# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 57968da1-3a48-51c3-a321-ca4416306bdc
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.02.2022 VD.2021.138 (AG.2022.167)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-138_2022-02-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.138

 

URTEIL

 

vom 28. Februar 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, 

Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...] 

 

gegen

 

Universitätsspital Basel (USB)

Human Resources Betrieb,
Direktion und Ressorts

Hebelstrasse 34, 4031 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Verwaltungsrats des Universitätsspitals Basel (USB) vom 21. Juni 2021

 

betreffend ordentliche Kündigung 

 

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend:
Rekurrentin) arbeitete seit dem 1. November 2011 am Universitätsspital Basel (USB).
Sie war zunächst als Mitarbeiterin [...] in einem 60 %-Pensum tätig. Dieses wurde
im Jahr 2013 auf 100 % erhöht. Ab 1. April 2017 übernahm die Rekurrentin die
Funktion als Mitarbeiterin [...] mit einem Beschäftigungsgrad von 100 %. 

 

Am 21. Dezember
2017 wurde die Rekurrentin wegen ihres Verhaltens im Team sowie gegenüber dem
Vorgesetzten abgemahnt. Nachdem die Rekurrentin seit dem 22. Januar 2018 nicht
mehr zur Arbeit erschienen war und eine für den 21. März 2018 angeordnete
vertrauensärztliche Untersuchung abgesagt hatte, wurde sie mit Schreiben vom 6.
April 2018 erneut abgemahnt. Am 26. April 2018 wurde die Rekurrentin vom Universitätsspital
schriftlich aufgefordert, ihre Arbeit am 30. April 2018 wiederaufzunehmen.

 

Nach
anfänglicher Einteilung im Springerpool war die Rekurrentin wieder einem festen
Team zugeteilt. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 wurde die Rekurrentin wegen
mangelhaften Verhaltens abgemahnt. Ab dem 6. Februar 2020 war die Rekurrentin
zu 100 % krankgeschrieben. Am 9. April 2020 wurde ein ärztliches Attest eingereicht,
dass sie zur Risikogruppe gemäss der COVID-19-Verordnung 2 gehöre. Am 29. April
2020 wurde die Rekurrentin auf ihre Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht und
aufgefordert, sich beim Personalarzt zu melden. Da die Rekurrentin einer am 20.
Mai 2020 vorgesehenen vertrauensärztlichen Untersuchung fernblieb, wurde sie vom
Universitätsspital mit Schreiben vom 22. Mai 2020 aufgefordert, ihrer
Mitwirkungspflicht nachzukommen und einen vertrauensärztlichen Termin wahrzunehmen.
Am 3. Juni 2020 wurde die Rekurrentin durch den Vertrauensarzt untersucht.

 

In der Folge
verlangte die Rekurrentin eine Anpassung der ihr mit Schreiben vom 2. Juli
2020 zugestellten Vollmacht der Krankentaggeldversicherung. Am 27. Juli 2020
wurde die Rekurrentin vom Universitätsspital aufgefordert, ihrer
Mitwirkungspflicht nachzukommen und die Vollmacht in der vorgegebenen Form zu
unterschreiben. Gleichzeitig wurde ihr angezeigt, dass ein Lohnrückbehalt in
Höhe des Taggeldes in Erwägung gezogen werde, sollte die Rekurrentin dieser
Aufforderung nicht nachkommen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs kündigte
das Universitätsspital mit Verfügung vom 26. August 2020 das Arbeitsverhältnis
mit der Rekurrentin per 30. November 2020. Einem allfälligen Rekurs wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen. Den von der Rekurrentin dagegen erhobenen
Rekurs sowie ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies der Verwaltungsrat
des Universitätsspitals mit Entscheid vom 21. Juni 2021, ohne eine Spruchgebühr
zu erheben oder eine Parteientschädigung zuzusprechen, ab. 

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der am 2. Juli 2021 angemeldete und am 23. Juli 2021
begründete Rekurs, mit welchem die Rekurrentin die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung
des Universitätsspitals verlangt, das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzuführen.
Eventualiter beantragt die Rekurrentin, es sei das Universitätsspital zu
verpflichten, ihr eine Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen zu
bezahlen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Universitätsspital
und dessen Verwaltungsrat beantragen je mit Vernehmlassung vom 29. September
2021 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte die Rekurrentin
mit Eingabe vom 12. November 2021 und reichte diverse Unterlagen ein. Am
22. November 2021 beantragt der Verwaltungsrat des Universitätsspitals und am
26. November 2021 das Universitätsspital, dass die mit der Replik eingereichten
Beilagen 25, 26 und 27 aus dem Recht gewiesen werden. In Nachachtung der
Verfügung des verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 24.
November 2021 reichte das Universitätsspital dem Gericht am 1. Dezember 2021 eine
Kopie des Zuweisungsschreibens an den Vertrauensarzt ein. Der Verfahrensleiter stellte
dieses mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 der Rekurrentin zu und gewährte ihr
die Möglichkeit, sich dazu zu äussern. Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging auf
dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
§ 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons
Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und
Organisationseinheiten der als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit
eigener Rechtspersönlichkeit ausgestalteten öffentlichen Spitäler gemäss dem
Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben
werden. Ein solches öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG
auch das Universitätsspital. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen
gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus
folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses
gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 21. Juni
2021. Die Rekurrentin ist als Verfügungsadressatin zum Rekurs legitimiert. Auf
den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.2      Das
Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG
154.100) als Dreiergericht. Seine Kognition richtet sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100). Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung bzw. das Spital
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt
oder ihr bzw. sein Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Die Angemessenheit
des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels einer
besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom
16. Januar 2018 E. 1.1, mit weiteren Hinweisen). 

 

Dabei gilt im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen
angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss
§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Die Rekurrentin hat ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504;
VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020 E. 1.3, mit weiteren Hinweisen).

 

1.3      Bis
zum 31. Dezember 2015 richteten sich die Anstellungsverhältnisse mit dem Universitätsspital
gestützt auf § 28 Abs. 1 ÖSpG inhaltlich nach dem Personalgesetz (PG, SG
162.100) und dem Gesetz betreffend Einreihung und Entlöhnung der
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt (Lohngesetz [LG], SG
164.100). Seit dem 1. Januar 2016 ist der Gesamtarbeitsvertrag USB / FPS / UPK
(nachfolgend: GAV) in Kraft.

 

2.

2.1      Im
Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime (VGE
VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 990). Der
Untersuchungsgrundsatz bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts
wegen richtig und vollständig abzuklären hat (VGE VD.2020.239 vom 22. April
2021 E. 2.5; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 988; Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 92). Die
Untersuchungsmaxime wird durch die Mitwirkungspflicht der Parteien erheblich
relativiert (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 990). Die
Untersuchungsmaxime gilt nicht absolut und befreit die Parteien nicht von einer
aktiven Mitwirkung (BGer 5A_962/2019 vom 3. Februar 2020 E. 4.4; VGE
VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5). In Anlehnung an Art. 13
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) sind
die Parteien insbesondere in einem Verfahren, das sie durch ein eigenes
Begehren eingeleitet haben, zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhalts
verpflichtet (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 182). Aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR
101]) ergibt sich eine Mitwirkungspflicht der Parteien insbesondere mit Bezug
auf Tatsachen, die für die Behörde nicht oder nur schwer zugänglich sind, sowie
in Bezug auf Tatsachen, welche die Parteien besser kennen als die Behörde und
die ohne die Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand
erhoben werden können (VGE VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 464; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
[VwVG], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 13 N 35-37). Bei einer Verletzung der
Mitwirkungspflicht kann die Behörde grundsätzlich aufgrund der Akten
entscheiden (vgl. Auer/Binder, in:
Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2.
Auflage, Zürich 2019, Art. 13 N 35 und 40; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., Art. 13 N 72 und 80 f.).

 

2.2      Die
Rekurrentin macht geltend, der Verwaltungsrat habe den Untersuchungsgrundsatz
verletzt, indem er nicht abgeklärt habe, ob der Arbeitgeber von ihrer
Tuberkuloseerkrankung und von der Ansteckung am Arbeitsplatz Kenntnis gehabt
habe, und indem er keine Abklärungen zur Krankengeschichte und zur Sperrfrist
getroffen habe (Rekursbegründung Ziff. 46). 

 

2.3      Wie
nachstehend dargelegt wird, ist davon auszugehen, dass die Tuberkulose keinen
Grund für die seit dem 6. Februar 2020 bestehende Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin
darstellt (vgl. unten E. 4.3). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich und
wird von der Rekurrentin nicht dargelegt, weshalb es rechtserheblich sein
sollte, ob der Arbeitgeber Kenntnis davon gehabt hat, dass bei der Rekurrentin
eine latente Tuberkulose diagnostiziert worden ist, ob die Ansteckung am
Arbeitsplatz erfolgt ist und ob der Arbeitgeber auch davon Kenntnis gehabt hat.
Daher ist der Verwaltungsrat nicht verpflichtet gewesen, diesbezüglich
Abklärungen vorzunehmen, und sind betreffend diese Sachverhaltselemente auch im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren keine Feststellungen zu treffen. Die
Rüge, der Verwaltungsrat habe diesbezüglich den Untersuchungsgrundsatz verletzt
(Rekursbegründung Ziff. 46), ist unbegründet. Auf die Sachverhaltsrügen
betreffend die Ursachen der Tuberkuloseerkrankung und die diesbezüglichen
Kenntnisse des Arbeitgebers (vgl. Rekursbegründung Ziff. 12-14 und 72-76) ist
mangels Rechtserheblichkeit nicht weiter einzugehen.  

 

2.4      Die
Behauptung, der Verwaltungsrat habe keine Abklärungen zur Krankengeschichte und
zur Sperrfrist vorgenommen, ist unrichtig. Das Universitätsspital holte einen
Bericht des Vertrauensarztes ein. Dieser beruht auf Aktenstudium sowie einer
ausführlichen Anamnese und einem Gespräch mit der Rekurrentin (vgl. Bericht vom
4. Juni 2020 S. 1). Unter anderem gestützt auf diesen Bericht stellte der
Verwaltungsrat fest, dass die Rekurrentin seit dem 6. Februar 2020 aus
psychischen Gründen arbeitsunfähig gewesen sei und die Sperrfrist von 180 Tagen
im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. August 2020 abgelaufen gewesen sei
(vgl. angefochtener Entscheid E. 7.2). Damit ist die Rüge, der Verwaltungsrat
habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Rekursbegründung Ziff. 46), auch
diesbezüglich unbegründet.

 

2.5

2.5.1   Die
Rekurrentin beantragt die Edition der Akten des personalärztlichen Diensts
(Rekursbegründung Ziff. 14 und 38). Die einzigen konkreten
Tatsachenbehauptungen, denen dieser Beweisantrag zugeordnet werden kann, sind
die Behauptungen, der personalärztliche Dienst habe der Rekurrentin die
Diagnose einer latenten Tuberkulose gestellt, der Arbeitgeber habe von dieser
Diagnose Kenntnis gehabt und die Ansteckung der Rekurrentin sei auf einen
Kontakt mit einer Patientin im Jahr 2018 zurückzuführen (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 12-14). Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 2.3) ist es nicht
rechtserheblich, seit wann der Arbeitgeber von der Diagnose Kenntnis hat und ob
die Ansteckung am Arbeitsplatz erfolgt ist. Ein anderer Grund, weshalb das medizinische
Dossier des personalärztlichen Diensts für die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts relevant sein sollte, ist nicht ersichtlich und
wurde von der Rekurrentin in der Rekursbegründung nicht dargelegt. Der
diesbezügliche Beweisantrag ist daher abzuweisen. 

 

2.5.2   Das
Universitätsspital bemerkte in seiner Vernehmlassung, die Rekurrentin habe
nicht belegen können, dass sie ab dem 6. Februar 2020 aufgrund der angeblichen
Tuberkulose, an der sie bereits seit 2018 leide, arbeitsunfähig gewesen sei
(Vernehmlassung Universitätsspital Ziff. 33). In ihrer diesbezüglichen Replik
verweist die Rekurrentin auf die schon beantragte Edition der Akten des
personalärztlichen Diensts, soweit das Universitätsspital eine Beweislosigkeit
zu ihren Lasten behaupten wolle (Replik Ziff. 71). Falls die Rekurrentin
damit die Akten des personalärztlichen Diensts auch als Beweismittel für die
Behauptung, sie sei aufgrund der Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen, anrufen
will, handelt es sich bei diesem Beweisantrag um ein unzulässiges Novum. Aus
einem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche rechtserhebliche Tatsache mit
dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis erbracht werden soll (VGE
VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.6, VD.2017.49 vom 20. Juli 2018 E. 2,
VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2
VRPG müssen nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der
Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE
VD.2020.35 vom 14. Juli 2020 E. 4.2, VD.2019.75 vom
26. Juni 2019 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016
E. 4.4.6). In späteren Eingaben kann die Rekurrentin keine Noven
mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich
erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu
den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7.
November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar
nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom
5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015
E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In ihrer
Rekursbegründung stellte die anwaltlich vertretene Rekurrentin die Behauptung,
sie sei aufgrund der Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen, erst nach dem
Beweisantrag auf Edition der Akten des personalärztlichen Diensts auf, und
nannte sie als Beweismittel dafür ausschliesslich einen Behandlungseintrag
ihres Hausarztes vom 25. Februar 2020 (Rekursbegründung Ziff. 15). Damit
bezog sich der Beweisantrag auf Edition der Akten des personalärztlichen
Diensts eindeutig nicht auf die Behauptung, die Rekurrentin sei aufgrund der
Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen. Da der Verwaltungsrat im angefochtenen
Entscheid feststellte, die Rekurrentin habe nicht bewiesen, dass sie wegen der
Tuberkulose seit dem 6. Februar 2020 arbeitsunfähig gewesen sei, hätte die
Rekurrentin Anlass gehabt, die Akten des personalärztlichen Diensts bereits in
ihrer Rekursbegründung als Beweismittel für ihre behauptete Arbeitsunfähigkeit
aufgrund der Tuberkulose anzurufen, wenn sie geglaubt hätte, darin finde sich
ein geeignetes Beweismittel. Auf den wenn überhaupt erst in der Replik
gestellten Beweisantrag ist daher wegen Verspätung nicht einzutreten. Im
Übrigen wäre der Beweisantrag auf Edition der Akten des personalärztlichen
Diensts abzuweisen, weil nicht ersichtlich ist und von der Rekurrentin selbst
in ihrer Replik nicht dargelegt wird, in welcher Form sich darin ein
Beweismittel für die behauptete Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Tuberkulose
finden könnte. 

 

3.

Die Rekurrentin
macht verschiedene Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.

 

3.1

Sie bringt vor,
das Universitätsspital habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
indem es sie vor dem Erlass der Verfügung vom 26. August 2020 nicht hinreichend
orientiert habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 49 ff.). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst das Recht auf vorgängige
Orientierung (Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 214). Die Parteien haben damit das Recht, in geeigneter Weise über
die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden.
Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter
Würdigung der konkreten Umstände beurteilen. Entscheidend ist, ob der
Betroffenen ermöglicht worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu
bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3 S. 17 f.). Mit Schreiben an die Rekurrentin
vom 4. August 2020 stellte das Universitätsspital fest, dass die Rekurrentin
seit dem 6. Februar 2020 krankheitsbedingt ganz arbeitsunfähig sei und ihr
gesundheitlicher Zustand eine vollumfängliche Aufnahme der Arbeit nicht
zulasse, und erklärte das Universitätsspital, dass es sich deshalb veranlasst
sehe, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Ziff. 2.3.2 lit. a GAV
wegen vollumfänglicher oder teilweiser Verhinderung an der Aufgabenerfüllung
wegen Krankheit in Betracht zu ziehen. Aufgrund dieser Angaben war für die
anwaltlich vertretene Rekurrentin ohne weiteres erkennbar, dass gemäss der
provisorischen Würdigung des Universitätsspitals aufgrund einer
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin seit dem 6. Februar 2020
die Voraussetzungen einer Kündigung gemäss Ziff. 2.3.2 Abs. 2 lit. a GAV
erfüllt und die Sperrfrist gemäss Ziff. 2.3.9 Abs. 1 GAV abgelaufen waren. Mit
dieser Orientierung wurde der Rekurrentin ermöglicht, ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung zu bringen. Weitergehende Informationen waren dazu entgegen der
Ansicht der Rekurrentin nicht erforderlich. Insbesondere brauchte sich das
Universitätsspital vor dem Erlass der Verfügung nicht näher zu den Gründen der
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit äussern, weil diese der Rekurrentin als
direkt Betroffener am besten bekannt waren und sie daher auch ohne weitere
Informationen hätte geltend machen können, es fehle an einer auf eine Krankheit
zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit von mehr als 180 Tagen.

 

3.2

3.2.1   Die
Rekurrentin ist sodann der Ansicht, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei auch
deshalb verletzt worden, weil ihr nicht genügend Akteneinsicht gewährt worden
sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 54 ff.).

 

3.2.2   Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst auch das Recht
auf Akteneinsicht (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai
2019 E. 2.1.2; Waldmann, in:
Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 44 und 44). Das Akteneinsichtsrecht
bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die
geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (BGE 132 V 387 E. 3.2
S. 389; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.150 vom
14. Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Oeschger,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich
2016, Art. 26 N 60; Kölz/Häner/ Bertschi,
a.a.O., N 494). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den Entscheid in
der Sache tatsächlich beeinflussen könnten (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011
E. 3.4; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.150 vom 14. Mai
2018 E. 2.2). Die Einsicht in Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt
oder beigezogen worden sind, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert
werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss
vielmehr dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu
beurteilen (BGE 132 V 387 E. 3.2 S. 389; BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011
E. 3.4; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 494). Auch wenn der
Gegenstand des Akteneinsichtsrechts damit weit umschrieben wird, ist die
Ansicht der Rekurrentin, im Verfahren betreffend die Kündigung umfasse das
Akteneinsichtsrecht alle Akten, die das Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben
(vgl. Rekursbegründung Ziff. 57), falsch. Viele das Arbeitsverhältnis
betreffende Akten wurden nicht im Hinblick auf das Verfahren betreffend die
Kündigung erstellt. Zumindest ein Teil davon ist auch nicht geeignet, Grundlage
des Entscheids über die Kündigung zu bilden. Soweit diese Akten vom Arbeitgeber
für das Verfahren betreffend die Kündigung nicht beigezogen worden sind, bilden
sie auch nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts.

 

3.2.3   Die
Rekurrentin macht geltend, in den Personalakten, die ihr vor dem Erlass der
Verfügung am 12. August 2020 zugestellt worden sind, hätten die folgenden
Dokumente gefehlt: der GAV, das im Bericht des Vertrauensarztes vom 4. Juni
2020 erwähnte Zuweisungsschreiben, das Aufgebot zur personalärztlichen
Untersuchung vom 16. Juni 2018, das Schreiben der Rekurrentin vom 24.
April 2020 und die Korrespondenz im Zusammenhang mit der Entbindungserklärung
(vgl. angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 13 und E. 5.5 f.). 

 

Der GAV ist
unter anderem auf der Homepage des Universitätsspitals abrufbar (https://www.unispitalbasel.ch/fileadmin/unispitalbaselch/Ihr_Arbeitgeber/Startseite_Karriere/RZ_USB_GAV_Broschuere_A5_web.pdf).
Zudem zitierte die Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 21. August 2020
(Ziff. 2.1, 2.5 und 2.7) und in ihrer Rekursbegründung vom 25. September 2020
(Ziff. 2, 40, 50 f., 54, 59-61, 69 und 72-74) Bestimmungen des GAV. Folglich
war ihr dieser offensichtlich bekannt. Das Aufgebot zur personalärztlichen
Untersuchung vom 16. Juni 2018, das Schreiben der Rekurrentin vom 24. April
2020 und die Korrespondenz im Zusammenhang mit der Entbindungserklärung wurden
in der Rekursbegründung vom 25. September 2020 erwähnt und dieser beigelegt
(Rekursbegründung vom 25. September 2020 Ziff. 16, 20, 26-29 und 43 mit
Beilagen 5, 6, 8 und 9). Damit verfügte die Rekurrentin nachweislich auch über
diese Dokumente. Aus den vorstehenden Gründen begründet der Umstand, dass sich
der GAV, das Aufgebot zur personalärztlichen Untersuchung vom 16. Juni 2018,
das Schreiben der Rekurrentin vom 24. April 2020 und die Korrespondenz im
Zusammenhang mit der Entbindungserklärung nicht in den Personalakten befunden
haben, die der Rekurrentin vor dem Erlass der Verfügung zugestellt worden sind,
keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Verwaltungsrat
erwog, diese Dokumente seien nicht entscheidrelevant (angefochtener Entscheid
E. 5.6). Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 58 f.)
kann daraus nicht abgeleitet werden, der Verwaltungsrat habe diese Beweismittel
nicht berücksichtigt. Dass er ihre Entscheidrelevanz anders einschätzte als die
Rekurrentin, begründet keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. 

 

3.2.4   Die
Rekurrentin macht geltend, sie habe nie Einsicht in das im Bericht des Vertrauensarztes
vom 4. Juni 2020 erwähnte Zuweisungsschreiben erhalten (vgl. Rekursbegründung
Ziff. 58). Das Zuweisungsschreiben sei deshalb relevant, weil daraus ersichtlich
sei, dass ihr Arbeitgeber von der Diagnose einer latenten Tuberkulose und ihrer
Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe gemäss der vom 13. März bis 22. Juni
2020 geltenden Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus
(COVID-19; COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) gewusst habe und der
Arbeitgeber darin erklärt, sie sei bereits mehrmals wegen mangelhaftem
Verhalten aufgefallen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 58; Stellungnahme vom 9. Dezember
2021). Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Relevant für den
Entscheid über die Kündigung ist nicht das Zuweisungsschreiben, sondern der
Bericht des Vertrauensarztes, in dem insbesondere auch die Fragen des
Arbeitgebers wiedergegeben werden. Die Kenntnis des Arbeitgebers von der
Diagnose einer latenten Tuberkulose ist für den Entscheid über die Kündigung irrelevant
(vgl. oben E. 2.3). Genauso unerheblich für den Entscheid über die Kündigung
ist, ob der Arbeitgeber bereits vor dem Bericht des Vertrauensarztes vom 4.
Juni 2020 Kenntnis von der Zugehörigkeit der Rekurrentin zu einer Risikogruppe
gemäss der COVID-19-Verordnung 2 gehabt hat. Dass diese Tatsache dem
Arbeitgeber spätestens seit dem erwähnten Bericht bekannt gewesen ist, ergibt
sich daraus, dass sie darin bejaht wird. Dass der Arbeitgeber im Zuweisungsschreiben
erwähnt hat, die Rekurrentin sei bereits mehrmals wegen mangelhaftem Verhalten
aufgefallen, ist für den Entscheid über die Kündigung irrelevant, weil das an den
Vertrauensarzt gerichtete Zuweisungsschreiben vom 7. Mai 2020 nicht
geeignet ist, Grundlage für den Entscheid über den wahren Grund der Kündigung
vom 26. August 2020 zu bilden. Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich
beim Zuweisungsschreiben nicht um ein verfahrensbezogenes Aktenstück, das
geeignet ist, Grundlage des Entscheids über die Kündigung zu bilden. Aus der
Tatsache, dass das Gericht das Zuweisungsschreiben zur Prüfung, ob es geeignet
ist, Grundlage des Entscheids zu bilden, beigezogen hat, kann nichts
Gegenteiliges abgeleitet werden. Folglich ist das Schreiben im Verfahren
betreffend die Kündigung nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts und haben
die Vorinstanzen den Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör nicht
verletzt, indem sie ihr keine Einsicht in das Schreiben gewährt haben. Im
Übrigen wäre die Verletzung im vorliegenden Verfahren geheilt worden, wenn mit
der Rekurrentin angenommen würde, die Vorinstanzen hätten ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr keine Einsicht in das
Zuweisungsschreiben gewährt haben. 

 

Eine nicht
besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise
geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Rechtsmittelinstanz, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über
die gleiche Prüfungsbefugnis (Kognition) wie die Vorinstanz verfügt, zu äussern
(vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204,
129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019
E. 2.1.2, VD.2018.87 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1175; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548).
Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist
eine Heilung dagegen nur anzunehmen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137
I 195 E. 2.3.2 S. 197 f., 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE
VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2018.87 vom 5. Februar 2019 E.
2.1.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 548). Hinsichtlich Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung
verfügt das Verwaltungsgericht über die gleiche freie Kognition wie die
Vorinstanz (vgl. § 23 Abs. 2 ÖSpG in Verbindung mit § 45 lit. a und b OG sowie
§ 8 Abs. 1 VRPG). Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber
derjenigen der Vorinstanz nur insoweit eingeschränkt, als ihm die Überprüfung
der Angemessenheit von Ermessensentscheiden verwehrt ist (vgl. § 23 Abs. 2 ÖSpG
in Verbindung mit § 45 lit. c OG und § 8 Abs. 5 VRPG). Wenn die Vorinstanz
keine Ermessensfragen zu beurteilen gehabt hat, ist diese
Kognitionsbeschränkung für die Frage der Möglichkeit der Heilung einer
Gehörsverletzung jedoch nicht relevant und eine solche trotzdem möglich (VGE
VD.2017.196 vom 7. Juni 2018 E. 2.3, VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3,
VD.2015.179, VD.2015.180, VD.2015.181, VD.2015.182, VD.2015.184 und VD.2015.185
vom 16. September 2016 E. 8.6). Im vorliegenden Fall hatte der Verwaltungsrat
keine Ermessensfragen zu beurteilen. Auch im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren stehen keine Ermessensfragen zur
Diskussion. Da das Zuweisungsschreiben für den Ausgang des Verfahrens
unerheblich ist und die Rekurrentin nur von einem einzigen Aktenstück von
vielen keine Kenntnis gehabt hat, wöge eine allfällige Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör leicht. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2021
stellte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident das
Zuweisungsschreiben (E-Mail vom 7. Mai 2020) der Rekurrentin zu und gewährte er
ihr die Möglichkeit, sich dazu zu äussern. Damit wurde eine allfällige
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren geheilt. 

 

Der Anspruch auf
rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung an sich
ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu dessen
Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 143 IV
380 E. 1.4.1 S. 386; BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 3.2.4).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber trotz seiner formellen Natur nicht
Selbstzweck, sondern dient, wie das Verfahrensrecht überhaupt, der
Verwirklichung des materiellen Rechts (BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4;
vgl. BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 S. 386). Daher ist der angefochtene Entscheid
nicht aufzuheben, wenn nicht ersichtlich ist, welchen Einfluss die Verletzung
des rechtlichen Gehörs auf das Verfahren haben konnte (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1
S. 386; BGer 4A_424/2018 vom 29. Januar 2019 E. 5.2.2). Die Rekurrentin
begründet die angebliche Relevanz des Zuweisungsschreibens für das vorliegende
Verfahren ausschliesslich damit, dass darin die Kenntnis des Arbeitgebers von
ihrer Tuberkuloseerkrankung festgehalten werde (Rekursbegründung Ziff. 58).
Wie sich aus den vorstehenden und den nachstehenden Erwägungen ergibt, ist die
Tuberkuloseerkrankung für das vorliegende Verfahren irrelevant (vgl. oben E.
2.3 und unten E. 4.3). Dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zuweisungsschreibens
Kenntnis von der Tuberkuloseerkrankung gehabt habe, konnte die Rekurrentin
zudem bereits aufgrund der Wiedergabe des Inhalts des Zuweisungsschreibens im
Bericht des Vertrauensarztes geltend machen und hat sie gestützt darauf auch
geltend gemacht (Rekursbegründung Ziff. 58 und 73). Damit ist nicht
ersichtlich, welchen Einfluss die fehlende Einsicht der Rekurrentin in das
Zuweisungsschreiben auf das Verfahren gehabt haben könnte. Folglich wäre der
angefochtene Entscheid selbst dann nicht aufzuheben, wenn eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht würde.

 

4.

4.1      Gemäss
Ziff. 2.3.2 Abs. 2 GAV kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf
der Probezeit aus sachlichen Gründen kündigen. Ein sachlicher Grund ist gemäss Ziff. 2.3.2
Abs. 2 lit. a GAV insbesondere die vollumfängliche oder teilweise Verhinderung
an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit oder Unfall. Im Fall der
Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall gilt gemäss Ziff. 2.3.9 Abs. 1
GAV nach Ablauf der Probezeit während des ersten Dienstjahrs eine Sperrfrist
von 90 Tagen und danach eine solche von 180 Tagen. Nach dieser Frist kann das
Anstellungsverhältnis aufgelöst werden, wobei die individuelle Situation
berücksichtigt wird. Gemäss Rechtsprechung und Lehre zu Art. 336c Abs. 1 lit. b
OR löst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine eigenständige
Sperrfrist aus, selbst wenn sie oder er in eine schon bestehende Sperrfrist
fällt (Portmann/Rudolph, in:
Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 336c OR N 9 mit Nachweisen). Dies muss
auch für Ziff. 2.3.9 Abs. 1 GAV gelten. 

 

4.2      Im
angefochtenen Entscheid stellte der Verwaltungsrat fest, dass die Rekurrentin
seit dem 6. Februar 2020 aus psychischen Gründen wegen Krankheit 100 %
arbeitsunfähig gewesen sei und im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. August 2020
eine fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe (vgl. angefochtener
Entscheid E. 7.2 und 9.5). Die Rügen der Rekurrentin sind nicht geeignet,
Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu erwecken. Im Bericht des Vertrauensarztes
vom 4. Juni 2020 wird erwähnt, dass die Rekurrentin gemäss dem Attest
ihres Hausarztes seit dem 6. Februar 2020 krankheitsbedingt 100 %
arbeitsunfähig gewesen sei. Der Vertrauensarzt erklärte, die vom Hausarzt
attestierte Arbeitsunfähigkeit betrachte er aufgrund der psychischen
Belastungssituation der Rekurrentin als korrekt. Entgegen der Ansicht der
Rekurrentin stellt die psychische Belastungssituation damit gemäss der
Einschätzung des Vertrauensarztes seit dem 6. Februar 2020 und nicht erst seit
dem Gespräch vom 3. Juni 2020 die Ursache für die Arbeitsunfähigkeit dar. Der Vertrauensarzt
forderte relevante Unterlagen an und stützte seinen Bericht auf Aktenstudium,
eine ausführliche Anamnese und ein Gespräch mit der Rekurrentin (Bericht vom 4.
Juni 2020 S. 1). Weshalb es ihm auf dieser Grundlage nicht hätte möglich sein
sollen, die psychische Ursache bereits für die Zeit vor dem Gespräch vom 3.
Juni 2020 festzustellen, ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin
nicht dargelegt. In der aktuellen Situation erwartete der Vertrauensarzt gemäss
seinem Bericht vom 4. Juni 2020 in den nächsten mindestens drei Monaten
keine deutliche Verbesserung bezüglich der Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin.
Damit ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin entsprechend den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid seit dem 6. Februar 2020 wegen einer
psychischen Belastungssituation und damit wegen ein und derselben Krankheit 100
% arbeitsunfähig gewesen ist und im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. August 2020
eine fortgesetzte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Folglich ist die
Sperrfrist am 3. August 2021 abgelaufen und hat am 26. August 2020 ein
sachlicher Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den
Arbeitgeber vorgelegen. 

 

4.3      Im
angefochtenen Entscheid stellte der Verwaltungsrat fest, die Rekurrentin habe
nicht bewiesen, dass sie wegen der Tuberkulose seit dem 6. Februar 2020
arbeitsunfähig gewesen sei. Weder mit ihrer Stellungnahme im Rahmen des
rechtlichen Gehörs noch im laufenden Verfahren habe sie einen Arztbericht
vorgelegt, der ihre Behauptung belegen würde (angefochtener Entscheid E. 9.5).
Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren behauptet die Rekurrentin, der
Hausarzt habe ihr ab dem 6. Februar 2020 aufgrund der Diagnose einer
latenten Tuberkulose eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit attestiert
(Rekursbegründung Ziff. 15). Für diese Behauptung bleibt sie jedoch erneut
jeglichen Beweis schuldig. Dem Behandlungseintrag vom 25. Februar 2020
(Rekursbeilage 7) kann zwar entnommen werden, dass bei der Rekurrentin im Jahr
2018 und am 28. Januar 2020 eine latente Tuberkulose diagnostiziert worden ist.
Dass diese Diagnose irgendeinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit der
Rekurrentin gehabt hätte, kann dem eingereichten Dokument aber nicht entnommen
werden. Zudem ist kein Grund ersichtlich, weshalb die bereits seit 2018
bestehende Diagnose einer latenten Tuberkulose am 6. Februar 2020 plötzlich zu
einer Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollte. Die behaupteten Auswirkungen der
Diagnose auf ihre Arbeitsfähigkeit kennt die Rekurrentin besser als das
Universitätsspital und das Verwaltungsgericht und können ohne Mitwirkung der
Rekurrentin nicht festgestellt werden. Daher ist die Rekurrentin diesbezüglich
verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Da sie kein
Arztzeugnis eingereicht hat, in dem die behaupteten Auswirkungen der Diagnose
auf ihre Arbeitsfähigkeit bestätigt werden, ist sie ihrer Mitwirkungspflicht
nicht nachgekommen. Ein allfälliger mit der Replik gestellter Antrag auf
Edition der Akten des personalärztlichen Diensts zum Beweis der Behauptung, die
Rekurrentin sei aufgrund der Tuberkulose arbeitsunfähig gewesen, wäre als
unbeachtliches Novum zu qualifizieren und im Übrigen ohnehin abzuweisen (vgl.
oben E. 2.5.2). Aus den vorstehenden Gründen durfte das Universitätsspital und
darf das Verwaltungsgericht betreffend die Auswirkungen der Diagnose einer
latenten Tuberkulose aufgrund der Akten entscheiden. Aufgrund der Akten ist
davon auszugehen, dass die Diagnose einer latenten Tuberkulose keinen Einfluss
auf die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin gehabt hat. Dafür spricht auch, dass
die Rekurrentin gemäss dem Behandlungseintrag vom 28. Januar 2020
beschwerdefrei gewesen ist (Rekursbeilage 7). Die unsubstanziierte und
unbelegte Behauptung der Rekurrentin, die Behandlung von Tuberkulose sei mit
erheblichen Beschwerden (Nebenwirkungen) verbunden (Replik Ziff. 67), ändert
daran nichts. Zudem handelt es sich auch bei dieser erst in der Replik
vorgebrachten Behauptung um ein unzulässiges Novum. Damit ist davon auszugehen,
dass die Tuberkulose keinen Grund für die seit dem 6. Februar 2020 bestehende
Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin darstellt. 

 

4.4

4.4.1   Die
Rekurrentin macht geltend, nach dem Ausbruch der Covid-19-Pandemie sei sie auch
deshalb arbeitsunfähig gewesen, weil sie zu einer Risikogruppe gemäss der
COVID-19-Verordnung 2 gehört habe (Rekursbegründung Ziff. 16). 

 

4.4.2   Die
Tatsache, dass eine Person als besonders gefährdet im Sinn der
COVID-19-Verordnung 2 galt, hatte in der Regel keine Arbeitsunfähigkeit zur
Folge. Gemäss Art. 10c Abs. 1 und 2 der vom 17. April bis 22. Juni 2020
geltenden Fassung der COVID-19-Verordnung 2 hatte der Arbeitgeber einer
besonders gefährdeten Arbeitnehmerin zu ermöglichen, ihre angestammte Tätigkeit
oder eine gleichwertige Ersatzarbeit von zuhause aus zu erfüllen. Soweit aus
betrieblichen Gründen die Präsenz der besonders gefährdeten Arbeitnehmerin vor
Ort unabdingbar war, durfte der Arbeitgeber sie gemäss Art. 10c Abs. 3 und 4
der COVID-19-Verordnung 2 unter bestimmten Voraussetzungen in ihrer
angestammten Tätigkeit oder einer gleichwertigen Ersatzarbeit vor Ort
beschäftigen. Nur wenn der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die vorstehend
erwähnten Beschäftigungsmöglichkeiten nicht erfüllte oder die besonders gefährdete
Arbeitnehmerin die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der vom
Arbeitgeber getroffenen Massnahmen nach Art. 10c Abs. 3 und 4 der
COVID-19-Verordnung 2 aus besonderen Gründen als zu hoch für sich erachtete,
konnte die Arbeitnehmerin gemäss Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 die
Übernahme einer ihr zugewiesenen Arbeit ablehnen. Der Arbeitgeber konnte ein
ärztliches Attest verlangen. Daraus ist zu schliessen, dass die Ablehnung einen
medizinisch feststellbaren Grund voraussetzte und blosse Ängstlichkeit nicht
genügten (Blesi/Hirsiger/Pietruszak,
in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, § 2 N 38). War es
nicht möglich, die betroffene Arbeitnehmerin nach Art. 10c Abs. 1-4 der
COVID-19-Verordnung 2 zu beschäftigen, oder lehnte sie die zugewiesene
Arbeit im Sinn von Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 ab, so stellte sie
der Arbeitgeber gemäss Art. 10c Abs. 7 der COVID-19-Verordnung 2 unter
Lohnfortzahlung frei. Ob für besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen im Sinn der
COVID-19-Verordnung 2 eine Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR
bestand, ist umstritten (dafür Geiser/Müller/Pärli,
Klärung arbeitsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, in:
Jusletter 23. März 2020, N 73; dagegen Dunand/Wyler, Quelques implications du
coronavirus en droit suisse du travail, in: Newsletter DroitDuTravail.ch 9. April
2020 S. 32 f.). Die Frage kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Grundsätzlich
bestand für besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen kein Sperrfristschutz, weil
sie grundsätzlich nicht an der Arbeitsleistung verhindert waren (Blesi/Hirsiger/Pietruszak, a.a.O., § 2 N
134). Eine Ausnahme konnte höchstens dann bestehen, wenn die besonders
gefährdete Arbeitnehmerin gestützt auf ein ärztliches Attest von ihrem
Ablehnungsrecht gemäss Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 Gebrauch
machte. In einem solchen Fall musste unterschieden werden, ob sich die
besonderen Gründe für eine zu hohe Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus
nur auf das bestehende Arbeitsverhältnis bezogen oder letztlich eine generelle
Arbeitsverhinderung bewirkten. Im ersten Fall war nach den üblichen Regeln
bezüglich einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ein Sperrfristschutz
zu verneinen. Im zweiten Fall konnte ein Sperrfristschutz bejaht werden, wenn
die besondere Gefährdung mit einer Krankheit gleichgesetzt wurde (vgl. Blesi/Hirsiger/Pietruszak, a.a.O., § 2 N
134). Die vorstehenden Erwägungen lassen sich auf die Sperrfrist gemäss Ziff.
2.3.9 Abs. 1 GAV übertragen. 

 

4.4.3   Am
9. April 2020 wurde ein Attest des Hausarztes der Rekurrentin eingereicht, dass
die Rekurrentin zu einer Risikogruppe gemäss der COVID-19-Verordnung 2 gehöre
(vgl. Bericht vom 4. Juni 2020 S. 1). Gemäss dem Bericht des Vertrauensarztes vom
4. Juni 2020 gehört die Rekurrentin einer Risikogruppe gemäss der
COVID-19-Verordnung 2 an und war sie daher nicht einsetzbar. Damit ist davon
auszugehen, dass die Rekurrentin eine ihr vom Universitätsspital zugewiesene
Arbeit in Anwendung von Art. 10c Abs. 6 der COVID-19-Verordnung 2 ablehnen
durfte. Dass die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus für die
Rekurrentin aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe aus einem
besonderen medizinischen Grund auch an einer anderen Arbeitsstelle zu hoch
gewesen wäre, wird in der Rekursbegründung jedoch nicht einmal behauptet. Damit
konnte die Zugehörigkeit der Rekurrentin zu einer Risikogruppe keine Sperrfrist
gemäss Ziff. 2.3.9 Abs. 1 GAV auslösen. Dementsprechend erklärt auch die
Rekurrentin, ihre Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe habe keine Sperrfrist
ausgelöst (Rekursbegründung Ziff. 69). Mit der Replik reichte die
Rekurrentin eine Bestätigung des Vertrauensarztes vom 5. Juni 2020 (Beilage 26)
nach, gemäss der sie in Bezug auf die Coronavirus-Epidemie zu besonders
gefährdeten Personengruppen gehöre. Der Inhalt dieser Bestätigung geht nicht
über die vorstehenden Feststellungen hinaus. Die Frage, ob es sich dabei um ein
unzulässiges Novum handelt (vgl. dazu Eingabe des Verwaltungsrats des
Universitätsspitals vom 22. November 2021), kann daher offenbleiben. Die
Behauptung der Rekurrentin, der Vertrauensarzt habe ihr in der Bestätigung eine
«Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Corona-Pandemie» attestiert (Replik
Ziff. 17), ist aktenwidrig.  

 

5.

5.1      Die
Rekurrentin macht weiter geltend, die Kündigung sei missbräuchlich. Wann eine
Kündigung missbräuchlich ist, wird im GAV nicht geregelt. Gemäss Ziff. 1.1
Abs. 2 GAV gelten subsidiär die Bestimmungen des OR. Mit dem Verwaltungsrat ist
daher anzunehmen, dass die Kündigung insbesondere dann missbräuchlich ist, wenn
sie aus einem der in Art. 336 OR nicht abschliessend aufgezählten Gründe
ausgesprochen worden ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 8.1). Die objektive
Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung und damit für den
missbräuchlichen Grund und die Kausalität zwischen diesem und der Kündigung
trägt sowohl bei privatrechtlichen als auch bei öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnissen die Arbeitnehmerin (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.1 S. 703
[zum OR]; BGer 4A_280/2017 vom 7. September 2017 E. 4.5 [zum OR]; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336 OR
N 31; BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1 [zum BPG]; Nötzli, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar Bundespersonalgesetz, Bern 2013, Art. 14 N 37). Dass im
öffentlichen Prozessrecht teilweise andere Verfahrensmaximen gelten als im
Zivilprozessrecht, ändert an der objektiven Beweislast entgegen der Ansicht der
Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 82) nichts. Die Untersuchungsmaxime
hat keinen Einfluss auf die Verteilung der objektiven Beweislast (VGE
VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5, mit Nachweisen). Da es sich beim Motiv
der Kündigung um eine innere Tatsache handelt, genügt diesbezüglich das
Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit (vgl. Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 336 OR N 31; Staehelin,
in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2014, Art. 336 OR N 36; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 336 N 16). Zudem kann das Gericht
von einer natürlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit der Kündigung ausgehen,
wenn die Arbeitnehmerin Indizien vorbringt, die genügen, um den vom Arbeitgeber
angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen (vgl. BGE 130
III 669 E. 4.1 S. 703; BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015
E. 6.1; Emmel, in:
Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Auflage, Zürich 2016, Art. 336 OR N 2).

 

5.2      Im
Schreiben vom 4. August 2020, mit dem der Rekurrentin das rechtliche Gehör
gewährt wurde, stellte das Universitätsspital fest, dass die Rekurrentin seit
dem 6. Februar 2020 krankheitsbedingt ganz arbeitsunfähig sei und ihr
Gesundheitszustand eine vollumfängliche Aufnahme der Arbeit nicht zulasse, und
erklärte das Universitätsspital, dass es deshalb eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses
gemäss Ziff. 2.3.2 lit. a GAV wegen vollumfänglicher oder teilweiser
Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit in Betracht ziehe. Damit
wurde der Grund für die beabsichtigte Kündigung entgegen der Darstellung der
Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 28) bereits im Schreiben vom 4. August 2020
genannt. In der Verfügung vom 26. August 2020 stellte das
Universitätsspital fest, dass die Rekurrentin seit dem 6. Februar 2020
krankheitsbedingt 100 % arbeitsunfähig sei und ihr aktueller Zustand in
absehbarer Zeit keine Rückkehr an den Arbeitsplatz erlaube. Daher sehe es sich
gezwungen, das Arbeitsverhältnis wegen vollumfänglicher Verhinderung an der
Aufgabenerfüllung infolge Krankheit gemäss Ziff. 2.3.2 Abs. 2 lit. a GAV
mittels ordentlicher Kündigung aufzulösen. Die Verweigerung der Unterzeichnung
der von der Krankentaggeldversicherung verlangten Entbindungserklärung sei für
den Entscheid betreffend die Kündigung nicht relevant und stehe in keinem
Zusammenhang zur Kündigung.

 

5.3      Die
Rekurrentin wendet ein, es sei wahrscheinlicher, dass ihr das
Universitätsspital wegen ihrer Weigerung, die von der
Krankentaggeldversicherung verlangte Entbindungserklärung zu unterzeichnen,
gekündigt habe, als dass ihre Arbeitsunfähigkeit den Grund für die Kündigung dargestellt
habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 78 f.). Die von der Rekurrentin
vorgebrachten Indizien genügen nicht, um den vom Universitätsspital angegebenen
Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen zu lassen, und die Rekurrentin hat
keine Umstände bewiesen, die es wahrscheinlich erscheinen lassen, dass die
Verweigerung der Unterzeichnung der Entbindungserklärung einen Grund für die
Kündigung dargestellt hat. 

 

Zunächst macht
die Rekurrentin geltend, die Kündigung sei nur einen Tag nach Abschluss der
Korrespondenz betreffend die Entbindungserklärung in Aussicht gestellt worden
(Rekursbegründung Ziff. 78). Mit dieser Behauptung setzt sie sich in
unauflösbaren Widerspruch zu ihrer eigenen Darstellung, gemäss der ihr drei
Tage nach der letzten Korrespondenz am 4. August 2020 angekündigt worden
sei, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden solle (Rekursbegründung Ziff.
27). Tatsächlich stammt die letzte E-Mail betreffend die Entbindungserklärung,
welche die Rekurrentin eingereicht hat, vom 1. August 2020 (Rekursbeilage 12)
und ist damit davon auszugehen, dass die Korrespondenz betreffend die
Entbindungserklärung drei Tage vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs
betreffend die Kündigung mit Schreiben vom 4. August 2020 abgeschlossen
worden ist. Aus dieser relativen zeitlichen Nähe kann die Rekurrentin nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Im vorliegenden Fall ist die Sperrfrist am 3. August
2020 abgelaufen (vgl. oben E. 4.2) und damit nur einen Tag vor der Gewährung
des rechtlichen Gehörs. Damit spricht die Terminierung der Gewährung des
rechtlichen Gehörs dafür, dass das Universitätsspital die Kündigung tatsächlich
wegen der Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin ausgesprochen hat. Da eine
Kündigung während der Sperrfrist unzulässig gewesen wäre, ist es verständlich, dass
das Universitätsspital der Rekurrentin erst nach Ablauf der Sperrfrist das
rechtliche Gehör betreffend die Kündigung gewährt hat. Der Umstand, dass der
Bericht des Vertrauensarztes dem Universitätsspital bereits zwei Monate vor der
Gewährung des rechtlichen Gehörs übermittelt worden sein dürfte, spricht
deshalb entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 78)
ebenfalls nicht dagegen, dass die darin bestätigte Arbeitsunfähigkeit der
Rekurrentin den tatsächlichen Grund für die Kündigung dargestellt hat. 

 

Das
Universitätsspital erklärte in seiner Vernehmlassung, die Rekurrentin sei
bereits in der Vergangenheit wiederholt lange krankheitsbedingt arbeitsunfähig
gewesen. Im Jahr 2018 sei sie beispielsweise insgesamt 268 Tage ganz oder
teilweise arbeitsunfähig gewesen (Vernehmlassung Ziff. 36). Unter Bezugnahme
auf diese Ausführungen behauptet die Rekurrentin, es entspreche nicht der
Praxis des Universitätsspitals, ihren Mitarbeitenden nach Ablauf der Sperrfrist
schnellstmöglich zu kündigen. Aus diesem Grund spreche die Terminierung der
Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht dafür, dass das Universitätsspital die
Kündigung wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen habe (vgl. Replik, Ziff.
31, 76, 83 und 97). Dieser Einwand ist unbegründet. Weder der Darstellung in
der Vernehmlassung des Universitätsspitals noch dem von diesem eingereichten
Jahresplan (Beilage 8 zur Vernehmlassung des Universitätsspitals) ist zu
entnehmen, dass die Rekurrentin bereits früher wegen derselben Krankheit
ununterbrochen mehr als 180 Tage ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen
ist. Damit ist nicht bewiesen, dass schon vor der vorliegend zu beurteilenden
Kündigung eine Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen
Krankheit möglich gewesen wäre. Die Erklärung des Universitätsspitals, es habe
der Rekurrentin erst gekündigt, nachdem die Sperrfrist wegen Krankheit ein
zweites Mal abgelaufen gewesen sei (Vernehmlassung des Universitätsspitals
Ziff. 41), deutet jedoch darauf hin, dass grundsätzlich bereits im Jahr 2018
eine Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit
möglich gewesen wäre (vgl. dazu auch Replik der Rekurrentin vom 5. Januar 2021
Ziff. 12 und 82; Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7. Dezember 2020
Ziff. 5; Replik der Rekurrentin vom 27. November 2020 Ziff. 19, 22 und 65;
Stellungnahme vom 21. August 2020 Ziff. 1.2). Auf eine bestimmte Praxis
betreffend Kündigungen wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen
Krankheit kann aus den Vorbringen des Universitätsspitals jedoch keinesfalls
geschlossen werden. Selbst wenn im Jahr 2018 eine solche Kündigung möglich
gewesen wäre, weil die Rekurrentin wegen derselben Krankheit ununterbrochen
mehr als 180 Tage ganz oder teilweise arbeitsunfähig gewesen ist, und das Universitätsspital
davon keinen Gebrauch gemacht hat, ändert dies aus dem nachstehenden Grund
entgegen der Ansicht der Rekurrentin nichts daran, dass die Terminierung der
Gewährung des rechtlichen Gehörs für den vom Universitätsspital geltend
gemachten Kündigungsgrund spricht. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar und
sachlich gerechtfertigt, dass das Universitätsspital bei einer ersten
Verhinderung an der Aufgabenerfüllung wegen Krankheit aus Rücksicht auf die
Interessen der Rekurrentin ausnahmsweise noch auf eine Kündigung verzichtet
hat, bei einer erneuten fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit zu einer Weiterführung
des Arbeitsverhältnisses aber nicht mehr bereit gewesen ist. Dementsprechend
erklärte das Universitätsspital sinngemäss, dass es sich unter anderem wegen
der durch die Arbeitsunfähigkeit der Rekurrentin verursachten enormen
Mehrbelastung für das restliche Team dazu veranlasst gesehen habe, von der
Kündigungsmöglichkeit Gebrauch zu machen (vgl. Vernehmlassung des
Universitätsspitals Ziff. 47; Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7.
Dezember 2020 Ziff. 15 und 27; Stellungnahme des Universitätsspitals vom 2. November
2020 Ziff. 23), und machte es geltend, dass es personalrechtliche Massnahmen
einzig aus Gründen der Kulanz nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt in
Erwägung gezogen habe (Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7. Dezember
2020 Ziff. 18; Stellungnahme des Universitätsspitals vom 2. November 2020 Ziff.
23; vgl. Verfügung vom 26. August 2020 S. 1).

 

Weiter behauptet
die Rekurrentin, die Korrespondenz betreffend die Entbindungserklärung sei vom
Universitätsspital teilweise geradezu in gehässigem Ton geführt worden
(Rekursbegründung Ziff. 78). Diese Behauptung ist unrichtig. In der von der
Rekurrentin eingereichten Korrespondenz (Rekursbeilagen 11 und 12) schlägt das
Universitätsspital zwar einen bestimmten, aber jederzeit sachlichen und
korrekten Ton an. Gegen einen Zusammenhang zwischen der Verweigerung der
Entbindungserklärung und der Kündigung spricht im Übrigen, dass das Universitätsspital
der Rekurrentin für den Fall, dass sie die gewünschte Entbindungserklärung für
die Krankentaggeldversicherung nicht innert Frist bis zum 3. August 2020
unterzeichnet, keine Kündigung, sondern bloss einen Lohnrückbehalt in der Höhe
des Taggelds angedroht hat (Schreiben vom 27. Juli 2020 [Rekursbeilage 11];
E-Mails vom 28. und 30. Juli 2020 [Rekursbeilage 12]).

 

5.4      Gemäss
der Rekurrentin soll die Kündigung auch deshalb missbräuchlich sein, weil ihre
Arbeitsunfähigkeit, mit der das Universitätsspital die Kündigung begründet,
durch die Diagnose einer latenten Tuberkulose verursacht worden und ihre
Ansteckung auf eine Pflichtverletzung des Universitätsspitals zurückzuführen
sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 83-87). Wie vorstehend dargelegt worden ist,
ist davon auszugehen, dass die Diagnose einer latenten Tuberkulose keinen Grund
für die seit dem 6. Februar 2020 bestehende Arbeitsunfähigkeit der
Rekurrentin darstellt (vgl. oben E. 4.3). Ein anderer Grund, weshalb
zwischen der Diagnose einer latenten Tuberkulose und der Kündigung ein
Zusammenhang bestehen könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der
Rekurrentin nicht dargelegt. Folglich ist davon auszugehen, dass die
Tuberkulose keinen Grund für die Kündigung dargestellt hat. Damit ist es für
die Beurteilung der Kündigung irrelevant, ob die Ansteckung auf eine
Fürsorgepflichtverletzung des Universitätsspitals Basel zurückzuführen ist oder
nicht.

 

5.5      Weiter
will die Rekurrentin die Missbräuchlichkeit der Kündigung offenbar damit
begründen, dass sie einer Risikogruppe gemäss COVID-19-Verordnung 2 angehört
hat (vgl. Rekursbegründung Ziff. 83 f.). Sie legt aber nicht ansatzweise dar,
weshalb zwischen dieser Tatsache und der Kündigung ein Kausalzusammenhang
bestehen sollte. Damit ist der erwähnte Umstand nicht geeignet, die
Missbräuchlichkeit der Kündigung zu begründen.

 

5.6      Schliesslich
scheint die Rekurrentin geltend machen zu wollen, die Tatsache, dass der
Arbeitgeber im Zuweisungsschreiben vom 7. Mai 2020 erklärt hat, die Rekurrentin
sei bereits mehrmals wegen mangelhaftem Verhalten aufgefallen, sei ein Indiz
dafür, dass dieser Vorwurf den wahren Kündigungsgrund dargestellt habe (vgl.
Stellungnahme vom 9. Dezember 2021 Ziff. 5). Eine solche Bedeutung kann der
Erwähnung des angeblich mangelhaften Verhaltens nicht beigemessen werden. Das
an den Vertrauensarzt gerichtete Zuweisungsschreiben vom 7. Mai 2020 erlaubt
keine Rückschlüsse auf den wahren Grund der Kündigung vom 26. August 2020. Die
Rügen der Rekurrentin, es sei unklar, worin das angeblich mangelhafte Verhalten
bestanden haben solle, dieses sei nicht dokumentiert und sie habe keine
Möglichkeit gehabt, den bestrittenen Vorwurf zu entkräften (Stellungnahme vom
9. Dezember 2021 Ziff. 5), ist unbegründet. Mit Schreiben vom 21. Dezember
2017, 6. und 26. April 2018 sowie 18. Dezember 2018 (Beilage 9 zur
Vernehmlassung des Universitätsspitals) erteilte der Arbeitgeber der
Rekurrentin schriftliche Abmahnungen wegen mangelhaftem Verhalten. Das der
Rekurrentin vorgeworfene mangelhafte Verhalten wird in diesen Abmahnungen
erwähnt. Mit dem im Zuweisungsschreiben erwähnten mehrmaligen mangelhaften
Verhalten handelt es sich offensichtlich um das Verhalten, das der Arbeitgeber
der Rekurrentin mit den erwähnten Abmahnungen vorgehalten hat. Obwohl die
schriftlichen Abmahnungen und ihr Inhalt in der Sachverhaltsschilderung der
Vorinstanz erwähnt werden (angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 2-6), hat
die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung nicht geltend gemacht, dass die
schriftlichen Abmahnungen im ihr übermittelten Personaldossier gefehlt hätten.
Als Adressatin waren ihr diese im Übrigen offensichtlich bekannt. Schliesslich
wurden die schriftlichen Abmahnungen von der Arbeitgeberin sowohl mit der
Stellungnahme vom 2. November 2020 (Beilagen 7-10) als auch mit der
Vernehmlassung vom 29. September 2021 (Beilage 9) eingereicht. Wenn die
Rekurrentin dies für erforderlich gehalten hätte, hätte sie ohne weiteres
versuchen können, die Vorwürfe zu entkräften. Dazu hat jedoch kein Anlass
bestanden, weil das vom Arbeitgeber behauptete mangelhafte Verhalten der
Rekurrentin in den Jahren 2017 und 2018 für die vorliegend zu beurteilende
Kündigung irrelevant ist. Daher ist darauf auch nicht weiter einzugehen.

 

6.

Die Rekurrentin
beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege. Da sich ihr Antrag auf
Aufhebung des angefochtenen Entscheids nicht auf den Sachentscheid beschränkt,
ist davon auszugehen, dass sich ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege auch auf das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat bezieht.
Diesbezüglich ist ihr Rekurs aber unbegründet. Der Verwaltungsrat begründete
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zunächst damit, dass die
Rekurrentin nur die unentgeltliche Prozessführung und nicht die unentgeltliche
Verbeiständung beantragt habe und für das Verfahren vor dem Verwaltungsrat
praxisgemäss ohnehin keine Kosten erhoben würden (vgl. angefochtener Entscheid
E. 11.6). Auf diese Begründung geht die Rekurrentin in ihrer
Rekursbegründung überhaupt nicht ein. Im Übrigen begründete der Verwaltungsrat
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege auch damit, dass die
Rekurrentin nicht bedürftig sei, weil monatlichen Ausgaben von insgesamt
CHF 3'060.75 monatliche Einnahmen von CHF 3'777.15 gegenüberstünden. Dabei
sei nur ein Zuschlag von 15 % zum betreibungsrechtlichen Grundbetrag zu
gewähren und seien die laufenden und verfallenen Steuerschulden nicht zu
berücksichtigen, weil die Rekurrentin deren tatsächliche Bezahlung nicht
bewiesen habe (angefochtener Entscheid E. 11.6). Die Rügen der Rekurrentin sind
nicht geeignet, die Richtigkeit der Erwägungen des Verwaltungsrats in Frage zu
stellen. Die Rekurrentin macht zunächst geltend, ihre Lebenshaltungskosten
seien deutlich höher, weil sie ihre Steuerschulden und die laufenden Steuern
tatsächlich bezahlen müsse (Rekursbegründung Ziff. 90). Sie legt aber
nicht dar, dass sie die tatsächliche Bezahlung im Verfahren vor dem
Verwaltungsrat bewiesen hätte und bleibt dafür selbst mit ihrer
Rekursbegründung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren jeglichen Beweis
schuldig. Weiter macht sie geltend, angesichts ihrer sehr bescheidenen
Verhältnisse wäre es angemessen, einen Zuschlag von 30 % zum betreibungsrechtlichen
Grundbetrag zu berücksichtigen (Rekursbegründung Ziff. 90). Dieser Ansicht
kann nicht gefolgt werden. Nach der ständigen Praxis des Appellationsgerichts
ist der Grundbetrag gemäss den Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums um 15 % zu erhöhen (statt vieler VGE
VD.2018.76 vom 14. September 2018 E. 2.2.2; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 6.1.3,
ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.3). Sehr bescheidene wirtschaftliche
Verhältnisse stellen offensichtlich keinen Grund für ein Abweichen von dieser
Praxis dar, weil solche bei jeder Partei gegeben sind, für die ein Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege in Betracht kommt. Aus den vorstehenden Gründen
kann unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids (E. 11)
festgestellt werden, dass der Rekurrentin für das Rekursverfahren vor dem
Verwaltungsrat zu Recht keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist.

 

7.

7.1      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin in Anwendung von § 30 Abs.
1 VRPG grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Die Rekurrentin beantragt
die Fortführung des Arbeitsverhältnisses und eventualiter die Bezahlung einer
Entschädigung in Höhe von zwölf Monatslöhnen. Damit entspricht der Streitwert
mindestens zwölf Monatslöhnen. Der Bruttomonatslohn der Rekurrentin beläuft
sich auf CHF 4'664.75 (Rekursbegründung Ziff. 11 und Rekursbeilage 5).
Folglich beträgt der Streitwert des vorliegenden Rekursverfahrens mindestens
CHF 55'977.–. Damit ist das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nicht
kostenlos (vgl. § 23 Abs. 4 des Reglements über die Gerichtsgebühren
[Gerichtsgebührenreglement, GGR, SG 154.810]). Die Gerichtskosten des
Verwaltungsgerichts werden in Anwendung von § 23 Abs. 2 GGR auf CHF 3'000.–
festgesetzt. 

 

7.2      Mit
Verfügung vom 30. August 2021 gewährte der verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsident der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwalt [...] als
unentgeltlichem Rechtsbeistand. Dabei wurde die prozessuale Bedürftigkeit
insbesondere deshalb bejaht, weil sich die Verhältnisse seit dem angefochtenen
Entscheid insoweit wesentlich verändert hatten, als die Rekurrentin seit Juni
2021 keine Krankentaggelder mehr erhielt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand
wurde in der Verfügung vom 30. August 2021 versehentlich der auf dem
Briefpapier an erster Stelle aufgeführte Rechtsanwalt [...] genannt.
Tatsächlich war aber Rechtsanwalt [...] gemeint, der die Rekurrentin bereits
vor der Vorinstanz vertreten hatte, der die Rekursanmeldung und die
Rekursbegründung unterzeichnet hatte und auf den die Vollmacht der Rekurrentin
ausgestellt ist. Infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen
die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu Lasten der
Gerichtskasse und ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren aus der Gerichtskasse eine
Entschädigung auszurichten. Sein Aufwand wird mangels Einreichung einer
Kostennote praxisgemäss geschätzt. Für die Analyse des angefochtenen Entscheids
und der Vernehmlassungen sowie die Rekursanmeldung vom 2. Juli 2021, die
Rekursbegründung vom 23. Juli 2021, die Eingabe vom 26. August 2021 und die
Replik vom 12. November 2021 erscheint ein Aufwand von rund 18 Stunden
angemessen. Dies entspricht multipliziert mit dem für die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistands geltenden Stundenansatz von CHF 200.– (§ 20
Abs. 2 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) einem Honorar von CHF 3'600.–.
Zusätzlich sind eine Auslagenpauschale von CHF 108.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR)
sowie 7,7 % Mehrwertsteuer zu berücksichtigen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.
Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten
der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem
Rechtsbeistand der Rekurrentin, Rechtsanwalt [...], für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 3'600.–, zuzüglich
Auslagen von CHF 108.– und 7,7 % MWST von CHF 285.50, aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Universitätsspital Basel (USB)

-      
Verwaltungsrat des Universitätsspitals Basel (USB)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.