# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c47d2b6-c6d0-596b-b3f6-d0b12c9b0284
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-31
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 31.05.2000 AGVE_2000_63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2000-63_2000-05-31.pdf

## Full Text

250 Verwaltungsgericht 2000 

erweisen sich nicht als stichhaltig, die Beschwerde ist demzufolge 
abzuweisen. 

63 Besitzstandsgarantie. Verwirkung des behördlichen 
Beseitigungsanspruchs aufgrund des Vertrauensschutzes. 
- Die Gemeinden dürfen über § 69 BauG hinausgehendes Recht 

schaffen, wenn dies durch ein entsprechendes öffentliches Interesse, 
etwa ein solches des Ortsbildschutzes, geboten erscheint; Anwendung 
auf eine kommunale Bestimmung, die in der Dorfkernzone den 
Wiederaufbau bestehender Bauten im Rahmen des vorhandenen Ge-
bäudekubus und des alten Grundrisses zulässt (Erw. 2/c). 

- Derartige Spezialbestimmungen setzen nur ein bestehendes Gebäude 
voraus, nicht auch eine vorhandene Bausubstanz im Sinne der "Roh-
bau 1"-Praxis, d. h. der bauliche Zustand ist grundsätzlich nicht von 
Belang (Erw. 2/d). 

- Rechtmässigkeit der Erstellung als Grundvoraussetzung; rund 
zwanzigjährige behördliche Duldung als Rechtstitel (Erw. 2/e). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 31. Mai 2000 in 
Sachen B. gegen Baudepartement. 

Aus den Erwägungen 

1. Der Beschwerdegegner beabsichtigt, die bestehende Scheune 
(Gebäude Nr. 84) auf der Parzelle Nr. 134 in ein Wohnhaus umzu-
bauen. Vorgesehen sind im Erdgeschoss des ehemaligen Scheunen-
trakts ein als „Keller“ bezeichneter Raum - eine eigentliche Unter-
kellerung ist nicht vorgesehen -, eine Garage sowie der Einbau einer 
Heizung/Waschküche und eines Öltanks. Im Obergeschoss ist eine 
Dreizimmer-Wohnung, bestehend aus Wohn/Esszimmer, Eltern-
schlafzimmer, Entrée, Küche und Bad, geplant. Der Estrich soll, 
anders als dies noch das Baudepartement annahm, als Büro ausge-
baut werden. Abgebrochen wird ein angebauter Holzschopf auf der 
Westseite des Gebäudes. 

2000 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 251 

2. a) Gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Unterlunkhofen 
vom 20. Juni 1986 / 22. September 1987 liegt die Parzelle Nr. 134 in 
der Dorfzone D. Diese Zone bezweckt die Erhaltung der baulichen 
Einheit und des typischen Charakters des alten Dorfkernes; sämtliche 
baulichen Veränderungen haben sich dem Dorfbild anzupassen, 
wobei als hauptsächliche Kriterien Stellung, Ausmass, Dach- und 
Fassadengestaltung, Baumaterialien und Farbgebung, Gestaltung der 
Vorplätze und Bepflanzung gelten (§ 45 Abs. 1 BNO). In der 
Dorfzone sind Wohnbauten und wenig störende Gewerbe- und 
Landwirtschaftsbetriebe zugelassen (§ 45 Abs. 2 BNO). Unter dem 
Randtitel „Bauvorschriften“ bestimmt sodann § 45 Abs. 3 BNO: 
 „Die Dachneigung muss mindestens 35° und darf höchstens 45° be-

tragen. Mit Ausnahme von Klein- und Anbauten gem. § 60 sind nur 
Dächer mit symmetrischer Neigung zugelassen.  

 
 Für Dachaufbauten gilt § 62, Dacheinschnitte sind nicht erlaubt. 
 
 Dachaufbauten sind mit demselben Material wie das Hauptdach ein-

zudecken, sie sind von der Fassadenflucht um mindestens 50 cm zu-
rückzusetzen, ihr oberer Ansatz muss, senkrecht gemessen, minde-
stens 1 m unter dem Dachfirst sein (vergl. Anhang 6). 
 
Die Kniestockhöhe darf max. 50 cm betragen (vergl. Anh. 4). 
 
Geschosszahl max.: 2 Vollgeschosse; das Dachgeschoss kann  
 zusätzlich voll ausgebaut werden. 
Grenzabstand min.: 4 m 
Gebäudelänge max.: 25 m 
Mehrlängenzuschlag: ab 20 m  
Gebäudehöhe max.: 7 m 
Immissionsgrad: II 
Firsthöhe max.: 12 m“ 
Schliesslich regelt § 45 Abs. 5 BNO die Rechtslage bei beste-

henden Bauten wie folgt: 

252 Verwaltungsgericht 2000 

 „Sofern die gesundheits-, feuer- und sicherheitspolizeilichen Anfor-
derungen gewahrt bleiben und die Verkehrssicherheit nicht beeinträch-
tigt wird, dürfen bestehende Bauten unter Wahrung der vorhandenen 
First- und Traufhöhen unabhängig der Vorschriften über Geschoss-
zahl, Ausnützungsziffer, Grenz- und Gebäudeabstand im Rahmen des 
bestehenden Gebäudekubus umgebaut und erneuert werden bzw. bei 
Abbruch auf dem alten Grundriss wieder aufgebaut werden. 
 

 Das äussere Erscheinungsbild darf dabei nicht wesentlich verändert 
werden. 

 (...)“. 
b) Es ist unbestritten, dass sowohl die bestehende Scheune als 

auch das Umbauvorhaben den vorgeschriebenen Mindestgrenzab-
stand von 4 m zur Parzelle Nr. 135 teilweise deutlich unterschreiten, 
indem der Abstand zur westlichen Parzellengrenze nur gerade 1.30 m 
beträgt; auch zur südlichen Parzellengrenze werden die vorgeschrie-
benen 4 m nicht durchwegs eingehalten. Unterschritten werden auch 
die Gebäudeabstände von 8 m zu den Gebäuden Nr. 83A auf der 
Parzelle Nr. 135 und Nr. 85 auf der Parzelle Nr. 76. Ebenfalls nicht 
durchwegs eingehalten ist die Dachneigung von mindestens 35°. 
Wegen dieser Abweichungen von den Bauvorschriften hat der Ge-
meinderat das Bauvorhaben aufgrund der Besitzstandsgarantie ge-
stützt auf § 69 BauG sowie in Anwendung der Ausnahmebestim-
mung von § 4 BNO bewilligt. Das Baudepartement ist demgegen-
über zur Auffassung gelangt, es liege kein Fall der Besitzstandsga-
rantie nach § 69 BauG vor, sondern der geplante Umbau der Scheune 
in ein Wohnhaus könne gestützt auf § 45 Abs. 5 BNO als zonenkon-
forme Baute in der Dorfzone bewilligt werden. Nach Auffassung des 
Beschwerdeführers hat das Baudepartement verkannt, „dass § 45 
Abs. 5 BNO ebenfalls Ausfluss der Besitzstandsgarantie ist“. 

c) § 69 BauG, auf den sich der Gemeinderat abgestützt hat, lau-
tet wörtlich: 
 „1Bestehende, rechtmässig erstellte Bauten innerhalb der Bauzonen, 

die den geltenden Vorschriften widersprechen, können angemessen er-

2000 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 253 

weitert, umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, wenn da-
durch ihre Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt wird und keine 
besonderen Nutzungsvorschriften entgegenstehen. 

 2Bei Zerstörung durch Brand oder andere Katastrophen ist der Wie-
deraufbau von rechtmässig erstellten, den geltenden Plänen oder Vor-
schriften widersprechenden Bauten gestattet, wenn keine überwie-
genden Interessen entgegenstehen und das Baugesuch innert fünf 
Jahren seit der Zerstörung eingereicht wird. Der Wiederaufbau hat der 
zerstörten Baute hinsichtlich Art, Umfang und Lage zu entsprechen. 
Eine Änderung ist möglich, sofern damit der bisherige Zustand ver-
bessert wird.“ 
Das kantonale Recht regelt die Besitzstandsgarantie im Verhält-

nis zu den Gemeinden grundsätzlich abschliessend; dies bezieht sich 
aber bloss auf die allgemeine, unabhängig von der zonenmässigen 
Differenzierung geltende Ordnung für bestehende Bauten und Anla-
gen, d. h. die Gemeinden sind durchaus befugt, für einzelne Zonen 
nicht nur Vorschriften für Neu-, sondern auch solche für bestehende 
Bauten zu erlassen (AGVE 1986, S. 248). Freilich muss - namentlich 
im Blick auf § 69 Abs. 2 BauG, der den Wiederaufbau rechtswidriger 
Bauten ausschliesslich für den Fall der Zerstörung durch Brand und 
andere Katastrophen gestattet - ergänzend darauf hingewiesen wer-
den, dass eine eigenständige kommunale Regelung der Rechtferti-
gung durch ein besonderes öffentliches Interesse bedarf, beispiels-
weise ein solches des Ortsbildschutzes. Das frühere Baugesetz des 
Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (aBauG) enthielt in § 130 
Abs. 2 denn auch eine Bestimmung, wonach die Gemeinden für Alt-
stadtgebiete und alte Dorfkerne zusätzliche Vorschriften zur Erhal-
tung des Bestandes aufstellen können (vgl. dazu Erich Zimmerlin, 
Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, Kommentar, 
2. Auflage, Aarau 1985, §§ 130-33 N 2). Eine analoge spezifische 
Rechtssetzungkompetenz fehlt zwar im neuen Baugesetz. § 40 Abs. 1 
BauG erklärt indessen u. a. die Erhaltung, Pflege und Gestaltung von 
Ortsbildern zur Sache des Kantons und der Gemeinden, und er 
verpflichtet sie u. a. zu Massnahmen, um „Ortsbilder entsprechend 

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ihrer Bedeutung zu bewahren und Siedlungen so zu gestalten, dass 
eine gute Gesamtwirkung entsteht“ (lit. f). Eine dieser Massnahmen 
bildet die Ausscheidung von Schutzzonen (§ 40 Abs. 3 lit. a BauG). 
Daraus lässt sich zwangslos ableiten, dass die Gemeinden nach wie 
vor befugt sind, über § 69 BauG hinausgehendes kommunales Recht 
zu schaffen, sofern dies durch ein entsprechendes öffentliches 
Interesse geboten erscheint (zur vergleichbaren Zürcher Regelung 
vgl. Walter Haller / Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und 
Umweltrecht, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 820). 

Die Dorfkernzone, in welcher das Baugrundstück gelegen ist 
(Erw. a hievor), will die bauliche Einheit und den typischen Cha-
rakter des alten Dorfkerns erhalten (§ 45 Abs. 1 BNO). Der Errei-
chung dieses Ziels dient - nebst detaillierten Vorschriften für Neu-
bauten, namentlich zur Gestaltung der Dächer (§ 45 Abs. 3 BNO) - 
zweifellos auch die Sonderbestimmung von § 45 Abs. 5 BNO über 
die „bestehenden Bauten“. Der kommunale Gesetzgeber ist zwar 
nicht so weit gegangen, einen Substanz- oder Volumenschutz vorzu-
schreiben, doch hat er dem Ortsbildschutzinteresse in der Weise 
Rechnung getragen, dass er den Wiederaufbau bestehender Bauten 
auf dem alten Grundriss - unter Einhaltung bestimmter Randbedin-
gungen - ganz generell gestattet hat. § 45 Abs. 5 BNO stellt somit 
eine als lex specialis der allgemeinen Vorschrift von § 69 Abs. 1 
BauG vorgehende Bestimmung dar. 

d) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das Gebäude Nr. 84 
der Besitzstandsgarantie überhaupt teilhaftig werden kann; es handle 
sich um ein Abbruchobjekt, das der Eigentümer in den letzten 
20 Jahren habe verfallen lassen und welches heute auch wirt-
schaftlich nicht im geringsten mehr erhaltenswert sei. 

Im Rahmen der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen 
über die Besitzstandsgarantie (§§ 68 ff. BauG) wird der Begriff der 
„bestehenden“ Baute so ausgelegt, dass jene Bauteile, welche unter 
dem technischen Begriff des „Rohbaus 1“ subsumiert werden, noch 
ganz oder zu einem wesentlichen Teil vorhanden sein müssen; dies 

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sind primär die die Grundsubstanz eines Bauwerks ausmachenden 
Bauteile, insbesondere die gesamte Tragkonstruktion und das Dach 
eines Gebäudes (vgl. AGVE 1998, S. 311 f.). Entgegen der Auffas-
sung des Beschwerdeführers verlangt § 45 Abs. 5 BNO nichts Der-
artiges. Diese Bestimmung setzt zwar wohl ein bestehendes Gebäude 
voraus, gestattet indessen anders als die §§ 69 BauG ausdrücklich 
auch den freiwillig erfolgenden vollständigen Abbruch und 
Wiederaufbau. Vor dem Hintergrund der Zielsetzung, dass in der 
Dorfzone die bauliche Einheit und der typische Charakter des alten 
Dorfkerns zu erhalten sind (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BNO), kann dies sinn-
vollerweise nur heissen, dass der bauliche Zustand des betreffenden 
Gebäudes grundsätzlich nicht von Belang ist. Die Beibehaltung des 
äusseren Erscheinungsbildes ist durch § 45 Abs. 5 Satz 2 BNO si-
chergestellt. Dass das Gebäude Nr. 84 unbestrittenermassen baufällig 
ist, hilft dem Beschwerdeführer daher nicht. 

e) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die bereits vor 
1984 zumindest teilweise eingestürzte Weidscheune sei vom da-
maligen Eigentümer eigenmächtig durch eine Überdachung zwischen 
dem an der Grenze zur Parzelle Nr. 135 stehenden Zaun und der 
westlichen Scheunenwand erweitert worden; bei diesem Anbau 
handle es sich nicht um eine rechtmässig erstellte Baute, aus welcher 
Rechte bezüglich der Besitzstandsgarantie abgeleitet werden könn-
ten.  

aa) Grundvoraussetzung jeder Besitzstandsgarantie ist, dass die 
„bestehende“ Baute ursprünglich rechtmässig erstellt wurde oder 
später rechtmässig geworden ist (§ 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1, § 70 
Abs. 1 und § 71 Abs. 1 BauG). Rechtmässig ist eine Baute, wenn sie 
formell oder materiell rechtmässig war oder ist. Als formell recht-
mässig gilt eine Baute, wenn dafür eine Baubewilligungspflicht be-
steht oder bestand und eine rechtskräftige und weder nichtige noch 
widerrufene Baubewilligung vorliegt, gleichgültig, ob diese dem ma-
teriellen Recht je entsprach oder entspricht. Die ausschliesslich ma-
terielle Rechtmässigkeit einer Baute begründet die Besitzstands-

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garantie, wenn die Baute in Übereinstimmung mit dem materiellen 
Recht entstand oder damit zu einem Zeitpunkt in Übereinstimmung 
gebracht wurde, als (noch) keine Baubewilligungspflicht bestand 
(vgl. zum Ganzen: AGVE 1989, S. 229 und 242, je mit Hinweisen; 
1981, S. 225 f.; VGE III/95 vom 26. Juni 2000 in Sachen F. AG u. 
W., S. 12 f.). Einen für die Anrufung der Besitzstandsgarantie ausrei-
chenden Rechtstitel stellt es schliesslich auch dar, wenn die betref-
fende Baute zwar nicht nach den erwähnten Kriterien rechtmässig ist, 
aber aufgrund des Vertrauensschutzes der behördliche Anspruch auf 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verwirkt ist (VGE 
III/3 vom 22. Januar 1996 in Sachen I., S. 6 f. mit Hinweis auf 
AGVE 1994, S. 440). Dieselben Grundsätze müssen auch Platz grei-
fen, wenn es um die Anwendung kommunaler Spezialbestimmungen 
in der Art von § 45 Abs. 5 BNO geht. 

bb) Die Scheune selber ist nach den unbestrittenen Angaben des 
Beschwerdegegners um 1900, d. h. lange vor jeder Bauordnung, 
erstellt worden. Ebenso wenig ist aber auch bestritten, dass es im 
Laufe der Zeit zu eigenmächtigen baulichen Veränderungen nament-
lich im Dachbereich gekommen ist. Diese Bauteile sind angesichts 
der zu geringen Grenz- und Gebäudeabstände (Erw. b hievor) offen-
sichtlich auch nicht im materiellen Sinne rechtmässig. Anderseits ist 
davon auszugehen, dass die fraglichen Erweiterungen spätestens 
anfangs der Achtzigerjahre vorgenommen worden sind. Seither ist 
das Gebäude so toleriert worden. Dies hat rechtliche Konsequenzen. 
In der Regel verlieren die Behörden ihren Beseitigungsanspruch nach 
dreissigjähriger Duldung der baurechtswidrigen Baute, es sei denn, 
der rechtswidrige Zustand ist von der zuständigen Behörde über 
Jahre hinweg geduldet worden, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit be-
kannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte 
kennen müssen, und es werden zudem durch den gesetzwidrigen 
Zustand nicht in schwerwiegender Weise öffentliche Interessen ver-
letzt; verhält es sich so, kann der behördliche Beseitigungsanspruch 
schon früher verwirkt sein (BGE 107 Ia 124 f.; Bundesgericht, in: 

2000 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 257 

ZBl 81/1980, S. 73 f.; Walter Haller / Peter Karlen, Raumplanungs-, 
Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 883 f.). 
Nach rund zwanzigjähriger Duldung ist dieser Tatbestand gegeben; 
von einer gravierenden Verletzung öffentlicher Interessen kann nicht 
gesprochen werden. Im Weitern ist im vorliegenden Falle noch 
Folgendes zu beachten: Gegen ein fertiggestelltes Bauvorhaben, das 
ihm gegenüber nicht in einem ordnungsgemässen Rechtsschutzver-
fahren unterworfen war, darf sich der legitimierte Nachbar zwar noch 
wehren, doch muss er dies innert angemessener Frist tun (AGVE 
1988, S. 401 f.; 1978, S. 233 ff.; VGE III/119 vom 11. Dezember 
1996 in Sachen E. u. M., S. 11). Es erscheint nun nicht denkbar, dass 
der Beschwerdeführer von den unbewilligten baulichen Änderungen 
erst seit dem laufenden Verfahren Kenntnis hatte. Indem er nicht 
früher bei der Baubewilligungsbehörde interveniert hat, ist er 
seinerseits des Rechts verlustig gegangen, ein nachträgliches Baube-
willligungsverfahren zu erzwingen. Damit steht fest, dass als „beste-
hende Baute“ das Gebäude Nr. 84 in seiner heutigen Gestalt und 
Form zu gelten hat. 

64 Überprüfung eines kommunalen Überbauungsplans auf seine 
Verfassungs- und Gesetzmässigkeit. 
- Kognition des Verwaltungsgerichts bei der inzidenten Normen-

kontrolle (Erw. 2/b/aa). 
- Begriff der erheblichen Änderung in Art. 21 Abs. 2 RPG  
 (Erw. 2/b/bb). 
- Nichtanwendung eines kommunalen Baulinienplans wegen Wegfalls 

des öffentlichen Interesses (Erw. 2/b/cc). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Juni 2000 in 
Sachen W., K. und J. AG gegen Baudepartement.