# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40f48df6-6309-5fda-a171-53e29dd163e8
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-08
**Language:** de
**Title:** Rechtsschutz. Rechtsverweigerung.
**Docket/Reference:** BRGE IV Nr. 0169/2018
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/brge_iv_0169_2018_430.pdf

## Full Text

BRGE IV Nr. 0169/2018 vom 8. November 2018 in BEZ 2019 Nr. 6 

Das  Grundstück  der  Rekurrentin  bildete  zusammen  mit  weiteren,  den 
Mitbeteiligten  gehörenden  Grundstücken  eine  Arealüberbauung,  welche  im 
Jahre  2006  bewilligt  worden  war.  Um  den  im  Bewilligungszeitpunkt  geltenden 
kommunalen  Normen  zu  genügen,  wurde  unter  anderem  ein  Spielplatz 
realisiert.  Im  Jahre  2007  wurde  eine  Parzellierungsbewilligung  erteilt.  Der 
genannte Spielplatz befindet sich seither auf der rekurrentischen Parzelle. Eine 
dienstbarkeitsrechtliche  Sicherung  zugunsten  der  nach  der  Parzellierung 
spielplatzlosen  Grundstücke  der  vier  mitbeteiligten  Stockwerkeigentümer-
gemeinschaften  wurde  unterlassen.  Nachdem  auf privatrechtlicher  Basis keine 
Einigung  gefunden  werden  konnte,  wandte  sich  die  Rekurrentin  an  die 
Baubehörde  (Rekursgegnerin)  und  ersuchte  darum,  den  rechtmässigen 
Zustand herzustellen; insbesondere hielt sie die kommunale Behörde dazu an, 
von  den  Mitbeteiligten  den  Nachweis  zu  verlangen,  dass  diese  auf  ihren 
Grundstücken  ebenfalls  über  ausreichende  Spiel-  und  Ruheflächen  verfügten, 
andernfalls seit der Parzellierung ein baurechtswidriger Zustand bestünde. Die 
Behörde  teilte  der  Rekurrentin  mit,  dass  sie  den  Erlass  einer  anfechtbaren 
Verfügung ablehne. Hiergegen richtete sich der Rekurs. 

Aus den Erwägungen: 

2.1 Die Rekurrentin moniert, es sei zwar richtig, dass die Dienstbarkeit ein 
Institut des Privatrechts sei und es letztlich den Parteien und Grundeigentümern 
der  Arealüberbauung 
zukomme,  die  Details  der  Regelungen  auf 
privatrechtlicher Basis  zu  treffen.  Die  Gewährleistung  des  Umstands, dass  der 
Kinderspielplatz  sämtlichen  Bewohnern  der  Arealüberbauung  dauerhaft  zur 
Verfügung  stehen  müsse,  sei  jedoch  eindeutig  öffentlich-rechtlicher  Natur.  Die 
Rekursgegnerin  wäre  verpflichtet  gewesen,  in  der  Parzellierungsbewilligung 
nicht  nur  die  Fuss-  und  Fahrwegrechte  sowie  die  Durchleitungsrechte  zu 
sichern, sondern hätte auch für den Spielplatz klare und durchsetzbare Regeln 
diktieren  müssen.  Diese  Pflicht  habe  die  Rekursgegnerin  indes  sträflich 
vernachlässigt,  mit  der  Konsequenz,  dass  sich  der  Spielplatz  heute  –  nach 
Parzellierung des Bauareals – auf dem rekurrentischen Grundstück befinde und 
die mitbeteiligten Stockwerkeigentümergemeinschaften kein Nutzungsrecht am 
Spielplatz  hätten.  Die  Rekurrentin  sei 
längerfristig  weder  bereit  noch 
verpflichtet, ohne klare Regelung fremde Personen den Kinderspielplatz nutzen 
zu  lassen,  alleine  den  Unterhalt  zu  bestreiten  und  (als  Werkeigentümerin)  für 
allfällige  Unfälle  zu  haften.  Da  auf  privatrechtlicher  Basis  keine  Handhabe 
bestehe,  die  Mitbeteiligten  zum  Abschluss  eines  Dienstbarkeitsvertrags  zu 
zwingen,  sei  es  an  der  Rekursgegnerin,  die  Arealüberbauungsvorschriften 
durchzusetzen.  Sie  dürfe  nicht  einfach  untätig  bleiben  mit  dem  Hinweis,  die 
Regelung  von  Nutzung,  Haftung,  Unterhalt  und  Erneuerung  der  Spiel-  und 
Ruheflächen liege in der Kompetenz der privaten Parteien.  

2.2  Aus  §  248  PBG  i.V.m.  Art.  51  BZO  (alt  Art.  33  BZO)  ergibt  sich  die 
Pflicht, bei Mehrfamilienhäusern mit sechs und mehr Wohnungen in geeigneter 
Lage zweckmässig ausgestaltete Spielflächen in der Grösse von mindestens 20 
Prozent der Bruttogeschossfläche anzulegen und dauernd zu unterhalten oder, 
wo  nach  der  Zweckbestimmung  der  Gebäude  ein  Bedürfnis  besteht,  als 

 
 
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Ruheflächen  auszugestalten.  Arealüberbauungen  müssen  besonders  gut 
gestaltet  sowie  zweckmässig  ausgestattet  und  ausgerüstet  sein.  Dabei  sind 
unter  anderem  Umfang  und  Gestaltung  der  Freiflächen,  die  Wohnlichkeit  und 
Wohnhygiene,  die  Versorgungs-  und  Entsorgungslösung  sowie  der  Grad  der 
Ausrüstung zu beachten (§ 71 Abs. 1 und 2 PBG). Dazu gehören insbesondere 
allen  Bewohnern  der  Überbauung  zur  Verfügung  stehende  Anlagen  und 
Einrichtungen  wie  Flächen 
für  Kinderspielplätze.  Sinn  und  Zweck  von 
Spielflächen ist es, dass sie von allen benützt werden dürfen. Sie gehören von 
Beginn weg zum Gesamtkonzept einer Arealüberbauung, weshalb sie dauerhaft 
allen Bewohnern zur Verfügung stehen müssen. 

parzellierten  Grundstücke 

Vorliegend wurden im Rahmen der Arealüberbauung L. zwar ausreichend 
Spiel-  und  Ruheflächen  realisiert,  diese  befinden  sich  heute  aber  –  nach 
Parzellierung  des  Bauareals  –  zu  einem  Grossteil  auf  dem  Grundstück  der 
Rekurrentin.  Eine  Grunddienstbarkeit  oder  sonstige  Regelung,  welche  den 
übrigen  Grundeigentümern  der  Arealüberbauung  das  Recht  einräumen  würde, 
die  Spiel-  und  Ruheflächen  (insbesondere  den  Kinderspielplatz)  auf  dem 
Grundstück  der  Rekurrentin  mitzubenützen,  besteht  nicht.  Entgegen  dem 
Dafürhalten  der  Rekursgegnerin,  ergibt  sich  ein  solches  Nutzungsrecht  nicht 
bereits  aus  der Arealüberbauungsbewilligung  respektive  aus  dem Umstand  an 
sich,  dass  die  Spiel-  und  Ruheflächen  Bestandteil  der  zweckmässigen 
Ausstattung  und  Ausrüstung  der  Arealüberbauung  und  damit  des 
Gesamtkonzepts  bilden.  Die  Rekursgegnerin  übersieht  mit  dieser  Argumenta-
tion, dass das Bauareal im Zeitpunkt der Baubewilligung noch nicht in mehrere 
Grundstücke  parzelliert  war.  Vielmehr  hätte  es  mit  der  Auffassung  der 
Rekurrentin einer dienstbarkeits-rechtlichen Sicherung des Spielplatzes für alle 
neu 
der 
Parzellierungsbewilligung  verbindlich  zu  prüfen  gewesen  wäre.  Durch  die 
Erteilung  der  Parzellierungsbewilligung  ohne  Prüfung  dieses  Umstandes 
wurden  demnach  den  Bauvorschriften  widersprechende  Verhältnisse 
geschaffen  (§  228  Abs.  2  PBG).  Am  Kinderspielplatz  kommt  heute  einzig  der 
Rekurrentin  das  ausschliessliche  Nutzungsrecht  zu.  Den  mitbeteiligten 
Stockwerkeigentümergemeinschaften steht er in rechtlicher Hinsicht nicht mehr 
zur  Verfügung  (vgl.  zu  einem  ähnlichen  Fall  betreffend  Abstellplätze  VGr,  10. 
Mai  2001,  VB.2001.00017;  www.vgr.zh.ch).  In  der  Parzellierungsbewilligung 
wurden  lediglich  für  Fuss-  und  Fahrwegrechte  sowie  für  Durchleitungsrechte 
explizit  verbindliche  Bedingungen  statuiert  und  die  Eintragung  derselben  als 
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch gefordert. Selbst 
wenn  mit  der  Auffassung  der  Rekursgegnerin  davon  auszugehen  wäre,  dass 
unter der ebenfalls erwähnten Festlegung der «weiter erforderlichen rechtlichen 
Regelungen»  auch  eine  Regelung  betreffend  die  Spiel-  und  Ruheflächen  zu 
verstehen sei, wäre dies vor Erteilung der Parzellierungsbewilligung respektive 
spätestens vor Baufreigabe durch die Rekursgegnerin zu prüfen gewesen.  

vor  Erteilung 

bedurft,  was 

Die  heutige  behördliche  Untätigkeit  genügt  jedenfalls  nicht,  um  die 
dauerhafte, freie Zugänglichkeit und Benützbarkeit der Spiel- und Ruheflächen 
durch  sämtliche  Bewohner  der  Arealüberbauung  zu  gewährleisten,  da  sich 
einzelne mitbeteiligte Grundeigentümer weigern, auf privatrechtlicher Basis eine 
Nutzungs-  und  Verwaltungsordnung  bzw.  eine  Dienstbarkeitsvereinbarung 
abzuschliessen,  und  sie  hierzu  –  wie  die  Rekurrentin  mit  Recht  ausführt  –  in 

 
 
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zivilrechtlicher Hinsicht wohl auch nicht gezwungen werden können. Wie bereits 
erwähnt,  gehören  die  gemeinschaftlichen  Spiel-  und  Ruheflächen  zur 
zweckmässigen Ausstattung und Ausrüstung der Arealüberbauung L. und sind 
damit  Bestandteil  des  Gesamtkonzepts.  Diesem  Gesamtkonzept  können  sich 
die mitbeteiligten Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht einfach entziehen 
mit  der  Begründung,  sie  würden  den  Spielplatz  auf  dem  rekurrentischen 
Grundstück ohnehin nicht benützen und seien daher auch nicht bereit, sich am 
Unterhalt  und  an  den  Kosten  zu  beteiligen.  Auf  die  subjektiven  Bedürfnisse 
einzelner Grundeigentümer kommt es nicht an. Die Rekursgegnerin hat deshalb 
hoheitlich  dafür  zu  sorgen,  dass  die  öffentlich-rechtlichen  Arealüber-
bauungsvorschriften von allen Grundeigentümern der Arealüberbauung L. auch 
nach der (unvollständig erteilten) Parzellierungsbewilligung eingehalten werden 
und  der  derzeit  vorliegende  baurechtswidrige  Zustand  behoben  wird.  Dies 
im  Grundbuch 
könnte  beispielsweise 
(Grunddienst-
angemerkten  öffentlich-rechtlichen  Eigentumsbeschränkung 
barkeit  betreffend  Benützung  der  gemeinschaftlichen  Spiel-  und  Ruheflächen) 
sichergestellt  werden,  wie  dies  eigentlich  vor  Erteilung  der  Parzellierungs-
bewilligung notwendig gewesen wäre. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, 
die  mitbeteiligten  Grundeigentümer  aufzufordern,  den  Nachweis  zu  erbringen, 
dass  auf 
jeweiligen  Grundstücken  auch  separat  (also  pro  Teil-
Arealüberbauung  berechnet)  ausreichende  Spiel-  und  Ruheflächen  vorhanden 
sind,  um  die  Anforderungen  von  Art.  51  BZO  (alt  Art.  33  BZO)  zu  erfüllen.  In 
jedem  Fall  ist  die  Rekursgegnerin  zum  Handeln  verpflichtet,  da  in  öffentlich-
rechtlicher  Hinsicht  seit  der  Parzellierung  des  Bauareals  ein  baurechtswidriger 
Zustand  vorliegt  und  der  rechtmässige  Zustand  wiederherzustellen  ist.  Die 
Tatsache,  dass  sie  sich  bisher  weigerte,  hoheitlich  einzuschreiten  bzw.  eine 
anfechtbare  Verfügung  zu  erlassen,  stellt  bei  dieser  von  der  Rekursgegnerin 
selbst  verschuldeten  Ausgangslage  (§  228  Abs.  2  PBG)  eine  Rechtsver-
weigerung dar. Die Rüge der Rekurrentin erweist sich demnach als begründet.  

in  Form  des  Nachweises  einer 

ihren