# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3dd5b7c-2e3d-52da-80d7-d516f8e465ab
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.08.2015 ZB.2014.37 (AG.2015.549)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-37_2015-08-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2014.37

 

ENTSCHEID

 

vom 3.
August 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfahrt, lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Susanna Baumgartner Morin 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokat, 

[…]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[…]

vertreten durch MLaw […], Advokatin, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil der
Zivilgerichtspräsidentin 

vom 29. April 2014 betreffend
Getrenntleben

 

Rückzug der Berufung /
Kostenentscheid

Sachverhalt

 

Mit Entscheid
vom 29. April 2014 des Zivilgerichts wurde das Getrenntleben zwischen den
Eheleuten A____ und B____ festgestellt und geregelt. A____ wurde verpflichtet, B____
ab 1. Mai 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF
3‘515.– zu bezahlen (Ziff. 3). Dazu wurde festgehalten, dieser Unterhaltsbeitrag
beruhe auf einem Einkommen des Ehemanns von netto CHF 8‘156.– zuzüglich
Kinderzulagen von CHF 300.–, und die Ehefrau erziele kein Einkommen. Der Bedarf
des Ehemanns ohne laufende Steuern wurde mit CHF 4‘240.– beziffert, derjenige
der Ehefrau ohne laufende Steuern mit CHF 3‘115.– (Ziff. 4). 

 

Gegen diesen
Entscheid hat A____ mit Eingabe vom 18. August 2014 rechtzeitig Berufung erhoben
und beantragt, es sei der B____ geschuldete monatliche Unterhaltsbeitrag mit
Wirkung per 1. Mai 2014 auf maximal CHF 1‘693.85 zu reduzieren. Weiter sei
festzustellen, dass sich das aktuelle monatliche Einkommen des Berufungsklägers
auf lediglich CHF 5‘933.85 belaufe. In diesem Sinne seien Ziffern 3 und 4 des
Dispositivs des Entscheids der Vorinstanz vom 29. April 2014 abzuändern; im Übrigen
sei dieser Entscheid zu bestätigen, unter o/e-Kostenfolge. Mit Berufungsantwort
vom 28. August 2014 beantragte die Berufungsbeklagte Abweisung der Berufung und
Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids unter o/e-Kostenfolge.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren. Der Berufungskläger hat am 28. August 2014 die Honorarnote seines
Rechtsvertreters im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren eingereicht. 

 

Mit Eingabe vom
6. August 2014 beantragte der Berufungskläger der Zivilgerichtspräsidentin, den
Entscheid vom 29. April 2014 in Wiedererwägung zu ziehen. In einer Eingabe vom
26. August 2014 der Berufungsbeklagten an die Zivilgerichtspräsidentin erklärte
die Berufungsbeklagte im laufenden Eheschutzverfahren Verzicht auf Unterhaltszahlungen
des Berufungsklägers mit Wirkung ab 1. August 2014 und ihr Einverständnis mit
der Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni und Juli 2014. Mit
Entscheid vom 2. Oktober 2014 hat die Vorinstanz die Ziffern 3 und 4 ihres Entscheids
vom 29. April 2014 abgeändert. Demnach wurde der vom Berufungskläger an die
Berufungsbeklagte zu zahlende Unterhaltsbeitrag für die Monate Juni und Juli
2014 auf monatlich CHF 1‘600.– reduziert und anderslautende Anträge der Berufungsbeklagten
wurden abgewiesen. Die Vorinstanz hielt weiter fest, dass dieser Unterhaltsbeitrag
auf einem durchschnittlichen Einkommen des Ehemannes von netto CHF 5‘933.–
(ohne Kinderzulagen von CHF 300.–) und einer durchschnittlichen Arbeitslosenentschädigung
der Ehefrau in den Monaten Juni und Juli 2014 von CHF 1‘620.– beruht. Der
Bedarf des Ehemannes ohne laufende Steuern wurde auf CHF 4‘240.–
festgesetzt, derjenige der Ehefrau ohne laufende Steuern auf CHF 3‘115.–.
Die Ehefrau wurde bei ihrem Verzicht auf persönliche Unterhaltsbeiträge ab
August 2014 behaftet und es wurde festgestellt, dass ab August 2014 keine
Unterhaltsbeiträge mehr geschuldet sind. Die Ehefrau wurde weiter beim Rückzug
ihres Gesuchs um Kindesunterhalt infolge fehlender Berechtigung behaftet und
der Ehemann darauf hingewiesen, dass die Kinderzulagen dem gemeinsamen Sohn zufliessen
sollen. Die Gerichtskosten von CHF 300.– bzw. CHF 600.– wurden den Parteien
hälftig auferlegt, wobei der Anteil der Berufungsbeklagten zufolge Bewilligung
des Kostenerlasses zu Lasten des Staates ging; die Parteikosten wurden wettgeschlagen.
Der Parteivertreterin der Berufungsbeklagten wurde ein Honorar von CHF 1‘815.05
inkl. Auslagen, zuzüglich MWST, ausgewiesen.

 

Mit Eingabe vom
24. Oktober 2014 hat der Berufungskläger den Rückzug der Berufung erklärt und
die kostenlose Abschreibung des Berufungsverfahrens beantragt. Die
Berufungsbeklagte hat in ihrer Stellungnahme zu dieser Eingabe die Auferlegung
einer der Berufungsbeklagten auszurichtenden Parteientschädigung von CHF 5‘140.50
(inkl. Auslagen und MWST) zulasten des Berufungsklägers beantragt und zugleich
die Honorarnote für ihre Bemühungen im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren
eingereicht. Der Berufungskläger hält replicando in seiner Eingabe vom 1.
Dezember 2014 an seinem Antrag zur Kostentragung für das Berufungsverfahren
fest. 

 

Die Einzelheiten
der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist nach Beizug
der Akten des Verfahrens EA.2014.13634 auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht
in Familiensachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176
Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser ist gemäss
Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit
Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung
nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist
vorliegend angesichts der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge zulasten des
Berufungsklägers erfüllt. Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln
172-179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO),
zuständige Rechtsmittelinstanz ist das Appellationsgericht als Ausschuss (§ 10
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]).

 

1.2      Der
Berufungskläger hat die Berufung mit Eingabe vom 24. Oktober 2014 unter dem
Vorbehalt, dass die Streitigkeit bezüglich der Kosten bestehen bleibt („protestando
Kosten“) zurückgezogen mit dem Antrag der kostenlosen Abschreibung des
Verfahrens. Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Stellungnahme vom 20. November
2014 die Abweisung dieses Antrags und die Zusprechung einer Parteientschädigung
in Höhe von CHF 4‘700.–, zuzüglich MWST von CHF 376.– und Auslagen von
CHF 64.50, an sich zu Lasten des Berufungsklägers beantragt. Damit bildet
Gegenstand des vorliegenden Entscheids einzig noch die Frage der Kostentragung
für das zweitinstanzliche Verfahren. Dieses ist zufolge Rückzugs der Berufung als
erledigt abzuschreiben. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg gefällt
worden (Art. 316 ZPO).

 

2.

2.1      Die
Berufungsbeklagte begründet ihren Antrag bezüglich der Prozesskosten mit der
Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO und bringt vor, es lägen keine Gründe vor, vom
dort statuierten Grundsatz abzuweichen. Der Berufungskläger macht in seiner Eingabe
vom 1. Dezember 2014 zur Stellungnahme der Berufungsbeklagten geltend, der
Rückzug des Rechtsmittels sei lediglich aus prozessökonomischen Gründen erfolgt,
nachdem die Vorinstanz ihren Entscheid vom 29. April 2014 in Wiedererwägung gezogen
und darin sämtlichen Anträge des Berufungsklägers in der Berufung mehr als
Folge geleistet habe, und hält an seinem Antrag um kostenlose Abschreibung des
Berufungsverfahrens fest. 

 

2.2      Die
aus den Gerichtskosten und allfälligen Parteientschädigungen bestehenden
Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden nach Art. 106 ZPO grundsätzlich nach
Massgabe des Verfahrensausgangs verlegt. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO gilt dabei die
ihr Rechtsmittel vorbehaltlos zurückziehende Partei als unterliegend. Von
diesem Grundsatz kann nach Art. 107 Abs. 1 ZPO unter anderem in familienrechtlichen
Verfahren (lit. c) abgewichen werden sowie bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens,
soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (lit. e). Letztere Bestimmung ist
auch einschlägig, wenn die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auf einen protestando
Kosten erfolgten Rückzug des Rechtsmittels zurückzuführen ist, bei dem
Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht unmittelbar zur Anwendung gelangt. Bei der Ausübung
des Ermessens ist in Rechtsmittelverfahren insbesondere auch zu prüfen, bei
welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das
Verfahren gegenstandslos geworden ist (vgl. Jenny,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Art. 106 N 6, 16). Vorliegend hat die Berufungsbeklagte mit Schreiben an
die Zivilgerichtspräsidentin vom 26. August 2014 ihren Verzicht auf eigene Unterhaltsbeiträge
mit Wirkung ab 1. August 2014 geäussert und sich implizit mit der Kürzung der
Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni und Juli 2014 einverstanden erklärt. Im
Zuge dessen wurden die Unterhaltsregelung der Vorinstanz mit Entscheid vom 2.
Oktober 2014 abgeändert, die Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni und Juli
2014 auf CHF 1‘600.– reduziert und die Berufungsbeklagte bei ihrem
Unterhaltsverzicht behaftet. Dieser neue Entscheid bewog den Berufungskläger gemäss
seinen nachvollziehbaren Ausführungen in der Eingabe vom 1. Dezember 2014 zum
Rückzug der Berufung. Allerdings hat der Berufungskläger das Berufungsgericht
nicht unverzüglich über sein Wiedererwägungsgesuch vom 6. August 2014
informiert, in welchem er identische Anträge wie in der Berufung eingereicht
hat. Unter diesen Umständen hätte nämlich eine Sistierung des Berufungsverfahrens
nahe gelegen, was zu einer Verminderung des gerichtlichen Aufwands geführt
hätte. Eine Kostenlosigkeit des Verfahrens ist unter diesen Umständen nicht
angebracht. Hingegen ist der Berufungskläger in diesem familienrechtlichen
Verfahren die finanziell besser gestellte Partei. Unter Berücksichtigung dieser
Elemente sind in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c und e ZPO die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren in Höhe von CHF 500.– den Parteien
hälftig aufzuerlegen und haben die Parteien die Kosten ihrer eigenen Vertretung
selber zu tragen. 

 

3.

3.1      Der
Anteil der Verfahrenskosten sowie die Vertretungskosten der Berufungsbeklagten
gehen aufgrund des dieser mit Verfügung vom 2. September 2014 bewilligten
Kostenerlasses allerdings vorläufig zu Lasten des Staates. Diese Befreiung
steht unter dem Vorbehalt der Nachzahlung bzw. Rückforderung nach Erledigung
des Prozesses, sollte die Berufungsbeklagte dazu in der Lage sein (Art. 123
Abs. 1 ZPO).

 

3.2      In
familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist bei der Festlegung
der Parteientschädigung zwar prinzipiell sowohl der angemessene Aufwand wie
auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (BGer 5A_855/2012
vom 13. Februar 2013 E. 1). Inwieweit es sich in Anwendung dieses Grundsatzes
vorliegend rechtfertigen könnte, unter Berücksichtigung des Streitwerts ein
Honorar festzusetzen, welches den zum praxisgemässen Ansatz zu entschädigenden
Aufwand übersteigt, kann vorliegend offengelassen werden. Die Vertreterin der
Berufungsbeklagten hat zunächst im Zusammenhang mit der Erstellung der Berufungsantwort
ihre Bemühungen nach Aufwand abgerechnet (Honorarnote vom 28. August 2014,
Beilage 5 zur Berufungsantwort) und erst nach dem Rückzug der Berufung durch
den Berufungskläger in ihrer Eingabe vom 20. November 2014 der Berechnung ihres
Honorars im Zusammenhang mit Berufungsantwort und Rückzug der Berufung den
Streitwert zugrunde gelegt. Dieses Vorgehen der Vertreterin der Berufungsbeklagten
erscheint als widersprüchlich und verdient nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen
Schutz. Sie ist deshalb gemäss ihrer ersten Eingabe auf der dort beantragten
Aufwandsentschädigung zu behaften, wobei für den insgesamt geltend gemachten
Aufwand von 6,48 Stunden vom gerichtsüblichen Stundenansatz für das Prozessieren
im Kostenerlass von CHF 200.– auszugehen ist. Was die ausgewiesenen Auslagen
von CHF 64.50 anbelangt, gilt es festzuhalten, dass die erstellten Kopien praxisgemäss
zu einem Ansatz von CHF 0.25 (und nicht von CHF 1.– oder 1.50) zu entschädigen
sind (vgl. BJM 1999, S. 64). Auch wird das Versendung von elektronischen
Nachrichten nicht unter dem Titel der Auslage ersetzt; die Kosten der Büroinfrastruktur
einer Kanzlei inkl. die Benützung von Computer und Internet gelten als im
Honoraransatz berücksichtigt. Entsprechend sind die beantragten Auslagen auf
CHF 28.75 zu reduzieren.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Das zweitinstanzliche Verfahren wird
abgeschrieben.

 

            Die Parteien tragen die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 500.– hälftig. Der Anteil der
Berufungsbeklagten von CHF 250.– geht zufolge der ihr bewilligten unentgeltlichen
Rechtspflege zu Lasten des Staates. 

 

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

 

            Der Vertreterin der Berufungsbeklagten, MLaw […], Advokatin, werden ein Honorar von CHF
1‘296.–, zuzüglich MWST von CHF 103.70, und ein Auslagenersatz von CHF 28.75
ausgerichtet.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.