# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f24b103-f585-5d14-909e-8b00e56115d2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.07.2008 11.2007.174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2007-174_2008-07-28.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2007.174

  	
  Lugano

  28 luglio
  2008/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Pellegrini

  

 

	
  segretaria:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2006.17 (azione
confessoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione
del 13 febbraio 2006 dal

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinato dall' PA 1)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

   (patrocinato dall' PA 3) 

   

   e

   

  AO 2

   (patrocinata dall' PA 2);

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 22 ottobre 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 25
settembre 2007 dal Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio Sud;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Il dott. AP 1 è proprietario della particella n. __________ RFD
di __________, che confina a sud-est con la particella n. 649, costituita in tre
proprietà per piani, di cui una appartenente a AO 1 (n. __________, pari a 563/1000) e due all'AO 2 (n. __________ e __________, di complessivi 437/1000). Sulla particella n.__________ è iscritto un diritto di passo con
ogni veicolo in favore della particella n. __________.

 

                                  B.   Il 13
febbraio 2006 AP 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud che
a AO 1 e all'AO 2 fosse vietato di 

                                         ostacolare o turbare in qualsiasi modo l'esercizio della servitù,
subordinatamente che fosse accertata la portata della servitù a carico della
particella n. 649 RFD o, in via ancor più subordinata, che fosse iscritta in
favore della particella n. __________ la servitù dall'estensione così accertata.
Nelle loro risposte del 2 maggio 2006 AO 1 e AO 2 hanno proposto di respingere
la petizione. Con replica del 6 giugno 2006 l'attore ha ribadito la petizione e
nelle loro dupliche del 7 e 10 luglio 2006 i convenuti hanno proposto una volta ancora di respingere la
petizione. 

 

                                  C.   L'udienza
preliminare ha avuto luogo il 18 settembre 2006 e 

                                         l'istruttoria, cominciata l'8 novembre 2006, è terminata nel marzo del
2007. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a
conclusioni scritte nelle quali hanno mantenuto le rispettive posizioni. Statuendo
il 25 settembre 2007, il Segretario assessore della Pretura ha respinto la
petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese a carico dell'attore,
tenuto a rifondere a ogni convenuto un'indennità di fr. 1200.– per ripetibili.

 

                                  D.   Contro
la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 22 ottobre 2007 nel
quale chiede di accogliere la petizione e di riformare di conseguenza il
giudizio in questione. Nelle loro osservazioni del 3 dicembre 2007 AO 1 e AO 2 concludono
per il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancan­za,
egli “respinge la petizio­ne o
l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato
entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si
annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nella
potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è
l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua
attività (Picard, Studi sulla
riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa
discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione
d'ordine pubblico.

 

                                   2.   In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14
luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nel­l'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la
funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richie­sta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

 

                                   3.   Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la
competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme
generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34
cpv. 2 LOG disciplina – come
l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze
puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore. 

 

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe
una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario
assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre
un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale
potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost.
ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale
federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che
pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di
quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario asses­sore
“così incaricato dal Pretore
giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”,
per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

 

                                   4.   Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della giurisdizione
di Mendrisio Sud, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del
Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza
vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal
Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in
virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a
quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata
difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma
del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza
temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati,
ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale
contingenza specifica richiedesse l'interven­to suppletorio del Segretario
assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura.

 

                                   5.   L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il
vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza
(e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata
con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una
sentenza “contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione
può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi
mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui
difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie
che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non
possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur
pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa
Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del
Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative
a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo.
Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia
non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati
in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e
statuisca di nuovo.

 

                                   6.   Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il
Tribunale federale – l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal
Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova
pertanto soffermarsi.

 

                                   7.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per
ragioni indipendenti dalla sua volontà. Le controparti vedono rinviare gli atti
in Pretura, ma non è detto che per finire la loro resistenza sia destinata
all'insuccesso. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi,
non è possibile sapere. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le
ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze
illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).

                                         

                                   8.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E in concreto il valore
litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF,
di fr. 40 650.– (ordinanza 6 novembre 2007 del Segretario assessore, agli atti),
supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

                                   2.   Non
si riscuotono tasse o spese. Le ripetibili sono compensate.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –; 

  ;.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.