# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d8d7e8c-6329-5b07-a584-b42ca17d9c35
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.10.2016 LB150069
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB150069_2016-10-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB150069-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiber Dr. M. Nietlispach 

Beschluss vom 5. Oktober 2016 

 

in Sachen 

 
1. A._____,  

2. B._____,  
3. C._____, 

Kläger und Berufungskläger 

 

1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. D._____, 
2. E._____,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. phil. Y._____ 

 

betreffend Dienstbarkeit 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom  
25. September 2015 (CG110008-A) 

Erwägungen: 

1.a) Mit Urteil vom 25. September 2015 wies die Vorinstanz die Klage ab. 

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden ausgangsgemäss zu Lasten der 

Kläger 1-3 geregelt (Urk. 122). Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Einga-

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be vom 25. November 2015 rechtzeitig Berufung (Urk. 121). Mit Verfügung vom 

26. November 2015 wurde den Klägern Frist angesetzt, um einen Vorschuss für 

die Gerichtskosten von Fr. 4'200.-- zu leisten (Urk. 126). Dieser ging rechtzeitig 

bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 127). Am 15. Dezember 2015 wurde dem 

vormaligen Beklagten Frist anberaumt, um die Berufung zu beantworten 

(Urk. 128). Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 ersuchte dieser um Sistierung des 

Verfahrens (Urk. 129), welchem Begehren zunächst bis 1. Mai 2016 (Urk. 130) 

und hernach bis 30. Juni 2016 stattgegeben wurde (Urk. 137). 

b) Mit Eingabe vom 20. Juni 2016, adressiert an die zuständige Kammer, er-

klärten die Kläger 1-3 , dass sie ihre Berufung zurückziehen würden, da es mit der 

Gegenpartei zu einer Einigung gekommen sei. Das Verfahren sei damit als ge-

genstandslos geworden abzuschreiben (Urk. 138). Am 29. Juni 2016 ging eine 

Eingabe des Rechtsvertreters der Kläger ein mit dem Antrag, dass das Verfahren 

zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei. Die Kosten der Vorinstanz und 

die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Obergericht seien den Parteien je 

zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen 

(Urk. 139). Mit Verfügung vom 6. Juli 2016 wurden diese Eingaben der Gegenpar-

tei zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 141). Die beklagte Partei beantragte darauf 

am 19. August 2016, dass das Verfahren als durch Rückzug erledigt abzuschrei-

ben sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. Auf das 

Gesuch der Berufungskläger, das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit nach 

Art. 242 ZPO abzuschreiben, sei nicht einzutreten, eventuell sei dieses abzuwei-

sen (Urk. 146). In der Folge wurde die Eingabe der Gegenpartei zwecks Gewäh-

rung des rechtlichen Gehörs zugestellt (Urk. 142). Die Kläger 1-3 äusserten sich 

nochmals mit Eingabe vom 5. September 2016. Sie hielten an ihrer Auffassung 

fest, wonach kein Klagerückzug vorliege (Urk. 146). 

c) In seiner Eingabe vom 27. Januar 2016 hatte der Rechtsvertreter des 

vormaligen Beklagten F._____ erklärt, dass das streitbetroffene Grundstück eine 

Handänderung erfahren habe. Neue Eigentümer seien D._____ und E._____. Er 

legitimiere sich auch als Vertreter dieser Personen (Urk. 129, 132 und 134). Wie 

in der Verfügung vom 6. Juli 2016 festgehalten, ist dieser Parteienwechsel vor-

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zumerken und das Rubrum entsprechend anzupassen. Im Folgenden ist daher 

von diesen beiden Beklagten die Rede und nicht mehr vom vormaligen Beklagten 

F._____.  

2.a) Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der Kläger 1-3 ist das an 

die beschliessende Kammer gerichtete Schreiben der Kläger 1-3 nach Treu und 

Glauben zweifellos als gültige Rückzugserklärung zu verstehen. Dies ergibt sich 

klar aus dem Wortlaut, wonach die Kläger 1-3 ausführen, dass sie ihre Berufung 

zurückziehen möchten, da es mit der Gegenpartei zu einer Einigung gekommen 

sei (Urk. 138). Der ergänzenden Bemerkung, wonach das Verfahren damit ge-

genstandslos geworden sei, kommt unter diesen Umständen keine eigenständige 

Bedeutung zu. Es ist offensichtlich, dass die Kläger 1-3 als juristische Laien damit 

meinten, dass kein Anlass mehr bestehe, über die Prozesssache ein Urteil zu fäl-

len, da sich der Streit erledigt habe. Über den Inhalt der Einigung der Parteien 

wurden keine Angaben gemacht. Die mit den neuen Eigentümern abgeschlosse-

ne Vereinbarung wurde dem Gericht mit dieser Eingabe nicht zugestellt. Es lag 

lediglich ein Entwurf für einen Dienstbarkeitsvertrag vor (Urk. 135 und 136). Für 

das Gericht war daher im Zeitpunkt des Eingangs dieses Rückzugsschreibens 

nicht ersichtlich, inwiefern sich der Streit erledigt habe, d.h. ob das Streitobjekt 

tatsächlich weggefallen war. Das Gericht konnte und durfte sich mithin allein auf 

die vorbehalt- und bedingungslose Rückzugserklärung stützen. Kopien dieser 

Rückzugserklärung erfolgten an den Anwalt der Kläger, die neuen Eigentümer 

des Grundstückes, den vormals Beklagten F._____ und an den dessen Rechts-

vertreter (Urk. 138).  

b) Nach Eingang der Rückzugserklärung führten die Beklagten aus, dass die 

Parteien den Streit schlank hätten erledigen wollen, möglichst unter Vermeidung 

von aufwendigem - mitunter anwaltlichem - Schriftverkehr, sei dies für die Verein-

barung, sei dies im Gerichtsverfahren. Die Gleichzeitigkeit von sachenrechtlicher 

Einigung und Prozesserledigung durch Rückzug sei dadurch gesichert worden, 

dass die Berufungskläger das Rückzugsschreiben am Notariatstermin vorgelegt 

und unterzeichnet dem Vertreter der neuen Eigentümer des Baugrundstückes, 

G._____, übergeben hätten. Das Rückzugsschreiben, das deshalb dasselbe Da-

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tum wie die Dienstbarkeitsurkunde und die Grundbuchanmeldung trage, sei dem 

Obergericht daher von beklagtischer Seite zugeschickt worden (Urk. 142 S. 5). 

Dies war für das Gericht nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, ergibt sich dies 

doch aus der Rückzugserklärung nicht. Der Rechtsvertreter der Kläger machte 

geltend, dass das Schreiben vom 20. Juni 2016 (Urk. 138) dem Gericht von be-

klagtischer Seite zugespielt worden sei. Es sei immer klar gewesen, dass sich der 

von den Klägern mandatierte Anwalt mit dieser Rechtsfrage zu befassen habe. 

Die Kläger hätten gegenüber dem Obergericht keine Erklärung betreffend Beru-

fungsrückzug abgegeben, denn sie hätten das Schreiben vom 20. Juni 2016 be-

wusst nicht abgesandt (Urk. 146 S. 3). Die Ausführungen erscheinen nicht plausi-

bel. Jedenfalls vermögen sie den klägerischen Standpunkt betreffend die Erledi-

gungsart nicht zu stützen. Die Kläger bestritten den von den Beklagten geltend 

gemachten Sachverhalt nicht, wonach sie anlässlich des Notariatstermins dieses 

Rückzugsschreiben unterzeichnet und dem Vertreter der Beklagten übergeben 

hätten. Sie machten auch nicht geltend, dass die beklagtische Seite nicht befugt 

gewesen sei, dieses von ihnen an das Obergericht adressierte Schreiben dem 

Gericht zuzusenden. Der Vertreter der Beklagten handelte unter diesen Umstän-

den offensichtlich erlaubterweise als Bote für ihre Erklärung. Es war keineswegs 

erforderlich, dass die Kläger selbst dieses Schreiben dem Gericht zukommen 

liessen. Es würde auch kaum einen Sinn ergeben, wenn die Kläger ein solches 

Schriftstück unterzeichnet und der Gegenpartei übergeben hätten, wenn diese es 

nicht hätte verwenden dürfen. Die neuen Eigentümer des Grundstücks wollten 

dadurch offensichtlich sicherstellen, dass der Prozess tatsächlich beendet werde 

und sie nach dem Eigentümerwechsel nicht noch in Prozesshandlungen involviert 

würden. Der ehemalige Beklagte F._____ war nämlich nicht Vertragspartei des 

Dienstbarkeitsvertrages (Urk. 140/1) und der formelle Parteienwechsel war im 

Prozess noch nicht vorgenommen worden. Im Übrigen stimmt dieses Vorgehen 

auch mit der Vereinbarung unter dem Titel "Weitere Bestimmungen, Ziff. 5" im 

Dienstbarkeitsvertrag (Urk. 140/1) überein, wonach die Kläger sich verpflichteten, 

(gleichzeitig) mit der Abgabe der Grundbuchanmeldung für die Begründung der 

neuen Dienstbarkeit die hängigen Prozesse zurückzuziehen (Urk. 140/1). Es 

scheint sich daher eher so verhalten zu haben, dass der Rechtsvertreter von den 

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Klägern erst im Nachhinein über die Abgabe dieser Erklärung informiert worden 

war, zumal er offenbar anlässlich der Vertragsverhandlungen nicht stets zugegen 

war. Der Rechtsvertreter der Kläger machte denn auch nicht explizit einen Wil-

lensmangel geltend und stellte auch kein entsprechendes Revisionsgesuch. Es 

bestehen daher keine Anhaltspunkte für eine Ungültigkeit der abgegebenen 

Rückzugserklärung. 

 3.a) Die Parteien sind im Rahmen der Dispositionsmaxime befugt, durch be-

stimmte Prozesshandlungen, nämlich Klageanerkennung, Klagerückzug und ge-

richtlichen Vergleich, den Prozess in jedem Verfahrensstadium, auch im Rechts-

mittelverfahren, ohne Entscheid zum Abschluss zu bringen. Gemäss Art. 241 

Abs. 2 ZPO beendet ein Klagerückzug den Prozess unmittelbar ipso iure im Ge-

gensatz zur Gegenstandslosigkeit, bei welcher der Prozess erst mit dem gerichtli-

chen Abschreibungsbeschluss zu Ende geht. Der Abschreibungsbeschluss infol-

ge Klagerückzugs hat - mit Ausnahme des Kostenentscheids - rein deklaratori-

sche Wirkung (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2013, 

§ 23 Rz 18 und 34; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 

2010, § 40 Rz 106). Der Klagerückzug stellt eine Abstandserklärung dar, weil die 

erklärende Partei damit Abstand vom Prozess nimmt. Die Rückzugserklärung 

muss an das Gericht gerichtet sein; sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und 

unwiderrufbar (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 23 Rz 18 und 34; Sutter-

Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2012, Rz 1145; Leumann 

Liebster, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., (3. Aufl.), 

Art. 241 N 19). Dieselben Grundsätze gelten analog auch für den Rückzug eines 

Rechtsmittels. Da der vorliegende Prozess somit mit Eingang der in diesem Sinne 

gültigen Rückzugserklärung unmittelbar beendet wurde, wird auch die erstinstanz-

liche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen rechtskräftig. Auf den nach 

Beendigung des Prozesses gestellten Antrag des klägerischen Rechtsvertreters 

auf Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (Urk. 139 S. 1) 

kann daher nicht eingetreten werden. 

 b) Ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 ZPO) sind die Prozesskosten des 

Rechtsmittelverfahrens den Klägern 1-3 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. 

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Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'100.-- festzulegen (§§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 1, 12 

Abs. 1 GebVO). Sie werden mit dem vom Kläger 1 (Urk. 127) geleisteten Vor-

schuss von Fr. 4'200.-- verrechnet.  

 Überdies haben die Kläger den Beklagten für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bemisst sich ge-

mäss den §§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 4, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO. Der 

Rechtsvertreter der Beklagten reichte eine Kostennote ein, worin er einen Zeit-

aufwand von 21.25 Stunden geltend machte (Urk. 144/1). Der Zeitaufwand spielt 

jedoch für die Bemessung der Parteientschädigung nach der anwendbaren An-

waltsgebührenverordnung nur eine untergeordnete Rolle, weshalb auf die Kos-

tennote nicht abgestellt werden kann. Massgeblich ist in erster Linie der Streit-

wert, welcher sich vorliegend auf Fr. 32'960.-- beläuft. Da der Rechtsvertreter der 

Beklagten keine Berufungsantwort einreichen und nur eine Eingabe im Zusam-

menhang mit der Beendigung des Verfahrens erstellen musste, ist die gemäss 

dem Streitwert vorgesehene Gebühr von rund Fr. 5'300.-- entsprechend auf 

Fr. 2'650.-- plus Fr. 212.-- (8% MwSt) zu reduzieren. 

Es wird beschlossen: 

1. Vom Parteienwechsel wird Vormerk genommen und das Rubrum entspre-

chend angepasst. 

2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 

3. Auf den Antrag der Kläger 1-3 betreffend Abschreibung des Verfahrens zu-

folge Gegenstandslosigkeit wird nicht eingetreten. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.-- festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden den Klägern 1-3 un-

ter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem vom Kläger 1 geleisteten 

Vorschuss verrechnet.  

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6. Die Kläger 1-3 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Be-

klagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von 

insgesamt Fr. 2'862.-- zu bezahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 32'960.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Be-
gehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim 
Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO). 

 
Zürich, 5. Oktober 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. M. Nietlispach 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 5. Oktober 2016
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Vom Parteienwechsel wird Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend angepasst.
	2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	3. Auf den Antrag der Kläger 1-3 betreffend Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit wird nicht eingetreten.
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.-- festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden den Klägern 1-3 unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem vom Kläger 1 geleisteten Vorschuss verrechnet.
	6. Die Kläger 1-3 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'862.-- zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...