# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0ce9060-3434-55ba-9398-acbfdb93c4e2
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.06.2017 SB.2015.80 (AG.2017.451)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-80_2017-06-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2015.80

 

URTEIL

 

vom 7.
Juni 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Jonas
Weber

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], 

substituiert durch [...]

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafgerichts (Einzelgericht) 

vom 3. Februar 2015

 

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung)
und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 3. Februar 2015 des
Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (SR 812.121; grosse Gesundheitsgefährdung) und der mehrfachen
Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig
erklärt und zu 1 Jahr Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von
CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
verurteilt. In Bezug auf die vor dem 3. Februar 2012 erfolgten Übertretungen
des Betäubungsmittelgesetzes wurde das Verfahren zufolge Eintritts der
Verjährung eingestellt. Eine gegen A____ am 14. Juni 2010 vom Strafgericht
Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu
CHF 30.–, Probezeit 3 Jahre, wurde nicht vollziehbar erklärt; A____
wurde indes verwarnt und die Probezeit um 1½ Jahre verlängert. Die
beschlagnahmten Mobiltelefone wurden eingezogen. A____ wurden Verfahrenskosten
von CHF 2‘090.90 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 400.–, im Falle der
Berufung von CHF 800.–, auferlegt. Seinem amtlichen Verteidiger wurde ein
Honorar aus der Strafgerichtskasse ausgerichtet. 

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ rechtzeitig die Berufung angemeldet. In der fristgerecht
eingereichten Berufungserklärung vom 21. September 2015 beantragt er, er sei in
teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Strafgerichts (Absätze 1
und 5 des Urteilsdispositivs) des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten
bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen; dies eventualiter
verbunden mit der Weisung, die laufende ärztliche und psychologische Behandlung
(Substitutionsbehandlung mit Sevre-Long, Psychotherapie) weiterzuführen. Vom
Vorwurf der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sei er infolge Eintritts
der Verjährung vollumfänglich freizusprechen. Von einer Auferlegung der
erstinstanzlichen Verfahrenskosten sei abzusehen respektive diese seien
entsprechend dem Verfahrensausgang vollumfänglich vom Staat zu tragen. Alles
unter o/e-Kostenfolge und angemessener Entschädigung des amtlichen Verteidigers
aus der Gerichtskasse. In der schriftlichen Berufungsbegründung vom 10.
Dezember 2015 hat er diese Anträge grundsätzlich bekräftigt und zudem den
Beweisantrag gestellt, bei seinem behandelnden Therapeuten[...], Zentrum für
Suchtmedizin (ZFS), Auskünfte insbesondere zu einer allfälligen
Opioid-Abhängigkeit, zur allfälligen Behandlung derselben, zur Rückfallgefahr
und zu einer allfälligen Haftempfindlichkeit einzuholen. In ihrer
Berufungsantwort vom 7. Januar 2016 hat die Staatsanwaltschaft die
kostenfällige Abweisung der Berufung und des Beweisantrags sowie die
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Ausserdem reichte sie die
Kopie eines rechtskräftigen Strafbefehls vom 6. Oktober 2015 (Busse von
CHF 100.– wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, motorloses Fahrzeug [Art. 91
Abs. 1 lit. c des Strassenverkehrsgesetzes]) ein. Mit Verfügung vom 26. Januar
2017 hat der instruierende Präsident des Appellationsgerichts festgehalten,
dass es der Verteidigung freistehe, einen Bericht des behandelnden Therapeuten
des Berufungsklägers einzureichen respektive zur Verhandlung mitzubringen.

 

An der
Berufungsverhandlung vom 7. Juni 2017 hat der Berufungskläger mit seinem
amtlichen Verteidiger teilgenommen; der Vertreter der Staatsanwaltschaft wurde
gemäss seinem Antrag vom Erscheinen dispensiert. Der Berufungskläger ist
befragt worden. Sein amtlicher Verteidiger ist zum Vortrag gelangt und hat
seine schriftlich gestellten Anträge weiter bekräftigt. Ausserdem wurden verschiedene
Unterlagen eingereicht. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten Tatsachen
sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) ist die Berufung
gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz
oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Beschuldigte
hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen
Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382
Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff.
1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und
fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. 

 

1.2      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dies sind vorliegend die
erstinstanzlichen Schuldsprüche gegen den Berufungskläger, die Strafzumessung
sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

Demgegenüber sind nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens,
weil mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen: 

·        
Einstellung des Verfahrens in Bezug auf die vor dem 3. Februar
2012 erfolgten Übertretungen nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes.

·        
Einziehung der beschlagnahmten Mobiltelefons inklusive SIM-Karten
(Pos. 1-5), 

·        
Nichtvollziehbarerklärung der am 10. Juni 2010 vom Strafgericht
Basel-Stadt bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu
CHF 30.–, Probezeit 3 Jahre; Verwarnung des Berufungsklägers und
Verlängerung der Probezeit um 1½ Jahre. Es ist festzuhalten, dass diese
verlängerte Probezeit unterdessen abgelaufen ist.  

 

1.3 Der
Berufungskläger hat die Einholung von Auskünften bei seinem Therapeuten
verlangt. Er ist bereits mit Verfügung vom 26. Januar 2017 darauf hingewiesen
worden, dass es ihm frei stehe, die entsprechenden Auskünfte gegebenenfalls selber
einzuholen und beim Gericht einzureichen. Zur Verhandlung hat er eine
schriftliche Bestätigung des ZFS vom 6. Juni 2017 eingereicht, aus welcher sich
ergibt, dass er seit dem 31. Oktober 1995 das ZFS besuche und regelmässig zur
ärztlichen Betreuung erscheine. Es besteht kein Anlass, weitere Auskünfte
einzuholen. Die langjährige Suchtmittelabhängigkeit des Berufungsklägers ergibt
sich ohne weiteres aus den Akten und den Angaben des Berufungsklägers. Dass er
seit Jahren das ZFS aufsucht, ist belegt. Seine Angaben zur Substitutionstherapie
– zunächst mit Methadon und nun seit einiger Zeit mit Sevre-Long – sind
plausibel und nachvollziehbar.

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz geht zusammengefasst davon aus, dass der Berufungskläger zwischen
September 2011 und August 2012 von albanischen Drogenhändlern gesamthaft
mindestens 400 Gramm Heroingemisch zum Vermitteln bezogen respektive Anstalten
dazu getroffen habe. Heroinbestellungen in dieser Menge in den
Zeiträumen vom 16. bis 29. September 2011 einerseits und vom 6. Juni bis
29. August 2012 anderseits seien zugestanden und würden durch die Ergebnisse
einer Telefonkontrolle (vgl. dazu TK Protokoll Linie 3, Akten S. 142 ff.; TK
Protokoll Linie 11, Akten S. 158 ff.) und die Beschlagnahme von Heroin beim
Läufer B____ (vgl. dazu Akten S. 249 ff.) objektiviert. Dass der Berufungskläger
in der Zwischenphase zwischen den genannten Zeiträumen, d.h. zwischen dem 30. September
2011 und dem 5. Juni 2012, für welche keine Telefonkontrolle vorliegt, kein
Heroin zum Eigenkonsum und zur Weitergabe an seine Kollegen erworben habe, sei
lebensfremd. Es sei vielmehr anzunehmen, dass er auch in dieser Zwischenphase
regelmässig Heroin zwecks Eigenkonsums und Vermittelns bestellt habe; allerdings
lasse die Anklageschrift offen, wieviel Heroin der Berufungskläger in diesem
Zeitraum bezogen und vermittelt habe. Die Vorinstanz unterstellt schliesslich,
dass der Berufungskläger in dieser Zwischenphase Heroin in der Grössenordnung
des abzuziehenden Eigenkonsums im Rahmen der kontrollierten Phasen zum
Vermitteln bezogen habe, wobei sie von 5 Gramm Heroin für den Eigenkonsum pro
Bestellung ausgeht. Gestützt auf diese Annahmen geht sie, wie erwähnt, von einer
Gesamtmenge von 400 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von 4,2% respektive
von 16,8 Gramm reinem Heroin aus, welches der Berufungskläger vermittelt
respektive hinsichtlich einer nicht zu Ende gebrachten Auslieferung vom 29.
August 2011 jedenfalls Anstalten dazu getroffen hat. Entsprechend nimmt sie einen
mengenmässig qualifizierten Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) an. Deswegen verurteilt
sie den Berufungskläger zu 1 Jahr Freiheitsstrafe. Den bedingten
Strafvollzug gewährt sie ihm nicht, weil ihm eine schlechte Legalprognose zu
stellen sei. 

 

2.2      Der
Berufungskläger macht im Wesentlichen geltend, dass die Menge von 400 Gramm
Heroingemisch respektive 16,8 Gramm reinem Heroin, welches er vermittelt haben
soll, von der Vorinstanz nicht korrekt berechnet worden sei. Es hätten in der
Zwischenphase vom 30. September 2011 bis 5. Juni 2012 allenfalls vereinzelte
Bezüge stattgefunden; es habe aber einen längeren Unterbruch seiner
Vermittlungstätigkeit gegeben, wobei er nach so langer Zeit nicht mehr sicher
sagen könne, wann genau dieser Unterbruch erfolgt sei und wie lange er gedauert
hat, geschweige denn, dass er entsprechende Entlastungsbeweise vorbringen könne.
Ausserdem habe er gelegentlich grössere Mengen Drogen bestellt, als er
überhaupt habe abnehmen können und wollen, nur damit er überhaupt beliefert
wurde. Es gehe nicht an, die Menge des Eigenkonsums, nach seiner auf die
Annahme der Vorinstanz gestützten Berechnung insgesamt 135 Gramm
Heroingemisch (27 Bestellungen à je 5 Gramm), einfach als durch die angeblich
in der Zwischenphase bezogenen, mengenmässig nicht berechenbaren Betäubungsmittelbezüge
kompensiert zu erachten. Zudem sei beim Reinheitsgrad von 4,2% der Vertrauensbereich
von +/- 1,5% zu Unrecht nicht berücksichtigt worden; in dubio sei von einem
Reinheitsgrad von lediglich 2,7% auszugehen. Es sei jedenfalls der Grenzwert
von 12 Gramm reinem Heroin nicht erreicht. Entsprechend sei die
ausgesprochene Freiheitsstrafe von 12 Monaten nicht angemessen. Angemessen sei
vielmehr eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten, für welche ihm der bedingte
Strafvollzug zu gewähren sei; dies bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

3.

3.1      

3.1.1   Es
ist aufgrund der Telefonkontrollen erstellt und wird auch nicht bestritten,
dass der Berufungskläger in den beiden Zeiträumen 16. bis 29. September
2011 und 6. Juni bis 19. August 2012 insgesamt rund 400 Gramm Heroingemisch bei
den albanischen Lieferanten bestellt hat. Er hat bereits vor erster
Instanz geltend gemacht, dass es öfter vorgekommen sei, dass er teilweise
grössere Mengen bestellt habe, als er überhaupt beziehen wollte und konnte, nur
damit der Lieferant ihn überhaupt beliefert habe (vgl. Akten S. 590). Somit scheinen
bereits die 400 Gramm bezogenes Heroingemisch eher hoch angesetzt. Die
Vorinstanz geht weiter davon aus, dass pro Bestellung 5 Gramm
Heroingemisch für den Eigenkonsum des Berufungsklägers abzuziehen sind. Dem
stimmt der Berufungskläger zu und berechnet eine Menge von insgesamt 135 Gramm
Heroingemisch (27 Bezüge à 5 Gramm) für den Eigenkonsum. Es ist insoweit von
einer Menge von 265 Gramm vermitteltem Heroingemisch auszugehen. 

 

3.1.2   Es
ist zu prüfen, ob weitere Drogenmengen hinzurechnen sind, welche der
Berufungskläger in der Zwischenphase zwischen den beiden Phasen, welche durch die
Telefonkontrollen belegt sind, möglicherweise vermittelt hat. Die Vorinstanz
hat dies in der Weise getan, als sie hier die Menge des zuvor berechneten Eigenkonsums,
d.h. 135 Gramm Heroingemisch, wieder aufgerechnet hat. Dies ist indes aus
verschiedenen Gründen nicht gerechtfertigt:

 

Zunächst gibt es
keine Beweise oder Indizien, die Heroinbezüge respektive eine
Vermittlungstätigkeit des Berufungsklägers in der erwähnten Zwischenphase belegen.
Die Akten enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass und in welchen Mengen der
Berufungskläger im fraglichen Zeitraum Heroin – über seinen allfälligen
Eigenkonsum hinaus – zum Vermitteln bezogen respektive effektiv vermittelt
hätte. Der grundsätzlich geständige Berufungskläger hat an der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung bestritten, dass er in dieser Zwischenphase Heroin zum Vermitteln
bezogen hat (Akten S. 590). Dies lässt sich nicht widerlegen. Der Berufungskläger
war im Übrigen nicht etwa darauf angewiesen, in diesem Zeitraum durchgehend
Drogen zu beziehen respektive zu vermitteln. Er befand sich in einem Substitutionsprogramm,
mit welchem seiner Abhängigkeit grundsätzlich begegnet wurde, und sein
Lebensunterhalt war durch die Leistungen der Fürsorge gesichert. 

 

Die
Anklageschrift bleibt bezüglich allfälliger Betäubungsmitteldelikte im Zeitraum
Oktober 2011 bis 6. Juni 2012 zudem ausgesprochen vage. Nach dem aus Art. 29
Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a
und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des
Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der
Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der
Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche
Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip;
vgl. auch Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten
Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu
umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend
konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss, was ihm
konkret vorgeworfen wird. Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz
der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch
auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; zum Ganzen statt vieler:
BGE 141 IV 132 E. 3.4; 140 IV 188 E. 1.3; 133 IV 235 E. 6.2
f.; BGer 6B_144/2016 vom 13. April 2016 E. 1.2; 6B_1079/2015 vom 29. Februar
2016 E. 1.1; Niggli/Heimgartner,
in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 9 N 16 ff.) Konkretisiert wird
der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche
das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325
Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am
Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten
vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und
Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft
erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen
(lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind,
welche gemäss Auffassung der Staatsanwaltschaft den gesetzlichen
Tatbestandselementen entsprechen (BGer 6B_666/2015 vom 27. Juni 2016 E. 1.1;
6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3; BGE 126 I 19 E. 2a). Der Anklagegrundsatz verfolgt
keinen Selbstzweck, sondern soll die Funktionen der Umgrenzung und Information
gewährleisten. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher
Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird,
damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGer 6B_492/2015
vom 2. Dezember 2015 E.2.2 [nicht publiziert in BGE 141 IV 437]; BGer
6B_657/2015 vom 1. Juni 2016 E. 3.3). Wie schon die Vorinstanz festhält, lässt
die Anklage hier völlig offen, wieviel Heroingemisch der Berufungskläger in der
Zwischenphase allenfalls bezogen respektive vermittelt haben soll: Die Anklageschrift
hält unter Ziff. I.1 (Einleitung) fest, der Berufungskläger habe zwischen September
2011 und August 2012 quantitativ bezifferbare Mengen von nicht unter 80 Gramm
Heroin respektive 320 Gramm Heroin, gesamthaft somit mindestens 400 Gramm
Heroin zum Absatz bezogen oder zumindest Anstalten dazu getroffen. Offen
gelassen werden müsse in mengenmässiger Hinsicht die Handelstätigkeit zwischen
den erwähnten Phasen, wobei aber davon auszugehen sei, „dass der Berufungskläger
auch in dieser Zeit zur Finanzierung seines Lebenswandels und Eigenkonsums in
substantiellem Umfang den Heroinhandel betrieben“ habe. Eine derart vage
Umschreibung der angeblichen Tatausführung genügt den soeben skizzierten Kriterien
nicht und das Akkusationsprinzip ist insoweit tangiert. Es lässt sich der
Anklageschrift insoweit nicht mit der nötigen Klarheit entnehmen, ob
Betäubungsmitteldelikte (ausser Konsumhandlungen) in der Zwischenphase (30.
September 2011 bis 5. Juni 2012) denn überhaupt angeklagt sind. Die Annahme der
Vorinstanz, die Menge des in dieser Zwischenphase vermittelten Heroins
entspreche in etwa dem Eigenkonsum des Berufungsklägers in den beiden durch die
Telefonkontrolle dokumentierten Zeiträumen, ist zudem eine reine Mutmassung,
für welche es keine Anhaltspunkte gibt. Es ist daran zu erinnern, dass es überhaupt
keine Beweise oder auch nur Indizien für Heroinbezüge oder –abgaben des
Berufungsklägers für diese Zwischenphase gibt. Auch wenn es im Rahmen der
Betäubungsmitteldelikte schwierig sein mag, exakte Mengen zu berechnen, geht es
nicht an, Vermutungen zur Urteilsgrundlage zu machen. Dies verletzt auch den
Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6
Ziff. 2 EMRK; vgl. BGE 127 I 38 E. 2 S.  40). 

 

3.1.3   Nach
dem Gesagten können zusammengefasst mangels entsprechender Anhaltspunkte und
Beweise keine weiteren Drogen, die im Zeitraum zwischen den beiden überwachten
Phasen vermittelt worden wären, hinzu gerechnet werden. Es bleibt somit bei
einer Gesamtmenge von rund 400 Gramm Heroingemisch, die der Berufungskläger zum
Eigenkonsum einerseits und zum Vermitteln anderseits bestellt und erworben respektive
in Bezug auf die Lieferung vom 29. August 2012 Anstalten dazu getroffen hat.
Unter Berücksichtigung des Eigenkonsums von 135 Gramm Heroingemisch bleiben 265
Gramm Heroingemisch, welches der Berufungskläger an andere Konsumenten vermittelt
hat (vgl. Albrecht, Die
Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19–28l BetmG), 3.
Auflage 2016, Art. 19 N 108). Wird mit der Vorinstanz von einem Reinheitsgrad
von 4,2% ausgegangen, ergibt dies eine relevante Menge von 11,13% reinem
Heroin. 

 

Der
Reinheitsgrad von 4,2% entspricht der Qualität der Drogen, welche am 29. August
2012 beim festgenommenen „Läufer“ B____ gefunden worden sind (vgl. Akten S.
288). Die Vorinstanz ist zu Gunsten des Berufungsklägers davon ausgegangen,
dass alle Heroinlieferungen diesen niedrigen Reinheitsgrad aufgewiesen haben.
Dies ist korrekt, zumal der Berufungskläger schon in seiner Befragung vom 17. Oktober
2012 die schlechte Qualität des Heroins beklagt hatte (vgl. Akten S. 304: „…
Das zeigt doch, dass der nur ‚Scheissdreck‘ verkauft hat. Das hatte ja nicht
mal 5% das Material.“). Der Berufungskläger macht allerdings geltend, es sei zu
seinen Gunsten auch der Vertrauensbereich von +/- 1,5% zu berücksichtigen und für
die gesamte Drogenmenge ein noch tieferer Reinheitsgrad von nur 2,7% anzunehmen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Ginge es hier lediglich um die beim Läufer
gefundenen Drogen, so wäre für diese Drogen wohl der Reinheitsgrad unter
Berücksichtigung des Vertrauensbereichs anzunehmen. Hier geht es aber um die weiteren
bezogenen Drogen, deren Qualität nicht bekannt ist. Insoweit ist
auszuschliessen, dass alle diese Drogen einen Reinheitsgrad von nur 2,7%
aufgewiesen hätten, denn der Berufungskläger hätte sich kaum über rund 25
Lieferungen mit einer dermassen miserablen Qualität zufrieden gegeben. 

 

3.2      Es
bleibt somit bei einer vermittelten Menge von 11,13 reinem Heroin, welche unter
dem Grenzwert zum qualifizierten Fall liegt (12 Gramm reines Heroin, vgl. BGE
119 IV 180, E. 2 S. 182 ff.). Der Berufungskläger ist somit des Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit c des
Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu erklären. 

 

4.

Der
Berufungskläger verlangt einen Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes infolge zwischenzeitlich eingetretener
Verjährung. Die Vorinstanz hat ihn lediglich wegen Konsums ab dem 3. Februar
2012 verurteilt und das Verfahren in Bezug auf frühere Konsumhandlungen wegen
Verjährung eingestellt. Gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB kann mit Fällen des
erstinstanzlichen Urteils keine Verjährung mehr eintreten, unabhängig von
allfälligen Rechtsmitteln (vgl. Trechsel/Capus
in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2.
Auflage 2013, Art. 97 N 11). Es bleibt somit beim entsprechenden Schuldspruch,
zumal die Konsumhandlungen nicht bestritten werden.

 

Die
erstinstanzlich ausgesprochene Busse von CHF 300.– wäre dem (geringen)
Verschulden des Berufungsklägers an sich durchaus angemessen. Zu Gunsten des
Berufungsklägers sind aber im Rahmen des Art. 47 StGB eine gewisse Verzögerung
des Verfahrens (dazu unten E. 5.2) und unterdessen auch Art. 48 lit. e
StGB zu berücksichtigen, denn seit den betreffenden Konsumhandlungen sind rund 4½
 Jahre vergangen, in denen sich der Berufungskläger insoweit wohlverhalten
hat. Es rechtfertigt sich somit, die Busse nun auf CHF 100.– festzusetzen. 

 

5.

5.1      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine
"richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen
gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein
Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent,
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren).
Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche
verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer
Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des
Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren
berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller in: Basler
Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der
Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der
Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen. 

 

5.2      Vergehen
gegen das Betäubungsmittelgesetz sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bedroht (Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes). Das
Verschulden des Berufungsklägers wiegt objektiv nicht mehr leicht. So liegt die
Drogenmenge knapp unter dem Grenzwert zum qualifizierten Fall. Allerdings ist
sein Vorgehen – er bezog bei den albanischen Hinterleuten Drogen, welche er,
neben dem Eigenkonsum, an Bekannte weiter vermittelte – wenig raffiniert und auf
einer sehr tiefen Stufe anzusiedeln. Subjektiv wird das Verschulden ausserdem dadurch
etwas relativiert, dass der Berufungskläger, der seit seiner Jugend mit
Suchtproblemen kämpft, mit der Vermittlungstätigkeit vor allem seinen
Eigenkonsum finanziert hat. Zwar wurde seiner Abhängigkeit von
Betäubungsmitteln an sich durch ein entsprechendes Substitutionsprogramm im ZFS
begegnet. Allerdings hatte der Berufungskläger im Deliktszeitraum im
Zusammenhang mit dem Methadon offenbar zunehmend gesundheitliche Probleme,
namentlich Herzrhythmusstörungen, bekommen und verspürte ausserdem noch ein
Verlangen nach Heroin (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2, 3, 4), so
dass er dieses gelegentlich zusätzlich konsumiert hat. Alles in allem wiegt
sein Verschulden – innerhalb der Vergehen nach Art. 19 Abs.1 des
Betäubungsmittelgesetzes – knapp mittelschwer. Dem würde eine Strafe im Bereich
von rund 10 Monaten entsprechen. 

 

Die Vorstrafen
des Berufungsklägers stehen in Zusammenhang mit seinen jahrzehntlangen Suchtproblemen
und fallen unter diesen Umständen bei der Strafzumessung nicht sonderlich ins
Gewicht. Nur leicht zu Gunsten des Berufungsklägers kann sein grundsätzliches
Geständnis berücksichtigt werden, denn angesichts der Ergebnisse der
Telefonkontrollen erscheint ein Bestreiten der Vorwürfe ohnehin wenig
erfolgversprechend. Strafmildernd fällt merklich ins Gewicht, dass vorliegend
das Beschleunigungsgebot tangiert worden ist. So wurde die schriftliche
Begründung des vom 3. Februar 2015 datierenden Urteils am 1. September
2015, also erst nach rund 7 Monaten statt nach 60 Tagen respektive ausnahmsweise
nach 90 Tagen verschickt (vgl. Art. 84 Abs. 4 StPO), obwohl es sich um einen
rechtlich und tatsächlich nicht sonderlich komplexen Fall von überschaubarem
Umfang (3 Bände Akten) handelt. Das Berufungsverfahren hat auch über 20 Monate
gedauert. Der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung erscheint hier insgesamt
verletzt. Diese Verzögerungen hat nicht der Berufungskläger zu vertreten. Unter
diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Strafe auf rund 8 Monate zu senken
(vgl. zum Ganzen Mathys, Leitfaden
Strafzumessung, 2016, S. 119). 

 

5.3      Bei
dieser Strafhöhe kann sich fragen, ob eine Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe
auszusprechen ist. Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergibt sich, dass
bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt
werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreift. Dies wäre vorliegend die Geldstrafe. Allerdings sind die wichtigsten
Kriterien bei der Wahl der Sanktionsart die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter resp. die Täterin und ihr soziales
Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 85; BGer
6B_453/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 1.3; zum Ganzen auch Mathys, a.a.O., S. 153 ff.). Eine Geldstrafe
erscheint vorliegend angesichts der gesamten, auch der finanziellen Situation
des von der Sozialhilfe unterstützten Berufungsklägers unter den
Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit und der präventiven Effizienz allerdings nicht
ausreichend. In diesem Zusammenhang ist insbesondere daran zu erinnern, dass
mehrere in den Jahren 2007 und 2010 bedingt ausgesprochene Geldstrafen den
Berufungskläger nicht von den vorliegend zu beurteilenden Delikten abhalten
konnten (vgl. Strafregisterauszug vom 9. Mai 2017). Es ist somit eine
Freiheitsstrafe auszusprechen. Dieser Auffassung ist offenkundig auch der
amtliche Verteidiger, welcher zu Recht ebenfalls auf eine Freiheitsstrafe
anträgt. 

 

5.4      Die
Vorinstanz hat die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verweigert. Formell
steht der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nichts entgegen. Zu prüfen
bleibt, ob auch die materielle Voraussetzung, d.h. das Fehlen einer ungünstigen
Prognose, erfüllt ist. Massgebend für die Prognose sind die Verhältnisse zur
Zeit des Urteils, d.h. nun zur Zeit der zweitinstanzlichen Verhandlung (Trechsel/Pieth, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage Art. 42 N 8; AGE 2/2009 vom
11. September 2009 mit Hinweis auf BGer 6B_152/2009 vom 2. Juni 2009
E. 2.2). Die Frage, ob eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten, muss vom Richter auf Grund
einer Gesamtwürdigung beantwortet werden. In die Beurteilung miteinzubeziehen
sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen,
welche gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 42 Abs. 1
StGB (wie schon nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) zu
berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen
und andere zu vernachlässigen oder ganz ausser Acht zu lassen (Trechsel/Pieth, a.a.O., Art. 42 N 9). 

 

Wie bereits das
Strafgericht erkannt hat, sprechen einige Umstände prima vista gegen eine
günstige Prognose. Neben der langjährigen Suchtproblematik des nun 42-jährigen
Berufungsklägers, der bereits seine Lehre wegen seiner Drogenprobleme hat
abbrechen müssen, sind dies laut Vorinstanz die Vorstrafen. Aus dem aktuellen
Strafregisterauszug ergibt sich indes, dass die letzte Verurteilung des Berufungsklägers
vom 14. Juni 2010 datierte. Seit den vorliegend zu beurteilenden Delikten,
welche bis Ende August 2012 dauerten, hat er sich offenbar nichts mehr Relevantes
zu Schulden kommen lassen. Der von der Staatsanwaltschaft eingereichte Strafbefehl
vom 15. Oktober 2015 betrifft eine Bagatelle (Fahrradfahren unter
Alkoholeinfluss, Busse CHF 100.–) und fällt für die Beurteilung der
Prognose hier nicht ins Gewicht. Unter diesen Umständen ist insoweit nicht von
einer schlechten Prognose auszugehen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der
Berufungskläger nach wie vor mit den Auswirkungen seiner Drogenproblematik
kämpft. Denn er befindet sich in einem Substitutionsprogramm, welches nun
seinen Bedürfnissen angepasst ist, ihm offenbar Halt gibt und ihm jedenfalls in
den letzten über 4½ Jahren ein deliktsfreies Leben ermöglicht hat. Wie der Berufungskläger
plausibel in der Berufungsverhandlung erläuterte, habe er die frühere Substitution
mit Methadon körperlich nicht mehr gut vertragen und im hier relevanten Deliktszeitpunkt
insbesondere unter Herzrhythmusstörungen gelitten. Er werde unterdessen mit dem
Substitutionsmedikament Sevre-Long auf Morphinbasis behandelt. Dieses vertrage
er körperlich gut und es nehme ihm auch das „Reissen“ nach Heroin (vgl. Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3). Er hat weiter ausgeführt und belegt, dass er in
letzter Zeit verschiedene medizinische Massnahmen, wie insbesondere eine
Zahnsanierung durchgeführt habe. Er habe insgesamt neuen Lebensmut gewonnen,
sich einen kleinen Freundeskreis ausserhalb der Drogenszene aufbauen können und
seit August letzten Jahres auch eine Partnerin. Ausserdem kümmert er sich um
seine schwer erkrankte Mutter, erledigt für sie beispielsweise Besorgungen und
begleitet sie zu Therapien (vgl. undatiertes Schreiben […]). Diese
Unterstützung der Mutter gibt dem Berufungskläger auch Halt. Bei seiner
Befragung hat der Berufungskläger insgesamt einen offenen und positiven
Eindruck hinterlassen (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung). Seine aktuelle Situation
– er lebt in seiner eigenen Wohnung, besucht das ZFS und erscheint dort regelmässig
zur ärztlichen Betreuung, hat sich allgemein medizinisch stabilisiert, Freunde
ausserhalb der Drogenszene gefunden und nun auch eine feste Partnerin, und mit
der Begleitung der erkrankten Mutter auch eine gewisse Tagesstruktur – spricht
für eine erfreuliche und stetige Stabilisierung des seit seiner Jugend mit
einer schweren Drogenproblematik und deren Begleiterscheinungen kämpfenden
Berufungsklägers. Besonders ins Gewicht fällt, dass er sich nun wie erwähnt seit
über 4½  Jahre auch in strafrechtlicher Hinsicht nichts mehr hat zu
Schulden kommen lassen und sich bewährt hat. Vor diesem Hintergrund kann heute
nicht von einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden. Dem Berufungskläger
ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die Probezeit kann auf 2 Jahre
angesetzt werden, da seit den hier zu beurteilenden Delikten bereits sehr viel
Zeit vergangen ist, während welcher der Berufungskläger sich bewährt hat.

 

Eine Weisung zur
Weiterführung der Behandlung im ZFS ist nicht erforderlich. Der Berufungskläger
besucht diese Institution seit Jahren und scheint ausreichend motiviert, den
eingeschlagenen positiven Weg weiter zu verfolgen. 

 

6.

6.1      Da
der Berufungskläger in weit überwiegenden Umfang obsiegt hat, trägt er für das
Berufungsverfahren keine Kosten. Auf die Verlegung der erstinstanzlichen Kosten
hat das überwiegende Obsiegen des Berufungsklägers indes grundsätzlich keine
Auswirkungen, denn es bleibt bei den Schuldsprüchen. Die Gebühr für das
erstinstanzliche Verfahren wird indes auf CHF 400.– festgesetzt, da der
Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel weitgehend erfolgreich gewesen ist und
die Berufung somit angebracht war. 

 

6.2      Auf
die Bemessung des der amtlichen Verteidigung vom Staat auszurichtenden
Stundenansatzes hat der Umstand des teilweisen Obsiegens des Berufungsklägers
indessen keinen Einfluss (vgl. BGE 139 IV 261, AGE SB.2012.75 vom
11. April 2014, SB.2013.121 vom 31. März 2014). Dieser beträgt unabhängig
vom Ausgang des Verfahrens CHF 200.– (vgl. BJM 2013 S. 331). Dem amtlichen
Verteidiger werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘550.– und
ein Auslagenersatz von CHF 68.–, zuzüglich 8% MWST von insgesamt
CHF 289.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen (vgl. Honorarnote vom 2.
Juni 2017). 

 

6.3      Der
Berufungskläger ersucht sinngemäss um Erlass der Kosten. Der Gesetzestext lässt
es durchaus zu, bereits im Zeitpunkt des Urteils respektive des
Kostenentscheides die Verfahrenskosten ganz oder teilweise zu erlassen
(vgl. Domeisen , Basler
Kommentar, 2. Auflage Basel 2013, Art. 425 N 3). Vorliegend begründet und
belegt der Berufungskläger sein Erlassgesuch allerdings nicht ausreichend,
sondern verweist bloss pauschal auf die offensichtliche Uneinbringlichkeit der
Kosten und auf die Förderung seiner sozialen und finanziellen Integration. Dies
ermöglicht keine Prüfung des Gesuchs. Der Berufungskläger kann indes ein
begründetes (Teil)Erlassgesuch mit einer knappen Darstellung seiner
finanziellen Situation und aktuellen sachdienlichen Unterlagen dazu und
gegebenenfalls einem Abzahlungsplan betreffend allenfalls einen Teil der Kosten
einreichen.

 

 

Das
Appellationsgericht (Dreiergericht) erkennt, schriftliche Begründung
vorbehalten:

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 3. Februar 2015
mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

 

-      
Einstellung des Verfahrens in Bezug auf die vor dem 3. Februar 2012
erfolgten Übertretungen nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, 

-      
Einziehung der beschlagnahmten Mobiltelefone inklusive SIM-Karten (Pos.
1-5), 

-      
Honorar der amtlichen Verteidigung,

-      
Nichtvollziehbarerklärung der am 14. Juni 2010 vom Strafgericht
Basel-Stadt bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 30.–,
Probezeit 3 Jahre, mit Verwarnung und Verlängerung der Probezeit um 1½ Jahre;
diese verlängerte Probezeit ist unterdessen abgelaufen. 

 

A____ wird des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a
des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 8 Monaten
Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 100.– (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe), 

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 19a
Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 48 lit. e
und 106 des Strafgesetzbuches.

 

            A____ trägt Kosten von CHF 2‘090.–
und eine Urteilsgebühr von CHF 400.– für das erstinstanzliche Verfahren.
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Dem amtlichen Verteidiger, […], substituiert durch […],
werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘550.– und ein
Auslagenersatz von CHF 68.–, zuzüglich 8% MWST von insgesamt
CHF 289.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Strafgericht

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                        lic.
iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).