# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 698d6597-6697-5172-88c6-79b930a95960
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.11.2022  VB.2022.00638
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00638_2022-11-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00638	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.11.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 18.10.2023 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschwerde der ursprünglichen Zuschlagsempfängerinnen gegen Vergabe gemäss Rückweisungsentscheid

Heisst das Verwaltungsgericht in Vergabeverfahren eine Beschwerde gut und hebt den Zuschlag auf, so erteilt es diesen praxisgemäss in seinem Urteil nicht selbst neu, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück. Hintergrund dieser Praxis ist, dass dem Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen zu verbinden sind. Ein weiterer (Ermessens-)Spielraum steht der Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Inhaltlich ist die Sache mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In diesem Sinn handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine reine Vollzugs- bzw. Vollstreckungshandlung (E. 3.1). Bei der Anfechtung einer Vollstreckungsverfügung kann gegenüber der Sachverfügung nur noch geltend gemacht werden, sie sei von Anfang an nichtig gewesen, enthalte schwerwiegende Grundrechtsverletzungen oder sei durch nachträglich eingetretene Umstände rechtswidrig oder gegenstandslos geworden. Die Vollstreckungsverfügung ist ferner dann anfechtbar, wenn Mängel vorgebracht werden, die in ihr selber begründet sind (E. 3.2). Solche Rügen bringen die Beschwerdeführerinnen nicht vor. Vielmehr bemängeln sie den Rückweisungsentscheid, gegen den sie jedoch eine - aktuell hängige - subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben haben. Daher ist das Verwaltungsgericht infolge Litispendenz bzw. infolge des Devolutiveffekts der subsidiären Verfassungsbeschwerde für die Behandlung der erhobenen Rügen unzuständig, womit es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt (E. 3.3, E. 3.5).
Eine Sistierung des Verfahrens bis zum bundesgerichtlichen Entscheid über die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht angezeigt. Zwar kann sich eine solche rechtfertigen, wenn die streitgegenständliche Anordnung vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist oder von diesem wesentlich beeinflusst wird. Der Bestand der vorliegend angefochtenen Vollstreckungsverfügung ist jedoch nicht mehr vom Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens abhängig, seit in jenem das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und das angefochtene Verwaltungsurteil mithin sofort vollstreckbar wurde (E. 3.4).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
DEVOLUTIVEFFEKT
LITISPENDENZ
MITBETEILIGTE PARTEI
NICHTEINTRETEN
PROZESSVORAUSSETZUNG
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
SACHURTEILSVORAUSSETZUNG
SISTIERUNG
VOLLSTRECKUNGSVERFÜGUNG
VOLLZUGSHANDLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00638

 

 

Verfügung

 

 

des Einzelrichters

 

 

vom 29. November 2022

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier. 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A AG, 

2.    B AG, 

3.    C AG, 

 

alle vertreten durch
RA D, 

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

1.    Dienstleistungscenter Amt (Dileca), 

2.    GVSBD (Gesundheitsvorstände und 

-sekretäre des Bezirks Dietikon),

 

beide vertreten durch RA G,

 Beschwerdegegnerschaft,

 

und

 

1.    H GmbH, 

2.    I AG, 

3.    J AG, 

 

alle vertreten durch RA K,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

A. Mit
Ausschreibung vom 19. Oktober 2021 eröffneten das Dienstleistungscenter Amt
(Dileca) und die Gesundheitsvorstände und -sekretäre des Bezirks Dietikon
(GVSBD) ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Vergabe des in zwei
Teilleistungen gegliederten Dienstleistungsauftrags "Pilot
Gemischtkunststoffsammlung". Innert der Eingabefrist gingen zwei Angebote,
jeweils zu beiden Teilleistungen, ein. Am 17. Dezember 2021 wurde den
beiden Anbieterinnen eröffnet, dass der Zuschlag für beide Teilleistungen an
die "Bietergemeinschaft A AG" erteilt worden sei.

B. Dagegen
erhob die aus der H GmbH, der I AG und der J AG bestehende
unterlegene Bietergemeinschaft ("Bietergemeinschaft H/I/J") am
30. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Die
Bietergemeinschaft A AG liess sich nicht vernehmen. Mit Entscheid vom 25.
Juli 2022 schrieb das Verwaltungsgericht die Beschwerde betreffend Teilleistung
1 als durch Rückzug erledigt ab und hiess sie im Übrigen gut. Der Zuschlag
wurde hinsichtlich Teilleistung 2 aufgehoben und die Sache an die Vergabestelle
zurückgewiesen, um den Zuschlag in diesem Umfang den (damaligen)
Beschwerdeführerinnen zu erteilen (vgl. VB.2021.00859).

C. Daraufhin
gelangte die Bietergemeinschaft A AG am 5. September 2022 mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit prozessleitender Verfügung vom 28.
September 2022 wies das Bundesgericht das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ab.

II.  

A. Nach
Abweisung des Gesuchs betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch das
Bundesgericht und in Nachachtung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 25.
Juli 2022 im Verfahren VB.2021.00859 erteilte die Vergabebehörde mit Verfügung
vom 5. Oktober 2022 der Bietergemeinschaft H/I/J den Zuschlag für die
Teilleistung 2.

B. Dagegen
gelangte die Bietergemeinschaft A AG mit Beschwerde vom 21. Oktober 2022
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben
und den Zuschlag ihr zu erteilen. Sodann verlangte sie eine
Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Akteneinsicht, um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Sistierung des Verfahrens bis zum
Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheids im Verfahren 2D_28/2022 betreffend
das Verwaltungsgerichtsurteil im Verfahren VB.2021.00859.

Die Vergabebehörde beantragte mit Eingabe vom 31. Oktober
2022, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen. Weiter sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen
und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen, eventuell die
Beschwerdeführerinnen, seien mit einer Ordnungsbusse disziplinarisch zu
bestrafen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Bietergemeinschaft H/I/J
hat sich nicht vernehmen lassen. Die A AG replizierte mit Eingabe vom 28.
November 2022.

Der
Einzelrichter erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Da sich das Rechtsmittel als offensichtlich
unzulässig erweist, ist darüber durch den Einzelrichter zu entscheiden (vgl.
§ 38b Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Auf den Beizug von Akten kann verzichtet werden,
zumal die Vergabeakten sowohl dem Verwaltungsgericht wie auch den
Beschwerdeführerinnen aus dem Verfahren VB.2021.00859 bekannt sind.

2.  

In seinem Urteil im Verfahren VB.2021.00859
korrigierte das Verwaltungsgericht die Bewertung der Offerten und kam zum
Schluss, dass dem Angebot der Beschwerdeführerinnen (Zuschlagsempfängerinnen in
VB.2021.859) weniger Punkte als demjenigen der Mitbeteiligten
(Beschwerdeführerinnen in VB.2021.00859) zu erteilen seien. In der vorliegend
angefochtenen Verfügung wurde das Angebot der Mitbeteiligten neu mit 80 Punkten
bewertet, dasjenige der Beschwerdeführerinnen mit 72,51 Punkten (vgl.
VB.2021.00859, E. 4.3.2 f.).

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die
Mitbeteiligten hätten ein Eignungskriterium nicht erfüllt, da sie ihr Angebot
nicht gemeinsam unterzeichnet bzw. zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung noch
nicht als Arbeitsgemeinschaft bestanden hätten. Daher hätten sie aus dem
Verfahren ausgeschlossen werden müssen und das Verwaltungsgericht hätte im
ersten Rechtsgang gar nicht auf ihre Beschwerde eintreten dürfen. Über diese
Fragen habe das Verwaltungsgericht im ersten Rechtsgang noch nicht entschieden,
weshalb nun darauf einzutreten sei. Ferner wird geltend gemacht, die
Mitbeteiligten hätten auch wegen Erteilung falscher Auskünfte ausgeschlossen
werden müssen und es seien Arbeitsschritte, die an einem ungeeigneten Standort
ausgeführt würden, fälschlicherweise bei der Bewertung berücksichtigt worden.

3.  

3.1 Heisst das
Verwaltungsgericht in Vergabeverfahren eine Beschwerde gut und hebt den
Zuschlag auf, so erteilt es diesen praxisgemäss in seinem Urteil nicht selbst
neu, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vergabestelle zurück (vgl. dazu VGr, 1. März 2018, VB.2017.00606,
E. 3.3.1; 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002
Nr. 33, auch zum Folgenden). Hintergrund dieser Praxis ist, dass dem
Verwaltungsgericht im Entscheidzeitpunkt nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag
allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen
– z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte
Terminplanung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000,
BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b). Ein weiterer (Ermessens-)Spielraum
steht der Vergabebehörde bei der Zuschlagserteilung nicht zu. Materiell ist die
Sache mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil abschliessend beurteilt. In
diesem Sinn handelt es sich bei der angeordneten Zuschlagserteilung um eine
reine Vollzugs- bzw. Vollstreckungshandlung.

3.2 Bei der Anfechtung einer
Vollstreckungsverfügung kann gegenüber der Sachverfügung nur noch geltend
gemacht werden, sie sei von Anfang an nichtig gewesen, enthalte schwerwiegende
Grundrechtsverletzungen oder sei durch nachträglich eingetretene Umstände
rechtswidrig oder gegenstandslos geworden. Die Vollstreckungsverfügung ist
ferner dann anfechtbar, wenn Mängel vorgebracht werden, die in ihr selber
begründet sind. Es kann etwa geltend gemacht werden, die Vollstreckung gehe
über die zu vollstreckende Anordnung hinaus oder sie stimme nicht mit ihr
überein. Weiter kann sich der Pflichtige auf das Gesetzmässigkeitsprinzip bei
der Wahl des Vollstreckungsmittels oder auf das Verhältnismässigkeitsprinzip
berufen, wenn in der Sachverfügung das Vollstreckungsmittel nicht speziell
genannt ist (Tobias Jaag in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014
[Kommentar VRG], § 30 N. 81 f.). Auf Rügen, welche sich auf die
Rechtmässigkeit der Sachverfügung beziehen, ist abgesehen von den vorgenannten
Ausnahmen nicht mehr einzugehen (vgl. a.a.O. N. 80).

3.3 Die
Beschwerdeführerinnen bringen keine Rügen vor, die in der
Vollstreckungsverfügung selbst begründet sind. Vielmehr bemängeln sie das
Verwaltungsgerichtsurteil vom 25. Juli 2022, d.h. die Sachverfügung, aus den
oben in E. 2 angeführten Gründen. Diese Rügen erweisen sich, entgegen den
diesbezüglichen Vorbringen in der Replik, im Rahmen der Anfechtung der
Vollstreckungsverfügung als unzulässig. Infolge Litispendenz bzw. infolge des
Devolutiveffekts der subsidiären Verfassungsbeschwerde ist das
Verwaltungsgericht zur Behandlung der genannten Rügen nicht zuständig.

3.4 Anzufügen
bleibt, dass eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum bundesgerichtlichen
Entscheid über die subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D_28/2022 nicht angezeigt
ist. Zwar kann sich eine Sistierung rechtfertigen, wenn die fragliche Anordnung
vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist oder von diesem wesentlich
beeinflusst wird (Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen
zu §§ 3–31, N. 40). Der Bestand der vorliegend angefochtenen
Vollstreckungsverfügung ist jedoch nicht mehr vom Ausgang des
bundesgerichtlichen Verfahrens abhängig, seit in jenem mit prozessleitender
Verfügung vom 28. September 2022 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen und das angefochtene Verwaltungsurteil mithin sofort
vollstreckbar wurde.

3.5 Zusammenfassend
ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der beschwerdeführerischen
Vorbringen nicht zuständig, womit es im vorliegenden Verfahren an einer Sach­urteilsvoraussetzung
fehlt. Demzufolge ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.  

4.1 Mit dem
vorliegenden Entscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerinnen
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.2 Auf die
von der Beschwerdegegnerschaft beantragte Auferlegung einer Ordnungsbusse im
Sinn von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 3 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ist zu verzichten, zumal die
beschwerdeführerische Prozessführung noch nicht geradezu offenkundig bös- oder
mutwillig war.

 

5.  

5.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerinnen als unterliegend und
werden kostenpflichtig (§ 65 a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts
der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 angemessen zu reduzieren. 

5.2 Eine Parteientschädigung steht den
Beschwerdeführerinnen aufgrund ihres Unterliegens von vornherein nicht zu.
Hingegen sind sie zu
verpflichten, die Beschwerdegegnerschaft angemessen entschädigen (§ 17
Abs. 2 f. VRG).

6.  

Der Gesamtwert der Vergabe
übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni
2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 2'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung zu
je 1/3 auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis solidarisch verpflichtet,
der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen
diese Verfügung kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

       a)    die Beschwerdeführerinnen;

b)    die Beschwerdegegnerschaft und die Mitbeteiligten;

c)    die Weko.