# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fcbbc1a-8ffd-5197-a967-4af1c1694fbd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 14.11.2018 AL.2018.00072
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00072_2018-11-14.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00072

 

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber P. Sager

Urteil vom 14. November 2018

in Sachen
X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Aleksandar Simic
Advokatur Minerva
Minervastrasse 19, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1954, arbeitete seit 1. Januar 1990 als Baureinigerin und Unterhaltsreinigerin bei der A.___ GmbH, ehe diese das Arbeitsverhältnis am 29. März 2017 auf den 30. Juni 2017 auflöste (Urk. 6/12; Urk. 6/19 Ziff. 14). Am 12. April 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/1) und stellte am 2. Mai 2017 respektive am 4. Oktober 2017 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2017 (Urk. 6/11 = Urk. 6/19, Urk. 6/20). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) lehnte mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass die versicherte Person als Ehegattin des Arbeitgebers keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, ab (Urk. 6/21).
    Die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 6/23) wies die ALK mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2018 (Urk. 6/49 = Urk. 2) ab.

2.    Die Versicherte erhob am 23. Februar 2018 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 26. Januar 2018 und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Juli 2017 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen (Urk. 1 S. 2). Die ALK beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2018 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 16. März 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.2    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3    Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungsgemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3).
    Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Einspracheentscheid (Urk. 2) eine Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin mit der Begründung, die A.___ GmbH und die B.___ könnten nicht als unabhängig voneinander bezeichnet werden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass zwischen den beiden Unternehmen in faktischer Hinsicht eine personelle, sachliche und örtliche Verbindung bestehe. Nicht nur der Name der beiden Unternehmen sei fast gleich. Beide Unternehmen würden von der gleichen Familie geführt, würden den gleichen Zweck verfolgen und befänden sich an der identischen Adresse, die mit der Wohnadresse der Beschwerdeführerin übereinstimme (S. 3). Bei der A.___ GmbH und der B.___ handle es sich um zwei miteinander sowohl personell als auch sachlich und örtlich sehr eng verbundene Gesellschaften. Sie würden als ein einziges, kompaktes Ganzes, ein sogenanntes Konglomerat erscheinen, innerhalb dessen die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung sowie massgebliche Einflussnahme innehabe. Zusammenfassend bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 4).
2.2    Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass sie bei der ehemaligen Arbeitgeberin A.___ GmbH keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und eine solche auch nicht nach ihrem Austritt aus dem Betrieb beibehalten worden sei. Auch könne sie nicht als mitarbeitende Ehegattin einer Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung bei der A.___ GmbH gelten, weil ihr Ehemann bei der A.___ GmbH keine derartige Funktion bekleide (S. 3 Ziff. 4.1). Zudem habe sie mit der Einzelfirma B.___ nie in einem Arbeitsverhältnis gestanden und habe somit keine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt. Somit sei sie auch nie eine «mitarbeitende Ehegattin» gewesen. Der Umstand, dass sie einzelzeichnungsberechtigt sei, ändere daran nichts, da der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG klar verlange, dass die Einzelfirma B.___ ihre Arbeitgeberin gewesen sein müsse, was nie der Fall gewesen sei und auch nicht der Fall sein werde. Die Einzelfirma sei betriebswirtschaftlich inaktiv, was aus dem Kontoauszug für das Jahr 2017 hervorgehe. Geschäftsbewegungen wie etwa Lohnzahlungen, Kreditorenzahlungen oder Debitoreneingänge würden nicht existieren (S. 3 Ziff. 4.2). Dass es sich bei der A.___ GmbH und der B.___ um ein Konglomerat handle, sei ebenfalls falsch. Insbesondere fehle es an einer personellen Verflechtung zwischen der GmbH und der Einzelfirma, da in den beiden Unternehmen nicht dieselben Familienmitglieder als Entscheidungsträger fungieren würden. In der A.___ GmbH sei ihr Sohn Inhaber aller Stammanteile und alleiniger Geschäftsführer. Inhaber der Einzelfirma B.___ sei hingegen ihr Ehemann, in welcher sie und ihr Ehemann einzelzeichnungsberechtigt seien. Die Entscheidungsgremien beider Unternehmen seien somit nicht identisch zusammengesetzt, weshalb das Gebilde schon allein vor diesem Hintergrund nicht als ein einziges, kompaktes Ganzes erscheinen könne, innerhalb dessen sie eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe beziehungsweise innegehabt habe und damit ihre Einflussnahme auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ GmbH beibehalten habe. Es bestehe trotz gleichem Zweck keine sachliche Verbindung. Auch genüge eine gleiche Domiziladresse nicht, um von einem Konglomerat zu sprechen (S. 4 Ziff. 5.1).
2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2017.

3.
3.1    Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit 1990 als Bau- und Unterhaltsreinigerin bei der A.___ GmbH arbeitete (vgl. Urk. 6/11, Urk. 6/12, Urk. 6/19). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag über diese Tätigkeit bestand erst seit 31. Dezember 2001 (vgl. Arbeitsvertrag, Urk. 6/35 = Urk. 6/42). Welche Stellung oder welche Aufgaben die Beschwerdeführerin im Betrieb innehatte, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag nicht. Aus dem Vertrag ist einzig ersichtlich, dass die der Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber übertragenen Aufgaben wie bisher mündlich erfolgen. Aus dem Handelsregistereintrag der A.___ GmbH ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin vom 20. Mai 1997 bis 30. November 2009 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen war (vgl. Urk. 6/48). Mit der Löschung der Beschwerdeführerin sowie auch ihres Ehemannes im Handelsregister war von nun an der Sohn der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 6/32), als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 6/48). Am 12. Januar 2009 liessen die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann die Einzelfirma C.___ im Handelsregister eintragen, wobei der Ehemann als Inhaber und beide Eheleute mit Einzelunterschrift aufgeführt werden. Diese Einzelfirma wurde schliesslich am 13. Februar 2017 in B.___ umbenannt (vgl. Urk. 6/14).
3.2    Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Zweck und Geschäftsbereich der beiden Firmen im Wesentlichen identisch sind. Sowohl die A.___ GmbH als auch die B.___ bezwecken die Reinigung und den Unterhalt von Gebäuden/Liegenschaften. Weiter steht fest, dass die Inhaber und Gesellschafter beider Unternehmen Mitglieder der gleichen Familie sind, zu welcher auch die Beschwerdeführerin gehört. Darüber hinaus ist der Gesellschaftssitz respektive die Adresse beider Firmen identisch und stimmen mit der Privatadresse der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes überein. 
    Damit steht fest, dass zwei funktionell und personell eng verbundene Firmen vorliegen, die einer einzigen Familie gehören, wobei angesichts der engen familiären Verflechtung der Firmen ein Missbrauchspotential nicht von der Hand zu weisen ist.    
3.3    Angesichts dieser Gegebenheiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die A.___ GmbH und die B.___ aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. 
    Die Beschwerdeführerin war bis am 30. November 2009 als Gesellschafterin der A.___ GmbH im Handelsregister aufgeführt, verlor jedoch diese Anstellung. Sodann ist die Beschwerdeführerin seit dem 12. Januar 2009 mit Einzelunterschrift bei der B.___ im Handelsregister eingetragen. Somit wurde sie vom Erstbetrieb - der A.___ GmbH - entlassen, hat aber gleichzeitig im Drittbetrieb - der B.___ - eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb sie auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person gilt und bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb keinen Versicherungsschutz beanspruchen kann (vgl. vorstehend E. 3.1). Angesichts der verwandtschaftlichen Bande zu ihrem Sohn und der familiären Verflechtung beider Firmen besteht daher durchaus die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin weiterhin (mit-)bestimmen oder aber zumindest massgeblich beeinflussen konnte und damit Einfluss auf beide Firmen ausübt. Weiter fällt auf, dass die Beschwerdeführerin im ersten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2. Mai 2017 (vgl. Urk. 6/11 Ziff. 28) sowie dessen Ergänzung (vgl. Urk. 6/19 Ziff. 28) angegeben hat, dass sie oder ihr Ehegatte am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt sind oder einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehörten. Mit Schreiben vom 26. September 2017 wurde die Beschwerdeführerin wegen fehlender Unterlagen unter anderem gefragt, in welchem Betrieb sie oder ihr Ehegatte beteiligt sind (vgl. Urk. 6/15), worauf sie im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 4. Oktober 2017, welcher nunmehr nicht mehr von Hand, sondern mit dem Computer ausgefüllt wurde, die Frage nach einer Beteiligung auf einmal doch verneinte (Urk. 6/20). 
3.4    In Würdigung der gesamten Umstände liegt damit bei der vorliegenden Konstellation zweier eng verflochtener Familienbetriebe ein Risiko einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung vor, was nach der Rechtsprechung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person auszuschliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 52/05 E. 2, ARV 2003 Nr. 22). So will die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welche der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 E. 3.2, so auch C 117/04 E. 2.4 mit Verweis auf Urteil C 92/02). 
    Dass die B.___ nie Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin war, ändert an einem nicht auszuschliessenden Missbrauchsrisiko ebenso wenig wie die Tatsache, dass die Firma B.___ betriebswirtschaftlich inaktiv ist (vgl. Urk. 1 S. 3 f.). So ist die Firma B.___ weiterhin als aktive Firma im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 6/14) und wäre die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung und Einflussmöglichkeiten innerhalb des Konglomerats wohl in der Lage, sich von einem in den anderen Betrieb verschieben zu lassen und dort neu anstellen zu lassen, so dass die Kündigung nichts an der Dispositionsfreiheit geändert hat (vgl. vorstehend E. 1.2). 
3.5    Nach dem Gesagten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung aus und hat demnach einen Anspruch der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2017 zu Recht verneint. 
    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Aleksandar Simic
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannP. Sager