# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3116ee3d-82ea-5c0b-81d2-9c24838fd118
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 09.11.2022 AL.2021.32 (SVG.2023.38)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2021-32_2022-11-09.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 9.
November 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), lic.
iur. M. Prack Hoenen, P. Waegeli     

und
Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]  

vertreten durch lic. iur. B____, [...] 
 

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Öffentliche Arbeitslosenkasse
Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach
3759, 4002 Basel  

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach,
4005 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2021.32

Einspracheentscheid vom 12.
Oktober 2021

Anspruch auf
Insolvenzentschädigung bejaht; Beschwerdegutheissung.

 

Tatsachen

I.        

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Juli 2019 bei der D____ GmbH
als [...] in einem 100% Pensum angestellt und erzielte dabei einen
Bruttomonatslohn von CHF 4'615.00 (vgl. Arbeitsvertrag vom 26. Juni 2019,
Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Aufgrund ausbleibender Zahlungen für die
Monatslöhne September und Oktober 2019 sowie den Anteil für den 13. Monatslohn
und die Ferien, mahnte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. November 2019
die Arbeitgeberin (AB 3). Am 27. November 2019 meldete sich der
Beschwerdeführer bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (AB
5).

Nachdem sämtliche Lohnzahlungen seit September 2019 ausgeblieben
waren, kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 5.
Dezember 2019 mit sofortiger Wirkung (AB 4). Am 31. Dezember 2019 schrieb er
der Arbeitgeberin ein E-Mail und bat sie um die schnellstmögliche Überweisung
der offenen Löhne für ihn selbst sowie für seinen Bruder E____ (AB 7), welcher
im gleichen Betrieb arbeitete.

Am 4. Februar 2020 leitete der Beschwerdeführer, vertreten
durch die F____ (im Folgenden F____), aufgrund der ausstehenden Monatslöhne für
September und Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienentschädigung und
Verzugszins eine Betreibung gegen die D____ GmbH ein (AB 9). Die Zustellung des
Zahlungsbefehls vom 7. Februar 2020 erfolgte am 28. April 2020. Die D____
GmbH erhob keinen Rechtsvorschlag (vgl. AB 10). 

Am 25. Juni 2020 stellte die F____ das Fortsetzungsbegehren im
Namen des Beschwerdeführers (AB 12). Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 verschickte
das Betreibungsamt Basel-Stadt mit A-Post Plus die Konkursandrohung an den
Beschwerdeführer, welche gemäss handschriftlicher Notiz am 3. Juli 2020 zugestellt
worden sei (vgl. AB 16). 

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 teilte die D____ GmbH dem
Beschwerdeführer mit, dass die Lohnauszahlung im neuen Jahr erfolgen werde (AB
13).

Mit Einschreiben vom 21. Dezember 2020 ersuchte die F____ im
Namen des Beschwerdeführers das Betreibungsamt um Zustellung eines Duplikats
der Konkursandrohung mit dem Hinweis, dass ihr telefonisch mitgeteilt worden sei,
dass die Konkursandrohung am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, sie diese
jedoch nicht erhalten habe (AB 14). Diese wurde ihr daraufhin mit Schreiben vom
29. Dezember 2020 zugestellt (AB 15, 16).

Am 12. März 2021 wurde über die D____ GmbH der Konkurs eröffnet
(vgl. Handelsregisterauszug, AB 17). Der Beschwerdeführer reichte am 31. März
2021 eine Lohnforderungseingabe für die Monate September und Oktober 2019, für den
Anteil 13. Monatslohn von Juli 2019 bis März 2020 sowie für die
Ferienentschädigung inklusive Verzugszinsen in Höhe von total CHF 13'230.85 beim
Betreibungs- und Konkursamt ein (AB 18). 

Der Beschwerdeführer stellte bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse
des Kantons Basel-Stadt, vertreten durch die F____, mit Schreiben vom 31. März
2021 einen Antrag auf Insolvenzentschädigung in Höhe von total CHF 12'600.85
für den Zeitraum von 1. September 2019 bis 31. Oktober 2019 inklusive 13.
Monatslohn und Ferienanteil (AB 1). Am 27. April 2021 bat die öffentliche
Arbeitslosenkasse die F____ im Hinblick auf den Antrag auf
Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Präzisierungen (AB 19).
Daraufhin korrigierte die F____ mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene
Angaben (AB 20). Weiter gab die F____ an, dass sie die Konkursandrohung vom 29.
Juni 2020 erst als Duplikat am 29. Dezember 2020 erhalten habe (AB 20).

Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 lehnte die Beschwerdegegnerin den
Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass der
Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt habe (AB 22).
Hiergegen erhob die F____ im Namen des Beschwerdeführers Einsprache (AB 23).
Mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die
Einsprache ab (AB 31). 

II.       

Mit Beschwerde vom 15. November 2021 beantragt der
Beschwerdeführer die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2021
und die Zusprache einer Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 12'600.85,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit
Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde. 

Mit Replik vom 9. Mai 2022 resp. Duplik vom 6. Juli
2022 und Triplik vom 7. September 2022 resp. Quadruplik vom 15. August 2022 halten
die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.

III.     

Am 9. November 2022 findet die Beratung der Sache durch die
Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. 

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1
und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1
des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG
154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom
9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt
sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG,
SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2.         
Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach
Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch
die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
infolge des Konkurses der D____ GmbH mit der Begründung ab, dass der
Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht hinreichend
nachgekommen sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin wäre der Beschwerdeführer
verpflichtet gewesen, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die offenen
Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einzufordern. Die D____
GmbH habe während 16 Monaten auf die Zahlung warten lassen, was darauf
hindeute, dass kein wirklicher Zahlungswille erkennbar gewesen sei. Die
Zustellung der Konkursandrohung an die D____ GmbH sei bereits anfangs Juli 2020
erfolgt. Der Beschwerdeführer habe sich zwischen der Stellung des
Fortsetzungsbegehrens im Juni 2020 und der Konkurseröffnung im März 2021 zu
lange passiv verhalten. Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die
Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine
Schadenminderungspflicht verletzt. 

2.2.         
Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein,
er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu
wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren
eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie
der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder
Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne.

2.3.         
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch
auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch
Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere
zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt
hat.

3.              
 

3.1.         
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem
Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht
eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des
Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b),
oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren
gestellt haben (lit. c). 

3.2.         
Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach
der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB],
bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes
zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu
auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf
die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.3.         
3.3.1. Im Konkurs- oder Pfändungsverfahren muss der Arbeitnehmer
gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem
Arbeitgeber zu wahren, bis ihm die Kasse mitteilt, dass sie an seiner Stelle in
das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er die Kasse bei der
Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Satz
2). 

3.3.2. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut
nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der
allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das
Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56, 59 f.
E. 3b mit Hinweisen; siehe auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom
18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 

3.4.         
Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung
der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG
ergangenen Rechtsprechung
(vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d) setzt voraus,
dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder
grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1 mit
Hinweisen). Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der
von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche
sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (vgl. u.a. Urteil
des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Das Ausmass der
vorausgesetzten Schadenminderungspflicht beurteilt sich demzufolge nach den
Umständen des Einzelfalls. 

3.5.         
3.5.1.            Nach ständiger Rechtsprechung wird eine
konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte
gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten
zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung
besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so
verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe.
Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des
Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende
müssen gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit
hinreichender Deutlichkeit Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies,
signalisieren sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes
Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung
ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom
27. Januar 2015 E. 4.1).

3.5.2.  Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits
während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine
Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine
Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher
Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden
Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche
Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch
für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die
versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine
rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt,
obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss
(Urteil 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.6.         
Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen
den Arbeitgeber. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des
Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, hat die
versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
wenn die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und (kumulativ) sich die
Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen
verzögert hat, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte
(BGE 114 V 56, 59 E. 3d).

4.              
 

4.1.         
In der Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich
der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um Anmahnung der
ausstehenden Löhne bemüht habe. Dennoch halte sie an der Verletzung der
Schadenminderungspflicht fest, da der Beschwerdeführer nach der Konkursandrohung
vom 29. Juni 2020, welche der F____ am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, während
mehreren Monaten keine Handlungen unternommen habe, um die ausstehenden Löhne
einzufordern (Beschwerdeantwort, S. 6). Obwohl die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nachweislich erhalten
habe, sei sie erst am 21. Dezember 2020 aktiv geworden, indem sie das
Betreibungsamt um die Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung vom 29.
Juni 2020 gebeten habe. Bis zum Konkurs der Firma D____ GmbH vom 12. März 2021
habe die Rechtsvertreterin nichts mehr zum Erhalt der ausstehenden Löhne
unternommen (a.a.O.). Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin hätte der
Beschwerdeführer bereits Ende Juni / Anfang Juli 2020 Kenntnis von der
Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 gehabt und spätestens im Monat Juli 2020
nach Erhalt der Konkursandrohung beim Zivilgericht das Konkursbegehren stellen
müssen, um der Schadenminderungspflicht zu genügen (Beschwerdeantwort, S. 6).

4.2.         
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass ihm die Kopie
der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 verspätet zugestellt worden sei und ihm
dies nicht angelastet werden könne, weshalb keine Verletzung der Schadenminderungspflicht
vorliege. Es sei zwar richtig, dass zwischen dem Fortsetzungsbegehren und der
Konkurseröffnung im März 2021 eine gewisse Zeit vergangen sei. Die Problematik
liege jedoch nicht in einem zögerlichen Handeln des Beschwerdeführers, sondern
in der Tatsache, dass das Betreibungsamt Basel-Stadt der Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers das identische Doppel der Konkursandrohung mit der Gebührenrechnung
nicht zugestellt habe. Die nicht erfolgte unverzügliche Zustellung der Konkursandrohung
sei durch die Überlastungen im Zusammenhang mit der Pandemiesituation bedingt
gewesen. Erst auf Intervention der Vertreterin des Beschwerdeführers sei dieser
am 29. Dezember 2020 ein Duplikat der Konkursandrohung zugestellt worden. In
BGE 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 sei ein Zeitraum zwischen der
Konkursandrohung und der Konkurseröffnung von rund 10 Monaten als
grobfahrlässig beurteilt worden. Vorliegend habe der Beschwerdeführer die
Konkursandrohung erst im Dezember 2020 erhalten, weshalb nicht von einem
grobfahrlässigen Handeln gesprochen werden könne. Zudem habe der
Beschwerdeführer aufgrund der Zusicherung der D____ GmbH damit rechnen dürfen,
dass sich deren finanzielle Situation verbessern würde, weshalb das Zuwarten
mit dem Konkursbegehren aus objektiver Sicht verständlich erscheine
(Beschwerde, S. 5 f.).

4.3.         
4.3.1. Zum vorliegend relevanten Geschehensablauf in der ersten
Phase zwischen dem Ausbleiben der Zahlungen und dem Versand der
Konkursandrohung ergibt sich aus den Akten Folgendes: Nachdem der
Beschwerdeführer seinen Lohn ab September 2019 nicht mehr erhalten hatte,
mahnte er seine Arbeitgeberin am 26. November 2019 schriftlich ab (AB 3).
Nachdem die Forderungen weiterhin unbeglichen blieben, kündigte der
Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis nur neun Tage später am 5. Dezember 2019
mit sofortiger Wirkung (AB 4). Somit hat der Beschwerdeführer seine Forderungen
noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses umgehend und eigeninitiativ
geltend gemacht. Zwei Monate später und damit relativ zeitnah nach der
Kündigung leitete der Beschwerdeführer, inzwischen vertreten durch die F____,
am 4. Februar 2020 eine Betreibung hinsichtlich der offenen Lohnforderungen ein
(AB 9) und stellte das Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 (AB 12).

4.3.2.     
Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer
seine Lohnansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses innert kürzester
Zeit auf betreibungsrechtlichem Wege geltend gemacht hat, sodass bis zu diesem
Zeitpunkt von einer konsequenten und kontinuierlichen Verfolgung des
Lohnanspruches ausgegangen werden kann. 

4.4.         
4.4.1. Zu prüfen ist nachfolgend die zweite Phase nach Versand der
Konkursandrohung durch das Betreibungsamt. Die Beschwerdegegnerin ist
diesbezüglich gestützt auf die Beschwerdeantwortbeilage 21 der Ansicht, dass
der Beschwerdeführer die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 Anfang Juli 2020 per
A-Post Plus erhalten habe. Ihrer Ansicht nach habe der Beschwerdeführer zwischen
dem Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 und dem Konkurs der D____ GmbH am 12.
März 2021 nichts zum Erhalt der ausstehenden Löhne unternommen (vgl. AB 21). 

4.4.2.     
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in der Replik geltend, er habe
die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nicht zugestellt erhalten, ansonsten
sich der Mitarbeiter der F____ nicht telefonisch nach dem Verbleib der
Konkursandrohung erkundigt und anschliessend nicht mit Einschreiben vom 21.
Dezember 2020 um Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung gebeten hätte
(AB 14). 

4.5.         
Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen
eines Zustellnachweises betreffend die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 was
folgt: Gemäss der mit E-Mail vom 14. Februar 2022 eingereichten
Sendungsverfolgung des Betreibungs- und Konkursamts Basel-Stadt, wurde eine Sendung
per A-Post Plus verschickt und via Postfach zugestellt (AB 21). Anhand der
eingereichten Sendungsverfolgung lässt sich jedoch nicht ermitteln, um welches
Schreiben es sich handelte bzw. an welchem Datum die Zustellung erfolgt ist.
Aus dieser Beilage lässt sich mangels Nachvollziehbarkeit der
Sendungsverfolgung nicht erstellen, ob es sich bei der Sendung tatsächlich um
die fragliche Konkursandrohung handelte, sodass diese Urkunde keinen
rechtsgenüglichen Zustellnachweis darstellt. 

4.6.         
Mit Duplik vom 6. Juli 2022 reichte die Beschwerdegegnerin sodann
diverse Urkunden nach. Gemäss E-Mail des Betreibungsamts vom 30. Juni 2022
wurde die Konkursandrohung am 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt via Einschreiben an die F____ versendet (Duplikbeilage
3). Gemäss der Track & Trace Sendungsverfolgung (Duplikbeilage 4) wurde die
Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 der F____ am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr
via Postfach zugestellt. Allerdings fällt auf, dass die Empfangsbestätigung
durch die Unterschrift "Corona
G____" erfolgt, während
als Empfangsperson "H____" angegeben wird, was offensichtlich nicht
übereinstimmt. 

4.7.         
Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin der Ansicht, dass die
Konkursandrohung am 8. Juli 2020 von der F____ via Postfach mit Unterschrift
entgegengenommen worden und deshalb eindeutig in ihrem Machtbereich angekommen
sei, weshalb sie als zugestellt betrachtet werden könne (Duplik, S. 2). Dagegen
weist der Beschwerdeführer in der Triplik darauf hin, dass es sich bei der
Unterschrift "Corona G____" um die Unterschrift des
Postboten handle. 

4.8.         
4.8.1. Für den amtlichen Verkehr der
Vollstreckungsbehörden – das sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern
sowie den Aufsichtsbehörden auch die atypischen Organe, nicht jedoch die
Gerichte – mit den Betreibungsparteien und Dritten sind grundsätzlich vier
Formen vorgesehen: die Zustellung per eingeschriebene Postsendung oder auf
andere Weise gegen Empfangsbestätigung (SchKG 34 Abs. 1), die elektronische
Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie
die formelle Zustellung (SchKG 64–66, Ilija
Penon/Marc Wohlgemuth, Vorbemerkungen zu Art. 64–66, Rz. 1 in: Jolanta
Kren Kostkiewicz, Dominik Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten
auch für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den
Gläubiger gemäss Art. 161 Abs. 2 SchKG.

4.8.2.     
Im Zuge der Corona-Pandemie hat der
Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die
Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er
am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über
die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR
818.10) die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen
(Covid-19-JVO; SR 272.81). 

4.8.3.     
Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor,
insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die
Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7
Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020
ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne
Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich,
nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder
im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder
aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am
Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung
verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine
schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am
Vortag erhalten hat. Unter Einhaltung dieser beiden kumulativen Voraussetzungen
darf im Einzelfall auf das Erfordernis einer Empfangsbestätigung verzichtet
werden.

4.8.4.     
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 am
8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr via Postfach durch die Empfangsbestätigung mit dem
Vermerk "Corona G____" rechtsgenüglich an den
Beschwerdeführer via F____ zugestellt wurde. Dabei
ist zunächst festzustellen, dass es sich bei "G____"
offensichtlich nicht um den eigentlich avisierten Empfänger "H____"
handelt. Weiter ist durch den vorangestellten Vermerk "Corona" davon
auszugehen, dass es sich bei der Person, welche unterschrieben hat, um den
Postboten und nicht um eine Person handelt, welche bei der F____ angestellt
ist. Aus den vorliegenden Akten ist ferner nicht ersichtlich, dass ein erster
ordentlicher Zustellversuch gescheitert wäre und dies wird vorliegend auch
nicht geltend gemacht. Weiter sprechen keine besonderen Umstände für eine von
vornherein unmögliche oder aussichtlose Zustellung. Auch wurde der
Beschwerdeführer resp. sein Vertreter bei der F____ weder vorgängig durch
telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt, noch musste er damit
rechnen, dass er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die
Zustellung erhalten würde. Die kumulativen Voraussetzungen von Art. 7 Covid-19-JVO
sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, sodass auf das Erfordernis einer
Empfangsbestätigung durch den Empfänger nicht verzichtet werden konnte (vgl.
auch vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.4.1
ff.). 

4.8.5.     
Vor diesem Hintergrund ist die
Zustellung der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt an den Beschwerdeführer am 8. Juli 2020 nicht
rechtsgenüglich erfolgt. Der Beschwerdeführer konnte somit keine Kenntnis von
der Konkursandrohung erhalten, um bereits zu diesem Zeitpunkt weitere
Handlungen zur Durchsetzung der Lohnforderungen vorzunehmen. Eine Verletzung
der Schadenminderungspflicht liegt deshalb nicht vor. Stattdessen ist
festzustellen, dass der Beschwerdeführer erst durch die (unbestritten
gebliebene) Zustellung des Duplikats der Konkursandrohung am 29. Dezember 2020 von
dieser Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen steht aufgrund der Akten fest, dass der
Beschwerdeführer sich vor Erhalt des Duplikats der Konkursandrohung mehrmals bei
der D____ GmbH nach dem Verbleib der Zahlungen erkundigt und mit Schreiben vom
3. Dezember 2020 die Auskunft erhalten hat, die Löhne würden nach Erhalt der
ausstehenden Forderungen der Kunden bezahlt (vgl. AB 13).

4.8.6.     
Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, durfte er aufgrund des
Schreibens der D____ GmbH vom 3. Dezember 2020 davon ausgehen, dass seine
Forderungen im Januar 2021 beglichen würden, zumal die Forderung des
Beschwerdeführers durch die D____ GmbH nie bestritten wurde (Beschwerde, S. 5).
Der Beschwerdeführer musste deshalb im Dezember 2020 nicht mit einer
unmittelbaren Zahlungsunfähigkeit seiner ehemaligen Arbeitgeberin rechnen,
sondern durfte darauf vertrauen, dass sich eine Besserung ihrer finanziellen Situation
ergeben und seine Lohnforderung noch vor der Konkurseröffnung bezahlt werden
könnte (Beschwerde, S. 5; Replik, S. 3). Nachdem im Januar 2021 keine Zahlung
eingegangen war, erkundigte sich die F____ mit Schreiben vom 25. Februar 2021
beim Betreibungsamt, ob der Konkurs bereits eröffnet worden sei (vgl.
Beschwerdeantwortbeilage 20 im Verfahren AL.2021.33). Sie erhielt die Auskunft,
dass der Konkurs am 12. März 2021 eröffnet worden sei und reichte mit Schreiben
vom 31. März 2021 eine Forderungseingabe ein. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer
auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im
Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung
seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts
Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022,
AB 17), seine Lohnforderung am 31. März 2021 (AB 18) beim Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt einreichte. 

4.9.         
Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht
vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf
Insolvenzentschädigung. 

5.              
 

5.1.         
Der Beschwerdeführer beziffert
im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 12'600.85. Er macht
geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin
nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S.
6). 

5.2.         
Im Folgenden ist zu prüfen, ob
auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt
werden kann. 

5.3.         
Die Höhe des Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen,
welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
des Arbeitgebers zustehen.

5.4.         
Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der
ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 11'153.00 für die ausstehenden Löhne für
September und Oktober 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn bis Ende
November sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 9). Nach Konkurseröffnung reichte
der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 18) beim Konkursamt eine
Lohnforderung in Höhe von CHF 13'230.85 für die Löhne von September bis
Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber
der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der
Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1)
hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 12'600.85 geltend. Die
öffentliche Arbeitslosenkasse bat die F____ am 27. April 2021 im Hinblick auf
den Antrag auf Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Antworten (AB
19). Die F____ korrigierte sodann mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben
(AB 20). So führte sie aus, der Beschwerdeführer
habe ihr mitgeteilt, dass er den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten
hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 20).
Weiter informierte sie die Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer am 5.
Dezember 2019 aus dem Betrieb ausgetreten sei und sie versehentlich die Daten
des Bruders verwendet habe (AB 20).

5.5.         
Bei einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Aufstellungen über die
ausstehenden Löhne, Ferienanteile und den 13. Monatslohn ist festzustellen,
dass sich die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung anhand der
vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt. 

5.6.         
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten, die Höhe der Insolvenzentschädigung betragsmässig zu beziffern.

6.              
 

6.1.         
Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde
gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 ist aufzuheben und die
Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 

6.2.         
Das Verfahren ist kostenlos.

6.3.         
Der obsiegende Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin
einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht
bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene
Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren im Sinne einer Faustregel
von einem Honorar in Höhe von CHF 3‘750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7,7%
Mehrwertsteuer (CHF 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren
kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Im vorliegenden
Verfahren erfolgten seitens der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers drei
Eingaben, allerdings war eine rein formale Frage der Zustellung zu klären und
die Rechtsvertretung konnte Synergien mit dem gleichgelagerten
Parallelverfahren des Bruders des Beschwerdeführers (AL.2021.33) nutzen, weshalb
ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘000.00
zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache zum Erlass
einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.

            Das Verfahren ist kostenlos. 

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inklusive Auslagen)
zuzüglich CHF 231.00 Mehrwertsteuer.

            

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. R. Schnyder                                                  Dr. K.
Zimmermann

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

Versandt am: