# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad385453-3386-55f8-bc1d-9ab3e90cf58b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-29
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 29.08.2006 R 2006 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_R-2006-25_2006-08-29.pdf

## Full Text

R 06 25

3. Kammer 

URTEIL
vom 29. August 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungspflicht

1. Am 15. Februar 2005 verhängte der Gemeindevorstand … im Hinblick auf 

eine Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus über das ganze Baugebiet 

der Gemeinde eine Planungszone. Die in … wohnhafte … liess am 07. April 

2005 durch ihren Architekten bei der Gemeinde … ein Baugesuch einreichen, 

gemäss dem die der Hotel … AG gehörende Parzelle Nr. 2032 mit einem 

Einfamilienhaus mit separatem Studio überbaut werden sollte. In der Folge 

wies der Gemeindevorstand das Baugesuch zur Überarbeitung zurück. Weiter 

hielt er fest, über den Baubeginn werde in einer separaten Verfügung 

entschieden, sobald das entsprechende Gesetz in Kraft getreten, 

beziehungsweise die Planungszone aufgehoben sei. Mit Schreiben vom 18. 

Mai 2005 teilte der Architekt der Gemeinde mit, das deklarierte Studio solle 

als Erstwohnung und nicht wie irrtümlich deklariert als Zweitwohnung erstellt 

werden. Am 31. Mai 2005 bewilligte der Gemeindevorstand das Baugesuch 

mit der Auflage, dass das ganze Haus als Erstwohnung im Grundbuch 

anzumerken sei. 

Am 04. Juli 2005 verabschiedete die Gemeindeversammlung das Gesetz über 

die Etappierung und Kontingentierung des Wohnungsbaus (EKWG) 

zuhanden der regierungsrätlichen Genehmigung. Diese steht derzeit noch 

aus. Mit Schreiben vom 8. September 2005 ersuchte der Architekt die 

Gemeinde, das Studio als Zweitwohnung zu benennen und den Antrag in das 

nächstmögliche Kontingent zu übernehmen. Mit Verfügung vom 22. 

November 2005 hielt der Gemeindevorstand fest, dass die beabsichtigte 

Umwandlung des Studios von einer Erst- in eine Zweitwohnung aus Sicht der 

im Baugesetz enthaltenen Erstwohnungsanteilsregelung (der minimale 

Erstwohnungsanteil beträgt in dieser Zone 33%) unproblematisch wäre und 

die Bewilligung hiefür erteilt werde. Heikler sei die Sache jedoch aus Sicht der 

Kontingentierung, da die Gesuchstellerin nicht über ein entsprechendes 

Kontingent verfüge. Die Gemeinde nahm daher die für die Erstwohnung 

erteilte Baufreigabe zurück und liess die Bauarbeiten am Studio des 

bewilligten Einfamilienhauses sofort einstellen. Über die Baufreigabe werde 

erst entschieden, sobald für das Zweitwohnungsstudio das nötige Kontingent 

vorhanden sei. Am 6. Dezember 2005 zog die Bauherrin das Gesuch für die 

Umwandlung des Studios von einer Erstwohnung in eine Zweitwohnung 

zurück, weshalb die Erstwohnungsverpflichtung zulasten der ganzen 

Bauparzelle (Liegenschaft Parzelle Nr. 2553) im Grundbuch angemerkt 

werden konnte. Das Bausekretariat teilte … am 26. Januar 2006 mit, dass der 

Antrag für die Umwandlung der Erstwohnung zur Zweitwohnung gestellt 

werden könne, sobald der Grundbucheintrag erfolgt sei. Am 06. Februar 2006 

erneuerte … ihr Gesuch um Entlassung des Studios aus der 

Erstwohnungsverpflichtung. Mit Verfügung vom 22. Februar 2006 wies der 

Gemeindevorstand das Gesuch vor allem aus Präjudizgründen ab. Auf ein 

Wiedererwägungsgesuch trat er in der Folge nicht ein. 

2. Gegen die Verfügung vom 22. Februar 2006 erhob … am 14. März 2006 

Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das Studio im Rahmen 

der Kontingentsvergabe aus der Erstwohnungspflicht zu entlassen. Sie macht 

im Wesentlichen geltend, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des 

Studios als Zweitwohnung gegeben seien. Es gehe letztlich nur um die 

Kontingentierung. 

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Sie ist der Auffassung, dass die Rekurrentin das ursprüngliche 

Gesuch nur zurückgezogen habe, um der Kontingentierung zu entgehen. Die 

Folgen habe sie nun zu tragen.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Verwaltungsbehörden dürfen sich gegenüber anderen Behörden und 

gegenüber Privaten nicht widersprüchlich verhalten. Insbesondere dürfen sie 

nicht einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit eingenommenen 

Standpunkt ohne sachlichen Grund wechseln (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss 

des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., S. 146).

2. Die Parteien sind sich vorliegend zunächst darin einig, dass als Folge der 

Planungszone das Kontingentierungsgesetz anzuwenden ist, dessen Art. 14 

Abs. 2 bestimmt, dass dieses Gesetz für alle nach dem Erlass der 

Planungszone eingereichten Baugesuche gilt. Das Kontingentierungsgesetz 

unterstellt den Zweitwohnungsbau einer jährlichen Beschränkung auf 1'800 

m2 BGF, wobei die Baugesuche in der Reihenfolge ihres Einganges 

berücksichtigt werden. Einig sind sich die Parteien zu Recht auch darin, dass 

das Studio der Rekurrentin nach den baugesetzlichen Vorschriften ohne 

weiteres als Zweitwohnung ausgewiesen werden kann. Im Lichte dieser 

Gesetzeslage und der Vorgeschichte der angefochtenen Verfügung wird 

deutlich, dass es vorliegend nicht um eine Entbindung von der 

Zweitwohnungsverpflichtung wegen eines Härtefalles im Sinne von Art. 57 BG 

geht, sondern dass es sich um einen übergangsrechtlichen Fall handelt, dem 

entgegen der Ansicht der Gemeinde auch keine Präjudizwirkung zukommt, da 

sie künftig, wenn das Kontingentierungsgesetz in Kraft sein wird, 

Baubewilligungen für Zweitwohnungen nur noch erteilen kann, wenn und 

soweit es freie Kontingente gibt. Die Gemeinde war nun offensichtlich 

bestrebt, die Einhaltung des Kontingentierungsgesetzes schon 

übergangsrechtlich zu garantieren, als sie am 22. November 2005 die 

Bewilligung erteilte, das Studio als Zweitwohnung auszuweisen. Um dies 

sicherzustellen, hat sie einen Baustopp bis zur entsprechenden 

Kontingentserteilung erlassen. Damit hat sie klar zu erkennen gegeben, dass 

der Nutzung des Studios als Zweitwohnung nichts entgegenstehe, sobald ein 

Kontingent frei würde. Mit dem Baustopp hat die Gemeinde indessen nicht die 

geeignetste und mildeste Auflage gewählt. Verhältnismässig wäre es vielmehr 

gewesen, die Bewilligung mit einem bis zur Kontingentsfreigabe befristeten 

Nutzungsverbot des Studios als Zweitwohnung zu versehen. Um weiterbauen 

zu können, hat alsdann die Rekurrentin das Studio wieder als Erstwohnung 

angemeldet. Sinngemäss ist dies als Gesuch zu betrachten, die Wohnung als 

Zweitwohnung nutzen zu können, sobald ein Kontingent frei würde. Dies war 

offensichtlich auch die Meinung der Gemeinde, hat sie ihr doch am 26. Januar 

2006 mitgeteilt, dass die Rekurrentin im Anschluss an den Grundbucheintrag 

den Antrag um Umwandlung der Erst- in eine Zweitwohnung stellen könne. 

Zugleich hat die Gemeinde der Rekurrentin ein Formular für den Nachweis 

der Erstwohnungsanteile zugestellt. Dabei fällt auf, dass es sich nicht um ein 

Formular für eine nachträgliche Entlassung aus der 

Zweitwohnungsverpflichtung handelt, sondern eben um ein solches für den 

Nachweis der Einhaltung der Erstwohungsverpflichtung für einen Neubau. 

Aus diesen Abläufen und dem Verhalten der Gemeinde geht hervor, dass sich 

die Gemeinde bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung auf den 

Standpunkt stellte, dass einer Bezeichnung des Studios als Zweitwohnung 

nichts entgegenstünde, sobald ein Kontingent frei würde. Wenn sie nunmehr 

in der angefochtenen Verfügung in einer doch ziemlich formalistischen 

Betrachtungsweise die gegenteilige Haltung einnimmt, liegt darin ein 

widersprüchliches Verhalten, das zur Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung führt. Die Sache ist zur Erteilung der Bewilligung zur Nutzung des 

Studios als Zweitwohnung unter dem Vorbehalt eines freien Kontingentes 

zurückzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, 

welche die anwaltlich vertretene Rekurrentin überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und 

die Sache zur Erteilung der Bewilligung für die Nutzung des Studios als 

Zweitwohnung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.--

zusammen Fr. 3'119.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. 

MWST).