# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7cc27dac-0b8a-5545-9590-73ce8d8ac96c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2024 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2024-2_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2024

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Praxis Kantonsgericht 2024
2 Ausstand wegen fehlender "Entscheid-Offenheit"

 Voreingenommenheit aufgrund einer im Laufe des Verfahrens geäusserten Auf-
fassung zu einer Tat- oder Rechtsfrage der betreffenden Gerichtsperson im Hin-
blick auf einen späteren Entscheid (E. 2.2 und 2.3)?

 Keine Voreingenommenheit, wenn sich der Einzelrichter einzig zur Zulässigkeit 
einer Eingabe an sich, nicht jedoch zur Sache, äussert (E. 2.3).

Aus den Erwägungen:

2.2. Die Grundlagen des Ausstandsrechts dürften unbestritten sein: die Parteien haben An-

spruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 47 Abs.1 lit. f 

ZPO), und Bedenken in dieser Hinsicht müssen nicht bewiesen werden, insbesondere muss 

eine Gerichtsperson nicht tatsächlich befangen sein, sondern es genügt, wenn das glaubhaft 

gemacht ist (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Glaubhaftmachen bedeutet in diesem Zusammenhang mehr 

als einen wenn auch vielleicht verständlichen negativen Eindruck der Partei. Wenn auch die 

entsprechenden Anforderungen nicht allzu hoch angesetzt werden dürfen (BGE 120 II 398), 

bedarf es einer bei objektivierter Betrachtung begründeten Besorgnis (BGE 131 I 24). Das 

Recht auf den Ausstand steht auch in einer gewissen Spannung zum Anspruch auf den gesetz-

lichen Richter und eine beförderliche Rechtspflege (Guido E. Urbach, in Gehri/Jent-Søren-

sen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. Zürich 2023, N 6 zu Art. 49 ZPO [in fine]). 

Ferner muss eine Partei einen Ausstandsgrund unverzüglich geltend machen (Art. 49 Abs. 1 

ZPO); insbesondere darf sie nicht zuwarten, bis sie erkennt, ob sich die betreffende Sache zu 

ihren (Un-)Gunsten entwickelt (so schon vor dem Inkrafttreten der ZPO BGE 117 Ia 322). Ge-

nerell ist es kein ausreichender Grund für den Ausstand, wenn einem Gerichtsmitglied ein Ver-

fahrens- oder ein Rechtsfehler unterläuft (prägnant dazu François Bohnet, in: Bohnet et al. 

[Hrsg.], Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl., Basel 2018, N 43 zu Art. 47 

ZPO: [verlangt ist nicht] "une activité judiciaire exempte d’erreurs").

Der Beschwerdeführer bezieht sich in seiner Beschwerde besonders auf das Prinzip der "Ent-

scheid-Offenheit": dass nicht besorgt werden muss, der Entscheid stehe vor Anhörung der Be-

troffenen und dem Studium der Akten schon fest resp. habe schon festgestanden (BGE 131 I 

113). Diese "Entscheid-Offenheit" ist allerdings, wiewohl als Grundsatz unbedingt einleuch-

tend, im Einzelfall durchaus schwierig zu beurteilen. Aus nicht zuletzt ganz praktischen Grün-

den betrachtet das Gesetz verschiedene Konstellationen als grundsätzlich unbedenklich 

(wenn auch im Einzelfall besondere Umstände gleichwohl zum Ausstand führen können): so 

insbesondere, wenn ein Gerichtsmitglied vor dem Entscheid über die Hauptsache vorsorgliche 

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Massnahmen erlässt oder verweigert, oder wenn es die unentgeltliche Rechtspflege beurteilt 

– wenn vorsorgliche Massnahmen erlassen wurden, weil die Sache aussichtsreich sei (Art. 261 

Abs. 1 ZPO), oder wenn die unentgeltliche Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit verwei-

gert wurde (Art. 117 lit. b ZPO), wird sich die betreffende Partei nur bedingt damit trösten, 

diese Entscheide seien aufgrund einer erst vorläufigen Beurteilung getroffen worden. Im Rah-

men der partiellen Revision der Zivilprozessordnung wurde von den eidgenössischen Räten 

erwogen, die Mitwirkung an einer Vergleichsverhandlung zum unbedingten Ausstandgrund 

für das weitere Verfahren zu erklären; erst in der Einigungskonferenz scheiterte der entspre-

chende Antrag (www.parlament.ch / Geschäft 20.026 / "Fahnen"). 

Besonders einzugehen ist auf die Frage, wann eine im Laufe des Verfahrens geäusserte Auf-

fassung zu einer Tat- oder Rechtsfrage die betreffende Gerichtsperson im Hinblick auf einen 

späteren Entscheid als voreingenommen erscheinen lässt (wie vorstehend ausgeführt, genügt 

dafür der begründete Anschein, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht: act. A.1 

Rz. 12 und 23; gleich [und ebenso richtig] schon im Ausstandsgesuch: RG Dossier "Ausstand" 

act. I/1 Rz. 2 und 11). Insbesondere bei Vergleichsgesprächen darf und soll das Gericht eine 

vorläufige Einschätzung der Sache vornehmen. Eine Partei, deren Auffassung dabei widerspro-

chen wird, mag sich wünschen, das Dossier werde einem anderen Richter zugeteilt, welcher 

vielleicht zu einer für die Partei günstigeren Ansicht komme. Das Bundesgericht erachtet das 

allerdings nicht als ausreichend für den Ausstand (instruktiv dazu BGer 4A_424/2012 v. 

19.9.2012); es folgt ohne Weiteres aus den einzelnen Sachverhalten von Art. 47 Abs. 2 ZPO, 

und wie vorstehend dargestellt haben es auch die eidgenössischen Räte gerade jüngst aus-

drücklich verworfen. In allen diesen Beispielen ist vorausgesetzt, dass die seitens des Gerichts 

geäusserte Beurteilung nur eine vorläufige ist – insbesondere bei vorsorglichen Massnahmen, 

bei der Rechtsöffnung oder bei einem Vergleichsgespräch vor dem Abschluss des Schriften-

wechsels oder vor den Beweisabnahmen. Allerdings ist diese Einschränkung mitunter eher 

theoretischer Natur. Wenn ein Gericht Beweiserhebungen zur Höhe einer Forderung anord-

net, hat es damit implizit die Einrede der Verjährung oder der fehlenden Aktivlegitimation 

bereits verworfen; dass es formell bei der Urteilsberatung darauf zurückkommen kann, ist for-

mell richtig, aber so wenig wahrscheinlich, dass man unter dem Blickwinkel des "Glaubhaft-

machens" davon ausgehen muss, dieser Entscheid sei bereits gefallen. Ähnlich ist es nach ei-

nem durchgeführten Beweisverfahren. Sind die Zeugen einvernommen und haben sich die 

Parteien dazu geäussert, kann eine gütliche Lösung für die Parteien nicht weniger sinnvoll sein 

als in einem früheren Stadium des Prozesses. Wenn die Richterin hier in einem Vergleichsge-

spräch rekapituliert, was ausgesagt worden und wie überzeugend das aus Sicht einer unbetei-

ligten Person (der Richterin) ist, ist anzunehmen, dass sie das auch im Urteil so sehen wird. – 

Die allgemeinen Grundsätze des Ausstandsrechts behalten auch hier ihre uneingeschränkte 

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Gültigkeit. So ist es denkbar, dass die Richterin in ihre Ausführungen unsachliche Elemente 

einfliessen lässt, welche die Besorgnis ihrer Befangenheit erwecken können. Das davon abzu-

grenzen, dass es jene Partei als negativ empfinden wird, deren Standpunkt vom Gericht kriti-

siert wird, ist nicht einfach. Letztlich geht es darum, ob das Verhalten oder die Äusserung des 

Gerichts bei objektivierter Betrachtung als Ausdruck einer unsachlichen, insbesondere die Par-

tei gegenüber der anderen bevorzugenden inneren Haltung zu verstehen ist.

2.3. Für die Anwendung dieser Grundsätze und Überlegungen auf den vorliegenden Fall ist 

zunächst zu rekapitulieren, worum es ging und geht: die Beschwerdegegnerin verdächtigt den 

Beschwerdeführer, er habe in Verletzung vertraglicher Pflichten Kunden abgeworben. Um die 

Chancen und Risiken eines kommenden Prozesses dazu abzuschätzen, stellte die heutige Be-

schwerdegegnerin den Antrag für eine vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne von Art. 158 

Abs. 1 ZPO (RG act. I/1). Der heutige Beschwerdeführer widersetzte sich dem (RG act. I/2). Der 

zuständige Richter kam im Entscheid vom _____ 2023 zum Ergebnis, das Begehren sei begrün-

det, und er ordnete das Einholen zahlreicher schriftlicher Auskünfte an (RG act. IV/1, Dispositiv 

Ziff. 1 und S. 8 ff.). Der Beschwerdeführer focht diesen Entscheid nicht an, und jedenfalls bei 

summarischer Durchsicht ist nicht leicht erkennbar, was für einen Mangel oder einen Irrtum 

der Beschwerdeführer erfolgreich hätte rügen können. 

Mit dem erwähnten Entscheid war die Sache fürs Erste entschieden, aber noch nicht endgültig 

erledigt. Der Einzelrichter hatte zutreffend erwogen, die angefragten Personen könnten sich 

allenfalls auf ein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung, namentlich auf das Bankkunden-

Geheimnis berufen (Art. 166 ZPO). Tatsächlich kamen zwar zum Teil die erwünschten Antwor-

ten in der Sache (beispielhaft RG act. XI/39, Schreiben von R. G._____, ebenfalls etwa von der 

Bank K._____, RG act. XI/30), aber mehrere der Angefragten lehnten es ab. Der Einzelrichter 

leitete diese letzteren Eingaben den Parteien weiter und gab ihnen mittels einer kurzen und 

unmissverständlichen ("Stempel-")Verfügung Gelegenheit, sich dazu zu äussern (beispielhaft 

RG act. XI/24). Davon machte die Beschwerdegegnerin Gebrauch: sie beantragte dem Einzel-

richter, eine Bank und zwei natürliche Personen anzuweisen, die gestellten Fragen zu beant-

worten, unter der gleichzeitigen Feststellung, dass das Bankkundengeheimnis dem nicht ent-

gegenstehe (RG act. I/6). Der Beschwerdeführer nahm seinerseits dazu Stellung; er führte aus, 

im summarischen Verfahren gebe es nur je einen Parteivortrag, über die Sache sei entschie-

den, und neue Begehren seien daher nicht mehr zulässig. Im Übrigen seien auch alle Behaup-

tungen in der Eingabe vom 11. April 2023 bestritten, und weil dafür keine Beweise genannt 

würden, wären die gestellten Anträge eventuell abzuweisen (RG act. I/7). Der Einzelrichter 

reagierte auf diese letzte Eingabe damit, dass er sie der Beschwerdegegnerin mit einem Brief 

zustellte; dabei hielt er fest, für die Eingabe vom 11. April 2023 habe er Frist angesetzt, und 

sie sei daher nicht unzulässig. Zudem gehe es um eine Beweiserhebung, bei welcher die Par-

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teien Mitwirkungsrechte hätten (RG act. V/8). Der Beschwerdeführer nimmt diesen Brief zum 

Anlass, den Ausstand des Einzelrichters zu verlangen.

Der Einzelrichter hat den (nicht angefochtenen) Entscheid über die Beweiserhebungen an sich 

und dann diese selbst mit grosser Sorgfalt und unter sorgfältiger Wahrung der Parteirechte 

beider Seiten getroffen resp. eingeleitet. Und die Sache ist tatsächlich nicht trivial. Der grund-

legende Entscheid, die beantragten Beweismittel vorläufig zu erheben, war nur das eine – auf 

die abwehrenden Reaktionen der angefragten Personen zu reagieren, war und ist das andere. 

Der Einzelrichter erwog im Entscheid über die Sache, es möge Diskussionen über Verweige-

rungsgründe geben, namentlich über das Bankkundengeheimnis; das könne und solle aber 

nicht antizipiert werden, sondern darüber werde erst in Kenntnis konkreter Einwendungen zu 

entscheiden sein. Der Beschwerdeführer kritisiert das soweit ersichtlich nicht – es scheint 

auch dem Kantonsgericht plausibel, ohne dass dieses den Punkt in allen Details abhandeln 

kann und muss. Und wenn es denn auch unrichtig sein sollte, wäre es eine rechtlich unzutref-

fende Beurteilung, welche mit einem Ausstandsgrund im Sinne einer unsachlichen Haltung 

des Richters nichts zu tun hätte.

Der abgelehnte Richter fasste die Einwendungen des Beschwerdeführers offenkundig so auf, 

dass dieser jegliche Vorbringen der Beschwerdegegnerin als unzulässig erachte, und er hielt 

dem im beanstandeten Brief entgegen, für die Vorbringen sei ja ausdrücklich Frist angesetzt 

worden. Das letztere ist richtig. Der Beschwerdeführer verwahrt sich nun gegen dieses Ver-

ständnis und sagt, es sei ihm inhaltlich um Ausführungen zur Sache gegangen, und eben das 

sei im summarischen Verfahren nicht zulässig. Das letztere ist durchaus richtig – in diesem 

Verfahren. Das war und ist aber nicht der Punkt: der Einzelrichter hatte den Parteien Gelegen-

heit gegeben, sich zum Widerstand der betreffenden angeschriebenen Personen gegen ihre 

Auskunftspflicht zu äussern. Das war ein neuer Gesichtspunkt, zu dem sich die Parteien in den 

grundsätzlich abschliessenden Vorträgen zur Sache nur allgemein, aber nicht mit Blick auf die 

konkreten Argumente der Angefragten hatten äussern können. Wie der Einzelrichter zutref-

fend bemerkte, verlangte es der fundamentale Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 

ZPO), dass die Parteien dazu Stellung nehmen konnten. Es mag sein, dass er den Einwand des 

Beschwerdeführers in diesem Punkt (teilweise) missverstanden hat. Eine Besorgnis der Befan-

genheit, dass er aus unsachlichen Gründen zu Ungunsten des Beschwerdeführers entscheiden 

werde, was im Rahmen der konkreten Beweiserhebungen allenfalls noch zu entscheiden sein 

wird, ist daraus allerdings nicht abzuleiten.

Dass über die Frage der allenfalls angerufenen Mitwirkungs-Verweigerung (Art. 166 ZPO) noch 

zu entscheiden sein werde, hatte der Einzelrichter wie dargestellt bereits im (nicht angefoch-

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tenen) Entscheid über die Sache in Aussicht gestellt. Auch das kann den Ausstand nicht be-

gründen.

Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass der Einzelrichter zwar seinen Brief vom 5. Mai 

2023 der Beschwerdegegnerin zustellte, aber gleichzeitig zu erkennen gab, er betrachte die 

Einwendungen als nicht stichhaltig (act. A.1, Rz. 14 ff.). Das erweckt allerdings in diesem Fall 

und unter diesen Umständen keine Bedenken. Wie soeben gesehen, äusserte der Einzelrichter 

seine Auffassung dazu, ob die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 11. April 2023 an sich 

überhaupt zulässig gewesen sei. Das war nach seiner (vielleicht auf einem Missverständnis 

beruhenden) Lesart der sehr kurzen Eingabe des Beschwerdeführers sinnvoll oder jedenfalls 

vertretbar, um einem weiteren und vielleicht endlosen und unergiebigen Hin und Her zu ei-

nem letztlich unerheblichen Punkt vorzubeugen. Dazu, ob die angeschriebenen Personen ihre 

Mitwirkung an der Beweiserhebung berechtigterweise verweigerten, äusserte er sich wie ge-

sehen nicht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gab er damit keine Einschät-

zung zu der offenen Frage bekannt. Der Kritik des Beschwerdeführers, der Einzelrichter habe 

einen Entscheid vorweggenommen und sich damit befangen gemacht, fehlt daher schon im 

Ansatz das Fundament. Ob es zum Ausstand hätte führen können und müssen, wenn der Ein-

zelrichter sich in dem beanstandeten Brief an beide Parteien zur Tragweite von Art. 166 ZPO 

in diesem Fall geäussert hätte, ist nicht zu entscheiden. Es bleibt damit die möglicherweise 

wesentliche Frage offen, ob sich in der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 11. April 2023 

Passagen finden, welche nicht ausschliesslich durch die Mitwirkungsverweigerung der ange-

schriebenen Personen veranlasst sind, und die richtigerweise schon in den Parteivorträgen 

der Hauptsache hätten eingebracht werden müssen. Zu diesem durchaus interessanten und 

nicht ganz banalen Punkt äussert sich der Beschwerdeführer allerdings soweit ersichtlich we-

der in seinem Ausstandsbegehren noch in der aktuellen Beschwerde, und das Kantonsgericht 

hat das nicht näher abzuklären. Möglicherweise wird es der Einzelrichter tun, wenn er gegenü-

ber den betreffenden Personen auf deren Einwendungen gegen ihre Mitwirkungspflicht rea-

giert. Dann kann sich die Frage stellen, ob es in der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 11. 

April 2023 (auch) um Vorbringen geht, mit welchen die Beschwerdegegnerin wegen des im 

summarischen Verfahrens geltenden Prinzips der nur einmaligen Äusserung ausgeschlossen 

ist. Es ist aber nicht zu sehen, wie der Punkt heute zum Ausstand des Einzelrichters führen 

könnte.

Unzutreffend ist damit der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Einzelrichter habe sein recht-

liches Gehör verletzt (act. A.1, Rz. 28 ff.). Wozu er sich selber hätte äussern wollen, legt er 

nicht dar; in der analogen Situation der Abweisung eines Gesuches oder eines Rechtsmittels 

ohne Anhörung der Gegenpartei (Art. 253, Art. 312 und 322 ZPO) wird bekanntlich das Gehör 

der Partei, deren Anträge verworfen werden, nicht verletzt (BGE 143 III 153; Myriam A. Gehri, 

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in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2023, N 2 zu Art. 

312 ZPO). Wie der Einzelrichter der Beschwerdegegnerin mit seinem Brief vom 8. Mai 2023 

einen Vorteil verschafft habe (so der Beschwerdeführer in act. A.2, Rz. 28 ff. mit Hinweis auf 

RG Dossier "Ausstand" act. I/1 Rz. 10 und 11), ist ebenfalls nicht zu sehen. Dass die Parteien 

vom Gericht gleich zu behandeln sind, ist ein wichtiger und nicht verhandelbarer Grundsatz. 

In diesem Fall steht das aber vernünftigerweise nicht zur Diskussion. Wie dargestellt hat sich 

der Einzelrichter zu zwei Punkten geäussert, die jedenfalls nach seinem vertretbaren Ver-

ständnis in diesem Zeitpunkt überhaupt keine relevante Bedeutung hatten. Dass er mit seinen 

Bemerkungen versuchte, einen "ewigen" Abtausch von Eingaben zu diesen unbedeutenden 

Nebenpunkten zu verhindern, gehörte im weiteren Sinn zu seiner Amtspflicht, hängige Ver-

fahren mit vernünftiger Beschleunigung zu führen und zum Entscheid zu bringen. Letztlich 

profitierte auch der Beschwerdeführer davon, wenn seine Gegenpartei nicht noch eine wei-

tere Eingabe verfasste, für welche er am Ende möglicherweise entschädigungspflichtig wer-

den würde.

Es liegen keine Gründe vor, welche den Ausstand des Einzelrichters J._____ rechtfertigen 

könnten. Und damit ist auch das Begehren des Beschwerdeführers unbegründet, es seien alle 

Prozesshandlungen von J._____ in dieser Sache – vorweg die bisher nicht angefochtene An-

ordnung der vorsorglichen Beweisführung an sich – aufzuheben.

ZK2 23 55 Urteil vom 15. Januar 2024