# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2bc7c84-c80c-5d45-a52c-0837de1e1798
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 04.10.2006 16.2005.140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_005_16-2005-140_2006-10-04.html

## Full Text

Incarto n.

  16.2005.140

  	
  Lugano

  4 ottobre
  2006/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di cassazione civile del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Petralli Zeni, vicecancelliera

  

 

 

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 15
dicembre 2005 presentato da

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  (patrocinato dall'
  RA 2) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

 

la sentenza 1° dicembre 2005 del Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Nord nella causa a procedura accelerata (inc. n. IU.2005.8)
promossa con istanza 9 marzo 2005 nei confronti di 

 

 

	
   

  	
  CO 1 

  (patrocinata dall' RA 1)

   

  

 

 

 

con la
quale l'istante ha chiesto l'accertamento dell'inesistenza del debito di fr. 4320.20
oltre interessi di cui al PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio e
l'annullamento dell'esecuzione, domande respinte dal giudice;

 

 

letti ed esaminati gli
atti

 

considerato

 

in fatto e in
diritto:      

 

                                   1.   Con
istanza dell'11 luglio 2002 RI 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio-Sud l'appuramento bonale dei propri debiti mediante trattativa
privata. La domanda è stata poi mutata in una richiesta di moratoria
concordataria che il Segretario assessore ha accolto con decisione del 1°
ottobre 2002, pubblicata sul FUC del __________ 2002 con l'indicazione del
termine di 20 giorni dalla pubblicazione per la notifica di eventuali crediti
al commissario del concordato. Il concordato è stato omologato dal Segretario
assessore con sentenza 29 aprile 2003, pubblicata sul FUC del __________ 2003.

 

                                   2.
  Il 25 maggio 2004CO 1CO 1, presso la quale RI 1 – dipendente della ____________________
– è affiliato, gli ha fatto notificare dall'UEF di Mendrisio il PE n. __________ per l'incasso di fr. 4'320.20 oltre accessori,
corrispondenti al saldo rimasto insoluto di tre prestiti concessi all'affiliato
il 13 marzo, il 18 giugno e il 5 novembre 2002. A seguito dell'opposizione
interposta dall'escusso, CO 1 ne ha chiesto il rigetto in via provvisoria sulla
base dei riconoscimenti di debito sottoscritti dall'escusso, che è stato
concesso dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio con sentenza del 25
ottobre. Il 16 novembre 2004 questa Camera ha respinto un ricorso per cassazione
presentato da RI 1 contro il predetto giudizio (inc. 16.2004.112).

 

                                   3.   Il
9 marzo 2005 RI 1 ha convenuto CO 1 davanti al medesimo Pretore con un'azione fondata sull'art. 85a LEF, chiedendo in via
cautelare la sospensione della procedura esecutiva e, nel merito, l'accertamento
dell'inesistenza del suo debito di cui al PE n. __________ dell'UEF di
Mendrisio con conseguente annullamento del medesimo. Con decreto del giorno
successivo il Pretore ha accolto la  domanda cautelare. All'udienza del 20
aprile 2005, indetta per la discussione, la convenuta si è opposta all'istanza
eccependone l'irricevibilità e l'incompetenza territoriale del Pretore.

                                         

                                          Con
decreto del 10 maggio 2005 il Pretore ha accertato l'ammissibilità dell'azione
e ha respinto l'eccezione di incompetenza territoriale. 

 

                                4.      Con
sentenza del 1° dicembre 2005 il Pretore, accertato che l'istante non ha sollevato
nessuna contestazione nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione,
segnatamente quella dell'esistenza del concordato che era stato omologato prima
del passaggio in giudicato della decisione di rigetto dell'opposizione, ha
respinto l'istanza e ha ordinato la revoca della sospensione cautelare
dell'esecuzione ordinata.

 

                                5.      Con
il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso effetto sospensivo
con decreto del 23 dicembre 2005, RI 1 è insorto contro il predetto giudizio
postulandone l'annullamento. Il ricorrente rimprovera al primo giudice di aver
erroneamente concluso alla reiezione della sua istanza non ammettendo l'eccezione
dell'esistenza di un concordato in virtù della quale il credito della convenuta,
non insinuato nella procedura  concordataria, deve essere dichiarato
inesistente.

 

                                          Nelle
sue osservazioni del 23 gennaio 2006 la convenuta conclude per la reiezione del
ricorso.

 

                                   6.   Giusta l'art. 327 lett. g CPC, disposto sotto il quale possono essere
sussunte le censure ricorsuali, una sentenza del Pretore o del Giudice di pace
può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto
materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti
di causa o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una
decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio
giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il
sentimento della giustizia e dell'equità. Arbitrio e violazione della legge non
vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev'essere
manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l'arbitrio non può
essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione sarebbe
immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta
solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione
palese con la situazione reale, non sorretta da ragione oggettiva o lesiva di
un diritto certo (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 128 I 273 consid. 2.1; 127 I 60
consid. 5a).

 

                                   7.   Il
ricorrente rimprovera al primo giudice di non aver accertato l'inesistenza del
credito della convenuta per la sua mancata insinuazione nel concordato
nonostante il credito fosse sorto prima della sua omologazione. Il Pretore –
come detto – ha ritenuto che tale eccezione andava proposta nell'ambito della
precedente procedura di rigetto. 

                                                                                                                                

                                         Con
l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a
disposizione dell'escusso un rimedio straordinario e sussidiario onde
permettergli, nei casi in cui non dispone più di una via ordinaria (ad esempio
perché sono decorsi i termini per l'inoltro di un'azione di disconoscimento del
debito; cfr. Gilliéron, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, ad art.
85a LEF, n. 15–16 e 90), di far accertare giudizialmente
l'inesistenza del debito, o la concessione di una dilazione. Quest'azione è
esperibile “in ogni tempo”, ovvero fintanto che l’esecuzione è pendente (Dallèves/Foëx/Jeandin, Commentaire romand
de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, 2005, ad art. 85a
LEF, n. 5) rispettivamente fino al momento della ripartizione di quanto
realizzato (Dallèves/Foëx/ Jeandin,
op. cit., ad art. 85a LEF, n. 8; DTF 125 III 149 consid. 2c, 127 III 41
consid. 4c, 129 III 197 consid. 2.1; sentenza Tribunale federale 21 marzo 2006
4P.2/2006 consid. 3.1).

 

                                         Trattandosi
di un'azione di accertamento negativo, questo rimedio permette di ottenere un effetto
sostanziale riguardo all'inesistenza del debito, comportando altresì un effetto
puramente esecutivo – simile a
quello previsto dall'art. 85 LEF – ossia l'ordine del giudice di annullamento, rispettivamente di
sospensione della procedura esecutiva (DTF 125 III 149; Gilliéron, op.  cit., ad art. 85a
LEF, n. 8 e 9). Questa doppia natura dell'azione permette, a
determinate condizioni e a differenza degli altri mezzi previsti dalla LEF, di
giungere più rapidamente a un giudizio sostanziale sul debito (Schwander, Bemerkungen in: AJP/PJA
1999, pag. 616–620).

 

                                         Ora,
tale scopo non può più oggettivamente sussistere se il merito della lite è già
stato giudicato. Ciò si verifica nel caso in cui l'esecuzione pendente – presupposto per la proponibilità dell'azione
(Spühler/Tenchio,
Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem
Rechtsvorschlag ? in AJP/PJA 1999, pag. 1241) – si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto
in esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene
emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento
del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento
del credito (art. 79 cpv. 1 LEF). 

 

                                   8.   Nella
fattispecie, e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non si è in
presenza di nessuna decisione sul merito della lite, nessuna autorità essendosi
espressa sul credito posto in esecuzione della convenuta, ragione per la quale
la sola sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione non preclude al debitore
la via dell'art. 85a LEF né tantomeno gli esclude la possibilità di
prevalersi di eccezioni che egli avrebbe potuto far valere nella procedura di
rigetto, alla quale non ha preso parte, o di un'eventuale azione di disconoscimento
del debito (Gilliéron, op. cit.,
ad art. 85a LEF, n. 30). Diverso sarebbe il caso in presenza di una
sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione, ovvero di una decisione che ha
accertato la sussistenza del credito posto in esecuzione. In simile evenienza,
l'escusso potrà proporre, nell'ambito di un'azione basata sull'art. 85a
LEF, soltanto le eccezioni attinenti al dispositivo della sentenza (quali la
condanna a un pagamento condizionato) o eccezioni sorte successivamente al
passaggio in giudicato della sentenza (autentici nova quali la
prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità; cfr. Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, pag. 140 n. 20; Tenchio, Feststellungsklagen und
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, 1999, pag. 83; Gasser, Revidiertes SchKG - Hinweise
auf kritische Punkte, in ZBJV 1996, pag. 640).

 

                                   9.   Dovendosi
quindi ammettere la possibilità per l'istante di sostanziare, nell'ambito di
un'azione basata sull'art. 85a LEF, le eccezioni liberatorie delle quali
si prevale per dimostrare l'estinzione o inesigibilità del suo credito (Gilliéron, op. cit., ad art. 85a
LEF, n. 37–38 e 45), indipendentemente quindi dal fatto che egli non se ne sia
prevalso nell'ambito della procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione
alla quale non ha preso parte, deve quindi essere esaminata l'eccezione dallo
stesso sollevata con riferimento all'art. 310 cpv. 1 LEF. Secondo questo
disposto, il concordato è obbligatorio per tutti i creditori i cui crediti
siano sorti prima della pubblicazione della moratoria o, senza il consenso del
commissario, dopo detta pubblicazione, carattere obbligatorio che si estende
anche a quei creditori che non vi hanno partecipato (A. Staehelin/Bauer/ D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 4 ad art. 300 LEF, e n. 5 ad art.
310 LEF; Dallèves/ Foëx/Jeandin,
op. cit., n. 26 ad art. 310 LEF, e n. 3ad art. 314 LEF;
Ammon/ Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2003, pag. 462, n. 4; Gilliéron, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, 2005, pag. 497, n. 3260). L'unica conseguenza per questi
crediti che non sono stati insinuati entro il termine di 20 giorni di cui
all'art. 300 LEF, è che non conferiscono al loro titolare il diritto di voto
nel concordato e non danno diritto al dividendo garantito (Dallèves/Foëx/Jeandin, op. cit., ad
art. 300 LEF, n. 3). In simile evenienza, ossia in caso di mancata insinuazione
del credito nella procedura concordataria, il creditore può, una volta
terminata la liquidazione concordataria, procedere contro il debitore per
l'importo corrispondente al dividendo, ritenuto però che il credito è privo di
garanzia (Rep. 1995 pag. 15–16; Hunkeler,
Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, 1996, pag. 233, n. 884 e 885; Gilliéron, op. cit., pag. 498, n.
3264). L'omologazione del concordato non comporta infatti l'estinzione dei
crediti, ma solamente la loro riduzione al dividendo stabilito (Dallèves/Foëx/ Jeandin, op., cit., n.
19ad art. 314 LEF; Gil-liéron, op.
cit., n. 19ad art. 310 LEF). 

 

                                10.   In concreto quindi, contrariamente a quanto concluso dal primo
giudice, l'eccezione di accertamento dell'inesistenza del debito sollevata
dall'istante era sicuramente legittima con riferimento a quella parte dei
crediti della convenuta che superavano il dividendo concordatario fissato al
36.3% (cfr. sentenza 29 aprile 2003). Tale limitazione è opponibile ai tre
prestiti concessi dalla convenuta, perché sorti prima della concessione della
moratoria (1° ottobre 2002) - quelli del 13 marzo e 18 giugno 2002 - e dopo la
moratoria ma senza il consenso del commissario (quello del 5 novembre 2002). In
merito all'esigibilità dei tre mutui, che in difetto di una diversa pattuizione
dovrebbero essere restituiti entro sei settimane dalla prima richiesta (che in
concreto corrisponde alla notifica del PE non risultando altra interpellazione
agli atti, cfr. art. 318 CO), la questione può rimanere irrisolta poiché l'art.
310 LEF non sembra far riferimento all'esigibilità del credito ma alla sua
sussistenza (cfr. Dallèves/Foëx/ Jeandin,
op., cit., n. 23 e n. 27ad art. 310 LEF,). 

 

                                11.   Visto
quanto precede il ricorso, che ha evidenziato il titolo di cassazione di cui
all'art. 327 lett. g CPC, ovvero l'errata applicazione del diritto sostanziale
da parte del primo giudice, deve essere accolto. Accogliendo,
ancorché parzialmente, il ricorso e ricorrendo i presupposti d’applicazione
dell’art. 332 cpv. 2 CPC, si impone una nuova pronuncia da parte di questa
Camera, con il conseguente accoglimento dell'istanza limitatamente all'importo
di fr. 2'752.- (pari al 63,7 % del credito posto in esecuzione, per il quale è
subentrata l'estinzione a seguito del concordato).

 

                                12.
  Tasse, spese e ripetibili seguono la
soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), che per entrambe le sedi può essere
suddivisa in ragione di un terzo a carico della parte istante e i due terzi a
carico della convenuta, tenuta a rifondere alla controparte un'adeguata
indennità per ripetibili ridotte.

 

 

 

 

Per questi motivi, 

vista sulle spese anche
la tariffa giudiziaria

 

pronuncia:               I.   Il ricorso per cassazione 4 ottobre 2004
di RI 1 è parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 1° dicembre 2005 del Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Nord è annullata e sostituita dal seguente giudicato:

 

                                          1.
L'istanza è parzialmente accolta.

                                              Di conseguenza è
accertata l'inesistenza del debito di fr. 

                                              2'752.- di cui al PE
n. __________ dell'UEF di Mendrisio, importo 

                                              limitatamente al quale
deve essere annullata l'esecuzione.

                                          2.
La sospensione dell'esecuzione n. __________ dell'UEF di Men-

                                        drisio è revocata
limitatamente all'importo di fr. 1'568.20 oltre  interessi del 3,5% dal 17
maggio 2004.

                                          3. La tassa di giustizia
di fr. 400.- e le spese di fr. 80.-, da antici-

                                              pare come di rito,
rimangono a carico dell'istante nella misura 

                                              di un terzo mentre la
differenza dei due terzi deve essere po-

                                              sta a carico della
convenuta la quale rifonderà all'istante fr. 

                                              430.- a titolo di ripetibili
ridotte. 

 

                                 II.      Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:

                                          a)
tassa di giustizia      fr. 300.-

                                          b)
spese                         fr.   50.-

                                                                                 fr.
350.-

 

                                          già
anticipati dal ricorrente, rimangono a suo carico per un terzo mentre la rimanenza
deve essere posta a carico della convenuta la quale verserà al ricorrente fr. 400.-
a titolo di ripetibili ridotte.

 

                                  III.   Intimazione
a:

	
   

  	
  -; 

  -. 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria