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**Case Identifier:** c03a9c76-d3f2-52ed-b713-959f8bd3b6f0
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 24.10.2023 ZKBER.2023.32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2023-32_2023-10-24.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 24. Oktober 2023
           

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichterin Kofmel    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel U. Helfenfinger,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Riccarda Kummer,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Forderung
aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (im Folgenden: Klägerin oder Berufungsklägerin)
erhob am 7. Juli 2021 gegen B.___ (im Folgenden: Beklagte oder
Berufungsbeklagte) beim Richteramt Dorneck-Thierstein eine Klage betreffend Forderung
aus Mietverhältnis im vereinfachten Verfahren und stellte die folgenden,
anlässlich der Verhandlung angepassten Rechtsbegehren: 

 

1.    Es seien sämtliche Platten und Fugen im
Bereich der Badewanne und der Badewannenarmaturen vollständig zu ersetzen und
fachmännisch neu zu verlegen. Dabei sollen die Platten bündig zueinander
liegen.

2.    Es seien die Abdichtungen rund um die
Badewanne fachmännisch zu ersetzen, so dass keine Spalten zwischen Badewanne
und Ummauerung entstehen. 

3.    Es seien die durch die Arbeiten
beschädigten Boden- und Wandplatten fachmännisch zu ersetzen.

4.    Es sei die Badewanne fachmännisch zu
reinigen, eventualiter fachmännisch zu ersetzen.

5.    Es sei der Schimmel im Badezimmer
fachmännisch zu beseitigen. 

6.    Es seien alle in den Rechtsbegehren aufgeführten
Arbeiten durch Fachkräfte ausführen zu lassen, wobei die angerufene Instanz
diese bestimmt resp. von der Mieterin nach Rücksprache mit und Genehmigung der
Klägerin zu bestimmen sind.

7.    Es sei der monatliche Nettomietzins mit
Wirkung ab 01. April 2021 bis zur vollständigen Behebung der Mängel um 30%
herabzusetzen.

8.    Es sei der Mieterin die integrale
unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtspflege unter
Beiordnung des Unterzeichnenden als Rechtsvertreter zu bewilligen.

9.    Unter solidarischer Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieter.

 

Als Verfahrensantrag beantragte sie
u.a., es sei vom Gericht ein Gutachten einzuholen, um die Qualität der
ausgeführten Arbeiten gemäss Vergleich vom 8. Februar 2021 feststellen zu
lassen. 

 

2. Am 5. September 2022 erfolgte die
Stellungnahme der Berufungsbeklagten. Sie beantragte die vollumfängliche
Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, und die Herausgabe der
hinterlegten Mietzinsen an die Beklagte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Klägerin. 

 

3. Am 5. Oktober 2022 erliess die
Amtsgerichtspräsidentin die Beweisverfügung und lud die Parteien sowie den
Zeugen C.___ zur Verhandlung im vereinfachten Verfahren, evtl.
Hauptverhandlung, vor. Am 1. Februar 2023 fand die Verhandlung im vereinfachten
Verfahren statt. Anlässlich dieser Verhandlung wurde der Zeuge C.___ befragt
und die Parteien hielten ihren ersten Parteivortrag. Im Anschluss erliess die
Amtsgerichtspräsidentin eine ergänzende Beweisverfügung, wobei ein Augenschein
bewilligt wurde. Zum Schluss fand noch die Parteibefragung statt. 

 

4. Am 14. März 2023 fand unter der
Leitung der Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein ein Augenschein an
der [...] im Badezimmer der Mietwohnung der Berufungsklägerin statt. Nach dem
Augenschein wurde die Verhandlung im Gerichtssaal fortgesetzt und von den
Vertretern der Parteien die Schlussplädoyers gehalten. 

 

5. Mit Urteil vom 15. März 2023 wies die
Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein die Klage vollumfänglich ab und
wies die Mietschlichtungsstelle Dorneck-Thierstein an, der (Berufungs-)Beklagten
die hinterlegten Mietzinse vollumfänglich herauszugeben. Der
(Berufungs-)Klägerin gewährte sie ab Prozessbeginn die unentgeltliche
Rechtspflege und verpflichtete sie, der (Berufungs-)Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 10'897.15 zu bezahlen. Die Gerichtskosten von
CHF 3'500.00 auferlegte sie der (Berufungs-)Klägerin, unter
Berücksichtigung der unentgeltlichen Rechtspflege.  

 

6. Frist- und formgerecht erhob die
Berufungsklägerin am 28. Juni 2023 bei der Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Solothurn Berufung gegen das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von
Dorneck-Thierstein vom 15. März 2023 und verlangte dessen Aufhebung. Zudem
wiederholte sie die bereits bei der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren (mit
Ausnahme von Rechtsbegehren Nr. 6) mit folgenden Änderungen: Das
Rechtsbegehren Nr. 4 lautet neu wie folgt: Es sei die Badewanne
fachmännisch zu ersetzen. Sie beantragte zudem die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

7. Am 2. August 2023 reichte die
Berufungsbeklagte die Berufungsantwort ein und beantragte die vollumfängliche
Abweisung der Berufung sowie des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege der
Berufungsklägerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Berufungsklägerin. 

 

8. Die Streitsache ist spruchreif. In
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die
Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend
darauf einzugehen.

II.

1. Die Grundlage der Streitigkeit
zwischen den Parteien bildet ein vor der Schlichtungsbehörde abgeschlossener
Vergleich vom 8. Februar 2021. Mit diesem Vergleich verpflichtete sich die
Berufungsbeklagte, bis Ende März 2021 die darin aufgeführten Mängel im
Badezimmer der Berufungsklägerin (u.a. Schimmel beseitigen, Lavabo ersetzen,
Badewanne emailieren, Fugen erneuern, Lüftung auf Funktionstüchtigkeit
überprüfen und allenfalls reparieren oder ersetzen) fachmännisch beseitigen zu
lassen. Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, dass die Mängel nicht
fachmännisch beseitigt worden seien, weshalb sie die Mietzinse seit März 2021
bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht in Thierstein hinterlegt hat.

 

2.1 Mit Klage vom 7. Juli 2021
machte die Berufungsklägerin geltend, der Vergleich vom 8. Februar 2021
sei nicht eingehalten worden, da die Mängel nicht fachmännisch beseitigt worden
seien. Entsprechend beantrage sie, es sei ein Gutachten einzuholen, um die
Qualität der ausgeführten Arbeiten gemäss Vergleich vom 8. Februar 2021 feststellen
zu lassen. 

 

2.2 Nun rügt die Berufungsklägerin eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, da sich die Vorinstanz im angefochtenen
Urteil nicht zu diesem Antrag geäussert habe. Die Vorinstanz habe den Antrag
weder gutgeheissen noch abgewiesen. 

 

2.3 Weiter macht die Berufungsklägerin
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz auf ein
Schreiben der [...] vom 30. Juni 2022 (Urkunde Nr. 4 der Beklagten) abgestellt
habe (worin im Wesentlichen ausgeführt werde, die Lüftung sei bei regelmässiger
Reinigung des Filters durch die Mieterin zu 100 % funktionsfähig), obwohl
die Berufungsklägerin dessen Tauglichkeit als Beweismittel in Frage gestellt
habe, insbesondere da das Schreiben nicht unterschrieben sei und offensichtlich
kein Vertreter der [...] bereit sei, hinter diesen Aussagen zu stehen oder
diese als korrekt zu bestätigen. Somit habe die Vorinstanz auch diesbezüglich
das rechtliche Gehör verletzt. 

 

2.4 Das Recht, angehört zu werden, ist
formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheides (BGE 149 I 91, E. 3.2 S. 100; 135 I 279
E. 2.6.1 S. 285). Diese Rügen sind deshalb vorweg zu behandeln. 

 

2.5 Der Beweisführungsanspruch (auch
Recht auf Beweis genannt) ist in Art. 152 Abs. 1 ZPO festgehalten, wird auch
aus Art. 8 ZGB abgeleitet und ist zudem vom Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV umfasst. Danach hat die beweispflichtige Partei einen
bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen
zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den
Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht. Dieser Anspruch
schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus (vgl.
zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5A_86/2023 vom 22. August 2023,
E. 6.2.3).

 

2.6 Der Berufungsklägerin ist
beizupflichten, dass die Vorinstanz den Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens
weder explizit abgewiesen noch gutgeheissen hat. Allerdings geht aus den
Protokollen und Beweisverfügungen hervor, dass die Amtsgerichtspräsidentin den
Antrag auf Einholung eines Gutachtens implizit abgewiesen hat. Sie hat mit
ergänzter Beweisverfügung vom 1. Februar 2023 einen Augenschein vor Ort
angeordnet. Aus dem eingehend begründeten Urteil geht klar hervor, weshalb die Vorinstanz
aufgrund des durchgeführten Augenscheins davon ausging, dass die von der
Berufungsklägerin behaupteten Mängel entweder keine Mängel im rechtlichen Sinne
darstellten oder so geringfügig seien, dass die Mieterin selbst sie auf eigene
Kosten zu beheben habe. Die Vorinstanz erachtete damit die Einholung eines
Gutachtens als nicht notwendig, da sie sich mittels Augenscheins ein
hinreichendes Bild der Arbeiten im Bad machen konnte. Ein Gutachten hätte am
Resultat des Entscheids nichts geändert. Im Sinne einer zulässigen
antizipierten Beweiswürdigung sah die Vorinstanz somit von der Einholung eines
Gutachtens ab, was nicht zu beanstanden ist. Indem die Vorinstanz keine
Ausführungen zur antizipierten Beweiswürdigung machte, hat sie ihre
Begründungspflicht nicht verletzt. Die Begründung eines Entscheides muss so
abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
stützt (BGE 148 III 30 E. 3.1 S. 35; 112 Ia 107 E. 2b, m.w.H.).
Diesen Anforderungen genügt das Urteil der Vorinstanz und die Klägerin war denn
auch in der Lage, es sachgerecht anzufechten. Im Übrigen ist festzuhalten, dass
ein Gutachten auch nicht sachdienlich gewesen wäre, da unter den Parteien
umstritten ist, welche Qualität sie im Vergleich vom 8. Februar 2021
vereinbart hatten. Wenn sich die Parteien nicht einig sind, welcher Zustand
geschuldet ist, kann auch ein Gutachter nicht beurteilen, ob der Zustand dem
Vereinbarten entspricht.

 

2.7 Was das Schreiben der [...] GmbH vom
30. Juni 2022 anbelangt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berufungsklägerin
ein Rechtsschutzinteresse daran hat, eine Gehörsverletzung feststellen zu
lassen. Das Schreiben betrifft die Lüftung, die vorliegend nicht mehr
Streitgegenstand ist. Sollte es um die Ausscheidung von Kosten bei einer
allfälligen Anerkennung des Mangels durch die Berufungsbeklagte gehen, würde
sich eine Ausscheidung von Kosten ohnehin nicht rechtfertigen. Auf diesen Punkt
ist nicht weiter einzugehen.

 

3.1 Die Berufungsklägerin rügt ferner, die
Berufungsbeklagte habe im Vergleich vom 8. Februar 2021 zugesichert, dass
die von ihr anerkannten Mängel im Badezimmer fachmännisch beseitigt würden, was
nicht passiert sei. Damit liege eine schriftliche Zusicherung der
Berufungsbeklagten über den Zustand der Mietsache vor, nämlich die der
fachmännischen Mängelbeseitigung. Die Nichterfüllung dieser zugesicherten
Eigenschaft stelle damit mindestens einen mittleren Mangel dar. Entgegen der
Meinung der Vorinstanz sei vorliegend nicht entscheidend, ob man bei einem
tieferen Mietzins ästhetische und weitere Mängel akzeptieren müsse. Gestützt
auf den Vergleich sei im konkreten Einzelfall einzig und allein relevant, ob
die Arbeiten fachmännisch ausgeführt worden seien oder nicht. Die Vorinstanz
hätte nicht prüfen müssen, ob ein leichter, mittlerer oder schwerer Mangel
vorliege.

 

3.2 Die Feststellung eines Mangels setzt
voraus, dass die Mietsache im Istzustand mit der Mietsache im vertraglich
geschuldeten Zustand (Sollzustand) verglichen wird. Der geschuldete Zustand
entspricht dem, was der Vermieter zu gegebener Zeit – bei Mietbeginn oder
während der Mietdauer – schuldet. Dieser Zustand umfasst alle für die
Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch massgeblichen wie auch die besonders
zugesicherten, allenfalls darüber hinausgehenden Eigenschaften. Ob und mit
welchem Inhalt solche Eigenschaften für die Bestimmung des vertragsgemässen
Zustandes zu berücksichtigen sind, ist durch die Feststellung des
übereinstimmenden Parteiwillens und durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln.
Wegen der oft nur rudimentären vertraglichen Festlegungen der Eigenschaften,
die der Mietsache insgesamt zukommen sollen, kommt dem Zustand der Mietsache,
wie er vom Mieter vor Vertragsabschluss (insbesondere im Rahmen einer
Besichtigung des Mietobjektes) zur Kenntnis genommen wurde, für die Bestimmung
des vertragsgemässen Zustandes eine entscheidende Bedeutung zu. Denn so, wie
der Mieter die Mietsache bei Vertragsabschluss kennt, akzeptiert er sie mit den
ihr zukommenden Eigenschaften; denn er erklärt sich bereit, sie als
Vertragsgegenstand anzunehmen und hiefür den vereinbarten Mietzins zu bezahlen.
Bekannte Eigenschaften der Mietsache können in der Regel nicht Gegenstand von
Mängeln bilden, denn dieser Zustand der Mietsache entspricht dem
vertragsgemässen. Der Mieter kann vernünftigerweise und nach Treu und Glauben
nichts anderes erwarten als den Vertragsgegenstand, für den er sich entschieden
hat. So ist die Altbauwohnung nicht deswegen mangelhaft, weil ihr der Komfort
einer modernen Wohnung fehlt; ebenso ist es kein Mangel der in der Nähe der
Autobahn gelegenen Wohnung, dass sie den Immissionen des Strassenverkehrs
ausgesetzt ist; das Ladenlokal leidet nicht deswegen an einem Mangel, weil die
Passantenlage schlecht ist (Tschudi Matthias, in: Schweizerischer Verband der
Immobilienwirtschaft - SVIT [Hrsg.], Das schweizerische Mietrecht, Kommentar,
4. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2018, Vorbemerkungen zu Art. 258–259i OR N
27 f.).

 

Eine Zusicherung ist die ernsthaft
gemeinte, vertraglich bindende Erklärung des Vermieters, dass das Mietobjekt
eine bestimmte Eigenschaft aufweist (z.B. «absolut ruhige Lage», «Wohnung total
renoviert, mit neuer Küche», «kein Konkurrenzgeschäft in der Liegenschaft»). Im
Gegensatz zu den vorausgesetzten beruhen die zugesicherten Eigenschaften nicht
auf der Gebrauchsvereinbarung, sondern auf einer davon zu unterscheidenden,
eigenen («speziellen») vertraglichen Abrede. Gleichwohl sind sowohl
zugesicherte als auch vorausgesetzte Eigenschaften stets vereinbarte
Eigenschaften und bilden zusammen den geschuldeten Zustand der Mietsache. Das
Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft stellt ebenso einen Mangel dar wie das
Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft, denn im einen wie im anderen Fall
fehlt der Mietsache eine Eigenschaft, die sie nach dem Vertrage eigentlich
haben müsste. Dies gilt auch dann, wenn die Gebrauchstauglichkeit durch den
Mangel nicht betroffen ist; wenn der Mietsache also eine zugesicherte
Eigenschaft fehlt, die mit der Gebrauchstauglichkeit nichts oder nur am Rande
etwas zu tun hat. Obschon vom Gesetz vernachlässigt, gelangen die Mängelrechte
gemäss Art. 258/259a ff. OR auch in diesen Fällen zur Anwendung, wobei
diesfalls nicht aufgrund des Schweregrades der Gebrauchsschmälerung, sondern –
in allgemeiner Art – anhand der Interessenbeeinträchtigung, die der Mieter
durch den Mangel erleidet, darüber zu entscheiden ist, ob ein schwerer,
mittlerer oder leichter Mangel vorliegt und welche Mängelrechte dem Mieter in
Abhängigkeit davon zu Gebote stehen. So wird z.B. die Aufnahme eines
Konkurrenzbetriebs in der Mietliegenschaft trotz gegenteiliger verbindlicher
Zusicherung einen schweren Mangel begründen, ebenso wie die fehlende
zugesicherte Rollstuhlgängigkeit der Wohnung. Ein mittlerer Mangel liegt z.B.
vor, wenn die vertraglich zugesicherte Hauswartung zeitweilig ausfällt. Ein
leichter Mangel kann in einer untergeordneten Abweichung vom zugesicherten
Zustand liegen, z.B. in einem falschen Farbton eines Anstrichs (Tschudi
Matthias, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 258–259i OR N 35 ff.). 

 

3.3 Die Berufungsklägerin behauptet, mit
dem Vergleich sei beabsichtigt worden, ihr einen besonderen Zustand des Bades
zuzusichern. Dies wird von der Berufungsbeklagten bestritten. Die Parteien sind
sich nicht einig, welchen Zustand die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin
mit dem Vergleich zugesichert hat. Für die Bestimmung des vereinbarten Zustands
ist der übereinstimmende Parteiwille festzustellen und der Vertrag auszulegen. Sinn
und Zweck der vereinbarten Mängelbehebung war in erster Linie die Beseitigung
des Schimmels, was von der Berufungsklägerin nicht bestritten wird. Von ihr
wird auch kein anderer Zweck zum Abschluss des Vergleichs genannt. Dass die
Berufungsbeklagte mit diesem Vergleich der Berufungsklägerin einen anderweitigen
besonderen Zustand, der gar noch über das mietvertraglich Geschuldete
hinausginge, hätte zusichern wollen, ist nicht nachgewiesen. Ein solcher
Parteiwille ergibt sich aus den Akten nicht. Einig in Bezug auf die
«fachmännische» Ausführung der Arbeiten sind sich die Parteien insofern, als
dass damit die Ausführung durch Fachpersonen gemeint war. Für die Bestimmung
des geschuldeten Zustandes ist sodann auch, entgegen der Meinung der
Berufungsklägerin, relevant, ob es sich um eine Luxuswohnung oder eine günstige
Mietwohnung handelt. Gemäss Mietvertag vom 5./6. Februar 2008 zog die
Berufungsklägerin am 1. April 2008 in die 3.5-Zimmer-Wohnung an der [...]
in [...] ein. Im Vertragsformular findet sich der Hinweis, dass es sich um
einen Mietvertrag über eine mit Bundeshilfe zur Verfügung gestellte Wohnung
handelt. Der monatliche Bruttomietzins beträgt CHF 1'381.00. Damit handelt
es sich um eine günstige Wohnung, die zumindest bei Mietbeginn subventioniert
wurde. Selbstverständlich kann bei einer solchen Wohnung nicht die gleiche
Qualität verlangt werden wie bei einer Luxuswohnung. Für die Ermittlung des
übereinstimmenden Parteiwillens beim Abschluss des Vergleichs spielen diese
Gesamtumstände eine nicht unerhebliche Rolle. Mit der «fachmännischen»
Erneuerung von gewissen Teilen des Bads kann wohl keine Aufwertung des
mietvertraglich vereinbarten Zustands gemeint gewesen sein. Die
Berufungsklägerin legt während des ganzen Verfahrens nicht dar, wie die Wohnung
bei Mietbeginn bzw. vor der Mängelbehebung ausgesehen hat. Sogar wenn erwiesen
wäre, dass ihr Bad damals einwandfrei und makellos gewesen oder ein besonderer
Zustand zugesichert worden wäre, müsste vorliegend – ein Mangel angenommen und entgegen
der Ansicht der Berufungsklägerin – ohnehin geprüft werden, um welche Art von
Mangel (leicht, mittel, schwer), wenn überhaupt, es sich bei den ausgeführten
Arbeiten handelt. Mit den Feststellungen der Vorinstanz, dass es sich teilweise
um reine Schönheitsfehler handle und die einwandfreie Benutzung des Badezimmers
in keinster Weise beeinträchtigt werde, setzt sich die Berufungsklägerin nicht
auseinander und wiederholt in appellatorischer Weise lediglich das, was sie
bereits vor der Vorinstanz vorgebracht hat. Auf die Feststellungen der
Vorinstanz ist damit abzustellen. Nur der Vollständigkeit halber ist zu
erwähnen, dass beispielsweise nicht im Geringsten belegt ist, ob es sich bei
der Verlegung der Platten und Fugen im Bereich der Badewanne und der
Badewannenarmaturen um eine von der Berufungsklägerin behauptete
«Verschlimmbesserung» handelt. Ohnehin wurden die von der Berufungsklägerin
behaupteten Mängel nicht substantiiert dargelegt. Das Vorbringen, wonach die «Hicks»
im Boden von den Fachpersonen, die die Badewanne rausgetragen hätten, stammen,
stellt eine reine Behauptung dar. Der Mangel – Schimmel – wurde vollständig
beseitigt, was auch die Berufungsklägerin nicht bestreitet. Ihre Behauptung,
der Schimmel werde wieder kommen, ist rein hypothetisch und nicht zu hören. Gemäss
Videoaufzeichnung erscheint das Bad sauber und gepflegt. Erst bei näherem
Hinschauen sieht man beispielsweise die Risse in den Platten oder in den Fugen,
von denen die Berufungsklägerin behauptet, sie stammten von den Fachpersonen,
die die Mängelbeseitigung vorgenommen hätten. Leichte Mängel oder
Schönheitsfehler, wie sie die Vorinstanz festgestellt hat, sind ohnehin hinzunehmen.
Die Berufungsklägerin geht – ohne auch nur auszuführen, weshalb – davon aus,
dass es sich bei der angeblichen Nichteinhaltung des Vergleichs um einen
mittelschweren Mangel handelt. Inwiefern es sich um einen mittelschweren Mangel
handeln sollte, erschliesst sich dem Gericht nicht. 

 

4. Ferner rügt die Berufungsklägerin,
die Berufungsbeklagte habe es unterlassen, innert Frist eine Stellungnahme bzw.
ein Fristerstreckungsgesuch einzureichen, womit sie die gerügten und
eingeklagten Mängel anerkannt habe. Aufgrund der Präklusivwirkung sei die Berufungsbeklagte
mit der Prozesshandlung, die sie bis zum Ablauf der Frist hätte vornehmen
sollen, ausgeschlossen. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Beklagte hätte das
Recht auf eine kurze Nachfrist gehabt, falls sie eine Frist zur Stellungnahme
verpasst hätte. Dazu erwidert die Berufungsklägerin lediglich, es sei nicht
erwiesen, ob die Verwaltung innert einer kurzen Nachfrist mit einer Eingabe
reagiert hätte. Dies ist vorliegend nicht relevant. Im Übrigen hätten der
Berufungsbeklagten ohnehin die Säumnisfolgen in der Nachfristansetzung
angedroht werden müssen, wozu es aufgrund der Eingaben der Berufungsbeklagten
gar nie hat kommen müssen, da gar keine Frist verpasst wurde. Von einer Säumnis
und einer daraus resultierenden Anerkennung der gerügten und eingeklagten
Mängel durch die Berufungsbeklagte kann keine Rede sein. 

 

5. Im Weiteren erhebt die
Berufungsklägerin den Vorwurf, es sei nicht erstellt, dass das nicht
unterzeichnete Schreiben der ehemaligen Liegenschaftsverwalterin vom 23.
September 2021 tatsächlich von dieser stamme, da das Layout und Design des
Schreibens frappant von ihren bisherigen Schreiben abwichen. Die Vorinstanz
habe die entsprechenden Anträge zur Verifikation der Schreiben der ehemaligen
Verwalterin der Liegenschaft der Berufungsbeklagten nicht behandelt. Das
Schreiben ist unterschrieben und mit Stempel versehen und sieht genau so aus,
wie das Schreiben vom 30. August 2021. Die Vorinstanz hatte keinen Anlass
abzuklären, ob dieses Schreiben tatsächlich von der ehemaligen
Liegenschaftsverwalterin stammte. Auch ist mit Blick auf E. 4 nicht
ersichtlich, was die Berufungsklägerin daraus zu ihren Gunsten ableiten will.
Ihre Kritik ist rein appellatorisch.

 

6. Schliesslich führt die Berufungsklägerin
über mehrere Seiten aus, inwiefern sie davon ausgeht, dass die
Berufungsbeklagte die Mängel anerkannt habe. Eine Anerkennung der Mängel durch
die aktuelle Liegenschaftsverwaltung kann dem Schreiben vom 22. November 2021
nicht entnommen werden. Die Liegenschaftsverwaltung, handelnd durch Herrn C.___,
schrieb, sie sei gewillt, die Angelegenheit rasch möglichst aussergerichtlich
zu regeln. […] Die Besichtigung finde am 23. November 2021 statt. Folglich
könne ein Überblick über die vorhandenen Mängel verschafft werden, und die
entsprechenden Handwerker könnten anschliessend aufgeboten werden. Sie ersuche
um eine Fristerstreckung für die Mängelbehebung. Bei der für die
Liegenschaftsverwaltung handelnde Person handelt es sich um einen juristischen
Laien. Aus dem Schreiben geht klar hervor, dass diese Person zum Zeitpunkt
dieses Schreibens noch keinen Zugang zum Mietobjekt hatte und dementsprechend
gar nicht wusste, ob tatsächlich Mängel bestehen. Wie bereits die Vorinstanz
ausführte, spielen nachfolgende während der Sistierung des Verfahrens
aussergerichtlich geführte Vergleichsgespräche für das vorliegende Verfahren
keine Rolle und können nicht als Anerkennung der Mängel gewertet werden. Die
Berufungsbeklagte führte glaubhaft aus, dass sie die Berufungsklägerin einfach
habe zufriedenstellen wollen, diese aber nie zufrieden gewesen sei (Protokoll
der Parteibefragung der Berufungsbeklagten vom 1. Februar 2023,
Rz. 63 ff.). Es ging folglich nicht darum, die Mängel anzuerkennen,
sondern dem Prozess ein Ende zu setzen. Vergleichsverhandlungen würden ja
geradezu verunmöglicht werden, wenn damit gerechnet werden müsste, es handle
sich beim Vorschlag, wie die Sache beendet werden könnte, um eine Anerkennung
der Klage. 

 

7. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist. 

 

8. Die Berufungsklägerin verlangte mit
Berufung vom 28. Juni 2022 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit
als zweite Voraussetzung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine
gewisse Prozessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 142 III 138,
E. 5.1; 139 III 475, E. 2.2; 138 III 217, E. 2.2.4). Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
zu einem Prozess entschliessen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den
sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen
können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten
gegeben sind, beurteilt sich nach den Verhältnissen und der Prozesslage bei
Einreichung des Gesuchs (vgl. Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Karl Spühler
et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel
2017, Art. 117 N 18). Das Verfahren bei der Rechtsmittelinstanz war von Anfang
an aussichtslos, womit auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der
Berufungsklägerin im obergerichtlichen Verfahren abzuweisen ist.  

 

9.1 Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens werden auf CHF 1’500.00 festgesetzt und werden bei diesem Ausgang
des Verfahrens der Berufungsklägerin auferlegt.

 

9.2 Die Berufungsklägerin hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Rechtsvertreterin
der Berufungsbeklagten hat eine detaillierte Honorarnote eingereicht. Diese
erscheint angemessen. Demzufolge hat die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2'272.90
(inkl. Auslangen und MwSt.) zu bezahlen.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Der Antrag von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

3.    A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

4.    A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'272.90 zu bezahlen. 

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 15'000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim
Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse:
1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119
Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen
und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der
gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler