# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e553459-d4c9-5b95-9a8a-9ec059c572a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 05.05.2022  VB.2021.00212
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00212_2022-05-05.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00212	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 05.05.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Pensionskasse der Stadt Winterthur: Ausschreibung Übernahme des Versichertenbestands. 

Die Beschwerdegegnerin behielt sich in der Ausschreibung vor, die Trägerschaft der beruflichen Vorsorge bei der Mitbeteiligten als bisheriger Anbieterin zu belassen. Die Zulässigkeit bzw. Rechtmässigkeit einer solchen Klausel ist grundsätzlich zu verneinen, denn mit einer solchen Klausel kann die Vergabebehörde die Ausschreibung letztlich als Marktsondierung benutzen. Dabei handelt es sich nicht um ein rechtskonformes Vorgehen. Als geradezu nichtig ist die Klausel unter den vorliegenden besonderen Umständen aber nicht zu werten. Da die Klausel von der Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig angefochten wurde, hat sie Bestand. Die Vergabebehörde war folglich entsprechend dieser Klausel befugt, die Beschwerdeführerin trotz Gültigkeit ihres Angebots nicht zu berücksichtigen und die Leistungen aufgrund der erfolgten Beurteilung bei der Mitbeteiligten zu belassen. Analoges gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte sei von der Erfüllung verschiedener Eignungskriterien dispensiert und die Leistungen seien nicht befristet worden (E.4). Kostenverteilung nach dem Verursacherprinzip (E.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
DISPENSATION
EIGNUNGSKRITERIEN
NICHTIGKEIT
RECHTZEITIGKEIT
SUBMISSIONSRECHT
VERSPÄTETE RÜGEN
VERTRAGSDAUER
VORBEHALT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 lit. h IVöB
§ 2 Abs. III SubmV
§ 38 Abs. II SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00212

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 5. Mai 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter
Peter Sprenger, Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

Pensionskasse A, vertreten durch
RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Winterthur, vertreten durch RA C und/oder RA D, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

Pensionskasse der Stadt Winterthur, vertreten durch RA E, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Winterthur hat am 21. August 2020 auf SIMAP im
Projekt "Trägerschaft Pensionskasse Stadt Winterthur" die
Versicherungs- und Vorsorgeleistung für die Stadt Winterthur sowie für die der
Pensionskasse der Stadt Winterthur angeschlossenen Institutionen mit Übernahme
des Versichertenbestands bestenfalls ab dem 1. Januar 2022 ausgeschrieben.

Im offenen Submissionsverfahren gingen zwei Angebote ein,
nämlich von der bisherigen Leistungserbringerin (Pensionskasse Stadt Winterthur
([PKSW]) sowie von der Pensionskasse A. Gemäss Beschluss des Stadtrats
Winterthur vom 3. Februar 2021 wurden die Leistungen an die PKSW vergeben.
Dieses Submissionsergebnis wurde den beiden Anbieterinnen mit Verfügung vom 9. März
2021 eröffnet.

II.  

Dagegen gelangte die Pensionskasse A mit Beschwerde
vom 22. März 2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
angefochtene Verfügung aufzuheben, die Mitbeteiligte vom Verfahren
auszuschliessen und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die
Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die
Ausschreibung zu wiederholen. Subeventuell sei festzuzustellen, dass die
angefochtene Verfügung nichtig, eventualiter rechtswidrig sei. Sodann verlangte
die Pensionskasse A eine angemessene Parteientschädigung zzgl. MWST
zulasten der Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde (zunächst superprovisorisch) aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Ferner beantragte sie die vollumfängliche Edition und Gewährung der Einsicht in
die Vergabeakten, die vertrauliche Behandlung ihres Angebots gegenüber der
Mitbeteiligten sowie einen zweiten Schriftenwechsel.

Mit Präsidialverfügung vom 24. März
2021 wurde der Stadt Winterthur ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Am 16. April
2021 beantragte die mitbeteiligte PKSW, der Beschwerdeführerin keine Einsicht
in ihr Angebot und ihre Kalkulationen sowie weitere Unterlagen mit
entsprechenden Angaben zu gewähren. Eventuell sei ihr zuvor Gelegenheit zu
geben, die auszunehmenden Stellen genau zu bezeichnen oder zu schwärzen. Auf
eine Stellungnahme zur Sache wurde einstweilen verzichtet. Die Stadt
Winterthur beantragte gleichentags, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine Parteientschädigung zulasten
der Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen und ebenfalls das Gesuch um Akteneinsicht, soweit die Mitbeteiligte
berechtigte Geheimhaltungsinteressen geltend mache. 

Am 19. April 2021 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Pensionskasse A teilweise
Akteneinsicht gewährt. Mit Replik vom 17. Mai
2021 hielt die Pensionskasse A an den gestellten Anträgen fest. Am 8. Juni
2021 teilte die PKSW mit, weiterhin nicht als Verfahrenspartei auftreten zu
wollen. Die Stadt Winterthur duplizierte am 29. Juni 2021 mit
unveränderten Anträgen.

Mit
Präsidialverfügung vom 30. Juni 2021 wurde der Pensionskasse A
teilweise Einsicht in die neu eingereichten Akten gewährt. Am 30. Juli
2021 nahm die Pensionskasse A Stellung
zur Duplik und hielt an den gestellten Anträgen fest. Die Stadt Winterthur
reichte am 19. August 2021 die Quadruplik mit unveränderten Anträgen ein.
Die Pensionskasse A verzichtete stillschweigend auf weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999
Nr. 11). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 

2.2 Die Beschwerdeführerin macht in
ihrer Beschwerde geltend, Ausschreibung und
Zuschlagserteilung seien willkürlich und unter Verletzung der
vergaberechtlichen Vorschriften erfolgt. Ferner macht sie eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mangels hinreichender Begründung
und verwehrter Akteneinsicht gemäss Art. 29 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) und § 38 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) geltend. 

Würde sie mit den materiellen Rügen
durchdringen, so hätte die Beschwerdeführerin als zweiplatzierte und einzige
weitere Anbieterin mit einem Rückstand von 5,4 Punkten (80,7 gegenüber
75,3 Punkten) eine realistische Chance auf den Zuschlag bzw. auf eine
Wiederholung des Verfahrens. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu
bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

3.
 

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vorab
eine Verletzung der Begründungspflicht der Vergabebehörde sowie ihres
Akteneinsichtsrechts (Art. 29 Abs. 2 BV und § 10 Abs. 2
VRG) geltend.

3.1 Der
Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.
Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal
massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"
des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 SubmV
verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische
Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht
berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten
Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV). 

3.2 Die angefochtene Verfügung hält zwar lediglich fest,
die Mitbeteiligte habe unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien das beste
Angebot abgegeben. Zudem wurde darin erläutert, was bei den Kriterien Preis und
Risikofähigkeit berücksichtigt bzw. beurteilt worden sei. Diese Begründung
erfüllt die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Doch
hat die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin auf Nachfrage das
Dokument "Fragen zur Bewertung" sowie die Präsentation der Bewertung
der Zuschlagskriterien erhalten. Zudem wurde ein telefonisches Debriefing
durchgeführt, womit § 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV Genüge getan
ist.

3.3 Die Beschwerdegegnerin hat ihren Entscheid sodann
spätestens im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie im weiteren Schriftenwechsel
hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich
umfassend zu diesen Gründen und den ihr im Beschwerdeverfahren offengelegten
Akten zu äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre
dadurch geheilt (vgl. VGr, 5. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1;
17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). 

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibung in mehrfacher Hinsicht als
qualifiziert fehlerhaft und nichtig. Die ausgeschriebenen Leistungen seien
nicht befristet, die Mitbeteiligte von der Erfüllung verschiedener
Eignungskriterien dispensiert und weitere Kriterien auf Letztere zugeschnitten
worden. Zudem verstosse der Vorbehalt der Vergabe an die Mitbeteiligte gegen
den Grundsatz der Gleichbehandlung beziehungsweise der Nichtdiskriminierung.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, diese Rügen
einer qualifizierten Fehlerhaftigkeit hätten bereits in einer Beschwerde gegen
die Ausschreibung geltend gemacht werden müssen; sie seien im vorliegenden
Beschwerdeverfahren allesamt verspätet.

4.2 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die
Obliegenheit der Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen
Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;
VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen Hinweisen;
24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;
Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dabei genügt es grundsätzlich,
wenn die Rüge spätestens bei Offertstellung erfolgt (VGr, 18. Dezember
2019, VB.2019.0068, E. 4.2.2).

Eine solche Obliegenheit
anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei
offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen
Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes
Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,
VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).
Anbietende können nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn sie den
Mangel tatsächlich festgestellt haben oder bei gehöriger Vorsicht hätten
feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts des Zeitdrucks und allenfalls beschränkter Rechtskenntnisse
der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der
Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die
Anbietenden zu stellen (vgl. BGE
130 I 241 E. 4.3).

4.3
 

4.3.1
In den Ausschreibungsunterlagen hatte sich die Beschwerdegegnerin unter
Ziffer "20. Besondere Bedingungen und Voraussetzungen" im
dritten Absatz vorbehalten, trotz gültigen Angebots die Trägerschaft der
beruflichen Vorsorge bei der bisherigen Leistungserbringerin/Mitbeteiligten zu
belassen. Nach Meinung der Beschwerdeführerin verstösst dieser Vorbehalt der
Vergabe an die Mitbeteiligte gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
beziehungsweise der Nichtdiskriminierung. Mit der Replik vertiefte die Beschwerdeführerin
diesen Vorwurf und bezeichnete die Ausschreibung als "pro forma
Ausschreibung", da von vornherein festgestanden habe, dass an der
bestehenden Vorsorgelösung bei der Mitbeteiligten festgehalten werden sollte;
sie verweist dazu auch explizit auf den Vorbehalt, "die Vorsorge
unabhängig vom Vergabeverfahren bei der Mitbeteiligten zu belassen". 

4.3.2
Die Beschwerdegegnerin stellt in Abrede, dass die Ausschreibung nur
"pro forma" erfolgt sei und misst auch dem Vorbehalt von Ziffer 20
Abs. 3 der Submissionsbedingungen nur eine beschränkte Bedeutung zu. Immerhin
hat die Beschwerdegegnerin anfangs der Beschwerdeantwort auch ausgeführt, bei
der Ausschreibung sei es darum gegangen, auszuloten, welche Vorsorgelösung
(ausser der bereits bestehenden bei der Mitbeteiligten) für die Beschwerdegegnerin
zukünftig infrage käme respektive dem versicherten Personal zur Auswahl
vorgelegt werden könnte. Konkret sei es bei der angefochtenen Ausschreibung
also nicht darum gegangen, für ein vollkommen neues Projekt, welches von der
Beschwerdegegnerin selbst nicht durchgeführt werden könnte, aus einer Vielzahl
von Bewerbern einen Sieger zu erküren. Vielmehr sei es darum gegangen, zu
entscheiden, ob es aufgrund der Angebote im Verfahren beim Status quo bleiben
soll oder ob die Versicherten der Mitbeteiligten (vor der Abstimmung im Grossen
Gemeinderat und der Volksabstimmung) darüber befragt werden sollen, ob sie von
der Mitbeteiligten zur Beschwerdeführerin wechseln möchten.

4.3.3
Der von der Beschwerdeführerin gerügte Vorbehalt in Ziffer 20
Abs. 3 der Submissionsbedingungen nimmt keinen Bezug auf die besonderen
Entscheidungsabläufe, welche die Vergabebehörde in Ziffer 20 Abs. 1
und 2 genannt hat. Darin war klar festgehalten worden, dass der Zuschlag unter
dem Vorbehalt der Zustimmung der Aktivversicherten, des Grossen Rates und der
Volksabstimmung stehe (Abs. 2). 

Bei Absatz 3 handelt es sich
um einen selbständigen Vorbehalt, welcher darüber hinausgehend voraussetzungslos
zulässt, die Vorsorge bei der Mitbeteiligten als bisheriger
Leistungserbringerin zu belassen. Die Beschwerdeführerin hätte dies bei
Anwendung der gehörigen Vorsicht ohne Weiteres feststellen können. Sie macht
denn auch nicht geltend, sie habe die Ausschreibung bzw. die Unterlagen, etwa
aus Zeitgründen, nicht ausführlich studieren können – im Gegenteil weist sie
darauf hin, welch grosse Anzahl von Personen bei der Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen
und der Angebotserstellung beteiligt gewesen seien. Wenn diese Personen, wie
die Beschwerdeführerin ausführt, darauf vertraut haben, dass die Vergabestelle
als Gemeinwesen rechtmässige Ausschreibungsunterlagen erstellen würden, so
liegt eben genau darin eine offenkundig mangelnde Vorsicht. Damit stellt sich
die Frage nach den genügenden Rechtskenntnissen nur am Rande, wobei solche
angesichts der aufgeführten kompetenten Personen ohnehin zu bejahen ist. Bei
der gegebenen Sachlage besteht auch kein Raum für die Annahme, die Beschwerdeführerin
habe aus Furcht vor Misserfolg von Beanstandungen abgesehen. Folglich wäre die
Unzulässigkeit der Klausel nach geltender Rechtsprechung spätestens mit der
Offerteinreichung bei der Vergabebehörde zu rügen gewesen. Die
Beschwerdeführerin durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid nach
Durchführung des Verfahrens positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde
den Zuschlag bzw. die Wiederholung des Verfahrens verlangen. Damit
erweist sich die Rüge als verspätet.

4.3.4
Auch wenn sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang – im Gegensatz
zu anderen Rügen betreffend "qualifiziert fehlerhafte Ausschreibungsunterlagen"
– nicht darauf berufen hat, kann sich dennoch die Frage stellen, ob die Klausel
nichtig ist. Denn die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen
Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Nichtigkeit wird allerdings nur
ausnahmsweise angenommen, nämlich wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders
schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn
zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft
gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise
zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche
Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in
Betracht (BGE 138 II 501 E. 3.1, mit Hinweisen). 

4.3.5
Der zitierte Vorbehalt in Ziff. 20 der
Ausschreibungsunterlagen ermöglicht es der Beschwerdegegnerin, die Trägerschaft
der beruflichen Vorsorge ohne Weiteres bei der Mitbeteiligten als bisheriger
Anbieterin zu belassen. Die Zulässigkeit bzw. Rechtmässigkeit einer solchen
Klausel ist grundsätzlich zu verneinen, denn mit einer solchen Klausel kann die
Vergabebehörde die Ausschreibung letztlich als Marktsondierung benutzen. Bei
einer Ausschreibung zwecks Marktsondierung mittels Submissionsverfahren handelt
es sich nicht um ein rechtskonformes Vorgehen (vgl. BVGer, 21. Oktober
2014, B-1772/2014, E. 3.5 Abs. 2; 29. Mai 2013, B-536/2013, E.
3.2.3.2 Abs. 2; je mit Hinweisen).

4.3.6
Als geradezu nichtig ist die Klausel unter den vorliegenden besonderen
Umständen aber nicht zu werten:

Bei der Mitbeteiligten handelt
es sich – wie schon der Name sagt – um die Pensionskasse der Stadt Winterthur, welche
Anfang 2014 durch Umwandlung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen
Rechts in eine öffentlich-rechtliche Stiftung entstanden ist (Art. 2 Abs. 1
der Stiftungsurkunde). Die Stiftung führt die berufliche Vorsorge für die
Behördenmitglieder und das Personal der Stadt Winterthur (Art. 4 Abs. 2).
Gemäss Art. 4 der Stiftungsurkunde dürfen neben dem eigenen Personal
grundsätzlich nur Institutionen angeschlossen werden, die eine Aufgabe im
Interesse der Gemeinde erfüllen und durch Behörden des Staates oder Stadt beaufsichtigt
werden (Abs. 1 lit. a), oder staatlich anerkannte Kirchgemeinden auf
dem Gebiet der Stadt Winterthur (Abs. 1 lit. b). Dabei haben
Institutionen, die auf eine Ausgliederung aus der Stadtverwaltung zurückgehen,
grundsätzlich Anspruch auf den Anschluss an die Stiftung. Sodann war der Grosse
Gemeinderat der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Ausschreibung (und auch im
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung) zuständig für den Erlass
der Stiftungsurkunde und für allfällige spätere Änderungen (Art. 72a
Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Winterthur in der damaligen Fassung).

Zudem ist die Mitbeteiligte auch nach der
Verselbständigung von der Beschwerdegegnerin finanziell abhängig geblieben. Im
Rahmen der Verselbständigung leistete die Beschwerdegegnerin Einmaleinlagen von
Fr. … und hernach weitere Sanierungsbeiträge. Als weiter erforderliche
Einmaleinlagen nennt die Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. ….
Schliesslich werden das Finanzierungssystem sowie die Beiträge von Arbeitgebern
und Arbeitnehmern durch den Grossen Rat der Stadt Winterthur geregelt
(Art. 3 Abs. 1 der Stiftungsurkunde).

4.3.7
Bezieht ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen von einer Institution, die
über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, aber von der Auftraggeberin
kontrolliert wird, und entfaltet diese Institution grundsätzlich keine
Tätigkeiten für andere Personen, so liegt eine Quasi-in-house-Vergabe vor,
welche nicht dem Vergaberecht untersteht (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, S. 638 ff., Rz. 1222 ff.; Galli
et al., S. 109). 

Bei der Mitbeteiligten handelt es sich wie gesehen um eine
Institution, die – wenn sie formal nicht als solche zu werten ist – einer
Quasi-in-house-Anbieterin jedenfalls nahekommt. Die strittige Klausel von
Ziffer 20 Abs. 3 bedeutet nichts anderes, als dass sich die
Vergabebehörde vorbehalten hat, die Vorsorge für ihr Personal weiterhin durch
die mit ihr verbundene Mitbeteiligte verrichten zu lassen. Bei dieser
besonderen Konstellation erscheint der Vorbehalt der Vergabe an die mit der
Beschwerdegegnerin verbundene Mitbeteiligte als bisherige Leistungserbringerin
nicht als derart schwerwiegender Mangel, dass Nichtigkeit anzunehmen wäre. Es
bleibt folglich dabei, dass die entsprechende Rüge rechtzeitig (spätestens bei
Offerteinreichung) hätte vorgebracht werden müssen und folglich mit der
Beschwerdeerhebung verspätet erfolgt ist. Dabei bleibt anzumerken, dass
entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine genügenden Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass die Beschwerdegegnerin einen Wechsel der Pensionskasse gar
nie in Betracht gezogen hat ("Pro-forma-Ausschreibung"). Die
Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen mögen zwar rechtswidrige
Bestimmungen enthalten (vgl. auch unten E. 4.4 und 4.5), erscheinen
deswegen aber nicht als treuwidrig.

4.3.8
Bei diesem Ergebnis hat die Klausel von Ziffer 20 Abs. 3 der
Submissionsbedingungen Bestand. Weder wurde sie von der Beschwerdeführerin
rechtzeitig angefochten, noch erweist sie sich als nichtig. Die Vergabebehörde
war folglich entsprechend dieser Klausel befugt, die Beschwerdeführerin trotz
Gültigkeit ihres Angebots nicht zu berücksichtigen und die Leistungen aufgrund
der erfolgten Beurteilung bei der Mitbeteiligten zu belassen. 

4.4 Analoges
gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte sei von der
Erfüllung verschiedener Eignungskriterien dispensiert worden, weshalb sich die
Ausschreibung und der darauf gestützte Zuschlag auch insoweit als nichtig
erweise.

4.4.1
In den Submissionsbedingungen Ziff. 8 war explizit festgehalten
worden, dass die Mitbeteiligte von der Erfüllung der Eignungskriterien a,
c und e ausgenommen ist. Die Beschwerdeführerin
hätte dies ohne Weiteres feststellen können und durfte auch mit der
diesbezüglichen Rüge grundsätzlich nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für
sie positiv ausfällt, um andernfalls gegen den gestützt auf die teilweise
Dispensation der Mitbeteiligten ergangenen Zuschlagsentscheid Beschwerde
zu führen.

4.4.2
Zudem ist auch in diesem Punkt keine Nichtigkeit anzunehmen: Wie gesehen
hatte sich die Beschwerdegegnerin voraussetzungslos vorbehalten, die Trägerschaft der beruflichen Vorsorge bei der Mitbeteiligten
als bisheriger Anbieterin zu belassen, was in der vorliegenden Konstellation
nicht als nichtig zu werten ist (vgl. vorn E. 4.3.7). Vor diesem
Hintergrund erscheint es ebenso wenig als nichtig, wenn die Beschwerdegegnerin
in den Ausschreibungsunterlagen bestimmt hat, dass das Angebot der
Mitbeteiligten gewisse Kriterien nicht erfüllen muss. Diese grundsätzlich nicht
rechtskonformen Vorgaben sind vorliegend allerdings als ein "Minus"
zu qualifizieren gegenüber dem Vorbehalt, das Angebot Dritter überhaupt nicht
zu berücksichtigen. Es bleibt damit auch in diesem Punkt dabei, dass die Rüge
einer unzulässigen Dispensation der Mitbeteiligten verspätet erfolgt ist und demnach
unberücksichtigt bleiben muss. 

4.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass in den
Ausschreibungsunterlagen jegliche Befristung der ausgeschriebenen Leistung
fehlt. Die Ausschreibung und der gestützt darauf ergangene "ewige
Zuschlag" seien nichtig, eventuell rechtswidrig. 

4.5.1 Tatsächlich nannte die Ausschreibung keine Befristung
der Vertragsdauer. Die Beschwerdeführerin hätte dies bei Anwendung der
gehörigen Vorsicht ohne Weiteres feststellen können.
Folglich wäre das Fehlen einer Befristung nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben ebenfalls spätestens mit der Offerteinreichung bei der Vergabebehörde
zu rügen gewesen. 

4.5.2
Indessen wäre die Verspätung auch in diesem Punkt allenfalls irrelevant,
wenn aus dem Fehlen einer Befristung auf Nichtigkeit der Ausschreibung bzw. des
Zuschlags zu schliessen wäre. 

Es ist zutreffend, dass Dauerverträge nach
Submissionsrecht zu befristen sind (Galli et al., S. 508 ff.). In diesem
Sinn hält § 2 Abs. 3 SubmV fest, dass die Laufzeit eines
Dauerauftrags nicht so gewählt werden darf, dass andere Anbietende unangemessen
lange vom Markt ausgeschlossen werden (vgl. ferner § 13 Abs. 1 lit. c
SubmV). Indes ist zu beachten, dass es sich bei den vorliegenden Versicherungs-
und Vorsorgeleistungen um Leistungen besonderer Art handelt, für die namentlich
eine langfristige Sicherheit erforderlich und damit ein langer Planungshorizont
von Belang ist. Wenn die vorliegende Ausschreibung keine Befristung der
Vertragsdauer enthält, so mag dies wohl dennoch als rechtsverletzend
erscheinen, ist aber mit Blick auf die erwähnten Besonderheiten der
ausgeschriebenen Leistung noch nicht als besonders schwerer Mangel zu werten,
der zur Nichtigkeit führen würde. Sodann steht der angefochtene
Vergabeentscheid auch hier in Übereinstimmung mit der anwendbaren Ausschreibung.

5.
 

Zusammenfassend vermag die Beschwerde nicht durchzudringen.
Es ist davon auszugehen, dass die Vergabebehörde in Übereinstimmung mit den
verspätet gerügten Ausschreibungsunterlagen befugt war, die Beschwerdeführerin
nicht zu berücksichtigen und die Leistungen wie bisher durch die Mitbeteiligte
erbringen zu lassen. Ob die Auswahl der Zuschlagskriterien und die Bewertung
der beiden Angebote nach submissionsrechtlichen Grundsätzen korrekt erfolgt
ist, bedarf bei diesem Ergebnis keiner Prüfung. Weiter bestand weder ein
Anlass, die Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen, noch eine Pflicht, den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen oder die Ausschreibung zu
wiederholen. Schliesslich besteht kein Raum für eine Feststellung der
Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung.

6.
 

6.1 Mehrere am
Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a
Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip
(§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden
(vgl. dazu Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,
Zürich 2014, § 13 N. 55 ff. und N. 63 f.).

Vorliegend fällt massgeblich ins Gewicht, dass die
Beschwerdegegnerin das Beschwerdeverfahren im Wesentlichen durch ihre
ungewöhnliche Vorgehensweise verursacht hat. Zusätzlich hat sie das
Beschwerdeverfahren dadurch begünstigt, dass sie die Beschwerdeführerin trotz
Ausschreibung mit Vorteilen für die bisherige Leistungserbringerin implizit zur
Abgabe einer Offerte animiert hatte (ähnlich VGr, 18. November 2021,
VB.2020.00687, E. 4.1). Insgesamt erscheint es als gerechtfertigt, die
Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.2 Aus denselben Gründen wird die Beschwerdegegnerin
entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss,
Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f. und N. 31).
Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 10'000.- (MWST inbegriffen).

7.
 

Es ist ohne Weiteres davon
auszugehen, dass der Auftragswert für die nachgesuchte Dienstleistung den
massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 52 Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht
dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen (Art. 83 lit. f. BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  10'000.-;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      305.-     Zustellkosten,

Fr.  10'305.-     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-
(MWST inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …