# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53f38c68-6dac-5dc4-9130-d8a74b71a54b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.04.2015 LY150009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY150009_2015-04-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY150009-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Würsch 

Beschluss und Urteil vom 8. April 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Kläger und Berufungskläger 

 

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ 

betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Sistierung Besuchsrecht / 
Ladungsabnahme / heilpädagogischer Bericht) 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-

ren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 5. Februar 2015; Proz. FP130016 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 5/56 S. 3, sinngemäss) 

Es sei von einer Suspendierung des Besuchsrechts abzusehen. 

Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 5. Februar 2015: 
(act. 5/60 S. 5 = act. 3 S. 5 = act. 6 S. 5) 

1. Das Besuchsrecht beider Parteien wird einstweilen bis Ende Mai 2015 aus-

gesetzt. 

2. Die am 19. Februar 2015 angesetzte Hauptverhandlung am Bezirksgericht 

Dielsdorf wird abgenommen und findet somit nicht statt. 

3. Es wird mit separatem Schreiben zur Hauptverhandlung auf Mitte Mai 2015 

vorgeladen. 

4. Der C._____ neu zur Seite stehende Heilpädagoge, D._____, wird Ende Ap-

ril 2015 ersucht, zum Schulverlauf sowie zum Verhalten von C._____ einen 

Bericht zu verfassen.  

D._____ wird hierzu mit separatem Schreiben angeschrieben werden. Es 

steht den Parteien frei, dem Gericht bis 15. April 2015 eigene Fragen an den 

Heilpädagogen einzureichen. 

5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endent-

scheid vorbehalten. 

6./7. Mitteilung /Rechtsmittel. 

Berufungsanträge: 

– des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2): 

"1. Die Verfügungsziffer 1, Seite 5, sei aufzuheben; das Besuchs-
recht des Klägers sei nicht auszusetzen. 

 2. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. 

- 3 - 

 3. Es sei dem Berufungskläger im Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege (Prozessführung und Bestellung eines 
Rechtsbeistandes in der Person des Unterzeichnenden) zu ge-
währen. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 
8,0% MWSt.) zulasten der Berufungsbeklagten bzw. der Ge-
richtskasse" 

– der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 9 S. 2): 

"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 
 2. Die aufschiebende Wirkung der Berufung sei aufzuheben; 

 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

Erwägungen: 

I. 

1.1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 2002. Aus der Ehe ist der gemein-

same Sohn C._____, geboren am tt.mm.2005, hervorgegangen (act. 5/4/5/2). Seit 

dem 24. März 2005 leben die Parteien getrennt. C._____ lebte nach der Tren-

nung beim Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger). Im Rahmen des vor meh-

reren Gerichtsinstanzen geführten Eheschutzverfahrens wurde C._____ unter die 

Obhut der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) gestellt. Ab März 

2007 lebte C._____ bei der Beklagten. Dem Kläger war ein Besuchsrecht einge-

räumt worden (act. 5/7/1 S. 3 und 21; act. 5/7/2 S. 5; act. 5/4/8/6 S. 1). Mit Urteil 

des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 7. Oktober 2008 wurde die Ehe der Parteien 

geschieden und der Sohn C._____ unter die elterliche Sorge der Beklagten ge-

stellt. Der Kläger wurde berechtigt, den Sohn alle drei Wochen von Donnerstag 

14.00 Uhr bis Sonntag 16.00 Uhr und ab 1. Februar 2009 alle 14 Tage von Frei-

tag 14.00 Uhr bis Sonntag 16.00 Uhr zu besuchen oder mit sich auf Besuch zu 

nehmen. Zudem wurde ihm ein Feiertags- sowie ein fünfwöchiges Ferienbesuchs-

recht eingeräumt (act. 5/4/26 S. 3 f.; act. 5/4/29 S. 3 f.). Vom 9. Januar 2012 bis 

30. Juni 2012 wurde C._____ – aufgrund verstärkt auftretender Probleme in sei-

nem (Sozial-)Verhalten nach der Einschulung – in der Kinderklinik ... in E._____ 

- 4 - 

abgeklärt. Die Beklagte als Inhaberin der elterlichen Sorge stimmte in der Folge 

der Empfehlung der Klinik zu, C._____ in einer Pflegefamilie zu platzieren (act. 5/ 

11/2; act. 5/11/6 S. 5). C._____ wurde ab dem 1. Juli 2012 bei der Pflegefamilie 

F._____ und G._____ auf dem Bauernhof ... in H._____ platziert, mit einem an-

fänglichen Besuchsrecht der Beklagten an zwei Wochenenden im Monat und ei-

nem solchen des Klägers an einem Wochenende im Monat. Hernach wurde ein 

Besuchsrecht des Klägers an jedem zweiten Wochenende im Monat von Freitag 

zirka 18.00 Uhr bis Sonntag zirka 18.00 Uhr und ein solches der Beklagten an je-

dem vierten Wochenende im Monat vereinbart (act. 5/9/3 S. 5; act. 5/33/4 S. 3 

des Beistandschaftsberichts vom 18. September 2013). 

1.2. Am 10. September 2013 machte der Kläger beim Bezirksgericht Dielsdorf 

(fortan Vorinstanz) eine Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils an-

hängig (act. 5/1). Er beantragte zunächst die gemeinsame elterliche Sorge, dann 

das alleinige Sorgerecht für den Sohn C._____ sowie ein angemessenes Be-

suchsrecht für die Beklagte (act. 5/1; Prot. Vi S. 6 und 8; act. 5/20 S. 2). Die Be-

klagte beantragte, es sei ihr die elterliche Sorge zu belassen, dem Kläger sei ein 

begleitetes Besuchsrecht einzuräumen und sein Ferienrecht sei zu sistieren 

(act. 5/28 S. 2). Am 7. November 2013 fand eine Einigungsverhandlung statt und 

es folgten zwei Schriftenwechsel. Anschliessend führte die Vorinstanz am 

31. Oktober 2014 einen Augenschein in H._____ durch. Am 18. Dezember 2014 

nahm sie vier Zeugenbefragungen vor (act. 5/20; act. 5/28; act. 5/36; act. 5/41; 

Prot. Vi S. 5 ff., 26 ff. und 34 ff.). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2014 teilte die 

Vorinstanz den Parteien mit, es werde eine Besuchsrechtsaussetzung bis Ende 

April 2015 beabsichtigt, und sie setzte ihnen Frist zur Stellungnahme dazu an 

(act. 5/52). Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. Januar 2015 

(act. 5/54). Die von ihr im Sinne einer superprovisorischen Massnahme beantrag-

te sofortige Besuchsrechtsaussetzung wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 

8. Januar 2015 ab (act. 5/55 S. 3). Am 9. Januar 2015 nahm der Kläger zur beab-

sichtigten Besuchsrechtsaussetzung Stellung (act. 5/56). Mit Verfügung vom 

5. Februar 2015, Dispositiv-Ziffer 1, entschied die Vorinstanz, dass das Besuchs-

recht beider Parteien einstweilen bis Ende Mai 2015 ausgesetzt werde (act. 3 

S. 5). 

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2. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 19. Februar 2015 rechtzeitig 

Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsmittelanträgen (act. 2 S. 2). 

Mit Beschluss vom 5. März 2015 wurde der Berufung in Bezug auf Dispositiv-

Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung superprovisorisch die aufschiebende Wir-

kung erteilt und der Beklagten Frist angesetzt, um dazu Stellung zu nehmen so-

wie die Berufung des Klägers zu beantworten (act. 7 S. 7 f.). Die Beklagte reichte 

die Berufungsantwort sowie ihre Stellungnahme zur Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung am 16. März 2015 (Datum Poststempel) fristgerecht ein, wobei sie die 

vorstehend aufgeführten Anträge stellte (act. 9). 

3.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die 

Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Be-

rufungsverfahrens ist der persönliche Kontakt des Klägers mit dem Sohn 

C._____. Damit liegt eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vor. 

3.2. Auf streitige Änderungsverfahren finden die Vorschriften über die Schei-

dungsklage sinngemäss Anwendung (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es gelten demnach 

die Art. 274-283 und Art. 290-293 ZPO. Das Gericht trifft die nötigen vorsorglichen 

Massnahmen; die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der eheli-

chen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Das Ge-

richt entscheidet über vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren 

(Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 248 lit. d ZPO); die Art. 252 ff. 

ZPO gelten subsidiär (ZK ZPO-Kobel, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 276 

N 41). Sind wie hier Anordnungen über Kinder zu treffen, so erforscht es den 

Sachverhalt von Amtes wegen und ist weder von Parteianträgen abhängig noch 

an solche gebunden (sog. uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und Offi-

zialmaxime; Art. 277 Abs. 3 ZPO und Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). 

II. 

1. Die Vorinstanz führte zur Begründung aus, vor dem Hintergrund des vom 

Pflegevater geschilderten Sachverhalts und des durch die ausführlichen Zeugen-

befragungen erweckten Eindrucks erscheine eine mehrmonatige Sistierung des 

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Besuchsrechts beider Eltern sinnvoll und dränge sich auf. Für das Gericht würden 

klare Hinweise bestehen, dass die 14-tägliche Reise des 10-jährigen C._____ 

zum Kläger oder der Beklagten und der damit einhergehende Aufenthalt beim je-

weiligen Elternteil die noch kindliche Psyche des Knaben stark belasten und für 

ihn grossen Stress bedeuten. Es sei nachvollziehbar, dass dies die vom Pflegeva-

ter beschriebenen Symptome hervorrufen könne. Ähnlich wie der Pflegevater hät-

ten sich auch die Lehrer geäussert; selbst C._____ habe sich in dieser Weise ge-

äussert. Obwohl die Massnahme für die Direktbeteiligten einen starken Eingriff 

darstelle, sei sie trotzdem zum Wohle von C._____ anzuordnen, um grösstmögli-

che Ruhe in sein Leben einzubringen (act. 3 S. 3). Um eine mögliche Verände-

rung bei C._____ beobachten zu können, erscheine eine viermonatige Ausset-

zung des Besuchsrechts beider Parteien als angemessen und unter den beson-

deren Umständen als verhältnismässig; eine mildere Massnahme, welche den 

Gegebenheiten in gleicher Art Rechnung tragen würde, sei nicht ersichtlich. Durch 

einen vom Heilpädagogen von C._____ in der zweiten Aprilhälfte 2015 zu erstat-

tenden Bericht werde das Gericht sich ein Bild von der Situation von C._____ ma-

chen bzw. sich mögliche Veränderungen aufgrund der Besuchsrechtsaussetzung 

vor Augen führen können (act. 3 S. 4). 

2. Der Kläger rügt in seiner Berufungsschrift, dass nicht nachvollziehbar sei, 

inwiefern eine Autofahrt an jedem zweiten Wochenende von jeweils gesamthaft 

2 ½ Stunden (Hin- und Rückweg) dem Kindeswohl abträglich sein könne (act. 2 

Rz. 4). Sodann überzeuge die Begründung, dass der Aufenthalt bei dem jeweili-

gen Elternteil den Sohn bzw. dessen Psyche belasten bzw. stressen könnte, 

nicht. Es werde nicht angeführt, was denn damit gemeint sei (act. 2 Rz. 4, 2. Ab-

satz). Im Weiteren führe die Vorinstanz als Grund "das Hervorrufen der vom Pfle-

gevater beschriebenen Symptome" auf. Auch hier sei die Begründung unzu-

reichend und unklar. Der Kläger macht in der Folge Ausführungen zum "Nässen" 

bzw. der Enuresis des Sohnes (act. 2 Rz. 4, 3. Absatz), für den Fall, dass die Vor-

instanz das damit gemeint hatte. Mit diesen Vorbringen rügt der Kläger sinnge-

mäss, dass die Vorinstanz ihrer Pflicht zur Begründung nicht nachgekommen sei.  

- 7 - 

3.1. Die grundsätzliche Pflicht des Gerichts, den Entscheid zu begründen, folgt 

aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 53 ZPO 

und Art. 238 lit. g ZPO). Dabei kann sich die Begründung auf die für den Ent-

scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken; es ist nicht erforderlich, dass 

das Gericht sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und 

jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die 

für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so 

abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re-

chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz wei-

terziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-

nannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich der 

Entscheid stützt. Darzulegen sind sowohl der dem Entscheid zugrunde gelegte 

Sachverhalt als auch die rechtliche Würdigung. Auch sind die Beweise bekannt zu 

geben, auf die das Gericht abgestellt hat, und deren Würdigung. Die Begründung 

muss aus sich selbst heraus verständlich sein und nicht nur bei Kenntnis der Ak-

ten. Diese Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anord-

nung von vorsorglichen Massnahmen. Daran ändert nichts, dass diese regelmäs-

sig aufgrund einer summarischen Beurteilung der Anspruchsgrundlage erfolgen, 

ihrem Zweck nach rasch erlassen werden müssen und mit dem Massnahmenent-

scheid nicht endgültig über materielle Rechte oder Ansprüche entschieden wird 

(BGE 134 I 83, E. 4.1 m.w.H.; BGE 133 III 439, E. 3.3; BGE 133 I 270, E. 3.1; vgl. 

auch BGE 101 Ia 298 ff., E. 4.c). 

3.2. Die Anforderungen an die Begründung sind in einem Fall wie dem vorlie-

genden, in dem es um die (zeitweise) Verweigerung des Rechts auf persönlichen 

Kontakt und damit um eine einschneidende Massnahme geht, streng zu nehmen. 

Die Sistierung des persönlichen Verkehrs ist, wie dessen Entzug, nur unter den 

Voraussetzungen von Art. 274 Abs. 2 ZGB zulässig. Es müssen konkrete Vorfälle 

und Umstände vorgebracht werden können, welche dem Kindeswohl abträglich 

waren und sind. Bei der Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist sodann 

stets das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Sistierung kommt als 

ultima ratio in Frage, wenn und solange es keine anderen, weniger einschneiden-

den Möglichkeiten mehr gibt, die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen 

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Verkehrs in vertretbaren Grenzen zu halten und das Kindeswohl zu wahren  

(BGE 122 III 404 E. 3.a; FamKomm Scheidung-Büchler/Wirz, Bd. I, 2. A., Bern 

2011, Art. 274 N 5 und 7 f.). Ferner führt eine (allfällig) ablehnende Haltung des 

Kindes nicht unbesehen zum Entzug oder zur Einschränkung des persönlichen 

Kontakts. Obschon das Besuchsrecht in erster Linie dem Wohl des Kindes dient, 

hängt es nicht ausschliesslich von dessen Willen ab. Es ist in jedem Einzelfall zu 

ermitteln, warum das Kind eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtig-

ten Elternteil eingenommen hat und ob das Kindeswohl tatsächlich gefährdet ist. 

Zentral ist das Alter des Kindes und dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbil-

dung, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des 

geäusserten Willens. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht wer-

den und je mehr sie mit nachvollziehbaren sowie auf das Kindeswohl zielenden 

Argumenten unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung ge-

wichtet werden, allerdings stets als eines von mehreren und nicht als einziges Kri-

terium; andernfalls würde der Kindeswille mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, ob-

wohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können. Zudem würde es 

Tür und Tor für Beeinflussungsversuche öffnen (BGE 127 III 295 E. 4.a m.w.H.; 

BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014, E. 4.4). 

3.3. Der Vorderrichter hat in Nachachtung der Erforschungsmaxime sich von den 

konkreten Lebensumständen C._____s einen persönlichen Eindruck verschafft, 

indem er am 31. Oktober 2014 zunächst das Schulhaus H._____ aufsuchte, sich 

vom Lehrer D._____, welcher C._____ Sonderlektionen erteilt, vorerst die Räum-

lichkeiten zeigen liess, von diesem über das Wesen und Verhalten C._____s in 

der Schule orientiert wurde und sich ebenfalls C._____s Wohnort zeigen liess 

(vgl. Prot. Vi S. 26-33). Dass er sich dabei auch mit C._____ unterhielt und die 

Parteien an diesem Gespräch nicht teilnehmen und entsprechend auch keine 

Fragen stellen konnten, ist entgegen der Ansicht des klägerischen Vertreters in 

dessen Stellungnahme vom 9. Januar 2015 (act. 56) nicht zu beanstanden, da 

Kinder regelmässig in Abwesenheit der Eltern angehört werden. So wird sicher-

gestellt und gewährleistet, dass sich Kinder unbeeinflusst von den Eltern frei äus-

sern können. Von einem zivilprozessual unkorrekt bzw. nicht rechtsstaatlich 

durchgeführten Verfahren (act. 56 S. 1) kann keine Rede sein. Das über den Au-

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genschein verfasste Protokoll (Prot. Vi S. 26-33) ist sodann entgegen der klägeri-

scherseits geäusserten Meinung (act. 56 S. 2) umfang- und detailreich und kei-

neswegs rudimentär. Den Parteien und insbesondere auch dem Kläger (act. 56 S. 

1) wurde in der Folge Einsicht in die Akten und damit auch in das Protokoll über 

diesen Augenschein gewährt. Der Vorinstanz ist diesbezüglich nichts vorzuwer-

fen. 

3.4. Die Vorinstanz versäumte es hingegen, den ihrer Entscheidung zugrunde 

gelegten Sachverhalt als auch dessen rechtliche Würdigung im Sinne der vorge-

nannten Erwägungen anzugeben: Sie verweist pauschal auf den vom Pflegevater 

"geschilderten Sachverhalt", die vom Pflegevater "beschriebenen Symptome", die 

"ähnlichen" Äusserungen von Lehrern und die Äusserung von C._____ "in dieser 

Weise", ohne dies inhaltlich näher auszuführen bzw. konkrete Vorfälle oder Um-

stände anzugeben, die ihrer Ansicht nach für eine (glaubhafte) Gefährdung des 

Kindeswohls infolge des persönlichen Verkehrs zwischen C._____ und seinen El-

tern sprechen. Offen bleibt des Weiteren, welche Angaben welcher Zeugen bei 

der Vorinstanz "den Eindruck erweckten", dass sich eine Besuchsrechtssistierung 

aufdränge. Ebenfalls gibt die Vorinstanz nicht an, worin für sie die "klaren Hinwei-

se" bestehen, welche sie darauf schliessen lassen, dass die Psyche von C._____ 

durch die 14-tägliche Reise zum Kläger oder zur Beklagten und den dortigen Auf-

enthalt schwer belastet wird. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ist auch nicht 

ersichtlich, auf welche Akten- resp. Belegstellen sie sich stützt. Ausser auf die vo-

rinstanzliche Protokollseite 32 finden sich keine Verweise in den Erwägungen. Es 

ist weder Sache des Rechtsmittelklägers noch der Rechtsmittelinstanz, aus den 

Prozessakten die Argumente herauszusuchen, welche den Vorderrichter mög-

licherweise zu dem von ihm getroffenen Entscheid bewogen haben. Eine sachge-

rechte Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids 

war den Parteien nicht möglich und es führte dazu, dass der Kläger nur mutmas-

sen konnte, worauf sich die Vorinstanz mit ihren vagen Formulierungen bezieht. 

Er äussert sich in der Berufungsschrift zur Distanz resp. Fahrzeit von seinem 

Wohnort nach H._____ und zur Enuresis des Sohnes. Ohne Bezugnahme auf die 

vorinstanzlichen Erwägungen bringt die Beklagte in der Berufungsantwort vor, 

dass sie nicht primär die Reise, sondern den Wechsel und den Aufenthalt an sich 

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für C._____ als extreme Belastung sehe. Den Sohn belaste vor allem der ständi-

ge Leistungsdruck und die psychischen Beeinflussungen durch den Kläger sowie 

dessen negative Einstellung gegenüber sämtlichen Betreuungspersonen von 

C._____. Der Kläger leide des Weiteren an einer Persönlichkeitsstörung (act. 9 

S. 3 f.).  

Der Kläger rügt weiter, dass die Massnahme nicht verhältnismässig sei. Es fehle 

angesichts nur weniger entfallender Besuchswochenenden und der langjährigen 

Vorgeschichte der Enuresis an der Zweckmässigkeit. Es fehle auch die Notwen-

digkeit und die Sistierung des Besuchsrechts stehe in keinem vernünftigen Ver-

hältnis zur Einschränkung des Rechts auf persönlichen Verkehr. Seine (privaten) 

Interessen und die Interessen des Sohnes seien nicht hinreichend berücksichtigt 

worden (act. 2 Rz. 6). Die Beklagte bestreitet die Ausführungen des Klägers voll-

umfänglich. Sie äussert insbesondere ihre Ansicht, dass der primäre Zweck der 

Besuchsrechtssistierung nicht darin liege, das Einnässen in den Griff zu bekom-

men, sondern die nicht stark entwickelte Psyche von C._____ zu stabilisieren 

(act. 9 S. 5). Auch in Bezug auf die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnah-

me erschöpfen sich die Erwägungen der Vorinstanz in blossen Floskeln. Sie er-

achtete eine Beschränkung des Besuchsrechts für vier Monate "unter den beson-

deren Umständen" als verhältnismässig und eine mildere, "den Gegebenheiten" in 

gleicher Art Rechnung tragende Massnahme als nicht ersichtlich. Um welche be-

sonderen Umstände und Gegebenheiten es sich handelt, führt sie wiederum nicht 

an. Obwohl die begleitete Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen 

dem Kläger und dem Sohn C._____ aufgrund der Antragsstellung der Beklagten 

im Hauptverfahren im Raum stand, ist aus der Begründung der Vorinstanz nicht 

ersichtlich, dass eine solche oder überhaupt eine mildere Massnahme (Ermah-

nungen, Weisungen, zeitliche/örtliche Einschränkung der Besuche) materiell ge-

prüft bzw. abgeklärt worden ist. Ebenfalls wird aus der Formulierung der Vo-

rinstanz, dass "mögliche Veränderungen" bei C._____ beobachtet werden sollen, 

nicht klar, welcher konkrete Zweck mit der (zeitweisen) Verweigerung des Rechts 

auf persönlichen Verkehr verfolgt wird.  

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4.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es dem angefochtenen Entscheid 

an nachvollziehbaren Darlegungen und Verweisen auf Belegstellen fehlt, aus wel-

chen ersichtlich wäre, aufgrund welcher Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem 

Entscheid gelangte. Es fehlt an der Angabe eines ausreichenden Grundes für die 

Sistierung des Rechts auf persönlichen Verkehr. Insoweit hat die Vorinstanz ihre 

Pflicht zur Begründung des Entscheides und damit den Anspruch auf rechtliches 

Gehör verletzt. Wird im Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schwe-

ren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsan-

spruchs aufgehoben. Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittel-

instanz geheilt werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche 

Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO-Sutter-

Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53 N 27). 

4.2. Den vorstehenden Erwägungen zufolge handelt es sich nicht nur um eine 

gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge ungenügender Entscheid-

begründung. Die nicht näher konkretisierten Symptome von C._____ vor oder 

nach den Besuchswochenenden, deren Ursache sowie die möglichen weniger 

einschneidenden Massnahmen zur Wahrung des Kindeswohls (Ermahnungen, 

Weisungen, zeitliche/örtliche Einschränkung oder Begleitungen der Besuche) be-

dürfen zudem der näheren Prüfung. Würde die Berufungsinstanz dies vornehmen, 

würde sie faktisch die Aufgabe der Vorinstanz übernehmen; sie würde erstmals 

über wichtige Tatfragen entscheiden bzw. Würdigungen von (Zeugen-)Aussagen 

vornehmen und die Parteien würden im Ergebnis eine Instanz verlieren. Dies er-

scheint vorliegend auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes als 

nicht vertretbar. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirks-

gericht Dielsdorf vom 5. Februar 2015 ist deshalb aufzuheben und die Sache an 

die Vorinstanz zurückzuweisen.  

5. Mit dem Rückweisungsentscheid wird das Berufungsverfahren erledigt und 

es erübrigt sich die Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Aufhebung 

der superprovisorisch erteilten aufschiebenden Wirkung.  

- 12 - 

III. 

A. Unentgeltliche Rechtspflege 

1. Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege neu zu beantragen. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-

begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen be-

steht ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn dies zur Wah-

rung der Rechte der Partei notwendig erscheint (Art. 117, 118 Abs. 1 ZPO).  

2. Beide Parteien stellten im vorliegenden Berufungsverfahren ein Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2; act. 10 S. 2). Das Gesuch des Klägers 

wurde bereits mit Beschluss der Kammer vom 5. März 2015 bewilligt; es wurde 

ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechts-

beistand bestellt (act. 7 S. 7). Das Gesuch der Beklagen um Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung ist nachfolgend zu prüfen. 

3.1. Die Beklagte hat am tt. August 2013 wieder geheiratet (act. 5/28 S. 3). Zur 

Begründung ihres im Berufungsverfahren gestellten Gesuchs um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege verwies die Beklagte zunächst auf die Gewährung 

derselben vor Vorinstanz sowie die diesbezüglichen Akten. Überdies führte sie 

aus, dass sie umgezogen sei. Der Umzug sei aus beruflichen Gründen des Ehe-

mannes erfolgt, er werde per 1. April 2015 eine Festanstellung antreten (act. 10 

Rz. 2.-4.). 

3.2. Aufgrund der aus der Unterhalts- oder Beistandspflicht (Art. 163 Abs. 1 ZGB, 

Art. 159 Abs. 3 ZGB) der Ehegatten fliessenden familienrechtlichen Pflicht, die 

Prozesskosten des anderen Ehegatten mitzufinanzieren, ist der zivilprozessuale 

Notbedarf anhand einer Gesamtrechnung zu ermitteln (Bühler, Die Prozessarmut 

in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche 

Prozessführung, Bern 2001, S. 143 f.). Der Ehemann der Beklagten verdiente 

gemäss der Lohnabrechnung der I._____ AG vom Februar 2015 einen Nettolohn 

von Fr. 4'231.40 (act. 11/2). Dem Anstellungsvertrag mit der J._____ AG vom 

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14. November 2014 zufolge verdient er ab dem 1. April 2015 einen monatlichen 

Bruttolohn von Fr. 5'300.00 und er erhält einen 13. Monatslohn (act. 11/3). Nach 

Abzug der Sozialabgaben von rund 10% (im Sinne einer Pauschalierung) ist von 

einem monatlichen Nettolohn (inkl. 13. Monatslohn) von rund Fr. 5'170.00 auszu-

gehen. Die Beklagte arbeitete bis Ende Januar 2015 im Stundenlohn als Raum-

pflegerin. Sie verdiente gemäss den bei den vorinstanzlichen Akten liegenden 

Lohnabrechnungen Januar bis September 2013 einen durchschnittlichen monatli-

chen Nettolohn von rund Fr. 710.00. Jetzt arbeitet sie nicht mehr (act. 5/6; 

act. 5/7/7-8, act. 5/7/25; act. 5/7/12; act. 10 Rz. 4.). Bei der Beurteilung des Ge-

suchs um unentgeltliche Rechtspflege ist auf die aktuelle finanzielle Situation im 

Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abzustellen und es sind nur Einkünfte zu 

berücksichtigen, die effektiv erzielt werden (sog. Effektivitätsgrundsatz). Daraus 

folgt, dass das Selbstverschulden bzw. ein Verzicht auf die Erzielung eines Ein-

kommens – unter dem Vorbehalt des rechtsmissbräuchlichen Verzichts um in den 

Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu gelangen – unerheblich ist (BK ZPO-

Bühler, Bd. I, Bern 2012, Art. 117 N 9). Angesichts des Alters ihrer beiden Kinder 

von einem und vier Jahren sowie der Steigerung des Einkommens ihres 

Ehegatten ist nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Einkommensverzicht 

seitens der Beklagten auszugehen. Vom Sozialdienst K._____ erhält die Beklagte 

die Unterhaltsbeiträge für den vorehelichen Sohn L._____ in der Höhe von 

Fr. 600.00 bevorschusst (act. 11/7). Insgesamt belaufen sich die monatlichen Net-

toeinkünfte der Beklagten und ihres Ehegatten somit auf Fr. 5'770.00.  

3.3. Die Beklagte lebt mit ihrem Ehegatten, der Tochter M._____ und dem Sohn 

L._____ seit dem 1. März 2015 in N._____, Kanton Aargau (act. 10 Rz. 3.; 

act. 11/1). Der Grundbetrag für ein Ehepaar mit zwei Kindern unter zehn Jahren 

beträgt gemäss Ziffer I.3.-4. des Kreisschreibens des Obergerichts des Kantons 

Aargau über die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis-

tenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 21. Oktober 2009 (nachfol-

gend: Kreisschreiben) Fr. 2'500.00 (Fr. 1'700.00 + 2x Fr. 400.00). Sie wohnen in 

einer 4.5-Zimmer-Wohnung zu einem ausgewiesenen Bruttomietzins von 

Fr. 1'640.00 (act. 11/1). Gemäss Ziffer II.2. des Kreisschreibens kann zum monat-

lichen Grundbetrag ein Zuschlag für Heiz- und Nebenkosten gewährt werden. Die 

- 14 - 

Beklagte macht geltend, es würden voraussichtlich monatlich Fr. 50.00 an 

Mietnebenkosten anfallen (act. 10 S. 3), ohne dies belegen zu können. Im Bedarf 

sind nur effektiv zu zahlende und bisher tatsächlich bezahlte Kosten bzw. Schuld-

verpflichtungen aufzunehmen (BK ZPO-Bühler, a.a.O., Art. 117 N 11). Da im Brut-

tomietzins Akontozahlungen von monatlich Fr. 240.00 für die Nebenkosten enthal-

ten sind (act. 11/1) und es nicht gerichtsnotorisch erscheint, dass zusätzliche 

Fr. 50.00 monatlich anfallen, ist kein weiterer Betrag für die Nebenkosten in die 

Bedarfsrechnung aufzunehmen. Die Krankenkassenkosten (KVG) belaufen sich 

gemäss den Versicherungspolicen für das Jahr 2015 für die ganzen Familie auf 

Fr. 886.60 (act. 11/8). Die VVG-Prämien können nicht berücksichtigt werden (vgl. 

Ziffer II.3. des Kreisschreibens). Für unumgängliche Berufsauslagen, wie die 

Fahrten zum Arbeitsplatz, ist ein Zuschlag zum Grundbetrag zu gewähren (Zif-

fer II.4.d des Kreisschreibens). Es ist allerdings nicht dargetan und auch nicht er-

sichtlich, dass der Ehegatte der Beklagten zur Ausübung des Berufes oder die 

Fahrten zum Arbeitsplatz auf ein Automobil angewiesen ist. Mangels ausgewie-

sener Kompetenzqualität des Automobils sind daher Auslagen im Umfang der 

Kosten für die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anzurechnen. Bei Kauf 

eines Jahresabonnements betragen die monatlichen Kosten Fr. 86.00 (vgl. 

<www.sbb.ch/abos-billette/abonnemente/streckenabonnemente.html>). Zudem 

sind monatliche Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung von Fr. 30.00, 

Telefon-/Internetkosten von Fr. 120.00 und Kosten für die Billag von Fr. 39.00 als 

gerichtsnotorisch in die zivilprozessuale Bedarfsrechnung aufzunehmen. Im Wei-

teren ist zu beachten, dass der zivilprozessuale Notbedarf grosszügiger zu be-

messen ist als der betreibungsrechtliche; die unentgeltliche Rechtspflege hat ge-

rade zum Zweck, zu verhindern, dass der Gesuchsteller die für den Prozess not-

wendigen Mittel durch Nichterfüllung notwendiger Verpflichtungen, Eingehung 

neuer Schulden oder unzumutbarer Verfügungen über Vermögenswerte beschaf-

fen muss (Bühler, a.a.O., S. 156 f.). Um den Bedarf der Beklagten mit ihrem Ehe-

gatten und den beiden Kindern nicht auf das absolute Minimum zu beschränken 

und ihren konkreten finanziellen Umständen Rechnung zu tragen, rechtfertigt es 

sich insgesamt betrachtet, einen Zuschlag von 20% auf den Grundbetrag zu ge-

- 15 - 

währen (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7301; BGer 5P.295/2005 

vom 4. Oktober 2005, E. 2.3.1-2.3.2). 

4. Der den monatlichen Einkünften von Fr. 5'770.00 gegenüberstehende Be-

darf beläuft sich folglich auf gerundet Fr. 5'800.00. Über Vermögen verfügen die 

Beklagte und ihr Ehegatte nicht (vgl. act. 10 Rz. 7 und act. 11/9). Dementspre-

chend ist die Beklagte im armenrechtlichen Sinne als mittellos anzusehen. Aus-

serdem erscheint ihr Standpunkt im Berufungsverfahren nicht von vornherein als 

aussichtslos und sie ist auf einen Rechtsbeistand zur Wahrung ihrer Rechte an-

gewiesen, insbesondere auch, da der Kläger anwaltlich vertreten ist (Art. 118 

Abs. 1 lit. c ZPO). Der Beklagten ist daher im Berufungsverfahren die unentgeltli-

che Rechtsvertretung zu gewähren. Rechtsanwältin MLaw Y._____ ist ihr als un-

entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 

B. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von  

§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 sowie § 8 

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010  

(GebV OG) festzulegen. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteres-

ses, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint 

eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.00 angemessen. 

2.1. Mit der Aufhebung der angefochtenen Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzli-

chen Entscheides ist der Kläger – auch wenn er mit seinen Berufungsanträgen in 

der Sache nicht vollständig durchzudringen vermochte – als im Berufungsverfah-

ren obsiegende Partei zu betrachten. Die Beklagte, welche auf Abweisung der 

Berufung schloss, unterliegt. 

2.2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien grundsätzlich 

nach Obsiegen und Unterliegen zu tragen (Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Beru-

fungsverfahren war der persönliche Verkehr mit dem Sohn C._____ umstritten. 

Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens gemäss oberge-

richtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzu-

- 16 - 

erlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien un-

ter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung 

hatten (ZR 84 [1985] Nr. 41). Da im vorliegenden Verfahren nicht gesagt werden 

kann, dass Anträge gestellt worden wären, die nicht achtenswert sind, rechtfertigt 

es sich, die Kosten hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzu-

schlagen. Aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege 

sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Parteien sind 

auf ihre Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen. 

Es wird beschlossen: 

1. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ eine 

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Entscheid. 

Es wird erkannt: 

1. Dispositiv-Ziffer 1 (Aussetzung Besuchsrecht) der Verfügung des Bezirksge-

richts Dielsdorf vom 5. Februar 2015 wird aufgehoben und die Sache im 

Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien 

je zur Hälfte auferlegt, infolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozess-

führung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten 

bleibt das Nachforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO. 

4. Die Prozessentschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden 

gegenseitig wettgeschlagen. 

 

- 17 - 

5. Schriftliche Mitteilung an  

– die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Doppel von act. 9-11/1-9; 

– die KESB Oberland …, … [Adresse]; 

– den Beistand O._____, c/o Sozialdienst Region …, … [Adresse]; 

– die Pflegeeltern F._____ und G._____, … [Adresse], im Dispositiv-

Auszug (Dispositiv-Ziffer 1 und 5 des Erkenntnisses); 

– das Bezirksgericht Dielsdorf; 

– die Obergerichtskasse; 

je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 8. April 2015
	Rechtsbegehren: (act. 5/56 S. 3, sinngemäss)
	Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 5. Februar 2015: (act. 5/60 S. 5 = act. 3 S. 5 = act. 6 S. 5)
	1. Das Besuchsrecht beider Parteien wird einstweilen bis Ende Mai 2015 ausgesetzt.
	2. Die am 19. Februar 2015 angesetzte Hauptverhandlung am Bezirksgericht Dielsdorf wird abgenommen und findet somit nicht statt.
	3. Es wird mit separatem Schreiben zur Hauptverhandlung auf Mitte Mai 2015 vorgeladen.
	4. Der C._____ neu zur Seite stehende Heilpädagoge, D._____, wird Ende April 2015 ersucht, zum Schulverlauf sowie zum Verhalten von C._____ einen Bericht zu verfassen.
	D._____ wird hierzu mit separatem Schreiben angeschrieben werden. Es steht den Parteien frei, dem Gericht bis 15. April 2015 eigene Fragen an den Heilpädagogen einzureichen.
	5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
	6./7. Mitteilung /Rechtsmittel.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Entscheid.
	Es wird erkannt:
	1. Dispositiv-Ziffer 1 (Aussetzung Besuchsrecht) der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 5. Februar 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, infolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungsr...
	4. Die Prozessentschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden gegenseitig wettgeschlagen.
	5. Schriftliche Mitteilung an
	– die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Doppel von act. 9-11/1-9;
	– die KESB Oberland …, … [Adresse];
	– den Beistand O._____, c/o Sozialdienst Region …, … [Adresse];
	– die Pflegeeltern F._____ und G._____, … [Adresse], im Dispositiv-Auszug (Dispositiv-Ziffer 1 und 5 des Erkenntnisses);
	– das Bezirksgericht Dielsdorf;
	– die Obergerichtskasse;
	je gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...