# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0a30386-8f5c-548d-9b96-db1d3fd91562
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 01.07.2014 U 2014 30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2014-30_2014-07-01.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 14 30 und U 14 31

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli 

und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross

URTEIL
vom 1. Juli 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher, 

Beschwerdeführerin

gegen 

Gemeinde X._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, 

Beschwerdegegnerin 1

und

B._____, 

Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. Im konkreten Fall geht es um die Ausschreibung der Baumeisterarbeiten 

für die Pistenkorrektur 'N._____' (Beschwerde U 14 30) und für die Pis-

tenquerung 'M._____' (Beschwerde U 14 31). Beim N._____ handelt es 

sich hauptsächlich um eine Geländeaufschüttung und um Anpassungen 

an bestehendes Gelände. Beim M._____ geht es hauptsächlich um einen 

Aushub und Geländekorrekturanpassungen im Zusammenhang mit dem 

Abbruch bestehender Stahlrohre und dem Einbau einer neuen Stahlröhre.

Beide Ausschreibungen enthielten folgenden Passus:

Eignungskriterien: Die Unternehmung/ARGE/Unterakkordant hat in den 
vergangenen 5 Jahren mindestens zwei Referenzen für gleichwertige 
Baumeisterarbeiten im Bereich Geländekorrekturen/Renaturalisierungen 
von mind. CHF 150'000 aufzuweisen. 
Nachweis der Bauunternehmung der Fachlichen, Wirtschaftlichen und 
Technischen Leistungsfähigkeit. Die Zertifizierungsunterlagen des Unter-
nehmens sowie die Qualitätsnachweise der Mitarbeiter sind beizulegen.

Die Nachweise für die Eignungsprüfung wurden im Devis in Pos. 223.100 

aufgeführt und als Formular den Ausschreibungsunterlagen beigefügt.

Als Zuschlagskriterien samt Gewichtung wurde Folgendes angeführt:

Preis 50%, Qualität 25% (Referenzen 15% und Sicherstellung Qualität 

10%), Termine 20% (Bauprogramm 10%, Maschinen- und Personenein-

satz 10%), Lehrlinge 5%. Max. Punktezahl: 500 Punkte. 

2. Mit der Ausschreibung und Auswertung der Offerten wurde im Auftrag der 

Gemeinde X._____ die C._____ betraut.

Beim N._____ erhielt die B._____ den Zuschlag mit insgesamt 470 Punk-

ten zu einem Preis von Fr. 412'000.70 vor drei weiteren Offerenten. Drei 

Offerten wurden für ungültig erklärt, darunter jene der A._____, die zwar 

für einen Preis von Fr. 302'515.95 offerierte, nach Einschätzung der Ver-

gabebehörde bei den Eignungskriterien aber nur eine (anstatt zwei) gülti-

ge Referenz(en) auswies. 

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Ein ähnliches Bild zeigte sich in Bezug auf das Projekt 'M._____': Hier 

erhielt ebenfalls die B._____ den Zuschlag mit insgesamt 470 Punkten zu 

einem Preis von Fr. 990'000.50 vor vier weiteren Offerenten. Auch bei 

diesem Verfahren wurde die A._____ ausgeschlossen, obschon sie mit   

Fr. 914'547.55 den günstigsten Preis offerierte; der Ausschluss wurde 

auch hier damit begründet, dass nur eine Referenz die Anforderungen der 

Eignungskriterien erfülle.

3. Die Gemeinde erteilte schliesslich mit Entscheid vom 17./22. April 2014 in 

beiden Fällen den Zuschlag an die B._____. Der Vergabeentscheid wurde 

der A._____ am 24. April 2014 mit B-Post mitgeteilt, wo er am 29. April 

2014 einging.

4. Die ausgeschlossene A._____ (Beschwerdeführerin) erhob gegen die 

zwei Vergabeentscheide mit Eingaben vom 9. Mai 2014 (eingegangen am 

12. Mai 2014) Submissionsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des 

Kantons Graubünden. Sie beantragte darin die Aufhebung der Vergabe-

beschlüsse und die Erteilung der Zuschläge an sie selber, eventualiter die 

Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neubeurtei-

lung und Neuvergabe. Weiter wurde die aufschiebende Wirkung bean-

tragt sowie die üblichen Kostenfolgen.

Die Beschwerdeführerin (und anschliessend auch die Vergabebehörde) 

argumentiert in der Folge für beide Projekte identisch, sodass die Verfah-

ren U 14 30 und U 14 31 (gemäss Art. 6 lit. a VRG) vereinigt bzw. einheit-

lich in einem Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt werden können.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der Verfahrensausschluss 

zu Unrecht erfolgt sei und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ver-

letzte (überspitzter Formalismus). Sie habe unter den Eignungskriterien 

zwei gültige Referenzprojekte aufgeführt und bei den Zuschlagskriterien 

noch zwei zusätzliche Referenzprojekte, sodass das in den Ausschrei-

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bungsunterlagen aufgeführte Eignungskriterium für gleichwertige Bau-

meisterarbeiten im Bereich Geländekorrekturen/Renaturalisierungen voll-

umfänglich erfüllt sei. Diese Referenzprojekte (gemeint sind diejenigen 

unter den Zuschlagskriterien) würden denjenigen entsprechen, welche die 

Firma D._____ bei den Eignungskriterien aufgeführt habe und die von der 

Vergabebehörde nicht beanstandet worden seien. In Bezug auf das Refe-

renzobjekt 2 bei den Eignungskriterien (O._____) räumt die Beschwerde-

führerin allerdings ein, dass dieses zwar Geländekorrekturen, aber keine 

eigentlichen Renaturalisierungen beinhalte. Allerdings gelte es zu beach-

ten, dass die unter der operativen Führung der Beschwerdeführerin ste-

hende E._____ im Zusammenhang mit dem Projekt 'WM 2017 Infrastruk-

tur' (= Referenzprojekt 1 Eignungskriterien) zwei weitere Projekte mit dem 

gleichen technischen Leiter/Bauführer und dem gleichen Polier wie beim 

Referenzprojekt 1 für die Vergabebehörde ausführte. Wäre sie nicht aus-

geschlossen worden, hätte die Beschwerdeführerin 470 Punkte erreicht 

und man hätte die Vergaben ihr zusprechen müssen.

5. Die zuständige Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) beantragte mit 

Eingabe vom 22. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerden. Sie argu-

mentiert, dass beim Vergabeobjekt 'N._____' drei Offerten zufolge fehlen-

den Nachweises der verlangten Referenzobjekte ausgeschlossen worden 

seien, nämlich neben der Beschwerdeführerin (nur eines der beiden Refe-

renzobjekte erfüllt; die gestellten Anforderungen 'Geländekorrektur/Rena-

turalisierung' nicht erfüllt) auch noch die F._____ (eines von zwei Refe-

renzobjekten älter als 5 Jahre) und die G._____ (beide Referenzobjekte 

älter als 5 Jahre); beim Vergabeprojekt 'M._____' sei die Beschwerdefüh-

rerin aus demselben Grund als einzige vom Vergabeverfahren ausge-

schlossen worden. Das zum Ausschluss führende Referenzobjekt 2 unter 

den Eignungskriterien (O._____) sei deshalb als ungenügend qualifiziert 

worden, weil dieses Referenzobjekt nicht die für den Eignungsnachweis 

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erforderlichen 'Geländekorrekturen/Renaturalisierungen' zum Gegenstand 

hatte, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt werde. Es 

treffe zwar zu, dass die Vergabebehörde für die Eignungsprüfung auch 

Referenzobjekte berücksichtigen dürfe, welche nicht ausdrücklich unter 

dem Titel 'Eignungskriterien' aufgeführt würden, doch sei dies nur zuläs-

sig, wenn für die Vergabebehörde ohne grossen Aufwand erkennbar sei, 

dass die an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen erwähnten Objekte 

die geforderten Eignungskriterien tatsächlich erfüllten. Gerade dies sei 

aber im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen; ausserdem genügten 

die von der Beschwerdeführerin unter den Zuschlagskriterien erwähnten 

Referenzprojekte P._____ sowie 'Q._____ und Stützmauer R._____' den 

Anforderungen der Eignungskriterien nicht. Insgesamt bedauere man das 

Resultat, wären doch die Angebote der Beschwerdeführerin preislich 

markant tiefer gewesen.

6. Die Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin 2) verzichtete gemäss 

Schreiben vom 22. Mai 2014 auf eine Vernehmlassung.

7. In ihrer Replik vom 18. Juni 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren 

Anträgen fest. Sie bekräftigt darin noch, dass die zwei vorerwähnten Re-

ferenzprojekte P._____' sowie 'Q._____ und Stützmauer R._____' sehr 

wohl die Anforderungen der Eignungskriterien erfüllten. Wären Unklarhei-

ten geblieben, so hätte von der Beschwerdegegnerin 1 bzw. dem von ihr 

eingesetzten Ingenieurbüro verlangt werden dürfen, dass sie sich ange-

sichts der möglichen Ersparnis von Fr. 184'937.25 bei Berücksichtigung 

der Angebote der Beschwerdeführerin mit den Referenz-Ansprech-

partnern in Verbindung setzen würden. Weiter hätten die Beschwerde-

gegnerin 1 sowie die von ihr eingesetzte C._____ Kenntnis davon, dass 

im Zusammenhang mit dem Projekt 'WM 2017 Infrastruktur' die E._____, 

welche unter der operativen Leitung der Beschwerdeführerin stehe, für 

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die Beschwerdegegnerin 1 zwei weitere Lose ausgeführt habe, welche 

beide die Eignungskriterien erfüllen würden. Indem die Beschwerdegeg-

nerin 1 einerseits die mit den Referenzprojekten vergleichbaren Refe-

renzprojekte der Beschwerdegegnerin 2 als Eignungskriterium anerkannt 

habe und andererseits zwei weitere Referenzprojekte der Beschwerde-

führerin nicht berücksichtigt habe, habe sie das verfassungsmässige Ver-

bot des überspitzten Formalismus, das Verhältnismässigkeitsprinzip und 

den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.

8. Die Beschwerdegegnerin 1 weist in ihrer Duplik vom 20. Juni 2014 auf die 

unterschiedlichen Spielregeln hin bei der Prüfung der Referenzobjekte un-

ter dem Titel Eignungsprüfung und den 'Ersatz'-Referenzobjekten aus an-

deren Teilen des Angebots. Bei den Referenzobjekten zu den Eignungs-

kriterien müsse eine Abklärung von Amtes wegen erfolgen, wobei die Ve-

rifikation aufgrund eigener Kenntnisse oder aber durch Referenzauskünfte 

erfolge. Anders sei die Situation bei den 'Ersatz'-Referenzobjekten, wel-

che durch die Beschwerdegegnerin 1 zwar berücksichtigt werden dürften, 

eine Verpflichtung hierzu jedoch nur bestehe, wenn die Eignung für die 

Beschwerdegegnerin 1 ohne grossen Aufwand erkennbar sei; hier gelte 

eben gerade keine Untersuchungsmaxime. Im vorliegenden Fall erfüllten 

die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 die Voraussetzungen be-

züglich der Eignungskriterien im Gegensatz zu denen der Beschwerde-

führerin; die 'Ersatz'-Referenzobjekte der Beschwerdeführerin seien hin-

gegen für die Beschwerdegegnerin 1 nicht ohne weiteres als valable Re-

ferenzen für das Eignungskriterium erkennbar gewesen.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit für die Entscheidfindung von Bedeutung, im Rahmen der nachfol-

genden Erwägungen noch näher eingegangen. 

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 17./22. April 

2014, worin die Beschwerdegegnerin 1 sowohl den Zuschlag für die 

Baumeisterarbeiten bezüglich der Pistenkorrektur "N._____" zum Preis 

von Fr. 412'000.70 (Beschwerde U 14 30) als auch diejenigen bezüglich 

der Pistenquerung "M._____" für Fr. 990'000.50 (Beschwerde U 14 31) an 

die Beschwerdegegnerin 2 und damit nicht an die jeweils preisgünstigere 

Beschwerdeführerin für Fr. 302'515.95 und Fr. 914'547.55 erteilte. Die 

Beschwerdeführerin wurde dabei mit der Begründung ausgeschlossen, 

dass sie nur ein (von insgesamt zwei) verlangten Eignungskriterien erfüllt 

habe und daher nicht ausschreibungskonform offeriert habe. Strittig und 

zu klären ist hier, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht er-

folgte oder ob ihre beiden preisgünstigeren (und gesamthaft auch preis-

günstigsten) Angebote hätten berücksichtigt werden müssen.

2. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VRG; 

BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen 

Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhe-

bung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt 

ist. Nach Art. 26 Abs. 1 des vorliegend unbestritten zur Anwendung ge-

langenden kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) ist die 

Beschwerde innert zehn Tagen seit Eröffnung des Vergabeentscheids 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einzureichen. Im kon-

kreten Fall ist die Anfechtungslegitimation der Beschwerdeführerin gege-

ben, weil sie am betreffenden Wettbewerb teilgenommen hat und bei bei-

den Vergaben preislich an erster Stelle gestanden hätte, wäre sie nicht 

ausgeschlossen worden. Die von ihr eingereichten 470 Punkte scheinen 

jedenfalls realistisch, hingegen würde dann die berücksichtigte Anbieterin 

(Beschwerdegegnerin 2) Punkteeinbussen bei der Bewertung des Preis-

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kriteriums erleiden und so deutlich unter die 470 Punktemarke fallen. Im 

Übrigen wurde auch die 10-tägige Anfechtungsfrist eingehalten, da die 

beiden angefochtenen Vergabeentscheide vom 9. Mai 2014 datieren und 

von der Beschwerdeführerin (erst) am 12. Mai 2014 empfangen wurden 

(Versand mit B-Post), womit die Beschwerde vom 22. Mai 2014 rechtzei-

tig und an die richtige Rechtsmittelinstanz (Verwaltungsgericht) erging. 

Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

3. a) In materieller Hinsicht gilt es vorab auf die massgebenden Bestimmungen 

im SubG sowie in der dazugehörigen Submissionsverordnung (SubV; BR 

803.310) Bezug zu nehmen, welche im Einzelnen wie folgt lauten:

Art. 20 SubG – Eignungskriterien
1Der Auftraggeber legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nach-
weise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest.
2Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, 
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der 
Anbieter.
3Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Festlegung der Eignungskriterien 
und der zu erbringenden Nachweise die Art und den Umfang des Auftra-
ges.          

Art. 22 lit. c und d SubG – [zwei] Ausschlussgründe
Ein Angebot wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausge-
schlossen, wenn der Anbieter: 
c) ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen 

der Ausschreibung nicht entspricht;
d) die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt;

Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV – [Inhalt der] Ausschreibungsunterlagen
1Die Ausschreibungsunterlagen enthalten namentlich:
lit. g) Eignungskriterien und zu erbringende Nachweise;

Gestützt auf die soeben zitierten Vergabevorschriften und die dazu entwi-

ckelte Rechtsprechung gilt es hier zu entscheiden, ob der Ausschluss der 

beiden Offerten der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte oder ob die 

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Beschwerdegegnerin 1 diesbezüglich rechtswidrig und unverhältnismäs-

sig handelte, als sie auf dem Ausschluss derselben bis zuletzt beharrte.

b) Ausgangspunkt ist die unbestrittene Tatsache, wonach von den zwei un-

ter dem Eignungskriterium erforderlichen Referenzen der Beschwerdefüh-

rerin das Referenzobjekt 1 ("WM 2017 Infrastruktur") den im Devis ver-

langten Anforderungen entspricht. Beim dargebotenen Referenzobjekt 2 

("O._____") räumte die Beschwerdeführerin betreffend Eignungskriterium 

im Nachhinein hingegen noch selbst ein, dass dieses zwar Geländekor-

rekturen beinhalte, aber keine eigentlichen Renaturierungen aufweise 

(vgl. dazu in der Beschwerde vom 9. Mai 2014: Ziff. III.11 S. 7 und IV.4 S. 

11 [U 14 30] bzw. Ziff. III.11 S. 6f. und Ziff. IV.4 S.11 [U 14 31]). Zudem 

gehen die Meinungen der Parteien bezüglich der Pflicht der Beschwerde-

gegnerin 1 zur Prüfung der 'Ersatz'-Referenzobjekte "P._____" sowie 

"Q._____ und Stützmauer R._____" auseinander. Die Beschwerdegegne-

rin 1 erachtet ferner - im Gegensatz zur Beschwerdeführerin - die Eignung 

des 'Ersatz'-Referenzobjektes "P._____" als nicht gegeben bzw. beim 

Projekt "Q._____ und Stützmauer R._____" zumindest als zweifelhaft.

c) Beim anzuwendenden Prüfungsprogramm resp. zur rechtlichen Auslege-

ordnung gilt es vorab festzustellen, dass der angefochtene Wettbewerbs-

ausschluss von Beginn weg unzulässig wäre, sollte das Referenzobjekt 2 

der Beschwerdeführerin unter der Rubrik "Eignungskriterien" anerkannt 

und damit als den Anforderungen gemäss Art. 20 SubG in Verbindung mit 

Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV genügend qualifiziert werden. Ist dem hingegen 

nicht so, stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 1 das fehlende 

Referenzobjekt nicht von sich aus durch andere, taugliche Referenzobjek-

te der Beschwerdeführerin (unter der Rubrik "Zuschlagskriterien") hätte 

ersetzen dürfen bzw. sogar müssen. Die Beschwerdeführerin schlägt da-

zu einerseits zwei Projekte der Baufirma E._____ - die unwiderlegt unter 

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ihrer operativen Führung steht – und davon zwei weitere Lose des schon 

als Eignungskriterium anerkannten Projekts "Wm 2017 Infrastruktur" vor, 

und andererseits die beiden (bei den Zuschlagskriterien aufgeführten) Re-

ferenzobjekte "P._____" sowie "Q._____ und Stützmauer R._____". Zu-

dem rügt die Beschwerdeführerin insofern eine Ungleichbehandlung mit 

den anderen Konkurrenten durch die Beschwerdegegnerin 1, als die bei-

den Referenzobjekte bei den "Eignungskriterien" der Firma D._____ 

("S._____") den  'Ersatz' -Referenzobjekten (insbesondere dem Projekt 

"Q._____ und Stützmauer R._____" [in der Rubrik "Zuschlagskriterien"]) 

der Beschwerdeführerin entsprechen würden und deshalb als den (Eig-

nungs-) Vorgaben entsprechend bzw. gleichwertig/ebenbürtig hätten ta-

xiert werden müssen.

d) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich in BGE 139 II 489 E.3.2 

betreffend Einholung und Beweiskraft von Referenzen in Submissionsver-

fahren erst vor kurzem wie folgt geäussert (Hervorhebungen durch Aktuar):  

"Das Vergaberecht äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob und un-
ter welchen Umständen auch Referenzen eingeholt werden dürfen, die 
der Anbieter nicht angegeben hat. Die Antwort muss sich aus allgemeinen 
Grundsätzen ergeben: Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im 
Submissionsverfahren die Behörde grundsätzlich den erheblichen Sach-
verhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen oder 
Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der 
Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstel-
len; insbesondere ist die Behörde nicht verpflichtet, von Amtes wegen 
mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu 
vervollständigen (vgl. Hinweise auf die Praxis bei MANUELA GEBERT, Stol-
persteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, S. 364).

Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat in seinen Urteilen 

(VGU) U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.3b sowie U 13 10 vom 16. April 2013 

E.3b zu dieser Angelegenheit bereits wie folgt Stellung genommen:

"…Um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszuset-
zen, wird seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültigerklärung 
und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurück-
haltung verlangt, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch 

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diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaft-
lichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben ab-
hängt …".

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seiner Rechtsprechung 

(Fall-Nr. VB.2004.00499 E.6.2) dazu erwogen:

"6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Unternehmung sei seit 
Jahrzehnten immer wieder für die Beschwerdegegnerin tätig gewesen 
und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen bzw. 
Fachkompetenzen innerhalb der Gemeindeverwaltung bekannt seien. 
Auch habe er annehmen dürfen, dass die Behörde mit den angeführten 
Kontaktpersonen vertraut sei.
Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche diese mit frühe-
ren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dürfen bei der Beurteilung 
des Angebots ebenso wie externe Referenzen verwendet werden (VGr, 
25. Januar 2011, VB.2000.00233 E.2c). Allerdings sind die eigenen Erfah-
rungen in diesem Fall konkret zu beschreiben, um eine objektive Beurtei-
lung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die 
Beschwerdegegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige Er-
fahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zulässig, dass sie 
von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. Dieses Vor-
gehen erleichterte ihr zum einen interne Nachfragen bezüglich früherer 
Aufträge, anderseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen 
mit auswärtigen Referenzen zu vergleichen. Der Beschwerdeführer durfte 
daher, nachdem die Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzob-
jekten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, 
nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Auf-
träge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Be-
wertung genügten" (Anmerkung: Hier erfolgte kein Ausschluss, sondern 
eine schlechtere Benotung unter dem Kriterium 'Erfahrung', was letztlich 
entscheidend dafür war, dass ein anderer Anbieter den Zuschlag erhielt). 

Im Lichte dieser Rechtsprechung gilt auch die vorliegende Streitsache zu 

würdigen und bezüglich 'mangelhaftes' Eignungskriterium zu entscheiden.

e) Wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht ausführt, sind bei der Angebots-

prüfung die anerbotenen Referenzen von Amtes wegen zu prüfen bzw. zu 

untersuchen. Die Vergabebehörde stützt sich hierzu entweder auf eigene 

Kenntnisse oder holt sich fehlendes Wissen durch Einholen entsprechend 

externer Referenzauskünfte (siehe vorne Fall-Nr. VB.2004.00499 E.6.2).

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f) Die Nichtanerkennung des Referenzobjekts 2 ("O._____") unter der Ru-

brik Eignungskriterien erscheint dem streitberufenen Gericht vorliegend 

offensichtlich richtig, zumal die Beschwerdeführerin ja noch selbst ein-

räumte, dass dieses Projekt zwar Geländekorrekturen beinhalte, jedoch in 

der Tat keine eigentlichen Renaturalisierungen aufweise.

g) Zur Anerkennung der Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 gilt es 

festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin 1 sämtliche vier Projekte der 

betreffenden Arbeits- und Bietergemeinschaft (bestehend aus zwei Betei-

ligten) unter dem Titel 'Eignungskriterien' geprüft hat, obwohl es bei einer 

derartigen Bietergemeinschaft allenfalls bereits ausreichend gewesen wä-

re, wenn insgesamt zwei der geforderten 'Eignungskriterien' erfüllt worden 

sind. Dies trifft im konkreten Fall eindeutig zu. Wie der Aktennotiz zur An- 

gebotsbewerbung der C._____ (durch Beschwerdegegnerin 1 mit Aus-

schreibung und Auswertung der Offerten betraut worden) vom 1. April 

2004 (vgl. Beilage 6 der Beschwerdeführerin [act.6/Bf]) entnommen wer-

den kann, wurde darin immerhin Auskunft darüber erteilt, dass die Refe-

renzen der Firma D._____ die Anforderungen betreffend Eignung erfüllen. 

Weswegen eine Angabe zu den Referenzobjekten der H._____ fehlt, ist 

nicht ersichtlich, doch wird die Beschwerdegegnerin 1 deren Referenzob-

jekte entweder aufgrund eigenen Wissens oder ebenfalls aufgrund von 

extern eingeholten Referenzauskünften für gut befunden haben (vgl. dazu 

auch Replik der Beschwerdeführerin; Ziff.II.4 S. 3). Beides wäre – wie in 

VB.2004.00499 E.6.2 explizit bestätigt – auch hier nicht zu beanstanden.

h) Zu klären bleibt noch die Frage der Anrechenbarkeit bzw. Substitution der 

erwähnten 'Ersatz'-Referenzobjekte ("P._____" und "Q._____ und Stütz-

mauer R._____", aufgeführt bei den Zuschlagskriterien), hier quasi stell-

vertretend für das als nicht geeignet bzw. als nicht repräsentativ aner-

kannte Referenzobjekt 2 (O._____) betreffend Eignungskriterium. Hierbei 

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geht es um die Bedeutung und Tragweite der von der Praxis "zum Verbot 

des überspitzten Formalismus" entwickelten Rechtsprechung (vgl. dazu 

vorne die zitierten VGU U 11 19 E.3b und U 13 10 E.3b). Nachdem die 

Beschwerdeführerin bei den Referenzobjekten zum Eignungskriterium nur 

ein gültiges Projekt (WM 2017 Infrastruktur) aufgeführt hat, ergibt sich aus 

der vorne in BGE 139 II 489 E.3.2 bereits zitierten höchstrichterlichen 

Rechtsprechung klar, dass für das Ausmerzen der entstandenen Lücke 

keine Untersuchungsmaxime in dem Sinne mehr gilt, als die Vergabe-

behörde immer noch verpflichtet wäre, in den übrigen Unterlagen oder 

aufgrund eigener Erfahrungen selber noch nach 'Ersatz'-

Referenzprojekten zu forschen. Eine Ausnahme kann lediglich dort ge-

rechtfertigt sein, wo die Vergabebehörde (1) die Lücke ohne grossen 

Aufwand selbst schliessen könnte oder (2) die Bewertung der Wirtschaft-

lichkeit des Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben ab-

hängt. Zu beachten wäre selbstverständlich noch der allgemein gültige 

Grundsatz der Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer (vgl. Art. 1 

Abs. 2 lit. b SubG). Aus diesem letztgenannten Grund würde es deshalb 

auch nicht angehen, wenn eine Vergabebehörde einen gewissen Ab-

klärungs- oder Nachforschungsaufwand nur bei einem oder wenigen An-

bieterinnen auf sich nehmen würde, bei anderen Anbietern oder Anbiete-

rinnen hingegen nicht.

i) Zum von der Beschwerdegegnerin 1 nicht anerkannten Referenzobjekt 2 

des Bauführers der Beschwerdeführerin ist noch klarzustellen, dass dafür 

als Erstellungsdatum das Baujahr 2008 genannt wurde. In der Beschwer-

de korrigierte die Beschwerdeführerin dann aber ihre eigenen Angaben 

und brachte vor, dass das Referenzprojekt 2 in den Jahren 2009 (Baulos 

1) und 2010 (Baulos 2) ausgeführt worden sei; dies hätte aber der Be-

schwerdegegnerin 1 aufgrund der Kenntnisse des Gemeindevorstands-

mitglieds und der Gemeindeschreiberin (beide seit 2009 Mitglieder der 

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Beschwerdegegnerin 1) bekannt sein müssen und deshalb korrigiert wer-

den können; das amtliche und aktenkundige Wissen ihrer Vorgänger hät-

ten sich die heutigen Gemeindevorstandsmitglieder ganz generell an-

rechnen zu lassen. Die als Auskunftsperson für das Referenzobjekt 2 an-

gegebene Person arbeite zudem für dieselbe C._____, die im Auftrag der 

Beschwerdegegnerin 1 mit der Auswertung der Offerten betraut worden 

sei; daher wäre auch für das besagte Ingenieurbüro erkennbar bzw. leicht 

abzuklären gewesen, dass die angegebene Jahreszahl 2008 falsch ge-

wesen sei. Auch handle es sich beim umstrittenen Referenzprojekt 2 um 

ein mit den Referenzprojekten im Eignungskriterium der H._____ absolut 

vergleichbares Projekt mit Geländeverschiebungen und Renaturierungen, 

was so aus einer E-Mail der C._____ hervorgehe. Angesichts des Auf-

tragsvolumens von Fr. 1.7 Mio. würden die Geländekorrekturen und Re-

naturierungen immer noch die geforderte Mindestgrenze von Fr. 150'000.-

- erreichen, selbst wenn diese Arbeiten im tatsächlichen Projekt 2 von un-

tergeordneter Bedeutung gewesen seien; immerhin hätten aber beidseitig 

Grab-, Aushub- und Rückschüttungsarbeiten auf einer Länge von rund 

380 m im Villengebiet und im Waldbereich stattgefunden. Wenn deshalb 

das Referenzprojekt 2 für ungenügend bezeichnet werde, so müssten 

auch die beiden anerbotenen Referenzprojekte der H._____ für ungenü-

gend taxiert und konsequenterweise auch ihr favorisiertes Angebot vom 

Wettbewerb ausgeschlossen werden. Die Beschwerdegegnerin 1 ver-

weist hierzu auf das von der Beschwerdeführerin selbst angegebene Bau-

jahr 2008, womit das Referenzprojekt 2 gerade nicht innerhalb des ver-

langten Zeitraums der letzten fünf Jahre liege. Die Beschwerdegegnerin 1 

hätte dies – obwohl es sich um eines ihrer Projekte handle – nicht erken-

nen können, weil vier von fünf Gemeindevorstandsmitglieder ihr Amt erst 

2011 antraten und der einzige amtsältere Gemeindevorstand nicht dem 

Bauressort vorstand; weiter arbeite der seitens der Gemeinde für das 

Submissionswesen verantwortliche Y._____ erst seit 2012 auf dem Bau-

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amt der betreffenden Gemeinde und der vom Ingenieurbüro C._____ für 

diese Submission konkret beigezogene Ingenieur sei erst seit rund 1½ 

Jahren bei dieser Firma tätig. Beim Bauprojekt "P._____" handle es sich 

zudem um eine Gesamtstrassensanierung mit Neubau von Werkleitungen 

innerhalb des Strassenperimeters; von nennenswerten Geländekorrektu-

ren/Renaturalisierungen könne nicht ansatzweise gesprochen werden, 

weshalb die verlangte Gleichwertigkeit der Baumeisterarbeiten im Bereich 

Geländekorrekturen einschliesslich Renaturalisierungen nicht gegeben 

sei.   

j) Unter Berücksichtigung der vorne in Ziff. 3d zitierten Rechtsprechung ist 

das streitberufene Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die 

Anforderungen an ein eigenes Tätigwerden der Vergabebehörde zur Ver-

vollständigung von Offertunterlagen tief anzusetzen sind bzw. die Formu-

lierung "ohne grossen Aufwand" in VGU U 11 19 und u 13 10 restriktiv zu 

verstehen ist; dies bedeutet, dass die Ergänzung für die Vergabebehörde 

ohne weiteres präsent sein müsste (Verifizierung bereits bekannter Fak-

ten) oder sozusagen auf der Hand läge (behördennotorisches Wissen). 

Bei dieser Einordnung und Handhabung des freiwilligen Komplettierungs-

grads kommt der Vergabebehörde naturgemäss ein nicht unbedeutender 

Ermessensspielraum zu. Dass die Beschwerdeführerin fälschlicherweise 

die Jahreszahl 2008 anstatt 2009/2010 angegeben hat, war für die Be-

schwerdegegnerin 1 nicht leicht ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin 

1 nachvollziehbar schilderte, indem sie festhielt: Der Baufachchef müsse 

diejenigen Projekte nicht kennen, die vor seinem Amtsantritt ausgeführt 

worden seien; dasselbe gelte für den überwiegenden Teil des Gemeinde-

vorstands, da bis auf ein einziges Vorstandsmitglied – welches aber nicht 

dem Bauressort vorgestanden habe – sowie der Gemeindeschreiberin al-

le anderen Vorstandsmitglieder noch nicht allzu lange im Amt seien und 

daher auch die zahlreichen realisierten Bauprojekte in den vergangenen 

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fünf Jahren (2009-2013) nicht in ihren Details kennen müssten. Das Ge-

richt ist dazu der festen Überzeugung, dass sich später in ein Amt oder in 

eine öffentliche Funktion gewählte Personen nicht automatisch das Wis-

sen ihrer Vorgänger anrechnen lassen müssen; vor allem wenn es darum 

geht, fehlerhafte Offertunterlagen von Anbietern zu vervollständigen. Den 

Fehler (ungenügender Nachweis des zweiten Eignungskriteriums) hat hier 

letztlich eben die Beschwerdeführerin begangen, welche beim Referenz-

projekt 2 für ihren Bauleiter unter der Rubrik Zulassungskriterien ein fal-

sches Projektrealisationsdatum (2008 statt recte 2009/2010) in ihren Of-

fertunterlagen aufführte. Hierin unterscheidet sich gerade der Sorgfalts-

massstab von der von Amtes wegen vorzunehmenden Überprüfung der 

Referenzprojekte zum Eignungskriterium. Die Beschwerdegegnerin 1 hat 

deshalb vorliegend noch innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspiel-

raums gehandelt, weswegen im Resultat auch keine Ungleichbehandlung 

gegenüber anderen Anbieterinnen vorliegen kann.  Bei diesem Zwische-

nergebnis erübrigen sich weitere Erörterungen zur Anschlussfrage, ob 

das 'Ersatz'-Referenzprojekt "P._____" mit dem Referenzprojekt 2 aus-

tauschbar bzw. inhaltlich gleichwertig gewesen wäre. Selbst wenn man 

dazu jedoch noch anderer Meinung wäre, würde sich das Gericht den-

noch eher der Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 anschliessen 

(keine Anrechenbarkeit des 'Ersatz'-Referenzprojekts möglich), weil es 

sich dort um eine Gesamtstrassensanierung mit Neubau der Werkleitun-

gen innerhalb des Strassenperimeters ohne irgendwelche Korrekturen am 

Strassenverlauf oder nennenswerte bzw. ins Gewicht fallende Terrainver-

änderungen mit Renaturalisierungsarbeiten handelte.

k) Auf den zweiten Ausnahmefall laut VGU U 11 19 E.3b und U 13 10 E.3b 

("… oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im 

Entferntesten von diesen Angaben abhängt") muss unter dem Aspekt des 

überspitzten Formalismus nicht mehr näher eingegangen werden, da das 

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Preiskriterium ja nicht unmittelbar mit der Eignung definiert und beziffert 

wird. Immerhin sei aber noch erwähnt, dass das Eignungskriterium ein 

Element der Wirtschaftlichkeit darstellt, da es erfahrungsgemäss der Qua-

litätssicherung dient und somit letztlich (zumindest mittelbar) doch preis-

wirksam sein kann. Werden die verlangten Referenzobjekte also nicht in 

genügender Anzahl bzw. Qualität eingereicht, besteht durchaus ein objek-

tiver Grund, eine solche Offerte laut Art. 22 lit. c/d SubG auszuschliessen.

l)  Zum 'Ersatz'-Referenzprojekt "Q._____ und Stützmauer R._____" sei 

noch erwähnt, dass dieses für den Kanton Graubünden ausgeführte Bau-

projekt – gemäss den Vorgaben der Beschwerdeführerin – (angeblich) ein 

hinsichtlich Aufgabenstellung und Komplexität der Baumeisterarbeiten im 

Bereich Geländekorrekturen/Renaturalisierungen mit dem Eignungskrite-

rium vergleichbares und daher ebenbürtiges Projekt darstellen sollte. So 

umfasse es grossräumige Geländekorrekturen für neue Trassenführung 

mit grossen Bagger- und Abbaugeräten sowie Sprengfels, Erstellen einer 

temporären Baugrubensicherung, Geländeabtrag in steilem Hanggelände 

in Etappen und mit Schutzpalisaden für die Vorbereitung der Brückenwi-

derlager, Einbau und Verdichten des Aushubs in Etappen, Erstellen der 

Q._____ (Betonnatursteinmauerarbeiten), Abtrag und Erstellen der neuen 

Wasserleitungen durch das Waldgebiet inkl. Renaturierung sowie Gesam-

trenaturierung des Bauperimeters mit ökologischer Baubegleitung durch 

das Tiefbauamt des Kantons Graubünden. Die diversen Bachumlegungs-

arbeiten inkl. Renaturierung der Einlauf- und Auslaufdämme unter ständi-

ger ökologischer Baubegleitung sei eine hohe Herausforderung gewesen, 

die zur Zufriedenheit der Auftraggeberin/Bauherrschaft gemeistert worden 

sei. Das Projekt sei überdies im Oberengadin jedermann bekannt.

Der Beschwerdegegnerin 1 erscheint es hingegen zweifelhaft, ob das an-

geführte 'Ersatz'-Referenzprojekt "Q._____ und Stützmauer R._____" 

tatsächlich das geforderte Eignungskriterium zu erfüllen vermöge. Darauf 

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komme es aber letztlich gar nicht an, denn die Beschwerdeführerin habe 

das Referenzprojekt des Poliers lediglich mit dem Sichtwort "Q._____ und 

Stützmauer R._____" umschrieben, von Geländekorrekturen und Renatu-

ralisierungen sei keine Rede gewesen. Die mit der Beschwerde einge-

reichten Beilagen 11-14 (act.11-14/Bf), die das Projekt umschreiben, hät-

ten der Beschwerdegegnerin 1 bei ihrem Vergabeentscheid nicht vorge-

legen. Die Beschwerdegegnerin 1 sei deshalb zulässigerweise davon 

ausgegangen, dass es sich mit dem als "Q._____ und Stützmauer 

R._____" bezeichneten Projekt um Kunstbauten handle, die das geforder-

te Eignungskriterium eben gerade nicht erfüllten. Was die (Vor-) Kennt-

nisse der Beschwerdegegnerin 1 bezüglich dieses 'Ersatz'-Referenz-

projekts betreffe, so seien diese nur oberflächlich und es fielen bei der 

Befahrung der S._____ in erster Linie die massiven Kunstbauten auf, 

nicht aber die für die Zulassung unter dem Titel Renaturierung wesentli-

chen Wasserleitungen durch ein Waldgebiet bzw. die Bachumlegungsar-

beiten. Der Beschwerdegegnerin 1 habe daher das notwendige eigene 

(Vor-) Wissen gefehlt, um mit dem unter dem Titel "Zulassungskriterium" 

erwähnten Referenzprojekt 2 für den Polier ein unter dem Titel "Eig-

nungskriterium" ungenügendes Referenzobjekt zu substituieren bzw. die-

se auszutauschen. 

Auch in diesem Punkt vermag das streitberufene Gericht den Argumenten 

und Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin 1 zu folgen, auch wenn 

insgesamt festzuhalten ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 mit etwas gu-

tem Willen diese Substituierung (Ersatzaustausch) hätte vornehmen kön-

nen. Aufgrund der unterschiedlichen Nachforschungspflicht bei den Refe-

renzobjekten zu den Eignungskriterien sowie den Referenzprojekten der 

eingesetzten Schlüsselpersonen unter den Zuschlagskriterien musste die 

Beschwerdegegnerin 1 die Referenzprojekte der Firma D._____ aber zu 

den Eignungskriterien entweder aufgrund eigenen Wissens oder dann 

aufgrund externer Referenzauskünfte überprüfen; gerade dies war beim 

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Referenzprojekt "Q._____ und Stützmauer R._____" der Beschwerdefüh-

rerin aber eben nicht zwingend der Fall. Das Gericht ist daher letztlich der 

Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei den Bewertungen inner-

halb ihres Ermessensspielraums auch hier zulässigerweise das strittige 

Referenzprojekt nicht in das ungenügende Referenzprojekt der Eignungs-

kriterien substituiert bzw. übernommen/ausgewechselt hat.   

m) Zur Nichtbeachtung der Projekte der E._____ rügt die Beschwerdeführe-

rin schliesslich noch, dass die Beschwerdegegnerin 1 zwei Lose des Pro-

jekts "WM 2017 Infrastruktur" (durchgeführt von der unter der operativen 

Führung der Beschwerdeführerin stehenden E._____) hätte als Referen-

zen für das Eignungskriterium anrechnen können, zumal das dritte Los 

dieser Arbeiten bereits als Referenzobjekt 1 der Beschwerdeführerin auf-

geführt und anerkannt worden sei. Auch seien die für das strittige Verga-

beprojekt vorgesehenen Bauführer und Polier dieselben wie in allen drei 

Losen der E._____ zu Projekt "WM 2017 Infrastruktur". Die Beschwerde-

gegnerin 1 äusserte sich zu dieser Argumentationskette – soweit ersicht-

lich – nicht weiter. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts liegt die 

Konstellation dieses Falles insofern anders, als die beiden Projekte (zwei 

erwähnten Lose) in den Unterlagen der Beschwerdeführerin überhaupt 

nicht aufgeführt sind und die Beschwerdegegnerin 1 deshalb noch weni-

ger veranlasst sein musste, allfällige Prüfungen hinsichtlich einer Substi-

tution vorzunehmen. Im Einklang mit dem eingangs zitierten Bundesge-

richtsurteil (BGE 139 II 489) steht für das Gericht vielmehr fest, dass es 

nicht die Aufgabe der Beschwerdegegnerin 1 sein kann, mangelhaft oder 

unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen. 

Im konkreten Fall müsste also ein absolut offensichtliches und gesicher-

tes Wissen der Beschwerdegegnerin 1 vorgelegen haben, was bereits an 

den unterschiedlichen Bezeichnungen der ausführenden Baufirmen 

(E._____ vs. Beschwerdeführerin) scheitert; ausserdem müsste das Wis-

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sen um die konkrete Besetzung der Schlüsselpersonen doch eher im Be-

reich des Detailwissens angesiedelt werden, was hier ebenfalls nicht für 

eine Ersatzpflicht ausreichen würde.                                                                           

 n) Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass der angefochtene Vergabe-

entscheid vom 17./22. April 2014 rechtens und auch materiell nicht zu be-

anstanden ist, auch wenn die Beschwerdegegnerin 1 – hätte sie dies nur 

gewollt – im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums gewisse 

Zusatzabklärungen hätte vornehmen können. Das "Dürfen" geht hier aber 

weiter als das "Müssen", wobei stets noch zu beachten ist, dass wenn die 

Beschwerdegegnerin 1 eigenes Wissen einsetzt bzw. allfällige Wissens-

lücken ergänzt, sie dies jeweils unter Berücksichtigung des Grundsatzes 

der Gleichbehandlung laut Art. 1 Abs. 2 lit. b SubG zu tun hat. Die beiden 

Beschwerden (U 14 30 und 31) vom 9. Mai 2014 sind damit abzuweisen 

und der angefochtene Vergabeentscheid zu schützen bzw. zu bestätigen.

4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 

b) Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der obsiegenden sowie an-

waltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 1 (Vergabebehörde) laut Art. 78 

Abs. 2 VRG nicht zu. Auf die Zusprechung einer allfälligen Parteientschä-

digung an die Beschwerdegegnerin 2 (Zuschlagsempfängerin) gestützt 

auf Art. 78 Abs. 1 VRG wird hingegen – mangels anwaltlicher Vertretung 

im Beschwerdeverfahren – praxisgemäss verzichtet.

Demnach erkennt das Gericht:

- 21 -

1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 466.--

zusammen Fr. 6'466.--

gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-

ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]