# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0b10553-a2da-54f8-bd20-e579957c37ce
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.12.2018 HE180406
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE180406_2018-12-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht  
 
 

Geschäfts-Nr.: HE180406-O U/jo 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber 

Dr. Moritz Vischer 

 

Urteil vom 5. Dezember 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Beklagter 

 

betreffend Einsetzung Liquidator(in) 
 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Gesuchstellerin, A._____, sei gestützt auf Art. 619 i.V.m. 
Art. 583 Abs. 2 OR als Liquidatorin mit Einzelunterschrift der 
C._____ & Cie. (CHE-…) einzusetzen. 

 2. Eventualiter sei gestützt auf Art. 619 i.V.m. Art. 583 Abs. 2 OR die 
D._____ AG, … [Adresse], als Liquidatorin mit Einzelunterschrift 
der C._____ & Cie. (CHE-…) einzusetzen. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu 
Lasten des Gesuchsgegners." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Die Klägerin ist Alleinerbin von E._____ und die Mutter des Beklagten. Der 

verstorbene Ehemann bzw. Vater der Parteien war Komplementär der C._____ & 

Cie. Der Beklagte ist deren Kommanditär. Mit der vorliegenden Klage verlangt die 

Klägerin ihre Einsetzung als Liquidatorin der genannten Gesellschaft. 

2. Das Gesuch mit vorgenannten Rechtsbegehren datiert vom 1. Oktober 2018 

(act. 1). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2018 wurde der Klägerin Frist zur Leistung 

eines Gerichtskostenvorschusses und dem Beklagten Frist zur Erstattung der Ge-

suchsantwort angesetzt (act. 4). Letztere ging am 12. November 2018 hierorts ein 

(act. 10). Auf die Einholung von weiteren Stellungnahmen wurde verzichtet 

(act. 12). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

3. In der Lehre ist nach wie vor nicht geklärt ist, ob die Einsetzung einer Liqui-

datorin als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder Akt der streitigen Gerichtsbar-

keit zu qualifizieren ist (dazu: SHK-STEININGER, Art. 583 OR N 11 m.w.H.). Auch 

das Bundesgericht hat sich hierzu bislang noch nicht eindeutig geäussert (zuletzt: 

Urteil BGer 4A_143/2013 vom 30. September 2013 E. 2.2). Die freiwillige Ge-

richtsbarkeit wäre der Zuständigkeit des Handelsgerichts entzogen (BGE 140 III 

550). Die Beurteilung dieser Grundsatzfrage braucht in casu aber nicht entschie-

den zu werden, anerkennt die herrschende Lehre doch, dass sich eine entspre-

chende Klage gegen den opponierenden Gesellschafter zu richten hat (z.B. ZK-

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HANDSCHIN/CHOU, Art. 583 OR N 24). Dieser ist mit der Person des Beklagten 

vorhanden, so dass insgesamt von einem streitigen Verfahren auszugehen ist. Da 

auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind, was zwischen den 

Parteien unbestritten blieb, ist auf die vorliegende Klage einzutreten und sie ist im 

summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 250 lit. c Ziff. 3 ZPO).  

4.1. Nach Art. 619 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 583 Abs. 2 OR kann der Richter bei Vor-

liegen wichtiger Gründe eine Liquidatorin ernennen. Er entscheidet über das Vor-

liegen wichtiger Gründe nach freiem Ermessen (BK-HARTMANN, Art. 583 OR 

N 14). Vorfrageweise gilt es ausserdem darüber zu befinden, ob die betroffene 

Gesellschaft aufgelöst wurde (BGE 69 II 33 E. 4).  

4.2. Aufgrund der übereinstimmenden Ausführungen der Parteien ist die Vorfra-

ge zu bejahen. Mangels anderslautenden Gesellschaftsvertrags gilt die gesetzli-

che Regelung (Art. 619 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 574 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 545 

Abs. 1 Ziff. 2 OR); die C._____ & Cie. wurde mit dem Tod ihres Komplementärs 

anfangs 2015 aufgelöst.  

4.3. Seit diesem Datum wurden, was ebenfalls unbestritten blieb, keine eigentli-

chen Liquidationshandlungen vorgenommen. Die Gründe hierfür sind im vorlie-

genden Verfahren nicht von Bedeutung, wohl standen erbrechtliche Auseinander-

setzungen im Vordergrund. Relevant ist einzig, dass eine gesetzmässige Liquida-

tion bislang unterblieb und auch in naher Zukunft unterbleiben wird. Dies genügt 

zur Bejahung des wichtigen Grundes (vgl. ZK-HANDSCHIN/CHOU, Art. 583 OR 

N 17). Auch der Beklagte spricht davon, dass eine Liquidation in seinem Interesse 

sei (act. 10 N 2). Für die C._____ & Cie. ist deshalb eine Liquidatorin zu ernen-

nen.  

5.1. Dies führt zum Kern der vorliegenden Streitsache respektive zur Frage, wer 

dieses Amt bekleiden soll.  

5.2. Der Beklagte wehrt sich gegen die Einsetzung der Klägerin, da er sie hierfür 

– kurz zusammengefasst – als "nicht fähig" (act. 10 N 4 in fine) erachtet. Seine 

diesbezüglichen Einwendungen bleiben aber nur pauschal und ungenügend. Er 

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setzt sich nicht hinreichend mit den klägerischen Vorbringen auseinander. Zur ih-

rer fachlichen Qualifikation führt die Klägerin insbesondere aus, dass sie sich bis-

her mit grossem persönlichem und finanziellem Aufwand unter Beizug von Exper-

ten darum bemüht habe, die Grundlagen für die Liquidation zu erarbeiten und 

auch über ein grosses Kontaktnetz im Bereich des Schmuckhandels (Zweck der 

Gesellschaft) verfüge (act. 1 N 21). Der Beklagte geht hierauf nicht ein, sondern 

spricht nur allgemein davon, die Klägerin kenne sich im Diamantengeschäft nicht 

aus (act. 10 N 4). Auch wirft er ihr mehrfach unsubstantiiert und ohne hinreichen-

de Dokumentation strafrechtlich relevantes Verhalten vor ("steuerliche Machen-

schaften"; "illegale Erschleichung einer Zufahrtsbewilligung"; "unerlaubte Ab-

fallentsorgung"; "verleumderische Briefe"; "unseriöses Verhalten" etc. [act. 10 

N 4]). Dies führt zur Bejahung der persönlichen und fachlichen Qualifikation der 

Klägerin für die Bekleidung des Liquidatorenamtes.  

5.3. Das Zerwürfnis zwischen den Parteien vermag daran nichts zu ändern. Der 

Beklagte wird bzw. will am Liquidationserlös zugestandermassen nicht partizipie-

ren (act. 10 N 3). Die Klägerin ist Alleinerbin. Insofern besteht keine Gefahr einer 

unzulässigen Einflussnahme der Klägerin auf den ordnungsgemässen Ablauf der 

Liquidation. Ein neutraler Liquidator braucht folglich nicht ernannt zu werden, was 

das Bundesgericht in anderem Zusammenhang schon so entschieden hat (vgl. 

Urteil BGer 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015 E. 2.5.2 f.). Anzumerken ist, dass der 

Klägerin trotz ihrer Alleinerbenstellung das Liquidatorenamt nach nicht unumstrit-

tener Auffassung nicht ex lege zufällt (BGE 69 III 1 E. 1; neuerdings kritisch: 

JUNG, Die Regelung der Nachfolge beim Tod eines Personengesellschafters – 

Zum notwendigen Zusammenspiel von Erbrecht und Gesellschaftsrecht, in: KUNZ 

ET. AL. [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht XII, Zürich 2017, S. 200 f.). 

6. Zusammenfassend ist die Klage gutzuheissen und die Klägerin als Liquida-

torin mit Einzelunterschrift der C._____ & Cie. einzusetzen.  

7. Die konkrete Durchführung der Liquidation steht im weiten Ermessen der 

Klägerin und ist nicht Sache des Gerichts. Im Rahmen dieser Tätigkeit wird die 

Klägerin primär den Gesellschaftszweck anzupassen haben. Das Gericht kann 

diesen nicht, wie von der Klägerin in ihrem prozessualen Antrag verlangt, von sich 

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aus korrigieren oder Änderungen dem Handelsregisteramt "mitteilen". Es hat auch 

nur vorfrageweise über die Auflösung befunden. Schliesslich ist darauf hinzuwei-

sen, dass die Klägerin trotz ihrer richterlichen Ernennung in einem privatrechtli-

chen Vertragsverhältnis zur C._____ & Cie. steht, die für eine allfällige Honorar-

forderung denn auch in die Pflicht zu nehmen wäre (statt vieler: BSK OR II-

STAEHELIN, Art. 583 OR N 8).  

8.1. Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der 

Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Dieser ist, wie in der Verfügung vom 

3. Oktober 2018 erwogen (act. 4), auf CHF 100'000.– festzulegen (act. 4). Die 

Ausführungen des Beklagten vermögen daran nichts zu ändern. Selbst nach Ab-

zug von weiteren Strafsteuern verfügt die C._____ & Cie. über nennenswerte 

Vermögenswerte in Millionenhöhe, die es bei der Festsetzung des Streitwertes zu 

berücksichtigen gilt. Dies führt zu einer Gerichtsgebühr von CHF 6'600.–, welche 

auch die summarische Natur dieses Prozesses angemessen berücksichtigt (§ 8 

Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten auf-

zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 OR). Eine andere Regelung rechtfertigt sich nicht. Der 

Beklagte opponierte gegen die mit diesem Entscheid vorzunehmende Einsetzung 

der Klägerin als Liquidatorin; das Verfahren war weder "unnötig" noch "reine 

Schikane" (act. 10 N 3).  

8.2. Ausserdem ist der Beklagte zur Leistung einer Parteientschädigung an die 

Klägerin in der Höhe von CHF 7'200.– zu verpflichten. Wiederum wurde bei der 

Festlegung dieses Betrags das Summarium berücksichtigt (§ 9 AnwGebV). Man-

gels Darlegung der Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädi-

gung der Klägerin praxisgemäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen 

(vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). 

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Der Einzelrichter erkennt: 

1. In Gutheissung der Klage wird die Klägerin, A._____, als Liquidatorin mit 

Einzelunterschrift der C._____ & Cie. (CHE-…) eingesetzt. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'600.–. 

3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt, aber vorab aus dem von der 

Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die dem Beklagten aufer-

legten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf den Beklagten ein-

geräumt. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der 

Höhe von CHF 7'200.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsregisteramt des 

Kantons Zürich unter Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 1. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 100'000.–. 

Zürich, 5. Dezember 2018 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Gerichtsschreiber: 

 
 

 
Dr. Moritz Vischer 

	Urteil vom 5. Dezember 2018
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. In Gutheissung der Klage wird die Klägerin, A._____, als Liquidatorin mit Einzelunterschrift der C._____ & Cie. (CHE-…) eingesetzt.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'600.–.
	3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt, aber vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die dem Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf den Beklagten eingeräumt.
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 7'200.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich unter Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 1.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...