# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1bd39199-c82c-5b24-9994-5ded09092bdb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.04.2014  VB.2014.00001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00001_2014-04-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00001	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.04.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Familiennachzug für Kinder.

Der Beschwerdeführer hat die gesetzlichen Nachzugsfristen verpasst (E. 3). Wichtige Gründe für einen verspäteten Familiennachzug liegen nicht vor. Die Vorbringen des Beschwerdeführers zum Gesundheitszustand der für die Betreuung der Kinder sorgenden Grossmutter und zum Aufenthaltsort der Kindsmutter sind unsubstanziiert (E. 5.2). Der Familiennachzug scheitert darüber hinaus aus familienrechtlichen Gründen, zumal der Beschwerdeführer keinen Sorgerechtsnachweis erbracht hat (E. 6). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						FAMILIENNACHZUG
KINDER
KINDERNACHZUG
SORGERECHT
SORGERECHTSNACHWEIS
WICHTIGE GRÜNDE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 47 Abs. IV AuG
Art. 90 AuG
Art. 126 Abs. III AuG
Art. 8 EMRK
§ 7 VRG
Art. 73 Abs. I VZAE
Art. 75 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00001

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. April 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas
Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja
Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Robert
Lauko.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 28. August 2013 wies das
Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A, Staatsangehöriger von
Kosovo, geboren 1973, um Familiennachzug für seine Kinder C, geboren 1998, und D,
geboren 2000, beide Staatsangehörige von Kosovo und dort wohnhaft, zum Verbleib
beim Vater ab.

II.  

Den von A hiergegen erhobenen Rekurs
wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 29. November 2013 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 3. Januar 2014
beantragte A dem Verwaltungsgericht, es sei dem
Familiennachzugsgesuch zu entsprechen. Eventualiter sei die Sache zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

Am 14. Januar 2014 verzichtete die
Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich
nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz
eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs vor, weil sie seine Kinder C und D
nicht persönlich angehört habe. 

Gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2
des Ausländergesetzes vom 16. Dezem­ber 2005
(AuG) werden Kinder über 14 Jahre angehört, sofern dies erforderlich ist.
Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 12 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107; vgl. hierzu
Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurn­herr
[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG], Bern 2010, Art. 47 N. 26). Aus beiden Bestimmungen ergibt sich
allerdings kein Anspruch auf eine persönliche bzw. mündliche Anhörung der
Kinder. Es genügt, wenn der Standpunkt des Kindes sonst wie in tauglicher Weise
Eingang in das Verfahren gefunden hat (BGr, 14. September 2011,
2C_192/2011, E. 3.3.2, auch zum Folgenden). Das ist hier aufgrund der
gleichgerichteten Interessenlage des Beschwerdeführers und seiner Kinder der
Fall. Auf die genaue Kenntnis des Standpunkts der Kinder kommt es daher nicht
an. Der Beschwerdeführer bzw. seine Kinder sind in ihrem
Gehörsanspruch nicht verletzt.

2.
 

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die
Nachzugsfristen für den Familiennachzug der beiden Kinder des Beschwerdeführers
verpasst worden seien und wies seinen Rekurs ab. In E. 4b des Rekursentscheids vom 29. November 2013 hielt sie fest,
dass der Beschwerdeführer am 27. August 2001 und damit bereits vor
Inkrafttreten des Ausländergesetzes (1. Januar 2008) in die Schweiz
eingereist sei und das Familienverhältnis zu seinen Kindern ebenfalls schon
vorher bestanden habe, weshalb auf die  Übergangsbestimmung von Art. 126
Abs. 3 AuG abzustellen sei. Danach würden die Fristen nach Art. 47
Abs. 1 lit. b AuG mit Inkrafttreten des AuG zu laufen beginnen,
sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis
entstanden sei. Für beide Kinder, damals rund neun Jahre und dreieinhalb Monate
bzw. sieben Jahre und achteinhalb Monate alt, habe damit ab Inkrafttreten des
Ausländergesetzes eine Nachzugsfrist von fünf Jahren anstelle der einjährigen
Frist gegolten. 

Als C am 15. September 2010 zwölf Jahr alt geworden
sei, habe sich die noch ausstehende Frist mit Blick auf Art. 47
Abs. 1 Satz 2 AuG auf ein Jahr, d. h. bis am 15. September 2011 verkürzt (E. 4e/aa
des Rekursentscheids). Im Hinblick auf D, der am 18. April 2012 das
zwölfte Altersjahr erreicht habe, seien von der ursprünglichen fünfjährigen
Frist nach Art. 126 Abs. 3 AuG bereits vier Jahre und dreieinhalb
Monate verstrichen gewesen, weshalb die Frist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
(vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 3.5) mit Ablauf des
fünften Jahres, mithin am 31. Dezember 2012 geendet habe (E. 4e/bb
des Rekursentscheids). Die Nachzugsgesuche vom 7. Februar 2013 seien somit
nicht fristgerecht eingereicht worden. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung
an den Beschwerdeführer am 16. November 2011 habe keine Erneuerung der
einjährigen Nachzugsfrist bewirkt (E. 4e/cc des Rekursentscheids).

3.
 

Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei nicht
vorzuhalten, dass er vor der Erlangung seiner Niederlassungsbewilligung auf ein
Nachzugsgesuch für seine Kinder verzichtet habe, da er die erforderliche
Zustimmung seiner Ehefrau ohnehin nicht erhalten hätte. Richtigerweise sei
daher auf den Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzustellen,
womit die Frist gewahrt sei.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Anspruch auf
Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend zu machen, bei Kindern über
zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Art. 73 Abs. 1 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober
2007 (VZAE) setzt dieselben Fristen
auch für Nachzüge zu bloss auf­ent­halts­be­rechtigten
Ausländerinnen und Ausländern fest (vgl. Marc Spescha
in: derselbe et al., Mi­gra­tionsrecht,
3. A., Zürich 2012,
Art. 47 AuG N. 1). Diese Frist beginnt bei solchen Aus­län­dern mit der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familien­ver­hält­nisses
zu laufen (Art. 73 Abs. 2 VZAE). 

Mögliche Gründe, die eine Wahrung der gesetzlichen
Nachzugsfrist verunmöglichen, sind im Hinblick auf Art. 47 Abs. 1 AuG
unbeachtlich; sie können aber bei der Beurteilung der wichtigen familiären
Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG eine Rolle spielen (VGr,
5. Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.3). Ob
die Ehefrau des Beschwerdeführers zur  damaligen Zeit ihre Zustimmung  zum
Nachzug der Kinder verweigert hätte, ist für die Frage der Fristeinhaltung somit
nicht relevant. Wie die Vorinstanz in E. 4f des Rekursentscheids
zutreffend festhält, hat der Beschwerdeführer die gesetzlichen Nachzugsfristen
für seine Kinder verpasst.

4.
 

4.1
Neben der (damals)
fehlenden Zustimmung seiner Ehefrau beruft sich der
Beschwer­deführer auf die Erkrankung seiner Mutter,
welche die Kinder gegenwärtig betreue und diese
Aufgabe nicht mehr wahrnehmen könne. Grosseltern seien mit der Betreuung zweier
Kinder selbst bei guter Gesundheit mit zunehmendem Alter auf Dauer überfordert.
Soweit die Rekursinstanz davon ausgehe, die leibliche Mutter könne diese
Betreuungsaufgaben übernehmen, sei darauf hinzuweisen, dass diese unbekannt
abwesend sei. Der Beweis für diese Abwesenheit sei auch im Rahmen der
Mitwirkungspflicht kaum zu erbringen, weshalb die Feststellung der Vorinstanz
willkürlich sei. Auch wenn der Sorgerechts­nach­weis nicht habe erbracht werden können, sei notariell beglaubigt,
dass die Kinder bislang von der Grossmutter betreut worden seien. Damit sei die
familiäre Bande des Beschwer­deführers zu seinen
Kindern nachgewiesen und werde auch im Rahmen des Möglichen gelebt, sodass der
Schutzbereich von Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) tangiert sei. Bloss mögliche Integrationsschwierig­keiten der Kinder könnten deren Interesse am Verbleib beim Vater
nicht tangieren.

4.2 Wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch
einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE;
BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012, E. 2.2.2 mit
Hinweisen, auch zum Folgenden). Die Botschaft
zum Ausländergesetz führt als Beispiel für wichtige Gründe im
Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG an, dass die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder
im Herkunftsland etwa wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person
nicht mehr gewährleistet ist (BBl 2002, 3709 ff., 3794). 

4.3
Nach der Rechtsprechung ist nicht ausschliesslich
auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter
Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei kommt es nicht
bloss auf die bisherigen Verhältnisse an; auch nach­träglich
eingetretene oder gar künftige Umstände können wesentlich werden. Damit die persönliche
und familiäre Situation der Kinder und ihre Möglichkeiten der Integration in
der Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich ihr Alter, ihr
Ausbildungs­niveau und ihre Sprachkenntnisse zu
beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Gerade Jugend­li­che,
die bisher stets im Heimatland gelebt haben, sind nur mit Zurückhaltung aus
ihrer bisherigen Umgebung und dem vertrauten Beziehungsnetz zu reissen (BGE
137 I 284 E. 2.2 f; BGr, 22. Februar 2013, 2C_578/2012, E. 4.2 mit
Hinweisen). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender
Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter
das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem
ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des
Todes oder Krankheit der bisherigen Betreuungsperson)
insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des
Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und
Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6  E. 3.1.2). Die Behörden dürfen bei
der Feststellung des Kindeswohls jedoch nicht ausser Acht lassen, dass es in
erster Linie Sache der Eltern ist, den Aufenthaltsort des Kindes unter
Berücksichtigung des Kindeswohls zu bestimmen (BGE 136 II 78 E. 4.8).

Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen
entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des
erwerbsfähigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur
Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familienge­meinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilli­gung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des
Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei ist
Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz
des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 nicht
verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012,
2C_532/2012, E. 2.2.2 mit Hinweisen). 

5.
 

5.1 Die Vorinstanz hielt den vom Beschwerdeführer eingereichten
Arztbericht über den Gesundheitszustand seiner Mutter
für zu pauschal, da er sich nicht konkret dazu äussere, inwiefern sich ihr
Zustand derart verschlechtert haben solle, dass sie nun nicht länger imstande
sei, die Kinder ihres Sohnes zu betreuen (E. 6c des
Rekursentscheids, auch zum Folgenden). Der Arzt lege nicht
dar, seit wann und inwiefern E wegen der "Paralysis cerebralis" in
ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt sei. Hinzu komme, dass Jugend­li­che im Alter von D und C bereits einen grossen Grad an Selbstän­dig­keit erlangt hätten und vor allem auf Ratschläge denn auf
körperliche Hilfe angewiesen seien. Hierzu sei die
gemäss notarieller Urkunde 64 Jahre alte und soweit bekannt geistig rüstige Grossmutter selbst
mit den geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ohne Weiteres in
der Lage. Zu berücksichtigen sei auch, dass die leibliche Mutter der
Kinder, F, ebenfalls in Kosovo lebe und selbst bei einer Distanz zur Hauptstadt
von 60 km von einem Kontakt auszugehen sei (E. 6d des
Rekursentscheids). Insbesondere sei nie rechtsgenügend nachgewiesen worden,
dass die Mutter nicht in der Lage sei, ihre Kinder zu betreuen. Schliesslich
würde ein Verbleib der Kinder in Kosovo ermöglichen, in ihrer Heimat ordnungsgemäss
die Schule zu beenden und eine Berufsausbildung abzuschliessen, während in der
Schweiz mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten zu rechnen wäre (E. 6e
und f des Rekursentscheids).

Zusammenfassend wird in E. 7 des Rekursentscheids
festgehalten, dass keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen
Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG vorlägen.

5.2
Obwohl Verwaltungsbehörden gemäss § 7
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen zu
untersuchen haben, ist diese Untersuchungsmaxime gemäss § 7 Abs. 2
VRG durch die Mitwirkungs­pflich­ten der Verfahrensbeteiligten eingeschränkt, wobei sich
entsprechende Mitwirkungs­pflich­ten im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren nach
Art. 90 AuG bereits aus dem Bundesrecht ergeben.

Die Einwände des Beschwerdeführers hinsichtlich des
Gesundheitszustands der Grossmutter sind nach wie vor unsubstanziiert und wenig
überzeugend. So erläutert der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerdeschrift
nicht näher, inwiefern seine Mutter durch die Krankheit mit der Betreuung der
Kinder überfordert sei. Seiner Behauptung im Rekursverfahren, E sei über 70 Jahre alt, steht zudem die beglaubigte
Urkunde entgegen, die als Geburtsjahr 1949 aufführt. Auch was die Situation der
Kindsmutter betrifft, bleibt der Beschwerdeführer vage und beruft sich erstmals
in seiner Beschwerde auf ihre unbekannte Abwesenheit, während er in seiner
Stellungnahme an den Beschwerdegegner vom 12. Au­gust 2013 noch
behauptete, diese sei in Pristina wohnhaft. 

Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht vom
Fehlen wichtiger Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug aus.

6.
 

Darüber hinaus scheitert der Familiennachzug aus
familienrechtlichen Gründen. Als ungeschriebene Voraussetzung für den
Familiennachzug muss der nachziehende Elternteil nämlich
das Sorge- bzw. Obhutsrecht über das Kind innehaben (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer
hat trotz zweimaliger Aufforderung keinen gerichtlichen Sorgerechtsnachweis
vorgelegt. Er teilte dem Bechwerdegegner lediglich mit Eingabe vom
12. August 2013 mit, dass ein gerichtlicher Sorgerechtsnachweis nicht
existiere, da er und die Kindsmutter nie verheiratet gewesen seien (vgl.
Rekursentscheid E. 6b). Damit stellt er sein Sorgerecht letztlich selber
in Abrede, zumal er auch nicht behauptet, dass ihm als Vater nach seinem
Heimatrecht von Gesetzes wegen die (alleinige) elterliche Sorge über die unehelichen
Kinder zustünde. Auch wenn er sich auf ein bestehendes Sorgerecht berufen
würde, hätte es am Beschwerdeführer gelegen, sich im Rahmen
seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 lit. b AuG die erforderlichen Beweismittel zu beschaffen oder sich um
deren Beschaffung wenigstens nachweisbar zu bemühen (VGr,
18. Dezember 2013, VB.2013.00525, E. 2.5.1).

7.
 

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von vornherein nicht zu (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

8.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr, 18. Juni
2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten ist nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde,
so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Soweit diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:…