# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5bf868e6-24fd-56bf-869b-7fa39ee136db
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.07.2006 AA050167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050167_2006-07-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050167/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer, die

Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder und die

Ersatzrichterin Doris Farner sowie der Sekretär Lukas Künzli

Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2006

in Sachen

X.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

1. A.,

2. B.,

3. C.,

4. D.,

5. E.,

1 - 5 Beklagte und Beschwerdegegnerinnen

1 vertreten durch die

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 18. Oktober 2005 (HG050278/Z02/ei)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Die Klägerin bzw. Beschwerdeführerin machte am 12. September 2005

das vorliegende Verfahren anhängig (worum es bei den betreffenden Forderun-

gen materiell im einzelnen geht, ergibt sich aus der Klageschrift vom 7. Septem-

ber 2005, HG act. 1 S. 5-9). Mit Präsidialverfügung vom 16. September 2005

wurde der Beschwerdeführerin gestützt auf § 76 ZPO (Kautionspflicht für Ge-

richtskosten gegen eine Person im Ausland) eine Prozesskaution von insgesamt

Fr. 168'500.-- auferlegt, wovon Fr. 39'800.-- betr. die Beklagte 3 bzw. Beschwer-

degegnerin 3, Fr. 55'700.-- betr. die Beklagte 4 bzw. Beschwerdegegnerin 4 und

Fr. 73'000.-- betr. die Beklagte 5 bzw. Beschwerdegegnerin 5, unter der Andro-

hung des Nichteintretens auf die Klage(n) im Säumnisfalle.

Aufgrund einer hiegegen von der Beschwerdeführerin erhobenen

Einsprache reduzierte die Vorinstanz mit Beschluss vom 18. Oktober 2005 den

Kautionsbetrag auf insgesamt Fr. 98'000.-- unter Neuansetzung der Zahlungsfrist

und Wiederholung der Androhung der Säumnisfolgen.

2. Hiegegen richtet sich vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbe-

schwerde, mit welcher ersatzlose Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses

beantragt wird, wobei die Vorinstanz anzuhalten sei, die Klage an die Beschwer-

degegner zuzustellen.

Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2005 wurde der Nichtigkeitsbe-

schwerde die beantragte aufschiebende Wirkung verliehen. Die der Beschwer-

deführerin gleichzeitig auferlegte Kaution für das Kassationsverfahren wurde

rechtzeitig geleistet.

Beschwerdeantworten wurden im vorliegenden Falle mangels Beschwer der

Beschwerdegegnerinnen nicht eingeholt (vgl. Aktennotiz vom 6. Februar 2006,

Kassationsgericht act. 11). Die Vorinstanz hat am 7. November 2005 auf Ver-

nehmlassung verzichtet (KG act. 9).

-   3   -

3. Beschlüsse betr. die Anordnung von Kautionspflichten sind, wie allgemein

anerkannt ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, 3. Aufl., N 5b zu § 282 ZPO),

prozessleitende Entscheide i.S.v. § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO (schwer wiedergutzu-

machender Nachteil). Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist daher ein-

zutreten.

4a. In ihrer Beschwerdeschrift vom 28. Oktober 2005 macht die Beschwer-

deführerin vorab Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281

Ziff.1 ZPO) zufolge gesetzwidriger Besetzung des Gerichts (§ 95 GVG) geltend

(S. 3f.). Im Einzelnen rügt sie, dass die gesetzliche Regelung über den Ausstand

(§ 95 GVG) vollständig unterlaufen wurde, da der Handelsgerichtspräsident im

Einspracheverfahren über seine eigene vorangegangene Entscheidung geurteilt

habe (Vorbefassung); dabei habe er ein Übergewicht über die mitwirkenden Han-

delsrichter gehabt, zumal diese als Ingenieure sonst in der Kammer für Erfin-

dungspatente tätig seien, während es vorliegend, um Verhältnisse und Usanzen

im internationalen Bankgewerbe gehe. Insgesamt sei dieses Einspracheverfahren

ein Leerlauf.

Unbestritten ist vorliegend, dass § 95 GVG betr. den Ausstand bzw. Aus-

schluss von Justizbeamten nicht direkt verletzt wurde, insbesondere auch nicht

sein Abs. 1 Ziff. 3 betr. Mitwirkung an einem Entscheid unterer Instanzen. Was die

von der Beschwerdeführerin zunächst geltend gemachte, nicht näher spezifizierte

Verletzung von Verfahrensgrundsätzen der BV und der EMRK betrifft, so hat das

Bundesgericht gerade in dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteil (BGE

131 I 113ff.) im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK

darauf hingewiesen, dass die Frage der Vorbefassung in einem zivilprozessrecht-

lichen Verfahren jedenfalls weniger streng zu beurteilen sei als in einem Straf-

verfahren, weshalb gemäss bundesgerichtlicher Praxis selbst ein Richter, der im

Massnahmeverfahren als Vermittler, oder bei der Prüfung der Voraussetzungen

der unentgeltlichen Prozessführung (Frage der Aussichtslosigkeit) mitgewirkt hat,

später als Sachrichter in derselben Sache tätig sein darf (BGE 131 I 118ff.). Unter

diesen Umständen besteht vorliegend kein Anlass, das gesetzlich vorgesehene

Einspracheverfahren (§ 122 Abs. 3 und 4 GVG) in Frage zu stellen (vgl. zuletzt

-   4   -

auch Kass.-Nr. AA050171, Beschluss vom 23.11.2005 i.S. M. Erw. 7 m.H. auf ZR

102 Nr. 21), zumal ja gerade in vorliegendem Fall die Einsprache der Beschwer-

deführerin in erheblichem Umfange erfolgreich war. Auch die sodann gerügte Zu-

sammensetzung des Spruchkörpers ist jedenfalls vorliegend nicht zu beanstan-

den, geht es doch ganz überwiegend um allgemeine prozessrechtliche Fragen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet.

b. Als aktenwidrige tatsächliche Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO) rügt die Be-

schwerdeführerin sodann (S. 4f.), unter Hinweis auf HG act. 8/3 (KG act. 3/1), die

vorinstanzlichen Feststellungen betr. die Beschwerdegegnerin 3 auf S. 3 Mitte

des vorinstanzlichen Entscheides ("Gesellschaften mit ähnlichen Firmen", "Kon-

zernverhältnis").

Entscheidend sind indessen die vorinstanzlichen Erwägungen und Folge-

rungen auf S. 3 unten betr. die Beschwerdegegnerinnen 3-5 als Zweigniederlas-

sungen. Diese Feststellungen stehen mit HG act. 8/3 nicht in Widerspruch, son-

dern werden gegenteils durch diese Urkunde bestätigt ("Rechtsnatur Zweignie-

derlassung"). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise auseinan-

der, so daß insofern auf ihre Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.

c. Zudem rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO), dass die Vorinstanz trotz der blossen

"Kann"-Vorschrift des § 76 ZPO bei Klagen gegen Personen im Ausland "regel-

mässig" eine Kautionsauflage anordne (S. 5).

Als "Kann"-Vorschrift verweist § 76 ZPO das Gericht auf sein pflichtgemä-

sses Ermessen. Gemäss ausdrücklicher Erwägung der Vorinstanz (S. 3 E. 3.1)

wird von ihr in den Fällen von § 76 ZPO in "konstanter Praxis" "regelmässig" eine

Kautionierung angeordnet. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der fraglichen

"Kann"-Vorschrift eine bestimmte Praxis (wobei "regelmässig" auch Ausnahmen

zulässt) entwickelt hat, so ist das kein Widerspruch und im Lichte von § 281 Ziff. 1

ZPO nicht zu beanstanden, nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Verfahren-

sökonomie (keine näheren Abklärungen in jedem einzelnen Fall). Die Nichtig-

keitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkte unbegründet.

-   5   -

d. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung eines wesentli-

chen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO), dass die Vorinstanz von ihr eine

Kaution verlange, obwohl alle Beschwerdegegnerinnen internationale Grossban-

ken von erstklassigem Ruf seien, wobei mit diesem weder ein Nichthonorieren ei-

nes rechtskräftigen Urteils eines Schweizerischen Gerichts noch Zwangsvoll-

streckungsmassnahmen vereinbar seien. Dank ihres Sitzes in Zürich seien alle 5

Banken auch berechtigt, Garantien zuhanden zahlreicher Gerichte für beliebige

Drittpersonen zu leisten. Bei Mitwirkungen von Mitgliedern der richtigen Kammer

der Vorinstanz wäre es denn auch nicht zum angefochtenen Beschluss gekom-

men (S. 6f.).

Die Vorinstanz (S. 3/4 ihres Beschlusses) weist darauf hin, dass es zweifel-

haft sei, ob vorliegend der Ort der Zweigniederlassung als Betreibungsort (Art. 50

SchKG) für die Gerichtskosten in Anspruch genommen werden könnte, da dort

nur für die auf Rechnung der Geschäftsniederlassung eingegangenen Verbind-

lichkeiten betrieben werden könne; und die Einleitung eines Arrestverfahrens (Art.

52 SchKG) könne vom Staat nicht verlangt werden. Eine Vollstreckung der Ge-

richtskosten in der Schweiz sei somit keineswegs gesichert, und die Eintreibung

der Kosten im Ausland sei wesentlich aufwendiger und schwieriger. Ungeachtet

des Zahlungswillens und des Rufs der Beschwerdegegnerinnen habe nicht der

Staat das Risiko der Einbringlichkeit der Gerichtskosten zu tragen, sondern die

das Gericht vorab beanspruchende Partei.

Diese Erwägungen sind im Lichte von § 281 Ziff. 1 ZPO nicht zu beanstan-

den. Die fragliche Kautionierung erleichtert in der Tat die Einbringlichkeit der Ge-

richtskosten für den Staat auf alle Fälle, indem er einfacher und rascher zu den

geschuldeten Beträgen kommt. Sie entbindet ihn im Übrigen auch davon, in je-

dem einzelnen Fall Abklärungen über die Bonität sowie die Zahlungswilligkeit

(samt Zeitpunkt) von Rechtssubjekten im Ausland treffen zu müssen und gibt ihm

die Möglichkeit, alle entsprechenden Parteien grundsätzlich gleich zu behandeln.

Dass die Zweigniederlassungen der Beschwerdegegnerinnen auch als Garantie-

leistende für Dritte anerkannt sind, ändert am Gesamten nichts, da solche Garan-

tieverpflichtungen zweifelsfrei unter Art. 50 SchKG fallen. Ob die Mitwirkung ande-

-   6   -

rer Personen am angefochtenen Beschluss an dessen Inhalt etwas geändert

hätte, ist eine blosse Mutmassung (vgl. auch E 4a hievor). Die Nichtigkeitsbe-

schwerde ist mithin auch in diesem Punkt unbegründet.

e. Insgesamt ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie ein-

zutreten ist. Damit entfällt die ihr erteilte aufschiebende Wirkung. Die Neuanset-

zung der Kautionsfrist hat vorliegend durch die Vorinstanz zu erfolgen.

5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das kassationsgericht-

liche Verfahren kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an

die Beschwerdegegnerinnen entfällt mangels Einholung von Beschwerdeantwor-

ten.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

werden kann. Damit entfällt die ihr erteilte aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 171.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie das Handelsgericht des Kantons

Zürich, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: