# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff94ebad-5d07-55d1-b3be-422124b20ce5
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 08.06.2018 ZKBES.2018.48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2018-48_2018-06-08.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

Urteil vom 8. Juni 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

1.    A.___,

2.    B.___,

beide vertreten durch Advokat André M.
Brunner,

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

C.___,

vertreten durch Advokat Michael
Kaufmann,

 

Beschwerdegegner 

 

betreffend provisorische
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. C.___ (nachfolgend der Gesuchsteller)
überbrachte am 22. Dezember 2017 ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts an das Richteramt Dorneck-Thierstein (datiert ist das
Gesuch mit dem 21. Dezember 2017 und wird von der Vorinstanz und von den
Gesuchsgegnern auch so bezeichnet, was nachfolgend so übernommen wird). Im
Gesuch stellt der Gesuchsteller das Rechtsbegehren, das Grundbuchamt Thierstein
sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks GB [...] Nr. [...] zu seinen Gunsten superprovisorisch
ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 80'808.65 nebst 5 %
Zins seit 19. September / 29. November 2017 einzutragen, u.K.u.E.F. 

 

2. In Ziffer 2 der superprovisorischen
Verfügung vom 29. Dezember 2017 wies der Amtsgerichtspräsident die
Amtsschreiberei Thierstein richterlich an, auf dem Stockwerkeigentumsanteil GB [...]
Nr. [...] die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für CHF
14'470.76 (Wertequote 89/1000 resp. 89/497)
nebst Zins zu 5 % seit 29. November 2017 vorzumerken. Gleichzeitig setzte er A.___
und B.___ (nachfolgend die Gesuchsgegner) Frist zur Stellungnahme. 

 

3. Die Gesuchsgegner beantragten in
ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018, das Gesuch sei abzuweisen und die
Amtschreiberei Thierstein anzuweisen, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
für CHF 14'470.76 sofort zu löschen, u.K.u.E.F.

 

4.1 Mit Verfügung vom 23. Januar 2018
brachte der Amtsgerichtspräsident dem Gesuchsteller die Stellungnahme der
Gesuchsgegner zur Kenntnis und teilte ihm für den Fall, dass er seinerseits zur
Eingabe der Gesuchsgegner vom 22. Januar 2018 Stellung nehmen möchte, mit, das
Urteil werde nicht vor dem 6. Februar 2018 gefällt.

 

4.2 In seiner Stellungnahme vom 5. Februar
2018 beantragte der Gesuchsteller, es sei ihm die Vormerkung der vorläufigen
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der
Gesuchsbeklagten, Stockwerkeigentumsanteil Nr. [...] in der Höhe von CHF
7'191.00 (Wertquote 89/1000) nebst Zins zu 5 % sei dem
29. November 2017 zu bewilligen, u.K.u.E.F.  

 

4.3 Wiederum liess der
Amtsgerichtspräsident am 6. Februar 2018 den Gesuchsgegnern eine Kopie der
Eingabe zukommen und kündigte an, das Urteil werde nicht vor dem 19. Februar
2018 gefällt. Nach einem Gesuch um Fristansetzung erklärte der
Amtsgerichtspräsident, das Urteil werde nicht vor dem 26. Februar 2018 gefällt.

 

4.4 Die Gesuchsgegner reichten am 24.
Februar 2018 (Postaufgabe) eine weitere Stellungnahme ein und wiederholten ihre
bereits gestellten Anträge, ergänzt um das Eventualbegehren, die vorläufige
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Verfügung vom 29. Dezember 2017
sei sofort auf CHF 7'191.00 anzupassen.

 

5. Am 2. März 2018 erliess
der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1.    Die mit Verfügung vom 29.12.2017 zu
Gunsten des Gesuchstellers superprovisorisch verfügte Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundbuch (GB) [...] Nr. [...] (Stammparzelle [...]),
im Gesamteigentum der Gesuchsgegner 1 und 2, für den Betrag von CHF 14'470.76
(Wertequote 89/1000 resp. 89/497) nebst Zins zu 5 % seit 29.11.2017 wird im
Umfang von CHF 7'191.00 (Wertequote 89/1000) nebst Zins zu 5 % seit dem
29.11.2017 bestätigt.

2.    Die Amtsschreiberei Thierstein
(Grundbuchamt Thierstein) in Breitenbach wird richterlich angewiesen, die auf
dem hievor genannten Grundstück mit Verfügung vom 29.12.2017 superprovisorisch
angewiesene Eintragung dahingehend zu modifizieren, dass als Pfandsummer neu
CHF 7’191.00 vorzumerken sind.

3.    Die Gerichtskosten im vorliegenden
Summarverfahren von CHF 800.00 hat vorläufig die Gesuchstellerin zu bezahlen
und die Parteikosten werden vorläufig wettgeschlagen, beides unter Vorbehalt
des endgültigen Entscheids im Hauptprozess. Wird innert der Prosequierungsfrist
gemäss Ziffer 4 hienach keine Klage im Hauptverfahren eingereicht, wird ein
abschliessender Kostenentscheid gefällt.

4.    Dem Gesuchsteller wird zur
Prosequierung, d.h. zur Einleitung des Verfahrens auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts Frist angesetzt bis Freitag, 06. April 2018, verbunden
mit der Androhung, dass bei Nichteinhaltung der Frist das provisorisch
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht wieder gelöscht würde.

 

6. Gegen dieses Urteil erhoben die
Gesuchsgegner am 15. März 2018 form- und fristgerecht Beschwerde an das
Obergericht und verlangten, es sei das Urteil, Ziffer 1 und 3, aufzuheben und
die Amtschreiberei Thierstein sei anzuweisen, die vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts für CHF 7'191.00 gemäss Urteil vom 2. März 2018 sofort
zu löschen, u.K.u.E.F. 

 

7. Der Gesuchsteller beantragte in
seiner Beschwerdeantwort vom 3. April 2018 die Abweisung der Beschwerde und die
Bestätigung des angefochtenen Urteils, u.K.u.E.F.

 

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. 

II.

1. Der Gesuchsteller hat in seinem
Gesuch vom 21. Dezember 2017 unter Ziffer 3 Gegenpartei A.___ und unter Ziffer
4 Vertreter/in der Gegenpartei B.___ aufgeführt. Der Amtsgerichtspräsident
verwarf den bereits bei ihm erhobenen Einwand, es sei die falsche Partei
belangt worden, mit der Begründung, es wäre überspitzter Formalismus, das
Gesuch nur deshalb abzuweisen, weil der Gesuchsteller eine der Gegenparteien im
Formular unter einer falschen Ziffer eingetragen habe. Aus dem
Gesamtzusammenhang gehe klar hervor, dass der Gesuchsteller beide Ehegatten [...]
als Gesuchsgegner habe belangen wollen. Offensichtlich seien beide
Gesuchsgegner Eigentümer der vorliegend relevanten Stockwerkeigentumseinheit.
Es sei demnach von einem offensichtlichen Versehen auszugehen, welches von
Amtes wegen korrigiert werden könne, zumal der Gesuchsteller im massgeblichen
Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertreten gewesen sei.

2. Die Gesuchsgegner bringen mit ihrer
Rüge «unzulässiger Parteiwechsel» vor, es gebe keine mündlichen Ergänzungen.
Massgebend seien die Vorgaben des Art. 221 ZPO. Das Gesuch vom 21. Dezember
2017 nenne die Partei und die Vertreterin. Die Partei sei jedoch nicht korrekt
gewesen. Der Gesuchsgegner sei nicht Alleineigentümer des Grundstückes
Grundbuch [...] Nr. [...]. Es bestünden keine Hinweise auf ein offensichtliches
Versehen. In der Stellungnahme vom 5. Februar 2018 werde sogar ausdrücklich
dargelegt, dass sich der Gesuchsteller anlässlich der persönlichen Vorsprache
vom 22. Dezember 2017 bewusst gewesen sei, dass beide Gesuchsgegner belangt
werden sollen. Wenn sich eine Partei bewusst sei, wer belangt werden soll, so
habe sie das Formular entsprechend auszufüllen (allenfalls zu korrigieren) und
nicht im Bewusstsein des Fehlers beim Gericht abzugeben. Ein überspitzter
Formalismus liege jedenfalls nicht vor.

 

3. Das Gesuch um vorläufige Eintragung
wurde gemäss Eingangsstempel des Richteramt Dorneck-Thierstein überbracht. Es
ist naheliegend, dass der Gesuchsteller dies persönlich getan hat und er auch
auf die fehlende Möglichkeit, in das Gesuch zwei Gegenparteien einzusetzen, aufmerksam
gemacht hat. Vorab aber ist der Hinweis des Gesuchstellers in seiner Beschwerdeantwort
auf Art. 252 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
absolut zutreffend: In einfachen und dringlichen Fällen kann ein im
summarischen Verfahren zu behandelndes Gesuch auch mündlich zu Protokoll
gegeben werden. Damit kann es auch an Ort und Stelle mündlich erläutert bzw.
berichtigt werden. Aus dem mit dem Gesuch eingereichten Grundbuchauszug sowie
dem gestellten Antrag konnte der Vorderrichter zudem ohne weiteres folgern,
dass mit der beantragten Belastung des Grundstücks GB [...] Nr. [...] mit einem
Bauhandwerkerpfandrecht auch beide Eigentümer als Parteien aufzuführen waren.
Jedenfalls hat weder für den Amtsgerichtspräsidenten, der bereits im Rubrum der
ersten Verfügung vom 29. Dezember 2017 beide Ehegatten [...] als Gegenparteien aufgenommen
hat, noch bei den Gesuchsgegnern selbst jemals ein Zweifel daran aufkommen
können, gegen wen sich das Gesuch richtet. Ohnehin sind Rechtsbegehren wie alle
Prozesshandlungen nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der
dazu gegebenen Begründung (Urteil 5A_783/2009 vom 5. August 2010 E. 3.3.2). Schliesslich
hat das vom Bundesamt für Justiz zur Verfügung gestellte Mustergesuch in seiner
Originalform tatsächlich nur ein Eingabefeld für eine Gegenpartei. Zweck dieser
Formulare ist es, insbesondere Laien den Zugang zum Gericht zu erleichtern und
nicht, ihnen formelle oder elektronische Stolperfallen in den Weg zu legen. Der
Amtsgerichtspräsident hat somit zu Recht von allem Anfang an sowohl A.___ als
auch B.___ als belangte Gesuchsgegner behandelt.

 

4.1 Die Gesuchsgegner hatten bereits mit
der Gesuchsantwort eingewendet, es herrsche Unklarheit über den Bestand und
allfälligen Umfang eines Werkvertrags sowie über einen allfälligen
Vertragspartner. Ohne Werkvertrag könne auch kein Bauhandwerkerpfandrecht
angemeldet werden. Ein Nachweis von Sanitär- und Heizungsinstallationsarbeiten
an der Stockwerkeigentumseinheit der Gesuchsgegner sei nicht erfolgt. Zudem
fehlten Angaben betreffend das Datum der Fertigstellung der Arbeiten und
entsprechend sei davon auszugehen, dass die 4-monatige Frist zur vorsorglichen
Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts verpasst worden sei. Zum eingereichten
Mustergesuch trugen sie vor, ein entsprechendes Begehren sei einlässlich
begründet zu stellen und könne nicht nachgebessert werden. 

 

4.2 Der Vorderrichter hielt vorab fest, die
in der Eingabe des Gesuchstellers vom 5. Februar 2018 vorgebrachten Punkte
seien vom Gericht zu beachten, zumal diesem ausdrücklich die Gelegenheit
geboten worden war, eine Stellungnahme einzureichen. Weiter erklärte der
Amtsgerichtspräsident, ein Gesuch um vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts müsse ungeachtet des summarischen Verfahrens begründet
werden. Dem Bauunternehmer obliege es nicht nur, Bestand und Höhe der Forderung
glaubhaft zu machen, er habe auch sämtliche übrigen in Art. 837 ZGB genannten
Voraussetzungen darzutun. Dies erfordere regelmässig die Berufung auf Urkunden
(z.B. die Werkvertragsurkunde, Unternehmensrechnungen bzw. Tagesrapporte).
Entweder reiche der Unternehmer derartige Urkunden dem Gericht zusammen mit seinem
Gesuch ein oder er sichere die unverzügliche Nachreichung der erforderlichen
Urkunden zumindest zu, dies mit Hinweis auf Rainer Schumacher (Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband 3. Auflage, Zürich 2011, Rz. 616 f.).
Der Gesuchsteller habe im Gesuch die Nachreichung weiterer Urkunden ankündigt
und diese unverzüglich mit der Stellungnahme vom 5. Februar 2018 nachgereicht. 

 

4.3 Die Gesuchsgegner führen dazu in
ihrer Beschwerde aus, im Gesuch vom 21. Dezember 2017 hätten
Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel gefehlt.
Insbesondere sei im Gesuch vom 21. Dezember 2017 das Vorliegen eines
Werkvertrages nicht glaubhaft gemacht worden und es sei nicht einmal behauptet
worden, mit welcher Drittpartei dieser Werkvertrag bestehe. Auch die im Gesuch
erwähnte Auftragsbestätigung sei nicht nachgereicht worden. Indem die
Vorinstanz dann die Eingabe vom 5. Februar 2018 berücksichtigt habe, seien
(nebst anderen) die Art. 221 und 229 ZPO sowie Art. 837 Abs. 1 Ziffer 3 ZGB
verletzt worden. Die in Art. 229 ZPO genannten Bedingungen für eine
Nachreichung seien eindeutig nicht erfüllt gewesen. Die im Gesuch vom 21.
Dezember 2017 erwähnte Nachreichung eines Mailverkehrs sei nicht erfolgt. Mit
der Verfügung vom 23. Januar 2018 sei in keiner Art und Weise ein formeller
zweiter Schriftenwechsel angeordnet oder sogar Gelegenheit geboten worden, das
Gesuch vom 21. Dezember 2017 zu verbessern. Die mit der Stellungnahme des
Gesuchstellers vom 5. Februar 2018 erfolgte Verbesserung des Gesuches sei verspätet
und dürfe nicht berücksichtigt werden. Das Gesuch müsse unter Verweis auf die
einschlägigen Beilagen begründet werden und könne nicht nachgebessert werden
(Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich LF140001 und PF1 40061). Es sei
nicht zulässig, die nach der Einreichung des Gesuches vom 21. Dezember 2017
erst am 5. Februar 2018 eingereichten Behauptungen und Bezeichnung der
Beweismittel zu den Tatsachenbehauptungen der Bewilligung des Gesuches vom 21.
Dezember 2017 zugrunde zu legen. Die Replik gemäss Art. 6 EMRK könne nicht dazu
dienen, die im Gesuch fehlende Glaubhaftmachung nachzuholen. 

 

5.1 In Anbetracht dieser Ausführungen ist
als nächstes zu prüfen, ob Art. 229 ZPO einer Berücksichtigung der
Stellungnahme des Gesuchstellers vom 5. Februar 2018 entgegensteht. Denn die
Beurteilungsgrundlagen sind doch wesentlich anders, je nachdem ob der
Vorderrichter über das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht nur gestützt auf das
Gesuch vom 22. Dezember 2017 hat befinden oder ob er die Ergänzungen und Urkunden,
die mit der Stellungnahme vom 5. Februar 2018 eingereicht wurden, hat
mitberücksichtigen dürfen. Der Gesuchsteller seinerseits vertritt in seiner
Beschwerdeantwort die Auffassung, im vorliegenden Fall sei kein Novenverbot eingetreten
und es sei ihm erlaubt gewesen, sein Gesuch unbeschränkt zu ergänzen.

 

5.2 Erst am 21. Februar 2018 hat sich
das Bundesgericht im Entscheid 4A_557/2017 (zur Publikation vorgesehen) zu der
in einem summarischen Mieterausweisungsverfahren erhobenen Rüge, die Vorinstanz
habe die Novenschranke missachtet und Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO verletzt,
indem sie die «Replik» der Beschwerdegegnerin nicht aus dem Recht gewiesen
habe, wie folgt geäussert: Art. 253 ZPO sehe für das hier anwendbare
summarische Verfahren vor, dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gebe,
mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Damit sollte nach der Botschaft
des Bundesrates ein zweiter oder gar mehrfacher Schriftenwechsel ausgeschlossen
werden, da breite Schriftlichkeit dem Wesen dieses Verfahrens zuwiderlaufe.
Dass nach dem historischen Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur ein
Schriftenwechsel stattfinde, schliesse jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen
Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden könne, wenn er
sich nach den Umständen als erforderlich erweise. Auch ändere die Beschränkung
auf einen einfachen Schriftenwechsel nichts am Replikrecht nach Art. 6 Ziff. 1
EMRK. Im summarischen Verfahren dürfe sich jedoch keine der Parteien darauf
verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten
Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordne. Es bestehe
insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern.
Grundsätzlich trete der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein. Teilweise
werde vertreten, dies gelte ausnahmslos. Zum Teil werde mit überzeugenden
Gründen die Ansicht vertreten, Art. 229 ZPO sei dann analog anzuwenden, wenn – nach
einfachem Schriftenwechsel – eine Verhandlung stattfinde oder ausnahmsweise ein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde. Denn in diesem Fall werde das
summarische Verfahren über die einmalige Anhörung hinaus erweitert, so dass in
sinngemässer Anwendung von Art. 229 ZPO Noven zulässig sein sollten, solange
das Gericht die Beratung nicht aufgenommen habe. 

 

5.3 Im vorliegenden Fall hat der Richter
dem Gesuchsteller am 23. Januar 2018 Gelegenheit geboten, sich nochmals zu
äussern und zur Eingabe der Gesuchsgegner vom 22. Januar 2018 Stellung zu
nehmen. Indem er überdies mitgeteilt hat, das Urteil werde nicht vor dem 6.
Februar 2018 gefällt, hat er für diese Stellungnahme auch eine Frist gesetzt.
Damit hat er dem Gesuchsteller die Möglichkeit einer zweiten Eingabe eröffnet. Die
in der Verfügung gewählte Formulierung mutet etwas umständlich an und die
Begriffe «zweiter Rechtsschriftenwechsel», «Replik» und «Duplik» werden darin nicht
verwendet. Zu bedenken ist aber, dass die Einreichung einer Klage- oder einer
Gesuchsantwort stets freiwillig ist und der Richter keine Partei dazu
verpflichten kann, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör wahrzunehmen. Es wäre
abwegig, die Verfügung vom 23. Januar 2018 so zu interpretieren, dass damit kein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden ist. Offenbleiben kann, ob dies
angesichts des rudimentären ursprünglichen Gesuchs aufgrund der richterlichen
Fragepflicht nach Art. 56 ZPO nicht sogar geboten war. Folgerichtig hat der
Amtsgerichtspräsident den Gesuchsgegnern nach Eingang der Stellungnahme vom 5.
Februar 2018 in vergleichbarer Weise Gelegenheit geboten, sich nochmals zu
äussern. Ausserdem hat er am 9. Februar 2018 im Ergebnis ein
Fristerstreckungsgesuch der Gesuchsgegner vom 8. Februar 2018 für ihre
ergänzende Stellungnahme – wie sie es selbst formulieren – bewilligt. Indem er den
Gesuchsteller darauf hingewiesen hat, er könne bis zur Urteilsfällung noch
Stellung nehmen, war es der Amtsgerichtspräsident, der das summarische
Verfahren mit seiner Verfahrensleitung erweitert hat. Der Gesuchsteller hat
sich nicht von sich aus im Sinne einer Spontanreplik nochmals geäussert.
Vielmehr wurde er durch den Amtsgerichtspräsidenten dazu veranlasst. Im
vorliegenden Fall wurde daher anders als in dem oben wiedergegebenen
Bundesgerichtsentscheid ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, resp.
zugelassen.

 

5.4 Das Bundesgericht hat es im
zitierten Entscheid letztlich offengelassen, ob im summarischen Verfahren Noven
in sinngemässer Anwendung von Art. 229 ZPO zugelassen werden dürfen, wenn ein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird. Trotzdem hat es vorgängig erklärt, zum
Teil werde mit überzeugenden Gründen die Ansicht vertreten, Art. 229 ZPO sei in
diesem Fall analog anzuwenden. Auch F. Bastons Bulletti befürwortet in seinen
Bemerkungen zu diesem Bundesgerichtsentscheid, dass sich im (Sonder-)Fall eines
zweiten Schriftenwechsels und/oder einer Verhandlung die Anwendung von Art. 229
Abs. 1 und 2 ZPO rechtfertige (ZPO Online; Newsletter vom 11. April 2018). Als
entscheidend erachtet es das Obergericht indessen, dass die Anordnung eines
zweiten Schriftenwechsels in der Regel wenig Sinn macht, wenn die Novenschranke
schon gefallen ist. Vielmehr erscheint es folgerichtig, dass der Richter,
welcher Gelegenheit zu einer Stellungnahme einräumt, diese nachher auch
uneingeschränkt berücksichtigt. Demgegenüber steht eine unaufgefordert
eingereichte Replik ausserhalb der richterlichen Prozessleitung und vermag
einen bereits erfolgten Aktenschluss nicht hinauszuschieben, weshalb hier Noven
auch nicht mehr zulässig sind. Etwas Anderes können die Gesuchsgegner auch
nicht aus den von ihnen angerufenen Urteilen des Obergerichts des Kantons
Zürich ableiten. Im Urteil vom 30. Januar 2014 (LF140001) ging es darum, ob
einem unbestimmten Rechtsbegehren res iudicata-Wirkung zukommen kann. Das
Urteil ist in Bezug auf die Novenfrage nicht einschlägig. Im Gegenteil kann
diesem entnommen werden, dass die Gesuchstellerin zur Verbesserung ihres ersten
mangelhaften Gesuchs aufgefordert worden war. Gegenstand des anderen Urteils
des Zürcher Obergerichts vom 30. Januar 2015 (PF140061) war die (verneinte)
Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren. Die von den Gesuchsgegnern
zitierte Aussage, ein mangelhaftes Gesuch könne nicht nachgebessert werden,
findet sich dort nicht. Es ist daher kein Grund ersichtlich, die Novenordnung
nach Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO in einem Summarverfahren, in dem ausnahmsweise
ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird, anders handzuhaben als wenn
dasselbe im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren geschieht. Auch dort ist
ein zweiter Schriftenwechsel nicht die Regel, sondern steht im Ermessen des
Gerichts, wenn es die Verhältnisse erfordern. Genau dies kann auch in einem
summarischen Verfahren der Fall sein. Der Vorderrichter hat somit die in der
Stellungnahme vom 5. Februar 2018 enthaltenen Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel zu Recht zugelassen und in seinem Entscheid mitberücksichtigt. 

 

5.5 Die Gesuchsgegner beanstanden in
ihrer Beschwerde unter der Rüge «keine Nachbesserung der Behauptungen und
Bezeichnung der Beweismittel» nicht weiter, dass die vom Vorderrichter unter
Berücksichtigung der Stellungnahme vom 5. Februar 2018 angeordnete Vormerkung
des Bauhandwerkerpfandrechts falsch sein soll. Sie stellen denn auch nicht mehr
in Abrede, dass ein Werkvertrag für Sanitär- und Heizungsarbeiten an der
Wohnüberbauung [...] mit den nachgereichten Urkunden glaubhaft gemacht werden
konnte. Die Rüge der fehlenden Angabe der Fertigstellung der Arbeit und damit der
Ablauf der Frist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB wurde in der Beschwerde nicht mehr aufgegriffen.
Wie bereits die Bezeichnung der Rüge mit «keine Nachbesserung der Behauptungen
und Bezeichnung der Beweismittel» durch die Gesuchsgegner offenbart,
argumentieren sie hier lediglich in formeller Weise.

 

6.1 In Bezug auf die Rüge «keine Nennung
der Summe» hatte der Vorderrichter erwogen, zum Nachweis der Arbeiten an der
Überbauung [...] könnten die Rechnungen des Gesuchstellers an den Besteller
sowie zahlreiche E-Mails herangezogen werden. Erst im Rahmen des
Hauptverfahrens und nicht im aktuellen Prozessstadium sei abschliessend zu
prüfen, ob das Bauhandwerkerpfandrecht auf sämtliche Stockwerkeigentumsanteile
umgelegt werden dürfe. Im Übrigen sei es zulässig, den gesamten Vergütungsanspruch
des Unternehmers quotenproportional allen Stockwerkeinheiten zu belasten,
unabhängig davon, ob die Bauarbeiten für Bauteile im Sonderrecht und / oder für
gemeinschaftliche Teile geleistet worden seien (Rainer Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich 2008, Rz. 792).

 

6.2 Die Gesuchsgegner tragen vor, der
Gesuchsteller sei bei seinen Ausführungen, dass seine Bauleistungen sowohl
gemeinschaftliche Bauteile der Liegenschaften [...] [...] und [...] als auch
die im Sonderrecht stehenden Stockwerkeigentumseinheiten betreffen, zu behaften.
Die Vorinstanz sei der klaren Rechtsprechung, wonach wertvermehrende Leistungen
zum Zweck der individuellen Ausgestaltung der Stockwerkeinheit nur durch ein
Baupfand auf dem jeweiligen Miteigentumsanteil gesichert werden könnten, nicht
gefolgt. Der Gesuchsteller habe die Höhe des Werklohnes für die Arbeiten,
welche allen Stockwerkeigentumseinheiten zugutegekommen seien und die Höhe des
Werklohnes für die Arbeiten an der Stockwerkeigentumseinheit der Gesuchsgegner
weder beziffert, behauptet noch bewiesen. Wenn von einem Bauhandwerker
wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuellen Ausgestaltung einer
Stockwerkeinheit erbracht würden, seien sie trotz des Akzessionsprinzips dem
einzelnen Miteigentumsanteil zuzurechnen, und die Forderung des Bauhandwerkers
könne nur durch ein Baupfand auf einem bestimmten Miteigentumsanteil gesichert
werden (BGE 111 II 31 E. 4b mit Hinweisen). Diese Ausnahme gelte nicht nur für
den Sonderausbau, sondern auch für Bauleistungen im Zusammenhang mit dem
Standardausbau einer Stockwerkeinheit (BGE 112 II 214 E. 4).

 

6.3 Der Gesuchsteller erwidert in seiner
Beschwerdeantwort, seine Arbeiten hätten sowohl gemeinschaftliche Bauteile der
Liegenschaften [...] [...] und [...] als auch die im Sonderrecht stehenden
Stockwerkeinheiten betroffen. Das ergebe sich bereits sachlogisch aus der
Arbeitsgattung der Sanitär- und Heizungsinstallationen, da sich die Leitungen
nicht nur in den im Sonderrecht stehenden Stockwerkeinheiten befänden, sondern
in gemeinschaftlichen Gebäudeteilen eingebaut worden seien. Die Arbeiten seien
gerade nicht spezifisch für die Stockwerkeinheit der Gesuchsgegner erbracht
worden. Sie seien daher anteilsmässig allen Miteigentumsanteilen zu belasten
(BGE 125 III 113 E. 3.a). 

 

7.1 Die Regeste des von den
Gesuchsgegner angerufenen BGE 111 II 31 lautet wie folgt: «Dient eine
Gemeinschaftsanlage nur einzelnen von mehreren Gebäuden einer in
Stockwerkeigentum aufgeteilten Überbauung, kommt der damit geschaffene Mehrwert
dennoch allen Stockwerkeigentümern zugute. Es entspricht daher dem Bundesrecht,
dass das Bauhandwerkerpfandrecht, das sich auf eine Forderung für den Bau
dieser Gemeinschaftsanlage stützt, anteilmässig alle Miteigentumsanteile
belastet.» Im Sinne einer Ausnahme wird unter Erwägung 4.b erwogen, dass bei
einer individuellen Innenausgestaltung eines Stockwerkeigentumsanteils die
Forderung des Bauhandwerkers durch ein Pfandrecht auf einem bestimmten
Miteigentumsanteil gesichert werden könne. Die Ausnahme von der Regel reiche aber
nur so weit, als die bauliche Ausstattung der im Sonderrecht stehenden Räume
ein wesentliches Element des dem gemeinschaftlichen Eigentum entgegenstehenden
Sonderrechts ausmache. Im Entscheid 112 II 214 ging es um den Beginn der
Eintragungsfrist gegenüber den einzelnen Stockwerkeigentümern. Kernaussage war,
dass bei Arbeiten und Materiallieferungen zugunsten der einzelnen
Stockwerkeinheiten die Eintragungsfrist mit dem Abschluss der Arbeiten in den
jeweiligen Wohnungen zu laufen beginnt, wenn das Stockwerkeigentum schon vor
deren Beginn begründet worden war. Dies wird dann in BGE 125 III 113
dahingehend bestätigt, dass die Frist für die Eintragung der Pfandrechte für
alle Stockwerkeinheiten der Überbauung einheitlich läuft, wenn der gleiche
Unternehmer aufgrund eines einzigen Werkvertrages sukzessive eine
zusammengehörende Bauleistung für die verschiedenen Gebäude der Überbauung
erbringt (E. 3.b). In Erwägung 3. a wurde zuvor die hier interessierende Frage
geklärt, ob das Bauhandwerkerpfandrecht bei der Überbauung einer Parzelle mit
mehreren Baukörpern auf sämtliche Miteigentumsanteile der Gesamtüberbauung bzw.
nur auf einzelne Stockwerkeinheiten oder allenfalls eine Gruppe von solchen
umgelegt werden kann. Zunächst hat das Bundesgericht den bereits in BGE 111 II
31 erklärten Grundsatz wiederholt, dass in Bezug auf Bauleistungen für
gemeinschaftliche Bauteile bei den Miteigentumsanteilen insgesamt, d.h. bei der
im Miteigentum stehenden Sache anzuknüpfen ist. Wertvermehrende Leistungen
hingegen, die zum Zweck der individuellen Ausgestaltung einer Stockwerkeinheit
erbracht werden, werden trotz des Akzessionsprinzips dem einzelnen
Miteigentumsanteil zugerechnet, und die Forderung des Bauhandwerkers kann nur durch
ein Baupfand auf einem bestimmten Miteigentumsanteil gesichert werden. Hier
findet sich auch die Aussage, dass diese Ausnahme nicht nur für den
Sonderausbau, sondern auch für Bauleistungen im Zusammenhang mit dem
Standardausbau einer Stockwerkeinheit gelte. Auch der von den Gesuchsgegnern
ebenfalls zitierte BGE 126 III 462 wiederholt in Erwägung 2.b diese Grundsätze,
ist im Übrigen aber nicht einschlägig und befasst sich damit, ob die vorläufige
Eintragung auf dem Gesamtgrundstück bei der definitiven auf die
Miteigentumsanteile übertragen werden kann.

 

7.2 Aus der zitierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Gesuchsgegner nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Der Gesuchsteller hat zwar ausgeführt, die Arbeiten würden
die gemeinschaftlichen Bauteile wie auch die im Sonderrecht stehenden
Stockwerkeigentumseinheiten betreffen. Er hat aber auch festgehalten, dass dies
bei Letzteren in verhältnismässig gleichen Teilen erfolgt ist. Bei dieser
Sachlage ist eine Aufteilung des Bauhandwerkerpfandrechts auf die einzelnen
Stockwerkeigentumseinheiten nach der oben zitierten Rechtsprechung geradezu
geboten. Mit der Ergänzung, die Arbeiten würden die im Sonderrecht stehenden
Stockwerkeigentumseinheiten in verhältnismässig gleichen Teilen betreffen, hat
der Gesuchsteller sogleich zum Ausdruck gebracht, dass die Arbeiten im Bereich
der Sonderrechte der Stockwerkeigentümer keine individuelle Ausgestaltung bzw.
keinen Sonderausbau der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten zum Gegenstand
hatten. Vielmehr beruhten die Bauleistungen auf einem einzigen Werkvertrag mit
der D.___ AG, die in die E.___ AG umfirmierte. Die Errichtung von Sanitär- und
Heizungsinstallationen, wie sie bereits im Formular vom 22. Dezember 2017
aufgeführt wurden, werden nicht nur in den einzelnen
Stockwerkeigentumseinheiten ausgeführt, sondern im Wesentlichen auch an den
gemeinschaftlichen Bauteilen. Der Gesuchsteller hat somit nie etwas Anderes geltend
gemacht als einen Standardausbau der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten. Es
waren die Gesuchsgegner, die im erstinstanzlichen Verfahren eine
Badkombination, die es in ihrer Stockwerkeigentumseinheit nicht geben würde, zur
Sprache gebracht haben. Ihre Forderung nach einer Bezifferung des auf ihren
Stockwerkeigentumsanteil betreffenden Werklohn beruht denn auch auf den Folgen
einer individuellen Ausgestaltung bzw. eines Sonderausbaus. Ausführungen über
Bauarbeiten, die aufgrund eines separaten Werkvertrags speziell nur zugunsten
einer einzigen Stockwerkeigentumseinheit geleistet worden wären, fehlen aber
vollständig. Der Amtsgerichtspräsident hat das geltend gemachte
Bauhandwerkerpfandrecht somit zu Recht zu gleichen Teilen vorläufig auf sämtliche
Stockwerkeigentumseinheiten verteilt.

 

8.1 Die Beschwerde ist demnach
abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Gesuchsgegner die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’200.00 zu bezahlen. 

 

8.2 Die Gesuchsgegner haben dem
Gesuchsteller zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen. In seiner Honorarnote
macht der Gesuchsteller einen Aufwand von 6,74 Stunden zu einem Stundenansatz
von CHF 300.00 geltend. Mit Auslagen und Mehrwertsteuer beläuft sich die
beantragte Parteientschädigung auf CHF 2'224.65. Die Gesuchsgegner haben zu
dieser Kostennote eine Replik eingereicht und verlangen für den Fall ihres
Unterliegens, dass maximal eine Parteientschädigung von CHF 1'605.90
zugesprochen wird. Der Gesuchsteller hat sich dazu nicht mehr vernehmen lassen.
Zuzustimmen ist dem Einwand der Gesuchsgegner, der Stundenansatz von CHF 300.00
sei angesichts des Streitwert von rund CHF 7'000.00 deutlich zu hoch.
Angemessen ist demgegenüber ein Stundenhonorar von CHF 250.00, wie es auch von
der Gegenpartei beansprucht wird. Auch die Einwände betreffend das Studium der
Verfügung vom 4. April 2018 und das Ausfertigen der Honorarnote treffen zu. Die
Erfassung der erbrachten Leistung erfolgt sinnvollerweise dann, wenn diese
erbracht worden ist. Der zeitliche Aufwand für das Erfassen der Dauer der
erbrachten Leistung ist minimal. Das Auflisten der einzelnen Positionen kann dem
Informatiksystem bzw. der Kanzlei überlassen werden. Denn zu entschädigen ist
nicht der geltend gemachte Aufwand, sondern der gebotene, der Sache
angemessene. Die Parteientschädigung wird somit nach den überzeugenden Ausführungen
der Gesuchsgegner auf CHF 1'605.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) bemessen.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      A.___ und B.___ haben die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’200.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.      A.___ und B.___ haben C.___ für das
Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 1'605.90 zu
bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30’000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen
und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der
gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller