# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9d9797c-cf30-5e0f-b576-9d824b809460
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht BES.2017.39 (AG.2017.301)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2017-39_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2017.39

 

ENTSCHEID

 

vom 2.
Mai 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi   

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                                   Beschuldigter

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                               Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft 

vom 3. März 2017

 

betreffend Rückzugsfiktion

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl
vom 13. Januar 2017 wurde A____ der einfachen Körperverletzung schuldig erklärt
und zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 3
Jahre, sowie zu einer Busse von CHF 500.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen
ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, verurteilt. Dagegen erhob A____
am 27. Januar 2017 Einsprache, worauf er von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
zu einer auf den 9. März 2017 angesetzten Einvernahme vorgeladen wurde. Die mit
eingeschriebenem Brief verschickte und auf 20. Februar 2017 datierte Vorladung
wurde von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ retourniert. In der Folge
erschien der Beschwerdeführer am 9. März 2017 nicht zur Einvernahme, weshalb
das Einspracheverfahren zufolge Rückzugs der Einsprache gemäss Art. 355 Abs. 2 der
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) abgeschrieben wurde. Die
entsprechende Verfügung wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. März 2017,
welches am 6. März 2017 zugestellt werden konnte, mitgeteilt.

 

Gegen diese
Verfügung richtet sich die Beschwerde vom 14. März 2017, mit welcher A____
(Beschwerdeführer) sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 3. März 2017 und die Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zwecks
Ansetzung eines neuen Einvernahmetermins „per Post, Email oder SMS“ beantragt.
Die Staatsanwaltschaft verlangt in ihrer Stellungnahme vom 24. März 2017 die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 19. April 2017 reichte
der Beschwerdeführer eine Replik ein. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Verfügungen
und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft können mit Beschwerde bei der
Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Für
die Beurteilung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Einzelgericht
zuständig (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG
154.100]). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, weshalb er zur Beschwerdeerhebung
legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Kognition des
Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2
StPO). Auf die nach Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Im Übrigen richtet sich das
Verfahren nach Art. 397 StPO.

 

 

1.2      Soweit
der Beschwerdeführer das Annäherungs- und Kontaktverbot gemäss Art. 28b Abs. 1
Ziff. 1 und 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) zulasten von B____
thematisiert, bildet dies nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und es
ist nicht darauf einzutreten. Ein entsprechendes Gesuch wäre beim Zivilgericht
Basel-Stadt einzureichen. 

 

2.

Der
Beschwerdeführer beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und die Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zwecks Ansetzung eines
neuen Einvernahmetermins. Er bestreitet sinngemäss sowohl die Anwendbarkeit der
Zustellungsfiktion gemäss Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO als auch die Anwendbarkeit
der Rückzugsfiktion gemäss Art. 355 Abs. 2 StPO. Diese beiden Vor-bringen sind
im Einzelnen zu prüfen.

 

3.

3.1      Die
von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Rückzugsfiktion gemäss Art. 355 Abs.
2 StPO setzt das unentschuldigte Fernbleiben der Einsprache erhebenden Person
und damit zunächst deren ordnungsgemässe Vorladung voraus. Mit ihrer Begründung
in der angefochtenen Verfügung vom 3. März 2017, wonach der Beschwerdeführer
„mit einer Zustellung [habe] rechnen“ müssen, hat die Vorinstanz zumindest
implizit zum Ausdruck gebracht, dass sie von einer ordnungsgemässen Zustellung
der Vorladung im Sinne der Zustellungsfiktion gemäss Art. 85 Abs. 4
lit. a StPO ausgeht. Danach gilt die Zustellung einer
eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern mit einer
Zustellung gerechnet werden musste. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, es
sei nicht unwahrscheinlich, dass eine allfällige Abholungseinladung verloren
gehe, welche zuerst von der Staatsanwaltschaft bei der Post aufgegeben werde,
danach von der Post zum Pöstler gelange, und erst in einem dritten Schritt vom
Pöstler in seinen Briefkasten eingeworfen werde, zu dem übrigens drei
Mitbewohner einen Zugriff hätten und welcher nicht vor unerlaubtem „Werbeeinwurf“
geschützt sei (act. 5, Replik vom 19. April 2017).

 

3.2      Gemäss
Art. 201 Abs. 1 ergehen Vorladungen der Staatsanwaltschaft schriftlich. Die
Zustellung der Vorladung hat grundsätzlich nach Massgabe
von Art. 84 ff. StPO zu erfolgen (Weber, in: Basler Kommentar zur Strafprozessordnung, 2.
Auflage 2014, Art. 201 N 3). Artikel 85 Abs. 2 StPO statuiert, dass die Zustellung
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
vorzunehmen ist, wobei wie erwähnt (vgl. E. 3.1) bei nicht abgeholten
Sendungen, mit denen gerechnet werden musste, die Zustellungsfiktion gemäss
Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO greift. Während grundsätzlich die Beweislast
für die Zustellung bei der Behörde liegt, gilt gemäss konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bei eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass
die Abholungseinladung durch die Post ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in
das Postfach des Empfängers oder der Empfängerin gelegt wurde. Beweislosigkeit
wirkt sich insoweit zu dessen oder deren Ungunsten aus. Die Vermutung gilt so
lange, als der Empfänger oder die Empfängerin nicht den Nachweis einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Erforderlich sind
entsprechende konkrete Anzeichen; die immer bestehende theoretische Möglichkeit
eines Fehlers bei der Poststelle genügt nicht (BGer 6B_940/2013 vom 31. März
2013 E. 2.1.1 und 2.1.3, 6B_276/2013 vom 30. Juli 2013 E. 1.3; Arquint, in: Basler Kommentar zur
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 85 N 11).

 

3.3      Den
Ausführungen des Beschwerdeführers lassen sich keine konkreten Hinweise auf
einen Fehler der Post bei der Zustellung der Abholungseinladung entnehmen.
Aufgrund seiner Aussage, die Abholungseinladung „muss im Wust [meiner] Post
untergegangen sein“ (act. 2, Beschwerde vom 14. März 2017), ist vielmehr davon
auszugehen, dass die Abholungseinladung dem Beschwerdeführer zugestellt worden
und bei ihm untergangen ist. Unbehelflich ist die Argumentation des
Beschwerdeführers, wonach drei WG-Mitbewohner Zugriff zu seinem Briefkasten
hätten und dieser nicht vor unerlaubtem „Werbeinwurf“ von Unbekannten geschützt
sei (act. 5, Replik vom 19. April 2017), da der entsprechende Umstand in seinen
Verantwortungsbereich fällt. Da ausserdem unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer
mit einer Zustellung rechnen musste, sind die Voraussetzungen der
Zustellungsfik-tion gemäss Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO erfüllt. Entsprechend
gilt die Vorladung des Beschwerdeführers zur Einvernahme vom 9. März 2017 als
erfolgt.

 

4.

4.1      Der
Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, sein auf Erhebung der Einsprache
gerichteter Wille habe sich im Laufe des Verfahrens nicht geändert. Damit macht
er sinngemäss geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Rückzug der
Einsprache ausgegangen.

 

4.2      Gemäss
Art. 356 Abs. 4 StPO gilt die Einsprache gegen einen Strafbefehl als
zurückgezogen, wenn die Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer von
der Staatsanwaltschaft angeordneten Einvernahme unentschuldigt fernbleibt. Zu
dieser Bestimmung hat das Bundesgericht in BGE 140 IV 82 E. 2.3 ff. S. 84 ff.
in grundsätzlicher Weise festgehalten, das Strafbefehlsverfahren sei mit der
Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) und dem
Anspruch auf Zugang zu einem Gericht mit voller Überprüfungskompetenz gemäss
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) nur
vereinbar, weil es letztlich vom Willen des oder der Betroffenen abhänge, ob er
oder sie den Strafbefehl akzeptieren oder mit Einsprache vom Recht auf gerichtliche
Überprüfung Gebrauch machen wolle. Angesichts dieser fundamentalen Bedeutung
des Einspracherechts dürfe ein konkludenter Rückzug der Einsprache gegen den
Strafbefehl nur angenommen werden, wenn sich aus dem gesamten Verhalten der
betroffenen Person der Schluss aufdränge, sie verzichte bewusst auf den ihr
zustehenden Rechtsschutz. Der fingierte Rückzug setze daher voraus, dass sich die
unentschuldigt fernbleibende Person der Konsequenzen ihrer Unterlassung bewusst
sei und sie in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihr zustehenden
Rechte verzichte (BGE 140 IV 82 E. 2.3 S. 84; in diesem Sinne bereits BGer
6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3 und 4, insb. E. 4.5). Gestützt auf diese
Argumentation sowie unter Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art.
3 Abs. 2 lit. a StPO) und das Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art.
3 Abs. 2 lit. c StPO), hiess das Bundesgericht in BGE 140 IV 82 eine Beschwerde
gut, mit der moniert worden war, das von der Vorinstanz angenommene
Desinteresse am Fortgang des Einspracheverfahrens beruhe auf einer doppelten
Fiktion, wenn zuerst die Vorladung fingiert werde, um anschliessend aus dem
durch Unkenntnis der Vorladung bedingten Fernbleiben auf den Rückzug der
Einsprache zu schliessen.

 

4.3      Vorliegend
hat der Beschwerdeführer von der Vorladung zur Einvernahme vom 20. Februar 2017
nicht effektiv Kenntnis genommen, beruht deren ordnungsgemässe Zustellung doch
wie gesehen auf der Zustellungsfiktion (vgl. E. 3). Damit aber darf gestützt
auf die angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung aus dem Umstand, dass er
an besagter Einvernahme nicht teilgenommen hat, nicht auf sein Desinteresse am
weiteren Gang des Strafverfahrens, mithin auf einen Rückzug der Einsprache, geschlossen
werden. Schliesslich sind auch keine Anzeichen für ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten des Beschwerdeführers ersichtlich (vgl. zu diesem Element BGE 140 IV
82 E. 2.7 S. 86). Die Vorinstanz wäre somit gehalten gewesen, den
Vorladungsversuch zu wiederholen (vgl. zu dieser Konsequenz BGE 140 IV 82 E.
2.7 S. 86). 

 

4.4      Weiter
beantragt der Beschwerdeführer, es sei ihm die Vorladung „per Post, Email oder
SMS“ erneut zuzustellen. Gemäss Art. 9 der Verordnung über die elek-tronische
Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von
Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VeÜ-ZSSV, SR 272.1) hat derjenige oder
diejenige, der oder die eine elektronische Zustellung der Vorladung, Verfügungen,
Entscheide und anderen Mitteilungen wünscht, sich bei einer anerkannten
Zustellplattform einzutragen und seine oder ihre Zustimmung für die
elektronische Zustellung entweder für das konkrete Verfahren oder generell für
sämtliche Verfahren vor einer bestimmten Behörde schriftlich oder in einer
anderen Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, zu geben, wobei sie auch
mündlich zu Protokoll gegeben werden kann. Andernfalls sind Vorladungen nicht
auf elektronischem Weg möglich, schon gar nicht per E-Mail oder SMS.

 

5.

Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. März 2017 aufzuheben und die Sache zur
Durchführung des Einspracheverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind für das Beschwerdeverfahren keine Kosten
zu erheben.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit
darauf einzutreten ist, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. März 2017 wird
aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Einspracheverfahrens an die
Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

 

            Für das Beschwerdeverfahren werden keine
Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Gabriella Matefi                                            MLaw
Derya Avyüzen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.