# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 819dc2b5-9456-55f7-931d-e1019111c605
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-02
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 02.10.2009 AVI 2008/82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2008-82_2009-10-02.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2008/82

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 02.10.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 02.10.2009
Art. 55 Abs. 1 AVIG, Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht vor 
Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Bei erheblichen Lohnausständen und 
konkret drohendem Lohnverlust genügen mündliche Mahnungen nicht 
(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. 
Oktober 2009, AVI 2008/82).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer 

und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Entscheid vom 2. Oktober 2009

in Sachen

H.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch lic. iur. Christian Lütolf, c/o Neff Rechtsanwälte, Poststrasse 17, 

Postfach 841, 9001 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Insolvenzentschädigung (Schadenminderungspflicht)

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Sachverhalt:

A.      

A.a H.___ war seit 1977 bei der A.___ als Hochbauzeichnerin und 

Sekretariatsmitarbeiterin angestellt gewesen (act. G 1.2). Mit Schreiben vom 22. Januar 

2008 kündigte sie dieses Arbeitsverhältnis per 30. April 2008 (act. G 1.4). Am 23. Mai 

2008 eröffnete der Konkursrichter des Kreisgerichts B.___ über die A.___ den Konkurs 

und am 5. Juni 2008 verfügte er die Einstellung des Konkursverfahrens mangels 

Aktiven.

A.b Am 22. Mai 2008 liess H.___ durch ihren Rechtsvertreter Christian Lütolf, St. 

Gallen, einen Antrag auf Insolvenzentschädigung stellen und machte hierbei offene 

Lohnforderungen für die Monate Januar bis April 2008 von total Fr. 17'766.90 geltend. 

Bis 31. Dezember 2006 habe sie den Lohn erhalten. Ihr letzter Arbeitstag sei der 23. 

April 2008 gewesen (act. G 3.13). Mit Schreiben vom 6. Juni 2008 ersuchte die 

Kantonale Arbeitslosenkasse um Mitteilung, welche Massnahmen die Versicherte vor 

Konkurseröffnung gegen ihre Arbeitgeberin ergriffen habe, um die Lohnforderungen 

geltend zu machen (act. G 3.11). In seiner Stellungnahme vom 20. Juni 2008 führte der 

Vertreter der Versicherten aus, sie habe während des Arbeitsverhältnisses wiederholt 

gegen die Lohnteilzahlungen protestiert bzw. die längst fälligen Lohnforderungen 

eingefordert, dies zumeist vor Zeugen (act. G 3.8). Er reichte zudem ein Schreiben der 

Versicherten vom 1. Mai 2008 ein, in welchem diese die Arbeitgeberin auffordert, ihr 

einen konkreten Zahlungsvorschlag für die ihr zustehenden Lohnforderungen im 

Umfang von ca. Fr. 153'367.-- bis 16. Mai 2008 zu unterbreiten (act. G 3.9). Mit 

Schreiben vom 24. Juni 2008 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse dem Vertreter der 

Versicherten mit, der Antrag auf Insolvenzentschädigung werde voraussichtlich 

abgelehnt, da die Versicherte ihrer Schadenminderungspflicht nur ungenügend 

nachgekommen sei (act. G 3.6). In ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 2008 liess hierauf 

die Versicherte geltend machen, eine allfällige Untätigkeit im Jahr 2007 wäre gar nicht 

kausal gewesen für die Entstehung des Insolvenzschadens in den Monaten Januar bis 

April 2008. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehe zudem vor 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Obliegenheit, gegen den Arbeitgeber 

vorzugehen, nur in reduziertem Umfang und nur unter der Voraussetzung, dass konkret 

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mit einem Lohnverlust gerechnet werden müsse. Sie habe aufgrund ihrer Stellung im 

Betrieb - einer kleinen Familienunternehmung - Einblick in den Geschäftsgang gehabt. 

Angesichts des Geschäftsganges habe für sie bis zum 1. Mai 2008 überhaupt kein 

Anlass bestanden, konkret mit einem Lohnverlust zu rechnen. Als sie erste Anzeichen 

für einen drohenden Lohnverlust bemerkt habe, habe sie das Arbeitsverhältnis 

umgehend ordentlich gekündigt (act. G 3.5).

A.c Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Anspruch von H.___ auf Insolvenzentschädigung ab. Die Versicherte habe ihre 

Schadenminderungspflicht verletzt, weil sie nicht alles unternommen habe, um die 

Lohnausstände rechtzeitig geltend zu machen (act. G 3.4).

A.d Eine gegen diese Verfügung am 10. September 2008 erhobene Einsprache wies 

die Kantonale Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 13. November 2008 ab. Der 

Lohnausstand der Versicherten sei erheblich und seit dem Jahr 2003 stetig 

angewachsen. Die Arbeitgeberin habe somit seit Jahren mit finanziellen 

Schwierigkeiten zu kämpfen gehabt. Es sei nicht anzunehmen, dass der Konkurs 

überraschend eröffnet worden sei. Aufgrund der langjährigen fehlenden Lohnzahlung 

habe die Versicherte mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Indem sie dennoch weiter 

angestellt geblieben sei, habe sie auf eigenes Risiko gehandelt (act. G 3.1).

B.      

B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde des Vertreters der 

Versicherten vom 17. Dezember 2008 mit den Rechtsbegehren, der 

Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei eine 

Insolvenzentschädigung von Fr. 17'766.90 zuzusprechen, eventualiter sei die 

Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zu neuem Entscheid zurückzuweisen, unter 

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Für die Beschwerdeführerin habe es erstmals im 

Dezember 2007 Anzeichen dafür gegeben, dass die Arbeitgeberin nicht bereit sei, ihr 

die Lohnausstände zu zahlen. Sie habe ihre Arbeitsstelle daraufhin im Januar 2008 

gekündigt und kurze Zeit später eine geeignete neue Anstellung gefunden. Zu 

präzisieren sei, dass die Beschwerdeführerin nicht den gesamten vertraglichen Lohn 

schon vorher wiederholt mündlich abgemahnt habe, sondern nur den auf besonderer 

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Vereinbarung beruhenden Restlohn. Die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin habe 

seit 1992 ein Leiterkopfsystem entwickelt. Für die entsprechenden Forschungs- und 

Entwicklungsaufwendungen habe die Beschwerdeführerin der Arbeitgeberin ein 

Darlehen in der Höhe von Fr. 100'000.-- gewährt und zusätzlich freiwillig teilweise auf 

eine Lohnauszahlung verzichtet. Zu diesen finanziellen Zugeständnissen sei die 

Beschwerdeführerin bereit gewesen, weil sie - auch in ihrer Eigenschaft als 

Minderheitsaktionärin der Arbeitgeberin - vom Marktpotenzial dieses Leiterkopfsystems 

überzeugt gewesen sei. Auch wenn der vereinbarte Restlohn sporadisch nicht 

vollständig bezahlt worden sei, habe die Beschwerdeführerin nicht mit einem 

Lohnverlust rechnen müssen, da auch diese Mittel vollumfänglich in die Forschung und 

Entwicklung des Leiterkopfsystems geflossen seien. Als Minderheitsaktionärin hätte sie 

am künftigen Markterfolg dieses Leiterkopfsystems partizipiert. Die Forschungs- und 

Entwicklungsarbeiten seien planmässig verlaufen, weshalb sie davon habe ausgehen 

dürfen, dass ihr Lohnauszahlungsverzicht zu einem späteren Zeitpunkt mit ihrem 

Gewinnanteil aus der kommerziellen Verwertung des Leiterkopfsystems zumindest 

kompensiert würde. Im Dezember 2007 habe die Arbeitgeberin erstmals den Restlohn 

ohne Angaben von Gründen überhaupt nicht mehr ausbezahlt. Daraufhin habe die 

Beschwerdeführerin schnell reagiert und schon im Januar 2008 gekündigt und sich 

eine neue Stelle gesucht. Im März 2008 habe zudem der einzige Verwaltungsrat und 

Hauptaktionär ihrer Arbeitgeberin begonnen, die Aktiva der Unternehmung zu 

liquidieren. Zu diesem Zeitpunkt sei es der Beschwerdeführerin bewusst geworden, 

dass sie konkret mit Lohnverlusten rechnen müsse. Da der Verwaltungsrat sie durch 

dieses Verhalten willentlich und wissentlich um ihre künftigen Gewinnanteile und damit 

um die Kompensation der Lohnauszahlungsverzichte zu betrügen versucht habe, habe 

sie die Lohnauszahlungsverzichte mit ihrem Schreiben vom 1. Mai 2008 widerrufen. 

Ebenso habe sie ihr Darlehen gekündigt und in Betreibung gesetzt (act. G 1).

B.b In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Januar 2009 beantragt die 

Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Nachdem die 

Beschwerdeführerin freiwillig seit Jahren auf ihren Lohn verzichtet habe, habe sie einen 

Lohnverlust ausdrücklich hingenommen (act. G 3).

B.c Mit Replik vom 23. Februar 2009 macht der Vertreter der Beschwerdeführerin 

geltend, die Beschwerdeführerin habe üblicherweise in den ersten Monaten des 

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Geschäftsjahres deutlich mehr Lohn ausbezahlt erhalten als gegen Jahresende. Sie 

habe daher nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass im ersten Quartal 

2008 der Lohn tatsächlich ausbezahlt und zudem im Jahresvergleich 

überdurchschnittlich ausfallen würde. In der Buchhaltung sei systematisch viel zu 

wenig Aufwand für die Leiterkopfentwicklung erfasst worden mit der Begründung, die 

Hausbank würde einen solch grossen Aufwand nicht akzeptieren. Die 

Beschwerdeführerin habe aktiv und unter erheblichem persönlichem Einsatz an den 

Forschungs- und Entwicklungsarbeiten mitgewirkt. Es sei ihr deshalb auch jederzeit 

möglich gewesen zu beurteilen, ob die Aussichten intakt seien, dass ihr 

Lohnauszahlungsverzicht zu einem wirtschaftlichen Erfolg und damit zu 

Mittelrückflüssen an sie selbst führen würde. Sie hätte als eine der ersten bemerkt, 

wenn diese Aussichten nicht mehr intakt gewesen wären. Dies sei nicht vor Dezember 

2007 der Fall gewesen. Im Übrigen sei nach wie vor ein künftiger Markterfolg des 

Leiterkopfsystems möglich und werde durch den aktuellen Patentinhaber auch 

weiterhin angestrebt (act. G 5). 

Erwägungen:

1.       

Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, 

haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren 

Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 

für geleistete, aber nicht bezahlte Arbeit zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die 

Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des 

Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für 

Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum 

Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Die Arbeitnehmenden 

müssen im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche 

gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer 

Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Gemäss der 

Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; seit 1. Januar 

2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) müssen versicherte Personen 

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nicht nur im Konkurs- oder Pfändungsverfahren und nach Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche innert nützlicher Frist geltend machen, 

sondern es obliegt ihnen bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine 

Schadenminderungspflicht, wenn die Arbeitgeberschaft der Lohnzahlungspflicht nicht 

oder nur teilweise nachkommt und die Arbeitnehmenden mit einem Verlust rechnen 

müssen (ARV 2002 Nr. 30, S. 190 f.). Die Schadenminderungspflicht der versicherten 

Person ist ein für das Arbeitslosenversicherungsrecht zentraler Grundsatz, welcher das 

Gesetz in verschiedenen Zusammenhängen ausdrücklich konkretisiert (vgl. neben Art. 

55 Abs. 1 AVIG auch Art. 17 AVIG und Art. 41 AVIG). An die Schadenminderungspflicht 

der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind allerdings nicht die 

gleichen Anforderungen zu stellen wie nach dessen Auflösung. Von der 

arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des 

bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine 

Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in 

eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (vgl. ARV 2002 Nr. 30 

S. 190 f.). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn 

es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust 

rechnen muss (Urteil des EVG vom 14. Oktober 2004, C 114/04, E. 3.1; Urteil des EVG 

vom 4. Juli 2002, C 33/02, E. 1c). Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der 

Lohnansprüche bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sind, beurteilt 

sich nach den gesamten Umständen im Einzelfall (vgl. Urteil des EVG vom 5. Dezember 

2006, C 231/06).

2.       

2.1   Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit Jahren den 

vertraglich vereinbarten Lohn nicht erhalten hat. Während sie im Verwaltungsverfahren 

noch geltend machen liess, sie habe gegen diese zu tiefen Lohnzahlungen wiederholt 

mündlich protestiert, soll sie gemäss Ausführungen im Beschwerdeverfahren den zu 

tiefen Lohnzahlungen jeweils konkret zugestimmt haben, dies im Hinblick auf eine 

allfällige Erfolgsbeteiligung. Auch im Kündigungsschreiben vom 22. Januar 2008 hält 

die Beschwerdeführerin fest, sie sei bereit, "gegen noch festzulegendes Entgelt" 

verschiedene Arbeiten, Einsätze und Unterstützungen zu leisten (vgl. act. G 1.4). Damit 

erscheint jedoch bereits fraglich, welcher Lohn der Beschwerdeführerin effektiv für die 

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letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses geschuldet war, erfolgte die Lohnzahlung 

doch seit Jahren individuell je nach Geschäftsgang.

2.2   Im Antrag auf Insolvenzentschädigung liess die Beschwerdeführerin ausführen, sie 

habe den Lohn bis Ende 2006 erhalten. Den Akten kann entnommen werden, dass die 

Lohnzahlungen effektiv im Jahr 2007 massiv eingebrochen sind. So weist die 

Beschwerdeführerin für das Jahr 2007 ein Bruttoeinkommen von Fr. 28'731.-- aus, 

noch im Vorjahr betrugen die Lohnzahlungen immerhin Fr. 44'465.-- (vgl. act. G 3.19). 

In ihrem Schreiben vom 1. Mai 2008 an die Arbeitgeberin beziffert die 

Beschwerdeführerin allein den Lohnausstand für das Jahr 2007 mit Fr. 34'062.-- (vgl. 

act. G 1.22), was einem Lohnausstand von mehr als sechs Monaten entsprechen 

würde. Damit steht fest, dass der Lohnausstand per Ende Dezember 2007 jedenfalls 

erheblich war. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin sich trotz des 

erheblichen Lohnausstands bis zum 1. Mai 2008 mit mündlichen Mahnungen begnügen 

durfte. Von Bedeutung ist dabei die Frage, ob sie konkret mit einem Lohnverlust 

rechnen musste.

2.3   Wie sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt, war sie aufgrund 

ihrer Stellung im Betrieb der Arbeitgeberin, als Minderheitsaktionärin und nicht zuletzt 

auch aufgrund des Umstands, dass sie dieser erhebliche Darlehen gewährte, bis 

Dezember 2007 davon überzeugt, in die Entscheidungen der Arbeitgeberin 

miteinbezogen zu werden und damit das Risiko abschätzen zu können, ob Verluste 

drohen. Ob damit der Beschwerdeführerin als am Betrieb finanziell Beteiligte eine 

arbeitgeberähnliche Position im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AVIG zukam (was einen 

Anspruch auf Insolvenzentschädigung ohnehin ausschliessen würde), kann letztlich 

offen bleiben. Spätestens Ende 2007 wurde jedenfalls der Beschwerdeführerin ohne 

Begründung der Lohn überhaupt nicht mehr ausbezahlt, was sie zum Anlass nahm, ihre 

Stelle im Januar 2008 per Ende April 2008 zu kündigen. Angesichts des bereits 

bestehenden erheblichen Lohnausstandes und der offenbar unbegründet weiterhin 

ausbleibenden Lohnzahlungen musste die Beschwerdeführerin ganz konkret damit 

rechnen, dass ihre ab Januar 2008 geleistete Arbeit nicht mehr bezahlt würde. Der 

konkret drohende Lohnverlust war denn auch offensichtlich massgebend dafür, dass 

die Beschwerdeführerin ihr langjähriges Arbeitsverhältnis kündigte.

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2.4   Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe bis April 2008 nicht mit 

einer Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin gerechnet, gilt festzuhalten, dass dies 

schwer nachvollziehbar ist: Zum einen befand sich die Arbeitgeberin seit Jahren in 

Liquiditätsschwierigkeiten, weshalb die Beschwerdeführerin wiederholt auf 

Lohnzahlungen verzichtete und zusätzlich in erheblichem Umfang persönliche Darlehen 

gewährte. Dass diese Liquiditätsschwierigkeiten nichts mit dem Kerngeschäft, sondern 

mit der Entwicklung eines Leiterkopfsystems zu tun hatten, ändert daran nichts. Wegen 

Liquiditätsschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Entwicklung dieses 

Leiterkopfsystems war bereits die Z.___, bei der die Beschwerdeführerin ebenfalls 

finanziell beteiligt und zudem im Verwaltungsrat war, im Dezember 1998 Konkurs 

gegangen. Wenn die Beschwerdeführerin trotz des konkret drohenden Lohnverlustes 

keine rechtlichen Schritte gegenüber ihrer Arbeitgeberin unternahm, mag das in erster 

Linie mit ihrer starken persönlichen und auch finanziellen Beteiligung am Betrieb 

zusammenhängen. Die - allesamt ungesicherten - Forderungen, welche die 

Beschwerdeführerin nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegenüber ihrer 

ehemaligen Arbeitgeberin bzw. deren Verwaltungsrat stellte, sind jedenfalls beträchtlich 

(mindestens Fr. 540'000.--, vgl. act. G 1.23).       

2.5   Unter den gegebenen Umständen wäre es der Beschwerdeführerin daher 

zumutbar gewesen, gegenüber der Arbeitgeberin auch während des noch bestehenden 

Arbeitsverhältnisses weitere rechtliche Schritte zu unternehmen, umso mehr als das 

Arbeitsverhältnis ohnehin bereits gekündigt war. So wäre es der Beschwerdeführerin 

z.B. möglich und zumutbar gewesen, ihre weitere Arbeitsleistung von der Bezahlung 

des Lohnrückstandes abhängig zu machen (vgl. zur zulässigen Arbeitsverweigerung bei 

Lohnrückstand: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 

319 – 362 OR, 6. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2006, Art. 323 N 3 mit Hinweisen). Indem 

sich die Beschwerdeführerin stattdessen mit mündlichen Mahnungen begnügt und 

wegen der Lohnausstände erstmals nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

schriftlich bei der Arbeitgeberin interveniert hat, hat sie ihre Schadenminderungspflicht 

in schwerwiegender Weise verletzt, weshalb sie keinen Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung hat.      

3.       

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Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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