# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b73377bc-4807-5ccc-8092-2f415841969a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.01.2014 RT130207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT130207_2014-01-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RT130207-O/ U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Würsch 

Beschluss vom 28. Januar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

Kanton Zürich,  
Gesuchsteller und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich 

  

betreffend Rechtsöffnung   
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht 
Zürich vom 5. Dezember 2013 (EB131570-L) 

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Erwägungen: 

I. 

1.1. Mit Urteil vom 5. Dezember 2013 erteilte die Vorinstanz dem Gesuchsteller 

und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsteller) in der Betreibung Nr. … des Be-

treibungsamtes Zürich 5 (Zahlungsbefehl vom 10. September 2013) gestützt auf 

die rechtskräftige Bussenverfügung vom 5. März 2013 definitive Rechtsöffnung für 

Fr. 790.00 nebst Zins zu 3% seit 3. September 2013 und Verzugszinsen von 

Fr. 9.70. Die Spruchgebühr wurde auf Fr. 150.00 festgesetzt und vom Gesuch-

steller bezogen, unter Verpflichtung des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers 

(fortan Gesuchsgegner), diese dem Gesuchsteller zu ersetzen. Der Antrag des 

Gesuchstellers auf Parteientschädigung wurde abgewiesen (Urk. 10 S. 3).  

1.2. Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 11. Dezember 2013 

(Datum Poststempel) fristgerecht Beschwerde mit dem folgenden sinngemässen 

Antrag (Urk. 9): 

Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Dezember 2013 sei 
aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung einer Verhandlung 
sowie Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

1.3. Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 wurde dem Gesuchsteller Frist ange-

setzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 12). In der fristgerecht eingereich-

ten Beschwerdeantwort beantragte der Gesuchsteller die Abweisung der Be-

schwerde (Urk. 13). Die Beschwerdeantwort wurde dem Gesuchsgegner mit Ver-

fügung vom 14. Januar 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 14). 

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-

berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 

2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Par-

tei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwen-

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dung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene 

Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Be-

stand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind 

ausgeschlossen. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie 

auch für unechte Noven (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl. Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 326 N 3 f.).  

II. 

1.1. Am 12. September 2013 wurde dem Gesuchsgegner der Zahlungsbefehl in 

der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 5 zugestellt und er erhob glei-

chentags Rechtsvorschlag (Urk. 2). Das Rechtsöffnungsbegehren des Gesuch-

stellers ging bei der Vorinstanz am 31. Oktober 2013 ein (Urk. 1), woraufhin die 

vom 4. November 2013 datierende Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung auf 

den 5. Dezember 2013 erfolgte (Urk. 4). Aus dem Urteil der Vorinstanz geht her-

vor, dass beide Parteien nicht zur Rechtsöffnungsverhandlung erschienen seien 

(Urk. 10 S. 2). Gemäss dem vorinstanzlichen Verhandlungsprotokoll sei das 

Nichterscheinen des Gesuchsgegners unentschuldigt erfolgt (Prot. Vi S. 3). Ange-

sichts der Säumnis beider Parteien entschied die Vorinstanz aufgrund der Akten 

(vgl. Urk. 10). 

1.2. In seiner Beschwerdeschrift beanstandet der Gesuchsgegner, die Vorladung 

zur Rechtsöffnungsverhandlung nie erhalten zu haben. Er bringt vor, vom 31. Ok-

tober bis 2. Dezember 2013 in den Ferien gewesen zu sein, der Post einen Zu-

rückbehaltungsauftrag erteilt und keinen eingeschriebenen Brief erhalten zu ha-

ben. Er habe folglich keine Gelegenheit gehabt, an der Verhandlung teilzuneh-

men, und er erklärt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht einverstanden 

(Urk. 9). Damit rügt der Gesuchsgegner sinngemäss eine Verletzung des rechtli-

chen Gehörs und verlangt eine erneute vorinstanzliche Verhandlung mit der Mög-

lichkeit zur Teilnahme. 

2.1. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO stellt das Gericht eine Vorladung durch einge-

schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu. 

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Als Gültigkeitserfordernis bedarf es der Übergabe der Sendung an den Adressa-

ten persönlich oder – falls das Gericht nicht die persönliche Übergabe angeordnet 

hat – an eine angestellte oder im gleichen Haushalt lebende Person, die mindes-

tens sechzehn Jahre alt ist (Ersatzzustellung), sowie der Ausstellung einer (un-

terschriebenen) Empfangsbestätigung (Sutter-Somm/Hasenbhöler/Leuenberger 

[Hrsg.], a.a.O., Art. 138 N 5).  

2.2. Eine diesen Anforderungen entsprechende Zustellung der Vorladung vom 

4. November 2013 zur Rechtsöffnungsverhandlung auf den 5. Dezember 2013, 

9.00 Uhr, an den Gesuchsgegner ist vorliegend nicht erfolgt: Es trifft zu, dass er 

keine Vorladung erhalten hat. Letztere wurde von der Post mit dem Vermerk vom 

11. Dezember 2013 retourniert, der Gesuchsgegner hätte einen Auftrag zur Zu-

rückbehaltung der Post bis am 3. Dezember 2013 erteilt. Die eingeschriebene 

Sendung sei dem Gesuchsgegner bei der Abholung leider nicht abgegeben und 

sodann ohne nochmaligen Zustellversuch retourniert worden (Urk. 8). 

3.1. Konnte die Zustellung der Vorladung nicht durchgeführt werden resp. wurde 

die eingeschriebene Postsendung nicht abgeholt, so gilt sie – sowohl bei Briefkas-

ten- und Postfachzustellungen als auch bei Zurückbehaltungsaufträgen (vgl. BGE 

123 III 492) – am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als dennoch 

erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 

lit. a ZPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die Zustellfiktion 

gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nur gelten, wenn zwischen den Parteien ein 

Prozessrechtsverhältnis besteht, was Rechtshängigkeit voraussetzt; ein Rechts-

öffnungsverfahren stellt ein neues, eigenes Verfahren dar und der Schuldner 

muss allein aufgrund der Zustellung eines Zahlungsbefehls bzw. des dagegen er-

hobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. 

mit der Zustellung gerichtlicher Verfügungen rechnen. Die Zustellfiktion greift des-

halb für das erste Schriftstück nicht, das dem Schuldner im Rahmen der Rechts-

öffnung zugestellt werden soll (BGE 138 III 225 E. 3.1 m.w.H.). 

3.2. Der Gesuchsgegner war zwar über das vom Gesuchsteller eingeleitete Be-

treibungsverfahren informiert, es kann aber nicht davon ausgegangen werden, 

dass er vom durch den Gesuchsteller angestrengten Rechtsöffnungsverfahren 

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wusste. Die Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung stellt das erste Schrift-

stück dar, welches dem Gesuchsgegner im Rechtsöffnungsverfahren vor der Vor-

instanz hätte zugestellt werden sollen. Mangels Kenntnis des Gesuchsgegners 

vom Verfahren resp. mangels bestehendem Prozessrechtsverhältnis greift die 

Zustellfiktion für die Vorladung vom 4. November 2013 nicht. Der Gesuchsgegner 

wurde folglich nicht gehörig zur Rechtsöffnungsverhandlung vorgeladen und es 

hätte keine solche stattfinden dürfen. Indem die Vorinstanz im Urteil vom 

5. Dezember 2013 – da die Parteien zur Verhandlung vorgeladen worden und 

nicht erschienen seien – dem Gesuchsteller die definitive Rechtsöffnung gestützt 

auf die Akten erteilte (Urk. 10 S. 2), verletzte sie Art. 138 ZPO sowie den An-

spruch des Gesuchsgegners auf rechtliches Gehör. Die Beschwerde des Ge-

suchsgegners ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. 

4.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO hebt die Rechtsmittelinstanz den Ent-

scheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, soweit sie die Be-

schwerde gutheisst. Sie kann jedoch auch selber neu entscheiden, sofern die Sa-

che spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Spruchreife liegt regelmässig dann 

vor, wenn die Beschwerdeinstanz ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden 

hat. Bejaht die Beschwerdeinstanz jedoch eine Verletzung des rechtlichen Ge-

hörs, muss dies aufgrund der formellen Natur dieses Anspruchs zur Rückweisung 

der Streitsache an die Vorinstanz führen, es sei denn, der Mangel könne aus-

nahmsweise im Rechtsmittelverfahren geheilt werden (Sutter-Somm/Hasenböh-

ler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 327 N 11 m.w.H.).  

4.2. Die Vorinstanz wird dem Gesuchsgegner das rechtliche Gehör im Rahmen 

einer erneuten Rechtsöffnungsverhandlung, zu welcher die Parteien gehörig vor-

zuladen sind, oder einer Fristansetzung zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungs-

begehren des Gesuchstellers zu gewähren haben. Das Verfahren erweist sich 

demzufolge nicht als spruchreif und ist in Anwendung von Art. 327 Abs. 3 lit. a 

ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

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III. 

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zu regeln (Art. 106 ZPO). Mit der Aufhebung des angefochtenen vor-

instanzlichen Urteils und der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist der 

Gesuchsgegner als im Beschwerdeverfahren obsiegende Partei zu betrachten. 

Der Gesuchsteller, welcher auf Abweisung der Beschwerde schloss, unterliegt. 

Gemäss Art. 116 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 200 lit. a GOG dürfen dem Kan-

ton Zürich in Zivilverfahren jedoch keine Gerichtskosten auferlegt werden. Für das 

Beschwerdeverfahren sind daher keine Kosten zu erheben. Der Gesuchsgegner 

hat keine Parteientschädigung verlangt. Es sind keine solchen zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 

5. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. EB131570-L) wird aufgehoben und die 

Sache im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vor-

instanz zurückgewiesen. 

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, 

Einzelgericht Audienz unter Beilage der erstinstanzlichen Akten, je gegen 

Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 799.70. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
 
Zürich, 28. Januar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
 
 
versandt am: js 

	Beschluss vom 28. Januar 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 5. Dezember 2013 (Geschäfts-Nr. EB131570-L) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vor-instanz zurückgewiesen.
	2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz unter Beilage der erstinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...