# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa283638-64c3-5c11-9177-e59966e25dda
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_99_39.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_99_39.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_99_39.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  18  juin  1999.  Statuant  sur  le  recours 
interjeté  le  11  mai  1999  (2A  99  39)  par  S,  contre  la  décision  prise  le  3  mai 
1999 par le Conseil d'Etat, adjugeant les travaux d'installation de ventilation 
et chauffage nécessités par le réaménagement du la salle du Grand Conseil 
au consortium X; (Marché public; offre la plus avantageuse)  

En fait: 

A. 

B. 

C. 

D. 

Le  9  avril  1999,  l'entreprise  S,  agissant  par  sa  succursale  de  Fribourg,  a 
déposé  une  offre  dans  la  procédure  d'adjudication  des  travaux  d'installation 
de  ventilation  et  de  chauffage  nécessités par le réaménagement de la salle 
du Grand Conseil. Les travaux étaient offerts pour le montant de 187'401 fr. 
50. 

Par  décision  du  3  mai  1999,  le  Conseil  d'Etat  a  adjugé  le  marché  au 
consortium X pour un montant de 188'305 fr. Cette décision a été notifiée à S 
le 6 mai 1999 et était accompagnée du tableau comparatif des offres établi le 
19 avril 1999 qui précise que le "consortium X connaît les installations pour 
avoir réalisé les travaux concernant les salles au 2ème étage, avec certaines 
modifications pour la salle du Grand Conseil".  

Agissant  le  11  mai  1999,  la  société  S  a  contesté  devant  le  Tribunal 
administratif  la  décision  du  3  mai  1999  dont  elle  demande  implicitement 
l'annulation.  A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  invoque  l'arbitraire 
de  la  décision  attaquée  dès  lors  que  son  offre  était  plus  avantageuse  que 
celle  qui  a  été  retenue.  Elle  explique  qu'elle  révise  l'installation  de 
climatisation  de  la  salle  du  Conseil  d'Etat  deux  fois  par  an,  de  sorte  qu'elle 
connaît  aussi  très  bien  les  lieux.  Elle  relève  également  avoir  été  la  seule 
entreprise  présente 
lieux  annoncée  comme 
obligatoire pour tous les soumissionnaires. 

l'inspection  des 

lors  de 

Dans ses observations, la Direction des travaux publics, agissant au nom du 
Conseil  d'Etat,  conclut  principalement  à  l'irrecevabilité  du  recours  et 
subsidiairement à son rejet. Elle estime tout d'abord que le recours n'est pas 
suffisamment  motivé  et  qu'il  est  dès  lors  irrecevable.  Sur  le  fond,  l'autorité 
intimée donne la liste des motifs qui ont justifié l'adjudication au consortium 
X.  En  substance,  on  peut  retenir  que  le  consortium  présente  des  garanties 
supérieures  quant  au  nombre  et  à  la  qualité  des  personnes  pouvant  être 
affectées  au  chantier.  La  succursale  de  Fribourg  de  la  recourante  a  un 

 - 2 -

effectif trop faible pour assurer le respect des délais et la disponibilité requise 
en  cas  d'interventions  ponctuelles;  elle  ne  dispose  pas  non  plus  sur  place 
d'un  personnel  technique  qualifié  en  matière  d'installation  de  ventilation  et 
conditionnement  d'air.  Enfin,  reprenant  l'information  figurant  déjà  dans  le 
tableau  comparatif  du  19  avril  1999,  l'autorité  intimée  rappelle  que  le 
consortium  connaît  le  bâtiment  puisqu'il  a  réalisé  les  installations  de  la 
transformation du 2ème étage de l'Hôtel cantonal, installations sur lesquelles il 
est  prévu  de  se  connecter.  Il  souligne  en  outre  une  confusion  que  fait  la 
recourante entre la salle du Grand Conseil et celle du Conseil d'Etat. S'il est 
vrai que la recourante révise l'installation du Conseil d'Etat deux fois l'an, elle 
n'est pas chargée de s'occuper de la salle du Grand Conseil, située dans un 
autre bâtiment. Enfin, la Direction des travaux publics explique que lors de la 
séance  du  31  mars  1999,  le  consortium  X  a  excusé  son  absence  en 
invoquant le fait qu'il connaît les lieux et les installations existantes puisqu'il 
en  a  été  l'exécutant.  En  conclusion,  pour  l'autorité  intimée,  l'avantage  de 
choisir  une  entreprise  connaissant  déjà  les  installations  existantes  est 
prépondérant  lorsque  la  différence  de  prix  est  aussi  faible  pour  ne  pas  dire 
insignifiante. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 
en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1) en 
relation  avec  les  art.  15  et  16  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés 
publics (AIMP; RSF 122.91.2). 

En particulier, il faut constater que le mémoire de recours, même s'il est très 
sommaire,  contient  quand  même  plusieurs  critiques  circonstanciées  de  la 
décision d'adjudication. 

Il y a donc lieu d'entrer en matière sur les mérites du recours. 

b)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

2. 

Sur la base des décrets du 4 janvier 1994 et du 9 décembre 1998 relatifs à 
l'octroi  de  crédits  pour  le  réaménagement  de  la  salle  du  Grand  Conseil,  les 

 
 
 - 3 -

coûts qu'impliquent ces travaux dépassent de loin de montant de 263'000 fr. 
à  partir  duquel  l'art.  41  al.  3  RMP  impose  de  suivre  la  procédure 
d'adjudication  ouverte  ou  sélective.  C'est  donc  à  juste  titre  que  l'autorité 
intimée a appliqué aux travaux litigieux les règles relatives à ces procédures. 

3. 

4. 

Selon l'art. 30 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté 
l'offre  économiquement  la  plus  avantageuse.  Dans  l'évaluation,  le  rapport 
prix/prestations  doit  être  observé.  Dans  ce  cadre,  en  dehors  du  prix,  des 
critères particuliers peuvent être pris en considération, comme la qualité, les 
délais, 
le  service  après-vente, 
l'écologie,  la  convenance  de  la  prestation,  la  valeur  technique,  la  formation 
d'apprentis, l'esthétique, l'assurance qualité, la créativité et l'infrastructure. 

les  coûts  d'exploitation, 

la  rentabilité, 

L'art.  15  al.  1  let.  i  RMP  prévoit  que  les  documents  d'appel  d'offres 
contiennent  au  moins  les  critères  d'adjudication  dans  l'ordre  d'importance 
ainsi que les éléments de coûts, tels frais de transport et d'inspection, droits 
de  douane  et  autres  droits  liés  à  l'importation,  pris  en  considération  pour 
évaluer les prix mentionnés dans l'offre. 

Dans le cas particulier, les documents d'appel d'offres prévoient simplement, 
sous le titre "critères d'adjudication", que l'évaluation des offres sera faite par 
l'adjudicateur selon les critères définis à l'art. 30 RMP. 

  On  peut  sérieusement  se  demander  si  la  simple  référence  à  l'art.  30  RMP 
figurant  dans  les  documents  d'appel  d'offres  suffit  pour  satisfaire  aux 
exigences  strictes  de  l'art.  15  al.  1  let.  i  RMP.  S'il  est  vrai  que  la  référence 
précise à l'art. 30 RMP intègre formellement les critères exemplatifs de cette 
disposition dans le marché à adjuger, on peut douter cependant que tous les 
critères  ainsi  intégrés  aient  un  sens  compte  tenu  des  travaux  à  effectuer. 
S'agissant  d'installations  de  ventilation  et  chauffage,  on  ne  voit  pas 
clairement quelle pourrait être la portée d'un critère de rentabilité distinct des 
coûts  d'exploitation.  De  même,  dans  la  mesure  où  les  soumissionnaires  ne 
fournissent  pas  de  plans  décrivant  l'impact  spatial  de  l'offre  -  à  supposer 
qu'ils  aient  la  moindre  liberté  dans  ce  domaine  -  le  critère  d'esthétique  est 
manifestement  inapplicable.  On  ne  peut  donc  pas  suivre  l'autorité  intimée 
lorsqu'elle  ne  prend  pas  la  peine  de  formuler  les  critères  d'adjudication  de 
manière concrète, en fonction de chaque marché à adjuger. 

Cela étant, ce défaut n'entraîne pas en l'espèce l'annulation de la procédure 
d'adjudication.  En  effet,  les  critères  pas  ou  peu  adaptés  au  marché  n'ont 
déployé  aucune  influence  sur  l'adjudication;  il  sautait  aux  yeux  que  ces 
critères  inadaptés  n'allaient  pas  être  utilisés  et  les  soumissionnaires  n'ont 
manifestement pas modifié leur offre pour y satisfaire. Partant, les principes 
d'égalité  de  traitement  et  de  transparence,  principes  fondamentaux  en 

 
 - 4 -

matière de marchés publics, n'ont pas été transgressés, malgré l'informalité 
commise par l'adjudicateur qui bénéficie ainsi d'un heureux hasard. 

5. 

Reste  ainsi  à  examiner  si  l'appréciation  faite  par  l'autorité  intimée  est 
l'adjudication  du  marché  au 
conforme  à 
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. 

l'art.  30  RMP  qui 

impose 

l'attribution  du  marché  à 

Sous cet angle, il faut d'emblée constater que, pour un marché de l'ordre de 
190'000  fr.,  la  différence  entre  l'offre  de  l'adjudicataire  et  celle  de  la 
recourante n'est que de 903 fr. 40. Une telle différence de prix est quasiment 
insignifiante.  Or,  pour  décider  de 
l'offre 
économiquement  la  plus  avantageuse,  l'adjudicateur  dispose  d'une  marge 
d'appréciation  considérable  (ATF  125  II  101).  Appelé  à  procéder  à  la 
pondération de tous les éléments permettant de juger de la relation "qualité-
prix", il peut se référer à la liste des critères d'adjudication figurant dans les 
documents  d'appel  d'offres  pour  moduler  l'importance  du  prix  offert.  Il  n'est 
certes pas totalement libre puisqu'il doit utiliser les critères d'adjudication en 
tenant  compte  de  leur  importance  respective,  importance  qui  ressort 
également des documents d'appel d'offre. 

Lorsque, comme en l'espèce, la différence de prix est très faible entre deux 
offres,  il  est  évident  que  les  autres  critères  d'appréciation  jouent  un  rôle 
décisif  dans  l'adjudication.  Dans  le  cas  concret,  le  fait  incontesté  que  le 
consortium  connaît  le  bâtiment  et  les  installations  existantes  en  matière  de 
ventilation  et  de  chauffage  constitue,  à  l'évidence,  un  atout  supplémentaire 
qui  prime  la  minime  différence  de  prix  que  fait  valoir  la  recourante.  Cette 
connaissance  particulière  des 
temps  et 
d'explications  apte  à  reléguer  à  l'arrière  plan  une  économie  de  900  fr. 
seulement. Ce motif justifie à lui seul la préférence donnée au consortium. 

implique  un  gain  de 

lieux 

Les autres arguments liés au personnel de la recourante et à sa qualification 
semblent  avoir  été  énoncés  après  coup,  pour  les  besoins  de  la  présente 
cause; ils n'est pas établi qu'ils ont été pris en considération dans le cadre de 
l'adjudication et doivent donc être écartés. 

6. 

Dans la mesure où le consortium était excusé lors de la séance d'inspection 
des lieux du 31 mars 1999, son absence ne saurait être considérée comme 
la  procédure  d'adjudication.  Au 
un  motif 
demeurant,  cette  séance  n'était  pas  importante  au  point  de  justifier  une 
quelconque exclusion d'un soumissionnaire. 

justifiant  son  exclusion  de 

 
 
 - 5 -

Par ces motifs, 
la IIe Cour administrative 
d é c i d e : 

1. 

Le recours est rejeté.