# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f924ff8-9679-5561-beb9-db896826e6fe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.07.2021 HG190127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG190127_2021-07-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG190127-O U/mk 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, Oberrichterin 

Dr. Helen Kneubühler Dienst, Handelsrichter Werner Heim, Handels-

richter Daniel W. Schindler und Handelsrichterin Anja Widmer sowie 

der Gerichtsschreiber Rudolf Hug 

 

Urteil und Beschluss vom 20. Juli 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 
  

- 2 - 

 
Inhaltsverzeichnis 

Rechtsbegehren ........................................................................................................... 3 
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................ 4 
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................... 4 
B. Prozessverlauf ........................................................................................... 5 
Erwägungen ........................................................................................................ 6 
A. Prozessvoraussetzungen .......................................................................... 6 
 1. Rechtliches ...................................................................................................... 6 
 2. Würdigung ....................................................................................................... 7 
 3. Zwischenfazit .................................................................................................. 8 
B. Anspruch auf einen Werklohn und seine Fälligkeit ................................ 8 
 1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 8 
 2. Parteistandpunkte ........................................................................................... 9 
 3. Rechtliches ...................................................................................................... 9 
 4. Würdigung ..................................................................................................... 11 
C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme .................................................. 12 
 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 12 
 2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 13 
 3. Rechtliches .................................................................................................... 13 
 4. Würdigung ..................................................................................................... 14 
D. Verabredeter Energiedurchlassgrad ...................................................... 14 
 1. Vorbemerkung ............................................................................................... 14 
 2. Sachverhaltsübersicht ................................................................................... 15 
 3. Einigung über den g-Wert anlässlich einer Besprechung .............................. 16 
  3.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 16 
  3.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 16 
  3.3 Rechtliches ...................................................................................................... 16 
  3.4 Würdigung ....................................................................................................... 17 
  3.5 Zwischenfazit ................................................................................................... 18 
 4. Die Richtpreis-Offertvariante ......................................................................... 18 
  4.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 18 
  4.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 20 
  4.3 Ausgangslage .................................................................................................. 21 
  4.4 Rechtliches ...................................................................................................... 21 
  4.5 Normative Auslegung ...................................................................................... 23 
  4.6 Subjektive Auslegung ...................................................................................... 33 
  4.7 Zwischenfazit ................................................................................................... 34 
 5. Alternativbegründung: Die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ............... 34 
  5.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 34 
  5.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 35 
  5.3 Rechtliches ...................................................................................................... 36 
  5.4 Würdigung ....................................................................................................... 39 
  5.5 Zwischenfazit ................................................................................................... 48 
 6. Ergebnis ........................................................................................................ 48 

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 7. Schlussfolgerungen ....................................................................................... 49 
E. Geschuldeter Werklohn ........................................................................... 50 
 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 50 
 2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 51 
 3. Rechtliches .................................................................................................... 52 
 4. Würdigung ..................................................................................................... 52 
 5. Verzugszins ................................................................................................... 55 
  5.1 Parteistandpunkte ............................................................................................ 55 
  5.2 Rechtliches ...................................................................................................... 56 
  5.3 Würdigung ....................................................................................................... 56 
 6. Zwischenfazit ................................................................................................ 57 
F. Verrechnungsforderungen ...................................................................... 58 
 1. Keine Widerklage .......................................................................................... 58 
 2. Kosten für den Gläsertausch (CHF 47'088.– und CHF 45'000.–) ................. 58 
 3. Rechnung der C._____ GmbH (CHF 1'058.40) ............................................ 60 
 4. Mehraufwand D._____ GmbH (CHF 10'000.–) ............................................. 62 
 5. Mietzinsausfall und -reduktion (CHF 17'445.– und CHF 6'978.–) ................. 62 
  5.1 Parteistandpunkte ............................................................................................ 62 
  5.2 Rechtliches ...................................................................................................... 63 
  5.3 Würdigung ....................................................................................................... 63 
 5. Zwischenfazit ................................................................................................ 65 
G. Zusammenfassung und Fazit .................................................................. 64 
H. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 64 
Dispositiv ..................................................................................................................... 65 

________________________________________________ 
 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 163'986.15 zu-
züglich 5% Verzugszins auf CHF 154'700.00 seit 1. November 
2016 sowie zuzüglich 5% Verzugszins auf 9'286.15 seit 19. Sep-
tember 2017 zu bezahlen. 

 2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten vom 29. September 
2017 in der Betreibung der Klägerin vom 27. September 2017 
beim Betreibungsamt …, Betreibung Nr. …, aufzuheben und der 
Klägerin für den Betrag von CHF 163'986.15 zuzüglich 5% Ver-
zugszins auf CHF 154'700.00 seit 1. November 2016 sowie zu-
züglich 5% Verzugszins auf 9'286.15 seit 19. September 2017 de-
finitive Rechtsöffnung zu erteilen. 

 3. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerin die Betrei-
bungskosten von CHF 203.30 in der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamtes … vom 27. September 2017 zu bezahlen. 

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 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____ (SG). Sie be-

zweckt die Herstellung, den Verkauf und die Montage von Bauelementen aller Art, 

insbesondere aus Holz, Metall und Kunststoffen (act. 3/8). Die Beklagte ist eine 

Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____. Sie bezweckt insbesondere den Erwerb, 

die Überbauung, Verwaltung, Vermietung und den Verkauf von Grundstücken im 

In- und Ausland (act. 3/7). Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten ist 

G._____. G._____ ist zugleich Gesellschafter und Geschäftsführer der D._____ 

GmbH, jener Gesellschaft, die von der Beklagten mit der Ausschreibung der 

werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beim streitgegenständlichen 

Bauprojekt beauftragt war (act. 1 Rz. 14; act. 13 Rz. 19). 

2. Die Beklagte war Eigentümerin eines Grundstücks an der H._____-Strasse 

… in I._____ (TG). Auf diesem Grundstück realisierte sie ein Neubauprojekt; sie 

überbaute dieses mit zwei Mehrfamilienhäusern. Anschliessend verkaufte sie das 

Grundstück an die J._____ AG (act. 1 Rz. 15; act. 13 Rz. 19). Im Rahmen der 

Umsetzung des Neubauprojekts beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der 

Herstellung, der Lieferung und der Montage der für die Mehrfamilienhäuser benö-

tigten Fenster und Hebe-/Schiebetüren. Letztere lieferte und montierte die Fenster 

im September 2016. Noch bevor die Klägerin die Schlussmontage abschliessen 

konnte, zerstritten sich die Parteien. Die Beklagte liess die Schlussmontage 

schliesslich von einem Drittunternehmer vornehmen (vgl. act. 1 Rz. 79, 94; act. 13 

Rz. 120 ff., 206). Bis heute hat die Beklagte der Klägerin nichts bezahlt (act. 1 

Rz. 148, act. 13 Rz. 209). 

3. Mit vorliegender Klage macht die Klägerin den ausstehenden Werklohn gel-

tend. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Parteien hätten mit der Auftragsbestä-

tigung vom 20. Juli 2016 einen Werkvertrag abgeschlossen. Diesen habe sie bis 

auf die Schlussmontagearbeiten erfüllt und ein mangelfreies Werk geliefert. Die 

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ersatzweise Vornahme der Schlussmontagearbeiten durch ein Drittunternehmen 

sei unberechtigt gewesen. Die Beklagte behauptet dagegen, der Werklohn sei 

weder fällig, noch sei das von der Klägerin gelieferte Werk mangelfrei. Sie be-

gründet dies im Wesentlichen damit, dass der Werkvertrag auf einer anderen 

Grundlage zustande gekommen sei. Massgebend sei nicht die Auftragsbestäti-

gung, sondern die Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr.: 481817 vom 22. 

Juni 2016 in Verbindung mit der Ausschreibung. Demnach habe die Klägerin 

Fenster mit einem Glas, dessen Energiedurchlassgrad (g) 62% beträgt, liefern 

müssen und nicht bloss solche mit g = 51%. Infolge der Mangelhaftigkeit des 

Werks sei sie zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen. Schliesslich macht die 

Beklagte eventualiter Verrechnungsforderungen gegen die Klägerin geltend. 

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 31. Juli 2019 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vor-

liegende Klage mit den eingangs genannten Begehren rechtshängig (act. 1). Den 

von ihr geforderten Kostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Innert 

erstreckter Frist (act. 7; act. 9; act. 11) erstattete die Beklagte am 20. November 

2019 die Klageantwort (act. 13). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 

24. Februar 2020 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden 

(Prot. S. 8 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2020 ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet (act. 20). Die Klägerin replizierte mit Eingabe vom 

13. Mai 2020 (act. 22). Die Duplik der Beklagten datiert vom 31. August 2020 

(act. 26). Mit Eingabe vom 17. September 2020 reichte die Klägerin eine Stel-

lungnahme zur Duplik ins Recht (act. 30). Das hierauf von der Beklagten am 2. 

Oktober 2020 gestellte Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (act. 

33) wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 abgewiesen (act. 34). Weitere 

Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 (act. 37) wurde den 

Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündli-

chen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfah-

rens – verzichteten, was sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit Eingaben 

vom 2. Juli 2021 (act. 39) und vom 5. Juli 2021 (act. 40) taten. Der Prozess er-

weist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

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Erwägungen 

A. Prozessvoraussetzungen 

1. Rechtliches 

1.1. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die von Amtes wegen zu prüfen-

den Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Prozessvoraussetzun-

gen sind insbesondere ein schutzwürdiges Interesse sowie die sachliche und ört-

liche Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. a und lit. b ZPO). Die Liste der 

Prozessvoraussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nicht abschliessend. Zu den 

ungenannten Prozessvoraussetzungen gehört die Erfüllung der Voraussetzungen 

von Art. 90 ZPO bei Vorliegen einer objektiven Klagehäufung (ZINGG in: Haus-

heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Band I, 2012, Art. 59 N 156, 169; ZÜRCHER und BESSENICH/BOPP in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N 9 bzw. Art. 90 N 10).  

1.2. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prozessführung hat, wer zur 

Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf (BGE 

146 III 113 E. 3.1 S. 115; GEHRI in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 59 N 7; 

STAEHELIN/ STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 51). 

Der Gläubiger kann innerhalb eines Jahres ab Zustellung des Zahlungsbefehls 

die Beseitigung des durch den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags im Zivil-

prozess verlangen. Diese Frist steht zwischen der Einleitung und der Erledigung 

der Anerkennungsklage still (Art. 79 Abs. 1 SchKG, Art. 88 Abs. 2 SchKG; BGE 

125 III 45 E. 3b S. 46 f.). Nach Ablauf dieser Frist fällt die Betreibung dahin und 

damit auch das schutzwürdige Interesse des Gläubigers an der Beseitigung des 

Rechtsvorschlages.  

1.3. Der Gläubiger kann die Beseitigung des Rechtsvorschlags auch im Rahmen 

des Rechtsöffnungsverfahrens verlangen, wenn er für seine Forderung über einen 

Rechtöffnungstitel verfügt (Art. 80 ff. SchKG). Nicht möglich ist indes die Erteilung 

der Rechtsöffnung innerhalb des ordentlichen oder vereinfachten Verfahrens im 

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Sinne von Art. 79 SchKG. Ein Rechtsöffnungsentscheid wird im summarischen 

Verfahren getroffen (Art. 251 lit. a ZPO). Eine objektive Klagehäufung im ordentli-

chen Verfahren setzt aber voraus, dass auf die gehäuften Ansprüche die gleiche 

Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 lit. b ZPO; vgl. dazu auch ZR 90/1991 Nr. 

80). 

2. Würdigung 

2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit sind gegeben: Die Beklagte hat ih-

ren Sitz in F._____. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit gestützt auf 

Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 18 ZPO örtlich zuständig. Die sachliche Zustän-

digkeit ergibt sich ohne weiteres aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.  

2.2. Vorliegend verlangt die Klägerin nebst der Beseitigung des Rechtsvorschla-

ges ausdrücklich auch die "Rechtsöffnung" (vgl. Rechtsbegehren Ziffer 2, act. 1 

S. 2). Soweit die Klägerin damit die Durchführung eines summarischen Rechts-

öffnungsverfahrens verlangen wollte, könnte auf ihr Begehren nicht eingetreten 

werden, da die Voraussetzungen von Art. 90 lit. b ZPO nicht erfüllt wären. Wie es 

sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben. Auf das Begehren ist bereits 

aus anderen Gründen nicht einzutreten, wie sogleich aufzuzeigen ist. 

2.3. Die Beklagte erhob in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts … 

Rechtsvorschlag (act. 3/6). Der Zahlungsbefehl vom 27. September 2017 wurde 

der Beklagten am 29. September 2017 zugestellt. Die vorliegende Klage leitete 

die Klägerin indes erst am 31. Juli 2019 (Datum Poststempel) ein. Zu diesem 

Zeitpunkt war die Jahresfrist im Sinne von Art. 88 Abs. 2 SchKG zur Stellung des 

Fortsetzungsbegehrens bereits seit 10 Monaten abgelaufen. Dass die Jahresfrist 

bereits aufgrund eines innerhalb derselben eingeleiteten Rechtsöffnungsverfah-

rens unterbrochen worden wäre, macht die Klägerin nicht geltend. Mit Ablauf der 

Jahresfrist ist die Betreibung dahingefallen. An der Beseitigung des Rechtsvor-

schlages hat die Klägerin daher kein schutzwürdiges Interesse mehr, weshalb auf 

das Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht einzutreten ist. 

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2.4. Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren 3 den Ersatz der Betreibungskos-

ten über CHF 203.30 (act. 1 S. 2). Die Höhe entspricht den von der Klägerin be-

vorschussten Kosten des Zahlungsbefehls (act. 2/6; vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG). 

Die Klägerin als Gläubigerin hat bei (mindestens teilweise) erfolgreicher Betrei-

bung von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Ersatz der Betreibungskosten (vgl. 

Art. 68 Abs. 2 SchKG). Die Betreibungskosten werden somit zur Schuld geschla-

gen und sind von der Schuldnerin ohnehin zusätzlich zum Betrag, welcher der 

Gläubigerin zugesprochen worden ist, zu bezahlen (BGer 5A_455/2012 vom 5. 

Dezember 2012 E. 3). Zur Durchsetzung der Kostenersatzpflicht bedarf es daher 

keiner Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden Urteil, weshalb es der Kläge-

rin diesbezüglich bereits an einem Rechtsschutzinteresse fehlt. Selbst wenn es 

eines Urteils bedürfte, wäre dem Begehren der Klägerin kein Erfolg beschieden: 

Mit dem (selbstverschuldeten) Hinfall der Betreibung infolge Ablaufs der Jahres-

frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG hat die Klägerin auch ihren Anspruch auf Kosten-

ersatz verloren. Die Betreibungskosten können daher nicht der Beklagten über-

bunden werden.  

3. Zwischenfazit 

Auf die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 ist mangels genügendem Rechtsschutzin-

teresse nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a e contrario). Im Übri-

gen sind die Prozessvoraussetzungen erfüllt.  

B. Anspruch auf einen Werklohn und dessen Fälligkeit 

1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Parteien schlossen ein Werkvertrag unter Einschluss der SIA-Norm 118 (act. 

1 Rz. 130; act. 13 Rz. 183). Gegenstand des Vertrages ist die Herstellung, Liefe-

rung und Montage von Fenstern und Hebe-/Schiebetüren mit Kunst-

stoff/Aluminiumrahmen für zwei Mehrfamilienhäuser an der H._____-Strasse … in 

I._____ (act. 1 Rz. 2, 5, 33; act. 13 Rz. 5, 16, 38 f.). Der Bruttopreis hierfür beträgt 

gemäss Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016 

CHF 201'616.12 (act. 15/3). Unbestrittene Projektanpassungen führten zu einem 

Mehrpreis von CHF 5'030.27 (act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 21 ff.). Der vereinbarte 

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Werkpreis beträgt daher brutto CHF 206'646.39 (CHF 201'616.12 + CHF 

5'030.27; vgl. act. 3/28). Die Klägerin stellte die Fenster und Türen in der Folge 

her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016 und 

montierte sie danach (act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). Nach Fertigstellung der Fens-

termontagen fand am 27. September 2016 die Bauabnahme statt (act. 1 Rz. 47; 

act. 13 Rz. 56). Zum Zeitpunkt der Abnahme waren noch Schlussmontagearbei-

ten offen, nämlich die Lieferung und Montage von Fenstergriffen, Wetterschen-

keln und Flachblechen, Justierungsarbeiten sowie der Ersatz von beschädigten 

Gläsern (act. 1 Rz. 79 ff. 92; act. 13 Rz. 120 ff., 144). Diese Arbeiten wurden zu 

einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt von einem Drittunternehmen, der 

K._____ GmbH (nachfolgend "K._____ GmbH"), ausgeführt (act. 1 Rz. 79, 94; 

act. 13 Rz. 120 ff., 206). Bis heute hat die Beklagte der Klägerin nichts bezahlt 

(act. 1 Rz. 148, act. 13 Rz. 209). 

2. Parteistandpunkte 

2.1. Die Klägerin behauptet, sie habe das bestellte Werk bis auf die letzten Män-

gelbehebungs- und Fertigstellungsarbeiten mängelfrei und termingerecht erstellt. 

Sie macht ferner geltend, die K._____ GmbH habe das Projekt im Mai 2017 fer-

tiggestellt. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, ihr den ausstehenden Werk-

lohn zu bezahlen (act. 1 Rz. 42 ff., 79, 81, 139 ff., 156; act. 22 Rz. 238).  

2.2. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe das Werk weder mängelfrei er-

stellt, noch habe sie dieses vollendet (act. 13 Rz. 60, 113, 118, 124, 206, 212; 

act. 26 Rz. 34 ff.). Die Forderung der Klägerin sei nicht fällig (act. 13 Rz. 209 f.). 

3. Rechtliches 

3.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung ei-

nes Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbe-

hältlich anderer Abreden (vgl. Art. 148, Art. 152 und Art. 154 SIA-Norm 118) hat 

der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372 

Abs. 1 OR). Die Ablieferung setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Von der 

Vollendung ist die Mangelfreiheit des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaf-

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tigkeit des Werks verhindert die Fälligkeit des Werklohns nicht (BGE 129 III 738 

E. 7.2 S. 748; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1155). Ein Werk ist 

grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustel-

lende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn 

der Unternehmer sämtliche vereinbarten Leistungen erbracht hat oder wenn der 

Besteller die Fortführung des Werks einem Dritten übertragen hat (Art. 366 Abs. 2 

OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; BÜHLER, Zürcher 

Kommentar, Der Werkvertrag, 1998, Art. 367 N 10; GAUCH, a.a.O., N 101). Nimmt 

der Besteller das Werk vor Vollendung in Gebrauch, so gilt es ebenfalls als abge-

liefert und der Werklohn wird fällig, selbst wenn der Unternehmer infolge eines 

vorzeitigen Dahinfallens des Vertrages ex nunc nicht sämtliche vereinbarten Leis-

tungen erbringen konnte (BGE 115 II 456 E. 4 S. 459, vgl. Art. 366 Abs. 1 OR 

i.V.m. Art. 107 ff. OR; Art. 377 OR; Art. 378 OR; Art. 185 SIA-Norm 118). Für die 

Fälligkeit des Werklohnes ist in diesen Fällen der Zeitpunkt massgebend, indem 

feststeht, dass der Unternehmer für das Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat 

(Auflösung des Werkvertrags, Eintritt der Unmöglichkeit; BGE 129 III 738 E. 7.3 S. 

748 f.; vgl. GAUCH, a.a.O., N 1156).  

3.2. Betreffend die Höhe der (fälligen) Vergütung ist insbesondere danach zu dif-

ferenzieren, ob der Unternehmer das Werk selbst vollendete und ablieferte. 

Kommt er seiner Herstellungspflicht vollumfänglich nach, richtet sich die Vergü-

tung nach der vertraglichen Preisabrede, bzw. nach dem Wert der Arbeit und der 

Aufwendungen des Unternehmers (Art. 373 ff. OR; Art. 38 ff. SIA-Norm 118). 

Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Vertrag ex nunc 

aufgelöst wird, so hat der Besteller die für das Teilwerk geleistete Arbeit zu ent-

schädigen. Tritt der Besteller gegen Schadloshaltung vom Werkvertrag zurück 

(Art. 377 OR; Art. 184 SIA-Norm 118) oder bewirkt er die Unmöglichkeit der Erfül-

lung (Art. 378 Abs. 2 OR; Art. 185 SIA-Norm 118), hat er zudem vollen Schaden-

ersatz zu leisten. Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der 

Besteller ihm die Fortführung des Werkes infolge mangelhafter Erstellung dessel-

ben entzieht und das Werk ersatzweise durch einen Dritten vollenden lässt, 

schuldet der Besteller dem Unternehmer die vertraglich vereinbarte Vergütung, 

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abzüglich die Kosten der Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR; Art. 183 SIA-Norm 

118). 

4. Würdigung 

4.1. Anlässlich der Abnahme am 27. September 2016 waren noch Schlussmon-

tagearbeiten offen. Das von der Klägerin geschuldete Werk war somit noch nicht 

vollendet. Vorliegend gibt die Beklagte aber unumwunden zu, dass sie die noch 

offenen Schlussmontagearbeiten durch die K._____ GmbH ausführen liess 

(act. 13 Rz. 120 ff., 206). Damit steht fest, dass der Werkvertrag vorzeitig beendet 

wurde, sowie, dass das Werk mittlerweile vollendet ist. Die Vollendung wurde 

zwar nicht von der Klägerin herbeigeführt. Dadurch verliert aber das Werk seine 

Eigenschaft als vollendetes Werk nicht. Aus dem vorzeitigen Dahinfallen des 

Werkvertrages und der Vollendung durch die K._____ GmbH folgt, dass die Be-

klagte das von der Klägerin ausgeführte Teilwerk für sich beansprucht hat und 

dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten in Erfüllung des strittigen Werkvertra-

ges mehr leisten muss. Damit ist der Werklohn fällig geworden und die Beklagte 

ist zu verpflichten, die Leistung der Klägerin zu vergüten.  

4.2. Massgebender Zeitpunkt der Fälligkeit ist jener, in welchem die Beklagte 

den Werkvertrag mit der Klägerin auflöste bzw. in welchem die Unmöglichkeit der 

Erfüllung durch die Klägerin eintrat. Entscheidend ist somit grundsätzlich, wann 

die Beklagte der Klägerin den Auftrag kündigte bzw. entzog und die K._____ 

GmbH mit der Vollendung beauftragte. Die Parteien machen zwar keine genauen 

Angaben dazu. Unbestritten ist einzig, dass die K._____ GmbH die Schlussmon-

tagearbeiten im Mai 2017 ausführte und hierfür am 31. Mai 2017 Rechnung stellte 

(vgl. act. 1 Rz. 79; act. 15/15c). Daraus folgt, dass auch die Werklohnforderung 

der Klägerin spätestens am 31. Mai 2017 fällig wurde. Mit Abschluss der Arbeiten 

durch die K._____ GmbH stand nämlich definitiv fest, dass die Klägerin keine wei-

teren Arbeiten in Erfüllung des Werkvertrages zu erbringen haben wird.  

4.3. Gründe, die der Leistung der Entschädigung entgegenstehen – die Verrech-

nungsforderungen der Beklagten ausgenommen – sind nicht ersichtlich. Zwar 

macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe ein mangelhaftes Werk erstellt. 

- 12 - 

Würde dies zutreffen, hätte die Beklagte vor Werkvollendung den Werklohn zur 

Sicherung eines Nachbesserungsanspruches zurückbehalten können (Art. 82 

OR). Über einen Nachbesserungsanspruch verfügt die Beklagte aber heute nicht 

mehr. Sie bringt selbst vor, die K._____ GmbH bzw. die L._____ GmbH habe die 

angeblich mangelhaften Fenstergläser zwischen dem 19. März 2019 und dem 

28. März 2019 ausgetauscht (act. 13 Rz. 114; act. 26 Rz. 218). Ein allfälliger 

Nachbesserungsanspruch wäre dadurch untergegangen.  

4.4. Fraglich ist, in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin Werklohn schuldet. 

Indem die Beklagte die Fortführung und Vollendung des Werks der K._____ 

GmbH übertrug, konnte die Klägerin das Werk nicht selbst fertigstellen. Hat die 

Beklagte der Klägerin die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzo-

gen – war die Ersatzvornahme berechtigt –, richtet sich die Entschädigung nach 

Art. 366 Abs. 2 OR (verabredeter Werklohn abzüglich die Kosten der Ersatzvor-

nahme). Wurde der Klägerin die Vollendung zu Unrecht entzogen, verunmöglichte 

die Vollendung durch die K._____ GmbH der Klägerin, das Werk selbst zu vollen-

den. In diesem Fall schuldet die Beklagte der Klägerin die geleistete Arbeit und 

die im Preise nicht inbegriffenen Auslagen sowie Schadenersatz (vgl. Art. 378 

Abs. 2 OR, Art. 185 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ausschlaggebend für die Höhe des 

Werklohnes ist nach dem Gesagten, ob die ersatzweise Vollendung des Werks 

durch die K._____ GmbH berechtigterweise erfolgte oder nicht.  

C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme 

1. Unbestrittener Sachverhalt 

Mit Einschreiben vom 1. Februar 2017 erhob die D._____ GmbH gegenüber der 

Klägerin Mängelrüge. Sie verlangte die Anerkennung des "Grundmangels" betref-

fend "nicht Einhaltung der U-Werte" und deren unentgeltliche Behebung. Zugleich 

drohte sie die Ersatzvornahme an, sollte die Klägerin die Mängelbehebung nicht 

innert angesetzter Frist erledigen (act. 1 Rz. 63; act. 13 Rz. 88; act. 3/62). 

- 13 - 

2. Parteistandpunkte 

2.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe ein mangel-

haftes Werk erstellt (act. 13 Rz. 112; act. 26 Rz. 34 ff., 148). Zwischen den Par-

teien sei ein Werkvertrag gestützt auf die "Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte 

Nr. 481817 vom 22. Juni 2016" in Verbindung mit der Ausschreibung bzw. mit der 

Offerte Nr. 481817 zustande gekommen (act. 13 Rz. 6, 25; act. 26 Rz. 13, 16, 21, 

40, 50). Demgemäss habe die Klägerin Fenster liefern müssen, deren Gläser ei-

nen g-Wert von 62% aufweisen sollten (act. 13 Rz. 23, 30, 36; act. 26 Rz. 66). Die 

von der Klägerin gelieferten Fenster hätten aber nur einen g-Wert von 51% auf-

gewiesen (act. 13 Rz. 58, 83, 112 f.; act. 26 Rz. 36, 85, 107, 116, 135, 214). Auch 

ein U-Wert der Gläser von 0.87 W/m2K genüge nicht, um die Verschlechterung 

des g-Werts zu kompensieren (act. 13 Rz. 87). Weil sich die Klägerin geweigert 

habe, die mangelhaften Fenstergläser kostenlos zu ersetzen, habe sie eine Er-

satzvornahme 'machen müssen'. Im Rahmen dieser Ersatzvornahme habe die 

K._____ GmbH auch die verbliebenen Arbeiten ausgeführt (u.a. letzte Justie-

rungsarbeiten, Montage der fehlenden Wetterschenkel und Fenstergriffe; act. 13 

Rz. 121 f.).  

2.2. Die Klägerin behauptet demgegenüber, der Werkvertrag zwischen den Par-

teien sei gestützt auf die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 (vgl. act. 3/27-28) 

zustande gekommen (act 1 Rz. 35, act. 22 Rz. 10, 37). Demgemäss habe sie 

Fenster liefern müssen, deren Fenstergläser einen g-Wert von 51% haben. Diese 

Anforderung würden die gelieferten Gläser erfüllen (act. 1 Rz. 49, 60, 69, 72 f., 

135, 141, 143; act. 22 Rz. 31, 60, 85, 87, 136, 236). Zudem sei der Uw-Wert der 

eingebauten Fenster mit 0.87 W/m2K sogar besser als ausgeschrieben (act. 1 Rz. 

63). 

3. Rechtliches 

Lässt sich während der Ausführung des Werks eine mangelhafte Erstellung durch 

Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller 

eine angemessene Frist zu Abhilfe setzen oder ansetzen lassen mit der Andro-

hung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des 

- 14 - 

Werks auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde 

(Art. 366 Abs. 2 OR). Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das 

vollendete Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufwei-

sen wird. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk eine zugesicherte oder sonst 

wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder wenn dem Werk eine Eigenschaft 

fehlt, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwar-

ten durfte (Art. 116 Abs. 2 SIA-Norm 118). 

4. Würdigung 

Die Beklagte sieht namentlich im Einbau von Fenstern mit einem Fensterglas, das 

einen g-Wert von 51% aufweist, einen Werkmangel. Ob die Beklagte der Klägerin 

die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzogen hat, hängt daher 

davon ab, welchen g-Wert die Parteien vereinbart haben. Schuldete die Klägerin 

Fenster mit Gläsern, die einen g-Wert von 62% haben, wäre die Montage von 

Fenstern, deren Glas einen g-Wert von lediglich 51% aufweist, ungenügend. Es 

läge ein Werkmangel vor. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen. 

D. Verabredeter Energiedurchlassgrad 

1. Vorbemerkung 

Bauten können aufgrund einer rechnerischen Gesamtbeurteilung der Gebäude-

hülle als "Minergie"- oder "Minergie-P"-Baute zertifiziert werden. In diese Berech-

nungen fliessen unter anderem der Wärmedurchgangskoeffizient ("U-Wert") und 

der Energiedurchlassgrad ("g-Wert") der Bauteile der Gebäudehülle mit ein. Der   

U-Wert wird in Watt pro Quadratmeter und Kelvin gemessen (W/m2K). Je kleiner 

der U-Wert, umso besser ist der Wärmeschutz. Der g-Wert liegt zwischen 0% und 

100%. Er gibt den prozentualen Anteil der (Sonnen-)Energie an, der nach innen 

gelangen kann und dort zur Erwärmung beiträgt. Je grösser der g-Wert, umso 

besser wird der Gebäudeinnenraum von aussen erwärmt, und umso niedriger ist 

der Bedarf an Heizenergie. Mit einem guten g-Wert können negative Abweichun-

gen bei der Werterfüllung des U-Werts ausgeglichen werden (act. 1 Rz. 22; act. 

13 Rz. 21). Fenster werden für sich alleine aufgrund des U-Werts zertifiziert: Der 

U-Wert eines Fensters (Uw) muss ≤ 1 W/m2K sein, damit es Minergie-zertifiziert 

- 15 - 

wird. Für eine "Minergie-P"-Zertifizierung muss der U-Wert ≤ 0.8 W/m2K betragen 

(act. 22 Rz. 49; act. 26 Rz. 60); der g-Wert spielt keine Rolle. Da die Zertifizierung 

eines Baus aber von der Gesamtbeurteilung der Gebäudehülle abhängt, kann ei-

ne Baute auch dann Minergie-P-zertifiziert werden, wenn die Fenster selbst nicht 

Minergie-P-zertifiziert sind (vgl. act. 22 Rz. 32; act. 26 Rz. 45 f.).  

2. Sachverhaltsübersicht 

2.1. Am 29. September 2015 schrieb die Planerin der Beklagten, die D._____ 

GmbH, die Herstellung, Lieferung und Montage von Kunststofffenstern aus. Der g-

Wert des Fensterglases sollte 62% betragen (act. 15/2). Hierauf machte die Klä-

gerin der Beklagten ein handschriftliches Angebot (auf der Ausschreibung; 

act. 3/2; act. 15/2a). Sodann liegt eine Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 

2015 im Recht (act. 3/19). Mit beiden Angeboten werden Kunststofffenster mit ei-

nem Glas, dessen g-Wert 62% beträgt, offeriert. Am 21. Juni 2016 stellte die Klä-

gerin zwei weitere Offerten aus (Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3; act. 

3/20-21; act. 15/4-5). In Abweichung zu den vorherigen Offerten hat das neu offe-

rierte Glas einen g-Wert von 51%. Die Offerte Nr. 481817/3 sieht zudem Hebe-

/Schiebetüren anstelle von Glasflügeltüren vor und enthält die Notiz: "Variante KS 
Alu = 201616.– […]" (act. 3/21; act. 15/5). Am 22. Juni 2016 fertigte die Klägerin zwei 
Richtpreis-Offertvarianten aus (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Diese sehen, wie die Of-

ferten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3, eine Ausführung der Fenster ohne (act. 

15/6) bzw. mit Hebe-/Schiebtüren vor (act. 15/3). Im Unterschied zu den Offerten 

vom Vortag wird indes eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium angeboten. Zu-

dem enthalten sie keine Angabe zum g-Wert, da ihnen keine Konstruktionsbe-

schreibung angeheftet ist.  

2.2. Die D._____ GmbH entschied sich in der Folge für die Variante mit Hebe-

/Schiebetüren in Kunststoff-Aluminium. Nach weiterer Korrespondenz liess die 

Klägerin der D._____ GmbH die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom 

20. Juli 2016 zukommen. Darin ist ein Glas-g-Wert von 51% ausgewiesen (vgl. 

act. 3/27-28). M._____ (bei der D._____ GmbH angestellter Bauzeichner ohne 

Zeichnungsberechtigung) retournierte die Auftragsbestätigung noch am selben 

Tag (vgl. act. 3/28). Hierauf stellte die Klägerin Kunststoff/Aluminium-Fenster und 

- 16 - 

Hebe-/Schiebetüren entsprechend der Auftragsbestätigung mit einem Glas von g 

= 51% her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016, 

und montierte sie anschliessend. 

3. Einigung über den g-Wert anlässlich einer Besprechung 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Es ist unbestritten, dass die Parteien nach den ersten Offerten im Jahr 2015 Ge-

spräche führten. Gegenstand dieser Gespräche war einerseits eine Preissenkung 

(act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23). Andererseits äusserte die Beklagte anlässlich 

einer Sitzung den Wunsch nach einer Variante mit Hebe-/Schiebetüren (anstelle 

von Flügeltüren) sowie einer Ausführung mit Kunststoff-Aluminiumrahmen (anstel-

le von Kunststoffrahmen; act. 22 Rz. 28; act. 26 Rz. 21). 

3.2. Parteistandpunkte 

3.2.1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Parteien hätten sich in Abwei-

chung der Ausschreibung anlässlich dieser Besprechungen auf einen tieferen g-

Wert von 51% geeinigt, um die Kosten zu senken. Auf Grundlage dieser Einigung 

habe sie die Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 erstellt (act. 1 Rz. 24 ff., 57, 

132).  

3.2.2. Die Beklagte bestreitet dies; die Parteien hätten nie über eine Veränderung 

der bauphysikalischen Werte gesprochen und diesbezüglich nie eine Vereinba-

rung abgeschlossen (act. 13 Rz. 23, 30, 36, 185).  

3.3. Rechtliches 

Das Zustandekommen eines Vertrages erfordert übereinstimmende gegenseitige 

Willensäusserungen der Vertragsparteien (Konsens; Art. 1 Abs. 1 OR). Wer das 

Zustandekommen eines Vertrages behauptet, muss das Vorliegen gegenseitiger 

Willensäusserungen schlüssig – d.h. widerspruchsfrei und vollständig – behaup-

ten und, wenn die Behauptung bestritten wird, substantiieren und eventuell be-

weisen (Art. 8 ZGB; AEPLI in: Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilpro-

zessrecht, 2020, N 20.74; SUTTER-SOMM/SCHRANK in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

- 17 - 

prozessordnung, 2016, Art. 55 N 21; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Obligationen-

recht Art. 1-17, 3. Aufl. 1973 [zit. ZK OR], Art. 1 N 215; vgl. BGE 127 III 365 E. 2b 

S. 368; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_204/2018 vom 

31. August 2018 E. 2.2). 

3.4. Würdigung 

3.4.1. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich die 

Parteien anlässlich einer Besprechung auf einen g-Wert von 51% geeinigt haben 

(Art. 8 ZGB). Diesen Obliegenheiten kommt die Klägerin nicht rechtsgenügend 

nach; ihr Vortrag ist nicht schlüssig. Während die Klägerin an der einen Stelle be-

hauptet, die Parteien hätten sich auf einen tieferen g-Wert geeinigt (act. 1 Rz. 24 

ff., 57, 132), bringt sie an anderer Stelle vor, die Herabsetzung habe auf einer An-

nahme ihrer Mitarbeiter beruht (act. 22 Rz. 53). Ob die Klägerin nun gestützt auf 

eine Vereinbarung oder aufgrund einer Annahme gehandelt hat, erschliesst sich 

nicht. Weiter behauptet die Klägerin, die Beklagte bzw. G._____ habe die Offerten 

ohne ihr Einverständnis abgeändert und "insbesondere einen Rabatt von 23% anstatt der 
offerierten 20% verlangt" (vgl. act. 22 Rz. 15). Andernorts konzediert die Klägerin, 
dass der vereinbarte Rabatt 23% betragen habe (vgl. act. 1 Rz. 4, 79). Damit 

bleibt unklar, ob die Preisdiskussion nur über den Rabatt geführt wurde, oder ob 

auch der g-Wert des Fensterglases zur Preissenkung verändert werden sollte. In-

folge dieser Widersprüchlichkeiten dringt die Klägerin mit ihrer Behauptung, die 

Parteien hätten einen g-Wert von 51% an einer Besprechung vereinbart, nicht 

durch.  

3.4.2. Selbst wenn die Klägerin die Vereinbarung eines g-Werts von 51% schlüs-

sig behauptet hätte, vermöchte sie damit nicht durchzudringen. Zwar bestehen 

Indizien für eine derartige Vereinbarung. So ist unbestritten, dass die Parteien 

Preisgespräche führten (act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23). Zudem deutet die An-

gabe des  

g-Werts von 51% in den späteren Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 (vgl. 

act. 3/20-21; act. 15/4-5) und in der Auftragsbestätigung (vgl. act. 3/27-28) darauf 

hin, dass der g-Wert Gegenstand der Gespräche war. Dies, da nicht ohne Weite-

res anzunehmen ist, die Klägerin würde von sich aus und ohne Anlass von den 

- 18 - 

Anforderungen der Ausschreibung abweichen. Der Umstand, dass der g-Wert 

diskutiert wurde, vermag aber die Vereinbarung des g-Werts von 51% nicht zu 

beweisen. Dies hätte substantiierte Behauptungen dazu, wann, wo, in welcher 

Form und mit welchem Inhalt die Klägerin eine Vereinbarung mit der Beklagten 

abgeschlossen haben will, erfordert. Solche Behauptungen fehlen. Die Klägerin 

unterlässt es indes gänzlich, den Verlauf der Preisgespräche in nachvollziehbarer 

Art darzulegen.  

3.5. Zwischenfazit 

Zusammenfassend legt die Klägerin nicht schlüssig und substantiiert dar, dass 

sich die Parteien anlässlich eines Gespräches auf einen g-Wert von 51% geeinigt 

haben. Nachdem nicht bekannt ist, was die Parteien genau erklärt haben sollen, 

kann auch keine Auslegung ihrer Erklärungen vorgenommen werden. 

4. Die Richtpreis-Offertvariante 

4.1. Unbestrittener Sachverhalt 

4.1.1. Am 29. September 2015 schrieb die Planerin der Beklagten, die D._____ 

GmbH, die Herstellung, Lieferung und Montage von Fenstern aus (act. 1 Rz. 16; 

act. 13 Rz. 19; act. 3/2). Die Fenster sollten in Kunststoff ausgeführt werden und 

Minergie-zertifiziert sein. Der g-Wert sollte 62% betragen (act. 1 Rz. 17; act. 13 

Rz. 19). In Beantwortung der Ausschreibung füllte die Klägerin das der Aus-

schreibung beigefügte, leere Leistungsverzeichnis handschriftlich aus und brachte 

auf der ersten Seite die Nummer "481817" an (act. 3/2; act. 15/2a). Sodann liegt 

eine Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 im Recht (act. 3/19). Sie ent-

spricht im Wesentlichen dem handschriftlichen Angebot auf der Ausschreibung. 

Der Bruttopreis beträgt CHF 150'507.86 für eine Ausführung in Kunststoff und mit 

einem Glas, das einen g-Wert von 62% aufweist (act. 3/19; act. 1 Rz. 23, 131; 

act. 13 Rz. 22, 184). Im Nachgang zu diesen ersten Offerten kam es zu Gesprä-

chen zwischen den Parteien. Gegenstand der Gespräche war einerseits eine 

Preissenkung, andererseits eine Variante mit Hebe-/Schiebetüren (anstelle von 

Flügeltüren) sowie die Ausführung mit Kunststoff-Aluminiumrahmen (anstelle von 

- 19 - 

Kunststoffrahmen; act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23; act. 22 Rz. 28; act. 26 Rz. 

21).  

4.1.2. Die nächsten Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 datieren vom 

21. Juni 2016 (act. 3/20-21; act. 15/4-5). Die Materialart ist nach wie vor Kunst-

stoff. Im Unterschied zu den ersten Offerten ist jedoch ein Glas mit einem g-Wert 

von 51% eingesetzt. Die Offerte Nr. 481817/3 sieht zudem Hebe-/Schiebetüren 
anstelle von Glasflügeltüren vor (vgl. act. 3/20-21; act. 15/4-5; act. 1 Rz. 24, 26; 

act. 13 Rz. 23 ff., act. 26 Rz. 43, 49). Ausserdem notierte die Klägerin auf deren 

ersten Seite handschriftlich: "Variante KS Alu = 201616.– […]" (act. 3/21; act. 15/5; 
act. 1 Rz. 26; act. 22 Rz. 14; act. 26 Rz. 21 ff.). Einen Tag später, am 22. Juni 

2016, erstellte die Klägerin zwei Offertvarianten. Beide Varianten tragen den Titel 

"Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817" (act. 15/3; act. 15/6). Diese 

sehen analog zu den Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 eine Ausführung 

ohne (act. 15/6) bzw. mit Hebe-/Schiebtüren vor (act. 15/3). Im Unterschied zu 

den Vortagsofferten wird aber eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium angebo-

ten. Zudem enthalten die Varianten keine Angabe zum g-Wert. Ihnen ist anders 

als bei den Vortagsofferten keine Konstruktionsbeschreibung angeheftet (vgl. act. 

3/20-21; act. 15/3; act. 15/6).  

4.1.3. Schliesslich teilte die D._____ GmbH der Klägerin mit, sie habe sich für die 

Variante mit Hebe-/Schiebetüren und Kunststoff-Aluminiumrahmen entschieden 

(act. 1 Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Am 13. Juli 2016 teilte die D._____ GmbH 

der Klägerin den Farbton für die Aluminiumfenster mit. Am 13. und am 15. Juli 

2016 tauschten sich die Parteien bezüglich Planungenauigkeiten aus (act. 1 Rz. 

27-29; act. 13 Rz. 27). Mit E-Mail vom 15. Juli 2016 verlangte G._____ die Zustel-

lung der Datenblätter der Fenster und des Zertifikates mit den U-Werten zwecks 

Ablieferung derselben an den Bauphysiker. Er hielt fest, die Gebäude würden im 

Minergie-P-Standard erstellt. Am 18. Juli 2016 sandte die Klägerin die Minergie-

Zertifikate an G._____. Am 19. Juli 2016 sandte die D._____ GmbH (N._____) ein 

E-Mail an die Klägerin und verlangte eine Bestätigung der U- und g-Werte ge-

mäss Ausschreibung vom 29. September 2015. Gleichentags antwortete die Klä-

gerin, der g-Wert betrage 51% (act. 1 Rz. 30 f.; act. 13 Rz. 32). Hierauf liess sich 

- 20 - 

die Beklagte bis nach der Fertigstellung und Montage der Fenster nicht mehr ver-

nehmen (act. 1 Rz. 32; act. 13 Rz. 33). 

4.1.4. Am 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr bestätigte M._____ (bei der D._____ GmbH 

angestellter Bauzeichner) die Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen (act. 13 

Rz. 14; act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 24). Hierauf sandte die Klägerin der D._____ 

GmbH die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016. Darin ist 

ein Glas-g-Wert von 51% ausgewiesen (vgl. act. 3/27-28). Gleichentags retour-

nierte M._____ die erste Seite der definitiven Auftragsbestätigung (act. 1 Rz. 33 f.; 

vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 204, 207). Hierauf stellte die 

Klägerin Kunststoff/Aluminium-Fenster und Hebe-/Schiebetüren entsprechend der 

Auftragsbestätigung mit einem Glas-g-Wert von 51% her, lieferte diese zwischen 

6. September 2016 und 15. September 2016, und montierte sie anschliessend 

(act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). 

4.2. Parteistandpunkte 

4.2.1. Die Beklagte macht geltend, der Werkvertrag basiere auf der zweiten 

Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016 (act. 15/3) 

in Verbindung mit der Ausschreibung. Diese sei massgebend, weil es sich hierbei 

um die letzte, anlässlich einer Sitzung beiderseits akzeptierte Offerte handle (act. 

13 Rz. 6 f., 24 f., 190 f.; act. 26 Rz. 13, 16, 21 f., 40, 50). Dass die zweite Richt-

preis-Offertvariante auf der Ausschreibung basiere, ergebe sich aus der Referen-

zierung. Der in der Ausschreibung vorgeschriebene g-Wert von 62% sei daher 

massgebend (act. 13 Rz. 6, 25; act. 26, Rz. 13, 15 f., 21, 40, 50, 66 f.). Die 

D._____ GmbH habe die Klägerin zudem mehrfach darauf hingewiesen, dass die 

Anforderungen der Ausschreibung einzuhalten seien, da die Gebäude im Miner-

gie-P-Standard gebaut würden. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 18. Juli 2016 

um 6.01 Uhr und telefonisch G._____ gegenüber bestätigt, dass die Gläser die 

Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden (act. 13 Rz. 8 ff., 23, 30 ff., 34, 

36, 185; act. 26 Rz. 19, 47). Die Beklagte habe deshalb einen g-Wert von 62% als 

verbindlich erachtet (act. 13 Rz. 23, 30, 36). Die zweite und die dritte Offerte habe 

sie dagegen aufgrund des tieferen g-Werts von 51% abgelehnt (act. 26 Rz. 192). 

- 21 - 

4.2.2. Die Klägerin behauptet, die zweite Richtpreis-Offertvariante basiere auf der 

Offerte Nr. 481817/3, die auf den Seiten 2 und 4 einen g-Wert von 51% ausweise 

(act. 22 Rz. 11, 31, 59, 132). Massgebend sei jedoch ohnehin die Auftragsbetäti-

gung (act. 1 Rz. 35; act. 22 Rz. 10, 37). Die offerierten Preise seien nämlich bis 

zur definitiven Bestätigung der Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen unver-

bindlich gewesen. Diese Bestätigung sei erst am 20. Juli 2016 erfolgt (act. 22 Rz. 

15). Sie habe die Beklagte zudem mehrfach auf den g-Wert von 51% hingewiesen 

(act. 1 Rz. 140, 144; act. 22 Rz. 32, 54). Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, ab-

zuklären, ob ein Glas mit g = 51% ausreiche, damit die Gesamtbauten Minergie-

P-zertifiziert werden könnten (act.1 Rz. 135; act. 22 Rz. 32 f., 52, 54, 73). 

 

4.3. Ausgangslage 

Des Entscheids darüber, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 

2016 oder die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 die massgebende Vertrags-

grundlage bildet, bedarf es nur, wenn damit unterschiedliche g-Werte vereinbart 

worden wären. Steht demgegenüber fest, dass ungeachtet der Vertragsgrundlage 

derselbe g-Wert massgebend ist, erübrigt sich eine Prüfung und die Beweisab-

nahme dazu, wer wann an welcher Sitzung welches Dokument unterschrieben 

hat. Dass in der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ein g-Wert von 51% aus-

gewiesen ist, ist unbestritten (vgl. act. 3/27). Die von der Beklagten als massge-

bend erachtete zweite Richtpreis-Offertvariante enthält dagegen keine Angaben 

zum g-Wert (vgl. act. 15/3). Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, welcher g-

Wert massgebend wäre, wenn der Werkvertrag gestützt auf die zweite Richtpreis-

Offertvariante zustande gekommen wäre.  

4.4. Rechtliches 

4.4.1. Das Zustandekommen eines Vertrages erfordert übereinstimmende gegen-

seitige Willensäusserungen der Vertragsparteien (Konsens; Art. 1 Abs. 1 OR). Ob 

die Willenserklärungen der Parteien übereinstimmen, ist durch Auslegung der Er-

klärungen zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-

meiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 29.01; vgl. ZK OR-JÄGGI, Art. 1 N 242). Massgebend 

- 22 - 

ist zunächst der tatsächliche Wille (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Auslegung). 

Das Vorliegen eines tatsächlichen Willens ist eine Tatfrage. Derjenige, der sich 

auf einen bestimmten wirklichen Willen beruft, hat diesen zu beweisen (Art. 8 

ZGB). Weil der wirkliche Wille eine innere Tatsache ist, kann er nicht direkt be-

wiesen werden. Er ist anhand von Indizien zu ergründen. Indiz ist nicht nur der 

Wortlaut der Erklärung. Zu berücksichtigen sind namentlich auch die Begleitum-

stände, die Beweggründe, das Verhalten und die Erklärungen der Parteien vor 

und nach Vertragsschluss (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1.; BGer 

5A_927/2017 vom 8. März 2018 E. 5.1). Zeigt die subjektive Auslegung, dass je-

de Partei die von der anderen Partei abgegebene Willensäusserung tatsächlich 

richtig verstanden hat und stimmen die so verstandenen Erklärungsinhalte über-

ein, ist ein natürlicher (tatsächlicher) Konsens gegeben. 

4.4.2. Hat eine der Parteien die Willensäusserung der anderen nicht richtig ver-

standen, ist der objektiv-konkrete Sinn der subjektiv nicht (richtig) erkannten Wil-

lensäusserung gemäss dem Vertrauensprinzip zu ermitteln (BGE 144 III 93 

E. 5.2.1 S. 97 f.; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Zur Ermittlung des mutmasslichen 

Parteiwillens sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem 

Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-

den durften und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, wo-

bei dieser aus dem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist (BGE 144 III 93 

E. 5.2.2 S. 98 f.; 140 III 391 E. 2.3 S. 398). Massgebend ist der vom Erklärenden 

verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen ver-

stehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 98; 140 III 391 E. 2.3 

S. 398; BGer K 70/01 vom 9. Oktober 2007 E. 3b). Führt die Auslegung zu einem 

Erklärungssinn, der mit jenem der Gegenerklärung übereinstimmt, so liegt ein 

normativer (rechtlicher) Konsens und damit ein Vertrag mit dem objektiv-konkret 

ermittelten Sinn vor (BGE 133 III 406 E. 2.3 S. 409; 123 III 35 E. 2b S. 39 f., MÜL-

LER in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemei-

ner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, 2018 [zit BK OR], Art. 1 N 

202, 205). 

- 23 - 

4.4.3. Trotz des Vorrangs des übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens 

ist praxisgemäss zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzu-

nehmen (vgl. HGer ZH HG960184 vom 22. November 1999; HG090086 vom 

10. Juni 2011 E. 3.2.3; HG140147 vom 15. November 2019 E. 5.2; HG170093 

vom 16. März 2020 E. 5.4.2.1). Jene Partei, die einen vom objektiven Ausle-

gungsergebnis abweichenden tatsächlichen Konsens geltend macht, ist hierfür 

beweispflichtig. Gelingt der Beweis nicht, bleibt das objektiven Auslegungsergeb-

nis massgebend (BGE 121 III 118 E. 4b. S. 123 f.; BGer 4A_683/2011 vom 6. 

März 2012 E. 5.1 f.). 

4.5. Normative Auslegung 

4.5.1. Während die von der Beklagten als massgebend erachtete zweite Richt-

preis-Offertvariante keine Angabe zum g-Wert enthält (vgl. act. 15/3), ist gemäss 

Ziffer 48.420 der Ausschreibung ein g-Wert von 62% erforderlich (vgl. act. 3/2; 

act. 15/2; act. 15/2a). Damit dieser g-Wert für die Offertvariante verbindlich sein 

kann, muss ein klarer Bezug zwischen diesen zwei Urkunden bestehen. Weder 

der Wortlaut der Richtpreis-Offertvariante noch jener der Ausschreibung nehmen 

aber klar aufeinander Bezug. Insgesamt liegen sechs Offert-Versionen im Recht. 

Das handschriftliche Angebot auf der Ausschreibung mit der darauf notierten 

Nummer 481817 (act. 3/2; act. 15/2a), die Offerten Nr. 481817/1, 481817/2 und 

481817/3 (act. 3/19-21; act. 15/4-5) sowie zwei "Richtpreis-Offertvariante[n] V1 zu 

Offerte-Nr. 481817" (act. 15/3; act. 15/6). Für die Auffassung der Beklagten 

spricht, dass die Richtpreis-Offertvarianten laut deren Titel "zu Offerte-Nr. 

481817" ausgestellt sind und nicht zu Offerte-Nr. 481817/1, Nr. 481817/2 oder Nr. 
481817/3 (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Dass die Klägerin damit aber auf die hand-
schriftliche Offerte auf der Ausschreibung verweisen wollte, ergibt sich daraus 

nicht zweifelsfrei. Zum einen könnte der Titel als Verweis auf das offerierte Werk 

insgesamt verstanden werden, ohne dass eine bestimmte Offerte gemeint war. Zu 

berücksichtigen ist sodann, dass nicht nur das handschriftliche Angebot, sondern 

auch beide Richtpreis-Offertvarianten vom 22. Juni 2016 als "Offerte-Nr.: 481817" 

bezeichnet werden (act. 15/3; act. 15/6, je oben links). Ob die eine Richtpreis-

Offertvariante nun auf die andere Richtpreis-Offertvariante oder eben doch auf 

- 24 - 

das handschriftliche Angebot verweist, ist ungewiss. Das handschriftliche Angebot 

enthält seinerseits keinen Verweis auf eine spätere Offerte (vgl. act. 3/2; 

act. 15/2a). Infolge dieser Unklarheit durfte G._____ bzw. die Beklagte nicht allei-

ne aufgrund des Titels der zweiten Richtpreis-Offertvariante von einer Verknüp-

fung derselben mit dem handschriftlichen Angebot ausgehen. 

4.5.2. Dagegen ergibt es sich aus dem Wortlaut der Offerte Nr. 481817/3, dass 

die zweite Richtpreis-Offertvariante auf ihr basiert: Auf der Offerte Nr. 481817/3 

(Ausführung in Kunststoff, mit Option Hebe-/Schiebetüren) ist eine handschriftli-

che Notiz angebracht, wonach eine Ausführung in "KS Alu", also in Kunst-
stoff/Aluminium, CHF 201'616.– kosten würde. Die zweite Richtpreis-

Offertvariante sieht eine ebensolche Ausführung zum Bruttopreis von CHF 

201'616.12 vor. Die zweite Richtpreis-Offertvariante entspricht somit der hand-

schriftlichen Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3. Daraus folgt, dass die zweite 

Richtpreis-Offertvariante tatsächlich auf der Offerte Nr. 481817/3 basiert, der ein 

Fensterglas mit einem g-Wert von 51% zugrunde liegt (vgl. act. 3/21; act. 15/3; 

act. 15/5). Dass dem so ist, bestätigte die Klägerin auch sinngemäss bereits mit 

E-Mail vom 19. Juli 2016 (act. 3/22). 

4.5.3. Ungeachtet des eindeutigen Zusammenhangs zwischen der Offerte Nr. 

481817/3 und der zweiten Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 gab die 

Beklagte zunächst an, sie habe vor dem 19. Juli 2016 nicht gewusst, dass der g-

Wert 51% betrage (act. 26 Rz. 47). Sie sei stets von 62% ausgegangen (act. 13 

Rz. 23, 30, 36). An anderer Stelle räumt die Beklagte ein, sie habe gewusst, dass 

die Offerte Nr. 481817/3 einen g-Wert von 51% vorgesehen habe (act. 26 

Rz. 192). Was die Beklagte wann gewusst haben will, ist damit unklar. Im Rah-

men einer objektivierten Auslegung ist ihr Wissen aber ohnehin nicht ausschlag-

gebend. Ausschlaggebend ist, dass die Beklagte aufgrund der Notiz auf der Offer-

te Nr. 481817/3 bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und 

müssen, dass auch der zweite Richtpreis-Offertvariante einen g-Wert von 51% 

zugrunde lag: 

4.5.3.1. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass es in den Grenzen der 

zumutbaren Sorgfalt der Beklagten oblag, sich darum zu bemühen, die zweite 

- 25 - 

Richtpreis-Offertvariante der Klägerin richtig zu verstehen. Es kann nämlich von 

einer redlich handelnden Bauherrin nach Treu und Glauben erwartet werden, 

dass sie die ihr unterbreiteten Angebote hinsichtlich der wesentlichen Punkte 

prüft. Die bauphysikalischen Werte von Fenstern und damit auch der g-Wert des 

Fensterglases sind solche wesentliche Punkte, wenn ein Gebäude nach einem 

bestimmten Minergie-Standard errichtet werden soll. Grund hierfür ist, dass die 

zur Einhaltung des Standards erforderliche rechnerische Gesamtbeurteilung die 

Kenntnis der energetischen Werte aller relevanten Bauteile der Gebäudehülle vo-

raussetzt. Da Wertabweichungen einzelner Bauteile kompensiert werden können, 

kann nur die Bauherrin bzw. die Beklagte (bzw. ein von ihr beauftragter Bauphysi-

ker) beurteilen, ob die energetischen Werte der offerierten Fenster ausreichen, 

um den angestrebten Standard einzuhalten. Ein Fensterbauer wie die Klägerin 

hat diesen Überblick nicht. Dies anerkennt auch die Beklagte (act. 13 Rz. 64). 

Verläuft eine solche Prüfung ergebnislos, obliegt es daher grundsätzlich der Be-

klagten, sich bei der Klägerin zu erkundigen (vgl. BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 152).  

4.5.3.2. Die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben trifft aber die Par-

teien im Vertragsverhandlungsverhältnis gleichermassen (Art. 2 ZGB). So besteht 

während Vertragsverhandlungen eine Aufklärungspflicht mit Bezug auf (erhebli-

che) Tatsachen, welche die Gegenpartei nicht kennt und auch nicht zu kennen 

verpflichtet ist, die ihren Entscheid über den Vertragsabschluss oder dessen Be-

dingungen beeinflussen können (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351; 105 II 75 E. 2a 

S. 80; BGer 4C.26/2000 vom 6. September 2000 E. 2a/bb; 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 

Band 1, 11. Aufl. 2020, 216, 947 f., 958 f. mit Hinweisen.). Infolgedessen würde 

die Klägerin eine Aufklärungspflicht treffen, wenn die Beklagte eine Laiin wäre 

und sie die Relevanz des g-Werts deshalb gar nicht erkennen könnte, oder wenn 

die Klägerin erkannt hätte, dass sich die Beklagte offensichtlich und erkennbar 

über den massgebenden Wert geirrt hätte. 

4.5.3.3. Gemäss Ausschreibung sollten die Fenster Minergie-zertifiziert sein (vgl. 

act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Gemäss E-Mail von G._____ vom 15. Juli 2016 

sollte das Gebäude dagegen "in Minergie-P erstellt" werden (act. 3/22 S. 3). Die Be-

- 26 - 

klagte wollte also einen Minergie-Standard einhalten. Daher war sie gehalten, die 

zweite Richtpreis-Offertvariante hinsichtlich des ihr zugrundeliegenden g-Werts zu 

prüfen. Sollte ihr trotz der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 unklar gewesen sein, 

welcher g-Wert einschlägig ist, hätte sie sich diesbezüglich bei der Klägerin er-

kundigen müssen. Genau dies will die Beklagte getan haben. Sie behauptet, die 

Klägerin habe mit E-Mail vom 18. Juli 2016 und telefonisch bestätigt, dass die 

Gläser die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden (act. 13 Rz. 10, 23, 

31, 36, 61 f., 66, 74, 77, 108, 136, 145, 213; act. 26 Rz. 19, 48, 64, 70, 115, 121).  

a. Die Klägerin bestreitet, einen g-Wert von 62% telefonisch bestätigt zu haben 

(act. 30 Rz. 17). Da die Beklagte es unterlassen hat, die genauen Umstände die-

ses Telefonats darzulegen, – sie macht namentlich keine substantiierten Ausfüh-

rungen dazu, wann dieses Telefonat stattgefunden haben soll und was genau 

Gegenstand des Gespräches gewesen sein soll –, braucht ihre Behauptung kei-

ner eingehenderen Beleuchtung. Was die angebliche Bestätigung im E-Mail von 

O._____ vom 18. Juli 2016 betrifft, ergibt sich aus der Chronologie Folgendes: 

b. Die Ausschreibung hält unter Ziffer 048.420 fest: "Der Lieferant muss nachweisen, 
dass die Fenster folgenden U-wert erreichen: U-Wert Glas: 0.6 W(m2K) U-Wert Rahmen 1.0 
W(m2K) Scheibenrandverbund: 0.045 W(m2K) g-Wert: 0.62, und Minergie Modul nach FFF-
Qualitätssignet besitzen." (act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Am 15. Juli 2016 schrieb 
G._____ an O._____ per E-Mail: "[…] Bitte das Datenblatt der Fenster: Zertifikat mit den U-
Werten uns zusenden, damit wir diese an den Bauphysiker abliefern können. Das Gebäude wird in 
Minergie-P erstellt. […]." (act. 3/22; act. 15/7-8). Hierauf antwortete O._____ mit E-
Mail vom 18. Juli 2016: "[…] Im Anhang sende ich Ihnen die gewünschten Zertifikate. Die 
Fenster sind jedoch ein Minergie und kein Minergie-P Fenster. Dies entspricht den Anforderungen 
gemäss Ausschreibung." (act. 3/22; act. 15/8).  

c. Mit seinem E-Mail vom 18. Juli 2016 hat O._____ zunächst bestätigt, dass 

die Fenster Minergie-Fenster seien. Mit dem Hinweis, wonach "[d]ies […] den Anfor-
derungen" der Ausschreibung entsprechen würde, erklärt er zudem, dass mit Mi-
nergie-Fenstern die in der Ausschreibung gemachten Anforderungen erfüllt wür-

den. Dies folgt aus dem Umstand, dass "dies" ein Demonstrativpronomen ist, das 

auf den Gesprächsgegenstand hinweist. Gesprächsgegenstand war das Zertifikat 

- 27 - 

mit den U-Werten bzw. die Minergie-Zertifizierung der Fenster. Daher erweist sich 

die Aussage von O._____ als richtig: Fenster werden alleine aufgrund des U-

Werts zertifiziert (vgl. Erw. D.1, S. 14). Der U-Wert eines Fensters (Uw) muss ≤ 1 

W/m2K sein, damit es Minergie-zertifiziert wird. Für eine "Minergie-P"-

Zertifizierung müsste der Uw-Wert ≤ 0.8 W/m2K betragen (act. 22 Rz. 49; act. 26 

Rz. 60). Die offerierten Fenster haben gemäss E-Mail von O._____ vom 19. Juli 

2016 einen Uw-Wert von 0.87 (act. 3/22 S. 1). Bei den offerierten Fenstern handelt 

es sich somit um Minergie-Fenster (vgl. ferner act. 3/12 f.). Der g-Wert war dem-

gegenüber nicht Gegenstand der Anfrage von G._____ und damit auch nicht Ge-

genstand der Bestätigung von O._____. Entsprechend hat O._____ nicht bestä-

tigt, dass der g-Wert 62% betragen würde. Gegenteiliges kann aus dem E-Mail 

vom 18. Juli 2016 nicht abgeleitet werden. Da lediglich der U-Wert bzw. die Mi-

nergie-Zertifizierung Gegenstand der Bestätigung war, konnte die Beklagte somit 

auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, O._____ würde damit etwas Ande-

res, nämlich einen nicht ausdrücklich erwähnten g-Wert, bestätigen. Schliesslich 

scheint nicht einmal die Beklagte am 18. Juli 2016 davon überzeugt gewesen zu 

sein, dass O._____ mit seiner Nachricht einen g-Wert von 62% bestätigte. An-

dernfalls hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich am Tag nach der Zustellung 

der Zertifikate bei der Klägerin danach zu erkundigen, ob die Fenster die Anforde-

rungen der Ausschreibung einhalten würden (vgl. act. 3/22 S. 2). 

d. Damit ergibt sich, dass sich die Beklagte bei der Klägerin erst am 19. Juli 

2016 nach dem massgebenden g-Wert erkundigt hat. Dies ist knapp einen Monat 

nach der Ausstellung der zweiten Richtpreis-Offertvariante. Sodann hat sich ge-

zeigt, dass die Klägerin nie nachweislich einen g-Wert von 62% bestätigt hat. 

4.5.3.4. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass die Beklagte in der 

Ausschreibung vom 29. September 2015 ein Fensterglas mit einem g-Wert von 

62% verlangte. Soweit man dafürhalten will, die Beklagte habe deshalb erwarten 

können, sie würde über einen abweichenden g-Wert aufgeklärt, ist dreierlei fest-

zuhalten: Erstens handelt es sich beim Vertreter der Beklagten (G._____) um ei-

nen ausgebildeten Architekten. Er ist kein Laie, weshalb die Klägerin keine Auf-

klärungspflicht traf. Zweitens hat die Klägerin ungeachtet der fehlenden Aufklä-

- 28 - 

rungspflicht mehrfach auf den g-Wert hingewiesen: Einerseits ist der g-Wert von 

51% in der Offerte Nr. 481817/3 ausgewiesen (vgl. act. 3/21 S. 2 und S. 4). Ande-

rerseits hat die Klägerin mit E-Mail vom 19. Juli 2016 die Beklagte ein weiteres 

Mal ausdrücklich auf den g-Wert von 51% aufmerksam gemacht (act. 3/22). Und 

drittens hatte die Klägerin aufgrund der ausgebliebenen Nachfrage der Beklagten 

bzw. mangels entsprechender Mitteilung, sie gehe von einem g-Wert von 62% 

aus, keinen Anlass, um sie zuvor (erneut) aufzuklären. 

a. Soweit die Beklagte insinuiert, ihr sei das Wissen um den g-Wert von 51%, 

das N._____ durch das E-Mail vom 19. Juli 2016 erlangt habe, nicht zuzurechnen 

(vgl. act. 13 Rz. 134), kann ihr nicht gefolgt werden. Einer juristischen Person ist 

das Wissen aller mit der betreffenden Angelegenheit befassten Organperson zu-

zurechnen sowie das Wissen, das pflichtwidrig, insbesondere wegen eines Orga-

nisationsmangels, von diesen nicht eingeholt oder diesen nicht mitgeteilt worden 

ist (vgl. BGer 4C.335/1999 vom 25. August 2000 E. 5a f.; BÖCKLI, Schweizer Ak-

tienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 513; HONSELL und HUGUENIN/REITZE in: Gei-

ser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, Art. 

3 ZGB N 49 bzw. Art. 54/55 ZGB N 19; RIEMER, Berner Kommentar, Artikel 52-59 

ZGB, 1993, Art. 54/55 N 49; VON DER CRONE/REICHMUTH, Aktuelle Rechtsprechung 

zum Aktienrecht, SZW 2018 S. 406 ff., 411).  

b. Vorliegend war G._____ als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des 

Verwaltungsrates der Beklagten (sowie als einzelzeichnungsberechtigter Gesell-

schafter und Geschäftsführer der D._____ GmbH) an den Vertragsverhandlungen 

beteiligt (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz. 23). Als beteiligte Organperson ist sein 

Wissen der Beklagten zuzurechnen. Zum Wissen von G._____ und damit zum 

Wissen der Beklagten gehört auch das Wissen jener Personen, die sich an Stelle 

von G._____ mit seinem Geschäft befassten. Setzt G._____ nämlich Dritte ein, 

obliegt es ihm, sich über deren Wissen ein Bild zu machen. Vorliegend hat 

G._____ einen Teil der Kommunikation hinsichtlich des strittigen Werkvertrages 

N._____ überlassen (vgl. act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 207). Das Wissen um den g-

Wert von 51%, das N._____ durch die E-Mail der Klägerin vom 19. Juli 2016 er-

langte, ist damit G._____ und deshalb auch der Beklagten zuzurechnen. Ob 

- 29 - 

G._____ tatsächlich von dieser Aufklärung wusste, ist irrelevant. Bei pflichtge-

mässer Organisation hätte er vom E-Mail vom 19. Juli 2016 Kenntnis haben kön-

nen und müssen.  

c. Darüber hinaus kann auch dafürgehalten werden, dass das Wissen von  

N._____ der Beklagten direkt zugerechnet werden kann. Dass eine Hilfsperson 

für den Geschäftsherrn zeichnungsberechtigt ist, ist für eine Wissenszurechnung 

nicht zwingend notwendig. Unter Umständen ist einer juristischen Person auch 

das Wissen von qualifizierten Hilfspersonen und Abschlussgehilfen zuzurechnen. 

Dies trifft namentlich dann zu, wenn die vollmachtlose Hilfsperson seinen Ge-

schäftsherren in den Vertragsverhandlungen vertritt (vgl. BGE 109 II 338 E. 2b 

S. 342 f.; BGer 4C.26/2000 vom 6. September 2000, E. 2c.aa; SIEGER, Das recht-

lich relevante Wissen der juristischen Person des Privatrechts und seine Auswir-

kungen auf die aktienrechtliche Organhaftung, Diss. 1979, S. 113; VON DER CRO-

NE/REICHMUTH, a.a.O. S. 412; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsge-

schäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. 

"Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. 1985 S. 213).  

d. Es ist unbestritten, dass N._____ der Klägerin am 13. Juli 2016 den Farbton 

für die Aluminiumfenster durchgab und dass sie sich am 13. und am 15. Juli 2016 

bezüglich Planungenauigkeiten austauschten (act. 1 Rz. 27-29; act. 13 Rz. 27). 

Dass N._____ zur Abgabe dieser Erklärungen nicht befugt gewesen sein soll, 

macht die Beklagte nicht geltend. Es ist daher davon auszugehen, dass N._____ 

mit seinen Erklärungen zum Farbton und zu den Planungenauigkeiten direkt den 

Willen der Beklagten vertrat. Insofern ist er eine qualifizierte Hilfsperson der Be-

klagten bzw. ein Abschlussgehilfe, dessen Wissen der Beklagten zuzurechnen ist. 

Dass er formell hierzu nicht bevollmächtigt gewesen sein soll (vgl. act. 26 Rz. 

208), ändert daran nichts. 

4.5.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte aufgrund des Wort-

lauts der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 in Verbindung mit der zweiten Richt-

preis-Offertvariante bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können 

und müssen, dass letzterer ein g-Wert von 51% zugrunde liegt. Ob die Beklagte 

den g-Wert tatsächlich kannte, ist irrelevant. Kannte sie ihn nicht, so hätte sie die-

- 30 - 

se Unkenntnis ihrer eigenen Unachtsamkeit zuzuschreiben. Sie unterliess es, sich 

bei der Klägerin vor dem 19. Juli 2016 nach dem g-Wert zu erkundigen. Die Be-

klagte hat sich nicht einmal nach der Aufklärung vom 19. Juli 2016 bemüht, ein 

allfälliges Missverständnis zu klären. Sie räumte ein, auf das E-Mail der Klägerin 

vom 19. Juli 2016 nicht reagiert zu haben (vgl. act. 1 Rz. 32; act. 13 Rz. 33). Die 

Klägerin traf schliesslich auch keine Pflicht, die Beklagte aufzuklären. Und selbst 

wenn dem so gewesen wäre: Die Klägerin hat die Beklagte in genügendem Mas-

se aufgeklärt.  

4.5.4. Nebst dem Wortlaut spricht auch der Ablauf der Verhandlungen dagegen, 

dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde liegt. Die 

Ausschreibung datiert vom 29. September 2015 (act. 15/2). Gestützt darauf wurde 

zunächst das handschriftliche Angebot auf der Ausschreibung abgegeben und 

dieses in der Folge mit Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 ins Reine 

geschrieben (vgl. act. 3/2; act. 15/2a; act. 3/19). Die nächsten Offerten (Nr. 

481817/2 und Nr. 481817/3) datieren vom 21. Juni 2016 (act. 3/20-21; act. 15/4-

5). Am 22. Juni 2016 fertigte die Klägerin die zwei Richtpreis-Offertvarianten aus 

(vgl. act. 15/3; act. 15/6). Während zwischen dem ersten Angebot im Herbst 2015 

und den nächsten Offerten vom 21. Juni 2016 über ein halbes Jahr liegt, liegt zwi-

schen Letzteren und den Offertvarianten vom 22. Juni 2016 nur gerade ein Tag. 

Bei diesen zeitlichen Verhältnissen kann ohne gegenteilige Anhaltspunkte nicht 

davon ausgegangen werden, dass die Offerten vom 22. Juni 2016 auf Dokumen-

ten, die vor über einem halben Jahr Verhandlungsgegenstand waren, basieren 

würden. In längerdauernden Vertragsverhandlungen ist viel eher ein kontinuierli-

cher Fortschritt zu erwarten. Ein Rückgriff auf Parameter, wie sie in älteren Ver-

handlungsdokumenten widergegeben werden, erscheint dagegen ungewöhnlich. 

Die Beklagte musste daher auch deshalb davon ausgehen, dass die Klägerin ihre 

Richtpreis-Angebote auf Grundlage ihrer Offerten vom Vortag (Offerten Nr. 

481817/2 und Nr. 481817/3), die einen Glas-g-Wert von 51% zum Gegenstand 

haben, aufbauen würde.  

4.5.5. Insgesamt konnte die Beklagte nicht in guten Treuen davon ausgehen, 

dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde liegt. 

- 31 - 

Damit ist kein normativer Konsens hinsichtlich eines g-Werts von 62% gegeben. 

Ob unter der Hypothese des Zustandekommens des Werkvertrags gestützt auf 

die zweite Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 51% vereinbart wurde, ist da-

mit aber noch nicht erstellt. Die Klägerin geht zwar davon aus, die Parteien hätten 

sich bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf einen g-Wert von 51% verständigt. 

Andernfalls hätte sie weder eine entsprechende Vereinbarung im E-Mail vom 19. 

Juli 2016 erwähnt (vgl. act. 3/22) noch eine entsprechende Auftragsbestätigung 

ausgefertigt (vgl. act. 3/27-28). Das Zustandekommen einer derartigen Vereinba-

rung vermochte die Klägerin zwar nicht zu beweisen (vgl. oben, Erw. D.3, S. 16 

ff.). Dennoch ist sie in ihrem Vertrauen zu schützen, sofern sie aufgrund anderer 

Umstände davon ausgehen durfte, dass die Beklagte bereits vor Bestätigung des 

Auftrags am 20. Juli 2016 dem g-Wert von 51% zugestimmt hatte, was nachfol-

gend zu prüfen ist.  

4.5.6. Abgesehen von der umstrittenen Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 

liegt keine ausdrückliche Erklärung der Beklagten im Recht, wonach sich ihre Zu-

stimmung zu einem g-Wert von 51% direkt aus einer Urkunde ableiten liesse. Die 

Beklagte bestätigte den g-Wert von 51% auch nicht ausdrücklich, nachdem die 

Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 19. Juli 2016 explizit auf diesen aufmerksam 

gemacht hatte. Damit ein g-Wert von 51% als vereinbart gelten könnte, müsste 

die Klägerin aufgrund der übrigen Umstände und Verhaltens der Beklagten auf ih-

re Zustimmung zu demselben geschlossen haben dürfen.  

4.5.6.1. Wie bereits ausgeführt, stellte die Klägerin am 21. Juni 2016 die Offerten 

Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 aus und tags darauf die zwei Richtpreis-

Offertvarianten. Die Beklagte hat zwar nicht ausdrücklich einem g-Wert von 51% 

zugestimmt. Dass sie aber die Offerten abgelehnt hat, behauptet die Beklagte 

auch nicht substantiiert. Die Beklagte bringt zwar vor, sie habe die zweite und die 

dritte Offerte aufgrund des tieferen g-Werts von 51% abgelehnt (vgl. act. 26 

Rz. 192). Substantiierte Ausführungen dazu, wie und wann sie der Klägerin die 

Ablehnung bzw. der Grund hierfür ausdrücklich oder konkludent mitgeteilt haben 

soll, unterlässt die Beklagte indes. Mangels substantiierter Behauptungen kann 

- 32 - 

nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin diese Ablehnung erkennen 

konnte.  

4.5.6.2. Die Entwicklung der Offerten zeigt zudem auf, dass die Beklagte die Pa-

rameter der Ausschreibung nicht als unveränderbar erachtete. Dies betrifft auch 

die bauphysikalischen Werte. So hat die Beklage in Abweichung der Ausschrei-

bung einer Ausführung der Fenster in Kunststoff/Aluminium zugestimmt (act. 1 

Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Eine Änderung des Rahmenmaterials zieht aber 

auch eine Änderung des Uw-Wertes nach sich, der seinerseits einen Teil der Ge-

samtbeurteilung der Gebäudehülle bildet (vgl. act. 3/18). Die Änderung des Rah-

menmaterials hat damit ebenso einen Einfluss auf die energetische Gesamtbeur-

teilung der Gebäudehülle, wie dies eine Änderung des g-Werts des Fensterglases 

haben kann. Konnte der Uw-Wert ohne Weiteres verändert werden, durfte die Klä-

gerin aber auch davon ausgehen, dass g-Wert-Anpassungen möglich sein wür-

den. Mangels entsprechender Hinweise musste sie jedenfalls nicht annehmen, 

dass die Beklagte eine Unterschreitung des g-Werts unter 62% bestimmt ableh-

nen würde. 

4.5.6.3. Eine konkrete Reaktion der Beklagten blieb jedoch nicht nur unmittelbar 

nach Ausstellung der Offerten im Juni 2016 aus. Nach Ausfertigung derselben 

korrespondierten die Parteien unter anderem betreffend den Farbton der Fenster 

und über Planungenauigkeiten. Da sich die Beklagte bzw. die D._____ GmbH mit 

einzelnen technischen Details vertieft befasste und Änderungswünsche anbrach-

te, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte auch den g-Wert prüfen 

und einen ungenügenden Wert beanstanden würde. Diese Erwartung durfte die 

Klägerin umso mehr haben, nachdem G._____ am 15. Juni 2016 die Zertifikate 

der Fenster mit den U-Werten verlangte, "damit [er] diese an den Bauphysiker abliefern 
könne […]" bzw. nachdem N._____ am 19. Juli 2016 sich ausdrücklich nach den 
bauphysikalischen Werten erkundigte (vgl. act. 3/22). Damit demonstrierte 

G._____ bzw. die D._____ GmbH (je in Vertretung der Beklagten) nicht nur, dass 

sie sich der Relevanz der energetischen Werte der Fenster bewusst waren. Auf-

grund der in Aussicht gestellten Zustellung der Zertifikate an den Bauphysiker 

- 33 - 

durfte die Klägerin zudem verstärkt erwarten, dass die Beklagte sofort bei ihr in-

tervenieren würde, sollten die mitgeteilten Werte ungenügend sein.  

4.5.6.4. Eine Intervention der Beklagten vor Produktion, Lieferung und Montage 

der Fenster und Hebe-/Schiebetüren blieb jedoch gänzlich aus. Die Beklagte liess 

die Klägerin demgegenüber vielmehr in ihrem Glauben, die Parteien hätten ein 

Fensterglas mit einem g-Wert von 51% vereinbart, gewähren. Ob die Beklagte 

dies bewusst oder unbewusst tat, ist nicht ausschlaggebend, da es einzig auf den 

Verständnishorizont des Erklärungsempfängers ankommt.  

4.5.6.5. Da die Beklagte den g-Wert von 51% nie ausdrücklich oder konkludent 

ablehnte, obschon hierzu mehrfach Gelegenheit bestand, durfte ein gutgläubiger, 

vernünftiger Verhandlungspartner davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem g-

Wert von 51% einverstanden war. Dies stimmt mit dem Willen der Klägerin über-

ein. Daraus folgt, dass unter der Hypothese des Zustandekommens des Werkver-

trages gestützt auf die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 eine 

normative Auslegung derselben zu einem Konsens hinsichtlich eines g-Werts von 

51% führt. 

4.6. Subjektive Auslegung 

4.6.1. Die Parteien sind, soweit sie einen vom normativen Auslegungsergebnis 

abweichenden, tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wollen, behaup-

tungs- und beweisbelastet (vgl. Erw. D.4.4.3, S. 22). Die Beklagte hat es jedoch 

unterlassen, konkret zu behaupten, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss 

– bzw. bei Unterzeichnung der zweiten Richtpreis-Offertvariante – einen bestimm-

ten, übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillen gehabt hätten. Daher bleibt 

der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche Ver-

tragswille massgeblich, wonach die Parteien einen g-Wert von 51% vereinbart 

haben. 

4.6.2. Ergänzend ist einzig festzuhalten, dass aufgrund des Verhaltens der Kläge-

rin Anhaltspunkte vorliegen, die gegen einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich 

eines g-Werts von 62% sprechen. Hätte sich die Klägerin mit der Beklagten näm-

lich tatsächlich auf einen g-Wert von 62% geeinigt, ist nicht einzusehen, weshalb 

- 34 - 

die Klägerin mit E-Mail vom 19. Juli 2016 bestätigen sollte, dass bei den Fenster-

gläsern ein g-Wert von 51% einkalkuliert wurde (vgl. act. 3/22 S. 1), weshalb sie 

diesen Wert in der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 wiedergab (act. 3/27), 

und weshalb sie in der Folge solche Fenster herstellte (vgl. act. 1 Rz. 42; act. 13 

Rz. 46).  

4.7. Zwischenfazit 

4.7.1. Selbst wenn die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 die  

massgebende Vertragsgrundlage wäre, steht aufgrund der Auslegung derselben 

fest, dass die Klägerin gestützt darauf Fenster herstellen, liefern und montieren 

musste, deren Gläser einen g-Wert von 51% haben. Dies entspricht dem g-Wert 

der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016. Daher ist hinsichtlich des g-Werts irre-

levant, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante oder die Auftragsbestätigung das 

massgebende Vertragsdokument ist. Die Urkunden unterscheiden sich in diesem 

Punkt nicht. Unter diesen Umständen muss nicht untersucht werden, ob die zwei-

te Richtpreis-Offertvariante tatsächlich von beiden Parteien anlässlich einer Sit-

zung unterschrieben wurde. Entsprechende Beweisabnahmen können unterblei-

ben.  

4.7.2. Selbst wenn man entgegen des Ausgeführten dafürhalten will, ein normati-

ver Konsens betreffend den g-Wert von 51% sei vorderhand nicht gegeben, wäre 

jedoch auch aufgrund der beiderseits unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 

20. Juli 2016 ein g-Wert von 51% massgebend, wie sogleich aufzuzeigen ist.  

 

 

5. Alternativbegründung: Die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 

5.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Parteien vereinbarten die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991). Die Beklagte 

beauftragte die D._____ GmbH mit der Planung, mit der Ausschreibung der werk-

vertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beim streitgegenständlichen 

- 35 - 

Bauprojekt (act. 1 Rz. 14, 130; act. 13 Rz. 19, 183). Mit E-Mail vom 20. Juli 2016 

um 9.00 Uhr bestätigte M._____ (bei der D._____ GmbH angestellter Bauzeich-

ner ohne Zeichnungsberechtigung) die Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen 

(act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 24). Diesem E-Mail war die Auftragsbestätigung vom 

19. Juli 2016 angehängt. Sie enthält den aufgestempelten Vermerk "KONTROL-
LIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._____ (act. 15/9; vgl. act. 22 
Rz. 41; act. 26 Rz. 53 ff., 204). Am 20. Juli 2016 um 10.33 Uhr liess die Klägerin 

(O._____) der D._____ GmbH die definitive, auf die Beklagte ausgestellte Auf-

tragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016 zukommen. Mit E-Mail vom 

20. Juli 2016 um 14.26 Uhr schrieb M._____: "In der Beilage erhalten Sie die gewünschte 
Auftragsbestätigung". Dieser E-Mail hängte er die erste Seite der Auftragsbestätigung 
vom 20. Juli 2020 an. Diese erste Seite trägt ebenfalls den aufgestempelten Ver-

merk "KONTROLLIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._____ (act. 1 
Rz. 33 f.; vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 204, 207). Die Un-

terschrift wurde jeweils nicht im Feld, wo der Besteller hätte unterschreiben müs-

sen, eingetragen (act. 13 Rz. 11, vgl. act. 22 Rz. 40 f.).  

5.2. Parteistandpunkte 

5.2.1. Die Klägerin behauptet, Vertragsgrundlage sei die definitive Auftragsbestä-

tigung vom 20. Juli 2016 (act 1 Rz. 35, act. 22 Rz. 10, 37). Die Beklagte habe 

letztere im Wissen darum, dass das offerierte Glas einen g-Wert von 51% habe, 

unterzeichnet und akzeptiert (act. 1 Rz. 135; act. 22 Rz. 31, 60; vgl. auch act. 22 

Rz. 11, 15 ff., 26, 40, 42, 44). Daran ändere der Umstand, dass die Auftragsbe-

stätigung einzig M._____ im nicht dafür vorgesehenen Unterschriftenfeld unter-

zeichnet habe, nichts (vgl. act. 22 Rz. 44, 76). Die Beklagte sei von G._____ bzw. 

von der D._____ GmbH vertreten worden. Die D._____ GmbH bzw. G._____ ha-

be sich ihrerseits von den Mitarbeitern der D._____ GmbH vertreten lassen (vgl. 

act. 1 Rz. 25, 33, 44, 52, 60, 67; act. 22 Rz. 227; 229). Sowohl N._____ als auch 

M._____ seien bei der D._____ GmbH bevollmächtigt gewesen, im Zusammen-

hang mit dem Werkvertrag verbindlich zu kommunizieren (act. 22 Rz. 227). Sie, 

die Klägerin, habe zumindest von einer solchen Bevollmächtigung ausgehen kön-

nen (vgl. act. 22 Rz. 17, 26, 44). 

- 36 - 

5.2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, sie habe weder die Auftragsbestätigung 

vom 19. Juli 2016 noch jene vom 20. Juli 2016 im dafür vorgesehenen Unter-

schriftenfeld unterschieben (act. 26 Rz. 10, 24, 51 f., 75 ff.). Die D._____ GmbH 

habe als Bauleiterin einzig die Unternehmer zu kontrollieren gehabt (act. 13 Rz. 4; 

act. 26 Rz. 12). Letztere sei von der Beklagten nicht bevollmächtigt gewesen, 

"verbindliche Dokumente zu unterschreiben" (act. 13 Rz. 81; act. 26 Rz. 38). Entspre-
chend seien weder M._____ noch N._____ befugt gewesen, hinsichtlich des In-

halts des Vertrags verbindlich zu kommunizieren (act. 26 Rz. 208). Daran ändere 

die regelmässige Kommunikation zwischen M._____ und der Klägerin nichts. 

M._____ sei ein Mitarbeiter der D._____ GmbH, nicht aber der Beklagten (act. 26 

Rz. 207). M._____ habe die Auftragsbestätigungen nur mit Blick auf die Öffnungs-

richtungen und die Fenstermasse überprüft (act. 13 Rz. 11; act. 26 Rz. 10, 12, 

51). Er sei einzig hierzu beauftragt gewesen (act. 26 Rz. 25). Insoweit handle es 

sich bei der Auftragsbestätigung nur um eine "Kontrollbestätigung" (act. 26 Rz. 

11, 20, 25, 80). Dies verdeutliche das E-Mail vom 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr, mit 

welchem M._____ die kontrollierten Fensterpläne zurückgeschickt und darum ge-

beten habe, die Fehler zu korrigieren (act. 26 Rz. 12). Im Übrigen sei M._____ 

Bauzeichner. Als solcher könne er die Einhaltung der U- und g-Werte nicht kon-

trollieren (act. 13 Rz. 13, 37). Die Auftragsbestätigung hätte er aber korrekt unter-

schrieben, hätte er denn einen Auftrag bestätigen wollen (act. 26 Rz. 78). Infolge 

der gesamten Umstände habe die Klägerin weder in guten Treuen von einer Be-

vollmächtigung M._____s ausgehen können noch dessen Kontrollbestätigung als 

Zustimmung zum Abschluss eines Werkvertrages deuten dürfen (act. 26 Rz. 12, 

39, 50, 75 ff., 104, 141, 204 ff.). 

5.3. Rechtliches 

5.3.1. Eine Bauherrin in der Form einer Aktiengesellschaft wird von ihrem Verwal-

tungsrat vertreten (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann die Vertretungs-

befugnis auch einem oder mehreren seiner Mitglieder oder Dritten übertragen 

(Art. 718 Abs. 2 OR). Zudem kann er Prokuristen und andere Bevollmächtigte er-

nennen (Art. 721 OR). Andere Bevollmächtigte sind namentlich Handlungsbe-

vollmächtigte (kaufmännische Stellvertretung; Art. 462 ff. OR). Eine Bauherrin 

- 37 - 

kann aber auch durch einen zivilrechtlichen Stellvertreter vertreten werden (bür-

gerliche Stellvertretung; Art. 32 ff. OR; vgl. BGE 146 III 37 E. 5 S. 41 ff.). Schliesst 

ein zivilrechtlicher Stellvertreter oder ein Handlungsbevollmächtigter im Namen 

einer Bauherrin einen Vertrag ab, wird Letztere verpflichtet, wenn der Vertreter 

hierfür ermächtigt war (Art. 32 Abs. 1 OR; Art. 462 Abs. 1 OR). Ist die Ermächti-

gung durch Rechtsgeschäft eingeräumt, beurteilt sich ihr Umfang nach dessen 

Inhalt (Art. 33 Abs. 2 OR). Teilt die Bauherrin ihrer künftigen Vertragspartnerin 

mit, ein bestimmter Vertreter sei zur Vertretung befugt (externe Vollmachtskund-

gabe), so bestimmt sich der Umfang der Ermächtigung nach Massgabe der 

Kundgabe (Art. 33 Abs. 3 OR).  

5.3.2. Handelt der Vertreter ohne Vollmacht, wird die Bauherrin trotzdem ver-

pflichtet, wenn (1) der gutgläubige Dritte auf einen von der Aktiengesellschaft zu 

vertretenden Rechtsschein vertraut hat, wonach der Vertreter bevollmächtigt wur-

de (Art. 33 Abs. 3 OR) oder, wenn (2) die Aktiengesellschaft den Vertrag geneh-

migt (Art. 38 Abs. 1 OR; BGE 146 III 37 E. 7.1 S. 45; BERNET/VON DER CRONE, 

Rechtsgeschäftliche Vertretung der Aktiengesellschaft, SZW 2020 S. 84 ff., S. 90 

f.).  

5.3.3. Damit ein Vertrag gestützt auf eine externe Rechtsscheinvollmacht zustan-

de kommt, ist (1) erforderlich, dass der Vertreter im Namen des Vertretenen han-

delt, ohne dass er hierfür intern ermächtigt wurde. Der Vertreter muss ausdrück-

lich oder konkludent zu erkennen geben, dass er nicht in eigenem Namen, son-

dern im Namen des Vollmachtgebers handelt. Ein Vertretungsverhältnis wird an-

genommen, wenn der Dritte aufgrund des Verhaltens des Vertreters in guten 

Treuen hiervon ausgehen durfte. Es kommt nicht auf den inneren tatsächlichen, 

sondern auf den nach aussen kundgegebenen und vertrauenstheoretisch sowie 

tatsächlich verstandenen Vertretungswillen an (BGE 146 III 121 E. 3.2.1 S. 129; 

120 II 197 E. 2b.aa. S. 200). Das Handeln des Vertreters in fremdem Namen 

vermag allerdings für sich allein eine Haftung des Vertretenen nie zu begründen. 

Aus erwecktem Rechtsschein ist nur gebunden, wer diesen objektiv zu vertreten 

hat. Daher ist (2) erforderlich, dass der Vertretene dem Dritten ausdrücklich oder 

konkludent eine Vollmacht kundgibt, die er intern dem Vertreter nicht oder nicht im 

- 38 - 

kundgegebenen Umfang erteilt hat. Eine konkludente Vollmachtskundgabe kann 

darin bestehen, dass dem Vertreter eine Stellung eingeräumt wird, mit der nach 

der Verkehrsübung üblicherweise eine Ermächtigung einhergeht. Entscheidend ist 

im Einzelfall, ob das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf einen 

Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten kann sowohl in einem Tun als 

auch in einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden 

bestehen. Hat der Vertretene Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet 

aber dagegen nicht ein, wird ihm eine Duldungsvollmacht unterstellt. Kennt er das 

Verhalten des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerk-

samkeit kennen und verhindern, liegt eine externe Anscheinsvollmacht vor. Solch 

passives Verhalten gilt aber nur dann als Kundgabe, wenn der Dritte aufgrund zu-

sätzlicher objektiver Anhaltspunkte auf das Vorliegen einer Vollmacht schliessen 

konnte (BGE 120 II 197 E. 2b.bb. S. 200 f., E. 3b S. 204; BGer 4A_562/2019 vom 

10. Juli 2020 E. 6.3.1; 4A_76/2019 vom 15. Juli 2020 E. 5.4.3.1; WATTER in: Wid-

mer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, 

Art. 33 N 31). Schliesslich kann die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht 

nur eintreten, wenn (3) der Dritte gutgläubig auf das Vorhandensein der Vollmacht 

vertraute (BGE 120 II 197 E. 2b.cc. S. 202). Der gute Glaube des Dritten wird 

vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Es steht dem Vertretenen aber der Nachweis offen, 

dass der Dritte bösgläubig war, oder, dass er nicht die nach den Umständen er-

forderliche Aufmerksamkeit aufbrachte, um sich auf den guten Glauben zu beru-

fen (Art. 3 Abs. 2 ZGB; BGer 4A_562/2019 vom 10. Juli 2020 E. 6.3.2).  

5.3.4. Hat der Vertretene keine Vollmacht kundgegeben oder war der Dritte nicht 

gutgläubig, hängt das Zustandekommen des mit dem vollmachtlosen Vertreter 

abgeschlossenen Geschäfts von der Genehmigung des Vertretenen ab (vgl. Art 

38 Abs. 1 OR). Die Genehmigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges 

Rechtsgeschäft. Sie ist an keine Form gebunden. Stillschweigen bedeutet zwar 

grundsätzlich Nicht-Genehmigung. War aber (1) ein Widerspruch möglich und 

zumutbar, weil der Vertretene das fragliche Geschäft kannte oder er es hätte ken-

nen müssen und (2) konnte der Dritte in guten Treuen davon ausgehen, der Ver-

tretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, kann auch ein Still-

- 39 - 

schweigen des Vertretenen genügen (BGE 124 III 355 E. 5a S. 361; BGer 

9C_495/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.2.4, E. 5.2.6; WATTER, a.a.O., Art. 38 N 6).  

5.4. Würdigung 

5.4.1. Damit zwischen den Parteien ein Werkvertrag gestützt auf die Auftragsbe-

stätigung zustande kommen konnte, muss das Visum von M._____ auf der defini-

tiven Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 der Beklagten als Willenserklärung 

zugerechnet werden können. Die Klägerin macht nicht geltend, M._____ habe die 

Beklagte direkt vertreten. Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob (1) die  

D._____ GmbH befugt war, die Beklagte beim Vertragsschluss zu vertreten und 

(2), ob M._____ als Mitarbeiter der D._____ GmbH deren allfällige Vertretungsbe-

fugnis für die Beklagte wahrnahm (vgl. act. 22 Rz. 229).  

5.4.2. Die Beklagte bestreitet zunächst nicht, die D._____ GmbH mit der Planung, 

mit der Ausschreibung der werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung 

beauftragt zu haben (act. 1 Rz. 14; act. 13 Rz. 19). Andernorts behauptet sie, die 

Aufgabe der D._____ GmbH habe sich in der Kontrolle der Unternehmer er-

schöpft (vgl. act. 13 Rz. 4; act. 26 Rz. 12). Letztere sei daher nicht bevollmächtigt 

gewesen, für die Beklagte "verbindliche Dokumente zu unterschreiben" (act. 13 Rz. 81; 
act. 26 Rz. 38). Selbst wenn die D._____ GmbH nur Kontrollbefugnisse gehabt 

hätte, so ist im Kern unbestritten, dass sie nicht für sich, sondern für die Beklagte 

handelte. Schliesslich impliziert die Beklagte mehrfach selbst, dass ein Vertre-

tungsverhältnis vorlag. Sie bestätigte insbesondere, dass das E-Mail von N._____ 

vom 19. Juli 2016 – notabene einem Mitarbeiter der D._____ GmbH und nicht der 

Beklagten – eine Mitteilung von ihr selbst sei, sowie, dass das E-Mail von 

O._____ an die D._____ GmbH vom 18. Juli 2016 gleichsam eine Mitteilung an 

sie selbst gewesen sei (act. 13 Rz. 39; vgl. act. 3/22; act. 15/8). Würde die Be-

klagte nicht von einem Vertretungsverhältnis ausgehen, würde sie die Nachrich-

ten von und an die D._____ GmbH nicht als Nachrichten von und an sich selbst 

qualifizieren. Strittig ist daher nicht das Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses, 

sondern der Umfang der Vertretungsmacht der D._____ GmbH. Dieser bestimmt 

sich nach Massgabe der Kundgabe durch die Beklagte (Art. 33 Abs. 3 OR).  

- 40 - 

5.4.2.1. Da die Beklagte die D._____ GmbH als Bauleiterin einsetzte und die Par-

teien im Übrigen die SIA-Norm 118 vereinbart haben, bestimmt sich der Umfang 

der Vertretungsmacht der D._____ GmbH grundsätzlich nach Art. 33 Abs. 2 SIA-

Norm 118. Die Kundgabe dieser Vollmacht erfolgte mit der Ausschreibung. Darin 

gab die Beklagte an, dass die SIA-Norm 118 anwendbar sein würde (vgl. act. 15/2 

S. 7). Demgemäss konnte die D._____ GmbH die Beklagte in allen Belangen ver-

treten. Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält ausdrücklich fest, dass alle Wil-

lensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, für den Bauherrn 

rechtsverbindlich sind, insbesondere auch Bestellungen. Vorbehältlich einschrän-

kender, übergeordneter Abreden war die D._____ GmbH damit berechtigt, mit der 

Klägerin einen Werkvertrag für die Beklagte abzuschliessen. Dass die Parteien 

einschränkende Abreden getroffen hätten, ist nicht ersichtlich.  

5.4.2.2. Die Beklagte behauptet zwar, wie erwähnt, die Aufgabe der D._____ 

GmbH habe sich in der Kontrolle der Unternehmer erschöpft (vgl. act. 13 Rz. 4; 

act. 26 Rz. 12). Inwieweit die Parteien aber eine Vereinbarung getroffen haben, 

die in Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebene Vollmacht zu beschränken, legt 

die Beklagte nicht substantiiert dar. Der Verweis auf ein Schema, das in den Aus-

schreibungsunterlagen unter dem Titel "Begriffe" (und insbesondere nicht unter 

dem Titel "Projektorganisation") widergegeben ist, vermag den Substantiierungs-

anforderungen an das Vorliegen einer Vereinbarung nicht zu genügen (vgl. 

act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a, je Seite 3). Namentlich schliesst auch der Hinweis 

der Beklagten, wonach sie selbst Vertragspartnerin der Klägerin sei, eine Vertre-

tung beim Vertragsschluss nicht aus (vgl. act. 26 Rz. 12).  

5.4.2.3. Es kann aber dafürgehalten werden, dass die Anwendbarkeit von Art. 33 

Abs. 2 SIA-Norm 118 den Abschluss eines Werkvertrages voraussetzt und inso-

weit keine Vorwirkungen zeigen kann (vgl. GAUCH, a.a.O., N 402). In diesem Fall 

muss die Vollmachtskundgabe vor dem Vertragsschluss erfolgt sein. Vorliegend 

bestehen Anhaltspunkte, aufgrund derer die Klägerin von einer Bevollmächtigung 

der D._____ GmbH ausgehen durfte.  

5.4.2.4. Zieht bei bilateralen Vertragsverhandlungen zwischen einer Bauherrin 

und einer Unternehmerin erstere eine Drittgesellschaft als Architekten und Baulei-

- 41 - 

ter bei und werden sowohl die Bauherrin als auch die Drittgesellschaft von einer 

einzigen Person vertreten, die zugleich Organstellung bei beiden Gesellschaften 

innehat, kann die Unternehmerin grundsätzlich nicht wissen, für welche Gesell-

schaft der Vertreter jeweils gerade handelt. Es ist der Unternehmerin unter sol-

chen Umständen auch nicht zumutbar, sich hinsichtlich jeder Äusserung des Ver-

treters zu vergewissern, für welche Gesellschaft eine Erklärung gerade abgege-

ben wurde und – soweit die Erklärung namens der Drittgesellschaft gemacht wird 

– inwieweit diese hierfür von der Bauherrin bevollmächtigt wurde. Gibt der Vertre-

ter mehrfach Erklärungen für die Bauherrin ab, darf der gutgläubige Unternehmer 

daher davon ausgehen, dass die Erklärungen des Vertreters selbst dann für die 

Bauherrin verbindlich sein würden, wenn sie einmal im Namen der Drittgesell-

schaft erfolgen. Aufgrund der Organeigenschaft des Vertreters für beide Gesell-

schaften darf die Unternehmerin zudem in der Abgabe von Erklärungen namens 

der Drittgesellschaft für die Beklagte auf den Mitteilungswillen der Bauherrin 

schliessen, wonach die Drittgesellschaft zur Vertretung der Bauherrin bevollmäch-

tigt sein würde.  

5.4.2.5. Vorliegend hat die Beklagte die D._____ GmbH als Architektin und Bau-

leiterin beigezogen. G._____ war zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen so-

wohl einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Beklagten als auch der D._____ 

GmbH (vgl. act. 3/7 und act. 3/15). In den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin 

ist er sowohl als Vertreter der Beklagten als auch der D._____ GmbH aufgetreten 

(act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz.  23). Im E-Mail-Verkehr trat er zwar regelmässig als 

Vertreter der D._____ GmbH auf. Im Übrigen wies G._____ aber nicht darauf hin, 

für welche Gesellschaft er gerade handelte (vgl. act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 207). 

Die Klägerin konnte somit nicht erkennen, in welchem Umfang die D._____ 

GmbH bevollmächtigt sein würde. Bei dieser Ausgangslage durfte die Klägerin 

grundsätzlich von einer konkludenten Vollmachtskundgabe der Beklagten an die 

D._____ GmbH ausgehen.  

5.4.2.6. Obschon die Umstände vor Vertragsschluss für den Bestand eines allfäl-

ligen Rechtsscheins ausschlaggebend sind, wird der Anschein einer Vertretungs-

befugnis vorliegend durch das spätere Verhalten der D._____ GmbH und der Be-

klagten bestätigt. So bezeichnet die Beklagte beispielsweise ein von G._____ 

- 42 - 

namens der D._____ GmbH an die Klägerin gesandtes E-Mail vom 13. Oktober 

2016 als Mitteilung der Beklagten (act. 13 Rz. 127). Gegenstand dieses E-Mails 

sei eine Vereinbarung zwischen den Parteien sowie die Bitte von G._____ um 

Bestätigung derselben (vgl. act. 13 Rz. 128, 151; act. 15/19). Diese namens der 

D._____ GmbH ausgesprochene Bitte darf ein gutgläubiger Dritter als (weiteren) 

Hinweis auf ein Vertretungsverhältnis zwischen der D._____ GmbH als Vertreterin 

und der Beklagten als Vertretene verstehen. Ein solcher Hinweis ist auch im Um-

stand, dass die D._____ GmbH sich für die Beklagte rechtswahrend einsetzte, zu 

erblicken. Es war die D._____ GmbH, die zu Beginn der Auseinandersetzung 

zwischen den Parteien die Klägerin abmahnte und ihr die Ersatzvornahme an-

drohte (act. 15/15d).  

5.4.2.7. Insgesamt ergibt sich, dass insbesondere G._____ namens der D._____ 

GmbH Aufgaben für die Beklagte wahrnahm, die deutlich über eine Kontrolle der 

Unternehmer hinausgeht. Dadurch hat G._____ konkludent eine umfassende, den 

Abschluss eines Werkvertrages einschliessende Vertretungsbefugnis der 

D._____ GmbH im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR kundgetan. Infolge seiner Eigen-

schaft als einzelzeichnungsberechtigte Organperson der Beklagten, ist der Be-

klagten diese Kundgabe als ihre eigene anzurechnen.  

5.4.2.8. Diesen Eindruck vermag die Beklagte nicht zu korrigieren. Sie spricht in 

ihren Eingaben wiederholt in einem Atemzug von "der Beklagten bzw. der 

D._____ GmbH" (vgl. act. 13 Rz. 31, 32, 33, 36, 75, 80, 82, 176; act. 26 Rz. 162). 

Sie differenziert dabei nicht, welcher Gesellschaft welche Handlung zuzurechnen 

ist. Damit offenbart die Beklagte, dass sie sich über den Umfang der Vertretungs-

befugnis der D._____ GmbH selbst nicht im Klaren ist. Und wenn es nicht einmal 

der Beklagten gelingt, klar und schlüssig aufzuzeigen, inwieweit sie von der 

D._____ GmbH vertreten wurde, umso weniger kann von der Klägerin verlangt 

werden, die Vertretungsverhältnisse gekannt zu haben. Die durch die personelle 

Verflechtung der Beklagten mit der D._____ GmbH entstandene Unmöglichkeit, 

Erklärungen und Handlungen der D._____ GmbH oder der Beklagten zuzuord-

nen, kann jedenfalls der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Schliesslich hat 

nicht sie, sondern die Beklagte, diese Unmöglichkeit zu vertreten. 

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5.4.2.9. Die Handlungen der D._____ GmbH können aber ungeachtet der Voll-

machtskundgabe die Beklagte nur verpflichten, wenn die Klägerin gutgläubig war. 

Da die Gutgläubigkeit vermutet wird (Art. 3 ZGB), obliegt es der Beklagten, der 

Klägerin Bösgläubigkeit oder mangelnde Aufmerksamkeit nachzuweisen. Die Be-

klagte bestreitet zwar die Gutgläubigkeit der Klägerin (act. 26 Rz. 209). Dass die 

Klägerin bösgläubig war, oder die nach den Umständen erforderliche Aufmerk-

samkeit nicht aufbrachte, behauptet die Beklagte aber nicht substantiiert. Infolge-

dessen ist von der Gutgläubigkeit der Klägerin auszugehen. Zusammenfassend 

durfte die Klägerin daher von einer (konkludenten) Bevollmächtigung der D._____ 

GmbH zur Vertretung der Beklagten durch dieselbe ausgehen. 

5.4.3. Damit verbleibt die Frage zu beantworten, ob M.__