# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b3cf7ed-b2a5-587c-8530-548f79c1567a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.03.2014 ZB.2013.33 (AG.2014.431)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2013-33_2014-03-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2013.33

 

ENTSCHEID

 

vom 26. März 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, 

lic. iur. Lucienne
Renaud, lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Andreas Traub

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger 

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                 Berufungsklägerin

[…]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch Dr. [...],
Advokat,

[…]

 

gegen

 

B_____                                                                                Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch Dr. [...],

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Zivilgerichts vom 7. November 2012

 

betreffend
Lohngleichheit/Anspruch auf Abgangsentschädigung

Sachverhalt

 

Die A_____(Beklagte
und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Die […]
geborene B_____(Klägerin und Berufungsbeklagte) war von Januar 1988 bis ins
Jahr 2009 als Personalfachfrau zunächst bei der [...] in den USA und dann, nach
deren Übernahme durch die Berufungsklägerin, bei dieser in der Schweiz
angestellt. Ihr Jahressalär betrug zuletzt pro Jahr rund CHF 361'000.–,
zuzüglich Bonus. Am 19. September 2008 kündigte die Berufungsklägerin das
Arbeitsverhältnis mit der Berufungsbeklagten per 31. März 2009. Dagegen erhob
die Berufungsbeklagte Einsprache und machte Nichtigkeit der Kündigung wegen
Krankheit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR geltend. Zum Zeitpunkt der
Kündigung war die Berufungsbeklagte bereits seitens der Berufungsklägerin
freigestellt, arbeitete aber ihrer Darstellung nach weiterhin teilzeitlich von
zu Hause aus, obwohl sie zu dieser Zeit teilweise arbeitsunfähig gewesen sei.
In der Folge kam es zu Diskussionen und Verhandlungen zwischen den Parteien zur
Frage der Gültigkeit der Kündigung der Berufungsklägerin. Für den Fall einer
allfälligen gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit wiederholte die
Berufungsklägerin vorsorglich die Kündigung per 31. Oktober 2009. Am 19./25.
Mai 2009 schlossen die Parteien eine Auflösungsvereinbarung (Klagbeilage 20).
Darin wird unter dem Titel „Termination of employment“ in englischer Sprache
festgehalten, dass sich die Parteien darüber einigen, das Arbeitsverhältnis zwischen
ihnen per 31. Mai 2009 zu beenden. Ferner wurde vereinbart, dass die Berufungsbeklagte
unter dem Titel „Salary“ einen Lohn von je CHF 40'000.– einschliesslich 13.
Monatslohn pro rata und Bonus 2009 pro rata für die Monate April und Mai 2009
erhalte, und es wurden die Pensions-, SUVA- und weitere Nebenansprüche der
Berufungsbeklagten geregelt. Unter Ziffer 6 der Vereinbarung wird festgehalten:
„After execution of this agreement all claims against Roche are fully settled“.

 

Am 30. November
2009 leitete die Berufungsbeklagte ein Schlichtungsverfahren vor der kantonalen
Schlichtungsstelle für Diskriminierungsfragen betreffend „Lohndiskriminierung,
Anspruch auf Abgangsentschädigung“ ein. Die Schlichtungsstelle stellte am 28.
April 2010 fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen
war. Mit Klage vom 19. Juli 2010 stellte die Berufungsbeklagte „nach
Gleichstellungsgesetz“ folgende Rechtsbegehren:

 

„1. Die Beklagte sei zu verurteilen,
der Klägerin eine Abgangsentschädigung in der Höhe von total CHF 330'916.–
(entsprechend 11 Monatslöhnen, einschliesslich pro rata 13. Monatsgehalt)
zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Juni 2009 zu bezahlen.

 

2. Es sei festzustellen, dass das
Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erst per 31. Oktober 2009 rechtsgültig
aufgelöst worden sei. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die durch
die vorzeitige Beendigung entstandenen Nachteile von total CHF 95'993.–
zuzüglich 5 % Zins ab 30. November 2009 zu bezahlen.

 

3. Schliesslich sei die Beklagte zu
verpflichten, der Klägerin die Kosten für notwendige Rechtsberatung von CHF
4'875.– nebst Zins zu 5 % ab 30. November 2009 und CHF 19'596.– zuzüglich Zins
ab Klageinreichung zu bezahlen, alles unter o/e Kostenfolge.“

 

Die
Berufungsklägerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter o/e
Kostenfolge. Mit Entscheid vom 7. November 2012 hiess das Zivilgericht die
Klage im Umfang von CHF 294'452.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie
im Umfang von CHF 4'875.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. November 2009 gut. Die
weitergehenden Klagbegehren wies es ab. Es auferlegte der Berufungsbeklagten
für den nicht gleichstellungsrechtlichen Teil der Klage eine Gebühr von CHF
5'400.–. Im Übrigen war das Verfahren kostenfrei. Die Berufungsklägerin wurde
verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 32'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, im Übrigen wurden die
ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung an das Appellationsgericht
erhoben mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 7.
November 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen, unter o/e Kostenfolge für
beide Instanzen. Die Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Antwort vom
20. August 2013, auf die Berufung sei nicht einzutreten; soweit darauf
eingetreten werde, sei sie vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid der
Vorinstanz zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Die
zweitinstanzliche Verhandlung hat am 26. März 2014 stattgefunden. Beide
Parteivertreter gelangten zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Protokoll verwiesen. Die Parteivertreter haben zudem ihre Honorarnoten
eingereicht. Der Entscheid wurde den Parteien anlässlich der öffentlich
durchgeführten Beratung mündlich eröffnet. Die Einzelheiten der Standpunkte der
Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen und aus dem Verhandlungsprotokoll. 

 

 

Erwägungen

1.

Angefochten ist
ein Entscheid der Kammer des Zivilgerichts vom 8. November 2012;
dementsprechend gelangt die 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO) vorliegend zur Anwendung, auch wenn im vorinstanzlichen Verfahren noch
die frühere baselstädtische ZPO (ZPO BS) gegolten hatte (vgl. Art. 404 Abs. 1
und Art. 405 Abs. 1 ZPO). Es liegt ein Endentscheid der ersten Instanz vor
(Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), dessen Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die  Berufung ist damit
zulässig. Die Berufungsklägerin hat diese formgerecht verfasst
und rechtzeitig eingereicht, weshalb auf diese einzutreten ist. 

 

Zum Entscheid
über die Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 10
Abs. 2 EG ZPO). Das Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt richtig festgestellt und das Recht richtig anwendet hat (Art. 310
ZPO).

 

2.

2.1      Die
Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsverhältnis der
Parteien sei durch Vereinbarung vom 19./25. Mai 2009 einvernehmlich per
31. Mai 2009 per Saldo aller Ansprüche beendigt worden. Eventuell sei die
eingeklagte Abgangsentschädigung kein Entgelt, so dass infolgedessen auch kein
Rechtsanspruch der Berufungsbeklagten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
entstanden sei; subeventualiter sei festzustellen, dass die Klagefrist von 180
Tagen gemäss Art. 11 Abs. 3 aGlG und Art. 9 GlG in Verbindung mit Art.
336b Abs. 2 OR nicht eingehalten worden sei und daher die Klage aus diesem
Grund verspätet sei. Ganz eventuell sei die Klage wegen Unbegründetheit der
Diskriminierungsvorwürfe abzuweisen. 

 

2.2      In
chronologischer und sachlicher Hinsicht moniert die Berufungsklägerin einleitend,
der angefochtene Entscheid „zäum[e] das Pferd … vom Schwanz auf“ (Berufung
Ziff. 130 S. 41), indem zuerst die gleichstellungsrechtlichen Fragen geprüft worden
seien. Richtig wäre es gewesen, im ersten Schritt die Verbindlichkeit der Vereinbarung
der Parteien vom 19./25. Mai 2009 zu prüfen. Falls diese Vereinbarung einschliesslich
der Saldoklausel als gültig zu erachten sei, hätten die von der Saldoklausel
erfassten Ansprüche nicht mehr näher untersucht werden müssen.

 

Diese Kritik ist
in methodischer Hinsicht an sich berechtigt. Allerdings ist es zur materiellen
Prüfung des Inhalts der Vereinbarung der Parteien vom 19./25. Mai 2009, im
Zusammenhang mit der Beurteilung eines allfälligen Willensmangels, eines
versteckten Dissenses und ähnlicher Fragen geboten, festzuhalten, welche
Ansprüche rechtlich überhaupt im Raume standen und somit nach Meinung der
Parteien in der Vereinbarung geregelt werden sollten beziehungsweise von der
Saldoklausel erfasst wurden oder hätten erfasst werden sollen. Aus diesem Grund
und zur besseren Lesbarkeit der Entscheide werden im Folgenden die sich stellenden
Fragen dennoch in der Reihenfolge, wie sie das Zivilgericht geprüft hat,
nochmals behandelt.

 

3.

3.1      
Das Zivilgericht hat zunächst geprüft, ob die von der Berufungsbeklagten verlangte
Abgangsentschädigung unter den Begriff „Entlöhnung“ im Sinne von Art. 3 Abs. 2
des Gleichstellungsgesetzes (GlG; SR 151.1) fällt, was von der Berufungsklägerin
bestritten wird (Berufung Ziff. 82 ff. S. 29 ff.). Sie führt aus, die Abgangsentschädigung
stelle keinen Lohn und kein Entgelt für geleistete Arbeit dar. Sie figuriere im
OR unter den „Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und diene gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Vorsorgezweck. Gemäss Art. 8 Abs. 3
BV hätten Mann und Frau Anspruch auf den gleichen Lohn für gleichwertige
Arbeit. So fielen etwa Rentenansprüche nicht unter Art. 8 Abs. 3 BV (unter
Berufung auf BGE 126 II 217 E. 8a S. 223 f.; 109 Ib 81 E. 4c S. 87; Berufung
Ziff. 87 ff. S. 30 ff.). 

 

Unter Lohn nach
Art. 8 Abs. 3 BV fällt nicht nur Geldlohn im engeren Sinn, „sondern jedes Entgelt,
das für geleistete Arbeit entrichtet wird“ (BGE 126 II 217 E 8a S. 223). Die
Leistung muss einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen (a.a.O.,
S. 224). So waren im zitierten Entscheid BGE 126 II 217 Ausbildungskosten,
die vor der Entlöhnung geleistet und nicht bar ausbezahlt wurden, als Lohn zu
qualifizieren. Desgleichen gelten Familienzulagen, Kinder- und Alterszulagen
als Lohn (a.a.O., S. 224 mit Hinweisen). Die Abgangsentschädigung wird
zwar erst im Moment der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geleistet. Sie hat
aber insofern Entgeltcharakter, als ihre Bemessung gemäss Art. 339c Abs. 1 und
2 OR auf Monatslöhnen basiert. Entsprechend hat die Berufungsklägerin denn auch
ihre „severance payments“ auf Monatslöhne ausgerichtet. Die Lohnnähe zeigt sich
unter anderem darin, dass Art. 339c Abs. 3 OR unter anderem eine Kürzung
vorsieht, wenn das Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund
gekündigt wird oder er zu Recht fristlos entlassen werden musste. Die gleichen
Faktoren wirken sich auch auf den Lohnanspruch des Arbeitnehmers aus, indem
dieser teilweise oder ganz entfällt. Wie im Übrigen gerade der vorliegende Fall
illustriert, liegt ein Konnex zwischen langer Kündigungsfrist mit Lohnfortzahlung
und Freistellung in Kombination mit einem „severance payment“, dessen Höhe
wiederum in Monatslöhnen gerechnet wird, vor. So rechnet die Berufungsklägerin
in ihrer Duplik Ziff. 11 bezüglich der geldwerten Leistungen, auf welche die
Berufungsbeklagte nach den verschiedenen Regimes Anspruch im Zusammenhang mit
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte, einerseits mit den bezahlten
Monatslöhnen unter Freistellung von der Arbeit und andererseits mit den zu
bezahlenden „severance payments“ (wiederum auf Monate gerechnet). In der
erwähnten Aufstellung aber findet sich – folgerichtig – nicht die
Freizügigkeitsleistung der Pensionskasse. Das „severance payment“ besitzt also,
ebenso wie die Bonuszahlung, welche in der Liste aufgeführt ist,
Entgeltcharakter und fällt damit unter Art. 3 Abs. 2 GIG. Es ist geeignet,
Ansprüche nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GIG auszulösen.

 

3.2      Die
Berufungsklägerin rügt (auch unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen
Gehörs) weiter, dass die Vorinstanz die Klage nach Gleichstellungsgesetz nicht
von vornherein als verspätet betrachtet hat und entsprechend nicht auf sie
eingetreten ist (Berufung Ziff. 96 ff. S. 32 f.). Die Vorinstanz hat zwar
geprüft, ob die allfälligen Ansprüche der Berufungsbeklagten nach
Gleichstellungsgesetz verjährt sein könnten und solches verneint (Ziff. 2.2 S.
6 f. des angefochtenen Entscheids). Die Berufungsklägerin hat aber nicht in
diesem Sinn argumentiert, sondern darauf hingewiesen, dass die Klagfrist von
180 Tagen gemäss Art. 11 Abs. 3 aGIG und Art. 9 GIG in Verbindung mit Art. 336b
Abs. 2 OR nicht eingehalten sei. Das Schlichtungsbegehren vom 30. November 2009
sei mehr als 180 Tage nach dem 31. Mai 2009 gestellt worden.

 

Bei dieser
Argumentation übersieht jedoch die Berufungsklägerin, dass Art. 9 GIG in
Verbindung mit Art. 336b Abs. 2 OR Ansprüche aus diskriminierenden Kündigungen
beschlägt. Vorliegend ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen Diskriminierung
angefochten, sondern wegen der allfälligen Sperrfrist im Zusammenhang mit einer
Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Der Anspruch auf
Abgangsentschädigung wird denn von der Berufungsbeklagten nicht mit einer missbräuchlichen
Kündigung in Zusammenhang gebracht, sondern soll im Gegenteil bei jeder
Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet sein. Mithin fällt die
Geltendmachung dieses Anspruchs nicht unter die 180 Tage-Frist von Art. 336b
Abs. 2 OR. Die Berufungsklägerin selber argumentiert im Übrigen im Zusammenhang
mit der Beweislast betreffend Gültigkeit der Kündigung ebenfalls mit der Unanwendbarkeit
von Art. 9 GIG. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. auch unten E. 3.5).

 

3.3      Bezüglich
des Anspruchs nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GIG (Anordnung der Zahlung des
geschuldeten Lohns) wird sodann vorausgesetzt, dass eine Diskriminierung der
Klägerin im Sinne von Art. 3 und 4 GIG vorliegt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang
richtig festgehalten, dass diese Frage vom Gericht mit freier Kognition zu
prüfen ist. Es gilt in diesem Bereich unabhängig vom Streitwert die Untersuchungsmaxime
(Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. a ZPO; Art. 12 Abs. 3 aGIG)
und Beweislasterleichterung (Art. 6 GIG). Eine Diskriminierung wird vermutet,
wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Dieses
Beweisverfahren ist zweistufig angelegt: Zunächst ist über die Glaubhaftmachung
einer behaupteten Diskriminierung zu entscheiden, danach ist darüber zu befinden,
ob die beklagte Partei mit Vollbeweis eine Nichtdiskriminierung oder das
Vorliegen eines rechtsgenüglichen Rechtfertigungsgrundes für die angefochtene
Massnahme nachweisen kann (vgl. dazu BGE 125 III 368 E. 4 S. 372 f. und Freivogel, in: Kaufmann/

Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Auflage 2009,
Art. 3 GIG N 13 mit Nachweisen). 

 

Eine sogenannte
direkte Lohndiskriminierung liegt dann vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung
ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt,
das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und sie sich
nicht sachlich rechtfertigen lässt. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Frau für
die gleiche Arbeit oder die vergleichbare Position oder vergleichbare Funktion
bei gleicher Qualifikation und Erfahrung weniger verdient als ihr männlicher
Kollege. Von einer indirekten Diskriminierung ist auszugehen, wenn eine formal
geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr oder überwiegend
Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen
des anderen benachteiligt; so oder anders liegt eine Lohndiskriminierung vor
(vgl. zum Ganzen BGer 8C_1006/2012 vom 10. April 2013 E. 5.2 mit Hinweis auf
BGE 125 I 71 E. 2a S. 79 und BGE 138 I 205 E. 5.5 S. 213 f. sowie Freivogel, a.a.O., Art. 3 GlG N 5 und
8). Zur Glaubhaftmachung eines solchen Tatbestandes genügt gemäss
Gerichtspraxis der Vergleich mit mindestens einer Person des anderen
Geschlechts (vgl. Steiger-Sackmann,
in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2.
Auflage 2009, Art. 6 GIG N 79 mit Hinweisen; vgl. BGer 4A_614/2011 vom 20. März
2012 E. 4.2). 

 

Die Vorinstanz
hat die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung als erbracht erachtet, dies vor
allem gestützt auf die Abgangsentschädigungen, welche C_____ und D_____
ausbezahlt worden sind. Die Berufungsklägerin wendet in der Berufung ein, diese
beiden Personen seien keine tauglichen Vergleichsmänner. So sei D_____ gar
keine Abgangsentschädigung bezahlt worden, sondern Lohn bis zur ordentlichen
Kündigungsfrist am 30. November 2005, entsprechend der ursprünglichen Kündigung
der Berufungsklägerin vom 30. Mai 2005 (Berufung Ziff. 102 ff. S. 34 f.; Antwortbeilagen
22a und 22b).

 

Tatsächlich ist
der Fall D_____ insofern eher untypisch, als diesem Mitarbeiter unter
Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist im Mai 2005 auf November 2005 gekündigt
worden war. Der Mitarbeiter wünschte dann seinerseits die vorzeitige Beendigung
des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2005. In der Vereinbarung vom
8. August 2005 wurde neu die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf
diesen Termin hin festgesetzt (und der 13. Monatslohns pro rata gewährt).
Hingegen wurden noch drei Monatslöhne zusätzlich bezahlt. Die Fristen zur
Optionsausübung (vgl. Antwortbeilage 22b zu vorgesehenen Varianten) und zum
Ablauf der Unfallversicherungsfrist wurden wohl ab dem ursprünglichen Kündigungstermin
vom 30. November 2005 berechnet. Letzteres würde nun dafür sprechen, dass
normale Monatslöhne für die ursprüngliche Kündigungsfrist nachbezahlt worden
sind. Auf der andern Seite erfolgte aber der Austritt aus der Pensionskasse auf
Ende Austrittsmonat (August 2008). Vorgesehen war sodann im
Kündigungsschreiben, dass bei früherer Auflösung des Vertragsverhältnisses die
Leistungen der Berufungsklägerin mit Beendigung des Vertragsverhältnisses
beendet seien (vgl. dazu Antwortbeilage 22a). Die dann doch vereinbarten
zusätzlichen Leistungen hätten dann wiederum eher den Charakter einer
(bestrittenen) Abfindung (angesichts der kurzen Vertragsdauer von zwei Jahren
lediglich drei Monatslöhne). Fest steht somit im Fall D_____, dass jedenfalls
die finanziellen Folgen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
noch nachverhandelt worden sind und eine Zwischenlösung getroffen wurde.
Ähnlich hat sich auch das Vorgehen im Fall der Berufungsbeklagten entwickelt.
Zur Glaubhaftmachung einer Diskriminierung reicht dieses Beispiel nach dem
Gesagten nicht aus (vgl. dazu auch Klage S. 9 zu den Ausführungen der
Berufungsbeklagten, bei Ablauf der vertraglichen Kündigungsfrist erfolge eine
höhere Auszahlung, die sich aus dem Lohnbetrag bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist und der normalen Abfindung gemäss Formel zusammensetze; im Fall
D_____ wäre die ordentliche Kündigungsfrist im November 2005 abgelaufen und er
sei nur so lange entschädigt worden). 

 

Hingegen hat die
Berufungsbeklagte weitere Referenzpersonen genannt (vgl. dazu Replik S. 4, 6,
9, 12 und 16 sowie Berufungsantwort S. 20 unter Berufung auf Antwortbeilagen
16 - 18). Sie erwähnt zum einen das Vorgehen im Fall C_____ (Antwortbeilage
21a und b). Dieser Mitarbeiter wurde per Ende Januar 2008 entlassen und erhielt
eine Abgangsentschädigung „based on your years of service together with a six
month notice period payment“. Das Arbeitsverhältnis von C_____ wurde ebenfalls
im Rahmen einer Umstrukturierung beendet. Der Begriff „severance payment based
on years of service“ war somit im Zeitpunkt dieser Kündigung am 8. Dezember
2006 eine geläufige Grösse im Betrieb der Berufungsklägerin. Per 31. Dezember
2007 wurde sodann das Arbeitsverhältnis mit […] beendet und unter anderem ein
„final gross payment“ ausgerichtet (Antwortbeilage 23a). Das gesamte Agreement
wurde als „severance agreement“ bezeichnet (vgl. die Schlussklausel jenes Agreements).
Ferner sind auch aus dem späteren Zeitraum nach dem 1. Juni 2009 – was von der
Berufungsklägerin auch gar nicht bestritten wird – severance payments aktenkundig
(Antwortbeilagen 14 und 15). 

 

Die
Berufungsklägerin bringt zu diesen „alten“ Abfindungen vor, dass sich diese Mitarbeiter
in einer ganz anderen Position und Funktion als die Berufungsbeklagte befunden
hätten. Dies mag zutreffen. Allerdings spiegelt die Höhe des Lohnes in
aller Regel die Funktion, Position und Verantwortung wider. Gerade in der
Privatwirtschaft wird bei einem Unternehmen, welches in hartem internationalem
Wettbewerb steht, grundsätzlich Markt- oder Leistungslohn
ausbezahlt. Die Berufungsbeklagte erhielt zwar einen hohen Lohn, wenn auch in
etwas geringerem Umfang als C_____, entsprechend tiefer wäre dann auch das
severance payment anzusetzen. Dass zu diesem hohen Lohn aber soziale Komponenten
oder „Anlockungskomponenten“ oder Ähnliches beigetragen hätten oder
irgendwelche andere Faktoren als die Leistung, hat die Berufungsklägerin nicht
einmal behauptet, geschweige denn bewiesen. Bezüglich der beantragten Gutachten
ist anzumerken, dass es vorliegend nicht um die Höhe der Abfindung geht,
sondern darum, ob Abfindungen an Personen mit vergleichbar hohem
(Leistungs-)Lohn bezahlt wurden bzw. nicht bezahlt wurden. Letzteres
offenzulegen wäre Sache der Berufungsklägerin gewesen. Nach alledem hat die Berufungsbeklagte
glaubhaft zu machen vermocht, dass entgegen der Beteuerungen der
Berufungsklägerin an männliche Mitarbeiter mit vergleichbar hohem Lohn und
damit mit grundsätzlich vergleichbarer Leistung severance payments ausgerichtet
wurden. Entsprechendes ergibt sich im Übrigen auch aus dem Sozialplan „call to
action“ vom 7. Juni 2001. Bei Kündigungen im Rahmen einer Restrukturierung der
Division […] wurden dort Abgangsentschädigungen von einem durchschnittlichen Monatsgehalt
pro Dienstjahr, maximal 24 Monatssaläre, vorgesehen (Antwortbeilage 16, S. 10).
Der Sozialplan „operational excellence“, welcher im Dezember 2010 verabschiedet
wurde, sieht bei Umorganisationen wiederum Abgangsentschädigungen vor, welche
sich individuell nach der Anzahl Dienstjahre und dem Basissalär berechnen, aber
gerade nicht nach Funktion oder Verantwortung (Antwortbeilage 18). Die per 1.
Juni 2009 in Kraft gesetzte Regelung statuiert Abfindungen von zwei bis zwölf
Monatslöhnen ebenfalls je nach Alter und Dienstjahren. Entgegen der Darstellung
der Berufungsklägerin waren also sowohl vor als auch nach dem hier interessierenden
Zeitpunkt Abfindungen auch und gerade bei Umorganisationen vorgesehen. Das HR
Realignment 2008 datiert vom Mai 2008 (Antwortbeilage 2b, S. 24). Es sieht einzig
die pre-notice period und eine notice period (eine individuelle Kündigungsfrist
mit Freistellung von maximal sechs Monaten) vor. Betroffen waren 22 Personen,
wovon elf definitiv aus dem Unternehmen ausgeschieden sind. Tendenziell waren
von diesen Kündigungen Frauen mehr betroffen (sieben), insbesondere die
Berufungsbeklagte als einzige weibliche Kaderperson mit sehr langer Dienstzeit.
Einen Grund, inwiefern sich das „HR Realignment 2008“ als Vorgang bezüglich
Abfindungen von den früheren oder späteren Lösungen grundsätzlich unterscheiden
müsste, bringt die Berufungsklägerin nicht vor. Sie betont einzig, dass
die Mitarbeiter innerhalb des „HR Realignment 2008“ alle gleich behandelt
worden seien. Dies dürfte zutreffen; allerdings wird mit diesem Argument die
Glaubhaftmachung einer Diskriminierung nicht umgestossen. Der Berufungsklägerin
glückt auch der Gegenbeweis nicht: Sie müsste hierzu die
Geschäftsnotwendigkeit, die Verhältnismässigkeit oder die Unzumutbarkeit einer
nicht diskriminierenden Massnahme nachweisen (vgl. dazu Freivogel, a.a.O., Art. 3 GIG N 13 ff.). In diesem
Zusammenhang bringt die Berufungsklägerin jedoch nichts vor, was die
grundsätzlich andere Ausrichtung und Ungleichbehandlung des HR Realignment 2008
(welches im Übrigen mehrheitlich Frauen betraf) gegenüber den anderen
Restrukturierungen begründen und belegen würde. Die Berufungsklägerin bringt
auch keine Nachweise dafür bei, dass etwa anderen männlichen Angestellten in
derselben Zeitspanne eine Abgangsentschädigung verweigert worden sei; entsprechend
bleibt die Feststellung, dass die Berufungsbeklagte in ihrer konkreten Stellung
als langjährige Kadermitarbeiterin insofern keine Gleichbehandlung erfuhr und
von dieser Massnahme singulär und besonders schwer betroffen war.

 

Als
Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Berufungsbeklagten aus diskriminierungsrechtlichen
Gesichtspunkten an sich eine Abgangsentschädigung zusteht. 

 

3.4      Weiter
ist die Frage zu beantworten, ob die Berufungsbeklagte auf eine solche
Abgangsentschädigung in der Vereinbarung der Parteien vom 19./25. Mai 2009 aufgrund
der Saldoklausel verzichtet hat. In diesem Zusammenhang ist zunächst die
Vorgeschichte bis zur Einigung vom 19./25. Mai 2009 näher zu beleuchten: Die
Berufungsklägerin hatte der Berufungsbeklagten mit der vertraglichen Kündigungsfrist
von sechs Monaten im September 2008 auf Ende März 2009 gekündigt, wie
dies das „HR Realignment 2008“ vorsah. Mit Schreiben vom 2. September 2008 (als
die Kündigung Ende September bereits absehbar war) erklärte die
Berufungsbeklagte, dass die „severance terms“, wie im Schreiben vom 5. März
2008 angegeben, für sie nicht akzeptabel seien. Sie erwähnte die Praxis der
Berufungsklägerin in den vergangenen Jahren und die Bedingungen gemäss „call to
action“. Sie stellte auch eine entsprechende Berechnung an (Antwortbeilage 8).
Die Berufungsklägerin lehnte in der Folge ein severance payment ab
(Antwortbeilage 9). Am 12. Februar 2009 (Antwortbeilage 10) bestätigte Dr. med.
[…], dass er die Berufungsbeklagte im vergangenen Jahr wegen einer chronischen Krankheit
regelmässig gesehen habe. In der Konsultation vom 11. Februar 2009 habe ihm die
Berufungsbeklagte gesagt, dass sie von Anfang Juli bis Ende Oktober 2008
krankheitshalber nur 60% ihres Vollzeitpensums gearbeitet habe. Aus
hausärztlicher Sicht könne er dies nachvollziehen und halte die reduzierte
Arbeitsleistung für gerechtfertigt. In der Folge korrespondierten die Parteien
ab Ende April 2009 über die allfällige Nichtigkeit der Kündigung per 31. März
2009. Weiter wurde noch ein Arztzeugnis von Prof. Dr. med. [...] vom 16. April
2009 eingelegt und schliesslich wurde die Vereinbarung (Klagbeilage 20) vom
19./25. Mai 2009 abgeschlossen. Die Parteien einigten sich darin, dass der
Arbeitsvertrag bis 31. Mai 2009 „erstreckt“ (extend) werde. Die Berufungsklägerin
schulde für April und Mai 2009 je einen Betrag von CHF 40'000.– (inkl.
Anteil 13. Monatslohn und pro rata Bonus). Die Laufzeit für die
Unfallversicherung wurde entsprechend verlängert, ebenso die Frist für die
Einlösung der Optionen. Die Pensionskassen-Ansprüche wurden neu per 31. Mai
2009 berechnet. In Ziff. 6 wurde schliesslich festgehalten: „after execution of
this agreement all claims against Roche are fully settled“. 

 

Die Vorinstanz
hat die Saloklausel als nicht gültig erachtet, weil damit auf zwingende
Ansprüche im Sinne von Art. 341 OR verzichtet worden sei. Ein derartiger
Verzicht sei höchstens als sogenannt echter Vergleich möglich (angefochtener
Entscheid Ziff. 4 S. 11 f.). Die Berufungsklägerin bestreitet in erster
Linie, dass Art. 341 OR überhaupt zur Anwendung gelangt (Berufung Ziff. 65 ff.
S. 24 ff.). Nach Art. 341 Abs. 1 OR kann während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses und eines Monats danach der Arbeitnehmer nicht auf
Forderungen verzichten, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes
ergeben. Vorliegend war im Moment der Vereinbarung der Parteien, im Mai 2009,
das Arbeitsverhältnis per 31. März 2009 beendet gewesen. Entsprechend war auch
bereits der Pensionskassenaustritt erfolgt. Auf Wunsch der
Berufungsbeklagten wurde allerdings mit der Vereinbarung das Arbeitsverhältnis
wieder „in Kraft gesetzt“, was für sie insbesondere bezüglich späterem
Pensionskassen-Austritt, Erstreckung der Fristen für die Optionsauslösung oder
bezüglich Andauern der Unfallversicherung von Vorteil war. Aus diesem Grund
wurde der von ihr gewünschten Lösung zugestimmt (vgl. dazu die Korrespondenz,
Antwortbeilagen 11–13). Dies ändert jedoch nichts daran, dass im Zeitpunkt
der Vereinbarung die Berufungsbeklagte sich nicht (mehr) in der typischen
Situation des gekündigten Arbeitnehmers befand, der sich noch während der Dauer
des Arbeitsverhältnisses oder kurz nach dessen Auflösung mit der Abrechnung des
Arbeitgebers konfrontiert sieht und dann unter Umständen vorschnell auf ihm
zustehende Forderungen verzichtet (vgl. zum Sinn und Zweck der Sperrfrist Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,
Praxiskommentar, 7. Auflage 2012, Art. 341 OR N 3; Staehelin/

Vischer, Kommentar Arbeitsrecht, Art. 341 OR N 1, 10). Somit konnte
vorliegend auf unabdingbare Ansprüche im Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen
grundsätzlich verzichtet werden. Die abgegebene Saldoerklärung kann nicht unter
Berufung auf Art. 341 OR für ungültig erachtet werden.

 

Hingegen ist
eine nach Ablauf der Frist von Art. 341 OR abgegebene Saldoerklärung wie jede
vertragliche Vereinbarung auslegungsbedürftig und kann unter Umständen einem
Dissens erliegen oder wegen Willensmängeln angefochten werden (vgl. auch dazu Staehelin/Vischer, a.a.O., Art. 341
OR N 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 341 OR N 6 in fine und N 7; BJM 1998, S. 271).

 

Die
Berufungsbeklagte macht im Zusammenhang mit der Auslegung der Vereinbarung
geltend, die Saldoquittung habe von vornherein nur die ihr ihrer Ansicht nach
zustehenden weiteren Lohnansprüche umfassen können, nicht aber die Abfindung.
Von Abfindung sei in der Vereinbarung auch nirgends die Rede (vgl. Berufungsantwort
S. 17). 

 

Aus dem Wortlaut
der Vereinbarung wird klar, dass die Berufungsklägerin noch zwei Monatslöhne zu
zahlen bereit war und einer „Erstreckung“ des Arbeitsverhältnisses mit
sämtlichen Folgen bis Ende Mai 2009 zustimmte. Allerdings ist in der Vereinbarung
selber die Leistung weder als „Lohn wegen ungültiger Kündigung“ noch als „Abfindung“
tituliert. Aus den erwähnten Korrespondenzen der Parteien ergibt sich sodann,
dass die Berufungsbeklagte einerseits (und zuallererst) eine Abfindung in Monatslöhnen
gefordert hatte, andererseits zu einem späteren Zeitpunkt die Ungültigkeit der
Kündigung wegen Krankheit ins Feld zu führen begonnen hatte. Beide Rechtstitel
für einen Anspruch der Berufungsbeklagten wurden von der Berufungsklägerin bestritten.
Vergleichsweise erklärt sie sich dann allerdings bereit, noch zwei Monatsgehälter
zu bezahlen. In der Korrespondenz gibt sie als Begründung an, dass diese Höhe sich
mit dem absoluten Maximum des allfälligen, von ihr allerdings bestrittenen,
Lohnes wegen Kündigung in der Sperrfrist errechne. Dass die Berufungsklägerin insofern
eine Begründung für ihre Zusatzleistung nennt, bedeutet nicht, dass sie damit
nicht sämtliche Leistungen hat aus der Welt schaffen wollen und dies für die
Berufungsbeklagte erkennbar war.

 

Dies schliesst
allerdings nicht aus, dass die Berufungsbeklagte sich ihrerseits in einem
Irrtum unterlegen ist: Sie war – nicht zuletzt aufgrund der klaren, ihr
gegenüber konstant demonstrierten Haltung der Berufungsklägerin, Abfindungen in
ihrem und vergleichbaren Fällen generell nicht (mehr) zu bezahlen – der
Meinung, dass sie diesbezüglich jedenfalls auf gütlichem Weg wenig Chancen
habe; dies insbesondere aufgrund des Arguments der Berufungsklägerin, sie dürfe
auch einen Systemwechsel vollziehen. Als die Berufungsbeklagte dann aber im
Juni 2009 davon erfahren hat, dass die Berufungsklägerin im Mai 2009 wiederum
ein System für allgemeine Abfindungszahlungen formuliert hatte, wurde ihr
bewusst, dass die Berufungsklägerin gerade keinen Systemwechsel
vorzunehmen gedachte. Insofern befand sie sich bezüglich der Durchsetzbarkeit
ihrer Ansprüche auf Abfindung zumindest in einem wesentlichen Irrtum (wobei
sich allenfalls sogar die Vorfrage eines Dissenses stellen liesse). Umgekehrt
hat die Berufungsklägerin zur Erweckung dieses Irrtums in dem Sinn beigetragen,
als sie gegenüber der Berufungsbeklagten eine andere Strategie vertrat, als sie
es selber in Einzelfällen bereits praktiziert und auch im Mai 2009 für die Zukunft
für grössere Gruppen vorgesehen hatte (vgl. dazu Antwortbeilage 17). Bei dieser
Ausgangslage war im Moment des Abschlusses der Vereinbarung vom 19./

25. Mai 2009 mit Saldoklausel die Frage, ob der Berufungsbeklagten
rechtlich tatsächlich keine Abfindung zustand, nicht mehr offen. Die
Berufungsbeklagte hat sich daher über den Umstand geirrt, dass die
Berufungsklägerin gerade keinen Systemwechsel vollzogen hatte. Die
Berufungsklägerin, welche diesen Irrtum mit ihrem Verhalten konstelliert hat,
hat nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr vielmehr gewusst, dass die Frage
der Abfindung für die Berufungsbeklagte einen „neuralgischen“ Punkt betrifft
und dass dieser für die Berufungsbeklagte wesentlich war. Die Berufungsklägerin
hatte insofern ein grosses Interesse, diesen Komplex durch die Zusprechung von
zwei Monatslöhnen mit Saldoklausel vergleichsweise aus der Welt zu schaffen.
Ohne die Saldoklausel hätte die Berufungsklägerin die Vereinbarung auch nicht abgeschlossen.
Umgekehrt wäre die Berufungsbeklagte diesen Vertrag nie eingegangen, wenn sie
damals schon gewusst hätte, dass Abfindungen durchaus noch im Raum standen,
wenn sie also alle diesbezüglich wesentlichen Tatsachen gekannt hätte. Der Vorinstanz
ist insofern im Resultat zu folgen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3 S. 12
und E. 5.3 S. 14). Zusammenfassend ist die Berufungsbeklagte einem
Willensmangel unterlegen, als sie die Vereinbarung vom 19./25. Mai 2009 mit
einer umfassenden Saldoklausel abgeschlossen hat.

 

3.5      Die
Folge der zulässigen Anfechtung eines Vertrags wegen Willensmangels ist dessen
Ungültigkeit (vgl. Schwenzer,
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2012, N 39.05 mit Hinweisen).
Betrifft der Willensmangel nur einen Teil des Vertrages, so soll in analoger
Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR nur dieser Teil nichtig sein, wenn nicht
anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne ihn nicht geschlossen worden wäre (vgl.
dazu Schwenzer, a.a.O., N 39.08).
Die Berufungsbeklagte will die Saldoklausel nicht gelten lassen, den Rest des
Vertrages aber bestehen lassen. Die Vorinstanz hat diesen Teil des Vertrages
als „echten Vergleich“ qualifiziert und damit als gültig erachtet
(angefochtener Entscheid, E. 5.3 S. 14).

 

Es trifft jedoch
nicht zu, dass der verbleibende Teil des Vertrages einen in sich ausgewogenen
Vergleich bildet: Die Vorinstanz geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass
die Lohn- und Bonuszahlung an die Klägerin für April/Mai 2009 nicht ein
Zugeständnis der Berufungsklägerin ohne rechtlich begründeten Anlass gewesen
sei. Vielmehr habe die Berufungsklägerin die Unsicherheiten bezüglich der
Lohnnachzahlung wegen der Sperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit bzw. der
allfälligen Nichtigkeit der Kündigung beseitigen wollen (angefochtener
Entscheid, E. 5.3 S. 14). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden: Zum einen
ist im Vergleich die Zahlung nicht unter irgendeinem Titel geleistet worden;
genauso gut könnte sie als Minimalabfindung geleistet worden sein, gerade weil
die Berufungsklägerin ein grosses Interesse hatte, sämtliche diesbezüglichen
Forderungen aus der Welt zu schaffen, dies im Zusammenhang mit dem
HR-Realignment 2008 aber nicht offen deklarierte. Zum andern betrifft die Arbeitsunfähigkeit
der Berufungsbeklagten ein erst im Februar 2009 in die Verhandlungen
eingebrachtes Argument, welches beweistechnisch auf tönernen Füssen steht.
Gemäss Art. 8 ZGB trägt die Berufungsbeklagte für ihre Arbeitsunfähigkeit im
Zeitpunkt der Kündigung die volle Beweislast. Die Berufungsbeklagte, welche im
Zeitpunkt der Kündigung (September 2008) teilweise arbeitsunfähig gewesen sein
will, hätte dies mit einem Arztzeugnis aus jenem Zeitraum belegen können und
müssen. Warum die Berufungsbeklagte eine Einreichung des Arztzeugnisses
unterlassen hat, wird nicht näher begründet. Der Berufungsklägerin wurde
aufgrund der erst späten Einreichung insbesondere die Möglichkeit genommen, einen
Vertrauensarzt beizuziehen, um Unsicherheiten in dieser speziellen Situation zu
beseitigen, zumal es um eine teilweise Arbeitsunfähigkeit einer freigestellten
Arbeitnehmerin, welche zu Hause gearbeitet habe, ging. Gerade weil die
Kündigung in die Sperrfrist gefallen sein soll, hätte die Berufungsbeklagte
auch die Pflicht gehabt, diesen Umstand der Berufungsklägerin umgehend mitzuteilen;
dies unabhängig davon, ob sie freigestellt war oder nicht. Hinzu kommt, dass
die nachträgliche Einreichung des Arztzeugnisses von Dr. [...] erhebliche
Zweifel erweckt und erwecken muss: Es belegt naturgemäss keine aktuelle
ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt deren Eintritts. Im
Wesentlichen gibt er die Einschätzung seiner Patientin wieder, welche er für
gerechtfertigt hielt. Damit besitzt es im Wesentlichen den Wert einer
Parteibehauptung. Der Berufungsklägerin kann sodann bereits unter formellen
Gesichtspunkten nicht vorgehalten werden, sie habe innert einer Sperrfrist gekündigt,
wenn diese Sperrfrist im interessierenden Zeitpunkt nicht mit einem Arztzeugnis
ausgelöst und belegt wird. 

 

An diesem
Umstand ändert auch das Zeugnis von Prof. [...] (Klagbeilage 9), welches am 16.
April 2009 (d.h. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2009)
eingereicht wurde, nichts. Dieses ist nicht zuhanden der Arbeitgeberin erstellt
worden, sondern zuhanden der Rechtsanwältin der Berufungsbeklagten. Prof. 

[...] bestätigt darin eine chronische […] seit 2002, welche medikamentös
behandelt werde. Im Oktober 2008 habe insbesondere am linken Knie eine […]
festgestellt werden können. Mit der neuen Medikation ab Oktober habe die
Krankheit besser stabilisiert werden können. Es könne sein, dass sich die Berufungsbeklagte
bis Oktober 2008 mit ihren Symptomen lediglich „arrangiert“ gehabt habe, was
einen Einfluss auf ihre allgemeine Effizienz am Arbeitsplatz gehabt haben
könne. Von einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit am konkreten
Arbeitsplatz, konkret ausgedrückt in Prozenten, ist darin keine Rede. Vielmehr
wird auf den notorischen Umstand hingewiesen, dass chronisch erkrankte
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sich mit medikamentöser Behandlung bezüglich
Arbeitsfähigkeit häufig zu „arrangieren“ vermögen. 

Nichts anderes
belegt im Übrigen auch die Klagbeilage 10, ein Schreiben des CEO […]: Er
schreibt der Berufungsbeklagten am 6. Oktober 2008, er freue sich, dass die
Berufungsbeklagte mit ihrem Arm „fully on the road to recovery“ sei. Inwiefern
ihm persönlich eine Arbeitsunfähigkeit in jenem Moment bekannt gewesen sein
sollte, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Es kommt hinzu, dass der
Umstand, dass die Berufungsbeklagte und [...] sich an einer Geburtstagsparty
getroffen haben, eher ein Indiz dafür ist, dass gerade keine ganze oder
teilweise Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Wer an derartigen Anlässen
teilnehmen kann, vermag ohne gegenteilige Anhaltspunkte in der Regel auch
(jedenfalls im Büro) zu arbeiten. Dies gilt im vorliegenden Fall ganz
besonders, ist doch nicht einzusehen, wie eine Führungskraft in der Position
der Berufungsbeklagten durch ihr chronisches, aber behandeltes Leiden in der
Arbeitsunfähigkeit konkret eingeschränkt gewesen sein sollte und dies speziell
im hier interessierenden Zeitraum. Auch die von Prof. [...] erwähnte Druckbandagenbehandlung
[…] im Februar 2008 muss die Arbeitsunfähigkeit in der Position der
Berufungsbeklagten jedenfalls nicht zwingend beeinträchtigen, zumal die Berufungsbeklagte
nicht körperlichen Anstrengungen ausgesetzt war. Auch wenn schliesslich unklar
bleibt, ob […] oder […] zu einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit geführt haben
sollen, kann eine nochmalige Anhörung der Ärzte zu diesen Punkten nach dem
Gesagten unterbleiben. Ohnehin muss auch angesichts der seither verstrichenen
Zeit davon ausgegangen werden, dass die Ärzte bei ihren bisherigen Depositionen
bleiben. 

 

Abschliessend
ist somit festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte die Pflicht gehabt hätte,
ihre Arbeitgeberin im richtigen Zeitpunkt, nämlich im September/Oktober 2008,
mit aussagekräftigen Nachweisen zu bedienen, gerade weil bezüglich Arbeitsfähigkeit
ein schwer einzuordnender Befund vorlag. Der von ihr im Februar 2009 eingereichte
Arztbericht (vordatiert und mit rückwirkenden Feststellungen) ist hierzu kein
tauglicher Beweis. Somit ist der Berufungsbeklagten, welche hierfür die volle
Beweislast trägt, der Nachweis einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit
im Zeitpunkt der Kündigung nicht geglückt. Die Nachforderung von Lohn wegen
Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung war somit höchst gefährdet. Die
Berufungsklägerin hat deshalb mit der Nachzahlung von zwei Monatslöhnen eine
Leistung erbracht, die unter diesem Titel nicht geschuldet gewesen wäre, die
aber zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche hätte dienen sollen. Der Teil der
Saldovereinbarung „2 Monatslöhne für April/Mai 2009“ für sich allein genommen
stellt somit keinen ausgewogenen Vergleich dar. Die Vereinbarung ist somit insgesamt
ungültig.

 

4.

4.1      Entsprechend
ist im Folgenden die Berechnung der Vorinstanz anzupassen. Generell bringt die
Berufungsbeklagte hierzu in der Berufung vor, die pre-notice pe-riod bei den
beiden gegenübergestellten Konzepten sei falsch erfasst worden. Diese habe beim
HR-Realignment 2008 sechs Monate betragen (vgl. Berufung Ziff. 112 ff, S, 38
f.). Die Vorinstanz hat vier Monate eingesetzt, weil die Berufungsbeklagte tatsächlich
vier Monate freigestellt war (angefochtener Entscheid, E. 6.6 S. 17). Dies ist
nicht zu beanstanden. Die pre-notice period ohne Freistellung stellt keine
spezielle Leistung des Arbeitgebers dar. Vielmehr wird in dieser Zeit Lohn
gegen Arbeit erbracht, was zur normalen Vertragserfüllung gehört. Erst im
Zeitpunkt der Freistellung des Arbeitnehmers erbringt der Arbeitgeber eine
zusätzliche Leistung. 

 

Bezüglich des
anrechenbaren Alters (51) besteht keine Differenz mehr. Hingegen will die
Berufungsklägerin die anrechenbaren Dienstjahre per 31. Dezember 2008 einsetzen
und nicht per Zeitpunkt der effektiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In
den Berechnungen der Berufungsklägerin (Antwortbeilage 17) wird zur Definition
„Dienstjahr“ nichts Näheres ausgeführt, insbesondere wird die Terminierung
jeweils per 31. Dezember nicht näher erläutert. In der Duplikbeilage 2 (S. 6)
wird sodann im Gegenteil als Anzahl der Dienstjahre das vollendete Dienstjahr
im Zeitpunkt des Austritts als Bezugspunkt genommen (was im Übrigen auch
dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht). Die Dienstjahre sind somit auf die
effektive Beendigung bezogen, somit auf das 51. Altersjahr. 

 

Aufgrund der
obigen Ausführungen sind die von der Vorinstanz eingesetzten CHF 80'000.–
in der Aufstellung (siehe dazu den angefochtenen Entscheid, E. 6.6 S. 17)
zu streichen. Diese beinhalteten auch einen Bonusanteil (vgl. dazu Klagbeilage
20: Vereinbarung: „pro rata share of the bonus for the year 2009 included“;
siehe auch Duplik Ziff. 20I). Bei den Pensionskassenbeiträgen ergibt sich
sodann eine Korrektur insofern, als die für die zwei Monate April/Mai 2009
bezahlten Beiträge bei der Aufhebung der Vereinbarung ebenfalls wieder
zurückzuerstatten beziehungsweise in Anrechnung zu bringen sind (aufgrund der
Duplik Ziff. 20 errechnen sich pro Monat Pensionskassenbeiträge von
CHF 3'088.20 [CHF 27‘794 geteilt durch 9 Monate], d.h. für zwei Monate von
CHF 6'176.40). Hier ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen,
dass diese Beiträge geleistet worden sind. Was schliesslich den Deutschkurs
betrifft, so beruht die Übernahme von dessen Kosten auf einer separaten
individuellen Abmachung zwischen den Parteien vom 23. März 2009 (Klagbeilage
11) und hat insoweit mit den verschiedenen Abfindungskonzepten nichts zu tun.

 

4.2      Die
von der Vorinstanz errechnete Nachzahlung von CHF 294'452.– ist nach dem
Gesagten in zwei Punkten zu korrigieren:

 

                                                                                                                CHF
294'452.00

Abzüglich Löhne
April/Mai 2009:                                                     CHF  
80'000.00

Pensionskassenbeiträge
April/Mai 2009                               ./.       CHF __6'176.40

Total                                                                                                      
CHF 208'276.60

                                                                                                                                             

 

Auf diesen
Betrag ist ein Zins zu 5% ab 1. Juni 2009 geschuldet. Zusammenfassend ist die
Berufung somit im Umfang von CHF 86'176.40 gutzuheissen und im Übrigen
abzuweisen.

 

5.

5.1       Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten wie folgt zu verteilen: Vor
zweiter Instanz ist lediglich der „gleichstellungsrechtliche“ Aspekt des Falles
zur Debatte gestanden, so dass hierfür keine Gerichtskosten anfallen (vgl. Art.
114 lit. a ZPO). Die Gerichtskosten der ersten Instanz sind nicht angefochten
worden und entsprechen dem Ausgang der Sache vor erster Instanz. Dieser Teil
ist somit zu bestätigen.

 

5.2       Bezüglich
der ausserordentlichen Kosten ist neu von Folgendem auszugehen: Die Berufungsbeklagte
forderte erstinstanzlich CHF 330'916.– und erhält unter diesem Titel nun
CHF 208'276.60, das heisst knapp zwei Drittel (63%). Die Beratungskosten
von CHF 4'875.–, welche aus der vorprozessualen Beratung der Berufungsbeklagten
angefallen sind, sind der Berufungsklägerin aufzuerlegen, da sie in diesem
Punkt unterliegt. Die Berufungsbeklagte unterliegt mit der neuen Berechnung
bezüglich erster Instanz mit folgenden Beträgen:

 

CHF                        95'993.–

                                 86'176.–

Total                      182'169.–

                                                

Sie dringt mit
folgenden Beträgen durch:

 

CHF                      208'276.–

                                   4'875.–

Total                      213'151.–

                                                

Mit anderen
Worten dringt sie mit ihren geltend gemachten Ansprüchen zu 54 % durch. Damit
rechtfertigt es sich, die ausserordentlichen Kosten der ersten Instanz
wettzuschlagen.

 

Vor zweiter
Instanz obsiegt die Berufungsbeklagte zu knapp zwei Dritteln. Die Parteientschädigung
berechnet sich nach den erstinstanzlichen Grundsätzen, ist aber einerseits
wegen der Reduktion des Streitwertes vor zweiter Instanz und wegen der
zweitinstanzlichen Drittelskürzung entsprechend herabzusetzen (vgl. dazu § 12
Abs. 1 HO). Die erste Instanz ging von Parteientschädigungen von total
CHF 130'000.– aus. Um einen Drittel gekürzt bleiben CHF 87'000.–.
Entsprechend der Reduzierung des Streitwerts rechtfertigt es sich, von einem
reduzierten Betrag von CHF 78'000.– auszugehen. Zwei Drittel hiervon
ergeben CHF 52'000.– (50% betragen CHF 39'000.–). Die Berufungsklägerin
hat somit der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren von CHF 13'000.– zu bezahlen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht: 

 

 

://:        Die Berufung wird im Umfang von CHF
86'176.40 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Entsprechend wird die
Berufungsklägerin verurteilt, der Berufungsbeklagten CHF 208‘276.60 nebst Zins
zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie CHF 4‘875.– nebst Zins zu 5% seit 30. November
2009 zu bezahlen.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5‘400.–. Für das Berufungsverfahren
werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

            Die ausserordentlichen Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens werden wettgeschlagen. Die Berufungsklägerin hat
der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 13'000.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 1‘040.–zu bezahlen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.