# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce4f199c-9540-5956-9606-51431755cc46
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.11.2008 NX080047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NX080047_2008-11-03.pdf

## Full Text

ZGB 266 Abs. 1; Erwachsenenadoption. Vom Erfordernis der Kinderlosigkeit
des Adoptierenden kann auch im Falle der Stiefkinderadoption nicht abgewichen

werden.

(Erwägungen des Obergerichtes:)

I.

1.  L. K., geb. 10. Januar 1990, ist die leibliche Tochter von Y. K. geb. P. und L. S.
Seit dem 31. Oktober 1991 sind X. K. (Rekurrent) und die Kindsmutter verheiratet.

Aus der Ehe sind drei Kinder hervorgegangen: J. C., geb. 30. August 1992, J. N.,

geb. 3. Mai 1994 und I. A., geb. 7. April 1999. Jedenfalls seit dem 15. August

1991 (nach Angaben des Rekurrenten bereits seit Juni 1990) lebt die Familie zu-

sammen (vgl. Wohnsitzbestätigung ...). Am 22. Dezember 1992 wurde der Famili-

enname von L. geändert. Bereits im Jahr 1993 beantragte X. K. die Adoption sei-

ner Stieftochter L. Mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8.

November 1994 wurde letztinstanzlich auf das Adoptionsgesuch nicht eingetreten,

da es an der Zustimmung des leiblichen Vaters von L. fehlte, auf welche nicht

verzichtet werden konnte.

2.  Am 23. April 2008 gelangte X. K. erneut an die Sozialkommission ... und stellte
ein Gesuch um Adoption seiner mündigen Stieftochter L. K.  ...

3. ...

II.

1.  Die Begründung eines Kindesverhältnisses zwischen Personen, die miteinan-
der nicht leiblich verwandt sind, findet ihre Rechtfertigung in der Pflege und Erzie-

hung des Kindes durch die Adoptiveltern. Das Institut der Adoption ist daher in

erster Linie für Unmündige bestimmt. Die Mündigenadoption hat demgegenüber

Ausnahmecharakter. Mit den gesetzlichen Voraussetzungen einer solchen Adop-

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tion muss es daher streng genommen werden; die massgeblichen Gesetzesvor-

schriften sind strikt anzuwenden (BGE 5C.296/2006 vom 23. Oktober 2007, E.3

mit Hinweisen; BGE 106 II 8; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5.A., Rz.

11.29 und 11.30).

Voraussetzung für eine Adoption einer mündigen Person ist gemäss Art. 266 Abs.

1 ZGB vorab das Fehlen von Nachkommen auf Seiten des Adoptierenden. Dar-

über hinaus müssen weitere Bedingungen erfüllt sein: Entweder muss die zu ad-

optierende Person wegen Gebrechen hilfsbedürftig sein, wobei die Adoptiveltern

ihr „während wenigstens fünf Jahren Pflege erwiesen haben“ müssen (Art. 266

Abs. 1 Ziff. 1). Oder es müssen die Adoptiveltern das Adoptivkind während der

Zeit seiner Unmündigkeit während wenigstens fünf Jahren gepflegt und erzogen

haben (Art. 266 Abs. 1 Ziff. 2). Art. 266 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB schliesslich enthält eine

Generalklausel, wonach die Adoption einer mündigen Person dann für zulässig

erklärt wird, „wenn andere wichtige Gründe vorliegen und die zu adoptierende

Person während wenigstens fünf Jahren mit den Adoptiveltern in Hausgemein-

schaft gelebt hat“. Im Übrigen finden die Bestimmungen über die Adoption Un-

mündiger entsprechende Anwendung (Art. 266 Abs. 3 ZGB).

2.  Bei der Erwachsenenadoption nach Art. 266 Abs. 1 ZGB werden nach dem
Gesagten in jedem Fall zwei formelle Umstände vorausgesetzt: Einerseits die

Kinderlosigkeit des Adoptierenden und anderseits das Zusammenleben der von

der Adoption betroffenen Personen in einer Hausgemeinschaft während fünf Jah-

ren. Die zweite Bedingung ist hier ohne Weiteres erfüllt, nachdem der Rekurrent

und seine Stieftochter L. seit mindestens 17 Jahren in Hausgemeinschaft leben

und ihr in dieser Zeit Pflege und Erziehung zuteil kam. Auch der Altersunterschied

von mindestens 16 Jahren ist gegeben und es liegt die schriftliche Zustimmung

der zu Adoptierenden vor (Art. 265 Abs. 1 und 2 ZGB). Unbestrittenermassen ist

hingegen die erste Voraussetzung gemäss Art. 266 Abs. 1 ZGB nicht erfüllt, weil

der Rekurrent drei eigene Kinder (Halbschwestern von L.) hat. Die Erwachse-

nenadoption ist ausgeschlossen, wenn im Zeitpunkt der Adoption Nachkommen

leben, selbst wenn diese zustimmen oder der vorhandene Nachkomme ein Ge-

schwister des zu Adoptierenden ist. Das Erfordernis gilt auch für die Stief-

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kindadoption (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 266 N 6 mit Hinweisen; BK-Hegnauer,

Art. 266 ZGB N 8; Hegnauer, a.a.O., Rz 11.31). Der Rekurrent hält indessen da-

für, die Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles sowie die betroffe-

nen Interessen der zu adoptierenden mündigen L. K., des Stiefvaters und Rekur-

renten wie auch der drei Halbgeschwister L.s müssten ein Abweichen vom stren-

gen Wortlaut von Art. 266 Abs. 1 ZGB erlauben, insbesondere mit Blick auf die

neueren Stimmen in Lehre und Rechtsprechung zu Art. 266 ZGB sowie auf Art. 8

EMRK.

3.  An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwen-
dende Behörde gebunden. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind zuläs-

sig, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn

der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsge-

schichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit

anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen wer-

den, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Ge-

setzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 131 III 314 E. 2.2 mit Hinweisen).

3.1.  Der Wortlaut von Art. 266 Abs. 1 ZGB ist klar und unzweideutig. Eine mündi-
ge Person kann nur adoptiert werden, wenn der Adoptierende keine Nachkom-

men hat ("Fehlen Nachkommen, …" bzw. "En l'absence de descendants …" bzw.

"Ove manchino discendenti, …").

3.2.  Triftige Gründe zur Annahme, dass der klare Wortlaut nicht dem wahren
Sinn der Bestimmung entspricht, bestehen nicht. Es kann dazu auf die Ausfüh-

rungen des Bundesgerichts in BGE 106 II 278 E. 4 (= Pra 70 (1981) Nr. 180 E. 4)

zur Entstehungsgeschichte der Bestimmung verwiesen werden. Der Sinn des Ge-

setzes ist gemäss diesen Ausführungen klar. Für jeden Fall einer Adoption Mün-

diger ist Voraussetzung, dass Nachkommen fehlen. Ausnahmen sind nicht vorge-

sehen, auch nicht für den Fall, dass ein Ehegatte das mündige Kind des anderen

adoptieren möchte. Der Ausschluss der Adoption bei Vorhandensein von Nach-

kommen will deren Interessen schützen (BK-Hegnauer, Art. 266 ZGB N 11). Da-

bei wurden in der Expertenkommission und in den Kommissionen beider Räte

eingehend drei Lösungen erwogen: die Pflicht zur Anhörung von Nachkommen,

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das Erfordernis ihrer Zustimmung und das Erfordernis des Fehlens von Nach-

kommen. Die Letzte setzte sich durch, da sie Anwendungsprobleme vermeidet,

einen klaren Schutz der Nachkommen bietet und bei Mündigen anders als bei

Unmündigen kein Interesse besteht, in einer Geschwisterschar aufzuwachsen.

Der Gesetzgeber wollte somit die Adoption Mündiger bei Vorhandensein von

Nachkommen zu deren Schutz ausschliessen, gleichgültig, ob im Einzelfall eine

Missbrauchsgefahr besteht oder nicht (Hegnauer in ZVW 1994, S. 119 mit Hin-

weisen). Die ratio des Erfordernisses des Fehlens von Nachkommen, der Aus-

schluss der Missbrauchsgefahr, hat auch bei der Stiefkindadoption von Geschwi-

stern ihre Berechtigung (vgl. dazu Hegnauer in ZVW 1994 S. 119 f.). Das gram-

matikalische Element, welches das Wort zum Gegenstand hat und seine Bedeu-

tung nach dem jeweiligen Sprachgebrauch, führt damit nicht zu einem Ergebnis,

das der Gesetzgeber nicht gewollt hat.

3.3.  Inwiefern eine zeitgemässe (geltungszeitliche) Auslegung zu einem anderen
Resultat führen sollte, insbesondere inwiefern sich die Verhältnisse oder Rechts-

anschauungen seit der Revision des Adoptionsrechts im Jahre 1972 diesbezüg-

lich geändert haben sollen, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Nicht gefolgt werden kann dem Rekurrenten, wenn er geltend macht, es müsse

nach der Stossrichtung neuerer Entscheide zur Erwachsenenadoption eine Ab-

wägung der Interessen aller Betroffenen erfolgen, weshalb es in Würdigung der

Gesamtumstände möglich sei, vom Wortlaut von Art. 266 ZGB abzuweichen. Ent-

gegen den Ausführungen des Rekurrenten hat auch die neuere Gerichtspraxis (in

den zwei von ihm aufgeführten Entscheiden) ein Abweichen vom Wortlaut von

Art. 266 Abs. 1 ZGB nicht zugelassen. Das Appellationsgericht des Kt. Basel-

Stadt hat in seinem Entscheid vom 19. Oktober 1999 die Frage, ob aufgrund einer

Interessenabwägung vom Wortlaut von Art. 266 Abs. 1 ZGB abgewichen werden

könne, offen gelassen (ZVW 2000 S. 78). Gemäss einem Entscheid der vor-

mundschaftlichen Aufsichtsbehörde des Kantons Neuenburg vom 28. Januar

1994 darf zwar ein Mündiger nachträglich nach den Bestimmungen über die Ad-

option Unmündiger adoptiert werden, wenn das Gesuch während der Unmündig-

keit in entschuldbarem Vertrauen auf die unrichtige Auskunft vormundschaftlicher

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Organe unterlassen wurde (vgl. ZVW 1995 S. 68ff. und Hegnauer, a.a.O., Rz.

11.34). Das Adoptionsgesuch ist dabei allerdings so zu behandeln, als wäre es

vor Erreichen der Mündigkeit des zu adoptierenden Kindes eingereicht worden

und hat insofern nichts mit einem Abweichen vom Wortlaut von Art. 266 Abs. 1

ZGB zu tun.

Der Rekurrent verweist sodann auf neuere Stimmen der Lehre (Meier/Stettler,

Droit de la Filiation, 3. Aufl. Fribourg 2005, S. 147ff. N 310ff.; BSK ZGB I-Breit-

schmid, Art. 266 N 6 i.V. mit Art. 265 N 3; CHK-Biderbost, ZGB 266 N 3), welche

eine Interessenabwägung sowie die Möglichkeit, im besonderen Fall bzw. Härte-

fall eine Ausnahme vom Erfordernis der fehlenden Nachkommen zuzulassen,

befürworteten. Die genannten Lehrmeinungen beziehen sich auf den Fall mehre-

rer zu adoptierender Geschwister und vorliegender Spezialkonstellationen (nicht

gleichzeitige Adoption zweier Geschwister wegen verschiedener Zuständigkeiten;

Abweichen von Tagen oder Wochen beim ältesten von mehreren zu adoptieren-

den Geschwistern beim vorausgesetzten Mindestaltersunterschied der Adoptivel-

tern). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Eine solche Spezialkon-

stellation bzw. ein Härtefall stehen vorliegend nicht zur Diskussion. Die drei leibli-

chen Töchter des Rekurrenten sind nicht blutsverwandte Geschwister sondern

Halbgeschwister von L. K. und sollen auch nicht adoptiert werden.

Dass die Bestimmungen des Adoptionsrechts im Falle von L. K. dazu führen,

dass das während der Unmündigkeit der Tochter gestellte Adoptionsgesuch an

der fehlenden Zustimmung des leiblichen Elternteils scheiterte und nach Errei-

chen der Mündigkeit aufgrund des Erfordernisses der fehlenden Nachkommen

erneut abzulehnen ist, vermag keinen Spezialfall oder Härtefall zu begründen.

3.4.  Verfassungskonforme Interpretation zielt darauf, angesichts mehrerer mögli-
cher Auslegungen derjenigen den Vorzug zu geben, bei der die gesetzliche Re-

gelung mit der Verfassung in Einklang steht (BSK ZGB I-Honsell, Art. 1 N 18).

Unzulässig ist hingegen - unter dem Gesichtswinkel des Massgeblichkeitsgebots

von Art. 190 BV - die richterliche Gesetzeskorrektur. Da es vorliegend an mehre-

ren möglichen Auslegungen von Art. 266 Abs. 1 ZGB fehlt, steht auch eine ver-

fassungskonforme Auslegung nicht zur Diskussion. Ohnehin gewähren aber Art.

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13 und 14 BV, auf die sich der Rekurrent beruft, kein Recht auf Herstellung auch

eines rechtlichen Bandes zwischen ihm und seiner mündigen Stieftochter mittels

Adoption.

4.  Zu prüfen bleibt die Vereinbarkeit von Art. 266 Abs. 1 ZGB mit der EMRK, was
zulässig ist (BGE 128 III 113 E. 3a S. 116 m. Hinw.). Im Vordergrund stehen Art. 8

und 12 EMRK.

4.1.  Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat-
und Familienlebens (Abs. 1). Wortlaut und Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV

entsprechen im Wesentlichen demjenigen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Die Bestim-

mung umfasst das Recht auf Achtung des Familienlebens und damit alle Ein-

griffshandlungen in das Familienleben (Breitenmoser, St. Galler Kommentar zu

Art. 13 BV, Rz 23). Ein Recht, eine im Gesetz nicht vorgesehene Adoptionsform

zu verlangen, wird damit nicht eingeräumt. Einen Eingriff in das Recht auf Zu-

sammenleben des Rekurrenten mit seiner Stieftochter bzw. das Recht, das Fami-

lienleben nach eigenem Gutdünken zu leben und zu gestalten, stellt die verlangte

Kinderlosigkeit bei der Erwachsenenadoption nicht dar. Soweit der Rekurrent

geltend macht, Art. 8 EMRK enthalte auch die Garantie, dass ein effektiv bzw.

biologisch existierendes Kindesverhältnis in ein rechtliches übergeführt werden

könne, ist festzuhalten, dass ein solches Kindesverhältnis vorliegend gerade nicht

zur Diskussion steht. Ein effektiv (biologisch) existierendes Kindsverhältnis zur

Stieftochter besteht nicht. Gleiches gilt, soweit der Rekurrent ausführt, vor einer

Adoption stünden Adoptionskandidaten und Mitglieder ihrer Familie unter dem

Schutz von Art. 8 EMRK und werde der Familie, in welche das Kind hineingebo-

ren worden sei, elementare Bedeutung zugemessen. Seine Stieftochter L. wurde

nicht in seine Familie, die Familie K., hineingeboren. Der vom Rekurrenten zitierte

Entscheid des EGMR vom 28. Oktober 1998 betrifft denn auch diesen umge-

kehrten Fall und zudem die Adoption eines unmündigen Kindes. Bei der Adoption

einer erwachsenen Person sind andere Interessen zu berücksichtigen als bei der

Adoption eines Kindes. Das Recht auf Achtung des Familienlebens setzt beim

erwachsenen (volljährigen) Kind sodann ein vom Alter unabhängiges Abhängig-

keitsverhältnis (etwa im Rahmen eines Betreuungs- und Pflegeverhältnisses auf-

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grund geistiger oder körperlicher Behinderung) voraus. Ein solches Abhängig-

keitsverhältnis ist vorliegend nicht schon deshalb zu bejahen, weil L. K. noch zur

Schule geht und nach der Matura aller Voraussicht nach auch studieren wird. Ei-

ne allfällige finanzielle Abhängigkeit bis zum Abschluss ihrer Ausbildung ist al-

tersabhängig; zudem steht ihr für diese Zeit ein Unterhaltsanspruch gegenüber

ihrem leiblichen Vater (und allenfalls auch gegenüber ihrer Mutter) zu.

4.2.  Art. 12 EMRK gewährt wie Art. 14 BV "das Recht, eine Ehe einzugehen und
eine Familie zu gründen". Im Recht auf Familie wird zum Teil auch das Recht ein-

geschlossen, ein Kind zu adoptieren. Die Adoption ist indessen in erster Linie ein

Kinderfürsorgeinstitut, welches das Kindeswohl in das Zentrum stellt. Ein Recht

auf Adoption kann aus dieser Sicht nicht überzeugen. Jedenfalls kann damit auf

keinen Fall ein Anspruch auf Adoption im Einzelfall garantiert werden. Vielmehr

kann es höchstens darum gehen, dass das Familienrecht das Institut der Adopti-

on vorsehen muss und Paare nicht willkürlich, sondern nur unter Berücksichtigung

des Kindeswohls von der Adoptionsmöglichkeit ausschliessen darf (Reusser,

St. Galler Kommentar zu Art. 14 BV, Rz 28). Die Erwachsenenadoption wider-

spricht insofern der Grundidee der Adoption, als der Mündige auch dort, wo er

keine Eltern (mehr) hat, in der Regel sein Leben selbst zu gestalten vermag und

nicht wie das unmündige Kind auf Schutz, Fürsorge und Erziehung durch Ersat-

zeltern angewiesen ist (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 266 N 1). Es rechtfertigt sich

daher auch, die Erwachsenenadoption als Ausnahmetatbestand einschränkend

auszugestalten. In vielen Ländern ist sie gar gänzlich verboten (FamPra.ch 2004,

S. 35ff.). Aus Art. 12 EMRK ergibt sich jedenfalls kein formelles Recht auf Adopti-

on bzw. kein Recht auf eine gesetzlich nicht vorgesehene Adoption (BGE 129 III

656 E. 5.3.2, ZBJV 3/2008 S. 263 Fn 3).

4.3.  Ein Recht, einheitliche rechtliche Familienbande herzustellen, wird weder
durch Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) noch durch Art. 12 EMRK (bzw. Art.14 BV)

gewährleistet. Es liegt in casu auch keine sehr spezielle Situation oder gar au-

ssergewöhnliche Konstellation vor, welche ein Abweichen von der gesetzlichen

Regelung des Art. 266 Abs. 1 ZGB erfordern würde. Dass die Adoption des un-

mündigen Kindes an der fehlenden Zustimmung eines Elternteils (Art. 265a ZGB)

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scheitern kann, ist nicht aussergewöhnlich. Dies kann nicht dazu führen, dass

eine Erwachsenenadoption entgegen der klaren gesetzlichen Bestimmung trotz

Vorhandensein von Nachkommen zu bewilligen ist, selbst wenn die Betroffenen

faktisch jahrelang im gleichen Haushalt zusammengelebt haben, zumal entge-

genstehende Interessen vorhandener Nachkommen zu berücksichtigen sind.

5.  Der Rekurrent hält dafür, eine starke Gewichtung der Interessen der drei
Nachkommen des Rekurrenten, ihre Rechtsstellung nicht geschmälert zu sehen,

überzeuge im vorliegenden konkreten Fall nicht. Auch wenn der Rekurrent L. K. -

bei Zustimmung des leiblichen Vaters - adoptiert hätte, wäre ein weiterer Nach-

komme hinzugekommen. Ferner könnten die finanziellen Interessen von vorhan-

denen Nachkommen auch durch die Zeugung von weiteren Kindern (ausserehe-

lich oder in zweiter Ehe) geschmälert werden. Hinzu komme, dass es für die drei

jüngeren Halbschwestern L. K.s als selbstverständlich feststehe, dass ihre ältere

Schwester, mit der sie ihr ganzes Leben verbracht hätten, als ihnen gleichberech-

tigt gestellt werde.

Wie bereits ausgeführt (oben Ziff. 3.2), hat die ratio des Erfordernisses des Feh-

lens von Nachkommen, der Ausschluss der Missbrauchsgefahr, auch bei der

Stiefkindadoption von Geschwistern ihre Berechtigung. Ob die Missbrauchsgefahr

auch im konkreten Fall besteht, ist unerheblich. Denn der Gesetzgeber wollte der

Rechtsanwendung diese Untersuchung gerade ersparen (Hegnauer in ZVW 1994

S. 119 f.). Da es sich bei den drei Halbschwestern von L. um Unmündige handelt,

ist ihre zustimmende Haltung ohnehin problematisch und mit Vorsicht zu werten.

Dass der Rekurrent (ausserehelich oder in zweiter Ehe) weitere Kinder zeugt und

damit finanzielle Interessen vorhandener Nachkommen schmälert, kann ihm nicht

untersagt werden. In diesem Zusammenhang ist denn auch festzuhalten, dass

alle vier Kinder gegenüber ihrer leiblichen Mutter dieselben Ansprüche erb- und

unterhaltsrechtlicher Natur haben und insoweit eine Gleichstellung vorhanden ist.

Mit dem Verzicht auf das Erfordernis der Kinderlosigkeit bei der Unmündigen-

adoption schliesslich nimmt der Gesetzgeber eine gewisse Zurücksetzung der

vorhandenen Kinder in Kauf. Auch diese Zurücksetzung findet ihre Schranke aber

in der Billigkeit. Dabei bilden die Verringerung der Erbanwartschaft und allenfalls

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auch gewisse Einschränkungen im laufenden Unterhalt keine unbillige Zurückset-

zung, wo die Adoption aus ideeller Sicht gerechtfertigt und wirtschaftlich zumin-

dest nicht unrealistisch scheint. Indessen ist auch hier die bewusste Zurückset-

zung anderer Nachkommen (in wirtschaftlicher oder ideeller Beziehung) verpönt.

Je älter aber das zu adoptierende Kind ist, um so geringer ist die Erziehungsfunk-

tion der Adoption und um so weniger vermag sie die erbrechtliche Zurücksetzung

der übrigen Kinder zu rechtfertigen (BK-Hegnauer, Art. 264 ZGB N 70 ff.; Art. 264

ZGB a.E.; BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 264 N 21 f.).

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Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 3. November 2008

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