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**Case Identifier:** c5442cd1-0d3a-5bf1-b90a-fa4c61b3ccce
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-04
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 04.06.2013 C/22054/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-22054-2011_2013-06-04.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 5 juin 2013. 

 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/22054/2011-1 CAPH/47/2013 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre des prud'hommes 

DU 4 JUIN 2013 

 

Entre 

Monsieur A______, domicilié ______ (Genève), appelant d'un jugement rendu par le 
Tribunal des prud'hommes le 17 décembre 2012 (JTPH/130/2012), comparant par 
Me Yves MAGNIN, avocat, Rue de la Rôtisserie 2, Case postale 3809, 1211 Genève 3, 
en l'Étude duquel il fait élection de domicile, 

 d'une part, 

 

Et 

Monsieur B______, domicilié _____, FRANCE, intimé, comparant par Me Mélanie 
MATHYS DONZE, avocate, Collectif de défense, Bd. Saint-Georges 72, 1205 Genève, 
en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile, 

 d'autre part. 

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EN FAIT 

 

A. Par jugement du 17 décembre 2012, notifié le lendemain à A______, le Tribunal 
des prud'hommes a condamné ce dernier à payer à B______ la somme brute de 
18'242 fr. 45 avec intérêts à 5% dès le 7 mars 2011, sous déduction d'une somme 
nette de 4'538 fr. 95, et a débouté les parties de toutes autres conclusions. 

 Par acte déposé le 29 janvier 2013 à la Cour, A______ appelle de ce jugement. Il 
conclut à son annulation et au déboutement de B______ de toutes ses conclusions. 

 B______ conclut à la confirmation du jugement entrepris. 

B. Les faits sont les suivants :  

 a. A______ exploite à Genève sous la raison individuelle "C______" une 
entreprise d'installation et d'entretien de ventilation. 

 b. A______ et B______, domicilié en France voisine, ont signé un contrat, non 
daté, aux termes duquel ce dernier s'est engagé à travailler au service de A______ 
en qualité d'aide-monteur à compter du 1er novembre 2009 à raison 173,3 heures 
par mois, soit 40 heures par semaine réparties sur cinq jours, pour un salaire 
mensuel brut de 5'632 fr. 25 par mois. Les parties se référaient pour le surplus au 
Code des obligations et à la Convention collective de travail pour les métiers du 
chauffage, de la ventilation, climatisation et isolation. 

 c.  Entendu en qualité de témoin par le Tribunal, D______ a déclaré avoir travaillé 
huit ans au sein de l'entreprise de A______ qu'il a quittée fin septembre 2011. 
Supérieur hiérarchique de B______, il a indiqué qu'au début de son engagement 
l'intimé travaillait occasionnellement de manière ponctuelle, c'est-à-dire à temps 
très partiel. Par la suite, B______ était intervenu plus régulièrement sur les 
chantiers. Les horaires de travail étaient les mêmes pour tous les employés. 

 E______, également entendu en qualité de témoin, a travaillé au service de 
A______ de mars 2010 à septembre 2011. Chef d'un chantier sur lequel B______ 
était intervenu, E______ a déclaré que ce dernier avait travaillé à plein temps 
durant leurs deux mois de collaboration sur le chantier. E______ a également 
déclaré que B______ était présent sur le chantier en fonction des besoins de 
l'entreprise et qu'à plusieurs reprises il avait fait défaut sur le chantier. Les 
absences de B______ avaient perturbé la planification du travail.   

 d. A______ a versé à B______ les salaires suivants : 

 
Mois Montants bruts Montants nets perçus 

Novembre 2009 4'830 fr. 58 4'089 fr. 58 
Décembre 2009 1'985 fr.75 1'681 fr.14 

Janvier 2010 492 fr.92 357 fr.73 
Février 2010 1'352 fr. 1'166 fr .50 
Mars 2010 4'881 fr.28 4'211 fr.56 

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Avril 2010 4'881 fr.28 3'657 fr.53 
Mai 2010 4'881 fr.28 3'716 fr.11 
Juin 2010 4'881 fr.28 3'716 fr.11 

Juillet 2010 4'881 fr.28 3'716 fr.11 
Août 2010 3'754 fr.62 2'858 fr.38 

Septembre 2010 4'881 fr.28 3'698 fr.21 
Octobre 2010 4'409 fr.64 3'000 fr. 

Novembre 2010 4'881 fr.28 3'042 fr.59 
Décembre 2010 4'881 fr.28 3'500 fr. 

Janvier 2011 4'881 fr.28 3'500 fr. 
Février 2011 225 fr.33 189 fr.11 

 

 B______ a reçu chaque mois des décomptes de salaire  dont la formule couvrait 
une année entière et qui étaient complétés de mois en mois selon les données 
relatives au mois écoulé (cf. pièces N° 37 à 40 int.). 

 A partir d'août 2010, B______ a également reçu des décomptes de salaire, y 
compris ceux des mois précédents, établis distinctement pour chaque mois (cf. 
pièce N° 1 app.). 

 Les décomptes de salaire mentionnent le nombre d'heures de travail accomplies, 
un salaire horaire de 26 fr. et la rémunération afférente au treizième salaire.  

 Les décomptes relatifs aux mois de novembre et décembre 2010 ainsi que janvier 
2011 mentionnent le salaire afférent à respectivement 16, 72 et 70 heures de 
vacances. 

 En sus des salaires, A______ a reversé à B______ en mars 2010 la somme de 
4'538 fr. 95 payée par la SUVA à titre d'indemnités relatives à l'accident subi par 
B______ en février 2010. 

 e. Par message électronique du 14 février 2011, A______ a fait parvenir  à 
B______ un courrier, daté par erreur du 14 janvier 2010, aux termes duquel son 
contrat de travail était résilié, en tenant compte du délai de congé prévu par la 
convention collective de travail applicable à la profession.  

 Par courrier recommandé du 2 mars 2011, A______ a précisé à B______ que le 
délai de résiliation était de deux mois. Il lui a reproché de ne s'être pas présenté au 
travail, sauf le 7 février 2011, malgré ses appels téléphoniques réitérés, ainsi que 
ceux de ses chefs d'équipe. A______ le mettait en demeure de se présenter le lundi 
suivant ou de lui fournir un justificatif d'absence, à défaut de quoi il retiendrait à 
son encontre un abandon d'emploi. 

 B______ a admis qu'il n'avait travaillé en février 2011 que le 7 du mois et que 
lorsque A______  lui avait demandé après le 14 février 2011 de venir travailler, il 
avait refusé craignant de ne pas être payé. 

 Par courrier du 14 mars 2011 à l'adresse de B______, A______ constatait qu'il ne 
s'était pas présenté à son poste de travail, sans fournir de justificatifs d'absence. En 

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conséquence, A______ résiliait le contrat de travail avec effet immédiat pour 
abandon d'emploi. B______ a déclaré qu'il ne lui semblait pas avoir reçu ce 
courrier. 

 f. Par acte déposé le 23 septembre 2011 en vue de conciliation, B______ a assigné 
A______ devant le Tribunal des prud'hommes en paiement de 46'031 fr. 55 à titre 
de solde du salaire et 7'450 fr. à titre du salaire afférent aux vacances, les deux 
sommes portant intérêts à 5% dès le 1er mai 2011. 

 A l'introduction de la demande devant le Tribunal le 8 décembre 2011, B______ a 
réduit son chef de conclusion en paiement de 7'450 fr. à  
5'896 fr. 30. 

 A______ a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions. 

 g. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que la Convention collective de 
travail pour les métiers du chauffage, de la ventilation et de la climatisation du 
canton de Genève (ci-après CCT) était applicable au litige. Le salaire stipulé dans 
le contrat signé par les parties avait été simulé. La question de l'horaire de travail 
de  B______ pouvait demeurer ouverte. Par ailleurs, les rapports contractuels 
avaient pris fin le 7 mars 2011 par actes concluants. 

 B______ avait été engagé à un salaire horaire de 26 fr. Il était cependant douteux 
qu'il ait travaillé à plein temps, au vu des déclarations de D______ et de E______. 
B______ avait été engagé de manière occasionnelle sur appel de A______, ce que 
confirmaient les fiches de salaire d'où ressortait expressément le nombre d'heures 
travaillées effectivement. Ce système violait toutefois les art. 2.01 et 2.02 CCT, de 
sorte que B______ aurait dû bénéficier d'un horaire mensuel de travail de 173,3 
heures, soit 40 heures hebdomadaires réparties sur cinq jours. 

 Par conséquent, il y avait lieu de calculer son salaire mensuel brut jusqu'au 7 mars 
2011, augmenté du 13ème salaire, sur la base d'une durée mensuelle de travail de 
173,3 heures et d'un salaire horaire de 26 fr. Après déduction du salaire perçu, le 
solde du salaire brut dû à B______ s'élevait à  18'242 fr. 45 sous imputation d'un 
montant net de 4'538 fr.95 à titre d'indemnités de la SUVA.   

 

EN DROIT 

1. Contre une décision finale rendue dans une cause présentant une valeur litigieuse 
supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC), seule la voie de l'appel 
écrit introduit dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision 
motivée (art. 311 al. 1 CPC) est ouverte. 

 Interjeté en temps utile et selon la forme prescrite, l'appel est recevable. 

2. L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir 
d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; 
RETORNAZ, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 

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121). En vertu de la présomption de l'art. 150 al. 1 CPC, il est admissible  dans le 
cadre de la maxime des débats de considérer comme non contestés les faits retenus 
dans la décision attaquée s'ils ne sont pas critiqués par l'appelant (TAPPY, Les 
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, p. 
137; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO], SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [éd.], 2013, n° 38 ad  Art. 
311). 

 Les maximes de procédure qui ont prévalu en première instance s'appliquent 
également en appel (VOLKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 
BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [éd.], 2011, n° 7 ff. ad Art. 316; REETZ/HILBER, 
op. cit., n° 16 ad Art. 316 CPC; JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile 
commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/ SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011., n° 6 ad art. 
316 CPC), soit en l'espèce, les maximes de disposition (art. 58 al. 1 CPC) et des 
débats (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC a contrario). 

3. La question de savoir si les parties avaient convenu d'un salaire mensuel brut de 
5'632 fr. 25, comme le soutenait l'intimé, n'est plus litigieuse en appel. En effet, 
bien que les premier juges aient retenu un salaire horaire brut de 26 fr., allégué par 
l'appelant, l'intimé n'a pas formé appel joint et s'en est remis à l'appréciation du 
Tribunal relative au salaire  horaire (cf. réponse, ad 16 à 24 i.f., p. 6). 

4. En revanche, les parties divergent sur la question du temps de travail convenu, 
l'intimé se prévalant du temps de travail stipulé dans le contrat signé par les 
parties, soit 173,3 heures mois, tandis que l'appelant soutient que ledit contrat était 
simulé et que le temps de travail correspondait aux heures de travail effectivement 
accomplies en fonction d'une part, des besoins de l'entreprise et d'autre part, de la 
disponibilité de l'intimé. 

 Il y a lieu de déterminer la durée de travail convenue. 

4.1 La durée du temps de travail résulte en premier lieu du contrat individuel de 
travail ou de la convention collective de travail applicable (STEIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 2012, n° 9 ad art. 321 CO p. 168). 

Un acte est simulé au sens de l'art. 18 CO lorsque les deux parties sont d'accord 
que les effets juridiques correspondant au sens objectif de leur déclaration ne 
doivent pas se produire et qu'elles n'ont voulu créer que l'apparence d'un acte 
juridique à l'égard des tiers (ATF 123 IV 61 consid. 5c/cc p. 68; ATF 112 II 337 
consid. 4a p. 343; ATF 97 II 201 consid. 5 p. 207; arrêt du Tribunal fédéral 
4A_362/2012 du 28 septembre 2012 consid. 4.1). Leur volonté véritable tendra 
soit à ne produire aucun effet juridique, soit à produire un autre effet que celui de 
l'acte apparent; dans ce dernier cas, les parties entendent en réalité conclure un 
second acte dissimulé (ATF 123 IV 61 consid. 5c/cc p. 68; ATF 112 II 337 
consid. 4a p. 343; arrêt du Tribunal fédéral 4A_362/2012 du 28 septembre 2012 
consid. 4.1). Juridiquement inefficace d'après la volonté réelle et commune des 
parties, le contrat simulé est nul (ATF 123 IV 61 consid. 5c/cc p. 68; ATF 97 II 

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201 consid. 5 p. 207; arrêt du Tribunal fédéral 4A_362/2012 du 28 septembre 
2012 consid. 4.1), tandis que le contrat dissimulé - que, le cas échéant, les parties 
ont réellement conclu - est valable si les dispositions légales auxquelles il est 
soumis quant à sa forme et à son contenu ont été observées (ATF 117 II 382 
consid. 2a p. 384 s.; ATF 96 II 383 consid. 3a p. 390; arrêts du Tribunal fédéral 
4A_156/2009 du 10 juin 2009 consid. 3.3; 4A_96/2008 du 26 mai 2008 consid. 
2.3 publié in SJ 2008 I p. 448). Il incombe à celui qui se prévaut de la simulation 
d'en apporter la preuve (art. 8 CC), étant précisé qu'on ne saurait admettre trop 
facilement que les déclarations ou attitudes des parties ne correspondent pas à leur 
volonté réelle; le juge doit se montrer exigeant en matière de preuve d'une 
simulation (ATF 112 II 337 consid. 4a p. 342; arrêts du Tribunal fédéral 
4A_96/2008 déjà cité consid. 2.3; 4P.59/2002 du 6 juin 2002 consid. 2b). Des 
allégations de caractère général et de simples présomptions ne suffisent pas. Selon 
la jurisprudence, le comportement ultérieur des parties est un indice de leur 
intention réelle au moment de la conclusion du contrat (ATF 112 II 337 consid. 4a 
p. 343; arrêts du Tribunal fédéral 4A_362/2012 du 28 septembre 2012 consid. 4.1 
et 4A_607/2010 du 14 février 2011 consid. 2.2.1). 

 4.2 Dans le cas du travail sur appel proprement dit (echte Arbeit auf Abruf), le 
travailleur a une obligation de fournir du travail en fonction des instructions de 
l'employeur, ce qui signifie que ce dernier peut faire appel au travailleur 
unilatéralement au gré de ses besoins momentanés. Dans le cas du travail sur appel 
improprement dit (unechte Arbeit auf Abruf), le travailleur n'a pas l'obligation de 
fournir une prestation de travail; sa mise en œuvre  n'intervient que sur la base 
d'un accord réciproque (ATF 124 III 249 consid. 2a, JdT 1999 I p. 275; arrêt du 
Tribunal fédéral 4A_509/2009 du 7 janvier 2010 consid. 2.3, JAR 2011  
p. 117). 

 4.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que les relations contractuelles entre les 
parties se sont nouées en novembre 2009. 

 S'agissant des circonstances postérieures à la conclusion du contrat D______, 
supérieur hiérarchique de l'intimé au sein de l'entreprise de l'appelant, a rapporté 
qu'au début de son engagement l'intimé travaillait occasionnellement de manière 
ponctuelle, c'est-à-dire à temps très partiel. Il était intervenu plus régulièrement 
par la suite. Le caractère irrégulier et variable de l'horaire de travail accompli par 
l'intimé constitue un indice en faveur d'un temps de travail déterminé en fonction 
des besoins de l'appelant.  

 E______, chef d'un chantier sur lequel l'intimé était actif a déclaré que ce dernier  
avait travaillé à plein temps durant leurs deux mois de collaboration  sur le 
chantier. Toutefois, ce témoin a également indiqué de manière contradictoire que 
l'intimé venait sur le chantier en fonction des besoins de l'entreprise et qu'à 
plusieurs reprises l'intimé avait fait défaut sur le chantier. Ce témoignage n'est par 
conséquent pas décisif pour déterminer le temps de travail convenu.  

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Cela étant, l'intimé a déclaré avoir reçu en août 2010 les décomptes de salaire 
produits par l'appelant sous pièce 1, y compris ceux relatifs aux mois précédents. 
L'intimé a également indiqué qu'il avait reçu chaque mois les décomptes de salaire 
qu'il a produits sous pièces N° 37 à 39. Outre les variations de revenus déjà 
connues de l'intimé en raison du versement de montants variables, lesdites fiches 
de salaires indiquaient le nombre d'heures de travail accomplies pour le calcul du 
salaire. Or, il n'est pas établi que l'intimé se soit plaint de l'inexactitude du nombre 
d'heures de travail mentionnées dans ces décomptes, les déclarations de celui-ci 
sur ce point devant être accueillies avec circonspection. Par conséquent, l'absence 
de contestation de l'intimé tend à démontrer que le temps de travail accompli 
indiqué dans les décomptes était conforme à la réalité. 

Au vu de ce qui précède, il ressort des circonstances postérieures à la conclusion 
du contrat que l'intimé accomplissait son travail selon un horaire qui pouvait être 
variable; l'absence de protestations de l'intimé à la suite de la lecture des 
décomptes atteste que la variabilité de l'horaire était conforme à la réelle et 
commune volonté des parties. Par conséquent, la Cour retient que l'intimé 
fournissait sa prestation de travail à la demande de l'appelant en fonction des 
besoins de son entreprise.  

Reste encore à déterminer si l'intimé ne s'est engagé à fournir sa prestation de 
travail qu'en fonction de ses propres disponibilités. A cet égard, il n'est pas établi 
que l'intimé travaillait pour d'autres employeurs que l'appelant, ni qu'il déployait 
une activité lucrative indépendante. Le fait que l'appelant ait mis en demeure 
l'intimé de se présenter le lundi suivant, par courrier du 2 mars 2011, au motif 
qu'il ne s'était pas rendu à son poste de travail, sauf le 7 février 2011, ne permet 
pas de tirer de conclusions sur le type de travail sur appel convenu. 

L'appelant qui soutenait que les parties avaient convenu d'un contrat de travail sur 
appel improprement dit échoue dans la preuve des faits permettant d'en constater 
l'existence. 

Il s'ensuit que les parties ont conclu un contrat de travail sur appel proprement dit. 

5. Les parties s'accordent, à juste titre, sur l'application à leurs relations 
contractuelles de la CCT, étendue du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2010, puis à 
compter du 1er février 2011. Il reste donc à examiner si la CCT prohibe le travail 
sur appel. 

5.1 A teneur de l'art. 4 al. 1 de la loi permettant d'étendre le champ d'application 
des conventions collectives de travail (LECCT), les clauses de la convention 
prévues à l’art. 323 CO (actuellement art. 357 CO) et les obligations incombant 
aux employeurs et travailleurs liés par la convention envers les parties 
contractantes conformément à l’art. 323ter al. 1 CO (actuellement art. 357b CO) 
s’appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels la convention est 
étendue.  

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Le fait que l'extension n'ait pas eu d'effet en janvier 2011 n'y change rien, puisque 
lorsque l'effet direct et impératif d'une convention collective cesse, les parties aux 
contrats de travail conclus sous l'empire de la convention collective sont, sauf 
accord contraire, présumées l'appliquer, à titre indirect, jusqu'à une prochaine 
modification du contrat de travail (ATF 130 III 19 consid. 3.1; AUBERT, in 
Commentaire romand, THEVENOZ/WERRO [éd.], 2012, n° 16 ad art. 357 CO). 

Selon l'art. 1 des arrêtés successifs d'extension de la CCT, toutes ses dispositions 
sont étendues, à l'exception de celles libellées en italique. 

Parmi les dispositions imprimées en caractères normaux, l'art. 2.01 CCT prescrit 
que la durée hebdomadaire du temps de travail est de 40 heures (let. a). Sont 
admissibles des dérogations au temps de travail hebdomadaires entre 38 heures au 
minimum et 45 heures maximum, moyennant l'accord des travailleurs et de 
l'employeur (let. b). L'art. 2.03 CCT prévoit d'autres dérogations plus importantes, 
dans le limites de la loi sur le travail, et avec l'accord des parties contractantes à la 
CCT, seulement dans des cas d'absolue nécessité qui sont énumérés. L'art. 3.01 
CCT prescrit que le salaire est payé à l'heure (al. 1) et interdit le travail à la tâche, 
sauf dérogations admises par la Commission paritaire (al. 4). Enfin, l'art. 3.03 
prévoit que les travailleurs sont payés, dans la règle, tous les 14 jours. S'ils sont 
payés sur une base mensuelle, un mois correspond 173,3 heures pour le calcul du 
salaire. Le treizième salaire équivaut à une fraction de 8,33% du salaire payé  
(art. 3.13 CCT).   

 5.2 Selon l'art. 357 CO, sauf disposition contraire de la convention, les clauses 
relatives à la conclusion, au contenu et à l’extinction des contrats individuels de 
travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les 
employeurs et travailleurs qu’elles lient (al. 1). En tant qu’ils dérogent à des 
clauses impératives, les accords entre employeurs et travailleurs liés par la 
convention sont nuls et remplacés par ces clauses; toutefois, les dérogations 
stipulées en faveur des travailleurs sont valables (al. 2). 

Les dispositions normatives d'une convention collective de travail doivent être 
interprétées de la même manière qu'une loi (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1; ATF 
127 III 318 consid. 2a). La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre 
(interprétation littérale). On peut cependant s'écarter de cette interprétation s'il y a 
des raisons sérieuses de penser que le texte de la loi ne reflète pas la volonté réelle 
du législateur; de tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et 
du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. (ATF 136 III 283 
consid. 2.3.1; ATF 135 I 198 consid. 1). Dans le domaine de l'interprétation des 
dispositions normatives d'une convention collective, il ne faut pas exagérer la 
distinction entre les règles sur l'interprétation des lois et les règles sur 
l'interprétation des contrats; la volonté des cocontractants et ce que l'on peut 
comprendre selon le principe de la bonne foi constituent également des moyens 
d'interprétation (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1; ATF 133 III 213 consid. 5.2). 

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Si les parties ont convenu de déroger à la convention collective, on doit examiner, 
pour le rapport de travail en question, si les conditions contractuelles sont plus 
favorables pour le travailleur que celle de la convention collective. Il ne s'agit pas 
de savoir quelle est la réglementation préférée du travailleur concerné, mais on 
doit procéder de manière objective et se demander quelle serait l'appréciation d'un 
travailleur raisonnable compte tenu de la pratique dans la branche concernée (ATF 
134 III 399 consid. 3.2.4.3, JdT 2008 I 535).  

5.3 En l'espèce, selon la lettre de la CCT, la durée hebdomadaire de travail est en 
principe de 40 heures par semaine. Une durée minimum de 38 heures est 
envisageable; toutefois, à rigueur de texte, cela suppose l'accord de l'employeur et 
des travailleurs, ce qui signifie qu'il ne s'agit pas un accord intervenant dans le 
cadre d'un contrat individuel de travail, mais du consentement de l'ensemble des 
travailleurs de l'entreprise. Ainsi, même si la CCT n'interdit pas expressément le 
travail sur appel proprement dit, elle fixe néanmoins la durée minimum du travail 
à 38 heures par semaine. En outre, pareille dérogation présente un caractère 
exceptionnel en raison de l'accord de tous les travailleurs de l'entreprise qu'elle 
suppose.  D'autres dérogations, hormis celles prévues par l'art. 2.03 CCT qui vise 
manifestement des horaires dépassant la limite maximale de 45 heures par 
semaine, paraissent ainsi exclues. 

A cela s'ajoute que le travail à la tâche est expressément proscrit par la CCT (art. 
3.01 al. 3 CCT). Or, le travail à la tâche présente une analogie avec le travail sur 
appel. Dans le travail à la tâche, le travailleur est dans une situation plus précaire 
que les autres salariés, puisque sa rémunération dépend de la quantité de travail 
fournie. Le risque du travailleur sur appel est le même, en raison de la flexibilité 
du temps de travail (BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, 2001, 
p. 104 - 105). Il s'ensuit qu'en prohibant le travail à la tâche, le but des parties à la 
CCT était d'empêcher l'exposition des travailleurs de la branche à la précarité que 
peut induire cette forme de travail, même si l'art. 326 al. 4 CO offre une protection 
au travailleur à cet égard (ATF 125 III 65 consid. 5). On conçoit dès lors mal que 
les parties contractantes ait eu la volonté de ne pas interdire le travail sur appel, 
tout en prohibant le travail à la tâche.  

Par conséquent, bien que la lettre de la CCT n'interdise pas expressément le travail 
sur appel, son esprit et la fixation d'une durée hebdomadaire minimum de travail 
concourent à la prohibition du travail sur appel. Il n'existe pas, à la connaissance 
de la Cour, de travaux préparatoires qui révèleraient une intention contraire des 
parties contractantes à la CCT. 

Le travail sur appel ne constituerait pas, d'un point de vue d'un travailleur 
raisonnable, une disposition contractuelle plus favorable que la règlementation de 
la CCT sur la durée du travail, en raison du risque susmentionné. Même si le 
travailleur doit être rémunéré pour le service de mise à disposition (ATF 124 III 
249 consid. 3b), cette indemnisation ne compense pas ce risque, dès lors qu'il est 

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admis qu'en règle générale cette rétribution est inférieure à la rémunération pour le 
travail fourni (ATF 124 III 249 consid. 3b). 

Il s'ensuit que les dispositions de la CCT sur le temps de travail sont applicables 
aux relations contractuelles entre les parties.  

6. L'intimé réclame le solde de son salaire et soutient avoir effectivement travaillé à 
raison de 173,3 heures par mois conformément au contrat signé tandis que 
l'appelant prétend que ce dernier n'a exécuté que les heures de travail qui lui ont 
été rémunérées. 

 6.1 Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l'employeur reste 
tenu de payer le salaire. S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être 
empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et 
l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO) (ATF 135 III 349 
consid. 4.2). 

 De son côté, l'employeur peut également être en demeure. S'il empêche par sa 
faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres 
motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore 
fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). En conséquence, lorsque pour des motifs 
économiques ou techniques, l'employeur refuse la prestation de travail dûment 
offerte, l'employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire (ATF 125 III 65 
consid. 5; ATF 124 III 346 consid. 2a). Cette règle est impérative et le travailleur 
ne peut valablement y renoncer pendant la durée du contrat et dans le mois suivant 
sa fin (ATF 125 III 65 consid. 5). L'employeur supporte en effet le risque 
commercial et le risque d'exploitation. Pour sa demeure, il n'est pas nécessaire que 
l'employeur soit en faute (ATF 124 III 346 consid. 2a). 

La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses 
services (ATF 135 III 349 consid. 4.2; ATF 115 V 437 consid. 5a; arrêts du 
Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 2.1, 4C.155/2006 du 
23 octobre 2006 consid. 5.2 et 4C.189/2005 du 17 novembre 2005 consid. 3.3, 
JAR 2006 p. 366). L'offre du travailleur n'est subordonnée à aucune forme. Il faut 
toutefois que, d'après les circonstances, l'employeur doive de bonne foi 
comprendre que le travailleur a l'intention d'exécuter son travail, condition qui 
n'est pas remplie lorsque l'employeur sait seulement que le salarié est sans travail 
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 2.1). Selon 
les principes généraux (art. 108 al. 1 CO par analogie), la mise en demeure n'est 
pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude de l'employeur qu'elle resterait sans 
effet (arrêt du Tribunal fédéral 4A_332/2007 du 15 novembre 2007 consid. 2.1) 
ou lorsqu'il n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte 
ATF 135 III 349 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/2006 du 23 octobre 
2006 consid. 5.2). Il appartient au travailleur de prouver les circonstances 
permettant d'admettre que l'employeur a renoncé définitivement de recourir à ses 
services (CARUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 181).  

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En outre, la demeure de l'employeur suppose que le travailleur soit en mesure et 
prêt à exécuter sa prestation telle que prévue par le contrat (ATF 114 II 274 
consid. 4, JdT 1989 I p. 7; arrêt du Tribunal fédéral 4C.189/2005 du 17 novembre 
2005 consid. 3.3, JAR 2006 p. 366). 

6.2 En l'espèce, abstraction faite de la durée conventionnelle du travail, les parties 
avaient convenu d'un travail sur appel, si bien que l'intimé pouvait s'attendre à une 
variation des heures de travail. En revanche, en cas de baisse importante et 
abrupte des heures de travail sollicitées par l'appelant, il lui incombait, 
conformément aux règles sur la demeure de l'employeur, d'offrir à l'appelant sa 
prestation de travail, étant précisé que cette obligation incombe également au 
travailleur dans le travail sur appel (STREIFF/VONKAENEL/RUDOLF, 
Arbeitsvertrag, 2012, n° 9 ad art. 324 CO). 

Calculé sur une durée de travail mensuel de 173,3 heures (art. 3.03 CCT), le 
salaire de l'intimé pour un taux d'occupation à 100% serait de 4'505 fr. 80 (173,3 
heures x 26 fr./heure). Avec la part du 13ème salaire, la rémunération mensuelle 
brute s'élèverait 4'881 fr. 13. C'est là effectivement le revenu mensuel réalisé par 
l'intimé de mars 2010 à janvier 2011, à l'exception des mois d'août et d'octobre.   

Au mois de novembre 2009, l'intimé a reçu un salaire brut légèrement inférieur 
(4'830 fr. 58) à celui correspondant à un taux d'occupation complet. En revanche, 
les salaires, respectivement les heures travaillées à la demande de l'appelant en 
décembre 2009, janvier et février 2010 ont diminué par rapport à celle de 
novembre 2009 de respectivement 60%, 90% et 70%. Or, l'intimé n'a pas proposé 
à l'appelant de lui fournir sa prestation de travail, ce qu'il ne soutient au demeurant 
pas. 

Les salaires des mois d'août et d'octobre 2010, respectivement les heures 
travaillées à la demande de l'appelant durant ces mois ont été inférieures aux 
salaires réalisés et aux heures effectuées depuis mars 2010 (4'881 fr. 28) de 
respectivement 20% et 10%. Même si cette variation est moins importante que la 
précédente, elle n'en demeure pas moins sensible. Cependant, là encore, l'intimé 
n'a pas offert à l'appelant sa prestation de travail. 

En ce qui concerne le mois de février 2011, l'intimé a cessé de travailler à partir 
du 7 de ce mois et a refusé de travailler à la suite de la demande de l'appelant 
formulée après le 14 février 2011, parce qu'il craignait de ne pas être payé. Ce 
motif de refus est injustifié, puisqu'il n'est pas établi que l'intimé n'avait pas été 
rémunéré auparavant pour des heures de travail effectivement accomplies. Ainsi, 
l'intimé n'était pas prêt à fournir une prestation de travail. 

Par conséquent, la Cour retient que les conditions de la demeure de l'appelant ne 
sont pas réalisées et que le solde de salaire réclamé par l'intimé n'est pas dû. 

 Le jugement attaqué qui a condamné l'appelant au paiement de la somme de 
18'242 fr. 45 sera donc annulé, et l'intimé débouté de toutes ses conclusions. 

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7. En raison d'une valeur litigieuse inférieure à 50'000 fr., il n'est pas perçu de frais 
judiciaires (art. 116 al. 1 CPC et 71 RTFMC). 

 Il n'est pas alloué de dépens dans les causes soumises à la Juridiction des 
prud'hommes (art. 116 al. 1 CPC et 22 al. 2 LaCC). 

* * * * * 

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre des prud'hommes, groupe 1 : 

À la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPH/130/2012 
rendu le 17 décembre 2012 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause 
C/22054/2011-1. 

Au fond : 

Annule ce jugement. 

Statuant à nouveau : 

Déboute B______ de toutes ses conclusions. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Siégeant : 

Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Roberto SPINELLI, juge employeur, 
Monsieur Ivo VAN DOORNIK, juge salarié, Madame Véronique BULUNDWE-
LEVY, greffière. 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours et valeur litigieuse : 

 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 

173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition 

complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. 

 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 
Valeur litigieuse au sens de la LTF supérieure ou égale à fr. 15'000.-.