# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c64ca6a-8f32-5462-b52c-ddaf1dee701d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-18
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.01.2002 53.2000.35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_53-2000-35_2002-01-18.html

## Full Text

Incarto n.

  53.2000.00035

   

  	
  Lugano

  18 gennaio
  2002

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 14 maggio 1999 di

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. da: __________

   

  
	
   

  	
  contro il 

   

  Municipio di __________ 

  	 

 

chiedente:

 

1.  a)    E' fatto ordine
al Municipio di __________ di versare alla Signora __________ un'indennità di 4
mesi di stipendio, corrispondente al congedo maternità pagato, ai sensi dell'art.
5, cpv. 4 L.par per scioglimento di rapporto di lavoro.

 

     b)    In via
subordinata è fatto ordine al Municipio di versare un'indennità di 3 mesi di
stipendio ai sensi dell'art. 5, cpv. 4 L.par per rifiuto di assunzione. 

 

2.        Spese e ripetibili protestate.

 

 

viste le risposte:

-    14 giugno 1999 del
municipio di __________;

-        
29 giugno 1999 del
Dipartimento dell'istruzione e della cultura;

 

vista la replica 6 agosto 1999 e le dupliche:

-   19 agosto 1999 del Dipartimento dell'istruzione
della cultura;

-   24 agosto 1999 del municipio di __________;

 

esperita un'udienza, 

 

preso atto delle conclusioni:

- 14 dicembre 2001 del municipio di __________;

- 17 dicembre 2001 del Dipartimento dell'istruzione e
della cultura;

- 18 dicembre 2001 della ricorrente; 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. Nel 1991
il municipio di __________ ha assunto la maestra __________ quale docente di
scuola elementare, conferendole un incarico a metà tempo. Il rapporto d’impiego
è stato rinnovato di anno in anno sino al 1997, con estensione dell'onere
lavorativo a tempo pieno a partire dall'anno scolastico 1993/1994. 

Nel corso del mese di maggio del 1998 la
ricorrente ha informato il municipio di aspettare un figlio per l'inizio del
seguente mese di ottobre. 

 

b. Come di consueto, il 9 giugno 1998
l’autorità comunale ha indetto un pubblico concorso per assumere due docenti di
scuola elementare, uno a tempo pieno ed uno a metà tempo, presso la locale scuola
comunale. Al primo concorso hanno partecipato, fra altri, la ricorrente ed il
maestro __________, che dal 1994 insegnava come incaricato a metà tempo. La
commissione scolastica, a maggioranza, ha preavvisato favorevolmente il
reincarico della ricorrente a tempo pieno e quello del docente __________ a
metà tempo.

 

Scostandosi dal preavviso della commissione,
con decisione del 13 luglio 1998 il municipio ha conferito l'incarico a tempo
pieno al maestro __________. Dopo aver accertato, per il tramite della Sezione
degli enti locali, che la ricorrente non poteva essere incaricata a metà tempo
perché non aveva partecipato al relativo concorso, il 3 agosto seguente il
municipio ha poi attribuito questo posto ad un’altra docente. 

Le predette decisioni sono state notificate
ai concorrenti il giorno appresso con l’indicazione dei mezzi e dei termini di
ricorso, che sono scaduti inutilizzati. 

 

 

                                  B.   L'11
novembre 1998 __________ si è rivolta all'Ufficio di conciliazione in materia
di parità dei sessi (UCPS), per chiedere al comune di __________ il versamento
di un'indennità fondata sull'art. 5 cpv. 4 LPar. L'indennità richiesta avrebbe
dovuto ammontare - in via principale - a quattro mesi di stipendio, a titolo di
congedo maternità pagato; in via subordinata, a tre mesi, per diniego
ingiustificato, siccome discriminatorio, di rinnovarle l’incarico.

Il 26 febbraio 1999 l'UCPS ha constatato il
fallimento del tentativo di comporre bonalmente la vertenza. 

 

 

                                  C.   Il 14
maggio 1999 __________ ha inoltrato al Consiglio di Stato un ricorso contro
il municipio di __________, con il quale ha avanzato le richieste formulate
senza successo davanti all'UCPS. 

In sostanza, l'insorgente rimprovera al
municipio di averla discriminata, rifiutandosi indebitamente di rinnovarle
l'incarico a causa della gravidanza in corso. 

In tale rifiuto, soggiunge l'insorgente,
sarebbero peraltro ravvisabili gli estremi di una disdetta ingiustificata del
rapporto d'impiego, che sarebbe diventato di durata indeterminata, non essendo
ammissibile perpetuare il precariato. 

 

 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si è opposto il municipio, negando qualsiasi discriminazione
fondata sul sesso. Il mancato rinnovo dell'incarico non sarebbe da ricondurre
alla gravidanza, ma all'intenzione del municipio di effettuare una rotazione
tra il docente incaricato a tempo pieno e quello incaricato a metà tempo.
Tant’è vero che se la ricorrente avesse partecipato al concorso indetto per il
posto a metà tempo, l'incarico le sarebbe stato senz'altro conferito.
L'avvicendamento, argomenta il municipio, sarebbe anzi destinato ad evitare una
discriminazione del maestro incaricato a metà tempo.

Nel mancato reincarico, conclude l'autorità
comunale, non sarebbe ravvisabile alcuna disdetta del rapporto d'impiego, che
continuerebbe a rimanere un rapporto a tempo determinato. L'insorgente non
potrebbe quindi pretendere alcuna indennità per licenziamento abusivo, in
quanto riconducibile alla gravidanza in atto. 

 

 

                                  E.   Con la
replica, __________ nega che il municipio le abbia mai prospettato un avvicendamento
con il docente incaricato a metà tempo. L'idea dell'alternanza costituirebbe
soltanto una giustificazione di comodo, volta a dissimulare la discriminazione
perpetrata nei suoi confronti. 

Con la duplica il municipio si è sostanzialmente
confermato nelle tesi addotte in precedenza. 

 

 

                                  F.   Raccolte le
osservazioni dell’UCPS e del DIC, il 31 maggio 2000 il Consiglio di Stato ha
trasmesso gli atti al Tribunale cantonale amministrativo per competenza, ravvisandovi
gli estremi di una contestazione per pretese di natura pecuniaria derivanti dal
rapporto d'impiego fra una docente comunale e l'autorità di nomina. 

 

 

                                  G.   Nel corso
dell’udienza tenutasi davanti a questo tribunale è emerso che le mutazioni
intervenute nel corpo insegnante e la riduzione del numero delle classi hanno
impedito al municipio di attuare la prevista rotazione dei docenti incaricati a
tempo pieno ed a metà tempo. 

Delle conclusioni inoltrate dalle parti si
dirà semmai nei seguenti considerandi. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 68 LOrd e
71 lett. d PAmm. La vertenza, promossa sotto forma di ricorso contro il
municipio, può infatti essere configurata alla stregua di una contestazione
per pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d'impiego tra una
docente comunale e l’autorità di nomina. Il ricorso è peraltro dato unicamente
contro decisioni, ossia contro provvedimenti adottati iure imperii
dall'autorità amministrativa, e non già contro l'autorità amministrativa in
quanto tale o contro l'ente pubblico, che agisce per il suo tramite. 

La petizione è da intendere come proposta
nei confronti del comune e non contro il municipio. Il fatto che la comparente
dichiari di agire nei confronti di quest'ultimo e non contro il suo ex datore
di lavoro, che era il comune, non può esserle di nocumento, ove appena si
consideri che lo stesso art. 68 LOrd - impropriamente - configura questo genere
vertenze alla stregua di contestazioni tra il dipendente e "l'autorità
di nomina". 

L'azione, inoltrata nel termine di tre mesi
dal fallimento del tentativo di conciliazione promosso davanti all'UCPS (art.
12 cpv. 2 LALPar), è ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli
atti, integrati dalle risultanze dell’udienza tenutasi davanti a questo
tribunale (art. 18 PAmm). L’audizione testimoniale dei membri della commissione
scolastica, sollecitata dalla comparente, non appare invero atta a procurare la
conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. 

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 3 LPar, nei rapporti di lavoro uomini e donne non devono essere
pregiudicati né direttamente, né indirettamente a causa del loro sesso,
segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione famigliare o ad
una gravidanza (cpv. 1). Il divieto, soggiunge la norma, si applica
all'assunzione, all'attribuzione dei compiti, all'assetto delle condizioni di
lavoro, alla retribuzione, alla formazione ed al perfezionamento professionali,
alla promozione ed al licenziamento (cpv. 2). 

In caso di violazione del divieto di
discriminazione sancito dalla norma in questione, l'interessato può chiedere al
giudice o all'autorità amministrativa: a) di proibire o far omettere una discriminazione
imminente, b) di far cessare una discriminazione che continua a produrre
effetti molesti o d) di ordinare il pagamento del salario dovuto (art. 5 cpv. 1
LPar). 

Se tuttavia la discriminazione consiste nel
rifiuto di un'assunzione o nella disdetta di un rapporto di lavoro disciplinato
dal CO, la persona lesa può pretendere soltanto un'indennità. Questa è
stabilita tenuto conto di tutte le circostanze ed è calcolata in base al
salario presumibile o effettivo (art. 5 cpv. 2 LPar). 

 

2.2. Nel caso di rapporti di lavoro retti
dal diritto pubblico, la protezione giuridica è disciplinata dall'art. 13 LPar,
che dichiara applicabile l'art. 5 cpv. 2 LPar limitatamente ai casi di
discriminazione attuata mediante rifiuto della candidatura presentata allo
scopo di costituire un rapporto d'impiego. In questi casi, dispone l'art. 13
cpv. 2 LPar, la persona lesa può chiedere l'indennità direttamente con ricorso
contro la decisione di non ammissione. Non occorre che impugni la decisione con
cui l'autorità di nomina viola il divieto di discriminazione preferendole un
concorrente dell'altro sesso. Basta, ma nello stesso tempo è indispensabile,
che la persona discriminata insorga mediante ricorso contro la decisione che
respinge la sua candidatura. L'impugnazione del provvedimento ritenuto
discriminatorio ed il conseguente accertamento dell'esistenza di una violazione
della parità dei sessi costituiscono una premessa indispensabile per ottenere
il riconoscimento di un'indennità fondata sull'art. 5 cpv. 2 LPar. Questa può
essere chiesta direttamente con il ricorso contro la decisione di non
ammissione (art. 13 cpv. 2 LPar) oppure in un secondo tempo, mediante
petizione, dopo aver stabilito, in via di ricorso, che tale decisione è
discriminatoria dal profilo della parità dei sessi. Per principio, se la legge
concretamente applicabile permette di ricorrere contro la decisione di non
ammissione, l'illegittimità del provvedimento dal profilo della parità dei
sessi deve essere stabilita mediante tempestiva impugnazione dell'atto. La
mancata impugnazione ha conseguenze perentorie sul diritto all'indennità
(Arioli / Furrer-Iseli, Die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes auf
öffentliche Arbeitsverhältnisse, n. 252 seg.). L'accertamento dell'illegittimità
della decisione di non ammissione può essere conseguito in via di azione
diretta soltanto nei casi in cui non è data possibilità di impugnarla davanti
ad un'autorità di ricorso (Arioli / Furrer-Iseli, op. cit. n. 414 seg.). 

 

2.3. La protezione giuridica contro il
licenziamento di dipendenti pubblici che integra gli estremi di una violazione
della parità dei sessi si attua invece facendo capo agli usuali rimedi diritto,
ossia impugnando la disdetta davanti alle competenti istanze di ricorso (Arioli
/ Furrer-Iseli, op. cit., n. 308 seg.). 

 

 

                                   3.   3.1.
Nell'evenienza concreta, la comparente ha partecipato come di consueto al
concorso indetto dal municipio di __________ per occupare il posto d'insegnamento
a tempo pieno presso la locale scuola elementare che veniva attribuito annualmente
mediante incarico. Diversamente dagli anni precedenti e scostandosi dal
preavviso a lei favorevole della commissione scolastica, il municipio non l'ha
riassunta, preferendole il maestro che sino a quel momento era incaricato
soltanto a metà tempo. Se questa scelta fosse dettata dalla gravidanza
dell'attrice, come le apparenze inducono a ritenere, o se invece discendesse
dall'intenzione dell'autorità comunale di procedere ad un avvicendamento degli
incarichi è questione che va lasciata indecisa, perché __________ ha omesso di
impugnare, giusta l'art. 65 LOrd, il provvedimento con cui il municipio si è
rifiutato di rinnovarle l'incarico. L'attrice ha in effetti lasciato scadere
infruttuosamente il termine di quindici giorni, indicato dal provvedimento, per
ricorrere al Consiglio di Stato contro il rifiuto di riassumerla. Essa ha
quindi implicitamente rinunciato ad avvalersi del mezzo di difesa messo a sua
disposizione dalla succitata norma di legge per chiedere alla competente
autorità di ricorso di accertare l'esistenza della discriminazione, dalla quale
deduce le pretese di indennità qui in esame. 

Soltanto due mesi dopo la scadenza del
termine per ricorrere contro la decisione 13 luglio 1998 del municipio,
notificatale il 4 agosto seguente con l'indicazione dei mezzi e dei termini d'impugnazione,
l'attrice si è rivolta all'UCPS per chiedere il riconoscimento di un'indennità
fondata sull'art. 5 cpv. 2 LPar. 

L'inoltro della domanda di conciliazione
tuttavia non annulla, né sospende il termine d'impugnazione fissato dalla legge
concretamente applicabile (STA 28.4.99 in re M., consid. 2). Tanto meno
ripristina un termine di ricorso lasciato trascorrere infruttuosamente.
Omettendo di contestare davanti al Consiglio di Stato, nel termine assegnatole,
il rifiuto del municipio di riconferirle l'incarico, l'attrice ha in sostanza
accettato il provvedimento. Non può quindi rimetterne in discussione la
legittimità soltanto per essersi successivamente rivolta all'UCPS o per aver
infine fatto valere le sue pretese davanti a questo tribunale entro il termine
di tre mesi dalla constatazione della mancata conciliazione fissato dall'art.
12 cpv. 2 LALPar. L'accertamento dell'esistenza di una violazione del divieto
di discriminazione sancito dall'art. 3 LPar può essere promosso mediante azione
diretta al Tribunale cantonale amministrativo soltanto nei casi in cui non può
essere conseguito impugnando la decisione di non ammissione davanti alla
competente autorità di ricorso. Ipotesi, questa, che in concreto è esclusa
dall'art. 65 LOrd. 

Nella misura in cui l'attrice fonda la sua
pretesa d'indennità sulla decisione del municipio di non rinnovarle l'incarico,
la petizione va quindi respinta. 

 

3.2. Alla stessa conclusione si giungerebbe
qualora si volesse ravvisare nella decisione 13 luglio 1998 del municipio una disdetta
di un rapporto di lavoro diventato a tempo indeterminato perché
illegittimamente mantenuto sotto forma di incarico annuale. 

Anche in questo caso, la mancata
impugnazione del provvedimento impedisce di rimetterne in discussione la
legittimità nell'ambito di un'azione promossa al fine di ottenere il riconoscimento
di un'indennità per licenziamento lesivo del divieto di discriminazione sancito
dall'art. 3 LPar. 

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono, la petizione va quindi respinta. 

La tassa di giustizia è posta a carico della
comparente secondo soccombenza. 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 3, 5, 13 LPar; 12 LALPar; 68 LOrd; 3,
18, 28, 71 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   La
petizione è respinta.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 500.-- è a carico della comparente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario