# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71733172-1cf6-57f0-8da5-fb28018cf2d4
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 09.03.2010 A/4484/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4484-2009_2010-03-09.pdf

## Full Text

A/4484/2009 

1/7 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/4484/2009 ATAS/236/2010 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

 Chambre 1 

du 9 mars 2010 

 

En la cause 

Madame M__________, domiciliée à Genève 

Monsieur N__________, domicilié à Genève 

demanderesse 

 

demandeur 

 

contre 

 

CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES 

ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE 

GENEVE, rue des Noirettes 14, 1211 Genève 26 

défenderesse 

 

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine 
TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs 

  

 

 

   

 A/4484/2009 

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EN FAIT 

1. Par jugement du 29 octobre 2009, la 18
ème

 chambre du Tribunal de première 

instance a prononcé le divorce de Madame M__________, née en 1966, et 

Monsieur N__________, né en 1960, mariés en date du 8 octobre 2001.  

2. Selon le chiffre 13 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné 

le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun 

des époux durant le mariage. 

3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 4 décembre 2009 et a été transmis 

d'office au Tribunal de céans le 14 décembre 2009 pour exécution du partage. 

4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, 

puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les 

montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 8 octobre 

2001 et le 4 décembre 2009. 

5. L'instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits pertinents 

suivants : 

S'agissant de Madame M__________ : 

Le 20 janvier 2010, la Caisse cantonale genevoise de compensation a informé le 

Tribunal de céans que la demanderesse n'avait aucun compte de cotisations AVS 

ouvert à son nom et qu'en conséquence aucun revenu n'a été déclaré ou enregistré. 

S'agissant de Monsieur N__________ : 

Par courrier du 6 janvier 2010, la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL 

DES ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE, 

auprès de laquelle le demandeur a été affilié du 1
er

 octobre 1994 au 30 juin 1996, 

puis à nouveau dès le 1
er

 décembre 1997, a indiqué que le total des avoirs LPP 

s'élevaient à 98'132 fr. 90, intérêts au 4 décembre 2009 compris, et que ceux 

accumulés jusqu'au mariage étaient de 39'801 fr. 45, intérêts au 4 décembre 2009 

compris.  Elle a précisé qu'elle avait versé, le 13 juin 1997, 8'079 fr. 75 à la 

FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE 

GENEVOISE qui lui avait à son tour transféré 12'981 fr. 60 le 18 mars 2004. 

6. Par courrier du 14 janvier 2010, le demandeur a informé le Tribunal de céans qu'il 

avait déposé une demande de prestations le 2 avril 2009 auprès de l'Office de 

l'assurance-invalidité du canton de Genève, mais qu'aucune décision n'avait encore 

été rendue par cet office. Il a considéré sur cette base que le partage de ses avoirs 

LPP était ainsi devenu impossible. 

 

 

   

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7. Ces documents ont été transmis aux parties en date du 23 février 2010. La 

juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 8 mars 2010, un arrêt 

serait rendu sur cette base. 

8. En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger. 

 

EN DROIT 

1. L'art. 25a de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (Loi sur le libre passage, 

LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas 

de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à 

partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au 

sens de l'art. 73 al. 1 de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le 

Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1
er

 août 2003, doit, après que 

l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de 

la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 

2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 

de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 

conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 

par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 

sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 

des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 

prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 

au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 

à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 

conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 

ATF 129 V 444). 

3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 

prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates 

pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 8 octobre 2001, d’autre part le 4 

décembre 2009, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 

Le demandeur allègue toutefois que le partage est devenu impossible du fait qu'il a 

déposé une demande de prestations AI le 2 avril 2009. 

4. Le partage de la prestation de sortie n'est plus possible lorsqu’un cas de prévoyance 

(invalidité, décès, vieillesse) est survenu pour la personne assurée avant le divorce : 

 

 

   

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conformément à l’art. 122 al. 1 CC, aucun cas de prévoyance ne doit être survenu 

pour l’un ou l’autre des conjoints.  

Le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance lorsqu'un cas de 

prévoyance est survenu, essentiellement pour des motifs pratiques. Par la 

survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut 

entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance 

professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance sur la base 

des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des 

Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 

155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations 

d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la 

prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des 

prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de 

la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas 

SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad 

art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss). En revanche, la survenance 

effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance 

impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans 

cette hypothèse, il appartient alors au juge du divorce de fixer le montant de 

l'indemnité équitable en tenant compte de cet élément (Thomas SUTTER/Dieter 

FREIBURGHAUS, op. cit., ad art. 124, n° 3 ; ATFA du 30 janvier 2004, cause B 

19/03). 

En vertu du système des art. 122ss CC, les règles applicables sont différentes selon 

que le cas de prévoyance est survenu ou non. Un problème concret se pose 

lorsqu’un cas de prévoyance survient ou risque de survenir en cours de procédure. 

Cette situation peut se produire tant devant le juge du divorce que devant le juge 

des assurances. Comme il est fréquent que le cas d’invalidité soit admis avec effet 

rétroactif, il est également possible que le partage des prestations de sortie entre en 

force à l’égard de l’institution de prévoyance et qu’ultérieurement, l’institution de 

prévoyance admette que le cas de prévoyance est survenu avant l’entrée en force. 

La loi ne contient aucune disposition réglant expressément ces situations. (J-A. 

SCHNEIDER / C. BRUCHEZ « La prévoyance professionnelle et le divorce » in 

Le nouveau droit du divorce, p. 255). 

Nonobstant les difficultés énoncées ci-dessus, la loi prévoit clairement 

l’impossibilité de partager les avoirs LPP dans le cas uniquement de la survenance 

effective du cas de prévoyance. 

5. En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe une relation étroite, 

voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier 

pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil 

fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

 

 

   

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survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200). Dans son 

commentaire de l'art. 24 al. 1 du projet de LPP, qui correspond à l'art. 26 al. 1 LPP, 

le Conseil fédéral a indiqué que cette réglementation a pour but de coordonner le 

début du droit aux prestations de la prévoyance professionnelle et le début du droit 

à la rente de l'assurance-invalidité. De plus, selon le Tribunal fédéral des 

assurances, il y a lieu d'interpréter l'art. 26 al. 1 LPP en ce sens que le renvoi aux 

« dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 

LAI) » applicables par analogie pour fixer la naissance du droit à la rente de la 

prévoyance professionnelle vise uniquement l'art. 29 LAI, à l'exclusion de l'art. 48 

al. 2 LAI (ATFA non publié du 2 février 2006, B 124/04, consid. 4.4.2). 

Selon la doctrine relative à l'art. 122 CC qui s'applique par analogie à l'art. 124 CC, 

concernant la survenance du cas de prévoyance "invalidité", il y a deux moments à 

prendre en considération : celui de la naissance de l'incapacité de travail qui conduit 

en dernier lieu à l'invalidité et à la rente (théorie de la cause) et celui lors duquel, 

pour la première fois, un droit à une rente peut être accordé (théorie de l'entrée). La 

théorie de la cause s'applique à la détermination de l'institution de prévoyance tenue 

à prestations (art. 23 LPP) et au droit à la prestation de sortie (art. 2 al. 1, art. 3 al. 2 

LFLP). Quant au cas de prévoyance ressortant des art. 122 ss CC, on conçoit plus 

aisément de déterminer le moment de la survenance du risque "invalidité" selon la 

théorie de l'entrée. Outre des réflexions de praticabilité, parle particulièrement dans 

ce sens la possibilité de rachat prévue par l'art. 22c LFLP lors du partage des 

prestations de sortie dans le cadre d'un divorce. La disposition de l'art. 3 al. 2 LFLP 

se basant sur la théorie de la cause (restitution de la prestation de sortie) ne revêt 

dès lors qu'une signification minime (KIESER, Ehescheidung und Eintritt des 

Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge- Hinweise für die Praxis, PJA 2001 

p. 157). 

En définitive, tant la jurisprudence qui parle de naissance d'un droit concret à des 

prestations de la prévoyance professionnelle que la doctrine qui se réfère à la 

théorie de l'entrée sont unanimes pour admettre que la survenance du cas de 

prévoyance au sens des art. 122 ss CC existe dès que l'assuré reçoit concrètement 

une rente de l'assurance-invalidité. 

Par survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 122 al. 1 CC, la 

jurisprudence entend la naissance d'un droit concret à des prestations de la 

prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de 

prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572; Kieser, 

Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise 

für die Praxis, PJA 2001 p. 155). 

Selon les art. 23 et 24 al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 

2004), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à 

raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est 

 

 

   

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survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'assuré a 

droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au 

moins, au sens de l'AI, et à une demi rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent 

au moins.  

Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 

1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance 

du droit aux prestations d'invalidité. Dès lors, le droit à une rente d'invalidité de la 

prévoyance professionnelle obligatoire prend naissance au même moment que le 

droit à la rente de l'assurance-invalidité fédérale (ATF 123 V 269 consid. 2a p. 

271). Celui-ci est établi par la décision formelle des organes compétents de 

l'assurance-invalidité et a force contraignante pour l'institution de prévoyance; seule 

une décision de l'AI entrée en force permet de déterminer avec suffisamment de 

précision la survenance du cas d'assurance selon la prévoyance professionnelle 

obligatoire et, partant du cas de prévoyance (RSAS 2006 p. 141 et 368). Demeurent 

réservés les cas où l'institution de prévoyance contesterait une décision de l'AI 

rendue à l'issue d'une procédure à laquelle elle n'aurait pas été associée (ATF 129 V 

73) et où la décision apparaîtrait manifestement erronée (ATF 126 V 308 consid. 1 

p. 310).  

6. En l'espèce, force est de constater que l'Office de l'assurance-invalidité du canton 

de Genève n'a pas encore rendu de décision, de sorte que l'on ne saurait parler 

encore de naissance d'un droit concret à des prestations de l'assurance-invalidité. Il 

y a dès lors lieu de procéder au partage prévu par le juge du divorce. 

7. Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le 

demandeur est de 58'331 fr. 45, soit 98'132 fr. 90 moins 39'801 fr. 45, les intérêts 

ayant déjà été calculés par l'institution de prévoyance défenderesse. La 

demanderesse n'a quant à elle acquis aucun avoir LPP. Ainsi le demandeur doit à 

son ex-épouse le montant de 29'165 fr. 70 (58'331 fr. 45 : 2). 

8. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage 

jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint 

divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le 

montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 

OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 

consid. 3). 

9. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 

89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

 

 

   

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1. Invite la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES 

ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE à 

transférer, du compte de Monsieur N__________, la somme de 29'165 fr. 70 à la 

FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP de ZURICH sur un compte à 

ouvrir en faveur de Madame M__________, née en 1966, ainsi que des intérêts 

compensatoires au sens des considérants, dès le 4 décembre 2009 jusqu'au 

moment du transfert. 

2. L’y condamne en tant que de besoin. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 

17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 

conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 

son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par 

voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints 

à l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

 

 

Nathalie LOCHER 

 La Présidente : 

 

 

 

 

Doris WANGELER 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le