# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4acf8c49-8a81-549e-b4a7-331e941fba24
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 07.03.2022 120 2021 78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2021-78_2022-03-07.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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BVD 120/2021/78

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 7. März 2022

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Erlenbach, Gemeindeverwaltung, Graben 311, 
Postfach 18, 3762 Erlenbach im Simmental

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Erlenbach im Simmental vom 
23. September 2021 (Geschäfts-Nr. 252; Kosten Wiederherstellungsverfahren)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden sind seit dem Jahr 2014 Eigentümerin und Eigentümer der 
Parzelle Erlenbach im Simmental Gbbl. Nr. E.________. Die Parzelle liegt in der Erhaltungszone 
und im Ortsbildschutzperimeter. Die Eigentümerin der Nachbarparzelle Erlenbach im Simmental 
Gbbl. Nr. F.________ machte bei der Gemeinde am 18. März 2021 eine baupolizeiliche Anzeige. 
Sie meldete telefonisch, die Nachbarn hätten Teile ihres Garagenvordaches abgeschnitten und 
einen Unterstand erstellt, der auf ihrer Mauer abgestützt sei. Weiter seien ein Marchstein 
ausgegraben, Gegenstände an ihrer Garagenwand befestigt sowie ein Stück ihres Gartenzauns 
entfernt worden.

2. Die Gemeinde führte daraufhin ein Baupolizeiverfahren durch und stellte mit Verfügung vom 
23. September 2021 fest, für die Entfernung des Stücks Zaun, die Entfernung gewisser Teile des 
Garagendachs sowie für die Montage von Bauteilen an der Garagenwand bedürfe es keiner 
Baubewilligung; die Anliegen seien bei Bedarf privatrechtlich zu regeln. Auch die Entfernung des 
Marchsteins sei eine privatrechtliche Frage. Weiter stellte die Gemeinde fest, der Unterstand, bei 
dem es sich um ein Baumhaus handle, das teilweise auf der Mauer der Anzeigerin abgestützt sei, 
sei durch den ehemaligen Eigentümer vor neun bis zehn Jahren ohne Baubewilligung erstellt 
worden. Die Verkleinerung des Baumhauses sei – ebenfalls ohne die nötige Baubewilligung – vor 
mehr als fünf Jahren durch die jetzige Eigentümerschaft erfolgt. Die Arbeiten seien nach Art. 46 

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Abs. 3 BauG1 verjährt. Die Kosten für die baupolizeiliche Verfügung im Umfang von CHF 200.– 
auferlegte die Gemeinde den Beschwerdeführenden.

3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 23. Oktober 2021 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen, die 
Kosten der Verfügung seien der Anzeigerin aufzuerlegen. Sie machen insbesondere geltend, sie 
seien sich keiner Schuld bewusst. Für die Anzeige habe es keinen Grund gegeben, was in der 
Verfügung auch bestätigt worden sei (Baubewilligungsfreiheit bzw. Verjährung der 
vorgenommenen baubewilligungspflichtigen Änderung). Gemäss dem im Verwaltungsverfahren 
geltenden Verursacherprinzip habe entweder die gesuchstellende Person oder diejenige Person, 
die das Verfahren massgeblich verursacht hat, die Kosten zu tragen. Beides treffe auf die 
Anzeigerin zu. Die Kosten können ausserdem nach Art. 52 Abs. 3 BewD2 der Anzeigerin auferlegt 
werden, da die Anzeige offensichtlich unbegründet gewesen sei. Eventuell beantragen die 
Beschwerdeführenden, es sei gänzlich auf die Erhebung von Kosten zu verzichten.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet3, holte die Vorakten ein 
und gab der Anzeigerin Gelegenheit sich am Verfahren zu beteiligen. Diese reichte zwar ein 
Schreiben ein, verzichtete aber auf eine Beteiligung. Die Gemeinde hielt in ihrer Vernehmlassung 
vom 18. November 2021 an ihrer Feststellungsverfügung vom 23. September fest. Auf die 
Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen 
eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 
30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die 
Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Kostenverfügung durch diese 
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.

2. Anfechtungsobjekt / Streitgegenstand

a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich nicht 
mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb 
dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines 
Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt 
somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den 
Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.4

b) Anfechtungsobjekt ist die baupolizeiliche Verfügung der Baukommission der Gemeinde 
Erlenbach im Simmental vom 23. September 2021. Die Beschwerde richtet sich aber einzig gegen 
die den Beschwerdeführenden auferlegten Kosten. Streitgegenstand bildet dementsprechend nur 

1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
4 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 bis 14.

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die in Ziffer V der Verfügung der Gemeinde Erlenbach im Simmental vom 23. September 2021 
festgelegte Kostenverteilung.

3. Kostenverursacherprinzip im Baupolizeiverfahren

a) Die Beschwerdeführenden rügen, ihnen seien für das vorinstanzliche Verfahren keine 
Kosten aufzuerlegen. Sämtliche Kosten seien gemäss dem Verursacherprinzip von der Anzeigerin 
zu tragen, da diese das Verfahren ausgelöst habe. Eventuell sei gänzlich auf die Kostenerhebung 
zu verzichten.

b) Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält für das Verwaltungsverfahren keine allgemeine 
Regel über die Kostenverlegung (vgl. Art. 107 Abs. 1 VRPG5). Wer diese Kosten zu tragen hat, 
bestimmt sich somit nach dem Verursacherprinzip und den verschiedenen Sacherlassen.6 Das 
Baugesetz regelt die Kostentragungspflicht nur für das Baubewilligungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 
BewD) und das nachträgliche Baubewilligungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 BewD analog). Für das 
Baupolizeiverfahren fehlt eine entsprechende Bestimmung. Es gilt somit primär das 
Verursacherprinzip. 

Für das Erheben von Gebühren durch das Gemeinwesen genügt dieses Prinzip indessen als 
gesetzliche Grundlage nicht, denn nach Art. 69 Abs. 4 Bst. b KV7 sind der Gegenstand der 
Abgabe, die Grundsätze ihrer Bemessung und der Kreis der Abgabepflichtigen ausser für 
Gebühren in geringer Höhe in einem Gesetz im formellen Sinn zu erlassen. Gemäss Art. 40 des 
kommunalen Gebührenreglements8 in Verbindung mit dem Gebührentarif9 erhebt die Gemeinde 
Erlenbach im Simmental für baupolizeiliche Massnahmen Gebühren von CHF 120.– pro Stunde 
(Position 2 des Gebührentarifs). Damit verfügt die Gemeinde über eine genügende gesetzliche 
Grundlage und durfte dementsprechend für das vorinstanzliche Verfahren Gebühren erheben. 
Gemäss Art. 6 des Gebührenreglements schuldet Gebühren und Auslagen, wer eine 
Dienstleistung nach diesem Reglement veranlasst oder verursacht. Damit verweist auch das 
kommunale Reglement auf das Kostenverursacherprinzip; die Kosten des vorinstanzlichen 
Verfahrens sind derjenigen Partei aufzuerlegen, die die Aufwendungen der Baupolizeibehörde der 
Gemeinde Erlenbach im Simmental verursachte.

4. Baupolizeiliches Verfahren und Kostenverursachung

a) Die Baupolizei ist Sache der zuständigen Gemeindebehörde (Art. 45 BauG). Wird ein 
Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt sie die Einstellung der Arbeiten; sie 
kann auch ein Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern. Die 
Baupolizeibehörde setzt sodann der jeweiligen Grundeigentümerschaft eine angemessene Frist 
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und gibt ihr gleichzeitig die Möglichkeit, ein 
nachträgliches Baugesuch einzureichen (Art. 46 BauG). Die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands ist zwar die Regel, sie ist allerdings nur dann anzuordnen, wenn sich die 
Wiederherstellung als verhältnismässig erweist. Zudem kann nach Ablauf von fünf Jahren, 
seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, eine Wiederherstellung nur verlangt werden, wenn 
zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Bei baubewilligungsfreien 

5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
6 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 107 N. 2.
7 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1).
8 Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Erlenbach im Simmental aus dem Jahr 2016 (Gebührenreglement).
9 Gebührentarif der Einwohnergemeinde Erlenbach im Simmental aus dem Jahr 2017 (Gebührentarif).

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Bauten und Anlagen hat die Baupolizeibehörde einzuschreiten, wenn diese die öffentliche 
Ordnung stören (Art. 1b BauG).

Erhält eine Baupolizeibehörde Kenntnis von unbewilligten Bauten und Nutzungen oder werden bei 
der Ausführung eines Bauvorhabens Vorschriften missachtet, hat sie von Amtes wegen 
einzuschreiten und ein Wiederherstellungsverfahren durchzuführen (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sie hat 
einer Anzeige nachzugehen, mit der sie auf solche Verhältnisse hingewiesen wird und hat 
mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht und ob eine Wiederherstellung zu 
verfügen ist. Nachbarinnen und Nachbarn, die in schutzwürdigen Interessen betroffen sind, 
können sich als Anzeigende am baupolizeilichen Verfahren beteiligen, müssen aber nicht (Art. 46 
Abs. 2 BauG). Falls ein (formell) rechtswidriger Zustand vorliegt, hat die Baupolizeibehörde daher 
unabhängig vom Vorliegen einer privaten Anzeige ein Verfahren einzuleiten und den 
massgeblichen Sachverhalt abzuklären. Wer für einen baurechtswidrigen Zustand verantwortlich 
ist, gilt daher immer als Verursacher eines baupolizeilichen Verfahrens. Eine Anzeigerin oder ein 
Anzeiger kann nur dann kostenpflichtig werden, wenn sie oder er mutwillig bzw. ohne berechtigten 
Verdacht ein entsprechendes Verfahren anstösst.

b) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie seien sich keiner Schuld bewusst. Alle von 
der Anzeigerin beanstandeten Punkte seien zivilrechtlicher Natur oder baubewilligungsfrei oder 
verjährt. Sie hätten nichts falsch gemacht und das Verfahren auch nicht initiiert. 

Die Gemeinde überprüfte auf Grund der Anzeige der Eigentümerin der Nachbarparzelle, ob die 
Beschwerdeführenden einen Marchstein, ein Stück Zaun sowie Teile des Garagendachs entfernt, 
einen Unterstand erstellt und diesen auf der Mauer der Anzeigerin abgestellt und ob sie Bauteile 
an der Garagenwand der Anzeigerin montiert hatten. In diesem Zusammenhang prüfte sie die 
Baubewilligungspflicht dieser Änderungen sowie die Notwendigkeit von baupolizeilichen 
Massnahmen. Die Gemeinde kam zum Schluss, mehrere der Beanstandungen der Anzeigerin 
seien öffentlichrechtlich nicht relevant, sondern auf dem privatrechtlichen Weg zu regeln. Als 
öffentlichrechtlich relevant beurteilte sie allerdings den Unterstand bzw. das ehemalige 
Baumhaus. Diesbezüglich hielt sie fest, das Baumhaus sei ursprünglich 5 Meter hoch gewesen 
und es hätte aufgrund seiner Grösse einer Baubewilligung bedurft. Das Gleiche gelte für seine 
Änderung. Da der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführenden das Baumhaus aber schon vor 
rund neun bis zehn Jahren erstellt habe und die Beschwerdeführenden das Baumhaus bereits vor 
mehr als fünf Jahren geändert hätten, sei die Angelegenheit gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG verwirkt.

Es ist daher an sich richtig, dass die von der Anzeigerin beanstandeten Punkte entweder 
zivilrechtlicher Natur sind oder der Anspruch auf Wiederherstellung verwirkt ist. Dies bedeutet 
jedoch nicht, dass kein Verfahren notwendig gewesen wäre oder die Beschwerdeführenden nicht 
als Verursacher des baupolizeilichen Verfahrens gelten und nicht kostenpflichtig sind. Die 
Gemeinde erhielt durch eine Anzeige Kenntnis von Veränderungen an Bauteilen und Anlagen auf 
den Grundstücken der Beschwerdeführenden und der Anzeigerin. Die Gemeinde war danach 
verpflichtet, zu prüfen, ob ein baurechtswidriger Zustand besteht; dies hat sie korrekterweise auch 
getan und sie durfte gestützt auf Art. 40 ihres Gebührenreglements für ihren Aufwand Gebühren 
erheben. 

Die Gemeinde kam zum Schluss, dass der Bau und die spätere Änderung des früher als 
Baumhaus genutzten Unterstands baubewilligungspflichtig gewesen wären und ohne 
Baubewilligung vorgenommen wurden. Sie stellte somit einen baurechtswidrigen Zustand fest, 
den unbestrittenermassen die Beschwerdeführenden bzw. deren Rechtsvorgänger verursacht 
hatten. Die Beschwerdeführenden haben somit baurechtlich gesehen Anlass für das 
Baupolizeiverfahren gegeben, gelten daher als Verursachende und haben die Kosten des 
Baupolizeiverfahrens zu tragen. Es ist dabei unerheblich, dass die Anordnung einer 

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Wiederherstellung aufgrund der Verwirkungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG nicht mehr möglich 
ist; massgebend ist, dass ein Baupolizeiverfahren eingeleitet werden musste.

Ebenfalls unerheblich ist, dass die Beschwerdeführenden sich keiner Schuld bewusst waren bzw. 
das Baumhaus ursprünglich nicht von ihnen, sondern vom Voreigentümer ihrer Liegenschaft 
erstellt worden war. Zum einen haben die Beschwerdeführenden am Baumhaus Änderungen 
vorgenommen, welche die Gemeinde als baubewilligungspflichtig einstufte. Zum anderen müssen 
sich die Beschwerdeführenden das Verhalten ihres Rechtsvorgängers anrechnen lassen. 
Käuferinnen und Käufer eines Grundstücks können keine bessere Rechtsposition erwerben, als 
die Verkäuferinnen und Verkäufer innehatten.10

c) Zusammenfassend ergibt sich, dass zwar die Eigentümerin der Nachbarparzelle mit ihrer 
Anzeige das vorinstanzliche Verfahren angestossen hat. Da aber Veränderungen an Bauten 
geltend gemacht wurden, war die Gemeinde unabhängig von der Anzeige verpflichtet, ein 
Baupolizeiverfahren anzuheben. Die Beschwerdeführenden gelten nach dem Gesagten als 
Verursachende des Baupolizeiverfahrens, da die Erstellung und Änderung des Baumhauses ihnen 
anzurechnen ist. In korrekter Anwendung des Verursacherprinzips hat daher die 
Baupolizeibehörde der Gemeinde Erlenbach im Simmental den Beschwerdeführenden die Kosten 
des vorinstanzlichen Verfahrens auferlegen müssen. Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 
erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

5. Kosten des Beschwerdeverfahrens

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV11). Es sind 
keine Parteikosten angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Erlenbach im Simmental 
vom 23. September 2021 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 800.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Das 
Inkasso erfolgt mit separater Zahlungseinladung.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b/b.
11 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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IV. Eröffnung

- Frau D.________ und Herrn C.________, eingeschrieben
- Baupolizeibehörde der Gemeinde Erlenbach, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.