# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7448244-0c6a-5960-a09b-238c3c048a4a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-31
**Language:** de
**Title:** Statusfrage eines Beraters, welcher von einer deutschen Gesellschaft zum Aufbau einer Geschäftsniederlassung in der Schweiz eingesetzt wurde. Unselbständige Erwerbstätigkeit bejaht. Kein ANOBAG Fall. Beitragspflicht der deutschen Gesellschaft, da diese keine Vereinbarung gemäss Art. 21 Abs. 2 VO Nr. 987/2009 unterzeichnen will.
**Docket/Reference:** AB.2022.00022
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2022.00022.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2022.00022
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
vom
31. Januar 2023
in Sach
en
X.___
GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Frei
Advokatur 107
Rorschacher Strasse 107, 9000 St. Gallen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
Y.___
, geboren 1970, meldete sich am
8.
Januar 2019
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
Selbständi
gerwerbender
im Bereich «Informatik (Dienstleistung)
,
Rechts
-
, Steuer- und Unt
ernehmensberatung» an
.
Als Datum
der Erwerbsaufnahme gab er den 17
.
September
2018 an (
Urk.
7/10/1
)
.
Im Rahmen der Überp
rüfung der Anmel
dung reichte
er
-
nebst einer Beschreibung seiner Tätigkeit (
Urk.
7/14)
-
den Handelsregisterauszug seiner Einzelfirma
Z.___
(
Urk.
7/15
)
ein.
Am 1
6.
Juli 2020
stellte er der Ausgleichskasse den Fragebogen für Arbeitnehmende eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland zu
(
Urk.
7/19/1-3)
.
Darauf erstellte die Ausgleichskasse am 3.
August 2020 (
Urk.
7/22
ff.)
die Abrechnung
en
der persön
lichen B
eiträge für
Arbeitnehmer ohne beitragspfli
chtigen Arbeitgeber (ANOBAG)
für die Periode
n
vom
1.
September bis 3
1.
Dezember 2018,
vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2019
und
vom
1.
Januar bis 3
1.
März 202
0.
A
m 3
1.
März 2021
erliess sie
die Schl
ussrechnungen (
Urk.
7/150,
Urk.
7/151 und
Urk.
7/152)
und setzte mit
Verfügu
ngen vom 31.
März 2021
die auf den Einkommen aus unselb
ständiger Erwerbstätigkeit
zu entrichtenden Beiträge
für die genannten Perioden definitiv fest (
Urk.
7/160,
Urk.
7/161 und
Urk.
7/162).
Mit
Verfügung
vom
6.
August 2021 teilte
die Ausgleichskasse
der
X.___
GmbH
(
A.___
,
Deutschland) mit, dass die Tätigkeit
,
die
Y.___
wäh
rend der Zeit vom
1.
September 2018 bis 3
1.
März 2020
für
die Rechtsvorgänge
rin
, die
B.___
GmbH (
C.___
, Deutschland;
vgl.
Urk.
7/19/2,
Urk.
7/167/2
)
,
ausgeübt habe
,
als un
selbständig zu qualifizieren
und das Einkom
men mit der zuständigen Ausgleichskasse in der Schweiz
abzurechnen sei (
Urk.
7/168 S.
2).
Die dagegen von
der
X.___
GmbH
erhobene Einsprache
vom 10.
September 2021 (
Urk.
7/170
)
mit Ergänzungen vom 1
5.
November 2021 (
Urk.
7/188)
wies die Ausg
leichskasse mit Entscheid vom
4.
Februar 2022
(
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen
erhob die
X.___
GmbH
am
9.
März 2022 (
Urk.
1) Beschwerde mit dem Antrag, es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzu
heben und
es sei festzustellen, dass die Tätigkeit von
Y.___
für die
X.___
GmbH vom
1.
September 2018 bis 3
1.
März 2020 als selbständig zu qualifizieren sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen
. Die Ausgleichskasse schloss
in ihrer Beschwerdeantwort vom 28
.
April 2022 (
Urk.
6
) auf Abweisung der Beschwerde.
Am
5.
Mai 2022 wurde
Y.___
zum Prozess beigeladen (
Urk.
9). Am
7.
Juni 2022 (
Urk.
11) reichte der Beigeladene eine Stellungnahme
mit
Beilagen
ein
(
Urk.
13
,
vgl. auch
Urk.
14 und
Urk.
15
)
. Mit Replik vom 1
3.
Oktober 2022 (
Urk.
18
)
hielt die Beschwerdeführerin und mit Duplik vom 2
7.
Oktober 2022 (
Urk.
20) die Beschwerdegegnerin
an
ihrem
Standpunkt fes
t, was den Parteien am 3
1.
Oktober 2022
zur Kenntnis gebracht
wurde (
Urk.
21).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Im Verhältnis Schw
eiz-EU gelten s
eit
1.
April 2012
die Verordnung
VO Nr.
883/2004
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2
9.
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachf
ol
gend: VO Nr. 883/2004) und die
diese konkretisierenden Vorgaben der Verord
nung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1
6.
September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009)
.
Dabei legt
Art.
11
Abs.
1 VO Nr. 883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheit
lichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend
sind
.
Na
ch
Art.
11
Abs.
3
lit
. a VO Nr. 883/2004 unterliegt -
v
orbehalt
lich
der
Art.
12-16 - eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selb
ständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats
(
vgl. auch
BGE 139 V 297).
1.2
Gestützt auf
Art.
1a
Abs.
1
lit
.
a und b des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, obligatorisch ver
sichert.
1.3
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkom
men als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art.
5 und 9
AHVG
sowie
Art.
6 ff.
der
Verordnung über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung, AHVV
). Nach
Art.
5
Abs.
2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstän
diger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art.
9
Abs.
1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem
Arbeitgebenden
in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
1.
4
1.
4
.1
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitrags
pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbst
organisation und nach
aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selb
ständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein.
Massgebend
ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «
Arbeitgebenden
»
abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des
Arbeitge
benden
eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Not
wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
Ange
wiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation ein
tritt, wie dies beim Stellenverlust von Arbeitnehmenden der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönli
chen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer
selbständigerwer
benden
Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.4
.2
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt
wie erwähnt
im Regelfall vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach
aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teil
nimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleis
tungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). In diesem Sinne gelten Fachleute, die einmalig oder wiederholt als Berater zur Lösung von bereichsspezifischen oder organisatorischen Problemen hinzugezogen werden, ohne eindeutig in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen,
regel
mässig
als
selbständigerwerbende
Personen (BGE 110 V 72 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts H
102/06 vom 26.
April 2007 E. 6.4 mit Hinweisen, in: SVR 2007 AHV Nr. 12 S.
32). Da für diese typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der
praxisgemäss
heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält dagegen die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorgani
satorischen Abhängigkeit (BGE 144 V 111 E.
6.2.2 mit Hinweisen). Eine unab
hängige Stellung ist oft unabdingbar, damit die mit der Beratertätigkeit verbun
denen Ziele erfüllt werden können
(BGE 123 V 161 E. 1; 122 V 171 E. 3a; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts H 7/03 vom 30. April 2004 E. 3.1, in: SVR 2005 AHV Nr. 3 S. 7).
Nach dem Gesagten erfordert die Beratungstätigkeit von ihrer Natur her meist die Unabhängigkeit vom beratenen Betrieb. Unternehmensberaterinnen und -berater gelten daher regelmässig soweit als
Selbständigerwerbende
, als nicht ein eindeu
tiges arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis erkennbar ist (in diesem Sinne auch
Rz
4075 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]; Urteil des Bundesgerichts 9C_589/2019 vom 2. März 2020 E. 3.3).
Obwohl die Unternehmensberatung typischerweise einem selbständigen Erwerb entspricht, ist es dennoch möglich, dass im Einzelfall auf der Ebene des
effekti-ven
Beschäftigungsverhältnisses zwischen Berater und Einsatzbetrieb die Merk-male einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen (Kieser, Alt
ers- und Hinterlassenenversiche
rung,
4.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 97 mit Hinwei
sen).
1.
5
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
2
.
2
.1
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen
Einspracheentscheid
aus
(
Urk.
2 S. 3
f.
),
dass
der Beigeladene von der
damaligen
B.___
GmbH in
C.___
als Berater zur Gründung einer Schweizer Gesellschaft oder Nieder
lassung angestellt worden
sei
. Er hätte nach der Gründung der Gesellschaft respektive Niederlassung in der Schweiz für diese tätig sein sollen. Während der Dauer des Vertrages habe er ausschliesslich Beratungsleistungen für die Beschwerdeführerin erbringen dürfen und dafür sei
en
ein fixer Pauschallohn sowie eine Bonuszahlung vereinbart
worden. Dabei hätten
die Richtlinien
zur Bonuszahlung der
D.___
-
Gruppe gegolten. Es sei auch ein Entgelt für die private Arbeitsplatzgestaltung sowie für die Nutzung des Privatautos vereinbart und
es seien
ebenfalls
Reisespesen und andere Spesen übernommen worden. Seinen Arbeitsort
habe
der Beigeladene zwar grundsätzlich frei wählen
können
, jedoch habe dieser den Anforderungen der
D.___
entsprechen
müssen
und abhängig von der Art der Leistung
habe
die Arbeitstätigkeit
auch
in den Räumlichkeiten der
D.___
erbracht werden müssen.
Z
war
sei der Beigeladene auch
in seiner Arbeitsein
teilung frei
gewesen
, jedoch
habe
die Beratertätigkeit
gemäss der
Einschätzung
im
Vertrag fünf
Arbeitstage pro
Woche
betragen
und
die Arbeitstätigkeit habe vom Beigeladene
n
persönlich erbracht werden
müssen
. Der Vertrag sei zudem auf ein Jahr mit einer Kündigungsfrist begrenzt
gewesen.
Unter Berücksichtigung
der
Vereinbarungen
habe sich der Beigeladene insofern in ein Abhängigkeitsver
hältnis begeben,
als bei Dahinfallen dieses Erwerbsverhäl
tnisses
eine ähn
liche Situation eingetreten wäre
, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall
sei. Ein spezifisches Unternehmerrisiko des Beigeladenen habe ebenfalls nicht bestanden und zur Erfüllung des Vertrages habe er keine Investitionen tätigen müssen. Er habe damit weder ein Verlust-, noch ein Inkasso-
noch ein
Delkredere-Risiko getragen und das wirtschaftliche Risiko
habe sich alleine in der Abhän
gigkeit
der zugewiesenen Arbeit
erschöpft, was kein Unternehmerrisiko dar
stelle
. Es überwiegten damit die Kriterien, welche für eine wirtschaftliche Abhängigkeit
sprächen
und Merk
male d
er unselbständigen Erwerbstätigkeit seien. Die Beschwerdeführerin müsse
damit
als Arbeitgeberin das Einkommen des Beigela
denen für die Zeit vom
1.
September 2018 bis 3
1.
März 2020 mit der zuständigen Ausgleichskasse in der Schweiz abrechnen respektive die entsprechenden Sozial
versicherungsbeiträge zahlen (S. 4).
2.2
D
ie Beschwerdeführerin
stellte sich demgegenüber
auf den Standpunkt
(
Urk.
1 S
. 3
f.
)
,
der Beigeladende sei Inhaber der Einzelunternehmung
Z.___
mit Sitz in
E.___
gewesen
und
habe vom 1
7.
September 2018 bis 3
1.
Dezember 2020 der Mehrwertsteuerpflicht unterstanden. Die Firma sei auch im Handelsregister eingetragen gewesen, mittlerweile aber inaktiv und im Handelsregister gelöscht worden.
A
m
1
4.
September 2019
(richtig 2018)
sei ihrerseits
mit dem Beigela
denen ein Beratervertrag abgeschlossen
worden
. Darin sei unter anderem festge
halten
worden
, dass der Berater die
D.___
zur Geschäftsentwic
klung in der D
ACH-Region (
Region D
eutschland [D], Österreich [A], Schweiz [CH])
berate und b
ei der Erbringung seiner Beratungsleistungen
keinem Weisungs- und Direktionsrecht
unterliege. Es sei auch festgehalten
worden
, dass
er
Rechnung legen
und
für
die Kranken-
,
Unfall- und Rentenversicherung
en
se
lber
Sorge
trage
n
müsse. I
m
Krankheitsfall oder bei vorübergehender Verhinderung
habe er
keine Ansprüche
auf Vergütungsfortzahlung und kein An
spruch auf bezahlten Urlaub. Auch sei der
Berater grundsätzlich frei, seine Leistungen an einem Ort seiner Wahl zu erbringen
,
und entscheide frei und selbständig darüber, wann er seine Leistungen an
sie
erbringe
(
S.
3 f.). Die Aufgabe des Beigeladenen habe darin bestanden die Verkaufsstrategie zu entwickeln und zu verwalten
. D
azu
habe die Entwicklung von
Geschäftsbeziehungen der
D.___
-Gruppe zum Geschäftsplan der DACH-Region
gehört
sowie die
Entwicklung und
das
Management der Verkaufsstrategie,
die
Sicherstellung der Konsolidier
ung des bestehenden Marktes
und
die
gezielte Erweiterung des Kundenstamms durch die gesamte Wertschöpfungspalette der
D.___
Portfolio Assets
,
das Management der
lokalen Marketingaktivitäten zur Stei
gerung der
D.___
Markenbekanntheit in Zusammenarbeit mit der Marketingabtei
lung des Unternehmens, die Verwaltung und Pflege der Geschäftsbeziehungen zur Kundenzufriedenheit, die Verwaltung der kommerziellen Angebote,
die
Koordination aller beteiligten Personen (Presales, Client
Delivery
Management, Projekte und Softwareentwicklun
gsfirmen und deren Plattformen)
sowie
die
Planung der Umsatzprognose unter Einhaltung des zugewiesenen Budgets und Gewährleistung der Zuverlässigkeit der Prognosen
(S. 4). Da der Beigeladene gemäss Beratungsvertrag keinem Weisungs- und Direktionsrecht unterstanden habe
,
fehle es an einem Subordinationsverhältnis und damit an der Grundvoraus
setzung für die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (S. 5).
Sie habe den
Beigeladenen lediglich
als
externen EDV-Spezialisten für die Dauer des Auf
baus in der DACH-Region engagie
rt
u
nd da mit einem erheblichen,
aber zeitlich befristeten Arbeitsaufwand zu rechnen gewesen sei, sei es unabdingbar gewesen, dass er für diese beschränkte Zeit nur
für
sie den
Auftrag aus
geführt habe
.
Die vereinbarte Pauschalentschädigung spr
e
che auch nicht für eine unselbständige Tätigkeit und gleiches gelte auch für die Bonuszahlung, was auch
im Auftrags
verhältnis
üblich sei. Auch habe der Beigeladene seinen
Arbeitsort
sowie die Arbeitseinteilung f
rei wählen können und wenn die Leistungen
vor Ort
hätten
erbracht werden müssen
,
sei dies
technisch bedingt
gewesen.
Dass der Beigela
dene die Arbeit persönlich habe erbringen müssen
,
sei nicht richtig
, denn e
r habe lediglich keine Unterauftragnehmer beauftragen dürfen. Es wäre ihm jedoch mög
lich und erlaubt gewesen
,
zum Beispiel Arbeitnehmer beizuziehen. Da er aber offenbar über keine Arbeitnehmer verfügt habe, habe sich diese Frage nicht mehr weiter gestellt (S. 6). Sollte eine unselbständige Erwerbstätigkeit angenommen werden, wäre sie auch nicht beitragspflichtig, da eine sogenannte ANOBAG-Situation vorliege.
Insofern sei der
Einspracheentscheid
auch nicht richtig, als darin ausgeführt werde, sie (die Beschwerdeführerin) habe das Einkommen des Beigeladenen
abzurechnen und entsprechende Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Diese Pflicht obli
ege
dem Beigeladenen (S. 7 f.).
In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, die Ausfüh
rungen des Beigeladenen seien unzutreffend und es sei auch kein Arbeitsvertrag im Januar 2020 abgeschlossen worden. Die Unterlagen zeigten lediglich, dass Vertragsverhandlungen geführt worden seien (
Urk.
18
Ziff.
3).
2.3
Der
Beigeladene trug im Wesentlichen vor
(
Urk.
11)
,
die Beschwerdeführerin habe ihn vor dem Arbeitsgericht
Würzburg
auf Zahlung der schweizerischen Sozial
versicherungskosten verklagt
.
Eine Entscheidung sei noch ausstehend. Als Mitar
beiter der
D.___
sei er unter anderem in Mitarbeiterbeurteilungen, Bonus
-
und Gehaltsplanungen involviert gewesen. Die Rollenbeschreibungen seiner Aufga
ben von der Beschwerdeführerin hätten auch immer Personalverantwortung enthalten und seien so formuliert gewesen wie diejenigen von internen Mitar
beitern. Seine
Urlaube und Abwesenheiten habe
er mit seinen Vorgesetz
t
en abstimmen müssen. Die Beschwerdeführerin habe ihn auch im Januar 2020 bei der zuständigen S
VA als Arbeitnehmer angemeldet und i
m Februar
2020 habe er
eine
Bestätigung
seiner
Aufgaben durch den CEO
d
er Beschwerdeführerin erhal
ten. Ein Arbeitsvertrag sei im Januar 2020 abgeschlossen worden.
2.4
Strittig und zu prüfen ist, ob der Be
igeladene
hinsichtlich sein
er Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom
1.
September 2018
bis 3
1.
März 2020
nach dem massgebenden
schweizerischen
AHVG
beitragsrechtlich als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist.
3.
Die vertragliche Grundlage der
Tätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerde
füh
rer
in
bildet
der «Beratervertrag», welcher
am
1
4.
September 2018
unterzeich
net wurde
(
Urk.
7/19/
6-17, vgl. auch
Urk.
3/5). Als Präambel dieses Vertrages ist festgehalten:
«Die
D.___
Gruppe plant eine Schweizer Gesellschaft oder Schweizer Niederlassung zu gründen. Nach der Gründung wird der Berater für diese Gesell
schaft/Niederlassung tätig sein. Bis zu diesem Zeitpunkt wird der Berater im Rahmen dieses Beratervertrags als selbständiger Berater für
D.___
tä
tig sein. Beide Parteien schliess
en daher den folgenden Vertrag.
»
Unter
§
1
Beratungsleistungen
wird
aufgeführt:
«
(1) Der Berater wird
D.___
zur Geschäftsentwicklung in der DACH-
Region
bera
ten:
(2) Seine Beratungsleistungen gemäß Absatz 1 wird er während der Dauer dieses Vertrages ausschließlich für
D.___
erbringen; dies umfasst auch Beratungs
leistungen anderer
D.___
Unternehmen im Hinblick auf die Geschäftsentwick
lung in der DACH-Region.
(3) Bei der Erbringung seiner Beratung
sleistungen nach diesem Vertrag
unter
liegt der Berater keinem Weisungs- und
Direktionsrecht.
»
Gemäss
§
2
des Vertrags
erhält der Berater
für die Beratungsleistungen während der Vertragslaufzeit ein monatliche
s Pauschalhonorar von € 15'833.--
zuzüglich
allfällige Umsatzsteuern
. Dabei habe der Berater die tatsächlich erbrachte Leis
tung zu dokumentieren und
D.___
auf Verlangen, spätestens jedoch zum Quartal
sende, hierüber Rechnung zu legen.
Es ist festgehalten, dass sich d
ie Parteien darüber einig
seien
, dass
D.___
keinen Lohnsteuer- und Sozialabgabenabzug vor
nehme und keine Beträge abführe. Auch die Versteuerung etwaiger geldwerter Vorteile
übernehme
der
Berater und er trage für die Kranken-,
Unfall- und R
entenversicherung selbst Sorge.
Anspr
üche auf Vergütungsfortzahlung im
Krankhei
tsfall oder bei vorübergehender
Ver
hinderung an der Erbringung der
Beratungs
leistung bestünden ebenso wenig wie
ein Anspruch auf bezahlten Urlaub
.
In
§
3
des Vertrags ist unter
«Sonstige Leistungen» festgehalten, der Berate
r erhalte
für einen 12-Monatszeitraum einen zusätzlichen Bonus in Höhe von bis zu € 80'000.--, wenn die in einer gesonderten Vereinbarung festgele
gten Ziele erreicht würden. I
m Falle einer
kürzeren Laufzeit als 12 Monate
sei der Zielbonus pro
rata
zu kürzen und im
Übrigen
seien
die Richtlinien der
D.___
Gruppe zu Bonuszahlungen
anwendbar
. Im Weiteren zahle die
D.___
dem Berater zum Aufbau einer
eigenen Altersversorgung monatlich
€ 2'550.-- und als Zuschuss zur Kran
kenversicherung € 583.--.
Der Berater unterhalte sodann
einen seiner Position
ang
emessenen Privat-PKW und
er
schliesse
eine
Vollkaskoversicherung für die
sen PKW ab.
Er
setze
diesen privaten PKW für
diens
tliche Zwecke ein und führe
hierzu ein
Fahrtenbuch.
Die
D.___
erstatte
dem Berater pro
dienstlich gefahrene
m
Kilometer € 0.5 bis zu einem Betrag von maximal € 1'250.
--
monatlich. Reisekos
ten und andere Spesen seien nach Vorlage der Belege und Rechnungen bis zu einem Betrag von durchschnittlich € 1'750.
-- monatlich
gesondert zu erstatten.
§
4 «Arbeitsplatz, Arbeitszeit»
des
Vertrag
s bestimmt
, der
Berater sei grundsätz
lich frei
,
seine Leistungen an einem Ort seiner Wahl zu erbringen. Es sei dem Berater bekannt, dass die Leistungen, soweit erforderlich, mit den von
D.___
erstellten Prozessen und Anforderungen abgestimmt sein müss
t
en und von Zeit
zu Zeit, abhängig von der Art der Leistung, in den Räumlichkeiten von
D.___
oder einem anderen gegenwärtigen oder zukünftigen verbundenen Unternehmen oder an einem anderen, von
D.___
bezeichneten Ort erbracht werden müssten.
Der Berater entscheide frei und selbständig darüber, wann er seine Leistungen an
D.___
erbringe. Die Parteien würden jedoch von einem voraussichtlichen Bera
tungsbedarf von fünf Arbeitstagen die Woche ausgehen.
Unter
§
6
Abs.
2 des Vertrages
ist festgeh
al
ten
,
d
er
Berater führe hinreichende und aktuelle Aufzeichnungen über sämtliche Arbeitsergebnisse, wobei solche
Aufzeichnunge
n ausschliessliches Eigentum von
D.___
seien
und bleiben
würden. Der Berater lege
D.___
unaufgeford
ert sämtliche Arbeitsergebnisse schriftlich offen und erläutere diese auf weitere
Aufforderung.
§
7
des Vertrages
legt
unter dem Titel
«Gewährleistung, Haftung»
fest
, dass jede Vertragspartei allein für ihre Handlungen oder Unterlassungen verantwortlich sei, die sie im Zusammenhang mit der Vereinbarung vornehme. Der Berater erhalte keine Unterstützung, Anleitung oder Kontrolle von
D.___
(
Abs.
1)
. Der Berater stehe dafür ein, dass er seine Verpflichtungen nach diesem Vertrag mit der verkehrs
üblichen Sorgfalt erbringe, er sei jedoch nicht für das Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen E
rfolges verantwortlich
.
§
8 des Vertrages
bestimmt
, dass die
Vereinbarung
am 1
7.
September
2018 in Kraft
tritt
und
für ein Jahr gelte (
Abs.
1).
Jede Vertragspartei
sei dazu berechtigt, den Vertrag jederzeit mit einer
Kündigungsfrist
von zwei Monaten schriftlich zu
kündigen.
In
§
9 des Vertrages
ist festgehalten
, der Berater dürfe ohne die vorherige schrift
liche Zustimmung von
D.___
keine Unterauftragnehmer beauftragen oder im Rah
men dieser Vereinbarung bestehende Rechte oder Pflichten an Dritte abtreten oder übertragen.
4.
4.1
Nach
dem hiervor Gesagten
beurteilt s
ich
die
Qualifikation einer
selbständige
n
oder unselbständige
n
Erwerbstätigkeit
nach
AHV-rechtliche
n Kriterien
nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses
,
sondern aufgrund der
wir
t
schaftlichen Gegebenheiten. Dabei können die
zivilrechtlichen Verhältnisse
allenfalls
Anhaltspunkte bieten, ohne
dass sie
ausschlaggebend
sind
.
Es
ist
daher
nicht entscheidend,
dass
der Beigeladene im vorerwähnten Vertragswerk als selb
st
ändiger Berater bezeichnet wird
.
Eine Beratertätigkeit im Sinne, dass die
Beschwerdeführerin den Beigeladenen als Fachperson zur Lösung bereichsspezifi
scher
Probleme
hinzugezogen
hat
,
wie dies beispielsweise bei einem EDV
Spezialisten der Fall sein kann, liegt denn auch nicht vor. Vielmehr erschliesst sich bereits aus der Präambel
des
Vertragswerk
s
(hiervor E. 3)
, dass
dem Beigela
denen
die
für den Aufbau notwendigen Kompetenzen
im Hinblick
auf
die
spätere
Tätigkeit für die
Niederlassung der Beschwerdeführerin
in der Schweiz
übertragen
wurde
n
.
Es trifft damit offensichtlich
nicht
zu, dass
der Beigeladene
lediglich als externe
r
EDV
-
Spezialist
beigezogen
wurde
, wie dies die Beschwerdeführerin aus
geführt hat.
Im Hinblick
darauf kann denn auch nicht auf eine Vertragsp
artner
schaft
geschlossen werden, bei der
sich der Beigeladene und die Beschwerdefüh
rerin
auf Augenhöhe begegn
e
n
.
Vielmehr zeigt sich ein Subordinationsverhältnis
dergestalt,
dass der Beigeladene
als
grundsätzlich
vorgesehener
Manager
der
Niederlassung in der Schweiz
bereits in deren Arbeitsorganisation
und
in die Managementprozesse einbezogen
wurde
(vgl.
Urk.
7/19/18)
.
Entsprechend kam ihm
ab September 2018 gemäss interner Bezeichnung
die Funktion eines
DACH Country Manager
s
(
«Job Description»
,
Urk.
12/4)
zu
, wobei dies unter anderem
die Entwicklung von
Verk
aufsstrategie
n und
Geschäftsbeziehungen der
D.___
zur
gezielte
n
Erweiterung des Kundenstamms
und
zur Steigerung der
D.___
Markenbe
kanntheit
umfasste
(
Urk.
1 S. 4 Ziffer 3
, Urk. 12/4
)
.
Dabei war er – wie sich aus den vom Beigeladenen eingereichten E
Mails und dem Funktionsbeschrieb e
rgi
bt - auch in Personalbelange wie Mitarbeiterbeurteilungen involviert (
Urk.
11,
Urk.
12/4 [Lead and manage
people
in
assigned
region
in
cooperation
with
Corporate
Structure
],
Urk.
12/2-3,
Urk.
12/12).
Da
bei
ist auch nicht
entscheidend
, dass im Vertrag festgehalten wurde, dass der Beigeladene in der Ausübung seiner
Tätigkeit
keinem Weisungs-
und Direktionsrecht unterst
and
,
ist dies
doch
bei
F
ührungskräften auf dieser Stufe
von vorneherein nur begrenzt
der
Fall
.
Ebenfalls unerheblich ist
, dass
der Beigeladene vom 2
1.
Januar 2019 bis
18.
März 2020
als Inhaber mit Einzelunterschrift des Einzelunternehmens
Z.___
mit Sitz in
E.___
im Handelsregister eingetragen war (vgl.
Urk.
3/4)
,
wurde
doch
d
er Vertrag
zwischen der
Beschwerdeführerin
und dem Beigeladenen als Privat
person
bereits
am 14. September 2018
unterzeichnet
und trat
vor der Errichtung
der Einzelunternehmung
in K
raft
(
vgl.
Urk.
3/5
S. 12
).
4.2
Im Übrigen
führte
die Beschwerdegegnerin zu R
echt aus
,
dass auch weitere
Umstände
für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen
:
So
die Ausschliess
lichkeit der A
rbeitsleistungen, welche
der Beigeladene
exklusiv
für die Beschwer
deführerin
zu erbringen hat
te. Im Weiteren d
er vereinbarte Pauschallohn
, welcher beim grundsätzlich erwarteten 100
%-Pensum
(siehe unten)
Dienst auf Zeit
entsprach (vgl. BGE 122 V
169 E. 3c)
,
sowie
die Bonus
zahlung
en nach den
inter
nen
Richtlinien der
Beschwerdeführerin
.
Dazu auch das
Entgelt
für die Nutzung des Privatautos und
die Übernahme von
Reisespesen und
von
andere
n
Spesen
.
D
ie Arbeitstätigkeit
war weiter teilweise
auch in den Räumlichkeiten der
Beschwer
deführerin zu erbringen.
Nicht massgebend ist
zudem
, dass
der Beigeladene in seine
r Arbeitseinteilung grundsätzlich frei war. Denn offensichtlich entsprachen die
Leistungen, die er für
die
Beschwerdeführerin im
Zeitraum vom
1.
September 2018 bis 3
1.
März 2020
zu erbringen hatte
,
einem Vollzeitpensum
,
wurde
doch dazu
ein Aufwand von
fünf Arbeitstage
n
pro Woche
im Vertrag festgehalten
.
Es ist auch nicht aktenkundig, dass der Beigeladene
nebst dieser Tätigkeit noch anderweitig
erwerbstätig sein konnte
; in der Funktion als Berater war ihm dies jedenfalls verwehrt
(
Urk.
7/19/6-7 S. 1 § 1)
. Auch die Kündigungsbestimmungen (
§
8
des Vertrages
)
und
,
dass
die Arbeitstätigkeit vom Beigelade
ne
n
persönlich erbracht werden mu
sste
respektive
er ohne
Zustimmung
der Beschwerdeführerin
keine
Dritten
beauftragen
durfte (
§
9
des Vertrages
)
,
legen eine unselbständige Erwerbstätigkeit nahe.
4.3
Zusammenfassend kann der Beschwerdegegnerin darin gefolgt werden, dass
u
nter Berü
cksichtigung des vorerwähnten Vertrages sich der Beigeladene
insofern in ein Abhängigkeitsverhältnis
bei der Beschwerdeführerin
begeben
hat
te
, als bei Dahinfallen eine ähnliche Situation ein
tr
at
, wie dies beim Stellenverlust
eines Arbeitnehmers der Fall ist
.
Damit liegt eine wirtschaftliche Sachlage vor, die ein typisches Merkmal einer unselbständigen Erwerbstätigkeit darstellt (BGE 122 V 169
E. 3c
).
D
ie Beschwerdeführerin
hat d
amit
zu Recht
die
Tätigkeit
des Beigela
denen
für die Beschw
erdeführerin im Zeitraum vom 1.
September 2018 bis 3
1.
März 2020 als unselbständig
e
Erwerbstätigkeit qualifiziert.
5.
5.1
Zum Vorbringen der
Beschwerdeführerin, dass im Falle einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
eine sogenannte ANOBAG-Situation
(Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber)
vorliege
und nicht sie
das Einkommen des Beigela
denen
abzurechnen und zu bezahlen
habe
, sondern diese
Pflicht dem Beigelade
nen
obliege
(
vgl.
Urk.
1
S. 7 f.), ist Folgendes festzuhalten:
5.2
Art.
21
Abs.
1 VO Nr. 987/2009 sieht vor, dass, wenn
ein Arbeitgeber seinen ein
getragenen Sitz oder seine Niederlassung ausserhalb des zuständigen Mitglied
staats
hat,
er den Pflichten nachzukommen
hat
, die die auf seine Arbeitnehmer anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen, namentlich der Pflicht zur Zahlung der nach diesen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Beiträge, als hätte der
Arbeitgeber seinen eingetragenen Sitz oder seine Niederlassung in dem zuständi
gen Mitgliedstaat.
Somit sind
Arbeitgebende
mit Sitz in einem EU-/EFTA-Staat und ohne Betriebsstätte in der Schweiz, deren Arbeitnehmende aufgrund des Abkommens mit der EU bzw. des EFTA-Übereinkommen
s
in der Schweiz versi
chert sind, in der Schweiz beit
ragspflichtig
.
Ein Arbeitgeber, der keine Niederlas
sung in dem Mitgliedstaat hat, dessen Rechtsvorschriften auf den Arbeitnehmer anzuwenden sind, kann mit dem Arbeitnehmer
jedoch
vereinbaren, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt, ohne dass die daneben fortbestehenden Pflichten des Arbeitgebers berührt würden. Der Arbeitgeber übermittelt eine solche Vereinbarung dem zuständigen Träger dieses Mitgliedstaats
(
Art.
21
Abs.
2 VO Nr. 987/2009)
.
Nach
Randziffer (
Rz
) 2062
der Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (W
VP
; Stand vom
1.
September 2018 bis 3
1.
März 2020
)
müsse
n
die ausländischen
Arbeitgebenden
, f
alls keine Ver
einbarung nach
Art.
21
Abs.
2 VO Nr.
987/2009 abgeschlossen werden kann, mit der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse die gesamten pari
tätischen Beiträge abrechnen.
Haben
Arbeitgebende
ohne Betriebsstätte in der Schweiz und ihre in der Schweiz versicherten Arbeitnehmenden eine Vereinbarung gemäss
Art.
21
Abs.
2 VO Nr.
987/2009 abgeschlossen, so rechnen die Arbeitnehmenden die AHV/IV/EO/ALV-Beiträge selber mit der Ausgleichskasse ab. Sie sind jedoch keine Arbeitnehmende ohne beitragspflichtige
Arbeitgebende
im Sinne von
Art.
6
Abs.
1 AHVG (vgl.
W
V
P
Rz
2063).
Auch im Fall
jedoch
, dass eine Vereinbarung abgeschlossen wurde und
die Arbeitnehmenden der Vereinbarung nicht nachkommen, müssen die aus
ländischen
Arbei
tgebenden
die gesamten paritäti
schen Beiträge mit der
zustän
digen schweizerischen Aus
gleichskasse abrechnen
(
Rz
2064
.1
W
V
P)
.
Die
auslän
dischen
Arbeitgebenden
können
in jedem Fall
von der Ausgleichskasse
erfasst werden
(
Rz
2064)
.
5.3
Im
Vertrag
zwischen der
in Deutschland ansässigen
Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen wurde
festgelegt
,
dass die
D.___
keinen Sozialabgaben
a
bzug vornimmt und der Berater für die Unfall- und Rentenversicherung selbst Sorge trägt
(
Urk.
3/5
§
2)
.
Weiter ist
aktenkundig, dass der
Beigeladene
grundsätzlich
bereit
und in der Lage
war
,
zumindest einen Teil der
Beiträge selber
zu bezahlen
(
vgl.
Urk.
7/200
)
. Eine von der Beschwerdeführerin
(und vom Beigeladenen)
unterzeichnete Vereinbarung
nach
Art.
21
Abs.
2
der VO Nr.
Nr. 987/2009
war indes nicht erhältlich
(vgl.
Urk.
7/178
S. 2
)
. D
amit wurde die
Beschwerdeführerin als EU-
Arbeitgebende
zu Recht verpflichtet
,
mit der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse die gesamten paritätischen Beiträge ab
zu
rechnen
, weshalb der
Einspracheentscheid
auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden ist
. Dies führt
zur Abweisung der B
eschwerde
.
6.
Der Beigeladene beantragte in seiner Eingabe vom 2
0.
Juni 2022, es seien ihm die Kosten aus dem von der Beschwerdeführerin gegen ihn angestrengten Ver
fahren vor dem Arbeitsgericht
Würzburg
in Deutschland zu ersetzen (
Urk.
14). D
a
diese (
a
rbeitsrechtliche) Auseinanderse
tzung
eine zivilrechtliche Streitigkeit
betrifft
und
die Prozessk
ostenerstattung
nicht Gegenstand des vorliegend angefochtenen
Einspracheentscheides
bildete
noch bilden konnte
,
kann im vorliegen
den Verfahren
darüber
nicht entschieden werden.
Auf das
ent
-
sprechende Begeh
ren ist nicht einzutreten.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Auf den Antrag des Beigeladenen, es seien ihm die Kosten aus dem von der Beschwer
deführerin gegen ihn angestrengten Verfahren vor dem Arbeitsgericht
Würzburg
in Deutschland zu ersetzen, wird nicht eingetreten.
3
.
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Markus Frei
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef