# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 978dd3c0-27bd-5e9a-9a9e-5f7dc4c8607b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.08.2014  VB.2014.00211
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00211_2014-08-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00211	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.08.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Installationsarbeiten: Ausschluss aus dem Vergabeverfahren mangels Referenzangaben

Bei der Beurteilung mangelhafter Angebote ist ein strenger Massstab anzulegen (E. 3.1). In der Ausschreibung geforderte Eignungsnachweise müssen in der Offerte enthalten sein (E. 3.2).

Die bereits früher ausgeführten Aufträge entbinden nicht von der Einreichung der geforderten Eignungsnachweise (E. 5.3). Die Vergabebehörde ist nicht verpflichtet, fehlende Unterlagen nachträglich einzufordern, wenn der Mangel nicht auf ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (E. 6.2). Bei bewusstem Verzicht auf das Einreichen von Eignungsnachweisen liegt kein überspitzter Formalismus vor (E. 6.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
FORMERFORDERNIS
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGES ANGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. I SubmV
§ 21 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00211

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. August 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A GmbH, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, 

vertreten durch Stadt Zürich, Hochbaudepartement, RA B 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit
Ausschreibung vom 17. Januar 2014 ein offenes Submissionsverfahren
betreffend die Instandsetzung des Pavillons und den Einbau von Jurierungsräumen
im Verwaltungszentrum Werd in Zürich (BAV 60371). Für den Auftrag der
Installation von Lüftungs- und Klimaanlagen (BKP 244/245) gingen innert
Frist sieben Angebote mit Preisen zwischen Fr. 220'255.- (Angebot der A GmbH)
und Fr. 288'859.60 ein. Mit Verfügung vom 24. März 2014 wurde die A GmbH
wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen. Gleichentags teilte die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, der C AG
in D mit, dass diese den Zuschlag für die Installation von Lüftungs- und
Klimaanlagen (BKP 244/245) erhalten habe.

II.  

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom
1. April 2014 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die
Aufhebung der Ausschlussverfügung sowie die Rückweisung der Sache an die Stadt
Zürich, Amt für Hochbauten, zur erneuten Beurteilung. Sie begründete ihren
Antrag im Wesentlichen damit, dass der Ausschluss
ihres Angebots aus dem Vergabeverfahren aufgrund fehlender Formerfordernisse
ungerechtfertigt sei.

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte am
25. April 2014, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten
der Beschwerdeführerin abzuweisen. Die A GmbH verzichtete in der Folge auf
eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Es stellt sich deshalb
die Frage, ob die Beschwerdeführerin ohne den Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren eine realistische Chance gehabt hätte, den Zuschlag für den
betreffenden Auftrag zu erhalten.

2.2 Die Beschwerdeführerin hat das betragsmässig
tiefste Angebot eingereicht. Erweisen sich die Rügen
der Beschwerdeführerin bezüglich ihres Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren
berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Dass
eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge eines allfälligen
Vertragsabschlusses mit der Zuschlagsempfängerin nicht mehr möglich ist, ändert
an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur
Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Folglich ist
ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen und auf die Beschwerde einzutreten. 

3.
 

3.1 Gemäss § 4a
Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von der
Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet
haben, insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots. Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (VGr, 27. Februar 2013, VB.2012.00797, E. 5.1; 21. Dezember
2011, VB.2011.00537, E. 4.1; 28. September 2011, VB.2011.00316,
E. 5.1.1; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2 Angebote
sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten
sein (Galli et al., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).

4.
 

4.1 In den
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Formerfordernissen
des Angebotes unter Ziff. 13 als ersten Punkt festgehalten, dass als
Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit drei Referenzen von in der Grösse
und Komplexität vergleichbaren Bauten der letzten fünf Jahre anzugeben seien.
Als zweiten Punkt hat die Beschwerdegegnerin verlangt, dass als Nachweis der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Angaben zur Unternehmung und zur
Verfügbarkeit von genügend Personal und Infrastruktur eine Selbstdeklaration
bzw. ein Organigramm einzureichen seien.

4.2 Die in den
Ausschreibungsunterlagen enthaltene Liste für die Angabe von Referenzen wurde
von der Beschwerdeführerin leer eingereicht. Sodann füllte die
Beschwerdeführerin zwar das mit "Angaben zur Unternehmung/Selbstdeklaration"
bezeichnete Formular aus, unterliess es jedoch, darüber hinaus das verlangte
Organigramm bzw. die verlangte Selbstdeklaration einzureichen.

4.3 Mit
Verfügung vom 24. März 2014 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass
ihr Angebot vom 6. Februar 2014 wesentliche Formerfordernisse nicht
erfüllt habe, da es unvollständig gewesen sei und deshalb vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werde. Die Unvollständigkeit des Angebotes wurde damit
begründet, dass der gemäss Ausschreibung erforderliche Nachweis von drei
Referenzen bezüglich Grösse und Komplexität vergleichbarer Bauten fehle. Weiter
wurde als Begründung angeführt, dass auch die erforderliche Selbstdeklaration
bzw. ein Organigramm zum Nachweis von genügend Personal und Infrastruktur fehle.

4.4 Die
Beschwerdeführerin äussert sich bezüglich der fehlenden Referenzen dahingehend,
dass sie seit zehn Jahren mit der Stadt Zürich im Bereich Lüftungs- und
Klimaanlagen zusammenarbeite und während dieser Zeit zahlreiche Bauvorhaben
realisiert habe. Als Nachweis legte sie ihrer Beschwerdeschrift insgesamt
sieben Rechnungen an die Stadt Zürich, Abteilung H, aus den Jahren 2004–2014
bei. In Bezug auf den fehlenden Nachweis von genügend Personal und
Infrastruktur führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie die Aufträge der Stadt
Zürich stets termingerecht ausgeführt habe und ihre Arbeit zu keinerlei Beanstandungen
Anlass gegeben hätten. Die Beschwerdeführerin bestritt damit nicht, eine unvollständige
Offerte eingereicht zu haben. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob sie
aufgrund der früher ausgeführten Aufträge auf die Einreichung der geforderten
Eignungsnachweise verzichten durfte.

5.
 

5.1 Die
vergebende Amtsstelle kann Erfahrungen, welche diese mit früheren Aufträgen
eines Anbieters gesammelt hat, bei der Beurteilung eines Angebots verwenden
(VGr, 25. Januar 2001, VB.2000.00233, E. 2c). Da jedoch
die Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, durfte die
Beschwerdeführerin vorliegend nicht darauf vertrauen, dass der Beschwerdegegnerin
die bisher von ihr ausgeführten Aufträge für die Stadt Zürich bekannt sind und
für die Bewertung genügen würden (vgl. VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499,
E. 6.2). Dies umso mehr, weil sie die bisherigen Aufträge zwar für die
Stadt Zürich, nicht jedoch für das hier involvierte Amt für Hochbauten, sondern
für die dem Tiefbau- und Entsorgungsdepartement angehörige Abteilung Entsorgung
und Recycling ausgeführt hat.

5.2 Das Gleiche gilt für den Nachweis der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Beschwerdeschrift
diesbezüglich ebenfalls auf ihre bisherigen Arbeiten. Sie durfte sich jedoch
auch hier nicht darauf verlassen, dass die Qualität der Ausführung der von
einem anderen Departement der Stadt Zürich übertragenen Aufträge der
Beschwerdegegnerin bekannt ist. Im Übrigen geht aus den eingereichten Unterlagen
hervor, dass keiner der bisherigen Aufträge in seiner Grössenordnung an den
vorliegend zu vergebenden herankommt. Die Beschwerdeführerin durfte sich
deshalb auch nicht darauf verlassen, dass deren zufriedenstellende Ausführung
für die Beurteilung von Personalbestand und Infrastruktur zur Ausführung des
aktuellen Bauvorhabens ausreichend ist.

5.3 Daraus folgt, dass die bereits früher ausgeführten Aufträge die
Beschwerdeführerin nicht von der Einreichung der geforderten Eignungsnachweise
entbanden. Das Angebot der Beschwerdeführerin war damit in wesentlichen Punkten
unvollständig.

6.
 

Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner noch vor
der Zuschlagserteilung gehalten gewesen wäre, die Beschwerdeführerin auf den
Mangel aufmerksam zu machen und ihr die Gelegenheit zu geben, eine
Referenzliste sowie ein Organigramm bzw. eine Selbstdeklaration nachzureichen.

6.1 Aus dem
Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben,
den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen
hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der
Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I
166 E. 3a mit Hinweisen; BVGr, 13. März
2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen; EBRK, 23. Dezember
2005, VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich
die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen
Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit
einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Daniela Lutz, Die
fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.
Rz. 10).

6.2 Grundsätzlich
besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges
Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben
und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch
entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden,
dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und
Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots
in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem
Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe
auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen,
wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein
offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von
diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 7. März 2012, VB.2011.00581,
E. 4.1 mit Hinweisen).

6.3 Vorliegend
füllte die Beschwerdeführerin die Referenztabelle offensichtlich bewusst nicht
aus, weil sie davon ausging, dass der Beschwerdegegnerin die von ihr
in den vergangenen zehn Jahren realisierten Bauvorhaben für die Stadt Zürich bekannt
sind. Sie ging weiter davon aus, dass der Beschwerdegegnerin damit auch die
Qualität ihrer Arbeit bekannt ist und verzichtete daher offenbar ebenfalls
bewusst auf das Einreichen des geforderten Organigramms. Es liegt daher kein
überspitzter Formalismus vor, wenn die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin
wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne ihr
Gelegenheit zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen.

7.
 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch das Fehlen
der Referenzen und des Organigramms bzw. der Selbstdeklaration wesentliche
Formvorschriften im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG
verletzt wurden, welche den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem
Vergabeverfahren rechtfertigten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

8.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 65a Abs. 2 VRG). Für die Beschwerdegegnerin ist im
Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2
lit. a VRG angefallen. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist
daher zu verzichten.

9.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …