# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f979282d-f909-598c-a27d-b5a6aba24a3e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-14
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 14.02.2014 CDP.2012.188 (INT.2014.57)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2012-188_2014-02-14.html

## Full Text

A.                           
Par jugement du 26 janvier 2012, le Tribunal
régional du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé la faillite de la société A. SA. Le 6
février 2012, l'Office des faillites a résilié, pour le prochain terme légal,
le contrat de travail de X. collaborateur marketing de la faillie, qui avait
été engagé à partir du 1er janvier 2012 pour une durée indéterminée.

Le 8 février 2012, X. a rempli un formulaire de demande d'indemnité en
cas d'insolvabilité auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise
d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) pour un montant de 6'933.35 francs. Le
lendemain, la CCNAC a versé 4'160 francs au titre d'acompte sur l'indemnité en
cas d'insolvabilité à X. (60 % de l'indemnité totale). Le 22 février 2012, la
CCNAC s'est adressée à X. pour lui demander des explications car il était
apparu que son dernier emploi auprès de la société B. SA se terminait légalement le 31
janvier 2012 et qu'il avait été dûment payé par cette entreprise pour ce mois
(fiche de salaire du 18.01.2012). Le 28 février 2012, X. a expliqué qu'il
s'était entendu avec la société
B. SA pour le libérer de ses obligations contractuelles au
31 décembre 2011 afin qu'il puisse commencer au plus vite à travailler pour la société A. SA. Il a
précisé que le montant reçu de la
société B. SA à la fin du mois de janvier 2012
correspondait au solde de tout compte, incluant les congés payés. Il a donc
maintenu sa demande d'indemnité en cas d'insolvabilité.

Par décision du 9 mars 2012, la CCNAC a refusé le droit à l'indemnité
en cas d'insolvabilité que X. sollicitait pour le salaire impayé du mois de
janvier 2012 par la société A. SA, au motif qu'il était encore sous rapport de travail avec la société B. SA jusqu'au
31 janvier 2012 et que cette entreprise lui avait versé son salaire pour cette
période. En outre, la CCNAC a relevé que X. n'avait pas tenu informée la société B. SA du début
de sa nouvelle activité auprès de la
société A. SA et qu'il avait mis à profit son temps de
vacances pour débuter un nouvel emploi et, partant, doubler ses gains sur le
mois de janvier 2012. Le salaire payé pour le mois de janvier 2012 ne devait
donc pas être considéré comme une contrepartie payée au travailleur pour un
solde de vacances non prises, contrairement aux affirmations du recourant.
Ainsi, la CCNAC a considéré que le recourant avait violé les articles 321a et
329d CO si bien qu'aucune indemnité en cas d'insolvabilité ne lui revenait. La
CCNAC a encore ajouté que seul un emploi serait retenu dans une telle situation
de double emploi pour l'indemnisation de l'assurance-chômage, les deux revenus
ne seraient ainsi pas cumulés. L'opposition que l'intéressé a formée à ce
prononcé a été rejetée par décision du 16 mai 2012, qui reprend dans ses
grandes lignes les considérants de la décision du 9 mars 2012. Le 1er
juin 2012, la CCNAC a rendu une décision par laquelle elle a réclamé à l'assuré
la restitution du montant de 4'160 francs le 9 février 2012.

B.                           
Par courrier du 12 juin 2012, X. conteste la
décision sur opposition du 16 mai 2012 auprès de la CCNAC, tout en adressant
une copie de sa correspondance à la Cour de céans. Il dépose en annexe un
échange de courriels avec les ressources humaines, son supérieur et lui-même
concernant la fin de ses rapports de travail auprès de la société B. SA. Il invoque que
son supérieur était au courant de la prise d'un nouvel emploi dès le début de
l'année 2012, mais que celui-ci a omis de transmettre cette information aux
ressources humaines. Le recourant précise qu'il n'avait pas à communiquer
l'identité de son nouvel employeur ni la date de début des rapports de travail
à son ancien employeur au moment de la résiliation du contrat. Il demande donc
l'annulation de la décision du 9 mars 2012 et qu'il soit renoncé à solliciter
la restitution de l'indemnité d'insolvabilité perçue.

C.                           
Renvoyant aux motifs de sa décision, l'intimée
conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable concernant la décision sur opposition du 16 mai 2012. En
revanche, la Cour de céans ne peut examiner la problématique de la restitution
de l'acompte versé qui a été ordonnée par décision du 1er juin 2012.
En effet, il appartient à la CCNAC de se prononcer sur cette question dans le
cadre d'une décision sur opposition (art. 52 LPGA).

2.                           
Selon l'article 51 al.
1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont
au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée
en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité
pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée
contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaires
envers lui (let. a). L'article 52 al. 1 LACI prévoit
que l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant
sur les quatre derniers mois du rapport de travail. La caisse n'est autorisée à
verser une indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend
plausible sa créance de salaire envers l'employeur (art. 74 OACI). Pourront notamment servir à authentifier
les salaires dus : les indications de salaire contenues dans les contrats de
travail écrits; les rapports d'heures de travail, les précédentes fiches de
paie; les éventuelles reconnaissances de dettes; les attestations de l'Office
des poursuites ou des faillites; les déclarations d'anciens supérieurs ou
collaborateurs. Si la caisse a des doutes sur l'existence des créances de salaire,
elle devra entreprendre des investigations supplémentaires avant d'indemniser.
Elle devra par exemple se renseigner auprès des offices compétents (Rubin,
Assurance-chômage, 2006, p. 562).

3.                           
a) En l'occurrence, il convient premièrement de
déterminer si le contrat de travail liant le recourant à la société B. SA était encore
effectif durant le mois de janvier 2012. Le recourant affirme qu'il avait été
libéré conventionnellement pour le 31 décembre 2011, mais que cette
décision n'a pas circulé correctement jusqu'aux ressources humaines, alors que la société B. SA soutiendrait
que le recourant se trouvait en partie en période de vacances et que le contrat
arrivait à terme le 31 janvier 2012 seulement. Deuxièmement, il conviendra
d'examiner si le recourant avait droit à la totalité de son salaire auprès de la société A. SA et de la société B. SA, soit
s'il a respecté les obligations découlant de ses contrats de travail.

b) S'agissant de la résiliation anticipée des rapports de travail, le
recourant a résilié son contrat avec la société B. SA par courrier du 28 novembre 2011,
remis à son employeur en mains propres. Il est établi que le délai de congé
légal du recourant était de deux mois (art. 335c al. 1
CO; attestation de l'employeur du 31.01.2012 et décision entreprise, p. 2).
Dans le respect des délais légaux, le contrat se terminait ainsi le 31 janvier
2012. L'article 335c al. 2 CO spécifie que les
délais de congé légaux de l'alinéa 1 ne peuvent être modifiés que par accord
écrit, contrat-type de travail ou convention collective. Ainsi, il y a lieu de
retenir que le recourant était encore au service de la société B. SA durant le mois
de janvier 2012, puisque qu'il n'existe aucun accord écrit stipulant le contraire.
En outre, pour autant qu'un tel accord ait existé par oral, il est juridiquement
nul (SJ 1995 794, cons. 2c).

c) S'agissant d'une période de vacances, l'article 329d al. 3 CO prévoit que si, pendant les vacances,
le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts
légitimes de l'employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux
vacances ou en exiger le remboursement s'il l'a déjà versé. Ainsi, la loi
prohibe expressément l'accomplissement d'un travail pour un tiers durant les
vacances. La notion de travail doit être comprise dans un sens large, ce qui
englobe non seulement les activités exercées en vertu d'un contrat de travail,
mais également à raison de tout autre type de relation contractuelle,
indépendamment d'un lien de subordination ou d'une totale indépendance du
travailleur vis-à-vis du tiers. Le travail en question doit en outre porter atteinte
aux intérêts légitimes de l'employeur, soit lorsque le travailleur fait
concurrence à l'employeur (prestations similaires, proposées à une sphère de
clients analogues, qui cherchent le même type de services ou de prestations),
soit que cette activité surmène le travailleur au point que sa capacité de
travail s'en trouve nettement entamée à son retour à sa place de travail (Cerottini,
no 36 ad art. 329d CO, in : Dunand/Mahon, Commentaire du contrat
de travail, 2013).

d) En l'espèce, il n'est pas établi que le recourant faisait acte de
concurrence à l'employeur en acceptant un travail pour la société A. SA, qui n'opère
manifestement pas dans le même secteur d'activité que la société B. SA. En outre, il
n'y a pas lieu d'examiner si l'activité auprès de la société A. SA surmenait le
travailleur au point que sa capacité de travail s'en trouvait entamée à son
retour à la société B. SA, puisqu'il n'était pas prévu qu'il fournisse à nouveau pour cette
entreprise une prestation de travail après le 31 janvier 2012. Le contrat de
travail conclu par le recourant avec la société A. SA est en conséquence probablement
valable et générateur de droits et obligations, encore qu'il ne soit ni daté
dans la version produite par le recourant, ni signé par lui. Dès lors, les deux
contrats de travail subsistaient en janvier 2012 et, si le recourant avait
droit à ses deux salaires dans leur totalité, il n'y a aucune matière à
imputation entre eux, ni à leur réduction. On ne peut donc pas retenir que le
recourant soit doublement indemnisé s'il reçoit une indemnité pour cause
d'insolvabilité. Au surplus, une éventuelle action de la société B. SA pour obtenir le
remboursement du salaire du mois de janvier 2012 – en raison d'une hypothétique
violation par le recourant de ses obligations – ne concerne pas la société A. SA et ses
liens contractuels avec le recourant.

e) La Cour de céans relèvera cependant que la position de l'ancien
employeur, qui aurait fait l'objet de deux entretiens téléphoniques avec
l'intimée les 6 et 8 mars 2012 mais dont rien n'atteste l'existence au dossier,
n'est pas des plus limpides.

Celui-ci soutient en effet que son service RH ne savait pas que le
recourant était libéré de son obligation de travailler en 2012 et que s'il
avait été informé de ce fait et de l'engagement auprès d'un autre employeur dès
janvier 2012, la fin des rapports de travail du recourant aurait été
différente. La position du supérieur du recourant est pour sa part plus
ambiguë. Quoi qu'il en soit, l'attestation de l'employeur, remplie le 31
janvier 2012, soit à une date où il n'y avait encore aucun litige avec
l'assurance-chômage, mentionne bien que le dernier jour de travail effectif du
recourant a été le 30 décembre 2011. Ceci tend à confirmer que le recourant
était libéré de son obligation de travailler et en période de vacances, avec
les conséquences que cela comporte (cf. cons. 4c ci-dessus). Que l'ancien
employeur entende éventuellement encore remettre en cause la redevabilité et le
paiement du salaire de janvier 2012 relève du droit des obligations et ne
concerne ni l'intimée ni cette cour.

4.                           
Le recourant remplirait donc l'une des
conditions de l'article 51 LACI pour l'obtention
d'une indemnité en cas d'insolvabilité puisqu'il posséderait une créance en
salaire envers la société A. SA qui est tombée en faillite le 26 janvier 2012, et que, comme relevé
ci-dessus, l'intimée ne peut se prévaloir de son double contrat pour la lui
refuser. Il reste au surplus exposé à une éventuelle action de son ancien
employeur, la société B. SA, rien n'établissant au dossier que cet employeur y aurait d'ores et
déjà renoncé. Certes, l'intimée soutient que la société B. SA l'aurait déjà
admis, en se fondant sur les deux entretiens téléphoniques précités mais comme
déjà dit (cons. 3 e ci-dessus), rien, au dossier, n'en atteste l'existence et le
contenu, pas même une notice d'entretien téléphonique. Or la jurisprudence du
Tribunal fédéral puis celle, constante, de la Cour de céans n’ont cessé de
rappeler, notamment à l’égard de l’intimée ou d’autres caisses de chômage,
qu’en matière d’assurances sociales et notamment d’assurance-chômage, il
n’était pas possible de reconnaître une force probante suffisante à des
renseignements obtenus téléphoniquement (spécialement de l’employeur) sans
autre confirmation (cf. par exemple, dès 2009, l’arrêt L non publié du 24.04.2009
[TA.2008.388] cons 2 et la jurisprudence fédérale citée)

5.                           
Au vu de ce qui précède, le recours doit être
admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour
examen des autres conditions d'octroi (art. 51 al. 2 et 55 LACI notamment) et
cas échéant, calcul du montant de l'indemnité pour cause d'insolvabilité due au
recourant. Il est statué sans frais ni dépens, le recourant non représenté,
n'ayant pas allégué avoir engagé des frais importants pour la défense de sa cause
(art. 61 let. a et g LPGA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours du 12 juin 2012.

2.    Annule la décision sur opposition du 16 mai 2012 (respectivement la
décision du 9 mars 2012) et renvoie la cause à la CCNAC pour nouvelle décision
au sens des considérants.

3.    Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 14 février
2014

Art. 321a
CO

Diligence
et fidélité à observer

 

1 Le
travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde
fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur.

2 Il est tenu
d'utiliser selon les règles en la matière les machines, les instruments de
travail, les appareils et les installations techniques ainsi que les véhicules
de l'employeur, et de les traiter avec soin, de même que le matériel mis à sa disposition
pour l'exécution de son travail.

3 Pendant la
durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour
un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait
concurrence à l'employeur.

4 Pendant la durée
du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à
rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il
a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret
même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts
légitimes de l'employeur.

Art. 321d
CO

Directives
générales et instructions à observer

 

1 L'employeur
peut établir des directives générales sur l'exécution du travail et la conduite
des travailleurs dans son exploitation ou son ménage et leur donner des
instructions particulières.

2 Le
travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives générales
de l'employeur et les instructions particulières qui lui ont été données.

Art. 329d CO

Salaire

 

1 L'employeur
verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité
équitable en compensation du salaire en nature.

2 Tant que
durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par
des prestations en argent ou d'autres avantages.

3 Si, pendant
les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au
mépris des intérêts légitimes de l'employeur, celui-ci peut lui refuser le
salaire afférent aux vacances ou en exiger le remboursement s'il l'a déjà versé.

Art. 335c1CO

Après
le temps d'essai

 

1 Le contrat
peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois
pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième
année de service, de trois mois ultérieurement.

2 Ces délais
peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention
collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que
par convention collective et pour la première année de service.

1 Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1988,
en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574.

Art. 51 LACI

Droit à l'indemnité

 

1 Les
travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un
employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:1

a.

une procédure de faillite est engagée contre leur employeur
et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que

b.2

la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule
raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance des frais ou

c.3

ils ont présenté une demande de saisie pour créance de
salaire envers leur employeur.

2 N'ont pas
droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des
conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.4

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5
oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

2 Introduite par le ch. I
de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

3 Anciennement let. b.

4 Introduit par le ch. I de
la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

Art. 52 LACI

Etendue de
l'indemnité

 

1 L'indemnité
couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus
d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant
maximal visé à l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs
font partie intégrante du salaire.1

1bis L'indemnité
couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de
faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir
que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne
constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne
peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1.2

2 Les
cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur
l'indemnité. La caisse est tenue d'établir, avec les organes compétents, le
décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations, due
par les travailleurs.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19
mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO
2011 1167; FF 2008 7029).

2 Introduit par le ch. I de
la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO
2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 741OACI

Vraisemblance
des créances de salaire

 

(art. 51 LACI)

La caisse n'est autorisée
à verser une indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend
plausible sa créance de salaire envers l'employeur.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 août
1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2132).