# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36274994-8160-5e88-a053-2505a83c0cff
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 17.07.2006 AA050111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050111_2006-07-17.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050111/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassati-

onsrichter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Jürg-Christian Hür-

limann

Zirkulationsbeschluss vom 17. Juli 2006

in Sachen

St.,
…,

Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ….

gegen

1. …,

2. UA
…,

Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin

betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2005 (NE050006/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1.a) Die Beschwerdegegnerin (Klägerin und Appellatin) hat am 31. März

2004 zusammen mit Frau A, iranische Staatsangehörige, (die Klägerin 1) Klage

gegen die Beschwerdeführerin (Beklagte und Appellantin) eingereicht. Alle drei

Parteien erschienen persönlich oder durch ihre Vertreter resp. Organe zur Sühn-

verhandlung am 28. April 2004, wo es nicht zu einer Einigung kam. In der Folge

stellte die Friedensrichterin eine Weisung aus, datiert vom 30. April 2004.

b) Die Klägerin 1 reichte durch ihren Vertreter am 16. Juni 2004 in dieser

Sache beim Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen eine Klageschrift zusammen

mit der Weisung ein (BGH act. 1 und 2/1) und machte ihre Klage damit anhängig.

Am 17. Juni reichte die Beschwerdegegnerin beim Einzelrichter am Bezirksgericht

Horgen ebenfalls eine Klageschrift ein, welche sie mit „Forderungsklage / Pro-

zessvereinigung“ betitelte (BGH act. 5). Der Einzelrichter legte in der Folge unter

der Akten-Nr. FO040029 für beide Klagen ein einziges Geschäft an und schloss

das Verfahren mit Urteil und Verfügung vom 17. Dezember 2004 (BGH act. 19)

ab.

2. Gegen dieses Urteil des Einzelrichters erhob die Beschwerdeführerin

fristgerecht Berufung (BGH act. 22; die Verfügung des Einzelrichters betreffend

Arbeitszeugnis blieb unangefochten). Mit Beschluss vom 29. Juni 2005 (OG act.

46 = KG act. 2, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ergänzt durch die Berichti-

gung vom 18. Juli 2005, OG act. 48 = KG act. 3) trat die Vorinstanz auf die Beru-

fung insoweit nicht ein, als sie die Beschwerdegegnerin betraf (OG act. 46 = KG

act. 2, Dispositiv Ziff. 1; hinsichtlich der Klägerin 1 wurde das einzelrichterliche

Urteil teilweise aufgehoben und zur Ergänzung des Verfahrens und neuem Ent-

scheid an den Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen zurückgewiesen). Auf die

Ausführungen des Obergerichts wird, soweit sie für das Kassationsverfahren rele-

vant sind, im Rahmen der Beurteilung der einzelnen Rügen eingegangen.

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3. Da das Verfahren als einfaches und rasches Verfahren i.S.v. Art. 343 OR

i.V.m.  § 53 Ziff. 3 ZPO durchzuführen ist, stehen die gesetzlichen und richterli-

chen Fristen während der Gerichtsferien nicht still (§ 140 Abs. 2 ZPO). Die Nich-

tigkeitsbeschwerde wurde am 5. August 2005 der Post übergeben und traf am 8.

August 2005 beim Kassationsgericht ein. Damit ist die Frist von § 287 ZPO ge-

wahrt. Die Beschwerdeführerin hat keine aufschiebende Wirkung beantragt. Auf

eine Kautionsauflage wurde gemäss § 78 Ziff. 2 ZPO verzichtet.

Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Nichtigkeitsbeschwer-

de (KG act. 10). Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act.

9). Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 2. Juni 2006 Stellung zur Be-

schwerdeantwort (KG act. 14).

II.

1. Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz

habe klar eine aktenwidrige Annahme i.S.v. § 281 Ziff. 2 getroffen bzw. wesentli-

che Verfahrensgrundsätze i.S.v. § 281 Ziff. 1 verletzt, indem sie über eine Klage

einen Beschluss gefasst habe, die gar nie resp. nicht richtig rechtshängig ge-

macht worden sei (unten RZ 3), resp., wenn sie richtig anhängig gemacht worden

wäre, hätte diese mit der Klage der Klägerin 1 zu einer Streitgenossenschaft zu-

sammengeschlossen werden sollen (unten RZ 4).

2. Bezüglich der Rüge der aktenwidrigen Annahme i.S.v. § 281 Ziff. 2 ZPO

(KG act. 1 S. 5 RZ 11) ist vorab zu bemerken, dass unter diesem Titel allein die

willkürliche Feststellung von Tatsachen gerügt werden kann. Nicht Frage der Be-

weisswürdigung, sondern der rechtlichen Würdigung ist es, wenn das Obergericht

bestimmte, in tatsächlicher Hinsicht richtig erfasste Schritte und Massnahmen des

Einzelrichters am Bezirksgericht in einer bestimmten Weise rechtlich interpretiert.

Dieser Rüge kommt demnach – neben der Rüge der Verletzung wesentlicher

Verfahrensgrundsätze i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO - keine selbständige Bedeutung zu.

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3.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Klage der Beschwerdegeg-

nerin sei gar nie resp. nicht formrichtig rechtshängig gemacht worden, und es lie-

ge deshalb überhaupt keine Klage der Beschwerdegegnerin vor, über welche die

Vorinstanz hätte Beschluss fassen können. Die Vorinstanz hätte deshalb - ebenso

wie der Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen – auf die Klage der Beschwerde-

gegnerin gar nicht eintreten dürfen (KG act. 1 S. 4  RZ 8). Die Beschwerdeführe-

rin begründet dies im Wesentlichen damit, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer

Klageschrift vom 17. Juni keine Weisung eingereicht. Gemäss der Vorschrift von

§ 102 ZPO Abs. 1 wird ein „Rechtsstreit durch Einreichung der Weisung beim Ge-

richt rechtshängig gemacht“. Eine solche habe aber die Beschwerdegegnerin tat-

sächlich beim Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen nie eingereicht. Die Be-

schwerdeführerin (act. 1 RZ 6, S. 7) beruft sich dabei auch auf eine Stelle im Be-

schluss der Vorinstanz, wonach „dies die Rechtshängigkeit der Klage durch Ein-

reichen der Weisung doch voraussetze, dass die Weisung vom betreffenden Klä-

ger eingereicht wird. Die Einreichung der Weisung durch einen Dritten vermag

keine Rechtswirkung zu entfalten.“ (KG act 2, S 7).

Damit verkennt die Beschwerdeführerin sowohl den Gehalt von § 102 ZPO

als auch die eigentliche Aussage der Vorinstanz an der zitierten Stelle ihres Be-

schlusses. § 102 ZPO setzt für die Rechtshängigkeit voraus, dass die betreffende

Person durch Einreichen der  Weisung beim Gericht zu erkennen gibt, dass sie

einen Prozess anhängig machen will. Eine Weisung, die dem Gericht auf ande-

rem Weg zukommt, etwa im Zuge der Aufsichtstätigkeit der Bezirksgerichte über

die Friedensrichter gemäss § 107 Abs. 1 GVG, begründet selbstverständlich kei-

ne Rechtshängigkeit bezüglich des darin ausgedrückten Anspruchs. Dasselbe

galt auch bezüglich des Anspruchs der Beschwerdegegnerin, als die Klägerin 1

die Weisung (die bekanntlich auch die Beschwerdegegnerin als Klägerin nannte)

beim Bezirksgericht einreichte. Dadurch wurde bezüglich des Anspruchs der Be-

schwerdegegnerin keine Rechtshängigkeit begründet. Das ist selbstverständlich,

und nichts anderes wollte die Vorinstanz an der von der Beschwerdeführerin zi-

tierten Stelle zum Ausdruck bringen.

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§ 102 ZPO verlangt nicht zwingend, dass die klagende Partei eine Weisung

einzureichen habe, wenn diese bereits beim Gericht liegt. In diesem Fall kann die

betreffende Partei ihren Willen, die Klage anhängig zu machen, dem Gericht auch

auf anderem Weg zum Ausdruck bringen, etwa durch einen Brief, eine Proto-

kollerklärung oder eben durch Einreichen der Klageschrift. Dies ist im vorliegen-

den Fall geschehen (BGH act. 5). Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesent-

lich vom Fall, in dem „die dafür ausgestellte Weisung vergessen worden“ ist

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 5

zu § 102): Nichts deutet darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe die Weisung

einzureichen vergessen; sie hatte diese bei Einreichung ihrer Klageschrift gar

nicht mehr, diese lag nämlich bereits beim Einzelrichter, da sie von der Klägerin 1

eingereicht worden war. In dieser Situation von der Beschwerdegegnerin zu ver-

langen, sie hätte von der Friedensrichterin ein Duplikat der Weisung verlangen

und dieses mit ihrer Klageschrift einreichen müssen, um ihre Klage rechtshängig

zu machen, wäre von Sinn und Zweck von § 102 ZPO nicht erfasst und stellt ei-

nen überspitzten Formalismus dar.

b) Die Beschwerdeführerin führt aus, die Beschwerdegegnerin hätte auch

gar keinen Willen bekundet, eine selbständige Klage einzurechnen. Die Be-

schwerdegegnerin sei vielmehr von den Voraussetzungen eines Parteiwechsels

während der Prozessdauer i.S.v. § 49 Abs. 1 ausgegangen, wobei die entspre-

chenden Voraussetzungen allerdings nicht gegeben gewesen seien (KG act. 1 S.

4 RZ 7). Wohl ist der Antrag 1 der Beschwerdeführerin in ihrer Klageschrift (BGH

act. 5), „Es sei der Eintritt der Arbeitslosenkasse GBI in den Prozess der oben er-

wähnten Prozess der Klägern [1] vorzumerken, nicht ganz klar.  Die Beschwerde-

führerin macht allerdings nicht geltend, wo sich die Beschwerdegegnerin – über

den Antrag 1 in ihrer Klageschrift hinaus -  auf einen Parteiwechsel berufen habe.

Etwas Derartiges ist auch nirgends erkennbar und wurde von der Beschwerdefüh-

rerin, soweit ersichtlich, vor der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Die Vorinstanz

hat ausdrücklich erklärt, dass kein Fall der Hauptintervention i.S.v. § 43 ZPO vor-

liege, weil die Beschwerdegegnerin nicht ein besseres Recht am Gegenstand der

Klage der Klägerin 1 geltend mache, da die Klägerin 1 vom von ihr eingeklagten

Betrag exakt den Betrag, welcher dann von der Beschwerdegegnerin geltend ge-

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macht wurde, in Abzug gebracht habe (KG act. 2 S. 7 Ziff. 3.1.4). Dass die Vorin-

stanz den Antrag nicht als Hauptintervention i.S.v. § 43 ZPO, die bei Vorliegen

der entsprechenden Voraussetzungen zu einem Parteiwechsel i.S.v. § 49 ZPO

geführt hätte, ausgelegt hat (was wegen Fehlen der entsprechenden Vorausset-

zungen zu einer Abweisung geführt hätte), sondern i.S. einer Auslegung zu Gun-

sten der Gültigkeit des Antrags als eigene Klage interpretiert hat, ist ohne weite-

res vertretbar.

Die Vorinstanz hat somit keine wesentlichen Verfahrensgrundsätze i.S.v. §

281 Ziff. 1 ZPO verletzt, indem sie annahm, die Klage der Beschwerdegegnerin

sie durch Einreichen der Klageschrift vom 27. Juni 2004 rechtshängig geworden.

4.a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, selbst wenn angenommen würde,

die Beschwerdegegnerin habe eine Klage eingereicht und entsprechend § 102

ZPO rechtshängig gemacht, habe die Vorinstanz durch Verletzung wesentlicher

Verfahrensgrundsätze i.S.v. § 281 Ziff. 1 einen Nichtigkeitsgrund gesetzt. Sie ha-

be nämlich angenommen, die Klägerin 1 und die Beschwerdegegnerin hätten je

eine separate Klage eingereicht, und der Einzelrichter am Bezirksgericht habe

diese getrennt eingereichten Klagen i.S.v. § 40 Abs. 3 ZPO vereinigt, wobei dies

in einem formlosen Realakt, durch Anlegen eines einzigen Geschäftes, gesche-

hen sei (vgl. KG act. 2, Ziff. 3.1.5, S. 8). Die Beschwerdeführerin rügt (KG act 1

RZ 9, S. 4 f.), das zürcherische Zivilprozessrecht kenne keine „konkludente Pro-

zessvereinigung“.

b) Die Vorinstanz hat implizite eine Streitgenossenschaft ausgeschlossen,

indem sie festgehalten hat, es würden zwei von einander unabhängige Klagen

vorliegen, die bei der Vorinstanz separat anhängig gemacht worden seien, und

die nur die gleiche Thematik beschlagen (KG act. 2 Ziff. 3.1.4, S. 7). D.h. die Klä-

gerin 1 und die Beschwerdegegnerin hätten ihre Ansprüche durch separate Kla-

geschriften, die an unterschiedlichen Tagen eingereicht worden sind, rechtshän-

gig gemacht, weshalb keine (einfache) Streitgenossenschaft vorliege.

Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was begründen würde, warum die

Vorinstanz dadurch, dass sie von zwei selbständigen Klagen ausgegangen ist

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(die nachträglich vereinigt worden sind, dazu unten RZ 4.c), und nicht von einer

Streitgenossenschaft, gesetzliche Prozessformen verletzt habe. Insbesondere

macht sie nichts geltend, was dafür sprechen würde, die beiden Klagen hätten,

obwohl sie in verschiedenen Klageschriften zu unterschiedlichen Zeitpunkten

rechtshängig gemacht worden sind, nachträglich zu einer Streitgenossenschaft

vereinigt werden sollen. Ob eine Streitgenossenschaft im Nachhinein überhaupt

noch begründet werden kann, kann hier mangels diesbezüglicher Rüge offen ge-

lassen werden. In jedem Fall wäre dafür eine entsprechende Erklärung beider

Parteien notwendig, worin diese zum Ausdruck bringen, untereinander eine

Streitgenossenschaft bilden zu wollen. Andernfalls liegt jedenfalls kein gemein-
sames Auftreten als Kläger i.S.v. § 40 ZPO vor. Dass eine solche Willenserklä-
rung beider Parteien vorgelegen hätte, macht der Beschwerdeführer nicht gel-

tend. Vielmehr liegt das Gegenteil nahe, indem der Antrag 1 in der Klageschrift

der Beschwerdegegnerin (BGH act. 5) im Lichte der Überschrift „Forderungs-

klage/Prozessvereinigung“ (Hervorhebung durch das urteilende Gericht) auszu-
legen ist. Daraus ergibt sich eindeutig, dass die Beschwerdegegnerin von einer

selbständigen Klage ausging, die mit derjenigen der Klägerin 1 zu vereinigen sei

(vgl. Eingabe der Beschwerdegegnerin (KG act. 10, S. 2). Nichts anderes hat der

Einzelrichter in der Folge getan und das Obergericht daraufhin geschützt. Die

entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin geht somit fehl.

c) Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz (KG act. 2, S. 8) habe

zu Unrecht angenommen, der Einzelrichter hätte die beiden Klagen nicht still-

schweigend vereinigen dürfen. Vielmehr hätte der Einzelrichtern dazu zuerst zwei

Geschäfte anlegen und dann beide durch eine formelle Verfügung vereinigen

müssen (KG act. 1 RZ 9, S. 4). Eine Pflicht zu einem solchen Vorgehen findet im

Zürcher Zivilprozessrecht keine Grundlage. § 26 ZPO schreibt keine Form für die

Vereinigung von Prozessen vor. Ein solcher Formalismus liegt umso weniger na-

he, als gegen die Anordnung einer Prozessvereinigung kein Rechtsmittel gege-

ben ist. Dagegen könnte höchstens eine Beschwerde wegen Verletzung des Be-

schleunigungsgebots erhoben werden, wenn eine Partei geltend machen wollte,

die Vereinigung führe zu einer Verzögerung (statt Beschleunigung) des Verfah-

rens (Frank/Sträuli/Messmer, N 1 zu § 26 ZPO).

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Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Einzelrichter selbst sei von einer

Streitgenossenschaft i.S.v. § 40 ZPO ausgegangen. Was sie damit für ihre

Rechtsposition ableiten will, bleibt unklar. Offensichtlich könnte eine falsche An-

wendung des Prozessrechts durch die erste Instanz (wenn denn eine solche vor-

gelegen hätte), die durch die zweite Instanz korrigiert wird, nicht Grundlage für ei-

ne Nichtigkeitsbeschwerde gegen den zweitinstanzlichen Entscheid bilden. Aber

das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument, der Einzelrichter sei von

einer Streitgenossenschaft ausgegangen, wäre auch dann, wenn es relevant wä-

re, nicht überzeugend begründet. Das Rubrum, das die Klägerin 1 und die Be-

schwerdegegnerin als Klägerinnen nennt, lässt keinen Rückschluss darauf zu, ob

eine Prozessvereinigung oder eine Streitgenossenschaft vorliege, und das Zu-

sprechen von gesonderten Beträgen an die Klägerinnen in Ziff. 1 und 2 des Dis-

positivs und von gesonderten Prozessentschädigungen in Ziff. 4 des Dispositivs

spricht vielmehr für gesonderte Klagen, ebenso die Erwägungen des Einzelrich-

ters betreffend Streitwert in Ziff. IV seines Entscheids (BGH act. 19, S. 16 f.). Dar-

aus, dass es der Einzelrichter unterlassen hat, darauf hinzuweisen, dass eine Be-

rufung gegen das Urteil zu Gunsten der Beschwerdeführerin nicht möglich sei,

weil die dafür notwendige Schwelle gemäss § 259 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO i.V.m. Art 46

OG nicht erreicht sei, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ab-

leiten. Eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung kann evtl. zu Folgen i.S. des Ver-

trauensschutzes führen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen

(Entgegennahme einer Eingabe, die im Vertrauen auf eine Rechtsmittelbelehrung,

die unrichtigerweise eine längere als die gesetzlich vorgesehene Rechtsmittelfrist

nannte, an sich zu spät eingereicht wird etc.), sie kann jedoch nicht zur Zulässig-

keit eines Rechtsmittels führen, das nach dem Gesetz nicht zur Verfügung steht

(BGE 119 IV 334 E. 1c = Pra 1995 Nr. 239 S. 783). Die Beschwerdeführerin

macht nicht geltend, die Vorinstanz hätte ihre Berufung gegen das Urteil zu Gun-

sten der Beschwerdeführerin, anstatt darauf nicht einzutreten, als Nichtigkeitsbe-

schwerde behandeln müssen.

Die Rüge, der Einzelrichter hätte die Parteien nicht über die Vereinigung der

Prozesse informiert (KG act 1 Rz 9, S. 5 oben), stösst ins Leere, da die Be-

schwerdeführerin spätestens seit der Vorladung vom 6. Juli 2004 an den Vertreter

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der Beschwerdeführerin (BGH act. 7.2) über die Vereinigung der beiden Klagen

im Bilde war.

5. Im Lichte dieser Erwägungen ist die Beschwerde vollumfänglich abzuwei-

sen, soweit darauf einzutreten ist.

6. Dass angesichts der Rückweisung des Klage über die Forderung der

Klägerin 1 und der Rechtskraft des Entscheids über die Forderung der Beschwer-

degegnerin als Ergebnis der unterschiedlichen Rechtsmittelmöglichkeiten wider-

sprüchliche Urteile resultieren können, mag für die Beschwerdegegnerin unbe-

friedigend sein, ist aber als Folge der gesetzlichen Regelung betreffend Streit-

wertberechnung und Rechtsmittelvoraussetzungen hinzunehmen. Es bleibt der

Beschwerdeführerin überlassen zu prüfen, ob je nach Ausgang des Verfahrens

gegen die Klägerin 1 möglicherweise eine Revision i.S.v. § 293 ZPO offen steht.

III.

Art. 343 OR gilt auch für das Verfahren vor dem Kassationsgericht. In die-

sem Sinn sind der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen. Art. 343 OR

hindert aber auch im Verfahren einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht an der Zu-

sprechung einer Entschädigung an die Gegenpartei i.S.v. § 68 ZPO. In diesem

Sinne ist der Beschwerdegegnerin, die sich hat vernehmen lassen (KG act. 10),

eine Entschädigung zuzusprechen, wobei der Streitwert von Fr. 7'276.10 und die

Tatsache, dass sie nicht anwaltlich vertreten ist, zu berücksichtigen sind.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.

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3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 350.-- zu entrich-

ten.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter im ordentlichen Verfah-

ren am Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: