# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d17b2be-208f-5628-9036-12034dc31c04
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 25.10.2005 B 2005/138
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2005-138_2005-10-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2005/138

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 25.10.2005

Entscheiddatum: 25.10.2005

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2005
Ausländerrecht, Art. 7 Abs. 2 ANAG (SR 142.20). Rechtsmissbräuchliche 
Berufung eines Staatsangehörigen von Bosnien und Herzegowina auf die nur 
noch formal bestehende Ehe mit einer Schweizerin. Rechtmässigkeit der 
Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach einer Dauer 
der ehelichen Gemeinschaft von rund zwei Jahren und einem Aufenthalt in 
der Schweiz von rund sechseinhalb Jahren (Verwaltungsgericht, B 
2005/138).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

S.A.,

Beschwerdeführer,

gegen

Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen,

Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

 

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betreffend

Aufenthaltsbewilligung

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ S.A., geboren 1973, ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er hielt 

sich 1991 bis 1994 als Saisonnier in der Schweiz auf. Am 16. Dezember 1994 heiratete 

er in Heiden die Schweizer Bürgerin X.Y. Aufgrund dieser Eheschliessung erteilte ihm 

das Ausländeramt am 20. Januar 1995 eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des 

Familiennachzugs. Am 8. Oktober 1998 wurde die Ehe geschieden. Ende November 

1997 verliess S.A. die Schweiz.

Am 18. März 1999 reiste S.A. illegal in die Schweiz ein und heiratete am 23. April 1999 

in St. Gallen die Schweizer Bürgerin G.W. Aufgrund dieser Eheschliessung erteilte ihm 

das Ausländeramt am 11. Mai 1999 eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des 

Familiennachzugs. Die Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge verlängert, letztmals 

bis zum 8. Dezember 2003.

Mit Verfügung vom 15. Juli 2004 wies das Ausländeramt das Gesuch von S.A. um 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab mit der Begründung, die Ehe mit G.W. 

werde nur noch aufrechterhalten, um ausländerrechtliche Ansprüche nicht untergehen 

zu lassen. Die Berufung auf die Ehe sei daher rechtsmissbräuchlich.

B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob S.A. Rekurs, der vom Justiz- und 

Polizeidepartement mit Entscheid vom 27. Juni 2005 abgewiesen wurde.

C./ Mit Eingabe vom 17. Juli 2005 erhob S.A. gegen den Rekursentscheid vom 27. Juni 

2005 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss die Verlängerung 

der Aufenthaltsbewilligung und die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Auf die zur 

Begründung vorgebrachten Ausführungen wird, soweit wesentlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 22. August 2005 auf Abweisung 

der Beschwerde.

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Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der 

Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 17. Juli 2005 

entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 

in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten.

Der Beschwerdeführer rügt, ein Entscheid über seinen Antrag vom 30. Januar 2004 um 

Erteilung der Niederlassungsbewilligung sei bis heute ausstehend. Dies trifft insoweit 

zu, als die Verfügung des Ausländeramts vom 15. Juli 2004 nur das Begehren um 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, nicht aber jenes um Erteilung der 

Niederlassungsbewilligung zum Gegenstand hat. Im Rekurs hatte der 

Beschwerdeführer allerdings diesen Umstand nicht explizit angefochten. Dessen 

ungeachtet ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch über das Begehren um 

Erteilung der Niederlassung zu befinden.

2./ Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der 

Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer 

Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen 

Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein 

solcher Anspruch besteht nach Art. 7 Abs. 2 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden 

ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und 

namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird 

davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von 

vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigten (BGE 128 II 151, 127 II 

55 mit Hinweisen). Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, 

heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt 

ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist 

insbesondere, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als 

rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 151 mit Hinweis).

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a) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung 

von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 128 II 

151, 127 II 56 je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies dann der 

Fall, wenn sich der Ausländer in einem fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe 

beruft, welche nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. 

Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 128 II 151 mit Hinweis 

auf BGE 127 II 56, 123 II 50 f.). Ein Rechtsmissbrauch darf nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, namentlich 

nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein 

Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 128 II 151). 

Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer 

Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 

II 151, 127 II 57).

b) Am 18. Januar 2005 wurde die Ehe des Beschwerdeführers mit G.W. vom 

Kreisgericht St. Gallen geschieden. Der Beschwerdeführer war somit vom 23. April 

1999 bis 18. Januar 2005 mit einer Schweizerin verheiratet. Insoweit kann er sich auf 

Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die 

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beanspruchen. Zu prüfen bleibt, ob 

Ausländeramt und Vorinstanz die Berufung auf die Ehe zu Recht als 

rechtsmissbräuchlich qualifizierten.

Der Beschwerdeführer heiratete G.W. am 23. April 1999. Er weilte in jenem Zeitpunkt 

illegal in der Schweiz. Sein Einwand in der Beschwerde, er habe seit seiner Einreise in 

die Schweiz im Jahr 1991 die Schweiz - ausser für die vorgeschriebenen Ferien als 

Saisonnier - nicht verlassen, ist nicht glaubhaft. Der Beschwerdeführer erklärte am 22. 

April 1999 bei der polizeilichen Einvernahme, er habe an der Scheidung von X.Y. am 8. 

Oktober 1998 in St. Gallen nicht teilgenommen. Er sei im Ausland gewesen, 

hauptsächlich in Oesterreich bei seinen Eltern. Er habe die Schweiz ungefähr Ende 

November 1997 verlassen und sei nach Oesterreich gereist. Zudem habe er sich auch 

in seine Heimat begeben. Er sei in Bosnien gemeldet gewesen. Seit dem 28. November 

1997 habe er nie mehr Kontakt mit der hiesigen Fremdenpolizei gehabt. Er habe sich 

seither nie mehr in der Schweiz befunden. Weiter erklärte der Beschwerdeführer, er sei 

am 18. März 1999 bei St. Margrethen zu Fuss in die Schweiz gekommen. Er sei nicht 

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kontrolliert worden. Er wisse, dass er als Bürger von Bosnien und Herzegowina ein 

Visum für die Schweiz benötige.

Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund der 

eigenen Angaben des Beschwerdeführers davon ausging, dass dieser am 18. März 

1999 illegal in die Schweiz einreiste. Die Bestreitung dieser Angaben in der Rekurs- 

und der Beschwerdeschrift ist nicht glaubhaft. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb 

der Beschwerdeführer und G.W. gegenüber der Polizei in den Ermittlungen im April/Mai 

1999 falsche Angaben machten, die sie beide belasteten. Im übrigen wurde der 

Beschwerdeführer wegen der illegalen Einreise rechtskräftig verurteilt.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers erklärte gegenüber dem Ausländeramt am 10. 

Dezember 2003 bzw. 14. Januar 2004, die Trennung von ihrem Ehemann habe vor rund 

zweieinhalb Jahren stattgefunden. Ihr Ehewille sei seit der Trennung erloschen. Sie 

beabsichtige auf keinen Fall, wieder mit ihrem Ehegatten zusammenzuziehen. Auf die 

Frage, weshalb noch keine Scheidung durchgeführt worden sei, hielt die Ehefrau fest, 

ihr Ehemann sei damit nicht einverstanden. Sie wohne seit der Trennung im Juni 2001 

an der Tempelackerstrasse 20 in St. Gallen.

Nachdem der Beschwerdeführer am 12. März 2004 behauptet hatte, er würde seit 

Januar 2004 wieder mit seiner Ehefrau zusammenleben, hielt diese fest, sie seien seit 

Juli 2003 offiziell getrennt. Im Juni 2001 sei sie zum ersten Mal aus der gemeinsamen 

Wohnung ausgezogen. Sie verstünden sich wieder gut und versuchten, die Ehe zu 

retten. Sie würden auch wieder zusammenziehen. Die Wohnung an der 

Tempelackerstrasse werde sie aber behalten. Gegenüber dem Ausländeramt erklärte 

die Ehefrau am 19. Mai 2004, sie sei im Jahr 2001 erstmals aus der Wohnung 

ausgezogen. Der Beschwerdeführer habe sie unter Druck gesetzt. Er wolle sich nicht 

scheiden lassen, wohl wegen seiner Aufenthaltsbewilligung. Sie bestätigte, während 

der zweieinhalbjährigen Trennung eine Beziehung zu einem anderen Mann gehabt zu 

haben. Weiter erklärte sie, es interessiere sie nicht, ob ihr Ehemann eine Drittbeziehung 

habe. Sie sei unter Druck gesetzt worden, als sie am 20. April 2004 geschrieben habe, 

sie würde sich mit ihrem Gatten wieder gut verstehen. Sie hielt fest, sie habe ein 

bisschen Angst vor ihm, ein ungutes Gefühl, egal wo er sei.

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Aufgrund dieser Angaben der Ehefrau ist davon auszugehen, dass die Eheleute seit 

Juni 2001 getrennt leben und die Ehefrau nach der Trennung eine Drittbeziehung 

eingegangen ist. Der Beschwerdeführer hat nach eigenen Angaben seit 2004 eine 

Drittbeziehung. In der Beschwerde wird anerkannt, dass die Eheleute seit 2001 

getrennte Wohnsitze hatten. Die Ausführungen, wonach sie die Ehe in einer offenen 

Beziehung weitergeführt hätten mit der Absicht, wieder zusammenzuleben, sind nicht 

stichhaltig. Ebenso ist nicht entscheidend, dass innerhalb von fünf Jahren seit der 

Eheschliessung keine Scheidungsklage eingereicht wurde. In ausländerrechtlicher 

Hinsicht kann die Berufung auf den Bestand der Ehe auch dann rechtsmissbräuchlich 

sein, wenn die zivilrechtlichen Voraussetzungen für eine Scheidung nicht gegeben sind 

(BGE 128 II 151 f.). Ob die Eheleute die Absicht hatten, jemals wieder 

zusammenzuleben, kann offen bleiben. Die Ehefrau äusserte sich jedenfalls anders. Der 

Beschwerdeführer hielt im Scheidungsverfahren ebenfalls fest, sie würden seit 2001 

getrennt leben. Unter diesen Umständen steht fest, dass spätestens ein Jahr nach der 

Trennung nicht mehr davon ausgegangen werden konnte, die Eheleute würden die 

Gemeinschaft jemals wieder aufnehmen. Somit hat die Vorinstanz die Berufung auf die 

Ehe zutreffend als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Nach Ablauf von rund einem Jahr 

seit der Trennung war die Frist von fünf Jahren nach Art. 7 Abs. 1 ANAG noch nicht 

abgelaufen.

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufung auf die Ehe rechtsmissbräuchlich ist. 

Der Rechtsmissbrauch liegt darin, dass der Bestand der Ehe gemäss der gesetzlichen 

Ordnung nach Ablauf von fünf Jahren einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung und Erteilung der Niederlassungsbewilligung gibt. Dieser 

Anspruch geht zwar mit einer Trennung nicht automatisch unter. Es widerspricht aber 

Sinn und Zweck des Gesetzes, ein Recht auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auch dann zu beanspruchen, wenn eine 

Ehe seit längerem getrennt ist und keine Aussicht auf Wiederaufnahme der 

Gemeinschaft besteht. In solchen Fällen wird die Berufung auf eine nur noch formal 

bestehende Ehe zur Erlangung ausländerrechtlicher Ansprüche als missbräuchlich 

qualifiziert. Das Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ist daher 

abzuweisen.

c) Zu prüfen bleibt, ob die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

einem Missbrauch bzw. einer Ueberschreitung des Ermessens gleichkommt.

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Nach Art. 4 ANAG entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften 

und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von 

Aufenthalt oder Niederlassung.

Das Verwaltungsgericht übt lediglich eine Rechtskontrolle aus (Art. 61 Abs. 1 und 2 

VRP). Somit kann nur geprüft werden, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten 

oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte, als sie die Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung verweigerte (GVP 1996 Nr. 9 und 1998 Nr. 71).

Der Beschwerdeführer hat weder aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift noch aufgrund 

eines Staatsvertrags Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung. Er ist seit 18. Januar 2005 geschieden, weshalb er sich 

insbesondere auch nicht mehr auf die Ehe mit einer Schweizerin berufen kann.

Nach der Praxis des Ausländeramts wird die Aufenthaltsbewilligung in gewissen Fällen 

zwar auch nach der Auflösung der Ehe verlängert. Als massgebend werden dabei nach 

den Weisungen des Bundesamts für Migration (Ziff. 654) unter anderem die Dauer der 

Anwesenheit in der Schweiz, insbesondere wenn Kinder vorhanden sind, die berufliche 

Situation, die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage sowie das Verhalten und der 

Integrationsgrad betrachtet. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur 

Auflösung der Ehe geführt haben. Nach der ständigen Praxis des Ausländeramts wird 

bei einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von fünf Jahren und mehr in der Regel eine 

Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr widerrufen (ABl 2001, S. 32).

Die eheliche Gemeinschaft dauerte aufgrund der vorstehenden Ausführungen lediglich 

etwas länger als zwei Jahre. Die Ehe blieb kinderlos. Der Beschwerdeführer hält sich 

seit 1995 mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf, wobei er zwischen 1997 

und 1999 rund eineinhalb Jahre im Ausland weilte. Sein Aufenthalt gab zu Klagen 

Anlass. Als Geschäftsführer eines Restaurants hat er Mitarbeiterinnen ohne Bewilligung 

beschäftigt und diesen nach eigenen Angaben keinen Lohn bezahlt. Er wurde 

deswegen mit Fr. 850.-- gebüsst. Auch ist er illegal in die Schweiz eingereist. Derzeit 

übt er keine Erwerbstätigkeit aus. Am 12. Oktober 2004 wurde über ihn der Konkurs 

eröffnet. Sein Einwand in der Beschwerde, er könne als Folge der Verweigerung der 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung keine Erwerbstätigkeit aufnehmen, ist nicht 

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stichhaltig. Das Ausländeramt erteilt Personen während eines hängigen Rekurs- oder 

Beschwerdeverfahrens in der Regel eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Jedenfalls 

bestehen weder in wirtschaftlicher noch in arbeitsmarktlicher Hinsicht Gründe, welche 

eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nahelegen.

Nach einem Aufenthalt von rund zehn Jahren ist es offensichtlich, dass eine gewisse 

Integration in der Schweiz eingetreten ist. Unbestrittenermassen verlebte der 

Beschwerdeführer aber seine Jugend in Bosnien und Herzegowina. Nach eigenen 

Angaben hielt er sich 1997/98 dort auf. Dies zeigt, dass er nach wie vor Kontakte zu 

seinem Herkunftsland pflegt. Dieses bezeichnete er übrigens selbst in der polizeilichen 

Einvernahme vom 22. April 1999 als Heimat. Als alleinstehender Mann ohne familiäre 

Unterhaltspflichten hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, auch nach einem 

längeren Aufenthalt in der Schweiz im Herkunftsland wieder Fuss zu fassen. Mit seiner 

mehrjährigen Erfahrung im Gastgewerbe hat er vergleichsweise gute Aussichten, sich 

im Herkunftsland eine Existenz aufbauen.

Unter den gegebenen Umständen durfte die Vorinstanz das öffentliche Interesse an der 

Verweigerung des weiteren Aufenthalts höher gewichten als das private Interesse des 

Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. Folglich ist die Beschwerde als 

unbegründet abzuweisen.

3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird abgewiesen.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- bezahlt der 

Beschwerdeführer unter Verrechnung des Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

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V. R. W.

 

Der Präsident:Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

Soweit die Verletzung von Bundesrecht bzw. eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht wird (Art. 100 lit. b Ziff. 3 und Art. 104 lit. a und 

b OG), kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Eröffnung 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 

14, eingereicht werden.

den Beschwerdeführer–

die Vorinstanz–

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	Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2005
	Ausländerrecht, Art. 7 Abs. 2 ANAG (SR 142.20). Rechtsmissbräuchliche Berufung eines Staatsangehörigen von Bosnien und Herzegowina auf die nur noch formal bestehende Ehe mit einer Schweizerin. Rechtmässigkeit der Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach einer Dauer der ehelichen Gemeinschaft von rund zwei Jahren und einem Aufenthalt in der Schweiz von rund sechseinhalb Jahren (Verwaltungsgericht, B 2005/138).

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		2025-07-19T17:02:21+0200
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