# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37106fee-e2eb-5a87-b1d5-15e27c390ac8
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.08.2020 VD.2020.62 (AG.2020.485)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-62_2020-08-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.62

 

URTEIL

 

vom 10.
August 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Gabriella Matefi, Dr. Cordula Lötscher 

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                          Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde             Beschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

 

B____                                                                                     Beigeladener

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen Beschluss
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 19. Februar 2020

 

betreffend Erteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge

 

Sachverhalt

 

C____ (geb. [...]
2019) ist die Tochter von A____ und B____. Die unverheirateten Eltern lebten
immer getrennt und die elterliche Sorge kam von Geburt der Tochter an der
Mutter zu. Mit Schreiben vom 15. April 2019 wandte sich B____ an die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) und ersuchte um Erteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge für C____. In der Folge erteilte die KESB dem
Kinder- und Jugenddienst (KJD) einen Abklärungsauftrag. Mit Schreiben vom 21.
Oktober 2019 hielt der KJD fest, dass es aus Sicht des Kindeswohls keine Gründe
gebe, die gegen das gemeinsame Sorgerecht sprächen. Am 10. Januar 2020 erfolgte
diesbezüglich ein Gespräch zwischen den Eltern und zwei Vertreterinnen der KESB,
wobei die Eltern keine Verständigung über die gemeinsame elterliche Sorge erzielen
konnten. Nachdem der Vater der KESB am 19. Februar 2020 mitgeteilt hatte, dass er
erfahren habe, dass die Mutter beabsichtige, am 20. Februar 2020 mit der
gemeinsamen Tochter nach Deutschland auszuwandern, womit er nicht einverstanden
sei, erliess die KESB noch am 19. Februar 2020 folgenden Entscheid:

 

1.    Gemäss
Art. 298b Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) wird A____ und B____ die
gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ übertragen.

2.    Die
Erziehungsgutschrift i.S.v. Art. 29sexies AHVG wird der Mutter
angerechnet.

3.    Gestützt
auf Art. 450c ZGB i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB wird einer allfälligen Beschwerde
gegen diesen Entscheid die aufschiebende Wirkung superprovisorisch entzogen.

4.    Frau
A____ wird zeitnah zu einer Anhörung eingeladen.

 

Dagegen erhob A____
mit Eingabe vom 15. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag,
der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
vollumfänglich aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sowohl die KESB
als auch B____ beantragen mit Vernehmlassungen vom 9. bzw. 16. April 2020
die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung
vom 20. April 2020 stellte die Verfahrensleiterin die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde wieder her. Am 29. Mai 2020 reichte A____ eine Replik ein, worin sie
an ihren Rechtsbegehren festhielt.

 

Die Einzelheiten
des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1     Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs.
3 und 314 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes-
und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das
Verwaltungsgericht geführt werden. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 10 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

 

1.2     Das
Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG grundsätzlich nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100). Zudem enthält auch das
Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär ist nach Art. 450f ZGB die
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar. Es gelten dabei in Bezug auf
die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die
Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 ZPO).

 

1.3     Das
Verwaltungsgericht beurteilt die Beschwerde mit voller Kognition (Art. 450a
Abs. 1 ZGB). Demnach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des
Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu
berücksichtigen sind, ist dabei im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des
Verwaltungsgerichts abzustellen.

 

2.

2.1     Strittig
ist zunächst die Zuständigkeit der KESB und mithin auch des Verwaltungsgerichts
als Rechtsmittelinstanz für die Regelung der elterlichen Sorge über C____. Die
Beschwerdeführerin rügt, die KESB sei örtlich für den Erlass eines solchen
Entscheids nicht mehr zuständig gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich am
19. Februar 2020 um 13:57 Uhr ordnungsgemäss in der Schweiz abgemeldet und
darauf in Deutschland angemeldet. Der angefochtene Entscheid sei aber erst am
19. Februar 2020 um 17:04 Uhr per E-Mail an die Parteien versandt worden
und die Beschwerdeführerin konnte ihn erst am Folgetag zur Kenntnis nehmen. Eine
Zustellung per Mail entspreche nicht den förmlichen Zustellvoraussetzungen. Eine
formelle Zustellung darüber hinaus sei erst später erfolgt.

 

2.2     Soweit
die Beschwerdeführerin die Vorab-Zustellung des angefochtenen Entscheids per E-Mail
rügt, macht sie weder einen konkreten Rechtsnachteil geltend, noch ist ein
solcher ersichtlich. Gemäss § 7 Abs. 3 KESG ergehen Entscheidungen der
KESB schriftlich. Der vorinstanzliche Entscheid ist dem damaligen
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und ihr selbst am 20. Februar 2020
auch postalisch zugestellt und damit formgültig eröffnet worden (act. 14). Die
Beschwerde erfolgte rechtzeitig innert der seit der Eröffnung laufenden Frist. Von
der Beschwerdeführerin wird zudem zugestanden, dass sie von dem per E-Mail am
19. Februar 2020 zugestellten Inhalt des Entscheides Kenntnis genommen hat, da
sie den entsprechenden Ausdruck im Verfahren eingereicht hat (act. 3/3). Massgebend
ist vorliegend nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Entscheids, sondern
der Zeitpunkt der Entscheidfällung und die daraus abzuleitende örtliche Zuständigkeit.

 

2.3

2.3.1  Der
angefochtene Entscheid wurde am 19. Februar 2020 gefällt. Gleichentags hat sich
die Beschwerdeführerin in Basel-Stadt abgemeldet. Wie sie belegt, erfolgte die
Abmeldung zeitlich vor der Zustellung des angefochtenen Entscheids. Am 20. Februar
2020 hat sich die Beschwerdeführerin rückwirkend auf den 18. Februar 2020 in
Deutschland angemeldet (act. 3/7).

 

2.3.2  Beantragt
bei unverheirateten Eltern ein Elternteil gegen den Willen des anderen
Elternteils die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so ist für dieses
Begehren die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig (vgl. Art. 298b
Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Haager Kinderschutzübereinkommens (HKsÜ,
SR 0.211.231.011) sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des
Kindes in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates des neuen
gewöhnlichen Aufenthalts zuständig. Es entfällt damit auch die Zuständigkeit
des mit einem Rechtsmittel befassten Gerichts am ehemaligen Aufenthaltsort. Mit
dem Kompetenzwechsel von Art. 5 Abs. 2 HKsÜ – und dem bewussten Absehen von
einer «perpetuatio fori» – soll innerhalb des Haager Rechtsraums die materielle
Entscheidkompetenz einem Gericht mit örtlicher Nähe zum aktuellen
Aufenthaltsort des Kindes zukommen, das damit über mehr Sachnähe verfügt (vgl. Hochstein/Rutishauser, Neuere
Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Elterliche Sorge,
Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 9.
Symposium zum Familienrecht 2017, 2018, S. 321 ff., 335.) Vorbehalten bleibt
jedoch das widerrechtliche Verbringen des Kindes im Sinn von Art. 7 HKsÜ an den
ausländischen Aufenthaltsort (BGE 143 III 193 E. 2 S. 195; Christener-Trechsel/Herzig, Arbeitskreise/Arbeitskreis 10:
Herausforderung Mobilität bei gemeinsamer elterlicher Sorge: Der sogenannte
Zügelartikel – Versuch einer Auslegeordnung/V.–VI., in: Frankhauser/Büchler
(Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrechtstage, 18./19. Januar 2018 in Basel,
Bern 2018 [= FamPra.ch 25, 160]).

 

2.3.3  Für
die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde überhaupt einzutreten
hat, ist folglich zu prüfen, ob ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des
Kindes stattgefunden hat, bzw. ob die Verbringung des Kindes nach Deutschland
widerrechtlich im Sinne von Art. 7 HKsÜ erfolgt ist. Die KESB begründet ihre
örtliche Zuständigkeit mit dem widerrechtlichen Verbringen der Tochter ins
Ausland. Aufgrund der verfügten gemeinsamen elterlichen Sorge wäre die
Zustimmung des Vaters zum Aufenthaltswechsel nötig gewesen, die nicht erteilt
worden sei.

 

Der Beigeladene
macht geltend, dass die Berufung der Beschwerdeführerin auf die örtliche
Unzuständigkeit rechtsmissbräuchlich sei, da die Beschwerdeführerin in Kenntnis
eines laufenden Verfahrens und eines bereits angekündigten, behördlichen
Entscheids eigenmächtig und ohne Information der entsprechenden Behörde den
Wohnort gewechselt habe, um die örtliche Zuständigkeit wegfallen zu lassen.
Ohnehin sei es fraglich, ob das Kind bereits einen gewöhnlichen Aufenthalt in
Deutschland begründet habe. 

 

2.3.4  Der
Anknüpfungspunkt des gewöhnlichen Aufenthalts wird weder im HKsÜ noch in einem
der Haager Übereinkommen näher definiert. Der Begriff ist vertragskonform
auszulegen. Für seine Auslegung kann Art. 20 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes
über das Internationale Privatrecht (IRPG, SR 291) herangezogen werden,
wobei die konkreten aktuellen Umstände sowie das Kindeswohl besonders zu
berücksichtigen sind (Kostkiewicz,
Schweizerisches Internationales Privatrecht, Bern 2018, 2. Aufl., Bern 2018,
Rz. 1485). Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b IRPG definiert sich der gewöhnliche
Aufenthalt einerseits durch einen längerdauernden Aufenthalt verbunden mit dem
Willen, längere Zeit am fraglichen Ort zu verweilen. Allerdings genügt der
Wille allein, einen Aufenthalt zu begründen nicht, er muss durch äussere
Umstände objektiviert sein (Bucher,
Droit international privé suisse, Band II, Basel 1992, Rz 118). Ob ein
gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, ist von behördlichen Bewilligungen allerdings
grundsätzlich unabhängig. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes fällt in der
Regel mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines Elternteils zusammen. Auch
wenn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem gewöhnlichen
Aufenthalt grundsätzlich erst ab einer Anwesenheitsdauer von einigen Monaten auszugehen
ist, kann er aber bereits unmittelbar nach einem Umzug gegeben sein, wenn ein
dauerhafter Aufenthalt beabsichtigt ist, der den bisherigen Lebensmittelpunkt
ersetzen soll (BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1; Westenberg, BSK-IPR, Art. 20 N 23 ff.; Kostkiewicz, a.a.O. Rz. 1485).

 

2.3.5  Es
stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Abmeldung beim
Einwohneramt Basel am 19. Februar 2020 bereits einen neuen gewöhnlichen
Aufenthalt in Deutschland begründet hat. Die Anmeldung in Deutschland erfolgte
gemäss dem von ihr selber eingereichten Beleg erst am 20. Februar 2020. In
diesem Zeitpunkt waren der Beschwerdeführerin der Entscheid vom 19. Februar
2020 sowie der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde und somit die
gemeinsame elterliche Sorge bekannt, sodass die rückwirkende Anmeldung auf den
18. Februar 2020 auch der Absicht dienen konnte, sich dem Entscheid zu
entziehen. Gemäss einer Telefonnotiz der KESB vom Freitag, 6. März 2020, mit
Frau [...] vom Jugendamt Neukirch, Deutschland, habe diese am Montag, d.h. am 2. März
2020 die Kindsmutter besucht und diese wohne erst seit einer Woche dort (act. 6
S. 43). Rein rechnerisch wäre dies der 24. Februar 2020. Angesichts der
Umstände ist es zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter
bereits am 19. Februar 2020 Wohnsitz in Deutschland genommen hat. Die
Beschwerdeführerin belegt zwar das Abmeldedatum, nicht aber eine Wohnsitznahme
an diesem Datum. 

 

Ob bis zum
Zeitpunkt der Fällung des vorinstanzlichen Entscheids bereits ein Wechsel des
gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat
stattgefunden hat, ist auch unter Berücksichtigung der Frage des Kindeswohls
fraglich. Die Schweizerische Gesetzgebung geht vom Grundsatz der gemeinsamen
elterlichen Sorge aus in der Annahme, dass diese das Kindeswohl am besten
gewährleiste, auch wenn die Eltern nicht verheiratet sind und auch nicht
zusammenleben (Art. 296 Abs. 1 und 2, Art. 298 ff. ZGB; Botschaft
Elterliche Sorge, BBl 2011 9102). Die Abklärung des KJD ergab keine Gründe, die
im Fall von C____ eine Abweichung von dieser Regel nahegelegt hätten. Die von
der KESB am 19. Februar 2020 verfügte gemeinsame elterliche Sorge dient somit
dem Kindeswohl. Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein
Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes ins Ausland wechseln, so bedarf dies
der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder
der Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Ziel ist nicht etwa die
Verhinderung eines allfälligen Umzuges, sondern dass sich die Eltern eines
Kindes mit den Auswirkungen auf die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge
oder auf den persönlichen Verkehr bzw. die Betreuungsanteile auseinandersetzen.
Dabei sollen sie wenn immer möglich gemeinsam eine einvernehmliche und im
Einklang mit dem Kindeswohl gute Zukunftslösung finden (Christener-Trechsel/Herzig,
a.a.O., S. 233). Das Kindeswohl spricht somit gegen die Begründung eines
neuen Aufenthaltes für das Kind durch die Beschwerdeführerin vor Ergehen des
Entscheides der KESB.

 

2.3.6  Dies
auch deshalb, weil das Vorgehen der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich
erscheint. Sie verweigerte eine einvernehmliche Regelung der empfohlenen
gemeinsamen elterlichen Sorge und beschloss offenbar, dem entsprechenden
angekündigten Entscheid (vgl. Protokoll 10. Januar 2020, act. 6 S. 132) auszuweichen,
indem sie über die Grenze an den Wohnort ihrer eigenen Eltern zog. Bereits im
Juli 2019 erkundigte sie sich zur wegfallenden Kompetenz der KESB zur Erteilung
der gemeinsamen elterlichen Sorge bei Uneinigkeit über den Unterhalt (act. 6
S. 134). Dies deutet auf ein gezieltes Umgehen der Erteilung der gemeinsamen
elterlichen Sorge durch die KESB hin. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die
Einholung einer Bestätigung ihrer alleinigen elterlichen Sorge am 22. Januar 2020,
nachdem ihr im Gespräch vom 10. Januar 2020 die Verfügung der gemeinsamen
elterlichen Sorge in Aussicht gestellt worden war (act. 6 S. 100, 110, 132).
Das Wegfallen der örtlichen Zuständigkeit darf nicht ein zentrales
Entscheidungskriterium der Wegzugsentscheidung darstellen (vgl. BGE 143 III 193
S. 201; BGer 5A_306/2016 vom 7. Juli 2016 E. 3.2.2). Der Beigeladene macht damit
zu Recht geltend, dass wer in Kenntnis eines laufenden Verfahrens und eines
bereits angekündigten behördlichen Entscheids ohne weitere Information den Wohnsitz
wechselt, um die örtliche Zuständigkeit wegfallen zu lassen, sich danach nicht
auf eine örtliche Unzuständigkeit berufen kann. Hinzu kommt, dass gemäss Art.
301a Abs. 3 ZGB auch ein Elternteil, der die elterliche Sorge allein ausübt, den
anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren muss, wenn er den
Aufenthaltsort des Kindes wechseln will. Der Beigeladene teilte der KESB am
Morgen des 19. Februars 2020 mit, dass er am Montagabend (17. Februar
2020) erfahren habe, dass die Beschwerdeführerin ihre Wohnung gekündigt habe
und nach Deutschland auswandern wolle. Von der Beschwerdeführerin selbst habe
er erst am Abend des 18. Februars 2020 erfahren, dass sie mit C____ zu ihren
Eltern wegziehen werde (act. 6 S. 77). Etwas Anderes macht auch die
Beschwerdeführerin nicht geltend. Eine rechtzeitige Information des anderen
Elternteils über den geplanten Wegzug hat somit nicht stattgefunden. Insgesamt
muss das Verhalten der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich qualifiziert
werden und ist gemäss Art. 2 ZGB nicht zu schützen (vgl. VGE VD.2018.241 vom
29. Oktober 2019 E. 2.2.4). Aus diesem Grund hat die örtliche Zuständigkeit bei
den Behörden am ursprünglichen Wohnsitz des Kindes zu verbleiben (vgl. Fassbind, Inhalt des gemeinsamen
Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen
gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall, in: AJP 2014, 692, 694).

 

2.4

2.4.1  Auch
wenn man der Argumentation der Beschwerdeführerin folgt, dass der Wechsel des
gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes bereits mit der Abmeldung im Kanton
und damit noch vor dem Entscheid der KESB am 19. Februar 2020 stattgefunden
hätte, würde die örtliche Zuständigkeit der basel-städtischen Behörden
vorliegend nicht dahinfallen. Nach Art. 7 Abs. 1 HKsÜ bleiben bei
widerrechtlichem Verbringen des Kindes die Behörden des Vertragsstaats, in dem
das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte,
so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen
Staat erlangt hat und jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige
Stelle das Verbringen genehmigt hat; oder das Kind sich in diesem anderen Staat
mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person,
Behörde oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen
müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr
anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat. Das
Verbringen eines Kindes gilt nach Art. 7 Abs. 2 HKsÜ als widerrechtlich,
wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird.

 

2.4.2  Der
Entscheid der KESB wurde am 19. Februar 2020 gefällt. Aufgrund des Entzugs der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wurde der Entscheid vorläufig vollstreckbar
bzw. wirksam, obwohl er noch nicht rechtskräftig ist. Im Falle der Gültigkeit
des angefochtenen Entscheides entfaltet er seine Wirkung ab dem Datum der
Entscheidfällung (vgl. Weissenberger/Hirzel, Der Suspensiveffekt und andere
vorsorgliche Massnahmen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im
Verwaltungsprozess, Band Nr. 9, Zürich 2013, S. 61 ff., 79; Seiler, in: Waldmann/ Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 70 N 55). Somit bestand am 19. Februar 2020 bereits die gemeinsame
elterliche Sorge. Dass die Beschwerdeführerin im Moment ihrer Abmeldung in der
Schweiz diese Tatsache noch nicht kannte, ändert am rechtlichen Bestand der
gemeinsamen elterlichen Sorge nichts. Zumindest zum Zeitpunkt der Anmeldung in
Deutschland hatte sie über die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge
Kenntnis. In diesem Zeitpunkt war ihr der vorinstanzliche Entscheid bereits
eröffnet worden (act. 14). Neben dem Wegzug des Kindes in einen anderen
Vertragsstaat bedarf es auch der dortigen Begründung des gewöhnlichen
Aufenthaltes (BGE 143 III 193 E. 2 S. 195). Somit besteht der Wechsel des
Aufenthaltsortes aus mehreren Etappen, weshalb er mit der Einholung der
Abmeldebescheinigung am ursprünglichen Wohnort noch nicht abgeschlossen ist.
Vielmehr bedarf es auch für die Anmeldung am Zuzugsort der Zustimmung des
andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der
Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Da die
Beschwerdeführerin die Zustimmung nicht eingeholt hat und diese auch nicht
vorliegt, wurde das Sorgerecht des Kindsvaters verletzt. 

 

2.4.3  Weil
die Verbringung des Kindes nach Deutschland vorliegend ohne Einwilligung des
anderen Elternteils oder der Behörde und somit widerrechtlich im Sinn von Art.
7 HKsÜ erfolgte, bleibt die örtliche Zuständigkeit der Instanzen in Basel-Stadt
bestehen. Hieran ändert auch die Rücknahme des Gesuchs um Rückführung des
Kindes aus Deutschland nichts, da damit dennoch keine Zustimmung vorliegt (act. 15
und 16). Ebenfalls wird das widerrechtliche Verbringen durch die nachträgliche
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch die verfahrensleitende
Verfügung vom 20. April 2020 nicht gerechtfertigt, zumal die aufschiebende
Wirkung nur ab Datum der Beschwerde vom 16. März 2020 für den Lauf des
Verfahrens gilt. In der Regel wird nach einem widerrechtlichen Verbringen eines
Kindes in ein anderes Land dort kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet. Zwar
ist es nicht ausgeschlossen, wenn bereits eine angemessene Zeitspanne
verstrichen ist, ohne dass ein Gesuch um Rückgabe des Kindes erfolgte, vom
gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in dem Land auszugehen, wo es ein neues
soziales und familiäres Umfeld gefunden hat (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308 in:
Pra 99 Nr. 150). Schliesslich knüpft der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts an
faktischen Gegebenheiten an (oben E. 2.3.4). Vorliegend kann indes auch im
heutigen Zeitpunkt noch nicht von einem zwischenzeitlich begründeten gewöhnlichen
Aufenthalt ausgegangen werden, da der neue Aufenthalt des Kindes angesichts des
hängigen Rechtsmittelvefahrens von Unsicherheit geprägt ist und nicht
ausgeschlossen werden kann, dass sich der Beigeladene beispielsweise nach
Abschluss dieses Verfahrens gegen die widerrechtliche Verbringung zur Wehr
setzt (vgl. auch BGE 125 III 305 E. 2b/bb S. 308 in: Pra 99 Nr. 150; 117 II 334
E. 4 b, S. 338 = Pra 82 Nr. 11). Angesichts des hängigen
Rechtsmittelverfahrens und dem ganzen Vorwissen der Beschwerdeführerin
widerspricht ihr Verhalten auch nach der Verfügung der Instruktionsrichterin
vom 20. April 2020 Treu und Glauben. Aufgrund des Fortdauerns des
Rechtsmissbrauches konnte die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind in Deutschland
bis anhin keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründen.

 

2.5     Insgesamt
ist das Verwaltungsgericht folglich für die Behandlung der Beschwerde gegen den
Entscheid der KESB vom 19. Februar 2020 örtlich zuständig. Ebenso wurde
der vorinstanzliche Entscheid von der örtlich zuständigen Behörde gefällt.

 

3.

3.1     Die
Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die KESB habe ohne sachliche Kompetenz
einen Entscheid über die elterliche Sorge gefällt. Die KESB sei für einen
solchen Entscheid nur zuständig, wenn zwischen den Parteien sowohl in Bezug auf
die Regelung der elterlichen Sorge als auch in Bezug auf den Unterhalt eine
Einigung erzielt werden könne. Da vorliegend keine Einwilligung beider Parteien
bestehe, sei der angefochtene Entscheid aufzuheben.

 

3.2     Gemäss
Art. 298b Abs. 1 ZGB ist für das Begehren eines Elternteils über die
Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge gegen den Willen des anderen
Elternteils die Kindesschutzbehörde zuständig. Vorbehalten bleibt eine Klage auf
Leistung des Unterhalts beim zuständigen Gericht. In diesem Fall regelt das
Gericht nötigenfalls auch die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange
neu (Art. 298d Abs. 3 ZGB). Die sachliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde
entfällt entsprechend «ex lege» und es kommt zur Kompetenzattraktion beim
Gericht.

 

Der Wortlaut von
Art. 298b Abs. 3 ZGB hinsichtlich der Zuständigkeit des Gerichts ist klar: Die
Annexkompetenz gilt für die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange,
sobald eine Unterhaltsklage am Gericht anhängig gemacht wird. Ausnahmen sieht
er nicht vor (vgl. Zogg, Selbständige
Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange –
verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019 S. 1 ff., 3; OG ZH LZ190008 vom 27.
Juni 2019 E. 3.3). Vorliegend ist bis zum Datum des Entscheids der KESB keine
Unterhaltsklage beim zuständigen Gericht eingereicht worden. Nach Eingang einer
nicht offensichtlich unzulässigen Unterhaltsklage hätte das Gericht grundsätzlich
bei der zuständigen Kindesschutzbehörde nachzufragen, ob diese ein Verfahren
betreffend elterliche Sorge bzw. weitere Kinderbelange führt. Somit würde die
Kindesschutzbehörde einerseits darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihre sachliche
Zuständigkeit mit der (zulässigen) Klageeinreichung entfallen ist, andererseits
wären dem Gericht allfällige Akten zur Verfügung zu stellen (Zogg, a.a.O., S. 4). Wie die KESB
in ihrer Stellungnahme ausführt, wurde ihr weder vor dem 19. Februar 2020
noch danach ein Schlichtungsgesuch oder eine Unterhaltsklage zur Kenntnis
gebracht (Stellungnahme vom 9. April 2020 S. 2). Nach verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung bleibt die sachliche Zuständigkeit der KESB selbst bei
Einreichung eines Schlichtungsgesuchs noch bestehen (VGE VD.2018.241 vom
29. Oktober 2019 E. 2.2). Auch ein solches wurde hier nicht anhängig
gemacht. Vielmehr wurde den Parteien am 13. Februar 2020 noch ein Vorschlag
eines Unterhaltsvertrages zugestellt, sodass ein allfälliger Konsens noch nicht
auszuschliessen war. Damit blieb die KESB weiterhin für die Regelung der
elterlichen Sorge sowie der übrigen Kinderbelange zuständig.

 

Der KESB kommt bezüglich
der elterlichen Sorge gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 298b Abs. 2 ZGB auch Entscheidkompetenz
zu ("Die Kindesschutzbehörde verfügt die gemeinsame elterliche
Sorge…"). Art. 298b Abs. 3 ZGB sieht zusätzlich die Kompetenz der KESB
vor, "die übrigen strittigen Punkte" zu regeln. Das Gesetz schreibt
nicht vor, dass die gemeinsame elterliche Sorge rechtsgültig nur gleichzeitig
mit den "übrigen strittigen Punkten" verfügt werden kann (vgl. auch
BGE 145 III 436 E. 4 S. 439 f.). Wie der vorliegende Fall zeigt, gibt es
durchaus Situationen, in welchen im Interesse des Kindeswohls der eine oder
andere Punkt vorgängig entschieden werden muss. 

 

3.3     Daraus
folgt, dass die KESB im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids zu dessen Erlass
sachlich zuständig war. Dieser Entscheid ist auf dem Weg der Beschwerde gemäss
Art. 450 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB nach den Regeln des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens anzufechten, woraus sich auch die
sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt (vgl. VGE VD.2018.241 vom
29. Oktober 2019 E. 2.2.5).

 

4.

4.1     In
materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht den Eltern die
gemeinsame elterliche Sorge für ihr Kind C____ übertragen hat. Die
Kindesschutzbehörde verfügt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung
des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten
oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs.
2 ZGB). Damit bildet die gemeinsame elterliche Sorge den Grundsatz. Dem liegt
die Annahme zugrunde, dass dem Wohl der minderjährigen Kinder am besten gedient
ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem Grundsatz
soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes
ausnahmsweise besser wahrt.

 

Die alleinige
elterliche Sorge muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben. Eine solche
Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden
Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig
sind (BGE 142 III 197 E. 3.5 und 3.7 S. 199 ff., 142 III 1 E. 3.3 S. 5 f., 141
III 472 E. 4.6 und 4.7 S. 478 f.). Vorausgesetzt ist weiter, dass sich die
Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das
Kindeswohl konkret beeinträchtigen – wobei es diesbezüglich konkreter
Feststellungen bedarf – und dass mit der Belassung der alleinigen elterlichen
Sorge eine Entlastung der Situation herbeigeführt bzw. eine drohende
Verschlimmerung verhindert wird (BGE 142 III 197 E. 3.7 S. 201, 141 III 472 E.
4.6 S. 478). Damit ist zwangsläufig eine Prognose darüber verbunden, wie sich
das Verhältnis zwischen den Eltern entwickeln wird. Dieser
Wahrscheinlichkeitsaussage über die künftige Entwicklung müssen konkrete
Anhaltspunkte zugrunde liegen, die aktenmässig erstellt sind. Mit anderen
Worten muss aufgrund einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose geprüft
werden, ob das gemeinsame Sorgerecht eine erhebliche Beeinträchtigung des
Kindeswohls befürchten lässt (BGer 5A_809/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 4.2.2, 5A_903/2016
vom 17. Mai 2017 E. 4.1).

 

4.2     Wie
sich aus den Akten ergibt, hat die Kommunikation zwischen den Eltern zeitweise
sehr gut funktioniert, und der Vater hat das Kind täglich oder zumindest
mehrmals in der Woche gesehen (Notiz Besprechung mit Kindsvater vom 24. Oktober
2019, act. 6 S. 181). Der Abklärungsbericht des KJD kommt zum Schluss,
dass nichts gegen die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge spreche.
Bezüglich der Regelung des Besuchsrechts stellt die Abklärungsperson ebenfalls
fest, dass es den Eltern während der Abklärung immer wieder gelungen sei,
selbständig Vereinbarungen zu treffen (act. 6 S. 184). Die Schilderung von
Schwierigkeiten beim Besuchsrecht begann in der Folge erst nach Vorliegen des
Abklärungsberichtes, der festhält, dass die Bereitschaft der Beschwerdeführerin,
auf Elternebene kooperativ an Lösungen zu arbeiten, ambivalent sei (act. 6 S.
140 ff., 185). Die Konflikte der Eltern beziehen sich aber hauptsächlich auf
das Besuchsrecht und den Unterhalt und sind somit von der elterlichen Sorge
weitgehend unabhängig (vgl. Aebi-Müller,
Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2016
Familienrecht, ZBJV 153/2017 S. 498 ff., 503). Inwiefern die gemeinsame
elterliche Sorge das Kindeswohl gefährdet, ist weder ersichtlich noch von der
Beschwerdeführerin genügend substantiiert. Folglich ist die Anordnung der
gemeinsamen elterlichen Sorge durch die KESB nicht zu beanstanden.

 

4.3     Auch
künftig lässt die Anordnung der gemeinsamen Sorge keine erhebliche Beeinträchtigung
des Kindeswohls befürchten. Neben dem Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu
bestimmen, umfasst die elterliche Sorge auch die Entscheide über die Schulwahl,
die religiöse Erziehung, medizinische Eingriffe usw. Es bestehen keine
Anhaltspunkte dafür, weshalb die Eltern diese Entscheide nicht gemeinsam
treffen sollen. Unabhängig vom künftigen Aufenthaltsort von C____ ist davon
auszugehen, dass ihrem Wohl am besten gedient ist, wenn die Eltern das
Sorgerecht gemeinsam ausüben.

 

5.

5.1     Zusammenfassend
erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet, weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist.

 

5.2     Diesem
Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die Beschwerdeführerin laut § 30
Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 800.–. Sie hat
zudem dem Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Für die Höhe der Entschädigung kann auf die Honorarnote der
Vertreterin des Beigeladenen abgestellt werden.

 

6.

6.1     Mit
dem vorliegenden Urteil entfällt die aufschiebende Wirkung der zu beurteilenden
Beschwerde. Da der unterlegenen Beschwerdeführerin aus dem durch die erfolglose
Beschwerde bewirkten Schwebezustand kein unberechtigter Nutzen zukommen soll,
fällt der Suspensiveffekt rückwirkend («ex tunc») dahin (vgl. Seiler, a.a.O., Art. 70 N 55),
womit die gemeinsame elterliche Sorge ab dem Zeitpunkt des vorinstanzlichen
Entscheids wirksam wird.

 

6.2     Gegen
das Urteil des Appellationsgerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht zulässig. Diese hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung,
ausser wenn sie sich gegen ein Gestaltungsurteil richtet (Art. 103 Abs. 2 lit.
a BGG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt nur bei
zivilstandsrechtlich relevanten Vorgängen wie die Begründung eines
Kindesverhältnisses, nicht aber der Regelung der Eltern-Kind-Beziehung ein Gestaltungsurteil
vor (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 514; vgl. auch von Werdt, in: Stämpflis Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz
[BGG], Art. 103 N. 7 f.). Die Art der elterlichen Sorge wird nicht im
Zivilstandsregister geführt (vgl. Art 8 der Zivilstandsverordnung [ZStV,
SR 211.112.2]), weshalb vorliegend nicht von einem Gestaltungsurteil im
Sinn von Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG auszugehen ist. Der Beschwerde in
Zivilsachen kommt somit von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art.
103 Abs. 1 BGG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:       Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 800.– (einschliesslich Auslagen).

 

Die Beschwerdeführerin hat dem Beigeladenen für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'352.30, zuzüglich 7,7 %
MWST von CHF 258.10, total CHF 3'610.40 zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-       
Beschwerdeführerin

-       
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-       
Beigeladener

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.