# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c539f82-db58-56d2-9ce1-7e295f592922
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 21.08.2006 PZ 2006 124
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2006-124_2006-08-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 21. August 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 06 124

Urteil
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Vanoni

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In der Beschwerde 

der A .  A G , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Patrick Barandun, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,

gegen

den Entscheid des Kreispräsidenten Klosters vom 5. Juli 2006, mitgeteilt am 11. Juli 
2006, in Sachen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Werner Marti, Postfach 649, Postgasse 27, 8750 Glarus,

betreffend Amtsbefehl (gerichtliche und aussergerichtliche Kosten),

hat sich ergeben:

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A. B. wurde im Rahmen von Architekturverträgen von der A. AG für meh-
rere Bauvorhaben mit der Bauleitung beauftragt.

B. Mit Eingabe vom 1. Juni 2005 liess die A. AG durch ihren damaligen 
Rechtsvertreter das Kreisamt Klosters um Erlass eines Amtsbefehls bzw. Durch-
führung einer Vermittlung ersuchen. Dabei stellte sie folgendes Rechtsbegehren:

„1. I. sei unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB sowie unter Andro-
hung der Ersatzvornahme zu verpflichten, die Verträge, kontrollierten 
und bezahlten Rechnungen sowie Garantiescheine betr. Wohnhaus C. 
in J., Wohnhaus D. in K., Wohnhaus E. in K., Überbauung F. in K. (Häu-
ser A-E), Neubau G. in K. sowie Überbauung H. in K. (Haus 3) innert 
fünf Tagen an die A. AG herauszugeben.

2. Ev. sei dieses Gesuch als Vermittlungsbegehren zu behandeln.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von I..“

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass B. gemäss Auftrags-
recht eine umfassende Herausgabe- bzw. Ablieferungspflicht treffe. Die Vorausset-
zungen für den Erlass eines Amtsbefehls seien erfüllt und bei Nichtherausgabe der 
Gegenstände drohe der A. AG ein erheblicher Schaden.

C. In seiner Vernehmlassung vom 30. Juni 2005 liess B. beantragen, auf 
das Begehren um Erlass eines Amtsbefehls unter Kosten- und Entschädigungsfolge 
zu Lasten der Gesuchstellerin nicht einzutreten. Eventuell sei das Begehren um Er-
lass eines Amtsbefehls abzuweisen. In der Begründung führte er aus, dass einer-
seits die Voraussetzungen eines Amtsbefehlsverfahrens nicht gegeben seien und 
andererseits sich die herausverlangten Dokumente zu Recht in seinem Eigentum 
befinden würden.

D. In der Folge vereinbarten die Parteien, dass von B. Kopien verschie-
dener Dokumente zu erstellen und der A. AG auszuhändigen seien. Es wurde ab-
gemacht, dass das Verfahren vor dem Kreisamt Klosters sistiert würde, bis eine der 
Parteien die Wiederaufnahme verlangen würde. Mit Schreiben vom 11. Juli 2005 
wurde dies gegenüber dem Kreisamt Klosters durch beide Parteien bestätigt. Weiter 
kamen die Parteien überein, dass B. die noch nicht herausgegebenen Akten auf 
dem Kreisamt Klosters zu deponieren hätte, damit die A. AG Einsicht in diese neh-
men könne.

E. In der gleichen Sache erstattete der Rechtsvertreter der A. AG am 1. 
September 2005 gegen B. Strafanzeige wegen Betrugs. Er führte aus, es bestehe 
der Verdacht, dass B. zusammen mit beteiligten Unternehmern strafbare Handlun-

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gen begangen habe. Die Staatsanwaltschaft Graubünden stellte die in der Folge 
durchgeführte Strafuntersuchung mit Verfügung vom 18. April 2006 aber ein.

F. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 teilte der Rechtsvertreter der 
A. AG dem Kreispräsidenten Klosters mit, dass in der Angelegenheit keine gütliche 
Einigung erzielt werden könne, da die durch B. ausgehändigten und zur Einsicht 
deponierten Unterlagen in keiner Art und Weise dem entsprächen, was aufgrund 
des Auftragsverhältnisses geschuldet sei und meldete in diesem Sinne die Streitsa-
che zur Vermittlung an. Nach erfolgloser Sühneverhandlung vom 31. Januar 2006 
bezog die A. AG am 2. Mai 2006 den Leitschein.

G. Bezüglich des Amtsbefehlsverfahrens erging deshalb am 5. Juli 2006, 
mitgeteilt am 11. Juli 2006, folgender Entscheid des Kreispräsidenten Klosters:

„1. Das Amtsbefehlsbegehren der A. AG, vertreten durch RA lic. iur. H. 
Just, gegen B., vertreten durch RA lic. iur. W. Marti, wird abgeschrieben.

2. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 359.00 gehen zu Lasten der 
Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Klosters zu 
entrichten.

3. Die A. AG hat Herr I. ausseramtlich mit CHF 1'200.00 zu entschädigen.“

Zur Begründung führte der Kreispräsident im Wesentlichen aus, durch den 
Bezug des Leitscheines, in welchem auch die im Rahmen des Amtsbefehlsverfah-
rens zur Diskussion stehenden Forderungen nochmals vollumfänglich aufgeführt 
sind, sei das Amtsbefehlsverfahren obsolet geworden. Einer Abschreibung des Ver-
fahrens stehe somit nichts im Wege.

H. Gegen diese Abschreibungsverfügung liess die A. AG mit Eingabe 
vom 21. Juli 2006 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde 
erheben mit folgendem Rechtsbegehren:

„1. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (Kosten-
spruch) insofern abzuändern/zu ergänzen, als die Kosten des Verfah-
rens dem Beschwerdegegner auferlegt werden, eventuell, dass diese 
nur vorläufig bei der Beschwerdeführerin erhoben werden.

2. Es sei Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (ausser-
amtliche Entschädigung) insofern abzuändern/zu ergänzen, als der Be-
schwerdegegner verpflichtet wird, an die Beschwerdeführerin für das 
Verfahren vor Kreisamt Klosters eine ausseramtliche Entschädigung 
von Fr. 1’200.-- zu bezahlen. Eventuell seien die ausseramtlichen Ent-
schädigungen wettzuschlagen, unter Vorbehalt der definitiven Vertei-
lung bei Abschluss des hängigen ordentlichen Prozesses vor Bezirks-
gericht Prättigau/Davos betreffend Rechenschaftsablage und Forde-
rung.

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3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kreiskasse 
Klosters, eventuell zu Lasten des Beschwerdegegners für das Be-
schwerdeverfahren vor Kantonsgerichtspräsidium Graubünden.“

Der Rechtsvertreter von B. beantragte in seiner Stellungnahme vom 26. Juli 
2006 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Das Kreisamt Klosters verzichtete 
mit Schreiben vom 26. Juli 2006 auf die Einreichung einer Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. a) Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss 
Art. 145 ff. ZPO kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben wer-
den, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzu-
wenden sind. Will eine Partei die Kostenverteilung anfechten, so ist nach gefestigter 
Rechtsprechung des Kantonsgerichtes jenes Rechtsmittel zu wählen, das auch in 
der Hauptsache gegeben ist (PKG 1996 Nr. 21). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen 
seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Be-
schwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen 
entspricht, kann darauf eingetreten werden. 

b) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver-
fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro-
zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (Art. 137 
Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, 
S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im allgemeinen ver-
hältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist  
und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzes-
schutzangelegenheiten eignet. Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kan-
tonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine 
bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels 
als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von 
Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Ko-

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gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch 
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das 
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident 
nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des 
Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 
Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der 
Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz 
des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtsprä-
sidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in 
tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (vgl. dazu PKG 
2001 Nr. 39).

2. Die A. AG und B. sind sich einig, dass das Amtsbefehlsverfahren ge-
genstandslos geworden ist und so wird die Abschreibungsverfügung von der A. AG 
in diesem Punkt auch nicht angefochten. Angefochten wird einzig der Kostenspruch.

Wird ein Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse der 
Klage, entscheidet das Gericht gemäss Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen über 
die gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge. Dabei ist zu berücksichtigen, 
wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte 
oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (PKG 
1998 Nr. 1; PKG 1987 Nr. 25).

3. a) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, wer die Gegenstandslosigkeit ver-
anlasst hat. Der Kreispräsident begründete seinen Entscheid vom 5. Juli 2006 da-
mit, dass durch den Bezug des Leitscheines, in welchem auch die im Rahmen des 
Amtsbefehlsverfahrens zur Diskussion stehenden Forderungen nochmals vollum-
fänglich aufgeführt sind, das Amtsbefehlsverfahren obsolet geworden sei. Die Be-
schwerdeführerin wendet dagegen ein, das Amtsbefehlsverfahren sei einzig und al-
lein deshalb gegenstandslos geworden, weil der Beschwerdegegner nach Einrei-
chung des Gesuches die von ihm verwahrten Unterlagen schlussendlich herausge-
geben habe.

b) Die Beschwerdeführerin leitete bezüglich des Herausgabeanspruchs 
am 19. Dezember 2005 ein Vermittlungsverfahren ein und hat anschliessend in der 
Hauptsache den Leitschein bezogen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Besit-
zesschutzverfahren durch Einleitung einer ordentlichen Klage überhaupt gegen-
standslos wurde, wie dies der Kreispräsident ohne Widerspruch der Parteien an-

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nahm. Zu bedenken ist nämlich, dass das Besitzesschutzverfahren eine eigenstän-
dige Prozedur darstellt, in welcher nur die Frage nach dem Besitz beantwortet wird 
(Possessorium), während es im eingeleiteten ordentlichen Verfahren um die Frage 
nach dem Recht geht (Petitorium). Da beide Parteien die Schlussfolgerung des 
Kreispräsidenten nicht in Zweifel ziehen und dieser Punkt somit rechtskräftig ist, 
ergibt sich daraus, dass die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens vor Kreispräsi-
dium Klosters durch Einleitung der ordentlichen Klage durch die A. AG veranlasst 
wurde, welche ja auch die Besitzesschutzklage in Gang gebracht hatte. Nicht ein-
zugehen ist in diesem Zusammenhang auf die gewählte, fragwürdige Verquickung 
von Besitzesschutzklage und Vermittlungsbegehren.

4. a) Zu prüfen bleibt, welche Partei im Amtsbefehlsverfahren vermutlich 
obsiegt hätte. Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung ei-
nes andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt 
oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch 
Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art.145 
ZPO). So ist das Befehlsverfahren unter anderem zulässig zur Wiedererlangung 
eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, ins-
besondere im Fall von Art. 927 ZGB (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO). Im Befehls-
verfahren können zudem beispielsweise vorsorgliche Massnahmen zur Sicherung 
streitiger dinglicher Rechte getroffen werden (Art. 147 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Vor dem 
Kreispräsidenten hat die A. AG unter Berufung auf diese Bestimmungen geltend 
gemacht, B. habe alle verlangten Gegenstände herauszugeben, die er im Zusam-
menhang mit einem der Aufträge erhalten oder geschaffen habe. Falls er dies un-
terlasse, werde die A. AG in ihren Rechten verletzt.

b) Primäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Besitzesschut-
zes ist die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache und damit der Besitz 
an sich (Ruedi Portmann, Der Besitzesschutz des schweizerischen ZGB, Diss. 
Zürich 1997, S. 5). Nur wenn tatsächlich Besitz im Rechtssinne bedroht, entzogen, 
vorenthalten wird, kann der Gesuchsteller auf dem Weg des Befehlsverfahrens Er-
folg haben (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbe-
sondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 66; PKG 2004 Nr. 24). Wer 
Besitz schützen lassen will, muss demnach Besitz haben oder gehabt haben. Die 
Besitzesschutzklagen sind nicht dazu da, jemandem erstmalig Besitz zu verschaf-
fen, weil er ein besseres Recht zu haben behauptet. Wer seinen Besitz endgültig 
verloren oder die Sache gar nie besessen hat, ist von der Rechtsverfolgung gemäss 
Art. 167 Ziff. 1 ZPO (nunmehr Art. 146 Ziff. 1 und 2 ZPO) ausgeschlossen, denn es 

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liegt kein Fall von vorenthaltenem Besitz vor. Wiedererlangen kann man nur einen 
Besitz, den man einmal hatte (Rehli, a.a.O., S. 67; PKG 2004 Nr. 24).

c) Da die A. AG nie Besitzerin der herausverlangten Akten war – dies 
wird von ihr auch gar nicht behauptet – sind die Voraussetzungen einer Besitzes-
schutzklage offensichtlich nicht gegeben. Unter diesen Umständen hätte im Besit-
zesschutzverfahren der Beschwerdegegner ohne Zweifel obsiegt.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin so-
wohl die Gegenstandslosigkeit als auch das gegenstandslos gewordene Verfahren 
veranlasst hat. Zudem hätte B. im Besitzesschutzverfahren offensichtlich obsiegt. 
Der vorinstanzliche Entscheid lässt sich somit betreffend Kostenverteilung nicht be-
anstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer-
deverfahrens von Fr. 1'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche den Be-
schwerdegegner angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 
1 und 2 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes 
und der Honoraransätze des bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei 
eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 500.-- einschliesslich Mehrwert-
steuer als angemessen.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten der 
Beschwerdeführerin, welche den Beschwerdegegner aussergerichtlich mit 
insgesamt Fr. 500.-- zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: