# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ca0490b-1f9d-583b-96ff-6c76c1fb12b8
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.10.2006 PS.2005.0196
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2005-0196_2006-10-16.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 octobre 2006

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Guy Dutoit et
  Antoine Thélin, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à 1******** 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement
  d'Echallens, à
  Echallens 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage   

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
  Caisse cantonale de chômage du 4 juillet 2005 (restitution d'un montant
  de 18'291 francs)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
M. X.________, né en 1955, a bénéficié des indemnités de
l'assurance-chômage à partir du 1er août 1999. Son gain assuré a été
fixé à 6'000 francs.

B.                              
Le 1er novembre 2000, M. X.________ a été
engagé comme collaborateur technique chez Y.________ SA, pour une durée
indéterminée. Selon le contrat de travail du 18 décembre 2000, son salaire
mensuel brut s'élevait à 5'000 francs, ainsi que, outre le 13ème
salaire, une commission de 2 % sur toutes les adjudications qu'il obtenait,
calculées sur la valeur payée effectivement par le client, après déduction des
escomptes, rabais éventuels et TVA. 

Les formulaires "attestation de gain
intermédiaire" remplis par l'employeur de novembre 2000 à mars 2001 ne
faisaient mention d'aucune commission. Dès avril 2001, ces attestations
ajoutaient au salaire convenu un montant de 1'300 francs à titre d'avance sur
commissions. 

C.                              
M. X.________ a sollicité l'ouverture d'un second
délai-cadre d'indemnisation à partir du 1er août 2001, lequel lui a
été refusé en raison d'un gain intermédiaire supérieur au gain assuré. 

D.                              
Par décision du 3 octobre 2001, à la suite d'une révision
du dossier, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a réclamé à
M. X.________ le remboursement de 5'587 francs, correspondant au montant qu'il
avait indûment touché, en raison d'une erreur dans le calcul de son gain
intermédiaire. 

L'intéressé s'est opposé à cette décision le 9
octobre 2001, concluant au remboursement d'un montant de 3'627 francs 15. Le 27
novembre 2002, il a reçu un rappel de 5'587 francs. Le 9 décembre 2002, il
rappelle son opposition du 9 octobre 2001, sans que la caisse ne réagisse.

E.                              
A la demande de la caisse, Y.________ SA a communiqué, le
20 décembre 2004, les décomptes de salaire de M. X.________ pour les mois de
novembre 2000 à juillet 2001, ainsi que pour avril 2002, dernier mois de
travail du recourant. Sur ce dernier décompte apparaît un montant de 38'000
francs à titre de "participation au chiffre d'affaires". 

F.                               
Le 3 février 2005, la caisse a réclamé à M. X.________ le
remboursement de 18'291 francs, considérant que le montant de 38'000 francs
devait être réparti sur toutes la durée de son activité chez Y.________ SA, ce
qui augmentait son gain intermédiaire pour la période de novembre 2000 à
juillet 2001 et aurait exclu le versement d'indemnités de chômage. 

G.                              
M. X.________ a fait opposition à cette décision le 27
février 2005, concluant à son annulation. Il a fait valoir qu'il n'a perçu des
commissions qu'à partir d'avril 2001, et qu'elles se montaient à 1'300 francs
jusqu'en juillet 2001. Il a ajouté que le montant de 38'000 francs devait être
considéré comme une indemnité de départ pour l'année 2002. 

Par décision du 4 juillet 2005, la caisse a rejeté
l'opposition de M. X.________, confirmant que le montant 38'000 francs
constituait une participation au chiffre d'affaires, laquelle devait être
répartie sur toute la durée de l'activité de l'intéressé, conformément au
principe de survenance. 

H.                              
Le 29 juillet 2005, M. X.________ a recouru contre cette
décision, concluant à son annulation. Implicitement, il reprend ses arguments
développés dans son opposition du 27 février 2005. 

La Caisse a déposé sa réponse au recours le 29 août
2005. 

L'Office régional de placement d'Echallens a produit
son dossier, sans formuler d'observations. 

I.                                  
Le 9 septembre 2005, à la demande du juge instructeur, Y.________
SA a expliqué que la somme de 38'000 francs correspondait à la commission de 2
% prévue dans le contrat de travail, qu'elle concernait la durée entière de son
engagement et que, pour la période du 1er novembre 2000 au 31
juillet 2001, le montant des commissions s'élevait à 9'610 francs 46. A cette
occasion, Y.________ SA a joint une liste détaillée des attributions de
chantier qui ont été obtenues par M. X.________ et lui donnaient droit à des
commissions entre novembre 2000 et juillet 2001. 

Par lettre du 22 septembre 2005, M. X.________, en
fonction du décompte fourni par Y.________ SA, a conclu au remboursement de
4'042 francs.

Le 26 septembre 2005, la caisse, après avoir pris
connaissance du courrier de Y.________ SA, a maintenu sa position. 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al 1
de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.

2.                               
La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de
la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :

"Est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période
de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues
contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour
inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré
correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas
réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral
détermine la période de référence et fixe le montant minimum." 

On entend par revenu provenant d'une activité
lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité
et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini,
Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5
note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur
versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les
rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront
également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les
rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité
ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans
la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de
prescriptions légales expressément formulées (ibid., note 19, références
citées).

Dans sa circulaire relative aux indemnités de
chômage (Circulaire IC janvier 2003), le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco),
autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce également
qu'est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement,
pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet égard, entrent
notamment dans le gain déterminant :

-    le salaire
de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);

-    le 13e
mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou
s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions
qu'il a rendues plausibles;

-    les
allocations de résidence et de renchérissement;

-    les
commissions;

-    les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure
où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du
travail;

-    les
primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi
sur le travail).

3.                               
En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Y.________
SA et le recourant prévoit un traitement mensuel brut de 5'000 francs, un 13ème
salaire correspondant au salaire mensuel brut et une commission de 2 % sur
toutes les adjudications obtenues par collaborateur technique calculée sur la
valeur payée effectivement par le client, après déduction des escomptes, rabais
éventuels et TVA. Il est également précisé que les commissions sont payables
dès le moment où l'employeur encaisse le montant net des adjudications et qu'un
acompte peut être versé chaque mois au collaborateur technique en avance sur
les commissions qui lui sont dues, un décompte précis étant établi tous les
trimestres et payé avec le salaire du mois suivant. 

Il en découle que le collaborateur touche des
avances sur les commissions auxquelles il a droit au moment de la signature des
contrats, mais qu'il ne connaît le montant des commissions qui lui sont
définitivement acquises qu'au moment où les clients ont payé les factures.
Ainsi, le recourant a perçu d'avril à juillet 2001 des avances sur les
commissions qui lui étaient dues pour la période de novembre 2000 à juillet
2001, mais ce revenu n'a été acquis définitivement qu'au mois d'avril 2002,
lors du bouclement final de son compte, qui a fait apparaître un solde de
commissions en sa faveur. Pour ce qui est du montant à prendre en considération
pour déterminer le gain assuré, il y a lieu de retenir que les commissions
effectivement touchées par le recourant pour les mois de novembre 2000 à
juillet 2001, s'élèvent ainsi à 9'610 francs 46. C'est donc à tort que la caisse
a réparti le montant total des commissions touchées par le recourant sur toute
la durée des rapports de travail à Y.________ SA, au lieu de répartir le
montant de 9'610 francs 46 sur la période durant laquelle elle a versé des
indemnités en fonction du gain intermédiaire du recourant. 

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être admis et le dossier renvoyé à la Caisse pour qu'elle établisse le
gain assuré durant la période de novembre 2000 à juillet 2001 en tenant compte
des commissions dues au recourant pour cette période, après déduction des 5'200
francs d'avances déjà annoncées à l'époque par l'employeur.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis. 

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 4 juillet 2005 est annulée et le dossier renvoyé à cette autorité
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

sg/Lausanne, le 16 octobre 2006

 

 

La présidente:                                                                                           Le
greffier:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.