# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01bc1502-eb0a-5993-b6c2-8c7c8db87fe6
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-28
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 28.02.2024 (publiziert) 40/2023/44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_40-2023-44_2024-02-28.pdf

## Full Text

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Unzulässige Ediktalzustellung der Anzeige der Konkursverhandlung – Art. 29 

Abs. 2 BV; Art. 138 Abs. 3 lit. a und Art. 141 Abs. 1 ZPO.  

Die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung ist auch im Falle eines erfolg-

losen Zustellversuchs an die Domiziladresse einer Gesellschaft weder unmöglich 

noch mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden, wenn aus den Akten ersichtlich 

ist, dass der Zahlungsbefehl sowie die Konkursandrohung rechtshilfeweise an die 

Privatadresse des einzigen Verwaltungsrats der Gesellschaft haben zugestellt wer-

den können (E. 4.2 f.). 

OGE 40/2023/44/E vom 26. Januar 2024 

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht 

Aus den Erwägungen 

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-

verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin in ihrer Beschwerdeschrift 

zum einen ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und zum anderen durch Urkun-

den einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe – Tilgung 

nach Ziff. 1, Hinterlegung nach Ziff. 2 oder Gläubigerverzicht nach Ziff. 3 – nach-

weist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des Konkurseröffnungsver-

fahrens gerügt werden.  

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihr die Vorladung zur Kon-

kursverhandlung nicht zugestellt worden sei. Falls eine solche versandt und an das 

Kantonsgericht retourniert worden sei, wäre das Kantonsgericht verpflichtet gewe-

sen, die Sendung der Polizei zu übergeben, damit diese die Zustellung vornehme. 

Die Adresse des einzigen Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin hätte dem 

Handelsregister entnommen werden können. Somit hätte zumindest dieser über 

die Konkursverhandlung informiert werden können. Die Publikation im Amtsblatt 

sei der Beschwerdeführerin nicht bekannt gewesen. Sie habe eine solche auch 

nicht zu erwarten gehabt. Zudem widerspräche diese Art der Bekanntmachung der 

Vorschrift, dass Sendungen des Gerichts, sollten diese nicht zugestellt werden 

können, der Polizei zu übergeben seien, auf dass diese die Zustellung vornehme. 

Da sie keine Kenntnis des Termins der Konkursverhandlung gehabt habe, habe 

sie die Konkursforderung nicht termingerecht bezahlen können. Der Konkurs sei 

daher widerrechtlich über sie verfügt worden. 

4.1. Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfü-

gungen und Entscheiden durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im 

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Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung), wenn der Aufenthalts-

ort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nach-

forschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), eine Zustellung unmöglich oder mit 

ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b) oder eine Partei mit Wohn-

sitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungs-

domizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Die Zustellung gilt am Tag der Publi-

kation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Da die Ediktalzustellung nur dann erfolgen 

darf, wenn die anderen Zustellungsformen nicht möglich sind, ist von einem unbe-

kannten Aufenthaltsort oder von Unmöglichkeit der Zustellung erst auszugehen, 

wenn sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen 

wurden, jedoch erfolglos geblieben sind. Wann diesem Rechercheauftrag rechts-

genüglich nachgekommen wurde, bestimmt sich nach der jeweiligen Sachlage 

(BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.1 f. mit Hinweisen). 

4.2. Am 8. November 2023 versuchte das Kantonsgericht der Beschwerdefüh-

rerin, die Anzeige der Konkursverhandlung sowie das Konkursbegehren der Be-

schwerdegegnerin samt Beilagen per Einschreiben an die Domiziladresse zuzu-

stellen. Die Post retournierte diese Sendung mit dem Vermerk "Empfänger konnte 

unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden". Am 13. November 2023 griff 

das Kantonsgericht zur öffentlichen Bekanntmachung. Gleichentags versandte es 

noch eine weitere eingeschriebene Konkursanzeige, welche die Anzeige vom 

8. November 2023 ersetzte. Auch dieser Zustellversuch an die Domiziladresse 

blieb erfolglos.  

Dass das Kantonsgericht vor der öffentlichen Bekanntmachung eine andere Form 

der Zustellung versucht hätte, ist weder aktenkundig noch dargetan. Dabei ist aus 

den Akten ersichtlich, dass bereits der Zahlungsbefehl sowie die Konkursandro-

hung rechtshilfeweise an die Privatadresse des einzigen Verwaltungsrats der Be-

schwerdeführerin zugestellt worden waren (zur Zustellung an den Verwaltungsrat 

im Allgemeinen vgl. BGer 5A_268/2012 vom 12. Juni 2012 E. 3.4).  

4.3. Vor diesem Hintergrund kann aber nicht gesagt werden, die Zustellung sei 

unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden gewesen. Die Vo-

raussetzungen der öffentlichen Bekanntmachung nach Art. 141 Abs. 1 ZPO waren 

im Zeitpunkt der Publikation noch nicht erfüllt. Dass die Beschwerdeführerin sonst-

wie von der Anzeige der Konkursverhandlung Kenntnis gehabt hätte, ist nicht er-

sichtlich, zumal die Zustellung der Konkursandrohung noch kein Prozessrechtsver-

hältnis begründete, weshalb für die Anzeige der Konkursverhandlung auch die Zu-

stellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht greift (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.2 f. 

mit Hinweisen).  

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4.4. Mit diesem Vorgehen wurde das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) der 

Beschwerdeführerin verletzt. Eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ist unter den 

vorliegenden Umständen ausgeschlossen (BGE 138 III 225 E. 3.3 mit Hinweisen).  

4.5. Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur Neu-

ansetzung resp. zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuem Ent-

scheid an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).