# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 322b3466-618c-5558-adb3-ad41b5287004
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-25
**Language:** de
**Title:** Rückweisung, um den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache hinzuweisen, bei einer beabsichtigten reformatio in peius im Einspracheverfahren; Gutheissung und Rückweisung.
**Docket/Reference:** AL.2020.00189
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2020.00189.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00189
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
25. September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1972
, stellte sich am
4.
November 2019
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von 100
%
ab
1.
Dezember 2019
zur Verfügung (
Urk.
5/72
)
.
Am
1
5.
November 2019
stellte sich
der Versicherte neu
ab 1
5.
Januar 2020
im Umfang eines Arbeitspensums von 100
%
der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (
Urk.
5/70).
Damit übereinstimmend meldete sich der Versicherte a
m 2
8.
Novem
ber 2019
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung ab
1
5.
Januar 2020
an (
Urk.
5/64-67
Ziff.
1
).
In
der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
1
5.
Januar 2020 bis 1
4.
Januar 2022
Arbeitslosenentschädigung
für die Zeit vom 1
5.
Januar bis 2
9.
Februar 2020 im Betrag von insgesamt
Fr.
2
’
335.25
(
Urk. 5/33 und
Urk.
5/16
).
1.2
Mit Verfügung vom 1
4.
Februar 2020
(
Urk.
5/20-23
)
hielt
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
fest, dass der Versicherte die Voraussetzungen
einer Befreiung von der
Erfüllung der Beitragszeit
wegen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Ausland während der Zeit vom 1
7.
Oktober 2016 bis
8.
Juni 2018
für die Zeit ab 1
5.
Januar 2020 erfülle, dass der versicherte Verdienst auf Grund eines
Pau
schal
ansatzes
mit
Fr.
3'320.--
zu bemessen sei
, und dass der
Versicherte einen Leis
tungs
anspruch
im Umfang
von höchstens
90 Taggelder
n
habe.
Dagegen erhob der
Versicherte am 2
8.
Februar 2020 Einsprache (
Urk.
5/19), worauf die Arbeitslose
nkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 2
8.
Mai 2020 (
Urk.
5/11) mitteilte, dass er sich erst nach Ablauf einer Frist von 12 Monaten seit Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses im Ausland bei der Arbeitslosen
ver
sicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe, weshalb die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht nicht erfüllt
seien, dass sein
Leistungsanspruch
deshalb
gänzlich
zu verneinen sei,
und dass
er die bisher zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten
habe
. Dazu nahm der Ver
sicherte am 2
3.
Juni 2020 Stellung (
Urk.
5/10). Mit Entscheid
vom 2
9.
Juni 2020 (
Urk.
5/5 =
Urk.
2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache des Versicherten ab, verneinte
dessen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1
5.
Januar 2020 und
forderte den
Versicherten
auf, ihr
die ihm für den Zeit
raum vom 1
5.
Januar bis 2
9.
Februar 2020 zu Unrecht ausgerichteten Versiche
rungsleistungen im Betrag von insgesamt
Fr.
2'335.25
zurückzuerstatten
.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
2
9.
Juni 2020
(
Urk.
2) erhob der Versicherte am
2
0.
Juli 2020
Beschwerde und beantragte sinngemäss,
dass
dieser
a
ufzuheben
sei, und dass von
eine
r
R
ückerstattung im Betrag von
Fr.
2'335.25
abzusehen sei
. Gleichzeitig stellte der Versicherte ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung
im Betrag von
Fr.
2'335.2
5.
Mit Beschwerdeantwort vom
3
0.
Juli 2020
(
Urk.
4
) beantragte die Arbeits
losen
kasse des Kantons Züri
ch die Abweisung der Beschwerde, wovon dem
Beschwer
deführer am
3
1.
Juli 2020
Kenntnis
gegeben wurde
(
Urk.
7
).
Die Einzelrichterin
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
52
Abs.
1
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen.
Bei Erhebung einer Einsprache tritt der
Einspracheentscheid
an die Stelle der angefochtenen Verfügung
, wobei d
as Verwaltungsverfahren
mit Erlass des
Einspracheentscheids
abgeschlossen
wird
(
BGE 143 V 295
E. 4.1.2).
1.2
Laut
Art.
12
Abs.
1
der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver
si
cherungsrechts (ATSV)
ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache füh
ren
den Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Un
guns
ten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfü
gung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (
Abs.
2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach
Art.
61
lit
. d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gelten
den Grundsätze auf das
Einspracheverfahren
des jeweils verfügenden Versiche
rers
übertragen.
Diese
in
Art.
12
Abs.
2 ATSV festgelegte doppelte Aufklä
rungs
pflicht beziehungsweise erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungs
träger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlech
ter
stellung (
refor
matio
in
peius
), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Ein
sprache aufmerksam machen muss,
galt
bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG und der ATSV
(
am
1.
Januar 2003
)
in den
jenigen
Sozialversicherungsbereichen, welche ein
Einspracheverfahren
kannten,
und stellt gemäss der Rechtsprechung ein
direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs
sowie des Fairnessgebots nach
Art.
29
Abs.
2 der Bundesverfassung (BV)
dar
(
BGE 131 V 414
E. 1 mit Hinweisen).
1.3
In Bezug auf die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach
Art.
53
Abs.
2 ATSG
, welche
im Beschwerdeverfahren nach
Art.
61
lit
. d ATSG
rechtssprechungs
ge
mäss für eine
reformatio
in
peius
vorausgesetzt werden, gelten g
emäss der Recht
sprechung
bei einer
reformatio
in
peius
i
m
Einspracheverfahren
nach
Art.
52
Abs.
1 ATSG
in Verbindung mit
Art.
12 ATSV
indes
nicht die gleichen streng
en Voraussetzungen
(BGE 142 V 337
). Denn auf Grund des Umstandes, dass das
Verwaltungsverfahren erst durch
Erlass des
Einspracheentscheid
s
abgeschlossen
wird
(BGE 142 V 337 E. 3.2.1),
muss
die Verwaltung
entscheidrelevante
Sachverhaltsänderungen, die im hängigen
Einspracheverfahren
eingetreten sind,
bei Erlass des
Einspracheentscheid
s
berücksichtigen.
Aus diesem Grunde können
in Bezug auf im
Einspracheverfahren
eingetretene Sachverhaltsänderung nicht die gleichen strengen Voraussetzungen an eine
reformatio
in
peius
geknüpft wer
den
, wie sie gemäss Rechtsprechung für
das Beschwerdeverfahren gelten.
Diese Rechtsprechung (BGE 142 V 337) ändert
indes
n
ichts an der auf Grund von Art.
12
Abs.
2 ATSV sowie
Art.
29
Abs.
2 BV gebotenen
erweiterte
n Hinweis
pflicht, wonach die
Versicherungsträger die Einsprache führende Person
sowohl
auf
die drohende Schlechterstellung, als
auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer E
insprache aufmerksam machen müssen.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
ging
im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 2
9.
Juni
2020 (
Urk.
2)
davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 1
5.
Januar 2020 keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung habe, und dass er die ihm für die Zeit vom 1
5.
Januar bis 2
9.
Februar 2020 zu Unrecht ausbezahlen Leistungen zurückzu
erstatten habe (S. 4). Die Beschwerdegegnerin hielt sodann fest,
dass sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2
8.
Mai 2020 das rechtliche Gehör gewährt habe, und dass der Beschwerdeführer anschliessend am 2
3.
Juni 2020 dazu Stel
lung genommen habe, weshalb sich die
Sache als spruchreif erw
i
e
se
n habe
(S.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer bringt
hiegegen
vor, dass er die streitigen Versicherungs
leistungen zu Recht erhalten habe, und dass in Bezug auf das von
ihm
gestellte Erlassgesuch eine grosse Härte zu bejahen sei (
Urk.
1).
3.
3.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdege
gnerin
de
m Beschwerde
füh
rer mit
einem
mit «Ihre Einsprache vom 28.02.2020 - Rechtliches Gehör» beti
tel
ten Schreiben vom 2
8.
Mai 2020 (
Urk.
5/11)
davon in Kenntnis
set
zte, dass sie
beabsichtige, im Sinne einer
reformatio
in
peius
mit dem zu fällenden
Ein
spra
cheentscheid
seinen
Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab 1
5.
Januar 2020 gänzlich zu verneinen, weil die Voraussetzungen zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht erfüllt
worden seien
(S. 1). Die Beschwerde
gegnerin setzte dem Beschwerdeführer sodann ei
ne Frist bis 3
0.
Juni 2020 an, «
um sich zu dieser verä
nderten Ausgangslage zu äussern»
, und wies ihn d
arauf hin, dass im Säum
nisfall «
im Sinne der obigen
Ausführungen verfahren»
werde. Auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache wies die Beschwer
degegnerin den Beschwerde
führer indes nicht hin.
3.2
Der Beschwerdeführer
nahm in seinem Schreiben vom 2
3.
Juni 2020 (
Urk.
5/10) zum Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 2
8.
Mai 2020 Stellung und hielt darin
unter anderem
fest: «Im Interesse aller beteiligen Personen schlage ich vor, diesen Fall als ‹abgeschlossen‹ zu betrachten».
4.
4.1
Demnach
steht fest, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer vor Erlass des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 2
9.
Juni 2020 (
Urk.
2) mit Schreiben vom 2
8.
Mai 2020 (
Urk.
5/11) zwar auf
eine
drohende Schlechter
stel
lung
beziehungsweise
auf eine
reformatio
in
peius
hinwies
,
dass sie
ihn
indes nicht a
uf die Möglichkeit eines Rückzugs
seiner
Einsprache aufmerksam
machte.
Damit hat die Beschwerdegegnerin
die Bestimmung von
Art.
12
Abs.
2
ATSV
,
wonach
die versicherte Person auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Ein
sprache aufmerksam zu machen
ist
, wenn sie die angefochtene
Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern
will
, verletzt
.
Da diese Be
stimmung zugleich eine Konkretisierung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, hat
sie
damit gleichzeitig den Anspruch des Beschwer
deführers auf rechtliches Gehör verletzt.
Diese Verletzung
des rechtlichen Gehörs
des Beschwerdeführers
erschein
t
hier
als besonders schwerwiegend. Denn der
Stellungnahme
des Beschwerdeführers
vom 2
3.
Juni 2020 (
vorstehend E.
3.2
)
ist zu entnehmen, dass er
den Fall
als «abgeschlossen» betrachten wollte. Diese Aus
sage lässt den Schluss zu, dass es nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwer
de
führer
seine Einsprache
allenfalls
zurückgezogen hätte, wenn er auf
die
Mög
lich
keit
eines Rückzugs seiner Einsprache
hingewiesen worden wäre.
4.2
Nach Gesagtem
ist eine rechtsgültige Androhung der
reformatio
in
peius
im Sinne von
Art.
12
Abs.
2 ATSV durch die
Beschwerdegegnerin
zu verneinen
. Der
ange
fochten
e
Einsprache
entscheid
vom 2
9.
Juni 2020, welcher in
Verletzung von
Art.
12
Abs.
2 ATSV
erlassen
wurde
, ist demzufolge
aufzuheben
. Die Beschwerde
gegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird vor
dem Erlass eines neuen
Einspracheentscheids
, sofern sie nach wie vor eine Schlecht
erstellung für erforderlich halten wird
,
daher
de
n
Beschwerdeführer
in Nachachtung von Art.
12
Abs.
2 ATSV nicht nur auf eine drohende Schlechterstellung hinweisen, sondern ihm auch die
Gelegenheit
einräumen, seine Einsprache zurückzuziehen.
In diesem Sinne ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
5.
5
.1
Über Rückforderung und - gegebenenfalls -
Erlass
derselben wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und 4 ATSV; Urteil des Bundesgerichts I 121/07 vom
16. Januar 2008).
Gemäss
Art. 95
Abs. 3
des Bundesgesetzes über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
unter
breitet die Arbeitslosenkasse ein
Erlass
gesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.
5.2
Die Beschwerdegegnerin wird
daher
nach Eintritt der Rechtskraft
des allenfalls
neu zu erlassenden
Einsprachee
ntscheids
betreffend Rückerstattung
das Gesuch des Beschwerdeführers
vom 2
0.
Juli 2020
um
Erlass
der
Rückerstattung
(
Urk.
1)
an die zustä
ndige Amtsstelle überweisen
.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
9.
Juni
2020
aufgehoben, und es wird die Sache an die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
zurückgewiesen, damit diese
im Sinne der Erwägungen verfahre und anschliessend über die Einsprache des Beschwerdeführers vom 2
8.
Februar 2020 gegen die Verfügung vom 1
4.
Februar 2020
neu befinde
n
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
SagerVolz