# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed20e278-6808-5438-b1df-02aeb9130ca3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.07.2018  VB.2017.00569
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00569_2018-07-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00569	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.07.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI170162-L/U)

	
Ausschaffungshaft. SEM-Beschwerde. Erhebliche Gefährdung an Leib und Leben. Wiederholter Kokainhandel. Kleindealer.

Wiederholter Kokainhandel mit Kleinstmengen mit Hinweisen, die auf längerfristig angelegte Delinquenz schliessen lassen, gilt als Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG. Diese Voraussetzungen waren vorliegend erfüllt, weshalb das Zwangsmassnahmengericht die Haft der Beschwerdegegnerin, die erstinstanzlich mit 15 Monaten Gefängnis bestraft worden war, zu Unrecht aufgehoben hat (E. 3.5 und 3.6).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNGSHAFT
KLEINDEALER
KOKAIN
KOKAINHANDEL
SEM
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00569

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 4. Juli 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Gerichtsschreiberin
Daniela Kühne. 

 

 

 

In Sachen

 

 

Staatssekretariat für Migration, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

A, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Bestätigung
Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI170162-L/U),

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Entscheid vom 4. Juli 2017 ordnete das
Migrationsamt des Kantons Zürich an, dass A, geboren 1976, von der
Dominikanischen Republik, in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76
Abs. 1 AuG genommen werde, und beantragte dem Bezirksgericht,
Zwangsmassnahmengericht, gleichentags die gerichtliche Bestätigung der
Haftanordnung bis zum 2. September 2017.

II.  

Mit Entscheid vom 6. Juli 2017 wies das
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, den Antrag des Migrationsamts
betreffend Ausschaffungshaft ab und ordnete die sofortige Freilassung aus der
Haft an. 

III.  

Hiergegen erhob das Staatssekretariat für Migration
(SEM) mit Eingabe vom 6. September 2017 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte unter Entschädigungsfolgen die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts
Zürich vom 6. Juli 2017. 

Mit Schreiben vom 13. September 2017 verzichtete das
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, auf eine Vernehmlassung. Mit
Eingabe vom 22. September 2017 verzichtete das Migrationsamt auf eine
ergänzende Stellungnahme und schloss sich vollumfänglich den Ausführungen des
SEM an. Das Staatssekretariat für Migration liess sich in der Folge nicht mehr
vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Gestützt
auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 f. VRG amtet das Verwaltungsgericht als letzte kantonale
Instanz bei der Beurteilung von Beschwerden gegen sämtliche
verwaltungsrechtliche Akte, unbesehen der Behörde, welche diese Akte erlassen
hat (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41
N. 13 ff.). Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich auf dem
Gebiet der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen (vgl. § 33 Abs. 3 lit. a
GOG in Verbindung mit Art. 76a AuG sowie Art. 80a Abs. 1 lit. b
und Abs. 3 AuG). Dagegen ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
zulässig (vgl. § 43 Abs. 1 lit. b VRG; vgl. Martin Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 140 f.).

1.2 Das SEM
ist gemäss Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD in Verbindung mit Art. 89
Abs. 2 lit. a BGG in den Bereichen des Ausländerrechts – namentlich
auch im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen – berechtigt, gegen
letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen,
falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden
Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht
(BGE 134 II 201 E. 1.1; 129 II 1 E. 1.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend,
wie in den nachfolgenden Erwägungen erläutert, erfüllt. Die Beschwerdelegitimation
für das kantonale Verfahren vor Verwaltungsgericht ist mit Blick auf den
Grundsatz der Einheit des Verfahrens ebenfalls gegeben (Art. 111
Abs. 1 BGG; vgl. Martin Bertschi in: Kommentar VRG, § 21 N. 3).

1.3 Gemäss § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer
durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss
aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit
des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Bertschi,
§ 21 N. 26; Alain Griffel in: Kommentar VRG, § 28 N. 25 und
§ 28a N. 11; Marco Donatsch in: Kommentar VRG, § 63 N. 6).
Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn
der geltend gemachte Nachteil auch bei der Gutheissung der Beschwerde nicht
mehr behoben werden könnte.

Mit der Haftentlassung des Beschwerdegegners ist das
aktuelle Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend
gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der
Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder
ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen
Bedeutung an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse
besteht und wenn sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten
(vgl. VGr, 7. Juli 2016, VB.2016.00234, E. 1.3; 24. Januar 2013,
VB.2012.00769, E. 1.2.1, mit Hinweisen; RB 2007 Nr. 10 E. 1.3;
BGE 138 II 42 E. 1.3; 131 II 670 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind,
wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, vorliegend erfüllt. Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG
werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie
nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen
werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43
Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend
besteht kein Anlass für eine Überweisung.

3.  

3.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz die Ausschaffungshaft der
Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht bestätigt hat. Die Beschwerdegegnerin habe
in der Schweiz wiederholten Kokain-Handel betrieben und sei deshalb
strafrechtlich verfolgt worden. Damit liege klar ein Haftgrund gemäss
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75
Abs. 1 lit. g AuG vor. Auch die übrigen Voraussetzungen der
Ausschaffungshaft seien erfüllt gewesen.

3.2 Gemäss
Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,
wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen
Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der in Art. 76
Abs. 1 lit b. AuG genannten Haftgründe besteht. Nach Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AuG kann eine Person in Haft genommen
werden, wenn Gründe nach Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h
vorliegen. Beispielsweise kann eine Person gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG in Haft
genommen werden, wenn sie Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und
Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder
verurteilt worden ist. Dabei muss es sich – im Unterschied zu Art. 75 Abs. 1
lit. g AuG – nicht um eine rechtskräftige Verurteilung handeln.
Vorausgesetzt ist allerdings ein Delikt bzw. eine strafrechtliche Verfolgung im
Zusammenhang mit einem Delikt gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit oder
gegen die sexuelle Integrität (Tarkan Göksu, in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Bern 2010, Art. 75 N. 22).

3.3 Zusätzlich
zum Haftgrund muss die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen, die
Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80 Abs. 6
lit. a AuG) und müssen die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG).

3.4 Die
Mitbeteiligte begründete ihren Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft mit
dem Haftgrund der Verurteilung zu einem Verbrechen (Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG). Wie
die Vorinstanz richtig festhält, ist hier allerdings eine rechtskräftige
Verurteilung wegen eines Verbrechens gefordert (was hier zum Zeitpunkt der
Antragsstellung unbestrittenermassen nicht der Fall war), andernfalls ein
anderer Haftgrund vorliegen muss (VGr, 18. Mai 2017, VB.2017.00260,
E. 3.5). Näher geprüft wurden in der Folge einerseits der Haftgrund gemäss
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75
Abs. 1 lit. g AuG (wo keine rechtskräftige Verurteilung gefordert
ist) sowie andererseits der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinn von
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG.

3.5 Ein
Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG liegt im konkreten Fall vor.
Gefordert ist hier wie bereits erwähnt eine ernsthafte Bedrohung von Personen
oder eine erhebliche Gefährdung an Leib und Leben. Darunter fallen
gemäss ständiger Rechtsprechung Delikte gegen Leib und Leben gemäss Art. 111 ff.
StGB, gegen die Freiheit nach Art. 180 ff. StGB oder gegen die
sexuelle Integrität gemäss Art. 187 ff. StGB. Die formelle Einordnung
der Straftat ist jedoch alleine nicht entscheidend. Auch Tatbestände des
Nebenstrafrechts können den Haftgrund erfüllen (Martin Businger,
Ausländerrechtliche Haft, die Haft nach Art. 75 ff. AuG,
Zürich/Basel/Genf 2015, S. 180). 

Delikte gegen das Vermögen und Delikte gegen die
Allgemeinheit scheiden gemäss Lehre und Rechtsprechung als Haftgrund
regelmässig aus. Wiederholter Kokain- oder Heroinhandel mit Kleinstmengen
(nicht aber einmaliger Betäubungsmittelhandel mit kleineren Menge oder
Drogenkonsum) gelten als haftbegründend (Göksu, Art. 75 N. 22;
Andreas Zünd in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter
Bolzli/Constantin Hruschka (Hrsg.), Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 75 N. 10).
Kleindealer sollen bei wiederholter Vorgehensweise deshalb auch erfasst werden,
weil sie mit der im Laufe der Zeit in Umlauf gesetzten Drogenmenge einem
normalen Händler in nichts nachstehen (BGr, 18. April 2012, 2C_293/2012,
E. 4.3 ff.; vgl. auch Businger, S. 180). Diese Rechtsprechung
wird verschiedentlich hinterfragt und eine Beschränkung auf schwere Betäubungsmittelelikte
gefordert (vgl. dazu Businger, S. 180, mit weiteren Hinweisen).

3.6 Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin gemäss Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. Mai 2017 seit November 2016
wiederholten Kokain-Handel mit diversen Abnehmern begangen. Bei der
Hausdurchsuchung konnten insgesamt ca. 53,3 Gramm Kokain sichergestellt
werden, insgesamt 47,7 Gramm Reinsubstanz, welches für den Verkauf
bestimmt war. Gemäss Bundesgerichtsurteil vom 18. April 2012 ist ein
Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG und weitere erhebliche
Gefährdung bei einer Menge von über 4,6 Gramm Kokain und Hinweisen, die auf
längerfristig angelegte Delinquenz schliessen lassen, zu bejahen (BGr, 18. April
2012, 2C_293/2012, E. 4.6). 

Der Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft im konkreten Fall
von einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten deckt sich mit dem anschliessend
gefällten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juli 2017. Damit
erfolgte gegen die Beschwerdegegnerin eine strafrechtliche Verfolgung aufgrund
wiederholten Kokainhandels mit Kleinstmengen, einer sichergestellten
erheblichen Menge an Kokain sowie Hinweisen, dass eine längerfristig angelegte
Delinquenz geplant war, was insgesamt nach herrschender Rechtsprechung als
Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG gilt. Daran vermag auch
die vereinzelte Kritik an dieser Rechtsprechung nichts zu ändern.

Die weiteren Voraussetzungen für eine Ausschaffungshaft
waren ebenfalls erfüllt; insbesondere liegt ein erstinstanzlicher
Wegweisungsentscheid vor, dessen Umsetzung (Rückführung nach Spanien) rechtlich
und tatsächlich möglich war und lagen keine Anzeichen einer
Unverhältnismässigkeit der Haft vor.

4.  

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Nicht-Bestätigung
der Ausschaffungshaft bundesrechtswidrig ist. Die Beschwerde ist deshalb
gutzuheissen.

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da die
Gerichtskosten aufgrund der konkreten Umstände offensichtlich uneinbringlich
erscheinen, sind sie wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abzuschreiben.
Eine Parteientschädigung ist mangels erheblichen Aufwands vonseiten der
Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 6. Juli 2017 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellkosten,

Fr. 2'090.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher
Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …