# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ea10799-0334-5228-9bd7-6d4e4b70812c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-01-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.01.1997 52.1996.232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1996-232_1997-01-21.html

## Full Text

Incarto n.

  52.96.00232

   

  	
  Lugano

  21 gennaio 1997

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  22 ottobre 1996 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

  __________ patr. da avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 3 ottobre 1996 del Consiglio di Stato, no. 5016, che su ricorso di
  __________ annulla la licenza edilizia 22 maggio 1996 rilasciata loro dal
  municipio di __________ per la costruzione di due case monofamiliari in
  località __________ (part. n. __________ RFD);

  

 

 

viste le risposte:

-    26 ottobre 1996 di __________;

-    30 ottobre 1996 del Consiglio di
Stato;

-      8 novembre 1996 del comune di
__________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 26 febbraio 1996
__________ ed __________ hanno chiesto al municipio di __________ il permesso
di costruire due case monofamiliari in località __________ (part. no. __________
RFD), ad una distanza dal bosco variante tra m 4 (casa B) e m 6.80 (casa A).

Alla domanda si è opposto il vicino __________, contestando
la distanza dal bosco, a suo avviso insufficiente.

 

 

                                  B.   Raccolto il preavviso
favorevole dell'autorità cantonale, il 22 maggio 1996 il municipio di
__________ ha rilasciato la licenza richiesta.

 

 

                                  C.   Con giudizio 3 ottobre 1996
il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo il ricorso
contro di esso inoltrato dall'opponente.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che le costruzioni
disattendessero la distanza minima di 10 m prescritta dall'art. 18 a della
legge di applicazione della legge forestale federale (LALFo) entrato in vigore
il 4 settembre 1996 (BU n. 36/96). Non essendo date le premesse per concedere
una deroga o per correggere il difetto, l'annullamento della licenza è stato
ritenuto inevitabile.

 

 

                                  D.   Contro il predetto giudizio
governativo i soccombenti insorgono davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo il ripristino della licenza annullata.

I ricorrenti non contestano il principio che assoggetta le
domande di costruzione pendenti al diritto in vigore al momento della
decisione, rispettivamente del giudizio dell'autorità di ricorso dotata di
pieno potere di cognizione. Ritengono tuttavia che questa regola debba essere
contemperata dalle particolari circostanze del singolo caso. In concreto, si
sarebbe dovuto tener meglio conto della mancanza di interesse del vicino
opponente e del fatto che l'autorità comunale, fondandosi sul preavviso favorevole
del Dipartimento del Territorio, ha rilasciato la licenza edilizia senza attendere
l'entrata in vigore dell'art. 18 a LALFo.

Il Consiglio di Stato, obiettano, avrebbe peraltro dovuto
lasciare al Dipartimento il giudizio sulla deroga, in modo da rispettare il
doppio grado di giurisdizione. In quest'ambito, si sarebbe oltretutto dovuto
meglio considerare la situazione del loro fondo per rapporto a quella dei fondi
vicini già edificati. A tal fine sarebbe stato indispensabile esperire un sopralluogo.

 

 

                                  E.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.

Il municipio di __________ condivide invece l'impugnativa con
argomenti che verranno semmai ripresi più avanti.

Il vicino opponente rinuncia a prendere posizione.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Il ricorso è ricevibile in
ordine giusta gli art. 21 LE, 43 e 46 PAmm.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 PAmm). Data la natura delle contestazioni sollevate dai ricorrenti,
una visita in luogo non appare in effetti atta a procurare a questo Tribunale
la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

Davanti al Consiglio di Stato, il vicino __________ aveva chiaramente
contestato la licenza edilizia, ribadendo le eccezioni relative alla distanza
dal bosco sollevate in sede di opposizione.

Il fatto che in quella sede avesse dichiarato di non opporsi
di principio alla realizzazione di due case sul fondo dei ricorrenti non ostava
per nulla al riconoscimento della legittimazione attiva a contestare
l'insufficiente distanza dal bosco.

Da questo profilo, la decisione governativa sfugge quindi
alle critiche dei ricorrenti.

 

 

                                   2.   Di regola e salvo contraria
disposizione, le domande di costruzione soggiacciono al diritto in vigore al
momento in cui l'autorità rende la propria decisione e non al diritto vigente
al momento in cui sono state inoltrate. Lo esige il principio di legalità, che
vieta all'autorità amministrativa di istituire situazioni di fatto contrarie al
diritto (STA 30.6.1987 in re Lutrima SA = RDAT 1988 N. 58; DTF 4.10.1993 in re __________
= RDAT 1994 II N. 22 consid. 3a; Scolari, Commentario della LE, ad art. 44 N.
19 seg.; Scolari, Diritto amministrativo, vol. II, N. 947). L'inoltro di una
domanda di costruzione non protegge quindi l'istante dalle conseguenze derivanti
dall'entrata in vigore del nuovo diritto.

Questa regola non è tuttavia assoluta.

Eccezioni si impongono quando si tratti di salvaguardare interessi
prevalenti sul principio di legalità, in quanto riferiti alla buona fede, alla
proporzionalità ed alla parità di trattamento. Ciò si verifica soprattutto
quando l'autorità abbia indebitamente procrastinato le decisioni che era tenuta
a rendere al fine di consentire l'entrata in vigore del nuovo diritto o quando
l'istante abbia fatto affidamento nelle assicurazioni dategli dall'autorità,
che facevano nascere in lui precise aspettative. Anche in questi  casi, l'applicazione
del nuovo diritto, entrato in vigore dopo la presentazione della domanda di
costruzione, non è comunque senz'altro esclusa. Anche se eccessivo, il ritardo
accumulato dall'autorità nell'evasione della pratica non osta, in particolare,
all'applicazione del nuovo diritto, qualora un interesse pubblico preponderante
esiga che la domanda venga esaminata e decisa in base alle nuove disposizioni.
Ipotesi, questa, che si verifica segnatamente nei casi in cui una decisione
resa in applicazione del diritto anteriore risulterebbe revocabile una volta
cresciuta in giudicato.

Dottrina e giurisprudenza dominanti ritengono inoltre che,
salvo diversa disposizione, il nuovo diritto sia in linea di massima applicabile
anche nel caso di modifiche legislative entrate in vigore nelle more di una
procedura di ricorso pendente davanti ad un'autorità dotata di pieno potere di
cognizione: ovviamente sotto riserva dei principi della buona fede e della
parità di trattamento (cfr. DTF 4.10.1993 in re __________ = RDAT 1994 II N. 22
cit. pag. 47 e rimandi).

Questa tendenza a considerare applicabile anche il diritto
entrato in vigore davanti all'autorità di ricorso non è comunque incontestata.
Parte della dottrina e lo stesso Tribunale federale in un singolo caso (DTF 106
Ib 325) sottolineano in effetti che lo scopo del ricorso è quello di verificare
la legittimità dell'atto amministrativo al momento della sua adozione e non
quello di adeguare al diritto entrato in vigore nelle more del procedimento di
ricorso risoluzioni di per sè conformi al diritto vigente al momento in cui
sono state adottate (Moor, Droit administratif, vol. I, II ed.,
pag. 175; Haller/Karlen, Raumplanungs-und Baurecht nach dem Recht des Bundes
und des Kt. Zürich, § 16 N. 38). Riflessione, questa, che ha indotto il
Tribunale cantonale amministrativo a ritenere di principio applicabile, in casi
di questo genere, il diritto vigente al momento del giudizio del Consiglio di
Stato, ma non quello subentrato ulteriormente in vigore.

Corretta ed adeguata appare in ogni caso una ponderazione degli
interessi concretamente contrapposti, mettendo soprattutto a confronto
l'interesse dell'ente pubblico ad una pianificazione efficace con quello
dell'istante alla stabilità del diritto previgente (ZBl 1983, 41 seg.). Per
principio, modifiche del diritto applicabile subentrate nelle more di una
procedura ricorsuale promossa da un vicino contro un permesso di costruzione
rilasciato conformemente al diritto applicabile non vengono quindi prese in
considerazione (STA 24.09.1992 in re Sala; 4.4.1996 in re Bianchi e llcc; ZBl
1986, 140; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht,
N. 360). Resta tuttavia riservato il caso in cui interessi pubblici
preponderanti esigono che la domanda venga comunque decisa in base al nuovo
diritto.

 

 

                                   3.   Giusta l'art. 18 a LALFo,
emanato in ossequio al mandato conferito ai cantoni dall'art. 17 LFo (RS
921.0), "le norme di attuazione del PR stabiliscono la distanza dal bosco,
ritenuta una distanza minima di 10 m, con facoltà di deroga sino a m 6 in casi
eccezionali".

Come rettamente rileva il Consiglio di Stato richiamandosi
alla giurisprudenza di questo Tribunale, tale norma delega ai comuni soltanto
la facoltà di stabilire, giusta l'art. 29 cpv. 1 let. e LALPT, distanze dal
bosco superiori a quella minima prescritta in modo generale. Sintanto che i
comuni non avranno adattato i loro PR al nuovo diritto, tornano quindi
applicabili le distanze minime fissate dall'art. 18 a LALFo (STA 19.12.95 in re
__________ ed __________).

Tale norma, adottata dal legislatore cantonale il 6 febbraio
1995, è entrata in vigore soltanto il 4 settembre 1996 dopo che l'autorità
federale l'aveva approvata conformemente a quanto esige l'art. 52 LFo.

 

 

                                   4.   In concreto, i ricorrenti
riconoscono che le costruzioni non rispettano la distanza minima dal bosco
prescritta dall'art. 18 a LALFo. Ritengono tuttavia che tale norma non sia loro
opponibile in quanto entrata in vigore soltanto in sede di ricorso davanti al
Consiglio di Stato.

La tesi non può essere accreditata.

Il fatto che il diritto vigente al momento in cui la licenza
è stata emanata non prescrivesse particolari distanze dal bosco e che la stessa
non violasse pertanto alcuna disposizione di legge non permette di ignorare il
diritto entrato in vigore prima del giudizio governativo. Lo esige l'interesse
pubblico che le distanze dal bosco imposte alle costruzioni intendono
salvaguardare (cfr. art. 56 LFo, che dichiara la legge applicabile ai
procedimenti pendenti, DTF 119 Ib 400 consid. 5a; Messaggio sulla LFo, FF 1988,
pag. 162). Interesse, questo, che - prevalendo su quello dei ricorrenti al
perdurare del vuoto legislativo - giustifica senz'altro l'assoggettamento della
domanda al diritto entrato in vigore nelle more del procedimento ricorsuale di
prima istanza.

Poco importa che sia stato il ricorso del vicino qui
resistente ad impedire la crescita in giudicato della licenza ed a rendere possibile
l'applicazione del nuovo diritto. Il divario tra la distanza dal bosco prevista
dal progetto in esame (4 m) e quella minima prescritta dall'art. 18a LALFo per
le costruzioni (10 m) è tale che al limite risulterebbe giustificata anche una
revoca del permesso, qualora questo fosse nel frattempo cresciuto in giudicato.

 

 

                                   5.   Da respingere sono pure le
censure che i ricorrenti sollevano con riferimento al fatto che il Consiglio di
Stato ha escluso anche la possibilità di concedere una deroga.

La concessione di una deroga presuppone che la situazione addotta
dal richiedente presenti le caratteristiche dell'eccezionalità.

Questione di diritto è quella a sapere se il caso sia
eccezionale.

Questione rimessa al potere discrezionale dell'autorità
decidente è invece quella a sapere quali provvedimenti debbano essere adottati
per porre rimedio alle conseguenze derivanti da una rigida applicazione della
legge.

In concreto, la situazione del fondo dei resistenti non è per
nulla eccezionale. Le distanze prescritte dalle NAPR dal bosco e dalla strada
permettono in effetti ancora di edificare una fascia di terreno larga da 7 ad 8
m e lunga oltre 30 m: una superficie più che sufficiente per costruirvi due
case di dimensioni analoghe a quelle previste dal progetto in esame (m 8.73 x
8.73).

Meritano quindi di essere pienamente condivise le considerazioni
con cui il Consiglio di Stato ha escluso la possibilità di concedere una
deroga.

Anche da questo profilo il ricorso va pertanto respinto.

 

 

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 17 LEo; 18 a LALFo; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   Le spese e la tassa di
giustizia di fr. 800.-- sono a carico dei ricorrenti in solido.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario