# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 848f4c7f-2217-5d03-a69f-e3c54465d89a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-11-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.11.2017 B-7547/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7547-2015_2017-11-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-7547/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 3  n o v e m b r e  2 0 1 7  

Composition 
 Pietro Angeli-Busi (président du collège), 

David Aschmann et Vera Marantelli, juges ; 

Pierre-Emmanuel Ruedin, greffier. 
 

 
 

Parties 
 WORLD BRANDING MARK S.A., 

[…], 

représentée par Maître Conrad Weinmann  

et/ou M. Ioannis Athanasopoulos, 

Weinmann Zimmerli AG, 

[…], 

recourante, 

 
 

 
contre 

 
 Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI, 

Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

 
 

 
 

Objet 
 Enregistrement international n

o 1'156'506 "[bouteille] (3D)". 

 

 

 

B-7547/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a Enregistré le 25 janvier 2013 sur la base sur d’une demande déposée 

en France le 2 janvier 2013 et désignant notamment la Suisse, 

l’enregistrement international no 1'156'506 "[bouteille] (3D)" est notifié par 

l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ci-après : OMPI) le 

2 mai 2013. 

A.a.a  

A.a.a.a Il porte sur un signe tridimensionnel (3D), qui se présente ainsi : 

 

A.a.a.b Il est accompagné de la description suivante : 

Flacon comportant une clavette supportant un médaillon carré intégrant lui-

même un autre carré décalé de 45 degrés dont les angles touchent le centre 

des côtés du médaillon. 

A.a.b Il est destiné aux produits suivants : 

Classe 3 : "Parfums." 

A.b  

A.b.a Le 29 avril 2014, l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI ; 

ci-après : autorité inférieure) émet une notification de refus provisoire total 

(sur motifs absolus) à l’encontre de l’enregistrement international 

no 1'156'506 "[bouteille] (3D)" en se basant sur l’art. 6quinquies let. B ch. 2 de 

la Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété 

industrielle, révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 (RS 0.232.04 ; ci-après : 

CUP) ainsi que l’art. 2 let. a et l’art. 30 al. 2 let. c de la loi fédérale du 

B-7547/2015 

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28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de 

provenance (Loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11). 

L’autorité inférieure retient que le signe en cause est dépourvu de force 

distinctive. 

A.b.b Par courrier du 29 janvier 2015 (accompagné de ses annexes), 

WORLD BRANDING MARK S.A. (ci-après : recourante), titulaire de 

l’enregistrement international no 1'156'506 "[bouteille] (3D)", conteste la 

position de l’autorité inférieure. 

A.b.c Dans sa prise de position du 30 avril 2015 (accompagnée de ses 

annexes), l’autorité inférieure maintient son refus du 29 avril 2014 

(cf. consid. A.b.a) au motif que le signe tridimensionnel en cause manque 

de force distinctive. 

A.b.d Par décision du 20 octobre 2015 (ci-après : décision attaquée 

[pièce 11 du dossier de l’autorité inférieure]), l’autorité inférieure refuse la 

protection en Suisse de l’enregistrement international no 1'156'506 

"[bouteille] (3D)" pour tous les produits revendiqués. 

Elle précise que cette décision intervient suite à l’absence de réaction de 

la recourante dans le délai de régularisation qu’elle lui a imparti au 1er juillet 

2015 dans sa prise de position du 30 avril 2015 (cf. consid. A.b.c). 

B.  

Par mémoire du 20 novembre 2015 (accompagné de ses annexes), la 

recourante recourt auprès du Tribunal administratif fédéral contre la 

décision rendue par l’autorité inférieure le 20 octobre 2015. Elle prend les 

conclusions suivantes : 

1. Que la décision de [l’autorité inférieure] du 20 octobre 2015 soit cassée. 

2. Que les frais et dépens soient à la charge de l’Etat. 

La recourante soutient en substance que la forme du signe en cause n’est 

pas banale en lien avec les produits revendiqués. Elle se prévaut en 

particulier de l’art. 6quinquies let. A ch. 1 CUP. 

C.  

Dans sa réponse du 4 mars 2016 (accompagnée de ses annexes et du 

dossier complet de la cause), l’autorité inférieure conclut au rejet intégral 

du recours et à la mise des frais de la cause à la charge de la recourante. 

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Page 4 

L’autorité inférieure soutient pour l’essentiel que les parfums sont 

habituellement conditionnés dans des flacons ou des bouteilles, lesquels 

se présentent dans une large variété de formes, de couleurs et de 

matériaux. Elle ajoute que la forme représentée dans le signe litigieux ne 

se distingue pas de manière évidente des formes usuelles dans le segment 

des parfums et n’est ainsi pas apte à rester durablement ancrée dans la 

mémoire des destinataires. Elle conclut ainsi que cette forme appartient au 

domaine public. 

D.  

Dans sa réplique du 29 avril 2016 (accompagnée de ses annexes), la 

recourante réitère les conclusions de son recours. Elle développe par 

ailleurs ses arguments. 

E.  

Dans sa duplique du 8 juillet 2016, l’autorité inférieure confirme les 

conclusions de sa réponse. Elle se prononce sur les arguments de la 

recourante. 

F.  

La recourante dépose encore des observations le 13 septembre 2016. 

G.  

Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties 

au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire. 

 

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.2 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le 

présent recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 5 al. 1 de la loi 

fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, 

RS 172.021]). 

1.3 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 

PA). 

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Page 5 

1.4 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai de 

recours (art. 50 al. 1 PA), au contenu et à la forme du mémoire de recours 

(art. 52 al. 1 PA) et à l’avance de frais (art. 63 al. 4 PA) sont par ailleurs 

respectées. 

1.5 Le présent recours est ainsi recevable. 

2.  

2.1  

2.1.1 Dans sa réponse, l’autorité inférieure déduit de l’argumentation 

développée dans le recours que la recourante se plaint d’une violation de 

son droit d’être entendue, en particulier d’une violation du devoir de 

l’autorité de motiver sa décision. L’autorité inférieure considère que, sous 

cet angle, la décision attaquée échappe à la critique. Elle ajoute qu’une 

éventuelle violation du droit d’être entendu serait quoi qu’il en soit réparée 

par l’intermédiaire de la réponse qu’elle dépose devant le Tribunal 

administratif fédéral (réponse, p. 3). 

2.1.2 Dans sa réplique, la recourante indique qu’elle "ne se plaint d’aucune 

violation de son droit d’être entendue" (réplique, p. 15 [ch. 39]). 

2.2 Dans ces conditions, la question de savoir si l’autorité inférieure a 

respecté le droit d’être entendu de la recourante n’a pas à être examinée 

par le Tribunal administratif fédéral, ce d’autant qu’aucune violation 

évidente de ce droit ne ressort du dossier (cf. WALDMANN/BICKEL, in : 

Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar Verwaltungs-

verfahrensgesetz [VwVG], 2e éd. 2016 [ci-après : Praxiskommentar 

VwVG], art. 29 PA no 104). 

3.  

3.1 A l’instar de la Suisse, la France (c’est-à-dire l’Etat dans lequel la 

demande de base a été déposée [cf. consid. A.a]) est membre à la fois de 

la Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété 

industrielle, révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 (RS 0.232.04 ; ci-après : 

CUP), de l’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement 

international des marques révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 

(RS 0.232.112.3 ; ci-après : AM) et du Protocole du 27 juin 1989 relatif à 

l’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des 

marques (RS 0.232.112.4 ; ci-après : PAM). 

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Page 6 

3.2  

3.2.1  

3.2.1.1 Vu que, comme la Suisse, la France est membre à la fois de l’AM 

et du PAM, une notification de refus doit intervenir avant l'expiration d’un 

délai d'une année à compter de la date à laquelle la notification de 

l'extension a été envoyée à l’Etat membre concerné par le Bureau 

international de l'OMPI (cf. art. 5 ch. 2 let. a et b PAM, en lien avec 

l’art. 9sexies ch. 1 let. a et b PAM ; arrêt du TAF B-5182/2015 du 1er février 

2017 consid. 2.1 "élément de prothèse [3D]"). 

3.2.1.2 En l’espèce, l'extension de l’enregistrement international 

no 1'156'506 "[bouteille] (3D)" a été notifiée à l’autorité inférieure le 2 mai 

2013 (cf. consid. A.a). Par sa notification de refus provisoire total (sur 

motifs absolus) du 29 avril 2014 (cf. consid. A.b.a), l’autorité inférieure 

respecte donc le délai d’une année. 

3.2.2 Il convient en outre de relever que le motif de refus prévu par 

l’art. 6quinquies let. B ch. 2 CUP (en lien avec l’art. 5 ch. 1 PAM) correspond 

au motif absolu d’exclusion prévu par l’art. 2 let. a de la loi fédérale du 

28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de 

provenance (Loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11) (ATF 143 

III 127 consid. 3.3.1 "rote Damenschuhsohle [position]"), de sorte que la 

doctrine et la jurisprudence relatives à cette dernière disposition sont 

applicables (arrêt du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 2.2 

"élément de prothèse [3D]"). 

4.  

La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services 

d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). 

5.  

5.1  

5.1.1 Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les 

formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des 

couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). 

5.1.2 La jurisprudence distingue deux types de signes tridimensionnels. 

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5.1.2.1 Est qualifiée de signe tridimensionnel au sens étroit une forme en 

trois dimensions qui coïncide avec la forme du produit ou de l’emballage 

auquel elle est destinée (ATF 129 III 514 consid. 2.1 "LEGO [3D]" ; arrêt du 

TAF B-7400/2006 du 5 juin 2007 consid. 2 "SILK CUT [3D]" ; MEIER/

FRAEFEL, in : de Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire 

romand, 2013 [ci-après : CR PI], art. 2 LPM no 80). 

5.1.2.2 Est qualifiée de signe tridimensionnel au sens large une forme en 

trois dimensions qui ne correspond pas à la forme du produit auquel elle 

est destinée. Un tel signe peut ainsi être séparé, du moins 

intellectuellement, du produit ou de l’emballage concerné sans en modifier 

la fonction (ATF 129 III 514 consid. 2.1 "LEGO [3D]" ; arrêt du TAF 

B-7400/2006 du 5 juin 2007 consid. 2 "SILK CUT [3D]"). Il est également 

question de signe tridimensionnel au sens large lorsqu’une forme en trois 

dimensions est destinée à un service (MEIER/FRAEFEL, in : CR PI, art. 2 

LPM no 79). 

5.2 En l’espèce, l’enregistrement international no 1'156'506 "[bouteille] 

(3D)" porte sur un signe tridimensionnel qui représente un "Flacon" 

(cf. consid. A.a.a.a-A.a.a.b et 9.2.1.2). Il est destiné aux produits 

"Parfums.", qui appartiennent à la classe 3 (cf. consid. A.a.b). Le flacon est 

l’un des types de conditionnements des parfums (cf. consid. 8.2.3.1). Le 

signe tridimensionnel en cause doit dès lors être qualifié de signe 

tridimensionnel au sens étroit (cf. consid. 5.1.2.1 ; arrêts du TAF 

B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 5.1 "élément de prothèse [3D]" et 

B-2374/2007 du 10 mars 2008 consid. 4 "Parfümflasche III [3D]"). 

6.  

Ce sont avant tout les motifs absolus d’exclusion prévus par l’art. 2 let. a 

LPM (consid. 6.1) et l’art. 2 let. b LPM (consid. 6.2) qui sont susceptibles 

d’exclure de la protection un signe tridimensionnel au sens étroit (cf. arrêt 

du TAF B-5341/2015 du 29 septembre 2017 consid. 5 "[instrument 

d’écriture] MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]"). 

6.1 L’art. 2 let. a LPM exclut de la protection les signes appartenant au 

domaine public, sauf s’ils se sont imposés comme marques pour les 

produits ou les services concernés. 

6.1.1 Le but de l’art. 2 let. a LPM est de protéger l’intérêt général à ce que 

des droits exclusifs d’utilisation et de disposition sur certains signes ne 

soient pas octroyés de manière injustifiée. En excluant de la protection les 

signes relevant du domaine public, la loi veut d’abord éviter leur 

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monopolisation sans limitation dans le temps au profit d’une entreprise qui 

bénéficierait ainsi d’un avantage commercial sur ses concurrents de nature 

à fausser la libre concurrence (ERIC MEIER, Motifs absolus d’exclusion : la 

notion du domaine public dans une perspective comparative, in : sic! 2005 

Sonderheft, p. 67, p. 69). 

6.1.2  

6.1.2.1 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force 

distinctive, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas perçus par le public comme 

une indication sur l’origine industrielle du produit ou du service, et les 

signes qui sont essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent 

par conséquent être tenus à la libre disposition des concurrents (ATF 131 

III 121 consid. 4.1 "smarties [3D]/M&M’s [3D]" ; ATAF 2009/4 consid. 3 

"POST" ; arrêt du TAF B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 8.2 "COS 

[fig.]" ; MEIER, sic! 2005 Sonderheft, p. 67, p. 68). 

6.1.2.2 Des recoupements entre le défaut de force distinctive et le besoin 

de libre disposition sont fréquents (cf. ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote 

Damenschuhsohle [position]" ; arrêt du TF 4A_6/2013 du 16 avril 2013 

consid. 2.1 "WILSON" ; MEIER/FRAEFEL, in : CR PI, art. 2 LPM no 24). 

6.1.2.3 A noter que, si la force distinctive s’apprécie au regard de la 

perception des cercles de consommateurs déterminants 

(cf. consid. 6.1.4.1), le besoin de libre disposition dépend quant à lui des 

besoins des concurrents (arrêt du TF 4A_6/2013 du 16 avril 2013 

consid. 2.4 in fine "WILSON" ; MEIER/FRAEFEL, in : CR PI, art. 2 LPM 

no 23). 

6.1.3 Appartiennent au domaine public au sens de l’art. 2 let. a LPM les 

signes banals, les indications génériques ou descriptives, les signes libres 

et les indications de provenance (ATF 134 III 314 consid. 2.3.2 "M [fig.] ; 

M BUDGET/M-joy [fig.]", ATF 131 III 121 consid. 4.1 "smarties [3D]/M&M’s 

[3D]" ; arrêt du TAF B-7413/2006 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 

"MADISON" ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, 

p. 71 ss). 

6.1.4  

6.1.4.1 Le caractère distinctif d’un signe doit être apprécié, d’une part, par 

rapport aux produits ou services pour lesquels l’enregistrement est 

demandé (cf. ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle 

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[position]", ATF 133 III 342 consid. 3.2 "Trapezförmiger Verpackungs-

behälter [3D]" ; arrêt du TF 4A.5/2004 du 25 novembre 2004 consid. 3.3 

"FIREMASTER" ; arrêt du TAF B-7413/2006 du 15 octobre 2008 

consid. 2.1 "MADISON" ; CHERPILLOD, op. cit., p. 73) et, d’autre part, par 

rapport à la perception qu’en a le public pertinent (ATAF 2010/31 

consid. 2.3 in fine "[Kugelschreiber] [3D]" ; arrêts du TAF B-5182/2015 du 

1er février 2017 consid. 3.4 et 5 "élément de prothèse [3D]" et B-7425/2006 

du 12 juillet 2007 consid. 2.2 "Choco Stars" ; MEIER, sic! 2005 Sonderheft, 

p. 67, p. 69). 

6.1.4.2 L’examen doit porter sur le signe tel qu’il est reproduit dans la 

demande d’enregistrement. C’est l’impression d’ensemble qui s’en dégage 

qui est déterminante (ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuh-

sohle [position]", ATF 133 III 342 consid. 4 "Trapezförmiger Verpackungs-

behälter [3D]" ; arrêts du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 3.2 

et 5 "élément de prothèse [3D]" et B-570/2008 du 15 mai 2009 consid. 2.3 

"Zigarettenschachtel [3D]" ; MEIER/FRAEFEL, in : CR PI, art. 2 LPM no 94). 

6.1.5  

6.1.5.1 Sous réserve du fait qu’ils doivent respecter l’art. 2 let. b LPM 

(consid. 6.2), les signes tridimensionnels au sens étroit sont examinés 

selon les mêmes critères que les autres signes (ATF 137 III 403 

consid. 3.3.2 in fine et 3.3.4 in fine "Wellenverpackung [3D]"). 

6.1.5.2 Les simples éléments géométriques de base appartiennent au 

domaine public. Il en va de même des formes de produits ou d’emballages, 

dont ni les éléments ni la combinaison des éléments ne s’écartent d’une 

forme habituelle et attendue. Faute d’originalité, de telles formes ne restent 

en effet pas ancrées dans la mémoire du consommateur (ATF 133 III 342 

consid. 3.1 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]", ATF 129 III 514 

consid. 4.1 "LEGO [3D]" ; arrêts du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 

consid. 3.1 "élément de prothèse [3D]" et B-7400/2006 du 5 juin 2007 

consid. 2 "SILK CUT [3D]". 

6.1.5.3 Est toujours décisive la question de savoir si le consommateur 

perçoit le signe en cause comme un renvoi à une entreprise déterminée 

(cf. art. 1 al. 1 LPM ; arrêts du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 

consid. 3.1 "élément de prothèse [3D]" et B-564/2007 du 17 octobre 2007 

consid. 6 "la prairie-Dose [3D]"). 

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Pour qu’il soit perçu comme une indication de provenance commerciale, 

un signe tridimensionnel au sens étroit doit, en Suisse, au moment de la 

décision portant sur son enregistrement (ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 

"Wellenverpackung [3D]" ; arrêt du TF 4A_363/2016 du 7 février 2017 

consid. 2 in fine [non publié in ATF 143 III 127] "rote Damenschuhsohle 

[position]" ; arrêt du TAF B-3612/2014 du 14 septembre 2016 consid. 5.5 

"KAPSEL [3D]"), se distinguer de manière claire de l’ensemble des formes 

habituelles et attendues des produits du domaine en cause. Tel n’est 

généralement pas le cas lorsqu’une grande diversité de formes est 

présente sur le marché. Dans un tel contexte, il est en effet difficile de créer 

une forme qui puisse être perçue comme un renvoi à une entreprise 

déterminée et non pas comme une simple variante d’une forme usuelle 

(ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 et 3.3.5 in fine "Wellenverpackung [3D]", ATF 

134 III 547 consid. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D] II", ATF 133 III 342 

consid. 3.3 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]" ; arrêt du TAF 

B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 3.1 "élément de prothèse [3D]"). 

6.1.5.4 Il ne faut en outre pas perdre de vue le fait qu’un consommateur 

perçoit en principe la forme d’un produit (ou de son emballage) comme le 

produit (ou son emballage) lui-même et non pas comme un renvoi à une 

entreprise déterminée (ATF 143 III 127 consid. 3.3.4 "rote Damenschuh-

sohle [position]", ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 et 3.3.5 "Wellenverpackung 

[3D]", ATF 134 III 547 consid. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D] II" ; arrêt 

du TF 4A.15/2006 du 13 décembre 2006 consid. 5 "Wellenflasche [3D]"). 

De simples éléments fonctionnels ou esthétiques ne suffisent dès lors pas 

à conférer à un signe tridimensionnel au sens étroit la force distinctive 

nécessaire (arrêt du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 3.1 

"élément de prothèse [3D]" ; cf. ATF 120 II 307 consid. 3b "The Original 

[3D]"). 

6.1.5.5 Enfin, pour déterminer si un signe tridimensionnel au sens étroit est 

exclu de la protection par l’art. 2 let. a LPM, il est nécessaire, dans un 

premier temps, d’identifier les formes habituelles et attendues des produits 

du domaine concerné et de déterminer ainsi le degré de diversité des 

formes dans ce domaine (cf. arrêt du TAF B-5341/2015 du 29 septembre 

2017 consid. 7.2.3.1-7.2.3.3 "[instrument d’écriture] MONTBLANC-

MEISTERSTÜCK [3D]"). Il s’agit ensuite d’examiner si le signe 

tridimensionnel en cause se distingue de manière claire des formes 

habituelles et attendues mises en évidence (cf. arrêt du TAF B-5341/2015 

du 29 septembre 2017 consid. 7.2.3.2 et 9 "[instrument d’écriture] MONT-

BLANC-MEISTERSTÜCK [3D]"). 

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6.2 Quant à lui, l’art. 2 let. b LPM exclut de la protection les formes qui 

constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de 

l'emballage qui sont techniquement nécessaires. 

7.  

En vue de l’examen du signe tridimensionnel en cause sous l’angle de 

l’art. 2 let. a LPM, il convient tout d’abord de définir les cercles de 

consommateurs déterminants (cf. consid. 6.1.4.1) et le degré d’attention 

dont ils font preuve. 

7.1 La jurisprudence retient que les produits cosmétiques (classe 3) sont 

avant tout destinés au grand public. 

7.1.1 Une partie de cette jurisprudence juge que le grand public fait preuve 

d’un degré d’attention plutôt faible ("mit geringerer Aufmerksamkeit") en 

lien avec de tels produits (arrêts du TAF B-2711/2016 du 12 décembre 

2016 consid. 4 "The Body Shop und THE BODY SHOP [fig.]/

THEFACESHOP [fig.]" et B-3005/2014 du 3 novembre 2015 consid. 3 

"NIVEA STRESS PROTECT/STRESS DEFENCE"). 

7.1.2 Selon d’autres arrêts, le grand public fait preuve d’un degré 

d’attention moyen (arrêts du TAF B-6637/2014 du 10 octobre 2016 

consid. 9.2.2-9.2.3 "sensationail [fig.]/SENSATIONAIL" et B-332/2013 du 

6 décembre 2013 consid. 4.2 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]"). 

7.1.3 Enfin, de nombreuses décisions ne se prononcent pas sur le degré 

d’attention du grand public en lien avec ces produits (ATF 122 III 382 

consid. 3b "Kamillosan" ; arrêts du TAF B-6821/2013 du 25 février 2015 

consid. 4 "CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]", B-3541/2011 du 

17 février 2012 consid. 4.2 "LUMINOUS", B-3126/2010 du 16 mars 2011 

consid. 4 "CC [fig.]/Organic Glam OG [fig.]", B-7663/2009 du 26 juillet 2010 

consid. 3 "ECO-CLIN/SWISS ECO CLEAN [fig.]" et B-2374/2007 du 

10 mars 2008 consid. 5.2 "Parfümflasche III [3D]"). 

7.2 Seuls les "Parfums." (classe 3) sont revendiqués en l’espèce 

(cf. consid. A.a.b). Force est de constater que de tels produits sont 

généralement acquis avec un certain soin. Il doit dès lors être retenu que 

les "Parfums." (classe 3) s’adressent au grand public, qui fait preuve d'un 

degré d'attention moyen (cf. arrêts du TAF B-6637/2014 du 10 octobre 

2016 consid. 9.2.2-9.2.3 "sensationail [fig.]/SENSATIONAIL" et 

B-332/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.2 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]"). 

Il ne faut en outre pas perdre de vue le fait que ces produits sont également 

B-7547/2015 

Page 12 

destinés au spécialiste de la cosmétique, qui fait preuve d’un degré 

d’attention accru (cf. arrêts du TAF B-5004/2014 du 8 juin 2017 consid. 4.2 

in fine "CLOS D’AMBONNAY" et B-6637/2014 du 10 octobre 2016 

consid. 9.2.3 "sensationail [fig.]/SENSATIONAIL"). 

8.  

Il s’agit maintenant d’identifier les formes habituelles et attendues des 

produits concernés (cf. consid. 6.1.5.5), c’est-à-dire des produits du 

domaine des "Parfums." en classe 3 (cf. consid. A.a.b). 

8.1 Dans le cadre de la procédure qui la conduit à rendre la décision 

attaquée, l’autorité inférieure s’appuie sur les résultats de recherches 

effectuées sur Internet, en particulier le 27 avril 2015 (annexes 1-3 jointes 

à la prise de position de l’autorité inférieure du 30 avril 2015 [pièce 10 du 

dossier de l’autorité inférieure]). Dans sa réponse, l’autorité inférieure se 

réfère en outre aux résultats de recherches effectuées sur Internet le 

29 février 2016 au moyen des mots-clés "flacon de parfum" et "bouteille de 

parfum" (annexes 12 et 14 jointes à réponse). 

8.2  

8.2.1 La situation doit certes être examinée à la date de la décision 

attaquée (cf. consid. 6.1.5.3), c’est-à-dire le 20 octobre 2015. Force est 

toutefois de constater que les résultats de recherches effectuées en 

particulier le 27 avril 2015 (cf. consid. 8.1), soit moins de six mois 

auparavant, gardent toute leur pertinence en ce qui concerne les produits 

en cause (cf. arrêt du TAF B-5341/2015 du 29 septembre 2017 consid. 8.3 

"[instrument d’écriture] MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]"). Tant les 

autres documents fournis par l’autorité inférieure (cf. consid. 8.1) que les 

images déposées par la recourante (annexes 2 et 3 jointes à la réponse de 

la recourante devant l’autorité inférieure du 29 janvier 2015 [pièce 9 du 

dossier de l’autorité inférieure] ; annexe 7 jointe à la réplique) mettent 

d’ailleurs en lumière une situation tout à fait comparable. 

8.2.2 Peu importe que ces moyens de preuve ne puissent pas être 

rattachés spécifiquement à la Suisse. Il doit en effet être admis que, dans 

le domaine des "Parfums." (classe 3), les produits peuvent être importés 

en Suisse sans aucune restriction et que les documents rassemblés dans 

le dossier sont donc pertinents pour la Suisse (cf. arrêt du TAF 

B-5341/2015 du 29 septembre 2017 consid. 8.4.1-8.4.3 "[instrument 

d’écriture] MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]"). 

B-7547/2015 

Page 13 

8.2.3  

8.2.3.1 Ces moyens de preuve n’illustrent pratiquement que des flacons ou 

des bouteilles. Or, il existe d’autres types de conditionnements pour les 

produits "Parfums." (classe 3), par exemple les multiples sortes 

d’emballages renfermant les flacons ou les bouteilles eux-mêmes (boîtes, 

cartons, coffrets, etc. ; cf. arrêt du TAF B-7415/2006 du 15 mars 2007 

consid. 10 " Tropfenförmige Flasche [3D]"). Peut néanmoins rester ouverte 

la question de savoir si le signe en cause se distingue de manière claire 

d’autres types de formes habituelles et attendues dans le domaine des 

parfums (cf. consid. 11.2.1). Il se justifie dès lors de limiter ici l’examen aux 

flacons et aux bouteilles de parfum (au sujet des notions de "flacon" et de 

"bouteille", cf. consid. 9.2.1.2). 

8.2.3.2 Vu leur nombre important, les illustrations rassemblées dans le 

dossier constituent une base solide pour déterminer quelles sont les 

formes de flacons ou de bouteilles qui sont habituelles et attendues dans 

le domaine des produits "Parfums." (classe 3). 

8.3  

8.3.1 Ces moyens de preuve permettent tout d’abord de mettre en 

évidence le fait que les flacons et les bouteilles de parfum sont des 

contenants, dont la partie supérieure – généralement plus étroite – 

présente un dispositif de fermeture. 

8.3.2  

8.3.2.1 Bien qu’ils soient récurrents (notamment du fait qu’ils sont 

essentiellement fonctionnels), ces éléments caractéristiques peuvent 

prendre des formes très différentes et être combinés de nombreuses 

manières. Il convient dès lors de retenir que, en Suisse (consid. 8.2.2), au 

moment de la décision portant sur l’enregistrement du signe en cause 

(consid. 8.2.1), les flacons et les bouteilles de parfum présentent une très 

grande diversité de formes (cf. réponse, p. 5 [ch. 7]). La recourante ne le 

conteste d’ailleurs pas (cf. réplique, p. 3 [ch. 6 in limine]). 

8.3.2.2 Une très grande diversité de formes dans un domaine donné rend 

difficile la protection en tant que marque d’un signe tridimensionnel au sens 

strict (cf. consid. 6.1.5.3), ce que la recourante ne conteste pas non plus 

(réplique, p. 4 [ch. 9]). 

B-7547/2015 

Page 14 

Or, la très grande diversité de formes retenue dans le domaine des flacons 

et des bouteilles de parfum ne découle pas du simple fait qu’il existe de 

très nombreuses formes, mais bien du fait qu’il existe de très nombreuses 

formes habituelles et attendues. Pour qu’une forme puisse être protégée, 

il n’est dès lors pas nécessaire qu’elle se distingue de manière claire de 

l’ensemble des formes possibles, mais il suffit qu’elle se distingue de 

manière claire de l’ensemble des formes habituelles et attendues. Ainsi, 

contrairement à ce que laisse entendre la recourante (cf. réplique, p. 4 

[ch. 9], p. 5 [ch. 11]), une très grande diversité de formes (habituelles et 

attendues) n’exclut pas automatiquement la protection en tant que marque 

d’un signe tridimensionnel au sens strict. 

9.  

Il convient désormais d’examiner si le signe en cause se distingue de 

manière claire des formes habituelles et attendues des flacons et des 

bouteilles de parfum (cf. consid. 6.1.5.5 in fine). 

9.1 Le signe en cause (cf. consid. A.a.a.a) représente un contenant de 

forme cylindrique ("Flacon" [cf. consid. A.a.a.b]) dont la partie supérieure 

va en s’arrondissant et est surmontée d’un court goulot. Ce goulot, sur 

toute la hauteur duquel apparaît un pas de vis, est à son tour surmonté 

d’un petit bouchon cylindrique sur le côté duquel un point noir est visible. 

Une tige ("clavette" [cf. consid. A.a.a.b]) paraît traverser la zone située 

entre la partie supérieure du goulot et la partie inférieure du bouchon. Elle 

dépasse légèrement d’un côté et plus largement de l’autre. Un carré 

("médaillon" [cf. consid. A.a.a.b]) est suspendu par une petite boucle au 

bout de l’extrémité de la tige qui dépasse plus largement. Dans ce carré 

s’inscrit un carré plus petit, posé sur l’un de ses angles. A l’exception de 

celle de la tige et du carré qui lui est suspendu, la surface du signe en 

cause est polie et réfléchissante. 

9.2  

9.2.1  

9.2.1.1 L’aspect global de contenant de forme cylindrique est courant dans 

le domaine des parfums. Les proportions du signe en cause – la hauteur 

du cylindre correspond à environ trois fois son diamètre – n’ont rien 

d’inhabituel non plus. Il en va d’ailleurs de même de la partie supérieure 

arrondie du contenant. De nombreux exemples de formes de ce type 

figurent en effet au dossier (cf. annexe 12 jointe à la réponse ; pièce 7 

jointe à la réplique). Du fait qu’il s’agit d’un élément bidimensionnel, la 

B-7547/2015 

Page 15 

surface polie et réfléchissante du signe en cause ne sera prise en 

considération que plus loin (cf. consid. 10.2.3). 

9.2.1.2 Comme le relève à juste titre l’autorité inférieure (réponse, p. 5 

[ch. 6]), la distinction que tente d’opérer la recourante entre les notions de 

"flacon" et de "bouteille" (cf. recours, p. 4 [ch. 10], p. 5 [ch. 14]) est dénuée 

de portée (la recourante paraît d’ailleurs l’admettre [cf. réplique, p. 3-4 

(ch. 7)]). Un "flacon" est en effet un type de "bouteille" (cf. Le Petit Robert 

de la langue française, version numérique, <http://pr.bvdep.com> [flacon], 

consulté le 09.10.2017). Peu importe dès lors que la recourante soutienne 

que le signe en cause n’est pas un "flacon", mais une "bouteille", et que la 

forme du bas de la bouteille est cylindrique "comme une bouteille de 

boisson" (recours, p. 5 [ch. 14]). La position de la recourante est d’ailleurs 

contradictoire dans la mesure où le signe en cause est décrit comme un 

"Flacon" dans l’enregistrement international (cf. consid. A.a.a.b). Au 

surplus, même si la forme du signe en cause est courante dans le domaine 

des boissons, elle est également répandue dans le domaine des parfums 

(cf. consid. 9.2.1.1). La recourante ne saurait dès lors être suivie lorsqu’elle 

affirme que le signe en cause doit en principe être qualifié de banal en lien 

avec des boissons, mais qu’il n’est pas banal en lien avec des parfums 

(recours, p. 4 [ch. 10 et 11] ; cf. réplique, p. 3 [ch. 6 in fine], p. 9 [ch. 21]). 

9.2.2 Il est très fréquent qu’un court goulot soit présent au sommet des 

flacons et des bouteilles de parfum (cf. notamment : annexes 1-3 jointes à 

la prise de position de l’autorité inférieure du 30 avril 2015 [pièce 10 du 

dossier de l’autorité inférieure]), en particulier du fait qu’un tel élément est 

essentiellement fonctionnel. Quant au pas de vis qui apparaît sur ce goulot, 

il est également totalement banal et fonctionnel. D’innombrables 

contenants, notamment dans le domaine de la parfumerie, sont en effet 

fermés à l’aide d’un bouchon qui doit être vissé. 

9.2.3 Le petit bouchon cylindrique qui surmonte le goulot est lui aussi 

banal. Du fait que rien n’indique qu’il s’agit d’un élément tridimensionnel, le 

point noir visible sur le côté du bouchon ne sera pris en considération que 

plus loin (cf. consid. 10.2.1). 

9.2.4 Bien que des éléments comparables existent dans le domaine des 

flacons et des bouteilles de parfum (cf. annexe 2 jointe à la prise de 

position de l’autorité inférieure du 30 avril 2015 [pièce 10 du dossier de 

l’autorité inférieure]), la tige qui paraît traverser la zone située entre la 

partie supérieure du goulot et la partie inférieure du bouchon (cette tige est 

B-7547/2015 

Page 16 

d’ailleurs décrite comme une "clavette" dans l’enregistrement international 

[cf. consid. A.a.a.b]) est plus inhabituelle. 

9.2.5 Quant au carré suspendu par une petite boucle au bout de l’extrémité 

de la tige qui dépasse plus largement, il doit en revanche être qualifié de 

banal. Il fait en effet penser à une étiquette ou à un pendentif (cf. annexe 2 

jointe à la prise de position de l’autorité inférieure du 30 avril 2015 [pièce 10 

du dossier de l’autorité inférieure]). Il est d’ailleurs décrit comme un 

"médaillon" dans l’enregistrement international en cause 

(cf. consid. A.a.a.b). Il est dès lors perçu comme un élément fonctionnel ou 

simplement décoratif. Du fait que rien n’indique qu’il s’agit d’un élément 

tridimensionnel, le carré plus petit (posé sur l’un de ses angles) qui s’inscrit 

dans le carré suspendu ne sera pris en considération que plus loin 

(cf. consid. 10.2.2). 

9.3  

9.3.1  

9.3.1.1 En conclusion, l’aspect global de contenant de forme cylindrique 

(cf. consid. 9.2.1.1), le court goulot (cf. consid. 9.2.2) et le petit bouchon 

cylindrique (cf. consid. 9.2.3) du signe en cause caractérisent également 

de très nombreux modèles de flacons et bouteilles de parfum disponibles 

sur le marché suisse. En tant que tels, ils sont dès lors banals. Ils ne sont 

par ailleurs pas combinés d’une manière particulièrement originale. 

9.3.1.2 La tige présente dans la partie supérieure du signe en cause est 

certes quelque peu inhabituelle (cf. consid. 9.2.4). Elle est toutefois 

directement associée au carré qui lui est suspendu et elle joue ainsi un rôle 

avant tout fonctionnel de support. La carré est quant à lui perçu comme un 

élément fonctionnel ou simplement décoratif (cf. consid. 9.2.5). La 

combinaison de la tige et du carré n’attire par conséquent pas 

spécialement l’attention, ce d’autant qu’elle est de petite taille par rapport 

à la forme dans son ensemble. 

9.3.2 Il convient dès lors de retenir que, considéré dans son ensemble, le 

signe en cause ne se distingue pas de manière claire des formes 

habituelles et attendues des flacons et des bouteilles de parfum (classe 3). 

10.  

10.1 Même s’il est en soi banal, un signe tridimensionnel n’appartient pas 

au domaine public (art. 2 let. a LPM) s’il comporte sur sa surface des 

B-7547/2015 

Page 17 

éléments bidimensionnels distinctifs (éléments verbaux, éléments 

graphiques et/ou couleurs) qui influencent de manière essentielle 

l’impression d’ensemble qui s’en dégage. Il ne suffit donc pas que ces 

éléments soient visibles. Il faut en effet qu’ils soient bien reconnaissables 

au premier coup d’œil lorsque le signe tridimensionnel est considéré dans 

son ensemble. Des éléments bidimensionnels distinctifs, qui sont trop 

petits par rapport au signe tridimensionnel dans son ensemble ou qui sont 

situés à un endroit inhabituel, ne sont dès lors pas susceptibles de conférer 

une force distinctive suffisante à un signe tridimensionnel (arrêts du TAF 

B-5341/2015 du 29 septembre 2017 consid. 10.1 "[instrument d’écriture] 

MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]", B-570/2008 du 15 mai 2009 

consid. 2.2.3 "Zigarettenschachtel [3D]", B-2676/2008 du 23 janvier 2009 

consid. 6.2 "Flasche mit Rillen [3D]" et B-7400/2006 du 5 juin 2007 

consid. 4-5.3 "SILK CUT [3D]" ; cf. arrêts du TAF B-5182/2015 du 1er février 

2017 consid. 3.2-3.3 et 5.4.2 "élément de prothèse [3D]" et B-1165/2012 

du 5 février 2014 consid. 5.7 "Mischgeräte [3D]"). 

10.2  

10.2.1 Un point noir est visible sur le côté du bouchon cylindrique qui 

surmonte le signe en cause. Le bouchon est ainsi perçu comme un 

vaporisateur (cf. réplique, p. 13 [ch. 30]), de sorte qu’une force distinctive 

ne peut guère être reconnue à ce point noir. 

10.2.2 Quant au carré (posé sur l’un de ses angles) qui s’inscrit dans le 

carré suspendu à la tige, il n’est rien d’autre qu’une forme élémentaire 

contenue dans une autre forme élémentaire, sans qu’une telle 

combinaison ne présente une quelconque originalité. Contrairement à ce 

qu’affirme la recourante, cet élément graphique ne saurait contribuer à 

conférer une force distinctive au signe en cause (réplique, p. 10 [ch. 23 in 

fine]). De plus, du fait que le carré suspendu à la tige est perçu comme un 

élément fonctionnel ou simplement décoratif (cf. consid. 9.2.5) et qu’il 

n’occupe qu’une place réduite dans le signe en cause (cf. consid. 9.3.1.2 ; 

arrêt du TAF B-5341/2015 du 29 septembre 2017 consid. 10.2.3.2 "[instru-

ment d’écriture] MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]"), il ne joue qu’un 

rôle secondaire dans l’impression d’ensemble qui se dégage de ce signe. 

D’ailleurs, le simple fait qu’une forme ne soit utilisée que par une seule 

entreprise ne suffit pas pour que cette forme n’appartienne pas au domaine 

public (arrêt du TF 4A.15/2006 du 13 décembre 2006 consid. 5.2 in fine 

"Wellenflasche [3D]"). 

B-7547/2015 

Page 18 

10.2.3 Il doit être admis que la majorité des flacons et des bouteilles de 

parfum sont en verre ou dans un matériau transparent (cf. réplique, p. 9 

[ch. 22]). Il n’en demeure pas moins que les métaux polis – ou, du moins, 

des matériaux opaques dotés de propriétés réfléchissantes – entrent 

fréquemment dans la composition de tels contenants, notamment au 

niveau de leur bouchon (cf. notamment : annexes 12 et 14 jointes à 

réponse ; cf. également : arrêt du TAF B-2374/2007 du 10 mars 2008 

consid. 5.3 "Parfümflasche III [3D]"). D’ailleurs, le verre et les autres 

matériaux transparents sont également dotés de propriétés 

réfléchissantes. Enfin, il n’est pas rare de trouver, parmi les illustrations qui 

figurent dans le dossier, des modèles dont la (quasi-)totalité de la surface 

est opaque, polie et réfléchissante (cf. notamment : annexes 12 et 14 

jointes à réponse). Il doit dès lors être retenu que la surface polie et 

réfléchissante du signe en cause (cf. recours, p. 5 [ch. 14] ; réponse, p. 6 

[ch. 10] ; réplique, p. 8 [ch. 19] ; duplique, p. 3 [ch. 2] ; observations de la 

recourante, p. 4 [ch. 7]) est banale et dénuée de force distinctive (cf. arrêt 

du TAF B-3612/2014 du 14 septembre 2016 consid. 5.6 "KAPSEL [3D]"). 

La recourante ne saurait ainsi être suivie lorsqu’elle affirme que "[l]a 

couleur et le matériau" du signe en cause ne sont pas habituels (réplique, 

p. 9 [ch. 22] ; cf. réplique, p. 11 [ch. 27] ; observations de la recourante, 

p. 4 [ch. 7]). C’est d’ailleurs indépendamment du matériau utilisé qu’une 

marque tridimensionnelle protège une forme et les éléments 

bidimensionnels qui apparaissent sur sa surface. Le signe en cause vise 

dès lors tant les modèles en métal que les modèles produits dans d’autres 

matériaux, par exemple en verre teinté. 

10.3 En conclusion, qu’ils soient considérés individuellement ou combinés 

les uns avec les autres, les éléments bidimensionnels qui apparaissent sur 

la surface du signe en cause n’influencent pas de manière essentielle 

l’impression d’ensemble qui s’en dégage (cf. arrêt du TAF B-570/2008 du 

15 mai 2009 consid. 3.3 "Zigarettenschachtel [3D]"). 

11.  

11.1 Formé de divers éléments fonctionnels et esthétiques, le signe en 

cause n’est pas doté de force distinctive. Vu notamment la très grande 

diversité de formes dans le domaine des flacons et des bouteilles de 

parfum (cf. consid. 8.3.2.1), il ne peut pas être perçu comme un renvoi à 

une entreprise déterminée (cf. consid. 6.1.5.3), contrairement à ce 

qu’affirme la recourante (cf. notamment : réplique, p. 11 [ch. 28]). Il n’est 

en effet pas apte à rester durablement ancré dans la mémoire du grand 

public, même s’il fait preuve d’un degré d’attention moyen (cf. consid. 7.2). 

B-7547/2015 

Page 19 

Le signe en cause appartient dès lors au domaine public au sens de l’art. 2 

let. a LPM. 

11.2  

11.2.1 Peu importe ainsi que le signe en cause puisse se distinguer de 

manière claire d’autres types de formes habituelles et attendues dans le 

domaine des parfums que les flacons et les bouteilles (cf. consid. 8.2.3.1). 

11.2.2 Peut par ailleurs rester ouverte la question de savoir si l’art. 2 let. b 

LPM exclut de la protection le signe en cause (cf. consid. 6.2). 

12.  

12.1  

12.1.1 La recourante est d’avis que, avant de déterminer "quelle est la 

diversité des formes dans le domaine considéré", il convient de définir "la 

forme banale de référence du segment correspondant" (recours, p. 4 

[ch. 10] ; cf. réplique, p. 3-4 [ch. 5-9] ; observations de la recourante, p. 2-

3 [ch. 4]). Elle ajoute en particulier que, bien qu’il existe, dans le domaine 

des parfums, une très grande diversité de formes, il convient de définir la 

"forme classique". Elle affirme en effet que "[c]’est uniquement de cette 

façon qu’il est possible d’arriver à une référence de formes qui diffèrent de 

la forme habituelle" (réplique, p. 3 [ch. 6]). Elle soutient dès lors que, après 

avoir défini, de "manière absolue", la "forme banale de référence", il 

convient de déterminer, de "manière relative", "l’écart nécessaire de la 

forme banale de référence à respecter, notamment aussi en s’appuyant sur 

la diversité des formes dans le secteur respectif" (observations de la 

recourante, p. 3 [ch. 4 in fine]). 

12.1.2  

12.1.2.1 Or, la jurisprudence constante exige d’une marque 

tridimensionnelle au sens strict qu’elle se distingue de manière claire de 

l’ensemble des formes habituelles et attendues ("sämtlich[e] […] üblich[e] 

Formen" [cf. notamment : ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 et 3.3.5 in fine 

"Wellenverpackung (3D)", ATF 134 III 547 consid. 2.3.4 "Freischwinger 

Panton (3D) II" ; arrêt du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 3.1 

in fine "élément de prothèse (3D)"]) dans le domaine en cause 

(cf. consid. 6.1.5.3 ; duplique, p. 2 [ch. 1]). La recourante ne saurait dès 

lors être suivie lorsque, sans se référer à la jurisprudence ou à la doctrine 

(si ce n’est, dans ses observations [p. 3 (ch. 4 in fine)], par la mention d’une 

B-7547/2015 

Page 20 

seule source qui n’apporte toutefois aucun appui à sa thèse [cf. MICHAEL 

NOTH, in : Noth/Bühler/Thouvenin (éd.), Markenschutzgesetz (MSchG), 

2009 (ci-après : SHK 2009), art. 2 let. b LPM no 69 (cf. également : NOTH, 

in : Noth/Bühler/Thouvenin [éd.], Markenschutzgesetz [MSchG], 

2e éd. 2017 [ci-après : SHK 2017], art. 2 let. b LPM no 69)]), elle se limite à 

affirmer que c’est une seule "forme banale de référence" qui doit servir de 

base de comparaison. Ce sont en effet toutes les formes habituelles et 

attendues qui doivent être prises en considération (cf. consid. 8.3.2.2). 

Contrairement à ce que semble soutenir la recourante, la question de la 

diversité des formes est donc intimement liée à la question du caractère 

habituel et attendu des formes : plus il y a de formes banales, plus la 

diversité des formes est grande. Il ne fait ainsi aucun doute que, afin de 

déterminer le degré de diversité des formes dans un domaine donné, il 

faut, dans un premier temps, identifier l’ensemble des formes qui sont 

banales dans ce domaine (consid. 8). 

12.1.2.2 Enfin, contrairement à ce qu’affirme la recourante (recours, p. 4 

[ch. 10] ; cf. réplique, p. 3 [ch. 6]), il ne saurait être considéré que le signe 

en cause n’appartient pas au domaine public sur la base du fait que ce 

signe s’écarte clairement de la forme banale de référence qu’est le "flacon", 

ce d’autant que cette forme banale de référence n’est même pas définie 

par la recourante. 

12.2  

12.2.1 Dans ses écritures, la recourante répète que les éléments qui 

composent le signe en cause ne doivent pas être analysés 

individuellement, mais qu’il s’agit de tenir compte de l’impression 

d’ensemble qui se dégage de ce signe (cf. notamment : recours, p. 4 [ch. 9 

et 11], p. 5 [ch. 13] ; réplique, p. 7-10 [ch. 17-25]). 

12.2.2 Or, force est de constater que c’est précisément ce que fait tant 

l’autorité inférieure (cf. prise de position de l’autorité inférieure du 30 avril 

2015 [pièce 10 du dossier de l’autorité inférieure], p. 2 [ch. 5 et 7] ; 

réponse, p. 6-7 [ch. 10-11]) que le Tribunal administratif fédéral dans le 

présent arrêt (consid. 9-11). Après un examen des divers éléments qui le 

forment, le signe en cause est en effet considéré dans son ensemble, dans 

l’optique des cercles de consommateurs déterminants. 

12.3 Il convient en outre de retenir que, en affirmant que la combinaison 

des éléments qui constituent le signe en cause "génère un mélange de 

sobriété et d’extravagance qui l’identifie par rapport aux autres produits de 

B-7547/2015 

Page 21 

la classe 3" (recours, p. 6 [ch. 15] ; cf. réplique, p. 9 [ch. 21], p. 10 [ch. 24]), 

la recourante se limite à faire valoir des caractéristiques purement 

esthétiques, qui ne sauraient suffire à conférer à un signe tridimensionnel 

la force distinctive nécessaire (cf. consid. 6.1.5.4). Une telle argumentation 

ne permet en effet pas d’expliquer en quoi le signe en cause se 

distinguerait de manière claire des produits présents sur le marché 

(cf. arrêt du TAF B-5341/2015 du 29 septembre 2017 consid. 9.2.2 "[instru-

ment d’écriture] MONTBLANC-MEISTERSTÜCK [3D]"). 

12.4  

12.4.1 La recourante soutient encore que, dans le domaine de la 

parfumerie, les consommateurs suisses sont habitués à concevoir une 

différence de forme "comme une indication commerciale d’une entreprise 

particulière" (recours, p. 6 [ch. 15 in fine] ; cf. réplique, p. 5-7 [ch. 10-16], 

p. 9-10 [ch. 23] ; observations de la recourante, p. 3 [ch. 5]). 

12.4.2 La forme d’un produit (ou de son emballage) est en principe perçue 

comme le produit (ou son emballage) lui-même et non pas comme un 

renvoi à une entreprise déterminée (cf. consid. 6.1.5.4). Il existe toutefois 

des secteurs bien précis, par exemple celui des parfums, dans lesquels le 

consommateur peut être amené à prêter une attention particulière à la 

forme du produit en raison du fait que cette forme elle-même est également 

utilisée régulièrement comme une indication de provenance commerciale 

du produit. Dans de tels secteurs, il est dès lors possible que le 

consommateur soit plus enclin à voir dans la forme d’un produit (ou de son 

emballage) une référence à une entreprise déterminée (cf. ATF 137 III 403 

consid. 3.3.5 et 3.3.6 in limine "Wellenverpackung [3D]" ; arrêt du TAF 

B-7393/2006 du 21 mars 2007 consid. 4 in fine "Weihnachtsmann [3D]" ; 

NOTH, in : SHK 2017, art. 2 let. b LPM no 74 [cf. également : NOTH, in : SHK 

2009, art. 2 let. b LPM no 74 (cité par la recourante [recours, p. 6 (ch. 15 in 

fine)])]). 

12.4.3  

12.4.3.1 S’il peut être admis que, dans le domaine des parfums, les cercles 

de consommateurs déterminants ont une certaine habitude de percevoir la 

forme d’un produit (ou son emballage) comme un renvoi à une entreprise 

déterminée, il ne doit pas pour autant être considéré que n’importe quelle 

forme de produit ou d’emballage est nécessairement comprise comme une 

indication de provenance commerciale. Encore faut-il que cette forme se 

B-7547/2015 

Page 22 

distingue de manière claire de l’ensemble des formes habituelles et 

attendues des produits concernés (cf. consid. 6.1.5.3). 

12.4.3.2 En tant que tels, les éléments qui forment le signe en cause sont 

relativement banals (cf. consid. 9.2.1-9.2.5 et 10.2.1-10.2.3). Ils ne sont 

pas combinés d’une manière particulièrement originale et aucun d’entre 

eux n’attire spécialement l’attention (cf. consid. 9.3.1-9.3.2 et 10.3). Dès 

lors, même en tenant compte des habitudes des consommateurs de 

parfums, il doit être retenu que le signe en cause n’est pas perçu comme 

un renvoi à une entreprise déterminée. 

12.5  

12.5.1 La recourante affirme par ailleurs que, si le signe en cause apparaît 

dans les rayons d’un magasin ou sur Internet, il existe un risque de 

confusion avec les produits d’un concurrent qui utiliserait ce même signe, 

mais en lui faisant porter d’autres inscriptions ou d’autres couleurs 

(recours, p. 6 [ch. 16] ; réplique, p. 10 [ch. 25]). 

12.5.2 La recourante ne peut toutefois tirer aucun argument d’une telle 

hypothèse. En effet, dans le cadre de la procédure d’enregistrement d’un 

signe en tant que marque, seuls sont examinés les motifs absolus 

d’exclusion prévus par l’art. 2 LPM (cf. art. 30 al. 2 let. c LPM ; arrêt du TAF 

B-7415/2006 du 15 mars 2007 consid. 8 " Tropfenförmige Flasche [3D]"). 

Les motifs relatifs d’exclusion prévus par l’art. 3 LPM – qui, à la différence 

des motifs absolus d’exclusion prévus par l’art. 2 LPM, font appel à la 

notion de "risque de confusion" – ne sont en revanche pas pris en 

considération. Selon l’art. 3 al. 3 LPM, "seul le titulaire de la marque 

antérieure" peut en effet les invoquer (cf. SCHLOSSER/MARADAN, in : CR PI, 

art. 3 LPM no 2). 

12.6  

12.6.1 La recourante soutient la protection en Suisse du signe en cause en 

affirmant encore qu’"une marque enregistrée dans son pays d’origine sera 

admise au dépôt et protégée telle quelle dans les autres pays de l’Union 

('clause telle-quelle', art. 6quinquies lit. a al. 1 CUP)" (recours, p. 6-7 [ch. 18] ; 

cf. réplique, p. 13-14 [ch. 33-35]). 

12.6.2  

12.6.2.1 Selon l’art. 6quinquies let. A ch. 1 CUP "[t]oute marque de fabrique 

ou de commerce régulièrement enregistrée dans le pays d’origine sera 

B-7547/2015 

Page 23 

admise au dépôt et protégée telle quelle dans les autres pays de l’Union, 

sous les réserves indiquées au présent article. […]". L’art. 6quinquies let. B 

CUP est formulé ainsi : 

B. – Les marques de fabrique ou de commerce, visées par le présent article, 

ne pourront être refusées à l’enregistrement ou invalidées que dans les cas 

suivants : 

1. […] 

2. lorsqu’elles sont dépourvues de tout caractère distinctif, ou bien 

composées exclusivement de signes ou d’indication pouvant servir, dans 

le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, 

la valeur, le lieu d’origine des produits ou l’époque de production, ou 

devenus usuels dans le langage courant ou les habitudes loyales et 

constantes du commerce du pays où la protection est réclamée ; 

3. […] 

[…] 

12.6.2.2 "Diese Bestimmung [art. 6quinquies let. A ch. 1 CUP] bezieht sich auf 

die äusseren Bestandteile der Marke, wie Zahlen, Buchstaben, 

Familiennamen, geografische Bezeichnungen, fremde Schriftzeichen, 

Bildbestandteile, dreidimensionale Formen und dergleichen. Hat ein 

Verbandsstaat diese Bestandteile zur Hinterlegung zugelassen, so ist die 

Schweiz an diesen Entscheid gebunden. Dies hindert jedoch nicht, dass 

die Marke aus andern Gründen zurückgewiesen wird, bspw. wegen 

fehlender Kennzeichnungskraft oder Sittenwidrigkeit" (STEFAN FRAEFEL, 

in : David/Frick [éd.], Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, Basler 

Kommentar, 3e éd. 2017 [ci-après : BaK 2017], art. 30 LPM no 16 

[cf. également : LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modell-

gesetz, 2e éd. 1999 (ci-après : BaK 1999), art. 30 LPM no 7 (cité par la 

recourante [réplique, p. 13 (ch. 33)])] ; cf. ATF 100 II 159 consid. 1 "JUPI/

YOPI"). 

12.6.3  

12.6.3.1 La Suisse ne peut ainsi pas refuser la protection en Suisse d’une 

marque de fabrique ou de commerce régulièrement enregistrée dans le 

pays d’origine pour le seul motif que, par exemple, cette marque contient 

des caractères étrangers (fremde Schriftzeichen) ou qu’elle est en trois 

dimensions. En ce sens, c’est à juste titre que la recourante affirme que 

"[l]es autorités suisses ne peuvent donc plus examiner si le signe mis au 

dépôt est une marque, elles sont liées à la décision des autorités du pays 

B-7547/2015 

Page 24 

d’origine" (recours, p. 7 [ch. 18] ; cf. réplique, p. 13-14 [ch. 33-34]). Rien 

n’empêche en revanche la Suisse de refuser la protection en Suisse d’une 

marque de fabrique ou de commerce régulièrement enregistrée dans le 

pays d’origine au motif que les caractères étrangers qu’elle contient sont 

propres à induire en erreur ou que sa forme en trois dimensions appartient 

au domaine public. 

12.6.3.2 Ainsi, bien que l’art. 6quinquies let. A ch. 1 CUP oblige la Suisse à 

protéger "telle quelle" en Suisse une marque de fabrique ou de commerce 

régulièrement enregistrée dans le pays d’origine, l’art. 6quinquies let. B ch. 2 

CUP lui permet de refuser la protection d’une telle marque lorsqu’elle est 

dépourvue de tout caractère distinctif (cf. arrêts du TAF B-2894/2014 du 

13 mai 2016 consid. 2.3 "Taschenlampe mit Löchern [position]" [confirmé 

par arrêt du TF 4A_389/2016 du 28 février 2017 consid. 3.1-3.2 

"Taschenlampe mit Löchern (position)"] et B-681/2011 du 3 décembre 2011 

consid. 3 "TOKYO BY KENZO [fig.]" ; DORIGO/WILD, in : SHK 2017, art. 46 

LPM no 12 ; FRAEFEL, in : BaK 2017, art. 46 LPM no 5 ; FRANÇOIS 

CURCHOD, in : CR PI, art. 46 LPM no 8). 

12.6.3.3 En l’espèce, le refus de protéger en Suisse le signe en cause n’est 

pas motivé par le simple fait que ce signe est tridimensionnel, mais bien 

par le fait que ce signe tridimensionnel n’est pas doté de force distinctive 

au sens de l’art. 2 let. a LPM (cf. consid. 11.1). L’art. 6quinquies CUP est dès 

lors respecté. 

12.7  

12.7.1 La recourante soutient enfin que l’autorité inférieure aurait dû tenir 

compte du fait que le signe en cause est protégé tant en France que dans 

l’Union européenne, dont les exigences légales en matière 

d’enregistrement de marques sont comparables avec celles de la Suisse 

(recours, p. 3 [ch. 4], p. 7 [ch. 19-21] ; réplique, p. 14 [ch. 36-38]). 

12.7.2 Selon la jurisprudence constante, les autorités suisses ne tiennent 

en principe pas compte des décisions d'enregistrement de marques 

rendues par des autorités étrangères (ATF 130 III 113 consid. 3.2 

"Montessori", ATF 129 III 225 consid. 5.5 "Masterpiece"). Ce n'est que dans 

les cas limite que les décisions étrangères peuvent être prises en 

considération à titre d'indice du caractère enregistrable d'un signe (arrêts 

du TAF B-3304/2012 du 14 mai 2013 consid. 4.2 "[fig.]", B-1561/2011 du 

28 mars 2012 consid. 10 "TOGETHER WE'LL GO FAR", B-2054/2011 du 

B-7547/2015 

Page 25 

28 novembre 2011 consid. 6.3 "MILCHBÄRCHEN" et B-7427/2006 du 

9 janvier 2008 consid. 8 "Chocolat Pavot [fig.]"). 

12.7.3 Dès lors que, en l’espèce, le cas n'est pas limite, la recourante ne 

saurait tirer quoi que ce soit de l'enregistrement du signe en cause dans 

l’Union européenne. 

13.  

13.1  

13.1.1 Dans sa duplique, l’autorité inférieure déduit de l’argumentation 

développée dans la réplique que la recourante conclut implicitement à la 

protection du signe en cause en tant que marque imposée (duplique, p. 3-

4 [ch. 4-6]). 

13.1.2 Dans ses observations, la recourante indique toutefois qu’elle 

n’entend pas faire valoir le fait que le signe en cause s’est imposé comme 

marque. Elle considère en effet que ce signe "possède déjà la force 

distinctive requise, ce qui rend une imposition superflue" (observations de 

la recourante, p. 4 [ch. 8]). 

13.2 Dans ces conditions, la question de savoir si le signe en cause s’est 

imposé comme marque pour les produits concernés (art. 2 let. a in fine 

LPM) n’a pas à être examinée par le Tribunal administratif fédéral. 

14.  

14.1 Dans sa réplique, la recourante affirme que, "[e]n ce qui concerne les 

flacons de parfum, comme dans ce cas présent, la sensibilisation du public 

est centrée pour attribuer un flacon particulier à une entreprise particulière, 

de sorte que la forme du produit ou son emballage instaurent une indication 

de l’origine industrielle. Ceci pourrait être facilement prouvé par une 

expertise, qui clarifierait la question en demandant au public de savoir si 

les consommateurs de parfums perçoivent les flacons comme une 

indication d’origine de la société en question". Elle ajoute que, "[d]ans le 

cas présent, non seulement les consommateurs de parfums perçoivent les 

formes des flacons généralement comme une indication d’origine véritable, 

mais le consommateur de la marque en cause, dans les pays où ces 

parfums sont déjà en vente, repère d’ores et déjà la forme en question 

comme une indication d’origine véritable de l’entreprise. Bien que non 

nécessaire, parce que déjà découlant clairement des arguments de cette 

réplique, et du recours, cette question serait aussi confirmée par une 

B-7547/2015 

Page 26 

expertise" (réplique, p. 7 [ch. 15-16] ; cf. également : observations de la 

recourante, p. 4 [ch. 8]). 

14.2  

14.2.1 Par ces déclarations, la recourante se limite en définitive à réserver 

la mise sur pied d’une expertise. Il est dès lors douteux qu’elle formule une 

réelle offre de preuve au sens de l'art. 33 al. 1 PA (cf. arrêt du TAF 

B-6637/2014 du 10 octobre 2016 consid. 13.3 "sensationail [fig.]/

SENSATIONAIL" ; WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar VwVG, 

art. 33 PA no 9 ; ATAF 2007/21 consid. 11.1.4). La question peut toutefois 

rester ouverte (cf. consid. 14.2.2.2 in fine). 

14.2.2  

14.2.2.1 Selon l'art. 33 al. 1 PA, "[l]'autorité admet les moyens de preuve 

offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits". Par ailleurs, 

tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le droit d'être 

entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des 

preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de 

preuves pertinentes (cf. ATF 136 I 265 consid. 3.2, ATF 135 II 286 

consid. 5.1, ATF 129 II 497 consid. 2.2). L'autorité peut cependant 

renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves 

administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une 

manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont 

encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient 

l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3, ATF 

130 II 425 consid. 2.1, ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, ATF 124 I 208 

consid. 4a ; arrêt du TAF B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine). 

14.2.2.2 La question de savoir si le signe en cause est doté d’une force 

distinctive dérivée (c’est-à-dire s’il s’est imposé comme marque pour les 

produits concernés au sens de l’art. 2 let. a in fine LPM) n’a pas à être 

examinée par le Tribunal administratif fédéral (cf. consid. 13.2). Il s’agit en 

l’espèce uniquement de déterminer si le signe en cause est doté d’une 

force distinctive originaire (c’est-à-dire s’il appartient au domaine public au 

sens de l’art. 2 let. a in limine LPM). 

Or, un signe est doté d’une force distinctive originaire si ce signe "est apte 

à exercer la fonction d’une marque indépendamment de son usage sur le 

marché. L’examen de la perception des acheteurs concernés a donc lieu 

B-7547/2015 

Page 27 

de façon abstraite" (MEIER/FRAEFEL, in : CR PI, art. 2 LPM no 27 ; 

cf. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in : von Büren/David [éd.], 

Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III/1, 2e éd. 

2009 [ci-après : MARBACH, SIWR], no 248 in fine). 

L’expertise évoquée par la recourante vise à déterminer si, sur le marché, 

le signe en cause est perçu comme une indication de la provenance 

commerciale des produits concernés. Dès lors, même s’il devait être 

considéré que la recourante a formulé une réelle offre de preuve au sens 

de l'art. 33 al. 1 PA (cf. consid. 14.2.1), le Tribunal administratif fédéral 

devrait renoncer à y donner suite. Il est en effet appelé à n’examiner que 

de façon abstraite la perception des cercles de consommateurs 

déterminants. 

15.  

Il ressort de ce qui précède que, vu l’art. 2 let. a LPM (en lien, notamment, 

avec l’art. 52 al. 1 let. a de l’ordonnance du 23 décembre 1992 sur la 

protection des marques [OPM, RS 232.111]), la protection en Suisse de 

l’enregistrement international no 1'156'506 "[bouteille] (3D)" doit être 

refusée pour les produits revendiqués (classe 3). C’est ainsi à juste titre 

que l’autorité inférieure a rendu la décision attaquée. 

Partant, mal fondé, le présent recours est rejeté. 

16.  

16.1  

16.1.1 Les frais de procédure – comprenant l’émolument judiciaire et les 

débours – sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA 

et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 

et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). 

16.1.2 L’émolument judiciaire est calculé en fonction notamment de la 

valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4 

FITAF). 

16.1.3 En matière de droit des marques, la valeur litigieuse est difficile à 

estimer. Elle doit être fixée selon des données empiriques, soit entre 

Fr. 50'000.– et Fr. 100'000.– (ATF 133 III 490 consid. 3.3 "Turbinenfuss 

B-7547/2015 

Page 28 

[3D]" ; arrêt du TAF B-464/2014 du 27 novembre 2014 consid. 6 

"PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE"). 

16.2 En l’espèce, les frais de procédure, qu’il se justifie d’arrêter à 

Fr. 3'000.–, doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe. 

Ce montant est compensé par l’avance de frais de Fr. 3'000.– versée par 

la recourante le 14 décembre 2015. 

17.  

17.1 La partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause a 

droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 64 al. 1 

PA, en lien avec l’art. 7 al. 1 et 2 FITAF). 

17.2  

17.2.1 Vu qu'elle succombe, la recourante n'a pas droit à des dépens 

(cf. art. 64 al. 1 PA, en lien avec l'art. 7 al. 1 FITAF). 

17.2.2 Quant à l'autorité inférieure, elle n'a pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 

FITAF). 

 

  

B-7547/2015 

Page 29 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de la procédure de recours, arrêtés à Fr. 3'000.–, sont mis à la 

charge de la recourante. Ce montant est compensé par l’avance de frais 

de Fr. 3'000.– versée par la recourante. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) ; 

– à l’autorité inférieure (no de réf. 1156506 ; acte judiciaire) ; 

– au Département fédéral de justice et police (acte judiciaire). 

 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

 

 

  

Pietro Angeli-Busi Pierre-Emmanuel Ruedin 

 

 

B-7547/2015 

Page 30 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente 

jours qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire 

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les 

motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les 

moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu’ils soient 

en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

 

Expédition : 13 novembre 2017