# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca0531a1-2813-5d0e-80b3-fd1d93d0f888
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 22.05.2019 AL.2018.00258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00258_2019-05-22.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00258

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 22. Mai 2019

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Der 1972 geborene X.___ meldete sich am 28. Februar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/28) und beantragte ab 16. Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/24). Der Versicherte gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung an, vom 1. Oktober 1995 bis am 16. Februar 2018 bei der Y.___ GmbH tätig gewesen zu sein. Das Arbeitsverhältnis sei wegen Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Geschäfts aufgelöst worden (Urk. 9/24/2). Mit Verfügung vom 16. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. Februar 2018 mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen liessen keinen klaren Rückschluss auf den effektiv ausbezahlten Lohn zu, weshalb sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse (Urk. 9/14/2). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 9. Mai 2018 Einsprache (Urk. 9/11) und ergänzte sie mit Eingabe vom 5. Juli 2018 (Urk. 9/5). Mit Entscheid vom 10. Juli 2018 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 9/4 = Urk. 2).

2.     Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 7. September 2018 Beschwerde und beantrage sinngemäss, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. November 2018 (Urk. 8) beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 9/1-28]), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11). Der vom Gericht eingeholte Auszug aus dem individuellen Konto vom 6. März 2019 (Urk. 13) wurde den Parteien am 19. März 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 14). 

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2    Die beitragspflichtige Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Weitergehende Abklärungen hinsichtlich des Lohnflusses sind insbesondere dann zu treffen, wenn die versicherte Person arbeitgeberähnliche Stellung besitzt oder wenn begründete Zweifel daran bestehen, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob überhaupt ein solches bestanden hat. Begründete Zweifel können sich bei Anstellungsverhältnissen unter Verwandten ergeben (BGE 123 V 234 E. 7 ff., AVIG-Praxis ALE, Ziff. B145-146).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen, weder die Lohnabrechnungen noch der Kontoauszug der Arbeitgeberin oder jener des Krankenversicherers stellten einen Nachweis für den tatsächlichen Lohnfluss im massgebenden Zeitraum dar. Es liessen sich aus den eingereichten Unterlagen keine Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn ziehen. Die Lohnhöhe sei dementsprechend nicht bestimmbar, so dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, was die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe (Urk. 2).
2.2    Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, aus den Kontoauszügen sowie den von der Arbeitgeberin bezahlten Krankenkassenprämien, den Belastungsanzeigen und den Steuererklärungen der letzten Jahre inklusive Lohnausweise ergebe sich der versicherte Verdienst, weshalb rückwirkend Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 1).

3.    
3.1    Der Bruder des Beschwerdeführers ist Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH, der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (Urk. 9/19). In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautenden Kontoauszüge beigebracht werden können, muss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohnfluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
3.2    Der Beschwerdeführer beantragte am 4. März 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Februar 2018. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit von 29. Februar 2016 bis 27. Februar 2018 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nachfolgend ist der Nachweis eines während dieses Zeitraums erfolgten Lohnflusses zu prüfen.

4.
4.1    Nach Angaben des Beschwerdeführers seien die Lohnzahlungen jeweils bar erfolgt, doch bestehen dazu keine Barauszahlungsquittungen und ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass er seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp Fr. 4'000.-- (Urk. 9/26) auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte. Zwar wurden Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin (Urk. 9/26) zu den Akten gereicht und deklarierte der Beschwerdeführer in seinen Steuererklärungen einen den Lohnausweisen entsprechenden Lohn (Urk. 3/1, Urk. 3/3, Urk. 3/5) respektive bestätigte die Arbeitgeberin mittels Arbeitgeberbescheinigung den Bruttolohn von Fr. 4'500.-- (Urk. 9/25). Dies alleine vermag jedoch noch keinen Lohnfluss nachzuweisen. 
4.2    Dem beigezogenen Auszug aus dem individuellen Konto vom 6. März 2019 ist zu entnehmen, dass der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, durchgehend seit 1995 Einkünfte der Y.___ GmbH bzw. von Z.___, gemeldet wurden, so auch in den vorliegend massgebenden Jahren 2016 und 2017 (Urk. 13). Initial wurde ein Jahreslohn von Fr. 45'500.-- (1997), am Schluss ein solcher von Fr. 56'500.-- (2017) gemeldet und auf das individuelle Konto des Beschwerdeführers verbucht. Dieser Umstand ist als sehr starkes Indiz für einen entsprechenden tatsächlichen Lohnfluss zu werten, ist doch – anders als bei verhältnismässig kurzen (geltend gemachten) Arbeitsverhältnissen, wo die entsprechenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge durch den Bezug der entsprechenden Arbeitslosenentschädigung rasch «wettgemacht» werden, weshalb sich eine Fingierung rechnerisch «lohnt» – nicht einsichtig, welchen Vorteil der Beschwerdeführer (und sein Bruder) aus einem jahrzehntelangen fingierten, verabgabten und versteuerten Lohn hätte ziehen sollen. Ist aber eine Fingierung über einen solch langen Zeitraum nicht plausibel, gibt es auch keinen Grund für die Annahme, dass die Löhne der beiden letzten in die Beitragszeit fallenden Jahre fingiert sind, wäre doch vielmehr davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bei früher endenden Lohnzahlungen einfach entsprechend früher bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hätte. Im Übrigen sind dem Bankkontoauszug der Y.___ GmbH (Urk. 3/4) sowie dem Kontoauszug des Krankenversicherers (Urk. 3/6) Zahlungen im massgebenden Zeitraum ab 29. Februar 2016 zu entnehmen (bspw. fünf Zahlungseingänge in der Höhe von Fr. 1'793.-- [Urk. 3/6/4-5]), welche die Behauptung des Beschwerdeführers stützen, die Arbeitgeberin habe für ihn und seine Familie als Bestandteil des Lohnes die monatlichen Krankenkassenprämien bezahlt. Zwar lassen sich die Überweisungen dem Beschwerdeführer nicht direkt zuordnen, aufgrund der Regelmässigkeit der Überweisungen und der Tatsache, dass der im Jahr 2016 jeweils überwiesene Betrag von Fr. 1'793.-- (vgl. Urk. 3/4) exakt den Krankenkassenprämien des Beschwerdeführers und seiner Familie für jeweils zwei Monate entsprach ([Fr. 347.60 – Fr. 105.-- + Fr. 40.30 + Fr. 374.10 – Fr. 105.-- + Fr. 40.30 + Fr. 349.90 – Fr. 78.-- + Fr. 32.30] x 2 = Fr. 1'793.--; Urk. 3/6), erscheint es dennoch überwiegend wahrscheinlich, dass die Zahlungen der Arbeitgeberin an die Krankenversicherung zu Gunsten des Beschwerdeführers gemacht wurden und es sich dabei um die monatlichen Krankenkassenprämien handelte.
4.3    Demnach ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Lohnfluss von im massgebenden Zeitraum monatlich brutto Fr. 4’500.-- auszugehen.

5.    In Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 10. Juli 2018 (Urk. 2) somit aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist zwischen 29. Februar 2016 und 27. Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt und somit ab 28. Februar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

Das Gericht erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 10. Juli 2018 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist zwischen 29. Februar 2016 und 27. Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt und somit ab 28. Februar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler