# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 990ec12d-ffb8-5935-939b-183252eefe27
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Weitere Kammern 10.08.2009 CG060047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_999_CG060047_2009-08-10.pdf

## Full Text

Bezirksgericht Dielsdorf 
 

 
 

Geschäfts-Nr. CG060047/U/mg 
 

II. Abteilung 
 

Mitwirkende: Vizepräsident lic.iur. A. Bleuler, Bezirksrichterin lic.phil. K. Schafroth, 

Bezirksrichter lic.iur. M. Gmünder sowie die juristische Sekretärin 

MLaw N. Michel 
 

Urteil vom 10. August 2009 

 

in Sachen 
 

A._____, Klägerin 
 

vertreten durch die Inhaber der elterlichen Sorge, B._____ und C._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

gegen 
 

D._____,  
Beklagte 
 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 
 

betreffend Forderung 
 
 
 
 

- 2 - 

 Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von 
Fr. 300'000.--, zuzüglich Zins von 5% ab tt.mm.2001 zu bezahlen. 

 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich hier um eine Teilklage han-
delt. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. Fr. 384.-- Friedensrich-
terkosten, zulasten der Beklagten." 

 
 
 
 

Das Gericht zieht in Erwägung: 
 

1. Prozessgeschichte 

 

Am tt.mm 2001 kam es in E._____ zu einem tragischen Unfall: Die damals 3 ¾ 

Jahre alte Klägerin, A._____ (geb. tt.mm.1997), fiel beim Spielen mit den Nach-

barskindern F._____ (geb. tt.mm.1996) und G._____ (geb. tt.mm.1997) in die 

Glatt. Sie konnte erst nach einiger Zeit und nachdem sie ungefähr einen Kilometer 

weit im Fluss getrieben war, geborgen werden. Die Klägerin wurde zunächst von 

den Nachbarn, alsdann von den alarmierten REGA-Ärzten reanimiert und ins Kin-

derspital Zürich geflogen. Die Klägerin überlebte, erlitt bei diesem Unfall aber ei-

nen anoxischen Hirnschaden, welcher eine voraussichtlich lebenslange, hundert-

prozentige Invalidität zur Folge hat. 

Im Zeitpunkt des Unfalls stand die Klägerin unter der Aufsicht der Beklagten, wel-

che von der Mutter der Klägerin mit dieser Aufgabe betraut wurde. Die Mutter der 

Klägerin fuhr während der in Frage stehenden Zeitspanne zum Einkaufen. Gegen 

die Beklagte wurde in der Folge ein Strafverfahren wegen fahrlässiger schwerer 

Körperverletzung eröffnet. Am 5. Februar 2003 hat das Bezirksgericht Bülach die 

Beklagte von diesem Vorwurf freigesprochen, mit der Begründung, dass diese 

„die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt“ beobachtet habe (act. 16/5, S. 

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17 f.). Auf Berufung hin befasste sich in der Folge auch das Obergericht des Kan-

tons Zürich mit dem Strafverfahren. Mit Urteil vom 6. Juli 2004 sprach es die Be-

klagte ebenfalls vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei. 

Ohne sich zur Frage der Sorgfaltspflichtverletzung abschliessend zu äussern, 

diese obiter dictum aber jedenfalls nicht ausschliessend, erwog das Obergericht 

den Unfall als auch bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt nicht vermeidbar 

(act. 16/6, S. 17 f.). Auf die Zivilansprüche der Klägerin wurde bei diesem Aus-

gang des Strafverfahrens nicht eingetreten (act. 16/6, S. 19, Dispositiv-Ziffer 2.). 

 

Mit Eingang vom 12. Dezember 2006 hat die Klägerin nunmehr den Zivilrichter 

angerufen und verlangt von diesem in einer Teilklage die Zusprechung einer Ge-

nugtuung in der Höhe von Fr. 300'000. – (act. 1 ff.). Mit Verfügung vom 18. De-

zember 2006 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 5). Die-

se ging innert mehrfach erstreckter Frist am 30. März 2007 ein (act. 10). Mit Ver-

fügung vom 23. April 2007 wurde für Replik und Duplik das schriftliche Verfahren 

angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung Ersterer angesetzt (act. 12). Der 

Replik-Schriftsatz erreichte das Gericht am 27. Juni 2007 (act. 15), worauf der 

Beklagten am 10. Juli 2007 Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt wurde 

(act. 17). Diese ist am 22. Oktober 2007 eingegangen (act. 20). In der Folge wur-

de zu einer Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung verbunden mit einem Au-

genschein auf den 20. Mai 2008 vorgeladen, an welcher C._____ für die Klägerin 

in Begleitung von Rechtsanwältin X._____, Rechtsanwalt Dr. Y2._____ für die 

Beklagte und – im Einverständnis der Parteien – H._____ von der I._____ Versi-

cherung teilgenommen haben. Die Teilnehmenden und die Gerichtsdelegation 

(Bezirksrichter Gmünder, juristische Sekretärin Michel und Auditorin Roth) bega-

ben sich in der Folge nach E._____ und nahmen mit Erlaubnis der jetzigen Eigen-

tümerin das ehemalige Grundstück der Beklagten, namentlich das Waschhäus-

chen, den Standort des ehemaligen Biotops, das Küchenfenster sowie den Holz-

schopf in Augenschein. Anschliessend begab man sich zum Gelände des J._____ 

es und dann an die Glatt, zu ungefähr derjenigen Stelle, an welcher A._____ in 

den Fluss gefallen ist. Man folgte dem Flusslauf bis zu der Stelle, an welcher 

A._____ aufgefunden wurde. Schliesslich kehrte man zu den Wohnhäusern zu-

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rück und betrat das Haus der Familie der Klägerin, um sich eine Vorstellung der 

Sicht aus dem ehemaligen Küchenfenster machen zu können, und um A._____ 

zu besuchen und sich von ihrem aktuellen Zustand ein Bild machen zu können 

(Prot. S. 7 f.). Dabei sind verschiedene Fotos gemacht worden, welche ausge-

druckt und sodann zu den Akten genommen wurden (act. 25). An der anschlies-

senden Vergleichsverhandlung konnte keine Einigung erzielt werden. Am 30. Mai 

2008 folgte die Beweisauflage (act. 26). Die Beweisantretungsschriften gingen in-

nert erstreckten Fristen am 27. resp. 28. August 2008 ein (act. 29 und 30). Der 

Beweisabnahmebeschluss erfolgte am 24. Oktober 2008 (act. 33). Nach Eingang 

der Barvorschüsse wurde mit Verfügung vom 6. Januar 2009 zu Zeugeneinver-

nahmen und der persönlichen Befragung der Beklagten auf den 26. März 2009 

vorgeladen (act. 36). Mit Schreiben vom 13. Januar 2009 ersuchte die Zeugin 

K._____ um Dispensierung von der erneuten Aussage als Zeugin, welchem Ge-

such nach eingeholten Stellungnahmen der Parteien am 11. Februar 2009 ent-

sprochen wurde (act. 38-45). Am 26. März 2009 erfolgte die Zeugeneinvernahme 

von B._____ sowie die persönliche Befragung der Beklagten (Prot. S. 20-36). 

Gleichentags wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis 

angesetzt (act. 46). Die Stellungnahmen gingen innert erstreckten Fristen am 12. 

Mai 2009 ein (act. 49 und 50). Das Verfahren ist damit spruchreif. 

2. Sachverhaltsdarstellung der Parteien 

2.1. Sachverhaltsdarstellung der Klägerin 

 

Gemäss den Ausführungen der Rechtsvertreterin der Klägerin habe die Beklagte 

am tt.mm.2001 bei der Mutter der Klägerin Kaffee getrunken. Gegen 11.00 Uhr 

hätte die Mutter der Klägerin noch schnell einkaufen gehen wollen und deshalb 

die Beklagte gefragt, ob diese währenddessen auf die 3 ¾ Jahre alte Klägerin 

aufpassen würde. Die Beklagte habe dies bejaht und die Mutter der Klägerin sei 

in der Folge um ca. 10.45 Uhr mit dem Auto zum Einkaufen gefahren (act. 1, S. 

3). Die Beklagte sei mit den beiden Kindern, der Klägerin A._____ und ihrem 5-

jährigen Sohn F._____, zu sich nach Hause gegangen. Danach sei das Nach-

barskind, der 4-jährige G._____ ebenfalls dazugekommen (act. 15, S. 7). Die Kin-

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der hätten anfänglich beim Biotop der Beklagten fischen wollen, was ihnen die 

Beklagte verboten habe. Die Kinder hätten danach am Nachbarszaun der Familie 

F._____ gespielt und sich mit Velofahren beschäftigt (act. 15, S. 7). Die Beklagte 

sei in der Folge in die Waschküche gegangen, wo sie eine Ladung Wäsche aus 

der Maschine geholt und in den Tumbler gelegt und dann die nächste Wäsche 

eingefüllt habe (act. 1, S. 4 und act. 15, S. 7). Als die Beklagte daraufhin wieder 

aus der Waschküche in den Garten getreten sei, seien die Kinder - namentlich die 

Klägerin - nicht mehr im Garten gewesen. Obwohl die Beklagte die Kinder weder 

habe sehen noch hören können, sei sie nicht auf deren Suche gegangen, sondern 

sei mit der frischen Wäsche in der Hand ins Haus zurückgekehrt. Wieder im Haus 

habe sie einen Telefonanruf erhalten von einer Frau, welche sich für den Kauf von 

Hundewelpen interessiert habe. Dabei sei sie am Fenster gestanden, ohne die 

Kinder zu sehen oder zu hören. Während sie noch am telefonieren gewesen sei, 

sei ihr Sohn G._____ alleine nach Hause gekommen und habe ihr gesagt, dass 

ihm schlecht sei. Die Beklagte habe ihren Sohn angewiesen, sich aufs Sofa zu le-

gen und habe weiter telefoniert. Erst als sie die Nachbarin F._____ am Garten-

zaun heftig mit dem Mobiltelefon habe gestikulieren sehen, habe sie das Telefo-

nat beendet und sei nach draussen gegangen, wo sie erfahren habe, dass die 

Klägerin gemäss Aussagen von G._____ in die Glatt gefallen sei (act. 1, S. 11). 

Der Vater von G._____ sei ans Ufer der Glatt gerannt, habe die Klägerin aber 

nicht sehen können. Daraufhin sei er zurück zum Haus gerannt, habe seine Frau 

angewiesen, den Notruf zu alarmieren und sei dann mit dem Fahrrad dem Glatt-

ufer entlang gefahren, um die Klägerin zu suchen. Die Beklagte sei in der Folge 

mit der Nachbarin K._____, welche eben mit dem Auto von der Arbeit nach Hause 

gekommen sei, mit diesem dem geteerten Radweg der Glatt entlang gefahren 

(act. 1, S. 11). Diese beiden hätten die Klägerin nach ca. einem Kilometer bei der 

L._____ mit dem Gesicht nach unten im Wasser treiben sehen. Die Beklagte und 

die Nachbarin K._____ hätten die Klägerin aus dem Wasser geholt. Der ebenfalls 

dazueilende Nachbar G''._____ habe sofort mit der Reanimation begonnen, wäh-

rend die Nachbarin K._____ Herzmassagen gemacht und die Beklagte angewie-

sen habe, mit dem Mobiltelefon den Notruf zu alarmieren (act. 1, S. 11). Um ca. 

11.40 Uhr seien dann die Ärzte der Rega vor Ort erschienen und haben ihrerseits 

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mit der Reanimation begonnen. Die Klägerin habe bei diesem Unfall einen schwe-

ren anoxischen Hirnschaden mit Wachkoma, schwerer tetraspastischer cerebraler 

Bewegungsstörung, leichter rechtskonvexen Skoliose lumbal sowie Dysphagie 

(Störung des Schluckaktes) erlitten (act. 1, S. 12). 

2.2. Sachverhaltsdarstellung der Beklagten 

 

Der vom Rechtsvertreter der Beklagten dargelegte Sachverhalt deckt sich in wei-

ten Teilen mit der Sachverhaltsdarstellung der Klägerschaft. Zusätzlich wird aus-

geführt, dass im Zeitpunkt, in welchem die Beklagte bei der Mutter der Klägerin 

Kaffee getrunken habe, der Vater der Klägerin in die Küche gekommen sei und 

gesagt habe, dass er mit einem Kollegen in den Baumarkt fahren würde (act. 10, 

S. 4). Erst in diesem Moment sei der Mutter der Klägerin die Idee gekommen, 

ebenfalls zum Einkaufen zu fahren, um Kartoffeln zu kaufen. Sie sei daraufhin ans 

Fenster getreten und habe der Klägerin zugerufen, ob sie mit zum Einkaufen fah-

ren wolle (act. 10, S. 4). Die Klägerin sie in der Folge mit ihrem Fahrrad zum 

Fenster geradelt und habe gesagt, dass sie nicht mitkommen wolle. Daraufhin sei 

eine Diskussion zwischen dem Vater und der Mutter der Klägerin entstanden, wer 

denn nun zuhause bleiben solle. Die Mutter der Klägerin habe sich daraufhin an 

die Beklagte gewandt mit dem Vorschlag, dass die Klägerin mit dem Sohn der 

Beklagten doch draussen weiterspielen könnte, worauf die Beklagte gesagt habe, 

dass dies in Ordnung sei (act. 10, S. 4). Nachdem die Mutter der Klägerin wegge-

fahren sei, sei das Nachbarskind G._____ dazugestossen. In der Folge habe die 

Beklagte die Kinder vom Biotop weggeschickt, worauf sich diese zum Nach-

barzaun der Familie G'''._____ begeben hätten. Die Beklagte sei daraufhin in die 

Waschküche gegangen und habe nachher im Haus einen Telefonanruf von einer 

ihr fremden Person erhalten, welche sich für Hundewelpen interessierte, welche 

die Beklagte verkaufte (act. 10, S. 6). Dazwischen, d.h. beim Verlassen der 

Waschküche habe sie die Kinder nochmals gesehen (act. 10, S. 5 und 6). Wäh-

rend des Telefonates sei der Sohn der Beklagten alleine nach Hause gekommen 

und habe gesagt, ihm sei schlecht. Da sie aber gewusst habe, dass die Kinder zu 

dritt gespielt haben, sei sie davon ausgegangen, dass Frau G'._____ die Kinder 

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beaufsichtige. Wenige Momente nachdem F._____ nach Hause gekommen sei, 

habe die Beklagte durch das Fenster gesehen, wie Frau G'._____ ihr mit dem Te-

lefon in der Hand zugewinkt habe. In der Folge habe sie das Fenster geöffnet und 

erfahren, dass die Klägerin in den Fluss gefallen sei und Herr G''._____ sich be-

reits auf die Suche der Klägerin gemacht habe, diese aber nicht habe finden kön-

nen (act. 10, S. 6). Daraufhin, genau um 11.12 Uhr sei die Nachbarin K._____ 

nach Hause gekommen (act. 10, S. 7), mit welcher sich die Beklagte auf die Su-

che der Klägerin begeben und sie dann auch im Fluss gefunden habe. 

3. Ansprüche aus Vertrag, Gefälligkeit oder Delikt 

3.1. Standpunkt der Klägerin 

 

Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage Ansprüche aus Vertragsverletzung 

geltend. Sie hält dafür, dass zwischen der Klägerin (vertreten durch die Mutter) 

und der Beklagten ein Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR abgeschlossen wurde 

(act. 1, S. 13). Eventualiter wird der Anspruch der Klägerin auf einen Vertrag mit 

Schutzwirkung zugunsten Dritter oder überhaupt einen Vertrag zugunsten Dritter 

im Sinne von Art. 112 OR zwischen der Mutter der Klägerin und der Beklagten 

gestützt, jeweils immer verbunden mit einem direkten Klagerecht des Kindes. 

Subeventualiter wird die Klage mit der Haftung aus Delikt im Sinne von Art. 41 ff 

OR begründet (act. 1, S. 3). 

3.2. Standpunkt der Beklagten 

 

Die Beklagte macht in ihrem rechtlichen Hauptstandpunkt geltend, dass weder 

zwischen den Parteien noch zwischen der Mutter der Klägerin und der Beklagten 

ein Vertrag zustande gekommen sei. Der Umstand, dass sich die Beklagte ein-

verstanden erklärt habe, auf die Klägerin aufzupassen, sei eine reine Gefälligkeit 

gewesen. Aus diesem Grunde falle eine vertragliche Haftung von vorneherein 

nicht in Betracht (act. 10, S. 8-10). Bezüglich der Deliktshaftung hielt die Beklagte 

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dafür, dass sie kein Verschulden treffe und auch der Kausalzusammenhang fehle 

(act. 10, S. 23). 

3.3. Abgrenzung Vertrag, Gefälligkeit, Delikt 

 

Mit diesen Vorbemerkungen ist nun zu prüfen, welches Rechtsverhältnis zwi-

schen der Beklagten und der Klägerin in casu bestand, namentlich ob es sich um 

eine Gefälligkeit oder einen Auftrag handelt. Der diesbezügliche Sachverhalt ist 

grundsätzlich unbestritten mit punktuellen Ausnahmen: Unbestritten ist, dass die 

Beklagte am tt.mm.2001 bei der Mutter der Klägerin, B._____, Kaffee getrunken 

hat, während die Klägerin und F._____, der jüngere Sohn der Beklagten, 

draussen gespielt haben. B._____ wollte in der Folge zum Einkaufen fahren und 

fragte die Beklagte, ob sie während dieser Zeit auf die Klägerin aufpassen würde, 

was diese bejahte. Umstritten ist, mit welchen Worten dies genau geschah und 

wie genau der Vorschlag erfolgte, dass die Klägerin zusammen mit dem Sohn der 

Beklagten unter der Aufsicht Letzterer an der M._____-strasse verbleiben solle. 

Dies ist letztlich aber unerheblich, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.  

3.3.1. Bei der Frage, ob ein Auftrag oder ein auftragsähnliches Vertragsverhältnis 

entstanden ist oder ob es sich um eine Gefälligkeit handelt, ist nach den konkre-

ten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei die Art der Leistung, ihr Grund 

und Zweck, ihre rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung, die Umstände, unter 

denen sie erbracht wird, und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen 

sind (BGE 116 II 697 f. und BGE 129 III 183 sowie GAUCH / SCHLUEP / SCHMID / 

REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auflage, Zü-

rich 2003, Nr. 353b). Grundsätzlich kann bezüglich der Abgrenzung von Gefällig-

keit und Vertrag festgehalten werden, dass es bei der Gefälligkeit im Belieben des 

Gefälligen liegt, ob er die Leistung erbringen will oder nicht, das Gefälligkeitsver-

sprechen mithin nicht mit rechtlichen Mitteln durchgesetzt werden kann, während 

beim Vertrag mindestens eine Obligation entsteht, welche dem Gläubiger ein 

klagbares Recht auf Leistung gibt und dem Schuldner die entsprechende einklag-

bare Pflicht zur Leistung auferlegt (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Die privatrechtliche 

Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, Freiburg/Schweiz 1999, S. 43, Nr. 108). Be-

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sonders schwierig erweist sich die Abgrenzung vom unentgeltlichen Auftrag und 

der auftragsähnlichen Gefälligkeit, zumal wenn - wie üblich - die Leistungserbrin-

gung mit dem Verpflichtungsgeschäft einhergeht (sog. Handgeschäft). Immerhin 

kann angeführt werden, dass das Hüten fremder Kinder durch eine Nachbarin re-

gelmässig als Beispiel für Gefälligkeiten genannt wird (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, 

a.a.O., S. 83, Nr. 197; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht 

Allgemeiner Teil, 2006, S. 33; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationen-

recht Besonderer Teil, 2006, S. 307). Das für die Abgrenzung massgebende Kri-

terium liegt in der Beantwortung der Frage, ob ein Vertragswille, mithin also ein 

Rechtsbindungswille auf eine erzwingbare Leistungspflicht bestand oder nicht. 

Dies ist bei der Abgrenzung des unentgeltlichen Auftrags von der auftragsähnli-

chen Gefälligkeit besonders schwierig, weil zufolge des für den unentgeltlichen 

Auftrag zwingend anwendbaren Art. 404 Abs. 1 OR der Beauftragte ein jederzeiti-

ges Widerrufsrecht besitzt, welches seine Leistungspflicht erheblich schmälert. 

Die Lösung ist allerdings in Art. 404 Abs. 2 OR zu finden. Der Beauftragte ist ge-

mäss dieser Bestimmung bei einem Widerruf zur Unzeit zum Schadenersatz ver-

pflichtet. Fallen Verpflichtungsgeschäft und Leistung auseinander wird der Unter-

schied erkennbar: Bei einer reinen Gefälligkeit werden auch bei einer kurzfristigen 

Absage keine Anforderungen an die Gründe für die Absage gestellt. Der Gefällig-

keitsempfänger käme nicht auf die Idee, den Gefälligen auf Schadenersatz einzu-

klagen, eben gerade weil eine eigentliche Leistungspflicht nicht bestand. Beim 

unentgeltlichen Auftrag hingegen hat sich der Vertragspartner verpflichtet, etwas 

zu tun. Von dieser Verpflichtung kann er sich auch nach Massgabe von Art. 404 

OR nur aus guten Gründen befreien. Bezogen auf die Kinderbeaufsichtigung lässt 

sich deshalb allgemein sagen, dass für die Annahme eines Auftrages eine erhöh-

te Verbindlichkeit in dem Sinne vorauszusetzen ist, als dass z.B. eine Nachbarin 

gegenüber der anderen Nachbarin verbindlich erklärte, deren Kinder regelmässig 

am Montag Nachmittag zu betreuen, damit letztere einer Teilzeitarbeit nachgehen 

kann, worauf sich diese auch entschliesst, einen entsprechenden Arbeitsvertrag 

einzugehen. Erklärt hingegen die Nachbarin in einem Einzelfall und für eine kurze 

Zeit, auf das Nachbarskind aufzupassen, z.B. damit die andere Nachbarin in Ru-

he einkaufen kann, so wird es sich regelmässig um eine Gefälligkeit handeln. An 

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eine Absage wären in einem solchen Fall keine Anforderungen an die Gründe der 

gefälligen Nachbarin gestellt und die das Gefälligkeitsversprechen empfangende 

Nachbarin hätte keine Aussicht, ihren Anspruch klageweise durchzusetzen. An-

ders verhält es sich freilich in beiden Fällen, wenn die eine Nachbarin mit dem 

Hüten des Nachbarkindes bereits begonnen hat und die andere Nachbarin sich 

für ihre Geschäfte entfernt hat. In beiden Fällen, dem unentgeltlichen Auftrag wie 

der auftragsähnlichen Gefälligkeit, kann sich die hütende Nachbarin ihrer Aufgabe 

nach dem Antritt nicht mehr einfach entledigen, ohne dass man sie bei einer allfäl-

ligen Schädigung des Kindes wegen Eventualvorsatz haftbar machen würde. Die-

se Gemeinsamkeit ändert aber nichts am grundsätzlichen Unterschied von Gefäl-

ligkeit und unentgeltlichem Auftrag. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten 

werden, dass das einmalige, kurzfristige Beaufsichtigen von Nachbarskindern in 

der Regel eine Gefälligkeit darstellt. Nur wenn ausserordentliche Umstände hinzu-

treten, welche auf einen Rechtsbindungswillen bezüglich eines klagbaren Leis-

tungsrechts resp. einer klagbaren Leistungspflicht hindeuten, kann von einem 

Auftrag ausgegangen werden. 

Keinen Einfluss hat dabei der Umstand, dass beim Kinderbeaufsichtigen die Inte-

ressenlage des das Kind abgebenden Elters immer als sehr hoch bezeichnet 

werden muss (act. 15, S. 9). Dies ist wie gesagt immer der Fall und lässt per se 

keinen Rückschluss darauf zu, ob in concreto ein Auftrag oder eine Gefälligkeit 

vorliegt. Auch die von den Strafgerichten festgestellte Garantenstellung der Be-

klagten führt nicht zwingend dazu, dass von einem Auftrag auszugehen ist, da 

kraft richterlicher Lückenfüllung auch bei der auftragsähnlichen Gefälligkeit gröss-

tenteils Vertragsrecht zur Anwendung kommt und namentlich auch eine straf-

rechtlich relevante Garantenstellung besteht. Dass der Strafrichter im übrigen von 

einer vertraglichen Verpflichtung der Beklagten ausgegangen ist (act. 16/5, S.13 

und 16/6, S. 11 f.), bindet den Zivilrichter nicht (Art. 53 OR).  

3.3.2. In casu ist mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen festzuhalten, dass 

selbst unter Zugrundelegung des Sachverhaltes, wie er von der Klägerin behaup-

tet wurde, von einer Gefälligkeit und nicht von einem Auftrag auszugehen ist. Be-

sondere Umstände, welche auf einen einklagbaren Verpflichtungswillen hindeuten 

würden, sind nämlich nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich. Hät-

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te die Beklagte nach ihrer Zusage, während der einkaufsbedingten Abwesenheit 

der Mutter der Klägerin auf A._____ aufzupassen, aber noch bevor diese wegge-

fahren wäre, ihre Zusage widerrufen, so hätte die Mutter der Klägerin dies mit an 

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hingenommen und entweder A._____ 

zum Einkaufen mitgenommen oder aber eine andere Nachbarin gefragt, ob diese 

auf A._____ aufpassen könnte. Diesen Schluss gebieten die gesamten, von bei-

den Parteien dargelegten Umstände. Es handelte sich deshalb bei der Bereit-

schaft der Beklagten, auf A._____ aufzupassen, um eine klassische Gefälligkeit. 

An dieser Einschätzung vermag – wie vorstehend bereits in allgemeiner Hinsicht 

ausgeführt – auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beklagte nach Beginn 

ihrer aus Gefälligkeit erwiesenen Tätigkeit diese vor dem ordentlichen Abschluss, 

d.h. der Übergabe der Tochter an die zurückgekehrte Nachbarin, nicht mehr ein-

fach aufgeben kann, ohne eine Schädigung an Leib und Leben des Kindes zu-

mindest in Kauf zu nehmen und sich dadurch bei einer allfälligen Schädigung we-

gen Eventualvorsatzes sowohl zivil- wie auch strafrechtlich haftbar und verant-

wortlich zu machen. Diese Fortführungspflicht der einmal begonnen Hütetätigkeit 

tritt wie gesagt sowohl bei der Gefälligkeit wie auch beim unentgeltlichen und um-

so mehr beim entgeltlichen Auftrag ein. 

3.4. Damit steht in einem ersten Zwischenergebnis fest, dass es sich beim vor-

liegend zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht um einen Auftrag, sondern um ei-

ne Gefälligkeit handelt.  

3.5. Allgemeine Erwägungen zur Gefälligkeit 

3.5.1. Gefälligkeitsverhältnisse sind auf Leistung gerichtete zwischenmenschliche 

Beziehungen, die typischerweise im verwandtschaftlichen, freundschaftlichen o-

der gesellschaftlichen Verkehr vorkommen. Bei der Gefälligkeit treten bestimmte 

Personen miteinander in einen gewollten und gezielten Kontakt, der die Erbrin-

gung einer Leistung zum Inhalt hat, ohne dass dabei eine Pflicht zur Leistung be-

stünde (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 117, Nr. 260). Im Gegensatz zum 

Auftrag und der Haftung aus Delikt ist die Gefälligkeit ein Rechtsverhältnis, wel-

ches gesetzlich nicht geregelt ist. Der Vorgang, der vorliegend zu beurteilen ist, ist 

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bezüglich der Vereinbarung zur Kinderbetreuung jedoch ein alltäglicher. Jeden 

Tag werden in einer Vielzahl von Fällen Kinder von den Eltern oder einem Eltern-

teil eines anderen Kindes vorübergehend, gerade z.B. weil der betreuende Elter 

ohne das Kind zum Einkaufen fahren möchte, betreut. Dies ist besonders unter 

Nachbarn üblich und wird landesweit täglich tausendfach gelebt. Das täglich tau-

sendfach gelebte Rechtsverhältnis bedarf deshalb einer rechtlichen Regelung, 

weshalb von einer Gesetzeslücke auszugehen ist, welche der Richter in Anwen-

dung von Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen hat (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 

125, Nr. 270).  

Mangels einer speziellen gesetzlichen Regelung wäre vorab einmal von den de-

liktsrechtlichen Bestimmungen auszugehen. Das typische Merkmal bei den De-

liktstatbeständen ist jedoch das neutrale Nebeneinander beliebiger Dritter in dem 

Sinne, dass zwischen den Beteiligten vor dem schädigenden Ereignis in der Re-

gel keine Beziehung besteht. Es liegt ein eigentlicher Fehlkontakt vor, der zum 

Schaden führt (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 127, Nr. 277). Das Gefällig-

keitsverhältnis hingegen stellt grundsätzlich keinen Fehlkontakt dar, sondern im 

Gegenteil die bewusste Aufnahme einer gegenseitigen Beziehung, welche in 

beidseitigem Einvernehmen der Beteiligten eine gesteigerte Einwirkungsmöglich-

keit auf die Rechtssphäre der anderen Partei beinhaltet. Es handelt sich um eine 

Sonderverbindung mit grossen Ähnlichkeiten zum unentgeltlichen Auftrag, wes-

halb für das Gefälligkeitsverhältnis bei analoger Interessenlage in der Regel eher 

nicht Delikts-, sondern vielmehr Vertragsrecht heranzuziehen ist (BETTINA HÜRLI-

MANN-KAUP, a.a.O., S. 133, Nr. 290). In der Lehre und Rechtsprechung ist denn 

auch anerkannt, dass in einem Zwischenbereich von Delikt und Vertrag eine den 

Regeln über die Vertragsverletzungen unterstehende Haftung angenommen wer-

den kann, obwohl gar kein Vertrag vorliegt, nämlich beim sog. Vertragsverhand-

lungsverhältnis (culpa in contrahendo). In den nämlichen Zwischenbereich, in 

welchem zufolge der Vertragsähnlichkeit des Rechtsverhältnisses grundsätzlich 

die Anwendung der vertraglichen Haftungsbestimmungen angezeigt erscheint, 

obwohl kein Vertrag zustande gekommen ist, fallen die Gefälligkeitsverhältnisse 

(BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 154 f., Nr. 320 f.). Ein reiner Verweis auf 

Vertragsrecht ist jedoch ebenfalls nicht zielführend. Es sind deshalb im Ergebnis 

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also deliktsrechtliche und vertragsrechtliche Regeln im Hinblick auf eine möglichst 

sachgerechte Lösung fallweise zu kombinieren. 

3.5.2. In casu ist die entscheidende Frage, ob die Beklagte bei der - gefälligkeits-

halber erfolgten - Betreuung von A._____ die nötige Sorgfalt hat walten lassen. 

Diese Sorgfalts- oder Schutzpflicht besteht sowohl bei Annahme der deliktsrecht-

lichen wie der vertragsrechtlichen Regeln und ist deshalb auch bei Annahme ei-

ner Gefälligkeit massgebend. Nachdem feststeht, dass in casu keine besonderen 

Anordnungen seitens der Klägerin, resp. ihrer Mutter an die Beklagte erfolgten, ist 

dieser Sorgfaltspflichtsmassstab nach allgemeinen Kriterien zu bestimmen. Die-

ser Massstab ist im übrigen nicht weniger hoch, wenn es sich nicht um einen Auf-

trag, sondern lediglich um eine Gefälligkeit handelt. Der Gefällige kann ein Kind 

nicht weniger sorgfältig betreuen, nur weil keine klagbare Leistungspflicht besteht. 

Die Schutzpflicht des Gefälligen, der ein Kind zu betreuen hat, ist genau gleich 

wie diejenige des Beauftragten, sofern - wie in casu - keine besonderen Anord-

nungen vereinbart worden sind. Hingegen rechtfertigt sich, in Analogie zu Art. 97 

ff. OR die Verschuldensvermutung mit Exkulpationsmöglichkeit des Gefälligen 

auch auf das auftragsähnliche Gefälligkeitsverhältnis anzuwenden (BETTINA 

HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 154 f., Nr. 392). 

3.5.3. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass der Gefällige 

aus dem Gefälligkeitsverhältnis für eine in Ausübung der Gefälligkeit erfolgte 

Schädigung nur haftet, wenn er die nach objektiven Kriterien erforderliche Sorg-

faltspflicht missachtet hat, und sich diese Sorgfaltspflichtverletzung als sowohl na-

türlich wie auch adäquat kausal für den Schadenseintritt erweist und sich der Ge-

fällige nicht exkulpieren kann. 

3.5.4. Schliesslich ist in casu auch die Frage der Verjährung von Ansprüchen aus 

dem Gefälligkeitsverhältnis zu beantworten. Im Einklang mit der Lehre erscheint 

für das Gefälligkeitsverhältnis dabei die deliktsrechtliche kurze Verjährungsfrist 

sachgerechter (BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 175, Nr. 362 f.). Nachdem die 

Beklagte im vorliegenden Fall anerkanntermassen Verjährungsverzichtserklärun-

gen bis und mit 2. April 2008 abgegeben hat (act. 16/18, 1-3) ist dies für das Ver-

fahren ohne Belang, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 

- 14 - 

 

4. Konkrete Subsumption der Tathandlung unter die Regeln des Gefälligkeits-
verhältnisses 

4.1. Eine Haftung der Gefälligen setzt voraus, dass diese eine Sorgfaltspflicht 

verletzt, was natürlich und adäquat kausal zu einem Schaden führt und sie sich 

nicht zu exkulpieren vermag.  

Die Sorgfaltspflichtverletzung kann dabei nicht nur durch ein Tun, sondern auch 

durch eine Unterlassung erfolgen. Diesfalls wird aber eine Garantenpflicht vo-

rausgesetzt. Die Garantenpflicht kann auf Gesetz oder freiwilliger Übernahme be-

ruhen. Bei freiwilliger Übernahme ist kein Vertrag erforderlich, die Übernahme 

kann auch - wie in casu - aus Gefälligkeit geschehen (MANUEL JAUN, Haftung für 

Sorgfaltspflichtverletzung, Bern 2007, S. 451). Vorliegend handelt es sich bei der 

Garantenpflicht der Beklagten um die gefälligkeitshalber übernommene Schutz-

pflicht für das Kind A._____. Der Garantin obliegt es, die Schutzbefohlene vor 

Selbstschädigung, Fremdeinwirkung aus natürlichen oder menschgemachten Ge-

fahrenquellen oder Schädigungen zufolge Drittverhaltens zu bewahren. Sie kann 

diese Risiken nicht einfach aus der Welt schaffen, sondern bloss präventiv deren 

Verwirklichung zu verhindern suchen (MANUEL JAUN, a.a.O., S. 451). Von der Ga-

rantin kann dabei nicht mehr verlangt werden, als dass sie im Rahmen des Mögli-

chen tätig wird und vorkehrt, was von einer umsichtigen und gewissenhaften Per-

son an ihrer Stelle vernünftigerweise erwartet werden kann. Erwartet wird ein ob-

jektiver, auf die menschliche Praxis bezogener, sozialethischer Sollensmasstab 

(MANUEL JAUN, a.a.O., S. 255). Es liegt in der Natur der Sache, dass dabei ver-

schiedene Vorgehensweisen möglich und vertretbar sind. Auch Zumutbarkeits-

überlegungen und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz greifen Platz. Ein absoluter 

Schutz kann in der Regel nicht erwartet werden (MANUEL JAUN, a.a.O. S. 452). 

In Lehre und Rechtsprechung wird grundsätzlich von einem objektivierten Sorg-

faltsbegriff ausgegangen. Dabei wird das tatsächliche Verhalten der Schädigen-

den mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Men-

schen in der nämlichen Situation verglichen. Jede Abweichung von diesem gefor-

derten Normalverhalten gilt als sorgfaltswidrig und damit als fahrlässig (HEINZ 

REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, Zürich 2003, N 844).  

- 15 - 

4.2. Standpunkt der Klägerin bezüglich dem Mass der Sorgfalt bei ihrer Beauf-

sichtigung 

 

Die Klägerin hält dafür, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche, 

dass Kleinkinder, insbesondere wenn sie in Gruppen zusammen spielen, unbere-

chenbar und nicht in der Lage seien, Gefahren zu erkennen. Die Unfallgefahr sei 

deshalb bei dieser Konstellation gross, vor allem dann, wenn ein Fluss in der Nä-

he sei, da Wasser eine grosse Anziehungskraft auf die Kinder ausübe (act. 1, S. 

19). Dass Kinder im Vorschulalter, insbesondere Kinder im Alter von A._____, 

Gefahren noch nicht erkennen könnten und deshalb im Einhalten von Regeln und 

Verboten unzuverlässig seien, stelle eine allgemeine Lebenserfahrung jeder Mut-

ter dar. Dies sei der Beklagten deutlich vor Augen geführt worden, als ihr Sohn 

F._____ trotz ausdrücklichem Verbot am Biotop spielen wollte. Ihr Sohn habe das 

Fischen im Kopf gehabt, weshalb die Beklagte damit habe rechnen müssen, dass 

ihr Sohn und mit ihm die anderen Kinder heimlich an die Glatt gehen könnten 

(act. 1, S. 19). Zudem sei es so, das Kinder mit grosser Wahrscheinlichkeit etwas 

Verbotenes tun würden, wenn man sie nicht höre. Die Beklagte hätte deshalb als 

sie aus der Waschküche gekommen sei und die Kinder weder gesehen noch ge-

hört habe, unbedingt nach diesen schauen müssen. Nachdem sie dies nicht getan 

habe, habe sie eine klare Sorgfaltspflichtverletzung begangen (act. 1, S. 19). Es 

gehe dabei nicht darum, wie lange Kinder generell unbeaufsichtigt bleiben dürfen, 

sondern ob in der konkreten Situation die nach den Umständen gebotene Hand-

lung bzw. Massnahme zur Abwehr eines allfälligen Schadens getroffen worden 

sei. Diese Handlung könne nach einer, nach zehn oder nach zwanzig Minuten 

notwendig werden und bemesse sich nach den Umständen (act. 15, S. 18). Hier 

sei es so, dass die Beklagte, als sie aus dem Waschhaus gekommen sei, die Kin-

der weder habe sehen noch hören können, weshalb sie verpflichtet gewesen wä-

re, diese zu suchen (act. 15, S. 18). 

4.3. Standpunkt der Beklagten bezüglich dem Mass der Sorgfalt bei der Beauf-

sichtigung der Klägerin 

 

Die Beklagte liess ausführen, dass es keine allgemeinen Regeln oder Vorschriften 

- 16 - 

darüber gebe, wie lange ein Kind eines bestimmten Alters unbeaufsichtigt gelas-

sen werden dürfe (act. 10, S. 11). Die Mutter der Klägerin habe der Beklagten am 

Unfalltag auch keine konkreten Anweisungen gegeben, insbesondere nicht, dass 

die Klägerin in keinem Moment und auch nicht für eine bestimmte Zeit aus den 

Augen gelassen werden dürfte. Das Mass der Sorgfalt für die Beklagte richte sich 

deshalb nach dem im Quartier üblichen und insbesondere danach, wie die Eltern 

der Klägerin selber diese beaufsichtigt hätten.  

4.4. In casu wurde ein Beweisverfahren durchgeführt, welches u.a. einige wich-

tige und strittige Eckpunkte bezüglich der Aufsicht von A._____ im allgemeinen 

und im speziellen durch die Beklagte an jenem tt.mm 2001 erwahren sollte. Dies 

war nötig, um möglichst genaue Erkenntnisse darüber zu haben, wie sich die Si-

tuation für die Beklagte präsentierte. Der objektivierte Fahrlässigkeitsbegriff wird 

ja dadurch bestimmt, dass das tatsächliche Verhalten der Schädigenden mit dem 

hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der 

nämlichen Situation verglichen wird. Diese Situation, in der sich die Schädigende 

damals befand, muss möglichst bestimmt werden, und dazu gehört auch die Ab-

klärung der nachfolgenden bestrittenen Behauptungen, ohne dass sich dabei ein 

Automatismus einstellen würde, wonach z.B. eine allenfalls bewiesene lasche 

Beaufsichtigung durch die Mutter der Klägerin, ein ebensolches Verhalten der Be-

klagten nicht mehr sorgfaltswidrig machen würde. Die Art und Weise der generel-

len Beaufsichtigung der Klägerin vor dem Unfallereignis ist als Grundlage zur Be-

antwortung der Frage, wie die sorgfältige Massperson in derselben Situation ge-

handelt hätte, durchaus hilfreich. Weiter ist zur Beweisführung zu ergänzen, dass 

der Zivilrichter an die Feststellung des Strafrichters grundsätzlich nicht gebunden 

ist (Art. 53 OR). Dennoch hat das vorausgegangene Strafverfahren erheblichen 

Einfluss auf die vorliegende Zivilklage. Namentlich wurden im Strafverfahren alle 

Beteiligten Personen, inklusive der Kinder, zu den Geschehnissen am Unfalltag 

und darüber hinaus einvernommen. Diese Befragungen und Einvernahmen als 

Beschuldigte, Auskunftspersonen oder Zeugen bilden auch für das vorliegende 

Zivilverfahren massgebliche Beweismittel. Dies umso mehr, als dass die Einver-

nahmen und Befragungen unmittelbar im Anschluss an das Unfallereignis oder 

doch in zeitlicher Nähe stattgefunden haben. Diese Aussagen sind viel geeigne-

- 17 - 

ter, Beweis für die damaligen Geschehnisse zu bilden, als dass dies im Rahmen 

des vorliegenden Zivilprozesses neu vorzunehmende Zeugenbefragungen und 

oder persönliche Befragungen acht Jahre nach dem Unfall in der Lage wären. Im 

Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung wurde deshalb grundsätzlich auf die 

nochmalige Einvernahme oder Befragung von Personen zu Themenkreisen, zu 

welchen diese bereits im Strafverfahren Aussagen gemacht haben, verzichtet. Ei-

ne Ausnahme erscheint lediglich bezüglich der dem zu beurteilenden Sachverhalt 

nächsten Beteiligten angebracht, weshalb die Beklagte noch einmal persönlich 

befragt wurde und sich die Mutter der Klägerin noch einmal als Zeugin zu den 

Vorfällen äussern konnte. Ebenfalls noch einmal befragt werden sollte die Zeugin 

K._____. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen wurde ihrem Gesuch um 

Dispensierung jedoch entsprochen und auf die nochmalige Einvernahme verzich-

tet. Auch hier wird auf ihre Zeugeneinvernahme im Rahmen der Strafuntersu-

chung zurückgegriffen. 

 

Das Beweisverfahren hat folgendes ergeben: 

4.5. Zum Beweissatz, dass die Beklagte die Kinder A._____ (Klägerin), 

F._____ und G._____ beim Verlassen der Waschküche noch einmal gesehen hat.  

 

Als Beweismittel nannte die beweisbelastete Beklagte ihr Einvernahmeprotokoll 

bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 10. September 2002, 

insbesondere S. 7, das Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Obergericht des 

Kantons Zürich vom 6. Juli 2004, S. 9, sowie die persönliche Befragung (act. 30, 

S. 2). Als Gegenbeweismittel liess die Klägerin das Einvernahmeprotokoll der Be-

klagten bei der Kantonspolizei Zürich vom 12. April 2001, insbesondere S. 19, das 

Einvernahmeprotokoll der Beklagten bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton 

Zürich vom 10. September 2002, S. 4, 6 und 7, das Protokoll der Hauptverhand-

lung vor dem Bezirksgericht Bülach vom 5. Februar 2003, S. 15 und 17, das Urteil 

des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Februar 2003, S. 9, und das Urteil des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2004, S. 7, nennen (act. 29, S. 6 ff.). 

 

Die genannten Dokumente sind folgenden Inhalts: Die Beklagte wurde am 17. Ap-

- 18 - 

ril 2001 von der Kantonspolizei Zürich als Auskunftsperson befragt (act. 16/2). In 

der polizeilichen Befragung führte die Beklagte zunächst aus was folgt: "Ich ging 

dann mit beiden Kindern [Anm.: F._____ und A._____] zu mir. Der kleine G._____ 

stiess noch dazu. Die Kinder spielten dann draussen und zwar zwischen unserem 

Haus und demjenigen von den G'''._____s. Von da an kann ich nur noch sagen, 

was mir nachher erzählt wurde."(act. 16/2, S. 10). Auf Frage, ob sie den Kindern 

noch etwas gesagt habe, führte die Beklagte aus: "Ja, die drei Kinder wollten in 

unserem Biotop fischen. Ich sagte ihnen, dass sie das nicht tun dürfen, es sei zu 

gefährlich. Sie würden auf die Schaukel gehen können oder sie sollen Fahrrad 

fahren. Dann sind sie losgezogen. Anscheinend sind sie dann im J._____ vorne 

gewesen. Dies habe ich ein paar Tage später von einem J._____mitarbeiter ge-

hört. (...) Von da an weiss ich nicht mehr, was geschehen ist. Der Arbeiter sagte 

mir, er habe nichts mitbekommen. Wir auch nicht. (...)". Auf die Frage, ob sie wis-

se, wie lange sich die drei Kinder auf dem J._____ aufgehalten haben: "Nein das 

weiss ich nicht. Was schätzen Sie? Höchstens so 10 bis 15 Minuten. Wissen Sie 

noch, um welche Zeit Sie die Kinder an diesem Morgen letztmals gesehen ha-

ben? Das ist schwierig. Ich würde sagen, so gegen 11.00 Uhr. Und wo waren die 

Kindern zu diesem Zeitpunkt? Bei mir im Garten. Wie ist es weitergegangen? Ich 

war schnell in der Waschküche. Ich warf einen Blick nach draussen. Mein Sohn 

F._____ kam. Er sagte, ihm sei schlecht. Ich sagte ihm, er solle sich ein wenig 

hinlegen. Er ging ins Wohnzimmer und legte sich aufs Sofa. Er rief mich dann und 

sagte, das Telefon läute. Das waren keine fünf Minuten. Es war eine bekannte, 

die auch Hunde hatte. Ich redete ein wenig mit ihr. Ich merkte dann, dass jemand 

versucht, anzurufen. Wir haben einen ISDN-Anschluss, aber kein solches Tele-

fon. Es piepte einfach im Hintergrund. Ich stand am Fenster und schaute raus. Ich 

sah dann, dass die Nachbarin vor unserem Zaun stand, mit dem Telefon am Ohr 

und mir zuwinkte. Sie kommt eben wegen der Hunde nicht rein. Ich öffnete das 

Fenster und sie sagte sofort, dass A._____ vermutlich ins Wasser gefallen sei. 

(...) Ich habe sofort den Hörer aufgelegt und rannte los. Herr G''._____ kam zu 

uns und sagte, wir müssten der Polizei telefonieren. Ich telefonierte Herr C._____. 

Ich hatte seine Natelnummer. Frau G'._____ versuchte Frau B._____ zu errei-

chen, was aber weder zu Hause noch auf dem Natel gelang. Frau K._____ kam 

- 19 - 

uns dann mit ihrem Auto entgegen. Ich sprang zu ihr rein und sagte ihr, A._____ 

sei vermutlich ins Wasser gefallen, wir müssten sie suchen gehen. Sie fuhr quer 

über die Wiesen auf den Veloweg. Wir fuhren der Glatt entlang auf dem Veloweg. 

Wir schauten immer in die Glatt hinein. Ca. 1,5 Kilometer weiter unten sahen wir 

A._____ im Wasser schwimmen. " (act. 16/2, S. 10 f.). Am Ende der Einvernahme 

führte die Beklagte auf die Frage, ob sie eine Ahnung oder Vorstellung habe, wie 

lange A._____ im Wasser gelegen ist, aus: "Ich würde sagen, so ca. 10 Minuten. 

Wie kommen Sie darauf? Eben, einfach die Zeit bis mein Sohn gekommen ist. Ich 

habe dann noch telefoniert und erst nachher sind wir losgefahren." (act. 16/2, S. 

22). 

 

In der bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme vom 10. September 2002 wurde 

die Beklagte auf S. 4 auf die polizeiliche Einvernahme vom 17. April 2001 hinge-

wiesen und die Beklagte bestätigte, bei der Polizei die Wahrheit gesagt, das Pro-

tokoll gelesen und unterschrieben zu haben (act. 16/3, S. 4). Weiter führte sie 

aus, auf Frage: "Sie haben bei der Polizei ausgesagt, die drei Kinder - F._____, 

A._____ und G._____ - hätten dann in Ihrem Biotop fischen wollen. Sie hätten 

gesagt, sie dürften dies nicht tun, es sei zu gefährlich. Ist dies richtig? Ja. (...) Ist 

es richtig, dass die drei Kinder dann losgezogen, d.h. von Ihrem Haus weggingen, 

während Sie sich in die Waschküche begaben und anschliessend einen Telefon-

anruf von einer Bekannten bekamen? Sie liefen vom Biotop weg und strichen 

dann am Nachbarszaun herum. Dies war bei G'''._____s. Es ist richtig, dass ich 

dann in die Waschküche ging und danach einen Telefonanruf bekam. (...) Ist es 

richtig, dass F._____ zwischenzeitlich nach Hause gekommen war und sagte, es 

sei ihm schlecht? Ja. Erwähnte er in diesem Zusammenhang irgend etwas betref-

fend A._____? Nein, gar nichts. Kam F._____ alleine nach Hause? Ja. Fragten 

Sie F._____, wo A._____ sei, als er nach Hause kam? Nein. (...)Wie viel Zeit war 

etwa verstrichen zwischen dem Zeitpunkt, wo Sie die Kinder vom Biotop weg ge-

schickt hatten, bis Frau G'._____ Ihnen am Fenster zuwinkte? Vielleicht ca. eine 

halbe Stunde. Hatten Sie die Kinder noch gesehen, nachdem Sie sie vom Biotop 

weggeschickt hatten? Ja, sie waren danach am 'velölen'. Können Sie sagen, wie 

viel Zeit vom Wegschicken vom Biotop verstrichen war, als Sie die Kinder noch 

- 20 - 

sahen? Nein. Können Sie sagen, wie lange vor dem Auftauchen von Frau 

G'._____ Sie die Kinder noch gesehen hatten? Ca. 10 Minuten. (Auf Frage:) Ge-

nau kann ich dies nicht mehr sagen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Kinder noch 

am Velofahren. Und dann gingen Sie in die Waschküche? Ich ging vor diesem Te-

lefon in die Waschküche. Was haben Sie danach gemacht, als Sie die Kinder am 

Velofahren sahen? Ich war in der Küche, sowie in der Waschküche. Das war aber 

noch bevor ich die Kinder zuletzt gesehen habe. Ist es demnach richtig, dass Sie 

die draussen spielenden Kinder während ca. 10 Minuten unbeaufsichtigt liessen? 

Ja, in dem Sinne, dass ich schon nach draussen geschaut habe, während des 

erwähnten Telefonats. Es ist allerdings so, dass dort ein Schopf steht. Manchmal 

spielten die Kinder in diesem Schopf. Ich dachte, vielleicht seien sie dort drin, 

wusste dies aber nicht mit Sicherheit ." (act. 16/3, S. 5 ff.). Auf Ergänzungsfrage 

der Geschädigtenvertreterin führte die Beklagte sodann noch aus: (Frage:) "Wis-

sen Sie noch, was Sie damals in der Waschküche gemacht haben? Ich nahm ei-

ne Ladung Wäsche aus der Maschine und füllte die nächste ein. Die Wäsche ha-

ben Sie aufgehängt? Nein, sie kam in den Tumbler. Wissen Sie ungefähr noch 

wie lange es dauerte zwischen dem Zeitpunkt, als F._____ nach Hause kam bis 

Frau G'._____ vor dem Fenster auftauchte? Ja, um 5 Minuten. (...) Sie sagten, 

dass die Kinder häufig um den Schopf herumspielten. Hörte man da, wenn die 

Kinder im Schopf spielten, wenn das Fenster geöffnet war? Ja, es hat dort viel 

Werkzeug, welches für die Kinder interessant ist. Man hörte es jeweils scheppern. 

Hörten Sei die Kinder am Unglückstag? Nein. Ich kann das jetzt nicht... Ich hatte 

an einem Ohr das Telefon." (act. 16/3, S. 8 ff.). 

 

Vom Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach befragt, führte die 

Beklagte am 5. Februar 2003 zur in Frage stehenden Thematik aus was folgt: 

(Auf Frage:) "Bei der Polizei sagten Sie, Sie hätten den Kindern das Fischen ver-

boten und ihnen gesagt, sie sollen doch zur Schaukel oder Velo fahren gehen. 

Dann seien die Kinder losgezogen. Können Sie nochmals schildern, wie sich das 

abspielte? Unser Biotop ist separat umzäunt und um das Haus herum gibt es 

noch einen weiteren Zaun. Die Kinder gingen dann zum Gartentor und spielten 

draussen weiter. Was spielten die Kinder? Sie gingen in den 'Schopf'. (...) Was 

- 21 - 

machten die Kinder im 'Schopf'? Sie hatten dort Bretter und Nägel. Sie konnten 

da 'naglä'. Was geschah dann? Ich ging meinen hausfraulichen Pflichten nach, 

ich ging in die Waschküche. Befand sich die Waschküche nicht im Haus? Nein, 

die war in einem Waschhäuschen. Wo stand das Waschhäuschen? Das war am 

Haus angebaut. Die Türe war offen. Ich tat die Wäsche aus der Waschmaschine 

in den Tumbler und vom Tumbler in den Wäschekorb. Dann trug ich die Wäsche 

ins Haus. Sahen Sie die Kinder, als Sie vom Waschhäuschen in das Haus liefen? 

Nein, nicht bewusst. Bei der Polizei sagten Sie, dass die Kinder anscheinend 

beim J._____ gewesen seien. Können Sie das ausführen? Der J._____sarbeiter 

sagte mir im Nachhinein, bevor er in die Mittagspause gegangen sei, habe er die 

Kinder noch gesehen. (...) Sie sagten bei der Bezirksanwaltschaft, dass die Kin-

der, nachdem Sie sie vom Biotop weggeschickt hatten, Velo gefahren seien. Sa-

hen Sie das? Sie hoben die Velos auf, bevor sie in den 'Schopf' gingen. Lagen al-

le Velos der Kinder bei Ihnen im Garten? Nein, die lagen vor dem Haus, d.h. vor 

dem Gartentor. Es waren nicht alle drei Velos dort. Das Velo von G._____ war 

nicht draussen. Er konnte nicht so gut Velofahren. Hatte G._____ kein Velo da-

bei? Nein. Sahen Sie, dass die anderen Kinder mit dem Velo unterwegs waren 

oder vermuteten Sie dies nur? Der Arbeiter vom J._____ sagte mir, die Kinder 

seien mit den Velos gefahren. Dann hätte das Velo von A._____ nach dem Vorfall 

beim J._____ liegen müssen. Was meinen Sie dazu? Das weiss ich nicht. Ich 

weiss nicht, ob die Kinder nochmals zurückkamen oder ob jemand das Velo zu-

rückbrachte. Das alles hätten Sie nicht gesehen. Ist das richtig? Ja. Sahen Sie die 

Kinder, als Sie aus der Waschküche kamen? Nein, ich ging direkt ins Haus. Ist es 

richtig, dass das Telefon, kaum waren Sie im Haus, läutete? Ja, das ist richtig. 

Stellten Sie die Wäsche ab und telefonierten Sie dann? Ja. Kam dann Frau 

G'._____? Ja, ziemlich bald nachdem das Telefon geläutet hatte. Sie versuchte 

zunächst mehrmals, Sie anzurufen. Was meinen Sie dazu? Ja, das bemerkte ich, 

deshalb stand ich am Fenster. Ich fand es komisch, dass Frau G'._____ so zu mir 

schaute. Wir hatten einen ISDN-Anschluss, jedoch kein ISDN-Telefon. Das be-

deutet, dass bei Frau G'._____ kein Besetztzeichen kam und bei mir piepste das 

Telefon, was das Zeichen für einen Zweitanruf war. Ich sagte daher, da muss et-

was passiert sein und legte das Telefon sofort auf. Schauten Sie während des Te-

- 22 - 

lefonats nach den Kindern? Ich stand am Fenster. Ist es richtig, dass Sie die Kin-

der jedoch nicht sahen? Ja. Fragten Sie F._____, als er zurückkam, wo A._____ 

sei? Er kam gerade während des Telefonats zurück. Er sagte, es sei ihm 

schlecht. Ich sagte ihm, er solle sich hinlegen. Dann ging das Ganze bereits los. 

(...) Machten Sie sich keine Gedanken zum Verbleib von A._____, als Ihr Sohn al-

leine nach Hause kam? Ich hatte keine Zeit mir Gedanken zu machen. Nachdem 

F._____ nach Hause kam, ergab sich eins nach dem andern. Behaupten Sie, es 

sei alles ungefähr in der gleichen Minute geschehen? Vielleicht nicht gerade in 

der gleichen Minute. Ich war jedoch noch am Telefon und musste noch das Ge-

spräch abklemmen. Es war zudem Mittagszeit und ich wollte noch mit dem Ko-

chen beginnen. Da ging es unter." (act. 16/4, S. 13 ff.). 

 

Im Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Februar 2003 wurde auf S. 9 auf die 

Aussagen an der Hauptverhandlung Bezug genommen und festgehalten: "Anläss-

lich der Hauptverhandlung führte die Angeklagte auf entsprechende Frage aus, 

sie habe die Kinder nicht gesehen, als sie aus der Waschküche gekommen sei."  

 

An der Hauptverhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zürich vom 6. Juli 

2004 erklärte die Beklagte auf Befragen: (Frage:) "Und zu welchem Zeitpunkt ver-

loren Sie die Kinder aus den Augen? Ich ging nach dem Verbot (Anm.: beim Bio-

top zu spielen) in die Waschküche. Da waren sie noch da. Als ich dann ins Haus 

hinein ging mit den Kleidern, da hörte ich sie nur noch. Wann waren sie noch da? 

Als ich die Wäsche aus der Maschine genommen hatte und ins Haus tragen woll-

te. Wo haben Sie sie da gesehen? Sie waren zwischen unserem Haus und dem-

jenigen der G'''._____s. Sie sprachen einmal davon, sie seien im Schopf gewe-

sen? Ja, das ist eben dort. Also nicht im Schopf, sondern auf dem Weg dahin. Sie 

sagten einmal, Sie hätten vermutet, sie seien im Schopf in dem Zeitpunkt? Ja, als 

ich dann im Haus drin war. Im Zeitpunkt, als Sie von der Waschküche ins Haus 

gingen, mussten Sie ein Stück durchs Freie gehen. Sahen Sie sie da noch? Ja, 

da zottelten sie gerade vorbei. In welchem Zeitpunkt haben Sie sie dann nur noch 

akustisch wahrgenommen? Noch während dem Hineingehen und dann... das 

kann ich nicht mehr sagen. Kam dann relativ bald der Telefonanruf? Ja. Wie lan-

- 23 - 

ge dauerte dieser? Es muss ca. 5 Minuten gewesen sein. Dann hätte alles innert 

5 Minuten passiert sein müssen, also dass die Kinder an die Glatt gingen, dass 

A._____ hineinfiel und dann abtrieb? Das geht zeitlich nicht auf. Ich würde sagen 

5-10 Minuten. Länger ging das Telefongespräch nicht, denn es war eine Anfrage 

wegen Hundewelpen und ich hatte keine Hunde. F._____ kam dann zurück und 

sagte, es sei ihm schlecht? Ja. Ich legte ihn auf die Polstergruppe und sagte ihm, 

er solle sich hinlegen. Da rief bereits Frau G'._____. Ich rannte dann zu ihr hinaus 

und gerade weiter. Sie stiegen dann ins Auto von Frau K._____. Kam diese zufäl-

lig daher? Sie kam von der Arbeit heim für die Mittagspause. Sie kam angefahren 

und ich bat sie darum, mit mir die Glatt hinunter zu fahren." (beigezogene Akten 

SB030381, act. 81, S. 9 ff.). 

 

Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2004 wurde auf S. 7 

auf die Aussagen an der Hauptverhandlung Bezug genommen und festgehalten: 

"Die Angeklagte schilderte, sie sei für kurze Zeit in der Waschküche gewesen 

(Urk. 2 S. 12). Sie habe eine Ladung Wäsche aus der Maschine genommen und 

die nächste gefüllt (Urk. 16 S. 8). Ihre heutigen Ausführungen, wonach sie die 

Kinder, als sie aus der Waschküche gekommen sei, nochmals gesehen habe 

(Prot. II S. 9), müssen als Schutzbehauptungen bezeichnet werden. Zum einen 

brachte sie diese Darstellung heute zum ersten Mal vor; zum andern wirkt sie ins-

gesamt wenig überzeugend (Vgl. a.a.O. betr. akustisches Wahrnehmen). Insbe-

sondere aber hatte die Angeklagte bei der Vorinstanz noch zwei Mal klar bestä-

tigt, die Kinder in diesem Zeitpunkt nicht mehr gesehen zu haben (Prot. I S. 15 

und 17)." 

 

Anlässlich der persönlichen Befragung der Beklagten vom 26. März 2009 führte 

diese auf Befragung des Referenten aus: (Frage:) „Haben Sie an diesem tt.mm 

2001, als sie aus der Waschküche zurück ins Haus gingen, die Kinder nochmals 

gesehen? Ich würde sagen ja, aber ich kann dies nicht mehr mit Sicherheit sagen. 

Es ist acht Jahre her. Ich stand bei jedem Gerichtsprozess unter Medikamenten. 

Ich kann dies für mich selber nicht mehr rekonstruieren. (...) Diese ersten Aussa-

gen von Ihnen lassen den Schluss zu, dass Sie die Kinder effektiv während einer 

- 24 - 

längeren Zeit nicht gesehen haben. Trifft dies zu? Nachdem Sie die Kinder das 

letzte Mal gesehen haben, sind Sie dann nochmals in die Waschküche oder 

nicht? Können Sie zu diesen Punkten heute nochmals etwas sagen? Ich bin nicht 

nochmals in die Waschküche. Sind Sie an diesem Morgen überhaupt nur einmal 

in die Waschküche gegangen? Ja. Als Sie aus der Waschküche herausgekom-

men sind, haben Sie die Kinder dann nochmals gesehen oder nicht? (Die Beklag-

te schweigt zuerst und antwortet schliesslich:) Ich kann dies nicht mehr sagen. 

Eine weitere Ungereimtheit ist die Tatsache, dass Sie hier bei der ersten Einver-

nahme ausführen, dass die Kinder weggewesen seien, und Sie nicht genau wüss-

ten wo, dass F._____ dann zuerst nach Hause gekommen sei und erst danach 

die Bekannte wegen der Hunde angerufen habe, wobei F._____ Ihnen noch ge-

sagt hätte, dass das Telefon läuten würde. Bei allen anderen Einvernahmen ist es 

so dargestellt, dass Sie bereits am Telefon waren, als F._____ nach Hause ge-

kommen sei und sagte, dass ihm schlecht sei. Was stimmt? Es stimmt, dass 

F._____ mich ans Telefon gerufen hat. F._____ kam also alleine nach Hause und 

erst dann hat das Telefon geläutet. Es ist also so, wie Sie es in der ersten Einver-

nahme gesagt haben? Ja. Für mich ist klar, dass Sie die Kinder beim Biotop noch 

gesehen haben und dann weggeschickt haben. Dann kommt die Arbeit in der 

Waschküche und im Anschluss verlassen Sie die Waschküche. Hier stellt sich die 

Frage, ob Sie die Kinder in diesem Zeitpunkt noch einmal gesehen oder wenigs-

tens gehört haben. Hierzu machten Sie in den bisherigen Einvernahmen ver-

schiedene Aussagen. Aber dann besteht eine Lücke: Die Kinder müssen an die 

Glatt gegangen sein und A._____ muss hereingefallen sein. Die Kinder müssen 

wieder zurückgekommen sein, F._____ zu Ihnen und dann läutet das Telefon. 

Deshalb meine Frage: Nachdem Sie die Kinder weggeschickt haben bis zu dem 

Moment, in dem F._____ zurückgekommen ist, was haben Sie in dieser Zeit ge-

macht? Es war kurz vor zwölf. Ich musste für die Kinder kochen. Es war zwischen 

11:00 und 11:20 Uhr, haben Sie zu dieser Zeit bereits gekocht? Ich fange dann 

schon einmal mit vorbereiten an, wenn die Kinder bald nach hause kommen. Dies 

mag generell zutreffen. Mich interessiert aber genau dieser tt.mm 2001. Was ha-

ben Sie damals gemacht? Ich habe Haushaltsarbeiten gemacht. Wissen Sie nicht 

mehr genau, was Sie gemacht haben? Es ist ja doch ein Tag, welcher einem in 

- 25 - 

Erinnerung bleibt. Ja, alles was danach passiert ist. Daran habe ich Erinnerungen. 

Wenn Sie zurückdenken, was war vorher? (Die Beklagte zögert.) Es ist schwer. 

Ich kann mir nichts zusammenreimen, nur weil es jemand hören will. Dies müssen 

Sie auch nicht. Sie müssen nur das sagen, was Sie noch nachvollziehen können. 

Ich weiss noch das mit der Waschküche, dass ich die Kinder vom Biotop wegge-

schickt habe. Waren Sie in der Waschküche bevor oder nachdem Sie die Kinder 

vom Biotop weggeschickt haben? Ich habe die Kinder erst beim Biotop gesehen 

als ich in die Waschküche gegangen bin. Das kleine Biotop war gleich neben der 

Waschküche. Dann sind sie losgezogen Richtung G'''._____s. Dann haben Sie 

die Arbeiten in der Waschküche gemacht. Sie sind dann rausgekommen. Haben 

Sie die Kinder dann direkt noch gesehen oder hatten Sie nur das Gefühl, Sie hö-

ren die Kinder noch? Nein, gesehen habe ich sie nicht mehr, aber ich habe sie 

gehört, weil sie beim Schopf herumgespielt haben. Die Kinder waren also einfach 

in der Gegend des Schopfs? Ja. Und dann - dies kann man ja eigentlich nur 

nachvollziehen, wenn man die Aussagen der Kinder, also von F._____ und 

G._____, liest - sind die Kinder runter an die Glatt und die Geschichte mit der 

Bonbontüte ist passiert, A._____ ist hineingefallen und hat um Hilfe gerufen, die 

Kinder sind ein bisschen mitgelaufen und dann gleich nach hause gekommen. 

Hier ist eben die Lücke, bei welcher ich Sie gefragt habe, was Sie in dieser Zeit 

gemacht haben. Können Sie mir sagen, wie lange dies ungefähr war? Waren es 

fünf, zehn, fünfzehn oder zwanzig Minuten? Ich weiss es nicht mehr. Ich habe nie 

eine Uhr an. Ich habe Ihnen vorher die Aussage vorgehalten, wo Sie das Gefühl 

hatten, dass die Kinder noch beim J._____ gewesen seien. Sie sagten dort auf 

die Frage, ob sie wissen, wie lange sich die Kinder beim J._____ aufgehalten ha-

ben: "Nein das weiss ich nicht. Was schätzen Sie? Höchstens so 10 bis 15 Minu-

ten." Aus dieser Aussage ziehe ich den Schluss, dass es in diesem Fall ca. 10 bis 

15 Minuten gewesen sind, von dem Zeitpunkt an als die Kinder weggelaufen sind 

bis F._____ zurückgekommen ist. Ist dieser Schluss richtig? Das könnte richtig 

sein. In dieser Zeit wussten Sie einfach nicht, wo die Kinder sind und nahmen an, 

dass sie im J._____ sind. Ist das richtig? Ich habe angenommen, dass sie am Ve-

lofahren sind mit dem kleinen G'''._____sohn. Sie haben dies gedacht. Haben Sie 

es konkret gesehen oder gehört in diesem Moment? Nach dem Schopf nicht. 

- 26 - 

Während einer Zeit von ca. 10 bis 15 Minuten? (Die Beklagte nickt.) Und dann 

kam F._____ zurück? Ja. Als F._____ alleine zurückgekommen ist, haben Sie 

sich keine Gedanken gemacht über den Verbleib von A._____? Doch habe ich 

mir schon, aber ich hatte ein "pflotschnasses" Kind, welches unter Schock war. 

Ich habe es zuerst einmal abgelegt und ja, dann kam noch das blöde Telefon. Ich 

dachte zuerst noch, dass es die Nachbarin ist, weil sie ab und zu nicht reinkommt. 

Aber es war eine Hundekäuferin, welche ich eigentlich ziemlich schnell abge-

wimmelt habe. Was heisst "pflotschnasses" Kind? Er war bis beinahe zur Hüfte 

nass. Haben Sie ihn gefragt, warum? Er hat keine Antwort gegeben. Er war im 

Schockzustand. Haben Sie dann nicht eins und eins zusammengezählt und ge-

dacht, Wasser … Ich bin dann… Er ist ziemlich schnell erschreckt. Es ist sicher-

lich ein Alarmzeichen gewesen. Ich habe deshalb auch gedacht, dass ich das Te-

lefon schnell abnehme und schaue, ob irgendetwas ist. Ich habe dann in diesem 

Moment die Nachbarin gesehen und wusste, dass irgendetwas ist.“ (Prot. S. 28. 

ff.) 

 

Aussagen einer Partei in der persönlichen Befragung, welche zu ihren Gunsten 

lauten, bilden keinen Beweis (§ 149 Abs. 3 ZPO). Eingedenk dieser Prämisse hat 

die persönliche Befragung vom 26. März 2009 mit Blick auf die gesamten Verfah-

rensakten doch in einigen Punkten Klarheit geschaffen, welche bis dahin nicht 

restlos klar waren. Sie decken sich auch weitestgehend mit den Aussagen der 

Beklagten anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 17. April 2001, der weit-

aus zeitnächsten Befragung, in welcher die Beklagte zudem noch nicht als Ange-

schuldigte sondern noch als Auskunftsperson einvernommen wurde. Das Aussa-

geverhalten der Beklagten am 26. März 2009 war nach anfänglichem Zögern zu-

dem gegen Ende sehr authentisch und hatte zeitweise den Charakter von echten 

Zugeständnissen. Sie machte dabei Aussagen, welche nicht zu ihren Gunsten 

lauteten, und welche deshalb Beweiswert haben. Dies betrifft einerseits die Tat-

sache, dass die Beklagte die Kinder, nachdem sie diese vom Biotop weggeschickt 

hat und danach die Waschküche betreten hat, beim Verlassen der Waschküche 

nicht mehr gesehen hat, anderseits auch, dass sie sich in der Folge während 10 

bis 15 Minuten um den Haushalt gekümmert hat und dabei die Kinder weder ge-

- 27 - 

sehen noch gehört hat und schliesslich, dass nach Ablauf dieser 10 bis 15 Minu-

ten ihr Sohn F._____ mit bis zur Hüfte nassen Hosen und unter Schock stehend 

nach Hause gekommen ist, sich auf das Sofa gelegt hat und dann erst das Tele-

fon klingelte, welches die Beklagte abnahm und alsdann mit der Gesprächspart-

nerin, welche sich für Hundewelpen interessierte, führte. Zur Zeitangabe der Be-

klagten ist festzuhalten, dass im Zivilverfahren der Grundsatz in dubio pro reo 

nicht gilt. Es ist weiter davon auszugehen, dass die Beklagte die massgebliche 

Zeitdauer eher zu ihren Gunsten verkürzt. Eingedenk dieser Tatsache und auch 

im Lichte ihrer ersten Aussage bei der Bezirksanwaltschaft V vom 10. September 

2002, gemäss welcher sie die Kinder während einer halben Stunde nicht gesehen 

haben will (act. 16/3, S. 6), ist in casu als erstellt zu betrachten, dass F._____ 

nach 15 Minuten ins Haus zurückgekehrt ist und sie die Kinder demnach während 

15 Minuten nicht gesehen hat. Was den vorliegenden Beweissatz betrifft, ist zu-

dem klar, dass die Beklagte die Kinder beim Verlassen der Waschküche nicht 

mehr gesehen hat. Strittig bleibt aber, ob sie sie in diesem Zeitpunkt noch gehört 

hat (Prot. S. 34; act. 49, S. 12). Die Klägerin verneint dies mit dem Hinweis auf die 

Aussagen der Beklagten bei der Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich am 

17. April 2001 und die Bezirksanwaltschaft am 10. September 2002 (act. 49, S. 12 

mit Hinweis auf act. 16/2, S. 19 [recte: S. 10] und 16/3, S. 10). Dazu ist zu bemer-

ken, dass die zitierte Aussage bei der Polizei eine erste, ganz generelle Aussage 

zu dem tragischen Morgen war. Die Beklagte führte dort aus: „Ich ging dann mit 

beiden Kindern zu mir. Der kleine G._____ stiess noch dazu. Die Kinder spielten 

dann draussen und zwar zwischen unserem Haus und demjenigen von den 

G'''._____s. Von da an kann ich nur noch sagen, was mir nachher erzählt wur-

de."(act. 16/2, S. 10). Kein Thema war die Waschküche, das Biotop oder gar, ob 

die Beklagte, als sie das Waschhäuschen verliess, die Kinder noch gesehen oder 

gehört hat oder nicht. Aus dieser ersten pauschalen Schilderung der Beklagten 

kann bezüglich dieser konkreten Frage nichts zu ihren Lasten abgeleitet werden. 

Was die zitierte Aussage bei der Bezirksanwaltschaft V betrifft, welche lautet: (Er-

gänzungsfrage RA’in X._____) „Sie sagten, dass die Kinder häufig um den 

Schopf herumspielten. Hörte man da, wenn die Kinder im Schopf spielten, wenn 

das Fenster geöffnet war? Ja, es hat dort viel Werkzeug, welches für die Kinder 

- 28 - 

interessant ist. Man hörte es jeweils scheppern. Hörten Sie die Kinder am Un-

glückstag? Nein. Ich kann das jetzt nicht...Ich hatte an einem Ohr das Telefon.“ ist 

ebenfalls zu bemerken, dass sie einen grösseren Zeitrahmen betrifft und nicht 

konkret den Zeitpunkt, als die Beklagte vom Waschhäuschen ins Haus trat, zumal 

sie in jenem Zeitpunkt ja das Ohr nicht am Telefon hatte. Die zitierten Aussagen 

stehen deshalb nach Ansicht des Gerichts mit der Aussage anlässlich der persön-

lichen Befragung vom 26. März 2009 nicht im Widerspruch. Zudem ist es nicht 

richtig, wenn die Rechtsvertreterin der Klägerin ausführt, dass die Beklagte zum 

ersten Mal gesagt habe, dass sie die Kinder beim Verlassen des Waschhäus-

chens noch gehört habe. Exakt die nämliche Aussage machte die Beklagte näm-

lich vor Obergericht: "Und zu welchem Zeitpunkt verloren Sie die Kinder aus den 

Augen? Ich ging nach dem Verbot (Anm.: beim Biotop zu spielen) in die Wasch-

küche. Da waren sie noch da. Als ich dann ins Haus hinein ging mit den Kleidern, 

da hörte ich sie nur noch (Prot. OG, S. 9). Es erscheint dem Gericht denn auch 

durchaus plausibel, dass die Beklagte nach ihrem kurzen Aufenthalt in der 

Waschküche, bei welchem sie die Wäsche aus der Waschmaschine genommen 

und in den Tumbler gelegt und die Waschmaschine mit einer neuen Ladung Wä-

sche gefüllt hat, die Kinder zwar nicht mehr sehen, aber noch hören konnte. Im 

Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte die Kinder beim Ver-

lassen des Waschhäuschens nicht mehr gesehen, allerdings noch aus der Rich-

tung Schopf gehört hat, weiter aber auch, dass sie die Kinder im Anschluss daran 

während 15 Minuten weder gesehen noch gehört hat, bis zum Zeitpunkt nämlich, 

in welchem F._____ – nass bis zu den Hüften und ohne A._____ – ins Haus zu-

rückgekehrt ist. 

4.6. Im Beweisauflagebeschluss vom 30. Mai 2008 wurde der Klägerin der 

Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Klägerin im Zeitpunkt, in welchem die Be-

klagte aus dem Waschhäuschen trat, noch nicht in die Glatt gefallen war. Die 

Rechtsvertreterin der Klägerin monierte diese Beweisauflage, weil damit eine 

nicht bestrittene Tatsache zum Beweis verstellt worden sei, nachdem die Beklag-

te ja gerade behaupte, die Kinder in jenem Zeitpunkt noch gesehen zu haben. Die 

Rechtsvertreterin der Klägerin verkennt dabei aber, dass sie selber dies ja bestritt, 

und der Rechtsvertreter der Beklagten deshalb in der Duplik in einem Eventual-

- 29 - 

standpunkt ausführte, dass für den Fall, dass die Beklagte die Kinder nach dem 

Verlassen des Waschhäuschens nicht mehr gesehen hätte, davon auszugehen 

sei, dass die Klägerin in jenem Zeitpunkt bereits in die Glatt gefallen sei (act. 20, 

S. 14). Diese Behauptung war strittig und musste für den Eventualfall zum Beweis 

verstellt werden. Nachdem das Beweisverfahren nunmehr aber ergeben hat, dass 

die Beklagte die Kinder beim Verlassen des Waschhäuschens zwar nicht mehr 

gesehen, aber noch gehört hat, ist auch als bewiesen anzusehen, dass die Kläge-

rin in diesem Zeitpunkt noch nicht in die Glatt gefallen war. 

4.7. Zum Beweissatz, dass A._____ oft auf der M._____-strasse oder beim 

J._____ gespielt hat und dabei nur ganz selten von einer erwachsenen Person 

und lediglich in circa der Hälfte der Fälle von ihrer älteren Schwester N._____ be-

gleitet worden ist. 

 

Als Beweismittel nannte die beweisbelastete Beklagte die Zeugeneinvernahme 

von K._____ bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 3. März 

2004, S. 5 sowie die erneute Einvernahme der Zeugin K._____ (act. 30, S. 2 und 

3). Wie vorstehend ausgeführt wurde auf Letzteres verzichtet. Als Gegenbeweis-

mittel liess die Klägerin die Zeugeneinvernahme von O._____ durch die Bezirks-

anwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 26. Februar 2004, Seiten 3 bis 7, die 

Zeugeneinvernahme von P._____ durch die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton 

Zürich vom 26. Februar 2004, Seiten 4 bis 7, die Zeugeneinvernahme von 

Q._____ durch die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 17. März 

2004, Seiten 3 bis 6, die Zeugeneinvernahme von R._____ durch die Bezirksan-

waltschaft V für den Kanton Zürich vom 17. März 2004, Seiten 3 bis 7, die Zeu-

geneinvernahme von B._____ durch die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton 

Zürich vom 19. Februar 2004, Seiten 3 bis 9, sowie die Zeugeneinvernahme von 

S._____ durch die Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 18. März 

2004, Seiten 3 unten, sowie die erneute Einvernahme dieser Zeugen nennen (act. 

29, S. 9 und 10.). Auch hier wurde – wie vorstehend ausgeführt – mit Ausnahme 

der nächstbeteiligten Zeugin B._____ auf Letzteres verzichtet. 

 

Die Zeugin K._____ ist eine Nachbarin der Familien A._____B._____C._____ und 

- 30 - 

D._____ (bezüglich Letzteren bis zu deren Wegzug). Die Klägerin liess durch ihre 

Rechtsvertreterin in der Stellungnahme zum Beweisergebnis ausführen, dass die 

Glaubwürdigkeit der Zeugin K._____ äusserst zweifelhaft sei, da sie sich weigere, 

ihre im Jahre 2004 im Rahmen des Strafverfahrens gemachten Aussagen vor 

dem Zivilrichter und unter Hinweis auf § 164 ZPO zu wiederholen. Es müssten 

Ressentiments gegen die Familie A._____B._____C._____ vorhanden sein, wel-

che eine objektive Wahrnehmung seit jeher verunmöglichen. Ihre Aussagen 

müssten vor diesem Hintergrund als wertlos und nicht verwertbar angesehen 

werden (act. 49, S. 14). Das Gericht teilt diese Ansicht nicht. Die Zeugin hat aus-

geführt und belegt, dass sie im Anschluss an die Zeugeneinvernahme bei der Be-

zirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 3. März 2004 und nachdem die El-

tern der Klägerin ihre dort gemachten Aussagen zur Kenntnis genommen haben, 

verunglimpft und aufgefordert wurde, eine neue Wohnsituation zu suchen (act. 38 

und 39/1). Dass das Verhältnis bereits vorher massiv gestört war, ist nicht belegt. 

Die Ausführungen in act. 39/1 vermögen zwar gewisse Unstimmigkeiten zwischen 

den beiden Familien nahe zu legen, markieren aber dennoch deutlich den Bruch, 

den diese Beziehung nach der Einvernahme vom 3. März 2004 erhalten hat 

(„...wenn nicht auch diese Angelegenheit etwas positives hätte, nämlich das wir 

nun gemerkt haben, was unsere Nachbarn sind.“). Zudem fällt ins Gewicht, dass 

es ja die Zeugin K._____ war, die am Unfalltag beherzt die Beklagte ins Auto 

nahm und sofort der Glatt nach fuhr, wo dann die Klägerin aufgefunden und aus 

dem Wasser gezogen werden konnte. Was die Rechtsvertreterin der Klägerin so-

dann aus dem Hinweis auf § 164 ZPO ableiten will, ist nicht nachzuvollziehen, er-

folgte die Zeugenaussage im Strafverfahren doch ebenfalls unter der Strafandro-

hung von § 307 StGB. Insgesamt manifestiert sich nur, aber immerhin, ein Bild 

von einer nicht sonderlich engen, leicht getrübten nachbarschaftlichen Beziehung 

vor dem 3. März 2004, was bei der Würdigung der Aussagen der Zeugin K._____ 

zu berücksichtigen ist. 

 

Anlässlich der Zeugeneinvernahme bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton 

Zürich vom 3. März 2004 sagte K._____ folgendes aus: „Sahen Sie A._____ vor 

dem Unfall jemals im Freien spielen? Ja, oft. Sie war oft draussen. Können Sie 

- 31 - 

mir sagen, wo sie da jeweils spielte? Überall. Sie war viel an der M._____-strasse 

vorne. (...) Alle Parteien hatten ja die Gärten eingezäunt. Die Kinder haben trotz-

dem ausserhalb der Umzäunung gespielt. Vor allem, wenn die Kinder von 

D._____'s mit denjenigen von B._____C._____ gespielt haben, haben sie oft 

beim J._____ gespielt und auf der M._____-strasse. Auch kam es vor, dass 

A._____ im Wald spielte. Jedes Grundstück grenzt auf der Rückseite des Hauses 

an den Wald. Wenn A._____ an diesen Orten am Spielen war, war sie da stets 

von einer erwachsenen Person oder von einem älteren Kind begleitet bzw. beauf-

sichtigt? Nein. Von einer erwachsenen Person ganz selten und von der älteren 

Schwester wurde lediglich in ca. der Hälfte der Fälle begleitet, in welchen ich 

A._____ draussen spielen sah.“ (act. 16/7, S. 5). 

 

Die Mutter der Klägerin, B._____, sagte als Zeugin anlässlich der Einvernahme 

am hiesigen Gericht vom 26. März 2009 auf Vorhalt des Beweissatzes 2.3 folgen-

des aus: „Erstens kann sie dies gar nicht sagen, da Sie zu diesem Zeitpunkt 100 

% arbeitstätig war. Zweitens ist bei uns alles total weitsichtig. Man kann einfach 

aus dem Fenster schauen und es gibt nichts, was einem die Sicht verhindert, kei-

ne Häuser und nichts. Hat A._____ denn auf der Strasse und beim J._____ ge-

spielt und ist sie dabei nur ganz selten von einer erwachsenen Person und ledig-

lich in circa der Hälfte der Fälle von ihrer älteren Schwester N._____ begleitet 

worden? Dies ist schon korrekt. Es war nicht immer eine Erwachsene Person da-

bei oder N._____. Sie war ja auch in der Schule. Aber A._____ war immer unter 

meiner Aufsicht, ob dies jetzt durchs Fenster war oder im Garten. Ich habe Sie 

immer gesehen oder gehört. Es kam auch vor, dass sie eigentlich hätte zuhause 

bleiben sollen und dennoch aus dem Garten wegging. Es sind alles Ausnahmefäl-

le, welche Frau K._____ beschreibt. Dies war aber nicht der Normalfall. Deshalb 

hat mich die Aussage auch gestört. Auf Vorhalt Ihrer Aussage als Zeugin bei der 

Bezirksanwaltschaft V vom 19. Februar 2004, act. 16/14, S. 5 Frage/Antwort 4-5): 

Können Sie mir ausführen, was Sie unter Sichtkontakt verstehen? Sie werden ja 

wohl nicht ständig direkten Sicht- oder Hörkontakt aufrecht erhalten haben? Nein, 

das ist bei einem Kind in diesem Alter auch nicht nötig, aber es ist ein unge-

schriebenes Gesetz, jede Mutter weiss, dass etwas nicht mehr gut ist, wenn man 

- 32 - 

die Kinder weder hört noch sieht. A._____ war zudem nicht in einem fremden 

Quartier, sondern bei sich. Ich verlange nicht, dass Frau D._____ besser auf 

A._____ aufpasst als wir und ihr ständig hinterherläuft, aber es geht nicht, dass 

sie überhaupt nicht aufpasst. Es kann vielleicht auch einmal eine Zeitspanne von 

zehn Minuten sein (Beim Durchlesen korrigiert die Zeugin die Zahl auf fünf Minu-

ten), wo man das Kind nicht sieht und hört. Aber nicht zwanzig Minuten. Wenn 

man das aber weiss, dann nimmt man das Kind zu sich in den Garten oder ins 

Haus. In welchen Intervallen haben Sie eine Sicht- oder Hörkontrolle gemacht? 

Man hat wie ein innere Uhr, wann haben Sie jeweils nach den Kindern geschaut? 

Es geht vor allem um die Frühlings- und Sommermonate, wo die Kinder draussen 

spielten. Wir sind eine Familie, die in diesen Monaten praktisch "draussen lebt". 

Wir sind oft im Garten. Wir sind ständig im Garten, grillieren, ich mache die Wä-

sche, Gartenarbeit etc. Die Kinder waren oft bei uns, weil sie sich bei uns frei be-

wegen konnten und sehr wohl fühlten. Mit Kindern meine ich unsere zwei Kinder, 

F._____, T._____ und G._____. Noch einmal: In welchen Intervallen haben Sie 

eine Sicht- oder Hörkontrolle gemacht? Die Frage ist schwierig. Vielleicht einmal 

fünf bis 10 Minuten wenn man auf die Toilette geht oder so. Wobei das geht nicht 

10 Minuten. Ich würde sagen wenige Minuten. Dann geht man wieder nach 

draussen und hat alles unter Kontrolle. Man hat die Kinder permanent gehört. Sie 

haben so einen Lärm gemacht mit Velofahren, Lachen, Streiten etc. Es war stän-

dig eine Geräuschkulisse.“ (Prot. S. 23 ff.). 

 

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Aussagen der Zeugin B._____ zufolge ih-

rer Nähe zur Klägerin und ihrer offen deklarierten Abneigung gegen die Beklagte 

wegen des in Frage stehenden Vorfalles mit einer gewissen Zurückhaltung, mithin 

eher schon wie Parteibehauptungen, zu würdigen sind. Mit dieser Vorbemerkung 

zur generellen Glaubwürdigkeit ist aber zu sagen, dass die Zeugin am 26. März 

2009 sehr offen und detailliert Aussagen zugunsten beider Parteien gemacht hat, 

weshalb ihre Aussagen doch als grundsätzlich glaubhaft angesehen werden dür-

fen. Sodann kann festgestellt werden, dass die Zeugin Jaramaz die zum Beweis 

verstellte Behauptung der Zeugin K._____ an der Einvernahme vom 26. März 

2009 grundsätzlich bestätigt hat. Sie ergänzte aber, dass sie ihr Kind während 

- 33 - 

dieser Zeit akustisch beaufsichtigt habe, dass es aber auch einmal vorgekommen 

sei, dass A._____ „ausbüchste“. Dies sei aber eine absolute Ausnahme gewesen. 

Zudem habe sie immer nach A._____ gesucht, wenn sie diese fünf (bei der ersten 

Einvernahme sagte die Zeugin ‚zehn’) Minuten nicht gehört habe. Mit dieser Ein-

schränkung ist die zum Beweis verstellte Behauptung als bewiesen zu betrachten, 

da die Aussage der Zeugin K._____ ja bezüglich der Häufigkeit nicht allgemein 

gültigen Charakter beansprucht, sondern nur diejenigen Fälle betreffen soll, wel-

che K._____ persönlich miterlebt hat. Auf den Einbezug der Aussagen von 

O._____, P._____, Q._____ und R._____, welche alle nur wesentliche Aussagen 

für die beschränkten Zeiten machen konnten, in welchen sie die Kinderbetreuung 

übernommen hatten, sowie auf die nur ganz punktuelle Aussage von S._____, 

kann bei dieser Sachlage verzichtet werden. 

4.8. Zum Beweissatz, dass zwischen dem 1. November 1999 und dem tt.mm 

2001 K._____ dreimal B._____ habe rufen müssen, weil A._____ auf der Wiese 

zwischen der M._____-strasse und der Glatt war und in Richtung Glatt gerannt ist. 

 

Als Beweismittel nannte die beweisbelastete Beklagte die Zeugeneinvernahme 

von K._____ bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 3. März 

2004, S. 7 ff. sowie die erneute Einvernahme der Zeugin K._____ (act. 30, S. 3). 

Wie vorstehend ausgeführt wurde auf Letzteres verzichtet. Die Klägerin liess als 

Gegenbeweismittel die Zeugeneinvernahme von B._____ nennen (act. 29, S. 11). 

 

Die Zeugin K._____ führte bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich 

vom 3. März 2004 dazu folgendes aus: „Haben Sie A._____ vor dem Unfall je-

mals auf der Strasse oder dem J._____ sich aufhalten sehen, ohne dass ein älte-

res Kind oder eine erwachsene Person anwesend war? Ja. Kam dies nur einmal 

oder mehrmals vor? Mehrmals. Können Sie sagen, ob das der Normalzustand 

war oder ob es sich um Ausnahmefälle handelte? Es war immer dann, wenn 

A._____ ‚ab’ ist. Sie ist ab und zu abgehauen. Wir waren seit 1999 Nachbarn. In 

dieser Zeit bis zum Unfall habe ich 3 Mal Frau B._____ gerufen, weil A._____ auf 

der Wiese zwischen der M._____-strasse und der Glatt war und Richtung Glatt 

rannte. (act. 16/7, S. 7). 

- 34 - 

 

Die Mutter der Klägerin, B._____, sagte als Zeugin anlässlich der Einvernahme 

am hiesigen Gericht vom 26. März 2009 auf Vorhalt des Beweissatzes 2.4 folgen-

des aus: „Es war wahrscheinlich, dass ich A._____ schon am suchen war und sie 

sich auf dieser Wiese befand. Frau K._____ hat mich da vielleicht rufen hören. 

Aber dass A._____ alleine bei der Glatt war und sie mich dreimal habe rufen 

müssen, es tut mir leid, aber das kam bei mir nicht vor. Es kam sicher einmal vor, 

dass A._____ bei ihr im Garten stand, nachdem sie ausgebüchst war. Das kann 

sein. Auch diese Behauptung basiert auf der Aussage von K._____. Sie hat dazu 

ausgesagt: (Der Referent zitiert act. 16/7, S. 7 Frage/Antwort 1-3). Was sagen Sie 

dazu? Sie war nicht an der Glatt unten. Es hat eine Wiese, welche 80m bis 100 m 

breit und 200m lang ist. Auf der Wiese hat es im ersten Drittel einen Baum, bei 

welchem sie spielen durften. Wenn sie dort auf der Wiese war, ist dies noch kein 

Alarmzeichen. Ich weiss jedenfalls nichts davon, dass sie beim Fluss war. ( Er-

gänzungsfrage RAin X._____:) Es wurde ausgeführt, dass A._____ manchmal 

"ausgebüchst sei". Was heisst das? Haben Sie sie dann jeweils gesucht? Ja, es 

ist vorgekommen, dass A._____ über den Gartenzaun geklettert ist. Aber das wa-

ren Ausnahmefälle. Dies merkt man aber schnell, spätestens in fünf Minuten. Ich 

habe dann nach ihr gerufen oder bin sie suchen gegangen. Es kann sein, dass 

Frau K._____ dies sah und mir sagte, A._____ sei dort. Konkret kann ich mich 

aber nicht an einen solchen Vorfall erinnern. Zudem möchte ich festhalten, dass 

es völlig normal ist, dass Kinder in diesem Alter ausbüchsen. Wie oft war nur 

schon G._____ oder F._____ im Sommer nur mit den Windeln bekleidet bei uns. 

 

Auch hier widersprechen sich die beiden Zeugenaussagen nicht diametral. Wäh-

rend in den Parteibehauptungen die Aussage der Zeugin K._____ integral bestrit-

ten wurden, räumte die als Zeugin einvernommene gesetzliche Vertreterin der 

Klägerin nunmehr ein, dass A._____ zuweilen „ausgebüchst“ sei und sie dann 

von ihr habe gesucht werden müssen. Sie habe dies aber jeweils schnell, spätes-

tens innert fünf Minuten gemerkt. Es könne schon sein, dass Frau K._____ ihr 

wegen A._____ gerufen habe, sie sei dann aber jeweils schon am Suchen gewe-

sen. Mit diesen Einschränkungen kann die zum Beweis verstellte Behauptung als 

- 35 - 

bewiesen angesehen werden. Dass die Mutter der Klägerin im Zeitpunkt, als die 

Zeugin K._____ dieser wegen A._____ rief, nicht auch bereits auf der Suche nach 

dem Kind war, wurde nämlich nicht behauptet, weshalb auch nicht davon auszu-

gehen ist. 

4.9. Zum Beweissatz, dass K._____ A._____ zudem zweimal am Fluss gese-

hen habe. 

 

Als Beweismittel nannte die beweisbelastete Beklagte die Zeugeneinvernahme 

von K._____ bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 3. März 

2004, S. 11 ff. sowie die erneute Einvernahme der Zeugin K._____ (act. 30, S. 4). 

Wie vorstehend ausgeführt wurde auf Letzteres verzichtet. Die Klägerin liess kei-

ne Gegenbeweismittel nennen. 

 

Die Zeugin K._____ führte bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich 

vom 3. März 2004 dazu folgendes aus: „Als Ihr Mann und Sie zueinander sagten, 

es passiere wohl einmal etwas, auf was für Kinder bezog sich dies? Auf A._____ 

und N._____. Was dachten Sie denn, was diesen zustossen könnte? Es war 

schon wegen des Flusses. Ich hatte A._____ schon mehr als einmal auf der Wie-

se drüben gesehen. Irgendwie hat der Fluss sie einfach angezogen.“ (act. 16/, S. 

12). 

 

Der Rechtsvertreter der Beklagten schloss aus diesen Aussagen in der Klageant-

wort, dass K._____ die Klägerin zweimal am Fluss gesehen habe (act. 10, S. 13). 

Dies lässt sich mit der zitierten Zeugenaussage aber nicht beweisen. Diese 

scheint sich vielmehr auf die bereits vorher geschilderten Vorkommnisse, gemäss 

welchen sich A._____ auf der Wiese befand und in Richtung Fluss lief, zu bezie-

hen. Dass sich A._____ tatsächlich zweimal bereits am Fluss befunden haben 

soll, wird nirgends erwähnt. Damit ist dieser Beweis als nicht erbracht zu betrach-

ten. 

 

- 36 - 

4.10. Zum Beweissatz, dass A._____ und F._____ am tt.mm 2001 ca. um 10.00 

Uhr alleine beim J._____, zwischen dem Backsteingebäude und dem Holzschopf, 

gespielt haben. 

 

Als Beweismittel nannte die beweisbelastete Beklagte die Zeugeneinvernahme 

von S._____ bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 18. März 

2004, S. 2 f. sowie dessen erneute Einvernahme als Zeugen (act. 30, S. 4 und 5). 

Wie vorstehend ausgeführt wurde auf Letzteres verzichtet. Die Klägerin liess kei-

ne Gegenbeweismittel nennen. 

 

Der Zeuge S._____ führte bei der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich 

vom 18. März 2004 dazu folgendes aus: „Es geht hier um den Sturz des Kindes 

A._____ in die Glatt vom tt.mm.2001. Waren Sie am Unfalltag in E._____, 

M._____-strasse, anwesend? Ja, damals war ich bei diesem Magazin. An diesem 

Tag waren der Kleine von Frau D._____ und das kleine Mädchen, das dann in die 

Glatt gestürzt ist, bei uns am spielen. (...) Man sieht auf Bild Nr. 60 wo sie am 

spielen waren, nämlich links neben dem Holzschopf etwas zwischen dem Back-

steingebäude und dem Holzschopf. Was nachher passiert ist, weiss ich auch 

nicht. (Auf Frage:) Es war nach dem ‚Znüni’, vielleicht etwa um 10.00 Uhr, als ich 

die Kinder dort spielen sah. (...) Haben Sie dann diese beiden Kinder noch zu-

sammen mit einem weiteren Buben gesehen? Nein, nur den Kleinen von 

D._____s und das Mädchen. (Auf Frage:) Wie der Unfall genau passierte habe 

ich nicht mitbekommen. Ich weiss auch nicht, wo diese Kinder hingegangen wa-

ren, ich habe sie dann einfach nicht mehr gesehen.“ (act. 11/3, S. 2-3). 

 

Den zitierten Aussagen des Zeugen S._____ lässt sich entnehmen, dass ca. um 

zehn Uhr A._____ und F._____ beim J._____ gespielt haben. Der Zeuge hat kei-

nerlei Beziehungen zu den Parteien und keine persönlichen Interessen in diesem 

Verfahren, weshalb von einer hohen Glaubwürdigkeit auszugehen ist. Die Aussa-

ge selber ist klar und präzis, weshalb der Beweissatz als bewiesen zu betrachten 

ist. 

 

- 37 - 

4.11. Vorliegend betrifft die Gefälligkeit das Beaufsichtigen eines 3 ¾ Jahre alten 

Kindes in dessen natürlicher Umgebung, welche als bekannte Gefahrenquelle in 

kurzer Distanz eine Quartierstrasse (Sackgasse) und etwas weiter entfernt einen 

Fluss aufweist. Bezüglich der sich daraus ergebenden Sorgfaltspflichten kann ge-

sagt werden, dass ein Kind in diesem Alter eigentlich durchgehend der Überwa-

chung bedürfte, wollte man jegliche Schädigung vermeiden. Ein Kind im Alter von 

3 ¾ Jahren kann Gefahren noch nicht richtig erkennen, vergisst sich beim Spielen 

etc. Die faktische Realität ist jedoch eine andere. Kinder werden bereits in diesem 

Alter nicht mehr ständig überwacht, gerade wenn sie sich in der ihnen vertrauten 

Umgebung aufhalten. Nur dies ermöglicht es einerseits der betreuenden Person 

auch weitere Aufgaben im Haushalt zu erfüllen und anderseits dem Kind eigene 

Erfahrungen zu sammeln. Bekannte Gefahrenquellen sind dabei sicherlich so weit 

zu eliminieren, wie dies möglich ist. Oftmals lassen sie sich aber nicht gänzlich 

beseitigen, was namentlich für in der Nähe gelegene Strassen oder Flüsse gilt. 

Lässt man Kinder in diesem Alter - auch nur für eine ganz kurze Zeit - ohne Auf-

sicht in der Nähe von solchen Gefahrenquellen spielen, bleibt letztlich immer das 

Risiko, dass die Kinder erheblich verletzt oder gar getötet werden. Das Spielen 

lassen von Kindern in diesem Alter in der Nähe von nicht eliminierbaren Gefah-

renquellen wie einer Strasse oder einem Fluss scheint jedoch nur dann im Rah-

men des Erlaubten, wenn es sich um die gewohnte und den Kindern bekannte 

Umgebung handelt. Dies trifft vorliegend zu. 

4.11.1. In casu wird der Beklagten auch von Klägerseite nicht vorgeworfen, die 

Kinder nicht ständig überwacht zu haben. Wie das Beweisverfahren ergeben hat, 

entsprach es offenbar den Gepflogenheiten an der M._____-strasse, die Kinder 

auch in diesem Alter teilweise unbeaufsichtigt draussen spielen zu lassen. Dies ist 

in Nachachtung der vorstehenden Ausführungen nicht zu tadeln, auch wenn sich 

so Gefahren für die Kinder ergeben. Der Beklagten wird hingegen vorgeworfen, 

die Klägerin zu grobmaschig überwacht zu haben, insbesondere dann, als sie 

diese beim Verlassen der Waschküche weder habe sehen noch hören können 

und es dennoch unterlassen habe, sie sofort suchen zu gehen. Stattdessen sei 

sie ins Haus zurückgegangen und habe dort ein Telefonat entgegengenommen.  

 

- 38 - 

Dazu ist festzuhalten, dass – wie bereits ausgeführt – unabhängig von der Dauer 

der Nichtbeaufsichtigung ein Ereignis wie das Vorgefallene eintreten kann. Die 

Kinder können auch in einer Minute zum Fluss gelangen und unter Umständen in 

den Fluss fallen und ertrinken oder aber auf der Strasse in ein Fahrzeug rennen 

und sich dabei erheblich verletzen oder gar sterben. Die ständige Beaufsichtigung 

und damit ein absoluter Schutz durfte von der Beklagten aber nicht verlangt wer-

den. Dies macht auch die Rechtsvertreterin der Klägerin nicht geltend. Sie wirft 

der Beklagten aber konkret vor, beim Verlassen des Waschhäuschens die Kinder 

weder gesehen noch gehört zu haben und es dann unterlassen zu haben, diese 

suchen zu gehen. Dazu ist zu bemerken, dass das Beweisverfahren ergeben hat, 

dass die Beklagte die Kinder beim Verlassen des Waschhäuschens zwar nicht 

mehr gesehen, diese aber noch gehört hat. Ein Suchen gehen der Kinder war zu 

diesem Zeitpunkt deshalb nicht gefordert. Selbst wenn die Beklagte die Kinder 

nicht mehr gehört hätte, ist fraglich, ob man von ihr nach einem allgemeinen Sorg-

faltsmassstab hätte verlangen können, diese umgehend suchen zu gehen. Die 

von der Rechtsvertreterin der Klägerin angeführte Regel, dass „jede Mutter“ wis-

se, dass etwas nicht in Ordnung sei, wenn man von einem Kind nichts mehr höre, 

ist allein nicht zielführend. Auszugehen ist von der Tatsache, dass ein Kleinkind 

von unter zwei Jahren ausserhalb des Hauses noch der ständigen Überwachung 

bedarf. Für ein Kind in diesem Alter bestehen in einem nicht gesicherten Bereich 

überall Gefahren. Wenn die (oder der) Beaufsichtigende ein Kind in diesem Alter 

einmal allein lassen muss, um eine persönliche Besorgung oder etwas im Haus-

halt zu erledigen, so ist das Kind immer in einen geschützten Bereich zu verbrin-

gen. Ein 6-jähriges Kind hingegen wird in aller Regel schon allein von zu Hause in 

den Kindergarten gehen können, auch wenn dieser Weg 15 bis 20 Minuten dau-

ert. Einem Kind in diesem Alter ist in einem ihm bekannten Bereich (Umgebung 

des Wohnortes, Weg zum Kindergarten) deshalb durchaus ein Freiraum von 15 

bis 20 Minuten zu gewähren, in welchem es nicht beaufsichtigt ist, auch wenn 

dadurch nicht sämtliche Gefahren verhindert werden können. Die entscheidende 

Frage ist im vorliegenden Fall demnach, welcher Zeitraum des unbeaufsichtigten 

Spielens bei einem 3 ¾ Jahre alten Kind nach einem auf die konkreten Umstände 

angepassten, allgemeinen Sorgfaltsmassstab noch als zulässig zu betrachten ist. 

- 39 - 

Unbestritten ist, dass die (oder der) Beaufsichtigende von kleinen, in einem nicht 

gesicherten Bereich mit Gefahrenquellen spielenden Kindern, deren Standort in 

regelmässigen Abständen kontrollieren muss, damit sie immer weiss, wo sich die 

Kinder aufhalten und gegebenenfalls auf das Verhalten der Kinder einwirken 

kann. Als allgemeiner Sorgfaltsmassstab unter den konkreten Umständen ist da-

bei nach Ansicht des Gerichts zu postulieren, dass für den Fall, dass man ein 3 ¾ 

Jahre altes Kind weder sehen noch hören kann, nach maximal fünf Minuten zu 

reagieren ist. In casu steht fest, dass die Beklagte die Kinder beim Verlassen des 

Waschhäuschens noch hören konnte. In der Folge hat sich die Beklagte aber 

während 15 Minuten dem Haushalt gewidmet, ohne von den Kindern irgend etwas 

zu sehen oder zu hören und ohne zu wissen, wo sich die Kinder genau aufhalten. 

Nicht einmal als ihr Sohn mit nassen Hosen ohne A._____ nach Hause gekom-

men ist, hat die Beklagte reagiert und sich nach A._____ umgesehen, sondern 

sich vorab um ihren verstörten Sohn gekümmert und danach noch ein Telefonge-

spräch angenommen und sich mit der Gesprächspartnerin über den Kauf von 

Hundewelpen unterhalten. Dieses Telefonat beendete sie erst auf Intervention der 

alarmierten Nachbarin G'''._____. Dieses Verhalten der Beklagten ist – auch im 

Rahmen einer Gefälligkeit – gegenüber einem 3 ¾ Jahre alten Kind unter den 

konkreten Umständen als sorgfaltswidrig zu werten. 

4.12. Weiter zu prüfen ist nun aber, ob die Sorgfaltspflichtverletzung auch natür-

lich und adäquat kausal für den Schadenseintritt ist. Natürliche Kausalität ist dabei 

gegeben, wenn das in Frage stehende Verhalten unabdingbare Voraussetzung 

für den eingetretenen Schaden ist. Adäquat ist der Kausalzusammenhang, wenn 

das in Frage stehende Verhalten zudem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge 

und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet erscheint, das eingetretene Er-

gebnis zu bewirken. Der Eintritt dieses Ergebnisses muss durch die adäquate Ur-

sache zumindest wesentlich begünstigt werden. Überwiegende Wahrscheinlich-

keit genügt (ANTON K. SCHNYDER in BSK OR-I, 4. Auflage, Basel 2007, N 15 ff. zu 

Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen.). Bei einer Schädigung durch Unterlassung ist 

der materielle Beweis des Kausalzusammenhangs direkt nicht möglich. Es gibt ja 

keine Handlung, welche direkt einen Schaden verursachte. Der Richter muss bei 

einer Unterlassung viel mehr einen hypothetischen Kausalverlauf annehmen, also 

- 40 - 

die Folgen der effektiv nicht vorgenommenen Handlung beurteilen. Was wäre ge-

schehen, wenn die unterlassene Handlung tatsächlich erfolgt wäre. Dabei muss 

die richterliche Überzeugung auf die Lebenserfahrung abstellen und er muss die 

Annahme treffen, für die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwie-

gende Wahrscheinlichkeit spricht (ROLAND BREHM, BK-OR, Die Entstehung durch 

unerlaubte Handlung, Art. 41-61 OR, Bern 2006, N 119 zu Art. 41, mit Hinweisen 

auf BGE 115 II 440/447f., 121 III 358/363 und 124 III 155/165). In casu ist sowohl 

der natürliche wie auch der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen. Der 

Umstand, dass die Beklagte während einer längeren Zeit nicht wusste, wo sich 

die Kinder aufhielten und so nicht in der Lage war, eine bestehende Gefahr für die 

Kinder zu elimineren oder auf diese hinzuweisen oder aber nach dem Sturz von 

A._____ in den Fluss diese sofort oder sehr rasch zu retten, ist eine Unterlas-

sung, die eine unabdingbare Voraussetzung für den eingetretenen Schaden dar-

stellt. Hätte die Beklagte ihre Aufsichtspflicht aber aktiv wahrgenommen, wäre sie 

die Kinder nach ihrem Aufenthalt in der Waschküche und allenfalls kurz im Haus 

nach spätestens fünf Minuten, während denen sie die Kinder weder sehen noch 

hören konnte, suchen gegangen, so spricht angesichts der örtlichen Gegebenhei-

ten eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sie die am Fluss spielen-

den Kinder gesehen und/oder gehört hätte und entsprechend rechtzeitig hätte 

eingreifen können. Hinter den Häusern hat es ein steiles, bewaldetes Bord. Die 

Kinder sind zudem noch vorne, Richtung Schopf und M._____-strasse davon ge-

zogen, weshalb klar scheint, dass die Beklagte in dieser Richtung nach dem Auf-

enthaltsort der Kinder schauen gegangen wäre. Von dort aus wäre es möglich 

gewesen, dass sie die am Flussbord spielenden Kinder bereits gesehen oder ge-

hört hätte und entsprechend hätte eingreifen können. Selbst wenn sie sie aber 

weder gesehen noch gehört hätte, erscheint klar, dass man nach Kindern, die 

man sucht, aber nicht sieht, mit lauter Stimme ruft. Hätte die Beklagte auf der 

M._____-strasse stehend nach den drei Kindern in Richtung der wahrscheinlichen 

Spielorte J._____ und Wiese/Fluss gerufen, so hätten die am Flussbord spielen-

den Kinder dies gehört und hätten auf sich aufmerksam gemacht. Zudem führte 

G._____ aus, dass A._____ um Hilfe geschrien habe, als sie in den Fluss gefallen 

war (act. 16/17, S. 6). Auch in diesem Zeitpunkt hätte das Unglück noch verhin-

- 41 - 

dert werden können, weil anzunehmen ist, dass die Kinder die nach ihnen su-

chende Beklagte sofort hätten alarmieren können und es dieser so möglich gewe-

sen wäre, die Klägerin rasch aus dem Fluss bergen, so rasch, dass keine blei-

benden Schäden zu erwarten gewesen wären. Auch wenn es sich hier – gezwun-

genermassen – um reine Hypothesen handelt, so spricht angesichts der dargeleg-

ten Umstände eben doch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die 

Geschichte wie dargestellt verlaufen wäre. Dies genügt aus rechtlicher Sicht. Hät-

te sich die Beklagte rascher um den Verbleib von F._____ und A._____ geküm-

mert, hätte sie die Kinder am Fluss entdeckt und hätte jedenfalls so rasch eingrei-

fen können, dass es zu keinen bleibenden Schädigungen von A._____ gekom-

men wäre. Weiter ist festzuhalten, dass nach den Aussagen der Kinder F._____ 

und G._____ davon auszugehen ist, dass diese rasch nachdem A._____ in den 

Fluss gefallen ist, nach Hause gerannt sind. F._____ führte dazu auf die Frage, 

was er gemacht habe, nachdem A._____ in den Fluss gefallen sei, aus: „Wäg 

grännt. Wo anne bisch dänn grännt? Zu mir. Zu mim Huus. Zu Dim Huus? Und 

dete? Aehm, han ich ächli anneglieged und daänn...händ viel... hät’s viel Telefon 

aglütet. (act. 16/16, S. 4). G._____ führte in seiner Befragung aus: „Und was 

häsch dänn gmacht, wo sie ie gheit isch? Mit em F._____ wieder ue gange. Und 

dänn? Simmer ä bitz füre gloffe und dänn hät de F._____ gseit.. ich, mir gaz 

slächt und dänn bin ichs snäll am Mami go säge.“ (act. 16/17, S. 3). In Nachach-

tung der örtlichen Gegebenheiten und dieser Aussagen ist davon auszugehen, 

dass F._____ und G._____ maximal drei Minuten, nachdem A._____ ins Wasser 

gefallen ist, zuhause bei ihren Müttern angekommen sind. Die Unterlassung der 

Beklagten erweist sich demnach nach 5 Minuten als natürlich und adäquat kausal 

für den eingetretenen Schaden, nach zehn Minuten ebenfalls, nicht mehr aber 

nach 15 Minuten, mithin dem Zeitpunkt, in welchem F._____ nach Hause kam.  

4.13. In Anwendung der vertraglichen Haftungsregeln von Art. 97 ff. OR wird das 

Verschulden vermutet, und es obliegt dem Schuldner nachzuweisen, dass ihn 

kein solches trifft. Die Rechtfertigung dieser Konzeption wird darin gesehen, dass 

zwischen Gläubiger und Schuldner durch den Vertrag eine Sonderverbindung be-

gründet wurde, wobei der Gläubiger darauf vertraut, dass der Schuldner in der 

Lage ist, die in Aussicht gestellte Leistung tatsächlich zu erbringen. Gelingt dies 

- 42 - 

dem Schuldner nicht, so ist es an ihm, die Gründe dafür zu nennen. Dies ist ihm 

auch deshalb zuzumuten, weil die Ursachen für die Leistungsstörung regelmässig 

in seinem Herrschaftsbereich liegen (WOLFGANG WIEGAND, BSK-OR I, 4. Auflage, 

Basel 2007, N 42 zu Art. 97). Diese Konzeption passt augenscheinlich besser zur 

Gefälligkeit als die Verschuldensregeln des Deliktsrechts, welche auf einem zufäl-

ligen Fehlkontakt zweier Individuen beruhen, weshalb Erstere vorliegend zur An-

wendung gelangen. 

 

Die Beklagte haftet gemäss Art. 99 Abs. 1 OR für jedes Verschulden. Auch leichte 

Fahrlässigkeit genügt. Bezüglich der Verschuldensfrage ist festzuhalten, dass die 

Sorgfaltswidrigkeit an sich bereits erstellt wurde. Auf diese Ausführungen ist an 

dieser Stelle zu verweisen. Dass die Beklagte sich auch nach der Rückkehr ihres 

Sohnes nicht um den Verbleib von A._____ gekümmert hat, ist als grobfahrlässi-

ge Pflichtverletzung zu werten. Diese ist allerdings für den eingetretenen Schaden 

wie vorstehend ausgeführt nicht kausal. Der Vater von G._____ rannte zu diesem 

Zeitpunkt ja bereits an die Glatt und suchte A._____, leider erfolglos. Danach hol-

te er ein Fahrrad und fuhr mit diesem der Glatt entlang, ebenfalls ohne A._____ 

zu finden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass wenn die Beklagte auch be-

reits in diesem Zeitpunkt auf die Suche von A._____ gegangen wäre, sie mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit A._____ nicht schneller gefunden hätte. In der 

Realität hat erst das beherzte Eingreifen von K._____, welche zusammen mit der 

Beklagten mit dem Auto der Glatt entlang fuhr, zum Auffinden und Retten von 

A._____ geführt. Die Tatsache, dass die Beklagte sich auch nach circa zehn Mi-

nuten, in welchen sie die Kinder weder sehen noch hören konnte, sich nicht um 

deren Verbleib gekümmert hat, ist als mittelschwere Fahrlässigkeit zu werten, 

während ihre Unterlassung nach fünf Minuten als leichte Fahrlässigkeit zu taxie-

ren ist (Zum Begriff: ROLAND BREHM, a.a.O., N 198 zu Art. 41 OR mit zahlreichen 

Hinweisen, namentlich BGE 100 II 332/338 = Pra. 1975 196 Nr. 67). In der Lehre 

wird einheitlich postuliert, dass bei Gefälligkeiten eine Haftungsprivilegierung 

Platz greifen solle (u.a. BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 184, Nr. 385; ROLF 

WEBER, BK-OR, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, Bern 2000, N 146 

zu Art. 99, mit zahlreichen weiteren Verweisen). Zur Begründung wird ausgeführt, 

- 43 - 

dass in Analogie zu Art. 99 Abs. 2 OR, gemäss welchem das Mass der Haftung 

milder zu beurteilen ist, wenn das Geschäft für den Schuldner keinen Vorteil be-

zweckt, und Art. 248 Abs. 1 OR, gemäss welchem der Schenker nur bei Vorsatz 

oder grober Fahrlässigkeit haftet, die Uneigennützigkeit des Leistenden das Mass 

seiner Haftung beeinflussen solle. Dieses Element sei ein wesentliches Charakte-

ristikum der Gefälligkeit und deshalb bei der Haftung des Gefälligen entsprechend 

zu berücksichtigen. Dem Gefälligkeitsempfänger sei als Begünstigtem zuzumu-

ten, das Schadensrisiko für leichte Fahrlässigkeit bei einer Gefälligkeitshandlung 

zu übernehmen. Diese Haftungsprivilegierung erstrecke sich bei einer Schädi-

gung im Rahmen einer Gefälligkeit auch auf eine allfällige Deliktshaftung (BETTINA 

HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 209, Nr. 436 ff.). 

 

Diesen Lehrmeinungen ist nach Ansicht des Gerichts in dem Sinne zuzustimmen, 

dass der Gefällige nicht für Schäden, welche zufolge leicht fahrlässigem Verhal-

ten entstande