# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3cf274b-c5b2-5804-a312-c41303ab51ab
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 20.11.2006 AL.2006.00366
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2006-00366_2006-11-20.html

## Full Text

AL.2006.00366

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 21. November 2006

in Sachen

S.___

 

Beschwerdeführer

 

vertreten durch Rechtsanwältin Nicolina Knecht

Advokatur Laki Knecht

Stadelhoferstrasse 40, 8001 Zürich

 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       S.___, geboren 1961, war seit 1. Januar 2004 als Verkaufsleiter und Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien der A.___ AG, "___", tätig (Urk. 8/8/1 Ziff. 17, Urk. 8/8/3 S. 1 Ziff. 2-3, Urk. 8/8/5, Urk. 10 S. 2). Mit Schreiben vom 28. September 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2005 (Urk. 8/8/4). 

         Der Versicherte meldete sich am 14. Dezember 2005 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/8/2) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/8/1). Mit Verfügung vom 11. April 2006 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2006 mit der Begründung, das Vorgehen des Versicherten laufe auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) hinaus (Urk. 8/3). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Juni 2006 nicht ein und überwies die Akten an das AWA zur Durchführung des Einspracheverfahrens (Urk. 8/4/8). Mit Einspracheentscheid vom 4. September 2006 wurde die Einsprache abgewiesen (Urk. 2).

 

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 4. September 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 3. Oktober 2006 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung sowie die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2006 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2006 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf mit Verfügung vom 8. November 2006 der Schriftenwechsel geschlossen wurde. 

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1     Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 9. Januar 2006.

1.2     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein dieser Voraussetzungen im Falle des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht in Frage, sondern sprach ihm den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung deshalb ab, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs einer Umgehung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme (Urk. 8/3 S. 2). Es ist daher zu prüfen, wie es sich damit verhält.

1.3     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

         Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).

1.4     Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt laut BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann.

 

2.       

2.1     Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2004 als Verkaufsleiter und Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien der A.___ AG tätig war (Urk. 8/8/3 S. 1 Ziff. 2-3, Urk. 8/8/5) und die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. September 2005 per Ende Dezember 2005 gekündigt hatte (Urk. 8/8/4). Sodann steht fest, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der A.___ AG vom 10. Oktober 2005 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt hatte (Urk. 3/4) und die Löschung seiner Funktion im Handelsregister am 20. Februar 2006 erfolgt ist (Urk. 10 S. 2). 

         Aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ergibt sich sodann, dass der Beschwerdeführer am 17. November 2005, mithin rund eineinhalb Monate nach erhaltener Kündigung, gemeinsam mit seiner Ehefrau die B.___ GmbH gegründet hatte, als deren Gesellschafter er im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 8/6). 

         Des Weiteren lässt sich den Akten entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 20. Oktober 2005, knapp einen Monat nach erhaltener Kündigung, einen Arbeitsvertrag mit der C.___ AG unterzeichnete, wonach er per 1. Januar 2006 als Verkaufsleiter der Gesellschaft hätte eingestellt werden sollen (Urk. 8/4/5). Mit Schreiben der künftigen Arbeitgeberin vom 9. Dezember 2005 wurde ihm jedoch mitgeteilt, dass der Arbeitsvertrag nicht zu Stande komme, da die Stelle vom Mutterhaus nicht genehmigt worden sei (Urk. 8/4/6). 

         In der Folge meldete sich der Beschwerdeführer am 14. Dezember 2005 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/8/2) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/8/1). 

         Schliesslich konnte der Beschwerdeführer seine Arbeitslosigkeit per 1. Mai 2006 beenden, indem er eine Stelle als Pflegefachmann FA Anästhesie in der Privatklinik D.___ antrat (Urk. 8/4/7). 

2.2     Die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG setzt erstens voraus, dass eine arbeitgeberähnliche Stellung der versicherten Person oder deren Ehegatten vorliegt, welche auch im Zeitpunkt der Anspruchserhebung noch besteht, zweitens muss eine Arbeitnehmertätigkeit für den gleichen Betrieb vorliegen, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt wurde, so dass ein Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden sind und drittens ist erforderlich, dass für diesen erlittenen Verdienstausfall Anspruch auf Versicherungsleistungen erhoben wird (Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 9). 

2.3     In Bezug auf die Verwaltungsratstätigkeit des Beschwerdeführers bei der A.___ AG ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der A.___ AG vom 10. Oktober 2005 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt hatte (Urk. 3/4). Dies ist gemäss Rechtsprechung der für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer AG massgebende Zeitpunkt (BGE 126 V 134). Mithin liegt bezüglich der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der A.___ AG mangels arbeitgeberähnlicher Stellung im Zeitpunkt der Anspruchserhebung kein Tatbestand vor, der eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zuliesse. 

2.4     Im Zusammenhang mit der Gesellschafterfunktion bei der B.___ GmbH besteht zwar eine arbeitgeberähnliche Stellung, jedoch liegt keine Arbeitnehmertätigkeit für diesen Betrieb vor, welche in der Folge ganz oder teilweise gekündigt worden wäre, so dass ein Arbeitsausfall und auch ein Verdienstausfall entstanden wäre. Vielmehr wurde die B.___ GmbH erst am 17. November 2005 in das Handelsregister eingetragen (Urk. 8/6) und entfaltete in der Folge keine Aktivitäten (vgl. Urk. 8/2/3 S. 2 zu Ziff. 6-15). Deshalb liegt mangels Arbeitnehmertätigkeit und mangels Verdienstausfall auch bezüglich der B.___ GmbH kein Tatbestand vor, der eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zur Folge hätte.

2.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund des ihm gekündigten Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG, bei welcher keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr vorliegt, arbeitslos wurde und einen Verdienstausfall erlitt. Die blosse arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___ GmbH ohne Arbeitnehmertätigkeit und ohne Verdienstausfall stellt hingegen keinen Anwendungsfall von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dar.

         Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. September 2006 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen sein wird, damit er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe. 

 

3.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und auf Fr. 1'300.- (inklusive Barauslagen und MWSt) festgelegt.

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 4. September 2006 aufgehoben und die Sache an dieses zurückgewiesen wird, damit es die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwältin Nicolina Knecht

-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco

-      Arbeitslosenkasse Unia, Dietikon

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).