# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c43d5257-9675-546f-b3e9-d610656db00d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.04.2003 52.2003.29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-29_2003-04-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.29

   

  	
  Lugano

  28 aprile 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Franscini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 28 gennaio 2003 di

 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 8 gennaio 2003 del Consiglio di Stato
  (n. 98), che conferma la decisione 30 settembre 2002 con cui il municipio di
  __________ ha ordinato alla ricorrente di demolire un muro costruito
  abusivamente sulla part. n. __________ RF, fuori della zona edificabile;

  

 

 

viste le risposte:

-    11 febbraio 2003 del
Consiglio di Stato;

-    17 marzo 2003 del comune
di __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                         che
__________ __________ è proprietaria di una casa di abitazione monofamigliare,
situata a __________, in località __________ (part. n. __________ RF);

 

                                         che parte
del mappale è situata fuori della zona edificabile, in un comparto forestale,
inserito nell’inventario federale dei paesaggi, siti e monumenti naturali
d’importanza nazionale: oggetto 1803, __________ __________; 

 

                                         che
l’area boschiva, accertata mediante risoluzione 21 aprile del Consiglio di
Stato, è lunga una cinquantina di metri e larga una ventina;

 

                                         che il 10
giugno 1999 la ricorrente ha notificato al municipio l’intenzione di edificare
un muro di sostegno in cemento armato alto m 1.50 e lungo 27 lungo il confine
della proprietà che attraversa il bosco; 

 

                                         che i
lavori di costruzione sono stati portati a termine alla fine di settembre senza
che fosse rilasciato alcun permesso; 

 

                                         che
sollecitata dal municipio, il 14 febbraio 2000 l’insorgente ha inoltrato una domanda
di costruzione in sanatoria, alla quale si sono opposti la Sezione forestale,
l’Ufficio della protezione della natura ed il Dipartimento del territorio (DT),
che ha ritenuto insoddisfatti i presupposti degli art. 24 LPT e 71-72 LALPT;

 

                                         che
l’autorità cantonale ha in particolare rilevato che la costruzione non era indispensabile
per l’utilizzazione del fondo e si poneva in contrasto con prevalenti interessi,
riferiti alla tutela del bosco e del paesaggio; 

 

                                         che sulla
scorta dei preavvisi negativi delle competenti autorità cantonali, con risoluzione
18 aprile 2000 il municipio ha negato il rilascio della licenza edilizia
all’interessata; la decisione è cresciuta in giudicato;

 

                                         che il 30
settembre 2000, raccolto l’avviso cantonale del DT, il municipio ha ordinato
all’insorgente di demolire il muro realizzato senza autorizzazione;

 

                                         che con
giudizio 8 gennaio 2002 il Consiglio di Stato ha confermato l'ordine di ripristino,
respingendo il ricorso presentato contro di esso da __________ __________;

 

                                         che, dopo
aver ricordato che il muro in contestazione non era conforme alla zona e non
poteva ottenere un’autorizzazione eccezionale, l’Esecutivo cantonale ha anzitutto
negato che fosse stato edificato in sostituzione di un muro preesistente; ferma
questa premessa, ha poi confermato l’ordine censurato, adducendo in sostanza che
il manufatto non è necessario per il sostegno del terreno, ma all’occorrenza
solo per il nuovo terrapieno retrostante; 

 

                                         che
contro la predetta pronunzia governativa la ricorrente insorge ora davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata; in via
principale, postula che gli atti vengano rinviati al municipio perché abbia
nuovamente a pronunciarsi sull’entità del ripristino; in via subordinata che
possa rettificare parzialmente l’opera senza pregiudicarne la funzione di sostegno
e contenimento; infine, in via ancora più subordinata, postula l’annullamento
della decisione del Consiglio di Stato e la conversione dell’ordine in una
sanzione pecuniaria;

 

                                         che,
preliminarmente, l’insorgente eccepisce la violazione del diritto di essere
sentita, poiché l’autorità inferiore non ha dato seguito alla richiesta di
prove, notificate a suo dire per chiarire la necessità del muro ai fini della
stabilità del terreno;

 

                                         che,
riconfermata la necessità del muro, la ricorrente reputa sproporzionato
l’ordine di demolizione; 

 

                                         che a
sostegno delle proprie tesi l’insorgente produce in questa sede una perizia di
parte fatta allestire dal dr. geologo __________ __________, adducendo nuovamente
che il manufatto gode della garanzia di una situazione acquisita per essere
stato eretto in sostituzione di un muro preesistente pressoché identico;

 

                                         che
all’accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato, che non formula
osservazioni e il municipio di __________, che contesta in dettaglio le tesi
della ricorrente con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito;

 

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE;

 

                                         che la
legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata
dal provvedimento impugnato, è certa;

 

                                         che il
ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine; 

 

                                         che
l'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art.
18 cpv. 1 PAmm); le prove sollecitate dall’insor-gente (testi, perizia
geologica, sopralluogo) non appaiono, in effetti, atte a procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi di fatto rilevanti per il
giudizio;

 

                                         che per
lo stesso motivo, la valutazione anticipata negativa, operata dal Consiglio di
Stato circa la concludenza delle prove notificate, resiste alla censura di
violazione del diritto di essere sentito;

 

                                         che nel
caso concreto la ricorrente non contesta che il muro non può beneficiare di
un’autorizzazione eccezionale giusta l’art. 24 LPT; né può sostenere con
successo che potrebbe conseguirla, stante che la decisione di diniego del
rilascio della licenza edilizia è cresciuta in giudicato; 

 

che improponibile, siccome tardiva, oltre
che manifestamente priva di fondamento, è quindi la pretesa dell'insorgente di
richiamarsi alla garanzia costituzionale della proprietà per rivendicare il
permesso negatogli, configurando l'opera abusiva alla stregua di una
costruzione sostitutiva di un manufatto preesistente; le fotografie prodotte
dalla ricorrente dimostrano peraltro che sul fondo non sorgeva alcun manufatto
analogo a quello in contestazione; 

 

                                         che
giusta l’art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle
opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, i regolamenti edilizi o i
piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza
importanza per l’interesse pubblico; l’ordine di demolizione deve comunque
rispettare il principio di proporzionalità: differenze insignificanti dal
profilo dell’interesse pubblico e di quello dei vicini vanno tollerate;

 

                                         che
l’esistenza di una violazione materiale del diritto edilizio, ovvero una
difformità non sanabile mediante il rilascio di una licenza a posteriori, è
certa ed incontestabile; 

 

                                         che il
principio di proporzionalità può essere invocato anche da parte del costruttore
in malafede; questi deve tuttavia attendersi che l’autorità attribuisca un peso
accresciuto all’interesse pubblico volto al ripristino di una situazione
conforme al diritto;

 

                                         che la
ricorrente ha agito in perfetta malafede; nulla le permetteva infatti di
ritenere che l'autorità avesse o avrebbe dato il suo benestare alla
realizzazione di un'opera del genere in mezzo al bosco; 

 

che l'ordine di ripristino costituisce
l'unico mezzo idoneo per ristabilire una situazione conforme al diritto; 

 

                                         che del
tutto pretestuose sono le obiezioni sollevate dalla ricorrente con riferimento
alla stabilità del terreno; già nell’ambito della domanda di costruzione in
sanatoria, interpellato dall’Ufficio domande di costruzione e d’impatto
ambientale, l’Istituto di scienze della terra della SUPSI aveva precisato che
il muro concorre casomai al sostegno del materiale di riempimento, ma non a
quello del terreno naturale, reputato stabile sia per “la scarsa pendenza
del versante” sul quale è stato eretto il muro, sia per la presenza di roccia
sul versante meridionale;

 

                                         che tale
circostanza è stata confermata anche dalla perizia del geologo __________, il
quale ha precisato che oggetto del suo referto consisteva nella determinazione
della stabilità del terreno di riempimento dietro il muro, e non dell’intero
pendio (cfr. conclusioni perizia __________ pto. 5, pag. 10);

 

                                         che,
anche da questo profilo, l'ordine è conforme al principio di proporzionalità: demolendo
il muro, la ricorrente dovrà evidentemente rimuovere anche il materiale di
riempimento che ha ammassato altrettanto abusivamente verso monte; 

 

che una sanzione pecuniaria (art. 46 LE) non
entra nemmeno lontanamente in considerazione già perché la demolizione non è né
impossibile, né sproporzionata; 

 

                                         che in
esito alle considerazioni che precedono, il ricorso, temerario, va senz'altro
respinto; 

 

                                         che la
tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà al comune
di __________, patrocinato da un legale iscritto all’albo, un adeguato importo
a titolo di ripetibili (art. 28 e 31 PAmm); 

 

 

per questi motivi,

visti gli art. 24 LPT; 21, 43 e 45 LE; 3, 18, 28, 31,
43, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.-- è posta carico della ricorrente, che rifonderà al
comune di __________ fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.

 

 

	
                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario