# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c6ca2124-491c-5cf3-b6c5-99b068d681fe
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-03-16
**Language:** de
**Title:** Keine Meldepflichtverletzung, da Beweislastumkehr wegen unvollständiger Akten zum Verfügungszeitpunkt. Abstellen auf plausible Angaben der Beschwerdeführerin zur Qualifikation. Anwendung der Di Trizio-Rechtsprechung. Keine rückwirkende Rentenaufhebung. Medizinische Aktenlage ungenügend.
**Docket/Reference:** IV.2015.00558
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2015.00558.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2015.00558
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Vogel
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Pfefferli
Urteil
vom
16. März 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein
advokatur rechtsanker
Ankerstrasse 24, Postfach 9822, 8036 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1965, ist gelernte Damenkonfektionsverkäuferin (Urk. 7/3/4).
Zuletzt war sie
vom
1.
Februar 1994
bis am 30. November 1996 in einem 50
%-Pensum
als Sachbearbeiterin
bei der
Y.___ in
Z.___
, angestellt (Urk. 7/5/1 und 7/16). Am 25. Januar 1996 meldete
sie
sich
wegen
der Folgen
einer Infektion mit dem HI-Virus bei der Eidgenössischen Invaliden
versicherung zum Leistungsbezug an
(Urk. 7/3)
. Die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
sprach der Versicherten mit den Verfügungen vom 26. Juli 1996 (Urk. 7/1, 7/14)
gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 %
eine halbe
Invalidenrente ab
dem
1. August 1995
zu
.
1.2
Nach Durchführung einer amtlichen Revision teilte die IV-Stelle der Versicher
ten am 29. September 1998 (Urk. 7/21
)
einen unveränderten Rentenanspruch mit.
1.3
Aufgrund eines Rentenerhöhungsgesuches der
Versicherten vom 1. März 2000 (Urk. 7/22)
leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Mit Verfü
gung vom
23. Januar 2001 (Urk. 7/30, 7/32)
sprach
sie
der Versicherten
eine
ganze Invalidenrente
ab
dem
1.
Juni 2000 (Invaliditätsgrad 100 %)
zu
.
1.4
In den Jahren 2003 bis 2011 führte die IV-Stelle vier weitere Revisionsver
fahren durch. Dabei
gewährte
sie mit den Mitteilungen vom 28. März 2003 (Urk. 7/39), 22. Juli 2004 (Urk. 7/43), 27. November 2006 (Urk. 7/47) und 15. Februar 2011 (Urk. 7/57)
weiterhin eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100%.
1.5
Nachdem die Versicherte am 31. März 2013 (Urk. 7/100/1) ein entsprechendes Gesuch gestellt hatte, sprach ihr die IV-Stelle m
it Verfügung vom 13. Mai 2013 (Urk. 7/59)
ab dem 1. März 2008
eine
Kinderrente
für den im Jahr 2002 gebore
nen Sohn
zu.
1.6
Im Mai 2013
(Urk. 7/61)
leitete die IV-Stelle
eine we
itere Rentenrevision ein
, in deren Rahmen
sie
erwerbliche (Urk. 7/62), medizinische (Urk. 7/63, 7/64, 7/65, 7/71)
und
haushaltliche (Urk. 7/73) Abklärungen vornahm.
Mit
Vorbescheid vom 25.
August 2014 (Urk. 7/76) stellte
sie
die rückwirkende Rentenaufhebung per 28. März 2003
in Aussicht.
Davon ausgenommen
sollte der Zeitraum
von August 2009 bis Mai 2014
sein, in dem Anspruch auf eine halbe Rente bestehe
.
Dagegen erhob die Versicherte mit Schreiben vom 8. September 2014 (Urk. 7/80), 26. September 2014 (Urk. 7/83), 4. Dezember 2014 (Urk. 7/85) und 10. Februar 2015 (Urk. 7/95) Einwände und reichte einen ärztlichen Bericht
der
Infektiologie
des
A.___
(nachfolgend:
A.___
) vom 1. Dezem
ber 2014
ein
(Urk. 7/86). Am 16. Februar 2015 (Urk. 7/97) erliess die IV-Stelle einen weiteren Vorbescheid, wobei sie neu eine rückwirkende Renten
aufhebung bereits per November 2002 und die Befristung des Anspruchs auf eine halbe Rente bis zum Ende des auf die Zustellung der Verfügung folgenden Monats
vorsah
. Am 15. April
2015 (Urk. 2
) verfügte die IV-Stelle die rückwir
kende Aufhebung der Rente per November 200
2.
Für den Zeitraum von Novem
ber 2002 bis Juli 2009 verneinte sie einen Rentenanspruch
.
Von August 2009 bis zum Ende des auf die Zustellung folgenden Monates
stellte
sie
einen Anspruch auf eine halbe Rente
fest
. Zudem hielt sie eine Meldepflichtverletzung für den Zeitraum von November 2002 bis am 26. April 2013 fest und stellte betreffend die während dieser Periode zu Unrecht bezogenen Leistungen eine separate Rückerstattungsverfügung in Aussicht.
2.
Mit Beschwerde vom 18. Mai 2015 (Urk. 1) beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Unzulässig
keit der rückwirkenden Rentenherabsetzung respektive -aufhebung, die revi
sionsweise Herabsetzung der bisherigen ganzen Invalidenrente auf eine halbe Rente per 1. Juni 2015, eventualiter die weitere Ausrichtung einer halben Inva
lidenrente auch nach dem 31. Mai 2015 sowie die Feststellung, dass eine Rück
forderung der bisherigen Rentenzahlungen unzulässig sowie verwirkt sei.
Zudem reichte sie die Berichte des
Muskulo
-Skelettal Zentrums der
B.___
vom 1
9.
Dezember 2014 (
Urk.
3/3a),
3.
Februar 2015 (
Urk.
3/3b) sowie vom 3
1.
März 2015 (
Urk.
3/3c) ein.
Mit Beschwerdeantwort vom 2
5.
Juni 2015 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 2. November 2015 (Urk. 12) hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 11. November 2015 (Urk. 14)
teilte
die Beschwerdegegnerin
ihren Verzicht auf das Einreichen einer Duplik mit,
was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. November 2015 (Urk. 15) zur Kenntnis gebracht wurde.
Mit Verfügung vom 2
2.
November 2017 (
Urk.
16) wurde den Parteien Gelegen
heit gegeben, unter dem Gesichtspunkt der in Umsetzung des Urteils des Euro
päischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen Di Trizio vom
2.
Februar 2016 geänderten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung
(nachfolgend: Di Trizio
-Rechtsprechung
)
, zur Sache Stellung zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin
liess sich mit Eingabe vom 13.
Dezember 2017 (
Urk.
18) und die Beschwe
rdeführerin mit Eingabe vom 18.
Dezember 2017 (
Urk.
19) vernehmen
, wobei sie neu die Ausrichtung einer ganzen Rente auch nach dem 31. Mai 2015 beantragte (Urk. 19 S. 3)
. Mit Schreiben vom 1
0.
Januar 2018 wurden die Eingaben der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
20). Mit Verfügung
vom 23.
Januar 2018 wurde das Verfahren sistiert bis zur Erledigung des am Bundesgericht hängigen Verfahrens 8C_806/2017
betreffend
die Frage, ob die
Di Trizio-
Rechtsprechung auch anwendbar ist, wenn die versicherte Person auf
grund familiärer Veränderungen die Erwerbstätigkeit vollständig aufgibt
(Urk. 21)
. Nachdem das Bundesgericht diese Frage mit
dem Urteil 8C_429/2017 vom 20.
Dezember 2017, beim Gericht eingegangen am 2
5.
Januar 2018, ent
schieden hatte, wurde die Sistierung mit Verfügung vom
8.
Februar 2018 auf
gehoben (
Urk.
23
).
Auf
die Vorbringen
der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.%2
Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist die Aufhebung der Invalidenrente rückwirkend per
1.
November 2002, die Herabsetzung der bislang ausgerichteten ganzen Rente auf eine halbe Rente für die Zeit ab August 2009 und die erneute Aufhebung der Rente mit Wirkung ab
1.
Juni 2015 (
Urk.
2). Die IV-Stelle wies zwar darauf hin, dass die zu Unrecht bezogenen
Rentenbetreffnisse
zurückzuer
statten seien, stellte für die Rückforderung jedoch eine separate Verfügung in Aussicht. Damit ist die Rückforderung nicht Gegenstand der angefochtenen Ver
fügung (BGE 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a). Soweit mit der Beschwerde beantragt wird, es sei festzustellen, dass die Rückforderung unzulässig und ver
wirkt sei (
Urk.
1), geht sie über den Anfechtungsgegenstand hinaus, weshalb in diesem Umfang nicht auf sie einzutreten ist.
2.%2
Am 1. Januar 2018 sind die geänderten Bestimmungen der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 1. Dezember 2017 in Kraft getreten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen,
die galten, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat
(vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1, 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung ist am
1
5.
April 2015
und somit vor dem Inkraft
treten
der Verordnungsänderung am 1.
Januar 2018 ergangen, weshalb die revidierten Bestimmungen noch nicht zur Anwendung gelangen. Nachfolgend w
erden
die Verordnungsbestimmungen daher in der hier massgebenden, bis Ende 2017 gültig gewesenen Fassung zitiert.
2.
2
.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit beziehungsweise - bei Versicherten, die vor der Beeinträchtigung ihrer Gesundheit nicht erwerbstätig waren - die Unmög
lichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (
Art.
4
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög
lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (
Art.
7
Abs.
1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksich
tigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (
Art.
7
Abs.
2 ATSG).
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art.
16 ATSG in Verbindung mit
Art.
28a
Abs.
1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Validenein
kommen).
Bei nichterwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind
,
wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von
Art.
16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen.
Art.
7
Abs.
2 ATSG ist sinngemäss anwendbar (
Art.
28a
Abs.
2 IVG in Verbindung mit
Art.
8
Abs.
3 ATSG; spezifische Methode; statt vieler BGE 130 V 97 E. 3.3.1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gelten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (
Art.
27
IVV
)
.
Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig und daneben im Aufgabenbe
reich tätig sind, wird die Invalidität
für den erwerblichen Teil nach der Ein
kommensvergleichsmethode nach
Art.
16 ATSG in Verbindung mit
Art.
28a
Abs.
1 IVG und für die Tätigkeit im Aufgabenbereich nach
Art.
28a
Abs.
2 IVG festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (
Art.
28a
Abs.
3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung).
2
.2
Gemäss dem Urteil der zweiten Kammer des EGMR
in Sachen
Di
Trizio gegen die Schweiz vom 2.
Februar 2016 (7186/09) verletzte die Anwendung dieser gemischten Invaliditätsbemessungsmethode in der Invalidenversicherung bei einer Versicherten, welche ohne gesundheitliche Einschränkungen nach der Geburt ihrer Kinder nur noch teilzeitlich erwerbstätig gewesen wäre und des
halb im Rentenrevisionsverfahren ihren Anspruch auf eine
Invalidenrente ver
lor, Art.
14
(Diskriminierungsv
erbot) in Verbindung mit
Art.
8
(Recht auf Ach
tung des Privat- und Familienlebens)
der Europäischen Menschenrechtskonven
tion (
EMRK
)
.
In Umsetzung dieses
EGMR-
Urteils ha
t das Bundesgericht mit BGE 143 I
50 seine bisherige Rechtsprechung dahingehend geändert, dass es die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente, die einzig darin gründet, dass die versicherte Person Dispositionen getroffen hat, die in den Schutzbereich
von
Art. 8
E
MRK fallen (beispielsweise den Umfang der Erwerbstätigkeit wegen der Geburt eines Kindes reduziert hat), und deshalb eine andere Invaliditätsbemessungsmethode zur Anwendung gelangt, als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK qualifizierte. In solchen Fällen sei auf die Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente allein zufolge eines Statuswechsels zu verzichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_157/2017 vom 6. November 2017 E. 3.2 mit Hinweisen), was zur Folge hat, dass der von der versicherten Person bisher innegehabte Status für die Invaliditätsb
emessung beizubehalten ist (BGE 143 V 77
E. 3.2.3). In seinem zur Publikation vorgesehe
nen Urteil vom 2
0.
Dezember 2017 verneinte das Bundesgericht eine Ausdeh
nung
des Anwendungsbereichs
dieser Rechtsprechung
auf
F
ä
lle
familiär beding
ter gänzlicher
Aufgabe der Erwerbstätigkeit (8C_429/2017
E. 4.5).
2
.3
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier
telsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertels
rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs.
2 IVG
).
3
.
3
.1
Zur Frage der Qualifikation der Beschwerdeführerin im hypothetischen Gesund
heitsfall führte die IV-Stelle am 26. Mai 2014 eine Haushaltsabklärung durch (Abklärungsbericht vom 12. Juni 2014, Urk. 7/73). Gestützt auf deren Ergebnis
se ging
sie
in der angefochtenen Verfügung davon aus, die Versicherte hätte nach der Geburt ihres Sohnes im November 2002 die bisher ausgeübte Voll
zeiterwerbstätigkeit zugunsten einer
reinen
Tätigkeit im Haushalt aufgegeben. Mit der Einschulung des Sohnes im August 2009 wäre sie dann mit einem Pen
sum von 50 % wieder ins Erwerbsleben zurückgekehrt (Urk. 2 S. 2).
In der
Stel
lungnahme vom 1
3
. Dezember 2017 (Urk. 18)
führte
die IV-Stelle
aus,
die
Di Trizio-Rechtsprechung
komme bei vollständiger Erwerbsaufgabe nicht zur Anwendung, sondern erst im Zeitpunkt, da die Beschwerdeführerin hypothe
tisch wieder eine Teilerwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Dies habe zur Folge, dass die Beschwerdeführerin auch nach der Einschulung des Sohnes weiterhin als Nichterwerbstätige zu qualifizieren sei. Erst mit Eintritt der gesundheitlichen Verbesserung, die ihrerseits einen Revisionsgrund darstelle, sei die Teilerwerbs
tätigkeit zu berücksichtigen
.
Demgegenüber
br
achte die Beschwerdeführerin
vor
, sie habe anlässlich der Abklärung angegeben, im hypothetischen Gesundheitsfall einer 50%igen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sie habe jedoch nie gesagt, dass dies erst seit der Einschulung des Kindes der Fall
wäre
(Urk. 1 S. 6). In ihrer Stellungnahme vom 18. Dezember 2017 vertrat sie den Standpunkt, in Anwendung der Di Trizio-Rechtsprechung habe sich ihr Status als Vollerwerbstätige nie geändert, weshalb weiterhin die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs Anwendung finde (Urk. 19 S. 2).
3
.2
Dem Haushaltsabklärungsbericht
vom 1
2.
Juni 2014
ist die Aussage der Beschwerdeführerin zu entnehmen, dass sie bei guter Gesundheit „sicher seit
C.___
eingeschult wurde
[,]
also seit August 2009 mindestens im Rahmen von 50 % einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen würde” (Urk. 7/73/3). Daraus schloss die Abklärungsperson, die Beschwerdeführerin
wäre
zwischen Geburt und Einschulung zu 100 % im Aufgabenbereich Haushalt tätig gewesen und
hätte
anschliessend eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 %
aufgenommen.
Die
ser
Schluss
überzeugt nicht: Im Bericht
sind
in Bezug auf diesen Zeitraum keine Aussagen der Beschwerdeführerin
protokolliert
. Die getroffene Annahme erscheint damit nicht überw
iegend wahrscheinlich (vgl. BGE 138 V
218 E. 6). Neben den konstanten Aussagen der Beschwerdeführerin (Urk.
1 S. 6 f.,
7/83/3, 7/95/2) lassen auch die äusseren Umstände eine Teilzeiterwerbstätigkeit zwischen der Geburt und der Einschulung des Sohnes als plausibel erscheinen:
Die Beschwerdeführerin beschrieb einen guten Kontakt mit den anderen Müttern im Dorf
. Zudem ist
ihr Ehemann bei Einteilung in die
Spätschicht am Morgen zuhause (Urk. 7/73/3). Es ist davon auszugehen, dass die
Kinderbetreu
ung während der Arbeit
szeit der Beschwerdeführerin
gewährleistet
gewesen
wäre.
Auch die ohne Rentenzahlung knappen finanziellen Verhältnisse stellen ein Indiz für eine Teilzeiterwerbstätigkeit im fraglichen Zeitraum dar (vgl. Urk. 7/73/3).
Damit ist
von
eine
r
teilzeitliche
n
Erwerbstätigkeit
der Beschwerdeführerin nach der Geburt ihres Sohnes auszugehen.
Deren konkreter Umfang
kann offenblei
ben
, da von einer Pensumsreduktion aus rein familiären Gründen auszugehen ist
.
Dies führt zur
Anwendung der Di Trizio-Rechtsprechung
,
weshalb
nach
der Geburt
keine
Änderung der Qualifikation
erfolgt
. D
ie Beschwerdeführerin
ist damit
auch
zwischen Geburt und Einschulung des Sohnes weiterhin als Voller
werbstätige zu qualifizieren.
Demzufolge
stellte
eine allfällige Aufstockung des Pensums der Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt der Einschulung des Sohnes wiede
rum eine unter Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung unbeachtliche rein familiär bedingte
Veränderung
des Ausmasses der Erwerbstätigkeit
dar
. Im Ergebnis ist die Beschwerdeführerin für den gesamten Zeitraum nach der Geburt ihres Sohnes im November 2002 unverändert als Vollerwerbstätige zu qualifi
zieren.
4
.
4
.1
Gemäss
Art.
77
IVV
haben die Versicherten jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, unter anderem eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit sowie der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen. Kommt die versicherte Per
son dieser Meldepflicht schuldhaft nicht nach, wobei bereits leichte Fahrlässig
keit genügt, liegt eine
Meldepflichtverletzung vor (
BGE 118 V 214
E. 2a; SVR 2012 IV Nr. 12 S. 61 E. 4.2.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_245/2012
vom 29. Oktober 2012
E.
4.1 und 8C_127/2013 vom 22. April 2013 E. 4.1).
Dies
hat zur Folge, dass die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente ausnahmsweise auch rückwirkend erfolgen kann
(Art. 85 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 88
bis
Abs. 2 IVV; Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 25 Rz. 17) und wider
rechtlich bezogene Leistungen gemäss den Vorgaben von Art. 25 ATSG zurück
zuerstatten sind (Urteile des Bun
des
gerich
ts 9C_491/2012 vom 22. Mai 2013
E. 2.2 und
8C_191/2013 vom 16. August 2013
E. 4.3).
4
.2
Die IV-Stelle warf der Beschwerdeführerin vor, sie habe die Geburt ihres Sohnes verspätet gemeldet und damit ihre Meldepflicht verletzt (Urk. 2 S. 2). Die
Beschwerdeführerin vertrat
hingegen
den Standpunkt, sie habe die Geburt ord
nungsgemäss gemeldet (Urk. 1 S. 3 f.
, Urk. 7/77, 7/83/4, 7/9
5/1).
Grundsätzlich obläge es der Beschwerdeführerin, die behauptete Zustellung an die Beschwerdegegnerin zu beweisen
,
und sie würde, falls ihr dies nicht
geli
ng
t
, die Folgen der Beweislosigkeit tragen (vgl. BGE 142 IV 125 E. 4.3). Abweichend davon sieht die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Umkehr der Beweislast vor, wenn die Verfahrensakten bei Erlass der angefochtenen Verfügung nicht vollständig nachgeführt und paginiert waren (BGE 138 V 218 E. 8 und Urteil 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2).
In den
Verfahrensa
kten
der IV-Stelle befanden sich zum Verfügungszeitpunkt (Urk. 2 = Urk. 7/98) im Zusammenhang mit der Zusprache der Kinderrente ein
zig der Geburtsschein vom 27. November 2002 (Urk. 7/58) sowie die Rentenver
fügung vom 13. Mai 2013
(Urk. 7/59)
. Als Beilage zu ihrer Beschwerdeantwort reichte die IV-Stelle weitere Dokumente in diesem Zusammenhang ein (Urk. 7/100
/1-7
).
Aus den eingereichten Dokumenten
geht hervor
, dass weitere
Urkunden
existieren, die nicht in den Verfahrensakten enthalten sind: Die Aus
gleichskasse führte in ihrem Schreiben an die Versicherte vom 26. März 2013 (Urk. 7/100/3
f.
) aus, sie habe einen Hinweis erhalten, dass diese einen Sohn habe. Dieser Vorgang ist in den Akten jedoch ebenso wenig dokumentiert wie ein Telefongespräch zwischen der Ausgleichskasse und der Versicherten vom 23. April 2013 (vgl. Urk.
7/100/7).
Damit waren die Verfahrensakten bei Erlass der angefochtenen Verfügung nicht vollständig nachgeführt, womit der IV-Stelle der Beweis für die Verletzung der Meldepflicht durch
die Beschwerdeführerin obliegt, den
sie nicht erbringen kann.
Im Ergebnis ist die rückwirkende Rentenaufhebung
und –
herabsetzung
unzuläs
sig, da sie weder durch einen Statuswechsel noch durch eine Meldepflichtverlet
zung begründet werden
kann
.
Eine Verbesserung des Gesundheitszustands, die eine revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente vor dem Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung begründen könnte, liegt aktenkundig nicht vor und wird zu Recht nicht geltend gemacht.
5
.
5
.1
Es ist damit einzig
mit Wirkung für die Zukunft
zu prüfen, ob eine Herabset
zung oder Aufhebung der Rente aufgrund eines verbesserten Gesundheitszu
standes in Frage kommt.
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezü
gers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (
Art.
17
Abs.
1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tat
sächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Veränderung der gesundheitlichen Ver
hältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verän
dert hat (Urteile des Bundesgerichts 9C_261/2009 vom 1
1.
Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. August 2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschied
liche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert geblie
benen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art.
17
Abs.
1 ATSG dar. Zeitliche Ver
gleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Inva
liditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige
Verfügung ,
welche auf einer mate
riellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklä
rung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9
C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 2.
1 mit Hinweisen).
5
.2
Gestützt auf das Rentenerhöhungsgesuch vom 1. März 2000 (Urk. 7/22) holte die IV-Stelle die ärztlichen Berichte des Departements für Innere Medizin des
A.___
vom 23. März 2000 (Urk. 7/24) sowie der Neurologischen Poliklinik des
A.___
vom 13. Juni 2000 (Urk. 7/26) ein. Im Rahmen der in den Jahren 2003 bis 2011 durchgeführten Rentenrevisionen beschränkte sich die IV-Stelle jeweils darauf, aktuelle ärztliche Berichte der
Infektiologie
des
A.___
einzuholen. In die
sen wurde eine Auswirkung der HIV-Erkrankung auf die Arbeitsfähigkeit aus
nahmslos verneint und aufgrund einer Migräne ohne Aura eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 7/37/3, 7/41/3, 7/45/1, 7/54/1). Die rentenbe
stätigenden Mitteilungen vom 28. März 2003 (Urk. 7/39), 22. Juli 2004 (Urk. 7/43), 27. November 2006 (Urk. 7/47) sowie vom 15. Februar 2011 (Urk. 7/57) erfolgten damit auf der Grundlage von Arztberichten mit fachfremd gestellten Diagnosen und Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen. Dabei wies
en die
unterzeichnenden Ärzte
in den Berichten vom 13. Juli 2004 (Urk. 7/41/4), vom 13. September 2006 (Urk. 7/45/2) sowie vom 26. Januar
2011 (Urk. 7/54/3) kon
stant darauf hin, eine infektiologische Spezialklinik sei nicht die geeignete Insti
tution, um den Grad der Beeinträchtigung und allfällige neue Therapieoptionen in Bezug auf die Kopfschmerzen und Migräne
abschliessend
zu
beurteilen.
Damit ist der Sachverhalt bei Erlass der angefochtenen Verfügung grundsätzlich mit demjenigen Sachverhalt zu vergleichen, welcher der unbefristeten Zuspra
che
der
ganzen Rente mit Verfügung vom 23. Januar 2001 (Urk. 7/30, 7/32) zugrunde lag
(vgl. BGE 131 V 242 E. 2.1).
6
.
6
.1
6
.1.1
Die behandelnden Ärztinnen des Departements für Innere Medizin des
A.___
erstatteten der IV-Stelle am 23. März 2000 (Urk. 7/24) ihren Verlaufsbericht. Sie
hielten
einen
stabilen immunologischen Status bei bekannter HIV-Infektion
fest
. Die vorbestehende rasche Ermüdbarkeit und
die
körperliche wie psychische Leistungsintoleranz
hätten
sich aber weiter verstärkt. Was diese Symptome ver
ursache
,
sei weiterhin unklar. Hinzu trete eine deutliche Verschlechterung
der lange bekannten Migräne
mit Übergang in chronische Spannungskopfschmer
zen, wobei die Beschwerdeführerin bei einer Spezialbehandlung in der Kopf
schmerz-Sprechstunde des
A.___
auf verschiedene Medikamente nicht angespro
chen
habe. Angesichts dieses Verlauf
s beurteilten sie die Beschwerdeführerin aktuell und auf längere Sicht als nicht arbeitsfähig (Urk. 7/24/1).
6
.1.2
Am 13. Juni 2000 (Urk. 7/26) informierten die Arztpersonen der Neurologischen Poliklinik des
A.___
die IV-Stelle über die Behandlung der Beschwerdeführerin. In der angestammten Tätigkeit attestierten sie eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/26/1). Die Beschwerdeführerin habe über tägliche Kopfschmerzen geklagt. Diese seien fronto-temporal, von okzipital aufsteigend, auch parietal, oft nur einseitig, links häufiger. Die Schmerzen seien von pulsierendem
Charak
ter
und
wiesen
auf eine
r
Skala von 0 bis 10
Punkten
eine Intensität von 8
Punkten auf
,
wobei
sie
an rund 16 Tagen pro Monat
bis
zu
10 Punkte erreichen könnten
. Körperliche und geistige Arbeit
bewirk
t
e
n
eine deutliche Triggerung. Die Attacken mit stärkeren Schmerzen könnten bis zu drei Tage dauern und führten zu einer völligen Blockierung. Als Begleiterscheinungen träten Nausea, Erbrechen, eine Photo- und starke Phonophobie sowie eine starke Müdigkeit auf (Urk. 7/26/2).
6
.2
6
.2.1
Im Verlauf des der angefochtenen Verfügung zugrundeliegenden Revisionsver
fahrens holte die IV-Stelle insbesondere bei der Infektiologie (Urk. 7/63) und der Neurologischen Poliklinik des
A.___
(Urk. 7/71) aktuelle Berichte ein.
6
.2.2
Dr.
med.
D.___
, der behandelnde Oberarzt der
Infektiologie
des
A.___
, nannte in seinem Bericht vom 22. Juli 2013 als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/63/1):
1.
Migräne ohne Aura mit Übergang in chronische Spannungskopfschmerzen
2.
HIV-Infektion CFC-Stadium C3, Erstdiagnose Juli 1987
3.
Therapieresistentes lumboradikuläres Schmerzsyndrom L5 rechts
.
Eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit verneinte er bezüglich multiple
r
dys
plastische
r
Nävuszell-Nävi
(auffällige Muttermale)
und einer chronischen Dys
pepsie vom Reflux-Typ (Urk. 7/63/1).
Wegen der
Kopfschmerzen
habe sich
die Beschwerdeführerin wiederholt in die Kopfschmerzsprechstunde des
A.___
begeben, zuletzt im Jahr 200
9.
Dabei seien diverse Behandlungsversuche mit verschiedensten, vorwiegend antidepressiven Substanzen durchgeführt und wegen Nebenwirkungen wieder abgebrochen worden. Auch eine Akupunktur-Behandlung habe nur geringen Erfolg gezeitigt. Aktuell träten zwei bis vier Migräneepisoden pro Woche auf. Diese würden mit Zomig, alternativ mit Irfen und Mefenacid behandelt. Die Häufigkeit der Migrä
ne habe sich in den letzten zehn Jahren nicht verändert. Zunehmend bemerke die Patientin eine Fatigue-Symptomatik. Seit dem letzten Bericht seien keine HIV-assoziierten Erkrankungen aufgetreten. Die antiretrovirale Therapie werde unverändert durchgeführt. Die Virusreplikation sei vollständig supprimiert. Die zelluläre Immunität sei im Normbereich. Die HIV-Infektion respektive die Nebenwirkungen der Therapie seien nur zu einem kleinen Teil an
der Arbeitsun
fähigkeit beteiligt. Im Zeitraum seit dem letzten Bericht habe die Beschwerde
führerin an einem lumboradikulären Syndrom bei Diskushernie gelitten, wes
halb im Januar 2013 in der
B.___
ein operativer Eingriff erfolgt sei. Die Versicherte stehe weiterhin dreimal wöchentlich in physiotherapeutischer Behandlung (Urk. 7/63/2).
Die Arbeitsunfähigkeit betrage unverändert 100
%
. Sie werde hauptsächlich durch die hohe Frequenz der Migräneattacken begrün
det, aber auch das lumboradikuläre Schmerzsyndrom wirke sich negativ auf die Arbeitsfähigkeit aus (
Urk.
7/63/2-3).
6.2.3
In der Folge zog die IV-Stelle verschiedene Berichte der
B.___
bei (
Urk.
7/65/1-2). Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin am
9.
Januar 2013 wegen eines lumboradikulären Schmerzsyndroms L5 mit Dis
kushernie L4/5 einer operativen dorsalen Dekompression und
Sequestrektomie
unterzog (Operationsbericht vom 1
1.
Januar 2013;
Urk.
7/65/9). Eine Röntgen
aufnahme, die eine Woche nach der Operation erstellt wurde, zeigte auf der Höhe L4/5 eine kleine
Protrusion
hyperintens
, wobei nicht klar war, ob es sich dabei um Narbengewebe oder um einen
Reprolaps
handle (Berichte vom 1
7.
Januar und vom 1
9.
Februar 2013;
Urk.
7/65/2 und 7/65/4). Am 1
2.
April 2013 hielt die Klinik fest, die Versicherte leide noch an leichten Restbeschwer
den im Sinne einer leichten Radikulopathie, und empfahl die Fortführung der intensiven Physiotherapie (
Urk.
7/65/6). Auch Ende Mai 2013 wurde von noch bestehenden Restbeschwerden berichtet mit der Empfehlung einer Akupunktur
behandlung (Bericht vom 2
1.
Mai 2013;
Urk.
7/65/8).
6
.2.
4
Am 13. Februar 2014 berichteten die Arztpersonen der neurologischen Polikli
nik der Beschwerdegegnerin über die gleichentags
stattgehabte
Sprechstunde (Urk. 7/71). Sie diagnostizierten eine seit 25 Jahren bestehende Migräne ohne Aura (ICDD-3beta 1.1).
Aktuell
sei der Zustand unter
Magnesiumeinnahme mit zwei bis drei Attacken pro Monat
stabil
.
Durch Triptane sei eine gute Kontrolle möglich (Urk. 7/71/1).
Unbehandelt würden diese bis zu drei Tage anhalten, immer jedoch länger als 4 Stunden. Begleiterscheinungen seien Übelkeit, teil
weise Erbrechen, Photo- und Phonophobie; zudem würden sich die Kopf
schmerzen durch Routineaktivitäten verstärken. Zusätzlich leide die Beschwer
deführerin bei Müdigkeit an drückenden Kopfschmerzen im Hinterkopf- und Nackenbereich, die teilweise von leichter Übelkeit begleitet würden.
Klinisch-neurologisch habe sich die Patientin unauffällig gezeigt. Es seien keine fokal-neurologischen Defizite eruierbar gewesen. Bei aktuell guter Krankheitskontrolle werde eine Fortführung der Therapie mit Magnesium und Zomig bei Bedarf empfohlen (Urk. 7/71/3).
Auf Nachfrage der IV-Stelle vom 26. November 2014 (Urk. 7/84) hin präzisierte die behandelnde Assistenzärztin die Angaben im Bericht vom 13. Februar 2014 dahingehend, dass die Frequenz zwei- bis dreimal pro Monat sich einzig auf die Migräneattacken beziehe, nicht jedoch auf die zusätzlich bestehenden Span
nungskopfschmerzen (
Stellungnahme vom 9. Dezember 2014,
Urk. 7/87/1).
7
.
7
.1
Gestützt auf den Bericht der neurologischen Poliklinik des
A.___
vom 13. Februar 2014
(Urk. 7/71)
sowie
die Stellungnahmen
des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
vom
12. März 2014 (Urk. 7/75/
5
)
und vom
19. Januar 2015 (Urk. 7/96/3)
ging die IV-Stelle von einem verbesserten Gesundheitszustand und einer Arbeitsunfähigkeit von
noch 40 % aus. Demgegenüber stellt
sich die Beschwer
deführerin unter Verweis auf den Bericht von
Dr.
D.___
vom 22. Juli 2013 (Urk. 7/63/3) auf den Standpunkt,
ihr
Gesundheitszustand sei seit Jahren unver
ändert.
Dr.
D.___
ging im Bericht vom 2
2.
Juli 2013 (
Urk.
7/63) davon aus, die Migräne
attacken träten nach wie vor zwei- bis viermal pro Woche auf. Dies bekräftigte er im Kurzbericht vom
1.
Dezember 2014 (
Urk.
7/86). Dement
sprechend legte er seiner Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung die Annahme zu Grun
de, der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin habe sich nicht verändert. Aus den Berichten der neurologischen Poliklinik ergibt sich indes, dass die Mig
räneattacken offenbar seltener geworden sind und noch etwa zwei- bis dreimal im Monat auftreten, und die Beschwerdeführerin gut auf die medikamentöse Behandlung anspricht. Allerdings leidet die Beschwerdeführerin zusätzlich an Spannungskopfschmerzen, die teilweise ebenfalls von Übelkeit begleitet werden. Die Intensität dieser Schmerzen wurde auf der Skala mit 4-6 Punkten angege
ben (
Urk.
7/71/2). Wie häufig diese Spannungskopfschmerzen auftreten und ob und bejahendenfalls in welchem Umfang sie sich auf die Arbeitsfähigkeit aus
wirken, lässt sich dem Bericht der neurologischen Poliklinik nicht entnehmen, auch im Kurzbericht vom
9.
Dezember 2014 (
Urk.
7/87) äusserte sie sich nicht dazu.
Die Schlussfolgerung des RAD, die Spannungskopfschmerzen könnten die Beschwerdeführerin nicht wesentlich beeinträchtigen, ansonsten sie sich einer intensiveren Behandlung unterziehen würde (
Urk.
7/96/3), vermag angesichts der Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin seit mehr als 20 Jahren wegen Migräne und Kopfschmerzen in Behandlung befindet und verschiedene Thera
pien erfolglos abgebrochen werden mussten, nicht zu überzeugen. Vielmehr wird die IV-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, abzuklären haben, wie sich die Arbeitsfähigkeit aus Sicht der Kopfwehspezialisten unter Berück
sichtigung sowohl der Migräneattacken als auch der Spannungskopfschmerzen präsentiert.
Zudem wird sie mindestens durch eine Rückfrage bei der
B.___
abzu
klären haben, ob nach wie vor einschränkende Rückenbeschwerden vorliegen, und wie sich diese allenfalls auf die Arbeitsfähigkeit auswirken.
Ebenfalls abzuklären hat sie die Auswirkung der HIV-Infektion auf die Arbeits
fähigkeit, nachdem
Dr.
D.___
im Bericht vom 2
2.
Juli 2013 dieser – anders als im Bericht vom 2
6.
Januar 2011 (
Urk.
7/54) - eine, wenn auch geringe Beein
trächtigung beimass. Erst wenn diese Abklärungsergebnisse vorliegen, wird die IV-Stelle über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin ab
1.
Juni 2015 neu zu befinden haben.
Demgemäss ist die Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist, in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen ist, damit sie nach erfolgten Abklärun
gen im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch der Beschwerdeführe
rin ab
1.
Juni 2015 neu befinde.
8
.
Gemäss
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicher
ung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrens
aufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festge
setzt. Vorliegend erweist sic
h eine Kostenpauschale von Fr. 8
00.-- als ange
messen.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückwei
sung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfü
gung
als vollständiges Obsiegen (BGE
137 V 57 E. 2.2), weshalb die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind.
Zudem hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten (
§
34
Abs.
1
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer
).
Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3 GSVGer).
Nachdem Rechtsanwalt
Meier Rhein
keine Zusammen
stellung über seine anwaltlichen Bemühungen einreichte, erfolgt die Festsetzung seiner Entschädigung nach Ermessen.
Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien hat die Beschwerdegegnerin
die Beschwerdeführerin mit Fr.
3‘200.-- (inkl. Barauslagen und
8
% Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird
, soweit auf sie eingetreten wird, in dem
Sinne
gutgeheissen,
dass
die angefochtene Verfügung vom 15. April 2015
aufgehoben
und die Sache an die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch ab Juni 2015 neu verfüge.
2.
Die Gerichtskosten von
Fr.
8
00
.-- werden
der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
Rech
nung und Einzahlungsschein werden
der
Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts
kraft zugestellt.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
3'200
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigPfefferli