# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** feac959e-b5f5-5b9a-a2f4-18ea06d0ff35
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-31
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 31.10.2023 601 2023 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2023-54_2023-10-31.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2023 54
601 2023 55

Arrêt du 31 octobre 2023

Ie Cour administrative

Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud 
Juges : Dina Beti, Stéphanie Colella 
Greffier-stagiaire : Wilfried Boundel

Parties A.________, recourant, représenté par Me Lea Hungerbühler, 
avocate

contre

TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE, autorité intimée, 

SERVICE DE LA POPULATION ET DE MIGRANTS, intimé

Objet Recours contre décision du Tribunal des mesures de contrainte

Recours (601 2023 54) du 27 avril 2023 contre la décision du 17 avril 
2023 et requête d'assistance judiciaire totale (601 2023 55) du même 
jour

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attendu

que, par décision du 28 mars 2023, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a 
placé A.________ en détention administrative pour la durée de six semaines afin d'assurer 
l'exécution de son expulsion dans le cadre de la procédure Dublin;

que, le 29 mars 2023, Me B.________, avocat, a été désigné défenseur d'office du précité dans le 
cadre de dite procédure;

que, le 5 avril 2023, Me Lea Hungerbühler, mandataire choisie de A.________, a demandé au 
SPoMI de pouvoir consulter le dossier puis, quelque deux heures plus tard, elle a déposé, dans la 
boite courriel sécurisée du Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: TMC), une demande 
d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention; elle a en outre sollicité le bénéfice de 
l'assistance judiciaire et sa désignation en qualité de défenseure d'office;

que, par courriel du 6 avril 2023, il lui a été répondu que la protection des intérêts du précité était du 
ressort du mandataire désigné en qualité de défenseur d'office, lui seul ayant accès au dossier;

que, par décision formelle du même jour, le TMC a par ailleurs rejeté, pour les mêmes raisons, de 
désigner la mandataire choisie en qualité de défenseure d'office; 

que, le même jour toujours, la mandataire précitée a annoncé par courriel qu'elle renonçait dès lors 
à sa désignation comme défenseure d'office mais qu'elle maintenait ses autres demandes, dont la 
consultation du dossier du SPoMi, en sus de l'accès réservé au défenseur d'office;

que, toujours le même jour et toujours par courriel, elle a exigé du TMC le prononcé d'une décision 
formelle reconsidérant la décision matérielle de refus d'accès au dossier;

que, par décision formelle du 17 avril 2023, le TMC a refusé à Me Lea Hungerbühler l'accès au 
dossier de A.________, constatant que les droits et les intérêts du précité avaient été préservés tout 
au long de la procédure et qu'ils l'étaient toujours;

que, le 27 avril 2023, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal contre cette 
décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens, sous réserve de l'assistance judiciaire, à son 
annulation, à la constatation d'une violation de son droit d'être entendu et à ce que sa mandataire 
ait accès à l'intégralité de son dossier. En outre, il reproche à l'autorité intimée un déni de justice, 
dans la mesure où elle n'a pas voulu rendre de décision autorisant la précitée à procéder devant elle 
comme mandataire choisie;

qu'à l'appui de ses conclusions, il reproche à l'autorité intimée de lui avoir rendu impossible la 
défense de ses intérêts par sa mandataire choisie. Or, la nomination d'un défenseur d'office ne le 
prive pas de désigner en outre une représentante choisie. De plus, la consultation du dossier ne 
peut être refusée que si un intérêt public ou privé prépondérant l'exige; à son sens, un tel intérêt fait 
défaut en l'espèce. Il ne comprend pas non plus en quoi la nomination d'un défenseur d'office 
restreindrait le droit de consulter le dossier par sa mandataire choisie. De plus, considérant que 
l'autorité n'a mentionné aucune base légale, jurisprudence ou doctrine pour justifier son refus 
d'accès au dossier, il invoque une violation de l'obligation de motiver; 

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que, dans ses observations du 23 mai 2023, le TMC conclut au rejet du recours et renvoie pour le 
surplus à la décision attaquée;

qu'aucun autre échange n'a été ordonné entre les parties; 

qu'il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les 
considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige;

considérant

que la décision de l'autorité portant sur l'accès au dossier constitue une décision incidente, qu'il 
s'agisse de restreindre le droit à la consultation pour l'une des parties, ou au contraire d'octroyer la 
pleine consultation du dossier contrairement aux réquisitions formulées par une autre partie (arrêts 
TF 2A.651/2005 du 21 novembre 2006 consid. 1.1.1; TAF C-518/2013 du 17 mars 2015 consid. 
7.7.1);

que le présent recours a été interjeté dans le délai de dix jours prévu à l'art. 79 al. 2 du code cantonal 
du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), s'agissant d'une 
telle décision incidente refusant l'accès au dossier par la mandataire choisie, dans les formes 
prescrites par les art. 81 ss CPJA et auprès de l'autorité compétente pour en connaître en vertu de 
l'art. 114 al. 1 let. b CPJA;

que, selon l'art. 120 CPJA, les décisions incidentes sont susceptibles d'un recours séparé 
lorsqu'elles concernent la compétence, la récusation, la langue de la procédure, l'effet suspensif et 
l'assistance judiciaire gratuite (al. 1). Dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont 
susceptibles d'un recours séparé que si elles sont de nature à causer un préjudice irréparable à une 
partie ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet 
d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (al. 2). Une décision incidente n'est en aucun 
cas sujette à recours, si la décision au fond ne l'est pas en elle-même. L'art. 88 al. 2, 2e phr. CPJA, 
est réservé (al. 3);

qu'en l'espèce, la décision litigieuse ne concerne, à l'évidence, aucun des cas mentionnés à l'art. 120 
al. 1 CPJA;

que la notion de préjudice irréparable de l’art. 120 al. 2 CPJA est la même que celle figurant à l’art. 45 
de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), de sorte que la 
jurisprudence développée à ce propos peut être appliquée par analogie en droit cantonal (arrêt TC 
FR 601 2019 195 du 20 juillet 2020 consid. 1.2);

qu'en principe, il est admis qu’en procédure administrative, la condition du préjudice irréparable est 
déjà remplie lorsque le recourant peut faire valoir un intérêt digne de protection à l’annulation ou à 
la modification immédiate de la décision incidente qu’il conteste (GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 1983 p. 142). Cet intérêt peut être juridique ou de fait et englobe ainsi aussi les intérêts 
économiques de la partie, pour autant que le recours vise à empêcher autre chose qu’une simple 
prolongation de la procédure ou son renchérissement (arrêts TF 1B_241/2016 du 11 octobre 2016 
consid. 1.2; 2C_909/2008 du 2 novembre 2009 consid. 1.2 non publié in ATF 136 II 23; 

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MOOR/POLTIER, Droit administratif, V. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2011, p. 714 s. et 
les références citées); 

que la possibilité d'un recours immédiat contre une décision portant sur l'accès au dossier n'est dès 
lors envisageable que si un préjudice irréparable risque de survenir; 

que, lorsque la décision porte sur une restriction du droit de consulter le dossier, le Tribunal 
administratif fédéral considère que le seul refus, total ou partiel, de consulter le dossier n'est pas 
susceptible de causer un préjudice irréparable (arrêts TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011 
consid. 2.2.2; A-7975/2008 du 22 juin 2009 consid. 3.2);

que, par conséquent, les violations du droit de consulter le dossier doivent en principe être soulevées 
dans le cadre du recours contre la décision finale, qui tranche le fond de l'affaire (arrêt TF 
2C_1044/2016 du 6 août 2018 consid. 3.3);

qu'au regard des principes précités, force est d'admettre que le recourant ne peut se prévaloir 
d'aucun dommage irréparable pour contester le refus d'accès au dossier, objet de la décision 
incidente attaquée, d'autant moins que sa mandataire a été en mesure de déposer la demande 
d'examen de la légalité et de l'adéquation de sa détention sans avoir besoin du dossier et que ce 
n'est qu'après le dépôt de ladite demande qu'elle a demandé à pouvoir consulter ce dernier. Par 
ailleurs, l'intéressé était d'ores et déjà pourvu d'un défenseur d'office;

qu'au demeurant, le recourant ne se prévaut pour sa part d'aucun préjudice irréparable;

que, partant, le recours doit être déclaré irrecevable pour ce qui concerne le refus d'accès à son 
dossier;

que, cela dit, par décision séparée du même jour, le TMC a statué également sur le fond du litige, 
qui fait l'objet d'une autre procédure de recours (601 2023 50), dans laquelle le recourant s'en prend 
également à la problématique de la consultation du dossier par sa mandataire choisie. Il est dès lors 
expressément renvoyé au jugement rendu ce jour dans l'affaire en question;

qu'en outre, le recourant considère qu'il y a déni de justice de la part de l'autorité intimée, dès lors 
qu'elle n'a pas rendu de décision constatant que Me Lea Hungerbühler était sa représentante;

que le Tribunal cantonal est compétent pour statuer sur un déni de justice qu'aurait commis une 
autorité judiciaire (cf. art. 35 al. 1 et 35a de la loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 
130.1] en lien avec art. 91 al. 1 let. a et 91 al. 3 LJ);

qu'il ne saurait être contesté qu'un justiciable peut désigner un représentant choisi alors qu'il peut 
d'ores et déjà compter sur un défenseur d'office. Il est renvoyé ici aussi expressément au jugement 
rendu ce jour en la cause 601 2023 50; 

qu'autre est toutefois la question de savoir si la représentation d'une partie par un avocat choisi, 
qu'elle soit déjà défendue par un défenseur d'office ou non, doit faire l'objet d'une décision formelle 
de la part de l'autorité;

que, dans la mesure où le contrat de mandat liant l'avocat à son client est régi par les art. 394 ss 
CO, l'autorité administrative ne fait que prendre acte du contrat en question. S'agissant d'une relation 
soumise au droit privé, elle n'a pas de rôle à jouer ni ne dispose de compétences quelconques dans 

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cette relation bilatérale. Tout au plus, l'autorité peut-elle ou doit-elle requérir de la partie concernée 
la production de la procuration justifiant l'étendue des pouvoirs de représentation; 

qu'il ne saurait donc être question pour l'autorité administrative de constater formellement l'existence 
et/ou l'étendue d'un contrat régi expressément par le droit privé;

que, partant, il n'appartenait manifestement pas au TMC de devoir rendre une quelconque décision, 
même constatatoire, sur la représentation choisie par le recourant;

que le recours, sur ce point, doit manifestement être rejeté;

que, s'agissant de la requête d'assistance judiciaire gratuite totale (601 2023 55), elle doit être 
rejetée, dès lors que le recours était manifestement et d'emblée dénué de toute chance de succès;

qu'il est renoncé à percevoir des frais de justice;

la Cour arrête :

I. Le recours (601 2023 54) est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

Il. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

III. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (601 2023 55) est rejetée. 

IV. Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification.

Fribourg, le 31 octobre 2023/ape/vbe

La Présidente Le Greffier-stagiaire