# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 428cc470-b329-5336-b486-75c764bd8fc1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.06.2019 BES.2019.137 (AG.2021.366)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2019-137_2019-06-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2019.137

 

ENTSCHEID

 

vom 7. Juli 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber
Dr. Beat Jucker

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb.
[...]                                                               Beschwerdeführer

- Wohnort unbekannt -                                                           
Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
                             Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel 

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft

vom 28. Juni 2019

 

Entscheid des
Appellationsgerichts vom 24. Januar 2020

(vom Bundesgericht am 20. Mai
2021 zurückgewiesen)

 

betreffend Rückzugsfiktion (Art.
355 Abs. 2 StPO)

 

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 2. April 2019 wurde A____ (Beschwerdeführer)
des mehrfachen versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie der Sachbeschädigung
schuldig erklärt und unter Anrechnung von zwei Tagen Polizeigewahrsam zu einer
Freiheitsstrafe von 180 Tagen verurteilt. Darüber hinaus wurde über die beschlagnahmten
Gegenstände verfügt und sind dem Beschwerdeführer Auslagen in der Höhe von CHF
264.– sowie eine Abschlussgebühr von CHF 250.– auferlegt worden. Hiergegen
erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Einsprache.

 

In der Folge
wurde der Beschwerdeführer zwecks Einvernahme für den 30. April 2019
vorgeladen. Da von A____ hierbei ein Anwalt und anstatt der anwesenden
Französisch-Dolmetscherin eine Arabisch-Dolmetscherin beantragt wurde, konnte die
geplante Einvernahme nicht durchgeführt bzw. musste abgebrochen werden. Mit
Schreiben vom 22. Mai 2019 wurden der Beschwerdeführer und seine Verteidigung
zu einer erneuten Einvernahme (am 5. Juni 2019) vorgeladen. An diesem Termin erschienen
der Verteidiger und eine Arabisch sprechende Dolmetscherin, nicht jedoch der
Beschwerdeführer. Mit Eingabe vom 13. Juli 2019 teilte die Verteidigung der
Staatsanwaltschaft mit, A____ sei am 5. Juni 2019 krank gewesen, was mit einem
ärztlichen Zeugnis vom 20. Juni 2019, wonach der Beschwerdeführer aus
gesundheitlichen Gründen Mühe habe, Termine wahrzunehmen, unterlegt wird. Mit
Verfügung vom 28. Juni 2019 ist die Staatsanwaltschaft auf die Einsprache des
Beschwerdeführers gegen den Strafbefehl vom 2. April 2019 in Anwendung von Art.
355 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0; «Rückzugsfiktion») nicht
eingetreten. 

 

Die
Einzelrichterin des Appellationsgerichts wies eine gegen diese Verfügung
erhobene Beschwerde von A____ am 24. Januar 2020 ab und auferlegte ihm die Kosten
des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–. Darüber hinaus sprach sie
seinem amtlichen Verteidiger ein Honorar von CHF 1'077.– (inklusive
Mehrwertsteuer) zu. Mit Urteil 6B_328/2020 vom 20. Mai 2021 hiess das
Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde gut (soweit es auf sie
eintrat), hob das Urteil des Appellationsgerichts auf und wies die Sache zur
neuen Entscheidung an dieses zurück. Zudem verpflichtete es den Kanton
Basel-Stadt, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 3'000.– zu bezahlen.

 

Der
Instruktionsrichter hat im Rückweisungsverfahren auf die Einholung von
Stellungnahmen verzichtet, indes den Vertreter des Beschwerdeführers gebeten,
seine Honorarnote einzureichen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der
Akten (einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft erneut eingereichten
Verfahrensakten) ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Verfügungen und
Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft können gemäss Art. 393
Abs. 1 lit. a StPO mit Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz
angefochten werden. Der Beschwerdeführer hat als Adressat der angefochtenen
Verfügung ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Aufhebung bzw.
Abänderung, weshalb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 382
Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Zuständiges Beschwerdegericht
ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 und 93
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die
Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und damit nicht auf Willkür
beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO). 

 

2.

2.1      Das
Bundesgericht hat Folgendes erwogen:

 

« […] 2.2

2.2.1 Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben,
so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung
der Einsprache erforderlich sind (Art. 355 Abs. 1 StGB). Bleibt eine Einsprache
erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt
ihre Einsprache als zurückgezogen (Art. 355 Abs. 2 StPO). Die
Rückzugsfiktion setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die beschuldigte
Person effektiv Kenntnis von der Vorladung und der Pflicht zum persönlichen
Erscheinen hat und dass sie hinreichend über die Folgen des unentschuldigten
Fernbleibens in einer ihr verständlichen Weise belehrt wurde
(BGE 146 IV 286 E. 2.2, 142 IV 158 E. 3.1; 140 IV 82 E. 2.5 und 2.7).
Vorbehalten bleiben Fälle rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (BGE 146 IV 30
E. 1.1.1 in fine; 140 IV 82 E. 2.7).

 

2.2.2 Mitteilungen an Parteien, die einen Rechtsbeistand
bestellt haben, werden rechtsgültig an diesen zugestellt (Art. 87 Abs. 3 StPO).
Hat eine Partei persönlich zu einer Verhandlung zu erscheinen oder
Verfahrenshandlungen selbst vorzunehmen, so wird ihr die Mitteilung direkt
zugestellt. Dem Rechtsbeistand wird eine Kopie zugestellt (Art. 87 Abs. 4
StPO). Die blosse Zustellung der Vorladung an den Rechtsanwalt genügt daher
nicht. Art. 87 Abs. 4 StPO schränkt die in Art. 87 Abs. 3 StPO statuierte Regel
ein (BGE 144 IV 64 E. 2.5). Art. 87 Abs. 3 StPO ist bei Vorladungen mit der
Pflicht der Partei zum persönlichen Erscheinen nicht anwendbar (Urteile
6B_673/2015 vom 19. Oktober 2016 E. 1.2; 6B_552/2015 vom 3. August 2016 E. 2.3;
Stefan Christen, Anwesenheitsrecht
im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, 2010, S.
126; Sararard Arquint, in: Basler
Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5
zu Art. 87 StPO).

 

2.2.3 Die in Art. 87 Abs. 4 StPO statuierte persönliche
Vorladung rechtfertigt sich, weil die vorzuladende Person persönlich zum
Erscheinen verpflichtet ist, sie sich mithin nicht vertreten lassen kann, die
Säumnisfolgen allein sie treffen und ihr persönlich das Recht auf ein faires
Verfahren zusteht (Christen,
a.a.O., S. 126). Dies galt bereits vor Inkrafttreten der StPO (vgl. etwa Gérard Piquerez, Traité de procédure
pénale suisse, 2. Aufl. 2006, N. 1168 S. 734). Wer verpflichtet ist, einer
Vorladung unter Androhung von Säumnisfolgen persönlich Folge zu leisten, hat
ein Recht auf persönliche Zustellung der Vorladung. BGE 71 I 1 leitet dieses
Recht aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ab (BGE,
a.a.O., E. 2).

 

Den Parteien steht es frei, ein Zustelldomizil an einer anderen
Adresse als an ihrem Wohnsitz oder ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort zu
bestimmen (Art. 87 Abs. 1 StPO). Gibt die beschuldigte Person gegenüber den
Strafverfolgungsbehörden als Zustellanschrift die Adresse ihres Verteidigers
an, erfolgt die Zustellung der Vorladung rechtsgültig an diese Adresse mit
Kopie an den Anwalt selber (Urteil 6B_673/2015 vom 19. Oktober 2016 E. 1).

 

2.2.4 Der Beweis für die ordnungsgemässe Zustellung der
Vorladung obliegt den Behörden (vgl. BGE 144 IV 57 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil
6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.3.2 mit Hinweis). Auch wenn den
Rechtsbeistand eine Pflicht zur Weiterleitung der Vorladung treffen sollte,
bleibt es die Aufgabe der vorladenden Behörde, für eine korrekte Zustellung der
Vorladung an die beschuldigte Person und deren Nachweis besorgt zu sein (Christen, a.a.O., S. 126 f.).

 

2.2.5 Eine unentschuldigte Abwesenheit im Sinne von Art.
355 Abs. 2 StPO ist zu verneinen, wenn eine Partei nicht ordnungsgemäss
vorgeladen wurde (vgl. Urteile 6B_1112/2017 vom 12. März 2018 E. 1.2.1;
6B_672/2015 vom 19. Oktober 2016 E. 1.1; 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E.
2.3.1). Dies ist der Fall, wenn die Vorladung der beschuldigten Person entgegen
Art. 87 Abs. 4 StPO nicht persönlich, sondern nur ihrem Verteidiger
zugestellt wurde (vgl. Urteil 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.4.2). Eine
Ausnahme davon gilt nur, wenn der Verteidiger die Vorladung erwiesenermassen an
die beschuldigte Person weiterleitete und diese über die Vorladung über ihren
Verteidiger in einer Weise in Kenntnis gesetzt wurde, die einer rechtsgültigen
Zustellung gleichkommt (vgl. Urteil 6B_294/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 für das
Abwesenheitsverfahren). Die Rückzugsfiktion kommt ebenfalls nicht zum Tragen,
wenn die beschuldigte Person in Verletzung von Art. 202 Abs. 1 lit. b StPO zu
kurzfristig zur Verhandlung vorgeladen wurde (Urteil 6B_167/2017 vom 25. Juli
2017 E. 2.4).

 

2.3 Die Vorinstanz beruft sich im angefochtenen
Entscheid auf Art. 87 Abs. 3 StPO. Sie erwägt, die (zweite) Vorladung vom 22.
Mai 2019 sei der amtlichen Verteidigung zugestellt worden. Diese sei sodann
auch pünktlich zur Einvernahme vom 5. Juni 2019 erschienen. Es dürfe somit
davon ausgegangen werden, dass die berufsmässige Vertretung den
Beschwerdeführer über die Einvernahme vom 5. Juni 2019 in Kenntnis gesetzt und
dieser auch um die Folgen bei einem Nichterscheinen gewusst habe, zumal der
Vorladung auch ein Auszug aus der StPO mit dem relevanten Art. 355 Abs. 2 StPO
beigelegt gewesen sei. Zudem dürfe auch die Tatsache berücksichtigt werden,
dass der Beschwerdeführer etliche Vorstrafen aufweise und deshalb als im
Strafverfahren nicht unerfahren bezeichnet werden könne (angefochtener
Entscheid E. 3.2.1 S. 4). In diesem Zusammenhang erscheine die Bestreitung
des Verteidigers, er habe am Abend vor der Einvernahme vom 5. Juni 2019 nicht
mit dem Beschwerdeführer telefoniert, unglaubhaft. Dabei müsse er sich neben
dem soeben Referierten auch die Notiz der Staatsanwaltschaft vom 5. Juni 2019
entgegenhalten lassen, wonach er anlässlich seines eigenen vergeblichen Eintreffens
zur Einvernahme vom 5. Juni 2019 mitgeteilt habe, er habe am Vorabend einen
Anruf des Beschwerdeführers erhalten, zumal die übrigen Notizen der
Staatsanwaltschaft nicht in Zweifel gezogen würden (angefochtener Entscheid E.
3.2.2 S. 4).

 

2.4 Der angefochtene Entscheid enthält keine Angaben zur
Vorladung des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 87 Abs. 4 StGB. Ebenso wenig
stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe ein Zustelldomizil an der
Adresse seines amtlichen Verteidigers kommuniziert. Die Vorinstanz beruft sich
vielmehr auf Art. 87 Abs. 3 StPO und hält fest, die Vorladung sei dem amtlichen
Verteidiger zugestellt worden, welcher seinen Klienten informiert und mit
diesem am Abend vor der geplanten Einvernahme telefoniert habe. Letzteres wird
vom Verteidiger bestritten. 

 

Damit kann nicht von einer ordnungsgemässen Vorladung im Sinne von
Art. 87 Abs. 4 StPO ausgegangen werden. Unerheblich ist, ob der
Beschwerdeführer am Tag vor der Verhandlung tatsächlich mit seinem Verteidiger
telefonierte und dieser ihn mündlich über die bevorstehende Einvernahme
informierte. Die Vorladung hat schriftlich (vgl. Art. 201 Abs. 1 StPO) und
unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen (Art. 202 Abs. 1 StPO) zu erfolgen.
Die beschuldigte Person hat zudem Anspruch darauf, in einer ihr verständlichen
Sprache über die Vorladung und die Folgen des unentschuldigten Fernbleibens
informiert zu werden (Art. 68 Abs. 2 StPO). Eine mündliche Information kann mit
der gesetzlich vorgesehenen schriftlichen Vorladung insbesondere auch
angesichts möglicher Verständigungsprobleme und dem Risiko von
Missverständnissen nicht gleichgesetzt werden. Im Übrigen macht die
Verteidigung zu Recht geltend, dass die Beweisführung zur Frage, ob der
Beschwerdeführer von der Vorladung Kenntnis hatte, im Rahmen einer
protokollierten Befragung des Verteidigers zu erfolgen hat (vgl. BGE 145 I 201
E. 4.1; Urteil 6B_144/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.3) und nicht in Form von
informellen, in Unkenntnis des Anwalts mittels Aktennotiz dokumentierter Gespräche.

 

Die nicht rechtskonforme Vorladung zur Einvernahme vom 5. Juni 2019
steht der Rückzugsfiktion im Sinne von Art. 355 Abs. 2 StPO entgegen. Der
angefochtene Entscheid verstösst bereits aus diesem Grund gegen Bundesrecht.
Damit erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen des Beschwerdeführers […]».

 

2.2      Den
Akten kann entnommen werden, dass die Vorladung zur Einvernahme vom 5. Juni
2019 dem amtlichen Verteidiger, nicht jedoch dem Beschwerdeführer persönlich
zugestellt worden ist (Verfahrensakten S. 117 ff.). Zudem ist nicht
dokumentiert, dass A____ ein Zustelldomizil an der Adresse seines amtlichen
Verteidigers kommuniziert hätte. Es ist daher festzustellen, dass die Vorladung
zur Einvernahme vom 5. Juni 2019 nicht rechtskonform erfolgte, was der
Rückzugsfiktion im Sinne von Art. 355 Abs. 2 StPO entgegensteht. 

 

3.

3.1      Die
Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung der
Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2019 ist aufzuheben und festzustellen, dass der
Strafbefehl vom 2. April 2019 (VT.2019.7722) nicht in Rechtskraft erwachsen
ist. Die Sache ist zur Durchführung eines (erneuten) Einspracheverfahrens an
die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

 

3.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1
StPO) und hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung gemäss Honorarnote vom 30. Juni 2021 (abzüglich der bereits
mit Entscheid vom 24. Januar 2020 ausgerichteten CHF 1'077.–). Für den genauen
Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2019 aufgehoben und festgestellt,
dass der Strafbefehl vom 2. April 2019 (VT.2019.7722) nicht in Rechtskraft
erwachsen ist. Die Sache wird zur Durchführung eines (erneuten) Einspracheverfahrens
an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. 

 

Es werden keine Kosten erhoben.

 

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von
CHF 600.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur.
Christian Hoenen                                         Dr. Beat Jucker

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.