# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd2002f3-b860-5c0a-b3ac-64c46c6c984a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.03.2012 B-253/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-253-2012_2012-03-08.pdf

## Full Text

B u n d e s ve r w a l t u n g s g e r i c h t  

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l  

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-253/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  8 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler,  

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 

 

Parteien 

 
Sarasin Investmentfonds AG, Basel,  

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Paul Bürgi, LL.M.  

und PD Dr. iur. Urs Schenker, beide Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
1. Quadrant AG, Lenzburg, 

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Dieter Dubs  

und Dr. iur. Mariel Hoch Classen, beide Zürich, 

 

2. Aquamit B.V., Amsterdam,  

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Rudolf Tschäni  

und Tino Gaberthüel, beide Zürich, 

 

Beschwerdegegnerinnen,  

 

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Bern,  

Vorinstanz,  

 

Übernahmekommission (UEK), Zürich,  

Erstinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Mandatierung einer Prüfstelle. 

B-253/2012 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Mit Voranmeldung vom 4. Mai 2009 und Publikation vom 2. Juni 2009 un-

terbreitete Aquamit B.V., Amsterdam (nachfolgend: Aquamit oder Be-

schwerdegegnerin 2) ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publi-

kum befindlichen Namenaktien der Quadrant AG, Lenzburg (nachfolgend: 

Quadrant oder Beschwerdegegnerin 1) zum Preis von CHF 86.-.  

Mit Verfügung Nr. 410/01 vom 29. Mai 2009 stellte die Übernahmekom-

mission (nachfolgend auch: Erstinstanz) fest, dass das Angebot den ge-

setzlichen Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote entspreche. 

Die Sarasin Investmentfonds AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) er-

hob Einsprache gegen diese Verfügung und beantragte die Erhöhung des 

Angebotspreises. Nach Abweisung ihrer Einsprache durch die Erstinstanz 

erhob die Beschwerdeführerin vergeblich Beschwerde bei der Eidgenös-

sischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz). Ge-

gen den Beschwerdeentscheid der Vorinstanz erhob die Beschwerdefüh-

rerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.  

Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil  

B-5272/2009 vom 30. November 2010 teilweise gut und wies die Sache 

an die Erstinstanz zurück, damit diese unter Berücksichtigung der im Ur-

teil beanstandeten sowie der noch offenen Punkte den angebotenen 

Preis erneut auf seine Angemessenheit überprüfe bzw. überprüfen lasse. 

B.  

B.a Mit Eingabe vom 17. Dezember 2010 erklärte die bisherige Prüfstelle 

Deloitte AG, dass sie für die gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts vorzunehmenden Prüfungshandlungen nicht zur Verfügung ste-

he.  

B.b  Mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. Januar 2011 legte die 

Erstinstanz das weitere Vorgehen fest und forderte Aquamit auf, eine 

Prüfstelle zu mandatieren, damit diese die durchzuführenden Prüfungshand-

lungen vornehme. 

B.c Am 3. Februar 2011 mandatierte Aquamit die KPMG AG (nachfol-

gend: KPMG) als neue Prüfstelle. In der Folge bestritt die Beschwerde-

führerin die Unabhängigkeit von KPMG und beantragte, dieser sei das 

Mandat zu entziehen. Die Erstinstanz wies den Antrag der Beschwerde-

B-253/2012 

Seite 3 

führerin mit Verfügung vom 6. April 2011 ab, wogegen die Beschwerde-

führerin Beschwerde bei der Vorinstanz erhob. Am 4. Mai 2011 teilte 

Aquamit mit, dass sie den Mandatsvertrag mit KPMG beendet habe.  

B.d Am 25. Mai 2011 teilte Aquamit mit, dass die Provida Wirtschaftsprü-

fungs AG (nachfolgend: Provida) unter Umständen bereit sei, das Mandat 

als Prüfstelle zu übernehmen. Sie verfüge aber noch über keine Zulas-

sung, sondern habe diese erst beantragt. In der Folge bestritt die Be-

schwerdeführerin sowohl die Eignung als auch die Unabhängigkeit der 

Provida. 

B.e Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 teilte Aquamit mit, sie habe seit der 

Beendigung des Mandats der KPMG fünfzehn der bedeutendsten 

schweizerischen Effektenhändler angefragt, die aber alle abgesagt bzw. 

kein Interesse an einer Mandatsübernahme bekundet hätten. 

B.f Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 20. Juni 2011 gab Aquamit 

bekannt, dass sie davon absehe, Provida als Prüfstelle zu beauftragen, 

und schlug stattdessen die Skandinaviska Enskilda Banken AB, Zweig-

niederlassung Frankfurt (nachfolgend: SEB Frankfurt) vor. Mit Verfügung 

vom 5. Juli 2011 bejahte die Erstinstanz die Eignung von SEB Frankfurt 

und bestätigte, dass es Sache der Anbieterin sei, SEB Frankfurt als Prüf-

stelle zu mandatieren. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdefüh-

rerin mit Eingabe vom 12. Juli 2011 bei der FINMA Beschwerde. Am 

26. Juli 2011 teilte SEB Frankfurt mit, dass sie das Mandat per sofort nie-

derlege. 

B.g  Mit verfahrensleitender Verfügung vom 5. August 2011 forderte die 

Erstinstanz Aquamit und die Beschwerdeführerin auf, geeignete Kandida-

ten zu bezeichnen. Daraufhin schlug Aquamit folgende Kandidaten vor: 

Swiss Capital Alternative Investments AG, Zürich, in Zusammenarbeit mit 

Swiss Capital Corporate Finance AG, Zürich (zusammen nachfolgend 

auch: Swiss Capital), Kepler Capital Markets SA, Nyon (nachfolgend: 

Kepler) und Mazars Coresa SA, Genf (nachfolgend: Mazars). Die Be-

schwerdeführerin schlug BDO AG, Zürich (nachfolgend: BDO) vor. In der 

Folge bestritt die Beschwerdeführerin die Eignung und Unabhängigkeit 

sämtlicher von Aquamit vorgeschlagenen Kandidaten und Aquamit mel-

dete Vorbehalte gegen BDO an.  

B.h Mit Schreiben vom 14. September 2011 stellte die Erstinstanz BDO, Ma-

zars und KPMG ergänzende Fragen zur Eignung und Unabhängigkeit. Ma-

B-253/2012 

Seite 4 

zars und KPMG beantworteten die Fragen; BDO teilte mit, dass sie nicht 

mehr als Kandidatin zur Verfügung stehe. Aquamit leitete die Fragen der 

Erstinstanz auch Swiss Capital und Kepler weiter und reichte deren Antwor-

ten ein. 

B.i Mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 gab die Erstinstanz bekannt, sie 

beabsichtige, eine der verbliebenen vier Kandidatinnen als Sachverstän-

dige im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG einzusetzen. Die Parteien nahmen 

hierzu mit Eingaben vom 14. Oktober 2011 Stellung.  

B.j Mit Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 entschied die Erstin-

stanz unter anderem: 

"1. Es wird festgestellt, dass Swiss Capital Alternative Investments AG (zu-

sammen mit Swiss Capital Corporate Finance AG), Kepler Capital Markets 

SA als auch Mazars Coresa SA unabhängig und geeignet sind, die gemäss 

Urteil B-5272/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 2010 

durchzuführenden Prüfungshandlungen vorzunehmen.  

2. Aquamit B.V. ernennt bis spätestens 5. Dezember 2011 eine Prüfstelle im 

Sinne der Erwägung 1 der vorliegenden Verfügung für die ergänzenden Prü-

fungshandlungen." 

Zur Begründung führt die Erstinstanz aus, die Ereignisse seit dem Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts hätten gezeigt, dass es für Aquamit 

schwierig sei, eine geeignete und von sämtlichen Parteien unabhängige 

Prüfstelle zu finden. Die allermeisten Effektenhändler, die gemäss Art. 25 

Abs. 1 BEHG grundsätzlich zur Prüfung zugelassen wären, böten keine 

Corporate Finance Dienstleistungen an und verfügten deshalb nicht über 

ein entsprechend qualifiziertes Team, wodurch der Kreis der möglichen 

Prüfstellen nochmals eingeschränkt werde. Es überrasche nicht, dass un-

ter anderem fünfzehn der von der Anbieterin angefragten bedeutendsten 

schweizerischen Effektenhändler abgesagt bzw. kein Interesse an einer 

Mandatsübernahme bekundet hätten. Gleichwohl bestehe nach wie vor 

die Möglichkeit, dass die gemäss Bundesverwaltungsgericht durchzufüh-

renden Prüfungshandlungen nach Massgabe von und durch eine Prüf-

stelle nach Art. 25 BEHG bewertet werden könnten. Eine Änderung des 

gesetzlich vorgesehenen Verfahrens in der Form der Einsetzung eines 

Sachverständigen durch die Erstinstanz selbst sei zumindest im gegen-

wärtigen Verfahrensstadium nicht angezeigt. Swiss Capital, Kepler und 

Mazars seien grundsätzlich unabhängig und geeignet, um im vorliegen-

den Verfahren als Prüfstelle zu agieren und die gemäss Bundesverwal-

tungsgericht durchzuführenden Prüfungshandlungen vorzunehmen. 

B-253/2012 

Seite 5 

KPMG sei zwar geeignet und gegenüber allen Parteien unabhängig, wäre 

aber nur dann bereit sei, ein Prüfstellenmandat anzunehmen, wenn alle 

Parteien damit einverstanden seien.  

B.k Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob die Beschwerdeführerin 

Beschwerde gegen diese Verfügung bei der FINMA und beantragte, 

Dispositivziffern 1 und 2 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass 

Swiss Capital, Kepler und Mazars nicht unabhängig, nicht geeignet sowie 

nicht zugelassen seien, die gemäss Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts B-5272/2009 vom 30. November 2010 durchzuführenden Prü-

fungshandlungen als Prüfstelle im Sinne von Art. 25 BEHG vorzunehmen.  

B.l Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Verfügung (recte: Beschwer-

deentscheid) vom 21. Dezember 2011 ab und verpflichtete Aquamit, bis 

spätestens 13. Januar 2012 eine Prüfstelle im Sinne der Dispositivziffer 2 

der Verfügung 410/04 der Erstinstanz vom 14. November 2011 für die er-

gänzenden Prüfungshandlungen zu ernennen.  

C.  

Gegen diesen Entscheid erhebt die Beschwerdeführerin am 12. Januar 

2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die 

angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2011 sei aufzuheben und es 

sei festzustellen, dass Swiss Capital, Kepler und Mazars nicht unabhän-

gig, nicht geeignet sowie nicht zugelassen seien, die gemäss dem Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-5272/2009 vom 30. November 2010 

durchzuführenden Prüfungshandlungen als Prüfstelle im Sinne von Art. 

25 BEHG vorzunehmen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung 

aufzuheben und das Verfahren zur Feststellung des Sachverhalts und zur 

neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.   

D.  

Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 beschränkte die Instruktionsrichterin 

den Schriftenwechsel vorab auf die Eintretensfrage und stellte der Be-

schwerdeführerin frei, ihr Beschwerde insbesondere auch in Bezug auf 

die Frage der Zulässigkeit zu ergänzen.  

E.  

Mit Eingabe vom 20. Januar 2012 beantragt die Beschwerdeführerin, es 

sei auf die Beschwerde einzutreten und die Beschränkung des Schriften-

wechsels auf die Eintretensfrage sei wiedererwägungsweise aufzuheben.  

B-253/2012 

Seite 6 

F.  

Mit Verfügung vom 20. Januar 2012 wies die Instruktionsrichterin das 

Wiederwägungsgesuch der Beschwerdeführerin zur Zeit ab.  

G.  

Mit Eingabe vom 26. Januar 2012 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stel-

lungnahme zur Eintretensfrage. 

H.  

Am 27. Januar 2012 lässt sich die Erstinstanz vernehmen. Sie betont die 

Wichtigkeit eines möglichst raschen Entscheids des Bundesverwaltungs-

gerichts über die aufgeworfenen Fragen, stellt aber keinen konkreten An-

trag hinsichtlich der Eintretensfrage.  

I.  

Die Beschwerdegegnerinnen beantragen je mit Beschwerdeantwort vom 

27. Januar 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.  

J.  

Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 stellte die Instruktionsrichterin den 

Beschwerdegegnerinnen, der Vorinstanz und der Erstinstanz frei, ihre 

Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung vorerst auf die Ausstandsthe-

matik zu beschränken. Mit Verfügung vom 1. Februar 2012 erläuterte sie 

die Verfügung dahin gehend, dass unter "Ausstandsthematik" die Vor-

bringen zur Unabhängigkeit gemäss dem zweiten Abschnitt der materiel-

len Ausführungen der Beschwerdeschrift zu verstehen seien. 

K.  

Mit Noveneingabe vom 6. Februar 2012 bringt die Beschwerdeführerin 

weitere Argumente vor.  

L.  

Mit Schreiben vom 8. Februar 2012 verzichtet die Vorinstanz auf eine 

Stellungnahme zur Noveneingabe der Beschwerdeführerin. 

M.  

Mit Eingabe vom 14. Februar 2012 verzichtet die Vorinstanz auf eine Ver-

nehmlassung und verweist auf den angefochtenen Beschwerdeentscheid.  

N.  

Mit auf die Ausstandsthematik beschränkter Beschwerdeantwort vom 

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Seite 7 

15. Februar 2012 hält Aquamit an ihrem Antrag auf Nichteintreten fest. 

Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.  

O.  

Die Erstinstanz lässt sich am 15. Februar 2012 vernehmen und beantragt 

die Abweisung der Beschwerde.   

P.  

Mit auf die Ausstandsthematik beschränkter Beschwerdeantwort vom 

15. Februar 2012 beantragt Quadrant, es sei auf die Beschwerde nicht 

einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. 

Q.  

Am 24. Februar 2012 reicht die Beschwerdeführerin eine unaufgeforderte 

Replik ein.  

R.  

Die Beschwerdegegnerinnen reichen am 6. März 2012 je eine Duplik ein. 

Die Erstinstanz verzichtet auf eine Stellungnahme. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier 

Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-

schwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über das Ver-

waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).  

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktauf-

sicht FINMA in Übernahmesachen (Art. 31 des Bundesgesetzes über das 

Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsge-

setz, VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG 

i.V.m. Art. 33d Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, 

SR 954.1]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG ist nicht ersicht-

lich. 

1.2. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz 

teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch 

die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-

ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 

VwVG).  

B-253/2012 

Seite 8 

1.2.1. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfü-

gung und hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen; formell ist sie 

daher offensichtlich zur Beschwerde legitimiert. 

1.2.2. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, Aquamit habe am 

13. Januar 2012 mit Kepler eine Prüfstelle mandatiert. Mazars komme 

nicht mehr in Frage, da sie nur bereit gewesen wäre, das Mandat von der 

Übernahmekommission entgegen zu nehmen, nicht von Aquamit. Bezüg-

lich der Frage der Eignung und Unabhängigkeit von Swiss Capital und 

Mazars sei daher ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse der Be-

schwerdeführerin von vornherein entfallen.  

Die Beschwerdeführerin ihrerseits bestreitet dies. Sie macht geltend, so-

lange Dispositivziffer 1 der Verfügung der Erstinstanz im Raum stehe und 

das Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, hätte Aquamit es in 

der Hand, das Mandatsverhältnis mit Kepler zu beenden und Kepler 

durch eine der anderen beiden Gesellschaften auszuwechseln. Auch 

könnte Kepler das Mandat von sich aus niederlegen. Die Beschwerdefüh-

rerin habe daher nach wie vor ein aktuelles Interesse an der Aufhebung 

der Verfügung der Erstinstanz.  

Die von der Vorinstanz bestätigte Verfügung der Erstinstanz vom 14. No-

vember 2011 stellt ausdrücklich fest, dass Swiss Capital, Kepler und Ma-

zars die Voraussetzungen hinsichtlich Unabhängigkeit und Eignung erfüll-

ten. Die Beschwerdeführerin ihrerseits bestreitet die Unabhängigkeit und 

Eignung aller drei Kandidatinnen. Aufgrund der Mandatierung von Kepler 

und dem Verzicht von Aquamit auf die Mandatierung von Mazars ist zwar 

ein späteres Mandat an eine der anderen Kandidatinnen zur Zeit nicht 

konkret absehbar. Insbesondere aufgrund des bisherigen Verfahrensab-

laufs kann aber auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich die 

Frage doch noch stellen könnte, und sei es auch nur in Bezug auf ein 

Teilmandat für allfällige Ergänzungsprüfungen. Selbständig eröffnete Zwi-

schenverfügungen über Ausstandsbegehren können mit Beschwerde an-

gefochten werden; wird keine Beschwerde erhoben, so können diese Ver-

fügungen später nicht mehr angefochten werden (vgl. Art. 45 VwVG). 

Soweit die durch den angefochtenen Beschwerdeentscheid bestätigte 

Verfügung der Erstinstanz als Zwischenverfügung über ein Ausstandsbe-

gehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren ist, wäre sie einer spä-

teren rechtsmittelweisen Überprüfung daher nicht mehr zugänglich, so-

fern die Beschwerdeführerin sie nicht jetzt angefochten hätte. Die Be-

schwerdeführerin hat daher ein vorsorgliches Interesse daran, dass diese 

B-253/2012 

Seite 9 

Verwirkung nicht eintritt, solange der Hauptentscheid noch nicht rechts-

kräftig entschieden ist. Dieses Interesse ist genügend aktuell und prak-

tisch, um auch nach der Mandatierung von Kepler noch als schutzwürdig 

zu erscheinen.  

1.3. Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht 

und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 33d Abs. 2 

BEHG i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG bzw. Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

2.  

Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesverwaltungsgericht von 

Amtes wegen nicht nur die Prozessvoraussetzungen in Bezug auf ein 

Sachurteil des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch, ob die Vorins-

tanz zu Recht auf die bei ihr eingereichte Beschwerde eingetreten ist. Hat 

die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, 

und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von 

Amtes wegen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass der angefochtene 

Entscheid aufzuheben ist (vgl. BGE 132 V 93 E. 1.2).  

Im vorliegenden Fall stellt sich diesbezüglich insbesondere die Frage, ob 

es sich bei der Verfügung der Erstinstanz um eine End- oder Teilverfü-

gung oder aber nur um eine Zwischenverfügung handelt, da Zwischen-

verfügungen nur unter bestimmten Voraussetzungen selbständig an-

fechtbar sind (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG und Art. 46 Abs. 1 VwVG). 

2.1. Die Vorinstanz vertrat in der angefochtenen Verfügung vom 21. De-

zember 2011 die Meinung, dass die Verfügung der Erstinstanz einerseits 

in Dispositivziffer 1 Aspekte einer Teilverfügung aufweise, weil die Vorin-

stanz abschliessend über die Eignung und Befähigung einzelner ausge-

wählter Prüfstellenkandidaten entschieden habe, und andererseits in den 

weiteren Dispositivziffern Elemente eines prozessualen Zwischenent-

scheids aufweise, weil detaillierte Anordnungen betreffend den weiteren 

Verfahrensablauf getroffen worden seien. Dispositivziffer 1 der Verfügung 

könne aufgrund ihres Teilverfügungscharakters wie eine Endverfügung 

nach Art. 44 VwVG angefochten werden. Dispositivziffer 2 könne nicht 

isoliert betrachtet werden und müsse im Zusammenhang mit Dispositivzif-

fer 1 gesehen werden. 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem angefochtenen Be-

schwerdeentscheid vom 21. Dezember 2011 habe die Vorinstanz eine 

Feststellungsverfügung der Erstinstanz bestätigt. Diese Feststellungsver-

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B-253/2012 

Seite 10 

fügung stelle einen Teilentscheid dar, mit dem die Erstinstanz einzelne 

Grundsatzfragen habe verbindlich entscheiden wollen, nämlich, ob die 

von der Beschwerdegegnerin 2 vorgeschlagenen Gesellschaften über-

haupt als Prüfstellen im Sinne von Art. 25 BEHG agieren dürften. Daher 

sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der Erstinstanz vom 14. November 

2011 als Teilverfügung zu qualifizieren, welche wie eine Endverfügung 

habe angefochten werden können.  

Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich demgegenüber auf den Stand-

punkt, die Verfügung der Erstinstanz vom 14. November 2011 bilde eine 

Zwischenverfügung und nicht eine Teilverfügung.  

2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Teilentscheid 

im Sinne von Art. 91 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(BGG, SR 173.110) eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über 

eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren abschliessend befun-

den. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teil-

fragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegeh-

ren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren 

nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie 

können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein. Formeller Natur sind 

die zwingend selbstständig anzufechtenden Entscheide über Zuständig-

keit und Ausstand, aber auch weitere prozessuale Anordnungen. 

Materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streit-

sache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvorausset-

zungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des 

Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, gelten nach 

der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche 

Zwischenentscheide (BGE 133 V 477 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).  

Anlässlich der Totalrevision der Bundesrechtspflege wurden das revidierte 

Verwaltungsverfahrensgesetz und das neue Bundesgerichtsgesetz auf 

einander abgestimmt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 

2001 über die Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4403). Die 

Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgrenzung von Teil- und Zwi-

schenentscheiden gemäss Art. 91 ff. BGG ist daher auch für die Abgren-

zung von Verfügungen und Zwischenverfügungen im Sinne von Art. 44 ff. 

VwVG massgebend (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2).  

B-253/2012 

Seite 11 

2.3. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die formale 

Gestaltung einer Verfügung als Gestaltungs- oder als Feststellungsverfü-

gung für ihre Qualifikation als End-, Teil- oder Zwischenverfügung nicht 

relevant. Relevant ist einzig, ob mit der Verfügung über eines oder meh-

rere der für die Definition des Streitgegenstands massgeblichen materiel-

len Rechtsbegehren entschieden wurde. 

2.4. Streitgegenstand des vor der Erstinstanz anhängigen Verfahrens ist 

die Höhe des Angebotspreises des öffentlichen Kaufangebotes von 

Aquamit für Aktien der Quadrant, soweit die Beschwerdeführerin selbst 

durch dieses Angebot betroffen ist und das Bundesverwaltungsgericht mit 

Urteil B-5272/2009 vom 30. November 2010 die Sache zu neuem Ent-

scheid an die Erstinstanz zurückgewiesen hatte. Die Verfügung der Erst-

instanz vom 14. November 2011 äussert sich nicht zur Höhe dieses An-

gebotspreises.  

In Bezug auf diesen Streitgegenstand stellt die Verfügung der Erstinstanz 

daher lediglich eine Zwischenverfügung dar.  

2.5. In der Folge ist daher zu prüfen, ob bzw. inwieweit die Vorinstanz un-

ter Berücksichtigung von Art. 45 und 46 VwVG auf die Beschwerde gegen 

die Verfügung der Erstinstanz hätte eintreten sollen. Soweit sie die Eintre-

tensvoraussetzungen zu Unrecht bejaht haben sollte, wäre ihr Beschwer-

deentscheid von Amtes wegen aufzuheben und die diese Punkte betref-

fenden Rügen der Beschwerdeführerin wären auch durch das Bundes-

verwaltungsgericht nicht materiell zu beurteilen.  

3.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr im erst- und vo-

rinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Einwendungen seien als Aus-

standsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren.  

Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten dies. Ein Ausstandsbegehren im 

Sinne von Art. 45 VwVG könne sich nur gegen an der Entscheidfindung 

beteiligte Personen richten. Im vorliegenden Fall werde der Entscheid in 

der Sache aber letztlich durch die Erstinstanz gefällt. Swiss Capital, Kep-

ler oder Mazars seien dagegen nicht an der Entscheidfindung beteiligt, da 

sie weder Amtsträger noch von einer Behörde eingesetzte externe Sach-

verständige oder Experten seien. Quadrant argumentiert, die Prüfstelle 

sei privatrechtlich durch die Anbieterin, nicht durch die Erstinstanz man-

datiert. Sie sei daher weder eine Behörde noch eine Gerichtsperson oder 

B-253/2012 

Seite 12 

Sachverständige im Sinne von Art. 12 VwVG. Demzufolge seien weder 

die Ausstandsbestimmungen von Art. 10 VwVG noch von Art. 58 des 

Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess 

(BZP, SR 273) anwendbar. Das Bundesverwaltungsgericht habe in sei-

nem Urteil die Stellung der Prüfstelle mit derjenigen der bankengesetzli-

chen Revisionsstelle verglichen. Die Unabhängigkeitsanforderungen an 

die bankengesetzliche Revisionsstelle seien spezialgesetzlich geregelt. 

Diese privatrechtlich mandatierten Revisionsstellen seien weder Gutach-

ter noch Behördenmitglieder. Ein Entscheid, mit dem die Unabhängigkeit 

einer spezialgesetzlichen Revisionsstelle bestätigt werde, könne daher 

auch nicht gestützt auf Art. 45 VwVG durch die Geltendmachung eines 

'Ausstandsgrundes' angefochten werden. Ebensowenig könne die Verlet-

zung von übernahmerechtlichen Bestimmungen über die Unabhängigkeit 

einer Prüfstelle mit einem Ausstandsbegehren geltend gemacht werden. 

Ein Entscheid über die Unabhängigkeit einer Prüfstelle könne daher nicht 

selbständig, sondern erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten 

werden. 

3.1.  Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung er-

gibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede 

Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch 

auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert ange-

messener Frist. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV, welcher besondere An-

forderungen an den gesetzlichen Richter und dessen Unabhängigkeit, 

Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit stellt, gewährleistet Art. 29 

Abs. 1 BV den Anspruch auf richtige Zusammensetzung der erstinstanz-

lich verfügenden Behörde gemäss dem anwendbaren Verfahrensrecht 

und verlangt ein bestimmtes Mass an Unvoreingenommenheit der Ent-

scheidbehörde sowie der das Geschäft vorbereitenden Behördenmitglie-

der. Der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV kann aber nicht unbesehen auf 

nichtrichterliche Behörden übertragen werden, es gilt vielmehr, dem spe-

zifischen Umfeld und Aufgabenbereich der betroffenen Behörde bzw. des 

Behördenmitglieds Rechnung zu tragen. Im verwaltungsinternen Verfah-

ren bejaht das Bundesgericht eine Ausstandspflicht in der Regel nur 

dann, wenn das betreffende Behördenmitglied oder der Beamte ein per-

sönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (vgl. BGE 127 

I 196 E. 2b; BGE 125 I 119 E. 3d mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, in: 

Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische 

Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 18 zu Art. 29 BV).  

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B-253/2012 

Seite 13 

Art. 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 VwVG weiter konkretisiert. 

Art. 10 Abs. 1 VwVG hält fest, dass Personen, die in einem Verwaltungs-

verfahren Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vor-

zubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein per-

sönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache be-

fangen sein könnten. Anwendbar sind diese Ausstandsvorschriften nicht 

nur auf Personen, welche einen Entscheid allein oder zusammen mit an-

deren fällen, sondern auf alle Amtsträger, welche an einem Entscheid in 

irgend einer Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Ein-

fluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend. Denn auch Per-

sonen, welche nicht über Entscheidkompetenz im eigentlichen Sinn ver-

fügen, können unter Umständen auf die Entscheidfindung in erheblichem 

Umfang einwirken. Dies gilt insbesondere für Sekretäre, Sachbearbeiter, 

Protokollführer, Staats- oder Gemeindeschreiber (vgl. BENJAMIN SCHIND-

LER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 74 mit Hinweisen). 

An von der Verwaltung beigezogene Experten oder Sachverständige 

werden allerdings dieselben Anforderungen betreffend Unbefangenheit 

gestellt, wie sie für Richter vorgesehen sind, sofern ihr Gutachten die 

Grundlage für die verfügungsweise Entscheidung über einen geltend ge-

machten Rechtsanspruch bildet, und erst recht, wenn es im anschlies-

senden Rechtsmittelverfahren als Basis gerichtlicher Beurteilung verwen-

det wird (vgl. BGE 137 V 210 E. 2.1.3; SCHINDLER, a.a.O., S. 75 mit Hin-

weisen).  

3.2. Die Prüfstelle im Übernahmeverfahren ist zwar weder eine gerichtlich 

beigezogene Sachverständige noch eine Administrativgutachterin, denn 

sie wird weder von einem Gericht noch von der Übernahmekommission 

mandatiert, sondern von der Anbieterin, und auch von dieser bezahlt. Wie 

das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil B-5272/2009 vom 

30. November 2010 ausführte, übt die Prüfstelle bei Übernahmeangebo-

ten eine Art behördliche Funktion aus, denn die Übernahmekommission 

muss nicht alle Sachverhaltsabklärungen selbst vornehmen, sondern darf 

sich auch auf die entsprechende Prüfung des Angebots durch die Prüf-

stelle abstützen. Die Prüfstelle wird daher auch als "verlängerter Arm" der 

Übernahmekommission bezeichnet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts B-5272/2009 vom 30. November 2010 E. 2.2 mit Hinweisen; DIE-

TER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung [UEV], 

Zürich/Basel/Genf 2011, N. 10 zu Art. 26 UEV; URS SCHENKER, Schweize-

risches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 240; DANIEL LENGNAUER, Die Rol-

le der Prüfstelle bei öffentlichen Übernahmeangeboten, in: Tschäni 

[Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV, Zürich 2002, S. 21 f.; HANS-PETER 

B-253/2012 

Seite 14 

WYSS/OLIVER WUNDERLE, Prüfung von öffentlichen Kaufangeboten. Aus-

wirkungen der revidierten Übernahmeverordnung, Der Schweizer Treu-

händer 3/2009, S. 134; MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach 

dem Börsengesetz. Entstehung – Rechtsnatur – Organisation – Ausblick, 

AJP 9/97 S. 1182). 

3.3. Aufgrund dieser Funktion der Prüfstelle im Übernahmeverfahren sind 

wesentliche Gemeinsamkeiten zwischen einer Prüfstelle und einem von 

der verfügenden Behörde beigezogenen Sachverständigen festzustellen, 

auch wenn ihre Funktion nicht in allen Punkten mit derjenigen eines Ad-

ministrativgutachters identisch ist. Eine derartige wesentliche Gemein-

samkeit ist, dass auch der Bericht der Prüfstelle durch die Erstinstanz und 

vor allem im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie 

faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Wie ein Administrativgutachten 

bildet auch der Bericht der Prüfstelle die Grundlage für die verfügungs-

weise Entscheidung über einen Rechtsanspruch, nämlich für die Feststel-

lung der Übernahmekommission, dass der Angebotspreis den gesetzli-

chen Bestimmungen entspricht. Auch in den anschliessenden Rechtsmit-

telverfahren wird der Bericht als Basis für die Beurteilung durch die  

FINMA und durch das Bundesverwaltungsgericht verwendet.  

Aufgrund dieser Gemeinsamkeiten ist davon auszugehen, dass die in 

Art. 10 VwVG konkretisierte elementare rechtsstaatliche Anforderung, 

wonach Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu tref-

fen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie in der 

Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in 

der Sache befangen sein könnten, im Grundsatz auch für die Prüfstelle in 

einem Übernahmeverfahren gilt.  

3.4. Die bereits vor der Erstinstanz erhobenen Einwendungen der Be-

schwerdeführerin, die drei Prüfstellenkandidatinnen erfüllten die Unab-

hängigkeitsvorschriften nicht, sind daher als Ausstandsbegehren im Sinne 

von Art. 45 VwVG zu qualifizieren.  

In diesem Punkt ist die Vorinstanz daher zu Recht auf die Beschwerde 

eingetreten. 

4.  

In Bezug auf diese Ausstandsthematik macht die Beschwerdeführerin in 

der Sache geltend, bezüglich der Frage der Unabhängigkeit seien die 

gleichen Anforderungen massgebend, wie sie an Richter gestellt würden. 

B-253/2012 

Seite 15 

Die Beschwerdeführerin habe Anspruch auf den Mindestpreis, der 25 % 

unter dem von der Anbieterin in den letzten zwölf Monaten vor dem An-

gebot bezahlten Preis liege, und nicht dort, wo ihn die Anbieterin auf-

grund einer Angemessenheitsprüfung durch eine von ihr ausgewählte 

Prüfstelle festlege. Der Mindestpreis sei ein verfahrensmässig durch 

Art. 6 der EMRK geschützter zivilrechtlicher Anspruch. Entsprechend sei-

en die Verfahrensvorschriften auszulegen. Der Gesetzgeber habe der 

Prüfstelle die Funktion eines Revisors zugedacht, der im Vorfeld des An-

gebots die Seriosität des Angebots gewährleiste. Hingegen sei sie nicht 

dafür konzipiert worden, einem Gerichtsexperten gleich an einem Ent-

scheid der Erstinstanz mitzuwirken bzw. eigentliche fachtechnische 

Sachverhaltserhebungen durchzuführen, denn sonst hätte der Gesetzge-

ber nicht vorgesehen, dass die Prüfstelle vom Anbieter ausgewählt und 

mandatiert werde. Die Erstinstanz übernehme aber jeweils unkritisch die 

Beurteilung der Prüfstelle, obwohl die Abklärung des Sachverhalts durch 

die Prüfstelle den Anforderungen an ein ordentliches Verfahren nicht ge-

nüge. Im MEDAS-Entscheid (BGE 137 V 210) habe das Bundesgericht 

festgestellt, es bestehe eine besondere Gefahr der Ergebnissteuerung, 

wenn gutachterliche Zweifels- und Ermessensbereiche vorlägen. Diese 

Gefahr bestehe in gleicher Weise bei den Prüfstellen nach Art. 25 BEHG, 

da die Vorinstanz und die Erstinstanz davon ausgingen, dass der Abklä-

rung bzw. Bewertung durch die Prüfstelle die gleiche Bedeutung zukom-

me wie dem Gutachten eines Gerichtsexperten. Aus dem MEDAS-

Entscheid ergebe sich, dass die vom Bundesverwaltungsgericht verfügte 

Rückweisung an die Verwaltungsbehörden unzulässig gewesen sei und 

das Bundesverwaltungsgericht vielmehr selbst, mit Hilfe eines von ihm 

angeordneten gerichtlichen Gutachtens, hätte entscheiden müssen. Zur 

Untermauerung ihrer Argumente legt die Beschwerdeführerin ein Rechts-

gutachten von Prof. Christoph Grabenwarter, Universitätsprofessor für Öf-

fentliches Recht, Wirtschaftsrecht und Völkerrecht an der Wirtschaftsuni-

versität Wien, ins Recht. Weiter führt die Beschwerdeführerin im Einzel-

nen aus, warum die drei Prüfstellenkandidatinnen nicht unabhängig sei-

en.  

Aquamit macht dagegen geltend, die generelle Kritik der Beschwerdefüh-

rerin an der Institution der Prüfstelle sei eine Anregung de lege ferenda, 

aber für die Beurteilung des vorliegenden Falles unbeachtlich. Art. 25 

Abs. 1 BEHG sehe ausdrücklich eine von der Vorinstanz zugelassene 

Prüfgesellschaft oder einen Effektenhändler als Prüfstelle vor, keinen ge-

richtlichen Gutachter. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 

30. November 2010 rechtskräftig entschieden, dass die ergänzenden 

B-253/2012 

Seite 16 

Prüfungshandlungen durch eine von Aquamit zu mandatierende Prüfstelle 

vorzunehmen seien. Die beiden Vorinstanzen seien beim Erlass der an-

gefochtenen Entscheide an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

gebunden gewesen. Dies gelte auch für das Bundesverwaltungsgericht. 

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Einsetzung ei-

nes Sachverständigen oder die Einsetzung einer Prüfstelle durch die 

Erstinstanz sei demnach im jetzigen Verfahrensstadium unbeachtlich. Die 

Prüfstelle sei ein Institut sui generis: Als private Revisionsgesellschaft 

oder Effektenhändlerin werde sie vom Anbieter auf der Basis eines privat-

rechtlichen Auftrags hinzugezogen. Andererseits handle sie bei ihrer ge-

setzlich vorgesehenen Prüfungstätigkeit trotzdem als verlängerter Arm 

der Erstinstanz und nehme dabei öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr. Die 

Prüfstelle sei der Erstinstanz verpflichtet und müsse deren Weisungen 

entgegennehmen. Das gesetzliche Unabhängigkeitserfordernis sei daher 

im Licht dieses besonderen Instituts der Prüfstelle zu beurteilen, nicht un-

ter Gleichsetzung mit der richterlichen Unabhängigkeit.  

Quadrant macht geltend, die Prüfstelle werde zwar als "verlängerter Arm" 

der Vorinstanz bezeichnet, sie übe aber keine hoheitliche Tätigkeit aus. 

Dies ergebe sich auch daraus, dass sie weder Verfügungskompetenz ha-

be noch Zwang anordnen könne. Die für Prüfstellen geltenden Unabhän-

gigkeitskriterien seien durch besondere übernahmerechtliche Bestim-

mungen abschliessend geregelt. Neben diesen Regeln bleibe kein Raum 

für die Anwendung des für Behörden, Gerichtspersonen und gerichtliche 

Sachverständige geltenden Unabhängigkeitsregimes. Die verwaltungs-

rechtlichen Ausstandsbestimmungen richteten sich überdies an natürliche 

Personen und seien daher nicht auf Prüfstellenmandate zugeschnitten 

4.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich in ständiger Praxis eine 

gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach-

fragen, zu deren Beantwortung die sachnäheren Vorinstanzen besser 

qualifiziert sind, und gesteht diesen bei der Prüfung des Einzelfalls einen 

gewissen Beurteilungsspielraum zu. Verfahrensfragen prüft es indessen 

stets mit voller Kognition (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 

E. 5.6.5.5 ff.).  

4.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-5272/2009 vom 

30. November 2010 die Erstinstanz angewiesen, unter Berücksichtigung 

der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beanstandeten sowie der 

noch offenen Punkte den angebotenen Preis erneut auf seine Angemes-

B-253/2012 

Seite 17 

senheit zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen. Das Bundesverwal-

tungsgericht hat der Erstinstanz dabei die Entscheidung überlassen, ob 

sie von der Anbieterin verlangen wolle, mit der entsprechenden ergän-

zenden Beurteilung eine andere, mit der Sache bisher nicht befasste 

Prüfstelle zu beauftragen, oder ob die bisherige Prüfstelle ihre Beurtei-

lung ergänzen solle (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5272/2009 

vom 30. November 2010 E. 13). Aufgrund des im Dispositiv des Urteils 

enthaltenen Verweises auf die Erwägungen hat diese Passage Disposi-

tivcharakter. Bezüglich der Frage, ob die Erstinstanz ein – auch formell – 

unabhängiges Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben hatte oder 

ob sie die Mandatierung einer Prüfstelle erneut Aquamit überlassen durf-

te, liegt somit eine res iudicata vor.  

Nicht nur die Vorinstanzen, sondern auch das Bundesverwaltungsgericht 

ist – unter Vorbehalt eigentlicher Revisionsgründe – an die entsprechen-

den Vorgaben in seinem eigenen Urteil gebunden. Selbst wenn mit dem 

von der Beschwerdeführerin angeführten Leitentscheid (BGE 137 V 210) 

nicht die invalidenversicherungsrechtliche, sondern die ganze verwal-

tungsgerichtliche Rechtsprechung geändert worden wäre, würde dies in-

dessen keinen Revisionsgrund darstellen (vgl. Art. 121 ff. BGG i.V.m. Art. 

45 VGG). Es besteht daher auch für das Bundesverwaltungsgericht kein 

Anlass, jene Weisung in seinem eigenen Urteil vom 30. November 2010 

zu hinterfragen oder sie zu nochmals zu begründen.  

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind daher im vorlie-

genden Fall nicht die Unabhängigkeits- und Unbefangenheitsmassstäbe 

anwendbar, die an einen gerichtlichen oder an einen von der Behörde 

beauftragten Gutachter angelegt werden, sondern diejenigen, die für eine 

im Hinblick auf ein Übernahmeverfahren von der Anbieterin mandatierte 

Prüfstelle gelten.  

4.3. Wie dargelegt, ist die in Art. 10 VwVG konkretisierte elementare 

rechtsstaatliche Anforderung, dass Personen, die Entscheidungen über 

Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Aus-

stand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben 

oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten, im 

Grundsatz auch für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren anwend-

bar. Bei der Konkretisierung des Begriffs "befangen" sind indessen die 

sich aus der gesetzlichen Ordnung des Übernahmeverfahrens, seines 

Ablaufs und der darin vorgesehenen Funktion einer Prüfstelle ergeben-

den Besonderheiten zu berücksichtigen. Neben derartigen spezialgesetz-

B-253/2012 

Seite 18 

lichen Regelungen kommt Art. 10 VwVG lediglich – aber immerhin –

subsidiäre Bedeutung zu. 

Die Prüfstelle muss vom Anbieter, der Zielgesellschaft und den mit diesen 

in gemeinsamer Absprache handelnden Personen unabhängig sein 

(Art. 26 Abs. 2 der Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 [UEV, 

SR 954.195.1]). Nach der Praxis der Übernahmekommission sind die für 

Wirtschaftsprüfer angewendeten Unabhängigkeitskriterien analog auch 

auf Prüfstellen anzuwenden (vgl. die Richtlinien zur Unabhängigkeit der 

Treuhand-Kammer 2007 vom 12. Dezember 2006). Gefordert wird einer-

seits eine Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht (innere Unabhängig-

keit), also eine tatsächliche Freiheit in der Urteilsbildung. Die Prüfstelle 

muss fähig sein, frei und unbeeinflusst zu handeln, und ihr Urteil unpartei-

isch und ausschliesslich von sachlichen Gesichtspunkten geleitet zu bil-

den. Die Unabhängigkeitsanforderungen beinhalten andererseits aber 

auch eine Unabhängigkeit dem Anschein nach (äussere Unabhängigkeit). 

Wer als Prüfstelle fungiert und ein Angebot auf dessen Gesetzeskonfor-

mität prüft, muss auch gegen aussen als unabhängig erscheinen. Ein Be-

ratungsmandat in Bezug auf die gleiche Transaktion für die Anbieterin 

bzw. für eine mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnde Person 

oder die Verfassung der Fairness Opinion für die Zielgesellschaft sind mit 

diesen Anforderungen nicht vereinbar (vgl. Empfehlung der UEK 0249/07 

in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG vom 8. September 2005 

E. 8.1 ff.; GERICKE/WIEDMER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 26 UEV; SCHENKER, 

a.a.O., S. 240 f.; JAKOB HÖHN/CHRISTOPH G. LANG/SEVERIN ROELLI, Öf-

fentliche Übernahmen, Basel 2011, S. 409 f.).  

4.4. Wie die Erstinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführt, hat der Anbie-

ter gemäss der gesetzlichen Konzeption von Art. 25 BEHG das Recht 

und die Pflicht, eine Prüfstelle auszuwählen, zu mandatieren und zu ent-

lohnen. Sämtliche im Zusammenhang mit diesen Handlungen notwendi-

gerweise einhergehenden Kontakte zwischen dem Anbieter und der Prüf-

stelle, insbesondere die Instruktion über das Prüfstellenmandat und die 

Honorarzahlung, schaden der Unabhängigkeit der Prüfstelle von vornher-

ein nicht. Andernfalls würde die gesetzliche Konzeption selbst in Frage 

gestellt. Dieser Auffassung ist uneingeschränkt zuzustimmen. 

Die Rügen der Beschwerdeführerin, soweit sie aus derartigen Kontakten 

von Aquamit mit den einzelnen Prüfstellenkandidatinnen eine Befangen-

heit der betreffenden Kandidatin ableiten will, sind daher von vornherein 

unbegründet. 

B-253/2012 

Seite 19 

Das von der Erstinstanz mit Schreiben vom 14. September 2011 und Ver-

fügung vom 14. November 2011 ausgesprochene teilweise Kontaktverbot 

bezweckte, die Prüfstelle nach der Mandatsannahme vor dem Vorwurf 

der Beschwerdeführerin zu schützen, sie werde beeinflusst. Dieses Kon-

taktverbot mag in der konkreten Situation zweckmässig gewesen sein; 

einen relevanten Massstab für die Frage, ob eine Prüfstellenkandidatin 

als befangen anzusehen ist, stellt es dagegen nicht dar.  

4.5. Aus der gesetzlichen Konzeption ergibt sich weiter, dass auch der 

Einwand der Beschwerdeführerin, die beiden verbleibenden Kandidatin-

nen Kepler und Swiss Capital seien beide keine Prüfgesellschaften, son-

dern Corporate Finance Dienstleister, die als solche nicht Prüfungen im 

Interesse Dritter vornähmen, sondern Parteivertreter seien, unbehelflich 

ist. Art. 25 Abs. 1 BEHG sieht ausdrücklich vor, dass nicht nur von der 

FINMA zugelassene Prüfgesellschaften, sondern auch Effektenhändler 

als Prüfstelle mandatiert werden dürfen. Der Umstand allein, dass eine 

Prüfstellenkandidatin keine Prüfgesellschaft ist, kann sie daher nicht als 

befangen erscheinen lassen. 

4.6. Zu den normalen, unter den Umständen ohne Weiteres zulässigen 

Kontakten gehört beispielsweise, dass Aquamit die Fragen der Erstin-

stanz vom 14. September 2011 auch an Swiss Capital und Kepler weiter-

geleitet und deren Antworten der Erstinstanz zugestellt hat. Auch dass 

Aquamit Kepler und Mazars eine Textvorlage für die Bestätigung von de-

ren Unabhängigkeit zur Verfügung gestellt hat, überschreitet den Umfang 

der normalen und zulässigen Kontakte zwischen der Anbieterin und einer 

potentiellen Prüfstelle nicht.  

4.7. Unbegründet ist ferner der Vorwurf, die drei Prüfstellenkandidatinnen 

seien befangen, weil Aquamit sie instruiert habe, denn auch die Instrukti-

on der Prüfstelle gehört grundsätzlich zu den normalen und zulässigen 

Kontakten zwischen der Anbieterin und der von ihr mandatierten Prüfstel-

le.  

Näher zu prüfen ist jedoch die Rüge der Beschwerdeführerin, Aquamit 

habe die drei Prüfstellenkandidatinnen nicht nur instruiert, sondern im ei-

genen Interesse falsch und rechtswidrig instruiert. Die Beschwerdeführe-

rin macht diesbezüglich geltend, die drei Kandidatinnen hätten diese 

rechtswidrige Instruktion akzeptiert und seien daher befangen.  

B-253/2012 

Seite 20 

Die Beschwerdeführerin begründet diesen Verdacht damit, dass Swiss 

Capital und Mazars auf ihren Folien den Prüfauftrag zu eng umschrieben 

hätten. So habe Swiss Capital auf ihren Folien die Befragung von Perso-

nen erwähnt, welche die Position der Anbieterin vertreten, aber keinen 

Einbezug der Eingaben der Beschwerdeführerin, und lediglich eine An-

gemessenheitsprüfung der Bewertung vorgesehen. Auf den Folien von 

Mazars seien keine weiteren Zusatzleistungen von Mitsubishi – ausser 

der Finanzierung – zur Prüfung vorgesehen gewesen. Auch die Mandats-

vereinbarung mit Kepler enthalte rechtswidrige Instruktionen. Das Prüf-

mandat von Kepler sei darin abweichend vom Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts und von den in der Verfügung der Erstinstanz vom 14. No-

vember 2011 enthaltenen Anweisungen umschrieben worden. Auch ent-

halte die Mandatsvereinbarung eine Haftungsbeschränkungs- und Schad-

loshaltungsklausel, welche der Absicherung dieser rechtswidrigen In-

struktionen diene. 

Das Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass die Prüfstelle auch 

weitere Zusatzleistungen von Mitsubishi bewerte, dass sie nicht nur die 

Angemessenheit der Bewertung überprüfe und dass sie bei der Prüfung 

auch die Eingaben der Beschwerdeführerin berücksichtige, ist zwar ver-

ständlich. Andererseits ist nachvollziehbar, dass Swiss Capital und Ma-

zars dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnommen haben, 

dass dies Teil des Prüfmandats sei. Konkrete Anhaltspunkte für eine 

rechtswidrige Instruktion durch Aquamit können in dieser Auffassung über 

das Prüfmandat jedenfalls nicht gesehen werden.  

Auch an der mit Noveneingabe vom 6. Februar 2012 gerügten Mandats-

vereinbarung kann kein konkreter Anhaltspunkt für eine Befangenheit von 

Kepler erblickt werden. Die relativ kurze, englische Definition des Prü-

fungsauftrags in der Mandatsvereinbarung entspricht zwar nicht wörtlich 

der detaillierteren, deutschen Formulierung in der Verfügung der Über-

nahmekommission. Ein klarer Widerspruch zum Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts ist indessen nicht erkennbar. Dies insbesondere auch des-

halb nicht, weil in der gleichen Passage ausdrücklich darauf verwiesen 

wird, dass Thema und Umfang der Prüfung durch die massgeblichen 

rechtlichen Bestimmungen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

und die Verfügung der Übernahmekommission vorgegeben seien. Inwie-

fern Kepler unter diesen Umständen durch Details der Formulierung hätte 

beeinflusst werden können oder sollen, ihre Prüfung nicht entsprechend 

den Vorgaben im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts oder der Verfü-

gung der Übernahmekommission vorzunehmen, ist daher nicht nachvoll-

B-253/2012 

Seite 21 

ziehbar. Haftungsbeschränkungen und Schadloshaltungsklauseln sind 

nach Darstellung der Beschwerdegegnerinnen und der Erstinstanz ein 

üblicher Bestandteil von Mandatsverträgen mit Prüfstellen. Auch die Be-

schwerdeführerin hat nichts Gegenteiliges behauptet. Insofern ist nicht 

nachvollziehbar, warum Kepler als befangen erscheinen sollte, wenn sie 

auf einer derartigen, für Prüfstellen üblichen Klausel bestand. 

4.8. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine fehlende wirtschaftliche Un-

abhängigkeit von Swiss Capital und Kepler von der Anbieterin. Das zu 

erwartende Honorar betrage rund CHF 1 Mio. Damit mache das Mandat 

gegen oder mehr als 10 % des Honorarvolumens der Corporate Finance 

Abteilung von Kepler und der Swiss Capital Corporate Finance AG aus. 

Aus diesem Grund sei die Unabhängigkeitsvorschrift von Art. 9 Abs. 1 der 

Finanzmarktprüfverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-PV, SR 

956.161) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Reviso-

rinnen und Revisoren (RAG, SR 221.302) verletzt. Die Höhe der zu er-

wartenden Honorare zeige auch, dass es sich um einen bedeutenden 

Auftrag handle, bei dem es sich für die Prüfstelle auch im Hinblick auf zu-

künftige Aufträge lohne, die Arbeit im Interesse des Auftraggebers zu er-

ledigen.  

Die von der Beschwerdeführerin angegebenen Zahlen werden von 

Aquamit bestritten und sind nicht belegt. Die Frage, ob diese Grenze 

überschritten ist oder nicht, kann aber offen gelassen werden.  

Die Unabhängigkeitsvorschriften von Art. 9 Abs. 1 FINMA-PV i.V.m. Art. 

11 Abs. 1 Bst. a RAG sehen vor, dass die jährlichen Honorare aus Revi-

sions- und anderen Dienstleistungen für eine einzelne Gesellschaft und 

die mit ihr durch einheitliche Leitung verbundenen Gesellschaften 

10 Prozent ihrer gesamten Honorarsumme nicht übersteigen dürfen. Die-

se Bestimmungen beziehen sich indessen ausdrücklich auf die Unabhän-

gigkeitsanforderungen an eine Revisionsstelle, nicht auf die Unabhängig-

keit als Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren. Revisionsmandate wer-

den typischerweise während mehreren Jahren immer wieder der gleichen 

Revisionsgesellschaft erteilt. Ein zu hoher Anteil eines einzelnen Kunden 

an den gesamten Honorareinnahmen kann daher die Freiheit im Prü-

fungsurteil, insbesondere die Freiheit, zu einem dem Mandanten nicht 

genehmen Ergebnis zu gelangen, beeinträchtigen (vgl. PETER BÖCKLI, 

Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 15 Rz. 591). Übernimmt 

eine Prüfstelle aber, wie im vorliegenden Fall, nur gerade dieses eine 

B-253/2012 

Seite 22 

Prüfmandat für die Anbieterin oder eine der mit dieser in gemeinsamer 

Absprache handelnden Personen, so besteht keine vergleichbare Erwar-

tung künftiger Mandate, welche bei einer bestimmten Höhe eine wirt-

schaftliche Abhängigkeit begründen könnte. Die 10 %-Grenze findet da-

her auf einen derartigen Fall keine Anwendung.  

4.9. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, Swiss Capital habe die Hiestand 

AG anlässlich der Übernahme durch die IAWS beraten. Das Austausch-

verhältnis sei zur Zeit gerichtlich umstritten, und sie sei als ehemalige Ak-

tionärin der Hiestand AG vom Ausgang dieses Verfahrens betroffen. 

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne ein Richter als be-

fangen erscheinen, wenn er in einem anderen Verfahren als Vertreter der 

Gegenpartei aufgetreten sei. Diese Rechtsprechung sei auch auf die vor-

liegende Konstellation anzuwenden und Swiss Capital sei als befangen 

anzusehen.  

Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht zum Schluss gekommen ist, 

dass ein nebenamtlicher Schiedsobmann in den Ausstand zu treten habe, 

weil er in einem anderen, noch hängigen Verfahren die Gegenpartei als 

Anwalt vertrete. Es führte dabei aus, es sei eine Erfahrungstatsache, 

dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegen-

partei oft auf deren anwaltlichen Vertreter übertrage und deshalb für viele 

Parteien der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner gelte wie die 

Gegenpartei selbst (BGE 135 I 14 E. 4.3). Diese Überlegungen mögen 

auf Parteien zutreffen, die juristische Laien sind. In Bezug auf Parteien in 

einem Übernahmeverfahren, wie insbesondere die Beschwerdeführerin, 

erscheint eine derartige Annahme aber als ziemlich realitätsfern. Hinzu 

kommt, dass im vorliegenden Fall offenbar weder die Beschwerdeführerin 

noch die Swiss Capital direkt Partei oder Parteivertreterin in jenem ande-

ren hängigen Verfahren sind und kein Zusammenhang zwischen dem 

vorliegenden und jenem anderen Verfahren geltend gemacht wurde. 

4.10. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, Swiss Capital stehe 

in einem engen Vertrauensverhältnis zu den Rechtsvertretern von Quad-

rant. Dies ergebe sich daraus, dass einer dieser Rechtsvertreter Swiss 

Capital  kürzlich vor der Erstinstanz vertreten habe, damit diese die Zu-

lassung als Fairness-Opinion-Provider habe erlangen können. Auch hät-

ten sie zahlreiche Mandate zusammen geführt, darunter die Vertretung 

von Implenia gegen Laxey Partners Ltd. Das Management-Team von 

Quadrant, das zur Hälfte an der Anbieterin beteiligt sei, sei ein langjähri-

B-253/2012 

Seite 23 

ger Klient der Rechtsvertreter von Quadrant und von diesen bei der vor-

liegenden Transaktion beraten worden.  

Quadrant bestreitet, dass ein derartiges enges Vertrauensverhältnis zwi-

schen ihren Rechtsvertretern und Swiss Capital bestehe. Auf einem 

Markt, der sowohl auf der rechtlichen als auch auf der finanziellen Seite 

relativ wenige aktive Teilnehmer zähle, würden sich Anwälte und Finanz-

berater regelmässig bei Transaktionen treffen, alternierend für gleiche 

Klienten und auf der Gegenseite. So seien Dieter Dubs und Swiss Capital 

beispielsweise im Fall sia Abrasives Holding AG auf unterschiedlichen 

Seiten gestanden. Dieter Dubs und Rolf Watter arbeiteten regelmässig 

mit verschiedenen bedeutenden Schweizer Corporate Finance-Beratern 

zusammen. Dieser Umstand könne nicht zu einer Abhängigkeit einer 

möglichen Prüfstelle von einer der Parteien führen. Eine Dauerbeziehung 

zu Swiss Capital bestehe nicht. 

Die Vorinstanz führte zu dieser Frage aus, frühere Kontakte anlässlich 

anderer Transaktionen zwischen den Rechtsvertretern von Quadrant und 

Swiss Capital gefährdeten deren Unabhängigkeit nicht. Würde dies an-

ders angesehen, so wäre es insbesondere den grossen Prüfgesellschaf-

ten nicht mehr möglich, übernahmerechtliche Prüfstellenmandate anzu-

nehmen, da sie mit den auf Übernahmerecht spezialisierten Kanzleien 

häufig Kontakt hätten und immer wieder zusammenarbeiteten.  

Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Einzelne, abgeschlos-

sene Mandate in der Vergangenheit sind selbst nach der bundesgerichtli-

chen Rechtsprechung bezüglich der Unabhängigkeit von Richtern nicht 

notwendigerweise als Befangenheitsgrund anzusehen, solange die Art 

und Anzahl der Mandate nicht den Eindruck einer Art Dauerbeziehung 

und damit einer wirtschaftlichen Abhängigkeit erwecken (vgl. BGE 135 I 

14 E. 4.1).  

Für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren gelten diesbezüglich 

noch weniger strenge Bestimmungen. So ist in Lehre und Praxis allge-

mein anerkannt, dass ein Anbieter sogar die eigene oder die Revisions-

stelle der Zielgesellschaft mandatieren darf, solange die Prüfstelle da-

durch nicht in die Situation gerät, teilweise eigene Handlungen prüfen zu 

müssen (vgl. GERICKE/WIEDMER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 26 UEV; SCHEN-

KER, a.a.O., S. 240 f.; HÖHN/LANG/ROELLI, a.a.O., S. 409 f.). Die persönli-

che Bekanntschaft und fachliche Wertschätzung, die sich aus einzelnen 

Mandaten für den gleichen Klienten in der Vergangenheit ergeben kann, 

B-253/2012 

Seite 24 

ist daher für sich allein kein Grund zur Annahme, dass sich eine derart 

enge Freundschaft zwischen den betroffenen Personen entwickelt hätte, 

dass die Unabhängigkeit von Swiss Capital als Prüfstelle in Frage gestellt 

wäre.  

4.11. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei sämtliche Korrespondenz 

zwischen der Anbieterin und weiteren Personen, die mit ihr in gemeinsa-

mer Absprache handeln, sowie ihren Rechtsvertretern einerseits sowie 

den Prüfstellenkandidatinnen andererseits zu edieren und verschiedene 

Personen als Zeugen zu befragen. Sie rügt, die Vorinstanzen hätten die 

von ihr beantragten Beweise zu Unrecht nicht abgenommen.  

Die Wahrung des rechtlichen Gehörs verlangt zwar grundsätzlich, die an-

gebotenen Beweise abzunehmen. Davon darf im Sinne einer antizipierten 

Beweiswürdigung abgewichen werden, wenn aufgrund bereits abge-

nommener Beweise der rechtlich erhebliche Sachverhalt für genügend 

geklärt erachtet wird und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen 

werden kann, die rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiser-

hebungen nicht geändert (vgl. BGE 131 I 153 E. 3 mit Hinweisen).  

Diverse Kontakte zwischen der Anbieterin und den drei Prüfstellenkandi-

datinnen sind unbestritten und aktenmässig erstellt, weshalb in antizipier-

ter Beweiswürdigung auf weitere Sachverhaltsabklärungen zu verzichten 

ist. Nach dem Gesagten sind diese Kontakte zwischen der Anbieterin und 

den drei Prüfstellenkandidatinnen nicht zu beanstanden. 

Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Beweisanträgen über diese Kon-

takte hinausgehende Beeinflussungsversuche seitens der Anbieterin be-

weisen möchte, sind ihre Anträge indessen als ein reines Beweisausfor-

schungsbegehren ("fishing expedition") einzustufen, das weder auf kon-

kreten Anhaltspunkten noch auf hinreichend substantiierten Sachver-

haltsvorbringen basiert. Die Korrespondenz zwischen der Anbieterin bzw. 

ihren Rechtsvertretern und der von ihr mandatierten Prüfstelle muss 

grundsätzlich vor den übrigen Parteien des Verfahrens nicht offen gelegt 

werden. Könnte die Beschwerdeführerin allein mit ihren pauschalen und 

nicht weiter fundierten Verdächtigungen eine Edition dieser Korrespon-

denz erwirken, würde dies letztlich zu einer Umkehr der Behauptungs- 

und Beweislast führen. 

Die Vorinstanzen haben diesen Beweisanträgen daher zu Recht nicht 

stattgegeben.  

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=antizipierte+beweisw%FCrdigung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-153%3Ade&number_of_ranks=0#page153

B-253/2012 

Seite 25 

4.12. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die drei Prüfstellen-

kandidatinnen seien befangen bzw. sie erfüllten die Unabhängigkeitsvo-

raussetzungen nicht, erweisen sich ihre Rügen daher als unbegründet. 

5.  

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Begriff "Ausstand" ge-

mäss Art. 45 Abs. 1 VwVG sei in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h. es 

fielen auch alle "Organmängel" im Sinne von Art. 29 BV darunter. Die 

Frage, ob eine Gesellschaft überhaupt die gesetzlichen Voraussetzungen 

erfülle, um in einem Übernahmeverfahren als Prüfstelle tätig zu werden, 

betreffe einen derartigen Organmangel. Daraus ergebe sich, dass auch 

alle Einwendungen, die sich gegen die Qualifikation der vorgeschlagenen 

Gesellschaften als Prüfstellen richteten, im vorliegenden Beschwerdever-

fahren beurteilt werden müssten. 

5.1. Tatsächlich wird in der Lehre vereinzelt vertreten, unter den Begriff 

"Ausstand" im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG auch weitere "Organmän-

gel" zu subsumieren, die sich mit gerichtsorganisatorischen Fragen, wie 

z.B. der zahlenmässigen Besetzung einer Behörde auseinandersetzen 

(vgl. FELIX UHLMANN, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler 

Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N. 10 zu Art. 92 

BGG; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger 

(Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 20 zu Art. 

45 VwVG).  

5.2. Diesen Meinungen kann indessen nicht gefolgt werden. Das Anfech-

tungsrecht gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG wirkt zwar auf den ersten Blick 

für die betroffene Partei günstiger als dasjenige gestützt auf Art. 46 Abs. 1 

VwVG, weil ersteres keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil vor-

aussetzt. Tatsächlich hat die Subsumtion unter Art. 45 VwVG aber auch 

den erheblichen Nachteil, dass das Anfechtungsrecht gemäss Art. 45 

Abs. 2 VwVG verwirkt, wenn es nicht unverzüglich ausgeübt wird. Eine 

derartige Verwirkungsfolge sollte aber auf einer klaren, unzweideutigen 

Grundlage im Gesetzestext selbst basieren. Eine extensive Auslegung 

über den eigentlichen Wortlaut von Art. 45 i.V.m. Art. 10 VwVG hinaus ist 

daher abzulehnen und die sofortige Anfechtung eines Zwischenent-

scheids wegen anderer "Organmängel" ist nur unter den Voraussetzun-

gen von Art. 46 Abs. 1 VwVG zuzulassen. Ob die Rechtsmittelinstanz im 

jeweiligen Einzelfall zum Schluss kommen wird, dass ein nicht wiedergut-

zumachender Nachteil droht oder die Gutheissung der Beschwerde sofort 

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand 

B-253/2012 

Seite 26 

an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde, 

ist zwar nicht immer sicher voraussehbar. Andererseits wird die Unsicher-

heit, die mit der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe verbun-

den ist, dadurch kompensiert, dass das Anfechtungsrecht nicht verwirkt, 

wenn es nicht unverzüglich ausgeübt wird.  

5.3. Diese Auffassung entspricht im Ergebnis auch der bundesgerichtli-

chen Rechtsprechung. Danach wird der Begriff "Ausstand" in Bezug auf 

Verwaltungsverfahren des Bundes in Art. 10 VwVG geregelt (vgl. BGE 

132 II 485 E. 4.2). In Bezug auf die verschiedenen Gründe, die von einer 

Partei für die Ablehnung eines Sachverständigen angeführt werden kön-

nen, differenziert das Bundesgericht ausdrücklich zwischen Einwendun-

gen formeller und materieller Natur (BGE 137 V 210 E. 3.4.1.2, BGE 132 

V 93 E. 6). Die gesetzlichen Ausstandsgründe im Sinne von Art. 10 VwVG 

zählen demnach zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet 

sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwe-

cken. Über derartige Einwendungen ist mittels einer selbständig anfecht-

baren Zwischenverfügung (Art. 45 Abs. 1 VwVG) zu entscheiden. Ein-

wendungen materieller Natur betreffen dagegen nicht die Unparteilichkeit 

der Gutachterperson; sie sind von der Sorge getragen, das Gutachten 

könnte mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begut-

achtenden Person. Solche Einwendungen – insbesondere etwa betref-

fend fehlende Sachkunde – sind in der Regel mit dem Entscheid in der 

Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln (BGE 137 V 210 

E. 3.4.1.2, BGE 132 V 93 E. 6). Wird über derartige materielle Einwen-

dungen im Rahmen einer selbständigen Zwischenverfügung befunden, so 

ist diese Zwischenverfügung nur dann selbständig anfechtbar, wenn ein 

nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a 

VwVG bejaht wird. 

5.4. In den erwähnten Literaturstellen, welche die Auffassung vertreten, 

dass unter den Begriff "Ausstand" im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG 

auch weitere "Organmängel" zu subsumieren seien, werden zwar einige 

Bundesgerichtsentscheide angeführt. Tatsächlich belegt aber keines die-

ser Urteile eine entsprechende Praxis des Bundesgerichts. Vielmehr ist 

das Bundesgericht auch in jenen Urteilen auf Beschwerden wegen "wei-

teren Organmängeln", welche keine Ausstandsfragen im Sinne von Art. 

10 VwVG zum Gegenstand hatten, nur eingetreten, wenn es gleichzeitig 

einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bejaht hat. 

B-253/2012 

Seite 27 

5.5. Die vor der Erstinstanz erhobenen Einwendungen der Beschwerde-

führerin, die drei Prüfstellenkandidatinnen erfüllten die gesetzlichen Eig-

nungsvoraussetzungen nicht, sind daher nicht als Ausstandsbegehren im 

Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren.  

6.  

Die Beschwerdeführerin macht eventualiter geltend, im vorliegenden Fall 

sei ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 

Bst. a VwVG zu bejahen. Sie beruft sich diesbezüglich auf den Leitent-

scheid BGE 137 V 210 (MEDAS-Entscheid) und macht geltend, die in je-

nem Entscheid durch das Bundesgericht festgestellten Defizite bezüglich 

Verfahrensfairness und Waffengleichheit im Sinne von Art. 29 BV und 

von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der 

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) seien im vorlie-

genden Verfahren in gleicher Weise vorhanden, aber noch viel stärker 

ausgeprägt. So sei die Prüfstelle strukturell abhängig von der Anbieterin, 

sie verfüge über einen breiten Beurteilungsspielraum, keine Beurteilungs-

richtlinien und keine vernünftigen Mittel zur Sachverhaltsermittlung, und 

eine Überprüfung ihres Berichts durch die Vorinstanz unterbliebe faktisch 

vollständig. Der MEDAS-Entscheid sei daher auch für das vorliegende 

Verfahren präjudizierend und die Eintretensvoraussetzung des nicht wie-

der gutzumachenden Nachteils sei zu bejahen. 

Die Beschwerdegegnerinnen erachten diesen Leitentscheid nicht als an-

wendbar und weisen auf verschiedene Unterschiede zwischen dem 

Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde lag, und dem vorliegenden Fall 

hin. 

6.1. Richtig ist, dass das Bundesgericht im Leitentscheid BGE 137 V 210 

zum Schluss kam, die Anordnung einer medizinischen Begutachtung 

durch eine Medizinische Abklärungstelle (MEDAS) stelle eine prozessua-

le Zwischenverfügung dar, welche selbständig anfechtbar sei, sofern ein 

nicht wieder gutzumachender Nachteil zu bejahen sei. Diese Vorausset-

zung erachtete das Bundesgericht in jenem Fall als gegeben. Das Sach-

verständigengutachten sei wegen der fachfremden Materie im Rechtsmit-

telverfahren faktisch nur beschränkt überprüfbar. Deshalb komme es ent-

scheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen, bei-

spielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz, von Beginn 

an durchgesetzt werden könnten. Falls die Mitwirkungsrechte erst nach-

träglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdever-

fahren, griffen, könne hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil 

B-253/2012 

Seite 28 

entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einho-

lung von Gerichtsgutachten bestehe (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).  

6.2. Das Bundesgericht zieht diesen Schluss indessen nicht in einer ge-

neralisierenden Weise, welche eine Anwendung auf alle Administrativgut-

achten oder vergleichbaren Sachverständigenberichte erwarten lassen 

würde. Anlass für diesen Leitentscheid waren spezifische Probleme be-

züglich der medizinischen Begutachtung in der Invalidenversicherung. 

Das Urteil markiert eine offizielle Änderung der diesbezüglichen Recht-

sprechung, an der nur die beiden sozialrechtlichen Abteilungen des Bun-

desgerichts Anteil hatten. Die übrigen Abteilungen waren nicht einbezo-

gen worden, weshalb grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die all-

gemeine verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung von dieser Änderung 

nicht betroffen ist.   

Der Bericht der Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren ist zwar durch-

aus mit einem Administrativgutachten vergleichbar, insbesondere bezüg-

lich der beschränkten Überprüfbarkeit im Rechtsmittelverfahren. Anderer-

seits gibt es aber wesentliche Unterschiede zwischen der Stellung eines 

Minderheitsaktionärs der Zielgesellschaft in einem Übernahmeverfahren 

und derjenigen eines Sozialversicherten, der im Kontext der Abklärung 

seiner Anspruchsberechtigung medizinisch begutachtet werden soll. Ent-

scheidend erscheint diesbezüglich vor allem folgender Gesichtspunkt:  

Der gesetzlichen Regelung der öffentlichen Kaufangebote liegen ver-

schiedene und teilweise gegenläufige Schutzziele zugrunde. Geschützt 

werden einmal die Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft in ihrem Inte-

resse, bei einem Kontrollwechsel ihre Aktien zu einem garantierten Min-

destpreis verkaufen zu können. Zu diesem Zweck sieht das Gesetz die 

Bestimmungen über die Angebotspflicht und den Mindestpreis vor. Ge-

schützt wird aber auch die Zielgesellschaft in ihrem Interesse an der 

Vermeidung einer unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätig-

keit durch eine zu lange Ungewissheit über Erfolg oder Nichterfolg der 

geplanten Transaktion. Aus diesem Grund sieht das Gesetz ein beson-

ders rasches Verfahren vor. Geschützt wird aber auch der Anbieter in sei-

nem Interesse, seine Angebotspläne so lange wie möglich geheim zu hal-

ten, da das vorzeitige Bekanntwerden der Transaktion ansonsten zu ei-

nem spekulativen Anstieg des Börsenkurses der Zielgesellschaft – und 

damit des Mindestpreises – führen könnte. Die gesetzliche Ordnung sieht 

daher vor, dass der Anbieter das Angebot bereits vor der Veröffentlichung 

einer Prüfstelle zur Prüfung unterbreitet (vgl. Art. 25 BEHG). Die Über-

B-253/2012 

Seite 29 

nahmeverordnung räumt dem Anbieter zusätzlich die Möglichkeit ein, 

durch eine Voranmeldung das Risiko derartiger Spekulationen zu begren-

zen, doch muss der Bericht der Prüfstelle spätestens innerhalb von sechs 

Wochen nach der Voranmeldung im Angebotsprospekt veröffentlicht wer-

den (vgl. Art. 7 UEV). In diesem zeitlichen Ablauf ist für Mitwirkungsrechte 

der Minderheitsaktionäre vor der Bestimmung der Prüfstelle bzw. die Su-

che nach einer "einvernehmlichen Gutachtenseinholung", wie sie das 

Bundesgericht im angeführten Leitentscheid für den von der medizini-

schen Begutachtung betroffenen Versicherten vorsieht (vgl. BGE 137 V 

210 E. 3.4.2.6. f.), offensichtlich kein Platz.  

Dass der Gesetzgeber aufgrund des dargelegten Beschleunigungsanlie-

gens bewusst erhebliche Abstriche bei den Mitwirkungsrechten der Min-

derheitsaktionäre der Zielgesellschaft in Kauf genommen hat, geht bei-

spielsweise auch daraus hervor, dass Minderheitsaktionären mit einem 

Anteil von weniger als zwei Prozent der Stimmrechte gemäss der gesetz-

lichen Ordnung im Verfahren vor der Übernahmekommission und vor der 

FINMA überhaupt keine Parteistellung zukommt (vgl. Art. 33b Abs. 3 

BEHG), obwohl sie in ihren "civil rights" im Sinne von Art. 6 EMRK nicht 

weniger betroffen sind als ein Aktionär mit einem grösseren Stimmrechts-

anteil.  

6.3. Bei der Überprüfung, ob die Mitwirkungsrechte einer Partei dieser 

verfahrensbezogenen Garantie eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 

29 Abs. 1 BV genügen, ist der Rechtssinn der massgebenden Verfah-

rensbestimmungen im Sinne der Verfassungsbestimmung auszulegen. 

Dabei darf die anvisierte Auslegung dem Wortlaut des Gesetzes und den 

weiteren normunmittelbaren Auslegungselementen aber nicht klar wider-

sprechen, denn Bundesgesetze sind für die rechtsanwendenden Behör-

den massgebend (vgl. Art. 190 BV). Im vorliegenden Fall ergibt sich – wie 

dargelegt – aus dem Gesetz selbst, dass der Ablauf der Übernahmever-

fahren so angelegt ist, dass für Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktio-

näre vor bzw. anlässlich der Bestimmung der Prüfstelle kein Raum ist. 

Diese gesetzliche Konzeption ist für das Bundesverwaltungsgericht bin-

dend. 

6.4. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass 

über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Ver-

pflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz 

beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Die Ga-

rantie eines fairen Verfahrens ist ein Partizipationsrecht. Der Beteiligte 

B-253/2012 

Seite 30 

soll nicht Objekt, sondern Subjekt in einem gerichtlichen Verfahren sein 

und angemessene Mitwirkungsrechte haben (vgl. JENS MEYER-LADEWIG, 

EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 

3. Aufl., Baden-Baden 2011, Rz. 90 zu Art. 6 EMRK). Zum Fairness-

grundsatz gehören Teilgewährleistungen wie das Recht auf Akteneinsicht, 

der Anspruch auf rechtliches Gehör, das Recht auf Begründung von Ent-

scheidungen sowie der Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. CHRISTOPH 

GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonven-

tion, 5. Aufl., München 2012, § 24 Rz. 60; ULRICH KARPENSTEIN/FRANZ C. 

MAYER, EMRK-Kommentar, München 2012, Rz. 99 zu Art. 6 EMRK). Der 

Grundsatz der prozessualen Chancengleichheit ("Waffengleichheit") be-

inhaltet, dass jede Prozesspartei angemessene Gelegenheit zum Sach-

vortrag erhalten muss, und zwar unter Bedingungen, die eine Benachtei-

ligung gegenüber der anderen Partei ausschliessen (vgl. JOCHEN ABR. 

FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention: 

EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, Rz. 147 zu Art. 6 EMRK mit Hinweis auf 

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Kress gegen 

Frankreich, Urteil vom 7. Juni 2001, Recueil des arrêts et décisions 

[Recueil] 2001-VI, § 72; RENÉ WIEDERKEHR, Fairness als Verfassungs-

grundsatz, Bern 2006, S. 25 ff.). Dieses formale Prinzip ist schon dann 

verletzt, wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die 

Gegenpartei dadurch tatsächlich einen Nachteil erleidet (Urteil des Bun-

desgerichts 1P.14/2005 vom 28. Februar 2005 E. 3.4, mit Hinweis auf 

MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl. 1999, Rz. 480; BGE 137 V 

201 E. 2.1.2.1). Der Gewährung gleicher Rechte für die Verfahrensbetei-

ligten bedarf es indes nicht; ihrer gerade im Anwendungsbereich von Art. 

6 EMRK häufigen Rollendisparität darf Rechnung getragen werden (KAR-

PENSTEIN/MAYER, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 6 EMRK). 

Die Garantien der Verfahrensfairness und der Waffengleichheit sind in-

dessen nicht absolut gewährleistet. Die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 

EMRK im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Ansprüchen setzt voraus, 

dass das in Frage stehende Recht innerstaatlich gewährt wird (vgl. 

EGMR, Roche gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 19. Oktober 

2005, Recueil 2005-X, § 117; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Men-

schenrechtskonvention, a.a.O., § 24 Rz. 5). Denn nur wenn und soweit 

Rechtsmittel gegeben sind, müssen im Rechtsmittelverfahren die Garan-

tien der genannten Bestimmung nach Massgabe der Besonderheiten die-

ses Verfahrens beachtet werden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 68 

zu Art. 6 EMRK). Selbst innerhalb des Schutzbereichs von Art. 6 Abs. 1 

EMRK sind innerstaatliche Beschränkungen zulässig, solange sie ein le-

B-253/2012 

Seite 31 

gitimes Ziel verfolgen und ein vernünftiges Verhältnis zwischen diesem 

Ziel und der Beschränkung besteht. Die Beschränkung muss einem legi-

timen Ziel dienen, die Verhältnismässigkeit zwischen eingesetztem Mittel 

und Ziel wahren und den Wesensgehalt ("very essence") des Rechts als 

Schranken-Schranke unangetastet lassen (EGMR, Urteil Ashingdane ge-

gen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985, Serie A Nr. 93, § 57; Urteil 

Lithgow gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Juli 1986, Serie A Nr. 102, 

§ 194; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 

a.a.O., § 24 Rz. 49; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 36 ff. zu Art. 6 EMRK; 

PIETER VAN DIJK/FRIED VAN HOOF/ARJEN VAN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and 

Practice of the European Convention on Human Rights, Antwer-

pen/Oxford 2006, Rz. 10.4.6; CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PA-

BEL, Der Grundsatz des fairen Verfahrens, in: Grote/Marauhn [Hrsg.], 

EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen 

Grundrechtsschutz, Tübingen 2006, Kap. 14, Rz. 71; ANNE PETERS, Ein-

führung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003, 

S. 116). Die Voraussetzung des legitimen Ziels ist abhängig von gesell-

schaftlichen Entwicklungen und nationalen Bedürfnissen und schwankt 

mit der Zeit und relativ nach Konventionsstaaten (EGMR, Urteil Golder 

gegen Vereinigtes Königreich vom 21. Februar 1975, Serie A Nr. 18, 

§ 38). Auch reine Praktikabilitätserwägungen können durchgreifen 

(EGMR, F.E. gegen Frankreich, Urteil vom 30. Oktober 1998, Recueil 

1998-VIII, § 44 ff.; KARPENSTEIN/MAYER, a.a.O., Rz. 53 zu Art. 6 EMRK). 

Diese Grundsätze wurden in der Rechtsprechung primär in Bezug auf 

das Recht auf Zugang zu einem Gericht entwickelt, doch haben sich der 

Verhältnismässigkeitsgrundsatz und mit ihm Abwägungsvorgänge zu-

nehmend auch in Bezug auf die Grundsätze der Waffengleichheit und der 

Fairness des Verfahrens durchgesetzt. Die Abwägung erfolgt gestützt auf 

einzelfallbezogene Kriterien wie die Interessen des Beschwerdeführers, 

öffentliche Interessen und gegebenenfalls Interessen anderer am Verfah-

ren Beteiligter. Der Spielraum der Nationalstaaten schwankt nach Verfah-

rensphase und -art (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschen-

rechtskonvention, a.a.O., § 18 Rz. 31; KARPENSTEIN/MAYER, a.a.O., Rz. 

119 zu Art. 6 EMRK). 

Wie dargelegt, hat der Schweizerische Gesetzgeber bei der Regelung 

des Übernahmeverfahrens die Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionä-

re aufgrund einer derartigen Abwägung zwischen den verschiedenen, le-

gitimen Interessen eingeschränkt. Anhaltspunkte dafür, dass diese durch 

den Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung nicht konventi-

onskonform wäre, sind nicht ersichtlich.  

B-253/2012 

Seite 32 

Gegenteils ist eher davon auszugehen, dass innerstaatliche Beschrän-

kungen in Bezug auf allfällige Parteirechte der Minderheitsaktionäre einer 

Zielgesellschaft in einem Übernahmeverfahren relativ weit gehen dürfen. 

Dies ergibt sich rechtsvergleichend etwa aus der Richtlinie 2004/25/EG 

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betref-

fend Übernahmeangebote, welche es den Mitgliedstaaten überlässt fest-

zulegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Minderheitsaktionä-

re Rechte in einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren geltend machen 

können (vgl. Art. 4 Abs. 6 Richtlinie 2004/25/EG; PETRA POHLMANN, 

Rechtsschutz der Aktionäre der Zielgesellschaft im Wertpapiererwerbs- 

und Übernahmeverfahren, ZGR 2007, S. 5).  

Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Ausschluss 

jeglicher Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionäre vor der Bestimmung 

der Prüfstelle, wie er sich aus der gesetzlichen Ordnung des Übernahme-

rechts ergibt, nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention 

verstösst.  

6.5. Im vorliegenden Verfahren geht es zwar nicht um die erstmalige Be-

stimmung einer Prüfstelle zum Zeitpunkt vor der Publikation eines öffent-

lichen Kaufangebots. Insofern besteht in der hier in Frage stehenden Ver-

fahrensphase nicht mehr der für eine Übernahmeverfahren typische Zeit-

druck, da die Übernahme bereits vollzogen ist. Auch steht nur mehr die 

Beschwerdeführerin – und nicht mehr eine Vielzahl von weiteren Minder-

heitsaktionären der Zielgesellschaft – der Anbieterin als Mitwirkungsrech-

te heischende Gegenpartei gegenüber. Indessen erscheint es grundsätz-

lich als unzulässig, der Beschwerdeführerin nach der Rückweisung durch 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mehr Mitwirkungsrechte zuzu-

sprechen, als ihr im ursprünglichen Verfahren vor der Übernahmekom-

mission zustanden. Ziel und Zweck eines Rechtsmittelverfahrens ist es, 

allfällige Fehler der Entscheidbehörde zu korrigieren, nicht jedoch eine 

Verbesserung der Rechtsposition der beschwerdeführenden Partei über 

das hinaus, was diese bei korrektem Verfahren und Entscheid der Erstin-

stanz hätte erhalten sollen.  

6.6. Eine analoge Anwendung der spezifisch sozialversicherungsrechtli-

chen Überlegungen im MEDAS- Urteil (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) 

auf den vorliegenden Sachverhalt ist daher abzulehnen. Stattdessen ist 

an der ständigen verwaltungsgerichtlichen Praxis festzuhalten, wonach 

zwar die Abweisung von Ausstandsbegehren sofort anfechtbar ist, die 

Einwendung dagegen, es fehle den vorgesehenen Sachverständigen an 

B-253/2012 

Seite 33 

der fachlichen Eignung, in der Regel erst mit dem Entscheid in der Sache 

im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln ist.  

6.7. In Bezug auf die Frage, ob die drei Prüfstellenkandidatinnen die ge-

setzlichen Eignungskriterien erfüllten oder nicht, ist ein nicht wiedergut-

zumachender Nachteil der Beschwerdeführerin somit nicht dargetan. Die 

Vorinstanz hätte deshalb in diesem Punkt auf die Beschwerde gar nicht 

eintreten dürfen.  

Der angefochtene Beschwerdeentscheid der Vorinstanz ist daher in die-

sem Punkt von Amtes wegen aufzuheben und die Rügen der Beschwer-

deführerin, die drei Prüfstellenkandidatinnen erfüllten die gesetzlichen 

Eignungskriterien nicht, sind nicht materiell zu behandeln. 

7.  

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die drei Prüfstellenkandi-

datinnen seien befangen bzw. sie erfüllten die Unabhängigkeitsvoraus-

setzungen nicht, erweisen sich ihre Rügen insgesamt als unbegründet, 

weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.  

In Bezug auf die Frage, ob die drei Prüfstellenkandidatinnen die gesetzli-

chen Eignungskriterien erfüllten oder nicht, ist auf die Beschwerde nicht 

einzutreten und der angefochtene Beschwerdeentscheid der Vorinstanz 

ist von Amtes wegen aufzuheben. Da der Vorinstanz ein Ermessensspiel-

raum bezüglich der Festlegung der Höhe ihrer Verfahrenskosten zusteht, 

ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, darüber zu entschei-

den, ob bzw. gegebenenfalls in welchem Umfang der Ausgang des vor-

liegenden Verfahrens zu einer anderen Spruchgebühr für das Beschwer-

deverfahren vor der Vorinstanz hätte führen sollen. Der angefochtene Be-

schwerdeentscheid ist daher auch im Verfahrenskostenpunkt aufzuheben 

und die Sache ist diesbezüglich zu neuem Entscheid an die Vorinstanz 

zurückzuweisen.  

8.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-

fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet 

sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-

rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4
bis

 VwVG und Art. 2 

Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-

schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 

173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um 

B-253/2012 

Seite 34 

eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streit-

wert nicht klar zu beziffern ist. Die Gerichtsgebühr ist daher auf 

CHF 10'000.− festzulegen. 

Der Beschwerdegegnerin 1 wird für die Anfertigung von 220 Kopien eine 

Verwaltungsgebühr von CHF 110.− auferlegt (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. a des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Verwaltungsgebühren des 

Bundesverwaltungsgerichts [GebR-BVGer, SR 173.320.3]). 

9.  

Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfälli-

ge weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwer-

degegnerinnen waren im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht 

anwaltlich vertreten, haben indessen keine Kostennoten eingereicht, 

weshalb die ihnen zuzusprechenden Parteientschädigungen aufgrund der 

Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Der für Parteient-

schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht anrechenbare Stun-

denansatz für Anwälte beträgt höchstens CHF 400.– zuzüglich Mehr-

wertsteuer (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). 

10.  

Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote können nicht 

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schwei-

zerische Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 i.V.m. Art. 83 

Bst. u BGG). Das vorliegende Urteil ist daher endgültig. 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.  

Dispositivziffer 1 des Beschwerdeentscheids der Vorinstanz vom 21. De-

zember 2011 wird aufgehoben, soweit sie sich auf die Frage der Eignung 

von Swiss Capital Alternative Investment AG (zusammen mit Swiss Capi-

tal Corporate Finance AG), Kepler Capital Markets SA oder Mazars Core-

sa SA bezieht.  

Dispositivziffer 3 des Beschwerdeentscheids der Vorinstanz wird aufge-

hoben und die Sache wird zur Neuregelung der Verfahrenskosten an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

B-253/2012 

Seite 35 

3.  

Die Verfahrenskosten von CHF 10'000.– werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.– ver-

rechnet. Der Restbetrag ist innert 30 Tagen zu Gunsten der Gerichtskas-

se zu überweisen. 

4.  

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das Verfah-

ren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit je CHF 10'000.– zu entschä-

digen. 

5.  

Der Beschwerdegegnerin 1 wird eine Verwaltungsgebühr von CHF 110.− 

auferlegt.  

6.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (vorab in elektronischer Form; Einschreiben; 

Beilage: Einzahlungsschein; Akten retour [erfolgen mit sep. Post]) 

– die Beschwerdegegnerin 1 (vorab in elektronischer Form; Einschrei-

ben; Beilage: Einzahlungsschein) 

– die Beschwerdegegnerin 2 (vorab in elektronischer Form; Einschrei-

ben) 

– die Vorinstanz (vorab in elektronischer Form; Einschreiben; Akten re-

tour [erfolgen mit sep. Post]) 

– die Erstinstanz (vorab in elektronischer Form; Einschreiben; Akten re-

tour [erfolgen mit sep. Post]) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann