# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df7f1daf-4467-5b46-9703-24a8b89f0b78
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-10-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.10.1997 11.1997.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-73_1997-10-28.html

## Full Text

Incarto n..

  11.97.00073

  	
  Lugano

  28 ottobre 1997/cs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (annullamento di donazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord
promossa con petizione del 12 luglio 1995
dall’

 

	
   

  	
  avv.
  __________ __________,
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. dott. __________ __________, __________); 

   

  

 

e
ora sul decreto del 4 aprile 1997 con
il quale è stata ammessa l’azione riconvenzionale 25 ottobre 1995 della convenuta;

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti 

 

punti di
questione:     1.   Se deve essere accolto l’appello del 30 aprile 1997
presentato __________. __________ __________ contro la sentenza (recte:
decreto) emessa il 4 aprile 1997 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio
Nord;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con atto pubblico
del 25 settembre 1993 (rogito n. __________del notaio dott. __________
__________) __________ __________ ha donato a __________ __________ le particelle
n. __________e __________RFP di __________, riservandosi un diritto
d’abitazione. Il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il
28 settembre seguente. __________ __________ è deceduta il __________ 1994,
lasciando disposizioni di ultima volontà in due testamenti pubblici redatti il
2 aprile 1983 e il 22 giugno 1994. Nel testamento pubblico del 22 giugno 1994
(rogito n. __________del notaio __________ __________, inserto __________ al
rogito n. __________del medesimo notaio) __________ __________ ha revocato ogni
precedente disposizione di ultima volontà, ha istituito eredi universali in
parti uguali e con l’obbligo di collazione i suoi dieci nipoti, tra i quali
__________ __________, e ha nominato suo esecutore testamentario __________
__________. __________ __________, __________, con “ i più ampi poteri
conferiti dalla legge”. Con dichiarazione del 26 settembre 1994 __________
__________ ha rinunciato alla successione della zia.

 

                                  B.   Nella sua qualità di
esecutore testamentario __________. __________ __________ si è rivolto alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord, chiedendo con petizione del 12
luglio 1995 che __________ __________ fosse condannata a restituire in
proprietà agli eredi __________ __________, __________ __________, __________
__________ -__________, __________ __________ -__________, __________
__________ -__________, __________ __________ __________, __________ __________
nata __________, __________ __________ e __________ __________, costituenti la
comunione ereditaria fu __________ __________, i fondi n. __________e
__________RFP di __________ e che fosse fatto ordine all’Ufficio dei registri
di procedere all’iscrizione a loro nome delle suddette particelle, previo
accertamento della nullità della donazione per errore essenziale.

 

                                  C.   Con risposta del 25
ottobre 1995 la convenuta si è opposta alla petizione e in via subordinata ha
chiesto in via riconvenzionale la condanna in solido dei singoli componenti
della comunione ereditaria al pagamento dell’importo di fr. 166’707.50, pari ai
costi da lei sopportati per la donazione contestata.

 

                                  D.   Nella replica e
risposta riconvenzionale del 29 settembre 1995 l’attore ha confermato le
richieste di petizione, opponendosi all’azione riconvenzionale, di cui ha chiesto
il rigetto in ordine e nel merito. Egli ha argomentato, tra l’altro, che non vi
sarebbe connessione tra la domanda principale e quella riconvenzionale e che
farebbe difetto il requisito dell’identità delle parti, negando inoltre
qualsiasi pretesa pecuniaria della convenuta nei confronti degli eredi. Nei
successivi allegati preliminari (duplica e replica riconvenzionale del 18
dicembre 1995, duplica riconvenzionale dell’8 luglio 1996) le parti hanno
ribadito le precedenti domande.

 

                                  E.   All’udienza preliminare
del 12 settembre 1996 le parti hanno chiesto che fosse verificata
preliminarmente l’ammissibilità dell’azione riconvenzionale, mantenendo le rispettive
posizioni, e hanno notificato mezzi di prova per l’istruttoria di merito.
All’udienza del 27 gennaio 1997 __________ __________ ha dichiarato di non opporsi
a precisare la riconvenzione, nel senso che l’azione era da intendersi proposta
direttamente contro l’attore nella sua qualità di rappresentante degli eredi,
mentre per l’eventuale risarcimento sarebbe stata responsabile la sola massa
successoria e non il patrimonio personale dei singoli eredi. L’attore ha preso
posizione su tale proposta il 27 febbraio 1997, mantenendo la propria opposizione.

 

                                  F.   Statuendo il 4 aprile
1997, il Pretore ha dichiarato ammissibile l’azione riconvenzionale e ha posto
le spese e la tassa di giustizia di fr. 300.– a carico delle parti in ragione
di metà ciascuno, compensando le ripetibili.

 

                                  G.   Contro tale giudizio
è insorto l’attore con un appello del 30 aprile 1997 nel quale chiede che, in
riforma della sentenza impugnata, l’azione riconvenzionale sia dichiarata
inammissibile. Nelle sue osservazioni del 9 giugno 1997 __________ __________
propone di respingere l’appello e di confermare il giudizio impugnato.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Secondo l’art. 172
CPC la domanda riconvenzionale è proponibile se vi è connessione con l’oggetto
della domanda principale o per il titolo o per il fatto da cui dipende, oppure
se, pur dipendente da oggetto o titolo diverso, tanto l’azione quanto la riconvenzione
si riferiscono a pretese compensabili. L’azione riconvenzionale deve essere
proposta dal convenuto nei confronti dell’attore principale (Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 2ª edizione, § 60 n. 6; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 216).

                                      

                                   2.   L’art. 518 cpv. 2 CC
dispone che gli esecutori testamentari devono far rispettare la volontà del
defunto e sono particolarmente incaricati di amministrare la successione, di
pagarne i debiti, di soddisfare i legati e di procedere alla divisione
conformemente alla disposizioni del testatore o a tenore di legge. Dottrina e
giurisprudenza riconoscono all’esecutore testamentario la legittimazione a
condurre processi concernenti l’attivo e il passivo della successione, a suo
proprio nome e quale parte, in luogo e vece di chi è, nel merito, soggetto
attivo o passivo del diritto contestato. In virtù del diritto federale
l’esecutore testamentario ha quindi il diritto esclusivo di essere attore,
rispettivamente convenuto, nelle vertenze giudiziarie relative ai beni, crediti
e debiti della successione di cui gli incombe l’amministrazione giusta l’art.
518 CC (DTF 116 II 134; Bracher, Der
Willensvoll-strecker, Zurigo, s.d., pag. 90, 93 e 100; Piotet in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 150; Torricelli, L’esecutore testamentario
in diritto svizzero, Bellinzona 1953, pag. 200 seg.). Il relativo giudizio
produrrà effetti solo nella successione (DTF 116 II 135 consid. 3; Lob, Les pouvoirs de l’executeur testamentaire
en droit suisse, Friburgo s. d., pag. 69; Bracher,
op. cit., pag. 95). Quanto all’erede, egli può sì essere convenuto per debiti
del defunto o della successione, ma tale giudizio permetterà ai creditori di
attingere unicamente al patrimonio personale dell’erede, esclusi i beni della
successione (Escher, Commentario zurighese,
art. 518 CC n. 31; Lob, op. cit.,
pag. 68 seg. Piotet, op. cit.,
loc. cit.; DTF 116 II 135). Il terzo convenuto in causa dall’esecutore
testamentario può a sua volta proporre azione riconvenzionale, sempreché ne
siano dati i presupposti. In caso contrario il giudice è tenuto a respingere
d’ufficio la riconvenzione, ciò che si verifica per esempio se all’esecutore
testamentario fa difetto la legittimazione passiva (Bracher, op. cit., pag. 92).

 

                           3.  Il
Pretore ha ritenuto processualmente ammissibile l’azione riconvenzionale poiché
la stessa poggia su un fatto comune all’azione principale – ossia il contratto
di donazione del 25 settembre 1993 – e denota una sostanziale identità tra
attore principale e convenuti riconvenzionali. A detta del Pretore la circostanza
che la convenuta abbia promosso causa contro i singoli eredi e non contro
l’esecutore testamentario, da lei ritenuto semplice rappresentante degli eredi,
è un vizio sanabile a mente dell’art. 99 cpv. 3 CPC, poiché l’inammissibilità
dell’azione riconvenzionale sarebbe in concreto un eccesso di formalismo, contrario
al principio dell’economia processuale.

 

                                         L’appellante
sostiene per contro che la riconvenzione deve essere dichiarata inammissibile,
non essendovi identità fra le parti dell’azione principale e quelle della riconvenzionale.
Egli argomenta che l’appellata avrebbe convenuto in causa i singoli eredi di
__________ __________ nel chiaro intento di soddisfare la propria pretesa con
il patrimonio personale degli eredi. Ciò presupponeva tuttavia – a detta
dell’appellante – che la causa fosse promossa direttamente contro gli eredi e
non contro l’esecutore testamentario, poiché in quest’ultimo caso risponde solo
la massa successoria, ad esclusione del patrimonio personale degli eredi.

 

                                   4.   Nel caso concreto
l’esecutore testamentario dispone dei più “ampi poteri conferiti dalla legge”
(inserto B doc. A) e tra le sue incombenze figura pertanto l’amministrazione
dei beni successori. L’azione riconvenzionale doveva di conseguenza essere proposta
contro l’esecutore testamentario, solo legittimato a essere parte (come attore
o convenuto) nei processi relativi alla composizione della massa successoria.
La relativa sentenza produrrà invero effetti per la successione e quindi per
gli stessi eredi, veri soggetti attivi o passivi del diritto contestato.
Nondimeno, per chiara giurisprudenza e dottrina maggioritaria, in tali procedimenti
gli eredi non sono formalmente parte al processo, salvo che siano stati
esplicitamente convenuti in causa con l’esecutore testamentario (DTF 94 II 144;
Bracher, op. cit., pag. 90; Torricelli, op. cit., pag. 198 pt. 289;
Lob, op. cit., pag. 68 seg. pt.
71; Escher, op. cit., art  518 CC
n. 33). A detta del primo giudice la convenuta poteva legittimamente ritenere
che l’attore agisse quale rappresentante degli eredi. Tale conclusione si fonda
sull’opinione di alcuni autori (Guldener,
op. cit., pag. 142; Schreiber, L’execution
testamentaire en Suisse, Losanna 1940, pag. 75 seg.) che non è tuttavia
condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina dominante (cfr. in particolare
DTF 94 II 143; Bracher, op. cit.,
pag. 100 seg.; consid. 2) e non può di conseguenza essere seguita. 

 

                                   5.   La convenuta poteva
invero convenire in giudizio i singoli eredi personalmente (cfr. consid. 2), ma
in tale evenienza non vi è identità tra attore della domanda principale e
convenuti della domanda riconvenzionale, come rileva a giusta ragione
l’appellante. Il Pretore ha ritenuto che il difetto d’identità tra le parti
potesse essere sanato a norma dell’art. 99 cpv. 3 CPC, avendo la convenuta
dichiarato all’udienza del 27 gennaio 1997 di non opporsi a che la propria
azione riconvenzionale fosse considerata promossa contro l’attore principale. L’argomenta-zione
non può essere condivisa. Giusta l’art. 99 CPC, mancando un presupposto
processuale o essendo realizzata un’eccezione processuale, il giudice assegna
alle parti un termine per sanare il difetto ove ciò sia possibile entro breve
termine. Tale norma non è però applicabile nel caso concreto, poiché la
riconvenzione non presentava vizi processuali. L’azione contro i singoli eredi
era di per sé proponibile, ma avrebbe dovuto essere presentata in separata sede
poiché, mancando identità fra le parti, difettava di un requisito
indispensabile per un’azione riconvenzionale. L’azione riconvenzionale promossa
dalla convenuta doveva pertanto essere dichiarata improponibile già in ordine.
Ne consegue che l’appello, fondato, deve essere accolto e il decreto impugnato
riformato, nel senso che l’azione riconvenzionale è da dichiarare inammissibile.

 

                                   6.   Gli oneri
processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono a carico dell’appellata,
con l’obbligo di rifondere alla controparte congrue ripetibili. Il giudizio
odierno comporta inoltre la modifica del dispositivo sulla ripartizione degli
oneri processuali di prima sede, nel senso che la tassa di giustizia di fr.
300.– e le spese sono poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere
all’attore un equo importo per ripetibili. Al riguardo l’appellante ha
rivendicato un’indennità di fr. 2’000.– senza fornire alcuna precisazione sul
calcolo. La petizione del __________ 1995 non specifica il valore litigioso,
genericamente indicato come “appellabile” e non è possibile desumere alcun dato
concreto sul valore di causa nemmeno dagli atti. L’importo di fr. 2’000.–
preteso dall’appellante appare tuttavia giustificato dall’impegno profuso nel
patrocinio, limitatamente a quanto necessario per far valere l’eccezione
oggetto del presente giudizio. L’appellante ha infatti dedicato a questo
problema un’intera pagina della risposta riconvenzionale, ha partecipato alle udienze
del 12 settembre 1996 e del 27 gennaio 1997 e ha redatto alcune lettere.

                                      

 

Per questi motivi.

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L’appello è accolto e il
decreto impugnato è così riformato:

 

1. L’azione riconvenzionale di __________ __________ è
dichiarata inammissibile.

2. Le spese e la tassa di giustizia di
fr. 300.– sono poste a carico dell’attrice riconvenzionale, con obbligo di
rifondere alla controparte fr. 2000.– per ripetibili.

3. (invariato)

                                      

                                   II.   Gli oneri processuali,
consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 300.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–  

                                                                                fr.
350.–

                                         già
anticipati dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che
rifonderà alla controparte fr. 1’000.– per ripetibili di appello.

 

                                   III.   Intimazione:

                                         – avv. __________
__________, __________

                                         – avv. dott. __________
__________, __________

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria