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**Case Identifier:** 2a774e3b-9d1b-565c-98db-7ef1aa73aee3
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-23
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 23.12.2014 ZK 2014 504
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2014-504_2014-12-23.pdf

## Full Text

ZK 14 504, publiziert März 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 23. Dezember 2014

Besetzung 

Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Kiener und Oberrichter Bähler
Gerichtsschreiberin Wittwer

Verfahrensbeteiligte

A 

Gesuchsgegner/Beschwerdeführer

gegen

B 

Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin

Gegenstand
Kostenvorschuss/Sicherheitsleistung

Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Oberland, Gerichtspräsident Frey, 
vom 1. Oktober 2014 (CIV 14 1916, 1917) 

Regeste: 
 Art. 102 ZPO
 Unabhängig davon, ob das Verfahren der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxi-

me unterliegt, besteht keine gesetzliche Grundlage für das Verlangen eines Vorschus-
ses von einer Partei, welche die fragliche Beweiserhebung ablehnt.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

IV.

1. Der Wortlaut von Art. 102 ZPO, welcher den Vorschuss für Beweiserhebungen regelt, 
lautet wie folgt:

2

1 Jede Partei hat die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch von ihr beantragte Bewei-
serhebungen veranlasst werden.

2 Beantragen die Parteien dasselbe Beweismittel, so hat jede Partei die Hälfte vorzuschiessen.

3 Leistet eine Partei ihren Vorschuss nicht, so kann die andere die Kosten vorschiessen; andern-
falls unterbleibt die Beweiserhebung. Vorbehalten bleiben Streitigkeiten, in denen das Gericht 
den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat. 

2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdegegnerin im Eheschutzgesuch 
den Beweisantrag stellte, ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen und an die-
sem Antrag anlässlich der Gesuchsverhandlung vom (…) 2014 festhielt. Ebenso steht 
fest, dass der Beschwerdeführer die Erstellung eines Fachberichts als unnötig einstufte 
und sich gegen diese Beweiserhebung aussprach. Zum Zeitpunkt des Erlasses der an-
gefochtenen Verfügung war das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Leistung eines 
Prozesskostenvorschusses, evtl. um unentgeltliche Rechtspflege, noch hängig, so dass 
von der Beschwerdegegnerin bereits aus diesem Grunde kein Vorschuss für die von ihr 
beantragte Beweiserhebung verlangt werden konnte.

Es stellt sich im Nachfolgenden somit einzig die Frage, ob vom Beschwerdeführer ein 
Vorschuss für die Erstellung eines Fachberichts verlangt werden durfte, obwohl diese 
nicht von ihm beantragt worden war. Hierfür ist Art. 102 ZPO auszulegen. 

3. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht 
klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren 
Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, 
namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. 
Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das 
heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise 
abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den 
wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der 
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem 
Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 III 470 E. 6.4 S. 472).

4. Der Wortlaut der Absätze 1 und 2 von Art. 102 ZPO ist insofern klar und unmissver-
ständlich, als diejenige Partei in die Pflicht zur Leistung eines Vorschusses zu nehmen 
ist, welche die Auslagen des Gerichts durch ihr Beantragen der Beweiserhebung veran-
lasst hat. Die Regelung steht im Einklang mit dem Verursacherprinzip und erweist sich 
des weiteren auch als sinnvoll, da die Kosten der Beweiserhebung von derjenigen Partei 
vorzuschiessen sind, welche – wie durch die Stellung des entsprechenden Antrages be-
kundet – ein Interesse an der Beweiserhebung hat. Da Rechtsfolge bei unterlassener 
Leistung des Vorschusses grundsätzlich das Unterbleiben der Beweiserhebung ist 
(Art. 102 Abs. 3 ZPO), wäre es wenig zweckmässig, einer Partei die Vorschusspflicht 
aufzuerlegen, welche an der Beweiserhebung gerade nicht interessiert ist. Triftige Grün-
de, weshalb der klare Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben 
sollte, sind somit keine ersichtlich.

5. Da der Beschwerdeführer die Beweiserhebung, für welche er zur Zahlung eines Vor-
schusses aufgefordert wurde, nicht beantragt hat, lässt sich der vorliegende Sachverhalt 
somit nicht unter die Absätze 1 und 2 von Art. 102 ZPO subsumieren. Zu klären bleibt 

3

damit in einem nächsten Schritt, ob sich der in Art. 102 Abs. 3 letzter Satz ZPO findende 
Vorbehalt für Streitigkeiten, in denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu 
erforschen hat, daran etwas zu ändern vermag. Dies ist, wie die nachfolgenden Erwä-
gungen aufzeigen, zu verneinen. 

6. Art. 102 ZPO ist so gegliedert, dass die Absätze 1 und 2 regeln, wer und in welchem 
Umfang von der Vorschusspflicht erfasst wird, während sich Abs. 3 der Bestimmung mit 
der Rechtsfolge befasst. Der Vorbehalt in Satz 2 von Abs. 3 bezieht sich direkt auf den 
vorhergehenden Satz und nimmt somit ebenfalls nur auf die Rechtsfolge Bezug. 
Während in Verfahren, in welchen die Verhandlungsmaxime zum Tragen kommt (Art. 55 
Abs. 1 ZPO) oder der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (sog. beschränkte 
Untersuchungsmaxime), gestützt auf Art. 102 Abs. 3 Satz 1 ZPO die Beweiserhebung 
bei unterlassener Vorschussleistung unterbleibt, soll aufgrund des Vorbehaltes bei Strei-
tigkeiten, in denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat 
(sog. unbeschränkte Untersuchungsmaxime), diese Rechtsfolge nicht eintreten. Wenn 
es also um Kinderbelange geht – in welchen der Sachverhalt gemäss Art. 296 Abs. 1 
ZPO von Amtes wegen zu erforschen ist – darf die vom Gericht als notwendig erachtete 
Beweiserhebung somit nicht von der Leistung eines entsprechenden Vorschusses ab-
hängig gemacht werden (siehe auch Botschaft ZPO, S. 7295).

7. Da sich der Vorbehalt nach dem Gesagten lediglich auf die Rechtsfolge bezieht, führt er 
nicht dazu, dass sich der Kreis der Vorschusspflichtigen, wie er in den vorhergehenden 
Absätzen 1 und 2 definiert wird, auf Parteien erweitern könnte, welche die Beweiserhe-
bung nicht beantragt haben. Mit anderen Worten besteht unabhängig davon, ob das 
Verfahren der Verhandlungs- oder der Untersuchungsmaxime unterliegt, keine gesetzli-
che Grundlage für das Verlangen eines Vorschusses von einer Partei, welche die fragli-
che Beweiserhebung ablehnt.

8. Im vorliegenden Fall hat der Gerichtspräsident zwar zu Recht keine Säumnisfolgen an 
das Nichtleisten des Kostenvorschusses geknüpft und unabhängig von der Leistung des 
Kostenvorschusses die Beweiserhebung angeordnet, doch hätte der Beschwerdeführer 
mangels entsprechendem Beweisantrag überhaupt nicht zu einer Vorschussleistung an-
gehalten werden dürfen. Art. 102 ZPO, welcher im Sinne einer zivilprozessualen Spezi-
alnorm die Voraussetzungen für das Verlangen eines Vorschusses im Bereich Bewei-
serhebungen abschliessend regelt, lässt hierzu kein Raum.

9. Dass der Beschwerdeführer im Endentscheid in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c 
ZPO allenfalls für die Hälfte oder einen grösseren Anteil der Gerichtskosten wird auf-
kommen müssen, vermag daran nichts zu ändern. So lässt sich dem Gesetz nämlich 
nicht entnehmen, dass die Pflicht zum Beweiskostenvorschuss in Verbindung zur vor-
aussichtlichen Kostenliquidation zu bringen wäre. Dies würde ohnehin wenig Sinn erge-
ben, da grundsätzlich das Unterliegerprinzip zur Anwendung gelangt und im Stadium 
des Beweisverfahrens noch keine zuverlässigen Aussagen in Bezug auf den Verfah-
rensausgang gemacht werden können.

4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde somit gutzuheissen und Ziff. 6 Alinea 1 der Verfü-
gung vom 1. Oktober 2014 ersatzlos aufzuheben.

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.