# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36c471b8-7b66-5ff2-a59f-432c949ed45f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.12.2014 LF140102
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF140102_2014-12-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF140102-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie 

Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. 

Urteil vom 19. Dezember 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Berufungsklägerin, 

 

betreffend Testamentseröffnung 
 
 

im Nachlass von B._____, geboren am tt. Mai 1923, von … ZH und … BE, 
gestorben am tt.mm.2014 in C._____, wohnhaft gewesen in C._____, 
 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
(Erbschaftskanzlei) des Bezirksgerichtes Hinwil vom 28. November 2014 
(EL140200) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. B._____ ist am tt.mm.2014 in C._____ gestorben. Die 

Berufungsklägerin ist ihre Tochter und war offenbar auch ihre Beiständin 

(act.19/8; erwähnt wird der Amtsantritt gemäss VB Protokoll vom 21. August 

2012; act. 17 S. 2). Das Notariat D._____ reichte bei der Vorinstanz einen 

öffentlichen Erbvertrag, eine eigenhändige Verfügung der Erblasserin vom 2. 

Januar 2004 mit Nachtrag vom 3. Mai 2006 sowie eine eigenhändige letztwillige 

Verfügung vom 10. Januar 2007 und zwei Nachträge vom 17. November 2012 zur 

amtlichen Eröffnung ein.  

Die Vorinstanz gab den Nachkommen und den Vermächtnisnehmern sowie 

dem Gemeindesteueramt C._____ ZH und dem Steueramt des Kantons Zürich 

vom Erbvertrag und den Vermächtnissen Kenntnis und schrieb das Verfahren ab 

(act. 16 = 18, Dispositiv-Ziff. 1 - 3). Für den Fall, dass ihre Erbenstellung nicht 

bestritten werde, wurden den drei gesetzlichen Erben Erbscheine in Aussicht 

gestellt (act. 16 = 18, Dispositiv-Ziff. 8). 

2. Die Berufungsklägerin gelangte am 11. Dezember 2014 mit rechtzeiti-

ger Berufung an die Kammer und stellte folgendes Rechtsbegehren (act. 17 S. 1):  

"1.  Der zivilrechtliche Wohnsitz von B._____ ist an der …strasse …, … 
E._____ festzustellen.  

2.  Es ist festzustellen, dass das Bezirksgericht Bülach zuständig ist für:  
a)  Erbengemeinschaft F._____ sel., gestorben tt.mm.1998 (nicht 

abgeschlossen) 
b)  Erbengemeinschaft B._____ sel., gestorben tt.mm.2014 
3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde 

C._____, eventualiter der Staatskasse".  

 3. Die Sache erweist sich sofort als spruchreif.  

- 3 - 

II. 

 1. Die Berufungsklägerin weist in ihrer Eingabe bei der Kammer darauf 

hin, dass die Erblasserin am tt. November 2014 im Pflegeheim C._____ 

gestorben sei. Am 1. Februar 2012 sei sie im Alter von 90 Jahren aus ihrer  

4-Zimmer-Wohnung (Wohnrecht zu ihren Gunsten) an der …strasse … in 

E._____ aus- und in ihr ausserhalb der Bauzone liegendes Ferien-

Einfamilienhaus … in C._____ (act. 19/2) eingezogen. Die dortige 

Einwohnerkontrolle hätte die zivilrechtliche Wohnsitznahme u.a. aus alters- und 

gesundheitsbedingten Gründen ablehnen müssen. Am 10. Juli 2012 sei die 

Erblasserin wegen Altersbeschwerden in die Pflegewohnung Spitex C._____ 

eingetreten, womit sie gegen die "Absicht des dauernden Verbleibs" verstossen 

habe. Nach dem Heimeintritt wäre es die unabdingbare Pflicht der Vormund-

schaftsbehörde gewesen, ihre Rückübernahme durch die Gemeinde G._____ zu 

veranlassen, weil der Pflegeheim-Ort und auch die vorausgegangene Situation im 

Ferienhaus kein zivilrechtlicher Wohnsitz sein konnten (act. 17 S. 1). Dass die 

Erblasserin aus Alters- und gesundheitlichen Gründen nicht mehr im Ferienhaus 

... habe leben können, sei von der Vormundschaftsbehörde C._____ denn auch 

im Protokoll vom 27. November 2012 festgehalten worden. Das Wohnen in einem 

Ferien-Einfamilienhaus ohne Kanalisationsanschluss sei mit der "Absicht des 

dauernden Verbleibs" ohne Nutzungsänderung nicht vereinbar gewesen. Es sei 

der allein lebenden 90-Jährigen nicht möglich gewesen, täglich die Post zu holen 

und die erforderlichen Einkäufe zu machen. Das Ferien-Einfamilienhaus sei für 

die Spitex und allfällige Ambulanzfahrten nicht erreichbar gewesen und es liege 

ein krasses Fehlverhalten der Gemeinde C._____ vor (act. 17 Rz 1). Es sei dem 

rechtlich versierten H._____, Gemeindeschreiber und VB-Sektretär, und dem 

Beistand Treuhänder I._____ bekannt gewesen, dass die Erblasserin in G._____ 

steuerpflichtig war und dass sie ein Wohnrecht besass und es gebe keine 

vernünftige Erklärung, warum die Beiden im Juni 2012 nicht die sofortige 

Rücknahme an G._____ verlangten. Ein viermonatiges Wohnen im Ferien-

Einfamilienhaus, zudem unter Verstoss gegen das Gewässerschutzgesetz, 

widerspreche klarerweise der vorgeschriebenen "Absicht des dauernden 

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Verbleibs", so dass kein zivilrechtlicher Wohnsitz in C._____ möglich gewesen 

sei. Gleiches gelte für den Aufenthalt im Pflegeheim. Die Erblasserin sei im 

Altersheim G._____ angemeldet gewesen (act. 17 S. 2 Ziff. 2 und 3). Das 

ausserhalb der Bauzone liegende Ferien-Einfamilienhaus hätte wegen des 

Gewässerschutzgesetzes zuerst an die Kanalisation angeschlossen werden 

müssen, was erst im Jahr 2013 erfolgt sei und erst seither dürfe die Schwester 

der Berufungsklägerin das Haus ständig nutzen (act. 17 S. 2 Ziff. 4). Zivil-

rechtlicher Wohnsitz sei E._____ geblieben, so dass das Bezirksgericht Hinwil 

nicht zuständig sei. Im Sinne der Prozessökonomie könnte die Berufungsklägerin 

akzeptieren, dass das Bezirksgericht Hinwil unkorrekterweise die Testaments-

eröffnung vorgenommen habe; dies allerdings unter der Bedingung, dass dies 

nicht als Indiz für die Anerkennung des Wohnsitzes in C._____ genommen werde 

(act. 17 S. 2 Ziff. 5). Es sei nämlich nicht prozessökonomisch, wenn vorab das 

Bezirksgericht Bülach die Erbengemeinschaft von F._____ (gest. tt.mm.1998) 

bereinige, weil ein Mitglied der Erbengemeinschaft nicht aktiv werden wolle, und 

danach beim Bezirksgericht Hinwil die Erbengemeinschaft B._____-Käge 

anstehe; die Schreiben an die jeweiligen Bezirksgerichte seien integrierender 

Bestandteil der Berufung. Das beigelegte Testament zeige die Verschachtelung 

auf (act. 17 S. 2 Ziff. 6).  

 2. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZPO ist für Massnahmen im Zusammmenhang 

mit dem Erbgang die Behörde am letzten Wohnsitz der Erblasserin zwingend 

zuständig; zu diesen Massnahmen gehört das Testamentseröffnungsverfahren 

(KuKo ZPO-Haas/Strub, N. 12 zu Art. 28; ZK ZPO-Zürcher, N. 30 zu Art. 28). Ist 

eine Zuständigkeit zwingend, so gibt es keine Einlassung (KuKo ZPO-Haas/Strub, 

[2. A. 2014] N. 14 zu Art. 28; ZK ZPO-Zürcher [2. A. 2013], N. 28 zu Art. 28; BSK 

ZPO-Martin-Spühler [2. A. 2013], N. 22 zu Art. 28). Für den Fall des Auseinan-

derfallens von Wohnsitz und Sterbeort, kommen den Behörden am Sterbeort 

gewisse Aufgaben zu; die Hauptzuständigkeit bleibt jedoch bei jenen am letzten 

Wohnsitz (Art. 28 Abs. 2 Satz 2 ZPO; vgl. auch BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu [4. A. 

2011], N. 5 zu Art. 551).  

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 3. Die gesetzlich vorgeschriebene Folge bei örtlicher Unzuständigkeit ist 

ein Nichteintretensentscheid (Art. 59 Abs. 2 lit b. ZPO), so dass zu prüfen ist, ob 

es sich bei der Vorinstanz um das Gericht am letzten Wohnsitz der Erblasserin 

handelt. Wo die Erblasserin ihren letzten Wohnsitz hatte, bestimmt sich nach Art. 

23 Abs. 1 ZGB, und er ist der Ort, wo sich eine Person mit der Absicht dauernden 

Verbleibens aufhält. Es handelt sich demnach um zwei Kriterien, die kumulativ 

erfüllt sein müssen: objektiv physischer Aufenthalt und subjektiv Absicht des 

dauernden Verbleibens. Es braucht somit nicht nur eine innere Absicht, sondern 

der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen muss auch nach aussen erkennbar sein 

(BSK ZGB I-Staehelin, [5. A. 2014], N. 5 zu Art. 23). Ist die objektiv erkennbare 

Absicht des dauernden Verbleibens und die Begründung eines Lebensmittel-

punktes gegeben, so genügt auch ein Aufenthalt von kürzester Dauer (BSK ZGB 

I-Staehelin, [5. A. 2014], N. 21 zu Art. 23). Die Gründe für die Wohnsitzverlegung 

sind nicht entscheidend; allerdings können sie als Indizien bei der Beurteilung der 

Frage herangezogen werden, ob ein Wohnsitzwechsel tatsächlich stattgefunden 

hat. Die Meldeverhältnisse und der Ort, wo abgestimmt und Steuern bezahlt wird, 

sind als solches nicht massgeblich (BSK ZGB I-Staehelin, [5. A. 2014], N. 23 zu 

Art. 23), sind jedoch im Rahmen der Würdigung der Gesamtsituation auch nicht 

völlig unbeachtlich.  

 Anzumerken ist, dass die Unterbringung in einem Spital oder in einer Pflege-

einrichtung für sich allein keinen Wohnsitz begründet (Art. 23 Abs. 1 zweite Satz-

hälfte ZGB).  

 4. Nach den Angaben der Berufungsklägerin wollte ihre verstorbene 

Mutter nicht mehr an der …strasse in E._____ wohnen bleiben, sondern im 

Ferienhaus in C._____ leben. Die Berufungsklägerin legt nicht dar, welches die 

Motive ihrer Mutter waren. Sie behauptet nicht, dass es ihrer Mutter bei ihrem 

Entschluss nicht ernst gewesen, dass sie nicht effektiv nach C._____ umgezogen 

sei oder dass sie im Zeitpunkt des Umzuges nach C._____ nicht in der Lage 

gewesen sei, einen eigenen, rechtlich beachtlichen Willen zu bilden. Das, was die 

Berufungsklägerin gegen den Umzug vorbringt, sind keine Vorbehalte und 

Überlegungen seitens der Erblasserin, sondern "Vernunftsargumente" aus der 

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Sicht von Dritten: Was genau sich die Erblasserin vorstellte, als sie im hohen Alter 

in das abgelegene Ferienhaus umzog, wie sie sich beim Umzug vorstellte, die 

Wegdistanzen zur Post und zu Einkaufsmöglich-keiten bewältigen zu können (und 

wie sie diese Probleme dann löste), ergibt sich aus den Ausführungen in der 

Berufungsschrift nicht. Sie selber wurde durch diese Schwierigkeiten jedoch ganz 

offensichtlich nicht vom Umzug abgehalten. Dass der Daueraufenthalt in einem 

Haus, das offenbar nicht an die Kanalisation angeschlossen war, verboten 

gewesen sei, mag öffentlichrechtlich von Bedeutung gewesen sein; dass es die 

Erblasserin daran gehindert hätte, den Umzug dorthin zu planen und durchzu-

führen, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich.  

 Die Berufungsklägerin macht – wie erwähnt – nicht geltend, die Erblasserin 

habe sich nicht effektiv in C._____ aufgehalten. Dass der Verbleib im Ferienhaus 

dann nach einer Dauer von ca. einem halben Jahr (bis 10. Juli 2012) aus 

gesundheitlichen Gründen endete, betrifft nicht den Willen und Entschluss in 

C._____ wohnen zu wollen, sondern ist eine Tatsache, die erst später, wenn auch 

nach einer recht kurzen Zeit, eintrat. Dass es auf die Dauer eines einmal 

begründeten Wohnsitzes nicht ankommt, ist bereits erwähnt worden. Die 

Erblasserin war eine 90-jährige, alleinstehende und alleinlebende Frau, so dass 

aus ihrer familiären Situation keine Rückschlüsse gezogen werden können, die 

gegen C._____ als Wohnort sprechen. Lediglich ergänzend sei angefügt, dass die 

Erblasserin in C._____ ab 1. Februar 2012 gemeldet war (act. 20), was in 

Übereinstimmung mit dem Entschluss, dort zu wohnen, steht. Anzumerken ist, 

dass die in act. 19/5 und 19/6 eingereichten Steuerauskünfte für die 

Wohnsitzfrage – wie erwähnt – nicht entscheidend sind. Ausserdem betreffen sie 

das Jahr 2012, in dem die Steuerpflicht – weil der Umzug im Laufe des Jahres 

erfolgte – bis zum Jahresende ohnehin unverändert am bisherigen Wohnort 

bestehen blieb.  

 Die Kritik der Berufungsklägerin an der Gemeinde C._____, dass diese die 

zivilrechtliche Wohnsitznahme der Erblasserin u.a. aus alters-/gesundheits-

bedingten Gründen nicht verhindert habe (act. 17 S. 1 b./1.), erfolgt zu Unrecht. 

Gemäss Art. 24 BV steht Schweizerinnen und Schweizern die Niederlassungs-

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freiheit zu, d.h. das Recht, an jedem Ort der Schweiz zu verweilen, sich 

aufzuhalten und Wohnsitz zu nehmen. Diese Garantie verpflichtet Gemeinden 

und Kantone, jeder Person mit Schweizer Bürgerrecht zu erlauben und zu 

ermöglichen, sich auf ihrem Hoheitsgebiet aufzuhalten oder niederzulassen und 

es ist den Gemeinweisen gleichzeitig verboten, die Verlegung des einmal 

gewählten Wohnsitzes zu verhindern oder zu erschweren (BGE 128 I 280 E. 

4.1.1). 

 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Erblasserin anfangs 2012 ihren 

Wohnsitz nach C._____ verlegte. Daher spielt es auch keine Rolle, dass sie  

– nachdem sie ab diesem Zeitpunkt ihren Wohnsitz in C._____ hatte – in einer 

Institution der Altenpflege lebte. War nämlich der Wohnsitz in C._____ anfangs 

2012 begründet worden, so blieb es im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB eben 

gerade dabei, dass er durch den Wechsel in das Pflegeheim nicht verändert 

wurde; so oder so war der Wohnsitz damit in C._____.  

 5. Die Berufungsklägerin weist in ihrer Eingabe auf prozessökonomische 

Rücksichten hin: Sie wäre bereit, die Testamentseröffnung durch die Vorinstanz 

zu akzeptieren, wenn dies nicht als Anerkennung des zivilrechtlichen Wohnsitzes 

gelte. Es mache nämlich keinen Sinn, dass das Bezirksgericht Bülach vorab die 

Erbengemeinschaft F._____ bereinige und dass die Erbengemeinschaft von 

B._____ in der Folge beim Bezirksgericht Hinwil anstehe (act. 17 S. 2 Ziff. 5 und 

6). Die Berufungsklägerin weist auf zwei Schreiben hin, nämlich jenes an das 

Bezirkgsgericht Bülach vom 27. 11.1014 (act. 19/3) und an jenes ans 

Bezirksgericht Hinwil vom 30.11.2014 (act. 19/4). Daraus ergibt sich allerdings 

nichts, was im vorliegenden Zusammenhang von Belang wäre. Was die 

Prozessökonomie anbelangt, ist nicht ersichtlich, um welche pendenten 

gerichtlichen Verfahren es sich handeln könnte. Aber auch wenn dies so wäre, 

könnten allfällige Effizienzüberlegungen, auch wenn sie klar zutage träten, nicht 

ausschlaggebend sein, weil der zwingende Gerichtsstand gemäss Art. 28 Abs. 2 

ZPO ohnehin vorgehen würden. Die Berufung ist daher abzuweisen und der 

Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen.  

- 8 - 

III. 

 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 

106 Abs. 1 ZPO). Die von ihr zu tragende Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.– 

festgesetzt (§ 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 3 GerGebV.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, und der erstinstanzliche Entscheid wird 

bestätigt.  

2. Die Entscheidkosten werden auf Fr. 600.– festgesetzt. 

3. Die Kosten werden der Berufungsklägerin auferlegt.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin und die weiteren Erben 

J._____ und K._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen 

Akten – an das Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht im summarischen 

Verfahren (Erbschaftskanzlei), je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt rund 
Fr. 338'000. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 
 
versandt am: 
22. Dezember 2014 
 
 

	Urteil vom 19. Dezember 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und der erstinstanzliche Entscheid wird bestätigt.
	2. Die Entscheidkosten werden auf Fr. 600.– festgesetzt.
	3. Die Kosten werden der Berufungsklägerin auferlegt.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin und die weiteren Erben J._____ und K._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Erbschaftskanzlei), je gegen ...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...