# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fac39116-3b36-5ec8-9cab-74d6f7925e8b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.08.2003 14.2002.120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-120_2003-08-07.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.120

  	
  Lugano

  7 agosto 2003

  /EC/fc/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Cassina,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 10 ottobre 2002 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata da: __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinato da: __________ 

   

  

 

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ in via di realizzazione del pegno immobiliare del 16/20 settembre
2002 dell'UE di Lugano;

 

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano con sentenza 2
dicembre 2002 ha così deciso:

 

“1     L’istanza è respinta.

 

 2.   La tassa di giustizia in fr.
1’500.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico, con l’obbligo
di rifondere alla convenuta fr. 9’000.-- a titolo di indennità.”

 

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 12 dicembre
2002 ha postulato il parziale accoglimento dell’istanza e la reiezione
dell’opposizione per fr. 1'225'000.-- con interessi al 5% dal 1. gennaio 2001
su fr. 1'175'000.--;

 

 

mentre con
osservazioni 20 gennaio 2003 l’appellato ha resistito al gravame, protestate
tasse, spese e ripetibili;

 

 

esaminati atti e
documenti;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                    A.   Con PE n. __________in via di realizzazione del pegno immobiliare
del 16/20 settembre 2002 dell’UE di Lugano la __________ (in seguito:
__________), ha escusso __________ per l’incasso di:

                                         - fr.
600'000.-- oltre interessi al 10% dal 15 marzo 2000; 

                                         - fr.
200'000.-- oltre interessi al 10% dal 15 marzo 2000;

                                         - fr.
200'000.-- oltre interessi al 10% dal 30 aprile 2001.

                                         La
procedente ha indicato quale titolo di credito:

                                         “1)
Cartella ipotecaria n. __________di fr. 600'000.-- dg. __________ gravante in I
grado la part. __________ RFD di __________

                                         2)
Cartella ipotecaria n. __________di fr. 200'000.-- dg. __________ gravante in
II grado la part. __________ RFD di __________

                                         3)
Cartella ipotecaria n. __________di fr. 200'000.-- dg. __________gravante in
III grado la part. __________ RFD di __________, convenzione di cessione di
cartelle ipotecarie del 23 aprile 2001, disdetta dei crediti, documenti e
corrispondenza relativi”.

 

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di Lugano.

 

 

 

                                  B.   La
procedente fonda la propria pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore di
fr. 600'000.--, di fr. 200'000.-- e di fr. 200'000.--  gravanti in I, II e III
rango la part. n. __________ RFD di __________ (doc. B, C e D) e sulla
convenzione di trapasso di proprietà di cartelle ipotecarie/mutui ipotecari a
titolo di garanzia del 23 aprile 2001 (doc.A).

                                         La
procedente produce anche la disdetta  26 giugno 2001 (doc. I) del credito
ipotecario e dei crediti incorporati nelle predette cartelle ipotecarie per il
31 dicembre 2001.

 

 

 

                                  C.   Con
l’istanza di rigetto dell’opposizione la procedente ha evidenziato che
l’escusso le avrebbe consegnato in proprietà le cartelle ipotecarie
contestualmente alla concessione di un credito.

                                         La banca
sarebbe legittimata anche in virtù della convenzione sottoscritta il 23 aprile 2001
(doc. A in particolare n. 4 e 5) a far valere il credito astratto incorporato
nelle cartevalore.

                                         Le
cartelle ipotecarie conterrebbero un chiaro ed esplicito riconoscimento di
debito anche per gli interessi al tasso del 10%, ritenuto che “tale interesse
non è, per il chiaro tenore letterale delle cartelle, evidentemente un mero
interesse massimale, ma l’interesse pattuito per il credito astratto, come
specificato ulteriormente anche dalla convenzione doc. A (n.7)”.

                                         Le
cartelle costituirebbero inoltre riconoscimento di debito per l’interesse di
ritardo del ¼% in caso di ritardo di oltre un mese nel pagamento di una rata
d’interesse o di ammortamento.

                                         Il fatto
poi che l’escusso avrebbe assunto il debito astratto contenuto nelle cartelle
ipotecarie risulterebbe dalla convenzione di cui al doc. A (doc. A n. 4).

 

 

 

                                  D.   All’udienza
di contraddittorio __________ ha sostenuto che le cartelle ipotecarie sarebbero
state trasferite quale garanzia e non sarebbero state cedute in proprietà alla
banca e che il credito di base non sarebbe stato estinto dalle cartelle
ipotecarie, riservandosi la banca di far valere sia il credito incorporato
nelle cartelle ipotecarie che il credito di base: per questo motivo dunque le
parti avrebbero escluso la novazione (doc. A n. 4).

                                         A mente
dell’escusso stando così le cose egli manterrebbe tutte le eccezioni basate sul
credito di base nei confronti della banca e dunque anche l’eccezione che
l’ammontare del credito di base non corrisponderebbe con l’ammontare del
credito astratto ora richiesto dalla procedente.

                                         __________
ha argomentato che anche volendo considerate “la convenzione di cui al doc. A
nel senso di un trapasso di proprietà questo non potrebbe essere che un
trasferimento fiduciario ai fini di garanzia”. Per questo motivo il debitore
sarebbe legittimato a far valere tutte le eccezioni “legate al debito causale
ed in particolare il fatto che il credito causale sia inferiore al credito
astratto”. La banca non avrebbe fornito, malgrado le richieste,
alcun documento concernente il mutuo concesso: risulterebbe pertanto
impossibile al convenuto dimostrare che il mutuo ammonterebbe a meno di quanto
richiesto. Inoltre non potrebbe essere stabilito l’ammontare del credito
effettivo della banca.

                                         L’escusso
ha contestato gli interessi posti in esecuzione: infatti nella cartella
ipotecaria sarebbe fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il
relativo tasso massimo, che servirebbe però solo da limite alla garanzia
immobiliare, ragion per cui gli interessi non parteciperebbero della natura di
cartavalore della cartella ipotecaria. Le cartelle ipotecarie non potrebbero
quindi costituire valido titolo di rigetto dell’opposizione per il tasso di
interesse. Anche quanto stipulato dalle parti al n. 7 del doc. A risulterebbe essere
un tasso di interesse massimo. Dall’estratto bancario di cui al doc. 3
risulterebbe infatti che il tasso concordato tra le parti per il mutuo concesso
all’escusso era del 3.5% e del 4% fino al 30 giugno 2001.

                                         A mente
di __________ gli interessi devono essere calcolati in base al credito
realmente concesso ed in base a quanto egli ha effettivamente pagato: in
concreto dalla documentazione da lui prodotta risulterebbe che gli interessi
sono stati pagati.

 

                                         In
replica __________ ha evidenziato che le cartelle ipotecarie “menzionano
chiaramente quale interesse annuo dovuto un tasso del 10% senza aggiungere che
questo debba essere considerato il tasso massimo”. La dottrina riterrebbe che
“il tasso indicato nella cartella debba essere considerato un tasso fisso,
anche facendo riferimento alla convenzione di cessione delle cartelle in
proprietà.”

 

 

 

                                  E.   Con
sentenza 2 dicembre 2002 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano ha
respinto l’istanza.

                                         A mente
della giudice di prime cure “sono generalmente considerati leciti il
trasferimento o la costituzione fiduciari della cartella ai fini di garanzia
(garanzia fiduciaria) che pur lasciando sussistere il credito causale (assenza
di novazione), conferisce al creditore (causale) la piena titolarità del credito
astratto -e quindi la qualità di creditore pignoratizio immobiliare-
obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta misura necessaria al pagamento
del credito causale, in particolare a restituire al debitore un’eventuale
eccedenza. 

                                         Per la
prima giudice le cartelle sono state cedute alla banca in proprietà fiduciaria
a titolo di garanzia e l’istante “ha fatto valere il credito astratto e non il
credito causale che non è stato indicato né tramite un conteggio né tramite la
disdetta”, dalla quale “risulta che al 26 giugno 2001 il saldo era di fr.
1'150'000.-- mentre non è dato di sapere quale sia stato il credito al momento
della disdetta ovvero al 31 dicembre 2001, data in cui l’importo in capitale
era da rimborsarsi all’istante oltre agli interessi conteggiati sino a tale
scadenza”.

                                         A mente
della prima giudice la tesi del convenuto parrebbe pertanto più verosimile di
quella della procedente, motivo per cui l’istanza di rigetto è stata respinta.

 

 

 

                                  F.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente asseverando
che in una recentissima sentenza la Pretore di Lugano avrebbe attribuito la
qualità di riconoscimento di debito sia per l’importo capitale che per gli
interessi di cartella scaduti da tre anni e per quelli correnti, ad una
cartella ipotecaria accompagnata dalla convenzione di cessione in garanzia,
sebbene il creditore si sia limitato a comprovare unicamente il credito
astratto.

                                         L’appellante
ha asserito che se il titolo di rigetto è una cartella ipotecaria, ex art. 872
CC il debitore può sollevare l’eccezione personale secondo cui il credito
garantito risulta essere minore di quello incorporato nel titolo ipotecario: in
questo caso vi sarà rigetto dell’opposizione limitatamente al credito di base.

                                         Nella
fattispecie il debitore si sarebbe limitato a sostenere che il credito di base
sarebbe inferiore al credito astratto incorporato nelle cartelle ipotecarie,
senza rendere verosimile l’ammontare di detto credito.

                                         Al 31
dicembre 2001 il debito causale, comprensivo degli interessi, sarebbe stato di
fr. 1'175'000.-- (capitale fr. 1'150'000.--, interessi ipotecari fr.
25'000.--), a cui occorrerebbero aggiungere le spese giudiziali e extra
giudiziali di fr. 50'000.-- almeno, pure garantite dalla cessione in proprietà
delle cartelle ipotecarie (doc. A n. 2). A tale data il debito astratto sarebbe
stato di circa fr. 1'143'000.-- (capitale fr. 1'000'000.-- oltre interessi
scaduti al 10%).

                                         All’inizio
di settembre 2002, data della domanda esecutiva, il credito astratto sarebbe
stato di circa fr. 1'218'000.-- e quindi inferiore al credito causale,
comprensivo delle spese giudiziali e extragiudiziali.

                                         Solo il
trascorrere del tempo ha avuto come effetto il sorpasso del credito astratto in
virtù del tasso di interessi più alto. Per questo motivo la banca ha limitato
la richiesta di rigetto dell’opposizione a di fr. 1'225'000.-- (importo del
credito di base alla scadenza del 31.12.2001 maggiorato delle spese di fr.
50'000.--) oltre a interessi di mora del 5% su fr. 1'175'000.-- a decorrere dal
1. gennaio 2002.

 

 

 

                                  G.   Con
osservazioni 20 gennaio 2003 __________ ha chiesto la reiezione del gravame
contestando le calcolazioni dell’appellante relative alla consistenza del
credito di base e le spese giudiziarie e extragiudiziarie di fr. 50'000.--, che
neppure sarebbero state documentate. A mente dell’osservante il credito di base
sarebbe inferiore al credito portato dalle cartelle ipotecarie.

                                         __________
ha evidenziato che controparte non potrebbe modificare con l’atto di appello la
somma in esecuzione, ritenuto che la stessa avrebbe proceduto in via esecutiva
per fr. 1'000’000.-- oltre accessori.

                                         A mente
dell’osservante gli interessi dovrebbero essere calcolati in base al credito
realmente concesso ed in base a quanto è stato effettivamente pagato e non dal
momento in cui sono state costituite le cartelle ipotecarie.

 

 

 

Considerato 

 

 

in diritto:                  1.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).

 

 

 

                                   2.   Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa (quindi anche in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza
delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro
sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344,
cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) –
se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se
vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito (indicati nel
precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito
(di cui ai documenti prodotti) (cfr. Flavio
Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep.
1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998,
vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron,
op. cit., n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000,
p. 112 ad c) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è
un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo
(cfr. Staehelin, op. cit.,
n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in
effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro
il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

                                         In linea
di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al
quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della
pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

 

 

 

                                   3.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr. Cometta, op.
cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da
un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per
esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti). 

 

 

                               3.1.   La
cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno
immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi
di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria),
con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito
sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del
1. febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi un
credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr.
art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base – all’origine del credito
detto “causale” – che giustifica la costituzione o il trasferimento della
cartella.

                                         Vi sono principalmente tre modi di garantire un credito mediante una
cartella ipotecaria (cfr. DTF 119 II 326 ss., cons. 2a; Dieter Zobl, Zur Sicherungsübereignung
von Schuldbriefen, ZBGR 1987, p. 285-286, ad IV ; Rolf Bär, Der indirekte
Hypothekarkredit – Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen,
in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 106 ss., ad
I; Daniel Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim
Schuldbrief, AJP 1994, p. 1256-7;
Paul-Henri Steinauer, A
propos de la constitution des cédules hypothécaires, ZBGR 1997, p. 290 ss., ad
B; Bénédict Foëx, Les
actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in: Les gages
immobiliers, Basilea 1999, p. 116-140; Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules
hypothécaires, BlSchK 2001, 203 s.): 

 

                                  a)   il
trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia
diretta”) a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di
creditore pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il
credito causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);

 

                                  b)   la
consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che
conferisce al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio
mobiliare, lasciando sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC:
esclusione convenzionale della novazione);

 

                                  c)   il
trasferimento o la costituzione fiduciaria della cartella a scopo di garanzia
(“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”), che, pur lasciando sussistere
il credito causale (assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la
piena titolarità del credito astratto – e quindi la qualità di creditore
pignoratizio immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta
misura necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire
al debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza.

 

 

                               3.2.   In
casu dalla convenzione di trapasso di proprietà di cartelle ipotecarie/mutui
ipotecari a titolo di garanzia del 23 aprile 2001 (doc. A) emerge chiaramente,
segnatamente al n. 2 della stessa convenzione, che le cartelle ipotecarie
prodotte da __________ (doc. B, C e D) le sono state cedute in proprietà
fiduciaria (ipotesi c). Esse costituiscono quindi in sé un valido titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione sia per il credito che per il diritto di
pegno immobiliare per l’importo nominale indicato nelle stesse (cfr. Jaques, op. cit., p. 208 s., ad
3.2.1b per il rinvio in p. 211 ad 3.2.3b).

 

 

 

                                   4.   Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, nelle cartelle ipotecarie è fissato
solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che
serve però soltanto da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi
non parteciperebbero della natura di cartavalore della cartella ipotecaria.
D’altronde, il tasso fissato nella cartella ipotecaria non corrisponde di
solito al tasso effettivamente concordato tra le parti. Per questo motivo, la
cartella ipotecaria non potrebbe essere considerata quale titolo di rigetto per
gli interessi maturati sul credito astratto (Cfr. DTF 115 II 353-354,
cons. 3; RSJ 1968 p. 77; già citata CEF [14.1994.4] 5 aprile
1995, cons. 1d; CEF [14.1995.118] 26 aprile 1996, cons. 2d, Rep.
1996, pp. 278 ss.; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, op. cit., n. 18 ad
§ 77, p. 199).

 

 

                               4.1.   Tale
giurisprudenza si riferisce tuttavia esplicitamente a situazioni in cui nel
titolo è regolato soltanto l’obbligo di versare interessi in quanto tale, conformemente
alle disposizioni pattuite (separatamente dal titolo) con il creditore
(entsprechend “den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen”), il tasso
d’interesse indicato sul titolo essendo da qualificare di tasso massimo
(“Maximalzinsfuss”). Con Staehelin (Betreibung und Rechtsöffnung beim
Schuldbrief, AJP 1994, p. 1266, ad A e B a.i.; cfr. pure Charles Jaques, Exécution forcée spéciale
des cédules hypothécaires, BlSchK 2001, 214 s., ad 3.5.1), va però ritenuto che
questo non valga per i casi in cui il tasso figurante sulla cartella è un tasso
fisso (“fester Zinssatz”).

 

 

                               4.2.   Il
fatto poi che l’art. 40 cpv. 1 lett. d RRF sembri contemplare soltanto
l’ipotesi del tasso massimo non è determinante. L’ordinanza non può ovviamente
limitare la portata della legge e l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC dispone chiaramente
che la garanzia immobiliare si estende ad una parte degli interessi dovuti sul
credito (astratto), senza escludere che il tasso possa essere fissato nella
stessa cartella e nel registro fondiario; anzi lo presuppone, poiché è presunto
che la costituzione di una cartella ipotecaria estingua per novazione il
credito causale (art. 855 cpv. 1 CC). Del resto, l’art. 53 cpv. 2 lett. d RRF
richiede, tra le indicazioni necessarie che devono figurare sui titoli
ipotecari, “le clausole sull’interesse”. Infine, la nozione stessa di tasso
massimale non è contenuta nella legge. Si tratta infatti di una modalità creata
per evitare la regola dell’art. 818 cpv. 2 CC: fissando il tasso (qualificato
esplicitamente nel titolo di massimale) sopra il 5%, le parti si riservano il
diritto di portare il tasso d’interesse effettivamente pattuito con convenzione
separata al di là del saggio del 5% senza l’accordo dei creditori pignoratizi
posteriori (cfr. DTF 101 III 74; 115 II 349; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol.
III, 2a ed., Berna 1996, n. 2648). Occorre ancora osservare che la pattuizione
di un tasso d’interesse relativo al credito causale non è necessariamente
determinante per quanto concerne il tasso relativo al credito astratto (cfr. Staehelin, AJP 1994, p.
1266-7, ad B; lo stesso, Zehn Fallen für Grundpfandgläubiger in der
Zwangsvollstreckung, in: AJP/PJA 1998,
p. 367, ad IV). Va infatti accuratamente distinto il problema dell’estensione
della garanzia reale da quello dell’importo del credito causale. Importo e
interessi dei crediti astratto e causale possono divergere (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad B).

 

 

                               4.3.   La
cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse fisso costituisce
pertanto, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare
fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per tre interessi annuali
scaduti (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) e per l’interesse corrente. Quando invece
sulla cartella ipotecaria è indicato unicamente un tasso di interesse massimo,
vi potrà essere rigetto dell’opposizione solo nell’ipotesi in cui il creditore
possa produrre una convenzione separata nella quale venga stabilito un tasso di
interesse fisso (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad A e B). Il
rigetto per l’importo richiesto a titolo di interessi verrà concesso a
decorrere dalla data di sottoscrizione della convenzione a meno che nella
stessa non sia stato pattuito un determinato termine per il decorso degli
interessi (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad B).

                                         Spetta
all’escusso (art. 82 cpv. 2 LEF) sollevare esplicitamente l’eccezione relativa
ad eventuali pagamenti oppure all’esistenza di una convenzione vincolante per
il procedente che preveda un tasso d’interesse inferiore a quello figurante
sulla cartella. 

 

 

                               4.4.   Il
tasso d’interesse del 10% figurante sulle tre cartelle ipotecarie prodotte
dall’appellante è esplicitamente indicato quale tasso massimale. In casu la
__________ ha tuttavia prodotto quale doc. A la Convenzione di trapasso di
proprietà di cartelle ipotecarie e mutui ipotecari a titolo di garanzia, al cui
numero 7 le parti hanno espressamente pattuito che “se sul titolo ipotecario è
indicato solo un tasso di interesse massimale, quest’ultimo è ritenuto come
convenuto con il datore della convenzione”. In siffatta separata convenzione è
stato espressamente pattuito e riconosciuto dal debitore un tasso fisso
corrispondente a quello indicato nelle cartelle ipotecarie del 10% (dieci per
cento). Per questo motivo il rigetto provvisorio dell’opposizione può quindi
essere concesso, in principio, per il saggio d’interesse figurante sulle
cartelle ipotecarie prodotte da __________ a decorrere però unicamente dalla
data di sottoscrizione della convenzione, ossia dal 23 aprile 2001.

 

 

                               4.5.   Come
visto per l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC, il rigetto può essere concesso per il
capitale aumentato degli interessi correnti nonché quelli scaduti di tre anni.
A partire dalla scadenza del termine di disdetta, ossia a partire dal 1.
gennaio 2002 (doc. I), possono essere richiesti soltanto interessi di mora,
però comunque al tasso convenzionale del 10% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO). In casu
quindi il rigetto può essere pronunciato, riservate eventuali fondate eccezioni
dell’appellato (cfr. infra cons. 5.), per fr. 1'000'000.-- oltre  interessi al
10% dal 23 aprile 2001 su fr. 800'000.-- e dal 30 aprile 2001 (data di
iscrizione della cartella ipotecaria di terzo grado) su fr. 200'000.--, a
prescindere dalla data di emissione della cartella ipotecaria (art. 856 cpv. 2
CC).

 

 

 

                               5.1.   Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono
essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo
perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte
civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H.
SA in Rep. 1987 p. 150-151
cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n.
44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV
1944 p. 416; cfr. pure: Marcel Caprez,
La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6). In altre parole, il giudice deve respingere
l'istanza di rigetto quando vi sono più motivi di ritenere vera piuttosto che
falsa l'eccezione opposta dall'escusso, senza che egli debba escludere ogni
possibilità che l'eccezione sia priva di fondamento (DTF 104 Ia 413,
cons. 4).

 

 

                               5.2.   __________
ha asseverato che il credito causale sarebbe inferiore al credito astratto: la
banca poi non gli avrebbe fornito, malgrado le richieste in tal senso, alcun
documento concernente il mutuo concesso e quindi all’escusso risulterebbe
impossibile dimostrare che il mutuo ammonterebbe a meno di quanto richiesto
dalla controparte. Inoltre non potrebbe essere determinato l’ammontare del
credito effettivo della banca nei suoi confronti.

                                         A mente
di __________ gli interessi devono essere calcolati in base al credito
realmente concessogli ed in base a quanto effettivamente pagato: in concreto
dal doc. 3 risulterebbe che gli interessi sono stati pagati.

                                         Dalla
disdetta risulterebbe “che al 26 giugno 2001 il saldo era di fr. 1'150'000.--
mentre non è dato di sapere quale sia stato il credito al momento della
disdetta ovvero al 31 dicembre 2001, data in cui l’importo in capitale era da
rimborsarsi all’istante oltre agli interessi conteggiati sino a tale scadenza”.

 

 

                               5.3.   Spetta
all’escusso allegare e rendere verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF
l’eccezione riferita all’estinzione parziale o completa del credito (astratto)
incorporato nelle cartelle oppure al fatto che l’importo del credito di base
garantito dalle cartelle è inferiore a quello del credito astratto e non alla
banca rendere verosimile l’esistenza del credito di base (cfr. Daniel Staehelin, Betreibung
und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1265 ad XII.B e infra cons.
6.3.). La censura dell’appellante riferita alla carente motivazione da parte
della banca sulla differenza tra l’importo richiesto con l’esecuzione e
l’importo del prestito è quindi infondata.

 

 

                               5.4.   Ciò
posto, rimane da esaminare l’eccezione dell’escusso secondo cui l’importo del
credito causale garantito dalle cartelle sarebbe inferiore al credito astratto.
L’appellato non mette in discussione il saldo del prestito ipotecario indicato
in fr. 1'150'000.-- nello scritto di disdetta (doc. I), limitandosi a rilevare
che “al 26 giugno 2001 il saldo era di fr. 1'150'000.-- mentre non è dato di
sapere quale sia stato il credito al momento della disdetta ovvero al 31
dicembre 2001, data in cui l’importo in capitale era da rimborsarsi all’istante
oltre agli interessi conteggiati sino a tale scadenza”. Egli allega poi di aver
pagato gli interessi.

                                         Dallo
scritto 3 luglio 2001 del Procuratore Pubblico Emanuele Stauffer risulta, con
sufficiente verosimiglianza, che l’importo di fr. 22'303.45 riferito agli
interessi ipotecari per il primo semestre 2001 (doc. 3), è stato bonificato a
favore della procedente. Dal doc. 3 e dalla disdetta di cui al doc. I risulta
poi che l’importo capitale del credito ipotecario assommava al 30 giugno 2001 a
fr. 1'150'000.--.

                                         Ora al 30
giugno 2001, pur tenendo conto del fatto che gli interessi ipotecari riferiti
ai primi sei mesi del 2001 sono stati corrisposti dal debitore, la somma dovuta
sulla base del credito causale ammontava - senza considerare le spese
giudiziali e extragiudiziali quantificate dalla procedente in fr. 50'000.--,
pure garantite dalle cartelle ipotecarie cedute in proprietà a titolo
fiduciario (doc. A n. 2), ma in concreto non documentate - a fr. 1’150'000.--. 

                                         Alla data
di emissione del precetto esecutivo e ancora della presentazione dell’istanza
di rigetto dell’opposizione l’importo totale del credito di base di fr.
1'150'000.-- era superiore all’importo dedotto in esecuzione e per il quale vi
è titolo di rigetto dell’opposizione, ossia fr. 1'000'000.-- oltre interessi al
10% dal 23 aprile 2001 su fr. 800'000.-- e dal 30 aprile 2001 su fr.
200'000.--: per questo motivo occorre rigettare l’opposizione anche per gli
interessi maturati sui crediti di cartella del 10% dal 23 aprile 2001 su fr.
800'000.-- e dal 30 aprile 2001 su fr. 200'000, ritenuto che l’appellato non ha
reso verosimile, come impostogli dall’art. 82 cpv. 2 LEF, di aver pagato alla
banca importi che potessero essere portati in deduzione degli interessi dovuti.

 

 

 

                                   6.   A
differenza di quanto richiesto dalla creditrice con il precetto esecutivo e con
la relativa istanza, il rigetto dell’opposizione può essere concesso
limitatamente a fr. 1'000'000.-- oltre interessi al 10% su fr. 800'000.-- dal
23 aprile 2001 e su fr. 200'000.-- dal 30 aprile 2001. Irrilevante risulta
pertanto la richiesta di riduzione dell’importo per il quale __________ chiede
il rigetto dell’opposizione operata con l’atto d’appello, nel quale la
procedente ha limitato la richiesta di rigetto a fr. 1'225'000.-- oltre
interessi di mora del 5% su fr. 1'175'000.-- a decorrere dal 1. gennaio 2002,
atteso che con tale richiesta la procedente chiede più di quanto può esserle
concesso in sede di procedura sommaria di rigetto dell’opposizione.

 

 

 

                                   7.   L’appello
di __________ va quindi parzialmente accolto.

                                         Tassa di
giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza di __________
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82, 152a cpv. 1 LEF, 818 cpv.
1 n. 3 e cpv. 2, 842, 855 cpv. 1 e 2 CC, 

40 cpv. 1 lett. d, 53 cpv. 2 lett. d, 85 RRF; 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 12 dicembre 2002 __________, è parzialmente accolto.

 

                               1.1.   Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 2 dicembre 2002 (inc.
EF.2002.1806) della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5,
vanno riformati come segue:

 

                                 “1.   L’istanza
10 ottobre 2002 __________, è parzialmente accolta.

 

                                         1.1.    L’opposizione interposta da __________, al precetto esecutivo n.
__________ del 16/20 settembre 2002 dell’UE di Lugano è rigettata in via
provvisoria per fr. 1'000'000.-- oltre  interessi al 10% dal 23 aprile 2001 su
fr. 800'000.-- e dal 30 aprile  2001 su fr. 200'000.--. 

 

                                    2.   La tassa di giustizia di fr. 1’500.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr.
9'000.-- di indennità.”

 

 

                                       

                                   II.   La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 2’250.--, già
anticipata dall'appellante, è a carico di __________, che rifonderà a
__________ fr. 4'500.-- di  indennità.

 

                                  III.   Intimazione
a:                

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario