# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f706fcb-3daa-5f66-89ee-42197a5dc709
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 15.11.2006 AC060006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC060006_2006-11-15.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC060006/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, die Kassa-

tionsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Karl Spühler und Rudolf

Ottomann sowie der Sekretär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2006

in Sachen

A.,
geboren 8. Januar 1965, von Sri Lanka, ..., z.Zt. Strafanstalt Pöschwies, 8105 Regensdorf, im

vorzeitigen Strafvollzug

Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Sonderstaatsanwalt Dr. iur. Pius Schmid, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich

2. B.,

geboren 15. September 1959, von Sri Lanka, ...,

Geschädigter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend

Tötungsversuch

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Geschworenengerichts des Kantons
Zürich vom 10. Dezember 2004 (WG040008/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 27. April 2002 kam es kurz vor 21.00 Uhr auf dem Vorplatz des Bahn-

hofs Illnau zu einer Auseinandersetzung zwischen C. und D., worauf auch deren

Begleiter, der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner 2 (Geschädigter),

aneinander gerieten. Gemäss Anklage habe bei der nachfolgenden Schlägerei

der Beschwerdeführer sein Messer Marke "Swibo" gezückt und damit wissentlich

und willentlich auf den Bauch und den Oberkörper des Beschwerdegegners 2

eingestochen, unter bewusster Inkaufnahme der evidenten Gefahr, seinen Geg-

ner dabei tödlich zu verletzen. Der Beschwerdegegner 2 erlitt als Folge der Stiche

verschiedene Verletzungen an Hand, Schulter, Oberschenkel sowie im oberen

Bauchbereich, wobei auch innere Organe (Herz, Leber, Magen) getroffen wurden.

Er konnte dank einer sofortigen Notoperation im Universitätsspital sowie massi-

ven Bluttransfusionen und einer dreiwöchigen Intensivbehandlung gerettet wer-

den.

Mit Anklage vom 26. April 2004 warf die Staatsanwaltschaft des Kantons Zü-

rich dem Beschwerdeführer versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111

StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB vor.

2. Mit Urteil vom 10. Dezember 2004 sprach das Geschworenengericht den

Beschwerdeführer anklagegemäss der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne

von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit

zehn Jahren Zuchthaus, abzüglich 958 Tagen erstandener Haft. Ferner wurde ei-

ne ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ohne Auf-

schub des Strafvollzugs angeordnet. Des weiteren entschied das Gericht über

Schadenersatz und Genugtuung, soweit die entsprechenden Begehren nicht auf

den Weg des Zivilprozesses verwiesen wurden. Eine mit Strafbefehl vom 19. Ok-

tober 2000 ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis wurde als voll-

ziehbar erklärt, und die beschlagnahmten Gegenstände  (insbesondere die Tat-

waffe) wurden eingezogen (KG act. 2).

-   3   -

3. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,

mit welcher der Beschwerdeführer beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzu-

heben und die Sache im Sinne der Erwägungen (zum Freispruch) an die Vorin-

stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegner haben auf Beant-

wortung der Beschwerde verzichtet (KG act. 9 und 10). Die Vorinstanz hat sich

mit Eingabe vom 25. April 2006 vernehmen lassen (KG act. 11). Dazu hat sich der

Beschwerdeführer seinerseits mit Eingabe vom 19. Juni 2006 geäussert (KG act.

19). Auf diese (den Parteien zugestellte, KG act. 20) Eingabe ergingen keine

weiteren Stellungnahmen (ausdrücklicher Verzicht der Vorinstanz in KG act. 22).

II.

1. Der Beschwerdeführer anerkannte vor Geschworenengericht (und aner-

kennt nach wie vor), den Geschädigten mit Messerstichen verletzt zu haben. Er

machte jedoch geltend, nur deshalb zugestochen zu haben, weil ihn der Geschä-

digte von hinten am Hals gepackt und gewürgt habe, als er in der Schlägerei zwi-

schen C. und D. habe schlichten wollen und weil er Angst gehabt habe, der Ge-

schädigte könnte ihm das Messer entreissen und ihn seinerseits verletzen. Zu-

dem habe der Geschädigte ihn mit drei faustgrossen Steinen angegriffen bzw.

beworfen und habe nicht mehr von ihm abgelassen. Die Verteidigung berief sich

in diesem Zusammenhang auf Notwehr, eventuell Putativnotwehr (vgl. Beschwer-

de S. 3, Ziff. 3; angefochtenes Urteil S. 4 mit Hinweisen).

Die Vorinstanz folgte dieser Darstellung insofern nicht, als sie davon aus-

ging, zwischen dem Angriff des Geschädigten auf den Beschwerdeführer mit

Steinen und dem Beginn der Schlägerei zwischen dem Beschwerdeführer und

dem Geschädigten, bei welcher es zu den eingeklagten Handlungen (Messersti-

che) gekommen sei, habe es eine klare zeitliche Zäsur gegeben; die tatbestands-

mässigen Handlungen seien somit erst sehr viel später im Rahmen der Schläge-

rei erfolgt. Unter diesen Sachverhaltsprämissen verneinte die Vorinstanz im weite-

ren das Vorliegen einer Notwehrsituation. Vorab diese - den Sachverhalt betref-

-   4   -

fende - Annahme der Vorinstanz rügt der Beschwerdeführer als willkürlich; er be-

ruft sich auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung gesetzlicher Prozessformen

durch wesentliche Beeinträchtigung der Parteirechte im Sinne von § 430 Abs. 1

Ziff. 4 StPO (Beschwerde S. 5).

2. Zunächst beanstandet der Beschwerdeführer die Würdigung der Aussa-

gen des Zeugen W. als willkürlich (Beschwerde Ziff. II., S. 6 ff.).

2.1 W. ist der einzige unbeteiligte Tatzeuge, welcher die gesamten Ereignis-

se vom Anfang bis zum Schluss beobachten konnte, weshalb seine Aussagen

schon aus diesem Grund von der Vorinstanz als besonders relevant erachtet

wurden (Urteil S. 27). Dabei konnte der Zeuge, der Wohnsitz im Ausland (Polen)

hat, nicht vor Gericht einvernommen werden; seine Aussagen, die er vor der Poli-

zei und der Bezirksanwaltschaft gemacht hatte, wurden in Anwendung von § 241

Abs. 1 StPO verlesen (Prot. GG S. 334 f.).

Das Gericht erachtete die Darstellung W.s in grundsätzlicher Hinsicht als

glaubhaft und überzeugend und stellte darauf ab, insbesondere soweit sie sich

mit den glaubhaften Depositionen anderer Aussagepersonen deckte (Urteil S. 32,

vor Ziff. 3.1.10). Unter anderem hatte dieser ausgesagt, zwischen dem Werfen

der Steine (von ihm als Kugeln wahrgenommen) und dem Beginn der "Zerrerei"

bzw. Schlägerei, bei welcher es zu den Messerstichen gekommen sei, seien vier

bis sechs Minuten verstrichen (act. 5/11 S. 11). In diesem Zusammenhang relati-

vierte die Vorinstanz (Urteil S. 29 oben) immerhin, der zeitliche Abstand dieser

beiden Phasen dürfte "wohl kürzer als die vom Zeugen geschätzten 4 bis 6 Mi-

nuten" gewesen sein; gleichwohl habe aber "eine klare zeitliche Zäsur" vorgele-

gen (Urteil S. 36). Diesem Umstand - klare zeitliche Zäsur - wiederum hat die Vo-

rinstanz bei der Verneinung einer Notwehrsituation massgebliche Bedeutung bei-

gemessen, indem der Angriff des Geschädigten auf den Beschwerdeführer zu

diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen und die tatbestandsmässigen Hand-

lungen des Beschwerdeführers "erst sehr viel später" erfolgt seien (Urteil S. 53

oben).

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Im Einzelnen ist nachfolgend, soweit erforderlich, auf die Aussagen des Zeu-

gen bzw. deren Würdigung durch die Vorinstanz zurückzukommen.

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei willkürlich, wenn die Vorin-

stanz gestützt auf die Aussagen W.s annehme, zwischen dem Werfen der Steine

und dem eigentlichen Beginn der Schlägerei, in deren Verlauf die Messerstiche

erfolgten, habe es einen klaren zeitlichen Unterbruch gegeben, und zwar auch

dann, wenn die Vorinstanz einräume, dass dieser wohl kürzer als die vom Zeugen

geschätzten vier bis sechs Minuten gewesen sei. Willkürlich sei auch die Fest-

stellung, wonach der Angriff (des Geschädigten) mit dem Werfen der Steine be-

endet gewesen sei, während die tatbestandsmässigen Handlungen des Be-

schwerdeführers "erst sehr viel später" im Rahmen der Schlägerei erfolgt seien

(Beschwerde S. 13/14). Die entsprechenden Aussagen des Zeugen mit Bezug auf

die von ihm erwähnten Zeitintervalle seien objektiv falsch. So stehe fest, dass der

Zug, welcher vom Zeugen W., aber auch von mehreren anderen Zeugen gesehen

und erwähnt worden sei, um 20.54 Uhr Richtung Wetzikon abgefahren sei. Be-

reits um 20.58 Uhr hätten die Polizeibeamten Leutenegger und Albrecht von der

Einsatzzentrale den Auftrag erhalten, unverzüglich zur Bahnstation Illnau auszu-

rücken. Zwischen dem Angriff des Geschädigten auf den Beschwerdeführer und

der Benachrichtigung der Polizei seien demnach maximal vier Minuten verstri-

chen. Demgegenüber sei nochmals daran zu erinnern, dass der Zeuge allein die

Auseinandersetzung (zwischen dem Beschwerdeführer und dem Geschädigten)

vom Beginn der Zerrerei an bis zum letzten Einsatz des Messers auf fünf bis zehn

Minuten veranschlagt habe.

Da angesichts dieser Umstände offensichtlich erhebliche und unüberwindli-

che Zweifel an der Feststellung eines Unterbruchs entstehen müssten, verletze

die Vorinstanz durch ihre Annahme auch den Grundsatz "in dubio pro reo". Auch

die Aussagen W.s bei der Polizei (recte: vor der Bezirksanwaltschaft), wonach der

Geschädigte durch das Werfen der Kugeln die weitere tätliche Auseinanderset-

zung provoziert habe und die ausdrückliche Aussage, dieser (der Beschwerdefüh-

rer) habe die Absicht gehabt, sich zu wehren, sprächen gegen die vorinstanzli-

chen Feststellungen. Es könne - so der Beschwerdeführer - angesichts dieser

-   6   -

Ungereimtheiten nicht auf die Aussagen von W. abgestellt werden (Beschwerde

S. 15).

2.3 Im Kernpunkt konzentriert sich die hier aufgeworfene Thematik auf die

Frage, ob gemessen an den auf Grund der Akten feststehenden Eckdaten (Ab-

fahrt des Zuges Richtung Wetzikon fahrplanmässig um 20.54; Benachrichtigung

der Dienststelle Pfäffikon um 20.58), an deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen

(vgl. Urteil S. 1, Ziff. 1.1 mit Hinweis auf act. 1/1 S. 9), die Darstellung des Zeugen

in Bezug auf den zeitlichen Ablauf des Geschehens als plausibel erscheint oder

nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die telefonische Alarmierung der Einsatz-

zentrale durch den Tatzeugen Agostino R. gemäss Polizeirapport bereits um

20.57 Uhr erfolgte (act. 1/1 S. 8 oben), und zwar, als das Opfer bereits am Boden

lag und stark blutete (vgl. act. 5/6 S. 4). Mit anderen Worten besteht für den Ab-

lauf des Geschehens ab Beginn der eigentlichen Auseinandersetzung zwischen

dem Beschwerdeführer und dem Geschädigten bis zum Zeitpunkt, als die Mes-

serstiche erfolgten, ein Zeitfenster von lediglich ca. drei Minuten.

a) Nach den Aussagen des Zeugen W. vor der Polizei (Einvernahme vom

29. April 2002) begann die Schlägerei zwischen dem Beschwerdeführer und dem

Geschädigten, als der Zug sich langsam in Bewegung setzte (act. 5/10 S. 3 ff.,

Frage 11), also um 20.54 Uhr. Der Geschädigte habe dann aus der Brusttasche

zwei "Metallkugeln" (immer nach Darstellung des Zeugen; in Wirklichkeit handelte

es sich um Steine) genommen, als der Zug immer noch am Wegrollen gewesen

sei; er habe diese geworfen und dabei den Zug getroffen (Frage 12).  "Dann" sei-

en sie mit den Fäusten aufeinander losgegangen (Frage 13). Die beiden hätten

beinahe drei Minuten gekämpft und seien im Verlaufe des Kampfes gestürzt; nach

weiteren 30 Sekunden sei der Kapuzen-Mann (Beschwerdeführer) aufgestanden

und habe fünf bis sechs Mal auf den Geschädigten, der ebenfalls versucht habe

aufzustehen, mit einem Messer eingestochen (Fragen 17 bis 19).

In der Befragung durch den Bezirksanwalt (vom 6. Februar 2003) gab der

Zeuge zunächst eine zeitlich nicht näher strukturierte Darstellung des Tatgesche-

hens (act. 5/11 S. 4). Auf entsprechende Frage sagte er aus, die eigentliche Zer-

rerei und Messerstecherei zwischen dem Beschwerdeführer und dem Geschä-

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digten habe ca. fünf bis zehn Minuten gedauert; er könne dies aber zeitlich nicht

mehr präzise einordnen. Dabei habe der Geschädigte zuvor die Kugeln bzw.

Steine geworfen, und zwischen dem Werfen der Kugeln und dem Beginn der Zer-

rerei seien zwischen vier und sechs Minuten verstrichen. Die ganze Zerrerei habe

begonnen, als der Zug weggefahren sei (a.a.O., S. 10/11). Der Zeuge zeigte sich

im Übrigen (verständlicherweise) hinsichtlich verschiedener Details unsicher, so

etwa betreffend Fahrtrichtung des Zuges (vgl. act. 5/11 S. 7), Tatzeit (ca. 15.30

bis 18.00 Uhr, a.a.O., S. 8) oder hinsichtlich der Anzahl Stiche (a.a.O., S. 13).

b) Eine Analyse dieser Aussagen, zumal vor dem Hintergrund des skizzier-

ten Zeitfensters, entzieht der Annahme einer (erheblichen) zeitlichen Zäsur zwi-

schen Angriff des Geschädigten einerseits und Reaktion durch den Beschwerde-

führer (Messerstiche) andererseits die Grundlage. Zunächst hat der Zeuge W.

erstmals anlässlich der Befragung durch die Bezirksanwaltschaft von einer (länge-

ren) Zäsur gesprochen; damals war er aber, wie eben gezeigt, bezüglich ver-

schiedener Einzelheiten bereits unsicher. In der zeitlich unmittelbar auf die Beob-

achtung folgenden Befragung durch die Polizei war von einer solchen Zäsur keine

Rede gewesen; im Gegenteil hatte der Zeuge dort ausgesagt, die beiden seien

"dann" (also nach dem Steinewurf) aufeinander losgegangen (Frage 13). Dass

von einer Zäsur zwischen vier bis sechs Minuten offensichtlich nicht ausgegangen

werden kann, hat denn auch die Vorinstanz eingeräumt. Darüber hinaus bleibt

aber auch für eine kürzere Zäsur wenn überhaupt, so jedenfalls nur äusserst we-

nig Spielraum. Wenn man mit den insoweit konsistenten Aussagen des Zeugen

nämlich davon ausgeht, die Schlägerei bzw. "Zerrerei" zwischen dem Beschwer-

deführer und dem Geschädigten habe im Zeitpunkt begonnen, als der Zug aus

dem Bahnhof abfuhr (wofür auch spricht, dass der Geschädigte mit seinen Stei-

nen den abfahrenden Zug getroffen habe), also um 20.54 Uhr, so verbleibt bis zur

Alarmierung der Einsatzzentrale durch den Zeugen R. wie erwähnt eine Zeitspan-

ne von ca. drei Minuten. In dieser Zeitspanne sollen sich die beiden Kon-

trahenten zunächst (nach Aussage W.) während ca. drei Minuten geschlagen ha-

ben und darauf beide gestürzt sein, worauf der Beschwerdeführer nach weiteren

ca. 30 Sekunden angefangen habe, auf den Geschädigten einzustechen. Schon

dieser zeitliche Ablauf ist äusserst gedrängt und als solcher - immer anhand der

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feststehenden Eckdaten - praktisch nicht nachvollziehbar. Vollends kein Raum

bleibt aber unter dieser Prämisse für die Annahme einer zusätzlichen zeitlichen

Zäsur zu Beginn der Auseinandersetzung, nämlich zwischen dem Werfen der

Steine durch den Geschädigten und der Reaktion des Beschwerdeführers.

3. Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht die Annahme eines

zeitlichen Unterbruchs zudem den Wahrnehmungen der übrigen befragten Zeu-

gen; der Zeuge W. sei der einzige, der von einem Unterbruch spreche, weshalb

seine Aussagen auch insofern unglaubwürdig seien (Beschwerde Ziff. III., S. 15

ff.).

3.1a) Konkret bezieht sich der Beschwerdeführer zunächst auf die Aussagen

des Zeugen A.J., der vor Geschworenengericht befragt wurde. Dieser Zeuge

spreche nirgends von einer Unterbrechung der Auseinandersetzung der beiden

Kontrahenten; nach seiner Wahrnehmung habe die ganze Schlägerei ca. fünf bis

zehn Minuten gedauert und sei bereits im Gange gewesen, als sich der Steinwurf

ereignete, und der Zug Richtung Wetzikon sei ein paar Sekunden nach diesem

Steinwurf aus dem Bahnhof Illnau weggefahren (Beschwerde S. 17).

b) Die Zeugin B.J. (deren Aussagen vor Gericht verlesen wurden) habe aus-

gesagt, die vier Männer hätten unmittelbar nach dem Anhalten des Zuges (und

nachdem ein Stein, der sein Ziel verfehlte, noch den einfahrenden Zug getroffen

habe) angefangen, sich zu verprügeln, und zwar je zwei gegen zwei. Die Zeugin

habe dabei nichts von einem Unterbruch zwischen Steinwürfen und Schlägerei

erwähnt (Beschwerde S. 18/19).

c) Weiter habe auch der Zeuge Agostino R. weder in der Untersuchung noch

vor Vorinstanz etwas von einer Zäsur oder einem Unterbruch erwähnt. Vielmehr

habe danach die (zunächst) verbale Auseinandersetzung nach Einfahrt des Zu-

ges begonnen und etwa eine halbe Minute gedauert; dann seien sie sogleich auf-

einander losgegangen (Beschwerde S. 19 ff.).

d) Auch der Zeuge  St. (Aussagen verlesen), der allerdings nicht alle Phasen

des Geschehens mitbekommen habe, spreche nicht ausdrücklich von einem Un-

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terbruch in diesem Ablauf, der nach seiner Schätzung insgesamt ca. fünf bis zehn

Minuten gedauert habe (Beschwerde S. 21 f.).

e) Schliesslich habe auch die Zeugin M. weder in der Untersuchung noch

vor den Schranken von einem zeitlichen Unterbruch oder einer Zäsur im Hand-

lungsablauf (nach dem Steinwurf) gesprochen (Beschwerde S. 22 f.).

f) Zusammenfassend müsse - so der Beschwerdeführer (Beschwerde S. 23

ff.) - gesagt werden, dass ausser dem Zeugen W. keiner der anderen Zeugen und

Zeuginnen eine zeitliche Zäsur im Handlungsablauf festgestellt und bezeugt habe.

Der Zeuge W. habe sich mit der Annahme einer vier- bis sechsminütigen Pause

massiv getäuscht; er habe in der ersten Einvernahme bei der Polizei, nur einen

Tag nach dem Vorfall, denn auch noch nichts von einem Unterbruch erwähnt. Aus

seinen Aussagen mit Referenz auf den Zug Richtung Wetzikon zeige sich eben-

falls klar, dass sich der unrechtmässige Angriff des Geschädigten mit den Steinen

ereignete, als der Zug noch im Bahnhof stand, und dass die Zerrerei anfing, als

der Zug abfuhr. Daraus folge, dass keine Unterbrechung stattgefunden habe, die

den unrechtmässigen Angriff beendet hätte. Nicht nachvollziehbar (und damit will-

kürlich) sei namentlich die Feststellung der Vorinstanz (im Zusammenhang mit

der Verneinung einer Notwehrsituation), die tatbestandsmässigen Handlungen

des Beschwerdeführer seien erst sehr viel später erfolgt (Beschwerde S. 26/27).

Ferner sprächen auch die Gesamtumstände gegen die vorinstanzliche Annahme

(Beschwerde S. 27 f.)

3.2 Es trifft zu, dass keiner der vorstehend genannten Zeugen eine Zäsur im

Handlungsablauf wahrgenommen bzw. erwähnt hat; umgekehrt hat auch keiner

der Zeugen eine solche Zäsur in Abrede gestellt. Insofern können die Zeugenaus-

sagen noch als neutral gewertet werden (vgl. auch Urteil S. 37 oben). Ein förmli-

cher Widerspruch zu den Aussagen W.s liegt mithin nicht vor; es kann aber auch

nicht gesagt werden, die Aussagen des Zeugen W. würden insofern bestätigt.

Vielmehr trifft zu, dass er der einzige ist, der von einer solchen Zäsur gesprochen

hat.

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3.3 Entscheidende Frage ist, ob - wie die Vorinstanz angenommen hat -

zwischen dem Angriff des Geschädigten (mit Steinen) auf den Beschwerdeführer

und dessen tatbestandsmässigen Handlungen (Messerstichen) eine zeitliche Zä-

sur liegt, und wenn ja, wie gross diese war. Auf Grund des Gesagten erscheint ei-

ne solche Zäsur von beispielsweise auch nur 20 oder 30 Sekunden, geschweige

denn von einer Minute oder länger, einerseits angesichts der oben genannten

zeitlichen Eckdaten, andererseits aber auch im Lichte der Zeugenaussagen, als

nicht bewiesen bzw. sogar als ausgeschlossen. Wenn man eine noch kürzere Zä-

sur annehmen wollte, verbliebe die Ungewissheit, wie lange sie dauerte. Mangels

gegenteiliger Beweise (bzw. angesichts des objektiv feststehenden Zeitfensters)

dürfte dabei nur von einer minimalen, höchstens wenige Sekunden dauernden

Zäsur ausgegangen werden. Insofern erweist sich aber die Annahme, die tatbe-

standsmässigen Handlungen hätten "erst sehr viel später" (als der vorangehende

Angriff des Geschädigten) stattgefunden, als unhaltbar und damit willkürlich. "Erst

sehr viel später" kann im vorliegenden Kontext nichts anderes bedeuten als eine

deutliche Zäsur von mindestens einer halben bis einer ganzen Minute (wenn nicht

mehr), was nach dem Gesagten nicht möglich ist. Das angefochtene Urteil erweist

sich insofern als willkürlich im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO; dass sich der

Nichtigkeitsgrund auf den Entscheid ausgewirkt hat, wurde bereits dargelegt (vor-

stehend Ziff. 2.2).

4. Im Zusammenhang mit der Schlägerei zwischen dem Beschwerdeführer

und dem Geschädigten hatte der Zeuge L. ausgesagt, der Geschädigte habe eine

Schlagwaffe (bzw. den Radschlüssel) in der Hand gehabt und gegen den Be-

schwerdeführer eingesetzt (vgl. Urteil S. 24 f.). Das Geschworenengericht ging

davon aus (Urteil S. 25 sowie S. 37 Mitte), dass es sich dabei wohl um einen Irr-

tum handle, indem der Zeuge aus der Beobachtung des am Boden liegenden

Radschlüssels auf die Benützung dieses Schlüssels im Kampf geschlossen habe.

Dies beanstandet der Beschwerdeführer als willkürliche tatsächliche Annahme im

Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (Beschwerde S. 28 ff., Ziff. IV.).

4.1 Das Obergericht begründet seinen Annahme - wonach der Geschädigte

(ausser den Steinen) keine Waffe benutzte - mit den glaubhaften Aussagen der

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anderen Zeugen wie auch damit, dass der Beschwerdeführer vorgebracht hätte,

wenn er von seinem Gegner mit dem Radschlüssel geschlagen oder auch nur

bedroht worden wäre. Auch könne daraus, dass dem Geschädigten die Bewaff-

nung des Beschwerdeführers mit einem Messer bekannt gewesen sei, nicht ge-

schlossen werden, der Geschädigte hätte sich deshalb ausser mit Steinen noch

weiter bewaffnet. Die entsprechende Hypothese der Verteidigung (Verwendung

eines Schlaggegenstandes durch den Geschädigten während der Schlägerei)

werde damit widerlegt (Urteil S. 37 f.).

4.2 Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, der Zeuge L. habe in Bezug

auf die Bewaffnung des Geschädigten in der Untersuchung immer die gleichen

Aussagen gemacht, nämlich es seien beide bewaffnet gewesen und der Geschä-

digte habe mit einem Metallgegenstand, nämlich einem Schrauben- bzw. einem

Radschlüssel, auf den Beschwerdeführer eingeschlagen. Auch vor Geschwore-

nengericht habe er diese Aussage bestätigt. Die Tatsache, dass er diese Beob-

achtung als einziger schilderte, mache sie - so der Beschwerdeführer - noch nicht

unglaubwürdig. Die Zeugenbefragung habe ergeben, dass die Zeugen immer wie-

der andere Aspekte des komplexen Ablaufs in den Vordergrund stellten. Es sei

auch gut möglich, dass der Beschwerdeführer in der Hitze des Gefechtes die

weitere Bewaffnung des Geschädigten gar nicht bemerkt habe.

Willkürlich sei sodann die Feststellung, die Aussagen L.s würden durch die

glaubhaften Aussagen der anderen Zeugen widerlegt. Jedenfalls würde sie durch

die Aussagen des Zeugen W. nicht widerlegt, und die Aussagen des Zeugen R.

stützten sie sogar teilweise. Ein Irrtum des Zeugen L. sei ausgeschlossen und die

gegenteilige Annahme somit willkürlich.

4.3 Es kann zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden, wenn die Vo-

rinstanz davon ausging, trotz der gegenteiligen Aussagen des Zeugen L. sei nicht

erwiesen, dass der Geschädigte während der Auseinandersetzung ausser mit

Steinen sonst noch (mit einer Stange oder einem Radschlüssel) bewaffnet gewe-

sen sei. Dabei ist in der Tat vor allem von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer

selber solches nie geltend gemacht hat. Was sodann die Aussage des Zeugen R.

(vor der Polizei) betrifft, so bestätigte dieser zwar, dass eine Person eine andere

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Person mit einer Stange geschlagen habe, doch habe es sich dabei um C. ge-

handelt, also nicht um den Geschädigten (act. 5/6 S. 1/2). Die Rüge ist unbegrün-

det.

4.4 Das Obergericht hat erwogen (Urteil S. 53), gemäss erstelltem Sachver-

halt stehe fest, dass die Schlägerei beidseits heftig geführt worden sei, dass aber

jeder der Kontrahenten die Möglichkeit gehabt hätte, die Schlägerei durch ein Zu-

rückweichen zu beenden. Eine Notwehrsituation könne somit in der Schlägerei in

objektiver Hinsicht nicht gesehen werden, und eine solche werde seitens des Be-

schwerdeführers selbst - welcher die Schlägerei gänzlich leugne - auch nicht in

subjektiver Hinsicht (im Sinne einer Putativnotwehr) behauptet. Diese Annahme

sei - so der Beschwerdeführer - vor dem Hintergrund der Gesamtmotivationslage

und des tatsächlichen Angriffs des Geschädigten auf den Beschwerdeführer nicht

haltbar und somit willkürlich (S. 36 f., Ziff. 7).

Dass sich der Beschwerdeführer subjektiv in Not gefühlt und Angst verspürt

habe, anerkennt (wie der Beschwerdeführer einräumt) auch die Vorinstanz (Urteil

S. 49). Wenn sie diesem Zustand aber nicht die für die Annahme einer Notwehr-

situation erforderliche Intensität zuerkannte, so handelt es sich dabei um eine

Frage der richtigen Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 33 StGB. Dar-

auf ist im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten (§ 430b StPO). Dass in tat-

sächlicher Hinsicht eine willkürliche Feststellung vorliege, wird nicht nachgewie-

sen und ist nicht ersichtlich.

5. Als letztes rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör durch die Vorinstanz (Beschwerde Ziff. V., S. 37 f.).

5.1 Zur Begründung dieser Rüge weist der Beschwerdeführer darauf hin, die

Verteidigung habe vor Vorinstanz vorgebracht, er - der Beschwerdeführer - sei

nicht in den bereit stehenden Zug eingestiegen, weil er in dieser bedrohlichen Si-

tuation den Kollegen C. nicht allein auf dem Perron habe zurücklassen wollen; er

habe in diesem Sinne auch Notwehrhilfe für C. geltend gemacht. Damit habe sich

die Vorinstanz indessen nicht auseinandergesetzt und somit gesetzliche Pro-

zessformen verletzt.

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5.2 In seiner Vernehmlassung hält das Geschworenengericht fest, es habe

in der Begründung des angefochtenen Urteils sowohl im Rahmen der Sachver-

haltserstellung als auch anlässlich der rechtlichen Würdigung ausführlich die Fra-

ge des Vorliegens einer Notwehr- oder Putativnotwehrsituation gesamthaft ge-

prüft. Sodann weist es darauf hin, dass die strafbare Handlung, welche dem Be-

schwerdeführer vorgeworfen werde, einzig darin liege, dass er im Rahmen der

tätlichen Auseinandersetzung mit dem Geschädigten das Messer hervorgenom-

men und mehrfach auf diesen eingestochen habe. Dass er zuvor nicht in den Zug

eingestiegen sei, sondern auf dem Perron stehen geblieben und sich an der tätli-

chen Auseinandersetzung beteiligt habe, werde ihm dagegen in keiner Weise vor-

geworfen. Ob er dies gegebenenfalls in der Absicht getan habe, seinem Kollegen

zu helfen, sei damit unerheblich, da es mit der späteren, hier inkriminierten

Handlung in keinem unmittelbarem Zusammenhang stehe. Es sei denn auch we-

der vom Beschwerdeführer noch von der Verteidigung je vorgebracht worden, der

Beschwerdeführer habe die Messerstiche gegen den Geschädigten in Notwehr-

hilfeabsicht zu Gunsten des sich mit D. prügelndem C. ausgeführt. Unter diesen

Umständen habe auf die betreffende Behauptung im Rahmen der Urteilsbegrün-

dung nicht gesondert eingegangen werden müssen (KG act. 11).

Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung

am Vorwurf der Gehörsverweigerung fest und macht insbesondere geltend, die

von ihm vorgebrachten Umstände seien für die Frage einer allfälligen Notwehrsi-

tuation durchaus relevant (KG act. 19 S. 7 ff.).

5.3 Die Frage, ob die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid den Anspruch

auf rechtliches Gehör verletzt hat, kann aus zwei Gründen offen bleiben. Zum ei-

nen wäre eine allfällige Gehörsverweigerung durch die nachträglichen Erwägun-

gen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung geheilt; hier hat die Vorinstanz be-

gründet, weshalb sie die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführer für

unerheblich betrachtet, so dass sich nur noch die Frage stellen kann, ob diese

rechtliche Betrachtungsweise zutrifft oder nicht. Zum anderen wird die Vorinstanz

im Rahmen des neuen Entscheides ohnehin Gelegenheit haben, die entspre-

chenden Erwägungen in ihren neuen Entscheid zu integrieren.

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6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde in einem

Punkt (Erw. 3.3) begründet und insofern gutzuheissen ist. Gestützt auf § 430 Abs.

1 Ziff. 4 StPO ist somit das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens (ein-

schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung) auf die Gerichtskasse zu

nehmen.

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Geschwore-

nengerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2004 aufgehoben und

die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung) werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Geschworenengericht des Kan-

tons Zürich, die SUVA, das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abtei-

lung Bewährungs- und Vollzugsdienste und das Migrationsamt des Kantons

Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: