# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 352853a5-e425-5612-86fc-29451445aa3a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.02.1996 14.1995.55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-55_1996-02-09.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00055

  	
  Lugano

  9 febbraio 1996/B/fc/fb

  	
  In
  nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile
promosse con istanze 16 gennaio 1995 da

 

	
   

  	
  __________ 

  (patr. dall'avv.
  __________)  

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
   __________
  

   __________
  

  (ambedue
  patr. dall’avv. __________ 

   

  

 

 

tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle
opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ del 10/14 novembre 1994
dell’UEF di Locarno;

 

sulle quali istanze il Pretore di Locarno-Città con
decisioni 14 febbraio 1995 ha così deciso:

 

 

(PE n. __________ - __________ quale debitore solidale
- __________ (PE n. __________ - __________ quale terza proprietaria del pegno
- __________

(PE n. __________ - __________ quale debitrice
solidale - __________ (PE n. __________ - __________ quale terzo proprietario
del pegno - __________

 

 

 

 

      “1.   L’istanza è
accolta.

             §   Di conseguenza è rigettata in via provvisoria
l’opposizione interposta dai convenuti __________ e __________ ai precetti
esecutivi n. __________ e __________ dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr.
356’250.-- oltre interessi del 6.25% dall’8 novembre 1994 su Fr. 322’000.-- e
del 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’250.--, nonchè Fr. 198.-- di spese
esecutive.

 

         2.  Le spese e la tassa di giustizia di Fr. 400.-- sono
poste a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno all’istante, pure
in solido, l’importo di Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.”

 

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dagli
escussi che con atto 27 febbraio 1995 hanno postulato la reiezione delle
istanze, protestate spese e ripetibili;

 

 

con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

esaminati atti e documenti,

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ e __________ del 10/14 novembre
1994 dell’UEF di Locarno __________ (in seguito: __________ ha escusso
__________ quale debitore solidale e terzo proprietario del pegno risp. con PE
n.  __________ e __________ __________ quale debitrice solidale e terza
proprietaria del pegno, indicando quale titolo di credito: “Disdetta del
26.09.1994 - 3 cartelle ipotecarie al portatore: Fr. 150’000.-- nom. del
18.04.1989, __________ in IX rango - Fr. 100’000.-- nom. del 06.10.1989,
__________ in X rango - Fr. 100’000.-- nom. del 06.10.1989, __________ in XI
rango, gravanti la part. __________ __________. Proprietari debitori:
__________ e __________ in ragione di ½ ciascuno. Conferma di credito del
2.08.1993 e del 13.10.1989.”

                                         Interposte
tempestive opposizioni dagli escussi, la procedente ne ha chiesto i rigetti
provvisori al Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa sulla lettera 13
ottobre 1989 (doc. B) con la quale ha concesso agli escussi un credito di Fr.
350’000.-- all’interesse del 6 1/2%, così come sulla conferma 2 agosto 1993
(doc. E). __________ ha prodotto inoltre tre cartelle ipotecarie al portatore
per l’importo nominale di complessivi Fr. 350’000.-- (doc. O, P e Q), gravanti
la part. n.__________ del Comune __________ di proprietà di __________ e
__________. Con scritto 26 settembre 1994 (doc. G) la creditrice ha formulato
disdetta, chiedendo con il preavviso di sei settimane, il rimborso del mutuo
ipotecario per il 7 novembre 1994,  oltre a interessi  e spese.  

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio gli escussi hanno
argomentato che sui PE in oggetto sono indicati quali titoli di credito tre
cartelle ipotecarie così come le conferme di credito 2 agosto 1993 e 13 ottobre
1989, per cui si evince che la creditrice ha posto, a fondamento del credito in
oggetto, le cartelle ipotecarie detenute in sua proprietà. Dalla convenzione 3
agosto 1993 (doc. F) risulta che, mediante tale accordo e l’implicita cessione
in proprietà delle cartelle ipotecarie alla creditrice, è subentrata novazione
ex art. 855 CC. Da quel momento, secondo i coniugi  __________ è creditrice
unicamente sulla base dei crediti incorporati nei citati titoli ipotecari.
Tuttavia non essendo la disdetta doc. G diretta contro le cartelle ipotecarie,
in particolare contro i crediti ivi incorporati, il giorno dell’inoltro della
domanda di esecuzione la pretesa in esame non era ancora esigibile. Gli escussi
hanno poi rilevato che modifiche unilaterali del tasso d’interesse da parte del
creditore, non sottoscritte dal debitore, non costituiscono riconoscimenti di
debito ex art. 82 LEF, ritenuto che una cartella ipotecaria non costituisce
titolo di rigetto per quanto attiene agli interessi ivi indicati .

 

 

                                  D.   Con
sentenza 14/15 febbraio 1995 il Pretore di Locarno-Città ha accolto le istanze
argomentando che la procedente fonda la sua pretesa sia sulle cartelle
ipotecarie doc. O, P e Q, sia, come emerge dai PE, sulla lettera di concessione
di credito 13 ottobre 1989 (doc. B) e la conferma 2 agosto 1993 (doc. E). Il
primo giudice ha rilevato che il doc. B costituisce da solo valido
riconoscimento di debito per l’importo di Fr. 151’482.--, che risulta essere
stato effettivamente trasferito agli escussi. Il doc. E, sottoscritto per
approvazione dai debitori costituisce pure titolo di rigetto a concorrenza di
Fr. 341’631.65 e ciò indipendentemente dalle cartelle ipotecarie. In sede
pretorile è stato poi rilevato che in base alla convenzione 3 agosto 1993 (doc.
F) __________ aveva la facoltà di far valere le pretese incorporate nelle
cartelle ipotecarie senza una disdetta particolare, per cui è stata respinta
l’eccezione di inesigibilità sollevata dagli escussi, atteso che anche le tre
cartelle ipotecarie costituiscono validi riconoscimenti di debito. Gli
interessi posti in esecuzioni sono stati ritenuti giustificati ed il tasso
richiesto applicabile ex art. 104 cpv. 2 CO anche agli interessi di mora.

 

 

                                  E.   Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente
aggravati gli escussi riconfermandosi in sostanza nelle loro allegazioni di
prima sede.

 

 

                                  F.   Con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto

 

 

                                         1.

                                         a)     La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

                                                 La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, quale per esempio la cartella ipotecaria
(cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337).

 

                                         b)    Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido ricnoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore,
il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con
il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 331).

 

 

                                         c)     Il contratto di  mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono
adempiuti i seguenti requisiti:

                                                 -    vi
è contratto di mutuo scritto; 

                                                 -    vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

                                                 -    la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

 

 

                                         d)    Ex art. 116 CO l’estinzione di un debito precedente
mediante la creazione di uno nuovo non si presume. Se non vi sono altri indizi,
non si può dedurre l’animus novandi solo dalla costituzione di un nuovo
rapporto di credito tra le stesse parti. In primo luogo vanno considerate le
dichiarazioni e gli interessi delle parti per poter decidere se la precedente
obbligazione è estinta oppure continua a sussistere. A negare la novazione
induce per esempio la semplice modifica delle modalità (cfr. DTF 107 II 481; Gauch/Schluep,
Schw. Obligationenrecht, 5. ed., vol. II m. 3221 p. 204; OR-Gonzenbach, n. 6 ad
art. 116 CO p. 633-634 e rif. ivi).

 

 

                                         e)     Secondo l’art. 855 CC mediante la costituzione di una
cartella ipotecaria, il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione.
Questa norma non è di natura imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2,
possono pertanto stabilire che il credito di base o causale continui a
sussistere accanto al credito astratto garantito mediante cartella ipotecaria,
al fine di facilitarne e garantirne il pagamento (cfr. DTF 119 III 107; Steinauer,
Les Droits réels, vol. III.  n. 2937b p. 246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung
von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987) p. 286).

 

 

                                         f)      Dalla
documentazione agli atti si evince che il 13 ottobre 1989 (doc. B) __________
ha concesso agli appellanti un credito ipotecario di Fr. 350’000.--
all’interesse del 6.5%,  Il 2 agosto 1993 la creditrice ha confermato il mutuo
ai debitori (doc. E). Il giorno seguente le parti hanno sottoscritto una
convenzione (doc. F), con la quale è stato concordato che le cartelle
ipotecarie doc. O, P e Q, già cedute in proprietà a favore della banca con la
concessione del mutuo, restavano da essa acquisite in proprietà. Dal punto 2
cpv. 2 della citata convenzione si deduce che le cartelle ipotecarie erano
intese quali garanzie per i crediti concessi dalla __________ ai debitori. Con
scritto 26 settembre 1994 (doc. G) __________ ha formulato disdetta con
preavviso di sei settimane chiedendo il rimborso della somma mutuata per il 7
novembre 1994, oltre interessi e spese.

                                                 Ora
dall’esame dei citati documenti emerge che vi è identità tra i titoli di
credito indicati sui PE e posti a fondamento delle istanze di rigetto con
quelli ritenuti dal primo giudice quali riconoscimenti di debito. Infatti il
credito oggetto della concessione di credito doc. B, così come della conferma
doc. E, ha continuato a sussistere accanto ai crediti incorporati nelle
cartelle ipotecarie doc. O, P e Q, anche dopo la stipulazione delle convenzione
doc. F. Questa convenzione non ha infatti comportato alcuna novazione ex art.
116 CO del rapporto di credito orginario, non emergendo indizio alcuno circa la
volontà delle parti di costituire un nuovo rapporto creditorio. Dal punto 2
cpv. 2 del doc. F risulta d’altronde chiaramente che le cartelle ipotecarie
doc. N, O e P non sono state acquisite dalla banca in pagamento del mutuo
ipotecario, bensì a sua garanzia. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto
dagli appellanti, non vi è stata novazione del credito di base, per cui i
crediti astratti incorporati nelle cartelle ipotecarie hanno continuato a
sussistere in giustapposizione al credito ipotecario originario.

 

 

                                         g)    Secondo il punto 3 cpv. 2 della convenzione doc. F, in
deroga di un’eventuale disposizione stabilita nelle cartelle ipotecarie e
relativa ai periodi e ai termini di disdetta, __________ poteva far valere le
pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie alle stesse condizioni dei
crediti da esse garantiti.Una disdetta particolare delle pretese incorporate
dalle cartelle ipotecarie non era necessaria.

                                                 Con
lettera 26 settembre 1994 (doc. G) la creditrice ha chiesto il rimborso, previo
termine di preavviso di sei settimane, per il 7 novembre 1994. Di conseguenza
sia il mutuo ipotecario che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie
doc. N, O e P erano esigibili il giorno della domanda di esecuzione, i PE
essendo stati emessi il 10 novembre 1994.

 

 

                                         h)    In casu risultano pertanto __________ i requisiti di
cui al considerando doc. 1.c). Infatti vi è contratto di mutuo scritto. Gli
escussi non hanno negato che vi sia stato il trasferimento del capitale
mutuato, tra l’altro dimostrato dal possesso delle cartelle ipotecarie da parte
della procedente. Inoltre la pretesa posta in esecuzione è esigibile.

                                                 I
doc. B, E, O, P e Q costituiscono pertanto valido riconoscimento di debito ex art.
82 LEF.

 

 

                                         i)      Con
la concessione del mutuo ipotecario doc. B le parti hanno concordato un
interesse annuo al tasso del 6.5%. Dal punto 3 della Convenzione doc. F risulta
che gli escussi si sono riconosciuti debitori oltre che delle pretese
incorporate nelle cartelle ipotecarie pure di tre interessi annui maturati al
tasso del 10% annuo.

                                                 Di
conseguenza il rigetto provvisorio delle opposizioni, come correttamente
ritenuto dal primo giudice, può essere concesso oltre che per il capitale anche
per gli interessi posti in esecuzione in quanto inferiori a tale massimo. Ex art
104 cpv. 2 CO gli stessi tassi possono essere applicati anche agli interessi di
mora. Non giustificate sono invece le spese di Fr. 208.20 (cfr. doc. G), per
questo importo non trovandosi agli atti alcun riconoscimento di debito ex art.
82 LEF.

                                                 Di
conseguenza il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere concesso
limitatamente a Fr. 356’041.80 oltre interessi al 6.5% dall’8 novembre 1994 su
Fr. 322’000.-- e al 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’041.80. 

 

 

                                         2.     Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra
l’altro il rigetto o l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può, a
domanda delle parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa
indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il
Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la
perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella
decisione. Sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è
ora espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di
rigetto dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di
un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del
diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA
solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del
caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1
della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall’art. 68 cpv. 1
OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF l’onorario va dal 10% al
50% dell’onorario normale calcolato giusta l’art.9 TOA, ritenuto un massimo di
Fr. 20’000.--. Considerato che in sede di appello la creditrice è patrocinata
non più da un avvocato del suo servizio giuridico, ma da un rappresentante
legale esterno, per cui ci si può riferire a grandi linee alla TOA, tenuto conto
del valore di causa, della natura della disputa, come pure del tempo impiegato
in termini di razionalità, l’indennità complessiva va fissata in Fr. 2'000.-- 
(cfr anche art. 10 e 11 TOA), ossia Fr. 1'000.-- per ciascun dispositivo.

 

 

                                         3.     Gli appelli 27 febbraio 1995 di __________ e
__________ __________ formulati in un solo atto, vanno quindi parzialmente
accolti.

                                                 Tasse
di giustizia e indennità seguono la pressochè totale soccombenza degli
appellanti (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamato
l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati

 

 

 

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
27 febbraio 1995 __________ e __________ __________, è parzialmente accolto. Di
conseguenza la sentenza 14/15 febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Città (inc.
__________ e __________ è così riformata:

 

                                         “1.    L’istanza
16 gennaio 1995 __________, è parzialmente accolta.

                                                 Di
conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta da
__________ e __________ al PE n. __________ del 10/14 novembre 1994 dell’UEF di
Locarno limitatamente a Fr. 356’041.80 oltre interessi al 6.25% dall’8 novembre
1994 su Fr. 322’000.-- e al 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’041.80 --.

 

                                          
2.   La tassa di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dalla parte
istante, è a carico di __________ e __________ in solido, i quali rifonderanno
in solido __________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.”

 

                                 I.1.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 360.--, già anticipata dagli
appellanti, è a carico in solido di __________ e __________, che rifonderanno
in solido __________ Fr. 1'000.-- a titolo di indennità.

 

                                   II.   L’appello
27 febbraio 1995 di __________ e __________, __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 14/15 febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Città
(inc. __________ e __________) è così riformata:

 

                                         “1.      L’istanza
16 gennaio 1995 __________ è parzialmente accolta.

                                                   Di conseguenza è
rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta da __________ e
__________ al PE n. __________ del 10/14 novembre 1994 dell’UEF di Locarno
limitatamente a Fr. 356’041.80 oltre interessi al 6.25% dall’8 novembre 1994 su
Fr. 322’000.-- e al 7.5% dall’8 novembre 1994 su Fr. 34’041.80--.

 

                                          
2.      La tassa di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dalla parte
istante, è a carico di __________ e __________ in solido, i quali rifonderanno
in solido __________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.”   

 

 

 

                                II.1.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dagli
appellanti, è a carico in solido di __________ e __________, che rifonderanno
in solido __________ Fr. 1'000.-- a titolo di indennità.

 

                                  III.   Intimazione
a:   - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città

 

 

 

per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                    La
segretaria