# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a5b4b4d-490e-521f-b3de-0ac64b66c556
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-14
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 14.07.2023 ZKBER.2022.45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-45_2023-07-14.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 14. Juli 2023
     

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Guido Ehrler,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schild,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Forderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die B.___ (im Folgenden: Beklagte),
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schild, bezweckt die Führung eines
Personalverleih-Betriebes für Hauswirtschaft und Betreuung sowie Dienste für
unterstützungsbedürftige Menschen, insbesondere Senioren und Menschen mit einer
Behinderung, und bietet Betreuung zu Hause ab monatlich CHF 6'480.00 an (vgl.
Internet-Auftritt vom 8. Juli 2016 und Handelsregisterauszug, Klagebeilagen 3
und 29). 

 

2. A.___, damals wohnhaft in [...] (im
Folgenden: Klägerin), damals vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Heusi, war
ab dem 23. Juli 2012 von der Beklagten als Betreuerin angestellt und
zunächst bei [...] in [...] sowie vom 22. Oktober 2012 bis 31. August 2014
bei C.___ (im Folgenden: Ehegatten oder Ehemann bzw. Ehefrau) in [...] im
Einsatz. Am 7. September 2016 reichte sie beim Richteramt Solothurn-Lebern
eine Forderungsklage ein. Mit Ausnahme des Naturallohnabzugs stammten die von der
Klägerin eingeklagten Forderungen (Überstunden, ungerechtfertigter
Naturallohnabzug, Leistung Bereitschaftsdienst) in Höhe von insgesamt CHF 131'277.60
bzw. CHF 102'059.65 aus dem Einsatz bei den Ehegatten. Die Klägerin teilt
ihre Einsatzzeit bei den Ehegatten in zwei Phasen ein, wobei es sich in diesen
Phasen um verschiedene Rahmenarbeitsverträge handelte. In der ersten Phase (Phase
1) vom 22. Oktober 2012 bis 11. Februar 2014 war sie gemäss den
jeweiligen Rahmenarbeitsverträgen (Urkunden der Klägerin Nrn. 7, 10 und 14) in
einer 42-Stunden-Woche, in der zweiten Phase (Phase 2) vom 12. Februar
2014 bis 31. August 2014 (Urkunden der Klägerin Nrn. 15 und 16) in einer
45-Stunden-Woche angestellt. Die Berufungsklägerin arbeitete regelmässig
während mehreren Wochen im Haushalt der Ehegatten (die Einsätze dauerten
jeweils rund einen Monat) und wurde zwischen zwei Einsätzen von der ebenfalls
bei der Beklagten als Betreuerin angestellten D.___ (im Folgenden: Betreuerin 2)
abgelöst. Nach der Beendigung der jeweiligen Einsätze begab sich die
Berufungsklägerin für einen Monat zurück nach [...]. Der Stundenlohn in der
ersten Phase lag bei CHF 21.43, in der zweiten Phase bei CHF 20.51.
Dessen Höhe ist unbestritten. 

 

3. Die Klageantwort datiert vom
22. Mai 2017. Es folgten die Replik der Klägerin vom 28. August 2017
und die Duplik der Beklagten am 31. Januar 2018. Am 12. bzw.
14. November 2019 wurden diverse Zeugen und die Parteien einvernommen. Am
13. November 2020 erliess der Amtsgerichtspräsident die Beweisverfügung.
Der Schlussvortrag der Klägerin datiert vom 12. Februar 2021, derjenige
der Beklagten vom 11. Februar 2021. Zum Schlussvortrag der Gegenseite nahm
die Klägerin am 8. März 2021 bzw. die Beklagte am 3. März 2021
Stellung.

 

4. Das Amtsgericht erliess das
Urteilsdispositiv am 15. Juli 2021. Es verpflichtete die Beklagte, der Klägerin
CHF 20'570.13 brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. November 2014
zu bezahlen. Darüber hinaus wies es die Klage ab (Ziffer 1 des Urteils). Die
Prozesskosten auferlegte es den Parteien nach deren Obsiegen und Unterliegen,
wobei es davon ausging, dass die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5
unterlag (Ziffern 2 und 3 des Urteils). 

 

5. Am 1. Juni 2022 (Postaufgabe)
erhob die Klägerin (im Folgenden: Berufungsklägerin), neu vertreten durch
Rechtsanwalt Guido Ehrler, frist- und formgerecht Berufung und beantragte die
Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts vom 15. Juli 2021. Weiter sei die
Beklagte (im Folgenden: Berufungsbeklagte) zu verpflichten, der
Berufungsklägerin den Betrag von CHF 36'613.09 nebst Zins zu 5 % seit
1. November 2014 zu bezahlen. In Aufhebung der Ziffern 2 und 3 des Urteils
vom 15. Juli 2021 seien die o/e-Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
entsprechend dem Verfahrensausgang der Berufung festzulegen. Eventualiter sei
die Angelegenheit bezüglich der Festlegung der o/e-Kosten an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

6. Am 22. August 2022 reichte die
Berufungsbeklagte ihre Berufungsantwort sowie Anschlussberufung ein. Sie
beantragte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Im Rahmen der Anschlussberufung beantragte sie die Aufhebung des erstinstanzlichen
Urteils sowie die Abweisung der Klage vom 7. September 2016. In Aufhebung
der Ziffern 2 und 3 des Urteils des Richteramts Solothurn-Lebern vom
15. Juli 2021 seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
entsprechend dem Verfahrensausgang des Berufungsverfahrens festzulegen.
Eventualiter sei die Angelegenheit bezüglich der Festlegung der Kosten an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

7. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022
reichte die Berufungsklägerin eine Anschlussberufungsantwort mit dem Antrag auf
Abweisung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, ein. 

 

8. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. In grundsätzlicher Hinsicht ist
vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des
erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen
Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist (BGE 142 III 413,
E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die obere kantonale Instanz hat bei der Überprüfung der Rechtsfragen und des
Sachverhaltes freie Kognition (Karl Spühler in: Karl Spühler/Luca
Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO [BSK ZPO], 3.
Auflage, Basel 2017, Art. 310 N 2). Unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) umfasst sowohl die Anwendung als auch die Nichtanwendung von
Bundesrecht. Blosse Ermessensfragen gehören nicht dazu, hingegen Ermessensüberscheitung
und Ermessensmissbrauch. Für die Rechtskontrolle gilt das Rügeprinzip nicht
(BSK ZPO-Spühler, Art. 310 N 3). Die Berufungsinstanz kann eine freie
Sachverhaltsprüfung vornehmen. Sie ist demnach nicht an die Sachverhaltsprüfung
der Vorinstanz gebunden (BSK ZPO-Spühler, Art. 310 N 7). Eine unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes liegt vor, wenn das Gericht seinen Entscheid auf
einen Sachverhalt stützt, der nicht aktenmässig sauber belegt ist. Vorbehalten
bleiben bekannte Tatsachen, die offenkundig oder gerichtsnotorisch sind.
Allgemein anerkannte Erfahrungssätze sind hingegen Rechtsfragen. Eine
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes liegt sodann vor, wenn ein Entscheid
eine aktenmässige Feststellung übersieht oder sie unrichtig festhält. Die
unrichtige Handhabung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung hat ebenfalls
eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung zur Folge (BSK ZPO-Spühler, Art. 310
N 9). 

 

2.1. Bezüglich dem von der
Berufungsklägerin vor erster Instanz geltend gemachten Bereitschaftsdienst
kam die Vorinstanz nach Würdigung der Beweismittel zusammengefasst zum Schluss,
dass die Berufungsklägerin sowohl tags- als auch nachtsüber Bereitschaftsdienst
habe leisten müssen. Sie habe sich ausserhalb ihrer Freizeit und ordentlichen
Arbeitszeit sowohl tags- als auch nachtsüber für die Ehegatten zur Verfügung
halten müssen.

 

2.2. Mit ihren Ausführungen, dass sie
der Familie C.___ keine Rund-um-die-Uhr-Betreuung zugesichert habe, es der
Berufungsklägerin problemlos möglich gewesen wäre, die anfallenden Arbeiten
während der vereinbarten 42 bzw. 45 Wochenstunden zu erledigen, die
Berufungsklägerin keinen Bereitschaftsdienst in der Nacht habe leisten müssen
und es der Berufungsklägerin erlaubt gewesen wäre, das Haus in der Nacht zu
verlassen, bringt die Berufungsbeklagte bloss appellatorische Kritik an, indem
sie ihre Version des Sachverhalts vorbringt, ohne sich mit den Argumenten der
Vorinstanz konkret auseinanderzusetzen. Zudem äusserst sich die
Berufungsbeklagte weder in ihrer Berufungsantwort noch in der Anschlussberufung
zu den objektiven, sondern nur zu den subjektiven Beweismitteln. Auf die
objektiven Beweismittel, aufgrund welcher die Vorinstanz zum Schluss kam, dass
die Berufungsklägerin – während des aus den Akten ersichtlichen Zeitraums –
verpflichtet war, sowohl tags- als auch nachtsüber Bereitschaftsdienst zu
leisten, ist demzufolge ohne Weiteres abzustellen. Im Übrigen sprechen die
Akten bzw. die eingereichten und zugelassenen Urkunden für sich und sind nicht
auslegungsbedürftig. Die Verträge und Vereinbarungen sind klar und eindeutig.
Zudem wurden diese durch die Berufungsbeklagte selbst (oder deren Hilfsperson)
verfasst.

 

2.3. Unbestrittenermassen wollten die
Ehegatten eine bzw. zwei Betreuungspersonen engagieren, da die Ehefrau, geb.
1923, im Sommer 2012 einen Unfall erlitt, der zu einer Schulterverletzung
führte und sie dadurch nicht mehr so selbständig wie vorher agieren konnte.
Zudem litt der Ehemann, geb. 1921, an […] und erlitt im April 2014 einen
Hirninfarkt, der zu Aphasie führte (vgl. Bemerkungen zur Bedarfsabklärung vom
6. Oktober 2012 [Klagebeilage 8], Protokoll der Besprechung vom
22. Oktober 2012 [Klagebeilage 24], Zeugnis des Ehemannes vom
21. November 2012 [Klagebeilage 9], Weisung betreffend Ehemann vom 11.
bzw. 15. Juni 2014 [Klagebeilage 27], Aussagen der Tochter der Ehegatten
an der Verhandlung vom 12. November 2019). Anhand der Akten ist erstellt,
dass die Betreuung der Ehefrau im Vordergrund stand, der Ehemann aber auch
zunehmend betreut werden musste.

 

2.4. Die Vorinstanz kam weiter zum
Schluss, dass die Berufungsklägerin nicht nur in den genannten Zeiträumen neben
der geleisteten Arbeitszeit rund um die Uhr Bereitschaftsdienst habe leisten
müssen und geleistet habe, sondern während ihres ganzen Einsatzes bei der
Familie C.___, was insbesondere durch die Aussagen der Berufungsklägerin und
der Tochter der Ehegatten erstellt sei (Urteil des Amtsgerichts vom 15. Juli
2021, S. 47, Ziff. 4). 

 

2.5.1. Die Berufungsbeklagte moniert,
die Vorinstanz habe die Aussagen der Berufungsklägerin stärker gewichtet als
die Aussagen der beiden anderen Betreuerinnen bzw. habe es gänzlich
unterlassen, die Aussagen der beiden anderen Betreuerinnen zu würdigen. Dass
die Vorinstanz die Aussagen der Berufungsklägerin stärker gewichtet hat als
diejenige der beiden anderen Betreuerinnen ist nicht zu beanstanden. Aus dem
Urteil geht hervor, dass die Vorinstanz die Aussagen der Berufungsklägerin
insbesondere deshalb stärker gewichtete, weil sich diese im Gegensatz zu den
Aussagen der beiden anderen Betreuerinnen mit den objektiven Beweismitteln deckten.
Im Übrigen standen die beiden anderen Betreuerinnen zumindest im Zeitpunkt des
erstinstanzlichen Urteils immer noch in einem Rechtsverhältnis zur
Berufungsbeklagten (Befragungsprotokoll der Betreuerin 2 vom 12. November
2019, Rz. 28; Befragungsprotokoll von E.___ (im Folgenden: Betreuerin 3) vom
12. November 2019, Rz. 26) und waren damit von ihr abhängig. So sagte die
Betreuerin 2 zu Beginn ihrer Befragung vor erster Instanz am 12. November 2019
insbesondere aus, in ihrem Arbeitsvertrag stehe, dass sie als Arbeitnehmerin
«verschiedene Sachen geheim halten» müsse, wenn dies der Firma schade (Rz. 12
f.). Fraglich ist deshalb, wie neutral ihre Aussagen sind. Nichtsdestotrotz
muss festgehalten werden, dass die Betreuerin 2, welche zur gleichen Zeit und
jeweils abwechselnd mit der Berufungsklägerin bei den Ehegatten tätig war (Rz.
45 f.), weder im Sinne der Berufungsbeklagten noch der Berufungsklägerin
ausgesagt hat. Einerseits gab sie an, nicht oder kaum in der Nacht gerufen
worden zu sein (Rz. 109, ff., Rz. 234), sie habe das Haus verlassen dürfen,
auch wenn sonst niemand anwesend gewesen sei (Rz. 198) und sie habe
gefühlt nicht mehr als 40 Stunden in der Woche arbeiten müssen (Rz. 504),
andererseits bestätigte sie, dass die Ehefrau über eine Klingel verfügt habe
(Rz. 122, Rz. 428), dass sie gewusst habe, dass zur Betreuungsarbeit
gehöre, in der Nacht aufzustehen (Rz. 263 f., Rz. 315 ff.), dass sie anfangs
ein- oder zweimal in der Nacht tatsächlich gerufen worden sei (Rz. 250, Rz. 423
f.) und dass sie mit der Ehefrau eine Diskussion gehabt habe, da sie einmal das
Haus verlassen habe, ohne dies den Ehegatten mitgeteilt zu haben. Deshalb sei
die Ehefrau unzufrieden gewesen (Rz. 210 ff.). Tatsächlich findet
sich in den Akten ein Schreiben des Ehemannes an seine Tochter vom 24. März
2014, in welchem er schrieb: «[…] Mit der [Betreuerin 2] hatte [die Ehefrau]
wegen der Freizeit eine gewisse Diskussion.» (Klagebeilage 26). Schliesslich
ist auf Klagebeilage 25 zu verweisen, worin es insbesondere auch um die
Präsenz- und Arbeitszeiten der Berufungsklägerin und der Betreuerin 2 ging.
Darin stellte die Tochter der Ehegatten am 26. Januar 2014 aufgrund der
Beanstandungen der Berufungsklägerin einen aktualisierten, stundenmässig
reduzierten Wochenplan auf. Daraus ist ersichtlich, dass sich die Arbeitszeit
ohne Rufbereitschaft am Nachmittag und in der Nacht nach einer (gewünschten
künftigen) Reduktion immer noch auf 58 Stunden belief. Trotz der Widersprüche
und den objektiven Beweismitteln, die teilweise eine andere Sprache sprechen
als dies die Betreuerin 2 dargelegt hat, kann ihren Aussagen nicht per se der
Wahrheitsgehalt abgesprochen werden. Dass die Vorinstanz ferner den Aussagen der
Betreuerin 3 kein allzu grosses Gewicht beimass, ist nicht zu bemängeln.
Schliesslich geht es um die Situation während der Zeit, als die
Berufungsklägerin bei den Ehegatten tätig war. Die Betreuerin 3 war die
Nachfolgerin der Berufungsklägerin und kann sich zu den Verhältnissen während
des relevanten Zeitraums nicht äussern. Aufgrund dieser Ausführungen ist nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz insbesondere auf die Aussagen der Berufungsklägerin
abgestellt hat. Die Aussagen der Berufungsklägerin erfüllen im Übrigen
zahlreiche Realkennzeichen. Sie übertreibt mit ihren Aussagen nicht (bspw.
2. Befragungsprotokoll («Fortsetzung») der Berufungsklägerin vom 12. November
2019, Rz. 207 f.; Rz. 242, Rz. 247 ff.]), schildert Details (bspw.
Rz. 193 ff.), Nebensächlichkeiten (Rz. 233 ff.]) und gibt
Erinnerungslücken zu (bspw. Rz. 437). Die Aussagen der Berufungsklägerin
korrelieren im Sinne ausserdem weitgehend mit den Aussagen der Tochter der Ehegatten.

 

2.5.2. Da die Tochter der Ehegatten als
Zeugin Stellung gegen die Berufungsklägerin einnahm, indem sie sich an der
Befragung vom 12. November 2019 dahingehend äusserte, dass sie von der
Berufungsklägerin enttäuscht sei, da diese trotz der guten Arbeitsbedingungen
bei ihren Eltern dieses Verfahren angestrebt habe und der vorliegende Prozess
«an den Haaren herbeigezogen» sei (Rz. 747 ff.), wäre eher zu
erwarten gewesen, dass sie nicht im Sinne der Berufungsklägerin aussagen würde.
Das lässt sich aber nicht feststellen, auch wenn sie sich teilweise widersprach.
Bei ihren Aussagen beispielsweise fällt auf, dass sie zwar die Bereitschaftspflicht
und die Pflicht zur Anwesenheit der betreuenden Personen verneint, sobald sie
direkt darauf angesprochen bzw. danach gefragt wurde (Rz. 129; Rz. 441,
Rz. 577 f., Rz. 643, Rz. 811 ff.), doch läuft die
Gesamtwürdigung der Aussagen vielmehr darauf hinaus, dass sowohl seitens der
Ehegatten selbst als auch seitens deren Kinder der Wille bestand, eine
Rund-um-die-Uhr-Betreuung engagieren zu wollen. Sie sagte aus, dass man
geschaut habe, dass immer jemand anwesend gewesen sei. Es sei zwar zu dieser
Zeit noch nicht nötig gewesen, doch gerade ihrem Vater sei dies wichtig gewesen
(Rz. 101 ff.). Ausnahmsweise sei es vorgekommen, dass die
Berufungsklägerin ihre Mutter in der Nacht auf die Toilette habe begleiten
müssen (Rz. 450 ff.). Selbst die Berufungsbeklagte geht davon aus,
dass die Tochter der Ehegatten eine glaubwürdige Zeugin ist. Dass die
Vorinstanz demnach davon ausging, dass «durch die Aussagen der Klägerin und [der
Tochter der Ehegatten] […] sodann erstellt [ist], dass die Betreuerinnen nicht
nur in der Zeit nach der Rückkehr [der Ehefrau] bzw. später auch [des
Ehemannes] von einem Spitalaufenthalt (Schulterverletzung [der Ehefrau] in
Sommer 2012, Hirninfarkt [des Ehemannes] im Frühling 2014), sondern permanent
während der Nacht mit Einsätzen zur Hilfeleistung für die Ehegatten rechnen
mussten und solche Einsätze auch tatsächlich leisteten, kann nicht bemängelt
werden. Auf das Betreuungsangebot der Berufungsbeklagten angesprochen führte
die Tochter der Ehegatten an ihrer Befragung vom 12. November 2019 aus,
dass es auch funktioniert hätte, wenn die Betreuerin nicht im gleichen Haus wie
die Ehegatten gewohnt hätte. Dafür habe es aber keinen Anbieter gegeben und
eine einzelne Person hätte sich das nicht leisten können. Aber die Lösung, dass
ständig jemand vor Ort anwesend gewesen sei, habe sie präferiert, da es damit
gut organisiert gewesen sei und sie als Angehörige nicht ständig habe «springe
und luege und mache» müssen (Rz. 506 ff.). Darauf angesprochen, dass
unter Paragraf sechs der Verleihvereinbarung vom Oktober 2012, die sie selbst
unterschrieben habe, stehe: «Das Personal wohnt und arbeitet im Haus des
Leihnehmers», habe sie nicht als Pflicht wahrgenommen, sondern als einfache,
pragmatische Lösung (Rz. 574 ff.). Der Vertrag hätte anders aussehen
müssen, wenn das Personal nicht im Haus ihrer Eltern hätte wohnen können. Es
sei zwar nicht nötig gewesen, doch sie hätten es als beruhigend empfunden, wenn
immer jemand vor Ort gewesen sei (Rz. 583 ff.). Auf Frage, wie viel ihre
Eltern für die Leistungen der Berufungsbeklagten in etwa bezahlt hätten,
antwortete sie, ca. CHF 7'000.00 (Rz. 515 f.). Sie hätten aber
nie CHF 7'000.00 oder mehr pro Monat bezahlt für jemanden, der um 07:30
Uhr gekommen und um 20:30 Uhr wieder gegangen wäre («nein, das natürlich
nicht»; Rz. 592 ff.). Es mache einen Unterschied, ob jemand noch im Haus
wohne und am Tisch esse (Rz. 614 ff). Auf die Frage, wie sie reagiert
hätte, wenn ihre Mutter ihr erzählt hätte, dass die Berufungsklägerin nicht
aufgestanden wäre, obwohl ihre Mutter in der Nacht geklingelt hätte, antwortete
sie, sie hätte sicher mit ihrer Mutter darüber gesprochen, was wirklich
geschehen sei. Das sei nicht immer einfach gewesen. […] Wenn es regelmässig
vorgekommen wäre, hätte man eine Lösung finden müssen. Es sei wirklich nicht
die Idee gewesen, ständig in der Nacht aufstehen zu müssen. Ihres Wissens sei
es aber auch nicht regelmässig passiert (Rz. 795 ff.). Die Anschlussfrage
des Gegenanwalts, ob die Beklagte ihren Eltern eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung
zugesichert habe, verneint sie (Rz. 808 ff.). Ihre Eltern hätten von
August 2012 bis Oktober 2014 keine Rund-um-die-Uhr-Betreuung benötigt und die
Berufungsklägerin hätte das Haus der Ehegatten verlassen dürfen, wenn keine
konkreten Arbeiten zu verrichten gewesen seien. Auf Nachfrage des Vorsitzenden
erklärte die Tochter der Ehegatten, dass die Berufungsklägerin schon nicht
einfach nach dem Frühstück hätte gehen können [da zum Aufgabenbereich der
Berufungsklägerin auch das Leisten von Gesellschaft gehört habe]. Ihren Eltern
sei es wichtig gewesen, auch mal ca. eine halbe Stunde alleine zu sein und sie
meine, dies sei auch so gehandhabt worden (Rz. 813 ff.). 

 

2.5.3. Aus den Aussagen der Tochter der
Ehegatten ergibt sich der klare Wille der Ehegatten bzw. der Familie. Sie
wollten eine Person vor Ort anwesend wissen, die im Notfall reagieren könnte,
die aber auch bei jeder sonstigen Angelegenheit reagieren könnte, falls es sich
nicht um einen Notfall handelte. Die Angehörigen wollten nicht bei jeder kleineren
Sache herbeieilen müssen. Dass die Tochter aussagte, eine
Rund-um-die-Uhr-Betreuung sei weder zugesichert noch nötig gewesen und die
Betreuerinnen hätten das Haus verlassen dürfen, wenn keine konkreten Arbeiten
zu verrichten gewesen seien, ändert am klar erstellten Willen der dauernden
Präsenz und Hilfestellung der betreuenden Person (ausserhalb der vereinbarten Arbeitszeit
in Form einer Rufbereitschaft) nichts. Die Eltern hätten zwar zeitweise alleine
sein wollen und dauernde Betreuung sei nicht nötig gewesen, doch kristallisiert
sich aus den Aussagen der Wille nach Sicherheit klar heraus. Weder sie noch
ihre Eltern hätten akzeptiert, wenn sich die Berufungsklägerin geweigert hätte,
die Mutter nachts auf die Toilette zu begleiten. Zudem liegt ein objektives
Beweismittel in den Akten, das zusammen mit den Aussagen belegt, dass die
Ehegatten erwarten, dass sich die Betreuerinnen ausserhalb der (ordentlichen)
Arbeitszeiten im Haus oder Garten aufhalten (Befragungsprotokoll der Betreuerin
2 vom 12. November 2019, Rz. 210, Schreiben vom 24. März 2014, Klagebeilage
26). Auch gab die Tochter an, dass dieses Modell (zusätzliche Anwesenheit in
der Nacht) genau das geeignete gewesen sei und sie nicht so viel an die
Berufungsbeklagte bezahlt hätten, wenn die Betreuerin nur zwischen 07:30 Uhr
und 20:30 Uhr anwesend gewesen wäre. Dass die Berufungsklägerin (bestrittenermassen)
geäussert habe, ihr gefalle die Arbeit bei den Ehegatten, die
Arbeitsbedingungen seien okay und es käme ihr vor wie Ferien, ändert – entgegen
der Ansicht der Berufungsbeklagten – nichts daran, dass die Entschädigung der –
durch Beweismittel erstellten – geleisteten Mehrarbeit im Vertrag nicht
geregelt wurde. Im Übrigen ist erstellt, dass die Berufungsklägerin mehrfach moniert
hat, die Mehrarbeit würde nicht entschädigt werden.

 

2.6. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Berufungsklägerin entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten sowohl
tags- als auch nachtsüber Bereitschaftsdienst hat leisten müssen und die
Beweiswürdigung der Vorinstanz diesbezüglich nicht zu beanstanden ist. 

 

3.1. Soweit die Berufungsbeklagte in
ihrer Anschlussberufung in Bezug auf die Entschädigung des
Bereitschaftsdienstes vorbringt, der Leiter des Amts für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Solothurn habe anlässlich der Zeugeneinvernahme ausgesagt,
dass keine gesetzliche Grundlage für die Entschädigung der Präsenzzeit vorliege
und diese deshalb (aufgrund fehlender Vereinbarung) nicht zu entschädigen sei;
dass sich die Berufungsklägerin rechtsmissbräuchlich verhalte, indem sie dieses
Verfahren angestrebt habe, nachdem sie mehrmals betont habe, die Arbeit sei
okay und komme ihr vor wie Ferien und schliesslich, dass ein allfällig
geleisteter Bereitschaftsdienst – was bestritten werde – durch die grosszügigen
Trinkgelder, die die Berufungsklägerin von den Ehegatten erhalten habe,
abgegolten worden sei, wiederholt sie lediglich das, was sie vor erster Instanz
bereits ausführte. Sie setzt sich nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander
und vermag nicht darzutun, inwiefern dieses in Bezug auf die gerügten Punkte
fehlerhaft ist. Auf diese Rügen ist nicht einzugehen. 

 

3.2.1. Die Berufungsklägerin rügt die
Berechnung der Vorinstanz bezüglich der tatsächlichen Dauer des
Arbeitseinsatzes insofern, als die Vorinstanz übersehen habe, dass die
Berufungsklägerin auch vom 22. Oktober 2012 bis 22. November 2012
gearbeitet habe. Würden die in der Beweisverfügung vom 13. November 2020
aufgelisteten Wochen in Tage umgerechnet, ergebe sich ein Einsatz von 255
Arbeitstagen in der Phase 1 und von 99 Arbeitstagen in Phase 2.

 

3.2.2. Der Berufungsbeklagten ist
beizupflichten, wenn sie diesbezüglich geltend macht, dass die Vorinstanz den
Arbeitseinsatz vom 22. Oktober 2012 bis 22. November 2012 explizit
erwähnt und mit einer Dauer von viereinhalb Wochen berücksichtigt habe. Die
Berufungsklägerin legt denn auch nicht dar, wie sie die Arbeitstage berechnet hat
und wie sie auf einen Einsatz von 255 Arbeitstagen in der Phase 1 und 99
Arbeitstagen in der Phase 2 gekommen ist. Die Berechnung kann nicht
nachvollzogen werden. Dass die Vorinstanz die Berechnung falsch vorgenommen
hätte, ist nicht ersichtlich. 

 

3.3.1. In ihrer Anschlussberufung rügt
die Berufungsbeklagte, dass die Vorinstanz vom Dispositionsgrundsatz abgewichen
sei, indem sie von neun Stunden Bereitschaftsdienst in der Nacht ausgegangen
sei. 

 

3.3.2. Die Rüge ist von der Sache her
begründet. Tatsächlich ging die Berufungsklägerin in ihrer Klage vom
7. September 2016 selbst von 11 Stunden Bereitschaftsdienst in der
Nacht aus (S. 9, BS 11). Darauf ist sie zu behaften. Das heisst, dass
von 11 Stunden Bereitschaftsdienst in der Nacht ausgegangen wird. 

 

3.4.1. Ferner moniert die
Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe den Beweisschluss falsch gezogen, indem
sie für erstellt erachtet habe, dass die Berufungsklägerin vom Ehemann in der
Nacht kaum gerufen worden sei und sich ihre nächtlichen Einsätze für die
Ehefrau nach der Anschaffung eines Nachtstuhls (für die Ehefrau), den diese
tatsächlich benutzt habe, deutlich reduziert hätten. Bei der vorliegenden
Sachlage sei nur der Beweisschluss zulässig, dass die Berufungsklägerin bis zur
Anschaffung des Nachtstuhles im Januar 2014 1 – 2 Mal in der Nacht von der
Ehefrau gerufen worden sei, um sie zur Toilette zu begleiten, und sich die
Nachteinsätze nachher verringert hätten. 

 

3.4.2. Unbestritten ist, dass sich die
durch die Berufungsklägerin tatsächlich geleisteten Einsätze in der Nacht nach
Anschaffung des Nachtstuhls verringerten. Bestritten ist einerseits die Anzahl
der Abrufe in der Nacht vor Anschaffung des Nachtstuhls und der Zeitpunkt der
Anschaffung des Nachtstuhls. Die Vorinstanz äusserte sich zum Zeitpunkt der
Anschaffung des Nachtstuhls nicht. In der Parteibefragung des Vertreters der
Berufungsbeklagten (SLZAG.2016.13) vom 12. November 2019 gab dieser an,
dass der Nachtstuhl ziemlich am Anfang bzw. in den ersten Wochen des Einsatzes
der Berufungsklägerin angeschafft worden sei (Rz. 375 ff.). Die
Berufungsklägerin selbst gab an der Befragung vom 12. November 2019 an,
dass das Thema Nachtstuhl erledigt gewesen sei, als die Betreuerin 2 im Einsatz
gewesen sei, evtl. Anfang 2013. Man habe versucht, die Ehefrau davon zu
überzeugen, denn sie habe den Nachtstuhl zu Beginn nicht gewollt. Ungefähr im
Februar 2013 habe sich die Ehefrau dann daran gewöhnt (Rz. 183 ff.). Die
Betreuerin 2 gab an ihrer Befragung vom 12. November 2019 an, dass es etwa
zwei oder drei Wochen gedauert habe, bis die Sache mit dem Nachtstuhl erledigt
gewesen sei. Sie habe einen Monat später als die Berufungsklägerin mit ihrem
Einsatz begonnen (Rz. 238 ff.). Der erste Einsatz der Berufungsklägerin
bei den Ehegatten fand unbestrittenermassen ab dem 22. Oktober 2012 statt. Aufgrund
der Befragungen kann als erstellt erachtet werden, dass der Nachtstuhl frühestens
Ende Jahr 2012, spätestens, gemäss eigenen Aussagen der Berufungsklägerin,
Anfang 2013 angeschafft wurde. Aufgrund dieser Beweiswürdigung ist die Rüge der
Berufungsklägerin nicht zu hören und die Feststellung der Vorinstanz nicht zu
bemängeln. Auch nicht zu bemängeln ist die Feststellung der Vorinstanz, dass die
Berufungsklägerin vom Ehemann in der Nacht kaum je gerufen wurde. Die
Berufungsklägerin sagte selbst aus, dass der Ehemann möglichst selbständig
bleiben wollte (Rz. 53). Allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass
die Nachtruhe der Berufungsklägerin durch die unbestrittene Neigung des
Ehemannes, nachts aufzustehen, das Schlafzimmer zu verlassen und im Wohnzimmer
zu lesen oder Musik zu hören, und der damit verbundenen Gefahr eines Sturzes,
eingeschränkt wurde. Der Vertreter der Berufungsbeklagten gab selbst zu
Protokoll, dass der Ehemann an den Folgen eines Oberschenkelhalsbruchs, welchen
er sich bei einem Sturz in der Nacht zugezogen habe, gestorben sei (Parteibefragung
des Vertreters der Berufungsbeklagten (SLZAG.2016.13) vom 12. November
2019, Rz. 393 f.; vgl. auch 2. Befragungsprotokoll («Fortsetzung»)
der Berufungsklägerin vom 12. November 2019, Rz. 366 ff.). Weiter kann insbesondere
anhand der Aussagen der Betreuerin 2, auf welche sich die Berufungsbeklagte ja
selbst stützt, als erstellt erachtet werden, dass – vor Anschaffung des
Nachstuhls – die Betreuerinnen 1 – 2 Mal in der Nacht insbesondere von der
Ehefrau zur Unterstützung beim Toilettengang gerufen wurden. 

 

3.4.3. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Vorinstanz den Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt hat. Die
Vorinstanz stützte ihre Schlussfolgerungen auf die Akten und würdigte die
Beweise pflichtgemäss. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz
Feststellungen vorgenommen hätte, die nicht den Akten entsprechen würden.

 

3.5.1. Die Berufungsklägerin moniert in
ihrer Berufung weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, indem sie angenommen habe, selbst wenn ihr die Ehegatten erlaubt hätten,
das Haus zu verlassen, hätte sie mit allergrösster Wahrscheinlichkeit nicht
ausserhalb des Hauses übernachtet. Ihre persönliche Freiheit sei deswegen nicht
erheblich stärker eingeschränkt gewesen als diejenige ihrer Berufskollegin in
Basel. Diese Feststellung sei rein hypothetisch.

 

3.5.2. Für die Bemessung der
Entschädigung des Bereitschaftsdienstes geht es insbesondere darum,
festzustellen, inwiefern und wie stark die Berufungsklägerin durch die Arbeit
für die Berufungsbeklagte in ihrer Privatsphäre eingeschränkt war. Wie stark eine
Arbeitnehmerin in ihrer persönlichen Freiheit eingeschränkt ist, ist sowohl
raum- und zeitabhängig sowie subjektiv zu bewerten (Henneberger Fred/Rieder
Stefan, Bemessung der Entschädigung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf
Abruf, AJP 2011 S. 1057 ff., 1064). Die Vorinstanz erachtete aufgrund der
Beweismittel als erstellt, dass die Berufungsklägerin Bereitschaftsdienst hat
leisten müssen und das Haus nicht ohne Erlaubnis der Ehegatten hat verlassen
dürfen. Sie gewichtete diese Pflicht allerdings nicht als besonders
einschneidend, da sie davon ausging, dass die Berufungsklägerin sowohl aufgrund
praktischer (die eher ländliche Umgebung von [...] und damit wohl ein geringes
Angebot an Mietwohnungen) als auch aufgrund ökonomischer Gründe (im
internationalen Vergleich sehr hohe Wohn- und Lebenshaltungskosten in der
Schweiz) mit allergrösster Wahrscheinlichkeit ohnehin nicht ausserhalb des
Hauses der Ehegatten übernachtet hätte. Während der jeweiligen Einsätze bei den
Ehegatten stand der Berufungsklägerin ein eigenes Zimmer im Haus der Ehegatten
zur Verfügung. Sie durfte das Haus nicht verlassen, sofern niemand anders im
Haus anwesend war, der Hilfe leisten konnte, und musste sich für allfällige
Abrufe sowohl tags- als auch nachtsüber bereithalten. Da der Bereitschaftsdienst
vor Ort geleistet wurde und ein effektiver Einsatz damit möglichst zeitnah zum
Abruf zu erfolgen hatte (innerhalb von 10 Minuten; Befragungsprotokoll von […]
als beklagte Partei vom 12. November 2019, Rz. 265), ist das Ausmass der
persönlichen Einschränkung hoch. Die Berufungsklägerin konnte über die
Wartezeit nur sehr eingeschränkt verfügen. Auch bestand keine Disponibilität,
weil die Berufungsklägerin nie wusste, ob sie nochmals abgerufen wird. Dies
schränkte nicht nur das soziale Leben ein, sondern die Berufungsklägerin wurde
auch permanent mit einem psychologischen Stress belastet, weil sie jederzeit
mit einem Abruf rechnen musste. Zu berücksichtigen ist indes, dass die Einsätze
im Vergleich mit der Präsenszeit selten waren – zumindest nach Anschaffung des
Nachtstuhls – und nicht von langer Dauer (etwas anderes ist nicht belegt),
weshalb sie die Wartezeit, wenngleich aufgrund der Ortsgebundenheit in eingeschränkter
Weise, für persönliche und arbeitsfremde Zwecke nutzen konnte. Beispielsweise
konnte sie die Zeit zur Pflege ihrer sozialen Kontakte in [...] über
elektronische Mittel nutzen. Weiter konnte sie die Rufbereitschaft in der Nacht
für die Erholung und Schlaf einsetzen. Die Schlafqualität dürfte nicht
besonders eingeschränkt gewesen sein, da wie bereits erwähnt, die Anzahl
Einsätze gering waren. Auch kann aus dem Umstand, dass sie nach ihren ca.
monatlichen Einsätzen zurück nach [...] ging, geschlossen werden, dass sie
nicht vorhatte, in der Schweiz ein soziales Netzwerk aufzubauen oder sich hier
zu verankern, sondern sie kam, um zu arbeiten. Etwas anderes hat sie jedenfalls
nicht geltend gemacht. Der Berufungsklägerin hätte bewusst sein sollen, dass
sie aufgrund der ländlichen Umgebung von [...] ohnehin nicht grosse Sprünge
hätte machen können und dass die Lebenshaltungskosten in der Schweiz hoch sind.
Weiter als reduzierender Faktor ist zu erwähnen, dass sie dadurch, dass sie bei
den Ehegatten wohnte, keinen Arbeitsweg hatte, sich nicht umziehen musste,
sofort einsetzbar war und sofort wieder in ihrem Zimmer war. Ihre Aufgabe in
der Nacht beschränkte sich auf die Unterstützung für den Toilettengang oder auf
eine Erstevaluation der Situation. Ihr Aufwand für die Einsätze hielt sich
demnach sehr in Grenzen. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass sich die
Berufungsklägerin selbst nur mit einem Frei-Tag in der Woche zufrieden gab (vgl.
Klagebeilage 24). Die Feststellung der Vorinstanz, dass die
Berufungsklägerin mit allergrösster Wahrscheinlichkeit ohnehin nicht anderswo
übernachtet hätte, ist demnach nicht rein hypothetisch, sondern darf anhand der
Umstände als erstellt erachtet werden. Im Übrigen wird auch die Behauptung der
Berufungsklägerin, sie sei einem psychologischen Stress ausgesetzt gewesen,
weil sie ständig mit einem Abruf habe rechnen müssen, anhand der Umstände als
erstellt erachtet.

 

3.5.3. Für die Beweiswürdigung müssen
sowohl sämtliche Beweise gewürdigt als auch die Umstände und das Verhalten
miteinbezogen werden. Es ginge nicht an, die ganzen Umstände vollständig
auszublenden. Dies insbesondere auch gestützt auf die Privatautonomie nicht.

 

3.6.1. Ferner beanstandet die
Berufungsklägerin die durch die Vorinstanz berücksichtigte Rechtsauffassung zur
Bemessung der Höhe der Entschädigung des Bereitschaftsdienstes in der Nacht.
Die Vorinstanz erachtete die Höhe der Entschädigung für den Bereitschaftsdienst
von CHF 2.00 in der Nacht als angemessen. Ihre Begründung beruht auf dem
Kommentar von Michael Kull zum Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27.
Oktober 2014 (GS.2013.32) (Michael Kull, Entschädigung für Bereitschaftsdienst,
Besprechung eines Urteils des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Oktober 2014,
in der Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, ARV, 2015,
Seiten 112 ff.). 

 

3.6.2. Die Frage, wie die
Rufbereitschaft zu entschädigen ist, wird weder im OR noch im Arbeitsgesetz
geregelt. Das Bundesgericht erwog in BGE 124 III 249, E. 3, zusammengefasst,
die Rufbereitschaft sei grundsätzlich als entgeltliche Arbeit zu betrachten. Die
Höhe der Entschädigung ergebe sich primär aufgrund der einzel- oder
gesamtarbeitsvertraglichen Abrede. Die Entschädigung könne im Lohn für die
Hauptleistung inkludiert sei, wobei dabei der Lohn das
gesamtarbeitsvertragliche Minimum übersteigen müsse. Die Entschädigung müsse –
abweichende Vereinbarung vorbehalten – nicht gleich wie die Haupttätigkeit
entlöhnt werden, da einerseits der Arbeitnehmer die Zeit noch anders nutzen
könne, andererseits seien die betriebswirtschaftlichen Interessen des
Arbeitgebers an der Tätigkeit oft geringer. Gehe weder aus dem Einzel- noch aus
einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein solle,
schulde der Arbeitgeber das, was üblich sei. Lasse sich dies nicht feststellen,
sei nach Billigkeit (Ermessen des Richters) zu entscheiden. Die in die
Ermessensausübung einfliessenden Kriterien seien vor allem das
betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Rufbereitschaft und
die Freiheit und Intensität, in welcher der Arbeitnehmer die Zeit für
arbeitsfremde Verrichtungen nutzen könne. Die Angemessenheit habe sich an der
persönlichen Einschränkung des Arbeitnehmers zu orientieren, d.h., je grösser
sie in Bezug auf die Nutzung der Wartezeiten für die individuellen Bedürfnisse
sei, desto höher habe die Entschädigung zu sein, damit sie als angemessen
betrachtet werden könne. 

 

3.6.3. Da der von der Berufungsklägerin
erbrachte Bereitschaftsdienst in der Wohnung der zu betreuenden Person und
damit am Arbeitsort selber erfolgte, zählt die Präsenszeit zwischen 20:30 Uhr
bis 07:30 Uhr im Umfang von 11 Stunden ohne weiteres zur Arbeitszeit. Da die
Parteien keine Entschädigung für die Rufbereitschaft vereinbart haben und eine
solche nirgends geregelt ist, ist für die Bemessung das billige Ermessen des
Gerichts massgebend. Auszugehen ist zunächst vom für effektive Einsätze
vereinbarten Stundenlohn. Dieser ist unbestritten. Kull berücksichtigt bei der
Bemessung der Höhe der Entschädigung für den Bereitschaftsdienst – entgegen der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung – lediglich das Ausmass der persönlichen
Einschränkung des Arbeitnehmers. Die Gründe, weshalb die Vorinstanz dem Autor
Kull folgt und sie folglich das betriebswirtschaftliche Interesse des
Arbeitgebers ausser Acht lässt, sind aus dem Urteil nicht ersichtlich. Eine
Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt sich
vorliegend nicht. Vielmehr sind die Bemessungskriterien des Bundesgerichts
(betriebswirtschaftliches Interesse des Arbeitgebers und Einschränkung der
persönlichen Freiheit der Arbeitnehmerin) heranzuziehen. Dabei ergibt sich
folgendes Bild: Das betriebswirtschaftliche Interesse der Ehegatten an der Rufbereitschaft
kann zwar nicht als gering eingestuft werden, da das Bedürfnis nach Sicherheit durch
eine stets anwesende Person im Haus der Ehegatten gross war, doch ist gestützt
auf das Beweisergebnis erstellt, dass es nach der Anschaffung des Nachtstuhls
für die Ehefrau, spätestens Anfang 2013, selten zu Einsätzen in der Nacht gekommen
ist. Auch dürften die Einsätze jeweils von kurzer Dauer gewesen sein. Was die
Einschränkung der persönlichen Freiheit der Arbeitnehmerin anbelangt, ist auf
Ziff. 3.5.2. zu verweisen. Weiter kann eine allfällige Verletzung der
arbeitsgesetzlichen Vorschriften verwaltungs- und strafrechtliche Folgen nach
sich ziehen. Dass nach Ansicht der Berufungsklägerin für die Bemessung der Höhe
der Entschädigung eine allfällige Verletzung der arbeitsgesetzlichen
Vorschriften miteinfliessen sollte, ist nicht sachgerecht und ergibt sich auch
aus den arbeitsgesetzlichen Bestimmungen nicht. Die Prüfung, ob eine Verletzung
von arbeitsgesetzlichen Bestimmungen vorliegt, ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens. 

 

3.6.4. Kull geht von einer minimalen
Entschädigung in der Stunde von CHF 2.00 aus. Wie bereits erwähnt, ist die
Höhe der Entschädigung nirgends festgelegt und es gibt keine Minimalansätze.
Sie muss einzelfallbezogen festgelegt werden. Dass Kull von einem Minimum von
CHF 2.00 in der Stunde ausgeht, heisst nicht, dass die Entschädigung nicht
auch tiefer liegen könnte. Der Entscheid zur Festlegung der Höhe der
Entschädigung liegt im Ermessen des Gerichts. Grundsätzlich ist die
Rechtsmittelinstanz nicht befugt, ein eigenes Rechtsfolgeermessen ohne weiteres
an Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Die Vorinstanz stützte sich auf
den Autor Kull und ging von dem von ihm festgehaltenen Minimalansatz von
CHF 2.00 pro Stunde aus. Das betriebswirtschaftliche Interesse des
Arbeitgebers berücksichtigte sie nicht. Michael Kull setzte sich – im Gegensatz
zu den anderen Autoren – detailliert und differenziert mit der Situation, dass
die arbeitnehmende Person am Arbeitsplatz wohnt, auseinander. Allerdings hat
die Vorinstanz entgegen der bundesgerichtlichen Praxis das betriebliche
Interesse des Arbeitgebers nicht berücksichtigt. Die Berufungsbeklagte stützt
sich eventualiter auf den Autor Kull mit einem Minimalansatz von CHF 2.00
pro Stunde. Ganzeinheitlich betrachtet gibt es allemal «mildere» Fälle, bei
welchen eine Entschädigung für den Bereitschaftsdienst geschuldet ist und sowohl
die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Arbeitnehmerin geringer ist
(z.B. Übernachtung nicht am Arbeitsort; lange Abruffrist) als auch das
betriebliche Interesse des Arbeitgebers nicht so schwer wiegt wie vorliegend
(keine Dauerverantwortung bei Anwesenheit). Im Vergleich zu den in der
kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilten Fälle und unter
Berücksichtigung, dass die Freiheit der Berufungsklägerin sowohl zeitlich als
auch räumlich objektiv sehr eingeschränkt war, sich die Einsätze aber sehr in
Grenzen hielten, rechtfertigt es sich vorliegend, von einer Entschädigung von
25 % des Grundlohnes pro Stunde Bereitschaftsdienst in der Nacht
auszugehen. 

 

4.1. Schliesslich macht die
Berufungsklägerin geltend, auf den von ihr geleisteten Stunden des
Bereitschaftsdienstes in der Nacht und am Tag sei ein Überstundenzuschlag von
25 % des Stundenlohnes pro Stunde zu gewähren. Die Vorinstanz habe
festgestellt, dass die Berufungsklägerin wöchentlich 148 Stunden (Phase 1) bzw.
143 (Phase 2) Arbeitsstunden geleistet habe. Die Arbeitszeit gemäss
Rahmenarbeitsvertrag habe in der Phase 1 42 Stunden und in der Phase 2 45
Stunden betragen. Die Berufungsklägerin habe somit wöchentlich 106 Stunden in
der Phase 1 bzw. 103 (recte: 98) Stunden in der Phase 2 in Form des
Bereitschaftsdienstes absolviert. Der Nachweis der Überstunden sei damit erbracht.

 

4.2. Die Vorinstanz wies die Forderung
des Überstundenzuschlags von 25 % sinngemäss deshalb ab, da Überstunden
und Bereitschaftsdienst auseinanderzuhalten seien und sich nicht (auch nicht
aus den Rahmenarbeitsverträgen) ergebe, dass der gesetzliche Zuschlag von
25 % für Überstunden auch für den Bereitschaftsdienst gelte. 

 

4.3. Die Berufungsklägerin vermischt in
diesem Punkt «Überstunden» mit dem geleisteten Bereitschaftsdienst. Die
Berufungsklägerin focht in ihrer Berufung den Punkt betreffend Überstunden
nicht an. Solche sind somit erstelltermassen nicht geleistet worden. Die
Berufungsklägerin hätte aufzeigen müssen, weshalb auf der Entschädigung des
Bereitschaftsdienstes ein Zuschlag von 25 % geschuldet gewesen wäre bzw.
weshalb die Vorinstanz diesbezüglich das Recht falsch angewendet habe. Ihre Ausführungen
betreffen (hier nicht nachgewiesene) Überstunden. Inwiefern der gesetzliche
Zuschlag von 25 % für geleistete Überstunden auch für den
Bereitschaftsdienst gelten soll, legt die Berufungsklägerin nicht dar. Auch
erscheint es nicht sachgerecht, zusätzlich zur Entschädigung für den
Bereitschaftsdienst noch einen Zuschlag zu gewähren. Tatsächlich macht es
keinen Sinn, einer Arbeitnehmerin für den Bereitschaftsdienst zuerst einen
Bruchteil des Grundlohns zuzusprechen, weil der Bereitschaftsdienst als deutlich
weniger beanspruchend einzustufen ist als reguläre Arbeit, und ihr dann für
diesen einen Zuschlag zuzusprechen. Diese Forderung ist abzuweisen. 

 

5. Was die Beweiswürdigung in Bezug auf
den Bereitschaftsdienst tagsüber bzw. die Festlegung der Anzahl Stunden
Freizeit anbelangt, ist der Berufungsbeklagten zuzustimmen, wenn sie in ihrer
Anschlussberufung geltend macht, dass die Berufungsklägerin beweispflichtig ist
und sich Ungenauigkeiten und Unklarheiten in der Beweiswürdigung zu ihren
Lasten auswirken. Auf die Aussagen der als Zeuginnen befragten Haushälterinnen,
ist ohne weiteres abzustellen. F.___ führte aus, sie sei jeweils am Dienstag-,
Mittwoch-, Freitag- und Samstagnachmittag für jeweils 2-3 Stunden im Haus der
Ehegatten gewesen und während dieser Zeit hätten die Betreuerinnen frei
verfügen dürfen. Die Vorinstanz ging zu Gunsten der Berufungsklägerin davon
aus, dass beide Haushälterinnen nur jeweils 2 Stunden im Haus waren, womit die
Anzahl Stunden Freizeit für die Berufungsklägerin geringer ausfielen und damit
an den entsprechenden Tagen je eine Stunde Bereitschaftsdienst tagsüber
zusätzlich auszuzahlen wäre. Dies rechtfertigt sich aber nicht. Es ist nicht
klar, weshalb die Vorinstanz die Zeugenaussage zugunsten der Berufungsklägerin
würdigte, wo diese doch die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Folglich
sind vom von der Vorinstanz errechneten Bereitschaftsdienst pro Tag nochmals
4 Mal 1 Stunde abzuziehen. Der Bereitschaftsdienst am Tag betrug damit 25
(Phase 1) bzw. 22 (Phase 2) Stunden pro Woche. 

 

6.1. Was die Höhe der Entschädigung für
den Bereitschaftsdienst tagsüber anbelangt, hielt die Vorinstanz
zusammengefasst fest, dass der mit Ausnahme der Freistunden an den
Werktagnachmittagen und der freien Sonntagnachmittage permanente
Bereitschaftsdienst tagsüber einschneidender gewesen sei als jener in der
Nacht, denn die Berufungsklägerin habe das Grundstück der Ehegatten ohne deren
ausdrückliche Erlaubnis nicht verlassen dürfen und sei damit in ihrer
persönlichen Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt gewesen. Das faktische
Ausgehverbot habe es ihr verunmöglicht, sich auch tagsüber mit jemanden zu
treffen oder sich nach eigenem Belieben in der näheren oder weiteren Umgebung
des Haushalts der Ehegatten aufzuhalten, beispielsweise am nahen […]. Die
Einschränkung der Bewegungsfreiheit habe mit Ausnahme des Sonntagnachmittags
zwar während der gesamten Dauer des Einsatzes bestanden, die einzelnen Einsätze
seien aber auf jeweils vier bis fünf Wochen beschränkt gewesen, es habe also
keine permanente Einschränkung wie bei einer Arbeitnehmerin, die mit Ausnahme
von Ferien und Feiertagen permanent und auf unbestimmte Zeit bei derselben
Arbeitgeberin oder am selben Einsatzort Bereitschaftsdienst leiste, bestanden.
Deshalb erscheine ein Zuschlag von 50 % auf dem üblichen Stundenlohn auch
für den tagsüber geleisteten Bereitschaftsdienst als zu hoch. Nach Würdigung
aller Umstände des konkreten Einzelfalls sei vielmehr von einer Entschädigung
von 33 % des ordentlichen Stundenlohnes auszugehen, was CHF 7.14 (33 %
von CHF 21.43) für die Phase 1 sowie CHF 6.84 (33 % von CHF 20.51)
für die Phase 2 entspreche. 

 

6.2. Die Berufungsbeklagte bestreitet,
dass die Berufungsklägerin hat Bereitschaftsdienst am Tag leisten müssen, doch
geht sie in ihrer Anschlussberufung für den Fall, dass das Gericht anderer
Meinung sei, von einer Entschädigung für den Bereitschaftsdienst tagsüber von
CHF 2.00 aus. Die Berufungsklägerin focht die Höhe der durch die
Vorinstanz festgelegten Entschädigung für den Bereitschaftsdienst tagsüber
nicht an. 

 

6.3. Die Vorinstanz geht von einer
Entschädigung von 33 % des Grundlohnes aus, da die Freizeit der
Berufungsklägerin tagsüber stärker eingeschränkt gewesen sei als in der Nacht. Die
Berufungsklägerin war tagsüber während des Bereitschaftsdienstes an den
Arbeitsort gebunden, d.h. sie durfte sich nicht vom Haus bzw. Garten der
Ehegatten entfernen, sondern musste sich für alle Fälle bereithalten. Sie war
durchaus stark in ihrer Freiheit eingeschränkt, ob der Garten oder das Haus nun
gross ist oder nicht, ist entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten nicht von
Belang. Es geht darum, dass die Berufungsklägerin nicht selbst entscheiden
konnte, wo sie sich aufhalten möchte. Die Berufungsbeklagte bringt nichts vor,
was zu überzeugen vermag. Sowohl der räumliche als auch zeitliche Aspekt sind
einschneidend. Dass die Berufungsklägerin tagsüber stärker eingeschränkt war
als in der Nacht, liegt auf der Hand. Sie konnte während des
Bereitschaftsdienstes kaum ausserhäusliche soziale Kontakte pflegen. Damit war
sie sozialer Isolation und andauerndem Stress ausgesetzt, weil sie ohne
Ankündigungsfrist jederzeit mit einem Abruf rechnen musste. Eine Entschädigung von
33 % des Grundlohns erscheint angemessen. Eine höhere Entschädigung ist
aufgrund des Dispositionsgrundsatzes ohnehin nicht zuzusprechen.

 

7. Zusammengefasst ergibt sich
folgendes: 

 

	
   

  	
  Phase 1 (in h)

  	
  Phase 2 (in h)

  
	
  Total der Wochenstunden

  	
  168

  	
  168

  
	
  - Arbeitszeit gemäss Vertrag

  	
  -42

  	
  -45

  
	
  - Überstunden 

  	
  -0

  	
  -0

  
	
  - Freizeit

  	
  -24

  	
  -24

  
	
  - Rufbereitschaft in der Nacht

  	
  -77

  	
  -77

  
	
  Rufbereitschaft tagsüber 

  	
    25.00

  	
    22.00

  

 

In der Phase 1 leistete die
Berufungsklägerin während 35.5 Wochen total 887.5 Stunden à CHF 7.14
(33 % von CHF 21.43) Bereitschaftsdienst tagsüber, was eine Forderung
von total CHF 6'336.75 ergibt. In der Nacht leistete sie 2'733.5 Stunden à
CHF 5.3575 (25 % von CHF 21.43) Bereitschaftsdienst, was eine
Forderung von CHF 14'644.70 ergibt. 

 

In der Phase 2 leistete die
Berufungsklägerin während 13 Wochen total 286 Stunden à CHF 6.84
(33 % von CHF 20.51) Bereitschaftsdienst tagsüber, was eine Forderung
von total CHF 1'956.25 ergibt. In der Nacht leistete sie 1'001 Stunden à CHF 5.15
Bereitschaftsdienst, was eine Forderung von CHF 5'155.15 (25 % von
CHF 20.51) ergibt.

 

Der Berufungsklägerin werden für
geleisteten Bereitschaftsdienst also zugesprochen:

 

	
  tagsüber, Phase 1

  	
  CHF

  	
  6'336.75

  
	
  nachts, Phase 1

  	
  CHF

  	
  14'644.70

  
	
  tagsüber, Phase 2

  	
  CHF

  	
  1'956.25

  
	
  nachts, Phase 2

  	
  CHF

  	
  5'155.15

  
	
  Total 

  	
  CHF

  	
  28'092.85

  

 

Dabei handelt es sich um Bruttobeträge. Der
Verzugszins von 5 % seit dem 1. November 2014 wurde nicht angefochten.
Folglich ist das Rechtsbegehren Nr. 2 der Berufung im Umfang von
CHF 28'092.85 gutzuheissen, wohingegen Ziff. 3 der Anschlussberufung
abzuweisen ist.

 

8.1. Fällt die Rechtsmittelinstanz
selbst einen neuen Entscheid, so ist über die Prozesskosten in Würdigung der
Rechtsbegehren der Parteien für beide Verfahrensstufen je getrennt zu befinden.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem
Verfahrensausgang des Berufungsverfahrens festzulegen. 

 

8.2. Die Berufungsbeklagte macht
bezüglich der Kostenverteilung des erstinstanzlichen Verfahrens geltend, es sei
zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin mit Klage vom 7. September
2016 einen Betrag in der Höhe von CHF 131'277.60 eingeklagt habe, die Vorinstanz
in ihrem Urteil aber fälschlicherweise den Betrag von CHF 102'059.65 als
Grundlage für die Verteilung der Prozesskosten genommen habe. 

 

8.3. Die Vorinstanz ging tatsächlich von
einem eingeklagten Betrag von CHF 102'059.65 aus und erwog, dass die Berufungsklägerin
mit dem ihr zugesprochenen Betrag von CHF 20'570.13 zu einem Fünftel
obsiegte und sie deshalb vier Fünftel der Prozesskosten zu übernehmen habe. 

 

8.4. Mit vorliegendem Urteil wird der
Berufungsklägerin ein Betrag von CHF 28'092.85 zuzüglich Zins von 5 %
seit dem 1. November 2014 zugesprochen, was rund ein Fünftel (21,4 %)
des eingeklagten Betrags von CHF 131'277.60 ausmacht. Die Verteilung der
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist damit zu bestätigen. Nicht
gefolgt werden kann den Ausführungen der Berufungsklägerin, wonach das
Obergericht auf die Rüge, die Vorinstanz habe die Kosten ihres Verfahrens
falsch verteilt, nicht eintreten werden könne, da der Kostenpunkt nicht
Gegenstand der Berufung sei und sich der Gegenstand der Anschlussberufung auf
die Rügen der Berufung beschränke. Die Anschlussberufung ist eben gerade nicht
auf den Gegenstand der Berufung beschränkt und kann sich auf einen beliebigen,
mit diesem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des Urteils beziehen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_595/2016 / 4A_599/2016 vom 14. März 2017,
E. 4.2.). 

 

9.1. Somit bleibt noch über die Kosten
des obergerichtlichen Verfahrens zu befinden. Für die Kostenverteilung in
Rechtsmittelverfahren sind nur die vor der Rechtsmittelinstanz noch strittigen
Rechtsbegehren zu berücksichtigen. Der Erfolg des Rechtsmittels misst sich
daran, ob und in welchem Umfang als Folge des Rechtsmittelbegehrens zulasten
der Gegenpartei eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheides bewirkt wird
(Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Karl Spühler et. al. [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 106 N 5). Im
Berufungsverfahren macht die Berufungsklägerin nur noch den Betrag von
CHF 36'613.09 geltend. Die Anschlussberufungsklägerin verlangt die
Abweisung der Klage. Das Obergericht heisst den Betrag von CHF 28'092.85
gut. Damit obsiegt die Berufungsklägerin rein rechnerisch im Umfang von
76.7 %. Die Kosten sind ihr somit zu einem Viertel, und der Berufungsbeklagten
und Anschlussberufungsklägerin zu ¾ zu auferlegen. 

 

9.2. Die Entscheidgebühr für das
Berufungsverfahren wird festgelegt auf CHF 4'500.00, wovon die
Berufungsbeklagte drei Viertel, d.h. CHF 3'375.00, und die
Berufungsklägerin ein Viertel, d.h. CHF 1'125.00, zu bezahlen hat.
Aufgrund des von der Berufungsbeklagten geleisteten Kostenvorschusses von
CHF 1'500.00 hat sie der Berufungsklägerin CHF 1'875.00 zu ersetzen. 

 

9.3. Auch die Parteientschädigungen werden
im oben dargelegten Verhältnis auferlegt. Die Berufungsbeklagte macht geltend,
die Kostennote des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin sei fast doppelt so
hoch wie diejenige ihres eigenen Rechtsvertreters. Ein Grossteil der Mehrkosten
dürften aufgrund des freiwilligen Anwaltswechsels zwischen dem erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens entstanden sein, was bei der Festsetzung der
Parteientschädigung zu berücksichtigen sei.

 

Der Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von
47.17 Stunden à CHF 250.00 in der Stunde geltend, wohingegen die
Berufungsbeklagte einen Aufwand von 24.7 Stunden à CHF 250.00 in der
Stunde geltend macht. 

 

Als Parteientschädigung gilt
insbesondere der Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten einer
berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Gemäss
§ 160 Abs. 2 des Gebührentarifs (BGS 615.11, GT) beträgt der
Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der berufsmässigen Vertretung CHF 230-330.00
zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie durch Anwälte wahrgenommen wird. § 3,
welcher analog anwendbar ist, sieht vor, dass der Zeit- und Arbeitsaufwand, die
Bedeutung des Geschäfts, das Interesse an der Verrichtung und die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bei der Festsetzung zu
berücksichtigten sind. 

 

Vertretungskosten sind nur dann zu
vergüten, wenn sie kausal gewesen sind, d. h. durch die Interessenwahrung
im betreffenden Prozess entstanden sind. Für Aufwendungen, die mit dem
betreffenden Prozess nicht in einem direkten Zusammenhang stehen, kann die
Gegenpartei nicht belastet werden; solche Dienstleistungen sind von der eigenen
Partei zu bezahlen. Daher dürfen Mehrkosten, die durch unnötige Anwaltswechsel
entstanden sind, nicht der Gegenpartei belastet werden (Viktor Rüegg / Michael
Rüegg, in: Karl Spühler et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 95 ZPO N 18). Zu entschädigen sind
namentlich die Instruktion, das Studium der Akten und der Rechtsfragen, soweit
sie für die Interessenwahrung im betreffenden Prozess notwendig oder nützlich
waren (Rüegg / Rüegg, a.a.O., Art. 95 N 20). 

 

Der Berufungsbeklagten ist zuzustimmen, dass
der Aufwand, der durch den freiwilligen Anwaltswechsel entstanden ist, nicht
der Gegenpartei belastet werden kann. Tatsächlich ist der von der
Rechtsvertretung der Berufungsklägerin aufgeführte Aufwand fast doppelt so hoch
wie derjenige des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten. In der Kostennote
des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin ist am 9. Mai 2022 ein Aufwand
von 60 Minuten verzeichnet für eine nicht näher bezeichnete E-Mail. Am
13. Mai 2022 wurde eine Recherche von 30 Minuten betrieben. Am
17. Mai 2022 führte der neue Vertreter mit der damaligen Vertreterin ein
Telefongespräch à 35 Minuten, wobei selben tags für 150 Minuten Abklärungen
getätigt und E-Mails an Personen (u.a. [...]) geschickt wurden, die nicht
direkt mit dem vorliegenden Verfahren in Verbindung stehen. Dasselbe gilt auch
für das 30-minütige Telefongespräch am 19. Mai 2022 und das 20-minütige
Telefongespräch am 24. Mai 2022. Der soeben aufgeführte Aufwand von
insgesamt 325 Minuten bzw. 5.4 Stunden wurde nicht näher beschrieben und
aufgrund des Betreffs ist anzunehmen, dass jener vorwiegend aufgrund des
Anwaltswechsels entstanden ist. Die Honorarnote wird um diesen Aufwand gekürzt.
Weiter fällt der für die Ausarbeitung inkl. Berechnung und Fertigstellung der
Berufung aufgewandte Aufwand ins Auge. Er beträgt insgesamt 27.5 Stunden, fast
drei Stunden mehr, als der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten für das ganze
Berufungsverfahren geltend macht. Wäre der Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin zu Beginn weg im Verfahren beteiligt gewesen, wäre der
Aufwand für die Berufung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tiefer
ausgefallen. Die Berufung umfasst 14 Seiten. Wird für jede Seite ermessensweise
1.5 Stunde Aufwand berechnet, ergibt dies einen Aufwand von 21 Stunden,
anstelle von 27.5. Damit wird die Honorarnote des Rechtsvertreters der
Berufungsklägerin um insgesamt 11.9 Stunden (5.4 + 6.5 Stunden) gekürzt. Damit
ergibt sich ein zu berücksichtigender Aufwand von 35.27 Stunden à CHF 250.00,
d.h. CHF 8'817.50 zuzüglich Auslagen von CHF 423.80, insgesamt
CHF 9'241.30. Die Mehrwertsteuer wurde nicht gefordert. 

 

Der Aufwand des Rechtsvertreters der
Berufungsbeklagten beläuft sich insgesamt auf CHF 6'700.10 inkl. Auslagen
und MWST.

 

Die gekürzten Aufwendungen von Rechtsanwalt
Guido Ehrler, Basel, belaufen sich auf CHF 9'241.30. Der von der
Berufungsbeklagten zu übernehmende Anteil beträgt 76.7 %, somit CHF 7'088.10.
Die Aufwendungen von Rechtsanwalt Andreas Schild, Grenchen, belaufen sich auf
CHF 6'700.10. Der von der Berufungsklägerin zu übernehmende Anteil beträgt
23.30 %, somit CHF 1'561.15. Die Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin
nach Verrechnung der beiden vorstehenden Beträge eine Parteientschädigung von gerundet
CHF 5'500.00 zu bezahlen.

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 15. Juli
2021 wird aufgehoben. 

2.    Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts
Solothurn-Lebern vom 15. Juli 2021 lautet neu wie folgt: 

B.___ wird verpflichtet, A.___
einen Betrag von CHF 28'092.85 zuzüglich Zins von 5 % seit dem
1. November 2014 zu bezahlen. Darüber hinausgehend werden die Berufung und
die Anschlussberufung abgewiesen.

3.    Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 4'500.00 werden im Umfang von CHF 1'125.00 A.___ und
im Umfang von CHF 3'375.00 B.___ auferlegt und mit den von den Parteien
geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ wird verpflichtet, nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils A.___ CHF 1’875.00 zu erstatten.

4.    B.___ hat A.___ für das obergerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'500.00 zu bezahlen.  

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler