# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cf1d7dd0-1f55-54e6-88d0-e2304af89a18
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.10.2008  VB.2008.00451
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2008-00451_2008-10-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2008.00451	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.10.2008
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug

	
Verletzung des rechtlichen Gehörs

Im Verfahren vor Regierungsrat reichte die Sicherheitsdirektion ihre Vernehmlassung rund zwei Monate nach Ablauf der vom Regierungsrat angesetzten Frist ein. Der Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers wurde verletzt, weil die verspätet eingereichte Vernehmlassung nicht aus dem Recht gewiesen wurde und dem Beschwerdeführer, sofern die Untersuchungsmaxime die Berücksichtigung der verspätet eingereichten Eingabe gebot, keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde (E. 2.4).

Eine Heilung der Gehörsverletzung ist aufgrund der eingeschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts nicht möglich (E. 2.5). Die Rückweisung führt nicht zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens (E. 2.6). Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						FRIST/-EN
FRISTERSTRECKUNG
FRISTVERSÄUMNIS
GEHÖRSVERLETZUNG
HEILUNG
KOGNITION
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKWEISUNG
VERNEHMLASSUNG
VERSPÄTETE EINGABE
ZWEITER SCHRIFTENWECHSEL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 83 lit. c Ziff. II BGG
Art. 90 BGG
Art. 93 BGG
Art. 130 Abs. III BGG
Art. 29 BV
Art. 29 Abs. II BV
Art. 29a BV
Art. 6 Abs. I EMRK
§ 7 Abs. I VRG
§ 13 Abs. I VRG
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 26 Abs. II VRG
§ 26 Abs. III VRG
§ 43 Abs. I lit. h VRG
§ 43 Abs. II VRG
§ 50 VRG
§ 70 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2008.00451

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 25. Februar 2009

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretärin
Eliane Fischer.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich,  

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug,

 

hat
sich ergeben: 

I.  

Der 1971 geborene A ist Staatsangehöriger von C. Er ist
in C wohnhaft und erwerbstätig. 

Die Mutter von A, B, reiste 1990 als Asylsuchende in die
Schweiz ein. Nachdem sie 1995 vorläufig aufgenommen worden war, erhielt sie
1999 eine ordentliche Jahresaufenthaltsbewilligung. Im Jahr 2005 wurde ihr das
Schweizer Bürgerrecht verliehen. 

Am 8. Juni 2007 ersuchte A um Bewilligung der Einreise in
die Schweiz, um hier zu leben und zu arbeiten und seine kranke Mutter zu
betreuen. 

Die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) wies das Gesuch
am 14. November 2007 ab. 

II.  

Gegen diese Verfügung erhob A am 17. Dezember 2007
Rekurs. Der Regierungsrat stellte die Rekursschrift der Sicherheitsdirektion am
9. Januar 2008 zu und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung der
Vernehmlassung an. 

Am 9. April 2008 reichte das Migrationsamt die
Vernehmlassung ein. 

Der Regierungsrat wies den Rekurs am 20. August 2008
ab. 

III.  

Mit Beschwerde vom 25. September 2008 beantragte A dem
Verwaltungsgericht die Aufhebung des Regierungsratsentscheids vom 20. August
2008 und der Verfügung des Migrationsamts vom 14. November 2007 sowie die
Gewährung einer Einreisebewilligung zum Verbleib bei der Mutter und zur
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit; zudem verlangte er eine Parteientschädigung. 

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen
liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 21. Oktober 2008
auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h
und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei
Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen wird daher
vorausgesetzt, dass der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-
oder völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83
lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG] aus Umkehrschluss; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2 Am
1. Januar 2009 ist die Frist für die Anpassung des kantonalen Rechts an
die Vorgaben von Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)
(Rechtsweggarantie) sowie des Bundesgerichtsgesetzes (Vorinstanzenregelung)
abgelaufen (Art. 130 Abs. 3 BGG). Auf Entscheide der Vorinstanz, die
vor dem 1. Januar 2009 gefällt wurden, ist die Rechtsweggarantie jedoch noch
nicht anwendbar, und die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit bestimmt sich
weiterhin nach dem Vorliegen eines bundes- oder völkerrechtlichen Anspruchs auf
Erteilung bzw. Verlängerung der Bewilligung (VGr, 21. Januar 2009,
VB.2008.00352, www.vgrzh.ch). 

1.3 Vorab rügt
der Beschwerdeführer die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er
macht geltend, das Migrationsamt habe die Vernehmlassung zu seinem Rekurs erst
nach 90 Tagen eingereicht, obwohl die Frist auf 30 Tage angesetzt gewesen sei.
Zudem sei ihm die Vernehmlassung nicht zugestellt worden, weshalb er keine
Möglichkeit gehabt habe, zu den Ausführungen des Migrationsamts Stellung zu nehmen.

1.4 Die
Verfahrensgarantien von Art. 29 BV sind formeller Natur und stehen den
Parteien unbesehen davon zu, ob sie in der Sache selbst einen Rechtsanspruch
besitzen. Die Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs führt grundsätzlich
ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selber zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu
prüfen (BGE 124 V 389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 19. März 2008,
VB.2007.00504, E. 2.1, www.vgrzh.ch).

2.  

2.1 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV ist das Recht der
Privaten, in einem von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten
Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu
erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen
zu können. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör hängt grundsätzlich
von der Intensität der Betroffenheit durch die Verfügung ab. Je grösser die
Gefahr einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen ist und je bedeutsamer
diese sind, desto umfassender ist das rechtliche Gehör zu gewähren. Das recht­liche
Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, stellt andererseits aber ein persönlichkeits­bezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung
des Einzelnen eingreift (vgl. statt vieler BGE 132 V 368 E. 3.1). 

2.2 Im
Rekursverfahren erhalten die Vorinstanz und die am vorinstanzlichen Verfahren
Beteiligten Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung (§ 26 Abs. 2 VRG). Die
Frist für die Einreichung der Vernehmlassung soll laut § 26 Abs. 3 VRG in der
Regel nicht länger sein als die Rechtsmittelfrist. Als richterliche Frist ist
die Vernehmlassungsfrist unter den Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 VRG
erstreckbar. Die Erstreckbarkeit ist allerdings durch § 26 Abs. 3 VRG
dahingehend beschränkt, dass die Vernehmlassungsfrist nur einmal höchstens um
die gleiche Dauer erstreckt werden soll. Wird das Fristerstreckungsgesuch nicht
rechtzeitig gestellt, ist der betreffende Verfahrensbeteiligte so zu stellen,
wie wenn er sich nicht innert Frist hätte vernehmen lassen. Nach Fristablauf
eingereichte Eingaben sind aus dem Recht zu weisen, sofern nicht die
behördliche Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen (§ 7 Abs. 1 VRG)
deren Berücksichtigung gebietet (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 26 N. 30). Ist die Berücksichtigung solcher Eingaben aufgrund
der Untersuchungsmaxime geboten, sind die Verfahrensbeteiligten hiervon in
Kenntnis zu setzen und ist ihnen im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels
hierzu das rechtliche Gehör zu gewähren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26 N. 25). 

2.3 Im
vorliegenden Fall hat das Migrationsamt seine Vernehmlassung mit rund zweimonatiger
Verspätung eingereicht, ohne dass ein Fristerstreckungsgesuch gestellt,
geschweige denn bewilligt worden wäre. Jedenfalls ist ein derartiges Gesuch
nicht aktenkundig und scheint auch der Beschwerdeführer davon keine Kenntnis zu
haben. Aufgrund der offensichtlichen Verspätung hätte der Regierungsrat die Vernehmlassung
des Migrationsamts aus dem Recht weisen müssen. Er hat dies jedoch nicht getan,
sondern hat stattdessen in seinem Entscheid vom 20. August 2008 ausdrücklich
auf die Eingabe verwiesen, indem er festhielt, dass die Rekursgegnerin in ihrer
Vernehmlassung vom 9. April 2008 die Abweisung des Rekurses beantragt
habe. 

2.4 Da Art. 6
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention im Bereich des Asylverfahrens
und im Verfahren vor Regierungsrat keine Anwendung findet und sich aus
Art. 29 Abs. 2 BV im Verwaltungsverfahren weder ein genereller Anspruch
auf einen zweiten Schriftenwechsel noch ein Anspruch auf Zustellung der
Rekursantwort von Amtes wegen ableiten lässt (vgl. RB 1982 Nr. 6; BGE 114 Ia 307
E. 4b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 28), würde die fehlende
Übermittlung der Vernehmlassung an den Beschwerdeführer normalerweise keine
Gehörsverletzung darstellen. Im vorliegenden Fall ist die Gehörsverletzung
jedoch zu bejahen, da der Regierungsrat die verspätete Eingabe hätte aus dem
Recht weisen müssen oder – für den Fall der Berücksichtigung der Eingabe – dem
Beschwerdeführer hätte ermöglichen müssen, Stellung zu nehmen. 

2.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach
ständiger Rechtsprechung formeller Natur. Seine Verletzung führt unabhängig von
den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst grundsätzlich zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b,
mit Hinweisen). Die Praxis geht jedoch aus Gründen der Verfahrensökonomie von
der Möglichkeit der Heilung von Gehörsverletzungen aus. Eine Heilung setzt
voraus, dass das verletzte Gehör tatsächlich unter Ausschöpfung der vollen
Kognition in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im
gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 8 N. 48 ff., mit Hinweisen; BGr, 18. Juni 2001,
2P.61/2001, E. 3b/cc, www.bger.ch). Eine Heilung ist demgegenüber nicht
möglich, wenn der das Gehör verletzenden Instanz ein Ermessen zukommt, welches
die obere Instanz nicht überprüfen kann. Dies trifft vorliegend zu (§ 50
VRG; BGE 132 V 387 E. 5.1).

2.6 Von einer
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist laut
Bundesgericht sodann selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung abzusehen,
wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen des Verfahrens führen würde (BGr, 22. August
2003, 1P.191/2003, E. 2.4.2; BGr, 2. April 2001, I 550/99, E. 1d,
www.bger.ch). Diese Voraussetzung ist vorliegend
nicht erfüllt. Die Verfügung des Migrationsamts vom 14. November 2007
genügte den Minimalanforderungen an die Begründungspflicht – wie der
Regierungsrat selber feststellte – nur knapp. Dadurch, dass die verspätet
eingereichte Vernehmlassung des Migrationsamts nicht aus dem Recht gewiesen
wurde und dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugestellt wurde, hatte
er keine Möglichkeit, sich zur neu vorgebrachten Begründung des Migrationsamts,
ein Härtefall liege nicht vor, weil wirtschaftliche Gründe geltend gemacht
würden, zu äussern. Da er erst mit dem Entscheid des Regierungsrats Kenntnis
davon erhielt, dass das Migrationsamt verspätet eine Vernehmlassung eingereicht
hatte, war es dem Beschwerdeführer zudem verwehrt, sich darüber zu äussern, ob
die Vernehmlassung im Verfahren berücksichtigt werden dürfe oder aus dem Recht
zu weisen sei. 

2.7 Da die
Gehörsverletzung nicht geheilt werden kann, ist der angefochtene Entscheid
aufzuheben und ist die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Neuentscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht sowie die Rekurskosten den Parteien
je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit
§ 70 VRG) und steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.  

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind
letztinstanzliche kantonale Rückweisungs­entscheide als Vor- oder Zwischenentscheide
im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren. Sie sind daher vor Bundesgericht
nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom
20. August 2008 (RRB Nr. 1259) wird aufgehoben. Die Sache wird zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs, zur allfälligen neuen Untersuchung und zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.    Die
Rekurskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung
an…