# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba7565be-5d74-552e-b7cf-1e05caf7d0a7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.12.2008 B-635/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-635-2008_2008-12-18.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-635/2008
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  1 8 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz), Richte-
rin Eva Schneeberger, Richter Ronald Flury, 
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl.

1. Laxey Partners Limited, The Old Chapel, 
Summerhill Road, Isle of Man, GB-Onchan IM3 1NA,
2. LP Value Limited, Craigmuir Chambers, P. O. Box 71, 
Road Town, VG-Tortola,
3. The Value Catalyst Fund Limited, PO Box 309, 
Ugland House, South Church Street, KY-George Town,
4. Laxey Investors Limited, Akara Building, 
24 De Castro Street, Wickmas Cay 1, Road Town, VG-
Tortola,
5. Altma Sicav Plc in respect of Gardiner Sub-Fund, 
171 Old Bakery Street, MT-La Valeta,
6. Leaf Limited, Craigmuir Chambers, P.O. Box 71, 
Road Town, VG-Tortola,
7. Laxey Investors LP, The Corporation Trust Center, 
1209 Orange Street, US-Wilmington Delaware 19801,
8. Sprugos Investments XII LLC, 
2711 Centerville Road, suite 400, New Castle County, 
US-Wilmington Delaware 19808,
9. Laxey Universal Value LP, 
The Corporation Trust Center, 1209 Orange Street, 
US-Wilmington Delaware 19801,
10. LPAlternative LP, 615 South Dupont Highway, 
County of Kent, US-City of Dover Delaware 19901,

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-635/2008

11. The Laxey Investment Trust Plc, One London Wall, 
GB-London EC2Y 5AB,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Paul Bürgi, 
Mühlebachstrasse 7 / 17, Postfach 672, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Implenia AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Rolf Watter und 
Rechtsanwalt Dr. Corrado Rampini, Bär & Karrer AG, 
Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

SWX Swiss Exchange, Offenlegungsstelle,
Selnaustrasse 30, Postfach, 8021 Zürich,
Erstinstanz,

Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Offenlegungspflicht.

Seite 2

Gegenstand

B-635/2008

Sachverhalt:

A.
Am 13. Juli 2007 reichten Laxey Partners Ltd. et alii (nachfolgend: Ge-
suchsstellerinnen)  der  Offenlegungsstelle  SWX  Swiss  Exchange 
(heute: Offenlegungsstelle  SIX Swiss Exchange) ein Gesuch um Er-
lass eines Vorabentscheids i.S.v. Art. 20 Abs. 6 des Börsengesetzes 
vom 24. März  1995 (BEHG,  SR 954.1)  ein. Sie  beantragten,  es  sei 
festzustellen, dass "die Gesuchsstellerinnen keiner Offenlegungspflicht 
unterliegen, wenn sie weniger als 331/3% der Stimmrechte an der Imp-
lenia  AG halten  und  zusätzlich  Contracts  for  Difference  als  virtuelle 
Käufer  eingehen,  die  die  Gesuchsstellerinnen  der  Preisschwankung 
der Aktien der Implenia AG in einem Ausmass aussetzten, das demje-
nigen entspräche, das sich ergäbe, wenn die Gesuchsstellerinnen di-
rekt weitere Aktien der Implenia AG in einem Umfang erwerben wür-
den, der dazu führen würde, dass die Gesuchsstellerinnen zusammen 
mit den effektiv gehaltenen Aktien an der Implenia AG mehr als 331/3% 
der Stimmrechte der Implenia AG halten würden."

B.
Die Offenlegungsstelle entschied am 30. Juli 2007 über das Gesuch in 
der Form einer Empfehlung. Sie stellte fest (Ziff. 1), dass die Gesuchs-
stellerinnen keiner Offenlegungspflicht unterliegen, wenn sie weniger 
als 331/3% der Stimmrechte an Implenia AG halten und zusätzlich Con-
tracts for Difference (CFD) gemäss dem Credit Suisse Portfolio Swaps 
(Standard Terms) Annex in der von den Gesuchsstellerinnen vorgeleg-
ten Fassung als virtuelle Käufer eingehen, welche "die Gesuchsstelle-
rinnen der Preisschwankung der Aktien der Implenia AG in einem Aus-
mass aussetzen, das demjenigen entspräche, das sich ergäbe, wenn 
die Gesuchsstellerinnen direkt  weitere Aktien der Implenia AG in ei-
nem  Umfang  erwerben  würden,  der  dazu  führen  würde,  dass  die 
Gesuchsstellerinnen zusammen mit den effektiv gehaltenen Aktien an 
der  Implenia AG mehr  als  331/3% der  Stimmrechte  der  Implenia  AG 
halten würden." Die Offenlegungstelle erhob eine Bearbeitungsgebühr 
von Fr. 12'000.– (Ziff. 2). Gleichentags teilte die Offenlegungsstelle ihre 
Empfehlung der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) mit. 

C.

C.a Mit  Einschreiben (vorab per  Fax) vom 7. August  2007 teilte  die 
EBK der Offenlegungsstelle und den Gesuchsstellerinnen mit Hinweis 
auf Art. 22 Abs. 4 Bst. a und Abs. 5 der Börsenverordnung-EBK vom 

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25. Juni 1997 (BEHV-EBK, SR 954.193) mit, dass sie selber in der Sa-
che  entscheiden  wolle  und  lud  die  Gesuchsstellerinnen  im  Rahmen 
des  Verwaltungsverfahrens  ein,  ihre  Stellungnahme  bis  am  Freitag, 
den 24. August 2007, einzureichen.

C.b Die  Gesuchsstellerinnen  hielten  in  ihrer  Stellungnahme  vom 
23. August 2007 an ihrem Gesuch fest und verlangten von der EBK ei-
nen Entscheid im Sinn ihrer Anträge vom 13. Juli  2007. Zur Begrün-
dung brachten sie vor, bei  CFD handle es sich um klassische Diffe-
renzgeschäfte,  mittels  welcher  sich  die  Vertragsparteien  gegenseitig 
eine Zahlung versprächen, welche von der Bewegung des Aktienkur-
ses während der Laufzeit des CFD abhänge. CFD beschränkten sich 
demnach auf  die  Verpflichtung zu dieser  Zahlung. Anspruch  auf  die 
Leistung des Basiswerts  (Aktien) anstelle einer Zahlung habe weder 
die virtuelle Käuferin noch die virtuelle Verkäuferin (Terminologie der 
Offenlegungsstelle).  Bei  einem  CFD  liege  kein  indirekter  Erwerb  im 
Sinne von Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK vor, da die virtuelle Käuferin keiner-
lei  Einfluss auf  die Aktien bzw. Stimmrechte an Aktien gewinne. Die 
virtuelle Käuferin werde auch nicht zur wirtschaftlich Berechtigten i.S.v. 
Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK bezüglich irgendwelcher Aktien. Eine Melde-
pflicht bestehe auch nicht aufgrund von Art. 13 BEHV-EBK, da dieser 
weder Cash Settlement Optionen noch andere rein auf Geldzahlungen 
gerichtete  Derivate  erfasse. Aus Art.  20  Abs. 2  BEHG,  auf  welchen 
sich Art. 13 BEHV-EBK stütze, gehe hervor, dass Erwerbsrechte nur 
solche Rechte seien, die einen Anspruch auf den Erwerb eines Betei-
ligungspapiers einräumten, mit welchem Stimmrechte verknüpft seien, 
denn  die  Meldepflicht  beziehe  sich  auf  die  Stimmrechte.  Diese  Er-
werbsrechte würden der Meldepflicht unterstellt,  da ein Erwerbsrecht 
ein potestativ bedingter Kaufvertrag sei und deshalb bereits mit des-
sen Abschluss die Meldepflicht ausgelöst werde. Die CFD vermittelten 
indessen kein Erwerbsrecht. Ebenso wenig handle es sich bei diesen 
um einen bedingten  Kaufvertrag über  Beteiligungsrechte  mit  Stimm-
recht, da die gegenseitigen Verpflichtungen nicht mit Bedingungen ver-
knüpft seien und nur auf Geldzahlungen und nicht auf Aktien gerichtet 
seien. Art. 13 BEHV-EBK könne damit auch nicht analog angewandt 
werden. Auch in Zukunft  seien CFD nur unter den engen Vorausset-
zungen von Art. 20 Abs. 2bis BEHG offenlegungspflichtig.

C.c Am 24. September 2007 stellte die EBK die Empfehlung der Of-
fenlegungstelle  vom  30.  Juli  2007  und  die  Stellungnahme  der  Ge-
suchsstellerinnen vom 23. August 2007 Implenia AG zur Stellungnah-
me bis zum 12. Oktober 2007 zu. 

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C.d Am  26.  September  2007  bestritten  die  Gesuchsstellerinnen  die 
Parteistellung der Implenia AG i.S.v. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 
20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG, 
SR 172.021) und beantragten der EBK einen Widerruf der Verfügung 
vom 24. September 2007. 

C.e Am 3. Oktober 2007 ersuchten die Rechtsvertreter von Implenia 
AG bei  der  EBK um Akteneinsicht,  namentlich  in  den Credit  Suisse 
Portfolio Swaps (Standard Terms) Annex in der von den Gesuchsstel-
lerinnen vorgelegten Fassung. 

C.f Am  4.  Oktober  2007  teilten  die  Gesuchsstellerinnen  der  EBK 
schriftlich mit, dass sie nach wie vor der Auffassung seien, es handle 
sich  um ein  geheimes Verfahren auf  einseitigen Antrag,  in  welchem 
der Implenia AG keine Parteirolle zukomme. Bei den am 13. Juli 2007 
eingereichten Akten (Annex) handle es sich um ein Dokument, das un-
ter ihr Geschäftsgeheimnis falle und Implenia AG nicht zur Kenntnis zu 
bringen sei. Am 12. Oktober 2007 begründeten die Gesuchsstellerin-
nen auf Aufforderung der EBK vom 5. Oktober 2007, warum es sich ih-
res Erachtens um Geschäftsgeheimnisse handle, und legten dar, wel-
che Textstellen abzudecken seien, bevor das Dokument Implenia AG 
zugestellt werde. 

C.g Am 12. Oktober 2007 stellte die EBK die Stellungnahme der Ge-
suchsstellerinnen  vom  12.  Oktober  2007  der  Implenia  AG  zu.  Am 
16. Oktober 2007 reichte die Implenia AG eine materielle Stellungnah-
me ein, in der sie ausführte, ein CFD entspreche nichts anderem als 
der Kombination einer Cash Settlement Call Option mit dem Schreiben 
einer Cash Settlement Put Option. Da der Erwerb beider Optionen of-
fenlegungspflichtig sei (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b BEHV-EBK), sei es 
auch deren Kombination. Am 24. Oktober 2008 reichte die Implenia AG 
der EBK unaufgefordert den Jahresbericht per 30. Juni 2007 von "The 
Value  Catalyst  Fund"  (Gesuchstellerin 2)  ein,  der  Ausführungen  zu 
CFD enthält. 

C.h Am 1. November 2007 teilte die EBK den Parteien mit, dass die 
Übernahmekammer der  EBK über die Parteistellung und das Akten-
einsichtsrecht der Implenia AG in der Endverfügung entscheiden wer-
de. 

C.i Am 22. November 2007 beantragten die Gesuchsstellerinnen, das 
ihnen am 16. November 2007 zugestellte Schreiben der Implenia AG 
vom 24. Oktober 2007 sei aus dem Recht zu weisen. 

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D.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 entschied die Übernahmekam-
mer  der  EBK  in  Sachen  Attrahierung  der  Empfehlung  der  Offenle-
gungsstelle vom 30. Juli 2007 betreffend Vorabentscheid i.S.v. Art. 20 
Abs. 6 BEHG i. V. m. Art. 21 BEHV-EBK und verfügte Folgendes:

"1. Es wird festgestellt, dass die Impenia AG im vorliegenden Verfahren Par-
teistellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat. 

2. Es wird festgestellt,  dass vorliegend Laxey Partners Ltd. (...  eingefügt: et 
alii)  einer  Offenlegungspflicht  unterliegen,  wenn  sie  durch  Erwerb  bzw. 
Veräusserung  von  auf  Aktien  der  Implenia  AG lautenden  "contracts  for 
difference" zusammen mit ihren übrigen offenlegungspflichtigen Positionen 
meldepflichtige  Grenzwerte  nach  Art.  20  BEHG  erreichen,  über-  oder 
unterschreiten.

3. Alle übrigen Anträge werden, so weit sie noch relevant sind, abgewiesen."

4. (Verfahrenskosten)

D.a Am 10. Januar 2008 eröffnete die EBK ein eingreifendes Verwal-
tungsverfahren  gegen  Laxey Partners  Ltd. et  alii  betreffend  Offenle-
gung von Beteiligungen. 

D.b Am 15. Januar 2008 nahm der Rechtsvertreter der Gesuchstelle-
rinnen in den Räumlichkeiten der EBK Einsicht in die Akten zum Ver-
waltungsverfahren der EBK i.S. Attrahierung der Empfehlung der Of-
fenlegungsstelle vom 30. Juli 2007. 

E.
Mit Beschwerde vom 28. Januar 2008 fochten Laxey Partners Limited 
et alii (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) die Verfügung der EBK 
(im Folgenden: Vorinstanz) vom 12. Dezember 2007 beim Bundesver-
waltungsgericht an und beantragten Folgendes:

"1. Dispositiv-Ziffern 2-4 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommis-
sion vom 12. Dezember 2007 seien vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen für die Zeit bis zum 
30. November 2007 keiner Offenlegungspflicht gem. Art. 20 BEHG unterlie-
gen, wenn sie einen Bestand an meldepflichtigen Implenia Aktien und dar-
auf bezogenen Derivaten halten, der unter einem der relevanten Grenzwer-
te liegt, und zusätzlich Contracts for Difference gemäss dem Credit Suisse 
Portfolio Swaps (Standard Terms) Annex in der von den Beschwerdeführe-
rinnen vorgelegten Fassung als virtuelle Käufer eingehen, welche die Be-
schwerdeführerinnen der Preisschwankung der Aktien der Implenia AG in 
einem Ausmass aussetzen, das demjenigen entspräche, das sich ergäbe, 
wenn die Beschwerdeführerinnen direkt weitere Aktien der Implenia AG in 
einem Umfang  erwerben  würden,  der  dazu  führen  würde,  dass  die  Be-
schwerdeführerinnen zusammen mit den effektiv gehaltenen Aktien an der 

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Implenia AG und darauf bezogenen meldepflichtigen Derivaten einen Be-
stand hätte, der über diesem Grenzwert liegt.

3. Eventualiter  , das heisst für den Fall, dass das Gesuch der Beschwerdefüh-
rerinnen vom 13. Juli 2007 auch bzw. nur unter dem per 1. Dezember 2007 
in  Kraft  getretenen Offenlegungsrecht  zu beurteilen ist,  sei  festzustellen, 
dass  die  Beschwerdeführerinnen  auch  bzw. für  die  Zeit  ab  1. Dezember 
2007 keiner Offenlegungspflicht gem. Art. 20 BEHG unterliegen, wenn sie 
einen Bestand an meldepflichtigen Implenia Aktien und darauf bezogenen 
Derivaten halten, der unter einem der relevanten Grenzwerte liegt, und zu-
sätzlich  Contracts  for  Difference  gemäss  dem  Credit  Suisse  Portfolio 
Swaps (Standard Terms) Annex in der von den Beschwerdeführerinnen vor-
gelegten Fassung als virtuelle Käufer eingehen, welche die Beschwerde-
führerinnen  der  Preisschwankung  der  Aktien  der  Implenia  AG in  einem 
Ausmass aussetzen, das demjenigen entspräche, das sich ergäbe, wenn 
die Beschwerdeführerinnen direkt weitere Aktien der Implenia AG in einem 
Umfang erwerben würden, der dazu führen würde, dass die Beschwerde-
führerinnen zusammen mit den effektiv gehaltenen Aktien an der Implenia 
AG und darauf bezogenen meldepflichtigen Derivaten einen Bestand hätte, 
der über diesem Grenzwert liegt.

Unter  Kosten-  und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  Beschwerdegegne-

rinnen."

Zur Begründung bringen sie im Wesentlichen vor, bei CFD handle es 
sich um Derivate ohne Realerfüllung. Diese seien weder in der bis am 
30. Juni 2007 noch in der vom 1. Juli bis zum 30. November 2007 gel-
tenden Fassung noch in der seit 1. Dezember 2007 geltenden Fassung 
von Art. 13 BEHV-EBK meldepflichtig. Mit den erfolgten Anpassungen 
von Art. 13 BEHV-EBK und den vom Parlament verabschiedeten Ände-
rungen von Art. 20 Abs. 1,  2  und 2bis BEHG habe der  Gesetzgeber 
eine klare Grenze ziehen wollen zwischen der Meldepflicht von Deriva-
ten, die eine Realerfüllung vorsehen, und solcher, die keine Realerfül-
lung vorsehen. Letztere sollen nur der Meldepflicht unterstehen, wenn 
die  besonderen  Voraussetzungen  von Art.  20  Abs. 2bis BEHG  erfüllt 
sind, nämlich dann, wenn diese den Erwerb von Aktien im Hinblick auf 
ein öffentliches Kaufangebot ermöglichen. Mit  der Beschränkung der 
Meldepflicht  für  Derivate  ohne  Realerfüllung  auf  Übernahmesituatio-
nen und auf Derivate, die in wirtschaftlicher Sicht der Erwerb von Akti-
en  ermöglichen,  habe  das  Parlament  sicherstellen  wollen,  dass  ein 
Übernehmer,  der  solche  Derivate  verwende,  im  Sinne  des  Transpa-
renzzwecks von Art. 1 BEHG diese melden müsse, wenn er eine Posi-
tion aufbaue im Hinblick auf eine Übernahme. Andererseits habe das 
Parlament aber falsche Signale an den Markt  vermeiden wollen,  die 
dann entstünden, wenn alle Derivate ohne Möglichkeit der Realerfül-
lung gemeldet werden müssten. Bis zum 30. November 2007 seien in-
dessen gar keine Derivate ohne Realerfüllung von der Meldepflicht ge-
mäss Art. 20 BEHG und Art. 13 BEHV-EBK erfasst worden. 

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CFD könnten auch nicht als indirektes Halten i.S.v. Art. 9 BEHV-EBK 
qualifiziert  werden. Die Annahme eines indirekten Haltens allein auf-
grund  von  Marktmechanismen,  d.h.  ohne  jegliche  Abstimmung  oder 
Willenseinignung  zwischen  den  wirtschaftlich  berechtigten  Personen 
und dem Eigentümer der betreffenden Aktien sei rechtlich unzulässig. 
Für die Annahme eines indirekten Erwerbs brauche es vielmehr eine 
gefestigte Verfügungsmacht über die Stimmrechte. Diese sei aber bei 
CFD nicht gegeben. 

F.
Die Vorinstanz liess sich am 17. März 2008 zur Beschwerde verneh-
men. Sie beantragte deren Abweisung unter Kostenfolge zu Lasten der 
Beschwerdeführerinnen und hielt vollumfänglich an der angefochtenen 
Verfügung fest. 

G.
Die  Implenia  AG  (im  Folgenden:  Beschwerdegegnerin)  reichte  am 
17. März 2008 ihre Stellungnahme zur Beschwerde ein und beantragte 
ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Auf die 58-
seitige Stellungnahme wird,  soweit  entscheiderheblich,  in  den Erwä-
gungen eingegangen.

H.
Mit  Schreiben vom 18. April  2008 verzichtete  die Offenlegungsstelle 
auf eine materielle Stellungnahme. 

I.
Am  9.  Mai  2008  sistierte  das  Bundesverwaltungsgericht  das  Be-
schwerdeverfahren, da die Beschwerdeführerinnen am 24. April  2008 
eine zweite Beschwerde gegen die Verfügung der EBK vom 7. März 
2008 beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt hatten und sich in je-
nem  Verfahren  mit  der  Geschäftsnummer  B-2775/2008  ähnliche 
Rechtsfragen stellten. 

J.
Am 19. Juni 2008 reichte die Beschwerdegegnerin unaufgefordert eine 
Kopie  des  Urteils  08  Civ.2764  LAK des  US-District  Court  Southern 
District of New York vom 11. Juni 2008 mit Anmerkungen ein.

K.
Am 4. Dezember 2008 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistie-
rung des Verfahrens auf und lud die Verfahrensparteien ein, sich bis 
zum 15. Dezember 2008 zu den ihnen noch nicht bekannten Stellung-

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nahmen schriftlich zu äussern  und ihre allfälligen Schlussbemerkun-
gen einzureichen. 

L.
In ihrem Schreiben vom 15. Dezember 2008 verzichtete die Vorinstanz 
auf die Abgabe von Schlussbemerkungen.

Mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 hielt die Beschwerdegegnerin an 
ihren Ausführungen fest.

Innert erstreckter Frist reichten die Beschwerdeführerinnen am 16. De-
zember 2008 ihre Schlussbemerkungen ein und hielten an ihren Anträ-
gen fest. Auf die Schlussbemerkungen wird, falls für vorliegendes Ver-
fahren von Relevanz, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gestützt auf Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 
2005 (VGG, SR 173.32)  beurteilt  das Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden  gegen  Verfügungen  i.S.v.  Art.  5  VwVG. Um  eine  solche 
handelt  es  sich  beim angefochtenen  Entscheid.  Die  Eidgenössische 
Bankenkommission ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts 
i.S.v. Art. 33 Bst. f  VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur 
Behandlung der BeschwerdeOrchideHEH zuständig. Das Verfahren vor 
dem Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich  nach  dem VwVG,  soweit 
das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer 
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, von der angefoch-
tenen Verfügung besonders berührt  ist und ein schutzwürdiges Inter-
esse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführe-
rinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind 
als Adressatinnen der Verfügung in besonderem Masse vom angefoch-
tenen Entscheid betroffen.

1.3 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen durch die an-
gefochtene Verfügung einen Nachteil erlitten haben. Es stellt sich hin-
gegen die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen an einer Aufhebung 

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bzw. Änderung der angefochtenen Verfügung zum heutigen Zeitpunkt 
noch ein aktuelles und praktisches Interesse haben. 

1.3.1 Ein Rechtsschutzinteresse ist dann aktuell, wenn der durch die 
angefochtene  Verfügung  erlittene  OrchideHEHNachteil  im  Zeitpunkt 
des Entscheids noch besteht (ISABELLE HÄNER in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER, 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren, 
Bern 2008, Rz. 21 zu Art. 48). Um ein praktisches Interesse handelt es 
sich, wenn besagter Nachteil im Fall einer Gutheissung der Beschwer-
de beseitigt würde (BGE 128 II 34 E. 1b).  Folge mangelnden Rechts-
schutzinteresses ist ein Nichteintretensentscheid, sofern das Interesse 
schon vor der Einreichung der Beschwerde nicht mehr bestand. Fällt 
das Rechtsschutzinteresse hingegen nach Einreichung der Beschwer-
de dahin, ist das Verfahren bzw. der entsprechende Verfahrensteil ge-
genstandslos zu erklären (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, 
Rz. 681 f.).

In der vorliegend zu beurteilenden Verfügung vom 12. Dezember 2007 
wird  festgestellt,  dass  die  von  den  Beschwerdeführerinnen  abstrakt 
umschriebene  Investitionsstrategie  offenlegungsrechtlich  relevant  ist. 
Die angefochtene Verfügung geht nicht über diese generelle Feststel-
lung hinaus. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch bereits vor der 
Gesuchseingabe an die Offenlegungsstelle vom 13. Juli 2007 mit der 
Umsetzung der von ihnen umschriebenen Investitionsstrategie begon-
nen.  Dies,  obwohl  der  Zweck  eines  Vorabentscheids  i.S.v.  Art. 20 
Abs. 6  BEHG in  der  Prüfung  offenlegungsrechtlicher  Fragen  vor der 
Umsetzung  der  Investitionsstrategie  liegt.  Das  Verhalten  der  Be-
schwerdeführerinnen hatte ein von der Vorinstanz eröffnetes Parallel-
verfahren zur Folge, welches sie mit Verfügung vom 7. März 2008 ab-
schloss  und  feststellte,  die  Beschwerdeführerinnen  hätten  im  April 
2007 die Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 BEHV-
EBK in ihrer damaligen Fassung verletzt. Auch gegen diese Verfügung 
führten  die  Beschwerdeführerinnen  mit  Eingabe  vom  24. April  2008 
Beschwerde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2775/2008 vom 
18. Dezember 2008). Durch die Verfügung der Vorinstanz vom 7. März 
2008 wurde die Rechtsfrage der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf 
die bis am 30. November 2007 geltende Rechtslage beantwortet. Ein 
aktuelles  Rechtsschutzinteresse  der  Beschwerdeführerinnen  daran, 
die weitgehend selbe Rechtsfrage in Bezug auf die vorliegend ange-
fochtene Verfügung vom 12. Dezember  2007 nochmals in einem ab-
strakten Kontext beantwortet zu haben, ist folglich nicht gegeben. Dies 

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umso weniger, als an der Überprüfung der vorliegend angefochtenen 
Verfügung  vom 12. Dezember  2008  auch  kein  praktisches  Interesse 
mehr  bestünde: Indem  im  Parallelverfahren  festgestellt  wurde,  dass 
die Beschwerdeführerinnen durch ihre Investitionsstrategie die Melde-
pflicht  gemäss Art. 20 BEHG i.V.m. Art. 9  Abs. 3 BEHV-EBK in ihrer 
damaligen  Fassung  verletzt  haben,  könnte  ein  allfälliger  rechtlicher 
oder faktischer Nachteil  durch die Gutheissung der vorliegenden Be-
schwerde auch nicht mehr beseitigt werden.

Die Beschwerdeführerinnen reichten ihre Beschwerde gegen die vor-
liegend angefochtene Verfügung am 28. Januar  2008 ein. Die  Vorin- 
stanz stellte im Parallelverfahren mit Verfügung vom 7. März 2008 fest, 
dass die Beschwerdeführerinnen die Meldepflicht unter der damaligen 
Rechtslage verletzt haben. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwer-
deführerinnen für den Hauptantrag fiel demnach nach Einreichung der 
Beschwerde und durch den Erlass der vorinstanzlichen Verfügung vom 
7. März 2008 im Parallelverfahren dahin, weshalb die Rechtsfolge die 
Gegenstandslosigkeit  ist.  Das  Begehren,  wonach  festzustellen  sei, 
dass  die  Beschwerdeführerinnen für  die  Zeit  bis  zum 30. November 
2007 durch die von ihnen gewählte Investitionsstrategie keiner Offenle-
gungspflicht  unterlagen,  ist  demzufolge mangels eines aktuellen und 
praktischen  Rechtsschutzinteresses  gegenstandslos  geworden  und 
abzuschreiben.

1.3.2 Grundsätzlich anders präsentiert sich die Interessenlage der Be-
schwerdeführerinnen  in  Bezug  auf  das  Eventualbegehren,  wonach 
festzustellen sei, dass die Beschwerdeführerinnen durch die gewählte 
Investitionsstrategie keiner Offenlegungspflicht gemäss Art. 20 BEHG 
in seiner ab dem 1. Dezember 2007 gültigen Fassung unterstehen.

Der Entscheid im Parallelverfahren bezieht sich ausschliesslich auf die 
Rechtslage bis zum 30. November 2007, nicht jedoch auf die danach 
in Kraft getretene Rechtslage. Wie in E. 1.3.1 ausgeführt, handelte es 
sich bei der durch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung be-
handelten  Rechtsfrage  um eine  abstrakte. Dies  hat  zur  Folge,  dass 
sich die Rechtsfrage nicht lediglich für die Zeit bis zum 30. November 
2007 stellen kann, sondern auch für die Zeit danach. Dies umso mehr, 
als sich die Vorinstanz auch zur Rechtslage ab dem 1. Dezember 2007 
äusserte und die angefochtene Verfügung teilweise in Anwendung von 
Art. 20 Abs. 2bis BEHG erliess, welcher zur Zeit des für das Parallelver-
fahren massgeblichen Sachverhalts  noch nicht  in  Kraft  war. Insofern 
hat  die  Vorinstanz  innerhalb  der  angefochtenen  Verfügung  eine 

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Rechtsfrage beurteilt, welche sich im Parallelverfahren nicht stellte.

Am 22. Juni 2007 hat das Parlament nach der geplanten Übernahme 
der  Beschwerdegegnerin  durch  die  Beschwerdeführerin  Art. 20 
Abs. 2bis BEHG erlassen,  wobei  u.a. und insbesondere  die  gewählte 
Übernahmestrategie der Beschwerdeführerinnen Anlass für die Geset-
zesnovelle  war  (Votum Schneider-Ammann,  Amtl. Bull. 2007 N 104). 
Die Beschwerdeführerinnen haben folglich ein aktuelles Interesse an 
der Nachprüfung, ob die Vorinstanz Art. 20 Abs. 2bis BEHG korrekt an-
gewendet hat. Beim dargelegten Interesse handelt es sich auch um ein 
praktisches:  die  von  den  Beschwerdeführerinnen  aufgeworfene 
Rechtsfrage könnte sich jederzeit wieder stellen. Es besteht demnach 
für die BeschwerdeführerinnenOrchideHEH sowie für eine nicht über-
schaubare  Vielzahl  anderer  Investoren  auch  ein  erhebliches  öf-
fentliches  Interesse  daran,  dass  in  diesem  Punkt  Rechtssicherheit 
herrscht (ISABELLE HÄNER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 48).

Auf  das  Eventualbegehren,  wonach  festzustellen  sei,  dass  die  Be-
schwerdeführerinnen mit der von ihnen gewählten Investitionsstrategie 
für die Zeit ab dem 1. Dezember 2007 keiner Offenlegungspflicht ge-
mäss Art. 20 BEHG unterliegen, ist demnach einzutreten.

1.4 Unter  Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 
2007 bis und mit dem 2. Januar 2008 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) ist 
die Beschwerde nach Art. Art. 50 Abs. 1 rechtzeitig erhoben worden. 
Die Beschwerdeschrift erfüllt bezüglich Inhalt und Form Art. 52 Abs. 1 
VwVG.

2.
Unter diesen Umständen ist zu prüfen und zu entscheiden, ob der Be-
teiligungsaufbau der Beschwerdeführerinnen an der Beschwerdegeg-
nerin mittels CFD, welche zusammen mit Aktien der Beschwerdegeg-
nerin  die  massgeblichen  Grenzwerte  überschreiten,  i.S.v.  Art. 20 
Abs. 2bis BEHG offenlegungspflichtig ist.

2.1 Die  Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, Art. 20 
Abs. 2bis BEHG sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, 
weil Derivate ohne Realerfüllung nur dann meldepflichtig seien, wenn 
sie einen Aktienerwerb in wirtschaftlicher Hinsicht ermöglichten. Damit 
dies der Fall sei, müsse im Markt eine Usanz bestehen, dass die aus 
dem Derivat berechtigte Partei anstelle einer Barabrechnung eine Lie-
ferung von Aktien verlangen könne. Wenn weder eine entsprechende 
Abrede  noch  eine  Marktusanz  bestehe,  habe  die  berechtigte  Partei 

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auch in wirtschaftlicher Hinsicht keine Möglichkeit zu einem Aktiener-
werb. Hinzu komme, dass die berechtigte Partei die Derivate im Hin-
blick auf die Abgabe eines öffentlichen Kaufangebots erwerben müsse. 
Dies setze voraus, dass ein solcher Plan schon zum Zeitpunkt des Er-
werbs des Derivats bestanden habe. Im vorliegenden Fall seien beide 
Voraussetzungen  nicht  erfüllt.  Die  Beschwerdeführerinnen  seien  mit 
der  Credit  Suisse  (CS)  einen  Vertrag  eingegangen,  welcher  die  CS 
nicht einmal verpflichtet habe, den Basiswert zu beschaffen, geschwei-
ge denn, diesen an die Beschwerdeführerinnen zu liefern. Zudem hät-
ten die Beschwerdeführerinnen das Gesuch, welches zum vorliegen-
den Verfahren Anlass gegeben habe, ausschliesslich deshalb gestellt, 
weil  sie  ein  Übernahmeangebot  hätten  vermeiden  wollen. Ein  Über-
nahmeangebot sei in der Folge nur deshalb unterbreitet worden, weil 
die Beschwerdeführerinnen weder mit dem vorliegenden Gesuch noch 
mit dem Gesuch bzgl. Verkaufsgemeinschaft Erfolg gehabt hätten.

Die  Vorinstanz bestreitet  die  Darstellung der  Beschwerdeführerinnen 
und bringt insbesondere vor, die Beschwerdeführerinnen hätten jeder-
zeit vorgehabt, ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin auf über 
331/3% zu erhöhen. Dabei sei nicht massgeblich, ob die Beschwerde-
führerinnen vorgehabt  hätten,  ein öffentliches Kaufangebot  zu unter-
breiten oder nicht. Massgebend sei lediglich der Wille zur Kontrolle der 
Beschwerdegegnerin.

2.2 Art. 20 Abs. 2bis BEHG lautet folgendermassen:

"Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzinstrumen-

ten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein 

öffentliches Kaufangebot zu erwerben."

2.2.1 Inwiefern es den Beschwerdeführerinnen tatsächlich wirtschaft-
lich nicht möglich (gewesen) sein soll, über CFD Beteiligungspapiere 
zu  erwerben,  ist  nicht  ersichtlich.  Wie  die  Beschwerdeführerinnen 
selbst  vorbringen,  braucht  es  keine vertragliche  Abrede,  um mittels 
CFD Beteiligungspapiere zu erwerben (Beschwerdeschrift S. 8, 12 ff., 
20, 24). Ebensowenig muss das zwecks Erwerb beigezogene Derivat 
eine  Realerfüllung  zum Gegenstand  haben.  Vielmehr  reicht  es  aus, 
dass die Möglichkeit besteht, sich bei Auflösung des CFD die Differenz 
mit dem Basiswert begleichen zu lassen, oder gar, den Basiswert nach 
dessen Freiwerden beim Schreiber der CFD zu erwerben. Ob diesbe-
züglich im Zusammenhang mit CFD und anderen Derivaten mit ähnli-
chen Eigenschaften eine Marktusanz besteht oder nicht, ist für die An-

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wendbarkeit von Art. 20 Abs. 2bis BEHG somit nicht massgeblich. Dass 
CFD  ohne  weiteres  zum  Erwerb  von  Beteiligungspapieren  geeignet 
sein  können,  anerkennen  sogar  die  Beschwerdeführerinnen,  indem 
der  Miteigentümer  der  Beschwerdeführerin 1  und  Direktor  der  Be-
schwerdeführerin 3  auf  der  Internetseite  der  Beschwerdeführerin 3 
schreibt: 

"As long as the fund manager doesn't  have a stated right to unwind a CFD 

and take delivery to the shares then he has no obligation to declare his positi-

on. However,  we all  know that's  complete  nonsense in  practice and  that  it 

would be highly unusual not to be able to ask for those shares. It's never hap-

pened to us and I have never even heard of it happening to anybody...ever!". 

(Hervorhebungen durch das Gericht)

Auch wenn die oben stehende Aussage in einem anderen Zusammen-
hang und lediglich in theoretischer Hinsicht gemacht worden sein soll-
te,  so  indiziert  sie  doch eindeutig,  dass  CFD in  der  überwiegenden 
Mehrzahl der Fälle durchaus geeignet sind, den Basiswert nach deren 
Auflösung zu übernehmen. In diesem Zusammenhang sei darauf ver-
wiesen, dass die Beschwerdeführerinnen genau diese Strategie auch 
verfolgten. Dieses Vorgehen führte bekanntlich zum Parallelverfahren. 
Inwiefern die Beschwerdeführerinnen unter diesen Umständen begrün-
det in Abrede stellen wollen, dass CFD zum Erwerb von Beteiligungs-
papieren geeignet sind, ist damit nicht nachvollziehbar.

2.2.2 Soweit  die  Beschwerdeführerinnen  vorbringen,  Aktienerwerb 
über Derivate würde gemäss Art. 20 Abs. 2bis BEHG nur dann als indi-
rekter  Erwerb  angesehen,  wenn  damit  ein  öffentliches  Kaufangebot 
bezweckt wird, so kann ihnen grundsätzlich gefolgt werden. Es ist hin-
gegen schon aus rechtstheoretischen Überlegungen heraus offensicht-
lich, dass Art. 20 Abs. 2bis BEHG mit dem Rechtsbegriff des Kaufange-
bots  die  Überschreitung  eines  Grenzwerts,  welcher  die  gesetzliche 
Pflicht für ein Kaufangebot zur Folge hat, mit einschliesst.

Die Beschwerdeführerinnen bezweckten mit ihrer Investitionsstrategie, 
eine massgebliche Beteiligung an der Beschwerdegegnerin aufzubau-
en. Dabei nahmen die Beschwerdeführerinnen die Überschreitung der 
offenlegungsrechtlich  relevanten  Grenzwerte  in  Kauf,  indem sie  u.a. 
mittels CFD, welche ihnen die Möglichkeit zum Zugriff auf den entspre-
chenden  Basiswert  eröffneten,  ihre  Beteiligung  an  der  Beschwerde-
gegnerin  entsprechend  erhöhen  wollten.  Selbst  wenn  sich  die  Be-
schwerdeführerinnen nicht zu jedem Zeitpunkt sicher waren, ob sie die 

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CFD jemals in einem offenlegungsrechtlich relevanten Ausmass auflö-
sen würden, so hielten sie sich doch die Möglichkeit dazu offen. In die-
sem  Zusammenhang  ist  denn  auch  das  Votum  Schneider-Ammann 
(Amtl. Bull. 2007 N 105) zu verstehen, wonach der Regelungsadressat 
der  Übernahmeinteressent  sei:  durch  ihre  Investitionsstrategie  be-
zweckten die Beschwerdeführerinnen die Übernahme der  Beschwer-
degegnerin oder wollten sich diese Option zumindest offen halten.

Damit hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die beabsichtigte 
Investitionsstrategie  seit  dem  1. Dezember  2007  Art. 20  Abs. 2bis 

BEHG untersteht.  Die  Beschwerde  ist  demnach  abzuweisen,  soweit 
darauf sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.

3.
Bei  diesem  Verfahrensausgang  ist  schliesslich  auch  das  Auferlegen 
der  Verfahrenskosten  des  vorinstanzlichen  Verfahrens  an  die  Be-
schwerdeführerinnen sowie deren Höhe nicht zu beanstanden.

4.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren 
und Barauslagen, werden in der Regel der unterliegenden Partei auf-
erlegt.  Die  Spruchgebühr  richtet  sich  nach  dem  Umfang  und  der 
Schwierigkeit der Streitsache, der Art  der Prozessführung und der fi-
nanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 1 und 4 VwVG). Die Ge-
richtsgebühr  beträgt  bei  Streitigkeiten  mit  Vermögensinteresse  bis 
Fr. 5 Mio.  maximal  Fr.  40'000.– (Art.  4  Reglement  vom  21.  Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, VGKE; SR 173.320.2). 

VorliegOrchideHEHend  wurde  ein  Teil  des  nachzuprüfenden 
Verfahrens gegenstandslos. Gemäss Art. 5 VGKE werden die Kosten 
grundsätzlich  jener  Partei  auferlegt,  deren  Verhalten  Anlass  für  die 
Gegenstandslosigkeit  gegeben  hat.  Ansonsten  werden  die  Kosten 
aufgrund  der  Sachlage  vor  dem  Erledigungsgrund  auferlegt.  Im 
konkreten  Fall  kann  dahingestellt  bleiben,  wer  Anlass  zur 
Gegenstandslosigkeit  gegeben  hat.  Wie  im  Parallelverfahren  vor 
Bundesverwaltungsgericht  (B-2775/2008)  festgestellt,  hat  die 
Vorinstanz zu Recht  die Meldepflicht  der Beschwerdeführerinnen als 
verletzt angesehen. Durch diese Feststellung wurde der Hauptantrag 
im vorliegenden Verfahren gegenstandslos. Der Eventualantrag wurde 
abgewiesen. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerinnen die 
Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren zu tragen haben.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass lediglich Eventualbegehren 

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materiell  beurteilt  werden konnte,  rechtfertigt  es sich,  die Spruchge-
bühr  reduziert  und  im  mittleren  Bereich  des  Kostenrahmens  auf 
Fr. 15'000.– festzusetzen. Sie wird den Beschwerdeführerinnen solida-
risch auferlegt. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von den Beschwerde-
führerinnen am 13. Februar 2008 geleisteten Kostenvorschuss in der 
Höhe von insgesamt Fr. 38'500.– verrechnet. Die daraus resultierende 
Differenz von Fr. 23'500.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Ein-
tritt  der  Rechtskraft  des  vorliegenden  Urteils  von der  Gerichtskasse 
zurückerstattet. 

5.
Da  die  Beschwerdeführerinnen  unterliegen,  haben  sie  keinen  An-
spruch auf eine Parteientschädigung. 

Aufgrund ihres Obsiegens hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf 
eine Parteientschädigung, welche das Bundesverwaltungsgericht von 
Amtes wegen oder auf Begehren zuspricht (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). 
Die  Beschwerdegegnerin  hat  eine  Parteientschädigung  beantragt, 
weshalb die Höhe der Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 1 und 
2 VGKE von Amtes wegen auf Grund der Akten festzusetzen ist. Die 
Beschwerdegegnerin hat eine Beschwerdeantwort  von 58 Seiten ein-
gereicht,  was  angesichts  der  Bedeutung  der  Rechtsfrage  als  ange-
messen erscheint. Die Parteientschädigung wird somit auf insgesamt 
Fr. 7'000.– (inkl. MWSt) festgelegt. Sie wird den Beschwerdeführerin-
nen solidarisch auferlegt (Art. 64 Abs. 3 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos 
geworden abgeschrieben wird.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.– werden den Beschwerdeführe-
rinnen solidarisch auferlegt. Sie werden mit  dem geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 38'500.– verrechnet. Die Differenz von Fr. 23'500.– 
wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils von der Gerichtskasse zurückerstattet.

3.
Die  Beschwerdeführerinnen  werden  solidarisch  verpflichtet,  der  Be-
schwerdegegnerin  eine  Parteientschädigung  in  der  Höhe  von 
Fr. 7'000.– (inkl. MWSt) zu zahlen.

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4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Schlussbe-
merkungen  der  Beschwerdegegnerin  vom  15. Dezember  2008; 
Schlussbemerkungen der Vorinstanz vom 15. Dezember 2008)

- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Schlussbemer-
kungen  der  Beschwerdeführerinnen  vom  16.  Dezember  2008; 
Schlussbemerkungen der Vorinstanz vom 15. Dezember 2008)

- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde; Beilage: Schlussbemerkungen der 
Beschwerdeführerinnen  vom  16. Dezember  2008;  Schlussbemer-
kungen der Beschwerdegegnerin vom 15. Dezember 2008)

- die Offenlegungsstelle SIX Swiss Exchange (zur Kenntnis; Gerichts-
urkunde; Beilage: Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerinnen 
vom  16. Dezember  2008;  Schlussbemerkungen  der  Beschwerde-
gegnerin vom 15. dezember 2008; Schlussbemerkungen der Vorins-
tanz vom 15. Dezember 2008)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans-Jacob Heitz Kaspar Luginbühl

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 19. Dezember 2008

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