# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e65528d-7aa1-504d-bf98-68cdb044d0f8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.11.2001 12.2001.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-54_2001-11-07.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00054

  	
  Lugano

  7 novembre
  2001/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile -inc. OA. 1999.00287 della Pretura
della giurisdizione di Lugano (Sezione 1)- promossa con petizione 16 aprile
1999 da

 

 

                                          __________

                                          patr.
dallo studio legale __________

 

                                          contro

 

                                          __________

                                          patr.
dallo studio legale __________

 

 

con cui
l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 74'195.20
oltre interessi, nonché il rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE
n. __________ dell'UE di Lugano;

 

domanda
avversata dalla convenuta e che il Segretario assessore con sentenza 8 marzo
2001 ha accolto limitatamente all'importo di fr. 8'055.-- oltre interessi;

 

appellante
l'attrice che con atto di appello 2 aprile 2001 chiede, in via principale, il
rinvio della causa al primo giudice affinché proceda all'audizione di un teste
e all'emanazione di un nuovo giudizio e, in via subordinata, la riforma del
querelato giudizio nel senso che la convenuta venga condannata a versarle la
somma di fr. 73'866.-- oltre interessi;

 

mentre
la convenuta con osservazioni 15 maggio 2001 chiede la reiezione dell'appello;

 

letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                           

 

                                          A.  In data 22 maggio 1998 le parti hanno concluso un contratto
d'appalto avente per oggetto lo sgombero e la pulizia di un edificio
industriale di grandi dimensioni (ca. 8'400 mq), sito a __________ e già
occupato dalla __________. Affinché quegli spazi potessero essere occupati
dalla società convenuta (__________) per i propri processi produttivi, essa
accettò l'offerta dell'attrice di eseguire i lavori necessari per la mercede di
fr. 61'050.- a valere come stima orientativa (doc. D). Tale offerta di
massima è corredata da una relazione tecnica, descrittiva genericamente dei
lavori da affrontare e delle diverse fasi d'intervento, e giunge all'importo
indicato sulla sola base dei totali di ogni genere di prestazione: tempo totale
d'impiego di manodopera, tempo totale d'impiego di attrezzature, ecc., rispettivamente
indicazione stimata del materiale e delle ore di trasporto, moltiplicati per i
prezzi unitari. 

 

                                          B.  I
lavori sono iniziati ai primi di giugno del 1998 e sono terminati in settembre.
Nel corso dell'esecuzione l'attrice ha inviato alla committente due richieste
d'acconto: la prima, in data 1° luglio 1998, di fr. 42'039.80 e la seconda, il
27 luglio, di fr. 70'733.70, esponendo di volta in volta le prestazioni
compiute e indicando per ogni posta i quantitativi raggiunti e i prezzi
unitari. Di data 29 settembre 1998 è poi la fattura finale di __________
per un importo di fr. 144'895.20 dalla quale risulta che, dedotto l'acconto già
pagato dalla committente, il saldo scoperto era di fr. 74'195.20 (doc. I).

 

                                          C.  In
seguito alle differenze e alle contestazioni sorte fra le parti su questo
credito, con particolare riferimento alla notevole differenza fra la fattura
finale e il preventivo, __________ ha introdotto la petizione 16 aprile 1999,
chiedendo che controparte fosse condannata a versarle l'importo scoperto. Sostiene
che l'offerta di fr. 61'050.- aveva carattere solo orientativo e che pertanto
la mercede dev'essere calcolata in base all'art. 374 CO. Inoltre, considerato
di aver regolarmente informato la convenuta sullo stato dei lavori e sui costi
periodicamente maturati, conclude che la mancata contestazione degli importi
relativi anche a modifiche del piano di lavoro iniziale equivale ad
accettazione dei conteggi e della fattura finale.

 

 

                                          D.  MRI
si è opposta alla petizione, in primo luogo sostenendo che la mercede è stata
determinata a corpo e che pertanto l'appaltatore non ha diritto ad alcun aumento,
ancorché abbia eventualmente svolto prestazioni maggiori del previsto; subordinatamente
affermando di non aver richiesto nessun lavoro supplementare.

 

 

                                          E.  Con
la sentenza impugnata il Segretario assessore della Pretura di Lugano, accogliendo
la petizione limitatamente all'importo di fr. 8'055.- relativo allo smaltimento
del materiale presso l'ente pubblico competente (doc. L), ha optato per la
commisurazione della mercede giusta l'art. 374 CO. Egli ha accertato anzitutto
che la convenuta, nel corso dei lavori, ha ordinato l'esecuzione di lavori non
previsti inizialmente; per quanto attiene segnatamente alla pulizia a mano
delle pareti interne dell'edificio, ha però considerato non provata né ammessa
la quantità di ore impiegate, essendo prive di qualsiasi rilevanza istruttoria
le richieste di acconto, la relazione 10 settembre 1998 e la fattura finale.
Per quanto riguarda la pulizia globale dei silos e di alcune vasche, nonché la
rimozione di lamiere rinvenute all'interno dei silos, ha ritenuto impossibile
identificare la mercede relativa alla rimozione di lamiere dai silos sulla base
delle testimonianze assunte, dal momento che le stesse si riferiscono anche
alla pulizia globale dei silos e di alcune vasche, ossia a prestazioni non
evocate dall'attrice nei propri allegati introduttivi e quindi estranee al
contesto della lite. In conclusione ha rimproverato all'attrice -cui incombeva
l'onere della prova- di non aver portato elementi atti a quantificare la
mercede pretesa.

 

 

                                          F.  Con
l'appello l'attrice chiede, in via principale, di rinviare la causa al giudice
della prima sede affinché emani una nuova sentenza, dopo aver assunto un teste
da lei già proposto, ma respinto in sede di ordinanza sulle prove. In via
subordinata postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere
la petizione e di condannare __________ al pagamento dell'importo di fr.
73'866.-- oltre interessi. In particolare l'appellante rileva, invocando il
principio della buona fede e considerando la decisione impugnata frutto di
formalismo eccessivo, che controparte non ha mai contestato l'esecuzione dei
lavori fatturati e che gli stessi sono stati ammessi anche nella loro entità a
dipendenza della mancata, tempestiva contestazione dei conteggi parziali.

 

                                                Delle
osservazioni con cui la convenuta propone la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nel seguito.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

                                          1.   In
via principale l'appellante chiede di rinviare la causa alla pretura affinché
il primo giudice proceda all'audizione del teste __________ e conseguentemente
all'emanazione di una nuova sentenza. Sennonché scopo dell'appello è quello di
sottoporre a verifica il giudizio di primo grado affinché l'autorità di ricorso
abbia, se del caso, a riformarlo con altro diverso giudizio. Non adempie invece
a tali requisiti -ed è perciò inammissibile- l'appello che chiede
l'annullamento del giudizio impugnato affinché il pretore emetta una nuova
sentenza, senza che vi siano i motivi per procedere in tal senso (Cocchi/Trezzini, CPC-Tl, art. 307,
m.1). Non muta la sostanza delle cose l'eventuale richiesta dell'appellante di
assumere prove offerte davanti al primo giudice e da questi respinte, così come
previsto dall'art. 322 lett. b CPC, dal momento che -nel caso di accoglimento
della domanda- è compito del giudice d'appello e non del pretore di procedere a
questo incombente istruttorio (art. 323 CPC).

 

                                               In
concreto, non essendone dati i presupposti -cui l'appellante nemmeno allude
implicitamente- la domanda di rinvio appare processualmente irrita e quindi inammissibile.
Comunque la censura relativa alla mancata assunzione del teste __________ non
potrebbe trovare accoglimento. Infatti, la giurisprudenza ha ripetutamente
affermato che -ancorché una regola in tal senso non sia codificata- non possono
essere sentiti come testimoni coloro che -nell'ambito di una persona giuridica-
contribuiscono a formare la volontà di quella parte del processo civile,
rispettivamente ne sono organi (Cocchi / Trezzini, op. cit., art. 228 CPC, m. 5 - 8). La decisione impugnata è conforme a
questo principio poiché __________, come emerge dal Registro di commercio (doc.
B), è direttore con firma individuale della società attrice e ha potere proprio
nella formazione della volontà della parte, tant'è -come ha osservato il primo
giudice- che ha sottoscritto la procura di patrocinio per questa causa,
esprimendo la volontà di __________ di procedere giudizialmente nei confronti
della committente. Decisione quindi corretta, indipendentemente dalla circostanza
che nella stessa ordinanza sulle prove 6 aprile 2000 il segretario assessore -verosimilmente
applicando l'art. 88 CPC- abbia riservato altra sorte ad altro teste,
presidente del consiglio d'amministrazione della società convenuta (al
proposito cfr. Cocchi / Trezzini, op. cit., art. 270 COC, N. 759).

 

                                          2.   Per
quanto riguarda il merito della lite, ossia la domanda d'appello subordinata,
non può essere oggetto di contestazione che l'appalto sia sorto sulla base di
una pattuizione che fissava la mercede solo in via approssimativa, come risulta
in particolare dal testo stesso del contratto (doc. D) e come rettamente indica
la decisione impugnata. Ne consegue che la mercede dev'essere determinata secondo
il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (art. 374 CO). Nell'ambito
applicativo di questa norma, incombe all'appaltatore di provare il suo credito
(Gauch P., Der Werkvertrag, ed. 4, N. 1019; Gautschi, in Comm. di
Berna, 1966, art. 374 CO, N. 6), quindi -con riferimento al caso concreto- i
lavori svolti e il loro costo. La prova delle prestazioni di cui l'appaltatore
chiede il pagamento sono in genere attestate da bollettini di cantiere o di
regia, controfirmati dalla committenza; gli stessi giustificativi sono atti a
creare una presunzione di fatto anche sulla necessità e sull'idoneità di
interventi contestati (Gauch, op. cit., N. 1020 e segg.). In assenza di
tale documentazione, il creditore può evidentemente far capo ad altre prove,
come la verifica peritale del lavoro svolto, soprattutto per quanto riguarda
l'entità delle prestazioni, rispettivamente prove testimoniali in merito alle
disposizioni del committente o agli accordi intervenuti a modifica della
pattuizione iniziale, ma anche relativamente all'esecuzione di prestazioni contestate.

 

                                          3.   Nel
caso concreto, l'appellante non pretende di aver fatto fronte nel senso indicato
al suo onere probatorio se non in relazione alle testimonianze __________ e
__________ di cui si dirà nel seguito in merito solo a una parte della domanda
di causa. Per contro, con riferimento a tutto il credito posto a giudizio,
l'appellante insiste sull'accordo tacito di controparte al superamento del
prezzo indicativo del contratto, rispettivamente al credito per i lavori
svolti, così come sommariamente descritti e quantificati nelle domande
d'anticipo e nella fattura finale. Sennonché, tutto ciò non è sufficiente per
ammettere le pretese di parte attrice. 

                                          a)  Vi
sono elementi dell'istruttoria che potrebbero indiziare l'eventualità di una parziale
modifica del contratto, nel senso di una sua estensione. Al proposito è vero
che basterebbe l'accordo tacito del committente, ad esempio se questi avesse
permesso all'imprenditore di procedere a opere aggiuntive rispetto a quelle previste
(Gauch, op. cit., N. 771), ma un simile accordo non avrebbe rilevanza
nella fattispecie, ossia al fine di definire la mercede dovuta, dal momento che
le modifiche che entrerebbero in linea di conto non sono comunque
sufficientemente definite nella loro consistenza rispetto alla pattuizione
iniziale, così come definita solo genericamente è la base dell'appalto (doc.
D). D'altra parte, nell'ipotesi della modifica contrattuale, il diritto
dell'imprenditore al pagamento del maggior lavoro si concretizzerebbe sempre
calcolando la mercede in base all'art. 374 CO (Gauch, op. cit., N. 785).

 

                                          b)  Altri
elementi dell'istruttoria indicano che, nell'ambito del generico incarico iniziale
di pulizia dell'edificio e delle installazioni, nonché di sgombero del
materiale, determinate operazioni sono state effettuate in modo diverso dal
previsto o hanno richiesto interventi collaterali (cfr. conclusioni attrice,
pag. 5), necessari per ottenere lo scopo finale che era quello dell'agibilità e
dell'occupazione delle strutture da parte della committente (doc. D). Si pensi
in particolare alla pulizia interna di silos, allo svuotamento di vasche, ecc.:
operazioni in parte discusse con la committenza e da quella ritenute idonee
(testi __________ e __________). Sennonché, nell'ambito di un simile modo di
procedere, peraltro almeno in parte condizionato dalla natura dell'intervento
(teste __________), giurisprudenza e dottrina sono unanimi nel ritenere compito
dell'imprenditore -a dipendenza del proprio dovere di fedeltà- di rendere
edotto preventivamente il committente che, modificando il programma di lavoro
(eseguendo un intervento con mezzi diversi dal previsto, procedendo a lavori
supplementari, facendo fronte a imprevisti, ecc.), la mercede indicata pur approssimativamente
dal contratto verrà superata sensibilmente (Gauch, op. cit., N. 834,
836, 1007 e cit. ivi). Non avendo chiarito tempestivamente questo fondamentale
aspetto del rapporto contrattuale, l'imprenditore non può pretendere di farvi
fronte a posteriori, sulla base, come in concreto, di estratti conto
comprensivi degli oneri legati alla prestazione superiore offerta. Si porrebbe
pertanto addirittura il problema, non evocato in concreto, del diritto stesso
della ricorrente a una mercede che supera il preventivo di oltre il 100% (Gauch,
op. cit., N 1010). Così che, visto il comportamento delle parti a fronte di
esigenze nuove nel corso dei lavori, appare addirittura irrilevante in questa
sede l'identificazione -come fa invece il primo giudice- dei lavori supplementari
svolti, dal momento che per nessuno di essi __________ ha provato di aver reso
preventivamente attenta __________ sulle conseguenze finanziarie delle scelte
operate e addirittura sul fatto che esse rappresentassero qualcosa di diverso
rispetto alle previsione di lavoro su cui era fondata la mercede pattuita. Comunque,
l'atteggiamento della ricorrente non può esimerla dal provare -e non solo
dall'affermare- il proprio diritto alla mercede fatturata, secondo le regole
menzionate al precedente punto 2.

 

                                          c)   Non
può equivalere a prova del credito la mancata contestazione dei consuntivi
parziali delle opere messe in cantiere e dei relativi costi. Infatti, né il
silenzio alla ricezione di una fattura o di un estratto conto, né addirittura
il loro pagamento -totale o parziale- non possono valere come riconoscimento del
relativo credito (DTF 112 II 550; Gauch, op. cit., N. 1266). Ciò
che a maggior ragione deve valere anche per conteggi allestiti in vista della
richiesta di acconti, ovvero finché sussista il diritto del committente di
opporsi a pretese di cui l'imprenditore deve stabilire il benfondato (DTF
112 cit.). 

 

                                               D'altra
parte, esigere che i fatti contestati fossero oggetto di prova vera e propria
non contrasta con il principio dell'affidamento, né rappresenta un eccessivo formalismo.
E ciò già in base alla considerazione che i maggiori costi avrebbero potuto
essere provati con sufficiente precisione e che, se ciò non è avvenuto, dev'essere
ascritto sia al comportamento dell'imprenditore in quanto lesivo del suo dovere
di fedeltà nei confronti della controparte (vedi la precedente lett. b), sia alla
linea processuale seguita in causa dove le prove proposte dall'attrice -in
totale assenza di bollettini di cantiere- si sono rivelate inidonee a
quantificare le sue pretese. Né essa può ora pretendere l'applicazione dell'art.
42 cpv. 2 CO. Questa norma infatti, trova sì collocazione anche nell'ambito
contrattuale, ma si riferisce pur sempre al calcolo di un danno (Brehm,
in Comm. di Berna, 1998, art. 42 CO, N. 48). D'altra parte, condizione
essenziale per la sua applicazione è l'impossibilità di dimostrare un danno nei
suoi diversi aspetti sulla base di dati probatori (Brehm, op. cit.,
ibidem, N. 47): ciò che in concreto, come già rilevato, non ricorrerebbe.
Invece, nella presente vertenza, il tema in esame riguarda pacificamente la
prova di una mercede d'appalto la quale può essere stimata dal giudice soltanto
se sono dati i presupposti dell'art. 373 cpv. 2 CO; ancorché questo principio
sia in sé applicabile analogicamente anche a fattispecie che rientrano nel
campo d'applicazione dell'art. 374 CO (DTF 113 II 521; Gauch, op.
cit., N. 1142 e rif. cit. ivi), l'appellante non vi ha fatto (in prima sede),
né vi fa ora ricorso.

 

                                         4.   Nell'appello
l'attrice pretende di aver provato la mercede fatturata almeno per l'importo di
fr. 27'500.- sulla base delle testimonianze __________ e __________ (pag. 10).
Sennonché, tale affermazione costituisce un inammissibile fatto nuovo (art. 321
CPC), dal momento che nelle proprie conclusioni la stessa attrice fa sì
riferimento a quelle prove, ma allo scopo esclusivo di confortare la tesi
dell'esecuzione di determinati lavori imprevisti con l'accordo della
committente (pag. 6 - 8). Comunque quelle stesse deposizioni, peraltro
valutabili con la dovuta prudenza a dipendenza dell'interesse dei testi
all'esito della lite, non sarebbero in grado di stabilire un nesso sufficiente
fra il valore dei lavori appaltati (noti loro soltanto per il tramite dei
termini di subappalto) e le prestazioni effettivamente svolte, ma non previste
in sede di una pattuizione, avvenuta peraltro fra terze persone. Ne consegue
l'insostenibilità del calcolo offerto dall'appellante come parte delle prestazioni
fatturate e concretamente provate.

 

                                          5.   Davanti
al primo giudice la convenuta ha sostenuto anche che determinati lavori
fatturati (compresi nell'importo complessivo posto a giudizio) avrebbero dovuto
essere pagati da __________ poiché -contrariamente agli accordi- non erano
stati da questa eseguiti prima della consegna dello stabilimento. Per questo motivo
__________, ricevuta la fattura finale in esame, ne aveva (invano) richiesto il
parziale pagamento a chi aveva occupato gli stabilimenti prima di lei. Da
questa circostanza l'attrice deduce (anche in questa sede) che controparte
abbia di fatto riconosciuto il debito nei suoi confronti, almeno per l'importo
corrispondente di fr. 34'299.-. 

 

                                               La
decisione del primo giudice di non trarre dalla circostanza descritta nessuna
conclusione favorevole all'attrice trova conferma anche in questa sede.
Infatti, a prescindere dagli accordi intervenuti fra la convenuta e __________,
del tutto indifferenti in questo contesto, il solo fatto di pretendere il pagamento
di parte della fattura da parte di un terzo, in tutta evidenza, non può valere
come riconoscimento di un debito: basti pensare -come già rilevato al capoverso
3 lett. c della presente decisione- che nemmeno il pagamento di una fattura ne
impedisce la contestazione.

 

                                          6.   Ne
consegue la reiezione dell'appello. Tassa di giustizia, spese e le ripetibili seguono
la soccombenza.

 

 

Motivi
per i quali,

richiamati
per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA,

 

 

pronuncia:                     

 

                                          1.   L'appello 2 aprile 2001 di __________ é respinto.

 

                                          2.   Le
spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 2'000.-anticipati
dall'appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 2'500.-- per ripetibili.

                                         3.   Intimazione
a:     - __________

Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          Il
segretario