# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eee53bed-7293-5314-b5b4-f3e1091c9ed8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.04.2013  VB.2013.00132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00132_2013-04-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00132	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.04.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Tiefbauarbeiten: Gewichtung der Zuschlagskriterien; Lehrlingsausbildung.

Die Gewichtung der Zuschlagskriterien muss nicht zwingend im Voraus bekannt gegeben werden. Es genügt, wenn die Gewichtung entsprechend der Reihenfolge der Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt (E. 4.1).

Die verwendete Punkteskala beim Kriterium "Lehrlingsausbildung" weicht von jener bei den übrigen Kriterien ab und verfälscht die festgelegte Gewichtung von 5 % (E. 4.2.3).

Die Preisspanne von über 100 % trägt der vorgegebenen Gewichtung zu wenig Rechnung, da damit nicht nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte berücksichtigt wird (E. 5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNG
LEHRLINGSAUSBILDUNG
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
TIEFBAUARBEITEN
TRANSPARENZ
TREU UND GLAUBEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
§ 13 Abs. I lit. m SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00132

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 10. April 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas
Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert
Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Gemeinde Hirzel, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

C AG,

Mitbeteiligte, 

 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Hirzel schrieb im Amtsblatt vom
14. Dezember 2012 die Tiefbauarbeiten im Rahmen der Strassensanierung im
Gebiet F im offenen Verfahren aus. Daraufhin gingen zehn Angebote mit bereinigten
Angebotspreisen von Fr. 477'777.80 bis Fr. 721'155.95 ein (jeweils
exkl. Mehrwertsteuer). Der Gemeinderat Hirzel erteilte den Zuschlag mit Beschluss
vom 11. Februar 2013 der C AG, D, zum Pauschalpreis von
Fr. 495'370.- (exkl. Mehrwertsteuer). Dies wurde den beteiligten
Anbieterinnen mit Verfügung vom 15. Februar 2013 mitgeteilt.

II.  

Dagegen erhob die A AG, E, am 28. Februar 2013
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei
aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen oder – eventuell – die Sache mit
der Anweisung an die Gemeinde Hirzel zurückzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin
zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung verlangt.

Die Gemeinde Hirzel beantragte am 25. März 2013 die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen. Die Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2013 wurde der
Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). 

Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, die mit ihrem
preislich günstigsten Globalangebot (Fr. 477'777.80 exkl. Mehrwertsteuer)
insgesamt mit nur 0,03 Punkten Rückstand den zweiten Rang belegte, eine
rechtswidrige Gewichtung der Zuschlagskriterien und die falsche Bewertung des
Kriteriums "Lehrlingsausbildung". Dringt die Beschwerdeführerin mit
diesen Rügen durch, rückt ihr Angebot auf den ersten Rang, womit ihr der
Zuschlag zu erteilen ist. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen. Auf die form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.
 

Die Beschwerdegegnerin macht sinngemäss geltend, das
Globalangebot der Beschwerdeführerin könne nicht berücksichtigt werden, da die
entsprechende Offerte unvollständig gewesen sei. 

Damit setzt sich die Beschwerdegegnerin in Widerspruch zu
ihrer eigenen Beurteilung. Gemäss Protokoll des Gemeinderats Hirzel vom
11. Februar 2013 wurden die Angaben im Globalangebot der
Beschwerdeführerin als "teilweise dürftig" erachtet, jedoch
"noch knapp als gültig akzeptiert". Entsprechend wurde dieses Angebot
bewertet und der von der Beschwerdeführerin offerierte Globalpreis zum
Ausgangspunkt der Bewertung des Preiskriteriums genommen. Es ist mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Beschwerdegegnerin im
Beschwerdeverfahren nun auf ihre eigene Beurteilung zurückkommen will, zumal
sie nicht darlegt, inwiefern nähere Angaben für die Beurteilung des
Globalangebots notwendig wären. Die Beschwerdegegnerin bleibt daher vorliegend,
da die Mitbeteiligte keine eigenen Anträge gestellt hat, an ihre Angebotsbeurteilung
gebunden (vgl. VGr, 21. September 2012, VB.2012.00243, E. 2.3;
27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 5). Das Globalangebot der Beschwerdeführerin
ist zu berücksichtigen.

4.
 

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Bewertung
des Kriteriums "Lehrlingsausbildung". Dieses wurde von der
Beschwerdegegnerin mit 5 % gewichtet. 

4.1 Aus dem
Umstand, dass die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien (Preis inkl.
Nutzen und Risiken für den Bauherrn; Termine; Referenz/Qualifikation
Schlüsselpersonen; Ökologie; Lehrlingsausbildung) aus den Ausschreibungsunterlagen
nicht ersichtlich war, vermag die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zunächst erscheint fraglich, ob sie diesen
Einwand nicht früher hätte vorbringen müssen (vgl. VGr, 28. September
2011, VB.2011.00321, E. 4 mit Hinweisen). Zudem muss die Gewichtung der Zuschlagskriterien nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht
zwingend im Voraus bekannt gegeben werden. Um die notwendige Transparenz
des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zu
gewährleisten, genügt es, die Zuschlagskriterien mit deren Rangordnung
bekanntzugeben (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 [SubmV]). Dies ist der Fall, wenn die Gewichtung – wie im
vorliegenden Fall – entsprechend der Reihenfolge der Kriterien in den
Ausschreibungsunterlagen erfolgt (VGr, 17. Juni
2009, VB.2009.00123, E. 2 [nicht publiziert]; 18. Dezember 2002,
VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).
Eine Nummerierung der Kriterien ist dazu – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift, S. 6) – nicht notwendig. Diese ging
denn auch selber davon aus, dem Lehrlingskriterium komme die geringste
Bedeutung zu, da es als letztes Kriterium aufgeführt worden sei (Beschwerdeschrift,
S. 6). 

Inwiefern die Gewichtung des Lehrlingskriteriums mit 5 %
rechtsverletzend sein soll, wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht
substanziiert dargelegt und ist auch nicht ersichtlich (vgl. VGr, 27. Juni
2012, VB.2012.00001, E. 4.1 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt hingegen, ob
die angewendete Skala der vorgegebenen Gewichtung hinreichend Rechnung trägt
(VGr, 30. August 2006, VB.2006.00205, E. 5.2.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,
N. 578; dazu sogleich, E. 4.2).

4.2 Die Beschwerdegegnerin stellte bei der
Beurteilung des Kriteriums "Lehrlingsausbildung" auf den prozentualen
Anteil von Lehrlingen im Betrieb der Anbietenden ab, was nicht zu beanstanden
ist (vgl. VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 4.2 mit Hinweisen).
Für einen Lehrlingsanteil von mehr als 8 % vergab sie (ungewichtet) 10 Punkte,
für einen solchen zwischen 5 % und 8 % 6 Punkte, zwischen 1 %
und 5 % 4 Punkte und bei einem Lehrlingsanteil bis zu 1 % 0 Punkte.
Mit dieser Gruppierung sollten – so die Beschwerdegegnerin – jene Betriebe
bessergestellt werden, die über den Durchschnittsbetrieben lägen, die einen Lehrlingsanteil
von 5,1 bis 7,9 % aufwiesen. 

4.2.1
Das Verwaltungsgericht hat gestufte Bewertungsskalen in Bezug auf
Lehrlingsanteile bisher nicht als unzulässig qualifiziert (VGr,
20. Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 7.2), jedoch verschiedentlich
darauf hingewiesen, dass eine lineare Skala die tatsächlichen Unterschiede am
genausten darzustellen vermag (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176,
E. 10.2 mit Hinweisen).

4.2.2
 Auch die Festsetzung eines Lehrlingsanteils, bei dessen Erreichen bzw.
Überschreiten die Maximalnote vergeben wird, ist grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Kritisch zu beurteilen wäre eine solche Plafonierung jedoch dann,
wenn der für die Maximalpunktzahl notwendige Wert unrealistisch hoch oder tief
angesetzt würde. Dies hätte zur Folge, dass die vorgegebene Gewichtung des
Kriteriums nicht zum Tragen käme.

Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, es sei
unzulässig, im vorliegenden Fall für einen Lehrlingsanteil von über 8 %
die Maximalpunktzahl zu vergeben. Eine rechtsverletzende Überschreitung des der
Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraums (vgl. BGE 125 II 86 E. 6;
BGr, 27. März 2012, 2C_549/2011, E. 2.4) ist denn auch nicht ersichtlich,
obwohl der Lehrlingsanteil der Mitbeteiligten von 8,3 % von zwei
Mitbeteiligten noch deutlich übertroffen wurde (10 % und 11,4 %).

4.2.3
Die von der Beschwerdegegnerin verwendete Skala verfälscht die festgelegte
Gewichtung von 5 % jedoch aus anderen Gründen, weshalb sie unzulässig ist.

Zunächst reicht die Skala – anders als bei den
Zuschlagskriterien 2 bis 4 – bei der Lehrlingsausbildung nicht von 1 bis 10 Punkten,
sondern von 0 bis 10 Punkten. Damit sind bei diesem Kriterium grössere
Bewertungsunterschiede möglich als bei den anderen Kriterien, was sich auf die
vorgegebene Gewichtung auswirkt.

Sodann sind sowohl die definierten Bewertungsstufen als
auch die Punkteunterschiede zwischen denselben unterschiedlich gross (vgl. dazu
VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 7.2). Damit wird zum einen
die Möglichkeit nicht wahrgenommen, Unterschieden Rechnung zu tragen. Zum
anderen führt dies dazu, dass sich kleine Unterschiede bei den
Lehrlingsanteilen der Anbietenden zum Teil massiv auf deren Bewertung
auswirken, wohingegen grössere Unterschiede in anderen Bereichen keinerlei
Einfluss auf die Bewertung haben. So erreicht die Beschwerdeführerin mit einem
Lehrlingsanteil von 7,5 % – also 0,8 % weniger als die mit der
Maximalnote 10 bewertete Mitbeteiligte – nur 6 Punkte, was bei den
Kriterien 2 bis 4 der Bewertung "Anforderungen zu ca. 50 % erfüllt"
entspräche. Demgegenüber erhielte eine Anbieterin mit einem Lehrlingsanteil von
nur 1,1 % (6,4 % weniger als die Beschwerdeführerin) immer noch 4 Punkte.

Im hier fraglichen Bereich von 7,5 % bis 8,5 %
erhält die Lehrlingsbetreuung somit durch die verwendete Skala erheblich mehr
Gewicht, als dies die vorgesehene Gewichtung zulässt. Der Unterschied zwischen
dem Lehrlingsanteil bei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten – 0,8 %
– darf sich nicht in einem Punkteunterschied von 4 Punkten niederschlagen.

Es ist nach dem Gesagten zwar nicht zu beanstanden, wenn
die Beschwerdegegnerin Betriebe besser stellen will, die "über den
Durchschnittsbetrieben liegen". Dieses Anliegen rechtfertigt es aber
nicht, alle Betriebe in einem derart breiten "Durchschnittsbereich" –
5,1 % bis 8 % – gleich zu behandeln und Lehrlingsanteilen von 1 %
bis 8 % mit höchstens 2 Punkten Unterschied Rechnung zu tragen,
während beim Übertreffen der 8 %-Marke gleich 4 Punkte mehr erzielt
werden. Eine derartige Zäsur – bei 8 % sowie bei 1 % – führt zu nicht
zu rechtfertigenden Ungleichbehandlungen bzw. zu einer überhöhten Gewichtung
des Zuschlagskriteriums.

Wenn dem Lehrlingsanteil – wie vorliegend – zehn Mal
weniger Gewicht beigemessen werden soll als dem Preis, darf sich der nicht sehr
grosse Unterschied beim Lehrlingsanteil gewichtet sicher nicht stärker
auswirken als der Preisunterschied von immerhin 3,7 %. Genau zu diesem
Ergebnis führt jedoch die von der Beschwerdeführerin verwendete Bewertungsskala.

Dieses rechtsverletzende Ergebnis wird im Übrigen dadurch
zusätzlich begünstigt, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Bewertung der
Angebotspreise eine Preisspanne von über 100 % zugrunde legte (dazu
sogleich, E. 5). 

4.3 Die
Bewertung des Kriteriums "Lehrlingsausbildung" erweist sich nach dem
Gesagten als rechtsverletzend. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist unter
diesem Titel besser zu bewerten. Wird der Lehrlingsanteil der Beschwerdeführerin
aber – ohne die Skala ansonsten zu korrigieren – schon nur mit 7 Punkten
bewertet, was bei den Zuschlagskriterien 2 bis 4 dem Prädikat
"Anforderungen mehrheitlich erfüllt" entspricht, kommt sie gewichtet
auf 0,35 Punkte, womit sie die Beschwerdeführerin insgesamt um 0,02 Punkte
überholt. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen. 

5.  

Es bleibt anzumerken, dass auch die von der
Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung der Angebotspreise fehlerhaft ist.

5.1 Der
Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den
andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss
jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus
bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet
insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich
infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr,
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen).

Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage
stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel
mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen
Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem
Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,
ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr,
8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005,
VB.2005.00227, E. 3.2).

5.2 Das vorliegend
von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen wird dieser Rechtsprechung nicht
gerecht. Selbst ein Angebot, das um 50 % teurer war als das günstigste,
erhält danach noch mehr als die Hälfte der möglichen Punkte. Die angewendete
Preisspanne von über 100 % trägt der Gewichtung des Preiskriteriums daher für
einen Auftrag der vorliegend zu beurteilenden Art zu wenig Rechnung. Eine
derartige Bandbreite von Angebotspreisen war realistischerweise nicht zu
erwarten. Realistisch erscheint eine Preisspanne von ungefähr 50 % (vgl.
VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3), wobei auch eine solche von 60 %
noch im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens liegen kann (vgl. VGr, 21.
September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Dies wird denn auch durch die
tatsächlich offerierten Preise bestätigt. Das höchste Angebot liegt um knapp 51 %
über jenem der Beschwerdeführerin. 

Dies bedeutet, dass sich der Preisunterschied zwischen dem
Angebot der Beschwerdeführerin und jenem der Mitbeteiligten stärker zugunsten
der Beschwerdeführerin auswirken muss. Die Mitbeteiligte käme – würde in der
von der Beschwerdegegnerin verwendeten Formel der Faktor 9 durch den Faktor 18
ersetzt (Preis von 150 % erhält einen Punkt) – auf 9,34 Punkte. Damit
fiele sie in der Gesamtbewertung deutlich hinter die Beschwerdeführerin zurück.
Die Beschwerde wäre daher auch aus diesem Grund gutzuheissen.

6.
 

Die notwendigen Korrekturen bei der Bewertung des Preis-
und des Lehrlingskriteriums führen dazu, dass die Beschwerdeführerin auf den
ersten Rang vorrückt.

Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist
gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der
Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen
erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit
einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.
VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist zudem zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 VRG).

7.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011,
S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid des Gemeinderats Hirzel vom 11./15. Februar 2013
aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat der Gemeinde Hirzel
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellkosten,

Fr. 4'090.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…