# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1dab391c-4adf-56bd-9774-328349b7a2f5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.12.2012 LB120094
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB120094_2012-12-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB120094-O/U.doc 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister,  

Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.  

B. Demuth 

Beschluss und Urteil vom 12. Dezember 2012 
 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

unentgeltlich vertreten durch Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 6. Abteilung, vom 
6. September 2012 (CG110118) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

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Rechtsbegehren: 

Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger Fr. 88'372.– nebst Zins zu 5% seit  
1. Januar 2005 sowie Fr. 23'721.50 nebst Zins zu 5% seit 17. Juni 2011 zu be-
zahlen (vgl. Urk. 1 und Prot. I S. 29). 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 6. Abteilung, vom 6. September 2012: 

1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 
 
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: 
 
 Fr.  9'234.00; die Barauslagen betragen: 
 Fr.     750.00  Kosten für Übersetzung 
 
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch einstweilen auf  
         die Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht  
         gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 
 
4.  Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 
  Fr. 15'695.– (Fr. 14'532.– zuzüglich 8% MwSt) zu bezahlen. 

Berufungsanträge: 

1. Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksgerichtes Zürich 6. September 2012 sei  
  aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 88'372.–  
  zuzüglich 5% Zins seit mittlerem Verfall als Schadenersatz zu bezahlen.  
 
2. Ziffer 3 des Entscheids des Bezirksgerichtes Zürich 6. September 2012 sei  
  aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, die Kosten des erstinstanz- 
  lichen Verfahrens zu tragen. 
 
3.   Ziffer 4 des Entscheids des Bezirksgerichtes Zürich 6. September 2012 sei  
  aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Parteient- 
  schädigung von Fr. 15'695.– zu bezahlen. 
 
4. Für das Verfahren vor Obergericht sei dem Kläger unentgeltliche Rechts- 
  pflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. 
 
 

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Sachverhalt und Prozessgeschichte: 

 1.  a) Der Kläger arbeitete als Chauffeur. Seit Juni 2003 bzw. Februar 

2004 ist er Rentner. Sein letztes Arbeitsverhältnis mit der C._____ AG ist auf den 

31. Januar 2004 aufgelöst worden. Er bezieht neben der Pension eine UVG-

Rente. Die Beklagte ist Rechtsanwältin.  

 Die Parteien kamen im Jahre 2004 über eine gemeinsame Bekannte, die Ju-

ristin Dr. D._____, bei welcher die Ehefrau des Klägers Reinigungsarbeiten aus-

führte, in Kontakt. D._____ hatte den Kläger schon verschiedentlich informell 

rechtlich beraten. Der Kläger erkundigte sich bei D._____, ob sie ihm in einer 

dringlichen Rechtssache eine Anwältin oder einen Anwalt vermitteln könne. Dies 

führte am 17. Februar 2004 zu einem ersten Kontakt der Parteien im Wohnzim-

mer von Dr. D._____. Anlässlich dieses Kontaktes kam ein Mandatsverhältnis zu-

stande (Urk. 12/3). Über den Inhalt des Mandates sind sich die Parteien nicht ei-

nig. Während der Kläger von einem Auftrag spricht, der "sämtliche anstehenden 

Mühewaltungen gegenüber den Sozialversicherungen" umfassen sollte (Urk. 10 

S. 4), behauptet die Beklagte, das Mandat habe sich auf "Gesundheitsschaden in-

folge div. Unfälle" beschränkt (Urk. 47 S. 2). 

  b) Der Kläger behauptet, er sei mit dem Problem an die Beklagte ge-

langt, dass er kein Einkommen mehr habe, da die G._____ [Unfallversicherung] 

nicht mehr zahle. Ausserdem habe er anlässlich des Kontaktes vom 17. Februar 

2004 darauf hingewiesen, dass ihm der Arbeitgeber mitgeteilt habe, er könne 

über die Kollektivkrankentaggeldversicherung in die Einzelkrankentaggeldversi-

cherung übertreten; er müsse dies aber innert 30 Tagen machen. Er habe die Be-

klagte beauftragt, den Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung zu veran-

lassen. Dies wird von der Beklagten bestritten. Unbestritten ist, dass nie ein Über-

tritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung erfolgte, weshalb auch nie entspre-

chende Taggeldleistungen ausbezahlt wurden. Der Kläger macht geltend, dass 

die Taggeldversicherung während zwei Jahren insgesamt Fr. 88'372.20 bezahlt 

hätte. Die Beklagte hafte hiefür, sie habe zu verantworten, dass die Frist zum 

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Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung verpasst worden sei (vgl. u.a. 

Urk. 74 S. 4). 

 2. Am 9. September 2011 ging bei der Vorinstanz die vom damaligen 

Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. E._____, verfasste Klageschrift vom 17. Juni 

2011 ein (Urk. 1). Der Kläger persönlich überbrachte die Klagebewilligung vom 

18. Mai 2011 in Kopie, das Original reichte er am 13. September 2011 nach (Urk. 

4). Da die Klageschrift weder unterzeichnet noch die erwähnten Beilagen samt 

Verzeichnis beigelegt waren, wurde dem Kläger Frist angesetzt, um diese Mängel 

zu beheben. Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahren kann auf 

die ausführliche Wiedergabe im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 75 

S. 3 ff.). Wesentlich ist, dass letztlich die Klageschrift vom 3. Oktober 2011 mass-

geblich ist (Urk. 10), und dass der Kläger schliesslich Schadenersatz im Umfang 

von Fr. 88'372.– und eine Entschädigung für Anwaltskosten des ersten Vertreters 

von Fr. 23'721.50 beanspruchte (Prot. I S. 29). Festzuhalten ist ausserdem, dass 

die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, nachdem sie zum bestrittenen Umfang des 

Mandats ein Beweisverfahren durchgeführt hatte. Mit Urteil vom 6. September 

2012 wies das Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, die Klage ab (Urk. 75). 

 3. Mit rechtzeitiger Eingabe vom 15. Oktober 2012 erhob der Kläger Beru-

fung gegen das Urteil der Vorinstanz. Er hält daran fest, dass die Beklagte für ei-

nen Schaden von Fr. 88'372.– einzustehen habe. Sie hafte für den von ihr nicht 

ausgeführten Auftrag bzw. für mangelhafte Aufklärung des Klägers (Urk. 74 S. 5-9 

sowie S. 11 f.). 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Vorinstanz hat die Klage "vollumfänglich abgewiesen". Damit hat sie 

sowohl den vom Kläger geltend gemachten Schadenersatz über Fr. 88'372.– als 

auch den geltend gemachten Ersatz der Anwaltskosten des ersten Vertreters des 

Klägers über Fr. 23'721.50 abgewiesen. Mit der Berufung beantragt der Kläger 

nurmehr die Zusprechung von Fr. 88'372.– Schadenersatz sowie die Neuregelung 

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der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Damit ist die Klageabweisung, soweit die 

Klage den Betrag von Fr. 88'372.– übersteigt, in Rechtskraft erwachsen. Dies ist 

vorzumerken. 

 2. Gemäss neuer ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des 

begründeten Entscheides begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und 

grundsätzlich innert 30 Tagen zu beantworten (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die 

Rechtsmittelinstanz kann aber auch auf das Einholen einer Berufungsantwort ver-

zichten, wenn die Berufung offensichtlich unbegründet ist (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

Dies ist dann der Fall, wenn sich bei der ersten Prüfung ergibt, dass die Berufung 

in materieller Hinsicht klarerweise unberechtigt ist, d.h. wenn davon auszugehen 

ist, dass der Berufung keinerlei Erfolgschancen einzuräumen sind, dass diese 

mithin chancenlos ist. Eine Berufung kann in einem solchen Fall ohne Einholung 

einer Berufungsantwort abgewiesen werden (vgl. Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 312 N 14 f. und 18). Wie aus den 

nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Berufung abzuweisen, womit sich 

die Einholung einer Berufungsantwort erübrigt. 

 3. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der 

Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf 

welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ-

ge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb 

der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. 

Sie muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern 

auch eine rechtliche Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht 

nur die geltend gemachten Rügen. Der Berufungskläger hat sich aber mit der Be-

gründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht 

muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf alle denkbaren Mängel 

untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt 

worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Thei-

ler, a.a.O., Art. 311 N 36). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbegrün-

dung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der Prüfungsbe-

fugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Die Berufungs-

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instanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen und muss sie 

auch überprüfen (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 5 f.). 

 4. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraus-

setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach sind neue Tatsachen und 

Beweismittel nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug 

vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt 

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b 

ZPO). Das Berufungsverfahren soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfas-

send überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten 

und beurteilen. Das Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern 

des erstinstanzlichen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Ver-

säumtes nachbessern können. Alles was relevant ist, ist deshalb in das erstin-

stanzliche Verfahren einfliessen zulassen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317 N 31; Peter Volkart, Dike-Komm-ZPO, 

Art. 317 N 3 f.). 

II. 

 1.  a) Wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist, kann grund-

sätzlich eine Krankentaggeldversicherung abschliessen. Diese kann für Arbeit-

nehmerinnen und Arbeitnehmer als Kollektivversicherung abgeschlossen werden 

(Art. 67 Bundesgesetz über die Krankenversicherung, KVG). Mit dem Ende eines 

Arbeitsvertrages endet der Versicherungsschutz aus einer kollektiven Kranken-

versicherung. Der austretende Mitarbeitende hat bei Kollektivversicherungen als-

dann das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten, wobei 

der Versicherer bzw. der Arbeitgeber den Mitarbeiter hierüber zu orientieren ha-

ben. Der Übertritt muss bei einer Kollektivversicherung nach KVG spätestens drei 

Monate nach Mitteilung des Übertrittsrechts erklärt werden (Art. 71 KVG). Die 

neue Prämie ist alsdann vom Mitarbeiter alleine zu tragen, was regelmässig mar-

kante Mehrbelastungen zur Folge hat. Bei Kollektivversicherungen nach dem 

Versicherungsvertragsgesetz (VVG) muss der (nur) vertraglich geregelte Übertritt 

in der Regel innert 30 Tagen erklärt werden, es sei denn die Versicherungsbedin-

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gungen sehen eine längere Frist vor. Bei Kollektivversicherungen nach dem VVG 

sind grundsätzlich die allgemeinen Versicherungsbedingungen massgebend. 

  b) Der Kläger war durch seine Arbeitgeberin bis 31. Januar 2004 der 

kollektiven Krankentaggeldversicherung der Krankenkasse F._____ angeschlos-

sen. Die Arbeitgeberin C._____ AG teilte dem Kläger am 31. Januar 2004 mit, 

dass er das Recht habe, in die Einzelversicherung der F._____ überzutreten. Ein 

Übertritt ist nicht erfolgt.  

  c) Der Kläger hat weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren 

ausgeführt, ob es sich bei der fraglichen Kollektivkrankentaggeldversicherung um 

eine Versicherung nach KVG oder VVG handelte. Er brachte vorerst lediglich vor, 

dass er der Beklagten anlässlich der ersten Besprechung im Februar 2004 die 

Unterlagen, die ihn auf die Möglichkeit des Übertritts in die Einzelversicherung 

hingewiesen hätten, übergeben habe. Dies sei ihm sehr am Herzen gelegen. Die 

Beklagte habe jedoch gesagt, dies pressiere nicht (Urk. 10 S. 5 f.). Die Beklagte 

habe indes bereits bei der Eingehung des Mandates Kenntnis von seinen krank-

heitsbedingten Beschwerden gehabt; die Wahrung der entsprechenden Ansprü-

che wäre daher entscheidend gewesen (Urk. 10 S. 6 f.). Die G._____ habe 

schliesslich am 21. April 2004 den Kläger aufgefordert, den Fall der Krankenver-

sicherung zu melden. Über diese Akten habe die Beklagte verfügt, da sie gegen 

die G._____ prozessiert habe. Auch in diesem Zeitpunkt "hätte die F._____ mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit den Übertritt in die Einzelversicherung noch 

akzeptiert" (Urk. 10 S. 8). Mit der Replik machte der Kläger geltend, er habe die 

Beklagte auf die Krankentaggeldversicherung aufmerksam gemacht, doch die 

Beklagte habe gemeint, man benötige diese nicht. Die Beklagte habe deshalb ihre 

Sorgfaltspflichten verletzt (Prot. I S. 17). Zudem machte er unter Hinweis auf die 

von ihm nun eingereichten Versicherungsbedingungen (Urk. 57/6) geltend, dass 

ein Übertritt innert einer Frist von drei Monaten bzw. bis Ende 2004 möglich ge-

wesen wäre. Die Beklagte hätte spätestens am 8. März 2004 merken müssen, 

dass der Kläger bei der Krankentaggeldversicherung anzumelden gewesen wäre 

(Prot. I S. 17 f.). Mit der Berufung hält der Kläger daran fest, dass die Beklagte 

dafür hafte, dass der Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung nicht er-

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folgt sei, und dass ihm deshalb insgesamt Fr. 88'372.– Krankentaggelder nicht 

ausgerichtet worden seien. Die Beklagte hafte, wenn nachgewiesen sei, dass der 

Übertritt in die Einzelversicherung Gegenstand des Erstgesprächs gewesen sei. 

Sie hafte aber auch, wenn sie nicht geklärt habe, wie weit ihr Mandat gefasst sei, 

und schliesslich hafte sie auch aufgrund ihrer Aufklärungspflicht, in deren Rah-

men sie den Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass der Übertritt in die Ein-

zelversicherung rechtzeitig angemeldet werden müsse (Urk. 74 S. 9 f. Rz 9).  

 Die Beklagte hat dagegen geltend gemacht, dass sie nie mit der Vertretung 

gegenüber der Krankenversicherung beauftragt worden sei; sie habe nie einen 

Auftrag erhalten, den Übertritt für den Kläger zu prüfen. Sie habe ihm hiezu weder 

geraten noch davon abgeraten, dies sei schlicht nicht thematisiert worden. 

  2. a) Aus den vom Kläger mit der Replik vor Vorinstanz eingereich-

ten Unterlagen geht hervor, dass die fragliche Kollektivkrankentaggeldversiche-

rung nach den Bestimmungen des VVG geführt wurde. Gemäss den ab dem 

1. Januar 1998 massgeblichen allgemeinen Versicherungsbedingungen (vgl. dazu 

Urk. 57/6 S. 1) war beim Austritt aus dem versicherten Personenkreis bis höchs-

tens 30 Tage nach dem Ausscheiden aus dem Kollektivversicherungsvertrag der 

Abschluss einer Krankentaggeldversicherung nach den Bestimmungen der Ein-

zeltaggeldversicherung möglich (Urk. 57/6 S. 13 Ziff. 50.1). Die neue Prämie wäre 

alsdann nach dem Tarif der Einzeltaggeldversicherung berechnet worden 

(Urk. 57/6 S. 13 Ziff. 50.1.2). Der Kläger wurde von der bisherigen Arbeitgeberin - 

wie erwähnt - mit Schreiben vom 31. Januar 2004 darüber informiert, dass er 

"grundsätzlich das Recht habe, in die Einzelversicherung überzutreten" (Urk. 

12/4). Er hätte damit im Februar 2004 die Möglichkeit gehabt, eine Einzeltaggeld-

versicherung abzuschliessen. Die Bestimmungen dieser Einzelkrankentaggeld-

versicherung wurden indes nicht namhaft gemacht. Insbesondere wurde auch 

nichts gesagt zur Höhe der bei einem Übertritt fälligen Prämien, die üblicherweise 

eine markante Mehrbelastung des Versicherten zur Folge haben. 

  b) Der Kläger geht mit der Berufung selber davon aus, dass die Einstel-

lung der Taggeldleistungen durch den UVG-Versicherer Anlass zur Beratung 

durch die Beklagte gegeben habe (Urk. 74 S. 3 Rz 4). Für die neu erhobene Be-

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hauptung, dass er die Beklagte (auch) beauftragt habe, den Übertritt in die Einzel-

taggeldversicherung zu veranlassen (vgl. dazu Urk. 75 S. 12 Ziff. 7.1), fehlt ein 

Beweis.  

 Die Vorinstanz hat entsprechend den Behauptungen des Klägers im erstin-

stanzlichen Verfahren zur Frage, ob anlässlich des Instruktionsgesprächs vom 

14. Februar 2004 die Frage des Übertritts des Klägers in die Einzelkrankentag-

geldversicherung diskutiert worden sei (vgl. dazu Urk. 75 S. 12 f.), und dass der 

Kläger das erwähnte Schreiben der C._____ AG vorgelegt bzw. übergeben habe, 

sowie dass die Beklagte gesagt habe, dieser Übertritt pressiere nicht, ein Beweis-

verfahren durchgeführt. Als Ergebnis dieses Beweisverfahrens hielt die Vor- 

instanz mit ausführlichen Erwägungen fest, der Beweis, wonach die Parteien an-

lässlich des Instruktionsgesprächs vom 14. Februar 2004 den Übertritt des Klä-

gers in die Einzelkrankentaggeldversicherung diskutiert hätten, sei gescheitert 

(Urk. 74 S. 13 ff. Ziff. 7.3). Der Kläger setzt sich im Berufungsverfahren mit den 

detaillierten Erwägungen der Vorinstanz zum Beweisergebnis nicht auseinander. 

Entgegen der Behauptung in der Berufungsbegründung (Urk. 74 S. 5 Rz 10) ist 

danach eben nicht erstellt, dass der Kläger anlässlich der ersten Kontaktaufnah-

me mit der Beklagten "diese gebeten hat, den Übertritt in die Einzeltaggeldversi-

cherung anzumelden". Ebenso ist die neu erhobene Behauptung nicht erstellt, 

dass der Kläger zur Beklagten "gekommen sei, um auch den Übertritt in die Ein-

zelversicherung von ihr machen zu lassen, weil er nicht wusste, wie das geht" 

(Urk. 74 S. 6 Rz 14). Der vom Kläger behauptete Auftrag (Urk. 74 S. 6 Rz 15) ist 

nicht nachgewiesen.  

 Es sind in diesem Zusammenhang keine weiteren Beweise abzunehmen. 

Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur zu berücksichtigen, wenn sie (u.a.) 

nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b 

ZPO). Der Kläger legt nicht dar, weshalb er erst im Berufungsverfahren H._____ 

von der C._____ AG als Zeuge dafür anführt, dass er dem Kläger den Übertritt in 

die Einzelversicherung nahe gelegt habe. Selbst der Nachweis dieser Behaup-

tung würde indes nicht zwingend ergeben, dass die Parteien am 17. Februar 2004 

über einen solchen Übertritt diskutiert haben. 

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 Mit Blick auf die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist sodann anzufügen, 

dass das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen hat (Art. 157 

ZPO). Ein Beweis ist danach erbracht, wenn das Beweisverfahren die richterliche 

Überzeugung begründet, die mehr verlangt als blosse Wahrscheinlichkeit, die 

vielmehr jeden erheblichen Zweifel ausschliesst. Das Gericht muss vernünftiger-

weise und nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechtserhebli-

chen Tatsachenbehauptung überzeugt sein. Die Verwirklichung der streitigen Tat-

sachenbehauptung hat derart nahe zu liegen, dass sie als annähernd sicher er-

scheint (Christian Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 51). Der Richter darf sich 

nicht als überzeugt erklären, wenn Zweifel für ihn bestehen. Die richterliche Über-

zeugung braucht aber anderseits auch keine absolute Gewissheit zu sein, denn 

mit Gewissheit lassen sich bestrittene Tatsachen aus der Vergangenheit kaum je 

feststellen. Die richterliche Überzeugung darf sich auf eine Wahrscheinlichkeit 

stützen, die zwar objektiv Zweifel nicht ausschliesst, diese aber subjektiv, d.h. 

nach Ansicht des Gerichtes als unbegründet erscheinen lässt. Es genügt, wenn 

das Gericht sich mit Bezug auf die Frage, ob sich die umstrittene Tatsache ver-

wirklicht hat oder nicht, mit gutem Gewissen als überzeugt erklären kann. Als be-

weislos darf daher eine Tatsache nur bezeichnet werden, wenn ein Zweifel beste-

hen bleibt, dem ein gewisses Gewicht zukommt, nicht aber dann, wenn schon ei-

ne lediglich theoretisch entfernte Möglichkeit besteht, dass der wirkliche Sachver-

halt anders sein könnte, als er sich dem Gericht darbietet. Die Grenze zwischen 

Überzeugtsein und Nichtüberzeugtsein ist sodann fliessend. Es gibt Überzeugun-

gen, die sich mit Macht aufdrängen und solche, die gewonnen werden, indem 

mögliche Zweifel unterdrückt werden (Guldener, Beweiswürdigung und Beweis-

last, S. 6 f.). Lässt sich jedoch nicht feststellen, ob eine rechtserhebliche Tatsache 

sich verwirklicht hat oder nicht, so ist zu Ungunsten der Partei zu entscheiden, 

welche die Beweislast trägt. Die Beweislast ist das Risiko einer Partei, im Falle 

der Beweislosigkeit einer rechtserheblichen Tatsache im Prozess zu unterliegen 

(Guldener, a.a.O., S. 16). 

 Die Vorinstanz hat diesen Vorgaben Rechnung getragen, und sie hat es zu 

Recht als nicht nachgewiesen erachtet, dass der Übertritt des Klägers in die Ein-

zelkrankentaggeldversicherung Gegenstand der Gespräche vom 14. Februar 

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2004 bzw. des Mandates der Beklagten war. Es kann daher auf die zutreffenden 

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 75 S. 13 ff.). Wesentlich ist 

u.a., dass die Beklagte in den von ihr am 17. Februar 2004 erstellten Handnotizen 

die Einzelkrankentaggeldversicherung überhaupt nicht erwähnt hat (Urk. 59/1 und 

59/2), was bei dem behaupteten Auftrag kaum der Fall gewesen wäre. Die Voll-

macht zu Gunsten der Beklagten lautete zudem auch auf eine Vertretung "in Sa-

chen Gesundheitsschaden infolge div. Unfälle" (Urk. 12/3), was klar darauf hin-

weist, dass die beiden Unfälle des Klägers vom 23. April 2001 und vom 20. No-

vember 2002 und die entsprechenden Folgen Gegenstand des Gespräches vom 

17. Februar 2004 und des Mandates der Beklagten waren. Dies erscheint denn 

auch angesichts der vom Kläger angeführten Einstellung der Taggeldleistungen 

durch den UVG-Versicherer als naheliegend. Die Vorinstanz hat sodann nachvoll-

ziehbar angeführt, dass die Beklagte am 18. Februar 2004 den Namen der bishe-

rigen Arbeitgeberin des Klägers kaum falsch geschrieben hätte, wenn sie im Be-

sitzes des Schreibens vom 31. Januar 2004 (Urk. 12/4) gewesen wäre. Schliess-

lich hat die Vorinstanz aber auch die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Klägers 

und dessen Ehefrau zutreffend gewürdigt (Urk. 75 S. 16). Letztere war auf die 

wesentlichen Fragen vorbereitet, und zudem ist es eine alte Erfahrungstatsache, 

dass verwandtschaftliche Beziehungen zu einer Partei Anlass geben können, die 

Aussagen in eine bestimmte Richtung zu lenken. Nehmen sie - zumal wenn der 

Zeuge auf die Fragen vorbereitet wurde - tatsächlich diesen Verlauf, so kann dies 

als ein Indiz für die Unglaubwürdigkeit angesehen werden (R. Hauser, Der Zeu-

genbeweis in Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, S. 314). 

 Da somit nicht erstellt ist, dass es beim Gespräch vom 17. Februar 2004 

(auch) um den Übertritt in die Einzelkrankentaggeldversicherung ging, kann nicht 

von einem entsprechenden Auftrag des Klägers ausgegangen werden, wonach 

die Beklagte für den Übertritt des Klägers in die Einzelkrankentaggeldversiche-

rung der F._____ hätte besorgt sein müssen. Die Ausführungen des Klägers "zur 

Haftung für nicht ausgeführten Auftrag" sind daher nicht weiter zu prüfen.  

 3. a) Der Kläger hält mit der Berufung weiter daran fest, dass die Beklagte 

ihn über alle Punkte hätte aufklären müssen, die er nicht kennt, die aber für den 

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Entschluss, den Inhalt des Auftrages zu bestimmen, wesentlich seien. Die Beklag-

te hätte ihn daher auf das Zusammenspiel der Versicherer im Sozial- und Privat-

versicherungsbereich hinweisen und aufklären müssen, "was es damit unabhän-

gig von den anderen Versicherungen auf sich habe" (Urk. 74 S. 9 Rz 26). Da die 

Beklagte ihm erklärt habe, eine Anmeldung bei der Krankentaggeldversicherung 

der F._____ sei nicht notwendig, oder auch nur schon dadurch, dass sie dies 

nicht erwähnt oder nicht erklärt habe, habe sie ihre Aufklärungspflicht nicht wahr-

genommen und dem Kläger damit einen Schaden zugefügt, da er nicht in die Ein-

zelkrankentaggeldversicherung übergetreten sei (Urk. 74 S. 9 Rz 27). Der Beklag-

ten habe klar sein müssen, dass auch die Krankentaggeldversicherung zum Zug 

kommen würde, da sie gewusst habe, dass auch "gesundheitliche Folgen infolge 

Krankheit" vorliegen würden. Sie hätte daher sicherstellen müssen, dass der Ver-

sicherungsanspruch auch im Krankentaggeldbereich geltend gemacht werden 

könnte, sei es durch sie oder durch Dr. D._____ (Urk. 74 S. 9 Rz 28-30). 

  b) Vorweg ist festzuhalten, dass der Kläger über die Möglichkeit eines 

Übertritts in eine "Einzelversicherung" informiert war (Urk. 12/4). Eine entspre-

chende Information durch die Beklagte war daher nicht mehr nötig. Es war aber 

auch nicht Aufgabe der Beklagten im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten, diesen 

Übertritt vorzubereiten bzw. anzumelden. Hiefür wäre ein entsprechender Auftrag 

erforderlich gewesen. Dabei wäre - was vom Kläger nicht angeführt wird - zuerst 

abzuklären gewesen, welche (regelmässig markant höheren) Kosten bei einer 

Einzelkrankentaggeldversicherung anfallen würden. Auch in diesem Punkt setzt 

sich der Kläger nicht mit dem Beweisergebnis und den Erwägungen der Vo-

rinstanz auseinander. Es ist danach  - wie bereits erwähnt - davon auszugehen, 

dass die Krankentaggeldversicherung nicht Gegenstand des Instruktionsge-

sprächs vom 17. Februar 2004 war. Dies ist denn auch nachvollziehbar, ging es 

doch darum, das Nötige vorzukehren, nachdem die Taggeldleistungen des UVG-

Versicherers eingestellt wurden (so auch der Kläger: Urk. 74 S. 3).  

 Dass die Taggeldleistungen des UVG-Versicherers eingestellt wurden, be-

deutet nicht zwingend, dass die Beklagte nun hätte dafür besorgt sein müssen, 

dass ein Versicherungsschutz für anderweitige Ansprüche sichergestellt wird, 

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nämlich für die Versicherung eines Krankentaggeldes besorgt zu sein. Dies auch 

wenn die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass der Kläger (allenfalls auch) wegen 

vorbestehender Krankheit arbeitsunfähig war (Urk. 57/4 und 57/5). Der Anwalt hat 

die Interessen des Klienten nur im Umfang des erteilten Mandates zu verfolgen. 

Er hat im Rahmen des ihm erteilten Auftrages die ihm übertragenen Geschäfte 

sorgfältig zu besorgen. Über das Mandat hinaus besteht keine Pflicht zur Interes-

senverfolgung; die Interessenwahrungspflicht wird durch den vereinbarten Um-

fang des Mandates bestimmt (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 

S. 3 Rz 15 und S. 197 Rz 791). Gemäss Beweisverfahren ist davon auszugehen, 

dass die Ansprüche aus den beiden erwähnten Unfällen Gegenstand des Manda-

tes waren, nicht jedoch der Abschluss einer Einzelkrankentaggeldversicherung. 

Die vom Kläger geltend gemachte umfassende Beratungspflicht der Beklagten 

beschlägt daher nur die Ansprüche im Zusammenhang mit den Unfallfolgen, nicht 

jedoch weitere mögliche Ansprüche aufgrund anderer Sachverhalte. Es kann da-

her entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 74 S. 10 Rz 33) nicht gesagt wer-

den, dass es (auch) Aufgabe der Beklagte gewesen wäre, den (Krankheits-) 

Schaden bei der F._____ zu melden und gar dafür zu sorgen, dass dieser durch 

die Kollektivkrankentaggeldversicherung, der während des Anstellungsverhältnis-

ses nie ein Schaden gemeldet worden war, bzw. eine noch abzuschliessende 

Einzelkrankentaggeldversicherung gedeckt werde.  

 Ergänzend ist zu vermerken, dass der Kläger offenbar auch Dr. D._____, die 

wie erwähnt den Kontakt zur Beklagten vermittelt hat, vorab im Zusammenhang 

mit den Unfallfolgen beigezogen hatte, lautete doch auch deren Vollmacht vom 

November 2003 auf: "in Sachen Unfall April 2001" (Urk. 77/2). Eine ungenügende 

Mandatsführung setzt jedoch voraus, dass für die Prüfung der entsprechenden 

Fragen - hier für allfällige Ansprüche wegen Krankheit gegenüber einem Kranken-

taggeldversicherer - auch ein Auftrag erteilt wurde. Ohne einen solchen Auftrag 

kann nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des Anwalts geschlossen werden. 

Damit ist die Klage in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, auf deren Erwägun-

gen im Übrigen zu verweisen ist (Urk. 75 S. 18 ff.), abzuweisen. 

- 14 - 

 4. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Kläger sich 

auch mit den ergänzenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandersetzt, 

wonach fraglich ist, ob er angesichts seiner finanziellen Möglichkeiten überhaupt 

in die Einzelkrankentaggeldversicherung übergetreten wäre (Urk. 75 S. 24 f.), und 

wonach fraglich ist, ob die neue Einzelkrankentaggeldversicherung überhaupt 

Leistungen erbracht hätte, nachdem der Kläger nach seiner Darstellung schon vor 

dem 31. Januar 2004 wegen Krankheit nicht arbeitsfähig war und er diesen Um-

stand bei der Kollektivkrankentaggeldversicherung nicht gemeldet hatte (Urk. 75 

S. 25 f.). Der Kläger führt bloss (zu Recht) an, dass der Schaden im Umfang der 

bei einem Übertritt fälligen Versicherungsprämien zu reduzieren wäre (Urk. 74 

S. 10 Rz 3). Über deren Umfang ist indes - wie schon erwähnt - nichts ausgeführt 

worden, so dass auch nicht klar ist, in welchem Umfang ein Schaden verblieben 

wäre. 

III. 

 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für das erst- und 

zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig. Die Kostenregelung der Vorinstanz ist 

dementsprechend zu bestätigen. Ebenso zu bestätigen ist die im Grundsatz nicht 

in Frage gestellte Parteientschädigung zu Gunsten der Beklagten. Für das Beru-

fungsverfahren ist keine Entschädigung zuzusprechen, da keine Berufungsant-

wort eingeholt wurde. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren kann ge-

stützt auf § 4 Abs. 2 GerGebVO reduziert werden, nachdem das Verfahren bereits 

nach Eingang der Berufungsbegründung erledigt werden kann. 

 2.  a) Der Kläger stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, d.h. für unentgeltliche Prozessfüh-

rung und für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 74 S. 2).  

  b) Parteien, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügen und deren 

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen, wird auf Gesuch die unentgeltli-

che Rechtspflege gewährt (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege um-

fasst die Befreiung von Gerichtskosten und die gerichtliche Bestellung eines 

Rechtsbeistandes. Sie kann ganz oder teilweise gewährt werden (Art. 118 Abs. 1 

- 15 - 

und 2 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege - auch 

wenn sie wie hier von der Vorinstanz bewilligt wurde - neu zu beantragen (Art. 

119 Abs. 5 ZPO). Dass erneut ein Antrag zu stellen ist, wird einerseits damit be-

gründet, dass sich die finanziellen Verhältnisse verändert haben könnten, ander-

seits sind aber auch die Prozesschancen aufgrund des bisherigen Verfahrens neu 

zu beurteilen (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 119 N 5). Bei der Prüfung der Frage der Aussichtslosigkeit sind denn auch 

diejenigen Rechtsmittel als aussichtslos zu bezeichnen, bei denen die Gewinn-

aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb 

kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren 

resp. ein Rechtsmittel dann nicht als aussichtslos, wenn sich die Gewinnaussich-

ten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer 

sind als diese. Dabei wird massgeblich auf die hypothetische Frage abgestellt, ob 

eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger 

Überlegung zum betreffenden Prozess bzw. Rechtsmittel entschliessen oder da-

von absehen würde. Es soll verhindert werden, dass eine Partei einen Prozess, 

den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, deshalb anstrengen 

kann, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten be-

stehen, beurteilt sich aufgrund einer summarischen Prüfung nach den Verhältnis-

sen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird, wo-

bei es im Rechtsmittelverfahren eben um die Erfolgsaussichten des Rechtsbe-

helfs geht. 

  c) Gemäss Schweizerischer Zivilprozessordnung ist die Berufung innert 

30 Tagen seit der Zustellung des angefochtenen Entscheides begründet einzu-

reichen. Wird damit auch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege gestellt, so beurteilen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs auf-

grund der mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen gegen das erstinstanz-

liche Urteil. Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, hat sich der Klä-

ger weitgehend nicht mit dem Beweisergebnis der Vorinstanz auseinanderge-

setzt. Da sich dieses überdies als zutreffend erweist, muss die Berufung als aus-

sichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden. Das Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ist da-

- 16 - 

her abzuweisen. Eine Prüfung der finanziellen Verhältnisse, insbesondere auch 

des Grundbesitzes des Klägers und dessen Ehefrau in … (Urk. 31 S. 4), erübrigt 

sich. Damit sind die dem Kläger ausgangsgemäss aufzuerlegenden Kosten des 

Berufungsverfahrens nicht einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

 

Es wird beschlossen: 
 

1.  Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 6. Abteilung,  

  vom 6. September 2012 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage  

  im Fr. 88'372.– übersteigenden Umfang abgewiesen wurde. 

2.  Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege  

  für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

3.  Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Es wird erkannt: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Disp. 

Ziff. 2-4) wird bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger 

und Berufungskläger auferlegt. 

- 17 - 

5. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.   

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-

te unter Beilage des Doppels von Urk. 74, sowie an das Bezirksgericht Zü-

rich, 6. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 88'372.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 12. Dezember 2012 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. R. Klopfer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. B. Demuth 
 
 
versandt am 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 12. Dezember 2012
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 6. Abteilung, vom 6. September 2012:
	Berufungsanträge:
	Sachverhalt und Prozessgeschichte:
	Erwägungen:
	2. Gemäss neuer ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und grundsätzlich innert 30 Tagen zu beantworten (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann aber au...
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Es wird erkannt:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Disp. Ziff. 2-4) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Berufungskläger auferlegt.
	5. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 74, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...