# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a831ae61-898e-5f4d-a794-896eeed860aa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 24.11.2022 AL.2021.00174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00174_2022-11-24.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00174

 

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 24. November 2022

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi
Fankhauser Rechtsanwälte
Rennweg 10, 8022 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1    X.___, geboren 1970, war ab Januar 2012 bei der Y.___, als Kundenberater tätig. Per 1. Januar 2018 löste Z.___ A.___ als Generalagenten ab, wobei der Versicherte in der Folge einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Generalagenten ablehnte (Urk. 7/5/1, Urk. 11/6/1-3). Seit dem 29. Dezember 2017 war der Versicherte bis auf Weiteres vollständig arbeitsunfähig und bezog Leistungen seiner Krankentaggeldversicherung (Urk. 7/6, Urk. 7/24, Urk. 7/26 f., Urk. 11/11, Urk. 11/20). Im Januar 2018 erfolgte bei der Invalidenversicherung eine Meldung zur Früherfassung (Urk. 11/2) und im März 2018 die Anmeldung zum Leistungsbezug (Berufliche Integration/Rente; Urk. 11/7). Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten am 12. September 2018 zunächst mitgeteilt hatte, Eingliederungsmassnahmen seien aufgrund des gesundheitlichen Zustandes nicht möglich (Urk. 11/21), gewährte sie ihm im weiteren Verlauf gemäss Mitteilung vom 26. Juni 2019 Arbeitsvermittlung in der Zeit vom 28. Juni bis 31. Dezember 2019 und traf mit dem Versicherten eine entsprechende Zielvereinbarung (Urk. 11/38, Urk. 11/41). Am 10. Februar 2020 gewährte die IV-Stelle dem Versicherten eine weitere Eingliederungsmassnahme in der Form eines Arbeitsversuches vom 3. Februar bis zum 2. August 2020 und sprach ihm gleichzeitig für die Dauer der Massnahme ein Taggeld zu. Im Juli 2020 wurde die Massnahme bis zum 2. November 2020 verlängert (Urk. 11/64 ff.). 
1.2    Am 23. Oktober 2020 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und stellte am 13. November 2020 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2020 (Urk. 7/4). Mit Schreiben vom 6. Februar 2021 setzte die Unia Arbeitslosenkasse den Versicherten darüber in Kenntnis, sie habe ab dem 3. November 2020 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet und aufgrund der ab dem 2. November 2020 attestierten Arbeitsunfähigkeit bestehe bis zum 30. Kalendertag ab Beginn der Rahmenfrist Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, mithin bis zum 2. Dezember 2020. Hernach ende der Anspruch, werde aber wieder aufleben, sobald eine ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit von 20 % bestehe (Urk. 7/31 f.). Am 1. März 2021 erliess die Unia Arbeitslosenkasse sodann eine Verfügung, mit der sie ab dem 3. Dezember 2020 den Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung verneinte (Urk. 7/36). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 15. März 2021 Einsprache und beantragte, es seien ihm auch ab dem 3. Dezember 2020 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auszurichten (Urk. 7/37/1 S. 2). Die Einsprache wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 28. April 2021 ab (Urk. 2 S. 1 = Urk. 7/47 S. 1). 

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 28. April 2021 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 27. Mai 2021 Beschwerde und stellte das Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm ab dem 3. Dezember 2020 ununterbrochen Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2021 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 S. 1). Nach Beizug der Akten betreffend das noch laufende Verfahren des Versicherten bei der Invalidenversicherung (Urk. 11/1-156) verzichteten beide Parteien auf weitere Ausführungen zur Sache (Urk. 14, Urk. 16). 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Für den Leistungsbezug gilt, wie auch für die Beitragszeit, eine zweijährige Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). 
1.2
1.2.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hierzu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
1.2.2    Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 AVIV legt fest, dass eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und die sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. 
    In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (BGE 145 V 399 E. 2.4 u. 142 V 380 E. 3.2 je mit Hinweisen). 
    Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.4 mit Hinweis auf BGE 136 V 95 E. 7.3).
1.2.3    Die genannten Grundsätze finden ihre Konkretisierung in der für die Organe der Arbeitslosenversicherung verbindlichen, vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausgegebenen Weisungen der AVIG-Praxis ALE. Gemäss Ziff. 254 hat die versicherte Person aufgrund der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung Anspruch auf eine volle Arbeitslosenentschädigung, wenn nicht von einer offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit auszugehen und die behinderte Person grundsätzlich bereit ist, im Umfang der allenfalls in einer ärztlichen Diagnose festgestellten Arbeitsfähigkeit eine als zumutbar erachtete Arbeit im Umfang von mindestens 20 % anzunehmen. Das bedeutet, die Vermittlungsbereitschaft bei arbeitslosen Neubehinderten muss sich nur auf ein Pensum beziehen, das der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit entspricht (BGE 8C_651/2009 vom 24.3.2010). Die geäusserte Bereitschaft muss sich in den Arbeitsbemühungen widerspiegeln, ansonsten sind Sanktionen zu verfügen. Die Arbeitsbemühungen müssen sich auf Stellen beziehen, die für die versicherte Person hinsichtlich Umfang und Anforderungen in Frage kommen.
    Verwaltungsweisungen sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.3
1.3.1    Innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der versicherten Person sowie nach der Beitragszeit (Art. 27 Abs. 1 AVIG). Namentlich hat die versicherte Person gemäss Art. 27 Abs. 2 AVIG Anspruch auf höchstens 260 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten nachweisen kann (lit. a), auf höchstens 400 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten nachweisen kann (lit. b), auf höchstens 520 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen kann und das 55. Altersjahr zurückgelegt hat oder eine Invalidenrente bezieht, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht (lit. c). 
1.3.2    Versicherte, die wegen Krankheit (vgl. Art. 3 ATSG), Unfall (vgl. Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, haben, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 28 Abs. 1 u. 2 AVIG). Die arbeitslose versicherte Person muss ihre Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise ihre Arbeitsfähigkeit mit einem ärztlichen Zeugnis nachweisen. Die Kantonale Amtsstelle oder die Kasse kann in jedem Fall eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 28 Abs. 5 AVIG).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin führte im Einspracheentscheid zusammengefasst aus, die im Verwaltungsverfahren durchgeführten Abklärungen hätten für den relevanten Zeitraum widersprüchliche Angaben zur Arbeitsfähigkeit respektive Erwerbsfähigkeit ergeben. Der behandelnde Arzt Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, habe für den relevanten Zeitraum zunächst eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, im weiteren Verlauf und auch rückwirkend indessen eine Arbeitsfähigkeit von 25 % respektive 20 % bescheinigt. Die Neurologin Dr. med. C.___ wiederum sei von einer Arbeitsfähigkeit zwischen 10 % und 30 % ausgegangen. Wenn es zu über mehrere Monate rückwirkend geänderten Arztzeugnissen komme, so müssten die Anpassungen der Arbeitsfähigkeit genau geprüft werden, da grundsätzlich die Aussage der ersten Stunde gelte. Mittels der durchgeführten Abklärungen hätten sich die verschiedenen Widersprüche betreffend die attestierten Arbeitsunfähigkeiten nicht beseitigen lassen. Insbesondere überzeuge die nachträglich attestierte Teilarbeitsfähigkeit nicht. Mithin sei davon auszugehen, dass für die Zeit ab dem 1. November 2020 bis jedenfalls 3. März 2021 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei, weswegen nach Ausschöpfung der Taggelder gestützt auf Art. 28 Abs. 1 AVIG ab dem 3. Dezember 2020 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Für die Zeit ab dem 4. März 2021 hingegen habe Dr. B.___ erstmals und aktuell eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % bescheinigt, weswegen aufgrund der damit attestierten Arbeitsfähigkeit von 20 % in der Form von Vorleistungen gegenüber der Invalidenversicherung die vollumfänglichen Leistungen durch die Arbeitslosenkasse übernommen werden könnten (Urk. 2 S. 2 ff.). 
    In der Beschwerdeantwort hielt die Beschwerdegegnerin ohne weitere Ausführungen zur Sache an ihrem Standpunkt fest (Urk. 6), und am 14. September 2022 verzichtete sie auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 16). 
2.2    Der Beschwerdeführer führte zur Sache aus, bei noch ungeklärter Leistungspflicht der Invaliden- oder Unfallversicherung sei die Arbeitslosenversicherung vorleistungspflichtig. Sei eine behinderte Person nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und habe sie sich bei der Invalidenversicherung angemeldet, so gelte sie bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Es handle sich hierbei um eine gesetzliche Vermutung, wobei an die Vermittlungsfähigkeit nur geringe Anforderungen gestellt würden. Ein Entscheid der Invalidenversicherung liege noch nicht vor. Im November 2020 sei der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt worden und der Beschwerdegegnerin sei bekannt gewesen, dass bei der Invalidenversicherung ein Verfahren hängig gewesen sei. Sie wäre daher gehalten gewesen, die Vorleistungspflicht zu prüfen, unter Anforderung der Akten der Invalidenversicherung. Erst wenn das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit durch die Invalidenversicherung definitiv festgestellt sei, ende die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung. Vorliegend sei anhand der getätigten Abklärungen und auch aufgrund des mehrmonatigen Arbeitsversuches klar, dass bezüglich der angestammten Tätigkeit als Versicherungsberater eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe, wohingegen für eine behinderungsangepasste Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 20 % ausgewiesen sei. Diesbezüglich seien die notwendigen Bewerbungen vorgenommen worden. Die Vorleistungspflicht für die Zeit ab dem 3. Dezember 2020 sei demgemäss zu bejahen (Urk. 1 S. 8 ff.). 
    Auf weitergehende Ausführungen zur Sache verzichtete der Beschwerdeführer am 25. August 2022 (Urk. 14). 

3.    Unbestritten ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. November 2020 (Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug) bis und mit dem 2. Dezember 2020 gestützt auf Art. 28 Abs. 1 AVIG. Diesbezüglich ist die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 6. Februar 2021 unwidersprochen geblieben (Urk. 7/31-32). 

4.
4.1    Strittig und zu prüfen ist hingegen, ob auch für die Zeit ab dem 3. Dezember 2020 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Vorleistungspflicht gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b des ATSG zu bejahen ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Sozialversicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist und solange das Verfahren beim anderen Sozialversicherer andauert (vgl. vorstehende E. 1.2.2). Letztgenannte Voraussetzung ist hier zu bejahen. Tatsächlich lag - was sich aus den beigezogenen Akten der IV-Stelle ergibt (Urk. 11/1-156) - bis zum Erlass des Einspracheentscheides und auch darüber hinaus noch kein abschliessender Entscheid der Invalidenversicherung über die Erwerbsunfähigkeit vor. Insbesondere ist das von der IV-Stelle in Auftrag gegebene polydisziplinäre Gutachten (Urk. 11/128) noch ausstehend.
4.2    Die erstgenannte Voraussetzung der Vermittlungsfähigkeit ist bei Behinderten für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht, mithin für die Dauer des Schwebezustandes, vermutungsweise als gegeben zu erachten (vgl. vorstehende E. 1.2.2 f.). Mit anderen Worten hat die Beschwerdegegnerin, die ihre Vorleistungspflicht ab dem 3. Dezember 2020 verneint, nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit offensichtlich vermittlungsunfähig war, was im gegebenen Kotext dann zu bejahen ist, wenn der Beschwerdeführer im betreffenden Zeitraum nicht bereit respektive nicht in der Lage war, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (vgl. vorstehende E. 1.2.1). Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, es sei für den Zeitraum ab November 2020 bis jedenfalls am 3. März 2021 auf die durch den behandelnden Arzt Dr. B.___ zunächst attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit und nicht auf die erst hernach postulierte Teilarbeitsfähigkeit abzustellen (Urk. 2 S. 5). Sie stützt sich dabei auf den Beweisgrundsatz der Aussage der ersten Stunde (vgl. BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a, je mit Hinweisen).
4.3    Dr. B.___ attestierte mit den nachfolgenden Attesten für die nachgenannten Zeiträume jeweils eine vollständige Arbeitsunfähigkeit: ab 1. November bis 31. Dezember 2020 mit Attest vom 24. November 2020 (Urk. 7/34/1 = Urk. 7/40/12; vgl. auch Urk. 11/95/2), ab 1. Januar bis 28. Februar 2021 mit Attest vom 29. Januar 2021 (Urk. 7/34/2 = Urk. 7/40/13) und ab 1. bis 31. März 2021 mit Attest vom 12. Februar 2021 (Urk. 7/34/3 = Urk. 7/40/14). Mit den nachfolgenden Attesten bescheinigte Dr. B.___ sodann für die nachgenannten Zeiträume eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % respektive eine Arbeitsfähigkeit von 20 % für eine angepasste Tätigkeit: ab 1. November 2020 bis 31. März 2021 mit Attest vom 4. März 2021 (Urk. 7/37/4 = Urk. 7/46/1) und ab vom 1. April bis 31. Mai 2021 mit Attest vom 23. April 2021 (Urk. 7/46/2).
4.4
4.4.1    Die attestierten Arbeitsunfähigkeiten betreffen zwar teilweise dieselben Zeiträume, jedoch vermerkte Dr. B.___ auf den Attesten vom 4. März und 23. April 2021 explizit, die attestierte Arbeitsunfähigkeit respektive die Teilarbeitsfähigkeit beziehe sich auf eine angepasste Tätigkeit. Am 26. April 2021 nahm Dr. B.___ auf Anfrage der Beschwerdegegnerin zu seinen Attesten Stellung und führte aus, die ursprünglichen Krankschreibungen für das Jahr 2020 (vgl. dazu Urk. 7/24/16 ff.) hätten den Steigerungsschritten des von der Invalidenversicherung geleiteten Arbeitsversuches entsprochen. Ab Dezember 2019 sei eine Arbeitsfähigkeit von 40 % attestiert worden und ab 1. Juli 2020 bis zum Ende der Massnahme am 31. Oktober 2020 eine Arbeitsfähigkeit von 60 %. Nach Einschätzung der Invalidenversicherung habe der Arbeitsversuch schliesslich als gescheitert betrachtet werden müssen, und es sei die Rentenprüfung eingeleitet worden. Um die weiteren ärztlichen Abklärungen vorzunehmen, sei ab 1. November 2020 eine Krankschreibung von 100 % erfolgt. Die Begutachtung am Zentrum D.___ am 12. Dezember 2020 habe gemäss Bericht vom 7. Januar 2021 (vgl. Urk. 7/33) ergeben, dass der Beschwerdeführer unter mittel- bis zum Teil schwergradigen neurokognitiven Funktionsstörungen frontaler und frontolimbischer Regelkreise mit Betonung der sprachdominanten Hemisphäre und Beeinträchtigung der lateralen limbischen Gedächtnisschlaufe im Sinne eines frontolimbischen Diskonnektionssyndroms leide, wobei die Experten zum Schluss gekommen seien, aufgrund dieser erheblichen neuropsychologischen Störung sei der Beschwerdeführer noch im Ausmass von 30 % erwerbsfähig, was mit den Beobachtungen im Rahmen der von der Invalidenversicherung gestützten Wiedereingliederungsmassnahmen korreliere. Aufgrund dieser fachärztlichen Einschätzung sei retrospektive ab dem 1. November 2020 bis vorerst Ende Mai 2021 eine Arbeitsfähigkeit von maximal 20-30 % für eine behinderungsangepasste Tätigkeit festgelegt worden (Urk. 7/45). 
4.4.2    Dr. B.___ bezog sich auf das von der Invalidenversicherung veranlasste Gutachten der für das Zentrum D.___ tätigen Dr. med. C.___, Fachärztin für Neurologie, Spez. Verhaltensneurologie und Kognitive Neurologie, und MSc. E.___, Fachpsychologin FSP und Neuropsychologin, vom 7. Januar 2021. Die Ergebnisse der Begutachtung (Diagnosen und Beurteilung der Arbeitsfähigkeit) hat Dr. B.___ korrekt wiedergegeben (Urk. 7/33 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 11/89). Vor diesem Hintergrund geben die nachträglichen Angaben von Dr. B.___ zur Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit keinen Anlass zu Zweifeln. Der unter Federführung der Invalidenversicherung ab Februar 2020 durchgeführte Arbeitsversuch (Urk. 11/64, Urk. 11/69) bezweckte in erster Linie die Wiedereingliederung in die bisherige Tätigkeit (Urk. 11/81/2). Eine Restarbeitsfähigkeit für eine weniger anspruchsvolle und somit dem Gesundheitszustand besser angepasste Tätigkeit schloss Dr. B.___ aber trotz des Scheiterns der am 26. Oktober 2020 formell beendeten beruflichen Massnahme (vgl. Urk. 11/80) nicht aus, allerdings unter dem Vorbehalt der bevorstehenden neurologisch-neuropsychologischen Abklärung (Urk. 11/95/11). Aufgrund der betreffenden Abklärung durch Dr. C.___ und der Neuropsychologin E.___ ist denn auch von einer gewissen Restarbeitsfähigkeit auszugehen. Eine vollständige Arbeitsunfähigkeit selbst für eine angepasste und damit für jegliche Tätigkeit und demzufolge eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit ist für den relevanten Zeitraum ab dem 3. Dezember 2020 nicht ausgewiesen, weswegen die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit Platz greift (vgl. vorstehende E. 1.2.2).
4.5    An dieser Beurteilung ändert nichts, dass Dr. C.___ und die Neuropsychologin E.___ ihrer Bewertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit beifügten, von einer Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt sei eher nicht auszugehen (Urk. 7/33 S. 3). Es handelt sich hier um Experten auf dem Gebiet der Neurologie und Neuropsychologie und nicht um Fachpersonen für Eingliederung. Im Übrigen gingen auch sie nicht davon aus, der Beschwerdeführer sei auf dem ersten Arbeitsmarkt schlechterdings nicht mehr eingliederbar. Auch aus den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung (Urk. 11/1-156) ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, es verhalte sich anders. Im Übrigen sind Anstrengungen des Beschwerdeführers, die verfügbaren erwerblichen Ressourcen effektiv umzusetzen, dokumentiert (Urk. 7/40/5 ff.). 
4.6    Für die Zeit ab 4. März 2021 stellt die Beschwerdegegnerin die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. B.___ nicht mehr in Frage und bejaht ihre Vorleistungspflicht (Urk. 2 S. 5 Ziff. 9). Sie stützt sich dabei nachvollziehbarerweise auf das nun echtzeitliche Attest von Dr. B.___ vom 4. März 2021 (Urk. 7/37/4). Die Leistungspflicht ab diesem Zeitpunkt wurde mit Blick auf das in vorstehender E. 4.4.2 Ausgeführte richtigerweise nicht in Frage gestellt. 
    Ist zusammenfassend für die Zeit ab 3. Dezember 2020 und auch über den 4. März 2021 hinaus von einer teilweisen Arbeitsfähigkeit auszugehen, so besteht im Sinne der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. vorstehende E. 1.2.2). Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass unter der Voraussetzung der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ab dem 3. Dezember 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. 

5.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als weitere Bemessungskriterien nennt § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) den Zeitaufwand und die Barauslagen. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien erweist sich eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'700.-- als angemessen (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen). 

Das Gericht erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 28. April 2021 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung ab dem 3. Dezember 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Tobias Figi
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

Grieder-MartensWilhelm