# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 686c4d97-bfd6-527f-abea-be8f0d94f025
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-22
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.01.2015 PE.2014.0208
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2014-0208_2015-01-22.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 22 janvier 2015

  
	
  Composition

  	
  M. Guillaume Vianin, président; MM. Raymond Durussel et Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Nathalie
  Cuenin, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________, à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne,

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du
  4 avril 2014 refusant la demande de main-d'oeuvre en faveur de Y.________.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La société en nom collectif X.________, inscrite
au registre du commerce le 21 juin 2013, dont le siège est à Lausanne, a pour
but le coaching personnel notamment dans le domaine scolaire. A.X.________ et Y.________
en sont les partenaires associés.

B.                              
Le 19 décembre 2013, la société X.________ a
déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________,
ressortissant camerounais. Elle a en particulier produit, à l'appui de sa
demande, un "Contrat de collaboration & Statuts de la société"
prévoyant l'engagement du prénommé en tant que "Responsable des cours".
La demande précitée était en outre accompagnée d'une lettre du 19 décembre 2013
de A.X.________, dans laquelle celui-ci faisait part, en tant que directeur de
la société, de sa volonté de travailler avec Y.________ et de continuer à faire
évoluer avec lui cette société.

Dans un courrier adressé au Service
de la population (ci-après: SPOP) le 28 janvier 2014, en réponse à une lettre
de ce service l'informant de son intention de prononcer à son encontre une
décision de renvoi de Suisse, Y.________ s'est pour sa part expliqué sur les
circonstances dans lesquelles la société X.________ avait été créée, indiquant notamment
qu'il était prévu qu'il en soit le directeur. Il a également produit des
lettres de gymnasiens ayant bénéficié de ses cours de soutien.

Par décision du 4 avril 2014,
notifiée à la société X.________, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a
refusé l'autorisation de travail sollicitée. Il a retenu que seules les
demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,
d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience
professionnelle pouvaient être prises en considération. Il a ajouté que l'admission
d'un ressortissant d'un Etat tiers pour un travail en Suisse ne pouvait être autorisée
que lorsqu'il était prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant d'un
Etat membre de l'UE/AELE ne pouvait être recruté, l'employeur étant tenu de
prouver qu'il avait fait tous les efforts possibles pour recruter un
travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.

C.                              
Le 14 mai 2014, sous la plume de ses associés,
la société X.________ a déféré la décision du SDE à la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation. Elle
a produit diverses lettres de personnes auxquelles Y.________ a dispensé des
cours de soutien.

Dans sa réponse du 1er
juillet 2014, le SDE a conclu au rejet du recours.

La réponse du SDE a été communiquée
à la recourante, qui ne s'est pas déterminée davantage dans le délai imparti.

Les arguments des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
La recourante est directement touchée par la
décision attaquée, contre laquelle elle a recouru devant le tribunal compétent
dans le délai et en respectant les formes prescrites (art. 75, 79, 92, 95 et 99
de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;
RSV 173.36]). Le recours est donc recevable et il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.

2.                               
a) La recourante se plaint en premier lieu d'une
violation de son droit d'être entendue. Elle reproche au SDE d'avoir rendu sa
décision sans lui donner l'occasion de se déterminer, de sorte qu'elle n'a pas pu
faire valoir ses arguments. Elle reproche également à ce service de n'avoir pas
entendu son personnel, lequel était pourtant susceptible de confirmer les
difficultés, voire l'impossibilité, de trouver des enseignants qualifiés. La
recourante estime en outre que la décision contestée n'est pas suffisamment
motivée.

b) Les parties ont le droit d'être
entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de
Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01] et art. 33 et suivants de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36].

Le droit d'être entendu comprend le
droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une
décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 139 II 489 consid. 3.3; 137 IV 33 consid.
9.2; 135 I 279 consid. 2.3). Il ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un
terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci
ne l'amèneront pas à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 130
II 425 consid. 2.1).

Le droit d'être entendu implique
aussi pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la
jurisprudence, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à
ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer
et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les
parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire,
lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1; 136 I 184 consid. 2.2.1).

Par ailleurs, une violation du
droit d'être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de
la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant
du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler
librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision
attaquée, à condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la
partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2;
133 I 201 consid. 2.2; 132 V 387 consid. 5.1 et les références citées). Cela
étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se
justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait
une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
137 I 195 consid. 2.3.2; 136 V 117 consid. 4.2.2.2; 133 I 201 consid. 2.2).

c) En l'occurrence, le SDE n'a
certes pas communiqué à la recourante son intention de rejeter sa demande et il
ne l'a pas invitée à se déterminer à cet égard. Cela étant, la décision de ce
service fait suite à la demande déposée par cette société, dont les associés
étaient tous deux au courant qu'une procédure était en cours. Dans ce cadre, ceux-ci
se sont d'ailleurs spontanément exprimés à ce propos, en s'adressant le 19
décembre 2013 au SDE pour l'un, le 28 janvier 2014 au SPOP pour l'autre. De
plus, la recourante a eu l'occasion de se déterminer dans le cadre de la
présente procédure, devant une juridiction disposant d'un plein pouvoir
d'examen en fait et en droit (art. 98 LPA-VD). Dans son recours, elle a indiqué
les raisons pour lesquelles l'autorisation de travail requise aurait dû être
délivrée. Par la suite, la possibilité lui a encore été donnée de se déterminer
au sujet de la réponse de l'autorité intimée, sans qu'elle estime cependant
utile d'y donner une suite quelconque, en particulier d'apporter les preuves
des recherches effectuées afin de trouver une personne correspondant au profil
requis. Dans ces circonstances, à supposer que le droit d'être entendu de la
recourante ait été violé, le vice a été réparé en procédure de recours. Quoi
qu'il en soit et pour les motifs exposés au considérant 3 ci-dessous, un renvoi
de la cause au SDE ne constituerait qu'une vaine formalité de procédure.

Quant à la motivation de la
décision contestée, il apparaît, à la lecture de celle-ci, que l'autorité
intimée a fondé son refus de délivrer l'autorisation de travail sollicitée sur
les art. 21 et 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2015 sur les étrangers
(LEtr; RS 142.20). Elle a retenu, en substance, qu'il n'était pas établi
qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne
pouvait être recruté pour le poste proposé et que la personne pour laquelle
l'autorisation était requise ne disposait pas de qualifications
professionnelles justifiant une dérogation. La recourante l'a d'ailleurs bien
compris, puisqu'elle a relaté, devant la Cour de céans, les connaissances et
les compétences dont dispose son associé et qu'elle a allégué faire face à de
grandes difficultés pour trouver une personne correspondant au profil recherché.
La motivation de la décision attaquée apparaît donc tout à fait suffisante et
le grief de la recourante sur ce point doit être rejeté.

Finalement, la recourante ne
saurait reprocher à l'autorité intimée le refus d'entendre son personnel, alors
qu'elle ne lui en a pas fait la demande et que ces auditions ne seraient de
toute manière pas susceptibles d'influer sur la décision, pour les motifs
exposés ci-après.

3.                               
a) Sur le fond, la recourante fait valoir que son
associé dispose de connaissances très approfondies en mathématiques, physique
et chimie ainsi que d'excellentes aptitudes pédagogiques, puisque parallèlement
à des études à l'EPFL et à la HEIG-VD (anciennement Ecole d'ingénieurs) à Yverdon-les-Bains,
il a dispensé durant de nombreuses années des cours à un grand nombre d'étudiants.
Elle allègue de plus qu'il est actuellement extrêmement difficile de trouver un
coach scolaire ayant les connaissances requises pour enseigner les matières
précitées à des étudiants. Aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d'un Etat partie à l'accord sur la libre circulation des personnes ne correspondrait
au profil requis par le poste.

b) Selon l'art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative
salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays, si son
employeur a déposé une demande et si les conditions fixées aux art. 20 à 25
LEtr sont remplies.

b/aa) Aux termes de l'art. 21 al. 1
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Concernant
l'ordre de priorité fixé par cette disposition, les directives intitulées
"Domaine des étrangers" de l'ODM (dans leur version au 4
juillet 2014) prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):

"Les
employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices
régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir
repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices
de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. [...]

L'employeur doit être en mesure de
rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché
du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il
y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le choix
de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs
d’emploi présentant des qualifications comparables par pure convenance
personnelle. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non
plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2014.0214 du 10 septembre 2014 consid. 2c et
les références citées; PE.2014.0109 du 12 août 2014 consid. 3b et les
références citées).

b/bb) En application de l'art. 23
LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés
peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas
d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de
l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses
connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il
s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). En
dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l'art. 23 al. 3 let. c LEtr,
les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles
particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.

Aux termes de la directive de l'ODM
précitée (ch. 4.3.4), il est notamment prévu que:

"Les
qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années
d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire;
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut
souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple
lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises
importantes pour le marché du travail."

c) En l'espèce, selon ses propres déclarations,
la recourante aurait recherché un coach scolaire au moyen de "flyers
collés dans des bibliothèques" et elle aurait auditionné, sans succès,
"une vingtaine de postulants". A supposer ces allégations
établies, les démarches entreprises ne sont absolument pas suffisantes pour
retenir qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat partie
à l'accord sur la libre circulation des personnes ne correspondrait au profil
requis pour le poste proposé, qui nécessite selon la recourante de disposer de
connaissances approfondies en mathématiques, physique et chimie ainsi que d'excellentes
compétences pédagogiques. En effet, il ne ressort pas du dossier que la recourante
aurait annoncé le poste aux offices régionaux de placement, ni qu'elle aurait passé
des annonces dans la presse ou par le biais d'Internet, voire qu'elle aurait eu
recours aux agences de placement. Or, il n'est guère crédible qu'aucun
travailleur correspondant au profil requis par la recourante ne puisse être
trouvé sur le marché indigène, voire celui de l'UE/AELE. En réalité, il résulte
du dossier que le poste dont il est question a été créé de toute pièce, pour
offrir un travail à l'un des associés de la recourante. Il est d'ailleurs
expressément fait mention dans le recours de "la survie de la SNC créée
pour les besoin de la cause" (cf. recours p. 5; cf. aussi les lettres
des associés de la recourante, respectivement des 19 décembre 2013 et 28
janvier 2014).

Les exigences de l'art. 21 LEtr
n'étant pas remplies, le recours est mal fondé pour ce motif déjà.

Pour le surplus, l'associé de la
société recourante dont celle-ci souhaite voir l'engagement autorisé ne remplit
pas non plus les conditions fixées par l'art. 23 LEtr, quand bien même celle-ci
prétend le contraire. Il résulte effectivement du rapport établi par la police
cantonale vaudoise le 26 janvier 2009, versé au dossier du SPOP, que
l'intéressé à échoué définitivement à ses examens de fin de deuxième année à
l'EPFL, avant d'intégrer un cursus d'études d'ingénieur à la HEIG-VD à
Yverdon-les-Bains, qu'il n'a pas terminé non plus.

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le
sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante
(art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 91 et
99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 4 avril
2014 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la société X.________.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 22 janvier 2015 

 

Le président:                                                                                                 La
greffière:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.