# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d601c89-b39f-53f9-9baf-0cea4f9d91e6
**Source:** Bundespatentgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-04-19
**Language:** de
**Title:** Entscheid O2019_011
**Docket/Reference:** O2019_011
**URL:** https://www.bundespatentgericht.ch/rechtsprechung/entscheidanzeige/167/

## Full Text

B u n d e s p a t e n t g e r i c h t  

T r i b u n a l   f é d é r a l   d e s   b r e v e t s  

T r i b u n a l e   f e d e r a l e   d e i   b r e v e t t i  

T r i b u n a l   f e d e r a l   d a   p a t e n t a s  

F e d e r a l   P a t e n t   C o u r t  

O2019_011 

Composition de la Cour 

Parties à la procédure 

  D é c i s i o n   d u   1 9   a v r i l   2 0 2 1    

Président du Tribunal Mark Schweizer, 
Ralph Schlosser, juge instructeur 
Frank Schnyder, vice-président 
Première greffière Susanne Anderhalden 

A. Sàrl,  
représentée par Maître Stefano Fabbro, Fabbro & Partners 
SA - FLD, rue de Romont 35, case postale 557, 
1701 Fribourg,  

demanderesse 

contre 

1. B.,   

représenté par Maître Cyrille Piguet, Bonnard Lawson, 
rue du Grand-Chêne 8, case postale 5463, 1002 Lausanne,  

2. C.,   

3. D. S.A.,    

défendeurs 

Objet 

Action en constatation de titularité et inscription 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O2019_011 

Le Tribunal fédéral des brevets considère : 

Déroulement de la procédure 

1.  
Le  12  septembre  2019,  la  demanderesse  a  déposé  une  demande  com-
prenant les conclusions suivantes : 

« 1. Déclarer le présent acte recevable. 

2.   Constater que les demandes de brevet suisse nos 111, 222, 333, 444, 555, 

666 ainsi que de tous les droits qui en découlent ont valablement été trans-

férés à A. Sàrl par E. SA. 

3.   Constater  qu’A.  Sàrl  est  titulaire  des  demandes  de  brevet  suisse  nos  111, 

222, 333, 444, 555, 666 ainsi que de tous les droits qui en découlent. 

4.   Ordonner la modification  des enregistrements de la titularité conformément 

au chiffre 3, respectivement des droits de propriété, sur lesdites demandes 

de brevet dans les registres ad hoc, notamment le registre suisse des bre-

vets. 

5.   Condamner Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A., solidairement, en tous les 

frais judiciaires et dépens de l’instance. 

6.   Débouter Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A. de toutes autres ou contraires 

conclusions. 

Subsidiairement 

7.   Constater que E. SA n’a pas valablement transféré les demandes de brevet 
suisse nos 111, 222, 333, 444, 555, 666, ainsi que tous les droits qui en dé-

coulent, à Messieurs B. et C. 

8.   Constater qu’en conséquence l’inscription de Messieurs B. et C. en qualité 

de « requérants », dans le registre suisse des brevets tenu par l’Institut Fé-

déral de la Propriété Intellectuelle, sur la base de la déclaration de cession 

du 5 mai 2017, n’est pas valable et doit être annulée. 

9.   Ordonner la modification des enregistrements de la titularité, respectivement 

des droits de propriété, sur lesdites demandes de brevet dans les registres 

ad hoc, notamment le registre suisse des brevets. 

10.   Condamner Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A., solidairement, en tous les 

frais judiciaires et dépens de l’instance. 

11.   Débouter Monsieur B., Monsieur C. et D. S.A. de toutes autres ou contraires 

conclusions. » 

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2.  
La réponse du défendeur 2 a été déposée le 20 novembre 2019, dans la-
quelle il a conclu, en substance, au rejet de la demande. 

3.  
En raison de problèmes de santé du défendeur 1, la procédure a ensuite 
été suspendue jusqu’au 31 mars 2020. Après la levée de la suspension, 
le  défendeur  1  a  déposé  sa  réponse  le  18  mai  2020,  demandant  que 
l’action  soit  rejetée  avec  dépens.  La  défenderesse  3  n’a  pas  déposé  de 
réponse dans les délais qui lui ont été impartis. 

4.  
Une audience d’instruction a eu lieu le 14 juillet 2020. Par la suite, la pro-
cédure  a  été  suspendue  en  raison  de  discussions  transactionnelles.  Le 
17 septembre 2020, la procédure a été reprise et un délai pour déposer 
une réplique a été fixé à la demanderesse. 

5.  
La réplique de la demanderesse a été déposée le 2 novembre 2020, avec 
des conclusions inchangées. Les parties ont ensuite été convoquées aux 
débats  principaux  du  18  février  2021.  La  duplique  du  défendeur  1  a  été 
déposée  le  16  décembre  2020.  Le  10  février  2021,  la  demanderesse  a 
déposé des déterminations à propos de la duplique du défendeur 1. 

6.  
La première partie des débats principaux a eu lieu le 18 février 2021. Une 
ordonnance  de  preuve  a  été  rendue  le  3  mars  2021.  Le  18  mars  2021, 
une nouvelle écriture a été déposée par la demanderesse. 

7.  
Par  la  suite,  les  parties  ont  été  convoquées  pour  le  19  avril  2021  à  une 
audience  consacrée  à  l’administration  des  preuves  (interrogatoires  de 
Monsieur F. et Monsieur G.) et aux plaidoiries finales. 

8.  
Le  14  avril  2021,  une  nouvelle  écriture  a  été  déposée  par  la  demande-
resse. Le même jour, le défendeur 1 l’a commentée. 

9.  
Les interrogatoires des MM. F. et G. ont eu lieu le 19 avril 2021 et les par-
ties ont présenté leurs plaidoiries finales. 

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Sur la forme 

Compétence 

10.  
L’action tend  au  transfert  de  six  demandes  de brevet.  La  demanderesse 
ainsi  que  les  défendeurs  1  et  2  ont  leur  domicile,  respectivement  leur 
siège,  en  Suisse.  La  compétence  du  Tribunal  de  céans  pour  l’action 
contre les défendeurs 1 et 2 découle de l’article 26 al. 2 LTFB, aux termes 
duquel le Tribunal fédéral des brevets a la compétence de juger des ac-
tions  civiles  qui  ont  un  lien  de  connexité  avec  les  brevets,  en  particulier 
celles qui concernent la titularité ou la cession de brevets. 

La défenderesse 3 a son siège à Schengen, Luxembourg. La Suisse et le 
Luxembourg  sont  tous  deux  parties  à  la  Convention  concernant  la  com-
pétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en ma-
tière  civile  et  commerciale  conclue  à  Lugano  le  30  octobre  2007 
(RS 0.275.12,  Convention  de  Lugano,  CL).  Une personne  domiciliée  sur 
le  territoire  d’un  Etat  lié  par  la  Convention  de  Lugano  peut  être  attraite 
dans un autre Etat lié par la présente convention, s’il y a plusieurs défen-
deurs,  devant  le  tribunal  du  domicile  de  l’un  d’eux,  à  condition  que  les 
demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à 
les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui 
pourraient  être  inconciliables  si  les  causes  étaient  jugées  séparément 
(art. 6 ch. 1 CL). 

La demanderesse fait valoir en bref que le transfert des six demandes de 
brevet en cause de E. SA aux défendeurs 1 et 2 en mai 2017 était inva-
lide, et que par conséquent le transfert ultérieur des défendeurs 1 et 2 à 
la défenderesse 3 en novembre 2018 était également invalide. 

Les  actions  contre  les  trois  défendeurs  sont  donc  étroitement  liées,  et 
dans le but d’éviter des jugements contradictoires, il est impératif qu’elles 
soient  traitées  par  le  même  tribunal.  La  compétence  du Tribunal  fédéral 
des brevets pour juger de l’action contre le défendeur 3 est donc donnée 
sur la base de l’art. 6 ch. 1 de la Convention de Lugano. 

Intérêt digne de protection en lien avec les conclusions subsidiaires 

11.  
Le  tribunal  n’entre  en matière que  sur  les  demandes  et  les  requêtes qui 
satisfont  aux  conditions  de  recevabilité  de  l’action.  L’une  des  conditions 

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de recevabilité tient dans l’exigence que le demandeur doit avoir un inté-
rêt digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC). 

12.  
Selon ses conclusions principales, la demanderesse demande, en subs-
tance, qu’il soit constaté qu’elle est titulaire des six demandes de brevet 
litigieuses et qu’il soit procédé à une modification du registre des brevets 
en conséquence (conclusions n° 2 à 4). L’intérêt digne de protection de la 
demanderesse pour l’octroi de ces conclusions est évident.  

Selon ses conclusions subsidiaires, la demanderesse demande, en subs-
tance,  qu’il  soit  déclaré  que  E.  SA  n’a  pas  valablement  transféré  les  six 
demandes  de  brevet  en  question  aux  défendeurs  1  et  2  et  qu’il  soit  or-
donné  que  le  registre  des  brevets  soit  modifié  en  conséquence  (c’est-à-
dire  que  E.  SA  soit  réintégrée  en  tant  que  titulaire  dans  le  registre,  voir 
conclusions n° 7 à 9). 

E. SA a été déclarée en faillite le […] 2017. Si E. SA avait été le proprié-
taire  des  demandes  de  brevet  litigieuses  à  cette  date,  celles-ci  feraient 
partie  de  l’actif  de  la  faillite.  Si  la  demanderesse  était  créancière  de 
E. SA,  son  dividende  serait  potentiellement  plus  élevé  si  les  demandes 
de  brevet  faisaient  partie  de  l’actif  que  si  elles  avaient  été  transférées  à 
un tiers. En tant que créancière de E. SA au moment de la faillite, la de-
manderesse  aurait  donc  un  intérêt  légitime  à  ce  qu’il  soit  déclaré  que 
E. SA  n’a  pas  valablement  transféré  les  demandes  de  brevet  avant  sa 
mise en faillite. 

Cependant,  la  demanderesse  n’a  jamais  allégué  qu’elle  était  créancière 
de E. SA au moment de la faillite de E. SA et qu’elle subirait potentielle-
ment une perte dans la procédure de faillite de E. SA. Le tribunal ne voit 
donc pas d’intérêt digne de protection de la demanderesse à être proté-
gée par l’admission des conclusions subsidiaires n° 7 à 9. 

A  l’inverse  des  conclusions  principales,  les  conclusions  subsidiaires  ap-
paraissent dès lors irrecevables. 

Prise en compte de l’écriture de la demanderesse du 13 avril 2021 

13.  
Selon  la  jurisprudence,  les  parties,  tant  dans  la  procédure  ordinaire  que 
dans  la  procédure  simplifiée,  ont  deux  possibilités  illimitées  de  se  pro-
noncer sur le fond de l’affaire et, en particulier, d’introduire des faits nou-

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veaux  dans  la  procédure.  Par  la  suite,  ils  n’ont  le  droit  d’introduire  de 
nouveaux faits et moyens preuves qu’aux conditions limitées de l’art. 229 
al. 1 CPC.1 

Selon l’art. 229 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux 
ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans re-
tard et qu’ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la der-
nière  audience  d’instruction  mais  ne pouvaient  être  invoqués  antérieure-
ment bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence re-
quise. 

14.  
Avec  l’écriture  du  13  avril  2021,  c’est-à-dire  bien  après  le  deuxième 
échange  d’écritures  et  quelques  jours  avant  la  deuxième  partie  des  dé-
bats principaux, la demanderesse a introduit de nouvelles allégations de 
fait dans la procédure. Elle allègue que le 12 juillet 2017, les défendeurs 
1 et 2 ont retiré les six demandes de brevet litigieuses. Selon la deman-
deresse, les défendeurs 1 et 2 n’auraient par conséquent aucun intérêt à 
se défendre contre l’action en constatation de droit. Le défendeur 1 con-
teste  que  les  six  demandes  de  brevet  aient  été  retirées,  le  retrait  ayant 
prétendument concerné une seule demande litigieuse. 

Dans une tentative de prouver sa diligence au sens de l’art. 229 CPC, la 
demanderesse  allègue  qu’elle  n’a  pris  connaissance  du  prétendu  retrait 
que le 8 avril 2021, lorsqu’elle a obtenu l’accès (complet) au dossier de la 
procédure pénale contre le défendeur 1. 

Il semble peu vraisemblable que la demanderesse n’ait pas eu un accès 
(complet) au dossier pénal avant le 8 avril 2021. La demanderesse a dé-
posé de nombreux documents de la procédure pénale dans cette procé-
dure.  L’avocat  représentant  la  demanderesse  dans  cette  procédure  a 
manifestement représenté les intérêts des lésés (présumés) dans la pro-
cédure  pénale  dès  les  débuts. Ainsi,  deux  lettres  du  Ministère  public  de 
l’Etat  de  Fribourg  du  24  mai  et  du  21  novembre  2018  sont  adressées  à 
Maître Fabbro, représentant de la demanderesse également dans la pré-
sente procédure. 

En tout état de cause, il est inutile de déterminer si la demanderesse au-
rait dû introduire plus tôt le prétendu retrait des demandes de brevet, car 
ce retrait n’a pas été exécuté. Il ressort en effet du dossier que, les 12 juil-

1 ATF 146 III 55 cons. 2.3.1. 

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let et 23 novembre 2017, une collaboratrice du Cabinet T. – Mme H. – a 
tenté de retirer la demande de brevet n° 444. Rien n’indique qu’une autre 
des  six  demandes  de  brevet  litigieuses  devait  être  retirée.  En  raison  du 
séquestre  pénal  en  vigueur  à  l’époque,  l’Institut  Fédéral  de  la  Propriété 
Intellectuelle (IPI) a refusé d’exécuter le retrait. Selon la lettre de l’IPI du 
24 novembre 2017 adressée à Mme H., « nous ne pouvons pas enregis-
trer  le  retrait  et  en  conséquence  votre requête  est  rejetée ».  En  d’autres 
termes, la demande de retrait n’a pas été suspendue jusqu’à la levée du 
séquestre, mais elle a été purement et simplement rejetée.  

Par  conséquent,  aucune  des  six  demandes  de  brevet  litigieuses  n’a  été 
irrévocablement  retirée,  et  les  arguments  de  la  demanderesse  ne  sont 
pas appuyés par les faits qu’elle allègue.  

Dans la mesure où la demanderesse soutient que les défendeurs 1 et 2 
n’ont  pas  d'intérêt  digne  de  protection  à  se  défendre  contre  la  présente 
action  au motif que  leur tentative  de retrait  des  six  demandes  litigieuses 
montrerait  que  celles-ci  ne  présenteraient  aucun  intérêt  pour  eux, 
l’argument tombe également à faux. Si les demandes de brevet sont reti-
rées,  chacun  –  y  compris 
libre  d’utiliser 
l’enseignement  objet  des  demandes.  En  outre,  si  les  demandes  sont 
transférées à la demanderesse et que celle-ci se voit en définitive délivrer 
les  brevets  correspondants,  la  demanderesse  pourra  interdire  à  qui-
conque,  y  compris  aux  défendeurs,  d'utiliser  les  enseignements  objets 
des  brevets.  Les  défendeurs  ont  un  intérêt  digne  de  protection  à  empê-
cher cela. 

les  défendeurs  –  est 

Absence de participation de la défenderesse 3 à la procédure 

15.  
La  demande  a  été  notifiée  à  la  défenderesse  3  par  la  voie  de  l’entraide 
judiciaire.  Selon  la  Police  de  Lëtzbuerg, chargée  de  la  notification  par  le 
Parquet  de  Tribunal  de  l’arrondissement  de  et  à  Luxembourg,  la  police 
n’a  pas  pu  trouver  de  boîte  aux  lettres  ni  de  sonnette  de  la  défende-
resse 3 à l’adresse indiquée. Après des recherches effectuées auprès du 
Registre  de  commerce  et  des  sociétés  luxembourgeois,  la  police  a  pu 
identifier comme administrateur de la défenderesse 3 un dénommé Mon-
sieur I.  

Le 2 novembre 2019, Monsieur I. a été contacté par téléphone. Il a infor-
mé la police que la défenderesse 3 était en liquidation depuis le 27 sep-

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tembre 2019. Il s’est dit incapable de se rendre au Luxembourg pour des 
raisons  de  maladie. Ainsi,  M.  I.  a  demandé que  la  notification  soit  effec-
tuée  auprès  du  Commissaire  aux  comptes  de  la  défenderesse  3,  soit 
J. Sàrl.  Le  4  novembre  2019,  le  commissaire-adjoint  K.  de  la  police  de 
Lëtzbuerg  a  notifié  la  demande  à  Monsieur  L.,  gérant  et  associé  de 
J. Sàrl.  

Dans le délai imparti, la défenderesse 3 n’a ni répondu à la demande ni 
désigné un domicile de notification en Suisse. Par ordonnance du 6 mai 
2019,  la  défenderesse  3  s’est  vu  accorder  un  délai  de  grâce  pour  ré-
pondre  à  la  demande  et  élire  un  domicile  de  notification  en  Suisse. 
L’ordonnance a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce 
(FOSC) le 8 Mai 2019. Ensuite de cette publication, la défenderesse 3 n’a 
toujours pas déposé de réponse ni désigné de domicile de notification en 
Suisse. 

Par la suite, la citation à comparaître aux débats principaux a été publiée 
dans  la  FOSC  le  29  janvier  2021.  La  défenderesse  3  n’a  pas  comparu 
aux débats principaux. 

16.  
Ce n’est que le 20 avril 2021, le lendemain de la seconde partie des dé-
bats  principaux, que  Maître  M.  a  demandé  accès  au  dossier  au  nom  de 
Monsieur  I.,  prétendument  successeur  des  droits  de  la  défenderesse 3. 
Le 27 avril 2021, Maître M. a reçu accès complet au dossier. Depuis lors, 
elle n'a jamais déposé de demande. 

La  défenderesse  3,  dûment  convoquée,  n'a  donc  jamais  déposé  de  ré-
ponse ou toute autre soumission dans le procès. Par conséquent, la pro-
cédure suit son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut de la défende-
resse 3 (cf. art. 147 al. 2 CPC). 

Production du dossier pénal  

17.  
La demanderesse requiert, en lien avec tous ses allégués, la production 
du  dossier  pénal  relatif  à  la  procédure  n°  […]  ouverte  à  l’encontre  de 
Monsieur B., en main du Ministère public de l’Etat de Fribourg. 

Lors  de  l’audience  d’instruction,  il  a  été  rappelé  à  la  demanderesse  que 
cette demande était trop large et qu’elle devait être précisée. Dans sa ré-
plique, la demanderesse s’est contentée de déclarer « qu’il est démontré 

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dans les allègues précédents l’utilité de se référer à la procédure pénale, 
la production du dossier pénal est dès lors confirmée ».  

La demanderesse néglige le fait que, dans une procédure civile régie par 
la maxime des débats (cf. art. 55 al. 1 CPC), la partie qui supporte le far-
deau de la preuve est tenue de produire les éléments de preuve à l’appui 
de ses allégations. 

La  demanderesse  a  manifestement  accès  au  dossier  pénal,  comme  le 
montrent  les  différentes  pièces  du  dossier  pénal  qu’elle  a  produites.  Il 
n’appartient pas au tribunal d’exiger la production de l’ensemble du dos-
sier  pénal,  à  l’évidence  très  volumineux,  sans  que  la  demanderesse  ait 
indiqué  spécifiquement  quelles  allégations  de  fait  détaillés  (« substan-
tiiert »), contestés par les défenderesses, doivent être prouvées par quel 
passages du dossier pénal. 

La requête tendant à la production de l’ensemble du dossier de la procé-
dure pénale contre le défendeur 1 doit dès lors être rejetée. 

En  ce  qui  concerne  la  production  de  deux  documents  du  dossier  pénal 
spécifiquement  mentionnés,  à  savoir  les  copies  du  procès-verbal  de 
l’audition  de  Madame  N.,  comptable  au  sein  de  E.  SA,  et  du  procès-
verbal  de  l’audition  de  Monsieur  O.  par  la  Police  de  sûreté  de  l’Etat  de 
Fribourg, du 2 mars 2017, force est de constater que ceux-ci ne sont pas 
pertinents.  

De fait, le procès-verbal de l’audition de Mme N. est appelé à démontrer 
que  le  défendeur  1  a  reçu  un  salaire  mensuel  de  2000  CHF  de  E.  SA. 
Quant  au  procès-verbal  de  l’audition  de  M. O.,  il  montre  prétendument 
que celui-ci a été engagé pour ses compétences au niveau de la régula-
tion des pompes à chaleur et qu’il a créé la technologie revendiquée dans 
les six demandes de brevet litigieuses. Comme il est désormais incontes-
té  que  E.  SA  était  la  propriétaire  légitime  des  six  demandes  de  brevet 
jusqu’au  1er  février  2017  au  moins,  ces  allégations  ne  sont  pas  perti-
nentes. 

Les demandes spécifiques de production de documents de la procédure 
pénale  dirigée  contre  le  défendeur 1  doivent  donc  également  être  reje-
tées. 

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Faits incontestés 

18.  
En premier lieu, le tribunal dresse dans l’ordre chronologique un résumé 
des allégations de faits incontestées avant d’examiner celles qui sont liti-
gieuses. 

Entre le 6 juin 2016 et le 5 octobre 2016, la société E. SA, à Bulle, a dé-
posé six demandes de brevet suisses, par l’intermédiaire de son manda-
taire, le Cabinet T. S.A., soit : 

•  Demande de brevet suisse n° 111, déposée le 6 juin 2016, et 

ayant pour titre «[…] » ; 

•  Demande de brevet suisse n° 222, déposée le 4 juillet 2016, et 

ayant pour titre « […] » ; 

•  Demande de brevet suisse n° 333, déposée le 13 juillet 2016, 

et ayant pour titre « […] » ; 

•  Demande de brevet suisse n° 444, déposée le 21 juillet 2016, 

et ayant pour titre « […] » ; 

•  Demande  de  brevet  suisse  n°  555,  déposée  le  16  septembre 

2016, et ayant pour titre « […] ». 

•  Demande de brevet suisse n° 666, déposée le 5 octobre 2016, 

et ayant pour titre « […] »  

Bien qu’il y ait eu un débat sur l’identité de l’inventeur des inventions re-
vendiquées dans les six demandes de brevet, il est à ce stade de la pro-
cédure  incontesté que  E.  SA  était  la  propriétaire  légitime  des  demandes 
de brevet jusqu’au 1er février 2017 au moins. 

Le 16 janvier 2017, le défendeur 1 a été placé en détention provisoire. A 
cette  période,  le  défendeur  1  était  président  du  conseil  d’administration 
de la société E. SA.  

Le 30 janvier 2017, alors que le défendeur 1 était en détention provisoire, 
le conseil d’administration de la société E. SA, composé de Messieurs P. 
et F., s’est réuni à Lausanne. A cette occasion, Monsieur P. a déclaré qu’il 
était l’actionnaire unique de E. SA. Monsieur P. et Monsieur F. ont décidé 

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que la signature du défendeur 1 lui était retirée et que Monsieur P. deve-
nait administrateur unique de la société. Les changements du pouvoir de 
représentation de la société ont été inscrits au journal le 10 février 2017 
et publiés dans la Feuille officielle suisse de commerce le 15 février 2017. 
Les parties ne sont pas du même avis quant à la qualification de la réu-
nion de Monsieur P. et Monsieur F. en tant qu’assemblée générale, dans 
l’hypothèse où Monsieur P. possédait effectivement 100 % des actions de 
E. SA à cette époque.  

Le  1er  février  2017,  un  «  contrat  de  cession  de  brevets  »  a  été  conclu 
entre, d’une part, la société E. SA, en qualité de « cédant », représentée 
par  son  administrateur  unique,  Monsieur  P.,  et  la  société  «  A.  Sàrl  en 
constitution », d’autre part, représentée par Messieurs G. et Q., en qualité 
de  
« cessionnaire ». Selon le contrat, E. SA cède à la cessionnaire la pleine 
et entière propriété des six demandes de brevet litigieuses. En contrepar-
tie de la cession des demandes de brevet précitées, la cessionnaire a re-
pris plusieurs dettes de E. SA pour un montant d’environ CHF 800’000.  

Il est incontesté qu’au début du mois de février 2017, il n’existait aucune 
société  inscrite  sous  la  raison  sociale  « A.  Sàrl ».  Il  existait  une  société 
« S. Holding Sàrl » à Lausanne, dont la raison sociale a été transformée 
en « A. Sàrl » et le siège transféré à Anniviers (VS) par modification des 
statuts  en  date  du  22 mai  2017. A  aucun  moment  une  nouvelle  société 
n’a été constituée sous la raison sociale de « A. Sàrl ». 

Au cours du mois de mars 2017, le défendeur 1 a été libéré de sa déten-
tion provisoire. 

Par lettre du 18 avril 2017, l’avocat de la demanderesse dans la présente 
procédure, en capacité de conseil de R. SA, ainsi que de Messieurs F. et 
G. à titre personnel, a informé l’avocat du défendeur 1 de l’époque de ce 
que  E.  SA  avait  cédé  les  six  demandes  de  brevet  litigieuses  à  une  nou-
velle société contre reprise de créances. 

Le 1er mai 2017, Monsieur P. a délivré au défendeur 1, au nom et pour le 
compte de E. SA, une « procuration générale pour toutes opérations pour 
E. SA ». 

Le  5 mai  2017, muni  de  cette  procuration,  le  défendeur  1  a  informé  l’IPI 
que E. SA avait cédé les six demandes de brevet litigieuses à lui-même 

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O2019_011 

et au défendeur 2. Par la suite, l’IPI a inscrit les défendeurs 1 et 2 au re-
gistre de brevets comme titulaires des six demandes de brevet litigieuses. 

Par ordonnance du 22 mai 2017, le Ministère public de l’Etat de Fribourg 
a prononcé le séquestre en vue de la restitution au lésé, en application de 
l’article 263 al. 1 let. c du Code de procédure pénale, des demandes de 
brevet litigieuses. 

Par décision du 25 septembre 2017, la Présidente du Tribunal civil de la 
Gruyère,  à  Bulle,  a  prononcé  la  faillite  de  E.  SA  avec  effet  au 
25 septembre  2017.  La  demanderesse  a  revendiqué  les  demandes  de 
brevet litigieuses dans le cadre de cette faillite, sans succès. 

Le  10  novembre  2017,  les  défendeurs  1  et  2  ont  signé  une  « cession » 
visant  à  transférer  les  six  demandes  de  brevet  litigieuses  à  la  défende-
resse 3 (D. SA). Le 15 novembre 2017, D. SA, représentée par W. Sàrl, a 
tenté d’inscrire la cession au registre des brevets. En raison du séquestre 
pénal en vigueur à l’époque, l’IPI a refusé de modifier le registre des bre-
vets et en a informé le Ministère public de l’Etat de Fribourg. 

Par circulaire du 10 décembre 2018, la masse en faillite de E. SA a infor-
mé  les  créanciers  de  cette  société  du  fait  qu’avaient  été  portées  à 
l’inventaire deux actions révocatoires, fondées sur les articles 285 et sui-
vants  de  la  loi  fédérale  sur  la  poursuite  pour  dettes  et  la  faillite  (LP, 
RS 281.1), relatives aux cessions de six demandes de brevet en litige, à 
l’encontre des défendeurs 1 et 2. Le 21 décembre 2018, la masse en fail-
lite a cédé aux sociétés U. SA et  V. Holding SA les deux actions révoca-
toires  relatives  aux  cessions  de  six  demandes  de  brevet  litigieuses,  en 
leur  impartissant  un  délai  au  30  juin  2019  pour faire  valoir  leurs  droits  à 
l’encontre des défendeurs 1 et 2. 

Par ordonnance du 24 mai 2018, le Ministère public de l’Etat de Fribourg 
a prolongé jusqu’au 1er mars 2019 le séquestre des demandes de brevet 
litigieuses.  Par  lettre  du  21  novembre  2018,  le  Ministère  public  de  l’Etat 
de Fribourg a informé la demanderesse que le délai au 1er mars 2019 im-
parti à la demanderesse n’était plus justifié et a fixé un nouveau délai au 
31  janvier  2019.  Par  la  suite,  la  demanderesse  a  déposé  une  demande 
de  mesures  superprovisionnelles  qui  a  été  rejetée  par  décision  du  6  fé-
vrier 2019 en raison de l’absence d’urgence particulière (S2019_003). La 
demande de mesures provisionnelles sous la forme d’une interdiction de 
transférer  les  demandes  de  brevet  litigieuses  pour  la  durée  de  la  procé-

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dure  principale  a quant à  elle  été  admise  par  décision  du  11 juillet  2019 
(S2019_003). 

O2019_011 

Sur le fond 

19.  
Chaque  partie  doit,  si  la  loi  ne  prescrit  le  contraire,  prouver  les  faits 
qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). Puisqu’elle demande 
à  être  déclarée  propriétaire  des  six  demandes  de  brevet  litigeuses  et  à 
être  inscrite  comme  telle  au  registre  des  brevets,  la  demanderesse  a  la 
charge de la preuve pour toute allégation qui soutient sa revendication de 
propriété. 

Lorsque la loi ne prévoit pas de degré de preuve différent, les allégations 
contestées doivent être prouvées avec un degré de certitude, en ce sens 
que  le  juge  doit  acquérir,  en  se  fondant  sur  des  éléments  objectifs,  la 
conviction  de  l’existence  du  fait  considéré ;  une  certitude  absolue  n’est 
pas nécessaire, mais il faut qu’il n’y ait aucun doute sérieux ou, à tout le 
moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers.2 

20.  
Bien que les écritures dans la présente procédure soient nombreuses et 
volumineuses, le cœur de l’affaire est assez simple : la demanderesse fait 
valoir  que  les  six  demandes  de  brevet  litigieuses  lui  ont  été  transférées 
par  contrat  du  1er  février  2017.  Subsidiairement,  les  fondateurs  de  « A. 
Sàrl  en  constitution »  ont  cédé  les  droits  découlant  du  contrat  du  1er  fé-
vrier 2017 à la demanderesse. La demanderesse affirme que Monsieur P. 
était autorisé à engager E. SA le 1er février 2017 par sa seule signature. 
Les défendeurs 1 et 2 contestent qu’un contrat juridiquement contraignant 
ait  été  conclu,  principalement  au  motif  que  le  cessionnaire  déclaré  (« A. 
Sàrl  en  constitution »)  n’existait  pas  à  l’époque  et  n’a  pas  non  plus  été 
constitué par la suite et que Monsieur P. n’avait pas le pouvoir d’engager 
E. SA par sa signature individuelle. 

Nous aborderons d’abord le pouvoir de Monsieur P. d’engager E. SA par 
sa seule signature. 

2 Voir, p.ex., ATF 141 III 469 cons. 2.2.1 pour la définition du degré de la preuve 
« stricte ». 

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O2019_011 

Pouvoir de signature individuelle de Monsieur P. 

21.  
Le conseil d’administration d’une société anonyme peut prendre des dé-
cisions  sur  toutes  les  affaires  qui  ne  sont  pas  attribuées  à  l’assemblée 
générale par la loi ou les statuts (art. 716 al. 1 CO). Parmi les attributions 
intransmissibles  et  inaliénables  du  conseil  d’administration  figurent  no-
tamment  le  droit  de  nommer  et  révoquer  les  personnes  chargées  de  la 
gestion et de la représentation (art. 716a al. 1 ch. 4 CO). 

Chaque membre du conseil d’administration peut exiger du président, en 
indiquant les motifs, la convocation immédiate du conseil d’administration 
à  une  séance  (art. 715  CO).  Les  statuts  de  E.  SA  prévoyaient  explicite-
ment la possibilité pour les membres du conseil d’administration de con-
voquer  une  séance  en  cas  d’empêchement  du  président  (art.  20)  :  «  Le 
conseil  d’administration  est  convoqué  par  son  président  ou,  en  cas 
d’empêchement, par un autre membre, aussi souvent que les affaires de 
la société l’exigent […] ». 

La convocation à une séance du conseil d’administration n’est soumise à 
aucune exigence de forme, quoique la forme écrite soit recommandée.3 

En  principe,  une  décision  du  conseil  d’administration  est  nulle  lorsque 
tous  les  membres  n’y  ont  pas  été  convoqués.4  Encore  faut-il  toutefois, 
pour que la nullité puisse être retenue, que le vice de forme constitue la 
cause de l’absence du membre à la séance.5  

22.  
La  séance  du  conseil  d’administration  du  30  janvier  2017  a  été  convo-
quée  par  Monsieur  F.  et  Monsieur  P.  ,  tous  deux  membres  du  conseil 
d’administration  à  cette  époque.  Compte  tenu  de  l’habilitation  statutaire 
de  tout  membre  du  conseil  d’administration  à  convoquer  une  séance  en 
cas d’empêchement du président, la convocation par Monsieur F. et Mon-
sieur  P.  apparaît  par  principe  comme  valable,  puisque  le  président  du 
conseil  était,  à  l’époque,  en  détention  provisoire  et  donc  manifestement 
empêché de convoquer une séance. 

3 BSK OR II-WERNLI/RIZZLI, Art. 715 N 8 ; CR CO II-PETER/CAVADINI, art. 715 N 
3 ;  ZEN-RUFFINEN/BAUEN,  Le  conseil  d’administration,  Genève/Zurich  2017,  n° 
352. 
4 ZEN-RUFFINEN/BAUEN, op. cit., n° 415. 
5 BSK OR II-WERNLI/RIZZLI, Art. 715 N 8 ; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd., 
Zurich/Bâle/Genève 2009, § 13 N 275 [ii]. 

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O2019_011 

Il est incontesté que le défendeur 1 n’a pas été convoqué à la séance du 
30 janvier 2017, et qu’il n’a pas même été informé de sa tenue. Selon les 
défendeurs 1 et 2, cette absence de convocation du président entraîne la 
nullité de toutes les décisions prises lors de la séance du 30 janvier 2017. 

La  nullité  des  décisions  prises 
lors  d’une  séance  du  conseil 
d’administration  est  une  sanction  sévère,  qui  ne  doit  être  admise  qu’en 
dernier  ressort  et  de  manière  très  restrictive,6  lorsqu’aucune  autre sanc-
tion ne permet de sauvegarder les intérêts dignes de protection de la so-
ciété, de ses actionnaires ou du public. La doctrine dominante exige dès 
lors à juste titre que le défaut de convocation soit la cause de l’absence 
du  membre  du  conseil  d’administration  pour  que  les  décisions  prises  en 
séance  soient  nulles.  Si  l’on  peut  exclure  avec  certitude  que  le  membre 
en  question  aurait  été  présent  même  s’il  avait  été  correctement  avisé, 
persister à exiger une convocation relèverait du formalisme excessif.  

Le défendeur 1 et président du conseil Monsieur B. étant emprisonné de-
puis  le  16 janvier  2017 et  il  était toujours  en  détention  au moment  de  la 
réunion. Il aurait ainsi été absent à la séance, même s’il avait été convo-
qué. Sa convocation aurait dès lors été vaine. L’absence de convocation 
du défendeur 1 à la séance du 30 janvier 2017 constitue donc une simple 
erreur formelle qui n’entraîne pas la nullité des décisions prises lors de la 
séance. 

Le  défendeur  1  fait  valoir  que  la  doctrine  suisse-alémanique  distingue 
entre  l’absence  de  convocation  et  l’exclusion  d’un  membre  du  conseil 
d’administration d’une séance et que seule l’exclusion peut être justifiée, 
tandis que l’absence de convocation entraîne toujours la nullité des déci-
sions  prises.  En  réalité,  une  telle  distinction  ne  découle  pas  des  réfé-
rences citées et ne reflète pas le fait que la nullité de la décision du con-
seil administratif ne devrait être qu’une mesure de dernier recours. 

Selon  BÜHLER,  dans  le  commentaire  zurichois,  le  défaut  de  convocation 
d’un membre du conseil d’administration à une réunion n’entraîne la nulli-
té des décisions prises que s’il n’y avait aucune raison valable (« wichtige 
Gründe »)  pour  ne  pas  convoquer  ce  membre.7  Cela  correspond  à 
l’opinion selon laquelle l’absence de convocation doit au moins être cau-

6  ATF  133  III  77  cons. 5;  BLOCH,  in:  Fischer  et  al  (éds.),  Handbuch  Schweizer 
Aktienrecht, Bâle 2014, n° 57.136.  
7 ZK OR-BÜHLER, Art. 714 N 16. 

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sale pour l’absence. Savoir que le membre en question ne pourra pas as-
sister à la séance constitue une raison justifiée pour ne pas le convoquer. 

Il est exact que MÜLLER, LIPP et PLÜSS semblent proposer que tout défaut 
de convocation entraîne la nullité des décisions prises, indépendamment 
des  raisons  du  défaut  de  convocation.8  Ils  ne  donnent  toutefois  aucune 
justification  à  leur  affirmation  et  ne  citent  aucun  des  auteurs  défendant 
une opinion différente. Leur affirmation singulière ne peut changer le fait 
qu’il  est  inutile  de  convoquer  un  membre  du  conseil  d’administration  à 
une  séance  en  sachant  qu’il  ne  pourra  pas  y  assister.  Insister  sur  une 
convocation  dans  de telles  circonstances  ne  protège  les  intérêts  de  per-
sonne. La Cour suit dès lors l’opinion selon laquelle le défaut de convoca-
tion qui est causal pour l’absence du membre du conseil d’administration, 
ou qui ne peut être justifié par des raisons valables, entraîne la nullité des 
décisions prises. 

Selon  le  protocole  de  la  séance  du  30  janvier  2017,  le  conseil 
d’administration, entre autres décisions, a retiré au défendeur 1 le droit de 
représenter la société et a conféré à Monsieur P. le pouvoir d’engager la 
société par sa signature individuelle. Ces décisions relèvent bien du pou-
voir  du  conseil  d’administration  (cf.  art.  716  al. 1  CO).  L’absence  du  dé-
fendeur  1  à  la  séance  n’étant  pas  due  à  l’absence  de  convocation,  les 
décisions ne sont pas nulles. Investi du pouvoir de signature individuelle 
par cette décision du conseil d’administration, Monsieur P. a dès lors va-
lablement  engagé  E.  SA  en  signant  pour  elle  le  contrat  de  transfert  des 
demandes de brevet litigieuses conclu le 1er février 2017. 

Identité du cessionnaire du contrat du 1er février 2017 

23.  
En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu 
un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective 
sur  la  volonté  objective  (cf.  art. 18  CO).  Lorsque  les  parties  se  sont  ex-
primées de manière concordante (échange de manifestations de volonté 
concordantes), qu’elles se sont effectivement comprises, il y a accord de 
fait;  si  au  contraire,  alors  qu’elles  se  sont  comprises,  elles  ne  sont  pas 
parvenues à s’entendre, ce dont elles étaient d’emblée conscientes, il y a 
un désaccord patent et le contrat n’est pas conclu.9 

8 MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4e éd. Zurich 2014, p. 110, p. 331. 
9 ATF 144 III 93 cons. 5.2.1. 

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Subsidiairement,  si  les  parties  se  sont  exprimées  de  manière  concor-
dante, mais que l’une ou les deux n’ont pas compris la volonté interne de 
l’autre, ce dont elles n’étaient pas conscientes dès le début, il y a désac-
cord  latent  et  le  contrat  est  conclu  dans  le  sens  objectif  que  l’on  peut 
donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; 
en pareil cas, l’accord est de droit (ou normatif).10 

En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la ré-
elle  et  commune  intention  des  parties  (interprétation  subjective),  le  cas 
échéant  empiriquement,  sur  la  base  d’indices.11  Constituent  des  indices 
en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites 
ou  orales  –,  mais  encore  le  contexte  général,  soit  toutes  les  circons-
tances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse 
de  déclarations antérieures  à  la conclusion  du  contrat  ou  de faits  posté-
rieurs  à  celle-ci,  en  particulier  le comportement ultérieur  des  parties  éta-
blissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-
mêmes.12  

Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des 
parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes –, 
il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir recher-
cher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles 
de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter 
aux  déclarations  de  volonté  de  l’autre.  Il  s’agit  d’une  interprétation  selon 
le principe de la confiance.13 

24.  
Selon  la  demanderesse,  la  désignation  du  cessionnaire  par  le  contrat 
écrit du 1er février 2017 était « trompeuse ». La volonté réelle des parties 
était de transférer les six demandes de brevet à S. Holding Sàrl, qui a en-
suite changé sa raison sociale en « A. Sàrl ».  

Comme expliqué supra au cons. 19, la demanderesse supporte la charge 
de la preuve pour toute allégation factuelle à l’appui de sa revendication 
de  propriété  des  six  demandes  de  brevet.  Dans  le  dossier  écrit,  rien 
n’indique  que  la  volonté  réelle  des  parties  était  de  lui  transférer  les  six 
demandes. La société demanderesse n’est pas mentionnée dans le con-
trat du 1er février 2017. Les signataires du côté cessionnaire étaient Mon-

10 ATF 144 III 93 cons. 5.2.1. 
11 ATF 132 III 268 cons. 2.3.2. 
12 ATF 144 III 93 cons. 5.2.2. 
13 ATF 144 III 93 cons. 5.2.3. 

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sieur  G.  et  Monsieur  Q. Aucun  des  deux  n’était  administrateur  de  la  de-
manderesse à l’époque. Au contraire, selon les allégués de la demande-
resse, les deux administrateurs de S. Holding Sàrl de l’époque, Madame 
et Monsieur F., avaient autorisé MM. G. et Q. à représenter la demande-
resse. Or, si le conseil d’administration d’une société anonyme est certes 
habilité à autoriser des tiers à représenter la société, même sans pouvoir 
écrit  comme  en  l’espèce,  le  fait  qu’aucun  dirigeant  de  la  demanderesse 
n’était  présent  lors  de  la  signature  du  contrat  du  1er février  2017  n’étaye 
pas l’allégation selon laquelle le cessionnaire était bel et bien MGLB Hol-
ding Sàrl (i.e., la demanderesse) plutôt qu’une société « A. Sàrl en consti-
tution » qui n’a jamais été constituée. 

Selon  le  contrat  écrit,  l’adresse  de  « A.  Sarl  en  constitution »  a  été  indi-
quée comme étant « […] Lausanne ». Si la demanderesse avait bien son 
siège  à  Lausanne  à  l’époque,  celui-ci  était  « […]  c/o  R.  SA  Lausanne ». 
Là  encore,  l’adresse  du  cessionnaire  indiquée  dans  le  contrat  écrit  ne 
permet pas de conclure que la volonté réelle des parties était de désigner 
S. Holding Sarl comme cessionnaire. 

Le  comportement  ultérieur  des  parties  ne  permet  pas  non  plus  de  con-
clure  qu’elles  entendaient  faire  de  la  demanderesse  le  cessionnaire  des 
six  demandes  de  brevet  litigieuses.  Le  18  avril  2017,  l’avocat  de  la  de-
manderesse  a  écrit  à  l’avocat  du  défendeur  1  que  les  demandes  liti-
gieuses  « ont  été  cédés  à  une  nouvelle  société  contre  reprise  de 
créances par contrat dûment signé par Monsieur P., administrateur et ac-
tionnaire  unique  de  la  société  E.  SA ».  Or,  la  demanderesse  n’était  pas 
une  société  « nouvelle »  à  l’époque,  puisqu’elle  existait  depuis  janvier 
2016. 

Monsieur G., qui selon la demanderesse la représentait lors de la signa-
ture  du  contrat  du  1er  février  2017,  a  déclaré  lors  d’un  interrogatoire  du 
Ministère  public  de  l’Etat  de  Fribourg  le  14  janvier  2019  que  le  19  mai 
2017, ils étaient toujours « en train de mettre la société A. Sàrl en place ».  

A l’appui de sa revendication de propriété sur les six demandes de brevet 
litigieuses, la demanderesse invoque le bilan de la demanderesse du 31 
décembre 2017. Le bilan du 31 décembre 2017 fait apparaître une posi-
tion « brevets » à l’actif, évaluée à CHF 766’218, et une position « dette à 
long  terme  sur  brevets »  au  passif,  aussi  évaluée  à  CHF  766’218.  Ce-
pendant,  cela  montre  simplement  que  la  demanderesse  estime  être  la 
propriétaire des six demandes de brevet – conviction qui est déjà établie 

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par le fait qu’elle a intenté cette action. Le bilan de la demanderesse au 
31 décembre 2017 n’éclaire dès lors en rien sur la volonté commune des 
parties  lors  de  la  conclusion  du  contrat  le  1er  février  2017.  Il  en  va  de 
même de la déclaration fiscale de la demanderesse pour l’année 2017. 

Si  l’on  fait  abstraction  des  pièces  que  l’on  vient  de  mentionner,  le  seul 
moyen de preuve proposé par la demanderesse à l’appui de son alléga-
tion  selon  laquelle  la  volonté  commune  des  parties  au  contrat  du  1er  fé-
vrier 2017 était de lui transférer les six demandes litigeuses tient dans les 
interrogatoires  de  MM.  G.  et F., tous  deux  administrateurs  de  la  deman-
deresse  et  qui  ont  dès  lors  été  interrogés  en  tant  que  parties  (cf. 
art. 159 CPC). 

Lors  de  leurs  interrogatoires  du  19  avril  2021  par  la  Cour  de  céans, 
MM. F. et G. ont fourni des récits au sujet de la conclusion du contrat du 
1er février 2017 qui étaient remarquablement similaires, mais qui ne cor-
respondent  à  aucune  des  allégations  de  la  demanderesse  dans  la  pré-
sente procédure. Selon MM. F. et G., il était dans l’intention des parties le 
1er février 2017 de considérer deux options : soit une nouvelle société de-
vait être fondée avec Monsieur Q. comme associé (la société « A. Sarl en 
constitution ») et se voyait céder les demandes de brevet, soit une socié-
té  existante  devait  recevoir  les  demandes  de  brevets  en  échange  de  la 
reprise  des  dettes  de  E.  SA  (la  société  « S.  Holding  Sàrl »). Après  que 
Monsieur Q. a décidé, en avril 2017, qu’il ne voulait pas faire partie de la 
nouvelle entreprise, il aurait été décidé de faire appel à une société exis-
tante, dont Monsieur Q. n’était pas associé, pour assumer les dettes et la 
propriété  des  demandes  de  brevet  litigieuses.  Dans  cette  optique,  il  ne 
semble  pas  évident que  Monsieur  Q.  ait  eu  pour  objectif  de  co-signer  la 
cession  des  demandes  de  brevets  en  tant  que  représentant  ou  unique-
ment  en  tant  que  représentant  de  S.  Holding  Sàrl  (déjà  représenté  par 
Monsieur G. dans l’opération de cession) plutôt qu’au titre ou également 
au titre de co-fondateur voire co-fondateur potentiel « d’A. Sarl en consti-
tution ». 

Quoi qu’il en soit, le problème avec ce récit est que (a) il n’a pas été allé-
gué par la demanderesse avant les interrogatoires du 19 avril 2021, et (b) 
rien  dans  le  dossier  ne  démontre  que  ces  « deux  options »  correspon-
daient à la volonté commune des parties, y compris celle de E. SA. Il se 
peut que le cessionnaire ait choisi de céder les demandes de brevet soit 
à  une  nouvelle  société  à  fonder  avec  Monsieur  Q.,  soit  à  une  société 
existante  sans  Monsieur  Q. Toutefois,  rien  dans  le  contrat  écrit  ou  dans 

Page 19 

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les  autres  moyens  de  preuve  produits  n’indique  que  E.  SA  ait  accepté 
que sa cocontractante du contrat du 1er février 2017 fût désignée ultérieu-
rement, sans le concours de E. SA. Il convient de noter que la seule per-
sonne  qui  aurait  pu  être  en  mesure  d’expliquer  la  volonté  du  cédant,  à 
savoir Monsieur P., qui a signé le contrat au nom de E. SA, n’a été citée 
comme témoin par aucune des parties. 

La demanderesse ne prouve donc pas que les six demandes de brevet li-
tigieuses lui ont été transférées par contrat du 1er février 2017. 

Cession des droits des fondateurs de « A. Sàrl en constitution » à la 
demanderesse 

25.  
Le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du dé-
biteur,  à moins que  la cession  n’en  soit  interdite  par  la  loi,  la  convention 
ou la nature de l’affaire (art. 164 CO). La cession n’est valable que si elle 
a été constatée par écrit (art. 165 CO). 

Les personnes qui agissent au nom de la société à responsabilité limitée 
avant l’inscription de cette dernière au registre du commerce en sont per-
sonnellement et solidairement responsables. Les personnes qui contrac-
tent expressément des obligations au nom de la société en sont libérées 
si cette dernière reprend les obligations dans les trois mois à compter de 
son  inscription  au  registre  du  commerce ;  dans  ce  cas,  la  société  de-
meure seule engagée (art. 779a CO). 

26.  
Comme  argument  subsidiaire  à  l’appui  de  sa  revendication  sur  les  de-
mandes  de  brevet  litigieuses,  la  demanderesse fait  valoir que  les fonda-
teurs d’A. Sàrl, dont M. G., ont cédé les droits dérivant du contrat du 1er 
février 2017 à la demanderesse ou que le contrat lui a été transféré. 

Ce  récit  se  heurte  à  plusieurs  difficultés. Tout  d’abord,  la  demanderesse 
omet de nommer l’ensemble des « fondateurs » de « A. Sàrl en constitu-
tion ». De toute évidence, il y a eu en effet d’autres fondateurs que M. G.. 
La  demanderesse  ne  fournit  pas  leur  identité  et  demeure  silencieuse 
quant à leur éventuelle acceptation de la cession. Il convient de rappeler 
en  particulier  la  position  ambiguë  de  Monsieur  Q.  au  sein  « d’A.  Sàrl  en 
constitution »  et  dans  le  cadre  de  l’acquisition  des  demandes  de  brevet 
de E. SA (consid. 24). 

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De plus, la demanderesse n’offre aucune preuve de la prétendue cession. 
De  fait,  la  cession  n’est  valable  que  si  elle  a  été  constatée  par  écrit 
(art. 165  CO).  Or  la  demanderesse  ne  produit  aucune  cession  écrite  si-
gnée par les fondateurs de « A. Sàrl en constitution ». 

La demanderesse fait encore valoir que le contrat lui a été transféré. Or, 
la  forme  du  transfert  de  contrat  est  régie  par  celle  du  contrat  transféré 
(contrat  de  base)  et  nécessite  l’accord  entre  la  partie  sortante,  la  partie 
reprenante et la partie restante.14 Un transfert de brevet est soumise à la 
forme écrite (art. 33 al. 2bis LBI). Dès lors aucun transfert n’a pu être vala-
blement conclu en l’absence d’un contrat écrit. 

Plaidé par la demanderesse, l’article 779a alinéa 2 CO ne lui est en réali-
té d’aucun secours, car il ne concerne que le transfert des obligations des 
fondateurs (qui forment une société simple avant la constitution de la so-
ciété  à  responsabilité  limitée)  à  la  société  à  responsabilité  limitée.  Pour 
cela,  il faut que  la  société  soit  effectivement  inscrite  au  registre  du  com-
merce. Or, « A. Sàrl en constitution » formée par ladite société simple n’a 
jamais  été  inscrite  au  registre  du  commerce.  Partant,  les  fondateurs  qui 
ont contracté expressément des obligations au nom « d’A. Sàrl en consti-
tution »  demeurent  engagés  (art.  779a  al.  2  CO  a  contrario).  Or,  il  n’est 
même  pas  allégué  (et  prouvé)  qui  était  la  fondatrice  ou  les  fondateurs 
partie(s)  à  la  cession  des  demandes  de  brevet  avec  E.  SA  (cf.  consid. 
24).  Il  n’est  en  particulier  pas  établi  que  S.  Holding  Sàrl  était  la  (seule) 
fondatrice « d’A. Sàrl en constitution » et représentée par MM. G. et Q. 

Comme  sa  ligne  d’argumentation  principale,  la  motivation  subsidiaire  de 
la demanderesse ne permet donc pas de conclure qu’elle est propriétaire 
des six demandes litigieuses. 

Irrecevabilité des conclusions n° 7 à 11 

27.  
Comme  expliqué  au  cons.  12,  la  demanderesse  est  dépourvue  d’intérêt 
digne de protection en ce qui concerne ses conclusions subsidiaires n° 7 
à 11. Celles-ci sont donc irrecevables. 

14 ATF, arrêt 4A.258/2014 du 8 juillet 2014, consid. 1.3, avec référence à BAUER, 
Parteiwechsel  im  Vertrag:  Vertragsübertragung  und  Vertragsübergang,  Zurich 
2010, N 227-233. 

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Frais et dépens 

28.  
En partant d’une valeur litigieuse de CHF 650’000, l’émolument judiciaire 
se  monte  à  CHF 50’000  (art. 1  al. 1  Règlement  concernant  les  frais  de 
procès fixés par le Tribunal fédéral des brevets, FP-TFB). 

Les  frais  sont  mis  à  la  charge  de  la  partie  qui  succombe  (art.  106  al.  1 
CPC).  Vu  le  sort  de  la  procédure,  il  convient  de  mettre  les  frais  à  la 
charge  de  la  demanderesse.  Les  frais  sont  compensés  par  l’avance  de 
frais de CHF 50’000.00 qu’elle a réglée.  

Les  défendeurs  obtiennent  des  dépens  comprenant  le  remboursement 
des  frais  nécessaires  et  l’indemnité  du  représentant  avocat  (art.  3  FP-
TFB). Le défendeur 2 n’était pas représenté par un avocat et ne réclame 
pas de frais. La défenderesse 3 n’a pas participé à la procédure (supra, 
cons. 15). Seul le défendeur 1 a dès lors droit à une indemnité du repré-
sentant avocat. 

L’indemnité de l’avocat représentant est fixée en fonction de la valeur liti-
gieuse  (art.  4  FP-TFB).  Pour  une  valeur  litigieuse  de  CHF 650’0000, 
compte tenu de l’importance, de la difficulté et de l’ampleur de la présente 
affaire, 
fixé  à 
l’indemnité  de 
CHF 55’000.00 (art. 4, 5 FP-TFB). 

la  défenderesse  est 

l’avocat  de 

29.  
Selon  la  décision  du  11  juillet  2019  dans  la  procédure  sommaire 
S2019_003,  le  règlement  définitif  des  frais,  y  compris  l’émolument  judi-
ciaire, a été renvoyé à la décision finale.15 

L’émolument  judiciaire  pour  la  procédure  concernant  les  mesures  provi-
sionnelles  a  été  fixé  à  CHF  25'000  et  payé  par  la  demanderesse  par 
compensation avec l'avance de frais.16 Il est justifié de le maintenir à ce 
montant.  Comme  la  demanderesse  succombe,  elle  a  définitivement  la 
charge de l’émolument judiciaire. 

La  demanderesse  doit  par  ailleurs  au  défendeur  1  une  indemnité  de 
l’avocat  représentant  dans  la  procédure  concernant  les  mesures  provi-
sionnelles. Sur la base des art. 4, 5 et 6 FP-TFB, l'indemnité de l’avocat 

15 TFB, décision S2019_003 du 11 juillet 2019, cons. 29. 
16 TFB, décision S2019_003 du 11 juillet 2019, dispositif no. 7. 

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représentant  dans  la  procédure  sommaire  est  fixée  à  CHF  15’000.  Pour 
les raisons mentionnées supra, cons. 28, aucune indemnité n'est due aux 
défendeurs 2 et 3. 

O2019_011 

Le Tribunal fédéral des brevets décide : 

1.  La  demande  de  la  production  du  dossier  pénal relatif  à  la  procédure 
n° […] ouverte à l’encontre de Monsieur B. par le Ministère public de 
l’Etat de Fribourg est rejetée. 

2.  Les conclusions principales n° 2 à 6 sont rejetées.  

3.  Les conclusions subsidiaires n° 7 à 11 sont irrecevables. 

4.  Les  mesures  provisionnelles  ordonnées  par  décision  S2019_003  du 
11 juillet 2019 sont levées au moment de l’entrée en force de la pré-
sente décision. 

5.  Arrêtés à CHF 50’000, les frais judiciaires sont mis à la charge de la 
demanderesse et sont compensés avec son avance de CHF 50’000. 

6.  Arrêtés à CHF 25’000, les frais judiciaires de la procédure sommaire 
S2019_003  sont  définitivement  mis  à  la  charge  de  la  demanderesse 
et  compensés  avec  son  avance  de  CHF  25’000  dans  la  procédure 
S2019_003. 

7.  La demanderesse est condamnée à verser au défendeur 1 le montant 
de CHF 70’000 à titre d’indemnité du représentant avocat pour la pré-
sente  procédure  O2019_011  et  pour 
la  procédure  sommaire 
S2019_003. 

8.  Les défendeurs 2 et 3 ne recevront pas de dépens. 

9.  La présente décision est communiquée à la demanderesse et aux dé-
fendeurs 1 et 2 (sous acte judicaire) et à la défenderesse 3 (au dos-
sier,  copie  à  Maître  M.  par  courrier  A)  avec  copie  du  procès-verbal 
des  interrogatoires  et  plaidoiries  finales,  et  à  l’Institut  fédéral  de  la 
propriété intellectuelle (après entrée en force, sous acte judicaire).  

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Voies de droit : 

Ce  jugement  peut  faire  l’objet  d’un  recours  en  matière  civile  auprès  du 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 30 jours dès sa notification 
(art. 72 ss., 90 ss. et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 
[LTF, RS 173.110]). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont re-
mis  au  plus  tard  le  dernier  jour  du  délai,  soit  au  Tribunal  fédéral  soit,  à 
l’attention  de  ce  dernier,  à  La  Poste  Suisse  ou  à  une  représentation  di-
plomatique  ou  consulaire  suisse  (art. 48  al. 1  LTF).  Le  mémoire  de  re-
cours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, 
les  motifs  et  les  moyens  de  preuve  et  être  signé.  Le  jugement  attaqué 
ainsi que les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour au-
tant qu’ils soient en mains de la partie recourante (cf. art. 42 LTF). 

Saint-Gall, le 19 avril 2021 

Au nom du Tribunal fédéral des brevets 

Président du Tribunal 

Première greffière 

Mark Schweizer 

Susanne Anderhalden 

Envoi le : 22 juin 2021 

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