# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd28ba15-307c-5473-a061-2e3d1cc4c93b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.03.2016  VB.2016.00007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00007_2016-03-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00007	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.03.2016
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 06.05.2016 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Kurzaufenthaltsbewilligungen EU/EFTA

	
Konsequenzen des Erlöschens der originären Aufenthaltsbewilligung des EU-Bürgers für seine Familienangehörigen

Dem Ehepartner einer Person, die in den Anwendungsbereich des FZA fällt, kommt ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu, welches grundsätzlich nicht vom Zusammenleben abhängig gemacht werden darf. Die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis hat die gleiche Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet ist (E. 2.2). Vorliegend ist die (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung des EU-Bürgers abgelaufen, ohne dass dieser rechtzeitig ein Verlängerungsgesuch gestellt hätte. Sein neues Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wurde rechtskräftig abgewiesen. Somit sind auch die von seinem Aufenthaltsrecht abgeleiteten Bewilligungen von Ehefrau und Stiefsohn erloschen (E. 2.3). Ob sich die Ehefrau nach der Trennung von ihrem Ehemann als frühere Inhaberin einer Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen kann, kann offen gelassen werden. Denn selbst wenn die Dreijahresfrist erfüllt wäre, so kann die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Sozialhilfebezugs und ihrer Straffälligkeit nicht als erfolgreich integriert gelten (E. 2.4). Keine Verlängerung im pflichtgemässen Ermessen. Abweisung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						ABGELEITETES AUFENTHALTSRECHT
DRITTSTAATSBÜRGER
ERLÖSCHEN DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
EU-BÜRGER/-IN
FREIZÜGIGKEITSABKOMMEN (FZA)
KURZAUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 50 Abs. I lit. a AuG
Art. 121 Abs. III BV
Art. 121 Abs. III lit. b BV
Art. 3 Abs. II lit. a Anhang I FZA
Art. 3 Abs. IV Anhang I FZA

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00007

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 16. März 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

       Nr. 2 vertreten durch Nr. 1,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligungen
EU/EFTA,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1984, von Brasilien, gelangte am 23. Juni 2009 ohne Visum in die
Schweiz. Am 19. September 2009 heiratete sie den portugiesischen
Staatsangehörigen C. Zum Verbleib beim Ehemann wurde ihr daraufhin eine bis am
12. Mai 2013 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt. Der aus einer
vorehelichen Beziehung stammende Sohn von A, B (geboren 2007), brasilianischer
Staatsangehöriger, reiste am 17. April 2010 zu seiner Mutter in die
Schweiz. Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt er ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung
EG/EFTA.

C verliess am 10. Januar 2013 die
Schweiz Richtung Deutschland und meldete sich bei der
Einwohnerkontrolle D ab. Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 wies das
Migrationsamt ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von
Mutter und Sohn ab, da die Ehe A/C weniger als drei
Jahre Bestand gehabt habe. 

B. Der
Ehemann kehrte per 26. Juli 2013 in die Schweiz zurück, woraufhin ihm als
EU-Bürger am 3. Oktober 2013 eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur
Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mit Gültigkeit bis
24. Juli 2014 erteilt wurde. Dieselbe Bewilligung wurde seiner Ehefrau
erteilt; ihr Sohn erhielt (fälschlicherweise) eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA (B), gültig bis 24. Juli 2014. Per 31. Mai 2014 wurde C bei
der Einwohnerkontrolle D als nach Portugal weggezogen abgemeldet.

C. A
stellte für sich und ihren Sohn am 2. Juni 2014 ein Gesuch um Verlängerung
der (Kurz-)Aufenthaltsbewilligungen. Ihr Ehemann stellte nach seiner am
5. November 2014 erfolgten Rückkehr in die Schweiz ein Gesuch um Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Zweck der Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit. Sein Gesuch wurde am 19. Februar 2015 abgelehnt. Die Gesuche
seiner Ehefrau und des Stiefsohns wurden mit Verfügung des Migrationsamts vom
2. März 2015 abgewiesen. Gleichzeitig wurde ihnen Frist angesetzt, um die
Schweiz bis am 30. April 2015 zu verlassen. 

II.  

Die hiergegen erhobenen – vereinigten –
Rekurse betreffend sämtliche drei Familienmitglieder wurden mit Entscheid der
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 10. Dezember 2015 abgewiesen.
Im Weiteren wurde den Rekurrierenden eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz
bis 29. Februar 2016 angesetzt.

III.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
vom 9. Januar 2016 (Poststempel: 10. Januar 2016) beantragte A im
eigenen Namen und namens B, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei ihr
und ihrem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. 

Während die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das
Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,
Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).

2.
 

2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2 des
Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für
Familienangehörige von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen
Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über
die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) keine abweichenden
Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2 Nach Art. 7 lit. d
und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a
Anhang I FZA hat der Ehepartner einer Person, die in den Anwendungsbereich
des Freizügigkeitsabkommens fällt, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der
Schweiz, welches grundsätzlich nicht vom Zusammenleben abhängig gemacht werden
darf, sondern allein an den formellen Bestand der Ehe anknüpft
(vgl. BGE 130 II 113 = Pra 93 [2004] Nr. 171 E. 8; EuGH,
13. Februar 1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985 567 ff., N. 18 ff.).
Die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis hat die gleiche
Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet ist (Art. 3
Abs. 4 Anhang I FZA). Demnach teilt die abgeleitete Aufenthaltsbewilligung
des Ehepartners das Schicksal der originären Bewilligung des EU-Bürgers (Marc
Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015,
Art. 3 Anhang I FZA N. 17; Thomas Hugi Yar, "Bis
dass der Tod Euch scheidet", in: Jusletter, 17. März 2014,
Rz. 2; VGr, 20. Februar
2013, VB.2012.00593, E. 2.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch
veröffentlicht]; VGr, 25. Mai 2011, VB.2010.00718,
E. 3.3). Die (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erlischt, wenn sich der
Inhaber länger als sechs aufeinander folgende Monate ununterbrochen im Ausland
aufhält (vgl. Art. 6 Abs. 5 Anhang I FZA).
Ebenso erlischt die Bewilligung mit Ablauf der Gültigkeitsdauer (vgl.
Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG). 

2.3 Als
Ehefrau eines portugiesischen Staatsangehörigen wurde der aus einem Drittstaat
stammenden Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt,
welche dieselbe Gültigkeitsdauer aufwies wie jene des Ehemanns. Am
24. Juli 2014 ist die Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Ehemanns
abgelaufen, ohne dass er rechtzeitig ein Verlängerungsgesuch gestellt hätte.
Mit dem Erlöschen des Aufenthaltsrechts des Ehemanns ist auch die von seinem
Aufenthaltsrecht abgeleitete Bewilligung der Ehefrau erloschen. Daran ändert
auch nichts, dass der Ehemann nach seiner Rückkehr in die Schweiz am 6. Dezember
2014 ein neues Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA stellte.
Denn dieses Gesuch wurde mit Rekursentscheid vom 10. Dezember 2015 rechtskräftig
abgewiesen, nachdem C auf Beschwerdeerhebung beim Verwaltungsgericht verzichtete.

Am 24. Juli 2014 ist auch die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA des Sohns der Beschwerdeführerin abgelaufen. Gestützt auf das FZA steht
ihm kein eigenständiger Anwesenheitsanspruch zu: Zwar verfügte er über eine
B-Bewilligung, doch leitete sich sein Anwesenheitsrecht vom Anwesenheitsrecht
seiner Mutter bzw. von seinem Stiefvater ab. Da Letzterer zuletzt nur im Besitz
einer L-Bewilligung war, konnte er – wie die Vorinstanz zutreffend feststellte
– seinen Angehörigen keine weitergehenden Anwesenheitsansprüche aus dem FZA
vermitteln.

2.4
In ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin erstmals vor, sich
im Herbst 2015 von ihrem Ehemann getrennt zu haben; inzwischen habe sie die
Scheidung eingereicht. 

Im Fall einer Trennung oder Scheidung bestimmt sich das weitere
Aufenthaltsrecht mangels einer Regelung im FZA nach den Regeln des
Ausländergesetzes (Hugi Yar, a. a. O., Rz. 4).
Namentlich besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch
des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter,
wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine
erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).

In seiner Verfügung vom 2. März 2015 prüfte das
Migrationsamt im Zusammenhang mit den längeren Auslandaufenthalten des Ehemanns
vorsorglich, ob der Beschwerdeführerin in sinngemässer Anwendung von
Art. 50 Abs. 1 AuG bzw. Art. 77 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)
ein Aufenthaltsanspruch zukäme. Dabei erwog es, dass für Ehegatten von Personen
mit Kurzaufenthaltsbewilligungen keine vergleichbaren Rechtsnormen existierten,
die das Vorgehen im Fall einer Trennung regeln würden; von einer Gesetzeslücke
könne nicht ausgegangen werden. Da die Beschwerdeführerin zuletzt lediglich
über eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt habe, komme eine analoge
Anwendung von Art. 50 Abs. 1 AuG oder Art. 77 Abs. 1 VZAE
nicht in Betracht. Davon abgesehen sei die Ehegemeinschaft nicht aufgegeben
worden. 

Anders als das Migrationsamt vertritt ein Teil der Lehre die
Ansicht, die Dreijahresregel sei aus Gründen der Rechtsgleichheit und der
Widerspruchsfreiheit auch auf kurzaufenthaltsberechtigte Ehepartnerinnen von
EU-Bürgern anwendbar, deren Aufenthaltsanspruch nach einem dreijährigen
Aufenthalt erlösche (Spescha, Art. 50 AuG N. 6). Ob sich die Beschwerdeführerin
mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. etwa BGr,
8. Januar 2013, 2C_13/2012, E. 3.1) und Art. 2 FZA, wonach EU-Bürger
und ihre Angehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechter gestellt werden
dürfen als Schweizer Bürger in der gleichen Situation, losgelöst von der
Bewilligungssituation ihres Ehegatten auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
berufen kann, kann vorliegend offengelassen werden. Denn selbst wenn die Dreijahresfrist
erfüllt wäre, so erfüllt die Beschwerdeführerin das nach Art. 50
Abs. 1 lit. a AuG kumulativ erforderliche Kriterium der erfolgreichen
Integration nicht: Während ihres sechseinhalb Jahre dauernden Aufenthalts
in der Schweiz musste die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem Sohn vom
1. Januar 2013 bis am 30. November 2013 von der Fürsorge mit
insgesamt Fr. 40'169.65 unterstützt werden. In beruflicher Hinsicht
vermochte sie sich nicht vertieft zu integrieren: Zwar war sie gemäss den in
den Akten liegenden Arbeitsverträgen verschiedentlich arbeitstätig, vorwiegend
als Reinigungskraft. Seit Neustem (2. Februar 2016) ist sie in einem
80%-Pensum als Büroangestellte für die E GmbH tätig, wobei ihr Grundsalär
(brutto) Fr. 2'360.- beträgt. Ob die Beschwerdeführerin nach der Trennung
von ihrem Ehemann mit diesem Gehalt ihren Lebensbedarf und denjenigen ihres
Sohns bestreiten kann, erscheint jedoch fraglich. Es ist daher nicht auszuschliessen,
dass sie und ihr Sohn in Zukunft erneut auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem
musste die Beschwerdeführerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 9. Februar 2015 wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung mit
einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je Fr. 45.- bestraft
werden. Dies weil sie während eines Zeitraums von 10 Monaten gegenüber der
Arbeitslosenkasse wahrheitswidrig angegeben hatte, keinen Verdienst zu
erzielen, obwohl sie in dieser Zeit bei verschiedenen Arbeitgebern
Arbeitseinkünfte generierte. Bei dieser Sachlage kann die Beschwerdeführerin
nicht als erfolgreich integriert gelten, weshalb die Beschwerdeführerin selbst
bei analoger Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG keinen
Aufenthaltsanspruch daraus ableiten könnte.

2.5 Soweit – wie vorliegend – nicht ein gesetzlicher oder
völkerrechtlicher Bewilligungsanspruch besteht, liegt die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Ausländerbehörden (Tamara
Nüssle in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 33 AuG N. 33; Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Art. 33
AuG N. 7). Bei der Ermessensausübung sind die öffentlichen
Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration der
Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG).

Die 31-jährige Beschwerdeführerin lebt seit sechseinhalb
Jahren in der Schweiz. Dabei hielt sie sich teilweise ohne entsprechende
Aufenthaltserlaubnis in der Schweiz auf. Nach eigenen Angaben versteht sie die
deutsche Sprache "relativ gut", sodass sie sich problemlos
selbständig im Alltag bewegen könne. Auf dem Arbeitsmarkt konnte die Beschwerdeführerin
nur bedingt Fuss fassen. Negativ ins Gewicht fällt sodann die Bestrafung wegen
unrechtmässigen Bezugs von Arbeitslosengeldern. Das von ihr begangene Delikt
fällt auch unter den Katalog von Art. 121 Abs. 3 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), wonach
Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status
ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz
verlieren, wenn sie missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der
Sozialhilfe bezogen haben (Art. 121 Abs. 3 lit. b BV). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist diese Bestimmung zwar nicht unmittelbar anwendbar, doch ist
den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Rahmen der
Interessenabwägung nach Art. 96 AuG insoweit Rechnung zu tragen, als dies
zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem
Beurteilungsspielraum führt, den der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und
Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens
belässt (vgl. BGE 139 I 31). Aufgrund der Straffälligkeit und des Sozialhilfebezugs
besteht ein öffentliches Interesse an der Wegweisung der Beschwerdeführerin.
Ihre privaten Interessen vermögen dieses nicht aufzuwiegen: Die Beschwerdeführerin
hat ihre Kindheit und ihre Jugendjahre in Brasilien verbracht und lebte auch
als junge Erwachsene bis zum 24. Altersjahr dort. Da sie dort bereits als
Verkäuferin arbeitete und nach wie vor ihre Eltern dort leben, ist davon
auszugehen, dass ihr die berufliche und soziale Reintegration im Heimatland
glücken wird. Was den Sohn anbelangt, so ist dieser in Brasilien geboren und
als Kleinkind in die Schweiz gekommen. Inzwischen besucht der bald 9-jährige B
die Schule, weshalb anzunehmen ist, dass er in der Schweiz soziale Kontakte
knüpfen konnte. Eine Rückkehr in sein Heimatland ist ihm jedoch zuzumuten, befindet
er sich doch noch in einem anpassungsfähigen Alter und leben dort auch sein
leiblicher Vater sowie seine Grosseltern. Selbst wenn der Stiefvater in seinem
Leben die einzige Vaterfigur sein sollte und er einen Grossteil seines Lebens
zusammen mit ihm verbracht hat, ist zu berücksichtigen, dass der Stiefvater mangels
gültigem Aufenthaltstitel ohnehin nicht in der Schweiz verbleiben kann und fraglich
ist, ob dieser nach der definitiven Trennung von der Beschwerdeführerin die
Beziehung zum Stiefsohn im gleichen Mass wird aufrechterhalten können. 

Aus all diesen Gründen ist die Beschwerde
abzuweisen.

3.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; eine Umtriebsentschädigung kann nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

4.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zu
erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007,
E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies
in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Umtriebsentschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …