# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d26f79f8-ce19-5f72-a0ce-53288c35afb5
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-12-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.12.2016 F-2186/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-2186-2015_2016-12-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-2186/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  6 .  D e z e m b e r  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), 

Richter Blaise Vuille, Richter Daniele Cattaneo, 

Gerichtsschreiber Daniel Grimm. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, 

vertreten durch Verein „giveahand.ch“, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM, 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Familienzusammenführung (v.A.) zu Gunsten von B.______, 

C.______, D.______, E.______ und F.______. 

 

 

 

F-2186/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die aus Eritrea stammende Beschwerdeführerin (geb. […]) reiste am 

18. Juli 2012 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Am 14. Ja-

nuar 2014 wurde dieses abgewiesen und die Wegweisung aus der 

Schweiz verfügt. Wegen Vorliegens subjektiver Nachfluchtgründe nahm 

das Bundesamt für Migration (BFM; heute SEM) die Beschwerdeführerin 

jedoch mit gleichem Entscheid als Flüchtling vorläufig auf. 

B.  

Am 25. September 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin durch ihre da-

malige Vertretung (G._______) beim Migrationsdienst des Kantons 

H._______ um Erteilung von Einreisebewilligungen für ihre fünf minderjäh-

rigen – teils in Eritrea zurückgebliebenen, teils nach Äthiopien weiterge-

reisten – Kinder zwecks Familienzusammenführung und Einbezug in die 

vorläufige Aufnahme. Die kantonale Migrationsbehörde leitete die Unterla-

gen am 17. November 2014 an die Vorinstanz weiter und beantragte die 

Ablehnung des Gesuches, da die Beschwerdeführerin noch nicht drei 

Jahre vorläufig aufgenommen sei. 

C.  

Das SEM teilte der Beschwerdeführerin am 28. Januar 2015 mit, dass er-

wogen werde, das Familiennachzugsgesuch abzulehnen, und räumte ihr 

Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Vom Äusserungsrecht machte sie am 

18. Februar 2015 durch ihre frühere Vertretung Gebrauch. 

D.  

Mit Verfügung vom 5. März 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch um Fa-

miliennachzug und um Einbezug in die vorläufige Aufnahme, hauptsächlich 

unter Verweis auf die dreijährige Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 des Auslän-

dergesetzes (AuG, SR 142.20), ab. 

E.  

Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 8. April 

2015 (Datum des Poststempels) beantragt die Beschwerdeführerin, die an-

gefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch um Familiennach-

zug sowie um Einbezug ihrer Kinder in die vorläufige Aufnahme sei gutzu-

heissen. In formeller Hinsicht ersucht sie um Verzicht auf die Erhebung von 

Verfahrenskosten bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

im Sinne einer Befreiung von den Verfahrenskosten. 

F-2186/2015 

Seite 3 

F.  

Mit verfahrensleitender Anordnung vom 27. Mai 2015 wurde der Beschwer-

deführerin mitgeteilt, dass über das Gesuch um Befreiung von den Verfah-

renskosten zu einem späteren Zeitpunkt befunden werde. 

G.  

Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2015 auf Ab-

weisung der Beschwerde. 

H.  

Replikweise hält die Beschwerdeführerin am 15. Juni 2015 am eingereich-

ten Rechtsmittel fest. 

Die Replik war mit einem vom 3. Juni 2015 datierenden ärztlichen Bericht 

der I._______ und einem Unterstützungsschreiben des Vereins „give-

ahand.ch“ vom 15. Juni 2015 ergänzt. 

I.  

Am 16. August 2016 reichte die neu mandatierte Parteivertreterin (Verein 

„giveahand.ch“) eine Beschwerdeaktualisierung ein, ersuchte um drin-

gende Bearbeitung des Rechtsmittels und machte abschliessende Bemer-

kungen. 

Als Beweismittel legte sie u.a. die Kopie eines am 3. November 2015 im 

„Tages-Anzeiger“ zu dieser Angelegenheit erschienenen Artikels, einen 

weiteren Bericht der I._______ vom 7. Juni 2016 sowie schriftliche Auf-

zeichnungen einer Privatperson über einen im Juli 2015 erfolgten Besuch 

bei denjenigen Kindern ihrer Mandantin, die sich damals in Addis Abeba 

(Äthiopien) aufhielten, bei. 

J.  

Am 15. September 2016 wurde die älteste Tochter der Beschwerdeführerin 

B._______, die am 9. August 2016 hierzulande um Asyl ersucht hatte, dem 

Kanton H._______ zugewiesen. 

K.  

Auf den Akteninhalt wird, soweit rechterheblich, in den Erwägungen einge-

gangen. 

 

 

F-2186/2015 

Seite 4 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter 

Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen 

Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG auf-

geführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen 

des SEM betreffend Familienzusammenführung im Sinne von Art. 85 Abs. 

7 AuG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet 

sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 

VGG). 

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde 

legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-

reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Die älteste 

Tochter der Beschwerdeführerin, B._______, ist am […] 2016 allerdings 

volljährig geworden. Weil Art. 85 Abs. 7 AuG lediglich ledige Kinder unter 

18 Jahren miterfasst, wird das Rechtsmittelverfahren in diesem Umfange 

gegenstandlos. 

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache 

endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 und 3 BGG). 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-

schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht 

von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-

dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus 

anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. 

Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-

scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 

3.  

Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 

Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und vor-

läufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung 

F-2186/2015 

Seite 5 

der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen wer-

den, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte 

Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe ange-

wiesen ist (Bst. c). In Konkretisierung dieser Bestimmung sieht Art. 74 der 

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-

werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) in materieller Hinsicht im Wesentlichen 

vor, dass wenn die zeitlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug 

nach Art. 85 Abs. 7 AuG erfüllt sind, das Gesuch um Einbezug in die vor-

läufige Aufnahme innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden muss. Das 

Gesuch für den Nachzug von Kindern über zwölf Jahren muss zudem in-

nerhalb von zwölf Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht werden 

(Abs. 3). Ein nachträglicher Familiennachzug kann nur bewilligt werden, 

wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Abs. 4). Der be-

sonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen ist beim 

Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs Rechnung zu tragen 

(Abs. 5). 

4.  

4.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die vom Ge-

setzgeber in Art. 85 Abs. 7 AuG eingeführte gesetzliche Wartefrist von drei 

Jahren ab Anordnung der vorläufigen Aufnahme sei vorliegend noch nicht 

abgelaufen. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um einen vorläufig 

aufgenommenen Flüchtling. Bei dieser Personenkategorie könne nicht 

vom klaren Wortlaut der vorgenannten Bestimmung abgewichen und der 

Familiennachzug stattdessen unter Art. 51 AsylG (SR 142.31) geprüft wer-

den. 

Das Bundesgericht wie auch das Bundesverwaltungsgericht hätten sich in 

der Vergangenheit mehrfach zur Frage der Völkerrechtskonformität von 

Art. 85 Abs. 7 AuG geäussert. Gestützt darauf erachte das SEM die zur 

Unabhängigkeit von Sozialhilfe und dem Vorhandensein einer bedarfsge-

rechten Wohnung hinzukommende zeitliche Bedingung („frühestens drei 

Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme“) nicht als grundsätzlich 

völkerrechtswidrig. Der Status der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz 

verleihe gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Praxis sodann kein ge-

festigtes Aufenthaltsrecht im Sinne von Art. 8 EMRK. Nur ganz ausnahms-

weise ergebe sich für vorläufig Aufgenommene aus dieser Norm ein An-

spruch auf Achtung des Familienlebens. So sei nicht ausgeschlossen, dass 

eine über viele Jahre hinweg verlängerte bzw. bestehende Anwesenheits-

berechtigung zu einem Dauerstatus führen könne, welcher der betroffenen 

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Seite 6 

Person ein faktisches Anwesenheitsrecht verschaffe und einen Familien-

nachzug zu rechtfertigen vermöge. Inzwischen (Urteil des BGer 

2C_639/2012 vom 13. Februar 2013) scheine das Bundesgericht seine 

restriktive Praxis zu lockern. 

Vorliegend sei die Beschwerdeführerin jedoch nicht im Besitze eines ge-

festigten Anwesenheitsrechts. Auch mit Blick auf den Schutz des Privatle-

bens verfüge sie nicht über besonders intensive private Bindungen gesell-

schaftlicher oder beruflicher Natur, die dazu führen würden, dass ihr ein 

faktisches Aufenthaltsrecht zugesprochen werden müsste. Aus Art. 8 

EMRK könne sie somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Alles in allem 

seien die Voraussetzungen für den beantragten Nachzug und Einbezug 

der fünf Kinder in die vorläufige Aufnahme mangels Einhaltung der Drei-

jahresfrist nicht erfüllt. Bei dieser Sachlage brauchten die materiellen Be-

dingungen von Art. 85 Abs. 7 AuG (keine Abhängigkeit von Sozialhilfe, be-

darfsgerechte Wohnung) nicht weiter geprüft zu werden. 

4.2 Die Beschwerdeführerin ihrerseits schildert in der undatierten Rechts-

mitteleingabe einleitend nochmals die Gründe ihrer Flucht und erklärt, drei 

ihrer Kinder hätten Eritrea aus Angst vor Repressionen ebenfalls verlassen 

und befänden sich zur Zeit in Äthiopien. Sie habe sie im September 2014 

besuchen können und festgestellt, dass sie in einer sehr unsicheren Um-

gebung lebten. Die beiden anderen Kinder hielten sich noch in Eritrea auf, 

eines bei ihrer Schwägerin und eines bei ihrer Mutter. Nun sei sie hierzu-

lande als Flüchtling anerkannt, habe aber kein Recht auf ein Familienleben. 

Es stelle sich die Frage, wie sich dies mit den schweizerischen, europäi-

schen und internationalen Menschenrechten vertrage. 

In der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin, sich der Tatsache bewusst 

zu sein, dass sie die Vorgaben für das Familiennachzugsgesuch nicht zu 

erfüllen vermöge, da sie erst seit Januar 2014 vorläufig aufgenommen sei 

und, durch den Sozialdienst unterstützt, nicht in der Lage wäre, für ihre 

Kinder finanziell aufzukommen. Die zwei in Eritrea zurückgebliebenen Kin-

der logierten bei Verwandten und seien dort einigermassen gut aufgeho-

ben. Ihre Sorge gelte den drei anderen Kindern. Die älteste Tochter 

B._______ sei in Äthiopien mit ihren beiden jüngeren Geschwister 

E._______ und F._______ völlig auf sich gestellt und trage für sie die Ver-

antwortung. Da bald volljährig, plane sie, auf eigene Faust in die Schweiz 

zu gelangen. Deswegen leide sie (die Beschwerdeführerin), wie beigeleg-

tem Arztzeugnis entnommen werden könne, unter massiven Stress- und 

Angstzuständen und bitte unter den dargelegten Gesichtspunkten darum, 

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Seite 7 

zumindest den drei in Äthiopien weilenden Kindern die Einreise in die 

Schweiz zu bewilligen. 

In der Aktualisierung des Rechtsmittels vom 16. August 2016 wird der 

Sachverhalt dahingehend ergänzt, dass eine Nachbarin der Beschwerde-

führerin sich im Juli 2015 nach Addis Abeba begeben, die Kinder dort auf-

gesucht und deren Situation dokumentiert habe. Ende März 2016 hätten 

sich die Befürchtungen der Beschwerdeführerin bewahrheitet, sei ihre äl-

teste Tochter B._______ doch illegal in den Sudan weitergereist. Der oh-

nehin angeschlagene Gesundheitszustand der Mutter habe sich dadurch 

nochmals verschlechtert. Deren minderjährige Kinder lebten seit knapp 

zwei Jahren mit Wissen der Schweizer Behörden in der äthiopischen 

Hauptstadt. Sie hätten dort keine Verwandten. Ihr Vater wiederum sei 

schon 2006 verstorben. Eine solche Trennung verstosse mit Sicherheit ge-

gen Art. 8 EMRK, Art. 11, 12, 14 und 19 BV sowie Art. 2, 9 und 10 des 

Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes 

(KRK, SR 0.107). 

5.  

Die Beschwerdeführerin befindet sich im Status eines vorläufig aufgenom-

menen Flüchtlings. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig aufge-

nommener Personen und vorläufig aufgenommener Flüchtlinge wird in 

Art. 85 Abs. 7 AuG geregelt. Im Verfahren vor der Vorinstanz war (anders 

als im jetzigen Rechtsmittelverfahren) zusätzlich die Frage aufgeworfen 

worden, ob beim Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flücht-

lingen anstatt Art. 85 Abs. 7 AuG nicht der für sie günstigere Art. 51 AsylG 

zur Anwendung gelange. Einleitend bedarf es deshalb einer Klärung des 

Verhältnisses zwischen dem flüchtlingsrechtlichen Familiennachzug ge-

mäss Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG einerseits, dem Familiennachzug im Rah-

men der vorläufigen Aufnahme nach Art. 85 Abs. 7 AuG andererseits. 

5.1 Art. 85 Abs. 7 AuG entspricht im Wortlaut seinem Vorgänger Art. 14c 

Abs. 3bis ANAG, welcher im Rahmen der ANAG-Revision auf den 1. Januar 

2007 eingefügt wurde (zur Entstehungsgeschichte dieser beiden Normen 

siehe statt vieler Urteil des BVGer D-2557/2013 vom 26. November 2014 

E. 5.4.2). Mithin ist diese Bestimmung jünger als jene von Art. 51 AsylG, 

der mit dem Asylgesetz am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten war (AS 1999 

2275). Des Weiteren ist ihr Regelungsgegenstand gegenüber Art. 51 AsylG 

enger, stellt der Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG im fraglichen Bereich doch 

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Seite 8 

auf Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von "vorläufig aufgenom-

menen Flüchtlingen" ab, derweil Art. 51 AsylG die Ehegatten und minder-

jährigen Kinder von "Flüchtlingen" erfasst. 

5.2 Mit dem seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Art. 85 Abs. 7 AuG 

schaffte der Gesetzgeber eine bundesgesetzliche Norm, mit welcher vor-

läufig aufgenommene Personen und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge 

beim Familiennachzug einem neuen, strengeren Nachzugsregime unter-

stellt wurden. Vor dessen Inkraftsetzung konnten aufgrund der Rechtspre-

chung der ehemaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) un-

ter Art. 51 AsylG auch Angehörige von in der Schweiz vorläufig aufgenom-

menen Flüchtlingen in deren Flüchtlingseigenschaft sowie vorläufige Auf-

nahme einbezogen werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der 

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 7.4). Mit 

der Einführung des im Wortlaut klaren und spezifisch auf vorläufig Aufge-

nommene zugeschnittenen Art. 85 Abs. 7 AuG hat diese Bestimmung ge-

genüber Art. 51 AsylG Vorrang und findet auf alle Gesuche vorläufig Auf-

genommener um Nachzug ihrer Angehörigen uneingeschränkt Anwen-

dung. Art. 51 AsylG ist insoweit nicht (mehr) einschlägig (vgl. dazu auch 

Urteil des BVGer D-8553/2010 vom 20. Februar 2013 E. 4). Demnach ist 

davon auszugehen, dass Art. 85 Abs. 7 AuG sowohl als lex specialis als 

auch als lex posterior dem Art. 51 AsylG grundsätzlich vorgeht. Der Einbe-

zug der sich im Heimatland bzw. in Drittstaaten aufhaltenden Kinder in die 

vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin ist somit einzig unter Art. 85 

Abs. 7 AuG einer Würdigung zu unterziehen. 

6.  

Die Beschwerdeführerin wurde am 14. Januar 2014 vorläufig als Flüchtling 

in der Schweiz aufgenommen. Bereits am 25. September 2014 stellte sie 

bei der kantonalen Migrationsbehörde ein Gesuch um Einbezug ihrer Kin-

der in die vorläufige Aufnahme. Vorliegend ist unbestritten, dass die in 

Art. 85 Abs. 7 AuG vorgesehene dreijährige Karenzfrist noch nicht abge-

laufen ist. Sodann wird die Betroffene von der Sozialhilfe unterstützt und 

die Frau wäre – wie sie selber einräumt – nicht in der Lage, für ihre Kinder 

finanziell aufzukommen. Auf Beschwerdeebene wird denn primär argu-

mentiert, auf der Erfüllung der gesetzlichen Kriterien – insbesondere der 

Wartefrist – zu bestehen, würde Völkerrecht widersprechen. In einem ers-

ten Schritt gilt es daher zu prüfen, ob das Erfordernis der dreijährigen War-

tefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG einer völkerrechtskonformen Auslegung zu-

gänglich ist. 

F-2186/2015 

Seite 9 

6.1 Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, aus ihrer 

Eigenschaft als vorläufig aufgenommener Flüchtling ergäbe sich ein bedin-

gungsloser Anspruch auf Familiennachzug, ist in erster Linie das Abkom-

men über die Rechtsstellung der Flüchtlingen vom 28. Juli 1951 (FK, SR 

0.142.30) angesprochen. Darin wurde der Grundsatz der "Familieneinheit" 

bzw. das Recht des Flüchtlings auf "Wiedervereinigung mit seiner Familie" 

nicht als Bestandteil der Definition des Flüchtlingsbegriffs aufgenommen. 

Indessen wurde in der Schlussakte der Konferenz, die zur Annahme der 

FK führte, das "Recht der Familieneinheit" von den Teilnehmern der Kon-

ferenz als ein essentielles Recht des Flüchtlings anerkannt. Weiter wurden 

die Regierungen – in Form einer Empfehlung – aufgefordert, "die notwen-

digen Massnahmen zum Schutz der Familie des Flüchtlings durchzufüh-

ren, besonders im Hinblick darauf sicherzustellen, dass die Einheit der Fa-

milie des Flüchtlings aufrechterhalten bleibt, besonders in Fällen, in denen 

der Familienvorstand die für die Aufnahme in einem bestimmten Land er-

forderlichen Voraussetzungen erfüllt" (vgl. UNHCR, Handbuch über Ver-

fahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft gemäss 

dem Abkommen von 1951 und dem Protokoll von 1967 über die Rechts-

stellung der Flüchtlinge, 1. September 1979, Anhang I; Exekutiv-Komitee 

des UNHCR, Beschluss Nr. 24 (XXXII) Familienzusammenführung; vgl. 

auch PETER ZIMMERMANN, Der Grundsatz der Familieneinheit im Asylrecht 

der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Berlin 1991, welcher 

dem Grundsatz der Familieneinheit immerhin Soft-Law-Charakter zu-

spricht [S. 116]). 

Daraus und eingedenk ihres blossen Empfehlungscharakters folgt, dass 

die Schlussakte der FK kein absolutes Recht auf Einreise vermittelt und 

das Recht auf Familieneinheit nicht tangiert wird, wenn die Einreise von 

Angehörigen vorläufig aufgenommener Flüchtlinge oder von Flüchtlingen 

an gewisse Bedingungen geknüpft wird (siehe dazu auch D-8553/2010 

E. 4.3.3). Die Beschwerdeführerin vermag somit aus der FK keinen bedin-

gungslosen Anspruch auf Familiennachzug abzuleiten. 

6.2 Die Beschwerdeführerin erblickt in der Einhaltung des fraglichen Nach-

zugskriteriums von Art. 85 Abs. 7 AuG vor allem einen Verstoss gegen das 

in Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienle-

bens. 

Die Menschenrechtskonvention verschafft keinen absoluten Anspruch auf 

Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. 

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Seite 10 

BGE 142 II 35 E. 6.1 m.H.). Dementsprechend hat das Bundesgericht Ein-

schränkungen des Rechts auf Familiennachzug grundsätzlich als mit dem 

in dieser völkerrechtlichen Norm geschützten Recht auf Familienleben ver-

einbar erklärt (siehe BGE 126 II 335). Gemäss bisheriger Praxis ist es in 

diesem Zusammenhang zulässig, die Einreise von Angehörigen an ge-

wisse zeitliche Bedingungen zu knüpfen (vgl. etwa BGE 130 II 281 E. 3.1 

oder BGE 126 II 335 E. 3c je m.H.). Insoweit läuft das Erfordernis einer 

Wartefrist als solcher völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht generell zu-

wider. Gleichzeitig darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Bun-

desgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich erklärt hat, 

dass sich die Schweiz nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer 

völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht 

müsse daher völkerrechtskonform ausgelegt werden. In der Rechtsanwen-

dung gehen völkerrechtliche Normen im Konfliktfall denn widersprechen-

dem Landesrecht vor (zum Ganzen vgl. BGE 125 II 417 E. 4c m.H.). Be-

sagter Grundsatz erfährt dann eine Ausnahme, wenn der Gesetzgeber be-

wusst über die völkerrechtliche Verpflichtung hinwegsieht, es kann jedoch 

nicht davon abgewichen werden, wenn menschenrechtliche Verpflichtun-

gen in Frage stehen (vgl. hierzu BGE 142 II 35 E. 3.2 m.H.). Dies hat zur 

Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall 

nicht angewendet werden kann (siehe wiederum BGE 125 II 417 E. 4c). Es 

ist mithin in jedem einzelnen Fall aufgrund der konkreten Umstände zu prü-

fen, ob sich die in Art. 85 Abs. 7 AuG vorgesehene dreijährige Wartefrist 

völkerrechtskonform auslegen lässt. 

6.3 Auf Beschwerdeebene wird unabhängig davon dafür plädiert, wegen 

der persönlichen Umstände der Betroffenen nicht am gesetzlichen Erfor-

dernis der dreijährigen Wartefrist festzuhalten und die konkreten Begeben-

heiten mitzuberücksichtigen.  

6.3.1 In einem nächsten Schritt stellt sich demnach die Frage, ob die An-

wendung der dreijährigen Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG auf die Be-

schwerdeführerin eine Verletzung von Art. 8 EMRK darstellt (vgl. E. 6.3.2 

und 6.3.3 hiernach). In einem weiteren Schritt sind die sonstigen Rügen im 

Hinblick auf eine völkerrechtswidrige Verweigerung des Familiennachzugs 

zu würdigen (siehe E. 6.3.4 – 6.3.9). Die daran anknüpfende Frage der 

Verhältnismässigkeit stellt sich im Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 

EMRK an sich erst, wenn vorgängig eine Anspruchsberechtigung gemäss 

Art. 8 Abs. 1 EMKR festgestellt wurde. Ein Teil der Lehre erachtet diese 

Praxis unter Beachtung der Rechtsprechung des EGMR jedoch als zu ri-

F-2186/2015 

Seite 11 

gide und fordert eine Betrachtung aller wesentlichen Umstände (vgl. STE-

PHANIE MOTZ, Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenommenen 

Personen, Asyl 4/14, S. 22 f. m.w.H.). Auch das Bundesgericht lässt, ge-

rade was die Frage des faktisch gefestigten Anwesenheitsrechts gemäss 

Art. 8 Abs. 1 EMRK anbelangt, ebenfalls Aspekte der Verhältnismässigkeit 

miteinfliessen (siehe Urteil 2C_639/2012 E. 4.5). Für den Ausgang des vor-

liegenden Verfahrens sind solche Abgrenzungsfragen – im Ergebnis – 

ohne Belang. 

6.3.2 Die Beschwerdeführerin ist wie mehrfach erwähnt ein vorläufig auf-

genommener Flüchtling, ihr Asylgesuch wurde wegen Unglaubhaftigkeit ih-

rer Vorbringen allerdings abgewiesen. Zwar spricht einiges dafür, dass ihre 

vorläufige Aufnahme dereinst zu einem Dauerstatus werden könnte. Ob die 

betreffende Person tatsächlich längerfristig in der Schweiz bleiben wird, 

lässt sich zurzeit indes nicht verlässlich beurteilen. Abgesehen davon führt 

der beschriebene Status nach bisheriger Praxis keineswegs zur generellen 

Unzulässigkeit der dreijährigen Wartefrist, zumal ein faktisches Aufent-

haltsrecht nebst der in die Zukunft gerichteten Dauerhaftigkeit auch einen 

langjährigen Voraufenthalt mit entsprechender Integration voraussetzt 

(siehe BGE 126 II 335 E. 2b/cc und BGE 130 II 281 E. 3.2.2 oder Urteil 

2C_639/2012 E. 1.2.2). Diese Vergleichsfälle erhellen, dass ein faktisch 

gefestigtes Anwesenheitsrecht stets nur bei einem bisherigen Aufenthalt 

von einiger Dauer angenommen wurde. Die Rede ist beispielsweise von 

„über viele Jahre hinweg“ immer wieder verlängerten vorläufigen Aufnah-

men und Aufenthaltsbewilligungen, wobei sich die betreffenden Personen 

in den zitierten Fällen jeweils mindestens acht Jahre, meist deutlich länger, 

hierzulande aufgehalten hatten. Nur in bestimmten Einzelfallkonstellatio-

nen – namentlich wenn die vorläufige Aufnahme erst nach einem schon 

länger dauernden Aufenthalt in der Schweiz angeordnet wird oder ab initio 

immer wieder verlängert wurde – kann sich die kumulativ zu den übrigen 

Voraussetzungen angewendete Sperrfrist von Art. 85 Abs. 7 AuG mithin als 

stossend oder unverhältnismässig erweisen. 

6.3.3 Die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende familiäre Situ-

ation lässt sich unter keine solche Konstellation subsumieren. Die Be-

schwerdeführerin ist erst vor etwas mehr als vier Jahren in die Schweiz 

gelangt und den Status als vorläufig aufgenommene Person hat sie seit 

rund zweidreiviertel Jahren inne. Auch daneben sind keine besonderen 

Bindungen privater, beruflicher oder gesellschaftliche Natur erkennbar. Die 

Beschwerdeführerin spricht den Beilagen zur Replik sowie der Beschwer-

F-2186/2015 

Seite 12 

deaktualisierung zufolge nur schlecht Deutsch. Aus den Akten geht ausser-

dem hervor, dass sie auf Sozialhilfe angewiesen ist und keiner Erwerbstä-

tigkeit nachgeht (siehe hierzu auch E. 6.4 weiter hinten). Aufgrund des Ge-

sagten ist ihre bisherige Anwesenheit hierzulande nicht als faktisch gefes-

tigt im Sinne der vorangehenden Ausführungen zu qualifizieren. Von daher 

spricht auch in Berücksichtigung von Art. 8 EMRK nichts gegen die einzel-

fallweise Anwendung der Dreijahresfrist. 

6.3.4 Nurmehr im Kontext der Nichtdispensation von der Dreijahresfrist – 

mit der Folge der einstweiligen Trennung der Familie – sind die übrigen 

Hinweise und Einwände einer Würdigung zu unterziehen. Die Beschwer-

deführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, aufgrund der schwierigen 

Lage der Kinder, insbesondere derjenigen, welche sich in einem Drittstaat 

befänden, sei der Familiennachzug trotz fehlender gesetzlicher Vorausset-

zungen zu bewilligen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass der Vater der 

Kinder bereits 2006 verstorben ist. Die fünf gemeinsamen Kinder hat die 

Beschwerdeführerin bei ihrer Ausreise 2012 in Eritrea bei nahen Verwand-

ten zurückgelassen. Zwei der Kinder halten sich nach wie vor in ihrer Hei-

mat auf, eines bei der Schwägerin und eines bei der Grossmutter. Laut 

Replik sind sie „dort einigermassen gut aufgehoben“. Je nach Darstellung 

im Jahr 2013 oder erst Ende Februar 2014 sind die drei anderen Kinder – 

worunter die nunmehr volljährige Älteste – nach Äthiopien gereist. Seither 

halten sie sich unbegleitet in Addis Abeba auf, wo sie von Bekannten rudi-

mentär versorgt werden, aber unter prekären Bedingungen leben sollen. 

Die Beschwerdeführerin hat sie dort im September 2014 besucht (Selbst-

angaben), schickt ihnen jeden Monat Geld und hält den Kontakt mit regel-

mässigen Telefonaten aufrecht. Mit der Absicht, in die Schweiz zu flüchten, 

soll sich das älteste Kind B._______ in der Zwischenzeit (Frühjahr 2016) 

in den Sudan begeben haben. Gemäss den vorinstanzlichen Akten ist sie 

am 9. August 2016 mit ihrem Freund nun in die Schweiz eingereist und hat 

gleichentags ein Asylgesuch gestellt (siehe Sachverhalt Bst. J). Aufgrund 

der jüngsten Entwicklung im Vordergrund steht demnach der Nachzug der 

beiden in Äthiopien lebenden Kinder. 

6.3.5 In der Tat scheint die Situation der inzwischen noch zwei sich in Dritt-

staaten befindenden Kinder problematisch. Dies allein vermag jedoch für 

eine Dispensation von den klaren gesetzlichen Vorgaben nicht zu genü-

gen. So gilt es zunächst in Erinnerung zu rufen, dass die Beschwerdefüh-

rerin ihre Vorfluchtgründe nicht glaubhaft machen konnte; ihre Flüchtlings-

eigenschaft wurde vielmehr allein aufgrund der illegalen Ausreise aus Eri-

F-2186/2015 

Seite 13 

trea anerkannt. Es ist mithin davon auszugehen, dass sie ohne Not ausge-

reist ist und die Familiengemeinschaft ohne zwingende Gründe aufgege-

ben hat. Schwer nachzuvollziehen ist sodann, weshalb die spätere Aus-

reise dreier Kinder nach Äthiopien notwendig geworden sein soll, vor allem 

wenn man bedenkt, dass das Ältere dieser drei (mit Jahrgang […]) die Ver-

wandten in der Heimat (insbesondere die Grossmutter) bei der Betreuung 

der jüngeren Geschwister hätte unterstützen können. Bei allem Verständ-

nis für die vorgetragen Anliegen haben die Betroffenen die schwierige Si-

tuation, in welche sie sich hineinmanövrierten, insoweit selber zu verant-

worten. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin weder finanziell unab-

hängig ist noch ein Erwerbseinkommen erzielt. Auch aus diesem Grund 

erscheint das öffentliche Interesse, die Dreijahresfrist abzuwarten, als ge-

wichtig. Ein Sinn und Zweck von Art. 85 Abs. 7 AuG besteht denn nicht 

zuletzt gerade darin, erst die Bedingungen für eine erfolgreiche berufliche 

und wirtschaftliche Integration zu schaffen. 

6.3.6 Dass die aktuellen Verhältnisse die Beschwerdeführerin psychisch 

belasten, sei nicht in Abrede gestellt. Dass sie unter Angst- und Stresszu-

ständen leidet, ergibt sich aus den nachgereichten ärztlichen Zeugnissen 

vom 3. Juni 2015 und 7. Juni 2016 (Diagnose laut letzterem Bericht „An-

passungsstörung mit längerer depressiver Reaktion bei psychosozialer Be-

lastung“). Hervorgehoben sei an dieser Stelle aber nochmals, dass es vor-

derhand allein um die Frage einer vorübergehenden Trennung der Familie 

geht, bis die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zusammenführung er-

füllt sind (anders als etwa die Konstellation im Urteil des EGMR M.P.E.V. 

und andere gegen Schweiz vom 8. Juli 2014, Beschwerde Nr. 3910/13, § 

51). Die Beschwerdeführerin war sodann in der Lage, die Kinder in Äthio-

pien zu besuchen. Auch sollte ihr zumutbar sein, die Betreuungssituation 

vor Ort mit den von der Schweiz aus bestehenden Möglichkeiten (Geld-

überweisungen, etc.) einigermassen kindsgerecht zu gestalten. Regelmäs-

sige telefonische Kontakte sind den Akten zufolge im Übrigen gewährleis-

tet. Hinsichtlich der ältesten, eben volljährig gewordenen Tochter, wurden 

inzwischen ohnehin ihre persönliche Situation mildernde, vollendete Tatsa-

chen geschaffen (siehe wiederum Sachverhalt Bst. J). Insoweit liegt damit 

keine Ausganglage vor, welche die Einhaltung der dreijährigen Wartefrist 

als unverhältnismässig erscheinen liesse. 

6.3.7 Nach dem Wegfall einer Berufung auf Art. 8 EMRK stellt sich allen-

falls die Frage, ob aufgrund einer anderen Bestimmung vom Erfordernis 

der Wartefrist von drei Jahren abzusehen ist. Nichts zu ihren Gunsten ab-

zuleiten vermag die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus dem im 

F-2186/2015 

Seite 14 

Rechtsmittelverfahren nicht angerufenen Art. 74 Abs. 5 VZAE. Wohl ver-

langt diese Verordnungsnorm, dass der besonderen Situation von vorläufig 

aufgenommenen Flüchtlingen beim Entscheid über die Gewährung des 

Familiennachzugs Rechnung zu tragen sei (siehe dazu ergänzend BGE 

139 I 330 E. 3.2 m.H.). Zum einen dient eine Verordnungsbestimmung aber 

allein der Konkretisierung der Gesetzesnorm und kann darüber hinaus 

keine Ansprüche begründen, zum andern wurden solche Überlegungen – 

wie die vorangehenden Ausführungen aufzeigen – soweit zulässig und 

möglich durchaus miteinbezogen. 

6.3.8 Nicht anders verhält es sich mit den mit der Beschwerdeaktualisie-

rung vom 16. August 2016 im Nachhinein erhobenen Rügen. Entgegen 

den dortigen Bemerkungen verletzt der nicht gewährte Familiennachzug 

weder Art. 2 noch Art. 9 oder Art. 10 KRK. Das Bundesgericht misst dem 

Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime und bei der Interessenabwägung 

nach Art. 8 Abs. 2 EMRK eine gewichtige Bedeutung zu. Ein gerichtlich 

durchsetzbarer Anspruch auf Familienzusammenführung lässt sich aus 

den eingangs genannten Bestimmungen jedoch nicht ableiten (vgl. BGE 

140 I 145 E. 3.2, BGE 139 I 315 E. 2.4 oder BGE 126 II 377 E. 5d). Im 

Übrigen hat die Schweiz gerade im Hinblick auf die Gesetzgebung über die 

Familienzusammenführung einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 KRK ange-

bracht (siehe dazu BGE 124 II 361 E. 3b m.H.). Ebenfalls keine direkten 

Rechtsansprüche vermitteln Art. 11 BV (so explizit BGE 126 II 377 E. 5d) 

und Art. 19 BV. 

6.3.9 Zusammenfassend erweist sich die Anwendung der dreijährigen 

Wartefrist von Art. 85 Abs. 7 AuG im Falle der Beschwerdeführerin als 

rechtskonform. Diese Voraussetzung erfüllt sie im heutigen Zeitpunkt nicht. 

6.4 Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage der Verfassungs- und Völker-

rechtskonformität der in Art. 85 Abs. 7 AuG statuierten Sozialhilfeunabhän-

gigkeit nicht, weil zumindest eine der insgesamt drei kumulativen Voraus-

setzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG nicht erfüllt ist. Zu ergänzen wäre 

an dieser Stelle immerhin, dass die Beschwerdeführerin – jedenfalls zurzeit 

– Sozialhilfeleistungen bezieht und keine Arbeitsstelle in Aussicht hat. Auf-

grund des bisher Gesagten braucht darauf indessen nicht näher eingegan-

gen zu werden.  

7.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

F-2186/2015 

Seite 15 

rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuwei-

sen. 

8.  

8.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde die Beschwerdeführerin grund-

sätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 

Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-

schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]). 

Sie ersuchte in ihrer undatierten Rechtmitteleingabe jedoch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG). In der ver-

fahrensleitenden Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 

2015 wurde der Entscheid darüber auf einen späteren Zeitpunkt verscho-

ben, weshalb dies nun nachzuholen ist. 

8.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erfor-

derlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erschei-

nen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit wer-

den. Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind erfüllt, weil das 

eingereichte Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos war und die 

prozessuale Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen scheint. 

 

 

 

Dispositiv Seite 16 

 

 

 

 

 

 

 

F-2186/2015 

Seite 16 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor-

den ist. 

2.  

Die Beschwerdeführerin wird im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG von der 

Bezahlung von Verfahrenskosten befreit. 

3.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Einschreiben) 

– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm 

 

 

 

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