# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32ef9522-bc40-54e5-9333-54d4885edb5e
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-12-09
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 09.12.1998 JAAC 63.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-63-42--_1998-12-09.pdf

## Full Text

JAAC 63.42

Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 9. Dezember 1998

Marchés publics. Principes de la loyauté de la concurrence et de l’égalité
de traitement.

- Lorsque le contrat avec le soumissionnaire retenu a déjà été conclu
et que la recourante n’a pas demandé l’octroi de l’effet suspensif, il
convient de déterminer uniquement, en cas d’admission du recours,
dans quelle mesure la décision attaquée viole le droit fédéral
(consid. 2b).

- Si le marché visait, peut-être de manière contraire au droit, un
produit ou un appareil déterminés, il n’est pas admissible qu’ensuite,
durant la procédure de soumission, seul un autre produit soit pris en
considération de telle manière que cela favorise un soumissionnaire en
particulier (consid. 3).

Öffentliches Beschaffungswesen. Grundsatz des fairen Wettbewerbs und
Gleichbehandlungsprinzip.

- Wurde der Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin bereits
abgeschlossen und hat die Beschwerdeführerin kein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt, ist im Falle der
Gutheissung der Beschwerde lediglich festzustellen, inwieweit die
angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (E. 2b).

- Ist die Beschaffung in einer womöglich rechtswidrigen Art und
Weise auf ein bestimmtes Fabrikat oder Gerät vorgespurt, ist es nicht
zulässig, den nachträglichen Einbezug eines weiteren Geräts in das
Submissionsverfahren einseitig, d.h. nur zu Gunsten einer bestimmten
Submittentin zu berücksichtigen (E. 3).

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Acquisti pubblici. Principi della concorrenza leale e della parità di
trattamento.

- Qualora il contratto di appalto sia già stato concluso e la ricorrente
non abbia fatto istanza di concessione dell’effetto sospensivo, conviene
soltanto rilevare, nel caso dell’ammissione del ricorso, in quale misura
la decisione impugnata violi il diritto federale (consid. 2b).

- Se l’acquisto è indirizzato, magari in maniera contraria alla legge,
verso un prodotto specifico o un’apparecchiatura particolare, non è
ammissibile che in seguito, durante la procedura di appalto, un altro
prodotto sia preso in considerazione in modo unilaterale favorendo
cioè un unico appaltatore (consid. 3).

Zusammenfasssung des Sachverhalts:

A.Mit Publikation vom 25. April 1997 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) veröffentlichte das Amt für Bundesbauten (AFB) eine Ausschreibung
nach selektivem Verfahren für die Erweiterung und Sanierung der Gebäude
des Eidgenössischen Amtes für Messwesen. Die Teilnehmerauswahl
für den Baukostenplan 245 (Klimaanlagen), mit der neun Firmen zur
Angebotseinreichung eingeladen wurden, wurde im SHAB vom 18. August
1997 veröffentlicht.

Von den selektionierten Firmen reichten fünf ein Angebot ein, wobei
sich die X AG und Y zur Arbeitsgemeinschaft Z (nachfolgend: ARGE)
zusammenschlossen. Der Zuschlag vom 23. Juni 1998 an die A AG wurde
im SHAB vom 9. Juli 1998 publiziert. Der Vertrag mit der A AG, der für die
Lüftungsanlagen den Monobloc-Apparat der Firma B vorsieht, datiert vom
25. Juni 1998.

B. Gegen den Zuschlag erhebt die ARGE mit Eingabe vom 20. Juli 1998
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (Rekurskommission). Sie beantragt sinngemäss die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung, indem sie verlangt, das Angebot
der A AG sei als ungültig zu erklären und die Vergabe sei aufgrund der
noch vorliegenden Angebote zu vollziehen. Zur Begründung führt sie
an, das Angebot der berücksichtigten Anbieterin entspreche nicht den
Ausschreibungsbedingungen und die A AG sei bevorzugt behandelt worden.
Im Angebot der A AG sei das Monobloc-Fabrikat der Firma B enthalten,
ohne dass jedoch im Zeitpunkt der Angebotseingabe die diesbezüglichen
technischen Angaben hätten vorgewiesen werden können. Überdies hätte für
das B-Gerät das verlangte «Messprotokoll eines Laborlüftungsgerätes» nicht
vorgelegt werden können.

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Das AFB beantragt in seiner Vernehmlassung vom 4. September 1998 die
Abweisung der Beschwerde, die Auferlegung der Verfahrenskosten an die
Beschwerdeführerin und die Zusprechung einer Parteientschädigung an die
Auftraggeberin.

Aus den Erwägungen:

1.a. (Formelles, siehe VPB 61.24)

b. Entgegen der bekannten Rechtsprechung der Rekurskommission,
die den Vertragsschluss vor Eröffnung des Zuschlags grundsätzlich
ausschliesst (Zwischenentscheid der Rekurskommission vom 17. Februar
1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 2e, bestätigt und präzisiert mit
Zwischenentscheid vom 6. Februar 1998, VPB 62.79 E. 2), hat das AFB den
Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin am 25. Juni 1998 unmittelbar
nach dem Zuschlag vom 23. Juni 1998 und vor Veröffentlichung im SHAB
vom 9. Juli 1998 abgeschlossen, ohne dieses Vorgehen weiter zu begründen
und insbesondere zwingende Gründe des öffentlichen Interesses (z.B.
besondere Dringlichkeit infolge notstandsähnlicher Situation) für einen
solchen Schritt darzutun. Dieses Verhalten verstösst klar gegen die Praxis
der Rekurskommission und ist zu missbilligen. Im vorliegenden Fall hat die
Beschwerdeführerin indes kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung gestellt, so dass die Rekurskommission im Falle einer Gutheissung
der Beschwerde lediglich festzustellen hat, inwiefern die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt. Eine Aufhebung des Zuschlags ist diesfalls
ausgeschlossen (vgl. Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1996 [BoeB], SR 172.056.1).

c. Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach den
Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. April 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 71a Abs. 2 VwVG).

Mit der Beschwerde an die Rekurskommission kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens
(Art. 49 Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) gerügt werden. Der
Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 49 Bst. c VwVG steht
dagegen nicht zur Verfügung (Art. 31 BoeB).

2.a. Art. 19 Abs. 1 BoeB mit dem Randtitel «Formvorschriften» bestimmt
unter anderem, dass die Anbieter und Anbieterinnen ihr Angebot schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen müssen. Die Auftraggeberin schliesst
Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (Art. 19
Abs. 3 BoeB).

Um den hohen Anforderungen im Präzisionslaborbereich entsprechend
Rechnung zu tragen, hat sich das AFB entschlossen, den selektionierten
Firmen die Möglichkeit zu geben, neben einer Grundvariante, bei der es
den Anbieterinnen freistand, für die Klimaanlagen von ihnen gewählte
Geräte und Produkte vorzuschlagen, auch eine Offerte einzureichen, bei
der verschiedene Fabrikate von der Auftraggeberin vorbestimmt waren

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003422.pdf?ID=150003422
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003422.pdf?ID=150003422
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004034.pdf?ID=150004034

(sogenannte Fabrikatvariante). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war bei
der Fabrikatvariante unter anderem das Lüftungsgerät der Firma C zwingend
zu berücksichtigen.

b. Im vorliegenden Fall haben alle Anbieterinnen sowohl eine Grundvariante
als auch eine Fabrikatvariante eingereicht. Die berücksichtigte Anbieterin
hat in ihrer Grundvariante das Monobloc-Gerät der Firma B offeriert und die
Beschwerdeführerin alternativ sowohl das B- als auch das C-Lüftungsgerät. Es
ist ferner unbestritten, dass im Zeitpunkt der Offerteingabe die technischen
Angaben für das B-Gerät lückenhaft waren und nicht in der gemäss den
Ausschreibungsunterlagen verlangten Detaillierung vorlagen.

3. Der Vertrag des AFB mit der berücksichtigten Anbieterin vom
25. Juni 1998 beinhaltet die Erstellung der Lüftungsanlagen mit dem
Monobloc-Gerät der Firma B. Da dieses Gerät im Zeitpunkt der Offerteingaben
unbestrittenermassen die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllte, bleibt
zu prüfen, ob die Vergabebehörde ohne Verletzung von Vergabevorschriften
berechtigt war, den Zuschlag an die A AG zu erteilen.

a. Das AFB macht in seiner Vernehmlassung vom 4. September 1998
geltend, bei der Beschaffung komplizierter technischer Anlagen
sei der von der Auftraggeberin hinzugezogene Spezialingenieur
häufig auf das Know-how der Hersteller angewiesen. Es sei gängige
Praxis, dass die Ausschreibungsunterlagen in enger Zusammenarbeit
zwischen dem Spezialingenieur und dem Hersteller des zu liefernden
Produktes ausgearbeitet würden. Bei der Ausarbeitung der fraglichen
Ausschreibungsunterlagen habe das beauftragte Ingenieurbüro mit der
Firma C zusammengearbeitet, wodurch diese genau gewusst habe, welche
Unterlagen verlangt würden und über die nötige Zeit verfügt habe, eine
umfassende technische Dokumentation zu erarbeiten. Die Prüfung der
Offerten habe gezeigt, dass sich die enge Zusammenarbeit zwischen dem
Ingenieurbüro und der Firma C nachteilig für Submittentinnen ausgewirkt
habe, die Produkte der Firma B offerierten. Offenbar sei die Eingabefrist zu
kurz bemessen gewesen, um für das B-Fabrikat eine umfassende technische
Dokumentation einzureichen. Für die Wahrung des fairen Wettbewerbs hätte
sich der Vergabebehörde die Möglichkeit geboten, entweder die Anbieterinnen
von Produkten der Firma C auszuschliessen oder die Anbieterinnen des
B-Gerätes aufzufordern, ihr Angebot zu ergänzen.

b. Das BoeB strebt den fairen Wettbewerb unter den Anbietern und
Anbieterinnen an (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BoeB). Der Aspekt der
Fairness kommt dabei insbesondere im Gleichbehandlungsprinzip der
Anbieter und Anbieterinnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB) - das einen der
Hauptgrundsätze des Vergabeverfahrens überhaupt darstellt - zum Ausdruck.

Dem AFB ist zuzustimmen, dass sich die enge Zusammenarbeit zwischen dem
Ingenieurbüro und der Firma C nachteilig auf die berücksichtigte Anbieterin
bzw. ihr «B-Angebot» ausgewirkt hat. Auch mit Blick auf die staatsvertragliche
Regelung von Art. VI Ziff. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA, SR 0.632.231.422) - die
den Vergabebehörden verbietet, in einer den Wettbewerb ausschaltenden
Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der
Beschaffung haben könnte, Ratschläge einzuholen oder anzunehmen, welche
bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung

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verwendet werden können - erweist sich die enge Zusammenarbeit in Bezug
auf die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen zwischen dem von der
Vergabebehörde beauftragten Ingenieurbüro und der Herstellerfirma C als
nicht unproblematisch (vgl. Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichts
vom 12. Dezember 1997, veröffentlicht in Aargauische Gerichts- und
Verwaltungsentscheide [AGVE] 1997, S. 350 f.). Diesen heiklen Punkt konnte
das AFB jedoch nicht dadurch umgehen, dass es der berücksichtigten
Anbieterin ermöglichte, ihre Grundvariante bezüglich des B-Gerätes zu
vervollständigen. War die Beschaffung in einer womöglich rechtswidrigen Art
und Weise auf das Fabrikat der Firma C vorgespurt, war es nicht zulässig, den
nachträglichen Einbezug des B-Gerätes in die Beschaffung einseitig, d.h. nur
zugunsten der A AG zu berücksichtigen. Daran vermag nichts zu ändern, dass
nur diese in ihrer Grundofferte ausschliesslich das Lüftungsgerät der Firma B
vorschlug. Denn es ist nicht nur denkbar, sondern der Rekurskommission aus
einem weiteren Beschwerdeverfahren gegen die zu beurteilende Beschaffung
sogar bekannt, dass zumindest eine Anbieterin auf die Offerte des B-Apparates
verzichtet hat, weil die verlangten Gerätespezifikationen von dieser Firma
nicht beizubringen waren. Um dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs
Genüge zu tun, hätte die Vergabebehörde allen Anbieterinnen mitteilen
müssen, dass sie das B-Gerät als den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls
entsprechend ansehe und es ihnen freistehe, im Rahmen einer allfälligen
Zusatzofferte diesen Apparat anzubieten.

Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 BoeB festzustellen ist, dass das erwähnte Vorgehen des AFB
dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderläuft und der im SHAB vom
9. Juli 1998 publizierte Zuschlag vom 23. Juni 1998 insofern Bundesrecht
verletzt. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen eine Aufhebung
des Zuschlags anstrebt, kann dagegen auf ihre Beschwerde aufgrund
von Art. 32 Abs. 2 BoeB nicht eingetreten werden (vgl. E. 1b in fine). Die
Beschwerdeführerin ist insoweit auf den Weg des Schadenersatzes zu
verweisen (Art. 34 BoeB in Verbindung mit Art. 64 der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VoeB], SR 172.056.11).
Das Schadenersatzbegehren ist bei der Auftraggeberin, AFB, einzureichen
(Art. 35 Abs. 1 BoeB).

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 63.42 - Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 9. Dezember 1998

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1999
Année

Anno

Band 63
Volume

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Ref. No 150 004 265

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 9. Dezember 1998
	Zusammenfasssung des Sachverhalts:
	Aus den Erwägungen: