# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b1a3a12-3f35-599a-8408-9cbc9a92731d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-05-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.05.2021 F-1800/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-1800-2020_2021-05-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-1800/2020 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  6 .  M a i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), 

Richter Gregor Chatton,  

Richter Fulvio Haefeli,    

Gerichtsschreiber Julius Longauer. 
 

 
 

Parteien 
 E._______,  

Beschwerdeführer,  

vertreten durch Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt,  

 

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Einreiseverbot. 

 

 

 

F-1800/2020 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, 

dass der Beschwerdeführer, ein 1983 geborener, bosnisch-herzegowini-

scher Staatsangehöriger, am 26. Februar 2020 von der Arbeitsmarktkon-

trolle Bern (AMKBE) auf einer Baustelle angetroffen wurde, 

dass die wegen des Verdachts der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung auf-

gebotene Polizei den Beschwerdeführer noch am gleichen Tag einvernahm 

(Akten der kantonalen Migrationsbehörde [BE-act.] 12/26), 

dass der Beschwerdeführer anlässlich der polizeilichen Einvernahme be-

stritt, auf der Baustelle einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Ak-

ten der Vorinstanz [SEM-act.] 1/16), 

dass die Migrationsbehörde des Kantons Bern am 27. Februar 2020 die 

Wegweisung des Beschwerdeführers verfügte (BE-act. 7/14) und er die 

Schweiz am 29. Februar 2020 fristgerecht verliess (BE-act 11/25), 

dass die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Ober-

aargau (nachfolgend: Staatsanwaltschaft), am 24. März 2020 gestützt auf 

Art. 310 Abs. 1 Bst. a StPO (SR 312.0) eine Nichtanhandnahmeverfügung 

erliess (Beilage 3 zur Beschwerde, Akten des BVGer [Rek-act.] 1), 

dass die Vorinstanz bereits am 27. Februar 2020 gegen den Beschwerde-

führer ein 2-jähriges Einreiseverbot erliess, seine Ausschreibung zur Ein-

reiseverweigerung im Schengener Informationssystem SIS II anordnete 

und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog 

(SEM-act. 2/19), 

dass der Beschwerdeführer gegen die vorgenannte Verfügung am 

30. März 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob und de-

ren Aufhebung beantragte (Rek-act. 1), 

dass er ferner um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Kostenbefreiung und 

unentgeltlicher Verbeiständung ersuchte,  

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Instruktionsverfügung vom 14. Ap-

ril 2020 umgehend den Schriftenwechsel einleitete und die Behandlung der 

Verfahrensanträge auf einen späteren Zeitpunkt verlegte (Rek-act. 3), 

F-1800/2020 

Seite 3 

dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 13. Mai 2020 gestützt auf 

eine nachträglich eingeholte Stellungnahme eines der beiden an der Kon-

trolle beteiligten Mitarbeiters der AMKBE auf Abweisung der Beschwerde 

schloss (Rek-act. 5), 

dass der Beschwerdeführer mit Replik vom 24. Juni 2020 an seinem 

Rechtsmittel festhielt (Rek-act. 7), 

dass das Bundesverwaltungsgericht zuhanden seines Verfahrens die Ak-

ten EO 20 2983 der Staatsanwaltschaft beizog, 

dass auf den weiteren Akteninhalt, soweit erheblich, in den Erwägungen 

eigegangen wird, 

und zieht in Erwägung, 

dass Einreiseverbote des SEM der Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht unterliegen (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG), 

dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts 

anderes bestimmt (Art. 37 VGG), 

dass der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert und auf sein frist- 

und formgerecht eingereichtes Rechtsmittel einzutreten ist (Art. 49 ff. 

VwVG), 

dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder un-

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Un-

angemessenheit gerügt werden kann (Art. 49 VwVG), 

dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die 

Begründung der Begehren nicht gebunden ist und die Beschwerde aus an-

deren als von den Parteien bzw. der Vorinstanz genannten Gründen gut-

heissen oder abweisen kann (vgl. BVGE 2009/61 E. 6.1 m.H.), 

dass eine ausländische Person, die gegen die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet, mit einem Einreiseverbot 

belegt werden kann (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG), 

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Seite 4 

dass ein Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt 

wird, es sei denn, von der betroffenen ausländischen Person gehe eine 

schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus 

(Art. 67 Abs. 3 AIG), 

dass gemäss Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein 

Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbesondere bei 

einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften gegeben ist,  

dass daher Widerhandlungen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen 

praxisgemäss Anlass für ein Einreiseverbot geben können, 

dass ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus-

üben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benö-

tigen (Art. 11 Abs. 1 AIG), 

dass als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes jede üblicherweise gegen 

Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu verste-

hen ist, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG), 

dass für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des 

Gesetzes unerheblich ist, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorüber-

gehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE), 

dass sich der Beschwerdeführer besuchshalber in der Schweiz aufhielt und 

über keine Bewilligung verfügte, die es ihm gestattet hätte, hier einer Er-

werbstätigkeit nachzugehen, 

dass der Beschwerdeführer nun aber bestreitet, einer Erwerbstätigkeit 

ohne Bewilligung nachgegangen zu sein, und sich in diesem Zusammen-

hang auf die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft beruft, 

dass die Administrativbehörde von den Erkenntnissen des Strafrichters 

grundsätzlich unabhängig ist, jedoch im Interesse der Rechtssicherheit und 

Rechtseinheit von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht ohne Not ab-

weicht (BVGE 2018 VII/2 E. 6.4 m.H.), 

dass ein Abweichen etwa gerechtfertigt sein mag, wenn klare Anhalts-

punkte für die Unrichtigkeit der strafrichterlichen Tatsachenfeststellung be-

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Seite 5 

stehen, oder die Administrativbehörde sich auf dem Strafrichter unbe-

kannte Tatsachen oder zusätzlich erhobene Beweise stützen kann (Urteil 

des BGer 2C_21/2019 vom 14. November 2019 E. 4.2 m.H.), 

dass die Bindungswirkung des strafrechtlichen Verdikts relativiert wird, 

wenn kein Strafurteil in der Sache ergangen ist, sondern das Verfahren 

eingestellt oder – wie vorliegend – die Untersuchung gar nicht erst anhand 

genommen wird (Urteil 2C_21/2019 E. 4.2.3.2), 

dass der Beschwerdeführer gemäss Rapport der AMKBE anlässlich der 

am 26. Februar 2020 durchgeführte Kontrolle bei «der Installation von sa-

nitären Armaturen» in der Küche der Wohnung «Rechts» im ersten Ober-

geschoss angetroffen wurde und dabei normale Alltagskleidung trug (Bei-

lage zur Vernehmlassung vom 13. Mai 2020 [Rek-act. 5]), 

dass die Inspektoren der AMKBE die angetroffene Arbeitssituation fotogra-

phisch festgehalten haben (mit Plastikbahnen abgedeckte Küchenkombi-

nation, offene Tür unterhalb des Lavabos und auf dem Boden liegende Ar-

maturenzange mit Materialteilen; Beilage zur Vernehmlassung vom 

13. Mai 2020 [Rek-act. 5]), 

dass der Beschwerdeführer in der polizeilichen Einvernahme behauptete, 

er sei auf der Baustelle keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen, sondern 

habe nur einem Handwerker bei der Arbeit zugeschaut, der zum Zeitpunkt 

der Kontrolle gerade etwas habe holen müssen, 

dass er nur zufällig auf der Baustelle gewesen sei, weil er sich zurzeit in 

der Schweiz aufhalte, sich an diesem Tag gelangweilt habe und ihm daher 

der ihm persönlich bekannte F._______, Mitinhaber einer auf der Baustelle 

tätigen Firma für Haustechnik, angeboten habe, ihn zu begleiten, 

dass diese Angaben im Wesentlichen durch F._______, dem mutmassli-

chen Arbeitgeber, bestätigt wurden, 

dass die Staatsanwaltschaft ihre Nichtanhandnahmeverfügung auf Art. 310 

Abs. 1 Bst a StPO stützte, der ein solches Vorgehen vorsieht, wenn auf-

grund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass der Straf-

tatbestand oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind, 

dass sie zur Begründung ausführte, dem Beschwerdeführer könne die un-

bewilligte Erwerbstätigkeit mangels konkreter Angaben im Rapport der 

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Seite 6 

AMKBE nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, zumal er Alltagsklei-

dung getragen habe und seine Erklärung, wonach er die Baustelle nur be-

sucht habe, nicht per se unglaubhaft sei, 

dass die Vorgehensweise mit Blick auf den die Nichtanhandnahme einer 

Untersuchung und die Einstellung des Verfahrens beherrschenden Grund-

satz «in dubio pro duriore» zweifelhaft ist (vgl. BGE 143 IV 241 E.2.3.2; 

Urteil des BGer 6B_274/2019 vom 28. Februar 2020 E. 2.3; je m.H.), 

dass nämlich die Staatsanwaltschaft den von ihr beanstandeten Mangel an 

konkreten Angaben im Bericht der AMKBE durch die Einholung von zusätz-

lichen Auskünften bei den für die Kontrolle verantwortlichen Inspektoren 

der AMKBE hätte beheben können, sie jedoch in diese Richtung, soweit 

ersichtlich, nichts unternommen hat, 

dass einer der beiden an der Kontrolle beteiligten Inspektoren der AMKBE 

am 16. April 2020 auf Ersuchen der Vorinstanz zuhanden der Vernehmlas-

sung eine ergänzende Stellungnahme abgab (Beilage zur Vernehmlas-

sung vom 13. Mai 2020, Rek-act. 5), 

dass es sich – wie der Stellungnahme entnommen werden kann – beim 

kontrollierten Objekt um ein älteres Mehrfamilienhaus handelte, das innen 

komplett renoviert wurde, und dort ziemlich viel Betrieb herrschte (neben 

der rapportierten Firma noch andere Handwerker vor Ort waren), 

dass sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kontrolle alleine in der 

Wohnung «Rechts» aufgehalten und mit der auf dem Foto ersichtlichen 

Zange einen Gegenstand (Ventil bzw. Dichtung) unter dem Lavabo der neu 

installierten Küche montiert habe, 

dass er zwar keine Arbeitskleidung getragen, jedoch auch F._______ (Mit-

inhaber der mutmasslichen Arbeitgeberfirma) mit Alltagskleidung auf der 

Baustelle gearbeitet habe, 

dass der vom Beschwerdeführer genannte Handwerker, dem er bei der Ar-

beit nur zugeschaut haben will und der sich kurz vom Arbeitsort entfernt 

habe, zum Zeitpunkt der Kontrolle mit Arbeiten an sanitären Armaturen im 

Erdgeschoss beschäftigt gewesen sei, 

dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Replik auf eine inhaltliche Aus-

einandersetzung mit der Stellungnahme verzichtete und sich auf den 

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Standpunkt stellte, die Beweismittel seien der Staatsanwaltschaft allesamt 

bekannt gewesen, was klarerweise nicht zutrifft, 

dass auch der Einwand offensichtlich unhaltbar ist, die Vorinstanz hätte die 

Stellungnahme des Inspektors der AMKBE in das Strafverfahren einführen 

beziehungweise die Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Staatsan-

waltschaft erwirken müssen, 

dass es sich unter den gegebenen Umständen rechtfertigt, von der Nicht-

anhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft abzuweichen und davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer auf der kontrollierten Baustelle 

einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachging, 

dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten den Fernhaltegrund ei-

nes Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von 

Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AIG gesetzt hat, 

dass damit dem Grundsatz nach schon aus generalpräventiven Erwägun-

gen ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Be-

schwerdeführers besteht, 

dass der Beschwerdeführer dem öffentlichen Interesse kein privates Inte-

resse an ungehinderten Einreisen in die Schweiz gegenüberstellt, 

dass daher das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnis-

mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si-

cherheit und Ordnung darstellt, 

dass die Wirkungen des Einreiseverbots mit der Ausschreibung des Be-

schwerdeführers zur Einreiseverweigerung im SIS II auf den gesamten 

Schengen-Raum ausgedehnt wurden (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d und Art. 14 

Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments 

und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das 

Überschreiten der Grenzen durch Personen [Kodifizierter Text] [Schenge-

ner Grenzkodex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23.03.2016]), 

dass die Ausschreibung in Übereinstimmung steht mit Art. 24 Ziff. 3 der 

Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des 

Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die 

Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation 

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Seite 8 

(SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006), und weder Gründe vor-

gebracht werden, noch solche ersichtlich sind, welche sie als eine unver-

hältnismässige Massnahme erscheinen liessen, 

dass daher die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht 

zu beanstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist, soweit 

darauf eingetreten werden kann, 

dass der Beschwerdeführer es trotz entsprechendem Hinweis unterlassen 

hat, seine prozessuale Bedürftigkeit zu belegen, weshalb sein Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege mit Kostenbefreiung und unentgeltlicher Ver-

beiständung nach Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG abzuweisen ist, 

dass daher die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen und diese in Anwendung von Art. 1 ff. des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 

vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) auf Fr. 1'000.– 

festzusetzen sind, 

dass dieses Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 

(Dispositiv nächste Seite) 

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Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

3.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt. 

Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils 

zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (…) 

– die Vorinstanz (…) 

– den Migrationsdienst des Kantons Bern  

 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Andreas Trommer Julius Longauer 

 

 

Versand: