# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b5de56c-6b8d-5546-81a6-ce89fa076972
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.12.2022  VB.2022.00049
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00049_2022-12-08.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00049	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.12.2022
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung und Wiederherstellungsbefehl

	
Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung und Wiederherstellungsbefehl.

Nicht mehr Streitgegenstand ist, dass die Modelleisenbahn samt Hecke in raumplanungsrechtlicher Hinsicht nicht bewilligungsfähig ist. Umstritten ist allein der von der Vorinstanz aufgehobene Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Sinn des vollständigen Rückbaus der streitbetroffenen Anlagen (E. 2.1). Aus dem Trennungsgrundsatz ergibt sich eine bundesrechtliche Pflicht der zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, die Beseitigung formell und materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen; dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Nutzung über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde (E. 2.2). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht. Eine Berufung auf guten Glauben fällt dabei nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt. Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (E. 2.3). Es liegt kein Vertrauensschutztatbestand vor und der behördliche Wiederherstellungsanspruch wurde nicht durch Zeitablauf verwirkt (E. 3.1). Entgegen der Vorinstanz ist der Wiederherstellungsbefehl nicht unverhältnismässig, zumal sich die Beschwerdegegnerschaft hinsichtlich der Zonenzugehörigkeit der streitbetroffenen Anlagen nicht auf den guten Glauben berufen kann (E. 3.2 f.). Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überwiegt die privaten Interessen der Beschwerdegegnerschaft (E. 3.4).

Gutheissung. Wiederherstellung des Wiederherstellungsbefehls.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
BEWILLIGUNGSFÄHIGKEIT
BÖSGLÄUBIGKEIT
GUTER GLAUBE
HECKE
INTERESSENABWÄGUNG
LANDWIRTSCHAFTSZONE
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
TRENNUNGSGRUNDSATZ
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
WIEDERHERSTELLUNG DES RECHTMÄSSIGEN ZUSTANDS
WIEDERHERSTELLUNGSBEFEHL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 Abs. II ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00049

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 8. Dezember 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    C, 

2.    D, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

und

 

 

1.    Gemeinderat
F, 

2.    Baudirektion
Kanton Zürich, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Verweigerung
der nachträglichen Baubewilligung und 

Wiederherstellungsbefehl,

hat sich
ergeben: 

I.  

Die Baudirektion Kanton Zürich verweigerte C und D mit
Gesamtverfügung vom 17. Februar 2021 die nachträgliche
raumplanungsrechtliche Bewilligung für eine Modelleisenbahn sowie eine dichte
Hecke auf dem in der kantonalen Landwirtschaftszone gelegenen Teil ihres
Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in G (Gemeinde F) und lud
die örtliche Baubehörde ein, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
zu prüfen. Der Gemeinderat F eröffnete die kantonale Gesamtverfügung mit
Beschluss vom 31. März 2021 und ordnete den Rückbau der Modelleisenbahn
und der Hecke nach Eintritt der Rechtskraft an.

II.  

C und D fochten diese Entscheide mit Eingabe vom 30. April
2021 beim Baurekursgericht an. Dieses hiess den Rekurs mit Entscheid vom
2. Dezember 2021 teilweise gut und hob den kommunalen Wiederherstellungsbefehl
auf.

III.  

A. A erhob gegen den Entscheid des Baurekursgerichts
mit Eingabe vom 28. Januar 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und
beantragte die Aufhebung des Entscheides, soweit damit der kommunale
Wiederherstellungsbefehl aufgehoben wurde; unter ausgangsgemässer Anpassung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen und A sei
für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

B. Die Baudirektion verzichtete mit Eingabe vom
9. Februar 2022 mangels Betroffenheit auf eine Stellungnahme. Das Baurekursgericht
beantragte am 15. Februar 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der
Beschwerde. Weder der Gemeinderat F noch C und D reichten eine
Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Die Angelegenheit fällt in die Zuständigkeit der Kammer (§ 38b Abs. 1
e contrario und § 38 Abs. 1 VRG). 

1.2 Der Beschwerdeführer
hat am Verfahren vor Baurekursgericht als Beigeladener teilgenommen. Er ist
Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 03, welches unmittelbar nördlich an
das Grundstück Kat.-Nr. 01 der Beschwerdegegner 1 und 2 angrenzt, und hat
damit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen
Entscheides (BGr, 16. Juli 2010, 1C_236/2010, E. 1.4). Der
Beschwerdeführer hat vor Vorinstanz eigene Anträge gestellt, mit denen er nicht
vollständig durchgedrungen ist, weshalb er auch in formeller Hinsicht beschwert
ist. Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen (vgl. VGr, 22. August 2019
[Zwischenentscheid], VB.2018.00581). 

1.3 Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

2.1 Das
Grundstück Kat.-Nr. 01 ist 867 m2 gross. 616 m2
im östlichen Bereich sind der Wohnzone 2/20 gemäss der Bau- und Zonenordnung
der Gemeinde F (BZO) zugeteilt; hier befindet sich das von den
Beschwerdegegnern 1 und 2 bewohnte Einfamilienhaus Vers.-Nr. 04 an der E-Strasse 02.
251 m2 des Grundstücks im westlichen Bereich liegen in der
kantonalen Landwirtschaftszone und sind im Wesentlichen mit den
streitbetroffenen Anlagen überstellt (www.gis.zh.ch). Deren Erstellung datiert
gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdegegner 1 und 2
aus den Jahren 1991 (Hecke) bzw. 1992/1993 (Modelleisenbahn).

Vor Verwaltungsgericht ist nicht mehr Streitgegenstand, dass
die Modelleisenbahn samt Hecke in raumplanungsrechtlicher Hinsicht nicht
bewilligungsfähig ist. Umstritten ist allein der von der Mitbeteiligten 1
erlassene und von der Vorinstanz aufgehobene Befehl zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands im Sinn des vollständigen Rückbaus der streitbetroffenen
Anlagen. Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das
Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984
Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der infrage stehenden
öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe
verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser
Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit
Zurückhaltung überprüfen.

2.2 Nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für den ordnungsgemässen Vollzug
des Raumplanungsrechts massgebendes Gewicht zu (BGE 136 II 359 E. 6, auch
zum Folgenden). Werden illegal errichtete, dem Bundesgesetz über die
Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) widersprechende Bauten
nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, wird der fundamentale
raumplanungsrechtliche Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet infrage
gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten,
die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher
grundsätzlich beseitigt werden. Bei nicht bloss geringfügigen Verstössen gegen
den Trennungsgrundsatz hat insofern die Wiederherstellung die Regel zu bilden,
wobei auch erhebliche Kosten grundsätzlich kein Hindernis darstellen (VGr,
6. Februar 2020, VB.2019.00356, E. 3.1). In einem jüngsten
Grundsatzentscheid stellte das Bundesgericht klar, aus dem Trennungsgrundsatz,
welcher Verfassungsrang aufweise, ergebe sich eine bundesrechtliche Pflicht der
zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, die Beseitigung formell und
materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen; dies gilt
auch dann, wenn die rechtswidrige Nutzung über lange Zeit nicht entdeckt bzw.
beanstandet wurde (BGE 147 II 309 E. 5.4 f.)

2.3 Die
Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten kann nach den allgemeinen
Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise)
ausgeschlossen sein; insbesondere wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands unverhältnismässig wäre (BGE 136 II 359 E. 6). Die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann nach der Rechtsprechung
unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn
der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung
stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht
gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGr, 16. Juli 2020,
1C_480/2019, E. 5.1). Eine Berufung auf guten Glauben fällt dabei nur in
Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt
annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt (BGE 136 II
359 E. 7.1). Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein
Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass
die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4). Grundsätzlich
ist zu vermeiden, dass der Bauherr vollendete Tatsachen schafft und unter
Berufung auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit eine Fortdauer des Zustands
beanspruchen kann (vgl. VGr, 9. Juli 2015, VB.2015.00040, E. 8.1). Im
Licht der jüngsten Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht
diese Grundsätze weiter verschärft hat und Gutglaubenskonstellationen lediglich
durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen haben
will (BGE 147 II 309 E. 5.6; VGr, 1. Juli 2021, VB.2020.00856,
E. 6.2 f.).

3.
 

3.1 Das Baurekursgericht erläuterte
zunächst, weshalb kein Vertrauensschutztatbestand vorliege, der einem
Wiederherstellungsbefehl entgegenstünde. Auf die entsprechenden, zutreffenden
Ausführungen kann in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG vollumfänglich verwiesen werden. Selbiges gilt
hinsichtlich der Ausführungen, weshalb der behördliche
Wiederherstellungsanspruch nicht durch Zeitablauf verwirkt wurde. 

3.2 Nicht gefolgt werden kann der
Ansicht der Vorinstanz indes, dass der Wiederherstellungsbefehl vorliegend
unverhältnismässig sei. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, es bestehe kein
Grund zur Annahme, dass die nicht zonenkonforme Modelleisenbahn und die Hecke
bösgläubig erstellt worden seien. Dies deshalb, weil die Rekurrierenden (bzw.
heutigen Beschwerdegegner 1 und 2) den Akten zufolge aufgrund von Unterredungen
auf dem Bauamt im Jahr 1990 bis vor Kurzem im Glauben gewesen seien, der
ausserhalb der Bauzone liegende Teil ihres Grundstücks befinde sich in der
Freihaltezone, in welcher gemäss amtlicher Auskunft eingeschränkte Nutzungen
ohne Hochbauten zulässig seien. Die Vorinstanz stützte sich dabei offenbar auf
die Angaben in der Rekursschrift, wonach die Aufklärung über die Zonierung des
westlichen Grundstücksteils erst anlässlich einer Videokonferenz mit einer
kantonalen Amtsstelle am 19. April 2021 erfolgt sei, die Rekurrierenden
(bzw. heutigen Beschwerdegegner 1 und 2) mitunter zwischen 1990 und 2021 die
Zonenzugehörigkeit des westlichen Teils ihres Grundstücks nicht gekannt hätten.

3.3 Die Festsetzung der kantonalen
Nutzungszonen im Gebiet der Gemeinde F erfolgte mit Verfügung der Direktion der
öffentlichen Bauten (heute: Baudirektion) vom 22. März 1984 gemäss Plan
von demselben Datum. Der Plan steht seither bei der Gemeinderatskanzlei F und
bei der Baudirektion jedermann zur Einsicht offen (Dispositivziffer I der
Festsetzungsverfügung vom 22. März 1984). Mitunter liegt der westliche
Grundstücksteil des Grundstücks Kat.-Nr. 01 seit 1984 in der kantonalen
Landwirtschaftszone. Es gehört zur zumutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt, sich
beim Kauf eines Grundstücks – spätestens aber vor der Erstellung von Bauten und
Anlagen auf diesem –, über dessen Zonenzugehörigkeit zu informieren; dies auch
dann, wenn damit in der vordigitalen Zeit ein Gang auf die zuständige Behörde
inklusive eines Blicks in den dort in Papierform existierenden Plan verbunden
gewesen sein mag. Dies gilt vorliegend umso mehr, als im Grundstückskaufvertrag
vom 17. August 1990 explizit darauf hingewiesen wurde, dass sich
ca. 270 m2 des Kaufobjekts ausserhalb der Bauzone befinden.
Eine Berufung auf den guten Glauben ist damit unzulässig (vgl. Art. 3
Abs. 2 des Zivilgesetzbuches [ZGB]); dieser kann daher bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht
zugrunde gelegt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf weiter
vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für
Bauvorhaben – erst recht in der Landwirtschaftszone – allgemein bekannt ist
(BGr, 23. März 2018, 1C_347/2017, E. 6.3).

3.4 Weiter kann
entgegen der Vorinstanz angesichts einer überstellten Fläche von rund 246 m2
und der 46 m langen Thujahecke selbst im Licht allfälliger Besonderheiten
des Baugrundstücks nicht mehr von einem geringen öffentlichen Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgegangen werden. Der bereits
erwähnte Trennungsgrundsatz gilt immerhin als ungeschriebenes Verfassungsrecht
(BGE 147 II 309 E. 5.5). Dass jedwelche landwirtschaftliche Nutzung des
Grundstücksteils – etwa auch zusammen mit den ebenfalls in der kantonalen
Landwirtschaftszone gelegenen, westlich anstossenden Grundstücken und
Grundstücksteilen (Kat.-Nrn. 05, 06, 07, 08, 09) – nicht möglich sein
soll, ist weder ausgewiesen noch im Licht der längst rechtskräftigen Zonierung
überhaupt relevant. Schliesslich sind angesichts der in rechtlicher Hinsicht
zugrunde zu legenden Bösgläubigkeit die den Beschwerdegegnern 1 und 2 im Fall einer
Wiederherstellungsverpflichtung allenfalls erwachsenden Nachteile – auch solche
ideeller Art – wie erwähnt nicht oder nur in verringertem Masse zu
berücksichtigen. Ohnehin dürften Investitionskosten aus den Jahren 1991–1993
längst abgeschrieben sein. Dass der Rückbau der streitbetroffenen Anlagen gar
langwierige und kostspielige Gartenarbeiten erfordern sollte, wird, bspw. durch
entsprechende Offerten, nicht belegt und liegt auch nicht nahe. Ausser Betracht
fällt bei der Interessenabwägung nach Massgabe des vorstehend Ausgeführten
abschliessend, dass der Wiederherstellungsbefehl erst rund 28 Jahre nach
der Erstellung der strittigen Bauten und Anlagen erfolgte (vgl. E. 2.2 am
Ende).

3.5 Zusammenfassend
erweist sich die von der Mitbeteiligten 1 angeordnete Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands als in jeder Hinsicht rechtmässig.

4.
 

Das Ausgeführte führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der
Entscheid des Baurekursgerichts vom 2. Dezember 2021 ist insoweit
aufzuheben, als damit der kommunale Wiederherstellungsbefehl aufgehoben wurde
(Dispositivziffer I); dieser ist unter ausgangsgemässer Anpassung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens (Dispositivziffern II
und III) wiederherzustellen.

5.
 

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind den unterliegenden
Beschwerdegegnern 1 und 2 unter Solidarhaftung aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 

Die Beschwerdegegner 1 und 2 sind zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche
von insgesamt Fr. 4'500.-.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositivziffer I des Entscheids des
Baurekursgerichts vom 2. Dezember 2021 wird insoweit aufgehoben, als damit
Dispositivziffer 3 des Beschlusses des Gemeinderats F vom 31. März
2021 (Wiederherstellungsbefehl) aufgehoben wurde. Dementsprechend wird
Dispositivziffer 3 des Beschlusses des Gemeinderats F vom 31. März
2021 wiederhergestellt. 

       In
Abänderung von Dispositivziffer II des Entscheids des Baurekursgerichts
vom 2. Dezember 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens (total
Fr. 4'240.-) den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter Solidarhaftung auferlegt.

       Dispositivziffer III
des Entscheids des Baurekursgerichts vom 2. Dezember 2021 wird aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 3'300.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr. 3'440.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter
Solidarhaftung auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegner 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdeführer
für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 4'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen dieses
Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)  die Parteien und die Mitbeteiligten;

b)  das Baurekursgericht;

c)  das Bundesamt für Raumentwicklung.