# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f57687b-38af-5613-9c08-6c299ba674fd
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 15.01.2014 R 2013 53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2013-53_2014-01-15.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

R 13 53

5. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichte-

rin Moser und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuarin ad hoc Calu-

ori

URTEIL
vom 15. Januar 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____, 

vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Luzi Bardill und lic. iur. 

Claudio Allenspach, 

Beschwerdeführerin

gegen 

Gemeinde X._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, 

Beschwerdegegnerin

betreffend Baugesuch

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1. Die Stimmberechtigten der Gemeinde X._____ beschlossen am 30. No-

vember 2008 das Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen 

(GKZW), um den Bau von Zweitwohnungen mit jährlichen Kontingenten 

zu beschränken. Das Gesetz sah nach einer Übergangsfrist mit höheren 

Kontingenten ab 2012 einen jährlichen Kontingentwert von 3‘000 m2 Brut-

towohnfläche vor. Der Regierungsrat des Kantons Graubünden geneh-

migte das Gesetz am 21. Dezember 2010 unter anderem mit der Auflage, 

dass die Gemeinde ab dem 1. Juli 2013 einen tieferen jährlichen Kontin-

gentwert festlege, der im Bereich von 2‘000 m2 bis 2‘300 m2 Bruttowohn-

fläche liege und die Gemeinde für die Zeit ab dem 1. Juli 2013 bis zur 

entsprechenden Gesetzesänderung keine weiteren Kontingente zuweisen 

dürfe. Gegen diesen Genehmigungsentscheid reichte die Gemeinde am 

27. Januar 2011 ein Wiedererwägungsgesuch ein und verlangte weiterhin 

einen jährlichen Kontingentwert von 3‘000 m2 Bruttowohnfläche. Zu die-

sem Zeitpunkt hatte die Gemeinde bereits Kontingente aus dem Jahr 

2015 zugewiesen und die Baufreigaben verfügt. Nach Mitteilung des Re-

gierungsratsbeschlusses bewilligte die Gemeinde weitere Baubewilli-

gungsgesuche, allerdings versehen mit dem Vorbehalt, dass noch keine 

Kontingente zugewiesen würden bzw. dass über die Zuweisung der Kon-

tingente und die Baufreigabe erst nach Inkrafttreten des Gesetzes über 

die Kontingentierung von Zweitwohnungen entschieden werde.

2. Am 29. Februar 2012 reichte die A._____ bei der Gemeinde X._____ ein 

Baubewilligungsgesuch für den Abbruch eines bestehenden Gebäudes 

und den Neubau von 16 Zweitwohnungen in zwei neuen Mehrfamilien-

häusern mit einer Bruttowohnfläche von insgesamt über 2‘500 m2 ein.

3. Das Baugesuch wurde am 9. März 2012 ordnungsgemäss publiziert und 

öffentlich aufgelegt. Die Einsprachefrist dauerte bis zum 29. März 2012. 

Innert Frist gingen fünf Einsprachen ein. Die Bauhherrschaft konnte sich 

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im April 2012 mit allen Einsprechern auf gewisse Abänderungen des 

Bauprojekts gegen vorbehaltlosen Rückzug der Einsprachen einigen.

4. Am 11. März 2012 haben Volk und Stände die Zweitwohnungsinitiative 

mit folgendem Inhalt angenommen:

Art. 75b Zweitwohnungen
1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke 

genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt.
2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten 

Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen.

Art. 197 Ziff. 9 9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen)
1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Artikel 75b nicht innerhalb von zwei 

Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, 

Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung.
2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von 

Artikel 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, 

sind nichtig.

5. Als Folge der angenommenen Zweitwohnungsinitiative präzisierte die 

Gemeinde mit Eingabe vom 29. Mai 2012 ihr noch immer beim Regie-

rungsrat hängiges Wiedererwägungsgesuch dahingehend, dass sie sich 

angesichts des neuen Art. 75b BV mit einem jährlichen Kontingent von 

2‘300 m2 Bruttowohnfläche abfinden könne, zumal es faktisch nur noch 

darum gehe, ob die bereits bewilligten Bauprojekte früher oder später rea-

lisiert werden können. Am 19. Juni 2012 genehmigte der Regierungsrat 

das kommunale Kontingentierungsgesetz mit einem ab dem 1. Juli 2013 

geltenden jährlichen Kontingentierungswert von 2‘300 m2 Bruttowohn-

fläche. Die Genehmigung erfolgte allerdings insbesondere unter folgen-

dem Vorbehalt:

„Die vorliegende Genehmigung des ab 1. Juli 2013 geltenden jährlichen Kontingentswertes von 

2300 m2 BWF erfolgt unter dem Vorbehalt, dass die daraus resultierenden Jahreskontingente an-

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gesichts der [am] 11. März 2012 vom Schweizer Volk angenommenen Verfassungsbestimmung 

von Art. 75b BV über Zweitwohnungen vorläufig ausschliesslich für die Kontingentierung solcher 

Baubewilligungen verwendet werden dürfen, die am 11. März 2012 erstinstanzlich bereits erteilt 

waren.“ (Ziff. 2 Abs. 1)

„Kontingentszuweisungen für bis zum 11. März 2012 erstinstanzlich noch nicht bewilligte Bauge-

suche dürfen nur vorgenommen werden, sofern und soweit die eidgenössische Ausführungsge-

setzgebung zu Art. 75b BV Zweitwohnungen im Sinne des vorliegenden kommunalen GKZW der-

einst zulassen sollte.“ (Ziff. 2 Abs. 2)

6. Gestützt auf diesen Genehmigungsentscheid sistierte die Gemeinde am 

17. Juli 2012 das Baugesuch der A._____ vom 29. Februar 2012, gleich 

wie alle anderen bis zur Annahme der Zweitwohnungsinitiative noch nicht 

bewilligten Baugesuche für Zweitwohnungen. Die Sistierung wurde mit 

Ziff. 2 des Regierungsratsbeschlusses vom 19. Juni 2012 begründet, wo-

nach die Gemeinde den Baugesuchen, die bis zum 11. März 2012 noch 

nicht bewilligt waren, nur dann Kontingente zuweisen dürfe, sofern und 

soweit die eidgenössische Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV 

Zweitwohnungen im Sinne des kommunalen Kontingentierungsgesetzes 

dereinst zulassen sollte. Die Gemeinde kündigte den betroffenen Bau-

herrschaften an, nach definitivem Erlass der Verordnung über Zweitwoh-

nungen die hängigen Baubewilligungsverfahren umgehend fortzuführen. 

Der Bundesrat habe den Erlass der besagten Verordnung für August 

2012 in Aussicht gestellt.

7. Nachdem der Bundesrat am 22. August 2012 die Verordnung über 

Zweitwohnungen erlassen und die Inkraftsetzung für den 1. Januar 2013 

beschlossen hatte, orientierte die Gemeinde die A._____ mit Schreiben 

vom 16. Oktober 2012 darüber, dass das Baugesuch gestützt auf den 

Genehmigungsentscheid der Regierung vom 19. Juni 2012 betreffend das 

kommunale Kontingentierungsgesetz sowie die eidgenössische Zweit-

wohnungsverordnung definitiv nicht mehr bewilligungsfähig sei und damit 

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voraussichtlich abgewiesen werden müsse. Die am 25. Oktober 2012 

vom Gemeindevorstand im Hinblick auf die Revision der kommunalen 

Zweitwohnungsgesetzgebung über das gesamte Gebiet der Gemeinde 

beschlossene Planungszone erachtete die Gemeinde im vorliegenden 

Fall als nicht entscheidrelevant. Der Baugesuchstellerin wurde die Mög-

lichkeit eingeräumt, bis Mitte November das Baugesuch zurückzuziehen, 

das Baugesuch zu überarbeiten oder einen anfechtbaren (voraussichtlich 

negativen) Baubescheid zu verlangen, andernfalls werde über das Bau-

gesuch gelegentlich mittels anfechtbarer Verfügung entschieden. Am 

21. November 2012 verlangt die Bauherrschaft einen anfechtbaren Zwi-

schenentscheid.

8. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2012, mitgeteilt am 19. Dezember 

2012, wies daraufhin die Gemeinde das Baugesuch der A._____ ab. Sie 

begründete die Abweisung mit Ziff. 2 Abs. 2 des vorzitierten Genehmi-

gungsentscheids. Massgebend sei danach nicht der Zeitpunkt des Inkraft-

tretens der Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV, sondern deren ma-

terieller Inhalt. Das vorliegende Bauprojekt widerspreche dem materiellen 

Inhalt, weshalb ihm definitiv kein Zweitwohnungskontingent zugewiesen 

werden könne und zwar bis zum 31. Dezember 2012 gestützt auf Ziff. 2 

Abs. 1 des Genehmigungsentscheids, ab dem 1. Januar 2013 gestützt 

auf Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids i.V.m. der Zweitwoh-

nungsverordnung des Bundes. Die am 25. Oktober 2012 erlassene Pla-

nungszone erachtete die Gemeinde als nicht entscheidrelevant.

9. Gegen diesen Baubescheid erhob die A._____ (nachfolgend Beschwer-

deführerin) am 18. Januar 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. 

Sie verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 

rückwirkende Erteilung der beantragten Baubewilligung, spätestens mit 

Wirkung ab dem 18. Dezember 2012; eventualiter beantragte sie die Er-

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teilung der Baubewilligung mit Wirkung ab Datum des Entscheids des 

Verwaltungsgerichts; subeventualiter verlangte sie – für den Fall, dass die 

Baubewilligung nicht rückwirkend erteilt werden könne und eine Erteilung 

der Baubewilligung ab 1. Januar 2013 aufgrund der Annahme der Zweit-

wohnungsinitiative nicht mehr möglich sein sollte – die Feststellung, dass 

die Gemeinde die Baubewilligung zu Unrecht verweigert habe; dies alles 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Zur 

Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, dass Zweitwohnungen 

noch bis am 31. Dezember 2012 bewilligungsfähig gewesen seien, weil 

die Nichtigkeitsfolge gemäss Art. 197 Ziff. 9 BV erst ab dem 1. Januar 

2013 eingetreten sei. Das Gleiche ergäbe sich aus der Zweitwohnungs-

verordnung, die erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft getreten sei. Die 

Baubewilligung habe dabei unabhängig davon erteilt werden können, ob 

dem Bundesrecht im Bereich des Zweitwohnungsbaus ausschliessliche 

Geltung zukomme und bestehende kantonale und kommunale Vorschrif-

ten mit dessen Inkrafttreten am 11. März 2012 vollständig ersetzt wurden, 

oder ob solche Vorschriften weiterhin anwendbar geblieben seien. Denn 

auch bei Anwendung des kommunalen Kontingentierungsgesetzes wäre 

das Bauvorhaben noch bis am 31. Dezember 2012 bewilligungsfähig ge-

wesen, die Gemeinde habe nämlich den Vorbehalt in Ziff. 2 Abs. 2 des 

regierungsrätlichen Genehmigungsentscheids falsch verstanden. Die Be-

schwerdeführerin verlangte sodann sämtliche Akten des Verfahrens aus 

Händen der Gemeinde und reichte ihrerseits am 21. Januar 2013 in Er-

gänzung der Beschwerdeschrift die Baugesuchsakten im Original ein. 

10. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) verlangte in 

ihrer Vernehmlassung von 4. Februar 2013 die Abweisung der Beschwer-

de unter gesetzlicher Kostenfolge. Als Beilage reichte sie alle Akten des 

Baubewilligungsverfahrens ein.

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11. Am 15. März 2013 ging eine freigestellte Replik ein. Die Beschwerdefüh-

rerin hielt darin an ihren Anträgen fest und beantragte, es sei bei der Re-

gierung des Kantons Graubünden ein Amtsbericht über die Auslegung 

des Vorbehalts in Ziff. 2 des regierungsrätlichen Genehmigungsent-

scheids vom 19. Juni 2012 einzuholen. Am 28. März 2013 reichte die Be-

schwerdegegnerin eine Duplik ein. Sie hielt ebenfalls an ihren Anträgen 

fest.

12. Aufgrund der am 22. Mai 2013 ergangenen Urteile des Bundesgerichts 

zur Zweitwohnungsproblematik forderte der Instruktionsrichter die Be-

schwerdeführerin auf, sich dazu zu äussern, wie das Verfahren ange-

sichts der erwähnten Bundesgerichtsentscheide weitergeführt werden sol-

le. Mit Stellungnahme vom 20. August 2013 hielt die Beschwerdeführerin 

an ihrer Beschwerde fest, zumal subeventualiter auch ein Feststellungs-

begehren zu beurteilen sei.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt in vorliegender Angelegenheit bildet der Baubescheid 

des Gemeindevorstandes vom 18. Dezember 2012, mitgeteilt am 19. De-

zember 2012. Entscheide von Gemeinden können nach Art. 49 Abs. 1 

lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) 

mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, soweit 

diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder 

nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind, auf die 

form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. a) Am 11. März 2012 wurde die Zweitwohnungsinitiative angenommen. 

Nach Art. 75b BV ist der Bau von Zweitwohnungen in Gemeinden mit ei-

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nem Zweitwohnungsanteil von über 20 % verboten. Mit Annahme der 

Zweitwohnungsinitiative wurde mit Art. 197 Ziff. 9 BV auch eine Überg-

angsbestimmung angenommen, wonach Baubewilligungen für Zweitwoh-

nungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Aus-

führungsbestimmungen erteilt werden, nichtig sind. Am 1. Januar 2013 

wurde die Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; SR 702) in Kraft 

gesetzt. Nach Art. 8 Abs. 2 ZwVO sind Baubewilligungen für den Bau von 

Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und der Ablösung 

der Verordnung durch die ordentliche Ausführungsgesetzgebung erteilt 

werden, nichtig, es sei denn, das Bauvorhaben sei nach ZwVO aus-

nahmsweise zulässig.

b) Unbestritten ist vorliegend, dass in der beklagten Gemeinde der Zweit-

wohnungsanteil von 20 % überschritten wird. Nicht bestritten ist sodann 

auch, dass das im Streit liegende Bauvorhaben keinen Ausnahmetatbe-

stand der ZwVO erfüllt und damit heute gestützt auf Bundesrecht 

grundsätzlich nicht mehr bewilligungsfähig ist, weil es der Nichtigkeitsfol-

ge unterliegt. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, die Baubewilli-

gung für den Bau von 16 Zweitwohnungen sei ihr am 18. Dezember 2012 

zu Unrecht verweigert worden. Die Nichterteilung der Baubewilligung lau-

fe dem normalen Rechtsempfinden und Gerechtigkeitsgedanken in stos-

sender Weise zuwider. Deshalb sei der Baubescheid vom 18. Dezember 

2012 aufzuheben und die Baubewilligung rückwirkend, spätestens mit 

Wirkung ab dem 18. Dezember 2012 zu erteilen. Eventualiter sei die be-

antragte Baubewilligung mit Wirkung ab Datum des verwaltungsgerichtli-

chen Entscheids zu erteilen.

c) Wie die Beschwerdegegnerin richtigerweise ausführt, kann eine Verfü-

gung ausnahmsweise mit rückwirkender Geltung erlassen werden, d.h. 

deren Rechtswirkung gilt bereits für einen Zeitraum vor Erlass der Verfü-

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gung. Von der Rückwirkung betroffen sind aber nur konkrete, in der Ver-

fügung definierte Rechtswirkungen, nicht aber das Verfügungsdatum 

selbst. Als Tag der Baubewilligungserteilung würde bei einem solchen 

Vorgehen – sofern es im vorliegenden Fall überhaupt zulässig wäre – 

damit trotzdem das Datum am Tag des Entscheids gelten. Die Verfügung 

wäre dadurch weiterhin von der Nichtigkeitsfolge betroffen, was die Be-

schwerdeführerin mit diesem Antrag offenbar gerade zu vermeiden ver-

suchte.

d) Das Gleiche gilt für den Antrag, die Baubewilligung sei mit Wirkung ab 

Datum des Entscheids des Verwaltungsgerichts zu erteilen. Eine Ertei-

lung der Baubewilligung ab Datum des verwaltungsgerichtlichen Ent-

scheids wäre nicht nur klar verfassungswidrig, sondern auch von der 

Nichtigkeitsfolge nach Art. 197 Ziff. 9 BV betroffen; die Beschwerdeführe-

rin führt dies denn auch selber aus.

Ein Vorgehen wie von der Beschwerdeführerin begehrt, rechtfertigt sich 

im Übrigen auch nicht aufgrund einer von dieser geltend gemachten Ver-

letzung des Willkürverbots, weil sich die Beschwerdegegnerin weder will-

kürlich noch – wie zu zeigen sein wird – rechtswidrig verhalten hat. Die 

Baubewilligung kann damit weder rückwirkend, noch ab dem Datum des 

Entscheids des Verwaltungsgerichts erteilt werden.

3. a) Damit bleibt im vorliegenden Verfahren das Subeventualbegehren zu 

prüfen, wonach festzustellen sei, dass die Beschwerdegegnerin die Bau-

bewilligung für den Abriss eines Gebäudes und den Neubau von 16 

Zweitwohnungen zu Unrecht verweigert habe. Rechtsbegehren sind nur 

zulässig, soweit an ihnen ein schutzwürdiges Interesse, das rechtlicher 

oder tatsächlicher Natur sein kann, besteht. Das gilt auch für Feststel-

lungsbegehren (vgl. WEBER-DÜRLER BEATRICE, Kommentar VwVG, 

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Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25 Rz. 10 f.). Nach der verwaltungsgerichtli-

chen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es an einem unmit-

telbaren und schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsent-

scheids namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse durch ein 

rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Graubünden R 11 22 E.2; BGE 136 I 87 nicht publ. 

E.1; 136 II 281 nicht publ. E.1.2; vgl. auch PVG 1972 Nr. 96). Wie gese-

hen, kann das Bauvorhaben seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr bewilligt 

werden, weil es von der Nichtigkeitsfolgen im Sinne von Art. 197 Ziff. 9 

BV betroffen wäre. Die Frage, ob die Baubewilligung zu Unrecht nicht er-

teilt wurde, stellt zudem die Grundlage für allfällige haftpflichtrechtliche 

Forderungen dar. Das Feststellungsinteresse ist damit vorliegend zu be-

jahen.

b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass mit der Annahme der 

Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 die bestehenden kommunalen 

und kantonalen Vorschriften vollständig ersetzt worden seien. Zweitwoh-

nungen, die gemäss Bundesrecht zulässig sind bzw. waren, hätten damit 

unabhängig von bestehenden kantonalen oder kommunalen Kontingentie-

rungsregelungen realisiert werden können. Dafür spreche auch das 

Rechtsgleichheitsgebot. Deshalb sei bei der Beurteilung des strittigen 

Baugesuchs das kommunale Gesetz über die Kontingentierung von 

Zweitwohnungen (GKZW; Nr. 702) gar nicht mehr anwendbar gewesen. 

Das Bundesverfassungsrecht habe die Bewilligung von Zweitwohnungen 

noch bis zum 31. Dezember 2012 zugelassen. Dies ergebe sich zwingend 

aus dem Umkehrschluss von Art. 197 Ziff. 9 BV, wonach die Nichtigkeits-

folge erst ab dem 1. Januar 2013 eintrete, sowie aus Art. 8 Abs. 2 ZwVO, 

welcher diese Regelung wiederhole. Damit hätte die Beschwerdegegnerin 

das am 29. Februar 2012 eingereichte Baubewilligungsgesuch im Jahr 

2012 noch bewilligen müssen. 

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Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass selbst wenn kantonales 

und kommunales Recht nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative noch 

anwendbar geblieben und eine Kontingentierung entsprechend dem 

kommunalen GKZW erforderlich gewesen wäre, hätte die Gemeinde die 

Baubewilligung erteilen müssen. Der von der Regierung im Genehmi-

gungsentscheid vom 19. Juni 2012 angebrachte Vorbehalt zum GKZW 

widerspreche der Realisierung des vorliegenden Projekts nämlich nicht; 

die Gemeinde habe den Genehmigungsentscheid der Regierung falsch 

interpretiert. Sinn des Vorbehalts habe nicht sein können, die Bewilligung 

von Zweitwohnungen bereits ab dem 11. März 2012 zu verbieten. Ein sol-

ches Verständnis würde auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstos-

sen.

c) Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass die Regierung zwar der 

Ansicht gewesen sei, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen ge-

stützt auf das bisherige Recht noch bis zum 31. Dezember 2012 erteilt 

werden dürften, sie habe diesen Grundsatz für Gemeinden mit Kontingen-

tierungsregeln aber insofern eingeschränkt, als dass dies nur möglich sei, 

falls für die entsprechenden Bauprojekte noch genügend Kontingente aus 

dem Jahr 2012 vorhanden seien. Entsprechend habe diese präzisiert, 

dass Baubewilligungen für Bauprojekte mit Baufreigabe nach 2012 tun-

lichst zu vermeiden seien. Weil die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des 

Genehmigungsentscheids bereits Kontingente weit über das Jahr 2012 

hinaus erteilt hatte, seien die Regierung und die Beschwerdegegenerin 

übereingekommen, dass für die auf dem Gemeindegebiet bis zum 

11. März 2012 bereits bewilligten Bauprojekte (welche Kontingente bis ins 

Jahr 2019 belegten) aufgrund des überwiegenden Vertrauensschutzinter-

esses noch Kontingente zugewiesen werden dürften. Für die bis zum 

11. März 2012 noch nicht bewilligten Bauprojekt sei hingegen die Durch-

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setzung des neuen Art. 75b BV überwiegend, weshalb diesen Bauprojek-

ten keine Kontingente mehr zugewiesen werden können, es sei denn, die 

Bauprojekte seien ausnahmsweise mit den materiellen Ausführungsbe-

stimmungen zu Art. 75b BV vereinbar. Diese Vereinbarung wurde im Ge-

nehmigungsbeschluss der Regierung vom 19. Juni 2012 zum kommuna-

len GKZW in Ziff. 2 des Dispositivs entsprechend als Vorbehalt festgehal-

ten.

Weil das strittige Bauvorhaben am 11. März 2012 noch nicht bewilligt ge-

wesen sei, hätte nach Ziff. 2 Abs. 1 des Genehmigungsentscheids kein 

Kontingent mehr zugewiesen werden können. Eine Kontingentszuwei-

sung gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids sei eben-

falls nicht möglich gewesen, weil das Vorhaben nicht mit dem materiellen 

Inhalt der am 22. August 2012 erlassenen ZwVO vereinbar gewesen sei. 

Das Baubewilligungsgesuch sei deshalb zu Recht abgewiesen worden. 

Das gleiche Schicksal wäre dem strittigen Baugesuch sodann gestützt auf 

die am 25. Oktober 2012 erlassene Planungszone beschieden gewesen. 

4. a) Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an. Die Parteien haben 

nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anspruch darauf, zur 

rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsa-

chen besonders angehört zu werden. In Ausnahme zu diesem Grundsatz 

ist den Parteien jedoch dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, 

wenn beabsichtigt ist, den Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem 

Rechtsgrund zu begründen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezo-

gen wurde und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall auch nicht ge-

rechnet werden konnte (BGer 1C_584/2012 vom 4. Juli 2013 E.4.1). Nach 

Abschluss des Schriftenwechsels entschied das Bundesgericht in mehre-

ren Leitentscheiden wesentliche Fragen betreffend den neuen Verfas-

sungsartikel über Zweitwohnungen, Art. 75b BV, mithin auch betreffend 

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die unmittelbare Anwendbarkeit und die übergangsrechtliche Situation. 

Die Parteien äusserten sich im Schriftenwechsel bereits zu dieser verfas-

sungsrechtlichen Grundlage, allerdings war bis zu diesem Zeitpunkt die 

unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b BV umstritten und die überg-

angsrechtliche Situation ungeklärt. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 forder-

te der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, sich angesichts der 

erwähnten Leitentscheide zum vorliegenden Verfahren zu äussern. Mit 

Schreiben vom 20. August 2013 erklärte die Beschwerdeführerin in 

Kenntnis der neuen Rechtsprechung an ihren Anträgen umfassend fest-

zuhalten. Damit wurde der (anwaltlich vertretenen) Partei das rechtliche 

Gehör ausreichend gewährt. 

b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Kernbereich von 

Art. 75b BV – ein Bauverbot für klassische Zweitwohnungen – seit An-

nahme des Verfassungsartikels am 11. März 2012 unmittelbar anwendbar 

(BGE 139 II 243 E.10, 11). Zwar tritt die Nichtigkeitsfolge nach Art. 197 

Ziff. 9 BV erst für Baubewilligungen ab dem 1. Januar 2013 ein, Baubewil-

ligungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 

erteilt wurden, gelten aber als anfechtbar. Das bedeutet – anders als die 

Beschwerdeführerin geltend macht – nicht, dass Baugesuch für Zweit-

wohnungen, gegen die keine Einsprachen vorlagen oder die nicht ange-

fochten wurden, zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 

2012 rechtmässig erteilt werden konnten, sondern dass seit dem 11. März 

2012 erteilte Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden mit ei-

nem Zweitwohnungsanteil von über 20 % rechtswidrig sind. Ob gegen ei-

ne solche Baubewilligung Einsprache erhoben bzw. das Bauvorhaben 

angefochten wurde, spielt zwar hinsichtlich des Bestands der Baubewilli-

gung, nicht aber hinsichtlich ihrer Rechtsmässigkeit eine Rolle. Massge-

bend für das anwendbare Recht ist nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung dabei nicht der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, sondern der 

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Zeitpunkt der Erteilung einer Baubewilligung; eine Abweichung von die-

sem Grundsatz rechtfertige sich im Einzelfall nur aus Gründen des Ver-

trauensschutzes oder der Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung (BGE 

139 II 243 E.6–8). Beide Gründe vermögen vorliegend keine Abweichung 

von diesem Grundsatz zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall wäre es 

nämlich zeitlich gar nicht mehr möglich gewesen, vor dem 11. März 2012 

das am 29. Februar 2012 eingereichte Baugesuch zu prüfen, ordnungs-

gemäss zu publizieren und öffentlich aufzulegen, die 20-tägige Einspra-

chefrist abzuwarten um dann über das Gesuch zu entscheiden. Weil das 

vorliegende Baugesuch den Neubau von 16 klassischen und unbewirt-

schafteten Zweitwohnungen in einer Gemeinde mit einen Zweitwoh-

nungsanteil von über 20 % vorsah, wäre die Erteilung einer Baubewilli-

gung nach dem 11. März 2012 demnach bereits von Verfassung wegen 

rechtswidrig gewesen. Die Baubewilligung wurde damit im Ergebnis zu 

Recht verweigert.

5. a) Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Frage, ob das kommunale GKZW 

parallel zur bundesrechtlichen Regelung über Zweitwohnungen anwend-

bar geblieben ist (vgl. zum Verhältnis von kommunalem Recht und 

Art. 75b BV, BGer 1C_584/2012 vom 4. Juli 2013 E.8.2) und ob eine Kon-

tingentierung gemäss kommunalem GKZW im vorliegenden Fall noch 

möglich gewesen wäre. Dennoch soll kurz auf die Vorbringen der Partei-

en eingegangen werden, weil sowohl die Parteien, als auch die Regierung 

des Kantons Graubünden vor Erlass der bundesgerichtlichen Leitent-

scheide im Mai 2012 davon ausgegangen waren, dass Baubewilligungen 

für Zweitwohnungen grundsätzlich noch bis zum 31. Dezember 2012 ge-

stützt auf das bisherige Recht erteilt werden dürften. Entsprechend ver-

weigerte die Beschwerdegegnerin die Baubewilligung denn auch mit der 

Begründung, dem strittigen Bauprojekt könne kein Zweitwohnungskontin-

gent im Sinne der GKZW mehr zugewiesen werden.

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b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe 

den Genehmigungsvorbehalt in Ziff. 2 falsch interpretiert. Die Regierung 

habe einzig beschlossen, dass die Jahreskontingentwerte ‚vorläufig‘ aus-

schliesslich für die Kontingentierung von am 11. März 2012 bereits erteil-

ten Baubewilligungen verwendet werden dürften. Sofern und soweit die 

eidgenössische Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV Zweitwohnun-

gen im Sinne des vorliegenden kommunalen GKZW dereinst zulassen 

sollte, dürften aber die besagten Jahreskontingente für die bis zum 

11. März 2012 erstinstanzlich noch nicht bewilligten Baugesuche verwen-

det werden. Die ZwVO sei erst am 1. Januar 2013 in Kraft getreten, dem-

nach hätte die Gemeinde die beantragte Baubewilligung vor dem 31. De-

zember 2012 noch erteilen und einer Kontingentierung zuweisen müssen.

c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Für das Gericht ergibt sich 

aus Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids klar, dass der Vorbehalt 

darauf gerichtet war, dass Zweitwohnungskontingente nur noch aus-

nahmsweise an Baugesuche, welche am 11. März 2012 noch nicht erst-

instanzlich bewilligt waren, zugewiesen werden dürfen, und zwar nur 

dann, wenn sie mit den materiellen Bestimmungen der Ausführungsge-

setzgebung zu Art. 75b BV vereinbar sind. So heisst es denn wörtlich: 

„sofern und soweit die eidgenössische Ausführungsgesetzgebung zu 

Art. 75b BV Zweitwohnungen im Sinne des kommunalen GKZW dereinst 

zulassen sollte.“ Dieses Verständnis von Ziff. 2 des Genehmigungsent-

scheids wird auch durch die von der Beschwerdegegnerin wiedergegebe-

ne frühere Version des Vorbehalts gestützt, wonach nur noch bis am 

11. März 2012 erteilte Baubewilligung einer Kontingentierung zugänglich 

gewesen wären. Die Beschwerdegegnerin macht glaubhaft, dass erst auf 

ihren Einwand hin, gewisse Zweitwohnungen könnten unter Anwendung 

der Ausführungsgesetzgebung des Bundes weiterhin bewilligungsfähig 

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bleiben, weshalb diese einer Kontingentierung zugänglich bleiben müss-

ten, mit Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids eine Differenzierung 

für diese Fälle vorgenommen wurde. Diese Regelung ist im Übrigen auch 

gerechtfertigt, weil die beklagte Gemeinde im Zeitpunkt des Genehmi-

gungsbeschlusses bereits Kontingente aus dem Jahr 2015 definitiv zuge-

wiesen und entsprechende Baufreigaben verfügt hatte, sowie Baubewilli-

gungen erteilt hatte, die Kontingente bis ins Jahr 2019 beanspruchten. In 

diesem Sinne stellt der Vorbehalt auch keine Schlechterstellung gegenü-

ber anderen Gemeinden dar, denn in anderen Gemeinden mit Kontingent-

regelungen durften aufgrund der anwendbaren kommunalen Bestimmun-

gen Kontingentszuweisungen in der Regel nur bis maximal drei bis vier 

Jahre im Voraus erfolgen. Insofern erscheint die von der Regierung in 

Absprache mit der Gemeinde erteilte Genehmigung mit dem differenzier-

ten Vorbehalt in Ziff. 2, der zwischen Baubewilligungen unterscheidet, die 

am 11. März 2012 bereits erteilt waren und solchen, die es noch nicht wa-

ren, sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig. Die Bedeutung von 

Ziff. 2 des regierungsrätlichen Genehmigungsentscheids erscheint damit 

hinreichend klar, verständlich und nachvollziehbar; das Einholen eines 

Amtsberichts erübrigt sich somit.

d) Gestützt auf Ziff. 2 Abs. 1 des Genehmigungsentscheids konnte dem 

Bauvorhaben unbestritten kein Kontingent zugeweisen werden, weil es 

bis am 11. März 2012 noch nicht bewilligt war. Bauvorhaben für Zweit-

wohnungen, die bis zum 11. März 2012 noch nicht bewilligt waren, kön-

nen nach Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids grundsätzlich kei-

ner Kontingentierung mehr zugewiesen werden, es sei denn das Aus-

führungsrecht zu Art. 75b BV lasse das Bauvorhaben im Einzelfall zu. 

Art. 75b BV verbietet den Bau von Zweitwohnungen grundsätzlich, die 

ZwVO präzisiert und formuliert hiervon gewisse Ausnahmen für besonde-

re Zweitwohnungen. Fällt ein Projekt unter eine Ausnahme, wäre es dem-

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nach weiterhin einer Kontingentierung nach GKZW zugänglich. Seit dem 

22. August 2012 war klar, worin diese Ausnahmen bestanden, das heisst, 

welche Zweitwohnungen noch bewilligt werden durften. Am 18. Dezember 

2012 konnte die Beschwerdegegnerin deshalb ohne Weiteres feststellen, 

dass das eingereichte Baubewilligungsgesuch keine der zulässigen Tat-

bestände erfüllt, eine Kontingentszuweisung nach Ziff. 2 Abs. 2 des Ge-

nehmigungsentscheids deshalb entsprechend nicht mehr möglich sein 

wird. Insgesamt hätte also die Gemeinde eine Kontingentszuweisung im 

vorliegenden Fall weder auf Ziff. 2 Abs. 1 noch auf Ziff. 2 Abs. 2 des Ge-

nehmigungsentscheids stützen können. Die Gemeinde hat damit die Re-

geln über die Kontingentszuteilung korrekt angewendet.

e) Der Genehmigungsvorbehalt äussert sich indes nur zur Kontingentszu-

weisung als Voraussetzung der Baufreigabe. Die Baufreigabe der bean-

spruchten Kontingente erfolgt nach Art. 11 Abs. 4 GKZW entweder im 

Rahmen der Baubewilligung oder in einer separaten anfechtbaren Verfü-

gung. Wenn die Gemeinde also in ihren Baubescheid vom 18. Dezember 

2012 festhält, dass das Baugesuch abgewiesen wird, weil eine Kontin-

gentszuweisung und damit eine Baufreigabe nicht möglich sei, handelt sie 

im Ergebnis zwar richtig, allerdings hätten die beiden Fragen nach der Er-

teilung einer Baubewilligung und jener nach der Baufreigabe aber eine 

getrennte Beantwortung erwarten lassen. Wie gesehen, hätte aufgrund 

von Art. 75b BV auch die Baubewilligung nicht mehr erteilt werden kön-

nen.

6. Somit erübrigt es sich, der Frage nachzugehen, welche Bedeutung die 

am 25. Oktober 2012 im Sinne von Art. 21 des Raumplanungsgesetzes 

für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) erlassene Planungszone 

für das vorliegende Bauvorhaben hatte.

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7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten in der 

Höhe von Fr. 3‘000.-- gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Be-

schwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-

rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 

Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn 

sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Es besteht vorliegend 

kein Anlass, davon abzuweichen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 374.--

zusammen Fr. 3‘374.--

gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-
ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]