# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86801ca8-8a56-583f-9f36-e1f4650a435b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-13
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 13.03.2014 ZK 2012 366
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2012-366_2014-03-13.pdf

## Full Text

ZK 12 366, publiziert Juni 2014 

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 13. März 2014

Besetzung

Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter Kunz und Oberrichterin Pfister Hadorn 
Gerichtsschreiber Bettler

Verfahrensbeteiligte
A.,
vertreten durch Fürsprecher X.
Beklagte / Widerklägerin / Berufungsklägerin / Anschlussberufungsbeklagte 

gegen

B.,
C.,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Kläger / Widerbeklagte / Berufungsbeklagte / Anschlussberufungskläger

Gegenstand
Nachbarrechtliche Streitigkeit 

Regeste: 
 Art. 317 Abs. 1 ZPO

 Abgrenzung echte und unechte Noven.
Es ist unzulässig, im Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzurufen bezie-
hungsweise einzureichen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei An-
wendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz 
hätte vorgebracht werden können (E. 7.3.1).

 Art. 308 ff. und Art. 85 ZPO
 Reformatio in peius; unbezifferte Forderungsklage.
Hat die erste Instanz die Klage abgewiesen, stellt es keine reformatio in peius dar, wenn 
die Berufungsinstanz auf die Klage nicht eintritt. Abgrenzung der unbezifferten Forde-
rungsklage gemäss Art. 85 ZPO von der Ermessensklage gemäss Art. 42 Abs. 2 OR. Un-
terlässt es die Partei, ihre Klage vor der ersten Instanz im Verlauf des Verfahrens zu be-

ziffern, obwohl sie dazu in der Lage gewesen wäre, kann sie diese prozessuale Nachläs-
sigkeit nicht im Berufungsverfahren korrigieren (E. 9.4 ff.).

Auszug aus den Erwägungen:

(...) 

7.3.1 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Beru-
fungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden 
(lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht 
werden konnten (lit. b).

Echte Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der 
Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten als 
grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorge-
bracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und Be-
weismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstan-
den waren, wird weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, 
wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren 
hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklä-
gerin namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder 
das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des 
BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1).

Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzuru-
fen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung zumutbarer 
Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht 
werden können (REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl. 2013, N. 39 zu Art. 317 ZPO).

Will die Beklagte Beweisanträge stellen beziehungsweise Beweismittel einreichen 
(Gegenbeweis; vgl. dazu KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Band II, 2012, N. 25 zu Art. 222 ZPO), so gebieten Treu und Glauben, 
die zur Wahrung ihrer Rechte notwendigen Schritte unverzüglich vorzunehmen, das 
heisst die nach ihrem Dafürhalten tauglichen Beweismittel einzureichen. Eine 
nachträgliche Kritik in einem Zeitpunkt, wo die Beweiswürdigung zu ihrem Nachteil 
ausgefallen ist, kann nicht gehört werden (BGE 127 II 227 E. 1b S. 230; Urteil des 
BGer 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.3.1).

(...) 

9.4

9.4.1 Nach der vorliegend anwendbaren Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) be-
stimmt der Rechtsmittelkläger mit seinen Anträgen, in welchem Umfang das vorin-
stanzliche Urteil abgeändert werden darf; das Verbot der reformatio in peius verbie-
tet der Rechtsmittelinstanz über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers 
hinauszugehen, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussberufung 
erhoben (BGE 134 III 151 E. 3.2 S. 158; zur ZPO vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 

zur ZPO, BBl 2006 7374 zu Art. 311 E-ZPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz auf eine 
erstinstanzliche Abweisung der Klage hin einen Nichteintretensentscheid, stellt dies 
keine reformatio in peius dar (SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 446; EG-
GER, Die reformatio in peius im Zivilprozessrecht, 1985, S. 130).

9.4.2 Forderungsklagen auf Geld sind zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 85 
ZPO kann jedoch die Partei eine unbezifferte Forderungsklage erheben, wenn es ihr 
unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu 
beziffern (Abs. 1 Satz 1); die Forderung ist zu beziffern, „sobald die klagende Partei 
nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die be-
klagte Partei dazu in der Lage ist“ (Abs. 2 Satz 1).

Wie bereits aus dem Gesetzeswortlaut deutlich hervorgeht, ist die Bezifferung so 
früh wie möglich vorzunehmen, das heisst sobald das Hindernis für die Bezifferung 
weggefallen ist, ansonsten die klagende Partei gegen die Dispositionsmaxime 
(Art. 58 Abs. 1 ZPO) verstösst und auch das rechtliche Gehör der Gegenpartei ver-
letzt (vgl. SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
2. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 85 ZPO; BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungskla-
ge nach Art. 85 ZPO, 2013, N. 510 f.).

9.4.3 Vorliegend hat die Beklagte vor dem Regionalgericht keine Ermessensklage nach 
Art. 42 Abs. 2 OR erhoben, sondern eine unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 
Abs. 1 ZPO. Die Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR setzt denn auch voraus, 
dass der ziffernmässige Schadensbeweis ausgeschlossen ist, sei es, dass Beweise 
fehlen, sei es, dass die Beweisführung der Geschädigten nicht zuzumuten ist 
(BGE 105 II 87 E. 3 S. 89). Beides ist vorliegend nicht gegeben (vgl. sogleich), was 
im Übrigen bereits daraus ersichtlich wird, dass die Beklagte ihre Klage nunmehr 
(erstmals mit ihrer Berufung) beziffert.

Wie aus dem vom Regionalgericht eingeholten Gutachten von S., T. GmbH, vom 
15. Dezember 2011 hervorgeht, hat der Gutachter die Kosten für die Ersatzpflan-
zung für die Hainbuchenhecke mit CHF 3‘054.50 beziffert (pag. 627). Die Beklagte 
hat dazu keine Ergänzungsfragen gestellt (pag. 717). Ergab demnach das Beweis-
verfahren vor dem Regionalgericht geschätzte Kosten für die Ersatzpflanzungen für 
die Hainbuchenhecke von CHF 3‘054.50 (was die Beklagte scheinbar nicht bean-
standet, hat sie doch nunmehr ihren Antrag vor Obergericht genau auf diesen Be-
trag beziffert), wäre die Beklagte in jenem Zeitpunkt in der Lage und gemäss Art. 85 
Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen, ihre Forderung zu beziffern. Die anwaltlich vertre-
tene Beklagte hat aber auch noch nach Abschluss des Beweisverfahrens anlässlich 
der Fortsetzungsverhandlung vom 15. März 2012 ausdrücklich und schriftlich ihr 
unbeziffertes Rechtsbegehren wiederholt und bestätigt (pag. 845 und pag. 849).

9.5 Die Beklagte ist nach dem Gesagten ihrer Pflicht gemäss Art. 85 Abs. 2 ZPO, die 
Forderung zu beziffern, „sobald“ sie nach Abschluss des Beweisverfahrens dazu in 
der Lage ist, nicht nachgekommen. Ein konkret bezifferter Mindestwert im Sinne von 
Art. 85 Abs. 1 ZPO kann ihren Ausführungen ebenso wenig entnommen werden. 
Vielmehr hat sie ihre Forderung erst im Berufungsverfahren und damit verspätet be-
ziffert, weshalb auf das Widerklagebegehren Ziff. 5 nicht einzutreten ist. Es geht 
nicht an, prozessuale Nachlässigkeiten des erstinstanzlichen Verfahrens im 

Rechtsmittelverfahren korrigieren beziehungsweise Versäumtes nachholen zu wol-
len.

Weder aus der gerichtlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO (Urteile des BGer 
4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2; 5A_330/2013 vom 24. September 2013 
E. 3.5.3; 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2) noch aus Art. 132 Abs. 1 ZPO 
(BGE 137 III 617 E. 6.4 S. 622) hätte sich im Übrigen ergeben, dass das Regional-
gericht im kontradiktorischen Zivilprozess die anwaltlich vertretene Beklagte auf das 
schlussendlich mangelhafte Rechtsbegehren und damit auf eine prozessuale Nach-
lässigkeit hätte hinweisen oder ihr eine Nachfrist zur Verbesserung hätte gewähren 
müssen.

9.6 Auf das Widerklagebegehren Ziff. 5 ist nach dem Gesagten mangels rechtzeitiger 
Bezifferung nicht einzutreten.

(...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.