# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e0d91b4-9844-5ff0-a85f-333f9512271b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-05
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 05.10.2016 ZB.2016.45 (AG.2017.165)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-45_2016-10-05.html

## Full Text

[...]

  	
  Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2016.45

 

ENTSCHEID

 

vom
10. Februar 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. André Equey   

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanna Baumgartner Morin 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                           Gesuchsbeklagter

vertreten durch [...] 

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                Gesuchstellerin

vertreten durch [...] 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin 

vom 5. Oktober 2016

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens

Sachverhalt

 

Den Ehegatten A____
(Berufungskläger) und B____ (Berufungsbeklagte) wurde mit Entscheid des
Einzelgerichts in Familiensachen vom 8. September 2014 (EA.2014.13761) das seit
dem 28. Juni 2014 bestehende Getrenntleben bewilligt. Der gemeinsame Sohn C____,
geb. [...] 2013, wurde in der Obhut der Mutter belassen. Der Berufungskläger
erhielt ein Besuchsrecht von wöchentlich drei Tagen von 16.00 bis 19.30 Uhr
sowie jeden zweiten Sonntag von 14.00 bis 16.00 Uhr. Es wurde ein monatlicher
Unterhaltsbeitrag des Berufungsklägers an die Berufungsbeklagte und den Sohn
von CHF 685.–, zuzüglich Kinderzulagen, festgesetzt. Aufgrund veränderter
Wohnverhältnisse wurde mit Entscheid des Einzelgerichts in Familiensachen vom
6. November 2014 unter anderem der Unterhaltsbeitrag an die Berufungsbeklagte
gestrichen und der Kinderunterhaltsbeitrag auf CHF 135.–, zuzüglich Kinderzulagen,
herabgesetzt. Am 5. Juli 2016 machte die Berufungsbeklagte beim Zivilgericht
die Scheidungsklage anhängig und beantragte unter anderem für die Dauer des
Scheidungsverfahrens die vorsorgliche Festsetzung eines angemessenen und
indexierten Beitrags des Berufungsklägers an ihren und den Unterhalt des
Sohnes. Bevor es zu einer Einigungsverhandlung kommen konnte, reichte auch der
Berufungskläger mit Eingabe vom 18. Juli 2016 die Scheidungsklage ein und beantragte
unter anderem, es sei festzustellen, dass kein nachehelicher Unterhalt
geschuldet sei. Weiter sei er, der Berufungskläger, bei seiner Bereitschaft zu
behaften, weiterhin monatlich CHF 135.– an den Unterhalt des Sohnes zu leisten.
Als vorsorgliche Massnahme beantragte der Berufungskläger, es sei das am 8.
September 2014 verfügte Besuchsrecht zu bestätigen, aber dahingehend zu
erweitern, dass der Berufungskläger den Sohn jeden zweiten Sonntag von 09.30
bis 16 Uhr zu sich nehmen dürfe. Das Zivilgericht erteilte am 15. September
2016 dem Kinder- und Jugenddienst (KJD) den Auftrag, eine Empfehlung betreffend
die allfällige Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Scheidung
abzugeben. Zugleich sollte er mit den Parteien eine Besuchsrechtsregelung ab
Scheidung ausarbeiten.

 

Am 5. Oktober
2016 verfügte die Zivilgerichtspräsidentin vorsorgliche Massnahmen für die
Dauer des Scheidungsverfahrens wie folgt:

 

„1. Der Ehemann wird bei seiner Bereitschaft behaftet, der Ehefrau für
die Dauer des Scheidungsverfahrens weiterhin monatliche, vorauszahlbare Beiträge
von CHF 135.– an den Unterhalt des Sohnes C____ zu bezahlen, zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen.

2. Für die Dauer des Verfahrens erhält der Ehemann ein Besuchsrecht
für den Sohn C____ von jedem zweiten Sonntag von 09.30 bis 16.00 Uhr und jeden
Mittwoch von 16.00 bis 18.00 Uhr.

Die Ehegatten sind berechtigt, im gegenseitigen Einvernehmen und
allenfalls mit Unterstützung des KJD im Zuge der Abklärungen für eine
Besuchsrechtsregelung nach der Scheidung, die Besuchszeiten abzuändern, aber
nicht zu reduzieren.

3. Die Kosten des Verfahrens werden im Rahmen des Hauptentscheides verlegt.“

 

Dieser Entscheid
wurde den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnet. Der begründete Entscheid
wurde dem Berufungskläger am 24. November 2016 zugestellt und dieser hat am 6.
Dezember 2016 (Datum Postaufgabe) fristgerecht Berufung dagegen erhoben mit den
folgenden Rechtsbegehren:

 

„1. Es sei in Abänderung von Ziffer 2 Absatz 1 des Urteils der
Zivilgerichtspräsidentin vom 5. Oktober 2016 dem Ehemann ein Besuchsrecht für
den Sohn C____ für jedes zweite Wochenende von Freitagabend 17.00 Uhr bis Sonntagabend
17.00 Uhr sowie zusätzlich mindestens an einem Tag pro Woche von 16.00 Uhr bis
19.30 Uhr zu gewähren.

Eventualiter sei in Abänderung von Ziffer 2 Absatz 1 des Urteils der
Zivilgerichtspräsidentin vom 5. Oktober 2016 dem Ehemann ein Besuchsrecht für
den Sohn C____ für jeden zweiten Sonntag von 09.30 Uhr bis 16 Uhr sowie an
mindestens drei Tagen pro Woche von 16 Uhr bis 19.30 Uhr zu gewähren.

2. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten, wobei dem
Ehemann der unentgeltlichen Rechtspflege für die o- und e-Kosten zu bewilligen
sei.“

 

Die
instruierende Präsidentin hat darauf verzichtet, eine Berufungsantwort einzuholen.
Mit Eingabe vom 6. Januar 2017 hat der Rechtsbeistand des Berufungsklägers die
Honorarnote für seine Bemühungen im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren
eingereicht. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den
Entscheid von Belang, aus dem erstinstanzlichen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Besuchsrechts des nicht
obhutsberechtigten Elternteils und damit die Regelung von Kinderbelangen als
vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 276 Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO; SR 272). Da es sich vorliegend um eine Streitigkeit
nicht-vermögenrechtlichen Charakters handelt, unterliegt dieser Entscheid gemäss
Art. 308 Abs. 1 lit b. und Abs. 2 ZPO ohne Streitwerterfordernis der
Berufung.

 

1.2      Über
vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens ist in Anwendung
von Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfahren zu
entscheiden (Leuenberger, in:
Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, Band II,
Anhang ZPO, Art. 276 N 17), weshalb die Berufung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO
innert Frist von zehn Tagen ab der nachträglichen Zustellung des begründeten
Entscheids schriftlich und begründet einzureichen ist. Auf die rechtzeitig und
formrichtig erhobene Berufung ist demnach einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff.
6 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG; SG 154.100) ist zu deren Beurteilung das
Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Dem Appellationsgericht kommt damit volle
Kognition zu (Reetz, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO N 15; statt vieler AGE ZB.2014.32
vom 26. August 2014 E. 1.2).

 

1.3      Die
instruierende Präsidenten hat von der Einholung einer Berufungsantwort
abgesehen. Da der Berufungsbeklagten, wie aus den nachfolgenden Erwägungen
deutlich wird, daraus und aus einer allfälligen damit im Zusammenhang stehenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs kein Nachteil entsteht, ist das Vorliegen der
Voraussetzungen gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO vom Berufungsgericht nicht weiter zu
prüfen.

 

1.4      Da
es sich vorliegend um ein Summarverfahren handelt, ist auf die Durchführung
einer mündlichen Berufungsverhandlung zu verzichten (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 314 N 13; statt vieler AGE
ZB.2015.58 vom 1. März 2016 E. 1.3).

 

2.

2.1      Zwischen
den Parteien streitig ist das im angefochtenen Entscheid festgelegte
Besuchsrecht zwischen dem Berufungskläger und dem Kind. Mit Entscheid des Einzelgerichts
in Familiensachen vom 8. September 2014 war die Obhut über den Sohn C____
alleine „bei der Mutter belassen“ und der persönliche Verkehr zwischen dem
Berufungskläger und dem Kind zunächst mit Zeiten von 16.00 bis 19.30 Uhr dreimal
wöchentlich sowie jeden zweiten Sonntag von 14.00 bis 16.00 Uhr festgesetzt worden.
Vor Scheidungsgericht beantragte der Berufungskläger vorsorglich die Erweiterung
des Besuchsrechts. Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz gestützt auf
das beim KJD in Auftrag gegebene Gutachten, der am 8. September 2014 verfügte
persönliche Verkehr habe in der Praxis aufgrund der andauernden Konflikte
zwischen den Ehegatten nicht umgesetzt werden können. Unter Vermittlung der Behörde
gelebt worden sei zuletzt ein zweiwöchentliches Besuchsrecht samstags von 09.30
und 16.00 Uhr. Da bei einer Ausweitung des Besuchsrechts entgegen dem Willen
der Ehefrau unweigerlich vermehrt Konflikte zwischen den Ehegatten auftreten
würden, worunter vor allem der Sohn zu leiden hätte, sei im aktuellen Zeitpunkt
davon abzusehen. Unter Vermittlung des KJD sei jedoch eine schrittweise
Erweiterung des persönlichen Verkehrs angezeigt. Hierzu sei die Kadenz der
Besuche zu erhöhen, da es im Hinblick auf eine stabile Beziehung zwischen dem
erst dreijährigen Sohn und dem Berufungskläger wichtig sei, den Abstand
zwischen den Besuchen nicht zu gross werden zu lassen. Aufgrund dieser
Erwägungen setzte die Vorinstanz zusätzlich zu den im damaligen Zeitpunkt
praktizierten zweiwöchentlichen Treffen eine Besuchszeit von 16.00 bis 18.00
Uhr jeden Mittwoch fest. 

 

2.2      Der
Berufungskläger erachtet den derart verfügten persönlichen Verkehr sowohl
bezüglich der Kadenz der Kontakte zwischen Vater und Kind als auch der absoluten,
gemeinsam verbrachten Zeit pro Monat als nicht angemessen im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 ZGB (Schweizerisches Zivilgesetzbuch; SR 210) (Berufung,
Ziff. 9). Mit der angefochtenen Verfügung habe sich gegenüber der bis dahin
geltenden, am 8. September 2014 angeordneten Regelung die Anzahl wöchentlicher
Kontakte (ohne Wochenende) von drei auf einen erheblich reduziert (entsprechend
10.5 Stunden bzw. 2 Stunden). Insbesondere entstehe in den Wochen, in welchen
kein sonntäglicher Besuch anstehe, eine sehr lange Besuchspause von einer Woche.
Mit der nur kurzen wöchentlichen Besuchszeit von zwei Stunden sei die
Besuchsrechtssituation angesichts des geringen Alters des Kindes geeignet, eine
dem Kindswohl abträgliche Entfremdung zwischen Vater und Kind zu provozieren
(Berufung, Ziff. 13). 

 

2.3      Der
Berufungskläger bestreitet die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, wonach
das am 8. September 2014 verfügte Besuchsrecht nicht habe umgesetzt werden
können. Vielmehr habe die Berufungsbeklagte (erst) Ende 2015 begonnen, die
Kontakte zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn zu erschweren. Diese
Darstellung der Ereignisse korreliere im Übrigen auch mit dem Bericht des KJD
vom 27. Juni 2016, wonach die Parteien wegen Schwierigkeiten in der Umsetzung
der Besuchskontakte anfangs 2016 bei der KESB (Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt) vorstellig geworden seien. Dem Bericht
des KJD lasse sich auch entnehmen, dass besagte Probleme auf die Auffassung der
Berufungsbeklagten zurückzuführen seien, der festgesetzte persönliche Verkehr
entspreche nicht der Norm und sei zu grosszügig bemessen (Berufung, Ziff. 10).
Der Berufungskläger bestreitet explizit nicht die aktuell gelebte Regelung mit
Besuchszeiten von jedem zweiten Samstag von 09.30 bis 16 Uhr. Diese sei gegenüber
der ursprünglich verfügten Regelung aber nur so eingeschränkt, weil die
Berufungsbeklagte sich schwer tue, zu einer Ausweitung Hand zu bieten, wie der
Bericht des KJD klarstelle. Gegen eine solche Erweiterung sprächen gemäss dem
KJD jedoch keine Gründe (Berufung, Ziff. 11, mit Verweis auf den Bericht des
KJD vom 27. Juni 2016, S. 3, Ziff. 3). Der Berufungskläger führt weiter aus, die
Beschränkung des Besuchsrechts durch die Vorinstanz mit der Begründung, dass
hierdurch vermehrte Konflikte zwischen den Ehegatten zu erwarten seien,
widerspreche der höchstrichterlichen Praxis, wonach das Besuchsrecht nicht
aufgrund von Konflikten auf der Paarebene eingeschränkt werden dürfe, wenn das
Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut sei.
Vorliegend habe der KJD dem Berufungskläger und seinem Sohn ein ausgesprochen
gutes Verhältnis attestiert. Dem Bericht des KJD lasse sich an keiner Stelle
entnehmen, dass eine Ausweitung des Besuchsrechts dem Wohl des Kindes widerspreche,
auch insoweit habe die Vorinstanz den Sachverhalt falsch festgestellt bzw.
nicht ausreichend abgeklärt (Berufung, Ziff. 12). Hingegen sei die Ausweitung
des persönlichen Verkehrs im beantragten Umfang dem Kindswohl zuträglich, auch
spreche aufgrund der Akten und des Alters des Kindes nichts gegen Besuche mit
Übernachtungen beim Berufungskläger, zumal dessen Wohnung, wie im Bericht des
KJD festgehalten, dafür eingerichtet sei (Berufung, Ziff. 13).

 

3.

3.1      Für
Kinderbelange gelten gemäss Art. 296 ZPO die Offizial- und die
Untersuchungsmaxime. Die Untersuchungsmaxime verlangt, dass das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, und die Offizialmaxime verpflichtet das
Gericht, unabhängig von Parteianträgen eine adäquate Entscheidung zu treffen (Büchler/Wirz, in: Schwenzer [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, Band I, ZGB, Art. 133 N 12). Zur
Ermittlung des Sachverhalts stehen dem Gericht in Kinderbelangen neben dem
Gutachten und der schriftlichen Auskunft im Rahmen des sogenannten Freibeweises
sämtliche gebotenen Ermittlungsmethoden (z.B. unangemeldete Hausbesuche,
informelle Auskünfte von Bezugspersonen) zur Verfügung (Steck, in: Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 296 N 20). Der Vorinstanz
erschloss sich der Sachverhalt vorliegend aus den Vorbringen der Parteien sowie
dem Abklärungsbericht des KJD.

 

3.2      Das
Gericht regelt gemäss Art. 176 Abs. 3 i.V.m. 273 Abs. 1 und 3 ZGB den
persönlichen Verkehr zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elter und dem Kind.
Als oberste Richtschnur orientiert es sich dabei am Kindeswohl und findet die
für jeden Einzelfall angemessene Lösung einer Besuchsrechtsregelung (statt
vieler BGE 130 III 585 ff., S. 588 E. 2.1; BGer 5A_409/2008 vom 26. November
2008 E. 3.2). Dabei verfügt es über einen weiten Ermessensspielraum (Büchler/Wirz, a.a.O., Art. 273 N
23). Ist das Kind urteilsfähig, wird auf dessen Willen Rücksicht genommen. In
der Praxis werden Häufigkeit und Dauer des Besuchsrechts in strittigen Fällen
insbesondere in Abhängigkeit des Alters des Kindes festgelegt. Bei Kleinkindern
werden üblicherweise die Besuchskontakte in kleinerem Umfang festgelegt als bei
älteren Kindern und übersteigen häufig einen Tag oder zwei Halbtage monatlich
sowie zusätzlich drei Wochen Ferien pro Jahr nicht. Auch sieht die
Gerichtspraxis zumeist von Übernachtungen beim Besuchsberechtigten ab (Schwenzer/Cottier, in: Honsell et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Art. 273 N 15 m.w.H. auf
Literatur und Praxis; Büchler/Wirz,
a.a.O., Art. 273 N 20, 24). Es ist in entwicklungspsychologischer Hinsicht
anerkannt, dass die Aufrechterhaltung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen
im Hinblick auf die Entwicklung des Kindes und insbesondere seine
Identitätsfindung von grosser Bedeutung ist (statt vieler BGer 5A_409/2008 vom
26. November 2008 E. 3.2). In der Regel ist der Besuchskontakt somit dem Wohl
des Kindes zuträglich. Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn die Konflikte
zwischen den Eltern auf der Paarebene ein solches Ausmass erreichen, dass sie
ein für das Kind erträgliches Mass übersteigen, so dass die Ausübung des
Besuchsrechts eine Kindswohlgefährdung darstellt (Büchler/Wirz, a.a.O., Art. 273 N 13, 14a, Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 13).

 

3.3      Die
Vorinstanz ist bei der Regelung des Besuchsrechts im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme richtigerweise zunächst von dem Umfang ausgegangen, wie ihn die
zuständige Sachbearbeiterin des KJD im direkten Kontakt mit den Eltern einrichten
konnte. Ob die am 8. September 2014 verfügte Besuchsrechtsregelung zunächst
eingehalten werden konnte, wie der Berufungskläger hervorhebt, oder nicht, ist
dabei ohne Belang, ist das aktuell gelebte Besuchsrecht doch Ausgangspunkt für
die Frage, ob eine Ausweitung im Wohle des Kindes angezeigt ist (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N
13). Der Berufungskläger bestreitet jedoch den Umfang des zuletzt seit April
2016 gelebten Besuchsrechts jeden zweiten Samstag bzw. jeden zweiten Sonntag
von 09.30 bis 16.00 Uhr nicht. Die Vermittlung des KJD war notwendig geworden,
nachdem es vorgängig bei der Ausübung des Besuchsrechts zu Schwierigkeiten
gekommen und die Mutter schliesslich unter gleichzeitiger Kontaktierung der
KESB das Besuchsrecht unterbunden hatte (Bericht KJD, S. 1 Ziff. 1, S. 2 Ziff.
3). 

 

3.4      Die
Vorinstanz hat es unter den konkreten Umständen als angemessen erachtet, das
praktizierte Besuchsrecht zunächst um zweistündige Kontakte jeweils mittwochs
zu erweitern. Damit hat sie der gerichtsnotorischen Tatsache Rechnung getragen,
dass Kleinkinder einem anderen Zeitbegriff unterliegen als Erwachsene und zu
grosse zeitliche Abstände zwischen den Besuchskontakten zu vermeiden sind, da
das Kind ansonsten keine Erinnerung an den Vater im Gedächtnis behält (Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm
Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, Band I, ZGB, Art. 176 N 7). Demnach sollten
Besuche nicht länger als 14 Tage auseinander liegen (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 14), eine Grenze,
welche die Vorinstanz bei Weitem respektiert hat. Die Vorinstanz hat in der
Entscheidbegründung darauf hingewiesen, dass aktuell eine weitere,
ausführlichere Abklärung des KJD bezüglich elterlicher Sorge, des Besuchsrechts
nach der Scheidung und der Besuchsrechtsbeistandschaft in Auftrag gegeben
wurde, und weiter festgehalten, dass es sich bei der verfügten
Besuchsrechtsregelung um eine Minimallösung handle, die von den Parteien in
gegenseitigem Einvernehmen und mit allfälliger Unterstützung des KJD erweitert
werden könne. 

 

Von einer
Ausweitung des Besuchsrechts im jetzigen Zeitpunkt hat sie aus Gründen der
Wahrung des Kindswohls entgegen der Meinung des Berufungsklägers zu Recht
abgesehen. Dem Bericht des KJD ist zwar, wie der Berufungskläger richtig vorbringt,
im Wortlaut zu entnehmen, es sprächen „keine Gründe“ „gegen eine Erweiterung
des Besuchsrechts“ (Bericht KJD, S. 2 Ziff. 3) und C____ solle die „Beziehung
zu [seinem Vater] weiterhin aufbauen (…) und festigen können“ (Bericht KJD, S.
4 Ziff. 10). Die zuständige Sachbearbeiterin führte jedoch an anderer Stelle
aus, die Berufungsbeklagte halte die am 8. September 2014 verfügte Regelung als
„nicht der Norm entsprechend“ und „tu[e] sich noch schwer, die Besuchsregelung
zu erweitern“ (Bericht KJD, S. 2 Ziff. 3). Weiter könnten die gegensätzlichen
Bedürfnisse der Parteien auf der Paarebene dazu führen, dass „C____ die Eltern
als unzufrieden und uneins erleb[e] und sich sein eigenes Befinden nachhaltig
verschlechter[e]“ (Bericht KJD, S. 3 Ziff. 6). Sie machte ausdrücklich keinen
Vorschlag einer Besuchsrechtsbemessung (Bericht KJD, S. 5 Ziff. 11). Damit hat
die zuständige Sachbearbeiterin des KJD sehr wohl Sachverhaltselemente
geliefert, die eine Kindswohlgefährdung im Falle einer Besuchsrechtsausweitung
entgegen dem Willen der Kindsmutter nahelegen. Das Berufungsgericht folgt der
Einschätzung der Vorinstanz, dass es in diesem Fall unweigerlich zu vermehrten
Konflikten zwischen den Eltern kommen würde, was sich vor allem negativ auf die
Befindlichkeit des Sohnes auswirken würde. 

 

Zwar trifft zu,
dass sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Elternteil
grundsätzlich nicht auf eine von ihm mitverursachte Zwistigkeit und den dadurch
verstärkten Loyalitätskonflikt des Kindes berufen darf, um den Umfang des
Besuchsrechts zu steuern. Dies gilt jedoch nur, sofern die Beziehung zwischen
dem Kind und dem besuchsberechtigten Elter gut ist und eine entsprechende
Beschränkung des Besuchsrechts in einschneidender Weise und auf unbestimmte
Dauer zur Debatte steht (BGE 130 III 585 ff., S. 588 f. E. 2.2.1; 131 III 209
ff., S. 211 E. 4). Die Sachbearbeiterin des KJD hat jedoch entgegen den
Behauptungen in der Berufungsbegründung nicht von einem „ausgesprochen guten
Verhältnis“ zwischen Kind und Vater berichtet, denn sie scheint deren Kontakt
nicht direkt beobachtet zu haben (vgl. Bericht KJD, S. 1 Ziff. 2 und S. 3 Ziff.
5). Die vorstehenden Auszüge aus dem Bericht des KJD attestieren dem
Berufungskläger zu seinem Sohn allenfalls implizit zumindest ein gutes
Verhältnis. Zudem wurde die Beschränkung des Besuchsrechts mit der Begründung
der anhaltenden Konflikte zwischen den Parteien in zeitlicher Hinsicht von der
Vorinstanz nicht auf unbestimmte Dauer angeordnet. Sinn und Zweck einer
vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 276 ZPO ist es, während des
Scheidungsverfahrens eine bestmögliche Friedensordnung zu schaffen; deren
Anordnung präjudiziert aber keineswegs die endgültige Regelung der Nebenfolgen
der Scheidung (Siehr/Bähler, in:
Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 276 N 2,
8). Dieser Charakter der vorsorglichen Massnahme als vorübergehende Regelung
tritt im Übrigen vorliegend durch Absatz zwei von Ziffer zwei des
Entscheiddispositivs explizit zutage und findet auch Niederschlag in den
vorinstanzlichen Erwägungen zu diesem Punkt. Im Übrigen kann die
vorinstanzliche Beschränkung des Besuchsrechts auch nicht als einschneidend
qualifiziert werden, geht die Regelung doch über das Übliche in vergleichbaren
Fällen hinaus (vgl. dazu obstehende E. 3.2 S. 6). Aus diesen Gründen ist die
zitierte Praxis des Bundesgerichts für den vorliegenden Fall nicht einschlägig.

 

3.5      Dem
Einwand des Berufungsklägers der gegenüber der Verfügung vom 8. September
2014 drastisch verminderten Besuchszeiten ist entgegenzuhalten, dass
Besuchsstunden anders als Geldzahlungen nicht einfach buchhalterisch
abgerechnet werden können. Entscheidend ist für das Kind die Qualität der
Beziehungen (Vetterli, a.a.O., Art.
176 N 9). Wie bereits erwähnt übersteigt der aktuelle Umfang des Besuchsrechts
das durch die Gerichtspraxis in vergleichbaren strittigen Fällen Zugesprochene.

 

3.6      Aufgrund
des hängigen Abklärungsauftrages des KJD, welcher ausdrücklich die Ausarbeitung
einer Besuchsrechtsregelung nach der Scheidung mit den Eltern umfasst, ist die
laufende, bestmögliche und kindsgerechte Bearbeitung der Thematik durch
Fachpersonen sichergestellt. Zudem ist die Berufungsbeklagte immer noch in
Beratung der FABE (Gesprächsnotiz KESB vom 5. August 2016, Vorakten 7), und
beide Elternteile zeigten sich mit der Errichtung einer
Besuchsrechtsbeistandschaft einverstanden (Verfügung vom 15. September 2016).
Damit ist umfassend sichergestellt, dass der Umfang der Besuchskontakte mit Hilfe
von Fachpersonen auch während des Scheidungsverfahrens so bemessen und
allenfalls angepasst wird, wie es im Interesse des Kindeswohls und des gesamten
Familiensystems liegt.

 

3.7      Nach
dem Gesagten trifft die Vorinstanz keinerlei Vorwurf bei der Festlegung des
Besuchsrechts des Berufungsklägers; sie hat dabei insbesondere das Alter des
Kindes, dessen Beziehung zu beiden Eltern, dessen kindliches Zeitgefühl und das
Konfliktpotential der Parteien auf der Paarebene in angemessener Weise
berücksichtigt. Demnach ist die Berufung unbegründet und vollumfänglich
abzuweisen.

 

4.

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich dessen
Kosten zu tragen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Er beantragt indes die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege, was einerseits die Bedürftigkeit der
ansprechenden Person und anderseits die fehlende Aussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren voraussetzt (Art. 117 ZPO). Die aktuelle Mittellosigkeit des
Berufungsklägers ist durch die beigezogenen Akten ohne Weiteres ausgewiesen. Da
auch die Anträge des Berufungsklägers und deren Begründung nicht geradezu
aussichtlos erscheinen, ist diesem die unentgeltliche Prozessführung für das
Berufungsverfahren zu bewilligen.

 

4.2      Bezüglich
der erstinstanzlichen Prozesskosten hat die Vorinstanz deren definitive
Verlegung zusammen mit der Hauptsache verfügt. Bestätigt das Berufungsgericht –
wie vorliegend – den angefochtenen Entscheid vollumfänglich, so entscheidet es
lediglich über die Kosten des Berufungsverfahrens.

 

4.3      Die
Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 1‘000.– gehen zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates. Dem
Rechtsbeistand des Berufungsklägers ist ein Honorar aus der Gerichtskasse
zuzusprechen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Der geltend gemachte Aufwand von 5.1
Stunden erscheint angemessen, so dass auf der Grundlage eines Stundenansatzes
von CHF 200.– für das Prozessieren im Kostenerlass (vgl. BJM 2013, S. 331)
ein Honorar von CHF 1‘020.– zuzüglich MWST aus der Gerichtskasse
auszuweisen ist. Die Auslagen sind in der Höhe von CHF 21.80 (CHF 14.30 für
Porti und 30-mal CHF 0.25 für Kopien) zuzüglich MWST aus der Gerichtskasse zu
entschädigen. Da auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet wurde,
sind der Berufungsbeklagten im zweitinstanzlichen Verfahren keine
Vertreterkosten entstanden.

 

4.4      Der
Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm
nachgezahlt werden müssen, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1
ZPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

 

            Dem Berufungskläger wird die unentgeltliche
Rechtspflege mit [...] bewilligt.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–. Diese
gehen zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des
Staates.

 

            Dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers,
[...], wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 1‘020.–, zuzüglich Auslagen von CHF
21.80 und insgesamt 8 % MWST von CHF 83.35, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet. 

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.