# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8b09b8f-9060-56f1-9731-8c6471682c6e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.12.2008 C-3164/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3164-2006_2008-12-10.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-3164/2006
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 0 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richter Beat Weber, 
Richter Stefan Mesmer,
Richter Alberto Meuli,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

D._______,
vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG, 
Wengistr. 7, Postfach 1372, 8026 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Rückvergütung von Beiträgen).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-3164/2006

Sachverhalt:

A.
Die verwitwete, ghanaische Staatsangehörige D._______, geboren am 
(...)  1950,  war  von Mai  1991 bis  und mit  Juni  2006 in  der  Schweiz 
wohnhaft und hat in dieser Zeit Beiträge an die obligatorische Alters- 
und Hinterlassenenversicherung entrichtet (act. 5-13, 21, 80). 

Aufgrund  ihres  Gesuchs  vom  3. September  2001  wurde  D._______ 
nach dem Tod ihres Ehemannes am 19. August 2001 eine Witwenrente 
zugesprochen (act. 59 ff.).

B.
D._______  beschloss,  per  Ende  Juni  2006  wieder  in  ihre  Heimat 
zurückzukehren,  und  beantragte  deshalb  mit  Gesuch  vom  17. Mai 
2006  bei  der  Schweizerischen  Ausgleichskasse  (nachfolgend:  SAK) 
die Rückvergütung der von ihr einbezahlten AHV-Beiträge (act. 10 ff.).

Mit  Verfügung vom 27. September 2006 hat die SAK den Antrag auf 
Rückvergütung  von  D._______  abgewiesen  (act. 91 ff.)  mit  der 
Begründung, dass nicht gleichzeitig eine Witwenrente bezogen und die 
AHV-Beiträge zurückgefordert werden könnten.

C.
Gegen  die  Verfügung  vom  27. September  2006  hat  D._______  am 
9. Oktober  2006 Einsprache erhoben (act. 94 ff.).  Sie  beantragte  die 
Aufhebung der Verfügung sowie die Rückvergütung der einbezahlten 
Beiträge. Sie machte geltend,  die  von der  SAK in  ihrer  Begründung 
aufgeführten  gesetzlichen  Bestimmungen  seien  auf  ihren  Fall  nicht 
anwendbar.

D.
Mit  Einspracheentscheid  vom 7. Dezember  2006  (act. 99 ff.)  hat  die 
SAK die Einsprache vom 9. Oktober 2006 aus den bereits in der Verfü-
gung vom 27. September 2006 angeführten Gründen abgewiesen.

E.
Gegen  den  Einspracheentscheid  vom  7. Dezember  2006  hat 
D._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 13. Dezember 2006 
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, 
Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  für  die  im  Ausland 

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wohnenden Personen (nachfolgend: Rekurskommission) erhoben. Sie 
beantragte  die  Aufhebung  des  Einspracheentscheids  und  die 
Rückvergütung der einbezahlten Beiträge.

F.
Mit  Vernehmlassung  vom 14. Februar  2007  beantragte  die  SAK  die 
Abweisung der Beschwerde.

G.
Per 1. Januar  2007 ist  das  bei  der  Rekurskommission anhängig  ge-
machte  Verfahren  auf  das  Bundesverwaltungsgericht  übergegangen. 
Dies wurde den Parteien mit Verfügung vom 21. Februar 2007 mitge-
teilt. Die Beschwerdeführerin erhielt zudem Gelegenheit, sich zur Ver-
nehmlassung der SAK zu äussern. Mit Eingabe vom 26. Februar 2007 
hielt  jene  an  ihren  Ausführungen  und  Anträgen  in  der  Beschwerde 
fest.

H.
Gegen die mit  Verfügung vom 2. April  2007 bekannt gegebenen Mit-
glieder des Spruchkörpers ist kein Ausstandsbegehren eingegangen.

I.
Gegen die am 20. August 2008 mitgeteilte Änderung des Spruchkör-
pers sowie den Ersatz  des Gerichtsschreibers durch die im Rubrum 
aufgeführte Gerichtsschreiberin ist ebenfalls kein Ausstandsbegehren 
eingegangen. 

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  übernimmt,  sofern  es  zuständig 
ist,  die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen 
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten 
der Departemente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach 
neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

1.2 Gemäss  Art. 31  VGG  in  Verbindung  mit  Art. 33  lit. d  VGG  und 
Art. 85bis Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1946  über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)  beur-
teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im 
Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es 
liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.3 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet 
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit  das  Bundesgesetz  vom 6. Oktober  2000  über  den Allgemeinen 
Teil  des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)  anwendbar  ist. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

1.4 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid  berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  dessen 
Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.

1.5 Da  die  Beschwerde  im  Übrigen  frist-  und  formgerecht  (Art. 60 
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.

2.
Unbestritten und zutreffend ist vorliegend, dass die Beschwerdeführe-
rin die mit dem Tod ihres schweizerischen Ehemannes erworbene Wit-
wenrente  im  Ausland  grundsätzlich  weiterhin  beziehen  kann  (vgl. 

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EVGE 1969 208 ff.).  Strittig  und  vom  Bundesverwaltungsgericht  zu 
prüfen  ist,  ob  die  SAK  der  Beschwerdeführerin  die  (zusätzliche) 
Rückvergütung der Beiträge zu Recht verweigert hat.

2.1 Den Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit de-
ren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie 
ihre Hinterlassenen können die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 
13  AHVG  bezahlten  Beiträge  rückvergütet  werden.  Der  Bundesrat 
regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung 
(Art. 18 Abs. 3 AHVG).

Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 29. November  1995 über 
die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlasse-
nenversicherung bezahlten Beiträge (RV-AHV, SR 831.131.12) können 
Ausländer, mit  deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinba-
rung besteht, sowie ihre Hinterlassenen, nach den nachstehenden Be-
stimmungen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichte-
ten  Beiträge  zurückfordern,  sofern  diese  gesamthaft  während  min-
destens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Renten-
anspruch begründen.

Die Beiträge können zurückgefordert werden, sobald die Person aller 
Voraussicht  nach  endgültig  aus  der  Versicherung  ausgeschieden  ist 
und sowohl  sie  selber  als  auch die Ehefrau oder  der  Ehemann und 
ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen 
(Art. 2 Abs. 1 RV-AHV).

Bleiben  volljährige  Kinder,  die  das  25. Altersjahr  noch  nicht  erreicht 
haben, in der Schweiz, können die Beiträge dennoch zurückgefordert 
werden, wenn die Kinder die Ausbildung abgeschlossen haben (Art. 2 
Abs. 2 RV-AHV).

Der Anspruch auf Rückvergütung geht unter mit dem Tod des Berech-
tigten. Er verjährt  mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Versiche-
rungsfall (Art. 7 RV-AHV).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei ihr seien die Voraus-
setzungen für eine Rückvergütung der Beiträge erfüllt: Sie sei definitiv 
nach Ghana zurückgekehrt, die Schweiz habe mit Ghana kein Sozial-
versicherungsrechtsabkommen abgeschlossen, sie habe die Mindest-
beitragszeit erfüllt und ihre in der Schweiz lebende volljährige Tochter 

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habe die Ausbildung bereits beendet. Die Beschwerdeführerin macht 
ferner geltend, Art. 24b AHVG sei auf ihren Fall nicht anwendbar, weil 
dieser nichts darüber aussage, ob nebst dem Bezug einer Witwenren-
te die Rückvergütung von Beiträgen möglich sei. Die Gesetzesbestim-
mung äussere sich nur zum Verhältnis zwischen der Witwen- und Al-
tersrente (jedoch nicht zur Rückvergütung); der Bezug einer Altersren-
te käme für  sie  aufgrund ihrer  Staatsangehörigkeit  und ihres Wohn-
sitzes ohnehin nicht in Frage.

Die  Vorinstanz  streitet  den  Anspruch  der  Beschwerdeführerin  auf 
Rückvergütung  zwar  grundsätzlich  nicht  ab.  Der  Umstand,  dass  die 
Beschwerdeführerin seit dem Tod ihres Ehemannes eine Witwenrente 
beziehe,  stehe  aber  einer  Rückvergütung  entgegen. Die  Rückvergü-
tung von AHV-Beiträgen sei nämlich eine andere Form der Abgeltung 
der  Altersrente,  weshalb  die  Beschwerdeführerin  zwischen  der  Wit-
wenrente und der Rückvergütung ihrer  AHV-Beiträge wählen müsse; 
eine  andere  Auslegung  käme  einer  Umgehung  des  Art. 24b  AHVG 
gleich.  Da  vorliegend  die  Witwenrente  für  die  Beschwerdeführerin 
günstiger sei als die Rückvergütung ihrer eigenen AHV-Beiträge, habe 
sie in Anwendung von Art. 24b AHVG lediglich Anspruch auf die Wit-
wenrente, welche bereits ausbezahlt werde. Im Falle einer Rückvergü-
tung dürfe  die  Beschwerdeführerin  nicht  besser  gestellt  werden  als 
eine rentenberechtigte Person in gleichen Verhältnissen; Art. 4 Abs. 4 
RV-AHV bestimme, dass die Rückvergütung nicht höher ausfallen dür-
fe,  als  die  der  Beschwerdeführerin  zustehenden  AHV-Leistungen  im 
Rentenfall. Die Rückvergütung könne deshalb verweigert werden, so-
weit sie den Barwert der AHV-Leistungen übersteige. Bei der Beitrags-
rückvergütung an eine Witwe seien die eigenen Beiträge mit der be-
reits  bezogenen Witwenrente  zu  verrechnen (Art. 4  Abs. 3 RV-AHV), 
weshalb für die Beschwerdeführerin bereits heute nahezu nichts mehr 
übrig bliebe.

2.3 Vorliegend  ist  weder  dem  Wortlaut  der  Bestimmung von  Art. 18 
Abs. 3 AHVG (vgl. oben E. 2.1) noch der RV-AHV zu entnehmen, ob 
die Rückvergütung von Beiträgen nebst dem Bezug einer Hinterlasse-
nenrente zulässig ist. Art. 18 Abs. 3 AHVG lässt der Behörde in Bezug 
auf  die  Frage  der  Rückvergütung  –  trotz  der  "kann-Formulierung"  – 
grundsätzlich  keinen  Beurteilungsspielraum,  sondern  gewährt  den 
Ausländern  mit  Wohnsitz  im  Ausland,  mit  deren  Heimatstaat  keine 
zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, die Rückvergütung (vgl. FELIX 
BENDEL,  Rückvergütung  und  Überweisung  von  AHV-Beiträgen,  in: 

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Schweizerische  Zeitschrift  für  Sozialversicherung,  1976,  S. 99 ff. 
[S. 111,  mit  weiteren  Hinweisen]).  Voraussetzung  dafür  ist  jedoch, 
dass die in der RV-AHV genannten Bedingungen für  die Rückvergü-
tung (Mindestbeitragsdauer, Ausscheiden aus der Versicherung, Aus-
reise aus der Schweiz, Ehegatte und minderjährige Kinder sind nicht 
mehr in der Schweiz) erfüllt  sind. Ausnahmeregelungen sind gemäss 
Art. 18 Abs. 3 AHVG nicht vorgesehen und können auch nicht durch 
die  RV-AHV  aufgestellt  werden,  da  mit  der  genannten  Delegations-
norm gemäss ihrem Wortlaut und gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung  nur  noch  Einzelheiten  geregelt  werden  dürfen 
(BGE 128 V 1 E. 3b;  UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts 
zum AHVG, 2. Aufl., Zürich 2005, S. 149).

Insbesondere  mit  Blick  auf  Art. 24b  AHVG,  wonach  nur  die  höhere 
Rente  ausbezahlt  wird,  wenn  eine  Person  gleichzeitig  die  Voraus-
setzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente 
oder  für  eine  Rente  gemäss  dem  IVG [Bundesgesetz  vom  19. Juni 
1959 über die Invalidenversicherung; SR 831.20] erfüllt, stellt sich die 
Frage, ob in Bezug auf  die vorliegende Konstellation,  die im Gesetz 
zwar nicht ausdrücklich geregelt ist, aber derjenigen in Art. 24b AHVG 
aufgrund des Zusammentreffens von verschiedenen Leistungen sehr 
nahe kommt, in Art. 18 Abs. 3 AHVG ein qualifiziertes Schweigen des 
Gesetzgebers  oder  eine  planwidrige  Unvollständigkeit  des  Gesetzes 
und somit eine (vom Richter auszufüllende) Gesetzeslücke zu sehen 
ist. 

2.4 Ein  qualifiziertes  Schweigen  liegt  vor,  wenn  die  Auslegung  des 
Gesetzes  ergibt,  dass  der  Gesetzgeber  eine  Rechtsfrage  nicht  be-
wusst  oder  unbewusst  offen  gelassen  hat,  sondern  sie  durch  be-
wusstes  Schweigen  in  negativem  Sinn  entscheiden  wollte  (vgl. 
BGE 115 II 97  E. 2b).  Bereits  aufgrund  des aus  dem Gesetzmässig-
keitsprinzip  fliessenden  Erfordernis  des  Rechtssatzes,  wonach  die 
Staatstätigkeit nur aufgrund und nach Massgabe von generell-abstrak-
ten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend bestimmt sind 
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines Verwaltungs-
recht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006,  Rz. 381 ff.),  darf  im  Verwal-
tungsrecht nur zurückhaltend von einem qualifizierten Schweigen aus-
gegangen  werden.  Solange  keine  Anhaltspunkte  für  ein  solches 
Schweigen vorliegen, ist beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung 
grundsätzlich davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keine negati-
ve  Entscheidung  getroffen  hat  (RENÉ A.  RHINOW/BEAT KRÄHENMANN , 

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Schweizerische  Verwaltungsrechtsprechung,  Ergänzungsband,  Basel 
1990, Nr. 23 S. 74 mit Hinweisen;  siehe auch  ROGER PETER, Das [Ver-
waltungs-]Verfahren bei Zuständigkeitsstreitigkeiten im Leistungsrecht 
der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2000, S. 128, wonach ein 
qualifiziertes Schweigen nur anzunehmen sei, wenn konkrete Hinwei-
se  diesbezüglich  vorliegen.).  So  kann  grundsätzlich  insbesondere 
dann nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzes ausge-
gangen werden,  wenn die  Gesetzesmaterialien  zu  einer  bestimmten 
Frage  nichts  aussagen  (RENÉ A.  RHINOW/BEAT KRÄHENMANN ,  a.a.O., 
Nr. 23 S. 74,  mit  Verweis  auf  einen ebensolchen Bundesgerichtsent-
scheid).

Weder die Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinter-
lassenenversicherung vom 5. März  1990  (BBl 1990 II 1),  mit  welcher 
unter  anderem  eine  Änderung  des  Art. 18  Abs. 3  AHVG  eingeführt 
wurde, noch die älteren Materialien zum AHVG noch die Erläuterun-
gen zur RV-AHV enthalten Ausführungen zur Frage der Möglichkeit der 
Rückvergütung  bei  gleichzeitigem  Bezug  einer  Hinterlassenenrente. 
Es liegen somit keine Anhaltspunkte für  ein qualifiziertes Schweigen 
des Gesetzgebers vor. 

2.5 Dem Begriff nach besteht eine Lücke, wenn eine Rechtsfrage, die 
der Einzelfall aufgibt, gesetzlich nicht geregelt, das Gesetz also unvoll-
ständig ist (BGE 103 Ia 501 E. 7). Unterschieden wird zwischen echten 
und unechten Lücken. Eine echte Lücke liegt vor, wenn ein Gesetz für 
eine  Frage,  ohne  deren  Beantwortung  die  Rechtsanwendung  nicht 
möglich  ist,  keine  Regelung  enthält.  Eine  unechte  Lücke  liegt  vor, 
wenn dem Gesetz eine Regel zu entnehmen ist, diese aber trotz Aus-
legung zu einem Ergebnis führt,  das sachlich nicht befriedigt  (ULRICH 
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,  Schweizerisches  Bundesstaats-
recht,  7. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2008,  Rz. 139 ff.).  Aufgrund  des 
Rechtsverweigerungsverbots  sind  die  rechtsanwendenden  Organe 
verpflichtet, echte Lücken zu füllen, während das Legalitätsprinzip ih-
nen  das  Schliessen  von  unechten  Lücken  grundsätzlich  untersagt 
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines Verwaltungs-
recht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006,  Rz. 237a).  Gemäss  neuerer 
Auffassung der Methodenlehre handelt es sich bei der Lücke um eine 
planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die von den rechtsanwen-
denden Organen behoben werden darf; auf eine Unterscheidung von 
echten  und  unechten  Lücken  wird  dabei  verzichtet  (ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  a.a.O.,  Rz. 243;  ULRICH 

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HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,  a.a.O.,  Rz. 141;  BGE 131 V 233 
E. 4.1,  129 V 1  E. 4.1.2,  127 V 41 E. 4b/cc  und dd).  Das Bundesge-
richt ist in seiner Rechtsprechung zum Lückenbegriff nicht immer kon-
sequent, hat es doch in BGE 102 Ib 224 E. 2 den Lückenbegriff nicht 
verwendet,  sondern  darauf  abgestellt,  ob  die  gesetzliche  Regelung 
„nach  den  dem  Gesetze  zugrunde  liegenden  Wertungen  und  Ziel-
setzungen als  unvollständig  und daher  ergänzungsbedürftig  erachtet 
werden  müsse“.  Einigkeit  besteht  in  Literatur  und  Rechtsprechung 
aber  darüber,  dass  die  rechtsanwendende  Behörde  eine  Lücke,  die 
nicht  bereits  durch  Gewohnheitsrecht  geschlossen  wurde,  in  freier 
Rechtsfindung schliessen kann. Sie hat dabei von den dem Erlass zu-
grunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszugehen und nach 
der Regel zu entscheiden, die sie als Gesetzgeberin aufstellen würde 
(vgl. Art. 1 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De-
zember 1907 [ZGB, SR 210]). Dieses Verfahren steht damit der teleo-
logischen Auslegung, die der Ermittlung des Sinnes und des Zwecks 
einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe (vgl. HANS MICHAEL RIEMER, 
Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., 
Bern  2003,  Rz. 45;  ERNST A. KRAMER,  Juristische  Methodenlehre, 
2. Aufl., Bern 2005, S. 130 ff.). Um Sinn und Zweck zu ermitteln, muss 
nach den Interessen gefragt werden, die der Gesetzgeber zu berück-
sichtigen  hatte. Oft  wird  bei  der  Lückenfüllung  auch auf  gesetzliche 
Regelungen  ähnlicher  Fragen  zurückgegriffen  (ULRICH HÄFELIN/WALTER 
HALLER/HELEN KELLER, a.a.O., Rz. 147). Die Feststellung von Lücken hat 
nämlich auch die Funktion, Inkonsequenzen in den Wertentscheidun-
gen der Rechtsordnung aufzudecken und ihrer Beseitigung den Weg 
zu  öffnen  (REINHOLD ZIPPELIUS,  Juristische  Methodenlehre,  10. Aufl., 
München 2006, S. 65). Die Schliessung der Lücke erfolgt durch exten-
sive Auslegung einer  Norm durch Analogieschluss,  wobei  umstritten 
ist,  ob der Übergang zwischen Auslegung und analoger Anwendung 
des Gesetzes fliessend ist (so GUNTHER ARZT, Einführung in die Rechts-
wissenschaft,  2. Aufl.,  Basel/Frankfurt  am Main 1996, S. 86) oder ob 
dazwischen  eine  klare  Grenze  liegt  (so  REINHOLD ZIPPELIUS,  a.a.O., 
S. 72). In beiden Fällen sind der zu beurteilende Sachverhalt und die 
auszulegende  beziehungsweise  analog  anzuwendende  Norm  einer 
Ähnlichkeitsprüfung zu unterziehen (GUNTHER ARZT,  a.a.O.,  S. 86). Die 
Lückenfüllung durch Analogieschluss stellt eine wertende Generalisie-
rung in dem Sinn dar, dass die Unterschiede zwischen den gesetzlich 
geregelten Fällen und den nicht geregelten Fällen nicht gewichtig ge-
nug  sind,  um  eine  unterschiedliche  Behandlung  zu  rechtfertigen 
(REINHOLD ZIPPELIUS, a.a.O., S. 68).

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2.6 Vorliegend hält das Gesetz für die Frage, ob ein Witwenrentenbe-
zug und die gleichzeitige Rückvergütung eigener AHV-Beiträge zuläs-
sig ist, – wie bereits ausgeführt – keine Regelung bereit, und aufgrund 
der Materialien ist nicht von einem qualifizierten Schweigen des Ge-
setzes auszugehen. Es liegt somit keine unechte Lücke, sondern viel-
mehr  eine  planwidrige  Unvollständigkeit  des  Gesetzes vor,  die  nicht 
bereits durch Gewohnheitsrecht gefüllt wurde und deshalb durch das 
Gericht  mittels  freier  Rechtsfindung  unter  Berücksichtigung  von 
Wertungen  und  Zielsetzungen  des  Gesetzgebers  zu  füllen  ist. 
Nachfolgend ist zu prüfen, wie die im Streite stehenden Leistungen zu 
koordinieren sind  und  auf  welche  Weise  die  Lückenfüllung somit  zu 
erfolgen hat.

2.6.1 Die Koordination von Leistungen innerhalb einer Sozialversiche-
rung  richtet  sich  nach  dem  jeweiligen  Einzelgesetz  (Art. 63  Abs. 3 
ATSG). Die Alters- und die Hinterlassenenversicherung und die Invali-
denversicherung  gelten  zusammen  als  eine  Sozialversicherung 
(Art. 63 Abs. 2 ATSG). Bei den vorliegend in Frage stehenden Leistun-
gen (Bezug einer Witwenrente sowie die Rückvergütung von AHV-Bei-
trägen) handelt es sich um Leistungen derselben Sozialversicherung, 
weshalb die Koordinationsbestimmungen der Art  63 ff. ATSG, welche 
nur die Leistungen verschiedener Sozialversicherungen koordinieren, 
nicht zur Anwendung gelangen (UELI KIESER, Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zum AHVG, 2. Aufl., Zürich 2005, S. 167). Eine Koordina-
tion der Leistungen hat somit ausschliesslich über das AHVG zu erfol-
gen.

2.6.2 Mit Art. 24b AHVG wurde in Bezug auf die Koordination von Wit-
wen- oder Witwerrenten mit Alters- oder Invalidenrenten die Regel auf-
gestellt, dass bei deren Zusammentreffen lediglich die höhere der bei-
den Renten ausbezahlt wird. Sinn und Zweck der Bestimmung ist das 
Verhindern einer Kumulation von Leistungen der AHV [Alters- und Hin-
terlassenenversicherung]  und  der  IV  [Invalidenversicherung]  (UELI 
KIESER, a.a.O., S. 167). Es handelt sich somit um eine Art Überentschä-
digungsverbot, mit der Besonderheit, dass auf eine konkrete Berech-
nung  einer  allfälligen  Überentschädigung  (wie  z.B.  in  Art. 35  Abs. 1 
AHVG [Summe der beiden Renten für Ehepaare]) verzichtet wird und 
von Gesetzes wegen einfach die Ausrichtung der höheren Rente vor-
geschrieben ist, wobei der andere Anspruch nicht erlischt, sondern le-
diglich zwischenzeitlich ruht und beim Wegfallen der bisher ausgerich-
teten Rente zum Zug käme.

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In casu treffen mit der Witwenrente und der Rückvergütung von AHV-
Beiträgen ebenfalls verschiedene Leistungen der AHV aufeinander. Im 
Gegensatz zu den in Art. 24b AHVG geregelten Fällen handelt es sich 
dabei aber nicht um zwei Renten, die aufeinander treffen, sondern um 
eine Rente und die Rückvergütung von Beiträgen. 

Die Beschwerdeführerin hätte bei Erreichen des AHV-Alters unbestrit-
tenermassen Anspruch auf  die  Ausrichtung einer  Altersrente,  sofern 
sich dannzumal ihr Wohnsitz in der Schweiz befindet. Gleichzeitig be-
stünde auch weiterhin ihr Anspruch auf Witwenrente. Somit wäre dies 
ein Anwendungsfall von Art. 24b AHVG und ihr würde nur die höhere 
der beiden Renten ausgerichtet. Dadurch, dass die Beschwerdeführe-
rin jedoch Wohnsitz im Ausland hat und zudem mit ihrem Heimatstaat 
keine  zwischenstaatliche  Vereinbarung  besteht,  entfällt  bei  ihr  die 
Möglichkeit des Altersrentenbezugs und es entsteht der Anspruch auf 
Rückvergütung  der  Beiträge.  Es  käme  somit  alleine  aufgrund  ihres 
ausländischen  Wohnsitzes  zu  einer  Kumulation  von  verschiedenen 
Leistungen der AHV, welche bei Wohnsitz in der Schweiz nicht möglich 
wäre.  Eine  Besserstellung  derjenigen  Personen,  die  anstelle  eines 
Rentenanspruchs einen Anspruch auf Rückvergütung haben, ist vom 
Verordnungsgeber nicht beabsichtigt; ist  doch die Rückvergütung nur 
möglich,  wenn  die  Billigkeit  eine  solche  Lösung  aufdrängt  (vgl.  UELI 
KIESER, a.a.O., S. 149 mit  Hinweis). Eine solche Kumulation von Leis-
tungen wäre zudem auch nicht mit der Rechtsgleichheit vereinbar, da 
sie Ausländerinnen und Ausländer, mit  deren Heimatstaat  keine zwi-
schenstaatliche Vereinbarung besteht, ohne hinreichenden Grund be-
vorzugen würde. Schliesslich würde das Zulassen der Kumulation der 
Leistungen vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Anreize zum Stellen 
von Rückvergütungsgesuchen setzen. Daraus folgt, dass der Bezug ei-
ner  Hinterlassenenrente  nicht  mit  der  Rückvergütung  von  Beiträgen 
kumuliert werden kann und es sich – entgegen den Ausführungen der 
Beschwerdeführerin  –  nicht  rechtfertigt,  die  Konstellation,  welche 
vorliegend  zu  beurteilen  ist,  anders  als  das  Aufeinandertreffen  von 
zwei Renten zu handhaben. Die Lücke in Art. 18 Abs. 3 AHVG ist  in 
dem Sinne zu schliessen.

Damit  steht  auch fest,  dass  –  entgegen der  Ansicht  der  SAK – die 
Absätze 3 und 4 von Art. 4 RV-AHV vorliegend nicht einschlägig sind.

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2.6.3 Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdeführerin allenfalls zum 
heutigen  Zeitpunkt  für  die  Rückvergütung  der  Beiträge  entscheiden 
und dabei  per  Eintritt  des  AHV-Alters  auf  die  Weiterausrichtung  der 
Witwenrente verzichten kann.

Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts schliesst Art. 24b AHVG 
ein eigentliches Wahlrecht aus, da das Gesetz (zu Gunsten der Versi-
cherten)  explizit  die  Ausrichtung der  höheren Rente vorschreibt. Ein 
Wahlrecht  käme  im  Zusammenhang  mit  der  Rückvergütung  im 
vorliegenden Fall (mit grosser Wahrscheinlichkeit) einem (Teil-)Verzicht 
gleich - und zwar einem (Teil-)Verzicht auf den Rentenanspruch -, da 
die Altersrente der Beschwerdeführerin voraussichtlich niedriger aus-
fallen wird als die ihr zustehende Witwenrente. 

Gemäss Art. 23  Abs. 1  ATSG kann die  berechtigte  Person zwar  auf 
Versicherungsleistungen verzichten. Gemäss herrschender Rechtspre-
chung und Literatur ist aber unbestritten, dass es gestützt auf Art. 23 
Abs. 1 ATSG nur möglich ist, auf Leistungen (Auszahlung der Renten), 
aber  nicht  auf  den  Rentenanspruch als  solchen,  zu  verzichten,  und 
selbst dies ist nur ausnahmsweise möglich, wenn die leistungsberech-
tigte Person ein schützenswertes Interesse daran hat und der Verzicht 
keine  Interessen  anderer  Beteiligter  beeinträchtigt  (BGE 129 V 1 
E. 4.2;  Ghislaine  Frésard-Fellay,  De  la  renonciation  aux  prestations 
d'assurance  sociale  [art. 23  LPGA/ATSG],  in:  Haftung  und  Versiche-
rung HAVE, 5/2002, S. 335 ff.). Ein Verzicht auf die Witwenrente könn-
te  nicht  rückgängig  gemacht  werden,  da  die  Wiedereinzahlung  der 
rückvergüteten  Beiträge  nicht  möglich  ist  (Art. 6  RV-AHV;  vgl.  auch 
UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 2. Aufl., 
Zürich 2005, S. 150 ); eine solche wäre aber nötig, um die anstelle der 
Witwenrente  gewählte  Rückvergütung  rückgängig  zu  machen.  Zum 
heutigen Zeitpunkt ist ein Verzicht auf den Anspruch auf die Witwen-
rente folglich (vorliegend) unzulässig. 

Die  Rüge  der  Beschwerdeführerin,  es  liege  bei  Verweigerung  der 
Rückvergütung eine rechtsungleiche Behandlung vor, da im Falle der 
Wiederverheiratung ihre Witwenrente wegfalle und sie keine Aussicht 
auf den Bezug einer Altersrente habe, geht schon im Ansatz fehl: Soll-
te sich die Beschwerdeführerin  wiederverheiraten,  fällt  zwar tatsäch-
lich  die  Witwenrente  gemäss  Art. 23  Abs. 4  lit. a  AHVG dahin; eine 
Rückvergütung wäre diesfalls jedoch möglich, prallen doch bei dieser 

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Konstellation nicht mehr zwei Ansprüche aufeinander, weil der eine er-
loschen ist, womit Art. 24b AHVG keine Anwendung fände. 

2.6.4 Ob es – entgegen der Ansicht der SAK – grundsätzlich möglich 
wäre, zuerst eine Witwenrente und bei Eintritt des Rentenalters (nach 
Berechnung der AHV-Rente respektive des Rückvergütungsbetrages) 
die  Rückvergütung der  (höheren)  eigenen AHV-Beiträge  zu beantra-
gen, muss vorliegend offen bleiben, da einerseits die AHV-Rente der 
Beschwerdeführerin  voraussichtlich  niedriger  ausfallen  wird  als  die 
Witwenrente und sie andererseits auch das Rentenalter noch nicht er-
reicht hat,  weshalb eine Beurteilung aufgrund fehlender Zahlen nicht 
erfolgen kann. 

2.6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführe-
rin nicht gleichzeitig die Weiterausrichtung der Witwenrente sowie die 
Rückvergütung  verlangen  kann.  Sie  kann  zum  heutigen  Zeitpunkt 
ebenso wenig auf die Ausrichtung der Witwenrente nach Erreichen ih-
res  AHV-Alters  verzichten und  die  für  sie  ungünstigere  Variante  der 
Rückvergütung wählen. Sollte sich bei Erreichen des AHV-Alters ihre 
AHV-Rente  als  die  günstigere  Variante  herausstellen,  so  wäre  eine 
Rückvergütung in jenem Zeitpunkt erneut zu prüfen und die Auszah-
lung der Witwenrente gegebenenfalls zukünftig einzustellen.

Die  Beschwerde  gegen  den  Einspracheentscheid  vom  7. Dezember 
2006 ist somit abzuweisen.

3.

3.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.

3.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als 
Bundesbehörde hat  die  SAK jedoch keinen  Anspruch  auf  Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 
[VGKE, SR 173.320.2]).

Die unterliegende Beschwerdeführerin  hat  keinen Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Partei-
entschädigung zugesprochen.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

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