# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ad05d2b-fdcd-58f6-9d65-07f1ecc8918e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-11-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.11.2022 C-2288/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2288-2021_2022-11-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

Entscheid angefochten beim BGer 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-2288/2021 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 .  N o v e m b e r  2 0 2 2   

Besetzung 
 Richter David Weiss (Vorsitz), 

Richter Vito Valenti,  

Richterin Caroline Bissegger,    

Gerichtsschreiber Roland Hochreutener. 
 

 
 

Parteien 
 A._______ AG,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Gesundheit,  

Schwarzenburgstrasse 157, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Spezialitätenliste,  

Abrechnung von spezifischen Immuntherapeutika,  

Mitteilung des BAG vom 13. April 2021. 

 

 

 

C-2288/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bezweckt (…[Anga-

ben zum Firmenzweck). B.______ ist Mitglied des Verwaltungsrates mit 

Einzelunterschrift (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer-act. 1, Beilage 

4]). 

B.  

Mit Schreiben vom 13. April 2021 teilte das Bundesamt für Gesundheit 

(nachfolgend: BAG oder Vorinstanz) den Anbietern von spezifischen Im-

muntherapeutika, welche über Kapitel 70.02. der Spezialitätenliste (SL) ab-

gerechnet werden, und damit auch der Beschwerdeführerin mit, es habe 

festgestellt, dass im Erläuterungstext von Kapitel 70.02. nicht zugelassene, 

aber zulassungspflichtige Fertigarzneimittel unrechtmässig als Formula 

magistralis deklariert würden. Die Bezeichnung «Formula magistralis» in 

Kapitel 70.02. stimme nicht mit der heilmittelrechtlichen Definition von For-

mula magistralis überein. Die Herstellung dieser nicht zugelassenen Prä-

parate erfolge nicht individuell für jeden Patienten, sondern sie würden viel-

mehr in einem (klein)industriellen Massstab gemäss einer vordefinierten 

Spezifikation und Zusammensetzung hergestellt und in der Regel aus dem 

Ausland importiert. Bis vor einigen Jahren seien die Allergenpräparate bei 

Swissmedic unter einer «Sammelnummer» zugelassen gewesen. Entspre-

chend seien sie auch so in der Spezialitätenliste aufgeführt gewesen. Als 

dann die Allergenpräparate einzeln hätten zugelassen werden müssen, 

hätten Anbieter von spezifischen Immuntherapeutika beantragt, dass in der 

Spezialitätenliste eine Lösung für die Vergütung von weiterhin vereinzelt 

abgegebenen, nicht zugelassenen Allergenpräparaten geschaffen werde. 

Aus diesem Grund sei Kapitel 70.02. geschaffen worden. Bereits seit län-

gerer Zeit würden inzwischen Allergenpräparate von Swissmedic einzeln 

zugelassen und könnten nach Zulassung auf Antrag hin und nach Prüfung 

von Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit in die Spezialitä-

tenliste aufgenommen werden (Akten der Vorinstanz [BAG-act.] 1). 

Die nach Kapitel 70.02. vergüteten Allergenpräparate stünden in Konkur-

renz zu den ordentlich zugelassenen und in der Spezialitätenliste aufge-

führten Allergenpräparaten. Das BAG habe folglich entschieden, das Kapi-

tel 70.02. der Spezialitätenliste per 1. Januar 2023 zu streichen, da es nicht 

erforderlich sei. Die bisher nach Kapitel 70.02. vergüteten Arzneimittel 

könnten wie andere Fertigarzneimittel auch von Swissmedic zugelassen 

und vom BAG nach Antrag in die Spezialitätenliste aufgenommen werden. 

C-2288/2021 

Seite 3 

Die Streichung von Kapitel 70.02. erfolge per 1. Januar 2023, damit die 

bisher unter Kapitel 70.02. fallenden Präparate bei Swissmedic zur Zulas-

sung und anschliessend zur Aufnahme in die Spezialitätenliste angemeldet 

werden könnten (Akten der Vorinstanz [act.] 1).   

C.  

Mit Eingabe vom 14. Mai 2021 erhob die Beschwerdeführerin, vertreten 

durch den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat B._______, ge-

gen diese Mitteilung Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfü-

gung sei aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die 

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (BVGer-act. 1).  

D.  

Der vom Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 25. Mai 

2021 geforderte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ging am 21. Juni 2021 

bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 2 und 4).  

E.  

Mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2021 beantragte die Vorinstanz, es 

sei auf die Beschwerde nicht einzutreten (Ziffer 1); eventualiter sei die Be-

schwerde abzuweisen (Ziffer 2; BVGer-act. 10).  

F.  

In ihrer Replik vom 12. Januar 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

bisherigen Anträgen, Beweisofferten und an ihrer Begründung vollumfäng-

lich fest (BVGer-act. 14). 

G.  

Mit Duplik vom 12. April 2022 hielt auch die Vorinstanz an ihren mit Ver-

nehmlassung vom 28. Oktober 2021 gestellten Rechtsbegehren vorbehalt-

los fest (BVGer-act. 20).  

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2022 schloss der Instruktionsrichter 

den Schriftenwechsel – vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen – 

per 25. April 2022 ab (BVGer-act. 21).  

I.  

Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-

ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen 

der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

C-2288/2021 

Seite 4 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zu-

lässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7 

Abs. 1 VwVG; vgl. auch BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.).   

1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme 

nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-

nannten Behörden. Die (eidgenössischen) Departemente sind in Art. 33 

Bst. d VGG als Vorinstanzen aufgeführt. Das Verfahren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des 

VwVG, wobei abweichende Vorschriften des VGG vorbehalten bleiben 

(Art. 37 VGG).  

2.  

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Mitteilung des BAG 

vom 13. April 2021 (BAG-act. 1). Zu prüfen ist vorab, ob ein taugliches An-

fechtungsobjekt für eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

vorliegt. 

2.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-

rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor 

Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die 

zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-

fügung Stellung genommen hat. Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfah-

ren ist gemäss Art. 44 VwVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. 

Das Vorliegen einer Verfügung bildet unabdingbare Sachurteilsvorausset-

zung für ein Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht 

(BGE 130 V 388 E. 2.3; BVGE 2016/28 E. 1.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-

LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 

2022, Rz. 2.1 und 2.6). Liegt keine Verfügung vor, fehlt es an einem Be-

schwerdeobjekt und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung (vgl. FELIX 

UHLMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [zit. Praxis-

kommentar], 2. Aufl. 2016, N 4 f. zu Art. 5 VwVG), weshalb diesfalls auf die 

Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. dazu Urteile des BVGer C-

2798/2020 vom 27. August 2021 E. 2.2 und 2.4; C-520/2012 vom 10. Au-

gust 2012 E. 1.2).  

C-2288/2021 

Seite 5 

2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Be-

hörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen 

und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von 

Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbeste-

hens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b); Abweisung von 

Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von 

Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren 

(Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-

konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungs-

recht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und 

erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E. 3.1 S. 235 m.H.; 139 V 143 E. 1.2; 

Urteil des BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017 E. 3.1; vgl. auch 

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, 

Rz. 855 ff.; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

5. Aufl. 2022, § 28 Rz. 653 ff., insbesondere Rz. 662). Verfügungen sind 

den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Sie sind, auch 

wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu bezeichnen, zu begründen 

und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). 

Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines Schreibens 

ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshandlung als Verfügung gekenn-

zeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung ent-

spricht, sondern, ob sie die vom Verfügungsbegriff geforderten Struktur-

merkmale aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4 ff.; Urteil des BVGer A-

1672/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 1.2.1; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, 

a.a.O., § 29 Rz. 737). Formfehler führen allerdings nicht zum Wegfall des 

Verfügungscharakters (vgl. z.B. Urteil des BVGer A-3427/2007 vom 

19. Juni 2007 E. 1.2). Die Missachtung von Formerfordernissen stellt eine 

mangelhafte Eröffnung dar, aus welcher den Parteien kein Nachteil er-

wachsen darf (Art. 38 VwVG). Zudem kann die Verfügung, welche den 

Formvorschriften widerspricht, angefochten werden. Einzig schwerwie-

gende Form- oder Eröffnungsfehler können – gleich wie schwerwiegende 

Verfahrensfehler – unter Umständen die Nichtigkeit einer Verfügung nach 

sich ziehen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 872 und 1111 ff.). Eine 

Verfügung muss zwingend auf die Erzeugung von Rechtswirkungen ge-

richtet sein. Damit eine Verfügung vorliegt, ist entscheidend, dass das 

Handlungsziel der Behörden die Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückli-

che und verbindliche Gestaltung der Rechtsstellung des Betroffenen sein 

muss (vgl. Urteile des BVGer A-2235/2017 vom 11. Juli 2017 E. 1.2 und 

A-3433/2013 vom 29. Oktober 2014 E. 2.6.3; UHLMANN, Praxiskommentar, 

N. 17 ff. und 94 zu Art. 5 VwVG). Bei der Frage der Anfechtbarkeit von 

Akten ist auch dem Rechtsschutzbedürfnis Rechnung zu tragen (BGE 138 

C-2288/2021 

Seite 6 

I 6 E. 1.2; Urteile des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 4.1 und 

A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1, je mit Hinweisen). 

2.3 Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die nicht individuell-

konkret, sondern generell-konkret sind, d.h. zwar einen spezifischen Sach-

verhalt regeln, aber eine unbestimmte Zahl von Adressaten betreffen. Die 

Allgemeinverfügung ist demzufolge eine Rechtsform zwischen Rechtssatz 

und Verfügung. Wie die Verfügung regelt sie einen konkreten Fall. Im Un-

terschied zu dieser richtet sie sich jedoch an einen grösseren, individuell 

nicht bestimmten Adressatenkreis, wobei dieser offen (unbestimmt) oder 

geschlossen (bestimmbar) sein kann (MARKUS MÜLLER, in: Auer/Mül-

ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-

tungsverfahren [nachfolgend: VwVG-Kommentar], 2. Aufl. 2019, N. 41 - 44 

zu Art. 5 VwVG). Allgemeinverfügungen werden in Bezug auf ihre Anfecht-

barkeit zumindest dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne kon-

kretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden 

können (vgl. BGE 139 V 143 E. 1.2 m.H.; BVGE 2020 V/2 E. 1.4).  

2.4 Erlasse (Rechtssätze) sind demgegenüber Anordnungen genereller 

und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gel-

ten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rück-

sicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. 

die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 139 V 72 E. 2.2.1 

m.w.H.). Eine Beschwerde gegen generell-abstrakte Erlasse sieht das 

VGG nicht vor. Auch nach Art. 44 VwVG unterliegt lediglich die Verfügung 

der Beschwerde. Bundesrechtliche Erlasse – zu welchen insbesondere 

Verordnungen des Bundesrates oder seiner Departemente zu zählen sind 

– können nicht mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ange-

fochten beziehungsweise nicht vom Bundesverwaltungsgericht einer ab- 

strakten Normenkontrolle unterzogen werden. Vielmehr können Verord-

nungen eines eidgenössischen Departementes vom Bundesverwaltungs-

gericht nur akzessorisch respektive vorfrageweise auf ihre Gesetz- und 

Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (BVGE 2011/61 E. 5.4.2.1; 

vgl. dazu auch PETER HETTICH, Handlungsformen, in: Fachhandbuch Ver-

waltungsrecht, 2015, Rz. 20.15 ff., insbesondere Rz. 20.19 und 20.25 f.). 

2.5 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören 

der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund-

sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG die Spezialitä-

tenliste. Das BAG ist folglich im Rahmen einer Subdelegation nach Art. 48 

Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, 

C-2288/2021 

Seite 7 

SR 172.010) für den Erlass der SL zuständig (vgl. dazu GÄCHTER/MEIEN-

BERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungs-

kontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprü-

fung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung 

vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Ver-

waltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Stän-

derates [nachfolgend: Rechtsgutachten Gächter/Meienberger], S. 48 

Rz. 93; abrufbar unter < www.parlament.ch >).  

2.6 Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und ver-

bindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Me-

dikamentenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung 

(vgl. BGE 139 V 375 E. 4.2 m.w.H.). Die Aufnahme eines Arzneimittels in 

die Spezialitätenliste setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirt-

schaftlich ist und eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelin-

stituts Swissmedic vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 3 KVV, Art. 30 Abs. 1 

KLV; vgl. dazu auch Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG). Die Wirksamkeit muss 

nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach 

Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die 

Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. 

2.7 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese 

werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be-

hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende 

und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen 

Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 

2.8 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for-

melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er-

lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, 

die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 

KVV erlassen hat (vgl. BGE 129 V 32 E. 3.2.1). 

2.9 Die Aufnahme in die SL beruht bezüglich des Antragstellers auf einer 

vom BAG erlassenen Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Der Speziali-

tätenliste selber wird demgegenüber Verordnungscharakter zugeschrie-

ben. Sie regelt als Ganzes den Kreis der kassenpflichtigen Arzneimittel und 

konkretisiert mit den Höchstpreisen die Vergütungsansprüche der Versi-

cherten und Leistungserbringer bzw. die Vergütungspflicht der Versicherer 

(vgl. dazu GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicher-

heit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 596 f. Rz. 592; 127 V 80 E. 3c/bb; vgl. 

http://www.parlament.ch/

C-2288/2021 

Seite 8 

dazu auch ANDREAS WILDI, Basler Kommentar, Krankenversicherungsge-

setz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 12 zu Art.52/52a 

KVG). Sie ist erschöpfend und verbindlich (BGE 130 V 532 E. 3.4; 128 V 

159 E. 3b/bb). Die SL als Ganzes hat folglich nicht Verfügungscharakter, 

sondern sie sie hat vielmehr den Charakter einer Verordnung, indem sie 

den Kreis der kassenpflichtigen Arzneimittel umschreibt und mit dem Preis 

den Vergütungsanspruch von Leistungserbringern und Versicherten sowie 

die Vergütungspflicht festlegt (BVGE 2020 V/2 E. 2.3.2.2; Urteil des BVGer 

C-5248/2017 vom 20. April 2018 E. 2.4.2 m.w.H.). Dass die Spezialitäten-

liste nicht im Anhang einer Verordnung aufgeführt ist und auch nicht in der 

AS publiziert wird, liegt im Wesentlichen daran, dass das Gesetz in Art. 52 

Abs. 1 Bst. b KVG dem BAG keine solche Befugnis einräumt (Rechtsgut-

achten GÄCHTER/MEIENBERGER, S. 23. Rz. 12). Das BAG veröffentlicht die 

Spezialitätenliste indes in elektronischer Form (monatlich aktualisierte Da-

ten zur SL abrufbar auf: < https://www.spezialitätenliste.ch >).  

2.10 Das Heilmittelgesetz will gewährleisten, dass nur qualitativ hochste-

hende, sichere und wirksame Heilmittel in den Verkehr gebracht und die 

Konsumenten geschützt werden (vgl. Art. 1 HMG). In diesem Sinne stellt 

das Gesetz den Grundsatz auf, dass verwendungsfertige Arzneimittel nur 

in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie vom Heilmittelinstitut zuge-

lassen sind (Art. 9 Abs. 1 HMG). Verwaltungsrechtlich stellt die Zulassung 

eine Polizeibewilligung dar. Abweichend von diesem Grundsatz der prä-

ventiven Kontrolle sieht Art. 9 Abs. 2 HMG verschiedene Ausnahmen von 

der Zulassungspflicht für bestimmte Arzneimittel vor. Hierzu gehören Ma-

gistralrezepturen gemäss in Art. 9 Abs. 2 Bst. a HMG. Diese sind definiert 

als Arzneimittel, welche in einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spital-

apotheke in Ausführung einer ärztlichen Verschreibung für eine bestimmte 

Person oder einen bestimmten Personenkreis hergestellt werden, wobei 

die Herstellung ad hoc oder defekturmässig erfolgen kann (vgl. auch Urteil 

des BGer 6B_526/2011 vom 20. März 2012 E. 1.3 mit Hinweisen; KIE-

SER/POLEDNA, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/ 

Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, N. 14.67). Für Magistralrezepturen gilt die Be-

sonderheit, dass sie keiner Zulassung durch Swissmedic bedürfen (Art. 9 

Abs. 2 Ingress HMG). Für die Erteilung der Herstellungsbewilligung und die 

Überwachung der Herstellerbetriebe sind die kantonalen Heilmittelinstitute 

zuständig (Urteil des BGer 2C_424/2018 vom 15. März 2019 E. 3.3). Ma-

gistralrezepturen dürfen nur auf ärztliche Verschreibung und unter Einhal-

tung der Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen 

Mengen (vgl. Pharmacopoea Helvetica) hergestellt werden. Ferner dürfen 

Magistralrezepturen in der Regel nur Wirkstoffe enthalten, welche in der 

https://www.spezialitätenliste.ch/

C-2288/2021 

Seite 9 

Arzneimittelliste mit Tarif (ALT), die als Anhang 4 zur Krankenpflege-Leis-

tungsverordnung (KLV) gehört, aufgeführt sind (BGE 144 V 333 E. 5.3). 

2.11 Im Kapitel II der Spezialitätenliste sind die Arzneimittel der Spezialitä-

ten der Komplementärmedizin aufgeführt. Darin enthalten sind in Kapitel 

70.02. auch die spezifischen Immuntherapeutika. Aufgeführt sind dabei die 

Preise für magistraliter verschriebene Arzneimittel zur spezifischen Immun-

therapie. Dazu gehören alle Allergene und Allergenmischungen, die nach 

einem gleichwertigen, von Swissmedic anerkannten Herstellungsverfahren 

wie die Swissmedic zugelassenen Standard-Allergene und Allergenmi-

schungen des gleichen Herstellers hergestellt werden. Die Arzneimittel 

sind mit einer Limitation versehen; danach erfolgt die Kostenübernahme 

nur nach vorgängiger allergologischer Abklärung.  

3. Streitig und zu prüfen ist im Folgenden, ob es sich bei der Mitteilung des 

BAG vom 13. April 2021 um eine beim Bundesverwaltungsgericht anfecht-

bare Verfügung handelt.  

3.1 Zur Begründung ihres Standpunktes bringt die Beschwerdeführerin im 

Wesentlichen vor, das Schreiben vom 13. April 2021 sei zwar nicht als Ver-

fügung, sondern als «Mitteilung» bezeichnet, enthalte keine Rechtsmittel-

belehrung und sei auch nicht unterschrieben. Gleiches gelte auch für die 

E-Mail des BAG vom 16. April 2021 (BVGer-act. 1, Beilage 3). Die Be-

schwerdeführerin müsse aber vorsichtshalber davon ausgehen, dass es 

sich bei der Mitteilung um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG 

handle. Die Mitteilung erfülle sämtliche Kriterien einer Verfügung und sei 

insbesondere auch rechtsverbindlich. Auch wenn sie der Beschwerdefüh-

rerin per E-Mail und ohne Unterschrift eröffnet worden sei, bestehe die 

Rechtswirkung darin, dass per 1. Januar 2023 das Kapitel 70.02. der Spe-

zialitätenliste definitiv und in erzwingender Weise gestrichen werden soll. 

Damit trete wegen der Mitteilung per 1. Januar 2023 eine Rechtsänderung 

ein: Bis zum 31. Dezember 2022 würden spezifische Immuntherapeutika 

über Kapitel 70.02. der SL vergütet, ab 1. Januar 2023 nicht mehr. Das 

BAG habe die angefochtene Verfügung zudem erlassen, ohne sie je anzu-

hören. Sie sei von der Zustellung der angefochtenen Verfügung per E-Mail 

regelrecht überrascht worden. Die geplante Verfügung sei von der Vor-

instanz auch nie in einem amtlichen Blatt veröffentlicht worden (Art. 30a 

VwVG). Ein Ausnahmefall von Art. 30 Abs. 2 VwVG liege ebenfalls nicht 

vor. Damit habe die Vorinstanz ihren Gehörsanspruch verletzt, weshalb die 

angefochtene Verfügung aufzuheben sei. Nachdem die Verfügung nicht 

schriftlich eröffnet worden sei, keine Unterschrift trage und auch keine 

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Seite 10 

Rechtsmittelbelehrung aufweise, sei sie auch zufolge Verletzung von 

Art. 34 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG aufzuheben. Die von der Vorinstanz 

für die geplante Streichung von Kapitel 70.02. vorgebrachten Gründe seien 

allesamt unrichtig und zeugten von einem falschen Verständnis bezüglich 

der Formula-magistralis-Arzneimittel. Wenn die Vorinstanz ausführe, die 

nach Kapitel 70.02. vergüteten Allergenpräparate stünden in Konkurrenz 

zu den ordentlich zugelassenen und in der SL aufgeführten Allergenpräpa-

raten, so verkenne sie mit dieser Aussage das Wesen der Arzneimittel For-

mula magistralis grundlegend. Sie verletze zudem Art. 52 Abs. 1 Bst. b 

KVG, wenn sie die Anbieterinnen von Allergenpräparaten Formula magist-

ralis durch Streichung des Kapitels 70.02. in die Zulassung dränge. Dies 

habe zur Folge, dass die Anbieterinnen – aus finanziellen Gründen – auf 

eine Zulassung verzichteten und die Allergenpräparate Formula magistralis 

nicht erhältlich seien, was diametral der heilmittelrechtlichen Intention, wo-

nach Nischenpräparate Versorgungslücken füllen sollten, widerspreche. 

Bei der Verfügung der Vorinstanz vom (…) zur Schaffung des Kapitels 

70.02. und damit zur Vergütung unter anderem von C._______ (BVGer-

act. 1, Beilage 13) handle sich um eine Dauerverfügung und die Voraus-

setzungen für einen Widerruf derselben seien nicht erfüllt. Zudem verletze 

die Vorinstanz durch ihre falsche Anwendung des Begriffs der Arzneimittel 

Formula magistralis, welcher auch im Sozialversicherungsrecht Gültigkeit 

habe, die Bestimmungen von Art. 9 Abs. 2 Bst. a und Abs. 2bis HMG. 

3.2 Die Vorinstanz hält dieser Argumentation in ihrer Vernehmlassung vom 

28. Oktober 2021 entgegen, dass die Beschwerdeführerin den Stellenwert 

ihrer Mitteilung vom 13. April 2021 unabhängig von deren rechtlicher Qua-

lifikation unzutreffend einordne. Entgegen deren Auffassung enthalte die 

Mitteilung vom 13. April 2021 lediglich die Ankündigung, dass die Vor-

instanz das Kapitel 70.02. aus der Liste der Spezialitäten streichen respek-

tive die Spezialitätenliste ändern werde. Rechtsverbindlich sei entgegen 

der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht die Mitteilung, sondern die 

Streichung der Spezialitätenliste, welche nicht gestützt auf die Mitteilung, 

sondern unabhängig von dieser erfolge. In rechtlicher Hinsicht interessiere 

unter diesen Umständen nicht die Mitteilung als solche, sondern vielmehr 

der Beschluss, die SL mittels Streichung des Kapitels 70.02. zu ändern und 

damit die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form und unter welchen 

Voraussetzungen die Vorinstanz das Kapitel 70.02. streichen dürfe. Die 

Spezialitätenliste gelte nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht 

als Verfügung, sondern als Verordnung. Als Verfügung gelte demgegen-

über die Aufnahme eines konkreten Arzneimittels in die SL nur mit Bezug 

auf den einzelnen Zulassungsinhaber. Mit ihrem Regelungsgegenstand 

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lasse sich das Kapitel 70.02. beispielsweise mit der Liste der Mittel oder 

Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienten (MiGel) im 

Sinne von Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG oder den Listen gemäss Art. 52 

Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 (Analyseliste, AL; Arzneimittel mit Tarif, ALT) ver-

gleichen, welche nach einhelliger Auffassung als Rechtsverordnungen zu 

qualifizieren seien. Dementsprechend stehe fest, dass die Schaffung des 

Kapitels 70.02. im Jahr 2011 nicht durch Verfügung, sondern in Form einer 

Erlassänderung erfolgt sei. Nach dem Grundsatz des Parallelismus der 

Form erfolge somit auch die Aufhebung dieses Kapitels nicht in Verfü-

gungsform, sondern in der Form einer Erlassänderung. Die Beschwerde-

führerin könne weder Einfluss auf die Aufnahme eines Allergenpräparates 

in Kapitel 70.02. nehmen, noch auf dessen Preis einwirken oder die Lö-

schung beantragen. Darüber hinaus sei die SL sehr dynamisch und der 

Verbleib eines Arzneimittels in der SL unterliege der regelmässigen Prü-

fung der Aufnahmebedingungen. Die Beschwerdeführerin müsse daher je-

derzeit damit rechnen, dass eines der Allergenpräparate aus Kapitel 70.02. 

gestrichen werden könnte, wenn das korrespondierende Arzneimittel die 

Zulassungsbedingungen nicht mehr erfülle. Nachdem keine Verfügung vor-

liege, komme auch nicht Art. 48 VwVG zur Anwendung. Im Verfahren der 

Rechtsetzung bestehe kein Anspruch auf Mitwirkung Betroffener und na-

mentlich auch kein Anspruch auf vorgängiges rechtliches Gehör. Hinzu 

komme, dass für Bundesverordnungen keine Möglichkeit einer abstrakten 

Normenkontrolle vorgesehen sei. Folglich könnten Bundesverordnungen 

und Änderungen derselben nicht im abstrakten Normenkontrollverfahren 

auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordneten Recht überprüft und als solche 

auch nicht angefochten werden (BVGer-act. 10).  

3.3 In ihrer Replik vom 12. Januar 2022 hält die Beschwerdeführerin an 

ihren bisherigen Anträgen und an ihrer bisherigen Argumentation fest und 

führt ergänzend aus, in der Mitteilung vom 13. April 2021 sei der Strei-

chungsentscheid mit samt Datum bei der Vorinstanz bereits gefallen, und 

dieser Entscheid sei ihr auch eröffnet worden. Deshalb handle sich nicht 

um eine blosse Ankündigung, sondern vielmehr um eine Verfügung, wel-

che eröffnet worden sei, allerdings erst per 1. Januar 2023 ihre Wirkung 

entfalte. Dass es sich angeblich um eine reine «Ankündigung» handeln 

soll, sei eine reine Schutzbehauptung der Vorinstanz. Auch die Zustellung 

per Einschreiben deute darauf hin, dass es sich um eine Verfügung handle. 

Die Streichung von Kapitel 70.02. richte sich an all diejenigen, welche bei 

Arzneimitteln Formula magistralis die «Zulassungsinhaberinnen» seien. 

Dies seien eben die Herstellerinnen, welche allesamt über eine Herstel-

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Seite 12 

lungsbewilligung verfügen müssten. Die Schaffung des Kapitels 70.02. ent-

spreche sowohl hinsichtlich des formalen Aufbaus als auch des Inhalts den 

Kriterien der übrigen Verfügungen zur Aufnahme von Arzneimitteln in die 

Spezialitätenliste. Die Vorinstanz störe sich offenbar an der Existenz von 

Arzneimitteln Formula magistralis per se. Dieses Ansinnen betreffe das 

Heilmittel- und nicht das Krankenversicherungsrecht und habe mit dem 

vorliegenden Verfahren zur Löschung des Kapitels 70.02. wenig zu tun. 

Abschliessend sei der Vollständigkeit halber festhalten, dass ihr nach wie 

vor keine Akteneinsicht und auch kein Zugang zu den Dokumenten im Zu-

sammenhang mit der Schaffung und Streichung des Kapitels 70.02. ge-

währt worden sei (BVGer-act. 14). 

3.4 Auch die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 12. April 2022 an ihren 

bisherigen Anträgen und der entsprechenden Begründung fest. Der repli-

cando vorgebrachten Argumentation der Beschwerdeführerin hält sie im 

Wesentlichen entgegen, die Zustellung der Mitteilung per Einschreiben 

spreche keineswegs für einen Verfügungscharakter. Denn aus dem Um-

stand, dass Verfügungen praxisgemäss grundsätzlich per Einschreiben 

versandt würden (Zustellnachweis), könne nicht der Umkehrschluss gezo-

gen werden, dass jedes per Einschreiben versandte Schreiben als Verfü-

gung zu qualifizieren sei. Hinzu komme, dass sich das SL-Kapitel 70.02. 

nicht an konkrete Adressaten, sondern vielmehr an eine unbestimmte An-

zahl von solchen wende. Dementsprechend richte sich die Streichung des 

SL-Kapitels 70.02. an die Hersteller. Bei der Aufnahme, Streichung oder 

Anpassung des Preises eines konkreten, konfektionierten Arzneimittels ei-

ner bestimmten Zulassungsinhaberin richteten sich die gesetzlichen Be-

stimmungen an konkrete Adressaten. Als Verfügung gelte demgegenüber 

lediglich die Aufnahme eines konkreten Arzneimittels in die SL «nur mit Be-

zug auf den einzelnen Zulassungsinhaber» (BVGE 2020 V/2 E. 1.3.2). 

Auch die Streichung aus der SL oder eine Preissenkung aufgrund der drei-

jährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen weise Verfügungscha-

rakter auf, da sie auf ein bestimmtes individualisiertes Arzneimittel Bezug 

nehme sowie an die betreffende Zulassungsinhaberin gerichtete Anord-

nungen enthielten. Schliesslich sei die Mitteilung der Vorinstanz vom 

24. Juni 2011 klar als Erlass bezeichnet worden und enthalte keine Anord-

nung in Form eines Verfügungsdispositivs. Sie enthalte vielmehr lediglich 

unter dem Titel «Entscheid BAG» die Information, dass das BAG beabsich-

tige, ihrem Gesuch zu entsprechen. Damit werde keine Rechtsfolge ange-

ordnet, sondern vielmehr ein künftiges Ereignis angekündigt. Nachdem die 

Mitteilung vom 24. Juni 2011 die Wesensmerkmale einer Verfügung nicht 

erfülle, enthalte sie konsequenterweise auch keine Rechtsmittelbelehrung. 

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Seite 13 

Nach dem Grundsatz des Parallelismus der Form erfolge auch die Aufhe-

bung des SL-Kapitels 70.02. mittels Erlassänderung und nicht mittels Ver-

fügung (BVGer-act. 20).  

4.  

4.1 Wie vorstehend (E. 2.9 hievor) dargelegt, handelt es sich bei der SL 

nach konstanter Praxis um eine Verordnung. Der rechtsverbindlichen Mo-

difikation der SL geht grundsätzlich eine Verfügung voraus. Ob es sich bei 

einer Streichung des Kapitels 70.02. um eine Änderung einer Verordnung 

bzw. eines Rechtserlasses oder um eine (anfechtbare) Allgemeinverfügung 

handelt, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden, da es 

– wie nachfolgend darzulegen ist – vorliegend am Erfordernis der Verbind-

lichkeit und Erzwingbarkeit mangelt.  

4.2  

4.2.1 Verfügungen regeln Rechtsverhältnisse in verbindlicher Weise und 

sind auf Rechtswirkungen ausgerichtet und erzwingbar respektive verbind-

lich. Verbindlichkeit bedeutet dabei zum einen, dass die Verfügung zwei-

seitige Rechtswirksamkeit entfaltet, so dass sowohl die Behörde als auch 

Private gleichermassen an den Verfügungsinhalt gebunden sind; zum an-

dern beinhaltet die Verbindlichkeit auch, dass die Verfügung ohne weitere 

Präzisierung in der Sache zwangsweise vollstreckt werden kann (TSCHAN-

NEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., § 28 Rz. 662; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentli-

ches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 357 ff.).  

4.2.2 Staatliche Informationen, Mitteilungen, Stellungnahmen, Empfehlun-

gen, Auskünfte, Expertise, Entwürfe und Ankündigungen von Verfügungen 

stellen im Allgemeinen keine anfechtbaren Hoheitsakte dar, weil ihnen jede 

Rechtsverbindlichkeit fehlt (PAUL RICHLI, Zum Rechtsschutz gegen verfü-

gungsfreies Staatshandeln in der Totalrevision der Bundesrechtspflege, 

AJP 1998 S. 1430; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Be-

schwerde, 2. Aufl. 1994, S. 129 f. m.H.; MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, 

Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes [Art. 25a VwVG], S. 34, 

FN 172 m.H.). Diesen staatlichen Informationen kommt nach der Recht-

sprechung kein Verfügungscharakter zu, denn die individuellen Rechte 

bleiben durch sie unverändert. Informationsakte entfalten ihre Wirkung 

nicht in der individuellen Rechtssphäre, sondern in der das Individuum tan-

gierenden Faktensphäre (MÜLLER, VwVG-Kommentar, a.a.O., N. 94 zu 

Art. 5 VwVG m.w.H.). So wurde der Verfügungscharakter beispielsweise 

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Seite 14 

verneint im Zusammenhang mit einer Tarifauskunft im Zollwesen 

(VPB 1995 Nr. 36), einer schriftlichen Orientierung über die Sach- und 

Rechtslage (VPB 2005 Nr. 54 E. 2c), bezüglich der Empfehlungen des Sek-

retariats der Wettbewerbskommission (BGE 117 Ib 481 E. 4b; 113 Ib 90 

E. 2d/aa). Mit Entscheid vom 16. April 2003 hat der Bundesrat zudem er-

kannt, dass nur der Aufnahme oder dem Ausschluss eines Medikamentes 

von der Spezialitätenliste der zwingende Charakter einer Verfügung im 

Sinne von Art. 5 VwVG zukomme. Ohne diese zwingende Wirkung stelle 

die Änderung der SL durch das Bundesamt für Sozialversicherungen keine 

Verfügung im Sinne dieser Bestimmung dar (VPB 2004 Nr. 37 E. 6).  

Realakte erzeugen keine Rechtswirkungen im Sinne von Art. 5 VwVG; sie 

sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet und verändern lediglich die 

Faktenlage (vgl. BGE 140 II 315 E. 4.3; MÜLLER, VwVG-Kommentar, 

a.a.O., N. 77 zu Art. 5 VwVG; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenber-

ger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 

[nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], N. 97 f. zu Art. 5; vgl. zum Rechts-

schutz im Zusammenhang mit Realakten: Art. 25a Abs. 1 und 2 VwVG; 

WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, VwVG-Kommentar, a.a.O., N. 21 zu 

Art. 25a VwVG; TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 22 und 66 m.H.). Der Be-

griff des Realaktes umfasst eine Vielzahl von Erscheinungsformen des tat-

sächlichen Verwaltungshandelns, denen gemeinsam ist, dass keine Verfü-

gung erlassen wurde. Realakte ergehen nicht in einer der tradierten 

Rechtsformen wie Verfügung, Vertrag, Plan oder Erlass (BEATRICE WEBER-

DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, VwVG-Kommentar, N. 6 ff. zu Art. 25a 

VwVG; Urteil des BVGer A-5762/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4; vgl. dazu 

auch BGE 144 II 233 E. 4.1 und 7.3 [Kampagne Love Life]]).  

4.2.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Beschwerdevernehmlassung selber ex-

plizit aus, dass die Mitteilung vom 13. April 2021 lediglich eine Ankündigung 

enthalte, dass das Kapitel 70.02. der SL per 1. Januar 2023 gestrichen 

werden soll. Rechtsverbindlich sei – entgegen der Auffassung der Be-

schwerdeführerin – nicht die Mitteilung, sondern vielmehr die Änderung der 

SL. Diese sei vom Beschluss, die SL in diesem Sinn zu ändern, zu unter-

scheiden (Rz. 11 und Rz. 71 der Beschwerdevernehmlassung; BVGer-

act. 10).  

Mit der Ankündigung der beabsichtigten Streichung hat die Vorinstanz im 

vorliegenden Fall noch keine Rechte oder Pflichten begründet, sondern le-

diglich die eine Änderung eines Teils der SL angekündigt. Erst eine ver-

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-140-II-315

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Seite 15 

bindliche Anordnung der Streichung hätte einen Eingriff in die Rechtsstel-

lung der Beschwerdeführerin zur Folge. Im Zusammenhang mit der SL hat 

das Bundesverwaltungsgericht ein schützenswertes Interesse am Erlass 

einer Feststellungsverfügung (im Sinne von Art. 25a Abs. 1 VwVG) ver-

neint, als das BAG die Arzneimittel in therapeutische Gruppen eingeteilt 

und jeweils mehrere Gruppen schliesslich zu drei nahezu gleichen Einhei-

ten zusammengeschlossen und den Überprüfungsjahren zugelost hat. Zur 

Begründung führte das Gericht an, dass weder die Einteilung noch die Zu-

losung direkt einen Einfluss auf die Rechtsstellung der Beschwerdeführe-

rinnen habe (Urteil des BVGer C-618/2016 vom 17. April 2019 E. 3.4.1). 

Auch im vorliegenden Fall entfaltet die Mitteilung noch keine verbindliche 

und erzwingbare Wirkung gegenüber den Anbietern der spezifischen Im-

muntherapeutika, welche über Kapitel 70.02. der SL abgerechnet werden. 

Die Mitteilung dient vielmehr lediglich der Information über eine geplante 

Änderung der SL und bezweckt auch keine unmittelbare Gestaltung der 

Rechtslage. Sie stellt vielmehr einen Realakt dar (vgl. dazu auch Urteil des 

BVGer A-3155/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.2 [betreffend eine Medi-

enmitteilung einer Behörde]).  

Aus dem Gesagten folgt demnach, dass mangels Rechtsverbindlichkeit 

der Mitteilung vom 13. April 2021 kein taugliches Anfechtungsobjekt vor-

liegt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Die materiellen Ein-

wendungen gegen die angekündigte Streichung des Kapitels 70.02. kön-

nen folglich im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden (vgl. dazu z.B. 

Urteil des BVGer C-2728/2019 vom 13. September 2019 E. 3, bestätigt 

durch Urteil des BGer 9C_700/2019 vom 13. Dezember 2019).  

5.  

Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, verfängt aus folgenden 

Gründen nicht:  

5.1 Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin handelt es sich 

bei der Mitteilung der geplanten Streichung von Kapitel 70.02. (Rz. 7 der 

Beschwerdeschrift) nicht um eine verbindliche, individuell-konkrete Anord-

nung. Zum einen bestätigt der Umstand, dass sich das Kapitel 70.02. an 

eine Vielzahl unbestimmter Anbieter von spezifischen Immuntherapeutika 

richtet, die generelle Natur dieser Regelung. Auch die Tatsache, dass das 

genannte Kapitel die Preise zahlreicher magistraliter verschriebener Arz-

neimittel zur spezifischen Immuntherapie festlegt, spricht im Übrigen für 

den abstrakten Charakter des Kapitels 70.02. der SL. Eine abschliessende 

C-2288/2021 

Seite 16 

Qualifikation ist indes hier – wie vorstehend dargelegt (E. 4.1 hievor) – nicht 

erforderlich. Zum andern fehlt es der Mitteilung vom 13. April 2021 auch an 

der Rechtsverbindlichkeit, da sie für sie allein betrachtet keinerlei Rechts-

folgen zeitigt. Vielmehr handelt es sich im Ergebnis um die Mitteilung einer 

geplanten Änderung respektive Streichung eines Teils der SL und damit 

um eine angekündigte Änderung einer Rechtsnorm. Im Übrigen spricht 

selbst die Beschwerdeführerin wiederholt von einer «Rechtsänderung» per 

1. Januar 2023 (Rz. 9 der Beschwerdeschrift, BVGer-act. 1; Rz. 8 der Rep-

lik, BVGer-act. 14).  

5.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr im Zusam-

menhang mit der geplanten Streichung des Kapitels 70.02 der SL keine 

Akteneinsicht gewährt worden (Rz. 40, 48 und 51 ff. der Beschwerde-

schrift), ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich bei der hier zur Diskussion 

stehenden Information um einen Realakt handelt, mit welchem keine 

Rechte oder Pflichten begründet werden. Realakte unterscheiden sich von 

den Verwaltungsrechtsakten in erster Linie durch die Art des unmittelbar 

angestrebten Erfolgs (vgl. dazu TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., § 38 

Rz. 1066). Anders als bei Verwaltungsrechtsakten wird mit Realakten nicht 

eine verbindliche Gestaltung der Rechtslage unmittelbar angestrebt. Im 

Zusammenhang mit Realakten sind folglich die Verfahrensrechte (rechtli-

ches Gehör) nicht zu wahren (TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., § 38 

Rz. 1084 f.).  

5.3 Unzutreffend ist darüber hinaus auch die Behauptung der Beschwer-

deführerin (Rz. 41 der Beschwerdeschrift), die Vorinstanz habe mit Verfü-

gung respektive mit der Mitteilung vom 24. Juni 2011 per 1. August 2011 

das Kapitel 70.01. (recte: 70.02.) geschaffen. Fakt ist vielmehr, dass es 

sich bei der erwähnten Mitteilung vom 24. Juni 2011 um die in Aussicht 

gestellte Aufnahme der beiden Präparate D._______ und E._______ in 

dieses Kapitel 70.02. gehandelt hat. 

5.4 Nachdem hier wie dargelegt lediglich eine Mitteilung und daher keine 

Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zur Beurteilung steht, hat die Vor-

instanz – entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin (vgl. 

Rz. 54 ff. der Beschwerdeschrift) – auch nicht die Formvorschriften von 

Art. 34 Abs. 1 bzw. Art. 35 Abs. 1 VwVG einzuhalten. Die Rüge der Verlet-

zung der Formvorschriften für den Erlass einer Verfügung zielt demnach 

ins Leere.  

C-2288/2021 

Seite 17 

5.5 Soweit die Beschwerdeführerin eine inhaltliche Kritik an der geplanten 

Streichung des Kapitels 70.02. anbringt respektive eine Verletzung von 

Art. 25 Abs. 1, Abs. 2 Bst. e und Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG geltend macht 

(Rz. 59 ff. der Beschwerdeschrift), kann darauf wie dargelegt im vorliegen-

den Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Denn wie vorstehend 

bereits ausgeführt, wurde das Kapitel 70.02. nicht mit der Mitteilung der 

Vorinstanz vom 24. Juni 2011, sondern mit einer Bundesverordnung ge-

schaffen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die Voraus-

setzungen für ein Zurückkommen auf die Dauerverfügung vom 24. Juni 

2011 nicht gegeben seien (Rz. 72 ff. der Beschwerdeschrift), zielen folglich 

an der Sache vorbei. 

5.6 Zusammengefasst ergibt sich aus dem Gesagten, dass mit dem Orien-

tierungsschreiben vom 13. April 2021 keine verbindliche und erzwingbare 

Gestaltung von Rechtsverhältnissen erfolgt und auch nicht beabsichtigt ist. 

Denn mit dieser Mitteilung werden keine Rechte oder Pflichten festgelegt, 

welche die Beschwerdeführerin in ihren schutzwürdigen Interessen zu be-

rühren vermöchten. Folglich handelt es sich bei der Mitteilung vom 13. April 

2021 nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Damit fehlt es an 

einem tauglichen Anfechtungsobjekt, weshalb auf die Beschwerde nicht 

einzutreten ist. Die materiellen Einwendungen gegen die Streichung des 

Kapitels 70.02. können bei diesem Ergebnis im vorliegenden Beschwerde-

verfahren nicht geprüft werden.  

6.  

Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-

schädigung. 

6.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdefüh-

rerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Unter Berücksichtigung 

des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-

rung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG) sind 

die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Der einbe-

zahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu ver-

wenden.  

6.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 1 und 

3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-

gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nachfolgende Seite verwiesen). 

C-2288/2021 

Seite 18 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1. 

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2. 

Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-

renskosten verwendet. 

3. 

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und an das 

Eidgenössische Departement des Innern. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

David Weiss Roland Hochreutener 

 

 

 

 

 

 

(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nachfolgende Seite verwiesen). 

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Seite 19 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten 

Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der 

Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder 

konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 

BGG). 

 

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