# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa0d9f2c-52bb-525d-862b-b05ba393cd2e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-10-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.10.2020 B-1471/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1471-2016_2020-10-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 23.09.2021 (2C_934/2020) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-1471/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  6 .  O k t o b e r  2 0 2 0  

Besetzung 
 Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 

Christian Winiger, Pascal Richard, 

Keita Mutombo und Daniel Willisegger;    

Gerichtsschreiberin Linda Kubli. 
 

 
 

Parteien 
 TX Group AG (vormals Tamedia AG),  

Werdstrasse 21, 8004 Zürich,   

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. iur. Reto Jacobs und Dr. iur. Gion Giger,  

Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

1. Wettbewerbskommission,  

Sekretariat, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,    

 

2. Sekretariat der Wettbewerbskommission,   

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,    

 
 

 
 

Gegenstand 
 Zusammenschlussvorhaben Tamedia/Adextra – Meldepflicht 

gemäss Art. 9 Abs. 4 KG. 

 

B-1471/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 21. Dezember 2015 reichte die Tamedia AG (nachfolgend: Beschwer-

deführerin oder Tamedia [umfirmiert in TX Group AG am 27. Dezember 

2019]) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sek-

retariat) den Entwurf einer erleichterten Meldung über ein Zusammen-

schlussvorhaben ein, wonach Tamedia beabsichtigte, die alleinige Kon-

trolle über die Adextra AG (nachfolgend: Adextra) zu erwerben. Mit Schrei-

ben vom 21. Dezember 2015 bestätigte das Sekretariat den Empfang des 

Meldungsentwurfs und teilte der Tamedia und der Adextra (nachfolgend: 

Parteien) mit Schreiben vom 30. Dezember 2015 mit, dass der Meldungs-

entwurf unvollständig sei.  

A.a Am 6. Januar 2016 reichten die Parteien die vollständige Meldung des 

vorliegenden Zusammenschlussvorhabens beim Sekretariat ein. Mit 

Schreiben vom 6. Januar 2016 bestätigte das Sekretariat den Empfang der 

Meldung. Obwohl das Sekretariat deren Vollständigkeit mit Schreiben vom 

14. Januar 2016 bestätigte, erbat es gleichwohl weitere Angaben, welche 

am 20. Januar 2016 beim Sekretariat eingingen. 

A.b Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 teilte das Sekretariat der Be-

schwerdeführerin mit, dass die Wettbewerbskommission (nachfolgend: 

WEKO) das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich erachte und 

dass es nun vollzogen werden könne. Mit gleichem Schreiben stellte das 

Sekretariat der Beschwerdeführerin die vorläufige Prüfung vom 4. Februar 

2016 der WEKO betreffend das Zusammenschlussvorhaben i.S. Tame-

dia/Adextra (nachfolgend: Beschlussbegründung) zu, setzte der Be-

schwerdeführerin Frist bis zum 19. Februar 2016 zur Bezeichnung von Ge-

schäftsgeheimnissen in der Beschlussbegründung und hielt fest, dass für 

die vorläufige Prüfung des Zusammenschlusses durch die WEKO die Pau-

schalgebühr von CHF 5‘000.- erhoben werde. 

A.c Am 17. Februar 2016 ging bei der Beschwerdeführerin die Rechnung 

vom 15. Februar 2016 in der Höhe von CHF 5‘000.- zusammen mit einem 

Einzahlungsschein ein. Die Beschwerdeführerin hat diese Rechnung bis 

heute nicht bezahlt, da sie aus den in der Beschwerde dargelegten Grün-

den der Auffassung ist, dass sie diesen Betrag nicht schulde und die Be-

schwerde aufschiebende Wirkung habe. 

B-1471/2016 

Seite 3 

B.  

Die Kostenauflage gemäss dem Schreiben des Sekretariats vom 5. Feb-

ruar 2016 und die Rechnung vom 15. Februar 2016 wurden von der Be-

schwerdeführerin mit Beschwerde vom 17. März 2016 beim Bundesver-

waltungsgericht mit folgendem Rechtsbegehren angefochten: 

 „Die Auferlegung der Kosten für das vorläufige Prüfungsverfahren Nr. 41-0793 vor 

der WEKO (Zusammenschlussvorhaben „Tamedia/Adextra“) gemäss dem Schrei-

ben des SEKRETARIATS vom 5. Februar 2016 und der Rechnung 8900500367 

der WEKO vom 15. Februar 2016 sei aufzuheben; 

unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes.“ 

B.a Im Wesentlichen rügt die Beschwerdeführerin, die strittige Pauschal-

gebühr von CHF 5‘000.- sei allein deshalb angefallen, weil die WEKO das 

vorliegende Zusammenschlussvorhaben in bundesrechtswidriger Anwen-

dung gesetzlicher Bestimmungen und damit zu Unrecht als meldepflichtig 

qualifiziert, entsprechend zu Unrecht eine vorläufige Prüfung durchgeführt 

und als Folge davon der Beschwerdeführerin die Pauschalgebühr auferlegt 

habe. Bei der Kostenauflage handle es sich um eine anfechtbare Verfü-

gung. Die WEKO habe vorliegend zu Unrecht eine Meldepflicht für einen 

Zusammenschluss bejaht, der ausschliesslich den Markt für die Vermitt-

lung von Online-Werbeflächen für statische Werbeformen in der Schweiz 

tangiere. Zudem sei eine übermässig lange Kette von Vor- und Nachlage-

rungen sowie Benachbartheiten begründet worden. Schliesslich weist die 

Beschwerdeführerin auf die zeitliche Dringlichkeit sowie die grosse prakti-

sche Relevanz der Klärung der vorliegenden Rechtsfrage durch die Ge-

richte hin.  

B.b Am 18. April 2016 reichten das Sekretariat und die WEKO (beide zu-

sammen nachfolgend: die Vorinstanzen) fristgerecht ihre Vernehmlassung 

ein, mit der sie im Umfang des Eintretens deren Abweisung beantragen 

(Antrag 1). Eventualiter beantragen die Vorinstanzen die Setzung einer 

Frist für eine Stellungnahme zur Frage der Meldepflicht (Antrag 2), unter 

Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin (Antrag 3). Die Vorinstan-

zen führen aus, dass sie ihre Vernehmlassung aus verfahrensökonomi-

schen Gründen vorliegend gemeinsam einreichten, weisen in diesem Zu-

sammenhang jedoch darauf hin, aus diesem Umstand dürfe nicht der 

Schluss gezogen werden, dass die Vorinstanzen der Ansicht wären, sie 

hätten beide die angefochtene Verfügung erlassen. 

B-1471/2016 

Seite 4 

B.c Die Vorinstanzen machen im Wesentlichen geltend, die vorliegende 

Kostenauflage weise keinen Verfügungscharakter auf. Die Beschwerde-

führerin fechte nur rein formal die Gebührenverfügung des Sekretariats an, 

da sie eigentlich die Bejahung der Meldepflicht durch die WEKO rüge. Dies 

sei unzulässig, zumal keine der Vorinstanzen über das Bestehen der Mel-

depflicht verfügt habe, mithin diesbezüglich gar kein taugliches Anfech-

tungsobjekt vorhanden sei.  

B.d Mit Verfügung vom 21. April 2016 stellte das Bundesverwaltungsge-

richt die Vernehmlassung der Vorinstanzen der Beschwerdeführerin mit 

Frist zur Stellungnahme bis zum 7. Juni 2016 zu. 

B.e Am 17. Mai 2016 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht ihre Rep-

lik ein, mit der sie vollumfänglich an ihren gestellten Rechtsbegehren fest-

hält. Des Weiteren stellte die Beschwerdeführerin zusätzlich das folgende 

neue Rechtsbegehren:  

"Antrag 2 der Vernehmlassung der Vorinstanzen vom 18. April 2016 sei abzu-

weisen, und allfällige spätere Vorbringen der Vorinstanzen zur Frage der Mel-

depflicht seien aus dem Recht zu weisen.“ 

B.f Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht 

die Replik den Vorinstanzen mit Frist zur Stellungnahme bis zum 6. Sep-

tember 2016 zu und forderte die Vorinstanzen auf, im Rahmen der Duplik 

sei entsprechend Ziff. 2 des Antrags in ihrer Beschwerdeantwort inhaltlich 

auch auf die Frage der materiellen Meldepflicht im Allgemeinen und im vor-

liegenden Verfahren im Besonderen einzugehen. Des Weiteren wurde der 

Antrag der Beschwerdeführerin in Ziff. 2 ihrer Replik vom 17. Mai 2016 auf 

Abweisung einer Vernehmlassung der Vorinstanzen zu materiellen Fragen 

und zum formellen Aspekt der Ausgestaltung des Meldeverfahrens abge-

wiesen.  

B.g Am 2. August 2016 reichten die Vorinstanzen fristgerecht ihre Duplik 

ein, mit der sie vollumfänglich an ihren bisherigen Ausführungen und 

Rechtsbegehren festhalten. Des Weiteren weisen die Vorinstanzen darauf 

hin, dass sie vorliegend auch im Rahmen der Duplik gemeinsam Stellung 

nehmen würden. Sofern überhaupt eine anfechtbare Verfügung vorliege, 

seien sie jedoch nach wie vor der Auffassung, dass diese einzig das Sek-

retariat erlassen habe.  

B-1471/2016 

Seite 5 

B.h Im Wesentlichen machen die Vorinstanzen geltend, die WEKO gehe 

in ihrer ständigen Praxis von einem weiten Anwendungsbereich der stritti-

gen Rechtsnorm aus. Zudem sei entgegen der Ansicht der Beschwerde-

führerin nicht vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Märkte unmittelbar 

vor- oder nachgelagert seien. Wettbewerbseffekte könnten sich auch zwi-

schen weiter entfernten Märkten ergeben. Entsprechend seien diese Zu-

sammenschlussvorhaben zu melden. Auch sei nicht vorausgesetzt, dass 

die Märkte unmittelbar benachbart seien. Entscheidend sei vielmehr, dass 

sie soweit benachbart seien, dass zwischen den Märkten Wettbewerbsef-

fekte nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten. Dies treffe auf 

den von der Beschwerdeführerin beherrschten „Markt für regionale Tages-

zeitungen in den Regionen Genf und Lausanne“ und den vom fraglichen 

Zusammenschlussvorhaben betroffenen „Markt für die Vermittlung von On-

line-Werbeflächen für statische Werbeformen“ zu. Entsprechend bestehe 

vorliegend offenkundig eine Benachbartheit.  

B.i Auf die entscheidrelevanten Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird 

in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 

37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) 

nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Danach prüft das 

Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen gemäss Art. 7 VwVG sowie 

mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und 

in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige 

Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1).  

1.1   Sachliche Zuständigkeit 

 

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwer-

den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 

VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 

32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist.  

 

1.1.1. Taugliches Anfechtungsobjekt  

B-1471/2016 

Seite 6 

1.1.1.1 Vorliegend ist strittig, ob es sich bei der angefochtenen Kostenauf-

lage im Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016, in dem das Zu-

sammenschlussvorhaben der Beschwerdeführerin für unbedenklich erklärt 

wird, und der entsprechenden Rechnung vom 15. Februar 2016 um eine 

Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt. 

 

1.1.1.2 In direktem und untrennbarem Zusammenhang mit der Frage nach 

der Qualifikation der vorliegenden Kostenauflage als Verfügung gemäss 

Art. 5 VwVG stehen die von den Parteien aufgeworfenen Fragen der alter-

nativen Vorgehensweise zur Abklärung der Meldepflicht sowie der Bedeu-

tung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und 

Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (Konvention vom 4. 

November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 

EMRK, SR 0.101) mit Bezug auf die Reichweite der Meldepflicht gemäss 

Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbs-

beschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251). Auf-

grund der untrennbaren Verknüpfung dieser Fragen werden diese drei Ge-

sichtspunkte nachfolgend im Rahmen der Prüfung des tauglichen Anfech-

tungsobjekts erörtert. 

(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 

Kostenauflage als Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG 

 

1.1.1.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der an-

gefochtenen Kostenauflage um eine einseitige, hoheitliche und verbindli-

che Anordnung von Pflichten im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht 

des Bundes stütze und damit als Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a 

VwVG zu qualifizieren sei. An der Verfügungseigenschaft ändere es nichts, 

dass weder das Schreiben vom 5. Februar 2016 noch die Beschlussbe-

gründung oder die Rechnung vom 15. Februar 2016 ausdrücklich als „Ver-

fügung“ bezeichnet worden seien und auch nicht die formellen Merkmale 

einer Verfügung aufweisen würden, da Art. 5 VwVG auf einem materiellen 

Verfügungsbegriff basiere. 

 

1.1.1.4 Die strittige Kostenauflage sei keine blosse „Rechnung“ im Sinne 

eines schlichten Verwaltungshandelns, das nicht direkt ein Rechtsverhält-

nis regeln wolle und deshalb in der Regel keine Verfügung darstelle. Viel-

mehr stütze sich die strittige Kostenauflage auf Art. 53a KG und Art. 1 Abs. 

1 Bst. c und Art. 4 Abs. 3 der Gebührenverordnung KG vom 25. Februar 

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Seite 7 

1998 (GebV-KG, SR 251.2). Eine solche Kostenauflage erfolge nur, wenn 

die WEKO die Meldepflicht eines Unternehmenszusammenschlusses be-

jahe und diesen einer vorläufigen Prüfung unterziehe. Eine „Unbedenklich-

keitserklärung“ am Ende einer vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG 

möge für sich alleine möglicherweise noch keine Verfügung im Sinne von 

Art. 5 VwVG darstellen. Wenn die WEKO aber eine vorläufige Prüfung 

durchführe, obwohl ein Zusammenschlussvorhaben nicht meldepflichtig 

sei, und dafür die Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG in Rech-

nung stelle, liege eine Verfügung vor, die in Verletzung von Bundesrecht 

ergangen sei. 

 

1.1.1.5 Die in Rechnung gestellte Pauschalgebühr sei vorliegend nicht ge-

schuldet, da die WEKO die vorläufige Prüfung gar nicht hätte durchführen 

dürfen. Die strittige Kostenauferlegung mit Schreiben vom 5. Februar 2016 

und mit der Rechnung vom 15. Februar 2016 stelle deshalb eine Verfügung 

dar, welche die Beschwerdeführerin anfechten können müsse. Denn sonst 

werde sie zu einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 

Abs. 2 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs 

(SchKG, SR 281.1). Das Bundesverwaltungsgericht habe solche Rechnun-

gen von Verwaltungsbehörden in ähnlichem Zusammenhang denn auch 

als anfechtbare Gebührenverfügungen qualifiziert. 

 

1.1.1.6 Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Art. 9, 10 

und 32 KG würden Zusammenschlussverfahren in die Zuständigkeit der 

WEKO fallen. Dabei müsse die WEKO die Rechtsfrage der Meldepflicht 

von Amtes wegen prüfen, was sie in ihrer Praxis denn auch standardmäs-

sig mache. Das Bestehen einer Meldepflicht nach Art. 9 KG sei eine not-

wendige Voraussetzung, damit die vorläufige Prüfung überhaupt durchge-

führt werden dürfe. Die Meldepflicht sei deshalb als Vorfrage von Amtes 

wegen vorab zu klären. Gelangten die Vorinstanzen bei der Beurteilung 

dieser Vorfrage zum Ergebnis, dass keine Meldepflicht bestehe, so dürften 

sie keine vorläufige Prüfung durchführen. In diesem Fall bestehe auch 

keine Grundlage, die Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG zu 

erheben.  

 

1.1.1.7 Die Ansicht der Vorinstanzen, wonach sie die Pauschalgebühr ge-

mäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG auch allein für die Abklärung der Meldepflicht 

erheben könnten, sei falsch. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut, 

wonach die Gebühr „für die vorläufige Prüfung gemäss Artikel 32“ erhoben 

werde. Damit sei nach dem allgemeinen Sprachsinn die Durchführung der 

(vorläufigen) materiellen Prüfung des Zusammenschlusses zu verstehen. 

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Seite 8 

Auf den Fall, dass allein die Vorfrage geprüft werde, ob eine vorläufige 

Prüfung überhaupt durchgeführt werden dürfe, sei Art. 4 Abs. 3 GebV-KG 

nicht anwendbar. Dies ergebe sich auch aus einer analogen Anwendung 

von Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG. Die Bestimmung enthalte ein allgemei-

nes Prinzip des kartellrechtlichen Gebührenrechts: Zeige sich im Rahmen 

eines Verfahrens, dass die Voraussetzungen für dessen Durchführung 

fehlten, so könne einer Partei keine Gebühr auferlegt werden. Dies gelte 

selbst dann, wenn sie das Verfahren „verursacht“ habe. Den Vorinstanzen 

sei überdies keineswegs verwehrt, für die Prüfung der Vorfrage der Melde-

pflicht eine Gebühr zu erheben. Sie könnten sich dafür auf Art. 4 Abs. 1 

und 2 GebV-KG stützen, wonach sich eine solche Gebühr nach dem Zeit-

aufwand bemessen würde. Unzulässig sei es aber, allein dafür die Pau-

schalgebühr von CHF 5‘000.- zu verlangen. Dies ergebe sich aus den für 

das ganze Gebührenrecht geltenden Kostendeckungs- und Äquivalenz-

prinzipien. 

 

1.1.1.8 Schliesslich sei sie – so die Beschwerdeführerin weiter – auch nicht 

verpflichtet gewesen, bereits gegen das Schreiben des Sekretariats vom 

14. Januar 2016 Beschwerde zu führen. Wie dieses Schreiben zu qualifi-

zieren sei, könne vorliegend offen bleiben. Selbst wenn es als Zwischen-

verfügung zu qualifizieren wäre – was nicht der Fall sei –, so hätte sie ge-

mäss Art. 46 Abs. 2 VwVG mit ihrer Beschwerde ohne Rechtsverlust bis 

zur Endverfügung zuwarten können. 

 

Alternative Vorgehensweise zur Abklärung der Meldepflicht? 

 

1.1.1.9 Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, sie habe vorlie-

gend keine Alternative gehabt, als das Zusammenschlussverfahren zu 

melden. Sie habe dem Sekretariat eine Meldung gemäss Art. 9 ff. der Ver-

ordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 

17. Juni 1996 (SR 251.4; nachfolgend: VKU) einreichen müssen, da sie 

aufgrund der bisherigen Praxis habe davon ausgehen müssen, dass die 

WEKO auch im vorliegenden Fall eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 

KG bejahen würde, auch wenn nach Ansicht der Beschwerdeführerin der 

vorliegend betroffene Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen 

für statische Werbeformen dem Lesermarkt für regionale Tageszeitungen 

in den Regionen Genf und Lausanne weder vor- noch nachgelagert und 

auch nicht zu diesem benachbart im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG sei. Die 

Tatsache, dass die WEKO die Meldepflicht dann auch tatsächlich bejaht 

habe, bestätige, dass diese Einschätzung der Beschwerdeführerin korrekt 

gewesen sei. Sie habe in der Meldung die Meldepflicht aber ausdrücklich 

B-1471/2016 

Seite 9 

bestritten und darum ersucht, dass die WEKO die Frage der Meldepflicht 

von Amtes wegen vorfrageweise prüfe. 

 

1.1.1.10 Eine vorgängige Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG beim Sekre-

tariat zur Frage der Meldepflicht sei nicht in Frage gekommen. Es sei aus-

geschlossen gewesen, dass das Sekretariat im Rahmen einer Beratung 

von der ständigen Praxis der WEKO abgewichen wäre. Eine Beratung 

hätte daher das gesamte Verfahren lediglich verzögert, da sie anschlies-

send dennoch eine Meldung hätte einreichen müssen. Die Tatsache, dass 

die WEKO die Meldepflicht bejaht habe, bestätige vielmehr, dass eine vor-

gängige Beratungsanfrage nutzlos gewesen wäre. Zudem würden Bera-

tungen keine anfechtbaren Verfügungen darstellen, weshalb gegen die Be-

jahung der Meldepflicht im Rahmen einer Beratung keine Beschwerde 

hätte geführt werden können.  

 

1.1.1.11 Theoretisch denkbar sei des Weiteren zwar der Vollzug der Trans-

aktion ohne Meldung. Hätten die Vorinstanzen aber Kenntnis von der 

Transaktion erhalten – was schon allein wegen der ad hoc-Publizitätspflich-

ten der Beschwerdeführerin zu erwarten gewesen wäre – ‚ so hätten die 

Vorinstanzen nicht nur von Amtes wegen ein Zusammenschlussverfahren 

gemäss Art. 35 KG eröffnet, sondern ihr dann gleich auch noch eine Sank-

tion nach Art. 51 KG auferlegt, was folglich auch zu beträchtlicher negativer 

Publizität geführt hätte. Überdies wäre bei diesem Vorgehen auch die zivil-

rechtliche Wirksamkeit des Zusammenschlusses vollkommen ungewiss 

gewesen. Denn hätte eine Meldepflicht bestanden, dann wären sämtliche 

Verträge des Zusammenschlusses gemäss Art. 34 KG zivilrechtlich unwirk-

sam gewesen. Hätte dagegen keine Meldepflicht bestanden, dann wären 

die Verträge von Beginn weg zivilrechtlich wirksam gewesen. Bei einem 

Unternehmenskauf könne den Vertragsparteien eine derartige Unsicher-

heit nicht zugemutet werden. Letztlich habe diese Unsicherheit nur auf-

grund der Meldung beseitigt werden können. 

 

1.1.1.12 Hätte sie den Zusammenschluss nicht gemeldet und anschlies-

send die Bussenverfügung erfolgreich angefochten, so hätte dies dennoch 

keine Rechtssicherheit mit Bezug auf Art. 9 Abs. 4 KG in Zusammen-

schlussverfahren geschaffen. Denn nach unzutreffender Ansicht der  

Vorinstanzen sei ja die Auslegung in Sanktionsverfahren für administrative 

Zusammenschlussverfahren nicht massgebend, weshalb eine erfolgreiche 

Anfechtung der Bussenverfügung für künftige Zusammenschlussverfahren 

gerade keine Bedeutung gehabt hätte. 

B-1471/2016 

Seite 10 

1.1.1.13 Dass für sie keine weiteren Alternativen bestanden hätten, würden 

schliesslich auch die Vorinstanzen bestätigen, indem diese nicht nur keine 

Alternativen aufgezeigt, sondern sogar ausdrücklich festgehalten hätten, 

dass das Kartellgesetz „kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfah-

ren“ kenne und dass die Frage der Meldepflicht nach Einreichung der Mel-

dung im Verfahren von Art. 32 KG zu klären sei. Damit hätten die Vorinstan-

zen zutreffend klargestellt, dass im vorliegenden Fall auch ein Feststel-

lungsverfahren nach Art. 25 VwVG ausgeschlossen gewesen sei. Zur wett-

bewerbsrechtlichen Zulässigkeit eines Zusammenschlusses müsse rasch 

Klarheit bestehen. Deshalb habe der Gesetzgeber in Art. 32 und 33 KG 

verbindliche, kurze Fristen festgelegt, innerhalb derer ein Zusammen-

schluss zu prüfen sei. Diese Bestimmungen schafften eine spezialgesetz-

liche Verfahrens- und Fristenregelung, die derjenigen des VwVG dero-

giere. Auch die Meldepflicht sei – als Vorfrage – im Verfahren nach Art. 32 

KG zu prüfen. Würde über die Meldepflicht in einem separaten Feststel-

lungsverfahren nach Art. 25 VwVG entschieden, welches dem Verfahren 

nach Art. 32 KG vorgelagert wäre, würde die Beurteilung des Zusammen-

schlusses auf unbestimmte Zeit verzögert, was der verbindlichen Fristen-

ordnung von Art. 32 und 33 KG gerade widersprechen würde. Ein Feststel-

lungsbegehren gemäss Art. 25 VwVG zur Meldepflicht sei somit ausge-

schlossen gewesen und die Vorinstanzen wären auf ein solches Begehren 

ohnehin nicht eingetreten, da sie ausdrücklich festgehalten hätten, dass 

das Kartellgesetz kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren 

kenne. Deshalb müsse die bundesverwaltungsgerichtliche Beurteilung der 

Meldepflicht gemäss Art. 9 KG im Anschluss an die vorläufige Prüfung nach 

Art. 32 KG möglich sein.  

 

Zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV 

 

1.1.1.14 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die  

Vorinstanzen behaupteten, es gäbe kein Rechtsmittel, um die korrekte An-

wendung von Art. 9 Abs. 4 KG in einem Verwaltungsverfahren zu überprü-

fen. Für sie sei es jedoch unhaltbar, die potentiell rechtswidrige Praxis der 

Vorinstanzen ohne jeden Rechtsmittelschutz zu akzeptieren. 

 

1.1.1.15 Die Beschwerdeführerin untermauert ihre Auffassung mit dem 

Vorbringen, dass ein fehlender Rechtsschutz im Verfahren der Fusionskon-

trolle eine Verletzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV bedeu-

ten würde. Da für sie keine Alternative zur gewählten Vorgehensweise be-

standen habe, führe die Argumentation der Vorinstanzen unweigerlich 

dazu, dass im Verfahren der Fusionskontrolle kein Rechtsschutz mit Bezug 

B-1471/2016 

Seite 11 

auf die Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG – auch nicht ge-

mäss Art. 9 Abs. 1 KG – bestehen würde. Dies würde sogar dann gelten, 

wenn die Vorinstanzen die Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG 

in geradezu willkürlicher Weise beurteilen würden. Besonders gravierend 

wäre eine solche Verweigerung des Rechtsschutzes auch deshalb, weil 

dies keineswegs nur Fälle der vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG be-

treffen würde, sondern auch die Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG, bei 

denen die Unternehmen im Falle der Genehmigung des Zusammenschlus-

ses ebenfalls mit einem blossen Schreiben über den nun möglichen Voll-

zug informiert würden. In den Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG er-

gehe folglich ebensowenig ein separater Entscheid zur Meldepflicht wie in 

den Verfahren gemäss Art. 32 KG. Die Rechtslage sei somit mit Bezug auf 

die vorliegend interessierende Frage identisch. Die praktische Relevanz 

der Klärung dieser Frage sei hoch, da über 80% der Zusammenschlüsse 

gemäss Art. 32 KG freigegeben würden. Nur wenige Fälle würden einer 

Prüfung gemäss Art. 33 KG unterzogen und noch viel seltener seien Un-

tersagungen oder Genehmigungen unter Auflagen und Bedingungen. Ent-

sprechend wäre nach Ansicht der Vorinstanzen in weit über 90% der Zu-

sammenschlussverfahren eine gerichtliche Überprüfung der Meldepflicht 

per se ausgeschlossen. Bei den Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG 

handle es sich sodann nicht mehr „nur“ um die Pauschalgebühr von CHF 

5‘000.-, sondern um weit höhere Beträge.  

 

1.1.1.16 Dieses Ergebnis stünde im Widerspruch zur Rechtsweggarantie 

gemäss Art. 29a BV, die einen grundrechtlichen Anspruch auf effektiven 

gerichtlichen Rechtsschutz garantiere. Schliesslich sei der von den Vor-

instanzen proklamierte Ausschluss des Rechtsschutzes auch vom Gesetz-

geber nicht vorgesehen, denn weder dem KG, dem VwVG noch dem VGG 

könne eine Bestimmung entnommen werden, wonach der Gesetzgeber die 

Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 KG einer gerichtlichen Beurteilung 

habe entziehen wollen. Überdies liege auch kein Ausnahmegrund gemäss 

Art. 32 VGG vor, der die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV im vorlie-

genden Fall beschränken würde. 

(2) Vorbringen der Vorinstanzen 

Kostenauflage als Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG 

 

1.1.1.17 Die Vorinstanzen machen demgegenüber geltend, Rechnungs-

stellungen seien in der Regel nicht direkt auf Rechtswirkungen gerichtet 

und würden keinen Verfügungscharakter aufweisen. Ob die angefochtene 

B-1471/2016 

Seite 12 

Rechnungsstellung den Verfügungsbegriff erfülle, habe das Bundesverwal-

tungsgericht von Amtes wegen zu prüfen. Die Ausführungen in der Ver-

nehmlassung und in der Duplik erfolgten lediglich unter der Prämisse, dass 

der angefochtenen Kostenauflage Verfügungscharakter zukomme. 

 

1.1.1.18 Vorliegend sei unbestritten, dass eine vorläufige Prüfung im Sinne 

von Art. 32 Abs. 1 KG durchgeführt worden sei. Das der Gebühr gemäss 

Art. 4 Abs. 3 GebV-KG zugrundeliegende Verwaltungshandeln sei damit 

unstrittig erfolgt, weshalb die strittige Erhebung der Pauschalgebühr von 

CHF 5000.- rechtskonform erfolgt sei.  

 

1.1.1.19 Die Beschwerdeführerin fechte jedoch nur rein formal die Gebüh-

renverfügung des Sekretariats an. Eigentlich rüge sie die Rechtmässigkeit 

des die Gebührenerhebung auslösenden Verwaltungshandelns, d.h. die 

Bejahung der Meldepflicht durch die WEKO. Dies sei aber unzulässig, zu-

mal keine der Vorinstanzen über den Bestand der Meldepflicht verfügt 

habe, mithin diesbezüglich gar kein taugliches Anfechtungsobjekt bestehe. 

Die WEKO erlasse im Rahmen von Art. 32 KG keine Verfügung über die 

Meldepflicht. Sie habe nach dem klaren Gesetzeswortlaut einzig zu ent-

scheiden, „ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser 

Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Mel-

dung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann 

der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden“ (Art. 32 Abs. 1 

KG).  

 

1.1.1.20 Wollte man vorliegend eine Feststellungsverfügung konstruieren, 

müsste diese nach Auffassung der Vorinstanzen – wenn überhaupt – spä-

testens im Schreiben des Sekretariats vom 14. Januar 2016 erblickt wer-

den. Darin habe das Sekretariat der Beschwerdeführerin die Vollständig-

keit der Meldung bestätigt und diese in Anwendung von Art. 15 VKU auf-

gefordert, weitere Angaben über das Zusammenschlussvorhaben zu ma-

chen. Damit habe das Sekretariat unmissverständlich zum Ausdruck ge-

bracht, dass das Zusammenschlussvorhaben auch materiell geprüft würde 

und es Antrag an die Kommission bzw. die Kammer für Unternehmenszu-

sammenschlüsse gemäss Art. 20 des Geschäftsreglements WEKO vom 

15. Juni 2015 (GR-WEKO, SR 251.1) stellen werde. Folglich habe die Be-

schwerdeführerin davon ausgehen müssen, dass das Sekretariat das Be-

stehen der Meldepflicht bejahe. Die vorliegende Beschwerde richte sich 

aber klarerweise nicht gegen das Schreiben des Sekretariats vom 14. Ja-

nuar 2016. Diesbezüglich wäre die Beschwerde wohl auch verspätet, 

B-1471/2016 

Seite 13 

selbst wenn das Schreiben vom 14. Januar 2016 nicht mit einer Rechts-

mittelbelehrung versehen gewesen wäre, da es sich dabei korrekterweise 

auch gar nicht um eine Verfügung handle. 

 

1.1.1.21 Nach Ansicht der Vorinstanzen steht die Auffassung der Be-

schwerdeführerin, sie habe in der Meldung festgehalten, dass das Zusam-

menschlussvorhaben nicht meldepflichtig sei, im Widerspruch zum Rechts-

begehren der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 5. Januar 2016: 

Wenn darin die Beschwerdeführerin beantrage, das Zusammenschluss-

vorhaben «sei als unbedenklich zu beurteilen», beantrage sie damit implizit 

auch die Durchführung einer (vorläufigen) Prüfung, woraus zu schliessen 

sei, dass auch die Beschwerdeführerin von einer Meldepflicht ausgegan-

gen sei. So habe denn die Beschwerdeführerin auch in ihrer Medienmittei-

lung vom 18. Dezember 2015 ausgeführt, dass die Übernahme von 

Adextra dem Vorbehalt der Zustimmung der WEKO unterstehe. Damit sei 

fraglich, ob das Bestreiten der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin 

nicht ein venire contra factum proprium darstelle. Diese Frage sei jedoch 

mit Blick auf die übrigen Vorbringen der Vorinstanzen nicht von entschei-

dender Bedeutung.  

 

1.1.1.22 Schliesslich bringen die Vorinstanzen vor, entgegen der Ansicht 

der Beschwerdeführerin lasse sich aus keiner Bestimmung ableiten, die 

vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG gelte nur dann als „durchgeführt“, 

wenn materiell abgeklärt worden sei, ob das Zusammenschlussvorhaben 

Anhaltspunkte ergebe, dass es eine marktbeherrschende Stellung be-

gründe oder verstärke. So unterscheide Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht da-

nach, ob im Rahmen der vorläufigen Prüfung nur die Frage der Meldepflicht 

untersucht oder ob das Zusammenschlussvorhaben auch materiell geprüft 

worden sei. Nichts anderes ergebe sich aus den von der Beschwerdefüh-

rerin angerufenen Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzipien. Dass die 

Pauschalgebühr von CHF 5‘000.- den effektiven Aufwand für die vorläufige 

Prüfung im Durchschnitt wohl nicht decken dürfte, werde auch die Be-

schwerdeführerin kaum bestreiten können. Selbst wenn die Frage der Mel-

depflicht vorliegend zu verneinen gewesen wäre, könne nicht von einem 

offensichtlichen Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem objektiven 

Wert der bezogenen Leistung gesprochen werden. Wie bereits dieses Be-

schwerdeverfahren zeige, seien weder das Vorliegen noch das Nichtvor-

liegen der Meldepflicht vorliegend geradezu offensichtlich. Schliesslich 

gelte es zu berücksichtigen, dass mit der Pauschalgebühr von CHF 5‘000.- 

auch die beratende Tätigkeit des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG 

betreffend den Meldungsentwurf abgegolten worden sei. 

B-1471/2016 

Seite 14 

Alternative Vorgehensweise zur Abklärung der Meldepflicht? 

 

1.1.1.23 Die Vorinstanzen machen geltend, selbst wenn man die Be-

schwerdeführerin nicht auf ihr Rechtsbegehren vom 5. Januar 2016 behaf-

ten und dieses so interpretieren wollte, dass die Prüfung der Frage der 

Meldepflicht mitbeantragt sei, ändere dies am vorliegenden Sachverhalt 

nichts. Das Kartellgesetz kenne nämlich kein eigenständiges Meldepflicht-

Prüfungsverfahren. Diese Frage sei vielmehr nach Einreichung einer Mel-

dung im Rahmen der vorläufigen Prüfung zu klären. Anders sehe die Sach-

lage bei Einreichung eines Meldungsentwurfs aus, welchen das Sekretariat 

praxisgemäss im Rahmen ihrer beratenden Tätigkeit gemäss Art. 23 Abs. 

2 KG prüfe. Der Beschwerdeführerin stehe es frei, die Frage der Melde-

pflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 

KG zu unterbreiten. Werde jedoch durch die Meldung formell das Verfahren 

nach Art. 32 KG ausgelöst, müssten sie dies – selbst wenn sie zum Schluss 

kämen, es liege keine Meldepflicht vor – im Rahmen der vorläufigen Prü-

fung beurteilen, da nach Einreichung der Meldung gar kein anderes Ver-

fahren zur Verfügung stehe. Damit sei die Pauschalgebühr gemäss Art. 4 

Abs. 3 GebV-KG nach Einreichung einer Meldung auch unabhängig davon 

geschuldet, ob überhaupt eine Meldepflicht bestehe, da das meldende Un-

ternehmen das fragliche Verfahren durch die Einreichung der Meldung 

ausgelöst habe. Das Erheben der Pauschalgebühr von CHF 5‘000.- durch 

das Sekretariat sei daher rechtmässig.  

 

1.1.1.24 Zudem sei anzumerken, dass eine separate Feststellung der Mel-

depflicht im Rahmen einer Zusammenschlussprüfung auch nicht praktika-

bel sei. So könnte die vom Gesetz vorgegebene Frist von einem Monat 

kaum je eingehalten werden, wenn gleichzeitig über die Feststellung der 

Meldepflicht verfügt werden müsste. Dies würde dazu führen, dass das 

Sekretariat unabhängig von der Frage der Meldepflicht materiell das Zu-

sammenschlussvorhaben zu prüfen hätte, was zu prozessualen Leerläufen 

führen würde.  

 

1.1.1.25 Des Weiteren sei es nicht zutreffend, dass sie behaupten würden, 

die Frage der Meldepflicht sei der gerichtlichen Überprüfung gänzlich ent-

zogen. In der Vernehmlassung werde einzig dargelegt, weshalb dies auf-

grund der vom Gesetz vorgegebenen Frist für die Zusammenschlusskon-

trolle nicht im Rahmen des Verfahrens gemäss Art. 32 f. KG erfolgen 

könne. Es sei indes unerfindlich, wie aus der Vernehmlassung der Schluss 

gezogen werden könne, die Vorinstanzen würden feststellen, dass ein 

Feststellungsverfahren gemäss Art. 25 VwVG ausgeschlossen wäre. Die 

B-1471/2016 

Seite 15 

Vorinstanzen seien „ganz im Gegenteil“ der Ansicht, dass der Beschwer-

deführerin dieses Verfahren grundsätzlich offen gestanden hätte. Das Ar-

gument der zeitlichen Dringlichkeit verfange hier offenkundig nicht. Denn 

selbst wenn man – wie dies die Beschwerdeführerin verlange – die Frage 

der Meldepflicht im Rahmen des Verfahrens gemäss Art. 32 f. KG separat 

per Verfügung zu entscheiden hätte, würde kaum je ein letztinstanzlicher 

Entscheid innerhalb der Monatsfrist vorliegen, zumal schon die Frist für die 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht dreissig Tage betrage. 

Müsste die Frage der Meldepflicht im Rahmen des Verfahrens gemäss Art. 

32 f. KG entschieden werden, müsste die WEKO trotzdem vorsorglich eine 

materielle Prüfung des Zusammenschlusses vornehmen, um nicht Gefahr 

zu laufen, einen ihrer Ansicht nach meldepflichtigen Zusammenschluss 

durch Fristablauf ungeprüft zuzulassen. Damit das Rechtsmittelverfahren 

abgewartet werden könnte, wäre sodann die Durchführung des Prüfungs-

verfahrens quasi obligatorisch, da nur in dessen Rahmen die Frist zum Ab-

schluss des Verfahrens gemäss Art. 33 Abs. 3 KG nicht absolut sei. Eine 

verbindliche Beurteilung der Frage einer Meldepflicht könnte innerhalb der 

von Art. 32 f. KG vorgegebenen Fristen nur erfolgen, wenn die WEKO dar-

über abschliessend urteilen könnte. Dies sei aber ganz offensichtlich auch 

nicht im Sinne der Beschwerdeführerin. 

 

Zur Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV 

 

1.1.1.26 Nach Ansicht der Vorinstanzen steht den zusammenschlusswilli-

gen Unternehmen für die Beurteilung der Meldepflicht somit sehr wohl eine 

Alternative zur Einreichung der Meldung zur Verfügung. Entsprechend ziel-

ten die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Verletzung 

der Rechtsweggarantie an der Sache vorbei. 

(3) Würdigung durch das Gericht 

1.1.1.27 Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter 

Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbezie-

hung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer 

Weise geregelt wird (vgl. BGE 137 II 409 E. 6.1 m.w.H.; Urteil des BVGer 

A-6175/2013 vom 12. Februar 2015 E. 2.1. m.w.H.). 

 

1.1.1.28 Verfügungen werden in einer bestimmten Form erlassen. Sie 

müssen als solche bezeichnet werden und sind den Adressatinnen und Ad-

ressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung verse-

hen zu eröffnen (Art. 34 f. VwVG). Diese Formvorschriften sind aber nicht 

https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/f17af42f-c32a-4dd9-8f23-dbe0276a744e?source=document-link&SP=1|mxmjej

B-1471/2016 

Seite 16 

Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung (vgl. BVGE 2015/15 E. 

2.1.2.1; Urteile des BVGer C-237/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 4.2, B-

198/2014 vom 5. November 2014 E. 2.3.2). Auch wenn deshalb eine Ver-

fügung nicht als solche bezeichnet wird oder wenn die Rechtsmittelbeleh-

rung fehlt, kann eine solche gleichwohl vorliegen (vgl. Urteile des BVGer 

C-237/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 4.2, B-1203/2014 vom 18. Sep-

tember 2014 E. 1.4, C-5928/2012 vom 20. Juni 2014 E. 2.1, A-36/2013 vom 

7. August 2013 E. 2.1 f.; BVGE 2008/15 E. 2).  

 

1.1.1.29 Massgebend ist grundsätzlich ein materieller Verfügungsbegriff 

(vgl. Urteil des BVGer C-1203/2014 vom 18. September 2014 E. 1.4, B-

16/2006 von 10. Dezember 2007 E. 1.3.; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER 

GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rn. 

872). Entsprechend sind Verwaltungsverfügungen nicht nach ihrem Wort-

laut zu verstehen, sondern es ist jeweils nach ihrem tatsächlichen rechtli-

chen Gehalt zu fragen (vgl. BGE 132 V 74 E. 2). Die Missachtung von For-

merfordernissen bewirkt einen Eröffnungsmangel, welcher nach Art. 38 

VwVG zu beurteilen ist (vgl. Urteile des BVGer A-3427/2007 vom 19. Juni 

2007 E. 1.2, A-2039/2006 vom 23. April 2007 E. 3.1; UHLMANN FELIX, in: 

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-

rensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 Rn. 131 f.).  

 

1.1.1.30 Hoheitlichkeit setzt voraus, dass die Behörde von ihrer Verfü-

gungsbefugnis Gebrauch macht und Privaten tatsächlich einseitig und 

übergeordnet entgegentritt. Tut sie dies nicht, handelt sie entweder tat-

sächlich und informell, d.h. sie erlässt beispielsweise Empfehlungen oder 

Warnungen und erzeugt dadurch keine Rechtswirkungen (vgl. UHLMANN, 

a.a.O., Art. 5 Rn. 24). Das Handeln der Behörde erzeugt dann Rechtswir-

kungen, wenn die Behörde mit einer Anordnung im Einzelfall gegenüber 

jemand anderem Rechte oder Pflichten begründet, ändert oder aufhebt, 

darüber eine Feststellung trifft oder Begehren auf Begründung, Änderung, 

Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten abweist oder auf 

solche Begehren nicht eintritt (Art. 5 Abs. 1 Bst. a-c VwVG; vgl. BGE 102 

Ib 81 E. 1; 104 Ib 239 E. 1; Urteil des BVGer B-2186/2006 vom 30. Mai 

2007 E. 7.1). Die Rechtswirkungen entfalten sich sowohl für die eine Ver-

fügung erlassenden Behörden als auch für die Verfügungsadressaten un-

mittelbar. Mit einer Verfügung regelt die Behörde bewusst ein Rechtsver-

hältnis (vgl. Urteil des BVGer A-6037/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3.2.1; 

BICKEL JÜRG/OESCHGER MAGNUS/STÖCKLI ANDREAS, ZBl 2009, 596; KÖLZ 

ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und 

https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/410aabe6-6b3f-4b7e-8e0f-71cb24b01a01?citationId=1d413943-35ab-4afa-8e48-8f2b3caed7fe&source=document-link&SP=1|mxmjej
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https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/65f84489-64ab-4956-ada6-679864c4b72a?citationId=7e054280-2fb9-42bc-b31d-7d9b1ad8e838&source=document-link&SP=3|c34ov1
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/d5592657-1096-41fa-be42-5e4ef8dbd39d?citationId=227c7334-d3dd-4d36-bbb8-88d7db715c85&source=document-link&SP=3|c34ov1

B-1471/2016 

Seite 17 

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, Rn. 88). Die Abgrenzung zwi-

schen informellem Verwaltungshandeln und einer Verfügung kann mitunter 

schwierig sein. Entscheidend ist, dass das Handlungsziel der Behörden die 

Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung 

der Rechtsstellung des Betroffenen, sein muss, damit eine Verfügung vor-

liegt (vgl. Urteil des BVGer A-3433/2013 vom 29. Oktober 2014 E. 2.6.3; 

UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 94). Dabei können sich prozessuale Unsicher-

heiten ergeben, wenn die Behörde ein bestimmtes Verhalten einfach zu-

lässt und damit den Rechtsweg gegenüber betroffenen potenziellen Dritt-

adressatinnen und Drittadressaten verschliesst (vgl. BGE 131 II 497 betref-

fend Unternehmenszusammenschlüsse; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 96). 

 

1.1.1.31 Realakte stellen, wie beispielsweise staatliche Informationen, amt-

liche Berichte, Empfehlungen, Warnungen oder Auskünfte, keine Verfü-

gungen dar, da sie auf einen tatsächlichen Erfolg und nicht auf Rechtswir-

kungen gerichtet sind (vgl. Urteil des BGer 2C_1184/2013 vom 17. Juli 

2014 E. 2.2; BGE 130 I 369 E. 6.1; Urteil des BVGer A-2723/2007 vom 30. 

Januar 2008 E. 5.2.3; HAFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 866, 874c f.; 

TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER GEORG, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rn. 26, § 38 Rn. 1 f.). Ebenfalls keine 

Rechtswirkungen erzeugt die Behörde, wenn sie eine Verfügung erst an-

kündigt, anbietet oder androht. Rechtsverbindlichkeit geht erst von der in 

der Folge tatsächlich erlassenen Verfügung aus. Und auch das blosse In-

Aussicht-Stellen einer Verfügung stellt noch keine Verfügung dar (vgl. UHL-

MANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 97 ff.).  

 

1.1.1.32 Die Frage, ob eine Verfügung vorliegt, stellt sich deshalb insbe-

sondere bei Rechnungsstellungen und Zahlungsaufforderungen In der 

Praxis wird deren Verfügungscharakter grundsätzlich verneint, da diese 

nicht auf Rechtswirkungen ausgerichtet seien und dem Adressaten keine 

zusätzlichen Pflichten auferlegten (vgl. Urteile des BVGer A-6471/2010 

vom 20. September 2012 E. 1.1.1, A-632/2008 vom 2. September 2008 E. 

1.1, B-16/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 

Rn.101). In konkreten Einzelfällen wird in der Rechtsprechung jedoch aus-

nahmsweise auch bei Rechnungen deren Rechtswirkung und somit deren 

Verfügungscharakter bejaht (vgl. BVGE 2008/41 E. 6.4, wonach eine 

Rechnung gegenüber Flughafenbenützern, die sich auf den Gebührentarif 

eines Flughafenhalters stützt, als Verfügung zu qualifizieren sei; vgl. dazu 

auch REKO INUM, Entscheid vom 2. August 2005, in: VPB 70 [2006] Nr. 

17 E. 1; Urteil des BVGer A-632/2008 vom 22. September 2008). Entspre-

https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/df06bb44-22ea-4a47-bff8-a7c767bcca52?citationId=a7ced63b-814f-4aa0-b6c7-bc059ad147ed&source=document-link&SP=3|c34ov1
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https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/04e769d0-d3e0-45ec-bf17-565bfcaf29d7?citationId=ea6066b8-b470-4b9f-9209-069b7b296480&source=document-link&SP=1|mxmjej
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https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/f3107466-07bf-4fa7-8789-f00603f8683f?citationId=1f583e7b-ef4a-4826-8588-a299665e08a4&source=document-link&SP=1|mxmjej
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B-1471/2016 

Seite 18 

chend kann festgehalten werden, dass Rechnungsstellungen und Zah-

lungsaufforderungen in der Praxis mitunter direkt in Verfügungsform erlas-

sen werden. Des Weiteren wurden auch Begleitschreiben mit der dazuge-

hörigen Rechnung, die beide weder als Verfügung bezeichnet noch mit ei-

ner Rechtsmittelbelehrung versehen waren, in der Praxis als Verfügung 

gemäss Art. 5 VwVG qualifiziert und somit als taugliches Anfechtungsob-

jekt anerkannt (vgl. BVGE 2010/34 E. 1.2; Urteile des BVGer A-6762/2013 

vom 13. April 2015 E. 1.1, A-6494/2013 vom 27. August 2014 E. 1.1, A-

5556/2013 vom 18. Juni 2014 E. 1.2, A-6471/2010 vom 20.9.2012 E. 1.1.2, 

A-5925/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, A-5998/2010 vom 29. März 2012 

E. 1.1, A-979/2008 vom 22. Oktober 2008 E.1; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 

101). Daran würde auch die Tatsache nichts ändern, dass es die Vorinstanz 

im vorliegenden Fall in Missachtung von Art. 35 VwVG unterlassen hatte, 

die fragliche Verfügung als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmit-

telbelehrung zu versehen. Denn solche Form- und Eröffnungsmängel be-

wirken nur die Anfechtbarkeit der Verfügung, nicht aber deren Nichtigkeit 

(vgl. BGE 137 I 275 E. 3.1, BGE 136 II 495 E. 3.3, BGE 133 II 367 E. 3.2; 

Urteil des BVGer A-6471/2010 vom 20.September 2012 E. 1.3; HÄFE-

LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 951; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 131 f.).  

 

1.1.1.33 Die Bejahung der Verfügungsqualität von Rechnungsstellungen 

sowie von Gebühreneinforderungen und Begleitschreiben in Verbindung 

mit Rechnungen als taugliches Anfechtungsobjekt gemäss Art. 5 VwVG 

ergibt sich insbesondere auch aus der verfassungs- und konventionsrecht-

lichen Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und Art. 6 EMRK. Danach 

hat jede Person Anspruch darauf, dass Rechtsstreitigkeiten durch eine 

richterliche Behörde beurteilt werden. Im Bereich des Bundesverwaltungs-

rechts sind Verwaltungsverfahren und Rechtsstreitigkeiten deshalb in Ver-

fügungsform einzuleiten, unter Einschluss des Anspruchs auf Feststel-

lungsverfügungen gemäss Art. 25 VwVG und auf Feststellungsverfügun-

gen über Realakte gemäss Art. 25a VwVG. Eine Rechtsstreitigkeit im Sinne 

von Art. 29a BV und Art. 6 EMRK indiziert somit eine Verfügung, es sei 

denn, der Bundesgesetzgeber gewähre Rechtsschutz in anderer Form – 

wie beispielsweise bei der Möglichkeit einer verwaltungsrechtlichen Klage 

– oder es liege eine gesetzliche Ausnahme vor (vgl. KLEY ANDREAS, in: Eh-

renzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bun-

desverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a N 17 ff.; TOP-

HINKE ESTHER, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der 

kantonalen Gesetzgebung, ZBl 2006, 96). Im Bereich der Verwaltungs-

rechtspflege ist in diesem Zusammenhang in erster Linie auf Art. 32 VGG 

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=26-04-2012-A-5925-2011
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=29-03-2012-A-5998-2010

B-1471/2016 

Seite 19 

als gesetzliche Konkretisierung der Ausnahmefälle hinzuweisen (vgl. UHL-

MANN, a.a.O., Art. 5 Rn. 10 f.). Entsprechend hat das Bundesverwaltungs-

gericht mit Bezug auf Flughafengebühren festgehalten, dass es vorgängig 

zur Rechnung keinen Akt gebe, der für den Einzelfall Rechtswirkungen zei-

tige; der generell-abstrakte Gebührentarif stelle jedenfalls keinen solchen 

dar. Die Rechnung sei mithin dessen erste und einzige einzelfallweise Kon-

kretisierung und müsse daher als solche anfechtbar sein (vgl. BGE 125 V 

101 E. 3b). Ansonsten wären die Flughafengebühren keiner Rechtskon-

trolle zugänglich, was unhaltbar wäre. Werde die Forderung im Rahmen 

der Rechnung vom Flughafenhalter dennoch nicht rechtsverbindlich – in 

Form einer Verfügung – festgelegt, so bestünde der Weg über die Gebüh-

renverfügung gemäss Art. 11 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung 

vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1). Diese Bestimmung 

verpflichtet die Verwaltung dazu, bei Streitigkeiten über eine Rechnung 

eine Gebührenverfügung zu erlassen (vgl. BVGE 2008/41 E. 6.4).  

 

1.1.1.34 Vor diesem Hintergrund kann für das vorliegende Verfahren 

grundsätzlich festgehalten werden, dass die bisherige Praxis der Qualifika-

tion der fraglichen Kostenauflage und damit des Schreibens des Sekreta-

riats vom 5. Februar 2016 sowie der entsprechenden Rechnung vom 15. 

Februar 2016 als Verfügung gemäss Art. 5 VwVG nicht entgegensteht. 

Denn auch wenn Rechnungsstellungen mangels Rechtswirkungen in der 

Praxis grundsätzlich nicht als taugliches Anfechtungsobjekt qualifiziert wer-

den, so lässt sich die vorliegende Kostenauflage insbesondere mit Blick 

auf die nachfolgenden Erwägungen in die Kategorie der Ausnahmefälle 

einordnen.  

 

1.1.1.35 Der eigentliche Zweck des vorliegenden Verfahrens besteht in der 

Klärung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG. Es drängt sich deshalb 

eine gesamtheitliche Betrachtung des Verfügungsbegriffs auf, die sich ge-

rade auch im Fusionsrecht rechtfertigt. Denn nebst der Rechnung vom 15. 

Februar 2016 und dem Begleitschreiben vom 5. Februar 2016 ist auch die 

Beschlussbegründung der WEKO vom 4. Februar 2016, in der diese die 

Meldepflicht ausdrücklich bejaht, als integraler Bestandteil des vorliegend 

zu beurteilenden Anfechtungsobjekts zu verstehen.  

 

1.1.1.36 Die zu beantwortende Frage, ob die WEKO im Rahmen der vor-

läufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG über die Meldepflicht „verfügt“ hat, 

geht zunächst von der unstrittigen Ausgangslage aus, dass das Kartellge-

setz kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren kennt. Aus die-

http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-101
http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-101
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B-1471/2016 

Seite 20 

sem Grund nahm die WEKO im Rahmen ihrer Beschlussbegründung ex-

plizit Stellung zu der von der Beschwerdeführerin für das vorliegende Ver-

fahren bestrittenen Meldepflicht und bejahte diese (vgl. Beschlussbegrün-

dung, Rz. 17 ff.).  

 

1.1.1.37 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass in der Schweiz – 

im Gegensatz zur EU und ihren Mitgliedstaaten – bei zahlreichen kartell-

verfahrensrechtlichen Fragestellungen nicht auf ein spezifisches Kartell-

verfahrensrecht zurückgegriffen werden kann (vgl. die deshalb mitunter 

umfangreichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zu solchen Verfah-

rensfragen B-3099 vom 17. September 2018; B-771/2012, B-807/2012, B-

829/2012 und B-880/2012 vom 25. Juni 2018 sowie B-8399/2010, B-

8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014). Auch im vorlie-

genden Fall kann mit Bezug auf die entscheidungserheblichen Fragen zur 

verfahrensrechtlichen Durchsetzung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht auf eine 

spezifische Gesetzesgrundlage im Kartellgesetz zurückgegriffen werden. 

Art. 9 Abs. 4 KG bedarf daher der gerichtlichen Auslegung.  

 

1.1.1.38 Die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes – insbe-

sondere die vorliegend in Frage stehende Anwendbarkeit von Art. 25 

VwVG – können für dieses Verfahren nicht herangezogen werden. Denn 

die im Zusammenhang mit der Zusammenschlusskontrolle vom Gesetzge-

ber bewusst verankerten kurzen Fristen – einen Monat für die vorläufige 

Prüfung gemäss Art. 32 KG und vier Monate für die vertiefte Prüfung ge-

mäss Art. 33 KG –  stehen dem Erlass einer Feststellungsverfügung ge-

mäss Art. 25 VwVG für die separate Klärung der Meldepflicht von vornhe-

rein entgegen. 

 

1.1.1.39 Die explizite Stellungnahme der WEKO zur Frage der Meldepflicht 

in ihrer Beschlussbegründung kann zudem nicht als informelles Handeln 

qualifiziert werden, welches keine Rechtswirkungen erzeugt. Denn indem 

die WEKO die Meldepflicht der Beschwerdeführerin für das vorliegende 

Verfahren ausdrücklich bejahte, ist sie der Beschwerdeführerin vielmehr 

hoheitlich entgegengetreten. Mit der Bejahung der Meldepflicht regelte die 

WEKO die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin bewusst, ausdrücklich 

und verbindlich und erzeugte somit Rechtswirkungen. Aus diesem Grund 

können weder die fehlende Bezeichnung der Dokumente als Verfügung 

noch die fehlende Rechtsmittelbelehrung einer Qualifikation als Verfügung 

gemäss Art. 5 VwVG entgegenstehen (vgl. BGE 137 I 275 E. 3.1, BGE 136 

II 495 E. 3.3, BGE 133 II 367 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6471/2010 vom 

20. September 2012 E. 1.3). Überdies wird der Beschwerdeführerin weder 

B-1471/2016 

Seite 21 

im Schreiben vom 5. Februar 2016 noch in der Rechnung vom 15. Februar 

2016 in Aussicht gestellt, dass sie bei fehlendem Einverständnis eine Ver-

fügung verlangen könne, was ebenfalls ein gewichtiges Indiz dafür ist, die 

vorliegende Kostenauflage unmittelbar als Verfügung zu qualifizieren (vgl. 

Urteil des BVGer B-16/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.3).  

 

1.1.1.40 Zwar gelten auch im Rahmen der Gebührenverordnung zum Kar-

tellgesetz die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung, so-

weit die Gebührenverordnung KG keine besondere Regelung enthält (Art. 

1a GebV-KG). Der Beschwerdeführerin stünde deshalb gemäss Art. 11 

Abs. 2 AllgGebV grundsätzlich der Weg offen, bei Streitigkeiten über die 

Rechnung eine Gebührenverfügung zu verlangen. Wie aus der bisherigen 

Praxis jedoch ersichtlich wird, steht die Möglichkeit eines Rechnungsad-

ressaten, eine Gebührenverfügung zu verlangen, der Qualifikation der 

Rechnung als solcher – verbunden mit einem entsprechenden Begleit-

schreiben – als Verfügung und somit als tauglichem Anfechtungsobjekt 

nichts entgegen (vgl. BVGE 2008/41 E. 6.4). Von entscheidender Bedeu-

tung ist zudem, dass es der Beschwerdeführerin vorliegend nach unbestrit-

tener Ansicht aller Verfahrensbeteiligten nicht primär um die Beanstandung 

der Auferlegung der Verfahrensgebühr von CHF 5‘000.- als solcher geht. 

Ihr Hauptanliegen zielt vielmehr darauf ab, den Umfang der Meldepflicht 

gemäss Art. 9 Abs. 4 KG und den formalen Aspekt der Ausgestaltung des 

Meldeverfahrens sowie die materiellen Aspekte der Meldepflicht gerichtlich 

klären zu lassen. Folglich wäre es weder zweckmässig noch zielführend 

und somit ein dem Prinzip der Prozess- und Verfahrensökonomie wider-

sprechender prozessualer Leerlauf, die Beschwerdeführerin auf den Um-

weg von Art. 11 Abs. 2 AllgGebV zu verweisen.  

 

1.1.1.41 Die Qualifikation der vorliegenden Kostenauflage als Verfügung 

gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG drängt sich insbesondere auch im Lichte der 

verfassungs- und konventionsrechtlichen Rechtsweggarantie gemäss Art. 

29a BV und Art. 6 EMRK auf. Denn mangels Bestehens eines spezifischen 

Kartellverfahrensrechts, das zur Klärung der hier streitigen Frage herange-

zogen werden könnte, wäre die vorliegende Problematik im Zusammen-

hang mit der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei Verneinung des 

Verfügungscharakters der Kostenauflage keiner gerichtlichen Beurteilung 

zugänglich. Würde der Ausnahmecharakter der Kostenauflage im Rahmen 

einer vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG nicht bejaht, so bliebe eine 

praxisrelevante und sich immer wieder stellende Frage – nämlich das Be-

stehen einer Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug auf einen 

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B-1471/2016 

Seite 22 

sich stark im Wandel befindenden Markt – ohne Rechtsschutz. Es bestün-

den damit eine Rechtsschutzlücke und letztlich eine unzulässige Rechts-

verweigerung. Solange deshalb keine spezifische gesetzliche Grundlage 

für die Ablehnung und Verneinung einer Qualifikation des vorliegend zu be-

urteilenden Verwaltungshandelns der WEKO als Verfügung besteht, drängt 

es sich unter Berücksichtigung und Abwägung aller aufgeführter Gesichts-

punkte somit auf, den Verfügungscharakter der Kostenauflage und somit 

auch der Stellungnahme der WEKO im Zusammenhang mit der Melde-

pflicht im Rahmen eines Prüfungsverfahrens gemäss Art. 32 KG zu beja-

hen. Infolgedessen erübrigen sich weitere Erörterungen über mögliche al-

ternative Vorgehensweisen der Beschwerdeführerin zur Abklärung der 

Meldepflicht.  

 

1.1.1.42 Der Vollständigkeit halber sei jedoch festgehalten, dass das Be-

streiten einer Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin trotz ihres 

Rechtsbegehrens im Schreiben vom 5. Januar 2016, wonach das Zusam-

menschlussvorhaben als unbedenklich zu beurteilen sei, auch nicht als ve-

nire contra factum proprium betrachtet werden kann. Denn die Beschwer-

deführerin bestritt das Bestehen einer Meldepflicht bereits im Rahmen des 

vorinstanzlichen Verfahrens, musste aufgrund der bisherigen Praxis der 

WEKO aber zu Recht davon ausgehen, dass diese auch für das vorlie-

gende Zusammenschlussvorhaben eine Meldepflicht bejahen würde (vgl. 

Erleichterte Meldung vom 5. Januar 2016, Rz. 29 f.). Entsprechend stand 

ihr nach eigenen Angaben keine andere Möglichkeit offen, als das Zusam-

menschlussvorhaben zu melden, um die Frage der Meldepflicht abschlies-

send gerichtlich beurteilen lassen zu können.  

 

1.1.1.43 Offen gelassen werden können in diesem Zusammenhang 

schliesslich die an die vorliegende Problematik anschliessenden Fragen, 

ob eine „Unbedenklichkeitserklärung“ am Ende einer vorläufigen Prüfung 

sowie das Unterlassen einer Mitteilung gemäss Art. 32 KG ebenfalls als 

Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG qualifiziert werden können (vgl. bereits 

offen gelassen in BGE 131 II 497 E. 3 f. betreffend die Frage, ob das Ver-

halten der WEKO, welches die Zulassung eines Unternehmenszusammen-

schlusses zur Folge hat, eine anfechtbare Verfügung darstellt). 

 

1.1.1.44 Folglich handelt es sich bei der angefochtenen Kostenauflage 

durch das Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016, die Beschluss-

begründung der WEKO vom 4. Februar 2016 und die entsprechende Rech-

nung vom 15. Februar 2016 um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. 

 

https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/50ec9b75-6aa1-41a6-908f-84827ad671c0?citationId=4d6ca047-2822-4191-84a5-6a73c9df9ae4&source=document-link&SP=3|c34ov1

B-1471/2016 

Seite 23 

1.1.2. Verfügende Behörde  

(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 

1.1.2.1 In ihrer Replik nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zu dem von 

den Vorinstanzen im Rahmen ihrer Vernehmlassung behandelten Vorbrin-

gen mit Bezug auf die Frage der verfügenden Behörde. Nach Auffassung 

der Beschwerdeführerin ist das Vorbringen der Vorinstanzen, wonach für 

die strittige Gebührenauferlegung einzig das Sekretariat zuständig und so-

mit nur eine Verfügung des Sekretariats angefochten sei, prozessual ohne 

Bedeutung, da sich die Beschwerde gegen beide Vorinstanzen richte. 

Folglich sei auf die Beschwerde einzutreten. 

 

1.1.2.2 Überdies sei in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Zusam-

menschlussverfahren in die Zuständigkeit der WEKO fielen, womit auch 

sie für das Auferlegen der dabei anfallenden Gebühren zuständig sei. Dem 

entspreche die Rechnung, mit der die strittige Gebühr eingefordert werde, 

trage diese doch ausschliesslich den Briefkopf der WEKO. Der Hinweis in 

Art. 4 Abs. 3 GebV-KG, wonach diese Gebühr vom Sekretariat erhoben 

werde, sei – sofern es sich nicht einfach um ein Versehen des Verord-

nungsgebers handle – ein rein administrativer Hinweis ohne rechtliche Be-

deutung (vgl. Replik, Beilage 6 und 7). Für das vorliegende Beschwerde-

verfahren sei es schliesslich aber irrelevant, ob eine Verfügung der WEKO, 

des Sekretariats oder von beiden vorliege. Denn soweit die Vorinstanzen 

in der Vernehmlassung damit suggerieren wollten, dass das Sekretariat 

keine zulässige Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG sei, stehe dies in 

klarem Widerspruch zur bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis. 

(2) Vorbringen der Vorinstanzen 

1.1.2.3 Im Rahmen ihrer Vernehmlassung machen die Vorinstanzen gel-

tend, es sei zu prüfen, welche Behörde die angefochtene Verfügung erlas-

sen und gegen welche Vorinstanz sich die Beschwerde zu richten habe. 

Die Beschwerde selber richte sich explizit sowohl gegen die WEKO als 

auch gegen das Sekretariat. Die Beschwerde äussere sich indes nicht 

dazu, wer nach Ansicht der Beschwerdeführerin die angefochtene Kosten-

verfügung tatsächlich hätte erlassen sollen. Gemäss Art. 53a Abs. 1 Bst. b 

KG würden die Wettbewerbsbehörden Gebühren für die Prüfung von Un-

ternehmenszusammenschlüssen erheben. Dabei würden dem Bundesrat 

die Festsetzung der Gebührensätze und die Regelung der Gebührenerhe-

bung obliegen (Art. 53a Abs. 3 KG). Diesem Auftrag sei der Bundesrat 

B-1471/2016 

Seite 24 

durch Erlass der GebV-KG nachgekommen. Art. 4 Abs. 3 GebV-KG laute: 

„Für die vorläufige Prüfung gemäss Artikel 32 KG erhebt das Sekretariat 

statt der Gebühr nach Zeitaufwand eine Pauschalgebühr von 5000 Fran-

ken.“ Damit habe der Verordnungsgeber sowohl den relevanten Gebühren-

satz – Pauschalgebühr von CHF 5000.- – festgelegt als auch die Gebüh-

renerhebung durch das Sekretariat geregelt. Der Verordnungstext sei hin-

reichend klar und nicht auslegungsbedürftig. Für die vorliegend strittige 

Gebührenfestsetzung sei damit einzig das Sekretariat zuständig. Wie aus 

dem Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016 hinlänglich hervor-

gehe, erhebe denn auch das Sekretariat die strittige Gebühr. Angefochten 

sei damit einzig eine Verfügung des Sekretariats, nicht jedoch der WEKO. 

Soweit sich die Beschwerde gegen den Erlass einer Gebührenverfügung 

durch die WEKO richte, sei auf diese in Ermangelung eines tauglichen An-

fechtungsobjekts nicht einzutreten. 

 

1.1.2.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in ihrer Replik hätten 

die Vorinstanzen keineswegs suggerieren wollen, das Sekretariat – ge-

meint sei wohl die WEKO, zumal in der Vernehmlassung klar zum Ausdruck 

komme, dass, wenn überhaupt, nur das Sekretariat eine anfechtbare Ver-

fügung erlassen habe – sei keine zulässige Vorinstanz im Sinne von Art. 

33 VGG. Sie legten vielmehr dar, dass die WEKO im vorliegenden Fall von 

vornherein keine Verfügung erlassen habe, weshalb es mit Bezug auf die 

WEKO an einem tauglichen Anfechtungsobjekt gemäss Art. 44 VwVG und 

Art. 31 VGG fehle. 

(3) Würdigung durch das Gericht 

1.1.2.5 Die Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens fällt in den Zustän-

digkeitsbereich der WEKO (Art. 32 KG). Folglich erfolgt auch die Gebüh-

renerhebung durch sie. Entsprechend ist die von den Parteien strittige 

Frage, ob nun der Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 GebV-KG oder der Briefkopf 

der Rechnung über die Frage der verfügenden Behörde entscheidet, nicht 

von Relevanz. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanzen auch nicht vor-

bringen, bei der WEKO handle es sich nicht um eine zulässige Vorinstanz 

gemäss Art. 33 VGG.     

 

1.1.2.6 Die WEKO stellt – aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 

19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a des Regierungs- und Verwal-

tungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in 

Verbindung mit Art. 7 und 8a der Regierungs- und Verwaltungsorganisati-

onsverordnung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 

B-1471/2016 

Seite 25 

172.010.1) – als ausserparlamentarische Behördenkommission der de-

zentralen Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 BV eine eidgenössi-

sche Kommission im Sinne von Art. 33 lit. f VGG dar.  

 

1.1.2.7 Da keine Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit im Sinne von 

Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung 

der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. 

 

1.2 Beschwerdefähigkeit  

Die Beschwerdeführerin ist eine im Handelsregister eingetragene Aktien-

gesellschaft und damit als juristische Person des Privatrechts rechtsfähig 

und durch ihre Organe handlungsfähig. Die Voraussetzungen ihrer Be-

schwerdefähigkeit gemäss Art. 6 VwVG sind somit gegeben. 

1.3  Beschwerdelegitimation 

 

(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 

 

1.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe gegenüber der 

WEKO in der Zusammenschlussmeldung vom 5. Januar 2016 ausdrücklich 

festgehalten, für den Zusammenschluss bestehe keine Meldepflicht, wenn 

Art. 9 Abs. 4 KG bundesrechtskonform und in Übereinstimmung mit der 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angewendet werde. Die 

WEKO teile diese Rechtsauffassung nicht (vgl. Beschlussbegründung, Rz. 

17 ff.), sondern habe das Zusammenschlussvorhaben „Tamedia / Adextra“ 

gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG bundesrechtswidrig der Meldepflicht unter-

stellt (vgl. Beschlussbegründung, Rz. 21 ff.), die vorläufige Prüfung durch-

geführt und ihr dafür eine Gebühr von CHF 5‘000 auferlegt. Sie sei daher 

mit ihrer Auffassung, das Zusammenschlussvorhaben sei nicht nach Art. 9 

Abs. 4 KG meldepflichtig, vor der WEKO unterlegen. Die WEKO bzw. das 

Sekretariat habe ihr deshalb Verfahrenskosten auferlegt. In diesem Um-

fang sei die Beschwerdeführerin formell und materiell beschwert. Sie habe 

überdies am Verfahren vor der WEKO teilgenommen, werde durch die an-

gefochtene Verfügung besonders berührt und habe ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung oder Änderung. 

(2) Vorbringen der Vorinstanzen 

1.3.2 Die Vorinstanzen äussern sich nicht explizit zu der Frage der Be-

schwerdelegitimation.  

B-1471/2016 

Seite 26 

(3) Würdigung durch das Gericht 

1.3.3 Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG vor-

aus, dass ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-

men hat oder ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung hat. In der Regel wird ein Interesse 

nur dann als schutzwürdig erachtet, wenn es im Urteilszeitpunkt noch ak-

tuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbun-

dene strittige Nachteil noch besteht und insofern im Rahmen eines Urteils 

auch behoben werden könnte (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4; 131 II 361 E. 1.2; 

Urteil des BGer 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.1.2; BVGE 

2013/56 E. 1.3.1; 2013/33 E. 1.4; 2013/21 E. 3.1; 2012/33 E. 1.2; 2011/47 

E. 1.4.2; 2010/37 E. 2.1; 2009/31 E. 3.1; 2009/9 E. 1.2.1). Folglich kann 

ein praktisches Rechtsschutzinteresse von vornherein nicht vorliegen, 

wenn in der Verfügung den Begehren des Adressaten vollumfänglich ent-

sprochen wird, was dessen materielle Beschwer entfallen lässt. Allerdings 

wird auf das aktuelle praktische Interesse verzichtet, wenn sich die aufge-

worfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wie-

der stellen könnten, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je 

möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeu-

tung im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 m.w.H.; BVGE 

2013/33 E. 1.4; 2013/21 E. 3.1; 2009/31 E. 4.1). Gemäss bundesgerichtli-

cher Rechtsprechung wird die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und 

Art. 6 EMRK verletzt, wenn der effektive Gerichtszugang verfahrensrecht-

lich durch ungerechtfertigte Sachurteilsvoraussetzungen versperrt wird, 

was unter Umständen auch auf das Erfordernis des aktuellen Interesses 

zutreffen könnte (vgl. Urteil des BGer 2C_598/2010 vom 11. März 2011 E. 

2.3). Eine Beschwerde muss folglich immer behandelt werden, wenn die 

Rechtmässigkeit eines angefochtenen Hoheitsakts in keinem anderen Ver-

fahren mit diesbezüglich mindestens gleichwertigem Rechtsschutzstan-

dard beurteilt werden kann (vgl. BGE 137 II 30, in: ZBl 112 [2011] 603 E. 

2.3 m.w.H.; BVGE 2013/33 E. 1.4 m.w.H.). 

 

1.3.4 Für das vorliegende Verfahren ist einerseits festzuhalten, dass das 

Zusammenschlussvorhaben der Beschwerdeführerin mit Adextra mit Da-

tum vom 4. Februar 2016 von der WEKO als unbedenklich qualifiziert 

wurde und somit ohne Vorbehalt vollzogen werden konnte (vgl. die Be-

schlussbegründung sowie das Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 

2016). Entsprechend ist die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen vor der 

B-1471/2016 

Seite 27 

WEKO vollumfänglich durchgedrungen. Andererseits ist die Beschwerde-

führerin mit Blick auf die damit verbundene Frage der Meldepflicht und der 

entsprechend zusammenhängenden Auferlegung der Verfahrenskosten in 

der Höhe von CHF 5‘000.- beschwert, da die Gebühr im Falle der Vernei-

nung einer Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG für das Zusammen-

schlussverfahren Tamedia/Adextra zu Unrecht auferlegt worden wäre und 

die Beschwerdeführerin diese Kosten bei Obsiegen in vorliegendem Ver-

fahren nicht zu bezahlen hätte.  

 

1.3.5 Es handelt sich vorliegend somit um eine speziell gelagerte Konstel-

lation der Beschwerdelegitimation, da die Beurteilung der Meldepflicht als 

Teilaspekt in der vorläufigen Prüfung gemäss Art. 32 KG enthalten ist. Auch 

wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptanliegen – der Genehmi-

gung des Vollzugs des Zusammenschlussvorhabens durch die WEKO – 

vollumfänglich durchgedrungen ist, muss ihre Beschwerdelegitimation mit 

Bezug auf die Frage der Meldepflicht gleichwohl befürwortet werden. Dies 

resultiert vorliegend nicht einzig aufgrund der Beschwer mit der Gebühr in 

der Höhe von CHF 5‘000.-, sondern insbesondere auch mit Blick auf die 

Bedeutung der Klärung der grundsätzlichen und für weitere Verfahren prä-

judiziellen Frage, ob die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG restriktiv 

oder extensiv auszulegen ist. Mit Bezug auf die Frage der Meldepflicht ge-

mäss Art. 9 Abs. 4 KG ist folglich auf das Erfordernis des aktuellen Interes-

ses vorliegend zu verzichten. Denn es handelt sich hierbei zweifellos um 

eine grundlegende Frage, die sich unter gleichen oder ähnlichen Umstän-

den jederzeit wieder stellen könnte, eine rechtzeitige Überprüfung im Ein-

zelfall kaum je möglich wäre – in dem Sinne, dass es weder einschlägige 

kartellverfahrensrechtliche Normen noch ein eigenständiges Meldepflicht-

Verfahren zur Klärung dieser Frage gibt – und deren Beantwortung wegen 

deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt. Diese Be-

trachtungsweise drängt sich auch mit Blick auf die Rechtsweggarantie ge-

mäss Art. 29a BV und Art. 6 EMRK auf, da die Frage der Meldepflicht ge-

mäss Art. 9 Abs. 4 KG zum heutigen Zeitpunkt mangels einschlägiger kar-

tellverfahrensrechtlicher Normen in keinem anderen Verfahren mit mindes-

tens gleichwertigem Rechtsschutzstandard beurteilt werden kann.  

 

1.3.6 Vor diesem Hintergrund gilt es mit Bezug auf die von der Beschwer-

deführerin geforderte rasche Klärung der Reichweite von Art. 9 Abs. 4 KG 

durch die Gerichte (vgl. Beschwerde, Rz. 84 ff.) jedoch darauf hinzuweisen, 

dass mangels eines aktuellen Interesses keine zeitliche Dringlichkeit der 

vorliegend zu behandelnden Streitfrage besteht, da der Zusammenschluss 

B-1471/2016 

Seite 28 

zwischen der Beschwerdeführerin und Adextra durch die WEKO für unbe-

denklich erklärt und somit bereits vollzogen wurde. Die Beschwerdeführe-

rin weist zudem explizit darauf hin, dass die Schaffung von Rechtssicher-

heit zu Art. 9 Abs. 4 KG durch die Gerichte unabdingbar sei (vgl. Replik Rz. 

22 ff.). Es handelt sich bei der Klärung der Reichweite der vom Gesetzge-

ber offen formulierten Bestimmung von Art. 9 Abs. 4 KG deshalb um eine 

Grundsatzfrage mit präjudizieller Wirkung, die einer vertieften Prüfung zu-

geführt werden muss. Folglich kann der zeitliche Aspekt nur eine unterge-

ordnete Rolle spielen. 

 

1.3.7 Aus diesen Gründen ist die Beschwerdelegitimation der Beschwer-

deführerin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zu bejahen. 

 

1.4 Sonstige Verfahrensvoraussetzungen  

Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die gemäss Art. 

52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt. Die von der 

Beschwerdeführerin geltend gemachten Rügen sind zulässig gemäss Art. 

49 VwVG. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderliche Kostenvorschuss 

wurde fristgerecht einbezahlt. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen 

sind somit gegeben.  

Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzu-

treten.  

2. ZUR FRAGE DER MATERIELLEN MELDEPFLICHT 

(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 

(i) Schaffung von Rechtssicherheit zu Art. 9 Abs. 4 KG  

2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Schaffung von Rechtssi-

cherheit zu Art. 9 Abs. 4 KG durch die Gerichte sei unabdingbar. Damit in 

Zukunft unnötige Verzögerungen, Kosten und Gebühren vermieden wer-

den könnten, müsse für die Unternehmen Klarheit bestehen, ob ein Zu-

sammenschluss meldepflichtig sei oder nicht. Für den Normalfall habe der 

Gesetzgeber in Art. 9 Abs. 1 KG diese Klarheit weitgehend geschaffen, da 

er für die Meldepflicht auf den Umsatz abstelle und der Verordnungsgeber 

in Art. 3 ff. VKU noch weiter konkretisiert habe, wie der Umsatz genau zu 

ermitteln sei. Ganz anders sei dies jedoch für den Sonderfall von Art. 9 Abs. 

4 KG; hier fehle jegliche Rechtssicherheit. Die Bestimmung enthalte meh-

rere unbestimmte Rechtsbegriffe. Sie knüpfe mit der Marktbeherrschung 

B-1471/2016 

Seite 29 

einerseits an ein Kriterium an, das ausgesprochen vage und auch ökono-

misch schwer fassbar sei. Andererseits –  und dies sei unter Rechtssicher-

heitsgesichtspunkten noch viel problematischer – mache Art. 9 Abs. 4 KG 

die Meldepflicht davon abhängig, ob das Zusammenschlussvorhaben ei-

nen Markt betreffe, der dem beherrschten Markt "vor- oder nachgelagert 

oder benachbart ist“. Was ein vor- oder nachgelagerter oder benachbarter 

Markt sei, sei alles andere als offensichtlich. Und auch der Verordnungs-

geber erläutere mit keinem Wort, was darunter zu verstehen sei. Umso 

wichtiger wäre es, dass Behörden und Gerichte Inhalt und Grenzen von 

Art. 9 Abs. 4 KG konkretisierten. Sie habe ein grosses und legitimes Inter-

esse daran, dass die Frage der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG durch 

die Vorinstanzen bundesrechtskonform beurteilt werde und dass diese Be-

urteilung gerichtlich überprüft werden könne. Dies sei nicht nur für den kon-

kreten Einzelfall wichtig. Vielmehr schaffe erst die gerichtliche Überprüfung 

die notwendige Rechtssicherheit zur Frage, wie Art. 9 Abs. 4 KG für künf-

tige Transaktionen auszulegen sei. Deshalb sei es unabdingbar, dass sich 

eine Kasuistik entwickle, die nicht nur auf der Rechtsauffassung der Vor-

instanzen beruhe, sondern in Rechtsmittelverfahren überprüft worden sei 

und damit auch von den Gerichten getragen werde. 

(ii) Zur Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG in Sanktions- und Zusammen-

schlussverfahren  

2.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin vertritt die WEKO in anderen 

Entscheiden die Auffassung, dass für die Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG 

zwischen Sanktionsverfahren und Zusammenschlussverfahren zu unter-

scheiden sei. Art. 9 Abs. 4 KG sei danach nur in Sanktionsverfahren eng 

auszulegen (vgl. RPW 2014/4, 761 Rz. 30 f. – Tamedia/home.ch). Gemäss 

den Vorinstanzen seien die sanktionsrechtlichen Entscheide, in denen das 

Bundesverwaltungsgericht die korrekte Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG 

überprüfe, für die verwaltungsrechtlichen Entscheide ohne Bedeutung, da 

bei letzteren die korrekte Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG gerichtlich nicht 

überprüft werden könne. Die Argumentation der Vorinstanzen sei deshalb 

offensichtlich darauf ausgerichtet, für sich selber die alleinige Deutungsho-

heit über Art. 9 Abs. 4 KG in Verwaltungsverfahren zu sichern. Der vorhan-

denen Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 4 KG werde dadurch die Anwendung 

verweigert und eine neue Rechtsprechung werde verhindert. Eine solche 

von der WEKO propagierte unterschiedliche Auslegung von Art. 9 Abs. 4 

KG in Sanktionsverfahren wegen Verletzung der Meldepflicht einerseits 

und in Zusammenschlussverfahren andererseits sei unzulässig und müsse 

B-1471/2016 

Seite 30 

durch das Bundesverwaltungsgericht korrigiert werden. Das Bundesver-

waltungsgericht verlange gemäss dem Entscheid in Sachen «The Swatch 

Group AG/WEKO» vielmehr eine restriktive Auslegung von Art. 9 Abs. 4 

KG, damit die Voraussehbarkeit der Meldepflicht gewährleistet sei. So ver-

trete es gerade nicht die Auffassung, dass die restriktive Auslegung nur im 

Sanktionsverfahren angezeigt sei. Erst am Schluss seiner Erwägung stelle 

es den Bezug zum Sanktionsverfahren her und führe aus, dass die restrik-

tive Auslegung insbesondere – nach Ansicht der Beschwerdeführerin aber 

eben nicht ausschliesslich – im Sanktionsverfahren gelte (Urteil des BVGer 

B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 2.1, The Swatch Group AG/WEKO). 

 

2.3 Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 4 KG sei restriktiv zu interpretieren, 

unabhängig davon, ob es sich dabei um ein administratives Zusammen-

schlussverfahren oder um ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 51 KG 

handle. Denn es gehe in beiden Fällen um die identische Rechtsfrage, 

nämlich darum, ob eine Meldepflicht bestehe, weil ein vor- oder nachgela-

gerter oder benachbarter Markt tangiert sei. Verletze ein Unternehmen die 

Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG, so könne es wegen der Verletzung 

gerade dieser Meldepflicht mit einer Sanktion gemäss Art. 51 KG belegt 

werden. Das Kartellgesetz enthalte keine Anhaltspunkte für eine unter-

schiedliche Auslegung der gleichen Norm je nach Verfahrenstyp. Damit die 

Voraussehbarkeit der Meldepflicht und die damit einhergehende Rechtssi-

cherheit gewährleistet seien, müsse Art. 9 Abs. 4 KG restriktiv ausgelegt 

werden. Aus einer einheitlichen Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG folge über-

dies keineswegs, dass dem strafrechtlichen Charakter der Sanktion nach 

Art. 51 KG nicht Rechnung getragen werden könnte. Denn die WEKO und 

die Gerichte könnten sehr wohl von einer Sanktion absehen, wenn dem 

meldepflichtigen Unternehmen aufgrund der konkreten Umstände eine 

Verletzung der Meldepflicht nicht vorgeworfen werden könne. Der Grund 

dafür könne aber nicht die unterschiedliche Interpretation der Meldepflicht 

gemäss Art. 9 Abs. 4 KG sein, sondern die Beurteilung des individuellen 

Verschuldens und damit der Vorwerfbarkeit des meldepflichtigen Unter-

nehmens im konkreten Fall. Die Beschwerdeführerin bringt folglich gestützt 

auf eine restriktive Interpretation von Art. 9 Abs. 4 vor, dass für das vorlie-

gende Zusammenschlussverfahren keine Meldepflicht bestanden habe, da 

der Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Wer-

beformen dem Lesermarkt für regionale Tageszeitungen in den Regionen 

Genf und Lausanne weder unmittelbar vor- noch nachgelagert und auch 

nicht unmittelbar benachbart sei. Bereits der Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 KG 

schliesse aus, dass eine Meldepflicht über eine „Kette“ von „aneinander-

gereihten“ Vor- oder Nachlagerungen und Benachbartheiten konstruiert 

B-1471/2016 

Seite 31 

werden könne. Vielmehr müsse der Zusammenschluss gemäss Wortlaut 

einen Markt betreffen, der dem Markt, für den eine Marktbeherrschung 

rechtskräftig festgestellt worden sei, entweder vorgelagert oder nachgela-

gert oder benachbart sei. Die drei Alternativen seien damit nicht kumulier-

bar. Folglich könne bei lediglich mittelbar betroffenen Märkten aufgrund der 

restriktiven Interpretation von Art. 9 Abs. 4 KG keine Meldepflicht bestehen.  

(iii) Feststellung der Marktbeherrschung im Entscheid „Le Temps“ 

2.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die von der WEKO im Ent-

scheid „Le Temps“ (RPW 1998/1, S. 39 ff.) gemachten Feststellungen mit 

Bezug auf eine marktbeherrschende Stellung heute aufgrund des Verkaufs 

ihrer Beteiligungen an der Le Temps SA an Ringier im Jahr 2014 nur noch 

insofern relevant seien, als sie sich explizit auf die Groupe Edipresse 

(nachfolgend: Edipresse) beziehen würden. Mit Verfügung vom 1. Dezem-

ber 1997 i.S. „Le Temps“ habe die WEKO unter anderem festgestellt, dass 

durch den damals zu beurteilenden Zusammenschluss die bestehende 

marktbeherrschende Stellung der Edipresse auf dem Lesermarkt für regi-

onale Tageszeitungen in den Regionen Genf und Lausanne verstärkt wor-

den sei. Die Feststellung der Marktbeherrschung gelte für die Beschwer-

deführerin somit einzig noch für diesen Markt. 

  

2.5 Gemäss dem Entscheid „Le Temps“ habe sich die Feststellung der 

Marktbeherrschung ausschliesslich auf den Lesermarkt bezogen. In der 

Begründung der Verfügung habe die WEKO für die Werbemärkte explizit 

festgehalten, dass das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherr-

schende Stellung weder begründe noch verstärke. Entsprechend habe die 

WEKO als Fazit zum Abschnitt 4.2.2 “marchés des annonces“ explizit 

festgehalten: „En conséquence, il n‘y a pas création ou renforcement d‘une 

position dominante à la suite de la concentration (art. 10 al. 2 let. a LCart)“ 

(RPW 1998/1, 60 Rz. 94 – Le Temps). Die eine vage Aussage in der Be-

gründung, dass die WEKO „(...) n‘exclut pas qu‘elle [= l‘entreprise com-

mune fondée par les parties] puisse detenir une position dominante dans 

le domaine des annonces financières“ (RPW 1998/1, 60 Rz 93 – Le 

Temps), ändere daran nichts: Einerseits lasse die vage Aussage das Er-

gebnis völlig offen – „n’exclut pas“ – und erlaube nicht, allein daraus eine 

rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung für diesen 

einen Werbemarkt – Markt für „annonces financières“ – zu konstruieren. 

Andererseits – und dies sei vorliegend entscheidend – ‚ sei „I‘entreprise 

commune fondée par les parties“ die nachmalige Le Temps SA gewesen, 

B-1471/2016 

Seite 32 

was auch dadurch bestätigt werde, dass allein diese im Markt für „annon-

ces financières“ über eine gewisse Marktstellung verfügt habe. Seit dem 

Verkauf der Beteiligung an der Le Temps SA sei aber die Marktstellung der 

Le Temps SA für sie ohne jede Bedeutung, selbst wenn man aus der vagen 

Aussage zu Unrecht den Schluss ziehen würde, dass Le Temps SA damals 

den Markt für „annonces financières“ beherrscht hätte. Entsprechend be-

stehe für sie keine rechtskräftige Feststellung einer Marktbeherrschung für 

die Werbemärkte. Die bisherige, teilweise davon abweichende Praxis der 

WEKO sei deshalb unzutreffend.  

(iv) Zeitpunkt der Feststellung der Marktbeherrschung 

2.6 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, die damalige Feststel-

lung der Marktbeherrschung könne auch keine Online-Märkte erfasst ha-

ben, da für die rechtskräftige Feststellung der Marktbeherrschung der Zeit-

punkt des Entscheids massgebend sei. Die Feststellung der WEKO, dass 

die regionalen Tageszeitungen in Genf und Lausanne heute über Internet-

präsenzen und Online-Werbung verfügen würden (vgl. Beschlussbegrün-

dung, Rz. 23), sei zwar richtig, aber für das vorliegende Verfahren irrele-

vant. Denn im Zeitpunkt der Feststellung der Marktbeherrschung im Jahr 

1998 seien das Internet und insbesondere die statische Online-Werbung – 

wenn überhaupt – erst von marginalster Bedeutung gewesen. Folglich 

seien Online-Märkte im Entscheid „Le Temps“ durch die WEKO überhaupt 

nicht beurteilt worden. Auch aus diesem Grund könne die damalige Fest-

stellung der Marktbeherrschung keine Online-Märkte erfasst haben. Dass 

sie heute in gewissen Online-Märkten tätig sei, ändere daran nichts.  

(v) Zur Begründung der Meldepflicht  

2.7 Die Begründung der Meldepflicht durch die WEKO sei überdies teils 

offensichtlich falsch und teils irrelevant, wenn sie vorbringe, „[d]a gemäss 

Meldung die mit der Vermittlung statischer Online-Werbung generierten 

Umsätze von Adextra zu (…) auf Online-Portale von Tamedia entfallen [...], 

ist es wahrscheinlich, in jedem Falle aber nicht auszuschliessen, dass 

diese von Tamedia vertriebenen regionalen Tageszeitungen Dienstleistun-

gen von Adextra als Nachfrager nutzen. Für Tamedia wurde daher auf ei-

nem zur statischen Online-Werbung nachgelagerten Markt eine marktbe-

herrschende Stellung rechtskräftig festgestellt“ (Beschlussbegründung, 

Rz. 23). 

 

B-1471/2016 

Seite 33 

2.8 Mit dem „zur statischen Online-Werbung nachgelagerten Markt“ kann 

nach Ansicht der Beschwerdeführerin nur der Markt für die Vermittlung sta-

tischer Online-Werbung gemeint sein. Damit sei aber die Behauptung der 

WEKO, dass für sie auf „einem zur statischen Online-Werbung nachgela-

gerten Markt“ eine marktbeherrschende Stellung rechtskräftig festgestellt 

worden sei, gleich doppelt falsch. Einerseits habe sich der Entscheid „Le 

Temps“ mit diesem Vermittlungsmarkt überhaupt nicht befasst, weshalb für 

diesen Markt auch keine Marktbeherrschung habe festgestellt werden kön-

nen. Andererseits sei sie auf diesem Vermittlungsmarkt bis zum vorliegen-

den Zusammenschluss überhaupt nicht tätig gewesen, weshalb per se 

ausgeschlossen sei, dass sie diesen Vermittlungsmarkt in der Vergangen-

heit beherrscht habe. 

 

2.9 Zudem sei die Feststellung, dass Adextra in erster Linie, d.h. zu rund 

(…), statische Online-Werbung von ihr vermittle, zwar richtig, für die Beur-

teilung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber irrelevant. Art. 9 Abs. 

4 KG stelle nicht darauf ab, ob zwischen Käufer und Zielgesellschaft eine 

Lieferbeziehung bestehe. 

 

2.10 Die Beschlussbegründung der WEKO enthalte deshalb eine offen-

sichtlich falsche Begründung der Meldepflicht, da sie zu Unrecht eine Mel-

depflicht für einen Zusammenschluss bejaht habe, der ausschliesslich den 

Markt für die Vermittlung von Online-Werbeflächen für statische Werbefor-

men in der Schweiz tangiere. 

(vi) Zum vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt  

2.11 Die Beschwerdeführerin weist des Weiteren auf die Praxis des Bun-

desverwaltungsgerichts hin, wonach Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug auf die 

unbestimmten Rechtsbegriffe der vor- und nachgelagerten sowie benach-

barten Märkte restriktiv auszulegen sei, um zu gewährleisten, dass die Mel-

depflicht für die betroffenen Unternehmen voraussehbar bleibe. Entspre-

chend sei heute für die Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG die Rechtsprechung 

des Bundesverwaltungsgerichts massgebend und die von der WEKO frü-

her praktizierte, sehr weitgehende Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG nicht 

mehr haltbar.  

 

2.12 Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass im vorliegenden 

Fall eine übermässig lange Kette von Vor- und Nachlagerungen sowie Be-

nachbartheiten angenommen worden sei. Eine Vor- und Nachlagerung wie 

auch eine Benachbartheit müssten zwischen dem beherrschten und dem 

B-1471/2016 

Seite 34 

im konkreten Zusammenschluss relevanten Markt bestehen. Eine Melde-

pflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG könne somit nur bestehen, wenn der ur-

sprüngliche Markt, auf den sich die Feststellung der Marktbeherrschung 

beziehe, und der vorliegend relevante Markt entweder einander direkt vor- 

oder nachgelagert oder direkt benachbart seien. Adextra sei im Markt für 

die Vermittlung von statischer Online-Werbung in der Schweiz tätig. Dieser 

sei dem Lesermarkt für regionale Tageszeitungen in den Regionen Genf 

und Lausanne aber weder vor- oder nachgelagert noch benachbart. 

 

2.13 Die WEKO unterteile den Medienmarkt in konstanter Praxis in eine 

Vielzahl von eng definierten Teilmärkten, was die folgende Auswahl ge-

troffener Abgrenzungen zeige: Die WEKO unterscheide beispielsweise klar 

zwischen (Print-)Leser- und (Online-)Nutzermärkten, zwischen Lesermärk-

ten und Werbemärkten, zwischen Print- und Online-Werbung, zwischen lo-

kaler und regionaler Print-Firmenwerbung sowie nationaler Print-Firmen-

werbung, zwischen statischer und dynamischer Online-Werbung sowie 

zwischen der Bereitstellung und der Vermittlung von statischer Online-Wer-

bung. Anhand dieser etablierten Marktabgrenzungen sei auch zu beurtei-

len, welche Märkte zueinander vor- und nachgelagert oder benachbart 

seien. Entsprechend müsste man im vorliegenden Fall vom Anfangsmarkt 

bis zum Endmarkt drei je getrennte relevante Märkte „durchspringen“: Der 

Ausgangspunkt bilde dabei derjenige Markt, für den die Marktbeherr-

schung rechtskräftig festgestellt worden sei, vorliegend somit der Leser-

markt für regionale Tageszeitungen in den Regionen Genf und Lausanne. 

In einem ersten Schritt der Kette stünden dann die Märkte für lokale und 

regionale Printfirmenwerbung in den Regionen Genf und Lausanne, gefolgt 

vom Markt für nationale Print-Firmenwerbung in der französischsprachigen 

Schweiz. In einem nächsten und dritten Schritt stünde dann der Markt für 

die Bereitstellung statischer Online-Werbung in der französischsprachigen 

Schweiz. Erst in einem vierten Schritt gelange man schliesslich zum vor-

liegend relevanten Markt für die Vermittlung für statische Online-Werbung 

in der Schweiz.  

 

2.14 Ein solches Vorgehen mit Bezug auf die Marktabgrenzung ist nach 

Ansicht der Beschwerdeführerin bundesrechtswidrig, da mit der geeigne-

ten Anzahl und Richtung solcher Schritte die Marktbeherrschung auf prak-

tisch jeden beliebigen Markt ausgedehnt werden könnte. Diese extensive 

Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG durch die WEKO führe dazu, dass Art. 9 

Abs. 4 KG uferlos werde. 

  

B-1471/2016 

Seite 35 

2.15 Denn der vorliegend relevante Markt für die Vermittlung von statischer 

Online-Werbung in der Schweiz sei dem Lesermarkt für regionale Tages-

zeitungen in Genf und Lausanne weder vor- noch nachgelagert. Im Leser-

markt für regionale Tageszeitungen in Genf und Lausanne fragten die Le-

ser gedruckte Tageszeitungen nach, die vor allem Berichterstattungen über 

lokale und regionale Aktualitäten in Politik, Wirtschaft, Kultur etc. enthalten 

würden (vgl. RPW 1998/1, 47 Rz. 37 f. – Le Temps; RPW 2009/3, 254 Rz. 

77 – Tamedia/PPSR). Beherrschtes Produkt seien somit gedruckte lokale 

und regionale Tageszeitungen. Solche seien aber offensichtlich keine 

lnputleistungen für die Vermittlung statischer Online-Werbung. Sie würden 

nicht benötigt, damit die Vermittlungsdienstleistung für Online-Werbung er-

bracht werden könne. Und umgekehrt sei diese Vermittlungsdienstleistung 

auch keine Inputleistung für gedruckte lokale und regionale Tageszeitun-

gen. Vielmehr hätten die beiden Produkte und Dienstleistungen – ge-

druckte lokale und regionale Tageszeitungen einerseits und Vermittlungs-

dienstleistungen für Online-Werbung andererseits – überhaupt keine Ge-

meinsamkeiten oder Berührungspunkte. Daran ändere sich selbst dann 

nichts, wenn man zu Unrecht davon ausgehen würde, dass sich die Fest-

stellung der Marktbeherrschung im Entscheid „Le Temps“ auch auf den 

Werbemarkt beziehe. Denn auch dann würde sich die Feststellung der 

Marktbeherrschung nur auf lokale und regionale Print-Werbung und nicht 

auf schweizweite Online-Werbung beziehen. Im Markt für lokale und regi-

onale Print-Firmenwerbung fragten Werbetreibende Werberaum in lokalen 

und regionalen Tageszeitungen nach. Dieser Werberaum in Tageszeitun-

gen sei keine Inputleistung für die Vermittlungsdienstleistung für statische 

Online-Werbung. Gemäss Praxis der WEKO gehörten Firmenwerbung in 

regionalen Tageszeitungen und statische Online-Werbung eindeutig zu un-

terschiedlichen Märkten, die nicht einmal benachbart seien (vgl. RPW 

2014/4, 712 f. Rz. 49, Rz. 56 – Ringier/Le Temps; RPW 2009/3, 264 Rz. 

145 ff. – Tamedia/PPSR). Umgekehrt seien diese Vermittlungsdienstleis-

tungen auch keine lnputleistungen für lokale und regionale Print-Firmen-

werbung.  

 

2.16 Des Weiteren sei der vorliegend relevante Markt für die Vermittlung 

von statischer Online-Werbung dem Lesermarkt für regionale Tageszeitun-

gen in den Regionen Genf und Lausanne auch nicht benachbart. Vermitt-

lungsdienstleistungen für statische Online-Werbung seien damit kein An-

gebot, das knapp ausserhalb des beherrschten Lesermarkts für regionale 

Tageszeitungen in Genf und Lausanne liege. Vielmehr handle es sich um 

ein vollkommen anderes Angebot. Vermittlungsagenturen würden Betrei-

bern von Websites vielmehr anbieten, die dort verfügbare Bannerwerbung 

B-1471/2016 

Seite 36 

gegen Bezahlung einer Kommission an Werbetreibende zu vermitteln. Ver-

mittlungsdienstleistungen für statische Online-Werbung seien durch ge-

druckte lokale und regionale Tageszeitungen nicht substituierbar. Sie wür-

den auch nicht parallel mit gedruckten lokalen und regionalen Tageszeitun-

gen nachgefragt. Es sei zudem ausgeschlossen, dass die Beschwerdefüh-

rerin eine Koppelung von gedruckten lokalen und regionalen Tageszeitun-

gen sowie von Vermittlungsdienstleistungen für statische Online-Werbung 

vornehmen könnte. Eine Koppelung würde bereits daran scheitern, dass 

die Nachfrager vollkommen andere Personen seien. Denn Nachfrager der 

Vermittlungsdienstleistungen seien die Betreiber von Websites, die stati-

sche Online-Werbung verkaufen wollten. Nachfrager von gedruckten loka-

len und regionalen Tageszeitungen seien demgegenüber die Leser solcher 

Tageszeitungen in Genf und Lausanne. Auch mit Bezug auf die Beurteilung 

der Benachbartheit ändere sich nichts, wenn man zu Unrecht davon aus-

gehen würde, dass sich die Feststellung der Marktbeherrschung im Ent-

scheid „Le Temps“ auch auf den Werbemarkt beziehe. Werberaum in loka-

len und regionalen Tageszeitungen sowie Vermittlungsdienstleistungen für 

Online-Firmenwerbung würden von verschiedenen Personen und damit 

nicht parallel nachgefragt: Nachfrager des Werberaums in lokalen und re-

gionalen Tageszeitungen seien vielmehr Werbetreibende, während Nach-

frager von Vermittlungsdienstleistungen für statische Online-Werbung die 

Betreiber von Websites seien.  

 

2.17 Die Behauptung der WEKO in der Beschlussbegründung (Rz. 30), 

wonach es sich bei Märkten für die Vermittlung von Online-Werbeflächen 

um zweiseitige Märkte handle, sei unpräzis und damit unzutreffend: Denn 

die Werbetreibenden seien gerade nicht Nachfrager der Vermittlungs-

dienstleistungen, wie sie z.B. Adextra erbringe. Ein Vertragsverhältnis be-

stehe nur zwischen der Vermittlungsagentur und dem Betreiber der Webs-

ite. Weder bestehe zwischen der Vermittlungsagentur und dem Werbetrei-

benden ein Vertragsverhältnis noch entschädige der Werbetreibende die 

Vermittlungsagentur für die Vermittlungsdienstleistung. Soweit die Vermitt-

lungsagentur für den Betreiber der Website allenfalls das Inkasso über-

nehme, handle es sich wiederum um eine Dienstleistung (lnkassodienst-

leistung), welche die Vermittlungsagentur für den Betreiber der Website er-

bringe. Vermittlungsagenturen wie Adextra seien von Media- und Werbe-

agenturen, die von den Werbetreibenden beauftragt und bezahlt würden, 

um Werbung zu entwickeln und umzusetzen, zu unterscheiden. Deren 

Dienstleistungen würden tatsächlich von den Werbetreibenden nachge-

fragt und bezahlt. Während die Media- und Werbeagenturen gewissermas-

sen „Hilfspersonen“ der Werbetreibenden seien und von diesen bezahlt 

B-1471/2016 

Seite 37 

würden, seien die Vermittlungsagenturen „Hilfspersonen“ der Betreiber der 

Websites und würden auch von diesen für ihre Dienstleistungen entschä-

digt.  

 

2.18 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass auch die gänz-

lich anderen Charakteristika der beiden Märkte deren fehlende Verbunden-

heit belegten. Auf diesen Märkten würden sich sowohl die Anbieter als auch 

die Nachfrager, das angebotene Produkt, das Preismodell sowie das räum-

liche Tätigkeitsgebiet und die Vertriebsstruktur voneinander unterscheiden, 

weshalb es offensichtlich an der von Art. 9 Abs. 4 KG geforderten engen 

Verbundenheit fehle. Keines der beiden Angebote sei ein Input oder eine 

Voraussetzung für das andere Angebot; auch würden die beiden Angebote 

nicht gemeinsam (gekoppelt) verkauft.  

(vii) Zeitliche Dringlichkeit  

2.19 Die Beschwerdeführerin weist auf die zeitliche Dringlichkeit der vor-

liegend zu behandelnden Sache hin. Für sie sei die Frage der Meldepflicht 

gemäss Art. 9 Abs. 4 KG überdies von grosser praktischer Relevanz. Dies 

zeige der Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihre Konzerngesell-

schaften in den letzten Jahren wegen der immer extensiveren Auslegung 

von Art. 9 Abs. 4 KG durch die WEKO eine sehr grosse Anzahl Zusammen-

schlüsse habe melden müssen. Keiner dieser Zusammenschlüsse hätte 

dabei die Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG erreicht. Mit jeder dieser 

Meldungen seien aber nicht nur hohe Kosten verbunden, sondern auch 

erhebliche zeitliche Verzögerungen. Aus diesen Gründen habe die Be-

schwerdeführerin ein legitimes Interesse, dass die Gerichte die Reichweite 

von Art. 9 Abs. 4 KG rasch klärten.  

(2) Vorbringen der Vorinstanzen 

(i) Zur Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG in Sanktion- und Zusammenschluss-

verfahren 

2.20 Die Vorinstanzen weisen zunächst darauf hin, dass im vorliegenden 

Verfahren einzig die Frage der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG zu 

beurteilen sei. In ihrer ständigen Praxis gehe die WEKO von einem weiten 

Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 KG aus (vgl. RPW 2006/4, 622, Mel-

depflicht der Emmi AG; RPW 2006/2, 292 f. Rz. 21 ff., Swisscom Eurospot 

AG/Core Communications Corporation). Das Bundesverwaltungsgericht 

habe im Fall The Swatch Group AG/Wettbewerbskommission ausgeführt, 

B-1471/2016 

Seite 38 

dass angesichts der unbestimmten Rechtsbegriffe der vor- und nachgela-

gerten sowie insbesondere der benachbarten Märkte ein Problem mit der 

Voraussehbarkeit bestehen könne. Deshalb sei Art. 9 Abs. 4 KG mit Bezug 

auf die vom Zusammenschluss betroffenen Märkte restriktiv auszulegen. 

Dies gelte insbesondere dann, wenn aufgrund dieser Auslegung eine 

Sanktion ausgesprochen werde (vgl. Urteil des BVGer B-6180/2013 vom 

29.4.2014 E. 2.1, The Swatch Group AG/WEKO). Nach Ansicht der Vor-

instanzen kann diese Erwägung jedoch nicht unbesehen auf Fälle übertra-

gen werden, in denen keine Sanktion drohe (vgl. RPW 2014/4, 761 Rz. 30, 

Tamedia/home.ch).  

 

2.21 Entsprechend differenzieren die Vorinstanzen bei der Auslegung von 

Art. 9 Abs. 4 KG danach, ob die Norm im Rahmen eines administrativen 

Zusammenschlussverfahrens oder in einem Sanktionsverfahren zur An-

wendung gelangt. In ersterem Zusammenhang sei die Norm extensiv zu 

interpretieren, in letzterem rest