# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9b99d4f-7079-5a3c-b424-51806594192d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-02-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 21.02.2025 SB240267
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB240267_2025-02-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: SB240267-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. C. Maira und 

lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw W. Dharshing

Beschluss vom 21. Februar 2025

in Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, 
Anklägerin und Berufungsklägerin

sowie

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 

gegen

A._____, 
Beschuldigter und Berufungsbeklagter

verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

betreffend Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, 
vom 22. Dezember 2023 (GA220008)

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Erwägungen:

I.  Verfahrensgang

1. Das vorinstanzliche Urteil vom 22. Dezember 2023 wurde den Parteien am 

15. bzw. 16. Mai 2024 in begründeter Ausfertigung schriftlich eröffnet (Urk. 23). Mit 

Eingabe vom 31. Mai 2024 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission 

(ESBK) innert Frist die Berufung (Urk. 27+28).

2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2024 wurde die Berufungserklärung in 

Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO dem Beschuldigten und 

der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe-

ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde ihnen 

Frist angesetzt, um sich zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens 

zu äussern (Urk. 31). Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung 

(Urk. 33). Der Beschuldigte erhob keinen Einwand gegen die Durchführung des 

schriftlichen Verfahrens (Urk. 34). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2024 wurde 

die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 36).

II.  Rückweisung

1.

1.1. Mit Berufungsbegründung vom 13. August 2024 wies die ESBK wie folgt dar-

auf hin, dass die Vorinstanz ihrem Urteil irrtümlicherweise den Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 zugrunde gelegt habe, statt die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 

(Urk. 38 S. 3 ff.; Urk. 39/2; Urk. 50 S. 3 ff.):

1.2. Nachdem der Beschuldigte gegen den Strafbescheid vom 25. Mai 2022 

Einsprache erhoben habe, sei am 19. Oktober 2022 die begründete Strafverfügung 

Nr. 62-2021-029/02/Sca gegen den Beschuldigten ergangen, hinsichtlich welcher 

der Beschuldigte das Begehren um gerichtliche Beurteilung gestellt habe. Ins-

besondere aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte in seiner bereits vor 

Vorinstanz aktenkundigen Einsprache ausdrücklich auf die Strafverfügung Nr. 62-

62-2021-029/02/Sca Bezug genommen habe, sei unmissverständlich klar gewe-

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sen, dass zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung zur gerichtlichen 

Beurteilung eine begründete Strafverfügung ergangen sei. Auch im Überweisungs-

schreiben vom 14. November 2022 an die Oberstaatsanwaltschaft habe die ESBK 

ausdrücklich Bezug genommen auf die Strafverfügung 62-2021-029/02/Sca. 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe somit ein Überweisungsschreiben der 

ESBK vorgelegen. Ob die Oberstaatsanwaltschaft das Überweisungsschreiben an 

die Vorinstanz weitergeleitet habe, entziehe sich der Kenntnis und Verantwortung 

der ESBK. Mit Bezug auf den Umstand, dass die Strafverfügung bisher nicht 

aktenkundig war, räumte die ESBK ein, dass es sich um einen "unbeabsichtigten 

und unbewussten Vollständigkeitsfehler" gehandelt habe. Der Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 könne nicht als Grundlage der Anklage herangezogen werden, wenn 

in der Folge die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 ergangen sei. Spätestens 

im Berufungsverfahren sei die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 als Anklage 

zu berücksichtigen, hierfür sei kein Beweisantrag erforderlich.

2. Die Verteidigung wendet ein (Urk. 46 S. 3 ff.; Urk. 55 S. 5 ff.), dass die Einrei-

chung einer neuen Anklage im Berufungsverfahren unzulässig sei. Die Vorinstanz 

habe korrekterweise auf die ihr unterbreiteten Akten abgestellt. Dies verkenne die 

ESBK, wenn sie auf Basis der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 argumentiere 

und nicht anhand des tatsächlich überwiesenen Strafbescheids vom 25. Mai 2022, 

dass das Anklageprinzip nicht verletzt sei. Das Vorgehen der ESBK, die Anklage 

abzuändern, im Sinne eines Ersatzes des Strafbescheids vom 25. Mai 2022 durch 

die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022, widerspreche dem Immutabilitätsprinzip. 

Mit der beabsichtigten Ersetzung des Strafbescheids vom 25. Mai 2022 durch die 

Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 würde der Beschuldigte eine Gerichtsinstanz 

verlieren. Eine Rückweisung der Anklage sei nicht möglich, da das erstinstanzliche 

Verfahren keinen Mangel aufweisen würde. Es sei vielmehr korrekt auf Basis der 

vorgelegten Anklageschrift durchgeführt worden. Für die Einreichung einer gänzlich 

neuen Anklage bestehe keine gesetzliche Grundlage, weshalb auch diesbezüglich 

eine Rückweisung nicht in Frage komme.

3. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im 

Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht 

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gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur 

Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils 

an das erstinstanzliche Gericht zurück. Die kassatorische Erledigung durch Rück-

weisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens 

die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren 

Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung 

zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenver-

lusts, unumgänglich ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweis auf die Urteile 

6B_1302/2015 vom 28. Dezember 2016 E. 4.2.1; 6B_843/2016 vom 10. August 

2016 E. 3.1; 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 8.2; 6B_528/2012 vom 28. Fe-

bruar 2013, E. 3.1.1; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2; wiederum je mit 

Hinweisen). Dies ist etwa der Fall bei der Verweigerung von Teilnahmerechten oder 

nicht gehöriger Verteidigung (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3), bei 

nicht richtiger Besetzung des Gerichts (Urteile 6B_596/2012 und 6B_682/2012 vom 

25. April 2013 je E. 1.3) oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- 

oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur 

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 Ziff. 2.9.3.3 S. 1318; KELLER, 

in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 1 zu 

Art. 409; JOSITSCH/SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 

4. Aufl. 2023, N. 1576 f.). 

4.

4.1. Unbestrittenermassen legte die Vorinstanz ihrem Urteil eine falsche Anklage 

zugrunde. Nachdem der Strafbescheid der ESBK vom 25. Mai 2022 gegen den 

Beschuldigten ergangen war (Urk. 2/54), erhob dieser die Einsprache (Urk. 2/55). 

In der Folge erging am 19. Oktober 2022 eine Strafverfügung gegen den Beschul-

digten (Urk. 39/2), gegen den er wiederum Einsprache erhob (Urk. 2/56). Mit Über-

weisungsschreiben vom 14. November 2022 überwies die ESBK der Oberstaats-

anwaltschaft die Akten (Urk. 39/1). Die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 

wurde durch die ESBK nicht aktenkundig gemacht, die Akten waren diesbezüglich 

erstelltermassen unvollständig. Die Ausführungen der ESBK sowie der Verteidi-

gung zur Erkennbarkeit des Mangels durch die Vorinstanz sind nicht zielführend. 

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Entscheidend ist, dass die Vorinstanz ihrem Urteil letztlich eine falsche Anklage 

zugrunde legte, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Es handelt sich um 

einen gravierenden prozessualen Mangel. Zwischen dem Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 und der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 handelt es sich offen-

sichtlich um deutlich abweichende Urkunden. Es dürften sich (sowohl formell als 

auch materiell) andere Fragen stellen. Die Beurteilung einer überholten Anklage-

schrift muss unbesehen des mutmasslichen Verfahrensausgangs zur Aufhebung 

des Urteils führen. Dies begründet sich bereits aus dem Umstand, dass die ent-

scheidende Anklage dem Hauptverfahren gar nicht zugeführt wurde und in formaler 

Hinsicht gar kein Urteil betreffend die (entscheidende) Anklage vom 19. Oktober 

2022 ergangen ist. Demgegenüber ist ein Urteil betreffend den Strafbescheid vom 

25. Mai 2022 ergangen, betreffend den nie eine Anklage erfolgt ist. Entgegen der 

Ansicht der Verteidigung liegt kein Anwendungsfall von Art. 329 Abs. 2 StPO resp. 

Art. 333 StPO vor, zumal nicht die Änderung bzw. Erweiterung einer Anklageschrift 

zur Diskussion steht. Zusammenfassend liegt damit ein Urteil betreffend ein 

Dokument vor, das keine Anklageschrift ist, was einen schwerwiegenden und im 

Berufungsverfahren nicht heilbaren prozessualen Mangel darstellt. Bundesrecht-

lich sind zwei kantonale Instanzen vorgesehen (vgl. Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 

Abs. 3 BGG). Eine erstmalige Beurteilung der relevanten Anklage vor Berufungsin-

stanz fällt bereits deshalb ausser Betracht, zumal sich auf Grundlage einer anderen 

Anklage andere prozessuale und materielle Fragen stellen können und der Be-

schuldigte – wie die Verteidigung zutreffend ausführte (vgl. Urk. 46 S. 13) – dadurch 

eine Instanz verlieren würde. 

4.2. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beurteilung einer "falschen Anklage" 

von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, zumal der Untersuchungsgrundsatz und 

der Grundsatz der Formstrenge im Strafprozess (grundsätzlich) auch im Beru-

fungsverfahren gelten. Der Beschuldigte ist grundsätzlich nicht gehalten, Strafbe-

hörden auf allfällige Fehler hinzuweisen. Zwar dehnte das Bundesgericht den 

Anwendungsbereich des Grundsatzes von Treu und Glauben im Strafprozess in 

der jüngeren Vergangenheit aus (vgl. Urteil 6B_85/2021 E. 4.3 betr. Zusammen-

setzung des Spruchkörpers, Urteil 6B_582/2021 E. 3 betr. Aktenführungspflicht, 

Urteil 6B_23/2021 E. 2.3 betr. Audioprotokolle). Dies rechtfertigt sich indes einzig 

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in Fällen, in denen ein Rechtsinstitut offensichtlich zur Verwirklichung von Interes-

sen missbraucht wird, die dieses Institut nicht schützen will (vgl. die zu Art. 2 Abs. 2 

ZGB ergangene Rechtsprechung, BGE 140 III 491 E. 4.2.4). Den Beschuldigten 

traf vorliegend deshalb keine Verantwortung zu intervenieren, soweit er über die 

Unvollständigkeit der Akten bzw. die Behandlung der falschen Anklage durch die 

Vorinstanz im Bild gewesen wäre. Die Frage betreffend das Wissen des Beschul-

digten um den Mangel kann offengelassen werden. Dies gilt auch mit Blick auf die 

Verteidigung, zumal auch sie keine Pflicht zur Mitwirkung an der Wahrheitsfindung 

oder an der Beförderung des Fortgangs des Verfahrens trifft (vgl. WOHLERS, Pflicht 

der Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, ZStrR 

2012, S. 57 mit Hinweisen).

4.3. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vor Vorinstanz keine gerichtliche Beurtei-

lung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 erfolgt ist. Das vorinstanzliche Urteil 

ist aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Hauptverfahrens zur ge-

richtlichen Beurteilung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 zurückzuweisen.

5.

5.1. Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das zweitinstanzliche 

Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Kosten des vorliegenden Ver-

fahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

5.2. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ist für seine Aufwendungen als Verteidiger im 

Berufungsverfahren mit Fr. 10'187.85 aus der Gerichtskasse zu entschädigen 

(Urk. 56+56A).

Es wird beschlossen:

1. Das Urteil der Vorinstanz vom 22. Dezember 2023 wird aufgehoben und das 

Verfahren zur Durchführung eines neuen Hauptverfahrens an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

2. Das Berufungsverfahren SB240267 wird als dadurch erledigt abgeschrie-

ben.

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3. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.

4. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird für das Berufungsverfahren mit 

Fr. 10'187.85 aus der Gerichtskasse entschädigt.

5. Schriftliche Mitteilung an

 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
 die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
 die Eidgenössische Spielbankenkommission
sowie nach Rechtskraft dieses Entscheids
 die Vorinstanz (unter Beilage der Akten).

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a 

BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 

Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-

nen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-

setzes.

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer

Zürich, 21. Februar 2025

Der Präsident:

lic. iur. B. Gut

Der Gerichtsschreiber:

MLaw W. Dharshing