# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65f0421e-7254-50e1-8ff2-2f3e60589c1c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 04.04.2012 AVI 2011/73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2011-73_2012-04-04.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2011/73

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.04.2012

Entscheiddatum: 04.04.2012

Entscheid Versicherungsgericht, 04.04.2012
Art. 55 Abs. 1 AVIG. Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung in der Höhe 
des Krankentaggeldes für die letzten vier Monate vor Konkurseröffnung, 
nachdem für die letzten vier Monate vor der Kündigung des 
Arbeitsverhältnisses Krankentaggeld ausgerichtet wurde (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. April 2012, AVI 
2011/73).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim Huber, a.o. 

Versicherungsrichter Christian Zingg; a.o. Gerichtsschreiber Martin Horni

Entscheid vom 4. April 2012

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Glaus, Marktplatz 4, 9004 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Insolvenzentschädigung

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Sachverhalt:

A.       

A.a   A.___ war seit 1. Juni 2007 bei der B.___ als Geschäftsführerin beschäftigt (act. G 

4.1/18). Gemäss Arztzeugnissen war sie vom 28. Oktober 2009 bis 31. Juli 2010 zu 

100% arbeitsunfähig. Ab 1. August 2010 bis 31. März 2011 war sie zu 50% 

arbeitsunfähig (act. G 4.1/13). Die Arbeitgeberin bezahlte der Versicherten zunächst 

monatlich Leistungen aus Krankentaggeldversicherung im Umfang von Fr. 3'147.75 

(80% des Bruttolohns von Fr. 3'800.-- zuzüglich 13. Monatslohn; vgl. act. G 1.1/5).  

A.b   Am 23. Februar 2010 kündigte die Arbeitgeberin der Versicherten per 31. März 

2010 (act. G 4.1/10). Am 28. April 2010 bezahlte sie der Versicherten letztmals 

Leistungen aus Krankentaggeldversicherung (act. G 1.1/5). Die Arbeitgeberin 

begründete die Einstellung der Zahlungen im nachfolgenden Rechtsöffnungsverfahren 

damit, dass die Krankentaggeldversicherung Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft 

AG ihrerseits die Übernahme der Krankentaggelder aufgrund eines 

Deckungsunterbruchs wegen zu spät bezahlter Prämien abgelehnt hatte (act. G 

1.1/12).

A.c    Am 15. Juni 2010 stellte die Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse 

Antrag auf Insolvenzentschädigung für die offene Lohnforderung Mai 2010 (act. G 

4.1/23). Nach Einräumung des rechtlichen Gehörs (act. G 4.1/25) lehnte die Kantonale 

Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 

13. Juli 2010 ab. Da das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäss per 31. März 2010 

aufgelöst worden sei und die Versicherte nach ihren Angaben bis dahin keine offene 

Lohnforderung habe, bestehe für den Monat Mai 2010 kein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung (act. G 4.1/16). Diese Verfügung blieb unangefochten.

A.d   Am 16. Juni 2010 stellte die Versicherte beim Kreisgericht ein Begehren um 

Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 3'293.35 für den Monat 

Mai nebst 5% Zins seit 25. Mai 2010 (act. G 4.1/24 i.V.m. G 4.1/19). Das 

Rechtsöffnungsbegehren wurde jedoch mit Entscheid vom 16. September 2010 

abgewiesen (act. G 1.1/15). Mittels ordentlicher Klage vom 14. Dezember 2010 machte 

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die Versicherte die ausstehenden Forderungen aus Arbeitsvertrag geltend. Am 3. März 

2011 anerkannte die Arbeitgeberin die Klage der Versicherten in vollem Umfang von 

Fr. 18'113.60 (Stand 28. Februar 2011) zuzüglich 5% Zins seit 5. Juli 2010 (act. G 

1.1/16). Am 7. März 2011 unterbreitete die Versicherte der Arbeitgeberin eine 

Abzahlungsvereinbarung (act. G 1.1/17).

A.e   Am 22. März 2011 wurde über die B.___ der Konkurs eröffnet. Mangels

Aktiven wurde das Konkursverfahren gegen die B.___ in Liquidation am 2. Mai 2011 

eingestellt. Mit einem weiteren Antrag vom 5. April 2011 beantragte die Versicherte 

Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen Mai 2010 bis April 2011 (act. G 

4.1/9).

A.f    Mit Verfügung vom 17. Mai 2011 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Antrag auf Insolvenzentschädigung wiederum ab. Sie stellte sich dabei auf den 

Standpunkt, dass es sich nach dem klaren Willen des Gesetzes und nach der 

höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Insolvenzentschädigung um 

Lohnansprüche für geleistete Arbeit handle. Da das Arbeitsverhältnis per 31. März 2010 

gekündigt worden sei, bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit 

ab "1. April 2010" (act. G 4.1/5).

B.     

B.a   Die Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 17. Mai 2011 am 17. Juni 2011 

Einsprache. Sie machte geltend, die Anspruchsvoraussetzungen der 

Insolvenzenzentschädigung gestützt auf Art. 51 ff. AVIG seien erfüllt. Auch zu Unrecht 

nicht ausbezahlte Krankentaggelder seien als Lohnforderung anzuerkennen. Denn 

unter einer Lohnforderung im Sinn von Art. 52 Abs. 1 AVIG sei der massgebende Lohn 

gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen. Demnach seien sämtliche Bezüge des 

Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, 

gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbestehe oder gelöst worden sei, umfasst. Gestützt 

auf den allgemeinverbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrag des 

Gastgewerbes bestehe eine Lohn- bzw. Krankentaggeldfortzahlungspflicht für den Fall, 

dass das Arbeitsverhältnis einer Arbeitnehmerin vor Krankheitsende aufgelöst worden 

sei (Art. 23 Abs. 1 L-GAV). Im Weiteren stehe fest, dass die Beschwerdeführerin für den 

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massgeblichen Zeitraum, d.h. vier Monate vor der Konkurseröffnung über den 

Arbeitgeber, nur zu 50% arbeitsfähig gewesen sei. Aus diesem Grund beziehe sie seit 

April 2010 nur in diesem Umfang Arbeitslosenentschädigung (act. G 4.1/2).

B.b   Die Kantonale Arbeitslosenkasse wies die Einsprache (undatiert) ab (act. G 4.1/1).

C.    

C.a   Gegen diesen Einspracheentscheid, der der Rechtsvertretung am 18. Juli 2011 

zuging, richtet sich die vorliegend zu beurteilende Beschwerde vom 13. September 

2011. Die Beschwerdeführerin beantragt dessen Aufhebung und Rückweisung an die 

Verwaltung oder eventualiter die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung in der Höhe 

des Krankentaggeldes der letzten vier Monate vor Konkurseröffnung, d.h. insgesamt 

Fr. 6'586.75. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs, da die Beschwerdegegnerin den Einspracheentscheid ungenügend 

begründet habe. In materieller Hinsicht lautet die Begründung im Wesentlichen gleich 

wie diejenige der Einsprache (act. G 1).

C.b   Die Beschwerdegegnerin beantragt am 17. Oktober 2011 die 

Beschwerdeabweisung und macht geltend, dass die Beschwerdeführerin bis zum 31. 

März 2010 bei der konkursiten Arbeitgeberin angestellt war und bis zu diesem 

Zeitpunkt keine offenen Forderungen gegenüber der Arbeitgeberin bestanden hätten. 

Die Insolvenzentschädigung decke nur die Lohnforderungen aus den letzten vier 

Monaten des Arbeitsverhältnisses. Daher seien die beantragten Krankentaggelder nicht 

durch die Insolvenzentschädigung gedeckt (act. G 4).

C.c   Die Beschwerdeführerin hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet (act. G 7).

Erwägungen:

1.           

1.1    Verfügungen sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll 

entsprechen (Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Die grundsätzliche Pflicht einer Behörde, 

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ihren Entscheid zu begründen, folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Dabei 

darf sich die Verwaltung nicht damit begnügen, die von der betroffenen Person 

vorgebrachten Einwendungen zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen. Die Verwaltung 

hat vielmehr ihre Überlegungen auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich 

mit den konkreten Einwendungen auseinander zu setzen oder zumindest die Gründe 

anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann (BGE 124 

V 183 E. 2b). Eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen 

Gehörs kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die 

Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den 

Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Diese Voraussetzung ist im Fall 

des Versicherungsgerichts zwar erfüllt (vgl. Art. 61 lit. c ATSG). Allerdings ist zu 

beachten, dass sich Verwaltungsbehörden nicht über den elementaren Grundsatz des 

rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen dürfen, dass solche 

Verfahrensmängel in einem von den durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig 

angehobenen Gerichtsverfahren behoben werden (BGE 116 V 187 E. 3c mit Hinweis), 

zumal die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs häufig nur einen 

unvollkommenen Ersatz für deren vorgängige Unterlassung bildet.

1.2    Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Beschwerdegegnerin nicht 

hinreichend begründet habe, weshalb aus ihrer Sicht kein Spezialfall vorliege und nicht 

vom Erfordernis der effektiv geleisteten Arbeit gemäss AM/ALV-Praxis 2004/1, Blatt 

12/1-3 abgewichen werden könne (act. G 1). Tatsächlich wiederholte letztere im 

Einspracheentscheid, dass die zitierte AM/ALV-Praxis nicht anwendbar sei, da das 

Arbeitsverhältnis per 31. März 2011 gekündigt worden sei und sich der Antrag auf 

Insolvenzentschädigung auf den Zeitraum nach der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses beziehe (act. G 4.1/1). Hingegen holte die Beschwerdegegnerin 

zur Begründung ihres Einspracheentscheids eine Stellungnahme des seco ein (act. G 

4.1/3). Indem sie die Einsprache dem seco zur Stellungnahme unterbreitet und diese in 

ihrem Einspracheentscheid mitberücksichtigt hat, hat sie das rechtliche Gehör der 

Beschwerdeführerin trotz wiederholender Begründung höchstens leicht verletzt. 

Vorliegend gibt denn auch die Beschwerdeführerin einer materiellen Behandlung der 

Sache den Vorzug, da eine Rückweisung wohl nur zu unnötigen Verzögerungen führen 

würde.

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1.3    Nachdem die Beschwerdeführerin nur noch Insolvenzentschädigung für die 

letzten vier Monate vor Konkurseröffnung am 22. März 2011 beantragt, ist auf die 

Streitsache materiell einzutreten. Mit der ablehnenden Verfügung der 

Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2010 wurde einzig der Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung für den Monat Mai 2010 rechtskräftig verneint.

2.      

Streitig und vorliegend zu prüfen ist die Frage, ob der Beschwerdeführerin für die vier 

Monate vor Konkurseröffnung über die ehemalige Arbeitgeberin ein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung zusteht. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den 

Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht angenommen, dass die 

Insolvenzentschädigung einzig Lohnforderungen aus den letzten vier Monaten des 

Arbeitsverhältnisses decke. Der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses sei kein 

taugliches Abgrenzungskriterium. Es habe eine faktische Betrachtungsweise Platz zu 

greifen. Massgebend sei deshalb, ob die versicherte Person im fraglichen Zeitraum 

vermittlungsfähig sei und die Kontrollvorschriften befolgen könne, was bei der 

Beschwerdeführerin seit 1. August 2010 nur im Umfang von 50% der Fall gewesen sei. 

Für die restlichen 50% sei sie nach wie vor arbeitsunfähig und damit auch 

vermittlungsunfähig gewesen. Als Nachwirkung aus dem Arbeitsverhältnis habe sie 

deshalb für die vier Monate vor dem Konkurs der ehemaligen Arbeitgeberin am 22. 

März 2011 Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da ihr daraus noch ersatzweise 

Lohnansprüche gegenüber der konkursiten Arbeitgeberin zustehen würden.

3.      

3.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits­

losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, 

Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs 

eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die 

Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des 

Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für 

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Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum 

Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die 

Insolvenzentschädigung bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der 

Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhalts der Arbeitnehmenden und 

damit die Vermeidung von sozialen Härten (vgl. BBl 1980 III 534 f. und 606). Mit den 

letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sind sodann 

nicht Kalender-, sondern Lohnmonate gemeint. Endigt das Arbeitsverhältnis bereits vor 

Eintritt des Insolvenztatbestands, sind die massgeblichen Monate für den Leistungs­

bezug die letzten vier des Arbeitsverhältnisses. Eine zeitliche Begrenzung ergibt sich 

einzig aus der Verjährung der Lohnforderungen nach Art. 128 Ziff. 3 OR (Urs Burgherr, 

Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 124).

3.2    Der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist eindeutig. Danach ist der 

Leistungszeitraum klar begrenzt durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Besteht kein 

Arbeitsverhältnis mehr, so stellt sich auch die Frage einer Insolvenzentschädigung nicht 

mehr. Das gilt auch für allfällige weitergehende Ansprüche aus einem rechtlich bereits 

beendeten Arbeitsverhältnis. Nur innerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses 

findet eine faktische Betrachtungsweise statt, und zwar allein zur Abgrenzung zwischen 

dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und demjenigen auf 

Insolvenzentschädigung. Wie Burgherr a.a.O. S. 90 ausführt, geht es im Rahmen von 

Art. 51 AVIG um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während der die versicherte 

Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit 

dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss. Wenn aber eine Person dem Arbeitgeber 

faktisch nicht mehr zur Verfügung stehen muss, sie deshalb vermittlungsfähig ist und 

die Kontrollvorschriften erfüllen kann, besteht kein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung, sondern auf Arbeitslosenentschädigung. Das gilt umso mehr 

dann, wenn auch rechtlich kein Arbeitsverhältnis mehr besteht. In einem solchen Fall 

kann die versicherte Person die Kontrollvorschriften erfüllen und daher Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung stellen. In diesem Sinn ist die Insolvenzentschädigung 

gegenüber der Arbeitslosenentschädigung subsidiär.

4.      

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4.1    Gemäss Arbeitsvertrag vom 26. Juni 2007 bestand zwischen der 

Beschwerdeführerin und der B.___ seit 1. Juni 2006 ein Arbeitsverhältnis. 

Unbestrittenermassen war die Beschwerdeführerin vom 28. Oktober 2009 bis 31. Juli 

2010 krankheitsbedingt zu 100% und ab 1. August 2010 zu 50% an einer 

Arbeitsleistung verhindert (vgl. act. G 4.1/2, Beilage 14). Ebenfalls steht unbestritten 

fest, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 23. Februar 2010 

ordnungsgemäss per 31. März 2010 kündigte und damit das Arbeitsverhältnis auf 

diesen Zeitpunkt hin formell beendet wurde. Eine Arbeitsleistung über diesen Zeitpunkt 

hinaus, konnte von der Arbeitgeberin von der Beschwerdeführerin auch nicht mehr 

verlangt werden. Mit der Konkurseröffnung am 22. März 2011 ist die 

Zahlungsunfähigkeit der ehemaligen Arbeitgeberin eingetreten, mithin knapp ein Jahr 

nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend ist die Rückrechnung 

vom letzten Tag des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen (Nussbaumer, a.a.O., Rz. 622). 

Die massgeblichen Monate für den Bezug der Insolvenzentschädigung sind demnach 

die Monate Dezember 2009 bis März 2010. Den Akten kann entnommen werden, dass 

für diese Zeitspanne die Beschwerdeführerin keine offenen Lohn- oder 

Krankentaggeldforderungen mehr hat (vgl. act. G 1.1/5). Unter diesen Umständen 

entfällt auch ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

4.2    Wohl hat die Beschwerdeführerin über den Zeitpunkt der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses hinaus anerkanntermassen Anspruch auf Krankenlohn, und zwar 

insgesamt während 720 von 900 aufeinander folgenden Tagen Anspruch auf 80% des 

Bruttolohns (vgl. Art. 324a Abs. 2 OR i.V.m. Art. 23 Abs. 1 des Landes-Gesamt-

arbeitsvertrages des Gastgewerbes [L-GAV]). Art. 23 Abs. 1 L-GAV sieht nämlich vor, 

dass diese Leistungen auch zu erbringen sind, wenn das Arbeitsverhältnis vor 

Krankheitsende aufgelöst wurde. Zwar lehnte die Krankentaggeldversicherung 

Leistungen ab, weil die Arbeitgeberin Prämien zu spät bezahlt hatte. Anerkannt ist aber 

von der konkursiten Arbeitgeberin, dass sie im Umfang der Krankentaggeldleistungen 

der Beschwerdeführerin Schadenersatz schuldet. Nun hat das Bundesgericht in BGE 

125 V 492 erkannt, dass die Schadenersatzleistungen eines Arbeitgebers keine 

Lohnforderungen darstellen mit der Folge, dass auch keine Insolvenzentschädigung 

beansprucht werden kann (vgl. auch Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, 

in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 2. Auflage 

2007, Rz 617, und Burgherr, a.a.O., S. 93). Demgegenüber hat die Verwaltungspraxis 

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eine Änderung vorgenommen, in dem seits des Staatssekretariats für Wirtschaft 2004 

die Weisung erging, zukünftig auch in solchen Fällen einen Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung zu bejahen. Begründet wird dies im Wesentlichen mit Sinn und 

Zweck der Insolvenzentschädigung und der Gleichbehandlung ([Praxisänderung in AM/

ALV-Praxis 2004/1, Blatt 12/1-3]). Es kann offen bleiben, ob dieser Verwaltungspraxis 

in Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu folgen ist oder nicht. In jedem Fall kann 

sich die Frage, ob eine Schadenersatzforderung gegenüber dem Arbeitgeber einer 

Lohnforderung gleichzustellen sei, im Rahmen von Art. 52 AVIG nur innerhalb eines 

bestehenden Arbeitsverhältnisses stellen.

4.3    Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass sie ab 1. August 

2010 nicht wegen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses daran gehindert war, sich 

der Arbeitsvermittlung im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung zu 

stellen, sondern allein wegen ihrer Krankheit. Sie führt selber aus, dass sie ab 1. August 

2010 im Umfang von 50% Arbeitslosenentschädigung bezog und damit auch die 

Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllen musste. Kann 

Arbeitslosenentschädigung bezogen werden, entfällt ein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung (vgl. vorne E.3.2).

5.      

5.1    Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2    Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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