# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 018b6b64-1915-5332-a9ae-2ae2af530cc1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.07.2009 B-2561/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2561-2009_2009-07-20.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-2561/2009/bum

{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  J u l i  2 0 0 9

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann, 
Richter Bernard Maitre, 
Gerichtsschreiber Martin Buchli.

In der Beschwerdesache

1. A._______,
2. A._______ Architekten AG,

und

B._______, bestehend aus der Beschwerdeführerin 2 
sowie
3. C._______ AG,
4. D._______ AG,
5. E._______ AG,
alle vertreten durch den Beschwerdeführer 1,

Zustelladresse der Beschwerdeführenden 1-5: 
A._______ AG,
Beschwerdeführende,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Immobilien, Development Ost, Hohlstrasse 523, Postfach, 
8021 Zürich,
Vergabestelle,

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-2561/2009

Beschaffungswesen (Erweiterung Serviceanlage 
Herdern, Leistungen des Generalplaners)

Seite 2

ParteienGegenstandParteien

B-2561/2009

Sachverhalt:

A.
Im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  Nr.  15  vom  23.  Januar  2009 
schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen, Immobilien,  Develop-
ment Ost (im Folgenden: Vergabestelle) unter dem Projekttitel "Zürich, 
Erweiterung Serviceanlage Herdern,  Leistungen des Generalplaners" 
einen Baudienstleistungsauftrag im selektiven Verfahren öffentlich aus. 

B.
Die  B._______,  bestehend  aus  der  A._______  Architekten  AG,  der 
C._______ AG, der D._______ AG sowie der E._______ AG reichten 
am  26.  Februar  2009  einen  Antrag  auf  Teilnahme  am  Verfahren 
(Formular Präqualifikation [1. Stufe]) ein. Mit Schreiben vom 31. März 
2009  teilte  die  Vergabestelle  der  B._______  mit,  dass  sie  nicht  zur 
Teilnahme an der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens eingeladen 
werde. Massgebend für  den Entscheid sei  nebst  der  Bewertung der 
Eignungskriterien  u.a.  auch  die  Begrenzung  der  Bewerberzahl 
gewesen. 

C.
Gegen die  Verfügung  der  Vergabestelle  vom 31. März  2009  wandte 
sich  A._______  (Beschwerdeführer  1),  auch  für  die  A._______ 
Architekten  AG  (Beschwerdeführerin  2)  und  das  Konsortium 
B._______ mit  Beschwerde vom 11. Mai 2009 (Posteingang: 13. Mai 
2009)  an  das  Bundesverwaltungsgericht.  Die  Beschwerdeführenden 
stellen u.a. sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 31. März 2009 
sei aufzuheben und die Vergabestelle sei anzuweisen, die B._______ 
zur  Angebotseingabe  im  Rahmen  der  zweiten  Stufe  des  selektiven 
Verfahrens  einzuladen.  Zur  Begründung  wird  unter  anderem 
ausgeführt, die Beurteilung des nicht berücksichtigten Konsortiums im 
Rahmen der  Präqualifikation  sei  willkürlich. Ausserdem verletze  das 
Vorgehen der Vergabestelle Urheberrechte der Beschwerdeführerin 2.

D.
Mit  Verfügung  vom 14. Mai  2009  forderte  der  Instruktionsrichter  die 
Beschwerdeführenden auf, ihre Beschwerde im Sinne von Art. 52 des 
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) zu verbessern und die erfor-
derlichen Vollmachten beziehungsweise Erklärungen der Konsortiums-
mitglieder, dass sie sich am vorliegenden Verfahren als Beschwerde-
führende konstituieren,  einzureichen,  unter  Androhung des Nichtein-

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tretens im Unterlassungsfalle. Gleichzeitig wies der Instruktionsrichter 
die Vergabestelle superprovisorisch an, nach der Einladung zur Offert-
stellung eingehende Angebote einstweilen nicht zu öffnen. Ausserdem 
wurde der Vergabestelle die Übergabe der ihr seitens der Beschwerde-
führenden  im  Juni  2008  ausgehändigten  Planunterlagen  an  die 
anderen Anbieter einstweilen untersagt.

E.  
Am 22. Mai 2009 reichten die Beschwerdeführenden eine Beschwer-
deergänzung ein und beantragten gleichzeitig,  die Frist  zur Einreich-
ung der erforderlichen Vollmachten beziehungsweise Erklärungen der 
Konsortiumsmitglieder sei bis zum 29. Mai 2009 zu erstrecken. 

F.
Innert  der  vom  Instruktionsrichter  antragsgemäss  erstreckten  Frist 
reichten  mit  E._______  AG  alle  Beschwerdeführenden,  soweit 
notwendig,  Vollmachten  ein.  Gemäss  Eingabe  der 
Beschwerdeführenden vom 29. Mai 2009 sei die E._______ AG nicht 
bereit,  sich  als  Beschwerdeführerin  im  Verfahren  vor  Bundesverwal-
tungsgericht  zu konstituieren. Die Beschwerdeführenden beantragen, 
ihre Beschwerde solle dessen ungeachtet "angenommen" werden. 

G.  
In ihrer gemäss Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juni 
2009 auf die Eintretensfrage beschränkten Stellungnahme vom 8. Juni 
2009  beantragt  die  Vergabestelle,  es  sei  unter  anderem  mangels 
Beschwerdelegitimation auf die Beschwerde nicht einzutreten und die 
einstweiligen Anordnungen vom 14. Mai 2009 seien aufzuheben. 

H.
Mit Verfügung vom 9. Juni 2008 setzte der Instruktionsrichter den Be-
schwerdeführenden  eine  Frist  zur  freigestellten  Stellungnahme  bis 
zum 12. Juni 2009.

I.
Mit Verfügung vom 11. Juni 2009 erstreckte der Instruktionsrichter die 
Frist  zur  Stellungnahme  hinsichtlich  des  Hauptverfahrens  antrags-
gemäss auf den 19. Juni 2009 und wies das Gesuch um Fristverlänge-
rung für die Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen ab. 

J.
Nach Eingang der  Stellungnahme der  Beschwerdeführenden zu den 

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prozessualen Anträgen vom 12. Juni 2009 wies der Instruktionsrichter 
mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2009 die Anträge der Beschwer-
deführenden  betreffend  die  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung 
bzw. die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich ab, mit 
der  Begründung,  auf  die  Beschwerde  könne  aller  Voraussicht  nach 
nicht eingetreten werden.

K.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2009 äusserten sich die Beschwerdeführen-
den zur  Eintretensfrage mit  Blick auf  das Hauptverfahren. Sie  bean-
tragen erstens, das Konsortium sei trotz der Verweigerung der Unter-
schrift  eines  ihrer  Mitglieder  zur  Beschwerdeführung  zuzulassen. 
Zweitens sei  die Beschwerdeführerin  2 auch alleine wegen "Rechts-
benachteiligung durch Diskriminierung und Schädigung durch Annek-
tierung ihrer Urheberrechte" als legitimiert zu betrachten. Schliesslich 
sei drittens der Beschwerdeführer 1 wegen Verletzung seiner Persön-
lichkeitsrechte zur Beschwerdeführung zuzulassen.

L.
Der  Schriftenwechsel  zur  Eintretensfrage  wurde  mit  Verfügung  vom 
22. Juni 2009 geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die 
Beschwerde einzutreten ist,  prüft  das Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1).

1.1 Mit  dem  Inkrafttreten  des  bilateralen  Abkommens  vom  21.  Juni 
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro-
päischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens  (Bilaterales  Abkommen  Schweiz-EG,  SR 
0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienst-
leistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Be-
schaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales 
Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II  B). Im Sektorenbereich Ei-
senbahnen  (Bau  und  Betrieb  von  Eisenbahnanlagen)  sind  die  SBB 
AG, die Unternehmen, bei  denen diese die Aktienmehrheit  besitzen, 

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und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem be-
herrschenden  Einfluss  des  Bundes  stehen,  dem  BoeB  direkt  unter-
stellt.  Ausgenommen  sind  alle  Tätigkeiten  dieser  Unternehmen,  die 
nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli-
che  Beschaffungswesen  [BoeB,  SR 172.056.1] i.V.m. Art. 2a  Abs. 2 
Bst. b  Verordnung vom 11. Dezember  1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [VoeB, SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). 

Die Serviceanlage Herdern dient primär der Wartung von Ganzzügen 
des  Personen-Fernverkehrs  (Zürich  Erweiterung  Serviceanlage  Her-
dern,  Submission  Generalplaner,  Leitfaden,  Version  2.0  [Leitfaden], 
S. 4). Die Erweiterung der Serviceanlage steht in direktem Zusammen-
hang mit der von der SBB AG geplanten Rollmaterialbeschaffung für 
den Fernverkehr. Entstehen soll  eine  neue  Halle  in  der  Grösse von 
ca. 425 mal 35 m zwecks Service und Reparatur von Personenzügen, 
welche an die  bestehenden Gleisanlagen  anzubinden  ist  (Leitfaden, 
S. 4 f.). Es handelt sich damit um eine Beschaffung in unmittelbarem 
Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG. Entsprechend 
fällt die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BoeB 
(Art. 2 Abs. 2 BoeB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB).

1.2 Die ausgeschriebenen Generalplanerarbeiten für die Erweiterung 
der  Serviceanlage  Herdern  sind  nach  den  Kategorien  der  provisori-
schen Produkteklassifikation der Gruppe 867 "Architectural, enginee-
ring  and other  technical  services"  zuzuordnen (vgl.  Leitfaden,  S. 8). 
Die Beschaffung fällt  damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB i.V.m. 
Anhang 1 Annex 4 ÜoeB in den Anwendungsbereich des BoeB, zumal 
der geschätzte Auftragswert (es ist von einem Auftragswert zwischen 5 
und 10 Millionen Franken auszugehen) den massgebenden Schwellen-
wert für Dienstleistungsaufträge in der Höhe von Fr. 248'950.- (Art. 1 
Bst. b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die An-
passung  der  Schwellenwerte  im  öffentlichen  Beschaffungswesen  für 
das Jahr 2009 [SR 72.056.12] i.V.m. Art. 6 BoeB) um ein Vielfaches 
übersteigt.

2.

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2.1 Gegen Verfügungen  betreffend  den  Entscheid  über  die  Auswahl 
der  Teilnehmer  und  Teilnehmerinnen  im  selektiven  Verfahren  ist  die 
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. c 
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Das Bundesverwaltungsgericht ist sachlich 
und funktional zuständig. 

2.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht  bestimmt sich 
nach dem Bundesgesetz  vom 20. Dezember  1968  über  das  Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit  das BoeB und das Ver-
waltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni  2005 (VGG, SR 173.32) nichts 
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 

3.

3.1 Die  Legitimation  zur  Beschwerde  ans  Bundesverwaltungsgericht 
richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und ist als Sachurteilsvoraus-
setzung für jeden Beschwerdeführenden von Amtes wegen zu prüfen 
(zur  Publikation  vorgesehenes Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-6177/2008 vom 13. Februar  2009  E. 2). Erforderlich  ist  demnach, 
dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung der 
Vergabestelle  vom 31. März 2009,  wonach das Konsortium nicht  zur 
Offertstellung eingeladen werde, sowohl formell (Art. 48 Abs. 1 Bst. a 
VwVG) wie auch materiell (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) beschwert sind 
und ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung haben (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. insbe-
sondere zur Einschränkung der Teilnehmerzahl über die Eignungsprü-
fung  hinaus  den  Entscheid  der  Eidgenössischen  Rekurskommission 
für  das  öffentliche  Beschaffungswesen  [BRK]  1999-011  vom 9.  De-
zember  1999,  auszugsweise  veröffentlicht  in  Verwaltungspraxis  der 
Bundesbehörden [VPB] 64.63, E. 1).

3.2 Die Beschwerdeführerinnen 2-5, in deren Namen der Beschwerde-
führer 1 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat, 
haben als Konsortium einen Antrag auf Teilnahme im selektiven Ver-
fahren eingegeben. Für das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht haben indessen nur die Beschwerdeführerinnen 2-4, nicht 
aber die E._______ AG eine Erklärung eingereicht,  wonach sie sich 
am Rechtsmittelverfahren beteiligen und den Beschwerdeführer 1 mit 
der Prozessführung bevollmächtigen. Gemäss Eingabe der Beschwer-
deführenden  vom  29.  Mai  2009  habe  die  E._______  AG  die 
Unterschrift  zur  Vollmachtserteilung  an den Beschwerdeführer 1  ver-

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weigert, weil sie aufgrund mehrerer Grossaufträge in einem engen ver-
traglichen Planerverhältnis mit der Vergabestelle stehe.

3.3 Unstrittig  ist  zunächst,  dass  das  nicht  zur  Angebotseinreichung 
zugelassene  Konsortium als  Streitgenossenschaft  ohne weiteres  zur 
Beschwerdeführung  legitimiert  ist,  soweit  die  erforderlichen  Gesell-
schaftsbeschlüsse  respektive  Bevollmächtigungen  vorliegen  (BVGE 
2008/7 E. 2.2.2; siehe dazu E. 3.5 hiernach). Fraglich ist demgegen-
über, ob – entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführenden in 
den Eingaben vom 29. Mai und vom 19. Juni 2009 – auch die einzel-
nen Mitglieder  des Konsortiums mit  dem Begehren,  die Ausschluss-
verfügung sei aufzuheben und das Konsortium sei zur Offerteingabe 
zuzulassen, an das Bundesverwaltungsgericht gelangen können. Dies-
bezüglich hat das Bundesgericht entschieden, dass die Mitglieder ei-
nes  Konsortiums  nur  gemeinsam  Beschwerde  erheben  können,  so-
lange der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist (BGE 131 I 153 E. 5.4 
und 5.8). Nach der  Rechtsprechung der  BRK konnte  demgegenüber 
auch ein einzelner Gesellschafter eines Konsortiums Beschwerde füh-
ren, um allfällige Nachteile für das Konsortium abzuwenden (Entschei-
de der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht  in VPB 64.29 E. 1b 
und vom 8. Januar 2004, veröffentlicht in VPB 68.66 E. 1e; PETER GALLI/
ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 858). An der 
Legitimation eines Konsortiumsmitglieds fehlte es nach der Rechtspre-
chung der  BRK nur,  wenn ein oder mehrere  Gesellschafter  bewusst 
aus  dem  Konsortium  ausgeschieden  und  an  einem  Zuschlag  nicht 
mehr interessiert waren (Entscheid der BRK 2005-005 vom 23. Januar 
2006 E. 1b). Dazu führt das Bundesgericht aus, in der Nichterteilung 
des Zuschlags sei kein Nachteil für das Konsortium bzw. keine belas-
tende Anordnung zu sehen, welche eine Ausnahme von der Vertretung 
durch sämtliche Mitglieder als notwendige Streitgenossenschaft recht-
fertige  (BGE  131  I  153  E.  5.6;  vgl.  zum  Ganzen  VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe  Weissenberger 
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 6 Rz. 11).

3.4 Mit  BVGE 2007/13 E. 1.4  ist  die  Rechtsprechung der  BRK vom 
Bundesverwaltungsgericht  zunächst  übernommen worden. Mit  BVGE 
2008/7 E. 2.2.2 hat das Bundesverwaltungsgericht in Abkehr von sei-
ner bisherigen Rechtsprechung und derjenigen der BRK entschieden, 
die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums könnten nur gemein-
schaftlich gegen einen Zuschlag oder eine Präqualifikation Beschwer-

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de führen,  solange der Vertrag zwischen der Vergabestelle und dem 
Zuschlagsempfänger  nicht  abgeschlossen  ist.  Das  Bundesverwal-
tungsgericht  ist  damit  der  bundesgerichtlichen  Praxis  gemäss  BGE 
131 I 153 E. 5.4 gefolgt. Entscheidend für das Einschwenken des Bun-
desverwaltungsgerichts  auf  die  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts 
war  insbesondere  das  Bestreben,  die  Praxis  zur  Beschwerdebe-
rechtigung in Vergabesachen zu vereinheitlichen ("application uniforme 
du droit"; BVGE 2008/7 E. 2.2.2). Es besteht vorliegend keine Veran-
lassung, auf diese Praxisänderung zurückzukommen. Es kann diesbe-
züglich auch nicht nach der Art und Schwere der seitens der Mitglieder 
des Konsortiums in dieser Eigenschaft erhobenen Rügen differenziert 
werden, wie dies die Beschwerdeführenden beantragen (Eingabe vom 
19. Juni 2009, S. 4).

3.5 Auf  das  Beschwerde  führende  Konsortium findet  das  Recht  der 
einfachen Gesellschaft Anwendung (Art. 530 ff. des Obligationenrechts 
vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. dazu auch BGE 131 I 153 E. 5.3 
f.). Nach Art. 535 Abs. 3 OR ist  zur  Bestellung eines Generalbevoll-
mächtigten  und  zur  Vornahme von Rechtshandlungen,  die  über  den 
gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, 
die  Einwilligung  sämtlicher  Gesellschafter  erforderlich,  sofern  nicht 
Gefahr  im Verzuge liegt. Prozesshandlungen einer einfachen Gesell-
schafft – wie namentlich die Einreichung einer Beschwerde – können 
entsprechend  nur  gemeinsam  und  übereinstimmend  vorgenommen 
werden (BGE 116 II 49 E. 4a; LUKAS HANDSCHIN, in: Heinrich Honsell/Ne-
dim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweize-
rischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 534 N. 2; vgl. auch VERA 
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe  Wei-
ssenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 6 N. 11).

3.6 Entgegen der in der Beschwerde vom 11. Mai 2009 und in der Ein-
gabe vom 19. Juni 2009 vertretenen Auffassung reicht es zur Erfüllung 
des  Erfordernisses  gemeinsamen  Handels  bzw. entsprechender  Be-
vollmächtigung nicht aus, dass die E._______ AG mit Vollmachtserklä-
rung vom 26. Februar  2009 die "federführende Firma A._______ Ar-
chitekten  AG"  zur  "rechtskräftigen  Unterzeichnung  und  Eingabe  der 
Präqualifikations-Offerte" für das strittige Vergabeverfahren ermächtigt 
hat,  da  die  Beschwerdeführung  gegen  den  negativen  Präqualifika-
tionsentscheid  von  dieser  Vollmacht  nicht  umfasst  wird.  Ausserdem 
wäre eine solche inzwischen durch die Erklärung der E._______ AG, 

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sie wolle sich nicht am vorliegenden Verfahren beteiligen, ausdrücklich 
widerrufen. 

3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Beschwerdeführung im 
Namen  des  Konsortiums  die  erforderliche  Bevollmächtigung  bezie-
hungsweise Zustimmung aller Gesellschafter fehlt. Auf die Beschwerde 
kann demnach von vornherein  nicht  eingetreten werden,  soweit  Mit-
glieder des Konsortiums nur in dieser Eigenschaft Beschwerde erhe-
ben, was auf die Beschwerdeführenden 3 und 4 zutrifft.

4.  
Zu prüfen ist  die  Beschwerdelegitimation der dem Konsortium ange-
hörenden Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen. Die Beschwerde-
führenden machen dazu geltend, das Beschaffungsverfahren verletze 
Urheberrechte  der  Beschwerdeführerin  2.  Offenbar  soll  daraus  eine 
besondere  Beschwerdelegitimation  (allenfalls  auch des Beschwerde-
führers 1) aus Urheberrecht abgeleitet werden.

4.1 Hätte die Beschwerdeführerin 2 mit dem Begehren, der Auftrag sei 
gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB freihändig zu vergeben, die Aus-
schreibung des strittigen Auftrags angefochten, würde sich tatsächlich 
die Frage stellen,  ob die geltend gemachte Verletzung von Urheber-
rechten durch das Beschaffungsverfahren zur Bejahung der Beschwer-
delegitimation  der  Beschwerdeführerin  2 ausreichen könnte  (vgl. zur 
Beschwerdelegitimation gegen die Ausschreibung von öffentlichen Auf-
trägen  das  zur  Publikation  vorgesehene  Urteil  des  Bundesverwal-
tungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 3.1). Mit Rechts-
kraft der Ausschreibung vom 23. Januar 2009 ist diese (beschaffungs-
rechtliche) Rüge indessen jedenfalls verwirkt. Einen Anspruch darauf, 
aus urheberrechtlichen Gründen nicht im Rahmen der Präqualifikation 
ausgeschlossen zu werden, den ohnehin das Konsortium geltend ma-
chen müsste, gibt es wohl nicht. Da im Übrigen selbst die Aufhebung 
des Präqualifikationsentscheides vom 31. März 2009 nichts an der Ver-
wendung der strittigen Plangrundlagen im Rahmen des nun laufenden 
Beschaffungsverfahrens ändern würde,  kann die Beschwerdeführerin 
2  aus  den daran geltend gemachten Urheberrechten schon deshalb 
keine  Beschwerdeberechtigung  ableiten  (so  schon  der  Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren vom 
15. Juni 2009 E. 2.4). Dies gilt namentlich für das Begehren, der Ver-
gabestelle  sei  die  Verwendung dieser  Pläne zu verbieten. Sollte  die 
Beschwerdeführerin  2 der  Auffassung sein,  das  Beschaffungsverfah-

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ren verletze insoweit ihre Urheberrechte, so hat sie sich an den Zivil-
richter zu wenden.

4.2 Nach dem Gesagten ergibt  sich,  dass die Beschwerdeführerin 2 
auch nicht in eigenem Namen zur Beschwerde gegen den angefoch-
tenen Präqualifikationsentscheid legitimiert ist. Dies würde ebenso für 
den Beschwerdeführer 1 gelten, soweit er die Verletzung von ihm zu-
stehenden Urheberrechten geltend macht.

5.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer 1 mit nicht urheberrechtlich 
begründeten Begehren und Rügen zur Beschwerde berechtigt  ist. In 
den Eingaben vom 11. und 22. Mai 2009 sowie vom 19. Juni 2009 wird 
diesbezüglich geltend gemacht, der Beschwerdeführer 1 sei durch die 
Vergabestelle  gezielt  ehrverletzend  und  diskriminierend  behandelt 
worden,  wobei  die  Ehrverletzung  insbesondere  darin  gesehen  wird, 
dass die Vergabestelle die fachlichen Fähigkeiten des Beschwerdefüh-
rers 1 – als für die Beschwerdeführerin 2 tätigen Architekten – in Fra-
ge stelle. 

5.1 Organwalter, Arbeitnehmer oder Unterbeauftragte eines nicht be-
rücksichtigten, respektive eines im selektiven Verfahren nicht zur An-
gebotseingabe  eingeladenen  Anbieters  sind  von  einem  Vergabe-
entscheid nicht unmittelbar in ihrer Rechtsstellung betroffen und des-
halb  nicht  zur  Beschwerde  berechtigt  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2P.42/2001 vom 8. Juni 2001 E. 2e/bb; zur Publikation vorgesehenes 
Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-6177/2008 vom 13. Februar 
2009 E. 3.2;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O, Rz. 861). Dies muss auch 
gelten, wenn die Eignung eines Anbieters aufgrund der von der Verga-
bestelle als ungenügend eingestuften Fachkompetenz von Schlüssel-
personen abgesprochen wird. Wohl haben solche Personen ein Inte-
resse daran, dass ihre Fachkompetenz nicht als ungenügend angese-
hen wird, sie können aber nicht Rechte geltend machen, die nur dem 
Anbieter zustehen. Auch auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 
1 ist damit nicht einzutreten. Daran könnte auch die seitens des Be-
schwerdeführers 1 behauptete Zusicherung der Vergabestelle, wonach 
er  im vorliegenden Verfahren niemals benachteiligt  bzw. diskriminiert 
werde (Eingabe vom 19. Juni 2009, S. 5), nichts ändern.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels Le-

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gitimation der Beschwerdeführenden nicht einzutreten ist. Damit kann 
offen  bleiben,  ob  die  Beschwerde  nach  Art.  50  Abs.  1  VwVG frist-
gerecht  eingereicht  worden ist,  was die Vergabestelle  bestreitet. Im-
merhin  sei  angemerkt,  dass  die  Vergabestelle  fehl  geht  in  ihrer  An-
nahme, die Beschwerdeführenden hätten zu beweisen, dass ihnen die 
Verfügung vom 31. März 2009 erst am 6. April 2009 zugegangen sei. 
Vielmehr ist der Zugang einer Verfügung grundsätzlich durch die ver-
fügende  Behörde  zu  beweisen  (BGE 124  V  400  E.  2a,  vgl.  zu  den 
Möglichkeiten der Ermittlung des relevanten Sachverhalts BGE 134 V 
49 E. 3). Das gilt selbstverständlich auch im Rahmen der Anfechtung 
von  Verfügungen  vor  Bundesverwaltungsgericht  (Zwischenentscheid 
des  Bundesverwaltungsgerichts  A-6066/2007  vom 12.  Februar  2008 
E. 1.1.2  mit  Hinweisen; vgl.  auch  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ 
KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basel 
2008, Rn. 2.112).

7.

7.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  auferlegt  in  der  Entscheidformel 
die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 
Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, gelten die Beschwerde-
führenden als  unterliegend. Angesichts  des Vergabevolumens wären 
in  Anwendung  von  Art.  2  Abs.  1  und  Art.  4  des  Reglements  vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht  (VGKE,  SR  173.320.2)  grundsätzlich  Verfah-
renskosten in der Höhe von ca. Fr. 8'000.- zu erheben. Indessen recht-
fertigt  es  sich,  diese  mit  Blick  auf  die  Verfahrenserledigung  durch 
Nichteintreten und dem damit verbundenen reduzierten Aufwand des 
Bundesverwaltungsgerichts unter Anwendung von Art. 6 Bst. b VGKE 
auf Fr. 3'000.- festzusetzen. In dieser Kostenfestsetzung sind auch die 
Kosten des Zwischenentscheides vom 15. Juni 2009 enthalten. Indes-
sen  dürfen  der  im  Rubrum  als  Beschwerdeführerin  5  geführten 
E._______  AG keine  Kosten  auferlegt  werden,  nachdem  diese  sich 
nicht als Beschwerdeführerin konstituiert hat (vgl. E. 3.2 hiervor).

7.2 Angesichts  des  Verfahrensausgangs  fällt  ein  Parteikostenersatz 
zugunsten der Beschwerdeführenden ausser Betracht. Aber auch die 
Schweizerische Bundesbahnen AG hat als dem BoeB unterstellte Ver-
gabestelle – trotz ihres Obsiegens – keinen Anspruch auf  Parteient-
schädigung (Art. 7  Abs. 3 VGKE; Abschreibungsverfügung des Bun-

Seite 12

B-2561/2009

desverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 2.6).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die  Verfahrenskosten  in  der  Höhe  von  Fr.  3'000.-  werden  den 
Beschwerdeführenden 1-4 auferlegt und mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.- verrechnet. Der Restbetrag von 
Fr.  5'000.-  wird  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  dieses  Urteils  zurück-
erstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführenden  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Rückerstat-
tungsformular)

- die Vergabestelle (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Martin Buchli

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B-2561/2009

Rechtsmittelbelehrung:

Dieses  Urteil  kann,  soweit  davon  auszugehen  ist,  dass  sich  eine 
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), 
gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tage seit Eröffnung beim 
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 23. Juli 2009

Seite 14