# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50ecc8fd-52d8-536e-a995-1592774ad4ba
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 13.07.2006 AA050126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050126_2006-07-13.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050126/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Jürg-

Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 13. Juli 2006

in Sachen

K (AG),
...,

Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch die Rechtsanwälte ...

gegen

I AG in Liquidation,
G..., Zustelladresse: Ausseramtlicher Konkursverwalter,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 13. Juni 2005 (HG030198/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die I AG in Liquidation (Klägerin) hatte den Erwerb und die Verwaltung von

Beteiligungen an anderen Gesellschaften sowie die Errichtung von Tochtergesell-

schaften - vorab im Bereich der Verwertung von Marketing- und Fernsehrechten

im Sportbereich - zum Zweck. Die K (Beklagte) erbringt Dienstleistungen im Be-

reich der Wirtschaftsprüfung und -beratung. Sie war die gesetzliche Revisions-

stelle der Klägerin und stellte für die von ihr erbrachten Dienstleistungen im Zeit-

raum Juni 2000 bis Februar 2001 insgesamt sechs Rechnungen. Die Klägerin be-

glich im März 2001 alle sechs Rechnungen. Am 21. Mai 2001 wurde über die Klä-

gerin der Konkurs eröffnet. Die Klägerin verlangt, dass die geleisteten Zahlungen

zwecks Einbezug in die Zwangsvollstreckung zurückerstattet werden, wogegen

sich die Beklagte wehrt.

Mit Eingabe vom 20. Mai 2003 erhob die E AG als ausseramtliche Konkursver-

waltung der Klägerin beim Handelsgericht Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei

die Beklagte zu Zahlung von Fr. 589'141.90 nebst 5 % Zins seit dem 13. März

2001 an die Klägerin zu verpflichten. Die Klägerin behielt sich eine Änderung bzw.

Ergänzung des Klagebegehrens nach Durchführung des Beweisverfahrens vor

und ersuchte das Gericht, ihr dies zu gestatten. Weiter stellte die Klägerin ein

Editionsbegehren für verschiedene Rechnungen, Revisionsunterlagen und Korre-

spondenz sowie ein Sistierungsbegehren (HG act. 1 S. 2). In der Replik wieder-

holte die Klägerin das Forderungsbegehren in gleicher Höhe, bestätigte jedoch

den anlässlich einer Referentenaudienz erfolgten Rückzug der Anträge betreffend

Bewilligung der nachträglichen Änderung bzw. Ergänzung des Klagebegehrens

sowie des Editionsbegehrens und bezeichnete das Sistierungsbegehren als ge-

genstandslos geworden (HG act. 18 S. 2, Rechtsbegehren samt Fussnoten).

Mit Urteil vom 13. Juni 2005 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der

Klägerin Fr. 589'141.90 nebst Zins zu 5 % seit 19. Mai 2003 zu bezahlen. Im

Mehrbetrag (das heisst für einen Teil der Zinsforderung) wies das Handelsgericht

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die Klage ab. Weiter schrieb das Handelsgericht mit gleichzeitig ergangenem Be-

schluss das Verfahren hinsichtlich der zurückgezogenen Rechtsbegehren ab. Die

Kosten wurden der Beklagten vollumfänglich auferlegt und diese zur Leistung ei-

ner vollen Prozessentschädigung an die Klägerin verpflichtet (HG act. 30 = KG

act. 2).

Die Beklagte führt gegen das Urteil sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG

act. 1) wie Berufung beim Bundesgericht (KG act. 4, HG Prot. S. 16). Der Ab-

schreibungsbeschluss blieb unangefochten (KG act. 2 S. 47).

2. Mit ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei das

angefochtene Urteil (das Forderungserkenntnis sowie die Kosten- und Entschädi-

gungsregelung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Handels-

gericht zurückzuweisen. Eventualiter seien die Kosten- und Entschädigungsrege-

lung des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Gerichtskosten und die Pro-

zessentschädigung nach dem Ermessen des Kassationsgericht neu zu verteilen

(KG act. 1 S. 2).

Die Klägerin, noch immer vertreten durch ihre bisherige ausseramtliche Konkurs-

verwaltung, beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 15). Das

Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 ersetzte die Justizkommission des Ober-

gerichts des Kantons Zug (als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Kon-

kurs) die bisherige interimistische ausseramtliche Konkursverwaltung E AG samt

dem interimistischen Konkursverwalter K.S. durch Rechtsanwalt K.W. als eben-

falls ausseramtlicher Konkursverwalter (KG act. 19). Das so geänderte Vertre-

tungsverhältnis der Klägerin ist im Rubrum nachzutragen.

II.

1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Absichtsanfechtung im Sinne

von Art. 288 SchKG setze eine objektive Schädigung der Gläubiger durch eine di-

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rekte oder indirekte Verminderung des den Gläubiger haftenden Vermögens des

Schuldners voraus, welche durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht

worden sei. Die Beschwerdeführerin habe sowohl in der Klageantwort (HG act. 11

S. 21 Rz 59) als auch in der Duplik (HG act. 23 S. 12 Rz 39) die von der Be-

schwerdegegnerin behauptete Tatsache bestritten, dass die Gläubiger der Be-

schwerdegegnerin durch die angefochtenen Zahlungen geschädigt worden seien.

Die Beschwerdeführerin vertrete die Ansicht, dass die von ihr für die Beschwer-

degegnerin erbrachten Dienstleistungen letzterer einen Mehrwert im Umfang der

Zahlungen bewirkt hätten. Entsprechend sei den Gläubigern der Beschwerdegeg-

nerin durch die Zahlung kein Schaden verursacht worden. Dies sei ohne weiteres

nachvollziehbar, wenn man bedenke, dass die Beschwerdeführerin die Revisi-

onsstelle der Beschwerdegegnerin gewesen sei und als solche im Gesetz vorge-

sehene Dienstleistungen erbracht habe. Zudem seien die Dienstleistungen im

Hinblick auf eine mögliche Sanierung der Beschwerdeführerin erbracht worden.

Ein Gegenbeweis der Beschwerdeführerin, dass durch die angefochtenen

Rechtshandlungen keine Gläubigerschädigung verursacht worden seien, könne

somit nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Der Beschwerdeführerin sei

die Möglichkeit verwehrt worden, ihre Beweismittel betreffend die Tatsache, dass

die angefochtenen Rechtshandlungen keine Schädigung der Gläubiger verursacht

hätten, abschliessend zu nennen (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 2.1/2.1.1 - 2.1.4).

b) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass das Handelsgericht die ord-

nungsgemässe Besorgung der Aufgaben der Beschwerdeführerin als gesetzliche

Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin sowie im Hinblick auf eine mögliche Sa-

nierung derselben in Frage gestellt habe. In dem Sinne ist nicht klar und wird von

der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, wofür konkret der Beschwerdefüh-

rerin in diesem Zusammenhang mangels Beweisverfahren bzw. mangels Mög-

lichkeit zur abschliessenden Nennung von Beweismitteln die Beweisführung ver-

wehrt werde. In diesem Punkt ist die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde un-

genügend. Dennoch dürfte es sich empfehlen, den Parteien nach der aus andern

Gründen zu erfolgenden Rückweisung der Sache an das Handelsgericht Gele-

genheit zur Nennung von Beweismitteln auch mit Bezug auf die Frage der Gläu-

bigerschädigung zu bieten.

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Ob und wie weit das Vorliegen einer Gläubigerschädigung Voraussetzung einer

Absichtsanfechtung im Sinne von Art. 288 SchKG bildet, ist allerdings eine Frage

der Anwendung von Bundesrecht. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Bezahlung

der Kosten der gesetzlich vorgeschriebenen Revision und von auf Sanierung der

Schuldnerin zielenden Bemühungen der Revisionsstelle grundsätzlich als nicht

gläubigerschädigend bzw. nicht im Sinne von Art. 288 SchKG anfechtbar zu be-

trachten sei. Eine allfällige Verletzung von Bundesrecht kann mit Berufung beim

Bundesgericht gerügt werden (Art. 43 OG). Diesbezüglich ist die kantonale Nich-

tigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO).

2. a) Mit Bezug auf das Tatbestandselement der Schädigungsabsicht rügt die Be-

schwerdeführerin, das Handelsgericht habe sich fälschlicherweise nur auf ein an-

gebliches Indiz gestützt, nämlich auf das Schreiben des Präsidenten des Verwal-

tungsrates der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2001 (HG act. 19/1; KG act. 2

S. 27). Zu diesem Schreiben sei zu bemerken, dass der Finanzausschuss (des

Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin) die Sanierungsbemühungen der Be-

schwerdegegnerin keineswegs als aussichtslos betrachtet habe, da noch Investo-

ren-Kandidaten vorhanden gewesen seien. Somit sei dieses angebliche Indiz für

eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin bei weitem nicht genügend zur

Bestätigung einer bestrittenen Tatsache. Der tatsächliche innere Wille der han-

delnden Organe, der mittels Zeugenbefragungen erstellt werden könne, und an-

dere Indizien seien nicht oder unzureichend berücksichtigt worden (KG act. 1 S. 9

f Ziff. 2.2.1.4). In der Folge weist die Beschwerdeführerin drauf hin, dass sie so-

wohl in der Klageantwort wie in der Duplik bestritten habe, dass die Zahlungen

der Beschwerdegegnerin in Schädigungsabsicht erfolgt seien. Sie bringt vor, sie

habe in der Klageantwort und in der Duplik dargelegt, dass im Zeitpunkt der Aus-

führung der angefochtenen Zahlungen realistische Sanierungsaussichten bestan-

den hätten, und zitiert entsprechende Ausführungen im Wortlaut. Die Beschwer-

deführerin hält fest, müsse eine Dienstleistung - diejenige der Beschwerdeführerin

- als betriebsnotwendig bezeichnet werden, so sei auch dargetan, dass sie zwin-

gend für die Sanierung erforderlich sei und dass eine Sanierungsaussicht beste-

he. Die Tätigkeit der Revisionsstelle sei dabei unabdingbare Voraussetzung für

den Erhalt der Sanierungsaussichten. Sodann zitiert die Beschwerdeführerin ihre

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Ausführungen in der Klageantwort und der Duplik, wonach die angefochtenen

Zahlungen durch den Sanierungsausschuss (der Beschwerdegegnerin) geneh-

migt worden seien, und hält dafür, hätte das Handelsgericht im Rahmen der Be-

urteilung der Frage, ob eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin vor-

gelegen habe oder nicht, auch diese Genehmigung berücksichtigt, insbesondere

auch die Motivation und die Kriterien für die Auslösung dieser Zahlungen, so hätte

es zum Schluss kommen müssen, dass eine Gläubigerschädigungsabsicht der

Beschwerdeführerin durch diese nicht bewiesen worden sei (KG act. 1 S. 10 - 14,

Ziff. 2.2.3 und 2.2.3.1-3).

Das Handelsgericht habe, so die Beschwerdeführerin weiter, sich ausschliesslich

auf Indizien gestützt, insbesondere die Überschuldung der Beschwerdegegnerin

im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Zahlungen sowie das Schreiben

des Präsidenten des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin vom 6. März

2001. Es sei ohne weiteres ersichtlich, dass andere Indizien zum Schluss führen

könnten, dass keine Gläubigerschädigungsabsicht vorgelegen habe. Insbesonde-

re seien die Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin hinsichtlich

ihrer Absicht im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen als Zeugen

zu befragen. Es könne somit nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass

ein Gegenbeweis der Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin nicht in

Schädigungsabsicht gehandelt habe, möglich sei. Der Beschwerdeführerin sei die

Möglichkeit verwehrt worden, ihre Beweismittel betreffend die Tatsache, dass die

angefochtenen Rechtshandlungen in einer Schädigungsabsicht erfolgt seien, ab-

schliessend zu nennen (KG act. 1 S. 14 Ziff. 2.2.4 und 2.2.5).

b) Der Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin orientierte in sei-

nem Schreiben vom 6. März 2001 die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie

weitere mit Kopien bediente Personen (worunter Paul von Deschwanden von der

Beschwerdeführerin) über die Beratungen an der Sitzung des Finanzausschusses

des Verwaltungsrates vom 5. März 2003 insbesondere zum Stand der Investoren-

Suche, der Abschlussarbeiten zum Jahresabschluss und zur Liquiditätssituation

(HG act. 19/1). Ein grosser Teil dieser Ausführungen gibt das Handelsgericht an

der von der Beschwerdeführerin genannten Stelle des angefochtenen Urteils im

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Wortlaut wieder (KG act. 2 S. 27 f.). Das Handelsgericht hält hierzu fest, das

Schreiben belege, dass die Beschwerdeführerin am 6. März 2001 von den zwei

prioritären Investoren-Kandidaten bis am 12. März 2001 Stellungnahmen erwartet

habe und für den Fall des nicht hinreichend starken Interesses kurzfristig keine

weitere Erfolgschance für eine Equity-Lösung gesehen habe. Gleichzeitig habe

die Beschwerdegegnerin aufgrund der Informationen der Beschwerdeführerin

damit gerechnet, dass sie per 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei damit offenkundig, dass die

Beschwerdegegnerin sich exakt im Zeitpunkt der Zahlungen an die Beschwerde-

führerin (6. - 13. März 2001) in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden habe und

sich dieser Situation vollumfänglich bewusst gewesen sei (KG act. 2 S. 27 - 29,

Erw. IV/3/4/3c). In der nachfolgenden Erwägung IV/3.4.4 (S. 29 - 33) geht das

Handelsgericht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich Sanie-

rungsbestrebungen und -aussichten als Indiz gegen die Schädigungsabsicht der

Beschwerdegegnerin ein (KG act. 2 S. 29 - 33).

Die Parteien sollen die Beweismittel bereits im Hauptverfahren vorlegen oder be-

zeichnen (§ 113 letzter Satz ZPO). In dem Sinne hätte von der Beschwerdeführe-

rin erwartet werden dürfen, dass sie bereits in der Klageantwort und / oder der

Duplik auf die Zeugeneinvernahme der Mitglieder des Verwaltungsrates oder von

dessen Sanierungs- bzw. Finanzausschuss als Beweismittel für die Motivation,

welche hinter den angefochtenen Zahlungen steht bzw. für die Bestreitung der

Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin verwiesen hätte. Diese Bestim-

mung ist jedoch eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Missachtung am Anspruch

auf Beweisauflage nichts ändert (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 18 zur § 113 ZPO und N 1

zur § 136 ZPO). Es wäre zudem dem Handelgericht offen gestanden, die Parteien

in der Referentenaudienz zur Beweisantretung anzuhalten, jedoch auch dies nur

unter Androhung von Ordnungsstrafe und nicht mit Ausschlusssanktion (§ 118

Abs. 1 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, 3. Aufl., a.a.O., N 1 zu § 136 ZPO). Eine sol-

che Aufforderung ist dem Protokoll der handelsgerichtlichen Referentenaudienz

vom 12. März 2004 nicht zu entnehmen (HG Prot. S. 6). Es verletzt einen wesent-

lichen Verfahrensgrundsatz, wenn das Gericht nach Abschluss des Hauptverfah-

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rens allein gestützt auf die in diesem vorläufig eingereichten Beweismittel ent-

scheidet, ohne den Parteien bezüglich erheblicher und bestrittener Tatsachen

durch Eröffnung eines Beweisverfahrens die Möglichkeit zu geben, ihre Beweis-

mittel abschliessend zu nennen. Auch eine antizipierte Beweiswürdigung (vgl. be-

treffend Organe von juristischen Personen: Frank/Sträuli/Messmer, 3. Aufl.,

a.a.O., N 7 [am Ende] zu § 157 ZPO) darf frühestens vorgenommen werden,

wenn die Parteien ihre Beweismittel abschliessend genannt haben (ZR 95/1996

Nr. 73 Erw. c, S. 226 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-

vilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, N 8f. zur § 281 ZPO).

Die vom Handelsgericht angeführten Indizien mögen für eine Schädigungsabsicht

der Beschwerdegegnerin sprechen. Doch ändert dies nichts daran, dass der Be-

schwerdeführerin Gelegenheit hätte geboten werden sollen, für ihre Bestreitung

dieser Schädigungsabsicht abschliessend Beweise zu nennen. Dabei dürfte

durchaus von Interesse sein, welches die konkrete Motivation der handelnden

Personen der Beschwerdegegnerin für die Auslösung der angefochtenen Zahlun-

gen an die Beschwerdeführerin waren, also ob und wie weit sich diese mit den

vom Handelsgericht herangezogenen Indizien decken. Indem das Handelsgericht

es unterlässt, die Beschwerdeführerin zur abschliessenden Nennung ihrer Be-

weismittel aufzufordern (Beweisauflagebeschluss), verweigert es der Beschwer-

deführerin das rechtliche Gehör und verletzt es einen wesentlichen Verfahrens-

grundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Dies führt zur Gutheissung der Nichtig-

keitsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

3. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, Art. 288 SchKG setze zwingend

die Erkennbarkeit der Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen

oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, durch den An-

fechtungsbeklagten voraus. Die Beschwerdeführerin habe sowohl in der Klage-

antwort als auch in der Duplik bestritten, dass eine Erkennbarkeit der Schädi-

gungsabsicht der Beschwerdegegnerin durch die Beschwerdeführerin bei der

Ausführung der angefochtenen Zahlung vorgelegen sei. Sie nennt als Indiz gegen

eine solche Erkennbarkeit, dass sie nach den angefochtenen Rechtshandlungen

der Beschwerdegegnerin noch Leistungen im Umfang von Fr. 624'080.-- erbracht

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habe, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, und zitiert entsprechende Vor-

bringen aus der Klageantwort und der Replik im Wortlaut. Da bereits der Nach-

weis der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin zu verneinen sei, sei auch

die Erkennbarkeit dieser angeblichen Schädigungsabsicht durch die Beschwer-

deführerin zu verneinen. Hinzu käme, dass wesentliche Indizien wie die nach dem

Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen erfolgten Leistungen der Beschwerdefüh-

rerin und die Rolle des Sanierungsausschusses klar gegen eine solche Erkenn-

barkeit sprächen. Ein Gegenbeweis der Beschwerdeführerin, dass die angebliche

Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die Beschwerdeführerin nicht

erkennbar gewesen sei, könne somit nicht von vornherein ausgeschlossen wer-

den. Der Beschwerdeführerin sei vom Handelsgericht die Möglichkeit verwehrt

worden, ihre Beweismittel, dass die angefochtenen Rechtshandlungen nicht in ei-

ner der Beschwerdeführerin erkennbaren Schädigungsabsicht der Beschwerde-

gegnerin erfolgt seien, abschliessend zu nennen (KG act. 1 S. 14 - 16, Ziff.

2.3/2.3.1-5).

b) Das Handelsgericht befasst sich in Erwägung IV/3.5 eingehend mit der Frage

der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin durch die

Beschwerdeführerin (KG act. 2 S. 38 - 42). So hält es insbesondere fest, die Be-

schwerdeführerin sei seit der Gründung der Beschwerdegegnerin am 7. Juni 2000

bis zur Konkurseröffnung am 21. Mai 2001 als deren gesetzliche Revisionsstelle

tätig gewesen. Sie sei über die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin

im Rahmen der Revisionstätigkeit regelmässig vollumfänglich informiert und do-

kumentiert gewesen bzw. hätte es jedenfalls sein müssen. Die Beschwerdeführe-

rin habe sodann unstreitig eine Kopie des Schreibens des Verwaltungsratspräsi-

denten der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2001 erhalten, in welchem die äu-

sserst angespannte finanzielle Lage sowie die Erwartung der Stellungnahme der

beiden prioritären Investoren-Kandidaten bis zum 12. März 2001 dargelegt wor-

den sei. Gemäss diesem Schreiben habe die Beschwerdegegnerin bereits am 6.

März 2001 damit gerechnet, dass die Bilanz per 31. Dezember 2000 eine Über-

schuldung ausweisen werde. Diese Einschätzung habe gerade auf den bis zu

diesem Zeitpunkt erfolgten Revisionsabreiten der Beschwerdeführerin beruht. An-

gesichts der Stellung der Beschwerdeführerin als Revisionsstelle der Beschwer-

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degegnerin, der laufenden Revisionsarbeiten mit der vorläufigen Einschätzung auf

Überschuldung sowie angesichts der Kenntnis der Beschwerdeführerin vom Aus-

stehen der Stellungnahmen der beiden prioritären Investoren-Kandidaten sei die

Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin bei den Zahlun-

gen im Zeitraum vom 6. März 2001 bis am 13. März 2001 für die Beschwerdefüh-

rerin ohne weiteres zu bejahen. Die Beschwerdeführerin als Revisionsstelle mit

dem geschilderten tatsächlichen Kenntnisstand hätte bei gebührender Sorgfalt die

Benachteiligung der übrigen Gläubiger als natürliche Folge der Zahlungen der

Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom 6. bis am 13. März 2001 voraussehen

können bzw. müssen. und wenn die Beschwerdeführerin soviel Gewicht auf die

Sanierungsbestrebungen und -hoffnungen im Umfeld der Beschwerdegegnerin

gelegt habe, sei ihr zusätzlich entgegenzuhalten, dass sie bei gebührender Auf-

merksamkeit zumindest die Stellungnahmen der beiden prioritären Investoren-

Kandidaten hätte abwarten müssen, bevor sie die Zahlungen widerspruchslos

entgegengenommen habe. Indem sei sich aber die Rechnungen just zu jenem

Zeitpunkt habe bezahlen lassen, als das Schicksal der Beschwerdegegnerin für

sie erkennbar in der Schwebe gelegen sei, habe sie zumindest fahrlässig gehan-

delt. Die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die

Beschwerdeführerin sei daher zu bejahen (KG act. 2 S. 41 f. Erw. IV/3.5.3).

Vorausgesetzt dass tatsächlich eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegne-

rin anzunehmen sei, sprechen die vom Handelsgericht angeführten Indizien dafür,

dass die Beschwerdeführerin eine solche hätte erkennen oder zumindest vermu-

ten können. Dennoch wäre der Beschwerdeführerin mindestens Gelegenheit ein-

zuräumen, für ihre Behauptung, sie habe eine allfällige solche Schädigungsab-

sicht nicht erkennen können bzw. es gäbe gewichtige Anhaltspunkte, welche die

Beschwerdeführerin eine solche Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin

verneinen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen habe, abschliessend Be-

weismittel zu nennen. Indem das Handelsgericht dies unterlässt, verweigert es

der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör und verletzt es einen wesentlichen

Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Dies führt wiederum zur

Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils.

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4. Das Handelsgericht wird den Parteien nach Rückweisung der Sache Gelegen-

heit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel zu den umstrittenen tat-

sächlichen Grundlagen des Falles gewähren und hernach, nach allfällig notwen-

diger Abnahme der genannten Beweismittel, einen neuen Entscheid fällen müs-

sen. Die von der Beschwerdeführerin weiter vorgebrachten Rügen der Aktenwid-

rigkeit und der willkürlichen tatsächlichen Annahme (KG act. 1 S. 17 - 22 lit. C und

D) stehen inhaltlich in engem Zusammenhang mit eben diesen Themen, zu denen

sich das Handelsgericht im neuen Entscheid erneut zu äussern haben wird. Im

vorliegenden Kassationsverfahren ist darauf nicht weiter einzugehen.

5. Im neuen Entscheid wird das Handelsgericht wiederum über die Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu befinden haben. Die Rüge der Verletzung klaren mate-

riellen Rechts, welche die Kosten- und Entschädigungsregelung des angefochte-

nen und nun aufzuhebenden Entscheids betrifft (KG act. 1 S. 22 - 24, lit. E), muss

daher im vorliegenden Kassationsverfahren nicht geprüft werden.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für das vorliegende Kassations-

verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1

ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgericht des

Kantons Zürich vom 13. Juni 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der

Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 327.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: