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**Case Identifier:** 7046db1c-0eb2-5037-ae04-163fe412701d
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 20.04.2004 AGVE_2004_44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2004-44_2004-04-20.pdf

## Full Text

158 Verwaltungsgericht 2004 

Verwaltungsstrafe (§ 160 BauG) und nur so zur Rechenschaft zu 
ziehen (VGE III/34 vom 19. Mai 1994 [BE.1993.00086] in Sachen 
St. und Mitb., S. 11). Richtig war es deshalb, den Beschwerdeführern 
im Sinne von Ziffer 1/b des Beschlusses vom 8. Juli 2002 eine Frist 
für die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs einzuräumen. 
Die Beschwerdeführer sind dieser Aufforderung gefolgt und haben 
das verlangte Baugesuch am 12. Juli 2002 eingereicht. An den 
Baubewilligungsbehörden ist es nun, das eingeleitete 
Baugesuchsverfahren auch durchzuführen und mit einem anfechtba-
ren Entscheid abzuschliessen. Kann die Baute wegen materieller 
Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden, ist über 
die Herstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden (§ 159 
Abs. 1 BauG). Dabei sind namentlich die Grundsätze der Verhältnis-
mässigkeit und des Gutglaubensschutzes zu beachten (BGE 123 II 
255; 111 Ib 221 ff.; AGVE 2001, S. 279 f.). 

44 Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 15 Abs. 1 VRPG). Nutzungs-
verbot (§ 159 Abs. 1 BauG). 
- Gehörsverletzung durch Vorenthaltung entscheidwesentlicher Akten 

und durch unzulässiges "Berichten" (Erw. 1/b). 
- Heilung des Verfahrensmangels bejaht (Erw. 1/c). 
- Eigenmächtigen Nutzungen oder Nutzungsänderungen ist mit Nut-

zungsverboten entgegenzuwirken (Bestätigung der Rechtsprechung); 
Schranke der behördlichen Duldung eines nicht bewilligten Nut-
zungsvorhabens (Erw. 2/b/bb). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. April 2004 in Sa-
chen K. und Mitb. gegen Baudepartement. 

Aus den Erwägungen 

1. a) (...) 
b) Ferner beanstanden die Beschwerdeführer, dass sich der vor-

instanzliche Entscheid auf Eingaben abstütze, die ihnen vorenthalten 
worden seien; einerseits geht es um der Eingabe der Beschwerde-

2004 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 159 

gegnerin vom 4. Dezember 2002 beigelegte Datenblätter zum 
Schiessbetrieb, anderseits um Auskünfte der Abteilung für Umwelt. 

Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und 
stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim 
Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen 
eingreift; der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines solchen 
Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in 
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu 
werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mit-
zuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn 
dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56; 
124 I 242 mit weiteren Hinweisen). Diese Grundsätze hat das 
Baudepartement in der Tat nicht beachtet. In Bezug auf die erwähn-
ten Datenblätter rechtfertigt es sich mit dem Hinweis darauf, dass die 
in der Eingabe vom 4. Dezember 2002 angegebenen Schiesszeiten 
und Schussabgaben der Sicherheitsdienste der Kernkraftwerke 
Beznau und Leibstadt mit früher gemachten Angaben, welche den 
Beschwerdeführern zugänglich gemacht worden seien, korrespon-
dierten; hinzu komme, dass die fraglichen Abgaben insofern nicht 
entscheidrelevant gewesen seien, als nach den Berechnungen der 
Abteilung für Umwelt die massgebenden Grenzwerte selbst bei den 
von den Beschwerdeführenden in der Eingabe vom 3. Dezember 
2002 behaupteten Schiesszeiten eingehalten seien. Das ist nicht 
stichhaltig. Um der Gehörspflicht zu genügen, hätte den Beschwer-
deführern zumindest das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 
4. Dezember 2002 zur Kenntnis zugestellt werden sollen, da die 
Schiessdaten fraglos eine wesentliche Beurteilungsgrundlage bilden; 
der Beschwerdeführer muss im Übrigen die Möglichkeit haben, die 
Übereinstimmung bestimmter Aktenstücke selber festzustellen bzw. 
zu überprüfen. Begründet ist die Gehörsrüge aber auch hinsichtlich 
der departementsinternen Auskünfte. Die Rechtsabteilung des Bau-
departements hatte die Abteilung für Umwelt mit Schreiben vom 
23. August und 3. September 2002 darum ersucht, zu verschiedenen 
offenen Fragen Stellung zu beziehen. Die kantonale Fachstelle ant-
wortete mit Amtsberichten vom 29. August und 5. September 2002. 
Diese Stellungnahmen wurden den Beschwerdeführern anerkannter-

160 Verwaltungsgericht 2004 

massen nicht zur Kenntnis gebracht. Nach dem vorhin Gesagten hat 
der Betroffene indessen das Recht, grundsätzlich in alle für den Ent-
scheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen, d.h. in jene Akten, 
welche Grundlage einer Entscheidung bilden (siehe auch 
BGE 121 I 227 mit Hinweisen). Dies ist hier offensichtlich, werden 
doch die fraglichen Auskünfte auf S. 9 f. des vorinstanzlichen Ent-
scheids als Beleg dafür zitiert, dass mit den grosskalibrigen Waffen 
der Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft "Im Winkel 73" nicht 
oder nur unwesentlich überschritten wird, soweit sie im bisherigen 
Umfang eingesetzt werden. Die Thematisierung dieses Punktes an 
der Augenscheinsverhandlung vom 3. Dezember 2002 in Anwesen-
heit des Vertreters der kantonalen Fachstelle - dieser bestätigte ge-
mäss Protokoll ganz kurz, dass die Lärmmessungen der Härdi & 
Fritschi AG von 1991 und die Berechnungen der Beschwerdegegne-
rin korrekt vorgenommen worden seien - bildet entgegen der Auffas-
sung des Baudepartements nur einen unvollkommenen Ersatz. Ver-
waltungsinterne Meinungsäusserungen sind den Betroffenen in je-
dem Falle förmlich zur Kenntnis zu bringen; das sog. "Berichten" ist 
gehörswidrig (siehe Klaus Reinhardt, Das rechtliche Gehör in Ver-
waltungssachen, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Neue 
Folge Heft 291, Zürich 1968, S. 161 f., 194, 202; VGE III/154 vom 
14. Dezember 2000 in Sachen W. AG, S. 9; AGVE 2002, S. 415 f.). 
Auch muss es der Betroffene ganz generell nicht hinnehmen, dass er 
zur Wahrnehmung seines Gehörsanspruchs auf den Beschwerdeweg 
verwiesen wird (AGVE 1986, S. 182; VGE III/35 vom 20. Mai 1997 
[BE.1995.00109] in Sachen S., S. 14 f.). 

c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; seine 
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in 
der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 
120 Ib 383 mit Hinweisen). Eine Heilung in einem 
Rechtsmittelverfahren ist nur ausnahmsweise möglich; dies hängt 
namentlich von der Schwere und Tragweite der Gehörsverletzung so-
wie davon ab, ob die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Ent-
scheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann 
(BGE 120 V 362 f. und 121 V 156, je mit Hinweisen; AGVE 1997, 
S. 374; 2002, S. 416 f.). 

2004 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 161 

Die dem Baudepartement anzulastenden Gehörsverletzungen 
sind nicht gravierend; die Beschwerdeführer stellen denn auch selber 
kein Rückweisungsbegehren. Im Weitern kann das Verwaltungsge-
richt den angefochtenen Entscheid umfassend überprüfen. Einer 
Heilung des Verfahrensmangels steht daher nichts im Wege, zumal 
sonst offensichtlich ein prozessualer Leerlauf betrieben würde (siehe 
BGE 107 Ia 2 f.; Bundesgericht in: ZBl 90/1989, S. 367). Die Ge-
hörsverletzung ist aber beim Kostenentscheid angemessen zu berück-
sichtigen (AGVE 1974, S. 362). 

2. a) (...) 
b) aa) (...) 
bb) aaa) Das frühere Baugesetz des Kantons Aargau vom 

2. Februar 1971 enthielt in § 154 Abs. 2 die Vorschrift, dass vor der 
Rechtskraft der Baubewilligung mit den Bauarbeiten nicht begonnen 
werden darf. Im Gesetz über Raumplanung, Umweltschutz und Bau-
wesen vom 19. Januar 1993 (BauG) findet sich eine analoge Be-
stimmung nicht mehr; der Gesetzgeber erachtete diesen "allgemeinen 
Grundsatz des Verwaltungsrechts" als "selbstverständlich" und sah 
deshalb von einer Regelung ab (Botschaft des Regierungsrats an den 
Grossen Rat vom 17. August 1992, S. 23 zu § 63 des Gesetzesent-
wurfs). Das Verbot, von einer Baubewilligung vor dem Eintritt der 
formellen Rechtskraft Gebrauch zu machen, ergibt sich im Übrigen 
aus § 159 Abs. 1 BauG, wonach die Errichtung von Bauten ohne 
Bewilligung einen unrechtmässigen Zustand darstellt. Was für eine 
Baute gilt, muss nach Massgabe von § 59 Abs. 1 Satz 1 BauG auch 
für eine (bewilligungspflichtige) Nutzungsänderung gelten (siehe 
AGVE 1988, S. 416). 

bbb) § 159 Abs. 1 BauG sieht bei Verletzung des erwähnten 
Verbots als Massnahme des Verwaltungszwangs u.a. "die Einstellung 
der Bauten" vor. Dem entspricht bei unerlaubten Nutzungsänderun-
gen ein Nutzungsverbot (AGVE 1988, S. 416). Das Verwaltungsge-
richt hat bisher solche Verbote mit dem Hinweis darauf geschützt, 
wenn die Behörde eigenmächtige Handlungen im Bereich des öf-
fentlichen Baurechts nicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs 
unterbinde, laufe sie wegen der Präjudizwirkung Gefahr, das Gesetz 
gar nicht mehr richtig durchsetzen zu können (AGVE 1988, S. 416 

162 Verwaltungsgericht 2004 

mit Hinweisen; VGE III/10 vom 21. Februar 1994 
[BE.1994.00019/20] in Sachen D. und Mitb., S. 9). Wer eigenmäch-
tig bauliche Vorkehren treffe oder Umnutzungen vornehme, müsse 
auch das Risiko finanzieller und anderer Nachteile bei einer 
erzwungenen Wiederherstellung des früheren Zustandes in Kauf 
nehmen; andernfalls würde das rechtswidrige Vorgehen allzu attrak-
tiv, verbunden mit der Konsequenz, dass das Baubewilligungsverfah-
ren weitgehend unterlaufen werden könnte (AGVE 1989, S. 254; 
erwähnter VGE in Sachen D. und Mitb., S. 10). In diesem Sinne 
wurde der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips nur noch 
ein enger Raum belassen (siehe auch AGVE 1988, S. 416, wo -
 allerdings im Zusammenhang mit dem Suspensiveffekt einer Be-
schwerde und damit beschränkt auf die Dauer des Beschwerdever-
fahrens - gesagt wurde, die Verhältnismässigkeit der Massnahme 
müsse gar nicht mehr geprüft werden). Ähnliche Überlegungen hat 
das Verwaltungsgericht zur Tragweite des Vertrauensschutzes ange-
stellt (siehe dazu und zum Folgenden: AGVE 1998, S. 335 f.): Es 
lasse sich ernsthaft fragen, ob bezüglich der Gut- oder Bösgläubig-
keit des Bauherrn bei einer Baueinstellung analoge Massstäbe anzu-
legen seien wie beim Entscheid über die Herstellung des rechtmässi-
gen Zustandes und ob diese bei der Baueinstellung überhaupt eine 
Rolle spielen dürften. Mit der vorsorglichen Massnahme der Bau-
einstellung werde ja nichts anderes bezweckt, als die zukünftige 
Vollstreckung zu erleichtern, d.h. Abbruchbefehle zu vermeiden oder 
leichter durchsetzbar zu machen; es solle die Durchführung eines 
korrekten Baubewilligungsverfahrens ermöglicht werden. Subjektive 
Gesichtspunkte wie Gut- oder Bösgläubigkeit bzw. Beachtung von 
Sorgfaltspflichten träten hier stark in den Hintergrund, und es gebe 
gute Gründe, sie bei der Baueinstellung überhaupt für unbeachtlich 
zu halten. Zudem erscheine der durch eine Baueinstellung bewirkte 
Eingriff in die Eigentumsrechte (Verzögerung des Bauvorhabens) 
erheblich geringer als eine Beseitigungsanordnung. Die Frage wurde 
dann freilich nicht abschliessend behandelt. Schliesslich erwog das 
Verwaltungsgericht, eine etwas andere Betrachtungsweise möge 
höchstens dann angezeigt sein, wenn die eigenmächtig erstellte 
Baute behördlicherseits über längere Zeit geduldet worden sei und 

2004 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 163 

der Bauherr deswegen eine gewisse Vertrauensposition erlangt habe 
(AGVE 1989, S. 254). 

Diese Rechtsprechung erweist sich nach wie vor als zutreffend. 
In aller Regel ist es dem Gesuchsteller zumutbar, bis zur Erteilung 
einer rechtskräftigen Bau- oder Nutzungsbewilligung mit der Reali-
sierung seines Vorhabens zuzuwarten. Das öffentliche Interesse, 
einer Aufweichung der gesetzlichen Ordnung durch konsequente 
Durchsetzung des Bewilligungsvorbehalts entgegenzuwirken, haben 
sowohl das Bundes- als auch das Verwaltungsgericht stets als hoch 
bewertet (BGE 123 II 255 mit Hinweis; AGVE 2001, S. 280). Zwar 
kann das Verhältnismässigkeitsprinzip als Verfassungsgrundsatz 
(Art. 5 Abs. 2 BV) nicht ausgeschaltet werden, doch ist im Normal-
fall kaum denkbar, dass die Interessenabwägung zu Gunsten des 
Bauherrn ausfällt, und zwar selbst dann, wenn ihm keine 
Bösgläubigkeit unterstellt werden kann (wobei in vielen Fällen über 
die Bewilligungspflicht Gewissheit bestehen muss). Etwas differen-
zierter zu betrachten ist der Vertrauensschutz im Zusammenhang mit 
der behördlichen Duldung eines unbewilligten Nutzungsvorhabens. 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlischt der Anspruch 
der Behörde auf Beseitigung eines baurechtswidrigen Zustands bzw. 
auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in jedem Falle 
nach dreissig Jahren (in Analogie zur ausserordentlichen Ersitzung 
gemäss Art. 662 ZGB) bzw. schon vorher, wenn der rechtswidrige 
Zustand von der zuständigen Behörde über Jahre hinweg geduldet 
worden ist, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie 
diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen, 
und wenn zudem die durch den gesetzwidrigen Zustand bewirkte 
Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt (BGE 107 Ia 
124; Bundesgericht, in: ZBl 81/1980, S. 73 f.; AGVE 2000, S. 256 f. 
und 263 f., je mit weiteren Hinweisen). Ein Nutzungsverbot ist in 
diesen Fällen unzulässig. Im Übrigen wird dieser Tatbestand bei der 
Erstellung eines Gebäudes kaum je vorkommen, weil der Bauherr 
normalerweise daran interessiert ist, ein Bauwerk raschmöglichst zu 
realisieren und jedenfalls die Zeiträume, die im Zusammenhang mit 
der Tolerierung relevant sind, hier keine Rolle spielen. 

164 Verwaltungsgericht 2004 

45 Projektänderung während des Beschwerdeverfahrens. Ausstand (§ 5 
VRPG). 
- Wesentliche nachträgliche Änderungen am Projekt eines regionalen 

Sport-, Freizeit- und Begegnungszentrums, die eine nochmalige 
öffentliche Auflage erfordern (Erw. 1/b). 

- Grundsätze der Ausstandspflicht (Erw. 2/b). Rechtsanwendung: Feh-
len der Voraussetzung, dass die Mitwirkung in einer "andern In-
stanz" (§ 2 lit. c ZPO i.V.m. § 5 Abs. 1 VRPG) bzw. "untern Instanz" 
(§ 5 Abs. 2 VRPG) erfolgt ist (Erw. 2/c). Fehlerhafte Mitwirkung von 
Gemeinderäten, welche Exekutivfunktionen in dem als Bauherr auf-
tretenden Gemeindeverband ausüben, am betreffenden Baubewilli-
gungsentscheid (Erw. 2/d). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15. Dezember 2003 in 
Sachen B. und Mitb. gegen Regierungsrat. 

Aus den Erwägungen 

1. a) aa) Das geplante regionale Sport-, Freizeit- und Begeg-
nungszentrum "Burkertsmatt" umfasst im Wesentlichen 

• eine Dreifach-Sporthalle mit einem Haupttrakt (64.9 m x 
53.2 m x 6.7 m; Turnhalle, Geräteräume, Mannschaftsgarde-
roben, Leiterzimmer, Toilettenanlagen und Technikbereich 
mit Holzschnitzelheizung im Erdgeschoss, Zuschaueranla-
gen, Eingangshalle/Foyer, Büro/Regie und Kü-
che/Office/Vorräte im Obergeschoss) und einem einge-
schossigen Nebentrakt (41.0 m x 9.0 m x 4.5 m; Veranstal-
tungsraum, Jugendkafi mit Küche und WC, Büro/Sitzung, 
Basteln/Werkstatt und Stauraum), 

• im Aussenbereich eine Leichtathletik-Anlage mit Rasenfeld 
(100 m x 64 m) und sechs 400 m-Rundbahnen, ein weiteres 
Rasenfeld (100 m x 64 m), zwei Rasen-Trainingsfelder (je 
55 m x 40 m), ein Beachvolleyball-Feld (28 m x 24 m), eine 
Halfpipe (9 m x 6 m), einen Asphaltplatz für Streetball (40 m 
x 20 m), einen Kinderspielplatz mit verschiedenen Spiel-