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**Case Identifier:** 0e77f892-02fe-5b6a-ae69-5f09366673c5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-06
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 06.12.2022 A/3737/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3737-2022_2022-12-06.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3737/2022-MC ATA/1218/2022  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 6 décembre 2022 

1
ère

 section 

    dans la cause  

 

Monsieur A______ 
représenté par Me Roxane Sheybani, avocate  

contre 

COMMISSAIRE DE POLICE 
 

_________ 

 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

17 novembre 2022 (JTAPI/1238/2022) 

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EN FAIT 

1)  Monsieur A______, né le ______ 1988, originaire d'Algérie, est arrivé pour 
la première fois en Suisse le 13 juillet 2008.  

2)  Le 15 mai 2009, l’office fédéral des migrations, devenu depuis lors le 
Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), n'est pas entré en matière sur sa 
demande d’asile et a prononcé son renvoi de Suisse. M. A______ s'étant soustrait 
aux autorités migratoires lucernoises compétentes, son renvoi de Suisse n'a pas pu 
être mis en œuvre. 

3)  À teneur du dossier et notamment de l’extrait de casier judiciaire du 
7 novembre 2022, depuis 2009, M. A______ a fait l’objet de dix condamnations 
pénales notamment pour vols (art. 139 ch. 1 du code pénal suisse Code pénal 
suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), vols par métier (art. 139 ch. 2 CP), 
dommages à la propriété (art. 144 CP), violations de domicile (art. 186 CP) et rixe 
(art. 133 CP) principalement.  

4)  Le 15 avril 2014, le SEM a prononcé à l’encontre de M. A______ une 
décision d'interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 14 avril 2024, laquelle 
a été prolongée jusqu'au 14 avril 2026. 

  La décision lui a été notifiée le 23 avril 2016, date à laquelle il a été mis en 
détention administrative dans le canton de Lucerne. 

5) a. Par décision du 24 mai 2016 fondée sur l'art. 64a de la loi fédérale sur les 
étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), le SEM a 
prononcé le renvoi de Suisse de M. A______ à destination de l'Italie, où l'intéressé 
avait déposé une demande d'asile, laquelle était en cours d'examen.  

 b. Le 13 juin 2016, M. A______ a été repris en charge par l'Italie. 

6)  Le 30 septembre 2016, B______, fille de l’intéressé, est née à Genève, de 
l’union de Madame C______, née le ______ 1996, ressortissante française, et de 
l’intéressé. L’enfant est de nationalité française et algérienne. 

7)  Le couple s’est marié le 10 décembre 2016 à Ferney-Voltaire, en France. 

8)  Par jugement du Tribunal de police de Genève du 3 juillet 2020, M. 
A______ a été condamné, par défaut, pour lésions corporelles simples contre le 
conjoint (art. 123 al. 2 et 4 CP) et menaces contre son conjoint (art. 180 al. 2 let. a 
CP), injure (art. 177 al. 1 CP), opposition aux actes de l’autorité (art. 286 aCP), 
voies de fait (art. 126 al. 1 CP) et entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEI) à une 
peine privative de liberté de quatre mois.  

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9)  Le 2 novembre 2020, M. A______ a été arrêté par la police genevoise pour 
des faits de violences conjugales envers sa femme, dommages à la propriété, 
infractions à la LStup et infractions à la LEI. 

  M. A______ a été placé en détention provisoire. 

10)  Par jugement non motivé du 26 mai 2021, le Tribunal de police a déclaré 
M. A______ coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), de violation de 
domicile (art. 186 CP), de vol (art. 139 ch. 1 CP), de lésions corporelles simples 
(art. 123 ch. 1 et 2 al. 3 CP), de voies de fait (art. 126 al. 1 et 2 let. b CP), de 
violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP), 
d'infraction à l'art. 57 al. 3 à la Loi sur le transport de voyageurs du 26 mars 2009 
(LTV – RS 745.1), d'empêchement d'accomplir un acte officiel (art. 286 CP) et de 
contravention à l'art. 19a ch. 1 LStup et l’a notamment condamné à une peine 
privative de liberté de 12 mois, sous déduction de 207 jours de détention avant 
jugement (art. 40 CP). Le Tribunal de police a également ordonné l’expulsion de 
Suisse de l’intéressé pour une durée de 5 ans, selon l’art. 66a al. 1 CP.  

11)  Par jugement du 3 mars 2022, le Tribunal d’application des peines et des 
mesures (ci-après : TAPEM) a refusé la libération conditionnelle de l'intéressé. Il 
a notamment relevé qu’il totalisait dix condamnations à son casier judiciaire, sous 
lequel il apparaissait sous sept alias, que sa précédente libération conditionnelle 
avait été un échec, que son comportement en détention était loin d'être satisfaisant 
puisqu'il avait été sanctionné à de très nombreuses reprises, qu’il n’avait aucun 
projet concret, de sorte qu'il se retrouverait à sa sortie dans la même situation 
personnelle que celle ayant mené à ses dernières condamnations, à savoir, en 
situation illégale en Suisse, sans travail, ni logement. Il avait déjà indiqué qu'une 
expulsion en Algérie serait immédiatement suivie d'un retour en Suisse. Le risque 
qu'il commette de nouvelles infractions, autres qu’à la LEI, apparaissait très élevé. 

12)  Attendu les 28 juillet 2022, 4 novembre 2022 et 10 novembre 2022 par la 
police internationale de Genève en vue d'un entretien de départ devant se dérouler 
dans ses locaux, sis au Vieil Hôtel de police, afin d'organiser son expulsion en 
Algérie, M. A______, alors qu'il avait prétendu accepter son expulsion de Suisse à 
destination de l'Algérie, selon un courrier écrit par ses soins et reçu par le service 
d'application des peines et des mesures (SAPEM) le 1er juillet 2022, a refusé de 
quitter son lieu de détention en vue de ces entretiens.  

13)  Le 13 novembre 2022, le commissaire de police a émis un ordre de mise en 
détention administrative afin d’assurer l’exécution d’une décision d’expulsion à 
l'encontre de M. A______ pour une durée de 4 mois, retenant en particulier, sous 
l'angle de la légalité de sa détention, qu'il avait été condamné pour crime. 

  Entendu par le commissaire de police, l’intéressé a déclaré s’opposer à son 
retour en Algérie. 

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14)  Lors de l’audience devant le Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI), M. A______ a confirmé qu’en cas de renvoi en Algérie, il 
reviendrait en Suisse. Il ne pouvait pas envisager de laisser sa fille, âgée de six 
ans. Ils étaient très attachés l’un à l’autre. Son enfant ne supportait pas l’idée qu’il 
doive partir en Algérie. Il avait reçu des centaines de photos et de dessins de sa 
fille pendant sa détention et ils étaient restés constamment l'un et l'autre en 
contact. Elle lui avait aussi rendu de nombreuses visites. Elle exprimait même son 
souhait de venir avec lui en Algérie, mais il considérait que cela n'était pas 
possible, la vie de celle-ci et de sa maman étant en Suisse. Il avait entrepris des 
démarches auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-
après : OCPM) en 2020 pour tenter de régulariser sa situation. Dans le jugement 
du Tribunal de police prononçant son expulsion, sa situation familiale n'avait pas 
été prise en compte, dès lors que dans les bases de données, il apparaissait comme 
célibataire et sans enfant. 

  La représentante du commissaire de police a fourni au TAPI copie de la 
pièce confirmant le vol réservé pour M. A______ le 12 décembre 2022. À sa 
connaissance et d'après les registres à disposition de l'autorité, il n'y avait pas eu 
de dépôt dedemande formelle de regroupement familial de la part de M. A______. 

15)  Par jugement du 17 novembre 2022, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en 
détention administrative pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 12 janvier 
2023 inclus. 

  M. A______ avait fait l'objet d'une mesure d'expulsion judiciaire prononcée 
par le Tribunal de police le 26 mai 2021, valable pour une durée de 5 ans. Par 
ailleurs, dans le même jugement, il avait été condamné notamment pour vol, cette 
infraction étant passible d'une peine de plus de trois ans (art. 139 al. 1 CP) et donc 
constitutive de crime. Les conditions légales de la détention administrative de 
M. A______ étaient a priori réalisées. 

  Il était impossible que le Tribunal de police ait ignoré la situation familiale 
de l’intéressé lorsqu’il avait prononcé son expulsion au vu des infractions pour 
lesquelles il avait été condamné, lesquelles portaient notamment sur la situation 
du couple. Il avait été assisté d’un avocat, n’avait pas demandé la motivation du 
jugement et n’avait pas recouru. Aucune raison n’aurait justifié qu’il s’en 
abstienne s’il avait qualifié son expulsion d’arbitraire à l’époque. Sans remettre en 
cause l'étroitesse du lien affectif qui unissait mutuellement M. A______ et sa fille, 
le TAPI n’avait aucune compétence, dans le cadre de la présente procédure, pour 
constater que son expulsion constituerait une violation de l'art. 8 § 1 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Cette question avait été tranchée par le 
Tribunal de police. 

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  M. A______ ne pouvait pas se prévaloir de l’impossibilité de son renvoi 
(art. 83 LEI) puisqu’il refusait de partir. Il faisait preuve d'une certaine mauvaise 
foi lorsqu'il reprochait aux autorités compétentes leur inactivité. Elles avaient 
entrepris, en temps utile, les démarches idoines. Il s’était opposé notamment à se 
rendre aux entretiens aux fins de préparer son départ. 

  La détention respectait aussi le principe de la proportionnalité. Toutefois, un 
vol à destination de l'Algérie, avec escorte policière, était prévu pour le 12 
décembre 2022. Si M. A______ devait refuser d'embarquer, l'autorité compétente 
n'aurait d'autre possibilité, compte tenu de l'impossibilité d'exécuter le renvoi par 
la force, que de prononcer un nouvel ordre de mise en détention fondé cette fois 
sur l'art. 78 LEI, pour insoumission. Dans ces conditions, une détention d'une 
durée de 4 mois apparaissait nettement disproportionnée. 2 mois suffisaient pour 
permettre à l'autorité compétente, soit de prononcer un nouvel ordre de détention 
sur la base de l'art. 78 LEI, soit, si elle s'y estimait fondée, de requérir la 
prolongation de la détention actuelle. 

16)  Par acte du 28 novembre 2022, M. A______ a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
le jugement précité. Il a conclu à son annulation et à sa libération immédiate. 

  Son épouse et sa fille vivaient en Suisse, cette dernière étant scolarisée à 
Genève. Aucune ne parlait l’arabe. Elles n’avaient pas d’attaches avec l’Algérie 
où elles ne s’étaient jamais rendues. 

  Il critiquait les conditions de détention de Favra, notamment l’absence 
d’accès à internet et au téléphone. 

  Il formulait quatre griefs : l’examen effectif de l’art. 8 CEDH n’avait pas été 
effectué, son droit d’être entendu avait été violé en l’absence de motivation du 
jugement, son renvoi était impossible et ses conditions de détention illégales. Ils 
seront développés dans la partie en droit du présent arrêt. 

17)  Le commissaire a conclu au rejet du recours.  

  L’intéressé avait reconnu lors d’une audition par la police le 17 août 2020 
être séparé de son épouse. Il avait fourni une adresse erronée la concernant. Celle-
ci avait précisé l’avoir quitté en octobre 2019 et avait confirmé l’absence de droit 
de visite du recourant sur sa fille. 

  Le jugement du tribunal pénal du 3 juillet 2020 mentionnait la plainte 
pénale déposée à l’encontre du recourant par la curatrice de l’enfant, pour 
violation du devoir d’assistance ou d’éducation (art. 219 CP) au motif qu’il avait 
laissé son enfant, alors âgée de 11 mois, seule et sans surveillance dans sa 
poussette aux fins d’échapper à un contrôle de police. Sa situation familiale et 
l’existence de son enfant étaient en conséquence connues du tribunal pénal. 

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  Selon la base de données CALVIN, prévue par le règlement relatif à la 
délivrance de renseignements et de documents, ainsi qu'à la perception de diverses 
taxes, par l'office cantonal de la population et des migrations et les communes du 
23 janvier 1974 (RDROCPMC – F 2 20.08), l’intéressé n’avait jamais habité avec 
son épouse et leur fille. 

  Il était exact que les personnes détenues dans l’établissement de Favra ne 
pouvaient pas avoir accès à internet. Des téléphones étaient toutefois disponibles 
24h sur 24, aux frais du détenu. 

18)  Dans sa réplique, M. A______ a persisté dans ses conclusions. L’absence 
d’utilisation des voies de droit pénales n’impliquait pas que le respect de son droit 
à la vie familiale ait été examiné. Il ne pouvait pas lui être reproché de ne pas 
entretenir son enfant, dès lors qu’il ne bénéficiait pas d’une autorisation de 
travailler. Le fait qu’il entretienne des relations étroites avec sa fille avait été 
reconnu par le TAPI. Il avait quotidiennement des appels téléphoniques avec sa 
fille, et recevait régulièrement sa visite et des lettres.  

  Dès lors qu’il persistait à ne pas vouloir quitter la Suisse à cause de sa fille, 
seul un vol spécial pourrait l’y forcer. Or, de tels vols avaient été supprimés ce qui 
rendait son renvoi impossible.  Sa détention en vue de renvoi au sens de l’art. 76 
LEI était impossible au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEI.  

  Conformément à la récente jurisprudence du Tribunal fédéral, l’absence 
d’accès à internet constituait une restriction disproportionnée à la liberté d’opinion 
et d’information. Ses conditions de détention étant dès lors illicites, sa détention 
devait être levée. 

19)  Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 

  Le contenu des pièces sera repris en tant que de besoin dans la partie en 
droit du présent arrêt. 

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  Selon l'art. 10 al. 2 1ère phr. de la loi d'application de la loi fédérale sur les 
étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer 
dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 28 novembre 
2022 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.  

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3)  Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, sous 
l’angle d’un défaut de motivation du jugement. Le TAPI n’aurait pas motivé 
pourquoi il ne se trouverait pas dans une situation de violation grave de l’art. 8 § 1 
CEDH. 

 a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) le droit d'être entendu 
comprend le droit d'obtenir une décision motivée (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; 
141 V 557 consid 3.2.1). L'autorité n'est toutefois pas tenue de prendre position 
sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 
142 II 154 consid. 4.2 ; 141 V 557 consid 3.2.1). Il suffit, de ce point de vue, que 
les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard 
et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 141 V 557 
consid. 3.2.1 ; ATF 138 I 232 consid. 5.1).  

  La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de 
la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond 
(ATF 141 V 495 consid.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 
2018 consid. 3.2). Une réparation devant l'instance de recours est possible si 
celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF 145 I 167 
consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_46/2020 du 5 mai 2020 consid. 6.2 ; 
ATA/538/2020 du 29 mai 2020 consid. 2b). La réparation dépend cependant de la 
gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester 
l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_617/2019 
du 27 mai 2020 consid. 3.1 ; ATA/538/2020 du 29 mai 2020 consid. 2b). Elle peut 
se justifier en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait 
une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 
142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATA/538/2020 du 29 mai 
2020 consid. 2b). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les 
conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir 
de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi 
efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision 
litigieuse (ATA/538/2020 du 29 mai 2020 consid. 2b et les références citées).  

 b. S’il est exact que le TAPI n’a pas motivé sa position, il a clairement indiqué 
que l’« on est loin d’une situation dans laquelle les éléments d’une très grave 
violation de l’art. 8 § 1 CEDH permettrait au TAPI de constater incidemment 
l’arbitraire de son renvoi ». Ainsi, même à considérer que le droit d’être entendu 
du recourant ait été violé, cette violation aurait été réparée devant la chambre de 
céans, auprès de laquelle l’intéressé a développé une argumentation détaillée sur 
ce point. 

  Le grief sera rejeté. 

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4)  La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle 
et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH (ATF 135 II 105 
consid. 2.2.1) et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur 
une base légale. 

5) a. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI en lien avec l'art. 75 al. 1 LEI, 
après notification d'une décision de première instance d'expulsion au sens de la 
LEI ou des art. 66a ou 66abis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer 
l'exécution, mettre en détention la personne concernée, notamment si elle a été 
condamnée pour crime (art. 75 al. 1 let. h LEI). 

 b.  En l'espèce, les conditions des articles précités sont remplies, notamment vu 
les condamnations à des crimes (vols) et l’expulsion pénale du recourant, selon le 
jugement du Tribunal de police du 26 mai 2021. 

 c. Aucune mesure moins incisive que la mise en détention administrative n’est 
à même de garantir sa présence lors de l'exécution du renvoi. L’intéressé s’est déjà 
soustrait en 2009 à son renvoi et a régulièrement affirmé y être opposé. Il n’a pas 
voulu, par trois fois, se présenter à des rendez-vous organisés en vue de son 
départ.  La détention est ainsi apte à atteindre le but voulu par le législateur et 
s’avère nécessaire, compte tenu de la difficulté prévisible de l’exécution du renvoi 
en raison du refus du recourant d’être renvoyé en Algérie.  

  Les autorités compétentes ont entrepris avec célérité les démarches 
nécessaires en vue du renvoi du recourant, conformément à l'art. 76  
al. 4 LEI, ce qu'il ne remet plus en cause.  

  La détention en vue de renvoi est en conséquence licite et respecte le 
principe de la proportionnalité. 

6)  Le recourant invoque une violation de l’art. 8 § 1 CEDH compte tenu de la 
relation étroite qu'il entretient avec sa fille. 

a. a. Selon l'art. 8 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et 
familiale, de son domicile et de sa correspondance (al. 1). Il ne peut y avoir 
ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que 
cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une 
société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, 
au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des 
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection 
des droits et libertés d'autrui (al. 2). Pour pouvoir invoquer la protection familiale 
découlant de l'art. 8 § 1 CEDH, l'étranger doit entretenir une relation étroite et 
effective (ATF 131 II 265 consid. 5 ; 129 II 193 consid. 5.3.1) avec une personne 
de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 135 I 143 
consid. 1.3.1 ; 130 II 281 consid. 3.1). 

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 b. En tant que le recourant fait valoir sa relation avec sa fille vivant en Suisse 
et que son renvoi serait contraire au droit à la vie familiale, il se réfère au droit 
d'obtenir, à certaines conditions, un titre de séjour. Or, cette question ne peut être 
examinée dans le cadre de la procédure d’exécution du renvoi. En effet, le juge de 
la détention administrative doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de 
renvoi existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière. Ce n'est que 
lorsque la décision de renvoi apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire 
ou nulle, que le juge de la détention peut, voire doit, refuser ou mettre fin à la 
détention administrative (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_1177/2013 du 17 janvier 2014 consid. 2.2).  

 c. Le recourant fait toutefois valoir que tel serait le cas, à savoir que la 
décision de renvoi serait arbitraire. 

 Or, le Tribunal pénal a tranché cette question, dans un jugement définitif et 
exécutoire, en prononçant l’expulsion de l’intéressé malgré la présence en Suisse 
de sa fille, considérant ainsi que le renvoi du recourant ne violait pas l’art. 8 
CEDH. 

d. Le recourant conteste que cette question ait été analysée par le Tribunal de 
police.  

 L’intéressé n’a toutefois ni sollicité la motivation ni recouru contre le 
jugement. De surcroît, le Tribunal de police ne pouvait ignorer la situation 
familiale du recourant au vu du rapport de renseignements établi par la police en 
lien avec les infractions qu’il avait à juger et qui mentionne expressément l’enfant, 
à l’instar du procès-verbal d’audition du prévenu, du 17 août 2020, qui évoque à 
plusieurs reprises sa fille.  

 Aucune pièce au dossier n’atteste pour le surplus d’une relation effective 
avec sa fille. L’intéressé ne produit aucune preuve des visites de sa fille ni dans 
les établissements de détention pénale ni à Favra, aucune confirmation 
d’entretiens téléphoniques, de lettres ou d’attestations de tiers, à l’instar d’un 
éventuel assistant social qui aurait connaissance de la situation.  

 Aucun document n’atteste non plus de liens avec la mère de l’enfant. Au 
contraire, le recourant n’a pas contesté qu’il avait fourni une adresse erronée la 
concernant, ni qu’ils se seraient séparés en 2019, soit une année avant son 
incarcération. Il a enfin été condamné pour des infractions à l’encontre de son 
épouse, notamment des lésions corporelles simples. Ces éléments permettent de 
douter de l’existence d’un dialogue entre les parents et par conséquent d’accord 
pour que l’enfant vienne voir régulièrement son père en prison, en tous les cas 
sans l’aide d’un tiers ou d’un service spécialisé. Or, si un tiers devait intervenir, à 
l’instar de la curatrice dont l’enfant bénéficiait à l’époque ou d’un intervenant du 
Service de protection des mineurs, longuement évoqué dans l’audition du 17 août 

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2020, ceux-ci auraient été à même d’attester de la réalité des contacts entre père et 
fille ou en tous les cas d’en détailler les contours souhaitables pour le père et sa 
fille. 

 Enfin, même à suivre le recourant et à considérer qu’il entretient des 
contacts effectifs avec sa fille, un renvoi à l’étranger ne les empêchera pas de les 
poursuivre, comme actuellement, notamment par téléphone, lettres ou tout autre 
moyen de télécommunication moderne. 

e. Le recourant considère que l’étroitesse de ses liens avec sa fille a été établie 
par le TAPI. Tel n’est pas le cas, ce dernier se limitant à ne pas « remettre en 
cause » leurs « liens affectifs » (consid. 10). 

 L’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale 
du recourant au sens de l’art. 8 CEDH est en conséquence admissible, l’intérêt 
public à l’ordre, à la sécurité, au respect des lois l’emportant sur celui de 
l’intéressé à pouvoir rester en Suisse pour entretenir une relation avec sa fille. 

 Pour autant qu'il soit recevable, ce grief sera écarté. 

7)  Le recourant fait valoir que l'exécution de son renvoi vers l’Algérie serait 
impossible. Par ailleurs, une détention en vue de renvoi, dans sa situation, serait 
exclue, seule une détention pour insoumission, selon l’art. 78 LEI, lui étant 
applicable. 

 a. La détention doit être levée notamment si l'exécution du renvoi ou de 
l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 
al. 6 let. a LEI). Les raisons juridiques ou matérielles doivent être importantes 
(« triftige Gründe »), l'exécution du renvoi devant être qualifiée d'impossible 
lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité 
de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités). Il 
s'agit d'évaluer si l'exécution de la mesure d'éloignement semble possible dans un 
délai prévisible respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante (arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_597/2020 du 3 août 2020 consid. 4.1). La détention viole 
l'art. 80 al. 6 let. a LEI, ainsi que le principe de proportionnalité, lorsqu'il y a de 
bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas (ATF 130 II 56  
consid. 4.1.3). La détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder à 
l'expulsion est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais 
pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder (ATF 130 II 56 
consid. 4.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2020 du 3 août 2020 consid. 4.1).  

  L'impossibilité suppose en tout état de cause notamment que l'étranger ne 
puisse pas, sur une base volontaire, quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, 
de provenance ou un État tiers (ATA/1143/2019 du 19 juillet 2019 consid. 10 ; 

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ATA/776/2019 du 16 avril 2019 consid. 7 et les références citées), étant rappelé 
que tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de 
collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette 
jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport 
avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEI, est a fortiori valable dans un 
cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de 
collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEI (ATA/1166/2022 du 22 novembre 
2022 consid. 4c ; ATA/736/2022 du 14 juillet 2022  consid. 5c et les références 
citées). 

 b. Selon la jurisprudence, l'art. 78 LEI est seul applicable, à l'exclusion de 
l'art. 76 LEI, si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible sans la 
collaboration de l'étranger (ATF 134 I 92 consid. 2.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 
2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.7 ; 2C_79/2017 du 13 février 2017 
consid. 3.3.2). 

  Un refus de l'étranger de rentrer dans son pays d'origine, doublé de 
l'impossibilité d'organiser un renvoi forcé vers ce pays, exclut la détention en vue 
du renvoi au sens de l'art. 76 LEI (art. 80 al. 6 let. a LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.7 et les références citées). Ainsi, si le 
retour forcé est exclu, seule une détention pour insoumission entre en 
considération (arrêt du Tribunal fédéral 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 
consid. 2.3). 

  Le refus d’un recourant de rentrer en Algérie, doublé de l'impossibilité 
d'organiser un vol spécial vers ce pays, exclut la détention en vue du renvoi au 
sens de l'art. 76 LEI (art. 80 al. 6 let. a LEI ; arrêts du Tribunal fédéral 
2C/188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.7 ; 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 
consid. 3.2 ; 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2.3). 

 c.  En l’espèce, si certes un vol spécial n’est en l’état pas envisageable avec 
l’Algérie, les vols avec escorte policière demeurent possibles, ce que le recourant 
ne conteste pas.  Dans ces conditions, la jurisprudence 2C_188/2020 précitée ne 
trouve pas application et la détention en vue de renvoi est en l’état légale. Cela 
étant, les retours volontaires vers l’Algérie sont possibles et peuvent être exécutés 
rapidement si la personne coopère (ATA/816/2022 du 18 août 2022 consid. 4c ; 
ATA/736/2022 du 14 juillet 2022 consid. 5d). Or, le recourant s’oppose à son 
renvoi, de sorte que c’est son manque de coopération qui fait obstacle à son 
rapatriement. 

  Le grief sera écarté. 

8)  Le recourant critique la légalité de ses conditions de détention et invoque 
une violation des art. 10 CEDH et 16 Cst.  

https://decis.justice.ge.ch/ata/show/3179913?doc=%22Cette+jurisprudence%2C+rendue+dans+le+cadre+d%E2%80%99une+d%C3%A9tention+pour+insoumission%2C+en+rapport+avec+l%E2%80%99obligation+de+collaborer+de+l%E2%80%99art.+78+al.+6+LEI%2C+est+a+fortiori+valable+dans+un+cas+de+d%C3%A9tention+en+vue+du+renvoi%2C+phase+%C3%A0+laquelle+s%E2%80%99applique+l%E2%80%99obligation+de+collaborer+de+l%E2%80%99art.+90+al.+1+let.+c+LEI%22
https://decis.justice.ge.ch/ata/show/3048432
https://decis.justice.ge.ch/ata/show/3075412

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 a. À teneur de l’art. 10 CEDH, toute personne a droit à la liberté d’expression. 
Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de 
communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence 
d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article 
n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma 
ou de télévision à un régime d’autorisations (§ 1). L’exercice de ces libertés 
comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines 
formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent 
des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à 
l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la 
prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de 
la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations 
confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire (§ 
2). 

 b. La liberté d’opinion et la liberté d’information sont garanties. Toute 
personne a le droit de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion. 
Toute personne a le droit de recevoir librement des informations, de se les 
procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser (art. 16 Cst). 

 c. À teneur de l’art. 40 du Règlement de l'établissement de détention 
administrative de Favra du 1er novembre 2017 (RFavra - F 2 12.09), la personne 
détenue peut communiquer librement par téléphone, à ses frais, au moyen 
d'appareils installés par l'établissement (al. 1). Elle n’est pas autorisée à 
communiquer par courrier électronique ou par une autre voie électronique. Tout 
appareil individuel, par exemple les téléphones mobiles et les émetteurs-
récepteurs, est interdit (al. 2). Les appareils téléphoniques peuvent être utilisés 
durant le temps de loisirs (al. 3). Les cartes à prépaiement nécessaires pour 
téléphoner ne peuvent s'acquérir que lors des achats internes, dans la mesure où la 
personne détenue dispose de suffisamment d'argent sur son compte libre (al. 4). 
Par égard envers les autres personnes détenues, la durée des conversations 
téléphoniques doit être limitée à des proportions raisonnables, fixées par la 
direction de l’établissement (al. 5). La direction de l’établissement peut ordonner 
la surveillance des communications s'il y a des indices sérieux d'abus, de risque de 
fuite ou de mise en danger de la sécurité de l'établissement. Les communications 
avec le mandataire ne peuvent être surveillées (al. 6). S'il existe des soupçons 
justifiés quant à l'abus du téléphone, l'usage du téléphone peut être limité ou 
interdit par la direction de l’établissement (al. 7).  

  L’art. 41 RFavra prévoit que l'établissement met à disposition de la 
personne détenue, à des conditions fixées par la direction de l’établissement, des 
appareils de télévision et de radio. D’autres appareils peuvent être autorisés par la 
direction de l’établissement, qui en fixe les conditions d’usage et la participation 
aux frais d’utilisation (al. 1). L'établissement facilite l'accès à la lecture (al. 2). La 

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direction de l’établissement édicte les modalités d’utilisation des appareils 
émetteurs de sons et des téléviseurs (al. 3). Les publications dont la teneur 
contrevient aux prescriptions légales sont interdites (al. 4). Les appareils de prise 
ou de reproduction d'images sont interdits (al. 5). 

 d. Dans un arrêt récent destiné à publication, le Tribunal fédéral a analysé les 
conditions de détention d’une personne étrangère détenue dans l’établissement de 
Moutier en application des mesures de contraintes administratives. Il a considéré 
qu’il était important que les personnes en détention administrative puissent 
conserver des liens sociaux et des contacts avec leur pays d’origine, et par voie de 
conséquence qu’elles devraient avoir accès à internet. Un refus généralisé à un 
accès internet dans le cadre de la détention administrative, contraire aux 
recommandations internationales, ne se justifiait pas et constituait une restriction 
de la liberté d’opinion et d’information qui n’était pas imposée par le but de la 
détention et n’était pas proportionnée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_765/2022 du 
13 octobre 2022 consid. 5.2 et les références citées).  

  L’absence d’accès à internet violait la liberté d’opinion et d’information du 
recourant et allait au-delà de ce qui paraissait nécessaire pour le but de détention 
des mesures de contrainte relevant du droit des étrangers. La restriction n’était 
justifiée ni par les exigences du fonctionnement de l’établissement ni pour des 
raisons de sécurité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_765/2022 précité consid. 5.4). 

  Le recours devait être partiellement admis et la décision attaquée annulée. 
Les conditions de détention du recourant devaient être adaptées dans le sens des 
considérants. Si cela n'était pas possible à la prison régionale de Moutier, l'Office 
des services à la population du canton de Berne devait transférer le recourant dans 
un lieu satisfaisant aux exigences du Tribunal fédéral dans un délai de cinq jours à 
compter de la notification de l’arrêt. À défaut, le requérant devait être libéré au 
plus tard à cette date.   

 e.  L’admission d’un recours en raison de conditions de détention 
inadmissibles n’entraîne une libération que s’il n’est pas possible d’y remédier à 
court terme (ATF 122 II 299 consid. 8a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_765/2022 
précité consid. 3.3). 

 f. Le recourant se prévaut de l’arrêt du Tribunal fédéral du 13 octobre 2022 
précité.  

  L’autorité intimée a précisé que si l’établissement de Favra étudiait déjà la 
possibilité d’installer Skype, les détenus n’avaient pas accès à internet. 
Conformément à l’arrêt précité, cette situation viole la liberté d’opinion et 
d’information du recourant et va au-delà de ce qui parait nécessaire pour le but de 
détention des mesures de contrainte relevant du droit des étrangers (consid. 5.4). 
La restriction n’est justifiée ni par les exigences du fonctionnement de 

- 14/16 - 

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l’établissement ni pour des raisons de sécurité à teneur de l’arrêt du Tribunal 
fédéral, ce que l’établissement genevois concerné n’allègue d’ailleurs pas. 

  Cette situation n’entraîne pas l’illicéité des conditions de détention, mais 
implique que l’établissement aménage une possibilité d’accès à internet, 
éventuellement limitée dans le temps et l’espace, selon le Tribunal fédéral. 

  Par conséquent, le recours doit être partiellement admis. Les conditions de 
détention du recourant doivent être adaptées dans le sens des considérants. Si cela 
n’est pas possible, l’intéressé devra être transféré dans un lieu qui satisfait à 
l’exigence précitée.  

  Le délai pour l’adaptation sera toutefois supérieur aux 5 jours retenus dans 
l’arrêt du 13 octobre 2022, au vu des différences importantes dans les conditions 
de détention. En effet, Favra était déjà en train d’envisager l’accès à Skype, 
manifestant une ouverture à cette problématique, au contraire de la situation 
décrite dans l’arrêt, où le canton de Berne s’opposait à l’accès à internet. De 
même, le recourant, contrairement à la situation décrite dans l’arrêt, n’est pas 
enfermé dix-huit heures dans sa cellule. À Favra, il peut notamment circuler 
librement, a un accès 24h/24h à un appareil téléphonique, peut accéder à une salle 
de sport, bénéficier d’une promenade extérieure de 7h30 à 19h et recevoir des 
visites « librement et sans surveillance » à raison de deux heures par semaine. Ces 
éléments permettent sans conteste une vie sociale beaucoup plus étendue que celle 
des personnes en détention dans l’établissement de Moutier, qui subissent un 
enfermement en cellule dix-huit heures par jour. De surcroît, sans minimiser 
l’atteinte portée à la liberté d’opinion et d’information de l’intéressé, il ne ressort 
pas du dossier qu’il se soit régulièrement plaint auprès de la direction de 
l’établissement de l’absence d’accès à internet voire qu’il l’ait, préalablement au 
présent recours, demandé. L’urgence à ce que ses conditions de détention soient 
modifiées est ainsi moins grande que dans la situation bernoise, compte tenu du 
fait qu’elle ne porte que sur l’accès à internet.  

  Le délai sera en conséquence fixé au lundi 16 janvier 2023. À défaut 
d’adaptation des conditions de détention, éventuellement par le biais d’un 
changement d’établissement, le recourant devra être libéré au plus tard à cette 
date. 

9)  La procédure étant gratuite, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 
LPA). Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1’000.- sera 
allouée au recourant à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA). 

 
 

* * * * * 

 

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PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 28 novembre 2022 par Monsieur A______  
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 novembre 
2022 ; 

au fond : 

l’admet partiellement ; 

confirme l’ordre de mise en détention à condition que les conditions de détention soient 
adaptées conformément aux considérants au plus tard le 16 janvier 2023 ; 

dit que si cette condition n’est pas respectée, Monsieur A______ doit être libéré au plus 
tard à cette date ; 

confirme le jugement pour le surplus ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 

alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à la charge de 
l’État de Genève, département de la sécurité, de la population et de la santé ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Roxane Sheybani, avocate du recourant, au 
commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au 
Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi 
qu'à l’établissement Favra, pour information. 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20173.110

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Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen-
Ruffinen et Lauber, juges. 

 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière : 
 
 

C. Marinheiro 
 

 le président siégeant : 
 
 

C. Mascotto 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :