# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d2871df-329d-54fc-b5a8-9683477e1d65
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-28
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.11.2018 GE.2018.0234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2018-0234_2018-11-28.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 28 novembre 2018  

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et

  M. Laurent Merz, juges.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
   A.________, à
  ******** représenté par Me Benjamin SCHWAB, avocat, à Vevey,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service du logement et des gérances
  de la Ville de Lausanne, à Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Municipalité de Lausanne, à
  Lausanne,    

  

   

 

	
  Objet

  	
         Fonctionnaires
  communaux    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision de la Ville de Lausanne,
  Service du logement et des gérances, du 8 octobre 2018 (mise en demeure)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ a été engagé par la Ville de Lausanne dès le 1er octobre
2009 en qualité de concierge à 100%. Il est affecté à ce titre au Service du
logement et des gérances. De longue date, A.________ entretient des relations
conflictuelles avec l'un de ses collègues de travail. Il a notamment eu une
altercation avec ce dernier en date du 19 mars 2018.

B.                    
Le 1er octobre 2018, A.________ a été entendu en présence de
son conseil par la Cheffe du Service du logement et des gérances et le
responsable des ressources humaines sur cette situation.

C.                    
Par courrier recommandé du 8 octobre 2018, la Cheffe du Service du
logement et des gérances a adressé à A.________ une mise en demeure au sens de
l'art. 71bis du règlement sur le personnel de l'administration communale du 11
octobre 1977 (RPAC). Ce courrier, qui ne mentionnait pas de voies de droit,
indiquait qu'à défaut pour l'intéressé de respecter les injonctions qu'il
contenait, une procédure de licenciement pour justes motifs pourrait être
engagée à son encontre.

D.                    
Par acte du 8 novembre 2018, A.________ a saisi la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette décision en
concluant à l'annulation de celle-ci.

Interpellées par le juge instructeur sur la
recevabilité du recours, les parties se sont déterminées par des écritures du
19 novembre 2018.

Considérant en droit:

1.                     
Le Tribunal cantonal examine d'office s'il est
compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 de la loi du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative: LPA-VD; RSV 173.36).

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1
LPA-VD, le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et
décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi
ne prévoit aucune autorité pour en connaître.

Définie à l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la
décision est une mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en
application du droit public, et ayant pour objet de créer, de modifier ou
d'annuler des droits et obligations (let. a), de constater l'existence,
l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (let. b), ou de rejeter ou
de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits et obligations (let. c). Une décision au sens de l’art. 3
al. 1 let. b ne peut être rendue que si ne peut l’être une décision au sens des
let. a et c du même alinéa (art. 3 al. 3 LPA-VD).

La notion de décision s'entend d'une
mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit
public. La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un
particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre
formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit
administratif.

b) L'art. 71bis RPAC a la teneur
suivante :

"1 Hormis les cas où un
licenciement avec effet immédiat s'impose, le licenciement doit être précédé
d'une mise en demeure formelle écrite, assortie d'une menace de licenciement si
le fonctionnaire ne remédie pas à la situation.

2 Avant la mise
en demeure, le fonctionnaire doit être entendu par son chef de service ou, le
cas échéant, par un membre de la Municipalité.

3 Selon les
circonstances, cette mise en demeure peut être répétée à plusieurs
reprises."

L'autorité intimée soutient que la
mise en demeure ne serait pas de nature décisionnelle mais devrait être considérée
comme un acte interne non susceptible de recours. Selon l'autorité intimée,
elle serait conçue comme un rappel ou une mise en garde d'un futur licenciement
ordinaire puisqu'aucune sanction disciplinaire n'en découle.

La jurisprudence cantonale ne s'est
jusqu'ici pas prononcée sur le caractère décisionnel de la mise en demeure au
sens de l'art. 71bis RPAC.

aa) Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral (ATF 125 I 119 consid. 2a) dans certaines
conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation
juridique du destinataire. Il en est notamment ainsi lorsqu'il
consiste explicitement en une sanction disciplinaire, ou lorsqu'il constitue
une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au
destinataire, ou encore lorsque, sans être impérativement nécessaire,
l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement,
pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité. Dans un arrêt récent concernant le Canton de Fribourg, la Haute Cour a confirmé
qu'un fonctionnaire dispose d'un intérêt juridique à l'annulation d'un
avertissement qui est un préalable à un licenciement (arrêt TF
8C_767/2016 du 7 août 2017, consid. 5.3.1 et réf. citée). Se
fondant sur cette jurisprudence, la CDAP a également considéré
récemment, à la suite de l'ancien Tribunal administratif, qu'un avertissement
émanant d'une association de communes précédant l'ouverture éventuelle d'une
procédure de révocation était un acte susceptible de recours et est entrée en
matière sur le fond (arrêts GE.2017.0124 du 24 octobre 2017, consid. 3 et
GE.2004.0191 du 16 mars 2005, consid. 3 et réf. citées).

Certes, en droit du personnel de la
Confédération, la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ATAF 2011/31
citant l'arrêt TF 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.3.1) considère que
l'avertissement précédant la résiliation du contrat pour des motifs objectivement
suffisants prévus par l'art. 10 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de
la Confédération (LPers; RS 172.220.1) n'est pas de nature décisionnelle mais
constitue une simple mesure de protection de l'employé conçue comme une mise en
garde sur les risques d'un futur licenciement ordinaire. Cette jurisprudence
repose notamment sur une analogie avec le droit privé du travail conformément
auquel aucune voie de droit n'est ouverte pour se plaindre contre un
avertissement préalable à un éventuel licenciement avec effet immédiat (ATF 120
III 213 consid. 3.1.). La doctrine relève que l'ouverture d'un recours contre
l'avertissement serait de nature à inciter l'employeur à se fonder sur une
autre disposition pour licencier un employé, voire à résilier le contrat avec
effet immédiat (cf. Rémy Wyler/Matthieu Briguet, La fin des rapports de travail
dans la fonction publique, Berne 2017, p. 68 ss et réf. citées qui approuvent
cette jurisprudence; Boris Heinzer, La fin des rapports de service et le
contentieux en droit fédéral de la fonction publique, in Panorama du droit du
travail, édité par Remy Wyler, Lausanne 2009, p. 409 ss, spéc. p. 417-418 qui
considère au contraire qu'il s'agit d'une décision susceptible de recours).

En droit cantonal vaudois de la
fonction publique, la question est tranchée par la loi elle-même dans le sens
de la recevabilité d'un recours contre l'avertissement. En effet, l'art. 139 du
règlement d'application du 9 décembre 2002 de la loi du 12 novembre 2001 sur le
personnel de l'Etat de Vaud (RLPers-VD; RSV 172.31.1) prévoit que
l'avertissement au sens de l'art. 59 al. 3 LPers-VD, qui a une portée similaire
à l'art. 71bis RPAC dans la mesure où il constitue l'étape préalable à la
résiliation du contrat, est susceptible d'être contesté devant le Tribunal de
prud'hommes de l'administration cantonale (cf. pour un cas d'application Cour
d'appel civile du Tribunal cantonal 2015/612 du 28 novembre 2014).

bb) En l'espèce, la mise en demeure est expressément
prévue par le RPAC comme une condition préalable indispensable au prononcé d'un
licenciement autre qu'immédiat. Il s'agit donc d'un acte de nature à influencer
la situation juridique du fonctionnaire dans la mesure où, si la mise en
demeure s'avère infondée, un licenciement ne sera plus possible sous réserve de
motifs justifiant un licenciement immédiat. Même s'il ne nécessite pas
d'enquête administrative, l'avertissement ne saurait dès lors être assimilé à
une simple mesure d'organisation mais bien à un acte qui modifie la situation
juridique du fonctionnaire.

cc) Il résulte de ce qui précède que le courrier
recommandé du 19 novembre 2018 revêt donc bien le caractère d'une décision
pouvant en principe faire l'objet d'un recours devant le tribunal de céans
(art. 3 et 92 LPA-VD).

2.                     
Il reste à examiner si l'autorité intimée était compétente pour rendre
cette décision. L'autorité intimée relève en effet que, si la mise en demeure devait
être considérée comme une décision, seule la municipalité serait compétente
pour statuer.

Il résulte de la formulation des art. 67 ss RPAC que
seule la municipalité dispose de compétences décisionnelles en matière de
cessation des rapports de fonction. C'est ainsi la Municipalité qui est
compétente pour suspendre un fonctionnaire (art. 67 al. 1 RPAC), recevoir une
démission (art. 68 RPAC), renvoyer un fonctionnaire pour justes motifs (art. 70
RPAC), licencier un fonctionnaire (art. 71ter RPAC dont l'alinéa 4 mentionne
une décision "municipale") ou déplacer un fonctionnaire (art. 72
RPAC). Vu la nature de la mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC, qui est
une mesure préalable à un éventuel licenciement et la place de cette
disposition dans la structure du RPAC, il n'apparaît pas qu'une autre autorité
que la municipalité soit compétente pour la prononcer. Cette conclusion est
également en adéquation avec l'art. 77 RPAC qui prévoit que les décisions
prises par la municipalité sur la situation d'un fonctionnaire sont
susceptibles d'un recours au Tribunal cantonal.

Dans la mesure où la mise en demeure au sens de
l'art. 71bis RPAC revêt le caractère d'une décision, il appartient en vertu du
RPAC à la municipalité et non au chef du service concerné de la prononcer. Il
s'ensuit que la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente et
doit être annulée, la cause étant renvoyée à la municipalité pour qu'elle rende
une décision sur le fond.

Par surabondance de droit, on relèvera que, même si
l'on devait considérer que le chef du service concerné était compétent, il
appartiendrait, comme le relève l'autorité intimée, à la municipalité et non au
tribunal de céans de connaître du recours. En effet, selon l'art.
67 al. 5 de la loi du 28 février 1956 sur les communes (LC; RSV 175.11), les
décisions rendues sur la base d'une délégation sont susceptibles d'un recours
administratif auprès de la municipalité.

3.                     
Il résulte de ce qui précède que le recours doit
être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à la Municipalité
de Lausanne pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il n'est pas
perçu d'émolument (art. 4 al. 4 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière administrative; TFJDA; RSV 173.36.5.1). Le recourant, qui obtient
partiellement gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, a droit
à des dépens réduits (art. 55 et 56 LPA-VD).

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est admis.  

II.                     
La décision du 8 octobre 2018 de la Cheffe du Service du logement et des
gérances est annulée.

III.                   
La cause est renvoyée à la Municipalité de Lausanne pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.

IV.                   
Il n'est pas perçu d'émolument.

V.                    
La Commune de Lausanne versera à A.________ une indemnité de 1'000
(mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 28 novembre 2018

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public
s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à
celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.