# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ce864ed-9d4a-5a4f-bc55-507f749695c4
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1991-02-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 22.02.1991 ZZ.1991.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1991-7_1991-02-22.html

## Full Text

SOG 1991 Nr. 7

 

 

Art. 322a Abs. 2 OR. Ermittlung der
Gewinnbeteiligung. Der Antrag des Arbeitnehmers, einen Sachverständigen zu
bestimmen, ist nicht als Beweisantrag zu behandeln, sondern als selbstständiger
Antrag, mit dem ein vom Hauptbegehren unabhängiger Anspruch durchgesetzt werden
soll. - Die Einsetzung eines Sachverständigen ist ein Akt der freiwilligen,
nicht der streitigen Gerichtsbarkeit.

 

 

In einem Prozess vor dem Arbeitsgericht Olten-Gösgen
verlangte der Arbeitnehmer als Kläger, dass für die Berechnung seines Anteils
am Betriebsergebnis ein Sachverständiger eingesetzt werde. Das Arbeitsgericht
lehnte den Antrag ab und fällte das Urteil aufgrund der vorliegenden Akten. Im
Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren, das der Arbeitnehmer dagegen führte, erwog das
Obergericht:

 

2. Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe seinen Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seinen Antrag, zur Überprüfung der
Geschäftsbücher der Beklagten einen Sachverständigen beizuziehen, abgewiesen
habe. Zugleich sieht er darin auch das Recht falsch angewendet, da Art. 322a OR
dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beizug eines Sachverständigen gewähre und
dieser vom Richter ernannt werden müsse.

 

Die Parteien haben vereinbart, dass der Kläger Anspruch auf
eine Beteiligung am Betriebsergebnis (im Vertrag als Deckungsbeitrag I
bezeichnet) hat und dass es sich dabei um den Bruttoerlös abzüglich Waren- und
Personalaufwand handelt (Ziff. 8 des Arbeitsvertrages). Vereinbart worden ist
somit ein Gewinnbeteiligungsrecht im Sinne von Art. 322a OR. Hat der
Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn, so hat der
Arbeitgeber ihm oder an seiner Stelle einem gemeinsam bestimmten oder vom
Richter bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu geben und
Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung
erforderlich ist (Art. 322a Abs. 2 OR).Diese Bestimmung ist relativ zwingend,
das heisst es darf von ihr nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden
(Art. 362 OR).

 

Der Arbeitnehmer hat also das Recht, sein Recht auf
Kontrolle durch einen Sachverständigen wahrnehmen zu lassen, dessen Person
allerdings nicht von ihm allein bestimmt werden kann. Können sich die Parteien
nicht einigen, hat der Richter den Sachverständigen zu bestimmen. Dabei handelt
es sich um einen Akt der freiwilligen, nicht der streitigen Gerichtsbarkeit
(Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, N 14 f. zu Art. 322a OR; Staehelin, Zürcher
Kommentar, 1984, N 12 f. zu Art. 322a OR).

 

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Klägers, einen
Sachverständigen zu bestimmen, als Beweisantrag auf Einholung einer
gerichtlichen Buchhaltungsexpertise aufgefasst und ihn abgewiesen, weil es eine
solche Expertise für entbehrlich erachtete. Der Kläger hatte zwar seinen
diesbezüglichen Antrag als Beweisantrag bezeichnet, aber zugleich deutlich auf
Art. 322a Abs. 2 OR verwiesen. Bei richtiger Betrachtung handelte es sich also
nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen selbständigen Antrag, mit dem ein
vom Hauptbegehren unabhängiger Anspruch durchgesetzt werden sollte. Nach
Auffassung der Kommentatoren ist für einen solchen Antrag in analoger Anwendung
von Art. 343 Abs. 1 OR der Richter am Wohnsitz des Arbeitgebers oder am
Arbeitsort örtlich zuständig (Staehelin, N 13 zu Art. 322a OR; zustimmend
Rehbinder, N 15 zu Art. 322a OR).Da es sich um einen Anspruch aus
Arbeitsvertragsrecht handelt, ist der Obmann des Arbeitsgerichtes zur
Bestimmung des Sachverständigen zuständig. Es spricht nichts dagegen, den Antrag,
der Richter habe einen Sachverständigen zu ernennen, mit der Klage auf
Ausrichtung des Gewinnanteiles zu verbinden. Allerdings muss in diesem Falle
wohl die Beurteilung der Forderungsklage zurückgestellt werden, bis dessen
Bericht vorliegt.

 

Der Antrag auf Bezeichnung eines Sachverständigen entspringt
dem Kontrollrecht des Arbeitnehmers. Er kann nicht abgewiesen werden, weil das
Gericht auf Grund antizipierter Beweiswürdigung einen Sachverständigenbericht
als entbehrlich ansieht und glaubt, er werde bloss unnütze Kosten verursachen.
Es ist ebenfalls belanglos, ob der Arbeitnehmer bereits selbst in die
Geschäftsbücher des Arbeitsgebers Einsicht genommen hat, denn vielfach ist der
Arbeitnehmer nicht in der Lage, die Stichhaltigkeit der ihm vorgelegten
Urkunden einzuschätzen und zu überprüfen. Nach Staehelin (N 13 zu Art. 322a OR)
muss der Arbeitnehmer allerdings den Verdacht begründen, dass ihm unrichtige
Belege vorgelegt wurden, dass der Arbeitgeber Transaktionen vorgenommen hat,
die ihn um seinen Anteil bringen, oder dass das Rechnungsergebnis des
Arbeitsgebers objektiv falsch sei, die Bilanz unrichtig aufgestellt worden sei,
oder dass durch Fehleinträge, durch unsorgfältige Führung der zugrunde
liegenden Geschäftsbücher, durch zu starke Unterbewertung der Aktiven zum
Nachteil des Arbeitnehmers dessen Anteil geschmälert worden sei.

 

Ob vom Arbeitnehmer, der um richterliche Bezeichnung eines
Sachverständigen ersucht, verlangt werden kann, Verdachtsgründe dafür zu
substantiieren, dass die vom Arbeitgeber vorgelegte Abrechnung unrichtig sei,
ist angesichts des Gesetzeswortlautes, der diesbezüglich keinerlei
Voraussetzungen aufzählt, fraglich, kann aber offenbleiben. Der Kläger hat
nämlich in seiner Eingabe vom 27. Juli 1990 verschiedene konkrete Vorbehalte an
der von der Beklagten vorgelegten Rechnung aufgeführt. Die Beklagte hat zwar
diesen Vorbehalten widersprochen, und das Arbeitsgericht hat die Darstellung
der Beklagten als überzeugend bezeichnet. Indessen liegen diesbezüglich keine
Unterlagen vor, aus denen schlüssig hervorginge, dass die Verdachtsmomente des
Klägers haltlos sind. Insbesondere kann aus dem von der Beklagten behaupteten
Absinken des Nettoertrages 1985/89 gegenüber dem Vorjahr nicht geschlossen
werden, dass die Zahlen für das Jahr 1988/89 richtig sind. Das Absinken des
Nettoertrages könnte eben gerade eine Folge buchhalterischer Manipulationen
sein. Das Arbeitsgericht hätte den Antrag des Klägers, es sei gemäss Art. 322a
Abs. 2 OR ein Sachverständiger zu bezeichnen, somit nicht abweisen sollen. Das
angefochtene Urteil muss aus diesem Grunde aufgehoben und die Sache zur
Bezeichnung eines Sachverständigen für die Überprüfung der von der Beklagten
vorgelegten Gewinnanteilsberechnung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. Februar 1991