# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e7ef095-fad7-5a85-87f4-2dedc2b2dc99
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2002 36.2001.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2001-22_2002-03-21.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2001.00022

   

  CS/sc

  	
  Lugano

  21 marzo 2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 30 agosto
2000 di

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: __________, 

  __________,  

   

  in materia di assicurazione contro le
  malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________
ha concluso con la Cassa Malati __________ un contratto di assicurazione
d'indennità giornaliera con copertura integrale secondo la legge sul Contratto
d'Assicurazione (di seguito LCA). La convenzione ha cominciato ad esplicare i
suoi effetti l'1 dicembre 1997 (doc. _).

 

                               1.2.   Nel corso
del 1998 e del 1999 l'assicurato ha informato l'__________ di aver subito, in
diverse occasioni, delle inabilità lavorative, e ha chiesto nel contempo il
pagamento delle rispettive indennità pattuite. 

                                         Non
avendo ottenuto quanto richiesto, con atto del 30 agosto 2000, __________ si è
quindi rivolto alla Pretura di __________ rilevando, in particolare, quanto
segue:

 

"  (…)

2. Il 16
gennaio 1998 l'attore subì un infortunio non professionale. Dal questionario
d'infortunio 31 marzo 1998 (doc. _) si evince quanto segue:

 

    " Mentre
stavo sistemando una lampada a muro, nel piano mansardato della mia abitazione,
utilizzando una scala a pioli, mi sporgevo da quest'ultima e perdendo
l'equilibrio, cadevo a terra da un'altezza di circa 2.30 m.

                                                                         Atterrando
verticalmente, precisamente sul ginocchio sinistro e la schiena."

 

Dagli ulteriori accertamenti
medici risultò un'importante lesione al ginocchio che cagionò all'attore
un'inabilità lavorativa dapprima totale (doc. _) e successivamente parziale
(doc. _). L'inabilità lavorativa prese fine il 26 aprile 1998 (doc. _). A
completazione di quanto precede, si precisa che nel periodo di inabilità
lavorativa di cui sopra subentrò parimenti un periodo di malattia, che ha avuto
un seguito imprecisato anche dopo l'infortunio.

 

    Prove: documenti,
richiamo/edizione documenti, richiamo dalla convenuta dell'intero incarto
relativo al contratto collettivo __________ del signor __________, testi,
interrogatorio formale, edizione dalla __________ dell'intero incarto relativo
all'assicurazione infortuni collettiva __________ del signor __________,
perizia medica, ed ogni altra consentita.

 

3. Il 14
agosto 1998 l'attore venne nuovamente dichiarato inabile al lavoro (doc. _), e
meglio in misura del 100% sino al 13 dicembre 1998 e quindi del 50 % sino al 31
dicembre 1998 (doc. _).

Il 20 gennaio 1999 ‑ a
seguito di una ricaduta ‑ l'inabilità lavorativa dell'attore si manifestò
nella misura totale sino al 31 marzo 1999 ed in misura del 50 % sino al 30
aprile 1999 (doc. _).

A seguito dell'infortunio
occorso in data 16 gennaio 1998 l'attore dovette sottoporsi a molteplici sedute
di fisioterapia (doc. _).

 

    Prove: documenti,
richiamo/edizione documenti, richiamo dalla convenuta dell'intero incarto
relativo al contratto collettivo __________, testi, interrogatorio formale,
perizia medica, ed ogni altra consentita.

 

4. L'attore
assicurò presso la convenuta una somma salariale fissa di fr. 144'000.‑
(doc. _). Tale importo, esposto al momento della stipulazione del contratto
assicurativo, non è mai stato contestato dalla convenuta.

La convenuta rifiutò ogni e
qualsiasi prestazione, asseverando di voler accertare il reddito effettivo
dell'attore, onde evitare un sovrindennizzo sull'assicurazione (doc. _).

I periodi d'invalidità
dell'attore erano d'altronde a conoscenza della convenuta, la quale, senza mai
contestarli, si premurò di chiudere i diversi casi assicurativi pendenti fino
al 30 aprile 1999 (doc. _). Ciò malgrado l'attore non ricevette mai alcuna
prestazione in base al contratto collettivo del 1. dicembre 1997. Al riguardo
tiene conto di puntualizzare che l'attore si presentò a tutte le visite mediche
specialistiche chieste dalla convenuta (doc. _). Neppure a seguito della
copiosa corrispondenza indirizzata alla convenuta a quest'ultimo non venne
versata alcuna indennità (plico doc. _).

 

    Prove: documenti,
richiamo/edizione documenti, richiamo dalla convenuta dell'intero incarto
relativo al contratto collettivo __________, testi, interrogatorio formale,
perizia medica, ed ogni altra consentita.

 

 

5. L'effettiva
pretesa contrattuale dell'attore può quindi essere così ricapitolata:

 

g Sinistro del 16.01.1998                   __________                     __________

 

    Dal 16.01.1998 al
17.01.1998     periodo d'attesa infortunio

    Dal 18.01.1998 al
08.02.1998     100%        fr.  19'725.00

    Dal 09.03.1998 al
26.04.1998      50%         fr.     9'665.25

    Dal 16.01.1998 al
17.01.1998                          periodo d'attesa infortunio

    Dal 18.01.1998 al 08.02.1998     100%                                  fr.   
3'077,10

    Dal 09.03.1998 al
26.04.1998      50%                                   fr.    8'376.55

 

    Totale                                                       fr.  29'390.25        fr.  11'453.65

 

g Sinistro del 14.08.1998                                           __________

 

    Dal 14.08.1998 al
27.08.1998     periodo d'attesa malattia

    Dal 28.08.1998 al
13.12.1998     100%                fr.  42.606.00

    dal 14.12.1998  al
31.12.1998       50%               fr.    3'550.50

 

    Totale                                                              fr.
 46'156.50

 

g Sinistro del 20.01.1999                                           __________

 

    Nessun periodo d'attesa
malattia causa ricaduta

 

    Dal 20.10.1999 al
31.03.1999     100 %               fr.  28'009.50

    Dal 01.04.1999 al
30.04.1999       50 %              fr.    5'917.50

 

    Totale                                                              fr.  33'927.00

 

 

g Deduzione premi scoperti                                     __________

 

    ./. premi fino al
31.02.1999                                 fr.    5310.00

    ========================================================

 

    Totale prestazioni dovute                                   fr.104'163.75
fr. 11'453.65

    

    totale scoperto da
__________                        fr. 92'710.10

 

    dedotto versamento
__________

La convenuta, sulla scorta degli
impegni contrattuali presi con       l'attore, non ha motivo né di fatto né di
diritto per negare le proprie prestazioni così come testé esposte.

 

 

    Prove: documenti,
richiamo/edizione documenti, richiamo dalla convenuta dell'intero incarto
relativo al contratto collettivo __________, testi, interrogatorio formale,
perizia medica, ed ogni altra consentita.

 

 

(…)

 

 

si propone a
giudizio:

 

1. La petizione é accolta.

La spettabile __________ é
condannata a versare al signor __________, la somma di fr. 92'710.10, oltre
interessi al 5 % dal 1. gennaio 1999.

 

 

2. Di
conseguenza è rigettata in via definitiva, limitatamente all'importo di fr.
92'710.10, l'opposizione interposta dalla __________, al PE n. __________
dell'UE di __________.

 

 

3. Spese, tasse e ripetibili protestate." (Doc. _)

 

                               1.3.   Il 27
settembre 2000 l'__________ ha presentato alla Pretura di __________ la sua
risposta di causa nella quale ha precisato:

 

"  (…)

ad.1             inesatto come indicato

 

A mente della scrivente unico
elemento importante in questo contesto è la circostanza che l'attore ha
formulato alla convenuta una proposta di conclusione di un contratto
d'assicurazione d'indennità giornaliera vertente su di un guadagno annuo fisso
assicurato pari a fr. 144'000.‑‑ annui.

 

Prove: documenti,
edizione documenti, testi, interrogatorio formale, perizia medica, risultanze.

 

 (…)

 

ad. 4/5         contestato come esposto

 

Orbene, se è vero che
l'ammontare di fr. 144'000.‑‑ indicato a contratto non è certo mai
stato contestato dalla qui convenuta è pur vero che controparte trae delle
conclusioni avventate argomentando che l'importo dovuto dalla __________
ammonti a fr. 144'000.‑‑.

 

Sulla base delle argomentazioni
sollevate dal signor __________ appare che questi ritenga di aver concluso un
contratto d'assicurazione di somma allorquando, in realtà, ha pattuito una
copertura assicurativa di danno.

La differenza è sostanziale:
infatti, l'assicurazione di danno interviene unicamente quando il beneficiario
dimostra d'aver effettivamente subito un danno cioè, nel caso in cui esiste una
perdita di guadagno documentata, in altri termini, l'assicuratore risarcisce il
danno formalmente constatato. In questo senso la lettura dell'art. 42 cpv. 1
CGA (doc. _) si rivela essere indispensabile: "l'assicurazione
d'indennità giornaliera per indipendenti e piccole aziende __________ copre la
perdita di reddito documentabile dovuta a inabilità lavorativa a seguito di
malattia o, in caso di rischio coassicurato, d'infortunio. Questa
assicurazione, di principio, può essere stipulata da piccole aziende fino a
nove persone." (doc. _). 

Per contro, l'assicurazione di
somma eroga le prestazioni convenute con il solo sopraggiungere dell'evento
assicurato.

 

Sulla base di quanto sopra, ne
discende che controparte toppa quando definisce l'importo di fr. 92'710.10 come
"effettiva pretesa contrattuale" specie perchè sia nei diversi
incontri che durante l'abbondante scambio epistolare il signor __________ non
ha mai sostanziato la sua pretesa, più precisamente, non ha mai provato ‑
a differenza di quanto lasci intendere ‑ di aver subìto un reale danno a
seguito dell'incidente occorsogli. A scanso di equivoci va pur ribadito che la
__________, se del caso, sarebbe stata tenuta ad erogare un importo massimo
pari a fr. 144'000.‑‑ e cioè la somma massima assicurata. Più
precisamente il signor __________ ha contravvenuto così al chiaro tenore
dell'art. 28 cpv. 3 CGA che recita "la persona assicurata è tenuta a
documentare la perdita di reddito del lavoro non coperta, altrimenti non
sussiste nessun diritto alle prestazioni" (doc. _).

 

A titolo abbondanziale si
rileva pure che il comportamento del signor __________ risulta essere
particolarmente ambiguo e meglio se da un lato, l'attore risulta essere
iscritto alla cassa di compensazione come persona senza attività lucrativa;
dall'altro, egli inoltra reclamo alla notifica di tassazione e l'ufficio
tassazioni gli riconosce, comunque, un reddito aziendale di fr. 20'000.‑‑.
Ora, tentare di prendere lo spunto dal riconoscimento a livello fiscale di un
reddito aziendale pari a fr. 20'000.‑‑ e di riflesso dell'esistenza
di una perdita di guadagno dovuta a malattia non appare certo
incondizionatamente sostenibile specie perchè di questi tempi, un indipendente
può subire nell'esercizio della propria attività lucrativa dei tracolli dovuti
neanche tanto alla sua persona (stato fisico) ma, piuttosto, alla situazione
economica particolarmente morosa.

 

Pertanto, già sulla base di
questa semplice riflessione e preso atto della mancata produzione da parte del
signor __________ degli usuali documenti atti a provare l'effettiva perdita di
guadagno, rettamente, parte convenuta ha sempre, sistematicamente, negato
qualsivoglia diritto alla corresponsione di un'indennità. In questo contesto,
sicuramente una lettura attenta delle condizioni generali d'assicurazioni da
parte del signor __________ avrebbe sicuramente aiutato quest'ultimo a definire
i contorni del proprio diritto ‑ specie tenendo conto delle prestazioni
erogate dalla __________ ‑ e di riflesso evitato il presente procedimento
giudiziario.

 

Prove: documenti,
edizione documenti, testi, interrogatorio formale, perizia medica, risultanze.

 

 

P.Q.M.

 

richiamati gli artt. 1 ss CO, artt. 1 ss LCA , artt. 1 CGA,
artt. 1 CPC e tutti i disposti di legge applicabili alla presente vertenza,
riservato un più ampio sviluppo delle tesi di fatto e di diritto in prosieguo
di causa si chiede piaccia

 

 

 

G I U D I C A R E

 

 

 

1.   La petizione 30 agosto 2000 è respinta.

 

 

2.   Protestate tasse, spese e ripetibili." (Doc. _)

 

 

                               1.4.   Nella
propria replica del 31 ottobre 2000 l'attore ha in particolare affermato:

 

"  (…)

Si prende atto che la parte avversa non ha contestato né le
percentuali né i periodi di inabilità lavorativa riferiti all'attore.

 

Pertanto, questi fatti vanno ritenuti riconosciuti e ammessi
ai sensi dell'art. 170 cpv. 2 CCS.

 

 

Ad 4 e 5. Integralmente contestato.

 

Si prende atto dalla preziosa ammissione di controparte
stante la quale ella non ha mai contestato la somma salariale fissa di fr.
144'000.‑‑. Si precisa inoltre alla convenuta che l'importo
richiesto in questa sede ammonta a fr. 92'710.10 oltre interessi, e non a fr.
144'000.--.

 

La differenza tra assicurazione di somma
(Summenversicherung) e assicurazione di danno (Schadenversicherung) viene
portata a conoscenza dell'attore solamente ora e per la prima volta. Infatti,
né allorquando l'attore sottoscrisse la proposta di assicurazione di cui al
doc. _, né antecedentemente, nessuno mai specificò a quest'ultimo
l'interpretazione sul valore legale del contratto, e cioè se di somma o di
danno. E' pertanto pacifico che l'attore, nella seconda ipotesi di
interpretazione, non avrebbe certamente sottoscritto la proposta con la
convenuta.

Le esigenze formulate dall'attore al signor __________, e
per esso alla convenuta, indicavano la necessità di ottenere una copertura
assicurativa per il rischio di infortunio e di malattia indipendentemente dal
reale danno economico patito. A comprova di quanto asserito si osserva che
l'attore concluse con l'__________ una polizza (doc. _), per la quale l'attore
venne integralmente risarcito a seguito dell'infortunio occorsogli (doc. _).

La convenuta è pertanto tenuta a sopportare le conseguenze
dell'agire approssimativo dei propri consulenti in base al principio,
riconosciuto dalla giurisprudenza e dalla dottrina dominante, "in dubio
contra stipulatorem" (DTF 99 Il 76, 115 Il 268).

Qualora suddetta tesi più favorevole all'attore non dovesse
trovare applicazione in concreto, giova comunque osservare che il danno
economico patito dall'attore risulta essere ben superiore a quanto la convenuta
è tenuta a corrispondere in base al contratto assicurativo.

 

Come l'attore ebbe modo di specificare al signor __________
prima che gli venissero sottoposte le due offerte di cui al doc. _, il guadagno
assicurato era volto a coprire i costi derivanti dalla mancata esecuzione di
mandati o impegni contrattuali dovuti ad incapacità lavorativa susseguente a
malattia o infortunio. Al riguardo, i mandati conferiti all'attore prevedono
penali nell'ordine di fr. 300.‑‑ ‑ 350.‑‑ per
ogni giorno lavorativo (doc. _). Considerando i periodi di inabilità lavorativa
dell'attore esposti in sede di petizione, la perdita di guadagno ammonta a
complessivi fr. 117'175.‑‑ (doc. _), e meglio così suddivisi:

 

Sinistro del 16.01.1998

 

Dal 16.01.1998 al 08.03.1998,
giorni lavorativi 36 al             100%            fr/gg. 350.‑‑             fr.                                                  12'600.‑­-

Dal 09.03.1998 al 26.04.1998,
giorni lavorativi 33 al   50% fr/gg. 350.‑‑  fr.      5'775.‑­-

Totale                                                                                                                     fr.  18'375.‑­-

 

 

Sinistro del 14.08.1998

 

Dal 14.08.1998 al 13.12.1998,
giorni lavorativi 85 al             100%            fr/gg. 650.‑‑             fr.
                                                  55'250.‑­-

Dal 14.12.1998 al 31.12.1998,
giorni lavorativi 13 al             50%              fr/gg. 650.‑‑             fr.    
4'225.‑­-

Totale                                                                                                                     fr.  59'475.‑‑

 

 

Sinistro del 20.01.1999

 

Dal 20.01.1999 al 31.03.1999,
giorni lavorativi 50 al             100%            fr/gg. 650.‑‑             fr.
32'500.‑­-

Dal 01.04.1999 al 30.04.1999,
giorni lavorativi 21 al             50%              fr/gg. 650.‑‑             fr. 
6'825.‑‑

Totale                                                                                                                     fr.
39'325.‑‑

 

Totale complessivo                         fr.
117'175.‑‑

                                                              ==========

 

Va da sé che, considerando un'indennità minima di fr/gg.
250.‑‑ per il sostentamento privato della propria famiglia, si
ottiene sulla base di quanto sopra un danno economico privato pari a fr.
51'125.‑‑. Ne discende in ogni caso l'assenza di un eventuale
sovraindennizzo assicurativo.

 

A prescindere da tutto quanto precede, tiene infine conto di
evidenziare che l'attore non ha proprio nulla da rimproverarsi in merito alle
velate accuse rivoltegli dalla parte avversa; semmai, la convenuta medesima,
ottenendo informazioni presso Uffici pubblici senza formale autorizzazione da
parte dell'attore (doc. _), ha manifestamente violato la Legge federale sulla
protezione dei dati. L'attore si riserva pertanto di far valere i propri
diritti in separata sede. (…)" (Doc. _)

 

                               1.5.   Con duplica
1 dicembre 2000 la convenuta ha precisato:

 

"  (…)

ad. 2 e 3      recisamente contestato

 

           L'attore adotta indiscutibilmente un'attitudine
sbrigativa.

Infatti, le percentuali e
relativi periodi d'inabilità lavorativa indicati dall'attore sono sempre stati
contestati da parte convenuta come si può desumere dalla lettura complessiva
degli atti di causa. Ma a scanso di spiacevoli equivoci, parte convenuta a
titolo prudenziale, contesta sia le percentuali d'inabilità lavorativa indicate
dall'attore e rinvia, giocoforza, a quelle ritenute dal proprio medico
fiduciario dr. med. __________ che, il conteggio presentato da parte attrice. 

Circa tale conteggio si
ribadisce che ci si trova in ambito di "assicurazione di danno" e
pertanto, inspiegabilmente, il calcolo presentato sembra essere stato elaborato
sulla base dell'importo corrispondente a fr. 144'000.‑‑.

Parte convenuta sottolinea "sembra"
poiché per il periodo 18 gennaio ‑ 8 febbraio 1998 fatica non poco ad
intravedere a quale base di calcolo (sia pure errata che sia) l'attore abbia
fatto riferimento.

Circa, la presunta facilità di
pagamento da parte dell'__________ mai la parte qui convenuta si permetterebbe
di entrare in materia atteso come detto tema esuli da quello che ci occupa.

 

Prove: documenti,
edizione documenti, testi, interrogatorio formale, perizia medica, risultanze.

 

 

ad. 4/5         contestato come esposto

 

           Nuovamente parte attrice cerca di forzare la
mano.

Infatti, l'importo di fr.
144'000.‑‑ non è "la somma salariale fissa" che, detto
per inciso, il contratto pattuito non compedia neppure atteso come l'importo
assicurato possa variare di anno in anno. Ciò detto si prende atto che la
pretesa dell'attore ‑ la cui fondatezza parte convenuta contesta
recisamente ‑ ammonta a fr. 92'710.10.

 

 

Particolarmente labile appare
pure l'affermazione dell'attore secondo la quale egli non aveva conoscenza
della differenza fra un'assicurazione di somma ed un'assicurazione di danno.
Ora, detta argomentazione è, in realtà, delle più sterili poiché il concetto è
indiscutibilmente enunciato all'art. 42 cpv. 1 CGA che ‑ visto quanto
sostiene l'attore - giova, nuovamente, indicare: "l'assicurazione
d'indennità giornaliera per indipendenti e piccole aziende __________ copre
la perdita di reddito documentabile dovuta a inabilità lavorativa a seguito
di malattia o, in caso di rischio coassicurato, d'infortunio. Questa
assicurazione, di principio, può essere stipulata da piccole aziende fino a
nove persone".

Quando v'è menzione di "perdita
di reddito documentabile" ci si dovrebbe trovare, senza mettere in
essere particolari doti di interprete, nel concetto di assicurazione di danno
(Schadenversicherung). Se fossimo stati in ambito di assicurazione di somma
(Summenversicherung) la formulazione delle condizioni generali d'assicurazione
(CGA) sarebbe stata ovviamente diversa.

 

Ma dalla lettura dello scritto 9
novembre 1997 indirizzato al signor __________ della spett. __________ si
rileva come lo stesso attore osservava: "la presente copertura per ‑
perdita di guadagno ‑ dovrà essere intesa senza altre interpretazioni,
quale copertura esclusiva per i costi derivanti da mancata esecuzione su
mandati o impegni contrattuali con terzi da me assunti, limitati all'importo
assicurato, dovuti a mia incapacità lavorativa a causa di malattia o
infortunio" (doc. _) ciò dimostra, indiscutibilmente, che il signor
__________ aveva ben compreso il tenore delle proposte contrattuali e pertanto
parte convenuta lascia a codesto on. Pretore la valutazione del contenuto della
seguente frase che compare nell'allegato di replica, e meglio "è pertanto
pacifico che l'attore, nella seconda ipotesi di interpretazione, non avrebbe
certamente sottoscritto la proposta con la convenuta".

 

Del resto, che il signor
__________ avesse compreso alla perfezione tutti gli aspetti assicurativi è
pure, indirettamente, attestato dal fatto che egli è titolare di una ditta e
procuratore di una società anonima e in questa veste conosce il mondo degli
affari. Sulla base di quanto sopra il fatto di sortire il principio "in
dubio contra stipulatorem" appare, particolarmente patetico sicché a parte
convenuta non resta che respingere ‑ con forza ‑ l'argomentazione
secondo la quale la convenuta debba sopportare le conseguenze dell'agire
approssimativo dei propri consulenti.

 

Sicuramente più interessante è
constatare che l'attore tenti ‑ verso la fine del proprio allegato di
replica ‑ di correggere il tiro specificando che "il guadagno
assicurato era volto a coprire i costi derivanti dalla mancata esecuzione di mandati
o impegni contrattuali dovuti ad incapacità lavorativa susseguente a malattia o
infortunio" arrivando così a presentare un conteggio ‑ che parte
convenuta a titolo cautelativo contesta recisamente ‑ che porta su di un
importo di fr. 117'175.‑‑ dimenticando così di non aver mai
sostanziato in precedenza detta pretesa. 

Infatti, il signor __________
non ha mai provato di aver subìto, in prima battuta un danno ed in seconda,
l'eventuale ammontare.

 

Ora, nella citata sede parte
attrice cerca di porre rimedio a questa carenza producendo una serie di
documenti (doc. _ e doc. _) la cui fedefacenza parte convenuta ‑ a
titolo cautelativo ‑ contesta recisamente.

In particolare circa le fatture
(doc.  _) parte convenuta rileva che le stesse sono state emesse dalle seguenti
ditte:

           -    __________

                iscritta a RC in data __________ 1992;

il cui recapito postale e numero
di telefono sono identici a quelli dell'attore

 

           -    __________

                iscritta a RC in data __________ 1998

il cui recapito postale e numero
di telefono sono identici a quelli dell'attore e dove quest'ultimo funge pure
da procuratore.

Di entrambe le citate società
anonime, il cui capitale sociale è composto di azioni al portatore,
l'amministratrice unica si trova ad essere la signora __________ e meglio la moglie
dell'attore.

           Ma non solo.

L'attore produce detti
documenti ma non specifica la data di pagamento di detti importi indicati
(termine di pagamento, rispettivamente, "al ricevimento" o
"10 giorni").

Ma se dovessimo passare più in
dettaglio sia le pattuizioni denominate "conferimento mandato
permanente ..." e le citate note, potremmo rilevare che:

           -    la
penale pattuita appare assolutamente sproporzionata specie se rapportata sia
all'ammontare che alla durata della stessa (in pratica, pattuita per una durata
indeterminata);

           -    che
detta penale non è in nessun rapporto con il danno effettivo eventualmente
subito dall'attore: infatti, se il signor __________ fosse stato impedito di
lavorare per una durata indeterminata avrebbe dovuto far capo a terzi ‑
pena la chiusura della sua ditta ‑ sicché il danno effettivo avrebbe
potuto essere quantificato con particolare precisione;

           -    che
nell'eventualità in cui dette ditte non disponessero di personale (dipendenti)
ma che i servigi del signor __________ risultassero essere il perno delle
attività le pattuizioni di cui sopra (doc. _) dovrebbero essere ritenute come
un contratto di lavoro piuttosto che un contratto di mandato. In quest'ottica,
a mente della qui convenuta, in tale situazione risulterebbe particolarmente difficile
essere inabili al lavoro nella misura del 100%, contemporaneamente, in due o
meglio tre attività lavorative.

                      Indubbiamente
la prossima istruttoria ci leverà qualsiasi dubbio in proposito.

 

Altro particolare da non
tralasciare è constatare che l'attore, che ha intentato causa alla qui
convenuta in data 30 agosto 2000, produce solo ora le note di cui al doc. _
datate rispettivamente 30 dicembre 1999 ‑ 28 gennaio 2000 e ‑ visto
le condizioni di pagamento avrebbero già dovuto essere onorate ‑ questo malgrado
il fatto che il signor __________ sapesse perfettamente cosa avrebbe dovuto
fare in caso di sinistro (malattia e/o infortunio): a tal proposito parte
convenuta rinvia allo scritto 29 novembre 1997 (doc. _) prodotto dall'attore.
Anche in questo caso ‑ sicuramente ‑ l'istruttoria ci permetterà di
ben delineare i contorni della presente fattispecie.

 

In guisa di conclusione, circa
l'allusione ad una presunta violazione della legge federale sulla protezione
dei dati, la stessa è rispedita al mittente atteso come i documenti e
informazioni varie in possesso della __________ sono stati ottenuti
regolarmente sicché si ribadisce come risulti particolarmente ambiguo il
comportamento dell'attore che se da un lato, risulta essere iscritto alla cassa
di compensazione come persona senza attività lucrativa; dall'altro, inoltra
reclamo alla notifica di tassazione e l'ufficio tassazioni gli riconosce,
comunque, un reddito aziendale di fr. 20'000.‑‑. Ora, tentare di
prendere lo spunto dal riconoscimento a livello fiscale di un reddito aziendale
pari a fr. 20'000.‑‑ e di riflesso dell'esistenza di una perdita di
guadagno dovuta a malattia non appare certo incondizionatamente sostenibile
specie perchè di questi tempi, un indipendente può subire nell'esercizio della
propria attività lucrativa dei tracolli dovuti neanche tanto alla sua persona
(stato fisico) ma, piuttosto, alla situazione economica particolarmente morosa.
(…)" (Doc. _)

 

                               1.6.   All'udienza
preliminare dell'8 febbraio 2001 la convenuta ha sollevato l’incompetenza a
giudicare del Pretore. Accogliendo tale tesi la Pretura di __________ ha
trasmesso gli atti a questo TCA il cui giudice delegato ha intimato la
petizione nuovamente all'__________ per l’allegato di risposta.

 

                                         Le parti
hanno rinunciato sia ad impugnare la sentenza pretorile che a procedere ad un
nuovo scambio di allegati (doc. _ e _).

 

                               1.7.   Pendente
causa il TCA ha richiamato l'incarto fiscale del ricorrente.

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Dagli atti
prodotti si desume che, con effetto dal 1° dicembre 1997, la convenuta ha
sottoscritto il contratto di assicurazione collettiva di indennità giornaliera
a favore di __________.

 

                                         Occorre
anzitutto verificare la competenza di questo TCA a giudicare la fattispecie. 

 

                                         L'assicurazione
contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995, dalla LAMI,
sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge
federale sull'assicurazione malattie (LAMal).

                                         Secondo
quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.

 

                                         La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono
rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul
contratto d'assicurazione (LCA).

                                         Dal
profilo procedurale la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile.

 

                                         Giusta
l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.

                                         Il 1°
gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal)
che, all’art. 75, prevede

 

"  le
contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati
all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal
Tribunale cantonale delle assicurazioni.

  È applicabile per
analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.” 

 

                                         Nel caso
di specie, non è contestato che, con effetto a decorrere dal 1° dicembre 1997
le parti hanno concluso un contratto di assicurazione collettiva sottoposto
alla LCA (cfr. doc. _ e art. 4 delle Condizioni generali 1.1.1997).

 

                                         Pertanto
ai rapporti fra le parti sono applicabili la LCA e le disposizioni del
contratto concluso fra la __________ e l'attore.

 

                                         In queste
circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12
cpv. 2 e 3 LAMal (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed.
Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli
altri istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni -, il TCA
è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base
all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

 

 

                               2.2.   Oggetto del
contendere è la natura del contratto concluso tra le parti (che l'attore
ritiene un'assicurazione di somma, mentre la convenuta un'assicurazione di
danno) e la prova del danno invocato da __________.

 

                               2.3.   Secondo
dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di danno se le parti hanno
convenuto che la perdita di guadagno è un presupposto per l'assegnazione delle
prestazioni. L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di
prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato abbia causato
un danno in senso giuridico (Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Basilea 2001, p. 9ss N 29ss e giurisprudenza citata).

 

                                         Circa le
assicurazioni indennità giornaliera sottoposte alla LAMal occorre rilevare che
l'assicurazione d'indennità giornaliera persegue lo scopo di risarcire la
perdita di guadagno intervenuta in seguito a malattia, infortunio o maternità
(cfr. art. 72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit,
Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA del 19 ottobre 2000 nella causa G, K 188/98;
STFA del 2 marzo 2000 nella causa N. consid. 2a; DTF 126 V 495; 501).

                                         Secondo
dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI
1998 p. 420, 422) l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è
inoltre unicamente concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno
("eine reine Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a;
cfr. Maurer, op. cit., p. 107; gli stessi principi valevano in ambito LAMI SVR
1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza citata). Ciò non esclude tuttavia che, nel
contratto di assicurazione, vengano indicati quali rischi assicurati altri
danni provocati dalla malattia (RAMI 1998 p. 421). 

 

                                         Per
quanto concerne le assicurazioni sottoposte alla LCA, il TF, circa
l'assicurazione contro la perdita di salario, ha affermato che un'assicurazione
diretta a compensare la perdita effettiva di salario è un'assicurazione contro
i danni e non un'assicurazione di somma e, come tale, è pertanto soggetta al
principio indennitario secondo cui l’assicurazione non deve procurare un
profitto all’avente diritto ma deve limitarsi a compensare il danno economico
derivantegli dalla realizzazione del rischio (DTF 104 II 44; B. Viret, Droit
des assurances privées, pag. 149 seg).

 

                                         In
concreto dall'art. 42 cpv. 1 delle condizioni generali per l'assicurazione
perdita di guadagno applicabile al caso in esame (doc. _) emerge in particolare
che l'assicurazione d'indennità giornaliera per indipendenti e piccole aziende
__________ copre la perdita di reddito documentabile dovuta a inabilità
lavorativa a seguito di malattia o, in caso di rischio coassicurato,
d'infortunio. Questa assicurazione, di principio, può essere stipulata da
piccole aziende fino a nove persone.

 

                                         Secondo
l'art. 28 delle CGA

 

" 
Il diritto alle prestazioni sussiste solo nella
misura in cui la persona assicurata non abbia a trarre un guadagno dalle
prestazioni assicurative.

 

Sono considerate guadagno sull'assicurazione
tutte le prestazioni che eccedono la copertura della perdita di reddito dal
lavoro della persona assicurata.

 

La persona assicurata è tenuta a documentare la
perdita di reddito del lavoro non coperta, altrimenti non sussiste nessun
diritto alle prestazioni." (art. __________)

 

Un contratto d’assicurazione deve essere
interpretato ricercando la reale e concorde volontà delle parti (DTF 112 II
253) e alla luce del principio della buona fede (DTF 115 II 268; B. Viret, op.
cit. pag. 92). Se questa non può essere stabilita, occorre fondarsi sulla loro
presunta e probabile volontà, secondo il principio della buona fede e
considerare tutte le circostanze che hanno portato alla conclusione del
contratto. Ci si atterrà all’uso generale e quotidiano della lingua, con la
riserva di accezione tecniche proprie al rischio ritenuto (DTF 118 II 342; JdT
1996 I 128; DTF 115 II 268; SJ 1992 623 citate in  B. Carron, La loi fédérale
sur le contrat d’assurance, Fribourg 1997 pag. 72). 

L’interpretazione di una clausola - ovvero la sua
valutazione alla luce del contenuto e dello scopo del contratto - è
un’operazione sempre necessaria affinché si possa determinarne la portata (Rep
1993 213ss; DTF 112 II 253ss; A. Maurer, Privatversicherungsrecht 1986, p. 231;
DTF 116 II 345; Roelli/Keller, Kommentar z. BG über den Versicherungsvertrag,
ed 1968 p. 459).

 

                                         Dal
tenore delle condizioni generali menzionate e della lettera dell'attore del 29
novembre 1997 (doc. _) risulta chiaramente che le parti hanno inteso concludere
un'assicurazione di danno e non di somma. Alla luce del principio
dell'affidamento, secondo cui le manifestazioni di volontà devono essere
interpretate nel senso che il destinatario poteva e doveva dare loro secondo le
regole della buona fede (art. 3 cpv. 2 CCS; DTF 109 II 18), l'attore poteva e
doveva unicamente concludere che in caso di evento assicurato sarebbe stata
coperta soltanto la perdita di reddito documentabile.

                                         Pertanto,
l'importo di fr. 144'000, indicato nella proposta di assicurazione d'indennità
giornaliera, nella casella "guadagno assicurato" (doc. _), altro non
è che il reddito annuo presumibile dell'assicurato e non la "somma"
da rimborsare in caso di perdita di guadagno. 

 

                                         Quindi,
dev'essere dimostrata una perdita di guadagno effettiva, in quanto presupposto
necessario per l'assegnazione delle indennità giornaliere.

 

                               2.4.   La Cassa
malati sostiene che l'interessato non ha subito una perdita di guadagno.
L'insorgente ritiene invece di aver documentato la perdita subita, facendo in
particolare riferimento ai contratti conclusi con le società __________ e
__________ per gli anni 1998 e 1999.

 

                                         In
concreto, come visto in precedenza, il cpv. 3 dell'art. 28 delle CGA prevede
che la persona assicurata è tenuta a documentare la perdita di reddito del
lavoro non coperta, altrimenti non sussiste nessun diritto alle
prestazioni.

 

                                         In uno
scritto del 29 novembre 1997 l'insorgente aveva precisato:

 

" 
La presente copertura per - perdita di guadagno
- dovrà essere intesa senza altre interpretazioni, quale copertura esclusiva
per i costi derivanti da mancata esecuzione su mandati o impegni contrattuali
con terzi da me assunti, limitati all'importo assicurato, dovuti a mia
incapacità lavorativa a causa di malattia o infortunio.

Questo punto mi sembra doveroso chiarirlo, per il
fatto che da una mia interpretazione delle Vs. condizioni d'assicurazione, Vi
riferite al guadagno o reddito dichiarato fiscalmente, ciò che potrebbe portare
ad interpretazioni completamente errate in caso di evento." (Doc. _)

 

                                         L'assicurato,
a comprova della perdita di guadagno, in sede di replica ha allegato copia dei
mandati sottoscritti con le società __________ e __________ per gli anni 1998 e
1999 e dai quali emerge in particolare che in caso d'impossibilità d'adempienza
del mandato, sia per impegni o fattori privati che per malattia e/o infortunio,
l'attore è tenuto a pagare alla società, quale copertura per i costi, un
indennizzo giornaliero di fr. 350 al giorno durante i giorni lavorativi,
esclusi i festivi, rispettivamente fr. 300 al giorno (doc. _). Egli ha inoltre
presentato le fatture delle due società in esame, le quali, a causa degli
asseriti infortuni, hanno chiesto all'insorgente un importo complessivo di fr.
117'175 (doc. _).

 

                                         Va qui
rilevato che amministratrice unica con diritto di firma individuale di entrambe
le società è __________, moglie dell'insorgente. Il ricorrente medesimo è
inoltre iscritto a registro di commercio e beneficia di una procura individuale
(nel caso della __________ tuttavia solo dal 2001).

 

                                         Di
difficile comprensione è la circostanza che ha spinto l'interessato a
concludere nel 1999 i medesimi contratti già conclusi nel 1998, con le stesse
società, includendo penali identiche a quelle dell'anno trascorso in caso di
inadempimento degli obblighi a causa di infortuni o malattie, quando l'anno
precedente aveva subito una serie di infortuni che avrebbero portato le citate
società a chiedergli importi assai elevati. Va qui sottolineato come i costi
che l'interessato afferma di assumersi in caso di mancata esecuzione del suo
mandato per malattia o infortunio nei confronti delle due citate società (in
totale fr. 650 al giorno) appaiono sproporzionati, soprattutto se si considera
il reddito aziendale alquanto basso da lui dichiarato nei precedenti periodi. 

                                         Va poi
ricordato che l'attore si prevale di un'incapacità lavorativa del 100% dal 14
agosto 1998 al 13 dicembre 1998 e del 50% dal 14 dicembre 1998 al 31 dicembre
1998, e malgrado questa circostanza, il 1° gennaio 1999 ha firmato con le due
citate società, un accordo identico ai precedenti e secondo i quali in caso di
infortunio o malattia e conseguente mancato adempimento del mandato, avrebbe
dovuto pagare complessivamente fr. 650 al giorno alle due società. Ciò,
tra l'altro, malgrado l'inoltro, il 3 maggio 1993, di una domanda tendente
all'ottenimento di una rendita d'invalidità (con decisione dell'11 febbraio
1999 è stata attribuita una rendita d'invalidità al 50%).

 

                                         A mente
del TCA, a prescindere dalla singolarità di tali pattuizioni, i documenti
presentati dall'insorgente non sono sufficienti a comprovare l'asserita perdita
di guadagno. 

 

                                         Infatti,
va sottolineato come questi scritti non attestano una perdita di reddito, bensì
rivelano unicamente che l'interessato ha sottoscritto una pena convenzionale ex
art. 160 CO in caso di inadempimento o imperfetto adempimento del contratto.
Ora, scopo dell'assicurazione per perdita di guadagno è quello di coprire il
mancato guadagno dell'assicurato a causa di una malattia, di un infortunio o della
maternità (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996,
pag. 107; in ambito LAMal: G. Eugster, Zum Leistungsrecht der
Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux en l'honneur de la Société
suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 505 segg.), non il danno che
l'assicurato deve risarcire a terzi per il mancato adempimento dei contratti. 

                                         L'assicurazione
__________ conclusa dall'attore copre unicamente il reddito che avrebbe potuto
conseguire senza le malattie e gli infortuni, non l'importo che l'interessato
dovrebbe pagare a causa dell'inadempimento delle proprie obbligazioni.

 

                                         Del resto
l'art. 1 delle condizioni generali prevede espressamente che le assicurazioni
d'indennità giornaliera __________ assumono, nell'ambito dell'indennità
giornaliera assicurata, la perdita di salario documentata del dipendente
causata da malattia e infortunio e proteggono il titolare dell'azienda,
l'indipendente ed i familiari che collaborano nell'azienda stessa, dalle
conseguenze economiche della malattia e dell'infortunio.

 

                                         Il danno
è pertanto costituito unicamente dalla perdita di guadagno comprovata. 

 

                                         Al fine
di chiarire la fattispecie il TCA ha richiamato l'incarto fiscale
dell'insorgente e i bilanci del 1998 e del 1999.

                                         Questi
ultimi non sono stati prodotti in quanto non sussiste, per l'insorgente,
l'obbligo legale di farli allestire (doc. _).

 

                                         Nella
tassazione 1997/1998 egli era stato imposto in base ad un reddito aziendale
medio di fr. 24'000. 

                                         Circa la
tassazione 1999/2000, risulta che l'insorgente è stato imposto sulla base di un
reddito aziendale di fr. 15'775, avendo dichiarato un guadagno di fr. 16'500
nel 1997 e di fr. 15'050 nel 1998. Va qui rilevato che nella relativa
dichiarazione non c'è traccia dei documenti allegati dall'insorgente in sede di
replica. 

                                         Infine,
neppure nella dichiarazione 2001/2002, la cui tassazione non è ancora stata
emessa, e dove l'attore ha dichiarato un reddito da attività indipendente
nullo, l'interessato ha presentato i documenti prodotti in sede di replica. 

                                         Occorre
poi sottolineare come l'attore non abbia contestato l'asserzione della Cassa
secondo la quale egli è iscritto presso la Cassa di compensazione AVS quale
persona senza attività lucrativa. 

 

                                         Sulla
base degli atti all'incarto, a mente del TCA, l'insorgente non è riuscito a
comprovare l'asserita perdita di guadagno come invece richiesto dall'art. 28
cpv. 3 CGA. 

                                         Per cui
la petizione va respinta.

 

                                         Va
abbondanzialmente rilevato che irrilevante è la circostanza che un'altra
assicurazione avrebbe pagato il dovuto senza opporre alcuna resistenza. In
concreto infatti oggetto della petizione è unicamente il rapporto esistente tra
l'attore e l'__________.

 

 

                               2.5.   Le parti nei
loro allegati chiedono l'assunzione di numerose prove.

 

                                         Orbene, conformemente alla
costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'8
marzo 2001 nella causa R., P. e F., consid. 7a, H 115/00 e H 132/00; DTF 122 II
469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una
violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
(e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

                                         In concreto, questo
Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli
atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.

 

 

                                         Non si
assegnano ripetibili.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   La
petizione è respinta.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.                      

 

                                 3.-   Intimazione
alle parti.

                                         Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG).

 

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti