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**Case Identifier:** ee77bf76-5471-5a63-8ca1-27a841bbe42d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2000 10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2000-10_0000-00-00.pdf

## Full Text

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II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses
a) Zivilrechtliche Beschwerden

– Bäuerliches Bodenrecht; Aufhebung von vertraglich be- 
gründetem gemeinschaftlichem Eigentum (Art. 650 ff., Art. 
654a ZGB; Art. 36 BGBB).

– Derjenige, der einen Zuweisungsanspruch geltend macht, hat 
die Anspruchsvoraussetzungen zu behaupten und zu 
beweisen (Art. 8 ZGB; Art. 118 ZPO) (Erw. 2b).

– Frage offengelassen, ob der Zuweisungsanspruch bei der 
eine actio duplex darstellenden Aufhebungsklage dem 
Vermittlungsobligatorium unterliegt und daher unter Aus- 
schlussfolge bereits im Vermittlungsverfahren durch ein 
entsprechendes (Wider-) Klagebegehren geltend zu ma- 
chen ist (Erw. 2c).

– Zum Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes und zu den 
Voraussetzungen des Zuweisungsanspruchs (Erw. 3, 4).

– Die im Rahmen der Aufhebung des Miteigentums nach Art. 
650 ff. ZGB richterlich angeordnete Versteigerung stellt 
keine unzulässige freiwillige Versteigerung im Sinne von Art. 
69 BGBB dar (Erw. 5).

Aus dem Sachverhalt:
Auf Klage des L. gegen I. stellte der Bezirksgerichtsausschuss X fest,

dass an der – neu zu bildenden und im Grundbuch aufzunehmenden – Stall- 
parzelle «Mittlagada» mit 104 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung 
Miteigentum des Klägers L zu 2⁄5 und Miteigentum des Beklagten I zu 3⁄5 be- 
stehe und es ordnete gestützt auf ein entsprechendes Leitscheinbegehren 
des Klägers die Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteige- 
rung an. Der Beklagte I – der vor dem Vermittler kein Rechtsbegehren ge- 
stellt, sondern erst in der Prozessantwort die Aufhebung des Miteigentums
«in Beachtung des Bundesgesetzes über das Bäuerliche Bodenrecht» durch 
Zuweisung der Stallparzelle an ihn verlangt hatte – erhob gegen die im Ur- 
teil angeordnete Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteige- 
rung Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm das Alleineigentum an der 
Stallparzelle zuzuweisen. Der Kantonsgerichtsausschuss weist die Be- 
schwerde ab aufgrund folgender Erwägungen:

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Erwägungen:
1 . Gegen nicht berufungsfähige Urteile kann wegen Gesetzesverlet- 

zung beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde geführt werden (Art. 232 
ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft dabei im Rahmen der 
Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vo- 
rausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die 
Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Fest- 
stellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Be- 
schwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Be- 
weisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkürlich oder 
beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2  ZPO). Willkürlich 
ist eine Beweiswürdigung dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wer- 
tung von Beweisen vorliegt, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr ver- 
treten lässt; der Kantonsgerichtsausschuss kann folglich nicht jede Beweis- 
würdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüfen (vgl.  PKG 
1981 Nr. 18). Die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde 
von L. ist somit unter dieser beschränkten Kognition zu prüfen.

2.a. Dass der umstrittene Stall kein Alleineigentum von L. darstellt,
ist nicht mehr streitig. Ebensowenig angefochten ist das vorinstanzliche Ur- 
teil insoweit, als es feststellt, dass L. am Stall 2⁄5 und I. 3⁄5 Miteigentum zu- 
kommt (Ziff. 2 des angefochtenen Urteilsdispositivs), und dieses Miteigen- 
tumsverhältnis, unter Bildung eines eigenen neuen Grundstücks, mit diesen 
Quoten im Grundbuch einzutragen ist (Ziff. 3 des angefochtenen Urteilsdis- 
positivs). Ferner herrscht bezüglich der Ziffer 4 des angefochtenen Urteils- 
dispositivs insoweit Übereinstimmung, als das Miteigentum an der neu zu 
bildenden Parzelle aufzuheben ist. Im Hauptpunkt umstritten ist somit le- 
diglich die Art, wie das Miteigentum aufzuheben ist.

b. In prozessualer Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, 
entgegen der Vorinstanz liege es nicht an ihm zu beweisen, dass der Stall ein 
landwirtschaftliches Grundstück darstelle und das BGBB auf vorliegenden 
Sachverhalt anwendbar sei. Schon die kantonale Schätzungskommission 
habe das Grundstück als landwirtschaftlich qualifiziert. Im Übrigen sei es ja 
gerade das BGBB selber, welches bestimme, wann ein Grundstück oder ein 
Gewerbe als landwirtschaftlich zu behandeln sei. Nach Art. 117 Abs. 2 ZPO 
habe der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden, was vorliegend 
um so augenfälliger sei, als die Bestimmungen des 3. Teils des BGBB öffent- 
lich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen darstellten, deren Anwendung 
von Amtes wegen zu geschehen habe. Er hält daran fest, dass bei der Land- 
wirtschaftlichen Schule Plantahof zur Frage, ob der Mittlagadastall mit dem 
landwirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers beziehungsweise mit 
jenem seiner Tochter K. «eine Einheit im Sinne des BGBB bilde» ein Gut- 
achten einzuholen sei. Zum selben Zweck verlangt er – unter Berufung auf

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die Offizialmaxime – die Einholung einer Feststellungsverfügung gemäss 
Art. 84 BGBB (in Verbindung mit Art. 3/5 der kantonalen Landwirtschafts- 
verordnung, BR 910.050) beim Grundbuchinspektorat, welches seinerseits 
einen entsprechenden Mitbericht des kantonalen Landwirtschaftsamtes ein- 
zuholen habe. Die Weigerung der Vorinstanz, diesen Beweis abzunehmen, 
verstosse gegen Art. 29 BV.

Beide Beweisbegehren sind abzulehnen. Was der Beschwerdeführer 
damit erreichen will, ist eine Aussage zur Frage, ob in concreto ein landwirt- 
schaftliches Gewerbe vorliege beziehungsweise zur Frage, ob der Stall Teil 
eines solchen im Sinne der Vorschriften von Art. 2, 36 Abs. 2 BGBB sei. Bei- 
des sind rechtliche Qualifikationen, deren Vornahme nicht einem Sachver- 
ständigen, sondern dem Richter obliegen, wie der Beschwerdeführer selbst 
zutreffend, im Übrigen aber im Widerspruch zu seinem Beweisbegehren, 
ausführt. Die Einstufung durch die kantonale Schätzungskommission dürfte 
sich auf die Nutzungseignung des Grundstücks beziehen oder auf die öf- 
fentlich-rechtliche Zonenordnung und allenfalls als Indiz zur Beantwortung 
der Frage dienen, ob der Stall in den räumlichen Geltungsbereich des BGBB 
falle, was im Übrigen aber unbestritten ist. Für die Abgrenzung im sachli- 
chen Geltungsbereich des BGBB zwischen dem Tatbestand des landwirt- 
schaftlichen Gewerbes und jenem des einzelnen landwirtschaftlichen 
Grundstücks ist sie irrelevant. Die für die rechtliche Qualifikation notwen- 
digen Tatsachen hat der Beschwerdeführer, da er aus ihr Rechte  ableitet, 
nach den Regeln von Art. 118 ZPO und Art. 8 ZGB zu behaupten und zu be- 
weisen. Soweit solche Tatsachen überhaupt einer Abklärung durch Sachver- 
ständige zugänglich sind (Art und Umfang der Bewirtschaftung des Betriebs 
von K., Art und Umfang der Bewirtschaftung des umstrittenen Stalles, Nähe 
zum Betriebszentrum von K.), sind sie zum Teil unbestritten geblieben. Hin- 
sichtlich der Tatsachen, welche einer Begutachtung nicht zugänglich sind (ei- 
gentumsmässige Einheit), konnte die Vorinstanz – wie zu zeigen sein wird – 
ohne Willkür annehmen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis 
nicht erbracht hat.

Der Richter wendet wohl das Recht, somit auch das BGBB, von Am-
tes wegen an, ist dabei jedoch auf die Darlegung des Sachverhalts durch die 
Parteien angewiesen. Es gilt die Verhandlungsmaxime von Art. 118 ZPO. 
Nun ist aber die Klage auf Aufhebung von Miteigentum eine vollkommen 
wechselseitige Klage (actio duplex); der Beklagte kann, ohne Widerklage zu 
erheben, Anträge stellen. Das hat er getan, indem er die Gutheissung des 
klägerischen Eventualantrags auf Aufhebung des Miteigentums, die Abwei- 
sung der vom Kläger verlangten Aufhebungsart und die Aufhebung des Mit- 
eigentums gemäss BGBB mit ganzer Zuweisung an ihn selbst beantragt hat. 
Damit hat der Beklagte das Beweisrisiko betreffend der Tatsachen nach 
BGBB (ihr Vorliegen) vom Kläger (ihr Nichtvorliegen) übernommen; er

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muss jetzt die Tatsachen beweisen, die seinen Zuweisungsanspruch nach 
BGBB begründen. Selbst wenn er das nicht tut, hat der Richter im Speziel- 
len keine Wahl. Eine Abweisung der Klage kommt nicht mehr in Betracht, 
denn die Parteien beantragen übereinstimmend die Aufhebung des Mitei- 
gentums. Der Richter muss demnach die Aufhebungsart so oder so bestim- 
men und dies nach bestehender Praxis zu 650 f. ZGB auch dann, wenn die 
Parteien ihn mit diesbezüglichen Begehren und/oder mit dem entsprechen- 
den Sachverhalt im Stich lassen. Ist ersichtlich, dass sie teilen wollen, genügt 
dies als Klagebegehren; alles Weitere ist bei der gestaltenden actio duplex 
Sache des Richters. Die Teilung beantragt, ist der Richter weder auf diesbe- 
züglich weitergehende Parteibegehren angewiesen und – sofern sie nicht 
übereinstimmen – auch nicht an solche gebunden (Meier Hayoz, Berner 
Kommentar, N 18, 22 zu Art. 651). Gleichwohl hat der Richter nicht an Stelle 
der Parteien jene Sachverhalte von Amtes wegen einzubringen und abzu- 
klären, die allenfalls einen Zuweisungsanspruch des Beklagten nach BGBB 
begründen. Der Erwerb durch einen Miteigentümer ist jedenfalls nicht be- 
willigungspflichtig und ob im Falle öffentlicher Versteigerung ein Dritter er- 
werben wird, kann nicht zum Voraus gesagt werden. Man befindet sich hier 
nicht im Bereich zwingenden öffentlichen Rechts. Es herrscht Privatautono- 
mie. Derjenige, welcher ein Vorzugsrecht nach BGBB hat, kann darauf ver- 
zichten und damit einer den Zwecken des bäuerlichen Bodenrechts im 
Grunde zuwiderlaufenden Handänderung Vorschub leisten, was das Gesetz 
aber in Kauf nimmt (Ludwig Decurtins, Übersicht über die privatrechtlichen 
Beschränkungen des Grundstückverkehrs im neuen bäuerlichen Boden- 
recht, ZGRG 1993, S. 93). Der Beklagte trägt das Beweisrisiko. Er muss die 
tatsächlichen Verhältnisse, die sein behauptetes Vorzugsrecht nach Art. 36 
BGBB begründen sollen, beweisen. Es wird zu zeigen sein, dass er nicht be- 
wiesen hat, dass die in seiner Person liegenden Voraussetzungen nach Art. 36 
Abs. 2 BGBB (Eigentum oder wirtschaftliche Verfügung über ein landwirt- 
schaftliches Gewerbe) gegeben sind. Insofern die Tatsachengrundlage in 
dieser Hinsicht zu wünschen übrig lässt, trägt er – wie die Vorinstanz richtig 
sagt – die Folgen der Beweislosigkeit nach Art. 8 ZGB. Er kann sich auch 
nicht darauf hinausreden, er habe bereits vor erster Instanz ein Gutachten   
des Plantahofes beantragt. Der Beklagte hätte nur umfassend die  Eigen- 
tums- und Pachtverhältnisse und Grösse aller einzelnen landwirtschaftliche 
Parzellen von ihm und seiner Tochter darlegen müssen. Dazu braucht es kein 
Gutachten einer Fachstelle. Die fachspezifischen Parameter, wie Bewirt- 
schaftungsart, Gesamtgrösse, zeitlicher Bewirtschaftungsaufwand, Nähe Be- 
triebszentrum und dergleichen sind bekannt. Ob sich aus all diesen Tatsa- 
chen ein landwirtschaftliches Gewerbe im Rechtssinne des BGBB ergibt, ist 
dem richterlichen Entscheid vorbehaltene Rechtsfrage, die nicht an einen 
Gutachter delegiert werden darf.

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Das Begehren um Einholung einer Feststellungsverfügung des 
Grundbuchinspektorats ist ebenso abzuweisen. Art. 84 BGBB hat  einen 
ganz anderen Zweck, nämlich, dass im Verhältnis unter Privaten – nicht als 
Bindung des Zivilrichters bei der rechtlichen Qualifikation oder zur Sach- 
verhaltsabklärung in einem Zivilverfahren – mit einer solchen Feststel- 
lungsverfügung unnötige Kosten für ein Rechtsgeschäft, das nicht bewilligt 
werden kann, verhindert werden sollen. Die Aufhebung von Miteigentum 
nach 650 ff. ZGB oder Art. 36 BGBB ist weder ein Rechtsgeschäft noch ist 
sie bewilligungspflichtig nach BGBB (Art. 62 lit. c BGBB), Letzteres selbst 
dann nicht, wenn der Erwerber kein agrarrechtliches Vorzugsrecht hat. Die 
Feststellungsverfügung nach Art. 84 BGBB dient einerseits nicht dazu, sich 
in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung Vorteile zu verschaffen; ande- 
rerseits würde damit unzulässigerweise in die Kompetenz des Zivilrichters 
eingegriffen (Anton Genna, in Weiterbildungstagung des Verbandes berni- 
scher Notare, Bern 1996, S. 6 Ziff. 3.3; zum Zweck und Gegenstand der Fest- 
stellungsverfügung vgl. auch Beat Stalder, Das bäuerliche Bodenrecht, Kom- 
mentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 
1991, Brugg 1995, N 1,2,4 und 5 zu Art. 84). Mangels eines hinreichenden 
Feststellungsinteresses würde das Grundbuchinspektorat auf ein Feststel- 
lungsbegehren deshalb gar nicht eintreten.

c. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren wendet der Beschwer-
degegner vorab ein, dass hinsichtlich des Rechtsbegehrens des Beklagten, 
die Aufhebung des Miteigentums nach BGBB durchzuführen und ihm das 
Alleineigentum zuzuweisen, keine Vermittlung der Streitsache im Sinne von 
Art. 63 ff. ZPO stattgefunden habe. Dies wäre aber Voraussetzung für eine 
wirksame Geltendmachung, da die Streitanhängigkeit bereits mit der An- 
meldung der Klage beim Vermittler eintrete und damit der Streitgegenstand 
festgelegt werde. Der Einwand ist prüfenswert.

Wie bereits erwähnt handelt es sich bei der Aufhebungsklage nach 
Art. 650 ff. ZGB um eine wechselseitige Gestaltungsklage (actio duplex), 
wobei klägerseits genügt, dass die Aufhebung des Miteigentums beantragt 
wird. Die Bestimmung der Aufhebungsart ist bloss eine zwingende Folge 
der Gutheissung des Aufhebungsanspruches und vom Richter daher ohne 
weiteres vorzunehmen. Der Beklagte ist nicht gehalten Widerklage zu er- 
heben (Meier-Hayoz, a. a. O., N 18 zu Art. 651; Frank/ Sträuli/Messmer, 
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 3 
zu § 60). Der Richter muss dem Beklagten sogar dann etwas zusprechen, 
wenn er sich gar nicht auf den Prozess eingelassen hat, so dass erst recht 
nicht zu verlangen ist, dass seine (Gegen-)Begehren betreffend die Aufhe- 
bungsart das Vermittlungsverfahren durchlaufen müssen. Was vom Kläger 
an Rechtsbegehren zu keinem Zeitpunkt zwingend zu verlangen ist, kann 
prozessual unter Verwirkungsfolge auch nicht vom Beklagten verlangt wer-

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den. Entgegen dem Beschwerdegegner wird mit den Anträgen des Beklag- 
ten in seiner Prozessantwort der Streitgegenstand daher nach gängiger Pra- 
xis nicht ausgeweitet. Die Rechtsfolge der Aufhebung auf eine bestimmte 
Art ordnet der Richter auch ohne jeglichen Parteiantrag an. Die Frage 
bleibt indessen, ob der Aufhebungsart nach BGBB im Verhältnis zu Art. 651 
ZGB eine andere Bedeutung zukommt. Die systematische Stellung von 
Art. 654a ZGB sowie die Beschränkung der Aufhebungsarten und ihre 
Rangfolge nach Art. 651 ZGB könnten dies nahelegen. Trotz der etwas 
missverständlichen Formulierung von Art. 654a ZGB stehen die beiden Ge- 
setze nicht nebeneinander, sondern es geht das BGBB als lex specialis vor. 
Die Bestimmungen des ZGB kommen nur noch insoweit zur Anwendung, 
als das BGBB keine abweichenden Bestimmungen enthält. Im seinem An- 
wendungsbereich derogiert folglich das BGBB durch den Zuweisungsan- 
spruch und die Bestimmung des Anrechnungswerts hinsichtlich der Aufhe- 
bungsart die Ordnung des ZGB (Jürg Wichtermann, Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N 1, 2 zu Art. 654a). Im 
Gegensatz zu Art. 651 ZGB verschafft Art. 36 BGBB dem agrarrechtlich 
Privilegierten auch gegen den Willen des anderen Miteigentümers einen 
unbedingten Anspruch auf ungeteilte Zuweisung unter Entschädigung des 
anderen Miteigentümers. Diese Aufhebungsart (Übertragung der ganzen 
Sache auf einen Miteigentümer unter Auskauf der übrigen) kennt Art. 651 
Abs. 1 ZGB nur unter der Voraussetzung, dass sich die Miteigentümer dahin 
geeinigt haben. Sind sie sich uneinig, kann der Richter diese Aufhebungsart 
nicht anordnen (Art. 651 Abs. 2 ZGB). Das BGBB schafft nicht nur ein Vor- 
recht in Bezug auf die Sache, sondern benachteiligt die Gegenpartei auch in 
ihrem Vermögensstand. Im Unterschied zum ZGB setzt das BGBB den An- 
rechnungswert gesetzlich fest, und dies, mit dem doppelten Ertragswert, in 
einer Weise, welche für den aufhebungswilligen, agrarrechtlich nicht privile- 
gierten Miteigentümer eine empfindliche Vermögenseinbusse darstellt. 
Demgegenüber können der Kläger und der Beklagte bei der Aufhebung 
nach Art. 651 ZGB gleichermassen sicher sein, den realen Gegenwert zu er- 
halten. Bei der physischen Teilung ist dies ohnehin der Fall. Bei der Verstei- 
gerung, nur unter den Miteigentümern oder öffentlich, können sie den ihnen 
gut scheinenden Wert für ihren Miteigentumsanteil durch Angebote für das 
Ganze selbst herausbieten oder bei der öffentlichen Versteigerung die Be- 
stimmung desselben dem Markt überlassen. Es ist fraglich, ob angesichts des 
individuellen Zuweisungsanspruchs und seiner Konsequenzen bei Art. 36 f. 
BGBB noch von einer vollkommen wechselseitigen Klage gesprochen wer- 
den kann. Die Preisgrenze von Art. 37 BGBB verleiht der Aufhebungsart 
nach dem Spezialgesetz eine Tragweite, welche es als notwendig erscheinen 
lassen, dass der Berechtigte seinen Anspruch von Anfang an, das heisst be- 
reits im Vermittlungsstadium, als solchen artikuliert.

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Der Kantonsgerichtsausschuss will die Verfahrensfrage des Vermitt- 
lungsobligatoriums im vorliegenden Fall jedoch offen lassen, da sich der Be- 
schwerdeführer auch unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten ohne Er- 
folg auf einen Zuweisungsanspruch nach Art. 36 BGBB beruft.

3. a. Der Mittlagadastall ist schon seiner Zweckbestimmung nach 
für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet. Sodann ist nicht umstritten, 
dass er ausserhalb einer Bauzone steht, so dass er in den allgemeinen räum- 
lichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 BGBB fällt. In rechtsgeschäftlicher 
Hinsicht ist die Grundvoraussetzung für die Anwendung der Regeln des 
BGBB über die Aufhebung von gemeinschaftlichem Eigentum (Art. 36. ff.) 
ebenfalls gegeben. Beide Parteien sind zwar ursprünglich durch Erbgang 
von Gesetzes wegen Gesamteigentümer geworden, haben ihren Miteigen- 
tumsanteil in der Folge aber durch Erbteilungvertrag von den anderen Mit- 
gliedern ihrer Erbengemeinschaft erworben. Durch Erbteilung erworbenes 
Miteigentum ist vertraglich begründetes Miteigentum.

b. Im bäuerlichen Bodenrecht gibt es zwei Objekte des Rechtsver-
kehrs, die es konsequent auseinander zu halten gilt: Ganze landwirtschaftli- 
che Gewerbe, verstanden als Einheit von Land, Bauten und Anlagen ab ei- 
nem gewissen Ausmass, inklusive einzelne Grundstücke, die dazu gehören, 
einerseits, und einzelne, isolierte landwirtschaftliche Grundstücke, die nicht 
zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören, andererseits. Die besonde- 
ren Vorschriften über die landwirtschaftlichen Gewerbe haben hauptsäch- 
lich deren langfristige Erhaltung zum Ziel, wohingegen beim Handwechsel 
einzelner landwirtschaftlicher Grundstücke der Arrondierungsgedanke im 
Vordergrund steht (Christoph Bandli, Kommentar BGBB, a. a. O., N 1 zu 
Art. 4). Miteigentumsanteile an räumlich und nutzungsmässig der Landwirt- 
schaft zuzuordnenden Grundstücken fallen grundsätzlich unter die Katego- 
rie der einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücke (Art. 3 Abs. 1 BGBB), 
so dass der umstrittene Stall zunächst ein landwirtschaftliches Grundstück 
darstellt. Als Ausnahme unterstehen einzelne landwirtschaftliche Grund- 
stücke dem Gesetz dann nicht, wenn sie kleiner als 25 Aren sind, es sei denn 
sie gehörten, im Sinne einer Gegenausnahme, zu einem landwirtschaftlichen 
Gewerbe (Art . 2 Abs. 3 BGBB). Landwirtschaftliche Grundstücke, die un- 
besehen ihres Ausmasses zusammen mit anderem landwirtschaftlichem Bo- 
den, Bauten und Anlagen ein landwirtschaftliches Gewerbe bilden, also Teil 
desselben sind, fallen unter die Bestimmungen für landwirtschaftliche Ge- 
werbe (Art. 4 Abs. 1 BGBB). Beide Miteigentumsanteile sind für sich und 
zusammen (104 m2) wesentlich kleiner als das gesetzlich geforderte Min- 
destmass von 2500 m2. Ob sie in den sachlichen Anwendungsbereich des 
BGBB fallen, entscheidet sich somit an der Frage ihrer Zugehörigkeit zu ei- 
nem landwirtschaftlichen Gewerbe. Ein landwirtschaftliches Grundstück 
gehört zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe, wenn es Bestandteil dieses

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Gewerbes bildet im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit, das heisst, wenn es 
von einem gemeinsamen Zentrum aus bewirtschaftet wird und dies recht- 
lich abgesichert ist, was immer dann zutrifft, wenn das Grundstück im Ei- 
gentum des Gewerbeeigentümers steht. Als landwirtschaftliches Gewerbe 
gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und 
Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dienen 
und mindestens die halbe Arbeitskraft einer Bauernfamilie erfordert. Geht 
man ohne nähere Prüfung davon aus, dass es erwiesen ist, dass die Tochter 
des Beschwerdeführers mit ihrem Ehemann ein landwirtschaftliches Ge- 
werbe im Sinne des Gesetzes betreibt, und sie dabei den 3⁄5 Miteigen- 
tumsanteil ihres Vaters am Mittlagadastall, welcher auf der Nachbarpar- 
zelle in einer Distanz von weniger als 100 m zu ihrem Betriebszentrum 
steht, regelmässig für die Schafhaltung benützt, so stellt sich die Frage nach 
den Eigentumsverhältnissen am Miteigentumsanteil und am landwirt- 
schaftlichen Gewerbe. Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer des Stal- 
les, betreibt nach Aussage von K. aber selbst schon lange keine Landwirt- 
schaft mehr. Es kann davon ausgegangen werden, dass sein Stallanteil der 
Tochter verpachtet ist. Das landwirtschaftliche Gewerbe, welchem der Mitt- 
lagadastall als «zugehöriger» Bestandteil zugeordnet werden will, wird von 
der Tochter des Beschwerdeführers betrieben. Für die Frage, ob ein Ge- 
werbe vorliegt, ist der für längere Zeit zugepachtete Boden gemäss Art. 7 
Abs. 4 lit. c BGBB hinzuzuzählen (Christoph Bandli, Kommentar BGBB,
a. a. O., N 5 zu Art. 2; Paul Richli, AJP 1993, S. 1065). Nach anderer Meinung
kann diese an sich systemwidrige, weil nicht auf das Eigentum sondern auf 
die Nutzung abstellende, im Übrigen jedoch agrarpolitisch wünschenswerte 
Bestimmung sinnvollerweise nur dort zur Anwendung kommen, wo es um 
Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte gehe, nicht aber bei Realtei- 
lungsfragen (vgl. Manuel Müller in SAV 12 S 1, Ziff. 1.22; derselbe in 
BISchK 1995 S. 84; derselbe in ZBGR 1994 S. 90=Wegleitung des Bundes- 
amtes für Grundbuch- und Bodenrecht). Auf Art. 7 BGBB kann sich der 
Beschwerdeführer indessen nicht berufen. Diese Vorschrift dient  lediglich 
der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs  «landwirtschaftli- 
ches Gewerbe». Sie benennt die Elemente, die gegeben sein müssen, damit 
von einem landwirtschaftlichen Gewerbe überhaupt gesprochen werden 
kann. Sie sagt hingegen nicht, unter welchen Voraussetzungen ein Grund- 
stück als einem landwirtschaftlichen Gewerbe zugehörig zu betrachten ist. 
Das zugepachtete Land gehört wohl auch zum landwirtschaftlichen  Be-  
trieb, jedoch nicht zum landwirtschaftlichen Gewerbe im Rechtssinne des 
BGBB. Sowohl im BGBB als auch im Pachtrecht umfasst der Rechtsbegriff 
des landwirtschaftlichen Gewerbes nur das gemeinsame Grundeigentum  
samt seiner Zugehör (Eduard Hofer, Kommentar BGBB, a. a. O., N 1 und 15 
zu Art. 7).

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Der Beschwerdeführer hat nicht zu beweisen versucht, dass er selbst 
Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist; er hat dies stets nur be- 
hauptet und darauf hingewiesen, das Gewebe werde von seiner Tochter be- 
trieben. K. hat ausgesagt, sie bewirtschafteten nebst der Parzelle 1199 noch 
andere landwirtschaftliche Parzellen, und sie hätten auch landwirtschaftli- 
chen Boden gepachtet. Wieviel vom übrigen bewirtschafteten Land in ihrem 
Eigentum steht, und ob unter dem Pachtland sich auch solches im Eigentum 
ihres Vaters befindet, steht nicht fest. Die Vorinstanz konnte indessen ohne 
in Willkür zu verfallen davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer den ihm 
obliegenden Beweis, dass er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewer- 
bes ist, beziehungsweise des dafür notwendigen Bodens, der Gebäude und 
Anlagen, nicht angetreten hat. Hinsichtlich des auf der Nachbarparzelle 
Nr. 1199 (vormals Nr. 1912) gelegenen Betriebszentrums der Tochter gibt es 
mehrere Hinweise für eine gegenteilige Sachlage. K. sagte aus, dass «wir dort 
vor einigen Jahren einen neuen Stall errichtet haben». Auf der vom Be- 
schwerdeführer eingelegten und auf ihn lautenden Schätzungseröffnung von 
1992 ist der Beschwerdeführer bereits nicht mehr als Eigentümer dieser Par- 
zelle 1199 aufgeführt. Der Beschwerdeführer hat bestätigt, dass das von der 
Tochter bewirtschaftete Betriebszentrum auf Parzelle Nr. 1199 die Gebäu- 
deversicherungsnummer 128-A trägt, was auch aus der Grundbuchmutation 
hervorgeht. Auf der von ihm eingelegten und auf ihn lautenden Prämien- 
rechnung der kantonalen Gebäudeversicherung von 1999 ist die Gebäude- 
Nr. 128-A nicht aufgeführt. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 
wenigstens nicht Eigentümer des Betriebszentrums ist, auf das er sich für die 
Existenz eines landwirtschaftlichen Gewerbes beruft. Zumindest das Be- 
triebszentrum hat einen anderen Eigentümer als der Rest. Ein Betriebszen- 
trum allein ist kein landwirtschaftliches Gewerbe und landwirtschaftliches 
Land allein ist kein landwirtschaftliches Gewerbe. Damit ist die Behaup- 
tung, der umstrittene Miteigentumsanteil am Mittlagadastall bilde Bestand- 
teil des landwirtschaftlichen Gewerbes des Beschwerdeführers, gescheitert, 
denn die Teil-Eigentümerin des behaupteten landwirtschaftlichen Gewerbes 
ist nicht Eigentümerin des aufzuhebenden Miteigentumsanteils. Wie die 
Vorinstanz unter Berufung auf Hofer (Kommentar BGBB, a. a. O., N 13 zu 
Art. 7) zutreffend festhält, fehlt es an der Voraussetzung der eigentumsmäs- 
sigen Einheit des landwirtschaftlichen Gewerbes. Besteht eigentumsmässig 
kein landwirtschaftliches Gewerbe im Rechtssinne, kann der Mittlagadastall 
nicht Teil eines solchen sein, und er fällt als kleines Grundstück aus dem An- 
wendungsbereich des BGBB (Art. 2 Abs. 3 BGBB).

4. Man kann die sich vorab stellende Grundsatzfrage, ob der Stall
sachlich unters BGBB falle oder nicht, auch offen lassen, denn die Rechts- 
grundlage, auf welche sich der Beschwerdeführer stützt, ist ausschliesslich die 
privatrechtliche Bestimmung von Art. 36 BGBB, welche den agrarrechtli-

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chen Zuweisungsanspruch des Miteigentümers begründet, und dabei die zwei 
Fälle unterscheidet, dass es sich beim strittigen Objekt um ein landwirt- 
schaftliches Gewerbe (Abs. 1) handelt, wobei es genügt, dass es Teil davon ist, 
oder um ein einzelnes landwirtschaftliches Grundstück (Abs. 2). Ist der um- 
strittene Miteigentumsanteil ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Teil ei- 
nes solchen, kann sich der Zuweisungsanspruch nur aus Abs. 1 der genannten 
Bestimmung ergeben; ist er bloss als einzelnes landwirtschaftliches Grund- 
stück zu qualifizieren, kann sich der Zuweisungsanspruch nur  aus  ihrem 
Abs. 2 ergeben. Insofern ist die Argumentation des Beschwerdeführers, die 
Vorinstanz habe bei Art. 36 Abs. 2 BGBB übersehen, dass es sich um ein land- 
wirtschaftliches Grundstück handle, das Teil eines landwirtschaftlichen Ge- 
werbes sei, systematisch verfehlt. Sie ist ferner widersprüchlich, denn der Be- 
schwerdeführer macht ansonsten stets geltend, der Mittlagadastall sei Teil 
eines landwirtschaftlichen Gewerbes und unterstehe als solcher den Bestim- 
mungen über die Gewerbe. Dannzumal hätte  er  sich  ausschliesslich  auf 
Art. 36 Abs. 1 BGBB berufen müssen.

a. Voraussetzung eines Zuweisungsanspruches nach Art. 36 Abs. 1
BGBB ist, dass ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt und die Partei 
Selbstbewirtschafter ist. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ er- 
füllt sein. Die Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt oder nicht, 
stellt sich demnach beim Vorzugsrecht des agrarrechtlich legitimierten Mitei- 
gentümers nach Art. 36 Abs. 1 BGBB genauso wie bei der Grundsatzfrage, ob 
das Objekt unters Gesetz fällt oder nicht. Sie kann hier deshalb offen bleiben, 
weil die andere kumulative Voraussetzung der Selbstbewirtschaftung sicher 
nicht erfüllt ist. Der Beschwerdeführer will das behauptete landwirtschaftli- 
che Gewerbe nicht selbst bewirtschaften. Er erfüllt somit das oberste Prinzip 
des BGBB bei Erwerbstatbeständen landwirtschaftlicher Gewerbe nicht.

b. Für den Fall, dass es sich nicht um ein Gewerbe oder einen diesem 
zugehörigen Teil, sondern bloss um ein isoliertes landwirtschaftliches Grund- 
stück handeln sollte, ist es zu klein, als dass es unter das BGBB fallen könnte 
(Art. 2 Abs. 3 BGBB). Selbst wenn es darunter fiele, ist festzustellen, dass der 
Beschwerdeführer weder Eigentümer eines landwirtschaftlichen  Gewerbes 
ist noch über ein solches wirtschaftlich verfügt, weil zumindest die Parzelle, 
auf welchem sich das Betriebszentrum des behaupteten landwirtschaftlichen 
Gewerbes befindet, im Eigentum der Tochter steht. Der Beschwerdeführer 
kann sich daher auch nicht auf den Zuweisungsanspruch von Art. 36 Abs. 2 
BGBB stützen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen 
Zuweisungsanspruch nach Art. 36 BGBB hat, da er weder Eigentümer-Selbst- 
bewirtschafter eines Gewerbes noch Eigentümer-Verpächter eines Gewerbes 
ist. Das bäuerliche Bodenrecht will nicht unerwünschte Strukturen zementie- 
ren oder gar unter falsch verstandenem Zweck des BGBB ausdehnen.

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5. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, unter Art. 58 ff. um- 
schreibe das BGBB die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Ver- 
kehrs mit landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken. Das Gesetz 
regle abschliessend, wann und unter welchen Umständen sowie an welche 
Personen die dem BGBB unterliegenden landwirtschaftlichen Grund- 
stücke und Gewerbe veräussert werden dürfen. Insbesondere bestimme 
Art. 69 BGBB, dass landwirtschaftliche Gewerbe und landwirtschaftliche 
Grundstücke nicht freiwillig versteigert werden könnten. Es sei somit mit 
dem BGBB unvereinbar, wenn die Vorinstanz das sich im Miteigentum der 
Parteien befindliche Stallgebäude öffentlich versteigern lasse. Ziff. 4 des 
Dispositivs des angefochtenen Urteils verletze Art. 69 BGBB und sei dem- 
zufolge aufzuheben. Der Kantonsgerichtsausschuss kann diese Auffassung 
nicht teilen. Das BGBB ist lex specialis zum ZGB. Es handelt sich um ein 
Rechtsverkehrsgesetz mit vom ZGB und OR abweichenden Sonderrege- 
lungen, namentlich enthält es Verfügungsbeschränkungen. Es regelt, wer in 
welchem Umfang und zu welchem Preis landwirtschaftlichen Boden erwer- 
ben darf, beziehungsweise ein Vorzugsrecht darauf hat. Es gilt – in dem von 
ihm selbst gesteckten Rahmen – auch bei der Aufhebung von Miteigentum 
und geht dem ZGB vor (vgl. Art. 92 BGBB, Art. 654a ZGB). Art. 67 – 69 
BGBB können dennoch nicht zur Anwendung gelangen, da das Streitobjekt 
nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des BGBB fällt. Selbst bei 
Annahme des Gegenteils fände Art. 69 BGBB indessen keine Anwendung. 
Eine vom Zivilrichter angeordnete Versteigerung im Rahmen der Aufhe- 
bung von Miteigentum nach Art. 650 ff. ZGB stellt einerseits keine Zwangs- 
vollstreckung im Sinne von Art. 67 f. BGBB dar, da sie nicht der Wahrung 
öffentlicher (Gläubiger-)Interessen dient, sondern allein der miteigentums- 
rechtlichen Auseinandersetzung. Um eine freiwillige, sozusagen private 
Versteigerung handelt es sich schon deshalb nicht, weil sie richterlich ange- 
ordnet ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Vorderrichter die 
Voraussetzungen der Miteigentumsaufhebung nach Art. 650 ZGB in keiner 
Weise materiell zu prüfen hatte, weil der Beklagte übereinstimmend die 
Aufhebung des Miteigentums beantragt hatte. Der Aspekt der Freiwillig- 
keit bezieht sich auf die Aufhebungsart. Weiter besteht der Zweck von 
Art. 67 – 69 BGBB darin, eine Abgrenzung und Wertung zwischen den sich 
widersprechenden Interessen auf Erlösmaximierung (vgl. Bernhard Trauf- 
fer, Öffentlichrechtliche Beschränkungen im neuen bäuerlichen Boden- 
recht, ZGRG 1993, S. 87) einerseits und den agrarischen, den Rechtsver- 
kehr mit landwirtschaftlichem Boden beschränkenden Zielen des BGBB zu 
schaffen. Die Einschränkung auf die freiwillige Versteigerung macht klar, 
dass das Interesse des aufhebungswilligen Miteigentümers beziehungs- 
weise bei Bejahung seines Aufhebungsanspruchs nach Art. 650 ZGB die 
sich daraus ergebende, für den Richter verbindliche Rangfolge der Aufhe-

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bungsarten nach Art. 651 ZGB, inklusive jener der Versteigerung unter den 
Miterben oder öffentlich (Art. 651 Abs. 2 ZGB), den Vorrang geniesst.
ZB 00 38 Urteil vom 13. Dezember 2000

– Arbeitsvertrag; Überstundenarbeit und Freizeit (Art. 321c, Art. 
329 OR). Bei Arbeit an Ruhetagen kann die – durch Ge- 
samtarbeitsvertrag bestimmte – Entschädigung für nicht 
kompensierte Überstundenarbeit und nicht bezogene Ru- 
hetage bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses kumulativ 
gefordert werden.

Aus den Erwägungen:
3. Im Beschwerdeverfahren ist schliesslich nur noch die Höhe der

aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemachten Entschädigung für Überstun- 
denarbeit und nicht bezogene Ruhetage streitig. Die übrigen im vorinstanz- 
lichen Entscheid behandelten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wurden 
dagegen nicht angefochten, so dass darauf nicht eingegangen werden muss 
und im Folgenden lediglich die eingangs aufgeworfene Frage zu prüfen ist 
(vgl. Art. 233 Abs. 2 ZPO).

Nach den in Bezug auf den Streitpunkt unangefochten gebliebenen 
Feststellungen der Vorinstanz hat T. entgegen den geltenden Bestimmungen 
des L-GAV des Gastgewerbes sechs Tage in der Woche gearbeitet und damit 
bloss einen Ruhetag statt deren zwei pro Woche bezogen. Ausgehend von 
den jeweiligen Sollarbeitszeiten pro Monat und den gemäss Arbeitskon- 
trolle effektiv geleisteten Arbeitsstunden berechnete der Rechtsvertreter 
des Beschwerdeführers, dass der Arbeitnehmer dadurch insgesamt 100,42 
Stunden mehr gearbeitet hat, als er gemäss den geltenden L-GAV-Vor- 
schriften zu leisten verpflichtet war. Gestützt auf die gleichen Grundlagen 
ermittelte er zudem ein Guthaben von gesamthaft 13,21 nicht bezogenen 
Ruhetagen. Die Vorinstanz stellte in ihren Erwägungen fest, dass nicht nur 
die vom Kläger errechnete Anzahl Überstunden und nicht kompensierter 
Ruhetage, sondern auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben 
für sich alleine betrachtet korrekt ermittelt seien. In dieser Hinsicht liegen 
mithin Tatsachenfeststellungen vor, welche für die Beschwerdeinstanz bin- 
dend sind und im Übrigen auch unter den Parteien unbestritten bleiben. 
Denn auch seitens der Arbeitgeberin wird anerkannt, dass sowohl die vom 
Arbeitnehmer ermittelte Anzahl Überstunden und nicht bezogener Ruhe- 
tage als auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich ge- 
trennt betrachtet korrekt berechnet wurden. Demgemäss hat E. den An- 
spruch von T. auf Überstundenentschädigung bereits in ihrer Prozessantwort 
akzeptiert und gestützt darauf Fr. 664.45 der vom Kläger geltend gemachten

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