# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a099eced-697b-53df-8f31-07271790cbb2
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-10
**Language:** de
**Title:** Unzulässige "Weiterentwicklung" einer Siedlung mittels von der Baubehörde (regelmässig) erteilter Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung des Wegabstandes.
**Docket/Reference:** BRGE II Nrn. 0142-0143/2019
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/brge_ii_nrn._142_und_143_2019_vom_10._september_2019.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 
2. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE II Nr. 

R2.2018.00197 und R2.2019.00057 
0142/2019 und 0143/2019 

Entscheid vom 10. September 2019 

Mitwirkende 

Abteilungsvizepräsident Adrian Bergmann, Baurichter Stefano Terzi, Er-
satzrichterin Marlen Patt, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert     

in Sachen 

Rekurrentin 

V. L. […]  

vertreten durch […]  

gegen 

Rekursgegnerschaft 

1.  Baubehörde X  
2.  M. I. und K. I.-L. […] 

Nr. 2 vertreten durch […]  

betreffend 

R2.2018.00197 
Baubehördenbeschluss vom 4. September 2017; Baubewilligung für Um-
bau Einfamilienhausteil und Ausbau Dachgeschoss, […], 
BRGE II Nr. 00025/2018 vom 6. März 2018; Rückweisung zum Neuent-
scheid mit VB.2018.00209 vom 20. September 2018 

R2.2019.00057 
Präsidialverfügung vom 29. März 2019; Baubewilligung für Umbau Einfami-
lienhausteil und Ausbau Dachgeschoss (1. Projektänderung), […]  
______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Mit Beschluss vom 4. September 2017 erteilte die Baubehörde X M. I. und 

K.  I.-L.  unter  Nebenbestimmungen  die  baurechtliche  Bewilligung  für  den 

Um- und Ausbau des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an 

der G.-Strasse 1 in X.  

B. 

Gegen den Entscheid wandte sich V. L. mit Rekursschrift vom 30. Oktober 

2017  fristgerecht  an  das  Baurekursgericht  des  Kantons  Zürich  und  bean-

tragte  die  Aufhebung  der  Baubewilligung  unter  Kosten-  und  Entschädi-

gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft. 

C. 

Mit  Entscheid  BRGE  II  Nr.  0025/2018  vom  6.  März  2018  trat  das  Baure-

kursgericht auf den Rekurs nicht ein. 

D. 

Hiergegen erhob V. L. mit Eingabe vom 9. April 2018 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht  und  beantragte  die  Aufhebung  des  Entscheids  des 

Baurekursgerichts sowie die Rückweisung der Sache zur materiellen Beur-

teilung an das Baurekursgericht. 

Mit Entscheid VB.2018.00209 vom 20. September 2018 hiess das Verwal-

tungsgericht  die  Beschwerde  gut,  hob  den  Entscheid  BRGE II 

Nr. 0025/2018  vom  6.  März  2018  auf  und  wies  die  Sache  zur  materiellen 

Behandlung an das Baurekursgericht zurück. 

E. 
Mit  Präsidialverfügung  vom  19.  Dezember  2018  nahm  das  Baurekursge-

richt von der Rückweisung Vormerk, setzte das Verfahren unter der neuen 

R2.2018.00197 

Seite 2 

 
 
 
Geschäftsnummer  R2.2018.00197  fort  und  sistierte  es  auf  Ersuchen  der 

privaten Rekursgegnerschaft. 

F. 

Mit Eingabe vom 14. März 2019 beantragte die private Rekursgegnerschaft 

die  Fortsetzung  des  Verfahrens,  welchem  Gesuch  mit  Präsidialverfügung 

vom 19. März 2019 stattgeben wurde. 

G. 

Mit Verfügung vom 29. März 2019 erteilte der Präsident der Baubehörde X 

der privaten Rekursgegnerschaft unter Nebenbestimmungen die baurecht-

liche  Bewilligung  für  eine  Projektänderung  betreffend  das  mit  Beschluss 

vom 4. September 2017 bewilligte Bauvorhaben. 

H. 

V. L. focht die Projektänderungsbewilligung vom 29. März 2019 mit Rekurs 

vom  6.  Mai  2019  fristgerecht  beim  Baurekursgericht  an  und  beantragte 

auch deren Aufhebung.  

Von  diesem  Rekurs  wurde  unter  der  G.-Nr.  R2.2019.00057  Vormerk  ge-

nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. 

I. 

Die  private  Rekursgegnerschaft  stellte  mit  Vernehmlassung  vom  17.  Mai 

2019  den  Antrag,  es  sei  auf  den  gegen  die  Projektänderungsbewilligung 
gerichteten  Rekurs  nicht  einzutreten,  eventualiter  sei  dieser  abzuweisen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin. Die Vo-

rinstanz verzichtete auf Vernehmlassung. 

In den Replik- und Duplikschriften vom 15. Juli 2019 und 25. Juli 2019 hiel-

ten die Rekurrentin und die private Rekursgegnerschaft an ihren Anträgen 

fest. Die Vorinstanz verzichtete auf Duplik. 

R2.2018.00197 

Seite 3 

 
 
J. 

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung er-

forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Die Verfahren G.-Nrn. R2.2018.00197 und R2.2019.00057 sind, da sich die 

Rekurse  gegen  Stamm-  und  Änderungsbewilligung  desselben  Bauvorha-

bens richten, zu vereinigen. 

2. 

Das  streitbetroffene  Baugrundstück  befindet  sich  im  je  hälftigen  Miteigen-

tum der privaten Rekursgegnerschaft und liegt gemäss geltender Bau- und 

Zonenordnung  der  Gemeinde  X  (BZO)  in  der  Wohnzone  1.60  (Wohnzone 

mit  niedriger  Dichte).  Es  ist  nebst  einer  Garagenbaute  und  einem  Garten-

haus mit dem hier streitbetroffenen Einfamilienhaus Vers.-Nr. 1 überstellt. 

Die private Rekursgegnerschaft beabsichtigt gemäss der Stammbewilligung 

vom  4. September  2017  den  Umbau  des  Einfamilienhauses,  den  Ausbau 

des  Dachgeschosses  und  die  Erstellung  einer  Pergola.  Die  Änderungsbe-

willigung  vom  29.  März  2019  beinhaltet  im  Wesentlichen  den  Verzicht  auf 

die Pergola. Demgemäss ist das Verfahren G.-Nr. R2.2018.00197 teilweise 

als  durch  Projektänderung  gegenstandslos  geworden  abzuschreiben.  Im 
verbleibenden Streitgegenstand sind die beiden Verfahren deckungsgleich. 

3. 

Die Rekurrentin ist Eigentümerin der unmittelbar südöstlich des Baugrund-

stücks gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3. Nach Massgabe der Er-

wägungen des Entscheids VB.2018.00209 vom 20. September 2018 ist sie 

zur Anfechtung der Stammbewilligung vom 4. September 2017 legitimiert (§ 

338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Nichts anderes kann bezüg-

R2.2018.00197 

Seite 4 

 
 
lich  der  Anfechtung  der  Änderungsbewilligung  gelten.  Der  diesbezügliche 

Rekurs  wurde  innert  30  Tagen  nach  Zustellung  der  Änderungsbewilligung 

erhoben.  Die  Rekurrentin  moniert  auch  mit  diesem  Rekurs  namentlich  die 

Unterschreitung des Wegabstandes durch die im Rahmen der Projektände-

rung  beibehaltene  Erweiterung  des  Einfamilienhauses  mit  einem  einge-

schossigen Anbau in Richtung des Weggrundstückes Kat.-Nr. 4. Weil auch 

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf beide Rekurse ein-

zutreten. 

4. 

Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-

waltungsrechtspflegegesetzes  [VRG]).  Das  Baurekursgericht  hat  unbese-

hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn 

die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber 

noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass 

kein Augenschein durchzuführen war. 

5.1. 

Fehlen  Baulinien  für  öffentliche  und  private  Strassen  und  Plätze  sowie  für 

öffentliche  Wege  und  erscheint  eine  Festsetzung  nicht  nötig,  so  haben 

oberirdische  Gebäude  einen  Abstand  von  6  m  gegenüber  Strassen  und 

Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und 

Zonenordnung keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG).  

Art. 33 BZO schreibt im Sinne von § 265 Abs. 1 PBG andere Abstände vor. 

Die Bestimmung lautet wie folgt: 

"Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für 
öffentliche  Wege,  so  haben  oberirdische  Gebäude  den  gleichen  Abstand 
wie von Nachbargrundstücken einzuhalten.  Für  unterirdische Gebäude  gilt 
ein Abstand von 3,5 m." 

Von  Nachbargrundstücken  haben  oberirdische  Gebäude  in  der  Zone 

W 1.60  einen  Grundabstand  von  mindestens  7  m  einzuhalten  (Art.  15 

BZO).  Demzufolge  hat  der  Erweiterungsbau  auch  vom  öffentlichen  Weg-

grundstück  Kat.-Nr.  4  einen  Abstand  von  7  m  einzuhalten,  welches  Mass 

indes um ca. 3,7 m unterschritten wird. Die Vorinstanz hat hierfür eine Aus-

nahmebewilligung erteilt. 

R2.2018.00197 

Seite 5 

 
 
5.2. 

Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn 

besondere  Verhältnisse  vorliegen,  bei  denen  die  Durchsetzung  der  Vor-

schriften  unverhältnismässig  erscheint  (Abs.  1).  Ausnahmebewilligungen 

dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der 

sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei 

denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-

den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-

bar  darf  durch  Ausnahmebewilligungen  von  Vorschriften,  die  auch  ihn 

schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen 

dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht 

werden (Abs. 3). 

Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-

se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den 

tatsächlichen  Verhältnissen  abweichen,  welche  der  Gesetzgeber  im  Auge 

gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-

tiger  Voraussicht  anders  normiert  hätte,  sodass  ihnen  die  Allgemeinord-

nung nicht  mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-

nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes 

liegen. 

Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-

willigung  angeführt  werden,  für  eine  Vielzahl  von  Fällen  anstellen,  so  be-

steht  keine  Ausnahmesituation.  Entsprechende  Dispense  zielen  auf  eine 

Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen 

Ausnahmegrund  bildet  in  der  Regel  der  Umstand,  dass  die  aus der  Allge-

meinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller 

Härten,  Unbilligkeiten  oder  auch  nur  Unzulänglichkeiten  mit  sich  bringt. 

Persönliche  Verhältnisse  und  Anliegen  vermögen  regelmässig  keine  Dis-

penssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen beson-

derer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negati-

ve Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 

Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo-

raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, 

weshalb  vorinstanzliche  Entscheide  in  diesen  Punkten  von  der  Rekurs-

instanz  frei  überprüft  werden  können.  Durch  welche  Abweichungen  vom 

R2.2018.00197 

Seite 6 

 
 
Gesetz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegen-

über einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 

5.3. 

Die in der  Baubewilligung und in der Vernehmlassung angeführte Begrün-

dung,  wonach  eine  Ausnahmebewilligung  erteilt  werden  könne,  "weil  die 

durch diese Rechtsnorm  geschützten öffentlichen Interessen gewahrt  blei-

ben",  ist  untauglich.  Die  Vorinstanz  erklärt,  es  entspreche  dem  "von  der 

Baubehörde  entwickelten  Konzept  für  die  Weiterentwicklung  dieser  Sied-

lung  vom  Typus  Gartenstadt,  dass  die  bestehenden  Bauten  mit  einge-

schossigen  Anbauten  im  Abstand  von  3,5  m  zu  Fusswegen  ergänzt"  wer-

den könnten. Diesem Konzept folgend erteile die Baubehörde in vergleich-

baren Fällen "regelmässig Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung 

des Wegabstandes". 

Die Vorinstanz will damit offenbar eine Siedlungspolitik ausserhalb des von 

der BZO gesetzten Rahmens betreiben. Drängt sich indes eine grundsätzli-

che Abweichung vom ordentlichen Recht auf – was vorliegend bis anhin je-

doch einzig der Behauptung der Vorinstanz entspricht –, wäre zunächst die 

BZO im Sinne der neu gewünschten Ausrichtung der Siedlungspolitik durch 

das  hierfür  zuständige  Organ,  mithin  die  kommunale  Legislative  im  Rah-

men einer BZO-Revision, anzupassen. Diese und nicht etwa die Baubehör-
de  hätte  ein  entsprechendes  Konzept  zu  entwerfen  und  gesetzgeberisch 
umzusetzen. Die Vorgehensweise der Vorinstanz widerspricht dem Prinzip 

der  Gewaltentrennung;  sie  läuft  auf  eine  unzulässige  Quartierplanung  mit-

tels Ausnahmebewilligungen hinaus (vgl. BRGE I Nrn. 0060 und 0061/2012 

in  BEZ  2012  Nr.  40).  Ausnahmebewilligungen  dienen  auch  nicht  etwa  der 

Rechtsfortentwicklung. Bei der Vorgehensweise der Vorinstanz besteht die 

immanente Gefahr, dass die vielschichtige, auf einen möglichst umfassen-
den  Ausgleich  der  beteiligten  Interessen  gerichtete  Ordnung  gemäss  der 

BZO durch ein grosszügiges Dispensrecht aus dem Gleichgewicht gebracht 

wird  (zum  Ganzen  vgl.  VB  182  und  183/1984  in  BEZ  1986  Nr.  4  sowie 

VB.2017.00019 vom 20. Dezember 2017, E. 6.3). Ohnehin wäre auf ersten 

Blick  auch  die  Begründung  nicht  nachvollziehbar,  wonach  gerade  in  einer 

als Gartenstadt geplanten Siedlung mit kleinmassstäblichen Wohneinheiten 

und  grosszügigen  Gartenanlagen  –  im  Ergebnis  –  auf  die  Vergrösserung 
der Gebäude durch die Bewilligung wegabstandsunterschreitender Anbau-

ten hinzuwirken sei. Zu prüfen, ob entsprechende Ausdehnungsbedürfnisse 

wirklich  bestehen  und  in  der  Folge  die  notwendigen  Regelungen  zu  erlas-

R2.2018.00197 

Seite 7 

 
 
sen,  wäre  allein  Aufgabe  der  kommunalen  Legislative.  Auch  persönliche 

Bedürfnisse wie die Vergrösserung der nach Auffassung der Vorinstanz für 

heutige Verhältnisse bescheidenen Grundrisse der Häuser an – so die Ver-

nehmlassung – "moderne Bedürfnisse" sind einer Ausnahmebewilligung im 

Sinne von § 220 PBG von vornherein nicht zugänglich, da sie baurechtlich 

nicht  objektivierbar  sind  (vgl.  VB.2005.00334  vom  17.  November  2005: 

www.vgr.zh.ch).  

5.4. 

Der streitbetroffene Anbau wäre korrekterweise um mehrere Meter zurück-

zusetzen, sollte an ihm festgehalten werden. Eine Neuprojektierung ist un-

umgänglich.  Der  Mangel  der  (deutlichen)  Wegabstandsunterschreitung  ist 

daher nicht im Sinne von § 321 PBG nebenbestimmungsweise heilbar.  

5.5 

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch zu den nord-

östlich  des  Weges  Kat.-Nr.  4  liegenden  Grundstücken  (namentlich  Kat.-

Nr. 5) ein Grundabstand von 7 m einzuhalten wäre. Die angeblich erteilten 

Näherbaurechte der betroffenen Eigentümer (namentlich: des Eigentümers 

des Grundstücks Kat.-Nr. 5) liegen jedenfalls nicht bei den dem Baurekurs-

gericht überlassenen Akten, wenngleich solche Nachweise offenbar der Vo-

rinstanz eingereicht worden sein sollen. Das Grundstück Kat.-Nr. 5 wird in 

der Baubewilligung nicht einmal erwähnt.  

5.6. 

Auf die Prüfung weiterer Rügen – namentlich jene der mangelnden Einord-

nung (§ 238 PBG) – kann bei diesem Ergebnis verzichtet werden. 

6. 

Dies 

führt 

zur  Gutheissung  der  Rekurse; 

im  Verfahren  G.-

Nr. R2.2018.00197  insoweit,  als  dieses  Verfahren  nicht  als  durch  Pro-

jektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 

Die  Stammbewilligung  vom  4.  September  2017  und  die  Änderungsbewilli-

gung vom 29. März 2019 sind demnach aufzuheben. 

R2.2018.00197 

Seite 8 

 
 
7.1. 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz und der priva-

ten Rekursgegnerschaft je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 VRG). 

Nach  §  338  Abs.  1  PBG  bzw.  §  2  der  Gebührenverordnung  des  Verwal-

tungsgerichts  (GebV  VGr)  legt  das  Baurekursgericht  die  Gerichtsgebühr 

nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem 

bestimmbaren  Streitwert  oder  dem  tatsächlichen  Streitinteresse  fest.  Liegt 

wie  hier  ein  Verfahren  ohne  bestimmbaren  Streitwert  vor,  beträgt  die  Ge-

richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 

Abs.  2  GebV  VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der  Re-

kursinstanz  ein  grosser  Ermessensspielraum  zu  (Kaspar  Plüss,  in:  Kom-

mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). 

Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen. 

7.2. 

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren 

vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-

ner  angemessenen  Entschädigung  für  die  Umtriebe  der  Gegenpartei  ver-

pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-

verhalte  und  schwieriger  Rechtsfragen  besonderen  Aufwand  erforderte  o-

der  den  Beizug  eines  Rechtsbeistandes  rechtfertigte.  Die  Bemessung  der 

Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. 

Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-

sprechung  einer  Umtriebsentschädigung  einzustufen  (VB.2003.00093  vom 

16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Rekurrentin zulas-

ten der privaten Rekursgegnerschaft (§ 17 Abs. 3 VRG) eine Umtriebsent-

schädigung  zuzusprechen.  Angemessen  erscheint  ein  Betrag  von  Fr. 
2'000.--.  Da  die  Umtriebsentschädigung  pauschal  festgelegt  wird,  entfällt 

die  Zusprechung  eines  Mehrwertsteuerzusatzes  von  vornherein  (BRKE  II 

Nrn.  0247  und  0248/2007  in  BEZ  2007  Nr.  56;  www.baurekursgericht-

zh.ch). 

Die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen an die Vorinstanz und die 

private Rekursgegnerschaft entfällt ausgangsgemäss von vornherein.  

[…] 

R2.2018.00197 

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