# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7aea7af-7742-5b6a-a356-f87c32eda204
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 25.05.2004 A/561/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-561-2003_2004-05-25.pdf

## Full Text

- 1 - 

 

 

 _____________ 

 

A/561/2003-FIN  

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 25 mai 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

D.________ S.A. 

représentée par Me Antoine Kohler, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 

 

et 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/561/2003-FIN  

 EN FAIT 

 

 

1.  La société D.________ (Suisse) S.A., devenue dès 

le 1er janvier 2004 D.________ S.A. (ci-après : 

D.________ S.A. ou la contribuable), dont les buts 

sociaux sont notamment le nettoyage, le blanchissage et 

le traitement des sols a son siège social à Genève et des 

succursales à Berne, Zurich, Birsfelden et Lausanne. 

 

2.  Le 30 juin 1991, D.________ S.A. a acquis la 

société P.________ Services S.A. (ci-après : P.________ 

S.A.) pour un prix de CHF 6'200'000.- y compris un 

goodwill (ci-après : survaleur) PN de CHF 5'400'000.- . 

Le contrat de vente d'actions stipulait que la valeur 

substantielle nette de la société au 31 décembre 1990 

était de CHF 800'000.-. L'établissement des comptes au 31 

décembre 1991 selon le rapport de l'organe de contrôle à 

l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de 

P.________ S.A. faisait état d'un actif circulant de CHF 

1'244'398.- et de CHF 1'351'375.-.  

 

3.  Il ressort de la comptabilité 1991 de D.________ 

S.A. qu'elle a procédé à un amortissement de cette 

survaleur pour six mois, au taux annuel de 20 %, soit 

pour un montant de CHF 540'000.-. 

 

  Cet amortissement a été accepté, dans le cadre 

d'une procédure de réclamation, par l'administration 

fiscale cantonale (ci-après : AFC). 

 

4.  D.________ S.A. et P.________ S.A. ont fusionné le 

1er janvier 1992. 

 

5.  Pour la période fiscale 1993 (période de calcul 

1992) et suite à cette fusion, l'AFC n'a pas admis 

l'amortissement de la survaleur PN, à hauteur de CHF 

1'080'000.-, auquel D.________ S.A. avait procédé, en 

1992. 

 

  Le Tribunal administratif, par jugement du 5 

février 1999, puis le Tribunal fédéral, par arrêt du 3 

septembre 1999, ont confirmé la taxation telle 

qu'effectuée par l'AFC. Pour la Haute cour, la 

contribuable n'avait nullement établi l'existence d'une 

survaleur. Le montant invoqué par l'intéressée (CHF 

5'400'000.-) - qui correspondait à la différence entre la 

valeur substantielle (CHF 800'000.-) et le prix de vente 

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de l'ensemble du capital-actions de P.________ S.A. (CHF 

6'200'000.-) paraissait ainsi insolite et 

disproportionné. Si, lors de la fusion d'une société mère 

avec sa filiale, la valeur comptable des actifs et des 

passifs repris était inférieure à celle des droits de 

participation de la société absorbée détenus jusqu'alors 

par la société absorbante, la perte de fusion qui en 

résultait était présumée correspondre aux réserves 

latentes de la société absorbée. Une telle perte de 

fusion (improprement dite) ne pouvait être portée en 

déduction du bénéfice imposable de la société absorbante. 

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral précisait encore que 

sa décision n'avait autorité que pour la taxation 1993. 

  

6. a. Dans ses comptes pour les exercices 1994 à 1996, 

D.________ S.A. a, à nouveau, procédé à un amortissement 

de la survaleur, à hauteur de CHF 1'080'000.-, puis de 

CHF 540'000.-. 

 

 b. Le 15 décembre 1995, un bordereau ICC rectificatif 

1994 a été adressé à D.________ S.A., ramenant l'impôt 

total dû à CHF 129'798.30. Dans le procès-verbal joint au 

bordereau rectificatif, l'AFC indiquait la reprise de 

l'amortissement de la survaleur pour CHF 1'080'000.-. 

 

 c. L'AFC a adopté la même position concernant la 

période fiscale 1995, selon l'ancien droit et la période 

fiscale 1996, selon le nouveau droit.  

 

 d. D.________ S.A. a contesté, entre autres, la 

reprise de cet amortissement par réclamation du 10 

janvier 1996 élevée à l'encontre du bordereau 

rectificatif 1994 et du bordereau 1995 ancien droit. 

     

 e. Le 27 janvier 1998, l'AFC a remis à D.________ 

S.A. un bordereau ICC provisoire 1996 basé sur les 

éléments de la déclaration remise le 5 novembre 1997. Il 

ressortait du procès-verbal de taxation annexé, une 

reprise de l'amortissement sur survaleur de CHF 

540'000.-. Ce bordereau est devenu définitif le 28 

décembre 1998, selon information de l'AFC. 

 

 f. D.________ S.A. a élevé réclamation contre ladite 

reprise, le 20 janvier 1999. 

 

7.  Par trois courriers du 10 décembre 1999, 

concernant les périodes fiscales 1994 à 1996, l'AFC a 

décidé de maintenir les taxations telles qu'elles avaient 

été établies. A l'appui de sa décision, elle exposait que 

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les actifs "survaleur UN" et "survaleur PN" 

correspondaient, en réalité, à des pertes de fusion qui, 

de ce fait, constituaient des actifs non reconnus 

fiscalement. En conséquence, les amortissements 

comptables opérés sur les actifs en question ne sauraient 

être admis comme charge dans la détermination du bénéfice 

imposable. Pour le surplus, l'AFC renvoyait la 

contribuable aux arrêts des 5 janvier et 3 septembre 1999 

du Tribunal administratif, respectivement du Tribunal 

fédéral, la concernant.  

 

8.  D.________ S.A. a recouru le 14 janvier 2000, 

auprès de la commission cantonale de recours en matière 

d'impôts (ci-après : la commission) contre les trois 

décisions de l'AFC du 10 décembre 1999. 

 

  En l'espèce, seule était litigieuse la question de 

savoir si la perte de fusion correspondant à la 

différence entre le prix d'acquisition de P.________ S.A. 

(sous déduction de l'amortissement de CHF 540'000.- admis 

pour l'exercice fiscal 1992) et la valeur nette des 

actifs de cette acquisition, différence comptabilisée 

sous le poste survaleur PN, avait constitué ou non une 

perte de fusion proprement dite; ou si, au contraire, 

cette différence était compensée par des réserves 

latentes, auquel cas il s'agirait d'une perte de fusion 

improprement dite, ne pouvant être portée en déduction du 

bénéfice imposable de la société absorbante.  

 

  Pour D.________ S.A., la différence entre la 

valeur substantielle et le prix d'acquisition, à savoir 

CHF 5'400'000.-, représentait bien une survaleur, ni 

insolite, ni disproportionné. L'évaluation de 

l'entreprise selon la méthode du "Discounted cash flow" 

conduisait à une valeur de la succursale de Genève de 

D.________ S.A., sur la base des résultats de 1992 à 1996 

et années suivantes, de l'ordre de CHF 7'500'000.-. 

C'était d'ailleurs grâce à l'acquisition de P.________ 

S.A. qu'elle avait bien pu s'implanter sur le marché 

genevois. La survaleur PN ne saurait par ailleurs être 

considéré comme une réserve latente, car la contrepartie 

du montant en cause ne se trouvait pas incluse dans les 

postes du bilan de P.________ S.A. lors de son 

acquisition.  

 

  Pour le surplus, la répartition intercantonale des 

pertes antérieures à la fusion était erronée. Partant, 

elle demandait l'imputation des pertes pré-fusion 

réalisées par ses filiales genevoises.   

  - 5 - 

 

 

 

 

  Enfin, elle rappelait que l'arrêt du Tribunal 

fédéral n'avait autorité de chose jugée que pour la 

période fiscale 1993.   

 

9.  Dans sa réponse du 30 mars 2000, l'AFC a conclu au 

rejet du recours.  

 

  Reprenant pour l'essentiel les arguments du 

Tribunal fédéral dans son arrêt du 3 septembre 1999, elle 

a considéré que l'amortissement de la survaleur PN ne 

devait pas être admis. Pour le surplus, elle exposait que 

les pertes pré-fusion avaient été prises en compte et que 

la répartition intercantonale était correcte. 

 

10.  Par décision du 27 février 2003, la commission a 

très partiellement admis le recours de D.________ S.A.. 

 

  Sur la question de la déductibilité de 

l'amortissement de la survaleur PN, elle relevait que la 

contribuable n'avait pas prouvé, à satisfaction de droit, 

que l'acquisition de la survaleur avait substantiellement 

modifié les résultats de l'entreprise et que celui-ci ne 

saurait dès lors être considéré comme un actif propre à 

cette dernière, susceptible d'amortissement. De même, la 

contribuable n'indiquant pas que P.________ S.A. aurait 

perdu de sa valeur par rapport à son prix d'achat entre 

le moment de l'acquisition et celui de la fusion, il 

convenait d'écarter la thèse de la vraie perte de fusion 

dont l'amortissement était fiscalement admis. Partant, la 

survaleur PN devait être considéré comme une perte de 

fusion improprement dite, non déductible fiscalement. Le 

recours était rejeté sur ce point. 

 

  C'était par contre à tort que l'AFC avait refusé  

la prise en compte, dans la taxation de D.________ S.A., 

des pertes réalisées en 1991 par ses filiales absorbées 

depuis lors. Le dossier était renvoyé à l'administration 

pour nouvelle décision sur ce point. Enfin, le grief lié 

à la mauvaise répartition intercantonale des pertes était 

rejeté.   

       

 11. Le 7 avril 2003, D.________ S.A. a déposé un 

recours auprès du Tribunal administratif à l'encontre de 

la décision de la commission. Elle conclut à son 

annulation ainsi qu'au versement d'une équitable 

indemnité de procédure. 

   

  Contrairement à ce que soutenait la commission, 

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l'acquisition de P.________ S.A. avait substantiellement 

modifié les résultats de l'entreprise qui avait ainsi 

fortement augmenté tant le chiffre d'affaires genevois de 

sa filiale que le bénéfice interne de l'activité 

genevoise. De même, la survaleur ne saurait, au regard de 

la doctrine, être considéré comme une réserve latente et 

son amortissement se justifiait en outre au regard du 

principe de l'imposition selon la capacité contributive. 

Enfin, s'agissant de la répartition intercantonale, la 

solution retenue par la commission consacrait une double 

imposition partielle prohibée par le droit fédéral. 

 

12.  L'AFC a fait parvenir ses observations le 12 juin 

2003.  

  

  Elle a admis son erreur quant à la répartition 

intercantonale relative aux pertes des filiales 

antérieures à la fusion, et se déclarait prête à notifier 

une nouvelle taxation sur la base des indications 

fournies par la contribuable. Le recours devenait dès 

lors sans objet sur ce point.  

 

  S'agissant de la déductibilité de l'amortissement 

de la survaleur, cette question avait déjà fait l'objet 

de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 septembre 2003 qui, 

quand bien même il n'avait force de chose jugée que pour 

la période fiscale 2003, devait à tout le moins servir de 

guide pour la résolution du présent litige. Or, en 

l'espèce, la contribuable n'ayant pas renversé les 

présomptions posées par le Tribunal fédéral, il n'y avait 

pas lieu de s'écarter de la solution retenue par ce 

dernier.  

 

13.  Un deuxième échange d'écritures a eu lieu entre 

les parties. 

 

 a. D.________ S.A. a répliqué le 7 août 2003. 

Contrairement à ce que soutenait l'AFC, elle avait 

renversé la présomption posée par le Tribunal fédéral 

comme cela ressortait des pièces qu'elle versait à la 

procédure. Ainsi, selon la doctrine, une réserve latente 

devait toujours se rapporter à un actif déterminé. Or, si 

le rapport à un tel actif ne pouvait être démontré, on 

devait considérer qu'il ne s'agissait pas d'une réserve 

latente, mais d'une survaleur. En l'occurrence, les CHF 

5'400'000.- ne pouvant être rattachés à un ou plusieurs 

actifs déterminés, il s'agissait bien d'une survaleur. La 

déductibilité de l'amortissement de la survaleur avait 

d'ailleurs été admise dans d'autres cantons.     

  - 7 - 

 

 

 

 

 b. Dans sa duplique du 28 août 2003, l'AFC a 

entièrement persisté dans ses conclusions du 12 juin 

2003, considérant pour le surplus que les nouvelles 

pièces versées par la recourante n'avaient aucune valeur 

probante déterminante pour la solution du litige. 

 

  Au sens de la jurisprudence et de la pratique 

actuelle, peu importait que la perte de fusion 

corresponde à une survaleur et non à une réserve latente. 

Même si l'on admettait l'existence d'une survaleur en 

l'espèce, celui-ci ne représenterait pas une perte de 

fusion proprement dite, dès lors qu'elle ne provenait pas 

d'une diminution de la valeur de la participation dans 

les six mois qui s'étaient écoulés entre l'acquisition de 

P.________ S.A. par la recourante et sa disparition dans 

le cadre de la fusion. Il ne s'agissait donc pas de 

l'amortissement d'une participation surévaluée, la valeur 

vénale de la participation lors de la fusion étant égale 

à la valeur comptable de la participation. A cet égard, 

il ne se justifiait pas de déroger à la jurisprudence du 

Tribunal fédéral et à la pratique constante en la matière 

pour appliquer la thèse de Monsieur Michael Leysinger. 

Enfin, le refus de la déductibilité de l'amortissement de 

la survaleur ne portait pas atteinte au principe de la 

capacité contributive mais était, au contraire, le seul 

moyen d'éviter que la fusion de la recourante avec 

P.________ S.A. ait pour résultat une économie d'impôts. 

 

14.  Le 13 octobre 2003, D.________ S.A. a encore 

adressé une écriture complémentaire au Tribunal 

administratif. Sur quoi la cause a été gardée à juger.  

 

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 

E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2.  Avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de 

la loi genevoise sur l'imposition des personnes morales 

du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15), le canton de Genève 

est passé d'un système d'imposition du bénéfice des 

personnes morales praenumerando annuel à un système 

postnumerando annuel (art. 37 LIPM), se conformant ainsi 

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à l'article 31 de la loi fédérale sur l'harmonisation des 

impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 

1990 (LHID - RS 642.14) entrée en vigueur le 1er janvier 

1993). 

 

  Du fait de ce changement de système d'imposition, 

le bénéfice réalisé en 1994 n'est pas frappé d'impôt. 

C'est pourquoi la nouvelle législation a prévu un système 

permettant de prendre en compte le résultat réalisé par 

une personne morale en 1994. Ainsi, pour la première 

période fiscale suivant l'entrée en vigueur de la LIMP, 

l'impôt sur le bénéfice net des personnes morales fait 

l'objet de deux taxations provisoires conformes, l'une 

aux anciennes dispositions, l'autre aux nouvelles. 

L'impôt calculé selon le nouveau droit est dû s'il est 

plus élevé que celui calculé selon l'ancien droit; si tel 

n'est pas le cas, c'est l'impôt calculé selon l'ancien 

droit qui doit être acquitté (art. 41 al. 1 LIPM).  

 

  Cette manière de procéder n'étant pas remise en 

question par la contribuable, il n'en sera pas discuté 

plus avant. Les articles 60 à 75 de la loi générale sur 

les contributions publiques, du 9 novembre l887 (aLCP - D 

3 05), abrogés suite à l'entrée en vigueur de la LIPM et 

qui ont trait à l'imposition des personnes morales, ont 

d'ailleurs, pour l'essentiel, la même teneur que les 

dispositions de la LIPM pertinentes pour la résolution du 

présent litige.  

 

3.  Tel qu'il est garanti par l'article 29 alinéa 2 

Cst, le droit d'être entendu comprend en particulier le 

droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, 

de participer à l'administration des preuves essentielles 

ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, 

lorsque cela est de nature à influer sur la décision à 

rendre (ATF 122 I 53 consid. 4a p.55; 119 Ia 136 consid. 

2d p. 139; 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; 116 Ia 94 consid. 

3b p.99; ATA F. du 5 janvier 1999; H. du 2 décembre 

1997). Le droit de faire administrer des preuves 

n'empêche pas cependant le juge de procéder à une 

appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, 

s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à 

modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et 

les arrêts cités; ATA B. et consorts du 5 novembre 2002).  

 

  En l'espèce, l'instruction écrite ainsi que les 

nombreuses pièces déjà versées à la procédure permettent 

d'appréhender de manière complète le litige soumis au 

Tribunal administratif lequel dispose en effet d'éléments 

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suffisants pour rendre sa décision. Il ne sera par 

conséquent pas fait suite à l'offre de la recourante de 

fournir l'ensemble des documents justificatifs des 

bénéfices internes de son activité genevoise. 

 

4.  Dans la présente cause, seule est litigieuse la 

question de savoir si la perte de fusion, correspondant à 

la différence entre le prix d'achat de P.________ S.A. 

(CHF 6'200'000.-) et la valeur nette des actifs de cette 

acquisition (CHF 800'000.-) lors de la fusion, différence 

comptabilisée sous le poste survaleur PN, doit être 

considérée comme une perte de fusion proprement dite 

pouvant être portée en déduction du bénéfice imposable de 

la société absorbante.  

 

  Dès lors que l'AFC a admis son erreur quant à la 

répartition intercantonale relative aux pertes des 

filiales antérieures à la fusion et s'est déclarée prête 

à notifier une nouvelle taxation sur la base des 

indications fournies par la contribuable, le recours 

devient en effet sans objet sur ce point. 

 

5. a. A teneur de l'article 1 alinéa 1 LIPM, le canton 

perçoit un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le 

capital des personnes morales. Les sociétés anonymes sont 

soumises à l'impôt (art. 1 al. 2 let. a LIPM, art. 1 let. 

b LCP). 

 

 b. L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice 

net (art. 12 LIPM, art. 66 let. a et e aLCP). Pour le 

calcul du rendement net imposable d'une société anonyme, 

on prend en considération le compte de profits et pertes, 

soit le résultat du décompte final obtenu selon le 

système de la comptabilité double tel que prescrit par le 

droit des obligations pour les sociétés anonymes (art. 

958 ss du Code des obligations du 30 mars 1911; CO - RS 

220). 

 

 c. Il faut ajouter au solde du compte de pertes et 

profits tous les prélèvements faits préalablement et qui 

ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par 

l'usage commercial. Sont considérés comme charges 

déductibles notamment les amortissements et les 

provisions (art 13 let. e LIPM).  

    

6.  La question de la déductibilité de l'amortissement 

de la survaleur a déjà fait l'objet de l'arrêt du 

Tribunal fédéral du 3 septembre 1999, relatif à la 

période fiscale 1993, lequel avait considéré que le 

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montant de CHF 5'400'000.- dont l'amortissement était 

demandé ne pouvait pas être considéré comme une 

survaleur.  

 

  Le Tribunal fédéral avait ainsi retenu que : "si 

lors de la fusion d'une société mère avec sa filiale, la 

valeur comptable des actifs et passifs repris est 

inférieure à celle des droits de participation de la 

société absorbée détenus jusqu'alors par la société 

absorbante, la perte de fusion qui en résulte est 

présumée correspondre aux réserves latentes de la société 

absorbée; cette présomption est toutefois réfragable. Une 

telle perte de fusion (improprement dite) ne peut être 

portée en déduction du bénéfice imposable de la société 

absorbante (M. LEYSINGER, Ueberlegung zur steuerlichen 

Abziehlbarkeit des Fusionsverlustes, in Revue de droit 

fiscale 1999, p. 130).  

 

  Il concluait dans le cas d'espèce, que le montant 

invoqué par l'intéressée (5'400'000) qui correspondait à 

la différence entre la valeur substantielle (800'000) et 

le prix de vente de l'ensemble du capital-actions de 

P.________ S.A. (6'200'000) paraissait insolite et 

disproportionné. Le fait que la société acquise détienne 

une part importante du marché genevois (12%), que 

l'organisation de son travail et sa réputation soient 

bonnes et que des "économies d'échelles" après 

rationalisation et restructuration puissent être 

espérées, ne suffisait pas à rendre crédible l'existence 

de la survaleur invoqué. La contribuable n'avait dès lors 

pas renversé la présomption selon laquelle la différence 

entre la valeur comptable de la participation et la 

valeur comptable des actifs et passifs repris 

représentait une perte de fusion improprement dite, non 

déductible. 

 

7.  Depuis lors, de nouvelles pièces ayant été versées 

à la procédure par la recourante, il s'agira de 

déterminer si, pour les taxations 1994-1996, la 

présomption posée ci-dessus, a été renversée. 

 

  Quand bien même l'arrêt précité n'a autorité de 

chose jugée que pour la période fiscale 1993, en présence 

d'un contexte de faits et d'une problématique identiques, 

les principes dégagés par le Tribunal fédéral serviront 

de guide pour la résolution du présent litige. 

 

  Le Tribunal administratif examinera donc si, comme 

le soutient la contribuable dans ses écritures, la 

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survaleur n'est ni insolite, ni disproportionné, s'il 

s'agit d'une réserve latente et enfin, si son 

amortissement se justifie au regard du principe de 

l'imposition selon la capacité contributive. 

   

8. a. La survaleur est la valeur immatérielle d'un 

commerce. Il comprend notamment la clientèle acquise, les 

relations et la renommée du commerce, sa position sur le 

marché (RDAF 1996 p.396). Il correspond aux possibilités 

de bénéfices futurs et n'a donc pas de contrepartie 

mesurable (J.-M. RIVIER, La fiscalité de l'entreprise 

(société anonyme), Lausanne 1994, p. 219).  

 

 b. Selon un principe généralement acquis en matière 

fiscale, il incombe à celui qui prétend à l'existence 

d'un fait de nature à éteindre ou diminuer sa dette 

fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les 

conséquences de l'échec de cette preuve (DCCR 102/2001; 

RDAF 1989 p. 25 et références citées). 

 

  En l'espèce, il ressort de deux tableaux versés à 

la procédure par D.________ S.A. que, suite à 

l'acquisition de P.________ en 1991, le chiffre 

d'affaires genevois de la filiale de D.________ S.A. 

ainsi que le bénéfice interne de l'activité genevoise ont 

augmenté. Cela étant, on ne saurait considérer que cette 

acquisition a modifié de façon substantielle les 

résultats de l'entreprise. En effet, le chiffre 

d'affaires de la succursale de Genève lors des années 

1992 à 1997 (entre CHF 9'157'240.- et CHF 9'832'819.-) 

dépasse, en moyenne, de CHF 650'728.- seulement, le 

chiffre d'affaires réalisé en 1991. Ces nouvelles pièces 

n'apportent ainsi pas la preuve que le montant de CHF 

5'400'000.- dont l'amortissement est demandé, était un 

investissement permettant à la recourante de réaliser, à 

l'avenir, un bénéfice largement supérieur. L'éventualité 

d'un bénéfice futur, la bonne réputation et 

l'organisation de P.________ avaient d'ailleurs été pris 

en compte par le Tribunal fédéral qui avait estimé que 

ces éléments ne suffisaient pas à rendre crédible 

l'existence de la survaleur invoqué. De même, les données 

mises en avant par la recourante, soit notamment la 

diminution du chiffre d'affaires des autres succursales 

et la crise économique sont par trop générales pour 

permettre de revenir sur cette position. Le montant du 

poste "survaleur PN" figurant dans les comptes de 

l'intéressée parait ainsi insolite et disproportionné.                                                                                                              

    

9.  La recourante prétend dans un deuxième temps que 

  - 12 - 

 

 

 

la survaleur de CHF 5'400'000.- ne saurait être considéré 

comme une réserve latente, car il ne se rattacherait à 

aucun poste de l'actif. 

 

  Elle se fonde sur la thèse de M. Leysinger lequel 

considère que l'on ne peut conclure à une perte de fusion 

improprement dite que lorsque des réserves latentes sont 

constatables ("festelltbar"). A partir du moment où on ne 

peut constater la présence de réserves latentes, il 

faudrait ainsi toujours conclure à l'existence d'une 

perte de fusion proprement dite, déductible. La survaleur 

serait ainsi toujours déductible fiscalement dans la 

mesure où, selon M. Leysinger, il ne pourrait jamais 

constituer une perte de fusion improprement dite (M. 

LEYSINGER, Ueberlegungen zum steuerlichen Abziehlbarkeit 

des Fusionsverlust, in Revue fiscale 1999, p. 133).   

 

10.  Le Tribunal fédéral, bien qu'il cite cet auteur 

dans son arrêt du 3 septembre 1999, ne s'est pas prononcé 

sur la théorie de ce dernier, soit en particulier sur sa 

définition des réserves latentes et sur la question de 

savoir si la "survaleur" devait toujours correspondre à 

une perte de fusion proprement dite du fait qu'on ne 

pouvait le rattacher à aucun poste de l'actif. 

 

  Il a cependant expressément relevé qu'il n'était 

pas arbitraire de considérer que le montant du poste 

"survaleur PN" figurant au bilan de la recourante ne 

constituait pas une perte de fusion proprement dite 

déductible de son bénéfice imposable, écartant de ce fait 

implicitement la thèse sus-décrite (p. 10). Peu importe 

en réalité, au sens de la jurisprudence actuelle, que la 

perte de fusion corresponde à une survaleur et non à une 

réserve latente, dès lors que dans les deux cas, il 

s'agirait ici, d'une perte de fusion improprement dite. 

   

  Comme pour la taxation 1993, la recourante ne fait 

d'ailleurs aucunement valoir que P.________ S.A. aurait 

perdu de sa valeur par rapport à son prix d'achat entre 

le moment de l'acquisition et celui de la fusion. Il 

convient dès lors d'écarter la thèse de la vraie perte de 

fusion dont l'amortissement est fiscalement admis.  

      

11.  Enfin, pour la recourante, l'amortissement de la 

survaleur se justifierait au regard du principe de 

l'imposition selon la capacité contributive, alors que 

pour l'AFC, la non-admission de cet amortissement 

permettrait d'éviter qu'une économie d'impôt inadmissible 

soit réalisée dans le cadre de la fusion.  

  - 13 - 

 

 

 

 

  Pour l'autorité fiscale en effet : 

 

  - Si P.________ S.A. avait fait l'objet d'une 

liquidation au 30 juin 1991, au lieu de céder son 

capital-actions à la recourante, elle aurait réalisé ses 

actifs nets et une survaleur pour CHF 6'200'000.-. Cette 

survaleur aurait alors fait l'objet d'une imposition en 

tant que, d'une part, bénéfice de liquidation de 

5'400'000.- et, d'autre part, dividende de liquidation 

chez les actionnaires de P.________ S.A.. Dans un tel 

cas, l'amortissement de la survaleur - acquis ensuite à 

titre onéreux par la société reprenante - aurait été 

fiscalement admis; 

 

  - En considérant l'acquisition de la survaleur 

comme une perte de fusion proprement dite et en admettant 

les amortissements y relatifs, l'imposition du bénéfice 

de cette survaleur serait évitée. En raison de la fusion 

effectuée (continuité économique) et du transfert des 

actifs à la valeur comptable chez la recourante, il n'y 

aurait aucune imposition de la réserve latente sur la 

survaleur de CHF 5'400'000.-. L'opération échapperait 

ainsi à toute imposition (économie d'impôts);  

 

  - En revanche, en n'admettant pas l'amortissement 

de la survaleur (perte improprement dite de fusion), les 

droits de l'autorité fiscale étaient préservés car la 

survaleur pourrait être imposé en bénéfice dans la 

société reprenante, lors de la cession ultérieure dudit 

survaleur à son prix d'acquisition (CHF 5'400'000.-). La 

non-admission de l'amortissement de la survaleur 

permettait ainsi d'éviter qu'une économie d'impôt soit 

réalisée dans le cadre de la fusion.   

  

12. a. En matière fiscale, le principe de l'égalité de 

traitement est concrétisé par les principes de la 

généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par 

le principe de la proportionnalité de la charge fiscale 

fondée sur la capacité économique (cf. art. 4 aCst. et 

127 al. 2 Cst.). Le principe de la généralité de 

l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes 

de personnes soient exonérés sans motif objectif, les 

charges financières de la collectivité qui résultent de 

ses tâches publiques générales devant en principe être 

supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des 

principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition 

selon la capacité contributive, les contribuables qui 

sont dans la même situation économique doivent supporter 

  - 14 - 

 

 

 

une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des 

situations de fait différentes qui ont des effets sur 

leur capacité économique, leur charge fiscale doit en 

tenir compte et y être adaptée (ATF 122 I 305 consid. 6a 

p. 313-314 = RDAF 1997 186 et la jurisprudence citée).  

  

 b. Sont en particulier, concernés par ces principes, 

les impôts sur le revenu et la fortune ainsi que sur le 

bénéfices et le capital des personnes morales (X. 

OBERSON, Droit fiscal suisse, 2ème éd., Bâle 2002, p. 29 

ss). 

 

 c. Enfin, selon la jurisprudence, la forme juridique 

des relations d'où provient la matière imposable n'est 

pas nécessairement décisive du point de vue fiscal; 

l'autorité fiscale peut, au contraire, sous certaines 

conditions, se fonder sur la seule réalité économique. II 

y a évasion fiscale lorsque la forme dont le contribuable 

a revêtu une opération est insolite, inadéquate ou 

anormale, en tout cas inadaptée aux données économiques, 

que le choix de cette forme est abusif et n'a pour but 

que de faire l'économie des impôts qui auraient été 

perçus si l'on avait normalement réglé l'affaire, et que 

la voie choisie entraîne effectivement une notable 

économie d'impôts pour le cas où le fisc l'admettrait 

(ATF 2A.4/2002 du 28 juin 2002; 102 Ib 151 consid. 3b p. 

155 et la jurisprudence citée; J.-M. Rivier, Droit fiscal 

suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 1998, p. 

105 ss). Si l'économie d'impôt est effectivement admise 

par la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le 

contribuable ne saurait toutefois franchir la limite de 

l'interdiction de l'abus de droit (X. OBERSON, op. cité, 

p. 50 et les références citées). 

 

  En l'espèce, la comparaison opérée par l'AFC des 

résultats de l'imposition selon que le montant 

comptabilisé sous le poste survaleur PN est considéré 

comme une perte de fusion proprement dite ou, au 

contraire, improprement dite, montre que, si elle était 

admise par le fisc, la construction choisie par la 

recourante lui permettrait effectivement de réaliser une 

substantielle économie d'impôts. 

 

  C'est dès lors à juste titre que l'autorité 

fiscale, se fondant sur la réalité économique, a retenu 

que la survaleur litigieux était une perte de fusion 

improprement dite non déductible fiscalement.  

 

  Enfin, à titre subsidiaire, les courriers des 

  - 15 - 

 

 

 

administrations cantonales de Bâle-Ville, Vaud et Zurich, 

si tant est qu'ils puissent servir d'indices et/ou d'aide 

à la décision, n'ont aucune force contraignante vis-à-vis 

de l'administration fiscale genevoise. Ils n'apportent en 

l'espèce aucun élément nouveau qui permettrait de 

s'écarter, s'agissant des taxation 1994 à 1996, de la 

solution retenue par le Tribunal fédéral pour la taxation 

1993. Bien au contraire, renseignements pris auprès de 

ces administrations, il appert que leur position, en 

matière de déductibilité de l'amortissement de la 

survaleur suite à une fusion, est identique à celle du 

Tribunal fédéral. La déductibilité n'est par conséquent 

admise qu'à titre exceptionnel et après examen complet de 

chaque dossier.  

            

13.  Le recours sera ainsi rejeté. Un émolument de CHF 

3'000.- sera mis à la charge de la recourante qui 

succombe.  

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 7 avril 2003 par D.________ S.A. contre la 

décision de la commission cantonale de recours en matière 

d'impôts du 27 février 2003; 

 

   au fond : 

 

   le rejette; 

 

   met à la charge de la recourante 

un émolument de CHF 3'000.-;  

    

   communique le présent arrêt à Me 

Antoine Kohler, avocat de la recourante, ainsi qu'à la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 

l'administration fiscale cantonale. 

 

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 

Mmes Bovy et Hurni, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj.: le vice-président : 

 

     M. Tonossi   F. Paychère 

  - 16 - 

 

 

 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega