# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** addcefb9-9c9d-5cdd-90ca-0a98845f064c
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_06_91.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_06_91.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_06_91.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 13 février 2007  

Statuant sur le recours interjeté le 2 décembre 2006 
(2A 06 91) 

par 

A. SA, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat à Fribourg, 

contre 

la  décision  prise  le  20  novembre  2006  par  l’Hôpital  cantonal  de  Fribourg,  repris 
depuis le 1er janvier 2007 par le Réseau hospitalier fribourgeois (RHF), par laquelle il 
a  adjugé  un  marché  de  fournitures  de  boissons  à  B.  SA,  représentée  par 
Me Christophe Maillard, avocat à Bulle; 

(Marchés publics) 

 
 
 
 
 - 2 -

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Par  courrier  du  3  octobre  2006  intitulé  «  appel  d’offres » ,  l’Hôpital  cantonal 
de Fribourg - actuellement dans le cadre du Réseau hospitalier fribourgeois 
(RHF), l’Hôpital cantonal de Bertigny - a invité la société A. SA, et la société 
B.  SA,  à  lui  faire  parvenir  une  offre  pour  l’approvisionnement  de  boissons 
pour  la  cafétéria  et  le  magasin.  L’Hôpital  cantonal  a  en  effet  l’intention 
d’établir  un  marché  annuel  avec  prix  fixe.  Les  soumissions  des  entreprises 
susmentionnées étaient attendues jusqu’au 16 octobre 2006. 

Un document de soumission pour la livraison des boissons a été remis aux 
deux  soumissionnaires  précités.  Il  contient  une  liste  mentionnant  les 
marques  et  les  quantités  de  boissons  désirées.  Il  est  précisé  que  les 
soumissionnaires  avaient  la  possibilité  de  proposer  d’autres  marques  de 
boissons en variante. Ces derniers ont en outre été invités à fixer le prix de 
leur  offre  à  la  fois  en  tenant  compte  d’achat  d’eau  par  dix  palettes  et 
également en excluant tout achat d’eau. 

B. 

A. SA et B. SA ont remis leur offre respective à l’entité adjudicatrice en date 
du 16 octobre 2006.  

L’offre  présentée  par  A.  SA  se  montait  à  148'203.50  fr.  au  total  (prix  avec 
livraison  d’eau)  et  présentait  également  une  variante  s’agissant  de  la 
livraison  d’eau;  en  effet,  A.  SA  proposait  de  livrer  5'100  litres  d’Henniez  à 
36 centimes  par  litre  au  lieu  de  5'100  litres  de  Valser  à  1.36  fr.  le  litre.  La 
taxe  sur  emballages  (Pet-alu-verres  perdus)  représentait  un  coût  de 
3 centimes par unité. 

L’offre  présentée  par  B.  SA  se  montait  quant  à  elle  à  147'088.-  fr.  au  total 
(prix avec livraison d’eau), soit un prix inférieur de 1'115.50 fr. par rapport à 
l’offre de A. SA. Cette offre ne présentait par contre aucune variante. 

C. 

Par décision du 20 novembre 2006, l’Hôpital cantonal a adjugé le marché de 
fournitures  des  boissons  à  la  société  B.  SA.  Cette  décision  précise 
cependant  que  la  question  de  la  livraison  de  l’eau  Henniez  et  du  prix  de 
celle-ci  ne  fait  pas  partie  de  cette  adjudication  et  qu’elle  sera  réglée  après 
discussion avec le responsable de la société Henniez. 

D. 

 - 3 -

Le  24  novembre  2006,  A.  SA  a  requis  de  l’entité  adjudicatrice  de  pouvoir 
connaître  les  critères  de  sélection  retenus,  ainsi  que  le  tableau  comparatif 
des  offres.  Par  courrier  du  28  novembre  2006,  l’Hôpital  cantonal  lui  a  fait 
parvenir le tableau requis et a indiqué que le seul critère d’adjudication était 
le  prix  de  l’offre.  Il  faut  relever  que  le  tableau  comparatif  mentionnait 
uniquement  le  prix  global  de  l’offre  de  B.  SA  pour  des  raisons  de 
confidentialité; les prix détaillés de chaque article ne sont ainsi pas connu de 
l’entreprise non adjudicataire. 

Agissant  le  2  décembre  2006,  A.  SA  a  contesté  devant  le  Tribunal 
administratif  la  décision  de  l’Hôpital  cantonal  de  Fribourg  du  20  novembre 
2006  dont  elle  demande  l'annulation,  sous  suite  de  frais  et  dépens.  Elle 
conclut  en  outre  à  ce  que  le  marché  d’approvisionnement  en  boissons  lui 
soit adjugé, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée devant l’Hôpital 
cantonal  pour  nouvelle  décision  dans  le  sens  des  considérants,  plus 
subsidiairement à ce que la procédure d’adjudication soit annulée et encore 
plus  subsidiairement  à  ce  qu’il  soit  constaté  que  la  décision  d’adjudication 
querellée  est  illicite.  La  recourante  requiert  enfin  que  le  recours  soit  assorti 
de  l’effet  suspensif  et  qu’il  soit  donné  ordre  à  l’autorité  intimée  de  produire 
l’intégralité du dossier d’adjudication, en particulier les offres des concurrents 
et le procès-verbal d’ouverture des offres. 

A l’appui de ses conclusions, la recourante relève qu’en violation de l’art. 34a 
al.  2  du  Règlement  du  28  avril  1998  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF 
122.91.11),  la  décision  querellée  n’indique  pas  les  voies  de  recours  et  que 
l’appel  d’offres  ne  mentionne  pas  les  critères  d’adjudication.  Elle  allègue 
également  que  le  principe  de  l’interdiction  des  négociations  prévu  par  l’art. 
28  RMP  aurait  été  violé;  en effet, selon elle, l’adjudicateur aurait fourni des 
renseignements  relatifs  aux  prix  pratiqués  par  la  recourante  à  B.  SA;  cette 
allégation se fonde sur le fait que l’entreprise adjudicataire aurait contacté la 
société  Henniez  afin  de  connaître  les  prix  pratiqués  auprès  de  l’Hôpital 
cantonal.  De  plus,  s’agissant  de  l’offre  de  B.  SA,  l’adjudicateur  aurait  tenu 
compte  d’un  prix  similaire  à  celui  proposé  par  la  recourante  pour  de  l’eau 
Henniez; or, au sens de cette dernière, il est impossible que B. SA ait obtenu 
des  prix  aussi  favorables  que  ceux  dont  elle  bénéficie  pour  l’achat  d’eau 
Henniez.  Pour  ce  motif,  la  recourante  considère  que  l’art.  30  RMP,  qui 
prévoit que le marché doit être adjugé au soumissionnaire présentant l’offre 
économiquement la plus avantageuse, a été violé. De surcroît, A. SA estime 
que  sa  proposition  de  remplacer  l’eau  Valser  par  de  l’eau  Henniez  permet 
une économie de 5'100.- fr. par année, ce qui confirme que son offre est la 
moins onéreuse. La recourante relève enfin un manque de transparence de 
la  part  de  l’adjudicateur  du  fait  que  le  tableau  comparatif  des  offres,  qui 
mentionne le prix détaillé de chacun des produits de A. SA, n’indique qu’un 
prix global pour les produits de B. SA.  

 - 4 -

E. 

Dans ses observations du 12 décembre 2006, l’Hôpital cantonal estime que 
légales  relatives  aux  marchés  publics  ne  sont  pas 
les  dispositions 
applicables  en  l’espèce,  dès lors que le marché global n’atteint pas le seuil 
de 100'000.- fr.; en effet, d’après ses estimations, le marché s’élèverait à un 
montant inférieur à ce seuil puisqu’en l’occurrence, la variante comprenant la 
livraison  d’eau  Henniez  n’a  pas  été  retenue.  Cela  implique  que  ce  marché 
pouvait faire l’objet d’une adjudication selon la procédure de gré à gré du fait 
que  sa  valeur  totale  se  monte  à  environ  97'000.-  fr..  L’autorité  intimée 
rappelle d’ailleurs à ce sujet que  sa décision du 20 novembre 2006 réserve 
explicitement  la  question  de  la  livraison  d’eau Henniez; elle explique que la 
livraison  directe  par  Henniez  SA  est  en  effet  possible  dans  le  cadre  de  la 
souscription pour les hôpitaux membres de la CADES (Centrale d’achat des 
établissements sanitaires), dont fait partie l’Hôpital cantonal de Fribourg.  

L’autorité  intimée  conteste  en  outre  avoir  donné  des  renseignements  à 
l’entreprise  adjudicataire  au  sujet  des  prix  pratiqués  par  la  recourante  et 
estime  qu’il  ne  s’agit  que  de  conjectures  de  la  part  de  cette  dernière.  Elle 
considère  également  qu’elle  n’a  pas  violé  l’art.  30  RMP  (qui  est,  selon  elle, 
de toute manière inapplicable en l’espèce), dès lors que l’adjudication a été 
faite à l’entreprise qui a produit l’offre économiquement la plus avantageuse; 
en  effet,  selon  le  tableau  comparatif,  l’offre  de  A.  SA  présente  un  prix  total 
inférieur de 1'150.50 fr. à celle de la recourante. L’Hôpital cantonal explique 
également  que  la  variante  proposée  par  A.  SA  selon  laquelle  l’eau  Valser 
serait  remplacée  par  de  l’eau  Henniez  ne  pouvait  pas  être  retenue  du  fait 
qu’un contrat passé entre l’adjudicateur et la maison Coca Cola SA, contrat 
connu  de  la  recourante,  oblige  l’Hôpital  cantonal  à  se  fournir  en  boissons 
Valser  pour  ce  qui  est  de  la  colonne  de  distribution  d’eau  située  à  la 
cafétéria.  Au  demeurant,  si  cette  variante  avait  pu  être  acceptée, 
l’adjudicateur  estime  qu’elle  n’aurait  pas  été  nécessairement  la  plus 
avantageuse  économiquement,  dès  lors  qu’il  aurait  fallu  examiner  les  prix 
proposés  par  B.  SA  en  relation  avec  la  même  variante.  De  plus,  l’Hôpital 
cantonal  allègue  ne  pas  avoir  tenu  compte,  pour  justifier  du  caractère 
économique de l’offre, des taxes sur emballages dont le prix unitaire est plus 
élevé de 50 % chez la recourante par rapport à l’adjudicataire.  

L’Hôpital  cantonal  conclut  au  rejet  du  recours  et  s’oppose  à  ce  que  l’effet 
suspensif lui soit accordé. 

F. 

Le  20  décembre  2006,  l’Hôpital  cantonal  a  produit  une  copie  des  offres 
détaillées  de  A.  SA  et  de  B.  SA,  ainsi  que  le  tableau  comparatif  de  ces 
offres.  Il  a  également  communiqué  un  contrat  de  souscription  type  entre  la 
CADES et un hôpital membre pour la fourniture directe d’eau Henniez.  

 - 5 -

G. 

H. 

I. 

J. 

Dans  ses  observations  du  21  décembre  2006,  B.  SA  conclut  au  rejet  du 
recours. Elle confirme ne pas avoir reçu de renseignements au sujet des prix 
pratiqués  par  la  recourante.  De  plus,  elle  considère,  à  l’instar  de  l’entité 
adjudicatrice, que les dispositions relatives aux marchés publics ne sont pas 
applicables,  dès  lors  que  les  seuils  prévus  par  celles-ci  ne  sont  pas 
dépassés; en effet, au sens de l’intimée, l’adjudicateur est en droit d’estimer 
que  le  coût  ne  dépassera  pas  les  valeurs  seuils,  vu  que  l’estimation  du 
marché  lui  incombe.  L’Hôpital  cantonal  pouvait  donc  librement  adjuger  la 
livraison de minérales sans Henniez par une procédure de gré à gré du fait 
que  ce  marché  est  inférieur  à  100'000.-  fr.  B.  SA  considère  au  demeurant 
que son offre est économiquement la plus avantageuse.  

Pour le surplus, B. SA se réfère à la détermination de l’Hôpital cantonal. 

A. Sa a déposé ses contre-observations le 22 décembre 2006. Elle reprend 
pour l’essentiel les conclusions et  arguments développés dans son mémoire 
du 2 décembre 2006. Elle maintient qu’à sons sens, le marché en question 
est  soumis  à  la  législation  sur  les  marchés  publics  au  vu  du  dépassement 
des  valeurs  seuils  en-dessous  desquelles  l’adjudication  selon  la  procédure 
de  gré  à  gré  est  admissible;  selon  la  recourante,  l’adjudicateur  avait 
l’obligation d’utiliser à tout le moins la  procédure sur invitation. Elle confirme 
en outre son allégation selon laquelle l’entité adjudicatrice a tenu compte du 
même  prix  pour  l’achat  d’eau  Henniez  chez  l’adjudicataire  que  chez  la 
recourante  alors  que  B.  SA  a  obligatoirement  dû  offrir  un  prix  plus  élevé  et 
que,  par  conséquent,  l’art.  30  RMP  a  été  violé.  A.  SA  émet  également  des 
doutes s’agissant des taxes d’emballages dont le coût unitaire ne s’élèverait 
qu’à  1,5  centime  chez  B.  SA,  dès  lors  que,  selon  l’adjudicateur,  il  serait  de 
50 % moins élevé que le prix de 3 centime pratiqué chez la recourante.  

Celle-ci  relève  également  que  les  documents  d’appel  d’offres  ne  faisaient 
pas  mention  de  l’existence  du  contrat  par  lequel  l’Hôpital  cantonal  avait 
l’obligation  de  se  fournir  en  eau  Valser,  alors  que  ce  contrat  a  pour 
conséquence de restreindre le nombre de variantes possibles; cela implique 
que  la  variante  proposée  par  A.  SA  devait  être  prise  en  compte, 
indépendamment de l’existence de cette restriction. 

L’autorité  intimée  et  l’adjudicataire  invoquent  la  confidentialité  des  offres 
retenues  pour  s’opposer  à  leur  communication  à  la  recourante.  Elles 
invoquent en particulier le caractère confidentiel du détail des prix proposés. 

Par  décision  superprovisionnelle  du  4  décembre  2006,  le  Juge  délégué  à 
l’instruction  de  la  cause  a  interdit  toute  mesure  d’exécution  de  la  décision 
attaquée jusqu’à droit connu sur la demande d’effet suspensif.  

 - 6 -

En droit: 

1.  a)  Formé dans le délai et les formes prescrits (art. 2 de la loi sur les marchés 
publics; LMP; RSF 122.91.1 et art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les 
marchés publics; AIMP; RSF 122.91.2), le présent recours est recevable.  

La  question  de  savoir  si,  en  choisissant  la  procédure  de  gré  à  gré  pour 
attribuer  le  marché,  l’autorité  intimée  a  respecté  les  règles  sur  les  marchés 
publics est une question de fond et non pas de recevabilité. Par ailleurs, on 
ne  saurait  reprocher  à  la  recourante  de  n’avoir  pas  contesté  directement 
l’appel d’offres dès sa réception le 3 octobre 2006; en vertu du principe de la 
confiance,  la  recourante  pouvait  en  effet  légitimement  considérer,  vu  la 
teneur  de  cet  invitation,  que  celle-ci  se  rapportait  à  une  procédure  sur 
invitation et non à une procédure de gré à gré. 

Il y a donc lieu d’entrer en matière sur le recours. 

b)  Avant  sa  reprise  par  le  RHF,  l’Hôpital  cantonal  de  Bertigny,  qui  est  un 
établissement de droit public, était assujetti aux dispositions sur les marchés 
publics  en  application  de  l’art.  2  du  règlement  du  28  avril  1998  sur  les 
marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11);  dès  le  1er  janvier  2007,  sa 
succession est assurée par le RHF en vertu de l’art. 1er de la loi du 27 juin 
2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1).  

Aux  termes  de  l’art.  6  AIMP,  les  dispositions  des  marchés  publics  sont 
applicables à tous les marchés passés par les adjudicateurs publics, ce qui 
est le cas du présent marché de fourniture de boissons. 

c)  Selon l’art. 16 al. 1 AIMP, le recours devant le Tribunal administratif peut être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le 
Tribunal  administratif  ne  peut  pas  examiner  en 
le  grief 
d’inopportunité (art. 16 al. 2 AIMP). 

l'espèce 

2.  a)  La recourante fait notamment grief à l’entité adjudicatrice d’avoir adjugé (ou 
de  prétendre  avoir  adjugé)  le  marché  selon  une  procédure  de  gré  à gré au 
lieu  d’une  procédure  sur  invitation,  dès  lors  que  les  seuils  applicables  à  la 
procédure de gré à gré sont dépassés. L’adjudicateur intimé estime quant à 
lui  que  les  seuils  excluant  la  possibilité  d’adjuger  un  marché  de  fournitures 

 
 
 
 
 - 7 -

par  une  procédure  de  gré  à  gré  ne  sont  pas  franchis,  ce  qui  implique  qu’il 
était fondé à passer le marché par cette procédure. 

b)  A  teneur  de  l’art.  12  al.  1  let  b  bis  AIMP,  par  la  procédure  sur  invitation, 
l’adjudicateur  invite  des  soumissionnaires  à  présenter  une  offre  dans  un 
délai  donné,  sans  publication;  l’adjudicateur  doit  si  possible  demander  au 
moins  trois  offres.  Par  la  procédure  de  gré  à  gré,  l’adjudicateur  adjuge  le 
marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d’offres 
(art. 12 al. 1 let c AIMP).  

Selon l’art. 41 al. 1 let. b RMP, un marché de fournitures ne peut être adjugé 
selon la procédure de gré à gré que s’il est inférieur à 100'000.- fr. L’art. 41 
al.  2  let.  b  RMP  prévoit  qu’un  marché  de  fournitures  ne  peut  faire  l’objet 
d’une procédure sur invitation que s’il est inférieur à 250'000.- fr.  

c)  Selon l’adjudicateur, la valeur du marché en question se monte à 96'003.50 
fr.  du  fait  qu’une  quantité  de  145'000  litres  d’eau  Henniez  n’a  pas  été 
adjugée à B. SA. 

La recourante, se référant au total du tableau comparatif des offres, estime 
quant à elle que la valeur du marché se monte au moins à 147'088 francs.  

S’agissant  de  l’estimation  de  la  valeur  d’un  marché,  la  jurisprudence  a 
estimé  qu’elle  devait  se  fonder  sur  un  calcul  suffisamment  sûr  (DC  4/2000, 
p. 128  no  S39).  Le  coût  du  marché  dépend  en  effet  de  la  définition  des 
prestations  attendues  de  l’adjudicataire;  en  cas  de  doute,  seule  la  valeur 
supérieure  de  l’estimation  est  déterminante  (DC  4/2000,  p.  128,  note  ad 
no S39  et  S40).  L’objectif  du  droit  des  marchés  publics  étant  la  promotion 
d’une  concurrence  efficace, 
l’adjudicataire  ne  peut  pas  morceler 
artificiellement  le  marché  en  vue  de  contourner  les  règles  relatives  aux 
marchés  publics  (DC  4/2000,  p.  128  no  S42  et  S43).  L’art.  4  al.  1  RMP 
prévoit d’ailleurs expressément que les règles régissant les marchés publics 
ne doivent pas être contournées en divisant le marché.    

Selon l’art. 5 al. 1 RMP, si plusieurs marchés de fournitures identiques sont 
passés  ou  si  un  marché  de  fournitures  est  subdivisé  en  plusieurs  marchés 
séparés  de  nature  identique  (lots),  la  valeur  du  marché  est  calculée  soit 
selon la valeur réelle des contrats successifs analogues passés au cours des 
12 mois ou de l’exercice précédent, corrigée, si possible, pour tenir compte 
des  modifications  en  quantité  et  en  valeur  qui  surviendraient  au  cours  des 
12 mois suivants (let. a), soit selon la valeur estimée des marchés répétitifs 
au  cours  de  l’exercice  ou  dans  les  12  mois  qui  suivent  le  premier  marché 
(let. b). L’al. 2 de cette disposition précise en outre que si un marché contient 
des options sur des marchés ultérieurs, la valeur globale est déterminante. 

 
 
 - 8 -

Dans  le  cas  particulier,  l’appel  d’offres  du  3  octobre  2006  porte  sur  un 
marché  annuel  et  impose  aux  soumissionnaires  de  proposer  leurs  prix  en 
fonction  de deux variantes, à savoir une offre comprenant les prix relatifs à 
l’achat d’eau Henniez et une offre ne tenant pas compte des prix afférents à 
cet achat. La doctrine prescrit d’apprécier les faits dans chaque cas concret 
afin  de  déterminer,  selon  le  principe  de  la  bonne  foi,  si  les  prestations 
attendues  ont  entre  elles  un  lien  de  connexité  tel  qu’elles  constituent  en 
réalité un même marché (J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, Droit des 
marchés  publics:  Présentation  générale,  éléments  choisis  et  code  annoté, 
Fribourg  2002,  p.  82).  En  l’espèce,  la  Cour  de  céans  estime  qu’il  faut 
considérer  que  la  fourniture  d’eau  Henniez  et  la  fourniture  des  autres 
boissons  mentionnées  dans  le  document  de  soumission  constituent  deux 
aspects d’un même marché.  

Ce point de vue est confirmé par la teneur de l’invitation à soumissionner du 
3  octobre  2006.  En  effet,  l’adjudicateur  a  exigé  la  présentation  de  deux 
variantes,  à  savoir  une  variante  comprenant  l’achat  d’eau  Henniez  et  une 
variante  sans  achat  de  cette  eau;  de  ce  fait,  en  incluant  la  fourniture  d’eau 
Henniez  à  celle  des  autres  boissons,  l’entité  adjudicatrice  a  clairement 
manifesté qu’elle considérait que la  variante avec achat d’eau constituait un 
seul  marché  de  nature  identique.  Il  peut  être  relevé  en  outre  que  les 
soumissionnaires  auxquels  l’adjudicateur  s’est  adressé  sont  tous  deux  en 
mesure  de  fournir  l’ensemble  des  différentes  marques  de  boissons  qui  font 
l’objet de la demande d’offres du 3 oc tobre 2006; chacun d’eux pouvait donc 
se  voir  adjuger  l’ensemble  du  marché  de  fournitures,  soit  la  variante  avec 
achat  d’Henniez,  ce  qui  démontre  que  ces  fournitures  ont  un  lien  de 
connexité  étroit  et  que  l’adjudicateur  les  considérait  comme  faisant  partie 
d’un même marché. 

En réalité, il ne fait pas de doute que la fourniture de boissons pour l’Hôpital 
cantonal  de  Bertigny  constitue  un  marché  global  que  l’adjudicateur  ne  peut 
pas morceler à sa guise en fonction des marques qu’il entend offrir.  

La Cour de céans constate donc que le marché de fournitures de boissons 
adjugé  le  20  novembre  2006  est  un  marché  de  fournitures  qui  a  été 
subdivisé en plusieurs marchés séparés de nature identique au sens de l’art. 
5 al. 1 let. a RMP.  

d)  Comme il a été relevé plus haut, l’art. 5 al. 1 RMP prévoit qu’il faut estimer la 
valeur du marché en fonction de la valeur globale des marchés séparés de 
nature  identique;  le  marché  de  fournitures  de  boissons  en  cause  avec  ses 
deux variantes doit donc être estimé selon sa valeur globale.  

 
 - 9 -

Or, la valeur totale du marché, soit la valeur de la variante avec achat d’eau, 
se  monte  à  147'088  fr.  s’agissant  de  l’offre  la  moins  onéreuse.  Il  faut  donc 
considérer que le seuil de l’art. 41 al. 1 let. b RMP qui permet d’appliquer la 
procédure de gré à gré est dépassé. 

En  effet,  en  exigeant  la  présentation  d’une  variante  dépassant  ce  seuil, 
l’adjudicateur  s’est  assujetti  aux  dispositions  sur  les  marchés  publics,  dès 
lors  qu’en  présence  d’une  variante  atteignant  les  seuils  et  d’une  autre  se 
situant en-dessous, seule la valeur supérieure est déterminante (DC 4/2000, 
p. 128, note ad no S39 et S40).  

Au  vu  de  ce  qui  précède,  le  marché  tel  que  présenté  dans  l’invitation  à 
soumissionner  du  3  octobre  2006  ne  pouvait  pas  faire  l’objet  d’une 
procédure  de  gré  à  gré,  dès  lors  que  les  seuils  au-delà  desquels  cette 
procédure est exclue sont dépassés. 

3. 

La  Cour  constate  par  conséquent  que  l’adjudication  du  marché  en  cause 
devait  à tout le moins se faire par le biais d’une procédure sur invitation, le 
seuil de 250'000 fr. prévu par l’art. 41 al. 2 let. b RMP n’étant pas franchi. 

La  procédure  d’adjudication  querellée  ne  satisfait  pas  cependant  aux 
exigences  de  la  procédure  sur  invitation  au  sens  de  l’art.  12  al  .1  let.  b  bis 
AIMP.  En  effet,  cette  disposition  prévoit  que  l’adjudicateur  doit  si  possible 
demander  au  moins 
l’espèce,  seuls  deux 
trois  offres,  alors  qu’en 
soumissionnaires ont été invité à formuler une offre.  

De plus, l’appel d’offres du 3 octobre 2006 ne mentionne pas les indications 
minimales  exigées  par  l’art.  14  RMP,  à  savoir  notamment  la  procédure 
applicable,  les  critères  d’adjudication  et  les  voies  de  recours.  Or,  il  faut 
préciser  que  selon  l’art.  12  al.  3  RMP,  seul  l’appel  d’offres  relatif  aux 
procédures  de  gré  à  gré  est  dispensé  de  toute  prescription  de  forme.  Cela 
implique  qu’un  appel  d’offre  relatif  à  une  procédure  sur  invitation  doit 
contenir  obligatoirement  les  indications  prescrites  par  l’art.  14  RMP,  sous 
peine de nullité. En effet, en cas de violation des règles destinées à garantir 
le  libre  accès  au  marché,  l’égalité  de  traitement  ou  le  principe  de 
transparence, l’ensemble de la procédure doit être frappée de nullité (JAAC 
1991 I, p. 154; DC 4/2000, p. 132, note ad no ad S53). 

A  ce  sujet,  la  doctrine  a  d’ailleurs  estimé  qu’un  appel  d’offres  lancé  après 
que  l’adjudicateur  ait  opéré  un  choix  erroné  de  la  procédure  de  passation 
était frappé de nullité (DC 4/2000, p. 127, note ad S35 et S36).  

 
- 10 -

4. 

Au  vu  de  qui  précède,  le  recours  doit  être  admis,  dès  lors  que  l’entité 
adjudicatrice  a  procédé  à  l’adjudication  du  20  novembre  2006  par  une 
procédure de passation incorrecte.  

En  cas  de  recours  fondé,  l’autorité  annule  la  décision  litigieuse  et  peut  en 
principe à son choix soit statuer elle-même au fond, soit renvoyer l’affaire au 
pouvoir  adjudicateur  avec  ou  sans  instructions  impératives  (art.  18  al.  1 
AIMP).  

La  jurisprudence  a  estimé  que,  dans  un  recours  dirigé  contre  une 
adjudication  de  gré  à  gré,  ce  qui  est  le  cas  en  l’espèce,  le  seul  grief 
admissible  était  de  prétendre  que  le  marché  a  été  attribué  à  tort  selon  la 
procédure  de  gré  à  gré,  d’autres  griefs  impliquant  notamment  un  contrôle 
matériel  de  la  décision  d’adjudication  n’étant  pas  recevables  (TA  SG,  GVP 
1999, p. 104 ss. no 36). Ce principe est justifié par le fait que, comme il a été 
déterminé  plus  haut,  l’adjudication  d’un marché passé selon une procédure 
incorrecte est frappée de nullité. 

Il n’est dès lors pas possible de statuer sur le choix de l’adjudicataire ni sur 
les  griefs  matériels  soulevés  par  la  recourante  dans  la  mesure  où  toute  la 
procédure doit être annulée. 

La  présente  cause  est  donc  renvoyée  à  l’entité  adjudicatrice  avec  pour 
instruction  d’agir  selon  la  procédure  sur  invitation  au  sens  de  l’art.  12  al.  1 
let. b bis AIMP afin de procéder à l’adjudication d’un marché tel que celui qui 
a fait l’objet de l’invitation à soumissionner du 3 octobre 2006; l’adjudicateur 
devra  inviter  au  minimum  trois  soumissionnaires  à  présenter  une  offre  et 
respecter l’ensemble des dispositions sur les marchés publics applicables à 
une  telle  procédure,  dont  notamment  la  mention  dans  l’appel  d’offres  des 
indications  exigées  par  l’art.  14  RMP.  Rien  ne  l’empêche  en  revanche  de 
subdiviser  le  marché  en  lots  distincts  et  de  requérir  des  soumissionnaires 
invités  qu’ils  déposent  des  offres  différenciées  pour  chaque  lot  (cf.  art.  5 
RMP). 

5.  a)  Vu l’issue du recours, la requête d’effet suspensif est devenue sans objet. 

b) 

Il appartient aux parties qui succombent de supporter les frais de procédure 
(art. 131 CPJA), qui s’élèvent en l’espèce à 1'000 francs. L’entreprise B. SA 
supportera  la  moitié  des  frais,  l’adjudicateur  étant  exonéré  de  sa  part  aux 
frais en application de l’art. 133 CPJA.  

 
 
 
- 11 -

c)  La recourante qui a fait appel à un avocat pour la défense de ses intérêts a 
droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA). Celle-ci est mise à la charge 
de l’entreprise B. SA et de l’Etat de Fribourg par moitié. 

210.6; 210.4.1