# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9479bd9b-599e-54c0-9790-d7f530627b2d
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 28.06.2017 ZKBER.2017.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2017-22_2017-06-28.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 28. Juni 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Patrick
Frey,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Advokat Moritz Gall,

 

Berufungsbeklagter 

 

 

betreffend Scheidung
auf Klage

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___
(nachfolgend: Ehemann) heirateten am 22. Januar 2010 in Kanada. Am 10. Mai 2015
reichte der Ehemann beim Richteramt Dorneck-Thierstein die Scheidungsklage ein.
Zur vorläufigen Begründung führte er aus, seine Ehefrau sei nach einer bereits
zuvor vollzogenen Trennung am 16./17. Mai 2013 in ihr Heimatland Kanada
zurückgekehrt. Hinsichtlich der Nebenfolgen sei festzustellen, dass sich die
Parteien gegenseitig keine Unterhaltsbeiträge schuldeten und güterrechtlich
auseinandergesetzt seien. Die Ehefrau teilte hierauf mit, sie sei zwar mit der
Scheidung, nicht aber mit den beantragten Nebenfolgen einverstanden. Der Amtsgerichtspräsident
verzichtete auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung und ordnete einen
doppelten Rechtsschriftenwechsel an. 

 

Der Ehemann wies in seiner
Klageschrift darauf hin, die Ehefrau sei im Zeitpunkt, als sie die Schweiz nach
Kanada verlassen habe, im siebten Monat schwanger gewesen. Er habe erfahren,
dass sie zur Zeit der Empfängnis drei Sexualpartner gehabt habe. Daher stehe seine
Vaterschaft zum Kind in Frage. Die Ehefrau hielt dem in der Klageantwort entgegen,
weil das Kind am 9. Juli 2013 und damit während der Ehe geboren worden sei,
werde die Vaterschaft des Ehemannes gemäss Art. 255 Abs. 1 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) vermutet. Der Ehemann sei deshalb zu
verpflichten, für das Kind einen Kinderunterhaltsbeitrag zu bezahlen. Der
Ehemann erwiderte in seiner Replik, diese Ausführungen seien unbehelflich, da
für die Feststellung des Kindesverhältnisses gemäss Art. 68 Abs. 1 Bundesgesetz
über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) das Recht am gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes angewendet werden müsse. Die Ehefrau bestand in der
Duplik auf ihrer Behauptung und ergänzte, die Vermutung der Vaterschaft könne
nur durch einen möglichen DNA-Test definitiv entkräftet werden. Einen Antrag
der Ehefrau, das Verfahren in einem ersten Schritt auf die Frage zu
beschränken, ob die Frage der Entstehung des Kindesverhältnisses zwischen dem
Kläger und dem Kind dem schweizerischen oder dem kanadischen Recht unterstehe,
wies der Amtsgerichtspräsident am 22. November 2016 ab. 

 

 

1.2 Am 28. Februar 2017 fand die
Hauptverhandlung statt. Die Ehefrau war vom Amtsgerichtspräsidenten vom
persönlichen Erscheinen dispensiert worden. Bezüglich des Kindes wies der
Ehemann im Rahmen der Parteibefragung darauf hin, dass die Ehefrau das Kind in
Kanada mit «Vater unbekannt» habe registrieren lassen. Weiter gab er bekannt,
er habe zu Handen der kanadischen Behörden eine Speichelprobe abgegeben. Das
Ergebnis des Vaterschaftstests sei aber noch offen. Im Übrigen bestätigte er
die bereits in der Klage formulierten Rechtsbegehren mit der Ergänzung, es sei
festzustellen, dass aufgrund mangelnder Zuständigkeit der Schweizer Gerichte
kein Kindesunterhalt für das Kind festgesetzt werden könne, eventualiter sei
das Verfahren bis zum Ergebnis des DNA-Tests zu sistieren. Subeventualiter sei
festzustellen, dass er keinen Kinderunterhalt zu leisten habe. Die Ehefrau
liess ebenfalls beantragen, die Ehe zu scheiden. Betreffend der Kinderbelange
sei das Verfahren zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid eines
kanadischen Gerichts über die Kinderbelange vorliege. Dann sei über den Unterhaltsbeitrag
für das allfällig gemeinsame Kind zu entscheiden. Weiter sei festzustellen,
dass der Ehemann derzeit nicht in der Lage sei, der Ehefrau einen nachehelichen
Unterhaltsbeitrag zu leisten. Mit Wirkung ab 1. Januar 2019 sei er jedoch zu
verpflichten, ihr CHF 500.00 pro Monat zu bezahlen. Die während der Ehe
erworbenen Vorsorgeguthaben seien gerichtsüblich zu teilen und es sei die
güterrechtliche Auseinandersetzung anzuordnen, wobei der Ehemann der Ehefrau
eine Ausgleichszahlung von CHF 1‘500.00 zu entrichten habe. Der Amtsgerichtspräsident
fällte hierauf am gleichen Tag folgendes Urteil:

 

1.      Die zwischen den Ehegatten am 22.
Januar 2010 in [...] Kanada, geschlossene Ehe ist geschieden.

2.      Es wird festgestellt, dass sich die
Ehegatten gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.

3.      Die Ehegatten werden beim heutigen
Besitzstand als güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt erklärt.

4.      Es ist kein Vorsorgeausgleich
vorzunehmen.

5.      Auf sämtliche Anträge der Beklagten
und Ehefrau, welche sich auf die Kinderbelange beziehen, wird zufolge Unzuständigkeit
des Gerichts nicht eingetreten. 

6.-9.(Kosten- und
Entschädigungsfolgen)

 

 

2. Frist- und formgerecht erhob die
Ehefrau nach Zustellung der Entscheidbegründung Berufung. Sie beantragt, das
Urteil vom 28. Februar 2017 aufzuheben. Im Gegensatz zur Auffassung des
Amtsgerichtspräsidenten sei auch für die mit der Scheidung verbundenen
Scheidungsfolgen schweizerisches Recht anwendbar, weshalb die Vermutung der
Vaterschaft des Klägers gemäss Art. 255 Abs. 1 ZGB bestehe. Die Ehe sei deshalb
lebensprägend und insofern seitens des Ehemannes ein nachehelicher Unterhalt
geschuldet. Das Urteil sei folglich aufzuheben beziehungsweise zwecks
Berechnung der Höhe des nachehelichen Unterhalts an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Im Weiteren liege nun das Ergebnis des DNA-Tests vor. Danach
sei der Ehemann mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,99999 % der Vater des
gemeinsamen Kindes. Der Ehemann und Berufungsbeklagte schliesst in seiner
Berufungsantwort auf vollumfängliche Abweisung der Berufung. 

 

 

3. Über die Berufung kann gestützt auf
Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

 

 

 

II.

1.1 Umstritten ist die Auffassung der
Vorinstanz zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht bezüglich der Kinderbelange.
Der Amtsgerichtspräsident erwog in diesem Zusammenhang, gemäss Art. 79 Abs. 1
und Art. 82 Abs. 1 IPRG sei betreffend Kinderbelange ausschliesslich und nur
das Gericht am Aufenthaltsort des Kindes, das heisst vorliegend das kanadische
Gericht, zuständig und es sei kanadisches Recht anwendbar. Damit dürfe der
schweizerische Richter in Bezug auf alles, was das Kind betreffe, keinen
Entscheid treffen. Ausserdem sei derzeit auch noch nicht urkundlich
nachgewiesen, dass das Kind der Ehe der Parteien entstamme. Insbesondere sei
keine Geburtsurkunde für das Kind eingereicht worden. Es kämen damit die
international privatrechtlichen Erlasse und allenfalls auch Übereinkommen zur
Anwendung. Es sei offensichtlich, dass bei Einleitung des Scheidungsverfahrens
der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht in der Schweiz, sondern in Kanada
gewesen sei. Für die Wirkungen des Kindesverhältnisses, wie etwa die Zuteilung
der elterlichen Sorge komme Art. 85 IPRG und nicht Art. 79 IPRG zur Anwendung.
Art. 85 IPRG verweise weiter auf das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, SR
0.211.231.011). Daraus ergebe sich, dass für alle Massnahmen und Regelungen das
Kind betreffend das kanadische Gericht am Wohnsitz des Kindes zuständig und
kanadisches Recht anzuwenden sei. Entsprechend sei auf die diesbezüglichen
Anträge zufolge mangelnder Zuständigkeit nicht einzutreten. 

 

 

1.2 Die Berufungsklägerin rügt, das
von der Vorinstanz erwähnte HKsÜ komme ebenso wie Art. 85 IPRG nicht zur
Anwendung. Betreffend die Entstehung beziehungsweise Feststellung des
Kindesverhältnisses zwischen dem Ehemann und ihrem Kind sei gestützt auf Art.
66 IPRG das angerufene Gericht sehr wohl zuständig. Im Weiteren gehe es primär
um eine Scheidung, die gemäss Art. 59 IPRG - ebenso wie gemäss Art. 63 Abs. 2
IPRG die Nebenfolgen - nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Das
angefochtene Urteil sei somit bereits aus dem Grund aufzuheben, als die
Vorinstanz ausführe, bezüglich der Kinderbelange, welche insbesondere für die
Frage des nachehelichen Unterhalts beziehungsweise der Lebensprägung von
erheblicher Bedeutung seien, müsse kanadisches Recht angewandt werden und es
seien dafür die kanadischen Gerichte zuständig. Gemäss dem anzuwendenden schweizerischen
Recht gelte nach Art. 255 Abs. 1 ZGB der Ehemann als Vater. Aus diesem Grund
sei die Ehe auch lebensprägend und insofern ein nachehelicher Unterhalt von
Seiten des Ehemannes geschuldet. Im Sinne eines Novums zu beachten sei zudem,
dass gemäss dem in der Zwischenzeit erstellten DNA-Test der Ehemann zu 99.99999
% Vater des gemeinsamen Kindes sei. 

 

 

1.3 Der Berufungsbeklagte bestreitet,
dass ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihm bestehe. Dazu wäre ein Vaterschaftsurteil
erforderlich. Die von der Berufungsklägerin angerufene Bestimmung von Art. 66
Abs. 1 IPRG sei anwendbar für Klagen auf Feststellung beziehungweise Anfechtung
des Kindesverhältnisses, nicht aber auf eine Scheidungsklage. Gemäss Art. 63
Abs. 1 IPRG seien die schweizerischen Gerichte auch für die Regelung der
Nebenfolgen zuständig, sofern sie auch für die Scheidung zuständig seien. Da
jedoch die Kinderbelange mangels Eltern-Kind-Verhältnis zum Ehemann keine
Nebenfolge der Scheidung darstellten, lasse sich vorliegend auch keine
Zuständigkeit für die Entstehung des Kindesverhältnisses beziehungsweise die
Kinderbelange begründen. Sollte dennoch angenommen werden, dass das
Scheidungsgericht für die Feststellung des Kindesverhältnisses zuständig
gewesen wäre, so gelange dafür kanadisches Recht zur Anwendung und es bleibe
gar kein Raum für eine allfällige Vaterschaftsvermutung nach Art. 255 Abs. 1
ZGB. Beim von der Berufungsklägerin eingereichten DNA-Test handle es sich um
ein unechtes Novum, das aus dem Recht zu weisen sei. Ausserdem sei ein
kanadisches Gericht mit der Frage der Feststellung des Kindesverhältnis
betraut, weshalb diese Rechtsfrage bereits dort rechtshängig sei. Zudem habe die
Berufungsklägerin in der Zwischenzeit wieder geheiratet, weshalb allfällige
nacheheliche Unterhaltspflichten wieder erloschen seien. 

 

 

2.1 Der Ehemann ist Schweizer Bürger,
die Ehefrau besitzt die kanadische Staatsbürgerschaft. Die Heirat erfolgte in
Kanada. Im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage wohnte der Ehemann in
der Schweiz, die Ehefrau mit ihrem am 9. Juli 2013 geborenen Kind in Kanada. Welche
Gerichte im internationalen Verhältnis zuständig sind und welches Recht
anwendbar ist, wird vom Bundesgesetz über das internationale Privatrecht
geregelt (Art. 1 IPRG). Dass gemäss Art. 59 IPRG das Richteramt
Dorneck-Thierstein für die Beurteilung der vom Ehemann eingereichten
Scheidungsklage zuständig ist, wird von keiner Seite in Frage gestellt. Die
Scheidung untersteht schweizerischem Recht (Art. 61 IPRG). Die für die Klage
auf Scheidung zuständigen schweizerischen Gerichte sind – unter Vorbehalt der
Bestimmung von Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz – auch für die
Regelung der Nebenfolgen zuständig (Art. 63 Abs. 1 IPRG). Die Nebenfolgen der
Scheidung unterstehen gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG dem auf die Scheidung
anwendbaren Recht, dies unter anderem unter Vorbehalt der Bestimmungen über die
Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49 IPRG), der Wirkungen des
Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83 IPRG) und den Minderjährigenschutz (Art. 85
IPRG). Art. 82 Abs. 1 IPRG bestimmt, dass die Beziehungen zwischen Eltern und
Kind dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes unterstehen. Für die
Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kind gilt gleich wie für die
Unterhaltspflicht zwischen den Ehegatten das Haager Übereinkommen über das auf
die Unterhaltspflichten anwendbare Recht (Art. 83 und 49 IPRG). Gemäss Art. 4
dieses Übereinkommens ist grundsätzlich ebenfalls das am gewöhnlichen
Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend.
Eine Ausnahme davon besteht laut Art. 8, wenn im Rahmen einer Ehescheidung
Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten festzulegen sind. In
diesem Fall ist das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. 

 

 

2.2 Auf den vorliegenden Fall
übertragen bedeutet das Folgendes: Das Richteramt Dorneck-Thierstein ist sowohl
für die Scheidung als auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Zu den
Nebenfolgen einer Scheidung gehören unter anderem der nacheheliche Unterhalt
(Art. 125 ff. ZGB) und die Kinderbelange, das heisst insbesondere die Regelung
der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile
sowie des Unterhaltsbeitrags (Art. 133 Abs. 1 ZGB). Falls die Ehegatten
gemeinsame Kinder haben, ist zur Regelung dieser Belange somit im Rahmen des
Scheidungsurteils das Richteramt Dorneck-Thierstein zuständig. Die Scheidung
selber ergeht nach schweizerischem Recht. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für
die Nebenfolgen, wobei allerdings diverse Vorbehalte zu beachten sind. Zu
diesen Vorbehalten gehören die allenfalls zu regelnden Beziehungen zwischen den
Eltern und Kind (insbesondere elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr)
sowie der Kinderunterhalt. Für die Regelung dieser Fragen ist das Recht am
gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, das heisst vorliegend kanadisches Recht
anwendbar. Der Ehegattenunterhalt wiederum richtet sich nach schweizerischem
Recht. Da – zumindest bis anhin – keine Kindesschutzmassnahmen in Betracht
gezogen wurden, fällt eine Anwendung des gemäss Art. 85 IPRG zu beachtenden
Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ) ausser Betracht.

 

 

2.3 Es ist unklar, ob die Parteien
gemeinsame Kinder haben, beziehungsweise, ob der Ehemann der Vater des am 9.
Juli 2013 in Kanada geborenen Kindes der Ehefrau ist. Offenbar ist in Kanada
ein entsprechendes Verfahren hängig. Die Frage der Entstehung des
Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung unterstehen denn
auch dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes, das heisst vorliegend
dem kanadischen Recht (Art. 68 Abs. 1 IPRG). Das angefochtene Urteil äussert
sich nicht eindeutig zur Frage der Vaterschaft des Ehemannes. Diese Frage muss
aber geklärt sein, bevor das Scheidungsurteil ergeht. Die Schlussfolgerung der
Vorinstanz, für alle Massnahmen und Regelungen das Kind der Ehefrau betreffend
sei das kanadische Gericht am Wohnsitz des Kindes zuständig, ist nämlich nur
dann zutreffend, wenn der Ehemann nicht der Vater dieses Kindes ist. Wenn er
der Vater des Kindes ist, muss der Vorderrichter im Rahmen des
Scheidungsurteils nach den vorstehenden Grundsätzen auch die Kinderbelange und
die Unterhaltsfrage regeln. 

 

 

2.4 Die Berufung der Ehefrau ist aus
diesen Gründen gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die
Sache gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO im Sinne der Erwägungen zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 

 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungsbeklagten zu auferlegen.
Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren. Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten
sind grundsätzlich angemessen. Soweit sie jedoch einen höheren Stundenansatz
als den von § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) vorgesehenen Betrag von
CHF 180.00 beinhalten, sind sie entsprechend zu korrigieren. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen. Das
Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 28. Februar 2017
wird aufgehoben.

2.    Die Sache geht im Sinne der Erwägungen
zu neuer Entscheidung zurück an die Vorinstanz.

3.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1‘500.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.
123 ZPO).

4.    B.___ hat A.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Advokat Patrick Frey, eine Parteientschädigung
von CHF 1‘673.85 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider
Parteien hat der Staat Advokat Patrick Frey eine Entschädigung von CHF 1‘508.10
und Advokat Moritz Gall eine Entschädigung von CHF 1‘288.75 zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO),
haben sie ihren Advokaten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese
beträgt für Advokat Patrick Frey CHF 165.75 und für Advokat Moritz Gall CHF 8.85.

 

 

Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

 

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel