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**Case Identifier:** dc8a2ec3-2ed8-5702-bb46-960d9b1696d4
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-27
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.08.2013 A/2214/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2214-2011_2013-08-27.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2214/2011-ICCIFD ATA/551/2013  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 27 août 2013 

2ème section 

   dans la cause 

 

Monsieur X______ 
représenté par la Fiduciaire H_____  , soit pour elle Monsieur Patrick Hayoun, 
mandataire 

contre 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

et  

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS  

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
4 juin 2012 (JTAPI/749/2012) 

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A/2214/2011 

EN FAIT 

1.  La société en nom collectif Y______ X______, Z______, A______, 
B______, C______, D______, E______, F______, G______ (ci-après : la 
I______) était constituée par ces personnes, toutes associées. Elle a été 
transformée selon une convention du 22 décembre 2008 en société à 
responsabilité limitée (ci-après : S.à r.l.) sous la raison sociale Y______ S.à r.l. 

  A sa déclaration fiscale 2008, la I______ a joint, notamment, ses comptes 
arrêtés au 30 juin 2008. Le seul actif de la I______ était une participation des neuf 
associés de CHF 27'000.-, constituée par l’apport de CHF 3'000.- chacun. Ces 
comptes ne faisaient apparaître aucun produit ni charge. 

2.  Le 13 octobre 2010, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) 
a adressé à Monsieur X______ des bordereaux pour l’impôt cantonal et communal 
(ci-après : ICC) et l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2008, dans lesquels elle 
avait ajouté aux revenus imposables dudit contribuable une somme de 
CHF 99'870.- au titre de revenu de l’activité indépendante de l’intéressé. 
L’AFC-GE avait estimé la valeur vénale de la participation dans une autre société 
à CHF 925'830.-, dont elle avait déduit les CHF 27'000.- au titre de capital 
nominal (soit CHF 898'830.-) divisé par le nombre d’associés, soit neuf 
(CHF 99'870.-), cette somme devant être reprise au motif que la transformation de 
la I______ en S.à r.l., qui avait consisté dans le transfert d’un seul élément, à 
savoir la participation dans une autre société, ne pouvait pas bénéficier de la 
neutralité fiscale. 

  L’AFC-GE avait admis en déduction du produit de l’activité indépendante 
la somme de CHF 11'500.- versée au titre de cotisations à l’assurance-vieillesse et 
survivants (ci-après : AVS). 

3.  Le 11 novembre 2010, M. X______ a élevé réclamation contre l’un et 
l’autre des bordereaux. C’était la totalité de la substance de la I______ qui avait 
été transférée, et non une valeur patrimoniale isolée. 

  Le mandataire de l’intéressé relevait que dans un cas similaire, l’AFC-GE 
avait admis le principe de la neutralité fiscale. 

4.  Par deux décisions du 9 juin 2011, l’AFC-GE a rejeté la réclamation. Le cas 
cité par le contribuable n’était pas similaire, puisqu’il concernait les conséquences 
sur le délai de blocage de l’apport des droits de participation d’une S.à r.l., 
exploitée précédemment sous la forme d’une I______, à une autre société de 
capitaux dominée par les mêmes participants. Il ne s’agissait pas, comme en 

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l’espèce, de la problématique de l’exploitation ou d’une partie distincte de cette 
exploitation. 

5.  Le 8 juillet 2011, M. X______ a recouru contre ces décisions auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). La I______ avait 
déployé une activité en 2004 et 2005 dans le domaine de l’architecture, mais elle 
avait cessé toute activité depuis le 1er janvier 2006. S’il fallait considérer qu’une 
plus-value avait été réalisée, celle-ci serait de nature privée et exonérée de 
l’impôt. Enfin, quand bien même le projet de transformation datait du 
22 décembre 2008, la transformation n’avait été inscrite au registre du commerce 
(ci-après : RC) que le 18 février 2009, car il manquait une pièce essentielle pour 
ladite inscription, à savoir le rapport de fondation daté du 19 janvier 2009. 

  S’il devait y avoir un résultat imposable, celui-ci aurait dû être taxé en 2009. 

6.  Le 29 novembre 2011, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. Il ne pouvait 
y avoir de neutralité fiscale qu’en cas de transformation satisfaisant aux conditions 
fixées dans la loi. En l’espèce, le recourant n’avait jamais contesté l’estimation de 
la valeur vénale de la participation. Il ne saurait être question d’un gain en capital 
privé, dans la mesure où les associés de la I______ avaient continué à dresser un 
bilan et à tenir une comptabilité commerciale pour celle-ci en 2006 et 2007. Le 
bénéfice n’avait été réalisé qu’à l’occasion de la transformation de celle-ci en 
2008. Les comptes de la I______ avaient été clos au 30 juin 2008. Le retard 
apporté à l’inscription formelle de la S.à r.l. au RC n’avait pas d’incidence sur le 
principe et la date de l’imposition du bénéfice en capital résultant de la réalisation 
des réserves latentes relatives à l’élément transféré. 

7.  Par jugement du 4 juin 2012, le TAPI a rejeté le recours en retenant, pour 
l’essentiel, l’argumentation de l’AFC-GE. La cause concernant l'année fiscale 
2008 devait être examinée au regard de la loi sur l’imposition des personnes 
physiques - Impôt sur le revenu (revenu imposable) du 22 septembre 2000 
(aLIPP-IV - D 3 14), puisqu’elle restait soumise à l’ancien droit. Etaient 
applicables également et directement l’art. 8 de la loi fédérale sur l’harmonisation 
des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 
(LHID - RS 642.14), de même que l’art. 19 al. 1 let. b de la loi fédérale sur 
l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), selon lesquels les 
réserves latentes d’une entreprise de personnes n’étaient pas imposées, notamment 
lors d’une transformation « en cas de transfert d’une exploitation ou d’une partie 
distincte d’exploitation à une personne morale ». Au regard de la doctrine et de la 
circulaire n° 5 du 1er juin 2004 sur les restructurations émise par l’administration 
fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH), la détention et l’administration de 
titres ne servant qu’aux propres placements ne constituaient jamais une 
exploitation, même dans le cadre d’une importante fortune. En l’espèce, la 
I______ ne remplissait pas les conditions nécessaires pour bénéficier d’une 
neutralité fiscale. En conséquence, le recours était rejeté.  

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  Ledit jugement a été expédié aux parties le 8 juin 2012. 

8.  Par acte posté le 10 juillet 2012, seul M. X______ a recouru contre ce 
dernier auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative) en concluant à son annulation. Le dossier devait être 
renvoyé à l’AFC-GE afin qu’elle émette de nouveaux bordereaux ICC et 
IFD 2008, sans tenir compte de cette reprise de CHF 99'870.-. D’une part, et pour 
les raisons précitées, le transfert n’était intervenu qu’en 2009, l’inscription au RC 
étant, en l’espèce, constitutive et n'ayant eu lieu que le 18 février 2009. D'autre 
part, la participation à la S.à r.l, qui était détenue précédemment par la I______, 
devait être attribuée fiscalement à la fortune privée des associés de cette dernière. 
Or, les plus-values sur des éléments du patrimoine privé étaient exonérées de 
l’impôt sur le revenu. Cette plus-value ne devait donc pas être intégrée dans son 
revenu imposable. Le jugement du TAPI était contraire aux art. 16 et 18 LIFD, de 
même qu’aux « art. 19 et 27 LIPP », soit la loi sur l'imposition des personnes 
physiques du 27 septembre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2010 
(LIPP - D 3 08). 

9.  Le TAPI a produit son dossier le 29 août 2012. 

10.  Le 31 août 2012, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours pour les raisons 
déjà exposées. La transformation avait eu lieu en 2008. L’autorité avait procédé à 
juste titre à la reprise de CHF 99'870.- auprès du contribuable, qui n’avait 
d’ailleurs jamais contesté la valeur vénale de la participation globale. De plus, une 
imposition du revenu litigieux en 2009 serait contraire aux principes de 
déterminance (autorité du bilan commercial), de périodicité et d'étanchéité des 
exercices. 

11.  Invité à déposer d’éventuelles observations au sujet de cette réponse, le 
contribuable a répliqué le 24 septembre 2012 en persistant dans ses explications et 
conclusions. L’argumentation développée par l’AFC-GE sur le principe 
d’étanchéité des exercices n’était en l’espèce pas pertinente.  

12.  Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2.  La période fiscale litigieuse étant elle relative à l'année 2008, la cause est 
régie par l'ancien droit ainsi que l'a admis le TAPI. Il convient dès lors de ce 

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référer à l'aLIPP-IV et non à la LIPP, entrée en vigueur le 1er janvier 2010 
seulement, comme le fait le recourant sans aucune argumentation sur ce point. Le 
litige porte sur deux questions, à savoir la date à prendre en considération pour le 
transfert et la question de savoir si la plus-value était de nature commerciale ou 
faisait partie de la fortune privée du recourant. 

3.  Le texte de l'art. 19 al. 1 let. b LIFD et celui de l'art. 8 al. 3 LHID dans sa 
nouvelle teneur dès le 1er janvier 2008 sont identiques. 

  Ainsi « les réserves latentes d'une entreprise de personnes (entreprise 
individuelle, société de personnes) ne sont pas imposées lors de restructurations, 
notamment lors d'une fusion, d'une scission ou d'une transformation, pour autant 
que cette entreprise reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments 
commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le 
revenu : 

a. en cas de transfert d'éléments patrimoniaux à une autre entreprise de 
personne ; 

b. en cas de transfert d'une exploitation ou d'une partie distincte 
d'exploitation à une personne morale ; 

c. en cas d'échange de droits de participation ou de droits de sociétariat 
suite à des restructurations au sens de l'art. 61 al. 1 (selon la LIFD) et 
24 al. 3 (selon la LHID), ainsi que suite à des concentrations équivalant 
économiquement à des fusions ». 

  Par exploitation, il faut entendre selon la pratique de la circulaire n° 5 du 
1er juin 2004 précitée, un ensemble d'éléments patrimoniaux de nature 
organisationnelle et technique qui constitue une entité relativement autonome pour 
la production « d'une prestation fournie par l'entreprise », alors que la partie 
distincte d'exploitation s'entend de « la plus petite unité d'une entreprise viable par 
elle-même » (chiffre 3.2.2.3, p. 23). 

  A teneur du chiffre précité, « une exploitation ou une partie distincte 
d'exploitation n'est reconnue que si les exigences suivantes sont cumulativement 
remplies : 

- l'entreprise effectue des prestations sur le marché ou à des entreprises 
apparentées ; 

- l'entreprise dispose de personnel ; 

- le coût du personnel est, par rapport aux recettes, conforme à l'usage ». 

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  Enfin, « la détention et l'administration de titres qui ne servent qu'au propre 
placement, ne constitue jamais une exploitation, même dans le cas d'une 
importante fortune ». 

  En l'espèce, le bilan de la I______ au 30 juin 2008 ne comportait qu'un actif, 
à savoir la participation précitée dans une S.à r.l. et, selon le recourant lui-même, 
la I______ n'avait plus d'activité commerciale depuis 2006. Il en résulte qu'aucune 
des conditions précitées n'est réalisée. En particulier, l’unique actif transféré en 
2008 de la I______ à la holding nouvellement créée était une participation dans 
Y______ S.à r.l. Il s’agissait du transfert d’un élément patrimonial qui ne 
constituait pas une exploitation ou une part distincte d’exploitation, au sens défini 
par la circulaire n° 5 précitée. Il ne pouvait donc bénéficier de la neutralité fiscale. 
Même si ce transfert a été effectué à la valeur comptable, la valeur fiscale des 
droits patrimoniaux transférés étant bien supérieure à celle-là, le fisc était en droit 
de taxer la plus-value au moment de cette opération, que ce soit en vertu des 
art. 19 al. 1 let. b LIFD ou 8 al. 3 LHID. Dès lors, l'AFC-GE et le TAPI 
pouvaient, comme ils l'ont fait, considérer que les conditions pour bénéficier d'une 
transformation et du principe de la neutralité fiscale n'étaient pas réalisées. 

4.  Il est établi et non contesté que les comptes de la I______, joints à la 
déclaration fiscale 2008, ont été arrêtés au 30 juin 2008. Quand bien même le 
recourant allègue que la I______ n'a pas eu d'activité commerciale depuis 2006 et 
se limitait à détenir la participation dans Y______ S.à r.l., elle a continué à dresser 
un bilan et tenir une comptabilité commerciale en 2006 et 2007 et cela jusqu'au 
30 juin 2008. La convention de transfert et la requête au registre foncier ont été 
faites en 2008. Certes, l'inscription au RC n'a eu lieu que le 18 février 2009 suite à 
la transformation de la I______ en holding. Si cette inscription est bien 
constitutive au regard du droit civil, l'AFC-GE pouvait s'écarter de cette notion 
pour considérer que les associés avaient manifesté leur volonté de mettre fin à 
l'activité indépendante de la I______ au 30 juin 2008, raison pour laquelle les 
réserves latentes devaient être imposées au cours de cette période fiscale-ci, 
conformément au principe de l’étanchéité des exercices. 

5.  Par ailleurs, l'imposition d'un revenu auprès de la personne physique dépend 
de la date à laquelle ledit revenu a été réalisé, le recourant ne pouvant pas choisir 
et retarder le moment où il souhaite se voir imposer (ATA/490/2013 du 30 juillet 
2013). 

6.  Dès lors le recours sera rejeté. 

7.  Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du 
recourant auquel aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 LPA). 

* * * * * 

 

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PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 10 juillet 2012 par Monsieur X______ contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 juin 2012 ; 

au fond : 

le rejette ; 

met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ; 

dit qu'il ne lui sera alloué aucune indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à Monsieur X______, représenté par la Fiduciaire 
H______, soit pour elle Monsieur Patrick Hayoun, mandataire, à l’administration fiscale 
cantonale, à l’administration fédérale des contributions, ainsi qu’au Tribunal 
administratif de première instance. 

Siégeants : Mme Junod, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 

 la présidente siégeant : 
 
 

Ch. Junod 

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 

 
 

 la greffière :