# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c734e4b3-37c7-5546-a83a-28e83e03d890
**Source:** Basel-Landschaft (BL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Sozialversicherungsrecht 28.04.2017 715 16 374/101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BL_Gerichte/BL_KG_002_715-16-374-101_2017-04-28.pdf

## Full Text

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche-

rungsrecht 

 

 
vom 28. April 2017 (715 16 374 / 101) 

____________________________________________________________________ 

 

 

Arbeitslosenversicherung 

 

 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 28 Abs. 1 AVIG bei aufgeschobener 

Mutterschaftsentschädigung wegen längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen im 

Sinne von Art. 16c Abs. 2 EOG bejaht. 

 
 
 
Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Gerichtsschreiberin Margit Campell 

 
 

Parteien A.____, Beschwerdeführerin, vertreten durch B.____ 
  

 
gegen 
 
 

 Arbeitslosenkasse Syndicom, Looslistrasse 15, Postfach 382, 
3027 Bern, Beschwerdegegnerin 
 

  
  
Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung 
 
 
 
A.1 A.____ arbeitete vom 1. November 1996 bis 31. Juli 2015 bei der C.____ AG. Dieses 
Arbeitsverhältnis kündigte sie am 15. April 2015 auf den 31. Juli 2015. Am 26. Juni 2015 melde-
te sich A.____ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an 
und erhob gleichentags bei der Arbeitslosenkasse Syndicom (Kasse) Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung ab 1. August 2015. Die Kasse richtete in der Folge Taggelder aus, wobei sie 
die Versicherte mit Verfügung vom 13. August 2015 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit 
während 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung einstellte. 

 

 
 
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A.2 Am 1. September 2016 brachte die Versicherte in der 34. Schwangerschaftswoche 
Drillinge zur Welt und war gemäss ärztlichem Zeugnis des Spitals D.____ vom 5. September 
2016 für die Zeit vom 27. August 2016 bis 12. Oktober 2016 vollständig arbeitsunfähig. Am 
16. September 2016 liess die Versicherte ihrem Personalberater bei der Kasse mitteilen, dass 
ihre zu früh geborenen Drillinge bis 12. Oktober 2016 stationär im Spital D.____ behandelt wür-
den. Weiter liess sie verlauten, dass sie gestützt auf die neue Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum Thema Aufschub der Mutterschaftsentschädigung sowie unter Hinweis auf Art. 28 
des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung vom (AVIG) vom 25. Juni 1982 im Mo-
nat September 2016 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Am 22. September 2016 
reichte A.____ bei der Kasse das Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat 
September 2016" ein und wiederholte ihren Standpunkt. Weiter führte sie aus, dass sie die Mut-
terschaftsentschädigung im Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleis-
tende und bei Mutterschaft (EOG) vom 25. September 1952 bis zum Austritt der Drillinge aus 
dem Spital aufschiebe. 
 
A.3 Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung von 
A.____ ab dem 1. September 2016 bis zur evtl. Wiederanmeldung nach dem Mutterschaftsur-
laub ab. Zur Begründung wurde unter Hinweis auf die AVIG-Praxis ALE (Kreisschreiben des 
Bundesamtes für Wirtschaft, seco) im Wesentlichen vorgebracht, dass die Vermittlungsfähigkeit 
der Versicherten ab 1. September 2016 verneint werden müsse, da Wöchnerinnen von Geset-
zes wegen während acht Wochen nach der Geburt nicht arbeiten dürften. Daran hielt die Kasse 
auch auf Einsprache hin mit Entscheid vom 7. November 2016 fest. 
 
B. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch B.____, am 10. November 2016 Beschwerde 
beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). 
Sie beantragte, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 7. November 2016 sei ihr für die 
Zeit vom 1. September 2016 bis zum 26. September 2016 das volle Arbeitslosentaggeld auszu-
richten; unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass das 
Bundesgericht im zwischenzeitlich publizierten Urteil BGE 142 II 425 ausgeführt habe, dass es 
keinen sachlichen Grund gebe, einer Arbeitnehmerin, welche aus gesundheitlichen Gründen 
nicht in der Lage sei, zu arbeiten, den Lohnersatz zu verwehren, bloss weil der Grund der ge-
sundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit im Nachgang zu einer Geburt und nicht als Folge ei-
ner Krankheit oder eines Unfalles eintrete. Sie habe während der Rahmenfrist für den Leis-
tungsbezug, welche am 1. August 2015 zu laufen begonnen habe, noch keinen Anspruch auf 
Taggelder gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG geltend gemacht. Die 30-tägige Frist nach dieser Be-
stimmung beginne am 27. August 2016 zu laufen und ende am 26. September 2017.  
 
C. Die Kasse schloss mit Vernehmlassung vom 6. Dezember 2016 auf Abweisung der 
Beschwerde. 
 

 

 
 
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Die Präsidentin zieht  i n  E r w ä g u n g :  
 
1.1 Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kan-
tonalen Versicherungsgerichts in Abweichung von Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 regeln. Gemäss 
Art. 128 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die Beurteilung der Zuständigkeit des 
kantonalen Versicherungsgerichts nach Art. 119 AVIV. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 128 in 
Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. a AVIV das Gericht desjenigen Kantons, in dem die versi-
cherte Person ihre Kontrollpflicht erfüllt. Während der Zeitdauer des Leistungsbezugs hat die 
Beschwerdeführerin ihre Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft erfüllt. Nach § 54 Abs. 1 
lit. a VPO ist das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, als einzige gerichtliche 
Instanz des Kantons Basel-Landschaft zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen 
gemäss Art. 100 AVIG zuständig. Auf die beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht frist- 
und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 10. November 2016 ist einzutreten. 
 
1.2 Nach § 55 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozess-
ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 entscheidet das Präsidium des Kantonsgerichts, Abtei-
lung Sozialversicherungsrecht, Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 10'000.--. Im vor-
liegenden Fall liegt der Streitwert unter Fr. 10'000.--, womit die präsidiale Zuständigkeit begrün-
det ist. 
 
2. Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin nach der Geburt ihrer Drillinge und nachdem sie 
den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung aufgeschoben hat, in der Zeit ab 1. September 
2016 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 
 
3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG voraus, 
dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10), einen anrechenbaren 
Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11), in der Schweiz wohnt (Art. 12), die obligatorische Schulzeit 
zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV 
bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 
14), vermittlungsfähig ist (Art. 15) und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17). 
 
3.2 Die arbeitslose versicherte Person ist nach Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, 
wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Ein-
gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Die allgemeine Vermittlungsfähigkeit setzt sich somit 
aus drei Elementen zusammen. Davon sind die Arbeitsfähigkeit sowie die Arbeitsberechtigung 
objektiver und die Vermittlungsbereitschaft subjektiver Natur. Unter Arbeitsfähigkeit als "in der 
Lage sein" ist primär die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, aber auch die Verfügbar-
keit in räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen. Der Vollständigkeit halber kann da-
rauf hingewiesen werden, dass Art. 6 ATSG Arbeitsunfähigkeit definiert als die durch eine Be-
einträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfä-
higkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Die Arbeitsbe-
rechtigung sodann ist anhand der fremdenpolizeilichen, asylrechtlichen, arbeitsschutzrechtli-

 

 
 
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chen, gesundheits- oder gewerbepolizeilichen Vorschriften zu beurteilen. Anzumerken ist in 
diesem Zusammenhang, dass die Schutzfrist gemäss Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes über 
die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG) vom 13. März 1964, wonach 
Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Niederkunft nicht beschäftigt werden dürfen, die 
Vermittlungsfähigkeit nicht hindert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; 
heute: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] vom 15. September 2005, C138/03). Die 
Vermittlungsbereitschaft schliesslich umfasst die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend 
den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Dazu genügt die 
Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Per-
son ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, an-
gebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle 
umzusehen. Inhalt der Vermittlungsbereitschaft ist sodann auch die Bereitschaft, an Eingliede-
rungsmassnahmen teilzunehmen und die Weisungen der Durchführungsorgane zu befolgen. 
Massgebend ist das gesamte Verhalten der versicherten Person (zum Ganzen vgl. THOMAS 
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer, Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel/Genf/München 2016, Rz. 270). Damit die An-
spruchsvoraussetzungen erfüllt sind, müssen die drei Elemente kumulativ erfüllt sein 
(NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 261). 
 
4.1 Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprü-
fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 
ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – 
das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ih-
rem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, 
S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht 
etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen 
nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen mögli-
chen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b; 125 V 195; 
121 V 47 E. 2a; 208 E. 6b mit Hinweis). 
 
4.2 In Bezug auf Weisungen und Kreisschreiben ist festzuhalten, dass Verwaltungswei-
sungen sich grundsätzlich an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversiche-
rungsgericht nicht verbindlich sind. Dieses berücksichtigt die Kreisschreiben insbesondere dann 
und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und 
gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine 
überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es dem Be-
streben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesan-
wendung zu gewährleisten (BGE 138 V 346 E. 6.2, 137 V 1 E. 5.2.3, 133 V 257 E. 3.2 S. 258 
mit Hinweisen; vgl. 133 II 305 E. 8.1). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen keine 
über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsan-
spruchs eingeführt werden (vgl. in BGE 141 V 272 nicht publizierte Erwägung 1. 3 des Urteils 
des Bundesgerichts vom 4. Mai 2015, 8C_742/2014). 
 

 

 
 
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5.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. November 2016 verneinte die Be-
schwerdegegnerin ab 1. September 2016 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Unter 
Hinweis auf AVIG-Praxis ALE Rz. C183 hielt sie fest, dass die Beschwerdeführerin, welche 
nach der Geburt der Drillinge die Mutterschaftsentschädigung aufgeschoben habe, in der Zeit 
zwischen der Geburt und dem Beginn des Mutterschaftsurlaubs keinen Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung geltend machen könne, weil sie infolge Arbeitsverbots vermittlungsunfähig 
sei. An dieser Begründung hielt die Beschwerdegegnerin auch in ihrer Vernehmlassung vom 
6. Dezember 2016 fest. 
 
5.2 Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber im Wesentlichen aus, dass sie auch bei 
aufgeschobener Mutterschaftsentschädigung Anspruch auf Arbeitslosentaggelder nach Art. 28 
Abs. 1 AVIG habe. Die durch das Arbeitsverbot nach der Niederkunft bestehende Vermittlungs-
unfähigkeit stehe diesem Anspruch nicht entgegen.  
 
5.3 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschwerdeführerin nach der Geburt ihrer 
Drillinge am 1. September 2016 weder arbeits- noch vermittlungsfähig war (vgl. oben E. 3.2). 
Gemäss Arztzeugnis des Spitals D.____ vom 5. September 2016 (Beschwerdebeilage 3) war 
die Beschwerdeführerin ab 27. August 2016 bis zum 12. Oktober 2016 zu 100% arbeitsunfähig. 
Ob die Beschwerdeführerin - wie von ihr beschwerdeweise geltend gemacht - unter diesen Um-
ständen dennoch Anspruch auf Taggelder im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG hat, ist nachfol-
gend zu prüfen: 
 
5.4.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 Satz 1 AVIG haben Versicherte, die wegen Krankheit 
(Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur ver-
mindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen 
können, Anspruch auf das volle Taggeld, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen 
erfüllen. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Ar-
beitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Nach Art. 28 
Abs. 5 Satz 1 AVIG muss die arbeitslose Person ihre Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise ihre 
Arbeitsfähigkeit mit einem ärztlichen Zeugnis nachweisen.  
 
5.4.2 Die AVIG-Praxis ALE hält in Rz. C183 fest, dass die Mutter bei längerem Spitalaufent-
halt des neugeborenen Kindes beantragen kann, dass die Mutterschaftsentschädigung erst 
ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt. Für die Zeit zwischen der Geburt und 
dem Beginn des Mutterschaftsurlaubes kann jedoch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädi-
gung geltend gemacht werden, da die Mutter infolge Arbeitsverbots vermittlungsunfähig ist. 
 
5.5.1 Zunächst ist zu betonen, dass die Rz. C183 der AVIG-Praxis ALE, wonach Wöchnerin-
nen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigungen hätten, weil sie gemäss Art. 35a Abs. 3 
ArG vom 13. März 1964 einem 8-wöchigen Arbeitsverbot unterstünden, nicht gefolgt werden 
kann. Das EVG hat bereits im Urteil vom 15. September 2005 festgehalten, dass das Arbeits-
verbot gemäss ArG der Anwendung von Art. 28 Abs. 1 AVIG nicht entgegenstehe. Es besteht 
auch vorliegend keinen Anlass, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen.  
 

 

 
 
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5.5.2 Fest steht zudem, dass die geltenden Bestimmungen des AVIG die Frage nicht regeln, 
ob eine arbeitslose Mutter, welche nach der Geburt den Anspruch auf Mutterschaftsentschädi-
gung infolge Spitalaufenthalts ihres neugeborenen Kindes aufschiebt (vgl. Art. 16c Abs. 2 
EOG), Anspruch auf Taggelder im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG hat. Es ist deshalb zu prüfen, 
ob es sich hierbei um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder um eine Gesetzeslü-
cke handelt. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede 
Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfra-
ge nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes 
Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom 
Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetz-
geber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüg-
lich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn 
eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 10. Februar 2017, 
8C_455/2016, E. 3.2 mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist dem-
gegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu ent-
nehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm 
nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 141 V 481 E. 3.1, 139 II 404 E. 4.2). 
 
5.6.1 Für die Normen des Verwaltungsrechts gelten die üblichen Methoden der Gesetzes-
auslegung, das Verwaltungsrecht bedarf nicht einer besonderen Auslegungsmethode. Zur An-
wendung gelangen die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleolo-
gische Auslegungsmethode (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 177 ff.). Ziel der Auslegung ist die Er-
mittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, 
doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn 
triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder-
gibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der 
Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bun-
desgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten 
lassen (vgl. BGE 125 II 333 E. 5, 124 II 199 E. 5a, 124 II 376 E. 5).  
 
5.6.2 Zu ermitteln ist das aktuell geltende Recht, das ohne Realitätsbezüge nicht verstanden 
werden kann. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob der Richter oder die Richterin das Recht 
anstelle des Gesetzgebers fortbilden darf bzw. ob er bzw. sie sich eine solche Funktion unzu-
lässigerweise anmasst (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Methodik in der Rechtsanwendung, in: Anne 
Peters/Markus Schefer, Grundprobleme der Auslegung aus Sicht des öffentlichen Rechts, 
Symposium zum 60. Geburtstag von René Rhinow, Bern 2004, S. 42 ff.). Es sollen alle jene 
Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und 
praktikables, d.h. ohne unverhältnismässig grossen Verwaltungsaufwand durchsetzbares Er-
gebnis am meisten Überzeugungskraft haben. Danach muss das Gesetz in erster Linie aus sich 
selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen 
auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die 
Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht bzw. dem zur Entscheidung berufe-
nen Organ allerdings nicht nach ihren eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach 

 

 
 
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den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewal-
tenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt 
darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den 
Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm 
entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder 
umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. 
Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grund-
satz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar ge-
troffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatli-
chen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten 
des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu 
ermitteln gilt (BGE 128 I 40 f. E. 3b). 
 
5.6.3 Massgeblich sind meist Sinn und Zweck einer Norm, wie sie sich aufgrund der An-
schauung zur Zeit der Rechtsanwendung für die Normadressaten ergeben. Nach der zeitge-
mässen Auslegung sollen vor allem die gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten und heute 
herrschenden Wertvorstellungen entscheidend sein. Insbesondere bei jungen Gesetzen darf 
der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O., N 179; vgl. BGE 125 II 209 ff. E. 4 mit Hinweisen); der Entstehungsgeschichte einer 
Norm kommt insofern entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 128 I 332 E. 2.3).  
 
5.7.1 Die grammatikalische Auslegung führt im vorliegenden Fall zu keinem eindeutigen Er-
gebnis, da der Gesetzestext weder auf ein qualifiziertes Schweigen noch auf eine Lücke 
schliessen lässt. Auch der französische und der italienische Text helfen bei der Auslegung nicht 
weiter. Allen Texten ist gemeinsam, dass ein Anspruch nur beim Vorliegen von Krankheit, Unfall 
oder Schwangerschaft, nicht aber bei Mutterschaft entsteht. Immerhin ist aber aus dem Titel zu 
entnehmen, dass Art. 28 AVIG den Anspruch auf Taggeld bei vorübergehender fehlender oder 
verminderter Arbeitsfähigkeit generell regelt. Auch im Nachgang zur Geburt eines Kindes kann 
eine vorübergehende, auf dieses Ereignis zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit der Versicher-
ten entstehen.  
 
5.7.2.1 Die historische Auslegung von Art. 28 AVIG ergibt folgendes Bild: Die ursprüngliche 
Fassung von Art. 28 Abs. 1 AVIG lautete wie folgt: Arbeitslose, die wegen Krankheit, Unfall oder 
Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und 
deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, haben, sofern sie die übrigen Anspruchs-
voraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld. Der Anspruch beginnt jedoch erst 
nach einer Wartezeit von einer Woche, ausgenommen wenn die Arbeitsunfähigkeit durch Mut-
terschaft oder Unfall bedingt ist oder Arbeitslose sich zur Behandlung in einer Heilanstalt befin-
det. Er dauert höchstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfä-
higkeit. Er ist innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt (vgl. Botschaft zu einem 
neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung, AVIG-Botschaft, vom 2. Juli 1980, in Bundesblatt [BBl] 1980 III 585 ff.). Damit wur-
de bei Mutterschaft, welche die Schwangerschaft und die 8 Wochen nach der Geburt umfasste 
(vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], 

 

 
 
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Bern/Stuttgart 1987, Band 1, N 21 zu Art. 28), ein Anspruch auf befristete Taggelder anerkannt, 
sofern - wie bei Krankheit und Unfall - von einer vorübergehenden ganzen oder teilweisen Ver-
minderung der Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit auszugehen war. Daran wurde im Wesentli-
chen und in Bezug auf die hier interessierende Frage auch im Rahmen der Revision des AVIG 
festgehalten, welche am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist. Im Zusammenhang mit der 2. Teil-
revision des AVIG, welche ab dem 1. Januar 1996 gültig war, wurde auch im Krankheitsfall auf 
die 7-tägige Karenzzeit verzichtet (vgl. Botschaft zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 
29. November 1993, BBl 1994 I 340).  
 
5.7.2.2 Am 1. Juli 2003 trat folgende Fassung von Art. 28 Abs. 1 AVIG in Kraft: Versicherte, 
die wegen Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend 
nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschrif-
ten nicht erfüllen können, haben, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, 
Anspruch auf das volle Taggeld. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der 
ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder 
beschränkt. Diese Bestimmung erlaubte es Versicherten, während der Schwangerschaft wegen 
vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit 30 Taggelder zu beziehen. Der 
Anspruch nach der Geburt wurde neu in Art. 28 Abs. 1bis AVIG festgehalten. Demnach hatten 
Versicherte, die nach der Niederkunft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und 
vermittlungsfähig waren, Anspruch auf weitere 40 Taggelder. Damit wurde die Situation von 
Müttern verbessert, welche nach der Geburt vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- 
und vermittlungsfähig waren. Sie waren nunmehr nach der Niederkunft während insgesamt 40 
Tagen entsprechend dem 8-wöchigen Arbeitsverbot gemäss Art. 35a Abs. 1 ArG und unabhän-
gig davon, ob sie ihren Anspruch nach Art. 28 Absatz 1 AVIG ausgeschöpft hatten, berechtigt, 
das volle Taggeld zu beziehen (vgl. BBl 2001 2245, 2284 f.).  
 
5.7.2.3 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Gesetzge-
ber historisch gesehen stets auch arbeitslose Versicherte während der Schwangerschaft und 
nach der Niederkunft im Sinne von Art. 28 AVIG als anspruchsberechtigt betrachtete. Dies än-
derte sich per 1. Juli 2005, als das EOG um eine Mutterschaftsentschädigung ergänzt und mit 
deren Inkrafttreten Art. 28 Abs. 1bis AVIG aufgehoben wurde. Mit der Einführung der Mutter-
schaftsentschädigung fällt die Mutterschaft daher grundsätzlich nicht mehr unter den Anwen-
dungsbereich des Art. 28 AVIG. Vielmehr hat eine arbeitslose Mutter nach der seit 1. Juli 2005 
geltenden Regelung aufgrund der in Art. 16g Abs. 1 lit. a EOG getroffenen Prioritätsordnung mit 
dem Tag der Geburt Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung. Bei längerem Spitalaufenthalt 
des neugeborenen Kindes kann die Mutter aber beantragen, dass die Mutterschaftsentschädi-
gung erst ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt (Art. 16c Abs. 2 EOG). Ob die 
Versicherte während dieser Zeit unter dem Titel von Art. 28 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Leistun-
gen hat, kann den geltenden Bestimmungen jedoch nicht mehr entnommen werden. 
 
5.7.3 Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits 
vermag jedoch nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum 
zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richt-
schnur des Richters und der Richterin bleibt, auch wenn sie das Gesetz mittels teleologischer 

 

 
 
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Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpassen oder es ergänzen (vgl. 
BGE 129 V 92 E. 2.2). Vorliegend ist auch aus systematischer und teleologischer (zweckbezo-
gener) Sicht klar, dass der Gesetzgeber ursprünglich einen lückenlosen Anspruch auf Arbeits-
losentaggelder auch von Müttern nach der Geburt verfolgte. Sinn und Zweck von Art. 28 AVIG 
ist es, versicherte Personen generell bei vorübergehender fehlender oder verminderter Arbeits-
fähigkeit vor der Gefahr einer finanziellen Einbusse zu schützen. Im Zusammenhang mit der 
Einführung der Mutterschaftsentschädigung hat der Gesetzgeber die in Art. 28 Abs. 1bis AVIG 
geregelte Situation nicht bedacht. NUSSBAUMER führt diesbezüglich mit guten Gründen aus, 
dass angesichts des Normzwecks die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 AVIG gerechtfertigt sei, 
wenn eine Versicherte vom Aufschub der Mutterschaftsentschädigung Gebrauch macht und ihr 
Anspruch auf 44 Taggelder noch nicht erschöpft ist (vgl. NUSSBAUMER. a.a.O., Rz. 432 mit Hin-
weisen). Dieser Auffassung ist auch vorliegend zu folgen, denn sowohl aus historischer wie 
auch aus teleologischer Sicht steht fest, dass auch arbeitslose Frauen, die nach der Geburt 
ihres Kindes den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung im Sinne des EOG aufschieben, 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben sollten. Damit liegt eine echte Lücke im Gesetz 
vor, welche durch das Gericht geschlossen werden darf.  
 
5.7.4 Diese Ansicht lässt sich auch mit Blick auf die neue Rechtsprechung des Bundesge-
richts begründen. Dieses hat in BGE 142 II 425 zusammenfassend festgestellt, dass eine Ar-
beitnehmerin, welche die Mutterschaftsentschädigung nach Art. 16c Abs. 2 EOG aufgeschoben 
habe und in der Zeit bis zur Entlassung ihres Kindes aus dem Spital aus gesundheitlichen 
Gründen selbst voll arbeitsunfähig sei, grundsätzlich Anspruch auf Lohnersatz wie bei Krankheit 
habe. Zwar lag dem zu beurteilenden Fall insofern ein anderer Sachverhalt zu Grunde, als die 
Versicherte nicht Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sondern Ansprüche gegenüber ih-
ren Arbeitgeber aus öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag geltend machte. Im Kern handelt es 
sich aber um die gleiche Problematik, denn in beiden Fällen ist die Frage zu beantworten, ob 
und in welchem Umfang Mütter, die von der Möglichkeit im Sinne von Art. 16c Abs. 2 EOG Ge-
brauch gemacht und die Mutterschaftsentschädigung aufgeschoben haben sowie selbst ar-
beitsunfähig sind, Anspruch auf Lohn oder Lohnersatz haben. Das Bundesgericht hielt dazu 
fest, dass es keinen sachlichen Grund gebe, einer Arbeitnehmerin, welche aus gesundheitli-
chen Gründen nicht in der Lage sei zu arbeiten, den Lohnersatz zu verwehren, bloss weil der 
Grund der gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit im Nachgang zu einer Geburt und nicht 
als Folge einer Krankheit oder eines Unfalles eintrete (vgl. BGE 142 II 425 E. 5.3). Diese - zwar 
in Bezug auf einen Anspruch aus Arbeitsvertrag - vertretene Auffassung muss auch in Bezug 
auf arbeitslose Versicherte gelten; denn es gibt keine nachvollziehbare Begründung dafür, ar-
beitsunfähige arbeitslose Mütter, welche nach der Geburt ihres Kindes den Anspruch auf Mut-
terschaftsentschädigung aufgeschoben haben, anders zu behandeln. Dies gilt umso mehr, als 
das Bundesgericht weiter ausführt, dass die Anzahl Fälle, bei welchen ein Aufschub und dem-
nach ein Lohnersatz zu Lasten des Arbeitgebers überhaupt in Frage komme, angesichts der 
restriktiven Voraussetzungen von Art. 16c Abs. 2 EOG gering sei (mindestens dreiwöchiger 
Spitalaufenthalt des Kindes; vgl. auch Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016 als Antwort 
auf die Postulate 10.3523 Maury Pasquier vom 17. Juni 2010 und 10.4125 Teuscher vom 
17. Dezember 2010, S. 15 f.; vgl. auch Motion 16.3631 der Kommission für Soziale Sicherheit 
und Gesundheit vom 30. August 2016 betreffend eine länger dauernde Mutterschaftsentschädi-

 

 
 
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gung bei längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen, welche auf Empfehlung des Bundesra-
tes vom 26. Oktober 2016 am 13. Dezember 2016 angenommen wurde). Weiter sei nicht aus-
ser Acht zu lassen, dass auf Bundesebene Bestrebungen im Gange seien, die Lohnfortzahlung 
in Fällen des Aufschubs nach Art. 16c Abs. 2 EOG explizit in jedem Fall sicherzustellen (vgl. 
Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016). Zudem habe die Rechtsprechung in Fällen des 
Aufschubs nach Art. 16c Abs. 2 EOG bei dem Arbeitsrecht des OR unterstellten Frauen eine 
Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (insbesondere gestützt auf die gesetzliche Pflicht der 
Eltern zur Betreuung ihres Kindes) bejaht (einlässlich ROGER RUDOLPH, Lohnfortzahlungspflicht 
des Arbeitgebers bei Aufschub der Mutterschaftsentschädigung infolge Spitalaufenthalt des 
neugeborenen Kindes, ARV 2013 235 ff.; in diesem Sinne auch bereits der Entscheid des Gen-
fer Appellationsgerichts in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten vom 17. Oktober 2008, publiziert in 
JAR 2009 S. 522 ff.). Auch sei sich die herrschende Lehre einig, dass in diesen Fällen ein An-
spruch auf Lohnfortzahlung bestehe (vgl. E. 5.4 des vorgenannten Urteils des Bundesgericht 
mit wichtigen Hinweisen auf die Lehre). Diese Bestrebungen stünden denn auch in Einklang mit 
der verfassungsrechtlichen Grundlage für die Mutterschaftsentschädigung (Art. 116 Abs. 3 BV), 
wonach die wirtschaftlichen sprich finanziellen Folgen von Mutterschaft abgesichert werden 
sollen (vgl. etwa Bericht des Bundesrates vom 28. April 2016 S. 3 sowie GÄCHTER/FILIPPO, Bas-
ler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 22 ff. zu Art. 116 BV; vgl. auch Motion 16.3631 der 
Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 30. August 2016 betreffend eine länger 
dauernde Mutterschaftsentschädigung bei längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen, wel-
che auf Empfehlung des Bundesrates vom 26. Oktober 2016 am 13. Dezember 2016 durch den 
Ständerat angenommen wurde). 
 
5.8 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin nach der Geburt ihrer Drillinge am 
1. September 2016 gestützt auf die Angaben im ärztlichen Zeugnis vom 5. September 2016 des 
Spitals D.____ vom 27. August 2016 bis zum 12. Oktober 2016 aus gesundheitlichen Gründen 
vorübergehend arbeitsunfähig. Da - wie vorstehend ausgeführt - die Ursache für die Arbeitsun-
fähigkeit (Krankheit, Unfall, Mutterschaft) unerheblich ist, kann ihr in analoger Anwendung der in 
BGE 142 II 245 E. 5.3 geäusserten Auffassung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im 
Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG nicht mit der Begründung verweigert werden, der Anspruch be-
stehe nicht für Mutterschaft. Die Beschwerdeführerin hat bis zur Geburt ihrer Kinder lediglich 
während 5 Tagen Leistungen gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG bezogen (vgl. ärztliches Zeugnis des 
Spitals D.____ vom 5. September 2016). Da der Anspruch nach Art. 28 Abs. 1 AVIG bis zum 
30. Tag nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit dauert, hat die Kasse ihr die noch nicht bezogenen 
25 Taggelder zu entrichten. Die gegen den Einspracheentscheid vom 7. November 2016 erho-
bene Beschwerde erweist sich als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. 
 
6. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess 
vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vor-
liegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind bei der nicht 
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin gutzuheissen wettzuschlagen. 

 

 
 
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Demgemäss wird  e r k a n n t : 

 

://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 7. November 2016 aufgehoben und die Arbeitslosenkasse 
Syndicom verpflichtet, der Beschwerdeführerin die noch nicht bezogenen 
25 vollen Taggelder zu entrichten. 

 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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