# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca7d064a-81ef-55b7-ade7-577b31beccdc
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.04.2017 VD.2016.251 (AG.2017.229)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-251_2017-04-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.251

 

URTEIL

 

vom 3. April
2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger,
Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

vertreten durch Fürsprecher [...]

 

gegen

 

Universität Basel                                                                    Rekursgegnerin

Verwaltungsdirektion

Petersgraben 35, Postfach 2148, 4001
Basel

 

 

B____                                                                                              Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Universität Basel

vom 28. September 2016
(publiziert am 1. Oktober 2016)

 

betreffend Submission:
Unterhaltsreinigung Universität Basel, 

offenes Verfahren GATT/WTO

Sachverhalt

 

Die Universität
Basel schrieb als Bedarfs- und Vergabestelle am 18. Juni 2016 den
Dienstleistungsauftrag Unterhaltsreinigung Universität Basel Los-Nr. 3 (Bernoulli­strasse
14–16, Bernoullistrasse 28 und Klingelbergstrasse 61) mit Publikation im
Kantonsblatt sowie der Veröffentlichung unter www.simap.ch im offenen Verfahren
gemäss GATT/WTO-Abkommen aus. Innert Frist reichten unter anderen auch die A____
AG (Rekurrentin) und die B____ AG (Beigeladene) je ein Angebot ein. Nach
Eröffnung der Offerten wurde der Zuschlag am 28. September 2016 an die Beigeladene
erteilt und am 1. Oktober 2016 im Kantonsblatt publiziert. In der Folge
verlangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 3. Oktober 2016 eine Begründung des
Zuschlagsentscheids. Mit Email vom 5. Oktober 2016 sicherte die Universität Basel,
vertreten durch [...], der Rekurrentin zu, ihr möglichst zeitnah eine
ausführliche Begründung für den Vergabeentscheid zuzustellen. Am 8. November
2016 erliess sie eine entsprechende Verfügung. Daraufhin ersuchte die
Rekurrentin die Universität um Zustellung weiterer Unterlagen. Nachdem am
2. Dezember 2016 ein persönliches Gespräch stattgefunden hatte, bat die
Rekurrentin die Universität erneut um Zustellung der Auswertungsdetails. Mit
Verfügung vom 9. Dezember 2016 teilte diese der Rekurrentin mit, dass kein
Anlass bestehe, auf die Verfügung vom 8. November 2016 zurückzukommen.

 

Mit Eingabe vom
8. Dezember 2016 erhob die Rekurrentin – inzwischen anwaltlich vertreten – beim
Verwaltungsgericht Rekurs gegen die Zuschlagsverfügung und beantragte deren
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung, die neue Vornahme der Berechnung
der Punktzahl und die Erteilung des Zuschlags bezüglich der ausgeschriebenen
Leistung an sie. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei ihrem
Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen,
während der Dauer des Verfahrens von einem Vertragsschluss mit der
Zuschlagsempfängerin abzusehen. Weiter ersuchte sie um Einsicht in die Ver­fahrens­akten,
„soweit sie das Los 3 und insbesondere die (Unter-)Kriterien ‚Reinigungsplan/Objekt‘
und ‚Personaleinsatzplan‘ betreffen“ würden. Mit Verfügung vom 12. Dezember
2016 erkannte der Instruktionsrichter dem Rekurs vorläufig die aufschiebende
Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, mit der Zuschlagsempfängerin
einen Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung „Beschaffung
Unterhaltsreinigung Universität Basel Los-Nr. 3, Bernoullistrasse 14–16,
Bernoullistrasse 28, Klingelbergstrasse 61“ abzuschliessen. Am 13. Dezember
2016 ergänzte die Rekurrentin ihre Rekurserhebung. Mit Eingaben vom 22. Dezember
2016 und 20. Januar 2017 nahm die Universität Basel zum Rekurs Stellung
und beantragte dessen kostenfällige Abweisung. Ihr Gesuch um Aufhebung der
vorsorglich bewilligten aufschiebenden Wirkung wurde vom Instruktionsrichter
mit Verfügung vom 25. Januar 2017 abgewiesen. Auf entsprechende
instruktionsrichterliche Aufforderung hin reichte die Universität mit Eingabe
vom 3. Februar 2017 die Offerten der Rekurrentin und der Beigeladenen nach. Mit
Replik vom 9. Februar 2017 hielt die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren fest.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1        
Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes
über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann
gegen den Entscheid über den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden. Dieses ist somit für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses
zuständig.

 

Zum Rekurs ist
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am
Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um
die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist nur rechtsmittellegitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE
141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.). Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte
Offerentin, die bei Obsiegen ihrer Anträge den Zuschlag erhalten könnte, ein
schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids und ist daher zum Rekurs legitimiert. 

 

Die Frist zur Rekurserhebung beträgt 10 Tage nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung
(§ 30 Abs. 1 BeschG). Vorliegend kann die Verfügung vom 8. November
2016 für die Fristberechnung nicht massgebend sein, da sich die Rekurrentin
bereits am 11. November 2016 telefonisch und am
14. November 2016 schriftlich bei der Vergabestelle meldete und die
Zustellung weiterer Unterlagen verlangte. Die Universität Basel bestätigte der
Rekurrentin mit E-Mail vom 17. November 2016, dass die Rekursfrist von 10 Tagen
nach der Zustellung der weiteren Details erneut zu laufen beginne. Am 2.
Dezember 2016 fand ein Gespräch zwischen den Parteien statt, anlässlich dessen
die Vergabekriterien nochmals erläutert wurden. Ausgehend von diesem Datum ist
der am 8. Dezember 2016 eingereichte Rekurs rechtzeitig erhoben worden, wobei
er gar die erneute Verfügung der Vergabestelle vom 9. Dezember 2016, mit
welcher eine neue Rechtsmittelfrist zu laufen begann, überholt hat.

 

Da die
Prozessvoraussetzungen somit erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.

 

1.2        
Das vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG
nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz, soweit das Beschaffungsgesetz keine
anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die
Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine
Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 mit
Änderung vom 15. März 2001 [IVöB, AS 2003 196 und SG 914.500]; statt vieler
VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2). 

 

1.3        
Mit Verfügung vom 25. Januar 2017 wurde der Rekurrentin mitgeteilt,
dass ohne entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf die
Durchführung einer Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem
Zirkulationsweg ergehen werde. Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten
Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und
damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher,
obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische
Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2014.135
vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).

 

2.           
 

2.1        
Die Rekurrentin macht geltend, dass ihr Angebot bei richtiger
Bewertung den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die Berechnungsmethode der
Vergabestelle beim Zuschlagskriterium „Preis“ führe zu einem unzulässigen
Ergebnis. Weiter sei es willkürlich, dass die Vergabestelle bei der Beurteilung
des Zuschlagkriteriums „Objektorganisation“ den Reinigungsplan sowie den
Personaleinsatzplan mit 0 Punkten bewertet habe, obwohl im Angebot der
Rekurrentin ein beispielhafter Reinigungsplan und eine grobe
Personaleinsatzplanung vorhanden sei, wie sie regelmässig in Offerten angezeigt
werde. Eine Feinplanung würde jeweils erst in der Implementierungsphase in
Absprache mit der Auftraggeberin vorgenommen.

 

2.2        
Mit ihrer Vernehmlassung stellt sich die Universität auf den
Standpunkt, sie habe das Angebot der Rekurrentin vom Verfahren ausgeschlossen.
Unter Verweis auf § 23 BeschG macht sie geltend, die Rekurrentin habe nicht
alle verlangten Unterlagen vollständig eingereicht. Im Angebot habe der Reinigungsplan
mit Angaben zur Unterhaltsreinigung der einzelnen Räume vollständig gefehlt.
Nicht näher eingegangen werde auf den Personaleinsatzplan, der zeige, dass die
Rekurrentin unsorgfältig und nicht korrekt kalkuliert habe und die
Ausschreibung nicht ernst genommen habe. In den Ausschreibungsunterlagen werde
in der Rubrik „Eignungskriterien und Leistungsnachweis“ ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass das Angebot nicht berücksichtigt werde, wenn einer der
aufgelisteten Punkte, wozu auch die Objektorganisation gehöre, nicht erfüllt
oder angegeben werde. 

 

2.3        
Wie die Rekurrentin replicando zu Recht geltend macht, setzt sich
die Universität damit in Widerspruch zu ihrem bisherigen Verhalten und den
Akten. Der Ausschluss unvollständiger oder verspätet eingetroffener Angebote
gemäss § 23 Abs. 2 BeschG muss zwar nicht in jedem Fall förmlich mittels
entsprechender Verfügung erfolgen. Er kann auch implizit durch die Erteilung
des Zuschlags an einen anderen Mitbewerber erfolgen, was allerdings in Lehre
und Rechtsprechung teilweise kritisiert wird (Beyeler,
in: BR 2017, S. 52; VGer GR U 15 31 vom 3. September 2015 E. 3d). Einen
expliziten Ausschluss hat die Vergabestelle vorliegend nicht vorgenommen; ihr
Vorgehen weist aber auch nicht auf einen impliziten Ausschluss hin. Mit
Verfügung vom 8. November 2016 führte die Universität zur Erläuterung der
Nichtberücksichtigung des Angebots der Rekurrentin aus, gemäss den
Ausschreibungsunterlagen werde das Angebot zur Vergabe vorgeschlagen, welches
die Eignungskriterien und Referenzen erfülle und bei der Bewertung der
Zuschlagskriterien die höchste Punktzahl erreiche. Bei der Prüfung der Angebote
sei festgestellt worden, dass die Unterlagen zur Objektorganisation
(Zuschlagskriterium 2) unvollständig gewesen seien. Es hätten die verlangten
Reinigungspläne und Personaleinsatzpläne für jedes einzelne Objekt gefehlt.
Weiter wurde darauf hingewiesen, dass das Los 3 an die Beigeladene mit 878
Punkten vergeben worden sei, während die Rekurrentin bloss 870 Punkte erreicht
habe. Damit bestehen aufgrund der Begründung des Zuschlags durch die
Universität gegenüber der Rekurrentin keine Anhaltspunkte, dass die Universität
sie vom Verfahren ausgeschlossen hätte. Dass die Preisbewertung der
Zuschlagsempfängerin im Verhältnis zum Preis der Rekurrentin vorgenommen wurde,
zeigt zudem, dass deren Angebot nicht ausgeschlossen wurde. Mit ihrem Schreiben
vom 9. Dezember 2016 bezog sich die Universität auf die Verfügung vom 8.
November 2016 und stellte fest, „da sich die Ausgangslage seither mangels
weiterer Details nicht verändert habe“, werde an dieser festgehalten. Soweit
die Universität die aufgeführte Bewertung damit begründen will, sie habe eine
„theoretische Punkteberechnung vorgenommen, um der Rekurrentin aufzuzeigen,
dass sie das Los 3 erhalten hätte, wenn sie die verlangten
objektspezifischen Reinigungspläne ausgearbeitet und das Angebot vollständig
eingereicht hätte“, kann ihr nicht gefolgt werden. Auch Anhaltspunkte dafür,
dass es sich dabei um eine reine Information für den Fall eines unterbliebenen
Ausschlusses gehandelt hätte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr begründet die
Universität den Zuschlag allein damit, dass die Beigeladene eine höhere
Punktzahl als die Rekurrentin erhalten hat. Daraus wird deutlich, dass das
Angebot der Rekurrentin bewertet worden und somit im Vergabeverfahren gerade
nicht ausgeschlossen worden ist. 

 

2.4        
 

2.4.1   
Es ist fraglich, ob die Vergabestelle sich erstmals im
Rekursverfahren auf einen Ausschlussgrund berufen kann, den sie zuvor nicht
geltend gemacht hat. Handelt es sich dabei um einen zwingenden Ausschlussgrund,
muss die Vergabestelle diesen jederzeit vorbringen können, zumal ansonsten eine
ungerechtfertigte Schlechterstellung der Zuschlagsempfängerin erfolgen würde. Eine
Unvollständigkeit im Sinn von § 23 Abs. 2 BeschG und damit ein Ausschlussgrund ist
aber nur dann anzunehmen, wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweist (Galli/Moser/

Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich 2013, N 444). Denn es vermag nicht jede Unregelmässigkeit einen
Ausschluss zu rechtfertigen. Vom Ausschluss einer Offerte soll als Folge des
Verhältnismässigkeitsprinzips abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel
relativ geringfügig ist. Bei „mittelschweren“ Mängeln kann die Vergabestelle entscheiden,
ob das betreffende Angebot auszuschliessen ist oder nicht, wobei ihr ein
erhebliches Ermessen zukommt. Ein Ermessen besteht auch hinsichtlich der Frage,
ob die Unvollständigkeit eines Angebots als Ausschlussgrund zu qualifizieren
oder bei der Bewertung der Zuschlagskriterien negativ zu werten ist (vgl. Lutz, Die fachgerechte Auswertung von
Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich
2008, S. 225). 

 

2.4.2   
Liegt ein Mangel vor, der nicht zwingend zu einem Ausschluss führen
muss, kann sich eine Vergabestelle nach der Rechtsprechung nicht mehr im
Rekursverfahren auf diesen Ausschlussgrund berufen, wenn sie sich nicht bereits
im Rahmen des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat (vgl.
BVGer B-4637/2016 vom 19. Oktober 2016 E. 7.5; VGer GR U 15 104
vom 30. März 2016 E. 3b, U 15 31 vom 3. September
2015 E. 3c; VGer ZH VB.2011.00714 vom 9. Mai 2012 E. 2.3.1, VB.2005.00286
vom 8. März 2006 E. 2.5 in fine; so auch Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 452; Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe
und der Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, S. 325
ff., 352). Dieser Ansicht ist zu folgen. Hat sich die Vergabestelle im Rahmen
ihres Ermessens dafür entschieden, eine Offerte trotz unvollständiger
Unterlagen nicht vom Verfahren auszuschliessen, verstösst sie gegen Treu und
Glauben, wenn sie einer Rekurrentin erstmals im Rekursverfahren einen Umstand
als Ausschlussgrund vorhält, der ihr schon vor der Zuschlagserteilung bekannt
war (oder bekannt sein musste). 

 

2.4.3   
Die Universität möchte die Rekurrentin vorliegend vom Verfahren
ausschliessen, da ihr Angebot unvollständig sei, weil sowohl der Reinigungsplan
mit Angaben zur Unterhaltsreinigung als auch der Personaleinsatzplan gefehlt hätten.

 

Mit den Ausschreibungsunterlagen wurde unter dem Titel
„Eignungskriterien und Leistungsnachweis“ als Beilage 5 eine Dokumentation der
Objektorganisation verlangt (vgl. Ausschreibungsunterlagen S. 9 unten). Beilage
5 wurde konkretisiert als „Objektorganisation für jedes einzelne Objekt“ (vgl.
S. 10 oben). In Ziff. 1.2.1 „Rangfolge und Gewichtung der Zuschlagskriterien“
erfolgt eine weitere Konkretisierung der Anforderungen an die
„Objektorganisation für jedes einzelne Objekt (Beilage 5)“ indem ein Implementierungskonzept,
ein Reinigungskonzept, ein Reinigungsplan, ein Personaleinsatzplan, eine Darstellung
der für die Objektbetreuung zuständigen Personen und ein Qualitätskonzept verlangt
wird. Die Rekurrentin hat unbestrittenermassen nur ein Grobkonzept eines
Reinigungs- und Personaleinsatzplanes eingereicht, da sie der Ansicht war, eine
Feinplanung könne nach dem Zuschlag vorgenommen werden. Damit war die Offerte
der Rekurrentin unvollständig. Dabei handelt es sich indes nicht um einen gravierenden
Fehler, der den Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend hervorruft (vgl. Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich 2012, N 1747 f.). Es lag vielmehr im Ermessen der
Vergabebehörde, über einen Ausschluss der Offerte zu entscheiden.

 

Die Universität hätte die von ihr nunmehr gerügten Mängel damit
fairerweise bereits im Vergabeverfahren thematisieren und klären müssen (und
allenfalls dort einen Ausschluss verfügen sollen). Sie kann sie nicht erst
hinterher im Rahmen des Rekursverfahrens vor Verwaltungsgericht aufbringen. Es
ist treuwidrig, wenn die Vergabestelle zuerst zu Fragen zur Bewertung Stellung nimmt
und die Rekurrentin zu Verhandlungen oder Gesprächen trifft und im Nachhinein
deren Ausschluss geltend macht. Weil es vorliegend deutlich ist, dass sich die
Universität nicht bereits im Rahmen des Submissionsverfahrens für einen
Ausschluss entschieden hat, ist der Ausschlussgrund verwirkt. 

 

2.5        
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vorbringen der
Vergabestelle, das unvollständige Angebot der Rekurrentin würde zum Ausschluss
führen, im vorliegenden Verfahren unbeachtlich ist. In der Folge ist damit
materiell zu prüfen, ob die Bewertung des Angebots der Rekurrentin korrekt
erfolgte.

 

3.           
 

3.1        
Nach § 26 Abs. 1 erfolgt der Zuschlag zu Marktpreisen auf
das wirtschaftlich günstigste Angebot. Dabei müssen die in der Ausschreibung
festgehaltenen Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend
ihrer Gewichtung angewandt werden. Bei der Bewertung
der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem
Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden können. Der Behörde steht beim
Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.

 

3.2        
In den Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Zuschlagskriterien
samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben: 

1.   
Angebotspreis (60 %)

2.   
Objektorganisation (30 %)

3.   
Nachhaltige Gebäudereinigung (10 %)

 

Für das Preis-Kriterium wurde in den Ausschreibungsunterlagen
folgende Bewertungsregel angegeben: „Lineare Notenverteilung, d.h. folgende
Berechnung gilt: Das gültige Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhält die
maximale Punktzahl. Jedes weitere gültige Angebot wird in der Relation zur Abweichung
mit entsprechend weniger Punkten bewertet.“

 

Die Rekurrentin erhielt für ihren Angebotspreis von
CHF 201‘040.– als günstigstes Angebot die maximale Punktzahl von 600. Die
Zuschlagsempfängerin erhielt mit einem Angebotspreis von CHF 252‘252.– für
dieses Kriterium 478 Punkte.

 

3.3        
Die Rekurrentin beanstandet die Berechnung der Punktzahl des zu 60%
gewichteten Zuschlagskriteriums des Preises. Die von der Universität
vorgenommene Bewertungsregel führe entgegen der Ausschreibungsunterlagen nicht
zu einer linearen Notenverteilung. Sie verstosse gegen den
Transparenzgrundsatz, das Diskriminierungsverbot und das Wirtschaftlichkeitsgebot.
Bei richtiger Anwendung der linearen Berechnung könne der Zuschlagsempfängerin
nicht 478 Punkte sondern allerhöchstens 447 Punkte angerechnet werden.

 

3.4        
Der Vergabestelle steht bei der
Preisbewertung wiederum ein erhebliches Ermessen zu. Die Bewertung muss jedoch
der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht
tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass beim
Preiskriterium die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu
berücksichtigen ist (vgl. Denzler,
Bewertung der Angebotspreise, in: BR, Sonderheft Vergaberecht 2004,
S. 20 ff.). Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen
realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden
Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Dienstleistungen in der Regel mit
einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei komplexen Leistungen. Wird die
Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die
tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden
(vgl. VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2.2).

 

3.5        
 Im vorliegenden Fall hat die
Universität keine Bandbreite möglicher Preise festgelegt. Sie hat vielmehr das
günstigste Angebot durch das zu beurteilende Angebot dividiert und mit der
maximalen Punktzahl multipliziert. Ein Angebot, welches doppelt so teuer wäre
wie das günstigste, erhielte nach dieser Formel noch immer 300 Punkte und
damit die Hälfte des Maximalwerts. Damit fallen Preisunterschiede umso weniger
ins Gewicht, je weiter der beurteilte Preis vom günstigsten entfernt ist,
wodurch sehr teure Angebote vergleichsweise besser beurteilt werden. Diese Art
der Preisbewertung gewährleistet somit nicht, dass der Preis das für die
Bewertung der Angebote vorgesehene Gewicht erhält. Zudem ergibt sich damit eine
exponentielle Abnahme der Punkte, womit keine lineare Berechnung vorliegt. Die
Vergabebehörde ist aber aufgrund des Transparenzgebots und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die
ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.2, VD.2013.95
vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht
lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder
Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie
vergaberechtswidrig (vgl. auch BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014
E. 2.5.2). Die von der Universität vorgenommene
Bewertung der Angebotspreise, die nicht der ausgeschriebenen linearen
Notenverteilung entspricht, erweist sich damit als nicht zulässig. 

 

3.6        
Eine lineare Berechnung der
Punktzahl kann durch die Berücksichtigung einer Preisspanne erreicht werden.
Die Vergabestelle hat sich nicht weiter zu der Preisbewertung geäussert. Die
Rekurrentin macht geltend, dass es vorliegend um eher gängige, wenige komplexe
Leistungen gehe, weshalb eine Preisspanne über 150 % fragwürdig erscheine.
Bei einer Preisspanne von 150 % würde die Zuschlagsempfängerin
294 Punkte erhalten. Selbst bei Annahme einer Preisspanne von
200 % würde die Zuschlagsempfängerin lediglich 447 Punkte erhalten, womit
die Rekurrentin an erster Stelle liegen würde.

 

Dieser Berechnung mit der Formel ([Tiefstes
Angebot + Preisspanne – Beurteiltes Angebot] / Preisspanne) x Gewichtung ist zu
folgen. Sie ergibt eine lineare Notenverteilung, wie sie in den Ausschreibungsunterlagen
vorgesehen ist. Dabei kann vorliegend offengelassen werden, wieviel Prozent die
Preisspanne beträgt, da auch bei der Annahme einer Preisspanne von 200 %
die Zuschlagsempfängerin 31 Punkte weniger erhält, als bei der Berechnung
der Vergabestelle. Da die Rekurrentin und die Beigeladene indes nur 8 Punkte
auseinanderliegen (vgl. Verfügung vom 8. November 2016 bzw. Beilage 12 zum
Rekurs „Zuschlagskriterien für Los 3“), rückt die Rekurrentin bei linearer
Notenverteilung auf die erste Stelle vor. Somit ist der Rekurs bereits aufgrund
dieser Erwägungen gutzuheissen, weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren
Einwände der Rekurrentin, welche die Bewertung ihres Angebots bezüglich der
Objektorganisation betreffen, näher einzugehen.

 

3.7      Zusammenfassend ist der Zuschlag aufzuheben.
Der verwaltungsgerichtliche Entscheid über einen Rekurs gegen einen Zuschlag
hat in der Regel kassatorische Wirkung. Bei liquidem Sachverhalt kann
ausnahmsweise mit reformatorischem Entscheid unmittelbar über den Zuschlag neu
entschieden werden, soweit der Vertrag über die ausgeschriebene Leistung nicht
bereits abgeschlossen worden ist (VGE VD.2013.219 vom 11. April 2014
E. 3, VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 1401 ff.). Wie die Universität selbst ausführt, ist es unbestritten,
dass die Rekurrentin den Zuschlag für das Los 3 erhalten hätte, wenn sie
die Unterlagen vollständig eingereicht hätte (Stellungnahme vom 20. Januar
2017 S. 5). Da das Angebot der Rekurrentin im vorliegenden
Verfahrensstadium nicht mehr ausgeschlossen werden kann und nun an erster
Stelle steht, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Insgesamt ist der
angefochtene Zuschlag demnach in Gutheissung des Rekurses aufzuheben und der
Zuschlag an die Rekurrentin zu erteilen.

 

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen
Kosten zu erheben. Aufgrund ihres Obsiegens ist der Rekurrentin sodann eine
Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren können die Parteien eine Kostennote
einreichen (vgl. auch Art. 105 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]). Wenn sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen, haben
sie die Kostennote von sich aus einzureichen. Die Parteien werden dazu nicht
aufgefordert. Zumindest wenn der Verfahrensausgang nicht unvorhersehbar ist,
stellt es keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, die Parteientschädigung
ohne Einforderung einer Kostennote festzusetzen (vgl. BGer 5P.206/2005 vom
8. Juli 2005 E. 2.1.3; Fischer,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art.
105 N 6 zum Zivilprozessrecht). 

 

Mit ihrem Rekurs ersuchte die Rekurrentin um Gelegenheit,
eine aktuelle Kostennote einzureichen. Mit Verfügung vom 25. Januar 2015 wurde
der Rekurrentin die Gelegenheit gegeben, eine Replik einzureichen oder eine
Parteiverhandlung zu verlangen. Sie reichte daraufhin eine schriftliche Replik
ein, ohne eine Honorarnote beizulegen. Die Rekurrentin hat damit trotz
vorhandener Möglichkeit ihren Vertretungsaufwand nicht mittels Kostennote ihres
Vertreters dokumentiert. Dieser ist daher praxisgemäss vom Gericht zu schätzen
(vgl. VGE VD.2015.179 vom 16. September 2016 mit weiteren Hinweisen). In
Anbetracht der beiden Eingaben und unter Berücksichtigung des
Vermögensinteresses erscheint ein Aufwand von rund 12 Stunden gerechtfertigt.
Bei einem praxisgemäss zu Anwendung kommenden Überwälzungstarif von CHF 250.–
und unter Einschluss der notwendigen Auslagen erweist sich eine
Parteientschädigung von CHF 3'100.– als angemessen. Die
Parteientschädigung dient dazu, den der obsiegenden Partei erlittenen Schaden
aus der rechtsanwaltlichen Parteivertretung im Verfahren zu ersetzen. Die
Prozessentschädigung ist deshalb als Schadenersatz im Sinn von Art. 18
Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG,
SR 641.20) zu qualifizieren und als solche nicht
mehrwertsteuerpflichtig. Die Mehrwertsteuer wird bei der Bemessung der
Parteientschädigung berücksichtigt, wenn die obsiegende Partei durch die ihr in
Rechnung gestellte Mehrwertsteuer 

finanziell belastet wird. Eine mehrwertsteuerpflichtige Partei – wie vorliegend
die Rekurrentin – kann allerdings die abgelieferte Mehrwertsteuer als Vorsteuer
von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG),
weshalb hier die Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet
ist (vgl. Plüss, in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3.
Aufl., Zürich etc. 2014, § 17 N 75).

 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird
gutgeheissen. Der Zuschlagsentscheid der Universität Basel vom 28. September
2016 betreffend Los-Nr. 3 wird aufgehoben und der Zuschlag wird der Rekurrentin
erteilt.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. Der Rekurrentin wird der von ihr
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2‘000.– zurückerstattet.

 

Die Universität Basel wird verpflichtet, der
Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 3‘100.– zu entrichten.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Universität Basel

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel infrage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.