# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10d74950-442f-5007-9c70-c46b3de10846
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-31
**Language:** de
**Title:** Gewachsener Boden. Berücksichtigung von Aufschüttungen bei der Beurteilung späterer Um- und Erweiterungsbauten.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0100/2005
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_0100_2005_211.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0100/2005 vom 31. Mai 2005 in BEZ 2005 Nr. 26

(aufgehoben durch VB.2005.00295 vom 2. November 2005) 

Mit  Beschluss  vom  1.  Februar  2005  erteilte  die  Baubehörde  der  Gemeinde  X  die 
baurechtliche  Bewilligung  für  die  Aufstockung  eines  1989  erstellten  Wohnhauses.  Im 
Rahmen  der  Errichtung  des  bestehenden  Gebäudes  vor  15  Jahren  war  das  damalige 
Terrain  aufgeschüttet  worden.  Vorliegend  legte  die  Baubehörde  ihrer  Beurteilung  das 
gegebene (d.h. aufgeschüttete) und nicht das ursprünglich gewachsene Terrain zugrun-
de. Hiergegen wandten sich Nachbarn mit Rekurs.

Aus den Erwägungen:

4. a) § 5 ABV lautet wie folgt:

«Gewachsener  Boden  ist  der  bei  Einreichung  des  Baugesuchs  bestehende 

Verlauf des Bodens.

Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden

a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeit-
punkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüt-
tet  und  das  neue  Terrain  in  der  baurechtlichen Bewilligung  oder  in  einem  förmli-
chen  Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig 
gewachsener Boden erklärt worden ist;

b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks oder zur Umge-

hung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.»

Streitpunkt bilden vorliegend die Tragweite und der Sinngehalt von § 5 ABV, insbe-
sondere die Frage, ob bei der Anwendung dieser Vorschrift zwischen Neu- und Erweite-
rungsbauten zu differenzieren sei. 

b) Verschiedene  baurechtliche  Bestimmungen  knüpfen  an  den  Begriff  des  «ge-
wachsenen Bodens» an, ohne diesen indessen zu definieren, so u.a. § 280 PBG, wel-
cher  die  «Gebäudehöhe»  als  die  Distanz  zwischen  der  Schnittlinie  zwischen  Fassade 
und  Dachfläche  und  dem  gewachsenen  Boden  definiert,  oder  auch § 12 ABV, welcher 
alle über dem gewachsenen Terrain liegenden Gebäudeteile als für die Baumassenzif-
fer anrechenbar erklärt. In räumlicher Hinsicht erweisen sich der Begriff des gewachse-
nen Bodens als unmissverständlich und eine Definition im Sinne von § 359 Abs. 1 lit. d 
PBG demzufolge als unnötig. Aufgrund der Tatsache, dass der Geländeverlauf sich im 
Laufe der Zeit einerseits auf natürliche und andererseits auf künstliche Weise verändert, 

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kann sich jedoch im Einzelfall in zeitlicher Hinsicht eine Rechtsunsicherheit ergeben. § 5 
ABV,  welcher  einen  für  die  Bestimmung  des  gewachsenen  Terrains  massgeblichen 
Zeitpunkt festlegt, dient deshalb primär der Rechtssicherheit.

Der Verordnungsgeber hat sich mit dem Grundsatz in § 5 Abs. 1 ABV für die prakti-
kabelste Lösung entschieden: Statt auf den Zeitpunkt einer Handänderung, einer Einzo-
nung oder einer künstlichen Terrainveränderung abzustellen (was unter Umständen mit 
erheblichen Nachweisschwierigkeiten verbunden wäre), werden die jeweils im Zeitpunkt 
der Baueingabe aktuellen Verhältnisse als massgeblich erklärt. 

c) Dass es damit ein Grundeigentümer in der Hand hätte, den Geländeverlauf mit-
tels  Aufschüttungen  zu  seinen  Gunsten  zu  beeinflussen,  wurde  dabei  erkannt.  Mit  der 
Formulierung von Abs. 2 hat der Verordnungsgeber deshalb versucht, solchen Vorkeh-
ren vorzubeugen. Diese im Grossen und Ganzen eine Missbrauchsklausel darstellende 
Regelung erwies sich in der Praxis in verschiedener Hinsicht als unzulänglich, wie u.a. 
die von den Parteien zitierten Entscheide zeigen. So hat der Verordnungsgeber offenbar 
nicht  bedacht,  dass  der  Grundsatz  der  Massgeblichkeit  der  gegenwärtigen  Terrainver-
hältnisse  nicht  nur  die  Gefahr  des  Missbrauchs  seitens  des  Grundeigentümers  in  sich 
birgt, sondern auch bei anderen Geländeveränderungen (insb. Abgrabungen) eine Aus-
nahme erfahren muss. Ausserdem zeigte sich z.B. in einem in BEZ 2002 Nr. 56 publi-
zierten  Fall,  dass  in  gewissen  Situationen  eine  Ermittlung  des  gewachsenen  Terrains 
mittels Interpolation unumgänglich ist, dass also nicht nur in zeitlicher, sondern auch in 
räumlicher  Hinsicht  bezüglich  des  gewachsenen  Terrains  Rechtsunsicherheiten  beste-
hen  können.  In  Bezug  auf  diese  Tatbestände ist von einer planwidrigen Unvollständig-
keit  der  Verordnung  auszugehen,  die  von  den  rechtsanwendenden Organen zu ergän-
zen bzw. zu korrigieren ist. Betreffend Abgrabungen besteht denn mittlerweile auch eine 
gefestigte Rechtsprechung (vgl. v.a. RB 1995 Nr. 84; VB.2004.00202; BEZ 1988 Nr. 40 
und 2000 Nr. 12), welche sich wie folgt zusammenfassen lässt: Ausgehend von der Ein-
sicht, dass bei gleichzeitiger Ausschöpfung der Gebäudehöhe und (rechtmässiger) Frei-
legung von Untergeschossen ein Gebäude bei konsequenter Anwendung von § 5 Abs. 1 
ABV per se baurechtswidrig würde, was widersinnig sei und damit vom Verordnungsge-
ber nicht gewollt sein könne, wurde die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 nach Abgrabun-
gen im Rahmen von Neubauten verneint. Bei Erweiterungs- und Umbauten ist in diesem 
Fall  auf  die  Verhältnisse  abzustellen,  wie  sie  sich  bei  Einreichung  des  ursprünglichen 
Baugesuchs präsentierten.

d) Vorliegend geht es jedoch um Aufschüttungen, wofür der Verordnungsgeber in § 
5 Abs. 2 lit. a ABV bereits eine Ausnahmebestimmung formuliert hat. Zu einer Korrektur 
dieser  Regelung  durch  die  Rechtsprechung  besteht  kein  Anlass:  Indem  dem  Bauherrn 
während  10  Jahren  nach  erfolgter  Aufschüttung  die  Möglichkeit  zur  Ausnützung  der 
neuen Terrainhöhe genommen wird - und zwar selbst dann, wenn kein missbräuchliches 
Vorgehen  im  Sinne  von  Abs.  2  lit.  b  vorliegt -, werden die Möglichkeiten, ein unliebsa-
mes  fait  accompli  zu  schaffen,  wirkungsvoll  eingeschränkt.  Es  besteht  deshalb  keine 
Veranlassung, den Grundsatz von Abs. 1 im Sinne einer zusätzlichen Missbrauchsprä-
vention  dahingehend  auszulegen,  dass  er  generell  - d.h.  über  Abgrabungstatbestände 
hinaus  - bei  Um- oder  Erweiterungsbauten nicht zur Anwendung käme (so auch BRKE 
III Nr. 55/2005 vom 20. April 2005).

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass § 5 ABV auf das vorliegend umstrittene 
Bauvorhaben seinem Wortlaut entsprechend anzuwenden ist. Das Vorhandensein eines 
Tatbestandes im Sinne von § 5 Abs. 2 lit. a oder b ABV wurde von den Rekurrierenden 

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weder behauptet, noch ist es ersichtlich. Es ist deshalb vorliegend bei der Bestimmung 
des massgebenden Terrains auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen.