# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 997ec962-6fb9-5e41-9542-8752b69a9d97
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 23.12.2004 U 2004 125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2004-125_2004-12-23.pdf

## Full Text

U 04 125
2. Kammer 

URTEIL
vom 23. Dezember 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Am 16. September 2004 schrieb die Gemeinde … im Kantonsamtsblatt die 

Beschaffung einer Pistenmaschine gemäss Pflichtenheft im offenen 

Verfahren aus. Gemäss Pflichtenheft galten für die Ermittlung des 

wirtschaftlich günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien:

- Zweckmässigkeit (30%),

- Preis/Leistung (40%),

- Standort Service (10%),

- Unterhalt/Servicefreundlichkeit (20%).

Innert Frist gingen zwei Offerten ein, nämlich jene der … zu Fr. 126'000.-- und 

jene der … zu Fr. 138'185.50. 

Die Gemeinde nahm aufgrund der Zuschlagskriterien eine Bewertung vor, 

welche für die Firma … 280 Punkte, und für die … 270 Punkte ergab. Beide 

Offerten erhielten im Wesentlichen die Maximalnoten 3; wobei die … beim 

Kriterium Zweckmässigkeit eine 2, die … beim Kriterium Preis eine 2,5 erhielt. 

Mit Entscheid vom 22. November 2004 erhielt die … den Zuschlag zu einem 

Preis von Fr. 138'185.50, da diese das wirtschaftlich günstigste Angebot 

eingereicht habe.

2. Dagegen reichte die … beim Verwaltungsgericht am 1. Dezember 2004 frist- 

und formgerecht Beschwerde ein mit den Anträgen, es sei der angefochtene 

Vergabeentscheid aufzuheben und an die Gemeinde zur Neuvergabe im 

Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Eventualiter sei eine neue öffentliche 

Ausschreibung durchzuführen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen 

vor, es gehen nicht an, ihre Offerte beim Kriterium Zweckmässigkeit/Eignung 

nur mit einer Note 2 zu bewerten, weil das offerierte Produkt alle 

Anforderungen erfülle. Sodann sei der Preis mit 40% zu tief bewertet worden. 

Im Urteil U 02 92 habe das Gericht nämlich eine minimale Gewichtung von 

60% verlangt.

3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die streitige 

Bewertung bzw. Benotung beruhe auf einem detaillierten Abklärungsbericht 

des Forstamtes. Diesem lasse sich ohne weiteres entnehmen, dass die 

unterschiedliche Benotung gerechtfertigt sei. Der Einwand der zu tiefen 

Gewichtung des Preises sei verspätet; die Beschwerdeführerin hätte ihn 

bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. 

Der Einwand dürfe daher heute nicht mehr berücksichtigt werden.

b) Die … beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen die 

Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden 

dürfe.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf den vorliegenden Fall sind das neue Submissionsgesetz (SubG) vom 10. 

Februar 2004, in Kraft seit 1. Juli 2004 und die gestützt darauf erlassene 

Submissionsverordnung (SubV), anwendbar, weil der Auftrag nach In-Kraft-

Treten des neuen Gesetzes ausgeschrieben worden ist (vgl. Art. 37 SubG).

2. a) Die Beschwerdegegnerinnen bringen in formeller Hinsicht vor, der Einwand 

der zu tiefen Gewichtung des Preises (i.c. 40%) sei verspätet vorgebracht 

worden. Er hätte bereits im Anschluss an die Ausschreibung vorgebracht und 

separat angefochten werden müssen. Diesbezüglich sei die Beschwerde 

daher abzuweisen (Beschwerdegegnerin 1) resp. auf sie gar nicht einzutreten 

(Beschwerdegegnerin 2). Ihnen kann nicht gefolgt werden. 

b) Wie das Verwaltungsgericht in einem neusten Entscheid (VGU U 04 35 vom 

9. November 2004) festgehalten hat, sind Ausschreibungsunterlagen nicht 

selbständig anfechtbar. Dies ergibt sich aus Art. 25 Abs. 2 SubG. Danach 

gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen die 

Ausschreibung des Auftrages (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der 

Teilnehmer im selektiven Verfahren (lit. b), der Zuschlag und der Ausschluss 

vom Verfahren (lit. c) oder der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung 

des Verfahrens (lit. d). Anfechtungsobjekt ist im vorliegend interessierenden 

Zusammenhang also nur die Ausschreibung (der Publikationstext) an sich, 

nicht aber die darin lediglich erwähnten Ausschreibungsunterlagen (z.B. das 

Pflichtenheft). Dies umso mehr, als im Submissionsrecht klar zwischen den 

beiden Begriffen unterschieden wird. So werden in Art. 11 SubV die 

Mindestanforderungen an eine öffentliche Ausschreibung detailliert 

umschrieben; eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 12 SubV für 

den Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden 

Ausschreibungsunterlagen. Hält man sich diese Differenzierung vor Augen, 

erhellt ohne weiteres, dass der Gesetzgeber die möglichen 

Anfechtungsobjekte auf die in Art. 25 Abs. 2 SubG ausdrücklich als Verfügung 

bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Mussten die 

Ausschreibungsunterlagen aber nicht separat angefochten werden, ist auf die 

Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der behaupteten, unzulässig tiefen 

Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis/Leistung“ mit lediglich 40% 

demzufolge einzutreten. Anders wäre dann zu entscheiden gewesen, wenn in 

der Ausschreibung die in Art. 11 lit. i und j SubV enthaltenen Vorgaben 

enthalten gewesen wären.

3. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe nicht an, ihre Offerte beim 

Kriterium „Zweckmässigkeit/Eignung“ lediglich mit der Note 2 zu bewerten, 

zumal die von ihr offerierte Pistenmaschine alle verlangten Anforderungen 

erfülle. Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei der unterschiedlichen 

Bewertung auf einen detaillierten Abklärungsbericht des kommunalen 

Forstamtes. Diesem kann entnommen werden, dass das Angebot der 

Beschwerdeführerin diesbezüglich „markant tiefer“ zu bewerten sei. Die 

tiefere Bewertung beim Kriterium „Preis/Leistung“ lässt sich durchaus 

vertreten.

b) Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Vergabeentscheiden 

nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung 

oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann mithin 

nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat 

Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen 

vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. 

Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und 

methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen/-benotungen ist die 

Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 2001 

111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung 

der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein 

weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und 

Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in 

gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU 

U 02 70). 

c) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht hinsichtlich des strittigen 

Zuschlagkriteriums und der damit einhergehenden für sie tieferen Bewertung 

vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik. 

Jedenfalls bringt sie nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die 

Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt 

lediglich dar, dass aus ihrer Sicht ihr Angebot diesbezüglich gleichwertig sei 

und daher anders hätte bewertet werden soll. Aufgrund des bei den Akten 

liegenden Berichtes des kommunalen Forstamtes und der darin gezogenen, 

nachvollziehbaren Schlussfolgerungen, lässt sich die von der Gemeinde 

vorgenommene tiefere Bewertung sachlich ohne weiteres vertreten. Die 

Beschwerde erweist sich diesbezüglich jedenfalls als unbegründet.

4. Zu prüfen bleibt damit noch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte 

Rüge der unzulässig tiefen Gewichtung des Kriteriums „Preis/Leistung“ mit 

lediglich 40%. Dieses hätte bei Aufträgen wie dem strittigen mindestens 60% 

betragen müssen. Der Einwand trifft zu. In seiner jüngeren Rechtsprechung 

hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel festgehalten, dass dem 

Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der 

Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben, 

dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des Preises in der 

Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt dürfe bei 

hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (vgl. 

PVG 2002 Nr. 36). Bei Pistenmaschinen hat das Gericht bereits ausgeführt, 

dass diesfalls der Preis minimal mit 60% zu gewichten sei (VGU U 02 92). 

Von der damaligen Beurteilung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass 

und die Beschwerde erweist sich diesbezüglich denn auch als begründet. Die 

Gemeinde wird daher vorweg die Gewichtung der Zuschlagskriterien neu 

vorzunehmen haben, wobei das Kriterium „Preis/Leistung“ mit wenigstens 

60% zu gewichten sein wird, und hierauf die Beschaffung einer 

Pistenmaschine neu zu vergeben haben. – Die Beschwerde ist daher 

gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen 

Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen. 

5. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten vollumfänglich 

der Beschwerdegegnerin 1 zu überbinden, welche überdies die anwaltlich 

vertretene Beschwerdeführerin angemessen aussergerichtlich zu 

entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit im Sinne der 

Erwägungen zur neuen Vergabe an die Gemeinde … zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.--

zusammen Fr. 3'144.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat die … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.--  zu 

entschädigen.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 

24. Mai 2005 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.34/2005).