# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cfb9944-ecb6-53e4-a299-dae3738f5377
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-15
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 15.08.2017 200 2017 547
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2017-547_2017-08-15.pdf

## Full Text

200 17 547 ALV
SCJ/SCM/NEN/STA

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 15. August 2017

Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiberin Schädeli

A.________
Beschwerdeführerin

gegen

beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 9. Mai 2017

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die 1979 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
war ab dem 1. September 2015 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis für 
die B.________ – die Einzelunternehmung ihres Ehegatten – tätig (Akten 
des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeila-
gen [AB] 53 - 54, 57 - 60). Nachdem die Anstellung arbeitgeberseitig per 
30. April 2017 aufgelöst wurde (AB 55), stellte die Versicherte am 
19. März 2017 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2017 
(AB 63 - 66). Des Weiteren meldete sie sich am 26. April 2017 beim Regio-
nalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an (AB  35 - 36).

Mit Verfügung vom 27. April 2017 (AB 70 - 73) lehnte das beco den An-
spruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab und erwog im 
Wesentlichen, dass dem Ehegatten als Inhaber und Mitarbeiter der Einzel-
unternehmung eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. Die dagegen 
erhobene Einsprache wies das beco mit Entscheid vom 9. Mai 2017 ab 
(AB 31 - 34).

B.

Hiergegen erhob die Versicherte am 2. Juni 2017 Beschwerde mit dem 
sinngemässen Antrag, den angefochtenen Einspracheentscheid aufzuhe-
ben.

Mit Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2017 beantragt der Beschwerdegeg-
ner die Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 3

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge-
geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2017 
(AB 31 - 34), mit welchem der Beschwerdegegner – in Bestätigung der 
Verfügung vom 27. April 2017 (AB 70 - 73) – den Anspruch der Beschwer-
deführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2017 abgelehnt 
hat. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin, welche vor Ein-
tritt der Arbeitslosigkeit in der Einzelunternehmung ihres Ehegatten im 
Rahmen einer unbefristeten Vollzeitstelle angestellt war, Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung hat.

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen

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offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).

2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbst-
ausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheini-
gungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächli-
chen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Ein-
führung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- 
oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; 
BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238).

2.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehe-

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gatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen 
(BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 S. 268, 133 V 133 E. 2.4.2 
S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, 
wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, 
dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse 
Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall 
ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsbe-
rechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslo-
sigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG 
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer 
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen 
wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. 
Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbe-
steht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigen-
schaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von 
Art. 31 Abs. 3 lit c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus-
genommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann 
vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche 
Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeit-
gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann 
(BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238).

Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an 
sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrich-
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und 
deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 
S  270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1).

3.

3.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten er-
stellt, dass die Beschwerdeführerin per 30. April 2017 aus dem Betrieb ih-
res Ehegatten ausgeschieden ist (AB 55), wobei der Ehegatte bis heute 
Inhaber dieser Einzelunternehmung ist (vgl. Beschwerde S. 1 sowie AB 38 
und 70). Ihm ist somit während der gesamten Zeit des relevanten Arbeits-

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verhältnisses (1. September 2015 bis 30. April 2017 AB 53 - 55, 57 - 60]) 
eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen. Der Beschwerdegegner 
hat gestützt darauf – in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
– den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung 
abgelehnt (AB 70 - 73).

Dagegen bringt die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, dass sie keinen 
Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung, sondern auf Arbeitslosenentschädi-
gung gestellt habe, weshalb im Rahmen des vorliegenden Sachverhalts 
keine rechtliche Grundlage für die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
bestehe. Die entsprechenden Prämienabgaben seien während der Dauer 
des Anstellungsverhältnisses denn auch stets ordnungsgemäss einbezahlt 
worden. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie 
weder an der Einzelunternehmung ihres Ehegatten beteiligt war, noch eine 
leitende Position ausübte. Ihr sei somit nie eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung zugekommen. Zudem sei sie mit ihrer Entlassung definitiv aus dem 
Betrieb ihres Ehegatten ausgeschieden (vgl. Beschwerde).

3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist 
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gemäss der in Erwägung 2.3 hiervor dargelegten 
Rechtsprechung analog auf den von ihr eingereichten Antrag auf Arbeitslo-
senentschädigung (AB 63 - 66) anwendbar. Die Beschwerdeführerin über-
sieht zudem, dass ihr Leistungsanspruch nicht aufgrund ihrer eigenen Stel-
lung in der Einzelunternehmung, sondern allein aufgrund ihrer Stellung als 
Ehegattin einer Person in arbeitgeberähnlicher Position ausgeschlossen ist. 
Im Betrieb mitarbeitende Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen haben 
gemäss ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es um Arbeitslosen-, 
Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Solange der Ehegatte der 
Beschwerdeführerin den Geschäftsverlauf seiner Einzelunternehmung 
massgeblich beeinflussen kann, verbleibt ihm die Möglichkeit, die Be-
schwerdeführerin erneut anzustellen. Daher rechtfertigt sich keine unter-
schiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitgeberähnlicher Personen in 
Bezug auf diese drei Leistungsarten (vgl. BGE 142 V 263 E  4.1 S. 267 und 
E. 5.2 S. 268 sowie Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
[heute Bundesgericht] vom 7. Dezember 2004, C 150/04, E. 2). Wie die 

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Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kurzarbeitsentschädigung 
mehrmals betont hat, ist dieser Ausschluss des Leistungsanspruchs abso-
lut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen un-
ter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren 
(BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 267, 123 V 234 E. 7a S. 237). Auch die durch 
den Arbeitgeber ordnungsgemäss einbezahlten Beiträge an die Arbeitslo-
senversicherung (vgl. Beschwerde S. 1) beeinflussen diese Sachlage nicht. 
Die übrigen beschwerdeweise vorgetragenen Argumente sind im Zusam-
menhang mit der sich vorliegend stellenden Frage nicht von Relevanz, so-
dass nicht weiter darauf einzugehen ist.

3.3 Nach dem Dargelegten wurde der Antrag der Beschwerdeführerin 
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2017 aufgrund der arbeitge-
berähnlichen Stellung ihres Ehegatten zu Recht abgelehnt. Die gegen den 
Einspracheentscheid vom 9. Mai 2017 (AB 31 - 34) erhobene Beschwerde 
erweist sich damit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen.

4.

4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/547, Seite 8

3. Zu eröffnen (R):
- A.________
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco

Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.