# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b37c0a83-cee0-5e25-89bf-f064bec8d2aa
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1995 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1995-17_0000-00-00.pdf

## Full Text

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II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses
a) Zivilrechtliche Beschwerden

17 - Entziehung der elterlichen Gewalt der unverheirateten 
Mutter (Art. 311 ZGB). Legitimation des ausserehelichen
Vaters, sich am Verfahren betreffend die Entziehung der 
elterlichen Gewalt der Mutter vor dem Bezirksgerichts- 
ausschuss als erster Aufsichtsbehörde zu beteiligen und 
gegen dessen Entscheid die vormundschaftsrechtliche 
Berufung an das Kantonsgericht als zweite Aufsichts- 
behörde zu erheben (Art. 60, Art. 64 EG zum ZGB).

Erwägungen:
Der Beschwerdeführer geht stillschweigend davon aus, er sei zur 

Be- schwerde legitimiert. Die Beschwerdegegnerin äussert sich dazu nicht. 
Das Kindesverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Ottavio ist 
durch An- erkennung festgestellt und die Unterhaltspflicht ist durch 
behördlich geneh- migten Vertrag geregelt. Darin erschöpft sich ihre 
Rechtsbeziehung. Nament- lich hatte der Beschwerdeführer jemals weder 
die elterliche Gewalt über Ot- tavio, noch die Obhut, noch besteht 
zwischen ihnen ein Pflegeverhältnis, und es war der Beschwerdeführer 
auch nie mit der Mutter verheiratet. Zweck der Entziehung der elterlichen 
Gewalt ist in erster Linie der Schutz des Kindes. Ob der Mutter die elterliche 
Gewalt entzogen wird oder nicht, betrifft unmittelbar nur sie selbst und 
Ottavio, nicht aber den Beschwerdeführer. Die Frage der Entziehung der 
elterlichen Gewalt hat keine unmittelbaren rechtlichen Aus- wirkungen auf 
die Stellung des Beschwerdeführers. Zu prüfen ist somit, ob das Bestehen 
des Kindesverhältnisses allein genügt, um dem ausserehelichen Va- ter die 
Legitimation zu geben, gegen die Weigerung der vormundschaftlichen 
Aufsichtsbehörde, die elterliche Gewalt der ledigen Mutter gemäss Art. 
311 ZGB zu entziehen, Beschwerde zu führen.

Die Berechtigung, ein Recht oder Rechtsverhältnis als Kläger in 
ei- genem Namen geltend zu machen, wird als Sachlegitimation 
bezeichnet. Wem Sachlegitimation zukommt, ist eine Frage des 
materiellen Rechts (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 
Zürich 1979, S. 139 Ziff. I). Im Rechtsmittelverfahren hat die 
Beschwerdelegitimation dann mit der Sachle- gitimation des materiellen 
Zivilrechts übereinzustimmen, wenn das Zivil- recht das Rechtsmittel 
vorschreibt und selbst keine abweichende Regelung trifft. Im 

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Vormundschaftsrecht ist bundesrechtlich nur eine Aufsichts- behörde 
zwingend vorgeschrieben (Art. 361 Abs. 1 ZGB), hingegen haben

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die Kantone die Kompetenz, eine zweite, obere Aufsichtsbehörde 
vorzuse- hen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Des weiteren ist gegen 
Entscheide der Auf- sichtsbehörde im Verfahren betreffend 
Entziehung der elterlichen Gewalt nach Art. 311 ZGB die 
Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 ZGB mit dem 
entsprechend grossen Kreis der Sachlegitimierten nicht gegeben (vgl.

Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen  Gerichtsbarkeit der 
Schweiz, Zürich 1954, S. 86; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar 1964, 
N. 21 zu alt Art. 288 ZGB). Ist das Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 64 
EGzZGB bundesrechtlich nicht zwingend vorgeschrieben, so ist es 
denkbar, dass der Kreis der zum rein kantonalrechtlichen Weiterzug 
gemäss Art. 64 EGzZGB Legitimierten nicht mit dem Kreis der 
Sachlegitimierten gemäss Bundeszi- vilrecht übereinzustimmen braucht, 
namentlich, dass die Beschwerdebefug- nis nach altem Recht (Art. 53 a 
alt EGzZGB) beziehungsweise die Legiti- mation zur Berufung nach 
neuem Recht (Art. 64 EGzZGB) eingeschränkt sein könnte (vgl. dazu 
SJZ 40 [1944] S. 376 f.; G. Spitzer, in: ZBl 47 [1946]
S. 275 und 277; BGE 67 II 205 f.). Eine solche Beschränkung der 
Legitima- tion im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheide betreffend Art. 
311 ZGB kann dem kantonalen Recht indes weder nach Art. 53 a alt 
EGzZGB noch nach Art. 64 EGzZGB entnommen werden. Das alte 
Verfahrensrecht sah für das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss 
als erster Aufsichtsbehörde vor, dass den Eltern Gelegenheit zur 
Stellungnahme einzuräumen und die Beteiligten zu einer mündlichen 
Verhandlung vorzuladen seien (Art. 53 Abs. 3 alt EGzZGB). Dass dabei 
unter den Eltern nur Mutter und Vater zu ver- stehen sind, die im Besitz 
der elterlichen Gewalt sind, liegt nicht ohne weite- res nahe. Gemäss Art. 
60 Abs. 1 EGzZGB in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 und Abs. 4 EGzZGB 
sind im Entziehungsverfahren nach Art. 311 ZGB die Beteiligten zu einer 
mündlichen Verhandlung vorzuladen und es ist den Be- teiligten auch der 
schriftlich begründete Entscheid mit der erforderlichen 
Rechtsmittelbelehrung zuzustellen. Weil Art. 64 EGzZGB keine Beschrän- 
kung des Kreises der Beschwerdelegitimierten im Weiterzugsverfahren er- 
kennen lässt, muss grundsätzlich den gleichen Beteiligten die 
Beschwerdele- gitimation zukommen (vgl. Roos in: ZVW 10 [1955] S. 43 
f. Ziff. I; in dieser Richtung auch die in BGE 78 II 118 geäusserten 
Bedenken zu einer Ein- schränkung der Beschwerdelegitimation von der 
ersten zur zweiten Auf- sichtsbehörde). Die Verweisung von Art. 64 Abs. 
4 EGzZGB auf die sinn- gemässe Anwendung der 
Verfahrensbestimmungen der Zivilprozessord- nung über die Berufung 
steht dem nicht entgegen. Das öffentliche Interesse am Kindesschutz hat 
gewisse Auswirkungen auf das Verfahren. Dies schliesst indessen nicht 

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aus, dass das Rechtsmittelverfahren in Kindesschutz- und Vor- 
mundschaftssachen in einem dem Zivilprozess angenäherten, 
kontradiktori- schen Zwei- oder Mehrparteienverfahren ausgetragen wird. 
Dies findet seine Bestätigung im übrigen bereits in der Ordnung des 
EGzZGB selbst, wenn

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dort in Art. 62 Abs. 1 über das Verfahren vor dem 
Bezirksgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz vom 
Beschwerdeführer, der Vorinstanz und vom Be- schwerdegegner als den 
Verfahrensbeteiligten die Rede ist. Eine Einschrän- kung des Kreises der 
Beschwerdelegitimierten nach Art. 64 EGzZGB ge- genüber dem Kreis 
der Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren nach Art. 311 ZGB/Art. 
60 in Verbindung mit Art. 59 EGzZGB kann der bündneri- schen 
Verfahrensordnung daher nicht entnommen werden. Für den Fall der 
Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB ist überdies 
aner- kannt, dass der Kreis der Aktivlegitimierten im 
Beschwerdeverfahren der gleiche sein muss, wie im vorinstanzlichen 
Verfahren (vgl. dazu Cyril Heg- nauer, Grundriss des Kindesrechts, 4. 
Aufl., Bern 1994, Ziff. 27.64; Spitzer, a.a.O., S. 274). Den Kantonen 
steht es frei, zwei Instanzen der vormund- schaftlichen Aufsicht zu 
bezeichnen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Wird eine obere und eine untere 
Aufsichtsbehörde bezeichnet, so muss der Begriff «Auf- 
sichtsbehörde» in Art. 420 Abs. 2 ZGB ohne weiteres für beide Instanzen 
gel- ten (Spitzer, ebenda). Der Kreis der Aktivlegitimierten ist durch 
Art. 420 Abs. 1 ZGB (jedermann der ein Interesse hat) auch für das 
Rechtsmittelver- fahren vor der zweiten Aufsichtsbehörde vorgegeben. 
Entsprechendes muss aus der nämlichen Überlegung beim Entzug der 
elterlichen Gewalt gelten. Beschwerdelegitimiert ist, wer im Verfahren 
nach Art. 311 ZGB zwangsläu- fig betroffen ist, sowie jene, die sich 
daneben beteiligen dürfen. Wer beteiligt ist, sagen Art. 57-60 EGzZGB 
folgerichtig nicht. Die Sachlegitimation bei Art. 311 ZGB kann sich nur 
aus dem materiellen Bundesrecht selbst ergeben.

Im Gegensatz zur Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 
ZGB,

welcher die übrigen Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 - 310, 312 
ZGB unterstehen, und im Gegensatz zum fürsorgerischen Freiheitsentzug 
bei Un- mündigen unter elterlicher Gewalt (Art. 397 d in Verbindung mit 
Art. 314 a ZGB), kann dem materiellen Recht bei Art. 311 ZGB nicht 
ausdrücklich ent- nommen werden, wer gegen entsprechende Entscheide 
beschwerdelegiti- miert ist. Der Grund dafür liegt darin, dass der Entzug 
der elterlichen Gewalt nach Art. 311 ZGB die einzige 
Kindesschutzmassnahme ist, die erstinstanzlich nicht von der 
Vormundschaftsbehörde ausgesprochen wird und gegen welche
- vorausgesetzt die erste Aufsichtsbehörde sei eine richterliche (Art. 314 
Ziff. 1 ZGB) - das ZGB nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel 
vorschreibt (Ingress von Art. 311 ZGB in Verbindung mit Art. 361 Abs. 1 
ZGB). Gemäss
H. Henkel (Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 

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307 rev. ZGB, Zürich 1977, S. 187) soll der Elternteil ohne elterliche 
Gewalt - bei- spielsweise der geschiedene Ehegatte, welchem die Kinder 
nicht zugeteilt sind
- keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn die elterliche 
Gewalt des anderen durch Kindesschutzmassnahmen eingeschränkt 
werden soll. ZVW 17 (1962) S. 14 Nr. 2 spricht dem (bevormundeten) 
Ehemann, der nicht im Besitze der elterlichen Gewalt ist, die 
Legitimation ab, gegen den Entzug

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der elterlichen Gewalt gegenüber der Ehefrau zu rekurieren. Diese Auffas- 
sungen werden von der Überlegung getragen, dass der gewaltlose 

Elternteil durch das Entzugsverfahren gegenüber dem andern Elternteil in 
seinen Rech- ten (auf seine eigene elterliche Gewalt) nicht betroffen wird. 
Diese Sicht wird der besonderen Natur des Kindesschutzes nicht gerecht. 

Es wird zunächst übersehen, dass der gewaltlose Elternteil, der sich an 
einem solchen Verfahren beteiligen will, in erster Linie das Wohl seines 

Kindes im Auge haben kann, und damit behauptet, er handle im 
öffentlichen Interesse. Solange seine Be- gehren die Fürsorge seines 

eigenes Kindes zum Gegenstand haben, ist auch der gewaltlose Elternteil 
legitimiert (ZVW 19 [1964] S. 61, zur Beschwerdele- gitimation gemäss 

Art. 420 ZGB). Mehr als anderswo im Privatrecht ist es dem Gesetz in 
Kindesschutzsachen ein Anliegen, dass objektiv Recht verwirklicht wird. 

Hinweise dafür sind, dass die Vormundschaftsbehörden von Amtes we- gen 
tätig werden, jedermann Anzeige machen kann, beziehungsweise gewisse 

Personen und Institutionen mit öffentlichen Aufgaben zur Anzeige 
verpflich- tet sind und der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt wird. 

Das öffentliche Interesse am Kindesschutz macht es aus, dass nicht nur das 
Kind als Schutz- subjekt und der Träger des betroffenen Elternrechts, 

sondern auch weiteren Personen im Dienste des öffentlichen Interesses 
materiell-rechtliche An- sprüche in bezug auf ein Rechtsverhältnis 

zustehen (vgl. Bernhard Schnyder, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 
1986, S. 464 ff.). Solche Legitimation kann dem gewaltlosen 

ausserehelichen Vater nicht nur bei Kindesschutzmass- nahmen minderen 
Grades zustehen, die von der Vormundschaftsbehörde an- geordnet werden 

(ZVW 19 [1964] S. 61), sondern auch bei der schärfsten Kin- 
desschutzmassnahme des Entzugs der elterlichen Gewalt gemäss Art. 311 
ZGB. Es lässt sich kein im materiellen Recht begründetes und haltbares 

Ar- gument dafür finden, warum der aussereheliche Vater ohne elterliche 
Gewalt einerseits zum Kreis «jedermann, der ein Interesse hat» gehört (Art. 
420 ZGB; ZVW 19 [1964] S. 61; Hegnauer, Berner Kommentar 1964, N. 

258 zu alt Art.
283 ZGB; derselbe, Berner Kommentar 1969, N. 270 zu alt Art. 324-327 ZGB;
G. Roos in: ZVW 10 [1955] S. 48) und eine «nahestehende Person» im 
Sinne von Art. 314 a in Verbindung mit Art. 397 d ZGB ist (Markus 
Lustenberger, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen 
unter elterlicher Ge- walt, Diss. Fribourg 1987, S. 139 ff.; Cyril Hegnauer, 
Grundriss, a.a.O., Ziff. 27.66; ZVW 1984 S. 28), ihm andererseits aber 
einzig und ausgerechnet bei der schärfsten Kindesschutzmassnahme von 
Art. 311 ZGB die Legitimation abge- hen soll, sich am erstinstanzlichen 
Verfahren vor der Aufsichtsbehörde zu be- teiligen oder gegen deren 
Entscheid ein Rechtsmittel zu ergreifen. In concreto ist, abgesehen von 

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seiner Rechtsbeziehung durch das festgestellte Kindesver- hältnis, auch in 
tatsächlicher Hinsicht die Eignung des Beschwerdeführers, das Interesse 
von Ottavio durchzusetzen, gegeben. Die persönliche Nähe und 
Verbundenheit des Beschwerdeführers zu Ottavio ist durch die 
unbestrittene

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Tatsache der seit Jahren regelmässigen und umfassenden Betreuung 
Ottavios durch den Beschwerdeführer während fünf Monaten pro Jahr zur 
Genüge dargetan. Zu Recht wurde er daher von der 
Vormundschaftsbehörde zur Ab- klärung des Sachverhalts beigezogen und 
hat ihn die Vorinstanz am Verfahren im Sinne von Art. 60 Abs. 1 in 
Verbindung mit Art. 59 EGzZGB beteiligt. Als solchermassen Beteiligter 
ist er auch im Rechtsmittelverfahren nach Art. 64 EGzZGB legitimiert.
ZB 41/94 Urteil vom 15. Februar 1995

Stockwerkeigentum; Ermächtigung des Verwalters zur 
Prozessführung ( Art. 712t Abs. 2 ZGB). Bei schriftlicher Be- 
schlussfassung ist die Zustimmung aller Stockwerkei- 
gentümer erforderlich (Art. 66 Abs. 2 in Verbindung  mit 
Art. 712m Abs. 2 ZGB). Steht eine Stockwerkeinheit im Ei- 
gentum einer Erbengemeinschaft, haben sämtliche Erben 
schriftlich zuzustimmen.

Erwägungen:
1. Der Rechtsvertreter der Stockwerkeigentümergemeinschaft 

Glo- ria hat seiner Prozesseingabe eine von M., dem Vertreter der mit 
der Ver- waltung betrauten A. AG, unterzeichnete Vollmacht beigelegt. 
Er stellte in Aussicht, ein förmlicher Prozessbeschluss der Gemeinschaft 
werde nachge- reicht. Der klägerische Anwalt hat also nicht verkannt, 
dass der Verwalter nach der Vorschrift von Art. 712t Abs. 2 ZGB zur 
Führung eines Zivilpro- zesses ausserhalb des summarischen Verfahrens 
der Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer 
bedarf. Wenn das Gesetz sogar ver- langt, dass diese Ermächtigung unter 
Vorbehalt dringender Fälle, in denen sie nachgeholt werden kann, 
vorgängig einzuholen ist, so wurde die Anwen- dung dieser ursprünglich 
streng befolgten Bestimmung im Laufe der Zeit in- sofern gelockert, als 
die nachträgliche Einreichung des Prozessbeschlusses heute allgemein 
geduldet wird. Die Ermächtigung zur Prozessführung kann in analoger 
Anwendung der vereinsrechtlichen Bestimmungen entweder an- lässlich 
einer Versammlung der Stockwerkeigentümer gefasst werden oder 
durch einen Zirkularbeschluss erfolgen (Art. 712m Abs. 2 in Verbindung 
mit Art. 66 Abs. 2 ZGB). Der Unterschied zwischen den beiden 
Varianten be- steht darin, dass im ersten Falle je nach den 
statutarischen beziehungweise reglementarischen Bestimmungen ein 
Mehrheitsentscheid ausreichend sein kann, während ein 
Zirkularbeschluss der Zustimmung sämtlicher Stock- werkeigentümer 
bedarf (Art. 66 Abs. 2 ZGB).

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2. Nachdem die Stockwerkeigentümergemeinschaft Gloria bis 
zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 1995 noch keinen 
Prozess-