# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c2b9f42-e57c-5bb9-ab7d-9fd77cc20fd4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Strafkammer und Anklagekammer 23.08.2006 ST.2005.142, ST.2005.144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_001_ST-2005-142--ST-2005_2006-08-23.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: ST.2005.142, ST.2005.144

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Strafkammer und Anklagekammer

Publikationsdatum: 28.01.2020

Entscheiddatum: 23.08.2006

Entscheid Kantonsgericht, 23.08.2006
Art. 2, Art. 3, Art. 56 Abs. 1 des Spielbankengesetzes (SBG); Art. 2 und 8 des 
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrechts (VStrR). Ablehnung eines 
Verbotsirrtums, da keine unklare Rechtslage wegen der Zulässigkeit des 
Betriebs des Geldspielautomaten Super Cherry 600 (E. II/4). 
Bussenbemessung bei einer Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz 
(E. II/5) (Kantonsgericht, Strafkammer, 23. August 2006; ST.2005.142 und 
144).

Art. 2, Art. 3, Art. 56 Abs. 1 des Spielbankengesetzes (SBG); Art. 2 und 8 des 

Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrechts (VStrR). Ablehnung eines 

Verbotsirrtums, da keine unklare Rechtslage wegen der Zulässigkeit des Betriebs 

des Geldspielautomaten "Super Cherry 600" (E. II/4). Bussenbemessung bei einer 

Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (E. II/5) (Kantonsgericht, 

Strafkammer, 23. August 2006; ST.2005.142 und 144).

 

Erwägungen

 

I.

1. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) verurteilte X mit Strafbescheid 

vom 20. August 2004 wegen Verletzung des Spielbankengesetzes (SBG) zu einer 

Busse von Fr. 40'000.– und zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 38'750.–. 

Gegen diesen Entscheid erhob X Einsprache. Mit Urteil vom 19. September 2005 des 

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Kreisgerichts (Einzelrichter) wurde er der Übertretung des Spielbankengesetzes 

schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 20'000.– sowie zur Bezahlung einer 

Ersatzforderung von Fr. 16'318.– an den Staat verurteilt. Der Einzelrichter auferlegte die 

Kosten des Untersuchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens von insgesamt 

Fr. 7'100.– dem Angeklagten.

2. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2005 erhob die ESBK Berufung gegen dieses Urteil mit 

dem Antrag, die Ersatzforderung auf Fr. 30'268.– zu erhöhen. X beantragte am 14. 

Dezember 2005 die Abweisung der Berufung der ESBK.

3. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2005 erhob X seinerseits Berufung mit den eingangs 

erwähnten Anträgen. In der Berufungsantwort vom 3. Januar 2006 erhob die ESBK 

Anschlussberufung; sie verlangte eine Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils im 

Strafpunkt sowie die Festsetzung einer Ersatzforderung auf Fr. 30'268.–. Eventualiter 

beantragte sie, die A GmbH sei zur Bezahlung der Ersatzforderung zu verpflichten. 

Ebenfalls eventualiter wurde beantragt, die von den illegalen Einnahmen in Abzug 

gebrachten Aufwendungen angemessen zu kürzen. In der Anschlussberufungsantwort 

vom 16. Januar 2006 trug X auf Abweisung der Anschlussberufung sowohl hinsichtlich 

des Strafpunkts als auch der Ersatzforderung an. Weiter stellte er den Antrag, auf das 

Eventualbegehren, wonach auf eine Ersatzforderung gegen die A GmbH zu erkennen 

sei, sei nicht einzutreten oder es sei abzuweisen.

 

II.

1. Gegen den Entscheid des Einzelrichters ist die Berufung zulässig (Art. 237 StP). Die 

ESBK ist zur Berufung legitimiert (Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das 

Verwaltungsstrafrecht [VStrR]). Die Berufungserklärungen wurden am 26. Oktober 2005 

(ESBK) und 31. Oktober 2005 (Angeklagter) eingereicht. Das begründete 

erstinstanzliche Urteil wurde am 11. Oktober 2005 versandt.

a) Das eidgenössische Recht sieht für die Berufung des Bundesanwalts und der 

beteiligten Verwaltung eine Frist von 20 Tagen vor (vgl. Art. 80 Abs. 2 VStrR). Das 

kantonale Recht räumt dem Angeklagten hingegen nur eine Frist von 14 Tagen ein (Art. 

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82 VStrR i.V.m. Art. 239 Abs. 1 StP). In der Rechtsmittelbelehrung des begründeten 

Entscheides wurde nur auf die kantonale Rechtsmittelfrist hingewiesen.

b) Der Angeklagte nahm das begründete Urteil erst am 17. Oktober 2005 in Empfang. 

Die 14-tägige kantonale Frist ist mit der am 31. Oktober 2005 der Post übergebenen 

Eingabe eingehalten. Die Frage, ob dem Angeklagten im Falle einer verspäteten 

Eingabe aufgrund der Verpflichtung zu einem fairen Verfahren nicht auch eine 20-

tägige Berufungsfrist eingeräumt werden müsste (Art. 9 BV, Art. 6 EMRK), kann damit 

offen bleiben. Es ist jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich, welche sachlichen 

Gründe es rechtfertigen könnten, dass dem Angeklagten eine kürzere Frist gesetzt ist 

als dem Bundesanwalt und der beteiligten Verwaltung. Mit der Eingabe vom 26. 

Oktober 2005 hat die ESBK die für sie geltende Rechtsmittelfrist von 20 Tagen 

eingehalten (vgl. Art. 80 Abs. 2 VStrR). Auf die Berufungen ist damit grundsätzlich 

einzutreten.

2. Nicht eingetreten werden kann hingegen auf das (Eventual-)Begehren der ESBK um 

Festsetzung einer Ersatzforderung gegen die A GmbH. Die Berufung ist beschränkt auf 

einen Sachverhalt, über den bereits im angefochtenen Urteil entschieden wurde. 

Ausnahmen von dieser Regel sind nur im Falle von neuen strafbaren Handlungen 

möglich, welche unter bestimmten Voraussetzungen im Berufungsverfahren 

mitbeurteilt werden können (vgl. Art. 247 Abs. 1 StP). Da die Einziehung von 

Vermögenswerten bei der A GmbH nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens 

war, kann darüber in der Berufung zum vornherein nicht entschieden werden.

3. Der Verteidiger weist darauf hin, dass die "ESBK (resp. die zuständigen Mitarbeiter)" 

zuerst als Untersuchungsrichter und dann als Strafbehörde geamtet habe. Nach der 

Einsprache gegen den Strafbescheid sei sie im erst- und zweitinstanzlichen 

Gerichtsverfahren als Partei aufgetreten. Der Verteidiger behauptet zu Recht nicht, 

dass die ESBK die Verfahrensvorschriften gemäss Bundesgesetz über das 

Verwaltungsstrafrecht nicht eingehalten habe (vgl. Art. 20, 62 ff. und 73 ff. VStrR). Beim 

Verwaltungsstrafgesetz handelt es sich um ein Bundesgesetz, welches nicht auf seine 

Verfassungs- und EMRK-Konformität überprüft werden kann (Art. 191 BV). Im Übrigen 

ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern ein Verstoss gegen die EMRK vorliegen soll. 

Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann unter anderem darauf Anspruch, dass seine 

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Sache von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht 

gehört und beurteilt wird. Diese Bestimmung richtet sich nicht an die Parteien, sondern 

ausschliesslich an die Gerichte. Es verstösst deshalb nicht gegen die EMRK, wenn die 

ESBK zunächst einen Strafbescheid erlassen hat und in den anschliessenden 

Gerichtsverfahren Partei ist; denn im Gerichtsverfahren ist sie nicht urteilende Behörde. 

Im Übrigen ist auch im st. gallischen Strafprozess vorgesehen, dass der 

Untersuchungsrichter den Sachverhalt zu untersuchen und – wenn die 

Voraussetzungen gemäss Art. 184 StP erfüllt sind – einen Urteilsvorschlag in Form 

eines Strafbescheids zu erlassen hat. Werden Strafbescheide angefochten, kommt der 

Staatsanwaltschaft in den anschliessenden Gerichtsverfahren ebenfalls Parteistellung 

zu.

4. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz 

gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG ist im Berufungsverfahren nicht mehr angefochten und 

damit in Rechtskraft erwachsen (Art. 241 StP). Es ist somit davon auszugehen, dass 

der Angeklagte ein Glücksspiel ausserhalb konzessionierter Spielbanken organi¬siert 

und gewerbsmässig betrieben hat. Von einem Glücksspiel ist deshalb auszugehen, weil 

der Ausgang des vom „Super Cherry 600“ angebotenen Spiels ganz oder überwiegend 

vom Zufall abhing: Die Reaktionsphase, welche einem Spieler bei diesem Automaten 

bleibt, liegt im Bereich zwischen 0,25 und 0,4 Sekunden (Urteil des Bundesgerichts 1A.

21/2000 vom 31. Mai 2000, E. 2c; vgl. auch 1A.22/2000 vom 7. Juli 2000, E. 3c); auf 

eine besondere Geschicklichkeit des Spielers kann es bei einer solch geringen 

Reaktionszeit nicht ankommen.

Angefochten ist jedoch die Sanktion. Der Angeklagte beantragt sinngemäss die 

Umgangnahme von einer Strafe, die ESBK die Abweisung dieses Begehrens. Der 

Verteidiger macht einen Verbotsirrtum geltend: Die Rechtslage wegen der Zulässigkeit 

des Betriebs des Geldspielautomaten „Super Cherry 600“ sei unklar gewesen. Der 

Angeklagte sei deshalb davon ausgegangen, dass er den Automaten in seinem 

Restaurant habe betreiben dürfen.

a) Ein Geldspielautomat bietet ein Spiel an und stellt einen Geldgewinn oder einen 

anderen geldwerten Vorteil in Aussicht. Das Gesetz unterscheidet zwei Kategorien von 

Geldspielautomaten: Hängt das Spiel ganz oder überwiegend vom Zufall ab, so handelt 

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es sich um einen Glücksspielautomaten (Art. 2 SBG). Hängt das Spiel jedoch ganz oder 

überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers ab, so handelt es sich um einen 

Geschicklichkeitsspielautomaten (Art. 3 Abs. 2 SBG). Der Bund ist nur befugt, 

Regelungen für Glücksspielautomaten zu erlassen. Der Erlass von spieltechnischen 

Vorschriften zu Geschicklichkeitsspielautomaten fällt demgegenüber in die 

Zuständigkeit der Kantone (Art. 6 Abs. 3 SBG). Gemäss früherer behördlicher 

Feststellung stellte der Automat „Super Cherry 600" keinen Geld-, sondern nur einen 

Punktegewinn in Aussicht. Der Automat galt nicht als eigentlicher Geldspielautomat 

und daher als unbedenklich (vgl. dazu BGE 1A.21/200 vom 31. Mai 2000, E. A).

b) Die Annahme eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Angeklagte davon 

ausging, der Betrieb des Automaten bleibe auch dann unbedenklich und rechtmässig, 

wenn er die Punktgewinne in Geld auszahle und damit ein Geldgewinn in Aussicht 

gestellt werde. Beim Verbotsirrtum fehlt dem Täter bei seiner Tat das 

Unrechtsbewusstsein. Falls der Angeklagte jedoch Zweifel an der Straflosigkeit seines 

Verhaltens hatte, ist die Annahme eines Verbotsirrtums ausgeschlossen. Wer sich 

bewusst in den Graubereich der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens begibt und 

über die juristische Qualifikation seines Handelns irrt, kann regelmässig nicht 

Verbotsirrtum für sich in Anspruch nehmen; er befindet sich lediglich in einem 

unbeachtlichen Subsumptionsirrtum.

c) Im vorliegenden Fall war dem Angeklagten bewusst, dass das Spiel nur 

unbedenklich war, sofern lediglich Punkte- und keine Geldgewinne in Aussicht gestellt 

wurden. Anders ist seine differenzierte Aussage in der polizeilichen Einvernahme, 

wonach es im Restaurant nie Geldspielautomaten, sondern nur einen 

Punktespielautomaten gehabt habe, nicht zu erklären. Dass er sich der Problematik 

bewusst war, geht auch daraus hervor, dass er die Barauszahlung von Punktgewinnen 

zunächst ausdrücklich bestritt. Selbst in einer späteren Einvernahme stellte er noch in 

Abrede, Gewinne ausbezahlt zu haben; in diesem Zusammenhang verlangte er eine 

Konfrontation mit den Belastungszeugen; gleichzeitig bot er Entlastungszeugen an. Ein 

fehlendes Unrechtsbewusstsein, welches die Annahme eines Verbotsirrtums 

rechtfertigen würde, liegt somit nicht vor. Zufolge Anerkennung des erstinstanzlichen 

Schuldspruchs ist im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten, dass der Angeklagte 

Punktgewinne bar ausbezahlte.

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5. Wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder 

gewerbsmässig betreibt, wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.– bestraft (Art. 56 

Abs. 1 SBG). Kommt eine Busse von mehr als Fr. 5'000.– in Betracht, ist die Busse 

nicht nur nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens, sondern auch 

nach den übrigen Strafzumessungsfaktoren zu bemessen (Art. 2 und 8 VStrR).

a) Der Angeklagte organisierte mit dem Glücksspielautomaten „Super Cherry 600“ im 

Zeitraum vom 1. April 2000 bis 15. Juli 2001 während 15 Monaten Glücksspiele. Selbst 

wenn die entsprechenden Einnahmen nur Nebeneinkünfte waren und mit dem 

Geldspielautomaten vor allem zusätzliche Gäste ins Restaurant gelockt werden sollten, 

wiegt diese verhältnismässig lange Dauer verschuldensmässig schwer. Auf der 

anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass es sich nicht um mehrere, sondern nur um 

einen Automaten handelte, der (bei 27 Arbeitstagen pro Monat) Bruttoeinnahmen von 

knapp Fr. 1'800.- pro Monat und ca. Fr. 27'000.– während der gesamten Dauer eintrug. 

Im Vergleich zu den hohen Gewinnen, welche mit der Organisation von Glücksspielen 

erzielt werden können, handelt es sich vorliegend nicht um einen sehr hohen Betrag. 

Da die Bruttoeinnahmen durch Abrechnungen belegt sind und auch im Vergleich mit 

den Erfahrungswerten der ESBK nicht geradezu unrealistisch tief sind, bleibt für eine 

Schätzung kein Raum. Objektiv liegt somit weder ein besonders leichter noch ein 

besonders schwerer Fall vor. Beim Verschulden ist im Weiteren zu berücksichtigen, 

dass der Angeklagte vorsätzlich – und nicht nur fahrlässig – handelte. Eine 

Einsatzstrafe von Fr. 20'000.– scheint – auch unter Berücksichtigung der Höhe des 

Bruttoerlöses und des bis zu Fr. 500'000.– reichenden Strafrahmens – als angemessen. 

Was die übrigen Strafzumessungsfaktoren betrifft, so führen sie weder zu einer 

Erhöhung noch zu einer Herabsetzung der Busse. Der Angeklagte ist nicht vorbestraft. 

Die früher begangenen Strassenverkehrsdelikte wirken sich auf die Bussenhöhe nicht 

aus. Mangels Strafregistereinträgen muss es sich dabei um leichtere Verfehlungen 

gehandelt haben; zudem sind sie nicht einschlägig. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, 

dass der Angeklagte in günstigen finanziellen Verhältnissen lebt; er verfügt über ein 

Vermögen von rund Fr. 500'000.– und verdient jährlich ca. Fr. 120'000.–. Unter diesen 

Umständen erscheint die vorinstanzlich ausgesprochene, im Strafregister nicht 

eintragungspflichtige Busse von Fr. 20'000.– als angemessen, weshalb sie zu 

bestätigen ist (vgl. Art. 9 der Verordnung über das automatisierte Strafregister, SR 331). 

Daran ändert auch der Einwand des Verteidigers nichts, wonach die ESBK in ähnlichen 

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Fällen mildere Strafen verhängt habe. Denn es ist das Gericht, welches über die 

Bussenhöhe zu entscheiden hat. Die Praxis der ESBK ist deshalb für dieses Verfahren 

nicht von Bedeutung. Im Übrigen gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht 

im Strafrecht, in welchem öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen, ohnehin nur in 

Ausnahmefällen. Voraussetzung hierfür wäre unter anderem, dass eine entsprechende 

feste Praxis besteht, von der die Behörde auch in Zukunft nicht abweichen will. Es 

fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen im 

vorliegenden Fall erfüllt sein könnten. Die Berufung ist damit auch abzuweisen, soweit 

sie sich gegen die Bussenhöhe richtet.

6. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare 

Handlung erlangt worden sind (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung 

unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine 

Ersatzforderung des Staats in gleicher Höhe (Art. 59 Ziffer 2 Abs. 1 StGB). Eine 

Ersatzforderung setzt demnach voraus, dass die Vermögenswerte nicht mehr 

vorhanden sind und deshalb nicht mehr eingezogen werden können. Damit soll 

verhindert werden, dass sich derjenige, welcher sich der Vermögenswerte entledigt 

hat, besser gestellt wird als jener, der sie behält (Stefan Trechsel, Schweizerisches 

Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 59 N. 10).

a) Die Untersuchungsbehörde geht davon aus, dass das Restaurant Z von der A GmbH 

geführt werde, deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit 

Einzel¬zeichnungsberechtigung der Angeklagte gewesen sei. Sie hielt fest, dass sich 

die einzuziehenden Vermögenswerte des fraglichen Geldspielautomaten aus den 

Buchhaltungsunterlagen des Restaurants Z nicht ermitteln lassen, da die 

Spielautomatenumsätze gesamthaft verbucht und die durch den „Super Cherry 600“ 

erzielten Erträge nicht auf einem eigenen Konto erfasst worden seien.

Gestützt auf die Ausführungen der ESBK ist somit davon auszugehen, dass die Erträge 

aus dem illegalen Glücksspiel der A GmbH zuflossen und sich noch auf deren Konten 

bzw. in deren Geschäftsvermögen befinden. Weshalb die Vermögenswerte bei der A 

GmbH nicht eingezogen werden können, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Ein 

gutgläubiger Erwerb durch die juristische Person kann jedenfalls ausgeschlossen 

werden, da ihr die Handlungen des Angeklagten zuzurechnen sind (Trechsel, a.a.O., 

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Art. 59 N 15 mit Hinweis auf Niklaus Schmid, Das neue Einziehungsrecht nach StGB 

Art. 58 ff., in: ZStrR 113 [1995], S. 343). Allein der Umstand, dass der Erlös aus dem 

Gewinnspiel mit anderen Einnahmen vermischt wurde, stellt für sich jedenfalls noch 

keinen Abfluss dar. Eine Einziehung des Erlöses aus illegalem Glücksspiel bei der A 

GmbH erscheint damit möglich, weshalb die Voraussetzungen für eine Ersatzforderung 

gegen den Angeklagten nicht erfüllt sind. Folglich ist Ziffer 3 des angefochtenen 

Entscheids ersatzlos aufzuheben.

b) Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich der Angeklagte der 

mehrfachen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz schuldig gemacht hat. Der 

Erlös aus dem Glücksspiel wäre nur dann als Ersatzforderung bei ihm einzuziehen, 

wenn er den Vermögenswert durch eine strafbare Handlung erlangt hätte. Die Akten 

geben dazu aber nichts her. Aus der Untersuchung ergibt sich vielmehr, dass die 

Einnahmen im Restaurantbetrieb bei der juristischen Person verbucht wurden. Wenn 

schon eine Einziehung beim Angeklagten nicht möglich ist, weil er den Vermögenswert 

nie erlangt hat, dann kann gegen ihn auch nicht auf eine Ersatzforderung erkannt 

werden.

 

c) Ist eine Person Alleineigentümerin einer juristischen Person, so erscheint es zwar 

nicht ausgeschlossen, einen Zufluss eines Vermögenswertes in das Vermögen der 

juristischen Person wie einen Zufluss bei der natürlichen Person zu behandeln. In den 

Akten finden sich Anhaltspunkte dafür, dass zwischen der A GmbH und dem 

Angeklagten eine wirtschaftliche Einheit bestehen könnte, zumal Letzterer 

Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ist. Zum Beweis 

dafür, dass dem Angeklagten tatsächlich die Stellung eines Alleineigentümers 

zukommt, reichen die Indizien jedoch nicht aus. Dies gilt umso mehr, als es in der 

fraglichen Zeit noch andere Gesellschafter gab. So war etwa der Gesellschafter O, der 

ebenfalls Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist, Ansprechpartner der 

Treuhandgesellschaft. Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass es in der A GmbH 

zumindest zwei gleichberechtigte Partner gab.

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		2025-07-19T16:52:43+0200
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