# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a1ad867-c330-5e9c-99d7-e2c96934aa70
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_00_70.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_00_70.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_00_70.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  13  mars  2001.  Statuant  sur  le  recours 
interjeté le 10 juillet 2000 (2A 00 70) par D. SA, et S. SA, représentées par 
Me, avocat, contre l'appel d'offres du 30 juin 2000 relatif au lot 180.25 publié 
par le Bureau des autoroutes du canton de Fribourg, représenté par Me, 
avocat; (marchés publics) 

En fait: 

A. 

B. 

Par  arrêt  du  7  avril  2000,  le  Tribunal  administratif  du  canton  de  Fribourg  a 
annulé la procédure d'adjudication portant sur la fourniture de l'installation de 
signalisation  (commande  et  signalisation  active  et  fixe)  pour  la  section  8, 
Cheyres  -  Cugy,  de  la  route  nationale  A1  (lot  180.25),  en  raison  de  la 
violation de règles relatives à la passation des marchés publics, notamment 
du principe de la transparence. 

Le  30  juin  2000,  le  Bureau  des  autoroutes  (ci-après:  le  BAR)  a  fait  paraître 
dans  la  Feuille  Officielle  du  canton  de  Fribourg  un  appel  d'offres  selon  une 
procédure  ouverte  portant  sur  la  fourniture  de  l'installation  de  signalisation 
(commande  et  signalisation  active)  pour  les  tranchées  couvertes  de  Frasse 
et de Sévaz (A1 Section 8: Cheyres - Cugy, lot 180.25 Signalisation). 

Selon les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude pour l'entreprise 
pilote étaient les suivants : 

-  capital social > CHF 1'000'000.00; 

-  ne  pas  faire  l'objet  d'une  procédure  de  sursis  concordataire  ou  dépôt  de 

bilan selon l'art. 725 CO. 

-  disposer d'un système de management de la qualité certifié ISO 9001. 

D'autres  critères  d'aptitude  étaient  fixés  pour  les  entreprises  fournissant  la 
commande de l'installation, les signaux leds et les signaux prismes, ainsi que 
pour les sous-traitants. 

Figuraient  également  dans 
d'adjudication, accompagnés des facteurs de pondération, suivants : 

le  document  d'appel  d'offres 

les  critères 

-  coût de l'offre 40% 

-  qualité de l'entreprise 20% 

-  évaluation technique 20% 

-  délais et planning 20%. 

 
 
 
 - 2 -

C. 

D. 

Le 10 juillet 2000, les sociétés D. SA et S. SA ont déposé un recours auprès 
du Tribunal administratif du canton de Fribourg contre l'appel d'offres du 30 
juin  2000  portant  sur  le  lot  180.25,  en  concluant,  sous  suite  de  frais  et 
dépens,  à  son  annulation.  A  l'appui  de  leurs  conclusions,  elles  invoquent  la 
violation du principe de la confidentialité, celui de l'égalité de traitement, ainsi 
que le principe de l'interdiction de la division des marchés. Elles soutiennent 
que,  suite  à  l'arrêt  du  7  avril  2000,  le  pouvoir  adjudicateur  aurait  dû,  par 
économie  de  procédure,  par  gain  de  temps  et  aussi  par  souci  d'équité, 
reprendre la procédure d'adjudication au stade de la préqualification, c'est-à-
dire  au  moment  où  les  vices  -  constatés  par  l'arrêt  précité  -  n'avaient  pas 
encore  eu  lieu.  Elles  exposent  en  substance  que  toutes  les  entreprises 
intéressées  à  la  nouvelle  soumission  connaissent  de  manière  précise  le 
montant  de  l'offre  qu'elles  ont  présentée  de  sorte  que  le  jeu  de  la 
concurrence  est  complètement  faussé,  n'importe  quel  concurrent  étant  à 
même de se positionner mieux qu'elles. Pour la même raison, le principe de 
confidentialité  est  complètement  battu  en  brèche.  En  définitive,  les  sociétés 
D. SA et S. SA estiment qu'il est impératif, pour le respect du droit à l'égalité 
de  traitement,  que  le  pouvoir  adjudicateur  se  prononce  sur  les  mêmes 
travaux,  sur  la  base  des  trois  offres  qui  avaient  été  préqualifiées,  le  cas 
échéant  indexées  vu  l'écoulement  du  temps,  en  appliquant  et  respectant 
simplement  les  critères  prévus.  S'agissant  du  principe  de  l'interdiction  de  la 
division  des  marchés,  les  sociétés  précitées  relèvent  que  le  contenu  du  lot 
180.25 (nouveau) est différent de celui ayant fait l'objet de l'appel d'offres du 
18  décembre  1998,  ce  dernier  ayant  été  amputé  d'une  bonne  partie  des 
travaux  initialement  prévus  et  faisant  désormais  l'objet  d'une  mise  en 
soumission  séparée  (lot  183.53)  publiée  le  18  février  2000.  Enfin,  elles  font 
observer que les délais prévus dans la nouvelle procédure d'adjudication ne 
sont  pas  conformes  à  ceux  de  l'ancienne  procédure,  ce  qui  aura  pour  effet 
d'influencer les offres et de fausser la procédure à leur détriment. 

Dans ses observations du 16 août 2000, le BAR propose, sous suite de frais 
et dépens, principalement, l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, son 
rejet. Il produit également le dossier de la cause, ainsi que, sous enveloppe 
fermée,  le  procès-verbal  d'ouverture  des  offres  du  10  août  2000  dont  il 
ressort  les  noms  des  entreprises  soumissionnaires  ainsi  que  le  prix  de  leur 
offre. Il demande à ce que cette pièce, qu'il estime confidentielle, soit tenue à 
l'écart des sociétés D. SA & S. SA. S'agissant de la recevabilité du recours, il 
prétend  que  la  qualité  pour  recourir  fait  défaut  au  motif  que  les  sociétés 
précitées n'ont pas participé à la nouvelle soumission et que la participation à 
la  procédure  d'adjudication  antérieure,  qui  a  été  annulée,  ne  saurait  fonder 
une  quelconque  qualité  pour  agir.  Pour  le  reste,  il  soutient  pour  l'essentiel 
que  l'annulation  de  la  première  procédure  d'adjudication par arrêt du 7 avril 
2000  permet  au  pouvoir  adjudicateur  d'organiser  un  nouvel  appel  d'offres 
dont  les  critères  d'aptitude  et  le  choix  de  la  procédure  ont  été  fixés  en 

E. 

 - 3 -

fonction  des  seules  exigences  du  marché  à  conclure.  A  cet  égard,  il  fait 
remarquer  que  la  planification  et  l'exécution  des  ouvrages  sont  devenues 
extrêmement  urgentes,  l'autoroute  devant  être  ouverte  le  5  avril  2001,  de 
sorte  que  les  conditions  d'exécution  ont  dû  être  adaptées  et  les  critères 
d'aptitude formulés de façon à garantir l'exécution de la commande dans les 
délais contractuels. En définitive, le BAR soutient que la nouvelle procédure 
d'adjudication est conforme tant à la situation créée suite à l'arrêt du 7 avril 
2000  qu'à  la  législation  régissant  les  marchés  publics.  D'après  lui,  les 
sociétés D. SA et S. SA doivent s'exposer à nouveau aux mécanismes de la 
concurrence. 
lors  d'une  procédure  de 
remplacement, que les concurrents connaissent les prix offerts dans le cadre 
de la procédure antérieure mais que cette connaissance ne porte que sur le 
prix  final  et  non  sur  la  composition  du  prix,  qui  est  tenue  strictement 
confidentielle.  Pour  le  BAR,  ce  qui  importe  est  que  l'ensemble  des 
concurrents  soit  dans  la  même  position,  que  chacun  soit  exposé  aux 
mécanismes  de  la  concurrence  et  que  l'égalité  des  armes  soit  garantie.  En 
l'occurrence, la concurrence joue d'autant plus que la composition du lot n'est 
pas la même que dans la première procédure d'adjudication. 

Il  affirme  qu'il  est  normal, 

Le 2 septembre 2000, les  sociétés D. SA & S. SA ont déposé leurs contre-
observations,  en  confirmant  les  conclusions  prises  dans  leur  mémoire  de 
recours. S'agissant de la qualité pour recourir, elles font valoir que tout tiers 
intéressé  à  une  procédure  d'adjudication  et  qui  s'annonce  comme  tel  est 
habilité  à  contester  tout  acte  relatif  à  la  procédure  en  question.  En 
l'occurrence,  elles  se  sont  bel  et  bien  annoncées  en  tant  qu'entreprises 
intéressées au moment de la publication. Pour le surplus, elles affirment en 
substance qu'il est inexact de prétendre que l'arrêt du 7 avril 2000 a réduit la 
procédure  d'adjudication  du  lot  180.25  à  néant  mais  que  le  BAR  devait,  au 
regard  du  principe  de  la  bonne  foi  et  en  toute  bonne  logique,  reprendre  la 
procédure  en  veillant  à  ne  pas  commettre  les  erreurs  précédentes.  Elles 
affirment  en  outre  que  l'échéance  au  5  avril  2001  ne  justifie  nullement  de 
changer complètement les données de base de la procédure d'adjudication, 
notamment  en  ce  qui  concerne  les  critères  d'adjudication  qui  ont  été 
complètement modifiés, respectivement dans leur ordre et leur pondération. 
Elles  s'interrogent  en  particulier  sur  les  motifs  qui  ont  conduit  le  pouvoir 
adjudicateur  à  exiger  un  capital  social  de  1'000'000  francs.  Pour  les 
intéressées,  ce  critère  a  été  choisi  pour  les  empêcher  de  participer  à  la 
nouvelle procédure. 

Par courrier du 22 septembre 2000, les sociétés D. SA & S. SA ont fait savoir 
au Tribunal administratif que le marché avait été adjugé à la société ACS SA. 
Elles font remarquer que cette dernière détient un capital-actions de 100'000 
francs,  alors  que  les  nouvelles  conditions  d'adjudication  exigeaient  que  les 
soumissionnaires  disposent  d'un  capital  social  de  1'000'000  francs,  et  que 

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c'est pour cette raison qu'elles n'ont elles-mêmes pas présenté d'offre. Elles 
en déduisent qu'elles ont à nouveau été prétéritées et complètement induites 
en erreur. 

En  date  du  26  septembre  2000,  le  BAR  a  informé  le  Tribunal  administratif, 
que  conformément  à  la  décision  d'adjudication  du  5  septembre  2000,  le 
contrat portant sur le lot 180.25 a été signé avec la société ACS SA, sise à , 
le 26 septembre 2000. Le prix des travaux s'élève à 2'021'000 francs. 

Invité  à  se  déterminer  sur  le  contenu  du  courrier  du  22  septembre  2000,  le 
BAR a expliqué que trois entreprises ont déposé une offre, à savoir A. SA, à,  
AG,  à  ,  et  SA,  à  ,  et  que,  A.  SA  ayant  déposé  l'offre  la  plus  avantageuse 
économiquement, le marché lui a été attribué et le contrat conclu avec elle. Il 
a  ajouté  que,  avant  que  A.  SA  ait  déposé  son  offre,  il  avait  reçu  un  fax 
l'informant que toute correspondance devait être adressée à ACS SA, et que, 
pour  les  besoins  de  la  signature  du  contrat,  A.  SA  a  fait  parvenir  des 
procurations. Le BAR a allégué qu'à la suite d'une malencontreuse erreur de 
transcription,  plusieurs  documents  ont  été  libellés  aux  seules  coordonnées 
de  ACS  SA  au  lieu  de  A.  SA.  Il  a  affirmé  qu'il  est  toutefois  évident  que  le 
contrat a été passé avec A. SA et non ACS SA, celle-ci n'ayant pas déposé 
d'offre et ne pouvant par conséquent être l'adjudicataire. Cette dernière n'est 
en  fait  que  la  représentante  de  A.  SA,  qui  dispose  d'un  capital-actions  de 
37'000'000 francs. En annexe, le BAR a remis un fax du 4 juillet 2000, l'offre 
déposée  par  A.  SA  avec  annexes, 
le  contrat 
d'entreprise. 

trois  procurations  et 

Par courrier du 19 octobre 2000, le juge délégué à l'instruction a informé la 
société  ACS  SA  de  l'ouverture  du  recours  et  lui  a  imparti  un  délai  pour 
déposer d'éventuelles observations. Toutefois, il a expressément requis une 
détermination  sur  l'allégation  du  BAR  d'après  laquelle  le  marché  en  cause 
aurait été adjugé à la société A. SA dont elle ne serait qu'une représentante. 
Ce courrier n'a reçu aucune suite. 

Le  3  novembre  2000,  les  sociétés  D.  SA  et  S.  SA  ont  présenté  leur 
détermination  sur  les  explications  susmentionnées.  En  ce  qui  concerne  la 
prétendue erreur de transcription ayant conduit à la signature du contrat avec 
ACS  SA  en  lieu  et  place  de  A.  SA,  elles  sont  d'avis  qu'un  tel  argument 
manque  visiblement  de  sérieux  et  est  insoutenable.  Elles  affirment  qu'en 
l'occurrence, 
il  ne  s'agit  manifestement  pas  d'une  simple  erreur  de 
transcription  mais  de  l'octroi  de  droits  particuliers  et  importants  conférés  à 
deux personnes morales distinctes. Les sociétés D. SA et S. SA relèvent qu'il 
ressort clairement du dossier que la société ayant répondu à l'appel d'offres 

F. 

G. 

H. 

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est  A.  SA  et  qu'au  bout  du  compte  les  travaux  ont  été  adjugé  à  ACS  SA, 
cette dernière étant d'ailleurs clairement partie contractante au contrat signé 
le  26  septembre  2000.  Elles  ajoutent  que  les  procurations  produites  par  le 
BAR à l'appui de son argumentation ne sont d'aucun secours et soutiennent 
que  cet  échange  de  procurations  n'est  pas  juridiquement  opérant  mais  a 
servi à créer l'apparence d'une réalité juridique. En définitive, les sociétés D. 
SA et S. SA soutiennent que la confusion des mentions alternatives de A. SA 
et  ACS  SA  n'est  pas  fortuite  mais  constitue  un  moyen  subtil  d'obtenir  le 
marché  litigieux.  Elles  signalent  encore  que  A.  SA  est  exclusivement  active 
dans les domaines de la haute tension, de la basse tension et de la gestion 
d'énergie, domaines n'ayant aucun lien avec le contrôle de trafic routier. En 
fin  de  compte,  les  sociétés  D.  SA  et  S.  SA  exposent  que  les  nouveaux 
arguments  développés  par  le  BAR  ne  font  que  confirmer  la  présence  de 
vices  non  seulement  inadmissibles  mais  carrément  insoutenables  qui  ont 
affecté  la  procédure  relative  au  lot  180.25  (et  les  lots  connexes)  depuis  le 
début  de  la  première  publication.  Face  à  une  illicéité  à  ce  point  flagrante, 
elles  demandent  au  Tribunal  administratif  de  bien  vouloir  en  constater 
l'existence. 

En droit: 

1. 

Le  Tribunal  administratif  examine  d'office  la  recevabilité  des  recours  dont  il 
est saisi. 

a)  En l'occurrence, le marché à adjuger consiste en la fourniture, la pose et la 
mise  en  service  d'une  installation  de  signalisation  pour  un  secteur  d'une 
route  nationale.  Son  coût  s'élève  à  plus  de  deux  millions  de  francs  et 
l'adjudicateur  est  l'Etat  de  Fribourg.  Il  est  dès  lors  soumis  à  l'Accord 
intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF  122.91.2;  cf.  art.  6  à  8), 
ainsi  qu'à  la  loi  du  11  février  1998  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF 
122.91.1)  et  aux  règles  d'exécution  contenues  dans  le  Règlement  sur  les 
marchés publics du 28 avril 1998 (RMP; RSF 122.91.11). 

b)  Selon l'art. 15 AIMP, les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un 
recours  auprès  d'une  autorité  juridictionnelle  cantonale.  Celle-ci  statue  de 
manière définitive. En vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, les décisions relatives aux 
marchés publics sont sujettes à recours au Tribunal administratif. 

c)  A  teneur  de  l'art.  35  RMP,  est  notamment  susceptible  de  recours  l'appel 
d'offres  (lettre  b).  En  l'espèce,  le  recours  est  dirigé  contre  l'appel  d'offres 
publié  le  30  juin  2000.  Déposé  le  10  juillet  2000,  le  recours  l'a  été  dans  le 
délai et les formes prescrits. Il est donc recevable en la forme. 

 
 
 
 
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d)  Selon  l'art.  76  let.  a  du  code  de  procédure  et  de  juridiction  administrative 
(CPJA;  RSF  150.1),  a  qualité  pour  recourir  quiconque  est  atteint  par  la 
décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée 
ou modifiée. 

Un  appel  d'offres  peut  être  contesté  au  motif  qu'il  est  contraire  à  la  loi,  par 
exemple s'il ne contient pas toutes les indications prévues par la loi ou si les 
critères  d'aptitude  ou  ceux  d'adjudication  sont  discriminatoires  ou 
contreviennent  au  principe  de  proportionnalité  ou  de  rapport  direct  avec  le 
marché  à  adjuger  (Denis  Esseiva,  Marchés  publics  fribourgeois,  Réalités 
pratiques,  1998,  p.  24;  Message  du  28  avril  1995,  BL  1995  p.  1549,  chiffre 
5.2).  Toute  entreprise  ayant  ou  ayant  eu  un  intérêt  à  soumissionner  et  à 
obtenir le marché et étant ou ayant été lésée par une violation alléguée a un 
intérêt digne de protection à faire contrôler la légalité de l'appel d'offres. 

Dans le cas particulier, les recourantes s'en prennent à l'appel d'offres publié 
le  30  juin  2000  au  motif  notamment  que  les  critères  d'aptitude  choisis 
n'auraient aucun rapport avec le marché à adjuger et auraient fait obstacle à 
leur participation à la procédure d'adjudication. Il ne fait dès lors aucun doute 
qu'elles ont un intérêt à faire contrôler la légalité de l'appel d'offres et, le cas 
échéant, à obtenir son annulation ou la constatation de son caractère illicite. 
Partant, la qualité pour recourir doit leur être reconnue. 

e) 

Il ressort des considérations qui précèdent que, d'une part, la compétence du 
Tribunal administratif est donnée et que, d'autre part, la qualité pour recourir 
des recourantes doit être admise. 

Il s'ensuit que le Tribunal administratif peut entrer en matière sur les mérites 
du recours. 

2. 

L'appel  d'offres  litigieux  pose  comme  critère  d'aptitude  la  détention  d'un 
capital social d'un million de francs. 

a)  Le  mandat  envisagé  ne  devant  être  adjugé  qu'à  celui  qui  dispose  des 
qualifications  nécessaires  pour  l'exécuter,  l'adjudicateur  peut  exiger  des 
soumissionnaires  des  preuves  attestant  leurs  capacités  sur  les  plans 
financier,  économique  et  technique  (Peter  Gauch  et  Hubert  Stöckli,  Thèses 
sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse 
et  international  de  la  construction  1999  p.  19).  La  liberté  du  pouvoir 
adjudicateur  de  déterminer  les  critères  d'aptitude  est  toutefois  limitée.  Est 
prohibée, en particulier, la fixation de critères discriminatoires ou qui ne sont 
pas en rapport direct avec le marché à adjuger. Par exemple, les critères de 
qualification ne doivent pas être choisis afin d'écarter de prime abord certains 
soumissionnaires.  Ils  ne  doivent  pas  non  plus  violer  le  principe  de  la 

 
 
 
 
 
 
 
 
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proportionnalité; autrement dit, l'adjudicateur ne peut exiger que les preuves 
de capacité nécessaires eu égard à la prestation concernée (Denis Esseiva, 
Marchés  publics  fribourgeois,  Réalités  pratiques,  1998,  p.  19  et  20;  Peter 
Gauch et Hubert Stöckli, op. cit., p. 19 et 28). 

influence  sur 

francs  au  moins  aurait  une 

b)  En l'espèce, on ne voit pas en quoi le fait de posséder un capital social d'un 
million  de 
l'aptitude  du 
soumissionnaire  à  exécuter  le  marché  en  cause.  D'ailleurs,  la  procédure 
d'adjudication antérieure portant sur le même marché - annulée par arrêt du 
7 avril 2000 - n'exigeait pas une telle capacité financière. En d'autres termes, 
il n'appert pas en quoi le critère d'aptitude litigieux apporterait la preuve des 
compétences  nécessaires  des  soumissionnaires  eu  égard  au  marché  à 
exécuter. L'autorité intimée ne montre pas non plus en quoi l'exécution, dans 
les  délais,  du  marché  en  cause  serait  ainsi  garantie.  Dès  lors,  le  choix  du 
critère d'aptitude litigieux est illégal. Il tombe sous le sens qu'un capital d'un 
million de francs peut être libéré de différentes manières, notamment par des 
apports  de  machines  ou  d'autres  biens,  de  sorte  que  l'exigence  de 
l'adjudicateur  concernant  un  capital  minimum  est  aberrante  car  elle  n'offre 
même  pas  la  garantie  financière  alléguée.  Des  moyens  plus  simples,  non 
discriminatoires,  permettent  d'obtenir  une  véritable  garantie  de  bien  facture 
des travaux et du respect des délais (cf. RFJ 1997 p. 113ss, en particulier p. 
118 consid. 4b). 

la  cause 

tenu  des  précédents  de 

c)  En  vérité,  la  seule  justification  que  l'on  puisse  trouver  à  l'exigence  du  BAR 
est celle de faire obstacle à la participation de sociétés ne possédant pas un 
capital social d'un million de francs. Plus précisément, il ne fait aucun doute, 
compte 
(procédure  antérieure 
d'adjudication annulée sur recours des sociétés D. SA et S. SA), que le but 
recherché était d'écarter de la procédure d'adjudication litigieuse les sociétés 
précitées, qui ne possèdent pas le capital social exigé et qui, de ce fait, n'ont 
effectivement pas déposé d'offres. Un tel comportement est inadmissible. On 
ne saurait tolérer que, par de pareils artifices - cousus d'ailleurs de fil blanc - 
un  service  de  l'Etat  manipule  à  sa  guise  les  règles  fondamentales  de 
concurrence  protégées  par  la  législation  sur  les  marchés  publics.  La 
présente  affaire  va  plus  loin  que  la  simple  erreur  d'application  de  la  loi  dès 
lors que le dol n'est pas exclu. 

d)  Ce procédé est d'autant plus choquant que l'entreprise à laquelle le marché a 
été  adjugé  -  et  qui,  à  ce  jour,  a  probablement  réalisé  les  travaux  -  ne 
possède pas le capital social exigé par l'appel d'offres litigieux. En effet, tant 
l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 septembre 2000 adjugeant le marché en cause 
que  le  contrat  d'entreprise  du  26  septembre  2000  relatifs  au  lot  180.25 
désignent  la  société  ACS  SA,  à  ,  comme  adjudicataire,  respectivement 
comme  partie  contractante.  Or,  cette  société  possède  un  capital-actions  de 
100'000 francs (cf. registre du commerce du canton de ). Ce fait n'a d'ailleurs 

 
 
 
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pas  été  contesté  par  l'autorité  intimée.  A  cet  égard,  celle-ci  explique  qu'il 
s'agit  d'une  malencontreuse  erreur  de  transcription,  que  l'offre  émane  en 
effet de la société A. SA (qui détient un capital-actions de plus de 30 millions 
de  francs)  et  que  la  société  ACS  SA  n'en  est  qu'une  représentante. 
Toutefois,  les  procurations  produites  par  l'autorité  intimée  à  l'appui  de  ses 
affirmations,  ne  permettent  nullement  d'établir  l'existence  de  pouvoirs  de 
représentation entre les deux sociétés. 

Compte tenu de tout ce qui précède, il faut constater que le critère d'aptitude 
litigieux  n'a  pas  de  rapport  direct  avec  le  marché  à  adjuger.  Dès  lors,  il  est 
contraire à la loi. Partant, l'appel d'offres est vicié de même que la procédure 
d'adjudication. Le recours est donc fondé. 

3.  a)  Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être admis. Dès lors, il n'y a pas 

lieu d'examiner les autres griefs soulevés par les recourantes. 

b)  A teneur de l'art. 18 al. 2 AIMP, si le contrat est déjà conclu et que le recours 
soit  jugé  bien  fondé,  l'autorité  de  recours  constate  le  caractère  illicite  de  la 
décision. 

En l'espèce, la décision d'adjudication a été prise le 5 septembre 2000 et le 
contrat d'entreprise conclu le 26 septembre 2000. Par conséquent, l'autorité 
de  céans  ne  peut  que  constater  que  l'appel  d'offres  et  la  procédure 
d'adjudication sont illicites dans le sens des considérants. 

c)  Les  frais  de  justice  sont,  en  principe,  mis  à  la  charge  de  la  partie  qui 
succombe  (art.  131  al.  1  CPJA).  Cependant,  dans  la  mesure  où  l'appel 
d'offres  litigieux  concerne  une  tâche  de  l'Etat,  on  doit  admettre  que  les 
intérêts patrimoniaux de la collectivité publique qui succombe ne sont pas ici 
en  cause  et  que,  par  conséquent,  cette  dernière  est  exonérée  des  frais  de 
procédure en application de l'art. 133 CPJA. 

d)  En  revanche,  il  lui  appartient  de  verser  une  indemnité  de  partie  aux 
recourantes  qui  ont  fait  appel  aux  services  d'un  avocat  pour  défendre  leurs 
intérêts (art. 137 CPJA). Le montant de l'indemnité est fixé à 5'554,30 francs 
comprenant  5'000.-  francs  d'honoraires,  162.-  francs  de  débours  et  392,30 
francs de TVA. 

 
 
 
 
 
 
 
 - 9 -

Par ces motifs, 
la IIe Cour administrative 
d é c i d e : 

1. 

Le recours est admis et il est constaté que l'appel d'offres et la procédure 
d'adjudication sont illicites. 

2. 

Il n'est pas prélevé de frais de procédure. 

3.  Une indemnité de 5'554,30 francs, à verser à Me , est octroyée aux sociétés D. 

SA et S. SA. 

4. 

Le présent arrêt est communiqué: 

a) 

b) 

c) 

d) 

e) 

aux recourantes, par leur mandataire; 

au Conseil d'Etat; 

au Bureau des autoroutes; 

à ACS SA, pour information; 

à A. SA, à , pour information. 

210.2;210.4