# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a68a6789-162f-5c83-a5d7-65ce95a98958
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-05-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.05.2008 C-3029/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3029-2007_2008-05-19.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-3029/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 9 .  M a i  2 0 0 8

Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-
Carpani, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.

X._______AG,
vertreten durch Advokat Markus Bürgin, Gerbergasse 48, 
4001 Basel,
Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, 
Zweigstelle Deutschschweiz, Binzstrasse 15, 
Postfach 2855, 8022 Zürich,
Vorinstanz.

Zwangsanschluss.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-3029/2007

Sachverhalt:

A.

A.a Mit Schreiben vom 11. Juli 2006 meldete die Sozialversicherungs-
anstalt  Basel-Landschaft  die  X._______AG  (nachfolgend  die  Ar-
beitgeberin oder die Beschwerdeführerin) der Stiftung Auffangeinrich-
tung  BVG  (nachfolgend  die  Auffangeinrichtung  oder  die  Vorinstanz) 
zum Anschluss  an,  da  die  Arbeitgeberin  die  Anfrage  betreffend An-
schluss  an  eine Vorsorgeeinrichtung nicht  korrekt  beantwortet  habe. 
Dabei legte die baselländische Ausgleichskasse Lohndeklarationen für 
2003, 2004 und 2005 bei (act. VI 1 und 2).

A.b Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 machte sodann die Auffang-
einrichtung gestützt auf die Meldung der erwähnten AHV-Ausgleichs-
kasse die Arbeitgeberin darauf aufmerksam, dass sie seit dem 1. Ja-
nuar  2003  obligatorisch  zu  versichernde  Arbeitnehmer  gemäss  dem 
Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) beschäftigt habe und 
merkte dabei an, dass die Arbeitgeberin bis zum 31. Dezember 2002 
bei der Swisscanto versichert gewesen sei. Trotz der Aufforderung der 
Ausgleichskasse  habe  sie  den  Nachweis  des  Anschlusses  an  eine 
nach  dem BVG registrierte  Vorsorgeeinrichtung  nicht  erbracht.  Des-
halb sei die Auffangeinrichtung verpflichtet, die Arbeitgeberin zwangs-
weise  anzuschliessen,  wenn  ihre  Arbeitnehmer  keiner  registrierten 
Vorsorgeeinrichtung angeschlossen seien. Die Auffangeinrichtung gab 
der Arbeitgeberin Gelegenheit, sich bis zum 2. März 2007 zum vorge-
sehenen  Anschluss  zu  äussern  und  wies  sie  gleichzeitig  drauf  hin, 
dass  sich  der  Zwangsanschluss  erübrige,  falls  sie  den  schriftlichen 
Nachweis eines Anschlusses an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung 
erbringe. Weiter machte die Auffangeinrichtung die Arbeitgeberin dar-
auf aufmerksam, dass sich die Kosten für die Verfügung des Zwangs-
anschlusses auf Fr. 450.-- sowie die Gebühren auf Fr. 375.-- beliefen 
und diese auf jeden Fall zu ihren Lasten fallen würden, falls sie innert 
der  gewährten  Frist  weder  Stellung nehme,  noch einen schriftlichen 
Nachweis eines bereits bestehenden Anschlusses erbringe (act. VI 3).

B.
Mit Verfügung vom 29. März 2007 schloss die Auffangeinrichtung die 
Arbeitgeberin rückwirkend per 1. Januar 2003 zwangsweise an, unter 
Auferlegung  der  angedrohten  Verfügungskosten  in  der  Höhe  von 

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Fr. 450.--  sowie  der  Gebühren für  die  Durchführung  des  Zwangsan-
schlusses von Fr. 375.--. Als Begründung führte sie im Wesentlichen 
aus, aus den AHV-Jahresabrechnungen der zuständigen Ausgleichs-
kasse habe sich ergeben, dass die Arbeitgeberin seit  dem 1. Januar 
2003 dem BVG-Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne aus-
gerichtet habe und dass ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 1 
der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1)  nicht ersicht-
lich sei. Die Arbeitgeberin habe innert der von der Auffangeinrichtung 
angesetzten  Frist  weder  Akteneinsicht  verlangt  noch  sich  sonstwie 
vernehmen  lassen.  Aufgrund  von  Abklärungen  habe  die  Auffangein-
richtung im Übrigen in Erfahrung gebracht, dass die Arbeitgeberin vom 
1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 2002 über die Swisscanto der 
beruflichen Vorsorge angeschlossen war (act. VI 4).

C.
Gegen die Anschlussverfügung der Auffangeinrichtung vom 29. März 
2007  liess  die  Arbeitgeberin  bei  der  Eidgenössischen  Beschwerde-
kommission der beruflichen Alters-,  Hinterlassenen und Invalidenvor-
sorge  Beschwerde  erheben,  welche  umgehend  an  das  zuständige 
Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet wurde. Die Beschwerdeführe-
rin beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Kos-
tenfolge zulasten der Vorinstanz und machte im Wesentlichen geltend, 
dass ab dem Jahre 2003 die stille Liquidation eingeleitet worden sei 
und in  den Jahren 2003 bis  2006 lediglich der Geschäftsführer Herr 
Y._______ und dessen damalige Frau gewisse Liquidationsarbeiten er-
ledigt habe. Für diese seien sie pauschal entschädigt worden, wobei 
die jeweiligen Spesenentschädigungen auf Rat des damaligen Buch-
halters  aus  steuerlichen  Gründen  als  Lohn  deklariert  worden  seien. 
Auf dessen Empfehlung habe die Beschwerdeführerin auf diese Ent-
schädigungen auch die AHV-Beiträge geleistet. Die Konsequenzen in 
BVG-rechtlicher Hinsicht seien der Beschwerdeführerin nicht bewusst 
gewesen. Effektiv hätte sie ab dem 1. Januar 2003 keine Arbeitnehmer 
mehr  beschäftigt,  worauf  die  BVG-Versicherung  mit  der  Servisa  per 
31. Dezember 2002 aufgelöst worden sei. Im Übrigen liege der Brutto-
lohn derart  minim über dem BVG-Grenzbetrag,  dass der Zwangsan-
schluss unverhältnismässig sei (act. 1).

D.
Mit Vernehmlassung vom 25. Juni 2007 beantragte die Vorinstanz die 
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 

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zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie führte dabei im Wesentlichen 
aus, dass ab dem Jahre 2003 BVG-pflichtige Löhne ausbezahlt wor-
den seien. Dass die Beschwerdeführerin in Liquidation war bzw. noch 
ist, habe auf die BVG-Versicherungspflicht keinen Einfluss (act. 5).

E.
Mit  Replik  vom 17. Oktober  2007 bestätigte  die  Beschwerdeführerin 
ihre Rechtsbegehren und die diesbezügliche Begründung. Sie machte 
zudem im Wesentlichen geltend, dass der BVG-Anschluss mit der Ser-
visa per 31. Dezember 2002 aufgelöst worden sei, weil Herr Y._______ 
als noch verbliebener Mitarbeiter seinen Dienstaustritt  bekannt gege-
ben hatte. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin im BVG-Fragebo-
gen 2006 angegeben, dass bei ihr kein BVG-pflichtiges Personal be-
schäftigt werde und die Arbeitnehmenden nur nebenberuflich tätig sei-
en (act. 11).

F.
Mit Duplik vom 3. Dezember 2007 hielt auch die Vorinstanz an ihren in 
der  Vernehmlassung gestellten  Anträgen und ihrer  Begründung fest. 
Sie  machte  zudem darauf  aufmerksam, dass die  Lohnbescheinigun-
gen der zuständigen AHV-Ausgleichskasse für sie massgebend seien. 
Bei einem nachgewiesenen Jahreslohn von Fr. 45'550.-- im Jahre 2003 
sei  die  von der  Beschwerdeführerin  angerufene Verhältnismässigkeit 
jedenfalls gewahrt (act. 16).

G.
Den mit  Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2007 vom Instruktions-
richter  geforderten Kostenvorschuss in  Höhe von Fr. 1'000.--  hat  die 
Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen (act. 12).

H.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2007 teilte der Instruktionsrichter der 
Beschwerdeführerin  die  Zusammensetzung  des  Spruchkörpers  mit 
(vgl. act. 17) und mit Verfügung vom 11. April 2008 eine Änderung die-
ser (act. 18). Bis heute ging kein Ausstandsbegehren ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-

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zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu 
den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der  Auffangeinrichtung, 
zumal diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche 
Aufgaben des Bundes erfüllt  (Art. 60 BVG) und somit zu den Vorins-
tanzen des Bundesverwaltungsgerichts  gehört  (Art.  33  Bst. h  VGG). 
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht,  ist  in casu nicht gege-
ben (Art. 32 VGG).

2.
Anfechtungsgegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens  ist  der  Verwal-
tungsakt der Auffangeinrichtung vom 29. März 2007, welcher eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdefüh-
rerin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde er-
hoben. Die Beschwerdeführerin  hat  am Verfahren vor der  Vorinstanz 
teilgenommen,  ist  durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders  be-
rührt  und hat  ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder 
Aufhebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 
VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht 
geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.

3.
Das Bundesverwaltungsgericht  prüft  die  Verletzung von Bundesrecht 
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).

4.

4.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Al-
tersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetz-
lichen  Jahres-Mindestlohn  gemäss  Art. 2  Abs. 1  BVG in  Verbindung 
mit  Art. 5 Abs. 2 BVV 2 erzielt  und bei der AHV versichert  ist  (Art. 5 
Abs. 1 BVG). Mit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 betrug die-
ser  (Jahres-)Mindestlohn  Fr. 16'560.--.  Seitdem  ist  er  verschiedene 
Male  angehoben  worden.  Am  1.  Januar  2003  erhöhte  er  sich  auf 
Fr. 25'320.--. Per 1. Januar 2005 wurde er im Zuge der 1. BVG-Revisi-
on auf Fr. 19'350.-- festgelegt. Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass sich 
der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäf-
tigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor-
sorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen 
hat. Die Ausgleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen er-

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fassten  Arbeitgeber  einer  Vorsorgeeinrichtung  angeschlossen  sind 
(Art. 11  Abs. 4  BVG).  Kommt  der  Arbeitgeber  der  Aufforderung  der 
Ausgleichskasse nicht nach, sich bei entsprechender Pflicht einer re-
gistrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet die Ausgleichs-
kasse  den  Arbeitgeber  an  die  Auffangeinrichtung,  welche  gemäss 
Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet ist,  Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht 
nachkommen,  zwangsweise  anzuschliessen  -  und  zwar  rückwirkend 
auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitneh-
mer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Die Auffangeinrichtung 
und die Ausgleichskasse stellen dem säumigen Arbeitgeber den von 
ihm  verursachten  Verwaltungsaufwand  in  Rechnung  (Art.  11  Abs.  7 
BVG).

4.2 Den von der Arbeitgeberin ausgefüllten und unterzeichneten AHV-
Lohndeklarationen  der  Sozialversicherungsanstalt  Basel-Landschaft 
für die Jahre 2003, 2004 und 2005 ist eindeutig zu entnehmen, dass 
die Beschwerdeführerin  zwischen dem 1. Januar  2003 und dem 31. 
Dezember  2005  für  zwei  Personen  (Y._______  und  Z._______) 
Beträge  unter  der  Rubrik  „Barlohn“  von  jährlich  je  Fr.  26'000.-- 
ausbezahlt  hat. Davon abweichend erhielt  Y._______ im Jahre 2003 
sogar  einen  „Lohn“  von  Fr.  45'500.--.  Diese  Beträge  übersteigen, 
soweit  es  sich  um  Löhne  handelt,  das  BVG-Minimum,  denn 
massgebend  sind  die  AHV-pflichtigen  Lohnsummen  und  nicht  der 
Nettolohn,  was  die  Beschwerdeführerin  auch  gar  nicht  ernsthaft 
bestreitet. Vielmehr ist sie der Auffassung, dass diese eingetragenen 
Lohnsummen allesamt als Spesenentschädigungen für Liquidationsar-
beiten zu qualifizieren seien, welche dem BVG-Obligatorium nicht un-
terliegen würden. Sinngemäss  möchte  sie  die  ausgewiesenen  Geld-
leistungen der beiden Mitarbeitenden wohl als Honorar im Rahmen ei-
nes Auftrages qualifizieren.

4.3 Im Geltungsbereich des BVG sind die Begriffe „Arbeitnehmer“ und 
„Selbständigerwerbende“ im Sinne der AHV-Gesetzgebung und nicht 
des Arbeitsvertragsrechts zu verstehen (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA 
RIEMER-KAFKA,  Berufliche  Vorsorge,  2.  Auflage  Bern  2006,  §  2  N.  2; 
HANS-ULRICH STAUFFER,  Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, Rz. 486; VPB 
51/1987 Nr. 16 S. 101f., BGE 115 1b E. 4d). Die Frage, ob im Einzelfall 
selbständige  oder  unselbständige  Erwerbstätigkeit  vorliegt,  beurteilt 
sich nach konstanter Praxis des EVG nicht auf Grund der Rechtsnatur 
des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind 
vielmehr  die  wirtschaftlichen  Gegebenheiten  (SVR 2002  BVG Nr. 2, 

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Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG BKBVG 926/02 vom 19. 
November 2002). So wird in der Regel auf die Unabhängigkeit in be-
triebswirtschaftlicher  und  arbeitsorganisatorischer  Hinsicht  sowie  auf 
die  Übernahme  des  spezifischen  Unternehmerrisikos  abgestellt,  um 
eine selbständige Tätigkeit anzunehmen. Diese Merkmale treffen ohne 
Weiteres auf die Inhaber von Einzelfirmen sowie Teilhaber von Gesell-
schaften ohne Rechtspersönlichkeit zu. Vorliegend handelt es sich je-
doch  um  eine  Aktiengesellschaft.  Auch  wenn  die  beiden  genannten 
Mitarbeitenden  (X._______  und  Y._______)  unter  Umständen  eine 
arbeitgeberähnliche  Funktion  in  dieser  Gesellschaft  bekleiden  oder 
bekleidet  haben,  so  ist  dass  für  das  BVG-Obligatorium  nicht 
massgeblich. Das BVG und seine Ausführungsbestimmungen kennen 
–  wie  auch  die  meisten  klassischen  Sozialversicherungsgesetze  – 
keine  Leistungsvorbehalte  für  Versicherte,  welche  an  ihrer 
Arbeitsstelle  eine  solche  Funktion  innehaben  (vgl.  Urteil  des  Bun-
desverwaltungsgerichts  C-1110/2007  vom  4.  September  2007  E. 
4.2.4).

4.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Y._______ und Z._______ 
eine Entschädigung für  ihre Liquidationsarbeiten ausbezahlt,  die  der 
AHV-Ausgleichskasse  ausdrücklich  als  Lohn  deklariert  wurde. Damit 
waren diese zwei Personen als Arbeitnehmer im Sinne des BVG tätig 
und nicht als Selbständigerwerbende, unabhängig davon, ob sie diese 
Leistungen  als  (ehemalige)  Geschäftsinhaber  erbracht  haben  oder 
nicht.  Daran  ändert  nichts,  dass  die  Beschwerdeführerin  in  einer 
Liquidationsphase  war  und  dass  der  BVG-Anschlussvertrag  mit  der 
Servisa resp. Swisscanto aus Irrtum zu früh aufgelöst worden ist.

4.5 Aus dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin auch 
während der Liquidationsphase hätte einer registrierten Vorsorgeein-
richtung angeschlossen bleiben müssen. Da sie aber nicht (mehr) an-
geschlossen  war,  ist  der  Zwangsanschluss  im  vorliegenden  Fall  zu 
Recht  und rückwirkend per 1. Januar 2003 erfolgt. Somit  ist  die  Be-
schwerde abzuweisen.

5.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Verfahrenskosten sind ge-
mäss dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  (VGKE,  SR 
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 1'000.-- festgelegt.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt  und mit  dem geleisteten Kostenvorschuss in  gleicher Höhe 
verrechnet.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Alberto Meuli Jean-Marc Wichser

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 

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Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: >

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