# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8eaa93e0-d6f0-5381-9e23-17351d8d06bf
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 21.02.2012 STAPP.2010.30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STAPP-2010-30_2012-02-21.html

## Full Text

SOG 2012 Nr. 9

 

 

Art. 53 StGB. Voraussetzungen
der Wiedergutmachung.

 

 

Sachverhalt:

 

Das erstinstanzliche Gericht sprach den
Beschuldigten wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig und
verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Es gewährte den
bedingten Strafvollzug. Die Strafkammer bestätigt den Schuldspruch, sieht
jedoch von einer Bestrafung ab. 

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1.a) Art. 2 Strafprozessordnung (StPO, SR
312.0) normiert gemäss der heute geltenden Schweizerischen Strafprozessordnung
den Grundsatz des staatlichen Straf- und Justizmonopols, das die Durchsetzung
des materiellen Strafrechts als alleinige Aufgabe dem Staat und nicht Privaten
zuweist (Peter Straub / Thomas Welter in: Marcel Alexander Niggli / Marianne
Heer / Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 2 StPO N 3). Art. 7 Abs. 1 StPO geht
dabei grundsätzlich vom Legalitätsprinzip aus. Die Strafbehörden sind demnach
verpflichtet, eine Strafverfolgung einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen
Straftaten oder darauf hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (Gerhard
Fiolka / Christof Riedo in: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 8 StPO N 1). Diese Grundsätze hatten auch
unter der hier massgeblichen Strafprozessordnung des Kantons Solothurn Geltung
(§ 1bis Abs. 2 StPO-SO).

            

b) Das strafprozessuale Legalitätsprinzip
rechtfertigt sich aus eminentem öffentlichem Interesse. Der Staat hat dafür zu
sorgen, dass eine begangene Tat der vom materiellen Recht geforderten
Bestrafung zugeführt wird. Die Generalprävention wäre erheblich geschwächt,
wenn nicht jeder Täter damit rechnen müsste, für seine Verfehlung zur
Verantwortung gezogen zu werden. Das Legalitätsprinzip verwirklicht damit im
strafrechtlichen Bereich auch gleichzeitig den Grundsatz der Gleichheit vor dem
Gesetz (Art. 8 Bundesverfassung [BV, SR 101]) und das Willkürverbot (Art.
9 BV). Die Gewissheit, dass jeder Rechtsbrecher gleichermassen zur Rechenschaft
gezogen wird, bildet eine wesentliche Grundlage für das Vertrauen des Volkes in
die Strafrechtspflege (Robert Hauser / Erhard Schweri / Karl Hartmann:
Strafprozessrecht, Basel/Genf/München 2005, § 48 N 1).

 

2. In bestimmten Fällen kann von einer
Strafverfolgung abgesehen werden, dies vor allem aus Gründen der
Verhältnismässigkeit, sei dies im Hinblick auf den Beschuldigten oder den
Verfahrensaufwand (Gerhard Fiolka / Christoph Riedo, a.a.O., Art. 8 StPO N 2
und 8). Sämtliche Möglichkeiten eines Strafverzichts sind nach heute geltendem
Recht in Art. 8 StPO geregelt. Es sind dies gemäss Art. 8 Abs. 1 StPO die Art.
52 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) (fehlendes Strafbedürfnis), Art. 53 StGB
(Wiedergutmachung) und Art. 54 StGB (Betroffenheit des Täters durch seine Tat),
die im Allgemeinen Teil des StGB unter dem Titel «Strafbefreiung» geregelt
sind. § 1bis Abs. 2 lit. f der hier massgeblichen
Strafprozessordnung des Kantons Solothurn sah vor, dass der Staatsanwalt und
das urteilende Gericht von der Verfolgung und Beurteilung absehen können, wenn
das Bundesrecht dies vorsieht, namentlich wenn nach Artikel 52 bis 55a StGB von
einer Strafverfolgung, einer Anklageerhebung oder einer Bestrafung abzusehen
ist. 

            

3. Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) lautet wie
folgt: 

 

«Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle
zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht
auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer
Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn

die Voraussetzungen für die bedingte Strafe
(Art. 42 StGB) erfüllt sind;

das Interesse der Öffentlichkeit und des
Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.»

            

Art. 53 StGB befasst sich mit der
Wiedergutmachung. Wiedergutmachung ist der Ausgleich der Folgen der Tat durch
eine freiwillige Leistung des Täters. Es soll ein Verhalten des Täters nach der
Tat honoriert werden (Franz Riklin in: Marcel Alexander Niggli / Hans
Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, Art. 53
StGB N 4). Art. 53 StGB soll an das Verantwortungsbewusstsein des Täters
appellieren; die Norm soll ihm das Unrecht der Tat vor Augen führen und ihn zu
einer aktiven sozialen Leistung motivieren. Der Strafbefreiungsgrund der
Wiedergutmachung dient in erster Linie dem Geschädigten, dem vielfach mehr am
Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt (Franz Riklin,
a.a.O.).

            

4. Eine Prüfung der Voraussetzungen einer
Anwendung von Art. 53 StGB ergibt Folgendes:

 

a) Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das
Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige
Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen
Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der
grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf
(Bundesgerichtsentscheid 6B.214/2007). Relevante Faktoren für die Einschätzung
des Rückfallrisikos sind etwa die strafrechtliche Vorbelastung,
Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen
oder Hinweise auf Suchtgefährdungen (Bundesgerichtsentscheid 6B.103/2007).

 

Der Gerichtspräsident hat im Urteil vom 19.
April 2010 die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs bejaht. Da das
Urteil ausschliesslich vom Beschuldigten angefochten worden ist, gilt das
Verbot der reformatio in peius. Es kann deshalb im Rechtsmittelverfahren nicht
zu Ungunsten des Beschuldigten eine unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen
werden.

 

Da jedoch die Geldstrafe unabhängig von den
Strafvollzugsmodalitäten gegenüber der Freiheitsstrafe milder ist (BGE 134 IV
82), müssen die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs dennoch geprüft
werden. Dabei kann ohne Weiteres vom Fehlen einer ungünstigen Prognose
ausgegangen werden: Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft; die ihm vorgehaltenen
Delikte liegen weit zurück und er hat sich seit mehr als sieben Jahren
keinerlei Verfehlungen mehr zuschulden lassen kommen. Der Beschuldigte verfügt
über eine abgeschlossene Berufsausbildung. Der Beschuldigte ist verheiratet und
Vater von zwei Kindern. Aus seinen aktuellen persönlichen und finanziellen
Verhältnisse ergibt sich kein Hinweis, welcher auf eine ungünstige Prognose
schliessen liesse. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs sind damit erfüllt.

 

b) Der Täter muss Wiedergutmachung leisten,
was in den meisten Fällen eine Schadensdeckung bzw. Schadenersatzzahlung
bedeutet. Personen, die finanziell nicht in der Lage sind, Schadenersatz zu
leisten, sollen jedoch von der Strafbefreiung nicht ausgeschlossen sein. Es
soll auch möglich sein, den Ausgleich des bewirkten Unrechts durch zumutbare
Anstrengungen zu erbringen. Die Wiedergutmachung kann nicht nur durch
materielle Leistungen, sondern auch in anderen Formen erbracht werden, z.B.
durch

-           eine Entschuldigung

-           Versöhnungsgespräche

-           ein Geschenk

-           Leistungen an die Allgemeinheit
(Bezahlung einer Geldsumme an eine wohltätige Institution)

-           Leistungen, die der geschädigten
Person zu gute kommen 

(vgl. Franz Riklin, a.a.O., Art. 53 StGB N 9).

 

Die Geschädigten verzichten gemäss den mit dem
Beschuldigten geschlossenen Vereinbarungen auf die Geltendmachung einer
Genugtuung. Gemäss diesen Vereinbarungen sind den Geschädigten bis anhin auch
keine Therapie- oder andere Kosten erwachsen. Ein materieller Schaden ist damit
bis heute durch die strafbaren Handlungen des Beschuldigten nicht entstanden.
Der Beschuldigte verpflichtete sich in den genannten Vereinbarungen, solche
Kosten zu tragen, sofern sie in Zukunft entstehen sollten. Ebenso verpflichtete
er sich, die der Geschädigten B. entstandenen Parteikosten des Strafverfahrens
zu bezahlen.

 

Da von Seiten der Geschädigten kein
materieller oder immaterieller Schaden geltend gemacht wird, ist ein
entsprechender Ausgleich durch den Beschuldigten nicht möglich. Trotzdem sind
Bemühungen, das bewirkte Unrecht auszugleichen, ersichtlich:

 

-           Der Beschuldigte hat, nachdem die
Geschädigten den Eltern von den Übergriffen erzählten, für seine
Adoptivschwestern einen Entschuldigungsbrief verfasst.

-           Der Beschuldigte verhielt sich,
als er von seiner Mutter mit den Vorhalten erstmals konfrontiert wurde, von
allem Anfang an kooperativ. Er war sofort geständig und akzeptierte das ihm
gegenüber ausgesprochene Hausverbot ohne Weiteres. Dasselbe gilt für das
Strafverfahren, in welchem der Beschuldigte zu seinen Verfehlungen stand.

-           Der Beschuldigte besuchte zwischen
November 2005 bis Sommer 2007 regelmässig Seelsorge- und Mentoring-Gespräche
bei X. Dessen Kurzbericht kann entnommen werden, dass bei diesen Gesprächen
Bereiche wie «Schuld und Vergebung», «Verantwortung» oder «Umgang mit
Sensibilität» thematisiert wurden und der Beschuldigte sein Fehlverhalten bitterlich
bedauert und Mühe gehabt habe, sich selber zu vergeben. Dr. med. Y., Facharzt
Psychiatrie, bestätigte zudem eine einmalige Konsultation des Beschuldigten.

 

Die Entschuldigung als Wiedergutmachung ist
aus psychologischer Sicht nicht zu unterschätzen, ist sie doch für einen
Geschädigten oftmals von grosser Bedeutung (Franz Riklin, a.a.O., Art. 53 StGB
N 9). Das gleiche gilt für das Verhalten des Beschuldigten nach Aufdeckung
seiner Verfehlungen: Die Tatsache, dass er sowohl in der innerfamiliären Auseinandersetzung
ab Herbst 2004 als auch im Strafverfahren ab Dezember 2008 die Vorhalte der
Geschädigten nicht abstritt und auch das Hausverbot sofort akzeptierte, dürfte
für die Geschädigten sehr wichtig gewesen sein, brachte der Beschuldigte mit
diesem Verhalten doch zum Ausdruck, dass er sie ernst nahm und ihre
Glaubwürdigkeit nicht in Frage stellte. Dem Beschuldigten kann deshalb
zugestanden werden, die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Ausgleichung des von
ihm bewirkten Unrechts unternommen und damit Wiedergutmachung geleistet zu
haben.

 

c) aa) Die Geschädigten haben mit der
Unterzeichnung der Vereinbarungen manifestiert, dass sie an der Strafverfolgung
des Beschuldigten kein Interesse haben. In Ziff. 3 der Vereinbarungen wird der
Wille der Adoptivschwestern zum Ausdruck gebracht, dass der Beschuldigte für
seine Handlungen nicht verurteilt bzw. von einer Bestrafung abgesehen werden
soll. Die Geschädigten brachten damit zum Ausdruck, an einer Strafverfolgung
des Beschuldigten kein Interesse zu haben. Vor Obergericht haben beide
bestätigt, dass die abgeschlossenen Vereinbarungen ihrem freien Willen
entsprechen. Es waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass irgendwelcher
Druck auf sie ausgeübt worden wäre. 

 

bb) Öffentliche Interessen an einer Strafverfolgung
stehen bei Delikten im Zentrum, die sich nicht gegen Individualrechtsgüter
richten. Vorliegend wurden solche Individualrechtsgüter verletzt (Schutz eines
Kindes vor verfrühten sexuellen Erfahrungen, vgl. Stefan Trechsel:
Praxiskommentar StGB, Zürich 1997, Art. 187 StGB N 1). Trotzdem darf das
öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung bei Sexualdelikten gegenüber
Kindern aus generalpräventiver Sicht nicht unterschätzt werden. Es ist in der
Öffentlichkeit betreffend Delikte in diesem Bereich eine grosse Sensibilität
und keinerlei Toleranz feststellbar. Entsprechend gewichtig ist deshalb das
öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung dieser Delikte und einer
Bestrafung der entsprechenden Täter. 

 

Folgende Umstände führen im vorliegenden Fall zu
einer Verringerung des öffentlichen Strafbedürfnisses:

 

-           Die vom Beschuldigten begangenen
Straftaten erfolgten zwischen (…). Seit dem letzten Übergriff sind damit knapp
7½ Jahre vergangen. Das Strafverfahren wurde mehr als vier Jahre nach dem
letzten Übergriff eingeleitet. Nach der Rechtsprechung wird durch einen langen
Zeitablauf nach der Tat das öffentliche Strafbedürfnis reduziert
(Bundesgerichtsentscheid 6B_346/2008).

-           Der Beschuldigte wird im Falle
einer Anwendung von Art. 53 StGB nicht freigesprochen und das Verfahren wird
nicht eingestellt, sondern es erfolgt ein Schuldspruch unter Verzicht auf die
Ausfällung einer Strafe. Von Seiten des Strafrechts erfolgt damit durchaus eine
Reaktion auf das Verhalten des Beschuldigten (Bundesgerichtsentscheid 6B_522/2008).

-           Das öffentliche Interesse an einer
Strafverfolgung verringert sich auch, weil eine konstruktive Reaktion des
Täters auf das von ihm begangene Unrecht erfolgt ist (Entschuldigungsbriefe,
Seelsorge-Gespräche).

-           Der Beschuldigte hat die Mehrzahl
der sexuellen Übergriffe im Alter von unter 18 Jahren und damit als
Jugendlicher begangen. Wären sämtliche Übergriffe vor dem (…) begangen worden
und wäre damit das Jugendstrafgesetz zur Anwendung gelangt, hätte gemäss
Art. 2 Abs. 1 Jugendstrafgesetz (JStG, SR 311.1) nicht eine Bestrafung des
Täters, sondern dessen Schutz und Erziehung im Vordergrund gestanden. Da der
Beschuldigte sowohl vor als auch nach Vollendung seines 18. Altersjahres
Straftaten verübte, gelangen hinsichtlich der Strafen die Bestimmungen des StGB
zur Anwendung (Art. 3 Abs. 2 JStG; Art. 9 Abs. 2 StGB). Trotzdem ist bei der
Gewichtung des öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung des
Beschuldigten die Tatsache, dass er die Mehrzahl der Straftaten als
Jugendlicher beging und der Staat im Jugendstrafrecht nicht die Strafe als
zentrales Sanktionsinstrument vorsieht, angemessen zu berücksichtigen.

-           Die Staatsanwaltschaft als
Vertreterin des Strafanspruchs des Staats und damit des öffentlichen Interesses
an einer Bestrafung des Beschuldigten teilte mit Schreiben vom 27. Januar 2012
mit, dass von ihrer Seite keine Einwendungen gegen eine Anwendung von Art. 53
StGB bestehen. Unter den gegebenen Umständen sei ein Interesse der
Öffentlichkeit an einer Bestrafung des Beschuldigten überhaupt nicht vorhanden.

cc) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände
kann deshalb die Voraussetzung eines geringen Interesses der Geschädigten und
der Öffentlichkeit an einer Bestrafung des Beschuldigten bejaht werden.

 

5. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten
werden, dass die Voraussetzungen der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB
erfüllt sind. Die Voraussetzungen der Wiedergutmachung haben sich erst im
Gerichtsverfahren realisiert. Dem Gericht steht deshalb einzig die Möglichkeit
offen, einen Schuldspruch auszusprechen und gleichzeitig auf das Ausfällen
einer Strafe zu verzichten (Bundesgerichtsentscheid 6B_522/2008).

 

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21.
Februar 2012 (STAPP.2010.30)