# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d279afe1-8fe3-5d14-8d1f-187ca8116fa8
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.09.2016 VD.2016.110 (AG.2016.664)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-110_2016-09-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.110

 

URTEIL

 

vom 29. September 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. Christian Hoenen, lic.
iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o Wohnheim B____, [...] 

vertreten durch lic. iur. [...],
Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 10. Februar 2016

 

betreffend bedingte Entlassung aus
dem Massnahmevollzug

Sachverhalt

 

A____ wurde mit
Urteil des Strafdreiergerichts vom 15. April 2005 des versuchten Raubes, des
versuchten Diebstahls, der versuchten Nötigung, des geringfügigen Diebstahls
sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und
zu 9 Monaten Gefängnis verurteilt, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe zu
Gunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung aufgeschoben wurde. In der
Folge wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 19. April 2007 an Stelle der
ambulanten eine stationäre psychiatrische Behandlung gemäss Art. 59 Abs.
1 des Strafgesetzbuches angeordnet; der Vollzug der Freiheitsstrafe blieb weiterhin
aufgeschoben. Am 5. November 2012 verlängerte das Strafdreiergericht die
angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung um fünf Jahre. Mit Schreiben
vom 5. Juni 2015 reichte lic. iur. [...] namens A____ ein Gesuch um
bedingte Entlassung aus dem geschlossenen Massnahmevollzug ein. Nachdem ihm
mitgeteilt wurde, dass das Gesuch im Rahmen der aktuellen jährlichen Prüfung
der bedingten Entlassung nach Art. 62d des Strafgesetzbuches geprüft werde, hielt
lic. iur. [...] am 16. Juni 2015 und am 2. Juli 2015 an einer umgehenden
Bearbeitung des Gesuchs fest. Mit Schreiben vom 1. Juli 2015 erstattete das
Wohnheim B____ dem Strafvollzug einen Verlaufsbericht und mit Schreiben vom
7. Juli 2015 nahm die behandelnde Psychiaterin Dr. med. C____ zum
Therapieverlauf Stellung. Mit Entscheid vom 20. Juli 2015 verweigerte der
Strafvollzug die bedingte Entlassung des A____ aus dem Massnahmevollzug. Einen
dagegen erhobenen Rekurs hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) am 10. Februar
2016 abgewiesen.

 

Mit Eingaben vom
12. Februar 2016 und (innert erstreckter Frist) vom 13. April 2016
hat A____ Rekurs an den Regierungsrat erheben und beantragen lassen, der Entscheid
vom 10. Februar 2016 sei aufzuheben und er sei aus dem
Massnahmevollzug zu entlassen. Dies unter o/e-Kostenfolge, wobei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Das Präsidialdepartement hat den
Rekurs am 9. Mai 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Mit Rekursbeantwortung vom 8. Juni 2016 hat das JSD unter
Verweis auf den angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung des
Rekurses beantragt. Hierzu hat der Rekurrent am 18. Juli 2016 repliziert. Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 9. Mai 2016 sowie
den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG;
SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung
mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Der
Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Er ist daher gemäss § 13
Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen
Rekurs ist deshalb einzutreten.

 

2.

2.1      Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs um bedingte Entlassung
aus dem stationären Massnahmevollzug. In formeller Hinsicht rügt der Rekurrent
eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil er durch den Strafvollzug vor
dessen Entscheid vom 20. Juli 2015 entgegen der Bestimmung von Art. 62d des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nicht persönlich angehört worden sei. Die
Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, dass dem Betroffenen vor Erlass einer
Verfügung in der Regel Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sei. Dies sei
vorliegend nicht geschehen. Der Mangel der Gehörsverweigerung könne jedoch geheilt
werden, wenn die unterlassene Anhörung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt
werde, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaube. Eine
Rückweisung würde vorliegend zudem zu einem formalistischen Leerlauf führen, der
dem Interesse des Rekurrenten an einer zügigen Beurteilung entgegenstehen
würde. Die Vorinstanz hat den festgestellten Mangel deshalb als geheilt erklärt.
Damit verkennt sie, dass Art. 62d StGB dem Betroffenen nicht nur das Recht zur
Stellungnahme vor Erlass einer Verfügung im Rahmen des rechtlichen Gehörs gewährt,
sondern darüber hinaus eine persönliche Anhörung des Eingewiesenen verlangt (Heer, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2013, Art. 62d StGB N 34; BGE 102 Ib 249 E. 3 S. 250 f.). Indem der Vertreter
des Rekurrenten seine Sicht der Dinge im Rahmen der schriftlichen Begründung
seines Rekurses an die Vorinstanz hat darlegen können, ist die unterlassene Anhörung
nicht nachgeholt worden. Bereits aus diesem Grund hat auch keine Heilung des
Mangels stattfinden können. Ob eine Rückweisung auch zu einem formalistischen
Leerlauf geführt hätte, was der Rekurrent bestreitet, braucht bei dieser Situation
nicht weiter geprüft zu werden.

 

2.2      Der
Rekurrent befindet sich in einer stationären Massnahme, aus welcher er
(bedingt) in Freiheit entlassen werden will. Damit unterliegt das Verfahren auch
dem Beschleunigungsgebot, welches stärker zu gewichten ist als der Anspruch auf
eine korrekte Durchführung des Verfahrens durch die Vorinstanz. Eine
Rückweisung der Sache an das JSD oder gar den Strafvollzug zur Befragung des
Rekurrenten kommt deshalb nicht in Frage. Aber auch auf eine mündliche
Verhandlung des Verwaltungsgerichts kann vorliegend verzichtet werden, da, wie
nachfolgend dargelegt wird, das Gesuch des Rekurrenten um bedingte Entlassung
aus dem Vollzug der stationären Massnahme auch ohne persönliche Anhörung des
Rekurrenten, allein gestützt auf die Akten, gutzuheissen ist. 

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 62 Abs. 1 StGB wird der Täter aus dem stationären Vollzug der Massnahme
bedingt entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit
gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Voraussetzung für die bedingte
Entlassung ist eine günstige Prognose. Die Prognose ist günstig, wenn zu
erwarten ist, dass der Betroffene keine weiteren Straftaten begehen wird, die
mit der behandelten Störung in Zusammenhang stehen (BGE 137 IV 201 E. 1.2).
Eine Heilung im medizinischen Sinn ist indes nicht erforderlich. Es genügt,
dass der Betroffene gelernt hat, mit seinen Defiziten umzugehen. Entscheidend
ist, dass die mit der schweren psychischen Störung zusammenhängende
Rückfallgefahr durch die Behandlung ausreichend vermindert werden konnte (BGer
6B_593/2012 vom 10. Juni 2013 mit weiteren Hinweisen). Die Prognose ist wie bei
der Anordnung der Massnahme (siehe dazu Art. 56 Abs. 2 StGB) unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu stellen. Bei Gefährdung
weniger hochwertiger Rechtsgüter darf ein höheres prognostisches Risiko eingegangen
werden als bei Gefährdung von hochwertigen Rechtsgütern (vgl. BGE 137 IV 201 E.
1.2; 127 IV 1 E. 2a).

 

3.2      Die
Vorinstanz hat ihren Entscheid im Wesentlichen auf die Prognose im ergänzenden
Gutachten der UPK Basel vom 24. Januar 2007 sowie dem Vorgutachten der UPK
Basel vom 15. September 2003 gestützt, wonach aufgrund der beim Rekurrenten
bestehenden Kombination der schizophrenen Grunderkrankung und der Suchtmittelabhängigkeit
legalprognostisch von einem deutlich erhöhten Rückfallrisiko im einschlägigen
Deliktbereich auszugehen sei. Der vom Wohnheim B____ Ende 2015 dokumentierte
THC-Konsum weise darauf hin, dass es dem Rekurrenten nach wie vor nicht
gelinge, sich von Suchtmitteln zu distanzieren. Wenn er sich selbst im
geschützten Rahmen des Massnahmenvollzugs nicht von negativen Einflüssen
Dritter hinsichtlich eines Substanzmittelmissbrauchs distanzieren könne, dann
sei in Kombination mit der beim Rekurrenten vorliegenden schizophrenen Grunderkrankung
auch weiterhin von einer ungünstigen Legalprognose auszugehen, die eine
bedingte Entlassung ausschliesse. Mit diesen Erwägungen setzt die Vorinstanz einen
zu hohen Massstab an die Anforderungen, die der Rekurrent für eine bedingte
Entlassung erfüllen muss. Beim „vom Wohnheim B____ Ende 2015 dokumentierten
THC-Konsum“ ging es um einen einmaligen Vorfall, den der Rekurrent überdies selbst
zur Anzeige gebracht hat und der dermassen geringfügig war, dass der nachfolgende
Test des THC-Wertes aufgrund der Messtoleranzen als negativ gewertet werden
musste. Ansonsten wird dem Rekurrenten vom Wohnheim kein Konsum von Cannabis vorgeworfen.
Beim Eintritt des Rekurrenten in die UPK Basel am 13. November 2015 hat ein
Alkoholtest einen Wert von 0,6 Promille ergeben. Auch bei diesem Vorfall hat
sich gezeigt, dass der Rekurrent nach dem Konsum von Alkohol nicht straffällig
geworden ist, sondern sich vielmehr freiwillig in die UPK Basel begeben hat. Dem
Rekurrenten wird auch in keinem aktuellen Bericht Fremdaggressivität oder
Sozialgefährlichkeit attestiert. Sein Verhalten im Vollzug war über weite
Strecken unauffällig. Die Entweichungen aus dem Wohnheim fanden jeweils statt,
um die Mutter besuchen zu können, nicht, um in den Genuss von Suchtmitteln zu
gelangen. Die „Timeouts“ erfolgten in der Regel auf eigenen Wunsch und lassen
sich gar insofern positiv deuten, als der Rekurrent durchaus in der Lage war zu
erkennen, wann es ihm im Wohnheim psychisch nicht mehr gut genug ging, und die für
seine Stabilisierung notwendigen Konsequenzen verlangt hat. Dies gilt auch
dann, wenn man berücksichtigt, dass er den Wunsch nach einem „Timeout“
anfänglich nur indirekt, durch Drohung mit suizidalen Gedanken, hat äussern
können. Aus der Drohung mit Suizid kann im Übrigen nicht auf eine
Fremdgefährdung geschlossen werden. Eine stationäre Massnahme erweist sich
jedoch nur so lange als rechtmässig, als mit der Begehung weiterer Delikte
gerechnet werden muss. Der Rekurrent ist krankheitseinsichtig, nimmt die
notwendigen Medikamente regelmässig ein und akzeptiert auch die
Depotmedikation. Insgesamt ergibt sich, dass der bisherige, bereits rund neun
Jahre dauernde Vollzug der stationären Massnahme den Rekurrenten massgeblich
gefestigt hat. Es ist bei dieser Situation nicht ersichtlich, weshalb eine
ambulante Behandlung, wie sie ihm bei der bedingten Entlassung aus der
stationären Massnahme für die Dauer der Probezeit in Verbindung mit
Bewährungshilfe auferlegt werden kann (Art. 62 Abs. 3 StGB), nicht genügen soll,
um den psychischen Zustand des Rekurrenten stabil zu halten und ihn von
weiteren Straftaten abzuhalten. Die Behörden hätten es mit diesen Massnahmen
auch in der Hand, die weitere Entwicklung des Rekurrenten zu beobachten und
insbesondere bei einem Rückfall in eine prognostisch gefährliche Suchtmittelabhängigkeit,
aber auch beim selbständigen Absetzen der notwendigen Medikamente, die
Rückversetzung gemäss Art. 62a Abs. 3 StGB zu beantragen. Unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit geht es jedenfalls nicht an, dem
Rekurrenten die Möglichkeit, sich in Freiheit zu bewähren, zu versagen. Der
Rekurs ist demgemäss gutzuheissen und der Rekurrent ist bedingt aus dem stationären
Vollzug der Massnahme zu entlassen. Die Probezeit, die anders als die
stationäre Massnahme nicht jährlich auf ihre weitere Eignung zu überprüfen ist,
ist nicht auf das mögliche Maximum von fünf Jahren, sondern lediglich auf drei
Jahre festzulegen. Während der Probezeit hat sich der Rekurrent einer
ambulanten Behandlung zu unterziehen; überdies wird Bewährungshilfe angeordnet.
Sollte bei Ablauf der Probezeit eine Fortführung der ambulanten Behandlung oder
der Bewährungshilfe notwendig erscheinen, steht es der Vollzugsbehörde frei,
dem Gericht eine Verlängerung der Probezeit zu beantragen (Art. 62 Abs. 4
StGB).

 

4.

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist
dem Rekurrenten zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 30 Abs. 1 VRPG). Mangels Einreichung einer Kostennote durch den Vertreter
des Rekurrenten ist dessen Aufwand praxisgemäss zu schätzen. Für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren ist dabei angesichts des Umfangs der Rechtsschriften
von einem Aufwand von 10 Stunden auszugehen, welche zu einem Stundenansatz von
CHF 250.–, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, zu entschädigen sind.

 

4.2      Für
das vorinstanzliche Verfahren richtet sich die Kostenregelung nach dem
Verwaltungsgebührengesetz (VGG, SG 153.800). Nach § 7 Abs. 1 VGG kann dem
teilweise oder ganz obsiegenden Beschwerdeführer, dem Anwaltskosten entstanden
sind, eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen werden, sofern es sich
nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall handelt. Diese bemisst sich gemäss
§ 8 Abs. 2 VGG nach dem Zeitaufwand und der Schwierigkeit der Sache,
nach deren Bedeutung für die Beteiligten sowie nach den wirtschaftlichen
Verhältnissen der Beteiligten. Die Verordnung zum Verwaltungsgebührengesetz
(VGV, SG 153.810) konkretisiert diese Bestimmungen und legt in § 13 Abs. 1 VGV
fest, dass dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung im Rahmen der in § 11
VGV festgelegten Höhe der Spruchgebühren zuerkannt werden kann. Diese beträgt
für Entscheide von Departementen oder Departementskommissionen CHF 20.– bis CHF
850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1‘750.– (§ 11 lit. a VGV). Dabei ist gemäss
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts der Begriff eines „besonderen
Falles“ in Bezug auf die Vertretungskosten eher grosszügig auszulegen (vgl. VGE
VD.2014.38 vom 10. September 2014). Im vorliegenden Fall ist zu
berücksichtigen, dass der Strafvollzug als verfügende Behörde das rechtliche
Gehör des Rekurrenten verletzt hat. Ferner ist die Frage, ob der Rekurrent
bedingt aus der stationären Massnahme entlassen werden kann, für diesen von erheblicher
Bedeutung. Es handelt sich insgesamt um einen besonderen Fall, weshalb für die
Bemessung der Parteientschädigung - ohne Prüfung der Voraussetzungen von § 13
Abs. 3 VGV - ein Rahmen bis CHF 1‘750.– besteht. Die Vorinstanz hat den
Aufwand des Vertreters des Rekurrenten zutreffend auf fünf Stunden geschätzt.
Diese sind allerdings zu einem Ansatz von CHF 250.– (zuzüglich Mehrwertsteuer)
und nicht nur CHF 200.– pro Stunde zu entschädigen. Die Auslagen von pauschal
CHF 50.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) sind nicht zu beanstanden. 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 10. Februar 2016
aufgehoben und A____ in Anwendung von Art. 62 Abs. 1 StGB bedingt aus dem
Vollzug der mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 19. April 2007 angeordneten
und am 5. November 2012 um 5 Jahre verlängerten stationären
psychiatrischen Massnahme entlassen. Die Probezeit beträgt drei Jahre.

 

            A____ wird in Anwendung von Art. 62 Abs.
3 StGB verpflichtet, sich während der Probezeit ambulant behandeln zu lassen,
und es wird Bewährungshilfe angeordnet.

 

            Für das Rekursverfahren werden keine
Kosten erhoben.

 

            Die Vorinstanz hat dem Rekurrenten für
das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.–
zuzüglich 8 % MWST von CHF 200.– und für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren eine solche von CHF 1‘300.– zuzüglich 8 % MWST von CHF
104.– auszurichten.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen.
Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.