# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab19021c-ed98-5fbf-a471-f2fa9f582734
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.11.2023  VB.2023.00288
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00288_2023-11-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00288	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.11.2023
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
[Die Beschwerdeführerin, eine 1980 geborene Staatsangehörige Burkina Fasos, hält sich seit 2006 ohne Bewilligung in der Schweiz auf; sie ist Mutter zweier 2008 bzw. 2012 geborenen Söhne, die inzwischen eingebürgert sind und beim Vater leben.]

Die Beschwerdeführerin pflegt die Beziehung zu ihren beiden Söhnen nur beschränkt über unmittelbare Kontakte und kommt nicht für ihren Unterhalt auf. Dieser Umstand ist jedoch massgeblich auf ihren prekären Aufenthaltsstatus und ihre Wohnsituation (Unterbringung in Durchgangszentren, Notunterkünften) zurückzuführen und kann ihr somit nicht direkt vorgeworfen werden (E. 2.3.1 f.). Dass sie die Beziehung zu ihren Söhnen von Burkina Faso aus pflegen könnte, erscheint nicht realistisch. Generell ist fraglich, ob der Beschwerdeführerin die Ausreise ins Heimatland überhaupt zugemutet werden kann (E. 2.3.4). In diesem speziell gelagerten Fall verletzt die Wegweisung der Beschwerdeführerin Art. 8 EMRK (E. 2.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
BEZIEHUNGSNÄHE
BURKINA FASO
EINGRIFF
FAMILIENLEBEN
FREMDPLATZIERUNG
MUTTER-KIND-BEZIEHUNG
SCHWEIZER KIND
WIRTSCHAFTLICH BESONDERS ENGE BEZIEHUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 Abs. 1 EMRK
Art. 3 KRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00288

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 22. November 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A, eine
am 6. März 1980 geborene Staatsangehörige Burkina Fasos, reiste im
Dezember 2006 illegal in die Schweiz ein und ersuchte knapp zwei Jahre später
erstmals um Erteilung einer "Aufenthaltsbewilligung […] aufgrund eines
Härtefalls". Das Migrationsamt des Kantons Zürich unterbreitete das Gesuch
dem Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration), welches
einer Bewilligungserteilung mit Verfügung vom 2. März 2010 die Zustimmung
verweigerte. Auf ein dagegen erhobenes Rechtsmittel trat das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 27. Juli 2010 nicht ein, sodass A verpflichtet gewesen
wäre, die Schweiz bis am 23. November 2010 zu verlassen. 

Ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommend, lebt A
seither in verschiedenen Durchgangszentren oder Notunterkünften; eine
zwangsweise Rückführung nach Burkino Faso war jedenfalls bislang nicht möglich.

B. A hat
zwei Söhne, C (geboren 2008) und D (2012), mit einem in der Schweiz wohnhaften
Staatsangehörigen Österreichs. Die beiden Knaben wurden im September 2013 nach
mehreren Gefährdungsmeldungen vorübergehend fremdplatziert und A das
Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen. Mit Beschlüssen vom 25. Juni 2015
wurden die Kinder unter die Obhut des Vaters gestellt und diesem das alleinige
Aufenthaltsbestimmungsrecht eingeräumt; die elterliche Sorge verblieb bei
beiden Elternteilen. Seit Juli 2015 leben C und D beim Vater, dessen Ehefrau
und der Halbschwester im Kanton E. Laut der Mutter wurden die Knaben vor
Kurzem eingebürgert.

Unter Hinweis auf ihre familiäre Situation ersuchte A über
die Jahre hinweg wiederholt um eine Aufenthaltsbewilligung. Auf die
entsprechenden Gesuche vom 9. Februar und 7. März 2011, 2. Juli
2014 und 2. März 2015 trat das Migrationsamt mit Schreiben vom
14. Februar und 7. März 2011, 20. Oktober 2014 und 9. Juni
2015 jeweils (sinngemäss) nicht ein und machte A stattdessen darauf aufmerksam,
dass sie die Schweiz verlassen müsse, ansonsten sie mit "Zwangs- und
Fernhaltemassnahmen zu rechnen" habe.

C. Am
11. Dezember 2020 liess A beim Migrationsamt erneut um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ersuchen, da ihre "Ausschaffung […] ohne ihre
Kinder eine inakzeptable Zerstörung des Mutter-Kinderverhältnisses
bewirken" würde. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung
vom 16. Dezember 2020 nicht ein und hielt A zum umgehenden Verlassen des
schweizerischen Staatsgebiets an.

Am 22. Juni 2021 wies die
Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab und auferlegte A die
Verfahrenskosten. Diesen Entscheid hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom
3. März 2022 auf (VB.2021.00580) und wies die Angelegenheit zum
materiellen Entscheid an das Migrationsamt zurück.

D. Das Migrationsamt nahm in der
Folge weitere Abklärungen vor und verweigerte A mit Verfügung vom
10. Januar 2023 die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

II.  

Mit Entscheid vom 18. April 2023 wies die
Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab
(Dispositiv-Ziff. I), forderte A zum unverzüglichen Verlassen der Schweiz
auf (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihr die Kosten des Rekursverfahrens
(Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihr in Dispositiv-Ziff. IV
eine Parteientschädigung.

III.  

A liess am 22. Mai 2023 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid vom 18. April 2023 aufzuheben und ihr eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung
an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Mit Verfügung
vom 23. Mai 2023 ordnete die Abteilungspräsidentin an, dass eine
Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 26. Mai 2023 auf eine
Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für
Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das
Aufenthaltsrecht zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Da die
Beschwerdeführerin nie mit dem Vater ihrer beiden Kinder verheiratet war und
das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20)
keinen umgekehrten Familiennachzug zu den Kindern vorsieht, vermöchte ihr bloss
Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) einen Anspruch auf eine
ausländerrechtliche Bewilligung zu vermitteln. Die Beschwerdeführerin beruft
sich denn auch auf die genannte Bestimmung und macht geltend, dass ihre
Wegweisung die Beziehung zu ihren beiden Söhnen zerstören würde. Hinzu komme,
dass Ghana, wo sie vor ihrer Einreise in die Schweiz gelebt habe, "keine
Option" für sie sei, da sie die Staatsangehörigkeit des Landes nicht
besitze. Burkina Faso wiederum sei ein "failed-state" mit
katastrophalen bürgerkriegerischen Zuständen, wo sie sich keine Existenz werde aufbauen
können.

2.2 Art. 8
EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder
auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die
Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer
Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und
Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8
Abs. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berührt sein,
wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird (BGE 144 II 1 E. 6.1,
143 I 21 E. 5.1). So ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche
Entfernungs- und Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I
247 E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3c). 

Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische
Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in
beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht
erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das
Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt
des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Abs. 1 EMRK) genügt es
grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland
her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend
auszugestalten sind (BGE 147 I 149 E. 4, 144 I 91 E. 5.1, 139 I 315
E. 2.2). Ein weitergehender Anspruch fällt nach der Rechtsprechung in
Betracht, wenn (1) in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders
enge Beziehung zum Kind besteht (so etwa bei einer geteilten Obhut bzw.
faktisch gleichwertigen Betreuung mit gemeinsamem Sorgerecht), (2) die
Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland der ausländischen Person praktisch
nicht aufrechterhalten werden kann und (3) das bisherige Verhalten der letzteren
in der Schweiz (weitgehend) "tadellos" war (BGE 144 I 91
E. 5.1, 142 II 35 E. 6.2, 139 I 315 E. 2.2).

Im Rahmen der Überprüfung, ob die Massnahme
verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK), ist dabei auch
dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden
Elternteilen aufwachsen zu können (vgl. Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]), – als einem (wesentlichen)
Element unter anderen – Rechnung zu tragen (BGE 143 I 21 E. 5.5.1).

2.3  

2.3.1
Hier ist unbestritten, dass keine enge wirtschaftliche Beziehung zwischen
der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen besteht, wobei dies der
Beschwerdeführerin nicht direkt vorgeworfen werden kann, weil sie infolge ihres
Aufenthaltsstatus keiner Erwerbsarbeit in der Schweiz nachgehen darf und
deshalb zivilrechtlich auch zu keinen Unterhaltsleistungen verpflichtet wurde. Den
Angaben des Vaters ihrer Kinder zufolge unterstützt sie diesen sodann zumindest
so weit wie möglich (vgl. dazu 2.3.2) bei der Kindererziehung, was unter dem
Titel Naturalunterhalt berücksichtigt werden kann.

2.3.2
In Bezug auf das Kriterium der affektiven Beziehung geht aus den Akten
hervor, dass die Beschwerdeführerin und ihre beiden Söhne in den letzten Jahren
regelmässig telefonischen und/oder schriftlichen Kontakt hatten. Laut dem
Kindsvater telefonierten die Knaben fast täglich mit ihrer Mutter über
WhatsApp. Sehen würden sie ihre Mutter hauptsächlich in den Ferien, weil sie während
des Schuljahrs beide sportlich stark ausgelastet seien und oft Fussballspiele
an den Wochenenden hätten. Eine Besuchsrechtsregelung bestehe nicht; die Kinder
bestimmten den Takt. Es könne aber auch passieren, dass die Beschwerdeführerin
ihre Söhne aufgrund der belastenden Wohnverhältnisse nicht empfangen wolle.
"Auf ihren 2 m2 Wohnfläche ist sie mehr belastet als gut
ist". Die Beschwerdeführerin liess vor Vorinstanz in die gleiche Richtung gehend
ausführen, dass sie mit ihren beiden Söhnen in permanentem Kontakt stehe und es
mehrmals pro Woche zu einem Austausch zwischen ihnen über WhatsApp (schriftlich)
und telefonisch komme. In ihrer Beschwerde ans Verwaltungsgericht bringt sie
ergänzend bzw. neu vor, dass "es selbstverständlich auch immer wieder
häufige persönliche Kontakte" zwischen ihr und ihren Söhnen gebe. 

Die Beschwerdeführerin pflegt die Beziehung zu ihren
beiden Söhnen demnach nur beschränkt über unmittelbare Kontakte. Auch dieser
Umstand ist jedoch massgeblich auf ihren prekären Aufenthaltsstatus und ihre
Wohnsituation (Unterbringung in Durchgangszentren, Notunterkünften)
zurückzuführen. Bis ins Jahr 2013 war sie Hauptbetreuungs- und Hauptbezugsperson
ihrer beiden Söhne. Diese wurden damals in erster Linie deshalb fremdplatziert,
weil die Beschwerdeführerin über keine stabile Wohnsituation verfügte und die
Wahrscheinlichkeit für die Kinder, in der Schweiz verbleiben zu können, so als grösser
eingestuft wurde. Angesichts dessen ist ausnahmsweise von einer hinreichend
engen Mutter-Sohn-Beziehung auszugehen.

2.3.3
Was schliesslich das Erfordernis des tadellosen Verhaltens betrifft, ist
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit einem verfälschten ghanaischen
Reisepass und ohne ein erforderliches gültiges Visum in die Schweiz einreiste
und sich seit mehreren Jahren hartnäckig weigert, das Land zu verlassen. Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 16. Juli 2019 wurde
sie ausserdem wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie
sexueller Belästigung mit einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen belegt. Damit
hat die Beschwerdeführerin mehrfach gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen. Die Verstösse erscheinen jedoch bei genauerer Betrachtung bloss
von untergeordneter Natur. So kann die Beschwerdeführerin nicht zwangsweise in
die Heimat ausgeschafft werden und weigert sie sich aus verständlichen Gründen,
freiwillig auszureisen und ihre Kinder hier in der Schweiz zurückzulassen im
Wissen, dass der Kontakt zu ihnen diesfalls wohl ganz wegbräche. Die
Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und
Beamte sowie sexueller Belästigung zeugt wiederum von der – auch vom Vater
ihrer Kinder angesprochenen – psychischen Ausnahmesituation, in der sich die
Beschwerdeführerin seit Jahren befindet, weil sie in wechselnden
Notunterkünften untergebracht ist und keiner Beschäftigung nachgehen darf (vgl.
…: "A wird ohne Beschäftigung verrückt und die Kinder mit ihr. Entweder
sie lassen A arbeiten, oder sie bitten sie nach Burkina Faso oder Ghana
zurückzugehen. Das was Sie derzeit machen, ist wie Guantanamo, für wen der sich
an Regeln hält").

2.3.4
Im Fall der Wegweisung nach Burkina Faso wäre selbst eine beschränkte
Ausübung des Besuchsrechts kaum möglich. 

Generell ist fraglich, ob der Beschwerdeführerin die
Ausreise nach Burkino Faso überhaupt zugemutet werden kann. So ruft der UNHCR
die Staaten aktuell aufgrund der Verschlechterung der Sicherheits-,
Menschenrechts- und humanitären Lage im Land auf, keine Personen aus den
folgenden Regionen gewaltsam nach Burkina Faso zurückzuführen: Boucle du
Mouhoun, Cascades, Centre-Est, Centre-Nord, Centre-Ouest, Centre-Sud, Est,
Hauts-Bassins, Nord, Sahel und Sud-Ouest. Die Beschwerdeführerin stammt aus der
erstgenannten Region (zum Ganzen UNHCR, Position on returns to Burkina Faso –
Update I, Juli 2023, abrufbar unter <www.refworld.org>). Die von der
Vorinstanz alternativ genannte Möglichkeit einer Rückkehr nach Ghana, wo die
Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise gelebt hat, ist mit Blick auf ihre
langjährige Landesabwesenheit ebenfalls mit Fragezeichen behaftet.

2.4 Im Rahmen
einer Gesamtabwägung erscheint eine Wegweisung der Beschwerdeführerin in diesem
speziell gelagerten Fall als unverhältnismässig. Der Eingriff in das
Familienleben ist namentlich mit Blick auf das ausserordentlich grosse
Interesse der beiden minderjährigen Söhne der Beschwerdeführerin, weiterhin in
möglichst engem Kontakt zu beiden Elternteilen aufwachsen zu können,
unstatthaft und verletzt Art. 8 EMRK.

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der
Beschwerdegegner anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Desgleichen hat
dieser der Beschwerdeführerin
eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- inklusive
Mehrwertsteuer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der
Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 10. Januar
2023 sowie die Dispositiv-Ziff. I, II und IV des Rekursentscheids vom 18. April
2023 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird angewiesen, der
Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

       In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids vom 18. April
2023 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-
zu bezahlen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion; 

       c)    das SEM.