# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cfe0a0f-e29c-51a8-beff-943226822a07
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.05.2007 52.2006.331
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-331_2007-05-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.331

   

  	
  Lugano

  25 maggio 2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Raffaello Balerna

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 16 ottobre 2006 della

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinata da: avv. PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 26 settembre 2006 del Consiglio di
  Stato (n. 4527) che nega all'insorgente il permesso di installare e mettere
  in esercizio un acceleratore lineare per la radioterapia ambulatoriale nella
  sede di __________;

  

 

 

vista la risposta 14 novembre
2006 del Consiglio di Stato; 

 

preso atto

-         
della replica 15
gennaio 2007 della ricorrente;

-         
della duplica 2 marzo
2007 del Consiglio di Stato; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 10 marzo
2006 la RI 1 qui ricorrente, ha chiesto al Consiglio di Stato l'autorizzazione
ad installare e mettere in esercizio un acceleratore lineare per la
radioterapia ambulatoriale nella sua sede di __________. L'impianto, destinato
a rafforzare il reparto oncologico, comprende un collimatore multilame, un
sistema di imaging elettronico, sistemi di gating respiratorio, nonché sistemi
di pianificazione dei trattamenti ed informatico di controllo per il funzionamento
dell'acceleratore. Esso è essenzialmente destinato ai malati del Sottoceneri
bisognosi di simili trattamenti, che attualmente sono costretti a recarsi a Bellinzona
presso l'Ospedale San Giovanni o a far capo ad altre strutture fuori cantone. 

 

 

                                  B.   Raccolto il
preavviso negativo dell'apposita commissione consultiva, il 26 settembre 2006
il Consiglio di Stato ha respinto la domanda, ritenendo, sulla base del Decreto
legislativo concernente la pianificazione delle attrezzature medico-tecniche di
diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa (DL clausola
del bisogno) del 26 marzo 2001, che non sussistesse un bisogno oggettivo in
termini di salute pubblica di disporre di un terzo acceleratore lineare oltre
ai due già in servizio presso l'Istituto oncologico della Svizzera italiana
(IOSI), che rispondono ai criteri di qualità e dispongono di una capacità
residua di circa il 50%. 

 

 

                                  C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 si è aggravata davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale, il
rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione, subordinatamente,
il rilascio dell'autorizzazione rifiutata. 

In limine, l'insorgente rimprovera al
Governo di aver adottato la controversa decisione con la partecipazione ed il
voto dei Consiglieri di Stato Patrizia Pesenti e Luigi Pedrazzini, il cui interesse
sarebbe in conflitto con il suo. La prima in quanto membro sia della
commissione consultiva, sia dell'EOC. Il secondo in quanto cugino del dr. med.
Augusto Pedrazzini, oncologo e presidente del consiglio di amministrazione
della clinica __________, sua concorrente nell'ambito della terapia dei tumori,
nel quale siede quale membro anche la sorella della Consigliera di Stato Pesenti.

Nel merito, l'insorgente rileva invece che
l'installazione della controversa apparecchiatura, in quanto destinata a cure
ambulatoriali, non soggiace né ad autorizzazione secondo l'art. 39 LAMal, né
alle restrizioni dell'art. 55a LAMal. L'Ordinanza del Consiglio federale che
limita il numero di fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria
attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie del 3 luglio
2002 (RS 832.103) non impedisce in particolare agli ospedali di potenziare la
loro offerta per le cure ambulatoriali. Il DL clausola del bisogno sarebbe contrario
alla libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. La decisione sarebbe pure
lesiva degli art. 8 e 9 Cost. Il controverso decreto legislativo non potrebbe
essere giustificato dagli argomenti sviluppati dalla giurisprudenza federale
nell'ambito della LAMal. Esso violerebbe inoltre l'art. 164 Cost., che impone
la forma della legge per tutte le disposizioni importanti che contengono norme
di diritto, nonché l’art. 77 della legge sul Gran Consiglio e sui rapporti con
il Consiglio di Stato, che prescrive la forma della legge per tutte le
disposizioni che impongono obblighi e conferiscono diritti alle persone fisiche
o giuridiche.   

Nella misura in cui limita anche le installazioni
a scopo terapeutico, soggiunge, il decreto non sarebbe sorretto da un
sufficiente interesse pubblico al contenimento dei costi della salute. Il diniego
dell'autorizzazione ostacolerebbe la concorrenza allo scopo di assicurare
l'attività dello IOSI. Esso sarebbe inoltre contrario al principio di
proporzionalità, poiché non sarebbe idoneo a contenere i costi della salute e
ad assicurare la qualità delle prestazioni. L'obbiettivo del decreto era
inoltre quello di rimediare all'esubero di apparecchiature diagnostiche
potenzialmente atte ad aumentare i costi della salute. L'inclusione degli
strumenti per la radioterapia sarebbe del tutto ingiustificata. Il Consiglio di
Stato, prosegue, non avrebbe inoltre dimostrato che il fabbisogno di
apparecchiature di radioterapia è già sufficientemente coperto. Il numero di
pazienti da sottoporre a radioterapia è in costante aumento (+ 6% all'anno). Il
numero degli acceleratori lineari in Ticino è invece rimasto fermo dal 1982. 

L'insorgente contesta infine le conclusioni
della perizia della dr. Huguenin, di cui l'autorità si prevale, che sarebbe
stata allestita sulla base di informazioni attinte presso lo IOSI. Chiede che
venga ordinata una perizia giudiziaria. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che contesta in dettaglio le tesi
dell'insorgente. 

Dopo aver escluso che i Consiglieri di Stato
Pesenti e Pedrazzini fossero tenuti ad astenersi per i motivi eccepiti
dall'insorgente, il Governo sottolinea la legittimità del DL clausola del
bisogno. La competenza del Cantone ad adottare misure di polizia sanitaria,
volte ad evitare cure inappropriate, sarebbe incontestabile. Le misure adottate
dal decreto, soggiunge, non perseguono alcun obbiettivo di politica economica.
Non intervengono nel gioco della libera concorrenza e non sono volte a favorire
una certa attività lucrativa. Il decreto, adottato dal Gran Consiglio e
soggetto a clausola referendaria, contiene norme generali ed astratte limitate
nel tempo. Costituirebbe dunque una base legale sufficiente dal profilo
dell'art. 36 Cost. Esso sarebbe inoltre sorretto da un sufficiente interesse
pubblico. Anzitutto dal profilo della qualità e dell'adeguatezza delle cure
(obbiettivo di polizia sanitaria), assicurando un certo volume di pazienti alle
attrezzature esistenti e permettendo la formazione di nuovi specialisti. In
secondo luogo dal profilo del contenimento dei costi della salute (obbiettivo
di politica sociale). L'over-use di tali attrezzature non è limitato a
quelle diagnostiche, ma si estende anche a quelle terapeutiche. La radioterapia
non farebbe eccezione. Soddisfatto sarebbe infine anche il requisito della
proporzionalità delle restrizioni imposte dal decreto, che evita di vanificare
gli investimenti effettuati nelle strutture esistenti e non impedisce alla
ricorrente di esercitare con profitto l'attività sinora svolta in campo
sanitario. 

La perizia della libera docente, dr. med.
Pia __________, presidente della Società Svizzera di Radioterapia,
dimostrerebbe in modo inconfutabile che il fabbisogno di apparecchiature del genere
è assicurato da quelle in esercizio presso lo IOSI. 

 

 

                                  E.   Con la
replica e la duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive argomentazioni,
confermandosi nelle domande di giudizio formulate con i precedenti allegati. 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola
del bisogno), la legittimazione attiva della ricorrente (art. 9 cpv. 2 DL
clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DL
clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. L'impugnativa è pertanto
ricevibile in ordine. 

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). La perizia sul fabbisogno
attuale e futuro di apparecchi per la radioterapia in Ticino non appare atta a
procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori elementi necessari ai
fini del giudizio. Per lo stesso motivo, non occorre procedere all'audizione di
non meglio specificati testi o all'interrogatorio formale di parti che la ricorrente
non precisa ulteriormente. 

 

 

2.2.1. 

2.1.1. Ogni membro di autorità deve
astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o l'imparzialità sia
compromessa (art. 55 cpv. 1 Cost. cant.). La legge regola i motivi di
esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.). Per i membri delle autorità
amministrative l'art. 32 cpv. 1 PAmm, richiamato dall'art. 15 cpv. 2 del Regolamento
sull’organizzazione del Consiglio di Stato e dell’Amministrazione del 26 aprile
2001, rinvia ai motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura
civile (CPC). 

Giusta l'art. 26 CPC ogni giudice o
segretario è escluso dalle proprie funzioni: 

(a) se è marito, moglie, ascendente o discendente, patrigno o
matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro o sorellastra,
zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato
o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori; 

(b) se egli o i suoi congiunti nei suddetti gradi hanno interesse
nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 

(c) se ha dato un referto nella causa, se è stato patrocinatore di
una parte o ha deposto in essa come perito oppure ne ha conosciuto come
magistrato in altro grado del processo o come arbitro; o vi è intervenuto come
procuratore pubblico o giudice dell'istruzione e dell'arresto; 

(d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di una
delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica che
ha interesse nella causa.

Secondo l'art. 27 CPC, le parti possono
ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono esclusi, come
pure: 

(a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna
delle parti; 

(b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni. 

 

2.1.2. Le disposizioni sull'astensione e
sulla ricusa previste agli art. 26 seg. CPC sono volte ad attuare il diritto ad
un giudice indipendente e imparziale sancito all'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente
all'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata. La garanzia del
diritto a un giudice indipendente e imparziale mira ad escludere l'influsso
sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla
della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice
sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore".

L'astensione e la ricusa rivestono un
carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato
suspectus offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo
dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di
carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza
che possono rivestire le apparenze stesse. Entrano comunque in considerazione
soltanto motivi seri che consentano di dubitare dell'imparzialità e
dell'indipendenza del magistrato chiamato a statuire. Semplici supposizioni non
bastano. Sono ad ogni modo sufficienti circostanze oggettivamente idonee a suscitare
l'apparenza di prevenzione. Non occorre al riguardo dimostrare che il
magistrato ricusato sia effettivamente prevenuto (RDAT I-2002 n. 7 consid. 2.1.
seg. con rinvii).

 

2.1.3. Il Consiglio di Stato non è un
tribunale. Esso è anzitutto un organo esecutivo, che svolge un ruolo di
governo, di gestione e di direzione. Anche il Consiglio di Stato è comunque
tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende
tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost.,
il quale, non ponendo l'indipendenza e l'imparzialità come massima
d'organizzazione, non offre una garanzia equivalente a quella delle norme
anzidette, applicabili per principio soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid.
2.3. con rinvii). 

In quest'ordine di idee il Tribunale
federale ha ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle autorità
devono astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando vantano un
interesse personale in relazione all'oggetto che devono trattare, non quando
tutelano degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005, pag. 634 segg., consid.
3.6.1. con rinvii). 

Ferma questa indispensabile premessa, ossia
che vengano perseguiti (solo) pubblici interessi, questo principio si applica
anche quando queste persone intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un
doppio ruolo, su un determinato oggetto (DTF 107 Ia 135 consid. 2b relativo al
caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo nel
consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico cantonale;
STA 2.3.2007 in re M. e llcc n. 52.2006.363 consid. 2 seg.; cfr. per un sunto
della giurisprudenza e della dottrina, Benjamin Schindler, Die Befangenheit der
Verwaltung, Zurigo 2002, pag. 171 seg.).

 

2.2.

2.2.1. La Consigliera di Stato Patrizia Pesenti
è membro del consiglio di amministrazione dell'EOC, in rappresentanza del
Consiglio di Stato (art. 10 cpv. 1 della legge sull'EOC del 19 dicembre 2000).
Essa è dunque nel contempo membro dell'autorità chiamata a statuire sulle
domande d'autorizzazione alla messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche
di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose (art. 1
cpv. 1 DL clausola del bisogno) e membro dell'organo esecutivo di un'azienda
cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato, alla quale la legge
affida il compito di dirigere e gestire gli ospedali pubblici onde garantire
alla popolazione le strutture stazionarie e i servizi medici necessari (art. 1
e 2 cpv. 1 LEOC). 

In questa sovrapposizione di ruoli non sono
tuttavia ravvisabili gli estremi del motivo d'esclusione dell'art. 26 lett. d
CPC. Vero è che l’art. 26 lett. d CPC, cui rinvia l'art. 32 cpv. 1 PAmm,
esclude dall'esercizio delle proprie funzioni l'amministratore di una persona
giuridica che ha interesse nella causa. Tale norma deve tuttavia essere interpretata
conformemente alla giurisprudenza sviluppata in attuazione del diritto costituzionale.
Non si applica dunque nei casi in cui queste persone giuridiche perseguono esclusivamente
l'interesse pubblico. Ipotesi, questa, che nel caso dell'EOC si verifica
compiutamente, non potendosi sostenere che questo ente persegua altri scopi
all'infuori di quelli d'interesse pubblico. Il fatto che l'EOC sia un diretto
concorrente della RI 1 non permette di giungere a diversa conclusione. 

 

2.2.2. Oltre che membro del consiglio di
amministrazione dell'EOC, la Cosigliera di Stato Patrizia Pesenti è anche
membro, in qualità di rappresentante del Consiglio di Stato, della commissione
consultiva, alla quale l’art. 4 cpv. 1 DL clausola del bisogno affida il
compito di preavvisare le domande d'autorizzazione alla messa in esercizio di
attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o
particolarmente costose. In questa veste, prima di statuire sulla domanda
d'autorizzazione inoltrata dalla ricorrente per la messa in esercizio del
controverso acceleratore lineare per la radioterapia, essa ha dunque partecipato
all'elaborazione del preavviso commissionale prescritto dal decreto in oggetto.

A norma dell'art. 26 lett. c CPC, il giudice è escluso se ha
dato un referto nella causa (...) oppure ne ha conosciuto come
magistrato in altro grado del processo (...). Anche questo motivo d'esclusione
è volto ad assicurare l'indipendenza e l'imparzialità del giudice. Il
fatto che il giudice si sia già espresso sulla questione che è chiamato a
dirimere in uno stadio anteriore del procedimento può in effetti suscitare il
sospetto di prevenzione (Vorbefassung). La giurisprudenza si limita ad esigere
che l'esito della vertenza non sia predeterminato (STF 23.9.2004 n. 5P.142/2004
in re X. consid. 1.2.). 

Il preavviso della commissione consultiva
non è né un referto, né una decisione. Esso non vincola inoltre il Consiglio di
Stato. Non predetermina la decisione che questi è chiamato ad adottare. È soltanto
un atto preparatorio, che non limita la libertà di giudizio dell'autorità
decidente. La partecipazione della Consigliera di Stato Pesenti
all'allestimento del preavviso della commissione consultiva non perfeziona di
conseguenza il motivo di esclusione sancito dall'art. 26 lett. c CPC. 

 

2.2.3. Palesemente infondate sono infine le eccezioni
sollevate dall'insorgente con riferimento ai rapporti di parentela che intercorrono
fra i Consiglieri di Stato Pesenti e Pedrazzini con i membri del consiglio di
amministrazione della clinica __________, di Locarno, attiva nel campo
dell'oncologia, ma non in quello della radioterapia oncologica. L'interesse che
questo stabilimento di cura può avere all'esito della causa qui in discussione
non presenta sufficienti connotazioni di immediatezza e concretezza da fondare
il motivo di esclusione previsto dall'art. 26 lett. a, b e d. 

 

 

                                   3.   3.1. Secondo
l'art. 27 cpv. 1 Cost., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale
include in particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il
suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost. fed.). Essa protegge ogni attività
economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di
un guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 133 consid. 4). A
tale garanzia possono appellarsi anche gli operatori sanitari (DTF 130 I 26, consid.
4.1. e rinvii; 128 I 92 consid. 2a; STF 22.3.2007 inc. 2P.104/2006 consid.
3.1.; RDAT I-2001 n. 45 p. 175). 

Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica
non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Ai sensi
dell'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1),
essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti
fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e
rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). I Cantoni possono in particolare apportare delle
restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività
economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e
la buona fede nei rapporti commerciali. Essi possono inoltre prevedere delle
limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste misure
si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario
per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 276 consid.
3a e riferimenti). Sono invece escluse
restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà
economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per
favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica
secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost. fed.; DTF 128 I 9, consid.
3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).

 

3.2. La
cosiddetta clausola del bisogno costituisce una limitazione della libertà economica
che si traduce nell’assoggettamento dell'autorizzazione ad esercitare una
determinata attività economica alla dimostrazione dell'esistenza di un bisogno
da soddisfare (Jean-Francois Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément
Neuchâtel/Paris, 1982, n. 1907). Dottrina e giurisprudenza hanno a lungo
ravvisato nella clausola del bisogno un'inammissibile limitazione della libertà
di commercio e di industria garantita dall'art. 31 vCost., reputandola fondata
su motivi di politica economica in quanto comportante l’introduzione di un numerus
clausus di concorrenti (ZBl 93/1992, pag. 74 seg.; Hans Nef, Handels- und Gewerbefreiheit,
SJK 616; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3.
ed., Zurigo 1993, n. 1415; Thomas Poledna, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln
im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1994, Zurigo, pag. 518). Lecite erano unicamente le clausole del
bisogno fondate sulle deroghe alla libertà di commercio e d'industria previste
dalla stessa Costituzione federale nel settore degli esercizi pubblici (art.
31bis cpv. 3 vCost.), rispettivamente nel campo della politica economica e
congiunturale (art. 31bis cpv. 1 e seg. vCost.). Ancora recentemente, il
Tribunale federale ha sottolineato che l'assoggettamento dell'esercizio di
un'attività professionale ad una clausola del bisogno è, per definizione, in contraddizione
con la garanzia della libertà economica e deve quindi essere prevista,
perlomeno implicitamente, dalla Costituzione federale o fondarsi su regalie
cantonali a norma dell'art. 94 cpv. 4 Cost. (STF 22.3.2007 n. 2P.104/2006 in re
A. consid. 3.4). 

Tanto la
dottrina, quanto la giurisprudenza, hanno comunque da tempo riconosciuto che la
clausola del bisogno può anche tutelare beni di polizia o servire al conseguimento
di scopi di politica sociale. Lo stesso Tribunale federale non ha escluso a
priori che una limitazione del numero dei medici autorizzati ad esercitare
a carico delle casse malati possa essere giustificata da considerazioni di
politica sociale, in particolare dalla preoccupazione di contenere i crescenti
costi della salute (DTF 130 I 27, pag. 50 consid. 6.2). Vietate, in assenza di
una norma della Costituzione federale che le autorizzi (art. 94 cpv. 4 Cost.),
rimangono le clausole del bisogno che perseguono finalità di politica economica
(DTF 102 Ia 114; 110 Ia 172). Clausole motivate da scopi di polizia o da
considerazioni di politica sociale sono invece ammesse anche se esplicano
effetti collaterali di politica economica. Basta che siano previste dalla
legge, che risultino sorrette da un interesse pubblico, che siano proporzionate
allo scopo e che non svuotino di contenuto il principio stesso della libertà
economica (art. 36 Cost.). Decisivo ai fini del giudizio sulla costituzionalità
di una clausola del bisogno è in definitiva l'effetto concretamente esplicato.
Se una clausola del bisogno costituisca un'inammissibile misura intervenzionistica
o meno va dunque verificato sulla base degli effetti concreti e non sul piano
concettuale ed astratto (Poledna, op. cit., pag. 520). 

 

3.2.1. Il
concetto di bisogno attiene in primo luogo al campo dell’economia. Per bisogno
si intende generalmente un'eccedenza della domanda rispetto all'offerta di beni
e servizi. Un bisogno pertanto sussiste quando la domanda non è coperta dall'offerta.

L'accertamento
della domanda e dell'offerta non è di facile momento. Esso dipende da numerosi
fattori, che variano non solo a seconda delle circostanze, ma in parte anche a
dipendenza della visione economica applicata. Le clausole del bisogno spesso si
limitano ad assoggettare l’autorizzazione all’esercizio di una determinata
attività economica all’esistenza di un fabbisogno, senza stabilire in modo
preciso e concreto i parametri da prendere in considerazione per accertare
l'esistenza o l'inesistenza del bisogno determinante. Questa inflessione al
principio di legalità, tollerata dalla giurisprudenza (DTF 111 Ia 31; cfr. anche
DTF 104 Ia 201, 207 consid. 5a), è criticata dalla dottrina (Alfred Kölz, Rechtsprechungsbericht
1985, ZBJV 123/ 1987; Poledna, op. cit., pag. 523), che nega la possibilità di
lasciare alla discrezione dell'autorità amministrativa il compito di
individuare i fattori che determinano l'esistenza di un bisogno da soddisfare.
Costituendo la clausola del bisogno una limitazione grave della libertà economica,
l'esigenza di una base legale in senso formale, sancita dall'art. 36 cpv. 1 Cost.,
dovrebbe per principio estendersi anche alla preventiva definizione dei
parametri da prendere in considerazione per determinare l'esistenza di un bisogno.

 

3.2.2. Le limitazioni della libertà
economica introdotte mediante clausola del bisogno non devono solo fondarsi su
un’esplicita base legale ed essere sorrette da un sufficiente interesse pubblico,
ma devono anche essere adeguate. Il principio di proporzionalità,
richiamato dall'art. 36 cpv. 3 Cost., esige che le restrizioni
delle libertà fondamentali siano idonee a raggiungere lo scopo di interesse
pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i diversi provvedimenti a
disposizione per conseguire tale scopo venga scelto quello che lede in misura
minore gli interessi del soggetto gravato (regola della necessità) ed infine
che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di interesse pubblico perseguito
e i mezzi utilizzati (regola della proporzionalità in senso stretto; cfr. DTF
115 Ia 31; STA 31.10.2006 n. 52.2006.18 in re P. consid. 3.2.3.; Max Imboden/René
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 58 B I seg.;
Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., parte generale, n. 595 seg.). 

L'idoneità è data quando la misura adottata
costituisce il mezzo corretto per ottenere il risultato auspicato. La clausola
del bisogno è quindi inidonea se esplica inutili effetti collaterali, se non è
abbastanza efficace o se con il pretesto di perseguire uno scopo mira in realtà
a conseguire un altro obbiettivo. Il presupposto della necessità è invece
soddisfatto allorché il provvedimento, scelto fra più opzioni idonee a raggiungere
un certo risultato, rispetta la libertà nella misura massima possibile. È inadeguato
se basta una misura meno incisiva. Rispondono infine al requisito dell'adeguatezza
o della proporzionalità in senso stretto i provvedimenti che si situano in un
rapporto ragionevole con il risultato previsto. Anche se idonea e necessaria,
una misura può apparire comunque inadeguata se impone restrizioni eccessive (René
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrecht-sprechung; Erg. Bd., n.
58 B I seg.). 

 

 

                                   4.   4.1. Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del
bisogno, allo scopo di contenere i costi della salute e di tutelare l'interesse
pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza degli interventi, la messa
in esercizio di attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia
avanzata o particolarmente costose è subordinata ad autorizzazione del
Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge (cpv. 2), sono assoggettati
anche gli enti privati che forniscono prestazioni ambulatoriali. È considerata
messa in esercizio, precisa la norma, anche la sostituzione importante di
attrezzature esistenti al momento dell'entrata in vigore del decreto (cpv. 3). 

Sono considerate attrezzature a tecnologia
avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle
che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione
od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della
dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale
particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). Le apparecchiature di
radioterapia sono in ogni caso considerate attrezzature
a tecnologia avanzata (cpv. 2 lett. h). 

L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL
clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente: 

-    sia dimostrato un fabbisogno già
sufficientemente coperto; 

-    non sia dimostrata l'idoneità tecnica
dell'attrezzatura; 

-     chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda
le qualifiche professionali necessarie. 

 

Per principio,
l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica
dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore
incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato
dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che
l'offerta eccede la domanda di prestazioni. 

 

4.2. La
ricorrente contesta anzitutto la competenza del Cantone a dotarsi di uno
strumento legislativo come quello in esame, volto da un lato ad assicurare la
qualità delle prestazioni sanitarie in ambito diagnostico e terapeutico e
dall'altro a contenere i costi della salute. L'eccezione
è infondata. 

Secondo l’art. 3 Cost., i Cantoni sono
sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione
federale ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione. La
competenza a legiferare in materia di salute pubblica è per principio di competenza
dei Cantoni, che hanno delegato alla Confederazione soltanto alcuni compiti
specifici. In particolare, quello di emanare prescrizioni sull'assicurazione
contro le malattie e gli infortuni (art. 117 Cost.) e quello di legiferare
sull'impiego di alimenti, nonché di farmaci, stupefacenti, organismi,
sostanze chimiche e oggetti che possono mettere in pericolo la salute, sulla lotta
contro malattie trasmissibili, fortemente diffuse o maligne dell’uomo e degli
animali e sulla protezione dalle radiazioni ionizzanti (art. 118 Cost.).
Competenze, queste, che, per principio non escludono quella del Cantone a
legiferare nell'ambito in discussione. 

La stessa ricorrente riconosce peraltro che la Confederazione
si è sinora limitata ad emanare disposizioni sugli stabilimenti destinati alle
cure stazionarie (art. 39 LAMal), riservandosi di disciplinare semmai in futuro
anche quelli che dispensano cure ambulatoriali. Non pretende inoltre che il
decreto in contestazione interferisca con le limitazioni ad
esercitare a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
dispensate dagli operatori indicati dagli art. 36-38 LAMal, che il Consiglio
federale ha adottato a titolo transitorio in applicazione dell'art. 55a LAMal
(cfr. Ordinanza del 3 luglio 2002 che limita il numero di fornitori di
prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell’assicurazione
obbligatoria contro le malattie; RS 832.103). 

Nemmeno l’art. 56 LAMal preclude ai Cantoni
la facoltà di adottare provvedimenti volti a contenere la spesa sanitaria. Il
principio dell’economicità delle cure, sancito da questa disposizione del
diritto federale, non regola in modo esaustivo la materia (STFA 22.10.2202 n.
K. 102/2000 consid. 3.2). In quest'ottica, anche l’art. 58 LAMal, volto ad
assicurare la qualità delle prestazioni mediche, sembra lasciare ai
Cantoni uno spazio residuo per legiferare in materia di misure diagnostiche o
terapeutiche particolarmente onerose, almeno fintanto che il Consiglio
federale non avrà previsto controlli scientifici e sistematici (cpv. 1)
od emanato norme intese a garantire o a ristabilire la qualità e l’impiego
appropriato delle prestazioni (cpv. 1). Facoltà, queste, di cui il Governo
federale ha sinora fatto uso estremamente limitato, attraverso l'ordinanza sulla garanzia della qualità dei programmi di diagnosi precoce del
cancro del seno mediante mammografia del 23 giugno 1999 (RS 832.102.4). 

Da questo profilo, il decreto in esame non
disattende dunque il principio della preminenza del diritto federale (art. 49
Cost.). 

 

4.3. Da respingere sono pure le eccezioni che la RI 1 solleva
con riferimento alla forma delle prescrizioni adottate dal Cantone per limitare
la libertà economica degli operatori sanitari che si avvalgono di particolari
attrezzature. Il decreto di legge contiene norme di carattere astratto e
generale ed è stato adottato dal Gran Consiglio nella sua qualità di
legislatore ordinario. Contro di esso era data facoltà di referendum (art. 11
DL clausola del bisogno). Il decreto risponde dunque compiutamente alle
esigenze poste dall'art. 36 cpv. 1 Cost. per l'adozione di restrizioni gravi
dei diritti fondamentali, quali sono considerate quelle derivanti dalla clausola
del bisogno. La limitazione temporale della sua validità (2010) non porta a diversa
conclusione. 

 

4.4. Come indica espressamente la sua stessa
denominazione abbreviata, oltre che al regime
dell'autorizzazione, il decreto legislativo in esame assoggetta
la messa in esercizio di determinate attrezzature medico-tecniche
alla clausola del bisogno (cfr. art. 3 cpv. 1 DL clausola del bisogno). Questa limitazione della libertà economica persegue due distinte finalità:
una di polizia sanitaria (garanzia di qualità ed adeguatezza degli interventi; cfr.
consid. 4.4.1.), l'altra di politica sociale (contenimento dei costi della salute;
cfr. consid. 4.4.2.). 

 

4.4.1. L’obbiettivo di garantire la qualità
e l’adeguatezza degli interventi è a sua volta duplice. Da un lato, si intende
prevenire il rischio di applicazioni inadeguate e superflue, derivante dalla sovrabbondanza
di attrezzature, dall'altro, si ripropone di assicurare il numero di pazienti
per singola attrezzatura necessario per mantenere un sufficiente livello di
competenza degli operatori sanitari (cfr. messaggio 15
settembre 1999 n. 4920 del Consiglio di Stato, n. 3.3.). La prima finalità
attiene sicuramente alla polizia sanitaria. Essa tutela infatti direttamente la
salute dei pazienti, preservandola dalle conseguenze di un impiego eccessivo di
queste attrezzature. La seconda finalità salvaguarda invece la salute dei
pazienti soltanto di riflesso. In effetti, essa è volta anzitutto ad assicurare
la preparazione, le capacità e le qualifiche professionali degli operatori
sanitari. Entrambe le finalità sono di per sé indipendenti dal fatto che
l'attività venga esercitata o meno a carico dell'assicurazione obbligatoria
contro le malattie. 

 

4.4.1.1. L’eccesso di atti medici, diagnostici o terapeutici,
dannosi per la salute, non è un fenomeno specifico delle attrezzature a
tecnologia avanzata o particolarmente costosa, ma riguarda tutti i campi della
medicina. I pericoli per la salute derivanti dall’ec-cesso di atti medici non
sono più gravi nel campo delle attrezzature in questione. Il rischio va semmai
differenziato a seconda della natura diagnostica o terapeutica dell’atto. Se e
per qual ragione la prevenzione di queste disfunzioni possa e debba giustificare
l’adozione di una clausola del bisogno circoscritta al campo delle attrezzature
suddette è questione che può rimanere indecisa, poiché nel caso concreto questo
motivo di polizia sanitaria o non sussiste del tutto, o non  costituisce un
interesse pubblico sufficiente o non è comunque tale da legittimare una restrizione
tanto grave della libertà economica dal profilo della proporzionalità. 

Nella misura in cui non si voglia a priori escludere
l’eventualità che un acceleratore lineare per la radioterapia ambulatoriale
venga impiegato senza fondate giustificazioni mediche nel trattamento di
pazienti oncologici, dal profilo dell'idoneità della misura
appare in ogni caso dubbio che la clausola del bisogno costituisca un mezzo in
grado di prevenire un uso dell’attrezzatura pregiudizievole per la salute dei
pazienti. Ammesso che lo sia, l’adozione di una clausola del bisogno per questo
genere di attrezzature non adempie comunque il requisito della necessità, che
le restrizioni delle libertà fondamentali devono soddisfare per essere
considerate conformi al principio di proporzionalità. Altri provvedimenti, meno
incisivi di una limitazione fondata su un fabbisogno accertato empiricamente e maggiormente
rispettosi della libertà economica, quali un controllo dell’indicazione medica
da parte di medici di fiducia o l'imposizione di particolari requisiti di
qualità ai fornitori di prestazioni, in analogia a quanto previsto dall'art. 58
cpv. 3 lett. a e b LAMal, sono altrettanto, se non addirittura più idonei a
conseguire il risultato auspicato. La restrizione della libertà economica
derivante dalla clausola del bisogno appare infine eccessiva per rapporto all'incerto
vantaggio che la misura è in grado di procurare in termini di qualità delle prestazioni
dispensate e di tutela della salute pubblica. 

 

4.4.1.2. La clausola del bisogno non può
nemmeno essere giustificata dall’obbiettivo di assicurare agli operatori in
attività il numero di pazienti per singola attrezzatura necessario per mantenere
un sufficiente livello di competenza. Anche questa finalità non riguarda
soltanto il settore delle attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente
costosa, ma l’attività degli operatori sanitari e dei medici in particolare,
che, oltre ad aggiornarsi costantemente, devono esercitare la professione per
mantenere un adeguato livello di qualità delle prestazioni. Ai fini del
giudizio non occorre stabilire se e per quali motivi l’obbiettivo di mantenere
le competenze professionali degli operatori onde assicurare la qualità delle
prestazioni sanitarie legittimi l’adozione di una clausola del bisogno soltanto
nel campo delle attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente costosa.
Al riguardo basta in effetti rilevare che dal profilo del principio di
proporzionalità una simile restrizione della libertà economica non risponde
sicuramente al requisito della necessità. Il controllo delle qualifiche
professionali degli addetti a queste attrezzature può essere attuato con misure
di gran lunga meno incisive della clausola del bisogno, quali ad esempio
l’obbligo di compiere un numero minimo di atti terapeutici o diagnostici
all’anno. Accreditando la tesi dell’autorità si finirebbe altrimenti per
giustificare l’introduzione della clausola del bisogno o del numerus clausus
non soltanto nel campo delle attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente
costosa, ma anche in altri ambiti professionali, non necessariamente medici,
assoggettati al regime dell’autorizzazio-ne di polizia. 

Analogamente, nemmeno l'obbiettivo di
assicurare allo IOSI almeno 600 pazienti all'anno, al fine di mantenere
l'attuale riconoscimento quale sito di perfezionamento di categoria A per il conseguimento
del titolo di specialista FMH, addotto dal Consiglio di Stato per giustificare
ulteriormente la clausola del bisogno, costituisce un motivo di polizia
sanitaria suscettibile di legittimare una restrizione tanto grave di un diritto
fondamentale quale la libertà economica. 

 

4.4.2. Quale secondo obbiettivo, il DL
clausola del bisogno si prefigge di contenere i costi della salute, fornendo in
particolare un contributo agli sforzi intrapresi per limitare il costante aumento
dei premi dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie e salvaguardando
nel contempo gli investimenti effettuati dallo Stato nel campo delle
attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente costosa. 

Al riguardo, va anzitutto rilevato che
questo obbiettivo di politica sociale può semmai giustificare la clausola del
bisogno soltanto nella misura in cui le prestazioni diagnostiche o terapeutiche
fornite da queste apparecchiature sono poste a carico dell'assicurazione
obbligatoria contro le malattie. Qualora i costi derivanti dall'esercizio di
queste attrezzature non gravassero su questa assicurazione, come si verifica ad
esempio nel caso di pazienti residenti all’estero, il rilascio
dell'autorizzazione potrebbe essere fatto dipendere soltanto dall'idoneità
tecnica dell'attrezzatura e dalle qualifiche professionali degli operatori. Una
diversa conclusione, che accreditasse la tesi di salvaguardare mediante
l’ado-zione di una clausola del bisogno gli investimenti effettuati dall’ente
pubblico in questo specifico settore, finirebbe altrimenti per tradursi
nell’implicita istituzione di un monopolio di fatto dello Stato. 

Nella misura in cui le prestazioni erogate
da queste attrezzature sollecitano invece l’assicurazione obbligatoria contro
le malattie, l’obbiettivo del contenimento dei costi della sanità, anche se
concorrente con le finalità dell’art. 56 LAMal, che tuttavia non regola la
materia in modo esaustivo, può in linea di massima costituire un motivo di
politica sociale, suscettibile di giustificare una restrizione della libertà
economica attuata mediante l’adozione di una clausola del bisogno. 

 

4.4.2.1. Dal profilo della sufficienza della
base legale, va anzitutto rilevato che questo tribunale ha sinora ritenuto che il fabbisogno prefigurasse un concetto
giuridico indeterminato (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
V. ed. n. 66 B II a). L’individuazione del suo contenuto normativo andrebbe
quindi lasciata alla latitudine di giudizio del Consiglio di Stato, le cui
conclusioni sarebbero censurabili soltanto nella misura in cui integrano gli
estremi della violazione del diritto (art. 61 PAmm; STA 24.1.04 n. 52.2004.415
in re EOC; RDAT I 1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d). Sebbene conforme alla prassi
del Tribunale federale (DTF 130 I 51 consid. 6.3.1.2; 111 Ia 31; STF 22.3. 2007
n. 2P.104/2006., consid. 3.3.3), è quantomeno dubbio che questa giurisprudenza
risponda compiutamente alle esigenze dell'art. 36 cpv. 1 Cost. e possa essere
mantenuta. Rappresentando la clausola del bisogno una restrizione grave di un
diritto fondamentale, la base legale richiesta da tale norma costituzionale non
dovrebbe limitarsi ad enunciare il principio dell'assoggettamento
dell'autorizzazione alla clausola del bisogno, ma dovrebbe anche stabilire
concretamente i parametri da prendere in considerazione per accertare l'esistenza
di un bisogno da coprire. Dal profilo del principio di legalità, espressamente
richiamato dall'art. 36 cpv. 1 Cost., la densità normativa dell'art. 3 DL
clausola del bisogno è sicuramente carente (cfr. sull'obbligo di precisione
delle norme DTF 109 Ia 273 seg.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Erg. Bd., n. 59 B II i). 

La questione può tuttavia rimanere aperta,
poiché, nella misura in cui impedisce l'installazione e la messa in esercizio
di attrezzature per la radioterapia oncologica ambulatoriale, la clausola del
bisogno, come non può essere giustificata quale provvedimento di polizia
sanitaria, non può nemmeno essere avallata quale provvedimento di politica
sociale. 

 

4.4.2.2. Nella misura in cui si
voglia ammettere che una sovrabbondanza dell’offerta di acceleratori lineari per
la radioterapia ambulatoriale comporti il rischio che simili attrezzature vengano
impiegate senza fondate giustificazioni mediche nel trattamento di pazienti
oncologici a scapito degli interessi economici delle assicurazioni sociali, l’adozione di una clausola del bisogno per questo particolare genere
di attrezzature non appare comunque giustificata dal profilo della
proporzionalità. Quand’anche studi specifici dovessero dimostrare che sussiste
un interesse pubblico non coperto dall’art. 56 LAMal a contrastare un over-use
di questo tipo di installazioni, la clausola del bisogno non adempirebbe
comunque il requisito della necessità, che le restrizioni delle libertà
fondamentali devono soddisfare onde rispondere alle esigenze poste dal principio
di proporzionalità. Anche dal profilo del contenimento dei costi della salute,
altri provvedimenti, maggiormente rispettosi della libertà economica, quali un
controllo dell’indicazione medica, analogo a quello già oggi praticato
dall’assicurazione malattia in base all'art. 56 LAMal, sono altrettanto, se non
addirittura più idonei a conseguire il risultato auspicato. La restrizione
della libertà economica derivante dalla clausola del bisogno appare anche da
questo profilo eccessiva per rapporto al vantaggio economico che la misura è in
grado di procurare in termini di moderazione della spesa sanitaria. Non trattandosi
di attrezzature ad uso diagnostico, ma di installazioni ad uso terapeutico, il
rischio di prestazioni ingiustificate dal profilo medico è tutto sommato
limitato. I pazienti, nella stragrande maggioranza dei casi, verrebbero
comunque curati altrove, per cui i costi a carico dell’assicurazione malattia
rimarrebbero invariati. Nemmeno l’autorità sostiene d’altro canto che la
maggiore disponibilità in loco di questo genere di attrezzature
indurrebbe i medici curanti a privilegiare la radioterapia a scapito di opzioni
terapeutiche alternative meno onerose per l’assicurazione malattia. 

Anche dal profilo delle finalità di politica
sociale perseguite dalla clausola in contestazione, l’esigenza di tutelare le
infrastrutture statali esistenti nel settore specifico non è atta a
giustificare una limitazione della libertà economica. Ove non disponga di un monopolio,
lo Stato non può limitare la libertà economica al mero scopo di sottrarsi agli
effetti negativi derivanti dalla concorrenza degli stabilimenti privati. A differenza
del contenimento dei premi di cassa malati, la riduzione del carico fiscale indotto
dalla quota di spesa sanitaria coperta dalle imposte non può essere considerato
un obbiettivo di politica sociale sufficiente per giustificare una limitazione
dalla libertà economica. Una diversa conclusione permetterebbe altrimenti allo
Stato di limitare a piacimento tale libertà costituzionale al semplice scopo di
salvaguardare gli  investimenti effettuati nei settori nei quali entra in
concorrenza con operatori economici privati. 

 

 

                                   5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando
la decisione impugnata e rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché rilasci
all’insorgente l’auto-rizzazione richiesta. 

Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 27, 36, 94 Cost.; 39, 55a, 56,
58 LAMal, 1, 2, 3 DL clausola del bisogno; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
la decisione 26 settembre 2006 del Consiglio di
Stato (n. 4527) è annullata;

1.2.          
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato
affinché rilasci all’insorgente l’autorizzazione richiesta. 

 

 

                                   2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà all’insorgente fr. 3'000.- a
titolo di ripetibili. 

 

 

                                    3   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona, 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario