# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86e5548a-dd4d-532c-b1c9-9a26d390c3be
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-01-18
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 18.01.2002 JAAC 66.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-66-80--_2002-01-18.pdf

## Full Text

JAAC 66.80

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 18. Januar 2002 i.S. L.

O.-K., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch
erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002

Nr. 7

Art. 8 CEDH. Art. 13 al. 1 Cst. Art. 44 al. 1 2ème partie de la phrase LAsi.
Portée de la protection de la vie familiale et du principe de l’unité de
la famille lorsqu’un conjoint exécute en Suisse une peine privative de
liberté.

1. Pour demeurer en Suisse, l’épouse ne peut invoquer le principe de
l’unité de la famille à forme de l’art. 44 al. 1 2ème partie de la phrase
LAsi en se fondant sur la détention de son mari, demandeur d’asile
débouté (consid. 5a).

2. Le séjour en Suisse du conjoint exécutant une peine privative de
liberté n’a pas la valeur d’un «droit de présence stable» tel que défini
par la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 8 al. 1 CEDH.
L’exécution du renvoi de l’épouse et de ses enfants ne viole ni l’art. 8
CEDH ni l’art. 13 al. 1 Cst. (consid. 5b).

3. Exigibilité de l’exécution du renvoi du conjoint et des enfants de la
personne détenue (consid. 5d).

Art. 8 EMRK. Art. 13 Abs. 1 BV. Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG.
Bedeutung des Schutzes des Familienlebens und des Prinzips der Einheit
der Familie, wenn sich der Ehegatte in der Schweiz im Strafvollzug
befindet.

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1. Der Ehegatte eines sich im Strafvollzug befindenden abgewiesenen
Asylsuchenden kann aus dem Prinzip der Einheit der Familie gemäss
Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG kein Bleiberecht ableiten (E. 5a).

2. Die Anwesenheit des Ehegatten in der Schweiz zwecks Strafvollzug
gilt nicht als «gefestigtes Anwesenheitsrecht» im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Der
Wegweisungsvollzug des anderen Ehegatten und der Kinder verletzt
Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht (E. 5b).

3. Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs des Ehegatten und der
Kinder des Strafgefangenen (E. 5d).

Art. 8 CEDU. Art. 13 cpv. 1 Cost. Art. 44 cpv. 1, 2a parte della frase LAsi.
Portata della protezione della vita famigliare e del principio dell’unità
della famiglia allorquando un coniuge sconta una pena privativa della
libertà in Svizzera.

1. La moglie non può invocare il principio dell’unità della famiglia - ai
sensi dall’art. 44 cpv. 1, 2a parte della frase LAsi -, per potere rimanere
in Svizzera insieme al marito detenuto, la cui domanda d’asilo è stata
definitivamente respinta (consid. 5a).

2. Il soggiorno in Svizzera del coniuge che sconta una pena privativa
della libertà non ha valore di «diritto di soggiorno certo» ai sensi della
giurisprudenza del Tribunale federale relativa all’art. 8 cpv. 1 CEDU.
L’esecuzione dell’allontanamento della moglie e dei figli non viola
pertanto né l’art. 8 CEDU né l’art. 13 cpv. 1 Cost. (consid. 5b).

3. Esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento del coniuge e dei figli
della persona detenuta (consid. 5d).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Beschwerdeführerin machte imWesentlichen geltend, sie habe ihre
Heimat zusammen mit den Kinder im Jahre 1999 wegen der Kriegssituation
verlassen und sei ihrem seit 1994 in der Schweiz lebenden Ehemann gefolgt.

Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) wies das Asylgesuch mit Verfügung vom
12. Mai 2000 ab und ordnete die Wegweisung und deren Vollzug an.

Mit Beschwerde vom 13. Juni 2000 machte die Beschwerdeführerin
bestehende Wegweisungsvollzugshindernisse geltend, mit der Begründung,
dass ihr Ehemann in der Schweiz eine langjährige Haftstrafe zu gewärtigen
habe.

In seiner Vernehmlassung vom 28. August 2000 beantragte das BFF die
Abweisung der Beschwerde.

Gemäss Urteilsauszug vom 20. Februar 2001 wurde der Ehemann der
Beschwerdeführerin am 8. Januar 2001 zu vier Jahren Zuchthaus, unter
Anrechnung der Untersuchungshaft von 139 Tagen, und Landesverweisung für
die Dauer von acht Jahren verurteilt.

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Die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

5.a. Die Beschwerdeführerin verfügt über keine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung. Bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf
Einheit der Familie ist festzustellen, dass ein solcher auf Art. 44 Abs. 1,
2. Halbsatz des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) basierender
Anspruch besteht, solange das Verfahren des Ehegatten nicht abgeschlossen ist
beziehungsweise dieser über ein mit dem Asylverfahren im Zusammenhang
stehendes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 31; VPB 64.4).
Vorliegend wurde das Asylgesuch des Ehemannes der Beschwerdeführerin
jedoch rechtskräftig abgewiesen, die Flüchtlingseigenschaft verneint
und die Wegweisung und deren Vollzug angeordnet. Der Ehemann
der Beschwerdeführerin verfügt nicht über ein aus dem Asylrecht
abgeleitetes Anwesenheitsrecht. Unter diesen Umständen kann sich die
Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss
Art. 44 Abs. 1 AsylG berufen. Dass die Wegweisung des Ehemannes aus
Gründen ausserhalb des Asylverfahrens vorderhand nicht vollzogen werden
kann, ändert daran nichts. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht
angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG).

b.aa. Wie rechtskräftig feststeht, ist es der Beschwerdeführerin nicht
gelungen, eine gemäss Art. 3 AsylG relevante Gefährdung nachzuweisen
oder glaubhaft zu machen; mithin erfüllt die Beschwerdeführerin die
Flüchtlingseigenschaft nicht. Die Normen des flüchtlingsrechtlichen
«Non refoulements» (Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR
101; Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung
der Flüchtlinge [FK], SR 0.142.30) schützen nur Personen, welche die
Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG beziehungsweise Art. 1 A FK
erfüllen. Auf abgewiesene Asylbewerber mit fehlender Flüchtlingseigenschaft
findet dieses Rückschiebungsverbot keine Anwendung. Nach dem Gesagten ist
eine erzwungene Rückkehr in den Kosovo unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG
rechtmässig.

Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin
noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass ihr für den Fall einer
Ausschaffung im Kosovo mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine nach Art. 3
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) oder Art. 1 des Übereinkommens
vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
und erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) verbotene Strafe
oder Behandlung drohen würde. Gemäss Praxis der Strassburger Organe
sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste die Beschwerdeführerin
eine konkrete Gefahr nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihr im
Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohe
[...] (vgl. dazu BGE 111 Ib 71 mit Hinweisen; Urteile des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Series A Vol. 161 = Europäische
Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ] 1989 S. 314, Series A Vol. 201 = EuGRZ 1991

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004766.pdf?ID=150004766
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ib_71&resolve=1

S. 203, Series A Vol. 215 = Human Rights Law Journal [HRLJ] 1991 S. 432; Urteil
EGMR vom 6. Februar 2001 i.S. Bensaid c / Grossbritannien, Nr. 44599/98, mit
weiteren Hinweisen, vgl. auch EMARK 2001 Nr. 17, S. 130 f., und Nr. 16, S. 122).

bb. Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf
Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen kann und der Wegweisungsvollzug
aus diesem Grund unzulässig wäre. Gemäss Art. 8 EMRK, in Art. 13 Abs. 1 BV
auch grundrechtlich verankert, wird das «Familienleben» geschützt (vgl. J.
P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 110). Zweifellos
umschliesst der Familienbegriff aus Art. 8 EMRK die Beschwerdeführerin,
deren Ehemann und die aus dieser Verbindung entstandenen Kinder.
Auf Art. 8 EMRK kann sich gemäss ständiger Praxis des Schweizerischen
Bundesgerichts jedoch nur berufen, wer in der Schweiz über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt, nicht aber, wenn das Anwesenheitsrecht nur
befristet ist (BGE 115 Ib 100). Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung wird
zwar in der Literatur teilweise insoweit kritisiert, als sich auch Ausländer,
welche bloss über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Rechtsanspruch
verfügen, jedoch voraussichtlich für unbestimmte Zeit in der Schweiz
bleiben können, grundsätzlich auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen
können sollten (vgl. M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen
Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 427 und 487 f.; Müller, a.a.O.,
S. 115;M. Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern 1999, S. 188).
Diese Kritik greift allerdings für die vorliegende Konstellation nicht, hat
doch der Ehemann der Beschwerdeführerin die Schweiz nach Ablauf
der Haftstrafe zu verlassen. Eine Auseinandersetzung mit der von der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichenden Meinung rechtfertigt
sich unter diesen Umständen nicht. Ohnehin wurde vom Europäischen
Gerichtshof die schweizerische Rechtsprechung mit ausdrücklichem Verweis
auf das «gefestigte Anwesenheitsrecht» bestätigt (vgl. EGMR-Entscheid vom
19. Februar 1996 i.S. Gül c / Schweiz, Nr. 23218/94).

Vorliegend ist demnach festzustellen, dass der Ehemann der
Beschwerdeführerin zwar vorübergehend einer Anwesenheitspflicht
unterliegt, diese jedoch auf seine Haftzeit beschränkt ist und er nach deren
Ablauf strafrechtlich des Landes verwiesen wird. Das «Anwesenheitsrecht»
beziehungsweise die Pflicht, während der Haftzeit in der Schweiz zu
verbleiben, kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht als «gefestigt»
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten. So entschied
auch das Bundesgericht in einem gleich gelagerten Fall, in der die Ehefrau
und die Tochter eines Straftäters aus Kosovo beanstandeten, der Ehemann
und Vater müsse eine sechsjährige Haftstrafe in der Schweiz absitzen und
die Familie habe im Falle des Wegweisungsvollzugs keine Möglichkeit, das
Besuchsrecht auszuüben, das «Anwesenheitsrecht» eines Gefangenen sei kein
gefestigtes im Sinne der Rechtsprechung, weshalb die Berufung auf Art. 8
Abs. 1 EMRK nicht möglich sei. Eine dagegen erhobene Beschwerde beim
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte beurteilte das Gericht als
unzulässig, mit der Begründung, der Eingriff in das geschützte Familienleben
sei nicht übermässig, zumal mit dem Inhaftierten schriftlich oder telefonisch
kommuniziert werden könne (vgl. Zulässigkeitsentscheid vom 26. Juni 2001
i.S. S. u. A. S. c / Schweiz, Nr. 70258/01; Neue Zürcher Zeitung [NZZ], Ausgabe

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_Ib_100&resolve=1

vom 3. August 2001, Nr. 177, S. 37; unpublizierter BGE vom 27. März 2001 [2A.
561/2000]. Der angeordnete Wegweisungsvollzug verletzt diesen Erwägungen
gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht.

c. Die Beschwerdeführerin macht denn auch in ihrer Eingabe
die Berücksichtigung von Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 3 der
UNO-Konvention über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, SR
0.107) nicht im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs,
sondern auf dessen Unzumutbarkeit geltend. Diesbezüglich muss eine
Beurteilung der Familieninteressen jedoch insoweit unterbleiben, als im
Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs lediglich die
Lage im Heimatland zu berücksichtigen ist und kein Raum für die Beurteilung
der Situation in der Schweiz bleibt.

d. Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher
Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung auch verzichtet,
wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen eine konkrete
Gefährdung darstellt. Eine solche kann angesichts der im Heimatland
herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg
oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund
anderer Gefahrenmomente, wie beispielsweise einer notwendigen
medizinischen Behandlung, angenommen werden (vgl. Botschaft zum
Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990, BBl 1990 II 668).

aa. Vorausgehend ist festzustellen, dass angesichts der heutigen
Lage im Kosovo in dieser Provinz nicht mehr von einer Situation der
allgemeinen Gewalt oder von kriegerischen oder bürgerkriegsähnlichen
Verhältnissen gesprochen werden muss. Trotz der bekanntermassen
schwierigen Lebensbedingungen im Kosovo ist nicht davon auszugehen,
dass eine Rückkehr dorthin für die der albanischen Ethnie angehörige
Beschwerdeführerin und deren Kinder aus diesem Grund grundsätzlich
unzumutbar wäre, nachdem die internationale Staatengemeinschaft die
militärische Sicherheit im Kosovo gewährleistet und den Wiederaufbau der
zahlreichen zerstörten Häuser unterstützt.

bb. Es bleibt demnach im vorliegenden Fall zu prüfen, ob individuelle
Gründe vorliegen, die eine Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihren
Heimatstaat als unzumutbar erscheinen lassen.

Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass
sich die wirtschaftliche Situation im kriegsversehrten Kosovo für eine
Frau mit drei Kindern zwischen zwei und neun Jahren als besonders
schwierig erweist. Allerdings weist die Vorinstanz ihrerseits zu Recht
auf das bestehende Beziehungsnetz hin. Aus den Akten ergeben sich
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin nicht mit der
Unterstützung der Familie des Ehemannes rechnen könnte, selbst wenn sich
letzterer noch bis zum Ende der Haftzeit in der Schweiz aufhalten muss.
Aufgrund dieser Umstände muss, trotz der angegebenen bescheidenen
finanziellen Verhältnisse der Familie, nicht damit gerechnet werden, dass
die Beschwerdeführerin und ihre Kinder in eine extreme Gefährdungslage
geraten würden. Insbesondere erscheint es wahrscheinlich, dass sich mit der
Unterstützung der verschiedenen Verwandten und dem durch internationale
Hilfe unterstützten Wiederaufbau auch eine Wohnmöglichkeit für die
Familie schaffen liesse. Immerhin ist auch zu berücksichtigen, dass die

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Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise im Familienbetrieb als Verkäuferin
gearbeitet hat und es daher möglich erscheint, dass sie - wenn auch nicht
mehr im Familienbetrieb, da dieser gemäss eigenen Angaben nicht mehr
bestehe - erneut einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Allerdings wird dies
aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Situation und der gesellschaftlichen
Stellung der Frau im Heimatland der Beschwerdeführerin nicht einfach
sein. Zu beachten ist dabei jedoch, dass es sich um eine sehr befristete
Zeitspanne handelt, in der die Beschwerdeführerin ohne ihren Ehemann
in der Heimat auskommen muss - die bedingte Entlassung des Ehemannes
aus dem Strafvollzug ist offenbar ab 15. Mai 2002 möglich. Die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Gefahr der Diskriminierung der
Beschwerdeführerin als alleinstehende Mutter besteht unter den gegebenen
Umständen kaum.

Es ist damit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin zwar schwierigen
Lebensbedingungen gegenübersteht, aufgrund des sozialen Netzes im
Kosovo und des Umstandes, dass ihr Ehemann nach der Entlassung aus
der Haft seinerseits in den Kosovo zurückkehren muss, jedoch nicht damit
zu rechnen ist, dass die Beschwerdeführerin und ihre Kinder mit dem
Wegweisungsvollzug in eine extreme Gefährdungslage gedrängt werden.
An dieser Einschätzung vermag auch der Umstand, dass gemäss Art. 3 KRK
das Kindeswohl zu berücksichtigen ist, nichts zu ändern, reist doch die
Beschwerdeführerin zusammen mit ihren Kindern aus. Eine eigenständige
Integration und Verankerung der Kinder in der schweizerischen Gesellschaft
ist angesichts ihres Alters nicht in einem Masse anzunehmen, als dass
bezüglich der Kinder von Unzumutbarkeit gesprochen werden könnte. Nach
dem Gesagten muss der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung
der Beschwerdeführerin und der Kinder nicht als unzumutbar bezeichnet
werden. Dabei fällt es in die Kompetenz der Vorinstanz, eine den Umständen
angemessene Ausreisefrist anzusetzen.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.80 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 18.

Januar 2002 i.S. L. O.-K., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in

Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]

20...

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
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Band 66
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 18. Januar 2002 i.S. L. O.-K., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 7