# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 999937dc-9d6e-58db-a696-66b25fbe3504
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.09.2015 PS150150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS150150_2015-09-22.pdf

## Full Text

Art. 725a OR, Aufschub des Konkurses. Der Antrag müsste dem Konkursge-
richt gestellt worden sein und ist im Rechtsmittel gegen die Konkurseröffnung 
nicht mehr zulässig. 
 
 

 Auf Anzeige der Überschuldung durch die Schuldnerin hin eröffnete das 
Konkursgericht den Konkurs. Ein Gläubiger führt dagegen Beschwerde. 

 
 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

 3.1 Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, ge-

stützt auf Art. 725a Abs. 1 OR könne der Richter die Eröffnung des Konkurses 

aufschieben, wenn Aussicht auf Sanierung bestehe. Er sei Gläubiger der Be-

schwerdegegnerin. Der Verwaltungsrat habe weder sämtliche Gläubiger umfas-

send informiert, noch eine Generalversammlung eingeleitet, und dies obwohl das 

notwendige Quorum von Aktionären eine Generalversammlung verlangt hätte. Er 

(der Beschwerdeführer) habe aufgrund der Konkurseröffnung mit den Aktionären 

und Gläubigern der Beschwerdegegnerin Rücksprache gehalten und festgestellt, 

dass sämtliche Aktionäre und Darlehensgeber die Sanierung der Gesellschaft 

wollten. Zu den vorläufigen Sanierungsvorschlägen würden unter anderem der 

Rangrücktritt sämtlicher Gläubiger gehören, eine Kapitalerhöhung um nominal 

Fr. 200'000.– zum Emissionspreis von Fr. 1'000'000.–, sowie die Schuldübernah-

me der ungedeckten Restanz durch die Aktionäre. Da alle Darlehensgeber auch 

Aktionäre der Gesellschaft seien, sei die Einleitung einer Generalversammlung 

einziges adäquates Mittel zur Rettung der Gesellschaft. Mit der fehlenden umfas-

senden Information der Aktionäre und Gläubiger sei ihnen die Möglichkeit zur Sa-

nierung der Gesellschaft vorenthalten worden. Die bestehende Überschuldung 

könne durch einen rechtsgültigen Entscheid der Generalversammlung beseitigt 

werden. Die Revisionsgesellschaft habe die Zwischenbilanz denn auch nur zu 

Fortführungs- und zu Veräusserungswerten geprüft und sodann mit dem Vorbe-

halt beglaubigt, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin von einer De-

ponierung der Bilanz mit der Massnahme eines Rangrücktritts sämtlicher Gläubi-

ger absehen könne. 

 Zwar sei – so der Beschwerdeführer weiter – in casu die Eröffnung des Kon-

kurses bereits verfügt. Dieser Entscheid sei aber mittels Beschwerde gemäss 

Art. 319 ZPO anfechtbar, sofern eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-

grundsatzes, eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes oder 

eine unrichtige Rechtsanwendung vorliege. Vorliegend habe das Gericht bei der 

Feststellung des Sachverhaltes unrichtige Informationen gehabt, die vom Präsi-

denten des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin eingereicht worden seien. 

Der Präsident habe die notwenigen Bemühungen zur Sanierung der Gesellschaft 

unterlassen und die Bilanzdeponierung getätigt ohne Kenntnis der Gläubiger und 

Aktionäre. 

 3.2 Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und 

(b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht 

werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsa-

chen und neue Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil 

es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, 

sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entschei-

des geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3). Für die Weiter-

ziehung eines Entscheides des Konkursgerichts sieht das SchKG bezüglich No-

ven zwar eine besondere Regelung vor. Danach können unechte Noven unbe-

schränkt vorgebracht werden, d.h. Tatsachen, die schon vor dem erstinstanzli-

chen Entscheid eingetreten sind. Hingegen ist der Katalog echter Noven, d.h. seit 

dem Entscheid eingetretene Tatsachen, in Art. 174 SchKG abschliessend gere-

gelt (KUKO SchKG-HUBER, Art. 192 N 33; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 

192 N 24). Wurde der Konkurs eröffnet, ohne dass vor erster Instanz ein Sanie-

rungsantrag gestellt wurde, kann dies im Rechtsmittelverfahren nicht nachgeholt 

werden (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 192 N 16; vgl. auch ZR 108/2009 

Nr. 14 S. 48; a.M. BSK OR II-WÜSTINER, Art. 725a, N 5, allerdings ohne Begrün-

dung).  

 Ein Konkursaufschub kann folglich im Rechtsmittelverfahren nicht mehr be-

antragt werden. Diesbezüglich ist die Beschwerde somit ohne weitere Prüfung 

abzuweisen. Die vorgebrachten Beanstandungen des Beschwerdeführers, es ha-

be keine Generalversammlung gegeben und die Gläubiger wären vorab nicht in-

formiert worden, sind zwar unechte und damit grundsätzlich zulässige Noven. Je-

doch bilden weder die vorgängige Durchführung der Generalversammlung noch 

der Einbezug der Gläubiger eine Voraussetzung für die Konkurseröffnung infolge 

Überschuldungsanzeige (BSK OR II-WÜSTINER, Art. 725a, N 1 ff.). Deshalb hatte 

weder der erstinstanzliche Konkursrichter zu prüfen, ob eine Generalversamm-

lung durchgeführt bzw. die Gläubiger informiert wurden, noch kann das Fehlen 

solcher Handlungen zur Gutheissung der Beschwerde gegen die Konkurseröff-

nung führen. Es ist auch nicht Sache des Konkursrichters, behauptete Pflichtver-

letzungen des Verwaltungsrates zu überprüfen. Damit kann offen bleiben, ob eine 

Pflicht des Verwaltungsrates zur Information sämtlicher Gläubiger überhaupt be-

steht. Einen Konkursaufhebungsgrund bringt der Beschwerdeführer jedenfalls 

nicht vor. 

 Dem (subeventuell gestellten) Antrag, der Entscheid dieser Beschwer-

deinstanz – gemeint ist wohl die Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers – sei 

der Vorinstanz zur Revision vorzulegen, kann ebenfalls nicht entsprochen wer-

den. Abgesehen davon, dass es für eine solche Überweisung an einer gesetzli-

chen Grundlage fehlt, wäre dem Beschwerdeführer damit auch nicht gedient: Für 

die Revision hat der Revisionskläger beim Gericht, welches als letzte Instanz in 

der Sache entschieden hat, einen Revisionsgrund nach Art. 328 ZPO darzutun. 

Da der Beschwerdeführer keinen solchen Revisionsgrund dartut, erübrigt sich 

auch eine Überweisung der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz. 

 Angemerkt werden kann, dass im Falle des Zustandekommens eines Nach-

lassvertrages grundsätzlich ein Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG in 

Frage kommt. 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 22. September 2015 
Geschäfts-Nr.: PS150150-O/U