# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 919b4b6b-6638-5b6d-950c-6df8ce191ba5
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-07-21
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.07.2020 B-821/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-821-2020_2020-07-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-821/2020 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 1  j u i l l e t  2 0 2 0   

 

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Daniel Willisegger, Pietro Angeli-Busi, juges, 

Pascal Bovey, greffier. 
 

 
 

Parties 
 X._______,  

représenté par Maître Gregory J. Connor, avocat,  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Entraide administrative internationale. 

 

 

 

B-821/2020 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par requête du 12 septembre 2018, la Bundesanstalt für 

Finanzdienstleistungsaufsicht (ci-après : BaFin ou autorité requérante) a 

sollicité l'assistance administrative de l'Autorité fédérale de surveillance 

des marchés financiers FINMA (ci-après : l’autorité inférieure) en relation 

avec le titre de la société A._______, société allemande spécialisée dans 

la promotion immobilière, cotée au moment des faits auprès de la bourse 

B._______, en relation avec des transactions effectuées par X.______ (ci-

après : le recourant). 

A.a  

Il ressort de la requête précitée que la BaFin mène une enquête portant 

sur un éventuel délit d’initié afin de vérifier que les dispositions légales 

allemandes en matière d’utilisation d’une information privilégiée ont bien 

été respectées en lien avec une offre publique d’acquisition publiée le 

17 juin 2016 à 7h55 sur les actions A._______ pour un prix de 4.50 EUR 

par action. Le même jour à 8h11, A._______ a confirmé ladite offre par un 

communiqué ad hoc. Suite à ces annonces, le cours du titre A._______ a 

augmenté de 20.27 %. La BaFin indique avoir constaté des anomalies 

dans les transactions effectuées sur les instruments financiers de la société 

A._______ avant la publication des annonces susmentionnées. Afin 

d’établir plus précisément les faits, la BaFin avait déjà demandé 

l’assistance de la FINMA en sollicitant des informations et documents 

relatifs à des transactions suspectes effectuées par C._______ dans une 

première requête du 14 février 2018. Par courrier du 13 août 2018, la 

FINMA avait donné suite à dite requête en transmettant à la BaFin les 

informations sollicitées concernant le recourant, avec l’accord de ce 

dernier. Les informations remises comprenaient notamment la liste des 

transactions effectuées et des ordres passés sur le titre A._______ entre 

le 13 janvier et le 30 juin 2016 par le biais du compte du recourant auprès 

de C._______. Il découlait notamment de ces informations que, entre le 

12 février 2016 et le 31 mai 2016, le recourant avait acheté 25'000 actions 

A._______ pour un prix total de 87'723.65 EUR.  

A.b  

Dans sa requête du 12 septembre 2018, la BaFin explique que malgré les 

informations déjà obtenues, le comportement commercial du recourant lui 

semble toujours suspect. Elle soulève par ailleurs que, selon les 

déclarations du recourant, celui-ci a acquis des actions A._______ pour la 

première fois le 11 novembre 2014 suite à une recommandation de 

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D._______, société sise à Berlin. Compte tenu du fait que le recourant n’a 

ouvert le compte de dépôt connu auprès de C._______ que le 27 janvier 

2016, la BaFin soupçonne que ce dernier dispose d’un autre compte de 

dépôt auprès d’un autre établissement sur lequel les actions de cette 

première acquisition ont été déposées. Afin de s’assurer que les 

transactions effectuées sur le titre A._______ et tout instrument financier 

qui lui serait lié avant les annonces du 17 juin 2016 n’aient pas suivi une 

information d’initié, la BaFin requiert de la FINMA les informations 

complémentaires suivantes : elle sollicite tout d’abord de X._______ qu’il 

transmette le nom de la banque utilisée pour le dépôt des actions 

A._______ et la quantité de titres achetés suite aux conseils de D._______ 

en novembre 2014 et demande un extrait de compte relatif à l’acquisition 

et la vente desdits titres. De C._______, l’autorité requérante exige des 

informations et documents complémentaires concernant les comptes du 

recourant, à savoir notamment : les documents d’ouverture de compte ; 

l’aperçu des comptes et dépôts-titres existants au 11 février 2016 avec 

indication de toute personne autorisée par procuration ; l’existence de 

toute autre procuration en faveur du recourant sur d’autres comptes et 

dépôts-titres au nom de tiers ; des indications sur l’existence de tout autre 

compte et dépôt-titre auprès d’autres établissements ; le détail des ordres 

impartis par le recourant sur le titre A._______ du 12 février au 

30 septembre 2016 avec indication des circonstances et de savoir si ces 

transactions se fondent sur une décision préétablie du recourant ou ont été 

effectuées sur recommandation du conseiller-clientèle de C._______ ; la 

liste des positions et des changements de position sur tous les titres et 

instruments financiers (y compris A._______) du 1er janvier au 

31 décembre 2016 des comptes de dépôt-titres du recourant et enfin la 

liste des soldes et écritures comptables de tous les comptes de 

compensation pertinents, comptes courants utilisés à titre privé et 

professionnel ainsi que des dépôts-titres au jour le jour du 1er janvier au 

31 décembre 2016. Dans le cadre de ces renseignements, la BaFin 

sollicite également les données relatives aux destinataires ou expéditeurs 

des paiements ainsi que la raison de la comptabilisation. 

A.c  

Par courrier électronique du 20 septembre 2018, l’autorité inférieure a 

demandé à la BaFin des informations relatives à la manière dont la période 

du 12 février au 30 septembre 2016 a été déterminée, respectivement son 

éventuelle correction sur le vu de la décotation de la société A._______ au 

30 août 2016.  

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A.d  

Par courrier électronique du 21 septembre 2018, la BaFin a répondu que 

la date du 12 février 2016 correspond au jour où le recourant a effectué sa 

première transaction en actions A._______. Celle du 30 septembre 2016 

se justifie par le fait qu’un délai supplémentaire pour accepter l’offre 

publique d’acquisition courrait jusqu’au 13 septembre 2016 ; le choix de la 

date du 30 septembre 2016 vise à déterminer si le recourant a 

effectivement accepté l’offre publique d’acquisition. 

A.e  

Les 27 et 28 septembre 2018, l’autorité inférieure a sollicité les 

informations requises auprès de C._______ et du recourant.  

A.f  

Le 12 octobre 2018, l’autorité inférieure a transmis au recourant une copie 

des questions posées par la BaFin, celle-ci ayant donné son accord à la 

transmission desdites questions. 

A.g  

Le 18 octobre 2018, le recourant a exigé de la FINMA l’accès au dossier 

complet tant sur la base de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 

procédure administrative que de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la 

protection des données.  

A.h  

C._______ a répondu aux questions complémentaires de la BaFin par 

courrier du 23 octobre 2018 adressé à la FINMA. Il ressort notamment des 

documents remis que le recourant a aliéné 25'000 actions A._______ le 

21 septembre 2016 pour un prix total de 112'500 EUR.  

A.i  

Le 2 novembre 2018, l’autorité inférieure a informé le recourant avoir joint 

la procédure de recherche d’informations et la procédure de notification 

concernant la transmission à la BaFin des informations et documents 

obtenus de la part de C._______. Par la même occasion, la FINMA a 

également transmis une copie du dossier au recourant incluant, suite à 

l'accord de la BaFin, les éléments essentiels de la requête d’entraide. 

A.j  

Le 7 décembre 2018, le recourant a indiqué accepter une transmission 

partielle d’informations à l’autorité requérante, limitée à la liste des 

transactions effectuées sur le titre A._______ et les relevés individuels 

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concernant les opérations réalisées sur ledit titre ainsi qu’aux explications 

techniques fournies par C._______ sur le fonctionnement de la banque en 

ligne. Il s’oppose à toute autre transmission et qualifie la requête de la 

BaFin de « fishing expedition ». 

A.k  

Lors d’une conférence téléphonique du 20 décembre 2018, la FINMA a 

informé la BaFin de l’acceptation de transmission partielle du recourant. 

Celle-ci a indiqué qu’elle ne pouvait se contenter de la transmission 

partielle ainsi proposée et confirmé solliciter la transmission de tous les 

documents mentionnés dans sa requête d’assistance administrative. La 

FINMA en a informé le recourant par courrier du même jour en lui accordant 

un délai pour indiquer s’il persiste dans son opposition et transmettre ses 

éventuelles observations complémentaires. 

A.l  

Le 11 janvier 2019, le recourant a confirmé s’opposer à la transmission 

intégrale des informations le concernant et sollicité le prononcé d’une 

décision formelle sujette à recours. 

A.m  

Le 13 février 2019, le recourant a demandé à la FINMA un accès complet 

au dossier sur la base de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection 

des données.  

A.n  

Le 19 mars 2019, l’autorité inférieure a pris position sur la requête d’accès 

au dossier fondée sur loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des 

données et expliqué au recourant, en substance, qu’il avait déjà eu accès 

aux documents de la procédure d’assistance administrative internationale, 

à l’exception des documents de travail internes et de la correspondance 

avec la BaFin. Elle a par ailleurs reconnu que tant les documents internes 

que la correspondance avec la BaFin contiennent des données 

personnelles au sens de la loi précitée concernant le recourant et expliqué 

qu’elle reportait l’information sur les données personnelles contenues dans 

les documents internes en raison de la procédure d’assistance 

administrative en cours. En ce qui concerne la correspondance avec la 

BaFin, la FINMA a expliqué qu’elle reportait l’information y relative jusqu’à 

la clôture de la procédure d’assistance administrative, au plus tard jusqu’à 

une éventuelle décision du Tribunal administratif fédéral. 

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B.  

Par décision du 28 janvier 2020, l’autorité inférieure a accordé l’entraide 

administrative à l’autorité requérante en prévoyant de lui communiquer les 

informations obtenues de C._______ concernant le recourant et au sujet 

du compte qu’il détient auprès de cet établissement bancaire, incluant : les 

documents d’ouverture de compte et de dépôt ainsi que les documents 

compliance ; une liste détaillant les ordres en actions A._______ entre le 

12 février et le 30 septembre 2016 ; une liste détaillant les avoirs et les 

variations des avoirs dans tous les instruments financiers pour la période 

allant de l’ouverture du compte jusqu’au 31 décembre 2016 ; les relevés 

de compte dans les devises respectives pour la période allant de 

l’ouverture du compte jusqu’au 31 décembre 2016 ; les relevés du compte 

de dépôt au 11 février 2016 et à la fin de chaque mois pour les mois de 

janvier à décembre 2016 inclus. La FINMA a demandé à la BaFin de traiter 

ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant 

expressément qu’elle doit les utiliser exclusivement pour l’exécution des 

lois sur les marchés financiers ; de plus, elle a souligné que leur 

transmission à d’autres fins ne pouvait se faire qu’avec son accord 

explicite. L’autorité inférieure a en outre décidé que la communication des 

informations personnelles du recourant au sens de la loi fédérale du 19 juin 

1992 sur la protection des données contenues dans la correspondance 

avec la BaFin et les documents internes est reportée au moins jusqu’à la 

clôture définitive de la présente procédure. La FINMA considère que 

l’autorité requérante a démontré un soupçon initial suffisant et que les 

informations requises sont de nature à lui permettre d’investiguer ce 

soupçon de sorte que le principe de proportionnalité s’avère respecté.  

C.  

Par écritures du 12 février 2020, le recourant a formé recours à l’encontre 

de la décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut à 

titre superprovisionnel et provisionnel à ce qu’il soit fait interdiction à la 

FINMA de transmettre toute information sur la présente procédure à 

l’autorité requérante et à titre principal à l’annulation de la décision 

attaquée et au refus de l’assistance administrative requise. 

Subsidiairement, le recourant conclut à l’annulation de la décision attaquée 

et à la suspension de la procédure d’entraide, puis à la transmission de la 

version originale et complète des demandes de l’autorité requérante des 

14 février et 12 septembre 2018 ou, à défaut, d’une version originale mais 

caviardée de ces demandes. Toujours à titre subsidiaire, le recourant 

requiert qu’il soit enjoint à la FINMA d’interpeller la BaFin sur les 

procédures pendantes et qu’une prise de position desdites autorités sur 

une éventuelle transmission des informations et documents par la FINMA 

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à la BaFin soit déposée ; il sollicite également qu’il soit enjoint à la FINMA 

d’interpeller la BaFin sur le respect des principes de confidentialité et de 

spécialité au regard de la possible transmission de preuves entre ses 

départements administratifs et pénaux. Plus subsidiairement, le recourant 

conclut à l’annulation de la décision attaquée et à la limitation de la 

transmission d’informations et de documents conformément à la liste 

produite en annexe au recours. En tout état, le recourant conclut à la 

condamnation de la FINMA à tous les dépens dont une indemnité pour les 

honoraires du représentant du recourant ainsi qu’au rejet de toutes autres 

ou contraires conclusions de la FINMA. À l’appui de ses conclusions, le 

recourant invoque la violation du principe de spécialité et de la bonne foi 

de l’autorité requérante, celle de son droit d’être entendu et du principe de 

proportionnalité. 

D.  

Par décision incidente du 13 février 2020, le tribunal de céans a rejeté la 

requête de mesures superprovisionnelles et invité l’autorité inférieure à se 

déterminer sur la requête de mesures provisionnelles et à déposer une 

réponse au fond. 

E.  

Le 24 février 2020, l’autorité inférieure a déposé ses déterminations 

relatives à la requête de mesures provisionnelles et conclut à son rejet. En 

annexe, elle a transmis le dossier de la cause (composé des registres 1 à 

6). Par courrier séparé du même jour, elle a déposé un complément au 

dossier de la cause (registre 10 : documents de travail), contenant une 

copie du courrier de transmission du 13 août 2018 appartenant au dossier 

FINMA [...] concernant la requête de la BaFin datée du 14 février 2018. 

F.  

Le 4 mars 2020, le recourant s’est adressé directement à la FINMA pour 

solliciter l’accès au dossier [...] sur la base de la loi fédérale du 

20 décembre 1968 sur la procédure administrative ainsi qu’un accès 

complet à son dossier sur la base de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la 

protection des données. Une copie de ce courrier a été adressée au 

tribunal de céans. 

G.  

Aux termes de ses remarques responsives du 5 mars 2020, l’autorité 

inférieure conclut au rejet intégral du recours, sous suite de frais et dépens. 

Elle se réfère aux considérants de sa décision et indique pour le surplus 

que le recourant n’a pas démontré que des informations transmises ou à 

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transmettre par la FINMA auraient ou pourraient se voir ensuite 

retransmises à d’autres autorités à des fins autres que celles visant 

l’exécution des lois sur les marchés financiers. Elle soulève en outre que 

le recourant se méprend en considérant que le principe de spécialité exclut 

que les informations transmises par le biais de l’entraide administrative en 

matière boursière puissent se voir, le cas échéant, utilisées en particulier à 

des fins pénales. Elle considère que rien ne permet de conclure à un 

comportement de la BaFin contraire aux principes de spécialité et de bonne 

foi. S’agissant du droit d’être entendu, l’autorité inférieure indique en 

premier lieu que la requête de la BaFin du 14 février 2018 ne fait pas l’objet 

du présent recours car cette procédure fut clôturée par la transmission 

d’informations à la BaFin avec l’accord du recourant. Pour le reste, le 

recourant a eu accès au dossier, mis à part la correspondance avec la 

BaFin, dont le contenu essentiel lui a toutefois été dévoilé. Elle soulève 

enfin que le recourant ne conteste pas l’existence d’un soupçon initial 

suffisant ni ne se prévaut de la qualité de tiers non impliqué et affirme que 

les informations requises sont susceptibles d’aider l’autorité requérante 

dans son enquête.  

H.  

Par décision incidente du 10 mars 2020, le tribunal de céans a rejeté la 

requête de mesures provisionnelles. 

I.  

Le 16 mars 2020, la FINMA a réagi à la requête d’accès au dossier du 

recourant datée du 4 mars 2020. Une copie de ce courrier a été adressée 

au tribunal de céans. 

J.  

Dans ses observations du 30 mars 2020, le recourant persiste à invoquer 

la violation du principe de transparence et du droit d’être entendu tout en 

affirmant que l’autorité inférieure ne lui a pas communiqué toutes les pièces 

qu’il avait pourtant requises, lui reprochant par ailleurs de n’avoir révélé les 

informations que partiellement. Il prétend que le dossier de la FINMA le 

concernant contient deux volets, dont le premier est clos. Cependant, ce 

premier volet, traité sous la référence [...], fait partie de la présente 

procédure puisqu’il a été communiqué par la FINMA au tribunal de céans, 

dans le registre 10 de son dossier avec la mention « confidentiel, 

seulement pour le TAF, ne pas transmettre aux parties ». Le recourant 

estime que soit ce premier volet doit être considéré comme clos et ne faire 

partie ni des documents de travail ni de la procédure actuellement 

pendante devant le tribunal de céans, soit il en fait partie auquel cas il 

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requiert le droit d’en prendre connaissance dans la même mesure que le 

tribunal de céans et de pouvoir se déterminer à ce sujet. 

K.  

Par ordonnance du 24 avril 2020, le tribunal de céans a sollicité de la 

FINMA le dépôt des registres 7 à 9 de la procédure, pour autant qu’ils 

existent.  

L.  

Le 4 mai 2020, l’autorité inférieure a transmis au tribunal de céans les 

registres 7 à 12 de son dossier dont seuls les registres  7 (« Procédure de 

recours ») et 9 (« Décisions [Case Committee, Fallkomitee/ENA] ») 

contiennent des pièces. Elle précise que les registres sont standardisés 

pour tout dossier de procédure d’entraide administrative internationale, que 

seul le registre 7 fait partie du dossier de procédure, que les registres 8 à 

12 correspondent aux documents internes de travail et que les registres 8, 

11 et 12 ne contiennent aucun document. Elle rappelle que les documents 

internes de travail servent uniquement à la formation d'opinions en son sein 

et doivent par conséquent être qualifiés de confidentiels. 

M.  

Invité à réagir, le recourant soulève par courrier du 18 mai 2020 que la 

FINMA ne justifie pas le caractère confidentiel de ses notes internes et 

requiert que, tout comme le dossier [...], les documents internes soient 

alternativement communiqués au recourant avec octroi d’un délai pour se 

prononcer sur leur contenu ou écartés de la procédure de recours. Par 

ailleurs, le recourant dépose un échange d’écritures entre la FINMA et lui-

même concernant ses demandes, fondées sur la loi fédérale du 19 juin 

1992 sur la protection des données, visant un droit d’accès à l’intégralité 

des documents internes de travail de la FINMA. Il fait en outre valoir un 

risque d’homonymie qui alimente ses doutes sur la violation de son droit 

d’être entendu et de son droit à un procès équitable.  

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

  

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Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1), la décision de la FINMA 

de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des 

marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un 

recours devant le Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de 

l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité 

étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif 

fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 

1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, 

est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de protection 

à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors 

lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu 

du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais 

(art. 42a al. 6 LFINMA, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre 

respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Dans un premier temps, il convient de distinguer, d’une part, les requêtes 

fondées sur la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données 

(RS 235.1 ; LPD) que le recourant a adressées à la FINMA et, d’autre part, 

les requêtes en consultation de la correspondance entre la BaFin et la 

FINMA ainsi que des documents de travail internes fondées sur le droit 

d’être entendu et la PA. La LPD ne s’applique pas aux procédures 

pendantes civiles, pénales, d’entraide judiciaire internationale ainsi que de 

droit public et de droit administratif, à l’exception des procédures 

administratives de première instance (art. 2 al. 2 let. c LPD). Ainsi, la 

procédure d’entraide administrative internationale menée par la FINMA 

s’avère soumise à la LPD (cf. arrêt du TAF B-3450/2018 du 24 août 2018 

consid. 2.1.2 ; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in : Basler Kommentar, Daten-

schutzgesetz, 3e éd. 2014, art. 2 LPD n° 38). Par ailleurs, lorsqu’une 

question relative à la protection des données apparaît dans le cadre d’une 

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procédure qui a pour objet principal d’autres prétentions que celles 

découlant spécifiquement de la loi sur la protection des données, elle doit 

être tranchée dans le cadre de la procédure principale et suivre les voies 

de droit prévues à cet effet. Par conséquent, lorsqu’une procédure 

administrative est en cours, si une question relevant de la protection des 

données doit être tranchée, elle le sera dans cette procédure en fonction 

des dispositions de la législation sur la protection des données (cf. arrêt 

B-3450/2018 consid. 2.1.2 et les réf. cit.).  

En l’espèce, le recourant a sollicité à diverses reprises de la FINMA un 

accès au dossier sur la base de l’art. 8 LPD. Avant le prononcé de la 

décision attaquée, il le fit pour la dernière fois en date du 13 février 2019. 

La FINMA lui a répondu le 25 mars 2019 que, dans la mesure où une 

procédure était actuellement pendante, l’information concernant les 

données personnelles du recourant contenues dans les pièces de la 

présente procédure, soit la correspondance avec la BaFin et les 

documents servant à la formation interne d’opinions au sein de la FINMA, 

se voyait reportée jusqu’à la clôture de la procédure. Dans la décision 

attaquée, l’autorité inférieure affirme que la communication des 

informations personnelles du recourant au sens de la LPD se voit reportée 

au moins jusqu’à la clôture définitive de la procédure. Dans son recours, le 

recourant ne formule aucune conclusion fondée sur la LPD devant le 

tribunal de céans et ne critique pas la décision attaquée sur ce point. Cet 

aspect n’est donc de ce fait pas compris dans l’objet de la présente 

procédure de sorte qu’il n’y a pas lieu de l’examiner. Il convient nonobstant 

de préciser ce qui suit en relation avec les courriers échangés entre le 

recourant et la FINMA en cours de procédure dans lesquels le recourant a 

notamment sollicité un accès fondé sur la LPD au registre 9 (documents 

internes) du dossier de la FINMA relatif à la présente procédure ainsi qu’un 

accès à toutes les données traitées par la FINMA le concernant. S’agissant 

du dossier de la présente cause, il sied de considérer que la décision de la 

FINMA de différer l’information au sens de la LPD porte également sur le 

contenu du registre 9 de ce dossier. Comme indiqué ci-avant, le recourant 

n’ayant pas critiqué la décision de l’autorité inférieure sur ce point, nul n’est 

besoin de l’analyser. Pour le surplus, les demandes adressées par le 

recourant à la FINMA en cours de procédure et portant notamment sur la 

procédure [...], laquelle a été close par la FINMA suite à l’accord donné par 

le recourant à la transmission de certaines informations à la BaFin, sortent 

de l’objet du présent litige et n’ont donc pas à être soupesées. À titre 

complémentaire, il est permis de relever que dans tous les cas, il ne reste 

en principe aucune place pour l’application de la LPD dans le cadre de 

l’entraide internationale boursière, les art. 42ss LFINMA contenant une 

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réglementation propre et spécifique relative à la protection des données, 

laquelle prime la LPD (cf. ATAF 2010/26 consid. 5.5.2; arrêts du TAF B-

6371/2018 du 8 mars 2019 consid. 4.3.1 ; B-2460/2015 du 5 novembre 

2015 consid. 3.4.3 ; B-307/2014 du 5 mars 2014 consid. 6.2; B-5297/2008 

du 5 novembre 2008 consid. 5.2). 

Sur le vu de ce qui précède, les aspects liés à l’application de la LPD ne 

font pas l’objet du litige traité dans la présente procédure. En revanche, les 

conclusions du recourant fondées sur le droit d’être entendu et la PA 

tendant à la consultation de certaines pièces qualifiées de confidentielles 

par la FINMA, notamment les versions originales mais caviardées des 

demandes d’assistance judiciaire de la BaFin et les documents de travail 

de la FINMA, se verront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 3).  

3.  

Du point de vue de son droit d’être entendu, le recourant reproche à la 

FINMA de ne pas avoir eu accès à la copie complète des demandes 

d’assistance administrative des 14 février et 12 septembre 2018, seule une 

retranscription par la FINMA du contenu essentiel de ces documents 

s’étant vu portée à sa connaissance. Le recourant affirme qu’une partie 

essentielle de l’enquête de la BaFin ne lui a été révélée que le 2 novembre 

2018 lorsque la FINMA lui a transmis – à sa demande – une copie des 

questions complémentaires de la BaFin. Le recourant se plaint en outre de 

n’avoir découvert qu’au stade de la décision attaquée que la première 

communication de la FINMA à la BaFin avait eu lieu le 13 août 2018 ainsi 

que l’existence d’un courrier électronique adressé le 21 septembre 2018 

par la BaFin à la FINMA et portant sur la délimitation de la période sensible 

concernant le détail des transactions sur le titre A._______. Compte tenu 

des découvertes faites dans le cadre de la décision attaquée, le recourant 

met en doute le principe de transparence et souhaite s’assurer qu’il ait 

obtenu un accès complet au dossier. Il considère que la FINMA ne lui a 

révélé les informations que partiellement, le contraignant à solliciter la 

notification d’une décision formelle. Enfin, le recourant constate que la 

FINMA a transmis au tribunal de céans son dossier relatif au premier volet 

de la cause, lequel est clos et demande à ce qu’il puisse respectivement le 

consulter ou à ce qu’il soit écarté de la procédure. Enfin, le recourant 

considère que la FINMA ne justifie pas le caractère confidentiel des notes 

internes contenues au registre 9 de son dossier et soulève un risque 

d’homonymie dont il affirme qu’il alimente ses doutes sur la violation de son 

droit d’être entendu et de son droit à un procès équitable. 

B-821/2020 

Page 13 

L’autorité inférieure rappelle tout d’abord les principes applicables en 

matière de consultation des requêtes d’entraide administrative 

internationale. Elle observe que la requête du 14 février 2018 ne fait pas 

l’objet du recours puisque la procédure y relative a été conclue par courrier 

de transmission du 13 août 2018 conformément à l’accord fourni par le 

recourant en date des 11 juillet et 8 août 2018. Elle indique que le recourant 

avait pu consulter le dossier et n’avait pas demandé à être informé de 

l’envoi, respectivement de la date d’envoi, dudit courrier de transmission. 

S’agissant de la requête du 12 septembre 2018, elle rappelle avoir accordé 

l’accès au dossier par courrier du 2 novembre 2018 dans lequel elle a par 

ailleurs porté le contenu essentiel de cette requête à la connaissance du 

recourant. En outre, la FINMA qualifie de non essentielles les informations 

découvertes par le recourant dans la décision attaquée. Subsidiairement, 

elle défend l’avis qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu se 

trouverait en tout état de cause guérie dans le cadre de la présente 

procédure. La FINMA explique pour le surplus que les registres 8 à 12 de 

son dossier correspondent aux documents internes de travail servant 

uniquement à la formation interne d’opinions, lesquels doivent se voir 

qualifiés de confidentiels. 

3.1  

3.1.1 À teneur de l’art. 29 al. 2 Cst. de même que conformément à l’art. 29 

PA, les parties ont le droit d’être entendues. Ce droit comprend en 

particulier celui pour l’intéressé de prendre connaissance du dossier. 

Conformément à l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut néanmoins refuser 

la consultation de la correspondance avec les autorités étrangères, l’art. 28 

PA étant réservé. Selon cette dernière disposition, une pièce dont la 

consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son 

désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, 

le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre 

l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L’art. 42a 

al. 3 LFINMA a été adopté comme base légale permettant de restreindre, 

de manière standard, le droit de consulter la correspondance avec les 

autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé dans le 

cadre de la procédure relative aux clients est contraire au MMoU 

(cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l’infrastructure des 

marchés financiers [LIMF], FF 2014 7235, 7368 s. [ci-après : Message 

LIMF]) ; il a, de la sorte, inscrit dans le contexte de l’entraide administrative 

un cas d’application de l’art. 27 PA en vertu duquel l’autorité peut refuser 

la consultation des pièces si des intérêts publics importants de la 

Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête officielle non 

B-821/2020 

Page 14 

encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus d’autoriser la 

consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder 

secrètes (art. 27 al. 2 PA ; cf. arrêt du TAF B-1219/2017 du 31 août 2017 

consid. 3.1). En outre, l’art. 42a al. 3 PA ne saurait être interprété en ce 

sens que l’autorité pourrait limiter l’accès au dossier en retranchant ou 

caviardant une partie de son contenu sans condition ; elle ne peut au 

contraire y procéder qu’après une pesée des intérêts en présence, d’une 

part celui à l’accès au dossier et, d’autre part, celui à sa limitation ainsi que 

les intérêts publics prépondérants en découlant ou ceux de tiers (cf. arrêts 

du TAF B-794/2018 du 4 juillet 2018 consid. 3.1 ; B-6294/2017 du 10 avril 

2018 consid. 4.1 et les réf. cit.). De plus, dans pareil cas, la FINMA fonde 

sa décision quant à la transmission d’informations uniquement sur les 

éléments qui ont été communiqués au client concerné oralement ou par 

écrit et sur lesquels il a eu l’occasion de s’exprimer (cf. Message LIMF, 

FF 2014 7235, 7369). Quant au contrôle du respect de l’art. 28 PA, il est 

exercé par l’autorité de recours à qui il appartient de requérir la production 

des pièces confidentielles afin d’examiner si la partie a été renseignée sur 

son contenu essentiel d’une manière lui permettant d’exercer son droit 

d’être entendue (cf. WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG, 

2016, art. 28 PA n° 9). À cet égard, il sied de préciser que l’intéressé a été 

mis en possession du contenu essentiel s’il est en mesure de se déterminer 

sur l’affaire, de présenter des moyens de preuve et de contester la décision 

de manière satisfaisante (cf. WALDMANN/OESCHER, op. cit., art. 28 n° 7). 

Cela présuppose de tenir également compte de la nature de l’affaire en 

cause ; ainsi, en matière d’entraide administrative internationale, il convient 

de garder à l’esprit que l’autorité inférieure est uniquement chargée de se 

prononcer sur le respect des conditions de l’octroi de l’entraide 

administrative ; elle n’a pas à se pencher sur l’existence d’une éventuelle 

infraction, tâche qui incombera à la seule autorité requérante (cf. ATF 129 

II 484 consid. 4.2 ; 127 II 142 consid. 5c ; arrêt du TAF B-4929/2014 du 

19 novembre 2014 consid. 3.2). La défense des parties doit s’exercer dans 

ce cadre. 

3.1.2 Conformément à une jurisprudence constante du TF, un droit de 

consulter les documents internes de l'administration ne peut être déduit ni 

des normes sur la consultation du dossier contenues dans la PA ni de la 

garantie constitutionnelle du droit d'être entendu selon l'art. 29 Cst. offrant 

une protection minimale à ce sujet. On qualifie de documents administratifs 

internes les documents qui n'ont pas le caractère de preuves dans une 

procédure mais qui sont d'usage interne et destinés à faciliter la tâche de 

l'organe de décision qui doit se former une opinion sur l'affaire à traiter 

(p. ex. projets, propositions, notes, rapports, etc.). En ne donnant aucun 

B-821/2020 

Page 15 

droit à la consultation de ces documents, on empêche que soient 

entièrement divulgués d'autres éléments que ceux que l'organe 

administratif a considérés comme décisifs ou qui ont été mentionnés dans 

la motivation de la décision elle-même (cf. ATF 125 II 473 consid. 4 et les 

réf. cit.). 

3.1.3 Par ailleurs, le droit d’être entendu est une garantie de nature 

formelle dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision 

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. 

Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la 

partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours 

jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Toutefois, une telle réparation doit 

rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse 

d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux 

de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d’être 

entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, 

lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un 

allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt 

de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai 

raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.).  

3.2  

3.2.1 En l’espèce, la FINMA a examiné, dans la décision entreprise, la 

demande de consultation du dossier du recourant pour la restreindre aux 

conditions de l’art. 42a al. 3 LFINMA qui se présente comme un cas 

d’application de l’art. 27 PA. Il ressort du dossier que par courrier du 

27 septembre 2018, l’autorité inférieure a demandé à C._______ de lui 

fournir des informations et documents complémentaires relatifs au 

recourant. Parallèlement, celui-ci a été averti le 28 septembre 2018 de 

l’existence de la requête d’assistance administrative complémentaire de la 

BaFin. Dans ce même courrier, la FINMA demande au recourant de lui 

transmettre plusieurs informations et documents, tous relatifs aux 

transactions ayant suivi la recommandation d’achat fournie par D._______ 

en novembre 2014. Sur sa demande, la FINMA a transmis au recourant 

une copie des questions adressées à C._______ par courrier du 

12 octobre 2018. Le 2 novembre 2018, l’autorité inférieure a avisé le 

recourant de la jonction de la procédure de recherches d’informations et 

de celle de notification concernant la transmission à la BaFin des 

informations obtenues de C._______. Dans ce cadre, il a reçu un CD-ROM 

contenant une copie électronique du dossier. Simultanément, la FINMA lui 

a exposé le contenu essentiel de la requête de la BaFin du 12 septembre 

B-821/2020 

Page 16 

2018 ; le recourant a eu l’occasion de s’exprimer par la suite. De ce point 

de vue, son droit d’être entendu a donc été respecté.  

3.2.2 S’agissant des informations que le recourant affirme n’avoir 

découvert que dans la décision attaquée, il faut bien constater qu’elles ne 

sont pas essentielles au sens de l’art. 28 PA. D’une part, la date de la 

première transmission des informations le concernant n’apparaît pas 

comme telle, compte tenu du fait que le recourant avait lui-même admis cet 

envoi et son contenu auparavant. D’autre part, l’existence d’un courriel de 

la BaFin du 21 septembre 2018 précisant comment la période sensible à 

propos du détail des transactions A._______ a été déterminée n’est 

également pas essentielle puisque ladite période a été dévoilée au 

recourant dans les courriers de la FINMA des 12 octobre et 2 novembre 

2018 et qu’il a pu se déterminer. La FINMA n’a dès lors pas violé le droit 

d’être entendu du recourant à cet égard.  

3.2.3 En ce qui se rapporte au dossier relatif à la première demande 

d’entraide de la BaFin, la FINMA a uniquement joint à la présente 

procédure le courrier de transmission du 13 août 2018. Ce document a été 

intégré au registre 10 du dossier de l’autorité inférieure, intitulé 

« Documents de travail ». Il n’est à cet égard pas choquant que la FINMA 

ait annexé ce document à la procédure puisque la demande 

complémentaire de la BaFin s’y réfère. On peut certes regretter que le 

recourant n’ait pris connaissance de cet ajout qu’au stade de la procédure 

de recours. Par ailleurs, il appert que le contenu essentiel de cette 

communication n’a pas été explicitement transmis au recourant dans le 

cadre de cette procédure. Nonobstant, dans ses courriers à la FINMA des 

11 juillet et 8 août 2018, qu’il a lui-même déposés en annexe à son recours, 

le recourant acceptait la transmission de certaines informations et 

documents à la BaFin. Ces informations et ces documents ont ensuite 

valablement été transmis à la BaFin par le courrier de transmission 

litigieux. Or, selon l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut refuser la 

consultation de la correspondance avec les autorités requérantes ; dès 

lors, elle ne se trouvait pas dans l’obligation de transmettre une copie du 

courrier du 13 août 2018 au recourant. Toujours est-il que le contenu de 

cette transmission correspond aux informations et documents que le 

recourant lui-même avait accepté de remettre à la BaFin. Il ne saurait ainsi 

invoquer une violation du droit d’être entendu à cet égard. Par ailleurs, 

l’information relative à l’ajout de cette pièce au dossier de la procédure en 

cours, pour autant qu’elle constitue une violation du droit d’être entendu, 

doit être regardée comme désormais guérie. Enfin, la demande d’accès du 

recourant à la demande de la BaFin du 14 février 2018 dépasse l’objet du 

B-821/2020 

Page 17 

présent litige puisque la procédure y relative a déjà été conclue par la 

transmission, le 13 août 2018, d’informations à la BaFin sur la base de 

l’accord donné par le recourant. Il n’y a dès lors pas lieu de l’examiner. 

3.2.4 À propos de la demande d’accès du recourant aux documents de 

travail qualifiés de confidentiels par la FINMA et figurant au registre 9 de 

son dossier, une jurisprudence constante considère que le droit d’être 

entendu et les normes contenues dans la PA ne créent aucunement un 

droit de consulter les documents internes de l’administration (cf. ATF 125 

II 473 consid. 4a et les réf. cit.). Il n’y a aucune raison de s’écarter de cette 

jurisprudence claire dans le cas d’espèce. Les pièces y afférentes doivent 

indubitablement se voir qualifiées de documents internes qui ont servi à la 

formation de l’opinion de l’autorité inférieure. Par ailleurs, le risque lié à une 

homonymie, invoqué par le recourant pour justifier ses doutes relatifs à son 

droit d’être entendu et celui à un procès équitable – s’avère inexistant en 

pratique s’agissant de ces documents dont il ne fait aucun doute qu’ils le 

concernent. Le recourant ne dispose donc en définitive d’aucune 

habilitation fondée sur le droit d’être entendu et la PA à les consulter de 

sorte que la requête formulée dans ce sens doit être rejetée. 

3.3 Il découle de ce qui précède que le droit d’accès au dossier a été 

restreint de manière conforme à l’art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller au-delà 

de ce qui était nécessaire au respect par l’autorité inférieure de ses 

obligations, à l’exception de l’éventuelle violation du droit d’être entendu en 

tous les cas réparée dans le cadre de la présente procédure. Le grief du 

recourant doit dès lors être rejeté. 

4.  

Le recourant argue du fait qu’il existe un risque que l’autorité requérante 

utilise les informations transmises par le biais de l’entraide administrative 

à des fins pénales ou fiscales. Il affirme ignorer les tenants et aboutissants 

de l’enquête de la BaFin puisque la FINMA ne lui a pas confirmé le but 

ultime de l’enquête poursuivie par l’autorité requérante. Il estime ainsi que 

les principes de spécialité et de la bonne foi de l’autorité requérante sont 

violés et en que, par conséquent, l’entraide administrative doit se voir 

refusée. 

4.1  

4.1.1 À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut 

transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés 

financiers des informations non accessibles au public que si : 

B-821/2020 

Page 18 

– ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois 

sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres 

autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

4.1.2 Par ailleurs, le principe de la confiance en droit international public, 

selon lequel il n'existe en principe – sous réserve d'un abus de droit 

manifeste ou en cas d'incertitude justifiée quant au respect de l'ordre public 

suisse ou international – aucune raison de mettre en doute l'exposé des 

faits et les déclarations d'autres États, constitue un élément essentiel de la 

collaboration internationale entre les autorités. Sur cette base, il est permis 

de présumer qu'un État se comporte d'une manière conforme à la bonne 

foi. Ce principe trouve application dans le domaine de l'entraide 

administrative et judiciaire dans son ensemble (cf. ATAF 2015/47 

consid. 3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-3496/2018 du 28 septembre 2018 

consid. 5.1.3 et les réf. cit.). 

4.1.3 L’art. 42 al. 5 LFINMA dispose que la FINMA peut autoriser, en accord 

avec l’Office fédéral de la justice, la retransmission des informations à des 

autorités pénales à d’autres fins que celles mentionnées à l’al. 2, let. a 

LFINMA – à savoir exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés 

financiers ou retransmises à cet effet à d’autres autorités, tribunaux ou 

organes – à condition que l’entraide judiciaire en matière pénale ne soit 

pas exclue. Si une autorité étrangère de surveillance des marchés 

financiers transmet les informations obtenues dans le cadre de l’entraide 

aux autorités pénales compétentes (soit des autorités de poursuites 

pénales ou des tribunaux pénaux) en vue de l’exécution des lois sur les 

marchés financiers en raison de l’existence d’un soupçon de délit sur les 

marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas nécessaire (art. 42 al. 2 

let. a LFINMA en lien avec l’art. 42 al. 5 LFINMA ; cf. arrêt B-3496/2018 

consid. 5.1.2).  

4.1.4 Le principe de la spécialité exclut que les informations transmises par 

le biais de l'entraide administrative en matière boursière soient utilisées en 

particulier à des fins fiscales (cf. Message du 10 novembre 2004 

concernant la modification de la disposition sur l’assistance administrative 

internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs 

B-821/2020 

Page 19 

mobilières [FF 2004 6341, 6357 s.] ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 

2007 consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-524/2017 du 10 avril 2017 consid. 3.1.4).  

4.2 En l’espèce, le tribunal de céans a déjà confirmé, par le passé, que la 

BaFin satisfaisait aux conditions requises par l’art. 42 al. 2 LFINMA et 

qu’elle respectait les principes de spécialité et de confidentialité (cf. ATAF 

2015/27 consid. 2). Aucune violation des principes de spécialité et de 

confidentialité n'a été à ce jour constatée par le Tribunal administratif 

fédéral, diverses demandes d'entraide administrative internationale en 

matière boursière ayant jusqu'ici été admises au niveau de cette instance. 

Qui plus est, rien n’indique concrètement qu’elle entendrait ne pas les 

respecter s’agissant des informations qui pourraient lui être communiquées 

in casu. Au contraire, dans sa requête, la BaFin s’est engagée à n’utiliser 

les informations transmises que dans le but de l’enquête décrite. Elle a en 

outre affirmé que la confidentialité des données serait préservée et se 

réfère aux dispositions de l’accord multilatéral portant sur la consultation, 

la coopération et l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation 

internationale des commissions de valeur (OICV) dont elle s’avère 

signataire à part entière. Il en découle que la BaFin entend entreprendre 

ce qui est en son pouvoir afin d’éviter la transmission à des tiers des 

informations obtenues de la FINMA. De jurisprudence constante, de telles 

déclarations se révèlent suffisantes du point de vue de l’art. 42 al. 2 

LFINMA (cf. arrêts du TAF B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 3.1 ; 

B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 4 et les réf. cit.). De surcroît, la FINMA 

a, aux termes de la décision dont est recours, expressément attiré 

l'attention de la BaFin sur le fait que ces informations et documents 

devaient se voir traités de façon confidentielle conformément au MMoU et 

pouvaient être utilisés exclusivement pour l'exécution des lois sur les 

marchés financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres 

autorités, tribunaux ou organes ; il a également été précisé que la 

transmission desdites informations à d'autres fins n'était possible qu'avec 

l'accord explicite de la FINMA. Compte tenu de ces éléments et en 

application du principe de la confiance dont rien ne justifie en l’occurrence 

de s’écarter, il n’y a pas lieu d’exiger à ce titre des garanties 

supplémentaires de la part de la BaFin.  

4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que le principe de 

spécialité et l’exigence de confidentialité sont garantis à suffisance de droit. 

Par ailleurs, rien ne justifie de mettre en doute les renseignements fournis 

par l’autorité requérante en application du principe de la confiance de sorte 

que l’autorité requérante remplit les conditions à l’octroi de l’entraide 

ancrées à l’art. 42 al. 2 let. a et b LFINMA. 

B-821/2020 

Page 20 

5.  

Le recourant invoque la violation du principe de proportionnalité. Il affirme 

que puisque les doutes de la BaFin sont nés du volume de vente du titre 

A._______ le 17 juin 2016, une heure après l’annonce de l’offre publique 

d’acquisition, seules seraient justifiées des questions complémentaires eu 

égard à un ordre de vente que le recourant aurait placé sur l’intégralité de 

sa position avant 7h55 le 17 juin 2016, moment de la publication de l’offre 

d’achat précitée. Ainsi, seuls les achats et ventes portant sur le titre 

A._______ en 2016 s’avèrent susceptibles de justifier l’entraide requise, à 

l’exception de l’acquisition des actions en 2014. Il explique que les 

informations qu’il est disposé à transmettre à la BaFin – notamment le 

tableau des opérations établi par C._______ et portant sur les transactions 

sur le titre A._______ du 12 février au 30 septembre 2016 – correspondent 

précisément à la période sensible telle que définie par l’autorité requérante 

et sont de nature à répondre à ses interrogations. Le recourant estime 

disproportionnée la demande de la BaFin d’étendre son enquête sur 

l’intégralité des transactions sur son compte C._______ pour l’année 2016. 

Le recourant produit en annexe à son recours une liste des pièces qu’il 

accepterait de transmettre à la BaFin si le tribunal de céans devait arriver 

à la conclusion qu’il se justifie de transmettre la documentation bancaire. 

La FINMA observe quant à elle que la requête complémentaire de la BaFin 

est fondée sur un soupçon initial suffisant portant sur une possible violation 

des art. 8 et 14 du Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement Européen 

et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché. Suite à l’envoi 

– admis par le recourant – de la liste des transactions effectuées et des 

ordres passés sur le titre A._______ entre le 13 janvier 2016 et le 30 juin 

2016 par le biais de C._______ et de la prise de position du recourant, la 

BaFin sollicite des informations plus étendues d’un point de vue temporel 

et portant sur toutes les transactions effectuées. La FINMA considère que 

la BaFin requiert des informations complémentaires précises en lien avec 

les transactions suspectes et décrit de manière détaillée l’aptitude et la 

nécessité de celles-ci pour son enquête. Les informations requises sont de 

nature à éclaircir le sort des actions A._______ achetées par le recourant, 

sa stratégie habituelle d’investissement ainsi que le rôle des personnes 

potentiellement impliquées. Elle souligne qu’il découle notamment de ces 

informations que le recourant a aliéné les actions A._______ le 

21 septembre 2016 en réalisant un bénéfice. La FINMA estime ainsi que la 

BaFin a expressément requis toutes les informations et documents 

souhaités, ceux-ci étant au demeurant suffisamment précis et à même 

d’investiguer son soupçon d’abus d’informations privilégiées de sorte que 

le principe de proportionnalité s’avère respecté. 

B-821/2020 

Page 21 

5.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2ème phrase, LFINMA, la FINMA respecte 

le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être 

accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité 

recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt 

du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que 

celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont 

de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 

consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d’exposer un état de 

fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande, 

donner les motifs de sa requête et décrire les informations et documents 

nécessités (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 

2A.519/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.1). L'exigence d'un soupçon 

initial doit être considérée comme satisfaite notamment lorsque les 

transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un 

développement inhabituel du marché ou la publication d'informations 

jusqu'ici tenues secrètes (cf. arrêt du TAF B-520/2017 du 1er mai 2017 

consid. 3 et les réf. cit.). L'autorité requise doit uniquement examiner s'il 

existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations 

légales et réglementaires ou distorsions du marché, notamment si les 

transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un 

développement suspect du marché. La variation du cours des titres en 

cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une 

période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide 

administrative (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; ATAF 2015/27 consid. 3 et 

les réf. cit.). L'autorité requise n'a pas non plus à soupeser la véracité des 

faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne 

sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se 

trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 

consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; ATAF 2015/27 consid. 3) ; en outre, il y a lieu 

de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se 

comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations 

fausses (« principe de la confiance en droit international public » ; cf. ATAF 

2015/47 consid. 3 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être 

refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels 

manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à 

faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le 

prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing 

expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du 

TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2 ; ATAF 2011/14 

consid. 5.2.2.1). La question de savoir si les renseignements demandés se 

révèlent indispensables ou simplement utiles à la procédure étrangère est 

en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité 

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requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se 

prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la 

procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait 

substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de 

l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative sera 

toutefois refusée si les actes requis s'avèrent sans rapport avec 

d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement 

impropres à faire progresser l'enquête (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les 

réf. cit. ; arrêt 2A.649/2006 consid. 3.2 ; arrêt B-6294/2017 consid. 8.1). 

5.2  

5.2.1 De prime abord, il y a lieu de constater que le recourant ne se prévaut 

pas de la qualité de tiers non impliqué au sens de l’art. 42 al. 4 3e phrase 

LFINMA. Il estime toutefois que seules les transactions portant sur le titre 

A._______ en 2016 seraient susceptibles de justifier l’octroi de l’entraide. 

Ce faisant, le recourant considère la transmission de toutes les 

transactions effectuées pour l’année 2016 comme manifestement 

disproportionnée et la qualifie de fishing expedition. Comme il a été exposé 

plus haut, l’entraide administrative ne peut être accordée que dans la 

mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité 

requérante (cf. supra consid. 5.1). En l’occurrence, la BaFin sollicite la 

transmission pour l’année 2016 de la liste des positions et des 

changements de position dans tous les titres et instruments financiers, y 

compris A._______, pour tous les comptes du recourant ainsi que la liste 

des soldes et écritures comptables de tous les comptes du recourant, y 

compris les données relatives aux destinataires et expéditeurs des 

paiements. La question se pose dès lors de savoir si la transmission des 

informations ainsi requises se justifie sur le vu des principes rappelés ci-

dessus. Il apparaît en l’espèce que ces informations s’avèrent 

effectivement susceptibles de permettre à l'autorité requérante d'établir les 

faits de manière plus détaillée : en particulier, l’examen de l’entier des 

transactions durant l’année 2016 peut notamment renseigner la BaFin sur 

la stratégie d'investissement et le comportement commercial habituel du 

recourant (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 5.3.1). En 

effet, il ne peut pas être exclu que la comparaison entre les transactions 

sur les actions A._______ et les autres transactions opérées par le 

recourant pendant la même période puisse être utile à l’enquête de la 

BaFin puisqu’elles portent entre autres également sur l'achat et la vente 

d'actions cotées. Par ailleurs, des détails concernant le comportement 

spéculatif du recourant et d'éventuels agissements similaires à ceux ayant 

touché A._______ peuvent se révéler utiles pour l'enquête et permettre à 

http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-484
http://links.weblaw.ch/2A.649/2006

B-821/2020 

Page 23 

la BaFin, par recoupement, d'identifier des personnes avec lesquelles 

celui-ci aurait pu collaborer dans ces opérations et, ainsi, découvrir 

d'éventuels liens entre le recourant et des tiers impliqués (cf. arrêts du TAF 

B-524/2017 consid. 4.2 et B-4677/2015 du 26 novembre 2015 

consid. 3.2.2). L’autorité requérante a par ailleurs présenté l’état de fait à 

l’origine de son soupçon, les bases légales fondant son enquête et les 

informations et documents nécessités en expliquant les raisons de sa 

demande. De surcroît, rien n'indique à ce stade que la transmission des 

documents considérés et les informations qu'ils contiennent se révéleraient 

impropres à faire progresser l'enquête, ce qui suffit à en autoriser la 

transmission. 

5.2.2 S’agissant de l’étendue temporelle relative aux informations requises 

par l’autorité requérante puis fournies par C._______, il convient de 

rappeler qu’une période sensible peut, selon les circonstances, durer 

plusieurs mois (cf. arrêt B-524/2017 consid. 4.2). En outre, les offres 

publiques d’acquisition, voire leur simple annonce, offrent un large champ 

pour de possibles manipulations de cours au détriment d’autres 

participants au marché boursier, dans le cadre desquelles des délits d’initié 

sont susceptibles de se voir commis (cf. arrêt du TAF B-4565/2015 consid. 

7.2.1). On ne saurait ainsi suivre l’argument du recourant lorsqu’il affirme 

que seules seraient justifiées des questions complémentaires eu égard à 

un ordre de vente qu’il aurait placé sur l’intégralité de sa position avant la 

publication des informations relatives à l’offre publique d’acquisition. En 

effet, l’utilisation éventuelle d’informations privilégiées ne saurait se réduire 

à cette seule hypothèse. En l’occurrence, la première requête de la BaFin 

lui a permis d’identifier que le recourant avait acquis des actions A._______ 

avant la publication de l’offre publique d’acquisition. Sur cette base, elle a 

donc étendu la période temporelle de son enquête. Sur le vu des 

circonstances liées à l’offre publique d’acquisition et du fait que la requête 

complémentaire permet de mettre au jour – notamment – que le recourant 

a aliéné des actions A._______ en réalisant un bénéfice en septembre 

2016, il faut bien reconnaître que la décision de la FINMA de retenir que 

les informations considérées s’avèrent susceptibles de faire avancer 

l’enquête de la BaFin n’est pas critiquable. 

5.2.3 Enfin, le recourant estime qu’en aucun cas l’acquisition d’actions 

A._______ en 2014 ne pourrait justifier l’octroi de l’entraide. Il se réfère ici 

à sa propre affirmation, transmise avec son accord à la BaFin à la suite de 

la première requête d’entraide, selon laquelle il avait déjà acquis des 

actions A._______ en 2014. Lorsqu’il a accepté, le 7 décembre 2018, une 

transmission partielle d’informations à la BaFin, le recourant a refusé de 

B-821/2020 

Page 24 

répondre aux questions posées par la FINMA en relation avec l’acquisition 

d’actions A._______ avant l’ouverture de son compte auprès de 

C._______ en 2016 et visant à obtenir le nom de l’établissement bancaire 

auprès duquel ces titres avaient été déposés et le détail des transactions 

y relatives. Il a qualifié ces transactions d’irrelevantes. Dans la décision 

attaquée, la FINMA n’est pas revenue sur ce point de sorte qu’il ne 

constitue pas l’objet du litige et n’a pas à être tranché.  

5.3 Il découle de ces considérations que la transmission des informations 

telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe 

de la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA. 

6.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

7.  

7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble 

de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels 

s'élèvent à 4'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils 

sont compensés par l'avance de frais de 4'000 francs déjà versée. 

7.2 Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

8.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF). 

  

B-821/2020 

Page 25 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 4'000 francs, sont mis à la charge 

du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier 

en retour). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Pascal Bovey 

 

 

Expédition : 13 août 2020