# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ae69eea-e442-5ad7-8fea-c08593966a1e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.02.1998 12.1997.135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-135_1998-02-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00135

  	
  Lugano

  17 febbraio 1998/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. no. OA.96.00050 (già 11'440) della Pretura del distretto di Bellinzona - promossa
con petizione 7 maggio 1990 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   

  

 

con
cui l’attrice ha chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento di
fr. 1’040’000.- oltre interessi nonché quella del convenuto arch. __________ al
pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, come pure il rigetto in via
definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________dell’UE di Coira; 

 

domande
avversate dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 5 dicembre 1996 / 10 aprile 1997 ha parzialmente
accolto, condannando il convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10
più accessori;

 

appellante
il solo arch. __________ con atto di appello 2 maggio 1997 con cui chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione nei suoi
confronti con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l’attrice con osservazioni 13 giugno 1997 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

preso
atto che con decisione 15 luglio 1997 l’appello adesivo presentato il medesimo
13 giugno 1997 dall’attrice è stato stralciato dai ruoli per mancato pagamento
dell’anticipo (art. 12 LTG);

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con
convenzione non datata risalente all’inizio del 1988 (doc. E), le parti qui in
causa hanno concordato i termini di una complessa operazione immobiliare: così,
nelle loro intenzioni, __________ avrebbe dovuto acquistare ad un prezzo chiavi
in mano di fr. 13’300’000.- gli appartamenti che __________ (in seguito
detta__________) intendeva edificare sulla part. n. ____________________ di
__________ di proprietà della ditta individuale arch. ____________________ (in
seguito detta: __________), ritenuto che quest’ultima a parziale pagamento di
quell’importo garantiva la vendita ad un prezzo di fr. 1’600’000.- di 9
appartamenti a __________ di proprietà della __________            Per motivi
che non torna conto rammentare, l’operazione __________ non andò tuttavia in
porto. Nondimeno, l’__________ è nel frattempo riuscita a vendere tutti gli
appartamenti di __________, di modo che, operate alcune trattenute, ha
provveduto a versare a __________. 1’348’716.90 (doc. Y).

 

 

                                  B.   Per
quanto qui interessa, con sentenza 5 dicembre 1996 il Pretore, adito con
petizione 7 maggio 1990 da __________ ha condannato l’arch. __________ titolare
della ditta __________ al pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, somma
che corrispondeva alla differenza tra quanto versato all’attrice (fr.
1’348’716.90) e quanto invece le era stato a suo tempo garantito (fr.
1’600’000.-).

                                         Il
giudice di prime cure ha preso atto che nelle intenzioni delle parti,
codificate nella convenzione di cui al doc. E, l’__________ avrebbe dovuto
vendere gli appartamenti di __________ ad un prezzo di fr. 1’600’000.- ritenuta
inoltre una riserva per le spese condominiali e amministrative,
rispettivamente, se gli stessi non fossero stati venduti, a ritirarli il 1°
ottobre 1989 per il medesimo valore globale di fr. 1’600’000.-. Dopo aver
statuito la sostanziale irrilevanza in casu della menzionata riserva, in quanto
l’istruttoria non aveva provato che __________ si fosse occupata
dell’amministrazione degli appartamenti, il primo giudice ha appurato che la
consegna degli appartamenti all’__________ in realtà corrispondeva ad una datio
solvendi causa e che, essendosi estinta la pretesa principale costituita
dall’affare di __________, gli stessi andavano di conseguenza restituiti
all’attrice: essendo gli appartamenti tuttavia già stati venduti, per
surrogazione, le andava restituito il prezzo concordato tra le parti, ovvero
l’intero importo di fr. 1’600’000.-, senza deduzioni.

 

 

                                  C.   Con
atto di appello 2 maggio 1997 la ditta __________ chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione con protesta di spese e
ripetibili di entrambe le sedi.

                                         L’appellante
ritiene di non dover nulla alla controparte: le trattenute, tutte provate,
erano infatti costituite da provvigioni di vendita, interessi ipotecari, spese
di riparazione, tasse di trapasso, spese di registro, spese pubblicitarie e
spese di mediazione, cioè da importi connessi direttamente alla gestione ed
alla vendita degli appartamenti, che pertanto l’attrice avrebbe dovuto
sopportare anche se avesse provveduto in proprio alla loro gestione ed alla
vendita; l’istruttoria di causa aveva del resto provato che tutte le spese di
gestione e di amministrazione degli appartamenti avrebbero per contro dovuto
rimanere a carico dell’attrice, che inoltre era stato attribuito un formale
mandato di vendita d’immobili (per sua natura oneroso), tanto più che la
rifusione di queste spese si imponeva anche in base ai principi dell’indebito
arricchimento. 

 

 

                                  D.   Delle
osservazioni 13 giugno 1997 con cui l’attrice ha postulato la reiezione del
gravame sia in ordine che nel merito protestando spese e ripetibili si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Prima
di entrare nel merito delle censure sollevate con l’atto di appello (cons. 4),
si tratta di esaminare se lo stesso sia ricevibile in ordine, circostanza
contestata dalla parte appellata, la quale ritiene che il gravame sia stato
inoltrato tardivamente (cons. 2), rispettivamente che l’appellante __________
non abbia la capacità di essere parte e che comunque non corrisponda alla parte
effettivamente condannata in prima sede (cons. 3).

 

                                   2.   Come
appena accennato, con le osservazioni al gravame l’appellata ha innanzitutto
chiesto a questa Camera di voler verificare, se del caso mediante le necessarie
ricerche postali, se l’appello 2 maggio 1997 fosse effettivamente tempestivo.

                                         In
realtà, poche considerazioni bastano per ammettere la tempestività di
quell’atto.

 

                                         È
pacifico che la sentenza 5 dicembre 1996 è stata intimata solo il 10 aprile
1997 e di conseguenza è pervenuta alle parti al più presto il giorno seguente,
cioè l’11 aprile. 

                                         Ora,
se anche si ammettesse -contrariamente a quanto preteso dall’appellante, che al
contrario assume di aver ricevuto il querelato giudizio solo lunedì 14 aprile-
che lo stesso è stato da lui ritirato già l’11 aprile, il termine di 20 giorni
per inoltrare il gravame (art. 308 CPC) sarebbe in tal caso venuto a scadenza
il 1° maggio, giorno festivo ufficiale (art. 1 del DL concernente i giorni
festivi nel Cantone), di modo che in applicazione dell’art. art. 131 cpv. 3 CPC
esso sarebbe stato prorogato al prossimo giorno feriale (cfr., per analogia, Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, Berna 1990, p. 213 e
segg.), ovvero venerdì 2 maggio. Dato che il gravame è stato consegnato alla
posta proprio quel giorno (cfr. timbro postale), l’appello è sicuramente
tempestivo.

 

                                   3.   È
vero che l’appellazione è stata inoltrata dalla ditta individuale __________ di
cui l’arch__________ è il titolare, mentre nella sentenza impugnata il Pretore
-correggendo l’erronea indicazione di quella parte- aveva condannato quest’ultimo
al versamento di determinati importi all’attrice. 

                                         È
altrettanto vero che una ditta individuale in quanto tale non ha la capacità di
essere parte, la stessa incombendo al suo titolare (Ottaviani, Le parti
nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 14; Walder-Bohner, Zivilprozessrecht,
3. ed., Zurigo 1983, § 8 N. 6; ZR 1959 N. 77).

 

                                         Questa
Camera ha tuttavia già avuto modo di stabilire che l’errore nell’indicazione di
una parte non ha conseguenze di carattere processuale ed in particolare non è
motivo di nullità della procedura, se da un lato l’errore è facilmente
rilevabile (Cocchi/Trezzini, CPC, n. 3 ad art. 165 e n. 4 ad art. 142) e
se lo stesso non ha comunque impedito alle vere parti -e segnatamente alla
parte avversa- di prendere posizione in merito (IICCA 12 febbraio 1995
in re L./C., 11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc., 23 agosto 1996 in re
C./G., 9 gennaio 1998 in re B./G.), tanto più che la giurisprudenza è
chiaramente indirizzata verso soluzioni che evitino i formalismi eccessivi,
quando vi è la possibilità di correggere i vizi che inficiano gli atti
processuali già compiuti (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 99; IICCA
11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc.).

                                         Dato
che nel caso di specie non vi possono essere dubbi sull’identità della persona
che ha inoltrato il gravame -non essendo ipotizzabile che lo stesso emanasse
dall’altra convenuta __________ del tutto vincente in prima sede, oppure ancora
da terze persone- la censura sollevata dalla parte appellata, che in tali circostanze
pretendeva la reiezione in ordine del gravame, deve senz’altro essere respinta.
Nondimeno, anche in questa sede, si impone di rettificare d’ufficio la
denominazione della parte “arch. __________ Immobilien” in “arch. __________

 

                                   4.   Ammessa
così la ricevibilità in ordine dell’appello, si tratta ora di esaminare se
l’appellante sia effettivamente tenuto a restituire la somma di fr. 251’283.10,
che come detto corrisponde alla differenza tra quanto versato all’attrice per
la vendita degli appartamenti di __________ fr. 1’348’716.90) e quanto invece
le era stato a suo tempo garantito (fr. 1’600’000.-).

 

                                   5.   Tre
sono in sostanza i motivi che inducono l’appellante a contestare tale obbligo
di risarcimento: innanzitutto egli afferma che la vendita degli appartamenti
era avvenuta in forza di un mandato di vendita, per sua natura oneroso, ciò che
imporrebbe di riconoscergli una provvigione di vendita e la rifusione delle
spese vive; che inoltre buona parte degli importi trattenuti corrispondevano a
spese di gestione e di manutenzione, i quali in base agli accordi contrattuali
dovevano rimanere a carico dell’attrice; che infine quest’ultima risulterebbe
indebitamente arricchita dall’affare, per altro da essa mandato a monte.

 

                                         A
prescindere dalle considerazioni che seguono, il fatto che nel gravame
l’appellante non abbia assolutamente contestato la tesi pretorile secondo cui
la consegna degli appartamenti di __________ costituiva una datio solvendi
causa e che venuto meno l’affare di __________ si imponeva la restituzione
all’attrice degli stessi rispettivamente del prezzo pattuito, comporta già di
per sé la conferma del primo giudizio. La giurisprudenza è infatti concorde nel
ritenere che se una questione non è più contestata in seconda sede, la stessa è
da ritenersi pacifica e non può perciò essere oggetto di disamina da parte
della Camera d’appello (ICCA 25 giugno 1984 in re O./O.; IICCA 16
ottobre 1992 in re O./G., 12 luglio 1993 in re L./P., 10 febbraio 1994 in re
E./R., 18 novembre 1996 in re M. S.p.A./A. e lc., 9 gennaio 1997 in re F.I.
S.p.A./N.).

                                         È
perciò a titolo abbondanziale -tranne per la questione relativa alla riserva
per spese d’esercizio e d’amministrazione (sub cons. 7.2)- che si provvede ad
esaminare le singole censure d’appello.

 

                                   6.   L’appellante
afferma dapprima che l’istruttoria di causa avrebbe permesso di accertare che
la vendita degli appartamenti di __________ si lasciava ricondurre ad un
formale mandato di vendita, per sua natura oneroso, di modo che le trattenute
operate sul ricavo della vendita (in particolare la provvigione e le spese
vive) sarebbero del tutto giustificate.

                                         In
realtà, gli accordi conclusi tra le parti rendono irrilevante la questione a
sapere se il mandato di vendita sia stato assegnato o meno: è in effetti in ogni
caso escluso, per i motivi illustrati qui di seguito, che lo stesso possa avere
un carattere oneroso.

 

                                         Già
i documenti agli atti attestano senz’ombra di dubbio che all’attrice per la
vendita degli appartamenti di __________ era stato garantito un ricavo di fr.
1’600’000.-, somma al netto di eventuali costi, tranne alcune spese di
esercizio e di amministrazione. 

                                         La
circostanza, che risulta già implicitamente dagli accordi contrattuali (doc.
E), è stata più volte rammentata dall’attrice (doc. Z e AA), è invero ammessa
dalla controparte (doc. M p. 3 e 25 p. 2) ed è altresì confermata dai testi
__________ (ad 8.1 e 8.2) e __________ (verbale p. 9) come pure dal perito
giudiziario (perizia p. 10): in effetti, nel doc. E le parti hanno concordato
che sia nel caso in cui gli appartamenti fossero stati venduti a terzi, sia nel
caso in cui ciò non fosse stato possibile (in tale evenienza __________ si
impegnava a ritirarli il 1° ottobre 1989), __________I avrebbe garantito alla
controparte sempre e comunque il medesimo ricavo, per l’appunto fr.
1’600’000.-, importo tra l’altro comprensivo di un’ipoteca di fr. 2’000’000.-.
Ora, atteso che da un punto di vista economico le due soluzioni ipotizzate -vendita
a terzi rispettivamente ritiro- si equivalevano (tanto è vero, ad es., che in
entrambi i casi il maggior ricavo della vendita sarebbe andato a favore dell’__________,
cfr. teste __________ ad 8.3) e che evidentemente nell’ipotesi di ritiro degli
appartamenti da parte dell’__________ non le era dovuta alcuna provvigione di
vendita né le eventuali spese di ripristino degli appartamenti né le altre
spese direttamente o indirettamente connesse alla vendita (salvo quanto
previsto nella clausola 7), se ne deve gioco forza concludere che le medesime
trattenute non erano a carico dell’attrice nemmeno nell’ipotesi in cui gli
appartamenti fossero stati venduti prima del 1° ottobre 1989. 

                                         Il
fatto che i testi __________ __________ -che per altro non hanno nemmeno
partecipato alle trattative in merito alla sottoscrizione dell’accordo di cui
al doc. E- possano aver dichiarato che la mediatrice __________ aveva agito
nell’ambito di un formale mandato di vendita (ad. 20-22), senza per altro
essere in grado di precisare quando, da chi e in che occasione lo stesso
sarebbe stato attribuito (cfr. testi __________ ad 2 C e __________ ad 2 D),
appare pertanto del tutto irrilevante; tanto più che il teste __________
(verbale p. 9) ha affermato esattamente il contrario, cioè che non venne
conferito alcun mandato di vendita con eventuali provvigioni e che non fu
assolutamente concordato che le spese di riparazione e di miglioria degli
appartamenti dovessero andare a carico dell’attrice.

 

                                         Ciò
posto, è chiaro che di principio l’appellante non poteva trattenere determinati
importi a titolo di provvigione di vendita, né per eventuali spese di
ripristino degli appartamenti o per altre spese direttamente o indirettamente
connesse alla vendita (con la riserva di quanto previsto nella clausola 7, cfr.
sub cons. 9).

 

                                   7.   L’appellante
ritiene pure che in base agli accordi parte delle somme trattenute, ed in
particolare gli interessi ipotecari sugli immobili di __________ nonché le
spese di amministrazione e di gestione, dovevano rimanere a carico della
controparte.

 

                                7.1   È
ben vero che, nelle intenzioni delle parti, gli interessi ipotecari sugli
immobili di __________ sarebbero stati a carico __________ dal momento della
sottoscrizione del contratto di compravendita degli immobili di __________, in
realtà mai avvenuta (“Die auf diesen Wohnungen lastende Hypothek im Betrage von
Fr. 2’000’000.- wird von der AM án.d.r.
__________ ñ ab Datum der Kaufvertragsunterzeichnung
__________ verzinst”, doc. E). 

 

                                         La
trattenuta di fr. 55’566.40 operata dalla __________ per interessi ipotecari
che essa avrebbe versato per il periodo 1. gennaio - 30 giugno 1988 (cfr. doc.
Y), di principio legittima, non può tuttavia essere riconosciuta, in quanto la
parte stessa non ha versato agli atti alcun documento comprovante con certezza
tale esborso (cfr. pure perizia p. 31; quanto riferito dal teste __________ (ad
25), cioè che gli interessi ipotecari erano effettivamente stati anticipati
dalla __________ appare tutto sommato irrilevante, sia in quanto il teste non
appare categorico in questa sua asserzione “soweit ich mich erinnere ...” sia
soprattutto in quanto il versamento in questione non emanerebbe comunque dall’__________
rispettivamente dal suo titolare, bensì da una terza persona). 

                                         In
ogni caso la parte appellante, cui incombeva l’onere della prova (art. 8 CC),
non è neppure stata in grado di provare con precisione -quando tale prova
avrebbe potuto tranquillamente essere portata, allegando ad es. i
giustificativi bancari- quale sia stato l’eventuale importo effettivamente
versato alla banca creditrice e che ora si vorrebbe trattenere: ora, esclusa in
concreto l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, norma in base alla quale il
danno di cui non può essere provato il preciso importo può essere stabilito dal
giudice secondo il suo prudente giudizio, è chiaro che la trattenuta di fr.
55’566.40 non può essere ammessa, nemmeno in modo parziale, non essendo
evidentemente sufficiente che la stessa possa forse essere ricostruita -comunque
nemmeno in modo integrale- grazie ai documenti fatti allestire dal perito
giudiziario (allegato IV).

 

                                7.2   È
altrettanto vero che in base agli accordi alcuni costi di esercizio e di
amministrazione degli appartamenti dovevano rimanere a carico dell’attrice:
contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, si tratta però unicamente di
quelli relativi agli appartamenti non amministrati dalla __________ (“Die Betriebs- und Verwaltungskosten der nicht
durch __________ bewirtschafteten Wohnungen
gehen su Lasten VD án.d.r.
__________ ñ, die übrigen bis Fertigstellung
Haus 2 zu Lasten __________ respektive Benützer”,
doc. E). 

 

                                         Come
tale clausola dovesse essere interpretata viene spiegato nel doc. 28 (p. 3),
dove i rappresentanti delle parti, preso atto che a quel momento un
appartamento non era stato ancora venduto, hanno specificato che in tal caso
solo le spese di esercizio relative a quest’ultimo andavano a carico
dell’attrice.

                                         Atteso
che tutti i 9 appartamenti -quindi anche quello che ancora mancava al momento
dell’allestimento del doc. 28- sono stati in seguito venduti, nessuna spesa può
andare a carico dell’attrice.

                                         In
ogni caso l’appellante non ha minimamente provato che egli importi a suo tempo
trattenuti concernessero spese di esercizio degli appartamenti ed anzi le
trattenute per provvigioni di vendita, interessi ipotecari, spese di riparazione,
tasse di trapasso, spese di registro, spese pubblicitarie e spese di mediazione
(doc. Y), non rientrano evidentemente nel concetto di “costo di esercizio”
(quali potrebbero essere ad es. i costi per elettricità, acqua potabile,
riscaldamento, illuminazione parti comuni, pulizia camino, manutenzione
giardino, assicurazioni, imposte immobiliari, cfr. Brunner, Der Grundstückkauf,
2. ed., Rorschach 1934, p. 89, 91 e 94) e di amministrazione.

                                         Anche
in questo caso nessun importo può perciò essere riconosciuto all’appellante.

 

                                   8.   La
tesi secondo cui il mancato riconoscimento delle trattenute a favore
dell’appellante comporterebbe un indebito arricchimento della controparte è per
contro irricevibile, siccome sollevata per la prima volta in questa sede (art.
321 cpv. 1 lett. b CPC) ma anche inconferente in virtù degli accordi stabiliti
tra le parti e riguardanti le garanzie di un certo prezzo di realizzo degli
appartamenti.

 

                                   9.   In
base alla già menzionata clausola 7, che regolava i costi dei contratti di
compravendita relativi agli affari di __________ e __________, risulta che la
rispettiva venditrice si assumeva gli oneri relativi agli utili immobiliari o
imposte simili (“Allfällige Grundstücksgewinn- bzw. Kapitalgewinnsteuern gehen
voll zu Lasten der jeweiligen Verkäufer”, doc. E).

 

                                         Nel
caso di specie l’appellante non ha allegato né provato di aver dovuto
anticipare altri importi a titolo di imposta sugli utili immobiliari o simili,
oltre ai di fr. 60’000.- depositati su uno “Sperrkonto”, importo per altro già
trattenuto in precedenza (cfr. doc. Y) e non facente parte di quelli qui in
discussione. 

                                         Ne
discende che nel caso di specie l’appellante non può vantare alcuna pretesa
nemmeno da questa clausola.

 

                                10.   Da
quanto precede risulta inequivocabilmente che l’appello deve essere respinto,
con la conseguente conferma del giudizio di primo grado.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
2 maggio 1997 dell’arch. __________ è respinto. 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia                                    fr.   3’450.-

                                         b)
spese                                                      fr.        50.-

                                         Totale                                                           fr.  
3’500.-

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili d’appello.

 

 

                                  III.   Intimazione
a:

                                         __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario