# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8842bfba-e557-5c14-bb08-21254dc993ad
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-08
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 08.11.2022 (publié) ACH 15/22 - XX/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_004_ACH-15-22---XX-2022-_2022-11-08.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

ACH
15/22 - XX/2022 

 

ZQ22.03113

 

 

 

 

 

COUR
DES ASSURANCES SOCIALES

_____________________________________________

Arrêt du
29 septembre 2022

__________________

Composition
:               M.             
Piguet,
président

             
              M.             
Neu et Mme Pasche, juges

Greffière             
:              Mme             
Guardia

*****

Cause
pendante entre :

	
W.________,
à [...], recourante, représentée par Me Sarah Perrier, avocate à Lausanne,

 

et

	
DIRECTION
GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL,
à Lausanne, intimée (anciennement : SERVICE
DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage).

 

_______________

 

Art.
9 Cst. ; art. 53 LPGA ; art. 31 al. 1, 32 al. 1 et 3 et 33 al. 1 let. a LACI ; art. 51
OACI

             
E n  f a i t  :

 

A.             
La société W.________ (ci-après : la société ou la recourante) exploite
un bureau d’architecture à Lausanne.

 

             
Le 1er
juin 2021, la société a adressé au Service de l’emploi, Instance juridique chômage
(ci-après : le SDE ou l’intimé ; désormais la Direction générale
de l’emploi et du marché du travail) un préavis de réduction de l’horaire
de travail annonçant que onze de ses quinze employés étaient concernés par une perte
de travail de 50 % dès le 1er
juin 2021. 

 

             
Dans un courriel du 10 juin 2021, elle a indiqué que la perte de travail annoncée découlait
de délais de procédures rallongés en raison de la pandémie, d’une frilosité
générale et de reports d’investissements. Dans un formulaire qu’elle a rempli par
la suite, elle a expliqué que des difficultés structurelles et administratives bloquaient les
processus en cours, de nombreuses affaires étant arrêtées ou reportées.

 

             
Par décision du 30 juin 2021, le SDE a autorisé la Caisse cantonale de chômage à
verser les indemnités requises, pour la période du 1er
juin au 30 novembre 2021, ce pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

 

             
Par décision rectificative du 28 juillet 2021, le SDE a rejeté la demande du 1er
juin 2021 au motif qu’une mesure d’instruction menée le 19 juillet 2021 avait mis en
lumière que les différentes problématiques évoquées par la société
pour fonder sa requête étaient soit insuffisamment démontrées soit non pertinentes
pour justifier l’octroi d’une indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail.

 

             
La société a fait opposition à la décision rectificative susmentionnée le 14
septembre 2021, invoquant d’une part que la pandémie avait entraîné une diminution
de son activité et d’autre part la protection de sa bonne foi dans la mesure où, sur
la base de la décision rendue le 30 juin 2021, elle avait occupé ses onze salariés à
50 % en les rétribuant à 100 %.

 

             
Par décision sur opposition du 9 décembre 2021, le SDE a rejeté l’opposition formée
par la société au motif, notamment, que la perte de travail invoquée découlait de
circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation.

 

B.             
a) Par
acte du 26 janvier 2022, W.________, représentée par Me Sarah Perrier, a recouru à l’encontre
de la décision sur opposition du 9 décembre 2021 devant la Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal et a pris les conclusions suivantes :

 

I.    
Le recours est admis.

II.  
La Décision sur opposition du 9 décembre
2021 est réformée en ce sens que l’opposition est admise.

Partant,

a.                
Principalement, la Décision rectificative
du 28 juillet 2021 est annulée et la Décision du 30 juin 2021 confirmée.

b.                
Subsidiairement, la Décision rectificative
du 28 juillet 2021 est modifiée en ce sens que la RHT est, a
minima, octroyée pour les mois de juin et
juillet 2021.

 

             
Elle a fait valoir que les retards dont elle se prévalait pour justifier sa demande d’indemnité
étaient bien supérieurs à ceux rencontrés d’ordinaire dans le domaine de la
construction et qu’ils trouvaient leur origine dans la pandémie, que le SDE n’était
pas fondé à rendre la décision du 28 juillet 2021 – les conditions d’une reconsidération
n’étant pas réunies – et qu’en tout état de cause, sa bonne foi devait
être protégée en vertu du principe de la confiance.

 

             
b) Par
réponse du 25 février 2022, le SDE a conclu au rejet du recours.

 

             
c) Par
réplique du 28 mars 2022, W.________ a confirmé ses précédents moyens et conclusions.

 

             
d) Par
acte du 12 avril 2022, le SDE a renoncé à se déterminer.

 

             
e) Par
courrier du 16 juin 2022, lequel faisait suite à une interpellation préalable du juge instructeur,
le SDE a précisé que la mesure d’instruction du 19 juillet 2021 à laquelle sa décision
du 28 juillet 2021 faisait référence avait consisté en un entretien téléphonique.

 

             
E n  d r o i t  :

 

1.             
a)
La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage
(art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent
faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56
al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 de l’ordonnance fédérale du 31 août
1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
[OACI ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

 

             
b)
Déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a de la loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respectant
les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.

 

2.             
Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction
de l’horaire de travail pour la période du 1er
juin au 30 novembre 2021.

 

3.
              a) En
vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite
ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils
n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS
(let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé
n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail
est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir
les emplois en question (let. d).

 

             
Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de
la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité
pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid.
7b/bb ; TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1).

 

             
La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre
économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI), et si elle est d’au moins 10 %
de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise
(art. 32 al. 1 let. b LACI).

 

             
b) Dans
les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres qu’économiques.
Cette règle s’écarte ainsi de la logique du système d’indemnisation, qui veut
que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être prises
en considération. Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation
suffisamment inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs
(ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont regroupés
en trois catégories :

-   ceux
qui ont pour origine une mesure prise par l’autorité (art. 51 OACI),

-   ceux
qui sont dus à des causes indépendantes de la volonté de l’employeur (art. 51 OACI),
et

-   ceux
qui sont dus au manque de clientèle en raison des conditions météorologiques (art. 51a
OACI).

 

             
Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être prises en considération que si
l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables
ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI). 

 

             
c) Une
perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures
touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation
ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées
de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation
que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI). Doivent être considérés
comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience
de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de
calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances
inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise.
Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de
manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être
apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à
l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ;
TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3 et C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2.1). 

 

             
Dans le domaine de la construction, la jurisprudence a précisé que des délais d’exécution
reportés à la demande du maître de l’ouvrage ne représentent pas des circonstances
exceptionnelles. Même les pertes de travail dues à l’annulation de travaux ensuite de
l’insolvabilité du maître de l’ouvrage ou provoquées par le retard d’un
projet en raison d’une procédure d’opposition constituent des risques normaux d’exploitation.
Quant aux variations du taux d’occupation dans une entreprise en raison d’une situation concurrentielle
tendue, elles sont susceptibles de toucher chaque employeur d’une même branche économique
et sont donc, elles aussi, inhérentes à de tels risques. Par ailleurs, l’expérience
prouve que des fluctuations du carnet de commandes sont absolument habituelles dans les entreprises de
construction, tant en hiver que pendant les autres saisons. En outre, dans une situation conjoncturelle
difficile pour les finances publiques, on ne saurait tenir le report de délais d’ouvertures
de chantiers par des collectivités publiques pour des circonstances exceptionnelles. Les pertes
de travail qui peuvent en découler doivent donc être considérées comme des circonstances
inhérentes aux risques normaux d’exploitation d’une entreprise de construction (TFA
C 113/00 du 13 septembre 2000 consid. 1 et les références citées).

 

4.             
a) Dans le domaine des assurances
sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui,
faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il
ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif,
des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres
possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en
considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe
aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré
en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).

 

             
b) La
procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause
doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu et sa portée
est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193
consid. 2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des
parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les
preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent
de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références
citées).

 

5.             
a) En l’occurrence, l’intimé
a refusé d’octroyer à la recourante une indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail au motif que la diminution d’activité dénoncée par la société
ne constituait pas une perte de travail à prendre en considération. La recourante conteste
cette appréciation. Elle se prévaut d’un ralentissement des procédures administratives
dans le domaine du bâtiment dont elle attribue la cause au COVID-19. Elle invoque également
des difficultés générales en lien avec la pandémie ainsi qu’une frilosité
et un report des investissements suscités par un climat d’incertitude.

 

             
b)
Dans ses différentes écritures, la recourante invoque comme perte de travail le retard pris
sur deux importants chantiers (les projets « I.________ » et « D.________»).
Elle ne démontre cependant pas, au stade de la vraisemblance prépondérante, que le retard
pris par les autorités dans le traitement de ces deux dossiers serait dû exclusivement, sinon
principalement, aux conséquences de la pandémie de COVID-19. Si, comme le relève à
bon escient l’intimé dans sa réponse, la pandémie a pu avoir des effets sur le traitement
administratif de ces dossiers au cours des premiers mois de celle-ci (période au cours de laquelle
la recourante a d’ailleurs bénéficié d’indemnités en cas de réduction
de l’horaire de travail), il est très peu vraisemblable qu’ils aient perduré au-delà
de la fin du printemps 2020, les administrations ayant eu dans l’intervalle la possibilité
de s’adapter à ces nouvelles circonstances. En réalité, il y a lieu de retenir que
le retard pris est inhérent à la nature des projets élaborés par la recourante.

 

             
Ainsi, le projet « I.________ » tendant à la construction de quatre bâtiments
de vingt-huit logements chacun en lieu et place de la dernière ferme en ville de Lausanne (construite
entre la fin du XVIIIe
et le début du XIXe
siècles et notée « 3 » au recensement architectural du canton de Vaud en
tant qu’objet d’intérêt local qui mérite d’être conservé)
a connu des problématiques bien éloignées de la pandémie. Il ressort en effet de
la réponse de la Municipalité de Lausanne à la question n° 17 de M. Jacques Pernet
et consorts du 6 février 2020 – consultable sur internet et qui constitue un fait notoire
au sens de la jurisprudence (TF 9C_753/2020 du 23 novembre 2021 consid. 6) – que la municipalité
a longuement examiné différentes solutions en vue de préserver le bâtiment concerné,
que la déléguée à la protection du patrimoine a préavisé défavorablement
au projet alors que le Service des parcs et domaine a annoncé son intérêt à maintenir
sur le site des activités liées à l’agriculture urbaine, rejoignant le vœu
exprimé par le collectif d’habitants « Chailly 2030 ». Différents
articles de presse ont relayé l’hostilité de la population vis-à-vis du projet avec
l’envoi d’une pétition ainsi que le dépôt de plusieurs oppositions. Ils ont
également rapporté le retard pris par la ville dans son plan d’installer sur le terrain
concerné un parc agro-écologique à la suite de la découverte de dioxine sur celui-ci
et ont finalement rapporté la décision de l’exécutif communal de rejeter la demande
de permis de construire (Lausanne-Cité du 23 mars 2020, « Les Chaillérans tiennent
au marché de la ferme I.________ » ; Lausanne-Cité du 30 mars 2021, « Le
sort de la ferme et du marché I.________ reste pendant » ; Lausanne-Cité du
4 octobre 2021, « La ferme I.________ fait de la résistance » ; swissinfo.ch
du 19 mai 2021, « De la dioxine découverte dans les sols des hauts de Lausanne » ;
24 heures du 1er
octobre 2021, « Des élus dénoncent le silence sur les dioxines »).

 

             
Les problématiques évoquées par la recourante concernant son second projet (« D.________ »)
paraissent également indépendantes de la pandémie. Dans un courriel du 2 mars 2021 relatif
à un précédent préavis de réduction de l’horaire de travail, la recourante
avait en effet indiqué un retard dans le développement du projet en lien avec des difficultés
administratives sans invoquer le COVID-19. C’est le lieu de relever que la demande de permis de
construire relative à ce projet a été déposée le 5 mars 2018, soit environ un
an avant la survenance de la pandémie. Ce délai est, selon les explications de la recourante,
anormalement long dans son domaine. On ne peut qu’en conclure que le retard dénoncé trouve
son origine dans le projet lui-même.

 

             
c)
En définitive, les différentes explications avancées par la recourante pour justifier
la perte de travail subie attestent que celle-ci résulte de circonstances inhérentes aux risques
normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. L’attente d’une décision
d’adjudication, d’un permis de construire ou de la finalisation du financement d’un
projet constituent en effet des risques habituels avec lesquels tout employeur de la branche de la construction
doit compter (cf. consid. 3c supra).
A cet égard, contrairement à ce qu’affirme la recourante, les prestations fournies par
les architectes et les ingénieurs font pleinement partie des travaux relevant de la branche de la
construction, si bien que la jurisprudence développée en la matière leur est pleinement
applicable (l’arrêt TFA C 113/00 précité concerne d’ailleurs un bureau d’ingénieurs-conseils).

 

6.             
a) La recourante invoque encore la protection
de sa bonne foi. Elle relève que, se fiant à la décision rendue le 30 juin 2021 lui octroyant
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail requise, elle a diminué
le taux d’occupation effectif des employés concernés à 50 % tout en les rétribuant
au taux de 100 %.

 

             
b) Ancré
à l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (Cst. ; RS 101) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique,
le principe de la bonne foi exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement
de manière loyale. Le principe de la bonne
foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues
des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations
ou un comportement déterminé de l'administration (cf. TF 2C_941/2015 du 9 août 2016 consid.
8.1). Selon la jurisprudence, un
renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à
consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à
condition que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard
de personnes déterminées, qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites
de ses compétences et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement
de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu’il se soit fondé sur les
assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne
saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n’ait pas changé
depuis le moment où l’assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ;
131 II 627 consid. 6.1 et les références citées).

 

             
c) La
jurisprudence tient pour valable, en matière d’assurances sociales, la révocation de
décisions sur lesquelles une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée, en cas
de découverte de faits ou de moyens de preuve nouveaux (révision procédurale) ou en cas
d’inexactitude manifeste (reconsidération ; ATF 122 V 19 consid. 3a, 122 V 169 consid.
4a). Elle a toutefois précisé qu’il n’était pas nécessaire que ces conditions
soient remplies lorsque la décision n’est pas formellement entrée en force de chose décidée,
c’est-à-dire lorsque le délai de recours n’est pas encore échu au moment où
l’administration révoque sa décision (ATF 129 V 110 consid. 1.2.1 et la référence).
Dans ce cas, l’administration est habilitée à revenir sans condition sur sa décision,
les principes de la bonne foi et de la sécurité du droit n’ayant pas la même importance
qu’après qu’elle soit entrée en force de chose décidée (ATF 134 V 257
consid. 2.2 ; voir également ATF 121 II 273 consid. 1a/aa ; Tobias Bolt, in
Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Bâle 2020, n° 13 ad
art. 52 al. 4 LPGA ; voir également Tobias Bolt, Zulässigkeit eines reinen Widerrufs pendente
lite : rechts­missbräuchliche Umgehung des Rückzugsrechts bei einer drohenden reformatio
in peius, in Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 2019, pp. 231 ss).

 

             
d)
Cela étant, il y a lieu de convenir avec
la recourante que les explications de l’intimé fondées sur l’art. 53 al. 2 LPGA,
respectivement sur l’art. 53 al. 3 LPGA, ne sont pas conformes au droit. En effet, lorsqu’il
a rendu la décision du 28 juillet 2021, aucune décision n’était formellement entrée
en force, respectivement aucun recours n’était pendant devant la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal. Dans ces conditions, l’annulation
de la décision du 30 juin 2021 et son remplacement, avant l’échéance du délai
d’opposition, par la décision du 28 juillet 2021 n’est pas un procédé qui
viole le droit fédéral et la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne
foi tant et aussi longtemps que la décision n’était pas entrée en force de chose
décidée.

 

7.             
En définitive, il y a lieu de constater que c’est à bon droit que l’intimé
a refusé à la recourante le droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail pour la période du 1er
juin au 30 novembre 2021.

 

8.             
a) Sur le vu de ce qui précède, le recours
doit être rejeté.

 

             
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir
de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA),
ni d’allouer de dépens à la recourante qui n’obtient pas gain de cause (art. 61
let. g LPGA a
contrario).

 

Par
ces motifs,

la
Cour des assurances sociales

prononce :

 

             
I.             
Le recours est rejeté.

 

             
II.             
La décision sur opposition rendue le 9 décembre 2021 par le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, est confirmée.

 

             
III.             
Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

 

 

Le
président :              
La greffière :

 

 

Du

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :

 

‑             
Me Sarah Perrier (pour W.________),

‑             
Direction générale de l’emploi et du marché du travail,

-             
Secrétariat d’Etat à l’économie,

 

par
l'envoi de photocopies.

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le
Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ;
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

 

 

             
La greffière :