# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05f89842-533b-52bb-8184-f09f61f5f85e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-12-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.12.1995 14.1995.164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-164_1995-12-04.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00164

  	
  Lugano

  4 dicembre 1995

  B/fc/kc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini, Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla procedura fallimentare dipendente dall’istanza presentata il 3 agosto
1995 da

 

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  

 

 

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, ha decretato 6 settembre 1995: 

 

                               “1.      E` pronunciato il fallimento
della __________ a far tempo da mercoledì 6 settembre 1995 alle ore 16.00.

 

                                 2.      Sono ordinate le comunicazioni
e le pubblicazioni di rito.

 

                                 3.      La tassa di giustizia di Fr.
80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante, nella misura
di un acconto di Fr. 720.-- sono a carico della massa fallimentare.”

 

 

Decisione dedotta tempestivamente in appello da
__________ che con atto 15 settembre 1995 ne postula l’annullamento;

 

 

richiamato il decreto presidenziale 19 settembre 1995
di concessione dell’effetto sospensivo parziale;

 

 

esaminati atti e documenti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                 A.      Con istanza 3 agosto 1995 la __________ ha
chiesto il fallimento della __________ per Fr. 2’480.65.

 

 

                                B.      Con
ordinanza 7/8 agosto 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
citato le parti per il contraddittorio per il 23 agosto 1995 alle ore 14.30.

                                          La
raccomandata n.__________ con la citazione destinata ad __________ indirizzata
in via __________ a __________ non è stata notificata. Dalla busta si evince
che non è stata distribuita, ma è stata consegnata in giacenza alla Posta di
__________, dove non è stata ritirata.

 

 

                                C.      Nell’incarto
della Pretura si trova la raccomandata n. __________ che, scaduto il periodo di
giacenza, è stata rinviata al mittente in data 25 agosto 1995.

 

 

                                D.      Con
appello 15 settembre 1995 la fallita ha postulato l’annullamento del
pronunciato pretorile per mancata citazione all’udienza di contraddittorio.
Essa ha dichiarato di non aver ricevuto la citazione e di essere venuta a
conoscenza della procedura di fallimento solo con la notifica del decreto di
fallimento.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:            1.a)      Per l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può
chiedere l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per
un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art.
da 142 a 146 CPC).

 

                                b)      Per l’art.
142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro
la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,
ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

 

                                c)      Il
diritto di essere sentito, dedotto dall’art. 387 cpv. 1 CPC oltre che all’art.
4 Cost., va tutelato anche nella procedura sommaria di fallimento.

                                          E` principio
giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92
I 264; CEF 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1 e 2 aprile 1987 in
re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di
conseguenza la sua violazione determina l’annullamento della decisione
impugnata, a meno che l’appellante, che non è stato sentito avanti il primo
giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che
l’autorità d’appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96
I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).

 

                                d)      __________
ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione relativa all’udienza di
contraddittorio fissata per il giorno 23 agosto 1995  e di esserne venuta a conoscenza
solo il 7 settembre 1995, giorno in cui gli è stata notificata la decisione di
fallimento. 

 

                                e)      Dalla
documentazione agli atti risulta che la notifica della citazione non è
avvenuta, atteso che la raccomandata è rimasta in giacenza alla Posta di
__________ e poi rinviata alla Pretura.

 

                                 f)      Quando
il destinatario di una raccomandata contesta di averla ricevuta e la prova del
contrario non può essere portata, non è corretto parlare di notifica conforme,
atteso che non si può escludere un errore da parte del funzionario postale, che
può avere messo l’avviso di ritiro in un’altra bucalettera o casella postale o
può averlo del tutto omesso (cfr. in senso convergente, Kassationsgericht del Canton
Zurigo in SJZ 1990 p. 402-403 n. 81; Hans
Ulrich Walder, Zivilprozessrecht, Zurigo 1983 p. 408; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
Zurigo 1979, p. 253 e rif. ivi: “Dass der Avis in den Besitz des Adressaten gelangt
sei, darf nicht vermutet werden”).

 

                                g)      Alla
prima giudice va ricordato che secondo l’art.124 cpv. 2 CPC quando
un’intimazione a mezzo posta non è riuscita, si deve procedere alla notifica
per mezzo di  usciere comunale o agente di polizia cantonale o comunale. 

 

                                h)      Ne
consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 6 settembre 1995
per violazione del diritto di essere sentito: in questi termini l’appello deve
essere parzialmente accolto.

 

                                 i)      L’incarto
è retrocesso alla Pretore perchè proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza
di contraddittorio ritualmente citata.

 

 

                                3.      Per le
peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 67
OTLEF) e dall’assegnare indennità (art. 68 OTLEF), nulla potendosi imputare
alla creditrice __________ 

 

Per i quali motivi,

richiamati i disposti citati, segnatamente gli art.
142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC

 

 

pronuncia:           1.      L’appellazione 15 settembre 1995 __________ è
parzialmente accolta.

 

                             1.1.      Di
conseguenza è annullata la sentenza 6 settembre 1995 della Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

                             1.2.      L’incarto
è retrocesso alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perchè proceda ad
un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.

 

                                2.      Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

 

                                3.      Intimazione
a:

                                          - __________

 

 

per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                            La
segretaria