# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a7b3af88-912f-594b-8509-b719e53c16fa
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_99_15_16_17.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_99_15_16_17.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_99_15_16_17.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  18  juin  1999.  Statuant  sur  les  recours 
interjetés le 15 mars 1998 (2A 99 15/16/17) par H, à Fribourg, E, à Fribourg, 
et  par  le  Consortium  formé  par  I,  tous  représentés  par  Me  X,  avocat  à 
Fribourg,  contre  la  décision  rendue  le  2  mars  1999  par  le  Conseil  d'Etat 
adjugeant  les  travaux  CFC  n°  602/605  câblage  universel  du  bâtiment  sis 
chemin  du  Musée  4,  à  Fribourg,  à  l'entreprise  T;  (Marché  public;  critères 
d'adjudication; art. 15 al. 1 let. i RMP) 

En fait: 

A. 

B. 

C. 

Le 23 décembre 1998, le Département des bâtiments a fait paraître dans la 
Feuille  officielle  un  appel  d'offres  concernant  les  travaux  d'aménagement 
intérieurs  et  d'installations  techniques  de  l'ancien  bâtiment  de  l'école 
d'ingénieur,  chemin  du  Musée  4,  à  Fribourg.  Les  travaux  avaient  trait  en 
particulier au CFC 602.3, "Installations de courant fort: nouveau réseau pour 
raccordement informatique" et au CFC 605.1 "Installations de courant faible: 
nouveau  câblage  informatique".  La  procédure  d'adjudication  appliquée  était 
la  procédure  ouverte  et  sous  chiffre  6  de  l'appel  d'offres  il  était  indiqué, 
s'agissant  des  critères  d'aptitude  que 
les  exigences  économiques, 
techniques et financières seraient "décrites dans les soumissions". 

Les  documents  de  soumission  remis  aux  entreprises  ne  contenaient  aucun 
critère  d'adjudication,  ni,  a  fortiori,  aucune  pondération  d'éventuels  critères. 
Outre  une  description  des 
indiquaient  que 
l'entrepreneur  devait  déposer  une  liste  de  référence  précise  relative  au 
câblage  non  blindé  de  type  AT&T  ainsi  qu'une  certification  d'intégrateur 
AT&T. 

travaux,  ces  documents 

Le 9 mars 1999, le Conseil d'Etat a adjugé les travaux à l'entreprise T, pour 
le montant net de 360'227 fr. Il a ainsi écarté la société Y SA, à Neuchâtel, 
qui avait présenté une offre moins chère (354'055 fr.) mais dont l'expérience 
en  matière  de  câble  non  blindé  a  été  jugée  insuffisante.  Les  autres 
entreprises  soumissionnaires  (parmi  lesquelles E: 360'834 fr., le consortium 
I:  369'713  fr.,  H:  465'580  fr.)  n'ont  pas  été  retenues  car  leur  prix  était  plus 
élevé que celui proposé par T. 

H avait déposé, par ailleurs, une variante prévoyant l'utilisation d'un câblage 
AMP en lieu et place du câblage AT&T. Tout compris, cette variante revenait 
à 397'230 fr. 

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D. 

Agissant le 15 mars 1999 par actes séparés, H, E et le consortium formé par 
I ont contesté devant le Tribunal administratif la décision d'adjudication du 9 
mars 1999 dont ils demandent l'annulation. 

lien  entre 

le  bureau 

A l'appui de leurs conclusions, les recourants se sont plaints en substance de 
technique  de 
l'adjudicataire  et 
l'existence  d'un 
l'adjudicateur,  dès  lors  que  ce  dernier  aurait  employé  dans  la  procédure 
d'adjudication  un  collaborateur  de  T,  M.  TH;  les  recourants  font  valoir  aussi 
l'absence  de  tous  critères  d'adjudication  et  critiquent  le  changement  de  prix 
de l'adjudicataire entre le moment de l'ouverture publique des soumissions et 
l'adjudication. Enfin, H estime illégal le  fait d'exiger l'utilisation d'un système 
de  câblage  "propriétaire"  dès  lors  qu'un  tel  procédé  sabote  la  libre 
concurrence  puisque,  par  définition,  il  n'est  pas  accessible  à  tous  les 
concurrents. 

E. 

Dans ses observations, l'Etat de Fribourg conclut au rejet des recours dans 
la mesure où ils sont recevables. Il constate qu'aucun recours n'a été déposé 
contre  l'appel  d'offres  en  raison  de  l'absence  de  critères,  de  sorte  que  les 
présents  recours  visant  l'adjudication  ne  peuvent  plus  porter  sur  cette 
question.  Au  demeurant,  l'autorité  intimée  estime  que  la  liste  des  critères 
d'aptitude  de  l'annexe  2  au  règlement  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF 
122.91.11) peut faire office de liste permanente de critères.  

S'agissant  des  autres  griefs,  l'Etat  estime  que  le  choix  du  système  de 
câblage AT&T devait être contesté au moment de l'appel d'offres et que ces 
critiques sont irrecevables. De plus, ce choix se justifie au vu des exigences 
spécifiques des utilisateurs qui ont droit à un matériel adapté à leurs besoins.  

L'Etat  relève  que  la  différence  de  prix  entre  l'ouverture  et  l'adjudication 
s'explique par une erreur manifeste de calcul de T qui a été corrigée d'office 
par le bureau d'ingénieurs de l'adjudicateur. Quant au manque d'objectivité, il 
est  remarqué  que  si  la  personne  mandaté  par  le  bureau  technique  a 
effectivement  travaillé  en  sous-traitance  pour  T  par  le  passé,  au  moment 
litigieux, plus aucun contrat ne la liait à cette entreprise. De plus, l'intéressé 
n'a pas participé à la décision d'adjudication. 

F. 

Les  26  mars  et  21  avril  1999,  T  a  contesté  avoir  eu  M.  TH  à  son  service. 
Cette société explique avoir loué provisoirement des locaux à l'entreprise Z, 
propriété  de  M.  TH,  et  d'y  avoir  installé  un  raccordement  téléphonique. 
Cependant, en automne 1998, ce contrat a été résilié et plus aucun mandat 
n'a été donné à l'entreprise Z.  

Pour  le  surplus,  T  reconnaît  avoir  commis  une  erreur  de  calcul  qui  a  été 
corrigée par le bureau technique de l'adjudicateur. 

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G. 

Le  12  avril  1999,  les  recourants  ont  déposé  leur  réplique  dans  laquelle  ils 
reprennent en les développant les griefs précédemment invoqués. 

Le  3  mai  1999,  l'Etat  a  produit  sa  duplique.  Il  explique  notamment  qu'après 
avoir  procédé  à  la  vérification  de  l'aptitude  des  soumissionnaires  et  à 
l'examen de la conformité des offres aux conditions de l'appel d'offres et aux 
documents y relatifs, l'adjudicateur a établi un tableau comparatif des prix. Le 
seul  critère  d'adjudication 
l'offre 
économiquement la plus avantageuse a donc été le prix. Dans la mesure où 
il n'entendait pas retenir d'autres critères d'adjudication, l'adjudicateur n'avait 
pas l'obligation de rappeler la teneur de l'art. 30 RMP dans l'appel d'offres. 

jugé  déterminant  pour  dégager 

H. 

Le  20  mai  1999,  le  Juge  délégué  à  l'instruction  des  recours  a  procédé  à 
l'audition des parties sur les spécificités techniques de l'appel d'offres. 

Le 4 juin 1999, les parties ont déposé un mémoire après enquête. 

I. 

Par  décision  superprovisionnelle  du  16  mars  1999,  le  Juge  délégué  à 
l'instruction  du  recours  a  interdit  toute  mesure  d'exécution  de  la  décision 
d'adjudication jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif contenue 
dans le mémoire de recours. 

En droit: 

1.  a)  Dans  la  mesure  où  les  trois  recours  sont  dirigés  contre  la  même  décision 
d'adjudication  et  contiennent  des  griefs  similaires,  considérant  que  les 
recourants sont représentés par le même avocat, il se justifie de joindre les 
causes 2A 99 15, 2A 99 16 et 2A 99 17 en application de l'art. 42 al. 1 let. b 
du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1).  

b)  Déposés  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  les  présents  recours  sont 
recevables  en  vertu  de  l’art.  2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF 
122.91.1) en relation avec les art. 3 LMP et 15 et 16 de l'accord intercantonal 
sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2). Le Tribunal administratif peut 
donc entrer en matière sur leurs mérites. 

c)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 

 
 
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pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

d)  Dans  la  mesure  où  les  travaux  à  adjuger  représentent  un  coût  estimé  à 
813'000  fr.  et  considérant  que  l'adjudicateur  est  l'Etat  de  Fribourg,  il  ne  fait 
pas de doute que le marché en cause est soumis à l'Accord intercantonal sur 
les marchés publics.  

2.  a)  Contrairement  à  ce  que  soutient  l'autorité  intimée,  on  ne  saurait  déclarer 
irrecevable dans une procédure de recours contre l'adjudication le grief lié à 
l'absence  des  critères  d'adjudication  dans  les  documents  d'appel  d'offres 
sous  prétexte  que  l'entreprise  aurait  dû  faire  valoir  ce  moyen  dans  le  cadre 
d'un précédent recours contre l'appel d'offres. En effet, l'absence de critères 
d'adjudication  implique  que  le  principe  de  transparence,  qui  doit  présider  à 
toute  adjudication,  n'est  pas  respecté  et  que,  par  conséquent,  l'adjudication 
elle-même  s'en  est  trouvée  gravement  viciée.  Dans  une  telle  circonstance, 
on  doit  admettre  qu'un  soumissionnaire  évincé  a  le  droit  d'invoquer  le  non-
respect de ce principe fondamental pour s'opposer valablement à la décision 
d'adjudication.  Même  si  elle  trouve  son  origine  dans  la  procédure  d'appel 
d'offres,  la  violation  du  principe  de  transparence  déploie  un  effet  ultérieur, 
direct  et  global,  sur  toute  la  procédure  d'attribution  du  marché  public.  A  ce 
titre,  elle  peut  être  invoquée  dans  une  procédure  de  recours  contre 
l'adjudication,  même  si  elle  aurait  déjà  pu  l'être  dans  un  recours  contre  la 
décision d'appel d'offres. Dans ce cas, le défaut de procédure est à ce point 
grave qu'il exclut le déroulement normal de l'adjudication.  

Ce  qu'un  recourant  ne  peut  plus  invoquer  au  stade  du  recours  contre  la 
décision  d'adjudication,  c'est  l'inadéquation  d'un  critère,  correctement  rendu 
public  dans  le  cadre  de  l'appel  d'offres.  Dans  une  telle  situation,  il  doit  agir 
immédiatement  contre  la  décision  d'appel  d'offres  (ATF  125  II  203  ss).  En 
revanche,  un  défaut  fondamental  de  procédure  comme  celui  d'une  violation 
grave  du  principe  de  la  transparence  peut  être  aussi  invoquer  dans  un 
recours contre la décision finale d'adjudication. 

Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le grief des recourants visant l'absence 
de critères d'adjudication. 

b)  Un  des  principes  fondamentaux  en  matière d'attribution de marchés publics 
est celui de la transparence. Condition indispensable au contrôle du respect 
de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures, le principe de 
la transparence vise à permettre aux participants de connaître à l'avance les 
diverses étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les 
informations  minimales  et  utiles  pour  leur  permettre  de  présenter  une  offre 

 
 
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valable  et  correspondant  pleinement  aux  exigences  posées  par  le  pouvoir 
adjudicateur. La règle selon laquelle les critères d'adjudication doivent figurer 
par  ordre  d'importance  dans  les  documents  d'appel  d'offres  constitue  un 
principe général applicable à toutes les procédures de passation de marchés 
publics.  Ainsi,  le  pouvoir  adjudicateur  est-il  tenu  d'énumérer  par  avance  et 
dans  l'ordre  d'importance  tous  les  critères  d'adjudication  qui  seront  pris  en 
considération  lors  de  l'évaluation  des  soumissions;  à  tout  le  moins  doit-il 
spécifier  clairement  par  avance  l'importance  relative  qu'il  entend  accorder  à 
chacun d'eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulation. La règle 
imposant l'attribution du marché à celui qui présente l'offre économiquement 
la  plus  avantageuse  laisse  une  marge  d'appréciation  considérable  aux 
entités  adjudicatrices  qui  doivent  intégrer  dans  leur  pondération  tous  les 
éléments permettant de juger de la relation "qualité-prix". Il existe dès lors un 
danger  réel  d'excès  ou  d'abus  du  pouvoir  d'appréciation  de  la  part  des 
collectivités  publiques  concernées.  L'obligation  qui  leur  est  faite  d'indiquer 
préalablement  les  critères  d'adjudication  et  leur  ordre  de  priorité  ou  leur 
importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (ATF 125 II 101 
et les références). 

Au niveau cantonal, le principe de la transparence a été concrétisé par l'art. 
15  al.  1  let.  i  RMP.  Selon  cette  disposition,  les  documents  d'appel  d'offres 
contiennent  au  moins  les  critères  d'adjudication  dans  l'ordre  d'importance 
ainsi que les éléments de coûts, tels frais de transport et d'inspection, droits 
de  douane  et  autres  droits  liés  à  l'importation,  pris  en  considération  pour 
évaluer les prix mentionnés dans l'offre. 

c)  Dans  le  cas  particulier,  l'adjudicateur  s'est  borné,  dans  l'appel  d'offres,  à 
mentionner  que  des  critères  d'aptitude  seront  décrits  dans  les  soumissions. 
On  cherche  cependant  en  vain  l'énoncé  précis  de  ces  critères  d'aptitude 
dans les documents remis aux intéressés. Tout au plus trouve-t-on dans les 
conditions générales l'exigence d'une liste de références relative au câblage 
type  AT&T  et  d'une  certification  d'intégrateur  AT&T  du 
non  blindé 
soumissionnaire ou de son sous-traitant. Pour le reste, les documents remis 
aux  entreprises  ne  permettent  pas  de  savoir  si  d'autres  critères  de 
qualification seraient appliqués. Or, dans ses observations du 25 mars 1999, 
l'autorité  intimée  a  admis  expressément  avoir  appliqué  dans  la  présente 
affaire la liste de critères figurant à l'annexe 2 RMP, jugée par elle de portée 
générale. Un tel procédé n'est pas acceptable. En effet, cette liste, de nature 
purement  exemplative,  n'est  pas  directement  applicable  à  une  procédure 
concrète  d'adjudication.  L'énoncé  de  la  plupart  des  critères  suppose  qu'ils 
soient  dûment  complétés  en  fonction  d'un  marché  particulier  et  il  est  donc 
exclu  de  s'y  référer  de  manière  générale  comme  substitut  à  la  désignation 
concrète  de  critères  d'aptitude.  A  tout  le  moins  faut-il  alors  avertir 
expressément les soumissionnaires de cette situation, sans attendre de leur 

 
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part  qu'ils  devinent  lesquels,  parmi  les renseignements généraux qu'ils sont 
appelés  à  fournir,  seront  considérés  comme  éliminatoires  sous  l'angle  de 
l'accès au marché. Au demeurant, l'examen des informations requises de la 
part  des  soumissionnaires  montre  que  seuls  certains  critères  de  l'annexe  2 
pouvaient,  au  mieux,  être  pris  en  considération.  Pour  les  autres,  les 
informations  manquaient.  En  d'autres  termes,  déjà  au  stade  de  la  définition 
des critères d'aptitude, le procédé choisi par l'autorité intimée était contraire 
au principe de la transparence. 

d)  Si,  à  la  rigueur,  au  vu  des  documents  d'appel  d'offre,  le  soumissionnaire 
pouvait  se  faire  une  idée  des  conditions  de  qualification,  en  revanche, 
jamais  été  donnée  quant  aux  critères 
aucune 
d'adjudication. 

information  ne 

lui  a 

Sur ce point, l'autorité intimée affirme que, dans la mesure où aucun critère 
particulier  en  dehors  des  critères  d'aptitude  n'a  été  défini,  le  marché  devait 
être adjugé à l'entreprise offrant le prix le plus bas. Elle prétend donc que le 
prix  était  le  seul  critère  utilisé  et  qu'il  était  dès  lors  superflu  de  l'indiquer 
puisque le prix est expressément mentionné comme critère d'adjudication par 
l'art. 30 RMP. 

Cet  argument  n'est  pas  pertinent.  Ayant  à  attribuer  un  marché  relatif  à  un 
domaine  technologique  très  avancé,  il  n'est  pas  crédible  de  prétendre  que 
l'adjudication ne devait se faire que sur la base du prix. Comme l'ont répété à 
plusieurs  reprises  les  utilisateurs  et  les  représentants  du  bureau  technique 
lors de la séance de comparution personnelle du 20 mai 1999, les exigences 
de  qualité  et  de  savoir-faire  sont  prépondérantes  pour  l'octroi  du  présent 
marché.  Sous  cet  angle,  les  critères  d'aptitude  liés  à  la  liste  de  référence 
relative  au  câblage  non  blindé  type  AT&T  ne  servaient  manifestement  pas 
seulement  à  déterminer  la  qualification  de  l'entreprise.  Ils  avaient  aussi  un 
rôle à jouer dans le cadre de l'adjudication proprement dite. En effet, il n'est 
pas  douteux  que  si  une  entreprise  n'avait  déposé  qu'une  seule  référence 
attestant de la pose d'un câblage du type voulu - elle aurait ainsi satisfait aux 
exigences  de  qualification  -  son  manque  d'expérience  par  rapport  à  un 
routinier  du  système  aurait  été  sanctionné  dans  l'appréciation  de  son  offre. 
L'examen de la note accompagnant la proposition d'adjudication des travaux 
établie  par  l'Architecte  cantonal  le  19  février  1999  montre  d'ailleurs  que  les 
préoccupations liées à la qualité étaient bien présentes lors de l'adjudication 
et que le prix n'était pas seul en cause.  

Il est évident qu'en l'espèce, les exigences de qualité constituaient un critère 
d'adjudication nécessaire - et pas seulement un critère de qualification - qui a 
été implicitement appliqué lors de l'appréciation de l'offre économiquement la 
plus avantageuse. 

 
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Au demeurant, même si l'on devait, par hypothèse, admettre que seul le prix 
constituait le critère d'adjudication, il appartenait à l'adjudicateur de l'indiquer 
clairement  dans 
les  documents  d'appel  d'offres.  Contrairement  aux 
affirmations  de  l'autorité  intimée,  on  ne  peut  pas  considérer  qu'en  cas 
d'absence  d'indication  des  critères  d'adjudication,  l'art.  30  RMP  implique 
nécessairement  que  seul  le  prix  serve  à  adjuger  le  marché.  Au  contraire, 
pour  les  biens  non  standardisés,  comme  en  l'espèce,  l'art.  30  al.  1  RMP 
impose  d'observer  le  rapport  prix/prestations  dans  l'évaluation;  ce  qui 
suppose  nécessairement  l'adjonction  d'autres  critères  à  celui  du  prix.  Si 
l'autorité 
les 
soumissionnaires par le biais des critères d'aptitude, pour ensuite se limiter à 
ne  tenir  compte  que  du  prix,  elle  devait  l'indiquer  conformément  à  l'art.  15 
RMP, ce qu'elle n'a pas fait.  

intimée  voulait  véritablement  se  borner  à  sélectionner 

Du  moment  que  le  principe  de  la  transparence  n'a  pas  été  respecté  et  que 
l'on  ne  sait  toujours  pas,  avec  précision,  sur  la  base  de  quels  critères  le 
marché  litigieux  a  véritablement  été  adjugé,  il  convient  d'annuler  toute  la 
procédure pour violation de l'art. 15 al. 1 let. i RMP.  

3.  a)  Le  recours  devant  être  admis  pour  ce  motif,  il  est  inutile  d'examiner  les 

autres griefs des recourants. 

Par ces motifs, 
la IIe Cour administrative 
d é c i d e : 

1. 

Le recours est admis. La procédure d'adjudication litigieuse est annulée.