# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99e04378-bfe4-54cd-a231-6b3846c3af52
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.07.2006  VB.2006.00125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00125_2006-07-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00125	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.07.2006
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 22.11.2006 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Anwesenheitsberechtigung gestützt auf EMRK 8? 

Der Ehemann der Beschwerdeführerin lebt seit 12 Jahren in der Schweiz, zunächst als vorläufig Aufgenommener, seit 2003 ist er im Besitz einer (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerdeführerin kann sich nicht auf Art. 8 EMRK/Art. 13 BV berufen, da ihr Ehemann in der Schweiz nicht aussergewöhnlich verankert ist bzw. über keinen gefestigten Anwesenheitsanspruch im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfügt. Als Folge steht der Beschwerdeführerin kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu. Nichteintreten. 

Minderheitsvotum:
Eine Minderheit der Kammer ist der Ansicht, dass sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK berufen kann, da ihr Ehemann als Härtefall anerkannt wurde und ihm aus diesem Grund die Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Zwar hat er deshalb keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, doch darf er unter diesen Umständen in guten Treuen darauf vertrauen, dass ihm seine Aufenthaltsbewilligung jeweils verlängert wird. Sein Aufenthalt in der Schweiz kann demnach als gefestigt eingestuft werden. 

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUFENTHALTSDAUER
EHEFRAU
FAMILIENNACHZUG
GEFESTIGTES AUFENTHALTSRECHT
HÄRTEFALLBEWILLIGUNG
INTEGRATION
NOTLAGE
VERTRAUENSSCHUTZ
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 14 AsylG
Art. 9 BV
Art. 13 BV
§ 13 lit. f BeamtenV
Art. 8 EMRK
§ 43 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A, geboren 1964 geborene C,
Staatsangehörige der Republik Kongo, reiste ein erstes Mal im Jahr 1991 als
Asylbewerberin in die Schweiz ein. Ihr Asylgesuch wurde abgewiesen, gegen
welchen Entscheid sie rekurrierte. Während des Rekursverfahrens heiratete sie
einen 1960 geborenen Schweizer, worauf sie das Asylgesuch zurückzog. Als Folge
der Heirat erhielt sie die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Dieser
verstarb am 1. August 1995, was zur Ablehnung der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von A führte. Aufgrund eines Wegweisungsbefehls verliess
sie die Schweiz am 18. April 1997.

Am 1. Oktober 1998
reiste sie erneut ein und stellte ein Asylgesuch, als dessen Folge sie dem
Kanton Freiburg zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Migration (BFM; früher:
Bundesamt für Flüchtlinge) trat auf das Gesuch nicht ein. Eine dagegen erhobene
Beschwerde wies die Asylrekurskommission (ARK) am 26. April 1999 ab. 

Am 29. Januar 2002
heiratete sie den angolanischen Staatsangehörigen D, geboren 1962, welcher gestützt
auf Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
vom 6. Oktober 1986 (BVO) eine (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung für den
Kanton Zürich besitzt. A ersuchte die Direktion für Soziales und Sicherheit
(Migrationsamt) um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann.

Mit Entscheid des Bundesamts
für Migration (BFM) vom 11. Februar 2002 wurde das Asylverfahren von A dem
Kanton Zürich zugeteilt. Am 20. Juni 2005 wies die ARK eine am 15. Oktober
2001 erhobene Beschwerde ab. Am 22. August 2005 teilte das Bundesamt ihr
mit, der Vollzug der Wegweisung werde bis 31. Dezember 2005 sistiert. 

Am 6. September 2005
verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich, dass auf das Gesuch um Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten werde, weil noch ein

Asylgesuch anhängig bzw. dessen Vollstreckung noch nicht abgeschlossen sei. Bei
dieser Lage verbiete Art. 14 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG) die Einleitung und Behandlung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens betreffend
Aufenthaltsbewilligung.

II.  

Auf einen gegen diese
Anordnung der Direktion für Soziales und Sicherheit erhobenen Rekurs trat der
Regierungsrat am 1. Februar 2006 nicht ein. Er stellte sich auf den Standpunkt,
dass gemäss Art. 14 AsylG während eines hängigen Asylverfahrens oder der
noch nicht erfolgten Vollstreckung eines Asylentscheids die Einleitung eines
fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens ausgeschlossen sei, es sei denn,
die betroffene ausländische Person verfüge über einen Rechtsanspruch auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Dies sei bei A nicht der Fall. 

III.  

Am 10. März 2006
beantragt A mit Beschwerde dem Verwaltungsgericht, unter Aufhebung des
Entscheids des Regierungsrats sei die Fremdenpolizeibehörde anzuweisen, auf das
Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung einzutreten. In verfahrensmässiger
Hinsicht sei ihr während der Dauer der Beschwerde vorsorglicherweise der
Aufenthalt zu bewilligen und es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung –
Erlass von Vorschüssen und Verfahrenskosten – zu bewilligen.

Während sich die
beschwerdebeklagte Direktion nicht vernehmen liess, beantragte am 5. April
2006 die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf
die Beschwerde nicht einzutreten. Der Vollzug eines Asylverfahrens stehe noch
aus, und so lange sei ein Aufenthaltsgesuch nicht möglich, zumal die
Beschwerdeführerin sich über keinen Rechtsanspruch auf Aufenthalt berufen
könne.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gestützt
auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde
an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft
zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren
Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder
völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3
des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Ein Staatsvertrag zwischen
der Republik Kongo und der Schweiz, der einen Anspruch garantiert, besteht
nicht.

1.2 Gemäss Art. 17
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer ausländischen Person
mit Niederlassungsbewilligung seinerseits Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammenleben. Nach einem ordnungsgemässen
und ununterbrochenen Aufenthalt hat jener ebenfalls Anspruch auf die
Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG). 

Keinen gesetzlichen Anspruch
besitzt der ausländische Ehegatte, dessen Partner nur über die
Aufenthaltsbewilligung verfügt.

1.3 Ferner
garantieren Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und –
hier gleichbedeutend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich die ausländische
Person berufen, welche nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht in
der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt und intakt
ist (BGE 110 Ib 201 E. 2 und 3).

2.  

2.1 Die
Beschwerdeführerin ist seit dem 29. Januar 2002 mit ihrem heutigen
Ehemann, der seit 2003 über eine (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung für den
Kanton Zürich verfügt, verheiratet. Wie die Vorinstanzen richtig feststellten,
kann sie aus dem nationalen Recht keinen Rechtsanspruch auf Erteilung oder
Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten.

2.2 Wie der
Regierungsrat ebenfalls zutreffend ausführte, setzt ein aus Art. 8 EMRK/Art. 13
BV fliessender Rechtsanspruch auf Aufenthalt voraus, dass der aufenthaltsberechtigte
Partner über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 130 II 281 E. 3.1
und 3.2, auch zum Folgenden). Dies bedingt, dass über eine normale Integration
hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur sowie
entsprechende vertiefte Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen
Bereich bestehen. 

2.3 Die
Vorinstanzen haben erwogen, dass der Ehemann diese Voraussetzungen nicht erfülle.
Er halte sich seit rund zwölf Jahren zuerst als vorläufig Aufgenommener, später
als Aufenthaltsberechtigter, hier auf. Seine Anwesenheitsdauer sei nicht derart
lang, dass allein daraus auf eine besondere Integration geschlossen werden
müsse. Auch sei seine berufliche Verankerung nicht aussergewöhnlich. Übrige,
beispielsweise kulturelle oder soziale Bindungen, die Teil des
Persönlichkeitsbereichs des Ehemannes geworden wären, sind nicht bekannt. Auch der
Umstand, dass der Ehemann Mitglied einer evangelischen Missionsgemeinde und
eines afrikanischen Fussballklubs sei, vermöge daran nichts zu ändern. 

2.4 Die
Beschwerdeführerin hat ausführen lassen, dass ihr Ehemann seit einem Jahrzehnt
in der Schweiz lebe. Er sei aus dem Bürgerkrieg in seiner Heimat Angola
geflüchtet, sei zwar hier nicht als Flüchtling anerkannt, indessen vorläufig
aufgenommen worden, weil die Rückkehr in die Heimat als unzumutbar eingeschätzt
worden sei. Seit 2003 besitze er die Aufenthaltsbewilligung. In kurzer Zeit
könne er mit der Einbürgerung rechnen, woraus sein gefestigter Aufenthalt in
der Schweiz bereits heute gegeben sei. Aufgrund der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zu Art. 8 EMRK müsse der Aufenthalt des Ehemannes als gesichert
gelten, was wiederum für die Beschwerdeführerin bedeute, dass sie aufgrund
ihrer Ehe einen abgeleiteten Rechtsanspruch auf Aufenthalt geltend machen
könne.

3.  

3.1 Die Frage
des Rechtsanspruchs ist vorliegend in zwei Verfahrensstufen von Bedeutung:
erstens entscheidet sie darüber, ob das Verwaltungsgericht überhaupt materiell
auf die Beschwerde eintreten kann. Im bejahenden Fall ist das Vorliegen eines
Rechtsanspruchs sodann Voraussetzung für die Fremdenpolizei, dass sie auf ein
Aufenthaltsgesuch überhaupt eintreten kann, weil ein hängiges Asylverfahren
noch nicht abgeschlossen ist. 

3.2 Ein
Anspruch aus Landesrecht auf eine Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin
ist nicht gegeben, nachdem Art. 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ANAG den
Anspruch von ausländischen Ehegatten auf Fälle beschränken, in denen der andere
Ehepartner Schweizerbürger ist oder über die Niederlassungsbewilligung verfügt.

3.3 Die
Ansprüche aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV gewährleisten ein Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens. Diese Garantien können verletzt werden,
wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige hier weilen, die
Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 127
II 60 E. 1d/aa sowie BGE 130 II 281, auch zum Folgenden). Der sich
hier aufhaltende ausländische Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht
oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a mit Hinweisen auf die
Kritik in der Literatur). Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in
der Schweiz hat, vermag diesen auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst
wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht. 

Ein solches gefestigtes
Anwesenheitsrecht kann sich auch aus dem Schutz des Privatlebens, d.h. wiederum
aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es
hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender
privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechend
vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen
Bereich (BGE 130 II 281 E. 3.2). Im Anwendungsbereich von Art. 8
EMRK/Art. 13 BV ist nach der Rechtsprechung jeweils aufgrund einer
umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die
Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet und dem Umstand Rechnung
getragen werden kann, dass – besondere Bestimmungen vorbehalten – eine Niederlassungsbewilligung
in der Regel nach zehn Jahren erteilt wird und ein Gesuch um Einbürgerung
grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist. Einen solchen Ausnahmefall hat das
Bundesgericht für möglich erachtet und das Verfahren an die kantonale Behörde
zur inhaltlichen Behandlung zurückgewiesen, wo folgende Umstände gegeben waren:
Ein aus Serbien und Montenegro stammender, in Österreich geborener Angehöriger
einer Roma-Minderheit kam im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz, wo er im
Zeitpunkt des Urteils während mehr als 20 Jahren gelebt hatte. Er war im
Urteilszeitpunkt seit zwölf Jahren mit einer in Österreich aufgewachsenen
Landsfrau verheiratet. Die Eheleute haben nie in ihrer Heimat gelebt und kannten
diese nur von kürzeren Aufenthalten her, die insgesamt weniger als ein Jahr
gedauert haben. Der Ehemann ging seit geraumer Zeit einer geregelten Arbeit
nach, die beiden Kinder besuchten die hiesigen Schulen und in der Familie wurde
ausschliesslich Deutsch gesprochen. Als Angehörige einer ethnischen Minderheit
wäre nach der Ansicht des Bundesgerichts ihre Rückkehr kaum zumutbar, jedenfalls
mit grossen Unsicherheiten verbunden. Es liege ein faktischer Dauerstatus vor,
welcher im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht
gleichzusetzen sei (BGE 130 II 281 E. 3.3).

3.4 Eine
solche aussergewöhnliche Verankerung in der Schweiz kann der Ehemann der Beschwerdeführerin
nicht nachweisen. Seine Aufenthaltsdauer beläuft sich auf rund die Hälfte
derjenigen im angeführten Urteil des Bundesgerichts, wobei offen bleiben kann,
in wie weit die Dauer der vorläufigen Duldung wegen der nicht zumutbaren
Wegweisung an den Aufenthalt angerechnet werden könnte. Die Ehedauer beläuft
sich ebenfalls auf einen Bruchteil derjenigen im Referenzurteil. Die
Integration des Ehemannes in der Schweiz ist nicht aussergewöhnlich, sondern
entspricht den in vergleichbaren Situationen anzutreffenden Verhältnissen. Zwar
ist möglicherweise dem Ehemann der Beschwerdeführerin eine Rückkehr in seine
Heimat auch heute noch unzumutbar. Immerhin – im Gegensatz zum Vergleichsurteil
– verfügt er über eine Heimat und wird nicht abgewiesen oder von den Behörden
verstossen. Endlich sind keine gemeinsamen Kinder vorhanden, welche, wie im
Vergleichsfall, in der Schweiz geboren und integriert sind und keine andere
Heimat kennen.

Zusammengefasst kann beim
Ehemann der Beschwerdeführerin nicht von einem gefestigten Aufenthalt
gesprochen werden. Als Folge steht der Beschwerdeführerin kein Rechtsanspruch
auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu. In Ermangelung
eines Rechtsanspruchs kann das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht
eintreten.

3.5 Weil das
Gericht auf die Beschwerde nicht eintritt, entfällt eine Prüfung der Frage, ob
der Regierungsrat zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten ist.

4.  

4.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung muss an der offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Begehrens scheitern
(§ 16 Abs. 2 VRG). Aufgrund der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK/Art. 13
BV konnte die Beschwerdeführerin nicht erwarten, dass sie über einen
Rechtsanspruch verfügt.

4.2 Indem das
Verwaltungsgericht einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
als nicht gegeben erachtet und in der Folge auf die Beschwerde nicht eintritt,
verneint es auch die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
(vgl. E. 1.1). Gestützt auf BGE 127 II 161 E. 3a ist der
Beschwerdeführerin trotzdem die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht anzuzeigen, sofern sie am Bestehen eines Rechtsanspruchs
festhält.

Demgemäss beschliesst
die Kammer:

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
wird abgewiesen;

und
beschliesst weiter:

1.    Auf die Beschwerde wird
nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--      Zustellungskosten,

Fr. 1'060.--      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen Beschluss kann
im Sinn der Erwägungen innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung
an …

 

 

 

Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71
VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom
13. Juni 1976)

 

Eine Minderheit der Kammer ist der Ansicht, dass sich die
Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK berufen kann. Denn der Ehemann der
Beschwerdeführerin, welcher sich bereits seit rund zwölf Jahren in der Schweiz
aufhält, integriert ist und über ein regelmässiges Einkommen verfügt, wurde als
Härtefall anerkannt und ist aus diesem Grund im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung.

Die so genannte Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 13
lit. f BVO wird erteilt, wenn beim Ausländer ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall bzw. eine persönliche Notlage bejaht wird. Vorausgesetzt
ist beim Gesuchsteller, "dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen
am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage
gestellt" sind und eine Verweigerung der Härtefall-Bewilligung für den
Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE 119 Ib 33 E. 4c).
Das Bundesgericht betont deshalb den Ausnahme- und Einzelfallcharakter der
Härtefallbewilligung (BGE 123 II 125). 

Da die persönliche Situation des Ehemanns der
Beschwerdeführerin von den Behörden als Härtefall anerkannt wurde, würden ihm
sonach schwerwiegende Nachteile widerfahren, wenn er die Schweiz verlassen
müsste. Zwar hat er deshalb keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung, doch darf er unter diesen Umständen in guten Treuen
darauf vertrauen, dass ihm seine Aufenthaltsbewilligung jeweils verlängert
wird, soweit kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit
vorliegt. Auch wurde ihm bereits die Erteilung der Niederlassungsbewilligung
für das Jahr 2013 in Aussicht gestellt. Sein Aufenthalt ist deshalb nach der Auffassung
einer Minderheit der Kammer im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
E. 3.3) als gefestigt anzusehen, sodass ihm der Nachzug seiner Ehefrau
gestützt auf Art. 8 EMRK bewilligt werden kann. Anders entscheiden bedeutet,
dass er seiner Ehefrau ins Ausland folgen muss, um mit ihr zusammenleben zu
können, obwohl ihm – als anerkanntem Härtefall – nicht zugemutet wird, die
Schweiz zu verlassen. Dieses behördliche Vorgehen ist widersprüchlich und steht
damit auch in Konflikt zu Art. 9 BV.