# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 11939b74-02f8-5748-b9be-43cf1d28ff2d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2016  VB.2016.00527
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00527_2016-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00527	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Auslegung einer Offerte im Submissionsverfahren.
Auf dem Deckblatt der Offerte der Mitbeteiligten ist ein höherer Angebotspreis aufgeführt als auf dem Preisblatt und in der zusammenfassenden Offertangabe. Bei dieser Konstellation stellt sich nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer Angebotskorrektur, sondern nach der Auslegung der Offerte (E. 4.1). Eine nicht von vornherein klare Vertragsofferte bedarf der Auslegung; der wirkliche Wille der Mitbeteiligten ist zu eruieren (E. 4.2). Der in zwei Dokumenten (Preisblatt; zusammenfassende Offertangabe) angegebene tiefere Betrag entspricht der Summe der vorgängig angeführten Teilbeträge. Zudem wurden die beiden Dokumente zeitlich nach dem Deckblatt erstellt, was darauf schliessen lässt, dass sie den tatsächlichen Offertwillen zum Ausdruck bringen. Die Vorinstanz hat das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht dahin gehend verstanden, dass diese eine Offerte über den tieferen Preis einreichen wollte und eingereicht hat (E. 4.3). Anhaltspunkte für eine Absprache oder ein anderes unzulässiges Verhalten sind nicht ersichtlich (E. 4.4). Die Mitbeteiligte hat das Verfahren durch die Angabe der unterschiedlichen Offertpreise verursacht, weshalb es sich rechtfertigt, ihr die Gerichtskosten aufzuerlegen, und sie die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen hat (E. 5).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEBOT
ANGEBOTSPREIS
AUSLEGUNG
OFFERTE
SUBMISSIONSRECHT
VERURSACHERPRINZIP

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 13 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00527

 

 

Urteil

der 1. Kammer

 

 

 

vom 27. Oktober 2016

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Verband C, 

c/o Gemeinde Niederglatt, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegner, 

und

 

 

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 1. Juli 2016 eröffnete der Verband C
ein offenes Submissionsverfahren betreffend Abbruch-, Tiefbau- und
Baumeisterarbeiten. Innert Frist gingen acht Offerten ein. Mit Verfügung vom
30. August 2016 wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem
Auftragsvolumen von rund Fr. 11'500'000.- an die E AG vergeben.
Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 1. September 2016
mitgeteilt.

II.  

Gegen die Verfügung des Verbands C gelangte die A AG
mit Beschwerde vom 12. September 2016 an das Verwaltungsgericht und
beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdegegners. Weiter beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zu erteilen.

Der Verband C beantragte am 26. September 2016,
die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Weiter sei der
Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Mit Replik
vom 12. Oktober 2016 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Die E AG
hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Gesuch der
Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem
heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.
 

Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn
sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen
Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung
des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin bringt vor, dass
dem Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund einer unzulässigen Korrektur eines
Übertragungsfehlers ein zu tiefer Angebotspreis zugrunde gelegt worden sei.
Würde sie damit durchdringen, resultierte für ihr Angebot ein höheres
Punktetotal als für dasjenige der Mitbeteiligten; sie hätte folglich mit ihrem
Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich
in der Lage und geeignet, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ihre
Legitimation ist zu bejahen.

4.
 

4.1 Das vorliegende Angebot der Mitbeteiligten
enthält zwei unterschiedliche Offertpreise: Einerseits ist auf dem Deckblatt
Fr. 11'867'876.55 aufgeführt, auf dem Preisblatt (S. 12 der Formblätter) sowie
in der zusammenfassenden Offertangabe (Anhang A.9, Preiseingabe S. 1 f.)
dagegen jeweils Fr. 11'440'757.75. In der Folge ist die Vergabebehörde vom
tieferen Offertbetrag ausgegangen (Fr. 11'440'757.75) und hat der
Bewertung der Angebote dementsprechend diesen Betrag zugrunde gelegt.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin liegt darin eine
unzulässige Korrektur der Offerte durch die Vergabebehörde. Bei der gegebenen
Konstellation stellt sich indes nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer
Angebotskorrektur oder -bereinigung, sondern die Frage nach der Auslegung der
Offerte.

4.2 Wie bei jedem vom Wortlaut her nicht gänzlich
eindeutigen Vertragstext bedarf auch eine nicht von vornherein klare
Vertragsofferte der Auslegung (vgl. etwa zur Auslegung einer Offerte VGr,
18. Dezember 2014, VB.2014.00546, E  4.1). Angesichts der unterschiedlichen
Angebotspreise stellt sich die Frage, welcher der beiden Beträge dem wirklichen
Willen der Mitbeteiligten entsprochen hat. Denn die nach der Rechtsprechung im
Vordergrund stehende subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den (wirklichen)
Willen der Vertragsparteien; ergänzend kommt das Vertrauensprinzip zur Anwendung
(BGr, 22. Januar 2014, 2C_1055/2012, E. 2.1, mit Hinweisen). 

4.3 Im Rahmen der Auslegung fällt vorliegend ins
Gewicht, dass sich der in der Offerte zweimal angegebene tiefere Betrag aus im
Einzelnen aufgeführten Teilbeträgen zusammensetzt. Der Betrag von Fr. 11'440'757.75
entspricht der Summe der vorgängig angeführten 20 Teilsummen, unter
Subtraktion der verschiedenen Abzüge, und erscheint daher als plausibel. Sodann
wurde der entsprechende Betrag im Preisblatt aufgeführt, wiederum unter Angabe
derselben Rabatte. Demgegenüber findet der im Deckblatt angegebene Betrag keine
Stütze in den übrigen Akten und ist dementsprechend nicht nachvollziehbar.
Schliesslich fällt ins Gewicht, dass das Deckblatt vom 10. August 2016,
das Leistungsverzeichnis und das Preisblatt jedoch vom 11. August 2016
datieren. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass die neuere Version
den tatsächlichen Offertwillen zum Ausdruck bringt. Vor diesem Hintergrund hat
die Vorinstanz die Offerte der Mitbeteiligten zu Recht dahin gehend verstanden
und ausgelegt, dass diese eine Offerte über den Preis von Fr. 11'440'757.75
einreichen wollte und eingereicht hat.

4.4 Die Beschwerdeführerin stellt allerdings auch
die Frage in den Raum, ob die Mitbeteiligte ihr Angebot nachträglich – also
nach der Offertöffnung – abgeändert habe. Diese Annahme, die insinuieren würde,
dass die Mitbeteiligte nach erfolgter Offertöffnung ein neues
Leistungsverzeichnis mit neuem Preisblatt eingereicht sowie dass die Vergabebehörde
das ursprüngliche Leistungsverzeichnis unterdrückt und durch das neue ersetzt
hätte, erscheint indes als höchst unwahrscheinlich. Dagegen spricht auch, dass
die elektronische Offerte der Mitbeteiligten, wie sie dem Gericht vorliegt, als
Änderungszeit den 11. August 2016, 7.25 Uhr, verzeichnet, der
elektronische Anhang A.9 (Preiseingabe) als Änderungszeit 7.21 Uhr
und die elektronischen Formblätter schliesslich 7.24 Uhr verzeichnen. Der
Eingang der Offerte beim Beschwerdegegner erfolgte um 8.51 Uhr und die
Offertöffnung schliesslich um 11.00 Uhr. 

4.5 Bei der gegebenen Sachlage ist somit
zusammenfassend von einer rechtmässigen Auslegung der Offerte durch die
Vergabebehörde auszugehen. Für eine Absprache zwischen Vergabebehörde und Mitbeteiligter
oder für ein anderes unzulässiges Verhalten bestehen keine Anhaltspunkte. Die
Vergabebehörde hat der Bewertung der Angebote ohne Rechtsverletzung den
tieferen Offertbetrag im Angebot der Mitbeteiligten (Fr 11'440'757.75)
zugrunde gelegt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.
 

Die Beschwerdeführerin unterliegt zwar im vorliegenden
Beschwerdeverfahren. Dabei scheint es allerdings offensichtlich, dass die
Angabe der unterschiedlichen Offertpreise die Ursache für die Anhebung des
Beschwerdeverfahrens war. Dies rechtfertigt es, die Gerichtskosten in Anwendung
des Verursacherprinzips der Mitbeteiligten aufzuerlegen (vgl. § 13
Abs. 2 Satz 2 VRG; Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13
N. 55 ff.). Dementsprechend ist die Mitbeteiligte auch zu
verpflichten, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren zu
entschädigen (vgl. § 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG,
§ 17 N. 25 ff.). Als angemessene Entschädigung für den Beizug
des Rechtsvertreters erscheint ein Betrag von Fr. 6'000.-. Auf diesen
Betrag ist der Beschwerdeführerin jedoch entgegen ihrem Antrag keine
Mehrwertsteuer zuzusprechen; es ist davon auszugehen, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt
ist.

Die Vergabebehörde ist mit der Beschwerdeantwort im
Wesentlichen erst ihrer Pflicht zur Entscheidbegründung nachgekommen; damit
bleibt ihr eine Parteientschädigung versagt.

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen
diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 15'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.     150.--   Zustellkosten,

Fr. 15'150.--   Total der
Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.         

4.    Die
Mitbeteiligte wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …