# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eeb04433-ebf4-54f8-8636-6193a12d5519
**Source:** Basel-Landschaft (BL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Land Kantonsgericht Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft 09.01.2007 200 06 110 (200 2006 110)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BL_Gerichte/BL_KG_005_200-06-110_2007-01-09.html

## Full Text

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 9. Januar 2007 (200 06 110)
 
Die Garantie des rechtlichen Gehörs verleiht nur soweit einen Anspruch, auf die Vernehmlassung der Gegenpartei zu replizieren, als darin neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden, mit denen man nicht rechnen musste und zu denen man sich daher noch nicht äussern konnte (Art. 29 Abs. 2 BV; E. 2.3).  

Steht beim Abschluss des Verfahrens auf vorsorgliche Beweisaufnahme nicht fest, dass kein Hauptprozess stattfinden wird, so ist eine definitive Verlegung der Kosten nicht zulässig (§ 190 ZPO; E. 3).  

Gemäss dem Basellandschaftlichen Zivilprozessrecht tritt die Rechtshängigkeit des Hauptprozesses erst am Ende der Sühneverhandlung ein, wenn das Scheitern der Vergleichbemühungen feststeht und aufgrund der klägerischen Rechtsbegehren der Akzessschein ausgestellt wird. Wird das friedensrichterliche Verfahren sistiert, besteht noch keine Litispendenz (§ 98 ZPO; E. 4.2).  

Zusammenfassung der bisherigen obergerichtlichen Praxis zur Kostenverlegung im Verfahren betr. vorsorgliche Beweisaufnahme (§ 190 ZPO; E. 4.3).  

Bei Wegfallen des Hauptprozesses ist eine zwingende Definitiverklärung des provisorischen Kostenentscheides ohne Prüfung der Gründe für den Wegfall des Hauptprozesses willkürlich. Analog zum materiellen Prozess, in dem die Klaganerkennung zur Abschreibung des Verfahrens und zur Auferlegung der Kosten zulasten der Beklagtenpartei führt, ohne dass beim Kostenentscheid geprüft werden darf, ob im Urteilsfalle die Beklagtenpartei tatsächlich unterlegen wäre, so muss auch eine Anerkennung des 'klägerischen' Begehrens nach Abschluss der vorsorglichen Beweisaufnahme aber noch vor Eintritt der formellen Litispendenz zur Verlegung der Kosten des Beweisaufnahmeverfahrens zulasten der 'beklagten' Partei führen (Änderung der Rechtsprechung; § 190 ZPO; E. 4.4 und 4.5).  

        Kostenverlegung im Verfahren betr. vorsorgliche Beweisaufnahme (Änderung der Rechtsprechung)
        

        Sachverhalt
        
Auf entsprechendes Ersuchen von R. B. ordnete die Bezirksgerichtspräsidentin Arlesheim mit Verfügung vom 04. November 2005 als vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne von § 190 ZPO die Einholung einer gerichtlichen Expertise an zur Frage, ob die Stützmauer, die sich auf dem angrenzenden Nachbargrundstück der Ehegatten R. J. und C. M. J. befindet, einsturzgefährdet ist.  
Nach Eingang der vorsorglichen Expertise schrieb die Bezirksgerichtspräsidentin das Verfahren auf vorsorgliche Beweisaufnahme mit Verfügung vom 22. Mai 2006 als erledigt ab, auferlegte die Gerichtsgebühr von CHF 500.00 zuzüglich Auslagen von CHF 9'887.20 dem Gesuchskläger und schlug die ausserordentlichen Kosten wett; in einer Erwägung zu diesem Kostenentscheid führte die Bezirksgerichtspräsidentin aus, dass die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens zur Anordnung einer vorsorglichen Beweisaufnahme ausserhalb des Hauptprozesses vorerst provisorisch nach dem Verursacherprinzip verteilt würden.  
Mit Eingabe vom 19. September 2006 beantragte der Rechtsvertreter des Gesuchsklägers, in Ergänzung der Verfügung vom 22. Mai 2006 und in definitiver Verlegung der Kosten sei die Gerichtsgebühr zuzüglich Auslagen den Gesuchsbeklagten aufzuerlegen, zudem sei dem Gesuchskläger für das Expertiseverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'410.65 zulasten der Gesuchsbeklagten zuzusprechen. Zur Begründung des Begehrens wurde angeführt, dass die Gesuchsbeklagten sich vorbehaltlos bereit erklärt hätten, die Mauer gemäss den im Rahmen der vorsorglichen Expertise getätigten Feststellungen zu sanieren, weshalb ein Hauptprozess unterbleiben könne bzw. müsse und nur noch die Frage der definitiven Verteilung der Kosten offen sei.  
Mit Vernehmlassung vom 02. Oktober 2006 beantragten die Gesuchsbeklagten, die Gerichtsgebühr zuzüglich Auslagen sowie eine Parteientschädigung von CHF 2'819.80 zugunsten der Gesuchsbeklagten seien dem Gesuchskläger aufzuerlegen, und führten zur Begründung im Wesentlichen aus, es sei zwar zutreffend, dass ein Hauptprozess unterbleiben könne bzw. müsse, in diesem Falle sei indes der Gesuchskläger nicht befugt, ein Gesuch um definitive Kostenverlegung zu stellen. Eine sich nach dem materiellen Expertiseergebnis richtende Kostenregelung komme nicht in Frage, da eine materielle Beurteilung einem Hauptprozess vorbehalten sei. Gegenteiliges wäre nach der bisherigen Praxis willkürlich ( … ).  
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 trat die Bezirksgerichtspräsidentin auf die Ergänzungsbegehren beider Parteien nicht ein und hielt fest, dass die Verfügung vom 22. Mai 2006 definitiv geworden sei. Zur Begründung wurde angeführt, dass bei Wegfall des Vorbehaltes der definitiven Regelung im Hauptprozess die in der Schlussverfügung getroffene provisorische Regelung ohne Weiteres definitiv werde und eine Kostenregelung, die sich auf das materielle Expertiseergebnis stütze, praxisgemäss nicht in Frage komme. Da der Hauptprozess gemäss übereinstimmenden Angaben der Parteien unterbleiben müsse, sei die Kostenregelung der Verfügung vom 22. Mai 2006 ohne Weiteres definitiv geworden. Nachdem die Kosten im Dispositiv der Verfügung vom 22. Mai 2006 bereits definitiv verlegt worden seien, habe eine Ergänzung derselben zu unterbleiben, weshalb auf die Ergänzungsbegehren nicht einzutreten sei.  
Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchskläger mit Eingabe vom 02. November 2006 Beschwerde mit dem Begehren, es sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung festzustellen, dass mit der Abschreibungsverfügung vom 22. Mai 2006 die Kosten provisorisch verteilt wurden. Demgemäss sei in Gutheissung des Ergänzungsbegehrens die im Rahmen des vorsorglichen Expertiseverfahrens erwachsene Gerichtsgebühr von CHF 500.00 zuzüglich Auslagen von CHF 9'887.20 definitiv den Gesuchsbeklagten aufzuerlegen, und es seien die Gesuchsbeklagten zu verurteilen, dem Beschwerdeführer für das vorsorgliche Expertiseverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'410.65 auszurichten, unter o/e Kostenfolge ( … ).  
Mit Schreiben vom 06. November 2006 erklärte die Bezirksgerichtspräsidentin unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung ihren Verzicht auf eine Vernehmlassung.  
Mit Eingabe vom 13. November 2006 beantragten die Beschwerdegegner 2 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter o/e Kostenfolge ( … ).  
 
Erwägungen  

1. ( … )  

2.1 ( … )  

2.2 ( … )  

2.3 Der Beschwerdeführer sieht im Umstand, dass der Vorderrichter den Ergänzungsentscheid erliess, ohne ihm zuvor Gelegenheit einzuräumen, zu den Kostenanträgen der Beschwerdegegner 2 Stellung zu nehmen, eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör.  

Ein grundsätzlicher Anspruch auf die Möglichkeit zur Replik lässt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV nicht ableiten. Es muss indessen einer Partei Gelegenheit eingeräumt werden, auf die Vernehmlassung der Gegenpartei zu replizieren, wenn darin neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden, mit denen sie nicht rechnen musste und zu denen sie sich daher noch nicht äussern konnte (Rhinow / H. Koller / Chr. Kiss, a.a.O., N 308, S. 63, m.w.H.). Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeeingabe vom 02. November 2006 selbst ausführt, konnte er anlässlich der friedensrichterlichen Verhandlung vom 17. August 2006 in Bezug auf die Kosten keine Einigung mit den Beschwerdegegnern 2 erzielen. Damit räumt er ein, von vorneherein gewusst zu haben, dass die Beschwerdegegner 2 nicht bereit waren, die Kosten des Verfahrens auf vorsorgliche Beweiserhebung zu übernehmen. Folglich waren die Kostenanträge, welche die Beschwerdegegner 2 mit ihrer Vernehmlassung vom 02. Oktober 2006 einbrachten, keineswegs überraschend, sondern vielmehr zu erwarten, weshalb der Beschwerdeführer seine Argumente gegen den Standpunkt der Beschwerdegegner 2 bereits in seiner Eingabe vom 19. September 2006 hätte vorbringen können. Durch die fehlende Replikmöglichkeit wurde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers somit nicht verletzt.  

3. Der Beschwerdeführer beanstandet ferner das Nichteintreten der Vorinstanz. Ihre Auffassung, die Kosten seien bereits mit Verfügung vom 22. Mai 2006 definitiv verlegt worden, sei sachlich unhaltbar und damit willkürlich, zumal sich die Vorinstanz damit in Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen setze ( … ).  

Es trifft zwar zu, dass bloss das Dispositiv eines Erkenntnisses in Rechtskraft erwächst, weshalb bei Diskrepanzen zwischen den Motiven und dem Dispositiv eines Entscheides im Zweifel letzteres als massgeblich zu betrachten ist. Im vorliegenden Fall ist aber gar kein klarer Widerspruch erkennbar. Nachdem in der letzten Erwägung des Entscheides darauf hingewiesen wird, dass die Kosten der vorsorglichen Beweisabnahme ausserhalb des Hauptprozesses vorerst provisorisch nach dem Verursacherprinzip dem Gesuchsteller aufzuerlegen und die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen seien, werden im anschliessenden Dispositiv die Kosten entsprechend verlegt. Im Dispositiv wird zwar der Vorbehalt, dass die Kostenverteilungprovisorischist, nicht nochmals explizit wiederholt, ebenso wenig erfolgt aber auch der Hinweis, die Kostenverteilung sei definitiv, weshalb der Beschwerdeführer in guten Treuen von einer provisorischen Kostenverlegung ausgehen musste, zumal dies nicht nur der hiesigen Praxis sondern der gesamtschweizerischen Lehre und Rechtsprechung entspricht. Der Standpunkt der Vorinstanz, die Kosten seien bereits am 22. Mai 2006 definitiv verteilt worden, ist somit weder haltbar noch nachzuvollziehen, umso weniger, als die Vorinstanz damals weder wusste noch wissen konnte, dass es voraussichtlich zu keinem Hauptprozess kommen wird. Die Vorinstanz hätte daher auf das Ergänzungsbegehren in jedem Falle zumindest eintreten müssen.  

4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet den Kostenentscheid des vorsorglichen Beweisaufnahmeverfahrens schliesslich auch in materieller Hinsicht als willkürlich. Es sei unhaltbar, bei fehlendem Hauptprozess die Kosten des vorsorglichen Expertiseverfahrens auch dann definitiv dem Gesuchsteller aufzuerlegen, wenn der Hauptprozess zufolge materiellrechtlicher Anerkennung des Expertiseergebnisses durch den Gesuchsgegner obsolet werde. Abgesehen davon sei in casu der Hauptprozess mittels Klaganhebung beim Friedensrichter bereits initiiert worden.  

4.2 In Verfahren wie dem vorliegenden, in welchen dem Prozess ein friedensrichterlicher Sühneversuch vorausgeht, tritt die Litispendenz erst am Ende der Sühneverhandlung ein, wenn das Scheitern der Vergleichbemühungen feststeht und aufgrund der klägerischen Rechtsbegehren der Akzessschein ausgestellt wird (A. Staehelin / Th. Sutter, a.a.O., § 18 N 31, S. 222). Im vorliegenden Fall wurde das friedensrichterliche Verfahren gemäss den Angaben des Beschwerdeführers sistiert (vgl. Beschwerde vom 02. November 2006, S. 4); ein Akzessschein wurde noch nicht ausgestellt, so dass auch von der Rechtshängigkeit des materiellen Prozesses noch keine Rede sein kann. Dem entsprechenden formalprozessualen Einwand des Beschwerdeführers kann daher nicht gefolgt werden.  

4.3 Zur Verlegung der Kosten eines vorsorglichen Beweisaufnahmeverfahrens sind im Kanton Basel-Landschaft innert der letzten fünfzig Jahre insgesamt lediglich drei publizierte zweitinstanzliche Entscheide ergangen. Von einer gefestigten oder bewährten Praxis kann daher nicht ohne Weiteres gesprochen werden. In einem ersten Entscheid vom 22. März 1957 hielt das Obergericht (heute: Kantonsgericht) fest, dass die Zivilprozessordnung keine Bestimmung darüber enthalte, wie die Kosten nach Abschluss eines Verfahrens zur vorsorglichen Beweisaufnahme (damals: 'Beweis zum ewigen Gedächtnis') zu verlegen seien. Es sei indes Praxis, den Kostenentscheid so zu fällen, wie es bei der provisorischen Verfügung und der Provokationsklage gehandhabt werde. Danach würden dem Kläger die Gerichtskosten vorläufig auferlegt, wobei der Vorbehalt gemacht werde, dass im nachfolgenden Hauptprozess über die endgültige Kostentragung zu entscheiden sei. Eine allfällige Parteientschädigung sei in der Regel ebenfalls erst im Hauptprozess zuzusprechen. Diese Praxis könne jedoch dort zu Unzulänglichkeiten führen, wo dem Vorverfahren aus irgendwelchen Gründen kein Hauptprozess folge. In diesem Falle könne ein Begehren an den Gerichtspräsidenten um Ergänzung des Kostenentscheides gestellt werden. Ein endgültiger Entscheid über die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten bei Beendigung des Vorverfahrens sei nur dann gerechtfertigt, wenn beim Abschluss des Vorverfahrens bereits feststehe, dass kein Hauptprozess angehoben werde (BJM 1957, S. 250 f.). Auf diese Praxis kam das Obergericht indessen mit Entscheid vom 04. Mai 1976 zurück und hielt in grundsätzlicher Weise fest, dass die vorsorgliche Beweisaufnahme die Sicherung eines Beweismittels und nicht die restlose Abklärung einer Streitfrage zum Gegenstand habe. Namentlich bleibe die Möglichkeit der Ergänzung der vorsorglichen Expertise im Hauptprozess. Auch wenn die Ergebnisse der Expertise von allen Beteiligten anerkannt würden, wäre eine vorläufige Kostenauflage entsprechend dem materiellen Ergebnis willkürlich, da der Sachrichter das Gutachten für nicht überzeugend halten und anders entscheiden könne. Ferner bestehe die Möglichkeit, dass der materielle Anspruch aus anderen rechtlichen Gründen, die im Expertiseverfahren unberührt blieben, nicht bestehe (BJM 1976, S. 346 ff.). Diesen Entscheid hat das Obergericht noch im selben Jahr, mit Entscheid vom 31. August 1976, bestätigt, indem es festhielt, dass die definitive Kostenregelung erst im Rahmen des Hauptprozesses erfolgen könne. Die Verweisung des definitiven Kostenentscheides in den Hauptprozess gelte indessen nur solange, als die Expertise im Hauptprozess als Beweismittel verwendet werden könne, was voraussetze, dass der Hauptprozess vor Ablauf der Frist gemäss § 193 ZPO angehoben werde. Finde kein Hauptprozess statt, so sei kein separates Urteilsergänzungsverfahren durchzuführen, vielmehr werde die in der Schlussverfügung getroffene provisorische Regelung ohne Weiteres definitiv (BJM 1977, S. 34 ff.).  

4.4 Dieser jüngeren Praxis vermag das Kantonsgericht heute nur noch bedingt zu folgen. Grundsätzlich beizupflichten ist der obergerichtlichen Argumentation, dass das vorsorgliche Beweisaufnahmeverfahren ausschliesslich der späteren Beweissicherung dient, weshalb eine vorläufige Kostenauflage entsprechend dem materiellen Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zulässig ist. Aufgrund nureinesvorsorglich erhobenen Beweises kann keine verlässliche Prognose über den Ausgang des Hauptprozesses erfolgen. Auch wenn - wie in casu - ein klares Expertiseergebnis vorliegt, ist nicht auszuschliessen, dass in einem möglichen Hauptprozess der Sachrichter das Expertiseergebnis nicht für überzeugend hält oder den materiellen Klaganspruch aus anderen rechtlichen Gründen, die im Expertiseverfahren unberührt blieben, abweist. Daraus aber zu folgern, dass bei ausbleibendem Hauptprozess die provisorische Kostenverlegung stets definitiv werden müsse und eine davon abweichende Kostenregelung in jedem Falle willkürlich sei, greift nach Dafürhalten des Kantonsgerichts zu kurz. Willkürlich erscheint im Gegenteil vielmehr die stereotype Gleichbehandlung aller Fälle, in welchen ein Hauptprozess unterbleibt, zumal damit die Gründe, die zum Wegfallen des Hauptprozesses führen, gänzlich ausgeblendet werden. Diese Gründe sind aber bei der Beurteilung der Frage, wer für die Kosten des Beweissicherungsverfahrens aufzukommen hat, von Relevanz. Denn nicht zwingend impliziert die Annahme des Unterliegens des Gesuchsgegners im Hauptprozess und eine entsprechende Verlegung der Kosten des Beweisverfahrens eine unzulässige Vorwegnahme der dem Hauptprozess vorbehaltenen Beweiswürdigung. Wie im materiellen Prozess die Klaganerkennung zur Abschreibung des Verfahrens und zur Auferlegung der Kosten zulasten der Beklagtenpartei führt, ohne dass beim Kostenentscheid geprüft werden darf, ob im Urteilsfalle die Beklagtenpartei tatsächlich unterlegen wäre (vgl. H. Weibel / M. Rutz, a.a.O., S. 225), so muss auch eine Anerkennung des 'klägerischen' Begehrens nach Abschluss der vorsorglichen Beweisaufnahme aber noch vor Eintritt der formellen Litispendenz zur Verlegung der Kosten des Beweisaufnahmeverfahrens zulasten der 'beklagten' Partei führen. Grundlage dieser Kostenverlegung ist nicht eine unzulässige Vorwegnahme der dem materiellen Prozess vorbehaltenen Beweiswürdigung, sondern vielmehr die Anerkennungserklärung des Gesuchsgegners bzw. der potentiell beklagten Partei. Nach Dafürhalten des Kantonsgerichts gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, die Anerkennung des Rechtsbegehrens je nachdem, ob diese vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Hauptprozesses erfolgt, bei der Kostenverlegung unterschiedlich zu behandeln. Es würde auch unter prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig Sinn machen, wenn der Gesuchsteller trotz vorgängiger Anerkennung des Rechtsbegehrens durch den Gesuchsgegener zur formellen Anhebung des Hauptprozesses, der umgehend zufolge Klaganerkennung abzuschreiben wäre, gezwungen würde, bloss um eine Umverteilung der provisorisch verlegten Kosten zu ermöglichen. In Fällen, in welchen der Gesuchsgegner das Begehren des Gesuchsstellers noch vor Anhebung der materiellen Klage nicht nur anerkannt sondern gar erfüllt hat, riskiert der Kläger bei Anhebung des Hauptprozesses, dass auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten wird, womit eine Änderung des provisorischen Kostenentscheides trotz Anhebung des Hauptprozesses ausgeschlossen wäre. Solches aber läuft in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, lässt sich mit sachlichen und vernünftigen Gründen nicht mehr vertreten und ist daher willkürlich. Das Kantonsgericht bejaht daher - entgegen der jüngeren obergerichtlichen Praxis und im Einklang mit dem Entscheid des Obergerichts vom 22. März 1957 - in Fällen, in welchen der vorsorglichen Beweisaufnahme kein Hauptprozess folgt, die Zulässigkeit von Begehren um Ergänzung des Kostenentscheides.  

4.5 Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 2 mit Schreiben an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vom 13. Juni 2006 ausdrücklich anerkannt, dass die vom Beschwerdeführer anbegehrte Sanierung der Stützmauer durchgeführt werde, weshalb eine entsprechende Klage unterbleiben könne. Von diesem Schreiben hatte auch die Vorderrichterin Kenntnis. Nach Kenntnisnahme von der friedensrichterlichen Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2006, mit welcher ausdrücklich die Sanierung der Stützmauer verlangt wird, hat der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 2 mit Schreiben vom 20. Juni 2006 dem Beschwerdeführer erneut zugesichert, dass die Sanierung der Stützmauer durchgeführt werde. In casu liegt somit eine klare Anerkennung der zwar beim Friedensrichter eingereichten aber formell noch nicht rechtshängigen Klage vor. Unter diesen Umständen hätten - gemäss den vorstehend sub 4.4 erörterten Ausführungen - die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens auf vorsorgliche Beweisaufnahme zwingend den Beschwerdegegnern 2 auferlegt werden müssen. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als willkürlich. Nachdem gemäss § 233 Abs. 4 ZPO das Kantonsgericht bei begründeten Beschwerden in der Regel reformatorisch entscheidet, sind die Kosten des vorsorglichen Expertiseverfahrens in Gutheissung der Beschwerde den Beschwerdegegnern 2 in solidarischer Verbindung aufzuerlegen und diese überdies zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das vorsorgliche Expertiseverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'410.65 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

5. ( … )  

KGE ZS vom 09. Januar 2007 i.S. R.B. gegen BGPA und R.J. & R.M.J. (200 06 1100/NOD)