# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4803028a-318b-5274-93c6-c69f2102b1fd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-03
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.07.2006 11.2004.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2004-31_2006-07-03.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2004.31

  	
  Lugano,

  3 luglio 2006/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2001.804 (azione
di regresso) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione
del 3 dicembre 2001 dall'

 

	
   

  	
  AO 1 

  (rappresentata dall'RA 1,  e patrocinata
  dall'  PA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

   AP 2 , e

   AP 3  

  (patrocinati dall'  PA 2 ),

   

  

giudicando ora sulla sentenza (“decreto”)
del 12 febbraio 2004 con
cui il Pretore ha accertato la legittimazione passiva di AP 2 e AP 3;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.   Se
dev'essere accolto l'appello dell'8 marzo 2004 presentato 

                                         da AP 1, AP 2 e AP 3 contro la sentenza (“decreto”) emessa il 12
febbraio 2004 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   L'8 ottobre 1983 __________ __________ (1949) ha dato alla luce
un figlio, J__________, nella Clinica __________ di __________. Suo medico di
fiducia era il dott. __________ __________ di __________, specialista FMH in
ginecologia e ostetricia con studio a __________, che l'aveva seguita durante
la gravidanza e che ha assistito al parto. Il bambino è nato prematuro e con
varie infermità, tra cui una grave malattia agli occhi. Sin dalla nascita è
stato posto al beneficio di prestazioni da parte dell'Assicurazione Invalidità,
compresi provvedimenti sanitari, mezzi ausiliari e un assegno da grande
invalido.

 

                                  B.   Il
dott. __________ __________ è deceduto a __________ il 30 settembre 2000,
lasciando la moglie AP 1 nata __________ (1932) con i figli AP 3 (1960) e AP 2
(1962). Con testamento olografo del 31 luglio 1989, pubblicato il 20 dicembre
2000, egli ha istituito la moglie sua erede universale. Per richiesta di lei,
il Pretore del Distretto di Lugano, sezione
4, ha rilasciato il 22 marzo 2001 un certificato ereditario dal quale
risulta che unica erede di __________ __________ (1928) è la moglie stessa. I
figli non si sono opposti all'emanazione del certificato né hanno contestato in
alcun modo la volontà del testatore.

 

                                  C.   Il 3
dicembre 2001 l'Assicurazione per l'invalidità svizzera ha convenuto in via di
regresso AP 1, AP 3 e AP 2 davanti al Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendone
la condanna al pagamento in solido di fr. 1 495 924.15 con interessi del 5% dal 1° aprile 1992 su fr. 428 616.15 e dal
1° agosto 2001 su fr. 1 067 308.–, oltre al rigetto dell'opposizione da loro sollevata a un
precetto esecutivo del 5 dicembre 2000. I convenuti hanno proposto di respin­gere
la petizione, contestando anche la legittimazione passiva di AP 3 e AP 2. Con
replica del 6 maggio 2002 l'attrice ha riaffermato le sue richieste, ribadendo
la legittimazione passiva dei due eccipienti. Nella loro duplica del 7 giugno
2002 i convenuti hanno mantenuto le loro posizioni.

 

                                  D.   All'udienza
preliminare del 4 luglio 2002, limitata all'esame della legittimazione passiva
di AP 3 e AP 2, le parti hanno confermato i loro punti di vista. Acquisito agli
atti il fascicolo processuale del certificato ereditario (inc. PC.2001.155), esse
hanno prodotto conclusioni scritte in cui hanno ribadito le rispettive domande,
mentre al dibattimento finale hanno rinunciato. Statuendo il
12 febbraio 2004, il Pretore ha accertato la legittimazione passiva dei due
litisconsorti e ha posto la tassa di giustizia di fr. 1000.– con le spese a
carico dei convenuti, tenuti a rifondere solidalmente all'attrice fr. 2000.–
per ripetibili.

 

                                  E.   Contro la sentenza
(“decreto”) predetta i convenuti sono insorti con un appello dell'8 marzo 2004
per ottenere che la petizione nei confronti di AP 3 e AP 2
sia respinta, riformando di conseguenza il giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni
del 27 aprile 2004 l'attrice propone di rigettare l'appello e il 30 aprile 2004
ha dichiarato di rettificare tre errori di scritturazione da lei ravvisati nel
memoriale.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   “D'ufficio o su richiesta di parte, il giudice può stabilire, con
ordinanza, che l'udienza preliminare sia limitata all'esame dei presupposti e
delle eccezioni processuali nonché, su proposta di parte, di quelle eccezioni
di merito, la cui ammissione renderebbe inutile l'istruttoria della lite” (art.
181 cpv. 1 CPC). “In questo caso il processo continua limitatamente alle sole
eccezioni proposte, sino a che queste non siano state decise con giudizio definitivo”
(art. 181 cpv. 2 CPC). La legittimazione a
stare in lite è un presupposto – non un'eccezione – di merito, poiché
dev'essere verificata d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 126 III 63 consid.
1a con richiami). Non sussiste motivo tuttavia per trattare i
presupposti di merito diversamente dalle eccezioni di merito. L'attuale causa
continua dunque finché la legittimazione passiva dei due convenuti non sarà
chiarita definitivamente. Quanto alla decisione del Pretore, essa costituisce una
“senten­za”, non un decreto, giacché dirime – appunto – una questione di
merito.

 

                                   2.   La
circostanza che il giudice debba esaminare d'ufficio la legittimazione attiva e
passiva delle parti in ogni stadio di causa ancora non significa che la
relativa decisione possa poi essere impugnata da ogni eventuale litisconsorte.
Abilitato a ricorrere è solo chi si vede pregiudicare nella sua posizio­ne
giuridica (Vogel/ Spühler, Grund­riss
des Zivilprozess­rechts, 8ª edizione, 13° capitolo, n. 58). Che AP 3 e AP 2 possano appellare la decisione con cui il Pretore ha
accertato la loro legittimazione passiva è quindi evidente. Meno evidente è
sapere se AP 1 possa vantare anch'essa un interesse legittimo all'appello.
Formalmente essa non è toccata dall'accertamento relativo alla legittimazione
passiva dei figli. Materialmente però la sua posizione giuridica potrebbe
essere condizionata dallo statuto di litisconsorte necessario riconosciutole –
seppure indirettamente – nella sentenza. E, diversamente da un litisconsorte meramente
facoltativo, un litisconsorte necessario non può gestire la causa da sé, in
maniera autonoma. Nel dubbio conviene pertanto ritenere ammissibile l'appello
anche nella misura in cui è presentato da AP 1.

 

                                   3.   La
capacità processuale dell'Assicurazione per l'invalidità svizzera è data (Vogel/Spühler, op. cit., 5° capitolo,
n. 12a con rinvio a DTF 112 II 90; cfr. anche
Hohl, Procédure civile, vol. I,
Berna 2001, pag. 92 n. 402). Processualmente lecita è anche la rettifica
di errori di scritturazione (art. 82 CPC,
richia­mato in appello dall'art. 321 cpv. 2). Invero lascia perplessi la
seconda correzione notificata, la quale non
si esaurisce – come la prima e la terza – in un semplice emen­damento formale al testo delle osservazioni,
ma riguarda il senso da attribuire a un termine (“ad 5: ammesso”). Comunque
sia, il termine “ammesso” si riferisce a un'argomentazione giuridica. E,
indipendentemente da quanto ammettono o contestano le parti, il diritto
dev'essere applicato d'ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC). In proposito non è dunque necessario
attardarsi.

 

                                   4.   Controversa
è la questione di sapere, nel caso in esame, se l'Assicurazione per l'invalidità
svizzera fosse tenuta a promuovere causa solo contro la vedova del dott. __________
__________, unica 

                                         erede
istituita, o potesse convenire anche i due figli, eredi legittimari, ai quali
il padre non ha lasciato nulla. Il Pretore ha optato per quest'ultima
soluzione, rilevando che gli eredi legittimari rimangono
tali anche se non intentano azione di riduzione, tranne ove siano diseredati
(art. 477 CC) o rinuncino all'eredità (art. 566 CC). Non verificandosi in
concreto nessuna delle due ipotesi, AP 3 e AP
2 rispondono solidalmente, insieme con la madre, dei debiti del defunto
(art. 560 cpv. 2 CC). Onde – per il Pretore – la loro legittimazione passiva,
come membri della comunione ereditaria.

 

                                   5.   La
dottrina invalsa fino agli anni settanta si dipartiva dal principio che l'erede
legittimario escluso per testamento dalla successione fosse ugualmente erede, a
meno che fosse stato diseredato (Rossel/Mentha,
Manuel de droit civil suisse, vol. II, 2ª edizione, Losanna/Ginevra 1922, n.
1001, pag. 107; Gmür, Commentario
del Codice civile svizzero, Berna 1934, n. 41 ad art. 471 CC e n. 15 ad art. 522-533 CC; Escher in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, Zurigo 1959, n. 6 ad art. 522 CC; Tuor
in: Berner Kommentar, 2ª edizione, Berna 1964, n. 19 ad art. 522
CC; Beck, Grundriss des
schweizerischen Erbrechts, 2ª edizione, Berna 1976, pag. 107 in basso). Tale orientamento si fondava sulla volontà storica del legislatore,
il quale nell'ambito dei lavori parlamentari aveva stralciato dall'avamprogetto
di Codice civile del 1904 – ritenendolo ovvio – un art.
535, secondo cui gli eredi legittimari, fossero anche stati ignorati dal
testatore, andavano considerati eredi seppure non promuo­ves­sero azione di riduzione, a meno che rinunciassero
all'eredità (Staehelin in:
Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizio­ne, Basilea 2003, n. 4 in fine ad art. 470
CC). In caso contrario – soggiungeva Escher
– ogni testatore avrebbe potuto tacitare un
erede legittimario in altro modo (lasciandogli ad esempio un legato) ed escluderlo dalla successione,
sottraendolo così alla responsabilità per i debiti
relitti (op. cit., n. 6 in fine ad art. 522 CC).

 

                                   6.   Nei primi anni settanta Paul Piotet
ha affacciato e diffusamente motivato un'idea nuova, stando alla quale l'erede
legittimario 

                                         ignorato
dal testatore o escluso dalla successione (ma non diseredato) è solo un erede potenziale. Fino al momento in cui non ha ottenuto
la legittima facendo capo a un'azione di riduzione, egli non è proprietario comune dei beni lasciati
dal defunto (l'azione di riduzione ha carattere
costitutivo), né risponde per i debiti della successione. Erede è, se mai, chi
ha già ricevuto l'equivalente della sua porzione legittima per atto di
disposizione tra vivi oppure chi si vede attribuire l'equivalente della porzione
legittima come legato. Per contro, l'erede legittimario ignorato dal testatore
o escluso dalla succes­sione non è parte alla divisione (né può chiedere la
divisione), non va annoverato nel certificato ereditario e nemmeno può
opporre il suo diritto alla riduzione in via d'eccezione (citazioni di dottrina in: Staehelin, loc. cit., n. 4 ad art. 470
CC; v. inoltre Piotet, Erb­recht,
in: Schweizeriches Privat­recht, Basilea 1978, vol. IV/1, pag. 378 seg.; vol. IV/2, Ba­silea
1981, pag. 728; cfr. anche Sieber, Virtuelle Erbenstel­lung des testa­menta­risch vollständig übergan­genen
Pflicht­teils­erben – Herab­setzung in: Der Schweizer Treu­händer 9/1996 pag.
736 segg.). Tale concezione è oggi condivisa unanimemente (Staehelin, loc. cit.;
Druey, Droit des succes­sions, 5ª
edizione, Berna 2002, § 6 n. 12; Schaufelsberger
in: Basler Kom­mentar, op. cit., n. 5 ad art. 602 CC; Weimar in: Berner Kommentar, edizione 2000, n. 15 alle note
preliminari dell'art. 470 CC; Steinauer, Le droit des successions, Berna
2006, pag. 558 n. 1192).

 

                                   7.   Il
Tribunale federale ha seguito sostanzialmente, fino al 1972,
la corrente di pensiero ancorata all'interpretazione storica della legge,
accennata dianzi (DTF 56 II 20 consid. 2, 70 II 147 consid. 2). In DTF 86 II
344 consid. 5 esso è sembrato affermare per vero che, fino al giudizio sul­l'azione
di riduzione, al­l'erede legittimario escluso per testamento dalla successione non
competono diritti ereditari, ma in DTF 98 Ib 98 con­sid. 3 ha ribadito una
volta ancora la sua giurisprudenza. Nel 1978, esaminato il punto di vista di Piotet, esso ha finito nondimeno per
lasciare la questione indecisa (DTF 104 II 84 consid.
3b/aa e 3b/cc). Un decennio più tardi esso è parso condividere implicitamente
il punto di vista di Piotet, rilevando
che solo la sentenza ema­nata dal giudice su un'azione di riduzione conferisce
al­l'erede legittimario escluso dalla successione la qualità di erede (DTF 115
II 212 consid. 4). Se non che, a distanza di due lustri esso è tornato di fatto
alla giurisprudenza precedente il 1978, affermando a chiare lettere che nel
diritto svizzero “l'erede legittimario ha sempre qualità di erede” e ricordando
come “questa concezione, criticata da taluni autori (sic), che
attribuiscono al­l'erede legittimario la qualità di erede solo al momento in
cui ha ottenuto la riduzione, restando nel frattempo solo erede potenziale, è
stata adottata a lungo dal Tribunale federale, che di recente però ha avuto
modo di lasciarla aperta” (DTF 125 III 40 consid. 3a/bb).

 

                                   8.   Di fronte a una giurisprudenza che dal 1978 non ha più una linea precisa
e che denota anzi una contraddittoria involuzione, giova attenersi nella fattispecie
alla dottrina più recente, sostenuta non solo “da taluni autori”, ma ormai
della pressoché intera bibliografia sull'argomento. Contrariamente all'opinione
del Pretore, fondata su un commentatore (Tuor)
e su una sentenza (DTF 56 II 17) riconducibili alla vecchia scuola, nella
fattispecie AP 3 e AP 2 non possono dunque considerarsi alla stregua di
eredi. Ignorati dal padre nel testamento olografo pubblicato dal notaio Marco
Märki di Locarno il 20 dicembre 2000 (tant'è che nel certificato ereditario del
22 marzo 2001 figura la sola vedova), essi hanno deciso di rispettare l'ultima
volontà del defunto e non hanno promosso alcuna azione di riduzione nei
confronti della madre, erede universale. Non facendo parte della comunione ere­ditaria
fu __________ __________, essi non posseggono quindi la legittimazione passiva
per stare in lite.

 

                                   9.   L'attrice
rimprovera alle controparti di non avere dimostrato che AP 3 e AP 2 sono stati “privati a torto della legittima intesa come frazione
dell'intera successione, comprese le devoluzioni tra vivi” (osservazioni
all'appello, pag. 6). Ora, nella misura in cui addebita alle controparti di non
avere provato che il dott. __________ __________ ha ignorato i figli nel
testamento olografo e che nessuna azione di riduzione è stata promossa dai
figli contro la madre, l'attrice dimentica di non avere mai contestato simili
circostanze (memoriale di risposta, pag. 35, ad 96; riassunto scritto allegato
al verbale dell'udienza preliminare, 1° foglio). Nemmeno in appello essa pretende,
del resto, che il testamento olografo del 31 luglio 1989 contemplasse tra
i beneficiari anche i figli oppure che i figli abbiano rivendicato in qualche
modo le loro porzioni legittime nei confronti della madre o – per avventura –
di terzi. Al riguardo l'obiezione dell'attrice cade dunque nel vuoto.

 

                                10.   Nella
misura in cui fa valere invece che incombeva ai convenuti dimostrare come i
figli nulla avessero ricevuto dal padre mediante atto di disposizione tra vivi
(osservazioni all'appello, pag. 9), la questione è più delicata.
Nell'eventualità in cui l'erede legittimario escluso dalla successione abbia
ricevuto anticipatamente parte della legittima per atto di disposizione tra
vivi, in effetti, Piotet
prospetta una responsabilità di lui per i debiti della successione regolata analogicamente
dagli art. 479 e 579 CC (citazioni in: Staehelin,
loc. cit.). Sta di fatto che chiunque deduca un diritto da una circostanza di
fatto da lui asserita, deve fornirne la prova (art. 8 CC, richiamato dall'art.
183 CPC). Avessero AP 3 e AP 2 beneficiato di anticipi ereditari, sarebbe dunque
spettato all'attrice dimostrare la circostanza, e non il contrario. In realtà
essa nemmeno pretende che costoro abbiano ricevuto alcunché, né quando il
testatore era in vita né in virtù del testamento, fosse solo a titolo di
legato. Anche su questo punto la sua argomentazione riesce così inconsistente.

 

                                11.   Secondo
l'attrice i figli del defunto sarebbero ad ogni modo eredi, poiché si sarebbero
ingeriti negli affari della successione (osservazioni all'appello, pag. 10), AP
3 avendo formulato opposizione il 12 dicembre 2000 a un precetto esecutivo notificatole
quale presunta rappresentante della comu­nione ereditaria (doc. B2) e i tre convenuti
avendole scritto il 21 ottobre 2000, co­me membri della stessa comunione ereditaria,
di avere revocato il mandato al precedente patrocinatore del defunto e di
inviare tutta la corrispondenza loro destinata direttamente all'assicurazione
Elvia (doc. E2). L'asserto è di dubbia pertinenza, già per il fatto che l'art.
571 cpv. 2 CC si applica a eredi, i quali abbiano ripudiato la successione, ma
che essendosi intromessi negli affari dell'eredità vedono decadere il loro
diritto di rinuncia. Nel caso precipuo AP 3 e AP 3 non erano eredi (erano se mai eredi potenziali), il
che lascia perplessi sull'applicabilità della norma. Per di più, il testamento
olografo del 31 luglio 1989 è stato pubblicato il 20 dicembre 2000, sicché il
21 ottobre 2000 e il 12 dicembre 2000 i due figli ancora non sapevano di essere
stati esclusi dalla successione. Che il termine per la rinuncia all'eredità già
corresse (osservazioni all'appello, loc. cit.) poco importa, non essendo eredi
né l'una né l'altro.

 

                                         Sia come sia, è appena il
caso di ricordare che non costituiscono ingerenza nel senso dell'art. 571 cpv.
2 CC – per espresso prescritto della norma medesima – “atti di semplice
amministrazione e continuazione degli affari in corso”. Il solo fatto di
presentare opposizione a un precetto esecutivo destinato alla successione o di
comunicare a un presunto creditore l'indirizzo del rappresentante dell'eredità
non può seriamente qualificarsi come un atto che ecceda l'ordinaria
amministrazione degli affari in corso. Chi si limita a non accettare la
notifica di una pretesa nei confronti del defunto, a indicare il rappresentante
della successione o ad assumere informazioni circa lo stato dell'eredità non si
“ingerisce” nel senso dell'art. 571 cpv. 2 CC. Come questa Camera ha già avuto
modo di rilevare, per altro, nemmeno la richiesta di 

                                         emissione di un certificato
ereditario per ottenere informazioni da una banca in cui il defunto deteneva
una cassetta di sicurezza è un atto di ingerenza, essendo notorio che le banche
rilasciano informazioni a eredi solo dietro presentazione del certificato ereditario
(Rep. 1996 pag. 162 consid. 4). In concreto né AP 3 né AP 2
possono dirsi quindi essersi intromessi nelle pratiche della successione.

 

                                12.   Se ne conclude che, in
accoglimento dell'appello, la petizione dell'attrice va respinta nella misura
in cui è diretta contro AP 3 e AP
2. Gli oneri processuali e le
ripetibili seguo­no la soccombenza in entrambi i gradi di giurisdizione (art.
148 cpv. 1 CPC), la tassa di giustizia in appello essendo commisurata – invero
prudenzialmente – a quella che il Pretore avrebbe potuto riscuotere (art. 17
cpv. 1 e 23 cpv. 1 LTG). Ci si potrebbe doman­dare per la verità se sia equo
attribuire ripetibili a eredi legittimari che contestano la loro legittimazione
passiva allorché i creditori ignorano il contenuto di eventuali disposizioni di
ultima volontà lasciate dal defunto. Nella fattispecie risulta però che AP 3 e AP 2 hanno segnalato già il 21 giugno 2001 all'Assicurazione
per l'invalidità svizzera di essere
stati 

                                         esclusi
dalla successione paterna (memoriale di risposta, pag. 38, ad 96, non contestato
al proposito). L'interrogativo non merita dunque altra disamina.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello è accolto e la
sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.   Nella
misura in cui è diretta contro AP 3 e AP 2, la petizione è respinta.

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese sono poste a carico dell'attrice,
che rifonderà ai convenuti fr. 2000.– complessivi per ripetibili.

                                   II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr.   950.–

                                         b)
spese                         fr.     50.–

                                                                                fr.
1000.–

sono posti a carico dell'Assicurazione per
l'invalidità svizzera, che rifonderà agli appellanti fr. 2000.– complessivi per
ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione:

	
   

  	
  –    ;

  –    .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria