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**Case Identifier:** e1879b3a-18e8-5ff4-aa12-e0a9282a4c22
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.11.2021 LB210018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB210018_2021-11-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB210018-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili 

Urteil vom 16. November 2021 

in Sachen 

 

1. A._____, 
2. B._____,  
Beklagte und Berufungskläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

C._____ AG, 
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y2._____, 

 

betreffend negative Feststellungsklage  
 
Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen 
vom 3. November 2020; Proz. CG190001 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Klägerin: 
(act. 30 S. 2) 

"1. Es sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ für 
die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der Beklagten alles 
Interesse verloren hat; 

2. eventualiter sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1, 
D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der 
Beklagten bezüglich des klägerischen Grundstücks Kat.-Nr. 4 
alles Interesse verloren hat; 

3. subeventualiter sei festzustellen, dass ein Interesse der 
Beklagten an der Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ bezüglich des 
klägerischen Grundstücks Kat.-Nr. 4 zwar noch vorhanden, aber 
im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer 
Bedeutung ist und es sei weiter festzustellen, dass die Klägerin 
gegen Leistung einer gerichtlich festzusetzenden Ablösesumme, 
maximal CHF 5'000.00, berechtigt sei, die Dienstbarkeit SP Art. 1 
bezüglich der Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3 der Beklagten 
abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen; 

4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 
Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten." 

Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Beklagten: 
(act. 34 S. 2) 

"- Es sei auf die Klage nicht einzutreten. 
- Eventualiter: Die Klage, auch die mit der Klageänderung vom 

28. Januar 2020 eingereichten Eventualbegehren seien 
vollumfänglich abzuweisen. 

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 
Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes: 
(act. 59) 

1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Dienstbarkeit 
SP Art. 1, D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, 
D._____ der Beklagten alles Interesse verloren hat. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt. 

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3. Die Gerichtskosten werden den Beklagten unter solidarischer 
Haftung auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten 
Vorschuss in der Höhe von Fr. 69'750.– verrechnet. Die 
Bezirksgerichtskasse Horgen wird angewiesen, der Klägerin den 
nicht beanspruchten Teil des Vorschusses zurückzuerstatten.  
Der Klägerin steht im Umfang der Entscheidgebühr von 
Fr. 24'000.– bzw. zwei Drittel davon (Fr. 16'000.–), welche aus 
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen wurde, jedoch 
den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt wird, ein 
Rückgriffsrecht gegenüber den Beklagten zu.  

4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der 
Klägerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 30'000.– 
(zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer) sowie Fr. 700.– (Kosten des 
Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen. 

5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel.] 
 
 

Berufungsanträge: 

der Berufungskläger (act. 57 S. 2): 
 

" -  Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 03. November 
2020 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist. 

-  Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die erste Instanz 
zurückzuweisen. 

-  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 
Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten." 

 
 
der Berufungsbeklagten (act. 65 S. 2): 
 

" 1. Die Berufung sei in Bestätigung des angefochtenen Entscheids 
abzuweisen; 

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 
und Berufungskläger." 

 
 
 

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Erwägungen: 

I. Parteien und Prozessverlauf 

1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist eine 

juristische Person, welche gemäss Eintrag im Handelsregister eine nachhaltige 

und soziale Bewirtschaftung von Grundstücken in D._____ und anderswo 

bezweckt. Sie plant auf dem ihr gehörenden Grundstück Nr. 4 die Realisierung 

der Arealüberbauung E._____ und damit den Neubau von fünf 

Mehrfamilienhäusern mit 51 Wohnungen, wofür ihr unter Auflagen und 

Vorbehalten vom Gemeinderat D._____ mit Beschluss vom 17. Juli 2017 die 

baurechtliche Bewilligung erteilt wurde. Die Beklagten und Berufungskläger 

(nachfolgend Beklagte) sind seit 2009 Eigentümer der zwei nahe gelegenen 

Parzellen Nr. 2 und 3 . Das Bauvorhaben der Klägerin ist unbestritten mit einer im 

Grundbuch jeweils zugunsten und zulasten der Grundstücke der Klägerin sowie 

der Beklagten eingetragenen Personal-/ Grunddienstbarkeit vom 9. April 1981 

nicht vereinbar. Die Beklagten stellen sich gegen das klägerische Bauvorhaben.  

2. Mit Eingabe vom 5. Februar 2019 gelangte F._____ an das Bezirksgericht 

Horgen (nachfolgend Vorinstanz) und beantragte festzustellen, dass besagte 

Dienstbarkeit für die beiden Grundstücke der Beklagten alles Interesse verloren 

habe (act. 2; Anträge im Wortlaut abgedruckt oben, S. 3). Am 17. Mai 2019 

erstatteten die Beklagten ihre Klageantwort (act. 16). Mit Eingabe vom 19. Juni 

2019 zeigte die Klägerin der Vorinstanz an, dass das Grundstück 4 von der 

bisherigen Klägerin F._____ mittels Sacheinlagevertrag vom 15. Januar 2019 in 

die C._____ AG eingebracht worden sei, welche in den Prozess eintrete und 

diesen anstelle von F._____ weiterführe (act. 20), woraufhin die Vorinstanz das 

Rubrum entsprechend anpasste. An der Instruktionsverhandlung vom 8. 

November 2019 konnte keine Einigung herbeigeführt werden. Die Klägerin 

erstattete daraufhin am 28. Januar 2020 ihre Replik (act. 28), die Duplik ging am 

28. April 2020 ein (act. 34). Mit Eingabe vom 22. Juni 2020 reichte die Klägerin, 

welcher Frist gesetzt worden war, sich zu allfälligen Dupliknoven zu äussern, eine 

Stellungnahme zu Dupliknoven ein (act. 39). Am 3. November 2020 wurde die 

Hauptverhandlung durchgeführt, an welcher die Parteien die vorgesehenen 

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Parteivorträge erstatteten (Prot. Vi S. 11 ff.). Gleichentags erging das Urteil in 

unbegründeter Form (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO; act. 46). Wenig überraschend 

wurde die Begründung des Urteils verlangt. Das begründete Urteil vom 3. 

November 2020 (act. 52 = act. 58 = act. 59 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert 

als act. 59) wurde am 24. März 2021 versandt (act. 53/1-2). 

3. Mit Eingabe vom 21. April 2021 erhoben die Beklagten rechtzeitig die 

vorliegend zu beurteilende Berufung, mit welcher sie die Aufhebung des 

vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage, eventualiter deren 

Rückweisung, verlangen (act. 57). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen 

(act. 1-55). Die Klägerin erstattete ihre Berufungsantwort, mit welcher die 

Abweisung der Berufung beantragt wurde, am 17. August 2021 (act. 65). Die 

Berufungsantwort wurde den Beklagten am 7. Oktober 2021 zugestellt (act. 67), 

woraufhin sich die Beklagten nicht vernehmen liessen. Das Verfahren erweist sich 

als spruchreif. 

II. Prozessuales 

1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen 

sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen 

und entsprechender Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 30. April 2021 

auferlegte Kostenvorschuss (act. 60) wurde geleistet. Dem Eintreten auf die 

Berufung steht damit nichts entgegen. 

2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 

ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei 

und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-

ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen 

der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen 

Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 

[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei-

se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016, 

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Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz 

Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung 

ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den 

erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 

[2013] Nr. 4). 

 Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber 

nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle 

sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger 

diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – 

abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der 

schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken 

(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 

4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift 

durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das 

Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. 

Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des 

Berufungsklägers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das 

Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit 

einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation 

der Vor-instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 

4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, 

E. 3.1). Entsprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und 

inwiefern die Vor-instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, 

zutreffen muss diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die 

Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der 

Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. 

September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine 

minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige 

Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom 

5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4). 

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3. Die Beklagten machen in ihrer Berufung wie schon vor Vorinstanz geltend, 

die ursprünglich als Klägerin auftretende F._____ habe im Zeitpunkt der 

Klageeinleitung vom 5. Februar 2019 kein Rechtsschutzinteresse mehr gehabt, 

da sie bereits am 15. Januar 2019 die von der Dienstbarkeit betroffene 

Liegenschaft in die heutige Berufungsbeklagte eingebracht habe. Die Klage sei 

von der falschen Partei eingereicht worden. Dieser Mangel könne durch einen 

späteren Parteiwechsel auch nicht geheilt werden (act. 57 Rz 7). Wie die Vorin-

stanz zutreffend und unwidersprochen festgehalten hat, brachte F._____ wohl 

das streitbetroffene Grundstück mit Sacheinlagevertrag vom 15. Januar 2019 in 

die C._____ AG ein; der Besitzesantritt bzw. der Übergang von Rechten und 

Pflichten erfolgte jedoch erst mit der Eigentumsübertragung (act. 21/1 Ziff. III.2). 

Aus dem eingereichten Grundbuchauszug geht hervor, dass dies am 23. Mai 

2019 der Fall war (act. 21/2). Damit war F._____ im Zeitpunkt der 

Anhängigmachung der Streitsache bei der Vorinstanz Eigentümerin des 

streitgegenständlichen Grundstückes, und als solche hatte sie ohne Weiteres ein 

Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Klage (wobei sie am Grundstück auch 

nach erfolgtem Eigentumsübergang an die Klägerin als deren Mehrheitsaktionärin 

weiterhin wirtschaftlich berechtigt war). Der nach Übergang des 

streitgegenständlichen Grundstücks erfolgte Parteiwechsel ist sodann nicht zu 

beanstanden (Art. 83 Abs. 1 ZPO). Die diesbezüglichen Rügen der Beklagten 

stossen damit ins Leere. 

III. Materielles 

1. Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass die zugunsten und zulasten 

der Grundstücke der Klägerin resp. der Beklagten im Grundbuch eingetragene 

Dienstbarkeit SP Art. 1 vom 9. April 1981 mit dem Bauvorhaben der Klägerin nicht 

vereinbar ist. Uneinigkeit besteht hingegen, ob diese Dienstbarkeit für die beiden 

Grundstücke der Beklagten alles Interesse verloren hat, so dass die Klägerin 

deren Löschung verlangen kann. 

 Die Klägerin liess im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen, die 

Dienstbarkeit sei zu dem Zweck errichtet worden, die Bewilligungsfähigkeit von 

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Bauvorhaben im betroffenen Gebiet E._____ trotz noch fehlender neuer 

Bauzonenordnung (BZO) der Gemeinde D._____ sicherzustellen, was sich aus 

dem Vertrag vom 9. April 1981 (Datum Grundbuchanmeldung) über 

Landabtretungen, Servitutsregelung und Erschliessungsbauten, in welchem die 

streitige Dienstbarkeit begründet worden sei (act. 4/17), klar ergebe. Mit dem 

Inkrafttreten der BZO 1984 habe die Dienstbarkeit ihren Zweck erfüllt. Die 

Beklagten brachten zusammenfassend vor, die Dienstbarkeit unterliege einerseits 

keiner Befristung: Es sei insbesondere nicht bestimmt worden, dass diese mit 

Inkrafttreten der zu erlassenden BZO der Gemeinde D._____ dahinfallen würde. 

Andererseits hätten sich die damaligen Grundeigentümer, indem sie die 

Dienstbarkeit nicht nur als Personaldienstbarkeit gegenüber der Gemeinde 

D._____, sondern auch als Grunddienstbarkeit (untereinander) ausgestaltet 

hätten, auch davor schützen wollen, dass der Charakter des Quartiers durch 

spätere Änderungen der BZO abgeändert werde. Es bestehe daher nach wie vor 

ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit. Diese Darstellung der 

Parteistandpunkte durch die Vorinstanz (act. 59 E. III.1.2) ist unangefochten 

geblieben. 

 Die Vorinstanz gelangte in Auslegung der Dienstbarkeit zum Resultat, der 

Zweck der Dienstbarkeit habe (nur) im Erhalt der Baubewilligung zur Realisierung 

der Bauprojekte bestanden. Dagegen wehren sich die Beklagten mit ihrer 

Berufung. 

2. Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse 

verloren, so kann der Belastete gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB ihre Löschung 

verlangen. Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im 

Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die 

Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Art. 736 

Abs. 2 ZGB). Dabei gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit: Die 

Dienstbarkeit darf nur zu dem Zweck aufrechterhalten werden, zu dem sie 

errichtet worden ist. Zu prüfen ist dabei in erster Linie, ob der Eigentümer des 

berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum 

ursprünglichen Zweck auszuüben. Die Interessenlage des Eigentümers des 

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berechtigten Grundstücks bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien (BGE 

130 III 554 E. 2). 

 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 

ZGB eine Stufenordnung vor: Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit 

sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den 

Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Ist dies nicht der Fall, 

so kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund ergeben – d.h. 

aus dem Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird 

(Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 

Abs. 2 ZGB) – oder aus der Art, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit 

unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). 

All dies hat die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten (act. 59 E. III.2.1.f.). 

3. Entscheidend ist damit, was der ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit war. 

Unbestrittenermassen ergibt sich der Zweck der Dienstbarkeit vorliegend nicht 

deutlich aus dem Grundbucheintrag, weshalb die Vorinstanz den 

Dienstbarkeitsvertrag (act. 4/17) als Begründungsakt einer Auslegung unterzog. 

Die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags richtet sich nach denselben 

Grundsätzen wie diejenige anderer Willenserklärungen (vgl. Art. 18 OR): Der 

Inhalt des Vertrages bestimmt sich nach dem übereinstimmenden wirklichen 

Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung 

unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. 

Dies gilt vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu 

Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen 

Glauben des Grundbuches (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem – wie gesagt – auch der 

Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten, 

die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf 

das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche 

Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der 

ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem 

Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten 

Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. In diesem Umfang wird diesfalls 

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der Vorrang der subjektiven vor der objektiven Vertragsauslegung eingeschränkt 

(BGE 130 III 554 E. 3.1 m.w.H.; so schon act. 59 E. III.2.4.). Auch wenn das 

Bundesgericht es als Verkürzung bezeichnet, wenn gesagt würde, der 

Dienstbarkeitsvertrag sei objektiviert resp. nach Massgabe des 

Vertrauensprinzips auszulegen, wo sich nicht mehr die Begründungsparteien, 

sondern Dritte gegenüberstünden (a.a.O.), so bleibt doch für eine subjektive 

Vertragsauslegung nicht mehr allzu viel Raum. Bei der subjektiven Auslegung 

würde es indes etwa bleiben, wo individuelle persönliche Umstände und Motive, 

die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, 

zwar nicht aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgehen, für einen 

unbeteiligten Dritten aber ohne weiteres erkennbar sind. 

 Vorliegend sind die Beklagten erst seit 2009 Eigentümer ihrer beiden 

Parzellen, sie sind damit Dritte und nicht Begründungspartei(en) des 

Dienstbarkeitsvertrages. Dasselbe gilt für die Klägerin, welche erst seit 2019 

Eigentümerin eines der streitgegenständlichen Grundstücke ist. 

 Die Klägerin vertritt die Ansicht, es bleibe vorliegend bei der subjektiven 

Vertragsauslegung, denn der von ihr behauptete Zweck ergebe sich aus dem 

Dienstbarkeitsvertrag selbst, da dieser Zweck schwarz auf weiss festgehalten 

worden sei, womit sich der übereinstimmende wirkliche Wille der (damaligen) 

Vertragsparteien ohne jeden Zweifel erkennen lasse (act. 65 Rz 17). Die Klägerin 

blendet damit aus, dass der ihrer Meinung nach alleinige Zweck für die Errichtung 

der Dienstbarkeit von der Gegenseite zwar nicht bestritten wird, die Beklagten 

indes noch weitere Zwecke geltend machen. Für solche ist, soweit sie nicht aus 

dem Dienstbarkeitsvertrag selbst hervorgehen und für einen am Vertragsschluss 

nicht beteiligten Dritten nicht erkennbar sind, der Vorrang der subjektiven 

Vertragsauslegung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

eingeschränkt. Diesbezüglich ist demnach objektivierend auszulegen. Ob die 

Vorinstanz dies richtig oder falsch (wie die Beklagten geltend machen) getan hat, 

ist eine Rechtsfrage, welche die Berufungsinstanz frei überprüfen kann 

(nachfolgend E. 3.1.).  

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3.1.  Wie die Klägerin in der Berufungsantwort zu Recht vorbringt, ist die folgende 

Wiedergabe des Sachverhalts durch die Vorinstanz (act. 65 unter Verweis auf 

act. 59 E. III.1.1-1.3 und 3.1.1) unbestritten geblieben: 

 In den 70er-Jahren des letzten Jahrhunderts befanden sich in der Gemeinde 

D._____ in den Gebieten G.______ und E._____ mehr als 78'000 m2 Bauland im 

Eigentum von nur drei Grundeigentümerparteien, der H._____ D._____, der 

I._____ AG und der Erben des J._____. Die Bebaubarkeit ihrer Ländereien 

richtete sich damals nach dem kantonalen Baugesetz für Ortschaften mit 

städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BauG) sowie nach der Bau- und 

Zonenordnung der Gemeinde D._____ vom 10. März 1960 (BZO 1960). Am 

1. April 1976 trat das kantonale Planungs- und Baugesetz vom 7. September 

1975 (PBG) in Kraft. Für die Bewilligung künftiger Bauvorhaben wurde in den 

Übergangsbestimmungen des PBG festgehalten, dass die Gemeinden 

(vorgängig) ihre kommunalen Richt- und Nutzungspläne an die Bestimmungen 

des PBG anzupassen hätten, wofür sie insgesamt acht Jahre Zeit hatten (§ 342 

Abs.1 i.f. sowie § 343 Abs. 1 PBG). Baureif war nach der damaligen Regelung 

von § 234 PBG ein Grundstück sodann nur dann, wenn (entweder, was hier nicht 

einschlägig ist) das Grundstück von allen für eine Überbauung erforderlichen 

planungsrechtlichen Festlegungen erfasst ist und keine davon in Änderung steht, 

oder "wenn noch fehlende oder in Änderung stehende planungsrechtliche 

Festlegungen durch die Ausführung eines Bauvorhabens nicht nachteilig 

beeinflusst werden" (§ 234 lit. a aPBG; auch nach der aktuell gültigen Fassung 

von § 234 f. PBG können zu erlassende resp. in Änderung stehende 

planungsrechtliche Festlegungen dazu führen, dass eine Baubewilligung nur 

erteilt wird, sofern das Bauvorhaben diese nicht nachteilig beeinflusst). 

 Die BZO D._____ stand damals nicht zuletzt in den Gebieten G.______ und 

E._____ in Änderung, weshalb eine Baubewilligung voraussetzte, dass (nebst der 

Erschliessung der Grundstücke) die künftige Nutzungsordnung nicht der sich in 

Änderung befindlichen kommunalen Planung widersprach. Unbestrittenermassen 

reichten daher die damaligen Grundeigentümer der Gemeinde einen 

Nutzungsvorschlag ein, welcher nach Beurteilung des Gemeinderats Rücksicht 

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auf die Zielsetzungen der Richtplanung nahm und im Hinblick auf die künftige 

Bau- und Zonenordnung als sinnvoll und richtig beurteilt wurde (act. 65 S. 6 unter 

Hinweis auf act. 4/16 S. 3). Am 28. Januar 1981 schlossen die drei 

Grundeigentümerparteien sodann einen öffentlich beurkundeten Vertrag über 

Landabtretungen, Servitutenregelung und Erschliessungsbauten (act. 4/17), 

welcher in Ziff. 5.2 gegenüber der damals bestehenden Bauordnung der 

Gemeinde D._____ verschiedene Einschränkungen der Bebaubarkeit 

(Baubeschränkungen als nicht übertragbare Personaldienstbarkeit sowie 

Grunddienstbarkeit) enthielt (act. 4/17 S. 17 f.). Als Vertragszweck wurde dabei in 

Ziff. 1.1 ausdrücklich festgehalten, die Vertragsparteien regelten unter Beachtung 

der Grundsätze des Quartierplanrechts nach § 123 ff. PBG nebst 

Landabtretungen für die Erschliessung sowie der baulichen Erschliessung samt 

Kostenverlegung eine "Servitutsregelung mit Bereinigung der bestehenden und 

Schaffung der für die Erschliessung erforderlichen neuen Rechte inkl. Eintrag 

einer Baubeschränkung zur Berücksichtigung der Ziele der im Gange befindlichen 

neuen Ortsplanung D._____" (act. 4/17 S. 1). Die an das PBG angepasste Bau- 

und Zonenordnung der Gemeinde D._____ wurde im März 1985 von der 

Gemeindeversammlung angenommen, vom Regierungsrat im November 1985 

genehmigt und mit der öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung in Kraft 

gesetzt. 

3.2.  Die Vorinstanz erwog hierzu, es liege auf der Hand, dass die drei 

ursprünglichen Grundeigentümer und Vertragsparteien hauptsächlich 

gewinnbringend hätten bauen wollen und das Ziel sei keineswegs gewesen, sich 

gegenseitig einzuschränken (act. 59 E. III.3.2.10.). Aus dem Dienstbarkeitsvertrag 

geht dies indes nicht hervor, womit dieses allenfalls bestehende persönliche Motiv 

der damaligen Vertragsparteien Dritten ohnehin nicht entgegen gehalten werden 

könnte und demnach in der vorliegenden Situation nicht beachtlich wäre. Im 

Übrigen lässt auch der von der Vorinstanz angeführte Zweck, durch die 

Dienstbarkeit eine Baubewilligung zur Realisierung der Bauprojekte erhalten zu 

wollen, nicht zwingend auf Gewinnstrebigkeit schliessen. Die diesbezügliche Kritik 

der Beklagten in der Berufungsschrift (act. 57 Rz 28) ist demnach berechtigt. 

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 Die Vorinstanz geht in ihren Erwägungen sodann darauf ein, dass der 

Gemeinderat D._____ (als Vertreter der politischen Gemeinde D._____) mit 

Beschluss vom 24. November 1988 der Löschung der Baubeschränkung im 

Gebiet E._____ gemäss Dienstbarkeit SP Art. 1 hinsichtlich der Berechtigung der 

Gemeinde D._____ (d.h. hinsichtlich der Personaldienstbarkeit, welche zu deren 

Gunsten errichtet worden war, Anmerkung hinzugefügt) vorbehaltlos zugestimmt 

habe. In diesem Beschluss habe der Gemeinderat festgehalten: "Aufgrund der 

damals pendenten Ortsplanung liessen sich die Zielsetzungen für die neue Bau- 

und Zonenordnung bereits ziemlich klar umschreiben. Die entsprechenden 

Rahmenbedingungen wurden deshalb als privat-rechtliche Baubeschränkung in 

der Form einer Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen […] Die neue Bau- und 

Zonenordnung ist in Kraft. […] Die Dienstbarkeit SP 1 hat ihren Zweck erfüllt. 

Aufgrund der heute geltenden Bauordnung können die privat-rechtlichen 

Baubeschränkungen im Rahmen von Bewilligungsverfahren von der Baubehörde 

nicht mehr berücksichtigt werden" (act. 59 E. III.3.2.11. unter Verweis auf act. 

4/26). Der Dienstbarkeitsvertrag, so die Vorinstanz weiter, sei sowohl von den 

damaligen Grundeigentümern als auch von der Gemeinde D._____ unterzeichnet 

worden. Warum dieser unter den Grundeigentümern einen anderen 

Vertragszweck haben sollte als gegenüber der Gemeinde D._____, erhelle nicht. 

Wenn die Dienstbarkeit ihren Zweck aus Sicht der Gemeinde D._____ erfüllt 

habe, müsse dies grundsätzlich auch für die privaten Grundeigentümer gelten. 

Schliesslich hätten die Baubeschränkungen gemäss Dienstbarkeitsvertrag für alle 

Vertragsparteien gleichermassen gegolten und hätten nicht dazu gedient, die 

privaten Grundeigentümer untereinander einzuschränken (act. 59 E. III.3.2.12.). 

Auch diese Erwägung der Vorinstanz wird von den Beklagten zu Recht kritisiert 

(act. 57 Rz 34 ff.): Alleine aus dem Umstand, dass für die Gemeinde D._____ das 

Interesse an der Dienstbarkeit weggefallen ist, lässt sich nicht schliessen, dass 

dasselbe für die Grundeigentümer untereinander gelten müsste. Denn die 

Gemeinde D._____ war am Vertrag lediglich als berechtigte Partei aus der 

(unübertragbaren) Personaldienstbarkeit beteiligt, während sie an der ebenfalls 

vertraglich begründeten Grunddienstbarkeit nicht beteiligt war. Weshalb dem 

Grunddienstbarkeitsvertrag nicht möglicherweise ein anderer Zweck sollte 

- 14 - 

zukommen können als dem Personaldienstbarkeitsvertrag erörtert die Vorinstanz 

mit keinem Wort – und dies wäre auch abgesehen von der fehlenden Begründung 

nicht einzusehen.  

3.3.  Wie gesehen nennt der Dienstbarkeitsvertrag ausdrücklich als 

Vertragszweck, es würden unter Beachtung des Quartierplanrechts nach § 123 ff. 

PBG Dienstbarkeiten vereinbart inkl. Eintrag einer Baubeschränkung zur 

Berücksichtigung der Ziele der im Gange befindlichen neuen Ortsplanung 

D._____ (act. 4/17 Ziff. 1.1., oben, E. 3.1.1. S. 13). Als Ziel für die Eintragung der 

Baubeschränkung wird demnach lediglich die Harmonisierung mit der laufenden 

neuen Ortsplanung D._____ genannt. Der rechtliche Rahmen, weshalb dies 

angezeigt war, wurde bereits aufgezeigt (oben, E. 3.1.1. S. 12) und ist nicht 

strittig. Der im Vorspann des Vertragswerkes genannte Zweck bestand demnach 

darin, die Bebaubarkeit der Grundstücke zu erreichen. Die Servitutserrichtungen 

inklusive Baubeschränkungen erfolgten, wie auch die weiteren vertraglichen 

Massnahmen, unter Beachtung des Quartierplanrechts. Ein Quartierplan 

ermöglicht im erfassten Gebiet eine der planungs- und baurechtlichen Ordnung 

entsprechende Nutzung und enthält die dafür nötigen Anordnungen (§ 123 Abs. 1 

PBG). Auch aus dieser Verweisung auf das Quartierplanrecht wird mit anderen 

Worten ersichtlich, worum es geht: nämlich eine der planungs- und baurechtlichen 

Ordnung entsprechende Nutzung zu erreichen, im vorliegenden Fall also die 

angestrebte Bebaubarkeit der Grundstücke. Dieser aus dem 

Dienstbarkeitsvertrag hervorgehende Zweck ist unbestritten, und ebenso 

unbestritten ist, dass die Gemeinde D._____ der Löschung der sie betreffenden 

Personaldienstbarkeit zustimmte. 

 Richtig ist zwar, dass die gleichzeitig mit der Personaldienstbarkeit unter den 

Grundeigentümern resp. unter den Grundstücken errichtete Grunddienstbarkeit 

zur Erreichung dieses Zweckes nicht erforderlich war, wie die Beklagten vor Vor-

instanz wie auch wiederum in der Berufung (act. 57 Rz 30 f.) vorbringen. 

Allerdings ist es nicht zielführend, deswegen über den Zweck der 

Grunddienstbarkeit zu spekulieren, wie das beide Parteien (Beklagte: act. 57 Rz 

27, Rz 36; Klägerin: act. 65 Rz 13 mit Verweis auf act. 30 Rz 28 S. 20) getan 

- 15 - 

haben: Denn solche allfällige weiteren Zwecke hätten sich jedenfalls nicht im 

Dienstbarkeitsvertrag manifestiert. Für am Vertragsschluss nicht beteiligte Dritte 

ist damit bloss ersichtlich, dass die Parteien eine Grunddienstbarkeit vereinbart 

haben. Ein allenfalls über den im Vertrag genannten Zweck hinausgehender 

Grund hierfür ist indes für diese Dritte nicht ersichtlich. Mit anderen Worten ist für 

am Vertragsschluss nicht beteiligte Dritte – und das trifft vorliegend wie gesehen 

auf die Parteien dieses Verfahrens zu – nur der im Vertrag genannte Zweck für 

die Errichtung der Dienstbarkeiten und damit auch der Grunddienstbarkeit 

ersichtlich. 

 Unter den Parteien massgeblicher Inhalt des Dienstbarkeitsvertrags ist damit 

bezüglich des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit die Erreichung der 

Bebaubarkeit der Grundstücke. Mit dem Erlass der revidierten Bau- und 

Zonenordnung der Gemeinde D._____ im Jahre 1985 ist dieser Zweck 

dahingefallen, denn ab diesem Zeitpunkt war es nicht mehr nötig, durch die 

Baurechtsbeschränkungen auf im Sinne von § 234 (a)PBG noch fehlende oder in 

Änderung begriffene planungsrechtliche Festlegungen Rücksicht zu nehmen. Im 

Ergebnis hat die Vorinstanz daher zu Recht in Gutheissung der Klage festgestellt, 

dass die streitgegenständliche Dienstbarkeit für die Grundstücke der Beklagten 

alles Interesse verloren hat. 

4. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass sich der vorinstanzliche 

Entscheid im Ergebnis als richtig erweist. Die Berufung ist damit abzuweisen und 

das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. 

 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens 

entsprechend zu verlegen. Die Beklagten unterliegen mit der Berufung 

vollumfänglich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). 

- 16 - 

2. Die Festsetzung der Gerichtskosten im angefochtenen Urteil wurde im 

Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist deshalb das erstinstanzliche 

Kostendispositiv insoweit zu bestätigen (Dispositivziffern 2 und 3). Die Klägerin 

hat im separat geführten Beschwerdeverfahren RB210011 indes die 

erstinstanzliche Parteikostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) angefochten. 

Diesbezüglich ist auf das entsprechende Beschwerdeverfahren zu verweisen. 

3. Der für die Festsetzung der Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung 

massgebende Streitwert der vorliegenden Berufung, mit welcher die Aufhebung 

des vorinstanzlichen Urteils beantragt wurde, beträgt Fr. 4'900'000.– (act. 59 

E. IV.1.2.; § 12 Abs. 2 GebV OG; § 13 Abs. 1 AnwGebV). Die einfache 

Grundgebühr läge demnach bei Fr. 69'750.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Diese ist in 

Anwendung von § 4 Abs. 2 und 3 GebV OG auf Fr. 24'000.– zu reduzieren. Die 

von den Beklagten der Klägerin zu leistende Parteientschädigung ist in 

Anwendung von § 4 Abs. 1-3 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 20'000.– 

(inkl. MWSt.) festzusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 

3. November 2020 (CG190001) wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt.  

3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den 

Beklagten auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss 

bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter 

Vorbehalt eines Verrechnungsanspruchs des Staates. 

4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin 

eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu 

bezahlen. 

- 17 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je 

gegen Empfangsschein, sowie mittels elektronischer Übermittlung an die 

Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form 

einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in 

Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in 

Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 4'900'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Vorsitzende: 

 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 16. November 2021
	Rechtsbegehren:
	Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 30 S. 2)
	Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 34 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 59)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 3. November 2020 (CG190001) wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Beklagten auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines Verrechnungsanspruchs des S...
	4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein, sowie mittels elektronischer Übermittlung an die Obergerichtskasse.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...