# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1045d640-d974-5aba-bc2e-8fa02fd55a1d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-06-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.06.1999 11.1999.48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1999-48_1999-06-14.html

## Full Text

Incarto n.:

  11.99.00048

  	
  Lugano

  14 giugno 1999/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Gronchi
  Pozzoli, vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (azione di separazione con riconvenzione
di divorzio) della Pretura del Distretto
di Riviera promossa con petizione del 2 febbraio 1998 da

 

	
   

  	
  __________
  __________, nata __________ __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________ __________, __________);

   

  

giudicando ora sul
decreto cautelare del 10 marzo 1999 con il quale il Pretore ha modificato
l’assetto cautelare in pendenza di causa;

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti 

 

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolto l’appello del 18 marzo 1999
presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 10
marzo 1999 dal Pretore del Distretto di Riviera;

 

                                         2.   Se
deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria introdotta
dall’appellante;

 

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________, cittadino italiano, e __________ __________ __________ (en-trambi
del 1963), cittadina spagnola, si sono sposati a __________ il __________ 1987.
Dall’unione è nato __________ il __________ 1988. Nel 1966 __________
__________ ha adottato il figlio della moglie, __________, nato il __________
1982. Il marito è __________ e ha lavorato da ultimo per la ditta __________
__________, mentre la moglie si è iscritta alla disoccupazione nel novembre
1997. __________ è apprendista in una banca di __________ e consegue un reddito
di fr. 700.– mensili. Il 28 agosto 1997 __________ e __________ __________
hanno instato davanti al Pretore del Distretto di Riviera per il tentativo di
conciliazione, decaduto infruttuoso il 19 settembre successivo. Il 4 dicembre
1997 la moglie ha postulato in via provvisionale l’affidamento dei figli,
l’assegnazione dell’abitazione familiare e un contributo alimentare di fr.
2’500.– mensili (di cui fr. 1’100.– per sé e fr. 1’400.– per i figli), oltre
agli assegni familiari. 

 

                                  B.   All’udienza indetta
il 18 dicembre 1997 per la discussione delle misure provvisionali i coniugi
sono addivenuti a un accordo, nel senso che hanno regolato il diritto di visita
del padre, mentre questi si è impegnato a versare un contributo alimentare per
dicembre di fr. 1’700.– (fr. 650.– per __________, fr. 650.– per __________ e
fr. 400.– per la moglie) non appena incassato lo stipendio arretrato di
ottobre. Il Pretore ha omologato l’accordo. In seguito a un’istanza cautelare
23 gennaio 1998 della moglie, all’udienza del 26 gennaio 1998 i coniugi hanno
modificato l’assetto cautelare in relazione al diritto di visita del padre e hanno
concordato di ridurre a fr. 1’000.– mensili complessivi il contributo
alimentare per i figli e per la moglie. Anche tale intesa è stata omologata dal
Pretore.

 

                                  C.   __________ __________
ha promosso il 30 gennaio 1998 azione di separazione per tempo indeterminato,
postulando l’affidamento dei figli, un contributo alimentare mensile di fr.
700.– per __________, di fr. 1’000.– per __________ e di fr. 600.– per sé
medesima, da indicizzare, oltre lo scioglimento del regime matrimoniale e il
trasferimento di metà della prestazione maturata dal coniuge in costanza di
matrimonio presso la sua cassa pensione. __________ __________ si è opposto
alla petizione e con domanda riconvenzionale del 13 marzo 1998 ha chiesto la
pronuncia del divorzio e la regolamentazione delle conseguenze accessorie,
offrendo un contributo alimentare di fr. 400.– mensili per ogni figlio. Nei
successivi allegati scritti le parti hanno mantenuto le rispettive domande di
giudizio. 

 

                                  D.   __________ __________
ha instato il 9 novembre 1998 per la modifica dell’assetto cautelare, facendo
valere che il marito aveva ripreso un’attività lucrativa, che essa era in
disoccupazione e sollecitando un contributo mensile di fr. 2’000.–, di cui fr.
600.– per __________, fr. 700.– per __________ e fr. 700.– per sé. All’udienza
del 18 novembre 1998 le parti hanno pattuito per i mesi di novembre e dicembre
1998 un contributo alimentare complessivo di fr. 1’500.– mensili, da
riesaminare dopo il gennaio 1999. Alla successiva udienza del 14 gennaio 1999
la moglie ha confermato le proprie domande di modifica, mentre il marito ha
offerto un contributo complessivo di fr. 500.– mensili per tutta la famiglia.
Le parti si sono date atto che l’accordo concluso il 18 novembre 1998 era
valido sino al 31 dicembre 1998 ed entrambe hanno offerto numerosi mezzi di
prova. Il Pretore ha constatato che alcuni documenti richiamati erano già agli
atti e ha ammesso solo le prove documentali, respingendo la domanda di sentire
un teste già escusso in sede di merito. Chiusa così l’istruttoria, le parti
hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale, ribadendo le rispettive domande
di giudizio. 

 

                                  E.   Statuendo il 10 marzo
1999, il Pretore ha respinto l’istanza del 9 novembre 1998 e ha confermato un
contributo alimentare dal 1° gennaio 1999 di fr. 1’000.– mensili a carico di
__________ __________, suddiviso in fr. 300.– per la moglie, fr. 150.– per
__________ e fr. 550.– per __________. La tassa di giustizia di fr. 200.– e le
spese sono state poste a carico della moglie, tenuta a rifondere al marito fr.
500.– per ripetibili.  

 

                                  F.   __________ __________
è insorta contro il decreto del Pretore con un appello del 18 marzo 1999 nel
quale postula l’aumento a fr. 2’000.– mensili del contributo alimentare per sé
e per i figli, chiedendo l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
Nelle sue osservazioni del 7 aprile 1999 __________ __________ propone il
rigetto dell’appello e la conferma del giudizio pretorile, opponendosi alla concessione
dell’assistenza giudiziaria all’appellante.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Le misure
provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio (art. 145
cpv. 2 CC) possono sempre essere modificate dal giudice, non solo ove siano
mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento
della decisione, ma anche quanto le previsioni formulate in base alla situazione
di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Hinderling/Steck, Das schweizerische 

                                         Ehescheidungsrecht, Zurigo
1995, pag. 545, nota 77 con richiami di dottrina e giurisprudenza). Un decreto
cautelare non più impugnabile con un rimedio giuridico ordinario acquisisce
forza di giudicato (formelle Rechtskraft). Per contro, esso non acquisisce
mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (materielle Rechtskraft:
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3ª edizione, pag. 583; Pelet, Mesures
provisionelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in alto con richiami
di dottrina), di modo che il giudice può statuire nuovamente sull'oggetto del
litigio. Nell’ambito di un’istanza di modifica non è decisivo sapere quindi se
l’istante avrebbe potuto far valere prima la causa di modifica invocata;
decisivo è sapere se tale causa sia rilevante e duratura. Ciò posto, il coniuge
che omette di allegare con tempestività elementi di fatto a suo favore non
perde per ciò soltanto il diritto alla modifica dell’assetto provvisionale.
Perde invece – di regola – il diritto di ricuperare quanto pagato in esubero,
giacché non può beneficiare di alcuna modifica retroattiva (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª
edizione, nota 445 ad art. 145 CC).

 

                                   2.   Il Pretore ha
respinto la modifica dell’assetto cautelare chiesta dalla moglie il 9 novembre
1999, ritenendo la situazione sostanzialmente immutata. Egli ha constatato che
il marito, dopo aver lavorato con un contratto a termine presso la __________
__________ dal 22 settembre al 31 dicembre 1998, era nuovamente disoccupato dal
1° gennaio 1999 e non aveva concrete opportunità di conseguire un guadagno
superiore alle indennità di disoccupazione di fr. 3’136.05 mensili. Computato
alla moglie un reddito ipotetico di fr. 1’977.65, corrispondente alle indennità
di disoccupazione percepite sino al novembre 1998, il primo giudice ha valutato
in fr. 2’186.50 il fabbisogno mensile del marito, in fr. 2’282.80 quello della
moglie, in fr. 800.– quello di __________ e in fr. 750.– quello di __________.
Appurato un ammanco dei fabbisogni familiari rispetto alle entrate complessive,
il Pretore ha fatto obbligo al marito di versare dal 1° gennaio 1999 per moglie
e figli fr. 1’000.– mensili, suddivisi in fr. 150.– per __________, fr. 550.–
per __________ e fr. 300.– per la moglie, spiegando che in tal modo l’ammanco
veniva ripartito in ugual misura fra tutti i membri della famiglia.

 

                                   3.   L’appellante fa
dapprima valere che il fabbisogno suo e dei figli ammonta a fr. 3’282.– mensili
(minimo vitale fr. 1’025.–, alloggio fr. 895.–, cassa malati fr. 362.–,
telefono ed elettricità fr. 200.–, minimo vitale per i figli fr. 800.–). Mal si
comprende il motivo dell’affermazione, se solo si considera che il Pretore è
stato più generoso e ha considerato per il calcolo del contributo alimentare un
fabbisogno della moglie di fr. 2’282,80 e un fabbisogno in denaro dei figli di
complessivi fr. 1’550.–, per un totale di fr. 3’832.50 (decreto impugnato, pag.
5). Per prassi costante di questa Camera, gli oneri relativi ai figli (premio
di cassa malati, partecipazione alle spese di alloggio ecc.) non devono
tuttavia figurare nel fabbisogno del genitore affidatario, essendo già compresi
nel fabbisogno in denaro dei minorenni sulla base delle raccomandazioni
dell’Ufficio per la gioventù del Canton Zurigo (I CCA, sentenza del 24 luglio
1998 nella causa B.; Hausheer/Spycher,
Handbuch des Unterhaltsrechts, Berna 1997, allegato 2, pag. 660). L’importo
relativo ai figli inserito nel fabbisogno della madre è di almeno fr. 341.50
(cassa malati per i figli fr. 136.50, onere di alloggio per i figli fr. 205.–)
e, anche aggiungendo un onere per imposte, il calcolo eseguito dal Pretore è
ancora favorevole all’appellante. In difetto di un appello del marito al
riguardo, non vi è dunque motivo per scostarsi d’ufficio dai fabbisogni
computati dal primo giudice per moglie e figli.

 

                                   4.   L’attrice ribadisce
la richiesta di un contributo alimentare complessivo di fr. 2’000.– mensili,
che a suo parere rientra nelle possibilità del marito. Essa sostiene anzitutto
che il convenuto avrebbe entrate superiori a fr. 4’000.– mensili, potendo in sostanza
contare sulla riassunzione dopo il periodo invernale. Essa rileva che i calcoli
eseguiti dal Pretore non sarebbero esatti, perché il marito ha conseguito nel
dicembre 1998 un salario di fr. 6’114.– e il guadagno assicurato dalla cassa di
disoccupazione SEI è di fr. 4’593.– al mese. Se non che, tali redditi, per
altro incontestati (doc. 1 nel fascicolo verde, conteggio disoccupazione
gennaio 1999 e conteggio di stipendio dicembre 1998, prodotti il 9 febbraio
1999) non sono di rilievo per il contributo alimentare dovuto dal gennaio 1999.
Le parti si erano infatti date atto all’udienza del 14 gennaio 1999 che il contributo
mensile di fr. 1’500.– complessivi concordato il 18 novembre 1998 era valido
per i mesi di novembre e di dicembre 1998 (verbale, pag. 4). Ai fini del
giudizio sull’istanza di modifica introdotta il 9 novembre 1998 è quindi
determinante solo il reddito conseguito dal gennaio 1999. 

 

                                   5.   L’appellante insiste
sul guadagno assicurato di fr. 4’593.– indicato nel conteggio della Cassa di
disoccupazione __________ del gennaio 1999, ma il dato non è determinante e
l’appellante equivoca sui termini. Le indennità di disoccupazione sono soggette
a trattenuta AVS, di assicurazione contro gli infortuni, di previdenza professionale
e di assicurazione contro la perdita di salario (art. 22a LADI: RS
837.0), come per altro lo stesso conteggio agli atti indica in modo che non
lascia adito a dubbi. Sostenere che il reddito netto mensile ricevuto dal
marito sarebbe di fr. 4’593.– sconfina pertanto nella temerarietà. Ci si
potrebbe domandare tutt’al più se al marito non debba essere computato un
reddito ipotetico, superiore alle indennità di disoccupazione effettivamente
percepite (DTF 119 II 316). Determinante infatti è, ai fini di una causa di
stato, il reddito che una persona può conseguire dando prova di buona volontà,
tenuto conto della sua formazione professionale, dell’età, del tempo a disposizione,
dello stato di salute e del mercato dell’impiego (I CCA, sentenza del 14 aprile
1999 nella causa S.; Hausheer/Spycher,
op. cit., pag. 48 n. 152 segg.). 

 

                                         a)   Il
marito, falegname qualificato, era – come detto – alle dipendenze della ditta
individuale __________ __________ e in seguito al decesso del datore di lavoro
è stato licenziato, come tutti gli altri dipendenti. Dal gennaio 1998 egli ha
percepito indennità di disoccupazione e il 22 settembre 1998 è stato assunto dalla
__________ __________ con un contratto a termine fino al 31 dicembre 1998 (doc.
1 prodotto all’udienza del 18 novembre 1998). In quest’ultima attività egli ha
ricevuto uno stipendio lordo di fr. 4’700.– mensili (comprese le indennità per
vacanze), più la parte di tredicesima, soggetto a diverse trattenute sociali
pari al 12.48%. __________ __________, membro di direzione della __________
__________, ha dichiarato il 18 novembre 1998 che la nuova ditta, fondata dopo
il decesso del titolare e il licenziamento di tutti i dipendenti, non aveva prospettive
di lavoro tali da consentire il rinnovo del contratto a termine (verbale del 18
novembre 1998, pag. 2). Il Pretore ne ha concluso che il marito non aveva
concrete possibilità di conseguire un guadagno superiore nel mercato del lavoro
depresso della regione, specie per quel che concerne il settore edile (decreto
impugnato, pag. 4).

 

                                         b)   A
fronte di simili argomentazioni, l’appellante ribatte che il marito potrebbe
essere riassunto dopo la pausa invernale dell’edilizia, ma non indica quale
concreta attività lucrativa egli potrebbe concretamente intraprendere, nel
mercato del lavoro depresso illustrato dal Pretore, per conseguire il reddito
mensile netto di almeno fr. 4’000.– che essa vorrebbe imputargli. Né tanto meno
essa precisa quali sarebbero le entrate di fr. 4’000.– di cui il marito
disporrebbe (appello, pag. 5). Essa si duole che il Pretore le avrebbe impedito
di provare l’imminente riassunzione del marito rifiutando l’audi-zione del
teste __________, offerta il 14 gennaio 1999, e respingendo ingiustificatamente
altre prove offerte. Il rimprovero è di difficile comprensione, visto che
__________ __________ è già stato sentito il 18 novembre 1998 e in
quell’occasione si era espresso sull’improbabilità di un rinnovo del contratto
a termine del marito. Per quel che concerne gli altri mezzi di prova, le
doglianze dell’appellante sono infondate, poiché agli atti figurano i conteggi
del dicembre 1998 e i giustificativi per la cassa malati e il contratto di locazione.
Quanto all’interro-gatorio formale del convenuto inteso a provare l’attività
svolta “in nero”, non vi sono agli atti concreti indizi che lascino supporre
l’esistenza di redditi non dichiarati, non bastando al riguardo le apodittiche
affermazioni dell’appellante.  

 

                                         c)   La
crisi nel settore edile ticinese è notoria, come rileva in modo pertinente il
Pretore, e non si può seriamente presumere che il marito, disoccupato da più di
nove mesi, possa ottenere un reddito superiore alle indennità nette di disoccupazione
dando prova di buona volontà (cfr. ZR 96/1997 n. 25 pag. 72). Del resto
l’assicurato che chiede prestazioni contro la disoccupazione ha l’obbligo di intraprendere
tutto quanto si può ragionevolmente pretendere da lui per evitare o abbreviare
la disoccupazione, in particolare cercando lavoro anche fuori dalla professione
precedente (art. 17 cpv. 1 LADI). Non risulta – né l’appellante ha reso
verosimile – che il marito disattenda tale suo obbligo. Non vi sono quindi motivi,
nelle circostanze di fatto enunciate, per imputare al marito un reddito superiore
a quello ritenuto dal Pretore. Al riguardo l’appello si rivela infondato. La
moglie avrà comunque sempre la possibilità di chiedere una modifica
dell’assetto cautelare (consid. 1) qualora il marito dovesse essere riassunto o
assunto da terzi e migliorasse il proprio reddito.                      

 

                                   6.   L’attrice chiede lo
stralcio di fr. 209.45 dal fabbisogno del marito, facendo valere che l’onere
per le imposte non sarebbe verosimile. La censura è sprovvista di fondamento.
Il marito ha prodotto i documenti attestanti il suo carico fiscale (doc. 8-9) e
non vi è motivo per stralciare tale onere, che rientra – per consolidata
giurisprudenza – nel fabbisogno familiare (DTF 114 II 393; Rep. 1994 pag. 298).

 

                                   7.   Ciò premesso, il
calcolo del reddito e del fabbisogno familiare ai fini dell’art. 145 cpv. 2 CC
risulta il seguente:

 

                                         reddito del marito                                                           fr.
3’136.05

                                         reddito
della moglie                                                        fr.
1’977.65

                                                                                                                            fr.
5’113.70 mensili

                                         

                                         fabbisogno
minimo del marito:

                                         minimo
esistenziale LEF                      fr.  1025.—

                                         spese
di alloggio                                  fr.    690.—

                                         cassa
malati                                       fr.    262.05

                                         onere
fiscale (stimato)                          fr.    209.45

                                                                                                  fr.
2’186.05

                                         fabbisogno
minimo della moglie:

                                         minimo
esistenziale LEF                      fr. 1’025.—

                                         spese
di alloggio                                  fr.    895.—

                                         cassa
malati                                       fr.    362.80

                                                                                                  fr.
2’282.40

                                         fabbisogno
in denaro dei figli:

                                         __________                                        fr.   
800.–

                                         __________                                        fr.   
750.–

                                                                                                  fr.
1’550.–

                                         fabbisogno
familiare                                                          fr.
6’018.85 mensili

                                         ammanco                                                                        fr.   
905.15 mensili

                                         Il marito deve versare alla
famiglia:

                                         fr.
3’136.05 ./. fr. 2’186.05 = fr. 950.– (arrotondati).

 

                                         L’appello,
infondato anche nel risultato (e non solo nei motivi), deve di conseguenza essere
respinto. 

 

                                   8.   Gli oneri
processuali vanno a carico dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà
alla controparte un’equa indennità per ripetibili di appello. La richiesta di
assistenza giudiziaria presentata dall’appellante il 18 marzo 1999 deve essere
respinta, poiché, pur essendo dato il requisito dell’indigenza, mancava sin
dall’inizio quello – cumulativo – della probabilità di esito favorevole (art.
157 CPC). 

 

Per
questi motivi,

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L’appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato. 

                                      

                                   2.   Gli oneri processuali,
consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 250.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         sono
posti a carico di __________ __________i, che rifonderà alla controparte fr.
500.– per ripetibili di appello. 

 

                                   3.   La domanda di assistenza
giudiziaria formulata da __________ __________ è respinta. 

 

                                   4.   Intimazione:

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. __________
__________ __________, __________.

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Riviera. 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria