# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43096490-bae7-5761-be67-1a8709b8caeb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.02.2000  PB.1999.00027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-1999-00027_2000-02-23.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.1999.00027	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.02.2000
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Feriengeld

	
Ferien- und Feiertagsentschädigung für eine teilzeitbeschäftigte Hortnerin im Dienst einer Primarschule.

Zuständigkeit des verwaltungsgerichtlichen Einzelrichters (E. 1). Das formlos begründete Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (E. 2a), und zwar durch Verfügung und nicht durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet (E. 2b und 3). Zuständigkeit des Bezirksrats bejaht (E. 4). Der streitige Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigung ist auf Grund einer Verweisung nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen (E. 5a). Da weder bei der Einstellung noch in den Lohnabrechnungen festgehalten wurde, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll, erweist sich die Forderung auf nachträgliche Auszahlung der Ferien- und Feiertagsentschädigung als begründet (E. 5b und c).

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSVERHÄLTNIS
FERIENGELD
HORTNERIN
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
LOHNBESTANDTEIL
ÖFFENTLICH-RECHTLICHER VERTRAG
PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE
PRIVATRECHT
VERTRAGLICH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 10 AngestelltenV
§ 52 lit. I AngestelltenV
Art. 329d lit. II OR
§ 74 lit. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

 

I. A. B. arbeitet seit September 1989
als teilzeitbeschäftigte Hort­nerin im Stunden­lohn für die
Primarschule C.. Die Anstellung erfolgte mündlich. Die monatlichen Gehalts­abrechnungen
wiesen im Wesentlichen den Stundenlohnansatz, die Anzahl der Arbeits­stun­den
und die Sozialversicherungsabzüge aus, enthielten jedoch keinerlei Angaben über
den Lohn während Ferien und Feiertagen.

 

Im März 1998 kam die Frage der
Anstellungsbedingungen der teilzeitbeschäftigten Hortnerinnen, namentlich die
Zusammensetzung des Stundenlohns und ihr Anspruch auf Ferien‑ und
Feiertagsentschädigung, im Hortkonvent zur Sprache. In der Folge wurde von der
Primarschulpflege insbesondere im Hinblick auf die Anstellung der Hortnerinnen
ein "Arbeitsvertrag für Teilzeit-Angestellte" ausgearbeitet, der
einen Stundenlohn von Fr. 27.38 vorsah, sowie eine nach dem Alter
abgestufte Ferien‑ und Feiertagsentschädigung von 13,04, 15,55 bzw. 18,18
%.

 

Ein solcher Vertrag wurde am 29.
Oktober/5. November 1998 auch mit A. B. abge­schlossen, wobei festgehalten
wurde, diese habe ihre Stelle bereits am 1. September 1989 angetreten und
ihre Ferien‑ und Feiertagsentschädigung betrage 15,55 %.

 

Nach Abschluss dieses Vertrags machte
A. B. erstmals am 15. Ja­nuar 1999 die rück­wirkende Auszahlung der Ferien‑
und Feiertagsentschädigung für die Zeit von August 1996 bis Oktober 1998,
insgesamt Fr. 4'848.88 geltend, unter anderem mit der Begrün­dung, der
Schulgutsverwalter habe am 20. Juli 1998 einen entsprechenden An­spruch einge­räumt.
Nach einer erfolglosen Aussprache am 23. März 1999 wies die Primarschulpflege
am 20. Mai 1999 die Forderung von A. B. "auf bal­dige Erstattung
meines Feriengeldes in Höhe von Fr. 4'800.‑" ab.

 

II. Gegen diesen Beschluss gelangte
A. B. am 9. Juni 1999 an den Bezirksrat D. mit dem sinngemässen
Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuhe­ben und ihr die bean­spruch­te
Ferien‑ und Feiertagsentschädigung von Fr. 4'800.‑ zuzuspre­chen.

 

Der Bezirksrat D. wies den Rekurs am 29.
Oktober 1999 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, dass es sich beim
streitbetroffenen Dienstverhältnis um ein öffent­lich­rechtliches handle und
deshalb die Gemeinde eine vom Obligationenrecht (OR) abwei­chende Regelung der
Ferienentschädigung habe treffen und die Stundenlohnansätze somit diese
Entschädigung zulässigerweise hätten enthalten können, ohne dass sie separat
habe ausgewiesen werden müssen. Ein Anspruch auf nachträgliche Auszahlung lasse
sich auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten.

 

III. Mit Beschwerde vom 10. Dezember 1999
gegen diesen Beschluss stellte A. B. dem Verwaltungsgericht den
sinngemässen Antrag, die Beschlüsse der Pri­marschulpflege vom 20. Mai 1999 und
des Bezirksrats vom 29. Oktober 1999 aufzuhe­ben und ihr die be­anspruchte
Ferien‑ und Feiertagsentschädigung von Fr. 4'800.‑ zuzuspre­chen.
Zur Be­grün­dung machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe immer angenommen,
sie habe als Aus­hilfe keinen Anspruch auf Ferien‑ und
Feiertagsentschädigung; dass ihr Stunden­an­satz ei­nen entsprechenden Anteil
umfasst habe, sei ihr nie mitgeteilt worden und aus den Lohn­ab­rechnungen
nicht ersichtlich gewesen. Sie sei privatrechtlich angestellt ge­wesen, weshalb
das Obligationenrecht massgebend sei. Nach Art. 329d Abs. 1 OR dürfe
der Fe­rien­lohn nur dann in die laufenden Arbeitslohnzahlungen einbezogen
werden, wenn der Anteil der Fe­rienentschädigung bei Vertragsabschluss bestimmt
worden sei und bei jeder Lohnab­rech­nung prozentual oder durch einen festen
Betrag ausgewiesen werde, was in ihrem Fall nicht geschehen sei.

 

Der Bezirksrat D. verzichtete am 31.
Januar 2000 auf Vernehmlassung. Die Primar­schulpflege C. beantragte am
27. Januar 2000 Abweisung der Beschwerde.

 

Die Parteivorbringen im einzelnen werden ‑ soweit
erforderlich ‑ im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

Der
Einzelrichter zieht in Erwägung:

 

 

1. Das Verwaltungsgericht ist gemäss
§ 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegege­setzes vom 24. Mai 1959
(VRG, in der Fassung vom 8. Juni 1997) zuständig für die Be­handlung der
Beschwerde, die sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats D. in
einer personalrechtlichen Streitigkeit richtet. Gemäss § 80c in Verbindung
mit § 38 Abs. 2 VRG behandelt der Einzelrichter die Beschwerde.

 

2. Als die Beschwerdeführerin im September
1989 ihre Tätigkeit als teilzeitbe­schäf­tigte Hortnerin im Dienst der
Primarschule C. antrat, wurden unbestrittener­massen die Mo­dalitäten der
Anstellung nicht schriftlich festgehalten. Die Anstellung des Ge­mein­de­perso­nals
war damals in der Besoldungsverordnung vom 30. März 1987 in der ur­sprüng­lichen
Fassung (BVO 87) geregelt.

 

Gemäss § 1 lit. a BVO 87
regelt die Verordnung "die Dienst‑ und Besoldungsver­hältnisse aller
Arbeitnehmer der Politischen Gemeinde C., soweit nicht, wie für die
Lehrer, kantonales Recht massgebend ist oder die Anstellung privatrechtlich
nach Ob­ligationen­recht erfolgt". Laut § 3 BVO 87 steht das auf
Grund der Verordnung fest ange­stellte, voll‑ oder nebenamtlich
beschäftigte Personal in einem öffentlichrechtlichen Dienst­verhältnis und wird
auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt (Abs. 1); das vor­übergehend
ange­stellte Personal steht in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis, für
wel­ches die Bestim­mungen der Artikel 319 bis 362 des Schweizerischen
Obligationenrechts Geltung besitzen, sofern bei der Anstellung nichts anderes
vereinbart wird (Abs. 2).    

 

a) Das formlos begründete
Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin lässt sich, da sie offenkundig
nicht bloss vorübergehend angestellt wurde, bereits auf Grund von § 3
Abs. 1 BVO 87 nicht ohne weiteres als privatrechtliches auffassen.
Zudem war zwar da­mals anders als heute (vgl. Art. 11 Abs. 2 der
Kantonsverfassung und § 72 Abs. 2 des Ge­meindegesetzes, je in der
Fassung vom 1. Juli 1999) die privatrechtliche Anstellung von
Gemeindepersonal grundsätzlich zulässig, doch hat die Praxis nur dann auf
privatrechtliche Anstellungen geschlossen, wenn zwingende Gründe dies geboten
(RB 1988 Nr. 16 =ZBl 90/1989 S. 205; vgl. auch BGE 118 II 213 = Pra
81/1992 Nr. 238). Solche Gründe liegen hier nicht vor: Wie der Bezirksrat
zutreffend erwogen hat, nimmt eine Hortnerin im Dien­ste des Gemeinwesens eine
öffentliche Aufgabe war. Ihre Tätigkeit erfolgt im Rahmen der kommunalen
Schulorganisation, die durch öffentliches Recht des Kantons und der Ge­mein­de
bestimmt ist (vgl. insbesondere § 46 BVO 87). Zwar können gemäss
§ 47 Abs. 1 BVO 87 Arbeits‑ und Hauswirtschaftslehrerinnen
sowie die Kindergärtnerinnen und Hort­nerinnen privatrechtlich oder
öffentlichrechtlich angestellt werden; die öffentlichrechtliche Anstellung der
Lehrkräfte ist jedoch die Regel und eine gestützt auf diese Bestimmung er­folgende
privatrechtliche Anstellung müsste deshalb ausdrücklich vereinbart werden. Für
eine solche Vereinbarung finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte; vielmehr
scheint stillschweigend die Anwendbarkeit der städtischen Besoldungsverordnung
vorausgesetzt worden zu sein, was gegen das Zustandekommen eines
privatrechtlichen Vertrags spricht. In der Folge hat auch die
Beschwerdegegnerin einseitig Anpassungen der Besoldung vor­genommen, so
insbesondere eine Lohnkürzung um 3 % per 1. Januar 1997, was bei
einem vertraglich begründeten Dienstverhältnis in dieser Weise nicht möglich
wäre.

 

b) Auch wenn die Begründung
öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse in der Re­gel durch (zustimmungsbedürftige)
Verfügung erfolgt, ist eine Begründung durch (öffent­lichrechtlichen) Vertrag
nicht ausgeschlossen. Eine solche vertragliche Begründung des
Dienstverhältnisses gilt als zulässig, wenn das Personalrecht Raum für eine
vertragliche Regelung lässt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwal­tungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 859). Sie hat
aus der Sicht des Gemeinwesens den Vorteil einer flexibleren Ausgestaltung der
einzelnen Arbeitsverhältnisse, jedoch den Nach­teil, dass eine Änderung des
Vertragsinhalts nur durch eine neue Vereinbarung mög­lich ist und deshalb
beispielsweise eine Lohnkürzung nicht einseitig durch die Änderung der
Besoldungsverordnung vorgenommen werden kann. Weil im Rahmen vertraglich be­gründeter
Dienstverhältnisse das Gemeinwesen über den Vertragsinhalt nicht einseitig ver­fügen
kann, ist auch das Anfechtungsverfahren ausgeschlossen und steht beiden
Vertrags­parteien zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus dem Dienstverhältnis nur
der Klageweg (§ 80a VRG) zur Verfügung (VGr, 9. Februar 2000,
PK.1999.00006).

 

In § 3 Abs. 2 und § 47
Abs. 1 BVO 87 ist von der Zulässigkeit "privatrechtlicher"
Anstellungen die Rede. Es ist ohne weiteres denkbar, dass der Verordnungsgeber
damit nicht die privatrechtliche Anstellung im eigentlichen Sinn, sondern die
Anstellung durch öffentlichrechtlichen Vertrag unter Verweis auf die
arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts oder gar bloss die
inhaltliche Verweisung auf die Bestimmungen des Obligationenrechts gemeint hat.
Jedenfalls aber lässt die Möglichkeit privatrechtlicher An­stellungen auch Raum
für die Begründung von Dienstverhältnissen durch öffentlichrechtli­chen
Vertrag.

 

Die formlose Begründung des
Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin gibt für sich allein keinen
eindeutigen Hinweis darauf, ob es durch zustimmungsbedürftige Verfü­gung oder
durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet worden ist. Die mündliche Eröff­nung
einer Verfügung ist nicht ausgeschlossen (vgl. § 10 Abs. 1 VRG) und
die Frage, ob verwaltungsrechtliche Verträge der Schriftform bedürfen, ist
umstritten (Häfelin/Müller, Rz. 887). Da aber die verfügungsmässige
Begründung öffentlichrechtlicher Dienstverhält­nisse die Regel bildet und
Hinweise für einen Vertragsschluss nicht auszumachen sind, ist von der
verfügungsmässigen Begründung des Dienstverhältnisses auszugehen. Dies wird
wiederum durch die von der Beschwerdeführerin hingenommene einseitige
Besoldungs­kürzung durch die Beschwerdegegnerin per 1. Januar 1997
bestätigt.

 

3. Als durch Verfügung begründetes
öffentlichrechtliches Dienstverhältnis beruht die Anstellung der
Beschwerdeführerin auf dem jeweils geltenden Personalrecht der Ge­meinde,
welches ‑ soweit hier von Bedeutung ‑ durch die Revision
des Besoldungsverord­nung vom 29. November 1993 (BVO 93) eine Änderung
erfuhr. Gemäss § 1 lit. a BVO 93 regelt die Verordnung alle
öffentlichrechtlichen Beamten‑ und Anstellungsverhältnisse des Personals
der Stadt C., soweit nicht kantonales Recht oder bei privatrechtlicher An­stellung
das Schweizerische Obligationenrecht massgebend ist (Abs. 1); enthält die
Ver­ordnung keine Regelung, ist das Personalrecht des Kantons Zürich sinngemäss
anzu­wen­den (Abs. 2); das Schweizerische Obligationenrecht ist auf das
öffentliche Beamten‑ und Angestelltenverhältnis nicht anwendbar
(Abs. 3). § 3 Abs. 1 BVO 93 umschreibt den Kreis der auf
Amtsdauer zu wählenden Beamten und laut Abs. 2 steht das übrige Personal
in ei­nem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis. Aushilfsweise oder im
Stundenlohn be­schäftigtes sowie vorübergehend angestelltes Personal untersteht
dem Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 3 Abs. 3
BVO 93).

 

Mit diesen Änderungen der
Besoldungsverordnung ist mit einigen Ausnahmen statt der Wahl auf Amtsdauer das
unbefristete öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis einge­führt worden. Der
Wortlaut von § 3 Abs. 4 BVO 93, wonach aushilfsweise oder im
Stun­denlohn beschäftigtes sowie vorübergehend angestelltes Personal dem
Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts untersteht, lässt mehrere
Auslegungsmöglichkeiten zu: Entweder ist die Bestimmung so zu verstehen, dass
dieses Personal durch privat‑ oder öffentlichrechtlichen Vertrag
angestellt werden soll, oder es sollen diese Arbeitsverhält­nis­se zwar durch
Verfügung begründet werden, sich aber inhaltlich nicht nach den Be­stim­mun­gen
der BVO, sondern nach denjenigen des Obligationenrechts richten. Welche In­ter­pretation
die zutreffende ist, kann hier offen bleiben. Weil das unter der alten Ordnung
be­gründete Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin ein durch Verfügung
begründetes öf­fent­lichrechtliches war, konnte es durch die
Verordnungsänderung ungeachtet der neuen Fassung von § 3 Abs. 3
BVO 93 nicht zu einem vertraglichen werden; hierzu hätte es je­denfalls,
das heisst ungeachtet ob privat‑ oder öffentlichrechtlich,
übereinstimmender Wil­lenserklärungen der Vertragsparteien bedurft, welche hier
unbestrittenermassen nicht er­folgt sind. Ein solcher Vertragsschluss kam erst
am 29. Oktober/5. November 1998 zu­stan­de; für die hier zu beurteilenden
Ferien‑ und Feiertagsentschädigung vom August 1996 bis Oktober 1998 ist
dieser Vertrag, der keine Rückwirkungsklausel enthält, nicht mass­geb­lich.

 

4. Ist somit das Dienstverhältnis der
Beschwerdeführerin ein öffentlichrechtliches und zwar ein durch Verfügung
begründetes, so hat der Bezirksrat seine Zuständigkeit zu Recht bejaht und hat
auch das Verwaltungsgericht über die Streitfrage im Beschwerdever­fahren zu
befinden. Die von der Beschwerdeführerin verfochtene Auffassung, sie sei pri­vatrechtlich
angestellt, würde jedenfalls nicht zur Gutheissung ihres Rechtsmittels führen;
denn in diesem Fall hätte sie nicht eine Verfügung der Schulpflege erwirken,
sondern un­mittelbar ein Klageverfahren einleiten müssen, allenfalls sogar beim
zuständigen Zivilge­richt (vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher
Verwaltungsrechtspflegegeset­zes, ZBl 98/1997, S. 451; Andreas Keiser,
Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 219;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
Vorbem. zu §§ 74-80d N. 7). 

 

5. In der Sache selbst hat der Bezirksrat
einen Anspruch auf Ferien‑ und Feiertags­entschädigung verneint mit der
Begründung, es stehe der Beschwerdegegnerin mit weni­gen, hier nicht relevanten
Ausnahmen frei, Institute des privaten Arbeitsvertragsrechts bei der Regelung
ihrer öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse nicht zu verwenden. Zudem
entspreche es laut der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts allgemeinen
Grundsätzen und Erfahrungen, dass die Besoldungen öffentlicher Arbeitgeber die
Ferienzeit mitein­schlös­sen. Das gelte auch für das Dienstrecht der
Beschwerdegegnerin, wie der Beschluss des Stadtrats C. vom 25. Januar 1993
betreffend "Festsetzung der Stundenlohnan­sätze per 1. Januar 1993
für das aushilfsweise beschäftigte Personal" belege. 

 

a) Als durch Verfügung begründetes
öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis unterstand das Dienstverhältnis der
Beschwerdeführerin bis zum Abschluss des Vertrags vom 29.
Oktober/5. November 1998 den Bestimmungen der BVO 87 bzw. 93. Die um­strittenen
Ferien‑ und Feiertagsentschädigungen von August 1996 bis Oktober 1998
sind deshalb in erster Linie nach diesen Vorschriften zu beurteilen.

 

Wie erwähnt können § 3 Abs. 3
BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 als Ermächti­gung zur
vertraglichen Begründung von Dienstverhältnissen oder als inhaltlicher Verweis
auf die Bestimmungen des Obligationenrechts verstanden werden. Die Tatsache,
dass zwi­schen den Parteien kein (privat‑ oder öffentlichrechtlicher)
Vertrag zustande gekommen und die Beschwerdeführerin durch Verfügung angestellt
worden ist, hat deshalb entgegen der Auffassung des Bezirksrats nicht von
vornherein die Nichtanwendbarkeit des Obliga­tionenrechts und der
entsprechenden bundesgerichtlichen Praxis zur Folge. Vielmehr spricht bereits
der Wortlaut von § 3 Abs. 3 BVO 93 dafür, dass die
Arbeitsverhältnisse des aushilfsweise oder im Stundenlohn beschäftigten sowie
vorübergehend beschäftigten Per­sonals unabhängig von der Art der Begründung
den Bestimmungen des Obligationenrechts unterstellt werden sollten, welche auf
Grund eines solchen Verweises Bestandteil des kom­munalen Dienstrechts werden
(vgl. RB 1977 Nr. 24 = ZBl 79/1978, S. 151 = ZR 77/1978 Nr. 33;
Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d, N. 6). Diese Auffassung
wird dadurch bestätigt, dass weder die BVO 87 noch die BVO 93 eigene
Bestimmungen für das nur vor­übergehend sowie aushilfs‑ oder stundenweise
beschäftigte Personal kannten.

 

Entgegen der Auffassung des Bezirksrats ist
deshalb der streitige Anspruch auf Fe­rien‑ und Feiertagsentschädigungen
von August 1996 bis Oktober 1998 aufgrund der Ver­weisung von § 3
Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 nach den
arbeitsvertraglichen Be­stimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen. Die
Rechtslage ist hier eine andere als bei dem vom Bezirksrat zitierten
Verwaltungsgerichtsentscheid RB 1992 Nr. 15, wo das massgebliche
Besoldungsrecht nicht auf das Obligationenrecht verwies, sondern gel­tend
gemacht wurde, die vom Bundesgericht zu Art. 329d Abs. 1 OR
entwickelte Recht­sprechung sei analog anzuwenden.

 

Würde hingegen angenommen, § 3
Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 kämen hier nicht
zur Anwendung, so fehlt es im kommunalen Dienstrecht an einer Bestimmung über
die Ferien‑ und Feiertagsentschädigung der stundenweise beschäftigten
Arbeitneh­mer/innen, und es wäre gemäss § 1 lit. a Abs. 2
BVO 93 sowie § 29 Abs. 1 BVO (87 bzw. 93) das Personalrecht des
Kantons Zürich sinngemäss anzuwenden. Nach § 10 der damals geltenden
Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der Verwaltung (Ange­stelltenverordnung)
vom 26. Juni 1991 (AngestV) konnte der Ferienanspruch für Ange­stellte im Stundenlohn
mit einer Anstellungsdauer von längstens drei Monaten oder einem
Beschäftigungsgrad von unter 40 % durch einen Zuschlag zum Stundenlohn
berücksichtigt werden. Die Modalitäten der Auszahlung waren im kantonalen Recht
hingegen nicht gere­gelt, sodass aufgrund der generellen Verweisung in
§ 52 Abs. 1 AngestV wiederum die Bestimmungen des Obligationenrechts
massgebend gewesen wären.

 

b) Laut Art. 329d Abs. 2 OR dürfen
die Ferien während der Dauer des Anstellungs­verhältnisses nicht durch
Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Ausnahmen von
diesem Abgeltungsverbot lässt die Rechtsprechung zu, sofern für den/die
Arbeitnehmer/in sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar
er­sichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten
soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn
inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige
Vorstellung entstehen, er habe lediglich Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung
erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen
können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht
und die Gerichte überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die
unver­minderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der
Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser
Grundlage erbrachten Leistun­gen verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzlich
vorgeschriebenen Ferienlöhne auch nach Vertragsauflösung als Entschädigung
nachzuzahlen (BGE 118 II 136 E. 3b; 116 II 515 E. 4a‑c; Manfred
Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 329d OR N. 12; Adrian Stae­helin,
Zürcher Kommentar, 1996, Art. 329d OR N. 15).

 

Zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer
beschwerdeführenden Arbeitnehmerin ist für die hier interessierende Zeit vom
August 1996 bis Oktober 1998 unbestrittenermas­sen keine Abrede bezüglich des
Ferienlohns getroffen worden und auch die Lohnabrech­nun­gen weisen nicht aus,
ob und in welcher Höhe ein Teil des Arbeitslohns den Ferienan­spruch abgelten
soll. Damit erweist sich der Anspruch der Beschwerdeführerin auf nach­trägliche
Entschädigung des vorgeschriebenen Ferienlohns grundsätzlich als
gerechtfertigt. Dass der Stadtrat in dem vom Bezirksrat erwähnten Beschluss vom
25. Januar 1993 erwo­gen hat, in den Stundenansätzen der Stadt C. seien
generell die Fe­rienentschädigungen ein­geschlossen, und für zahlreiche Stellen
die geltenden Stundenan­sätze unter Angabe des auf die Abgeltung des
Ferienanspruchs entfallenden Anteils neu festgesetzt hat, vermag der Be­schwerdegegnerin
im hier zu beurteilenden Fall nicht zu hel­fen: In diesem Beschluss sind die
Stundenansätze für die Arbeit der Hortnerinnen nicht enthalten, und auch die Be­schwerdegegnerin
behauptet nicht, diesen Beschluss der Be­schwerdeführerin je mitgeteilt zu
haben. Im Beschluss der Primarschulpflege über die Neu­festsetzung der
Stundenlöhne unter anderem auch für die Hortnerinnen vom 9. Februar 1993,
welcher auf die vom Stadt­rat getroffene Regelung Bezug nimmt, fehlen jegliche
An­gaben über einen Ferienlohnanteil sowie über den Adressatenkreis. Sodann ist
auch im Zusammenhang mit der Lohnkürzung per 1. Januar 1997 der
Beschwerdeführerin der neue Stundenansatz ohne Hinweis auf einen Feriengeldanteil
mitgeteilt worden. Zudem wurde nach eigener Zugabe der Beschwerde­gegnerin in
den laufen­den Lohnabrechnungen die Ferien‑ und Feiertagsentschädigung
erst ab 1. Januar 1999 sepa­rat ausgewiesen.

 

c) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf
eine vom Bundesgericht in BGE 116 II 515 E. 4b vertretene Auffassung,
wonach das Vertrauensprinzip als massgebender Grund­satz unter den besonderen
Umständen des Einzelfalls geringere Anforderungen an das Aus­weisen des
Feriengeldanteils gebiete, so beispielsweise bei einem mündlichen Ver­trags­schluss.
Unter diesem Gesichtswinkel macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Be­schwer­deführerin
habe gewusst, dass der Feriengeldanteil im Lohn inbegriffen war, wie dies bei
den Arbeitgebern der öffentlichen Hand üblich sei.

 

Für die nicht weiter substanzierte
Behauptung, die Beschwerdeführerin habe ge­wusst, dass der Feriengeldanteil im
Stundenlohn inbegriffen sei, finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Dass
die Beschwerdeführerin bei der (mündlichen) Anstellung oder in einem späteren
Zeitpunkt über ihren Ferienanspruch oder die Zusammensetzung ihres Stundenlohns
orientiert worden sei, wird von der diesbezüglich beweispflichtigen Be­schwer­degegnerin
nicht einmal behauptet. Und selbst wenn es zutreffen sollte, dass bei öffentlichen
Arbeitgebern der Feriengeldanteil üblicherweise im Lohn inbegriffen ist, wie
das Verwaltungsgericht in RB 1992 Nr. 15 angenommen hat, bedeutet dies
nicht, dass die Beschwerdeführerin als aushilfsweise tätige Hortnerin über ein
entsprechendes Wissen ver­fügen musste. Die unklaren Anstellungsverhältnisse
(vgl. E. 2 und 3) hat zudem in ers­ter Li­nie die Beschwerdegegnerin
zu vertreten, sodass auch aus dieser Sicht kein Anlass be­steht, geringere
Anforderungen an das Ausweisen des Feriengeldanteils zu stellen. 

 

d) In quantitativer Hinsicht wird der von
Beschwerdeführerin geltend gemachte Fe­riengeldanspruch von Fr. 4'800.‑
nicht bestritten. 

 

6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der
angefochtene Beschluss des Bezirks­rats vom 29. Oktober 1999 sowie der
Beschluss der Primarschulpflege C. vom 20. Mai 1999 sind aufzuheben und
die Stadt C. als Beschwerdegegnerin ist zu ver­pflichten, der Be­schwerdeführerin
für die Zeit vom August 1996 bis Oktober 1998 eine Fei­ertags‑ und Fe­rien­entschädigung
von Fr. 4'800.‑ brutto zu bezahlen.

 

Das Verfahren ist gemäss § 80b VRG
kostenlos.  

 

 

Demgemäss
entscheidet der Einzelrichter:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die
Beschlüsse des Bezirksrats D. vom 29. Okto­ber 1999 und der
Primarschulpflege C. vom 20. Mai 1999 werden aufgehoben. Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Feiertags‑
und Fe­rienentschädigung von Fr. 4'800.‑ brutto zu bezahlen.

 

2.    ...