# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 711ca37e-6a2d-547f-9d9a-34f0f08ef191
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-07
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 07.09.2015 101 2015 142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2015-142_2015-09-07.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2015 142
101 2015 230

Arrêt du 7 septembre 2015

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Hubert Bugnon
Juges: Roland Henninger, Jérôme Delabays
Greffière: Gina Gutzwiller

Parties A.________, intimé et appelant, représenté par Me Telmo Vicente, 
avocat

contre

B.________, requérante et intimée, représentée par Me Jacques 
Meuwly, avocat

Objet Appel sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC)

Appel du 2 juillet 2015 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 18 juin 2015

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considérant en fait

A. B.________ et A.________ se sont mariés en 2002. Trois enfants, soit C.________, né en 
2004, D.________, né en 2008, et E.________, née en 2012, sont issus de leur union. L’enfant 
E.________ se trouve actuellement en F.________ chez sa grand-mère maternelle.

Le 12 décembre 2014, B.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union 
conjugale, assortie d’une requête de mesures provisionnelles urgentes, ainsi qu’une action en 
protection de la personnalité à l’encontre de A.________.

B. Par décision du 15 décembre 2015, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la 
Présidente) a admis la requête de mesures superprovisionnelles. Elle a notamment confié la garde 
et l’entretien des trois enfants à B.________, suspendu le droit de visite de A.________ et donné 
ordre à ce dernier de libérer immédiatement le domicile conjugal, avec interdiction d’approcher ou 
de prendre contact avec sa famille et d’accéder à un périmètre de 200 mètres autour du logement 
familial.

B.________ a indiqué à la Présidente, par courrier du 13 mai 2015, que A.________ refusait de lui 
restituer ses documents d’identité et ceux de ses enfants et qu’il aurait même menacé de fuir avec 
les enfants. La Présidente a donc invité les parties, par acte du 15 mai 2015, à régler cette 
question à l’amiable. Par courrier du 2 juin 2015, B.________ a communiqué à la Présidente que 
A.________ refusait toujours la restitution des documents litigieux, ce qui l’empêchait d’aller 
chercher sa fille E.________ en F.________.

La Présidente a ensuite, par décision du 18 juin 2015, astreint A.________ à restituer, en mains 
de B.________, tous les documents d’identité de B.________ et des enfants C.________, 
D.________ et E.________, et ce jusqu’en date du 24 juin 2015, sous menace de la peine prévue 
à l’art. 292 CP.

C. A.________ a interjeté appel contre la décision du 18 juin 2015 par mémoire du 2 juillet 
2015. Il forme, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:

1. Le recours en appel est admis.

2. La décision rendue le 18 juin 2015 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est annulée et 
réformée en ce sens que la requête de mesures provisionnelles formulée le 2 juin 2015 par 
B.________ est rejetée.

3. Les frais et les dépens pour la procédure de recours sont mis à la charge de B.________.

Le 29 juin 2015, l’intimée a déposé une requête d’exécution de la décision du 18 juin 2015 auprès 
de la Présidente. Suite au rejet de la requête d’effet suspensif de l’appelant par la Juge déléguée 
de la Cour de céans le 10 juillet 2015, la Présidente a admis, par décision du 16 juillet 2015, la 
requête d’exécution.

Par arrêt du 17 août 2015, la Juge déléguée a octroyé l’assistance judiciaire à l’appelant pour la 
procédure en deuxième instance.

L’intimée a déposé sa réponse à l’appel le 28 août 2015. Elle conclut, sous suite de frais et 
dépens, au rejet de l’appel, et requiert l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

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en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les 
mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui 
régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 
CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 22 juin 2015. 
Déposé le 2 juillet 2015, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté 
de conclusions; il s'ensuit sa recevabilité.

b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures 
provisionnelles (art. 248 let. d CPC), de même que la maxime des débats (art. 255 CPC a 
contrario).

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 
CPC).

d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur 
pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel, l'audition des parties en première instance et le fait que 
tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au dossier, il n'est pas nécessaire 
d'assigner les parties à une audience.

2. a) L’appelant reproche à la Présidente une constatation inexacte des faits et une violation 
du droit. Il allègue ne jamais avoir été en possession des documents d’identité de la famille, mais 
uniquement des copies de ceux-ci, et d’être ainsi dans l’impossibilité de donner suite aux 
injonctions prononcées à son encontre. Le passeport de l’enfant E.________ se trouverait en 
F.________ et ne serait plus valable depuis fin mai 2015, de sorte que la mesure ordonnée serait 
inapte à atteindre le but recherché. Il soutient en outre avoir proposé d’appuyer son épouse dans 
les démarches nécessaires à l’obtention de nouveaux documents, ce que celle-ci aurait refusé 
(appel ch. 2-4).

b) La Présidente a retenu qu’il est vraisemblable que l’appelant soit en possession des 
documents d’identité de son épouse et des trois enfants, puisqu’il avait produit des copies des 
passeports des enfants C.________ et de E.________ ainsi que des copies des visas de sortie 
des enfants C.________ et D.________ dans son bordereau du 26 janvier 2015. De tels 
documents doivent impérativement être en mains du parent gardien, faute de quoi l’intimée est en 
l’espèce manifestement entravée dans ses démarches en vue de rapatrier l’enfant E.________ 
(décision dont appel p. 4).

c) Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires 
lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une 
atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice 
difficilement réparable (let. b). La vraisemblance d'un fait ou d'un droit suppose qu'au terme d'un 
examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit soit rendu probable, sans 
pour autant que la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation 
juridique se présente différemment soit exclue (ATF 139 III 86 consid. 4.2 et les réf. citées).

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Quant à la vraisemblance du droit prétendu, le requérant doit apporter des éléments rendant 
plausibles, d'une part, les faits à l'appui de sa prétention et, d'autre part, que celle-ci fonde 
vraisemblablement un droit; il doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et 
que le procès au fond a des chances de succès (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 
2011, art. 261 n° 7 et les réf. citées).

La notion de préjudice difficilement réparable recoupe tout dommage, qu'il soit patrimonial ou 
immatériel, qui serait difficile à réparer si les mesures provisionnelles requises n'étaient pas 
ordonnées immédiatement; elle est en principe réalisée même si le dommage peut être réparé en 
argent et peut résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, Procédure civile, 
Tome II, 2e éd. 2010, n° 1762 s.). Ce risque suppose l'urgence et implique ainsi de rendre 
vraisemblable qu'un danger imminent menace les droits du requérant (BOHNET, art. 261 n° 10 et 
12).

Si les conditions de l'art. 261 al. 1 CPC sont remplies, le tribunal peut ordonner toute mesure 
provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l'ordre de cesser un état 
de fait illicite (art. 262 let. b CPC) ou la fourniture d'une prestation en nature (art. 262 let. d CPC). 
La mesure prononcée doit être proportionnée au risque d'atteinte et son choix doit tenir compte 
des intérêts de l'adversaire: la pesée d'intérêts qui s'impose alors doit prendre en compte le droit 
présumé du requérant à la mesure requise, d'une part, et les conséquences que celle-ci 
entraînerait pour le requis, d'autre part (BOHNET, art. 261 n° 17). En particulier, lorsque sont en jeu 
des mesures d'exécution anticipée provisoires qui, en pratique, ont un effet durable, voire définitif, 
le requérant doit rendre plus hautement vraisemblable l'existence des conditions d'octroi, vu 
l'atteinte particulièrement grave que ces mesures sont susceptibles de porter à la situation 
juridique du défendeur (HOHL, n° 1830): en effet, dans un tel cas, le litige n'aura souvent plus 
d'intérêt au-delà des mesures provisionnelles, de sorte qu'il ne faut prononcer la mesure requise 
que de façon restrictive.

d) aa) En l’espèce, l’appelant a en effet, comme l’a retenu la Présidente, produit des 
copies des passeports des enfants C.________ et de E.________ ainsi que des copies des visas 
de sortie des enfants C.________ et D.________ dans son bordereau du 26 janvier 2015. En 
outre, l’enfant C.________ a raconté à la Présidente que son père a menacé de prendre les 
passeports pour les donner à la police (DO/46 p.1). Ces éléments suffisent à rendre vraisemblable 
que les documents d’identité de la famille soient en mains de l’appelant.

Pour le surplus, il ressort du dossier que l’intimée et ses fils ont subi des comportements violents 
de la part de l’appelant (cf. rapport de constat du 30 novembre 2014, DO/27 ss), ce qu’ont 
confirmé les enfants C.________ et D.________ lors de leur audition par le Service de l’enfance et 
de la jeunesse le 6 janvier 2015 et par la Présidente le 22 janvier 2015. Ils décrivent leur père 
comme étant maltraitant, contrôlant, jaloux et possessif (cf. DO/46 et 81 p. 6). Dans ces 
circonstances, l’argument de l’appelant, selon lequel les documents en sa possession ne seraient 
que des copies, n’est que peu crédible.

bb) Comme l’a retenu à juste titre la Présidente, le parent gardien doit généralement 
être en possession des documents d’identité des enfants. Vu que la garde exclusive sur les trois 
enfants des parties a été confiée à la mère par décision du 15 décembre 2014, c’est celle-ci qui 
doit pouvoir disposer des documents d’identité de ses enfants.

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Dès lors, l’intimée a rendu vraisemblable et la prétention dont elle est titulaire, et l’atteinte dont 
celle-ci est l'objet (art. 261 al. 1 let. a CPC). Il reste à examiner si la deuxième condition pour 
l’octroi de mesures provisionnelles, le risque d’un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 
let. b CPC), est également remplie.

cc) La séparation prolongée d’un enfant de bas âge de sa mère constitue en elle seule 
un préjudice difficilement réparable. La fille des parties, E.________, est âgée de trois ans. Sans 
qu’il soit nécessaire d’examiner si la situation (socio-)politique en F.________ est suffisamment 
stable pour que E.________ puisse y demeurer et sans même connaître l’état de santé de 
E.________ ou celui de sa grand-mère, il est évident que l’intérêt de l’enfant d’être réuni sans 
retard avec sa mère l’importe sur celui du père d’éviter une condamnation à une amende en 
application de l’art. 292 CP.

Les conditions d’octroi de mesures provisionnelles selon l’art. 261 CPC étaient donc réunies au 
moment du dépôt de la requête du 12 décembre 2014.

dd) En outre, contrairement à ce que soutient l’appelant, la mesure requise était apte à 
atteindre le but recherché. Même s’il est vrai que la validité du passeport de E.________ a expiré 
fin mai 2015 (pièce 4 du bordereau du 26 janvier 2015), tel n’est pas le cas pour les documents 
d’identité de l’intimée et de ses deux fils. Pour des raisons évidentes, elle aura besoin, tout au 
moins, de ses propres documents d’identité pour voyager en F.________ et rapatrier sa fille.

C’est ainsi à juste titre que la Présidente a ordonné les mesures provisionnelles requises. Sa 
décision du 18 juin 2015 doit être intégralement confirmée.

Partant, l’appel est rejeté.

3. a) Dans sa réponse du 28 août 2015, par laquelle l’intimée conclut au rejet de l’appel, elle 
requiert également l'assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

Selon décision de la Présidente du 15 décembre 2014, l’intimée a déjà bénéficié de l’assistance 
judiciaire en première instance pour les procédures de mesures protectrices de l’union conjugale 
et de mesures superprovisionnelles (DO/16).

b) En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose 
pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.

La situation financière de l’intimée, telle qu’elle se présentait en procédure de première instance, 
demeure inchangée (réponse p. 3). L’intimée réalise un revenu mensuel d’environ CHF 1'600.- et 
assure actuellement l’entretien de ses deux fils mineurs, qui vivent avec elle. Elle n’a pas droit à 
l’aide sociale et a épuisé son droit aux indemnités de l’assurance-chômage (DO/87). Son 
indigence est ainsi manifeste. De plus, ses conclusions prises au fond n’étaient nullement 
dépourvues de toute chance de succès.

Par conséquent, l’assistance judiciaire totale lui est accordée. L’intimée est exonérée des frais 
judiciaires et lui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de 
Me  Jacques Meuwly, avocat à Fribourg.

c) L’intimée est rendue attentive au fait qu’elle est tenue de rembourser l’assistance 
judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC).

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4. a) Vu le sort de l’appel, les frais de procédure, sous réserve de l'assistance judiciaire, 
doivent être mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

b) Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel sont fixés à CHF 1'200.- 
(art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 19 al. 1 du règlement sur la justice [RJ; RSF 130.11]).

c) Vu la nature, la difficulté et l'ampleur des procédures, le travail nécessaire de l'avocat, 
l'intérêt et la situation économique des parties, les dépens de l’intimée pour l'instance d'appel sont 
fixés globalement à CHF 1'100.-, débours compris, mais TVA par CHF 88.- en sus (art. 105 al. 2 et 
96 CPC; art. 64 al. 1 let. e et 63 al. 2 RJ).

la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision rendue le 18 juin 2015 par la Présidente du Tribunal de l’arrondissement 
de la Sarine est intégralement confirmée.

II. Les frais d’appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire 
lui accordée.

a) Les frais judiciaires dus à l’Etat pour les procédures d’appel sont fixés à CHF 1’200.-.

b) Les dépens d’appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 1’100.-, 
débours compris, plus la TVA par CHF 88.-.

III. La demande d’assistance judiciaire de B.________ est admise.

Partant, l’assistance judiciaire est accordée à B.________, qui est en conséquence 
exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d’office rémunéré par l’Etat 
en la personne de Me Jacques Meuwly, avocat à Fribourg.

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 7 septembre 2015/ggu

Président Greffière
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