# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7811444-df5e-58d7-bb63-0170660c8245
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.04.2015 LY120051
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY120051_2015-04-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY120051-O/U 

damit vereinigt Geschäfts-Nr.: LY120052 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. 

H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. L. Stünzi 

Beschluss vom 22. April 2015 

 

in Sachen 

 

Nachlass des A._____ in konkursamtlicher Liquidation, 

geboren am tt. Februar 1956, Staatsangehöriger von Deutschland,  

gestorben am tt.mm. 2013 in London/Grossbritannien, 

Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch das Konkursamt Wallisellen 

 

gegen 

 
B._____, 

Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 
betreffend vorsorgliche Massnahmen   
 
Berufung gegen die Erst- und Zweitverfügung des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 7. November 2012 
(FE110301) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

A. Der Klägerin und Massnahmeklägerin (Urk. 1): 
" 1. Die Obhut für die drei Kinder C._____, geb. tt.mm.2003, D._____, 

geb. tt.mm.2004 und E._____, geb. tt.mm.2006, soll der Klägerin 
zugesprochen werden. Der Beklagte sei auch zu verpflichten, der 
Klägerin die Pässe der drei Kinder auszuhändigen. 

 2. Der Beklagte soll berechtigt werden, die Kinder jedes zweite Wo-
chenende von Freitag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eige-
ne Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Für die 
Doppelfeiertage soll die gerichtsübliche Regelung entsprechend 
gelten. 

  Ausserdem soll er berechtigt sein, die Kinder während jeweils 3 
Wochen während der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder 
mit sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht sei 
drei Monate im Voraus anzukündigen. 

 3. Der Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin an die Kosten der 
Pflege und Erziehung der drei Kinder (auch über deren Mündig-
keit hinaus) angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu be-
zahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Mo-
nats. Die Kinderunterhaltsbeiträge seien rückwirkend ab dem 
27.10.2010 zuzusprechen. 

 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin persönlich ange-
messene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar je-
weils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Dieser per-
sönliche Unterhaltsbeitrag sei rückwirkend ab dem 1. September 
2010 zuzusprechen. 

 5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 und 3 [recte: 3 und 4] seien 
gerichtsüblich zu indexieren. 

 6. Das eheliche Haus an der F._____-Strasse ..., in … G._____, sei 
der Klägerin zur alleinigen Benützung für sich und die drei Kinder 
zu zusprechen. Der Beklagte sei zu verpflichten, ihr alle noch in 
seinem Besitz befindlichen Schlüssel zu übergeben. 

 7. Der Personenwagen Mercedes-Benz SL 600, mit der Autonum-
mer ZH … sowie der Mercedes R 500, mit der Autonummer ZH 
…, seien der Klägerin zu alleinigen Benützung zuzusprechen. 

 8. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten für die 
Rücksendung der ihr, gegen ihren Willen in den Iran nachgesand-
ten Kleider zurück zu erstatten." 

 

 
B. Des Beklagten und Massnahmebeklagten (Urk. 26): 

- 3 - 

" 1. Es seien die Kinder der Parteien, C._____, geb. tt.mm.2003, 
D._____, geb. tt.mm.2004 und E._____, geb. tt.mm.2006 für die 
Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Klägers zu stellen. 

  Es sei der Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzuräu-
men. 

  Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger an die Erziehung 
und Pflege der Kinder angemessene monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge zu bezahlen. 

 2. Es sei die eheliche Liegenschaft an der F._____-Strasse … in … 
G._____ samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Verfahrens 
dem Kläger mit den Kindern zur Benutzung zuzuweisen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten." 

Verfügungen des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren  
am Bezirksgericht Horgen vom 7. November 2012: 

Erstverfügung 

1. Das Begehren des Beklagten, es sei die Klägerin zur Leistung eines Pro-

zesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– zu verpflichten, wird abgewiesen. 

2. Das (Eventual)-Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. H._____ als un-

entgeltlicher Rechtsbeistand wird abgewiesen. 

3. (Rechtsmittel) 

4. (Mitteilung) 

Zweitverfügung 

1. Die Kinder 

 - C._____, geb. tt.mm.2003, 

 - D._____, geb. tt.mm.2004, und  

 - E._____, geb. tt.mm.2006, 

 werden für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 

- 4 - 

2. a) Der Beklagte ist während der Dauer des Verfahrens bis 31. Mai 2013 

berechtigt, die Kinder jeweils am ersten Wochenende im Monat von 

Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich 

oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beklagte wird verpflichtet, die 

Ausübung dieses Besuchsrechts der Klägerin jeweils zwei Wochen im 

Voraus anzumelden. 

 b) Der Beklagte ist während der Dauer des Verfahrens nach viermaliger 

Ausübung des Besuchsrechts gemäss Ziffer 2a) frühestens jedoch ab 

1. Juni 2013 berechtigt, die Kinder jeweils am ersten und dritten Wo-

chenende des Monats von Freitag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr 

sowie zusätzlich in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Karfreitag 

16.00 Uhr bis Ostermontag 18.00 Uhr und vom 25. Dezember 10.00 

Uhr bis 26. Dezember 18.00 Uhr sowie in den Jahren mit gerader Jah-

reszahl an Pfingsten von Freitag 16.00 Uhr bis Pfingstmontag 18.00 

Uhr und vom 31. Dezember 10.00 Uhr bis 1. Januar 18.00 Uhr, auf ei-

gene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beklag-

te wird verpflichtet, die Ausübung dieses Besuchsrechts der Klägerin 

jeweils zwei Wochen im Voraus anzumelden. 

 c) Der Beklagte ist während der Dauer des Verfahrens nach viermaliger 

Ausübung des Besuchsrechts gemäss Ziffer 2a) frühestens jedoch ab 

Juni 2013 berechtigt, die Kinder während der Schulferien für die Dauer 

von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in 

die Ferien zu nehmen, wobei er die Ausübung dieses Ferienbesuchs-

rechts der Klägerin mindestens drei Monate im Voraus anzumelden 

hat. 

3. Der Beklagte wird während der Dauer des Verfahrens verpflichtet, die Pässe 

sowie sonstige Ausweise der Kinder C._____, D._____ und E._____ der 

Klägerin auf erster Verlangen hin auszuhändigen. 

4. Die eheliche Liegenschaft an der F._____-Strasse ... in … G._____ samt 

Hausrat und Mobiliar wird der Klägerin während der Dauer des Verfahrens 

- 5 - 

zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Der Beklagte wird verpflichtet, der 

Klägerin sämtliche noch in seinem Besitz befindlichen Schlüssel der Liegen-

schaft auf erstes Verlangen hin auszuhändigen. 

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin während der Dauer des Verfah-

rens für die Kinder C._____ und D._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von 

je Fr. 10'000.– und für das Kind E._____ monatliche Unterhaltsbeiträge von 

Fr. 8'633.– bis Juli 2012 und ab August 2012 ebenfalls Fr. 10'000.– zuzüg-

lich allfälliger Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus je-

weils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend seit dem 27. Oktober 

2010 pro rata temporis. 

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin während der Dauer des Verfah-

rens für sich persönlich  einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 

26'168.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten 

eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. September 2010. 

7. Die weiteren klägerischen und beklagtischen Begehren werden abgewiesen. 

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.– (Pauschalgebühr). 

9. Die Kosten werdend der Klägerin zu einem Drittel (Fr. 4'000.–) und dem Be-

klagten zu zwei Dritteln (Fr. 8'000.–) auferlegt. 

10.  Der Beklagte wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Klägerin eine Par-

teientschädigung von Fr. 5'500.– (zzgl. 8 % MWSt.) zu bezahlen. 

11. (Mitteilung) 

12. (Rechtsmittel) 

Berufungsanträge: 

Des Beklagten, Massnahmebeklagten und Berufungsklägers: 
 

A. Im Massnahmeverfahren (LY120051, Urk. 1): 

- 6 - 

" 1. Es sei die Verfügung vom 7. November 2012 des Bezirksgerichts 
Horgen aufzuheben und es sei auf das Massnahmebegehren der 
Berufungsbeklagten nicht einzutreten, eventualiter sei es vollum-
fänglich abzuweisen. 

 2.1. Eventualiter sei die Obhut über die drei Kinder C._____, geb. 
tt.mm.2003, D._____, geb. tt.mm.2004, und E._____, geb. 
tt.mm.2006, für die Dauer des Prozesses dem Berufungskläger 
zuzuteilen. Der Berufungsbeklagten sei ein gerichtsübliches Be-
suchsrecht einzuräumen. 

 Eventualiter (für den Fall, dass die Obhut über die Kinder auf die 
Berufungsbeklagte allein übertragen werden sollte) sei dieser ge-
stützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gerichtlich zu untersagen, die Kin-
der ohne Zustimmung des Klägers ausser Landes zu verbringen. 

 Es sei die Berufungsbeklagte diesfalls ferner zu verpflichten, 
sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Pässe und/oder Identitäts-
karten der Kinder dem Kläger zu übergeben oder diese beim Be-
zirksgericht Horgen zu hinterlegen. 

 3. Es sei die eheliche Liegenschaft an der F._____-Strasse …, in … 
G._____, samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des Pro-
zesses dem Berufungskläger zur Benützung zuzuweisen.  

 4. Es seien der Appellatin keine Unterhaltsbeiträge für sich und die 
Kinder zu Lasten des Appellaten zuzuweisen. 

 5. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu-
zuerkennen und die Vollstreckbarkeit der erstinstanzlichen Verfü-
gung aufzuschieben.  

 6. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungsklä-
ger einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 5'000.– zu 
bezahlen, eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche 
Prozessführung zu gewähren und es sei ihm der Unterzeichnete 
als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten." 

  
B. Im Verfahren betreffend Prozesskostenvorschuss (LY120052, Urk. 38/1): 

" Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerde-
gegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das vorinstanzli-
che Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 10'000.00 zu 
bezahlen, eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche 
Prozessführung zu gewähren und den Unterzeichneten als unentgelt-
lichen Rechtsbeistand zu bestellen."  

 

Der Klägerin, Massnahmeklägerin und Berufungsbeklagten: 

- 7 - 

 

A. Im Massnahmeverfahren (LY120051, Urk. 8): 
" Die Berufung des Beklagten und Berufungskläger gegen die Verfü-

gung des Bezirksgerichts Horgen vom 7. November 2012 sei vollum-
fänglich abzuweisen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten und Berufungskläger." 

   

B. Im Verfahren betreffend Prozesskostenvorschuss (LY120052, Urk.38/5): 
" Die Beschwerde des Beklagten und Beschwerdeführers gegen die 

Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 7. November 2012 sei 
vollumfänglich abzuweisen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten und Berufungskläger." 

 

 
************************************************************************** 

 

Erwägungen: 

A. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Die Parteien standen vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren, in des-

sen Rahmen die Klägerin, Massnahmeklägerin und Berufungsbeklagte (fort-

an Klägerin) eingangs genanntes Gesuch um Erlass von vorsorglichen  

Massnahmen gestellt hat (VI-Urk. 1). Mit Verfügung vom 7. November 2012 

fällte die Vorinstanz eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2).  

2. Hiergegen hat der Beklagte, Massnahmebeklagte und Berufungskläger 

(fortan Beklagter) mit Eingaben vom 26. November 2012 (Urk. 1 und 38/1) 

fristgerecht Berufung bzw. Beschwerde erhoben. Dispositiv-Ziffer 7 des erst-

instanzlichen Entscheides blieb unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft 

erwachsen ist. Dies ist vorzumerken. 

3. Die Berufung gegen den Massnahmeentscheid wurde unter der Prozess-

nummer LY120051 angelegt, während der Beschwerde gegen den abwei-

- 8 - 

senden Entscheid bezüglich des Prozesskostenvorschusses, eventualiter 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Prozessnummer 

LY120052 zugewiesen wurde. Da das zulässige Rechtsmittel gegen den 

abweisenden Entscheid hinsichtlich eines Gesuchs um Zusprechung eines 

Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– die Berufung ist (Art. 308 Abs. 

1 lit. b i.V.m. Abs. 2 ZPO) und den Parteien durch die Konversion des 

Rechtsmittels keine Nachteile erwachsen, ist das Rechtsmittel des Beklag-

ten gegen die Erstverfügung als Berufung entgegenzunehmen.  

4. Die Berufungsantworten der Klägerin datieren vom 2. Januar 2013 (Urk. 8 

und Urk. 38/5) und enthalten die ebenfalls eingangs wiedergegebenen An-

träge. Mit Verfügung vom 27. Februar 2013 wurde der Beklagte zur Einrei-

chung von Unterlagen bezüglich seiner finanziellen Verhältnisse aufgefor-

dert (Urk. 14). Ferner wurden mit Verfügung vom 4. März 2013 die Akten der 

(ehemaligen) Vormundschaftsbehörde G._____ beigezogen (Urk. 17 und 

21).  

5. Am 21. März 2013 setzte der beklagtische Rechtsvertreter das Gericht über 

den Tod des Beklagten vom tt.mm.2013 in London in Kenntnis (Urk. 22), wo-

raufhin beide Rechtsmittelverfahren bis zur Klärung der Erbfolge sistiert 

wurden (Urk. 23 und 38/7). Die klägerische Rechtsvertreterin teilte der urtei-

lenden Kammer mit Eingabe vom 6. März 2014 und unter Beilage des Ur-

teils des Bezirksgerichts Bülach vom 24. Februar 2014 mit, dass der Nach-

lass durch alle zur Erbschaft berufenen Erben ausgeschlagen worden sei 

(Urk. 29 und 30). Das Verfahren wurde in der Folge wieder aufgenommen 

(Urk. 32 und 38/10). 

 

B. Verfahrensvereinigung 

Da sich im vorliegenden Verfahren wie auch im Verfahren LY120052 diesel-

ben Parteien in derselben Rechtssache gegenüberstehen und sich die The-

men beider Verfahren grösstenteils überschneiden, ist das Berufungsverfah-

- 9 - 

ren LY120052 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen, unter der Pro-

zessnummer LY120051 weiterzuführen und als dadurch erledigt abzu-

schreiben. Die Akten des Verfahrens LY120052 werden als Urk. 38/1-15 zu 

den Akten des vorliegenden Prozesses genommen. 

C. Tod des Beklagten 

1. Der Tod des Beklagten wirft einige prozessuale Fragen auf. Wenn eine Par-

tei verstirbt, treten die Erben automatisch (ipso iure) an die Stelle der ver-

storbenen Person (Art. 83 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 560 ZGB). In 

der Regel werden in einem solchen Fall Prozesse sistiert (Art. 126 ZPO), bis 

die Erben ermittelt sind und Klarheit über den Antritt der Erbschaft besteht. 

Im vorliegenden Fall haben sämtliche zur Erbschaft berufenen Erben den 

Nachlass ausgeschlagen (Urk. 29 und 30), weshalb der Nachlass des Be-

klagten in die konkursamtliche Liquidation gelangte (Art. 573 ZGB).  

2. Verfahren über höchstpersönliche Rechte werden mit dem Tod einer Partei 

in der Hauptsache gegenstandslos und sind lediglich noch zum Zwecke der 

Erledigung und im Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 

Ende zu führen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zü-

rich 1979, S. 144; ZR 97 Nr. 24 E. II/5a). In solchen Fällen treten die Erben - 

bzw. vorliegend die Konkursverwaltung im Nachlass des Beklagten - ledig-

lich mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen in den Prozess ein 

(sog. Erbschaftsschulden gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB). Aufgrund der Ge-

genstandslosigkeit in der Hauptsache wird der Rechtsstreit um die Neben-

folgen de facto zur Hauptsache (Schwander, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel/Zürich/Genf 2013, Art. 83 N 40).  

3. Gegenstand der vorliegenden Berufungsverfahren sind die Obhut über die 

drei gemeinsamen Kinder, die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft, die Un-

terhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin und den Kindern sowie 

das Gesuch des Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-

ses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.  

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3.1 Der Entscheid über die Zuteilung der Obhut kann in gerichtlichen Verfahren 

stets nur für die Zukunft erfolgen. Da nach dem Ableben des Beklagten die 

Obhut als Teil des Sorgerechts von Gesetzes wegen auf die Klägerin als 

überlebende Ehegattin übergegangen ist (vgl. Art. 297 Abs. 1 ZGB), bedarf 

es keiner richterlichen Klärung des Obhutsstreites mehr. Die Berufung ist in 

diesem Punkt daher gegenstandslos. Gleich verhält es sich mit allen mit der 

Obhut in Zusammenhang stehenden Begehren, wie namentlich dem Be-

suchsrecht und der Aushändigung von Ausweispapieren.  

3.2 Die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft erweist sich ebenso als gegen-

standslos, da die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft im Massnahmever-

fahren im Rahmen einer Scheidung nur an einen der beiden Ehegatten er-

folgen kann und mit dem Hinschied des Beklagten nur noch die Klägerin in 

Frage kommt. Überdies wurde die eheliche Liegenschaft gemäss Auskunft 

von Herrn I._____ vom Betreibungsamt Thalwil am 8. April 2014 zwangsver-

steigert (Urk. 33), weshalb eine Zuteilung auch aus diesem Grund gegen-

standslos geworden wäre. 

3.3 Im Gegensatz zum Streit über die Zuteilung der Obhut und der ehelichen 

Liegenschaft ist die rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen 

möglich. Die Vorinstanz hat den Beklagten zur Leistung von Ehegatten- und 

Kinderunterhaltsbeiträgen für die Zeitdauer vom 1. September 2010 (Ehe-

gattenunterhalt) resp. 27. Oktober 2010 (Kinderunterhalt) für die weitere 

Dauer des Verfahrens verpflichtet. Der Beklagte wehrte sich im Rahmen 

seiner Berufung gegen die Unterhaltspflicht. Das Ableben des Beklagten 

vermag an einer allfälligen rückwirkenden Unterhaltspflicht nichts zu ändern, 

ein allfälliger Anspruch wäre von der Klägerin und den Kindern nunmehr als 

Forderung gegenüber dem Nachlass des Beklagten geltend zu machen. Vor 

diesem Hintergrund hat trotz des Ablebens des Beklagten ein Entscheid 

über den angefochtenen Unterhalt zu erfolgen. Die entscheidrelevante Zeit-

spanne erstreckt sich nunmehr vom 1. September 2010 (Ehegattenunter-

halt) resp. 27. Oktober 2010 (Kinderunterhalt) bis zum Ableben des Beklag-

ten am tt.mm.2013 (vgl. Urk. 18 in LC120038).  

- 11 - 

3.4 Beim beklagtischen Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvor-

schusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt 

es sich um einen Anspruch höchstpersönlicher Natur, das heisst streng auf 

die Person bezogen, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, der mit 

deren Tod erlischt (ZR 79 Nr. 76 S. 147). Das Berufungsverfahren ist in die-

sem Punkt daher gegenstandslos geworden.  

3.5 Die angefochtene erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen kann sodann ebenfalls rückwirkend beurteilt werden, weshalb 

auch diesbezüglich ein Entscheid zu fällen ist.  

4. Zusammenfassend ist das Berufungsverfahren zufolge Ablebens des Be-

klagten mit Bezug auf die Zuteilung der Obhut sowie der ehelichen Liegen-

schaft und den beklagtischen Antrag auf Zusprechung eines Prozesskosten-

vorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als 

gegenstandslos abzuschreiben und diesbezüglich nur betreffend die Rege-

lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ein Entscheid zu fällen. Der 

Klägerin sowie der Konkursverwaltung im Nachlass des Beklagten wurde in 

diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör betreffend die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen der gegenstandslos gewordenen Punkte gewährt 

(vgl. Urk. 32). 

Über die Unterhaltsfrage sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung für 

das erstinstanzliche Verfahren hätte nach dem Tod des Beklagten ein mate-

rieller Entscheid zu ergehen. Die Konkursverwaltung im Nachlass des Be-

klagten wurde in diesem Zusammenhang aufgefordert, der Kammer mitzu-

teilen, ob der Prozess von der Konkursmasse oder von einzelnen Gläubi-

gern fortgesetzt werde. Bei Stillschweigen würde Verzicht auf Fortsetzung 

des Prozesses und damit Rückzug der Berufung durch die Konkursmasse 

angenommen. Ebenso wurde das Konkursamt um unverzügliche Berichtser-

stattung ersucht, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werden sollte 

(Urk. 36). Mit Eingabe vom 31. März 2015 hat das Konkursamt die Kammer 

darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Konkurs über den Nachlass des Be-

klagten mangels Aktiven eingestellt worden sei (Urk. 37). Kann die konkurs-

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amtliche Erbschaftsliquidation mangels Aktiven nicht durchgeführt werden, 

so ist kein Rechtssubjekt mehr vorhanden, welches den Prozess weiterfüh-

ren könnte. Dem mit der konkursamtlichen Liquidation betraut gewesenen 

Konkursamt kommen nach Einstellung des Verfahrens nur noch gewisse 

Verwaltungsaufgaben und Übertragungspflichten hinsichtlich allfälliger zum 

Nachlass gehörender Aktiven zu (Art. 230a Abs. 1 SchKG; KUKO-Schober, 

N 8 ff. zu Art. 230a SchKG). Aus diesem Grund muss der Prozess mit Bezug 

auf die Unterhaltsfrage sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des 

erstinstanzlichen Verfahrens ebenfalls als gegenstandslos abgeschrieben 

werden (vgl. OGer ZH LB100083 vom 30. Mai 2013 Erw. II mit Verweis auf 

Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 82 f., so-

wie Frank/Sträuli/Messmer, N 24c zu § 49 ZPO/ZH). 

D. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 

2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 

6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts 

(GebV OG) – auf Fr. 6'000.– festzusetzen. 

2. Das Berufungsverfahren ist zufolge des Ablebens des Beklagten gegen-

standslos abzuschreiben. Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens kann 

das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen (Art. 106 ZPO) abweichen und 

die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei 

dieser Ermessensausübung ist in Betracht zu ziehen, welche Partei Anlass 

zum Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang 

gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur 

Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben (BSK ZPO-Rüegg, N 8 

zu Art. 107 ZPO).  

 Vorliegend erscheint es angemessen, die Kosten des Verfahrens dem Nach-

lass des Beklagten aufzuerlegen. Diese Lösung trägt dem von der Praxis 

anerkannten Grundsatz Rechnung, wonach das Prozessrisiko vorab bei der 

klagenden bzw. ein Rechtsmittel ergreifenden Partei liegt, so dass diese 

- 13 - 

auch die Gefahr trägt, bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens für dessen 

Nebenfolgen aufkommen zu müssen, falls die übrigen Kriterien keine an-

derweitige Verteilung nahelegen (ZR 68 Nr. 67, ZR 76 Nr. 125, ZR 75 Nr. 

89). Es ist davon auszugehen, dass der natürliche Tod einer Partei in den 

Risikobereich jener Partei fällt, die das allgemeine Prozessrisiko zu tragen 

hat. Auf das Kriterium des mutmasslichen Obsiegens im Berufungsverfahren 

kann hier nicht abgestellt werden, da die summarische Prüfung des mut-

masslichen Prozessausganges kein eindeutiges Ergebnis ergibt. Eine ein-

gehendere bzw. vollständige Prüfung der vorgebrachten Rügen erscheint - 

auch angesichts des enormen Aktenausmasses - nicht verhältnismässig, 

weshalb dieses Kriterium auch deshalb nicht geeignet erscheint. Somit sind 

die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Nachlass des Beklagten auf-

zuerlegen. 

 Die Klägerin hat überdies Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche in 

Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf 

Fr. 4'000.– festzusetzen ist und aus dem Nachlass des Beklagten an die 

Klägerin zu bezahlen ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Mangels eines entsprechen-

den Antrages ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzu-

sprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher 

Obergerichts vom 17. Mai 2006).  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 7 der (Zweit-) Verfügung des 

Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 

7. November 2012 in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Das Berufungsverfahren LY120052 wird mit dem vorliegenden 

Berufungsverfahren vereinigt und unter der Prozessnummer LY120051 wei-

tergeführt. 

3. Das Berufungsverfahren LY120052 wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 

- 14 - 

Es wird weiter beschlossen: 

1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Nach-

lass des Beklagten auferlegt.  

4. Der Klägerin ist für das Berufungsverfahren aus dem Nachlass des Beklag-

ten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 

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Zürich, 22. April 2015 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. L. Stünzi 
 
 
versandt am: 
kt 

	Beschluss vom 22. April 2015
	Rechtsbegehren:
	Verfügungen des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren  am Bezirksgericht Horgen vom 7. November 2012:
	Erstverfügung
	Zweitverfügung
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) – auf Fr. 6'000....

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 7 der (Zweit-) Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 7. November 2012 in Rechtskraft erwachsen ist.
	2. Das Berufungsverfahren LY120052 wird mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und unter der Prozessnummer LY120051 weitergeführt.
	3. Das Berufungsverfahren LY120052 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
	Es wird weiter beschlossen:
	1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Nachlass des Beklagten auferlegt.
	4. Der Klägerin ist für das Berufungsverfahren aus dem Nachlass des Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...