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**Case Identifier:** d72e9a55-5541-5d97-a301-71957fd76215
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 28.02.2005 BZ.2004.61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2004-61_2005-02-28.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2004.61

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 28.02.2005

Entscheiddatum: 28.02.2005

Entscheid Kantonsgericht, 28.02.2005
Art. 337, 337 c Abs. 1 OR (SR 220). Voraussetzungen einer zulässigen 
Verdachtskündigung. Im vorliegenden Fall verneint (Kantonsgericht, III. 
Zivilkammer, 28. Februar 2005, BZ.2004.61).

Erwägungen

 

I.

1. Der Kläger arbeitete ab dem 23. September 2002 für die auf die Produktion und den 

Vertrieb von Plasma- und Laserverschleissteilen spezialisierte Beklagte. Der 

entsprechende Arbeitsvertrag wurde gleichentags zwischen den Parteien 

abgeschlossen. Der Aufgabenbereich des Klägers bestand vor allem in der Erstellung 

und Ausarbeitung von Zeichnungen der Laser- und Plasmaverschleissteile sowie in der 

Bedienung von CNC-Langdrehautomaten und Laser-Gravurmaschinen (Ziffer 2 des 

Arbeitsvertrages = bekl. act. 3).

Am 10. Februar 2003 erstattete der stellvertretende Geschäftsführer der Beklagten, XY, 

Anzeige gegen den Kläger (bekl. act. 5). Diesem wurde vorgeworfen, unbefugt 

firmeneigene Daten aus den Betriebsräumen zu sich nach Hause mitgenommen zu 

haben, in der Absicht, diese widerrechtlich für eigene Zwecke zu verwenden. Bei dem 

in der Folge gegen den Arbeitnehmer eröffneten Strafverfahren wegen des Vorwurfs 

der Hehlerei und des Vergehens gegen das Bundesgesetz über den unlauteren 

Wettbewerb beteiligte sich die Arbeitgeberin als Klägerin. Ausserdem kündigte sie das 

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Arbeitsverhältnis mit dem Kläger "wegen Diebstahls, Verletzung von 

Betriebsgeheimnissen und Sabotage" am 11. Februar 2003 fristlos (bekl. act. 6).

2. Am 31. Januar 2004 erhob der Kläger gegen die Beklagte beim Arbeitsgericht Klage. 

Er verlangte von seiner früheren Arbeitgeberin die Zahlung von Fr. 30'000.- als Ersatz 

für entgangene Gehälter, nachdem die Kündigung während seiner Krankheit erfolgt sei. 

Die Beklagte beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage, allenfalls sei das 

arbeitsgerichtliche Verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren. Die 

Beklagte wies auf die bereits zu Beginn des Strafverfahrens gegen den Kläger 

erhobenen Vorwürfe hin und machte zudem darauf aufmerksam, dass gegen den 

Kläger der Verdacht der Kinderpornografie bestehe. Die fristlose Kündigung sei unter 

diesen Umständen gerechtfertigt gewesen.

Mit Entscheid vom 25. Mai 2004 verpflichtete das Arbeitsgericht die Beklagte gestützt 

auf Art. 337c Abs. 1 OR zur Zahlung von Schadenersatz an den Kläger in Höhe von Fr. 

16'272.40. Es hielt die auf Verdacht hin erfolgte fristlose Kündigung für unrechtmässig, 

da es die Arbeitgeberin unterlassen habe, den Arbeitnehmer vor Aussprechung der 

Kündigung anzuhören. Der Umstand, dass der Kläger zugegebenermassen 

Sicherungsdisketten mit nach Hause genommen habe, berechtige die Beklagte sodann 

für sich allein nicht zu einer fristlosen Kündigung, da ein entsprechendes Verbot von 

der Beklagten nicht ausreichend nachgewiesen worden sei. Das Kreisgericht 

berücksichtigte bei der Bemessung des Schadenersatzes, dass der Kläger mit 

Arztzeugnissen vom 8., 11. und 14. Februar 2003 für die Zeit vom 7. bis 24. Februar 

2003 krank geschrieben war (vgl. kläg. act. 2 und 3).

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 4. August 2004 

Berufung. Sie verlangt die kostenfällige Abweisung der Klage und macht zunächst 

geltend, dass eine Anhörungspflicht, wie sie die Vorinstanz angenommen habe, 

gesetzlich nicht vorgesehen sei und von Teilen der Lehre denn auch abgelehnt werde. 

Ausserdem hält sie ausdrücklich fest, dass das Nachschieben von Kündigungsgründen 

zulässig sei und verweist sodann darauf, dass ihr die Beschäftigung von Mitarbeitern, 

die kinderpornografisches Material besitzen würden, nicht zuzumuten sei. Im Übrigen 

habe die Beklagte im damaligen Zeitpunkt aufgrund der Angaben von AA und des 

Klägers davon ausgehen müssen, dass sich Letzterer zum Nachteil der Beklagten 

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strafbar gemacht habe. Demgegenüber beantragt der Kläger in seiner 

Berufungsantwort vom 12. August 2004 sinngemäss die Abweisung der Berufung. Er 

weist darauf hin, dass der Vorwurf der Kinderpornografie erst anlässlich des durch die 

Beklagte gegen ihn angestrengten Strafverfahrens erhoben und dementsprechend im 

Rahmen der fristlosen Kündigung auch nie vorgebracht worden sei.

 

II.

Streitig und daher zu prüfen ist, ob die Beklagte berechtigt war, den Kläger am 11. 

Feb-ruar 2003 fristlos zu entlassen.

1. Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann jede Partei den Arbeitsvertrag aus wichtigen 

Gründen fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt dabei jeder Umstand, bei dessen 

Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Unzumutbar ist die 

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den 

Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung als einziger 

Ausweg erscheint, d.h. wenn dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann, das 

Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen (BUNDESGERICHT, Urteil 

4C.244/2000 vom 30. November 2000, E. 2a/bb mit Hinweis auf BGE 117 II 562; BGE 

116 II 144). Eine fristlose Entlassung ist deshalb nur bei besonders schweren 

Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser 

Zurückhaltung angenommen werden (BGE 129 III 382). Die geltend gemachten 

Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis 

wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu 

erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten 

ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung und 

Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen 

weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen 

sein (BGE 130 III 31 = Pra 2004 Nr. 115; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, 

N 2 zu Art. 337 OR).

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a) Vorsätzlich begangene Vergehen oder Verbrechen zum Nachteil des Arbeitgebers 

stellen in aller Regel eine schwere Verletzung der Treuepflicht dar und vermögen somit 

regelmässig eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (STAEHELIN, Zürcher 

Kommentar, N 22 zu Art. 337 OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum 

Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1992, N 5 zu Art. 337 OR). Anders kann es sich aber unter 

Umständen bei blossen Übertretungen im Sinne von Art. 101 StGB wie etwa 

Beschimpfungen oder Tätlichkeiten verhalten (vgl. BUNDESGERICHT, Urteil 4C.

112/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 5).

Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eröffnete gegen den Kläger auf 

Begehren der Beklagten hin ein Strafverfahren wegen des Verdachts der 

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb sowie der 

Hehlerei und hob dieses mit Verfügung vom 17. Januar 2005 wieder auf (kläg. act. 7). 

Gemäss Art. 182 Abs. 3 StP hat die Aufhebung des Strafverfahrens die Bedeutung 

eines gerichtlichen Freispruchs. Eine strafbare Handlung des Klägers zum Nachteil der 

Beklagten ist demnach nicht erwiesen. Es besteht kein Anlass, von diesem Ergebnis im 

vorliegenden Zivilprozess abzuweichen; dies gilt um so mehr, als auch die Beklagte 

gegen den Abschluss des Strafverfahrens mittels Aufhebungsverfügung nicht opponiert 

hat und diese unangefochten geblieben ist (vgl. B/10).

b) aa) Es fragt sich somit, ob und unter welchen Voraussetzungen auch ein blosser 

Deliktsverdacht eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag. Die Lehrmeinungen 

hierzu sind geteilt.

Mehrheitlich wird davon ausgegangen, ein solcher Schritt sei nur dann zulässig, wenn 

sich der Verdacht im Nachhinein als begründet erweise. Ein Arbeitgeber, der aus 

Verdachtsgründen eine fristlose Entlassung vornimmt, tue dies also grundsätzlich auf 

eigenes Risiko. Gelinge der Beweis nicht, sei allerdings dann gleichwohl eine 

gerechtfertigte fristlose Entlassung anzunehmen, wenn weitere Elemente hinzukämen, 

wie etwa die Behinderung der Sachverhaltsabklärung durch den Arbeitnehmer. Sei dies 

nicht der Fall, habe die Kündigung als ungerechtfertigt zu gelten (REHBINDER, Berner 

Kommentar, N 12 zu Art. 337 OR; REHBINDER/ PORTMANN, Basler Kommentar, N 22 

zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N 13 

zu Art. 337 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 10 zu Art. 337 OR; VISCHER, Der 

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Arbeitsvertrag, SPR, Bd. VII/1, III, Basel 1994, 179; EGLI, Die Verdachtskündigung nach 

schweizerischem und deutschem Recht, Diss., Zürich 2000, 42 ff.; vgl. auch ZR 1998 

Nr. 77; ZR 1994 Nr. 57; SOG 1990 Nr. 7).

Von einer Minderheit wird jedoch auch die grundsätzliche Zulässigkeit der 

Verdachtskündigung befürwortet (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 23 zu Art. 337 

OR; HUM-BERT/VOLKEN, Fristlose Entlassung [Art. 337] unter besonderer 

Berücksichtigung der Verdachtskündigung und der Erklärung der fristlosen Entlassung, 

AJP 2004, 569 f.; VITALI, Die Verdachtskündigung im System von Art. 337 ff., ArbR 

2000, 97 ff.). Diese Autoren halten eine fristlose Entlassung bei letztlich nicht 

bestätigtem Tatverdacht auch dann für zulässig, wenn der blosse Verdacht als solcher 

das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien vollends zerstört hat. Dies ist nach 

STAEHELIN nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer die Aufklärung des 

Sachverhaltes behinderte, sondern viel-mehr auch dann, wenn ein ausreichender, 

objektiv begründeter Tatverdacht vorliege und der Arbeitgeber denselben trotz 

zumutbaren Anstrengungen nicht ausräumen könne, z.B. bei längerer 

Untersuchungshaft des Arbeitnehmers. STAEHELIN verlangt in diesem Zusammenhang 

vom Arbeitgeber, dass er den Arbeitnehmer soweit möglich zu den gegen ihn 

erhobenen Vorwürfen anhört (STAEHELIN, Zürcher Kommentar N 23 und N 32 zu Art. 

337 OR). Im Unterschied zu den vorerwähnten Autoren will STAEHELIN sodann den zu 

Unrecht einer Straftat verdächtigten Arbeitnehmer durch die Gewährung des vollen 

Schadenersatzes nach Art. 337b Abs. 2 OR befriedigen, womit ein Anspruch auf eine 

Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR wegen ungerechtfertigter fristloser 

Entlassung nicht in Betracht falle (zustimmend RAPP, Die fristlose Kündigung des 

Arbeitsvertrages, BJM 1978, 172, sowie VITALI, Die Verdachtskündigung im System 

von Art. 337 ff. OR, a.a.O., 116).

Das Bundesgericht hat sich bisher weder der einen noch der anderen Meinung 

angeschlossen, sondern jeweils festgehalten, die Frage brauche im beurteilten Fall 

nicht grundsätzlich entschieden zu werden, da die Voraussetzungen für eine 

Verdachtskündigung nicht erfüllt seien - so auch im neuesten Entscheid vom 8. 

Oktober 2002 (4C.112/2002, E. 6 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BUNDESGERICHT, 

JAR 2001, 306 f. = Pra 2000 Nr. 11).

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bb) Die Streitfrage muss auch im vorliegenden Fall nicht entschieden werden. Nach der 

Aufhebung des Strafverfahrens handelt es sich bei den gegenüber dem Kläger 

erhobenen Vorwürfen, er habe sich zum Nachteil seiner Arbeitgeberin strafbar 

gemacht, um einen blossen Verdacht, der sich im Nachhinein nicht bestätigte. Der 

blosse Umstand, dass der Kläger zu Beginn der polizeilichen Befragung ihm 

vorgeworfene Handlungen, die er im Rahmen derselben Befragung später zugab, 

bestritten hat, vermag - entgegen der Auffassung der Beklagten - keine treuwidrige 

Behinderung der Aufklärung des Sachverhaltes zu begründen. Niemand ist gegenüber 

den Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, zur Aufklärung eines gegen ihn 

bestehenden Verdachtes beizutragen (HAUSER/SCHWERI, Schweiz. 

Strafprozessrecht, Basel 2002, N 14 zu § 39). Anders verhält es sich grundsätzlich in 

dem von gegenseitigen Rechten und Pflichten durchdrungenen Verhältnis zwischen 

Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Hier hat der Arbeitgeber Anspruch darauf, dass der 

Arbeitnehmer bei Bestehen eines Verdachts zur Behebung des für beide Seiten 

belastenden Zustandes beiträgt (vgl. EGLI, a.a.O., 60). Ein diesbezüglich treuwidriges 

Verhalten des Klägers ist aber nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht 

geltend gemacht. Sie hat vielmehr, ohne dem Angeklagten zuvor Gelegenheit zur 

Stellungnahme einzuräumen, Strafklage eingereicht. Gestützt auf den überwiegenden 

Teil der Lehre (vgl. oben), welche offenbar auch vom Rechtsvertreter der Beklagten 

vertreten wird (vgl. B/1, S. 4), erscheint die fristlose Entlassung durch die Beklagte 

somit als ungerechtfertigt.

cc) Zu keinem anderen Ergebnis führt, wenn der Lehrmeinung von STAEHELIN gefolgt 

wird. Diesfalls würde eine berechtigte fristlose Kündigung einen objektiv begründeten 

Tatverdacht voraussetzen. Zudem wird vom Arbeitgeber verlangt, dass er alle ihm 

diesbezüglich zumutbaren Abklärungen vorgenommen hat (STAEHELIN, a.a.O., N 23 

zu Art. 337 OR). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Zum Tatverdacht macht die Beklagte geltend, ihr Angestellter XY habe kurze Zeit 

nachdem das Fehlen von zwei Speicherchips am Nachmittag des 10. Februar 2003, 

um etwa 14.30 Uhr, im Betrieb festgestellt worden sei, AA telefonisch kontaktiert, da 

dieser am Vortag als eine von wenigen Personen Zugang zu den fraglichen Chips 

gehabt habe. Dieser habe anlässlich des Telefongesprächs versprochen, die beiden 

Chips beim Kläger, wo sie sich derzeit befinden würden, abzuholen und der Beklagten 

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zurückzubringen. Aufgrund des "Näheverhältnisses" zwischen AA und dem Kläger 

habe man von einem Zusammenwirken der beiden ausgehen müssen mit dem Ziel, den 

Kläger aufgrund der auf den Chips gespeicherten Daten als Mitarbeiter für die Beklagte 

unentbehrlich zu machen (vgl. B/1, S. 5; vi-act. 11, S. 4). Dem Kläger sei es zudem 

strikte untersagt gewesen, Daten, Zeichnungen und Programme mit nach Hause zu 

nehmen (vgl. vi-act. 11, S. 5). Bei der am selben Abend durchgeführten polizeilichen 

Befragung habe AA dann ausgesagt, er habe die Chips vom Kläger erhalten. Der 

Kläger würde diese häufig mit nachhause nehmen (vi-act. 11, S. 5).

Am darauffolgenden Tag, dem 11. Februar 2003, teilte die Klägerin dem Beklagten 

mittels eingeschriebenem Brief die fristlose Entlassung "wegen Diebstahls, Verletzung 

von Betriebsgeheimnissen und Sabotage" mit (kläg. act. 4). Die Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses erfolgte somit einen Tag, nachdem das vorübergehende Fehlen 

der fraglichen Speicherchips festgestellt worden war. Der von der Beklagten gegen den 

Kläger erhobene Verdacht auf ein strafrechtlich relevantes Handeln des Klägers stützte 

sich damit hauptsächlich auf die bis dahin vorliegenden Aussagen von AA ab, welche 

dieser gegenüber XY und der Polizei gemacht hatte. Die Beklagte hat gemäss eigener 

Sachdarstellung nur gerade eine halbe Stunde nach Bekanntwerden des Fehlens der 

beiden Chips und nachdem AA bereits zugesagt hatte, diese zurückzubringen, die 

Polizei orientiert und ein Strafverfahren gegen den Kläger und AA angestrengt. Bereits 

am folgenden Tag wurde der Kläger fristlos entlassen, ohne dass die Beklagte mit 

diesem das Gespräch gesucht und ihm dabei Gelegenheit geboten hätte, sich zu den 

erfolgten Anschuldigungen äussern zu können. Gerade dies wird aber im Rahmen der 

unter anderem von STAEHELIN vertretenen Lehrmeinung für eine berechtigte fristlose 

Kündigung vorausgesetzt (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 23 und N 32 zu Art. 337 

OR; vgl. auch HUMBERT/VOLKEN, a.a.O., 570 f.). Vorliegend wäre es der Beklagten 

unter dem Gesichtspunkt der ihr obliegenden Abklärungspflicht jedenfalls zuzumuten 

gewesen, vor der fristlosen Kündigung das Gespräch mit dem im damaligen Zeitpunkt 

krank geschriebenen Arbeitnehmer zu suchen, um sich grössere Gewissheit über den 

Sachverhalt zu verschaffen (vgl. auch BUNDESGERICHT, JAR 1998, 218 ff., sowie den 

NZZ-Bericht vom 28. September 1998, S. 13, zum Bundesgerichtsurteil 4C.168/1998 

vom 16. Juli 1998; ZR 2000 Nr. 92, welcher implizit ebenfalls von einer 

Anhörungspflicht ausgeht). Somit kann vorliegend nicht davon gesprochen werden, 

dass die Beklagte vor der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses alle ihr 

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zumutbaren Abklärungen vorgenommen hat. Gerade der Umstand, dass die 

Anschuldigungen gegen den Kläger von AA stammten, welcher sich selber für die 

Stelle des Klägers bei der Beklagten interessiert gezeigt hatte und von der Beklagten 

auch als möglicher "Ersatz" für den Kläger gesehen worden war, hätte erwarten lassen, 

dass sie bei ihrem Verdacht nicht bloss auf dessen Aussagen abstellen würde. Die 

Angaben von AA vermochten im damaligen Zeitpunkt bei der Beklagten auch deshalb 

keinen erheblichen Verdacht gegen den Kläger zu begründen, weil sie dem gesicherten 

Wissen der Beklagten widersprachen. So gab AA an, die Chips vom Kläger erhalten zu 

haben; eine weitergehende Beteiligung bestritt er vehement (vgl. vi-act. 11, S. 4, Ziff. 

11; B/1, S. 5; bekl. act. 5, S. 3 f.). Die Beklagte wusste jedoch, dass dieser 

diesbezüglich als Täter gar nicht in Frage kommen konnte (vgl. hierzu vi-act. 11, S. 4 

Ziff. 10). Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass die 

Beklagte die fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger am 11. Februar 2003 ohne 

ausreichend begründeten Verdacht ausgesprochen hat und ohne zuvor die ihr 

zumutbaren Abklärungen vorgenommen zu haben. Der beantragte Beizug der 

gesamten Strafprozedur würde an diesem Ergebnis nichts ändern, denn die 

verschiedenen Befragungsprotokolle, die Polizeiberichte und die Aufhebungsverfügung 

dokumentieren das Strafverfahren ausreichend.

dd) Die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe der strafbaren Handlungen gegen seine 

Arbeitgeberin vermögen somit zusammenfassend eine fristlose Kündigung nicht zu 

rechtfertigen, und zwar unabhängig davon, welcher der beiden dargelegten 

Lehrmeinungen gefolgt wird.

c) Die Beklagte weist allerdings ausdrücklich darauf hin, dass das Nachschieben von 

Kündigungsgründen zulässig sei (B/1, S. 4) und verweist auf das beim Angeklagten im 

Rahmen der Hausdurchsuchung sichergestellte kinderpornografische Material. Wer 

Kinderpornografie konsumiere, bewege sich jenseits aller Moralvorstellungen einer 

jeden zivilisierten Gesellschaft. Der Konsum von Kinderpornografie schädige das 

Ansehen des Arbeitgebers und erfülle angesichts der damit verbundenen 

Widerwärtigkeit die Unzumutbarkeitsvoraussetzungen im Sinne von Art. 337 OR. Der 

Kläger hält demgegenüber in seiner Berufungsantwort fest, dass noch nicht 

entschieden sei, ob es sich tatsächlich um rechtlich relevantes kinderpornografisches 

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Material handele. Zudem habe sich die Kündigung angesichts der zeitlichen 

Reihenfolge der Vorwürfe nicht darauf abgestützt (act. B/6, S. 1).

Das Nachschieben von Kündigungsgründen wird in der Lehre und Rechtsprechung 

unter gewissen Voraussetzungen zugelassen (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 39 

zu Art. 337; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 9 zu Art. 337, BGE 127 III 

314; RBOG 2003 Nr. 13; BJM 2003, 336). Teilweise wird dafür aber verlangt, dass der 

nachgeschobene Grund von gleicher Art ist, wie die anderen Umstände, die Anlass zur 

fristlosen Kündigung gaben (REHBINDER/PORTMANN; Basler Kommentar, N 9 zu Art. 

337; BUNDESGERICHT, JAR 1995, 192 f.; EGVSZ 1998, 102). Wie es sich damit im 

Einzelnen verhält, kann jedoch offen gelassen werden, da - wie im Folgenden dargelegt 

- auch die nachgeschobenen Umstände eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen 

vermögen.

Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass nicht bloss Delikte gegenüber dem Arbeitgeber 

oder dessen Mitarbeitern, sondern vielmehr auch Straftaten, welche der Arbeitnehmer 

gegenüber Kunden oder Dritten begeht, eine fristlose Kündigung rechtfertigen können 

(EGLI, Bemerkungen zu BGE 127 III 153, AJP 2001, 1236; REHBINDER, Berner 

Kommentar, N 9 zu Art. 337 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 22 zu Art. 337 

OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N 2 zu Art. 337 

OR). Vorausgesetzt wird hierfür aber, dass das Delikt im Zusammenhang mit dem 

Arbeitsverhältnis steht (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 22 zu Art. 337 OR).

Dies wird aber von der Beklagten weder behauptet, noch bestehen hierfür konkrete 

Anhaltspunkte. Die fraglichen Unterlagen, welche den Verdacht auf Besitz von 

Kinderpornografie entstehen liessen, wurden bei der Hausdurchsuchung vom 11. Feb-

ruar 2003 beim Kläger zuhause sichergestellt. Die Durchsuchung seiner Räumlichkeiten 

fand im Rahmen des von der Beklagten gegen den Kläger angestrengten 

Strafverfahrens statt. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger kinderpornografisches 

Material über elektronische Mittel an seinem Arbeitsplatz beschaffte oder solches 

Material in Geschäftsräumlichkeiten lagerte oder während der Arbeitszeit konsumierte, 

sind nicht ersichtlich und werden auch nicht behauptet. Zwar sind der Erwerb und der 

Besitz von Kinderpornografie in hohem Masse verwerflich und gesellschaftlich 

geächtet. Dennoch erscheint der Einwand der Beklagten, der Betriebsfriede und das 

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Ansehen der Unternehmung wären durch ein solches Verhalten des Klägers erheblich 

beeinträchtigt worden, nicht stichhaltig; jedenfalls vermag er eine fristlose Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen. Strafverfahren unterliegen grundsätzlich 

der Geheimhaltung. Der Umstand, dass der Kläger zuhause allenfalls strafrechtlich 

relevante Daten aufbewahrte, lässt für sich allein nicht darauf schliessen, dass ein 

deswegen geführtes Strafverfahren im Betrieb und der Öffentlichkeit bekannt werden 

würde; zumal denn auch von der Beklagten keine besonderen Umstände, wie z.B. 

Ermittlungen gegen den Kläger im Umfeld der Arbeitgeberin, behauptet werden. Unter 

diesen Umständen ist davon auszugehen, dass ein Verdacht auf Kinderpornografie, 

auch wenn er sich nachträglich bestätigen sollte, zumindest eine fristlose Auflösung 

des Arbeitsvertrages nicht zu rechfertigen vermag. Der Beklagten wäre es zumutbar 

gewesen, den Kläger zumindest bis zum Ende der vertraglichen Kündigungsfrist weiter 

zu beschäftigen, zumal diese mit einem Monat verhältnismässig kurz war (vgl. bekl. act. 

3, Ziff. 5) und der Angeklagte im Übrigen auch keine grösseren 

Repräsentationspflichten für die Beklagte zu übernehmen hatte (vgl. diesbezüglich 

BUNDESGERICHT, Urteil 4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 5). Bei diesem 

Ergebnis erübrigt sich der Beizug der Akten des entsprechenden Strafverfahrens.

2. Zusammenfassend war die fristlose Entlassung des Klägers durch die Beklagte nicht 

rechtens. Das Kreisgericht erwog daher unter Hinweis auf Art. 337c Abs. 1 OR zu 

Recht, die Beklagte habe der Klägerin den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen 

Kündigungsfrist zu bezahlen. Das Kreisgericht hielt allerdings den vom Kläger 

verlangten Schadenersatz von Fr. 30'000.- für übersetzt und reduzierte die dem Kläger 

nach Art. 337c Abs. 1 OR zustehende Ersatzforderung auf Fr. 16'272.40.-. Der Kläger 

hat diesen Betrag akzeptiert; die Beklagte hat sich mit der entsprechenden 

Berechnung der Vorinstanz nicht auseinandergesetzt, nachdem sie auch im 

Berufungsverfahren von einer gerechtfertigten fristlosen Entlassung ausgegangen ist.

Die Vorinstanz ist in ihren nachvollziehbaren Überlegungen davon ausgegangen, dass 

der Kläger ab dem 7. Februar bis zum 24. Februar 2003 krank war und ihm für diese 

Zeit daher 80 % des AHV-pflichtigen Bruttolohnes zu zahlen ist, mithin Fr. 2'427.60 

(vgl. angefochtenes Urteil, S. 5 f.). Für den anschliessenden Zeitraum bis zu der unter 

Beachtung der Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR frühestens per 30. April 2003 

möglichen ordentlichen Kündigung ermittelte sie einen Schadenersatzanspruch von Fr. 

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12'011.50. Unter Hinzurechnung des dem Kläger zustehenden anteilsmässigen 

Anspruchs am vereinbarten 13. Monatslohn von Fr. 1'833.30 ergibt sich ein Betrag von 

Fr. 16'272.40, welchen die Beklagte dem Kläger zu zahlen hat. Die diesbezüglichen 

Ausführungen der Vorinstanz sind zutreffend und nachvollziehbar, so dass darauf 

verwiesen werden kann (vgl. angefochtenes Urteil, S. 5 ff.).

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