# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b220997e-fa3e-5813-b743-fe279f43e027
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-28
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.05.2021 FI.2019.0125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_FI-2019-0125_2021-05-28.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 28 mai 2021 

  
	
  Composition

  	
  Mme Mélanie Pasche, présidente; M. Fernand
  Briguet et M. Roger Saul, assesseurs; Mme Liliane Subilia,
  greffière. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.________,
  à ********, représenté par GUGGENHEIM
  & ASSOCIES SA, à Genève,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Administration cantonale des impôts,
  à Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Administration fédérale des
  contributions, à Berne.    

  

   

 

	
  Objet

  	
       Impôt cantonal et
  communal (sauf soustraction) - Impôt fédéral direct (sauf soustraction)      

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision sur réclamation de
  l'Administration cantonale des impôts du 29 mai 2019

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ exerce la profession d'avocat. Durant la période fiscale
2011, il était domicilié dans le Canton de Vaud. Au 31 décembre 2010, A.________
détenait l'intégralité du capital-actions des sociétés B.________ SA (société
actuellement liquidée), dont le siège se trouvait à ********, et C.________ SA,
dont le siège se trouvait initialement à ********, puis à ******** depuis 2012.
La société B.________ SA était dotée d'un capital-actions de 100'000 fr. Au 31
décembre 2010, son bilan faisait apparaître des actifs totaux de 6'063'523,30
fr. et des passifs totaux de 7'570'380,92 fr., soit des fonds propres négatifs
de 1'506'857,62 fr. La société C.________ SA disposait quant à elle, au 31
décembre 2010, de capitaux propres pour un montant total de 2'230'667,83 fr. 

B.                    
A.________ a vendu, en début d'année 2011, les actions de la société
B.________ SA à C.________ SA pour le prix de 100'000 fr., montant qui
correspond au capital-actions de la société vendue.

Par contrat de fusion du 29 juin 2011, la société C.________
SA a absorbé la société B.________ SA avec effet au 1er janvier 2011.
Les capitaux propres négatifs de B.________ SA au 31 décembre 2010 ont été
compensés par les capitaux propres (en particulier le bénéfice reporté) de C.________
SA. 

C.                    
Par décision du 10 juin 2015, l'Office d'impôt du district de Nyon
(ci-après: l'Office d'impôt) a définitivement taxé A.________, en relation avec
la période fiscale 2011, sur la base d'un revenu imposable dans le Canton de
Vaud de 141'100 fr. au taux de 146'400 fr. et d'une fortune imposable de
379'000 fr. au taux de 6'282'000 fr. au titre de l'impôt cantonal et communal
(ICC). Il l'a taxé, au titre de l'impôt fédéral direct (IFD), sur la base d'un
revenu imposable de 175'500 fr. au taux de 158'200 fr. Cette décision de taxation
ne tenait pas compte des opérations survenues en relation avec la vente des
actions de la société B.________ SA et l'absorption par voie de fusion de dite
société. N'ayant pas fait l'objet d'une réclamation, elle est entrée en force. 

D.                    
Par une communication du 29 septembre 2016, l'Administration fédérale
des contributions (ci-après: l'AFC) a porté à la connaissance de
l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'ACI) le contenu du contrat
de fusion du 29 juin 2011, ainsi que l'information selon laquelle les actions
de B.________ SA avaient été cédées pour le prix de 100'000 fr. 

E.                    
Le 9 avril 2018, l'Office d'impôt a rendu, à l'encontre de A.________,
une nouvelle décision de taxation en relation avec la période fiscale 2011. Il
l'a taxé, au titre de l'ICC, sur la base d'un revenu de 1'300'000 fr. au taux
de 1'341'200 fr., et au titre de l'IFD, sur la base d'un revenu imposable de
1'199'600 fr. au taux de 1'182'300 fr. Les reprises opérées sur le revenu
imposable de A.________ concernaient: 

-                                 
d'une part, la cession en 2011 des actions de B.________ SA à
leur valeur nominale de 100'000 fr., prix considéré comme une distribution
dissimulée de bénéfice en faveur de l'actionnaire du fait que la société B.________
SA était très largement déficitaire;

-                                 
d'autre part, une prestation appréciable en argent de 1'606'857
fr., la fusion entre B.________ SA et C.________ SA devant être traitée comme
une fusion d'assainissement entre sociétés soeurs.

F.                    
Agissant par l'intermédiaire d'un mandataire, A.________ a formé une réclamation
le 3 mai 2018 à l'encontre de la décision du 9 avril 2018.

Le 17 mai 2018, l'Office d'impôt a confirmé sa
position, invitant A.________ à indiquer s'il entendait maintenir sa
réclamation, compte tenu des éclaircissements apportés sur les reprises opérées
sur son revenu.

Le 15 juin 2018, A.________ a déclaré maintenir sa
réclamation, qui a été transmise à l'ACI comme objet de sa compétence. 

G.                    
Le 29 mai 2019, l'ACI a rejeté la réclamation de A.________. Elle a
considéré que les conditions pour procéder à un rappel d'impôt étaient
réalisées. L'ACI a estimé que le prix obtenu par A.________ en relation avec la
vente des actions de B.________ SA était surfait, la valeur vénale des actions
étant nulle. Un montant de 100'000 fr. devait ainsi être imposé, dans le chef
de l'actionnaire, à titre de prestation appréciable en argent. S'agissant de la
fusion entre C.________ SA et sa filiale B.________ SA, l'ACI a considéré que
l'opération, examinée sous l'angle de l'évasion fiscale, devait être assimilée
à une fusion d'assainissement entre sociétés soeurs. 

H.                    
A.________ (ci-après: le recourant), agissant par acte de son mandataire
du 28 juin 2019, a recouru à l'encontre de la décision sur réclamation de l'ACI
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP),
en concluant à son annulation. Il conteste que les conditions pour procéder à
un rappel d'impôt soient réalisées, dès lors que l'autorité de taxation était
en mesure de connaître tant la cession des actions de B.________ SA que son absorption
ultérieure par la société C.________ SA. Il soutient que le prix de vente des
actions de B.________ SA est justifié par l'existence d'un goodwill. Il
conteste enfin que la fusion entre C.________ SA et sa filiale B.________ SA
puisse être considérée comme un procédé abusif. 

L'ACI a répondu le 3 septembre 2019, concluant au
rejet du recours et à la confirmation de sa décision. 

Invité à répliquer, le recourant a maintenu, le 24
septembre 2019, ses conclusions. Il expose notamment, au sujet de l'évasion
fiscale supposée, qu'une mesure d'assainissement au préalable aurait abouti au
même résultat que la fusion effectuée, dans le sens où C.________ SA était
créancière de la société B.________ SA au titre de 99% et qu'elle aurait par
conséquent partiellement abandonné sa créance.

L'ACI a dupliqué le 8 octobre 2019 et a maintenu ses
conclusions. Elle ajoute notamment que rien n'indique que l'autorité fiscale
aurait accepté la justification commerciale de cet éventuel abandon de créance.

Le 18 décembre 2020, la juge instructrice a invité
le recourant à produire tout document de nature à démontrer que
la société B.________ SA était économiquement active en date du 1er
janvier 2011 (par exemple extraits de comptes détaillés, contrats, descriptif des
activités accompagné de pièces probantes).

Après avoir demandé une prolongation de délai, la mandataire
du recourant a répondu, le 8 février 2021, que sa mandante était une société holding
qui, par nature, n'avait pas d'employés, ni n'exerçait aucune activité commerciale.
Dès lors elle ne voyait pas quel type de documents remettre.

I.                      
Le Tribunal a statué par voie de circulation. 

Considérant en droit:

1.                     
Interjeté en temps utile (cf. art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14
décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et art. 95 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV
173.36], applicable par renvoi de l'art. 199 de la loi vaudoise du 4 juillet
2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; BLV 642.11]), le recours satisfait
par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en
particulier art. 140 al. 2 LIFD et 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par
renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.

2.                     
Le litige porte en l'occurrence sur des reprises opérées sur le revenu
du recourant, tant en ce qui concerne l'ICC que l'IFD. 

a) Les tribunaux cantonaux, lorsqu'ils se prononcent
sur une question relevant tant de l'impôt fédéral direct que de l'impôt
cantonal et communal, comme en l'occurrence, doivent en principe rendre deux
décisions - qui peuvent toutefois figurer dans le même arrêt -, l'une pour l'impôt
fédéral direct et l'autre pour l’impôt cantonal et communal, avec des
motivations séparées et des dispositifs distincts, ou du moins un dispositif
distinguant expressément les deux impôts. Cette exigence se justifie par le
fait qu'il s'agit d'impôts distincts, qui reviennent à des collectivités
différentes et font l'objet de procédures et de taxations séparées (ATF 135 II
260 consid. 1.3.1, et les références citées). Il y a lieu cependant de
relativiser cette jurisprudence lorsque la question juridique à trancher par
l'autorité cantonale de dernière instance est réglée de la même façon en droit
fédéral et en droit cantonal harmonisé et peut, partant, être soumise à un
raisonnement identique. Dans un tel cas, il est admissible de statuer sur le
litige par un seul arrêt, sans que le dispositif ne distingue entre les deux
catégories d'impôt; encore faut-il que la motivation de l'arrêt permette de
saisir clairement que l'arrêt vaut aussi bien pour un impôt que pour l'autre
(ATF 135 II 260 consid. 1.3.1). 

b) En l'espèce, les questions à trancher sont les
mêmes pour les deux catégories d'impôt. La problématique est réglée de manière
identique en droit fédéral, en droit harmonisé et en droit cantonal. La cour
statuera dès lors en un seul arrêt, sans distinguer entre l'impôt fédéral
direct, d'une part, et l'impôt cantonal et communal, d'autre part, comme la
jurisprudence qui vient d'être rappelée lui permet de le faire (cf. en autres
arrêts FI.2018.0074 du 22 novembre 2018 consid. 2, FI.2016.0037 du 16 décembre
2016 consid. 2 et FI.2015.0069 du 11 juillet 2016 consid. 2). 

3.                     
La période fiscale 2011 a fait l'objet d'une taxation définitive et
exécutoire. La reprise est donc soumise aux conditions du rappel d'impôt, qui
seul autorise la réouverture par l’autorité fiscale d’une taxation entrée en
force.

a) D'après les art. 151 al. 1 LIFD et 53 al. 1 de la
loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des
cantons et des communes (LHID; RS 642.14), ainsi que l'art. 207 al. 1 LI,
lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque-là inconnus de l'autorité
fiscale lui permettent d'établir qu'une taxation n'a pas été effectuée, alors
qu'elle aurait dû l'être, ou qu'une taxation entrée en force est incomplète ou
qu'une taxation non effectuée ou incomplète est due à un crime ou à un délit
commis contre l'autorité fiscale, cette dernière procède au rappel de l'impôt
qui n'a pas été perçu, y compris les intérêts.

Le rappel d'impôt est le pendant, en faveur du fisc,
de la révision en faveur du contribuable (cf. arrêt TF 2C_640/2010 du 11
décembre 2010 consid. 4.3). Cette procédure porte sur la perception
d'impôts qui n'ont pas pu être prélevés par l'administration cantonale au cours
de la taxation ordinaire. Le rappel d'impôt n'est soumis qu'à des conditions
objectives: il implique qu'une taxation n'a, à tort, pas été établie ou est
restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une perte
fiscale; il suppose aussi l'existence d'un motif de rappel. Ce motif peut
résider dans la découverte de faits ou de moyens de preuve inconnus jusque-là,
soit des faits ou moyens de preuve qui ne ressortaient pas du dossier dont
disposait l'autorité fiscale au moment de la taxation (ATF 144 II 359 consid.
4.5.1 p. 364s; arrêts TF 2C_676/2016 du 5 décembre 2017 consid. 4.1,
2C_662/2014 du 25 avril 2015 consid. 6.3, in RDAF 2015 II 267,
2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 8.1, in RDAF 2012 II 37).

L'autorité fiscale peut, en principe, considérer que
la déclaration d'impôt est exacte et complète et elle n'est pas tenue, à défaut
d'indices correspondants, de rechercher des informations complémentaires. En
raison de la maxime inquisitoire, l'autorité doit cependant procéder à une
analyse plus approfondie, lorsqu'il ressort manifestement du dossier que les
faits déterminants sont incomplets ou peu clairs. Lorsque l'autorité fiscale
aurait dû se rendre compte de l'état de fait incomplet ou inexact, le rapport
de causalité adéquate entre la déclaration lacunaire et la taxation
insuffisante ou incomplète est interrompu et les conditions pour procéder
ultérieurement à un rappel d'impôt font défaut (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.5.1
p. 364 s.; arrêts TF 2C_676/2016 du 5 décembre 2017 consid. 4.1, 2C_632/2012
du 28 juin 2013 consid. 3.4, 2C_1225/2012 du 7 juin 2013 consid. 3.1,
2C_104/2008 du 20 juin 2008 consid. 3.3 et les références citées). Il incombe
au contribuable de démontrer que l’autorité de taxation aurait, le cas échéant,
dû connaître l’élément nouveau qu’elle invoque à l’appui du rappel (Hugo
Casanova / Claude-Emmanuel Dubey, in Commentaire romand, Impôt
fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éds], 2ème éd., Bâle 2017, n° 6
ad art. 153 LIFD).

Aux termes des art. 152 LIFD et 208 LI, le droit
d'introduire une procédure de rappel d'impôt s'éteint dix ans après la fin de
la période fiscale pour laquelle la taxation n'a pas été effectuée, alors
qu'elle aurait dû l'être, ou pour laquelle la taxation entrée en force était
incomplète (al. 1). Le droit de procéder au rappel de l'impôt s'éteint quinze
ans après la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (al. 3). Les
art. 153 LIFD et 209 LI précisent que le contribuable est avisé par écrit de
l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt (al. 1). Cette exigence a pour
but de permettre au contribuable de préparer à temps ses
contre-arguments et ses preuves (Peter Locher, Kommentar zum DBG, III.
Teil, Bâle/Therwil 2015, n° 4 ad art. 153 LIFD).
Au surplus, les dispositions concernant les principes généraux de procédure,
les procédures de taxation et de recours s'appliquent par analogie (al. 3). 

b) A titre préliminaire, on relève que,
contrairement à la règle prescrite à l’art. 153 al. 1 LIFD et 209 al. 1
LI, le recourant n’a pas été avisé de l’ouverture d’une procédure de rappel
d’impôt portant sur l'année 2011 et que l'Office d'impôt a directement notifié
une taxation rectificative. Le recourant ne s’en plaint pas et ne fait pas
valoir que son droit d’être entendu aurait été violé. Il ne soutient en
particulier pas avoir été empêché d’une façon ou d’une autre de s'exprimer et de
fournir les preuves permettant de démontrer que les conditions du rappel
d’impôt ne sont pas réalisées. Force est par conséquent de retenir que le vice
initial dont était entachée la procédure, dont l’ouverture n’a pas été annoncée
au recourant, a été guéri.

Même si la décision de rappel d'impôt n'a été rendue
que plus d'un an après la communication de l'AFC, il n'en demeure pas moins
qu'elle a été rendue dans les délais prescrits par l'art. 152 LIFD et 208 LI.

Le recourant soutient en substance que l'autorité de
taxation aurait dû constater que les actions de la société B.________ SA
n'étaient plus mentionnées dans l'état des titres. Cette circonstance aurait dû
l'alerter et donner lieu à des recherches supplémentaires. 

Le recourant ne saurait toutefois être suivi. L'autorité
intimée n'avait en effet pas de raison d'investiguer de manière plus
approfondie les raisons pour lesquelles les actions de B.________ SA ne
figuraient plus dans l'état des titres du recourant. S'agissant d'un élément de
son patrimoine mobilier appartenant à sa fortune privée, une vente des actions ne
déclenchait en effet en principe pas d'imposition (art. 16 al. 3 LIFD; art. 7
al. 4 let. b LHID). Ni la société B.________ SA, ni la société C.________ SA
n'ayant en outre leur siège dans le Canton de Vaud, l'autorité de taxation ne
pouvait pas avoir connaissance de la fusion survenue entre ces deux sociétés en
2011. Il n'y a à ce propos pas lieu de considérer, comme l'avance le recourant,
que l'autorité de taxation aurait dû consulter spontanément les extraits de
registre du commerce relatifs aux sociétés dont il détenait des titres. L'autorité
de taxation ne disposait d'aucun indice lui permettant de retenir que la vente
était intervenue en faveur d'une société dont le recourant était également
l'actionnaire unique, et encore moins que cette vente serait intervenue à un
prix de faveur. Il ne lui appartenait ainsi pas d'effectuer des recherches
complémentaires, notamment par la consultation du registre du commerce au sujet
des sociétés détenues par le recourant. Il n'est pour le surplus pas contesté
que la communication de l'AFC du 29 septembre 2016 est postérieure à la
décision de taxation définitive relative à la période fiscale 2011, de sorte
que les conditions pour procéder à un rappel d'impôt sont réunies. 

4.                     
Il convient d'examiner ensuite si l'autorité intimée était fondée à
reprendre à titre de revenu, dans le chef du recourant, les prestations
appréciables consenties par les sociétés dont il était l'actionnaire unique.

Selon les art. 20 al. 1
let. c LIFD et 23 al. 1 let. c LI, est imposable le
rendement de la fortune mobilière, en particulier les dividendes, les parts de
bénéfice, les excédents de liquidation et tous autres avantages appréciables en
argent provenant de participations de tout genre. 

Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en
argent toute attribution faite par la société,
sans contre-prestation équivalente, à ses
actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait
pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore
faut-il que le caractère insolite de cette prestation
soit reconnaissable par les organes de la société (cf. ATF 143 IV 228 consid.
4.1 p. 231, 140 II 88 consid. 4.1 p. 92 s., 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.).

En application de l'approche économique qui prévaut
en la matière, les faits doivent être appréciés non seulement du point de vue
de leur forme de droit civil, mais également du point de vue de leur contenu
réel, en particulier économique (ATF 138 II 57 consid.
2 p. 59; arrêt TF 2P.280/2001/2A.475/2001 du 30 avril 2002 consid. 2.1, in
RF 57/2002 p. 558; en ce qui concernait l'AIFD: ATF 115 Ib 238 consid.
3b p. 241). La question de savoir si la prestation appréciable en argent est
intervenue suite à l'absence de comptabilisation d'un revenu ou suite à la
comptabilisation d'une charge infondée est en revanche sans importance (cf. ATF 113 Ib 23 consid.
2 p. 24 ss). Les prestations appréciables en argent peuvent également
intervenir à charge de comptes d'actifs ou de passifs (arrêt TF 2C_16/2015 du 6
août 2015 consid. 2, in Archives 84 254 et RDAF 2016 II 110 et les
références citées).

S'agissant du fardeau de la preuve, les autorités
fiscales doivent apporter la preuve que la société a fourni une prestation et qu'elle n'a pas obtenu de contre-prestation ou alors seulement une contre-prestation insuffisante. Si les preuves recueillies par
l'autorité fiscale fournissent suffisamment d'indices révélant l'existence
d'une telle disproportion, il appartient alors au contribuable d'établir
l'exactitude de ses allégations contraires (ATF 138 II 57 consid. 7.1 p. 66,
133 II 153 consid. 4.3 p. 158 précité; arrêt TF 2C_927/2013 du 21 mai 2014
consid. 5.4, in RDAF 2014 II 463).

Une distribution dissimulée de dividende dans le chapitre
fiscal de la société ne constitue pas nécessairement un avantage appréciable en
argent pour l'actionnaire. Il n'existe pas de véritable automatisme de
taxation. Le versement de la prestation appréciable en argent par la société ne
constitue qu'un indice important dont il faut tenir compte dans l'imposition du
détenteur de parts. En effet, l'autorité de la chose jugée formelle et
matérielle opposable à la société ne l'est pas à l'encontre du détenteur de
parts, puisque dite autorité ne s'étend pas à l'établissement des faits ou aux
considérants en droit. En dérogation aux règles habituelles concernant le
fardeau de la preuve, c'est au détenteur de parts, lorsqu'il est en même temps
organe de la société, de contester dans les détails la nature et le montant de
la prestation appréciable en argent alléguée par l'administration fiscale
(arrêt TF 2C_16/2015 du 6 août 2015 consid. 2.3.4).

5.                     
L'autorité intimée soutient en premier lieu que les actions de B.________
SA auraient été cédées à un prix surfait à C.________ SA. Les fonds propres de B.________
SA étant négatifs au 31 décembre 2010, le prix de 100'000 fr. perçu par le
recourant devrait être considéré comme une prestation appréciable en argent
consentie par C.________ SA. Le recourant soutient en substance qu'il
apparaissait acceptable et raisonnable d'estimer la valeur des actions à la
valeur nominale, dans la mesure où la société n'aurait jamais vendu les actions
à une valeur nulle. Il prétend que d'autres éléments, dont le goodwill, doivent
être pris en considération lors de la détermination de la valeur de la
société.  

Compte tenu du bilan de la société B.________ SA,
qui présentait des fonds propres négatifs au 31 décembre 2010, et du fait que
la transaction litigieuse concernait deux sociétés dont le recourant était
l'unique actionnaire, l'autorité intimée disposait de suffisamment d'indices pour
considérer que la contre-prestation de C.________ SA était excessive. Il
appartenait dans ces circonstances au recourant d'établir, de toute autre
manière, que la situation présentée au bilan de la société B.________ SA ne
correspondait pas à la réalité et démontrer ainsi que sa valeur vénale
correspondait à 100'000 fr. au moins. De simples allégations selon lesquelles
la société B.________ SA disposait d'un goodwill important ne sauraient être
suffisantes. Il convient dès lors de confirmer la reprise litigieuse dans le
chef du recourant, en sa qualité d'actionnaire unique de C.________ SA. 

6.                     
L'autorité intimée a également repris à titre de revenu imposable l'ensemble
de la perte au bilan de B.________ SA, qui a été compensée par le bénéfice au
bilan de C.________ SA. Même si, formellement, C.________ SA a absorbé sa
filiale B.________ SA, dont elle venait d'acquérir les participations,
l'autorité intimée considère que, d'un point de vue économique, les différentes
opérations menées doivent être assimilées à une fusion d'assainissement entre
sociétés soeurs. Le procédé utilisé par le recourant doit être examiné sous
l'angle de l'évasion fiscale. 

a) aa) Selon la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral, il y a évasion fiscale lorsque: (1) la
structure juridique choisie par les parties apparaît comme inhabituelle
(insolite), inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique
poursuivi (aménagement juridique; élément objectif), (2) il y a lieu d'admettre
que ce choix a été opéré abusivement dans le seul but d'économiser les impôts
qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de manière
appropriée (intention abusive; élément subjectif), et (3) le procédé choisi
conduirait effectivement à une économie d'impôt notable s'il était accepté par
les autorités fiscales (avantage fiscal; élément effectif). Si ces trois
conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme
choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être
l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (ATF 142
II 399 consid. 4.2 p. 408, 138 II 239 consid. 4.1 p. 243 ss, 131 II 627 consid.
5.2 p. 635 s. et les références).

L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la
forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser
ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à
redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont
mis en œuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est bien plutôt réservé à des
constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement
juridique (élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va
au-delà de ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention
abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres
raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans
la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se
justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (ATF 142 II 399
consid. 4.2 p. 408 et les références). L'instrument de l'évasion fiscale
n'entre finalement en ligne de compte que lorsque la norme fiscale - malgré la
prise en considération du motif économique qu'elle contient - ne peut pas être
interprétée de manière satisfaisante (ATF 138 II 239 consid. 4.2 p. 245 ss;
arrêt TF 2C_681 et 692/2018 du 16 janvier 2020 consid. 7.3.1).

bb) En l'occurrence, la question se pose de savoir si
l'acquisition des participations de B.________ SA par C.________ SA, puis
l'absorption quelques mois plus tard de B.________ SA par C.________ SA,
doivent être envisagées comme deux opérations distinctes dans quel cas la
dernière opération constitue une fusion d'assainissement par absorption d'une
filiale, ou si on est en réalité, sur la base d'une appréciation économique des
faits, en présence d'une seule opération, qui revient dès lors à une fusion d'assainissement
entre deux sociétés soeurs.

Si l'on reprend les conditions de l'évasion fiscale,
on constate tout d’abord que l'opération juridique réalisée en l'espèce apparaît
comme insolite, dès lors qu'elle a consisté à faire tout d'abord acheter les
actions d'une société anonyme surendettée par une entreprise bénéficiaire puis
à faire absorber, quelques mois après, la première société par la seconde, sans
qu'aucun avantage n'en résulte pour la société bénéficiaire ni à l'une ni à
l'autre étape. Selon le recourant, l'objectif de la vente des actions,
préalablement à la fusion des deux sociétés, était de réorganiser ses
participations, de simplifier l'assainissement et de simplifier les comptes
courants intragroupe. Il n'a cependant fourni aucune explication précise ni
aucun exemple concret à cet égard, pas plus qu'une quelconque pièce qui
pourrait illustrer ses dires. On ne voit ainsi pas en quoi cette démarche en
deux étapes était plus simple ou adéquate qu'une fusion des deux sociétés en
une unique opération. Sur cette base, il y a lieu d'admettre que ce choix a été
opéré uniquement dans le seul but d'économiser les impôts qui auraient été dus
si les rapports de droit avaient aménagés de manière appropriée (intention
abusive; élément subjectif, deuxième condition de l'évasion fiscale). Enfin, il
convient de constater que le procédé choisi conduirait effectivement à une
économie d'impôt notable s'il était accepté par les autorités fiscales
(avantage fiscal; élément effectif), puisqu'il lui permet d'éviter l'imposition
d'un rendement de participation de 1'506'857 fr. 

C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a
considéré que la vente, par le recourant, de ses actions dans la société B.________
SA, société présentant un bilan déficitaire, à une société qu'il dominait
également, puis la fusion de ces deux sociétés, devait être appréhendée comme
une opération unique et être analysée comme une fusion d'assainissement entre
deux sociétés soeurs. 

b) Alors que la fusion d'assainissement, lorsqu'elle
se concrétise par l'absorption d’une société fille, n'entraîne pas de
conséquences fiscales pour l’actionnaire ou pour l’associé (circulaire de l'AFC
n° 32 "Assainissement de sociétés de capitaux et de sociétés
coopératives" du 23 décembre 2010, ch. 4.3.1.2 let. a), il n'en
va pas de même de la fusion d'assainissement entre deux sociétés soeurs.

Dans ce cas de figure, dans un arrêt déjà
relativement ancien du 15 août 2000, le Tribunal fédéral avait jugé que les
actionnaires qui, dans le cadre d'une fusion par absorption, font apport des
actions qu'ils possèdent dans une société à une autre société surendettée
qu'ils dominent, réalisent, par le biais de cet assainissement, une prestation
appréciable en argent. La fusion d'une société nécessitant un assainissement
avec une autre société, au dépens des réserves et des bénéfices reportés de
cette dernière, ne s'expliquerait que parce que les deux sociétés sont dominées
dans des proportions identiques par les mêmes actionnaires et que ces derniers,
par l'assainissement qui en a découlé, en ont profité dans la même proportion.
Une telle mesure de restructuration s'accompagne également d'une réduction de
la charge fiscale latente sur la distribution de bénéfices et réserves (arrêt
TF 2A.53/2000 du 15 août 2000, in Archives 70, 289 = StE 2001, B 24.4 n°
57, résumé et traduit in RDAF 2001 II 240).

Cette jurisprudence a été reprise dans les
circulaires de l'AFC n° 5 "Restructurations" du 1er
juin 2004 (cf. ch. 4.1.4.3.2) et n° 32 précitée (cf. ch. 4.3.1.2
let. b). La pratique de l'AFC y intègre la situation inverse, soit lorsque
la société présentant le bilan déficitaire est absorbée par celle qui est
saine. La circulaire n° 32 précise qu'il y a un bilan déficitaire dans la
mesure où les pertes comptabilisées excèdent les réserves ouvertes et latentes.
Lorsque ces conditions sont réalisées, le détenteur des parts obtient une
prestation appréciable en argent d’après l’art. 20 al. 1 let. c LIFD ou
d’après l’art. 20 al. 1bis LIFD, dans la mesure où les réserves, qui ne constituent
pas des réserves issues d’apports de capital, sont éliminées dans le cadre de
la fusion (cf. circulaire n° 32 ch. 4.3.1.2). La théorie du triangle
modifiée (renonciation provisoire à une imposition auprès des titulaires de
parts) ne s'applique ainsi pas dans ce cas de figure. C’est la raison pour
laquelle, dans le chef de l’associé, un décompte relatif aux autres réserves
disparues, qui ne constituent pas des réserves issues d’apports de capital, est
effectué.

Cette jurisprudence et la pratique de l'AFC sont critiquées
par la doctrine, qui considère qu'elle ne tient pas suffisamment compte des
circonstances inhérentes à chaque situation (cf. notamment Pierre-Marie Glauser, La fusion
d'assainissement, aspects juridiques et fiscaux, in:
L'expert-comptable suisse 11/04, p. 1000 ss; Pierre-Marie Glauser /
Xavier Oberson, in Commentaire romand, op. cit., n° 21
ad art. 61 LIFD et les autres auteurs cités).

La doctrine relève que, la fusion d'assainissement
étant expressément prévue par la loi sur les fusions, il semble évident qu’elle
est couverte par les dispositions fiscales sur la neutralité des
restructurations (cf. Glauser, op. cit., p. 1008). En effet,
un assainissement intervient pour permettre la continuité de l’exploitation de
la société en difficulté financière et dans l’espoir de la voir retrouver une
capacité bénéficiaire. En l’absence de fusion d’assainissement, les bénéfices
futurs viennent compenser la perte au bilan et reconstituer le capital-actions.
Ils ne sont ainsi, jusqu’à concurrence des pertes reportées, imposés ni au
niveau de l’impôt anticipé, ni à celui de l’impôt sur le revenu. La fusion
d’assainissement ne fait qu’accélérer ce processus: au lieu de pouvoir absorber
des profits futurs, les pertes absorbent des réserves de la société saine. Ce
faisant, les pertes disparaissent, laissant ainsi apparaître au bilan de la
société issue de la fusion les bénéfices réalisés ultérieurement et les
soumettant de ce fait à l’impôt (Glauser, op. cit., p. 1009). Il
n’est donc pas exact de prétendre que la fusion fait disparaître de la
substance fiscale. Bien au contraire, l’application de la jurisprudence du
Tribunal fédéral et de la pratique de l’administration introduirait une double
imposition (Glauser, op. cit., p. 1009).

Cela étant, même la doctrine critique admet qu'il convient
de réserver les cas d’évasion fiscale. Si la fusion n’a pas pour but
d’effectuer un véritable assainissement, mais au contraire poursuit comme seul
objectif de récupérer des pertes encore utilisables fiscalement, les conséquences
décrites dans la circulaire restructurations au chiffre 4.1.4.3.2 se
justifient. Tel serait par exemple le cas si l’une des deux sociétés
participant à l’opération était, au moment de la fusion, économiquement liquidée.
Le fisc serait dans ce cas en droit de considérer que la société dont
l’activité a cessé est liquidée de fait. Il s’ensuivrait que ses réserves
latentes seraient imposables et que ses actifs nets comptables seraient réputés
distribués à l’actionnaire. Les pertes ne seraient en outre plus utilisables
par la société reprenante (Glauser, op. cit., p. 1009).

c) En l'occurrence, il
convient  de constater, en l'état du dossier, que B.________ SA était
économiquement liquidée au moment de la fusion.

Les documents produits à l'appui du recours se limitant
aux chiffres du bilan  au 31 décembre 2010 de B.________ SA, le tribunal a
invité le recourant à transmettre tout document de nature à démontrer
que la société B.________ SA était économiquement active en date du 1er
janvier 2011 (par exemple extraits de comptes détaillés, contrats, descriptif
des activités accompagné de pièces probantes). Or le recourant a répondu qu'une
société holding, par nature, n'avait pas d'employés, ni n'exerçait aucune
activité commerciale, et qu'il ne voyait pas quel type de documents remettre.
Le tribunal relève à cet égard que, selon easymonitoring, le but de B.________
était "Acquisition, gestion continue et aliénation de participations
dans des entreprises suisses et étrangères en tous genres, en particulier dans
les domaines de la construction et de l'immobilier (cf statuts)". On
ne voit pas pour quelle raison le recourant n'aurait pas pu fournir de
renseignement en rapport avec le but susmentionné, si ce n'est en raison de
l'inexistence de l'activité de dite holding au 1er janvier 2011.

Ceci a pour conséquence que la présente affaire ne
constitue dans tous les cas pas un cas de fusion par assainissement entre
sociétés soeurs dont le traitement fiscal est discuté par la doctrine. En
effet, comme exposé ci-desssus, Glauser réserve expressément l'hypothèse dans
laquelle la fusion n’a pas pour but d’effectuer un véritable assainissement,
mais au contraire poursuit comme seul objectif de récupérer des pertes encore
utilisables fiscalement, et mentionne à titre d'exemple le cas dans lequel l’une
des deux sociétés participant à l’opération serait, au moment de la fusion,
économiquement liquidée. Il n'est ainsi pas utile d'apprécier le bien-fondé des
critiques formulées à l'encontre de la pratique susmentionnée et à laquelle
l'autorité intimée semble se rallier.

Il suffit en l'espèce de constater que les faits du
cas d'espèce montrent que l'on est en présence d'un cas de fusion entre
sociétés soeurs entraînant des conséquences fiscales dans le chapitre du
recourant, dès lors que la fusion ne vise pas réellement un assainissement mais
a pour unique but de permettre l'obtention par le recourant d'une prestation
appréciable en argent découlant de cet assainissement.

Il faut souligner à cet égard que c'est à tort que
l'autorité intimée s'est fondée sur la perte au bilan de 1'606'857 fr., pour
calculer le montant de la prestation appréciable en argent obtenue par le
recourant dans cette deuxième partie de l'opération de fusion. En effet, il
faut tenir compte du fait qu'une partie des pertes est absorbée par le
capital-actions de 100'000 fr. de B.________ SA (première partie de
l'opération, déjà imposée, cf. consid. 5 ci-avant). Le montant de la
prestation appréciable en argent pour la deuxième partie de l'opération doit
ainsi être fixé au montant de la perte de fusion, soit à 1'506'857 fr., et
non à 1'606'857 fr.

7.                     
Le recours doit ainsi être très partiellement admis et la décision
attaquée réformée en ce sens que le montant total de la prestation appréciable
en argent est fixé à 1'606'857 fr. (100'000 fr. + 1'506'857 fr.). Vu le sort de
la cause, un émolument judiciaire légèrement réduit est mis à la charge du
recourant, qui succombe pour l'essentiel. Il y a également lieu de lui allouer
une indemnité réduite de dépens, fixée à 500 fr. (art. 55 al. 1, 91 et 99
LPA-VD, 10 et 11 TFJDA).

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est très partiellement admis. 

II.                     
La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du
29 mai 2019 est réformée selon les consid. 6 et 7, en ce sens que le montant
total de la prestation appréciable en argent est fixé à 1'606'857 francs.

III.                   
Un émolument légèrement réduit de 9'000 (neuf mille) francs est mis à la
charge de A.________.

IV.                   
L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Administration cantonale des
impôts, versera au recourant une indemnité de 1'000 (mille) francs pour les
dépens.  

Lausanne, le 28 mai 2021

 

La
présidente:                                                                                          La
greffière: 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.