# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08b97a27-e6a5-5b65-9c5d-81efae6dc955
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 13.11.2018 STBER.2018.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2018-50_2018-11-13.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 13. November 2018

Es wirken mit:

Präsident Kiefer 

Oberrichter Marti

Oberrichter Kamber  

Gerichtsschreiber Haussener

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___ , amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Alexander Kunz 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     Diebstahl,
Hausfriedensbruch, rechtswidriger Aufenthalt

 

Es erscheinen zur Hauptverhandlung vor
Obergericht am 13. November 2018, 08:30 Uhr:

 

1. Staatsanwältin B.___

2. Der Beschuldigte A.___

3. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt
Alexander Kunz

4. Zwei Polizisten und ein Zuschauer

 

 

Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung
und erkundigt sich beim Beschuldigten, ob er deutsch verstehe. Dieser gibt
keine klare Antwort. Sinngemäss führt er aus, er verstehe deutsch schon, aber
nicht so gut. Der amtliche Verteidiger gibt an, mit Hochdeutsch gehe es schon. Der
Vorsitzende gibt die Zusammensetzung des Gerichts und den Ablauf der
Verhandlung bekannt.

 

Es folgt die Befragung des
Beschuldigten. Für die Aussagen wird auf das separat erstellte Protokoll und
die Audioaufnahme verwiesen.

 

Es werden keine Beweisanträge gestellt,
worauf das Beweisverfahren geschlossen wird.

 

Es stellen und begründen folgende Anträge:

 

Staatsanwältin Grogg:

1.    A.___ sei schuldig zu sprechen wegen
rechtswidrigem Aufenthalt.

2.    A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von
17 Monaten und 25 Tagen zu verurteilen, dies als Zusatzstrafe zum Urteil der
Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 23. März 2018.

3.    Es sei festzustellen, dass A.___ sich im
vorzeitigen Strafvollzug befindet, wo er weiterhin zu belassen sei.

4.    A.___ sei für 10 Jahre des Landes zu
verweisen.

5.    A.___ sei im SIS zur Einreise- und
Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.

6.    Die Kosten des Verfahrens seien A.___
aufzuerlegen.

7.    Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Kunz, sei gerichtlich festzusetzen und
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staate zu zahlen. Vorbehalten bleibt das
Rückforderungsrecht des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

 

 

Rechtsanwalt Kunz:

1.    Der Schuldspruch gemäss Ziff. 1c des
Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und der Beschuldigte sei vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen.

2.    Es sei festzustellen, dass die weiteren
Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen sind.

3.    A.___ sei zu einer schuldangemessenen
Strafe von höchstens 6 Monaten, eventuell (im Falle eines Schulspruchs wegen
rechtswidrigen Aufenthalts) zu 8 Monaten zu verurteilen, als Zusatzstrafe zum
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern vom 23. März 2018.

4.    Die ausgestandene Untersuchungshaft sowie
der vorzeitige Strafvollzug seien an die Strafe anzurechnen.

5.    Auf die Anordnung der Landesverweisung
sei zu verzichten, eventualiter sei diese bedingt auszusprechen.

6.    Für die verbüsste Überhaft sei A.___
eine ermessensweise festzulegende Entschädigung im Sinne einer Genugtuung
zuzusprechen.

7.    Die Kosten des Verfahrens seien auf die
Staatskasse zu nehmen und es sei das Honorar der amtlichen Verteidigung im
Umfang der eingereichten Kostennote (ohne Nach- und ohne
Rückforderungsanspruch) festzulegen.

 

Nach einer kurzen Replik der
Staatsanwältin folgt die kurze Duplik des Verteidigers. Im Anschluss daran
erhält der Beschuldigte Gelegenheit zum letzten Wort. Der Beschuldigte gibt an,
nichts sagen zu wollen.

 

Die öffentliche Hauptverhandlung ist
damit beendet und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück. Die
Parteien verzichten auf eine mündliche Urteilseröffnung.

 

 

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 7. Oktober 2017 um 04:50 Uhr ging
bei der Alarmzentrale der Polizei in Solothurn die Meldung von C.___ ein, es
sei ein grosser, rundlicher schwarzer Mann in ihrer Wohnung gewesen und sie
habe anschliessend bemerkt, dass diverse Sachen gestohlen worden seien. Die
ausgerückte Polizei stellte im Rahmen der Nahfahndung den Beschuldigten fest,
auf den das Signalement zutraf. In seinen Effekten konnte das Deliktsgut der
Geschädigten festgestellt werden. 

 

2. Mit Anklageschrift vom 22. Dezember
2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten an das Richteramt
Solothurn-Lebern zur Beurteilung in Präsidialkompetenz wegen

 

1.         Diebstahl (Art.
139 Ziff. 1 StGB)

begangen am 7. Oktober
2017, um ca. 05:10 Uhr, in Solothurn, [...], Wohnung der Geschädigten, zum Nachteil
von C.___, indem der Beschuldigte in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht
in die Wohnung der Geschädigten eindrang und dort diverse Gegenstände der
Geschädigten (eine Damenhandtasche, eine Fotokamera Nikon D3 inkl. Objektiv,
eine Sonnenbrille, ein Kopfhörer Kotion Each, eine ID, eine Kreditkarte VISA,
eine Bankkarte Raiffeisenbank, eine Versicherungskarte CSS, eine Kundenkarte
Coop, ein Notizzettel sowie ein Portemonnaie) im Wert von insgesamt ca. CHF
1'680.00 zur Aneignung wegnahm und damit die Wohnung verliess;

 

2.         Hausfriedensbruch
(Art. 186 StGB)

begangen am 7. Oktober
2017, um ca. 05:10 Uhr, in Solothurn, [...], Wohnung der Geschädigten, zum
Nachteil von C.___, indem der Beschuldigte zwecks Begehung eines Diebstahls
gegen den Willen der Berechtigten und damit unrechtmässig in die Wohnung der
Geschädigten eindrang und sich in der Folge auch darin aufhielt.

 

 

3.         Rechtswidriger
Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG)

begangen in der Zeit von
Anfangs Juli 2017 (Entlassung aus der Haftanstalt Witzwil) bis am 7. Oktober
2017 (Datum Anhaltung), in der Region Solothurn, indem der Beschuldigte trotz
ihm bekanntem rechtskräftigem Nichteintretensentscheid vom 8. Februar 2013 die
Schweiz nicht verlassen und sich im genannten Zeitraum vorsätzlich illegal im
Lande aufgehalten hat.

 

 

3. Am 29. März 2018 fällte der
Amtsgerichtspräsident von Solothurn Lebern folgendes Urteil:

 

1.         A.___ hat sich
schuldig gemacht:

a) des Diebstahls,
begangen am 7. Oktober 2017;

b) des Hausfriedensbruchs,
begangen am 7. Oktober 2017;

c) des rechtswidrigen
Aufenthaltes, begangen vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober 2017.

 

2.         A.___ wird zu
einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt.

 

3.         Es
wird festgestellt, dass sich A.___ seit dem 20. Dezember 2017 im vorzeitigen
Strafvollzug befindet und zur Sicherung des Strafvollzuges weiterhin darin
belassen wird.

 

4.         A.___
sind 75 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

 

5.         A.___ wird für
10 Jahre des Landes verwiesen.

 

6.         A.___
ist im SIS (Schengener Informationssystem) zur Einreise- und
Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.

 

7.         Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fürst,
Solothurn, wird auf CHF 4'409.00 (Honorar CHF 3'864.60, Auslagen CHF 223.70 und
8% MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt auf CHF 2'106.80) festgesetzt und ist
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

8.         Der
Amtsgerichtspräsident verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils,
wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit
Zustellung der Urteilsanzeige niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung
verlangt.

 

9.         A.___
hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 800.00, total CHF
3'130.00, zu bezahlen.

 

 

4. Gegen dieses Urteil erhob der
Beschuldigte die Berufung. Mit Berufungserklärung vom 19. Juni 2018 beschränkte
er die Berufung auf die folgenden Urteilspunkte:

 

-       
Aufhebung des
Schuldspruchs Ziff. 1 lit. c (rechtswidriger Aufenthalt);

-       
Ziff. 2 (Sanktion,
Strafzumessung);

-       
Ziff. 5 und 6
(Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informationssystem).

 

Die Staatsanwaltschaft erhob die
Anschlussberufung. Sie verlangt die Ausfällung einer höheren Freiheitsstrafe.

 

 

5. Damit ist das angefochtene Urteil wie
folgt in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des vorliegenden
Berufungsverfahrens:

 

-       
Ziff. 1 lit. a
(Schuldspruch wegen Diebstahl) und lit. b (Schuldspruch wegen
Hausfriedensbruch).

-       
Ziff. 3 und 4
(vorzeitiger Strafvollzug und Anrechnung Untersuchungshaft).

-       
Ziff. 7 teilweise
(Entschädigung des amtlichen Verteidigers, soweit die Höhe des Honorars
betreffend).

 

In der Urteilsanzeige vom 13. November
2018 wurde nicht erwähnt, dass die Schuldsprüche wegen Diebstahl und
Hausfriedensbruch rechtskräftig sind, was in Vervollständigung des
Urteilsdispositivs nachzuholen ist.

 

 

II. Beweisergebnis und rechtliche
Würdigung (rechtswidriger Aufenthalt)

 

1. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG macht
sich strafbar, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des
bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. 

 

Unbestritten ist, dass sich der
Beschuldigte vom 6. Juli 2017 (Entlassung aus der Strafanstalt Witzwil) bis 7.
Oktober 2017 (Verhaftung) ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten
hat.  

 

2. Das Bundesamt für Migration war mit
Entscheid vom 8. Februar 2013 auf das 4. Asylgesuch des Beschuldigten nicht
eingetreten, hatte ihn aus der Schweiz weggewiesen und den Kanton Solothurn
verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Der Entscheid ist
rechtskräftig. Das Bundesamt erwog, es lägen keine Hinweise für eine Flüchtlingseigenschaft
des Beschuldigten vor, der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs.
1 AsylG komme nicht zur Anwendung. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass
dem Gesuchsteller im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung
drohe. Weder die im Heimatstaat des Beschuldigten herrschende politische
Situation noch andere Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit seiner Rückführung
(Akten MISA S. 126).

 

Am 12.7.2013 wurde mit einem
Herkunftsspezialisten ein Gespräch mit dem Beschuldigten geführt (Akten MISA S.
190). Der Spezialist zweifelte an seiner angeblichen Herkunft aus Burundi. Er
vermutete, er stamme aus Tansania. 

 

Aus dem Strafregisterauszug geht hervor,
dass der Beschuldigte einerseits diverse Falschpersonalien verwendete und
andererseits seit Jahren in der Schweiz intensiv delinquierte. Er ist vielfach
und einschlägig wegen Diebstahl, Hausfriedensbruch aber auch wegen rechtswidrigem
Aufenthalt vorbestraft.

 

Das kantonale Migrationsamt hat am 26.
Februar 2018 zu Handen der Vorinstanz einen Bericht über den Beschuldigten
verfasst. Obschon der Beschuldigte immer angegeben habe, aus Burundi zu
stammen, werde seine angegebene Herkunft von den Behörden bezweifelt. Es seien
dem Migrationsamt denn auch nie Reisedokumente vorgelegt worden bzw. hätten
diese bis zum heutigen Zeitpunkt infolge der fehlenden Kooperation des
Beschuldigten nicht beschafft werden können. Deshalb habe die rechtskräftige
Wegweisung des Beschuldigten bislang nicht vollzogen werden können. 

 

Anlässlich der erstinstanzlichen
Verhandlung hat sich die Verteidigung auf einen Mailverkehr, der in den
Asylakten abgelegt ist, berufen, um geltend zu machen, es sei fraglich, ob der
Beschuldigte überhaupt rechtmässig nach Burundi zurückgeführt werden könne (AS
51). Am 30. August 2017 hatte [...] (AG) vom Staatssekretariat für Migration
(SEM) per Mail die Anfrage von [...] vom Migrationsamt Solothurn zur
Papierbeschaffung in Burundi beantwortet. Tatsächlich schreibt AG, das SEM (Asylverfahren)
denke schon seit einigen Monaten, es sei nicht zu empfehlen, eine Rückkehr nach
Burundi anzuordnen, weil die Lage vor Ort instabil sei. Gleichzeitig führt er
aber aus, die Rückkehr sei möglich, wenn die Person sich als Burundier
anerkennen lasse und deutlich sage, dass sie freiwillig nach Burundi abreisen
wolle, was aber in diesem Fall nicht zutreffe. Es wird weiter ausgeführt und
begründet, weshalb der Beschuldigte gar nicht Burundier sei. Es wird empfohlen,
nochmals mit dem Beschuldigten zu sprechen und zu versuchen, seine wahre
Nationalität und Namen zu erfahren. Das sei zwar in der Vergangenheit immer
gescheitert; jetzt aber, nach einem rund eineinhalb jährigen Strafvollzug, wäre
er vielleicht endlich kooperativ. 

 

Vor Obergericht führte der Verteidiger
aus, es widerstrebe ihm, dass der Beschuldigte sich immer wieder strafbar
machen solle durch rechtswidrigen Aufenthalt. Burundi werde den Beschuldigten
nicht zurücknehmen. Der Schuldspruch störe ihn, es werde jemand bestraft,
obwohl eine Ausschaffung nicht möglich sei. Es sei ein behördlich toleriertes
Delikt. Es werde ein Freispruch beantragt, obwohl ihm bewusst sei, dass nur
eine geringe Chance bestehe.

 

3. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (Urteil 6B_1055/2017 vom 9. November 2017, E. 2.3.1.) gelangt
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen
ausländischen Person etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands,
Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130
II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220), objektiv unmöglich ist, legal
aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren.
Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz gesicherter
Kenntnis der Identität oder der Nationalität resp. trotz Mitwirkung bei der
Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint (vgl.
BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220). Ein in der Schweiz
illegal anwesender Ausländer darf nicht nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
verurteilt werden, wenn ihm eine legale Ausreise aus der Schweiz objektiv nicht
möglich ist (Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.3.1 mit Hinweisen).  

 

In Erwägung 2.3.2. führt das
Bundesgericht weiter aus, dass die ausländerrechtlichen Behörden die Frage der
Möglichkeit der legalen Ausreise i.S. von Art. 83 Abs. 1 und 2 AuG mit dem
Wegweisungsentscheid an sich abschliessend und verbindlich beurteilen. Das
Strafgericht prüft im Rahmen des strafrechtlichen Schuldprinzips, ob die
Ausreise trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint.

 

4. Weder aus den MISA-Akten noch aus dem
aktuellen Bericht des Migrationsamtes gehen irgendwelche Mitwirkungs-Handlungen
oder auch nur eine Kooperation des Beschuldigten zur Papierbeschaffung hervor.
Er beschränkt sich auf die Behauptungen, aus Burundi zu stammen, keine Papiere
zu haben und nicht mehr nach Burundi zu wollen, da er dort seine ganze Familie
verloren habe. Es fehlt damit im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung an
der objektiven Unmöglichkeit, legal auszureisen, da diese nur gegeben ist, wenn
die beschuldigte Person bei der Papierbeschaffung mitwirkt. An diesem Resultat
ändert auch der oben erwähnte Mail-Verkehr mit dem SEM nichts, aus dem
lediglich die absolut fehlende Kooperation des Beschuldigten in Bezug auf die
Feststellung seiner wahren Identität, der Papierbeschaffung und der Rückkehr
festgehalten wird. 

 

Davon scheint schlussendlich auch die
Verteidigung des Beschuldigten auszugehen, welche vor der Vorinstanz bei den
Widerhandlungen gegen das AuG auf ein Dauerdelikt schloss, deren Höchststrafe
von einem Jahr mit den verschiedenen Strafen nicht überschritten werden dürfe
(AS 51). Vor Obergericht wurde die Chance für einen Freispruch als klein
eingeschätzt und im Falle eines Schuldspruchs eine Erhöhung der Strafe um zwei
Monate beantragt.

 

Der Beschuldigte ist des rechtswidrigen
Aufenthaltes in der Zeit vom 1. September 2017 bis 7. Oktober 2017 schuldig zu
sprechen. Gemäss Anklage soll dies in der Zeit von Anfangs Juli 2017
(Entlassung aus der Haftanstalt Witzwil) bis am 7. Oktober 2017 (Datum Anhaltung)
stattgefunden haben, was grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – vom
Beschuldigten unbestritten ist. Der Beschuldigte war aber am 1. September 2017 durch
das Ministère public du canton de Genève wegen rechtswidrigem Aufenthalt vom
22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 (und wegen Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung während der selben Zeit) bereits zu einer Freiheitsstrafe von 60
Tagen verurteilt worden (siehe III.2.4 hiernach), weshalb ein erneuter
Schuldspruch erst für den Zeitraum ab dem 1. September 2017 erfolgen kann. 

 

 

 

III. Strafzumessung

 

1. Allgemeines

 

1.1 Das Strafgesetzbuch hat auf den 1.
Januar 2018 gewisse Änderungen erfahren. Da das neue Recht im vorliegenden Fall
nicht milder ist, ist das alte Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB).

 

1.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das
Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB
dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. 

 

Der Begriff des Verschuldens muss sich
auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen.
Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der
Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und
der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Stefan Trechsel /
Mark Pieth [Hrsg]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2017, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Praxis).

 

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass
des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Täterkomponente umfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47
Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft
nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an
Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann
auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch
den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus
grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte
strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der
Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter
getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust
eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei
erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den
deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen
in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären
Auswirkungen (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner
Teil II, Bern 2006, § 6 N 60 ff. mit Hinweisen).

 

 

Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).

 

1.3 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche
Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch
nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in
Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014, E.
4.2.). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des
ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwenden Strafbestimmung
festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe
nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu
verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die
betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde
erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der
erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung
zu erwähnen. 

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips
angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter
Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich, einzelne
Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung
der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen
(6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.)  In einem zweiten Schritt hat er diese
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu
erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat
(Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist
allerdings, dass im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart
ausgefällt würde. Dass die anzuwenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen androhen, genügt nicht (6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2.; BGE
138 IV 120 E. 5.2.).  Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche
Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1).

 

1.4 Hat das Gericht eine Tat zu
beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat
verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der
Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). 

 

Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen
das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der
Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem
einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden,
unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der
Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren
gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht
benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 138
IV 113 E. 3.4.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 

 

Bedingung für eine Zusatzstrafe ist
stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB
erfüllt sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil
das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen
ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen
Strafen nicht möglich (Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom 4.2.2011 E.
4.3.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Im Fall der
retrospektiven Konkurrenz ist der Zweitrichter nicht befugt, die Strafart des
rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58, vgl.
auch BGE 137 IV 249 E. 3.4.2 S. 254). Kommt der Zweitrichter zum Schluss, dass
eine andere Strafart zu wählen ist, kann definitionsgemäss keine Zusatzstrafe
zur rechtskräftig ausgesprochenen anderen Art von Grundstrafe ausgefällt werden
(Jürg-Beat Ackermann in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, Jürg-Beat Ackermann, Art.
49 StGB N 174). 

 

Die Rechtsprechung stellt für die Frage,
ob überhaupt und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine
Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten
Verfahren ab (sog. Ersturteil). 

 

Methodisch ist im Fall der
retrospektiven Konkurrenz das Delikt zu bestimmen, für welches das Gesetz die
schwerste Strafe vorsieht (sog. «abstrakte Methode»). Danach hat der Richter
für dieses Delikt die Einsatzstrafe festzusetzen. Anschliessend wird diese
Sanktion im Hinblick auf die weiteren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das
bereits abgeurteilte Delikt das schwerere, bestimmt das Gericht die
Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und erhöht die Strafe gestützt auf
die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen das neu zu beurteilende Delikt
schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatzstrafe, welche gestützt
auf die alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden muss. Von der so
gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe abzuziehen.
Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe. Es ist neu zu beachten,
dass der Richter an die frühere rechtskräftige Grundstrafe gebunden ist und
diese auch nicht gedanklich im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz erhöhen
kann (6B_829/2014 vom 30.6.2016, E. 2.5.1 und 2.6).

 

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1 Strafrahmen

 

Schwerste Tat ist im vorliegenden Fall der
Diebstahl, mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe. Der Hausfriedensbruch hängt mit dem Diebstahl sehr nahe zusammen,
weshalb die beiden Delikte als Tatkomplex zusammengefasst werden können. Für das
weitere Delikt (rechtswidriger Aufenthalt mit Strafdrohung Freiheitstrafe bis
zu einem Jahr oder Geldstrafe) ist zu prüfen, ob eine asperierte Zusatzstrafe
auszusprechen ist. Angesichts der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, der
Delinquenz unmittelbar nach der Entlassung aus einer Freiheitstrafe von über
einem Jahr (Akten MISA S. 550) und des illegalen Aufenthaltes mit fehlendem
Erwerbseinkommen sind für alle Delikte Freiheitsstrafen auszusprechen. 

 

Sowohl die Verteidigung als auch die
Staatsanwältin haben anlässlich der Verhandlung vor dem Obergericht von einer
Solothurner Praxis gesprochen, nach der für einen Wohnungseinbruch eine
Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auszufällen sei. Eine solche
Praxis wurde bis jetzt vom Obergericht des Kantons Solothurn nicht festgelegt
oder bestätigt. Vielmehr ist der konkrete Einzelfall zu beachten. So sind denn
auch die vom Verteidiger angeführten Beispiele aus dem Kanton Zürich und dem
Kanton Bern mit Vorsicht zu geniessen und nicht zu vergleichen mit dem vorliegenden
Fall. Der Verband Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und
Staatsanwälte (VBRS) hat in seinen Richtlinien für die Strafzumessung für einen
Einbruchdiebstahl 90 Strafeinheiten als Grundstrafe vorgesehen. Man muss aber sehen,
dass als Beispiel ein Einbrechen in ein leer stehendes und abgelegenes Geschäft
aufgeführt ist, hingegen im vorliegend zu beurteilenden Fall in ein Wohnhaus
bei Anwesenheit der Bewohnerin eingedrungen wurde. So sehen die genannten
Richtlinien denn auch eine Erhöhung vor bei einem Einbruch in eine Wohnung
(Richtlinien S. 44). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sieht in
seinen Strafmassempfehlungen für einen Wohnungseinbruch eine Grundstrafe von
180 Tagessätzen Geldstrafe oder 6 Monate Freiheitsstrafe vor. 

 

 

2.2 Tatkomponente

 

Der Beschuldigte beging einen Diebstahl am
frühen Morgen des 7. Oktober 2017 um ca. 05:00 Uhr, indem er in eine bewohnte
Wohnung eindrang, während die Bewohnerin sich in der Wohnung aufhielt. Die Tür
zur Liegenschaft (Mehrfamilienhaus) stand halb offen, die Wohnungstüre der
Geschädigten war zu, aber nicht abgeschlossen. Der Beschuldigte konnte ohne die
Anwendung von Gewalt und ohne Sachbeschädigung die Wohnung betreten. Er war
ohne Werkzeug unterwegs, es ist von einem spontanen, nicht geplanten Diebstahl
auszugehen, was sich verschuldensreduzierend auswirkt. Das gilt auch für den
Wert der Beute von CHF 1'680.00, was auf einen eher geringen Deliktserfolg
schliessen lässt, wobei hier relativierend der Zufall eine Rolle gespielt hat.
Deutlich verschuldenserhöhend fällt allerdings ins Gewicht, dass der
Beschuldigte in eine Wohnung eingedrungen ist und das zu einer Zeit, da er mit
der Konfrontation mit den Bewohnern rechnen musste. Dies stellt nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (6B_510/2013) einen schweren Eingriff in die
Privatsphäre der Opfer dar und führt regelmässig zu einer einschneidenden und
nachhaltigen Verunsicherung oder gar Traumatisierung. Im konkreten Fall fühlte
sich die Bewohnerin der Wohnung nicht verängstigt und bedroht, da sie zunächst
vermutet hat, ihr Nachbar würde sich in der Wohnung aufhalten. Dieser Umstand beruht
auf Zufall und kann deshalb nicht übermässig zu Gunsten des Beschuldigten
berücksichtigt werden.

 

In subjektiver Hinsicht handelte der
Beschuldigte direkt vorsätzlich und aus rein egoistischen Motiven der
persönlichen Bereicherung. Der Verteidiger des Beschuldigten machte an der
heutigen Verhandlung geltend, der Beschuldigte habe einfach gefroren und sei
per Zufall in die Wohnung. Er habe nicht die Absicht gehabt zu stehlen, es
liege ein dolus superveniens vor, denn Gelegenheit mache Diebe. Dem ist
entgegen zu halten, dass dies nicht dem Beweisergebnis entspricht. Ausserdem
zeigt seine strafrechtliche Vergangenheit etwas Anderes, es ist ein Muster im
Vorgehen zu erkennen, das sich wiederholt. Der Beschuldigte machte schliesslich
selber geltend, er müsse wegen dem Verhalten der Behörden stehlen, weil er
keinen Aufenthalt und zu wenig Geld bekomme (AS 30). Tatsächlich musste der
Beschuldigte mit knappen Mitteln durchkommen, immerhin hatte er aber einen
Schlafplatz und bekam Nothilfe. Es wäre ihm also möglich gewesen, sich korrekt
zu verhalten, sofern er nicht seine knappen Mittel für seinen Alkoholkonsum
ausgegeben hätte (nach seinen Aussagen 6 – 7 Bier pro Tag). Der Verteidiger des
Beschuldigten monierte auch die Straferhöhung durch die Vorinstanz, indem sie
dem Beschuldigten vorhielt, einfach in die Wohnung spaziert zu sein, ohne sich
zu vergewissern, ob sich jemand darin aufhalte. Der Verteidiger stellte die
Frage, wie er sich denn hätte vergewissern sollen. Diese Frage ist relativ
einfach zu beantworten, kann doch bei jeder Wohnung geklingelt oder geklopft
werden, bevor man sie betritt.

 

Es ist damit aufgrund der objektiven und
der subjektiven Tatschwere von einem leichten Verschulden und von einer Einsatzstrafe
von 9 Monaten Freiheitsstrafe für den Diebstahl und den Hausfriedensbruch
auszugehen. 

 

 

2.3 Die Frage der Schuldfähigkeit

 

2.3.1 Die Verteidigung hat vor der
Vorinstanz in Bezug auf den Diebstahl und den Hausfriedensbruch eine fehlende
Schuldfähigkeit zufolge Alkoholkonsum geltend gemacht. Vor Obergericht verlangte
die Verteidigung die Berücksichtigung eines verminderten Handlungsspielraums
des Beschuldigten. Bei diesem sei Stunden nach dem Vorfall eine
Alkoholkonzentration von 1,09 ‰ gemessen worden. Es sei von mindestens dem
Doppelten anlässlich der Tat auszugehen. Es gebe Indizien, dass der
Beschuldigte stark alkoholisiert gewesen sei, so sei in der Strafanzeige von
einer stark alkoholisierten Person die Rede (AS 5). Der Beschuldigte selber
habe auch gesagt, es sei ihm noch am Folgetag schlecht gewesen (AS 47). In
dubio sei von einer erheblichen Alkoholisierung auszugehen und die Strafe zu
reduzieren. Der Beschuldigte sei kein Alkoholiker, höchstens ein Quartalsäufer.
Er habe ein bis zwei Minuten gebraucht, um das Haus zu verlassen. Das sei ein
Indiz, dass er betrunken gewesen sei. Die vorinstanzlichen Ausführungen zur
actio libera in causa seien falsch. Es liege kein ernsthaftes Indiz vor, dass
er getrunken habe, um einen Einbruch zu machen. 

 

2.3.2 Die verminderte Schuldfähigkeit
bezieht sich auf die Tat, weshalb die Tatkomponenten einem vermindert
schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit
zugerechnet werden können. Dagegen bleibt die strafzumessungsrechtliche
Relevanz der Täterkomponenten von der Verminderung der Schuldfähigkeit
unberührt. Der Richter hat deshalb allein die sich aus den Tatkomponenten
resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der
Schuldfähigkeit zu reduzieren (BGE 134 IV 132 E. 6.1.). 

 

Besteht ernsthafter Anlass, an der
Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder
das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an
(Art. 20 StGB). Weder die Untersuchungsbehörden noch das erstinstanzliche
Gericht haben ein Gutachten in Auftrag gegeben, auch die Parteien haben keine
entsprechenden Anträge gestellt, auch im vorliegenden Berufungsverfahren nicht.
Es ist daher vorab von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Begutachtung im Berufungsverfahren
anzuordnen ist:

«Es ist bei der Prüfung der Frage, ob
eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen ist, zu berücksichtigen, dass
nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen,
genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss
vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in
hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Umstände, welche beim Gericht
ernsthaft Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis
beispielsweise bei Drogenabhängigkeit gegeben. Indessen ist die Notwendigkeit,
einen Sachverständigen beizuziehen, erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die
geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu wecken. Zeigt
das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug
erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen,
auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat
eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3 mit
Hinweisen)» (6B_824/2008, E. 1.3.).

 

2.3.3 Dem Beschuldigten wurde rund 6
Stunden nach der Tat Blut abgenommen (am 7. Oktober 2017 um 10:47 Uhr). Die
Auswertung ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,09 ‰ (AS 14). Da der
Trinkschluss nicht bekannt war, war eine Rückrechnung auf den Zeitpunkt des
Ereignisses (7. Oktober 2017 ca. 05:00 Uhr) nicht möglich (AS 15). Der
untersuchende Arzt, der die Blutentnahme durchgeführt hatte, schätzte den
Beschuldigten als zufolge Alkohol deutlich beeinträchtigt ein (AS 144). In der
Strafanzeige hat der rapportierende Polizist vermerkt, es sei nach ihrem
Ausrücken an der Westringstrasse eine stark alkoholisierte Person angehalten
worden (AS 5). Im Erledigungsrapport der Polizei wurde festgehalten (AS 7), die
geplante Erstbefragung des Beschuldigten am 7. Oktober 2017 um 15:45 Uhr habe
nicht durchgeführt werden können, da der Beschuldigte von seinem Verteidiger
als nicht einvernahmefähig eingestuft worden sei. Im entsprechenden Protokoll
hielt der polizeiliche Sachbearbeiter fest (AS 26), der Beschuldigte habe
tatsächlich verwaschen und murmelnd gesprochen, es könne aber nicht
eingeschätzt werden, ob dies aufgrund einer Kieferverletzung oder aufgrund von
Alkohol herrühre. Nach Rücksprache mit der Staatsanwältin habe man dem Einwand
des Verteidigers entsprochen und auf die Einvernahme verzichtet. Die Vorinstanz
(US 26) bestätigte die sprachlichen Probleme des Beschuldigten aufgrund der
Kieferverletzung, was auch an der obergerichtlichen Verhandlung festgestellt
werden konnte. Es gibt damit tatsächlich Hinweise auf eine Alkoholisierung des
Beschuldigten zum Tatzeitpunkt. 

 

Andererseits ist der Beschuldigte
logisch und wie so oft vorgegangen: Er bemerkte die unverschlossene
Eingangstüre des Mehrfamilienhauses, betrat dieses und stieg die Treppe hoch auf
der Suche nach einer unverschlossenen Wohnungstüre, die er bei der Geschädigten
auch fand. In der Wohnung fand er dann die entwendeten Wertsachen und er
entfernte sich, von der Geschädigten angesprochen, aus der Wohnung unter
Mitnahme der Kamera und der Handtasche. Er konnte sich in der Folge ohne
weiteres vom Tatort entfernen. In der Befragung vom 7. Dezember 2017 (AS 28
ff.) hatte er keinerlei Erinnerungslücken. Er schilderte, wie er die offene
Wohnung gefunden hatte, wie er in der Wohnung die Kamera und die Handtasche
gesehen und mitgenommen und anschliessend die Wohnung wieder verlassen habe,
nachdem ihn jemand gefragt habe, was er dort mache. Es kann damit eine schwere
Beeinträchtigung im Sinne der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
verneint und auf die Anordnung einer Begutachtung verzichtet werden. 

 

Wie im US 26 f. korrekt dargelegt, wäre
ohnehin auf eine actio libera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB zu
schliessen, nachdem der Beschuldigte in der Vergangenheit wiederholt unter
Alkoholeinfluss Diebstähle – auch unter sehr ähnlichen Verhältnissen – begangen
hatte. So hatte der Beschuldigte im Zusammenhang mit seiner Verurteilung wegen
Diebstahl und Hausfriedensbruch durch die Staatsanwaltschaft Solothurn am 20.
Mai 2015 ausgeführt, er habe den Bus verpasst, mit Freunden in der Stadt
getrunken und habe dann eine Wohnung betreten und diese durchsucht. Vorliegend
lief das praktisch gleich ab. Als der Beschuldigte nach dem verpassten Bus mit
seinen Kollegen zu trinken begann, war es für ihn klar, dass er in
alkoholisiertem Zustand wiederum einen Diebstahl in derselben Art begehen
könnte. 

 

Die Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit
aufgrund des alkoholisierten Zustandes ist damit zusammenfassend zu verneinen. Es
bleibt bei der Einsatzstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe.

 

 

2.4 Asperation nach Art. 49 Abs. 1 und
Abs. 2 StGB

 

In Bezug auf den rechtswidrigen
Aufenthalt ist vorab in Würdigung von BGE 135 IV 6 zu prüfen, ob hier die
früher ausgesprochenen Strafen für das andauernde rechtswidrige Verweilen im
Land so zu berücksichtigen sind, dass auch mit der neuen Strafe die angedrohte
Höchststrafe (1 Jahr Freiheitsstrafe) in ihrer Gesamtheit nicht überschritten
wird. «Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche
Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne
Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der
Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter nach dem früheren
Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt
es an einem solchen, beruht die nach dem vorangegangenen Schuldspruch
andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden,
schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss
der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht
beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die
Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen
ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe
nicht überschreitet» (E. 4.2). 

 

Der Beschuldigte befindet sich seit 1997
in der Schweiz und hat diese offenbar zwischen 2003 und 2012 längere Zeit
Richtung Deutschland verlassen. Seit 2012 ist er konstant in der Schweiz und
vielfach vorbestraft wegen rechtswidrigem Aufenthalt. Es ist von einem
einheitlichen Tatentschluss auszugehen, die Schweiz nicht zu verlassen und
rechtswidrig darin zu verbleiben. Auch der längere Strafvollzug unmittelbar vor
der hier zu beurteilenden Delinquenz (vom 7.2.2016 bis am 6.7.2017; AS 142) hat
an seinem Entschluss nichts geändert. Nach dem 6. Juli 2017 wurde A.___ am 1.
September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen
rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 und wegen
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit zu einer
Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Damit ist der rechtswidrige Aufenthalt
bis am 31. August 2017 abgegolten. Vorliegend lautet der Vorhalt für den
Zeitraum von Anfangs Juli 2017 bis am 7. Oktober 2017, der entsprechend zu
reduzieren ist. Für die Strafzumessung massgeblich ist damit nur noch der
rechtswidrige Aufenthalt für die Zeit vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober
2017. Die einschlägigen Vorstrafen erfolgten regelmässig zusammen mit weiteren
Delikten (oft Diebstahl) und mit Strafverfügung einer Staatsanwaltschaft, womit
das jeweilige Strafmass für den rechtswidrigen Aufenthalt nicht direkt
ersichtlich ist. Es ist aber davon auszugehen, dass die Höchststrafe von einem
Jahr durch die Vorstrafen bereits erreicht ist, wurde der Beschuldigte doch alleine
im Urteil des Ministère public de l’arrondissement Lausanne vom 29.10.2012 bereits
zu 180 Tagen Freiheitsstrafe wegen rechtswidrigem Aufenthalt verurteilt. Dazu
kommen 7 Verurteilungen wegen rechtswidrigem Aufenthalt und weiteren Delikten,
bei denen Strafen in der Höhe von zwei Mal 120 Tagen, zwei Mal 180 Tagen, 20
Tagen, 50 Tagen und 60 Tagen resultierten (s. Strafregisterauszug vom 16.
Oktober 2018). Es kann damit keine weitere Straferhöhung vorgenommen werden, da
die Höchststrafe erreicht ist.

 

 

2.5 Täterkomponente

 

In Bezug auf das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die vollständigen
Ausführungen der Vorinstanz US 29 – 31 zu verweisen. Gesicherte Angaben
darüber, woher der Beschuldigte stammt und was er in seiner Heimat gemacht hat,
gibt es nicht. Aktenkundig ist die erste Einreise in die Schweiz im Jahr 1997.
Seither hat er hier viermal ein Asylgesuch gestellt, die alle abgewiesen wurden,
soweit darauf eingetreten worden war. Es wurde jeweils auch seine Wegweisung
aus der Schweiz verfügt. Zwischendurch war der Beschuldigte jeweils über
mehrere Jahre wieder aus der Schweiz verschwunden. So hielt er sich offenbar
von 2003 bis 2012 in Deutschland auf, wo er ebenfalls Asylgesuche gestellt hat.
Seit er 2012 wieder in die Schweiz eingereist war und das 4. Asylgesuch
gestellt hatte, war er 15-mal wegen diversen Delikten verurteilt worden und er
befand sich wiederholt und während vielen Monaten im Strafvollzug. Das Vorleben
des Beschuldigten ist schwer belastet.

 

Der Beschuldigte zeigte im Verfahren
keine Reue oder Einsicht, sondern er erachtet seine Vorgehensweise als direkte
Folge des abgelehnten Asylgesuches. Er sei dadurch illegal in der Schweiz und
er habe keine andere Wahl, als zwischendurch Diebstähle zu begehen. Der
mehrfach verfügten Wegweisung Folge zu leisten und auszureisen oder auch nur
bei der Beschaffung seiner Reisepapiere mitzuwirken, zieht er nicht in
Betracht. Immerhin wird ihm im Strafvollzug eine gute Führung attestiert.

 

Eine erhöhte Strafempfindlichkeit liegt
beim Beschuldigten nicht vor. 

 

Es ist damit aufgrund der
Täterkomponenten eine deutliche Straferhöhung um 3 Monate auf 12 Monate
Freiheitsstrafe vorzunehmen.

 

 

 

 

 

 

2.6 Zusatzurteil?

 

2.6.1 Der Beschuldigte ist am 1.
September 2017 durch das Ministère public du canton de Genève wegen
rechtswidrigem Aufenthalt vom 22. Juli 2016 bis am 31. August 2017 und wegen
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung während der selben Zeit zu einer
Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt worden. Die vorliegend zu beurteilenden
Straftaten wurden alle nach diesem Zeitpunkt begangen, weshalb nun der Vorhalt
des rechtswidrigen Aufenthalts auf die Zeit ab dem 1. September 2017 beschränkt
worden ist. Es besteht damit in Bezug auf dieses Genfer Urteil keine retrospektive
Konkurrenz. 

 

2.6.2 Mit Eingabe vom 30. Juli 2018 hat
der Verteidiger des Beschuldigten einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern
vom 23.3.2018 (mit Rechtskraftbescheinigung) eingereicht, mit welchem der
Beschuldigte wegen Hausfriedensbruch und Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer durch Missachten der Ein- und Ausgrenzung,
begangen am 26.9.2017 bzw. am 4.10.2017, zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen
verurteilt worden war. Nachdem das vorliegend massgebliche erstinstanzliche
Urteil nach diesen Tatzeiten am 29.3.2018 ausgefällt wurde, sind die Voraussetzungen
der retrospektiven Konkurrenz erfüllt und es ist aufgrund der gleichartigen
Strafe ein Zusatzurteil auszufällen. Bei der gleichzeitigen Beurteilung aller
Delikte wäre das Strafmass mit den Vorfällen vom 26.9.2017 und vom 4.10.2017
asperiert um 1 ½ Monate höher ausgefallen und hätte also 13 ½ Monate
Freiheitsstrafe gelautet. Davon sind die 75 Tage (oder 2 ½ Monate) Freiheitsstrafe
gemäss Strafbefehl vom 23.3.2018 in Abzug zu bringen, womit das Strafmass nun
11 Monate Freiheitsstrafe beträgt, was auch unter Berücksichtigung der noch
auszusprechenden Landesverweisung (s. IV. nachfolgend) angemessen erscheint. 

 

 

3. Bedingter Strafvollzug

 

Gemäss aArt. 42 Abs. 1 StGB schiebt das
Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es braucht damit nicht mehr eine
günstige Prognose für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges vorzuliegen,
sondern es genügt bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Damit sind die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub nach
neuem Recht tiefer als nach altem Recht. Die Gewährung des Strafaufschubes
setzt nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren,
sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde.
Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei
ungünstiger Prognose abgewichen werden kann (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2).

 

Im vorliegenden Fall liegt eine sehr
ungünstige Prognose vor. Es ist von weiterer einschlägiger Delinquenz des
Beschuldigten auszugehen, die auch mit dem Vollzug weiterer Strafen nicht
verhindert werden kann. Der bedingte Strafvollzug kann nicht gewährt werden.
Dem Beschuldigten sind 75 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe
anzurechnen.

 

 

4. Es wird festgestellt, dass sich A.___
seit dem 20. Dezember 2017 bis heute im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat.
Der vorzeitige Vollzug wird an die hier ausgefällte Strafe und an die vom
Kanton Bern abgetretene Strafe aus dem Urteil der Regionalen Staatsanwaltschaft
Bern-Mittelland vom 23. März 2018 angerechnet, womit das Gesuch um
Entschädigung wegen Überhaft abzuweisen ist. 

 

Der Beschuldigte wird per 14. November
2018 dem Straf- und Massnahmenvollzug zur Anordnung des Vollzugs der restlichen
Strafen bzw. zur allfälligen anschliessenden Überweisung an das Migrationsamt
zur Verfügung gestellt.

 

 

 

IV. Landesverweisung und Ausschreibung

 

1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
muss das Gericht einen Ausländer unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 – 15
Jahre aus der Schweiz verweisen, wenn er einen Diebstahl in Verbindung mit
Hausfriedensbruch begangen hat. Das Gericht kann nach Abs. 2 dieser Bestimmung
ausnahmsweise von der Landesverweisung absehen, wenn ein besonderer Härtefall
vorliegen würde, insbesondere bei Personen, die in der Schweiz geboren oder
aufgewachsen sind. 

 

2. Die Vorinstanz hat gegen den
Beschuldigten eine Landesverweisung ausgesprochen. Dazu hat der Verteidiger des
Beschuldigten festgehalten, dass die diesbezüglichen Ausführungen nicht ganz
von der Hand zu weisen seien. Es bestehe auch kein Härtefall. Andererseits käme
der Beschuldigte aus Kriegswirren. Er sei geflohen vor dem Hutu-Tutsi-Konflikt.
1979 habe seine Flucht begonnen und er sei nun 40 Jahre auf der Flucht. Er sei
nirgends willkommen. Er habe viel falsch gemacht. Für eine Abschiebung nach
Burundi sei die Chance gleich null. Eine Landesverweisung mache keinen Sinn.
Das Non-Refoulement Prinzip komme zwar nicht zur Anwendung, doch es scheitere
an der Möglichkeit, den Beschuldigten auszuschaffen. Wenn schon, dann solle die
Landesverweisung bedingt ausgesprochen werden. Der Beschuldigte habe ihm
gesagt, er werde in der Schweiz sterben, ob in Freiheit oder im Gefängnis.

 

3. Der Beschuldigte hat eine Katalogtat
begangen, weshalb die Landesverweisung grundsätzlich anzuordnen ist. Die
einzige Möglichkeit, davon abzusehen, wäre die Anwendung der Härtefallklausel
nach Abs. 2. Deren Voraussetzungen sind beim Beschuldigten aber in keiner Art
und Weise erfüllt. Er hat hier in der Schweiz lediglich wiederholt ein
Asylbegehren gestellt, die alle erfolglos geblieben sind. Er hat sich
anschliessend einfach der Wegweisung widersetzt und hat hier laufend
delinqiert. Er ist hier weder geboren noch aufgewachsen. Er ist in keiner Art
und Weise integriert, hat er doch einen grossen Teil der Zeit, die er wirklich
in der Schweiz war, im Strafvollzug verbracht. Die Landesverweisung ist
anzuordnen. Die Möglichkeit des bedingten Aufschubs der Landesverweisung ist
bei der heutigen Regelung weggefallen und muss damit nicht geprüft werden (Rolf
Graedel / Raphaël Arn; Die neuen Bestimmungen zur Landesverweisung in: BVR 2017
S. 377).

 

Für die Dauer der Landesverweisung ist
zu beachten, dass der Beschuldigte sich schon seit langer Zeit illegal in der
Schweiz aufhält und er diesen illegalen Zustand auch so lange wie möglich
weiter aufrechterhalten will. Auch mehrere und lange Freiheitsstrafen, die der
Beschuldigte verbüsst hat, haben zu keinem Umdenken geführt. Auch Einschleich-
und Einbruchdiebstähle beging der Beschuldigte unbeeindruckt weiter. Es muss
von einem grossen öffentlichen Interesse an der Landesverweisung ausgegangen
werden, dem nur ein geringes privates Interesse des Beschuldigten am Verbleib
in der Schweiz gegenübersteht. Der Beschuldigte ist für die Dauer von 8 Jahren
des Landes zu verweisen. 

 

4. Eine Ausschreibung im SIS erfolgt,
wenn die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat der EU oder
einem Drittstaat mit Freizügigkeitsabkommen die öffentliche Ordnung und
Sicherheit gefährdet (für die allgemeinen Voraussetzungen kann auf die
zutreffenden Ausführungen im US 37 f. verwiesen werden). Der Beschuldigte ist
weder EU-Bürger noch Drittstaatangehöriger, er hat Straftaten begangen, die mit
Freiheitsstrafen von einem, drei und fünf Jahren bedroht sind, er hat trotz
mehrfach verbüssten Freiheitsstrafen immer wieder weiter delinquiert, wobei er
jeweils zwischenzeitlich untergetaucht war, und es muss davon ausgegangen
werden, dass das auch nach der vorliegend auszusprechenden Strafe so weitergehen
wird. Die Interessen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gebieten daher, dass
der Beschuldigte, der im RIPOL bereits ausgeschrieben worden war, im Schengener
Informationssystem SIS zur Einreise und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben
wird. 

 

 

 

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

 

1. Der erstinstanzliche Kostenentscheid
ist zu bestätigen, da der Beschuldigte durch sein Verhalten das Strafverfahren
veranlasst hat. A.___ hat damit die ganzen Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens in der Höhe von CHF 3'130.00 zu bezahlen. Die Entschädigung des
vormaligen amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fürst,
Solothurn, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'409.00 (Honorar
CHF 3'864.60, Auslagen CHF 223.70 und 8 % MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt
auf CHF 2'106.80) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom
Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

2. Der Beschuldigte hat im
Berufungsverfahren einen Freispruch vom Vorhalt des rechtswidrigen
Aufenthaltes, ein geringeres Strafmass und einen Verzicht auf die Landesverweisung
und die Ausschreibung im SIS verlangt, die Staatsanwaltschaft die Ausfällung
einer höheren Freiheitsstrafe. 

 

Der Beschuldigte ist zur Hauptsache
nicht durchgedrungen, hat aber immerhin eine Reduktion der Strafe und der Dauer
der Landesverweisung erreicht. Die Staatsanwaltschaft ist mit der
Anschlussberufung vollständig unterlegen, wobei die Strafzumessung ohnehin
vorzunehmen war. Es sind daher die Verfahrenskosten zu 80 % dem Beschuldigten
und zu 20 % dem Staat zur Bezahlung aufzuerlegen. Im gleichen Umfang (80 %) ist
die Rückforderung der Kosten für die amtliche Verteidigung anzuordnen. Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Alexander
Kunz, wird somit für das obergerichtliche Verfahren gemäss der eingereichten
Honorarnote auf CHF 4'976.30 (inkl. CHF 360.50 Auslagen und CHF 355.80 MwSt)
festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren in der Höhe von 80 %, d.h. 3'981.00, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

Der Beschuldigte hat die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF
3'100.00, zu 80 %, d.h. CHF 2'480.00 zu bezahlen. Er hat somit Verfahrenskosten
von insgesamt CHF 5'610.00 zu bezahlen.

 

 

 

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 47,
Art. 49 Abs. 1 und 2, Art. 51, Art. 66a, Art. 139 Ziff. 1, Art. 186 StGB; Art.
115 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 135, Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art.
416 ff. und Art. 429 ff. StPO erkannt:

 

1.    A.___ hat sich schuldig gemacht:

a)   des
Diebstahls, begangen am 7. Oktober 2017 (gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 lit. a
des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 29. März 2018);

b)   des
Hausfriedensbruchs, begangen am 7. Oktober 2017 (gemäss rechtskräftiger Ziffer
1 lit. b des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 29.
März 2018);

c)   des
rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 1. September 2017 bis am 7. Oktober
2017.

2.    A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
11 Monaten verurteilt, dies als Zusatzstrafe zum Entscheid der Regionalen
Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 23. März 2018.

3.    A.___ sind 75 Tage Untersuchungshaft an
die Freiheitsstrafe angerechnet.

4.    Es wird festgestellt, dass sich A.___
seit dem 20. Dezember 2017 bis heute im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat.
Der vorzeitige Vollzug wird an die hier ausgefällte Strafe und an die vom
Kanton Bern abgetretene Strafe aus dem Urteil der Regionalen Staatsanwaltschaft
Bern-Mittelland vom 23. März 2018 angerechnet.

5.    Der Beschuldigte wird per 14. November
2018 dem Straf- und Massnahmenvollzug zur Anordnung des Vollzugs der restlichen
Strafen bzw. zur allfälligen anschliessenden Überweisung an das Migrationsamt
zur Verfügung gestellt.

6.    Das Gesuch um Entschädigung wegen
Überhaft wird abgewiesen.

7.    A.___ wird für 8 Jahre des Landes
verwiesen.

8.    A.___ ist im SIS (Schengener
Informationssystem) zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung auszuschreiben.

9.    Die Entschädigung des vormaligen
amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fürst, Solothurn, wird
für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'409.00 (Honorar CHF 3'864.60,
Auslagen CHF 223.70 und 8 % MwSt auf CHF 1'981.50 und 7,7% MwSt auf
CHF 2'106.80) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat
zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

10.  Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird für das
obergerichtliche Verfahren auf CHF 4'976.30 (inkl. Auslagen und MwSt)
festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren in der Höhe von 80 %, d.h. 3'981.00, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

11.  A.___ hat die ganzen Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 3'130.00 sowie die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF
3'100.00, zu 80 %, d.h. CHF 2'480.00 zu bezahlen. Er hat somit Verfahrenskosten
von insgesamt CHF 5'610.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Kiefer                                                                                Haussener