# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fda76760-5a81-5972-ab1a-e626d87b8fff
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 02.05.2003 PZ 2003 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2003-53_2003-05-02.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 02. Mai 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 03 53

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vizepräsident Schlenker, Aktuarin ad hoc Baretta.

——————

Im Rekurs

der J. S., Gesuchsgegnerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Peter A. Cott, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 10. April 2003, mit-
geteilt am 10. April 2003, in Sachen des H. S., Gesuchsteller und Rekursgegner, 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ursula Herold, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, 
gegen die Gesuchsgegnerin und Rekurrentin, 

betreffend Eheschutz,

hat sich ergeben:

2

A. J. S. und H. S. heirateten im Juli 2000. Ihrer Ehe entspross die ge-
meinsame Tochter A. S., geboren am 11. November 2000. Auf Gesuch von RA lic. 
iur. Ursula Herold, Rechtsvertreterin von H. S., sind die Parteien auf den 11. Februar 
2003 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein zu einer Eheschutzverhand-
lung aufgeboten worden. J. S. ist nicht erschienen. Eine zweite Verhandlung fand 
am 21. Februar 2003 statt. Auch dieser Verhandlung ist J. S. unentschuldigt fern 
geblieben. H. S. ist hingegen bei beiden Verhandlungen in Begleitung seiner 
Rechtsvertreterin erschienen. Am 28. Februar 2003 liess H. S. um den Erlass von 
eheschutzrichterlichen Massnahmen ersuchen und was folgt beantragen:

„1. Die Berechtigung der Ehegatten zum Getrenntleben sei fest-
zustellen.

2. Die eheliche Wohnung sei dem Ehemann und seiner Tochter 
per 1.4.03 zuzuweisen und die Ehefrau sei zu verpflichten, 
dieselbe auf dieses Datum hin zu verlassen.

3. Die gemeinsame Tochter A. S., geboren im November 2000, 
sei der Obhut des Vaters zu unterstellen, unter Einräumung 
des gerichtsüblichen Besuchs- und Ferienrechts an die Mut-
ter.

4. Die Unterhaltspflicht der Ehefrau gegenüber der Familie be-
trage Fr. 904.-- und nach Wegfall der Kreditverpflichtung am 
1.6.03 Fr. 595.--. 

5. Es sei festzuhalten, dass allfällige noch zu bezahlende Steu-
ern für das Jahr 2002 unter den Parteien hälftig aufzuteilen 
seien.

6. Die Kosten des Verfahrens seien der Ehefrau aufzuerlegen.“

Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass H. S. ver-
schiedentlich versucht habe, mit seiner Ehefrau ins Gespräch zu kommen. Sie habe 
indessen das Gespräch stets verweigert und sei weder zu Besprechungen mit der 
Rechtsanwältin noch zu den Eheschutzverhandlungen erschienen. Der Ehemann 
würde das Sorgerecht für die Tochter für sich beanspruchen, da beruhend auf den 
Erfahrungen der letzten Monate die Ehefrau Haushalt und Kind vernachlässigt 
habe. Der Gesuchsteller habe mit seiner Grossmutter vereinbart, dass diese 
während seiner arbeitsbedingten Abwesenheit vor Ort die Betreuung der Tochter 
übernimmt. Diese habe sich denn auch schon wiederholt und über Monate hinweg 
zu diesem Zweck im Haushalt der Familie S. aufgehalten. Für J. S. sei es schliess-

3

lich zumutbar, aus der ehelichen Wohnung auszuziehen und im Personalhaus ihres 
Arbeitgebers Quartier zu beziehen. 

J. S. wurde mit Schreiben vom 14. März 2003 die Möglichkeit geboten, eine 
Vernehmlassung bis 25. März 2003 einzureichen; sie liess jedoch diese Frist un-
benützt verstreichen. 

B. Der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein erkannte mit Entscheid vom 
10. April 2003, gleichentags mitgeteilt, wie folgt:

„1. Die Eheleute S. sind berechtigt, getrennt zu leben.

2. Die gemeinsame Tochter A. S., geb. im November 2000, wird 
der Obhut des Vaters unterstellt.

Die Mutter hat das Recht, die Tochter jeweils je zwei Tage 
während der ersten und dritten Woche des Monats zu sich auf 
Besuch zu nehmen bzw. sie in der ehelichen Wohnung zu be-
suchen.

3. Die Ehefrau wird verpflichtet, an den Unterhalt von A. S. an H. 
S. monatlich Fr. 600.-- (plus allfällige Kinderzulagen) zu be-
zahlen.

4. Die eheliche Wohnung wird dem Ehemann und seiner Tochter 
A. S. per 20.4.2003 zugewiesen. Die Ehefrau wird verpflichtet, 
auf dieses Datum hin die Wohnung zu verlassen.

5. Die noch zu bezahlenden Steuern für das Jahr 2002 haben 
die Parteien je hälftig zu übernehmen.

6. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 290.-- gehen 
zulasten von J. S..

7. (Mitteilung).“

Die Ehegatten seien berechtigt, getrennt zu leben, weil ein weiteres Zusam-
menleben nicht mehr zuzumuten sei. Die Obhut über die gemeinsame Tochter 
werde dem Vater zugewiesen, da anlässlich der beiden Eheschutzverhandlungen - 
an welcher die Gesuchsgegnerin unentschuldigt fehlte - der Bezirksgerichtspräsi-
dent sich davon überzeugen konnte, dass der Vater zu seiner Tochter ein enges 
und gutes Verhältnis habe und auch sehr um sie besorgt sei. Während der Abwe-
senheit des Gesuchstellers sei die Betreuung von A. S. durch die Mutter des Ge-

4

suchstellers gewährleistet. J. S. habe Anspruch auf ein angemessenes Besuchs-
recht. 

C. Gegen diesen Entscheid erhob J. S. am 24. April 2003 Rekurs an das 
Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden und stellte folgende Anträge:

„1. Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass die Eheleute J. S. und H. S. berech-
tigt sind, getrennt zu leben.

3. Die gemeinsame Tochter A. S., geb. 11.11.2000, sei unter die 
Obhut der Mutter zu stellen und ihr zur Pflege und Erziehung 
zuzuweisen.

4. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, rückwirkend ab 
30.04.2003 an den Unterhalt der Familie einen monatlichen 
Beitrag in Höhe von Fr. 1‘200.--, zuzüglich der gesetzlichen 
und/oder vertraglichen Kinderzulagen, zu bezahlen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
schwerdegegners.

6. Dem vorliegenden Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu er-
teilen, insbesondere in Bezug auf Ziff. 4 des angefochtenen 
Entscheids bezüglich der ehelichen Wohnung.

7. Superprovisorisch sei zu verfügen, dass die Beschwerdefüh-
rerin mindestens bis zum Entscheid über die aufschiebende 
Wirkung berechtigt sei, in der ehelichen Wohnung zu verblei-
ben."

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Rekurrentin bis zur Mitteilung 
des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 
10. April 2003 dem Eheschutzverfahren unverschuldet fern geblieben sei. Es sei ihr 
nicht bekannt gewesen, dass ihr Ehemann ein gerichtliches Verfahren eingeleitet 
habe. Die Vorladungen des Bezirksgerichtspräsidenten seien ihr zwar ordnungs-
gemäss zugestellt worden; von diesen habe sie jedoch keine Kenntnis gehabt, weil 
ihr die an sie adressierte Post von ihrem Ehemann vorenthalten worden sei. Hätte 
sie Kenntnis von einer amtlichen Vorladung gehabt, wäre sie dieser ohne Weiteres 
nachgekommen. Unter den gegebenen Umständen hätte eine polizeiliche Zustel-
lung der Vorladung Abhilfe schaffen können. Der Bezirksgerichtspräsident habe hin-
gegen keine Abklärungen vorgenommen, sondern sich vielmehr auf Behauptungen 

5

des Rekursgegners abgestützt. Zutreffend sei lediglich, dass in der Ehe der Parteien 
seit längerer Zeit grössere Schwierigkeiten herrschen würden. Dies würde insbe-
sondere daher rühren, dass die Rekurrentin von der Schwiegermutter nie akzeptiert 
worden sei. J. S. sei denn auch von ihrem Ehemann schlecht behandelt und zuwei-
len sogar geschlagen worden. Sie sei eine treu-besorgte, gute Mutter und sie würde 
sich lieber ganztags der Betreuung und Pflege des Kindes widmen; dies sei jedoch 
aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Parteien nicht möglich. Die Rekurrentin 
sei seit Kurzem wieder schwanger. Sie werde deshalb ihre Arbeit in Kürze wieder 
aufgeben müssen, um sich vollumfänglich der Betreuung der beiden Kinder zu wid-
men. Für die Zeit bis zur Niederkunft habe die Rekurrentin denn auch bereits ein 
Kindermädchen, B., organisiert. Auch in Bezug auf die finanziellen Verhältnisse der 
Rekurrentin sei der angefochtene Entscheid von falschen Voraussetzungen ausge-
gangen. Gemäss dem neuen Arbeitsvertrag erziele die Rekurrentin ab dem 1. März 
2003 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'575.--. Der Rekursgegner verfüge 
hingegen über ein monatliches Einkommen von Fr. 3‘700.--, wie dem angefochte-
nen Entscheid zu entnehmen sei. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wieso die 
Rekurrentin Unterhaltsleistungen leisten sollte. Im angefochtenen Entscheid sei 
schliesslich festgehalten, dass die Rekurrentin die Wohnung per 20. April 2003 zu 
verlassen habe. Entgegen der Behauptung des Rekursgegners bestehe nicht die 
Möglichkeit, im Personalhaus des Arbeitgebers ein Zimmer zu beziehen. Da die Re-
kurrentin beantrage, ihr die elterliche Obhut über das Kind zuzuweisen, sei sie auf 
die eheliche Wohnung angewiesen. Die eheliche Wohnung sei deshalb der Rekur-
rentin zuzuweisen und der Rekursgegner sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung 
zu verlassen. Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, 
weil die Rekurrentin nicht im Stande sei, die eheliche Wohnung bis zu diesem Zeit-
punkt zu verlassen. Mit einer superprovisorischen Verfügung sei schliesslich anzu-
ordnen, dass J. S. mindestens bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung 
berechtigt sei, in der ehelichen Wohnung zu verbleiben.

D. Mit Verfügung vom 24. April 2003 ordnete das Kantonsgerichtspräsi-
dium was folgt an:

„Dem Rekurs wird mit Bezug auf die Ziffern 2, 3 und 4 des angefoch-
tenen Entscheides gestützt auf Art. 12 Abs. 2 EGzZGB aufschie-
bende Wirkung erteilt. Mit Bezug auf Ziffer 4 des angefochtenen Ent-
scheides gilt die aufschiebende Wirkung vorläufig; eine Abänderung 
dieses Entscheides während hängigem Rekursverfahren bleibt vor-
behalten.“

6

Über das Wochenende vom 26./27. April 2003 kam es zu schwerwiegenden 
ehelichen Problemen, was dazu führte, dass auch die Polizei intervenieren musste. 
Nach verschiedenen Telefongesprächen, welche der Kantonsgerichtsvizepräsident 
mit dem Bezirksgerichtspräsidenten, der Polizei und den Parteianwälten geführt 
hatte, war J. S. bereit, zur Beruhigung der Situation freiwillig und ohne Präjudiz die 
eheliche Wohnung zu verlassen. Das Kantonsgerichtspräsidium erliess daher am 
28. April 2003 folgende Verfügung:

„1. Nach Kenntnisnahme der Vorkommnisse über das Wochen-
ende vom 26./27. April 2003, nach telefonischer Besprechung 
mit den Parteianwälten sowie mit dem Polizeiposten Andeer 
sowie im Lichte der Tatsache, dass J. S. zur Beruhigung der 
Situation freiwillig und ohne Präjudiz die eheliche Wohnung 
verlässt, wird die mit Bezug auf die Ziffer 4 des angefochtenen 
Entscheides angeordnete auschiebende Wirkung aufgeho-
ben. Im übrigen bleibt die Verfügung vom 24. April 2003 un-
verändert.

2. Mitteilung.“

E. In seiner Rekursantwort vom 29. April 2003 liess H. S. die Abweisung 
des Rekurses beantragen. Er habe festgestellt, dass sie zunehmend mit Schwierig-
keiten zu kämpfen hatten. In Sorge über diese Entwicklung habe er am 20. Dezem-
ber 2002 seine Rechtsvertreterin, lic. iur. Ursula Herold, aufgesucht. Er habe im 
Sinne gehabt, die Ehe zu retten, da er seine Ehefrau nach wie vor liebte. Mit diesem 
Hintergrund sei denn auch versucht worden, mit der Ehefrau ins Gespräch zu kom-
men. J. S. habe sich jedoch geweigert, an beiden von der Rechtsvertreterin vorge-
schlagenen Terminen teilzunehmen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei nie die Rede von 
einer Trennung oder gar der Scheidung gewesen. Da J. S. sich jedoch geweigert 
habe, an einer Besprechung teilzunehmen, sei die Einleitung des Eheschutzverfah-
rens die logische Konsequenz gewesen. An beide vom Bezirksgerichtspräsidenten 
angesetzten Verhandlungen sei sie ebenfalls nicht erschienen. Der Ehemann habe 
zwar beide an sie adressierten Briefe wohl in Empfang genommen; er habe diese 
jedoch ungeöffnet seiner Ehefrau übergeben. Dabei sei auch C. anwesend gewe-
sen, welche dies notfalls auch bestätigen könnte. Das Verhalten der Rekurrentin sei 
verwerflich und zeige mit aller Deutlichkeit auf, welchen Stellenwert Ehe und Familie 
in ihrem Leben haben würden. Ihr Verhalten habe es sogar erforderlich gemacht, 
dass über das Wochenende vom 27./28. April 2003 die Polizei habe einschreiten 
müssen. Es erscheine deshalb mehr als klar, dass sie die Obhut über das Kleinkind 
nicht haben dürfe. Was die geltend gemachte Schwangerschaft anbetrifft, sei zu 
erwähnen, dass H. S. seine Vaterschaft bezweifle. Mit Sicherheit stehe jedoch fest, 

7

dass diese Tatsache ein weiteres gewolltes Repressalium gegenüber ihrem Ehe-
mann sei. Die Tochter A. S. sei im Übrigen nicht der Mutter zu überlassen, weil die 
von ihr vorgeschlagene Lösung, nämlich die Kinderbetreuung durch B., nicht zu ver-
antworten sei. Diese Frau sei gesundheitlich sehr angeschlagen. Hinzu komme, 
dass diese die Tochter A. S. noch nie betreut habe. Demgegenüber sei die aus X. 
eingereiste Grossmutter mit der Familie sehr vertraut; sie habe sich stets über län-
gere Zeit bei den Eheleuten S. zwecks deren Unterstützung bei der Kinderbetreu-
ung aufgehalten. Bezüglich der Regelung der Unterhaltspflicht sei schliesslich an 
der ursprünglichen Berechnung festzuhalten. 

F. Mit Schreiben vom 1. Mai 2003 beantragte der Bezirksgerichtspräsi-
dent Hinterrhein sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. J. S. 
sollte zwar die Vorladungen erhalten haben. Der Hinweis in der Rekursschrift, die 
Ehefrau hätte polizeilich vorgeladen werden können, treffe wohl zu. Von solchen 
Massnahmen werde jedoch im Eheschutzverfahren abgesehen, weil eine solche die 
gespannten Beziehungen unter den Eheleuten sicher weiter verschlechtern würde. 
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei auch deshalb nicht gegeben, weil die 
Rekurrentin mit eingeschriebenem Brief nochmals Gelegenheit erhalten habe, sich 
vernehmen zu lassen. Es sei vorliegend jedoch wohl angebracht, um der Sache zu 
dienen, eine dritte Eheschutzverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten 
durchzuführen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie 
auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden 
Erwägungen eingegangen. 

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1.a) Massnahmen und Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten zum 
Schutze der ehelichen Gemeinschaft können gemäss Art. 8 Ziffer 11 in Verbindung 
mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Re-
kurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Der vorliegende Re-
kurs wurde frist- und formgerecht eingereicht. Darauf ist einzutreten. 

b) Die Rekursinstanz überprüft das Verfahren und den Entscheid der ers-
ten Instanz im Rahmen der Rekursanträge und zwar hinsichtlich der Tatsachen und 
Rechtsgründe. Neue Beweismittel sind im Rekursverfahren zulässig (Art. 12 Abs. 2 
EGzZGB). Der Richter würdigt die Beweise frei. Aufgrund des summarischen Ver-

8

fahrens muss jedoch kein strikter Beweis erbracht werden; das Glaubhaftmachen 
genügt (vgl. zum Ganzen: Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 
176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss., St. Gallen 
1995, S. 202 ff.).

2. Die Rekurrentin beantragt grundsätzlich die Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheides. Sie begründet dies im Wesentlichen mit der Verletzung des 
rechtlichen Gehörs. Zu den einzelnen Vorbringen und Beweisen des Gesuchstellers 
habe sie vor der Vorinstanz nicht Stellung nehmen können. Die Vorladungen des 
Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein seien zwar der Rekurrentin ordnungs-
gemäss zugestellt worden; von diesen habe sie indessen keine Kenntnis erhalten, 
da sie ihr von ihrem Ehemann vorenthalten worden seien. Der Rekursgegner gab 
zwar zu, dass er beide an die Ehefrau adressierten Briefe des Bezirksgerichtsprä-
sidenten in Empfang genommen habe. Er habe diese jedoch ungeöffnet seiner Ehe-
frau übergeben.

a) Eheschutzmassnahmen sind von ihrem Sinn und Zweck her auf Aus-
söhnung der Ehegatten, auf Vermeidung künftiger oder Behebung bestehender 
Schwierigkeiten ausgerichtet und wollen verhindern, dass die Uneinigkeit zur völli-
gen Entfremdung führt (BGE 116 II 21 E. 4 S. 28 mit Hinweisen). Nach Art. 172 Abs. 
2 ZGB mahnt der Richter die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu ver-
söhnen. Mit dieser Aufgabe ist zwangsläufig eine mündliche Anhörung verbunden. 
Auch der Entscheid darüber, ob die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts be-
rechtigt ist (Art. 175 ZGB), lässt sich regelmässig nicht treffen, ohne dass sich der 
Richter von den Parteien einen persönlichen Eindruck verschafft hat. Im Allgemei-
nen bedarf schliesslich auch die Klärung des Sachverhalts für die Anordnung der 
verschiedenen Eheschutzmassnahmen der Befragung der Parteien. Der Ehe-
schutzrichter hat von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen und hat,    - gerade 
dort, wo es um die Zuteilung von Kleinkindern geht - soweit erforderlich, ergänzende 
richterliche Abklärungen zu machen (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar 
zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Teilband II 1 c, Art. 159 - 
180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1997, N 8 zu Art. 180 ZGB). Sodann haben die Parteien 
Anspruch auf Beteiligung bei der Beweisabnahme (Hausheer/Reusser/ Geiser, Ber-
ner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, II/1/2, Art. 159 - 180 ZGB, 2. Aufl., 
Bern 1999, N 13 zu Art. 180 ZGB). Angesichts der im summarischen Verfahren 
enthaltenen Beweismittelbeschränkung ist nebst dem Urkundenbeweis gerade die 
formelle persönliche Befragung von erheblicher Bedeutung (Bräm/Hasenböhler, 
a.a.O., N 10 zu Art. 180 ZGB). Ein Recht auf persönliche Teilnahme, d.h. auf münd-

9

liche Verhandlung, leitet sich für eherechtliche Verfahren schliesslich auch aus Art. 
6 EMRK ab (vgl. Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonven-
tion und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 184 f.). Aus den dargelegten Gründen 
ist - wie auch in einem neueren Entscheid des Bundesgerichts (Urteil der II Zivilab-
teilung vom 24. Juli 2001, 5P.186/2001) festgehalten wird - die Durchführung einer 
mündlichen Verhandlung im Eheschutzverfahren in aller Regel zwingend (vgl. dazu 
auch die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 16. August 
2001, PZ 01 87).

b) Im vorliegenden Fall wurden die Parteien am 29. Januar 2003 und am 
12. Februar 2003 (vorinstanzliche act. II 1 und 2) ordnungsgemäss zu einer münd-
lichen Verhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten eingeladen. Dabei ist un-
bestritten, dass J. S. diesen beiden Aufforderungen unentschuldigt nicht Folge ge-
leistet hat. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Rekurrentin 
stillschweigend auf ihr Recht auf mündliche Anhörung verzichtet hat. Sie macht viel-
mehr geltend, erst nach Erhalt des angefochtenen Entscheides habe sie Kenntnis 
gehabt, dass ihr Ehemann ein solches Verfahren gegen sie eingeleitet habe. Hätte 
sie Kenntnis von einer amtlichen Vorladung gehabt, wäre sie dieser ohne Weiteres 
nachgekommen. Es trifft zwar zu, dass beide an sie adressierten Vorladungen von 
ihrem Ehemann in Empfang genommen wurden (vgl. Rekursantwort vom 29. April 
2003, S. 3). Der Rekursgegner stellt sich indessen auf den Standpunkt, er habe die 
Vorladungen jeweils ungeöffnet der Ehefrau übergeben. Zu diesem Einwand des 
Rekursgegners gilt es Folgendes anzuführen: Aus objektiver Sicht kann nicht hin-
reichend belegt werden, ob die Aussage der einen oder der anderen Partei zutrifft. 
Bei einer Übergabe sei C. anwesend gewesen. Letztere hält sich indes nicht mehr 
in der Schweiz, sondern offenbar in Polen auf, so dass diese somit nicht innert nütz-
licher Frist als Zeugin Auskunft geben kann. Andere Hinweise, welche die Übergabe 
beweisen könnten, lassen sich den Akten nicht entnehmen. Das Vorgehen des Be-
zirksgerichtspräsidenten kann zwar nicht beanstandet werden. Es sei hier immerhin 
festzuhalten, dass letzterer J. S. noch mit eingeschriebenem Schreiben vom 14. 
März 2003 (act. V 2 vorinstanzliche Korrespondenz) nochmals die Gelegenheit ge-
geben hat, sich schriftlich vernehmen zu lassen. Auch diese Möglichkeit wurde in-
des nicht wahrgenommen. Es kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die 
Rekurrentin sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht zu den gegnerischen Vorbrin-
gen geäussert hat. Ebensowenig konnte sie bei dieser Vorgehensweise ihren im 
Eheschutzverfahren bestehenden Anspruch auf eine Beteiligung am Beweisergeb-
nis wahren. Wie die Vorbringen im Rekursverfahren zeigen, ist die Sachverhalts-
darstellung keineswegs klar, so dass den Parteien – insbesondere der Ehefrau – 

10

ein Recht auf Beteiligung unter dem Aspekt der bundesrechtlichen Verfahrensan-
ordnungen beim Eheschutz wieder zuerkannt werden muss, da das vorinstanzliche 
Verfahren den konventions- und verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genü-
gen konnte. Ausserdem wird diese Auffassung auch vom Bezirksgerichtspräsiden-
ten Hinterrhein vertreten (vgl. Stellungnahme vom 1. Mai 2003, S. 2); er erachtet es 
nämlich als angebracht, eine weitere Eheschutzverhandlung anzuordnen. Das Kan-
tonsgerichtspräsidium kann zwar vom Amtes wegen Erhebungen vornehmen und 
selbst eine Parteiverhandlung durchführen (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Die Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz soll also eher die Ausnahme bilden, insbesondere 
auch, um dem verfahrensökonomischen Aspekt Rechnung tragen zu können. Dort, 
wo indessen vor der Vorinstanz eine Anhörung nicht erfolgte oder nicht erfolgen 
konnte oder das Verfahren konventions-, verfassungs- und verfahrensrechtlichen 
Anforderungen nicht genügte oder nicht genügen konnte, ist die Sache in analoger 
Anwendung von Art. 235 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 EGzZGB an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit wird sichergestellt, dass sich die Parteien 
bereits im erstinstanzlichen Verfahren umfassend zu den in Frage stehenden Ehe-
schutzmassnahmen (wozu auch die weittragende Frage der Kinderzuteilung gehört) 
äussern, ihre Beweise anbieten und schliesslich den Entscheid im Rahmen des 
zweistufigen Verfahrens in jenen Punkten, zu denen sie sich zwar äussern konnten, 
mit denen sie aber nicht einverstanden sind, anfechten können. Gründe, welche es 
rechtfertigen würden, den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens durch das 
Rechtsmittelverfahren als geheilt zu erachten (vgl. BGE 126 I 72, 125 I 219 ff.), sind 
vorliegend nicht gegeben; insbesondere tritt im vorliegenden Fall der verfahrens-
ökonomische Aspekt in den Hintergrund. Der Rekurs wird demnach dahin entschie-
den, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Durchführung 
einer mündlichen Verhandlung mit anschliessender Neubeurteilung zurückgewie-
sen wird. 

4. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel 
zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Von dieser Regel 
kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich 
in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des 
Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Wie sich 
bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, ist die Aufzählung der Gründe, wel-
che eine Abweichung von der Regel zulassen, nicht abschliessend gehalten. Eine 
Abweichung ist grundsätzlich immer dann gerechtfertigt, wenn die Regel       – die 
Kostenpflicht des unterliegenden Teils – zu einem unbilligen Ergebnis führt. Aus den 
gleichen Gründen darf auch von der Regel, wonach die unterliegende Partei dem 

11

Prozessgegner alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu 
ersetzen hat, abgewichen werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO; A. Staehelin/Th. Sutter, 
Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 15 N. 9; W. Weber, Die Prozessentschädigung mit 
besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Entle-
buch 1990, S. 36). Da der Nachweis, ob die eine oder andere Partei das Rekurs-
verfahren und damit die Gerichtskosten zu verantworten hat, nicht restlos erbracht 
werden kann und die Gründe, welche zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entschei-
des führen, auch im vorinstanzlichen Verfahren selbst liegen, rechtfertigt es sich, 
die Kosten des Rekursverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 37 Abs. 2 
ZPO). Ebensowenig kann gesagt werden, die eine oder die andere Partei habe die 
Kosten, welche der Gegenpartei durch das Rechtsmittelverfahren entstanden sind, 
zu vertreten. Beide Parteien haben ihre Version des Sachverhaltes geschildert. 
Letztlich darf aber in Fällen, wie vorliegend, eine Billigkeitsentscheidung getroffen 
werden. Da – objektiv betrachtet – beide Parteien ihren Beitrag zur Entstehung der 
Kosten geleistet haben, erscheint es als billig, die ausseramtlichen Entschädigun-
gen für das Rekursverfahren wettzuschlagen. 

4. J. S. hat am 24. April 2003 ein Gesuch um Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Bestellung eines Rechtsbeistandes gestellt. Dieses Ge-
such wird in einer separaten Verfügung behandelt. 

12

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird dahin entschieden, als der angefochtene Entscheid aufge-
hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgerichtsprä-
sidium Hinterrhein zurückgewiesen wird.

2. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben; die ausseramtliche 
Entschädigungen werden wettgeschlagen.

3. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc