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**Case Identifier:** 8e69ca68-cb15-5642-9475-ba400c399db9
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-04
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 04.04.2017 C1 15 220
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-15-220_2017-04-04.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2018 271 

Droit des obligations 
Obligationenrecht 

Clause pénale - ATC (Cour civile II) du 4 avril 2017, X. c. Y. SA - 
TCV C1 15 220 

Clause pénale ; fardeau de la preuve   

- Portée d’une clause pénale figurant dans un contrat mixte combinant des éléments 
de la vente et du contrat d’hôtellerie (consid. 3.1.3 et 3.2.1). 

- Il incombait au demandeur d’alléguer et d’établir les éléments permettant de détermi-
ner précisément l’ampleur de la peine (variable) prévue par la clause pénale dont il a 
réclamé le paiement (consid. 4). 

Konventionalstrafe; Beweislast 

- Bedeutung einer Konventionalstrafe in einem gemischten Vertrag, welcher aus Ele-
menten des Kauf- und Hotelvertrags besteht (E. 3.1.3 – 3.2.1). 

- Es obliegt dem Kläger, die Elemente zu behaupten und zu beweisen, welche es 
erlauben, den Umfang der von ihm geltend gemachten (variablen) Konventionalstrafe 
zu bestimmen (E. 4). 

 

Faits (résumé) 
 

A.  Y. SA est propriétaire de l'établissement hôtelier cinq étoiles A., à 
B., qui a ouvert au printemps 2009 et comprend, d'une part, six suites, 
sept chambres, un restaurant ainsi qu'une piscine intérieure avec 
sauna et hammam et, d'autre part, quatre appartements de grand 
luxe. 

B.  Au début 2008, Y. SA avait publié une plaquette publicitaire en 
vue de la vente desdits appartements. Il y était notamment précisé ce 
qui suit :  

"Les propriétaires d’appartements pourront bénéficier de tous les ser-
vices de l’hôtel, suivant un tarif à déterminer, notamment la possibilité 
de vous faire servir le petit-déjeuner au lit, la possibilité de comman-
der vos repas servis dans votre appartement, l’utilisation de la piscine, 
du jacuzzi, du hammam, du sauna, du fitness, des salles de massage, 
de la salle de conférence, du salon cigares, etc…"  

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C.  Le 1
er

 avril 2010, Y. SA a vendu à X. l’un de ces appartements, 
avec ses dépendances et deux places de parc. La clause n° 25 du 
contrat de vente était notamment libellée ainsi:  

"(…) Y. SA, s'engage et oblige la société exploitante de l'hôtel à 
fournir à l'acquéreur, respectivement futur copropriétaire des PPE fai-
sant l'objet du présent acte, les services hôteliers usuels d'un établis-
sement hôtelier haut de gamme (niveau cinq étoile[s], SSH Suisse) et 
l'accès aux locaux sauna, fitness et piscine numéro xxx de la PPE. 

Il est prévu la pénalité suivante, dans le cas où ces services et accès 
ne pourraient être assurés à l'avenir par la société venderesse, res-
pectivement ses successeurs ayants droit: Fr. 500.- (...) par jour. Il 
s'agit d'un engagement personnel de la société venderesse, engage-
ment que cette dernière fera reprendre sous sa responsabilité par tout 
tiers acquéreur des immeubles exploités sous forme hôtelière. Cet 
engagement est pris pour une durée de 25 ans dès l'inscription au 
Registre Foncier de l'affectation hôtelière de l'immeuble. Il échoit en 
même temps que cette servitude d'affectation hôtelière inscrite au 
Registre Foncier."  

D.  Depuis 2009, A. a toujours été fermé en basse saison, soit de fin 
avril à fin juin et de fin octobre à début décembre.  

E.  Le 11 août 2011, X. a sommé Y. SA, dans les termes suivants, de 
lui payer la pénalité prévue à la clause n° 25 précitée :  

"(...) je vous mets également en demeure d'acquitter la pénalité de 
CHF 500.- prévue dans l'acte de vente du 1

er
 avril 2010 dans la 

mesure où les services hôteliers ne sont plus assurés conformément 
aux obligations contractuelles.  

Pour l'année 2010, le service hôtelier n'a pas été assuré pendant 
69 jours et pour l'année 2011 du 1

er
 mai au 17 juin durant 48 jours. 

Cela représente d'ores et déjà un montant minimum de CHF 57 500.- 
que je vous invite à acquitter au moyen du bulletin de versement 
annexé d'ici au 10 septembre prochain."  

F.  Le 27 août 2012, X. a ouvert action contre Y. SA, concluant, en 
dernier lieu, au paiement d’une somme de 211 575 fr. à titre de péna-
lité pour chaque jour de fermeture saisonnière de l'hôtel entre 2010 et 

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2014. Y. SA a conclu à libération. Cette demande a été rejetée par 
jugement du 29 juillet 2015, à l’encontre duquel X. a interjeté appel.  

 

Considérants (extraits) 
 

3.1.3  On parle de contrat mixte lorsque celui-ci combine dans un seul 
et même contrat des obligations relevant de plusieurs contrats 
nommés (ATF 131 III 528 consid. 7.1; 120 V 299 consid. 4a; 109 II 
462 consid. 3d; Kramer/Schmidlin, Commentaire bernois, n. 58 ad art. 
19-20 CO), voire, dans une acception large, de contrats nommés et 
de contrats non prévus par la loi, ou même de contrats innommés 
seulement (arrêt 4C.84/2007 du 5 juillet 2007 consid. 3.1.2; Engel, 
Contrats de droit suisse, 2000, p. 740). Lorsqu'on se trouve confronté 
à un contrat mixte ou composé comprenant des éléments de diffé-
rents types de contrat, il faut examiner précisément quelle est la ques-
tion juridique posée pour déterminer quels sont les dispositions léga-
les ou les principes juridiques auxquels il y a lieu de recourir pour la 
trancher (ATF 131 III 528 consid. 7.1; 118 II 157 consid. 2c; arrêt 
4C.84/2007 précité consid. 3.1.3; cf. ég. Koller, Begriff und Rechts-
grundlagen des Grundstückkaufs, in Koller [Hrsg.], Der Grundstück-
kauf, 2001, p. 17 ss, spéc. n

o
 28, p. 24 s.). Dans le domaine immo-

bilier, un contrat mixte se présente par exemple lorsque le vendeur 
s’engage à ériger un ouvrage sur la parcelle aliénée (cf. contrat de 
vente avec obligation de construire; ATF 118 II 142 consid. 1a) ou 
lorsque le vendeur, en contrepartie du transfert de propriété, obtient 
de l’acquéreur l’engagement qu’il l’entretienne et le soigne sa vie 
durant (cf. contrat viager; ATF 79 II 169; Tercier/Carron/Bieri, Les 
contrats spéciaux, 2016, n

os
 6723 ss, p. 992 ss; pour ces exemples et 

d’autres, cf. Koller, op. cit., n
o
 27, p. 24).  

Le contrat d’hébergement ou d’hôtellerie ("Gastaufnahmevertrag" ou 
"Hotelvertrag") constitue un contrat innommé, tendant à la fourniture 
d’une multiplicité de services, mais visant avant tout à procurer, contre 
rémunération, un logis meublé destiné au séjour individuel ou en 
groupe, prestation qui comprend des éléments du droit du bail 
(Wiede, Reiserecht, 2014, n

o
 412, p. 116; cf. ég. ATF 120 II 237 

consid. 4a; arrêt 4A_461/2008 du 11 février 2009 consid. 4.2; 
Amstutz/Morin/Schluep, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 
2015, n. 295 rem. introd. ad art. 184 ss CO). Ce contrat comprend 

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également la fourniture de services selon les dispositions du contrat 
de mandat (cf. art. 394 ss CO) ou d’entreprise (cf. nettoyage des 
chaussures et blanchissage), l’obligation de recevoir en dépôt les 
valeurs des clients (cf. art. 472 ss CO) et de préserver les effets 
apportés par eux (cf. art. 487 ss CO), et, enfin, la vente de boissons et 
de nourriture (cf. art. 184 ss CO; Wiede, op. cit., n

o
 413, p. 117).  

Lorsque les prestations fournies par l’hôtelier divergent de celles 
convenues contractuellement, on se trouve en présence d’un défaut 
(Bettoja, Der Gastaufnahmevertrag, thèse Zurich 2000, p. 223). Celui-
ci peut affecter le logement (confort ne correspondant pas à la classifi-
cation de l’hôtel, installations ne fonctionnant pas ou mal [chauffage 
ou climatiseur], odeurs ou bruits incommodants), la subsistance 
(fournie en quantité moindre qu’escomptée ou de qualité insuffisante) 
ou les autres services (accueil peu sympathique du concierge, long 
temps d’attente pour le service, etc.; cf. Bettoja, op. cit., p. 226 ss et 
les réf.). En fonction du type et de la gravité des défauts et de ses 
propres intentions, l’hôte pourra opter pour la réparation du défaut 
(cf. art. 259a let. a CO [bail] et 368 al. 2 CO [entreprise]), la résiliation 
du contrat (cf. art. 259b let. a CO) ou encore l’obtention d’une réduc-
tion du prix des services (art. 259a al. 1 let. b CO en lien avec 
l'art. 259d CO; art. 368 al. 2 et 205 al. 1 CO; Bettoja, op. cit., p. 230 ss; 
sur ces options, cf. ég. Couchepin, La clause pénale, Etude générale 
de l’institution et de quelques cas d’application pratiques dans le droit 
de la construction, thèse Fribourg 2008, n

os
 650 ss, 134) selon la 

méthode relative, en ce sens que le rapport entre le prix réduit et le 
prix convenu doit correspondre au rapport entre la valeur objective de 
la prestation avec défaut et celle de la prestation sans défaut (ATF 
111 II 162 consid. 3a; arrêt 4A_65/2012 précité consid. 12.6).  

3.2.1  Bien qu’ayant essentiellement pour but le transfert, en faveur de 
l’appelant, de la propriété d’un appartement et de ses dépendances 
(caves, etc.), le contrat conclu en la forme authentique le 1er avril 
2010 entre les parties tendait également à ce que l’acquéreur puisse 
bénéficier des services hôteliers de la société venderesse. Il ne s’agit 
ainsi pas d’un contrat de vente immobilière standard, mais bien d’un 
contrat mixte, combinant des éléments de la vente et du contrat 
d’hôtellerie. L’engagement pris par la société venderesse sous chiffre 
n° 25 des conditions de vente qu’elle-même, ou son éventuel succes-
seur, procure à l’acquéreur "les services hôteliers usuels d’un établis-
sement hôtelier haut de gamme (niveau cinq étoile[s], SSH Suisse)", 

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était assorti d’une pénalité de 500 fr. par jour dans l’hypothèse où 
lesdites prestations ne pourraient être assurées. Cette disposition 
contractuelle constitue ainsi sans conteste une clause pénale, en cas 
d’inexécution ou de mauvaise exécution de l’obligation de fournir les 
services hôteliers du standard convenu; intégrée à l’acte authentique, 
indispensable en cas de contrat impliquant un transfert d’immeuble 
(cf. art. 216 al. 1 CO), elle est valable en la forme.  

En dépit des affirmations contraires de l’appelant, la réelle et com-
mune volonté des parties à l’époque a pu être constatée, notamment 
sur la base des circonstances ayant précédé la signature du contrat 
(cf. courriel du 17 février 2010) et de l’attitude ultérieure de l’acqué-
reur qui a attendu la fin de l’été 2011 pour se plaindre de l’absence de 
services durant les périodes de fermeture saisonnière de l’hôtel. 
Comme l’article n° 25 des conditions de vente a été interprété en ce 
sens qu’il ne garantissait nullement à l’acquéreur la fourniture de 
services hôteliers 365 jours par an, donc également en cas de ferme-
ture saisonnière de A., la prétention en versement de la peine stipulée 
en cas d’inexécution du contrat est infondée.  

(…) 

4.  Mais il y a plus. Même si la clause disputée avait été interprétée 
dans le sens voulu par l’appelant, sa prétention en paiement de la 
peine prévue sous chiffre n° 25 des conditions de vente aurait dû être 
écartée pour le motif complémentaire suivant.  

4.1.1  L’obligation de s’acquitter de la peine est une obligation condi-
tionnelle. Comme toute obligation soumise à condition suspensive, la 
clause pénale ne produit d’effets qu’à compter du moment où la 
condition s’accomplit (art. 151 al. 2 CO). La peine ne devient donc exi-
gile qu’à partir de l’inexécution de l’obligation principale, et non pas à 
partir de n’importe quelle violation du contrat. Il peut s’agir de l’inexé-
cution totale ou d’une mauvaise exécution, selon le contenu concret 
de la clause (Couchepin, op. cit., n

os
 671 et 672, p. 137 s.; cf. ég. 

Mooser, Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, n. 13 ad 
art. 163 CO). Lorsque l’obligation principale consiste en une presta-
tion positive, le débiteur doit être en demeure à la suite de l’interpella-
tion du créancier (cf. art. 102 al. 1 CO) ou à la survenance du terme 
convenu (cf. art. 102 al. 2 CO). La peine se déclenche dès la 
survenance de la demeure (simple). Dans les contrats bilatéraux, il n’y 
a pas lieu d’attendre l’expiration du délai de grâce (cf. art. 107 al. 1 

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CO), puisque la peine ne constitue pas un droit supplémentaire 
découlant des règles légales de la demeure qualifiée, mais un droit 
conventionnel dès la violation (Couchepin, op. cit., n

os
 676 et 677, 

p. 138 s.). 

Il n’est pas exclu que les parties conviennent du versement d’une 
peine conventionnelle pour différentes violations du contrat ou même 
pour chaque violation de celui-ci (Bentele, Die Konventionalstrafe 
nach Art. 160 - 163, thèse Fribourg 1994, p. 45). Les clauses pénales 
de retard ne fixent en principe pas la quotité de la peine, mais unique-
ment une clé permettant de déterminer objectivement la peine en 
fonction du retard, par exemple 2000 fr. par jour ouvrable de retard 
dès l’échéance (Couchepin, op. cit., n

o
 463, p. 96); on parle alors de 

"peine variable", puisque celle-ci évolue en fonction de l’importance 
de la violation contractuelle, c’est-à-dire de la durée de retard depuis 
l’échéance. Ce type de clause doit donc retenir un étalon de mesure 
permettant de déterminer la quotité de la peine (Couchepin, op. cit.,  
n

o
 1337, p. 268; sur le caractère au moins déterminable de la peine, cf. 

arrêt 4A_110/2012 du 9 octobre 2012 consid. 3.3.3; ATF 119 II 162 
consid. 2; Gauch/Schluep/Emmenegger, Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, vol. II, 2014, n

o
 3789, p. 339 s.).  

4.1.2  Lorsque l’obligation principale consiste en l’inexécution (ou la 
mauvaise exécution) d’une prestation positive, et que le créancier 
allègue que le débiteur n’a pas, ou qu’imparfaitement, rempli l’obliga-
tion principale, le premier nommé devrait en principe prouver (cf. art. 8 
CC) la violation du contrat, sur la base de laquelle il déduit son droit 
au paiement de la peine. Comme la preuve de l’inexécution, ou de la 
mauvaise exécution, ne peut être exigée du créancier en application 
du principe "negativa non sunt probanda", il appartient au débiteur 
d’apporter la preuve qu’il s’est exécuté (Bentele, op. cit., p. 76 s. et les 
réf. à von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-
tionenrechts, 1984, p. 281; cf. ég. Mooser, n. 14 ad art. 163 CO; 
Couchepin, op. cit., n

o
 682, p. 139 s.).  

Savoir dans quelle mesure les faits doivent être allégués et motivés 
résulte, d’une part, des éléments constitutifs de la norme invoquée par 
la partie demanderesse et, d’autre part, du comportement procédural 
de son adverse partie (ATF 127 III 365 consid. 2b; arrêt 4A_57/2014 
du 8 mai 2014 consid. 1.3.3 et les réf.). Une allégation de fait n’a pas 
besoin de contenir tous les détails; il suffit que le fait soit allégué dans 

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ses traits essentiels d’après l’expérience générale de la vie (ATF 136 
III 322 consid. 3.4.2; arrêt 4A_591/2012 du 20 février 2013 consid. 2.1). 
Cette première phase correspond à celle du fardeau de l’allégation 
("Behauptungslast"; Jeannin/Bohnet, Les pièges du fardeau de l’allé-
gation en procédure civile suisse, in Jusletter du 16 novembre 2015, 
p. 4; Dolge, Anforderungen an die Substantiierung, in Dolge et al. 
[Hrsg.], Substantiieren und Beweisen : praktische Probleme, 2013, 
p. 17 ss, spéc. p. 19 ss). Lorsque la partie adverse conteste ces faits, 
la première partie doit les exposer de manière plus précise, et non 
pas seulement dans leurs traits essentiels ("nicht nur in den Grund-
zügen"), de telle sorte que la preuve (ou contre-preuve) puisse être 
administrée à leur propos (ATF 127 III 365 consid. 2b; sur l’ensemble 
de la question, cf. arrêt 4A_195/2014 du 27 novembre 2014 consid. 
7.3.2, non publié in ATF 142 III 602). Cette seconde phase corres-
pond à celle du fardeau de la motivation ("Substantiierungslast"; 
Jeannin/Bohnet, loc. cit.; Dolge, loc. cit.; en matière de clause pénale, 
cf. ég. ATF 143 III 1 consid. 4.1).  

4.2  En l’espèce, le chiffre n° 25 des conditions de vente instituait à la 
charge de la venderesse l’obligation de s’acquitter, dans le cas où les 
services hôteliers usuels d’un établissement haut de gamme (niveau 
cinq étoiles, SSH) ne pouvaient être fournis, d’une pénalité de 500 fr. 
par jour. Les parties sont ainsi convenues d’une peine dite variable, 
l’ampleur de celle-ci dépendant du nombre de jours pendant lesquels 
la venderesse ne serait pas en mesure de procurer les services hôte-
liers selon le standing convenu. Si, conformément à ce qui vient d’être 
exposé ci-avant (cf., supra, consid., 4.1.2), il appartenait à la partie 
défenderesse d’établir avoir, contrairement aux affirmations du deman-
deur, (bien) exécuté les prestations promises, il incombait en revanche 
au second nommé d’alléguer et prouver les jours ou périodes pendant 
lesquelles il n’avait pu bénéficier des services, afin de permettre la 
détermination de la peine globale. A ce titre, l’appelant a, dans sa 
demande du 27 août 2012, avancé avoir constaté que le service dis-
puté n’avait pas été assuré "durant soixante-neuf jours […] au cours 
de l’année 2010", puis du 1

er
 mai au 17 juin 2011, "en automne 2011" 

et, enfin, du 29 avril au 15 juin 2012. Dans sa réponse, la société 
défenderesse a contesté les assertions qui précèdent et souligné que, 
"bien que prétendant habiter à l’année au sein de son appartement, le 
demandeur n’[était] pas à même d’apporter la preuve de ses alléga-
tions contenues sous chiffres 14, 15, et 18 de sa demande", se 
contentant "d’énoncer un nombre de jours de fermeture par année 

278 RVJ / ZWR 2018 

sans pour autant pouvoir les situer dans le temps". Ce faisant, la 
défenderesse n’a pas seulement réfuté de manière globale les affirma-
tions du demandeur, mais a exposé les raisons de sa contestation et 
ainsi invité celui-ci à exposer de manière plus précise les dates - qu’il 
était le mieux à même de connaître - auxquelles les prestations pro-
mises ne lui avaient pas été fournies et de proposer l’administration de 
preuves à ce sujet. Or, ce n’est en définitive qu’au stade de la plaidoi-
rie finale du 9 janvier 2015 que le demandeur a, sans que les condi-
tions de l’art. 229 al. 1 CPC ("faits et moyens de preuve nouveaux") ne 
soient réunies, indiqué le nombre de jours - mais non pas encore les 
dates précises -, de 2010 à 2014 inclusivement, pendant lesquels il 
n’aurait pas bénéficié des services hôteliers. L’ampleur de la peine 
réclamée n’a ainsi pas été suffisamment alléguée en temps utile par le 
demandeur, et encore moins établie, l’intéressé n’ayant, dans son écri-
ture d’appel, pipé mot au sujet des moyens de preuve supposés étayer 
le nombre exact de jours où les services ne lui auraient pas été procu-
rés par la défenderesse. Il convient de relever à cet égard que même 
les indications contenues dans les listes transmises par B. Tourisme 
ne correspondaient pas nécessairement aux dates effectives d’ouver-
ture (respectivement de fermeture) des établissements - dont A. -, 
comme cet organisme a pris le soin de le spécifier dans son courrier 
du 28 novembre 2013. 

Il s’ensuit que le demandeur ayant failli à alléguer et établir, comme 
on pouvait l’attendre de lui, le nombre exact de jours durant lesquels il 
n’a pas pu bénéficier des services hôteliers lors de sa présence dans 
son appartement à B. - soit l’un des facteurs préétablis de calcul de la 
clause pénale -, il ne saurait, en tout état de cause, prétendre au paie-
ment de la pénalité de 500 fr. par jour prévue au chiffre n° 25 des 
conditions générales de l’acte de vente, indépendamment de la portée 
à donner à cette clause.   

Par arrêt du 6 février 2018 (4A_239/2017), la I
re

 Cour de droit civil du 
Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours 
interjeté par X. à l’encontre de ce jugement.