# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52f256c0-7945-5ac4-bf0b-c20292f3e142
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-06-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.06.2009 B-2674/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2674-2009_2009-06-23.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-2674/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 3 .  J u n i  2 0 0 9

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 
Richter Hans Urech, Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.

A._______, 
Beschwerdeführer,

gegen

Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI 
Regionalzentrum Rüti,
Spitalstrasse 31, 8630 Rüti ZH,
Vorinstanz.

Dienstverschiebung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-2674/2009

Sachverhalt:

A.
Am  3. Februar 2004  wurde  der  Beschwerdeführer  zum  Zivildienst 
zugelassen  und  zur  Leistung  von  390  Diensttagen  verpflichtet.  Mit 
Schreiben  vom  26.  November  2008  teilte  die  Vollzugsstelle  für  den 
Zivildienst, Regionalzentrum Rüti (Vorinstanz) dem Beschwerdeführer 
mit,  dass  er  im  Jahr  2009  eine  Zivildienstleistung  von  mindestens 
26 Tagen Dauer erbringen müsse und forderte ihn auf, eine entspre-
chende Einsatzvereinbarung einzureichen.

B.
Der Beschwerdeführer  stellte  am 3. Februar 2009 bei  der  Vorinstanz 
ein Gesuch um Dienstverschiebung für das laufende Jahr 2009. Er be-
antragte, seine Diensttage auf das Jahr 2010 zu verschieben. Zur Be-
gründung führte er an, es sei ihm aus arbeitstechnischen Gründen in 
diesem Jahr nicht möglich, seinen Zivildiensteinsatz zu leisten. 

C.
Der  Arbeitgeber  des  Beschwerdeführers  nahm  zu  dessen  Gesuch 
mehrfach Stellung. Er gibt an, als Kleinbetrieb sei er auf jeden Mitar-
beiter  angewiesen.  Wenn  der  Beschwerdeführer  fehle,  müssten  die 
anderen Mitarbeiter seine Arbeiten erledigen und Überstunden leisten. 
Ohne ihn sei  es allenfalls  möglich,  zwei  oder  drei  Wochen zu über- 
brücken.  Sollte  er  länger  als  drei  Wochen  abwesend  sein,  sei  man 
gezwungen, seine Stelle neu zu besetzen.

D.
Mit  Verfügung vom 14. April  2009 lehnte die Vorinstanz das Gesuch 
des  Beschwerdeführers  um Dienstverschiebung ab. Zur  Begründung 
führte sie an, der Beschwerdeführer könne nicht darlegen, dass er bis 
zur ordentlichen Entlassung aus der Zivildienstpflicht alle verfügbaren 
Diensttage erbringen könne. Wenn dies nicht gewährleistet sei, habe 
die Vorinstanz ein Gesuch um Dienstverschiebung abzulehnen. Somit 
habe  der  Beschwerdeführer  im  Jahr  2009  einen  Einsatz  von  min- 
destens 26 Diensttagen zu leisten.

E.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 6. Mai 2009 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er verweist auf die Stel-
lungnahme seines  Arbeitgebers  und  macht  geltend,  dass  er  seinen 
Arbeitsplatz verlieren würde, wenn ihm die beantragte Dienstverschie-

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bung  nicht  gewährt  werde. Ferner  beanstandet  er,  dass  er  im  Jahr 
2010 voraussichtlich einen grossen Zivildiensteinsatz von 180 Tagen 
leisten müsse. Es  sei  nicht  einzusehen,  dass  er  als  dreissigjähriger 
Mann, der mitten im Arbeits- und Familienleben stehe, einen derartig 
langen Einsatz zu leisten habe.

F.
In  ihrer  Vernehmlassung  vom 29. Mai 2009  beantragt  die  Vorinstanz 
die Abweisung der Beschwerde. Wenn das Gesuch um Dienstverschie-
bung  gutgeheissen  werde,  müsse  der  Beschwerdeführer  innerhalb 
weniger  verbleibender  Dienstjahre  noch mehr  Zivildiensttage leisten. 
Der Beschwerdeführer habe nicht aufgezeigt, wie er im Falle der bean-
tragten  Dienstverschiebung  seine  gesamte  Restdienstleistungspflicht 
erfüllen  könne.  Er  könne  sich  ferner  nicht  auf  das  Vorliegen  einer 
besonderen Härte berufen. Zwar habe der Arbeitgeber dargelegt, dass 
er  als  Kleinbetrieb  auf  jeden  Mitarbeiter  angewiesen  sei  und  eine 
Abwesenheit  des Beschwerdeführer von mehr als drei  Wochen nicht 
überbrücken  könne.  Er  habe  aber  nicht  in  nachvollziehbarer  Weise 
erklären können, weshalb er in eine Notsituation geraten würde, falls 
der Beschwerdeführer nur eine weitere Woche abwesend sei. Auch im 
Vergleich zu den üblichen Abwesenheiten wegen militärischer Wieder-
holungskurse habe eine Dienstzeit von 26 Tagen kaum eine so lange 
Dauer, dass sie eine übermässige Härte begründen könne. Erst recht 
könne sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, dass er seinen 
Arbeitsplatz  verliere,  wenn  der  Zivildiensteinsatz  nicht  verschoben 
werde. Der Beschwerdeführer werde im Fall einer Kündigung aufgrund 
kündigungsschutzrechtlicher  Vorschriften  vor  dem  Verlust  seines 
Arbeitsplatzes bewahrt. Eine Kündigung sei missbräuchlich, wenn eine 
Partei sie ausspreche, weil die andere Partei schweizerischen Militär- 
oder Schutz- oder Zivildienst leiste. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der  Entscheid  der  Vorinstanz  vom 14. April 2009  ist  eine  Verfü-
gung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 172.021;  Art. 5  Abs. 1  Bst. c).  Sie 
kann nach Art. 63 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den 
zivilen  Ersatzdienst  (Zivildienstgesetz,  ZDG,  SR  824.0)  im  Rahmen 
der  allgemeinen  Bestimmungen  über  die  Bundesverwaltungsrechts-

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pflege (vgl. Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. und 37 ff. des Bundesge-
setzes  über  das  Bundesverwaltungsgericht,  Verwaltungsgerichtsge-
setz,  VGG, SR 173.32) mit  Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt  angefochten  werden.  Der  Beschwerdeführer  ist  als  Adressat 
durch  den  angefochtenen  Entscheid  beschwert  und  hat  deshalb  ein 
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist 
daher  zur  Beschwerdeführung  legitimiert  (vgl.  Art. 48  Abs. 1  VwVG, 
Art.  64  Abs. 1  ZDG).  Die  Eingabefrist  sowie  die  Anforderungen  an 
Form  und  Inhalt  der  Beschwerdeschrift  sind  gewahrt  (vgl.  Art. 66 
Bst. b ZDG, Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). 

1.2 In seinem Gesuch vom 3. Februar 2009 beantragt der Beschwer-
deführer, den Zivildiensteinsatz, welchen er im Jahr 2009 leisten muss, 
auf  das Jahr 2010 zu verschieben. In  seiner Beschwerdeschrift  vom 
6. Mai 2009  beanstandet  er,  dass  er  voraussichtlich  im  Jahr  2010 
einen grossen Zivildiensteinsatz von 180 Tagen leisten müsse. Er be-
gehrt nunmehr die "Einteilung der verbleibenden Diensttage auf meh-
rere Jahre, jeweils 26 Tage pro Jahr ab 2010, oder [die] Erlassung von 
Diensttagen, wenn auf das Entlassungsalter beharrt wird [...]". Fraglich 
ist daher, worüber das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Ver-
fahren zu entscheiden hat. 

Der Gegenstand des Rechtsstreits (Streitgegenstand) wird durch das 
vom Beschwerdeführer gestellte Begehren und den Gegestand der an-
gefochtenen  Verfügung,  welche  das  eigentliche  Anfechtungsobjekt 
darstellt,  bestimmt. Im Beschwerdeverfahren  sind  nur  Rechtsverhält-
nisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Vorin-
stanz vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genom-
men hat. Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was 
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger 
Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die 
Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entschei-
den musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurteilen, da sie sonst 
in die funktionelle Zuständigkeit  der vorgelagerten Entscheidbehörde 
eingreifen würde. Der Beschwerdeführer kann deshalb nicht über die 
bei der Vorinstanz gestellten Anträge hinausgehen bzw. neue Rechts-
begehren stellen (vgl. zu alldem  FRANK SEETHALER / FABIA BOCHSLER,  in: 
Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich 
2009, Art. 52 N 40, mit Hinweisen).  

Streitgegenstand ist  deshalb allein die Entscheidung über die Frage, 
ob  dem  Beschwerdeführer  die  Verschiebung  seiner  Dienstzeit  von 

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2009 auf  2010 zu gewähren ist. Dies hatte der Beschwerdeführer in 
seinem Gesuch vom 3. Februar 2009 beantragt und die Entscheidung 
hierüber  war  Gegenstand der  angefochtenen Verfügung. Deshalb  ist 
nur in diesem Umfang auf die Beschwerde einzutreten. Inwieweit eine 
Verschiebung der im Jahr 2010 und darüber hinaus voraussichtlich zu 
leistenden Diensttage in Betracht kommt, ist hingegen im vorliegenden 
Verfahren nicht zu entscheiden. Insofern ist auf die Beschwerde nicht 
einzutreten.

2.
Die Zivildienstpflicht beginnt, sobald der Entscheid über die Zulassung 
zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist; gleichzeitig erlischt die Mili-
tärdienstpflicht (Art. 10 ZDG). Der Zivildienst wird in einem oder meh-
reren Einsätzen geleistet. Der Bundesrat regelt die Mindestdauer und 
die zeitliche Abfolge der Einsätze (Art. 20 ZDG). Die zivildienstpflichti-
ge Person beginnt den ersten Einsatz spätestens in dem Kalenderjahr, 
nach welchem der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechts-
kräftig  geworden  ist.  Der  Bundesrat  regelt  die  Ausnahmen  (Art. 21 
ZDG) und erlässt Vorschriften über die Behandlung von Gesuchen um 
Dienstverschiebung sowie über die Anrechnung der Diensttage an die 
Erfüllung  der  Zivildienstpflicht  (Art. 24  ZDG).  Die  zivildienstpflichtige 
Person plant und leistet ihre Einsätze so, dass sie die Gesamtheit der 
nach Art. 8  ZDG verfügten ordentlichen Zivildienstleistungen vor der 
Entlassung aus der  Zivildienstpflicht  erbracht  hat  (Art. 35 Abs. 1 der 
Verordnung  vom  11. September 1996  über  den  zivilen  Ersatzdienst 
[Zivildienstverordnung, ZDV; SR 824.01]). Die Mindestdauer eines Ein-
satzes beträgt 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 ZDV). Ein Gesuch um Dienst-
verschiebung  ist  einzureichen,  wenn  eine  gesetzliche  Verpflichtung, 
eine  Einsatzplanung  oder  ein  Aufgebot  nicht  befolgt  werden  kann 
(Art. 44 Abs. 1 ZDV). Die Vollzugsstelle kann das Gesuch um Dienst-
verschiebung  gemäss  Art.  46  Abs.  3  ZDV  insbesondere  dann  gut- 
heissen, wenn die zivildienstpflichtige Person: 

a. während des Einsatzes oder der diesem folgenden drei Monate eine 
wichtige Prüfung ablegen muss; 

b. eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Unter- 
brechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist; 

c. andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde; 
d. vorübergehend aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, den 

vorgesehenen Einsatz zu absolvieren; (...) 
e. glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre 

engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche 
Härte bedeuten würde. 

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Hingegen lehnt die Vollzugsstelle das Gesuch insbesondere dann ab, 
wenn nicht gewährleistet  ist,  dass die zivildienstpflichtige Person vor 
ihrer Entlassung aus der Zivildienstpflicht die Gesamtdauer der ordent-
lichen Zivildienstleistungen absolviert (Art. 46 Abs. 5 Bst. b ZDV).

3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ablehnung seines Gesuchs 
würde für  seinen Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte  im Sinne 
von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV bedeuten. Dieser sei als Kleinbetrieb auf 
ihn als Mitarbeiter dringend angewiesen. Ohne ihn würde der Betrieb 
gravierende wirtschaftliche Nachteile erleiden.

3.1 Das  Kriterium der  "ausserordentlichen  Härte"  stellt  einen  unbe-
stimmten Rechtsbegriff dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten eine 
auf  den Einzelfall  bezogene Auslegung. Gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechts-
frage, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition 
zu überprüfen ist (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b). Nach konstanter Praxis 
und Lehrmeinung ist bei der Überprüfung der Auslegung und Anwen-
dung von unbestimmten Rechtsbegriffen jedoch Zurückhaltung auszu-
üben und der Behörde ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuge-
stehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Ver-
hältnissen näher steht. Der Richter hat nicht einzugreifen, solange die 
Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. statt 
vieler:  BGE 119  Ib  254 E. 2b,  mit  Hinweisen;  ULRICH HÄFELIN /  GEORG 
MÜLLER /  FELIX UHLMANN,  Grundriss des Allgemeines Verwaltungsrecht, 
5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 446c f.). Im Übrigen räumt die "Kann-Formu-
lierung", welche zum Ausdruck bringt, dass kein unbedingter Rechts-
anspruch auf Dienstverschiebung besteht, der Vollzugsstelle beim Ent-
scheid über ein Dienstverschiebungsgesuch einen eigentlichen Ermes-
sensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht zu respektieren 
ist.  Nach  ständiger  Rechtsprechung  des  Bundesverwaltungsgerichts 
wird ein Anspruch eines Zivildienstpflichtigen oder seines Arbeitgebers 
auf eine Dienstverschiebung nur dann anerkannt, wenn eine eigentli-
che  Notsituation  vorliegt  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-6116/2007 vom 11. Oktober 2007, E. 3.2.1, mit Hinweisen).

3.2 Im vorliegenden Fall würde die Ablehnung der Dienstverschiebung 
indessen  offensichtlich  nicht  zu  einer  derartige  Notsituation  führen. 
Dass es für den Arbeitgeber eine suboptimale Lösung darstellen kann, 
wenn während des rund einen Monat dauernden Zivildiensteinsatzes 
ein  Stellvertreter  eingestellt  oder  die  Abwesenheit  des  Beschwerde-

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führers anderweitig überbrückt werden muss, ist zwar nachvollziehbar. 
Eine  zivildienstpflichtige  Person  oder  ihr  Arbeitgeber  darf  indessen 
nicht besser gestellt werden als eine militärdienstpflichtige Person bzw. 
deren Arbeitgeber (vgl. Botschaft  vom 22. Juni 1994 zum Bundesge-
setz über den zivilen Ersatzdienst,  BBl  1994 III  1609,  insbesondere, 
S. 1643 und 1672). Verglichen mit den üblichen Abwesenheiten wegen 
militärischer Wiederholungskurse kann aber nicht gesagt werden, eine 
Abwesenheit  des  Beschwerdeführers  während  26  Tagen  stelle  eine 
übermässige Härte dar. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung 
des Umstandes, dass der Beschwerdeführer - im Gegensatz zu einem 
Militärdienstpflichtigen  -  seinen  Zivildiensteinsatz  selbst  organisieren 
und damit den für ihn günstigsten Zeitpunkt auswählen kann.

4.
Zudem macht der Beschwerdeführer geltend, er würde im Fall der Ab-
lehnung seines Gesuchs seinen Arbeitsplatz verlieren, und stützt sich 
somit  auf  Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV. Er beruft  sich auf  die Erklärung 
seines Arbeitgebers, er müsse die Stelle des Beschwerdeführers neu 
besetzen,  falls  dieser mehr als drei  Wochen abwesend sei. Die Vor- 
instanz ist hingegen der Ansicht, dass der Beschwerdeführer aufgrund 
der  Vorschriften  des  Kündigungsschutzes  vor  einem  drohenden 
Arbeitsplatzverlust geschützt sei.

4.1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nicht nur unzulässig 
während sowie vier Wochen vor und nachdem der Arbeitnehmer einen 
schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutz- oder Zivildienst 
von mehr als elf Tagen leistet (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. a des Obligati-
onenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Sie gilt auch zu einem 
anderen Zeitpunkt als missbräuchlich, sofern sie ausgesprochen wird, 
weil  der  Arbeitnehmer einen derartigen Dienst  leisten wird  oder  ge-
leistet hat (Art. 336 Abs. 1 Bst. e OR). Darunter fällt selbstverständlich 
auch jede Begründung einer  Kündigung,  in  der  einem Arbeitnehmer 
vorgeworfen wird, er habe während und wegen der dienstlichen Abwe-
senheit keine oder ungenügende Arbeitsleistungen erbracht.

4.2 Zwar  ist  eine  missbräuchliche  Kündigung  nicht  unwirksam.  Die 
Sanktionen,  welche das Gesetz an sie knüpft,  sind indessen gravie-
rend. Eine Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat 
der  anderen  Partei  eine  Entschädigung  auszurichten,  die  maximal 
dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entsprechen kann (vgl. 
Art. 336a Abs. 1 und 2 OR). In der Praxis kommt es daher äusserst 
selten vor, dass ein Arbeitgeber aus diesem Grund allein eine Kündi-

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gung ausspricht. Immerhin leisten die meisten schweizerischen männ-
lichen Arbeitnehmer in der Altersklasse des Beschwerdeführers regel-
mässig Militär- oder Zivildienst, ohne dass dies das Kündigungsverhal-
ten der Arbeitgeber signifikant zu beeinflussen scheint. Unter  diesen 
Umständen erscheint es wenig realistisch, dass der Beschwerdeführer 
wegen  einer  verhältnismässig  kurzen  dienstlichen  Abwesenheit  von 
nur 26 Tagen seinen Arbeitsplatz verlieren wird. Auf Grund des Kündi-
gungsschutzes von Art. 336c Abs. 1 Bst. a  OR wird  er  daher  hinrei-
chend vor  einer  Kündigung durch seinen Arbeitgeber  geschützt. Die 
Verschiebung  des  Zivildiensteinsatzes  kann  folglich  auch  nicht  auf 
Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV gestützt werden.

5.
Insgesamt liegen somit keine Gründe vor, die eine Dienstverschiebung 
rechtfertigen könnten. Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwer-
deführers daher zu Recht abgelehnt.

6.
Damit ist nicht weiter zu prüfen, wie es sich mit dem weiteren Vorbrin-
gen  der  Vorinstanz  verhält,  wonach  ein  Dienstverschiebungsgesuch 
nach  Art. 46  Abs. 5  Bst. b  ZDV  stets  abzulehnen  ist,  wenn  nicht 
gewährleistet ist, dass die zivildienstpflichtige Person vor ihrer Entlas-
sung aus der Zivildienstpflicht die Gesamtdauer der ordentlichen Zivil-
dienstleistungen absolviert.

7.
Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und 
ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

8.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern 
es  sich  nicht  um  eine  mutwillige  Beschwerdeführung  handelt  (vgl. 
Art. 65 Abs. 1 ZDG). Eine solche liegt hier knapp nicht vor.

9.
Dieser Entscheid kann nicht an das Bundesgericht weitergezogen wer-
den (Art. 83  Bst. i  des  Bundesgesetzes  vom 17. Juni 2005 über  das 
Bundesgericht,  Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]). Er  ist  so-
mit endgültig.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Einschreiben; Vorakten zurück).

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Eva Schneeberger Michael Barnikol

Versand: 25. Juni 2009

Seite 9