# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec28fd36-d936-5336-897b-d9a3949c3ccc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 24.02.2005 INC.2005.1603
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2005-1603_2005-02-24.html

## Full Text

Incarto n.

  INC.2005.1603

  	
  Lugano

  24 febbraio 2005

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto

  
	
  Edy Meli

  
	
   

   

   

   

   

   

   

   

  sedente per statuire
  sull'istanza di libertà provvisoria presentata il 16/17 febbraio 2005 da

  
						

 

	
   

  	
  __________, __________

  (rappr.
  dall'avv. __________)

   

  
	
   

  	
  e qui trasmessa con
  preavviso negativo del 21/22 febbraio 2005 dal

  

 

	
   

  	
  Procuratore pubblico
  Mario Branda, Bellinzona

  

 

 

viste le osservazioni, al preavviso negativo,
presentate dalla difesa con scritto del 23 febbraio 2005;

 

 

visti gli inc. MP __________ e __________;

 

 

ritenuto e considerato

 

 

in fatto

 

 

A.

 

__________ è stato arrestato il 13 gennaio 2005, con
contestuale promozione d'accusa per pornografia (doc. 1 e 2, inc. GIAR
16.2005.1).

L'arresto è stato confermato, il 14 gennaio 2005, da
questo giudice, per i bisogni dell'istruzione, pericolo di recidiva e motivi di
ordine pubblico (doc. 5, inc. GIAR 16.2005.1).

 

 

 

 

 

 

B.

 

L'intervento dell'autorità giudiziaria è avvenuto a
seguito di una segnalazione da parte del SOCI di Berna indicante lo
"scaricamento" di filmati di pornografia infantile da parte di un
utente identificato in __________ (doc. 2, inc. GIAR 16.2005.1).

Al momento dell'arresto risultava che __________, già
condannato nel __________ per il reato di cui all'art. 187 CP e nel 2003 per il
reato di cui all'art. 197 cifra 3 CP (doc. 3, inc. GIAR 16.2005.1), aveva
"scaricato" da internet, mediante il proprio PC, alcuni filmati e
numerose immagini che mostrano minori nudi, o in atteggiamenti che possono
suscitare interesse sessuale, rispettivamente mentre compiono atti sessuali (AI
1.1). 

 

 

C.

 

L'inchiesta è, sino ad oggi, proseguita mediante
l'assunzione delle deposizioni dei medici incaricati del trattamento ex art. 43
CP imposto a all'accusato (cfr. Sentenza __________ Assise correzionali di
Mendrisio), di alcuni testi, nonché dello stesso __________ (AI 1, AI 2.6).
Sono, inoltre, state assunte informazioni circa i trattamenti ambulatoriali
ordinati in sede di precedenti giudizi (AI 5.6) ed è stato chiesto un rapporto
aggiornato, sulla situazione dell'accusato, il rischio di recidiva e la
necessità di misure, al Servizio psicosociale competente per il trattamento
ambulatoriale di cui si è detto sopra (AI 6.2).

 

 

D.

 

Con l'istanza qui in discussione, __________ chiede di
essere posto in libertà provvisoria. L'accusato non contesta l'esistenza di
indizi di reato per l'ipotesi di cui all'art. 197 CP (cifra 3 e 3 bis), ma
ritiene che al momento attuale non sussistano più necessità istruttorie sia
perché egli avrebbe ammesso i fatti, sia perché gli inquirenti hanno
sequestrato il suo PC e i dischetti sui quali ha trasferito parte delle
immagini e dei filmati (Istanza 16.02.2005, punto 3).

A mente dell'accusato non sussisterebbero più neppure
il pericolo di recidiva e motivi più generali di ordine pubblico in quanto
l'accusato, a carico della pubblica assistenza, non avrebbe la disponibilità
finanziaria per acquisire un nuovo PC, i relativi programmi e per pagare le
bollette dei collegamenti; inoltre, il pericolo di recidiva potrebbe essere
ulteriormente limitato mediante misure sostitutive dell'arresto quali l'ordine
di non disporre di altro materiale informatico e/o di visitare siti
pedopornografici (Istanza, punto 4).

Il pericolo di fuga non entrerebbe neppure in
considerazione e l'arresto avrebbe avuto quale effetto anche quello di
interrompere il trattamento ambulatoriale ordinato con precedenti decisioni.

L'accusato afferma, da ultimo, che il magistrato
inquirente non si sarebbe (ancora) espresso circa la necessità di una nuova
perizia psichiatrica e, inoltre, che non compete al Procuratore pubblico
l'esame della efficacia del trattamento ambulatoriale precedentemente ordinato
(Istanza, punto 6).

 

 

 

E.

 

Il magistrato inquirente ha preavvisato negativamente
la richiesta.

Dopo aver indicato i motivi dell'arresto ed il
"recupero" del materiale "scaricato" da __________, il
Procuratore pubblico afferma esistenza di gravi indizi di reato alla luce del
materiale sequestrato e delle dichiarazioni dell'accusato stesso (Preavviso 21
febbraio 2005, punto 3 primo paragrafo).

In secondo luogo sottolinea l'esistenza (attuale) di
un pericolo di recidiva in quanto l'accusato ha sempre cercato di sottrarsi al
trattamento ambulatoriale ordinato a suo tempo e che quando vi si è sottoposto
lo ha fatto solo per dar seguito ad un obbligo impostogli, al fine di evitare
conseguenze più gravi dal profilo della libertà personale. I medici che lo
hanno avuto in cura, interrogati, hanno asserito che l'accusato rimane una persona
a rischio non avendo manifestato segni di miglioramento, né una presa di
coscienza del proprio problema (Preavviso, punto 3, secondo paragrafo). Per
l'approfondimento della situazione dell'accusato è stata chiesta una nuova
valutazione al servizio psicosociale.

 

Sempre in sede di preavviso negativo, il Procuratore
pubblico segnala anche il fatto che __________ è pure indagato per atti
sessuali con fanciulli. Dal relativo incarto (inc. MP __________), prodotto con
il preavviso negativo, si constata che il procedimento è stato aperto nel __________
e sospeso lo stesso anno "in attesa di nuovi sviluppi", in
particolare "in attesa che la bambina, __________ dia maggiori
indicazioni sui fatti" (AI 10). Dopo quella data agli atti (di
quell'incarto) sono stati annessi alcuni documenti relativi il gratuito
patrocinio delle parti civili, il verbale __________ 28.01.2005 davanti al PP
(assunto nell'inc. __________) ed una promozione d'accusa datata 21 febbraio
2005, non firmata.

Va comunque detto che nell'ambito del preavviso
negativo il magistrato inquirente non va oltre la semplice indicazione
dell'esistenza del procedimento in questione, in merito al quale __________
viene definito indagato e non accusato: non ne parla né in relazione agli
indizi di reato, né (si potrebbe dire di conseguenza) in relazione all'invocato
pericolo di recidiva, tantomeno per indicare eventuali necessità istruttorie
(cfr. Preavviso 21 febbraio 2005).

 

 

F.

 

Con osservazioni del 23 febbraio 2005 (doc. 5, inc.
GIAR 16.2005.3), la difesa afferma che la promozione d'accusa per atti sessuali
su fanciulli, effettuata contestualmente al preavviso negativo sulla richiesta
di libertà provvisoria, nell'ambito di un procedimento per fatti risalenti al __________,
e oggetto di una decisione di sospensione per un motivo che non è venuto meno,
é del tutto strumentale e volta ad ottenere la protrazione della carcerazione
per un altro reato (quello di cui all'art. 197 CP, per essere espliciti; cfr.
doc. 5, inc. GIAR 16.2005.3).

Nel contempo, segnala che la richiesta di una nuova
valutazione al servizio psicosociale non gli è nota. A giudizio della difesa la
verifica dell'efficacia della misura di cui all'art. 43 CP non compete al
Procuratore pubblico e la valutazione richiesta, estesa alla questione degli
atti sessuali su fanciulli non concerne (o non unicamente) il reato per il
quale l'accusato è stato arrestato. 

Da ultimo, sempre secondo la difesa, tale valutazione
non richiede il mantenimento in carcere dell'accusato.

Delle altre argomentazioni/osservazioni delle parti si
dirà, se del caso, nei considerandi che seguono.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

1.

 

L'accusato, detenuto, è pacificamente legittimato a
presentare istanza di libertà provvisoria.

Il preavviso del Procuratore pubblico, ritenuta
ricezione dell'istanza il 17 febbraio 2005, è tempestivo dato che il termine di
tre giorni per la trasmissione scadeva di domenica (art. 20 cpv. 1, 3 e 4 CPP,
nonché art. 20 cpv. 5 e contrario).

 

 

2.

 

I principi applicabili in materia di privazione
cautelare della libertà, noti al magistrato inquirente ed al difensore, sono i
seguenti:

 

"L'art. 95 CPP - corrispondente all’art. 33
scaturito dalla revisione parziale 23 settembre 1992 / 1. gennaio 1993 - dopo
evidenza al cpv. 1 del principio secondo cui l'accusato si trova di regola in
libertà, consente al cpv. 2 arresto, perdurare e proroga del carcere preventivo
a' sensi dell'art. 103 CPP, quando esistono a carico dello stesso accusato
gravi e concreti indizi di colpabilità per un crimine o un delitto e nel
contempo sono presenti preminenti motivi di interesse pubblico, quali - per
quanto qui concerne - i bisogni dell’istruzione, con particolare riguardo al
pericolo di collusione che, - sia detto qui a futura memoria - può continuare
ad esistere sino al pubblico dibattimento (sentenza della I Corte di diritto
pubblico del Tribunale federale del 23 marzo 2000 in re S.B., consid. 4a). Si
aggiunge, sempre con riferimento al caso in esame, che l’elenco dei motivi di
interesse pubblico nell’art. 95 cpv. 2 CPP non è esaustivo (Messaggio
aggiuntivo del 20 marzo 1991 concernente la revisione del CPP, ad art. 27, pag.
32, nota 3), tra altri possibili, essendovi quello della tutela dell’ordine
pubblico (REP 1998 n. 105).

L'eccezione della cautelare privazione della libertà
personale ha così trovato codificazione in una chiara base legale (di diritto
cantonale: DTF 114 Ia 283 cons. 3), in corrispondenza ed a superamento di
quanto già dettato dalla giurisprudenza della Camera dei ricorsi penali - nel
solco di quella del Tribunale federale -, ritenuto implicito il rispetto della
proporzionalità (REP 1980 pag. 44; 1986 pag. 158; 1988 pag. 413; DTF 102 Ia
381).

I menzionati presupposti vanno approfonditi con maggior
rigore nella loro valutazione, quanto più si è protratta la restrizione della
libertà e quanto più si avvicina la conclusione delle indagini (REP 1988 pag.
416; 1989 pag. 287 ss).

Ed anche questo giudice, come già la Camera dei ricorsi
penali, non restringe la sua cognizione all'arbitrio (REP 1980 pag. 128)."

(per tutte: sentenza GIAR 21.12.2001 in
re G., inc. 520.2001.5) 

 

 

 

 

 

3.

 

a)

Anche qualora non contestata, l'esistenza di gravi e
concreti indizi di colpevolezza deve essere verificata d'ufficio, pur nei
limiti di competenza di questo giudice derivanti da un lato dalla sua funzione
- che è quella di esaminare l’esistenza dei presupposti per il mantenimento
della misura restrittiva della libertà personale, e non di valutare nella
sostanza l’esistenza di un reato -, e dall’altro - ma in maniera strettamente
congiunta con quanto si viene di dire - dall’inopportunità di considerazioni di
merito premature e, soprattutto, di competenza delle sedi di giudizio.

 

b)

Nel caso in esame, a giusta ragione, la difesa non
contesta l'esistenza di gravi e concreti indizi di reato in relazione
all'ipotesi di cui all'art. 197 CP (cifra 3 e 3 bis). Tali sono il materiale
sequestrato dagli inquirenti (cfr. AI 1.2, 1.3, 1.23), nonché le dichiarazioni
dello stesso accusato (Verbale PP __________, 28 gennaio 2005, pag. 5). 

 

c)

Per quanto concerne la promozione d'accusa per atti
sessuali con fanciulli (inc. MP __________), le perplessità sollevate dalla
difesa (strumentalizzazione), pur se comprensibili, risultano infondate.

Infatti, se è vero che tale promozione d'accusa
interviene ad oltre due anni dalla segnalazione ed a poco meno di un anno e
mezzo dalla sospensione del procedimento (dopo qualche indagine preliminare),
senza che all'incarto in questione si siano aggiunti nuovi elementi (con
l'eccezione del verbale 28 gennaio 2005 nell'ambito del quale è stato chiesto
all'accusato se non avesse nulla da rimproverarsi in relazione alla figlia __________
- cfr. verbale citato, pag. 8), è altrettanto vero che, nel preavviso negativo,
il Procuratore pubblico non menziona tale ipotesi di reato laddove indica i
gravi indizi di reato a fondamento del mantenimento della carcerazione. Anzi,
in tale contesto egli fa riferimento al verbale 28 gennaio 2005 ma indicando
esplicitamente quanto risulta dalle pagine da 4 a 6.

Laddove parla del pericolo di recidiva menziona il
procedimento in questione, ma semplicemente segnalandone l'esistenza e
ribadendo, inoltre, il persistere della circostanza che ha motivato la
sospensione dl 26 settembre 2003. Il preavviso non contiene, infatti, alcun
cenno ad un pericolo di recidiva in relazione a questa ipotesi di reato,
rispettivamente in relazione al suo (eventuale) insorgere oggi, allorquando i
fatti sarebbero avvenuti nel febbraio __________, sono stati segnalati quello
stesso, sono state esperite indagini preliminari, è stato condotto (sempre dal
MP e dallo stesso Procuratore pubblico) un procedimento (anche) per pornografia
(per fatti sino al luglio __________) sfociato in una condanna (cfr. __________,
AI 7.2).

Al Procuratore pubblico, inoltre, non può sfuggire che
i (concreti) indizi di reato (così come le altre condizioni che giustificano la
detenzione preventiva) debbono essere precisati e illustrati affinché possano
essere contestati (dall'accusato) ed esaminati compiutamente dalle istanze di
reclamo, non bastando il rinvio agli atti, tantomeno la semplice produzione
dell'incarto (si veda, tra le ultime in ordine di tempo, DTF 7 febbraio 2005 in
re C.); ciò, a maggior ragione quando tali elementi non sono stati ritenuti
presenti per due anni. 

Alla luce di quanto sopra indicato, la promozione
d'accusa del 21 febbraio 2005 altro non é che un atto formale a garanzia
dell'imputato (e dei suoi diritti) relativo all'esistenza di un determinato
procedimento e non (come la difesa teme ma neppure il magistrato inquirente
sostiene) un ulteriore motivo a giustificazione del preavviso negativo.

 

d)

In virtù di quanto espresso nei paragrafi precedenti,
si deve concludere che gli indizi di reato indicati dal Procuratore pubblico
con il preavviso negativo, concernono l'ipotesi di reato di cui all'art. 197 CP
(in particolare cifra 3 e 3bis). E questi, come detto, sono dati e concreti. 

 

 

4.

 

a)

Neppure il magistrato inquirente invoca, a
giustificazione del mantenimento della carcerazione preventiva, l'esistenza del
pericolo di fuga e/o di bisogni istruttori (quest'ultima circostanza è
ulteriore conferma di quanto detto al considerando 3 c. della presente), nel
senso di un pericolo di collusione o inquinamento delle prove. Ci si può
pertanto esimere, in questa sede, dall'esprimersi in merito.

 

b)

Il pericolo di recidiva, sostenuto dal magistrato
inquirente e contestato dalla difesa, deve essere valutato con particolare
attenzione alla luce dello scopo della norma di cui all'art. 197 CP. Infatti,
tale norma ha (anche) lo scopo di proteggere l'integrità e lo sviluppo sessuale
dei minori (FF 1985, II, 1106), contrastando il mercato della pedopornografia
(Trechsel, Kurzkommentar, n. 10 ad art. 197) ed il conseguente sfruttamento dei
minori a tali fini "La produzione di pornografia infantile nella quale
sono riprodotti eventi reali, implica necessariamente la commissione di abusi
sessuali su fanciulli. L'aumento del consumo di pornografia infantile stimola
la domanda e la fabbricazione di simili prodotti …" (FF 2000, pag.
2644). Ciò vale sia per i reati menzionati alla cifra 1 della norma, che per
quelli menzionati alle cifre 3 e 3 bis.

A giudizio di questo giudice vi sono agli atti
sufficienti e concreti elementi per ritenere, a questo stadio, presente un
pericolo di recidiva in capo a __________ per il reato di pornografia, con
conseguente necessità di approfondimento (peraltro in corso, cfr. AI 6.2) per
il seguito della procedura e le eventuali necessità del giudizio di merito.

 

c)

__________ è stato condannato il __________ (anche)
per analogo reato alla pena di 90 giorni di detenzione da espiare. Nonostante
la sospensione ex art. 43 CP per trattamento ambulatoriale, decretata a seguito
di una condanna del 4 febbraio 1997, la pena di 90 giorni è stata espiata nel
corso del 2004 (AI 5.6). Né il procedimento sfociato nel decreto del __________,
né l'espiazione della menzionata pena hanno trattenuto l'accusato dal
continuare a "frequentare" siti di pedopornografia (AI 2.6, pag. 4 e
pag. 5 per lo "scaricamento"). Inoltre, ancorché con minor forza nelle
fasi più recenti dell'inchiesta, l'accusato adduce, a giustificazione del suo
agire, un poco credibile (non da ultimo per l'assenza di riscontri oggettivi)
intento di collaborare alla chiusura dei siti di pedopornografia (AI 1.4, pag.
6; AI 1.7, pag. 2; AI 2.6., pag. 4).

Non da ultimo, va pure considerato che i medici del
servizio psicosociale che hanno assistito l'accusato nell'ambito del
trattamento ambulatoriale ordinato nel __________, lo definiscono persona
ancora a rischio per quanto concerne la pedofilia (AI 1.8, pag. 3; AI 1.9, pag.
6). Ora, se è vero che tale trattamento era stato ordinato a seguito di una
condanna per atti sessuali su fanciulli e non per pornografia, è tutt'altro che
arbitrario ritenere che il rischio menzionato dai medici non possa comprendere
il reato di cui all'art. 197 cifra 3 CP, vista la facilità d'accesso al
materiale pedopornografico nonché l'assenza di un confronto diretto con il
minorenne con conseguente riduzione del "rischio" che ciò comporta
per l'autore.

 

d)

Non diminuisce tale rischio il fatto che l'autorità
inquirente ha posto sotto sequestro il PC dell'accusato. A prescindere dal
fatto che la convivente ne possiede anch'essa uno (AI 1.5, pag. 5), i costi di
un PC (magari di seconda mano) che semplicemente sia in grado di garantire il
collegamento ad internet e la spesa di collegamento non sono tali da essere
preclusi a persone al beneficio della pubblica assistenza.

Di nulla utilità sarebbe, inoltre, un formale divieto
d'accesso, visto che a ciò neppure è bastata una condanna.

 

 

5.

 

a)

L'istruttoria per il reato che giustifica la
detenzione cautelare è ancora in corso ed il principio di celerità (ex art. 102
CPP) non risulta violato (invero nessuno lo sostiene). In particolare
l'approfondimento del pericolo di una recidiva, anche ai fini delle decisioni
di merito, appare giustificato. Il fatto che tale approfondimento venga
effettuato tramite il servizio che ha trattato ambulatorialmente l'accusato
fino al suo arresto, e non tramite un perito giudiziario, non sembra violare
specifiche norme sull'assunzione e la validità delle probatori (fermo restando
l'eventuale differenza della "forza probatoria"), anche sarebbe
meglio non escludere la difesa dalla procedura di assunzione (art. 57 CPP), a
maggior ragione quando l'atto si avvicina, per forma e finalità, ad uno di
quelli per i quali il codice di rito prescrive modalità precise di assunzione
(GIAR 14 gennaio 2004 in re E., 237.2003.11, cons. 4 o) e 4 p) in particolare).

 

b)

Il mantenimento della carcerazione preventiva è, da
ultimo, ancora rispettoso del principio di proporzionalità.

__________ è in carcere da poco più di un mese, è
accusato di un delitto che, nella forma più attenuata (art. 197 cifra 3 bis)
prevede una pena fino ad un anno di detenzione, ma con (in caso di condanna)
applicabilità dell'art. 67 CP. Inoltre, la situazione dell'accusato fa si che
l'applicazione dell'art. 41 (sempre in caso di condanna) non sarebbe altamente
probabile (DTF 118 IV 97).

 

 

6.

 

In conclusione, sono presenti nei confronti di __________,
gravi e concreti indizi del reato di cui all'art. 197 CP (cifra 3 e 3bis),
nonché, e sempre in relazione a tale reato, concreto pericolo di recidiva che
giustificano il mantenimento della detenzione preventiva che è ancora
rispettosa del principio di proporzionalità (così come di quello di celerità ex
art. 102 CPP),

 

P.Q.M.

 

 

Visti gli artt. 95 ss. CPP, 9,
10, 31 CF, 197 CPS;

 

 

decide:

 

 

1.      L’istanza di
libertà provvisoria, con proposta subordinata di adozione di altre sostitutive,
  presentata da __________ è respinta.

 

 

2.      Non si prelevano
tasse e spese.

 

 

3.      Contro la presente decisione è dato ricorso alla Camera
dei Ricorsi Penali, Lugano, entro dieci giorni dall’intimazione.

 

 

4.      Intimazione a:

 

 

 

                                                                                 giudice
Edy Meli