# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06c694d3-aae6-54f2-8909-d92c4aafac68
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-06
**Language:** de
**Title:** Gewachsener Boden. Abgrenzung Neubaute/Um- und Erweiterungsbaute. Erfordernis der Feststellung des gewachsenen Bodens.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0032/2012
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0032_2012_939.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0032/2012 vom 6. März 2012 in BEZ 2012 Nr. 64 

(Bestätigt mit VB.2012.00213 vom 13. Juni 2012.) 

1. Das in der Wohnzone W1 an einer Hanglage liegende Baugrundstück ist
heute mit einem Einfamilienhaus überbaut. Südseitig ist diesem Gebäude eine 
in  etwa  bis  auf  die  Höhe  des  Erdgeschossbodens  aufgeschüttete,  abschüssig 
verlaufende  Geländeterrasse  vorgelagert,  zu  der  auch  das  an  die  Südgrenze 
des  Baugrundstückes  anstossende  Grundstück  Kat.-Nr.  1916  gehört,  das 
ebenfalls im Eigentum des privaten Rekursgegners steht.  

Geplant  sind  eine  Schwimmbadanlage  und  die  Herrichtung  einer 
Umgebungsgestaltung.  Strittig  ist  einzig  die  Schwimmbadanlage,  bestehend 
aus  dem  Schwimmbecken  und  dem  auf  der  Südseite  vorgelagertem 
Ausgleichsbecken.  Die  Umfassungsmauern  der beiden  Becken  überragen  das 
bestehende Terrain um höchstens 0,9 m.  

Mit  Beschluss  vom  20.  Oktober  2009  hatte  der  Gemeinderat  ein  erstes 
Projekt  für  eine  Umgebungsgestaltung  mit  Schwimmbad  bewilligt.  Damals  war 
vorgesehen, die Böschung mit versetzt angeordneten Stützmauern zu gliedern 
und  das Terrain mit  partiellen  Aufschüttungen  entsprechend  anzupassen.  Den 
dagegen erhobenen Rekurs derselben Rekurrentschaft wies die Rekursinstanz 
(damals noch die Baurekurskommission II) mit Entscheid vom 1. Juni 2010 ab 
(BRKE  II  Nr.  0123/2010). Mit  Urteil  vom  3. November 2010  hiess  das  Verwal-
tungsgericht die gegen jenen Rekursentscheid gerichtete Beschwerde gut, hob 
den  Rekursentscheid  und  die  Baubewilligung  auf  und  wies  die  Sache  zur 
Neuentscheidung  an  die  kommunale  Baubehörde  zurück  (VB.2010.00360).  In 
der  Folge  reichte  der  private  Rekursgegner  das  nunmehr  zur  Beurteilung 
stehende Projekt ein, mit dem auf Stützmauern und Aufschüttungen verzichtet 
wird. (…) 

3.1 Die Rekurrierenden monieren, die Rekursgegner würden sich nach wie 
vor nicht an die Vorschriften über das gewachsene Terrain halten. Der Verlauf 
des  ursprünglichen,  gewachsenen  Terrains  und  des  vor  33  Jahren 
aufgeschütteten  Terrains  sei,  soweit  im  Bereich  der  zu  erstellenden  Baute 
liegend,  unbestritten.  In  den  von  ihnen  eingereichten  Plänen  würden  jene 
Bereiche  des  Schwimmbeckens  und  des  Ausgleichsbeckens  gezeigt,  die  das 
gewachsene  Terrain  um  mehr  als  1,5  m  überschritten  und  sogar  das  früher 
aufgeschüttete, höher liegende Terrain überragten. Es handle sich nicht nur um 
marginale  Bereiche.  Die  Verletzung  der  einschlägigen  Bauvorschriften  sei 
unzumutbar. (…) 

4. Wie  dargetan  waren  beim  früher  beurteilten  Projekt  auch  Aufschüt-
tungen  vorgesehen.  Diese  waren  nach  Art.  17  der  Bau-  und  Zonenordnung 
(BZO) zu beurteilen, welche Bestimmung lautet: Gegenüber dem gewachsenen 

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Boden  sind  bleibende  Abgrabungen  und  Aufschüttungen  von  mehr  als  1  m  in 
den  Kernzonen  und  1,5  m  in  den  Wohnzonen  nicht  gestattet.  Davon 
ausgenommen  sind  Haus-  und  Kellerzugänge  sowie  Zufahrten  zu  Sammel-
garagen und bei einer guten Gesamtgestaltung auch für einzelne Garagen.  

Im  früheren  Rechtsmittelverfahren  war  strittig,  welcher  Terrainverlauf  als 
gewachsener  Boden  anzunehmen  sei.  Die  Rekurrentschaft  betrachtete  nicht 
den  heute  bestehenden  aufgeschütteten,  sondern  den  früheren  tieferen 
Terrainverlauf  als  massgebenden  gewachsenen  Boden,  womit  die  geplanten 
Aufschüttungen  das  zulässige  Mass  überschritten  hätten.  Die  Baurekurskom-
mission  II  kam  demgegenüber  zum  Schluss,  der  frühere  Terrainverlauf  sei 
unbeachtlich,  weil  die  bestehende  Aufschüttung  wie  auch  das  Einfamilienhaus 
selbst  älter  als  dreissig  Jahre  seien.  Gemäss  der  Rechtsprechung  der 
Rekursinstanz seien die Terrainverhältnisse aus Gründen der Rechtssicherheit 
von  vornherein  nur  bis  maximal  30  Jahre  vor  dem  Zeitpunkt  der  aktuell  zu 
beurteilenden  Baueingabe  zurückzuverfolgen;  dies  unbesehen  davon,  ob  sich 
im Einzelfall das frühere Terrain noch erstellen lasse oder nicht. 

Das Verwaltungsgericht verwarf diese Auffassung. (…) 

5.1 Der Begriff des gewachsenen Bodens ergibt sich aus § 5 ABV. Diese 

Bestimmung lautet: 

«Gewachsener  Boden  ist  der  bei  der  Einreichung  des  Baugesuches 
bestehende Verlauf des Bodens.  

Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden 

a)  innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im 
Zeitpunkt  der  Ausführung  der  Bewilligungspflicht  unterliegenden 
Ausmass  aufgeschüttet  und  das  neue  Terrain  in  der  baurechtlichen 
Bewilligung 
und 
Projektgenehmigungsverfahren 
künftig 
nicht 
gewachsener Boden erklärt worden ist;  

ausdrücklich 

förmlichen 

Planungs- 

einem 

oder 

als 

in 

b)  im  Hinblick  auf  die  beabsichtigte  Nutzung  des  Grundstückes  oder  zur 

Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.» 

5.2 (…) Mit Entscheid  vom 21. Oktober 2008 stellte die Rekursinstanz im 
Sinne einer Verdeutlichung ihrer Rechtsprechung fest, dass bei Neubauten das 
Terrain gemäss § 5 ABV regelmässig neu zu bestimmen sei (BRKE II Nr. 0216 
und  0217/2008  =  BEZ  2008  Nr.  59,  www.baurekursgericht-zh.ch).  Diese 
Auffassung  bestätigte  das  Verwaltungsgericht  mit  VB.2008.00432  vom  25. 
Februar 2009 (= BEZ 2009 Nr. 24; vom Bundesgericht bestätigt mit Entscheid 
BGr,  28.  August  2009,  1C_170/2009).  Das  Verwaltungsgericht  stellte  fest,  die 
Rechtsprechung  gemäss  VB.2005.00295  gelte  ausschliesslich  für  Um-  und 
Erweiterungsbauten, nicht aber für Neubauten. 

5.3 Nicht ohne weiteres klar ist, was das Verwaltungsgericht im fraglichen 
Zusammenhang unter «Um- und Erweiterungsbauten» versteht. Die Baurekurs-
kommission  II  hatte  in  ihrem  Entscheid  vom  1.  Juni  2010,  mit  dem  sie  den 

 
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Rekurs gegen das erste Projekt des privaten Rekursgegners abwies, der Frage, 
ob  in  jenem  Projekt  eine  Um-  oder  Erweiterungsbaute  für  das  bestehende 
Einfamilienhaus  oder  aber  eine  neue  Baute  zu  erblicken  sei,  auch  nicht 
ansatzweise  nachgehen  müssen,  weil  sie  jenem  Entscheid  die  Auffassung  zu 
Grunde legte, auf Grund des Zeitablaufs gelte von vornherein der heute beste-
hende  Terrainverlauf.  Demgegenüber  stellte  sich  diese  Frage  zwingend  im 
nachfolgenden  Verfahren  vor  Verwaltungsgericht,  nachdem  das  Gericht  die 
Praxis  der  Rekursinstanz  abgelehnt  hatte.  Zur  Frage,  ob  das  seinerzeitige 
Projekt  als  Um-  bzw.  Erweiterungsbaute  oder  aber  als  Neubaute  einzustufen 
war,  ist  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts  indes  nichts  zu  entnehmen. 
Wie  erwähnt  waren  damals  Stützmauern  und  Aufschüttungen  sowie  die 
(VGr,  3.  November  2010, 
Erstellung  eines  Schwimmbades  geplant 
VB.2010.00360,  E.  2.1;  BRKE  II  Nr.  0123/2010,  E.  1).  In  diesen  baulichen 
Massnahmen im Verhältnis zum bestehenden Einfamilienhaus eine «Um- oder 
Erweiterungsbaute»  zu  erblicken,  erscheint  zumindest  begründungsbedürftig. 
Bei Annahme einer Neubaute wäre die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 lit. b ABV 
zu  begründen  gewesen.  Es  liegt  indes  einzig  eine  Schlussfolgerung  vor, 
nämlich  diese,  dass  das  Gericht  das  ursprüngliche  und  nicht  das  bestehende 
Terrain als massgebliches betrachtete. Die angeordnete Rückweisung anstelle 
eines  reformatorischen  Entscheides  wurde  mit  dem  der  Baubehörde  aus 
kleineren  Messungenauigkeiten  erwachsenden  Ermessensspielraum  bei  der 
Ermittlung des gewachsenen Terrains begründet (E. 3.6 am Ende). 

Vorliegend können die genannten Fragen – deren Beantwortung eine nicht 
unerhebliche präjudizielle Bedeutung zukäme – offen bleiben. § 5 ABV ist keine 
Bauvorschrift,  sondern  eine  Definition  des  gewachsenen  Bodens,  auf  den 
verschiedene  kantonalrechtliche  Begriffe  und  Bauvorschriften  Bezug  nehmen. 
Mithin  muss  der  gewachsene  Boden  regelmässig  nur  dann  bestimmt  werden, 
wenn eine oder mehrere dieser Normen anzuwenden sind. Diese betreffen die 
abstandsfreien  unterirdischen  Gebäude  (§  269  PBG),  die  Untergeschosse  (§§ 
275  und  276  PBG),  die  Gebäudehöhe  (§§  278  ff.)  und  die  Baumasse  (§  258 
PBG). Diese Bestimmungen kommen vorliegend allesamt nicht zum Zuge, weil 
sie  nur  für  Gebäude  gelten,  als  was  die  geplante  offene  Schwimmbadanlage 
klarerweise  nicht  einzustufen  ist;  diese  gilt  lediglich  als  Baute  und  Anlage  (zu 
dieser Unterscheidung vgl. §§ 1 und 2 ABV). Da im Gegensatz zum Vorgänger-
projekt  keine  Aufschüttungen  vorgesehen  sind,  spielt  auch  die  auf  den 
gewachsenen Boden Bezug nehmende kommunalrechtliche Vorschrift von Art. 
17 BZO keine Rolle mehr.  

Fehlt somit jene Bezugnahme auf den gewachsenen Boden im Sinne von 
§ 5 ABV, entfällt auch die Frage, ob das Terrain seinerzeit «im Hinblick auf die 
beabsichtigte Nutzung» (vgl. § 5 Abs. 2 lit. b ABV) aufgeschüttet wurde und aus 
diesem Grund auf frühere Verhältnisse zurückzugreifen ist.