# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3ecbd55-02ad-58ec-a963-a41151eeaa52
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.10.2006 PS.2005.0367
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2005-0367_2006-10-23.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 octobre 2006

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mme Sophie Rais
  Pugin et M. Laurent Merz, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********,
  représenté par Me François ROUX, avocat à Lausanne  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Morges-Aubonne, à
  Morges

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
  Caisse cantonale de chômage du 28 novembre 2005 (droit aux indemnités de
  l'assurance-chômage du 1er avril au 30 juin 2005)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Monsieur X.________, né en 1********, a travaillé comme contrôleur
de gestion à 2******** SA depuis le 1er juillet 2001. Il a résilié
son contrat de travail pour le 31 mars 2005. Celui-ci contenait une clause de
non-concurrence qui prévoyait notamment ce qui suit : 

" 10.1

Compte tenu de la formation acquise, des connaissances et
secrets de fabrication et d’affaires enseignés ou dévoilés par l’entreprise et
de la connaissance de la clientèle, l’employé s’interdit expressément,
conformément aux articles 340 CO et suivants, à l’échéance de son contrat
et quelle qu’ait été la durée de son activité : 

d’entrer au service d’un concurrent direct ci-après désigné
par A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________,
H.________, I.________ ;

de divulguer ou d'utiliser pour son propre compte, comme pour
le compte de toute entreprise ou tiers, quelle que soit son activité, le
fichier clients et clients potentiels (prospects) ainsi que toutes les données
liées à la clientèle ou au prospect de 2******** S.A.

de débaucher pour son propre compte, comme pour le compte
d'un tiers, quelle que soit son activité, toute personne travaillant au sein de
la société 2******** S.A.;

de divulguer ou d'utiliser, pour son propre compte, comme
pour le compte d'un tiers, quelle que soit son activité, tous logiciels, brevets,
marques, designs ou toutes autres inventions de la société 2******** S.A.
protégés par la législation en matière de propriété intellectuelle tels que
dessins, spécifications, schémas, plans, maquettes, projections, photos,
fichiers, listes, copies, prototypes, nouveaux modèles, procédés de
fabrication, nouvelles technologies en phase d'élaboration, savoir-faire de la
société, disquettes informatiques, CD-rom et toutes autres techniques propres
utilisées par 2******** S.A..

10.2

Considérant l’activité spécifique de 2******** S.A., cette
prohibition de concurrence s’étend à tout le continent européen.

10.3

Cette prohibition de concurrence est valable pour une période
de vingt-quatre (24) mois dès la fin du contrat, sous réserve des
articles 10.5 et 10.7 ci-dessous. 

10.4

Pendant la prohibition de concurrence, 2******** S.A. prend
l’engagement de verser à l’employé durant une période donnée une indemnité
correspondant au 100 % du salaire mensuel net perçu, 13ème compris,
sans prise en compte d’autres avantages financiers. La durée du versement de
l’indemnité dépend de l’année de service au cours de laquelle les rapports de
travail prennent fin : 

• si les rapports de travail sont résiliés la première année
de service (soit du 15.07.03 au 14.07.04), l’indemnité est versée pendant les
six (6) premiers mois de la prohibition de concurrence ; 

• si les rapport de travail sont résiliés la deuxième année
de service (soit du 15.07.04 au 14.07.05), l’indemnité est versée pendant les
neuf (9) premiers mois de la prohibition de concurrence ; 

• si les rapport de travail sont résiliés dès la troisième
année de service (soit dès le 15.07.05), l’indemnité est versée pendant les
douze (12) premiers mois de la prohibition de concurrence. 

Cette indemnité sera versée par 2******** S.A. avec les
réserves suivantes : 

Tout revenu provenant d’une activité lucrative de l’employé
en Suisse ou à l’étranger acquis durant les mois où 2******** S.A. verse à
l’employé des prestations à titre d’indemnité sera déduit de celles-ci. Durant
ces périodes, l’employé s’engage à indiquer chaque mois à 2******** S.A. s’il a
perçu un revenu et, si tel est le cas, son montant. Si l’employé ne porte
pas un tel revenu à la connaissance de 2******** S.A. et que celle-ci en a
connaissance, l’indemnité sera supprimée avec effet immédiat. Les montants
versés en trop par 2******** S.A. seront répétés.

(…)

10.5

(…)

Pendant la période de prohibition de concurrence, 2********
S.A. peut annuler la prohibition de faire concurrence : 

dès le nonante et unième (91ème) jour – soit cent
quatre-vingt (180) jours après que le congé aie été donné -, moyennant avis
écrit donné trente jours à l’avance à la dernière adresse connue de l’employé.
Pendant les nonante (90) premiers jours de la mise en vigueur de la clause de
non-concurrence 2******** ne peut pas révoquer celle-ci ;

(…)"

Le 18 mai 2005, 2********a annulé cette clause au 30
juin 2005.

B.                              
X.________ a sollicité les indemnités de
l’assurance-chômage à partir du 1er avril 2005, faisant
contrôler son inactivité professionnelle auprès de l’Office régional de
placement de Morges-Aubonne. Son indemnité de chômage a été fixée à 7'120
francs. 

Par décision du 23 juin 2005, la Caisse cantonale de
chômage (ci-après : la caisse) a refusé d’indemniser X.________ pour les
mois d’avril à juin 2005, au motif que son indemnité de non-concurrence ne correspondait
pas à une indemnité de départ, mais à un gain intermédiaire qui était supérieur
à son indemnité de chômage. 

C.                              
Le 22 août 2005, X.________ s’est opposé à cette décision,
concluant à son annulation et à l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er
avril 2005. 

Par décision du 28 novembre 2005, la caisse a rejeté
l’opposition de M. Damian, considérant que, dans le contrat de travail de
2******** S.A., l’indemnité de non-concurrence était assimilée à un salaire et
non à une simple indemnité de départ. 

D.                              
Le 21 décembre 2005, X.________ a recouru contre cette
décision, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux
indemnités de chômage à partir du 1er avril 2005. Il fait valoir en
substance que l’indemnité de non-concurrence ne sert pas à compenser une perte
de salaire, mais constitue un dédommagement pour les nombreuses restrictions et
contraintes qu’impose ladite clause dans la recherche d'un nouvel emploi. 

Dans sa réponse du 17 janvier 2006, la caisse expose
que l’indemnité de non-concurrence n’est pas unique, mais liée à l’absence d’un
autre salaire. Elle ajoute que la profession de contrôleur de gestion ne se
limite pas aux seules dix sociétés mentionnées dans la clause en question. 

Dans ses observations du 8 février 2006, X.________ explique
qu’en raison des spécificités de sa fonction et de celles du secteur d’activités
de 2******** SA, la clause de non-concurrence a pour effet de l’exclure d’un
marché dans lequel il dispose de connaissances et d’un savoir particuliers,
aussi bien sur le plan technique et stratégique qu’économique, ce qui l'empêche
de postuler dans des entreprises où, pour la même fonction, il aurait obtenu
une rémunération plus élevée qu'ailleurs. 

L’ORP a produit son dossier, sans formuler
d’observations. 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60
al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps
utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                               
L'assuré a droit à l'indemnité de
chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8
al. 1 lit. a LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en
considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Est réputé sans emploi celui qui
n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité
à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). N'est pas prise en considération la perte
de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou une indemnité pour
cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI).

a) La notion de droit au
salaire couvre le salaire dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c
CO) et de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le
travailleur continue à toucher son salaire après sa mise en disponibilité, il
ne subit pas de perte de gain et n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage.
En outre, si l’employeur et le travailleur conviennent d’une indemnité en
raison de la résiliation anticipée des rapports de travail, la perte de travail
correspondante n’est pas indemnisable (v. Secrétariat d’Etat à l’économie
[seco], Circulaire relative à l’indemnité de chômage IC, janvier 2003, B53).

b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées
comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées
sur les art. 337b et 337c al. 1 CO, à savoir l'indemnité due en cas de
résiliation avec effet immédiat du contrat de travail (Circulaire IC 2003,
B54). Dans ces deux cas en effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des
dommages-intérêts pour la perte de salaire (v. Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR),
n° 132 et les notes 275, 276 et 277, p. 55). Il en va autrement des indemnités
fondées sur les art. 336a et 337c al. 3 CO parce que celles-ci ne font pas
partie du salaire déterminant (v. ATFA C 248/01 du 25 avril 2002, consid. 2b ;
ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.).

c) La perte de travail n’est pas prise en
considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur
couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail
(art. 11a al. 1 LACI).
Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le
montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (al. 2). Sont réputées prestations
volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de
rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne
constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al.
3 LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines,
c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur telles que les
prestations dans le cadre d’un plan social, les prestations en faveur de
personnes ayant des ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités
de départ n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des
heures supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire
déterminant au sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas
prises en compte dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans
celui du gain assuré (Circulaire IC 2003, B55). 

3.                               
En l'espèce, l’autorité intimée considère
à tort l’indemnité pour cause de non-concurrence comme un gain intermédiaire,
qui serait supérieur à l’indemnisation mensuelle de chômage à laquelle le
recourant aurait droit. L'art. 24 al. 1 LACI dispose à cet égard qu'est réputé
gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle, ce qui n'est manifestement pas le
cas ici. Quant au recourant, il l'assimile à tort à une indemnité en raison de
la résiliation anticipée des rapports de travail. En effet, le contrat de
travail prévoyait un délai de congé de trois mois, qui a été respecté. On
rappellera d'ailleurs que c'est le recourant qui a donné sa démission. 

La clause de prohibition de
concurrence interdit au travailleur de déployer une certaine activité pendant
une certaine durée après la fin du contrat de travail (Rémy Wyler, Droit du
travail, chap. 16, p. 447). L'indemnité pour cause de non-concurrence est de
fait une contre-prestation à l'abstention de concurrence
(Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, p.58). Elle
peut consister en un versement mensuel d'une certaine somme, d'une part ou de l'entier
du dernier salaire. Elle peut également être considérée comme une véritable
garantie de salaire, c'est-à-dire que l'employeur assume chaque mois la
différence entre le salaire qu'il versait au travailleur et le nouveau salaire
que ce dernier perçoit. Conformément à son obligation de diminuer le dommage,
l'employé est alors tenu de mobiliser sa capacité de travail le mieux possible.
Dans une telle situation, il ne sera pas désavantagé à exercer une activité
lucrative dans un domaine totalement différent et à percevoir seulement une
partie de son ancien revenu, surtout si une amende conventionnelle très élevée le
menace en cas de violation de l'interdiction de faire concurrence (Christoph
Neeracher, op. cit, p.59).

Il en découle que cette indemnité est
versée volontairement par l'employeur afin de compenser la perte financière que
produit la clause de non-concurrence dans les recherches d’emploi du
travailleur. Corollairement, elle limite le risque que ce dernier ne viole la
clause précitée. L'indemnité prévue dans le contrat de travail d'2********
SA n'est précisément pas versée en cas de nouveau salaire équivalent ou plus
élevé qu'elle. Dès lors, il s’agit clairement d’une
prestation volontaire de l’employeur, qui, en application de l'art. 11a LACI,
empêche la prise en considération de la perte de travail tant qu'elle est
versée. Dans ces circonstances, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

4.                               
Le recours est rendu sans frais. Le recourant, qui a
procédé par l’intermédiaire d’un avocat et n'obtient pas de gain de cause, n'a
pas droit à des dépens (article 55 LJPA). 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 

28 novembre 2005 est confirmée. 

III.                               
Il n’est pas perçu d’émolument ni alloué de dépens. 

 

 

Lausanne, le 23 octobre 2006 

 

 

 

La présidente :                                                                                 Le
greffier :         

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.