# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6df23b65-48d4-512d-94ff-935b534299c2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.03.2012 A-802/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-802-2011_2012-03-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung I 

A-802/2011 

 

 

  U r t e i l  v o m  1 4 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), 

Richter Michael Beusch, Richter Daniel Riedo, 

Gerichtsschreiberin Ursula Spörri. 

 

 
 

Parteien 

 
X._______ AG, …, 

Beschwerdeführerin, 

 
 

 
gegen 

 

 
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, 

Eigerplatz 1, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

 

Gegenstand 

 
Veranlagungsverfügung der Spielbankenabgabe 2009. 

 

A-802/2011 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Auf den Bruttospielerträgen der Spielbanken wird vom Bund eine Spiel-

bankenabgabe erhoben. Dafür reichen die Spielbanken der Eidgenössi-

schen Spielbankenkommission (ESBK) jeweils Quartalsabgabeerklärun-

gen sowie eine Jahresabgabeerklärung über die erzielten Bruttospieler-

träge ein. Die X._______ AG hatte diese Erklärungen eingereicht und 

darin deklariert, im Jahr 2009 einen Bruttospielertrag in der Höhe von 

Fr. … erzielt zu haben und dementsprechend Abgaben von Fr. … zu 

schulden. Diesen aus ihren Deklarationen hervorgehenden Abgabebetrag 

hatte die X._______ AG bereits bezahlt. 

B.  

Die ESBK überprüfte die Deklarationen der X._______ AG daraufhin und 

befand sie für richtig. Am 30. Juni 2010 stellte sie dieser zur Gewährung 

des rechtlichen Gehörs den Entwurf der definitiven Veranlagungsverfü-

gung zur Stellungnahme zu. 

C.  

Die X._______ AG beantragte in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2010 – 

in Abweichung von den von ihr eingereichten Deklarationen –, den Brut-

tospielertrag (als Bemessungsgrundlage der Spielbankenabgabe) um die 

bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen zu reduzieren und die 

Spielbankenabgabe dementsprechend neu zu berechnen. Die zuviel ge-

leisteten Akontozahlungen und Abgaben seien samt Zins zurückzuerstat-

ten. 

D.  

Mit Veranlagungsverfügung vom 16. Dezember 2010 lehnte die ESBK 

diese Anträge ab und legte die Spielbankenabgabe für das Jahr 2009 auf 

Fr. … fest. Weiter hielt sie fest, es seien bereits Akontozahlungen in die-

ser Höhe geleistet worden, weshalb kein zu fakturierender oder rückzahl-

barer Saldo bestehe. 

E.  

Die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob mit Eingabe 

vom 31. Januar 2011 Beschwerde gegen die obgenannte Verfügung und 

stellte den Antrag, die angefochtene Verfügung sei insoweit aufzuheben, 

als die bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen der Spielbanken-

abgabe unterworfen würden. Der Bruttospielertrag – als Bemessungs-

grundlage der Spielbankenabgabe – sei um die bei Tischspielen erhobe-

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Seite 3 

nen Kommissionen zu reduzieren. Die Sache sei unter Kostenfolge zur 

Neuberechnung der Spielbankenabgabe an die ESBK zurückzuweisen. 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2011 wurde die Beschwerdefüh-

rerin ersucht, den Streitwert des vorliegenden Verfahrens zu beziffern. 

Dieser Aufforderung kam sie mit Schreiben vom 10. März 2011 nach und 

bezifferte den Streitwert auf Fr. …. Nach Auffassung der ESBK beläuft 

sich dieser auf Fr. …. 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 5. Mai 2011 schloss die ESBK auf kostenfällige 

Abweisung der Beschwerde. 

Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien ist – soweit 

entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher einzuge-

hen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundes-

gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, 

SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-

setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, 

SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Ei-

ne solche liegt hier nicht vor, und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sin-

ne von Art. 33 Bst. f VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-

richts ist somit gegeben, weshalb auf die im Übrigen form- und fristge-

recht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. Das Verfahren vor Bun-

desverwaltungsgericht richtet sich nach den Vorschriften des VwVG, so-

weit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.2. Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung 

von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge ver-

pflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm, d.h. 

jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und 

ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (ANDRÉ MOSER/ 

MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54, unter Verweis auf BGE 119 V 

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Seite 4 

349 E. 1a). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das 

Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche 

Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine 

Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-

heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der 

Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 

2007/41 E. 2 mit Hinweisen). 

2.  

2.1. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Ab-

gaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Ver-

letzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 der Bundesverfassung 

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) 

geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 320 f. mit Hin-

weisen). Öffentliche Abgaben bedürfen daher einer formell-gesetzlichen 

Grundlage, welche diese in den Grundzügen umschreibt. Delegiert das 

Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe 

an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabe-

pflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selbst fest-

legen (vgl. Art. 164 Abs. 1 Bst. d in Verbindung mit Art. 164 Abs. 2 BV; 

BGE 136 II 149 E. 5.1, BGE 132 II 371 E. 2.1, BGE 131 II 735 E. 3.2; Ur-

teil des Bundesverwaltungsgerichts A-8057/2010 vom 6. September 2011 

E. 1.3.1). 

2.2. Gemäss Art. 106 Abs. 3 BV erhebt der Bund eine ertragsabhängige 

Spielbankenabgabe; diese darf 80 % der Bruttospielerträge aus dem Be-

trieb der Spielbanken nicht übersteigen. Sie wird zur Deckung des Bun-

desbeitrags an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 

verwendet. 

2.3. Das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und 

Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, SR 935.52) regelt gemäss des-

sen Art. 1 Abs. 1 das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile 

sowie die Konzessionierung, den Betrieb und die Besteuerung der Spiel-

banken. Nach Art. 3 Abs. 1 SBG sind Glücksspiele Spiele, bei denen ge-

gen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwer-

ter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall ab-

hängt. Art. 40 SBG hält fest, dass der Bund auf den Bruttospielerträgen 

eine Abgabe (Spielbankenabgabe) erhebt (Abs. 1). Der Bruttospielertrag 

ist die Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den ausbezahlten 

Spielgewinnen (Abs. 2). Gemäss Art. 41 Abs. 1 SBG legt der Bundesrat 

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den Abgabesatz so fest, dass nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen 

geführte Spielbanken eine angemessene Rendite auf dem investierten 

Kapital erzielen können. In Art. 41 Abs. 2-4 SBG sind weitere (numeri-

sche) Grundsätze zum Abgabesatz aufgeführt. 

2.4. Spielbanken dürfen Glücksspielturniere anbieten (Art. 51 Abs. 1 der 

Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken 

[Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521]). Laut Art. 51 Abs. 2 VSBG 

gilt die Differenz zwischen Einschreibegebühr und den ausgerichteten 

Preisen bei einem Überschuss als Bruttospielertrag, wenn die Spielbank 

ein Spielturnier organisiert.  

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VSBG ist der Bruttospielertrag der Spiele die Diffe-

renz zwischen den Spieleinsätzen und den von der Spielbank rechtmäs-

sig ausbezahlten Gewinnen. Die von der Spielbank bei Tischspielen er-

hobenen Kommissionen (droits de table) bei Baccara, Poker und anderen 

Spielen sind Bestandteil des Bruttospielertrages (Art. 78 Abs. 3 VSBG). 

2.5. Um den Sinngehalt einer Bestimmung zu ermitteln, ist diese auszule-

gen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. 

Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen mög-

lich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht wer-

den, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methoden-

pluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, 

die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-

menhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar 

nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der 

Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige 

Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn 

der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entste-

hungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusam-

menhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere 

Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen 

Vorgaben am besten entspricht. Eine verfassungskonforme Auslegung 

findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre 

Schranken (BGE 136 II 149 E. 3, BGE 136 III 373 E. 2.3; Urteil des Bun-

desgerichts 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts A-7817/2010 vom 24. November 2011 E. 1.5). 

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Seite 6 

3.  

3.1. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dem Verord-

nungsgeber werde in Art. 41 ff. SBG nur die Kompetenz zur Festlegung 

der Abgabesätze eingeräumt. Dadurch, dass der Bundesrat auch die 

Kommissionen als Bestandteil des Bruttospielertrages bezeichne, erwei-

tere er die Steuerbemessungsgrundlage. Diese Erweiterung sei nach 

dem klaren gesetzlichen Wortlaut nicht zulässig. Kommissionen stellten, 

weil sie nicht mit Blick auf einen möglichen Gewinn geleistet würden, kei-

ne Spieleinsätze dar. 

Die bundesrätliche Verordnung stelle keine genügende gesetzliche 

Grundlage dar, eine entsprechende Regelung müsse der Gesetzgeber 

selbst treffen. Der Einbezug der Kommissionen in die Berechnung des 

Bruttospielertrages widerspreche Art. 106 Abs. 3 BV und Art. 40 Abs. 2 

SBG. 

Die Beschwerdeführerin erklärt weiter, die Kommissionen seien kein Be-

standteil des Einsatzes. Sie würden erhoben, wenn mehrere Spieler ge-

geneinander (und nicht gegen die Spielbank) spielten. In diesem Falle er-

hebe das Casino bei den Teilnehmern eine Kommission für die Leitung 

des Spiels und dafür, dass es die Infrastruktur zur Verfügung stelle. Das 

Casino partizipiere nicht an den Spieleinsätzen der Spieler und zahle kei-

ne Spielgewinne aus. Diese Kommissionen würden nur bei Tischspielen 

erhoben, bei denen die Spielbank nicht selbst am Spiel beteiligt sei. 

Demgegenüber leiste beispielsweise beim Roulette ein Spieler seinen 

Einsatz und spiele gegen das Casino. Wenn er seinen Einsatz verliere, 

falle dieser an die Spielbank. Die verlorenen Einsätze, reduziert um die 

von der Spielbank ausbezahlten Gewinne, stellten den Bruttospielertrag 

dar, wie es der Begriff schon selbst zum Ausdruck bringe. 

3.2. Die ESBK hält diesen Ausführungen insbesondere entgegen, beim 

hier interessierenden Hold'em-Poker-Cash-Game habe die Beschwerde-

führerin in der Regel eine Kommission erhoben. Es sei ein vorab definier-

ter Prozentsatz auf dem Pot (= gesamte Spieleinsätze der Spieler) vor 

dessen Zuschlag an den Gewinner am Spielende abgezogen worden. 

Die Kommission auf dem Pot stelle nichts anderes dar, als eine "Differenz 

zwischen den Spieleinsätzen" (der Pot sei wie gesehen die Gesamtheit 

der von den Spielern gemachten Spieleinsätze) und den "ausbezahlten 

Spielgewinnen" (ausbezahlt werde der Pot ohne Kommission). Sie werde 

demnach von der gesetzlichen Definition des Bruttospielertrages erfasst. 

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Die Besteuerung erfolge deshalb direkt nach Massgabe von Art. 40 SBG. 

Bei Art. 78 Abs. 3 VSBG handle es sich nicht um eine die Bemessungs-

grundlage erweiternde Regelung, sondern um eine Ausführungsbestim-

mung, die eine von der Bestimmung des Gesetzes bereits erfasste Fall-

gruppe des Steuerobjekts der besseren Lesbarkeit halber namentlich er-

wähne. Art. 40 SBG sei eine genügend präzise Rechtsgrundlage, die 

Tischspielkommissionen seien miteingeschlossen. 

Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Abgrenzung, dass Art. 40 

SBG nur Erträge der Spielbank erfassen solle, die im direkten Spiel Spie-

ler gegen Spielbank anfielen, sei im Gesetz nirgends ersichtlich und treffe 

nicht zu. Sinn und Zweck der im SBG verankerten Sonderbesteuerung 

der Spielbanken sei, alle Erträge aus Spielvorgängen von Glücksspielen 

zu besteuern. Es spiele aus steuerrechtlicher Sicht keine Rolle, ob die 

Spielbank selbst mitspiele und so zu ihren Erträgen komme oder nicht. In 

der Gesetzgebung sei weder eine unterschiedliche Besteuerung von ver-

schiedenen Tischspielen vorgesehen noch bestünden steuerliche Unter-

schiede zwischen Tischspielen und Spielautomaten. 

Bei den Hold'em-Poker-Turnieren habe die Spielbank ebenfalls nicht mit-

gespielt, sondern das Spiel geleitet. Hierbei habe sie auch Kommissionen 

(Taxen) erhoben, die einen bestimmten Prozentsatz des Preispools um-

fassten. Wie beim Hold'em-Cash-Game hätten die Spieler bei den Turnie-

ren "Einsätze" geleistet (die Gesamtheit der Einschreibegebühren der 

Spieler: Buy-In und Rebuy-In), und die Spielbank habe vor Ausrichtung 

der Preise ("ausbezahlte Gewinne") eine "Differenz" zurückbehalten. Die-

se Differenz werde demnach von der gesetzlichen Definition des Brutto-

spielertrages in Art. 40 SBG erfasst. Die Ausführungsbestimmung von 

Art. 51 Abs. 2 VSBG erweitere die Bemessungsgrundlage nicht, sondern 

erwähne eine von der Bestimmung des Gesetzes bereits erfasste Fall-

gruppe der besseren Lesbarkeit halber namentlich. Selbst die Spielbank 

gebe der ESBK und auch den Spielern gegenüber an, dass die 15 % Tax 

"BSE-pflichtig" (also bruttoertragspflichtig) sei. 

3.3. Vorliegend ist strittig, ob auf den von der Beschwerdeführerin anläss-

lich bestimmter Tischspiele verlangten Kommissionen eine Spielbanken-

abgabe erhoben werden darf. Bei der Spielbankenabgabe handelt es sich 

um eine öffentliche Abgabe, die einer formell-gesetzlichen Grundlage be-

darf. Im formellen Gesetz müssen zumindest der Kreis der Abgabepflich-

tigen, der Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen festgelegt sein 

(vgl. E. 2.1). Im vorliegenden Fall sind die Bestimmung der Abgabepflich-

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Seite 8 

tigen (Steuersubjekt) und die Bemessungsgrundlagen unproblematisch, 

umstritten ist lediglich der Gegenstand (Steuerobjekt). Neben Art. 106 

Abs. 3 BV kommt insbesondere Art. 40 SBG als formell-gesetzliche 

Grundlage in Frage. Die letztere Bestimmung besagt, dass der Bund auf 

den Bruttospielerträgen eine Abgabe erhebt. Das Gesetz legt also den 

Gegenstand fest, nämlich den Bruttospielertrag. Dieser wird in derselben 

Bestimmung als Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den ausbe-

zahlten Gewinnen definiert. Was unter einem Spieleinsatz zu verstehen 

ist, wird nicht bestimmt. Weder im Gesetz noch in einer Verordnung findet 

sich eine entsprechende Definition (vgl. auch Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-5642/2008 vom 12. Januar 2009 E. 2). Ob die umstritte-

nen Kommissionen als "Spieleinsatz" angesehen und dementsprechend 

unter Art. 40 Abs. 2 SBG zu subsumieren sind, ist nachfolgend durch Aus-

legung zu ermitteln. 

3.3.1. Wie dargelegt (oben E. 2.5), bildet der Wortlaut den Ausgangspunkt 

der Auslegung. Art. 40 Abs. 2 SBG hält in allen drei Amtssprachen iden-

tisch fest, dass der Bruttospielertrag die Differenz zwischen den Spielein-

sätzen und den ausbezahlten Spielgewinnen ist ("Le produit brut des jeux 

est constitué par la différence entre les mises des joueurs et les gains qui 

leur sont versés." "Il prodotto lordo dei giochi corrisponde alla differenza 

tra le poste giocate e le vincite versate."). Die Differenzen der wörtlichen 

Übersetzungen (französisch: "Einsätze der Spieler", italienisch: "gespielte 

Einsätze") zur deutschen Formulierung "Spieleinsätze" führen nicht zu  

einer unterschiedlichen Bedeutung. Alle drei enthalten den Begriff "Ein-

satz". Unter diesem ist im Wörterbuch als Bedeutung (im hier interessie-

renden Zusammenhang mit Spiel[en]) aufgeführt: "das, was eingesetzt 

wird, Anteil den man für Gewinn oder Verlust wagt" (RENATE WAHRIG-

BURFEIND, Brockhaus, Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., Güters-

loh/München 2011, S. 426) bzw.: "Wert, Geldbetrag, durch den man sich 

an einem [Glücks]spiel, einer Wette beteiligt" (Duden, Deutsches Univer-

salwörterbuch, 4. Aufl., Mannheim 2001, S. 440). Dem Wortlaut nach zu 

urteilen, wird unter "Spieleinsatz" nur das Geld (oder ein anderer Einsatz) 

verstanden, worum man tatsächlich spielt. Bildlich ausgedrückt ist der 

"Spieleinsatz" das, was jemand "aufs Spiel setzt" bzw. "riskiert" (vgl. Du-

den, Das Synonymwörterbuch, Band 8, 4. Aufl., Mannheim 2007, S. 303 

zu "einsetzen"). Mit anderen Worten riskiert ein Spieler also, den Einsatz 

im Spiel zu verlieren. Umgekehrt hat er jedoch die Möglichkeit, (mindes-

tens) den gesamten Spieleinsatz auch effektiv zu gewinnen. Wie die Par-

teien übereinstimmend ausführen, wird um die Kommissionen dagegen 

gerade nicht gespielt. Vielmehr werden diese – quasi als eine Art "Infra-

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strukturgebühr" – als fixer Betrag von der Spielbank einbehalten. Laut 

ESBK wird dieser Betrag als vorab definierter Prozentsatz auf dem Pot 

(= gesamte Spieleinsätze der Spieler) vor dessen Zuschlag an den Ge-

winner am Spielende abgezogen. Wie gezeigt, ist die von der ESBK ver-

wendete Begrifflichkeit nicht korrekt, da die Spieler die Kommissionen zu-

sammen mit ihrem Einsatz zwar leisten müssen, um überhaupt spielen zu 

können bzw. dürfen, aber sie leisten die Kommission gerade nicht, um um 

diese zu spielen. Sie "verlieren" diesen Betrag zwar (nicht technisch im 

Sinne des Spiels, sondern als "Infrastrukturgebühr"), werden ihn jedoch 

nie gewinnen können. Demzufolge spielt es – entgegen den Ausführun-

gen der ESBK – insofern eine Rolle, ob die Spielbank mitspielt oder nicht, 

weil im ersten Fall um den gesamten geleisteten Betrag des Spielenden 

auch wirklich gespielt wird, während bei der zweiten Variante eben ein fi-

xer Prozentsatz als Kommission subtrahiert wird. Dem Wortlaut entspre-

chend sind die Kommissionen nicht dem Begriff "Spieleinsatz" zu unter-

stellen und sind demzufolge auch nicht dem Bruttospielertrag zuzuord-

nen. 

Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob triftige Gründe für die Annahme be-

stehen, die aufgezeigte grammatikalische Auslegung gebe nicht den wah-

ren Sinn der Norm wieder (E. 2.5). Solche Gründe können sich aus der 

Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zu-

sammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Unter die-

sen Voraussetzungen kann auch im Steuerrecht vom Wortlaut einer Norm 

abgewichen werden (PETER LOCHER, Rechtsmissbrauchsüberlegungen 

im Recht der direkten Steuern der Schweiz, veröffentlicht in Archiv für 

Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 682 ff.). 

3.3.2. Mit dem Erlass einer neuen Verfassungsbestimmung wurde 1993 

das bis dahin geltende Spielbankenverbot aufgehoben (Botschaft vom 

26. Februar 1997 zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die 

Spielbanken [BBl 1997 III 145 ff.; nachfolgend Botschaft], BBl 1997 III 

148). Der Bundesrat hat in der Botschaft zu den gesetzgeberischen Zie-

len u.a. festgehalten, dass neben der Verhütung sozial schädlicher Aus-

wirkungen des Spielbetriebs auch ein volkswirtschaftlicher und fiskali-

scher Nutzen erzielt werden solle. Der fiskalische Nutzen sei bereits 

durch die Verfassungsbestimmung zu einem wesentlichen Teil vorge-

zeichnet. Es handle sich bei der Spielbankenabgabe um eine Sonderab-

gabe an den Bund, die einem Sonderzweck (AHV/IV) zugeführt werden 

müsse. Damit solle dem Bund eine zusätzliche Einnahmequelle für die 

Finanzierung dieser Sozialwerke erschlossen werden. Den schweizeri-

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Seite 10 

schen Spielbanken solle im Vergleich zum Ausland Wettbewerbsfähigkeit 

zugestanden werden, um Schweizer Spieler vom Gang ins Ausland ab-

zuhalten (Botschaft, BBl 1997 III 156 f.). Mit der Spielbankenabgabe wür-

den die Bruttospielerträge und nicht die Unternehmensgewinne besteuert; 

neben der Spielbankenabgabe unterlägen die Casinos auch der norma-

len Unternehmensbesteuerung (vgl. Botschaft, BBl 1997 III 149, 157). 

Weiter heisst es, der Bundesrat strebe Spielbanken an, deren wirtschaftli-

ches Überleben bei guter Geschäftsführung und trotz hoher Besteuerung 

des Bruttospielertrages gewährleistet sei. Dessen hohe Besteuerung 

durch den Bund sei auch unter dem Gesichtspunkt des gerechten Aus-

gleichs unter den Kantonen die richtige Lösung. Der Steuerertrag komme 

der AHV/IV und damit der gesamten Wohnbevölkerung, nicht nur den 

Standortregionen zugute (Botschaft, BBl 1997 III 163). Zudem hat sich 

der Bundesrat in der Botschaft rechtsvergleichend mit der Besteuerung 

von Spielbanken auseinandergesetzt. Als Ergebnis dieser Untersuchung 

sind insbesondere die unterschiedlichen Prozentsätze festgehalten, mit 

denen der Bruttospielertrag besteuert wird. Der "Tronc" (Trinkgelder) ge-

hört in der Regel nicht zum Steuersubstrat (vgl. Botschaft, BBl 1997 III 

155). 

Das Bundesgericht hat in BGE 136 II 149 dazu präzisierend festgehalten, 

dass das Ziel der Aufhebung des Spielbankenverbots gewesen sei, die 

Bundesfinanzen zu sanieren. Die Spielumsätze sollten nicht mehr im Aus-

land anfallen, sondern den eigenen Finanzen (AHV/IV) zugutekommen. 

Der Gesetzgeber habe aus sozialpräventiven und moralischen Gründen 

verhindern wollen, dass den Spielbankenbetreibern ein übermässiger 

Gewinn aus dem (umstrittenen) Spielbetrieb zufliesse; gleichzeitig habe 

sichergestellt werden sollen, dass es zu keiner übertriebenen, die wirt-

schaftliche Existenz der Betreiber gefährdenden Ertragsabschöpfung 

komme (BGE 136 II 149 E. 4.2, mit Literaturhinweis). Diese Überlegun-

gen könnten eher darauf hindeuten, dass auch die Kommissionen der 

Spielbankenabgabe zu unterstellen wären. So wären die Beträge zuguns-

ten der AHV/IV grösser, und der Gewinn für die Spielbankenbetreiber tie-

fer. Dass der Gewinn in starken Schranken gehalten wird, entspricht inso-

fern den "moralischen Vorstellungen" des Gesetzgebers. Allerdings bilden 

die Tischspielkommissionen einen verhältnismässig geringen Anteil im 

Vergleich zum unbestrittenen Teil des Bruttospielertrages. 

Das Bundesgericht führt in seinem obgenannten Urteil weiter aus, dass 

die Botschaft des Bundesrats nichts Abschliessendes darüber aussage, 

wie der Bruttospielertrag zu bestimmen und was bei seiner Ermittlung im 

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Seite 11 

Rahmen von Art. 40 Abs. 2 SBG als "Spieleinsatz" bzw. ausbezahlter 

"Spielgewinn" zu berücksichtigen sei. Gestützt auf die Materialien, die 

Rechtsnatur der Steuer und den Sinn und Zweck der Spielbankenabgabe 

sei aber davon auszugehen, dass nicht in erster Linie ein allfälliger Ge-

winn bzw. ein Ertrag Steuerobjekt der Abgabe bilde, sondern der Spiel-

vorgang als solcher (BGE 136 II 149 E. 4.3). Wenn hier der Meinung des 

Bundesgerichts gefolgt würde, könnte dies wohl ebenfalls dafür sprechen, 

die Kommissionen für die Berechnung des Bruttospielertrages zu berück-

sichtigen. Allerdings war die Ausgangslage im zitierten Entscheid eine 

andere. Das Bundesgericht hatte sich dort mit der Frage zu befassen, ob 

ein deliktischer Spieleinsatz aufgrund eines Checkbetrugs für die Berech-

nung des Bruttospielertrages zu berücksichtigen sei, ob also die Werthal-

tigkeit des Einsatzes eine Rolle spiele; dies verneinte es (zumindest im 

ersten Teil der Begründung) grundsätzlich, da der Gewinn keine Voraus-

setzung bei der Besteuerung des Bruttospielertrages sei. Das Bundes-

verwaltungsgericht hatte sich in der gleichen Sache differenziert zu die-

sen Fragen geäussert. Es hielt dafür, dass ein Teil der Literatur zum 

Steuerrecht die Spielbankenabgabe den sogenannten Wirtschaftsver-

kehrssteuern zuordne. Bei diesen sei das Steuerobjekt charakterisiert 

durch die Art des Vorgangs, welcher die Steuer auslöse, sowie durch die 

Güter und Produkte, welche von den Steuern erfasst würden. Weiter führ-

te es aus, mit der Spielbankenabgabe werde zwar ein wirtschaftlicher 

Vorgang besteuert; ob sie damit als Wirtschaftsverkehrssteuer zu qualifi-

zieren sei, könne jedoch offen bleiben. Selbst wenn die Abgabe als Wirt-

schaftsverkehrssteuer qualifiziert würde, ergäbe sich allein daraus weder 

eine zwingende Vorgabe für die Auslegung der unbestimmten Rechtsbeg-

riffe in den einschlägigen Rechtsnormen noch ohne weiteres der Schluss, 

dass das Spiel als abstrakter Vorgang zu besteuern wäre, ohne Berück-

sichtigung der rechtlichen Konstellation im Einzelfall (Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts B-5642/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.1 und 3.3, 

mit weiteren Literaturhinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht argu-

mentierte also, dass nicht einfach der Spielvorgang als solcher ohne Be-

achtung der rechtlichen Konstellation im Einzelfall zu besteuern sei. 

Vorliegend steht zur Diskussion, ob alles, was der Spielende im Zusam-

menhang mit dem Spielen zahlt (zahlen muss), auch der Spielbankenab-

gabe zu unterstellen sei. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass – 

wie gezeigt – nicht der Unternehmensgewinn, sondern der gesetzlich vor-

gesehene Teil des Bruttospielertrages mit der Spielbankenabgabe "abge-

schöpft" wird. Zudem werden gewisse Einnahmen, die im Gesetz erwähnt 

sind, in der Definition des Bruttospielertrages in Art. 40 Abs. 2 SBG nicht 

A-802/2011 

Seite 12 

aufgeführt und dementsprechend für die Berechnung der Spielbankenab-

gabe nicht berücksichtigt; dies betrifft die Trinkgelder ("Tronc"; vgl. Art. 29 

Abs. 1 SBG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 SBG e contrario, Art. 78 

Abs. 4 VSBG) sowie die Eintrittspreise, welche die Spielbank erheben 

kann (Art. 23 Bst. b SBG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 SBG e contra-

rio). Daraus kann man, wie aus dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 2 SBG, fol-

gern, dass nur diejenigen Beträge, um die wirklich gespielt wird, von der 

Spielbankenabgabe erfasst werden sollen. Was den "moralischen Aspekt" 

betrifft, ist diese Unterscheidung insofern folgerichtig, als vorliegend die 

Spielbank die Infrastruktur zur Verfügung stellt und das Spiel leitet, wofür 

sie einen Geldbetrag einbehält; ihr fallen also keine (hohen) Einsätze le-

diglich aufgrund des Spielglücks zu.  

Unter Berücksichtigung historischer und teleologischer Gesichtspunkte 

zeigt sich, dass zwar gewisse Anzeichen für eine Berücksichtigung der 

Kommissionen bei der Berechnung der Spielbankenabgabe bestehen 

könnten, andere Aspekte aber dagegen sprechen. Es ergibt sich folglich 

kein eindeutiges Ergebnis, mit anderen Worten liegen keine triftigen 

Gründe vor, die rechtfertigen würden, vom Wortlaut von Art. 40 Abs. 2 

SBG abzuweichen, nach welchem es sich – wie gezeigt (E. 3.3.1) – bei 

den Kommissionen nicht um Bruttospielertrag handelt. 

3.3.3. An diesem Ergebnis ändern Art. 78 Abs. 3 VSBG und Art. 51 Abs. 2 

VSGB nichts. Diese halten zwar fest, dass die von der Spielbank bei 

Tischspielen erhobenen Kommissionen bei Baccara, Poker und anderen 

Spielen Bestandteil des Bruttospielertrages seien bzw. dass die Differenz 

zwischen Einschreibegebühr und den ausgerichteten Preisen bei einem 

Überschuss als Bruttospielertrag gelte, wenn eine Spielbank ein Spieltur-

nier organisiere. Wie gesagt (E. 2.1), verlangt das Legalitätsprinzip im Ab-

gaberecht aber, dass u.a. der Gegenstand der Besteuerung in einem 

(ausgelegten) Gesetz im formellen Sinn verankert ist. Bei den vorstehend 

genannten Artikeln handelt es sich um Verordnungsbestimmungen und 

diese können den Gegenstand der Besteuerung nicht erweitern. Eine 

Ausdehnung der Spielbankenabgabe auf die Kommissionen müsste im 

Gesetzgebungsverfahren erfolgen und kann nicht nur auf dem Verord-

nungsweg herbeigeführt werden. 

3.3.4. Ein Blick nach Deutschland, wo die Spielbankengesetzgebung den 

einzelnen Bundesländern obliegt, zeigt, dass dort die vorliegende Prob-

lematik erkannt und entsprechend im Gesetz selbst geregelt worden ist. 

Die Bestimmungen sind praktisch identisch, beispielhaft hier die Definition 

A-802/2011 

Seite 13 

im Hessischen Spielbankgesetz: "Bruttospielerträge sind Beträge, um die 

die Spieleinsätze die Gewinne der Spieler übersteigen, die diesen nach 

den Spielregeln zustehen (Bruttogewinne), wenn die Spielbank ein Spiel-

risiko trägt. Tagesverluste sind mit den Bruttogewinnen der nächsten Tage 

zu verrechnen. Trägt die Spielbank kein Spielrisiko, sind Bruttospielerträ-

ge die Beträge, die der Spielbank zufliessen" (§ 8 Abs. 2 des Hessischen 

Spielbankgesetzes vom 15. November 2007, zu finden auf 

http://www.rv.hessenrecht.hessen.de/jportal/portal/page/bshesprod.psml; 

vgl. auch § 3 Abs. 3 des Gesetzes vom 24. Mai 1976 über die Zulassung 

einer öffentlichen Spielbank, auf http://landesrecht.hamburg.de/jportal/ 

portal/page/bshaprod.psml; § 7 Abs. 3 des Spielbankgesetzes vom 

17. Dezember 2009 des Landes Mecklenburg-Vorpommern, auf 

http://www.landesrecht-mv.de/jportal/portal/page/bsmvprod.psml, alle zu-

letzt besucht am 14. März 2012). 

3.3.5. Demzufolge umfasst der Bruttospielertrag nach Art. 40 Abs. 2 SBG 

die bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen nicht. 

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass diejenigen Einnahmen, auf de-

nen keine Spielbankenabgabe erhoben wird, (was nach dem Gesagten 

auf die Kommissionen zutrifft), nicht steuerfrei sind. Diese fliessen statt-

dessen über die Verbuchung als Ertrag in der Erfolgsrechnung bei letzt-

lich positivem Saldo in die Bemessungsgrundlage der ordentlichen Ge-

winnsteuer ein. 

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Veranla-

gungsverfügung der ESBK vom 16. Dezember 2010 ist aufzuheben und 

die Sache zur Neuberechnung der geschuldeten Spielbankenabgabe oh-

ne Einbezug der bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Die Parteien sind sich einig, dass auf dem 

zurückzuerstattenden Betrag ein Rückerstattungszins anfällt. 

Gemäss Art. 92 Abs. 2 VSBG wird auf zuviel bezogenen Akontozahlun-

gen und Abgaben ab Fälligkeit der Abgaben ein Rückerstattungszins ge-

währt. Fällig ist die Abgabe laut Art. 90 Abs. 1 VSBG jedes Jahr am 

31. Januar. Nach Art. 92 Abs. 3 VSBG entsprechen die Zinssätze für Ver-

zugs- und Rückerstattungszinsen den vom Eidgenössischen Finanzde-

partement in der Verordnung vom 10. Dezember 1992 über Fälligkeit und 

Verzinsung der direkten Bundessteuer (SR 642.124) festgelegten Sätzen.  

A-802/2011 

Seite 14 

Die Vorinstanz hat den zurückzuerstattenden Betrag diesen gesetzlichen 

Vorschriften entsprechend zu verzinsen. 

5.  

5.1. Bei diesem Verfahrensausgang sind der obsiegenden Beschwerde-

führerin und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 

VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- ist der Be-

schwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuer-

statten. 

5.2. Die Beschwerdeinstanz hat der obsiegenden Partei von Amtes we-

gen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwen-

dige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 

VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die 

Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.65). Die Par-

teientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weite-

re notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 in Verbindung mit Art. 9 ff. und 

Art. 13 VGKE). Zu den weiteren notwendigen Auslagen gehören die Spe-

sen der Partei, soweit sie Fr. 100.-- übersteigen, sowie der Verdienstaus-

fall der Partei, soweit er einen Tagesverdienst übersteigt und die Partei in 

bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt (Art. 13 VGKE). Darunter 

fallen allerdings lediglich die tatsächlichen Auslagen für unumgänglichen 

Aufwand. Der reine Zeitaufwand einer Partei selbst wird dagegen in der 

Regel nicht entschädigt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., 

Rz. 4.83). Die Beschwerdeführerin hat keinen Vertreter beigezogen, so-

dass ihr hieraus keine Kosten entstanden sind. Weitere notwendige Aus-

lagen (Spesen oder Verdienstausfall) werden weder geltend gemacht 

noch sind solche ersichtlich. Eine Parteientschädigung ist deshalb nicht 

auszurichten. 

 

  

A-802/2011 

Seite 15 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Veranlagungsverfügung der 

ESBK vom 16. Dezember 2010 aufgehoben. 

2.  

Die Sache wird zur Neuberechnung der geschuldeten Spielbankenabga-

be ohne Einbezug der bei den Tischspielen erhobenen Kommissionen an 

die Vorinstanz zurückgewiesen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der im vorliegenden Verfah-

ren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdefüh-

rerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Die Be-

schwerdeführerin wird ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht eine Aus-

zahlungsstelle bekanntzugeben. 

4.  

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 

Salome Zimmermann Ursula Spörri 

 

A-802/2011 

Seite 16 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift 

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-

gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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