# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b91472c-4210-5e50-b14d-3dce75dd87fc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.06.2003 14.2002.115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-115_2003-06-06.html

## Full Text

Incarti n.

  14.2002.115

  14.2002.116

  14.2002.117

  14.2002.118

  	
  Lugano

  6 giugno 2003

  /CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla cause a procedura sommaria __________
promosse con istanze 10 settembre 2002 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

                                         inc. EF.__________

	
   

  	
  arch. __________ 

  patrocinato dallo studio __________ 

   

  

                                         rispettivamente contro

 

                                          inc.
__________ 

	
   

  	
  ing. __________ 

  patrocinato dallo studio __________ 

   

  

 

tendenti
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. ______
risp. __________ (inc. __________) dell'Ufficio esecuzione di Lugano del 20
settembre 2000;

 

sulle
quali istanze la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con quattro
sentenze 29 novembre 2002 di medesimo dispositivo, ha così deciso:

"1.   L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

2.    La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere alla controparte fr. 1’200.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

 

 

sentenze
dedotte tempestivamente in appello dagli escussi, che con atti 12 dicembre 2002
hanno postulato, in via preliminare, la congiunzione delle quattro procedure di
appello e nel merito la reiezione delle istanze, protestando tasse, spese e
ripetibili di prima e seconda sede;

 

viste le
osservazioni 28 gennaio 2003 della parte appellata, che si è opposta ai
gravami, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                       

 

                                  A.   Con PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. D), __________ ha
escusso __________ e __________– ognuno sia quale condebitore che quale terzo
proprietario del pegno – in via di realizzazione del pegno immobiliare per
l'incasso di fr. 316'582,85 oltre interessi al 5% dal 19 settembre 2000 e
spese, indicando in ogni caso quale titolo di credito “Richiesta parziale
relativa a 3 annualità scadute di interessi delle Cartelle ipotecarie di fr.
300'000.-- di 1. grado e fr. 1'700'000.-- di 2. grado, entrambe gravanti
congiuntamente diverse PPP (foglio nr. __________2), della part. n. __________
”, quali fondi gravati “PPP _______ comproprietà del f.b. part. n. __________di
__________ di proprietà della Società semplice composta da: __________ ”.

                                         Ad ogni
precetto esecutivo essendo stata interposta opposizione, l’escutente ne ha
chiesto il rigetto provvisorio.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio dell’11 novembre 2002, la parte istante ha confermato le
proprie istanze e presentato l’originale delle cartelle ipotecarie, mentre i
convenuti hanno fatto valere diverse inadempienze da parte della banca,
contestato che le cartelle ipotecarie siano un valido titolo di rigetto per gli
interessi, lamentato l’assenza di ogni conteggio degli interessi, evidenziato
l’assenza d’identità tra i terzi proprietari del pegno indicati sui titoli
ipotecari prodotti e le parti convenute, e allegato che gli interessi di mora
sono dovuti unicamente dal momento in cui è stato notificato il precetto
esecutivo.

                                         In
replica, l’istante ha ricordato la nuova giurisprudenza di questa Camera in
materia d’interessi ipotecari, evidenziato come dagli atti risultasse che
l’ing. __________ fosse subentrato nel 1991 al posto del socio __________ nella
società semplice proprietaria del fondo gravato e precisato che gli interessi
di mora decorrono dal giorno della domanda di esecuzione.

                                         In
duplica, i convenuti hanno sottolineato come l’accordo prodotto quale doc. A
non fosse un contratto di mutuo bensì un contratto di garanzia.

 

 

                                  C.   Con
sentenze del 29 novembre 2002 di analogo contenuto, la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, ha accolto le quattro istanze, rilevando che gli interessi
erano stati espressamente pattuiti nella convenzione (“Vereinbarung”) del 15
febbraio 1995 di cui al doc. A, che gli escussi apparivano essere gli attuali
membri della società semplice proprietaria del fondo gravato e che gli
interessi di mora decorrono dalla domanda di esecuzione.

 

 

                                  D.   Contro
le sentenze pretorili si aggravano tempestivamente __________

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi seguenti.

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                     

 

                                   1.   Gli appelli di __________, quand’anche riferiti a quattro sentenze
(ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo contenuto fattuale e
giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause
inc.__________ vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320
CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una
sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi
restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

 

 

                                   2.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

 

 

                                   3.   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche
in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute
(__________) – se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio
Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep
1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c). Nell'esecuzione
in via di realizzazione di pegno, il giudice esamina anche d’ufficio se vi è un
titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad
art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel
diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia
contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

 

 

                                   4.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr. Cometta, op. cit., p.
338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto
pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio
le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti).

 

                               4.1.   La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito
da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri
due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita
fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia
il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr.
Paul-Henri Steinauer, La cédule
hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1. febbraio 1999,
Ginevra, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di
“astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente
dal rapporto giuridico di base – all’origine del credito detto “causale” – che
giustifica la costituzione o il trasferimento della cartella.

 

                               4.2.   Nell’ipotesi
in cui, come nel caso concreto (cfr. doc. A, ad 1, e sentenza pretorile p. 4
i.f., non impugnata su questo punto), la cartella ipotecaria viene ceduta o
costituita fiduciariamente (cosiddetta “Sicherungsübereignung”) per garantire
un credito – detto “causale” o “di base” – del cessionario, solo il credito
astratto incorporato nella cartella è garantito da pegno (immobiliare) ed è
quindi un titolo di rigetto in una procedura di realizzazione del pegno, non il
credito causale. Le censure appellatorie che si riferiscono alla dottrina e
alla prassi in materia di rigetto fondato su un contratto di mutuo sono
pertanto inconferenti.

 

                               4.3.   Gli
appellanti non invocano più in sede d’appello la mancata identità tra i
proprietari dei pegni indicati sulle cartelle ipotecarie e quelli escussi. 

 

                                  a)   In
principio, la questione dell’esistenza di un titolo di rigetto va però
esaminata d’ufficio (cfr. supra cons. 3). Nel caso che, come nella fattispecie,
una censura relativa al titolo di rigetto sia stata sollevata dall’escusso o
d’ufficio e respinta dal primo giudice, si deve dedurre dal comportamento
processuale dell’escusso che ricorre contro la sentenza di primo grado senza
riproporre tale censura un’ammissione, a maggior ragione quando l’escusso è
assistito da mandatario professionale. In concreto, così come stabilito dalla
giudice di prime cure, va pertanto ritenuto che __________ sia subentrato al
posto di __________ quale proprietario comune dei fondi gravati, seppur sulle
cartelle prodotte figurano quali attuali proprietari __________ e __________
(cfr. doc. B, modificazione del 16.8.1989, dg. 20933, e doc. C; cfr. rubrica
“designazione dei fondi gravati”) e non sia stato addotto alcun estratto
aggiornato del registro fondiario relativo a detti fondi (cfr. in proposito Staehelin, op. cit., n. 169 ad art.
82).

 

                                  b)   La
questione dell’identità tra i crediti (astratti) incorporati nelle cartelle
ipotecarie e i crediti dedotti in esecuzione non è stata esplicitamente
discussa in prima sede. Una risposta positiva andava comunque data. Sebbene
sulla cartella di fr. 300'000.-- (doc. B) figura quale debitrice __________ e
su quella di fr. 1'700'000.-- (doc. C) __________ e __________, con la
sottoscrizione della convenzione 15 febbraio 1995 (doc. A, punto 4), __________
e __________, in qualità di “Sicherungsgeber” (cfr. ingresso della
convenzione), si sono personalmente e solidalmente riconosciuti debitori
personali dei crediti astratti (“Forderungen aus den Schuldbriefen”)
incorporati nelle suddette cartelle (cfr. punto 1 della convenzione).

 

                               4.4.   Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, nelle cartelle ipotecarie è fissato
solo l’obbligo di pagamento di un interesse e il relativo tasso massimo, che
serve però soltanto da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi
non parteciperebbero della natura di cartavalore della cartella ipotecaria.
D’altronde, il tasso fissato nella cartella ipotecaria non corrisponde di
solito al tasso effettivamente concordato tra le parti. Per questo motivo, la
cartella ipotecaria non potrebbe essere considerata quale titolo di rigetto per
gli interessi maturati sul credito astratto (cfr. DTF 115 II
353-354, cons. 3; RSJ 1968 p. 77; cfr. pure CEF [14.1994.4] 5 aprile 1995,
cons. 1d; CEF [14.1995.118] 26 aprile 1996, cons. 2d, Rep. 1996, pp. 278 ss.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und
Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 18 ad § 77, p. 199).

 

                                  a)   Tale giurisprudenza
si riferisce tuttavia esplicitamente a situazioni in cui nel titolo è regolato
soltanto l’obbligo di versare interessi in quanto tale, conformemente alle
disposizioni pattuite (separatamente dal titolo) con il creditore (entsprechend
“den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen”), il tasso d’interesse
indicato sul titolo essendo da qualificare solo come tasso massimo
(“Maximalzinsfuss”). Con Staehelin (Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1266, ad A e B a.i.; cfr. pure Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires,
BlSchK 2001, 214 s., ad 3.5.1), va però ritenuto che questo non valga
per i casi in cui il tasso figurante sulla cartella è un tasso fisso (“fester
Zinssatz”).

 

                                  b)   Il
fatto poi che l’art. 40 cpv. 1 lett. d RRF sembri contemplare soltanto
l’ipotesi del tasso massimo non è determinante. L’ordinanza non può ovviamente
limitare la portata della legge e l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC dispone chiaramente
che la garanzia immobiliare si estende ad una parte degli interessi dovuti sul
credito (astratto), senza escludere che il tasso possa essere fissato nella
stessa cartella e nel registro fondiario; anzi lo presuppone, poiché è presunto
che la costituzione di una cartella ipotecaria estingua per novazione il
credito causale (art. 855 cpv. 1 CC). Del resto, l’art. 53 cpv. 2 lett. d RRF
richiede, tra le indicazioni necessarie che devono figurare sui titoli
ipotecari, “le clausole sull’interesse”. Infine, la nozione stessa di tasso
massimale non è contenuta nella legge. Si tratta infatti di una modalità creata
per evitare la regola dell’art. 818 cpv. 2 CC: fissando il tasso (qualificato
esplicitamente nel titolo di massimale) sopra il 5%, le parti si riservano il
diritto di portare il tasso d’interesse effettivamente pattuito con convenzione
separata al di là del saggio del 5% senza l’accordo dei creditori pignoratizi
posteriori (cfr. DTF 101 III 74; 115 II 349; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2a ed., Berna 1996,
n. 2648). Occorre ancora osservare che la pattuizione di un tasso
d’interesse relativo al credito causale non è necessariamente determinante per
quanto concerne il tasso relativo al credito astratto (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1266-7, ad B; lo stesso, Zehn
Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung, in: AJP/PJA 1998, p. 367, ad IV).
Va infatti accuratamente distinto il problema dell’estensione della garanzia
reale da quello dell’importo del credito causale. Importo e interessi dei
crediti astratto e causale possono divergere (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad B).

 

c)Per
questi motivi, questa Camera, nella sua recente giurisprudenza (__________),
considera che la cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse
fisso costituisce, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per gli
interessi scaduti di 3 anni (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) e per l’interesse
corrente. Spetta all’escusso (art. 82 cpv. 2 LEF) sollevare esplicitamente
l’eccezione relativa ad eventuali pagamenti, oppure all’esistenza di una
convenzione vincolante per il procedente che preveda un tasso d’interesse
inferiore a quello figurante sulla cartella.

 

d)    
Nella fattispecie, il tasso d’interesse del 7% figurante
sulle cartelle prodotte dall’escutente (doc. B e C) è un tasso fisso, poiché
non rinvia a convenzioni separate pattuite o da pattuire tra le parti per la
fissazione del tasso d’interesse effettivo, e nemmeno qualifica il tasso
d’interesse come massimale. Pertanto, dette cartelle costituiscono in principio
un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per gli interessi
scaduti di tre anni al tasso annuale del 7% maturati sul capitale indicato sui
titoli (cfr. art. 818 cpv. 1 n. 3 CC), ossia per fr. 420'000.-- (fr.
2'000'000.-- x 7% x 3), importo superiore a quello (fr. 316'582,85) posto in
esecuzione, di modo che il rigetto deve essere pronunciato per quest’ultimo
importo.

 

 

                                   5.   Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, vol. I, n. 87 s. ad art.
82 LEF; Gilliéron, op. cit., n.
82 ad art. 82; Stücheli, Die op.
cit., p. 350, con rif.).

                                         Nel caso
concreto, gli appellanti si limitano a rimproverare alla banca di aver omesso
di produrre conteggi per gli interessi richiesti, che essi affermano inoltre di
non aver mai ricevuto. Ora, spettava agli appellanti rendere verosimile di aver
pagato alla banca importi che potessero essere portati in deduzione degli
interessi dovuti in virtù delle cartelle ipotecarie prodotte dall’escutente
(cfr. supra cons. 4.2 e 4.4c).

 

 

                                   6.   Gli
appellanti, al punto 6 dei motivi degli atti d’appello, chiedono in via
subordinata la riduzione delle indennità allocate in prima sede alla
controparte da fr. 4'800.-- in totale (4 x 1'200.--) a fr. 1'583.-- nonché la
riduzione delle tasse di giustizia fissate dalla prima giudice (fr. 1'200.-- in
totale) in un intervallo tra fr. 70.-- e fr. 1'000.--. Orbene, tale conclusione
non figura nel petitum. La domanda è pertanto irricevibile ai sensi dell’art.
309 cpv. 2 lett. e CPC (per il rinvio dell’art. 25 LALEF).

 

 

                                   7.   Gli
appelli vanno quindi respinti.

                                         La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), con il rilievo che base di
partenza del calcolo è comunque l’esistenza di quattro procedure esecutive e
giudiziarie diverse (cfr. DTF 77 III 33 cons. 3; M. Bernheim/P. Känzig, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 10 ad art.
153, con rif.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 22
ad art. 153; Stücheli, op. cit.,
p. 211 ad b), in quanto ogni condebitore solidale deve poter contestare non
solo il proprio debito ma pure, quale terzo proprietario del pegno, quello
degli altri condebitori. La particolarità del caso di specie è tuttavia che i
coescussi hanno il medesimo patrocinatore e fanno valere le stesse censure, ciò
che giustifica una riduzione della tassa di giustizia e delle indennità in
considerazione del risparmio in termini d’impegno lavorativo.

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82, 153 LEF, 818 CC nonché 48,
49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia:                 

 

                                   1.   Le procedure di cui agli incarti EF.__________ sono congiunte.

 

 

                                   2.   L’appello 28 gennaio 2003 dell’arch. __________, nella causa inc.
__________ è respinto.

 

                               2.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                   3.   L’appello 28 gennaio 2003 dell’ing. __________, nella causa inc.
__________ è respinto.

 

                               3.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di
indennità.

 

                                   4.   L’appello 28 gennaio 2003 dell’arch. __________, nella causa inc.
__________ è respinto.

 

                               4.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                   5.   L’appello 28 gennaio 2003 dell’ing. __________, nella causa inc.
___________ è respinto.

 

                               5.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                   6.   Intimazione
a:      __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario