# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77eca7ff-d082-5519-9bd1-83728479c96f
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-01-14
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 14.01.2004 JAAC 68.78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-68-78--_2004-01-14.pdf

## Full Text

JAAC 68.78

Extait d’une décision du Conseil fédéral du 14 janvier
2004 sur recours de E. contre le DFAE concernant la

décision du 19 octobre 2001 en matière de protection
diplomatique

Protection diplomatique. Interdiction de l’arbitraire.

1. Si une partie fait valoir un droit à la protection diplomatique,
l’autorité doit prendre une décision (consid. 3.2).

2. Le droit international ne connaît aucun devoir de l’Etat d’exercer la
protection diplomatique en faveur de ses ressortissants. Un droit de
l’individu à celle-ci ne peut trouver sa source que dans le droit interne.
Aucune norme du droit suisse ne donne un tel droit à l’individu. Au
contraire, la Confédération jouit d’un pouvoir discrétionnaire en la
matière, limité seulement par l’interdiction de l’arbitraire (consid. 4).

3. La décision du Département fédéral des affaires étrangères de ne pas
accorder la protection diplomatique au recourant pour une procédure
d’arbitrage n’est pas arbitraire lorsque celui-ci a déjà eu la possibilité
de soumettre toutes ses demandes à un tribunal arbitral qui était
compétent pour examiner le litige au fond (consid. 9).

Diplomatischer Schutz. Willkürverbot.

1. Wenn eine Partei ein Recht auf diplomatischen Schutz geltend macht,
so muss die Behörde eine Entscheidung treffen (E. 3.2).

2. Das internationale Recht kennt keine Verpflichtung des Staates, den
diplomatischen Schutz zugunsten seiner Staatsangehörigen auszuüben.
Ein diesbezüglicher Rechtsanspruch kann seinen Ursprung nur im
internen Recht haben. Keine schweizerische Rechtsnorm verleiht dem

1

Individuum einen solchen Anspruch. Im Gegenteil, der Bund verfügt
auf diesem Gebiet über Ermessen, das einzig durch das Willkürverbot
begrenzt ist (E. 4).

3. Der Entscheid des Departements für auswärtige Angelegenheiten,
dem Beschwerdeführer den diplomatischen Schutz für ein
Schiedsverfahren nicht zu gewähren, ist nicht willkürlich, da der
Beschwerdeführer bereits die Gelegenheit hatte, alle seine Vorbringen
einem Schiedsgericht zu unterbreiten, welches kompetent war, für die
materielle Beurteilung der Streitigkeit zuständig war (E. 9).

Protezione diplomatica. Divieto dell’arbitrario.

1. Se una parte fa valere un diritto alla protezione diplomatica,
l’autorità deve prendere una decisione (consid. 3.2).

2. Il diritto internazionale non prevede alcun dovere dello Stato di
esercitare la protezione diplomatica a favore dei propri cittadini.
Un diritto dell’individuo alla protezione diplomatica non ha una
base nel diritto nazionale. Nessuna norma del diritto svizzero
conferisce un simile diritto al singolo. Al contrario, nella materia la
Confederazione dispone di un potere discrezionale, limitato solo dal
divieto dell’arbitrario (consid. 4).

3. La decisione del Dipartimento federale degli affari esteri di non
accordare la protezione diplomatica al ricorrente per una procedura
d’arbitrato non è arbitraria, se il ricorrente ha già avuto la possibilità
di sottoporre tutte le sue domande ad un tribunale arbitrale che aveva
la competenza di giudicare il merito del litigio (consid. 9).

Résumé des faits:

A. Suite à un appel d’offres de l’Organisation européenne pour la recherche
nucléaire (CERN) portant sur les travaux de génie civil concernant
des ouvrages souterrains destinés à abriter un grand collisionneur à
électro-positrons, les travaux furent adjugés au Groupement X (ci-après, le
Groupement), organisé sous la forme d’une société simple de droit suisse
(art. 530 ss du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO], RS 220).

Le contrat, signé le 23 février 1983, fixait la durée des travaux à 48 mois.
L’exécution du contrat donna lieu dès le début à des difficultés diverses
qui eurent pour effet de compromettre le respect du délai ainsi fixé. Le
Groupement a notamment dû faire appel à des entreprises sous-traitantes
pour effectuer certains travaux.

2

Ces difficultés d’exécution conduisirent le Groupement à demander au CERN
l’octroi de délais supplémentaires et le paiement de suppléments de prix. A
défaut d’une solution qu’il jugeât satisfaisante, le Groupement a mis en oeuvre
à l’encontre du CERN, avant la fin des travaux, une procédure arbitrale prévue
par l’art. 33 des Conditions Générales des Contrats du CERN.

B. Le 27 décembre 1991, le tribunal arbitral (ci-après: premier tribunal
arbitral) a rendu sa sentence finale (ci-après: première sentence arbitrale), aux
termes de laquelle il a fait partiellement droit aux prétentions du Groupement
et a condamné le CERN à verser un montant au Groupement au titre de
remboursement des frais entraînés par l’accélération des travaux. Le tribunal
arbitral n’est pas entré en matière sur les coûts des travaux sous-traités,
au motif qu’il n’était pas compétent pour statuer sur les prétentions des
sous-traitants, lesquels n’étaient pas partie à la procédure arbitrale, et que le
Groupement n’avait pas la légitimation active pour faire valoir ces prétentions.

C. Contre cette sentence, le Groupement a saisi le Tribunal fédéral d’un
recours de droit public. Par arrêt du 21 décembre 1992, le Tribunal fédéral
a déclaré le recours irrecevable au motif que le CERN bénéficiait d’une
immunité de juridiction absolue selon l’art. 6 de l’Accord conclu le 11 juin 1955
entre le Conseil fédéral suisse et l’Organisation européenne pour la recherche
nucléaire pour déterminer le statut juridique de cette organisation en Suisse
(RS 0.192.122.42; ci-après: Accord de siège).

D. Après s’être fait céder les créances de ses sous-traitants à l’égard du
CERN, le Groupement a engagé une seconde procédure arbitrale. Dans sa
sentence finale du 29 août 1997 (ci-après: deuxième sentence arbitrale),
le tribunal (ci-après: deuxième tribunal arbitral) a retenu que les cessions
devaient être considérées comme un fait nouveau et a donc rejeté l’exception
d’irrecevabilité pour cause de chose jugée soulevée par le CERN. En revanche il
s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande du Groupement, dès
lors que les prétentions cédées ne sont pas couvertes par la clause d’arbitrage
de l’art. 3 al. 1 des Conditions Générales des Contrats du CERN.

E. Le 16 septembre 1997, le Groupement a adressé au CERN une troisième
demande d’arbitrage, à laquelle le CERN a déclaré ne vouloir donner aucune
suite.

Le 3 novembre 1998, le Groupement a sollicité du Département fédéral
des affaires étrangères (DFAE) qu’il contraigne le CERN à se soumettre à la
procédure arbitrale qu’il avait initiée ou à prendre toute mesure appropriée
permettant la résolution de ce litige. Cette requête était fondée sur l’art. 24
let. a de l’Accord de siège, aux termes duquel le CERN est tenu de prendre
toutes les dispositions appropriées en vue du règlement satisfaisant des
différents portant sur un point de droit privé.

Le 22 décembre 2000, le DFAE a répondu au Groupement que le litige avait
été soumis à l’arbitrage à deux reprises et quant à la requête du Groupement
tendant à l’ouverture d’une nouvelle procédure arbitrale, l’examen du dossier
ne permettait pas de conclure à ce que l’une des parties soit victime d’un déni
de justice manifeste. Ainsi, dans ces circonstances, la Confédération pouvait
prendre acte du refus du CERN et considérer qu’il ne constituait pas une
violation de l’Accord de siège.

3

Le 26 février 2001, le Groupement a prié le DFAE de rendre une décision dans
le sens des conclusions de sa requête du 3 novembre 1998 et, s’agissant de la
société Y, de mettre en oeuvre la protection diplomatique en sa faveur.

F. Le DFAE a rendu sa décision le 19 décembre 2001. Il a examiné le point de
savoir si le Groupement a le droit d’exiger que le DFAE rende une «décision»
sur la requête invitant la Confédération à contraindre le CERN à se soumettre
à un nouvel arbitrage ou à un autre mécanisme approprié. Il a conclu à
l’irrecevabilité de la requête, estimant que les dispositions invoquées par
le Groupement n’appartenaient pas au droit public fédéral au sens de l’art. 5
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) et ne pouvaient de ce fait donner lieu à une décision.

G. Contre cette décision, le Groupement a formé recours le 15 novembre 2001
au Conseil fédéral. Il a conclu à ce que la décision du DFAE soit annulée et
à ce que le CERN soit contraint à se soumettre à la procédure arbitrale qu’il
avait initiée le 16 septembre 1997 ou à prendre toutes les mesures appropriées
permettant la résolution satisfaisante du litige.

Le Groupement Eurolep estime que c’est à tort que le DFAE a considéré que
les dispositions qui fondaient sa requête ne relevaient pas du droit public
fédéral. Sur la base d’un avis de droit du 20 février 2001 du professeur Flauss,
de l’Université de Lausanne, le rejet de la requête par le DFAE constituerait
une violation flagrante de l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101),
car admettre qu’une fin de non-recevoir soit opposée à Eurolep reviendrait
à interdire au Groupement de soumettre sa cause à un tribunal. En effet, en
raison de l’immunité de juridiction totale dont jouit le CERN, aucune voie de
droit n’est ouverte pour le Groupement Eurolep.

H. Invité par l’autorité d’instruction à présenter ses observations, le DFAE a
fait parvenir son mémoire de réponse le 31 mai 2002. Il a conclu au rejet du
recours.

A son avis le droit à la protection diplomatique ne constitue pas du droit
public fédéral. Ainsi le DFAE, saisi d’une requête lui demandant de mettre
en oeuvre la protection diplomatique, doit certes prendre position, sous peine
de déni de justice formel au sens de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale
du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst., RS 101), mais sans avoir à
rendre une décision au sens de l’art. 5 PA. L’intéressé qui ne se satisfait pas de
la forme d’une telle prise de position ne peut, tout au plus, que contraindre
indirectement le DFAE à rendre une décision d’irrecevabilité au sens de l’art. 5
al. 1 let. c PA.

En outre, c’est pour se conformer à la jurisprudence de la décision du Conseil
fédéral du 30 octobre 1996 (JAAC 61.75) que le DFAE se voit contraint de
refuser de rendre une décision sur l’octroi ou le refus de la protection
diplomatique. Le fait que, dans l’espèce ayant donné lieu à la décision précitée,
le DFAE soit arrivé à la conclusion que l’exercice de la protection diplomatique

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003593.pdf?ID=150003593

ne se justifiait pas, aurait dû suffire à lui faire prendre position en ce sens; il
n’aurait pas été nécessaire qu’il intitulât alors sa prise de position «décision au
sens de l’art. 5 PA».

I. Le CERN, prêt à collaborer à bien plaire avec les autorités suisses, a fait
parvenir en date du 9 avril 2002 à l’autorité d’instruction une note rassemblant
ses observations sur le recours. Il estime en substance qu’il est en droit de
refuser de soumettre à un arbitrage une prétention élevée contre lui qui
apparaît manifestement infondée.

J.-K. (…)

Extrait des considérants:

1.1. Le recours est dirigé contre la décision du DFAE du 19 octobre 2001,
laquelle déclare irrecevable sur la base de l’art. 5 al. 1 let. c PA la requête
du Groupement tendant à obtenir une décision qui contraigne le CERN à
se soumettre à la procédure arbitrale initiée le 16 septembre 1997 par le
Groupement ou à prendre toute mesure appropriée permettant la résolution
du litige ainsi qu’à la mise en oeuvre de la protection diplomatique.

Selon l’art. 100 al. 1 let. a de la loi fédérale d’organisation judiciaire du
16 décembre 1943 (OJ, RS 173.110), le recours de droit administratif n’est
pas recevable contre les décisions concernant la protection diplomatique ainsi
que les autres affaires intéressant les relations extérieures. Le Conseil fédéral
est dès lors compétent pour traiter de l’affaire (art. 47 al. 1 let. a et art. 72 let. a
PA).

1.2. Le Groupement est le destinataire de la décision attaquée. Il regroupe les
entreprises Z, W, V, U et Y, organisées sous la forme d’une société simple de
droit suisse et représentées dans la présente procédure par Me Perret.

Une société simple, faute de personnalité juridique, n’a pas la qualité de
partie. Elle ne peut donc pas faire valoir des droits en son nom, en tant que
société. Les membres de la société peuvent par contre agir conjointement
et solidairement. Ici, toutes les entreprises sont directement touchées par la
décision attaquée, étant donné qu’elles en sont les destinataires. Elles ont donc
un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée et ont par
conséquent la qualité pour recourir (art. 48 let. a PA).

1.3. Le recours remplit en outre les autres conditions de forme et de contenu
posées par la loi (art. 51 ss PA). Le Conseil fédéral peut donc entrer en matière
sur le recours administratif du Groupement.

2. Dans sa requête au DFAE puis dans son recours au Conseil fédéral, le
Groupement a sollicité des autorités fédérales qu’elles contraignent le CERN
à se soumettre à la procédure arbitrale initiée par le Groupement par une
demande d’arbitrage du 16 septembre 1997, ou encore à prendre toute mesure
appropriée permettant la résolution du litige. Pour appuyer sa demande
d’intervention, le Groupement fait valoir entre autres le droit à la protection
diplomatique en faveur de la société Y et le fait qu’il serait privé de l’accès à
une juridiction.

2.1. L’exercice de la protection diplomatique par l’Etat revient à ce que celui-ci
se prétend lésé en la personne de l’un de ses ressortissants. L’établissement
d’un lien de nationalité est donc indispensable entre le particulier et l’Etat

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dont il réclame la protection. Ici, seule l’entreprise Y du Groupement est suisse.
Cela suffit toutefois pour que les autorités fédérales examinent l’éventualité
d’une protection diplomatique dans le cas d’espèce, dès lors que l’un de ses
ressortissants pourrait être concerné. Les questions de savoir si la société Y
a apporté la preuve suffisante de sa nationalité suisse et dans quelle mesure
une société simple peut jouir de la protection diplomatique peuvent rester
indécises, au vu de la suite de l’analyse.

2.2. Dans la décision attaquée, le DFAE n’est pas entré en matière et a déclaré
la requête du Groupement irrecevable au motif que les dispositions invoquées
n’appartenaient pas au droit public fédéral au sens de l’art. 5 PA.

Le Conseil fédéral examine dans la présente décision si le DFAE était tenu de
rendre une décision suite à la requête du Groupement (consid. 3) et si c’est à
juste titre que la protection diplomatique n’a pas été accordée (consid. 4 ss).

3. Le Groupement estime avoir droit à la protection diplomatique. Suite au
refus signifié le 22 décembre 2000 par le DFAE de donner suite à sa requête, le
Groupement réclame une décision formelle. Par décision du 19 octobre 2001,
le DFAE conclut que la requête du Groupement tendant à l’obtention d’une
décision est irrecevable, autrement dit que le Groupement n’a pas de droit à
une décision au fond au sens de l’art. 5 PA.

3.1. Dès le moment où un administré s’adresse à l’autorité, celle-ci se doit de
répondre dans la mesure où le requérant a un intérêt digne de protection à ce
qu’une décision soit prise. D’après l’art. 25 al. 1 PA, l’autorité compétente sur le
fond a qualité pour constater par une décision l’existence ou l’inexistence de
droits fondés sur le droit public.

Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision en
constatation, au sens de l’art. 5 al. 1 let. b et de l’art. 25 PA, que lorsque la
constatation immédiate de l’existence ou l’inexistence d’un rapport de droit
est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel,
de droit ou de fait, auquel ne s’opposent pas de notables intérêts publics ou
privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être
préservé au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de
droits et d’obligations (arrêt du TFA du 24 janvier 2000 dans la cause K 94/99,
consid. 6c; arrêt du TF du 31 octobre 2000 dans la cause 2A.245/1999; ATF 124
II 197 consid. 3b, ATF 123 II 21 consid. 2b, ATF 121 V 317 consid. 4a; Alfred Kölz
et Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2e éd, Zurich 1998, p. 75 ch. 201).

Selon une partie de la doctrine, toute personne qui a un intérêt digne de
protection aurait droit à ce que l’autorité compétente rende une décision
de constatation relative à l’adoption, à l’abstention ou à la légalité d’un acte
matériel (A. Flückiger, L’extension du contrôle juridictionnel des activités de
l’administration, 1998, p. 179; P. Tschannen in Zeitschrift für schweizerisches
Recht, 1999, Halbband 2, p. 448 s.). Dans un arrêt du 18 janvier 1995
concernant la procédure zurichoise, le Tribunal fédéral a laissé entendre que
le particulier peut exiger une décision de constatation quant à la conformité
d’actes matériels aux droits fondamentaux (ATF 121 I 87).

Dans la décision du Conseil fédéral du 30 octobre 1996 (JAAC 61.75), le refus
de la protection diplomatique a été examinée au regard de l’interdiction
de l’arbitraire. Si l’on appliquait le raisonnement du Tribunal fédéral du

6

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_II_197&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_II_197&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_123_II_21&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_V_317&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_I_87&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003593.pdf?ID=150003593

18 janvier 1995 (consid. 1 b: «Es bestand jedoch auch die Möglichkeit, eine
Feststellungsverfügung über die Grundrechtskonformität der umstrittenen
Realakte zu verlangen»), le Groupement aurait un intérêt digne de protection à
une décision de constatation quant au respect de l’interdiction de l’arbitraire
par l’absence de protection diplomatique.

3.2. En outre, en refusant d’entrer en matière sur la requête du Groupement,
le DFAE le prive d’une voie de droit. Le requérant n’a en règle générale
pas la possibilité de soumettre sa requête à un examen au fond lors d’un
recours contre une décision de non entrée en matière. La partie qui s’estime
lésée et démontre un intérêt digne de protection fondé sur le droit public
fédéral doit pouvoir bénéficier d’une décision qui puisse être déférée à une
autorité de recours, et seule une décision au fond permettrait à l’autorité de
recours d’examiner la correcte appréciation de l’autorité inférieure quant au
bien-fondé de la requête, soit de contrôler si l’interdiction de l’arbitraire a en
l’occurrence été respectée.

En effet, concernant la question de savoir si un particulier a une prétention
à la protection diplomatique à l’encontre la Confédération, il s’agit d’une
relation juridique imputable au droit public fédéral (F. Gygi, Zur sachlichen
Zuständigkeit in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in Recht - Zeitschrift für
juristische Ausbildung und Praxis, 1987, p. 86 ch. 3 in fine).

Ainsi le Groupement a intérêt digne de protection à ce que le DFAE examine
dans quelle mesure il devrait contraindre le CERN à se soumettre à l’arbitrage
et l’éventuel droit du Groupement à la protection diplomatique. Le DFAE
aurait dû entrer en matière et rendre une décision au fond. La décision
d’irrecevabilité du 19 octobre 2001 du DFAE doit dès lors être annulée et le
recours est partiellement admis.

3.3. Selon l’art. 54 PA le recours a un effet dévolutif, ce qui permet à l’autorité
de recours de traiter elle-même l’affaire qui fait l’objet de la décision attaqué.
Ainsi, par souci d’économie de procédure, le Conseil fédéral ne renvoie pas
la cause au DFAE, mais statue lui-même sur la requête que lui a adressée le
Groupement en date du 3 novembre 1998 (art. 61 al. 1 PA).

4. Une autre question est de savoir si le DFAE devait accorder la protection
diplomatique dans le cas d’espèce.

La protection diplomatique est une institution coutumière en vertu de laquelle
tout Etat souverain est habilité à réclamer réparation des violations du droit
international commises par un Etat étranger ou une organisation de droit
international au préjudice de ses ressortissants. Le droit international ne
connaît aucun devoir de l’Etat d’exercer une protection diplomatique en
faveur de ses ressortissants. Il n’existe pas non plus de norme de droit fédéral
qui donnerait aux ressortissants suisses un droit subjectif à la protection
diplomatique. En l’absence d’un tel droit subjectif, le DFAE et sur recours
le Conseil fédéral jouissent d’un pouvoir discrétionnaire en la matière.
Ce caractère discrétionnaire implique que la seule limitation imposée à
l’Etat dans l’exercice de son pouvoir relatif à la protection diplomatique est
l’interdiction de l’arbitraire (JAAC 61.75 consid. 2).

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Le Conseil fédéral se limite donc à examiner si le DFAE a respecté l’interdiction
de l’arbitraire dans le cadre de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en
matière de protection diplomatique.

5. La condition essentielle à la mise en œuvre de la protection diplomatique
est la responsabilité internationale de la part du sujet requis, à savoir une
violation d’une règle du droit des gens (JAAC 61.75 consid. 3.3). Le Groupement
considère que le CERN commet un tel acte illicite en refusant de se soumettre à
la procédure arbitrale initiée le 16 septembre 1997 et qu’il viole ainsi l’art. 24
de l’Accord de siège.

Le Groupement estime en effet qu’il n’a pas eu droit à accéder à un juge.
Dans son recours, il cite un passage de l’avis de droit du 20 février 2001
du Professeur Flauss qui résume ainsi son grief principal: «le Groupement
Eurolep n’a jamais eu à sa disposition le standard juridictionnel minimum
exigé par la Cour européenne, à savoir l’existence de <voies de droit
raisonnables>. En tant que titulaire, par voie de cession des droits contractuels
des sous-traitants, il n’a jamais pu faire valoir ses contestations relatives
à l’exécution des marchés devant les juridictions suisses. […] Dans ces
conditions, admettre ou tolérer qu’une fin de non-recevoir soit opposée à
Eurolep reviendrait à interdire au Groupement de soumettre sa cause à un
tribunal et partant à autoriser la constitution d’un déni de justice contraire à
l’art. 6 § 1 CEDH».

5.1. Le CERN a conclu le 11 juin 1955 avec le Conseil fédéral un accord
pour déterminer son statut juridique en Suisse. La Confédération lui a
reconnu le statut international, et lui a de ce fait accordé l’immunité de
juridiction (art. 6 de l’Accord de siège). En contrepartie, le CERN a l’obligation
de prendre des dispositions appropriées en vue du règlement satisfaisant
des différents portant sur un point de droit privé (art. 24 let. a de l’Accord de
siège). Cette obligation n’implique cependant pas pour le CERN une obligation
inconditionnelle de soumettre à un arbitrage toute prétention élevée contre
lui; il est en effet indispensable qu’il puisse se protéger des demandes mal
intentionnées ou injustifiées (R.H. Harpignies, Settlement of Disputes of a
Private Law Character to which the United Nations is a Party, in Revue belge
de droit international 1971-2, p. 453 s.).

Dans le cadre du litige qui l’oppose au Groupement, le CERN a déjà accepté à
deux reprises de se soumettre à la procédure arbitrale. Dans une troisième
demande d’arbitrage datée du 16 septembre 1997, le Groupement veut faire
valoir contre le CERN les prétentions qu’il s’est fait céder par ses sous-traitants.
Le CERN refuse de donner suite à cette demande d’arbitrage au motif que la
requête ne serait pas fondée et que la procédure serait abusive.

5.2. Dans la mesure où il serait constaté que le Groupement a déjà eu la
possibilité de faire valoir ses prétentions concernant les sous-traitants devant
une juridiction habilitée à procéder à cet examen au fond, le principe général
du droit d’accès à un juge serait respecté. La nouvelle demande d’arbitrage du
Groupement apparaîtrait alors clairement abusive, et le CERN ne violerait pas
l’Accord de siège en refusant de se soumettre à cette procédure d’arbitrage.

Pour déterminer si le Groupement a déjà eu droit ou pas à ce qu’une
juridiction examine le bien-fondé des prétentions cédées, le Conseil
fédéral examine successivement le problème soulevé par la formulation

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de la première demande d’arbitrage du Groupement (consid. 6), puis la
vraisemblance des créances des sous-traitants à l’égard du CERN (consid. 7), et
la validité de la cession au Groupement des créances sous-traitants ainsi que le
fait qu’elle soit considérée comme un fait nouveau par le deuxième tribunal
arbitral (consid. 8).

6. Parmi les frais d’accélération des travaux dont le Groupement réclame le
remboursement au CERN lors de sa première demande d’arbitrage figurent
les frais des sous-traitants. Le premier tribunal arbitral a traité la demande
formée du chef des sous-traitants comme demande jointe à la demande
principale. L’argumentation brève et concise par laquelle il a conclu au rejet
de la demande a fait l’objet d’une interprétation du deuxième tribunal arbitral.

6.1. Le principal problème qui est à l’origine de la procédure menée par
le Groupement jusque devant l’autorité de céans est l’ambiguïté de la
formulation de sa première demande d’arbitrage. Le Groupement a allégué
que le coût des travaux sous-traités faisait partie de l’augmentation du coût de
l’ouvrage dont il réclamait le paiement au CERN.

Malgré les demandes du CERN et du premier tribunal arbitral, le Groupement
n’a jamais clairement dit s’il faisait valoir, s’agissant des prétentions des
sous-traitants, une réclamation de surcoût qui lui était propre ou des
réclamations des sous-traitants, qui étaient tiers à la procédure. Ainsi,
dans son mémoire en réplique du 15 août 1987, le Groupement affirmait
ne pas faire valoir «des réclamations des sous-traitants envers le CERN,
mais une prétention qui lui est propre, puisque les factures que lui ont
adressées ses sous-traitants constituent bien un des postes de ces dépenses
supplémentaires.» En revanche, dans un mémoire après plaidoiries du 8 mai
1991 on lit: «les sous-traitants ont subi un préjudice dû aux mêmes causes que
celles alléguées par le Groupement» et plus loin «il serait inadmissible voire
injuste que le tribunal arbitral n’alloue pas lesdites sommes au Groupement
dès lors que ce faisant, il priverait lesdits sous-traitants des rémunérations
auxquelles ils ont droit».

6.2. Déjà avant la première sentence, le Groupement a accepté et réglé
les factures que les sous-traitants lui ont adressées. Et c’est la somme de
ces prétentions que le Groupement réclame au CERN. Il aurait alors pu
effectivement invoquer devant le tribunal ses propres prétentions, en son
nom, du fait qu’il avait subi un préjudice conséquemment aux dépenses
supplémentaires qu’il avait dû assumer. Le Groupement n’a cependant
pas réellement intégré les réclamations des sous-traitants à ses propres
prétentions, mais a choisi de les faire «siennes». Il considère donc ces
prétentions comme étant celles de tiers, celles des sous-traitants, ce qui signifie
par conséquent que ceux-ci auraient des prétentions directes à l’encontre du
CERN (voir consid. 7 de la présente décision).

Le Groupement n’avait cependant pas la légitimation active à ce stade pour
représenter valablement les sous-traitants, et c’est pour cette raison que le
premier tribunal a rejeté cette demande. Il ne pouvait toutefois pas échapper
aux conseillers juridiques du Groupement qu’une telle «représentation» des
sous-traitants n’était pas valable. La tactique développée par le Groupement,
qui consistait à maintenir le flou juridique autour de la nature de ces créances,
a abouti à un rejet dans une sentence finale, donc définitive.

9

Le Conseil fédéral estime donc que c’est une erreur de stratégie du
Groupement qui l’a privé de l’examen du bien fondé des créances litigieuses.

6.3. Le deuxième tribunal arbitral relève au consid. 67 de sa sentence que
«l’argumentation soutenue par le Groupement et résumée au consid. 230
[de la première sentence arbitrale] ne pourrait en aucun cas fonder une
décision d’incompétence proprement dite, dans la mesure où le Groupement
aurait invoqué à l’encontre du CERN des prétentions propres, mais dérivées
de celles élevées contre lui par ses sous-traitants, en soutenant que celles-ci
constituaient une partie intégrante de ses <frais d’accélération>. Il est évident
que dans cette mesure les prétentions du Groupement ne pouvaient pas être
<des demandes de parties étrangères au litige> (consid. 232), même si elles
avaient leur source dans des prétentions de telles parties; de ce fait, elles
relevaient manifestement de la compétence du précédent tribunal arbitral […].
Il est donc tout à fait exclu que la précédente sentence arbitrale ait entendu
écarter pour cause d’incompétence de telles hypothétiques prétentions propres
du Groupement».

Il ressort clairement du considérant précité de la deuxième sentence arbitrale
que le premier tribunal arbitral aurait pu examiner au fond les éventuelles
prétentions propres du Groupement. Dès lors, si le Groupement avait alors
eu comme stratégie de plaider clairement un préjudice propre, le premier
tribunal serait entré en matière. Cette stratégie maladroite du Groupement
ne peut pas être rattrapée par de nouvelles demandes d’arbitrage, puisque la
première sentence était définitive (voir consid. 8 de la présente décision).

Comme le dit à juste titre le DFAE dans son mémoire du 31 mai 2002 adressé
à l’autorité de céans, «toutes les procédures subséquentes formées par le
Groupement à l’encontre du CERN […] découlent de cette première sentence
arbitrale finale qui, bien comprise, sur la question des prétentions des
sous-traitants à l’encontre du Groupement, empêchait définitivement le
Groupement d’en requérir le remboursement au CERN et ce, en raison même
de la formulation de la demande d’arbitrage du fait du Groupement» (mémoire
du DFAE 14.6).

7. Le Groupement a choisi de faire siennes, puis de se faire céder les
éventuelles créances des sous-traitants vis-à-vis du CERN. Le CERN a pris
soin pendant toute la durée du contrat de n’établir aucun lien direct avec
les sous-traitants, ces créances ne sont donc pas de nature contractuelle. La
cession au Groupement des prétentions des sous-traitants contre le CERN
n’a pas pu faire naître un rapport contractuel entre les cédants et le CERN,
puisqu’elle n’a pas pu modifier la nature juridique desdites prétentions.
Ainsi les prétentions des sous-traitants sont donc uniquement fondées sur
l’hypothèse de l’existence de droits directs, extra contractuels, qu’ils auraient
contractés à l’égard du CERN.

Le premier tribunal arbitral a rejeté les prétentions formulées par le
Groupement du fait des sous-traitants, pour défaut de légitimation active, sans
entrer en matière à leur sujet. Le deuxième tribunal s’est limité à examiner la
recevabilité des nouvelles demandes formulées par le Groupement et a exclu
toute considération quant au bien-fondé ou non de celles-ci (consid. 19). Il a

10

rejeté l’exception de chose jugée de la première sentence arbitrale en ce qui
concerne les prétentions des sous-traitants cédées au Groupement, mais ne
s’est pas prononcé sur la validité matérielle desdites créances.

7.1. Le CERN refuse la mise sur pied d’une troisième procédure arbitrale
initiée par le Groupement suite à la deuxième sentence arbitrale. Il considère
qu’il est en droit de refuser de soumettre à un arbitrage une prétention élevée
contre lui qui apparaît manifestement infondée. Pour apprécier si la demande
du Groupement est abusive ou non, et par conséquent si l’appréciation du
DFAE est arbitraire ou pas, il est donc nécessaire que le Groupement rende
vraisemblable l’existence des prétentions litigieuses et ainsi le bien-fondé de sa
demande.

7.2. Dans sa première demande d’arbitrage, le Groupement indique «qu’il
aurait déjà accepté et réglé la majeure partie de ces factures [que lui ont
adressées les sous-traitants]» et que «c’est cette somme que le Groupement
réclame au CERN» (consid. 231).

Les sous-traitants ont adressé leurs factures au Groupement, et ne se sont
pas adressés directement au CERN. Ils n’ont du reste à aucun moment fait
valoir des créances directes contre le CERN. En outre, vu que le Groupement
a réglé les factures, les sous-traitants sont dédommagés des travaux qu’ils
ont exécutés. Ainsi les éventuelles prétentions qu’ils auraient pu faire valoir
contre le Groupement ou contre le CERN sont éteintes, leur préjudice ayant
disparu. Vu que le Groupement réclame au CERN le remboursement des
factures réglées, il a fait valoir devant le premier tribunal la réparation d’un
préjudice propre, qui, mal formulée, a été écartée (voir consid. 6 de la présente
décision).

Ainsi que le fait remarquer le DFAE dans son mémoire de réponse au Conseil
fédéral au consid. 25.2, une contradiction découle du fait que le Groupement
semble avoir invoqué devant le premier tribunal la réparation d’un préjudice
propre - advenu car le Groupement avait dû payer à ses sous-traitants les
prestations supplémentaires effectuées par ces derniers -, et qu’il entend fait
valoir, dans la troisième demande d’arbitrage, la réparation d’un préjudice
subi en réalité par les sous-traitants eux-mêmes.

A aucun moment, dans aucune procédure, le Groupement n’a sérieusement
tenté de défendre l’existence de droits directs des sous-traitants à l’encontre
du CERN. Cependant, comme le Groupement ne peut plus faire valoir
de prétention propre, le seul moyen qui lui reste est de faire valoir ces
prétentions à titre dérivé, c’est-à-dire en qualité de cessionnaire des
sous-traitants. Le Groupement lui-même n’est pas convaincu de l’existence des
prétentions des sous-traitants à l’égard du CERN. En effet, dans les accords
conclus avec les sous-traitants, la cession est faite «dans la mesure où le
nouveau tribunal arbitral considérerait que des relations directes se sont
instaurées entre le CERN et les sous-traitants». Ainsi, dans l’opinion des
sous-traitants et du Groupement eux-mêmes, il ne s’agit que de créances
hypothétiques. Cela tend à démontrer que les créances cédées ont été
imaginées uniquement aux fins de la troisième demande arbitrale.

7.3. Dans son mémoire de recours au Conseil fédéral, le Groupement relève
que les créances des sous-traitants à l’égard du CERN auraient été rendues
vraisemblables. Il produit une expertise privée, datée du 13 avril 1999, de

11

M. François Chaix, juge au tribunal de première instance de Genève, qui
examine «dans quelle mesure les six sous-traitants concernés pouvaient
agir directement contre le CERN en paiement d’une part de l’ouvrage». Les
hypothèses sont fondées sur la stipulation pour autrui et la représentation
indirecte ainsi que sur des règles de droit réel et l’enrichissement illégitime.

Les arguments développés par M. Chaix ne convainquent pas l’autorité de
céans. Les diverses constructions juridiques proposées ne parviennent en effet
pas à rendre vraisemblable l’existence de créances actuelles des sous-traitants
à l’égard du CERN. Car, même si les sous-traitants avaient pu avoir des droits
directs contre le CERN, ces droits étaient éteints lors de la cession puisque,
comme on l’a vu au consid. 7.2 de la présente décision, les sous-traitants
ont reçu du Groupement, avant la cession, des paiements pour solde de tout
compte.

8. Suite à une interprétation de la première sentence arbitrale, le deuxième
tribunal arbitral en a déduit que la décision à laquelle avait abouti le
précédent tribunal arbitral n’était pas imputable à un défaut de capacité
du Groupement d’être partie à la procédure, mais bien à son défaut de
légitimation active. Et qu’ainsi, en statuant de la sorte, il avait rendu un
jugement au fond, et non un jugement de procédure (consid. 101). Plus
loin, le deuxième tribunal arbitral ajoute que «les cessions stipulées par le
Groupement de six de ses sous-traitants, même si elles ne l’ont été qu’<en tant
que de besoin>, doivent être considérées comme constituant bien un de ces
<faits nouveaux> que la jurisprudence et la doctrine s’accordent à réserver
pour limiter les effets de l’autorité de chose jugée» (consid. 111). Le tribunal
arbitral invoque à l’appui l’ATF 105 II 268 d’après lequel l’exception de chose
jugée est inopposable au demandeur qui, dans un premier procès, n’avait pas
qualité pour agir en paiement de sûretés garantissant des créances cédées à un
tiers, mais s’est fait rétrocéder les créances garanties avant le second procès.

8.2. Ce raisonnement amène le deuxième tribunal arbitral à arrêter dans son
dispositif, à la majorité, que l’exception d’irrecevabilité pour cause de chose
jugée en raison de la première sentence arbitrale est rejetée pour ce qui est
des chefs de la demande du Groupement fondés sur la cession à lui-même des
prétentions élevées contre le CERN par ses six sous-traitants.

La conclusion de la deuxième sentence arbitrale laisse ainsi entendre que,
si le Groupement déposait une nouvelle demande d’arbitrage du chef de ses
sous-traitants, on ne pourrait pas lui opposer l’exception de chose jugée et sa
demande ne serait donc pas a priori irrecevable.

Cela ne signifie toutefois pas que le Groupement a droit à l’ouverture d’une
nouvelle procédure arbitrale. Le deuxième tribunal a, du reste, laissé cette
question ouverte.

8.3. Le Conseil fédéral ne se prononce pas sur la validité des cessions de
créances conclues entre le Groupement et ses sous-traitants telle qu’elle a
été reconnue par le deuxième tribunal arbitral. Il émet toutefois des doutes
quant au but sous-jacent de ces cessions intervenues juste avant le dépôt de la
deuxième demande d’arbitrage.

Le Conseil fédéral est de l’avis que les prétentions des sous-traitants n’ont pas
été rendues vraisemblables, donc que les créances qu’ils auraient contractées à
l’égard du CERN sont hypothétiques (voir consid. 7 ci-dessus). Ainsi, la cession

12

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_II_268&resolve=1

de telles créances apparaît comme une nouvelle tentative d’argumentation
juridique du Groupement pour obtenir ce qui lui a été refusé par la première
sentence arbitrale. Les cessions opérées en faveur du Groupement ont été
conclues deux ans après la première sentence arbitrale et dans les tous
derniers jours avant la deuxième demande d’arbitrage. Comme le relève
M. Jean-Flavien Lalive, membre du deuxième tribunal arbitral, «il eût été
parfaitement possible au Groupement, qui était conseillé par d’éminents
juristes, d’utiliser ce moyen, fût-ce à titre subsidiaire, au cours de la précédente
procédure. […] Un tel <novum> ne peut dépendre d’un changement dans
l’argumentation juridique d’une partie, qui, en se faisant céder des créances
qu’elle avait déjà <fait siennes>, cherche ainsi à réparer une omission ou une
erreur tactique» (opinion individuelle du 29 août 1997 jointe à la deuxième
sentence arbitrale).

8.4. Comme déjà relevé au consid. 6.3 de la présente décision, le Conseil
fédéral estime que la mauvaise stratégie développée par le Groupement lors
de la première demande d’arbitrage ne peut plus être «rattrapée» par la suite
par de nouvelles constructions juridiques, ici la cession des créances. Et ce,
malgré la conclusion du deuxième tribunal arbitral qui, en limitant l’effet de
chose jugée de la première sentence arbitrale, n’exclut pas qu’une nouvelle
juridiction puisse se saisir de la demande du Groupement.

En outre, la première sentence arbitrale revêtait un caractère définitif et,
d’après l’art. 33 al. 10 des Conditions générales des contrats du CERN, elle «lie
les parties, qui, par avance, renoncent à tout recours possible». Or par un
recours de droit public au Tribunal fédéral du 5 février 1992, le Groupement
a conclu à l’annulation partielle de la précédente sentence arbitrale en
soutenant que les demandes en paiement du chef des sous-traitants avaient
été rejetées par la première sentence arbitrale au motif qu’elle les avait
considérées, à tort, comme irrecevable pour défaut de compétence. Ce
recours de droit public et la deuxième puis troisième demande d’arbitrage
du Groupement démontre la volonté de ce dernier de faire recours contre la
première sentence arbitrale.

Or le Groupement, qui se plaint qu’aucune juridiction n’a examiné ses
prétentions au fond, aurait eu l’occasion de déposer tous ces moyens lors
de sa première demande d’arbitrage. En effet, le premier tribunal aurait pu
entrer en matière sur les prétentions invoquées du fait des sous-traitants si le
Groupement avait d’emblée opté pour une bonne stratégie.

9. Le Conseil fédéral considère ainsi que l’appréciation du DFAE, selon laquelle
la troisième demande d’arbitrage du Groupement serait abusive et que le
refus du CERN n’entraînerait pas un déni de justice manifeste, n’est pas
arbitraire. Le CERN n’était donc pas tenu de donner suite à cette demande.
Le Groupement a en effet eu l’occasion de soumettre toutes ses demandes
à une juridiction qui était compétente à examiner le litige au fond, soit le
premier tribunal arbitral.

Par conséquent, le CERN n’a pas commis de violation de l’art. 24 let. a de
l’Accord de siège et sa responsabilité internationale n’est pas engagée. C’est
donc à juste titre que le DFAE n’a pas accordé au Groupement la protection
diplomatique.

13

Ainsi, la requête adressée par le Groupement au DFAE le 3 novembre 1998 est
rejetée.

10.1. En raison de cette issue de la procédure et en vertu de l’art. 63 PA, les
frais de procédure, comprenant un émolument d’arrêté et un émolument
d’écritures, sont mis à la charge du Groupement. Selon l’art. 63 2ème phrase
PA, ces frais sont réduits dans la mesure où la partie n’est déboutée que
partiellement. Les frais de procédure, fixés librement à 2’000 francs, sont ainsi
réduits à 1’500 francs et sont compensés par l’avance de frais de 2’000 francs
versée par le mandataire du Groupement. La Chancellerie rétrocède à ce
dernier le solde de 500 francs.

10.2. Le Groupement s’étant fait représenter par un avocat, il a droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA). Ceux-ci sont fixés selon libre appréciation à
1’000 francs (art. 8 al. 1 de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et
indemnités en procédure administrative, RS 172.041.0).

14

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.78 - Extait d'une décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004 sur recours de E.

contre le DFAE concernant la décision du 19 octobre 2001 en matière de protection

diplomatique

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

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	Extait d'une décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004 sur recours de E. contre le DFAE concernant la décision du 19 octobre 2001 en matière de protection diplomatique