# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9730af4-5876-53bc-8205-191adb2203fc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.09.2006 AA060109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060109_2006-09-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060109/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 11. September 2006

in Sachen

A.B. ,
geboren …, von …, Beruf …, whft. …,

Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

C. Krankenversicherung ,
in D.,

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2006 (NN060047/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Auf Gesuch der Gläubigerin (C. Krankenversicherung) vom 16. Februar

2006 hin, welche ausstehende Krankenversicherungsprämien im Betrag von

Fr. 526.50 zuzüglich Mahnspesen von Fr. 30.-- in Betreibung gesetzt hatte (Be-

treibung Nr. XX'XXX des Betreibungsamtes E.; Zahlungsbefehl vom 6. April 2004;

Konkursandrohung vom 24. November 2005), hat der Konkursrichter des Bezir-

kes E. mit Verfügung vom 4. April 2006 über die Schuldnerin den Konkurs eröffnet

(ER act. 9). Der von der Schuldnerin am 7. Mai 2004 erhobene Rechtsvorschlag

(ER act. 2/1) war nach Einsprache- und Beschwerdeverfahren vom Sozialversi-

cherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. April 2005 aufgehoben

worden (ER act. 2/5); das Eidgenössische Versicherungsgericht trat auf die dage-

gen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schuldnerin am 20. Oktober

2005 nicht ein (ER act. 2/6) und wies ein Revisionsgesuch am 1. Februar 2006 ab

(ER act. 2/7). Die gegen die Konkursandrohung erhobene Beschwerde wurde von

der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 22. Dezember 2005

abgewiesen (ER act. 3), und von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, wel-

che keine aufschiebende Wirkung verlieh (ER act. 4 und 8), wurde der dagegen

erhobene Rekurs mit Beschluss vom 28. April 2006 abgewiesen (OG act. 10).

2. Gegen die Konkurseröffnung erhob die Schuldnerin und Rekurrentin Re-

kurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, im Wesentlichen

mit der Begründung, der Konkurs könne nicht eröffnet werden, solange nicht über

ihre Beschwerde gegen die Konkursandrohung entschieden sei (OG act. 1). Mit

Verfügung vom 20. April 2006 verweigerte der Präsident der II. Zivilkammer des

Obergerichts dem Rekurs die aufschiebende Wirkung und forderte die Rekurren-

tin auf, innert 7 Tagen einen Barvorschuss von Fr. 300.-- zu leisten (OG act. 5).

Innert dieser Frist stellte die Rekurrentin sodann ein Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung (OG act. 7 und 8/2-8) und erhob gleichzeitig sinngemäss

Einsprache gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung (OG act. 9). Mit

Beschluss vom 8. Juni 2006 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts den Re-

kurs ab und bestätigte die Verfügung des Konkursrichters vom 4. April 2006, wo-

mit über die Rekurrentin der Konkurs eröffnet wurde; zudem wurde die

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Einsprache gegen die Präsidialverfügung vom 20. April 2006 als gegenstandslos

geworden abgeschrieben und das Gesuch der Rekurrentin um unentgeltliche

Prozessführung abgewiesen (OG act. 11 = KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 13. Juli 2006 erhob die Schuldnerin und Rekurrentin

(nachfolgend: Beschwerdeführerin) sodann kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

gegen den Beschluss des Obergerichts vom 8. Juni 2006 und beantragte dessen

Aufhebung sowie die Gutheissung ihres Rekurses bzw. die Rückweisung der Sa-

che zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz (KG act. 1, S. 2). Mit Schreiben

des Kassationsgerichts vom 19. Juli 2006 wurde den Parteien, den Vorinstanzen

und dem Konkurs- sowie dem Betreibungsamt Kenntnis vom Eingang der Nichtig-

keitsbeschwerde gegeben (KG act. 6). Weitere prozessuale Anordnungen sind

nicht ergangen; insbesondere wurden in Anwendung von § 289 ZPO keine Be-

schwerdeantwort und keine Vernehmlassung der Vorinstanz eingeholt, da die Be-

schwerde offensichtlich unbegründet ist (vgl. die nachfolgende Erwägung 4).

4.1 Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid vom 8. Juni 2006, als Inhaberin

der Einzelfirma "B. Wäscherei" unterliege die Beschwerdeführerin der Konkurs-

betreibung und der Konkursrichter habe dem Konkursbegehren stattzugeben,

wenn nicht ein gesetzlicher Abweisungs- oder Aussetzungsgrund (Art. 172 Ziff. 1 -

3 bzw. Art. 173 und 173a SchKG) vorliege. Beim Weiterzug des Konkurserkennt-

nisses könnten auch neue konkurshindernde Tatsachen geltend gemacht werden,

wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten seien (Art. 174 Abs.

1 SchKG). Die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, dass die betriebene

Forderung getilgt oder von der Gläubigerin gestundet worden sei, oder dass die

Gläubigerin auf die Durchführung des Konkursverfahrens verzichtet habe (Art.

174 Abs. 2 SchKG). Abzuweisen wäre das Konkursbegehren auch, wenn die

Konkursandrohung von der Aufsichtsbehörde aufgehoben worden wäre (Art. 172

Ziff. 1 SchKG). Allerdings liege ein solcher Entscheid der Aufsichtsbehörde nicht

vor. Zwar habe sich die Beschwerdeführerin über die Konkursandrohung des Be-

treibungsamtes beschwert und deren Aufhebung verlangt, die Beschwerde sei

von der unteren Aufsichtsbehörde jedoch am 22. Dezember 2005 abgewiesen

worden. Der Rekurs sei lediglich damit begründet worden, dass der Beschwerde-

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entscheid an die obere Aufsichtsbehörde weitergezogen worden sei und das

Verfahren im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch hängig gewesen sei. Aus dem

Weiterzug allein lasse sich jedoch noch nichts über die Zulässigkeit der Konkurs-

eröffnung ableiten: nur wenn der Weiterziehung von der oberen Aufsichtsbehörde

aufschiebende Wirkung beigelegt worden wäre – was hier nicht der Fall sei (OG

act. 4/4 und 4/8) –, wäre der Entscheid über den Konkurs auszusetzen gewesen

(Art. 173 Abs. 1 SchKG). Inzwischen sei denn auch der Rekurs der Beschwerde-

führerin im Beschwerdeverfahren mit Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde

vom 28. April 2006 abgewiesen worden (OG act. 10). Der Weiterzug durch die

Beschwerdeführerin an das Bundesgericht ändere ebenfalls nichts daran, dass

die Konkursandrohung im Beschwerdeverfahren weder aufgehoben noch ausser

Kraft gesetzt worden sei und entsprechend bestehe kein Grund für die Ausset-

zung des Konkurserkenntnisses (KG act. 2, S. 3 f.).

4.2 Dieser Begründung der Vorinstanz hält die Beschwerdeführerin entge-

gen, sie habe bereits im Rekursverfahren geltend gemacht, dass ein Entscheid

ausnahmsweise, beim Vorliegen gravierender Mängel, nichtig sein könne, und

dass bis heute keine gültige Verfügung betreffend Rechtsöffnung gegen ihren

Rechtsvorschlag bestehe. Dieser Einwand sei im Rekursverfahren nicht behan-

delt worden (KG act. 1). Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin damit eine

Verletzung ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör bzw. der Begründungs-

pflicht gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO (entgegen ihrer Begründung, wonach § 281

Ziff. 2 und 3 ZPO verletzt worden seien: KG act. 1, S. 2) geltend.

4.3 Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E.

3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –

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allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das

kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

4.4 Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen klar begründet, welche Anfech-

tungsgründe im (gerichtlichen) Rekursverfahren gegen das Konkurserkenntnis

des Konkursrichters vorgebracht werden können (vgl. KG act. 2, S. 2 f.: gesetzli-

che Abweisungs- oder Aussetzungsgründe gemäss Art. 172 Ziff. 1 - 3 bzw. Art.

173 und 173a SchKG; neue konkurshindernde Tatsachen gemäss Art. 174 Abs. 1

SchKG und Begleichung der Forderung, Stundung oder Verzicht des Gläubigers

auf Durchführung des Konkursverfahrens gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG; Aufhe-

bung der Konkursandrohung durch die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 172 Ziff. 1

SchKG). Die Vorinstanz hat weiter auch klar darauf hingewiesen, dass die Be-

schwerdeführerin zwar die Konkursandrohung mit Beschwerde bei der unteren

Aufsichtsbehörde und deren Entscheid hernach mit Rekurs bei der oberen Auf-

sichtsbehörde angefochten hat, dieser Beschwerde jedoch nie aufschiebende

Wirkung zuerkannt worden ist, weshalb die Konkursandrohung des Betrei-

bungsamtes weiterhin rechtswirksam war und der Konkursrichter nicht gehalten

war, den Konkursentscheid auszusetzen. Die Vorinstanz hat weiter auf den Ent-

scheid der oberen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen

vom 28. April 2006 (KG act. 2, S. 3 mit Hinweis auf OG act. 10) verwiesen, in wel-

chem das Vorliegen eines unverbindlichen oder nichtigen Entscheides klar ver-

neint und auf die überzeugende Begründung der unteren Aufsichtsbehörde hin-

gewiesen wurde, wonach die Rechtsvorschläge aufgehoben worden und die von

der Beschwerdeführerin erhobenen Revisionsgesuche gegen die Entscheide des

eidgenössischen Versicherungsgerichts in der Zwischenzeit ebenfalls abgewiesen

worden seien (OG act. 10, S. 3). Die von der Beschwerdeführerin vorliegend als

nicht behandelte Argumente geltend gemachten Vorbringen waren demnach Ge-

genstand des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, nicht des vorliegend

angefochtenen Rekursentscheides. Darin war lediglich zu prüfen, ob das betrei-

bungsrechtliche Beschwerdeverfahren, dem keine aufschiebende Wirkung zu-

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kommt (Art. 36 SchKG) und auch keine solche zuerkannt wurde (OG act. 4/4 und

4/8) ein Konkurshinderungsgrund gemäss Art. 172 Ziff. 1 ZPO darstelle, was zu

Recht verneint wurde. Ein Nichtigkeitsgrund liegt demnach nicht vor und die Nich-

tigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und die

Spruchgebühren in der Höhe von Fr. 450.-- im Sinne von Art.  52 i.V.m. Art. 61

GebVO SchKG sind ihr aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe im Be-

schwerdeverfahren ist der Gegenpartei keine Parteientschädigung im Sinne von

Art. 62 GebVO SchKG zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 450.-

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirkes E. (EK060512), das

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Konkursamt F., das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Betrei-

bungsamt E., je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: