# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6c3558e-d9ac-570a-a7b1-c843be7ca6a9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.11.2018 SB.2016.88 (AG.2019.25)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-88_2018-11-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

SB.2016.88

 

URTEIL

 

vom 8.
November 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
lic. iur. Christian Hoenen , 

Dr. Heidrun Gutmannsbauer , Dr. Christoph A. Spenlé , 

Dr. Marie-Louise Stamm  und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, [...]                                                                             Berufungskläger
1

[...]vertreten durch [...]

B____, [...]                                                                             Berufungskläger
2

[...]                                                                                                Beschuldigter
2

vertreten durch [...]

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

C____ GmbH                                                                                Privatklägerin

[...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafgerichts 

vom 17. März 2016

 

 

betreffend

ad 1: 

bandenmässiger Raub, banden- und
gewerbsmässiger Diebstahl, versuchte schwere Körperverletzung, Raufhandel,
mehrfache Sachbeschädigung, Sachbeschädigung (grosser Schaden), mehrfacher
Hausfriedensbruch, mehrfacher versuchter Hausfriedensbruch sowie Vergehen gegen
das Waffengesetz

ad 2: banden- und gewerbsmässiger Diebstahl, mehrfache Gewaltdarstellung,
mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache harte
Pornografie, harte Pornografie (Konsum) und mehrfaches Vergehen gegen das
Waffengesetz

 

Sachverhalt

 

Das Strafgericht
hat mit Urteil vom 17. März 2016 sieben Beschuldigte wegen diversen Delikten
unter anderem zu Freiheitsstrafen zwischen 20 Monaten und 5 Jahren verurteilt,
darunter A____ und B____. Dabei hat das Strafgericht A____ des bandenmässigen
Raubes, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, der versuchten schweren
Körperverletzung, des Raufhandels, der mehrfachen Sachbeschädigung, der
Sachbeschädigung (grosser Schaden), des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des
mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs sowie des Vergehens gegen das
Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe,
unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 20. Januar bis 19. Dezember 2014, in
Anwendung von Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2, Art. 139
Ziff. 2 und 3 Abs. 2, Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1,
Art. 133 Abs. 1, Art. 144 Abs. 1 und 3 sowie Art. 186
teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs
(StGB), Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1
lit. c, Art. 5 Abs. 1 lit. c und Art. 12 des Waffengesetzes,
sowie Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 StGB. Die am 11.
September 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen Sachbeschädigung
bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 2
Jahre, hat das Strafgericht in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 und 3 des
Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Sodann hat das Strafgericht B____ des
banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Gewaltdarstellung, der
mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen
harten Pornografie, der harten Pornografie (Konsum) und des mehrfachen
Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ½ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Oktober bis
10. November 2014, davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, in Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Abs.
2, 135 Abs. 1, 144 Abs. 1, 186 und 197 Ziff. 4 Abs. 1 und 5 Abs. 2 StGB, 33
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit 4 Abs. 1 lit c und d, 5 Abs. 1 lit c und d
und 12 des Waffengesetzes, sowie 43, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 StGB. Von der
Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss AS Ziff. 1.2, der Sachbeschädigung
(grosser Schaden) gemäss AS Ziff. 1.6 und der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss
AS Ziff. 4 hat das Strafgericht B____ freigesprochen. Weiter hat das Strafgericht
die von 12 Privatklägern gestellten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen
beurteilt, und es hat über die Aufhebung der Beschlagnahme und die Einziehung
befunden. Schliesslich hat das Strafgericht den Beurteilten Verfahrens- und
Urteilskosten auferlegt und die Verteidiger aus der Strafgerichtskasse
entschädigt. Hiergegen richten sich die Berufungen von A____ (Berufungskläger
1) und B____ (Berufungskläger 2). 

 

Der
Berufungskläger 1 hat mit Berufungserklärung vom 12. September 2016 beantragt,
das gegen ihn geführte Verfahren sei auszusetzen und es sei ein Gutachten zu
seiner Schuldfähigkeit, der Strafzumessung und der Massnahmebedürftigkeit in Auftrag
zu geben; unter o/e Kostenfolge. Die Verteidigung des Berufungsklägers 1 hat
mit Eingabe vom 16. November 2016 verdeutlicht, dass die Berufung dahingehend
zu verstehen ist, dass der Vollzug der ausgesprochenen und vollziehbar
erklärten Freiheits- und Geldstrafen aufzuschieben und der Berufungskläger 2 im
Sinne von Art. 57 Abs. 2 und 61 Abs. 1 StGB in eine Einrichtung für junge
Erwachsene einzuweisen sei. Die Verteidigung stützt sich dabei auf ein
forensisch-psychiatrisches Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau vom 31.
Oktober 2016 (Gutachten PDAG), welches die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt im
Rahmen eines anderem als dem vorliegend strittigen Strafverfahrens in Auftrag
gegeben hat; im Gutachten PDAG wird eine Massnahme gemäss Art. 61 StGB
empfohlen. In jenem anderen Verfahren hat der instruierende Strafgerichtspräsident
den vorzeitigen Massnahmevollzug angeordnet, und A____ ist per 22. Mai 2017 in
das Massnahmezentrum [...] eingetreten. Mit Urteil vom 15. Juni 2017 hat das
Strafgericht in jenem Verfahren dann A____ des versuchten Raubs (besondere
Gefährlichkeit) schuldig erklärt und verurteilt zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe,
unter Einrechnung der Untersuchungshaft resp. des vorläufigen Straf- und
Massnahmevollzugs seit dem 12. Mai 2016, in Anwendung Art. 140 Ziff. 1 und 3
Abs. 3 In Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 sowie Art. 51 StGB. Den Vollzug der
ausgesprochenen Freiheitsstrafe hat das Strafgericht aufgeschoben und A____ in
eine Einrichtung für junge Erwachsene eingewiesen, in Anwendung von Art. 57
Abs. 2 und 61 Abs. 1 StGB. Jenem Urteil liegt der Sachverhalt zugrunde, dass A____
am 12. Mai 2016 zusammen mit einem Mittäter beim Eglisee ein Opfer überfallen
und mit einer Gasdruckpistole in das Gesicht des Opfers geschossen hat. Bereits
am 16. Mai 2017, also bevor jenes Urteil ergangen ist, hat die instruierende
Appellationsgerichtspräsidentin im vorliegenden Verfahren Dr. […] damit beauftragt,
ein psychiatrisches Ergänzungsgutachten über den Berufungskläger 1 zu erstellen,
welches dieser am 13. Juni 2017 aufgelegt hat (Ergänzungsgutachten). Die
Staatsanwaltschaft schliesst mit Berufungsantwort vom 2. Juni 2017 auf die
Gutheissung der Berufung und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Sinne
der Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene bei Aufschub der Strafe; im
Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Am 31. Mai 2018 hat der
Straf- und Massnahmenvollzug dem Appellationsgericht den Massnahmebericht mit Massnahme-
und Vollzugsplan des Massnahmenzentrums [...] vom 15. Mai 2018 (nachfolgend:
Massnahmebericht vom 15. Mai 2018) zugestellt. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2018
hat der Straf- und Massnahmenvollzug dem A____ die bedingte Entlassung nach
Art. 62d StGB verweigert. Das Massnahmezentrum [...] hat am 30. Oktober 2018
dem Appellationsgericht den Massnahmenbericht vom 30. April 2018 bis 31.
Oktober 2018 zugestellt (nachfolgend: Massnahmebericht vom 31. Oktober 2018).

 

Der
Berufungskläger 2 beantragt mit Berufungserklärung ebenfalls vom 12. September
2016, das Urteil sei hinsichtlich der Schuldsprüche wegen mehrfacher
Gewaltdarstellung, mehrfacher harter Pornografie und Konsums von harter
Pornografie aufzuheben und er sei in diesen Punkten von Schuld und Strafe
freizusprechen. In den übrigen Schuld- und Freisprüchen sei das Urteil zu
bestätigen. Ferner sei das Urteil bezüglich des Strafmasses aufzuheben und er
sei zu einer Strafe von maximal 24 Monaten Freiheitsstrafe mit bedingtem
Strafvollzug und 2 Jahren Probezeit zu verurteilen. Ferner sei das Urteil
bezüglich der Schadenersatzforderung der C____ GmbH zufolge zwischenzeitlich
eingetretener res iudicata aufzuheben; unter o/e Kostenfolge. Am 24. März 2017
hat die Verteidigung die Berufung begründet. Die Staatsanwaltschaft schliesst
mit Berufungsantwort vom 6. Juni 2017 auf kostenfällige Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils.

 

Die Verhandlung
vor Appellationsgericht hat am 8. November 2018 stattgefunden. Zunächst wurden
die beiden Berufungskläger befragt. Anschliessend sind die beiden Verteidiger
zum Vortrag gelangt, und danach der Staatsanwalt; der Verteidiger des
Berufungsklägers 2 hat repliziert, der Staatsanwalt dupliziert. Die Beteiligten
haben im Wesentlichen an ihren Anträgen festgehalten, wobei der Staatsanwalt
seinen Standpunkt dahingehend präzisiert hat, dass er keine Einwände dagegen
erhebt, dass betreffend die Schadenersatzforderung der C____ GmbH der in einer
Schlichtungsverhandlung vor dem Zivilgericht erzielte Vergleich beigezogen und
das Urteil der Vorinstanz diesbezüglich antragsgemäss angepasst wird. Der
Verteidiger des Berufungsklägers 2 seinerseits hat die Anträge dahingehend präzisiert,
als er nun eine bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten beantragt, bei einer
Probezeit von 2 Jahren. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen (VP). Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das
ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs.
1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung (EG StPO) in
Verbindung mit § 72 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG) die Kammer des Appellationsgerichts. 

 

1.2      Beide
Berufungskläger haben ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb sie zur Erhebung der Berufung
legitimiert sind (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Berufungsanmeldungen
und –erklärungen sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs.
1 und 3 StPO). Auf die Berufungen ist somit einzutreten. 

 

1.3      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerungen und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann nach Art. 398 Abs. 3 StPO
beschränkt werden. Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht
angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Das Berufungsgericht überprüft das
erstinstanzliche Urteil – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (vgl.
Art. 404 Abs. 2 StPO) – nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1
StPO). Weder von den Berufungsklägern noch von der Staatsanwaltschaft oder den
Privatklägern angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind die Schuldsprüche
gegen den Berufungskläger 2 wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen
Vergehens gegen das Waffengesetz; der Freispruch des Berufungsklägers 2 von der
Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss AS Ziff. 1.2, der Sachbeschädigung
(grosser Schaden) gemäss AS Ziff. 1.6 und der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss
AS Ziff. 4; die Schuldsprüche gegen den Berufungskläger 1 wegen
bandenmässigen Raubs, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, versuchter
schwerer Körperverletzung, Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung,
Sachbeschädigung (grosser Schaden), mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfachen
versuchten Hausfriedensbruchs sowie Vergehens gegen das Waffengesetz und
Verurteilung zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft
vom 20. Januar bis 19. Dezember 2014; die Beurteilung der gegen die
Berufungskläger 1 und 2 gestellten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen,
mit Ausnahme jener der C____ GmbH gegenüber dem Berufungskläger 2; die Aufhebung
der Beschlagnahme und Einziehung; sowie die Entschädigung der Verteidiger aus
der Strafgerichtskasse.

 

1.4      Die am 11. September 2013 von der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gegen den Berufungskläger 1 wegen
Sachbeschädigung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF
30.–, Probezeit 2 Jahre, hat das Strafgericht in Anwendung von Art. 46 Abs. 2
und 3 StGB vollziehbar erklärt. Diese Möglichkeit der Vollziehbarerklärung hat
in Anwendung von Art. 46 Abs. 5 StGB bis am 10. September 2018 bestanden
und ist nun mit vorliegendem Urteil vom 8. November 2018 nicht mehr gegeben. Entsprechend
ist die Strafe nicht vollziehbar zu erklären.

 

2.         

Zunächst ist auf
den Antrag der Verteidigung einzugehen, der Vollzug der von der Vorinstanz gegen
den Berufungskläger 1 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren sei
aufzuschieben und an deren Stelle eine Massnahme für junge Erwachsene
anzuordnen. Wie eingangs dargestellt, hat das Strafgericht in einem anderen
Verfahren wegen versuchten Raubs (besondere Gefährlichkeit) die Strafe von 3 ¼
Jahren aufgeschoben und eine derartige Massnahme angeordnet. Entsprechend
befindet sich der Berufungskläger 1 gegenwärtig im Massnahmezentrum [...]. Die
Staatsanwaltschaft hat ihre ursprüngliche Opposition aufgegeben und befürwortet
mittlerweile die Massnahme – mit etwelchen Vorbehalten –, sodass diese derzeit
nicht grundsätzlich umstritten ist. Allerdings ist zum heutigen Zeitpunkt nicht
klar, ob sich die beim Berufungskläger 1 vorliegende gestörte
Persönlichkeitsentwicklung bzw. die Persönlichkeitsakzentuierung hin zu einer
schweren psychischen Störung entwickeln und dann allenfalls eine Massnahme nach
Art. 59 StGB erforderlich machen könnte. Daher soll nachfolgend die Sache dennoch
näher beleuchtet werden. 

 

2.1      Gemäss
Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein
nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen und
ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit
dies erfordert. Der mit der Massnahme verbundene Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Täters darf im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit
und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2
StGB). Das Gericht stützt sich auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs.
3 StGB), und es muss eine geeignete Einrichtung zur Verfügung stehen (Art. 56
Abs. 5 StGB). Sind die Voraussetzungen sowohl für eine Strafe wie für eine
Massnahme erfüllt, so ordnet das Gericht beide Sanktionen an (Art. 57 Abs. 2
StGB). War der Täter zur Zeit der Tat noch nicht 25 Jahre alt und ist er in
seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört, so kann ihn das Gericht
für stationäre therapeutische Massnahmen in eine Einrichtung für junge Erwachsene
einweisen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit
der Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung in Zusammenhang steht, und zu
erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit der Störung seiner
Persönlichkeitsentwicklung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 61
Abs. 1 StGB).

 

2.2      Der Berufungskläger 1 war zum
Zeitpunkt der ihm im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Taten 18 Jahre
alt. Verurteilt wurde er am 17. März 2016 vom Strafgericht wegen bandenmässigen
Raubs, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, versuchter schwerer
Körperverletzung, Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung, Sachbeschädigung
(grosser Schaden), mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfachen versuchten
Hausfriedensbruchs sowie Vergehens gegen das Waffengesetz zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe.
Keine zwei Monate nach jenem Urteil hat der Berufungskläger am 12. Mai 2016 zusammen
mit einem Mittäter einen Mann überfallen und dabei auch Schüsse mit einer Gasdruckpistole
auf diesen Mann abgegeben, wodurch er verletzt wurde. Dieser besonders gefährliche,
versuchte Raub wurde wie dargestellt mit 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe geahndet.
Die gesetzlichen Voraussetzungen bezüglich des Alters des Täters (unter
25-jährig) und der Tat (Verbrechen) sind somit gegeben.

 

2.3      

2.3.1   Im Gutachten PDAG werden zu den Themen
der Störung der Persönlichkeitsentwicklung des Berufungsklägers 1 und
ihres  Zusammenhangs mit der Tat unter Berücksichtigung der zur
Verfügung gestellten Untersuchungsakten, der mit Einverständnis des Exploranden
eingesehenen medizinischen Dokumentation sowie der IV-Unterlagen und der im
Rahmen der eigenen forensisch-psychiatrischen Untersuchungen gewonnen
Erkenntnisse die folgenden Hinweise auf Normabweichungen beim Berufungskläger 1
dargestellt:

 

„Im
Zusammenhang mit den schwierigen Bedingungen unter denen der Expl. aufwuchs,
wobei er im Alter von 4 ½ Jahren adoptiert wurde und so in die Schweiz
gelangte, entwickelte sich gemäss den vorliegenden Dokumentationen der IV und
insbesondere auch der Kinder- und Jugendforensik der UPK Basel, einerseits eine
einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (F90.0) sowie eine Störung des
Sozialverhaltens und der Emotionen (F92.9). Schon zur Zeit des Kindergartens
bestanden Verhaltensauffälligkeiten des Expl. mit teils aggressiven
Durchbrüchen, welche sich nach dem 12. Lebensjahr steigerten. Daneben ist das
Vorliegen einer knapp unterdurchschnittlichen Intelligenz (IQ zirka 84) gut
dokumentiert. Die beim Expl. bestehende Broken-Home-Situation mit sehr früher
Entwurzelung aus der leiblichen Familie sowie aus dem Heimatland, führte
zusammen mit sprachlichen Schwierigkeiten sicher zu einer Verstärkung der
Verhaltensproblematik beim Expl. Hinzu kamen einerseits ein sogenannter
Tinnitus beidseits von Kindheit an (Hörgeräusche) sowie ausgeprägte
Schlafstörungen, wegen denen der Expl. auch in entsprechende Abklärung
gelangte.“

 

„Ein
früher Delinquenz-Beginn ist nicht dokumentiert. Jedoch trat aggressives Verhalten
des Expl., zum Teil bis hin zu Tätlichkeiten, bereits im Kindergartenalter auf
und machte Interventionen seitens des schulpsychologischen Dienstes und später
des jugendpsychiatrischen Dienstes erforderlich. Zu delinquieren begann der
Expl. erst in jener Phase, nachdem er im Alter von 18 Jahren vorübergehend bei
seinen Cousins wohnte und anschliessend auszog. In der Folge wohnte er u.a. bei
einem Cannabisdealer. Damals habe er Kontakt zur Hooliganszene bekommen sowie
zu einer Bande, wobei er mit den Kollegen später die Delikte verübte, die zur
ersten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren unbedingt führten.“

 

„Die
oben zusammenfassend geschilderten erschwerten Entwicklungsbedingungen des
Expl. und die bereits früh aufgetretenen Verhaltens- und emotionalen Störungen,
verbunden mit Störungen des Sozialverhaltens, führten dazu, dass der Expl.
trotz Unterstützung seitens der IV bislang noch keine Berufsausbildung oder
zumindest eine Anlehre absolvieren konnte und er auch noch im Stande war, sich
eine nachhaltige Lebensperspektive aufzubauen. Dies mündete in eine Delinquenzentwicklung
ab dem Alter von 18 Jahren, wobei es noch bevor das Urteil aus dem Jahr 2016 in
Rechtskraft erwuchs, erneut zu Delinquenz seitens des Expl. kam, als er am 12.
Mai 2016 gemäss dem aktuellen Tat Vorwurf gemeinsam mit einem Mittäter einen
Überfall auf einen Mann unternommen habe, wobei dieser mit Schüssen aus
Gasdruckpistolen verletzt worden sei.“

 

„Aus
forensisch-psychiatrischer Sicht liegt beim Expl. also eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung
vor. Hierbei handelt es sich nicht um eine medizinische Diagnose gem. den
Kriterien des ICD-10, sondern um eine Zuordnung der beim Expl. vorliegenden
Problemkonstellation gemäss Art. 61 StGB, eine Persönlichkeitsstörung gemäss
den Kriterien des ICD-10 kann jedoch unter Berücksichtigung der bisherigen
Persönlichkeitsentwicklung und des noch geringen Lebensalters des Expl. aus
gutachterlicher Sicht vorerst nicht festgestellt werden. Ferner ergaben sich
Hinweise auf einen zumindest teilweisen problematischen Umgang mit Alkohol,
ausreichende Hinweise für das Vorliegen einer Abhängigkeitsstörung liegen jedoch
nicht vor. Es ergaben sich ferner keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer organischen
Störung, einer Schizophrenie, schizotypen- und wahnhaften Störung, einer
affektiven Störung, einer neurotischen, Belastungs- und somatoformen Störung.
Auch eine klinisch relevante Intelligenzminderung (IQ <70) liegt nicht vor.“

 

„Es
ergaben sich jedoch deutliche Hinweise darauf, dass beim Expl. eine Störung der
Persönlichkeitsentwicklung im Sinne des Gesetzes (Art. 61 StGB) vorliegt. Es
besteht ein Zusammenhang zwischen dieser Störung der Persönlichkeitsentwicklung
und dem ihm aktuell zur Last gelegten Sachverhalt. Es war dem Expl. bislang
nicht möglich, eine berufliche und soziale Perspektive zu entwickeln, eine Berufsausbildung
zu beginnen und einen gesellschaftlich kompatiblen Lebensstil zu etablieren.
Dies begünstigte aus gutachterlicher Sicht die Delinquenzentwicklung des Expl.
seit etwa dem Alter von 18 Jahren, bis es zuletzt im Mai 2016 zu dem Raubüberfall
kurz nach der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung vom März 2016 kam.“

 

Das
Gutachten PDAG kommt gestützt darauf zum Ergebnis, dass der Berufungskläger 1
in seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört ist und dass ein
Zusammenhang zwischen Tat und Störung der Persönlichkeitsentwicklung besteht. 

 

2.3.2   Dem
schliesst sich Dr. […] im Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2017 an, welches er gestützt
auf die Akten, das Gutachten PDAG sowie eine eigene Exploration verfertigt hat.
Dr. […] präzisiert weiter: „Nach klinischem Eindruck verfügt A____ über eine
noch nicht ausdifferenzierte Primärpersönlichkeit mit dissozialen,
narzisstischen und noch einigen emotional-unreifen Zügen, aber auch mit einer –
hinter einem betont lässigen, ‚coolen‘ (pseudosouverän wirkenden) Auftreten
verborgenen – empfindsamen, verletzlichen Seite. Vor dem Hintergrund seiner
anamnestisch bekannten frühen Bindungsstörung (mit emotionaler Mangeldynamik)
sowie eines Autoritäts- bzw. Abhängigkeits-Autonomie-Konfliktes dominiert ein
eher vermeidender Bindungsstil mit einer Neigung zum Rückzug auf ein narzisstisches
Grössenselbst, seine Fähigkeiten zur reifen und adäquaten Selbstwert- und
Affektregulation, zur selbstkritischen Reflexion, zum Perspektivenwechsel und
insbesondere auch zur Empathie sind deutlich begrenzt, ebenso seine eigene
emotionale Selbstwahrnehmung, sein Introspektionsvermögen und seine Fähigkeit
zur Verbalisation innerseelischer Vorgänge, während er ansonsten ein recht
eloquentes verbales Ausdrucksverhalten an den Tag legt. Seine intellektuelle
Leistungsfähigkeit dürfte eher im unteren Durchschnittsbereich liegen.“

 

„Bezüglich der
Tatvorwürfe im aktuellen Berufungsverfahren ist A____ weitgehend geständig. Die
Tatvorgeschichte und seine eigenen Tatbeiträge schildert er mit einer gewissen
Rechtfertigungs- und Bagatellisierungstendenz, äussert keine Opferempathie,
kaum erkennbare Reue (auch wenn er bzgl. der Vorfalls im Januar 2014 in
Allschwil einräumt, es sei eine ‚Lektion‘ für beide Seiten gewesen), und keine
wahrnehmbaren authentischen Schuldgefühle (als Hinweis auf ein strukturelles
Überich-Defizit). Als Tatmotivation benennt er sowohl für seine Beteiligung an
der Serie gemeinschaftlich begangener Einbruchdiebstähle im November-Dezember
2013 als auch für seine Gewalttätigkeit im Januar 2014 seine Hilfsbereitschaft
für Freunde in Not, denen er seine ‚Man-Power‘ und seine ‚Kampfkunst‘ selbstlos
zur Verfügung stellt, wenn sie gebraucht wird, ohne dabei angeblich eigene
Absichten oder Interessen zu verfolgen. Allerdings deutet er an, mit seinen
Tathandlungen durchaus das eigene Bedürfnis befriedigt zu haben, im Kreise
gleichgesinnter Freunde gebraucht, anerkannt und bestätigt zu werden (‚Ich
brauche es, wenn der andere weiss, man kann sich auf A____ verlassen‘). Eine
eigene Bereicherungsabsicht oder einen anderen eigenen Vorteil stellt er
dezidiert in Abrede.“

 

Gestützt auf die
Untersuchungsergebnisse gelangt Dr. […] zur psychiatrischen Diagnose, dass zweifelsfrei
von einer erheblich gestörten Persönlichkeitsentwicklung mit ausgeprägten
Reifungs- und Sozialisationsdefiziten ausgegangen werden müsse. „Die
tiefgreifende Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung zeigt sich bei A____ in
folgenden, sowohl anamnestischen als auch klinischen Hinweise bzw. kinder- und
jugendpsychiatrischen Befunden und Diagnosen:“

 

-      
„Frühe Bindungsstörung mit emotionalen Mangelerfahrungen in der frühen
Kindheit (elternlos im Waisenhaus in Rumänien), daraus resultierend ein noch
heute vorherrschender vermeidender Bindungsstil und Rückzug aus der unsicheren
bzw. als frustrierend und gewalttätig erlebten mitmenschlichen Objektwelt auf
ein kindliches narzisstisches Grössenselbst (mit Überbewertung von ‚purer
Freiheit‘, Autonomie, Selbstbestimmung und eigenen Fähigkeiten);

-      
unzureichende Verinnerlichung beruhigender, angstabwehrender und
spannungs- und affektregulierender Mechanismen (Affektspaltung bzw. Abschalten
eigener Gefühle als Selbstschutzmechanismus);

-      
Störungen der Identitätsbildung (fehlende männliche
Identifikationsmöglichkeiten, Adoption im Alter von 4 Jahren in eine
soziokulturell und sprachlich neue, unbekannte Welt);

-      
erhebliche soziale Anpassungsprobleme, sowohl in der Adoptiv-Kernfamilie
(mit einer als aversiv-ablehnend und gewalttätig erlebten Adoptivmutter und
einem als neutral, aber weitgehend abwesend erlebten Adoptivvater) als auch im
Kindergarten und in der Schule, zusätzlich verstärkt durch sensomotorische
Defizite (Schwerhörigkeit) und sprachliche Schwierigkeiten;

-      
zunehmend zutage tretende fremdaggressive, aber auch autoaggressive
Verhaltensauffälligkeiten, Unruhezustände, Nervosität und Schlafstörungen sowie
emotionale Instabilität mit geringer Frustrationstoleranz und Neigung zu
impulsiven Affektdurchbrüchen, in der Kindheit diagnostiziert als einfache
Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ADHS) und im weiteren Verlauf als
Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen;

-      
Selbstwertproblematik mit erhöhter Kränkbarkeit und Bedürfnis nach
Anerkennung und Bestätigung durch eine ‚peer group‘;

-      
Abhängigkeits-Autonomie-Konflikt (Freiheitsdrang und Ausweichen vor
elterlichen und anderen institutionellen erzieherischen Instanzen mit
entsprechenden Autoritätskonflikten vs. Bedürfnis nach Zugehörigkeit,
Anerkennung und Geborgenheit in einer idealisierten ‚peer group‘ von vermeintlich
gleichgesinnten ‚out-laws‘ als einer Art sozial randständiger Heimat);

-      
unzureichende Verinnerlichung verhaltensregulierender systemischer Werte
und Normen (Überich-Defizit);

-      
sich verstetigende dissoziale Entwicklung mit emotional unreif
bleibenden Persönlichkeitsanteilen, nur teilweise kompensiert durch kognitive
Anstrengungen, narzisstische Grössenvorstellungen, heldenhaftes Kämpfen und
Beteiligung an gemeinschaftlichen kriminellen Handlungen;

-      
eingeschränkte soziale Kompetenz mit ungenügenden sozialen Fertigkeiten,
Schwierigkeiten in der sozialen Kommunikation und Beziehungsgestaltung,
begrenztes Repertoire an reifen und adäquaten Strategien zur Problemlösung und
Konfliktbewältigung sowie mangelnde Anstrengungs- und Leistungsbereitschaft und
unzureichendes Durchhaltevermögen;

-      
dadurch bedingte Einschränkungen in der sozialen und beruflichen
Leistungsfähigkeit (keine Berufsausbildung, keine Arbeitsstelle
durchgehalten).“

 

„Zum
gegenwärtigen Zeitpunkt und auch im Hinblick auf das noch relativ junge Alter
von A____ und seine durchaus noch vorhandenen Nachreifungs- und
Entwicklungspotenziale erreichen die beschriebenen Persönlichkeits- und
Verhaltensauffälligkeiten für sich genommen noch nicht die Schwere und das
Ausmass einer lebensgeschichtlich überdauernden Persönlichkeitsstörung (gemäss
ICD-10) und sind daher in diagnostischer Hinsicht vorerst lediglich als
dissoziale, narzisstische, emotional-instabile (impulsive) und teilweise noch
emotional-unreife Persönlichkeitsakzentuierungen (ICD-10 Z73.1) zu klassifizieren,
die jedoch keiner schweren psychischen Störung (gemäss StGB) entsprechen.“

 

„Sollten sich
allerdings die genannten auffälligen Persönlichkeitsmerkmale von A____ weiter
verfestigen und verstetigen, müsste differentialdiagnostisch von einem Übergang
in ein seit Kindheit bzw. Jugend bestehendes und lebensgeschichtlich
überdauerndes Muster von Fehlangepasstheit in verschiedenen psychischen und
sozialen Funktionsbereichen im Sinne einer dissozialen Persönlichkeitsstörung
mit zusätzlichen narzisstischen, impulsiven und teilweise noch
emotional-unreifen Zügen (ICD-10 F61.0) ausgegangen werden.“

 

Damit kommt auch
Dr. […] zum Ergebnis, dass „die A____ vorgeworfenen Delikte – sowohl die Tat
vom Mai 2016 als auch die Taten im Zeitraum November 2013 bis Januar 2014 – in
erster Linie einen Zusammenhang mit den Folgen seiner tiefgreifend gestörten
Persönlichkeitsentwicklung aufweisen (und möglicherweise zusätzlich mit der
speziellen Gruppendynamik unter den Tätern, den desolaten, sozial
desintegrierten Lebensumständen von A____ und seinem damaligen mässigen
Whiskey-Konsum).“ 

 

Es sind keine
Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den umfassenden, schlüssigen und
einleuchtenden Feststellungen der beiden Gutachten nahe legen würden. Damit ist
davon auszugehen, dass beim Berufungskläger 1 eine Störung seiner
Persönlichkeitsentwicklung vorliegt und diese mit seinen Taten in Zusammenhang
steht.

 

2.4      Bereits
das Gutachten PDAG ist gestützt auf eine ausführliche Analyse der einschlägigen
Kriterien zum Schluss gekommen, dass das Risiko, dass es erneut zu Taten nach
Art und Umfang kommt wie zur Last gelegt, gegenwärtig hoch sei. Dies wird im
Ergänzungsgutachten bestätigt. Gestützt auf eine eingehende Analyse der
einschlägigen Kriterien schätzt auch Dr. […] in einer Gesamtschau die Kriminalprognose,
d.h. die Wiederholungswahrscheinlichkeit für erneute einschlägige Gewalt-,
Raub- und andere Eigentumsdelikte im gesamten Spektrum seiner bisherigen
Delinquenz gegenwärtig noch als ausgesprochen ungünstig ein. Er führt aus: „Allein
die statistische Wiederholungswahrscheinlichkeit (Basisrate) für Gewalt-, Raub-
und andere Eigentumsdelikte liegt zwischen 25 % und 50 %. Da sich die
Strafrückfälligkeit bei A____ bereits innert kürzester Zeit nach seiner
erstinstanzlichen Verurteilung (im vorliegenden Verfahren) realisiert hat, muss
– solange die persönlichkeitsgebundenen, situativen und konstellativen
Risikovariablen bei A____ weitgehend unverändert fortbestehen – eine eher noch
höhere Wahrscheinlichkeit erneuter einschlägiger Straftaten angenommen werden.
Dies würde auch für den Fall zutreffen, dass A____ nach einem allfälligen
reinen Strafvollzug (ohne entsprechende prognoseverbessernde Massnahmen) in
ähnliche deliktfördernde Lebensumstände wie bei den Anlassdelikten entlassen
werden würde.“

 

Es sind keine
Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den umfassenden, schlüssigen und
einleuchtenden Feststellungen der beiden Gutachten nahe legen würden. Damit ist
davon auszugehen, dass beim Berufungskläger 1 eine hohe Rückfallgefahr für
einschlägige Delinquenz besteht.

 

2.5      

2.5.1   Das
Gutachten PDAG gelangt schliesslich zur folgenden Einschätzung: „Aus
forensisch-psychiatrischer Sicht kann die Durchführung einer Massnahme gemäss
Art. 61 StGB die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten verringern. Der Expl.
wäre gemäss eigenem Bekunden hierzu auch bereit. Gegen den Willen des Expl.
wäre eine solche Massnahme nur schwer durchführbar. Die Voraussetzungen für
zusätzliche Massnahmen gemäss Art. 59-60 und 63 StGB fehlen aus
forensisch-psychiatrischer Sicht, da keine schwere psychische Störung
festgestellt werden konnte.“ 

 

Ähnlich sieht es
auch Dr. […]. Er präzisiert: „Eine gewisse Störungseinsicht zeigt A____ allenfalls
bezüglich seiner Anpassungs- und Gewaltproblematik (welche hintergründig jedoch
von ihm weiterhin noch etwas idealisiert wird), weniger dagegen hinsichtlich
seiner tiefgreifend gestörten Persönlichkeitsentwicklung (mit den seit seiner
Kindheit wiederholt zu Tage getretenen Reifungs- und Entwicklungsdefiziten und
vielfältigen Verhaltens- und Anpassungsproblemen). Der von ihm vorzeitig
angetretenen Massnahme für junge Erwachsene steht er (noch) etwas skeptisch bzw.
ambivalent gegenüber, wobei er – durchaus realistisch anmutend – seine ihm
bekannten Anpassungs- und Unterordnungsschwierigkeiten als ein mögliches
Behandlungsproblem beschreibt. Grundsätzlich kann bei ihm jedoch von einer
zumindest basal vorhandenen Massnahmebereitschaft ausgegangen werden. Ein
echter Leidensdruck und eine authentische, intrinsische Therapie- und
Veränderungsmotivation sind bei ihm allerdings (noch) nicht erkennbar. Seine
relativ vagen und kaum konkreten Zukunftspläne wirken gesamthaft noch wenig
realistisch.“

 

„Da bei A____
derzeit (noch) keine schwere psychische Störung festgestellt werden kann und
seine Delinquenz in erster Linie einen Zusammenhang aufweist mit (bzw.
begünstigt wird von) den Folgen seiner tiefgreifend gestörten
Persönlichkeitsentwicklung und seinen daraus resultierenden Reifungs- und
Sozialisationsdefizite und weil zudem erwartet werden kann, dass sich mit einer
gezielten, langfristig angelegten (mehrjährigen) institutionalisierten
reifungs- und entwicklungsfördernden sowie Verhaltens- und anpassungsverbessernden
Massnahme sowohl die Sozialprognose als auch die ansonsten ungünstige Kriminalprognose
verbessern lässt, erscheint aus gutachterlicher Sicht im vorliegenden Fall – nicht
zuletzt auch aufgrund des noch relativ jungen Alters von A____ und seiner noch
vorhandenen Nachreifungs- und Entwicklungspotenziale – vorrangig eine Massnahme
für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB noch am ehesten zweckmässig und
geeignet und voraussichtlich auch einigermassen erfolgversprechend
durchführbar.“

 

„Wie von A____
selbst (realistisch) eingeschätzt, werden die von ihm geförderte Einordnung in
die institutionellen Strukturen der Massnahmeneinrichtung, die von ihm
erwartete kontinuierliche, verlässliche und zielorientierte Mitarbeit sowie die
notwendigen Veränderungen seines Sozial- und Anpassungsverhaltens für ihn ‚schwierig‘
sein und von ihm Einiges abverlangen, so dass im Verlauf auch mit einigen
Behandlungsproblemen und Regelverletzungen bis hin zu krisenhaften
Entwicklungen mit Rückfällen in frühere (deliktfördernde) Verhaltensmuster
gerechnet werden muss. Bei grundsätzlich gegebener Massnahmenfähigkeit
erscheinen die längerfristigen Besserungs- und Erfolgsaussichten beim
gegenwärtigen Erkenntnisstand jedoch nicht als von vornherein aussichtlos,
sondern als noch ausreichend günstig.“

 

„Allerdings muss
A____ auch klar sein, dass bei einem Scheitern der gutachterlicherseits
empfohlenen Massnahme für junge Erwachsene gemäss Art. 61 StGB, einer
ungünstigen weiteren Entwicklung in Richtung einer verfestigten und überdauernden
dissozialen Persönlichkeitsstörung und vor allem bei erneuter, dann
wahrscheinlich mit der Persönlichkeitsstörung in Zusammenhang stehender Delinquenz,
als einzige Alternative nur noch eine intensive und langfristige,
störungsspezifische und deliktorientierte Behandlung im Rahmen einer
stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB in Betracht käme,
auch wenn hierfür gegenwärtig (noch) keine Indikation besteht.“

 

Es sind keine
Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den umfassenden, schlüssigen und
einleuchtenden Feststellungen der beiden Gutachten nahe legen würden. Damit ist
gestützt auf die Gutachten zu erwarten, mit der Massnahme lasse sich der Gefahr
weiterer mit der Störung der Persönlichkeitsentwicklung des Berufungsklägers 1 in
Zusammenhang stehender Taten begegnen. 

 

2.5.2   Solches
lässt auch der bisherige Verlauf des Massnahmevollzugs erhoffen. Laut den
vorliegenden Massnahmeberichten verläuft der Vollzug der Massnahme verhalten
positiv. Während der Massnahmebericht vom 11. Oktober 2017 noch etwelche
Anpassungsschwierigkeiten beschreibt, heisst es dann im Massnahmebericht vom
15. Mai 2018: „A____ liess sich im weiteren Verlauf auf eine vertieftere
Auseinandersetzung mit seinen Problembereichen ein. Nachdem seine Äusserungen
und sein Handeln bei seinem Eintritt ins MZU durch sehr rigide Denkmuster
geprägt waren, gelang es ihm, sich Schritt für Schritt mit anderen
Möglichkeiten des Denkens, Handelns und der Lebensgestaltung auseinanderzusetzen.
Er hat begonnen sich mitzuteilen und am Alltag teilzunehmen. Seine Wortmeldungen
sind verständlicher geworden und er scheint selber neugieriger zuzuhören. Seine
Disziplin bezüglich des Kraftsportes konnte er aufs Pianospielen übertragen.
Während der begleiteten Vollzugsöffnungen zeigte er sich zuverlässig und
verantwortungsbewusst. Aus therapeutischer Perspektive zeigte A____ im
Berichtszeitraum eine zunehmende Veränderungsbereitschaft, die sich zum einen
in einer verbesserten Motivierbarkeit zur Auseinandersetzung mit sich selbst
sowie seinem deliktischem Verhalten als auch in einer zunehmenden Offenheit,
alternative Konflikt- und Problemlösestrategien auszuprobieren, niederschlug.
Im Alltag war dadurch eine adäquatere Beziehungsgestaltung (spricht Konflikte
an, benennt die eigene Gefühlslage und staut aversive Emotionen weniger auf)
und eine verbesserte psychosoziale Funktionsfähigkeit wahrnehmbar (abnehmende Arbeitsabsenzen,
aktiver im Gruppenleben). Wir empfehlen die Weiterführung der Massnahme nach
Art. 61 StGB mit A____ in der geschlossenen Abteilung mit sukzessiv zunehmenden
Vollzugslockerungen bei Bewährung in den bisherigen.“

 

Dieses insoweit
erfreuliche Bild wird mit dem jüngsten Massnahmebericht vom 29. Oktober
2018 ein Stück weit eingetrübt, wo es heisst: „A____ hat sich im Berichtszeitraum
strukturell weitestgehend zuverlässig verhalten. Seine Vollzugsöffnungen
verliefen störungsfrei. Im Zusammenhang mit einer krisenhaften Entwicklung und
psychischen Destabilisierung war auf der Wohngruppe ein sozialer Rückzug
wahrnehmbar und die Erkrankung seines Ellbogens führte dazu, dass er das
intensive Kraftsporttraining, welches ihm bis anhin zur emotionalen Regulation
gedient hatte, fast gänzlich einstellte. Im Zusammenhang mit seinen Absenzen
(Krankheit, Arbeitsverweigerung aufgrund Müdigkeit/Schlafprobleme, Gereiztheit)
beurteilen wir seine Ausbildungssituation als ungünstig. Im August 2018 musste
er das erste Ausbildungsjahr wiederholen. Aufgrund der krisenhaften Entwicklung
und der Notwendigkeit der Bewältigung dieser konnten deliktrelevante Themen im
engeren Sinne (auch Risikomanagement) im vorliegenden Zeitraum nicht fokussiert
werden. Primäres Ziel war die Verbesserung seines psychosozialen
Funktionsniveaus (Gesundheit, verbesserte Emotionsregulation, Verringerung der
Arbeitsabsenzen). Es zeigten sich im therapeutischem Kontakt vermehrt
Erschwernisse im Bereich seiner Veränderungsmotivation (Resignation), was
wiederum im Zusammenhang mit der krisenhaften Gesamtentwicklung stand. In den
letzten Wochen verbalisierte er zwar eine tendenzielle Verbesserung seiner
emotionalen Verfassung, die Schlaf- und Schmerzproblematik blieb jedoch
unverändert.“

 

2.5.3   Anlässlich
der Verhandlung vor Appellationsgericht wurde deutlich, dass dem
Berufungskläger 1 der Umstand Mühe bereitet, dass er aufgrund einer Verletzung
am Ellbogen kein Krafttraining mehr machen kann. Möglicherweise handelt es sich
um eine chronische Überbelastung. Dass er das erste Jahr der Lehre wiederholen
muss, erklärt er mit zu vielen Absenzen, welche er auf Schlafprobleme zurückführt,
aber auch auf Disziplinmangel sowie darauf, dass er wegen der Verletzung keinen
„Dampf ablassen“ könne. Am Anfang habe er mehr Schwierigkeiten gehabt mit der
Massnahme, langsam komme er etwas hinein, aber es sei nicht so einfach. Der
Alltag auf der Station bereite ihm Mühe, und dass er mit Sozialpädagogen über
Dinge sprechen müsse, worüber er lieber nicht sprechen würde, ebenfalls. Von
den verschiedenen Beschäftigungen schätzt er es am meisten, auf Montage zu gehen.
Die Massnahme werde ihm schon ein wenig helfen, so habe er eine Perspektive,
wenn er heraus komme (VP S. 3 ff.).

 

2.5.4   Im
Einklang mit den beiden Gutachten, den vorliegenden Massnahmeberichten sowie
der Auffassung der Staatsanwaltschaft, der Verteidigung und besonders auch von A____
selber ist zum heutigen Zeitpunkt somit von der Eignung der Massnahme
auszugehen, ihren Zweck, nämlich die Verhinderung weiterer einschlägiger
Delinquenz, zu erreichen. Wie vorstehend dargestellt und wie vor den Schranken
nicht nur die Verteidigung, sondern auch der Staatsanwalt festgehalten hat, ist
bei A____ bereits eine Veränderung hin zum Positiven festzustellen; diese soll
gefestigt und weiterentwickelt werden. An dieser Stelle sei A____ ermuntert, in
seinen Anstrengungen nicht locker zu lassen, und zwar gerade auch nicht in
Krisensituationen, wie er sie gegenwärtig gerade erlebt. Denn es erscheint in
keiner Weise erstrebenswert, anstelle der vorliegend im Vollzug stehenden Massnahme
nach Art. 61 StGB eine solche nach Art. 59 StGB notwendig werden zu
lassen, wie es Dr. […] und die Staatsanwaltschaft als nicht
auszuschliessende, aber denkbar unerwünschte Perspektive in den Raum stellen.
Jedenfalls steht die von Dr.[…] festgestellte Einschränkung der
Störungseinsicht von A____ der Eignung der Massnahme nicht entgegen, gehört
doch mangelnde Einsicht regelmässig zum Therapiebild (vgl. BGer 6S.248/2003 vom
14. August 2003 E. 7; AGE SB.2015.39 vom 13. Januar 2017 E. 4.3; AGE
BES.2017.166 vom 13. September 2018 E. 2.6.3; Heer,
a.a.O., Vor Art. 56 StGB N 6; Art. 59 StGB N 78).

 

2.6      Die
engmaschige Betreuung, die A____ gegenwärtig geniesst, wäre im Strafvollzug
nicht möglich, und wie bereits dargestellt, wäre dort das Risiko für einen
Rückfall A____s in die einschlägige Delinquenz gross. Angesichts der von A____
verübten Taten – bandenmässiger Raub, banden- und gewerbsmässiger
Diebstahl, versuchte schwere Körperverletzung, Raufhandel, mehrfache Sachbeschädigung,
Sachbeschädigung (grosser Schaden), mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfacher
versuchter Hausfriedensbruch sowie Vergehen gegen das Waffengesetz allein im
vorliegenden Verfahren sowie versuchter Raub mit besonderer Gefährlichkeit im
anderen Verfahren – sowie der nicht geringen Strafe von 3 ½ Jahren im
vorliegenden sowie 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe im anderen Verfahren erfordert
auch das öffentliche Sicherheitsinteresse die fragliche Massnahme. Dieses
öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse von A____ und
rechtfertigt den mit der Massnahme einher gehenden Eingriff in seine
persönliche Freiheit. Dies umso mehr, als die Massnahme auch im
wohlverstandenen Interesse von A____ selber liegt, indem damit seine
Legalprognose nachhaltig verbessert werden kann, wie er es ja auch selber anstrebt.
Wie vorstehend dargestellt, ist er massnahmefähig und hat die Massnahme bereits
angeschlagen, indem bei A____ positive Veränderungen festzustellen sind. Die
Massnahme ist damit verhältnismässig. Dass das Massnahmezentrum [...] eine
dafür geeignete Institution ist, steht nach dem bereits Erreichten ausser
Frage.

 

Damit ist die
Berufung des Berufungsklägers 1 gutzuheissen, und es ist antragsgemäss der
Vollzug der gegen A____ ausgesprochenen Freiheitsstrafe aufzuschieben und eine
Massnahme für junge Erwachsene anzuordnen.

 

3.

Die Berufung des
Berufungsklägers 2 richtet sich zunächst gegen die Verurteilung wegen mehrfacher
Gewaltdarstellung, mehrfacher harter Pornografie und harter Pornografie
(Konsum).

 

3.1      Die
Vorinstanz führt dazu einleitend folgendes aus (Urteil S. 94 f.): „Auf den
Mobiltelefonen von B____ wurden im Rahmen einer Auswertung verschiedene Bilder
und Filme mit Gewaltdarstellungen und kinderpornografischen Inhalten gefunden
(AN, S. 8264, 8328; Fotos, act. 8275 ff.). Während er das Betrachten, den
Erhalt bzw. das Versenden von Fotos/Videos mit Gewaltdarstellungen nicht in
Abrede stellt, bestreitet B____, je kinderpornografìsche Bilder bzw. solche mit
Tieren auf seinem Handy gesehen zu haben, geschweige denn zu wissen, wie sie
darauf gekommen sind (act. S. 8337 ff., Prot. HVS, 50/51).“

 

„Eine Abklärung
bei der IT-Ermittlung der Staatsanwaltschaft hat ergeben, dass sich im Cache-Speicher
des iPhone 4 des Beschuldigten 29 Bilder befanden, wovon zwei als
kinderpornografìsch zu qualifizieren sind. Beim Rest handelt es sich um
Aufnahmen von Gewaltopfern (Bericht, Akt. S. 9756/9757). Fest steht, dass die
Bilder durch die Google Search App angezeigt wurden, sie also im Internet aktiv
aufgerufen und angesehen wurden. Das Ablegen der Daten im Cache-Speicher erfolgt
dagegen in der Regel automatisch durch die App, ohne dass der Benutzer etwas
dazu beitragen muss. Vorliegend besteht insofern eine Besonderheit, als das
iPhone 4 des Beschuldigten einen ‚Jailbreak‘, d.h. einen Eingriff in das
Betriebssystem aufwies, was dem Benutzer Zugriff auf den Zwischenspeicher
gewährt (Bericht, act. 9758). Damit bestünde grundsätzlich die Möglichkeit,
dass B____ die Daten eigenhändig dort abgespeichert hat. Allerdings macht er geltend,
dass er nicht wisse, was ein Jailbreak überhaupt ist. Dies ist glaubhaft, kann
doch ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche
Mobiltelefonbenutzer damit ebenfalls nicht vertraut ist. Es ist daher davon
auszugehen, dass B____ weder mit dem Ablegen der Daten im Cache-Speicher zu tun
hatte noch sich darüber im Klaren war, dass eine automatische Speicherung
erfolgt. Damit liegt in Bezug auf die 29 Bilder lediglich ein Konsum, nicht
aber ein gezieltes Herunterladen und somit ein Herstellen vor. Da der Konsum
von Gewaltdarstellungen nicht strafbar ist, bleiben nur mehr zwei Bilder
kinderpornografischen Inhalts, die als Tatobjekt überhaupt in Frage kommen.
Davon ist lediglich eines (Foto, act. 8275) strafrechtlich relevant, da der Konsum
harter Pornografie erst seit dem 1. Juli 2014 strafbar ist (Art. 197 Abs. 5
Satz 2 StGB), das andere Foto hingegen am 16. Juni 2014 erstellt wurde (act.
8276).“

 

Nachdem die
Staatsanwaltschaft keine Berufung eingelegt hat, ist von diesen zutreffenden
Erwägungen zunächst insoweit auszugehen, als sie unbestritten sind bzw. den
Berufungskläger 2 entlasten. Dies ist der Fall in Bezug auf die automatische
Speicherung der 29 Bilder durch die Google Search App im iPhone 4; die
Unkenntnis des Berufungsklägers über die automatische Speicherung und den
Jailbreak; die Überlegung, dass damit lediglich Konsum in Frage kommt; die
Straflosigkeit des Konsums von Gewaltdarstellungen; die strafrechtliche
Relevanz lediglich eines der beiden Fotos kinderpornographischen Inhalts (act.
8275), da der Konsum harter Pornografie erst seit dem 1. Juli 2014 strafbar ist
(Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB), das andere Foto hingegen am 16. Juni 2014
erstellt wurde (act. 8276).

 

3.2      Damit
ist zunächst auf die auf Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB gestützte Verurteilung des
Berufungsklägers 2 wegen Konsums eines Fotos kinderpornographischen Inhalts
einzugehen (act. 8275).

 

3.2.1   Die
Verteidigung bestreitet, dass „die abgebildete weibliche Person das
Tatbestandserfordernis von weniger als 16 Jahren an Alter erfüllt. Jedenfalls
ist die weibliche Person nicht so jung, dass auf einen entsprechenden Nachweis
seitens der Staatsanwaltschaft verzichtet werden könnte. […] So können Mädchen
im Alter von 12 oder 13 Jahren bereits schon sehr fraulich aussehen, während
junge Frauen im Alter von 16 oder 17 Jahren demgegenüber immer noch sehr
mädchenhaft aussehen können. […] Hinzu kommt, dass auf dem Foto eine sexuelle
Handlung auch nicht eindeutig erkennbar ist, was ebenfalls zum objektiven
Tatbestand gehört.“ Die Verteidigung bestreitet auch den Eventualvorsatz. „In
casu bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Berufungskläger den Konsum
von Kinderpornographie in Kauf nahm. Im Gegenteil hat er klar ausgesagt, dass
er solches ‚nie machen [würde]‘ (act. 8340). Der Vorhalt auf act. 8339
wird bestritten.“ Bestritten wird auch, dass der Berufungskläger 2 das Bild aktiv
aufgerufen und angesehen hätte. „So tauchen beim Anklicken der in der Google
Search App auf Eingabe von auf legalen Treffern gerichteten Suchbegriffen erscheinenden
Links mitunter auch Bildgalerien auf, welche verbotene Pornographie enthalten. […]
Hinzu kommt, dass sich solche Bildgalerien von allen möglichen erotischen und
pornographischen Inhalten – mitunter auch verbotenen – sogar häufig über
Dutzende von Bildschirmseiten erstrecken, was in besonderem Masse für die
Bildersuche gilt, sodass der Benutzer bis zum Seitenende der angezeigten
Ergebnisliste Dutzende von Seiten durchscrollen muss. Daraus folgt, dass die
Aussage des Berufungsklägers, er habe nie Fotos von kinderpornographischem
Inhalt auf seinem Handy gesehen (act. 8340), auch darauf zurückgeführt werden
kann (und in dubio auch muss), dass sich das in casu zur Debatte stehende Bild
derart weit unten auf der Webseite befand, dass der Berufungskläger gar nie so weit
nach unten gescrollt hatte. […] Für die Wahrscheinlichkeit dieser Darstellung
spricht auch, dass überhaupt nur 2 Bilder gefunden wurden, aus denen dem
Berufungskläger der Vorwurf eines kinderpornografischen Konsums gemacht wurde.“
Der Verteidiger hat auch anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht auf
Vorlage des Fotos daran festgehalten, dass das Bild keinen sexuellen Bezug
habe, weil keine sexuelle Handlung erkennbar sei. Man sehe keine primären
Geschlechtsteile (VP S. 7f.).

 

3.2.2   Wer
Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB, die sexuelle
Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht
tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert
oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über
elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die
Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe (vgl. Art. 197 Abs. 5 StGB in der Fassung gemäss Anhang Ziff. 1
des BB vom 27. September 2013 [Lanzarote-Konvention], in Kraft seit 1. Juli
2014 [AS 2014 1159; BBl 2012 7571]). 

 

3.2.2.1 Als
Gegenstände im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB gelten insbesondere
pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildungen. Dazu führt
das Bundesgericht im Urteil 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 aus: „3.2 […] Mit Art.
197 Abs. 5 StGB wird der Eigenkonsum harter Pornografie, d.h. von Pornografie
unter Beteiligung von Tieren, Einsatz von Gewalttätigkeiten oder Einbezug von
Minderjährigen, unter Strafe gestellt. Der Begriff ‚nicht tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen‘ umschreibt den sogenannten virtuellen
Kindsmissbrauch und zielt auf Sachverhalte, in welchen die sexuellen Handlungen
mit gestalterischen oder elektronischen Mitteln dargestellt werden, beispielsweise
in Comics oder in Computerspielen. Die ‚tatsächlichen sexuellen Handlungen mit
Minderjährigen‘ betreffen demgegenüber sexuelle Handlungen unter Einbezug von
realen minderjährigen Personen. Die Unterscheidung zwischen den beiden
Tatbestandsvarianten ist für die Strafdrohung relevant (vgl. Stefan Trechsel / Carlo Bertossa,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 10b zu Art.
197 StGB). 3.3 […] Zentrales – und sehr hoch zu gewichtendes – Rechtsgut
des Verbots von Kinderpornografie ist die ungestörte sexuelle Entwicklung von
Kindern und Jugendlichen. Der Konsum kinderpornografischer Erzeugnisse weckt
die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen
Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt der Konsum mittelbar zum
sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern
bei. Die Bestimmung will daher insbesondere auch die potenziellen
Darstellerinnen und Darsteller harter Pornografie vor sexueller Ausbeutung,
Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren (vgl. BGE 131 IV 19 E. 1.2
S. 19; 128 IV 25 E. 3a S. 28
[beide Entscheide ergingen noch zu aArt. 197 Ziff. 3 StGB]). In der
Botschaft des Bundesrats zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zum
Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch
(Lanzarote-Konvention) sowie zu seiner Umsetzung (Änderung des
Strafgesetzbuchs) vom 4. Juli 2012 wird übereinstimmend ausgeführt, der erhöhte
Strafrahmen für den Konsum realer Kinderpornografie (in Art. 197 Abs. 5 Satz 2
StGB) sei angebracht, weil deren Herstellung in aller Regel mit schweren
Delikten gegen die Darstellerinnen und Darsteller sowie mit sexueller
Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung
verbunden sei (vgl. BBl 2012 7620). Es ist mithin davon auszugehen, dass
der Konsum realer kinderpornografischer Erzeugnisse die Herstellung solcher
Produkte fördert und so mittelbar zum sexuellen Missbrauch von Kindern als
speziell schutzbedürftige Personengruppe beiträgt.“ 

 

3.2.2.2 Bereits
zur Rechtslage vor Inkrafttreten der mit der Lanzarote-Konvention verbundenen
Änderungen hat das Bundesgericht ausgeführt (BGer 6B_180/2015 vom 18. Februar
2016): „3.1.1. Der Begriff der Pornografie setzt einerseits voraus, dass
die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind,
den Konsumenten sexuell aufzureizen. Andererseits ist erforderlich, dass die
Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen
herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt
erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten
wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 133 IV 31 E. 6.1.1
S. 34 mit Hinweisen).  3.1.2. Das Verbot der harten Pornografie
gemäss Art. 197 Ziff. 3 aStGB bezweckt neben der ungestörten Entwicklung
Jugendlicher (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 aStGB; BGE 131 IV 64 E. 10.1.2
S. 67 ff. mit Hinweisen) zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden
Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potenzieller ‚Darsteller‘
vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung.
Ein Werk ist schon als kinderpornografisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar
ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB
strafbar wäre. Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass
Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als
pornografisch qualifiziert werden können. In jedem Fall erfüllt derjenige den
Tatbestand der harten Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3 aStGB, welcher
das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv
aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert, unabhängig davon, ob er
dabei selbst sexuelle Regungen verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung
der Handlung erkennt. Von vornherein als nicht pornografisch sind hingegen
Fotos des nackten kindlichen Körpers zu betrachten, denen in keiner Weise
entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder
eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies
muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung
verwendet werden (BGE 133 IV 31 E. 6.1.2
S. 34 f. mit Hinweisen).“  

 

Massgebend sind
nicht einzelne Details der Darstellung, sondern der Gesamteindruck (Trechsel/Bertossa, a.a.O., Art. 197 N
5). 

 

3.2.2.3 Weiter
ist auf BGE 137 IV 208 abzustellen: „4.2.1 Hinsichtlich
der Daten im Cache-Speicher verfügt der Computer-/Internetbenutzer aus
objektiver Sicht über die Herrschaftsmacht, da ihm auf der Festplatte eine
Kopie der im Internet besuchten Seiten zur Verfügung steht. Er hat die
Möglichkeit, mittels geeigneter Programme ohne Internetverbindung auf deren
Inhalt zuzugreifen und damit nach Belieben zu verfahren. […] 4.2.2 Bei der
Bejahung des subjektiven Tatbestandes des Besitzes von pornographischen Dateien
im Cache-Speicher ist Zurückhaltung geboten. Ein ungeübter
Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den
darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach aArt. 197 Ziff. 3bis
StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten
Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich beispielsweise
aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem Vorhandensein
von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen Löschung des
Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus seinen
allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet ergeben.
Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen
Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht,
manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr
zugreift. Er ist genauso strafwürdig wie der Täter, der ein entsprechendes
physisches Dokument aufbewahrt, welches ihm unwillentlich zugekommen ist (vgl. BGE 131 IV 64 E. 11.4
S. 76 f. mit Hinweisen). Das bewusste Belassen von verbotenen pornographischen
Daten im Cache fällt somit unter den Tatbestand des Besitzens nach Art. 197
Ziff. 3bis StGB.“

 

3.2.3   Zunächst
ist festzuhalten, dass die Argumentation der Verteidigung, das Mädchen auf dem
Bild sei älter als 16 Jahre, nicht verfängt. Seit dem Inkrafttreten der auf die
Lanzarote-Konvention gestützten Gesetzesänderungen am 1. Juli 2014 steht die
Altersgrenze bei 18 Jahren. Gespeichert wurde das Bild am 3. Juli 2014, als die
besagte Gesetzesnovelle bereits in Kraft war. Das abgebildete Mädchen ist in
Anbetracht seines körperlichen Entwicklungsstands höchstwahrscheinlich noch
nicht 16 Jahre, ganz sicher aber noch nicht 18 Jahre alt. Die Darstellung
zeigt das Mädchen kniend am Boden, bekleidet mit einem Minijupe und einem
Spaghettiträgershirt. Neben ihr steht ein Mann (blond, bärtig), oben ohne und
mit heruntergelassener Hose. Er bückt sich zu ihr, hält mit der einen Hand
ihren Kopf und greift mit der anderen Hand unter das Shirt hinein ihren Busen
aus. Entgegen der Auffassung des Verteidigers ist es unerheblich, dass keine
primären Geschlechtsteile sichtbar sind. Die Aufnahme zeigt vielmehr im
Gesamteindruck für einen neutralen, unvoreingenommenen Betrachter eindeutig
eine sexuelle Handlung. Es ist kein anderer Kontext dieser Szenerie denkbar,
als dass das Ausgreifen des Busens durch den Mann mit heruntergelassener Hose
der sexuellen Aufreizung dient. Gleichzeitig erscheint das Mädchen als blosses
Sexualobjekt, über welches beliebig verfügt wird. Eine kinderponografische Darstellung
liegt somit vor.

 

Wie die
Staatsanwaltschaft sodann zutreffend ausführt, ist die Argumentation der
Verteidigung abwegig, dass dieses Bild sozusagen „zufällig“ auf das Mobiltelefon
des Berufungsklägers 2 gelangt sein soll. Es befand sich, wie schon die
Vorinstanz ausführt, im Cache der Google Search App, was einzig darauf
schliessen lässt, dass nach solchen und ähnlichen Bildern gesucht wurde. Zudem
ist lebensfremd, dass bei Suchen mit Hilfe von "Google Search" auch
"Bildgalerien auftauchen", "welche verbotene Pornographie"
enthalten. Eine zufällige Anzeige von pornographischen Erzeugnissen mag allenfalls
– was nicht feststeht – für anderweitige Pornographie (beispielsweise etwa sexuelle
Darstellungen mit Tieren, die in einigen Ländern nicht verboten ist) zutreffen,
wohl aber kaum für praktisch weltweit verpönte Kinderpornographie. Die Google
Search App dient einzig der Suche nach Informationen. Die angezeigte Datei
wurde demnach auf gezielte Suche hin gefunden und befand sich zudem auch im
selben Speicherpfad wie die Gewaltbilder, deren Konsum der Beschuldigte nicht
bestritt (s. S. 5 des Auswertungsberichts vom 26. Februar 2016; act. 9756 ff.),
was ebenfalls widerlegt, dass das inkriminierte Foto "rein zufällig"
auf dem Handy gespeichert wurde. Immerhin hat der Berufungskläger 2 selber auf
Vorhalt von 42 Fotos ausgeführt (act. 8338): „Ich habe nicht gewusst, dass
dies strafbar ist. Es wird ja offen veröffentlicht“. Auf die Frage, wie er in
den Besitz dieser Bilder gekommen ist, antwortete er: „Über das Internet. Über
Whats-App von Kollegen die die Bilder unter einander verschicken. Es gibt auch
eine Internetseite von D____, wo solche Bilder gespeichert sind. Er hat mir
diese Seite gezeigt. Man musste sich dort einloggen. Ich wusste nicht, dass es
verboten ist. Solche Bilder kann man ja auch auf Facebook überall sehen.“ […] „Den
Benutzernamen und das Passwort hat mir D____ gesagt. Es ist auf Englisch. Die
Homepage lautet ‚[...]‘ oder so ähnlich. Mein Arbeitskollege und auch andere
Kollegen von mir schauen auch nach solchen Bildern im Internet […].“ Auf Frage
nach den Fotos mit den minderjährigen Mädchen meinte der Berufungskläger 2: „Es
sind halt Videos vom Internet, wo man halt so per Zufall darauf gestossen ist.
Ich habe das vielleicht angeschaut, aber nicht danach gesucht. Es war
vielleicht auch zu den Zeiten, als ich mit D____ zu tun hatte. Wenn wir uns
gelangweilt haben, haben wir nach solchen Seiten gesucht. Ich wusste nicht, dass
es eine Straftat ist. Mit Kinderpornographie habe ich gar nichts zu tun.“ Vor
Appellationsgericht hat der Berufungskläger 2 auf Vorhalt der 29-teiligen
Bildserie präzisiert: „Das war der Kollege, der mir die auf Internet gezeigt
hat“ (VP S. 7). Von Zufall kann also keine Rede sein.

 

Daraus, dass
„nur“ – aber immerhin – zwei Bilder als kinderpornografisch inkriminiert
wurden, lässt sich entgegen der Auffassung der Verteidigung nichts zugunsten
des Berufungsklägers 2 ableiten. Wie eine Durchsicht der Auswertung des iphone
4 (Stick in act. 2058) gezeigt hat, befindet sich darauf noch eine sehr grosse
Menge von Bildern mit gewaltdarstellendem und auch solche mit pornografischem
und kinderpornografischem Inhalt, die teilweise ebensogut hätten angeklagt
werden können. Die streitgegenständliche Foto ist somit kein Solitär. Aber
selbst wenn man davon absieht, kommen jene Videos mit unter anderem
tierpornografischem Inhalt hinzu, welche die Verteidigung im vorliegenden Zusammenhang
zu Unrecht ausblendet und die durchaus zu entsprechenden Verurteilungen führen,
wie sich nachstehend ergibt. Mit der Menge der Bilder erklärt sich auch, dass
der Berufungskläger 2 sich im Untersuchungsverfahren an das vorliegend
diskutierte, vor Appellationsgericht aber auch an andere Bilder nicht mehr
erinnern konnte oder wollte (VP S. 7f.). Die Argumentation der Verteidigung,
wonach der Berufungskläger 2 das Bild nie gesehen haben soll, weil er bei der
Bildgalerie nicht so weit nach unten gescrollt haben soll, erscheint
demgegenüber als reine Schutzbehauptung, wurde doch nach solchen Bildern
gesucht. Die Datei ist mit ihren 29 Bildern nicht überaus lang. Die
Argumentation erweist sich aber auch als widersprüchlich. Folgte man ihr, wäre
der Täter umso strafloser, je mehr Dateien er herunterlädt. Solche Logik
scheint deplatziert. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger 2,
nachdem ihm der Kollege die Bilder „auf Internet gezeigt hat“ (VP S. 7), mit der
Suchfunktion von Google Search App diese Bilder aktiv heruntergeladen und dann
angeschaut hat. Es ist nicht ersichtlich, wozu er diese Bilder und die vielen
anderen auf diesem Mobiltelefon gespeicherten Bilder mit zweifelhaften
Darstellungen denn sonst hätte herunterladen sollen, als um sie zumindest anzuschauen.
Die Vorinstanz hat allerdings zu Recht die vorstehend dargestellten, in BGE 137
IV 208 erarbeiteten Grundsätze angewandt: Sie ist in dubio davon ausgegangen,
dass der Berufungskläger 2 mit der Jailbreak Funktion nicht vertraut ist, hat
deshalb Besitz verneint und auf die mildere Tatbestandsvariante des Konsums
erkannt – obschon der Berufungskläger 2 auch erklärt hat, er habe sein „altes
Handy“ […] „nur behalten wegen den Fotos, die drauf sind“ (act. 8337). Damit
ist zumindest der (objektive und subjektive) Tatbestand der Pornografie
(Konsum) gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB erfüllt, und es hat ein
entsprechender Schuldspruch zu ergehen.

 

3.3      Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger 2 weiter wegen eines in seinem iPhone 4 gespeicherten
Fotos mit einer Gewaltdarstellung im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB verurteilt,
welches Foto mit WhatsApp entweder verschickt oder empfangen wurde (Foto und
Bericht, act. 9757/9758; grössere Darstellung act. 9782). Die Vorinstanz ist von
einem aktiven Herstellen gemäss Art. 135 Abs. 1 StGB ausgegangen.

 

3.3.1   Die
Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass diesbezüglich Konsum
vorliege, der straflos sei. Gemäss dem Auswertungsbericht sei das Bild mit
WhatsApp entweder verschickt oder empfangen worden. Die genaue Herkunft habe
jedoch nicht ermittelt werden können. Habe der Berufungskläger 2 das Bild
lediglich empfangen, so liege kein gezieltes Herunterladen und folglich auch kein
Herstellen einer Gewaltdarstellung vor. Dazu handle es sich nicht um eine
Gewaltdarstellung. Die Gewalt müsse von einem Menschen vorsätzlich verübt
worden sein. Hier sei ist nicht klar, ob die Gewalttätigkeit menschlichen
Ursprungs sei und ob sie vorsätzlich verübt worden sei, oder ob sie Folge eines
Unfalls sei. Die Darstellung von Unfallfolgen sei ausgeschlossen.

 

3.3.2   Gemäss Art. 135 Abs. 1 StGB ist unter dem Titel Gewaltdarstellungen
strafbar, wer Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände oder
Vorführungen, die, ohne schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert
zu haben, grausame Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere eindringlich
darstellen und dabei die elementare Würde des Menschen in schwerer Weise
verletzen, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt,
anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis
zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

 

Laut
Art. 135 Abs. 1bis StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder mit Geldstrafe bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen nach Absatz 1,
soweit sie Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere darstellen, erwirbt,
sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.

 

Als Schutzgut im
Vordergrund steht die Empörung über grauenerregende Darstellungen, welche sich
aufdringlich in der Phantasiebilderwelt des Menschen einnisten können und Unbehagen
verursachen. Bekämpft wird aber auch ein perverser Gewaltvoyeurismus, der
suchtartige Formen annehmen kann (Trechsel/Mona,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 135 N 3a) – wie
figura mit den vielen Fotos und Videos zeigt. Irgendein kultureller oder
wissenschaftlicher Wert des fraglichen Fotos ist nicht ersichtlich und wird
auch nicht geltend gemacht.

 

3.3.3   Beim
fraglichen Foto handelt sich um eine eindringliche Darstellung, indem die
zertrümmerten, zerquetschten und blutüberströmten Körperteile des abgebildeten Toten,
namentlich dessen Kopf, Hals und die obere Hälfte des Thorax und der Arme,
perspektivisch und vom Aufnahmestandort her in den Vordergrund gerückt werden
und damit beinahe die Hälfte der gesamten Bildfläche ausmachen. Die genannten,
tödlichen Verletzungen zeugen von enormer Grausamkeit in der Gewaltanwendung gegenüber
dem Opfer. Der Anblick des Bildes erweckt höchstes Grauen und verletzt die
elementare Würde des Betrachters in schwerer Weise. Das Interesse an diesem
Bild besteht einzig in perversem Gewaltvoyeurismus. Dass ferner      von einer
vorsätzlichen Gewalttat auszugehen ist und nicht etwa von einem Unfall durch
Überfahren, wie die Verteidigung mutmasst, zeigt der Umstand, dass der Tote
nicht etwa auf einer Strasse, sondern auf unwegsamem Gelände liegt, wo auch der
Tod eingetreten sein muss. Zudem ist bei der Interpretation auch der Kontext der
übrigen Bilder zu berücksichtigen, die fast ausschliesslich Gewaltdarstellungen
in gewaltvoyeuristischer Weise zeigen (von welchen aber das Strafgericht im
Zweifel davon ausging, dass sie lediglich konsumiert wurden; Übersicht act.
9756).

 

Im Gegensatz zum
Speichervorgang bei der Google Search App, wo die Dateien im Cache abgelegt
werden und worauf in der Regel nicht zugegriffen werden kann (vorliegend
ausnahmsweise aber doch, weil es jailbroken ist), bleiben die Dateien, also
auch Fotos, bei Whatsapp im Chatverlauf selber sichtbar. Sie können dort ohne
weiteres bearbeitet und namentlich auch gelöscht werden. Daher führt es in
Anwendung der in BGE 137 IV 2018 erarbeiteten Grundsätze und entgegen der
Auffassung der Verteidigung nicht dazu, dass strafloser Konsum anzunehmen wäre,
wenn wie vorliegend unklar bleibt, ob die fragliche Datei gesendet oder
empfangen wurde. Der Beschwerdeführer 2 hat die Datei nämlich nicht gelöscht,
sondern er hat sie behalten und damit hat er daran Besitz erlangt, analog einem
physischen Dokument, welches dem Täter unwillentlich zugekommen ist und das er
aufbewahrt. Der Verteidigung ist freilich ein stückweit in seiner Argumentation
zu folgen, indem in dubio nicht von einem Versenden, also nicht von Herstellen
im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB auszugehen ist, sondern von Besitz. Dieser
allerdings ist entgegen der Auffassung der Verteidigung indessen ebenfalls
strafbar, und zwar gemäss der milderen Tatbestands-variante von Art. 135 Abs. 1bis StGB. Entsprechend ist der
Berufungskläger 2 zu verurteilen, zumal die Änderung der rechtlichen
Qualifikation zu seinen Gunsten erfolgt.

 

3.4      Aktives
Herstellen hat die Vorinstanz angenommen für ein Video mit tierpornografischem
Inhalt, welches im WhatsApp-Chatverlauf des iphone 4 gefunden wurde und als
ausgehend markiert ist und damit vom Beschuldigten verschickt worden war (Foto
und Bericht, act. 9757, 9759; grösser in act. 9783, 8305, 8306). Die Vor-instanz
hat den Berufungskläger 2 deshalb gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB verurteilt.
Gemäss dieser Bestimmung wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1,
die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen
oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt
haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt,
anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische
Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. 

 

3.4.1   Die
Verteidigung macht in der Berufungsbegründung geltend, sie habe auf jede nur
erdenkliche Weise versucht (sowohl via Windows als auch via Mac OS
Betriebssystem), auf die vorhandenen Dateien zuzugreifen, was jedoch nicht gelungen
sei. Die Videodateien müssten daher aufgrund der in den Akten vorhandenen
Standbilder beurteilt werden. Das Video sei nicht tatbestandsmässig, da sich
die Szene des Standbildes zum einen nur in verschwommenen Konturen hinter einem
Plastikvorhang erkennen lasse, und zum anderen auch keine Geschlechtsteile sichtbar
seien. Es sei nicht klar, ob es sich um ein reales Tier oder um eine Attrappe
handle.

 

3.4.2   Das
Appellationsgericht folgt der Verteidigung insoweit, als infolge mangelhafter
Bildqualität anhand der Standbilder nicht zweifelsfrei erkennbar ist, was im
Video dargestellt wird. Immerhin ist ein hautnah hinter einem Huftier, vermutlich
einem Esel, stehender und sich mit beiden Armen an diesem Tier haltender,
jüngerer Mann erkennbar. Die rote Trainerhose hat er halb heruntergelassen, so
dass sein nacktes Hinterteil und der obere Teil seiner Beine sichtbar sind.
Aufgrund der etwas verschwommenen Aufnahme kann der vorgeworfene
tierpornografische Inhalt des Videos zwar nicht zweifelsfrei festgestellt, aber
zumindest deutlich erahnt werden. Somit erwies es sich als erforderlich, das
Video zu visionieren.

 

Die
Staatsanwaltschaft hält zu den von der Verteidigung geltend gemachten
Informatikproblemen fest, dass die Daten-CD, welche sie damals versandt habe,
auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft worden sei und bei richtiger Handhabung
einwandfrei funktioniere (VP S. 12). 

 

Die Auswertung
des iphone 4 ist auf einem Stick gespeichert, und dieser liegt bei den Akten
(act. 2058 in SB 4/4, Beschlagnahmepos. 6448). Auch dem Appellationsgericht
gelang es zunächst nicht, die Dateien zu sichten, weil dafür das Programm .xls
vonnöten ist. Dieses befindet sich zwar ebenfalls zur Installation auf dem
Stick, aber in der stark sicherheitsgeschützten Informatikumgebung des Gerichts
hat die Installation trotz Beizugs eines Spezialisten aus der
Informatikabteilung dennoch zunächst nicht funktioniert. Auf einem von diesem
System unabhängigen Laptop konnte das Programm dann schliesslich installiert
werden, und das fragliche Video und die übrigen auf dem iphone 4 befindlichen
Dateien, insbesondere Bilder und Videos, konnten heruntergeladen und gesichtet werden.

 

Anlässlich der
Verhandlung vor Appellationsgericht wurde der Berufungskläger 2 zunächst
persönlich unter Vorlage der Standbilder gefragt, was er da sehe. Er hat
zunächst geschwiegen und dann verlauten lassen, es seien „Kind und Esel“. Auf
die Anschlussfrage, was die machen, hat er geschwiegen. Auf die weitere
Anschlussfrage, ob man wisse, was sie machen oder ob man es anschauen wolle,
hat er nach wie vor geschwiegen. Daraufhin hat die Vorsitzende die Vision des
Videos angeordnet. Der Verteidiger hat dagegen opponiert; es sei zu kurzfristig
und daher nicht von rechtlicher Relevanz. Dennoch wurde das Video dann
vorgeführt, indem es im Gerichtssaal per Beamer auf die Leinwand projiziert
wurde (VP S. 8 ff.). Im Plädoyer hat der Verteidiger sich dann auf den
Standpunkt gestellt, im Rahmen der Akteneinsicht habe er das Video nicht
erhalten. Deshalb könne es nicht Gegenstand der Beweiserhebung sein, sondern einzig
die in den Akten befindlichen Standbilder.

 

3.4.3   Die
Haltung des Verteidigers ist unverständlich. Auf seine Kritik in der
Berufungsbegründung hin wurde das Video visioniert. Wie dem Verteidiger wohl
bekannt ist, ist die Berufung gemäss Art. 398 ff. StPO ein ordentliches
Rechtsmittel, Beweisanträge sowie Beweisabnahmen aller Art sind im Berufungsverfahren
ohne weiteres möglich und sofern opportun auch üblich. Das Berufungsgericht
urteilt mit voller Kognition. Wieso ausgerechnet im vorliegenden Fall die
Visionierung eines Videos mit denkbar banalem Inhalt anlässlich der
persönlichen Befragung des Berufungsklägers 2 in der Verhandlung vor
Appellationsgericht und notabene vorgängig der Plädoyers für den Verteidiger zu
kurzfristig sein soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal der Verteidiger den
tierpornografischen Inhalt des Videos ja bestritten hat. Die Visionierung hat
dann ergeben, dass auf dem Video ohne irgendeinen Zweifel der Vollzug von
Geschlechtsverkehr eines jungen Mannes – der Berufungskläger 2 spricht notabene
gar von einem Kind – mit einem zweifellos realen Tier aufgezeichnet ist. Selbst
der Verteidiger zweifelt dies nachgängig der Visionierung mit keinem Wort mehr
an. Ebensowenig legt der Verteidiger dar und es ist aufgrund der Klarheit der
im Video festgehaltenen Szene auch nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich oder
gestützt darauf noch weitere Abklärungen notwendig oder auch nur halbwegs sinnreich
denkbar wären. Die Beweisabnahme ist ja in keiner Weise aus der Luft gegriffen
oder völlig unerwartet erfolgt, sondern deshalb, weil die in den Akten
befindlichen Standbilder nicht restlos klar und weil mit dem Öffnen der
Videodatei technische Tücken verbunden sind, was beides ja gerade die
Verteidigung geltend gemacht hat. Auch hat sich das Beweisergebnis nicht
unerwartet eingestellt, sondern es entspricht der Anklage sowie der
erstinstanzlichen Verurteilung und es bestätigt die aufgrund der Standbilder entstandene
Vermutung zum Inhalt des Videos. Auf den Beweis ist abzustellen.

 

3.4.4   Die
Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass die Darstellung den
Tatbestand der Tierquälerei erfüllen müsse, um strafbar sein zu können. Ob dem
so gefolgt werden kann, kann offen gelassen werden. Tierquälerei fällt unter
Art. 26 des Tierschutzgesetzes (TschG; SR 455), und Art. 197 Abs. 5 StGB („sexuelle
Handlungen mit Tieren“) knüpft jedenfalls formell nicht unmittelbar an jene Bestimmung
an. Vielmehr sind sexuelle Handlungen mit Tieren pornografisch, wenn das Tier
explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen
(unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbezogen wird (Meng, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.
2013, Art. 197 N 24). Das ist beim vorliegenden Video der Fall, vollzieht doch da
ein Mann offensichtlich den Geschlechtsverkehr mit einem Huftier, vermutlich
einem Esel. Diese Szenerie erfüllt allerdings gleichzeitig den Tatbestand der
Tierquälerei im Sinne von Art. 26 Abs. 1 lit. a TSchG in Verbindung mit Art. 16
Abs. 2 lit. j der Tierschutzverordnung (TSchV; SR 455.1), wonach sexuell
motivierte Handlungen mit Tieren verboten sind, sodass der Berufungskläger 2 aus
der Thematik nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag. 

 

3.4.5   Die
Verteidigung bezieht sich auf die Praxis, wonach „das versteckte Tun eines
Schäferhundes unter dem Rocke [einer Frau]“ „nicht tatbestandsmässig war“.
Solches Tun ist allerdings mit dem vorliegenden Video nicht vergleichbar,
vollzieht doch da ein Mann offensichtlich den Geschlechtsverkehr mit einem
Huftier, vermutlich einem Esel. 

 

3.4.6   Somit
ist beim Video von der Darstellung einer sexuellen Handlung mit einem richtigen
Tier im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB auszugehen. Da dieses Video im
Chatverlauf als „ausgehend“ markiert war, ist im Sinne der in BGE 137 IV 208
entwickelten Praxis von einem Herstellen auszugehen und der Berufungskläger 2 gemäss
dieser Bestimmung schuldig zu sprechen. 

 

3.5      Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger 2 wegen drei Videos verurteilt, die im
Speicher seines iPhone 5 gefunden wurden. Das Video Nummer 1 (act. 9761, 9766)
hat sich im Chatverlauf von WhatsApp in einer eingehenden Nachricht befunden.
Die Vorinstanz hat dies als Herstellen von harter Pornografie gemäss Art. 197
Abs. 4 Satz 1 StGB qualifiziert.

 

3.5.1   Die
Verteidigung macht auch hier wie schon vorstehend zum Video unter Ziff. 3.4
geltend, man habe die Datei nicht öffnen können. Das vorliegende Video 1 sei lediglich
zugesandt worden. Der Empfänger einer Nachricht habe jedoch keinerlei Einfluss
darauf, was für Nachrichten und Dateien ihm zugesandt würden. Daher fehle es am
Vorsatz. Ein strafbarer Konsum sei nicht nachgewiesen. Es liege keine
Tierquälerei vor. Das auf dem Standbild nicht genau erkennbare Tier werde von
der Person nicht festgehalten und dadurch folglich auch nicht gequält. Ein
Tier, das gequält werde, versuche immer, sich zu wehren oder wegzugehen
(fight-or-flight Reflex). Es könne nicht gesagt werden, ob es sich um ein
reales Tier oder bloss um eine Attrappe handle.

 

3.5.2   Das
in den Akten befindliche Standbild des Videos ist eine deutliche Aufnahme von beachtlicher
und jedenfalls genügender Schärfe, um die Szene beurteilen zu können. Zu sehen
ist ein Mann, der im halbtrüben Wasser steht, und zwar von vorne, von der
Brustregion an abwärts. Er trägt lediglich eine Badehose oder ein Boxershort.
Dieses Kleidungsstück hat er so weit heruntergelassen, dass seine sich gerade
über der Wasseroberfläche befindliche Schamgegend sichtbar wird. Sichtbar ist
so der Ansatz seines erigierten Penis, während das andere Ende davon in einem
Fisch steckt, den der Mann mit seiner rechten Hand offenbar festhält. Die
genaue Bestimmung der Tierrasse ist nicht erforderlich; um ein Wirbeltier
handelt es sich beim abgebildeten Fisch allemal (vgl. Art. 2 Abs. 1 TSchG). Aufgrund
des Anblicks auf der Aufnahme und der gesamten Szene ist von einem realen Tier
auszugehen. Das Tier wird vorliegend also im Sinne der vorstehend dargestellten
Praxis explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem
Menschen (unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbezogen. Diese Szenerie
stellt überdies eine sexuell motivierte Handlung mit einem Tier im Sinne der vorstehend
zitierten Tierschutzgesetzgebung dar. Dass das Tier einen gequälten Eindruck
hinterlassen oder zu fliehen oder sich zu wehren versuchen müsste, damit der
Tatbestand der Pornografie erfüllt ist, ist entgegen der Auffassung des
Verteidigers nicht erforderlich. Eine sexuelle Handlung mit einem Tier im Sinne
von Art. 197 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StGB liegt somit vor. In Anwendung der
vorstehend dargestellten, in BGE 137 IV 208 erarbeiteten Grundsätze ist der
Verteidigung indessen darin zu folgen, dass das Video lediglich zugesandt, aber
nicht versandt wurde, womit kein Herstellen im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1
StGB, sondern nur, aber immerhin Besitz zum Konsum im Sinne von Art. 197 Abs. 5
Satz 1 StGB vorliegt: Der Berufungskläger 2 hätte das Video im WhatsApp
Chatverlauf ohne weiteres löschen können. Das hat er nicht getan, sodass ein
entsprechender Schuldspruch ergeht. 

 

3.6      Die
Vorinstanz hat das auf dem iPhone 5 des Beschwerdeführers 2 gefundene Video
Nummer 2 (Standbild act. 9761, 9767; Bildsequenz act. 8331 ff.) als Gewalt verherrlichende
Szenen bezeichnet. Es fand sich im Chatverlauf von WhatsApp in einer ausgehenden
Nachricht. Die Vorinstanz hat dies als Gewaltdarstellung gemäss 135 Abs. 1 StGB
qualifiziert.

 

3.6.1   Die
Verteidigung macht geltend, dass die Gewaltdarstellung nicht inszeniert worden
sei, sondern Aufzeichnungen einer Überwachungskamera reflektierten. Unter dem
Gesichtspunkt des schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Werts könnten
die Aufzeichnungen aus einem Nachrichtenportal im Internet stammen, was Straflosigkeit
bedeute. Die Kriegsberichterstattung am Fernsehen und in der Zeitung stelle auch
Gewalt dar. Das vorliegende Video diene nicht der Verherrlichung von Gewalt,
sondern warne vor dem menschlichen Gewaltpotenzial und soll abschreckend
wirken.

 

3.6.2   Mit
der Staatsanwaltschaft ist der Verteidigung insoweit zu folgen, als es sich
wohl tatsächlich um Aufnahmen aus einer privaten Überwachungskamera handelt.
Auf der Bildsequenz ist eine Szene aus einer Tiefgarage zu erkennen. Eine
zunächst am Boden sitzende Person wird von mehreren anderen Personen mit
Stangen, Werkzeug oder ähnlichen Gegenständen totgeschlagen. Am Schluss liegt
die Leiche teilweise verstümmelt im Blut. Es handelt sich um eine
ausserordentlich grausame Einwirkung der Täter auf das Opfer, und die Bilder
sind schrecklich anzuschauen. Die Visionierung des Videos ist nicht vonnöten,
zumal aus den Standbildern klar wird, worum es geht, und auch die Verteidigung
von einer Gewaltdarstellung ausgeht. 

 

Die
Staatsanwaltschaft führt zutreffend aus, dass dem Besitzer der
Videoaufzeichnungsanlage, welche den Vorfall, wie im Zweifel anzunehmen ist,
zufällig aufgezeichnet hatte, kaum der Vorwurf der Gewaltdarstellung gemacht
werden kann. Wenn er oder Dritte nun aber, wie es vorliegend der Fall war, den
Film weiterverbreitet und etwa ins Internet, in einschlägige Foren, stellt und
irgendwann in der Verbreitungskette auch der Beschuldigte diese Aufnahmen
weiterverschickt, so trägt auch er dazu bei, dass die Zufallsaufzeichnungen zu
einer nicht schutzwürdigen und wissenschaftlich wertlosen Aufnahme von
grausamen Gewalttätigkeiten werden, die zudem die Würde des Menschen in
schwerer Weise verletzen. Der Berufungskläger führt nicht aus und es ist auch
nicht ersichtlich, worin ein wissenschaftlicher oder kultureller Wert dieses
Videos denn konkret bestehen sollte. Auch ist kein pädagogischer Wert ersichtlich.
Vielmehr ist das Versenden dieses Videos durch den Berufungskläger 2 als
perverser Gewaltvoyeurismus zu werten – dies bestätigt sich auch mit der Unzahl
der übrigen einschlägigen Darstellungen, die in den Mobiltelefonen des Berufungsklägers
2 gefunden wurden (act. 8275 - 8335, 9756 - 9784). Die Bezeichnung der Bilder
als Gewalt verherrlichende Szenen durch die Vorinstanz trifft zu. Immerhin hat der
Berufungskläger 2, wie vorstehend bereits dargestellt, mit Kollegen nach
solchen Internetseiten gesucht, was er vor Appellationsgericht bestätigt und
auch erklärt hat: „Zu jener Zeit sagte man, schau wie brutal, wie hart das ist“
(VP S. 9). Davon, dass der Berufungskläger 2 "vor dem menschlichen
Gefahrenpotential“ hätte „warnen" wollen, kann somit keine Rede sein. Der Vergleich
der Verteidigung mit dem Verbreiten von Kriegsbildern etwa durch die NZZ hinkt
zudem, da seriöse Medien solche Aufnahmen niemals unzensiert weiterverbreiten
würden, nicht zuletzt eben gerade auch deshalb, um sich nicht dem Vorwurf der
verbotenen Gewaltdarstellung auszusetzen. Ein schutzwürdiger kultureller oder
wissenschaftlicher Wert kann dem Video also nicht zugesprochen werden.

 

In Anwendung der
in BGE 137 IV 2018 erarbeiteten Grundsätze stellt das Versenden des Videos ein
Herstellen dar, und der Beschwerdeführer 2 ist wegen Gewaltdarstellung im Sinne
von Art. 135 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

 

3.7      Das
inkriminierte Video Nummer 3 (act. 9761, 9768, 8329) im iPhone 5 des
Berufungsklägers 2 wurde im Chatverlauf von WhatsApp einmal empfangen und
zweimal versendet (Bericht, act. 9762-9764). Die Vorinstanz hat dies als Herstellen
von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB qualifiziert.

 

3.7.1   Die
Verteidigung macht geltend, es liege keine Tierquälerei und keine verbotene Tierpornographie
vor. Es sei nicht genau erkennbar, um was für ein Tier es sich handle. Das Tier
werde von der Person nicht festgehalten und dadurch folglich auch nicht
gequält. Das Tier mache nicht den Eindruck, dass es sich durch das Verhalten
der Person auf dem Standbild gequält fühlen würde und auch nicht den den
Eindruck, als würde es weglaufen wollen. Ein Tier, das gequält werde, versuche
immer, sich zu wehren oder wegzugehen (fight-or-flight Reflex). Es könne nicht
gesagt werden, ob es sich um ein reales Tier oder bloss um eine Attrappe handle.
Auch seien keine Geschlechtsteile ersichtlich.

 

3.7.2   Die
Visionierung dieses Videos erübrigt sich: Auf dem Standbild klar zu erkennen
ist ein komplett nackter Mann, der unmittelbar hinter einem Tier steht. Der
Kopf des Tiers befindet sich zwar nicht mehr im Bildausschnitt. Die genaue
Bestimmung der Tierrasse ist für die Erfüllung des Tatbestands der Tierpornografie
allerdings auch nicht erforderlich. Um ein Wirbeltier handelt es sich allemal
(vgl. Art. 2 Abs. 1 TSchG), dem abgebildeten Körper und den Beinen nach zu
urteilen wahrscheinlich um ein Huftier. Der Mann hält sich mit beiden Armen am
Tier fest; die beiden sind von der Seite her aufgenommen. Entgegen der
Darstellung der Verteidigung ist der erigierte Penis des Mannes deutlich sichtbar
und es ist auch zu erkennen, dass er das Tier penetriert. Aufgrund des Anblicks
auf der Aufnahme und der gesamten Szene ist von einem realen Tier auszugehen.
Das Tier wird vorliegend also im Sinne der vorstehend dargestellten Praxis
explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen
(unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbezogen. Diese Szenerie stellt
überdies eine sexuell motivierte Handlung mit einem Tier im Sinne der
vorstehend zitierten Tierschutzgesetzgebung dar. Dass das Tier einen gequälten
Eindruck hinterlassen oder zu fliehen oder sich zu wehren versuchen müsste,
damit der Tatbestand der Pornografie erfüllt ist, ist entgegen der Auffassung
des Verteidigers nicht erforderlich. Eine sexuelle Handlung mit einem Tier im
Sinne von Art. 197 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StGB liegt somit vor. In Anwendung der in
BGE 137 IV 2018 erarbeiteten Grundsätze stellt das zweimalige Versenden des
Videos ein Herstellen dar, und der Beschwerdeführer 2 ist wegen Pornografie im
Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB schuldig zu sprechen.

 

3.8      Zusammenfassend
ist der Beschwerdeführer 2 in diesem Anklagepunkt somit der
mehrfachen Gewaltdarstellung im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB (vorstehend
Ziff. 3.6) und Art. 135 Abs. 1bis StGB
(vorstehend Ziff. 3.3), der mehrfachen harten Pornografie im
Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB (vorstehend Ziff. 3.4 und 3.7) und der mehrfachen harten Pornografie (Konsum) im Sinne von Art.
197 Abs. 5 Satz 1 StGB (vorstehend Ziff. 3.5) und Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB
(vorstehend Ziff. 3.2) schuldig zu sprechen.

 

4.

Der Berufungskläger
2 hat auch die Strafzumessung angefochten.

 

4.1      Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger 2 des banden- und gewerbsmässigen
Diebstahls, der mehrfachen Gewaltdarstellung, der mehrfachen Sachbeschädigung,
des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen harten Pornografie, der
harten Pornografie (Konsum) und des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz
schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Oktober bis 10. November 2014, davon
2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2
Jahren. Der Schuldspruch ändert sich nun bezüglich Pornografie und
Gewaltdarstellung im vorstehend unter Ziff. 3.8 beschriebenen Sinn.

 

4.2      Die
Vorinstanz ist zutreffend vom Strafrahmen von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB mit
einer Mindeststrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe ausgegangen und hat die
Deliktsmehrheit im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend berücksichtigt.
Die Verteidigung kritisiert allerdings zu Recht, dass die Vorinstanz die
Einsatzstrafe nicht beziffert hat und dass nicht transparent wird, wie sie zum
Strafmass gekommen ist. 

 

Indessen hat die
Vorinstanz den Tatbeitrag des Berufungsklägers 2 richtig dargestellt, und davon
ist auszugehen: „Er war von Anfang an in die kriminellen Handlungen von D____
involviert und hat innerhalb der sich um ihn gruppierten Bande eine bedeutende
Rolle eingenommen. Als Abnehmer zumindest eines Teils der erbeuteten Waren
garantierte er einen sicheren Absatzkanal namentlich für Alkoholika und
Zigaretten, auf den die anderen zählen konnten und der die Einbrüche besonders
lohnend machte. Daneben fungierte er als Lagerist, wenn er etwas selber nicht
gebrauchen konnte, bis das Diebesgut anderweitig abgesetzt wurde. Sein
Tatbeitrag hat die ganze Deliktsmaschinerie mit am Laufen gehalten. Dabei hat
er sich nicht nur im Hintergrund gehalten, sondern ist wiederholt auch selber
vor Ort gewesen, hat die für ihn interessanten Produkte mitunter gleich selber
aussortiert, beim Ein- oder Umladen geholfen oder den Abtransport besorgt.“ 

 

Der Einwand der
Verteidigung, der Berufungskläger 2 hätte von den Diebstählen anfänglich nichts
gewusst, ist zurückzuweisen. Der Schuldspruch wurde nicht angefochten, und er
umfasst auch den Vorsatz. Somit ist auf die Sachverhaltsdarstellung und die
Beweiswürdigung der Vorinstanz abzustellen. Im Fall AS Ziff. 1.2, auf den die
Verteidigung anspielt, wurde der Berufungskläger 2 im Übrigen auch gar nicht
verurteilt, aber nicht etwa deshalb, weil die Vorinstanz seiner
Sachverhaltsdarstellung geglaubt hätte, sondern weil Diebstahl hier nicht
angeklagt ist, sondern Hehlerei, und dieser Tatbestand nicht erfüllt ist. Auf
die zutreffende Würdigung durch die Vorinstanz ist zu verweisen (Urteil S. 64
ff. lit. c; S. 90 Ziff. 5)

 

Weiter hält die
Vorinstanz korrekt fest: „B____ hat seine Beteiligung stets heruntergespielt,
sich als Randfigur darzustellen versucht, die sich unglücklicherweise einmal
auf eine Dummheit eingelassen hat. Zwar musste er mit zunehmender Verfahrensdauer
unter dem Eindruck der Ermittlungsergebnisse zwangsläufig weitere
Zugeständnisse machen, doch redete er seine Rolle selbst dann noch klein und
bestätigte er hinsichtlich der von ihm für seinen Laden entgegengenommenen
Waren und im Vergleich zu den Angaben D____s, wenn er sich nicht ohnehin auf
fehlende Erinnerung berief, nur absolute Mindestmengen. Tatsächlich zeigt das
Beweisergebnis, dass B____ stets auf Abruf bereit war, dass er, wenn D____ ihn
anrief, immer wieder auch nachts zu den Tatobjekten eilte, und dies notabene, obschon
er, wie er betonte, für sein Auskommen sieben Tage in der Woche in seinem
Geschäft arbeiten müsse, welches er jeweils bis spät abends offen halte. Daraus
erhellt, mit welchem Engagement er tatsächlich bei der Sache war, welch
erhebliches Interesse er an den Einbrüchen und den daraus erbeuteten Produkten
hatte, und dass diese sich für ihn durchaus lohnten. Sie ermöglichten ihm, sein
Warensortiment auf günstige Weise aufzufüllen und trugen letztlich dazu bei,
seinen Lebensunterhalt zu finanzieren.“

 

Die Diebstähle erfüllen
also nicht nur die Qualifikation der Banden-, sondern darüber hinaus auch der
Gewerbsmässigkeit. Zu berücksichtigen ist andererseits das zum Tatzeitpunkt
noch recht jugendliche Alter des Berufungsklägers 2 von 23 Jahren. Für die
Diebstähle rechtfertigt sich eine Einsatzstrafe von 16 Monaten, zumal
angesichts der Häufigkeit und Schwere der Delinquenz sowie auch des Deliktsbetrags
eine Geldstrafe ausser Betracht fällt. Die Strafe ist unter Berücksichtigung
der mit den damit in Zusammenhang stehenden Verurteilungen wegen mehrfachen
Hausfriedensbruchs und mehrfacher Sachbeschädigung auf 19 Monate zu erhöhen.

 

4.3      Das
Appellationsgericht vermag der Vorinstanz darin nicht zu folgen, dass den
Berufungskläger bezüglich der mehrfachen Gewaltdarstellung, der mehrfachen
harten Pornografie und der mehrfachen harten Pornografie (Konsum) bloss ein
geringes Verschulden treffen würde. Wie vorstehend dargestellt, handelt es sich
um viele und auch schreckliche Bilder, die auch von Gewaltvoyeurismus zeugen.
Wenn auch nicht wegen allen vorgefundenen Bildern und Videos eine Verurteilung
erfolgt, so zeigt die Menge doch, dass der Berufungskläger 2 offenbar einen
Bedarf an solchen Bildern und Videos zumindest gehabt und seinen Bedarf auch
befriedigt hat. Der Berufungskläger 2 lässt das Gericht ein Stück weit ratlos mit
der Frage zurück, worin der Grund dafür besteht, und es ist auch nicht bekannt,
ob er aus dem Verfahren Lehren gezogen hat. Gerade auch die Herstellung von
Kinderpornografie geht in aller Regel mit schweren Delikten gegen die
Darstellerinnen und Darsteller sowie mit sexueller Ausbeutung, Gewalt und
erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung einher und die Herstellung solcher
Produkte fördert so mittelbar den sexuellen Missbrauch von Kindern als speziell
schutzbedürftige Personengruppe. Bei Kinderpornografie handelt es sich um
schwere Delinquenz. Der Strafrahmen der zur Anwendung gelangenden Tatbestände
beträgt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 135 Abs.
1, Art. 197 Abs. 4 Satz 1, Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB) bzw. Freiheitsstrafe
bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (Art. 135 Abs. 1bis, Art. 197 Abs.
5 Satz 1 StGB). Das Verschulden des Berufungsklägers 2 bewegt sich hier im mittleren
Bereich. Angebracht erscheint für den gesamten Anklagekomplex eine
Freiheitsstrafe von 6 Monaten.

 

4.4      Indessen
ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass den Berufungskläger 2 in Bezug auf das
mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz ein geringes Verschulden trifft. Er
hat das Schmetterlingsmesser und den Schlagring bereits vor Jahren erworben und
hatte sie ohne weitergehende Absicht lediglich noch in seinem Besitz. Dafür
rechtfertigt sich eine Freiheitsstrafe von 1 Monat.

 

4.5      Insgesamt
ergibt sich so eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten. Zu berücksichtigen ist nun
das Aspirationsprinzip sowie der Umstand, dass der Berufungskläger 2 knapp 3
Wochen lang die Härte der Untersuchungshaft erlebt hat, was ihn offenbar
beeindruckt hat. Zudem ist er strafempfindlich, ernährt er doch mit seinem
Laden, der allerdings nach seinem Bekunden nicht gerade gut läuft, eine
vierköpfige Familie. Der Berufungskläger 2 ist in der Schweiz geboren und
aufgewachsen. Ausbildung hat er keine, den Laden hat er von seinem Vater
übernommen. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, dürfte für ihn die
Versuchung, durch kriminelle Handlungen günstig an Ware zu gelangen und den
schlechten Geschäftsgang dadurch abzufedern, für den Beschuldigten entsprechend
gross gewesen sein. Insgesamt rechtfertigt sich eine Freiheitsstrafe von 23
Monaten.

 

Nicht zu
berücksichtigen ist die etwas lange, aber nicht allzu lange Verfahrensdauer;
auch das Abtrennen des Verfahrens von jenem betreffend den Berufungsklägers 1
wäre problematisch gewesen. Einerseits ist also das Beschleunigungsgebot nicht
verletzt, und darüber hinaus kommt dem Berufungskläger 2 die Verfahrensdauer sogar
noch zugute: Während derselben hat er sich bewährt, und die Strafe kann
aufgrund der heutigen positiven Prognose nicht mehr nur teil-, sondern vollbedingt
ausgefällt werden, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Damit wird auch das
Anliegen der Verteidigung berücksichtigt, dass electronic monitoring bei
teilbedingtem Vollzug nicht möglich ist.

 

4.6      Entgegen
der Auffassung der Verteidigung lässt sich aus der Strafzumessung betreffend
den Mitangeklagten E____ nichts für den vorliegenden Fall ableiten,
unterscheiden sich die beiden Verurteilungen doch in mancherlei Hinsicht. So
wurde E____ wohl u.a. des bandenmässigen Raubes verurteilt, im Unterschied zum
Berufungskläger 2 aber nicht wegen Gewerbsmässigkeit des Diebstahls, nicht
wegen mehrfacher Gewaltdarstellung, nicht wegen mehrfacher harter Pornografie
und auch nicht wegen mehrfacher harter Pornografie (Konsum). Wenn auch die
Wohnung E____s zeitweise als Lagerstätte für Diebesgut gedient hat und seine
Verurteilung für alle Delikte zusammen (2 Jahre Freiheitsstrafe) dem unteren
Ende allein des Strafrahmens für bandenmässigen Raub entspricht, so hat die
Vorinstanz die Unterschiede in den Tatbeiträgen der beiden doch ausführlich und
zutreffend herausgearbeitet – wenn auch die Strafzumessung betreffend E____
mangels Anfechtung des Urteils keine schriftliche Begründung erfahren hat
(Urteil S. 59 Ziff. I.2). So ist E____ erst ganz am Schluss zur Bande
gestossen, während der Berufungskläger 2 von Anfang an dabei war, es sind ihm
weniger Taten zuzurechnen, der Deliktsbetrag ist kleiner, der Aufwand für die
deliktische Tätigkeit auch, und sein Tatbeitrag am Einbruchdiebstahl, welcher
als Raub qualifiziert wurde, war vergleichsweise marginal; auch die dabei (von
einem Mittäter) verübte Gewalt bewegt sich im mildesten Bereich des für eine
Raubqualifikation Möglichen (zwei Faustschläge; vgl. Urteil S. 81 ff.; S. 90 f.
Ziff. 5. und 6.; S. 92 f. Ziff. 3. und 4.). Eine Ungleichbehandlung des
Berufungsklägers 2 im Vergleich zu E____ ist nicht ersichtlich. 

 

5.

Der
Berufungskläger 2 beantragt ferner, das Urteil sei bezüglich der
Schadenersatzforderung der C____ GmbH zufolge zwischenzeitlich eingetretener
res iudicata aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft erhebt keine Einwände dagegen,
dass betreffend die Schadenersatzforderung der C____ GmbH der in einer
Schlichtungsverhandlung vor dem Zivilgericht erzielte Vergleich beigezogen und
das Urteil der Vorinstanz diesbezüglich antragsgemäss angepasst wird. Das
Appellationsgericht schliesst sich dem an, und entsprechend ist zu verfahren.

 

6.

Die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens gegen den Berufungskläger 1 sind zufolge
Obsiegens von der Gerichtskasse zu tragen, und der Verteidiger ist angemessen
zu entschädigen. Die erstinstanzliche Kostenverlegung ist indessen zu
bestätigen, da der Berufungskläger 1 vor erster Instanz den Aufschub des
Strafvollzugs und die Anordnung einer Massnahme noch abgelehnt hatte.

 

Der
Berufungskläger 2 ist mit seinen Anträgen auf Freispruch von den Vorwürfen der
mehrfachen Gewaltdarstellung und der mehrfachen Pornografie nicht
durchge