# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22654f44-813b-5054-84cc-0c09088df514
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-11
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2006 52.2006.192
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-192_2006-07-11.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.192

   

  	
  Lugano

  11 luglio
  2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 6 giugno 2006 della

 

 

	
   

  	
   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 16 maggio 2006 del Consiglio di Stato
  (n. 2371) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
  decisione 23 dicembre 2005 con cui il municipio di CO 1 ha dichiarato inammissibili
  la domanda di costruzione 25 ottobre 2005 e la domanda di riesame della
  risoluzione 15 settembre 2003 con cui il municipio aveva revocato la licenza
  edilizia 7 marzo 1989 rilasciata alla stessa ricorrente per la formazione di
  una ripiena e le aveva ordinato di ripristinare il terreno nello stato
  iniziale; 

  

 

 

viste le risposte:

-    14 giugno 2006 del
Consiglio di Stato; 

-      3 luglio 2006 del
municipio di CO 1; 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                         che il 7
marzo 1989 l'allora municipio di __________ ha rilasciato alla RI 1 il permesso
di formare una ripiena sulle part. 591, 472 e 570; 

 

che i lavori, iniziati nel 1989, sono
proseguiti a rilento ed in modo difforme dai piani approvati; 

 

che, dopo aver invano sollecitato la ricorrente
a completare l'o-pera come al permesso accordato, rispettivamente a presentare
una domanda di costruzione in sanatoria, con decisione 15 settembre 2003 il
municipio di CO 1, subentrato a quello di __________, ha revocato la licenza
edilizia 7 marzo 1989 ed ordinato alla RI 1 di ripristinare la part. 591 nello
stato in cui si trovava in precedenza entro il 31 dicembre 2003; 

 

che la decisione è passata in giudicato; la RI
1 non vi ha dato seguito; 

 

che il 28 giugno 2005 il municipio ha
diffidato la ricorrente a dar seguito all'ordine di ripristino, avvertendola
che in caso di inosservanza avrebbe proceduto all'esecuzione d'ufficio; 

 

che il 12 luglio 2005 la RI 1 ha chiesto al
municipio di riesaminare la decisione 15 settembre 2003 con cui aveva revocato
la licenza del 1989, ordinando il ripristino dello status quo ante; 

 

che a sostegno della domanda di riesame l'istante
ha spiegato di non aver impugnato la decisione in questione poiché a quel momento
era amministrata dall'UEF; 

 

che il 25 ottobre 2005 la RI 1 ha inoltrato
una domanda di costruzione in sanatoria, che prevedeva di ridurre il volume
della ripiena nei limiti della licenza rilasciata nel 1989, asportando l'eccedenza
(382 mc); 

 

che con decisione 23 dicembre 2005 il
municipio ha dichiarato inammissibili tanto l'istanza di riesame, quanto la
domanda di costruzione in sanatoria; 

che, equiparata la domanda di costruzione ad
una richiesta indiretta di riesame, l'autorità comunale ha in sostanza rilevato
che la RI 1 non aveva addotto fatti o circostanze nuove suscettibili di
giustificare una rimessa in discussione della decisione 15 settembre 2003; 

 

che con giudizio 16 maggio 2006 il Consiglio
di Stato ha confermato la predetta risoluzione municipale, respingendo l'impugnativa
contro di essa inoltrata dalla RI 1; 

 

che il Governo ha anzitutto rilevato che l'autorità
può prescindere dall'esperimento di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria
quando l'esistenza di una violazione materiale del diritto è palese o è già
stata altrimenti accertata; 

 

che, ferma questa premessa, il Consiglio di
Stato ha implicitamente ritenuto che la domanda di licenza in sanatoria fosse improponibile,
poiché la violazione del diritto posta in essere dalla ricorrente, realizzando
una ripiena fuori della zona edificabile, era stata accertata attraverso la
revoca della licenza; 

 

che, ferma questa premessa, il Governo ha poi
escluso che fossero dati i presupposti per rivedere o riesaminare la revoca della
licenza e l'ordine di ripristino; 

 

che contro il predetto giudizio, la
soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
che sia annullato, con conseguente rinvio degli atti al municipio, affinché
entri nel merito dell'istanza di riesame e della domanda di costruzione; 

 

che, dopo aver rimproverato al Consiglio di
Stato di aver violato il suo diritto di essere sentita per non aver assunto le
prove richieste (sopralluogo, perizia) e per non essersi pronunciato sulle
censure sollevate in relazione al principio di proporzionalità ed al divieto di
formalismo eccessivo, la ricorrente nega che la ripiena perfezioni gli estremi
di una violazione materiale del diritto, stante che per la maggior parte insisterebbe
sulla part. 591, compresa nella zona edificabile; 

 

che ingiustificato sarebbe il rifiuto del
municipio di entrare nel merito della domanda di riesame; il fatto che la
fondazione, al momento in cui è stata emanata la decisione da riesaminare,
fosse amministrata dall'UEF e che nella ripiena fosse stato depositato
materiale di terzi costituirebbero motivi sufficienti per esigere dal municipio
di entrare nel merito della richiesta; 

 

che all'accoglimento del ricorso si oppone
il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni; 

 

che ad identica conclusione perviene il
municipio, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che
verranno discussi qui appresso; 

 

 

considerato,                   in diritto

 

                                         che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE; 

 

che la legittimazione attiva della
ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal giudizio impugnato, è
certa (art. 43 PAmm); 

 

che il ricorso, tempestivo, è dunque
ricevibile in ordine; 

 

che il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza assumere le prove chieste dalla ricorrente; 

 

che il sopralluogo, la perizia ed i testi,
di cui la RI 1 sollecita l'assunzione, non sono in effetti atti a procurare a
questo tribunale la conoscenza di fatti rilevanti per il giudizio, che ha per
oggetto una risoluzione con cui il Consiglio di Stato conferma che non sono
dati i presupposti per entrare nel merito della domanda di riesame della
decisione con cui il municipio ha revocato la licenza del 1989 ed ordinato alla
ricorrente di ripristinare lo status quo ante; 

 

che le prove chieste dalla ricorrente non
sono invero volte a dimostrare che sono dati i presupposti del riesame, di cui
si dirà qui appresso, ma sono essenzialmente intese ad evidenziare che non
erano date le premesse per revocare la licenza ed ordinare il ripristino; 

 

che, per lo stesso motivo, sfugge alla
critica della ricorrente il rifiuto del Consiglio di Stato di non assumere le
prove in questione; 

 

che le decisioni dell'autorità
amministrativa cresciute in forza di giudicato formale possono essere oggetto
di revisione (art. 35 PAmm) oppure di riesame (riconsiderazione), istituto
sussidiario alla revisione, che, pur non essendo regolato dalla legge, è unanimemente
riconosciuto (Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., n. 1130 seg.); 

 

che l'ammissibilità della domanda di riesame
o riconsiderazione di decisioni dipende dal raffronto degli interessi entranti
in linea di conto con i principi di legalità, della sicurezza del diritto e
della protezione della fiducia in esse riposta dall'amministrato (Scolari, op.
cit., n. 1136); 

 

che il riesame di atti amministrativi
passati in giudicato non deve condurre a rimettere continuamente in discussione
decisioni cresciute in giudicato o ad eludere i termini per proporre rimedi di
diritto (DTF 127 I 133 consid. 6; 120 Ib 42 consid. 2b); il riesame di atti
amministrativi negativi non entra segnatamente in considerazione quando all'autorità,
poco tempo dopo il rigetto di una domanda, viene sottoposta un'identica istanza
(RDAT II-1995 N. 67 consid. 2b); 

 

che anche se la legge non ne regola i
presupposti, l'interessato può comunque pretendere il riesame sulla base dell'art.
29 Cost. se le circostanze si sono modificate in modo rilevante dopo la prima
decisione oppure quando invoca fatti o mezzi di prova importanti che non
conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragione di prevalersi al momento
della prima decisione (STF 14.7.2005 in re DL e llcc 1P.513/2004 consid. 2; DTF
127 I 133 consid. 6; 120 Ib 42 consid. 2b); 

 

che se l'autorità competente reputa che le
premesse per procedere ad un riesame della decisione non siano adempiute, può rifiutarsi
di esprimersi nuovamente sulla vertenza; in questo caso, l'istante può soltanto
insorgere contro l'asserita insussistenza dei requisiti per il riesame (DTF 109
Ib 246 consid. 4a; RDAT I–2002 n. 38 consid. 3d/bb); 

 

che, nel caso concreto, è innegabile che non
erano dati i presupposti per rivedere la decisione 15 settembre 2003 del municipio;
nemmeno la ricorrente pretende che fosse dato uno dei casi previsti dall'art.
35 PAmm; 

 

che la RI 1 non ha in effetti chiesto la
revisione, ma il riesame di tale decisione, adducendo come giustificazione che
quando il provvedimento le è stato notificato era amministrata dall'UEF, rispettivamente
che non sapeva che nella ripiena era stato abusivamente depositato anche
materiale da parte di terzi e che l'attuazione del ripristino poneva problemi
tecnici; 

 

che i motivi addotti dalla ricorrente a
sostegno della domanda di riesame non erano sicuramente tali da esigere che il
municipio entrasse nel merito della richiesta; non si trattava né di circostanze
nuove verificatesi dopo la prima decisione, né di fatti importanti che la
ricorrente ignorava e che avrebbero potuto indurre l'autorità ad adottare una
decisione diversa da quella che la RI 1 chiede di riconsiderare; 

 

che il fatto che la ricorrente all'epoca
fosse amministrata dall'UEF è del tutto irrilevante dal profilo della
legittimità della decisione da riconsiderare; nulla impediva all'UEF di
impugnarla tempestivamente; 

 

che altrettanto privo di rilevanza, da questo
profilo, è il materiale, che a detta della ricorrente sarebbe stato
abusivamente depositato dopo la revoca della licenza del 1989; la circostanza
poteva semmai rendere ancor più giustificato l'ordine di ripristino; 

 

che le asserite difficoltà di carattere
tecnico, peraltro non insormontabili, poste dal ripristino non sono emerse per
motivi imprevisti ed imprevedibili soltanto dopo l'emanazione dell'ordine, ma
avrebbero potuto essere rilevate già al momento in cui questo è stato
impartito, qualora la ricorrente, rispettivamente chi la amministrava, avesse
fatto uso della necessaria diligenza; 

 

che il rifiuto del municipio di riesaminare
la decisione 15 settembre 2003 con cui aveva revocato la licenza del 1989 ed
ordinato il ripristino dello status quo ante risulta dunque immune da
violazioni del diritto; prive di qualsiasi fondamento appaiono al riguardo le
censure di violazione del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo
eccessivo sollevate dall'insorgente con riferimento alla legittimità della decisione
da riconsiderare; 

 

che la decisione del municipio non può
invece essere confermata nella misura in cui dichiara inammissibile la domanda
di costruzione 25 ottobre 2005 inoltrata dalla ricorrente, assimilandola alla
domanda di riesame; 

 

che la domanda di riesame aveva infatti per
oggetto la decisione 15 settembre 2003 con cui il municipio, revocata la
licenza edilizia rilasciata a suo tempo alla ricorrente, ha ordinato il
ripristino dello status quo ante; 

 

che con la domanda di costruzione 25 ottobre
2005 la RI 1 non chiede né il ripristino della licenza originaria, né l'annullamento
dell'ordine di demolizione, ma postula il rilascio di una nuova licenza; anche
se le domande sono riferite alla medesima opera, non v'è identità fra di esse; 

 

che, per principio, il proprietario gravato
da un ordine di ripristino cresciuto in giudicato può comunque in ogni tempo
inoltrare una domanda di costruzione volta a conseguire un permesso in sanatoria;
da un lato, l'autorità è tenuta a darvi seguito, dall'altro, non è tuttavia
tenuta a sospendere l'esecuzione del provvedimento volto a ristabilire una
situazione conforme al diritto; 

 

che il municipio può rifiutarsi di dar
seguito ad una domanda di costruzione soltanto nei casi in cui poco dopo il rigetto
di una domanda, gliene viene sottoposta una nuova, identica alla precedente
(RDAT II–1995 n. 67 consid. 2b); ipotesi, questa, che, nel caso concreto, non
si verifica, poiché la revoca della licenza rilasciata a suo tempo non si
identifica con il rigetto di una domanda di costruzione; 

 

che le giustificazioni addotte dal municipio
e dal Consiglio di Stato a sostegno del rigetto in ordine della domanda di
costruzione vanno disattese; è ben vero che l'autorità può prescindere dall'esperimento
di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria quando l'esistenza di
una violazione materiale del diritto è palese o è già stata altrimenti
accertata, ma nel caso concreto la violazione materiale non è mai stata
formalmente accertata e non è nemmeno evidente, poiché la ripiena insiste per
la maggior parte su un fondo compreso nella zona edificabile; 

 

che, d'altro canto, dal fatto che nei casi
summenzionati l'autorità possa prescindere dell'esperimento della procedura di
rilascio del permesso in sanatoria, non discende che al proprietario di un'opera
edilizia sprovvista di permesso, possa essere impedito di promuovere un simile
procedimento; 

 

che, sulla scorta della considerazioni che
precedono, il ricorso va parzialmente accolto, annullando la decisione governativa
impugnata e quella del municipio nella misura in cui dichiara inammissibile la
domanda di costruzione in sanatoria; 

 

che gli atti vanno retrocessi al municipio
affinché vi dia seguito; resta impregiudicato il diritto del comune di continuare
ad esigere il ripristino dello status quo ante anche durante il
procedimento di rilascio della licenza; 

 

che la tassa di giustizia è posta a carico
della ricorrente proporzionalmente al suo grado di soccombenza, ritenuto che il
comune ne va esente in quanto comparso in lite per esigenze di funzione; le
ripetibili sono invece compensate. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
la decisione 16 maggio 2006 del Consiglio di
Stato (n. 2371) è annullata e riformata nel senso che: 

1.2.          
la decisione 23 dicembre 2005 del municipio di CO
1 è confermata nella misura in cui dichiara inammissibile la domanda di riesame
della risoluzione 15 settembre 2003 con cui aveva revocato la licenza edilizia
7 marzo 1989 rilasciata alla stessa ricorrente per la formazione di una ripiena
e le aveva ordinato di ripristinare il terreno nello stato iniziale;

1.3.          
gli atti sono rinviati al municipio affinché dia
seguito alla domanda di costruzione 25 ottobre 2005 inoltrata dalla ricorrente.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia è a carico della ricorrente nella misura di 

fr. 1'000. 

Non si assegnano ripetibili. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  ; 

   

  ; 

  . 

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  1 patrocinato da: PA 2 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario