# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a8efc85-076c-5f39-bb32-fec04804e7fe
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-16
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Autorité de recours en matière pénale 16.02.2021 ARMP.2021.8 (INT.2021.82)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_008_ARMP-2021-8_2021-02-16.html

## Full Text

A.                           
Le 4 août 2020, A.X.________ s’est présentée à la police pour
déposer plainte pénale contre B.X.________, son mari dont elle vit séparée,
pour voies de fait et violation du devoir d’assistance ou d’éducation envers
leur fille C.X.________, née en 2007 (dossier MP.2020.5681). Au vu des
déclarations de cette dernière, B.X.________ a à son tour déposé plainte contre
sa fille.

                        Une
décision de non-entrée en matière a été rendue le 17 novembre 2020 par la
procureure en charge de la direction de la procédure. Cette décision a été
attaquée par A.X.________ devant l’Autorité de céans. Ce recours est tranché
par arrêt de ce jour, portant la référence ARMP.2020.175. Cet arrêt précise, en
lien avec la qualité pour recourir de A.X.________ : 

« […]
la qualité pour recourir contre une ordonnance de classement a été reconnue à
un père, titulaire de l’autorité parentale au même titre que la mère, cette
dernière étant visée par la plainte classée (arrêt de l’Autorité de céans du
21.02.2018, [ARMP.2017.143], cons. 2.a). Cela étant, au vu de la jurisprudence
plus nuancée rendue depuis (arrêt de l’Autorité de céans du 06.06.2019,
[ARMP.2019.11], cons. 3, publié au RJN 2019, p. 489) et du développement de la
procédure, devront désormais être examinés l’existence d’un potentiel conflit
d’intérêts et l’opportunité de désigner à l’enfant C.X.________ un curateur ad
hoc pour la procédure pénale, afin d’assurer que celle-ci serve à la protection
des intérêts de la victime mineure et non à améliorer surtout la position de
l’un ou l’autre de ses parents dans la procédure de séparation qui les oppose.
Ces questions sont traitées dans l’arrêt rendu ce jour par l’autorité de céans
dans la cause ARMP.2021.8. S’agissant du présent recours, la qualité pour
l’intenter doit être reconnue à A.X.________, la démarche ne paraissant pas, au
moment où elle est intervenue, servir autre chose que les intérêts de
l’éventuelle victime, étant précisé que, comme toute chose, la situation est
évolutive et que son examen au moment de l’introduction du présent recours ne
préjuge pas de ce qui peut en apparaître pour la suite » (arrêt de
l’Autorité de céans de ce jour, cons. 1).

B.                           
En parallèle de la procédure susmentionnée, une procédure a
été ouverte contre C.X.________ devant le Tribunal pénal des mineurs
(TPM.2020.397). La juge en charge de la procédure matrimoniale des époux X.________
a demandé, le 4 décembre 2020, à la juge du Tribunal pénal des mineurs
(ci-après : le TPM) de désigner à l’enfant un curateur aux fins de la
représenter dans la procédure devant ce tribunal, ce qui a, semble-t-il, été
refusé le 8 décembre 2020 du fait que le mandataire d’office de A.X.________
avait déjà été désigné, par ordonnance du 1er décembre 2020, comme
mandataire d’office de C.X.________. La procédure devant le TPM a été suspendue
le 29 décembre 2020 dans l’attente de l’arrêt de l’Autorité de céans dans
la cause ARMP.2020.175.

                        Avant
cette suspension, C.X.________ a été entendue par la juge du TPM et par une
inspectrice de la police neuchâteloise ; elle a accusé son père de l’avoir
violée. Le 23 décembre 2020, C.X.________, « représentée par sa mère et
à titre personnel » a formellement déposé plainte pénale contre B.X.________
pour viol (art. 190 CP) et violation du devoir d’assistance (art. 219 CP). La
cause a été enregistrée sous la référence MP.2020.6808.

                        La
plainte de C.X.________ était assortie d’une demande d’assistance judiciaire,
tendant à la désignation de Me D.________ – déjà en charge des intérêts de la
mère de C.X.________, A.X.________ – en qualité d’avocat d’office.

C.                    Par
décision du 14 janvier 2021, la procureure en charge de la procédure
MP.2020.6808 a refusé de désigner Me D.________ en qualité de défenseur
d’office de C.X.________. Elle exposait en particulier ceci :

« Je constate que vous
représentez également A.X.________ dans le cadre des procédures impliquant C.X.________
et son père B.X.________. Au vu du conflit existant entre les parents, il n’est
pas envisageable que votre cliente A.X.________ représente sa fille dans le
cadre de la procédure pénale impliquant l’autre parent et, dès lors que vous
représentez aussi A.X.________, il n’est pas envisageable que vous défendiez
aussi les intérêts de C.X.________. Un curateur de représentation au sens de
l’art. 306 al. 2 CC devra dès lors être désigné pour représenter les intérêts
de C.X.________ dans cette affaire ».

D.                    Le
25 janvier 2021, Me D.________, « au nom et par mandat de C.X.________,
agissant à titre personnel et représentée par sa mère, A.X.________ »,
recourt contre la décision précitée en concluant à son annulation et, partant,
à l’octroi de l’assistance judiciaire en faveur de C.X.________, lui-même étant
désigné comme curateur de représentation de cette dernière au sens de l’article
306 al. 2 CC, subsidiairement en qualité de mandataire d’office de celle-ci,
avec suite de frais et dépens. En substance, la recourante soutient que Me D.________
n’est pas intervenu pour la défense des intérêts de sa mère A.X.________, mais
toujours pour celle des siens, puisqu’en particulier dans la procédure
MP.2020.5681/ARMP.2020.175, « A.X.________ n’agissa[i]t qu’au nom de
son enfant » (recours, p. 12). Elle en conclut que « dans
toutes les procédures pénales pendantes, ce sont les intérêts de C.X.________
qui sont protégés ». Par ailleurs, « il ne fait pas de doute
que les intérêts de C.X.________ et de sa mère sont en l’espèce convergents
dans les trois procédures susmentionnées » (i.e. les deux procédures
pendantes devant le Ministère public/ARMP et celle qui l’est devant le TPM, la
défense des intérêts de A.X.________ étant assurée par un autre mandataire dans
la procédure matrimoniale, selon confirmation reçue du Tribunal civil). Le
recours souligne la relation de confiance qui s’est établie entre C.X.________
et Me D.________.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable (art. 396 CPP). Au risque sinon de
tomber dans un raisonnement circulaire, on doit à ce stade considérer que C.X.________
pouvait agir tant elle-même (sur la base de l’article 106 al. 3 CPP ou
dans l’attente de sa représentation par un curateur, question précisément au
centre du litige) que par l’intermédiaire de sa mère (la capacité de celle-ci à
représenter sa fille étant également en cause dans la décision attaquée) et que
le mandataire contesté pouvait la représenter dans la procédure en contestation
de la décision lui interdisant de représenter C.X.________. On ne peut
s’empêcher toutefois de relever déjà une certaine confusion des rôles entre la
plaignante C.X.________, sa mère A.X.________ et le mandataire qui défend déjà
celle-ci et qui souhaite pouvoir défendre également C.X.________. Formellement
cependant, le recours est déposé par C.X.________ et c’est dans cette optique
qu’il convient de le traiter.

2.                           
La recourante se plaint tout d’abord d’une violation de son
droit d’être entendue, au motif qu’elle n’a pas été invitée à déposer des
observations en lien avec sa représentation avant la décision querellée.

                        a)
Le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit
de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,
d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation
présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il
l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait
ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le
jugement à rendre (ATF 142 III 48 cons. 4.1.1). Le droit d'être
entendu, garanti à l'article 29 al. 2 Cst. féd., est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond ; sa
violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité
de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant – comme c’est le cas en
l’espèce (art. 391 et 393 al. 2 CPP) – d'un plein pouvoir d'examen, en fait et
en droit. Ceci vaut d’autant plus lorsque la violation n’est pas grave ou que
le renvoi à l’autorité inférieure constituerait un détour procédural inutile,
qui n’aurait que comme effet de rallonger la procédure sans mieux garantir les
droits du prévenu (ou ceux de la partie plaignante) (arrêt du TF du 03.10.2017
[6B_421/2017] cons. 1.1 et les références
citées).

                        b)
On observe tout d’abord que la question de la désignation d’un curateur de
représentation en faveur de C.X.________ a déjà été soulevée, auprès de la juge
du TPM à début décembre 2020, par la juge en charge de la procédure civile, ce
qui était une démarche sans doute judicieuse au vu des développements
ultérieurs. Les accusations portées par C.X.________ contre son père dans le
cadre de la procédure devant le TPM et la plainte pénale qui s’en est suivie
ont conduit à l’ouverture du dossier MP.2020.6808. C’est dans ce dossier,
apparemment sans nouvelle interpellation des intéressés au sens large (C.X.________,
A.X.________, Me D.________), que la procureure a rendu la décision querellée.
Une interpellation assortie d’un bref délai pour se déterminer aurait
probablement été préférable, mais il n’en demeure pas moins que si une
violation du droit d’être entendu a pu être commise, elle peut être réparée
devant l’Autorité de céans.

3.                     Le
présent recours donne l’occasion de clarifier la manière dont C.X.________, mineure
puisqu’elle est âgée de 13 ans, doit être représentée et assistée dans les
procédures – au sens large – impliquant notamment B.X.________.

                        a)
Sous l’angle d’abord de l’intervention de sa mère A.X.________, en sa qualité
de représentante légale, l’Autorité de céans a traité la question dans son
arrêt rendu ce jour dans la cause ARMP.2020.175. Il découle du considérant
relatif à cette question et précité (lettre A ci-dessus) que si la
représentation de C.X.________ par A.X.________ pouvait encore paraître comme
admissible au stade du recours contre la décision de non-entrée en matière
rendue le 17 novembre 2020, cette représentation devenait problématique au
regard de la jurisprudence publiée au RJN
2019, p. 489 (cons. 3.c). En effet, à partir du moment où un conflit
d’intérêts, même abstrait, apparaît entre les deux titulaires de l’autorité
parentale sur l’enfant (comme en sont ici titulaires tant A.X.________ que B.X.________,
à la connaissance du moins de l’Autorité de céans), il ne saurait plus être
question pour l’un des parents d’exercer son pouvoir de représentation légale
de l’enfant dans une procédure intentée par ou pour celui-ci contre l’autre
parent. En l’espèce, si au début de la procédure MP.2020.5681, il
n’apparaissait pas encore de manière flagrante et certaine que la procédure
pénale aurait une influence presque inévitable sur le sort des relations
personnelles, et plus largement de la procédure de séparation (preuve en est
notamment que la procureure a prononcé une non-entrée en matière, annulée par
arrêt de ce jour), le conflit d’intérêts entre les parents en lien avec les
accusations proférées par C.X.________ à l’encontre de son père est maintenant
flagrant, ce d’autant plus que la procédure matrimoniale s’en trouve largement
imprégnée. En particulier, les intérêts de A.X.________ en lien avec la
procédure matrimoniale peuvent empiéter sur ceux qu’elle aurait à défendre en
sa qualité de représentante de C.X.________ et l’influence de ceux-ci sur
ceux-là n’est pas non plus exclue. On se trouve donc dans une situation de
conflit d’intérêts qui implique la désignation d’un curateur de représentation
au sens de l’article 306 al. 2 CC, la mère ne pouvant plus représenter son
enfant mineur. La désignation envisagée par la décision querellée est donc
justifiée sur le principe.

                        b)
Contrairement à ce qui est affirmé dans le recours, Me D.________ n’est pas
intervenu, dans la procédure MP.2020.5681, pour « A.X.________,
représentante légale de C.X.________ » et donc de facto pour cette
dernière, mais bien pour A.X.________ elle-même. Dans l’annonce de sa
constitution comme mandataire, Me D.________ a écrit à la procureure le 19
novembre 2020 qu’il l’informait « que A.X.________ [lui] a confié la
défense de ses intérêts ». La procuration, datée du 20 novembre 2020
qu’il fournissait était établie au nom de « la mandante A.X.________ »,
laquelle autorisait le mandataire « à faire tout ce qu’il jugera[it]
utile à la sauvegarde des intérêts qui lui sont [étaient] confiés »,
sans aucune référence à C.X.________. De même, le recours du 27 novembre 2020
contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 17 novembre 2020
(ARMP.2020.175) est interjeté par Me D.________ « [a]u nom et par
mandat de A.X.________ (ci-après : la recourante) ». La
procuration qu’il a fournie est, là aussi, conférée par « la mandante A.X.________ »,
sans aucune mention de C.X.________. Celle-ci n’apparaît que sur la première
page de la requête d’assistance judiciaire, sollicitée en faveur de « A.X.________
/ C.X.________ », la deuxième page du formulaire précisant toutefois
que l’assistance est sollicitée par A.X.________ en qualité de requérante. Sur
la base de ces éléments, on peut se convaincre que Me D.________ est bien
intervenu comme mandataire de A.X.________ elle-même, et ce quoique cette
dernière soit déjà défendue par un autre mandataire dans la procédure
matrimoniale.

                        Se
pose donc la question de savoir si Me D.________, déjà en charge des intérêts
de A.X.________, peut, comme il le sollicite, être désigné en qualité de
curateur de représentation de C.X.________ ou, question à anticiper, comme
mandataire de ce curateur si celui qui sera désigné n’a pas lui-même les
qualifications pour intervenir directement dans la procédure (chose qui pourra
être évitée par la désignation d’un curateur pratiquant le barreau). En
d’autres termes et de façon un peu plus générale se pose la question de savoir
si Me D.________ peut intervenir en appui, en plus de ou après avoir défendu A.X.________,
d’une autre personne impliquée dans les procédures qui se trouvent ici liées.
La réponse est négative, que ce soit sous l’angle de l’article 306 al. 2 CC ou
sous celui de l’article 12 LLCA, spécialement let. b et c consacrant
l’indépendance de l’avocat et prohibant les conflits d’intérêts.

                        b.i)
Du point de vue de l’article 306 al. 2 CC, la désignation d’un curateur qui
assisterait en même temps la mère de l’enfant concerné reviendrait à vider de
son sens la désignation elle-même. Ordonnée pour éviter un conflit d’intérêts,
la désignation d’un curateur qui ne serait pas indépendant vis-à-vis du
représentant légal – qui ne peut justement représenter l’enfant – ferait
précisément renaître le conflit d’intérêts. Dit autrement, le risque de conflit
d’intérêts est patent dans l’hypothèse où une curatelle de représentation est
imposée en raison de l’absence d’indépendance du représentant légal par rapport
aux intérêts de l’enfant dans la procédure et où cette curatelle serait
précisément confiée au mandataire chargé de défendre les intérêts du
représentant légal concerné.

                        b.ii) Du point de vue
de l’article 12 LLCA, le constat fait au paragraphe précédent scelle aussi le
sort du recours. L'article
12 let. b LLCA prévoit notamment que l'avocat exerce son activité
professionnelle en toute indépendance. L'indépendance est un principe essentiel
de la profession d'avocat (ATF 123 I 193 cons. 4a et b). Elle
doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties, que du client ;
celui qui s'adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de
tout lien, de quelque nature que ce soit et à l'égard de qui que ce soit, qui
pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans
l'accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié (arrêts du TF du 21.07.2009
[2C_889/2008]
cons. 3 ; du 09.03.2004
[2A.293/2003]
cons. 4.2). L'article
12 let. c LLCA prescrit à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de
son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan
professionnel ou privé. Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger
les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte
de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du
procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa
capacité de défendre l'un de ses clients – notamment en cas de défense multiple
–, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances
d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de
celle-ci (ATF 141 IV 257 cons. 2.1). Il y a
notamment violation de l'article 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre
deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les
intérêts ne sont pas identiques (ATF 134 II 108 cons. 3).  Celui qui, en violation
des obligations énoncées à l'article 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense
alors qu'il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l'autorité
la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence
logique du constat de l'existence d'un tel conflit (arrêt du TF du 18.03.2003
[1A.223/2002]
cons. 5.5). 

                        En l’espèce, A.X.________
est l’épouse impliquée dans un litige matrimonial dans lequel sont notamment
litigieuses les relations personnelles de chacun des parents avec l’enfant C.X.________,
ces relations personnelles pouvant à l’évidence être influencées (juridiquement
comme factuellement) par le sort des procédures pénales initiées suite aux
accusations portées par C.X.________ contre B.X.________, époux impliqué dans
le litige matrimonial. Dans une telle constellation, il saute aux yeux que les
intérêts propres de A.X.________, que Me D.________ devait défendre du fait du
mandat qu’il assume en faveur de celle-ci, peuvent entrer en conflit avec ceux
de C.X.________, respectivement que les intérêts de celle-ci dans la procédure
pénale comme matrimoniale peuvent aller – totalement ou seulement dans une
certaine mesure, peu importe – à l’encontre de ceux de sa mère. Ainsi par
exemple, la mère pourrait avoir intérêt à ce que sa fille porte les accusations
les plus lourdes possibles contre son père, et son mandataire pourrait l’y
encourager, respectivement l’induire à se montrer particulièrement active dans
la procédure pénale contre B.X.________, pour en tirer parti en faveur de sa
cliente A.X.________ pour le volet matrimonial. L’inverse est également vrai en
ce sens que le mandataire de l’enfant pourrait être tenté de la faire minimiser
les faits qu’il dénonce, ce qui mettrait ce mandataire en porte-à-faux avec les
intérêts de son autre/précédente cliente, soit la mère de l’enfant. Ces seuls
exemples – dont on tient à souligner qu’ils se veulent théoriques et ne
constituent pas des griefs à l’encontre de Me D.________ – suffisent à se
convaincre que le conflit d’intérêts existe et que Me D.________ ne peut
défendre à la fois ou successivement A.X.________ et C.X.________. La décision
querellée ne prête sous cet angle pas non plus le flanc à la critique.

4.                     Vu ce qui précède, le
recours doit être rejeté. Il peut être renoncé à la perception de frais sur la
base de l’article 30 al. 1 LAVI. L’assistance judiciaire sera allouée à la
recourante. Il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs,

L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1.    Rejette le
recours.

2.    Admet la requête
d’assistance judiciaire pour la procédure de recours.

3.    Statue sans
frais.

4.    N’alloue pas de
dépens.

5.    Invite Me D.________
à fournir la liste de ses opérations pour la procédure de recours dans un délai
de 10 jours dès réception du présent arrêt, en précisant qu’à défaut, il sera
statué sur son indemnité d’avocat d’office sur la base du dossier.

6.    Notifie le
présent arrêt à C.X.________ et A.X.________ par Me D.________ et au Ministère
public (MP.2020.6808).

Neuchâtel, le 16 février 2021

Art. 12 LLCA

Règles professionnelles

 

L’avocat est soumis aux règles
professionnelles suivantes:

a.
il exerce sa profession avec soin et
diligence;

b.
il exerce son activité professionnelle en
toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.
il évite tout conflit entre les intérêts
de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le
plan professionnel ou privé;

d.
il peut faire de la publicité, pour
autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu’elle satisfasse à l’intérêt
général;

e.
il ne peut pas, avant la conclusion d’une
affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier
accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne
peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue
défavorable du procès;

f.12 il doit être au
bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une
couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à son activité;
la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s’élever au
minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer
l’assurance responsabilité civile;

g.
il est tenu d’accepter les défenses
d’office et les mandats d’assistance judi­ciaire dans le canton au registre
duquel il est inscrit;

h.
il conserve séparément les avoirs qui lui
sont confiés et son patrimoine;

i.
lorsqu’il accepte un mandat, il informe
son client des modalités de factura­tion et le renseigne périodiquement ou à sa
demande sur le montant des honoraires dus;

j.
il communique à l’autorité de
surveillance toute modification relative aux indications du registre le
concernant.

12 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en
vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4399; FF 2005 6207).