# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 636cf075-9e55-5296-bb35-386b3122afc6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.12.2018  VB.2018.00521
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00521_2018-12-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00521	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.12.2018
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 17.05.2019 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	betreffend Sistierung/vorsorgliche Massnahme (Familiennachzug)

	
[Der BF, welcher inzwischen nach Mexiko ausgeschafft wurde, beabsichtigt eine Schweizerin zu heiraten, mit welcher er ein gemeinsames Kind hat. Die VI sistierte das Verfahren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das vom fedpol angeordnete Einreiseverbot.]

Die VI hat das Verfahren zu Recht sistiert, da es sich vorliegend um ein vom fedpol aus sicherheitspolizeilichen Gründen erlassenes Einreiseverbot handelt. Da die aufschiebende Wirkung gegen diese Verfügung entzogen und auch im Beschwerdeverfahren bis anhin nicht wiederhergestellt worden ist, ist das Einreiseverbot derzeit vollstreckbar und steht es einer Einreise des Beschwerdeführers und damit auch der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Heirat entgegen (E. 3). Damit ist es der VI derzeit auch verwehrt, dem Beschwerdeführer in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AuG die Einreise zu bewilligen (E. 4). 
Die inzwischen erfolgte Ausschaffung ist als Realakt zu qualifizieren, gegen den der direkte Rechtsmittelweg nicht offensteht. Der Beschwerdeführer ist gehalten, beim Migrationsamt eine Verfügung über die Rechtmässigkeit der Ausschaffung zu erwirken (E. 5).

Abweisung der Gesuche um uP/URB wegen Aussichtslosigkeit.

Abweisung der Beschwerde. 

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNG
EINREISEVERBOT
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
PROZEDURALER AUFENTHALT
REALAKT
SISTIERUNG
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 AuG
Art. 67 Abs. IV AuG
§ 10c VRG
§ 19a Abs. II VRG
§ 41 Abs. III VRG
§ 71 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00521

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 19. Dezember 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Stefanie Peter.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. in Mexiko,
vertreten durch B, Advokat, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

 

betreffend 

Sistierung/vorsorgliche
Massnahme (Familiennachzug),

 

 

 

hat sich ergeben: 

I.  

Das Bundesamt für Polizei (fedpol) verfügte am
12. Januar 2018 gegenüber A, einem am 20. November 1978 geborenen
Staatsangehörigen Mexikos, ein bis zum 12. Januar 2028 dauerndes
Einreiseverbot für das Staatsgebiet der Schweiz und des Fürstentums
Liechtenstein und entzog einer Beschwerde hiergegen die aufschiebende Wirkung. 

Nachdem A im Januar 2018 dennoch in die Schweiz
eingereist war, wurde er am 5. März 2018 verhaftet. Am Folgetag wurde ihm
eine bereits am 16. Februar 2018 erlassene Verfügung des Migrationsamts
des Kantons Zürich übergeben, wonach er umgehend aus der Schweiz weggewiesen
werde; diese Verfügung blieb unangefochten. Gleichentags ersuchte A einerseits
das Migrationsamt zwecks Heirat der in der Schweiz aufenthaltsberechtigten C,
einer 1987 geborenen Staatsangehörigen des Landes D, um eine
Kurzaufenthaltsbewilligung, und anderseits das Staatssekretariat für Migration
(SEM) um Gewährung von Asyl.

Das SEM lehnte das Asylgesuch mit Verfügung vom
5. April 2018 ab und wies A aus der Schweiz weg. Eine gegen den
Wegweisungspunkt erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit
Entscheid vom 5. Juni 2018 unter Verweis auf das hängige kantonale
Verfahren gut.

Mit Verfügung vom 23. Mai 2018 wies das Migrationsamt
das Gesuch von A um eine Kurzaufenthaltsbewilligung ab und entzog einer
Beschwerde hiergegen die aufschiebende Wirkung. Am 4. Juli 2018 wurde A in
sein Heimatland ausgeschafft.

II.  

Mit Rekurs vom 13. Juni 2018 liess A der
Sicherheitsdirektion im Wesentlichen beantragen, die Verfügung vom 23. Mai
2018 sei aufzuheben, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels
wiederherzustellen und ihm zu gestatten, den Rekursentscheid in der Schweiz
abzuwarten. Am 9. August 2018 verlangte er einen unverzüglichen Entscheid über
die aufschiebende Wirkung und sein Begehren, den Entscheid in der Schweiz
abwarten zu dürfen; zudem sei "das Migrationsamt mittels vorsorglicher
Massnahme anzuweisen, auf Kosten des Staates die sofortige Wiedereinreise von
Herrn Lopez zu organisieren und beim SEM die Aussetzung des Einreiseverbots zu
beantragen". 

Mit Verfügung vom 17. August 2018 trat die
Sicherheitsdirektion auf die Gesuche um aufschiebende Wirkung und Gewährung
eines prozeduralen Aufenthaltsrechts nicht ein und wies das Gesuch, die
Wiedereinreise auf Kosten des Staats zu organisieren, ab, soweit sie darauf
eintrat; zudem sistierte sie das Verfahren bis zu einem rechtskräftigen
Entscheid über das vom fedpol angeordnete Einreiseverbot.

III.  

A liess am 30. August 2018 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die
Verfügung vom 17. August 2018 aufzuheben und die Sicherheitsdirektion
anzuweisen, das Verfahren fortzusetzen; zudem sei das Migrationsamt anzuweisen,
auf Kosten des Staats seine sofortige Wiedereinreise zu organisieren und beim
SEM die Aussetzung des Einreiseverbots zu beantragen; schliesslich liess er um
unentgeltliche Rechtspflege ersuchen. 

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. September
2018 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein. 

A reichte am 13. September, am 6. November sowie
am 13. Dezember 2018 weitere Unterlagen zu den Akten. Am
14. September 2018 ging zudem eine Verfügung des Eidgenössischen Justiz-
und Polizeidepartements betreffend ein Beschwerdeverfahren gegen das
Einreiseverbot beim Verwaltungsgericht ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Bei der angefochtenen
Verfügung handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der sich hier nach
§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des
Verwaltungsgerichtspflegege­setzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sowie
Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG) nur anfechten lässt, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil
droht. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, weil die Beschwerde in der
Sache ohnehin nicht durchzudringen vermag.

2.  

Soweit der Beschwerdeführer prozessleitend darum
beantragt, es sei das Migrationsamt anzuweisen, seine Einreise zu organisieren,
erweist sich dieses Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mit
vorliegendem Entscheid als gegenstandslos. 

3.  

Strittig ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verfahren
sistieren durfte. Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 126
Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. De­zember 2008
kann das Verwaltungsgericht ein Verfahren sistieren, wenn dies die
Zweckmässigkeit verlangt, wobei das Verfahren namentlich sistiert werden kann,
wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt; praxisgemäss
ist in analoger Anwendung dieser Bestimmungen auch den Rekursbehörden eine
Sistierung ihres Verfahren gestattet (Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 4–31
N. 35 und 38 ff. mit zahlreichen Hinweisen). In diesem Sinn sistierte
die Vorinstanz das Verfahren bis ein rechtskräftiger Entscheid über das vom
fedpol erlassene Einreiseverbot vorliege.

Der Beschwerdeführer wendet dagegen im Wesentlichen ein,
praxisgemäss werde ein vom SEM erlassenes Einreiseverbot aufgehoben, wenn eine
kantonale Migrationsbehörde in Kenntnis der Umstände, die zum Einreiseverbot
geführt hätten, eine Aufenthaltsbewilligung erteile. Das Einreiseverbot
präjudiziere das kantonale Verfahren deshalb nicht, sondern es verhalte sich
gerade umgekehrt. Damit verkennt er jedoch, dass hier nicht ein vom SEM aus
migrationsrechtlichen Gründen gestützt auf Art. 67 Abs. 1 f. des
Ausländerge­setzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), sondern ein vom fedpol aus
sicherheitspolizeilichen Gründen gestützt auf Art. 67 Abs. 4 AuG
erlassenes Einreiseverbot infrage steht. Aus Sicht des fedpol stellt der
Beschwerdeführer eine Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz
dar. Da die aufschiebende Wirkung gegen diese Verfügung entzogen und auch im Beschwerdeverfahren
bis anhin nicht wiederhergestellt worden ist, ist das Einreiseverbot derzeit
vollstreckbar und steht es einer Einreise des Beschwerdeführers und damit auch
der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Heirat entgegen. Die
Vorinstanz ist sodann nicht berechtigt, das Einreiseverbot vorfrageweise auf
dessen Rechtsmässigkeit zu überprüfen; sie ist vielmehr daran gebunden, solange
dieses vollstreckbar ist. Es besteht deshalb auch keine Veranlassung, die
entsprechenden Akten des fedpol beizuziehen. Unter diesen Umständen hat die
Vorinstanz das Rekursverfahren zu Recht sistiert.

Der Beschwerdeführer verhält sich im Übrigen
widersprüchlich, wenn er einerseits im vorliegenden Verfahren sinngemäss eine
ungebührliche Verfahrensverzögerung moniert, anderseits im Beschwerdeverfahren
gegen das Einreiseverbot seinerseits um Sistierung ersucht.

4.  

Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz sei auf
die Gesuche betreffend aufschiebende Wirkung bzw. Feststellung, dass er während
des Verfahrens in der Schweiz bleiben dürfe, zu Unrecht nicht eingetreten.
Beide Anträge des Beschwerdeführers zielten darauf ab, sich während des
Rekursverfahrens weiterhin in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Nachdem er indes
am 4. Juli 2018 in sein Heimatland ausgeschafft worden war, fehlte es ihm
jedenfalls im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung an einem schutzwürdigen
Inter­esse an diesen Anträgen, da diese nicht geeignet sind, ihm einen Anspruch
auf Wiedereinreise zu verschaffen (dazu sogleich). Es kann offenbleiben, ob die
Vorinstanz auf diese Anträge zu Recht nicht eingetreten oder sie nicht vielmehr
als gegenstandslos geworden hätte abschreiben müssen; im Ergebnis ist die
angefochtene Verfügung jedenfalls auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.

5.  

Der Beschwerdeführer verlangt sodann sinngemäss, ihm sei
die Einreise zu gestatten, um das Rekursverfahren in der Schweiz abzuwarten.
Ausländerinnen und Ausländer, die um eine Bewilligung zum dauerhaften
Aufenthalt nachsuchen, haben den Entscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten
(Art. 17 Abs. 1 AuG). Etwas anderes gilt nur für ausländische
Personen, die rechtmässig eingereist sind und die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllen (Art. 17 Abs. 2 AuG). Der Beschwerdeführer
hält sich derzeit nicht in der Schweiz auf und hat den Bewilligungsentscheid
schon aus diesen Grund im Ausland abzuwarten. 

Im Übrigen vermag auch der Umstand, dass der
Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt seines Gesuchs (illegal) in der Schweiz
aufhielt, daran nichts zu ändern. Selbst wenn er sich insofern auf Art. 17
Abs. 2 AuG berufen könnte, verschaffte ihm dies kein prozedurales
Aufenthaltsrecht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der
prozedurale Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AuG im Anwendungsbereich
von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)
bzw. Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zwar
bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen
sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als diejenigen der Verweigerung.
Dabei ist die Bewilligungsbehörde indes nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen
vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im
Rahmen von Art. 96 AuG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls
übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf
es hinreichend konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen,
um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17
Abs. 2 AuG verneinen zu können (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 37
E. 4.1 f.; BGr, 23. Mai 2013, 2C_76/2013, E. 2.3.2). 

Hier liegt gegen den Beschwerdeführer ein zwar noch nicht
rechtskräftiges, aber vollstreckbares Einreiseverbot des fedpol vor. Damit ist
der Vorinstanz derzeit verwehrt, dem Beschwerdeführer in analoger Anwendung von
Art. 17 Abs. 2 AuG die Einreise zu bewilligen; zudem besteht aufgrund
des Einreiseverbots im vorgenannten Sinn ein Verwei­gerungsgrund. Soweit der
Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf Erwägungen des
Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 5. Juni 2018 betreffend einen
Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK verweist, bleibt festzuhalten,
dass solche Ausführungen keine Bindungswirkung für die kantonalen Behörden
haben und das Bundesverwaltungsgericht ohnehin nur auf einen möglichen Anspruch
hingewiesen hat, ohne diesen materiell zu prüfen.

6.  

Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend macht, seine
Ausschaffung sei rechtswidrig gewesen und daraus einen Anspruch auf Erstattung
der Kosten einer erneuten Einreise ableiten will, fehlte es der Vorinstanz an
der funktionellen bzw. sachlichen Zuständigkeit für die Beurteilung dieser
Rügen.

Die Ausschaffung ist als Realakt zu qualifizieren, gegen
den der direkte Rechtsmittelweg nicht offensteht. Vielmehr ist der
Beschwerdeführer gehalten, beim Beschwerdegegner gestützt auf § 10c VRG
eine Verfügung über die Rechtmässigkeit der Ausschaffung zu erwirken. Soweit
aus der behaupteten Rechtswidrigkeit sodann finanzielle Ansprüche abgeleitet
werden, handelt es sich um ein Staatshaftungsbegehren, das zunächst beim
Regierungsrat einzureichen ist und worüber anschliessend gegebenenfalls die
Zivilgerichte zu entscheiden haben (§§ 19 Abs. 1 lit. a und 22
Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 [HaftungsG]).

Weil Gesuche gestützt auf § 10c
VRG an keine Frist gebunden sind (vgl. Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10c
N. 11) und im Staatshaftungsverfahren derzeit noch kein Fristversäumnis
droht (vgl. § 24 Abs. 1 HaftungsG), war die Vorinstanz auch nicht
verpflichtet, die Eingabe des Beschwerdeführers gestützt auf § 5
Abs. 2 VRG weiterzuleiten.

7.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.

8.  

8.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). 

8.2 Der
Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung.
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage
sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig
aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel
kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46). Nach dem
vorgängig Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als offenkundig
aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach abzuweisen.

9.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist
Folgendes zu erläutern: Soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden
will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c
Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Andernfalls
steht lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG zur Verfügung (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden beide
Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen
Entscheid über einen Zwischen-entscheid im Sinn von Art. 93 BGG, gegen den
die Beschwerde ans Bundesgericht nur offensteht, wenn er einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …