# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4238f1b-1a46-5210-ac32-4ba9bc84b79f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.07.2017  VB.2017.00405
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00405_2017-07-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00405	 
	Entscheidart und -datum: 	Zwischenentscheid vom 26.07.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zwischenentscheid: Aufschiebende Wirkung.

Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 2.1). Das Interesse an einer richtigen Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Ersteres bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde, welche im Rahmen einer Interessenabwägung der Dringlichkeit des Arbeitsbeginns entgegenzustellen sind (E. 2.2).

Vorliegend ergab eine vorläufige Beurteilung, dass die Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist (E. 3). Zudem war das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe als erheblich zu qualifizieren und überwog das stark relativierte Interesse an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (E. 4).

[Mit Urteil vom 20. Dezember 2017 hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde abgewiesen.]

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
DRINGLICHKEIT
ERFOLGSAUSSICHTEN
GESUCH
INTERESSENABWÄGUNG
ÖFFENTLICHE INTERESSEN
PRIVATE INTERESSEN
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. I IVöB
Art. 17 Abs. II IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00405

 

 

 

Verfügung

 

 

 

des
Abteilungsvorsitzenden 

(Lukas Widmer)

 

 

 

vom 26. Juli 2017

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt, 

Projektieren und Realisieren, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

C AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend
Submission.

Der Abteilungspräsident

(Lukas Widmer)

hat erwogen:

1.  

Mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht vom 26. Juni 2017
beantragte die Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der
Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte bezüglich der Submission "D",
Bodenaufwertung, aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragte die
Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu
erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom
18. Juni 2017 ist der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
untersagt worden.

In ihrer Beschwerdeantwort vom
6. Juli 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin in materieller Hinsicht die
Abweisung der Beschwerde; in prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte Akteneinsicht
zu gewähren. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen lassen. 

Mit Präsidialverfügung vom
10. Juli 2017 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den
Vertrag abzuschliessen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin teilweise
Akteneinsicht gewährt. 

In
ihrer Replik vom 21. Juli 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
fest.

 

2.  

2.1 Der
Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt
werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine
überwiegenden öffentlichen oder privaten Inter­essen entgegenstehen
(Art. 17 Abs. 2 IVöB). 

2.2 Die
Beschwerde ist ausreichend begründet. Es ist deshalb zu prüfen, ob der
Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche oder private
Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen Vergabe spricht
grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das Interesse an der
raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer richtigen Vergabe
bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im Rahmen der
Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde
und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten (vgl. Beat Denzler/Heinrich
Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Aktuelles
Vergaberecht 2008, S. 313 ff., S. 324, Rz. 31). 

Verfahrensrechtlich muss es genügen, wenn der Anspruch (auf
Gewährung oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist
(vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014
[Kommentar VRG], § 25 N. 34).

Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde ist diese
nachfolgend einer vorläufigen Prüfung zu unterziehen.

3.  

3.1 Die
Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt
bewertet:

	
  Zuschlagskriterien

  	
  Angebot Mitbeteiligte

  	
  Angebot 

  Beschwerdeführerin

  
	
  Preis

  	
  53,7

  	
  60,0

  
	
  Auftragsanalyse

  	
  7,7

  	
  5,7

  
	
  Fachkompetenz

  Schlüsselpersonal

  	
  25,0

   

  	
  16,7

   

  
	
  Lehrlingsausbildung

  	
  5,0

  	
  5,0

  
	
  total

  	
  91,4

  	
  87,3

  

 

Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1,
das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 2. Der Vorsprung der
Mitbeteiligten beträgt 4,1 Punkte.

3.2 Nach
Meinung der Beschwerdeführerin erfolgte diese Bewertung bezüglich der
Zuschlagskriterien Fachkompetenz Schlüsselpersonal und Auftragsanalyse in
rechtsverletzender Weise. Bei korrekter Bewertung sei ihr Angebot günstiger als
dasjenige der Mitbeteiligten.

3.3 Bei der
Beurteilung der Prozesschancen ist vorab zu beachten, dass der Vergabebehörde
bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches
Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 4. Mai 2017,
VB.2016.00799, E. 3.1; 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5;
28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4; 20. Juli 2012,
VB.2012.00055, E. 4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

3.4 Bezüglich
der Fachkompetenz Bauführer erhielt das Angebot der Mitbeteiligten die
Note 3, das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 2. Für die
unterschiedliche Benotung verweist die Vergabebehörde auf die mit der Offerte
eingereichten Referenzblätter Schlüsselpersonen (Bauführer und Vorarbeiter), in
denen je zwei Referenzobjekte anzugeben waren.

Für das Referenzobjekt 2 ihres Bauführers hat die
Beschwerdeführerin das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung"
verneint. Zwar macht sie im Beschwerdeverfahren geltend, es habe sich dabei um
ein Versehen gehandelt; indes enthält auch die Kurzbeschreibung kaum Hinweise
auf dahingehende Arbeiten; es wird diesbezüglich nur auf ein Bodenschutzkonzept
verwiesen. Die Mitbeteiligte dagegen hat als Referenzobjekte ihres Bauführers
zwei Projekte mit Rekultivierungs- bzw. Renaturierungsarbeiten angegeben und in
diesem Sinn das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" für beide
Projekte bejaht. Gestützt auf diese Angaben erscheint eine tiefere Note für die
Referenzprojekte der Beschwerdeführerin als nachvollziehbar. Die Vergabebehörde
darf und muss bei ihrer Bewertung grundsätzlich auf die Angaben der Anbietenden
in den Offerten abstellen (vgl. VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.00164,
E. 3.4). Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des
Angebots ist zudem jeder Bieter selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2015.00081, E. 4.1). 

Entgegen ihrer Auffassung kann die Beschwerdeführerin auch
nichts Entscheidendes daraus ableiten, dass die für ihren Bauführer
bezeichneten Projekte höhere Auftragssummen erreichten als die von der
Mitbeteiligten bezeichneten Projekte. Die Auftragssummen der von der
Mitbeteiligten angegebenen Referenzobjekte bewegten sich in einer
Grössenordnung, die mit dem Umfang des vorliegenden Auftrags vergleichbar ist.
Es ist im Übrigen ohnehin nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde
verpflichtet wäre, die Grösse der Referenzaufträge in die Bewertung einzubeziehen.
Soweit die Beschwerdeführerin auf die tatsächliche Beschaffenheit der
Referenzobjekte hinweist, fällt weiter ins Gewicht, dass die Vergabebehörde
grundsätzlich befugt ist, auf die Angaben in der Offerte abzustellen. Es
besteht keine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen und
sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 28. Juni
2016, VB.2016.000164, E. 3.3, mit Hinweisen). Vorliegend sind kaum
besondere Umstände auszumachen, welche ein Abweichen von den Angaben in den
Offerten erforderlich gemacht hätten. Die gerügte tiefere Note für die
Beschwerdeführerin beim Bauführer erscheint damit prima facie und unter
Berücksichtigung des Ermessens der Vergabebehörde als haltbar.

3.5 Für die
Bewertung der Referenzobjekte des Vorarbeiters gilt im Wesentlichen dasselbe
wie bezüglich des Bauführers. Betreffend die Fachkompetenz des Vorarbeiters
erhielt das Angebot der Mitbeteiligten wiederum die Note 3 und das Angebot
der Beschwerdeführerin die Note 2. 

Bezüglich des Vorarbeiters hatte die Beschwerdeführerin in
ihrer Offerte das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" im
Referenzobjekt 1 verneint; bei der der Kurzbeschreibung wurde sodann
lediglich die Einhaltung von Bodenschutzrichtlinien erwähnt. Demgegenüber
verwies die Mitbeteiligte hier auf dieselben beiden Objekte wie beim Bauführer,
bei denen das Merkmal "Bodenaufwertung/Rekultivierung" bejaht wurde.
Damit ist auch hier die Vergabe einer tieferen Note an die Beschwerdeführerin
nachvollziehbar. 

Bei einer vorläufigen Prüfung erscheint die Besserbewertung
des Angebots der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium Referenzen
Schlüsselpersonal um 8,3 Punkte als zulässig.

3.6 Die
Beschwerdeführerin macht sodann geltend, ihr Angebot sei im Zuschlagskriterium
Auftragsanalyse/Technischer Bericht gleich zu bewerten wie dasjenige der
Mitbeteiligten, welches gemäss Bewertung durch die Vergabebehörde einen
Vorsprung von 2 Punkten aufweist. Dieser Rüge ist nicht weiter
nachzugehen. Selbst wenn die beiden Angebote hier gleich bewertet würden, bliebe
das Angebot der Mitbeteiligten auf dem ersten Platz: Bei gleicher Punktevergabe
im Zuschlagskriterium Auftragsanalyse (und im Zuschlagskriterium
Lehrlingsausbildung) vermag die Beschwerdeführerin ihren Rückstand gegenüber
der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium Referenzen Schlüsselpersonal von
8,3 Punkten mit dem Vorsprung ihres Angebots im Preiskriterium von
6,3 Punkte nicht aufzuholen.

3.7 Zusammengefasst
erscheint eine Gutheissung der Beschwerde zwar nicht etwa als ausgeschlossen.
Indes hat sich bei einer vorläufigen Beurteilung gezeigt, dass die Beschwerde
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist.

4.  

4.1 Für die
Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen
Vergabe zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin legt unter Hinweis auf die
Ausschreibungsunterlagen substanziiert dar, dass eine Verschiebung des im
Zusammenhang mit den bereits laufenden Arbeiten stehenden Auftrags zu
erheblichen Beeinträchtigungen umweltschutzrechtlicher sowie finanzieller
Interessen führen würde. Die Arbeiten sollten im August und September 2017
durchgeführt werden. Diese Darstellung erscheint als glaubhaft, zumal sie von
der der Beschwerdeführerin replicando nicht in Abrede gestellt wurde. Das
öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe ist als erheblich zu
qualifizieren. 

4.2 Das
entgegenstehende Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung ist zwar grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit
einher geht das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie
erwähnt, hängt die Gewichtung dieser Interessen allerdings wesentlich von der
Beurteilung der Prozessaussichten im konkreten Fall ab: Je höher die
Erfolgschancen der Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für
die beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten
bleibt.

4.3 Wie
gesehen, hat sich bei einer vorläufigen Beurteilung gezeigt, dass die
Beschwerde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre. Bei dieser
Beurteilung der Rechtslage wird das grundsätzlich grosse Interesse an der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung stark relativiert und vermag es deshalb
das entgegenstehende erhebliche öffent­liche Interesse an der baldmöglichsten
Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der Beschwerde ist deshalb in Anwendung
von Art. 17 Abs.  2 IVöB infolge entgegenstehender überwiegender
öffentlicher Interessen keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5.  

Die Replik der Beschwerdeführerin ist der Beschwerdegegnerin
und der Mitbeteiligten zur Stellungnahme zuzustellen.

6.  

Der Auftragswert von rund Fr. 450'000.- erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeb­lichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende
Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden kann, wenn die
Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2;
vgl. zum Erfordernis der rechtlichen Natur des erforderlichen nicht
wiedergutzumachenden Nachteils BGE 134 III 188 E. 2.1).

Der Abteilungspräsident verfügt:

1.    Das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

 

2.    Der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten läuft eine Frist von 10 Tagen
von der Zustellung dieser Verfügung an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht
eine doppelt ausgefertigte Duplikschrift einzureichen, ansonsten Verzicht auf
Duplik angenommen würde. Unterlagen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse
geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu kennzeichnen, und das
Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.

 

       Durch das
Einreichen einer Duplik mit formellen Anträgen (z. B. auf
Nichteintreten oder Abweisung der Beschwerde) erhält die Mitbeteiligte
Parteistellung, was zu Kosten- und Entschädigungsfolgen führen kann.

 

3.    Die in Ziffer 2
genannten Fristen stehen während der Gerichtsferien nicht still.

 

4.    Gegen
diese Verfügung kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an …