# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e911a61-c1bd-52f5-a961-888476d917b5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.12.2012 LB120077
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB120077_2012-12-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB120077-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. 

Urteil vom 14. Dezember 2012 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf 
vom 13. August 2012; Proz. CG100020 

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Rechtsbegehren: 

Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 180'000.-- 
(brutto) zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 2007 zu bezahlen, und 
es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes C._____ vom 18. August 2007 zu beseitigen. 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten. 
 

Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. August 2012 
(act. 99 S. 30): 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 180'000.-- (brutto) zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 1. April 2007 zu bezahlen. In diesem Umfang wird 
der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C._____ (Zahlungsbefehl vom 18. August 2007) aufgehoben. 

 
 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 18'000.--. Die weite-

ren Kosten betragen: Fr. 1'700.-- Zeugeneinvernahmen. 
 
 3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten zu sieben Achteln, dem 

Kläger zu einem Achtel auferlegt. Die Kosten des Obergerichtsverfah-
rens LB090044 im Umfang von Fr. 8'000.-- werden vollumfänglich der 
Beklagten auferlegt. 

 
 4. Die von den Parteien geleisteten Kautionen für die Zeugeneinver-

nahmen (Kläger: Fr. 1'700.--, Beklagte Fr. 4'400.--) werden mit den je-
weils auferlegten Gerichtskosten verrechnet. 

 
 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Pro-

zessentschädigung von Fr. 30'000.-- zu bezahlen. 
 
 6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten (act. 103): 
 
 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. August 2012 

(Geschäfts-Nr. CG100020) sei aufzuheben, und die Klage sei abzu-
weisen; 

 

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 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. 
August 2012 (Geschäfts-Nr. CG100020) aufzuheben und die Sache 
zur erneuten Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz 
zurückzuweisen; 

 
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers 

und Berufungsbeklagten. 
 

Erwägungen: 

1.1 Die Beklagte ist im Bereich der Entwicklung und Produktion von chemi-

schen / pharmazeutischen Reagenzien tätig; sie hat Sitz und Standort in C._____. 

Der Kläger arbeitete für sie in leitender Stellung. Am 23. März 2007 kündigte ihm 

die Beklagte per 30. September 2007 und stellte ihn frei. 

Der Kläger klagte zunächst Fr. 240'000.-- ein. Von dieser Forderung aner-

kannte die Beklagte vergleichsweise Fr. 60'000.--, sodass noch Fr. 180'000.-- im 

Streit blieben. Dieser Teil betrifft die Auslegung und die tatsächlichen Vorausset-

zungen für die Anwendung der vertraglichen Klausel, wonach der Kläger einen 

Jahreslohn zugut hat, wenn die Kontrolle über die Stimmenmehrheit am Kapital 

der Beklagten wechselt und das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang damit von 

der Arbeitgeberin gekündigt wird ─ der Anspruch soll entfallen, wenn die Kündi-

gung gänzlich unabhängig vom Kontrollwechsel erfolgt (act. 4/3 S. 2 unter der 

Überschrift "Kontrollwechsel  / Change-of-control"). 

Mit Urteil vom 5. Februar 2009 wies das Bezirksgericht die Klage ab. 

1.2 Auf Berufung des Klägers hin erwog die Kammer am 26. Februar 2010 

Folgendes: 

3. Der Kläger stützt seine Forderung auf eine Bestimmung in der Verein-

barung vom 31. Mai 2005 / 6. April 2006. Wenn die Kontrolle über die Stimmen-

mehrheit am Aktienkapital der Beklagten wechselt und das Arbeitsverhältnis im 

zeitlichen Zusammenhang mit diesem Wechsel von der Arbeitgeberin gekündigt 

wird, hat der Kläger einen Jahreslohn zugut. Der Anspruch entfällt, wenn die Kün-

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digung gänzlich unabhängig vom Kontrollwechsel erfolgt (im Einzelnen act. 4/3  

S. 2). 

Zu diskutieren sind vier Punkte: ob die erwähnte Klausel gültig vereinbart 

wurde, ob ein Kontrollwechsel in jenem Sinn vereinbart wurde, ob die Kündigung 

im Sinne der Klausel zeitnah war, und ob der vereinbarte Ausschlussgrund greift. 

3.1 Die Abgangsentschädigung als Folge einer ordentlichen Kündigung im 

Zusammenhang mit einem Kontrollwechsel wäre nach dem allgemeinen Recht 

des Arbeitsvertrages nicht geschuldet. Es kommt also darauf an, ob die Parteien 

sie so vereinbart haben. Das kann ausdrücklich oder stillschweigend geschehen 

sein (Art. 1 Abs. 2 OR), und es ist keiner Form bedürftig (Art. 11 Abs. 1 OR). 

Dem Bezirksgericht hatte die Beklagte vorgetragen, die streitige Klausel sei 

in einem Vertrag enthalten, welche von einem nicht Zeichnungsberechtigten (mit) 

unterschrieben worden sei, und mangels einer ausdrücklichen Genehmigung 

durch die Gesellschaft sei die Klausel daher unverbindlich (act. 10 S. 4 f.). Das 

Bezirksgericht hält ihr entgegen, dass der Kläger ursprünglich per 1. Dezember 

2004 eingestellt worden war, und dass jener schriftlich vorliegende Vertrag be-

stimmte, per 1. Juni 2005 werde ein neuer Vertrag "ausgestellt" (das muss heis-

sen: verhandelt und vereinbart) werden. Wer immer die massgebenden Organe 

der Beklagten waren, mussten sie also wissen, dass auf den 1. Juni 2005 eine 

neue Vereinbarung fällig war. Wenn der Kläger darüber hinaus beschäftigt und 

salariert wurde, muss der Beklagten als Organisation bekannt gewesen sein oder 

nahm sie mindestens in Kauf, dass das auf einer neuen Vereinbarung beruhte. 

Jedenfalls nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) durfte und musste das der Kläger 

als Zustimmung zu der Vereinbarung verstehen. Einer ausdrücklichen Genehmi-

gung bedurfte es unter diesen Umständen nicht. Zudem bezog sich die Kündi-

gung des Vertrages ausdrücklich auf die heute streitige Vereinbarung, was deren 

Kenntnis bei der Beklagten positiv belegt (angefochtenes Urteil Erw. III/1).  

Diese Überlegungen sind überzeugend (namentlich im Hinblick auf Art. 33 

OR, nach welchem sich Bestand und Umfang einer Vollmacht unabhängig von 

der tatsächlichen erteilten Ermächtigung nach der "Kundgabe" beurteilen), und 

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die Beklagte wendet dagegen in der Berufung auch weder in tatsächlicher noch in 

rechtlicher Hinsicht mehr etwas ein (act. 40 S. 7, act. 51 S. 11). Die streitige Klau-

sel ist daher auf das Verhältnis der Parteien anwendbar. 

3.2 Nach Darstellung des Klägers habe der Wechsel im Aktionariat der Be-

klagten und damit einhergehend in Verwaltungsrat und Geschäftsleitung in der 

ersten Jahreshälfte 2007 stattgefunden. Zuvor seien die Aktien zu gleichen Teilen 

von den vier Söhnen des Firmengründers gehalten worden. Diese Söhne seien 

teilweise zerstritten gewesen. Das und Verfehlungen einzelner Aktionäre habe die 

Gesellschaft belastet, sodass schon 2005 eine Sanierung eingeleitet wurde. Die 

Rückübertragung der Aktien auf die Witwe des Gründers habe die diskussions-

freie, einheitliche Ausübung der Stimmrechte ermöglicht. Die Ende 2006 amtie-

renden vier Verwaltungsräte seien alle im Laufe des Jahres 2007 zurückgetreten 

und durch zwei neue ersetzt worden. In der Geschäftsleitung, welcher Ende 2006 

vier Personen angehörten, sei einzig D1._____ als Stellvertreter des Vorsitzenden 

verblieben, während die anderen drei ausgewechselt wurden. Ferner sei per 26. 

Oktober 2007 auch die Kontrollstelle ausgewechselt worden (act. 1 S. 5 ff.).  

Die Beklagte sieht keinen Kontrollwechsel im Sinne des Vertrags. Der Ver-

kauf der Aktien sei in den Jahren 2006 und 2007 innerhalb der Familie erfolgt, 

und das falle nicht unter die Klausel. Zwei der Verwaltungsräte seien ohne Zutun 

der Aktionäre und für diese überraschend zurück getreten, und auch die Kontroll-

stelle habe ohne Vorankündigung das Mandat niedergelegt. In der Berufung be-

kräftigt die Beklagte ihren Standpunkt, dass eine Aktienübertragung innerhalb der 

Familie keinen Kontrollwechsel im Sinne des Vertrages darstelle. So wenig wie 

die Übertragung aller Aktien von den Söhnen auf die Mutter hätte eine Übertra-

gung der Mehrheit vom einen auf einen andern Sohn die streitige Abgangszah-

lung auszulösen vermocht. 

Zunächst ist daran zu erinnern, dass Inhalt eines Vertrages in erster Linie 

das ist, was die Parteien übereinstimmend wollten, auch wenn sie absichtlich oder 

aus Ungeschick etwas anderes sagten (Art. 18). Das ist eine Frage des Tatsächli-

chen. Interessant wäre etwa zu wissen, ob die Vertragsschliessenden auch nur in 

einem Teilbereich konkret über mögliche Situationen oder Fallgruppen sprachen, 

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bei welchen sich die vereinbarte Entschädigung realisieren solle. Nur sekundär 

wird darauf abgestellt, wie die Äusserungen oder das Verhalten der Vertrags-

schliessenden unter vernünftigen und korrekten Teilnehmern am Rechtsverkehr 

angesichts der gegebenen Umstände verstanden werden durften und mussten 

(Art. 1 OR und Art. 2 ZGB). Das ist eine Rechtsfrage. ─ Im vorliegenden Fall hat 

keine der Parteien Behauptungen dazu aufgestellt, wie die damals Vertrags-

schliessenden die Kontrollwechsel-Klausel tatsächlich verstanden (die Beklagte 

argumentiert gegenteils mit dem Inhalt der "wohlverstandenen Kontrollwechsel-

klausel", womit sie gerade die objektivierte Auslegung des Textes anspricht:  

act. 10 S. 16, ähnlich Prot. I S. 10 "zu Ziff. 27"). Über den tatsächlichen inneren 

Willen der seinerzeit Beteiligten ist daher kein Beweis zu erheben, und die Klausel 

ist im dargestellten Sinn objektiviert auszulegen. 

Das Bezirksgericht stellt zutreffend und von keiner Seite beanstandet fest, 

dass kein "IPO" oder Börsengang zur Diskussion steht, wie er in der Klausel er-

wähnt ist. Nicht so klar ist allerdings, warum die Klausel einzig die Übernahme der 

Kontrolle durch einen familienfremden Dritten erfassen solle, wie es das Bezirks-

gericht unter Hinweis auf den "Sinn und Geist" der Vereinbarung annimmt. Zu-

nächst steht das im Vertrag so nicht geschrieben. Dieser formuliert den massge-

blichen Vorgang als "Kontrollwechsel, d.h. bei einer Geschäftsübernahme oder 

eines Wechsels der Kapital- und/oder Stimmenmehrheit am Aktienkapital der Ar-

beitgeberin im Rahmen eines Beteiligungs- oder Unternehmenskaufs oder eines 

sog. IPO...". Das Letztere scheidet wie soeben erwähnt aus, und eine Geschäfts-

übernahme liegt ebenfalls nicht vor. Ein Wechsel der Kapital- und/oder Stimmen-

mehrheit am Aktienkapital hat allerdings stattgefunden. Fraglich ist einzig noch,  

ob das wie der Vertrag formuliert "im Rahmen eines Beteiligungs- oder Unter-

nehmenskaufs" erfolgte. Dagegen spricht, und darin ist dem Bezirksgericht Recht 

zu geben, dass man bei unbefangenem Lesen in erster Linie an die Übernahme 

durch einen aussenstehenden Dritten denkt (wohl in der unausgesprochenen An-

nahme, die bisherigen Familien-Aktionäre hätten mit der Gesellschaft einver-

nehmlich und in Übereinstimmung mit der von ihnen installierten Unternehmens- 

und Geschäftsleitung einheitliche Ziele verfolgt, und "Gefahr" habe nur von aus-

sen gedroht). Die Formulierung schliesst den Wechsel innerhalb der Familie aller-

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dings keineswegs aus. Gerade das Beispiel, das die Beklagte anführt, ist gar nicht 

abwegig: dass ein Familienmitglied, welches die Mehrheit der Aktien hält, diese 

Mehrheit einem Verwandten überträgt. Die Position eines Mitgliedes der Ge-

schäftsleitung (wie es der Kläger war) ist bei personenbezogenen Gesellschaften 

in der Regel eng mit den persönlichen Beziehungen zum oder zu den Mehrheits-

Aktionären verknüpft. Auch wenn keine grundlegenden Differenzen über die Füh-

rung zu bestehen brauchen, kann ein neuer Mehrheitsaktionär den Wunsch ha-

ben, die Geschäftsleitung mit Personen seines besonderen Vertrauens zu beset-

zen. Für diesen Fall ist die Vereinbarung einer Kontrollwechsel-Entschädigung 

sinnvoll und legitim. Warum das nur bei einem Wechsel der Aktien an Familien-

fremde gelten solle, leuchtet nicht ein. Die Beklagte gibt übrigens selber ein ein-

leuchtendes Argument gegen ihren Standpunkt. Sie erklärt, der Verkauf der Ak-

tien von den Söhnen sei erfolgt "an die einzig wirtschaftlich starke Person als al-

lein bestimmende Aktionärin, um damit die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft 

zu gewährleisten. Diese Massnahme war eine nötige Voraussetzung für die 

Durchführung der damals anstehenden, dringend notwendigen Sanierungsmass-

nahmen und der strategischen Entscheide für eine Neuausrichtung des weiterhin 

in der Familie D._____ verbleibenden Unternehmens" (act. 10 S. 10 f.). Dass die 

Kontrolle innerhalb der Familie blieb, spielt nach dem vorstehend Gesagten keine 

entscheidende Rolle. Die Beklagte sagt nun selber, dass es neu eine "allein be-

stimmende Aktionärin" geben sollte, was Voraussetzung "für die Durchführung 

der damals anstehenden, dringend notwendigen Sanierungsmassnahmen und 

der strategischen Entscheide für eine Neuausrichtung" gewesen sei. In der gege-

benen Situation wäre es jedenfalls nicht unplausibel, dass die neu bestimmende 

Aktionärin die erklärtermassen angestrebte Neuausrichtung der Gesellschaft mit 

einer personell erneuerten Geschäftsleitung in Angriff nehmen wollte. Für (unter 

anderem) diesen Fall hat die Klausel über die Kontrollwechsel-Entschädigung 

sehr wohl Bedeutung, entgegen der Auffassung des Bezirksgerichtes, welches 

das als durch "Sinn und Geist" der Klausel ausgeschlossen bezeichnet. Der hier 

erfolgte Übergang von einem (wie damit stillschweigend anerkannt wird) unein-

heitlichen zu einem allein bestimmenden Aktionariat ist im Gegenteil sehr wohl als 

Kontrollwechsel im Sinne des Vertrages zu beurteilen. 

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3.3 Der relevante zeitliche Zusammenhang der Kündigung mit Wechseln 

im Aktionariat der Beklagten wird vom Vertrag grosszügig angenommen; er soll 

vorliegen, auch wenn eine Kündigung vor oder bis zwei volle Jahre nach einem 

Kontrollwechsel erfolgte. Der Zusammenhang in diesem Sinn ist evident, und die 

Beklagte bestreitet ihn auch nicht.  

3.4 Die für den Kläger günstige, für die Beklagte tendenziell ungünstige 

Auslegung der Klausel und auch ihre zeitliche Anwendung auf den zu beurteilen-

den Sachverhalt entscheiden allerdings die Sache noch nicht. Ebenso wichtig wie 

das grundsätzliche Vorliegen des Kontrollwechsels ist nun die Auslegung und 

Anwendung der weiteren Bestimmung, ".... wenn die Arbeitgeberin nicht nachwei-

sen kann, dass die Kündigung nachweislich gänzlich unabhängig vom Kontroll-

wechsel erfolgte" (act. 4/3 S. 2).  

Das Bezirksgericht hat den Punkt, der nach seiner Rechtsauffassung freilich 

unerheblich war, mit dem Hinweis auf das dem Kläger ausgestellte Arbeitszeugnis 

behandelt. Wenn der Kläger die Firma laut dem Zeugnis "als Konsequenz der 

langfristig geplanten Neubesetzung der CEO Position verlasse", könne die Neu-

besetzung "schon begrifflich nicht (spontane) Folge eines Kontrollwechsels sein 

(angefochtenes Urteil S. 16). Das ist logisch und prozessual unhaltbar. Dass nur 

eine "spontane" Kündigung zur Entschädigung führen wolle, steht nirgends ge-

schrieben; Neubesetzung der Geschäftsleitung und Kontrollwechsel können ge-

wiss parallel geplant und durchgeführt werden. Unhaltbar ist es, das von der Be-

klagten in Kenntnis des Arbeitsvertrages verfasste Zeugnis tel quel zu Lasten des 

Klägers zu würdigen ohne Überlegungen dazu, dass die kritische Formulierung 

auch "pour les besoins de la cause" entstanden sein könnte. Vor allem aber sieht 

das noch geltende Prozessgesetz vor, dass über Bestrittenes Beweis abgenom-

men wird, und das von hier nicht aktuellen Ausnahmefällen abgesehen mittels ei-

ner ordentlichen Beweisauflage (§ 136 ZPO). Die neue schweizerische Zivilpro-

zessordnung wird die Beweisauflage zwar nicht mehr kennen. Auch nach neuem 

Recht muss das Gericht allerdings vor der Abnahme der Beweise den Parteien 

anzeigen, zu welchem Thema und mit wie verteilter Beweislast es welche Bewei-

se abnehmen will: Art. 154 [CH]ZPO und SJZ 104/2008 S. 474; das neue Recht 

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wird zudem jedenfalls so lange keine Anwendung auf das vorliegende Verfahren 

finden, als dieses in der ersten Instanz hängig ist: Art. 404 Abs. 1 [CH]ZPO. 

Vom Mechanismus der vertraglichen Vereinbarung her ist die Kontrollwech-

sel-Entschädigung beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ge-

schuldet, es wäre denn, dass die Arbeitgeberin nachwiese, dass die Kündigung 

nachweislich gänzlich unabhängig vom Kontrollwechsel erfolgte. Die dem Wort-

laut nach nur die Beweislast betreffende Formulierung setzt nach allgemeinen 

Regeln voraus, dass die Beklagte entsprechende Behauptungen aufstellt. Diese 

sind dann in einem Beweisverfahren zu erhärten, wenn sie bestritten sind (§ 133 

ZPO). Hilfsweise kann der Kläger im Rahmen seines Gegenbeweises eigene tat-

sächliche Behauptungen formulieren. Vorweg ist endlich klarzustellen, auf welche 

Behauptungen abzustellen ist. Die Parteien haben in den Rechtsschriften des Be-

rufungsverfahrens behauptet und Beweisangebote gemacht, als ob es die Revisi-

on von 1995 nie gegeben hätte. Demgegenüber hätte sie ein Blick ins Gesetz  

(§ 267 ZPO) und in die entsprechenden Verfügungen des Vorsitzenden (act. 30, 

act. 36) darüber belehrt, dass neue Behauptungen und Beweisangebote unzuläs-

sig sind, es wäre denn, sie liessen sich auf einen Ausnahmetatbestand von § 115 

ZPO stützen (§ 267 Abs. 1 ZPO; im neuen Recht wird es noch strenger sein: 

Art. 317 Abs. 1 [CH]ZPO, insbesondere wird es den heutigen Ausnahmetatbe-

stand der sofort beweisbaren Behauptungen nach § 115 Ziff. 2 ZPO nicht mehr 

geben). Das wirkt sich insofern nicht allzu sehr aus, als vor der förmlichen Be-

weisauflage überhaupt keine Frist zur Beweismittelnennung laufen kann und lau-

fen konnte (§ 136 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO). Für das Folgende ist daher einzig auf die 

Vorbringen der Parteien vor Bezirksgericht abzustellen. Wenn eine Partei der 

Meinung ist, in der Berufung neu Vorgetragenes sei zulässig und auch für die 

Fortsetzung des Verfahrens zu beachten, mag sie das mit einer Begründung dem 

Bezirksgericht vortragen (vgl. dazu die entsprechenden Bestimmungen in den er-

wähnten prozessleitenden Verfügungen des Obergerichtes).  

In der Klageschrift verwies der Kläger lediglich auf die "escape"-Klausel der 

unabhängig vom Kontrollwechsel erfolgten Kündigung und hielt fest, es sei Sache 

der Beklagten, das nachzuweisen (act. 1 Rz. 9 und 17).  

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Die Beklagte war zwar der Meinung, die Klausel sei nicht gültig vereinbart, 

und es liege zudem kein Kontrollwechsel im Sinne der Vereinbarung vor. Im 

Rahmen der Eventualmaxime (§ 113 ZPO) hatte sie sich aber auch zur "escape"-

Klausel zu äussern, und sie tat das auch. Allerdings muss unterschieden werden 

zwischen Behauptungen der Beklagten, welche (nur) die behaupteten Gegenan-

sprüche der Gesellschaft gegen die Lohnforderungen des Klägers begründen und 

solchen, die in Zusammenhang mit der Kündigung gebracht werden; die Beklagte 

lässt bei ihren Vorträgen eine saubere Trennung dieser beiden Bereiche vermis-

sen. Der Kläger soll "in seiner Funktion als Leiter des Bereichs Marketing und 

Verkauf seine Aufgaben krass vernachlässigt" und durch Mitwirkung an falschen 

Rechnungen einen grossen Schaden verursacht haben. Da die Beklagte selbst 

sagt, das habe sie nach der Kündigung entdeckt, kann es für die Kündigung nicht 

ursächlich gewesen sein (act. 10 Rz. 8). Schon vor der Kündigung bekannt war 

nach Darstellung der Beklagten der Vorwurf, der Kläger habe sich illoyal verhal-

ten, indem er in der Branche herumgeboten habe, die Gesellschaft wäre zu einer 

Übernahme durch einen Dritten bereit (act. 10 S. 6 unten, act. 12/2). Ebenfalls 

mindestens der Spur nach hat die Beklagte behauptet, der Kläger als Mitglied der 

Geschäftsleitung sei für die prekäre Lage des Unternehmens im Zeitraum des 

Kontrollwechsels und der Kündigung mindestens mit-verantwortlich gewesen  

(act. 10 S. 7). Das Benützen eines Autos über die Freistellung hinaus (act. 10  

S. 8) kann mit der Kündigung wiederum logisch nichts zu tun haben. Die Beklagte 

bringt die Punkte Illoyalität und Mit-Verantwortung für die schlechte Lage der Un-

ternehmung sodann in Zusammenhang mit der Kündigung. Sie behauptet, die 

personellen Wechsel (und dazu gehört die Entlassung des Klägers) seien "aus-

schliesslich in mangelnder Führungs- bzw. Fachkompetenz oder Verfehlungen 

der betroffenen Personen" begründet gewesen (act. 10 S. 13). Die Entlassung 

des Klägers sei insbesondere schon am 30. Juni 2006 im Verwaltungsrat disku-

tiert worden (act. 14 f.). 

Der Kläger bestritt jede Verfehlung seinerseits (insbesondere in act. 16  

Rz. 14 und 15) und auch eine ursächliche Mitverantwortung für die Probleme des 

Unternehmens (act. 16 Rz. 16). Ferner weist er argumentativ darauf hin, wie die 

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Beklagte selbst den Wechsel im Aktionariat schildert und begründet (act. 16  

Rz. 29). 

Die Beklagte erneuerte in der Duplik die Behauptung, dass sie mit dem Klä-

ger "nicht zufrieden" war, weil er Weisungen ignoriert habe und seine Aufgaben 

"stark vernachlässigte" (Prot. I S. 9). Der Kläger sei auch mit verantwortlich daran, 

dass die Beklagte finanziell schlecht stand, dass die notwendigen Massnahmen 

[sinngemäss zu ergänzen: mit Mit-Verantwortung des Klägers] verschleppt und 

verzögert wurden (Prot. I S. 9 unten). Die Familienmitglieder seien nicht zerstrit-

ten, und es habe keine Verfehlungen von Aktionären gegeben (Prot. I S.11).  

Die Behauptungen der Beklagten sind an der unteren Grenze des Brauchba-

ren. Wo die Vertreterin "bestreitet", dass die Kündigung in einem ursächlichen 

Zusammenhang mit dem Aktienverkauf stehen solle (Prot. I S. 11), verkennt sie 

die Behauptungs- und Beweislast. Die Behauptungen sind auch generell reichlich 

vage und an der Grenze dessen, was sinnvollerweise zum Thema eines Beweis-

satzes gemacht werden kann. Allerdings lassen sich hier keine klaren Grenzen 

ziehen. Nach Treu und Glauben lässt sich dem Vortrag der Beklagten aber doch 

entnehmen, dass die Familie nicht zerstritten gewesen sei und damit die Übertra-

gung auf die eine Aktionärin nur formelle Bedeutung gehabt habe (wogegen der 

Kläger vorträgt, die Familienmitglieder seien zerstritten gewesen: act. 16 Rz. 29). 

Dass die Beklagte schon seit längerem mit den Leistungen des Klägers unzufrie-

den gewesen sei (Stichwort: mangelnde Führungs- bzw. Fachkompetenz), na-

mentlich weil unter seiner (Mit-)Führung eine finanzielle Schieflage entstanden 

war. Dass die Beklagte der Meinung gewesen war, der Kläger habe notwendige 

Massnahmen verschleppt und verzögert. Dass die Beklagte dem Kläger auch 

mangelnde Loyalität (Stichwort: Übernahme durch Dritte) vorgeworfen hatte. Und 

endlich, wenn auch nur sinngemäss behauptet: dass die Kündigung nur aus die-

sen Gründen erfolgte, und mit dem Wechsel des Aktionariates keinen inneren Zu-

sammenhang hatte. 

Dem werden die Einwendungen des Klägers gegenüberzustellen sein, wie 

sie vorstehend nachgezeichnet wurden. Und dann wird erwogen werden müssen, 

welche Bedeutung der Formulierung zukommt, dass die Kündigungsentschädi-

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gung (nur) dann entfällt, wenn die Entlassung "gänzlich unabhängig vom Kon-

trollwechsel" erfolgte.  

 Zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid ist die Sache an 

das Bezirksgericht zurückzuweisen (§ 270 ZPO).    

(act. 56, LB090044-U) 

1.3 Das Bezirksgericht führte ein Beweisverfahren durch. Im angefochte-

nen Urteil würdigt es die abgenommenen Beweise und kommt zum Schluss, die 

Beklagte habe ihre Behauptungen nicht beweisen können, welche den Anspruch 

des Klägers aufhöben. Entsprechend heisst es die Klage gut. 

Dagegen richtet sich die Berufung. Sie wurde vom neu mandatierten Vertre-

ter der Beklagten fristgerecht (act. 99/Anhang, act. 103) eingereicht. Die Akten 

der Vorinstanz wurden beigezogen. Der Kostenvorschuss wurde geleistet. 

2.1 Die Beklagte lässt durch den neu mandatierten Anwalt die Grundlagen 

der Rückweisung an das Bezirksgericht und damit des dann durchgeführten Be-

weisverfahrens in Frage stellen: sie kommt auf die Auslegung des Vertrages zu-

rück und argumentiert, dieser erfasse als "Kontrollwechsel" einzig die Übertra-

gung der Aktien auf einen Aussenstehenden, und gerade nicht von den Söhnen 

auf die Mutter (act. 103 Rz. 14 ff.). 

Das Bezirksgericht war an die Rechtsauffassung der Rückweisung gebun-

den (statt Vieler Bot ZPO S. 7376, gleich wie schon die Erläuterungen zum Vor-

entwurf). Das gilt auch für die rückweisende Instanz. Zwar äussern sich weder die 

Botschaft (a.a.O.) noch die Erläuterungen zum Vorentwurf (bei Art. 298 VE/ZPO) 

dazu. Da die mangelnde Bindung an die Rückweisung in Verfahren des Zürcher 

Kassationsgerichtes zu Missständen geführt hatte, schuf § 104a GVG/ZH eine 

ausdrückliche Bestimmung dazu. Diese ist unter der neuen Zivilprozessordnung 

nicht mehr direkt anwendbar. Nachdem das neue Gesetz aber nach dem erklär-

ten Willen des Gesetzgebers weniger Neues schaffen als den aktuellen "aquis 

cantonal" zusammenfassen wollte (Bot ZPO S. 7263 und 7241), bleiben kantona-

le Regelungen beachtlich. Überzeugend ist denn die ausführliche Behandlung der 

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Frage durch ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N. 44 ff., welche eine Bindung der 

rückweisenden Instanz auch unter der neuen ZPO annehmen. Das stimmt nicht 

zuletzt überein mit der Praxis des Bundesgerichts zu seinen Rückweisungen 

(BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 107 N. 18). Es ist anzustreben, gleiche Fragen 

nicht für das kantonale Verfahren und dasjenige vor Bundesgericht unterschied-

lich zu beantworten - vorbehalten selbstredend verschiedene gesetzliche Rege-

lungen, was hier aber nicht der Fall ist. Die Kritik der Beklagten an der in der 

Rückweisung geäusserten Rechtsauffassung ist demnach nicht zulässig. 

Allerdings sähe sich das Obergericht auch in der Sache nicht veranlasst, 

seine Auslegung der streitigen Klausel zu revidieren. Es ist daran zu erinnern, 

dass es um eine nach Treu und Glauben vorzunehmende objektivierende Ausle-

gung geht, und nicht um das subjektive Verständnis der Parteien. Dazu äussert 

sich der vorstehend wiedergegebene Rückweisungsentscheid ausführlich. Es ist 

daran festzuhalten. Die Beklagte räumt denn auch in der Berufung (erneut) ein, 

dass die "Zersplitterung der Stimmrechte einer dringenden Sanierung nicht dien-

lich ist, liegt auf der Hand" (act. 103 Rz. 21). Zudem gab der frühere Präsident 

des Verwaltungsrates und Familienaktionär D2._____ als Zeuge zu Protokoll, 

auch er habe im Zuge der Restrukturierung und Sanierung seinen Posten ge-

räumt (räumen müssen: "ich wurde abgewählt") und sich aus dem aktiven Ge-

schäft zurückgezogen. Er höre nur noch wenig über die Firma, ausser wenn er bei 

seiner Mutter sei oder mit seinen Brüdern rede, "da wir die Firma wieder zu über-

nehmen gedenken" (Prot. I S. 77). Das bestätigt das Obergericht in seiner Auffas-

sung, die Übertragung der Aktien von den Söhnen auf die Mutter sei keine reine 

Formsache, sondern ein materieller Kontrollwechsel im Sinne des Vertrages ge-

wesen. 

2.2 In zweiter Linie kritisiert die Beklagte grundsätzlich das durchgeführte 

Beweisverfahren. Sie macht geltend, es komme nach dem Vertrag nicht auf ein-

zelne Gründe für die Entlassung an, sondern es gehe einzig um die Frage, ob die 

Entlassung "gänzlich unabhängig vom Kontrollwechsel" erfolgte. 

Der Beklagten ist nicht zu folgen. Zunächst kann man sich fragen, ob die 

Einwendungen nicht treuwidrig spät sind, nachdem die Beklagte in der Beweisan-

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tretung ohne Vorbehalte ihre Beweismittel nannte (act. 67). Das kann aber offen 

bleiben, da die Einwendungen auch in der Sache nicht begründet sind:  

Richtig ist, dass der Vertrag die zeitliche Nähe der Entlassung zum Kontroll-

wechsel nur dann zum Anspruch des Klägers führen lässt, wenn die Arbeitgeberin 

nicht nachweisen kann, dass die Kündigung vom Kontrollwechsel gänzlich unab-

hängig war. Auf den ersten  Blick scheint tatsächlich (nur) das Beweisthema zu 

sein. In dieser Allgemeinheit ist es aber weder zu beweisen noch zu widerlegen. 

Ähnlich wie bei den allgemeinen Anforderungen an die Substanzierung der Par-

teibehauptungen müssen sinnvolle Fragen formuliert werden können und ─ ganz 

wesentlich ─ muss die Gegenseite sinnvoll dagegen argumentieren und Gegen-

behauptungen aufstellen können (ZR 102/2003 Nr. 57, 90/1991 Nr. 3). Nun ginge 

es nicht an, aus der allzu vagen Formulierung des Vertrages abzuleiten, die Be-

klagte könne ihren so allgemein gehaltenen Beweis von vorneherein nicht erbrin-

gen (was zur sofortigen Gutheissung der Klage führen müsste). Wie schon im 

Rückweisungsentscheid erwogen, war zu ermitteln, welche anderen Gründe als 

die Nähe zum Kontrollwechsel für die Entlassung des Klägers vorgetragen wor-

den waren, und darüber war Beweis zu erheben. Die Kritik der Beklagten (das 

ganze Beweisverfahren sei völlig am Thema vorbei gegangen) wäre möglicher-

weise berechtigt, wenn das Bezirksgericht diese einzelnen Behauptungen nicht in 

Beziehung zum allgemeinen Beweisthema gebracht hätte. Es hat aber zutreffend 

die Aufzählung der Beweissätze damit eingeleitet, dass es die Frage formulierte, 

ob der Kläger "einzig deshalb entlassen wurde, weil …" (Prot. I S. 3). Damit macht 

es deutlich (was dann bei der Beweiswürdigung wieder aufzunehmen ist), dass es 

nicht nur um die einzelnen Behauptungen je für sich geht, sondern eben so sehr 

darum, ob und wie diese (behaupteten) Umstände für die Kündigung bestimmend 

waren. Das ist, was der Vertrag vorgibt: die zeitliche Nähe der Kündigung zum 

Kontrollwechsel löst den Anspruch des Entlassenen aus, wenn nicht die Arbeitge-

berin das Fehlen des kausalen Zusammenhanges beweist ─ was sie praktisch 

nur anhand konkreter Umstände und/oder Motive tun kann ─ aber auch tun darf. 

Indem es die einzelnen behaupteten Kündigungsgründe mit der Behauptung der 

Beklagten verknüpfte, dass "der Kläger einzig deshalb entlassen wurde", hat das 

Bezirksgericht wie bereits ausgeführt das zum Beweis verstellt, was die Beklagte 

- 15 - 

beweisen muss, um der vertraglichen Zahlungspflicht zu entgehen. Sollte bei den 

einzelnen Befragungen dieser Aspekt ─ die exklusiv kausale Verknüpfung der 

konkreten Kündigungsgründe mit der tatsächlich erfolgten Kündigung ─ nach Auf-

fassung der Beklagten zu wenig deutlich geworden sein, hätte es ihr frei gestan-

den, darauf hinzuweisen und allenfalls selber die notwendigen Ergänzungsfragen 

zu stellen. 

Mit der grundsätzlichen Kritik am Aufbau des Beweisverfahrens kommt die 

Beklagte damit gegen das angefochtene Urteil nicht auf.  

Die Beklagte beruft sich in der Berufung auf neu eingereichte Urkunden, 

nämlich Verwaltungsratsprotokolle vom 19. Februar und 16. März 2007 

(act. 105/3 und /4). Sie will damit (zusätzlich) beweisen, dass der Kläger trotz des 

bereits laufenden Kontrollwechsels zweimal in seiner Funktion bestätigt wurde, 

womit "der vermeintliche Kontrollwechsel logischerweise in keiner Weise die Ur-

sache für die Entlassung des Klägers bilden [konnte]" (act. 103 Rz. 54 ff.). Wes-

halb sie diese Dokumente wegen "dieser falschen vorinstanzlichen Konzeption 

des Beweisverfahrens" nicht schon dem Bezirksgericht vorlegte (sie meint: gar 

nicht vorlegen konnte), leuchtet freilich nicht ein. Wie dargestellt war die Verknüp-

fung der namhaft gemachten Kündigungsgründe mit der effektiven Kündigung 

durchaus und ausdrücklich Gegenstand der Beweisauflage ("… einzig deshalb 

entlassen wurde, weil …" - Prot. I S. 3). Zu genau diesem Punkt hätte die Beklag-

te die erst heute vorgelegten Dokumente sehr wohl zum Beweis nennen können 

─ und hätte nennen sollen, wenn sie glaubte, sie seien für ihr Beweisthema nütz-

lich. Ob sie das Beweisergebnis tatsächlich zu ihren Gunsten beeinflusst hätten, 

braucht heute nicht entschieden zu werden. Jedenfalls ist es nicht so, dass die 

Beklagte diese Urkunden "trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorbringen konnte" (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) ─ und den Novengrund des durch 

neue Urkunden sofort erbrachten Beweises (§ 115 Ziff. 2 an Ende ZPO/ZH) kennt 

das neue Recht nicht mehr. Die neuen Dokumente müssen bei der Beweiswürdi-

gung daher unbeachtet bleiben (für das alte Recht § 114 ZPO/ZH, für das neue 

Art. 317 ZPO und dazu BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012).  

- 16 - 

2.3 Die Beklagte argumentiert in der Berufung, "[Die Kündigung] erfolgte 

allein im Rahmen der Sanierung und wäre auch erfolgt, wenn keine oder ein an-

derer Modus der Aktienübertragung stattgefunden hätte. Die Aktienübertragung 

wurde für die künftige Führung der Gesellschaft und deren Erhalt als Familienge-

sellschaft […] damals als notwendig erachtet […] Sie war nicht die Ursache für die 

Kündigung" (act. 103 Rz.13). Das war schon in erster Instanz  ihr Prozessstand-

punkt, und sie hat(te) Anspruch darauf, dass darüber Beweis geführt wurde. Dass 

das Bezirksgericht dieses Beweisverfahren nach Ansicht des Obergerichts korrekt 

eingeleitet hat, wurde soeben ausgeführt. Zur Beweiswürdigung, die im Rahmen 

der vorgetragenen Rügen (dazu BGE 138 III 374, E. 4.3.1) mit freier Kognition 

und nicht nur auf qualifizierte Mängel hin zu prüfen ist (Art. 310 lit. b ZPO), ergibt 

sich was folgt: 

2.3.1   Die Beklagte kritisiert die Würdigung der Zeugenaussagen durch das 

Bezirksgericht als willkürlich und unhaltbar. Dem ist im Einzelnen nachzugehen. 

Der Zeuge E._____ war CEO der Beklagten, als das vorliegende Verfahren 

seinen Anfang nahm, konnte aber über die streitigen Vorgänge keine Auskunft 

geben (Prot. I S. 43 ff.), davon geht auch die Beklagte aus (act. 103 Rz. 69).  

Die Zeugen D3._____, D1._____, und D2._____ stimmen überein in der ne-

gativen Beurteilung des Klägers. D3._____, bis Ende 2006 Geschäftsführer der 

Beklagten, war mit den Verkaufszahlen nicht zufrieden. Offenbar war er der Mei-

nung, das habe nicht er als Geschäftsführer, sondern der Kläger zu verantworten, 

und er stellte dem Verwaltungsrat den Antrag, den Kläger zu entlassen; darauf 

habe ihm ein Mitglied des Verwaltungsrates beschieden, man wolle dem Kläger 

noch eine Chance von sechs bis neun Monaten geben. Zeitlich konnte er das 

nicht präzise einordnen, doch ist seinen Aussagen immerhin zu entnehmen, dass 

die rapportierten Vorgänge vor der Übertragung der Aktien erfolgt sein dürften 

(Prot. I S. 47 ff.). D1._____, Mitglied der Geschäftsleitung, war mit den Leistungen 

des Klägers ebenfalls nicht zufrieden. Er erinnerte sich, dass man unter den Brü-

dern über die Entlassung des Klägers diskutierte, zeitlich allerdings nicht einge-

grenzt. (Prot. I S. 51 ff.). D2._____ war zur fraglichen Zeit Präsident des Verwal-

tungsrates. Er sagte als Zeuge aus, der Kläger sei nicht entlassen worden, weil es 

- 17 - 

Platz für einen der Brüder D._____ brauchte. Es habe Gerüchte gegeben, die 

Firma stehe zum Verkauf, und auf den Kläger sei (nur schon seiner Tätigkeit im 

Aussendienst wegen) der Verdacht gefallen, aber die Quelle der Gerüchte sei 

nicht aufgedeckt worden. Der Zeuge bestätigte, dass er und seine Brüder mit den 

Leistungen des Klägers nicht zufrieden waren, er sagte, dass es Differenzen über 

die Art der Kundenakquisition und -pflege gab, und dass sich der Kläger auch an 

konkrete Weisungen in dieser Hinsicht nicht gehalten habe. Eine Entlassung habe 

aber der Verwaltungsrat nicht vornehmen wollen, weil das nach innen und aussen 

"Zündstoff" abgäbe. Dass der Kläger sich konkrete Verfehlungen zu Schulden 

hätte kommen lassen, welche für die prekäre Liquiditätslage der Beklagten mit 

verantwortlich waren, konnte der Zeuge nicht bestätigen ("dazu kann ich nichts 

sagen"), und von einer anderen "Vernachlässigung von Aufgaben" über die Diffe-

renzen im Marketing hinaus hatte er keine Kenntnis (Prot. I S. 76 ff.). Zum Ein-

fluss des Kontrollwechsels auf die Kündigung wurden die drei Brüder weder vom 

Gericht noch seitens der Beklagten befragt. Der Zeuge D4._____ war zwar (noch) 

für die Gesellschaft tätig, als der Kläger dort arbeitete, konnte aber zum Beweis-

thema keine Angaben machen (Prot. I S. 85 ff.). Dass "für ihn bei der Beklagten 

keine Position gesucht worden sei" (so die Beklagte in act. 103 Rz. 74) ergibt sich 

aus seiner Einvernahme nicht, und die Beklagte nennt keine Akten- resp. Proto-

kollstelle dafür. 

Der Zeuge F._____ war als Berater eines Mitglieds der Familie D._____ ei-

ne zeitlang Verwaltungsrat der Beklagten. Dass der Kläger entlassen worden wä-

re, weil man einen Platz für jemanden aus der Familie brauchte, verneinte auch 

er. Zu den Leistungen des Klägers äusserte er sich differenziert. Der Rolle des 

Klägers bei den mehrfach beschriebenen Gerüchten mass er kein grosses Ge-

wicht bei; der Verdacht habe auf der Hand gelegen bei einem Mitglied der Ge-

schäftsleitung, das regelmässige Branchenkontakte habe ─ man habe aber nichts 

auf solches "Gerede" gegeben, und eine Mahnung an den Kläger, in dieser Sache 

diskret zu sein, möge es gegeben haben (er wusste es nicht mehr bestimmt), das 

wäre aber als "ein Zurückpfeifen im normalen Geschäftsalltag" zu verstehen. Der 

Kläger habe zwar mitunter Aufgaben nicht zeitgerecht erfüllt, etwa eine interne 

Präsentation nicht mit den aktuellsten Zahlen vorgelegt. Im Ganzen konnte der 

- 18 - 

Zeuge sich aber an keine erheblichen individuellen Vergehen des Klägers erin-

nern: es sei eine sehr schwierige Situation gewesen, einen Einzelnen verantwort-

lich zu machen, wäre nicht richtig, und "wenn es eine grobe Sache gewesen wä-

re, hätte man ihn [den Kläger] entlassen". Bereits bei der Anstellung des Klägers 

habe "man" gewusst, dass er dem Anforderungsprofil nicht entsprach. Entspre-

chend habe es auch Diskussionen gegeben, ob sich die Firma von ihm trennen 

solle ─ man habe aber davon Abstand genommen, um nicht noch mehr Unruhe in 

die Sanierung hinein zu bringen. Ohne dass das einer Frage des Gerichts oder 

einer Partei zugeordnet werden könnte, steht im Protokoll die Aussage des Zeu-

gen, "Ob er einzig wegen dieser mangelnden Kompetenzen entlassen wurde, 

kann ich nicht beantworten" (Prot. I S. 20 ff.). 

Ab Frühjahr 2007 war der Zeuge G._____ Verwaltungsratspräsident der Be-

klagten. Er war in dieser Charge seinerzeit konfrontiert mit dem Anspruch des 

Klägers, und er ist Partner im Büro der vormaligen Anwältin der Beklagten, hat 

aber nach eigenem Bekunden keine Instruktionen erhalten. Er verneinte be-

stimmt, dass die Entlassung des Klägers einen Platz für ein Familienmitglied habe 

schaffen sollen. Vielmehr habe sich der Kläger "in der Firma verbrannt", er habe 

nicht den erwünschten Erfolg gehabt, und er sei bei wichtigen Kunden nicht gut 

"angekommen", was bis zu eigentlichem Misstrauen geführt habe. Eigentlich habe 

er ja den Betrieb so gut gekannt, dass seine Beförderung zum CEO nahe gelegen  

hätte. Aber weil er nicht (mehr) zur Firma passte, habe man im Team entschie-

den, dass er gehen müsse. Der Zeuge erinnerte sich, dass die Situation der Firma 

schwierig war, dass die Zusammenarbeit zwischen Finanzabteilung und Verkauf 

ungenügend war und der Kläger zu wenig dazu beitrug, die Liquiditätslage zu ent-

spannen. Einmal habe der Kläger auch "filmreif eingeparkt". An eigentliche Ver-

fehlungen konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Auf einen möglichen Einfluss des 

Wechsels im Aktionariat auf die Entlassung des Klägers wurde er nicht angespro-

chen (Prot. I S. 27 ff.). 

Auch der Zeuge H._____ war Verwaltungsrat der Beklagten. Er sagte, bei 

einer Firma wie bei der Beklagten sei es letztlich eine Verdrängungsfrage, welche 

Schlüsselfunktionen wie besetzt würden. Er wusste aber nicht mit Sicherheit, ob 

- 19 - 

die Kündigung des Klägers (auch) dazu dienen sollte, für D4._____ eine Position 

frei zu machen. Er äusserte sich zur schwierigen Liquiditätslage des Betriebes bei 

seinem Eintritt, und dass der Kläger in diesem Punkt eine Verantwortung trug. Zur 

Motivation der massgeblichen Gremien und Personen, den Kläger zu entlassen, 

machte der Zeuge keine Angaben (Prot. I S. 33 ff.). Die Beklagte verweist in der 

Berufung darauf, dass der Zeuge Mitglied des Verwaltungsrates war, und dass es 

daher interessant gewesen wäre zu erfahren, ob und wie die Entlassung in die-

sem Gremium besprochen wurde. Ihre spitze Bemerkung, dass das "die Vo-

rinstanz seltsamerweise gar nicht interessierte", kann als Kritik am einverneh-

menden Richter verstanden werden und hätte als solche etwas für sich, wenn der 

Zeuge dazu überhaupt zu befragen gewesen wäre. Das ist aber nicht der Fall. Er 

wurde zur Frage, ob die Entlassung des Klägers schon im "alten" Verwaltungsrat 

diskutiert wurde, nicht als Zeuge genannt (act. 67 S. 4 f.), und bei den beiden Be-

weissätzen, wo danach gefragt wurde, ob bestimmte Umstände der einzige Grund 

zur Entlassung waren, hatte ihn die Beklagte nicht als Zeugen genannt (act. 67 S. 

2 f.); er war angerufen einzig zum Thema, "dass sich der Kläger Verfehlungen zu-

schulden kommen liess" (act. 67 67 S. 3 f. in Verbindung mit Prot. I S. 6 ff. und S. 

10) ─ dazu wurde er befragt. Zudem ─ wenn denn die Motivation der Kündigung 

Zeugenthema gewesen wäre und das Gericht zu Unrecht nicht danach gefragt 

haben sollte ─ fiele die Kritik auf die Beklagte selber zurück: ihr war die Einver-

nahme des Zeugen H._____ so gut wie alle anderen Einvernahme mitgeteilt wor-

den, sie liess sich dabei durch eine Anwältin vertreten, und auch diese scheint 

sich nach den Worten der Beklagten für entsprechende Fragen "seltsamerweise 

gar nicht interessiert" zu haben. Dabei hat es nun sein Bewenden.  

Der Zeuge I._____ wurde erst nach dem Austritt des Klägers Verwaltungs-

ratspräsident und später CEO der Beklagten, konnte also über die fraglichen Vor-

gänge nur vom Hörensagen berichten, auch wenn er früher bereits einmal für die 

Beklagte tätig gewesen war. Aus den Akten, die er vorfand, und daraus, dass der 

Kläger für den Verkauf verantwortlich gewesen war, schloss er, der Kläger habe 

seine Aufgaben mangelhaft erfüllt ─ wenn er auch einräumte, dass die massiven 

Verluste nicht allein dem Kläger anzulasten waren. Immerhin glaubte er sagen zu 

können, dass der Kläger Verkäufe abschloss, welche die gesamthaft kalkulierten 

- 20 - 

Gestehungskosten nicht deckten, und dass er verlustbringende Geschäfte nicht 

"stornierte" (wobei er nicht erläuterte und von der Beklagten nicht danach gefragt 

wurde, wie das "Stornieren" abgeschlossener Verträge rechtlich hätte gehen sol-

len). Zur Motivation der Kündigung gegenüber dem Kläger wurde er nicht gefragt 

und sagte er nichts (Prot. I S. 38 ff.). Auf die auch hier spitze Bemerkung der Be-

klagten, das Bezirksgericht wolle der Ursache der Kündigung "offenbar keine ent-

scheidende Beachtung schenken" (act. 103 Rz. 68), ist zurückzukommen. 

Der Zeuge J._____ kam als Verwaltungsrat zur Beklagten, als diese sich be-

reits in der Krise befand. Er sieht seine Aufgabe rückblickend vor allem darin, 

nach dem Tod des Patrons eine Nachfolgeregelung für die Führung zu finden, 

weil die Söhne dafür wenig geeignet waren. Er schied wieder aus, weil es ihm 

nicht gelang, die massgebenden Personen zu einem Konsens zu bringen. Der 

Kläger war damals bei der Beklagten tätig. Der Zeuge verneint, dass es zwischen 

dem Kläger und D4._____ Rivalitäten um eine Stelle gab. Von Illoyalitäten des 

Klägers gegenüber der Beklagten wusste er nichts, und weil er die Beklagte im 

fraglichen Zeitpunkt schon wieder verlassen hatte, wollte er sich zu den Gründen 

der Entlassung des Klägers nicht äussern. Konkrete Vorwürfe zur Arbeit des Klä-

gers bestätigte er nicht, und er machte gegenteils die Andeutung, er hätte wenn 

schon eher jemand anders entlassen (ohne diesen Anderen aber namentlich zu 

nennen). Der Kläger habe zwar wenig Erfahrung mit einem Marketing-Konzept 

gehabt, es sei aber auch ganz besonders schwierig gewesen, das Richtige zu tun 

in jener Situation, als China mit Tiefst-Preisen auf den Markt drängte. Aus seiner 

Sicht gab es Probleme innerhalb der Aktionärsfamilie, welche sich vor allem dann 

einig zeigte, wenn sie einen gemeinsamen Gegner hatte ─ er vermutete, ein Teil 

des Misstrauens sei daraus genährt worden, dass Familienaktionäre ihre be-

grenzten Kompetenzen ─ und die besseren Kompetenzen anderer Personen ─ 

erkennen mussten. Der Zeuge leitete daraus allerdings nichts Konkretes zur Kün-

digung gegenüber dem Kläger ab, und es wurden keine entsprechenden (Zusatz-) 

Fragen gestellt (Prot. I S. 61 ff.). 

Der Zeuge K._____ stiess als Sanierer in der Funktion des Verwaltungsrates 

zur Beklagten, und er verliess sie wie der Zeuge J._____ wieder, als er sich mit 

- 21 - 

seinen Vorschlägen für die Neubesetzung der Führung gegenüber der Eigentü-

mer-Familie nicht durchsetzen konnte. Er erinnerte sich nicht, dass dem Kläger 

gekündigt worden wäre, um D4._____ Platz zu machen, da sich jener für die 

Funktion nicht geeignet hätte. Aus der Sicht des Zeugen bestand das Problem der 

Firma vor allem darin, dass die Söhne ohne entsprechende Ausbildung und Er-

fahrung Führungspositionen wahrnahmen. Hinter dem Rücken des Verwaltungs-

rates habe ein "family office" eine eigene Strategie entwickelt und namentlich die 

Absetzung des Klägers verlangt. So lange er ─ der Zeuge ─ im Verwaltungsrat tä-

tig war, habe er den Kläger nicht entlassen wollen und der Familie daher auch 

Widerstand geleistet. Es habe zwar aus dem Kreis der Familie immer wieder 

Vermutungen über Illoyalitäten gegeben, aber das sei nie Anlass für personelle 

Konsequenzen gewesen, und in diesem Zusammenhang gab es nach der Erinne-

rung des Zeugen jedenfalls keine "causa B._____". Der Zeuge erinnert sich, dass 

die Arbeit des Verwaltungsrates bei seinem Eintritt unprofessionell organisiert 

wurde, und dass der Kläger "mit Abstand" am besten mit den geschäftsmässigen 

Vorgängen vertraut war. Allerdings war der Kläger in seiner Wahrnehmung "eher 

der Verkäufertyp als der grosse Stratege" (Prot. I S. 68 ff.). 

2.3.2   Die Beklagte kritisiert, wie das Bezirksgericht die zum Beweis offerier-

ten Urkunden würdigte. Das (nicht unterzeichnete) Protokoll des Verwaltungsrates 

vom 30. Juni 2006 belege sehr wohl, dass die Entlassung des Klägers schon lan-

ge vor dem Übergang der Aktien ein Thema war, was ja auch alle Zeugen bestä-

tigt hätten. Das Protokoll gebe nur wieder, was der Kläger gar nie bestritt, und de-

cke sich auch mit seiner Behauptung (welche alle Zeugen negiert hätten), dass 

man zu seinen Lasten einen Posten für D4._____ suchte. Das Bezirksgericht ha-

be auch das "Konzept …" inhaltlich nicht erfasst, während es gerade entschei-

dend sei: es beweise, dass die sofortige Ersetzung der Geschäftsleitung be-

schlossen wurde, weil man mit ihr höchst unzufrieden war, und dass die Übertra-

gung der Aktien auf die Witwe des verstorbenen Patrons nur eine Massnahme un-

ter anderen war, eben etwa neben dem Auswechseln der Kaderleute (act. 103 

Rz. 81 ff.). 

- 22 - 

Das genannte Protokoll über eine Sitzung des Verwaltungsrates vom 30. 

Juni 2006 ist nicht unterzeichnet. Das mindert an sich seinen objektiven Wert sehr 

wohl. Es bleibt insofern von untergeordneter Bedeutung, als der Inhalt des Proto-

kolls sich wie die Beklagte richtig ausführt weit gehend mit den Aussagen der 

Zeugen deckt. Der von D2._____ geprägte ("D2._____ erläutert", "D2._____ wie-

derholt"…) und ─ aus der Sicht der Beklagten ─ entscheidende Satz lautet 

"B._____ hat keinen Platz im Konstrukt; er verlässt die Firma". Das stimmt über-

ein mit den Zeugnissen der (damaligen) Familien-Aktionäre und der unabhängi-

gen Verwaltungsräte: dass die Brüder D._____ die Entlassung des Klägers be-

trieben. Insofern braucht es das Protokoll gar nicht. Nach den Zeugenaussagen 

ist auch klar, dass die Familienaktionäre das bereits im Vorfeld der Sanierung 

thematisiert hatten. 

Im Januar 2006 dann einigten sich alle Familienmitglieder auf ein "… - Kon-

zept". Die Vertragsschliessenden definierten eine "zukünftige Strategie (Bestäti-

gung)", wonach die Gesellschaft selbständig bleiben und Gewinn erzielen wolle, 

Wachstum Priorität habe und der Vollausbau der Produktion im neuen  

Fabrikgebäude angestrebt werde. Sie beschlossen die "Konzentration aller Aktien 

auf einen D5._____; Verkauf aller Aktien durch die Söhne auf den 1. Oktober 

2006", und unter "Organe" legten sie fest, dass Verwaltungsrat und Geschäftslei-

tung "sofort" ersetzt und die Stellen durch Fachleute neu besetzt würden  

(act. 69/6). So hat das Bezirksgericht das Dokument auch wahrgenommen, auch 

wenn es bei der Würdigung nicht zu dem von der Beklagten gewünschten 

Schluss gelangt. 

2.3.3   Die Beklagte gibt in der Berufung zutreffend an ─ wenn auch mit dem 

nach ihrem Prozessstandpunkt erforderlichen Vorbehalt, man habe gerade keinen 

Kontrollwechsel im Sinne des Vertrages vor sich ─, nach welchem Massstab die 

Beweise zu würdigen sind: "dass die Kündigung gänzlich unabhängig vom Kon-

trollwechsel erfolgte (…). Liegt also ein für die Abgangsentschädigung grundsätz-

lich relevanter Kontrollwechsel vor (…), obliegt der Beklagten der Beweis, dass 

die Kündigung nichts mit dem Kontrollwechsel zu tun hatte (act. 103 Rz. 30), oder 

mit dem Wortlaut des Vertrages: "wenn die Arbeitgeberin nicht nachweisen kann, 

- 23 - 

dass die Kündigung gänzlich unabhängig vom Kontrollwechsel erfolgte" (act. 4/3). 

Das ist der entscheidende Punkt: wenn die Leistungen des Klägers kritisch beur-

teilt wurden, wenn man seitens der Aktionäre und/oder des Verwaltungsrates mit 

ihm unzufrieden war, und selbst wenn man einen Weg suchte oder auf einen 

günstigen Zeitpunkt wartete, um sich von ihm zu trennen, kann die Beklagte ge-

stützt darauf ihren Beweis dann nicht führen, wenn der Kontrollwechsel auch eine 

Rolle spielte ─ wenn dieser Aspekt nur nicht dermassen untergeordnet ist, dass 

die Berufung des Klägers darauf geradezu missbräuchlich scheint. Insofern ist der 

Beklagten Recht zu geben, wenn sie in der Berufung argumentiert, die ─ aus ihrer 

Sicht ─ "eigentlichen" Kündigungsgründe seien "nur am Rande von Interesse" 

(act. 103 Rz. 36). Des Umstandes wegen, dass ein Negativum (dass die Kündi-

gung nichts mit dem Kontrollwechsel zu tun habe) als Solches kaum beweisbar 

ist, behält die Auseinandersetzung mit den "anderen" oder "eigentlichen" Kündi-

gungsgründen freilich ihre Bedeutung. 

Die Zeugenaussagen haben unabhängig von der Interessenlage der einzel-

nen Befragten ergeben, dass der Kläger zum Teil für die missliche Lage der Be-

klagten verantwortlich gemacht wurde. Die an seine Adresse gerichteten spezifi-

schen Vorwürfe konnten zwar nicht erhärtet werden: dass er sich illoyal verhalten 

und nach aussen kommuniziert hätte, die Aktien der Beklagten seien im Angebot, 

wurde nicht bestätigt. Seine Qualitäten und Qualifikationen wurden unterschied-

lich beurteilt: etwas pointiert ausgedrückt reichen die Beurteilungen von "ein Ka-

dermann, den man besser nie eingestellt hätte" (so der Zeuge F._____, wenn 

auch differenziert) , bis zu "der Einzige, welcher vom Geschäft etwas verstand" 

(Zeuge K._____). Irgend welche gravierende Vorwürfe oder Pflichtverletzungen 

des Klägers kamen im Beweisverfahren nicht zutage. Der Verwaltungsrat nahm 

den Wunsch der D._____-Brüder zwar zur Kenntnis, den Kläger zu entlassen, 

leistete aber Widerstand, wobei die meist genannte Begründung ist, man habe 

nicht die Unruhe vergrössern wollen. Das ist für den Betroffenen nicht unbedingt 

ein Kompliment, zeigt aber doch, dass es (wie das mehrfach erklärt wurde) keine 

schwer wiegenden oder dringenden Gründe gab, sich vom Kläger zu trennen. 

- 24 - 

Nun ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne wichtigen Grund 

zulässig. Bei einem Mitarbeiter in leitender Stellung kommt dem gegenseitigen 

Vertrauen ein besonderer Stellenwert zu. Ob die Mitglieder der Familie D._____ 

objektiv zu Recht oder zu Unrecht den Kläger für die Probleme ihrer Gesellschaft 

verantwortlich machten ─ es stand ihnen frei, sich von ihm zu trennen. Das Be-

weisverfahren hat wie dargestellt ergeben, dass sie das auch wollten.  

Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufung entscheidet das 

aber wie vorstehend erörtert die Klage nicht. Nachdem die Übertragung aller Ak-

tien von den Söhnen auf die Mutter zeitnah zur Kündigung erfolgte, muss die Be-

klagte zusätzlich beweisen, dass die Kündigung gänzlich unabhängig vom Kon-

trollwechsel erfolgte. Dagegen spricht, dass der damalige Verwaltungsrat sich ih-

rem Ansinnen erfolgreich widersetzte ─ ob dabei die unabhängigen Verwaltungs-

räte den Kläger aus Überzeugung halten wollte, oder ob sie nur befürchteten, der 

Abgang des Klägers würde intern und extern Unruhe auslösen, ist dabei nicht 

entscheidend.  

Das von der Beklagten angerufene "… - Konzept" vereinigt die Trennung 

von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung und die Übertragung der Aktien von den 

Söhnen auf die Mutter. Diese beiden Teile können von einander unabhängig sein. 

Näher liegt oder mindestens möglich ist es freilich, dass entgegen der Beteuerun-

gen der Beklagten ein innerer Zusammenhang besteht. Der Zeuge J._____, auf 

den sich die Beklagte im Übrigen ausdrücklich beruft und dessen Integrität sie in 

der Berufung nicht bezweifelt, berichtete von Unstimmigkeiten und Uneinigkeiten 

innerhalb der Familie. Von da her machte es durchaus Sinn, mehr oder weniger 

gleichzeitig oder jedenfalls konzeptionell als Bestandteil der Neu-Orientierung so-

wohl die Aktien in einer Hand zu vereinigen, damit es gegenüber dem Verwal-

tungsrat und der Geschäftsleitung nur noch eine Ansprechstelle geben sollte, als 

auch die personellen Änderungen zu erzwingen. Dabei ist daran zu erinnern, dass 

Beweisthema nicht ist, ob die Kündigung gegenüber dem Kläger sachlich gerecht-

fertigt oder aus irgend welchen anderen Gründen von der Familie gewünscht war, 

sondern ob sie gänzlich unabhängig vom Übergang der Aktien erfolgte, ob dieser 

- 25 - 

also nicht nur ein wenn auch allenfalls untergeordnetes Element darstellte. Die 

Formulierung des neuen Konzeptes spricht dagegen.  

Sodann ist darauf zurück zu kommen, dass die Aussagen der Zeugen wie 

eingehend dargestellt zu diesem entscheidenden Punkt nichts hergeben ─ der 

einzige Zeuge, der sich zum Punkt äussert, ist der Zeuge F._____, und er erklärt 

wie oben ausgeführt, er könne dazu nichts sagen. Damit soll nicht unterstellt wer-

den, wenn die (dazu überhaupt angerufenen) Zeugen zum Thema aktiv befragt 

worden wären, hätten sie den Standpunkt der Beklagten bestätigt; es genügt fest-

zustellen, dass sich aus den Befragungen für den Beweis der Beklagten nichts 

ergibt. 

Alles in Allem ist der Entscheid des Bezirksgerichts zu bestätigen: der Be-

klagten ist der Beweis nicht gelungen, dass die Entlassung des Klägers von der 

Übertragung der Aktien von den Söhnen D._____ auf ihre Mutter "gänzlich unab-

hängig" erfolgte ─ und das führt zur Gutheissung der Klage. 

 3. Die Beklagte wird für das aktuelle Berufungsverfahren kostenpflichtig. 

Der Kläger hat die Kostenreglung für das Verfahren des Bezirksgerichtes und für 

das erste Berufungsverfahren nicht angefochten. Im zweiten Berufungsverfahren 

hatte er nicht Stellung zu nehmen, und er hat daher auch keinen Anspruch auf  

eine (zusätzliche) Entschädigung. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr.180'000.-- brutto zuzüglich Zins 

zu 5% seit dem 1. April 2007 zu bezahlen. 

In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des 

Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 18. August 2007) beseitigt.  

2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, wie sie das angefoch-

tene Urteil für das erstinstanzliche Verfahren und für das erste Berufungs-

verfahren trifft (Dispositiv Ziffern 2 - 5), wird bestätigt. 

- 26 - 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.-- festgesetzt und 

der Beklagten auferlegt. 

4. Für das aktuelle Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines 

Doppels der Berufungsschrift act. 103, sowie an das Bezirksgericht Diels-

dorf, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 180'000.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. S. Bohli Roth 
 
versandt am: 

	Urteil vom 14. Dezember 2012
	Rechtsbegehren:
	Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. August 2012 (act. 99 S. 30):
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr.180'000.-- brutto zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. April 2007 zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 18. August 2...
	2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, wie sie das angefochtene Urteil für das erstinstanzliche Verfahren und für das erste Berufungsverfahren trifft (Dispositiv Ziffern 2 - 5), wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.-- festgesetzt und der Beklagten auferlegt.
	4. Für das aktuelle Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines Doppels der Berufungsschrift act. 103, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...