# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26712fa5-1218-5ec3-8bc6-406146daf1d7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-11-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.11.2018 C-5633/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5633-2017_2018-11-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-5633/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 5 .  N o v e m b e r  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), 

Richter Michael Peterli, Richterin Michela Bürki Moreni,    

Gerichtsschreiber Michael Rutz. 
 

 
 

Parteien 
 Spital Männedorf AG,  

vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Regierungsrat des Kantons Zürich,  

handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Zürcher Spitalliste, RRB Nr. 746 vom 23. August 2017. 

 

 

 

C-5633/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat oder 

Vorinstanz) erliess mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. September 

2011 eine neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilitation mit 

Anhängen mit einem Planungshorizont bis 2020 und setzte sie auf den 

1. Januar 2012 in Kraft (GD-act. 2.1). Dem Spital Männedorf wurde dabei 

ein Leistungsauftrag für verschiedene Leistungsgruppen erteilt. 

B.  

Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens (GD-act. 3.1-3.10) 

hat der Regierungsrat mit RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 die Zürcher 

Spitallisten 2012 in den Leistungsbereichen Akutsomatik, Rehabilitation 

und Psychiatrie auf den 1. Januar 2018 aktualisiert, neu bezeichnet und 

zusammen mit den Anhängen «Leistungsspezifische Anforderungen» 

(Version 2018.1; GD-act. 1.5), «Generelle Anforderungen» (Version 

2018.1; GD-act. 1.6) und «Weitergehende leistungsspezifische Anforde-

rungen und Erläuterungen» (Version 2018.1; GD-act. 1.7) festgesetzt (Dis-

positiv-Ziffer I. und IV.; GD-act. 1.1). Auf den 1. Januar 2018 wurden dabei 

im Wesentlichen die folgenden konzeptionellen Änderungen angeordnet:  

– Unter dem Titel «Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung» 

wurden Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur eingeführt, 

Mindestfallzahlen pro Spital neu festgesetzt beziehungsweise ange-

passt, Anforderungen betreffend die Qualifikation der Operateurinnen 

und Operateure neu festgelegt, Anforderungen an die Verfügbarkeit der 

Fachärztinnen und Fachärzte präzisiert, Anpassungen und Spezifikati-

onen betreffend Tumorboard und Indikationskonferenz vorgenommen 

sowie ein Qualitätscontrolling mit Qualitätssicherung durch Fachgesell-

schaften oder Zertifizierung eingeführt. 

– Die bisherigen Leistungsgruppen GYN1.1, GYN1.2, GYN1.3 und 

GYN1.4 wurden zu einer neuen Leistungsgruppe GYNT (Gynäkologi-

sche Tumore) zusammengeführt. Zudem wurde die bisherige Leis-

tungsgruppe BEW7 aufgeteilt und die Subgruppen BEW7.1 (Erstpro-

these Hüfte), BEW7.2 (Erstprothese Knie) und BEW7.3 (Wechselope-

rationen Hüft- und Knieprothesen) eingeführt. Die allgemeine Leis-

tungsgruppe BEW7 blieb in einem reduzierten Umfang bestehen. 

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Seite 3 

– Für die Leistungsgruppen HNO2, BEW7.1, BEW7.2 sowie GYNT wur-

den neue Anforderungen betreffend Mindestfallzahlen pro Spital einge-

führt. Die Leistungsaufträge für Leistungsgruppen mit neuen Mindest-

fallzahlen pro Spital beziehungsweise neu konfigurierte Leistungsauf-

träge mit Mindestfallzahlen pro Spital (u.a. GYN2) wurden gestützt auf 

die bisherigen Leistungsaufträge befristet bis 31. Dezember 2018 ver-

geben. 

– Die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wurden in den 

sechs Leistungsgruppen URO1.1.1 (10), BEW7.1 (15), BEW7.2 (15), 

BEW7.3 (50 in BEW7.1 bzw. 50 in BEW7.2), GYNT (20) und GYN2 (30) 

auf den 1. Januar 2019 eingeführt. Die Mindestwerte wurden im An-

hang «Leistungsspezifische Anforderungen» festgesetzt. Weitere Re-

gelungen zu den Mindestfallzahlen wurden im Anhang «Generelle An-

forderungen» festgehalten. 

– Für verschiedene Leistungsgruppen wurde ein Qualitätscontrolling mit 

Qualitätssicherung durch Fachgesellschaften (Variante 1) oder Zertifi-

zierung (Variante 2) eingeführt. Dabei wurden Voraussetzungen festge-

legt, welche das Qualitätscontrolling durch Zertifikate wie auch durch die 

Fachgesellschaften erfüllen muss. Für die Leistungsgruppen GYNT und 

GYN2 wurde als Anforderung ein Qualitätscontrolling durch ein aner-

kanntes Zertifikat verlangt (Anhänge «Leistungsspezifische Anforderun-

gen» und «Weitergehende leistungsspezifische Anforderungen und Er-

läuterungen»): 

– GYNT: Verlangt wird ein Zertifikat der deutschen Krebsgesellschaft 

(DKG) oder alternativ ein noch zu entwickelndes, an die Bedingun-

gen der Schweiz angepasstes Zertifikat, das bestimmte Anforde-

rungen erfüllt (Ziffer 34.2 Anhang «Weitergehende leistungsspezifi-

sche Anforderungen und Erläuterungen»). Die Zertifizierung soll ab 

2020 vorliegen. 

– GYN2: Verlangt wird eine Zertifizierung, die bestimmten, festgeleg-

ten Mindestanforderungen genügt. Als Herausgeber eines solchen 

Zertifikats werden die Krebsliga Schweiz, die Schweizerische Ge-

sellschaft für Senologie, die Deutsche Krebsgesellschaft und die 

European Society of Mastology anerkannt. Da die bestehenden 

Zertifikate dieser Herausgeber den geforderten Minimalanforderun-

gen nicht genügen, ist eine Weiterentwicklung der Zertifikate not-

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wendig. Die bestehenden Zertifikate können angepasst oder ein-

zelne Anforderungen als Ergänzung zu einem Zertifikat anderweitig 

nachgewiesen werden. Die Entwicklung entsprechender Zertifikate 

beziehungsweise der ergänzenden Anforderungen wird von der 

Gesundheitsdirektion begleitet (Ziffer 34.3 Anhang «Weitergehende 

leistungsspezifische Anforderungen und Erläuterungen»). Es wird 

eine anerkannte Zertifizierung als Brustzentrum ab dem Jahr 2020 

verlangt.  

B.a Dem Spital Männedorf wurden die Leistungsaufträge für die Leistungs-

gruppen HNO2, URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 

aufgrund der neuen Anforderungen betreffend Mindestfallzahlen nur noch 

bis am 31. Dezember 2018 befristet erteilt. 

C.  

Gegen den RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 erhob die Trägerschaft des 

Spitals Männedorf (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch 

Rechtsanwalt Urs Saxer, mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 Beschwerde 

beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren 

(BVGer-act. 1): 

1. Die mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich Nr. 746 vom 

23. August 2017 betreffend die Änderungen der Zürcher Spitalliste 2012 Akut-

somatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 festgesetzten Min-

destfallzahlen pro Operateurin beziehungsweise Operateur in den Leistungs-

gruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 gemäss 

«Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anfor-

derungen (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. 

und IV.) seien aufzuheben. 

2. Eventualiter zu Ziff. 1 hiervor seien die im genannten Beschluss festgesetzten 

Mindestfallzahlen pro Operateurin beziehungsweise Operateur gemäss «An-

hang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforde-

rungen (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und 

IV.) wie folgt zu reduzieren: 

– in der Leistungsgruppe URO1.1.1 von 10 Eingriffen auf 5 Eingriffe 

– in der Leistungsgruppe BEW7.3 für die Leistungsgruppen BEW7.1 sowie 

BEW7.2 von 50 Eingriffen auf 20 Eingriffe 

– in der Leistungsgruppe GYNT von 20 Eingriffen auf 10 Eingriffe 

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Seite 5 

– in der Leistungsgruppe GYN2 von 30 Eingriffen auf 20 Eingriffe 

3. Die mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. 

August 2017 betreffend die Änderungen der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsom-

atik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 festgesetzten Mindest-

fallzahlen pro Spital in den Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, 

GYNT und GYN2 gemäss «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: 

Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 

2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) seien aufzuheben. 

4. Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. Au-

gust 2017 betreffend die Änderungen der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik, 

Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 sei insofern aufzuheben, als 

der Beschwerdeführerin in den Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, 

BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 unbefristete Leistungsaufträge zu erteilen 

seien. 

5. Das mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich Nr. 746 vom 

23. August 2017 betreffend die Änderungen der Zürcher Spitalliste 2012 Akut-

somatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 in den Leistungs-

gruppen GYNT und GYN2 festgesetzte Qualitätscontrolling durch ein aner-

kanntes Zertifikat gemäss «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: 

Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 

2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) sei aufzuheben. 

6. Eventualiter zu Ziff. 1-5 hiervor sei der Beschluss des Regierungsrates des 

Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. August 2017 betreffend die Änderungen der 

Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Ja-

nuar 2018 in den Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, 

GYNT und GYN2 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen. 

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu-

lasten des Beschwerdegegners. 

Weiter hat die Beschwerdeführerin folgende prozessuale Anträge gestellt: 

1. Es sei festzustellen, dass die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik vom 

21. September 2011 (Version 2017.2, gültig ab 1. Januar 2017) in Bezug auf 

die der Beschwerdeführerin erteilten unbefristeten Leistungsaufträge 

URO1.1.1, BEW7 (im bisherigen Umfang), GYN1.3, GYN1.4 sowie GYN2 bis 

zum rechtskräftigen Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens weitergilt. 

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2. Eventualiter zu Ziff. 1 hiervor sei die Weitergeltung der Zürcher Spitalliste 2012 

Akutsomatik vom 21. September 2011 (Version 2017.2; gültig ab 1. Januar 

2017) in Bezug auf die der Beschwerdeführerin erteilten unbefristeten Leis-

tungsaufträge BEW7 (im bisherigen Umfang), GYN1.3, GYN1.4 sowie GYN2 

für die Dauer dieses Verfahrens anzuordnen. 

3. Es seien die bisher gemäss der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik vom 

21. September 2011 (Version 2017.2; gültig ab 1. Januar 2017) bestehenden 

Leistungsaufträge der Beschwerdeführerin in den Leistungsgruppen GYN1.3 

sowie GYN1.4 ab 1. Januar 2018 und für die Dauer dieses Verfahrens auf den 

Umfang eines Leistungsauftrags der Leistungsgruppe GYNT auszuweiten. 

Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Rechtsbegehren in 

der Sache im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt 

habe, indem sie unter Missachtung der Planungsgrundsätze sowie des 

Vertrauensgrundsatzes kurzfristig schwerwiegende neue Bedingungen mit 

langfristigen Leistungsaufträgen verbinde in einer Weise, in welcher es den 

betroffenen Spitälern und Ärzten nicht möglich sei, sich rechtzeitig darauf 

einzustellen. Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, es fehle eine 

hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einführung von Mindestfallzah-

len pro Operateurin oder Operateur, weshalb das verfassungsrechtliche 

Legalitätsprinzip verletzt worden sei. Es bestehe auch kein öffentliches In-

teresse an Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur und es fehle 

die Verhältnismässigkeit. Bei der konkreten Ausgestaltung der Mindestfall-

zahlen pro Operateurin oder Operateur seien sowohl das Willkürverbot wie 

auch das Rechtsgleichheitsgebot missachtet worden. Weiter rügt die Be-

schwerdeführerin, dass für die Zertifizierungen keine rechtliche Grundlage 

bestehe und dadurch eine unzulässige Delegation von Rechtsetzungskom-

petenzen an private Organisationen, welche die Zertifizierungen vornäh-

men, vorliege. Das vom Regierungsrat in Betracht gezogene Qualitätscon-

trolling und insbesondere die Zertifizierung seien zu wenig konkret bezie-

hungsweise nicht hinreichend bestimmt formuliert, um als mögliche 

Rechtsgrundlage zu dienen. Überdies seien für Mindestfallzahlen pro Ope-

rateurin oder Operateur keine rechtliche und keine formell-gesetzliche 

Grundlage, kein öffentliches Interesse und keine Verhältnismässigkeit für 

einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Operateurinnen und Operateure 

gegeben. Zudem verstiessen die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder 

Operateur gegen Art. 95 Abs. 2 BV (BVGer-act. 1). 

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Seite 7 

D.  

Der mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2017 bei der Beschwerdefüh-

rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– (BVGer-

act. 2) wurde am 26. Oktober 2017 geleistet (BVGer-act. 4). 

E.  

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember 

2017, dass die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerde-

führerin abzuweisen sei, soweit auf sie einzutreten sei. In prozessualer Hin-

sicht sei ausschliesslich mit Bezug auf die angefochtenen Anordnungen 

aufschiebende Wirkung zu vermerken und festzuhalten, dass bezüglich 

der nichtangefochtenen Anordnungen ab 2018 die Festlegungen des RRB 

Nr. 746/2017 – einschliesslich Spitalliste Akutsomatik Version 2018.1 samt 

Anhängen – gelten (BVGer-act. 6). 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2017 wurde in Gutheissung des 

prozessualen Hauptantrags der Beschwerdeführerin festgestellt, dass die 

der Beschwerdeführerin gemäss der ab 1. Januar 2017 gültigen Version 

2017.2 der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik erteilten Leistungsauf-

träge für die Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, 

GYN1.3, GYN1.4 und GYN2 im bisherigen Umfang für die Dauer des Be-

schwerdeverfahrens – vorbehältlich Ziffer 3 des Verfügungsdispositivs – 

weitergelten (Ziffer 2). Ferner wurde der Beschwerdeführerin der Leis-

tungsauftrag für die Leistungsgruppe GYNT gemäss Version 2018.1 der 

Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik für die Dauer des Beschwerdeverfah-

rens, inklusive der damit gemäss RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 ver-

bundenen, nicht umstrittenen Anforderungen, erteilt (Ziffer 3). Der Verfah-

rensantrag der Vorinstanz wurde abgewiesen, soweit er von den Ziffer 1 

und 2 abwich (BVGer-act. 7).  

G.  

Auf entsprechende Einladung der Instruktionsrichterin vom 17. Januar 

2018 (BVGer-act. 10) nahm das BAG am 15. Februar 2018 als Fachbe-

hörde Stellung. Es vertrat die Ansicht, dass die Beschwerde abzuweisen 

sei (BVGer-act. 11).  

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Seite 8 

H.  

Nachdem die Vorinstanz am 6. März 2018 (BVGer-act. 15) und die Be-

schwerdeführerin am 26. März 2018 (BVGer-act. 16) ihre Schlussbemer-

kungen eingereicht hatten, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 

29. März 2018 abgeschlossen (BVGer-act. 17). 

I.  

Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit 

erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss 

Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG (SR 832.10) grundsätzlich 

nach den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abwei-

chungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 

KVG. 

2.  

Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen 

nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt 

werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 746/2017 des Regierungsrats 

des Kantons Zürich vom 23. August 2017 wurde gestützt auf Art. 39 KVG 

erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der 

Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die Beschwerde-

führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressa-

tin durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders berührt 

und hat insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein 

schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-

schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde 

ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzu-

treten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

3.  

Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis 

zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist 

wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun-

gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-

stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des 

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Seite 9 

Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerde-

führerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver-

fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; 

Urteil des BVGer C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 3.2 [zur Publi-

kation vorgesehen]). Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Ver-

fügung des vorinstanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt ange-

fochten. Sie hat die Aufhebung beziehungsweise Abänderung des ange-

fochtenen Beschlusses nur insoweit beantragt, als für die Leistungsgrup-

pen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 Mindestfall-

zahlen pro Operateurin oder Operateur bzw. pro Spital festgesetzt, diese 

Leistungsaufträge befristet und in der Leistungsgruppen GYNT und GYN2 

ein Qualitätscontrolling festgesetzt wurden. Den Streitgegenstand im vor-

liegenden Beschwerdeverfahren bilden indes nicht nur die umstrittenen 

Nebenbestimmungen, sondern die gesamte Anordnung, das heisst die mit 

den Nebenbestimmungen erteilten Leistungsaufträge URO1.1.1, BEW7.1, 

BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 (vgl. im Internet publizierte Zwischen-

verfügung C-4231/2017 vom 28. November 2017). 

4.  

Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 

Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des 

Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-

rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit 

(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und 

beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er-

messensspielraum (C-5603/2017 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1 

mit Hinweisen). 

5.  

5.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG, 

unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli-

gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Dem-

nach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten 

(Bst. a), über das erforderliche Fachpersonal (Bst. b) und zweckentspre-

chende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentspre-

chende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im Weiteren 

muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen 

gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversor-

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Seite 10 

gung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Pla-

nung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus, dass die 

Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in 

Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind. 

5.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruk-

turvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Stand-

ortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Ko-

ordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenzvo-

raussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Voraus-

setzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungser-

bringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kos-

ten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; C-401/2012 E. 6.1; Urteil des BVGer 

C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 3.2, je m.w.H.). 

5.3 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem 

verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hoch-

spezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung 

zu beschliessen (Abs. 2bis). Weiter hat der Bundesrat einheitliche Pla-

nungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu er-

lassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versi-

cherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem 

Erlass der Art. 58a ff. KVV (SR 832.102; in Kraft seit 1. Januar 2009) nach-

gekommen. 

5.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von 

Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Be-

handlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die 

Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu überprü-

fen (Art. 58a KVV).  

5.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll-

ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie-

sene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Ein-

richtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste 

aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Auf-

führung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste 

gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung ge-

währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV 

ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV er-

mittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der 

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Seite 11 

Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere 

die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang 

der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist so-

wie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leis-

tungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei 

der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, näm-

lich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen 

Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von 

Synergien (Abs. 5). 

5.6 Für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behand-

lung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburtshäusern schreibt 

Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor.  

5.7 Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Verpflichtung 

zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG 

insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswer-

ten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Bst. a) und die 

Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-

troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b). 

5.8 Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach Art. 39 

Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auffüh-

ren, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte An-

gebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes Spital das dem 

Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt (Abs. 2). 

Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauf-

trag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Dieser kann insbesondere die Pflicht 

zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3). 

5.9 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG 

vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB KVG]) 

müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem 

Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG (d.h. spä-

testens auf den 1. Januar 2015) den Anforderungen von Art. 39 KVG ent-

sprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirt-

schaftlichkeit abgestützt sein. 

6.  

Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Einführung von Mindestfallzah-

len pro Operateurin oder Operateur nicht auf eine hinreichende gesetzliche 

C-5633/2017 

Seite 12 

Grundlage stütze. Weiter macht sie geltend, es fehle auch an einer Rege-

lungszuständigkeit der Kantone für die Festlegung von Mindestfallzahlen 

pro Spital. 

6.1 Im vorliegenden Fall ist die Gesetzmässigkeit von mit Leistungsaufträ-

gen verbundenen Nebenbestimmungen umstritten. Diese Nebenbestim-

mungen konkretisieren die mit dem angefochtenen Spitallistenbeschluss 

festgelegten Rechte und Pflichten beziehungsweise die Modalitäten der an 

die Spitäler erteilten Leistungsaufträge für die sechs betroffenen Leistungs-

gruppen. Es handelt sich namentlich um an die Beschwerdeführerin ge-

richtete Auflagen bezüglich Qualitätsanforderungen, die im Rahmen von 

erteilten Leistungsaufträgen zu erfüllen sind. Die Leistungsaufträge hän-

gen nicht unmittelbar davon ab, ob die Auflagen erfüllt werden oder nicht. 

Vielmehr sind das Erreichen der Mindestfallzahlen sowie die Anforderun-

gen an die fachliche Qualifikation der Ärztinnen und Ärzte und die Zertifi-

zierungen zusätzliche Verpflichtungen der Spitäler zu einem Tun (Urteil des 

BVGer C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 7.2 mit Hinweisen, zur 

Publikation vorgesehen). 

6.2 Die Vorinstanz stützt sich für die Einführung von Mindestfallzahlen pro 

Operateurin oder Operateur auf Art. 39 Abs. 1 Bst. b und d KVG sowie auf 

Art. 58b Abs. 5 KVV, insbesondere Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV. Sie geht da-

von aus, dass die Kantone im Rahmen der stationären Spitalplanung und 

der Festsetzung der Spitallisten gestützt auf die genannten Bestimmungen 

befugt sind, Vorgaben zu Qualität und zu Mindestfallzahlen zu machen so-

wie die Voraussetzungen des von einem Spital zu stellenden «erforderli-

chen Fachpersonals» zu konkretisieren. Hierbei bestehe ein weiter Gestal-

tungsspielraum. 

6.3 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde im Wesentlichen 

geltend, dass eine kantonalrechtliche Grundlage fehle und aus Art. 58b 

Abs. 5 Bst. c KVV keine kantonale Zuständigkeit abgeleitet werden könne. 

Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, dass Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV 

keine Grundlage für Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur sein 

könne. Aus Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV lasse sich keine Regelungszustän-

digkeit der Kantone ableiten, auch nicht für Mindestfallzahlen pro Spital. 

Weiter macht sie geltend, dass Mindestfallzahlen pro Operateurin oder 

Operateur nicht in einem Zusammenhang mit den Zulassungsvorausset-

zungen gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. b und d KVG stünden. Die Anordnung 

von Massnahmen zur Qualitätssicherung auf Ebene des Fachpersonals sei 

Aufgabe des Bundes und liege nicht im Wirkungsbereich des KVG und der 

C-5633/2017 

Seite 13 

KVV, sondern anderer Bundesgesetze. Mit den Mindestfallzahlen werde 

praktisch ein Numerus Clausus eingeführt, wofür Art. 39 Abs. 1 Bst. b KVG 

keine Grundlage sein könne. Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG wie auch die ein-

schlägigen Planungskriterien der KVV bezögen sich alle auf die Spitäler, 

und nicht auf einzelne Personen. Das spreche dagegen, dass sich Art. 58b 

Abs. 5 Bst. c KVV direkt auf einzelne Ärztinnen oder Ärzte beziehen könne. 

6.4 Das BAG geht davon aus, dass für die Einführung von Mindestfallzah-

len pro Operateurin oder Operateur eine hinreichende gesetzliche Grund-

lage vorliegt. 

6.5 Im Grundsatzentscheid C-5603/2017 vom 14. September 2018 ist das 

Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gekommen, dass Art. 39 Abs. 1 

Bst a. und b KVG wie auch Art. 39 Abs. 2ter KVG in Verbindung mit Art. 58b 

Abs. 5 Bst. c KVV eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einfüh-

rung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im Sinne einer 

sich an die Spitäler richtende, mit einem Leistungsauftrag verbundene 

Qualitätsanforderung bilden. Die Kompetenz der Vorinstanz zur Anordnung 

leistungsspezifischer Anforderungen an einzelne Leistungsaufträge in Be-

zug auf Qualität ergibt sich direkt aus dem KVG und der KVV. Einer zusätz-

lichen kantonalrechtlichen Grundlage bedarf es hierfür nicht (C-5603/2017 

E. 7.1-7.7), was nicht nur für Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-

rateur, sondern auch für Mindestfallzahlen pro Spital gilt. Entgegen der An-

sicht der Beschwerdeführerin spricht der Wortlaut von Art. 58b Abs. 5 Bst. c 

KVV nicht gegen eine Regelungszuständigkeit der Kantone bezüglich Min-

destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur und pro Spital (vgl. 

E. 7.6.4.1). Erfordern einzelne OKP-Leistungen spezifisches Fachpersonal 

und eine spezifische Infrastruktur, ist dies im Rahmen des Leistungsauf-

trags gestützt auf Art. 39 Abs. 1 Bst. a oder b KVG mittels erforderlichen 

Auflagen sicherzustellen (C-5603/2017 E. 7.4.3). Leistungserbringer nach 

Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG und damit Adressat eines Spitallistenbeschlusses 

ist einzig das Spital und nicht die dort praktizierenden, angestellten Ärztin-

nen und Ärzte beziehungsweise die Belegärztinnen und Belegärzte. Der 

angefochtene Spitallistenbeschluss hat weder die Zulassung einer einzel-

nen Spitalärztin beziehungsweise eines einzelnen Spitalarztes zur Berufs-

ausübung noch deren Zulassung zur Tätigkeit zulasten der Grundversiche-

rung nach KVG zum Gegenstand (C-5603/2017 E. 7.5.1 mit Hinweisen). 

Die umstrittene Auflage knüpft zwar an der Tätigkeit beziehungsweise der 

Qualifikation einzelner Operateurinnen und Operateure an, sie richtet sich 

aber an die Leistungserbringer, das heisst an die Spitäler, denen der Kan-

ton einen Leistungsauftrag im Rahmen der OKP erteilt hat (C-5603/2017 

C-5633/2017 

Seite 14 

E. 7.5.2 mit Hinweis auf C-5627/2017 E. 3.5.4 mit Hinweisen). Es handelt 

sich dabei nicht um einen unzulässigen Eingriff in das System der fachli-

chen Qualitätskontrolle beziehungsweise der Berufsausübung von Ärztin-

nen und Ärzten im Sinne des Bundesgesetz über die universitären Medizi-

nalberufe (MedBG, SR 811.11; C-5603/2017 E. 7.4.4). Die Rüge, wonach 

sich die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur 

nicht auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stütze, ist damit unbe-

gründet. Ebenfalls unbegründet ist die Rüge, wonach der Kanton nicht zur 

Festlegung von Mindestfallzahlen pro Spital zuständig sei. 

6.6 Soweit die Gesundheitsdirektion in dem Sinn verstanden werden 

könnte, dass sie Zulassungen an einzelne Ärztinnen und Ärzte für die ope-

rative Tätigkeit in den Leistungsgruppen mit Mindestfallzahlen im stationä-

ren Bereich der OKP erteile (vgl. Ziffer 19, 20 und 32 Anhang «Generelle 

Anforderungen»), ist klarzustellen, dass dies im Rahmen eines Spitallisten-

beschlusses nur als Kontrollinstrument betreffend den dem Listenspital er-

teilten Leistungsauftrag erfolgen kann. Insofern ist darauf hinzuweisen, 

dass die Verwendung des Begriffs «Zulassung» im Zusammenhang mit 

einzelnen Operateurinnen oder Operateuren unklar beziehungsweise 

missverständlich ist. Da das KVG im Rahmen der stationären OKP-Be-

handlungen kein Zulassungssystem für einzelne Spitalärztinnen und Spi-

talärzte kennt, kann sich die Anforderung der Mindestfallzahlen pro Opera-

teurin oder Operateur nur an das Listenspital richten, die sie als Auflage im 

Rahmen eines erteilten Leistungsauftrags zu erfüllen hat. Ein Spital mit 

dem entsprechenden Leistungsauftrag ist verpflichtet, dafür zu sorgen, 

dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und Operateuren mit entspre-

chender Qualifikation beziehungsweise Mindestfallzahl durchgeführt wer-

den. Die Spitäler haben zudem die mit einem Leistungsauftrag verbundene 

Aufnahmepflicht gemäss Art. 41a Abs. 1 KVG zu beachten. Um dieser 

nachzukommen, ist das Spital verpflichtet, entsprechende Massnahmen zu 

ergreifen (vgl. auch Ziffer 6 des Anhangs zu den Zürcher Spitallisten 2012 

«Generelle Anforderungen»; C-5603/2017 E. 8.4 mit Hinweis auf  

C-5627/2017 E. 3.5.5). Sorgt ein Spital mit dem entsprechenden Leis-

tungsauftrag nicht dafür, dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und 

Operateuren mit entsprechender Qualifikation beziehungsweise Mindest-

fallzahl durchgeführt werden, können entsprechende Sanktionen nur das 

Spital treffen. Es liegt in der kantonalen Regelungskompetenz, diese Sank-

tionen festzulegen (C-5603/2017 E. 8.5).  

C-5633/2017 

Seite 15 

7.  

Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Einführung von Mindestfallzahlen 

pro Operateurin oder Operateur ausserhalb einer umfassenden Spitalpla-

nung verstosse gegen das KVG beziehungsweise die KVV. 

7.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einführung von Min-

destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht im Rahmen der rollen-

den Spitalplanung erfolgen dürfe. Ein solcher Systemwechsel mit Einfüh-

rung erheblich strengerer Anforderungen an die Leistungserbringer und de-

ren Operateurinnen und Operateure könne nur im Rahmen einer neuen 

Gesamtplanung durchgeführt werden. Die der Beschwerdeführerin erteil-

ten Leistungsaufträge zur Deckung des Versorgungsbedarfs seien zudem 

bis ins Jahr 2020 erforderlich. 

7.2 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Beschluss aus, dass sie bis ins 

Jahr 2020 auf ihre Spitalplanung 2012 abstellen dürfe. Die medizinische 

Entwicklung erfordere jedoch periodisch konzeptionelle Anpassungen der 

Spitallisten. Dennoch sollten die Leistungsgruppen und damit zusammen-

hängende Qualitätsanforderungen nicht jedes Jahr ändern, sondern über 

eine gewisse Periode stabil bleiben. Konzeptionelle Anpassungen sollten 

daher nur periodisch rund alle drei Jahre vorgenommen werden. Die in den 

Anhängen zur Spitalliste enthaltenen qualitativen Vorgaben zu den einzel-

nen Leistungsaufträgen könnten jederzeit angepasst werden, wenn dies 

zur Erreichung der gesetzlichen Ziele erforderlich sei. Eine Neuauflage der 

Spitalplanung sei hierfür nicht erforderlich. Andernfalls könnten die Anfor-

derungen an die Listenspitäler innerhalb der Spitalplanungsperioden nicht 

an die Entwicklungen und neuen Erkenntnisse der Medizin angepasst wer-

den. Zur Sicherung der Qualität seien vielmehr laufend die neuesten me-

dizinischen Erkenntnisse im Sinne rollender Festlegungen zu berücksich-

tigen. Entsprechend seien auch die Qualitätsanforderungen laufend wei-

terzuentwickeln. 

7.3 Das BAG hält fest, dass es im Ermessensspielraum des planenden 

Kantons liege, neue Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur 

schrittweise einzuführen, damit die Qualität der Leistungserbringung bes-

ser gewährleistet werde. Dass der Kanton Zürich dafür nicht die vollstän-

dige Neuerstellung der Planung abgewartet habe, erscheine zweckmässig. 

7.4 Eine Spitalliste muss sich auf eine bundesrechtskonforme Spitalpla-

nung stützen (Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG; vgl. Urteil des BVGer C-1966/2014 

C-5633/2017 

Seite 16 

vom 23. November 2015 E. 4.2; C-6007/2016 E. 7.1). Das Spitalplanungs-

verfahren erfolgt im Wesentlichen in zwei Phasen: Zunächst hat der Kanton 

den Bedarf zu ermitteln, anschliessend folgt die zweite Phase der Bedarfs-

deckung beziehungsweise Bedarfssicherung mit der Auswahl der Leis-

tungserbringer (vgl. Urteil C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4). Der Er-

lass einer neuen Spitalliste setzt grundsätzlich eine neue Planung entspre-

chend den Planungskriterien (Art. 58a KVV i.V.m. Art. 39 Abs. 2ter KVG) 

sowie eine Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsprüfung aller Leistungserbrin-

ger, die für einen Leistungsauftrag in Frage kommen, voraus (vgl.  

C-6266/2013 E. 5.4).  

7.5 Die im Streit liegende Version 2018.1 der Zürcher Spitalliste 2012 Akut-

somatik beruht nach wie vor auf der von der Vorinstanz mit RRB 

Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 beschlossenen Spitalplanung 

2012. Diese basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr 

2020. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf dem Nachfrage-

jahr 2010 Einflussfaktoren wie die demografische, medizinische, epidemi-

ologische und ökonomische Entwicklung berücksichtigt (vgl. C-6007/2016 

E. 7.1). Die umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur 

wurden im Rahmen des im Kanton Zürich verfolgten Systems der «rollen-

den Spitalplanung» eingeführt. Dabei wird die Spitalplanung in angemes-

senen Abständen aktualisiert und die Spitalliste entsprechend überprüft. Es 

wird zwischen (halb-)jährlichen Aktualisierungen bestehender Leistungs-

aufträge, periodischen konzeptionellen Anpassungen rund alle drei Jahre 

sowie auf grössere Zeitabstände angelegte Neuplanungen mit einer Neu-

evaluation unter Umständen aller Leistungsaufträge unterschieden (vgl. 

RRB Nr. 799 vom 9. Juli 2014; vgl. C-6007/2016 E. 7.3). 

7.6 Bei den Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur handelt es 

sich um ein Kriterium, das einerseits im Rahmen des zweiten Planungs-

schrittes, der Auswahl der Spitäler, welche den ermittelten Bedarf decken 

sollen, und andererseits bei der Sicherung der Qualität der evaluierten 

Leistungserbringer zum Tragen kommt. Insofern ist vor Einführung dieses 

Instruments nicht zwingend eine neue Bedarfsplanung erforderlich. Die 

Einführung dieser Qualitätsanforderung setzt auch nicht zwingend eine 

Neuausschreibung der Leistungsaufträge und Neuevaluation der Leis-

tungserbringer voraus. Da die Evaluation des Angebots der Leistungser-

bringer systembedingt nur retrospektiv erfolgen kann (Urteil des BVGer  

C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.3.5.1; vgl. auch C-3413/2014 

E. 10.4.1), erscheint es auch durchaus sachgerecht, die Mindestfallzahlen 

C-5633/2017 

Seite 17 

pro Operateurin oder Operateur bereits vor einer Neuevaluation des Ange-

bots einzuführen. Eine Verletzung der Planungspflicht nach Art. 39 Abs. 1 

Bst. d KVG und eine Verletzung der Pflicht, die kantonale Planung perio-

disch zu prüfen, ist damit nicht ersichtlich. Im Übrigen steht hier auch nicht 

die Neuerteilung oder der Entzug von Leistungsaufträgen für die Leistungs-

gruppen BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3 sowie GYNT2 zur Debatte. Sollte es 

zu einem späteren Zeitpunkt zu einem Entzug eines Leistungsauftrags 

kommen, weil die Beschwerdeführerin den Anforderungen an die Mindest-

fallzahlen pro Operateurin oder Operateurin nicht nachkommen sollte, 

müsste die Vorinstanz evaluieren, ob die Versorgung in diesen Leistungs-

gruppen nach wie vor gesichert wäre (C-5603/2017 E. 9.5).  

7.7 Die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur 

ausserhalb einer umfassenden Spitalplanung ohne Neuauflage der Spital-

planung mit umfassender Bedarfsanalyse und Evaluation aller Leistungs-

aufträge verstösst nicht gegen das KVG beziehungsweise die KVV. Insbe-

sondere hat die Vorinstanz damit weder ihre bundesrechtliche Planungs-

pflicht unterlaufen noch den Zielen und Grundsätzen der Spitalplanung zu-

widergehandelt, wie im Urteil C-5603/2017 einlässlich dargelegt wurde 

(E. 9.1-9.9). Sollte es aufgrund der neuen Qualitätsanforderungen zu einer 

Angebotskonzentration kommen, wäre das nicht grundsätzlich KVG-widrig 

(Urteil C-5603/2017 E. 9.6; vgl. Urteil des BVGer C-4232/2014 vom 26. Ap-

ril 2016 E. 5.4.4). Die Rüge, die Einführung von Mindestfallzahlen pro Ope-

rateurin oder Operateur ausserhalb einer umfassenden Spitalplanung 

verstosse gegen das KVG beziehungsweise die KVV, ist unbegründet. 

8.  

Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Einführung von Mindestfall-

zahlen pro Operateurin oder Operateur im Rahmen der rollenden Spital-

planung gegen das Vertrauensprinzip nach Art. 9 BV verstosse. 

8.1 Die Zürcher Spitalliste Akutsomatik 2012 wurde mit RRB 1134/2011 

vom 21. September 2011 festgesetzt und trat am 1. Januar 2012 in Kraft. 

Dabei wurden verschiedene Leistungsgruppen festgesetzt, an die Anforde-

rungen bezüglich Personal, Infrastruktur und Fallzahlen geknüpft wurden 

(leistungsspezifische Anforderungen). Diese Leistungsgruppen bildeten 

die Grundlage für das Bewerbungsverfahren. Im RRB 1134/2011 wurde 

festgehalten, dass die Leistungsaufträge unbefristet seien und in der Regel 

lediglich im Rahmen einer Überarbeitung der Spitalliste angepasst bezie-

hungsweise entzogen würden, wenn ein Spital die Anforderungen nicht 

C-5633/2017 

Seite 18 

mehr erfülle. In bestimmten Fällen wurden lediglich befristete Leistungs-

aufträge erteilt. Der Beschwerdeführerin wurden auf der Zürcher Spitalliste 

2012 Akutsomatik (gültig ab 1. Januar 2012) unbefristete Leistungsauf-

träge für verschiedene Leistungsgruppen erteilt, unter anderem für die 

Leistungsgruppen BEW7, GYN1.3, GYN1.4 und GYN2 und in der Folge für 

die Leistungsgruppe URO1.1.1. 

8.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass der RRB 

Nr. 1134/2011 (in Kraft seit 1. Januar 2012) eine Vertrauensgrundlage dar-

stelle. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Gesamtspitalplanung bis 

zum Ende des Planungshorizonts 2020 Bestand habe. Sie habe sich da-

rauf verlassen dürfen, dass die Spitalliste nur bei verändertem Bedarf an-

gepasst werde und der ihr erteilte Leistungsauftrag bis zur nächsten Ge-

samtplanung fortgelte, sofern sie die notwendigen gesetzlichen Vorausset-

zungen erfülle.  

8.3 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass sich 

ein Spital nicht darauf verlassen könne, dass sich die Qualitätsanforderun-

gen ab Erteilung des Leistungsauftrags für die Dauer des ordentlichen Pla-

nungsintervalls nicht ändern würden. Ein Leistungsauftrag eigne sich mit-

hin nicht als Vertrauensgrundlage hinsichtlich der Unveränderbarkeit von 

Qualitätsanforderungen, und zwar weder für das Spital noch für die dort 

angestellten Ärztinnen und Ärzte. 

8.4 Die Zuweisung eines Leistungsauftrags ist zwar mit dem Vertrauen auf 

eine gewisse zeitliche Geltung verbunden. Das bedeutet indes nicht, dass 

zwecks Sicherstellung der gesetzgeberischen Ziele die Spitalplanung (vgl. 

Art. 58a Abs. 2 KVV) und die Spitalliste nicht regelmässig einer Überprü-

fung und Anpassung unterzogen werden dürften (vgl. Art. 58a Abs. 1 KVV; 

C-5603/2017 E. 10.3.1 mit Hinweisen). Je neuer eine Spitalliste ist, umso 

eher darf mit ihrer Beständigkeit gerechnet werden und desto gewichtiger 

müssen die Gründe für eine Änderung sein. Solange sich die Bedarfsprog-

nose nicht als falsch erweist oder die Anforderungen an die Leistungsauf-

träge weiterhin erfüllt sind, dürften einschneidende Änderungen bei unbe-

fristeten Leistungsaufträgen kurze Zeit nach Erlass einer neuer Spitalliste 

angesichts des Vertrauensschutzes unzulässig sein. Die Zulassung als 

Spital steht aber unter dem Vorbehalt der laufenden Überprüfung und An-

passung der Spitalplanung und der Spitalliste, weshalb ein Spital, wenn es 

auf der Spitalliste figuriert, nie eine unwiderruflich gesicherte Rechtsposi-

tion erlangt (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweize-

risches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 

C-5633/2017 

Seite 19 

3. Aufl. 2016, S. 665 Rz. 838 mit Hinweisen). Vorliegend ist zu berücksich-

tigen, dass die umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-

rateur sieben Jahre nach Inkrafttreten der Spitalliste 2012 sowie kurz vor 

Erreichen des Planungshorizonts im Jahr 2020 per Anfang des Jahres 

2019 eingeführt werden sollen. Leistungsaufträge werden mit dem ange-

fochtenen Beschluss in den betroffenen Leistungsgruppen nicht entzogen. 

Die Beschwerdeführerin kann sich daher hinsichtlich der gerügten Quali-

tätsanforderungen nicht auf den grundrechtlichen Vertrauensschutz in eine 

behördliche Zusicherung berufen (C-5603/2017 E. 10.3.2).  

8.5 Selbst wenn das Vorliegen einer Vertrauensgrundlage – und auch eine 

gestützt hierauf vorgenommene nachteilige Disposition – zu bejahen wäre, 

könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

Das von der Vorinstanz verfolgte Ziel einer Qualitätssicherung der statio-

nären Spitalversorgung entspricht einem gewichtigen öffentlichen Inte-

resse. Es steht der Berufung auf Treu und Glauben entgegen und über-

wiegt die geltend gemachten privaten Interessen der Beschwerdeführerin. 

Alles andere liefe darauf hinaus, dass die Kantone die Anforderungen an 

die Qualität (und Wirtschaftlichkeit) nur unter Beachtung der Amortisations-

fristen der von den Spitälern getätigten Investitionen ändern könnten. Dies 

würde jedoch den Zielen der Spitalplanung, dem Planungsauftrag der Kan-

tone sowie der Pflicht, die Spitalliste regelmässig einer Überprüfung und 

nötigenfalls Anpassung zu unterziehen, widersprechen (C-5603/2017 

E. 10.4). 

8.6 Der Beschwerdeführerin wurde überdies unter dem Aspekt des Ver-

trauensschutzes hinreichend Zeit eingeräumt, um sich auf die neue Rege-

lung einzustellen. So hat die Vorinstanz bereits mit RRB Nr. 799/2016 vom 

24. August 2016 die Gesundheitsdirektion beauftragt, zum Vorschlag der 

Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur ein Ver-

nehmlassungsverfahren durchzuführen. Zudem wurden die Zürcher Lis-

tenspitäler ebenfalls mit RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 verpflich-

tet, ab 1. Januar 2017 in den von der Mindestfallzahlenregelung erfassten 

Leistungsgruppen die Fälle pro Operateurin oder Operateur zu erfassen. 

Anfang 2017 wurde zudem ein Vernehmlassungsverfahren zu den geplan-

ten Änderungen bei den leistungsspezifischen Anforderungen durchge-

führt. Wie dem angefochtenen Beschluss entnommen werden kann, wurde 

aufgrund der im Vernehmlassungsverfahren vorgebrachten Einwände das 

Instrument der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht wie 

vorerst geplant auf den 1. Januar 2018, sondern erst auf 1. Januar 2019 

eingeführt (C-5603/2017 E. 10.5).  

C-5633/2017 

Seite 20 

8.7 Insgesamt hält die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin 

oder Operateur vor dem Grundsatz des Vertrauensschutzes stand. 

9.  

Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Einführung der Mindestfall-

zahlen pro Operateurin oder Operateur gegen die Wirtschaftsfreiheit der 

bei ihr tätigen Spitalärztinnen und Spitalärzte gemäss Art. 27 Abs. 1 BV 

verstosse sowie deren Anspruch auf Zugang zur Berufsausübung gemäss 

Art. 95 Abs. 2 BV verletze.  

9.1 Die Beschwerdeführerin als primäre Adressatin des angefochtenen 

Spitallistenbeschlusses kann sich als Leistungserbringerin im Zusammen-

hang mit ihrer Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP nicht auf die Wirt-

schaftsfreiheit berufen (BGE 130 I 26 E. 4.3; 122 V 85 E. 5b/bb/aaa; vgl. 

auch BGE 138 II 398 E. 3.9.2; EUGSTER, a.a.O., S. 638 Rz. 744). Nach 

ständiger Rechtsprechung vermittelt die Wirtschaftsfreiheit keinen An-

spruch auf Finanzierung von Leistungen durch den Staat beziehungsweise 

die Sozialversicherung (BGE 130 I 26 E. 4.1 und E. 4.5; 132 V 6 E. 2.5.2; 

138 II 398 E. 3.9.3). So hält die Beschwerdeführerin denn auch zu Recht 

fest, dass im Bereich des Leistungsauftrags bei Listenspitälern aufgrund 

ihrer Einbindung in das KVG-Vergütungssystem der Anwendungsbereich 

der Wirtschaftsfreiheit zurückgedrängt werde. Sie könne daher insoweit für 

sich selber keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend machen  

(C-5603/2017 E. 11.3).  

9.2 Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde im Wesentlichen vor, 

dass die ärztliche Tätigkeit von Operateurinnen und Operateuren in den 

Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit falle. Die Beschwerdeführerin 

dürfe auch eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit der bei ihr angestellten 

Ärztinnen und Ärzte rügen. Durch die Mindestfallzahlen pro Operateurin 

oder Operateur werde der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit eindeutig 

tangiert. Dadurch werde den betroffenen Ärztinnen und Ärzten zwar nicht 

rechtlich, aber doch faktisch das Operieren in Spitälern im Bereich der be-

troffenen Leistungsaufträge wesentlich erschwert. 

9.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Wirtschaftsfrei-

heit vermittle Ärztinnen und Ärzten keinen Anspruch auf grundsätzliche 

Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einem Listenspital. Dies gelte für Ärz-

tinnen und Ärzte in einem privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen An-

stellungsverhältnis zum Spital genauso wie für Belegärztinnen oder Beleg-

C-5633/2017 

Seite 21 

ärzte, die im Auftragsverhältnis arbeiteten. Die Wirtschaftsfreiheit ver-

schaffe einer Operateurin oder einem Operateur zudem keinen Anspruch 

darauf, bestimmte Operationen an einem Listenspital durchzuführen. Im 

Übrigen werde die rechtliche Befugnis, die fraglichen Operationen durch-

zuführen, nicht eingeschränkt. 

9.4 Verknüpft ein Kanton einen Leistungsauftrag und die damit verbundene 

Pflicht zur Leistung des kantonalen Finanzierungsbeitrags im Sinne von 

Art. 49a Abs. 1 KVG mit (zusätzlichen) Qualitätsanforderungen, verletzt er 

damit die Wirtschaftsfreiheit nicht, selbst wenn die Operationstätigkeit einer 

Ärztin oder eines Arztes davon betroffen sein sollte (C-5603/2017 E. 11.7). 

Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit der bei der Beschwerdeführerin 

tätigen Ärztinnen und Ärzte wird durch die Festsetzung von Mindestfallzah-

len pro Operateurin oder Operateur nicht tangiert. Die Beschwerdeführerin 

kann aus der Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit der bei ihr tätigen Spital-

ärztinnen und Spitalärzte daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es erüb-

rigt sich damit, die Zulässigkeit einer Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit 

nach Massgabe von Art. 36 BV zu prüfen (C-5603/2017 E. 11.8). Weder für 

freipraktizierende noch für bei einem Spital angestellte Ärztinnen und Ärzte 

besteht ein Anspruch darauf, im Bereich der OKP eine bestimmte Anzahl 

von Operationen durchzuführen, um die von ihnen gewählte Fachausbil-

dung zu erhalten beziehungsweise zu behalten. Die Einführung der Min-

destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur berührt damit auch den 

Schutzbereich von Art. 95 Abs. 2 BV nicht. Die Sicherung von Aus- und 

Weiterbildungsplätzen ist im Übrigen nicht Bestandteil der Spitalplanung 

im Sinne des KVG (C-5603/2017 E. 11.9 mit Hinweis). Die Rüge der Ver-

letzung der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV sowie des Anspruch auf 

Zugang zur Berufsausübung gemäss Art. 95 Abs. 2 BV erweist sich als 

unbegründet. 

10.  

Sodann rügt die Beschwerdeführerin, die Einführung von Mindestfallzahlen 

pro Operateurin oder Operateur verletze verschiedene verfassungsmässi-

ges Rechte beziehungsweise Verfassungsgrundsätze. 

10.1 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentscheid  

C-5603/2017 festgehalten hat, liegen die von der Vorinstanz festgesetzten 

Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im öffentlichen Interesse 

und halten vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand (C-5603/2017 

E. 12.1.1-12.1.12). Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur sind 

geeignet, die fachliche Kompetenz der Operateurinnen und Operateure zu 

C-5633/2017 

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gewährleisten, Gelegenheitsoperationen auszuschliessen und damit einen 

Beitrag zur Qualitätssicherung zu leisten (C-5603/2017 E. 12.1.5). Die Er-

forderlichkeit der Massnahmen ist ebenfalls gegeben. Hochqualifizierte Tä-

tigkeiten, wie die infrage stehenden chirurgischen Eingriffe, verlangen ein 

hohes Mass an kontinuierlicher Übung. Operative Fehler können sich auf 

die betroffenen Patientinnen und Patienten tödlich auswirken. In Bezug auf 

die Qualität der Leistungserbringung ist daher eine kontinuierliche Praxis 

zweifellos erforderlich. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich. So-

weit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Behandlungsqualität in 

den Zürcher Spitälern sei bereits gut, schliesst dies nicht aus, eine quali-

tätssichernde Massnahme im Sinn einer Mindestfallzahl pro Operateurin 

und Operateur zu ergreifen (C-5603/2017 E. 12.1.9). Die Massnahme 

wahrt zudem ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel 

und dem Eingriff, den sie für die Betroffenen bewirkt. Durch die Auflage der 

Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wurde der Beschwerde-

führerin kein Leistungsauftrag entzogen. Die Möglichkeit, dass es aufgrund 

dieser Massnahme zwecks Qualitätssicherung allenfalls künftig zu einer 

Konzentration des Leistungsangebots kommt, wovon auch die Beschwer-

deführerin betroffen sein könnte, vermag kein derart gewichtiges privates 

Interesse der Beschwerdeführerin beziehungsweise der bei ihr tätigen Ärz-

tinnen und Ärzte zu begründen, welches das öffentliche Interesse an einer 

qualitativ guten stationären Gesundheitsversorgung klarerweise überwiegt 

(C-5603/2017 E. 12.1.10). Schliesslich wird dem Verhältnismässigkeits-

grundsatz auch dadurch Rechnung getragen, dass die Gesundheitsdirek-

tion in begründeten Fällen vom Erfüllen der Mindestfallzahlen pro Opera-

teurin oder Operateur absehen kann (Ziffer 22 Anhang «Generelle Anfor-

derungen»; C-5603/2017 E. 12.1.11). Bei der Prüfung der Verhältnismäs-

sigkeit übt das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung, weil der  

Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der «Qualität» ein weiter Beur-

teilungsspielraum zusteht. Die ausserhalb der Kognition des Bundesver-

waltungsgerichts liegende Angemessenheitsprüfung bei Spitallistenbe-

schlüssen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG) und die Prüfung der Verhältnismäs-

sigkeit stehen zudem in einem sehr nahen Verhältnis zueinander  

(C-5603/2017 E. 12.1.4 mit Hinweisen). 

10.2 Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die Eignung von Min-

destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wissenschaftlich nicht mit 

den notwendigen Detaillierungsgrad erwiesen sei, vermag die Verhältnis-

mässigkeit des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder 

Operateur nicht in Frage zu stellen. Die Annahme der Vorinstanz, dass eine 

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gewisse Routine einer Operateurin beziehungsweise eines Operateurs ei-

nen Beitrag zur Qualitätssicherung leisten kann, ist für das Bundesverwal-

tungsgericht nachvollziehbar und findet auch eine (wissenschaftliche) 

Grundlage in der eingeholten Literaturstudie der Zürcher Hochschule für 

angewandte Wissenschaften (zhaw) «Mindestfallzahlen im akutstationären 

Bereich» vom 19. April 2018. Die Verfasser dieser Studie kamen zusam-

menfassend zum Ergebnis, dass für diejenigen Leistungsbereiche, für wel-

che Studien gefunden worden seien, im Allgemeinen gesagt werden 

könne, dass für einen positiven Zusammenhang zwischen höheren Fall-

zahlen bei Spitälern / Chirurgen und besserem Outcome (z.B. niedrigerer 

Mortalität) Evidenz bestehe. Einzig für den Leistungsbereich Gynäkologie 

zeigten die gefundenen Studien kein so klares Bild. Auch in der Studie von 

Dr. med. Stephan Pahls vom November 2015 wird festgehalten, dass für 

viele medizinische Verfahren eine positive «Volumen-Outcome-Bezie-

hung» in wissenschaftlichen Studien nachgewiesen sei (C-5603/2017 

E. 12.1.6). Für Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur stehen 

soweit ersichtlich keine Erfahrungswerte aus der Schweiz zur Verfügung. 

Die Anforderungen an die Eignung des Instruments der Mindestfallzahlen 

pro Operateurin oder Operateur als Qualitätskriterium dürfen aber nicht 

derart hoch gesetzt werden, dass nur ein streng wissenschaftlicher Nach-

weis mittels Studien aus der Schweiz, wie dies die Beschwerdeführerin 

verlangt, vorauszusetzen ist. Andernfalls wäre die Einführung neuer Quali-

tätskriterien kaum mehr möglich. Die Beschwerdeführerin benennt im Üb-

rigen selbst auch keine Studie, welche ihren Standpunkt belegt, wonach 

die Fallzahlen der Operateurinnen und Operateure keinen Einfluss auf die 

Behandlungsqualität haben. Auch der Umstand, dass sich die Auswirkun-

gen der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht mit letzter 

Sicherheit vorhersagen lassen, führt nicht dazu, dass die Geeignetheit die-

ser Massnahme abzusprechen ist (C-5603/2017 E. 12.1.7). 

10.3 Zu beachten ist zudem, dass das Instrument der Mindestfallzahlen 

pro Operateurin oder Operateur nur eine von mehreren Massnahmen ist, 

die die Vorinstanz mit dem angefochtenen Beschluss unter der Ziffer 5.1 

«Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung» eingeführt hat. Der 

Einwand der Beschwerdeführerin, dass nicht bloss die Routine der Opera-

teurin oder des Operateurs für die Qualität massgebend sei, ist daher un-

begründet. Die Frage, ob auch andere Kriterien, wie die Erfahrung einer 

Operateurin oder eines Operateurs (besser) geeignet wären, eine Quali-

tätssicherung zu bewirken, beschlägt die Angemessenheit des angefoch-

tenen Beschlusses, welche das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beur-

teilen hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; C-5603/2017 E. 12.1.8). 

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10.4 Soweit die Beschwerdeführerin kritisiert, dass für die Durchführung 

von Operationen in der Leistungsgruppe BEW7.3 Mindestfallzahlen in an-

deren Leistungsgruppen (BEW7.1 und BEW7.2) erreicht werden müssen, 

betrifft das die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Beschlus-

ses, die der Überprüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts entzo-

gen ist. Auch die zusätzlichen Anforderungen an die Verfügbarkeit und 

fachlichen Qualifikationen der Operateurinnen und Operateure – deren 

Aufhebung die Beschwerdeführerin nicht beantragt hat – vermag keine Un-

zumutbarkeit des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder 

Operateur zu begründen. Im Übrigen wird dem Verhältnismässigkeits-

grundsatz auch dadurch Rechnung getragen, dass die Gesundheitsdirek-

tion in begründeten Fällen vom Erfüllen der Mindestfallzahlen pro Opera-

teurin oder Operateur absehen kann (Ziffer 22 Anhang «Generelle Anfor-

derungen»; C-5603/2017 E. 12.1.11).  

10.5 Die Rüge, die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin und 

Operateur seien nicht im öffentlichen Interesse und hielten vor dem Grund-

satz der Verhältnismässigkeit nicht stand, ist demnach unbegründet. Es 

erübrigt sich daher auch, die Sache aufgrund der fehlenden beziehungs-

weise unzureichenden Evidenz im Sinne des Eventualantrags an die  

Vorinstanz zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

halts zurückzuweisen. 

10.6 Bezüglich der Frage, weshalb die Vorinstanz nur bei sechs Leistungs-

gruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur eingeführt hat, 

lässt sich aus dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot nichts 

zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Die Vorinstanz hat dargelegt, 

dass sie die Leistungsgruppen, welche sie mit Mindestfallzahlen pro Ope-

rateurin oder Operateur versehen hat, nach einer sorgfältigen Evaluation 

und gestützt auf sachliche Gründe ausgewählt hat. Angesichts des weiten 

Gestaltungsspielraums der Vorinstanz ist es nicht Sache des Gerichts zu 

entscheiden, ob die Auswahl der sechs Leistungsgruppen angemessen ist 

oder ob es zweckmässiger wäre, für weitere oder andere Leistungsgrup-

pen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu verlangen. Die 

Möglichkeit der nur teilweisen beziehungsweise schrittweisen Einführung 

dieses Instruments muss der Vorinstanz offenstehen. Im Übrigen werden 

sämtliche Leistungserbringer, die über einen oder mehrere der betroffenen 

Leistungsaufträge verfügen, gleich behandelt (C-5603/2017 E. 12.2.3). 

10.7 Zur Angemessenheit der Höhe der Mindestfallzahlen hat sich das Ge-

richt nicht zu äussern (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Problematisch wären die 

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Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur erst dann, wenn sie der-

art hoch gesetzt würden, dass sie zu einer versorgungsgefährdenden An-

gebotseinschränkung führten. Hier sind jedoch keine Anhaltspunkte auf 

eine derartige Gefahr ersichtlich. Auf die Ausführungen der Beschwerde-

führerin zur Höhe der Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter einzugehen 

(C-5603/2017 E. 12.2.4). Die Vorinstanz geht davon aus, dass es bei eher 

tiefen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur weder zu Men-

genausweitungen noch einer übermässigen Konzentration der Leistungs-

erbringung kommt (Ziffer 5.1.1.4 des angefochtenen Beschlusses), was 

nachvollziehbar ist (C-5603/2017 E. 9.6). Es liegt damit keine Verletzung 

des Willkürverbots sowie des Rechtsgleichheitsgebots vor. Die Frage, ob 

eine andere Massnahme besser geeignet wäre, einer allfälligen Gefahr ei-

ner Mengenausweitung zu entgegnen, liegt ausserhalb der Überprüfungs-

befugnis des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). 

11.  

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der angefochtene RRB hin-

sichtlich der Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-

rateur bundesrechtskonform ist.  

12.  

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Einführung eines Qualitätscontrol-

lings, insbesondere das Erfordernis einer Zertifizierung, sei unzulässig. 

12.1 Es ist Aufgabe und Kompetenz der Kantone, bei der Beurteilung und 

Auswahl des auf der Spitalliste zu sichernden Angebots unter anderem die 

Qualität der Leistungserbringung zu berücksichtigen (Art. 39 Abs. 1 KVG 

i.V.m. Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV; vgl. auch Botschaft zur Änderung des 

Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Stärkung von Qualität und 

Wirtschaftlichkeit] BBl 2016 257, 266). Dabei beachten die Kantone den 

Nachweis der notwendigen Qualität (Art. 58b Abs. 5 Bst. b KVV). Sie haben 

für das Monitoring und Controlling der Qualität der Gesundheitsversorgung 

auf kantonaler Ebene in Abstimmung mit allfälligen nationalen Vorgaben zu 

sorgen (vgl. Bericht des BAG an den Bundesrat zur Konkretisierung der 

Qualitätsstrategie des Bundes im Schweizerischen Gesundheitswesen 

vom 25. Mai 2011, S. 17).  

12.2 Gesamtschweizerisch verbindliche Qualitätsanforderungen für Leis-

tungsaufträge bestimmter Leistungsgruppen hat der Bund weder gestützt 

auf Art. 32 Abs. 2ter KVG noch gestützt auf Art. 58 KVG in Verbindung mit 

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Art. 77 KVV erlassen. Auch die bundesrechtlichen Planungskriterien set-

zen die anzuwendenden Werte nicht exakt fest; die detaillierten Qualitäts-

parameter sind daher durch die Kantone praxis- und situationsnah festzu-

setzen. Die Kantone entscheiden, mittels welcher Messgrössen sie die 

Qualität der Spitäler beurteilen und können im kantonalen Leistungsauftrag 

die erforderlichen Auflagen zur Qualitätssicherung und zum Ausweis der 

Qualität festlegen. Je nach Leistungsspektrum beziehungsweise Leis-

tungsgruppen, für die ein Spital einen Leistungsauftrag erhält, kann der 

Kanton jeweils leistungsspezifische Anforderungen an die Qualität festset-

zen. Es ist daher nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz spezifische 

Anforderungen an bestimmte Leistungsaufträge betreffend das Qualitäts-

controlling knüpft. Solche Verpflichtungen zur Qualitätssicherung und zum 

Ausweis der Qualität als Vorgabe in einem Leistungsauftrag stehen in Zu-

sammenhang mit Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG und sind bundesrechtsrechts-

konform, sofern sie verhältnismässig ausgestaltet sind. Dass die Verpflich-

tung zu einem Qualitätscontrolling unverhältnismässig wäre, wird weder 

geltend gemacht noch ist dies ersichtlich. Der Beschwerdeführerin wurde 

Zeit eingeräumt, die Zertifizierung bis 2020 zu erhalten. Zudem wird nicht 

nur ein bestimmtes Zertifikat vorgegeben, sondern es steht auch die Mög-

lichkeit einer alternativen Zertifizierung offen (C-5603/2017 E. 14.2 mit Hin-

weisen). 

12.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss sowie im Anhang zu 

den Zürcher Spitallisten 2012 «Generelle Anforderungen» zwecks Schaf-

fung eines verbindlichen und transparenten Qualitätsstandards die Min-

destanforderungen festgelegt, welche für die Zertifizierung verlangt wer-

den. Das BAG geht in seinem Fachbericht davon aus, dass die Zertifizie-

rung zur Verbesserung der Qualität im betroffenen Leistungsbereich bei-

trage. Es sei damit begründet, dass die Kantonsregierung alle Listenspitä-

ler dazu verpflichte. 

12.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz neu Zer-

tifizierungen als Voraussetzungen und Teil des Leistungsauftrags erkläre 

und damit zusätzliche, weder im KVG und der KVV noch im angefochtenen 

Beschluss selber ausdrücklich verankerte Mindestfallzahlen und weitere 

Anforderungen einführe. Praktisch handle es sich um eine Delegation von 

Rechtsetzungskompetenzen an private Organisationen. Es handle sich da-

bei um eine dynamische Verweisung auf private Regelwerke und Anforde-

rungen, was hier bundesrechtswidrig sei. Selbst wenn von einem stati-

schen Verweis ausgegangen würde, wäre dieser unzulässig, weil die 

Grundsätze der Gesetzesdelegation nicht eingehalten worden seien. Der 

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Seite 27 

Gesetzgeber könne den Erlass wichtiger Normen nicht an Private delegie-

ren. Die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur 

sowie die Festlegung der Mindestfallzahl oder zumindest deren Kriterien 

seien wichtige Normen, die Private nicht rechtsverbindlich erlassen könn-

ten. Daher sei unter anderem die Festlegung von Mindestfallzahlen in von 

der Vorinstanz als Voraussetzung zur Zulassung von Spitälern betrachte-

ten Zertifikaten privater Fachgesellschaften ebenfalls bundesrechtswidrig. 

12.5 Bei der Verpflichtung zu einem Qualitätscontrolling durch ein aner-

kanntes Zertifikat in der Leistungsgruppen GYNT und GYN2 handelt es 

sich um eine leistungsspezifische (Qualitäts-)Anforderung in Form einer 

Auflage und nicht um ein gesetzliches Erfordernis, wie dies die Beschwer-

deführerin vorbringt. Hier geht es nicht um einen Rechtsetzungsakt, son-

dern um die Festlegung von Anforderungen für einen Qualitätsnachweis im 

Rahmen eines Spitallistenbeschlusses, mit dem der Beschwerdeführerin 

ein Leistungsauftrag hinsichtlich ihrer Tätigkeiten zulasten der OKP erteilt 

wird. Für Auflagen gilt zwar das Gesetzmässigkeitsprinzip auch. Diese 

brauchen jedoch nicht ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen zu 

sein; wo eine solche ausdrückliche gesetzliche Grundlage fehlt, kann die 

Zulässigkeit der Nebenbestimmung aus dem mit dem Gesetz verfolgten 

Zweck, aus dem mit der Hauptanordnung zusammenhängenden Interesse 

hervorgehen. Unzulässig sind hingegen Auflagen, die sachfremd sind (HÄ-

FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, 

S. 203 Rz. 926). Von einer sachfremden Auflage ist hier nicht auszugehen. 

Indem eine Zertifizierung durch eine private Organisation als spezifische 

Anforderung an einen Leistungsauftrag geknüpft wird, wird dieser zudem 

nicht die Kompetenz übertragen, die Leistungserbringer zu bezeichnen, die 

in den betroffenen Leistungsbereichen zulasten der OKP abrechnen dürfen 

(vgl. C-135/2016 E. 4.2.6). Der Zertifizierungsstelle werden mit dem ange-

fochtenen Beschluss keine hoheitlichen Befugnisse übertragen. An den im 

KVG vorgesehenen Zuständigkeiten bezüglich der Zulassung zur Tätigkeit 

zulasten der OKP ändert eine Zertifizierung oder Nichtzertifizierung nichts 

(vgl. C-135/2016 E. 4.5). Es liegt damit keine Delegation von Rechtset-

zungskompetenzen an Private vor (C-5603/2017 E. 14.4). 

12.6 Soweit die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen das Be-

stimmtheitsgebot nach Art. 5 Abs. 1 BV geltend macht, weil die Anordnung 

zu unbestimmt und unklar formuliert seien, kann dem nicht gefolgt werden. 

An den Bestimmtheitsgrad einer Auflage zur Qualitätssicherung sind nicht 

die gleichen Anforderungen wie an die Bestimmtheit einer gesetzlichen Be-

C-5633/2017 

Seite 28 

stimmung zu stellen. Die hier umstrittene Auflage betreffend Qualitätscon-

trolling kann insgesamt als genügend bestimmt qualifiziert werden. Der Be-

schwerdeführerin wird genügend klar, welche Anforderungen sie für ein ge-

nügendes Qualitätscontrolling zu erfüllen hat. Im Bereich GYNT steht mit 

dem Zertifikat der DKG bereits ein für das Qualitätscontrolling anerkanntes 

Zertifikat zur Verfügung. Die Anforderungen für eine Zertifizierung als 

Brustkrebszentrum sind auf der Homepage der DKG einsehbar 

(www.krebsgesellschaft.de > Deutsche Krebsgesellschaft > Zertifizierung; 

vgl. auch Beilage 28 zu BVGer-act. 1) und dürften in Fachkreisen bekannt 

sein. Für den Leistungsbereich GYN2, für den noch kein anerkanntes Zer-

tifikat besteht, hat die Vorinstanz in Ziffer 5.2.10 des angefochtenen Be-

schlusses sowie in Ziffer 34.3 des Anhangs zur Zürcher Spitalliste 2012 

«Weitergehende leistungsspezifische Anforderungen und Erläuterungen» 

die Mindestanforderungen detailliert definiert (C-5603/2017 E. 14.6).  

12.7 Insgesamt erweist sich die Einführung eines Qualitätscontrollings, ins-

besondere das Erfordernis einer Zertifizierung, nicht als bundesrechtswid-

rig. Die Frage, wie vorzugehen ist, wenn sich die Anforderungen der ein-

zelnen Zertifikate in Zukunft ändern oder einem Leistungserbringer ein Zer-

tifikat nicht erteilt beziehungsweise entzogen wird, muss an dieser Stelle 

nicht beurteilt werden. 

13.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass ihr die Leistungsauf-

träge in den Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, 

GYNT und GYN2 nur befristet erteilt wurden.  

13.1 Die Beschwerdeführerin hält fest, dass ihr die Leistungsaufträge in 

den genannten Leistungsgruppen aufgrund der neu festgesetzten Mindest-

fallzahlen pro Operateurin oder Operateur nur noch befristet erteilt wurden. 

Soweit die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass ihr die Leistungsauf-

träge in den genannten Leistungsgruppen nur dann über den 31. Dezem-

ber 2018 hinaus erteilt würden, wenn die festgelegten Mindestfallzahlen 

pro Operateurin oder Operateur erreicht würden, kann dies weder dem an-

gefochtenen Beschluss noch den auf den 1. Januar 2018 geänderten An-

hängen zu den Zürcher Spitallisten 2012 entnommen werden. Die Leis-

tungsaufträge in den genannten Leistungsgruppen wurden nicht aufgrund 

der neu eingeführten Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur 

befristet, worauf auch das BAG hinweist. Im angefochtenen Beschluss wird 

die Befristung der Leistungsaufträge in den genannten Leistungsgruppen 

vielmehr mit den neu festgesetzten Mindestfallzahlen pro Spital begründet. 

C-5633/2017 

Seite 29 

Unter Ziffer 5.1.3 des angefochtenen Beschlusses wird dazu festgehalten, 

dass die Leistungsaufträge für Leistungsgruppen mit neuen Mindestfall-

zahlen pro Spital beziehungsweise neu konfigurierte Leistungsgruppen mit 

Mindestfallzahlen pro Spital gestützt auf die bisherigen Leistungsaufträge 

befristet bis 31. Dezember 2018 vergeben würden. Der befristete Leis-

tungsauftrag entfalle auf den 1. Januar 2019, wenn die Mindestfallzahl der 

entsprechenden Leistungsgruppe im Durchschnitt der beiden Jahre 2016 

und 2017 pro Spital nicht erreicht werde. Auch in ihrer Vernehmlassung 

hält die Vorinstanz fest, dass die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder 

Operateur für die Befristung keine Rolle spiele. 

13.2 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Befristung der 

Leistungsaufträge an sich unzulässig wäre, sie geht aber davon aus, dass 

sich aus der Ungültigkeit der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-

rateur ohne Weiteres die Ungültigkeit der Befristung per Ende 2018 er-

gebe. Wie bereits dargelegt ist die Einführung von Mindestfallzahlen pro 

Operateurin oder Operateur weder unzulässig noch Grund für die Befris-

tung von Leistungsaufträgen. Daraus lässt sich folglich keine Unzulässig-

keit der Befristung der Leistungsaufträge für die eingangs genannten Leis-

tungsgruppen ableiten.  

13.3 Hinsichtlich der Festsetzung von Mindestfallzahlen pro Spital hat die 

Beschwerdeführerin zwar ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Be-

schlusses beantragt, weil eine kantonale Regelungszuständigkeit fehle. 

Diese Rüge ist aber wie erwähnt unbegründet (siehe oben E. 6.3 und 6.5). 

Im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen macht die Beschwerdeführerin 

überdies geltend, dass die Bestimmung der neuen Mindestfallzahlen pro 

Spital für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, GYNT und GYN2 will-

kürlich erfolgt sei. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zeigen je-

doch nicht auf, dass das Vorgehen der Vorinstanz bei der Bestimmung der 

Mindestfallzahlen pro Spital offensichtlich unhaltbar war. Zur Angemessen-

heit der Höhe der Mindestfallzahlen pro Spital hat sich das Gericht nicht zu 

äussern (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; vgl. auch Urteil C-5575/2017 vom 9. 

Oktober 2018E. 11.3). 

13.4 Die Zulassung eines Spitals zur Abrechnung ihrer Tätigkeit zulasten 

der OKP steht unter dem Vorbehalt der laufenden Überprüfung und Anpas-

sung der Spitalplanung und der Spitalliste (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 665 

Rz. 838 mit Hinweisen). Leistungsaufträge können langfristig oder auch 

nur kurz- bis mittelfristig erteilt werden (EUGSTER, a.a.O., S. 664 Rz. 834). 

Wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin einzelne Leistungsaufträge 

C-5633/2017 

Seite 30 

zwecks Sicherstellung einer späteren Überprüfung der Erfüllung der Min-

destfallzahlen pro Spital nur befristet erteilt hat, verstösst dies nicht gegen 

Bundesrecht und ist nicht unhaltbar. Bei den Leistungsgruppen BEW7.1, 

BEW7.2, BEW7.3 und GYN2 handelt es sich um Leistungsgruppen mit 

neuen Mindestfallzahlen pro Spital beziehungsweise neu konfigurierte 

Leistungsgruppen. Mit dem BAG ist zudem davon auszugehen, dass die 

Befristung der entsprechenden Leistungsaufträge schlüssig begründet 

wird. Die Frage der Angemessenheit einer Befristung bleibt der Kognition 

des Bundesverwaltungsgericht entzogen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; vgl. 

zur Befristung von Leistungsaufträgen auch C-490/2016 E. 7). Die Befris-

tung der Leistungsaufträge in den Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, 

BEW7.3, GYNT und GYN2 ist daher nicht als rechtsfehlerhaft zu qualifizie-

ren (C-5603/2017 E. 15.4). 

13.5 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung zudem fest, dass für die 

Beurteilung der Befristung beziehungsweise Weiterführung des Leistungs-

auftrags auch die Erfüllung der Vorgaben betreffend Qualitätscontrolling 

massgebend sei. Den Spitälern werde Zeit eingeräumt, das Qualitätscon-

trolling zu konzipieren, aufzubauen und umzusetzen. Je nach Stand der 

Arbeiten betreffend Qualitätscontrolling werde der Regierungsrat im Rah-

men der jährlichen Anpassung der Spitallisten – wozu auch der Entscheid 

über die Befristung von Leistungsaufträgen gehöre – die bis Ende 2018 

laufende Befristung um ein Jahr verlängern oder – soweit die Vorausset-

zungen bereits erfüllt seien – die entsprechenden Leistungsaufträge unbe-

fristet erteilen. Diesbezüglich weist die Beschwerdeführerin in ihrer 

Schlussstellungnahme zu Recht darauf hin, dass sich aus dem angefoch-

tenen Beschluss nicht ergibt, dass die Befristung auch im Zusammenhang 

mit dem Qualitätscontrolling steht. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die 

Befristung der Leistungsaufträge in den Leistungsgruppen BEW7.1, 

BEW7.2, BEW7.3 und GYN2 unzulässig wäre (C-5603/2017 E. 15.5). 

14.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist 

daher abzuweisen. 

15.  

15.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel 

der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die 

Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-

C-5633/2017 

Seite 31 

den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei wird die Beschwerde-

führerin kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr rich-

tet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-

führung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für 

das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf CHF 5'000.– fest-

zusetzen. Dieser Betrag wird dem in diesem Betrag geleisteten Kostenvor-

schuss entnommen. 

15.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf 

eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-

hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine 

Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterliegende Beschwer-

deführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. 

16.  

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-

gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die 

das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-

dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG 

unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 

V 361).  

C-5633/2017 

Seite 32 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von CHF 5'000.– werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 746/2017; Gerichtsurkunde) 

– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Franziska Schneider Michael Rutz 

 

 

 

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