# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7d27ba2b-4585-5068-9a17-3be9f51d2923
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** SB240266-O1
**Docket/Reference:** SB240266-O1
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/SB240266-O1.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: SB240266-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. C. Maira und 

lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw W. Dharshing

Beschluss vom 21. Februar 2025

in Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, 

Anklägerin und Berufungsklägerin

sowie

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 

gegen

A._____, 

Beschuldigter und Berufungsbeklagter

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

betreffend Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, 

vom 22. Dezember 2023 (GA220007)

- 2 -

Erwägungen:

I.  Verfahrensgang

1.

Das vorinstanzliche Urteil vom 22. Dezember 2023 wurde den Parteien am 

15. bzw. 16. Mai 2024 in begründeter Ausfertigung schriftlich eröffnet (Urk. 21). Mit 

Eingabe  vom  31. Mai  2024  erklärte  die  Eidgenössische  Spielbankenkommission 

(ESBK) innert Frist die Berufung (Urk. 26+27).

2. Mit  Präsidialverfügung  vom  20. Juni  2024  wurde  die  Berufungserklärung  in 

Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO dem Beschuldigten und 

der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe-

ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde ihnen 

Frist angesetzt, um sich zur  Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens 

zu äussern (Urk. 30). Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung 

(Urk. 32). Der Beschuldigte verzichtete auf Anschlussberufung und erklärte sich mit 

der  Durchführung  des  schriftlichen  Verfahrens  einverstanden  (Urk. 35).  Mit 

Präsidialverfügung  vom  23. Juli  2024  wurde  die  Durchführung  des  schriftlichen 

Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 36).

1.

II.  Rückweisung

1.1. Mit  Berufungsbegründung  vom  13. August  2024  wies  die  ESBK  wie  folgt 

darauf  hin,  dass  die  Vorinstanz  ihrem  Urteil  irrtümlicherweise  den  Strafbescheid 

vom 25. Mai 2022 zugrunde gelegt habe, statt die Strafverfügung vom 19. Oktober 

2022 (Urk. 38 S. 3 ff.; Urk. 39/2):

1.2. Nachdem der Beschuldigte gegen den Strafbescheid vom 25. Mai 2022 Ein-

sprache  erhoben  habe,  habe  die  ESBK  mit  dem  Schreiben  vom  23. Juni  2022 

(Urk. 2/62)  gegenüber  dem  Beschuldigten  mitgeteilt,  dass  sie  den  Erlass  einer 

Strafverfügung beabsichtigte. Entsprechend sei am 19. Oktober 2022 die begrün-

dete  Strafverfügung  Nr.  62-2021-028/02/Sca  ergangen,  hinsichtlich  welcher  der 

Beschuldigte  am  26. Oktober  2022  das  Begehren  um  gerichtliche  Beurteilung 

- 3 -

gestellt  habe.  Insbesondere  aufgrund  des  Umstands,  dass  der  Beschuldigte  in 

seiner bereits vor Vorinstanz aktenkundigen Einsprache ausdrücklich auf die Straf-

verfügung Nr. 62-2021-028/02/Sca Bezug genommen habe, sei unmissverständ-

lich klar gewesen, dass zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung zur 

gerichtlichen  Beurteilung  eine  begründete  Strafverfügung  ergangen  sei.  Auch  im 

Überweisungsschreiben  vom  14. November  2022  an  die  Oberstaatsanwaltschaft 

(Urk. 39/1) habe die ESBK ausdrücklich Bezug genommen auf die Strafverfügung 

Nr.  62-2021-028/02/Sca.  Entgegen  der  Ansicht  der  Vorinstanz  habe  somit  ein 

Überweisungsschreiben der ESBK vorgelegen. Ob die Oberstaatsanwaltschaft das 

Überweisungsschreiben  an  die  Vorinstanz  weitergeleitet  habe,  entziehe  sich  der 

Kenntnis und Verantwortung der ESBK. Mit Bezug auf den Umstand, dass die Straf-

verfügung  bisher  nicht  aktenkundig  war,  räumte  die  ESBK  ein,  dass  es  sich  um 

einen "unbeabsichtigten und unbewussten Vollständigkeitsfehler" gehandelt habe. 

2.

Die Verteidigung wendet ein (Urk. 45 S. 3 f.), dass im Überweisungsschreiben 

keine Rede gewesen sei von einer Strafverfügung vom 19. Oktober 2022, sondern 

(nur) von Strafverfügungen vom [25. Mai 2022]. Zu bedenken sei auch, dass die 

ESBK das Vorverfahren führe und für die Aktenführung verantwortlich zeichne. Die 

ESBK könne sich im weiteren heute nicht darauf berufen, die Nichteinreichung der 

relevanten  Strafverfügung  sei  unbeabsichtigt  erfolgt,  zumal  sie  die  Möglichkeit 

gehabt hätte, an der  Hauptverhandlung teilzunehmen.  Entgegen  der  Ansicht der 

ESBK  sei  für  die  Vorinstanz  nicht  ohne  weiteres  ersichtlich  gewesen,  dass 

zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung an das Gericht eine Straf-

verfügung ergangen sei. Was der Beschuldigte bzw. seine Verteidigung gewusst 

habe, sei im Übrigen nicht relevant, zumal es nicht Aufgabe der Verteidigung sei, 

Behörden auf Versäumnisse hinzuweisen.

3. Weist  das  erstinstanzliche  Verfahren  wesentliche  Mängel  auf,  die  im  Beru-

fungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht gemäss 

Art. 409 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durch-

führung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das 

erstinstanzliche Gericht zurück. Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung 

ist  aufgrund  des  reformatorischen  Charakters  des  Berufungsverfahrens  die  Aus-

- 4 -

nahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des 

erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung 

der  Parteirechte,  in  erster  Linie  zur  Vermeidung  eines  Instanzenverlusts,  unum-

gänglich ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweis auf die Urteile 6B_1302/2015 vom 

28.  Dezember  2016  E.  4.2.1;  6B_843/2016  vom  10.  August  2016  E.  3.1; 

6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 8.2; 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013, 

E. 3.1.1; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2; wiederum je mit Hinweisen). 

Dies ist etwa der Fall bei der Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht ge-

höriger  Verteidigung  (Urteil  6B_512/2012  vom  30.  April  2013  E.  1.3.3),  bei  nicht 

richtiger  Besetzung  des  Gerichts  (Urteile  6B_596/2012  und  6B_682/2012  vom 

25. April 2013 je E. 1.3) oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- 

oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 Ziff. 2.9.3.3 S. 1318; KELLER, 

in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 1 zu 

Art. 409;  JOSITSCH/SCHMID,  Handbuch  des  schweizerischen  Strafprozessrechts, 

4. Aufl. 2023, N. 1576 f.). 

4.

4.1. Unbestrittenermassen legte die Vorinstanz ihrem Urteil eine falsche Anklage 

zugrunde.  Nachdem  der  Strafbescheid  der  ESBK  vom  25. Mai  2022  gegen  den 

Beschuldigten (Urk. 2/60) ergangen war, erhob dieser die Einsprache (Urk. 2/61). 

In der Folge erging am 19. Oktober 2022 eine Strafverfügung gegen den Beschul-

digten (Urk. 39/2), gegen den er wiederum Einsprache erhob (Urk. 2/63). Mit Über-

weisungsschreiben vom 14. November 2022 überwies die ESBK der Oberstaats-

anwaltschaft  die  Akten  (Urk. 39/1).  Die  Strafverfügung  vom  19. Oktober  2022 

wurde durch die ESBK nicht aktenkundig gemacht, die Akten waren diesbezüglich 

erstelltermassen  unvollständig.  Die  Ausführungen  der  ESBK  sowie  der  Vertei-

digung  zur  Erkennbarkeit  des  Mangels  durch  die  Vorinstanz,  der  Verletzung  der 

Aktenführungspflicht durch die ESBK und die unterlassene Weiterleitung des Über-

weisungsschreibens  durch  die  Oberstaatsanwaltschaft  sind  nicht  zielführend. 

Entscheidend  ist,  dass  die  Vorinstanz  ihrem  Urteil  letztlich  eine  falsche  Anklage 

zugrunde legte, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Es handelt sich um 

- 5 -

einen  gravierenden  prozessualen  Mangel.  Zwischen  dem  Strafbescheid  vom 

25. Mai 2022 und der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 handelt es sich offen-

sichtlich um deutlich abweichende Urkunden. Es dürften sich (sowohl formell als 

auch materiell) andere Fragen stellen. Die Beurteilung einer überholten Anklage-

schrift muss unbesehen des mutmasslichen Verfahrensausgangs zur Aufhebung 

des Urteils führen. Dies begründet sich bereits aus dem Umstand, dass die ent-

scheidende Anklage dem Hauptverfahren gar nicht zugeführt wurde und in formaler 

Hinsicht  gar  kein  Urteil  betreffend  die  (entscheidende)  Anklage  vom  19. Oktober 

2022 ergangen ist. Demgegenüber ist ein Urteil betreffend den Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 ergangen, betreffend den nie eine Anklage erfolgt ist. Zusammenfas-

send liegt damit ein Urteil betreffend ein Dokument vor, das keine Anklage ist, was 

einen schwerwiegenden und im Berufungsverfahren nicht heilbaren prozessualen 

Mangel  darstellt.  Bundesrechtlich  sind  zwei  kantonale  Instanzen  vorgesehen 

(vgl. Art. 75  Abs. 1  i.V.m.  Art. 111  Abs. 3  BGG).  Eine  erstmalige  Beurteilung  der 

relevanten Anklage vor Berufungsinstanz fällt bereits deshalb ausser Betracht, zu-

mal sich – wie erwähnt – auf Grundlage einer anderen Anklage andere prozessuale 

und materielle Fragen stellen können. 

4.2. Schliesslich  ist  festzuhalten,  dass  die  Beurteilung  einer  "falschen  Anklage" 

von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, zumal der Untersuchungsgrundsatz und 

der  Grundsatz  der  Formstrenge  im  Strafprozess  (grundsätzlich)  auch  im  Beru-

fungsverfahren  gelten.  Der  Beschuldigte  ist  grundsätzlich  nicht  gehalten,  Straf-

behörden  auf  allfällige  Fehler  hinzuweisen.  Zwar  dehnte  das  Bundesgericht  den 

Anwendungsbereich  des  Grundsatzes  von  Treu  und  Glauben  im  Strafprozess  in 

der jüngeren Vergangenheit aus (vgl. Urteil 6B_85/2021 E. 4.3 betr. Zusammen-

setzung  des  Spruchkörpers,  Urteil  6B_582/2021  E. 3  betr.  Aktenführungspflicht, 

Urteil 6B_23/2021 E. 2.3 betr. Audioprotokolle). Dies rechtfertigt sich indes einzig 

in Fällen, in denen ein Rechtsinstitut offensichtlich zur Verwirklichung von Interes-

sen missbraucht wird, die dieses Institut nicht schützen will (vgl. die zu Art. 2 Abs. 2 

ZGB  ergangene  Rechtsprechung,  BGE  140  III  491  E. 4.2.4).  Den  Beschuldigten 

traf vorliegend deshalb keine Verantwortung zu intervenieren, soweit er über die 

Unvollständigkeit der Akten bzw. die Behandlung der falschen Anklage durch die 

Vorinstanz im Bild gewesen wäre. Wie die Verteidigung zu Recht hinweist (Urk. 45 

- 6 -

S. 4),  kann  die  Frage  betreffend  das  Wissen  des  Beschuldigten  um  den  Mangel 

offengelassen werden. Dies gilt auch mit Blick auf die Verteidigung, zumal auch sie 

keine Pflicht zur Mitwirkung an der Wahrheitsfindung oder an der Beförderung des 

Fortgangs des Verfahrens trifft (vgl. WOHLERS, Pflicht der Verteidigung zur Wahrung 

der Interessen der beschuldigten Person, ZStrR 2012, S. 57 mit Hinweisen).

4.3.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vor Vorinstanz keine gerichtliche Beurtei-

lung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 erfolgt ist. Das vorinstanzliche Urteil 

ist aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Hauptverfahrens zur ge-

richtlichen Beurteilung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 zurückzuweisen.

5.

5.1. Ausgangsgemäss  fallen  die  Gerichtsgebühren  für  das  zweitinstanzliche 

Verfahren  ausser  Ansatz  (Art. 428  Abs. 4  StPO).  Die  Kosten  des  vorliegenden 

Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

5.2. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist für seine Aufwendungen als Verteidiger im 

Berufungsverfahren  mit  Fr. 5'488.35  aus  der  Gerichtskasse  zu  entschädigen 

(Urk. 52).

Es wird beschlossen:

1.

Das Urteil der Vorinstanz vom 22. Dezember 2023 wird aufgehoben und das 

Verfahren zur Durchführung eines neuen Hauptverfahrens an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

2.

Das Berufungsverfahren SB240266 wird als dadurch erledigt abgeschrie-

ben.

3.

4.

Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.

Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für das Berufungsverfahren mit 

Fr. 5'488.35 aus der Gerichtskasse entschädigt.

5.

Schriftliche Mitteilung an

- 7 -







die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (unter Beilage von 
Urk. 51)

die Eidgenössische Spielbankenkommission

sowie nach Rechtskraft dieses Entscheids



die Vorinstanz (unter Beilage der Akten).

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a 

BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 

Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-

nen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer

Zürich, 21. Februar 2025

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. B. Gut

MLaw W. Dharshing