# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9668d03-c22a-5648-b796-6479d7c78aa0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.04.2014 LF140030
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF140030_2014-04-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF140030-O/ U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. K. Graf. 

Urteil vom 17. April 2014 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

gegen 

 

1. B._____, 
2. C._____,  
3. D._____, 
4. E._____,  
5. F._____,  
6. G._____,  
7. H._____,  
8. I._____,  
9. J._____, 
10. K._____,  
11. L._____,  
12. M._____, 
13. N._____,  
14. O._____,  
15. P._____,  
16. Q._____,  
17. R._____,  

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18. S._____,  
19. T._____,  
20. U._____,  
21. V._____,  
22. W._____,  
23. BA._____,  
24. BB._____,  
25. BC._____,  
26. BD._____,  
27. BE._____,  
28. BF._____,  
29. BG._____,  
30. BH._____,  
31. BI._____,  
32. BJ._____,  
33. BK._____,  
34. BL._____,  
35. BM._____,  
36. BN._____,  
37. BO._____,  
38. BP._____,  
39. BQ._____,  
40. BR._____,  
41. BS._____,  
42. BT._____,  
43. BU._____,  
44. BV._____,  
45. BW._____,  
46. CA._____,  
47. CB._____,  
48. CC._____,  
49. CD._____,  

- 3 - 

50. CE._____  
51. CF._____,  
52. CG._____,  
53. CH._____, 
54. CI._____,  
55. CJ._____,  
56. CK._____,  
57. CL._____,  
58. CM._____,  
59. CN._____,  
60. CO._____,  
61. CP._____,  
62. CQ._____,  
63. CR._____,  
64. CS._____,  
65. CT._____,  
66. CU._____,  
67. CV._____ GmbH,  
68. CW._____,  
69. DA._____,  
70. DB._____,  
71. DC._____,  
72. DD._____,  
73. DE._____,  
74. DF._____, 
75. DG._____,  
76. DH._____,  
77. DI._____,  
78. DJ._____,  
79. DK._____,  
80. DL._____,  
81. DM._____,  

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82. DN._____, 
83. DO._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, 

 

Nr. 26 vertreten durch BE._____ 

Nr. 33 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 11. März 2014 (ES140005) 
 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 1. Mit Eingabe vom 15. Januar 2014 beantragte die Gesuchstellerin beim 

Bezirksgericht Zürich, es sei das Grundbuchamt Aussersihl-Zürich einstweilen 

anzuweisen, vorläufige Pfandrechte zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten 

des Grundstücks der Gesuchsgegner im Grundbuch einzutragen (act. 1, 2 unter 

Hinweis auf act. 5/2 und 5/3/1). Mit Verfügung vom 16. Januar 2014 liess das Ein-

zelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich die beantragten Bauhandwerker-

pfandrechte vorläufig im Grundbuch eintragen (act. 8a). Mit Verfügung vom 

21. Januar 2014 wurde der Gesuchstellerin eine 10-tägige Frist zur Leistung eines 

Kostenvorschusses angesetzt (act. 18a). Die als Gerichtsurkunde an die Gesuch-

stellerin versandte Verfügung wurde von der Post mit dem Vermerk "nicht abge-

holt" retourniert (act. 29 und 30). Mit Verfügung vom 14. Februar 2014 wurde der 

Gesuchstellerin eine 5-tägige Nachfrist zur Leistung des Vorschusses angesetzt, 

mit der Androhung, dass bei Säumnis auf das Gesuch nicht eingetreten werde 

(act. 33a). Die Sendung kam mit dem Vermerk zurück, dass der Empfänger unter 

der angegebenen Adresse nicht habe ermittelt werden können (act. 34 und 35). 

Erfolgreich war ein zweiter Zustellversuch vom 25. Februar 2014, der dazu führte, 

dass die Verfügung die Gesuchstellerin am 27. Februar 2014 erreichte (act. 33b). 

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Da der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet wurde, trat das Einzelgericht 

Audienz des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 11. März 2014 auf das 

Gesuch der Gesuchstellerin nicht ein (act. 41 [= act. 53] Dispositivziffer 1 S. 20). 

Gleichzeitig wurde die Löschung der vorläufig eingetragenen Bauhandwerker-

pfandrechte angeordnet (act. 41 Dispositivziffer 2 S. 20 ff.). 

 2. Dagegen richtet sich die von der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 

25. März 2014 rechtzeitig (vgl. ES zu act. 41 S. 1) erhobene Berufung. Die Ge-

suchstellerin beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es 

sei ihr eine neue Frist für die Bezahlung des Vorschusses einzuräumen, eventua-

liter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie be-

gründet ihre Berufung damit, dass es bei der Zustellung der ersten Verfügung 

Probleme gegeben habe. Die zweite Verfügung sei ihrem einzigem Organ nie zu-

gestellt worden. Die entsprechenden Beweise würden noch nachgereicht 

(act. 54). 

 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-51). Stellung-

nahmen (Art. 312 ZPO) wurden nicht eingeholt, weil sich das Verfahren als 

spruchreif erweist. 

II. 

 1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen 

erfüllt sind (Art. 60 ZPO) und tritt nur auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, so-

fern diese erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Sofern das Gericht – wie vorliegend 

geschehen – von der klagenden Partei einen Vorschuss in der Höhe der mut-

masslichen Gerichtskosten verlangt, wird dessen Leistung zur Prozessvorausset-

zung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO, Art. 98 ZPO, ZK ZPO-ZÜRCHER, Art. 59 N 50 ff.; 

BK ZPO-ZINGG, Art. 59 N 151 ff.). Wird der Vorschuss auch nicht innert der Nach-

frist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage oder auf das Gesuch nicht ein 

(Art. 101 Abs. 3 ZPO). 

 2. Mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens entsteht ein Prozessrechts-

verhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu ver-

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halten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das 

Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt, weil während 

des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustel-

lung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (vgl. auch Art. 138 Abs. 3 

lit. a ZPO). Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht ange-

troffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach 

gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf 

der Post abgeholt wird. Geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage 

beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der 

Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO  

vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3; BGE 127 I 31 E. 2a/aa; BGE 123 III 492 E. 1, 

je mit Hinweisen; zum Ganzen auch OGer ZH, LC130004 vom 9. April 2013 

E. II/2.2; LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 50-60; ZK ZPO-STAEHELIN, 

2. Aufl., Art. 138 N 8 f.). 

 Vorliegend hat die Gesuchstellerin mit dem Einreichen ihres Gesuchs um 

vorläufige Eintragung eines Pfandrechts im Grundbuch beim Bezirksgericht Zürich 

ein Prozessrechtsverhältnis begründet und daher mit der Zustellung von behördli-

chen Akten rechnen müssen. Die am 22. Januar 2014 als Gerichtsurkunde an die 

Gesuchstellerin (an die von ihr bezeichnete Adresse) versandte Verfügung vom 

21. Januar 2014 wurde von der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert 

(act. 18a, act. 29 und act. 30). Für die erfolglos zugestellten Sendungen hat die 

siebentägige Frist nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO zu gelten. Die fiktive Zustellung 

hat zur Folge, dass die Gesuchstellerin so behandelt wird, wie wenn sie die Ver-

fügung vom 21. Januar 2014 tatsächlich erhalten hätte. 

 Die Gesuchstellerin macht in der Berufungsschrift geltend, die zweite Verfü-

gung mit der Nachfristansetzung sei nicht richtig zugestellt worden (act. 54). Die 

Verfügung vom 14. Februar 2014 (act. 33a), mit welcher der Gesuchstellerin eine 

5-tägige Nachfrist zur Leistung des Vorschusses angesetzt und auf die Säumnis-

folgen der Nichtleistung hingewiesen wurde, konnte der Gesuchstellerin am 

27. Februar 2014 zugestellt werden; entgegengenommen wurde sie von Frau  

DP._____ (vgl. act. 33b). Aus den Akten geht hervor, dass die Gesuchstellerin bei 

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der Post einen Nachsendeauftrag hatte, zunächst an c/o DQ._____, DR._____-

Strasse ..., DS._____, dann an c/o Herr DT._____, DR._____-Strasse ..., 

DS._____ (act. 37). Auch die angefochtene Verfügung vom 11. März 2014 wurde 

von Frau DP._____ für die Gesuchstellerin – an der von ihr angegebenen Adres-

se bzw. dem Nachsendeauftrag entsprechend – entgegengenommen (vgl. ES zu 

act. 41 S. 1). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin gilt eine Zustellung an ei-

ne juristische Person auch dann als richtig erfolgt, wenn sie von einer anderen 

Person als dem Geschäftsführer bzw. einer zeichnungsberechtigen Person ent-

gegengenommen wird. Zustellungen an juristische Personen sind an ihrem Sitz 

oder an ihrer Geschäftsniederlassung vorzunehmen. Die Person, die bei der Er-

satzzustellung die Sendung übernimmt, braucht zur Entgegennahme von Ge-

richtsurkunden weder ausdrücklich noch stillschweigend ermächtigt zu sein (ZK 

ZPO-STAEHELIN, Art. 138 N 5). 

 Die Verfügung vom 14. Februar 2014 (act. 33a) gilt damit als am 27. Februar 

2014 rechtsgültig zugestellt; die für die Leistung des Vorschusses angesetzte 

Nachfrist von fünf Tagen lief folglich am 4. März 2014 ab. Der von der Gesuch-

stellerin verlangte Kostenvorschuss wurde nicht (innert Frist) geleistet, weshalb 

die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch der Gesuchstellerin nicht eingetreten ist 

(act. 53). 

 3. Dem Vorstehenden folgend erweist sich die Berufung der Gesuchstel-

lerin gegen die angefochtene Verfügung vom 11. März 2014 als unbegründet und 

ist abzuweisen. 

III. 

 Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren kos-

tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtskos-

ten bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand 

des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Beim vorlie-

genden Streitwert von rund Fr. 190'000.– (vgl. act. 18a S. 7) und unter Berück-

sichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 GebV OG 

und § 12 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Eine Par-

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teientschädigung an die Gesuchsgegner ist mangels entstandener Umtriebe nicht 

zuzusprechen. 

Es wird erkannt:  

1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts Audi-

enz des Bezirksgerichts Zürich vom 11. März 2014 (ES140005) wird bestä-

tigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und 

der Gesuchstellerin auferlegt. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin gegen Emp-

fangsschein, an die Gesuchsgegner unter Beilage einer Kopie von act. 54, 

sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelge-

richt Audienz des Bezirksgerichts Zürich. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
rund Fr. 190'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

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Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 17. April 2014
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 11. März 2014 (ES140005) wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin gegen Empfangsschein, an die Gesuchsgegner unter Beilage einer Kopie von act. 54, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerich...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...