# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ccac181-bc54-5de0-913e-ee1bea08b44b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 12.12.2006 AA060130
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060130_2006-12-12.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060130/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael

Riemer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus

Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 12. Dezember 2006

in Sachen

X.,
Aberkennungskläger, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

Y. AG,
Aberkennungsbeklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

unentgeltliche Prozessführung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2006 (LN060025/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Verfügung vom 3. November 2005 erteilte der Einzelrichter im sum-

marischen Verfahren (Audienzrichteramt) am Bezirksgericht Zürich der (Aberken-

nungs-)Beklagten, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Be-

schwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. 134981 des Betreibungsamtes Zürich 11

(Zahlungsbefehl vom 29. August 2005) provisorische Rechtsöffnung für den Be-

trag von Fr. 203'242.20 und weitere Kosten (BG act. 2). Daraufhin reichte der

(Aberkennungs-)Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer (im Folgenden Be-

schwerdeführer) mit Eingabe vom 6. Dezember 2005 beim Bezirksgericht Zürich

Aberkennungsklage bezüglich der in Betreibung gesetzten Forderung ein (BG act.

1). Anlässlich ihrer Klageantwort stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf

Kautionierung des Beschwerdeführers (vgl. BG act. 5 S. 2), worauf die 4. Abtei-

lung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz) dem Beschwerdeführer mit Be-

schluss vom 4. Januar 2006 gestützt auf § 73 Ziff. 3 ZPO eine zehntägige Frist

zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 10'500.-- ansetzte; dies unter der An-

drohung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten würde (BG act. 8 =

BG act. 15/1). Auf den vom Beschwerdeführer hiegegen eingereichten Rekurs trat

die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 9. Februar 2006 unter

Neuansetzung der Kautionsfrist nicht ein (BG act. 10 = BG act. 15/2).

b) In der Folge stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 14. März 2006

und damit innert laufender Kautionsfrist vor Erstinstanz ein Gesuch um Bewilli-

gung der unentgeltlichen Prozessführung (BG act. 14), das mit bezirksgerichtli-

chem Beschluss vom 5. April 2006 unter erneuter Ansetzung der Frist zur Leis-

tung der eingeforderten Prozesskaution wegen Aussichtslosigkeit der Aberken-

nungsklage abgewiesen wurde (BG act. 16 = OG act. 3). Dagegen erhob der Be-

schwerdeführer unter dem 20. April 2006 fristgerecht Rekurs (OG act. 2), den die

I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) ohne Weiterun-

gen im Sinne von § 277 ZPO mit Beschluss vom 21. Juli 2006 in Bestätigung des

erstinstanzlichen Zwischenentscheids sowie unter Kostenfolgen zu Lasten des

Beschwerdeführers abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte; zugleich

wies sie auch das prozessuale Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung

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der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren ab, und sie setzte

dem Beschwerdeführer die Frist zur Kautionsleistung neu an (OG act. 7 = KG act.

2).

c) Gegen diesen den Parteien am 25. Juli 2006 zugestellten (OG act. 8/1-2)

obergerichtlichen Erledigungsbeschluss, dessen Beschwerdefähigkeit (als Re-

kursentscheid, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der Er-

stinstanz ergangen ist) ausser Frage steht (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/

Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,

N 10 zu § 281 ZPO; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zü-

rich und im Bund, Zürich 1999, S. 62; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwer-

de in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5),

richtet sich die vorliegende, vom 24. August 2006 datierte, am 27. August 2006

zur Post gegebene und damit rechtzeitig (vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 1 GVG)

eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1), von deren Eingang den Parteien

und den Vorinstanzen mit Schreiben vom 28. August 2006 Kenntnis gegeben

wurde (KG act. 5). Damit verlangt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 1), letztlich wohl zur Bewilligung der un-

entgeltlichen Prozessführung im von ihm angehobenen Aberkennungsprozess.

d) Wie die nachstehenden Erwägungen (insbes. Erw. 5) zeigen, erweist sich

die Beschwerde sofort als unbegründet, soweit sie den formellen Anforderungen

an die Begründung einer solchen überhaupt genügt und nicht mit unzulässigen

neuen Vorbringen begründet wird. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Beizug

der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 7) – von Weiterungen im Sinne von

§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, sie der Beschwerdegegne-

rin zur freigestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzu-

stellen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 289 ZPO). Auch ist dem Be-

schwerdeführer für das Kassationsverfahren keine Kaution aufzuerlegen (§ 75

Abs. 2 ZPO).

2. Aus denselben, sogleich im Einzelnen darzulegenden Gründen muss die

vorliegende Beschwerde als von Anfang an aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1

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ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. der aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsätze)

betrachtet werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO;

BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; Pra 2006 Nr. 102, Erw. 2.1; ZR

101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; s.a. RB 1997 Nr. 76; ZR 98 Nr. 12; Urteil des Bun-

desgerichts 1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3). Damit fehlt es mit Bezug auf

das Kassationsverfahren an einer der beiden (kumulativen) Grundvoraussetzun-

gen für die Gewährung des prozessualen Armenrechts (Mittellosigkeit der Gesuch

stellenden Partei und genügende Erfolgsaussichten des ergriffenen Rechtsmit-

tels). Soweit sich das vom Beschwerdeführer vor Erstinstanz gestellte prozes-

suale Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auch auf das

vorliegende Beschwerdeverfahren beziehen sollte (wovon unter den gegebenen

Umständen trotz Fehlens eines ausdrücklichen dahingehenden Antrags in der

Beschwerdeschrift auszugehen ist; s.a. KG act. 2 S. 5, Erw. 12), kann ihm des-

halb – unabhängig von der finanziellen Situation des Beschwerdeführers – nicht

entsprochen werden.

3. Zur Vermeidung von Missverständnissen ist vorweg klarzustellen, dass

die Vorinstanz mit ihrem Entscheid (noch) nicht die Aberkennungsklage materiell

beurteilt, sondern lediglich die Prämissen der unentgeltlichen Prozessführung

(und unter ihnen insbesondere die Erfolgsaussichten der Klage) geprüft hat. Da-

bei verwies sie zunächst in Anwendung von § 161 GVG auf die ihrer Ansicht nach

zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen zu den Voraussetzungen des prozes-

sualen Armenrechts – nämlich Mittellosigkeit des Gesuchstellers sowie genügen-

de Erfolgsaussichten (bzw. fehlende Aussichtslosigkeit) seines Prozessstand-

punkts im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs – und zu dem der geltend ge-

machten Forderung zugrunde liegenden Sachverhalt, wie er sich aus den bisheri-

gen Vorbringen der Parteien und den Akten ergebe (KG act. 2 S. 2 f., Erw. 5-6).

Die Erstinstanz ihrerseits hatte dazu erwogen, dass sich den eingereichten Do-

kumenten entnehmen lasse, dass der Aberkennungsforderung eine Forderung

aus einem Werkvertrag vom 5. April 1991 in der Höhe von Fr. 180'000.-- zugrun-

de liege. A. habe als vom Beschwerdeführer Bevollmächtigter am 21. August

1992 den Betrag von Fr. 180'000.-- als Bauforderung anerkannt und die Einwilli-

gung zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft C.

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erteilt, deren Eigentümer der Beschwerdeführer gewesen sei. Da bei der späteren

Versteigerung dieser Liegenschaft (am 16. Juni 1994) kein Erlös habe erzielt wer-

den können, sei gegen den Beschwerdeführer am 9. Februar 1995 ein

Pfandausfallschein in der Höhe von Fr. 203'221.20 ausgestellt worden. Der Be-

schwerdeführer habe weder in seiner Klagebegründung noch in seinem Gesuch

um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung bestritten, dass die Aberken-

nungsforderung sich auf diesen Pfandausfallschein stütze. Unbestritten sei weiter,

dass die Grundforderung von Fr. 180'000.-- im Jahre 1992 anerkannt worden sei

und dass die Aberkennungsforderung der Grundforderung samt Zinsen gemäss

Pfandausfallschein entspreche. Gestützt auf diese unbestritten gebliebene Aner-

kennung der von der Beschwerdegegnerin nunmehr geltend gemachten Forde-

rung seien die Prozesschancen des Beschwerdeführers im heutigen Prozesssta-

dium als äusserst gering einzustufen, zumal seine dazu vorgetragenen Einwen-

dungen in der Klagebegründung wenig schlüssig seien. Denn die Forderung stüt-

ze sich wie gesehen auf einen Werkvertrag vom 5. April 1991, und inwiefern die

Firma Z. AG gegenüber dem Beschwerdeführer eine in der Folge nicht eingehal-

tene Kaufverpflichtung eingegangen sein sollte, sei nicht ersichtlich und werde in

der Klagebegründung auch nicht dargelegt. Auch der Einwand des Beschwerde-

führers in seiner Kurzbegründung zum Armenrechtsgesuch, wonach die Be-

schwerdegegnerin sich ihren Auftrag bei ihm erschlichen habe und der von ihr

eingegangenen Verpflichtung zum Kauf einer Eigentumswohnung nicht nachge-

kommen sei, helfe nicht weiter; dies umso weniger, als es sich bei der Beschwer-

degegnerin nicht um den Vertragspartner des Werkvertrags handle. Es sei kein

Rechtsgrund ersichtlich, mit welchem sich der Beschwerdeführer gegen die

grundpfandrechtlich gesicherte und nunmehr gestützt auf den Pfandausfallschein

einverlangte Forderung zur Wehr setzen könnte, zumal er keinerlei konkrete Ge-

genforderungen geltend mache. Hinzu komme, dass allfällige Gegenforderungen

aus dem der Betreibungsforderung zugunde liegenden, aus dem Jahre 1991

stammenden (Werk-)Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der

Z. AG inzwischen verjährt sein dürften. Das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sei daher zufolge Aussichtslosig-

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keit seines Prozessstandpunktes abzuweisen (BG act. 16 S. 2 ff., Erw. 2.2-2.3

m.Hinw. auf BG act. 7/1-3 und 7/5).

Ergänzend dazu fügte die Vorinstanz an, dass der Beschwerdeführer auch

im Rekursverfahren nicht bestreite, dass sein damaliger Bevollmächtigter, A., die

Forderung der Z. AG anerkannt habe. Indessen mache er geltend, dass diese

Anerkennung gegen seinen Willen erfolgt sei. Ob die Anerkennung mit (ausdrück-

licher) Zustimmung des Beschwerdeführers erfolgt sei oder nicht, sei für das vor-

liegende Verfahren jedoch nicht von Belang. A. habe in diesem Prozess keine

Parteistellung und die Frage, ob er im Rahmen der Stellvertretung weisungswidrig

gehandelt habe oder nicht, müsse zwischen dem Beschwerdeführer und A. ge-

klärt werden. Dieses (neue) Vorbringen des Beschwerdeführers ändere daher

nichts an der Beurteilung seiner Gewinnaussichten im vorliegenden Aberken-

nungsprozess (KG act. 2 S. 3, Erw. 7).

Im Übrigen – so die Vorinstanz weiter – wiederhole der Beschwerdeführer

im Rekursverfahren seine Verrechnungseinrede. Der Pfandausfallschein stelle

gemäss Art. 158 SchKG einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. Die Einre-

de der Verrechnung sei daher grundsätzlich zulässig. Entgegen erstinstanzlicher

Ansicht könne nach Art. 120 Abs. 3 OR auch eine verjährte Forderung zur Ver-

rechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, als sie mit der anderen Forderung

habe verrechnet werden können, noch nicht verjährt gewesen sei. Dennoch sei

mit der Erstinstanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Bestand seiner

Verrechnungsforderung überhaupt nicht glaubhaft mache. Für die Bewilligung des

prozessualen Armenrechts reiche jedoch die (blosse) Behauptung, es bestehe ei-

ne Verrechnungsforderung, keineswegs aus. Vielmehr hätte der Gesuchsteller im

Rahmen seiner Mitwirkungspflicht, welche sich nicht nur auf seine finanziellen

Verhältnisse, sondern auch auf die Prozessaussichten erstrecke, darzulegen ge-

habt, wie er seine Klage zu begründen und allenfalls zu beweisen gedenke. Das

sei jedoch auch im Rekursverfahren nicht in rechtsgenügender Weise erfolgt. Ins-

besondere vermöchten weder der vor Vorinstanz eingereichte Baukreditvertrag

zwischen ihm und der B.-Bank noch die ebenfalls beigebrachte Fotografie der

Zentrumsüberbauung C. aus dem November 1991 ein beabsichtigtes oder gar

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vereinbartes Kaufgeschäft mit der Z. AG glaubhaft zu machen. Zwar bringe der

Beschwerdeführer vor, dass der Baukreditvertrag vor allem aufgrund der vorge-

legten Kaufverpflichtungen der verschiedenen Handwerker abgeschlossen und

aufgrund der nicht eingelösten Kaufverpflichtungen in der Bauendphase gesperrt

bzw. gekündigt worden sei. Aus dem Baukreditvertrag ergebe sich indessen we-

der der Abschluss der Kaufverpflichtungen durch die einzelnen Handwerker im

Allgemeinen noch derjenigen der Z. AG im Besonderen. Auch aus der blossen,

erstmals im Rekursverfahren erfolgten Anrufung von vier Zeugen könne der Be-

schwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, obwohl zumindest drei dieser

Zeugen in irgendeiner Weise in die seinerzeitigen Geschäfte des Beschwerdefüh-

rers involviert gewesen seien und sich somit wohl aus eigener Wahrnehmung zu

den damaligen Umständen sollten äussern können. Entscheidend falle nämlich

ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht eine einzige der angeblich ver-

schiedenen Kaufverpflichtungen verschiedener Handwerker einreiche, welche

Grundlage des zwischen ihm und der B.-Bank abgeschlossenen Baukreditver-

trags gebildet hätten, obwohl diese anscheinend öffentlich beurkundet worden

seien und beim Abschluss des Baukreditvertrags vorgelegen hätten. Die Vorlage

eines solchen Dokuments wäre aber unbedingt vonnöten gewesen, um die vom

Beschwerdeführer behauptete Anspruchsgrundlage zumindest einigermassen

glaubhaft zu machen – oder dann Ausführungen darüber, weshalb eine Einrei-

chung der von ihm behaupteten Verträge nicht möglich sein solle. Zur Zeit seien

daher keinerlei Anhaltspunkte vorhanden, welche den Bestand einer Verrech-

nungsforderung des Beschwerdeführers als glaubhaft erscheinen liessen. Der

Beschwerdeführer werde daher – aus heutigem Blickwinkel – mit seiner Verrech-

nungseinrede kaum durchdringen. Dementsprechend seien die Erfolgsaussichten

der Aberkennungsklage als äusserst gering einzuschätzen, womit die Vorausset-

zungen für eine Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht gegeben

seien und der Rekurs daher abzuweisen sei (KG act. 2 S. 3 ff., Erw. 8-9).

Schliesslich wies die Vorinstanz darauf hin, dass im vorliegenden (Rekurs-)

Verfahren nur die Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung überprüft werden könne, nachdem nur diese Teil des erstinstanz-

lichen Dispositivs bilde. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Rekursschrift die

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Aufhebung des Zahlungsbefehls und die Gutheissung der Aberkennungsklage

verlange, worüber die Erstinstanz im Rahmen ihres Endentscheids zur Sache zu

befinden haben werde, sei daher auf den Rekurs nicht einzutreten (KG act. 2 S. 5,

Erw. 10).

Da die Vorinstanz auch den Rekurs als aussichtslos betrachtete, verwei-

gerte sie dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung auch für das

zweitinstanzliche Verfahren (KG act. 2 S. 5, Erw. 11).

4. Angesichts der Ausgestaltung seiner dagegen gerichteten Beschwerde ist

der Beschwerdeführer auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hin-

zuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter

(mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz

bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächli-

cher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid

aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen

Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet,

d.h. zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf der Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes, auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen

Annahme oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts beruht. Dabei muss

der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-

schrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden

lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem

angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid und den darin enthaltenen, den Ent-

scheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen,

inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die

blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge-

nügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend

dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede ge-

stellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt)

wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochte-

nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen

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Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. So muss beispielsweise, wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als

willkürlich (im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO) rügt, in der Beschwerde genau darle-

gen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund

welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächli-

chen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht

oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden

sein sollen, genau anzugeben. In gleicher Weise hat, wer den Nichtigkeitsgrund

von § 281 Ziff. 1 ZPO anruft, näher darzutun, inwiefern die Vorinstanz welche we-

sentlichen Verfahrensgrundsätze verletzt habe. Es ist mithin nicht Sache der Kas-

sationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend

gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen

(einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O.,

S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).

Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind; das gilt selbst dann,

wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75;

Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB

1996 Nr. 121).

5.a) Das eben erwähnte Novenverbot hat zur Folge, dass im Kassations-

verfahren diejenigen Vorbringen und Beweismittel von vornherein unberücksich-

tigt bleiben müssen, welche der Beschwerdeführer erstmals vor Kassationsgericht

vorträgt bzw. nachreicht. Das gilt namentlich für den nunmehr (neu) beigebrach-

ten öffentlich beurkundeten Vorvertrag zu einem Grundstückskaufvertrag zwi-

schen dem Beschwerdeführer und der Z. AG (KG act. 3), dessen Nichteinrei-

chung die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ausdrücklich vorgehalten hat und

dessen Nachreichung im Beschwerdeverfahren auf eine unzulässige Ergänzung

bzw. Vervollständigung des von der Vorinstanz zu würdigenden Prozessstoffes

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abzielt. Soweit der Beschwerdeführer seine Beschwerde auf dieses neu einge-

reichte und als unzulässiges Novum unbehelfliche Beweismittel stützt und ergän-

zende Ausführungen zur behaupteten Kaufverpflichtung macht (KG act. 1 S. 1, 3.

Absatz der Begründung), kann auf die Beschwerde somit nicht eingetreten wer-

den.

b) Von vornherein nicht durchzudringen vermögen im Weiteren auch die (im

Übrigen nicht mit Aktenhinweisen dokumentierten) beschwerdeführerischen Ein-

wände, wonach die Erstinstanz ("im Gerichtsbeschluss vom 5. April 06") den in

der Klageschrift dargelegten und unbestrittenen gebliebenen "kausalen Zusam-

menhang" zwischen dem Werkvertrag und der Kaufverpflichtung der Beschwer-

degegnerin (bzw. der Z. AG), welcher den Werkvertrag als Zug-um-Zug-Geschäft

erscheinen lasse, nicht erkannt und überdies zu Unrecht angenommen habe,

dass die im Raume stehende Gegenforderung verjährt sein dürfte (KG act. 1 S.

1/2), muss der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund doch von derjenigen Instanz

gesetzt worden sein, die den angefochtenen Entscheid gefällt hat (d.h. – hier –

vom Obergericht); nur dann, wenn die Rechtsmittelinstanz einen Fehler der ersten

Instanz nicht korrigiert hat, ist auch ihr Entscheid mit diesem Mangel behaftet und

daraufhin zu prüfen, ob ein Nichtigkeitsgrund vorliegt (vgl. von Rechenberg,

a.a.O., S. 25).

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz einerseits ausdrücklich darauf hin-

gewiesen, dass entgegen erstinstanzlicher Ansicht unter Umständen auch eine

verjährte Forderung zur Verrechnung gebracht werden könne (KG act. 2 S. 3,

Erw. 8). Damit hat sie die in der Beschwerde als fehlerhaft gerügte erstinstanzli-

che Ansicht korrigiert und den erstinstanzlichen Fehler im Rekursverfahren ge-

heilt. Andererseits hat (auch) die Vorinstanz die Behauptung betreffend den Be-

stand einer verrechenbaren Gegenforderung durchaus zur Kenntnis genommen

und den vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Zusammenhang zwischen

Werkvertrag und Kaufverpflichtung der Beschwerdegegnerin (bzw. der Z. AG)

damit allemal erkannt, aufgrund der (zumindest einstweilen) unzureichenden

Glaubhaftmachung des Bestands der aus dem Kaufgeschäft abgeleiteten (Ge-

gen-)Forderung das Durchdringen der Verrechnungseinrede jedoch für wenig

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wahrscheinlich gehalten (wogegen der Beschwerdeführer nichts Konkretes vor-

bringt). Insofern zielt die Beschwerde an der Sache vorbei.

c) aa) Sodann wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, die von ihm

bezeichneten Zeugen zu Unrecht nicht befragt bzw. die anerbotenen Zeugenbe-

weise nicht abgenommen und "wichtige Akten" nicht einverlangt zu haben (wobei

er es allerdings unterlässt, diejenigen Aktenstellen genauer zu bezeichnen, an

welchen er die betreffenden Beweismittel anerboten und an welcher die Vorin-

stanz deren Abnahme abgelehnt hat) (KG act. 1 S. 2).

bb) Die Frage, ob die für eine Gewährung des prozessualen Armenrechts

(neben der Mittellosigkeit der Gesuch stellenden Partei) erforderlichen genügen-

den Erfolgsaussichten der Klage (vgl. § 84 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV) zu

bejahen sind, beurteilt sich (ex ante) nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Ein-

reichung des Gesuchs (RB 1997 Nr. 76; BGE 129 I 136; 128 I 236; 125 II 275;

124 I 307; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu § 84 ZPO). Da über einen

entsprechenden prozessualen Antrag in der Regel sofort (und nicht erst aufgrund

einer ex post-Betrachtung im Rahmen des Endentscheids) zu befinden ist

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO [und N 4 zu § 87 ZPO]), hat der

Entscheid über die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung mitunter in ei-

nem sehr frühen Verfahrensstadium zu ergehen. Dieser Umstand bringt notwen-

digerweise mit sich, dass die Frage der Aussichtslosigkeit anhand des bis dahin

dargelegten Sachverhalts und damit auf allenfalls noch rudimentärer Grundlage

entschieden werden muss. Wenngleich der Richter bei dieser (bloss vorläufigen)

Vorabbeurteilung der Rechtslage die Argumente und Gegenargumente aufgrund

der bei Gesuchstellung bestehenden Verhältnisse bzw. anhand des dannzumal

verfügbaren Aktenmaterials (RB 1997 Nr. 76; vgl. immerhin auch § 84 Abs. 2

ZPO) mit Sorgfalt gegeneinander abzuwägen und die vorhandenen Akten gewis-

senhaft zu prüfen hat, kann es keinesfalls darum gehen, bereits bei der Prüfung

der Erfolgsaussichten nach § 84 Abs. 1 ZPO (bzw. Art. 29 Abs. 3 BV) den Pro-

zessstoff umfassend zu würdigen, die materielle Begründetheit der Klage prak-

tisch definitiv zu beurteilen und das Erkenntnisverfahren so gleichsam vorwegzu-

nehmen. In diesem Sinne unterscheiden sich die Fragestellungen hinsichtlich der

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materiellen Berechtigung des eingeklagten bzw. zur gerichtlichen Prüfung ste-

henden Anspruchs in den beiden Verfahrensstadien (Beurteilung des Armen-

rechtsgesuchs/Endentscheid in der Sache selbst) grundlegend.

Aus dem Wesen der dem Richter nach § 84 ZPO (bzw. Art. 29 Abs. 3 BV)

obliegenden (Vorab-)Beurteilung der Prozesschancen resp. dem Umstand, dass

Letztere im Voraus abzuschätzen sind, folgt, dass der (unpräjudizielle) Entscheid

bezüglich der Erfolgsaussichten ohne vorgängiges Beweisverfahren zu treffen ist.

Ersichtlich würde die Aussichtslosigkeitsprüfung ihres Sinns und Zwecks nämlich

weitgehend entleert, wollte man bereits in diesem Verfahrensstadium eine Pflicht

zur Beweiserhebung annehmen (in diesem Sinne auch BGE 101 Ia 37 f.). Ein

Recht auf Beweis besteht – unter den entsprechenden Voraussetzungen – viel-

mehr erst im Hauptverfahren (zur Sache selbst), welches andernfalls weitgehend

vorweggenommen würde (Kass.-Nr. 2002/279 vom 6.5.2003 i.S. P. und P. c. B.,

Erw. II/3/c; 99/029 vom 12.6.2000 i.S. S. c. S. und L., Erw. II/5.2; 98/383 vom

21.6.1999 i.S. B. c. K., Erw. III/5; 98/303 vom 29.3.1999 i.S. B. c. B., Erw. II/3/b;

96/124 vom 20.3.1997 i.S. P. c. R., Erw. II/5.1/a). Damit erweist sich die Rüge, es

sei zu Unrecht kein Beweisverfahren durchgeführt bzw. es seien die anerbotenen

Zeugen zu Unrecht nicht befragt und keine weiteren Beweise erhoben worden, als

unbegründet.

d) In ihrem übrigen Gehalt vermag die vorliegende Beschwerde den vorste-

hend (Erw. 4) skizzierten, zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von

einer rechtsunkundigen Partei zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen an

die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu genügen. Abgesehen da-

von, dass darin konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen im angefochtenen Ent-

scheid oder andere Aktenstellen vollends fehlen, lassen die betreffenden Ausfüh-

rungen des Beschwerdeführers auch in inhaltlicher Hinsicht eine rechtsgenügen-

de Bezugnahme auf die entscheidrelevanten Erwägungen der Vorinstanz vermis-

sen; von einer eigentlichen argumentativen Auseinandersetzung mit der von der

Vorinstanz für die Abweisung des Rekurses bzw. des klägerischen Armenrechts-

gesuchs (sowie für die getroffene Nebenfolgenregelung) gegebenen Begründung

kann erst recht keine Rede sein. Ebenso wenig wird damit hinreichend präzis auf-

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gezeigt, inwiefern der angefochtene Rekursentscheid an einem Nichtigkeitsgrund

im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leiden sollte. Daran ändert auch der Umstand

nichts, dass der Beschwerdeführer der Vorinstanz (zu pauschal) "willkürliches und

aktenwidriges Verhalten" (KG act. 1 S. 1, 4. Absatz der Begründung) und eine

"willkürliche und aktenwidrige Feststellung" (KG act. 1 S. 2, 2. Absatz) vorwirft

sowie geltend macht, "rechtswidrig behandelt" worden zu sein (KG act. 1 S. 1, 4.

Absatz der Begründung), unterlässt er es doch, diese Vorwürfe rechtsgenügend

zu spezifizieren und zur Untermauerung derselben auf konkrete Aktenstellen hin-

zuweisen. Selbst wenn man – was nahe liegt – davon ausgeht, der Beschwerde-

führer rüge sinngemäss, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die unentgeltliche

Prozessführung verweigert, geht aus seinen Vorbringen nicht hinreichend schlüs-

sig hervor, worauf sich diese Rüge stützt bzw. welche vorinstanzlichen Erwägun-

gen inwiefern zu seinem Nachteil am geltend gemachten Mangel leiden sollten.

Das gilt namentlich bezüglich der Einwände, die Vorinstanz habe überse-

hen, dass die Beschwerdegegnerin mit erstinstanzlicher Präsidialverfügung vom

14. Dezember 2005 (BG act. 3) aufgefordert worden sei, sich im Einzelnen zu den

Behauptungen des Beschwerdeführers zu äussern, was diese in der Klageant-

wortschrift jedoch unterlassen habe, dass der Beschwerdeführer bewusst nur be-

stimmte Unterlagen ins Recht gereicht und dass die Beschwerdegegnerin die Be-

antwortung verschiedener Fragen zur Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwi-

schen den Parteien bzw. dem Beschwerdeführer und der Z. AG bewusst ver-

schwiegen habe (KG act. 1 S. 1, 1.-3. Absatz der Begründung). Denn nachdem

die Erfolgsaussichten des klägerischen Prozessstandpunkts resp. der Klage auf-

grund der im Zeitpunkt der Einreichung (bzw. Beurteilung) des Armenrechtsge-

suchs tatsächlich bestehenden (und einstweilen noch unvollständigen) Aktenlage

(Behauptungen, Bestreitungen und Beweismittel) abzuschätzen waren (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b § 84 ZPO, sowie vorne, Erw. 5/c/bb) und

von der Vorinstanz auch auf dieser Grundlage abgeschätzt wurden, ist nicht er-

sichtlich, inwiefern die behaupteten Unterlassungen, deren Gegenstand damit ge-

rade nicht in die Prozessakten eingeführt wurde und daher auch nicht mitberück-

sichtigt werden konnte (und bei der aufgrund des einstweiligen Aktenstandes vor-

zunehmenden vorläufigen Vorabbeurteilung auch nicht berücksichtigt werden

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musste), einen Einfluss auf die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage ha-

ben oder dazu geführt haben könnten, dass dem Klagebegehren zu Unrecht feh-

lende (ernsthafte) Erfolgsaussichten attestiert wurden.

Unbehelflich ist ferner auch die (zu pauschal gehaltene) Rüge, die Vorin-

stanz habe übersehen, dass "die Beweislast in diesem Verfahren der Aberken-

nungsklage" bei der Gläubigerin (Beschwerdegegnerin) liege (KG act. 1 S. 1,

3. Absatz der Begründung), nachdem der Beschwerdeführer nicht näher präzi-

siert, hinsichtlich welcher zu seinen Ungunsten gewürdigten Tatsachenbehaup-

tungen von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen worden sei. Glei-

ches gilt für den ebenfalls nicht näher substanziierten Vorwurf, die Vorinstanz ha-

be sich durch die Beschwerdegegnerin "blenden lassen" und sei deren "Forde-

rungen willkürlich gefolgt" (KG act. 1 S. 1, 4. Absatz der Begründung).

Damit und auch mit dem (zu unsubstanziierten) Einwand, der Beschwerde-

führer sei "durch das willkürliche und aktenwidrige Verhalten des Gerichts und

[das] betrügerische Verhalten des Beklagten [Beschwerdegegnerin] (Verschwei-

gen von relevanten Tatsachen) rechtswidrig behandelt und obendrauf durch die-

selbe Instanz voreilig kautioniert [worden], anstelle die Rechtsöffnung rückgängig

zu machen und festzustellen, dass die Forderung zu Unrecht bestehe" bzw. ein-

gefordert werde (KG act. 1 S. 1, 4. Absatz der Begründung), übt der Beschwer-

deführer der Sache nach rein appellatorische und als solche nicht zu hörende Kri-

tik am Ausgang des Rekursverfahrens resp. an der Verweigerung der unentgeltli-

chen Prozessführung und der daraus folgenden Bestätigung der Kautionspflicht,

von welcher der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen – es liegt

unbestrittermassen der Kautionsgrund von § 73 Ziff. 3 ZPO vor – lediglich im Falle

der Bewilligung des prozessualen Armenrechts befreit wäre (vgl. § 85 ZPO). Zu-

dem scheint der Beschwerdeführer zu übersehen, dass bis anhin noch gar nicht

materiell über die Begründetheit der Aberkennungsklage (und damit über den Be-

stand der beklagtischen Forderung) entschieden wurde, sondern bloss im Sinne

einer vorläufigen (summarischen) Vorabbeurteilung der (einstweilen noch unvoll-

ständigen) Aktenlage gemäss § 84 Abs. 1 ZPO die Erfolgsaussichten der Klage

geprüft (und als äusserst gering eingeschätzt) wurden. Somit zielt der (sinnge-

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mässe) Vorwurf, die Vorinstanz habe den Bestand der in Betreibung gesetzten

Forderung fälschlicherweise bejaht und die Aberkennungsklage zu Unrecht nicht

geschützt, von vornherein an der Sache vorbei.

In diesen Punkten kann mangels rechtsgenügender Begründung bzw. Aus-

einandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auf die Beschwerde

eingetreten werden (§ 288 ZPO).

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht rechts-

genügend dartut, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 21. Juli 2006 (KG act.

2) mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO behaftet ist. Insbesonde-

re ist aufgrund der Ausführungen in der Beschwerde nicht ersichtlich, inwiefern

die Vorinstanz zu Unrecht angenommen haben sollte, die Erfolgsaussichten der

(Aberkennungs-)Klage seien im Lichte der (vor Rekursinstanz bestehenden) Ak-

tenlage äusserst gering und die Klage daher als aussichtslos im Sinne von § 84

Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV zu betrachten. Dementsprechend ist die Be-

schwerde abzuweisen, soweit unter dem Aspekt von § 288 ZPO überhaupt auf sie

eingetreten werden kann. Zugleich ist dem Beschwerdeführer – der gefestigten

Praxis folgend – die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung der Pro-

zesskaution neu zu eröffnen (vgl. von Castelberg, Zur aufschiebenden Wirkung

bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Fest-

schrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 295/296; von

Rechenberg, a.a.O., S. 22; Spühler/Vock, a.a.O., S. 78; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 2a zu § 291 ZPO).

7. Bloss nebenbei sei angemerkt, dass sich die von der Vorinstanz vorge-

nommene (und mit der vorliegenden Beschwerde bemängelte) Beurteilung der

Prozessaussichten auf die einstweilen bestehende (unvollständige) Aktenlage

stützt(e) und daher vorläufigen Charakter hat. Sie braucht indessen nicht

zwangsläufig endgültig zu sein, sondern kann sich im weiteren Prozessverlauf

unter Umständen durchaus ändern. Sollten dereinst weitere zu den Akten produ-

zierte Unterlagen (insbesondere zur behaupteten Verrechnungsforderung des

Beschwerdeführers) die Erfolgsaussichten der Klage entscheidend verbessern

und insoweit veränderte Verhältnisse vorliegen, stünde es dem Beschwerdeführer

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frei, beim Sachrichter erneut um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

nachzusuchen.

8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in An-

wendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64

Abs. 2 ZPO) dem mit seinem (Rechtsmittel-)Antrag (auf Aufhebung des ange-

fochtenen Entscheids) unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da der

Beschwerdegegnerin vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen Ko-

sten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zu-

sprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung im Kassationsverfahren wird abgewiesen.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

werden kann.

3. Dem Beschwerdeführer wird eine letztmalige, nicht erstreckbare Frist von

10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um beim Bezirksge-
richt Zürich eine Prozesskaution von Fr. 10'500.-- zu leisten. Im Einzelnen

gelten die in Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich

(4. Abteilung) vom 5. April 2006 aufgeführten Bedingungen und Androhun-

gen.

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4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 374.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

6. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (ad

CG050250), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: