# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7aa567b3-5598-5e99-972d-54208c4d5589
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-18
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.11.2003 A/665/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-665-2003_2003-11-18.pdf

## Full Text

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 _____________ 
 
A/665/2003-FIN  

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

du 18 novembre 2003 

 

 

 

dans la cause 

 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 

 

 

 

 

  contre 

 

 

Monsieur C. L. 

représenté par Me Antoine Berthoud, avocat 

 

Madame C. F. L. 

 

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE L'IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT 

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 _____________ 
 
A/665/2003-FIN  

EN FAIT 

 

 

1.  Monsieur C. L. (ci-après: M. L., le contribuable 
ou l'intimé) a été employé par la Banque Fa. à Genève 
comme membre de la direction de 1979 à 1987. 

 
2.  Le 21 août 1987, Mme C. F. L. (ci-après: Mme L.), 

épouse du contribuable, a constitué la société G. S.A. 
(ci-après: G.) avec siège à Genève. Le capital- actions 
de CHF 60'000.- était divisé en 600 actions au porteur 
d'une valeur nominale de CHF 100.- chacune. Mme L. en 
avait souscrit 598, son mari une action et le directeur 
de la société, M. P. D., également une action. La société 
avait comme but statutaire : "constitution, 
administration, domiciliation, organisation et la gestion 
de sociétés, ainsi que la constitution et gestion de 
trusts participations". Le contribuable était 
administrateur avec signature individuelle. 

 
3.  Le 29 septembre 1987, le contribuable a acheté la 

totalité du capital-actions de la société F. sise à 
Genève pour un montant de CHF 10'150.-. S'agissant d'une 
société dont le capital-actions s'élevait à CHF 580'000.- 
divisé en 5'800 actions de CHF 100.- chacune, M. L. a en 
fait versé CHF 1,75 par action. La majeure partie de ces 
actions, 5'675, ont été acquises de Jo., groupe auquel 
appartenait la Banque Fa, alors employeur de l'intimé. 
Les 125 actions restantes ont été acquises de M. J.-L. de 
G.. 

 
  La société avait apparemment dû cesser toute 

activité en raison d'un procès civil l'opposant à un 
ancien client en faillite, raison pour laquelle le prix 
d'acquisition des actions était si peu élevé. 

 
  Cette société, fondée en 1958, avait pour but 

statutaire la réalisation de toutes activités fiduciaires 
et de gestion de fortune. M. L. faisait partie du conseil 
d'administration de la société. 

 
4.  A partir du 1er janvier 1988, le contribuable 

s'est mis à son compte en tant que conseiller indépendant 
en ingénierie financière (conseils en fusion et 
acquisition notamment). 

 
  M. L. n'a jamais été inscrit au registre du 

commerce. N'étant pas astreint à tenir des livres, il 

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établissait chaque année un compte de recettes et de 
dépenses.  

 
  Il a ainsi déclaré les bénéfices suivants pour les 

années 1990 à 1993: CHF 124'000.- en 1990; CHF 225'235.- 
en 1991; CHF 398'630.- en 1992; CHF 414'853.- en 1993. 

  
5.  Le 14 mars 1988, Mme L. a constitué à Zoug la 

société F. Holding S.A. (ci-après: F. Holding ou la 
holding) au capital-actions de CHF 60'000.- divisé en 60 
actions au porteur de CHF 1'000.- chacune. 

 
  Mme L. a souscrit  58 actions, son mari et un 

avocat  une action chacun. Le 2 novembre 1988, la société 
a transféré son siège à Genève.  

 
  Le but de la société était "participations à 

d'autres sociétés commerciales, industrielles et 
financières, à l'exception de toute participation 
immobilière en Suisse". 

 
  M. L. était administrateur avec signature 

individuelle. 
 
6.  Le 31 décembre 1988, le contribuable a vendu 2'204 

actions de F. (soit 38% du capital-actions) à F. Holding 
pour le prix de CHF 154'300.-, soit environ CHF 70.- par 
action.  

 
  Le même jour, son épouse a cédé la totalité du 

capital-actions de G., soit 600 actions, pour le prix de 
CHF 196'700.- à F. Holding, soit environ CHF 328.-par 
action. 

         
7.  Le 10 octobre 1989, les 60 actions au porteur de 

F. Holding ont été transformées en 600 actions 
nominatives de CHF 100.- chacune, enregistrées au nom de 
Mme L.. Simultanément, le capital-actions de la holding a 
été augmenté de CHF 40'000.- par l'émission de 400 
nouvelles actions nominatives de CHF 100.- chacune 
souscrites par Mme L., et de CHF 100'000.- par l'émission 
de 100 actions au porteur de CHF 1'000.- chacune 
souscrites par la société E. (ci-après: la société E.). 

 
  Le 7 novembre 1989, le contribuable est entré au 

conseil d'administration de F., sans être rémunéré. 
 
8.  Le 14 décembre 1989, Mme L. a souscrit 152'940 

actions de USD 1 chacune de la société E.. Cette société, 

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ayant son siège à Grand Cayman, a été fondée en 1985. 
D'après le "Memorandum of Association", la société a un 
capital-actions de USD 900'000.- divisé en 900'000 
actions de USD 1 chacune. Elle a pour but statutaire de 
mener à bien des affaires "to carry on business" dans des 
domaines variés. 

 
  Par la suite, Mme L. a vendu 15'000.- actions de 

cette société par l'intermédiaire d'un courtier étranger, 
le montant de la transaction n'étant pas connu. Elle 
détenait alors 137'940 actions soit environ 15% du 
capital-actions de la société E.. 

 
9.  Le 14 décembre 1989 également, F. a acheté 1800 

actions de la société E. pour le prix de USD 180'OOO.-, 
soit USD 100.- par action. Le montant de CHF 286'831,25 a 
été débité du compte de F. auprès de la Banque Fa à 
Genève à cet effet. 

 
10.  Il résulte du bilan de la société F. Holding 

arrêté au 31 décembre 1989 que la société E. lui a 
accordé un prêt sans intérêts. 

 
11.  M. et Mme L. étaient mariés sous le régime de la 

séparation de biens.  
 
  L'achat des titres susmentionnés avait été financé 

par leurs biens propres. Ils n'avaient eu recours à aucun 
emprunt. 

 
12.  Le 23 octobre 1993, les époux L. (ci-après: les 

contribuables) ont rempli leur déclaration d'impôt 
cantonal 1993 et d'impôt fédéral direct 1993-1994. 

 
  Dans l'état des titres au 1er janvier 1993, ils 

ont indiqué entre autres les actions suivantes: 
 
  - 1'000 actions nominatives de CHF 100.- de F. 

Holding pour une valeur imposable de CHF 100'000.-; 
 
  - 3'596 actions de F. pour une valeur imposable de 

CHF 251'750.- (ramenée à CHF 125'800.- par 
l'administration fiscale); 

 
  - 137'940 actions de la société E., sans valeur 

imposable car non cotées, selon les contribuables. 
 
  Selon cette déclaration, la valeur imposable 

totale de leur fortune mobilière s'élevait à CHF 

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1'335'800.-. 
 
13.  Par contrat conclu le 18 octobre 1993 au 

Luxembourg, les contribuables ont vendu pour le prix de 
CHF 4'290'000.- à la société K. SA (ci-après: la société 
K.), société de droit luxembourgeois, les susdites 
actions soit: 

 
  - 1'000 actions nominatives de F. Holding (100% du 

capital-actions); 
 
  - 3'596 actions de F. (62% du capital-actions); 
 
  - 137'940 actions de la société E. (15% selon 

annexe A) 
 
  La société K. faisait également l'acquisition des 

sociétés et prises de participation détenues par F. 
Holding soit: 

 
  - 100% G., C. et Fi. 
 
  - 38% F. 
 
  - 14,28% C. 
 
  - 5,37% R. Holding 
 
  - 85% la société E. 
 
  Cette vente constitue la cession de la totalité du 

groupe F. à la société K.. 
 
  En annexe de ce contrat figurait l'organigramme du 

groupe F. (annexe A). Selon cet organigramme, M. et Mme 
L. détenaient la totalité du capital-actions de la 
société E. directement à raison de 15% et indirectement à 
raison de 85% par le biais de F.. 

 
  L'annexe B au contrat, intitulée "répartition du 

prix", indiquait de quelle manière était réparti le prix 
de vente entre les différentes actions du groupe. Cette 
répartition correspondait à la réalité économique 
représentée par chacune des sociétés dans le groupe F.: 

 
  - CHF 2'269'655.- pour les 1000 actions F. 

Holding; 
 
  - CHF 1'397'017.- pour les 3596 actions de F.; 

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  - CHF 623'328.- pour les 137'940 actions de la 

société E.. 
 
   Toujours le 18 octobre 1993, le contribuable, en 

qualité de garant, et la société K., en qualité de 
cessionnaire, ont conclu une convention de garantie. 

 
14.  Le contribuable a mis un terme à son activité 

d'indépendant le 31 décembre 1993. A partir du 15 avril 
1994, M. L. a eu une activité dépendante auprès de la 
société anonyme F., (ci-après: F.) dont il sera question 
ci-dessous, et a réalisé la première année un salaire 
brut de CHF 148'500.-, selon certificat de salaire du 21 
mars 1995. 

 
15.  Faisant suite à une demande de l'administration 

fiscale cantonale (ci-après: l'AFC) dans le cadre de 
l'impôt cantonal 1994, le contribuable a répondu le 9 
mars 1995 que l'augmentation de sa fortune et celle de 
son épouse au 1er janvier 1994 résultait de la vente des 
actions du groupe F. le 18 octobre 1993 pour le prix de 
CHF 4'290'000.-. 

 
16.  Le 26 septembre 1997, l'AFC a notifié aux époux L. 

un bordereau d'impôt fédéral direct 1995-1996. 
 
  Calculé sur la base d'un revenu imposable de 

CHF 2'218'800.-, l'impôt s'élevait à CHF 255'162.- par 
année. 

 
  Selon l'avis de taxation annexé et en se fondant 

sur l'aliénation d'éléments du patrimoine commercial, 
l'administration a procédé à une reprise de 
CHF 4'269'909.- sur les revenus acquis en 1993 et 
correspondant au prix de la vente des actions du groupe 
F. (CHF 4'290'000.-) moins leur estimation selon l'état 
des titres au 1er janvier 1993 (CHF 225'860.-). 

 
17.  Le 24 octobre 1997, les contribuables ont déposé  

réclamation à l'encontre de ce bordereau. 
 
  Ils ont fait valoir en substance que leur 

participation dans le groupe F. faisait partie de leur 
patrimoine privé et non de leur fortune commerciale. Cela 
était attesté par le fait que la vente desdites 
participations était une opération ponctuelle qui ne 
s'inscrivait pas dans une planification systématique de 
réalisation de profits. Les contribuables avaient 

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simplement saisi l'occasion de réaliser une plus-value 
sur un élément de leur fortune privée. La vente réalisée 
constituait ainsi un gain en capital réalisé sur un 
élément de la fortune privée des contribuables et à ce 
titre était exonéré d'impôts. 

 
  Pour le surplus ils estimaient que, même si ces 

participations relevaient de leur fortune commerciale, le 
bénéfice résultant de leur vente n'était pas imposable 
aux termes de l'article 21 alinéa 1 lettre d de l'arrêté 
du Conseil fédéral sur la perception d'un impôt fédéral 
direct du 9 décembre 1940 (AIFD- RS 642.11), car ils 
n'exerçaient pas une activité astreinte à tenir des 
livres. L'AIFD était applicable parce que la vente était 
intervenue en 1993. Ils concluaient donc à ce que le 
bénéfice de la vente des actions du 18 octobre 1993 soit 
exempt d'impôt. 

 
  Enfin, les contribuables demandaient à être mis au 

bénéfice d'une taxation intermédiaire au 1er janvier 1994 
en raison de la cessation de l'activité indépendante de 
M. L., devenu salarié dès le 1er avril 1994. 

 
18.  Par décision du 22 août 2000, l'AFC a admis 

partiellement les conclusions des époux L.. 
 
  Elle a admis le principe d'une taxation 

intermédiaire pour changement de profession et a notifié 
un bordereau rectificatif daté du 25 août 2000, fondé sur 
un revenu imposable de CHF 2'139'900.-. 

 
  En revanche, l'AFC a confirmé l'imposition du 

bénéfice de CHF 4'269'909.-. A son avis, c'est la loi 
fédérale sur l'impôt fédéral direct (ci-après: LIFD) qui 
était applicable. En effet, celle-ci est entrée en 
vigueur le 1er janvier 1995, elle était donc applicable 
pour la période fiscale du 1er janvier 1995 au 31 
décembre 1996. Bien que le calcul du revenu imposable 
soit basé sur les revenus acquis pendant les années 1993 
et 1994, il a été déterminé selon les règles établies par 
la LIFD. A ce titre, l'AFC estimait que la vente 
d'actions intervenue en 1993 devait être considérée comme 
un revenu d'une "autre activité lucrative indépendante", 
imposable selon les dispositions de l'article 18 alinéa 1 
LIFD. Elle tenait compte pour cela de la profession 
exercée par l'intimé, de ses connaissances spécialisées 
dans le domaine, du nombre d'acquisitions, de créations 
et de ventes de titres  effectués de 1987 à 1993 et du 
bénéfice réalisé lors de la vente des actions en 1993.   

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19.  Le 21 septembre 2000, les contribuables ont 

interjeté recours contre cette décision. 
 
  Ils ont repris leur argumentation pour contester 

l'imposition du bénéfice résultant de la vente des titres 
le 18 octobre 1993. Ils ont maintenu que le bénéfice 
réalisé à cette occasion constituait un gain en capital 
non imposable au vu des critères définis par le Tribunal 
fédéral et la doctrine afin de délimiter la gestion d'un 
patrimoine privé et d'un patrimoine commercial. 

 
  Ils ont également mis l'accent sur le temps qui 

s'était écoulé entre la date d'acquisition des 
participations et leur vente à un tiers, ce qui 
démontrait leur intention d'effectuer un placement à long 
terme et non de réaliser un profit immédiat. 

 
  Ils concluent à ce que le bénéfice réalisé sur la 

vente du 18 octobre 1993 soit exclu de l'assiette 
imposable de l'impôt fédéral direct 1995-1996. 

 
20.  Invitée à se déterminer, l'administration fédérale 

des contributions (ci-après: l'administration fédérale), 
a écrit à la commission le 28 mars 2001. 

 
  Estimant ne pas être en mesure de se prononcer en 

l'état, l'administration fédérale sollicitait la 
comparution personnelle de M. L. ainsi que la production 
des bilans et comptes de pertes et profits de la société 
E. pour les années 1991 et 1992. 

 
21.  Par pli du 2 avril 2001, la commission a indiqué 

qu'elle ferait connaître sa décision quant à la nécessité 
de procéder à l'audition de M. L. après avoir reçu son  
dossier fiscal et les observations du fisc genevois. 

 
22.  Dans sa réponse du 28 mai 2001, l'AFC a invoqué  

l'application de la loi fédérale sur l'impôt fédéral 
direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et a estimé 
que le bénéfice réalisé lors de la vente  du 18 octobre 
1993 était imposable à la fois comme vente 
professionnelle de titres (article 18 alinéa 1 LIFD) et 
comme aliénation de la fortune commerciale (article 18 
alinéa 2 LIFD). En conséquence, elle concluait 
principalement  au rejet du recours, et subsidiairement à 
ce que toutes les démarches nécessaires soient 
entreprises afin de compléter les faits. 

 

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23.  Par courrier du 6 novembre 2001 et rappel du 
18 janvier 2002, la commission a invité les contribuables 
à fournir les pièces suivantes: 

 
  - le contrat de vente des 15'000 actions de la 

société E. par Mme L.; 
 
  - les contrats d'acquisition et annexes des 

actions de la société E. par F.; 
 
  - les bilans et comptes de profits et pertes de la 

société E. pour les années 1988 à 1992; 
 
  - les bilans et comptes de profits et pertes des 

sociétés Cc., Fi., S. et R.Holding pour les années 1988 à 
1992; 

 
  - le contrat de travail de M. L. auprès de F.. 
 
24.  En réponse, les contribuables ont produit le 

18 février 2002 les états financiers de Cc., Fi. et R. 
Holding pour les années 1990 à 1992 ainsi que de S. pour 
les années 1989 à 1992. Ils ont indiqué que les pièces 
manquantes seraient produites ultérieurement. 

 
25.  Sur la base des tableaux récapitulatifs de l'AFC, 

les sociétés précitées ont réalisé les bénéfices ou les 
pertes suivants: 

 
  F. Holding: 
 
  - Avant la vente des actions: 
 
 En 1989, une perte de CHF 8'669.-; en 1990, un bénéfice 

de CHF 23'200.-; en 1991, un bénéfice de CHF 7'734.-; en 
1992, un bénéfice de CHF 5'200.-; en 1993, un bénéfice de 
CHF 10'040.-; 

 
  - Après la vente des actions: 
 
 En 1994, une perte de CHF 14'588.-; en 1995, une perte de 

CHF 1'405.-; en 1996, un bénéfice de CHF 34'276.-; en 
1997, une perte de CHF 3'642.-;  

 
  Les dettes de F. Holding ascendaient à CHF 889'931.- en 

1989 pour un total de bilan de CHF 1'079'107.-. Les 
créanciers de la société se décomposaient comme suit: P. 
à raison de CHF 150'000.-; la société E. à raison de CHF 
446'831; F. à raison de CHF 38'000.- et G. à raison de 

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CHF 255'000.-. Pour les années 1989 à 1993, on pouvait 
constater des chiffres similaires. 

 
  G. S.A. 
 
  - Avant la vente des actions : 
 
 En 1989, un bénéfice de CHF 29'505.-; en 1990, un 

bénéfice de CHF 36'599.-; en 1991, un bénéfice de CHF 
42'666.-; en 1992, un bénéfice de CHF 21'958.-; en 1993, 
un bénéfice de CHF 24'270.-; 

 
  - Après la vente des actions : 
 
 En 1994, un bénéfice de CHF 25'539.-; en 1995, un 

bénéfice de CHF 29'340.-; en 1996, un bénéfice de CHF 
918'463.-; en 1997, un bénéfice de CHF 80'077.-. Le 
bénéfice exceptionnel de 1996 était dû, selon la 
comptabilité de la société, à des honoraires plus élevés 
que les autres années; 

 
  F. 
 
  - Avant la vente des actions : 
 
 En 1989, un bénéfice de CHF 3'640.-; en 1990, un bénéfice 

de CHF 2'139.-; en 1991, une perte de CHF 34'049.-; en 
1992, un bénéfice de CHF 1'967.-; en 1993, une perte de 
CHF 22'555.-; 

 
  - Après la vente des actions : 
 
 En 1994, un bénéfice de CHF 17'877.-; en 1995, un 

bénéfice de CHF 23'194.-; en 1996, un bénéfice de CHF 
27'972.-, en 1997, un bénéfice de CHF 23'177.- 

 
26.  Contrairement à leurs assertions, les 

contribuables n'ont fourni aucun autre document. Par 
courrier du 15 janvier 2003, la commission a informé les 
parties que la cause était gardée à juger. 

 
27.  Dans sa décision du 5 mars 2003, la commission a 

considéré que l'AIFD était applicable. Elle a estimé que 
dans l'ensemble, les contribuables n'avaient pas dépassé 
la gestion de leur patrimoine. En conséquence, le 
bénéfice en capital n'était pas imposable. Le recours 
était donc admis et il appartenait à l'AFC de notifier un 
nouveau bordereau de taxation. 

 

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28.  L'AFC a interjeté un recours à l'encontre de cette 
décision par acte du 17 avril 2003. Elle a repris en 
substance les arguments qu'elle avait développés devant 
la commission et a conclu à l'annulation de la décision 
entreprise.  

 
  Dans ses observations, l'administration fédérale 

des contributions s'est ralliée au recours de l'AFC. 
 
  M. L. a maintenu sa position dans sa réponse, en 

concluant au rejet du recours et à la confirmation de la 
décision entreprise. Mme L., divorcée depuis le 22 
février 2001, ne s'est pas prononcée sur le recours 
interjeté.  

    
 

EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 53 alinéa 1 de 
la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 LPFisc - D 
3 17; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 
2.   Le présent litige concerne l'impôt fédéral direct 

1995-1996. Pour le calcul des éléments imposables, il 
faut donc se référer à la période 1993-1994. La question 
litigieuse est de savoir si le produit de la vente 
d'actions réalisé par les époux L. le 18 octobre 1993 
doit être pris en compte pour le calcul de l'impôt 
1995-1996.   

 
3.  Le 1er janvier 1995 est entrée en vigueur la LIFD 

qui a abrogé l'AIFD. Il convient dès lors de déterminer 
quel est le droit applicable à la prise en compte du 
produit de la vente d'actions précitée. 

   
 a. En prévision de l'entrée en vigueur de la LIFD, 

l'administration fédérale des contributions a adressé aux 
administrations fiscales cantonales une circulaire n°2 du 
12 novembre 1992 relative à la période fiscale 1995-1996 
dans laquelle elle leur a demandé d'appliquer les 
directives contenues dans sa notice du 12 novembre 1992 
intitulée  "Revenu provenant de l'activité lucrative 
indépendante selon l'article 18 LIFD". Selon cette 
notice, l'administration fédérale recommandait au point 1 
in fine ce qui suit: "Pour le calcul ordinaire du revenu 
provenant de l'activité lucrative indépendante, établi 

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pour la première fois selon les dispositions de la LIFD, 
le revenu moyen des exercices clos en 1993 et 1994 est 
déterminant. Les  bénéfices en capital sur la fortune 
commerciale réalisés durant ces années-là sont donc 
imposables. En revanche, lorsque, durant la période 
fiscale 1993/94, l'assujettissement à l'impôt cesse ou 
qu'il est procédé à une taxation intermédiaire 
conformément à l'article 96 AIFD, on appliquera encore 
les dispositions de l'AIFD (art. 43, 1er al., en relation 
avec l'art.21, 1er al.,let. d et f, AIFD)". 

 
  L'AFC ayant procédé à une taxation intermédiaire 

pour changement de profession du contribuable dans le 
courant de l'année 1994, la commission a fait application 
de l'AIFD en se référant à la directive précitée. La 
recourante a objecté que si l'AIFD était bien applicable 
à la détermination du revenu du contribuable, c'est la 
LIFD qui devait régir le traitement du produit de la 
vente des actions réalisée le 18 octobre 1993 puisque ce 
dernier élément n'était pas visé par la taxation 
intermédiaire. 

 
 b. Selon le principe de la non-rétroactivité des 

lois, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits 
antérieurs à sa mise en vigueur (ATA V. du 25 juin 2002; 
ATA H. du 23 avril 2002; B. KNAPP, Précis de droit 
administratif, 4ème édition, Bâle, 1991, p. 116). 

 
  Le calcul des éléments imposables doit ainsi être 

effectué conformément au droit en vigueur au moment où 
les faits générateurs de l'impôt se sont produits (ATF 
n.p. du 31 janvier 2000, 2P/411/1998 et 2A/568/1998, 
consid. 10a). 

 
 c. En règle générale, les instructions, les 

circulaires et les directives administratives - ou, en 
d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, 
selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi 
et ne constituent pas du droit fédéral au sens de 
l'article 49 let. a  de la loi fédérale sur la procédure 
administrative du 20 décembre 1968 (PA-RS 172.021) (ATF 
121 II 478 consid. 2b, ATA B. du 3 décembre 2002 consid. 
5 et les références citées) 

 
  Si les directives, circulaires ou instructions 

émises par l'administration ne peuvent contenir de règles 
de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions 
quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant 
à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par 

  - 13 - 
 
 

 

elles, le juge peut néanmoins les prendre en 
considération en vue d'assurer une application uniforme 
de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant 
en tenir compte que si elles respectent le sens et le but 
de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b). 

   
 d.  En l'occurrence, la directive précitée a été 

critiquée par la doctrine qui estimait qu'en dehors du 
cas spécifique de la taxation intermédiaire, elle 
conférait à la loi un effet rétroactif inadmissible, 
contraire à la constitution (Walter Ryser, Bernard Rolli, 
Précis de droit fiscal suisse, 3e édition, Berne 1994, 
p.173). 

 
  Il résulte des principes rappelés ci-dessus que la 

règle, en l'absence de dispositions transitoires ad hoc, 
est le principe de non-rétroactivité de la loi.      

  Au vu de ces considérations, il convient de ne pas 
donner à la directive précitée une interprétation 
extensive allant à l'encontre du principe de 
non-rétroactivité de la loi. En conséquence, l'AIFD est 
applicable pour déterminer si le produit de la vente 
d'actions du 18 octobre 1993 est imposable.   

 
4.  Aux termes de l'article 21 AIFD, l'impôt se 

calcule, sous réserve des articles 18bis, 19, 20, 21bis, 
22, 22bis et 25, sur le revenu total du contribuable 
provenant d'une activité à but lucratif, du rendement de 
la fortune ou d'autres sources de recettes, en 
particulier: 

 
  let a) Sur tout revenu provenant d'une activité 

(p. ex. commerce, artisanat, industrie, agriculture ou 
sylviculture, profession libérale, fonction, emploi ou 
engagement, exécution d'un service obligatoire), y 
compris les revenus accessoires [...] et les revenus 
acquis en compensation [...]; 

 
  let d) Sur les bénéfices en capital obtenus, dans 

l'exploitation d'une entreprise astreinte à tenir des 
livres, par l'aliénation ou la réalisation de biens, tels 
que les bénéfices sur immeubles, la plus-value provenant 
de l'aliénation de titres, les bénéfices de liquidation 
en cas de remise  ou d'aliénation d'une entreprise, etc.; 

 
  En l'espèce, le recourant travaillait comme 

indépendant, il n'était pas inscrit au registre du 
commerce et n'était pas astreint à tenir des livres. Ces 
éléments n'ayant fait l'objet d'aucune contestation en 

  - 14 - 
 
 

 

cours de procédure, le produit de la vente d'actions du 
18 octobre 1993 ne peut être imposé aux termes de 
l'article 21 alinéa 1er lettre d AIFD. Seule peut donc 
être envisagée l'imposition sous l'angle de l'article 21 
alinéa 1er lettre a AIFD.  

 
5.  D'après l'article 21 alinéa 1er lit. a AIFD, est 

soumis à l'impôt fédéral direct tout revenu provenant 
d'une activité à but lucratif. Les gains en capital, 
c'est-à-dire le gain résultant de l'aliénation ou de la 
réalisation d'un élément de patrimoine (comme les 
bénéfices sur immeubles, les plus-values provenant de 
l'aliénation de titres, les bénéfices de liquidation en 
cas de remise ou d'aliénation d'une entreprise) ne sont 
imposables selon l'article 21 alinéa 1er lit. d AIFD que 
s'ils sont obtenus dans l'exploitation d'une entreprise 
astreinte à tenir des livres. Les gains en capital privés 
- c'est-à-dire les gains provenant de la réalisation d'un 
élément de patrimoine obtenus dans le cadre de 
l'administration privée de la fortune propre ou en 
profitant d'une occasion s'offrant par hasard - sont 
francs d'impôt. Si le gain provient au contraire d'une 
activité qui est entièrement consacrée à l'obtention d'un 
gain (revenu), il doit être imposé en vertu de l'article 
21 al. 1er lit. a AIFD en tant que revenu provenant d'une 
activité lucrative. Le revenu provenant d'une activité à 
but lucratif est soumis à l'impôt sur le revenu en vertu 
de l'article 21 alinéa 1er lit. a AIFD sans égard à ce 
que cette activité soit exercée à titre principal ou 
accessoire, régulièrement, de manière sporadique ou 
isolée (RDAF 1997 II 383, 385).  

 
  En d'autres termes, les gains provenant de 

transactions sur papiers-valeurs, or et devises, ne sont 
pas uniquement soumis à l'impôt sur le revenu, lorsqu'ils 
sont obtenus dans l'exercice d'une activité 
professionnelle principale ou accessoire ou par un 
contribuable astreint à tenir des livres; de tels gains 
peuvent même être déjà frappés par l'impôt, lorsqu'ils 
proviennent d'une activité du contribuable qu'il y a 
lieu, dans son ensemble, de considérer comme axée sur 
l'obtention d'un gain. Seuls sont exceptés de 
l'imposition, selon l'article 21 1er alinéa lettre a 
AIFD, les bénéfices acquis dans le cadre de 
l'administration de la fortune privée ou obtenus lors 
d'une occasion fortuite saisie par le contribuable. 
L'exonération fiscale de tels gains est ainsi limitée à 
la stricte administration de la fortune privée. Tout ce 
qui excède cette gestion fonde l'assujettissement à 

  - 15 - 
 
 

 

l'impôt (RDAF 1993 1, 4). 
 
6.  Selon la jurisprudence, il y a lieu d'examiner 

dans chaque cas selon l'ensemble des circonstances si les 
gains réalisés sont le résultat de la simple 
administration du patrimoine ou s'il s'agit d'une 
activité poursuivant un but lucratif. A cette fin, un 
certain nombre d'indices ont été dégagés permettant de 
qualifier de professionnelle l'activité exercée par un 
contribuable. Selon la jurisprudence la plus récente 
(RDAF 2001 II 233), il s'agit des indices suivants: 

 
  - le caractère systématique ou planifié des 

activités; 
 
  - la fréquence des opérations et la courte durée 

de possession; 
 
  - le lien entre l'activité professionnelle du 

contribuable, l'utilisation de connaissances spéciales, 
l'activité dans le cadre de sociétés de personnes; 

 
  - l'utilisation de fonds étrangers; 
 
  - l'utilisation des recettes, respectivement le 

réinvestissement.    
 
  Ces indices ne sont pas cumulatifs. Suivant son 

importance dans un cas concret, la présence d'un seul 
indice (notamment le recours à des fonds étrangers) peut 
emporter qualification d'activité professionnelle (Xavier 
OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e édition, p. 91, n°48 et 
les références citées). 

 
7.  Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que la 

constitution du groupe F. a été financée par les époux L. 
sans qu'ils aient eu recours à des fonds étrangers.   

 
  La chronologie des activités des époux L. dans la 

gestion du groupe F.  peut se décomposer en trois phases: 
 
  - D'août 1987 à mars 1988: création du groupe F. 

(août 1987 constitution de G. S.A.; septembre 1987 achat 
du capital-actions de F.; mars 1988 constitution de F. 
Holding). 

 
  - De décembre 1988 à décembre 1989: réorganisation 

du groupe F. (décembre 1988 vente d'actions de F. à F. 
Holding; octobre 1989 transformation du capital-actions 

  - 16 - 
 
 

 

de F. Holding et entrée dans le groupe de la société E. 
par la souscription d'une partie de ces actions; décembre 
1989 souscription de 152'940 actions de la société E. par 
Mme L. et achat de 1'800 actions de la société E. par 
F.). 

 
  - 18 octobre 1993 : cession du groupe F. à la 

société K.. 
 
  L'absence de fonds étrangers ainsi que la 

fréquence des transactions effectuées sur une période de 
six ans paraît militer plutôt en faveur de la simple 
gestion de patrimoine privé.  

   
  En revanche la chronologie reportée ci-dessus 

atteste du caractère planifié des activités des époux L.: 
chacune des phases décrites ci-dessus s'est déroulée dans 
un laps de temps bien déterminé.   

 
  De même,  la constitution et la vente du groupe F. 

coïncident exactement avec la période pendant laquelle M. 
L. a travaillé comme indépendant. Ainsi, la constitution 
du groupe F. a été orchestrée juste avant que le 
recourant ne quitte la Banque Fa, tandis que quelques 
mois après la cession du groupe F. à la société K., le 
recourant a mis un terme à son activité d'indépendant. 
Dans ce contexte, le lien entre l'activité 
professionnelle du contribuable et la création, puis la 
vente du groupe F., prend toute son importance. D'après 
ses dires, il était conseiller indépendant en ingénierie 
financière, conseils en fusion et acquisition notamment. 
Or, dans la constitution, la gestion et la vente du 
groupe F., il a précisément mis en oeuvre son expérience 
en matière de montages de sociétés et a utilisé les 
connaissances particulières dont il disposait à cet 
égard. La chronologie des opérations accomplies par les 
époux L. démontre que le recourant a cessé de travailler 
comme employé en partie en tout cas pour se consacrer à 
la création et à la vente du groupe F..   

 
  Enfin, les époux L. étaient mariés sous le régime 

de la séparation de biens, ce qui implique qu'en se 
mariant ils ont maintenu leurs patrimoines respectifs 
séparés. Dans ce contexte, la participation importante de 
Mme L. au capital-actions des sociétés qui faisaient 
partie du groupe F. dénote plus qu'une simple 
administration du patrimoine conjugal, mais bien la 
volonté de créer une société simple entre les époux en 
vue de l'obtention d'un revenu. 

  - 17 - 
 
 

 

 
  La planification du groupe F., le lien entre 

l'activité professionnelle du contribuable et 
l'utilisation de connaissances spéciales ainsi que la 
participation financière de l'épouse du recourant 
démontrent que la vente du 18 octobre 1993 relève d'une 
activité commerciale et doit donc être imposée à ce titre 
conformément à l'article 21 alinéa 1er lettre a AIFD. 

 
8.  Le recours sera donc admis. La décision de la 

commission est annulée. Un émolument de CHF 4'000.- sera 
mis à la charge de M. et Mme L.. Aucune indemnité ne sera 
allouée. 

   
 
   PAR CES MOTIFS 
   le Tribunal administratif 
   à la forme : 
 
   déclare recevable le recours 

interjeté le 24 avril 2003 par l'administration fiscale 
cantonale contre la décision du 5 mars 2003 de la 
Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct 
et Monsieur C. L.;  

 
   au fond : 
 
   l'admet; 
 
   annule la décision de la 

commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct 
du 5 mars 2003; 

 
   confirme la décision de 

l'administration fiscale cantonale du 22 août 2000; 
 
   met à la charge de Monsieur C. L. 

et Madame C. F. L., pris conjointement et solidairement, 
un émolument de CHF 4'000.-; 

 
   dit qu'il n'est pas alloué 

d'indemnité; 
 
   dit que conformément aux articles 

97 et suivants de la loi fédérale d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le 
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs 

  - 18 - 
 
 

 

et moyens de preuve et porter la signature du recourant 
ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires 
au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le 
présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
   communique le présent arrêt à 

l'administration fiscale cantonale ainsi qu'à la 
commission cantonale de recours de l'impôt fédéral 
direct, à l'administration fédérale des contributions, à 
Madame C. F. L. et à Me Antoine Berthoud, mandataire de 
Monsieur C. L..  

 
    

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, 

Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

 C. Del Gaudio-Siegrist   Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

    Mme N. Mega