# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98372b26-2cec-5e6f-83e9-d9dc29f8b9ab
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.12.2008 B-2775/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2775-2008_2008-12-18.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-2775/2008
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  1 8 .  D e z e m b e r  2 0 0 8

Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz),Richterin Eva 
Schneeberger, Richter Ronald Flury, Richter Stephan 
Breitenmoser, Richter Frank Seethaler; 
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin, Gerichts-
schreiber Kaspar Luginbühl, Gerichtsschreiber Stefan 
Wyler.

1. Laxey Partners Limited,The Old Chapel, 
Summerhill Road, Isle of Man, GB-Onchan IM3 1NA,
2. The Value Catalyst Fund Limited, PO Box 309, 
Ugland House, South Church Street, KY-George Town,
3. LP Value Limited, Craigmuir Chambers, P. O. Box 71, 
Road Town, VG-Tortola,
4. Laxey Investors Limited, Akara Building,
24 De Castro Street, Wickmas Cay 1, Road Town, 
VG-Tortola,
5. Altma Fund Sicav Plc in respect of Gardiner Sub-
Fund, 171 Old Bakery Street, MT-La Valeta,
6. Leaf Limited, Craigmuir Chambers, P.O. Box 71, 
Road Town, VG-Tortola,
7. Laxey Investors LP, The Corporation Trust Cen-
ter, 1209 Orange Street, US-Wilmington Delaware 19801,
8. Sprugos Investments XII LLC,
2711 Centerville Road, suite 400, New Castle County, 
US-Wilmington Delaware 19808,
9. Laxey Universal Value LP, 
The Corporation Trust Center, 1209 Orange Street, 
US-Wilmington Delaware 19801,
10. LPAlternative LP, 615 South Dupont Highway,
County of Kent, US-City of Dover Delaware 19901,

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-2775/2008

11. The Laxey Investment Trust Plc, One London Wall, 
GB-London EC2Y 5AB,
alle vertreten durch 
Dr. Urs Schenker und Dr. Matthias Courvoisier,
Baker & McKenzie Rechtsanwälte, Zollikerstrasse 225, 
Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Implenia AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon,
vertreten durch Prof. Dr. Rolf Watter und 
Dr. Corrado Rampini, Bär & Karrer Rechtsanwälte, 
Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Meldepflicht nach Art. 20 BEHG.

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Gegenstand

B-2775/2008

Sachverhalt:

A.

A.a Laxey Partners Ltd. (Beschwerdeführerin 1) ist  eine Gesellschaft 
in Rechtsform einer Private Company Limited by Shares mit Sitz auf 
der Isle of Man. Der Zweck der Beschwerdeführerin 1 besteht  in der 
Verwaltung  der  Vermögen  folgender  Gesellschaften:  The  Value 
Catalyst  Fund  (Beschwerdeführerin 2),  LP  Value  Ltd.  (Beschwerde-
führerin 3),  Laxey Investors Ltd. (Beschwerdeführerin 4),  Altma Sicav 
Plc.  in  Respect  of  Gardiner  Sub-Fund  (Beschwerdeführerin 5),  Leaf 
Ltd.  (Beschwerdeführerin 6),  Laxey  Investors  LP  (Beschwerdeführe-
rin 7),  Sprugos  Investments  XII  LLC  (Beschwerdeführerin 8),  Laxey 
Universal  Value  LP  (Beschwerdeführerin 9),  LP  Alternative  LP 
(Beschwerdeführerin 10)  und  The  Laxey  Investment  Trust  Plc. 
(Beschwerdeführerin 11;  alle  gemeinsam:  Beschwredeführerinnen). 
Gemäss den zwischen der Beschwerdeführerin 1 und den Beschwer-
deführerinnen  2  bis  11  abgeschlossenen  Vermögensverwaltungs-
verträgen hat die Beschwerdeführerin 1 bei der Vermögensverwaltung 
und der Vertretung in Stimmrechtsangelegenheiten bei Beteiligungen, 
welche die anderen Gesellschaften halten, volle Ermessensfreiheit.

Die obgenannten Gesellschaften sind auf vielfache Weise im Sinn von 
General Partnerships und Mutter-Tochterfirmenverhältnissen miteinan-
der  verbunden.  Die  Beschwerdeführerinnen  wurden  aufgrund  oben-
stehender Ausführungen von der Eidgenössischen Bankenkommission 
EBK  (Vorinstanz)  als  Gruppe  im  Sinne  des  Börsengesetzes  vom 
24. März 1995 (BEHG, SR 951.1) behandelt.

A.b Die  Implenia AG  (Beschwerdegegnerin)  ist  eine  Aktiengesell-
schaft  nach schweizerischem Recht mit  Sitz in Dietlikon/ZH. Die Be-
schwerdegegnerin hat ein Aktienkapital von Fr. 73'888'000.–, welches 
in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.– aufgeteilt 
ist.  Zum Zeitpunkt  des  zu  beurteilenden  Sachverhalts  hatte  die  Be-
schwerdegegnerin  ein  Aktienkapital  von Fr. 83'124'000.–,  welches  in 
18'472'000 Namenaktien mit  einem Nennwert von Fr. 4.50 gestückelt 
war.

A.c Am 5. April 2007 zeigte die Beschwerdegegnerin die Beschwerde-
führerin 1 gestützt auf Art. 20 Abs. 4 BEHG aufgrund eines Verdachts 
auf  Verletzung  der  Offenlegungspflicht  bei  der  Vorinstanz  an.  Zur 

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Begründung brachte sie vor, dass die Beschwerdeführerin 1 insgesamt 
12% der Aktien der Beschwerdegegnerin halte, wobei die Beschwer-
degegnerin nie eine Offenlegungsmeldung über das Überschreiten der 
5%-Grenze erhalten habe.

Am 11. April 2007 meldete die Beschwerdeführerin 1 eine Beteiligung 
von 12,226% an der Beschwerdegegnerin. Am 12. April 2007 meldete 
Roger Bühler, Vertreter der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz, der 
Beschwerdegegnerin offenbar telefonisch, dass die Beschwerdeführe-
rin 1  nun  19%  der  Anteile  der  Beschwerdegegnerin  halte.  Am 
18. April 2007  meldete  die  Beschwerdeführerin 1,  sie  habe  am 
16. April 2007  die  20%-Grenze  überschritten.  Abklärungen  der  Vor-
instanz  ergaben,  dass  in  diesem  Zeitraum  an  der  SWX  Swiss 
Exchange (SWX, heute: SIX Swiss Exchange AG) lediglich marginal 
mit  Aktien  der  Beschwerdegegnerin  gehandelt  worden  war  und  ein 
ausserbörslicher Handel mit entsprechenden Titeln nicht stattgefunden 
hatte.

A.d Im Verlauf der Monate April 2007 bis August 2007 holte die Vor-
instanz bei  der Financial  Supervision Commission (Isle of  Man), der 
Financial Services Authority FSA (Vereinigtes Königreich), der Finanz-
inspektionen (Königreich Schweden), der Netherlands Authority for the 
Financial  Markets  NAFM  (Königreich  der  Niederlande)  und  der 
Commission bancaire, financière et des assurances CBFA (Königreich 
Belgien) mittels  mehrerer  Amtshilfeersuchen verschiedene Auskünfte 
über  folgende  Finanzinstitute  ein:  Credit  Suisse  Securities  (Europe) 
Ltd. (CSSEL),  NoeNet Securities AB (Neonet),  Keijser Securities NV 
(Keijser),  KBC Securities  NV (KBC),  Instinet,  Bear  Stearns  Intl.  Ltd. 
(Bear  Stearns),  Cantor  Fitzgerald  Europe  (Cantor),  City  Index  Ltd. 
(City Index) und Man Financial Ltd. (Man). Ebenso holte die Vorinstanz 
bei  der  damaligen  SWX,  der  Bank  Lombard  Odier  Darier 
Hentsch & Cie.,  der  Bank  Clariden Leu,  Zürcher  Kantonalbank  ZKB, 
der Neuen Zürcher Bank NZB, der Credit Suisse CS und der Bank am 
Bellevue sowie bei der Beschwerdeführerin 1 selbst Auskünfte ein.

Aus den eingeholten Auskünften ergab sich für die Vorinstanz Folgen-
des:  Die  Beschwerdeführerin 1  erklärte,  dass  sie  Derivate  mit 
Barabgeltung  (Contracts  for  Difference  [CFD])  gekauft  und  die  5%-, 
10%- und 20%-Grenzwerte nach Art. 20 Abs. 1 BEHG ausschliesslich 
mittels  Erwerbs  von  Aktien  der  Beschwerdegegnerin  und  ohne  Ab-
sprache mit Dritten überschritten habe. Keijser, Instinet und die Bank 

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am Bellevue hätten als execution brokers (Vollzugsfinanzintermediäre) 
der  Beschwerdeführerin 1  gehandelt,  und  die  CSSEL  sei  der  prime 
broker gewesen. CSSEL informierte die Vorinstanz dahingehend, dass 
sie Swap-Transaktionen auf den Basiswert Implenia-Aktien mit der Be-
schwerdeführerin 1 abgeschlossen habe. Diese Swap-Position (CFD-
Position)  habe  die  CSSEL  mit  Hilfe  der  Finanzintermediäre  Keijser, 
Instinet und KBC abgesichert,  wobei die Beschwerdeführerin 1 diese 
Positionen zum Teil am 3. April 2007 aufgelöst habe. Keijser wiederum 
brachte vor, ausschliesslich Implenia-Aktien, nicht jedoch Derivate im 
Auftrag der Beschwerdeführerin 1 über verschiedene Finanzintermedi-
äre  ausserbörslich  ge-  und  verkauft  zu  haben.  Mithin  habe  Keijser 
Warehousing  für  die  Beschwerdeführerin 1  betrieben.  Auch  Instinet 
führte in der Folge aus, Warehousing für die Beschwerdeführerin 1 be-
trieben sowie Implenia-Aktien von einem Fonds der Beschwerdeführe-
rin  an einen anderen überwiesen zu haben. Die  Finanzhäuser  Bear 
Stearns,  Cantor,  Man und  City  Index führten ihrerseits  aus,  für  den 
Basiswert von einer Implenia-Aktie jeweils einen CFD geschrieben zu 
haben. Die verschiedenen Bankenhäuser stellten jeweils CFD bezüg-
lich  Aktien  aus,  welche  Stimmrechtsanteilen  zwischen  1,13%  und 
4,9% entsprachen.

A.e Am  19. Oktober 2007  stellte  die  Beschwerdeführerin 1  bei  der 
Vorinstanz den Antrag, "es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin-
nen  beim  Erwerb  ihrer  Beteiligung  an  der  Implenia AG  die  Offen-
legungsregeln nicht verletzt haben".

Am  2. November 2007  kündigte  die  LIL  Investments  No. 4  Ltd.  (zu 
100% eine  Tochterfirma der  Beschwerdeführerin 1)  an,  dass  sie  mit 
der  Beschwerdeführerin 1  zusammen  33,33%  der  Stimmrechte  der 
Beschwerdegegnerin halte und sie deshalb ein öffentliches Kaufange-
bot für alle im Publikum befindlichen Aktien unterbreiten würden.

Am  6. November 2007  beantragte  die  Beschwerdegegnerin  Partei-
stellung im Verfahren vor der Vorinstanz, worauf ihr Letztere mitteilte, 
dass  derzeit  noch  kein  Verwaltungsverfahren,  sondern  lediglich  eine 
Untersuchung laufe.

Mit  Eingaben  vom  5. und  vom  7. Dezember 2007  an  das  Handels-
gericht des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Bülach hinterlegten 
die Beschwerdeführerinnen eine Schutzschrift, wonach das Begehren 
der  Beschwerdegegnerin,  ihrer  Aktionäre  sowie  der  Vorinstanz,  die 

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Stimmrechte  der  Beschwerdeführerinnen  superprovisorisch  zu  sus-
pendieren, abzuweisen sei.

A.f Mit  Verfügung  vom  12. Dezember 2007  stellte  die  Übernahme-
kammer der EBK betreffend Attrahierung der Empfehlung der Offen-
legungsstelle der SWX vom 30. Juni 2007 i. S. Beschwerdeführerinnen 
betreffend Vorabentscheid  nach Art.  20  Abs. 6  BEHG fest,  dass  die 
Beschwerdeführerinnen  einer  Offenlegungspflicht  unterliegen,  wenn 
sie durch Erwerb beziehungsweise Veräusserung von auf  Aktien der 
Beschwerdegegnerin  lautenden  CFD  zusammen  mit  ihren  übrigen 
offenlegungspflichtigen  Positionen  meldepflichtige  Grenzwerte  nach 
Art. 20 BEHG erreichen, über- oder unterschreiten.

A.g Am 24. Januar 2008 entschied die Vorinstanz, ein formelles Ver-
waltungsverfahren  zu  eröffnen,  was  sie  den  Beschwerdeführerin-
nen und  der  Beschwerdegegnerin  am  31. Januar 2008  mitteilte. 
Gleichzeitig stellte sie den Beschwerdeführerinnen und der Beschwer-
degegnerin eine vorläufige Sachverhaltsdarstellung zu und gab ihnen 
Gelegenheit zur Stellungnahme.

Am  5. Februar 2008  teilte  die  Vorinstanz  den  Beschwerdeführerin-
nen mit,  dass  sie  davon  ausgehe,  der  Beschwerdegegnerin  komme 
Parteistellung zu; die Beschwerdeführerinnen sollten daher mitteilen, 
in  welche  Aktenstücke  der  Beschwerdegegnerin  keine  Einsicht  ge-
währt  werden  könne.  Sie  gewährte  der  Beschwerdegegnerin  in  der 
Folge keine Akteneinsicht,  da sie ihren Begehren vollumfänglich ent-
sprach.

A.h Neben  Verfahrensanträgen  (Ausstandsbegehren  gegen  mehrere 
Mitglieder  und  Angestellte  der  Vorinstanz  sowie  Begehren  auf  Ab-
lehnung der Parteistellung der Beschwerdegegnerin)  stellten die Be-
schwerdeführerinnen am 3. März 2008 bei der Vorinstanz den Antrag, 
es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf ih-
re Investition in die Aktien der Beschwerdegegnerin bis Ende Mai 2007 
keine Meldepflichten im Sinne von Art. 20 BEHG verletzt hätten.

B.

B.a Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Vorinstanz fest,  dass 
die  Beschwerdeführerinnen im  Rahmen  des  Beteiligungsaufbaus  an 
der Beschwerdegegnerin ihre Meldepflichten nach Art. 20 BEHG ver-
letzt  hatten  (Ziff. 4).  Die  Vorinstanz  stellte  ebenfalls  fest,  dass  die 

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Implenia AG im Verfahren Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat 
(Ziff. 3).  Sie  auferlegte  die  Verfahrenskosten  von  Fr. 30'000.–  den 
Beschwerdeführerinnen (Ziff. 6).  Alle  weiteren  Begehren  und  Verfah-
rensanträge wies sie ab, soweit sie darauf eintrat (Ziff. 1, 2 und 5).

B.b Die Vorinstanz  begründete ihren Entscheid  damit,  dass  gemäss 
Art. 20 Abs. 1 BEHG in der bis zum 1. Dezember 2007 geltenden Fas-
sung derjenige,  der  direkt,  indirekt  oder  in  gemeinsamer  Absprache 
mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Be-
teiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert seien, für 
eigene Rechnung erwerbe oder veräussere und dadurch den Grenz-
wert  von 5,  10,  20,  331/3,  50  oder  662/3% der  Stimmrechte,  ob aus-
übbar oder nicht, erreiche, unter- oder überschreite, dies der Gesell-
schaft und der Börse, an welcher die Beteiligungspapiere kotiert sind, 
melden müsse. Die Meldepflicht habe ihren Zweck darin, Transparenz 
zu gewährleisten und somit Effizienz und Gleichbehandlung im Markt 
zu schaffen. Die Meldepflicht diene auch als Frühwarnsystem für be-
vorstehende Unternehmens-Übernahmen und wolle gemäss der Bot-
schaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz den 
heimlichen  Erwerb  oder  die  heimliche  Veräusserung  massgeblicher 
Beteiligungen, die kursrelevante Informationen darstellen, verunmögli-
chen.

B.c Nach  der  Vorinstanz  handelt  es  sich  bei  CFD um gegenseitige 
variable Forderungen auf Geldzahlungen, deren Höhe vom Kurs eines 
bestimmten  Basiswerts  abhängig  sei.  Der  Verkäufer  verpflichte  sich, 
zum  Verfallszeitpunkt  bei  gestiegenem  Aktienkurs  dem  Käufer  die 
Differenz  zu  zahlen;  umgekehrt  verpflichte  sich  der  Käufer,  dem 
Verkäufer die Differenz bei gefallenem Aktienkurs auszugleichen. Als 
Differenzgeschäfte  würden  CFD  ausschliesslich  Zahlungsverpflich-
tungen vorsehen,  weshalb sie theoretisch nicht  geeignet  seien,  eine 
Realerfüllung zu ermöglichen.

B.d Im  Fall  des  Beteiligungsaufbaus  durch  die  Beschwerdeführerin-
nen an der Beschwerdegegnerin verhalte es sich aber anders: Art. 20 
Abs. 1 BEHG habe seit jeher auch den indirekten Erwerb der Melde-
pflicht  unterstellt.  Konkretisiert  würden  die  einzelnen  Fallgruppen 
des  indirekten  Erwerbs  und  der  indirekten  Veräusserung  in  Art. 9 
Abs. 3  der  Börsenverordnung-EBK  vom  25. Juni 1997  (BEHV-EBK, 
SR 954.193). Demnach gelte als indirekter Erwerb jeder Vorgang, der 
im Ergebnis  das  Stimmrecht  über  die  Beteiligungspapiere  vermitteln 

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könne.  Ausgenommen  seien  lediglich  Vollmachten,  welche  aus-
schliesslich  zur  Vertretung  an  der  Generalversammlung  ausgestellt 
worden seien. Von Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK seien somit all  jene Vor-
gänge erfasst, die jemandem zwar nicht das Eigentum, jedoch die po-
tentielle Kontrolle über die mit den Beteiligungspapieren verbundenen 
Stimmrechte einräumten. Als indirekter Erwerb seien Vorgänge zu qua-
lifizieren, bei welchen der formale Erwerber ersichtlich in fremdem In-
teresse bzw. in demjenigen des wirtschaftlich Berechtigten handle. Da-
bei seien auch faktische und nicht nur juristische Kriterien zu beach-
ten,  welche  eine  Anwendung  der  Missbrauchsklausel  gemäss  Art. 9 
Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK rechtfertigten. Im vorliegenden Fall hätten die 
Beschwerdeführerinnen nicht nur den Erwerb des Basiswerts (Imple-
nia-Aktien) in Auftrag gegeben, sondern auch entsprechende CFD be-
stellt.  Der  Basiswert  sei  in  der  Folge zu Paketen geschnürt  platziert 
worden. Die Pakete seien stets genügend klein gehalten worden, was 
zur  Folge  gehabt  habe,  dass  der  5%-Grenzwert  an  den  Aktien  der 
Beschwerdegegnerin nie überschritten worden sei und somit von den 
einzelnen Finanzinstituten auch nicht habe gemeldet werden müssen. 
Danach  seien  die  CFD aufgelöst  worden;  die  Beschwerdeführerin 1 
habe die freiwerdenden Aktien zurückgekauft und so ihre Beteiligung 
an der Beschwerdegegnerin rasant aufgebaut. Am 11. April 2007 bzw. 
am 18. April 2007 habe die Beschwerdeführerin 1 die Überschreitung 
des  10%-  bzw.  des  20%-Grenzwerts  gemeldet.  Die  auf  die  Aktien 
ausgestellten CFD hätten jederzeit terminiert werden können, weshalb 
die  Implenia-Aktien  für  die  Beschwerdeführerin 1  jederzeit  abrufbar 
gewesen seien. Daraus könne nur  gefolgert  werden,  dass  sämtliche 
Implenia-Aktien  jederzeit  der  Beschwerdeführerin 1  zuzurechnen ge-
wesen  seien  und  Letztere  deshalb  im  Rahmen  von  Art. 20  Abs. 1 
BEHG in  Verbindung  mit  Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK bereits  vor 
dem  1. Januar  2007  meldepflichtig  gewesen  sei,  da  sie  zu  diesem 
Zeitpunkt bereits den Schwellenwert  von 5% überschritten habe. Die 
erste  Meldung  sei  aber  erst  am 11. April 2007  anlässlich  des  Über-
schreitens  der  10%-Schwelle  erfolgt.  Das  Argument,  wonach  das 
Recht,  über  das Stimmrecht  verfügen zu können,  das  massgebliche 
Kriterium für  indirektes  Halten  sei,  könne nicht  gehört  werden. Viel-
mehr genügten nach Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK alle anderen Vor-
gänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere 
vermitteln können. 

B.e Schliesslich  sei  in  diesem  Zusammenhang  nicht  massgeblich, 
welche Derivate unter  die jeweilige Fassung von Art. 20 BEHG bzw. 

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Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK gefallen seien. Jedenfalls habe die Be-
schwerdeführerin zum Ziel gehabt, mittels indirekten Aktienerwerbs im 
Sinne von Art. 20 BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-
EBK die Meldepflichten zu umgehen. Losgelöst vom jeweiligen Stand 
der  Gesetzgebung seien Umgehungen seit  jeher  verboten gewesen. 
Die Beschwerdeführerin 1 habe somit ihre Meldepflicht im Zusammen-
hang  mit  dem  Beteiligungsaufbau  an  der  Beschwerdegegnerin  im 
Sinne von Art. 41 Abs. 1 Bst. a BEHG vorsätzlich verletzt.

C.

C.a Gegen  diesen  Entscheid  führen  die  Beschwerdeführerinnen  mit 
Eingabe  vom  24. April 2008  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungs-
gericht und stellen folgende Anträge (wörtliches Zitat):

"1. Dispositiv-Ziffern 1-5 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 

07. März 2008 seien aufzuheben;

2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen durch das Nichtmelden von 

Contracts  for  Difference  bezüglich  Implenia-Aktien  bis  und  mit  April  2007  die  Vor-

schriften über die Meldepflicht nicht verletzt haben;

3. Es sei festzustellen, dass die Feststellung der EBK betreffend Art. 41 Abs. 1 lit. a 

BEHG kompetenzwidrig waren; diese Feststellungen (Rz. 173 der angefochtenen Ver-

fügung) sind zu streichen;

4.  Eventualiter  sei  der  Fall  an  die  Eidgenössische  Bankenkommission  zur  Neuent-

scheidung zurückzuweisen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Ferner stellten die Beschwerdeführerinnen folgende Verfahrensanträge 
(wörtliches Zitat):

"1. Es sei die Implenia AG im Verfahren nicht als Partei zuzulassen, eventualiter eine 

anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen.

2. Die EBK sei zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen umgehend über (1) sämt-

liche  Kontakte  zwischen  Mitarbeitern  und  Mitgliedern  der  EBK  zu  Vertretern  der 

Implenia AG seit Ende März 2007, (2) sämtliche persönlichen Beziehungen zwischen 

Mitarbeitern und Mitgliedern der EBK zu Vertretern der Implenia AG, Aktionären der 

Implenia AG oder Investoren der Beschwerdeführerinnen sowie (3) alle weiteren Um-

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stände,  die  eine  Abhängigkeit  der  Mitarbeiter  und  Mitglieder  der  EBK  begründen 

könnten,  zu informieren,  immer soweit  solche Personen am Verfahren vor der  EBK 

vorbereitend oder  entscheidend mitwirkten oder ohne offen gelegter  Begründung in 

den Ausstand traten.

3. Die in der parallelen Eingabe aufgeführten Namen und Daten, die sich auf das Ver-

halten des Präsidenten der EBK beziehen (Ziff. D.6.1) seien der Implenia und anderen 

zusätzlichen Parteien ausserhalb nicht offen zu legen, falls diesen im Verfahren Par-

teistellung zukommen sollte. Die in dieser Eingabe enthaltenen Informationen und Da-

ten können der EBK weitergeleitet werden."

C.b  Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentli-
chen aus, sie hätten die Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG weder ver-
letzt noch umgangen. Die Beschwerdeführerinnen hätten im Jahr 2006 
ca. 4,4% der  Aktien  der  Beschwerdegegnerin  erworben,  da  die  Be-
schwerdeführerin 1  angenommen  habe,  diese  Aktien  seien  unterbe-
wertet. Um von allenfalls steigenden Aktienkursen profitieren zu kön-
nen,  hätten  die Beschwerdeführerinnen bis  April 2007 zusätzlich  mit 
diversen Banken CFD abgeschlossen, wobei sie "long" gegangen sei-
en,  d.h. auf  steigende  Kurse  des  Basiswerts  spekuliert  hätten. Dies 
habe  es  den  Beschwerdeführerinnen  erlaubt,  von  den  erwarteten 
Kurssteigerungen zu profitieren, ohne ihr Kapital weiter durch Aktien-
käufe binden zu müssen. Insgesamt hätten sie lediglich 10% des Kon-
traktwerts bei den Banken hinterlegt. Den Abschluss der CFD hätten 
die Beschwerdeführerinnen nicht gemeldet, weil es sich dabei um De-
rivate  ohne  Realerfüllung  gehandelt  habe.  Solche  seien  gemäss 
Art. 13 BEHV-EBK in der Fassung bis 30. Juni 2007 nicht meldepflich-
tig gewesen, was den Beschwerdeführerinnen auch von ihrer damali-
gen Kanzlei bestätigt worden sei. 

C.c Im Fühling 2007 hätten die Beschwerdeführerinnen erkannt, dass 
die Beschwerdegegnerin nicht  die erwarteten Massnahmen zur Stei-
gerung des Aktienkurses unternehmen wollte ("positive Auslandstrate-
gie", Partizipation an der Konsolidierung des europäischen Baugewer-
bes). Aus diesem Grund hätten die Beschwerdeführerinnen die CFD 
aufgelöst und mit sehr grossem Kapitaleinsatz Aktien der Beschwerde-
gegnerin  am  Markt  erworben.  Die  dadurch  erhaltenen  Stimmrechte 
hätten den Beschwerdeführerinnen ermöglichen sollen, positiv auf die 
Unternehmensentwicklung einzuwirken. Die Meldung über den Erwerb 
dieser Aktien sei im April 2007 fristgemäss und korrekt erfolgt.

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C.d Die Vorinstanz sei in der angefochtenen Verfügung zum Schluss 
gekommen, dass die Beteiligungen schon im Dezember 2006 bzw. im 
Januar 2007  meldepflichtig  gewesen seien. Insbesondere  qualifiziere 
die  Vorinstanz  die  CFD als  indirekten  Erwerb  gemäss  Art. 9  Abs. 3 
Bst. d BEHV-EBK. Sie leite dies aus dem Umstand ab, dass die CFD-
Emittenten  selbst  Aktien  der  Beschwerdegegnerin  erworben  hätten. 
Der Aktienkauf  durch die Emittenten sei jedoch nur zur Absicherung 
gegen Kurssteigerungen im Sinn einer Hedging-Strategie erfolgt und 
sei deshalb nicht ungewöhnlich. Ebenso wenig ungewöhnlich sei  der 
Verkauf der Aktien nach Ablauf der CFD durch die Emittenten, wenn 
diese nicht selbst Optionen oder Derivate darauf ausgeben wollten. Zu 
dieser  Einsicht  sei  auch  die  Vorinstanz  gelangt.  Trotzdem begründe 
diese  "Möglichkeit"  für  die  Vorinstanz  bereits  ein  indirektes  Halten 
während der Laufzeit. Dies sei umso erstaunlicher, als die Beschwer-
deführerinnen  mittels  CFD-Verträge  und  schriftlicher  Bestätigungen 
der  Emittenten  bewiesen  hätten,  dass  sie  während  der  Laufzeit  der 
CFD keine Rechte an den Aktien der Beschwerdegegnerin und auch 
keinerlei  vertraglichen Anspruch auf  Erwerb dieser Aktien bei  Ablauf 
der CFD gehabt hätten. Die Aktien seien nach dem Ablauf der CFD auf 
dem freien Markt gewesen; die Beschwerdeführerinnen hätten sie nur 
deshalb erhalten, weil kein Dritter einen höheren Preis dafür habe zah-
len wollen.

C.e Daraus  erhelle,  dass  CFD  gemäss  Art. 9  Abs. 3  Bst. d,  Art. 12 
und Art. 13 BEHV-EBK im massgebenden Zeitpunkt nicht meldepflich-
tig  gewesen  seien  und  die  Vorinstanz  die  Verfahrensrechte  der  Be-
schwerdeführerinnen  massiv  verletzt  habe.  Hinzu  komme,  dass  die 
Beschwerdegegnerin  durch  eine  sorgfältig  orchestrierte  Kampagne 
nicht nur eine Änderung des BEHG und der BEHV-EBK erreicht, son-
dern auch, dass die Vorinstanz durch falsche Auslegung der gesetzli-
chen Grundlagen eine Meldepflicht "konstruiert" habe.

C.f Die  Beschwerdeführerinnen  bringen  insbesondere  vor,  die  Vor-
instanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Gestützt darauf habe 
sie Art. 13 BEHV-EBK in der bis am 30. Juni 2008 (recte: 2007) gelten-
den Fassung sowie Art. 12 BEHV-EBK in Bezug auf die Zurechenbar-
keit von Stimmrechten verletzt. Art. 9 Abs. 3 BEHV-EBK sei bezüglich 
des  indirekten Haltens  von Aktien  verletzt  worden. Die  von der  Vor-
instanz  angewendete  "allgemeine  Umgehungstheorie"  widerspreche 
sowohl Art. 20 BEHG als auch den Art. 9, Art. 12 und Art. 13 BEHV-
EBK. Die Meldepflicht werde durch die Umgehungstheorie unzulässi-

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B-2775/2008

gerweise  durch  die  Auslegung  von  Art. 9  BEHV-EBK praeter  legem 
wieder  eingeführt.  Schliesslich  wende  die  Vorinstanz  Art. 41  Abs. 1 
Bst. a BEHG falsch an durch die Feststellung, die Beschwerdeführerin 
(d.h.  die  Beschwerdeführerin 1)  habe  diese  Bestimmung  vorsätzlich 
verletzt. Vorsätzlich könnten nur natürliche Personen handeln.

C.g Dadurch,  dass die Vorinstanz festgestellt  habe,  CFD unterlägen 
der  Meldepflicht,  sei  sie  in  Willkür  verfallen. Dies  ergebe sich  allein 
schon daraus, dass sie bei Securities Lending, Repo-Geschäften und 
Nutzniessung  ausschliesslich  auf  die  Verfügungsmacht  über  die 
Stimmrechte abstelle, im Fall von CFD aber von diesem Grundsatz ab-
weiche.

C.h Schliesslich habe die Vorinstanz die Verfahrensgarantien und ins-
besondere das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt. 
Dies sei geschehen, indem sie ein "geheimes Vorverfahren" durchge-
führt  habe, welches nicht dem VwVG unterstellt  gewesen sei. Insbe-
sondere habe sie das Beweisverfahren rechtswidrigerweise anlässlich 
dieses Vorverfahrens durchgeführt und damit gegen Art. 1 VwVG ver-
stossen.  Indem  sich  die  Vorinstanz  geweigert  habe,  die  von  den 
Beschwerdeführerinnen  offerierten  Beweise  abzunehmen,  habe  sie 
gegen  Art. 33  VwVG verstossen.  Art. 18  VwVG habe  die  Vorinstanz 
verletzt,  indem sie keine Ergänzungsfragen der  Beschwerdeführerin-
nen an die  anlässlich  des  Vorverfahrens einvernommenen Personen 
zugelassen habe. Auch seien die Beschwerdeführerinnen nie zu den 
durch die Vorinstanz angewendeten Rechtsnormen angehört worden, 
was gegen Art. 30 VwVG verstosse. Die Stellungnahme der Beschwer-
degegnerin vom 25. Februar 2008 sei in der angefochtenen Verfügung 
berücksichtigt  worden,  obwohl  die  Beschwerdeführerinnen  nie  dazu 
hätten  Stellung  beziehen  können.  Dies  verletze  Art. 31  VwVG. Des 
Weiteren sei  der Vorinstanz mangelnde Unabhängigkeit  vorzuwerfen. 
So habe der Präsident der Vorinstanz während des Vorverfahrens mit 
einem Investor  der Beschwerdeführerin 1 Kontakt  aufgenommen und 
ihr Gesetzesbruch vorgeworfen. Auch der Zeitpunkt der Verfügungen, 
die  schriftlichen  Auskünfte  an  die  Beschwerdegegnerin  und  die  Zu-
sicherung der Parteistellung an die Beschwerdegegnerin deuteten auf 
die Verletzung des Unabhängigkeitsgebots im Sinne von Art. 29 Abs. 1 
der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April 1999 (BV, SR 101) hin. Ferner habe die Vorinstanz mit ihrer 
Feststellung, wonach die Beschwerdeführerinnen Art. 41 Abs. 1 Bst. a 
BEHG  verletzt  hätten,  ihre  Kompetenz  überschritten,  da  eine  Straf-

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verfolgung gemäss Art. 44 BEHG allein dem Eidgenössischen Finanz-
departement  EFD  obliege,  welches  den  Sachverhalt  nach  den  Vor-
schriften des Verwaltungsstrafrechts abklären müsse. Schliesslich sei 
Art. 6 VwVG verletzt  worden,  da der Beschwerdegegnerin Parteistel-
lung eingeräumt worden sei. Alle diese Gründe rechtfertigten die Auf-
hebung der Verfügung, sofern das Bundesverwaltungsgericht wider Er-
warten nicht ohnehin zum Schluss kommen sollte, dass für CFD keine 
Meldepflicht bestanden habe.

D.
Am 19. Juni 2008 reichte die Beschwerdegegnerin unaufgefordert eine 
Kopie  des  Urteils  08  Civ.2764  LAK des  US-District  Court  Southern 
District of New York vom 11. Juni 2008 mit diesbezüglichen Anmerkun-
gen ein. 

E.

E.a In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2008 hält die Vorinstanz voll-
umfänglich  an ihrer  Verfügung vom 7. März 2008  fest  und  beantragt 
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie vor, die Be-
schwerdeführerinnen hätten unter rechtsmissbräuchlicher Verwendung 
von CFD mit Basiswert Implenia-Aktien im Geheimen ihre Beteiligung 
an  der  Beschwerdegegnerin  aufgebaut  und  auf  diese  Weise  gegen 
Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK verstossen. Die  Beschwerdeführerin-
nen  hätten  sämtliche  Aktien  der  Beschwerdegegnerin  vor  dem  Ab-
schluss  der  CFD  gekauft,  diese  im  Anschluss  gegen  CFD  ausge-
tauscht und später durch die Auflösung der CFD wieder zurückerhal-
ten. Es könne demnach keine Rede davon sein, dass die Emittenten 
die CFD alleine zu Hedging-Zwecken erworben hätten. Es sei  offen-
sichtlich,  dass CFD als  Grundgeschäft  reine  Differenzgeschäfte  dar-
stellten, jedoch hätten die Beschwerdeführerinnen die CFD im konkre-
ten Fall zum verdeckten Aufbau einer Beteiligung von über 20% an der 
Beschwerdegegnerin missbraucht.

E.b Ziel der Meldepflicht sei stets gewesen, den Markt über bedeuten-
de Änderungen im Aktionariat und wesentliche Kontrolländerungen in 
einer Gesellschaft zu informieren. Zudem habe das Offenlegungsrecht 
eine Vorwarnfunktion für potentielle Übernahmen. Meldepflichtig seien 
daher  alle  Vorgänge,  welche im Ergebnis  das Stimmrecht  an Aktien 
vermittelten. Indem die Beschwerdeführerinnen die CFD jederzeit auf-
lösen und somit die Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem beliebi-
gen Zeitpunkt abrufen konnten, hätten sie klarerweise stets die fakti-

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sche Kontrolle über die Stimmrechte ausgeübt. Soweit die Beschwer-
deführerinnen ausführten,  dass  Art. 13  BEHV-EBK in  der  damaligen 
Fassung keine Meldepflicht für CFD vorgesehen habe, könne dem ent-
gegengehalten  werden,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  durch  ihre 
Umgehungsgeschäfte  Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK  in  Verbindung 
mit Art. 20 BEHG verletzt hätten. Die Meldepflicht bestehe des Weite-
ren ohnehin, sobald ein Käufer von Aktien die massgebliche Schwelle 
übersteige.  Die  Beschwerdeführerinnen  hätten  daher  das  Über-
schreiten  der  Schwelle  schon  melden  müssen,  als  sie  die  Aktien-
pakete  zusammengekauft  hatten,  um  diese  gegen  CFD  auszu-
tauschen.  Insofern  gehe  die  Argumentation,  wonach  die  Vorinstanz 
Repo-Geschäfte etc. anders behandle als CFD, fehl.

E.c Auch  die  anderen  Vorbringen  der  Beschwerdeführerinnen  seien 
tatsachenwidrig:  Die  Beschwerdeführerinnen  hätten  die  Aktien  nach 
Auflösung  der  CFD nicht  wie  jeder  andere  Marktteilnehmer  gekauft, 
sondern hätten einen klaren Wettbewerbsvorteil gehabt. Andere Markt-
teilnehmer hätten gar nicht wissen können, dass die fraglichen Aktien 
zum Verkauf  stünden. Die  Definition des indirekten Erwerbs gemäss 
Art. 20  Abs. 2bis  BEHG  in  der  ab  1. Dezember 2007  geltenden 
Fassung (AS 2007 5291 f.) sei nicht abschliessend und umfasse auch 
Geschäfte mit Finanzinstrumenten, welche es wirtschaftlich ermöglich-
ten, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot 
zu erwerben. Auch nach Einführung von Art. 20 Abs. 2bis BEHG wür-
den Umgehungsgeschäfte  und  Missbräuche  von Art. 9  Abs. 3  Bst. d 
BEHV-EBK  erfasst.  Soweit  die  Beschwerdeführerinnen  vorbrächten, 
dass  Art. 13  BEHV-EBK  gar  nicht  hätte  geändert  werden  müssen, 
wenn  CFD ohnehin  unter  Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK fielen,  sei 
dies  falsch.  Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK  habe  auch  vor  der  Ge-
setzesänderung  Missbrauchsfälle  umfasst.  Die  Änderungen  von 
Art. 13 BEHV-EBK würden lediglich präzisieren,  dass neu auch eine 
allgemeine  Meldepflicht  für  Wandel-  und  Veräusserungsrechte  be-
stehe. Jedoch hätten die CFD zum relevanten Zeitpunkt keiner Melde-
pflicht  unterstanden;  vielmehr  sei  deren  Ausübung  durch  die  Be-
schwerdeführerinnen als Missbrauch zu qualifizieren.

E.d Die Vorinstanz habe die Verfahrensrechte der Beschwerdeführe-
rinnen  nicht  verletzt.  Sie  führe  vielmehr  stets  ein  Vor-  bzw.  Unter-
suchungsverfahren durch,  bevor sie  ein formelles Verwaltungsverfah-
ren eröffne. Die Beschwerdeführerinnen hätten lediglich Beweismittel 
beigebracht,  welche  nicht  sachverhaltsrelevante  Tatsachen  betroffen 

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hätten,  weshalb  die  Vorinstanz  nicht  weiter  darauf  habe  eingehen 
müssen. Des Weiteren sei eine Einvernahme Roger Bühlers nicht not-
wendig gewesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten zudem kein An-
recht darauf gehabt, zum Verfügungsentwurf angehört zu werden. Die 
angefochtene Verfügung befasse sich mit einem ähnlichen Sachverhalt 
wie  jene  vom  12. Dezember 2007.  Zudem  sei  die  Anwendung  der 
zitierten Normen für die Beschwerdeführerinnen nicht unvorhersehbar 
gewesen.  Schliesslich  hätten  die  Beschwerdeführerinnen  vom 
28. Februar 2008  bis  am 3. März 2008  Zeit  gehabt,  um zur  Eingabe 
der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen, was bei der Kürze der 
Eingabe ohne weiteres möglich gewesen wäre.

E.e Es könne keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz parteiisch 
sei.  Inwiefern  die  Vorinstanz  nicht  feststellen  könne,  dass  die  Be-
schwerdeführerinnen  die  Meldepflicht  gemäss Art. 41  BEHG verletzt 
hätten,  sei  nicht  ersichtlich. Zudem habe sie Strafanzeige gegen die 
Beschwerdeführerinnen  beim EFD eingereicht.  Schliesslich  sei  nicht 
ersichtlich, inwiefern der Beschwerdegegnerin keine Parteistellung zu-
kommen  solle.  Die  Beschwerdeführerinnen  seien  mit  Anteilen  von 
33 1/3%  nach  wie  vor  die  grössten  Aktionärinnen  der  Beschwerde-
gegnerin,  weshalb  die  Parteieigenschaft  der  Beschwerdegegnerin 
nicht nach dem Ablauf des öffentlichen Kaufangebots verloren gehen 
könne.

F.
Das Bundesverwaltungsgericht  erliess am 5. August 2008 antragsge-
mäss eine Zwischenverfügung über die Parteistellung der Beschwer-
degegnerin, in welcher festgehalten wurde, dass die Beschwerdegeg-
nerin gestützt auf ihre Parteieigenschaft das Recht auf Akteneinsicht 
habe.  Gestützt  auf  diese  Erwägungen  verfügte  das  Bundesverwal-
tungsgericht,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  sowie  die  Vorinstanz 
jene Akten zu bezeichnen haben, in welche der Beschwerdegegnerin 
die Einsicht zu verweigern sei.

G.
Am 10. September 2008 teilte die Vorinstanz mit, dass der Beschwer-
degegnerin Einsicht in die gesamten Vorakten gewährt werden könne.

H.
Am 15. September 2008 legten die Beschwerdeführerinnen beim Bun-
desgericht Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts vom 5. August 2008 ein.

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In ihrer Eingabe vom 11. September 2008 beantragen die Beschwer-
deführerinnen,  der  Beschwerdegegnerin  sei  überhaupt  keine  Akten-
einsicht  zu  gewähren,  allenfalls  lediglich  unter  Abdeckung  der  in 
Ziff. II.C  aufgeführten  Dokumente.  Für  den  Fall,  dass  das  Bundes-
gericht der Beschwerdegegnerin die Parteistellung aberkenne, sei ihr 
vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nur das Dispositiv zu eröff-
nen, solange das Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Des Weite-
ren sei der Beschwerdegegnerin die Teilnahme am Verfahren und die 
Akteneinsicht bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Zwischen-
verfügung  vom  5. August 2008  durch  das  Bundesgericht  zu  ver-
weigern.  Die  Beschwerdeführerinnen  begründeten  ihren  Antrag  auf 
Abdeckung gewisser Dokumente im Wesentlichen mit dem Persönlich-
keitsschutz ihrer Mitarbeiter und der Mitarbeiter der involvierten Bank-
institute, sowie ihrem Interesse daran, dass die Beschwerdegegnerin 
nicht Einsicht in die von den Beschwerdeführerinnen bezahlten Aktien-
preise erhalte. 

I.
In ihrer Replik vom 11. September 2008 halten die Beschwerdeführe-
rinnen an ihren Anträgen fest. Zur Begründung machen sie abermals 
umfangreiche Ausführungen dazu, dass ihnen die CFD keinerlei Rech-
te an den Aktien vermittelt hätten, und der Wortlaut der anwendbaren 
Normen auf  den Erwerb  und somit  das  Innehaben der  Stimmrechte 
abstelle. Dazu rekapitulieren sie die einschlägige Literatur. Weiter brin-
gen sie vor, es sei überhaupt nicht erwiesen, dass die Beschwerdefüh-
rerinnen die Aktien gekauft hätten, um sie später im Austausch gegen 
CFD an die Emittenten zu transferieren. Zudem hätten gewisse Ban-
ken zu keinem Zeitpunkt  Aktien  der  Beschwerdegegnerin  besessen, 
weshalb von "Parkieren" keine Rede sein könne. Insgesamt gelinge es 
der Vorinstanz in keiner Weise, die den Beschwerdeführerinnen ange-
lastete Missbrauchsstrategie zu konkretisieren oder gar nachzuweisen. 
Ebenso  bringen  sie  erneut  vor,  Art. 41  BEHG stelle  eine  Strafnorm 
dar, weshalb die strafprozessrechtlichen Grundsätze, wie z.B. die Un-
schuldsvermutung,  zur  Anwendung kämen und durch die  Vorinstanz 
einzuhalten seien. Die restlichen Ausführungen der Vorinstanz bestrei-
ten sie. 

Zu  den  unaufgefordert  eingereichten  schriftlichen  Bemerkungen  der 
Beschwerdegegnerin  zum Urteil  des  Southern  District  Court  of  New 
York  vom  11. Juni 2008  führen  die  Beschwerdeführerinnen  aus,  die 

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US-amerikanische Rechtslage sei mit  der schweizerischen nicht  ver-
gleichbar. Es sei deshalb auch nicht verwunderlich, dass US-amerika-
nische Gerichte zu anderen Schlüssen kämen. Ferner weisen sie in 
diesem Zusammenhang auf ein Urteil der deutschen Bundesanstalt für 
Finanzdienstleistungsaufsicht  (BaFin)  hin,  welches  Swaps  mit  an-
schliessendem Kauf des Basiswerts nicht als indirekte Beteiligung be-
wertet.

J.
Die Vorinstanz führt in der Duplik vom 31. Oktober 2008 aus, die Be-
schwerdeführerinnen  gingen  in  ihrer  Replik  fälschlicherweise  davon 
aus, sie habe im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Abschluss 
von CFD sei meldepflichtig. Sie habe in Randziffer 162 der angefoch-
tenen  Verfügung  vielmehr  festgestellt,  dass  die  Stimmrechte  aus 
Implenia-Aktien,  welche  die  Beschwerdeführerinnen  in  einem ersten 
Schritt  direkt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (nament-
lich via Keijser) erworben und in der Folge auf die Schreiber der CFD 
übertragen  habe,  ab  Abschluss  der  in  einem  ersten  Schritt  abge-
schlossenen  Aktienkaufverträge  bereits  den  Beschwerdeführerinnen 
zuzurechnen gewesen seien. Die vorab durch die Beschwerdeführerin-
nen direkt gehaltenen Implenia-Aktien seien ab Übertrag auf die jewei-
ligen CFD-Gegenparteien fortan indirekt von den Beschwerdeführerin-
nen gehalten worden. Im Ergebnis seien diese Beteiligungen ab Ab-
schluss der Aktienkaufverträge ununterbrochen den Beschwerdeführe-
rinnen  zuzurechnen  und  mithin  meldepflichtig  im  Sinne  von  Art.  20 
Abs.1  BEHG  in  Verbindung  mit  Art. 9  Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK  ge-
wesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten somit  den ersten Schwel-
lenwert  von  5%  bereits  vor  dem  1. Januar 2007  überschritten.  Die 
erste  Meldung  der  Beschwerdeführerinnen  sei  aber  erst  am 
11. April 2007 ergangen, und zwar über das Überschreiten von 10% 
der Stimmrechte an Implenia. Die Meldepflicht sei mit den Aktienkauf-
verträgen entstanden, die die Beschwerdeführerinnen in einem ersten 
Schritt abgeschlossen hätten und die in einem zweiten Schritt zur Ab-
sicherung der  CFD-Positionen gedient  hätten. Es sei  somit  nicht  er-
sichtlich, inwiefern ein Widerspruch zu Art. 10 BEHV-EBK bestehe.

Der Hauptzweck der angefochtenen Verfügung habe darin bestanden, 
während des laufenden Übernahmeangebots durch die Beschwerde-
führerinnen  hoheitlich  und  in  Wahrung  der  Aufsichtsfunktion  festzu-
stellen, ob sie ihre Beteiligung an Implenia unter Berücksichtigung der 
Offenlegungs-  und  Meldepflicht  aufgebaut  hätten.  Aus  Gründen  der 

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Markttransparenz und des Schutzes der Minderheitsaktionäre sei die 
EBK dazu verpflichtet gewesen, vor dem Ende der Angebotspflicht den 
Markt über die zentralen Punkte der Feststellungsverfügung zu orien-
tieren. Es sei immer um Aufsichtsmassnahmen und damit um ein Ver-
waltungs- und nie um ein Strafverfahren gegangen.

Zu den Hinweisen der Beschwerdeführerinnen auf die deutsche Recht-
sprechung im Fall Continental AG/Schaeffler sei festzuhalten, dass die 
EBK vorliegend keine Lücke geschlossen, sondern den klaren Wortlaut 
von Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK angewendet habe. Damit erübrige 
sich eine – regelmässig heikle und mit Augenmass vorzunehmende – 
Rechtsvergleichung mit ausländischem Recht. Entgegen den Ausfüh-
rungen  der  Beschwerdeführerinnen  entspreche  Art. 22  Abs. 1  Ziff. 3 
des  deutschen  Gesetzes  über  den  Wertpapierhandel  keineswegs 
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK. Tatsache sei vielmehr, dass das deut-
sche Wertpapierhandelsgesetz keine gleichartige Missbrauchsklausel 
kenne. Die  Verfügung  der  deutschen  Finanzmarktaufsicht  in  Sachen 
Continental  AG/Schaeffler  sei  daher  für  den  vorliegenden  Fall  nicht 
von Bedeutung. 

K.
Am 5. November 2008 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Be-
schwerdeführerinnen die Duplik der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zu. 
In ihrer unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 20. Novem-
ber 2008 führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie hätten keine Ak-
tien der Beschwerdegegnerin vorerst auf eigenen Namen und eigene 
Rechnung  gekauft  und  anschliessend  auf  die  CFD-Emittenten 
übertragen. Entscheidend sei für  das vorliegende Verfahren ohnehin 
ausschliesslich,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  gegenüber  den 
CFD-Emittenten zu keinem Zeitpunkt Anspruch auf Realerfüllung ge-
habt hätten.

L.
Am 8. Dezember 2008 machten die Beschwerdeführerinnen das Bun-
desverwaltungsgericht  in  einem  Brief  darauf  aufmerksam,  dass  bis 
zum  Entscheid  des  Bundesgerichts  über  die  Beschwerde  vom 
15. September 2008  gegen  die  Zwischenverfügung  des  Bundesver-
waltungsgerichts  vom  5. August 2008  alle  Vollzugshandlungen  zu 
unterbleiben hätten. 

M.
Mit  Urteil  vom 27. November 2008  (versandt  am 8. Dezember 2008) 

Seite 18

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trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin-
nen  vom  15. September 2008  mit  der  Begründung  nicht  ein,  den 
Beschwerdeführerinnen erwachse aus der angefochtenen Zwischen-
verfügung kein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Diejenigen Vor-
bringen  der  Beschwerdeführerinnen,  welche  wettbewerbsrechtlicher 
Natur  seien  oder  sich  auf  Verletzungen  von  Persönlichkeitsrechten 
während des Übernahmekampfes bezögen, überzeugten nach Ansicht 
des Bundesgerichts allesamt nicht, da das Bundesverwaltungsgericht 
im  vorliegenden  Beschwerdeverfahren  weder  wettbewerbsrechtliche 
Fragen zu prüfen noch sich dazu zu äussern habe, ob und allenfalls 
wie  die  Beschwerdeführerinnen  während  des  Übernnahmekampfes 
durch die Zielgesellschaft oder deren Vertreter in ihrer Persönlichkeit 
verletzt worden sein könnten. Die Vorbringen gingen deshalb allesamt 
an der Sache vorbei und lenkten von den zu behandelnden Rechts-
fragen ab.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gestützt  auf  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17 Juni 2005  (VGG,  SR  173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 
(VwVG, SR 172.021). Um eine solche handelt es sich beim angefoch-
tenen Entscheid. Die Eidgenössische Bankenkommission ist eine Vor-
instanz  des  Bundesverwaltungsgerichts  im  Sinne  von  Art.  33  Bst.  f 
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Be-
schwerde zuständig. 

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Be-
setzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Es entscheidet in Fünfer-
besetzung,  wenn  der  Präsident  der  Abteilung  dies  im Interesse  der 
Rechtsfortbildung  oder  der  Einheit  der  Rechtsprechung  anordnet 
(Art. 21 VGG). Im vorliegenden Verfahren hat der Abteilungspräsident 
am 28. November 2008 auf Antrag des Instruktionsrichters eine Fün-
ferbesetzung angeordnet  (Art. 32 Abs. 2 Geschäftsreglement  für  das 
Bundesverwaltungsgericht  vom  17. April 2008  VGR,  SR 173.320.1). 
Der am 9. Mai 2008 eingesetzte Spruchkörper wurde mit den Richtern 
Stephan Breitenmoser und Frank Seethaler, beide Abteilung II, auf ein 
Fünferkollegium erweitert.

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1.3 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Be-
schwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom-
men hat, von der angefochtenen Verfügung besonders berührt ist und 
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. 
Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung 
in besonderem Masse vom Entscheid betroffen. Ferner haben sie ein 
aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der 
vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen haben genü-
gend dargetan,  dass sie ein Feststellungsinteresse daran haben,  ob 
sie  durch  ihr  Übernahmegebaren  rechtmässig  gehandelt  haben.  Ein 
diesbezüglicher Entscheid bringt sowohl den Beschwerdeführerinnen, 
welche  nach  wie  vor  Grossaktionärinnen  der  Beschwerdegegnerin 
sind,  als  auch  der  Beschwerdegegnerin  Klarheit  mit  Bezug  auf  die 
rechtliche  Qualifikation  des  Verhaltens  der  Beschwerdeführerinnen 
beim  Beteiligungsaufbau  an  der  Beschwerdegegnerin.  Bedeutung 
kommt dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aber auch mit 
Bezug auf das laufende Verwaltungsstrafverfahren zu. Obwohl der Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts für die Verwaltungsstrafbehör-
de nicht  bindend ist,  wird sie  die diesbezüglichen Ausführungen an-
lässlich  ihrer  Entscheidfindung  zumindest  berücksichtigen  (vgl.  URS 
ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH,  Finanzmarktenforcement,  Bern 2008, 
S. 228). Dadurch ist auch die Aktualität des Interesses genügend dar-
getan. Die Beschwerdeführerinnen sind somit zur Beschwerde berech-
tigt.

1.4 Unter  Berücksichtigung  des  feiertagsbedingten  Fristenstillstands 
ist  die  Beschwerde  vom  24. April 2008  rechtzeitig  erhoben  worden 
(Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 22a Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeschrift er-
füllt  mit  Bezug auf Inhalt  und Form die Voraussetzungen von Art. 52 
Abs. 1 VwVG. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.

2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe 
der Implenia AG zu Unrecht die Parteistellung zuerkannt. Sie beantra-
gen deshalb, der Implenia AG sei im Beschwerdeverfahren keine Par-
teistellung zu gewähren. 

Seite 20

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2.2 Als Parteien gelten gemäss Art 6 VwVG Personen, deren Rechte 
oder  Pflichten die  Verfügung berühren soll,  sowie  andere  Personen, 
Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Ver-
fügung zusteht. Wer in einem Beschwerdeverfahren Partei ist, kann die 
Parteirechte  für  sich  in  Anspruch  nehmen,  worunter  das  Recht  auf 
Akteneinsicht im Sinne von Art. 26 VwVG und das Recht auf rechtli-
ches Gehör gemäss Art. 29 ff. VwVG fallen. Die Parteien und die Vor-
instanz können sich gestützt  auf  Art. 57 VwVG zur Beschwerde ver-
nehmen lassen und im Rahmen der Beschwerdeanträge eigene An-
träge stellen. Die Parteien bestimmen somit den Streitgegenstand im 
Beschwerdeverfahren. 

2.3 Die Umschreibung des Parteibegriffs von Art. 6 VwVG erscheint in 
mancherlei Hinsicht lückenhaft: Einerseits werden beschwerdeberech-
tigte Behörden darin als Parteien bezeichnet, während das Gesetz – 
z.B.  in  Art. 55  Abs. 4  oder  Art. 64  Abs. 2  VwVG –  sowie  die  Lehre 
deren  Rechts-  und  Parteifähigkeit  verneinen.  Andererseits  können 
Personen als Beklagte Parteirechte ausüben, auch wenn ihnen gegen 
den  angefochtenen  Entscheid  kein  Rechtsmittel  zusteht;  darunter 
fallen Verfügungsadressaten oder Dritte, die zur Anfechtung legitimiert 
gewesen  wären,  wenn  die  Vorinstanz  gegenteilig  verfügt  hätte. Ent-
gegen dem Wortlaut von Art. 6 VwVG sind daher auch Personen Par-
tei,  welche nur bei  anderslautender  Verfügung beschwerdeberechtigt 
wären  und  durch die  angefochtene Verfügung  in  ihren  Rechten  und 
Pflichten  nicht  berührt  werden  (vgl. FRITZ GYGI,  Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 174 ff., 179; MARINO LEBER, Die Be-
teiligten am Verwaltungsprozess, recht 1985, S. 22 ff. Ziff. 4.1;  ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 109 f., 231 f.; ISABELLE HÄNER, N 6 
zu  Art. 48  VwVG,  in:  Auer/Müller/Schindler,  Kommentar  zum  VwVG, 
Zürich/St.  Gallen  2008). Neben  dem Verfügungsadressaten  und  der 
verfügenden Behörde treten im Anfechtungsstreitverfahren Drittbetrof-
fene, die ein genügendes Rechtsschutzinteresse aufweisen, als Partei-
en  auf.  Sie  werden  notwendigerweise  zu  Gegenparteien,  wenn  sie 
gegen  den  Verfügungsadressaten  obsiegt  haben  und  dieser  ein 
Rechtsmittel  einlegt  (vgl.  ISABELLE HÄNER,  Die  Beteiligten  im  Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 280). 

2.4 Im konkreten Fall ist anhand der anwendbaren Rechtsnorm zu be-
stimmen, welche Beteiligten unter den Parteibegriff fallen und welche 
allenfalls  als  weitere  Beteiligte  zur  Mitwirkung  am  Verfahren  befugt 

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sind (vgl.  KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 232). Vorliegend ist somit zu prüfen, 
ob  die  Beschwerdegegnerin  in  den  Schutzbereich  von  Art 20  des 
Börsengesetzes  vom 24. März  1995  (BEHG,  SR 951.1)  fällt.  Mit  der 
Meldepflicht  gemäss  Art. 20  BEHG  soll  die  Transparenz  des 
Marktgeschehens  verbessert  werden:  Massgebliche  Beteiligungs-
verhältnisse sind allen Marktteilnehmern gleichermassen offenzulegen. 
In diesem Sinne dient die Meldepflicht dazu, sowohl den Anlegern als 
auch  der  betroffenen  Gesellschaft  Aufschluss  über  die  Zusammen-
setzung  des  Akieninhaberkreises  sowie  über  die  Veränderungen 
massgeblicher  Beteiligungen zu geben. Zweck ist  somit  vornehmlich 
der Schutz der Anleger und des Marktes im Sinne von Art. 1 BEHG. 
Gleichzeitig ist die Information des Anlegers aber eng mit der Informa-
tion der Gesellschaften über ihre Aktionärsstruktur verknüpft. Die Ge-
sellschaften  erhalten  durch die  Meldungen  die  nötige  Kenntnis  über 
die Identität  ihrer bedeutenden Aktionäre, insbesondere der Inhaber-
aktionäre, welche sie für die Erfüllung der ihnen von Art. 663c Abs. 1 
OR  auferlegten  Bekanntgabepflicht  benötigen.  Die  Meldepflicht  soll 
somit auch der frühzeitigen Aufdeckung von Übernahmeabsichten die-
nen  und  damit  überraschende  Übernahmeaktionen  erschweren  (vgl. 
ROLF H.  WEBER,  in:  Nedim  Peter  Vogt/Rolf  Watter, Kommentar Zum 
Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Vorbe-
merkungen  zu  Art. 20-21  BEHG,  N  1  ff.,  sowie  zu  Art. 20  BEHG, 
N 4-7).  Die  Implenia  AG kann  damit  als  börsenkotierte  Gesellschaft 
und als Zielgesellschaft einer allfälligen Übernahme ein Recht auf In-
formation  aus  Art.  20  Abs.  1  BEHG ableiten.  Sie  fällt  damit  in  den 
Schutzbereich  der  Norm. Da  die  Beschwerdegegnerin  aufgrund  von 
Art.  20  BEHG  ein  genügendes  Rechtsschutzinteresse  hat  und  vom 
Ausgang des vorliegenden Verfahrens mehr als jedermann berührt ist, 
hat sie Parteistellung. Die Vorinstanz hat damit in Ziff. 3 des angefoch-
tenen Entscheids zu Recht festgestellt,  dass die Implenia AG Partei-
stellung im Sinne von Art. 6 VwVG hat. 

2.5 Die Implenia AG hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, 
und  ihr  wurde  die  angefochtene  Verfügung  formell  eröffnet.  Als  for-
melle Adressatin hat sie für sich genommen noch kein Recht, sich am 
Beschwerdeverfahren zu  beteiligen (vgl.  HÄNER,  a.a.O.,  Rz. 541). Die 
Implenia AG hat aber aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit und an-
gesichts dessen,  dass sie im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt hat, 
ein grösseres Interesse als jedermann am Ausgang des Beschwerde-
verfahrens. Als Drittbetroffene schiede sie als Partei erst aus, wenn sie 
gegen einen für sie ungünstigen Entscheid ihre Parteirolle nicht mehr 

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aktiv  ausüben  würde  (vgl.  HÄNER,  Rz. 280).  Dies  ist  vorliegend 
indessen  nicht  der  Fall,  denn  sie  hat  mit  ihrer  Eingabe  vom 
5. August 2008  ihr  Interesse  an  der  Ausübung  ihrer  Parteirechte 
ausdrücklich  bekundet.  Sie  hat  demzufolge  im Beschwerdeverfahren 
die  Rolle  einer  Gegenpartei  und  damit  grundsätzlich  Anspruch  auf 
Ausübung  ihrer  Parteirechte.  Dazu  gehört  auch  das  Recht,  sich  im 
Rahmen  des  Schriftenwechsels  gemäss  Art. 57  VwVG  zu  den  An-
trägen der Beschwerdeführerinnen zu äussern und Einsicht in die Ak-
ten zu nehmen, sofern diesem Recht keine höherrangigen Interessen 
im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG entgegenstehen (vgl. dazu 
auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 27. November 2008 über 
die  Zwischenverfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom  5. Au-
gust 2008, Erw.1.2).

2.6 Gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG muss eine Partei nicht ange-
hört werden, wenn ihren Begehren durch den Entscheid voll entspro-
chen wird (vgl.  PATRICK SUTTER,  in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., N 25 
zu Art. 30 VwVG). Trotz des ausdrücklichen Antrags der Beschwerde-
gegnerin vom 5. August 2008 und des Entscheids des Bundesgerichts 
vom  27. November 2008,  gemäss  welchem  dem  Akteneinsichtsrecht 
der  Beschwerdegegnerin  nichts  entgegensteht,  solange  die  privaten 
Interessen der Beschwerdeführerinnen gewahrt  bleiben,  ist  im heuti-
gen Zeitpunkt darauf zu verzichten, der Beschwerdegegnerin noch die 
Verfahrensakten  zuzustellen  und  ihr  Gelegenheit  zu  geben,  sich  zu 
den  Anträgen  der  Beschwerdeführerinnen  und  der  Vorinstanz  zu 
äussern. Das  Beschwerdeverfahren  ist  vielmehr  entscheidreif. Damit 
sind eine weitere Runde im Schriftenwechsel unter Einbezug der Be-
schwerdegegnerin  und  die  anschliessende  Gelegenheit  für  die  Be-
schwerdeführerinnen, zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin 
Stellung zu nehmen, aus prozessökonomischen Gründen nicht vertret-
bar. Sie widersprächen auch dem Beschleunigungsgebot. Da die Be-
schwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren obsiegt, entsteht ihr aus 
der fehlenden Gelegenheit  zur  Stellungnahme und zur Akteneinsicht 
kein Nachteil. 

3.
Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst  geltend,  einzelne Ver-
treter  der  Vorinstanz hätten entweder  ein persönliches  Interesse am 
Ausgang  des  Verfahrens,  oder  aber,  einzelne  an  der  Verfügung  be-
teiligte  Personen  hätten  durch  ihr  Verhalten  begründeten  Verdacht 
erweckt, sonstwie befangen zu sein. Sie machen damit die Verletzung 

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von  Ausstandsgründen  gemäss  Art. 10  Abs. 1  Bst. a  und  d  VwVG 
geltend  und  rügen, eine  nicht  ordnungsgemäss  zusammengesetzte 
Behörde habe die angefochtene Verfügung erlassen, wodurch Art. 29 
der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April 1999 (BV, SR 101; recte Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sei.

3.1 Ganz generell kann vorab festgehalten werden, dass persönliche 
Interessen oder andere Gründe, welche eine Person als befangen er-
scheinen lassen können, nur dann die Ausstandspflicht einer Person 
zur Folge haben, wenn sie objektiv betrachtet den Eindruck von Befan-
genheit erwecken. Rein subjektive Verdächtigungen und Annahmen im 
vagen  Bereich  des  Möglichen  genügen  demgegenüber  nicht  (vgl. 
BENJAMIN SCHINDLER,  Die  Befangenheit  der  Verwaltung,  Diss.,  Zürich 
2002, S. 91).

3.1.1 Ein persönliches Interesse am Ausgang eines Verfahrens im Sin-
ne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG kann sich einerseits daraus erge-
ben, dass die verfügende Person ihre eigene Sache bzw. die Sache 
eines eigenen Geschäfts zu beurteilen hat. Andererseits können per-
sönliche Interessen in einem unmittelbaren Vor- oder Nachteil liegen, 
welcher ausserhalb der mitwirkenden Person liegt. Zu denken wäre an 
rechtliche, tatsächliche, finanzielle oder ideelle Interessen. Das Inter-
esse muss von einer gewissen Intensität sein, um als Ausstandsgrund 
zu genügen (vgl.  SCHINDLER,  a.a.O.,  S. 99). Nach herrschender  Lehre 
muss es sich dabei um ein individuelles Sonderinteresse, das sich von 
den Belangen einer unbestimmten Personenmehrheit deutlich abhebt 
und von der Verwaltungsentscheidung in einer spezifischen Weise ge-
troffen wird, handeln (vgl.  REGINA KIENER,  Richterliche Unabhängigkeit, 
Bern 2001, S. 92). Mittelbare persönliche Interessen können nur dann 
einen Ausstandsgrund darstellen, wenn "die persönliche Interessens-
sphäre  des  Behördenmitglieds  durch  den  Ausgang  des  Verfahrens 
spürbar tangiert wird" (VPB 64.2 E. 6.1.3).

3.1.2 Die anderen Umstände der Befangenheit gemäss Art. 10 Abs. 1 
Bst. d  VwVG  bilden  einen  Auffangtatbestand,  welcher  eine  Vielzahl 
anderer Gründe für eine Ausstandspflicht umfassen kann und sich teil-
weise mit den persönlichen Interessen eines Behördenmitglieds über-
lappt.  Zu  denken  wäre  an  Freundschaften  und  Feindschaften,  wirt-
schaftliche Abhängigkeiten sowie aktuelle oder frühere Arbeitsverhält-
nisse,  Konkurrenzverhältnisse  des  Behördenmitglieds  zu  Verfahrens-
beteiligten,  Beeinflussung durch  Dritte,  Zugehörigkeit  zu  einer  Inter-

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essengruppe oder Äusserungen gegenüber Verfahrensbeteiligten oder 
Dritten (vgl.  SCHINDLER, a.a.O., S. 111 ff.). Aufgrund der mannigfaltigen 
Teiltatbestände wird nachstehend nur auf jene eingegangen, auf wel-
che sich die Beschwerdeführerinnen berufen (vgl. zum Ganzen ISABELLE 
HÄHNER, in:  Marcel Alexander Niggli/Peter Übersax/Hans Wiprächtiger, 
Basler  Kommentar,  Bundesgerichtsgesetz,  Basel  2008,  N 16 ff.  zu 
Art. 34 BGG).

3.1.2.1 Eine  Freundschaft  oder  Bekanntschaft  mit  einer  Verfahrens-
partei kann nur dann eine Ausstandspflicht begründen, wenn sie ob-
jektiv betrachtet sehr intensiv ist. Regelmässig ungenügend sind ins-
besondere  ein  gemeinsames Studium oder  Arbeit  für  denselben Ar-
beitgeber  (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG,  Kom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 
Bern 1997, N 17 zu Art. 9).

3.1.2.2 Bei den Äusserungen gegenüber Verfahrensparteien und Drit-
ten kann generell festgehalten werden, dass Verwaltungsbehörden im 
Gegensatz zu Gerichten mit einer Vielzahl von Aufgaben betraut sind, 
welche Äusserungen gegenüber der Öffentlichkeit bedingen (BGE 125 
I 119 E. 3d). Äussert sich eine Behörde in der Öffentlichkeit zu einem 
laufenden  Verfahren,  muss  sie  sich  jedenfalls  eine  gewisse  Zurück-
haltung auferlegen. Sie darf das Verfahren nicht als bereits entschie-
den erscheinen lassen. Auch sollten in ihren Äusserungen nicht Sym-
pathien oder Antipathien gegenüber einer Verfahrenspartei  zum Aus-
druck kommen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 130 ff.). Als problematisch und 
deshalb als Grund für die Ausstandspflicht sah das Bundesgericht un-
ter anderem Äusserungen an, welche von einem Behördenmitglied im 
Rahmen  eines  informellen  Augenscheins  zu  einem  konkreten  Ver-
fahren gemacht wurden (BGE 114 Ia 153 E. 3; vgl. auch BGE 115 Ia 
180 E. 3/bbb sowie BGE 119 V 456 E. 3a und 5d). Wissenschaftliche 
Publikationen  und  Aussagen  hingegen,  welche  sich  in  generell-ab-
strakter  Weise  zu  einer  Rechtsfrage  äussern,  sind  unproblematisch 
(vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/ HERZOG, a.a.O., N 17 zu Art. 9). Dies ist sogar 
dann der Fall, wenn die Ansichten des Verfassers oder Redners poin-
tiert  sind. Anders liegt  die Sache dann, wenn eine wissenschaftliche 
Stellungnahme in der objektiv  erkennbaren Absicht  abgegeben wird, 
einer Partei zu helfen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 133). Schliesslich kön-
nen  polemische  Äusserungen  ebenfalls  einen  Grund  für  die  Aus-
standspflicht einer Person darstellen (BGE 97 I 91 E. 3).

Seite 25

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3.1.2.3 Behördliche Ratschläge an Verfahrensparteien vor der offiziel-
len  Eröffnung  eines  Verfahrens  sind  grundsätzlich  unproblematisch 
und an der Tagesordnung. Nach der Eröffnung des Verfahrens müssen 
sich die Behörde und die Parteien grundsätzlich an die geregelten Ver-
fahrensabläufe halten (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 136 f.).

3.2 Es stellt  sich die Frage, ob die Vorbringen der Beschwerdeführe-
rinnen objektiv gesehen den Ausstand der von ihnen benannten Mit-
gliedern und Mitarbeitern der Vorinstanz gerechtfertigt hätten.

3.2.1 Weder die gemeinsame Tätigkeit von Eugen Haltiner (Präsident 
der  EBK)  und  Anton Affentranger  (Verwaltungsratspräsident  der  Be-
schwerdegegnerin)  in  der  erweiterten  Geschäftsleitung  der  UBS AG 
noch  der  Kontakt  zwischen  einem Investor  der  Beschwerdeführerin-
nen, dessen Vertreter und Eugen Haltiner vermögen einen geeigneten 
Ausstandsgrund zu schaffen. Die Beschwerdeführerinnen belegen den 
geschilderten Sachverhalt bezüglich der Kontaktnahme mit einem In-
vestor  nicht,  sondern  gaben  dem  Bundesverwaltungsgericht  einzig 
dessen Namen bekannt. In der Folge legten sie auch nicht dar, inwie-
fern eine Befragung desselben angezeigt wäre. Zum anderen bringen 
die  Beschwerdeführerinnen  nicht  vor,  zwischen  Eugen  Haltiner  und 
Anton  Affentranger  bestehe  eine  besonders  enge  Beziehung  oder 
Freundschaft.  Die  kurzzeitige,  im  Übrigen  lange  zurückliegende  Zu-
sammenarbeit  in  derselben  Firma  begründet  jedenfalls  keine  Aus-
standspflicht.

3.2.2 Ebenso  unproblematisch  ist  die  Beteiligung  von  Franz 
Stirnimann (Vizedirektor der EBK; Bereich Börsen/Märkte BM) an ei-
nem von der SwissHoldings organisierten Seminar im November 2007 
als Redner. Wie ausgeführt,  hat  eine Verwaltungsbehörde unter  Um-
ständen  eine  Informationspflicht  gegenüber  der  Öffentlichkeit.  Das 
Thema des Vortrags  von Franz Stirnimann fällt  unter  diese Informa-
tionspflicht. Franz Stirnimann ist  dabei  keineswegs auf  hängige  Ver-
fahren eingegangen, was von den Beschwerdeführerinnen denn auch 
weder behauptet noch belegt wird. Gänzlich irrelevant ist, welche an-
deren Redner neben dem Vertreter der EBK aufgetreten sind.

Gleiches gilt in Bezug auf ein von Franz Stirnimann an den Rechtsver-
treter der Beschwerdegegnerin gerichtetes Schreiben über die Rück-
wirkung von Art. 20 Abs. 4bis BEHG. Dieses Schreiben ist zum Einen in 
einem anderen Verfahren ergangen (Sulzer)  und die  Vorinstanz  ver-
wies  darauf,  dass  die  Lesart  mit  Bezug  auf  eine  Rückwirkung  von 

Seite 26

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Art. 20  Abs. 4bis  BEHG vom zuständigen  Richter  anders  interpretiert 
werden kann und allein von Letzterem darüber zu befinden ist. Zum 
Anderen  hätten  die  Beschwerdeführerinnen  die  Vorinstanz  selbst 
jederzeit  nach  ihrer  Rechtsauffassung  fragen  können;  möglich  wäre 
schliesslich auch gewesen, dass sich die Vorinstanz zu genau jener 
Frage in einem Rundschreiben geäussert hätte.

3.2.3 Unhaltbar  sind  zudem  die  Vorwürfe  gegenüber  Alice Blokker 
(EBK,  Bereich  Börsen/Märkte  BM,  Abteilung  Offenlegung/Übernah-
men) und Daniel Engeli (EBK, Bereich Börsen/Märkte BM, Leiter Ab-
teilung Offenlegung/Übernahmen), wonach diese das Untersuchungs- 
sowie  das  Amtsgeheimnis  verletzt  und  hierdurch  einen  Ausstands-
grund  gesetzt  hätten.  Die  Beschwerdeführerinnen  konkretisieren  in 
keiner  Weise,  inwiefern  die  vorgenannten  Personen  das  Unter-
suchungs- bzw. das Amtsgeheimnis verletzt  haben sollen. Es gelingt 
den Beschwerdeführerinnen nicht, ihre Vorbringen zu belegen: Weder 
trifft  zu,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  nicht  über  die  Aufnahme 
eines  Verwaltungsverfahrens  informiert  worden  sind  (die  ordnungs-
gemässe Mitteilung erfolgte mit Schreiben vom 31. Januar 2008, wozu 
die  Beschwerdeführerinnen  am  1. Februar 2008  Stellung  nahmen), 
noch wurde der Beschwerdegegnerin Einsicht in irgendwelche Verfah-
rensakten der Beschwerdeführerinnen gewährt (zwecks minimaler Ge-
währ des rechtlichen Gehörs unter den Garantien von Art. 6 Abs. 1 der 
Konvention  zum  Schutze  der  Menschenrechte  und  Grundfreiheiten 
vom  4. November 1950  [EMRK;  SR 0.101],  Art. 29  Abs. 2  BV  und 
Art. 29  VwVG  wurden  der  Beschwerdegegnerin  allein  die  Eingaben 
der Beschwerdeführerinnen sowie ein Sachverhaltsentwurf zugestellt), 
noch haben sich  die  Mitarbeiter  der  EBK in  unzulässiger  Weise zur 
Parteistellung  der  Beschwerdegegnerin  geäussert.  Soweit  die  Vor-
instanz  der  Beschwerdegegnerin  während  des  Verfahrens  Partei-
stellung zugesichert  hat,  hat  sie  lediglich  ihre  Rechtsauffassung ge-
äussert.  Die  diesbezüglichen  Vorbringen  der  Beschwerdeführerinnen 
stossen somit allesamt ins Leere.

3.2.4 Nicht  ersichtlich  ist  ferner,  inwiefern  die kurz  vor der  General-
versammlung und vor der Bilanzmedienkonferenz der Beschwerdegeg-
nerin erfolgten Eröffnungen der Verfügungen vom 12. Dezember 2007 
bzw. 7. März 2008  per  Fax einen  Ausstandsgrund  darstellen  sollten. 
Die Eröffnung von Verfügungen per Fax ist bei der Vorinstanz gängige 
Praxis und nicht aussergewöhnlich. Inwiefern die Vorinstanz durch den 
Zustellungszeitpunkt  der  Verfügungen  einen  Befangenheitsgrund  ge-

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setzt haben soll, ist nicht ersichtlich. Zu jedem anderen Zeitpunkt hätte 
die Beschwerdegegnerin genauso von dem für sie positiven Inhalt der 
Verfügungen  medienwirksam Gebrauch  machen  können,  da  es  sich 
bei  der  versuchten  Übernahme  durch  die  Beschwerdeführerinnen 
ohnehin um eine „cause célèbre“ handelt.

3.2.5 Ebenfalls  keinen  Ausstandsgrund  zu  setzen  vermag  die  vom 
Rechtsvertreter  der  Beschwerdegegnerin  in  einem  Aufsatz  vom 
23. November 2007  erwähnte  Zusammenarbeit  der  Beschwerdegeg-
nerin mit  - nicht namentlich genannten - Behörden zur Strategiefest-
legung. Dass mit „Behörden“ nur die Vorinstanz gemeint sein kann, ist 
reine Spekulation. Zu denken wäre unter anderem auch an das Han-
delsgericht des Kantons Zürich.

3.2.6 In Bezug auf die Offenlegung sämtlicher Kontakte der Mitglieder 
und  Mitarbeiter  der  Vorinstanz  mit  der  Beschwerdegegnerin,  deren 
Vertretern und Aktionären, mit Investoren der Beschwerdeführerinnen 
sowie die Aufklärung über  alle  weiteren Umstände,  welche eine Ab-
hängigkeit  der  Mitglieder  und  Mitarbeiter  der  Vorinstanz  begründen 
könnten, besteht keine generelle Aufklärungspflicht. Der Entscheid, ob 
Ausstandsgründe, welche die Parteien nicht kennen könnten, bestehen 
und darüber informiert werden muss, liegt bei der Behörde sowie dem 
einzelnen Mitglied derselben. Art. 10 VwVG ist  ansonsten so ausge-
staltet, dass die Parteien Ausstandsgründe selbst vorbringen müssen 
und diese auch zu objektivieren haben.

3.2.7 Treten  schliesslich  Mitglieder  einer  Behörde  in  den  Ausstand, 
wie  vorliegend  Anne  Héritier  Lachat  und  Charles  Pictet,  brauchen 
weder diese Personen noch die Behörde dies zu begründen und diese 
Begründung  den  Parteien  mitzuteilen.  Weder  Art. 10  VwVG  noch 
Art. 29 BV geben einer Partei einen Anspruch darauf, die Gründe für 
den Ausstand von Behördenmitgliedern zu erfahren. Die Partei hat le-
diglich  ein  Anrecht  auf  Begründung,  sofern  ihr  Antrag auf  Ausstand 
eines Behördenmitglieds abgewiesen wird.

3.3 Gemessen  an  den  obenstehenden  Ausführungen  vermögen  die 
Beschwerdeführerinnen nicht in objektiver Weise darzulegen, dass die 
Vorinstanz  als  Behörde oder  das  Verhalten  ihrer  Mitglieder  und  Mit-
arbeitenden Anlass zum Ausstand gemäss Art. 10 VwVG gegeben hät-
ten. Vielmehr erweisen sich alle Vorbringen als haltlos oder als unbe-
legt. 

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Der Antrag der  Beschwerdeführerinnen,  die  angefochtene Verfügung 
gestützt  auf  Art. 29  BV  (recte:  Art. 30  Abs. 1  BV)  wegen  nicht  ord-
nungsgemässer  Zusammensetzung  der  Entscheidbehörde  aufzu-
heben, ist damit vollumfänglich abzuweisen.

4.
Die  Beschwerdeführerinnen  sehen  im  Zustandekommen  des  ange-
fochtenen Entscheids ihren Anspruch auf  rechtliches Gehör  verletzt, 
weil die Vorinstanz ein angeblich geheimes Vorverfahren durchgeführt 
habe, welches nicht dem VwVG unterstand. Im Besonderen rügen sie 
die  Verletzung  von  Art. 1  (Geltungsbereich),  Art. 18  (Rechte  der 
Parteien),  Art. 30  (vorgängige  Anhörung),  Art. 31  (Anhörung  der 
Gegenpartei) und Art. 33 VwVG (Beweisanerbieten).

4.1 Das Börsengesetz schafft gemäss Art. 1 BEHG den Rahmen, um 
die Funktionsfähigkeit  der Effektenmärkte zu gewährleisten. Im Rah-
men dieser  Zweckbestimmung ist  der  Vorinstanz  unter  anderem die 
Aufsicht über die Offenlegung bedeutender Beteiligungen zur selbstän-
digen Erledigung übertragen (Art. 34 BEHG i.V.m. Art. 23 des Bundes-
gesetzes  über  die  Banken  und  Sparkassen  vom  8. November 1934 
[Bankengesetz,  BankG, SR 952.0]),  wobei  sie  insbesondere die Ein-
haltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften zu über-
wachen hat (Art. 35 Abs. 1 BEHG). Hierzu haben Personen und Ge-
sellschaften,  die  der  Aufsicht  unterstehen,  der  Aufsichtsbehörde alle 
Auskünfte und Unterlagen zu geben, die diese zur Erfüllung ihrer Auf-
gabe  verlangt  (Art. 35  Abs. 2  BEHG).  Wird  der  Vorinstanz  nun  von 
einer Gesellschaft mitgeteilt,  dass sie Grund zur Annahme habe, ein 
Aktionär sei  seiner Meldepflicht nicht  nachgekommen (Art. 20 Abs. 4 
BEHG),  hat  sie  diesbezüglich  aktiv  zu  werden  und  entsprechende 
Abklärungen zu treffen, um zu klären, ob sich Verdachtsmomente für 
eine  Meldepflichtsverletzung  erhärten  lassen.  Deshalb  hat  sie  sich 
zunächst ein Bild über die bei ihr zur Anzeige gebrachte Situation zu 
machen, wozu sie an erster Stelle Auskünfte bei Parteien, Finanzinsti-
tuten,  Behörden und übrigen Auskunftspersonen einholen  kann. Zur 
Erfüllung dieser Aufgabe ist es unabdingbar, dass ihr dabei ein grosser 
Freiraum zugestanden wird, um die notwendigen Informationen zu be-
schaffen. 

4.2 Es liegt  insbesondere  in  diesem frühen Stadium des Verfahrens 
allein an der Vorinstanz zu entscheiden, von wem sie Auskünfte ein-
holen und welche Unterlagen sie beschaffen will,  um ihre Aufsichts-

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funktion wahrnehmen zu können. Bei der Wahl der geeigneten Mittel 
zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die Vorinstanz im Rahmen der allge-
meinen  Verfassungs-  und  Verwaltungsgrundsätze  (insbesondere  des 
Willkürverbots,  des  Rechtsgleichheits-  und  Verhältnismässigkeits-
gebots, sowie des Gebots von Treu und Glauben) in erster Linie den 
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz 
von  Gläubigern  und  Anlegern  einerseits  und  der  Lauterkeit  des 
Finanzmarkts  andererseits,  Rechnung  zu  tragen  (zum  Anleger-  und 
Funktionsschutz vgl. auch hinten E. 6.2 ff.;  BGE 130 II 351 E. 2.2). Es 
handelt  sich  bei  diesen  Abklärungen  um  einen  Fall  des  informellen 
Verwaltungshandelns, welches im Vorfeld einer Verfügung zum Alltag 
der Vorinstanz gehört, da die Hinweise auf einen möglicherweise prob-
lematischen  Sachverhalt  vorerst  unvollständig  oder  bloss  ungewiss 
und noch unbestimmt sind, so dass nicht ohne weiteres erkennbar ist, 
ob effektiv ein Handlungsbedarf besteht. Das informelle Verwaltungs-
handeln dient daher insbesondere auch der geeigneten Vorabklärung 
in Bezug auf angebliche Gesetzesverstösse (vgl.  KÖLZ/ HÄNER,  a.a.O., 
Rz. 187; ZULAUF/ WYSS/ ROTH, a.a.O., S. 85 f.).

4.3 Aufgrund dieser ersten, rein informellen Abklärungen, durch wel-
che sich primär die Vorinstanz selber ein Bild über die Sachlage ver-
schafft, um danach zu entscheiden, ob allenfalls ein ordentliches Ver-
waltungsverfahren einzuleiten oder aber die Sache ad acta zu legen 
ist, ist es nicht möglich, dass sich eine Partei zu jedem Schritt der Auf-
sichtsbehörde vernehmen lassen oder intensiv an den laufenden Vor-
kehren beteiligt  sein kann. Unzweifelhaft  erleiden die Parteirechte in 
diesem informellen Verfahren einen gewissen Nachteil,  jedoch ist  im 
Sinne einer funktionierenden Marktaufsicht im Sinne von Art. 1 BEHG 
Letztere  schwerer  zu  gewichten  als  die  straffe  Einbindung  der 
allenfalls in Zukunft von einem formellen Verwaltungsverfahren betrof-
fenen Partei, in welchem ihr ohnehin die gesamten Parteirechte nach 
dem VwVG zustehen und sie sich umfassend zu den Feststellungen 
der Vorinstanz äussern kann.

4.4 Dies trifft insbesondere auf den hier zu beurteilenden Fall zu. Den 
Parteien  wurde  nach  Abschluss  der  Vorabklärungen  die  Aufnahme 
eines  formellen  Verwaltungsverfahrens  mit  Entscheid  der  Vorinstanz 
vom 24. Januar 2008 (Mitteilung an die Parteien am 31. Januar 2008) 
angezeigt  und  es  wurde  ihnen  dabei  Gelegenheit  geboten,  sich  zu 
dem von der Aufsichtsbehörde festgestellten Sachverhalt zu äussern, 
eigene Anträge zu stellen und Beweismittel vorzulegen. Des Weiteren 

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wurden die Beschwerdeführerinnen bereits kurz nach der Anzeige der 
Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz in die informellen Abklärungen 
derselben  miteinbezogen. Die  Beschwerdeführerinnen  haben  bereits 
in  diesem  Verfahrensstadium  Anträge  gestellt  und  Stellungnahmen 
eingereicht  und somit  von Beginn an auch am informellen Verfahren 
teilnehmen können. Schliesslich ist darauf zu verweisen, dass es den 
Beschwerdeführerinnen unbenommen war, jederzeit auch unaufgefor-
dert zu Eingaben der Beschwerdegegnerin oder Instruktionsverfügun-
gen der Vorinstanz Stellung zu nehmen, was sie auch wiederholt getan 
haben. 

4.5 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs anlässlich des vorinstanz-
lichen Verfahrens liegt somit nicht vor. An dieser Feststellung vermag 
auch das von den Beschwerdeführerinnen eingereichte Rechtsgutach-
ten von Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, über die Wahrung 
des rechtlichen Gehörs durch die  EBK im Verfahren Laxey Partners 
Ltd. et  al  /  Implenia  AG betreffend Meldepflichten  nichts  zu  ändern. 
Entgegen der zahlreichen Rügen der Beschwerdeführerinnen am for-
mellen Zustandekommen des angefochtenen Entscheids ist festzustel-
len, dass ihre Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren gewahrt wor-
den sind. Da die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen allesamt halt-
los und unbegründet sind, erübrigt sich auch die Abnahme der ange-
botene Beweise. 

5.
Die  Beschwerdeführerinnen  rügen  gestützt  auf  Art. 49  Bst. b  VwVG, 
die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichitg fest-
gestellt,  da  sie  davon  ausgehe,  die  Beschwerdeführerinnen  hätten 
einen Anspruch auf Erwerb der von den CFD-Emittenten gehaltenen 
Implenia-Aktien nach Ablauf der Vertragsdauer gehabt (Rz. 156 ff. der 
angefochtenen Verfügung). Die von den Beschwerdeführerinnen abge-
schlossenen CFD hätten aber weder eine Pflicht der Gegenparteien, 
den Basiswert zu erwerben, noch jene, den Basiswert nach Ablauf der 
Vertragsdauer an die Beschwerdeführerinnen zu übertragen, stipuliert.

Weiter habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid tatsachenwidrig ausge-
führt,  die  Beschwerdeführerinnen hätten vor Abschluss der CFD auf 
eigenen Namen und eigene Rechnung umfangreiche Investitionen in 
Implenia-Aktien  vorgenommen. Die  so erworbenen Aktien hätten die 
Beschwerdeführerinnen anlässlich des Abschlusses der CFD auf die 
ausstellenden  Finanzhäuser  übertragen.  Die  Beschwerdeführerinnen 

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bestreiten diese Sachverhaltsdarstellung mit dem Hinweis darauf, dass 
sie ausführlich dargelegt hätten, vor Abschluss der CFD nur sehr weni-
ge Aktien über Broker gekauft zu haben.

5.1 Die  Vorinstanz  hat  nach  der  Aufsichtsanzeige  der  Implenia  AG 
vom 5. April 2007 auf dem Amtshilfeweg abgeklärt, auf welche Art und 
Weise und in welchem Zeitraum die Beschwerdeführerinnen Implenia-
Aktien erworben haben und wie es dazu kam, dass die Beschwerde-
führerinnen  der  Beschwerdegegnerin  am  11. April 2007  das  Über-
schreiten des Grenzwertes von 10% der Stimmrechte (Beteiligung von 
12,226%) vom 4. April 2007 gemeldet hatte. Am 12. April 2007 ergänz-
ten die Beschwerdeführerinnen die Meldung vom 11. April 2007, da sie 
davon  ausgingen,  sie  hätten  versehentlich  einen  Investor  der  Be-
schwerdeführerin 1 in der Meldung vom Vortag nicht aufgeführt. Dies 
stellte sich indessen als ein Irrtum heraus, da bereits in der Meldung 
vom Vortag alle Investoren aufgeführt waren. Am 18. April 2007 melde-
ten die Beschwerdeführerinnen das Halten von 22,89% der Aktien der 
Beschwerdegegnerin  und  das  Überschreiten  des  20%-Grenzwertes 
am 16. April 2008. Nachdem die Nachforschungen der Vorinstanz bei 
der  SWX  am  18. April 2007  ergeben  hatten,  dass  in  der  Zeit  vom 
12. März  bis  12. April 2007 börslich  und ausserbörslich  keine Aktien 
der Beschwerdegegnerin in diesem Umfang gehandelt worden waren, 
eröffnete die Vorinstanz gleichentags eine Voruntersuchung. In dieser 
stellte sie aufgrund der zwischen dem 18. April 2007 (vgl. Ziff. 11 der 
angefochtenen  Verfügung)  und  dem 6. August 2007  (vgl.  Ziff. 30  der 
angefochtenen Verfügung) gestellten Amthilfegesuche und den darauf-
hin eingegangenen Rückmeldungen fest,  dass die Beschwerdeführe-
rinnen ab Ende 2006 bis Anfang April 2007 diverse Aufträge an Keijser 
zum  Erwerb  von  Implenia-Aktien  erteilten  und  diese  Aktien  auf  ein 
"warehouse account" zugunsten ihrer  selbst  einliefern liessen. Dane-
ben kauften die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich 
verschiedene Aktienpositionen durch die Bank am Bellevue, KBC und 
Instinet.  Mit  diesen  Aktien  der  Beschwerdegegnerin,  im  ganzen 
3'628'912 Stück bzw. 19,64% der Stimmrechte, wandten sich die Be-
schwerdeführerinnen  an  verschiedene  Banken  (Man,  City  Index, 
CSSEL, Bear  Stearns,  Cantor),  welche ihnen für  jede Aktie  der Be-
schwerdegegnerin einen CFD mit Basiswert Implenia-Aktien ausstell-
ten und diesen an die Beschwerdeführerinnen verkauften. Im Gegen-
zug erhielten diese Banken von den Beschwerdeführerinnen als Ab-
sicherung für die ausgestellten CFD Implenia-Aktien.

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5.2 In der angefochtenen Verfügung (Rz. 71) zeigt die Vorinstanz mit 
Verweis  auf  die  Verfahrensakten detailliert  auf,  wie die Beschwerde-
führerinnen zwischen dem 26. Januar und dem 23. März 2007 CFD er-
warben  und  den  Banken  Implenia-Aktien  verkauften,  ohne  dass  bei 
einer  einzelnen  Bank  der  meldepflichtige  Grenzwert  von  5%  über-
schritten worden ist. Aus der Verfügung geht zudem hervor (Rz. 73), 
dass  die  Beschwerdeführerinnen  die  CFD-Positionen  ab  dem 
3. April 2007 schrittweise  auflösten und von den Banken die  Aktien, 
welche zur Absicherung der CFD-Positionen gedient hatten, erwarben. 
Am 3. April 2007 wurden von CSSEL durch Keijser 659'411 Implenia-
Aktien (3,56% der Stimmrechte) an die Beschwerdeführerinnen über-
weisen. Am 4. April 2007 überwies City Index durch Keijser nach teil-
weiser Auflösung der CFD 652'146 Aktien (3,53% der Stimmrechte) an 
die  Beschwerdeführerinnen.  Am  5. April 2007  gelangten  auf  diese 
Weise von City  Index 252'647 Aktien  (1,37% der  Stimmrechte),  von 
Cantor 210'400 Aktien (1,14% der Stimmrechte) und von Man 901'022 
Aktien  (4,87%  der  Stimmrechte)  durch  Keijser  an  die  Beschwerde-
führerinnen.  Schliesslich  lösten  die  Beschwerdeführerinnen  am 
16. April 2007 die Swap-Transaktionen teilweise auf, was dazu führte, 
dass  Bear  Stearns  einen  Teil  ihrer  Absicherungsposition,  nämlich 
423'512 Aktien (2,29% der Stimmrechte) an Instinet bzw. an die Be-
schwerdeführerinnen überwiesen. Dieses in den Vorakten ausführlich 
dokumentierte Vorgehen führte dazu, dass die Beschwerdeführerinnen 
am  Dienstag,  3. April 2007,  die  5%-Grenze,  am  Mittwoch, 
4. April 2007,  die  10%-Grenze  und  am  Montag,  16.  April  2007,  die 
20%-Grenze überschritten. Wie aus den Akten hervorgeht, haben die 
Beschwerdeführerinnen  das Überschreiten  der  Grenzwerte  von 10% 
und 20% innert 4 Börsentagen am 11. und am 18. April 2007 gemeldet 
(die Börse blieb vom 6. bis und mit 9. April 2007 wegen der Osterfeier-
tage geschlossen). 

5.3 Damit hat die Vorinstanz alle notwendigen Abklärungen getroffen, 
um  die  erfolgten  Transaktionen  für  das  Gericht  nachvollziehbar  zu 
machen. Die für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Ereignisse 
sind  schlüssig  aufgezeigt.  Die  Abklärungen  zum Sachverhalt  zeigen 
lückenlos auf, wie die Beschwerdeführerinnen die CFD mit Basiswert 
Implenia-Aktien  erworben  haben,  diese anschliessend  wieder  aufge-
löst haben und die von den Banken zur Absicherung ihrer Positionen 
nicht mehr benötigten Implenia-Aktien übernommen haben. Den dem 
angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalt anerkennen 
grundsätzlich auch die Beschwerdeführerinnen. Ihr Einwand in der Be-

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schwerdeschrift vom 24. April 2008, sie hätten kein Recht gehabt, die 
von  den  CFD-Emittenten  gehaltenen  Implenia-Aktien  bei  Ablauf  der 
CFD-Verträge realiter zu erwerben, ist keine Frage des massgeblichen 
Sachverhalts. Dieser Einwand ist vielmehr rechtlicher Natur und daher 
in der nächsten Erwägung zu beurteilen.

6.
Materiellrechtlich ist gestützt auf Art. 49 Bst. a VwVG zu prüfen, ob die 
Vorinstanz in  Ziff. 4  des angefochtenen Entscheids zu Recht  festge-
stellt  hat,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  im  Rahmen  des  Beteili-
gungsaufbaus  an  Implenia  AG ihre  Meldepflicht  nach  Art. 20  BEHG 
verletzt haben. 

6.1 Art. 20  BEHG  lautete  in  der bis  30. November 2007  geltenden 
Fassung (AS 1997 I 73 f.) wie folgt:

1  Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer 
Gesellschaft  mit Sitz in der  Schweiz,  deren Beteiligungspapiere mindestens 
teilweise in der Schweiz kotiert  sind, für eigene Rechnung erwirbt oder ver-
äussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 , 50 oder 66 Prozent⅓ ⅔  
der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, 
muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapie-
re kotiert sind, melden.

2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die 
Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.

3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die 
Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a. 
die Gesamtbeteiligung; b. die Identität der einzelnen Mitglieder; c. die Art der 
Absprache; d. die Vertretung. 

4 Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktio-
när  seiner  Meldepflicht  nicht  nachgekommen ist,  so teilen sie dies der  Auf-
sichtsbehörde mit.

5 Art. 20 Abs. 5 BEHG räumt der Aufsichtsbehörde die Kompetenz ein, Bestim-
mungen zu erlassen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von 
Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, in-
nert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesell-
schaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen 
hat. 

Gestützt auf Art. 20 Abs. 5 BEHG sowie weitere, vorliegend nicht inter-
essierende Bestimmungen des Börsengesetzes, hat die Vorinstanz am 
25. Juni 1997  die  Börsenverordnung-EBK  (BEHV-EBK,  SR 954.193) 
erlassen.  Das  3. Kapitel  der  BEHV-EBK  regelt  die  Offenlegung  von 
Beteiligungen. Das 3. Kapitel regelt im 1. Abschnitt den Grundsatz der 
Meldepflicht  (Art. 9),  das  Entstehen  der  Meldepflicht  (Art. 10)  sowie 

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besondere  Arten  von  Beteiligungen  und  in  welcher  Art  diese  der 
Meldepflicht  unterstehen  (Art. 11:  Nutzniessung,  Art. 12: 
Wertpapierleihe  und  vergleichbare  Geschäfte,  Art. 13:  Wandel-, 
Erwerbs-  und  Veräusserungsrechte,  Art. 14:  Weitere  meldepflichtige 
Tatbestände,  Art. 15:  Handeln  in  gemeinsamer  Absprache  und 
organisierte  Gruppen,  Art. 16: Anlagefonds). Der  2. Abschnitt  des 3. 
Kapitels  regelt  die  Meldung (Art.  17:  Inhalt,  Art. 18: Fristen,  Art. 19: 
Veröffentlichung,  etc).  Art. 9  BEHV-EBK,  welcher  sich  auf  Art. 20 
Abs. 1  und  5  BEHG  stützt,  lautet  in  der  bis  31. Oktober 2007 
geltenden Fassung wie folgt:

1  Meldepflichtig sind die wirtschaftlich Berechtigten an direkt oder indirekt er-
worbenen oder  veräusserten  Beteiligungspapieren,  wenn sie  durch  den Er-
werb oder die Veräusserung die Grenzwerte von Art. 20 Abs. 1 des Gesetzes 
(Grenzwerte) erreichen, über- oder unterschreiten.

2 Meldepflichtig ist zudem, wer durch den Erwerb oder die Veräusserung von 
Beteiligungspapieren auf Rechnung von mehreren, untereinander unabhängi-
gen wirtschaftlich Berechtigten Grenzwerte erreicht, über- oder unterschreitet 
und in  entsprechendem Umfang zur  Ausübung der  Stimmrechte  ermächtigt 
ist.

3 Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten:

a.  der  Erwerb  und  die  Veräusserung  über  einen  rechtlich  in  eigenem 
Namen auftretenden Dritten, der auf Rechnung des wirtschaftlich Berech-
tigten handelt;

b. der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrsch-
te juristische Personen;

c. der Erwerb oder die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder in-
direkt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrer-
seits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält;

d. alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Betei-
ligungspapiere vermitteln können, ausgenommen die Erteilung von Voll-
machten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.

6.2

6.2.1 Wie der  Botschaft  des  Bundesrats  vom 24. Februar 1993  zum 
Börsengesetz (BBl 1993 I 1369 ff.) zu entnehmen ist, hat in dem vom 
Juni bis September 1991 zum Gesetzesentwurf der Expertengrupppe 
durchgeführten  Vernehmlassungsverfahren  die  überwiegende  Mehr-
heit  aus  Gründen  des  Anlegerschutzes  und  zur  Verbesserung  der 
Transparenz die Regelung der Offenlegungspflichten im Börsengesetz, 
eine Offenlegung bereits bei 5% befürwortet (Botschaft, S. 1379). Wer 

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Börsenaufträge erteilt,  tut  dies in  der Annahme, dass deren Ausfüh-
rung durch den Händler oder die Kursbildung an der Börse nach Treu 
und  Glauben  erfolgt.  Das  Börsengesetz  richtet  sich  primär  auf  den 
Schutz  von  Individualinteressen  aus.  Obschon  der  Anlegerschutz 
gemäss Botschaft des Bundesrats als Fortentwicklung des Gläubiger-
schutzes  im  Bankenaufsichtsrecht  verstanden  werden  kann,  besteht 
das Ziel des Börsengesetzes, anders als im Bankengesetz, nicht dar-
in,  den  Anleger  vor  Kapitalverlusten  zu  schützen,  die  sich  aus  der 
Kursentwicklung an den Märkten ergeben. Der Anleger ist nicht als In-
haber einer Forderung, sondern als Bezüger einer Dienstleistung und 
Kunde des börsenmässigen Handels geschützt. Dieser Schutz umfasst 
nicht  das  Risiko,  welches  sich  aus  der  Kursvolatilität  ergibt  und  mit 
dieser Anlageform eigen ist und einhergeht. Diese Kursvolatilität liegt 
bei  effizienten  Märkten  aber  nicht  im  Einflussbereich  der 
Effektenhändler.  Ein  Schutzbedürfnis  besteht  damit  gegen 
Übervorteilung  durch  Händler,  Emittenten  und  andere  Investoren 
(Insider,  Marktmanipulatoren).  Schutzziel  ist  somit  das  individuelle 
Vertrauen in die Lauterkeit der Wertschriftenmärkte im weitesten Sinn. 
Dieser  Schutz  erstreckt  sich  nicht  nur  auf  den  Anleger,  der  bereits 
Anlagen  erworben  hat,  sondern  auch  auf  die  Interessen  der 
potentiellen Anleger (Botschaft, Ziff. 151. S. 1381 f.).

6.2.2 Im Folgenden  äussert  sich  die  Botschaft  des  Bundesrats  zum 
Funktionsschutz (Botschaft, Ziff. 152, S. 1382), welcher im Gegensatz 
zum  Anlegerschutz  als  Schutz  des  individuellen  Vertrauens  den 
Schutz des kollektiven Vertrauens anvisiert. Die Finanzmärkte erfüllen 
eine  wesentliche  volkswirtschaftliche  Funktion  dadurch,  dass  sie  für 
ein reibungsloses Funktionieren des Sparens und Investierens im wirt-
schaftlichen Prozess sorgen. Ziel dieses Schutzes des kollektiven Ver-
trauens ist  das Vertrauen des Publikums und der  Effektenhändler  in 
die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Damit an den Märkten eine 
reibungslose Abwicklung der Transaktionen und eine effiziente Preis-
bildung gewährt sind, bedarf es einer ausreichenden Transparenz und 
Liquidität der Märkte sowie eines Mindestmasses an technischer Zu-
verlässigkeit  der Abwicklungssysteme. Der Funktionsschutz ruft  auch 
nach  einer  national  und  international  harmonisierten  Gesetzgebung 
zur Sicherstellung der Abwicklung des internationalen Handels.

6.2.3 Der  Funktions-  und  der  Anlegerschutz  sind  der  Grund  für  die 
Offenlegung von Beteiligungen an kotierten Gesellschaften (Botschaft, 
Ziff. 163, S. 1387 f.). Die Offenlegung von bedeutenden Beteiligungen 

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ist  zur  Erhöhung  der  Markttransparenz  unabdingbar  und  von dieser 
profitieren  Anleger  wie  Gesellschaften.  Die  Zusammensetzung  des 
Aktionärskreises und die Veränderung massgeblicher Beteiligungen ist 
für Anlageentscheide der Investoren wichtig und hat Auswirkungen auf 
die  Kursentwicklung.  Die  Offenlegungsbestimmungen  helfen,  miss-
bräuchlich  nutzbare  Informationsvorsprünge  zu  reduzieren,  und  die 
Gesellschaft ihrerseits gewinnt eine bessere Übersicht über die Aktio-
närsstruktur  und  die  bestehenden  Beherrschungsverhältnisse,  wenn 
sie die Identität nicht nur ihrer Namen-, sondern auch der wichtigsten 
Inhaberaktionäre erfährt. Da die Gesellschaft  die erhaltenen Meldun-
gen an das Publikum weitergeben muss, ist auch dafür gesogt, dass 
die Gesellschaft nicht einseitig durch einen Informationsvorsprung be-
vorzugt wird. Die Meldepflicht ist eng mit den öffentlichen Kaufangebo-
ten verknüpft. Durch die Meldepflicht werden der heimliche Erwerb und 
die heimliche Veräusserung massgeblicher Beteiligungen über die Bör-
se  verunmöglicht.  Infolge  der  Meldepflicht  kann  somit  ein  Aufkäufer 
sein Erwerbsziel praktisch nur noch über ein öffentliches Angebot er-
reichen,  es sei  denn,  er  realisiert  es  mittels  Paketkauf  auf  privatem 
Weg (Botschaft, S. 1388).

6.3 Die Lehre schliesst sich den Ausführungen zum Zweck der Melde-
pflicht in der Botschaft an und anerkennt sowohl den Individual- (auch 
Gläubiger-  oder  Anlegerschutz)  als  auch  den  Funktionsschutz  als 
wesentliche  Ziele  der  Finanzmarktaufsichtsgesetzgebung  an.  Die 
Offenlegungsbestimmungen sollen der  Markttransparenz dienen. Ziel 
ist  einerseits,  die  Gleichbehandlung  der  Marktteilnehmer  sicherzu-
stellen,  und andererseits  den heimlichen Erwerb, aber auch die ver-
deckte  Veräusserung  massgeblicher  Beteiligungen  zu  verhindern. 
Zweck des  BEHG ist  zwar  vornehmlich  der  Schutz  der  Anleger  und 
des Marktes, mit der Information der Anleger ist aber auch die Infor-
mation der Gesellschaft über ihre Aktionärsstruktur eng verknüpft, was 
sich ohne weiteres bereits aus dem Wortlaut von Art. 20 BEHG ergibt. 
Denn eine Meldepflicht besteht nicht  nur gegenüber der Börse, son-
dern  auch  gegenüber  der  Zielgesellschaft.  Zweites  Ziel  der  Melde-
pflicht ist es, dass Übernahmeabsichten frühzeitig aufgedeckt werden 
und damit überraschende Übernahmeaktionen erschwert werden. Ein 
heimlicher  Erwerb  massgeblicher  Beteiligungen  oder  eine  verdeckte 
Übernahme  durch  schrittweise  Zukäufe  wird  durch  die  Meldepflicht 
praktisch verunmöglicht. Mit  anderen Worten kann mit  Bezug auf die 
Offenlegungspflichten  auch  von  einem  Frühwarnsystem  gesprochen 
werden  (zum  Ganzen  vgl.  PETER NOBEL, Schweizerisches 

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Finanzmarktrecht - Einführung und Überblick, Bern 2004, § 1 N 37 ff., 
§ 11  N 249 ff.;  DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches 
Kapitalmarktrecht,  Zürich/Basel/Genf 2004,  § 2  N 25 ff.,  § 3  N 341; 
ALOIS RIMLE, Recht des Schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/
Genf 2004,  § 10  N 2;  ROLF H.  WEBER,  Börsenrecht:  Börsengesetz  - 
Verordnungen -  Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001, Art. 20 N 1 f.; 
PASCAL M.  KISTLER;  Die  Erfüllung  der  [aktien-  und  börsenrechtlichen] 
Meldepflichten  und  Angebotspflichten  durch  Gruppen,  Zürich 2001, 
S. 92 f.).

6.4 Bei der Beantwortung der Frage,  ob das gesamthaft  betrachtete 
Verhalten der Beschwerdeführerinnen vor ihrer ersten Meldung einer 
relevanten  Grenzwertüberschreitung  am  11. April 2007  unter  Art. 9 
Abs. 3 BEHV-EBK fällt, sind neben dem Wortlaut der Bestimmung der 
Sinn  und  Zweck  der  Meldepflicht  gemäss  den  Gesetzesmaterialien 
und der Lehre zu beachten.

Die  Vorinstanz  hat  entschieden,  dass  der  Beteiligungsaufbau  von 
Januar bis April 2007 als indirekter  Erwerb von Aktien im Sinne von 
Art. 20 Abs. 1 BEHG und Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK zu qualifizie-
ren ist. Sie begründet ihren Entscheid damit, dass die CFD geeignet 
sind,  dem  Erwerber  im  Ergebnis  das  Stimmrecht  über  die  Beteili-
gungspapiere  vermitteln  zu  können.  Zu  diesem  Schluss  kommt  sie, 
weil es sich bei CFD um Derivate handelt, welche eine Realerfüllung 
vorsehen  können. Die  Funktionsweise  von  CFD  ist  dergestalt,  dass 
mittels eines Contracts auf Kurssteigerungen bzw. Kursverluste eines 
Basiswerts  spekuliert  wird.  Dabei  ist  unerheblich,  ob  der  Basiswert 
nach Ablauf des Contracts - im Gegensatz zu Repo-Geschäften etc. -
an die Gegenpartei geliefert wird . Im vorliegenden Fall hat eine Liefe-
rung des Basiswerts stattgefunden, wobei dahingestellt bleiben kann, 
ob die Beschwerdeführerinnen einen Anspruch auf Lieferung hatten. 

Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK ist ein Auffangtatbestand. In Ergänzung 
zu den in Bst. a-c ausdrücklich genannten,  indirekten Erwerbs- oder 
Veräusserungsarten führt Bst. d alle anderen Vorgänge des indirekten 
Erwerbs  oder  der  indirekten  Veräusserung  auf,  die  im Ergebnis  das 
Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Als einzi-
ge Ausnahme nennt er die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich 
zur Vertretung an einer Generalversammlung, welche vorliegend nicht 
von Belang ist. Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK ist 
es somit, neben den in den Bst. a-c ausdrücklich genannten Arten des 

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indirekten Erwerbs oder der indirekten Veräusserung von Aktien, wie 
der Erwerb für einen wirtschaftlich Berechtigten oder der Erwerb durch 
eine direkt oder indirekt beherrschte juristische Person, sicherzustel-
len, dass alle auf einen indirekten Erwerb von Aktien zielenden Tatbe-
stände  unter  die  Meldepflicht  gemäss  Art. 20  Abs. 1  BEHG  fallen. 
Dazu führen die Erläuterungen der EBK zum Entwurf der Börsenver-
ordnung vom 4. März 1996 Folgendes aus (im Verordnungsentwurf war 
es Art. 10): "Dieser Artikel  ist  weit  gefasst. Indem das Börsengesetz 
die  tatsächlichen  Kontrollverhältnisse  erfassen  will,  wird  zwischen 
direktem und indirektem Erwerb bzw. direkter und indirekter Veräusse-
rung unterschieden. Damit soll  vor allem verhindert  werden, dass Ei-
gentümer von Beteiligungen an Gesellschaften, die die Verfügungsge-
walt über die Beteiligungspapiere haben, beim Erreichen, Über- oder 
Unterschreiten der Grenzwerte unerkannt bleiben. Mit der Möglichkeit, 
Drittpersonen,  Strohmänner  oder  juristische  Scheingesellschaften 
handeln  zu  lassen,  wären  ansonsten  Umgehungen  der  Meldepflicht 
Tür und Tor geöffnet. Mit  dem vorliegenden Vorschlag soll  derartigen 
Missbräuchen  möglichst  umfassend  entgegengewirkt  werden" 
(Erläuterungen  N 17  zu  Art. 10,  indirekter  Erwerb  und  indirekte 
Veräusserung).  Aus  diesen  Erläuterungen  geht  hervor,  dass  die 
Ausführungsbestimmung  zu  Art. 20  Abs. 1  BEHG in  der  Verordnung 
zum Ziel  hat,  alle  Arten  des  indirekten Erwerbs  oder  der  indirekten 
Veräusserung  von  Aktien  zu  erfassen,  um  die  im  Gesetz  geregelte 
Meldepflicht umzusetzen. Wie den Erläuterungen zum Entwurf weiter 
zu  entnehmen  ist,  wird  beabsichtigt,  insbesondere  komplexen  Täu-
schungsmanövern durch die Möglichkeit einer nachträglichen Untersu-
chung  durch  die  EBK  entgegenzuwirken  (Erläuterungen  N 18  zu 
Art. 10).  Schliesslich  wird  als  einzige  gerechtfertigte  Ausnahme des 
indirekten  Erwerbs  von  Aktien  die  Vertretung  an  General-
versammlungen ausgeschlossen,  die nicht  zu einer Meldepflicht  füh-
ren  soll.  Auch  in  diesem Zusammenhang  weisen  die  Erläuterungen 
nochmals darauf hin,  dass die Ausnahme nicht  zu Umgehungen der 
Meldepflicht dienen darf (Erläuterungen N 20 zu Art. 10). Damit ergibt 
sich auch aus den Materialien zur Verordnung klar, dass Art. 9 Abs. 3 
Bst. d BEHV-EBK alle Tatbestände erfassen soll,  die im Ergebnis zu 
einem  indirekten  Erwerb  von  Aktien  führen.  Die 
Verordnungsbestimmung  deckt  sich  mithin  mit  dem  Zweck  der 
Markttransparenz von Art. 20 BEHG. Die Vorinstanz hat  damit  Art. 9 
Abs. 3  Bst. d  BEHV-EBK richtig  im  Sinne  von  Art. 20  Abs. 1  BEHG 
ausgelegt. 

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6.5 Mit  einem  Vorgehen,  das  im  Ergebnis  zum  Erwerb  von  Aktien 
führt,  werden  Transaktionen  vorgenommen,  die  für  die  anderen  An-
leger von Bedeutung sind, da sie Auswirkungen auf die Kursentwick-
lung haben. Wird ein indirekter Erwerb oder eine indirekte Veräusse-
rung der  Gesellschaft  und dem Publikum nicht  mitgeteilt,  entwickeln 
sich  die  Kurse  nicht  der  Nachfrage  gemäss  und  sie  sind  für  den 
Erwerber  zu  einem  tieferen  als  dem  Marktpreis  zu  haben.  Diese 
Annahme  bestätigt  sich  darin,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  am 
11. September 2008 beantragt haben, der Beschwerdegegnerin seien 
die Preise nicht offenzulegen, die sie für die Aktien nach der Auflösung 
der  CFD bezahlt  hatte. Im Ergebnis  führt  die  unterlassene Meldung 
von  einem  indirekten  Erwerb  dazu,  dass  andere  Anleger  aufgrund 
ihrer  fehlenden  Information  im  Gegensatz  zu  den  Meldepflichtigen 
nicht von der günstigen Kursentwicklung profitieren können. 

6.6 Würdigt  man  den  dargelegten  Sachverhalt  und  misst  diesen  an 
Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK, ergibt sich Folgendes: 

Die  Beschwerdeführerinnen  haben  durch  den  Erwerb  von  Implenia-
Aktien  im  Dezember  2006  begonnen,  eine  Beteiligung  an  der 
Beschwerdegegnerin  aufzubauen,  welche  unter  der  ersten  Melde-
grenze von 5% lag. Anschliessend haben sie die Aktien auf verschie-
dene Banken, welche "warehouse accounts" zugunsten der Beschwer-
deführerinnen hielten, übertragen. Daneben kauften die Beschwerde-
führerinnen hauptsächlich  ausserbörslich verschiedene Aktienpositio-
nen durch die Bank am Bellevue, KBC und Instinet. Für die übertrage-
nen Aktien liessen sie sich CFD mit Implenia-Aktien als Basiswert im 
Verhältnis  1  zu  1,  d.h. eine  Aktie  zu  einem CFD, ausstellen. Da  es 
ihnen  ohne  weiteres  möglich  war,  die  CFD  zu  dem  von  ihnen  ge-
wünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die als Absiche-
rung der ausgestellten CFD nicht mehr benötigten Aktien ausserbörs-
lich zu einem von ihnen mitbestimmbaren Preis zu erwerben,  haben 
sie bereits Anfang 2007 indirekt mehr als 5% der Aktien erworben. Mit 
diesen  Implenia-Aktien,  im  ganzen  3'628'912  Stück  entsprechend 
19,64%  der  Stimmrechte,  welche  bei  verschiedenen  Banken  (Man, 
City Index, CSSEL, Bear Stearns, Cantor) "parkiert" waren, haben die 
Beschwerdeführerinnen die Aktien bereits im Sinne von Art. 9 Abs. 3 
Bst. d BEHV-EBK indirekt erworben, da ihnen jederzeit der Erwerb der 
Aktien durch den Verkauf der CFD möglich war.

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B-2775/2008

Die Vorinstanz hat damit zu Recht den Sachverhalt unter Art. 9 Abs. 3 
Bst. d BEHV-EBK subsumiert  und festgestel