# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d3d439b-6190-58de-b39a-f03cf2085206
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.04.2003 12.2002.105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-105_2003-04-02.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.105

  	
  Lugano

  2 aprile 2003/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2001.00028
della Pretura del distretto di Bellinzona- promossa con petizione 22 febbraio
2001 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 11'716.95
oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva, limitatamente a
quell'importo, dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Bellinzona;

 

domande
avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 2 maggio 2002 ha respinto, facendo obbligo all'UE di
Bellinzona di annullare l'esecuzione in questione;

 

appellante
l'attrice con atto di appello 23 maggio 2002, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il
convenuto con osservazioni 8 luglio 2002 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   1.   Tra
il 1996 ed il 1998 __________, ditta che si occupa tra l'altro di import-export
e di vendita all'ingrosso di vestiario per bambini, ha fornito diversi
quantitativi di merce al negozio di abbigliamento gestito a __________ dalla
__________. Il 13 ottobre 1998 quest'ultima società è stata dichiarata fallita.

 

 

                                   2.   Per
far in modo che __________ continuasse a rifornire il negozio in questione, che
sarebbe però stato gestito da una nuova società, costituita il 30 ottobre 1998
con la denominazione __________, il promotore di quest'ultima, __________, ha
rilasciato il 15 ottobre 1998 all'indirizzo della società fornitrice la
seguente dichiarazione: "Le soussigné, Monsieur __________,
administrateur de la nouvelle société en formation s'engage personellement par
la présente à payer les factures dues à __________ par la nouvelle société en
formation … si celle-ci ne les a pas payées dans le délai de deux mois, selon
la convention Suisse du textile" (doc. E).

 

 

                                   3.   Con
la petizione in rassegna __________, ritenendo che il doc. E costituisse una
garanzia ex art. 111 CO, ha chiesto la condanna di __________ al pagamento di
fr. 11'716.95 più interessi, somma corrispondente al saldo di due fatture che
non erano state a suo tempo solute da __________, una di fr. 11'793.30 (doc. G,
per la quale erano già stati versati acconti in ragione di fr. 6'900.-) e
l'altra di fr. 6'823.65 (doc. F), nonché il rigetto in via definitiva,
limitatamente a quella somma, dell'opposizione interposta al PE n. __________
dell'UE di Bellinzona.

                                         Il
convenuto si è opposto alla petizione, rilevando che la merce oggetto della
prima fattura era stata a suo tempo sottratta dal negozio della __________
prima dell'erezione dell'inventario di fallimento dal parte dell'UEF, per cui
la sua successiva rifatturazione ad __________ ad opera dell'attrice era
illecita e dunque nulla (art. 20 CO); in ogni caso l'impegno assunto nel doc. E
altro non era che una fideiussione nulla per vizio di forma.

 

 

                                   4.   Il
Pretore, con il giudizio qui impugnato, ha respinto la petizione, ordinando nel
contempo all'UE di Bellinzona -così richiesto dal convenuto- di annullare
l'esecuzione promossa nei suoi confronti. Il giudice di prime cure, dopo aver
appurato che la merce di cui al doc. G non era stata oggetto di rifatturazione,
ha concluso per l'infondatezza delle tesi delle parti sulla natura del doc. E:
mentre una fideiussione non poteva entrare in linea di conto già per il mancato
ossequio dei requisiti di forma, l'art. 111 CO risultava a sua volta
inapplicabile in considerazione della norma speciale di cui all'art. 783 cpv. 2
e 3 CO, che sanciva la responsabilità personale e solidale di coloro che
avevano agito in nome della società a garanzia limitata prima della sua
iscrizione a RC, segnatamente nel caso in cui le obbligazioni da essi contratte
non fossero state assunte dalla società entro 3 mesi dalla sua iscrizione. Ora,
secondo il Pretore, nel caso di specie __________, per atti concludenti, aveva
senz'altro assunto nel termine trimestrale l'obbligazione relativa alla merce
di cui al doc. G, liberando con ciò il convenuto; quanto alla fattura di cui al
doc. F, la stessa non poteva per contro concernere il convenuto, non essendo
stato provato che l'impegno di cui al doc. E potesse essere esteso anche alle
obbligazioni contratte dalla società dopo la sua iscrizione a RC. 

 

 

                                   5.   Con
l'appello qui in esame, l'attrice chiede di riformare il giudizio di prima sede
nel senso di accogliere la petizione. Dopo aver contestato l'applicabilità
dell'art. 783 cpv. 2 e 3 CO, essa ribadisce in sostanza che l'impegno di cui al
doc. E dev'essere inteso quale garanzia ai sensi dell'art. 111 CO.

                                         Delle
osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   6.   È
decisamente a torto che nel caso di specie il Pretore ha ritenuto applicabile
l'art. 783 cpv. 2 e 3 CO, norma che -come detto- si riferisce alle obbligazioni
che i promotori di una società a garanzia limitata hanno assunto a nome della
costituenda società e conclude, a determinate condizioni, per una loro
responsabilità personale e solidale. L'impegno assunto dal convenuto con la
dichiarazione di cui al doc. E è in effetti diverso e prevede una sua
responsabilità personale, senza possibilità di liberazione in caso di
assunzione del relativo impegno da parte della società entro 3 mesi dalla sua
iscrizione, alla sola condizione che quest'ultima non abbia provveduto entro 2
mesi al pagamento delle fatture dovute all'attrice.

 

 

                                   7.   Prima
di chinarsi sulla qualifica giuridica da attribuire all'impegno di cui al doc.
E, è opportuno pronunciarsi su due questioni che, pur non decisive, meritano
pur sempre di essere trattate.

 

 

                                7.1   Innanzitutto
si osserva che con l'appello l'attrice non ha assolutamente censurato la tesi
pretorile, secondo cui la fattura di cui al doc. F (di fr. 6'823.65) non poteva
essere messa a carico del convenuto in quanto non era stato provato che l'impegno
da lui assunto potesse essere esteso anche alle obbligazioni contratte dalla
società dopo la sua iscrizione a RC. L'argomentazione del giudice di prime
cure, non oggetto di contestazione, è da considerare acquisita (cfr. Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 30 ad art. 307), per cui, limitatamente a questo
importo, la pretesa attorea dev'essere respinta. 

 

 

                                7.2   Le
opinioni delle parti continuano a divergere, anche a questo stadio della lite
(cfr. appello p. 5-6 e osservazioni all'appello p. 2-5), laddove si tratta di
stabilire se la merce di cui al doc. G (con un saldo di fr. 4'893.30) sia stata
a suo tempo distratta dal fallimento della società __________ e in seguito
rifatturata, illecitamente, ad __________. La questione è in realtà irrilevante
per l'esito del presente giudizio e può dunque essere lasciata indecisa: in
effetti, se l'accordo di cui al doc. E dovesse essere considerato una garanzia,
per sua natura indipendente, il convenuto sarebbe tenuto a darvi seguito anche
nel caso in cui l'obbligazione che ne sta alla base, ovvero la fornitura di
merce e la successiva fatturazione, dovesse rivelarsi nulla ai sensi dell'art.
20 CO (DTF 125 III 305 consid. 2b); viceversa, se dovesse trattarsi di
una fideiussione, per sua natura accessoria, il convenuto non potrebbe in ogni
caso essere chiamato in causa, stante la sua nullità già per motivi di forma
(art. 493 cpv. 1 e 2 CO). 

 

 

                                   8.   Decisiva
per l'esito della lite è in definitiva la qualifica giuridica da attribuire
all'impegno assunto dal convenuto nel doc. E: mentre quest'ultimo ritiene che
si tratti di una fideiussione nulla per vizi di forma, l'attrice propende per
una garanzia indipendente.

 

 

                                8.1   La
dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello
stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione ex art.
492 CO o una semplice garanzia ai sensi dell'art. 111 CO (II CCA 3
dicembre 1996 in re R./I. Inc.), ritenuto che il criterio di distinzione
essenziale risiede nel carattere accessorio della prima, ma non invece della
seconda, per raffronto all'obbligazione del debitore principale: in sostanza,
mentre il fideiussore assicura al creditore la solvenza del debitore principale
o l'adempimento del contratto da parte di questi, il garante assicura una prestazione
come tale, un risultato, indipendente dall'obbligo del terzo (DTF 125
III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 2b; I CCTF 7 giugno 1999 in re
B./B. SA; II CCA 25 maggio 2001 in re B./D., 22 maggio 2002 in re M.
SA/B.; Kleiner, Bankgarantie, 4. ed., Zurigo 1990, n. 5.01 e
5.06-5.012).

 

 

                                8.2   In
base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato
accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva,
ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1
CO); solamente quando non esistono accertamenti di fatto sulla reale
concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice constata che una
parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro presunta volontà viene
accertata con un'interpretazione oggettiva/normativa, interpretando le
dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso
che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle
dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (DTF 127
III 444 consid. 1b, 126 III 59 consid. 5b, 126 III 375 consid. 2e/aa, 123 III
165 consid. 3a, 121 III consid. 4b/aa).

 

 

                                8.3   Nel
caso di specie, l'esame delle circostanze consente tutto sommato di concludere
per l'assenza di una garanzia, a favore di una fideiussione (pacificamente
nulla per vizio di forma).

                                         L'istruttoria
di causa non ha invero permesso di stabilire quale fosse la reale e concorde
volontà delle parti allorché il convenuto si è assunto l'impegno di cui al doc.
E. L'interpretazione in base al principio dell'affidamento, che così s'impone,
fa per contro propendere per l'esistenza di una fideiussione: il fatto che il
convenuto si sia impegnato a pagare, in vece di __________, non solo le fatture
dell'attrice a lei indirizzate, ma soprattutto le fatture da essa dovute
("factures dues") permette in effetti di ritenere -senza tema
di smentita- che egli intendesse assumersi unicamente le obbligazioni
contrattuali effettivamente esistenti e non dunque quelle eventualmente nulle o
invalidate, dal che il chiarissimo carattere accessorio dell'impegno (DTF
125 III 305 consid. 2c, 113 II 434 consid. 2c; cfr. pure DTF 111 II 276
consid. 2c, relativa all'esecuzione di "pagamenti contrattuali"). Ma,
a prescindere da quanto precede, altri indizi concorrono a far concludere per
l'esistenza di una fideiussione: innanzitutto il fatto che il convenuto non si
è impegnato a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da
parte del debitore, ma ha promesso l'adempimento stesso, in altre parole che
l'impegno da lui assunto è del tutto identico a quello del debitore (DTF
125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Pestalozzi, Basler
Kommentar, 2. ed., N. 28 ad art. 111 CO); il fatto che nell'impegno si faccia
riferimento, quanto meno indirettamente, al contratto tra l'attrice e
__________ -nonostante di quest'ultima non fosse ancora nota la ragione
sociale- e alle relative fatturazioni; a favore della fideiussione parla pure
la circostanza che l'impegno in questione sia stato assunto da una persona
fisica e non invece da una società (DTF 113 II 434 consid. 2c; Pestalozzi,
op. cit., N. 26 ad art. 111 CO con rif.); infine, se dovessero ancora
sussistere dei dubbi tra la garanzia e la fideiussione, esiste in ogni caso una
presunzione a favore di quest'ultima, trattandosi dell'impegno meno oneroso per
la parte che si è obbligata (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches
Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 7. ed., Zurigo 1998, Vol. II, n. 4082; Pestalozzi,
op. cit., N. 25 ad art. 111 CO; DTF 113 II 434 consid. 2c con rif.; II
CCA 21 dicembre 1993 in re I./B., 3 dicembre 1996 in re R./I. Inc.).

 

 

                                   9.   Ne
discende la conferma del giudizio di prima sede, sia pure per altri motivi
rispetto a quelli addotti dal Pretore, e la conseguente reiezione del gravame.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 23 maggio 2002 di __________ è respinto. 

 

 

 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    380.-

                                         b) spese                                                      fr.     
20.-

                                         Totale                                                           fr.   
400.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 600.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario