# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1b506ed7-db41-505d-9c5d-4ee58cc3101b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 09.09.2016 HE160292
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE160292_2016-09-09.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE160292-O U/jo 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie die Gerichts-

schreiberin Adrienne Hennemann 

Urteil vom 9. September 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Klägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____  

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Beklagte 

sowie 

 
C._____, 

Nebenintervenientin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

 " 1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zugunsten der 
Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchs-
gegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf 
Liegenschaft Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt …, E._____-Strasse ... , 
F._____, für eine Pfandsumme von CHF 578'099.50 nebst Zins 
zu 5 % seit 5. Juli 2016; 

  2. Die Anweisung sei superprovisorisch, das heisst sofort nach 
Eingang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei, zu ver-
fügen und dem Grundbuchamt unverzüglich (vorab telefonisch 
oder per Fax) zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzutei-
len; 

  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Gesuchsgegnerin." 

Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessuales 

Die Klägerin reichte am 6. Juli 2016 (Datum Überbringung) hierorts ein Gesuch 

um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1). Mit Ver-

fügung vom 7. Juli 2016 wurde die Eintragung des verlangten Bauhandwerker-

pfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 578'099.50 einstweilen angeordnet 

und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen Begehren angesetzt 

(act. 4). Mit Eingabe vom 28. Juli 2016 erstattete die Beklagte die Klageantwort 

und setzte das Gericht davon in Kenntnis, dass sie der C._____ mit Schreiben 

vom 14. Juli 2016 den Streit verkündet habe (act. 7). Letztere teilte dem Gericht 

mit Eingabe vom 28. Juli 2016 die Intervention zugunsten der Beklagten mit 

(act. 10). Mit Verfügung vom 29. Juli 2016 wurde von der Intervention der streit-

berufenen C._____ als Nebenintervenientin zur Unterstützung der Beklagten 

Vormerk genommen und der Klägerin Frist zur Stellungnahme zu den Eingaben 

der Beklagten sowie der Nebenintervenientin angesetzt (act. 13). Am 22. August 

2016 ging die Stellungnahme der Klägerin hierorts ein (act. 15), die alsdann an 

die Beklagte sowie die Nebenintervenientin zugestellt wurde (act. 17/1+2). 

- 3 - 

2. Sachverhalt 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Beklagte hat ihren Hauptsitz an der E._____-Strasse umfassend saniert und 

modernisiert und zu diesem Zwecke mit der Nebenintervenientin am 4. Februar 

2013 einen Werkvertrag Nr. … über die Arbeitsgattung "283.2 Deckenbekleidung 

in Gips" abgeschlossen (act. 1 Rz. 14; act. 7 Rz. 5; act. 3/3). Die Nebeninter-

venientin ihrerseits hat mit der Klägerin als Subunternehmerin am 17. April 2013 

einen Werkvertrag abgeschlossen. Bezüglich Honorierung wurde in Ziff. 7 des 

Subunternehmervertrags vereinbart, was folgt (act. 1 Rz. 5 und 14; act. 10 S. 3 

Rz. 1; act. 3/2; act. 15 Rz. 46): 

" 7. […]  

  Im Zweifelsfall wird eine Zahlung der Bauherrschaft auf den Leistungsanteil 

des Unternehmers angerechnet. Sofern die Bauherrschaft Ansprüche des Un-

ternehmers im Zusammenhang mit Leistungen des Subunternehmers aus ir-

gendeinem vom Unternehmer nicht zu verantwortenden Grund nicht befriedigt 

oder zur Verrechnung bringt, sind sie vom Unternehmer gegenüber dem Sub-

unternehmer nicht geschuldet. Diesfalls verständigen sich die Parteien über 

die Geltendmachung des Anspruchs auf Kosten des Subunternehmers. Der 

Unternehmer darf die Geltendmachung des Anspruchs in seinem Namen aus 

wichtigen Gründen ohne Schadenersatzfolgen verweigern. Ein wichtiger 

Grund liegt namentlich vor, wenn der Anspruch zweifelhaft ist." 

Am 26. November 2015 erfolgte die Abnahme des Werkes durch die Beklagte. 

Die abzuarbeitenden Mängel wurden von der Klägerin, soweit sie diese betrafen, 

am 3. Dezember 2015 behoben, was von der Klägerin unterschriftlich bestätigt 

worden ist (act. 7 Rz. 8 f; act. 15 Rz. 9 f.; act. 9/2-3). Die Beklagte hat die Neben-

intervenientin in der Folge beauftragt, Revisionsöffnungen gemäss Nachtrags-

offerte Nr. 25 nachträglich anzubringen, wobei ein Teil dieser Arbeiten durch die 

Klägerin ausgeführt worden ist. Zudem ereigneten sich im Zeitraum vom 3. Mai 

2016 bis 15. Mai 2016 drei Wasserschäden, weshalb die Beklagte die Neben-

intervenientin gemäss Nachtragsofferte Nr. 26 beauftragte, die Schäden zu behe-

ben, wobei wiederum die Klägerin zur Ausführung herangezogen worden war. Die 

- 4 - 

Arbeiten im Zusammenhang mit dem Nachtrag Nr. 25 dauerten vom 23. Februar 

2016 bis 9. März 2016, diejenigen in Bezug auf Nachtrag Nr. 26 bis zum 21. März 

2016 (act. 1 Rz. 20 f.; act. 7 Rz. 11 ff.; act. 3/20-21; act. 10 S. 7 Rz. 4; act. 15 

Rz. 15 ff.). Am 26. Mai 2016 erstellte die Beklagte je eine Schlussrechnung ge-

genüber der Nebenintervenientin betreffend Akkordarbeiten und Regiearbeiten. 

Die Nebenintervenientin hat die Richtigkeit dieser Schlussabrechnungen an-

erkannt und eine Saldoklausel gegenüber der Beklagten unterzeichnet (act. 1 

Rz. 17; act. 7 Rz. 10; act. 9/4-5). 

2.2. Parteistandpunkte 

2.2.1. Die Klägerin begründet ihr Gesuch im Wesentlichen damit, dass sie am 

15. Juni 2016 für die von ihr geleisteten Arbeiten eine Schlussrechnung gestellt 

habe, die im Umfang von CHF 578'099.50 unbezahlt geblieben sei. Die Beklagte 

habe die Forderung ziffernmässig als richtig anerkannt (act. 15 Rz. 4). Es sei nicht 

so, dass die Forderung nicht ausreichend dokumentiert sei, die Schlussrechnung 

sowie die aufgeführten Nachträge und Regierapporte würden die Begründetheit 

der Klage aufzeigen (act. 1 Rz. 15; act. 15 Rz. 58; act. 10-67). Soweit die Neben-

intervenientin zu Lasten der Klägerin auf einen Teil der Forderung aus dem Werk-

vertrag verzichtet habe, habe die Nebenintervenientin dies selbst zu verant-

worten. Aus diesem Grund sei auch die von der Beklagten sowie der Neben-

intervenientin zitierte Ziff. 7 des Subunternehmervertrags nicht einschlägig 

(act. 15 Rz. 11 ff., 24 ff.; Rz. 47 ff.). Ferner treffe nicht zu, dass die unzureichende 

Interessenwahrung nur eine Schadenersatzpflicht auslöse, die nicht pfandge-

sichert sei, handle es sich doch nicht um eine vertragliche Nebenpflicht, sondern 

eine aufhebende Bedingung (act. 15 Rz. 54 ff.). 

Die Eintragungsfrist sei noch nicht abgelaufen, da es sich bei den Nachträgen 

Nr. 25 und 26 um Vollendungsarbeiten der geschuldeten Werkleistungen handle, 

die baupfandgeschützt seien (act. 1 Rz. 23; act. 15 Rz. 7 ff.; Rz. 15 ff.). Es treffe 

nicht zu, dass die Arbeiten gemäss Nachtrag Nr. 25 und 26 in keinem funktiona-

len Zusammenhang mit dem Werkvertrag vom 13. April 2013 stehen würden 

(act. 15 Rz. 60). 

- 5 - 

2.2.2. Die Beklagte anerkennt die von der Klägerin geleisteten Arbeiten grund-

sätzlich (act. 7 Rz. 34). Sie hält aber dagegen, dass die Arbeiten am 3. Dezember 

2015 beendet gewesen seien und es sich bei den Arbeiten gemäss Nachtragsof-

ferte Nr. 25 um Arbeiten gestützt auf ein neues Bedürfnis des laufenden Betriebs 

und bei denjenigen gemäss Nachtragsofferte Nr. 26 um die Behebung eines wäh-

rend laufenden Betriebs eingetretenen Wasserschadens handle (act. 7 Rz. 11 ff.). 

Diese Arbeiten hätten mit dem Umbau des Hauptsitzes nichts zu tun und stünden 

in keinerlei funktionalem Zusammenhang mit dem Umbau der Liegenschaft der 

Beklagten (act. 7 Rz. 25). Ohnehin stehe der Klägerin keine Forderung mehr zu. 

Einerseits habe die Beklagte die zwei Schlussrechnungen bezahlt und die Neben-

intervenientin eine Saldoklausel unterzeichnet, womit die Beklagte der Neben-

intervenientin nichts mehr schulde, andererseits stehe der Klägerin aufgrund von 

Ziff. 7 des Subunternehmervertrags keine Forderung gegenüber der Nebeninter-

venientin zu. Jedenfalls würden sich die Forderungen für die Nachtragsarbeiten 

im Rahmen weniger Zehntausend Franken bewegen (act. 7 Rz. 20 f. und 

Rz. 35 ff.). 

2.2.3. Die Nebenintervenientin führt im Wesentlichen dieselben Argumente wie 

die Beklagte ins Feld. Ergänzend bringt die Nebenintervenientin vor, dass eine all-

fällige ungenügende Wahrung der Interessen der Klägerin in den Verhandlungen 

mit der Beklagten mittels Schadenersatzforderungen geltend zu machen wäre, die 

nicht pfandberechtigt seien. Die in der Schlussrechnung aufgeführten Rechnun-

gen vom 9. Dezember 2015 über CHF 2'025'448.30 befänden sich nicht einmal 

bei den Akten (act. 10 S. 4 Ziff. 2 ff.). Die Eintragungsfrist sei nicht gewahrt, da die 

Nachtragsarbeiten keine funktionale Einheit darstellen würden. Die Forderungen 

für die Leistungen Nr. 25 und 26 würden insgesamt CHF 24'488.40 betragen, soll-

te das Begehren nicht sowieso abgewiesen werden, so sei es höchstens in die-

sem Betrag zu bestätigen (act. 10 S. 7 Ziff. 4; act. 3/20-21).  

- 6 - 

3. Rechtliches 

3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines 

gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-

nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-

bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material 

und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines 

Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des 

Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden 

sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 

2008, N 869 ff.). Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen um Ver-

waltungsvermögen, so dient als Sicherung des Anspruchs des Bauhandwerkers 

die gesetzliche Bürgschaft (Art. 839 Abs. 4 und 6 ZGB). Ist strittig, ob es sich um 

ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, so kann der Handwerker oder 

der Unternehmer die vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch ver-

langen (Art. 839 Abs. 5 ZGB). In Bezug auf die G._____ hat das Bundesgericht 

entschieden, dass an jenen Liegenschaften ein Bauhandwerkerpfandrecht gültig 

bestellt werden könne (BGE 120 II 321 E. 2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-

pfandrecht, 3. Aufl., N 678).  

Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-

endung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme 

vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 

ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberech-

tigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum 

Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-

handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem 

Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandan-

spruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungs-

frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft 

zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat 

- 7 - 

(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der 

"besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste-

hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen 

(nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und 

deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bau-

handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599). 

Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss 

die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind 

nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die 

vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert 

werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un-

wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. 

die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Ein-

tragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand-

rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 

I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; SCHUMACHER, Das 

Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.).  

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen 

Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind. 

3.2. Pfandsumme 

3.2.1. Bei den durch die Klägerin geleisteten Gipserarbeiten handelt es sich um 

pfandberechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Weder von der 

Beklagten noch von der Nebenintervenientin wird bestritten, dass die Klägerin 

solche Leistungen auf dem Grundstück der Beklagten erbracht hat. Die Höhe der 

von der Klägerin geltend gemachten Pfandsumme wird von der Beklagten nicht 

explizit bestritten (act. 7 Rz. 33 f.), von der Nebenintervenientin hingegen schon 

(act. 10 S. 6). Soweit die Klägerin von einer Anerkennung ihrer Forderung durch 

die Beklagte ausgeht, ist ihr zu entgegnen, dass die Beklagte die Forderung nicht 

vorbehaltlos anerkannt, sondern nicht bestritten bzw. lediglich im Grundsatz aner-

kannt hat. Insofern handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. act. 15 

- 8 - 

Rz. 5) nicht um einen Fall von Art. 76 Abs. 2 ZPO, da bloss eine Untätigkeit der 

Hauptpartei vorliegt und damit kein widersprüchliches Handeln (vgl. KuKo ZPO - 

Tanja Domej, Art. 76 N. 8). Soweit die Nebenintervenientin geltend macht, die 

Restforderung von CHF 578'099.50 sei bloss behauptet worden und die Klägerin 

habe sich mit einem Verweis auf die Schlussrechnung vom 15. Juni 2016 be-

gnügt, ist ihr zu entgegnen, dass die Voraussetzungen an das Beweismass im 

Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung besonders stark, ja extrem herab-

gesetzt sind (SCHUMACHER, das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394). Die 

Begründung des Begehrens durch die Klägerin vermag die Anforderungen gerade 

noch zu erfüllen und es erscheint nicht völlig unglaubhaft, dass die Klägerin Arbei-

ten geleistet hat, wovon ein Betrag von CHF 578'099.50 noch offen ist. Der ver-

langte Verzugszins wurde nicht bestritten, weshalb von den Angaben der Klägerin 

auszugehen ist (vgl. act. 1 S. 2). 

3.2.2. Die Beklagte und die Nebenintervenientin stellen sich auf den Standpunkt, 

dass die Forderung der Klägerin untergegangen sei, was von der Klägerin bestrit-

ten wird. Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Ziff. 7 des Subunternehmer-

vertrags kann offen gelassen werden. Die Nebenintervenientin hat eine Saldo-

erklärung gegenüber der Beklagten unterzeichnet, worauf sich die Beklagte nun 

beruft. Entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin handelt es sich sehr wohl 

um eine baupfandgeschützte Forderung. Jedenfalls steht Ziff. 7 der Forderung der 

Klägerin nicht entgegen, erscheint doch nicht von vornherein als unglaubhaft, 

dass die Nebenintervenientin ein Verschulden daran trifft, dass die Forderung 

durch die Beklagte unbezahlt blieb.  

3.2.3. Die Klägerin hat ausführlich dargelegt, wieso es sich beim Grundstück nicht 

um Verwaltungsvermögen handelt (act. 1 Rz. 9 ff.). Weder die Beklagte noch die 

Nebenintervenientin haben sich dazu geäussert. Mit Blick auf die bundesgericht-

liche Rechtsprechung ist der Ansicht der Klägerin zu folgen, zumal selbst im Be-

streitungsfalle ohnehin die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 

in Anwendung von Art. 839 Abs. 5 ZGB zu gewähren wäre.  

 

- 9 - 

3.3. Wahrung der Viermonatsfrist 

3.3.1. Eine negative Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die 

Nichtverwirkung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. 

Die Rechtsprechung in Bezug auf die Frage, wann eine Arbeitsleistung im Sinne 

von Art. 839 Abs. 2 ZGB beendet ist, ist uneinheitlich. Während das Bundesge-

richt in einer weiten Auslegung darauf abstellt, ob alle gemäss Werkvertrag ge-

schuldeten Verrichtungen ausgeführt worden sind (BGE 120 II 391; 4C.243/2003) 

und dabei auch nebensächliche Arbeiten wie beispielsweise Räumung der Bau-

stelle, Reinigung, Deponie und Recycling von Abbruchmaterial als fristwahrend 

erachtet, hat es in anderen Fällen in einer engeren Auslegung darauf abgestellt, 

ob die fraglichen Arbeiten für die Verwendung des Werkes unerlässlich und damit 

funktionell notwendig sind (BGE 125 III 116; 5C.161/2000, E. 3c.). In neuester 

Zeit zeichnete sich jedoch der einheitliche Trend der bundesgerichtlichen und 

kantonalen Rechtsprechung zur Restriktion auf das Kriterium der Funktionalität ab 

(BGE 5A_208/2010 E. 2; 5A_475/2010  E. 3.1; SCHUMACHER, Art. 839 N 6, in: 

Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht; Breitschmid/Jungo [Hrsg.], 

Sachenrecht, 3. Aufl., 2016; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-

zungsband zur 3. Aufl., N 238). Die Viermonatsfrist beginnt für Bauarbeiten in je-

dem Vertragsverhältnis getrennt zu laufen, weil mehrere Verträge gegenseitig un-

abhängig sind. Hingegen können Arbeitsvorgänge auf unterschiedlichen Werkver-

trägen beruhen, aber dennoch einem einheitlichen Fristbeginn unterliegen, sofern 

sie oder die Bauwerke eine funktionale Einheit bildeten (SCHUMACHER, a.a. O., 

N 1172 und 1186 ff.). 

3.3.2. Es erscheint nicht völlig unglaubhaft, dass mit der vorläufigen Eintragung 

des Pfandrechts am 8. Juli 2016 (act. 4; act. 9/6) die viermonatige Eintragungsfrist 

von Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten worden ist. Alleine aus der verstrichenen 

Zeitdauer zwischen dem unterzeichneten Abnahmeprotokoll und den Arbeiten für 

die Revisionsöffnungen können die Beklagte und die Nebenintervenientin nichts 

zu ihren Gunsten ableiten (act. 7 Rz. 11, Rz. 22 ff.; act. 10 S. 8). Die Schluss-

rechnungen der Beklagten datieren vom 26. Mai 2016 – mithin zeitlich nach den 

Arbeiten der Klägerin betreffend Revisionsöffnungen und Wasserschaden – und 

- 10 - 

enthalten diverse Nachträge, die nach der Abnahme datieren (act. 15 Rz. 10 und 

18; act. 9/4-5). Die Beklagte hat überdies selbst festgehalten, dass das Fehlen 

der Revisionsöffnungen den Betrieb behindere und sogar ein Gefahrenpotential in 

einem Störfall darstelle (vgl. act. 7 Rz. 11). Die Nebenintervenientin hat eine 

Mehrkostenanzeige mit dem Vermerk "Nachtragsofferte Nr. 25" an die Beklagte 

zugestellt, in der noch auf "283.2 Deckenbekleidung Gips" Bezug genommen wird 

(act. 3/20). Diese Umstände führen dazu, dass nicht ausgeschlossen oder höchst 

unwahrscheinlich ist, dass die Arbeiten betr. Revisionsöffnungen in einem funk-

tionalen Zusammenhang zu den im ursprünglichen Werkvertrag genannten Arbei-

ten stehen. Die Klägerin hat hinsichtlich der Revisionsöffnungen Arbeiten bis min-

destens 9. März 2016 erbracht und damit die Eintragungsfrist eingehalten. Vor 

diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zu den Arbeiten gemäss Nach-

trag Nr. 26, da diesbezüglich die Eintragungsfrist ohnehin gewahrt ist. 

3.4. Fazit 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sämtliche Eintragungs-

voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch 

erfolgte Eintragung zu bestätigen ist. 

4. Prozessfortgang 

Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand-

rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss 

auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be-

rücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines 

gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in 

einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei-

ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu-

stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be-

einflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 

- 11 - 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-

richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster 

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 578'099.50 auszugehen, 

wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 

GebV OG auf CHF 6'000.–  festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Kläge-

rin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzu-

stellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vor-

liegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Ge-

mäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die 

Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts 

von der Klägerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-

dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.  

Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist in begründeten Fällen eine angemessene 

Umtriebsentschädigung zuzusprechen, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver-

treten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache 

auftritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt. 

Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantragen und 

dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der 

Umtriebsentschädigung vorzulegen. Die Zusprechung einer Umtriebsentschädi-

gung für nicht berufsmässig vertretene Parteien stellt eine zu begründende Aus-

nahme dar (RÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 21 zu Art. 96 

ZPO m.w.H.). Die Beklagte hat es unterlassen, ihren Aufwand im Zusammenhang 

mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu begründen. Soweit sie eine 

Parteientschädigung nach Tarif verlangt (vgl. act. 7 Rz. 39), kann dem mit Ver-

weis auf vorstehende Ausführungen nicht gefolgt werden, zumal die angerufenen 

Bundesgerichtsentscheide BGE 122 V 278 sowie BGE 119 III 68 in diesem Ver-

fahren nicht einschlägig sind. Es erscheint indessen angemessen, der Beklagten 

für den offenkundigen Aufwand für das Aktenstudium und das Verfassen der Ein-

- 12 - 

gabe vom 28. Juli 2016 (act. 7) für den Fall der ausbleibenden Prosequierung ei-

ne Umtriebsentschädigung in der Höhe von CHF 1'500.– zuzusprechen. 

Die Nebenintervenientin hat keine Parteientschädigung beantragt, womit sich 

Ausführungen hierzu erübrigen (vgl. act. 10 S. 2). 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

figer Eintragung gemäss Verfügung vom 7. Juli 2016 (act. 4) bis zur rechts-

kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes-

ses 

auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, … 

E._____-Strasse ... , F._____, 

für eine Pfandsumme von CHF 578'099.50 nebst Zins zu 5 % seit 5. Juli 

2016. 

2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – 

eine einmalige Frist bis 14. November 2016 angesetzt, um eine Klage auf 

definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei 

Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) lö-

schen lassen. 

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.–. 

Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) 

bleiben vorbehalten. 

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen. 

Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden 

ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss 

Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de-

finitiv auferlegt. 

- 13 - 

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden 

ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in 

Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie 

verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'500.– zu 

bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Nebenintervenientin sowie an 

das Grundbuchamt D._____. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 578'099.50. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).  

Zürich, 9. September 2016 
 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Einzelgericht 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Adrienne Hennemann 

 

 

	Urteil vom 9. September 2016
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessuales
	Die Klägerin reichte am 6. Juli 2016 (Datum Überbringung) hierorts ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 wurde die Eintragung des verlangten Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pf...

	2. Sachverhalt
	2.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.2. Parteistandpunkte
	2.2.1. Die Klägerin begründet ihr Gesuch im Wesentlichen damit, dass sie am 15. Juni 2016 für die von ihr geleisteten Arbeiten eine Schlussrechnung gestellt habe, die im Umfang von CHF 578'099.50 unbezahlt geblieben sei. Die Beklagte habe die Forderun...
	Die Eintragungsfrist sei noch nicht abgelaufen, da es sich bei den Nachträgen Nr. 25 und 26 um Vollendungsarbeiten der geschuldeten Werkleistungen handle, die baupfandgeschützt seien (act. 1 Rz. 23; act. 15 Rz. 7 ff.; Rz. 15 ff.). Es treffe nicht zu, ...
	2.2.2. Die Beklagte anerkennt die von der Klägerin geleisteten Arbeiten grundsätzlich (act. 7 Rz. 34). Sie hält aber dagegen, dass die Arbeiten am 3. Dezember 2015 beendet gewesen seien und es sich bei den Arbeiten gemäss Nachtragsofferte Nr. 25 um Ar...
	2.2.3. Die Nebenintervenientin führt im Wesentlichen dieselben Argumente wie die Beklagte ins Feld. Ergänzend bringt die Nebenintervenientin vor, dass eine allfällige ungenügende Wahrung der Interessen der Klägerin in den Verhandlungen mit der Beklagt...

	3.  Rechtliches
	3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
	3.2. Pfandsumme
	3.2.1. Bei den durch die Klägerin geleisteten Gipserarbeiten handelt es sich um pfandberechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Weder von der Beklagten noch von der Nebenintervenientin wird bestritten, dass die Klägerin solche Leistun...
	3.2.2. Die Beklagte und die Nebenintervenientin stellen sich auf den Standpunkt, dass die Forderung der Klägerin untergegangen sei, was von der Klägerin bestritten wird. Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Ziff. 7 des Subunternehmervertrags kan...
	3.2.3. Die Klägerin hat ausführlich dargelegt, wieso es sich beim Grundstück nicht um Verwaltungsvermögen handelt (act. 1 Rz. 9 ff.). Weder die Beklagte noch die Nebenintervenientin haben sich dazu geäussert. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rech...
	3.3. Wahrung der Viermonatsfrist
	3.3.1. Eine negative Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die Nichtverwirkung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. Die Rechtsprechung in Bezug auf die Frage, wann eine Arbeitsleistung im Sinne von Art. 839 Abs. 2...
	3.3.2. Es erscheint nicht völlig unglaubhaft, dass mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts am 8. Juli 2016 (act. 4; act. 9/6) die viermonatige Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten worden ist. Alleine aus der verstrichenen Zeitda...
	3.4. Fazit
	Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sämtliche Eintragungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist.

	4. Prozessfortgang
	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). ...
	Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache auftritt, als Organ...

	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 7. Juli 2016 (act. 4) bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss...
	2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine einmalige Frist bis 14. November 2016 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte d...
	3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.
	4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Kla...
	5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Bekla...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Nebenintervenientin sowie an das Grundbuchamt D._____.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).