# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5205013-c6e6-5877-b46b-0b4e8f8abc76
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-02-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.02.2015  VB.2014.00562
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00562_2015-02-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00562	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.02.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Eintreten. Wirtschaftlich günstigstes Angebot. Technische Gleichwertigkeit.

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin kann nicht eingetreten werden, da sie selbst bei Aufhebung des Zuschlags keine realistische Chance auf Zuschlagserteilung innehätte. Die von ihr eingereichte Unternehmervariante wurde von einer anderen Anbieterin zu einem tieferen Preis offeriert (E. 2).

Selbst bei Eintreten hätte den Einwänden der Beschwerdeführerin auch in materieller Hinsicht nicht gefolgt werden können. Sowohl die Originalofferte als auch die Unternehmervariante weisen technische Vor- und Nachteile auf. Es liegt im Ermessen der Beschwerdegegnerin, welches der beiden branchenüblichen Materialien sie in Absprache mit Experten für das fragliche Dach als zweckmässig erachtet (E. 3).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						EINTRETEN
SUBMISSIONSRECHT
TECHNISCHES ERMESSEN
WIRTSCHAFTLICH GÜNSTIGSTES ANGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. 1 IVöB
§ 33 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00562

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Februar 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde Wallisellen, Hochbau und Planung,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Wallisellen eröffnete mit Ausschreibung vom
24. März 2014 ein offenes Submissionsverfahren betreffend verschiedene
Spengler-, Blitzschutz- und Flachdacharbeiten BKP 222-224 für das Objekt
"Um- und Erweiterungsbau Wägelwiesen Alters- und Pflegezentrum
(WAP)". Am 23. September 2014 erteilte die Gemeinde Wallisellen den
Zuschlag an die C AG. Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom
gleichen Datum mitgeteilt.

II.
 

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
1. Oktober 2014 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die
angefochtene Vergabe aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. 

Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober
2014 wurde die Gemeinde Wallisellen angewiesen, dem Verwaltungsgericht einen
allfälligen Abschluss des Vertrags mit der C AG umgehend mitzuteilen. Mit
Schreiben vom 16. Oktober 2014 teilte die Gemeinde Wallisellen (Hochbau
und Planung) mit, dass noch keine Vertragsabschlüsse mit der Zuschlagsempfängerin
C AG erfolgt seien. Zudem beantragte die Gemeinde Wallisellen in ihrer Beschwerdeantwort
vom 16. Oktober 2014 die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 30. Oktober
2014 hielt die A AG an ihren Anträgen fest, ebenso die Gemeinde Wallisellen mit
Duplik vom 11. November 2014. Die Zuschlagsempfängerin C AG liess sich
nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IV-B-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihre
Legitimation sinngemäss damit, dass sie nebst ihrer
Originalofferte in der Höhe von Fr. 286'834.85.- eine Unternehmervariante
eingereicht habe. Für die Variante E betrage die Angebotssumme Fr. 257'099.95.-
inkl. MWSt und liege somit 10 % unter dem gewählten Angebot der
Mitbeteiligten. Gemäss den kantonalen Vergabevorschriften müssten technisch
gleichwertige Varianten im Vergabeprozess berücksichtigt und bei
wirtschaftlichem Vorteil zu deren Gunsten entschieden werden. Somit hätte der
Zuschlag aufgrund der wirtschaftlich günstigeren Variante an die Beschwerdeführerin
erteilt werden müssen.

2.2
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen
Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob ein solches Interesse im
vorliegenden Fall gegeben ist, hängt davon ab, ob die Beschwerdeführerin ein
wirtschaftlich günstigeres Angebot eingereicht hat als die Mitbeteiligte sowie
die übrigen Anbieterinnen (vgl. § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Dafür ist das Preis-Leistungs-Verhältnis massgebend.
Die Beschwerdegegnerin hat für die Bewertung der Angebote in Übereinstimmung
mit der Rechtsprechung (VGr, 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 4) folgende
Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Wichtigkeit genannt:

-      Preis

-      Befähigung/Qualität

-      Fachliche
Kompetenz der Unternehmung

-      Lehrlingsanteil

2.3 Dem
Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mit ihrer Variante E das wirtschaftlich
günstigste Angebot eingereicht, kann nicht gefolgt werden. 

Zunächst erzielte die Beschwerdeführerin hinsichtlich des
wichtigsten Zuschlagskriteriums, des Preises, nicht den ersten Rang. Die
Originalofferte der Beschwerdeführerin betrug Fr. 286'834.85.-, die Variante
E Dachsystem Fr. 257'099.95.-. Der Zuschlag erfolgte seitens der
Beschwerdegegnerin schliesslich für die Originalofferte der Mitbeteiligten, deren
Angebot Fr. 285'101.80.- umfasste. Unter den Unternehmern, welche
Varianten einreichten, befand sich zudem eine weitere Anbieterin (G AG), welche
die E-Variante zu einem Preis von Fr. 215'606.30.- anbot. Somit bot die
Beschwerdeführerin weder unter den Originalofferten noch unter den Varianten
das preislich günstigste Angebot an.

Die Beschwerdeführerin hat zwar
bezüglich der Lehrlingsausbildung 15 Punkte mehr gutgeschrieben bekommen als
die G AG. Diesen Rückstand würde die G AG aufgrund ihres Vorsprungs
im viel stärker zu gewichtenden Preiskriterium jedoch mehr als wettmachen.

Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sowohl unter
den eingereichten Original­offerten als auch unter den eingereichten Varianten
nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot abgab und die Beschwerdeführerin
keine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Hätte sich die Beschwerdegegnerin
für die E-Dachsystem-Variante entschieden, so wäre die G AG mit ihrem günstigeren
Angebot für die gleiche Variante zu berücksichtigen gewesen.

Damit fehlt es an einem schutzwürdigen
Interesse an der Aufhebung des Zuschlags (vgl. dazu auch BGr, 15. September
2014, 2C_380/2014, E. 4.3 und 4.7). Folglich ist die Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin zu verneinen. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

3.
 

3.1 Im Übrigen hätte
den Einwänden der Beschwerdeführerin auch in materieller Hinsicht nicht gefolgt
werden können.

Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die von ihr eingereichte Variante E sei gegenüber dem gewählten
bituminösen System technisch mindestens gleichwertig und gemäss den
Empfehlungen von KBOB/eco-bau für nachhaltiges Bauen ökologisch sogar
überlegen. Sie habe sich aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung bewusst
für die Eingabe einer Variante mit Kunststoffdichtungsbahnen entschieden.
Komplexe Dächer liessen sich mit Kunststoffdichtungsbahnen genauso sicher
ausführen wie mit Polymerbitumen. Die Aussage der Beschwerdegegnerin, für
anspruchsvolle Dächer seien Bitumenbahnen einzusetzen, entbehre jeglicher
fachlicher Grundlage. Technisch gleichwertige Varianten
müssten im Vergabeprozess berücksichtigt und bei wirtschaftlichem Vorteil zu
deren Gunsten entschieden werden. 

3.2
Bei der Erstellung der Zuschlagskriterien und der
Zuschlagserteilung für eine Originalofferte oder eine Variante steht der
Vergabebehörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August
2013, VB.2012.00852, E. 4; 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999
Nr. 26 E. 6.a, mit Hinweisen). Letzteren prüft das
Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nur
auf Ermessensfehler (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2
lit. c VRG).

3.3 Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin
für eine bituminöse Abdichtung des fraglichen Daches und nicht für eine
Variante mit Kunststoffdichtungsbahnen, wie sie die Variante E vorsehen würde,
entschieden. Dieser Entscheidprozess fand in Absprache und aufgrund der Empfehlungen
ihres Planungsteams statt, da es sich um ein komplexes Dach mit vielen
Übergängen und Ecken handle.

Aus den eingereichten Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass
die Einschätzung mehrerer Experten innerhalb des Planungsteams der
Beschwerdegegnerin "jeglicher Grundlage entbehre". Aufgrund der
Aktenlage ergibt sich, dass sowohl bituminöse als auch kunststoff­basierte
Flachdächer branchenüblich sind, wobei gemäss von der Beschwerdeführerin selbst
eingereichter Statistik die bituminöse Abdichtung noch gängiger ist als diejenige
mit Kunststoff. Die kunststoffbasierten Dächer schneiden hingegen in Hinsicht
Ökologie besser ab. Es liegt im Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin,
welches dieser beiden branchenüblichen Materialien sie in Absprache mit
Experten für das fragliche Dach als zweckmässig erachtet.

Eine Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens des in Absprache mit einem Expertenteam getroffenen Entscheids der
Beschwerdegegnerin für die Variante mit bituminösen Abdichtungen ist angesichts
dieser Aktenlage nicht ersichtlich. Somit hätte die Beschwerde auch in der
Sache abgewiesen werden müssen.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 65a Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen wurden keine
beantragt.

5.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Beschluss steht daher
nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen
diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an…