# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38266e53-d53f-5b6b-98e0-3d1d49f3a87b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-03-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.03.2024 B-2893/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2893-2022_2024-03-04.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

Entscheid angefochten beim BGer 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-2893/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  4 .  M ä r z  2 0 2 4   

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),  

Richter David Aschmann, Richter Christian Winiger,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 Kanton Graubünden,    

vertreten durch Departement für Volkswirtschaft  

und Soziales Graubünden,  

Ringstrasse 10, 7001 Chur,  

Kläger,  

 

gegen  

  
 

 
Schweizerische Eidgenossenschaft,  

handelnd durch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,  

Holzikofenweg 36, 3003 Bern,  

Beklagte.  

  
 

 
 

Gegenstand 
 Härtefallmassnahmen für Unternehmen (Kostenbeteiligung 

des Bundes) – verwaltungsrechtliche Klage.  
 

B-2893/2022 

Seite 2 

Sachverhalt:  

A.  

Die X._______ AG ist eine private Aktiengesellschaft, welche je zu 50% 

der Rhätischen Bahn AG und der Aktiengesellschaft Matterhorn Gotthard 

Bahn gehört. Am 17. Februar 2021 reichte die X._______ AG beim Depar-

tement für Volkswirtschaft und Soziales des Kantons Graubünden ein Ge-

such um Unterstützung im Rahmen der Härtefallmass-nahmen für Unter-

nehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie ein.  

B.  

Gestützt auf die kantonale Ausführungsverordnung über Härtefallmass-

nahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie 

gewährte der Kanton Graubünden (im Folgenden: Kläger) der X._______ 

AG mit Verfügungen vom 23. März 2021, 5. Mai 2021 und 22. September 

2021 Beiträge von insgesamt Fr. 1'407'725.–. 

C.  

Am 29. Juni 2021 schlossen der Kläger, vertreten durch das Departement 

für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, und die Schweizerische Eid-

genossenschaft, handelnd durch das Staatssekretariat für Wirtschaft 

SECO (im Folgenden: Beklagte oder SECO), einen öffentlich-rechtlichen 

Vertrag "gemäss Art. 16 der Covid-19-Härtefallverordnung vom 25. No-

vember 2020" ab (im Folgenden: öffentlich-rechtlicher Vertrag). In der 

Folge ergänzten die Parteien diesen Vertrag mehrmals.  

D.  

Mit E-Mail vom 9. Dezember 2021 reichte der Kläger beim SECO eine 

Rechnung für die beantragten Bundesbeiträge an die Härtefallmassnah-

men des Kantons ein.  

E.  

Mit E-Mail vom 13. Dezember 2021 teilte das SECO dem Kläger mit, dass 

im Fall der X._______ AG Härtefallgelder für ein sich mehrheitlich in staat-

licher Hand befindendes Unternehmen eingesetzt worden seien. Gemäss 

Art. 1 Abs. 2 Bst. a der Covid-19-Härtefallverordnung seien Unternehmen, 

an denen die öffentliche Hand (Bund, Kantone, Gemeinden) mit mehr als 

10% beteiligt sei, von Unterstützungen mit Bundesbeteiligung ausge-

schlossen. Der Begriff der "Beteiligung" erfasse auch indirekte staatliche 

Beteiligungen. Die Rhätische Bahn AG halte 50% der Aktien der 

X._______ AG und befinde sich ihrerseits zu 51.3% im Besitz des Kantons 

B-2893/2022 

Seite 3 

Graubünden und zu 43,1% im Besitz des Bundes. Damit sei die öffentliche 

Hand auch an der X._______ AG klar mit mehr als 10% beteiligt.  

F.  

Der Kläger informierte das SECO mit E-Mail vom 13. Dezember 2021 dar-

über, dass er mit dieser Auslegung nicht einverstanden sei.  

G.  

Mit E-Mail vom 16. Dezember 2021 hielt das SECO an der Auffassung fest, 

wonach eine Bundesbeteiligung an den Kosten des Kantons Graubünden 

im Zusammenhang mit der X._______ AG nicht möglich sei.   

H.  

Mit E-Mail vom 7. März 2022 machte der Kläger geltend, im massgeblichen 

Zeitpunkt Februar/März 2021 hätten die Erläuterungen zur Covid-19-Här-

tefallverordnung die Passage, dass auch eine indirekte Staatsbeteiligung 

erfasst sei, noch nicht enthalten. Falls der Bund die Beteiligung ablehne, 

verlange er eine anfechtbare Verfügung durch das SECO.  

I.  

Nach einem weiteren E-Mail-Austausch teilte das SECO dem Kläger mit  

E-Mail vom 29. März 2022 mit, die Voraussetzungen, um eine Verfügung 

zu erlassen, seien nicht gegeben, da sich vorliegend zwei Gemeinwesen – 

die Beklagte und der Kläger – gegenüberstünden. Dem Kläger stehe das 

Beschreiten des Rechtswegs selbstverständlich dennoch offen.  

J.  

Am 1. Juli 2022 erhebt der Kläger Beschwerde beim Bundesverwaltungs-

gericht mit folgenden Rechtsbegehren:  

"1. In Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde sei das SECO zu 

verpflichten, die Kostenbeteiligung des Bundes an den Härtefallmassnah-

men des Kantons Graubünden zugunsten der X._______ AG im Umfang 

von 1 407 725 Franken mittels Genehmigung und Überweisung dieses 

Betrags im Rahmen der periodischen Rechnungsstellung betreffend Här-

tefallmassnahmen durch den Kanton zu gewähren.  

2. Eventualiter sei in teilweiser Gutheissung der Rechtsverweigerungsbe-

schwerde das SECO zu verpflichten, die Beteiligung des Bundes an den 

Kosten der Härtefallmassnahme des Kantons Graubünden zugunsten der 

X._______ AG im Umfang von 750 000 Franken mittels Genehmigung und 

Überweisung dieses Betrags im Rahmen der periodischen Rechnungs-

stellung betreffend Härtefallmassnahmen durch den Kanton zu gewähren. 

B-2893/2022 

Seite 4 

3. Subeventualiter sei das SECO anzuweisen, eine anfechtbare Verfügung 

bezüglich der Kostenbeteiligung des Bundes an der Härtefallmassnahme 

des Kantons Graubünden zugunsten der X._______ AG zu erlassen. 

4. Subsubeventualiter sei die vorliegende Eingabe als verwaltungsrechtliche 

Klage entgegenzunehmen, mit folgenden Begehren: 

a) Dem Kanton Graubünden sei an die Härtefallmassnahme zugunsten der 

X._______ AG ein Betrag von 1 407 725 Franken zu leisten. 

b)  Eventualiter sei dem Kanton Graubünden an die Härtefallmassnahme zu-

gunsten der X._______ AG ein Betrag von 750 000 Franken zu leisten. 

5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." 

Zur Begründung führt der Kläger aus, er habe mit dem Einreichen der 

Rechnung das SECO um Übernahme der Kostenbeteiligung beziehungs-

weise um die Auszahlung des Bundesanteils gemäss Covid-19-Gesetz und 

Covid-19-Härtefallverordnung ersucht. Verweigere die Beklagte die Über-

nahme des Bundesanteils, müsse das SECO eine Verfügung erlassen. Da-

ran ändere auch der zwischen der Beklagten und dem Kläger abgeschlos-

sene Vertrag nichts, denn es handle sich bei diesem Vertrag nicht um einen 

öffentlich-rechtlichen Vertrag im eigentlichen Sinn, sondern lediglich um 

eine Bestätigung respektive eine formelle Voraussetzung für die Unterstüt-

zung und die Übernahme der kantonalen Härtefallmassnahmen durch den 

Bund.   

Die X._______ AG sei eine private Aktiengesellschaft und gehöre zu je 

50% den ebenfalls privatrechtlich organisierten Unternehmen Rhätische 

Bahn AG und Matterhorn Gotthard Bahn. Die Rhätische Bahn AG sei zu 

über 95% in Staatshand. Am Kapital der X._______ AG seien aber weder 

der Bund, noch Kantone oder Gemeinden beteiligt. Art. 1 Abs. 2 Bst. a der 

Covid-19-Härtefallverordnung, welcher besage, dass sich der Bund nicht 

an den Kosten oder Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmas-

snahmen für Unternehmen entstünden, an deren Kapital Bund, Kantone 

oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Einwohnern insgesamt zu mehr als 

10 Prozent beteiligt seien, könne daher nicht auf die X._______ AG ange-

wendet werden.  

Das Gesuch der X._______ AG vom 17. Februar 2021 sei gemäss den 

Regeln der damals geltenden Covid-19-Härtefallverordnung behandelt 

worden. Der Kläger habe ihr den Betrag von Fr. 750'000.– mit Verfügung 

B-2893/2022 

Seite 5 

vom 23. März 2021 zugesichert. Es habe keine Diskussionen oder Hin-

weise betreffend Staatsbeteiligung gegeben. Da die Beklagte die neue 

Auslegung trotz anderslautendem Wortlaut der Covid-19-Härtefallverord-

nung erst in den Erläuterungen ab dem 1. April 2021 eingeführt habe, habe 

sie den Betrag von Fr. 750'000.– auf jeden Fall zu übernehmen.  

K.  

Mit Vernehmlassung vom 8. September 2022 beantragt die Beklagte, auf 

die Rechtsverweigerungsbeschwerde des Kantons Graubünden sei nicht 

einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Eventualiter sei auf die ver-

waltungsrechtliche Klage des Kantons Graubünden nicht einzutreten, sub-

eventualiter sei diese abzuweisen. Auf den Antrag auf Erlass einer anfecht-

baren Verfügung sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser Antrag abzu-

weisen.  

Zwischen der Beklagten und dem Kläger liege kein Subordinationsverhält-

nis vor, vielmehr stünden sie sich als gleichberechtigte Akteure gegenüber. 

Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Vertrag vom 29. Juni 

2021 müsse grundsätzlich der Klageweg beschritten werden, doch sei bei 

Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen zwischen Bund und Kan-

tonen als einzige Instanz das Bundesgericht zuständig, weshalb das Bun-

desverwaltungsgericht nicht zuständig sei. Überdies sei gemäss Ziffer 6 

des in Frage stehenden Vertrags zunächst ein Mediationsverfahren einzu-

leiten. Darauf könne nur verzichtet werden, wenn beide Parteien damit ein-

verstanden seien.  

In materieller Hinsicht führt die Beklagte aus, mit der Präzisierung in den 

Erläuterungen zu Art. 1 Abs. 2 Bst. a der Covid-19-Härtefallverordnung sei 

nichts Neues eingeführt worden, sondern es sei das bestehende Konzept 

dieser Bestimmung wiedergegeben worden. Die Anwendung der 10%-Re-

gel auf die X._______ AG sei aufgrund der staatlichen Beteiligung sachlich 

und rechtlich gerechtfertigt.  

L.  

Mit Replik vom 28. Oktober 2022, Duplik vom 21. Dezember 2022, Triplik 

vom 13. Januar 2023 und Quadruplik vom 13. Februar 2023 halten die 

Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.  

B-2893/2022 

Seite 6 

M.  

Mit Zwischenentscheid vom 21. Juni 2023 wies das Bundesverwaltungs-

gericht die Rechtsverweigerungsbeschwerde des Klägers ab und bejahte 

seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage.  

N.  

Auf Anfrage des Gerichts verzichteten die Parteien mit Eingaben vom 

29. September 2023 beziehungsweise 6. Oktober 2023 auf die Durchfüh-

rung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung nach Art. 34 f. des Bun-

desgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) und/oder die Durchfüh-

rung der mündlichen Hauptverhandlung gemäss Art. 66 BZP.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:  

1.  

1.1 Mit Zwischenentscheid vom 21. Juni 2023 wies das Bundesverwal-

tungsgericht die Rechtsverweigerungsbeschwerde des Kantons Graubün-

den ab und bejahte seine Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden 

Klage (Subsubeventualbegehren). 

Zur Begründung seiner Zuständigkeit führte das Bundesverwaltungsge-

richt aus, zwischen Art. 120 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) und Art. 35 des Verwaltungsgerichtsge-

setzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) bestehe ein positiver Kompe-

tenzkonflikt, doch enthalte keines dieser Gesetze eine ausdrückliche Re-

gelung, wie er zu entscheiden sei. Vom Wortlaut her liege zwar die Ausle-

gung nahe, dass Art. 120 Abs. 1 BGG eine lex specialis darstelle und daher 

Art. 35 VGG vorgehe. In teleologischer Hinsicht sei indessen zu berück-

sichtigen, dass die ratio legis von Art. 120 BGG darin gesehen werde, dass 

es in einem Bundesstaat von zentraler Bedeutung sei, dass die Kantone 

als souveräne Gliedstaaten ihre Streitigkeiten untereinander direkt vor dem 

Bundesgericht als neutrale Instanz in einem Verfahren anhängig machen 

könnten, welches die Gleichberechtigung der Parteien sicherstelle (vgl. Ur-

teil des BGer 2E_3/2009, 2E_4/2009  vom 11. Juli 2011 E. 2.1; Botschaft 

vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [im Fol-

genden: Botschaft Totalrevision Bundesrechtspflege], BBl 2001 4202, 

4351; vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneu-

bühler [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, 

Art. 120 N. 9). Diese Überlegung sei aber nur relevant bei Konstellationen, 

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Seite 7 

bei denen die (erstinstanzliche) Zuständigkeit ansonsten bei einem kanto-

nalen Gericht liegen würde, nicht aber in Bezug auf eine alternative Zu-

ständigkeit einer unteren Bundesgerichtsbehörde. Auch ergebe sich aus 

der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, dass mit jener To-

talrevision beabsichtigt worden sei, die Überlastung des Bundesgerichts zu 

beseitigen, um seine Funktionsfähigkeit als oberstes Gericht sicherzustel-

len. Besonders arbeitsintensiv seien dabei die Fälle, in denen das Bundes-

gericht als erste und einzige Instanz urteile. Eine der vier Entlastungsmass-

nahmen sei daher der Ausbau der richterlichen Vorinstanzen. In der Bot-

schaft sei daher ausgeführt worden, dass das Bundesgericht nur noch in 

jenen Fällen als einzige Instanz im Klageverfahren urteilen solle, wo sich 

dies aus staatspolitischen Gründen aufdränge (Botschaft Totalrevision 

Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4213 ff.). Dieses wesentliche Anlie-

gen, das mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege umgesetzt werden 

sollte, spreche somit eher für eine restriktive Auslegung von Art. 120 BGG 

und eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. 

Gestützt auf diese teleologischen Überlegungen und entsprechend seiner 

bisherigen Praxis bejahte das Bundesverwaltungsgericht daher seine Zu-

ständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Klage (vgl. Zwischenent-

scheid des BVGer B-2893/2022 vom 21. Juni 2023 E. 2.1-2.6).  

1.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, vor der Einleitung des Be-

schwerdeverfahrens hätte das im öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 

29. Juni 2021 vereinbarte Mediationsverfahren durchgeführt und eine für 

beide Vertragsparteien einvernehmliche Lösung gesucht werden müssen. 

Dies sei indessen nicht geschehen. Auf das Mediationsverfahren könne 

nicht einseitig verzichtet werden, sondern nur mit Zustimmung der anderen 

Vertragspartei. Der Kläger hätte der Beklagten hierfür einen begründeten 

Antrag auf einen Verzicht unterbreiten müssen. Auch in Fällen, in welchen 

Einigkeit darüber bestehe, dass eine Mediation kaum zu einer Lösung füh-

ren würde, müssten beide Parteien dem Verzicht auf ein Mediationsverfah-

ren formal zustimmen. Da es an einem derartigen beidseitigen Verzicht auf 

die Mediation fehle, sei auf die Klage nicht einzutreten. Die Beklagte ver-

weist auch auf Art. 44 Abs. 3 BV: Danach habe die Streitbeilegung zwi-

schen Bund und Kanton nach Möglichkeit auf dem Weg der Verhandlung 

und Vermittlung zu erfolgen. Die vorliegende Situation sei sodann ver-

gleichbar mit einem dem Entscheidverfahren vorangehenden Schlich-

tungsversuch gemäss der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 

19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die Durchfüh-

rung des Entscheidverfahrens bedinge dort eine gültige Klagebewilligung 

B-2893/2022 

Seite 8 

der Schlichtungsbehörde im Sinne einer Prozessvoraussetzung, andern-

falls sei auf die Klage nicht einzutreten.  

Der Kläger bestreitet, dass ein Mediationsverfahren zwingend vorgenom-

men werden müsse. Gemäss dem Wortlaut der betreffenden Vertragsklau-

sel stehe es jeder Vertragspartei frei, ein Mediationsverfahren einzuleiten, 

wenn keine Einigung möglich scheine. Verpflichtend sei einzig, vorab das 

Gespräch zu suchen. Die Beklagte habe auf ihrem Entscheid, die Rech-

nung nicht zu übernehmen, beharrt, weshalb der Kläger es als sinnlos an-

gesehen habe, ein Mediationsverfahren durchzuführen. Es grenze an Trö-

lerei, wenn die Beklagte dem Kläger nun vorwerfe, er habe die Mittel zur 

Streitbeilegung nicht ausgeschöpft und könne daher nicht den Rechtsweg 

beschreiten.  

1.2.1 Der öffentlich-rechtliche Vertrag vom 29. Juni 2021 enthält die fol-

gende Klausel mit dem Titel "Rechtschutz und Mediationsverfahren":   

"6. Rechtsschutz und Mediationsverfahren   

Bei Konflikten, welche aus diesem Vertrag entstehen, suchen die Vertragspar-

teien zunächst das Gespräch und bemühen sich um eine einvernehmliche Lö-

sung. Scheint keine Einigung möglich, so steht es jeder Vertragspartei frei, ein 

Mediationsverfahren einzuleiten.  

Das Mediationsverfahren wird von drei Mediatoren respektive Mediatorinnen 

durchgeführt, die wie folgt eingesetzt werden: Je ein Mitglied wird vom Staats-

sekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Kanton benannt. Die beiden be-

nannten Mitglieder bezeichnen einvernehmlich das dritte Mitglied. Bei Unei-

nigkeit entscheidet die Vorsteherin bzw. der Vorsteher des Eidgenössischen 

Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF). Die Mediatoren 

respektive Mediatorinnen entscheiden unter sich mit einfachem Mehr.  

Im Mediationsverfahren vermitteln die Mediatoren zwischen den Parteien und 

unterbreiten ihnen Lösungsvorschläge zu den streitigen Fragen.  

Die Mediatoren respektive Mediatorinnen geben sich eine Geschäftsordnung. 

Diese ist durch die Vertragsparteien zu genehmigen.  

Die Kosten der Mediation, deren Kostenfaktoren in der Geschäftsordnung fest-

zulegen sind, tragen der Kanton und der Bund je zur Hälfte.  

Falls innert sechs Monaten seit Einleitung des Mediationsverfahrens durch die 

Vertragsparteien keine einvernehmliche Lösung der streitigen Fragen erzielt 

werden konnte, steht es jeder Vertragspartei frei, den ordentIichen Rechtsweg 

zu beschreiten. Im Übrigen richtet sich der Rechtsschutz nach den allgemei-

nen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege."  

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Seite 9 

1.2.2 Entscheidet das Bundesverwaltungsgericht als erste Instanz in ei-

nem Klageverfahren, so sieht Art. 44 Abs. 1 VGG vor, dass sich das Ver-

fahren nach den Art. 3 - 73 und 79 - 85 des Bundesgesetzes vom 4. De-

zember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) richtet (vgl. 

ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.6; 

ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren 

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1240). Einer 

der Unterschiede zwischen der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 

19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) und dem Bundesgesetz über den Bun-

deszivilprozess liegt darin, dass es nach dem Bundesgesetz über den Bun-

deszivilprozess kein Schlichtungsverfahren gibt, wie es grundsätzlich im 

Geltungsbereich der Zivilprozessordnung vorgesehen ist (vgl. Art. 202 ff. 

ZPO). Auch ist im Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess – anders als 

in Art. 213 ff. ZPO – kein Mediationsverfahren vorgesehen (vgl. 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1264 f.).  

Sieht aber das massgebliche Prozessrecht keine derartige vorgängige 

Durchführung eines Mediationsverfahrens vor, so kann eine entspre-

chende Prozessvoraussetzung auch nicht durch eine vertragliche Verein-

barung zwischen den Parteien begründet werden. 

1.2.3 Ohnehin verhält die Beklagte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie 

dem Kläger nun vorwirft, er hätte zuerst ein Mediationsverfahren einleiten 

müssen: 

Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Vertragsparteien im Zeitraum 

vom 13. Dezember 2021 bis zum 29. März 2022 insgesamt sieben E-Mails 

ausgetauscht hatten, in welchen sie ihren jeweiligen rechtlichen Stand-

punkt zur streitigen Frage der Übernahme der kantonalen Härtefallmass-

nahmen zu Gunsten der X._______ AG durch den Bund dargelegt hatten. 

So schrieb der Kläger mit E-Mail vom 7. März 2022:  

"Wir hegen nach wie vor die Erwartung oder Hoffnung, dass der Bund die 

Fr. 1.4 Mio. übernimmt. Wir kennen Ihre Haltung, möchten aber gerne noch-

mals an Sie appellieren. Gerne können wir uns auch telefonisch austauschen, 

um eine Lösung zu besprechen. Auf jeden Fall sehen wir eine Übernahme des 

bereits im März 2021 zugesicherten Beitrags von Fr. 750'000.– durch den 

Bund, da dort die Passage betr. indirekte Staatsbeteiligung noch nicht in den 

Erläuterungen aufgenommen war. Insofern ginge es "nur" noch um einen Be-

trag von rund Fr. 650'000.–. Wir erachten es für möglich, dass wir hier eine 

Einigung erzielen. Wäre eine Einigung über den ganzen Betrag oder den Teil-

B-2893/2022 

Seite 10 

betrag nicht möglich, müssten wir - vor allem aufgrund der allgemeinen Ver-

antwortung, die wir als Verwaltung gegenüber dem Kanton haben, diejenigen 

Forderungen, die uns gemäss unseres Erachtens zustehen, auch geltend zu 

machen - weitere Schritte unternehmen, um den Fall endgültig zu klären, 

sprich eine anfechtbare Verfügung verlangen. Wir würden aber sehr gern da-

von absehen und eine gütliche Einigung finden. Ich bitte Sie deshalb nochmals 

um eine Prüfung des Falles und, falls Sie einverstanden sind, um ein Ge-

spräch, um die Möglichkeiten zu eruieren und eine gütliche Einigung zu fin-

den." 

Nach einer schriftlichen Antwort der Beklagten fand am 16. März 2022 ein 

Telefongespräch zwischen den Parteien statt. Am 29. März 2022 teilte die 

Beklagte dem Kläger mit: 

"Wie wir Ihnen bereits mitgeteilt haben, ist eine Beteiligung des Bundes an den 

Kosten, die dem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen entstehen, gestützt 

auf Art. 1 Abs. 2 Covid-19-Härtefallverordnung 2020 (HFMV 20; Fassung vom 

18. Dezember 2021) nicht möglich, wenn Bund, Kantone oder Gemeinden zu 

mehr als 10 % am infrage stehenden Unternehmen beteiligt sind. Von der Be-

stimmung erfasst werden auch indirekte staatliche Beteiligungen (Erläuterun-

gen zu Art. 2 HFMV 20, S. 4). Dieser Sachverhalt liegt bei der X._______ AG, 

wie wir Ihnen bereits aufgezeigt haben, vor. 

Wie bereits telefonisch angekündigt, teilen wir Ihnen mit, dass das SECO 

keine Verfügung erlassen kann. Im vorliegenden Fall stehen sich der Bund 

und der Kanton Graubünden – d.h. zwei Gemeinwesen – gegenüber. Abklä-

rungen mit unserem Rechtsdienst haben ergeben, dass es dem Bund aus die-

sem Grund nicht möglich ist, eine Verfügung zu erlassen. Selbstverständlich 

steht dem Kanton Graubünden aber das Beschreiten des Rechtswegs den-

noch offen." 

Aus dieser Korrespondenz geht hervor, dass der Kläger sich darum be-

mühte, zuerst mit der Beklagten das Gespräch zu suchen. Die Beklagte 

ihrerseits verweigerte das Gespräch zwar nicht, aber nachdem klar war, 

dass eine gütliche Einigung auf diesem Weg nicht zustande kommen 

würde, verlangte sie keine Mediation, sondern sie verwies den Kläger aus-

drücklich auf den Rechtsweg.  

Wenn die Beklagten dem Kläger aber ausdrücklich mitteilte, es stehe ihm 

offen, den Rechtsweg zu beschreiten, dann muss sie sich widersprüchli-

ches Verhalten ("venire contra factum proprium") vorwerfen lassen, wenn 

sie nunmehr geltend macht, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil der 

Kläger zuerst ein Mediationsverfahren in die Wege hätte leiten müssen.  

1.3 Auf die Klage ist daher einzutreten.  

B-2893/2022 

Seite 11 

2.  

In materieller Hinsicht beantragt der Kläger, die Beklagte sei zu verpflich-

ten, die Kosten der von ihm zugunsten der X._______ AG geleisteten Bei-

träge für Umsatzrückgänge im Jahr 2020 und bis und mit Juni 2021 im 

Gesamtbetrag von Fr. 1'407'725.– vollständig zu übernehmen.  

Die Beklagte verweigert die Übernahme dieser Beiträge mit der Begrün-

dung, die öffentliche Hand sei an der X._______ AG mit mehr als 10% be-

teiligt, weshalb eine Bundesbeteiligung ausgeschlossen sei.  

2.1 Der Kläger und die Beklagte schlossen am 29. Juni 2021 einen öffent-

lich-rechtlichen Vertrag gemäss dem bis 31. Dezember 2021 in Kraft ge-

standenen Art. 16 der Covid-19-Härtefallverordnung vom 25. November 

2020 (HFMV 20, SR 951.262, AS 2020 5849). Sie vereinbarten darin, dass 

der Kläger nicht rückzahlbare Beiträge gemäss der kantonalen Ausfüh-

rungsverordnung vom 21. Januar 2021 über Härtefallmassnahmen für Un-

ternehmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Epidemie (COVID-19-

AVHF, amtliche Gesetzessammlung des Kantons Graubünden [AGS] 

2021-002) leiste an Unternehmen, welche die Kriterien der bundesrechtli-

chen Grundlagen erfüllten (vgl. Ziff. 2.2 des öffentlich-rechtlichen Vertrags). 

Der Bund verpflichtete sich, sich zu 70 Prozent an den Härtefallmassnah-

men zugunsten von Unternehmen mit einem Jahresumsatz bis 5 Millionen 

Franken beziehungsweise zu 100 Prozent an den Härtefallmassnahmen 

zugunsten von Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über 5 Millionen 

Franken zu beteiligen. Der Bund könne Auszahlungen an Kantone zurück-

behalten oder geleistete Zahlungen von einem Kanton zurückfordern, 

wenn sich herausstelle, dass die Anforderungen der Covid-19-Härtefallver-

ordnung oder dieses Vertrags nicht eingehalten worden seien (vgl. Ziff. 4 

des öffentlich-rechtlichen Vertrags). 

2.2 Öffentlich-rechtliche Verträge sind praxisgemäss wie privatrechtliche 

Verträge auszulegen. Dabei ist in erster Linie auf den übereinstimmenden 

wirklichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 OR). Diese subjektive 

Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im 

Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten kann be-

rücksichtigt werden, wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen 

der Parteien zulässt. Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht 

feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauens-

grundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 144 V 84 E. 6.2.1; 

Urteil des BGer 2C_1055/2012 vom 22. Januar 2014 E. 2.1; BGE 137 III 

145 E. 3.2.1, 136 III 186 E. 3.2.1; Urteil des BVGer B-8031/2015 vom 

B-2893/2022 

Seite 12 

4. November 2019 E. 4.6.1; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit admi-

nistratif, 2. Aufl. 2018, §13 Rz. 1019; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FE-

LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1343; 

PIERRE TSCHANNEN/ MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 35 Rz. 1005).  

Bei der Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist zu beachten, dass 

die Verwaltungsbehörde beim Abschluss von Verträgen dem öffentlichen 

Interesse Rechnung zu tragen hat. In Zweifelsfällen ist daher zu vermuten, 

dass sie keinen Vertrag abschliessen wollte, der mit dem öffentlichen Inte-

resse im Widerspruch steht, und dass sich der Vertragspartner darüber Re-

chenschaft gab (BGE 144 V 84 E. 6.2; 139 V 82E. 3.2.1; 135 V 237 E. 3.6).  

2.3 Zwischen den Parteien ist nicht bestritten, dass aufgrund des Verwei-

ses im öffentlich-rechtlichen Vertrag auf die "Kriterien der bundesrechtli-

chen Grundlagen" und die "Anforderungen der Covid-19-Härtefallverord-

nung" auch Art. 1 HFMV 20 als Vertragsbestandteil anzusehen ist. Umstrit-

ten ist lediglich, wie diese Bestimmung auszulegen ist.  

Art. 1 HFMV 20 (in der Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 

31. März 2021, in Kraft seit 1. April 2021 [AS 2021 184]) lautet wie folgt:  

"Der Bund beteiligt sich gestützt auf Artikel 12 des Covid-19-Gesetzes vom 

25. September 2020 im Rahmen des von der Bundesversammlung bewilligten 

Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus sei-

nen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, sofern:  

[...]  

2 Er beteiligt sich nicht an den Kosten oder Verlusten, die einem Kanton aus 

seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen:  

a. an deren Kapital Bund, Kantone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Ein-

wohnern insgesamt zu mehr als 10 Prozent beteiligt sind;  

b. die in der Schweiz weder eine Geschäftstätigkeit ausüben noch eigenes 

Personal beschäftigen."  

2.4 Der Kläger argumentiert, gemäss dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 Bst. a 

HFMV 20 würden nur Unternehmen erfasst, an deren Kapital Bund, Kan-

tone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Einwohnern insgesamt zu mehr 

als 10 Prozent beteiligt seien. Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 schliesse eine 

Unterstützung eines Unternehmens aber nicht aus, wenn nicht das Unter-

B-2893/2022 

Seite 13 

nehmen selbst, sondern die Muttergesellschaften des Unternehmens teil-

weise vom Staat gehalten würden. Es bleibe kein Raum für eine Ausle-

gung, dass der Ausschluss auch für eine indirekte Staatsbeteiligung gelte. 

Die X._______ AG gehöre zu je 50% den beiden Aktiengesellschaften 

Rhätische Bahn AG und Matterhorn Gotthard Bahn. Die Rhätische Bahn 

AG sei zwar zu über 95% in Staatshand. Dagegen befänden sich die Aktien 

der Tochtergesellschaft X._______ AG nicht im Eigentum des Bundes, des 

Kantons oder von Gemeinden. Die X._______ AG werde damit nicht vom 

Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 erfasst.   

Die Beklagte dagegen macht geltend, in den Erläuterungen zu Art. 1 Abs. 2 

Bst. a HFMV 20 werde ausgeführt, dass eine höhere staatliche (auch indi-

rekte) Beteiligung auf ein strategisches Interesse hindeute, das es den zu-

ständigen Staatsebenen zumutbar mache, ein Unternehmen mit eigenen 

Mitteln zu stützen. Vorliegend sei davon auszugehen, dass ein strategi-

sches Interesse der Rhätischen Bahn AG die Grundvoraussetzung für ihre 

Beteiligung an der X._______ AG gewesen sei. Ein entsprechendes Inte-

resse an der X._______ AG sei darin zu erblicken, dass ihr durch die Rhä-

tische Bahn AG und die Matterhorn Gotthard Bahn zu günstigen Konditio-

nen Darlehen gewährt worden seien. Das zeige die Bereitschaft, die 

X._______ AG zu unterstützen, klar. Im Übrigen sei Art. 1 Abs. 2 Bst. a 

HFMV 20 absolut formuliert: Der Ausschluss gelte nicht nur für Beteiligun-

gen, die der Kanton als strategisch einstufe.  

2.5 Die Parteien machen nicht geltend, dass die Frage, wie der Begriff der 

Beteiligung auszulegen sei, vor dem Vertragsabschluss zwischen ihnen 

konkret diskutiert worden sei. Aus ihrer Korrespondenz ergibt sich denn 

auch nichts Derartiges.  

Immerhin lagen in jenem Zeitpunkt bereits Erläuterungen zur HFMV 20 vor, 

welche als relevante Meinungsäusserung der Beklagten zu dieser Frage 

zu werten sind. Zu Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 wurde in den Erläuterun-

gen vom 31. März 2021 ausgeführt,  

"Absatz 2 hält fest, dass Unternehmen in staatlicher Hand keinen Anspruch 

auf kantonale Härtefallmassnahmen haben. Eine Härtefallmassnahme soll 

deshalb ab einer staatlichen Beteiligung von insgesamt mehr als 10 Prozent 

am gesuchstellenden Unternehmen nicht zur Anwendung kommen. Dies, weil 

eine höhere staatliche Beteiligung auf ein strategisches Interesse hindeutet, 

welches es für die zuständigen Staatsebenen zumutbar macht, das Unterneh-

men mit eigenen Mitteln zu stützen. Das Argument gilt auch für Unternehmen, 

an denen ein anderes staatliches Unternehmen beteiligt ist (indirekte staatli-

che Beteiligung). Kleine Gemeinden könnten allerdings mit der Stützung ihrer 

B-2893/2022 

Seite 14 

Unternehmen finanziell überfordert sein. Die Verordnung sieht daher eine ent-

sprechende Ausnahme vor. Damit wird verhindert, dass beispielsweise touris-

tische Betriebe in Gebirgskantonen aufgrund der Beteiligung ihrer Standortge-

meinde zum Vornherein von der Härtefallregelung ausgeschlossen werden 

(Bst. a). Dabei spielt es keine Rolle, ob nur eine oder mehrere kleine Gemein-

den nach Buchstabe a an einem solchen Betrieb beteiligt sind (vgl. Erläute-

rungen vom 31. März 2021, S. 3). 

Die Passage "Das Argument gilt auch für Unternehmen, an denen ein an-

deres staatliches Unternehmen beteiligt ist (indirekte staatliche Beteili-

gung)", in diesen Erläuterungen bringt unzweideutig zum Ausdruck, dass 

die Beklagte die Auffassung vertrat, aufgrund von Sinn und Zweck der Be-

stimmung müssten auch indirekte staatliche Beteiligungen vom Ausschluss 

erfasst sein.  

Der Kläger macht nicht geltend, dass er diese Erläuterungen nicht gekannt 

habe. Vielmehr führt er selber aus, dass er seit April oder Mai 2021 von 

dieser Passage Kenntnis hatte. Es ist indessen unbestritten, dass er dieser 

Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 vor dem Vertragsabschluss 

nicht widersprochen hatte.  

2.6 Der Kläger geht selbst offenbar davon aus, dass der Begriff "beteiligt" 

von seinem Wortsinn her nur direkte Beteiligungen, also das Halten eines 

Teils der Aktien oder anderer Beteiligungspapiere des betreffenden Unter-

nehmens, beinhalte. Anhaltspunkte dafür, dass diese Interpretation dem 

üblichen Wortsinn entsprechen würden, nennt er aber keine und sind für 

das Gericht auch nicht ersichtlich. 

Im schweizerischen Recht wird der Begriff der Beteiligung in verschiede-

nen Gebieten verwendet. So enthält insbesondere das Rechnungsle-

gungsrecht eine eigentliche Definition des Begriffs. Art. 960d Abs. 3 OR 

lautet:  

" Als Beteiligungen gelten Anteile am Kapital eines anderen Unternehmens, 

die langfristig gehalten werden und einen massgeblichen Einfluss vermitteln. 

Dieser wird vermutet, wenn die Anteile mindestens 20 Prozent der Stimm-

rechte gewähren."  

Auch diese Bestimmung verwendet in ihrem Wortlaut nur den Ausdruck 

"Beteiligungen", ohne näher zu definieren, ob die in Frage stehenden Be-

teiligungspapiere direkt gehalten sein müssen oder ob auch ein indirektes 

Halten als Beteiligung gilt. Bereits aus der Botschaft zu diesem Artikel 

ergibt sich indessen, dass darunter sowohl direkte wie auch wesentliche 

indirekte Beteiligungen an anderen Unternehmen zu verstehen sind (vgl. 

B-2893/2022 

Seite 15 

Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts 

[Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht 

der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genos-

senschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht] [BBl 2008 1589, 1708]). 

Soweit diese Frage in der Literatur überhaupt thematisiert wird, wird diese 

Auslegung geteilt (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht 5. Aufl. 2022, 

S. 763).  

Dass der Gesetzgeber es nicht als notwendig erachtete, die Auslegung des 

Begriffes "Beteiligung" in dieser Hinsicht weiter zu definieren, und die 

Frage in der Literatur praktisch nirgendwo thematisiert wird, zeigt, dass es 

sich bei dieser Auslegung um das im Rechnungslegungsrecht allgemein 

übliche Verständnis des Begriffes "Beteiligungen" handelt.  

Es ist daher davon auszugehen, dass im Rechnungslegungsrecht – und 

überhaupt im Wirtschaftsrecht – unter dem Begriff "Beteiligung" von sei-

nem Wortsinn her sowohl direkte wie auch wesentliche indirekte Beteili-

gungen an anderen Unternehmen zu verstehen sind.  

2.7 Der Kläger legt auch nicht dar, warum seine restriktive Auslegung des 

Begriffs "Beteiligungen" den Sinn der Ausnahme von Art. 1 Abs. 2 Bst. a 

HFMV 20 überzeugender wiedergeben würde als die Auslegung in den Er-

läuterungen der Beklagten. Er argumentiert zwar, dass im ganzen Härte-

fallprogramm immer nur das Unternehmen betrachtet werde, nicht die Ei-

gentumsverhältnisse. Ob eine Muttergesellschaft einen Anspruch auf Här-

tefallmassnahmen habe oder nicht, spiele für die Beurteilung des An-

spruchs einer Tochtergesellschaft keine Rolle. Die Konzernstruktur werde 

nie herangezogen. Eine Unterscheidung je nach Umstand, wer Aktionär 

eines Unternehmens sei, sei nie gemacht worden. Eine einzige Ausnahme 

gebe es gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 für den Fall, dass der Staat 

direkt am Unternehmen beteiligt sei. Die Begründung für diese Bestim-

mung gemäss den Erläuterungen laute, dass eine höhere staatliche Betei-

ligung auf ein strategisches Interesse der beteiligten Staatsebene hin-

deute, womit es für diese Staatsebene zumutbar sei, das Unternehmen mit 

eigenen Mitteln beziehungsweise mit öffentlichen Geldern zu stützen. 

Diese Annahme sei aber nicht fundiert. Einerseits sei es eine reine Mut-

massung, dass bei einer solchen direkten Beteiligung ein strategisches In-

teresse vorhanden sei. Andererseits könnten öffentliche Gelder nicht ohne 

weiteres für Unternehmen eingesetzt werden, an denen ein Gemeinwesen 

direkt beteiligt sei. Auch wenn das Argument betreffend die direkte Beteili-

gung für den Bund und den Kanton bei einer hohen Beteiligung von 100 % 

B-2893/2022 

Seite 16 

oder zum Beispiel über 66 % nachvollziehbar erscheine, könne es nicht für 

alle Situationen gelten. Es sei schlicht undenkbar, dass der Kanton im 

Markt tätige Unternehmen ausserhalb der Härtefallgesetzgebung mit Gel-

dern zu unterstützen hätte, weil er an einem solchen Unternehmen in ge-

ringem Masse, beispielsweise nur zu 12 %, beteiligt sei. Umso weniger 

dürfe das Argument für indirekte Staatsbeteiligungen herangezogen wer-

den. Da das Gerüst der Argumentation bereits für eine direkte Staatsbetei-

ligung eher wackelig erscheine, falle es in Bezug auf eine indirekte Beteili-

gung in sich zusammen. Es sei auch sehr fraglich, ob der Bundesrat eine 

solche – einschneidende – Einschränkung ohne Grundlage im Covid-19-

Gesetz selbst erlassen könnte. Für eine derart schwere Ungleichbehand-

lung gegenüber anderen Unternehmen wäre eine Grundlage in einem for-

mellen Gesetz erforderlich gewesen. Das gelte umso mehr, wenn die Re-

gel noch auf eine indirekte Staatsbeteiligung ausgedehnt werde.  

Die Beklagte dagegen macht geltend, bei einer indirekten staatlichen Be-

teiligung sei von einer wirtschaftlichen Einheit der involvierten Unterneh-

men auszugehen. Entsprechend müssten Unternehmen mit einer direkten 

oder indirekten staatlichen Beteiligung von mehr als 10 Prozent gleichbe-

handelt werden. Die Rhätische Bahn AG habe die X._______ AG in ihrer 

Jahresrechnung 2020 als konsolidierte Tochtergesellschaft ausgewiesen. 

Die beiden Unternehmen seien entsprechend als wirtschaftliche Einheit zu 

betrachten, in der es für die Muttergesellschaft zumutbar sei, die Tochter 

zu unterstützen. Das strategische Interesse der Trägergesellschaften an 

der X._______ AG sei daran ersichtlich, dass sie bereit gewesen seien, die 

X._______ AG finanziell zu stützen und ihr Darlehen zu günstigen Konditi-

onen gewährt hätten. Auch sei davon auszugehen, dass die X._______ AG 

im betrieblichen Alltag (indirekt) von den Beiträgen des Bundes und von 

Covid-19-Finanzhilfen für den Personenverkehr von ihren Muttergesell-

schaften profitiert habe. 

Aus der Argumentation des Klägers ergibt sich zwar, dass er die Ausnah-

meregelung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 an sich ablehnt. Es gelingt 

ihm indessen nicht darzulegen, warum die Ausnahmeregelung von Art. 1 

Abs. 2 Bst. a HFMV 20 einleuchtender begründet werden könnte, wenn sie 

im Sinne einer Beschränkung auf direkte Beteiligungen ausgelegt würde. 

Es lässt sich aus seiner Argumentation daher nichts entnehmen, das auf 

einen Vertragswillen der Parteien in dem von ihm vertretenen Sinn schlies-

sen liesse.  

B-2893/2022 

Seite 17 

Die Argumentation der Beklagten andererseits entspricht einer wirtschaftli-

chen Betrachtungsweise und leuchtet daher ein, jedenfalls soweit es, wie 

im vorliegenden Fall, nicht um eine geringe Beteiligung einer Gemeinde, 

sondern um eine erhebliche Beteiligung eines Kantons selbst geht und das 

Unternehmen, an dem der Kanton direkt beteiligt ist, seinerseits eine derart 

hohe Beteiligung an der in Frage stehenden Tochtergesellschaft hält, dass 

es diese konsolidieren muss.  

2.8 Der Kläger stützt sich weiter auf ein Gutachten von Prof. Felix Uhlmann 

und MLaw Martin Wilhelm vom 15. September 2021 (im Folgenden: Gut-

achten Uhlmann/Wilhelm). Dieses sei zu einem anderen Fall, aber zur glei-

chen Rechtsfrage verfasst worden und es stütze seine Auffassung, dass 

Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 nur für Unternehmen gelte, an deren Kapital 

der Staat direkt beteiligt sei.  

Die Beklagte macht dagegen geltend, das Ergebnis des Gutachtens Uhl-

mann/Wilhelm sei zurückhaltend formuliert. Es sei kein zwingender An-

spruch auf eine Unterstützung festgestellt worden.  

2.8.1 Das Gutachten Uhlmann/Wilhelm kommt zum Schluss, Art. 1 Abs. 2 

Bst. a HFMV 20 schliesse die Unterstützung eines Unternehmens nicht 

aus, auch wenn dessen Muttergesellschaften teilweise von Bund und Kan-

tonen gehalten würden. Für diese Auslegung sprächen der Wortlaut, die 

Systematik, die übergeordneten gesetzlichen Ziele sowie tendenziell eine 

verfassungskonforme Auslegung. 

2.8.2 In seiner Begründung geht das Gutachten davon aus, dass der Wort-

laut von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20, der lediglich von "Beteiligungen" 

spricht, indirekte Beteiligungen nicht miteinschliesse. Diese Annahme wird 

aber im Gutachten nicht belegt. Soweit die weiteren Überlegungen des 

Gutachtens auf dieser – nach dem bisher Gesagten unzutreffenden – An-

nahme bezüglich des Wortlauts basieren, kann ihnen daher naheliegender-

weise nicht gefolgt werden.  

2.8.3 Im Gutachten wird auch dargelegt, wie sich der Nationalrat während 

der Beratungen zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes (verabschiedet 

am 18. Dezember 2020, AS 2020 5821, BBl 2020 8819) mit der in Art. 1 

Abs. 2 Bst. a HFMV 20 enthaltenen Regelung befasste, da eine Minderheit 

der vorberatenden Kommission vorgeschlagen hatte, die Regelung ins Co-

vid-19-Gesetz zu überführen, dabei aber eine staatliche Beteiligung von 

"mehr als 50 Prozent" als massgebliche Grenze festzulegen (vgl. AB 2020 

B-2893/2022 

Seite 18 

N 2139). In der Folge wurde dieser Antrag im Nationalrat abgelehnt (vgl. 

AB 2020 N 2141), so dass es bei der Regelung in der Verordnung blieb. 

Aus den Voten ging hervor, dass es bei der Regelung darum ging, dass 

einem Gemeinwesen, das zu mehr als 10 Prozent am betreffenden Unter-

nehmen beteiligt sei, ein strategisches Interesse unterstellt werde, das es 

zumutbar mache, dass das betroffene Gemeinwesen die Unterstützung 

selbst trage, statt dass der Bund diese übernehmen müsse. Dies sei teil-

weise auch damit begründet worden, dass das betroffene Gemeinwesen 

von diesem Unternehmen auch besonders profitiere.   

Das Gutachten stellt in der Folge die Hypothese auf, dass mit diesem stra-

tegischen Interesse eine öffentliche Aufgabe gemeint sein könnte, was bei 

Tochtergesellschaften, welche kommerzielle Zielsetzungen verfolgten, 

nicht gegeben sein müsse. Gründe, warum Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 

die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe voraussetzen sollte, nennt das 

Gutachten indessen nicht.  

Die Gutachter führen in Bezug auf die in ihrem Gutachten betroffene Ge-

suchstellerin aus, dass diese soweit ersichtlich grundsätzlich keine wirt-

schaftlichen Vorteile gegenüber anderen kommerziellen Unternehmen ge-

niesse. Der Grundsatz der "gleich langen Spiesse" (Wettbewerbsneutrali-

tät) gelte in beide Richtungen: Die private Wirtschaft dürfe nicht gegenüber 

dem Staat, die staatliche Wirtschaft nicht gegenüber den Privaten diskrimi-

niert werden. Eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a 

HFMV 20 unter diesem Blickwinkel spreche für die Möglichkeit der Unter-

stützung der in jenem Gutachten gesuchstellenden Aktiengesellschaft.  

Wenn der Verordnungsgeber annimmt, wie das Gutachten aufgrund der 

parlamentarischen Diskussion zutreffend darlegt, dass der am Unterneh-

men beteiligte Kanton die Härtefallunterstützung angesichts seines eige-

nen strategischen Interesses selbst leisten werde, so ist nicht nachvollzieh-

bar, warum das Gutachten die Wettbewerbsneutralität im Vergleich mit der 

Behandlung von Unternehmen in rein privater Hand als gefährdet erachtet.  

2.8.4 Insgesamt erscheint das Gutachten Uhlmann/Wilhelm daher nicht als 

geeignet, einen relevanten Beitrag zur umstrittenen Auslegung des öffent-

lich-rechtlichen Vertrags zwischen den Parteien des vorliegenden Klage-

verfahrens zu leisten.  

2.9 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass Art. 1 Abs. 2 

Bst. a HFMV 20 unbestrittenermassen als Vertragsbestandteil anzusehen 

B-2893/2022 

Seite 19 

ist und dass diese Bestimmung so zu verstehen ist, dass keine Bundesbei-

träge geschuldet sind für Härtefallmassnahmen an Unternehmen, an deren 

Kapital der Bund, Kantone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Einwoh-

nern insgesamt zu mehr als 10 Prozent direkt oder indirekt beteiligt sind.  

3.  

In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Aktien der 

X._______ AG zu je 50% von der Rhätischen Bahn AG und der Matterhorn 

Gotthard Bahn gehalten werden und dass der Kläger Hauptaktionär der 

Rhätischen Bahn AG mit einen Aktienanteil von 51.3 % ist. Er bestreitet 

denn auch nicht, dass seine indirekte Beteiligung an der X._______ AG 

deutlich über den massgeblichen 10% liegt.  

Die vom Kläger zugunsten der X._______ AG geleisteten Härtefallbeiträge 

fallen daher unter Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20, weshalb die Beklagte diese 

Beiträge weder ganz noch teilweise zu übernehmen hat.  

4.  

Die Klage erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.  

5.  

Die Gerichtsgebühren und die Parteientschädigung richten sich nach 

Art. 63 – 65 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021), womit auch das Reglement vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

(VGKE, SR 173.320.2) sinngemäss zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 44 

Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG; ASTRID HIRZEL/HANNA MARTI, in: 

Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens-

gesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 2 VGKE N. 1). Die Gerichtsgebühr bestimmt sich 

nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung 

und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 

VGKE). Bei einem Streitwert zwischen Fr. 1'000'000.– und Fr. 5'000'000.– 

beträgt die Gebühr in der Regel zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– 

(Art. 4 VGKE).  

In einem direkten Klageverfahren hat keine der Parteien die Stellung einer 

verfügenden Vorinstanz, da sie je eigene vermögensrechtliche Interessen 

geltend machen oder verteidigen, weshalb sie auch ein Verfahrenskosten-

risiko tragen. Beim dargelegten Verfahrensausgang gilt der Kläger als voll-

umfänglich unterliegende Partei, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzu-

erlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).  

B-2893/2022 

Seite 20 

6.  

Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder 

auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen 

Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 

Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in 

der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 

VGKE). Ob dies auch für Gemeinwesen selber gilt, die in einem direkten 

Klageverfahren ihre eigenen finanziellen Interessen geltend machen oder 

verteidigen, oder ob in diesem Fall – entsprechend der Verfahrenskosten-

pflicht der unterliegenden Partei – einem obsiegenden Gemeinwesen auch 

eine Parteikostenentschädigung zuzusprechen ist (vgl. MOSER/ BEUSCH/ 

KNEUBÜHLER/ KAYSER, a.a.O., Rz. 4.66), kann im vorliegenden Verfahren 

offenbleiben, da die Beklagte nicht anwaltlich vertreten war. Es ist ihr daher 

keine Parteientschädigung zuzusprechen.  

 

  

B-2893/2022 

Seite 21 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:  

1.  

Die Klage wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 10'500.– werden dem Kläger auferlegt. Der 

einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten 

verwendet.  

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Kläger und die Beklagte.  

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

 

  

B-2893/2022 

Seite 22 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist 

gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim 

Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen 

Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-

tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in 

einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-

fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-

führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 6. März 2024 

 

  

B-2893/2022 

Seite 23 

Zustellung erfolgt an: 

– den Kläger (Gerichtsurkunde)  

– die Beklagte (Gerichtsurkunde)