# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7296cc3-4ca5-5d8b-9727-ed05d9bd52e8
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 2002-2012
**Docket/Reference:** 2002-2012
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_01_74.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  23  novembre  2001.  Statuant  sur  le 
recours  interjeté  le  11  octobre  2001  (2A  01  74)  par  X.,  à  B.,  contre  la 
décision  d'adjudication  prise  le  17  septembre  2001  par  le  Conseil  d'Etat 
concernant  le  service  hivernal  2002-2012,  travaux  de  déneigement  et  de 
salage; (marchés publics) 

En fait: 

A. 

Par publication dans la Feuille officielle du 2 mars 2001, l'Etat de Fribourg a 
lancé  une  procédure  ouverte  d'appel  d'offres  pour  des 
travaux  de 
déneigement  et  de  salage  afin  d'assurer  le  service  d'entretien  hivernal  du 
réseau routier cantonal durant la période comprise entre les années 2002 et 
2012. 

Les critères d'adjudication énumérés dans l'appel d'offres sont le prix, le lieu 
de  stationnement  du  véhicule,  un  équipement  du  lieu  de  stationnement  du 
véhicule  conforme  aux  dispositions  légales  en  matière  de  protection  des 
eaux, de dépôt de carburant et de produits chimiques ainsi que le nombre de 
chauffeurs à disposition. 

B. 

Par arrêté du 17 septembre 2001, le Conseil d'Etat a adjugé le lot n° 102, (L 
24,1  km  Villaz-St-Pierre  -  Farvagny  -  La  Roche  /  Farvagny  -  Grenilles  / 
Fuyens - Massonens) à l'entreprise Y. pour un montant offert de 897'000 fr. 

Selon le tableau comparatif établi le 1er octobre 2001 par le Département des 
ponts  et  chaussées,  l'entreprise  adjudicataire  ne  venait  cependant  qu'en 
deuxième position à l'issue de la mise en oeuvre des critères d'adjudication 
avec  un  total  de  1,85  points.  C'est  l'entreprise  X.,  avec  2.05  points,  qui 
arrivait en tête de l'évaluation en offrant d'exécuter le marché pour un prix de 
756'800 fr., soit 18,53 % de moins que l'offre de Y.SA. 

C. 

Agissant  le  11  octobre  2001,  l'entreprise  X.  a  contesté  devant  le  Tribunal 
administratif  l'arrêté  du  17  septembre  2001  dont  elle  demande  l'annulation 
tout en concluant à l'adjudication en sa faveur du lot n° 102. 

A l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint de n'avoir pas obtenu le 
marché alors même que son offre a été jugée la plus favorable au regard de 
l'ensemble des critères d'adjudication. Elle conteste également l'appréciation 
de la conformité de son équipement aux exigences écologiques dès lors qu'il 
n'aurait  pas  été  tenu  compte  que  son  installation  est  en  cours  de 

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D. 

transformation  et  méritait  ainsi  une  notation  de  2  au  lieu  du  0  qui  a  été 
attribué.  

Dans  ses  observations  du  24  octobre  2001,  le  Département  des  ponts  et 
chaussées  conclut  au  rejet  du  recours.  Il  reconnaît  certes  que  l'entreprise 
recourante  est  effectivement  sortie  en  tête  de  la  procédure  d'évaluation.  Il 
explique  cependant  que  le  lieu  de  stationnement  de  X.,  situé  au  B.,  est 
nettement  défavorable  par  rapport  à  l'entreprise  adjudicataire,  implantée  le 
long  de  la  route  cantonale  à  Farvagny,  ce  d'autant  plus  qu'en  première 
urgence, l'intervention de déneigement / salage s'exécute dans le secteur de 
la jonction de l'autoroute A12 à Rossens. Rappelant que, selon les conditions 
générales de l'appel d'offres, il est strictement interdit d'exécuter des travaux 
pour  des  tiers,  le  Département  ne  voit  pas  comment  la  recourante  pourrait 
respecter  cette  obligation  dès  lors  qu'entre  son  lieu  de  stationnement  et  le 
début du lot en question, le véhicule d'intervention devrait circuler 4 km sur le 
réseau  routier  communal  enneigé,  voire  verglacé,  la  lame  du  chasse-neige 
levée  et  le  distributeur  de  sel  de  la  saleuse  fermé.  Les  villageois  et  les 
usagers de la route communale ne comprendraient pas une telle aberration. 

De  plus,  le  Département  constate  que,  par  son  éloignement,  l'itinéraire 
d'intervention  représente  plus  du  17  %  de  la  longueur  par  rapport  à 
l'adjudicataire, ce qui majore le coût effectif de chaque intervention. 

Dans ses observations du 22 octobre 2001, l'entreprise Y. conclut au rejet du 
recours  en  invoquant  les  mêmes  motifs  que  ceux  invoqués  par  le 
Département. 

E. 

Le  14  décembre  2001,  sur  demande  du  Juge  délégué  à  l'instruction  du 
recours,  l'Office  cantonale  de  protection  de  l'environnement  a  communiqué 
au Tribunal administratif une copie de la correspondance entretenue avec la 
recourante  concernant  la  conformité  de  ses  installations  aux  prescriptions 
légales  en  matière  de  protection  de  l'environnement.  Il  en  ressort  pour 
l'essentiel que la recourante n'a informé les autorités de ses démarches que 
le 1er novembre 2001, soit après le dépôt de son recours.  

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 

en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

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b)  Selon l’art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2),  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être  formé  pour 
violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre 
a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). 
En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas  examiner  en  l'espèce  le 
grief d’inopportunité. 

2.  a)  L'autorité  intimée  reconnaît  que  la  recourante  est  sortie  en  tête  de 
l'évaluation basée sur les critères d'adjudication figurant dans l'appel d'offres. 
Elle  a  toutefois  invoqué,  pour  refuser  l'adjudication  à  l'entreprise  X., 
l'inaptitude  de  cette  dernière  à  exécuter  le  travail  dans  le  respect  des 
conditions générales de l'appel d'offres. 

L'examen de l'état de fait montre que cette manière d'agir n'est pas légale. 

b)  Les  principes  de 

transparence  et  de  non-discrimination  exigent  non 
seulement  que  les  critères  d'adjudication  soient  connus  à  l'avance,  mais 
également que les soumissionnaires disposent, dès l'appel d'offres, de toutes 
les  informations  utiles  pour  présenter  un  dossier  de  soumission  qui 
n'entraînera  pas  leur  exclusion  de  la  procédure  (DC  2/99  p.  57,  note  de  D. 
Esseiva).  Il  n'est  pas  admissible  que  l'adjudicateur  introduise  de  nouveaux 
motifs  d'exclusion  au  moment  de  l'attribution  du  marché,  en  fonction  des 
soumissions  reçues.  Un  tel  procédé  -  qui  permet  toutes  les  manipulations  - 
priverait de leur sens toutes les précautions prises par ailleurs pour garantir 
la transparence de la procédure. 

c)  En  l'espèce,  si  l'on  devait  suivre  le  raisonnement  de  l'adjudicateur  relatif  à 
l'interdiction  des  travaux  pour  des  tiers,  il  faudrait  d'emblée  exclure  du 
marché  litigieux  tous  les  soumissionnaires  dont  le  lieu  de  stationnement  du 
véhicule  d'intervention  n'est  pas  situé  le  long  d'une  route  cantonale  faisant 
l'objet du lot à attribuer. Or, non seulement d'un tel motif d'exclusion n'est pas 
indiqué  dans  les  documents  d'appel  d'offres,  mais  au  contraire,  on  peut 
constater  en  examinant  l'énoncé  du  critère  d'adjudication  relatif  au  lieu  de 
stationnement  du  véhicule  qu'un  éloignement  jusqu'à  5  km  du  lot  est 
expressément  admis,  même  s'il  ne  donne  qu'un  point  à  l'entreprise 
concernée. 

De plus, compte tenu de l'importance des montants en jeu pour une petite et 
moyenne  entreprise  de  transport,  on  ne  peut  pas  exclure  cette  dernière  du 
marché en présumant qu'elle ne respectera pas les règles de comportement 
le  Département.  Si  l'adjudicateur  entend  véritablement 
prescrites  par 
interdire  au  camion  d'intervention  de  rouler  avec  la  lame  baissée  sur  le 
tronçon  de  route  communale  enneigé  reliant  le  lieu  de  stationnement  à  la 

 
 
 
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route cantonale, on ne voit pas pourquoi l'entreprise - liée par le contrat - ne 
s'y plierait pas. Admettre le contraire, revient à faire un pur procès d'intention 
à la recourante. 

Au  demeurant,  du  moment  qu'un  éloignement  du  lieu  de  stationnement  est 
admis  jusqu'à  5  km  du  lot,  il  faut  bien  que  le  véhicule  se  déplace  pour 
atteindre le site d'engagement. Qu'il le fasse lame baissée ou non ne change 
rien à la prestation du moment que l'entreprise respecte le délai maximum de 
20 minutes fixé entre l'alarme et le début du déneigement/salage. 

d)  Le prétexte selon lequel, en raison de l'éloignement, l'itinéraire d'intervention 
(aller  et  retour)  est  plus  long  et  majore  d'autant  le  coût  effectif  de  chaque 
intervention n'est pas non plus un motif d'exclusion d'un soumissionnaire dès 
lors qu'il n'a pas été indiqué comme tel dans les documents d'appel d'offres. 

L'autorité intimée ne pouvait donc pas exclure la recourante pour ce motif. 

3.  a)  Cela  étant,  il  est  vrai  que  le  temps  passé  pour  se  rendre  sur  le  lieu 
d'intervention  augmente  d'autant  le  prix  de  la  prestation  facturée  à  l'heure. 
Or, le formulaire préimprimé de soumission se fonde, en valeurs moyennes, 
sur  le  même  nombre  d'heures  d'intervention  pour  la  recourante  et  pour  son 
concurrent (1000, 40 et 1300) alors que le lieu de stationnement du véhicule 
n'est pas le même puisque dans un cas le véhicule est à 4 km du lot, dans 
l'autre, il est déjà au bord de la route cantonale concernée. 

Cette  légère  distorsion  des  données  pouvait  toutefois  être  corrigée  par  le 
Département dans le cadre de la mise en oeuvre des critères d'adjudication 
(critère du prix) et non pas par une exclusion arbitraire du soumissionnaire. Il 
appartenait ainsi à l'adjudicateur ou à son bureau technique de calculer l'effet 
de  l'éloignement  supplémentaire  du  véhicule  d'intervention  (information 
connue  de  l'autorité  uniquement  à  l'ouverture  de  l'offre)  sur  le  nombre 
d'heures  d'engagement  figurant  dans  l'offre  pour  modifier  en  conséquence 
les montants globaux de l'entreprise X.. 

Vu  l'importante  différence  de  prix  entre  la  recourante  et  son  concurrent 
(140'200 fr. ou 18,53 %) comme aussi la confortable avance en points dont 
elle dispose à l'issue de l'évaluation, on peut se demander si cette correction 
est  de  nature  à  modifier  le  classement  des  soumissionnaires.  Dans  la 
mesure, toutefois, où elle impose de procéder à une nouvelle appréciation du 
nombre d'heures utilisées par l'entreprise X. et va modifier le montant global 
à  adjuger  (même  si,  en  réalité,  ce  sont  les  prix  unitaires  et  non  pas  le 
montant global qui serviront de base pour le paiement des prestations), il se 
justifie de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour qu'il fasse procéder à un 
calcul  précis  et  contrôlable  du  surcoût  avant  d'adjuger  à  nouveau  le  lot  n° 

 
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102, cette fois à l'entreprise qui sortira en tête de l'évaluation fondée sur les 
critères annoncés dans l'appel d'offres. 

b)  Dans  cette  perspective,  et  contrairement  à  ce  que  demande  l'entreprise 
recourante,  il  n'y  a  pas  lieu  de  procéder  parallèlement  à  une  nouvelle 
appréciation du critère de l'équipement. En effet, il ressort du dossier que la 
recourante  n'a  informé  l'autorité  de  ses  démarches  en  vue  d'assainir  ses 
installations qu'après l'adjudication. On ne peut donc pas en tenir compte car 
cela  reviendrait  à  autoriser  une  modification  de  l'offre  après  le  délai  de 
remise des offres, fixé en l'espèce au 22 juin 2001. 

4.  a)  Compte  tenu  de  ce  qui  précède,  la  décision  attribuant  le  lot  n°  102  à 
l'entreprise  Y.    doit  être  annulée  et  la  cause  doit  être  retournée  au  Conseil 
d'Etat  pour  nouvelle  décision  dans  le  sens  des  considérants.  Il  est  précisé 
que  le  renvoi  de  la  cause  s'opère  au  stade  de  la  décision  d'adjudication, 
toute  modification  autre  que  les  corrections  techniques  indiquées  ci-dessus 
étant interdite.  

b)  Vu  les  circonstances,  notamment  le  renvoi  de  la  cause  pour  nouvelle 
appréciation du critère du prix, il ne se justifie pas de percevoir des frais de 
procédure (art. 129 CPJA). 

Par ces motifs, 
la IIème Cour administrative 
d é c i d e : 

Le  recours  est  admis.  L'arrêté  du  Conseil  d'Etat  du  17  septembre  2001  est 
annulé en tant qu'il concerne l'adjudication du lot n° 102. 

La  cause  est  renvoyée  à  l'autorité  intimée  pour  nouvelle  décision  dans  le 
sens des considérants. 

1. 

2. 

210.5