# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37c014a3-d9ce-5fe0-8577-cfa12bfd61ca
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 30.06.2017 CDP.2017.119 (INT.2018.74)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2017-119_2017-06-30.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 15.06.2018
  [2C_669/2017]

  

 

 

 

 

 

A.                           
Par appel d’offres du 24 février 2017,
l’Etablissement cantonal d’assurance et de prévention (ci-après : ECAP),
par le biais de la société Y.________ SA, a mis en soumission un marché public
de fournitures, en procédure ouverte, relatif au renouvellement de deux
véhicules de sauvetage aérien pour le service du feu devant être livrés à la
fin juin 2018, avec l’éventualité qu’une ou deux unités supplémentaires soit
commandées dans un délai de 36 mois. D’après le dossier de soumission (P-01), les offres étaient évaluées
selon les critères et leur pondération respective suivants (chapitre
5.1.3) : "Réponse aux exigences (55 %); Montant de l’offre
(35 %); Service après-vente (5 %); Qualité de l’offre (3 %), Renseignements
sur le soumissionnaire (2 %)". Le barème des notes allait de 1 à 4
selon l’échelle suivante (chapitre 5.1.1) : "4 = excellent; 3 = bon;
2 = suffisant; 1 = insuffisant; 0 = non conforme". Quatre soumissionnaires
ont déposé des offres dont deux avec des variantes. Selon le tableau général
récapitulatif d’évaluation des offres (P-06), l’entreprise Z.________ AG a
obtenu les notes moyennes de 3.12 concernant le critère "Réponse aux exigences"
(pondérée à 55 %, soit une note finale de 1.72), de 3.5 pour le "Montant
de l’offre" (pondérée à 35 %, soit une note finale de 1.23), de 3.00
s’agissant du "Service après-vente" (pondérée à 5 %, soit une note
finale 0.15), de 3.33 s’agissant des "Renseignements sur le
soumissionnaire" (pondérée à 2 %, soit une note finale de 0.07) et de
3.00 pour la "Qualité de l’offre" (pondérée à 3 %, soit une note finale
de 0.09) représentant une évaluation globale de 3.25. L’entreprise X.________ AG a pour sa
part été évaluée pour deux offres. Pour l’offre de base, elle a obtenu les
notes moyennes de 2.95 s’agissant du critère "Réponse aux exigences"
(pondérée à 55 %, soit une note finale de 1.63), de 4.0 pour le "Montant
de l’offre" (pondérée à 35 %, soit une note finale de 1.40), de 1.00
s’agissant du "Service après-vente" (pondérée à 5 %, soit une note
finale de 0.05), de 3.33 s’agissant des "Renseignements sur le
soumissionnaire" (pondérée à 2 %, soit une note finale de 0.07) et de
2.75 pour la "Qualité de l’offre" (pondérée à 3 %, soit une note
finale de 0.08) et représentant une évaluation globale de 3.22. Pour l’offre
"variante", elle a obtenu les notes moyennes de 2.95 s’agissant du
critère "Réponse aux exigences" (pondérée à 55 %, soit une note
finale de 1.63), de 3.68 pour le "Montant de l’offre" (pondérée à
35 %, soit une note finale de 1.29), de 1.00 s’agissant du "Service
après-vente" (pondérée à 5%, soit une note finale de 0.05), de 3.33
s’agissant des "Renseignements sur le soumissionnaire" (pondérée à
2 %, soit une note finale de 0.07) et de 2.75 pour la "Qualité de
l’offre" (pondérée à 3 %, soit une note finale de 0.08) et représentant
une évaluation globale de 3.11. Par décision du 2 mai
2017, l’ECAP a octroyé le marché public à Z.________ AG.

En date du 8 mai 2017, X.________ AG a demandé des explications au
pouvoir adjudicateur concernant l’évaluation du critère 3. L’intéressée
souhaitait connaître les notes obtenues pour ce critère et savoir si ce dernier
comprenait les positions 5.2 et 5.3 du cahier des charges. Dans un courrier du
10 mai 2017, l’ECAP a précisé que le critère "Service après-vente"
avait été adopté dans le but d’évaluer et de valoriser le contenu du contrat
demandé par l’exigence E-134 du cahier des charges. Ainsi, dans la mesure où X.________
AG n’avait déposé aucune proposition de contrat d’entretien comme demandé,
seuls les éléments de réponses figurant dans l’offre avaient pu être pris en
compte pour l’évaluation du critère 3.

B.                           
X.________ AG interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision
du 2 mai 2017 en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.
Elle requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours, afin d'empêcher
l'exécution de la décision litigieuse. En substance, la recourante invoque
implicitement une violation du principe de la transparence, en tant que la
formulation de l’exigence E-134 du critère 1 "Réponse aux exigences"
ne permettait pas explicitement de comprendre que la production d’une annexe de
contrat d’entretien était exigée. Elle relève par ailleurs que l’exigence E-134
a été utilisée pour noter les critères 1 et 3 et que les notes octroyées
(E-134 : 2, critère 3 : 1) ne coïncident pas. En outre, elle fait
valoir que la valorisation du critère 3 "Service après-vente" n’a été
effectuée que sur la base d’un seul paramètre, soit les coûts d’exploitation
qui de surcroît ne figurait pas dans le cahier des charges. Enfin, elle allègue
un abus du pouvoir d'appréciation dans la notation relative au critère 3 considérant, contrairement à l'adjudicataire, avoir pleinement
satisfait aux exigences.

C.                           
Dans ses observations,
l'intimé conclut au rejet du recours et s’en remet à l’appréciation de la Cour
concernant la requête d'effet suspensif. Concernant la notation, elle explique
avoir fixé dans le cahier des charges 5 critères avec leur pondération. De
surcroît, elle a annoncé dans les conditions de l’appel d’offres 140
sous-critères s’agissant du critère 1 "Réponse aux exigences" et dans
quelle mesures ces sous-critères étaient éliminatoires ou non. Aussi, elle
considère qu’une juste compréhension des documents d’appel d’offres, et
notamment du critère 1 constituait un prérequis indispensable pour répondre de
manière satisfaisante aux attentes du pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, elle
précise que pour les autres critères, elle n’avait pas l’obligation de
communiquer les sous-critères utilisés pour l’évaluation en précisant toutefois
qu’elle n’avait pas défini de sous-critère particulier s’agissant du critère 3
"Service après-vente". Aussi, le critère 3 devait lui permettre
d’évaluer globalement et avec une certaine souplesse, le contenu spécifique du
contrat d’entretien dont la proposition constituait un prérequis éliminatoire
(sous critère E-134) du critère 1, soit les prestations offertes, la fréquence
des interventions et les coûts. Partant, elle estime avoir respecté le principe
de la transparence, de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l'arbitraire.
Ainsi, elle considère que c’est à juste titre qu’elle a noté moins
favorablement l’offre de la recourante sur certains des sous-critères E-132 à E-136
et sur le critère 3 de sorte que c’est à bon droit que le marché a été attribué
à Z.________ AG.

D.                           
Le tiers intéressé ne dépose pas d'observations
sur le recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 LCMP; 35 LPJA par renvoi de l’article 41 LCMP.

2.                           
Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP).

Au sens de l’article 13a LCMP, lorsqu’un dossier de soumission est établi, il est mis à disposition
ou transmis aux soumissionnaires. Il définit les critères d'aptitude et les
critères techniques ou autres par ordre d'importance ainsi que leur pondération
(al. 1). Les offres sont jugées d'abord selon les critères d'aptitude, puis
selon les critères techniques ou autres et enfin selon le prix (al. 2;
également art. 12a LCMP). Enfin, selon l’article 18 let. f LCMP, les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance
ainsi que leur pondération. Cette réglementation a pour but d'assurer une
concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de
traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des
marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers
publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

3.                           
La recourante se
plaint de plusieurs griefs qui
sont intrinsèquement liés entre eux. En premier lieu, elle reproche à l’intimé un manque de clarté de l’appel
d’offres et du cahier des charges en alléguant notamment que l’exigence E-134
ne requérait pas la production d’une annexe de contrat d’entretien.
Deuxièmement, elle soutient
implicitement que l'adjudicateur a violé le principe de la transparence en utilisant
à plusieurs reprises l'exigence E-134 pour évaluer l'offre aussi bien sous
l'angle du critère "Réponse aux exigences" (critère d'adjudication 1)
que sous l'angle du "Service après-vente" (critère 3), alors que cela
n'avait pas été annoncé dans les documents remis aux soumissionnaires. Elle
note, à cet égard, une notation incohérente, puisqu’elle a reçu la note de 2 au
sous-critère E-134, et la note de 1 pour le critère 3. Enfin,
la recourante allègue que l’exigence E-132 concernant le service après-vente
était éliminatoire et qu’à ce titre les autres soumissionnaires auraient dû
être exclus du marché sachant qu'ils ne remplissaient pas la condition.

4.                           
a) Le principe de la transparence, ancré à
l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est une condition indispensable au contrôle du respect de
l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à
permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la
procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales
et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et correspondant
pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.

Sa
portée étant controversée (à ce sujet, cf. cons. 5a), il a été jugé que le
pouvoir adjudicateur ne pouvait pas, après le dépôt des offres, modifier d'une
manière ou d'une autre les critères d'adjudication et les sous-critères qui s'y
rapportent, leur ordre d'importance ou leur pondération respective. Ainsi,
certaines autorités reconnaissent comme contraire au droit des marchés publics
le fait d'introduire, au stade de l'analyse des offres, des facteurs de
pondération non annoncés, qui faussent l'ordre d'importance des critères
d'adjudication fixé par le cahier des charges (décision incidente du TAF du
30.07.2010 [B–4860/2010] cons. 4.2; JAAC 65.78 cons. 2, JAAC
64.30 cons. 4; ATF
130 I 241; Rodondi, Les critères d’aptitude et les
critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in : RDAF 2001
I 389, p. 406).

De
l’avis du Tribunal fédéral, ce principe n'exige toutefois pas, en général, la
communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent
uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de
ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se
rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante
et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même
manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les
différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une
matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance
à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du
pouvoir d'appréciation (ATF
130 I 241 cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TF du 23.05.2008 [2D_22/2008] cons. 2.1).

En tout
état de cause, le point de savoir si, dans un cas, les critères utilisés sont inhérents
au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, que le principe de la
transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble
des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il
faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le
cahier des charges et les conditions du marché (ATF
130 I 241 cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du
15.04.2011 [B_7337/2010] cons. 15.2 et les références citées;
cf. également RJN 2011, p. 421 cons. 3a). Néanmoins, si le
pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend
privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective (ATF
130 I 241 cons. 5.1; décision du TAF du 30.07.2010 [B_4860/2010]
cons. 4.2; Rodondi, op. cit. in : RDAF 2001 I 389, p. 406).

Dans ce cadre, et comme l’a clairement exposé le Tribunal cantonal
vaudois dans un arrêt récent (arrêt du 14.12.2016 [MPU.2016.0019] cons. 3a),
l'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel d'offres
constituent des éléments déterminants de la procédure des marchés publics. En
effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés publics et
constitue une décision susceptible de recours au sens du droit suisse (art. 42
al. 2 let. a LCMP; Poltier, Droit des marchés publics, 2014, no 284).
Ces documents doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair
et complet, ce qui contribue à rendre les offres comparables entre elles (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e édition, 2013, no
383). L'adjudicateur doit assumer les conséquences d'un manquement y relatif,
même si les soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des questions
lorsque les documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne
saurait toutefois être défini de manière trop large (Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., nos 384, 387 et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la
doctrine). Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au
soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte pas les
prescriptions et conditions (art. 21 LCMP) mais également au pouvoir
adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de les
modifier comme il l'entend après leur publication (arrêt du TF du 30.05.2000
[2P.151/1999] cons. 4c).

b) Il
est dès lors essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement
l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique qu'elle
ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose
que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif
des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut surgiront
des problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le
plan de la comparabilité des diverses offres en présence. En règle générale, la
faculté des entreprises concurrentes de poser des questions au pouvoir
adjudicateur n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis (arrêt
de la CDP du 24.02.2011 [CDP.2010.230] cons. 4a).

c) Par
ailleurs, le pouvoir adjudicateur doit établir des critères d'adjudication qui
se rapportent directement à la prestation elle-même et conduisent à une
notation plus ou moins bonne. Parmi ces critères, on recense notamment le délai
de livraison, la qualité, l’engagement des entreprises en faveur de la
formation et du perfectionnement professionnel, le prix, la rentabilité, les
coûts d'exploitation, le service après-vente, la convenance de la prestation,
l'esthétique, l'écologie, la valeur technique et culturelle, la créativité,
l'assurance qualité et l'’infrastructure. Ils sont à distinguer des critères
d'aptitude qui, bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire,
doivent également être directement et concrètement en rapport avec la
prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications
nécessaires pour mener à bien cette prestation (ATF
129 I 313 cons. 8.1; Rodondi, op. cit., in : RDAF 2001
I 389 p. 394). Le non-respect d'un critère d'aptitude conduit, sous réserve de
la prohibition du formalisme excessif, à l'exclusion de la procédure (art. 21
let. a LCMP; arrêt du TF du 14.08.2007 [2P.322/2006] cons. 3.3.1; Rodondi,
Les délais en droit des marchés publics, in : RDAF 2007 I 277, p. 287). Un
critère d'aptitude ne se pondère ni ne se compense; soit il est réalisé, soit
il ne l'est pas (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no
603). Les critères d'adjudication et d'aptitude doivent être interprétés au
regard du principe de la confiance (Galli/Moser/Lang, op. cit.,
nos 567 et 862).

Le
pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir des critères conformes aux
principes de non-discrimination et adaptés au contenu du marché. Un critère est
réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application de
l’article 13 let. f AIMP, soit lorsqu'il n'est pas propre à adjuger le
marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (Dubey, Le concours
en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, no 733). En
d’autres termes, il faut, pour que l'utilisation d’un critère soit admissible,
que les aspects examinés au titre de ce critère permettent de mettre en
évidence un avantage significatif ou encore clairement identifiable dans le
cadre de l'exécution du marché (s'agissant des réserves émises au sujet du
critère de la formation des apprentis, ATF
129 I 313 cons. 8.3; investissement en personnel pour des
prestations d’ingénierie civile, comme critère d’aptitude, Tribunal
administratif du canton de Zurich du 30.08.2006 [VB.2005.00240], résumé in DC
2/2008 p. 94, S13; critère de l’exigence d'un service d’entretien, d'un service
après-vente et d'un service de dépannage pour l'adjudication de travaux de
génie civil, arrêt GE.2007.0077 précité; critère du respect de l’environnement,
arrêt GE.2004.0147 du 27.01.2005 et les références citées). A défaut, son
utilisation contrevient au principe de transparence, de sorte que le résultat
est entaché d'arbitraire.

d) Le
pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des
critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard,
le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte
ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.
33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du
pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple
d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou
d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les références).
Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne
revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères
d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent
des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison
des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte
aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est
pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 421 cons. 2b et les références
citées).

5.                           
a) La réponse apportée par la pratique
administrative n’est pas uniforme lorsqu’elle est confrontée à une violation du
principe de la transparence. Le Tribunal administratif fédéral, par exemple,
considère que l'obligation de communiquer préalablement tous les points de vue
déterminants pour la décision d'adjudication est de nature formelle, de sorte
qu’en cas de violation de la règle, la décision attaquée doit être annulée,
même en l'absence d'un rapport de causalité entre l'erreur de procédure et
l'adjudication (par exemple : arrêt du TAF du 15.04.2011 [B_7337/2010] cons. 15.2). D’autres tribunaux, en particulier le Tribunal
administratif du canton de Vaud, recommandent d'examiner si le vice a eu une
influence sur le résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence (arrêt
du 22.09.2008 de la IIème Cour administrative [602 2008-24] cons. 5a).
Dans une affaire datant de 2011, où il était reproché au pouvoir adjudicateur
d’avoir modifié la méthode de notation lors de l’évaluation des offres, la Cour
de droit public s’est référée à la jurisprudence du Tribunal administratif
fédéral, a annulé la décision d’adjudication et renvoyé l’affaire au pouvoir
adjudicateur pour nouvelle décision (RJN
2011, p. 421, p. 425). Il s’agissait toutefois d’un
cas particulier, puisque la méthode de notation choisie initialement n’était
pas utilisable. La Cour de céans avait ainsi jugé nécessaire de mettre à néant
la procédure et d’en ouvrir une nouvelle, afin de donner la possibilité au
pouvoir adjudicateur de choisir une méthode de notation plus appropriée et de
permettre aux soumissionnaires d’être correctement informés des conditions de
passation du marché. Pour les raisons qui suivent, en particulier à la lumière
de jurisprudences postérieures à 2011, il y a lieu de se distancer de la
solution retenue au RJN
2011 p. 425.

b) Dans la mesure où le législateur a voulu une procédure de passation
rapide, il convient d’éviter, dans la mesure du possible, la répétition d’une
procédure qui aboutirait de toute manière au même résultat. Par ailleurs, la
transparence des procédures de passation des marchés n'est pas un objectif,
mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des marchés
publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par
l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers
publics (ATF 141 II 353 cons. 8.2.3; ATF 125 II 86 cons. 7c; Tercier, La libéralisation du marché de la
construction, in Journées du droit de la construction, 1997, vol. I, p. 2 ss,
16 et 24 ss; arrêt du TF du 31.03.2015
[2C_1131/2013] cons. 8.2). A cet égard, le Tribunal
fédéral a retenu que la violation du principe de la transparence n'avait pas de
portée propre et se confondait, en réalité, avec les griefs tirés de
l'application arbitraire des règles et principes qui gouvernent les procédures
de marchés publics, telles l'attribution du marché à l'offre économiquement la
plus avantageuse, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la
concurrence efficace ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires (ATF 130 I
241 cons. 5.3). Ainsi, si ce but est atteint et que
les soumissionnaires n’ont pas été lésés par un vice de transparence, rien ne
justifie l’annulation de la procédure (Rodondi, op. cit., in : RDAF 2001
I 389, p. 410 et les références citées; Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, p. 142; arrêts du Tribunal administratif du canton de Vaud du
10.11.2015 [MPU.2015.0040] cons. 6b/bb et cc, du 11.08.2015 [MPU.2015.0034]
cons. 3c; arrêt du Tribunal du canton de Fribourg du 22.09.2008 [602 2008
24] cons. 4 et 5). Dans un cas concernant un contrôle des exigences formelles
relatives aux critères d’aptitude, susceptibles d’entraîner l’exclusion d’un
soumissionnaire, la Haute Cour a d’ailleurs récemment exposé que la violation
de certains principes ne justifie pas nécessairement la mise à néant de la
procédure. Il faut en particulier y renoncer lorsque le manquement s'avère être
de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif recherché par la
prescription formelle violée (ATF 141 II 353 cons. 8.2.1 et les références citées).

c) En l’occurrence, il y a lieu de se rallier à cette analyse. A teneur
de la récente jurisprudence du Tribunal fédéral, la répétition d’une procédure
doit demeurer l’exception. En cas de violation d'une règle de procédure, telle
que le principe de transparence, il se justifie dès lors d'examiner au
préalable si le vice a eu une influence sur le résultat du marché et faussé le
jeu de la concurrence. Cette solution permet d’éviter la répétition d’une
procédure qui aboutirait de toute manière au même résultat, de répondre de
manière optimale à l’exigence de célérité présidant dans ce type de procédure,
sans nuire au but central du droit des marchés publics qui est le
fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés
et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics.

6.                           
a) Dans le cas
particulier, on doit considérer que le dossier d’appel d'offres, en particulier
le cahier des charges, est problématique à plusieurs titres.

Tout d’abord, l’appel d’offres indique
que l’évaluation des candidats se fera selon 5 critères d’adjudication et
pondérations différentes, à savoir "Réponse aux exigences"
(55 %), le "Montant de l’offre" (35 %), le "Service
après-vente" (5 %), la "Qualité de l’offre" (3 %) et les "Renseignements
sur le soumissionnaire" (2 %). Ce document ne renvoie à aucune autre
explication comprenant des sous-critères. Le barème d’évaluation des critères
d’adjudication fixe en outre une notation de 1 à 4 selon l’échelle
suivante : "4 = excellent; 3 = bon; 2 = suffisant; 1 = insuffisant; 0
= non conforme". Or, il ressort du rapport de détail d'évaluation des offres
que le critère 1 "Réponse aux exigences" était apprécié sur la base
de 140 sous-critères (E‑001 à E-140), dont 82 étaient pondérés à
0,5 %, 57 à 1 % et 1 à 2 %. Chacune de ces exigences a été évaluée
selon la notation précédemment exposée. Ces exigences correspondent à celles
détaillées dans la description de l’ouvrage (cahier des charges – P-05) fournie
avec l'appel d'offres (p. 4 à 49), toutefois sans que la pondération de chacune
n'y soit mentionnée.

D’emblée, il sied d’observer que les exigences
E-001 à E-140 du cahier des charges se rapportaient directement à la prestation
elle-même (objet du marché) de sorte qu’elles devaient être considérées comme
des [sous] critères d’adjudication (cf. cons. 4c ci-dessus). Aussi, la
dénomination éliminatoire de certains de ces sous-critères et le contenu du
chapitre 5.1.2 du cahier des charges ne sont pas compatibles avec la règle
selon laquelle un critère d’adjudication ne saurait être éliminatoire (art. 21
let. a LCMP a contrario, cf. également cons. 4c ci-dessus).

La Cour de céans constate également que le
critère 1 "Réponse aux exigences" est un critère global de conformité
et de technique très important – puisqu'il représente à lui seul 55 % de la
note finale – qui, par sa généralité, ne peut pas être évalué par lui-même. Son
libellé impose en effet qu'il soit concrétisé par certaines exigences
auxquelles les soumissionnaires devaient apporter des réponses. Lesdites
exigences constituent en réalité les critères concrets sur lesquels s’est basé
l’intimé pour évaluer les offres. En tout état de cause, la qualification de
"sous-critères" ou d' "exigences" n’est pas décisive en
soi. Cependant, il ne ressort ni des critères publiés, notamment "Réponse
aux exigences", ni du cahier des charges – bien qu'il les détaille (titre,
exigence, remarque) – que chacun de ces 140 critères auraient une pondération
propre. Pas plus d’ailleurs qu'ils n’ont été classés dans un certain ordre
d’importance dans le cahier des charges. Une telle manière de faire est
problématique au regard du principe de la transparence, qui interdit au pouvoir
adjudicateur d'introduire, au stade de l’évaluation des offres, des facteurs de
pondération non annoncés.

b/aa) Par ailleurs,
on constate que le cahier des charges souffre d’un manque de clarté à plusieurs
égards. Ce document (P-05 de l’appel d’offres) est composé
d’une partie introductive avec l’objet du document et les étapes à suivre
(chapitre 1); d’une description générale du lot (chapitre 2); d’une description
détaillée (chapitre 3) comprenant 140 exigences (E001-E140), avec la statique
(chapitre 3.1), le déploiement (chapitre 3.2), l’aménagement et équipements du
véhicule (chapitre 3.3), l'aménagement et équipements intérieurs (chapitre 3.4),
les options supplémentaires (chapitre 3.5); la documentation (chapitre 4); la
garantie, support et maintenance (chapitre 5) comprenant la garantie (5.1), le
support demandé (5.2), la maintenance (5.3) et enfin la réalisation (chapitre
6). Toutefois, bien que le cahier
des charges décrive et détaille chacune des 140 exigences dans les chapitres 3
à 6, il n'est aucunement fait mention du ou des critères principaux auxquels
les exigences se rapportent. Ce faisant, on ne saurait
d’emblée retenir – à l’aune des principes de transparence et de la confiance –
que les 140 exigences ou sous-critères se rapportaient exclusivement au critère
1 "Réponse aux exigences", comme le soutient l’intimé.

A cet égard, il
ressort de l'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur a
valorisé le service après-vente en lui accordant plus d’importance et en le
concrétisant par le critère d'adjudication 3 intitulé "Service
après-vente". Si le choix de ce critère – en parfaite conformité avec
l’objet du marché – entre dans le large pouvoir d’appréciation du pouvoir
adjudicateur et ne saurait prêter flanc à la critique, il convient néanmoins de
rappeler qu’il appartenait à l’intimé d'indiquer les
sous-critères qu'il entendait privilégier et de les communiquer par avance aux
soumissionnaires. Dans la mesure où il n'est pas fait allusion à quel(s) critères se rapportaient les exigences
(sous-critères) du cahier des charges, la Cour de céans retient, à l’instar de
la recourante (cf. son courrier du 08.05.2017), que tout soumissionnaire
pouvait raisonnablement partir de l'idée que certaines des exigences seraient
utilisées pour noter le critère "Réponse aux exigences" et d’autres
pour noter le critère "Service après-vente". En effet, si les
chapitres 3 et 4 du cahier des charges sont inhérents à la description du
véhicule ainsi qu'à la documentation requise, on observe que le chapitre 5 est
consacré à la garantie, au support et à la maintenance. Plusieurs éléments
contenus dans les exigences E-132 à E-136 font d’ailleurs expressément
référence au service après-vente. Aussi, on peut admettre,
en application de la règle de la confiance, que tout soumissionnaire placé dans
les mêmes circonstances aurait compris que le critère 3 "Service
après-vente" allait être évalué sur la base des exigences E-132 à E‑136.
En se fondant exclusivement sur l’exigence E-134 du cahier des charges sans
l’indiquer dans l’appel d'offres et en lui donnant une importance prépondérante
(5 % de la note globale), le pouvoir adjudicateur a évalué le critère 3 en violation
du principe de transparence.

cc) Plus
spécifiquement, on doit admettre que l’exigence E-134 ("Le soumissionnaire propose un contrat d’entretien
pour le système de l’échelle/ du bras et du véhicule") n'est pas explicite. En effet, s'il est fait mention
du terme contrat d'entretien, la production d’un contrat d’entretien en annexe
au cahier des charges ne s'imposait pas comme une exigence obligatoire. Ceci
d'autant moins que le point 1.5.1 du cahier des charges indiquait que pour
chaque exigence, le soumissionnaire devait décrire sous la rubrique réponse, la
solution proposée pour répondre à l’exigence. Cette description ne devait donc
pas renvoyer à une documentation générale d'un fournisseur mais apporter la
preuve que le soumissionnaire avait compris l'exigence et avait trouvé une
solution adéquate. C’est ainsi que dans sa réponse à cette exigence, la
recourante a précisé qu'elle proposerait, cas échéant, un contrat d'entretien
pour un entretien annuel de la partie échelle. Aussi, et dans la mesure où le
cahier des charges imposait de fournir des réponses sur les éléments essentiels
que peut contenir un contrat de service après-vente, les soumissionnaires
n'étaient pas en mesure de comprendre qu'un contrat devait encore être produit
en annexe aux réponses au cahier des charges. Il ne faisait d’ailleurs sens de
produire un tel document alors que les éléments essentiels figuraient dans les
exigences E-132 à E-136. Cas échéant, il appartenait à l'intimé de l'indiquer
de manière explicite ou encore de le mentionner dans le chapitre 4, soit la
documentation à fournir. Ce faisant, vu le manque de clarté de l'exigence
E-134, le pouvoir adjudicateur n'était pas en droit d'exiger une annexe de
contrat d’entretien et a contrario de sanctionner la non production d’un tel
contrat pour l’évaluation des offres, respectivement pour l’évaluation de
l’exigence E-134 au risque de violer les principes de transparence et de la
confiance. Finalement, par surabondance, on relèvera que les notes attribuées à
l’exigence E-134 et celle reportée au critère 3 manquent de cohérence et ne
trouve pas de justification suffisante dans les explications fournies
ultérieurement par l’intimé. En effet, si l’élément déterminant était le dépôt
du contrat, on peine à comprendre comment la recourante a pu, d'un côté, obtenir
la note de 2.00 pour l'exigence E-134, et d’un autre côté obtenir la note de
1.00 pour le critère 3.

c) En résumé, en pondérant et en accordant plus
d'importance à certains des sous-critères (E-001 à E-140), en se fondant
uniquement sur l'exigence E-134 pour la notation du critère 3 sans l'annoncer
au préalable et de manière générale, en ne transmettant pas l'ensemble des
données nécessaires et en manquant de clarté dans les documents d'appel
d'offres, en particulier le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur a violé
les principes de la transparence et de la confiance. L'écart
de notation entre la recourante et le tiers intéressé étant très faible, il
reste à examiner si les irrégularités commises ont eu une incidence sur le
classement final des soumissionnaires (cons. 5c ci-dessus). On se limitera
à examiner l’influence de cette violation uniquement entre les parties à la
procédure, soit la recourante et le tiers, les autres soumissionnaires ayant
renoncé à recourir contre la décision d’adjudication.

7.                           
Le pouvoir
adjudicateur étant lié par son appel d'offres (cons. 4a ci-dessus), il faut
retenir que chacune des 140 exigences dans le cahier des charges avait le même
poids. Par ailleurs, on doit considérer que le critère 3 "Service après-vente"
devait être évalué au regard des exigences E-132 à E-136 et que les autres
exigences (135) devaient servir au critère 1 "Réponse aux exigences".

a) Dans
ce cadre, il convient de refaire les calculs de l’évaluation sans la
pondération des exigences afin que les soumissionnaires soient évalués sur des
critères qu’ils connaissaient, réparant ainsi la violation des principes de la
transparence et de la confiance, tout en garantissant une concurrence efficace.

S’agissant du critère 1, en divisant la somme
des notes obtenues (400 points) par 135 exigences, la recourante obtient la
note moyenne arrondie de 2.96 et une note finale pondérée (55 %) de 1.63. Quant
à Z.________ AG, elle obtient la note moyenne de 3.09 (417 points/135) et une
note finale pondérée de 1.70.

S’agissant du critère 3, en divisant la somme
des notes obtenues aux exigences E-132 à E-136 (15 points) par 5, la recourante
obtient la note moyenne de 3.00 et une note finale pondérée (5 %) de 0.15.
Quant à Z.________ AG, elle obtient la note moyenne de 3.2 (16 points/5) et une
note finale pondérée de 0.16.

b) Partant, en additionnant la note obtenue
pour chaque critère avec sa pondération, la recourante obtient la note finale
de 3.33 (1.63 + 1.40 + 0.15 + 0.07 + 0.08) alors que Z.________ AG obtient la
note de 3.25 (1.70 + 1.23 + 0.16 + 0.07 + 0.09), le marché devant dès lors, sur
cette base d’évaluation, être attribué à la recourante.

8.                           
Il découle des considérants qui précèdent que
le recours est admis sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres
griefs soulevés par la recourante. La décision d’adjudication du
2 mai 2017 est réformée en ce sens que le marché est adjugé à X.________ AG
pour le montant total TTC de 748’116 francs (cf. procès-verbal d’ouverture des
offres).

9.                           
Le présent arrêt au fond rend sans objet la
requête d’effet suspensif de la recourante.

10.                         
Vu l’issue du litige,
il n’y a pas lieu de percevoir des frais (art. 47 al. 1 et 2 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP). Par ailleurs, il n'y a pas lieu
d'allouer des dépens à la recourante, dès lors qu’elle n'en demande pas et
qu'elle n'est pas représentée par un mandataire professionnel (art. 48 al. 1 LPJA a contrario, 51 al. 1 LPJA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours.

2.    Réforme la décision d'adjudication du 2 mai 2017 en ce sens que le
marché est adjugé à X.________ AG pour le montant total TTC de 748’116 francs.

3.    Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.

4.    N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 juin
2017