# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32c0888d-ea77-52d0-b208-50b88358e214
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-06
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 06.02.2018 VWBES.2017.375
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2017-375_2018-02-06.html

## Full Text

SOG 2018 Nr. 4

 

Art. 44 AuG, Art. 24
Abs. 3, 27 Abs. 1, 45 Abs. 1 und 2 IPRG. Vorfrageweise Anerkennung einer durch Stellvertretung
im Ausland geschlossenen Ehe. Der nach schweizerischem Recht für
Eheschliessungen verlangten Höchstpersönlichkeit kommt kein Ordre public-Status
zu, jedoch dem freien Ehewillen. Dieser kann auch anders als durch persönliche
Anhörung der Brautleute nachgewiesen werden. Eine durch Stellvertretung im Ausland
geschlossene Ehe ist daher nicht offensichtlich Ordre public-widrig. Eine
solche Ehe ist anzuerkennen, wenn sich der nachzuziehende Ehegatte als
verheiratet versteht und der jeweilige Stellvertreter gehörig bevollmächtigt
war.

 

 

Sachverhalt: 

 

Der aus Syrien
stammende A.___ reiste im Dezember 2013 in die Schweiz ein. Er ist heute im
Besitz der Aufenthaltsbewilligung B. Im Oktober 2015 heiratete er seine
Verlobte C.___ (ebenfalls aus Syrien stammend) in Damaskus (informelle,
religiöse Heirat). Dabei wurde der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Im
April 2016 wurde die Ehe vom Scharia-Gericht in Damaskus bestätigt bzw. als
gültig anerkannt (offizielles Heiratsdatum) und zur Eintragung ins
Personenstandsregister weitergeleitet. Vor dem Scharia-Gericht waren beide
Ehegatten durch Stellvertreter vertreten. Im Oktober 2016 ersuchte A.___ um
Nachzug seiner Ehefrau in die Schweiz. Das Gesuch wurde durch das Departement
des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, abgewiesen. Das
Verwaltungsgericht heisst eine dagegen erhobene Beschwerde gut.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. Aufgrund des
Beschwerdebegehrens ist zunächst zu prüfen, ob die im Oktober 2015 erfolgte und
durch das Scharia-Gericht Damaskus im April 2016 bestätigte Eheschliessung des
Beschwerdeführers durch schweizerische Behörden anzuerkennen ist.

 

2.1. Mit Verfügung vom
12. September 2017 entschied die Vorinstanz auf Abweisung des
Familiennachzugsgesuches, weil die Ehe des Beschwerdeführers wegen des
Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden könne.
Die Anerkennung der Ehe wurde im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen
vorfrageweise erörtert und verweigert. Bei der «Abweisung» des
Familiennachzugsgesuches handelt es sich demnach formell um ein Nichteintreten.

 

2.2 Eine zivilstandesrechtliche
Anerkennung der Ehe, welche die Behörden gemäss Art. 9 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) binden würde, war nicht vorgesehen, weil der
Beschwerdeführer und C.___ in Syrien geheiratet haben und kein Bezug zu
schweizerischen Zivilstandsregistern besteht (Art. 39 der Zivilstandsverordnung
[ZStV, SR 211.112.2]). Das Zivilstandsamt hielt in seinem Schreiben vom 1. März
2017 an die Vorinstanz fest, dass keine der betroffenen Personen in INFOSTAR
erfasst sei und daher keine Zivilstandsereignisse verfügt würden. Die
Vorinstanz war daher berechtigt, im Rahmen des Familiennachzugsgesuches in
eigener Zuständigkeit über die Anerkennung der Ehe zu entscheiden.

 

2.3 Zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Arabischen Republik Syrien gibt es
kein Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheiden. Anwendbar ist in erster Linie das IPRG (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Die Anerkennung der Ehe des Beschwerdeführers ist nach IPRG zu beurteilen.

 

2.4 Eine im Ausland
gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz anerkannt (Art. 45 Abs. 1 IPRG).
Die Schweiz nimmt in Sachen Anerkennung ausländischer Ehen traditionell eine
liberale Haltung ein. Nach Art. 45 Abs. 1 IPRG ist grundsätzlich jede Ehe, die
im Ausland nach dessen Recht gültig abgeschlossen wurde, anzuerkennen. Diese
Haltung steht im Einklang mit dem verfassungs- und völkerrechtlichen Schutz der
Ehe. Eine im Ausland geschlossene Ehe kann daher nur aus gewichtigen Gründen
missachtet werden (Bundesrätliche Botschaft zum Bundesgesetz über Massnahmen
gegen Zwangsheiraten vom 23. Februar 2011, S. 2210 f.; Paul Volken in: Peter
Gauch / Jörg Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004,
Art. 45 N 1-8). Ausnahmen ergeben sich aus dem allgemeinen Vorbehalt des
schweizerischen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) und aus Art. 45 Abs. 2 IPRG.
Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung ist eine Verletzung des Ordre public nur
dann anzunehmen, wenn das anzuerkennende Rechtsverhältnis einen Bezug zur
Schweiz hat. Ein solcher Bezug ist im flüchtlingsrechtlichen
Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen (Urteil der
Asylrekurskommission vom 7. März 2006, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
70.71, E. 4.2 [ARK, VPB 70.71]).

 

2.5 Die Auslegung von
Art. 45 IPRG hat sich nach dem Grundsatz des favor matrimonii zu orientieren
(ARK, VPB 70.71 E. 4.2, mit Hinweisen). Ob eine gültige Ehe vorliegt, ist nach
dem ehefreundlichsten Recht zu bestimmen. Das Erfordernis der Gültigkeit ist
wahlweise nach dem Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz
oder dem Heimatrecht der Eheleute zu beurteilen (ARK, VPB 70.71 E. 4.3). Die
Ehe ist gültig, wenn sie nicht in allen anwendbaren Rechtsordnungen von Amtes
wegen für ungültig erklärt werden müsste (Andrea Büchler / Stefan Fink:
Eheschliessungen im Ausland, in: Die Praxis des Familienrechts 1/2008 S. 50
[FamPra 1/2008], mit Hinweisen).

 

2.6 Es ist zu prüfen,
ob die Ehe des Beschwerdeführers mit C.___ nach schweizerischem oder syrischem
Recht gültig ist. 

 

2.7 Nach
schweizerischem Recht ist der Abschluss einer Stellvertreterehe nicht möglich
(vgl. Art. 97 ff. ZGB). Die Ehe des Beschwerdeführers mit C.___ ist nach
schweizerischem Recht ungültig.

 

2.8 Eine eingehende
Auseinandersetzung mit dem syrischen Recht erübrigt sich. Zwecks Anerkennung
der am 10. Oktober 2015 geschlossenen Ehe und der Ausstellung einer amtlichen
Eheschliessungsurkunde wandte sich der Beschwerdeführer ans Scharia-Gericht in
Damaskus. Das Scharia-Gericht kam zum Schluss, die Voraussetzungen für die
Anerkennung bzw. Bestätigung der Ehe seien gegeben. Die Ehe zwischen dem
Beschwerdeführer und C.___ wurde vom Scharia-Gericht nach syrischem Recht als
gültig erachtet und am 26. April 2016 eine Bestätigung über die Eheschliessung
ausgestellt. Nach Art. 27 Abs. 3 IPRG darf eine Entscheidung in der Sache
selbst nicht nachgeprüft werden (Unzulässigkeit der «revision au fond», vgl.
BGE 122 III 344 E. 4c). Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Ehe
des Beschwerdeführers nach syrischem Recht gültig geschlossen wurde. Gemäss
Auskunft der Schweizer Botschaft in Beirut gilt der 26. April 2016 als
offizielles Heiratsdatum.

 

2.9 Nachfolgende
Ausführungen dienen primär dem besseren Verständnis der Bestätigung der
Eheschliessung durch das Scharia-Gericht. Die Eheschliessung orientiert sich im
Wesentlichen an den Grundsätzen der Scharia (ARK, VPB 70.71 E. 4.4, mit
Hinweisen). Im syrischen Recht wird die Ehe als Vertrag geschlossen (Art. 1 des
syrischen Personalstatuts, nachfolgend SPS). Beim Abschluss des Ehevertrages
ist die Stellvertretung zulässig (Art. 8 Ziff. 1 SPS). Für die Gültigkeit des
Ehevertrages bedarf es der Anwesenheit zweier männlicher Zeugen oder eines
Mannes und zweier Frauen (Art. 12 SPS). Es dürfen keine Ehehindernisse
vorliegen (Art. 33 ff. SPS). Die Mitwirkung des Staates ist für eine gültige
Eheschliessung nicht erforderlich (vgl. Art. 40 Ziff. 2, Art. 47 i.V.m. Art. 5
ff. SPS). In der Praxis wird die Ehe oftmals ohne Mitwirkung eines Gerichts informell
nach religiösem Recht geschlossen. Die nachträgliche Bestätigung durch das
Gericht muss beantragt werden, wenn eine amtliche Eheschliessungsurkunde
benötigt wird. An die Formalitäten werden geringe Anforderungen gestellt. Die
Eintragung der Ehe ins Zivilstandsregister ist nicht Voraussetzung für die
Wirksamkeit der Eheschliessung. Die Brautgabe muss nicht festgelegt werden oder
kann ganz ausgeschlossen werden (Art. 53 SPS; Personalstatut auszugsweise
zitiert in: Bergmann / Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht,
Länderdossier Syrien, Verlag für Standesamtswesen, 1994, Frankfurt am Main). 

 

2.10 Die Anerkennung
einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe kann gestützt auf Art. 27 Abs. 1 oder
Art. 45 Abs. 2 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 IPRG verweigert werden.

 

2.11 Gemäss Art. 27
Abs. 1 IPRG wird die Anerkennung einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe in
der Schweiz verweigert, wenn die Eheschliessung offensichtlich gegen den
schweizerischen Ordre public verstösst. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist dies der Fall, «wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung
und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise
verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen
Rechtsordnung missachtet werden» (Urteil des Bundesgerichts 5A_165/2014 E. 5,
BGE 131 III 182 E. 4.1). Die ausnahmsweise Verweigerung der Anerkennung
bedingt, dass andernfalls in unerträglicher Weise gegen die grundlegenden
Rechts- und Sittenauffassungen der Schweiz verstossen würde (Urteil des
Bundesgerichts 4A_8/2008 vom 05. Juni 2008 E. 3.1, mit Hinweisen). Die
Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung
ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver
(«offensichtlich», «Ordre public atténué») als im Bereich der Anwendung fremden
Rechts gemäss Art. 17 IPRG (BGE 131 III 182 E. 4.1, mit Hinweisen).

 

2.11.1 In einer
unveröffentlichten Mitteilung vom 31. Mai 1990 erachtete das Bundesamt für
Justiz eine zwischen zwei libanesischen Asylsuchenden im Libanon per
Stellvertreter geschlossene Ehe als gültig. Es führte aus, dass eine von
Schweizern oder von Ausländern mit Wohnsitz in der Schweiz geschlossene
Stellvertreterehe in der Schweiz anerkannt würde, « lorsque la conclusion
de ce mariage n’a pas été faite intentionnellement à l’étranger pour éluder des
causes de nullité du droit suisse » (zitiert in Sami Aldeeb / Andrea
Bonomi, Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des
ordres juridiques occidentaux, Zürich 1999, S. 45; FamPra 1/2008 S. 53, mit
Hinweisen).

 

2.11.2 Im Fall einer
Eheschliessung in Bosnien und Herzegowina, bei welcher die Stellvertreterin mit
einer gefälschten Vollmacht des Bräutigams vor den Zivilstandsbeamten trat,
hielt das Bundesgericht fest: «[…] Ob im Ausland geschlossene
«Stellvertreterehen» (vgl. die allgemeinen Hinweise bei ZK-Egger, N 2 und
BK-Götz, N 6 zu Art. 117 ZGB) – die dem schweizerischen Recht völlig fremd sind
(vgl. ZK-Egger und BK-Götz, je a.a.O.) – generell gegen den schweizerischen Ordre
public verstossen, kann vorliegend offen bleiben [Hervorhebung hinzugefügt], da
ein solcher Verstoss jedenfalls vorliegend zu bejahen ist: Die Annahme der
Gültigkeit einer Eheschliessung, die auf der Seite des Bräutigams auf einer von
der Braut selbst hergestellten und von ihr selbst mit der Unterschrift des
Bräutigams versehenen bzw. verfälschten Vollmacht beruht, richtet sich in
derart unerträglicher Weise gegen schweizerisches Rechtsempfinden, dass von
einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public gesprochen werden muss.
[…]» (Entscheid des Bundesgerichts vom 19. April 1996, E. 2c, in Pra 86 (1997)
Nr. 11).

 

2.11.3 Das
Baudepartement des Kantons Solothurn hatte als Beschwerdeinstanz 1998 einen
Fall zu beurteilen, in welchem es um die Anerkennung einer Eheschliessung per
Stellvertretung im Libanon zwischen einem Libanesen und einer Schweizerin ging.
Das Brautpaar reiste zwecks Eheschliessung in den Libanon. Die Ehe konnte
jedoch wegen fehlender Papiere nicht bis zu ihrem Rückflug geschlossen werden.
Bevor sie abreisten, beauftragte das Paar deshalb eine Anwältin, ihre Ehe nach
Eingang der noch ausstehenden Papiere in Stellvertretung zu schliessen. Das Amt
für Zivilstandswesen (Vorinstanz) befand, die von einer Anwältin geschlossene
Ehe widerspreche dem Ordre public der Schweiz, wo die Eheschliessung durch eine
Stellvertretung ausgeschlossen sei. Das Departement ging in seinem Entscheid
davon aus, dass die Ehe nach libanesischem Recht ungültig gewesen und die
Anerkennung eines solchen Eheschlusses in der Schweiz damit ausgeschlossen sei.
Es führte dann aber weiter aus, selbst wenn der Eheschluss nach libanesischem
Recht gültig erfolgt sein sollte, könne dieser Rechtsakt in der Schweiz wegen
Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.
Sinngemäss wurde die persönliche Anwesenheit der Brautleute bei der Trauung zum
Ordre public gezählt. Es hielt fest, dass eine Eheschliessung durch
Stellvertretung in der Schweiz ausgeschlossen sei und folgerte, dass aufgrund
der engen Beziehung der Beschwerdeführer zur Schweiz (die Braut war
Schweizerin, der Bräutigam lebte seit fünf Jahren in der Schweiz) für die
Anerkennung ihrer im Ausland geschlossenen Ehe u.a. verlangt werden müsse, dass
Brautleute beim Trauungsakt gleichzeitig anwesend seien und dass sie beide der
Heirat zugestimmt hätten (Beschwerdeentscheid des Bau-Departements des Kantons
Solothurn vom 24. April 1998, GSR 191/325/329/629 IPR [GER 1998 Nr. 3, S. 14
ff.], in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 1998, S. 188 ff.).

 

2.11.4 Im Entscheid BGE
131 III 182 zur Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile präzisierte das
Bundesgericht die formalen Anforderungen, denen eine Vollmacht genügen muss.
Ein in Abwesenheit eines Gatten gestützt auf eine Vollmacht ergangenes
Scheidungsurteil verstosse nicht gegen den schweizerischen Ordre public, wenn
sich der Scheidungswille aus der Vollmacht klar ergebe. Es gehöre zum
schweizerischen Ordre public, dass sich das Gericht bei einer einvernehmlichen
Scheidung hinreichend sicher vom Scheidungswillen der Ehegatten überzeuge (Art.
111 ZGB). Der Nachweis des Scheidungswillens müsse aber nicht durch persönliche
Anhörung der Ehegatten durch das Gericht erfolgen, sondern könne durch
schriftliche Erklärung erbracht werden (BGE 131 III 182 E. 4.2). Mithin kann
der Scheidungswille auch auf andere Weise als im Gesetz vorgesehen klar
ausgedrückt werden. Eine Scheidung kann auch anerkannt werden, wenn die
Ehegatten nicht persönlich beim Verfahren anwesend gewesen sind, solange
aufgrund der Akten der Scheidungswille beider Ehegatten klar dokumentiert ist
und sich das Scheidungsgericht vom Scheidungswillen sicher überzeugen konnte.

 

2.11.5 Die
schweizerische Asylrekurskommission (per 01.01.2007 durch das
Bundesverwaltungsgericht ersetzt) hatte folgenden Fall zu beurteilen: Ein in
der Schweiz lebender Ägypter (vorläufig aufgenommener Flüchtling) hatte vor
seiner Flucht seinen in Ägypten wohnenden Vater bevollmächtigt, für ihn als
Stellvertreter eine bestimmte in Ägypten wohnende Frau zu heiraten. In der
Übersetzung wurde die Vollmacht als «Generalvollmacht» bezeichnet, wobei
telefonisch vom Sohn an den Vater spezielle Anweisungen gegeben wurden und
somit keine Zweifel in Bezug auf die Person der Braut bestanden. Das Brautpaar
hatte sich vor der Flucht des Beschwerdeführers verlobt. Im Zeitpunkt der
Trauung hielt sich der Beschwerdeführer in der Schweiz auf und wurde durch
seinen Vater vertreten. Die bei der Trauung anwesende Braut wurde ihrerseits
durch ihren Vater vertreten. In der Folge betrachteten sich die beiden als
Ehepaar. Im Rahmen der Familienvereinigung musste von den schweizerischen
Behörden vorfrageweise entschieden werden, ob eine gültige Ehe vorlag und damit
anzuerkennen war. Die ARK hiess die Beschwerde gut und bewilligte die Einreise
der Ehefrau (ARK, VPB 70.71 S. 65 f.). 

 

Zusammenfassend kam die
ARK zum Schluss, dass die in Stellvertretung geschlossene Ehe nicht
offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre public verstosse, wenn sich die
Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstünden und die
Stellvertreter gehörig bevollmächtigt gewesen seien. Dabei komme dem Inhalt der
Vollmacht für die Frage, ob der Ordre public verletzt sei, entscheidende
Bedeutung zu. Das erste Kriterium dürfte regelmässig erfüllt sein, wenn die
Eheleute gemeinsam in der Schweiz ein Asylgesuch stellten und sich als Ehepaar
zu erkennen gäben. Sei die Einreisebewilligung für einen der Ehegatten
Gegenstand des Verfahrens, sei nach Massgabe des Einzelfalls zu entscheiden.
Die Behörde habe sich zu vergewissern, ob der nachzuziehende Gatte sich als
verheiratet verstehe, wisse, dass die Ehe im Ausland gelebt werden solle, und
dies billige. Bezüglich der gehörigen Vollmacht könne auf die vom Bundesgericht
zum internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze zurückgegriffen
werden. Die Vollmacht sei gehörig, wenn ihr konkret entnommen werden könne, mit
welcher Person der Vollmachtgeber eine Ehe eingehen wolle. Blankovollmachten
zur Auswahl einer beliebigen Person zwecks Eheschliessung seien offensichtlich
Ordre public-widrig. Aufgrund der Akten müsse der Ehewille klar ersichtlich
sein und sich die mit der Eheschliessung betraute Person von diesem Willen
überzeugen können (ARK, VPB 70.71 E. 4.7).

 

2.11.6 In Ziffer
1.1.4.3 seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Massnahmen gegen
Zwangsheiraten vom 23. Februar 2011 hielt der Bundesrat fest, dass die Frage
nach der Anerkennung im Ausland geschlossener Stellvertreterehen, welche vom
Bundesgericht bisher offen gelassen wurde, von der Schweizerischen
Asylrekurskommission beantwortet worden sei. Demnach verstosse eine
Stellvertreterehe nicht an sich gegen den schweizerischen Ordre public, sofern
die Vollmacht gültig sei und sich die Ehegatten als verheiratet betrachten
würden. Die Lehre teile die Auffassung der ARK, wonach das Vorliegen einer
Eheschliessung per Stellvertretung für sich allein keinen Grund darstelle,
einer im Ausland geschlossenen Ehe die Anerkennung zu versagen.

 

2.11.7 Das
Regionalgericht Bern-Mittelland hatte im Rahmen eines Eheschutzgesuches zu
beurteilen, ob die im Sudan in Abwesenheit beider Ehegatten geschlossene
Stellvertreterehe in der Schweiz anerkannt werden könne. Es kam zum Schluss,
dass eine Stellvertreterehe dann nicht Ordre public-widrig sei, wenn sie nach
einem möglichen Gültigkeitsstatut zulässig und darüber hinaus sichergestellt
sei, dass die Eheschliessung auf dem freien Willen des Vertretenen basiere
(Andrea Büchler, Nr. 60 Regionalgericht Bern-Mittelland Entscheid vom 8. Juli
2011 – CIV091986LUF, in: FamPra 4/2011 S. 944 ff.).

 

2.11.8 Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass Lehre und Rechtsprechung der nach
schweizerischem Recht für Eheschliessungen verlangten Höchstpersönlichkeit
keinen Ordre public-Status zukommen lassen. Zu den grundlegenden Werten und
damit zum Ordre public gehört aber das Erfordernis des freien Ehewillens. Der
Entschluss zur Eheschliessung muss frei gefällt werden, in Abwesenheit von
Zwang, Irrtum oder Täuschung. Der freie Ehewille kann auch auf andere Weise als
durch persönliche Anhörung der Brautleute nachgewiesen werden. Die Form der
Mitteilung kann nicht relevant sein (FamPra 4/2011 S. 951). Es ist folglich
nicht ausgeschlossen, dass eine Ehe auch anerkannt werden kann, wenn die
Ehegatten nicht persönlich bei der Trauung anwesend waren. Voraussetzung ist
allerdings, dass sich der nachzuziehende Ehegatte als verheiratet versteht und
der jeweilige Stellvertreter gehörig bevollmächtigt wurde. (…)

 

Verwaltungsgericht, Urteil
vom 6. Februar 2018 (VWBES.2017.375)