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**Case Identifier:** 2e54e1f4-bc20-588f-8d47-e5f84becbf78
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-09-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2017 BVGE 2017 V/6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2017-V-6_2017-09-01.pdf

## Full Text

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

72 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

2017 V/6 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung III 
i.S. 45 Krankenversicherer gegen A. (Verband von Alters- und 

Pflegeheimen) und Regierungsrat des Kantons B. 
C–3322/2015 vom 1. September 2017 

Obligatorische Krankenpflegeversicherung. Vergütung der von Pfle-

geheimen abgegebenen oder verwendeten Mittel und Gegenstände. 

Grundsatzurteil. 

Art. 25 Abs. 2 Bst. a und b, Art. 25a Abs. 1, 3, 4 und 5, Art. 35 Abs. 2 

Bst. k, Art. 46 Abs. 4, Art. 47 Abs. 3, Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG. 

Art. 33 Bst. b, e, h und i, Art. 55 KVV. Art. 7, Art. 7a, Art. 8, Art. 9 

Abs. 2, Art. 20, Art. 20a, Art. 24, Anhang 2 KLV. 

1. Der Vertrag zwischen Pflegeheimen und Versicherern betreffend 
Abgabe von Mitteln und Gegenständen ist kein Tarifvertrag. Eine 

Vertragsverlängerung durch die Kantonsregierung ist ausge-

schlossen (E. 9.1 f. und 10). 

2. Durch Pflegefachpersonen in Pflegeheimen verwendete Pflegema-
terialien: Vergütung im Rahmen der vom Eidgenössischen Depar-

tement des Innern festgesetzten Pflegebeiträge. Eine zusätzliche 

Vergütung mittels Tarifvertrag und Vertragsverlängerung ist aus-

geschlossen (E. 9.1, 9.3 ff. und 10). 

Assurance obligatoire des soins. Remboursement des moyens et ap-

pareils remis ou utilisés par les établissements médico-sociaux. Arrêt 

de principe.  

Art. 25 al. 2 let. a et b, art. 25a al. 1, 3, 4 et 5, art. 35 al. 2 let. k, art. 46 

al. 4, art. 47 al. 3, art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal. Art. 33 let. b, e, h et i, 

art. 55 OAMal. Art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9 al. 2, art. 20, art. 20a, 

art. 24, annexe 2 OPAS. 

1. Le contrat passé entre des établissements médico-sociaux et des 
assureurs concernant la remise de moyens et appareils n'est pas 

une convention tarifaire. Une prolongation du contrat par le gou-

vernement cantonal est exclue (consid. 9.1 s. et 10). 

2. Matériel de soin utilisé par le personnel soignant qualifié dans les 
établissements médico-sociaux: remboursement dans le cadre des 

contributions aux frais de soins fixées par le Département fédéral 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 73 

 

de l'intérieur. Un remboursement supplémentaire par le biais 

d'une convention tarifaire et d'une prolongation du contrat est ex-

clu (consid. 9.1, 9.3 ss et 10). 

Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Rimborso dei 

mezzi od apparecchi distribuiti o utilizzati dalle case di cura. Sentenza 

di principio.  

Art. 25 cpv. 2 lett. a e b, art. 25a cpv. 1, 3, 4 e 5, art. 35 cpv. 2 lett. k, 

art. 46 cpv. 4, art. 47 cpv. 3, art. 52 cpv. 1 lett. a n. 3 LAMal. Art. 33 

lett. b, e, h e i, art. 55 OAMal. Art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9 cpv. 2, 

art. 20, art. 20a, art. 24, allegato 2 OPre.  

1. Il contratto tra case di cura e assicuratori concernente la consegna 
di mezzi ed apparecchi non costituisce una convenzione tariffale. 

Una proroga del contratto da parte del governo cantonale è esclusa 

(consid. 9.1 seg. e consid. 10). 

2. Materiale di cura utilizzato dal personale infermieristico nelle case 
di cura: rimborso nell'ambito dei contributi alle cure fissati dal 

Dipartimento federale dell'interno. Un rimborso supplementare 

mediante convenzione tariffale e proroga del contratto è escluso 

(consid. 9.1, consid. 9.3 segg. e consid. 10). 

 

A. und 47 durch tarifsuisse vertretene Krankenversicherer schlossen mit 

Gültigkeit ab 1. Januar 2013 einen unbefristeten Vertrag betreffend Pfle-

geleistungen in Pflegeheimen sowie in Tagespflegeheimen (Tages- oder 

Nachtstrukturen) des Kantons B. gemäss KVG (SR 832.10), der in Art. 8 

in Verbindung mit Anhang 4 eine Leistungspflicht der obligatorischen 

Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) für durch Pflegefachper-

sonen in Pflegeheimen verwendete Pflegematerialien enthält. 

Der Pflegeleistungsvertrag wurde vom Regierungsrat des Kantons B. 

rückwirkend per 1. Januar 2013 genehmigt und in der Folge von tarifsuisse 

per 31. Dezember 2014 gekündigt. Auf Antrag von A. (nachfolgend: Be-

schwerdegegner) und entgegen den Anträgen von tarifsuisse verfügte der 

Regierungsrat die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrags bis zum 

31. Dezember 2015.  

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

74 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

Gegen diesen Beschluss führten 45 der am Pflegeleistungsvertrag be-

teiligten Krankenversicherer (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) Be-

schwerde am Bundesverwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhe-

bung. 

Aus den Erwägungen: 

5.3.1 Gemäss Art. 25 KVG (« Allgemeine Leistungen bei Krankheit ») 
in der bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für 

die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und 

ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen: 

a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die 

ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim 

durchgeführt wurden von: 

1. Ärzten oder Ärztinnen, 

2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 

3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder 

einer Ärztin Leistungen erbringen; 

b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Vorausset-

zungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten 

Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung die-

nenden Mittel und Gegenstände; 

c. bis h. […] 

Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflege-

massnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP 

(Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss 

Art. 44 KVG.  

5.3.2 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuord-
nung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847). (…)  

5.3.3 (…) Die Gesetzesnovelle änderte (…) nichts daran, dass die  
OKP weiterhin die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (voll-

umfänglich) zu übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem 

Pflegeheim erbracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) 

Kostenübernahme von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. 

Diesbezüglich leistet die OKP (nur noch) einen Beitrag (vgl. BVGE 

2015/52 E. 5.1.6). 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 75 

 

5.4 (…) Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG übernimmt die OKP die 
ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung 

oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Mittel und Gegen-

stände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG müssen auf der vom Eid-

genössischen Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 52 Abs. 1 

Bst. a Ziff. 3 KVG und Art. 33 Bst. e KVV (SR 832.102) erstellten Mittel- 

und Gegenstände-Liste (nachfolgend: MiGeL; Anhang 2 der Verordnung 

des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen 

Krankenpflegeversicherung [KLV, SR 832.112.31] i.V.m. Art. 20a Abs. 1 

KLV) aufgeführt sein, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht 

besteht (vgl. Urteil des EVG K 157/00 vom 5. November 2001 E. 3b/aa, 

in: RKUV 1/2002 S. 7 ff.). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (BGE 

134 V 83 E. 4.1 [S. 86] m.H.). Die darin aufgeführten Mittel und Gegen-

stände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste 

für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist 

(Art. 24 Abs. 1 KLV; vgl. zum Ganzen BGE 136 V 84 E. 2.2). Liegt der 

von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung gestellte Betrag über 

dem in der Liste für die entsprechende Produkteart angegebenen Betrag, 

so geht die Differenz zulasten der versicherten Person (Art. 24 Abs. 2 

KLV). Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder 

von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tä-

tigkeit zulasten der OKP verwendet werden, sind in der Liste nicht auf-

geführt. Die Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder 

Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Art. 20a Abs. 2 KLV). 

6.  
6.1  
6.1.1 In ihrer Beschwerde (…) machen die Beschwerdeführerinnen im 
Wesentlichen Folgendes geltend: Vorliegend seien zwei unterschiedliche 

« Fallkonstellationen » zu beurteilen (…): Erstens (Fallkonstellation A) 

könnten Abgabestellen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. g KVG, die über einen 

Vertrag mit einem Krankenversicherer verfügten (Art. 55 KVV), gestützt 

auf Art. 20 KLV Versicherten Mittel und Gegenstände zur Selbstanwen-

dung abgeben. Die Fähigkeit zur Selbstanwendung dürfte vor allem bei 

Personen tiefer Pflegestufe vorhanden sein. Zweitens (Fallkonstellation B) 

enthalte die MiGeL diverse Produkte, welche nicht nur die Versicherten 

selbst anwendeten, sondern auch von Fachpersonen in Heimen an Patien-

ten angewendet würden. So dürften beispielsweise Verbandsmaterialien 

(MiGeL-Position Nr. 34) täglich im Rahmen der Behandlung und Untersu-

chung durch Fachpersonen angewendet werden (Art. 20a KLV). Personen 

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

76 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

mit hoher Pflegestufe dürften stärker mit sogenannten Pflegematerialien 

versorgt werden. Beide « Fallkonstellationen » unterlägen nicht dem Re-

gime gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG. (…) 

6.1.2 In Bezug auf die Fallkonstellation A (Abgabe von Mitteln und 
Gegenständen durch Abgabestellen, die von der versicherten Person selbst 

oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behand-

lung mitwirkenden Person angewendet werden [nachfolgend: Abgabe zur 

Selbstanwendung]) führten die Beschwerdeführerinnen im Weiteren aus, 

gemäss Art. 20 KLV dürften Mittel und Gegenstände auf ärztliche Anord-

nung hin (ausschliesslich) von Abgabestellen gemäss Art. 55 KVV abge-

geben werden. Gebe ein Heim Mittel und Gegenstände an einen Heimbe-

wohner ab, sei es mithin nicht als Pflegeheim (gemäss Art. 35 Abs. 2 

Bst. k KVG) tätig, sondern als Person, die auf Anordnung oder im Auftrag 

eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringe (Art. 35 Abs. 2 Bst. e 

KVG). (…) 

6.1.3 In Bezug auf die Fallkonstellation B (Mittel und Gegenstände, die 
in Pflegeheimen bei der Pflege nach Art. 7 KLV durch [oder mit Hilfe von] 

Fachpersonen verwendet werden; nachfolgend: Materialien zur Applika-

tion durch Pflegefachpersonen) machen die Beschwerdeführerinnen im 

Wesentlichen Folgendes geltend (…): Die Leistungen von Pflegeheimen 

habe der Gesetzgeber in Art. 7 KLV umschrieben. Die Beiträge der Kran-

kenversicherer an die Leistungen betreffend die Behandlungen und Unter-

suchungen der Pflegeheime würden in Art. 7a KLV abschliessend gere-

gelt. Würden MiGeL-Produkte in Zusammenhang mit der Behandlung 

oder Untersuchung durch Fachpersonen direkt an Versicherten angewandt, 

so seien amtliche Tarife anzuwenden. Würden beispielsweise bei der 

Wundversorgung eines Patienten durch Mitarbeiter eines Heims Verbands-

materialien genutzt, so seien diese Kosten bereits durch die Beiträge 

gemäss Art. 7a KLV abgegolten. In diesem Fall könne kein vertragsloser 

Zustand eintreten. (…) 

6.2‒8. (…) 

9.  
9.1 In Bezug auf die rechtliche Beurteilung der Konstellationen A 
(Abgabe zur Selbstanwendung) und B (Applikation durch Pflegefach-

personen) ist vorweg Folgendes festzuhalten: Voraussetzung dafür, dass 

der Regierungsrat den Pflegeleistungsvertrag hinsichtlich verwendetes 

MiGeL-Pflegematerial gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern durfte, 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 77 

 

ist zunächst, dass die entsprechende Leistungserbringung und deren Ver-

gütung in den Anwendungsbereich von Art. 46 und 47 KVG fallen. Die 

vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung im 

Sinne von Art. 46 und 47 KVG (inkl. Vertragsverlängerung gemäss Art. 47 

Abs. 3 KVG) stellt den Regelfall der Tarif- beziehungsweise Preisbildung 

im KVG dar. Von diesem Regelfall ist in den vom Gesetz bestimmten Fäl-

len abzuweichen. Wo das KVG Bestimmungen enthält, die gewisse Berei-

che der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, können 

die Tarifpartner keine Tarifverträge nach Art. 46 KVG abschliessen und 

die Kantonsregierungen solche weder gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG geneh-

migen noch gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern. Eine subsidiäre Kom-

petenz der Kantonsregierungen, gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen 

(höheren, tieferen oder gleich hohen) Tarif festzusetzen, ist dann ebenfalls 

nicht gegeben (vgl. BVGE 2015/52 E. 6.5.6, 6.5.8 m.w.H.). (…) 

9.2 In Bezug auf die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwendung) 
ist Folgendes auszuführen: 

9.2.1 (…)  

9.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in BVGE 2015/52 (E. 5.6 f. 
i.V.m. E. 6.5.2 ff.) zum Schluss gekommen, dass im Rahmen der neu ge-

ordneten Pflegefinanzierung ‒ auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss 

KVG als Leistungserbringer zugelassene ‒ Pflegeheime nicht nur Pflege-

pflichtleistungen, sondern auch andere OKP-Leistungen (sogenannte Pfle-

genebenleistungen) selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer 

abrechnen dürfen. Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, 

diese Leistungen den Pflegeheimen zu vergüten. Zu diesen Pflegeneben-

leistungen (…) zählte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere auch 

Mittel und Gegenstände, die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabe-

stelle nach Art. 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Per-

son selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder 

der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden, falls die be-

troffenen Pflegeheime alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzun-

gen erfüllen, um die genannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen 

(vgl. BVGE 2015/52 E. 6.5.3 i.V.m. E. 6.5.9).  

Es besteht kein Anlass dafür, von dieser Beurteilung abzuweichen. (…) 

9.2.3 Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführen, handelt es 
sich beim Abgabevertrag nicht um einen Tarifvertrag im Sinne von Art. 46 

KVG. Die Kantonsregierung hat somit keine Kompetenz, einen zwischen 

Abgabestelle und Krankenversicherern abgeschlossenen eigenständigen 

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

78 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

Abgabevertrag gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG zu genehmigen. Dement-

sprechend fällt auch eine auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützte Verlängerung 

eines eigenständigen Abgabevertrags ausser Betracht, selbst wenn dieser 

gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden sein sollte.  

Da ein eigenständiger Abgabevertrag nicht durch die Kantonsregierung 

hoheitlich genehmigt oder verlängert werden kann, können auch die in 

einem Tarifvertrag enthaltenen Abgabevertragselemente, welche einen ei-

genen Vertrag bilden und nicht (blosse) Modalitäten zur Umsetzung des 

Tarifvertrags regeln, nicht gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG verlängert wer-

den. Soweit der Pflegeleistungsvertrag Abgabevertragselemente enthielt, 

wurden diese mit dem Verlängerungsbeschluss nicht verlängert und sie 

traten Ende 2014 ausser Kraft. Damit bestand im vorliegend massge-

benden Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2015 kein Abgabever-

trag im Sinne von Art. 55 KVV, aus welchem die Mitglieder des Be-

schwerdegegners für die Abgabe von auf der MiGeL geführten Mitteln und 

Gegenständen gegenüber den Krankenversicherern (Beschwerdeführerin-

nen) einen Vergütungsanspruch ableiten könnten. Somit bestand kein 

Raum für eine auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützte Verlängerung des Pflege-

leistungsvertrags, soweit dieser eine Vergütung für die Abgabe zur Selbst-

anwendung vorsah. 

9.2.4 (…)  

9.2.5 Abgabe zur Selbstanwendung: Im Sinne eines Zwischenresultats 
ist somit festzuhalten, dass der Regierungsrat nicht dazu berechtigt war, 

den Pflegeleistungsvertrag insoweit gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG zu 

verlängern, als der Vertrag die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwen-

dung) betrifft. (…) 

9.3 In Bezug auf die Konstellation B (Materialien zur Applikation 
durch Pflegefachpersonen) ist zunächst zu bemerken, dass unter Materia-

lien zur Applikation durch Pflegefachpersonen Pflegematerialien zu ver-

stehen sind, ohne welche die betroffenen Pflegeleistungen gar nicht oder 

zumindest nicht KVG-konform erbracht werden können (vgl. Art. 25a 

Abs. 4 [« in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig »] so-

wie Art. 32, 34 und 43 Abs. 6 KVG). Weiter ist in Bezug auf die Konstella-

tion B Folgendes auszuführen: 

9.3.1 Grundsätzlich ist unbestritten, dass auf der MiGeL geführte Mit-
tel und Gegenstände auch im Rahmen eigentlicher Pflegeleistungen im 

Pflegeheim durch eine beziehungsweise mit Hilfe einer Fachperson ver-

wendet beziehungsweise angewendet werden und dass diese applizierten 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 79 

 

Materialien sowohl vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzie-

rung am 1. Januar 2011 als auch danach in den Geltungsbereich des KVG 

gefallen und in dessen Rahmen finanziert worden sind. (…)  

9.3.2 Gestützt auf Art. 25a Abs. 1, 3 und 4 KVG in Verbindung mit 
Art. 33 Bst. b, h und i KVV hat das EDI in Art. 7 KLV den Leistungs-

bereich umschrieben, in Art. 7a und 7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt 

und in Art. 8 KLV die Bedarfsermittlung geregelt (vgl. BGE 142 V 203 

E. 6.2). E contrario steht es den Tarifparteien namentlich nicht zu, in 

Tarifverträgen gemäss Art. 46 KVG diesen Leistungsbereich auszudehnen 

oder die OKP-Beiträge zu erhöhen. Und der Kantonsregierung ist es ver-

sagt, einen entsprechenden Vertrag gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG zu ge-

nehmigen oder einen genehmigten Vertrag nach Art. 47 Abs. 3 KVG zu 

verlängern. Soweit der umstrittene Pflegeleistungsvertrag im Resultat eine 

Ausdehnung des Leistungsbereichs und/oder eine Erhöhung der von der 

OKP an die Pflege zu leistenden Beiträge zur Folge hat, fehlte dem Regie-

rungsrat die Kompetenz, den Vertrag zu verlängern. Dabei gilt es zu be-

rücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 und 

4 KVG ein grosses Ermessen zur Bestimmung der betroffenen Pflegeleis-

tungen, des Bedarfsermittlungsverfahrens, der OKP-Beiträge, der Quali-

tätskontrollen und der Modalitäten eingeräumt hat (vgl. BVGE 2011/61 

E. 6.10.3; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundes-

gerichts zum Sozialversicherungsrecht [KVG], 2010, N. 9 zu Art. 25a 

KVG). 

9.3.3 In BGE 142 V 203 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die 
Auflistung in Art. 7 Abs. 2 KLV der Kategorien der ‒ so auch in Pfle-

geheimen erbrachten ‒ Pflegeleistungen, welche die OKP vergütet (Ab-

klärung und Beratung, der Untersuchung und Behandlung, Grundpflege), 

abschliessend sei. Die Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre inkom-

patibel mit dem abschliessenden Charakter des Leistungskatalogs (vgl. 

BGE 142 V 203 E. 6.2, 7.2.3, 8.2.1). Angesichts des Inkrafttretens der 

Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 mit der dazuge-

hörigen Einfügung des neuen Art. 25a KVG hätten die Parteien keine 

Möglichkeit mehr, der Genehmigungspflicht unterstehende Tarifverträge 

abzuschliessen, und genössen keinen Tarifschutz mehr, welcher die Leis-

tungserbringer dazu verpflichten würde, die vereinbarten Tarife einzuhal-

ten, wie dies Art. 44 Abs. 1 KVG vorsehe. Ausgenommen sei die 

Regelung der kantonalen Restfinanzierung gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG. 

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

80 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

9.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht wiederum hat in BVGE 2011/61 
in Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a 

Abs. 1 KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 

KVG) ausgeführt, dass ‒ unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangs-

regelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 ‒ 

mit der neuen Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche 

Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese 

Pflegeleistungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarif-

bildungsbestimmungen (insb. Abschluss von Tarifverträgen durch Tarif-

partner, Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und 

subsidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) kei-

ne Anwendung mehr fänden (vgl. BVGE 2011/61 E. 5, 6.1; vgl. auch 

BVGE 2015/52 E. 5.1.7.1). 

9.4 (…) 

9.5 Zunächst ist zu prüfen, wie die Vergütung des Materials zur Ap-
plikation durch Pflegefachpersonen vor Inkrafttreten der Neuordnung der 

Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 geregelt war, inwiefern daran mit 

Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung etwas geändert wur-

de und welche Schlüsse sich aus der historischen Entwicklung ziehen las-

sen. 

9.5.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in der bis Ende 2010 gelten-
den Fassung waren ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegehei-

men grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP und unterstanden dem Tarif-

schutz gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden ‒ unter Berücksichtigung 

der in der KLV enthaltenen Rahmentarife ‒ in Tarifverträgen (Art. 46 

KVG) oder ‒ beim Fehlen von solchen ‒ in Festsetzungsbeschlüssen der 

Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) festgelegt, wobei Krankenversicherer 

‒ gemäss Art. 50 KVG in den bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassun-

gen ‒ mit Pflegeheimen pauschale Vergütungen vereinbaren konnten. Da 

die Rahmentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) 

nicht kostendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in 

der Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und in-

transparenten Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 

5. November 2012 E. 3.1; 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2; vgl. 

zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 5.1.2, 6.4, je m.w.H.; BVGE 2011/61 

E. 4.2 f. m.w.H.). 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 81 

 

9.5.2 Bis zum 31. Dezember 2006 war der Bundesrat als Rechtsmit-
telbehörde für die Beurteilung von Beschwerden gegen KVG-Tarif-

festsetzungen zuständig. In seiner Rechtsprechung führte er aus, dass der 

Gesetzgeber eine Finanzierung von Pflegeheimen als Institutionen ‒ im 

Gegensatz zu Spitälern ‒ ausgeschlossen habe. Daher seien ‒ wiederum 

im Gegensatz zu Spitälern ‒ für die Festlegung eines Pflegepauschaltarifs 

nur jene Kosten des Pflegeheims zu erfassen und auf den Tarif abzuwäl-

zen, die direkt mit dem Erbringen von in Art. 7 Abs. 2 KLV aufgeführten 

Pflegeleistungen verbunden seien (vgl. Entscheid des Bundesrates KV 27 

vom 28. Januar 1998 E. II.5, in: RKUV 2/3/1998 S. 161 ff.; Entscheid des 

Bundesrates KV 86 vom 23. Juni 1999 E. II.5, in: RKUV 4/1999 

S. 371 ff.; Entscheid des Bundesrates KV 186 vom 20. Dezember 2000 

E. II.4.1, in: RKUV 2001). Weiter führte er aus, dass die Rahmentarife 

lediglich die Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV erfassten (vgl. Entscheid 

des Bundesrates KV 370 vom 21. Dezember 2005 E. II.7.2.2, in: RKUV 

4/2006 S. 257 ff.). Auch wenn der Bundesrat mit dieser Rechtsprechung 

in erster Linie eine Abgrenzung gegenüber Spitälern beziehungsweise 

gegenüber anderen OKP-Leistungen vornehmen wollte, lässt diese 

Rechtsprechung darauf schliessen, dass zu den (den Pflegeheimen für die 

Festlegung von Pflegetarifen vergüteten) Kosten jene gehörten, die direkt 

mit dem Erbringen der eigentlichen Pflegeleistungen verbunden waren. 

Dazu gehörte offensichtlich auch das Pflegematerial, welches beim (OKP-

konformen) Erbringen dieser Pflegeleistungen direkt verwendet wurde. 

9.5.3 Voraussetzung für eine separate/zusätzliche Vergütung wäre ge-
wesen, dass die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen 

eine separate OKP-Pflichtleistungskategorie dargestellt hätten, zu deren 

Abrechnung zulasten der Krankenversicherer die Pflegeheime als OKP-

Leistungserbringer hätten berechtigt sein müssen (vgl. BVGE 2015/52 

E. 5 [Ingress] m.H. auf das Urteil des BVGer C‒7498/2008 vom 31. Au-

gust 2012 E. 5.4 m.w.H., auch publiziert in: Sozialversicherungsrecht 

Rechtsprechung [SVR] 2013 S. 59 ff.; vgl. auch BGE 142 V 316 E. 5.3, 

6.3). Weder das KVG noch die dazugehörigen Verordnungen sahen eine 

solche Separierung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachper-

sonen als OKP-Leistung vor (vgl. vielmehr Art. 20a Abs. 2 KLV [in der 

ab 1. August 2007 geltenden Fassung] i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG, 

Art. 25 Abs. 2 KVG [in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung] 

und Art. 50 KVG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung). (…)  

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

82 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

9.5.4  
9.5.4.1 (…) Die Neuordnung der Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011 
löste das im Jahr 1998 als zeitlich befristete Massnahme eingeführte 

System mit Rahmentarifen auf Verordnungsebene ab (vgl. auch Botschaft 

vom 16. Februar 2005 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pfle-

gefinanzierung, BBl 2005 2033, 2034). In Anwendung der Rahmentarife 

erreichten die Leistungen der OKP keinen ausreichenden Kostende-

ckungsgrad; schätzungsweise betrug er 55‒60 % (Votum Ständerätin 

Forster-Vannini, AB 2006 S 642). Mit der Neuordnung, welche nach dem 

Willen des Gesetzgebers unter Wahrung der Kostenneutralität für die 

Krankenversicherer eingeführt werden sollte, bezweckte der Gesetzgeber 

eine Umverteilung der Kostentragung, um die namentlich aus demogra-

phischen Gründen zunehmende Belastung der OKP im Bereich alters-

bedingter Pflegeleistungen zu begrenzen (BGE 141 V 446 E. 5.1 m.w.H.). 

9.5.4.2 Im Einzelnen leistet die OKP ‒ vom EDI festgesetzte ‒ Beiträge 
an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und 

eines ausgewiesenen Pflegebedarfs erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 

KVG). Darüber hinaus haben sich sowohl die Versicherten (bis zu höchs-

tens 20 % des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags) als 

auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen (Art. 25a 

Abs. 5 Satz 1 KVG). Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflege-

kosten regeln die Kantone (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG). Dabei ändert 

diese kantonale Zuständigkeit nichts daran, dass der grundsätzliche An-

spruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche 

Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (BGE 140 V 

58 E. 4.1). Ebenfalls allein Sache der Bundesgesetzgebung ist die ab-

schliessende Normierung der Leistungen der OKP (Art. 24 KVG; vgl. zum 

Ganzen auch BVGE 2015/52 E. 5.1, 5.3, je m.w.H.; BVGE 2011/61 

E. 4.3.2 m.w.H.; BGE 142 V 203 E. 6). Wie das Bundesgericht in BGE 

141 V 446 E. 5.2 weiter ausgeführt hat, stellt die Neuordnung der Pflege-

finanzierung den bis Ende 2010 gültig gewesenen Leistungsumfang nicht 

in Frage, sondern regelt im dargelegten Sinn die Aufteilung der Pfle-

gekosten auf verschiedene Kostenträger. Unverändert blieb insbesondere 

der Begriff der Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 3 KVG; EUGSTER, a.a.O., 

N. 7 zu Art. 25a KVG; vgl. zum Ganzen auch BVGE 2015/52 E. 5.3; 

BVGE 2011/61 E. 5.2). Insbesondere wurden im Rahmen der Neuordnung 

der Pflegefinanzierung weder im KVG noch in den Verordnungen die 

Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen als neue, separate 

OKP-Pflichtleistungskategorie abgetrennt. Es scheint auch keineswegs 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 83 

 

naheliegend, im Rahmen einer Revision, die einzig die Neuordnung der 

Finanzierung der Pflegepflichtleistungen zum Ziel hatte, eine neue Leis-

tungskategorie zu schaffen und die Pflegeheime diesbezüglich als Leis-

tungserbringer zulasten der OKP zuzulassen. Hätten Gesetzgeber und Ver-

ordnungsgeber dies gewollt, hätten sie im Rahmen der Neuordnung der 

Pflegefinanzierung eine entsprechende Normenänderung vorgenommen 

(vgl. analog BVGE 2015/52 E. 5.6).  

9.5.4.3 Dies indiziert, dass die altrechtlich vorgesehene Vergütung der 
Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen im Rahmen der 

Pflegetarife (und nicht separat z.B. über die MiGeL) beibehalten wurde 

und daher die Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflege-

fachpersonen im Rahmen des ordentlichen Finanzierungssystems der neu 

geordneten Pflegefinanzierung, also insgesamt durch die drei Kostenträ-

ger, erfolgt. Weder im Gesetz noch in der Verordnung ist vorgesehen, dass 

die Beteiligung an den Pflegeleistungen durch eine Aufteilung der Pfle-

geleistungen in verschiedene Kostenfaktoren oder -elemente erfolgt, ins-

besondere dass die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen 

(ausschliesslich) zulasten der Krankenversicherer gehen sollten. Stattdes-

sen sehen Art. 25a Abs. 1 und 5 KVG eine (rein) rechnerische Aufteilung 

der Übernahme der Pflegekosten vor und die Kantone beziehungsweise 

die öffentliche Hand übernehmen die verbleibenden Restkosten. Im Rah-

men der Neuordnung der Pflegefinanzierung wird somit nicht davon aus-

gegangen, dass die OKP-Pflegebeiträge kostendeckend sind. Das wird be-

reits aus der Trias der Kostenträger ersichtlich, aber auch daraus, dass beim 

vorgeschriebenen kostenneutralen Übergang zur neuen Pflegefinanzie-

rung der Deckungsgrad ungefähr gleich bleiben sollte und die Pflegebei-

träge dementsprechend 55‒60 % der Pflegekosten decken sollten. Somit 

haben die Pflegeheime zwar einen Anspruch auf Vergütung der Pflege-

kosten, wozu ‒ wie sich im Folgenden ergibt ‒ auch die Kosten für Ma-

terialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen zu zählen sind. Der 

Anspruch bezieht sich aber (nur) auf eine grundsätzliche Vergütung durch 

die Gesamtheit der drei Kostenträger. Insbesondere können die Pflege-

heime nicht verlangen, dass die Materialien zur Applikation durch Pflege-

fachpersonen von den Krankenversicherern vergütet werden ‒ auch nicht 

im Rahmen der vom EDI festgesetzten Beiträge. Anders gesagt: Die Auf-

teilung ist eine rechnerische, keine sachliche. Welche weiteren Posten ne-

ben dem Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen zu den von 

der besagten Trias zu finanzierenden Pflegekosten gehören, ist vorliegend 

nicht zu beantworten. Auch nicht zu prüfen ist, inwiefern die Neuordnung 

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

84 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

der Pflegefinanzierung den Pflegeheimen faktisch finanzielle Nachteile 

bringt. (…) 

Immerhin steht es den Pflegeheimen und den Versicherern offen, Streitig-

keiten betreffend Pflegeleistungen dem kantonalen Schiedsgericht gemäss 

Art. 89 Abs. 1 KVG zu unterbreiten (vgl. BGE 142 V 203 E. 9.3.2 m.H. 

auf BVGE 2011/61 E. 5.4.1, 5.4.2, 6.1 ff., 6.10.5). Dabei können sie zum 

Beispiel vorfrageweise auch eine allfällige Gesetzwidrigkeit der Höhe der 

vom EDI festgesetzten Pflegebeiträge geltend machen (vgl. analog BVGE 

2011/61 E. 6.10.5). Eine (direkte) Anfechtung der Pflegebeiträge vor Bun-

desverwaltungsgericht ist hingegen ausgeschlossen (vgl. BVGE 2011/61 

E. 5, 6.1; vgl. auch BVGE 2015/52 E. 5.1.7.1). 

9.5.4.4 Weiter kann festgehalten werden, dass von den drei (hauptsäch-
lich) in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfssystemen (s. BVGE 

2011/61 E. 4.2.2) mindestens BESA (Bedarfsklärungs- und Abrechnungs-

System) (weiterhin) vorsieht, dass der Einsatz von Geräten und Hilfsmit-

teln während der Durchführung der Pflegeleistungen in den Pflegeleistun-

gen enthalten ist. 

9.5.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die primäre Aufgabe 
von Pflegeheimen vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflege-

finanzierung im Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a 

KVG liegt. Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausge-

richtete Strukturen, Abläufe, Kosten- und Ertragssysteme (vgl. BVGE 

2015/52 E. 6.6.7.3 am Ende). Die Materialien zur Applikation durch Pfle-

gefachpersonen sind ein integraler Teil dieser Pflegeleistungen. 

9.6 In Bezug auf den Konnex zwischen Materialien zur Applikation 
durch Pflegefachpersonen und den Pflegeleistungen, für welche sie ver-

wendet werden, ist ergänzend Folgendes auszuführen: 

9.6.1 In BGE 142 V 203 (Urteil 9C_466/2015 vom 24. März 2016, 
auch publiziert in: SVR 2016 S. 47 ff.) hatte das Bundesgericht folgenden 

Sachverhalt zu beurteilen: Die Kantone Genf, Jura, Neuenburg und Waadt 

regelten 1997/98 in einer interkantonalen Vereinbarung die Anwendung 

der Methode PLAISIR (Planification Informatisée des Soins Infirmiers 

Requis) für die Messung des Pflegeaufwands im Pflegeheim. Die für 

PLAISIR zuständige technische Kommission passte die « Communication 

au sujet du bénéficiaire » (CSB, Kommunikation betreffend den Leis-

tungsempfänger [nachfolgend: Kommunikationsleistungen CSB]) von 

PLAISIR im Hinblick auf die neue Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 85 

 

an: Die Kommunikationsminuten wurden proportional zum Pflegeauf-

wand ausgestaltet und in das Total der Pflichtleistungen integriert. Im 

Durchschnitt umfassten die Kommunikationsleistungen CSB 11,5 Minu-

ten pro Pflegetag und wurden pauschal in Rechnung gestellt. Eine Kran-

kenkasse verweigerte 2011 die Zahlung der Kommunikationsleistungen 

CSB an das Pflegeheim mit dem Argument, diese seien keine Pflicht-

leistung des KVG. Das angerufene Schiedsgericht des Kantons Neuenburg 

entschied in zwei Urteilen, dass die Kommunikationsleistungen CSB 

grundsätzlich Pflichtleistungen seien und die Krankenkasse die vom Pfle-

geheim verlangte Summe zahlen müsse, da die als Kommunikationsleis-

tungen CSB geschuldeten Leistungen nicht vertraglich geregelt worden 

seien (und die Kasse die für die betroffenen Versicherten in Rechnung 

gestellten Beträge nicht bestritten habe). 

Das Bundesgericht prüfte, ob die Kommunikationsleistungen CSB Pflicht-

leistungen der OKP seien. Dazu führte es aus (BGE 142 V 203 E. 6.1), 

gemäss Art. 24 KVG übernehme die OKP die Kosten für die Leistungen 

gemäss Art. 25‒31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32‒34 KVG 

festgelegten Voraussetzungen. Mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pfle-

gefinanzierung in Art. 25a KVG am 1. Januar 2011 seien die Pflegeleis-

tungen bei Krankheit, wie sie in dieser Bestimmung geregelt seien, von 

der allgemeinen Kostenübernahme gemäss Art. 25 KVG ausgeschlossen 

worden. Weiter führte das Bundesgericht aus, der Bundesrat habe dem EDI 

mit Art. 33 Bst. b, h und i KVV die Aufgabe übertragen, die obligatori-

schen Pflegeleistungen, das Verfahren der Bedarfsermittlung und den in 

Art. 25a Abs. 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebedarf 

differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen zu bezeichnen. Auf der 

Basis dieser Kompetenznorm habe das EDI in Art. 7 KLV den Leistungs-

bereich umschrieben, in Art. 7a und 7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt 

und in Art. 8 KLV die Bedarfsermittlung geregelt. Die Auflistung in Art. 7 

Abs. 2 KLV der Leistungskategorien, welche die OKP vergüte ([im Wort-

laut der dort intertemporal massgeblichen Fassung des Jahres 2011:] Mass-

nahmen der Abklärung und Beratung, Massnahmen der Untersuchung und 

Behandlung sowie Massnahmen der Grundpflege), sei abschliessend. Die 

Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre mit diesem abschliessenden 

Charakter des Leistungskatalogs inkompatibel (vgl. BGE 142 V 203 

E. 6.2, 7.2.3, 8.2.1). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass, obwohl 

nicht alle Kommunikationsleistungen CSB im Leistungskatalog von Art. 7 

Abs. 2 KLV genannt würden, sie dann für die Bemessung des Pflegeauf-

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

86 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

wands zu berücksichtigen seien, wenn sie im Zusammenhang mit der Aus-

führung von Pflegeleistungen stünden, die im Rahmen von Art. 25a Abs. 1 

KVG erbracht würden, beziehungsweise wenn die einzelnen Kommunika-

tionsleistungen in Bezug auf die einzelnen Pflegeleistungen (gemäss Art. 7 

Abs. 2 KLV) als notwendig (nécessaire), unabdingbar (indispensable), un-

trennbar damit verbunden (indissociable; intrinsèquement liées) oder zu-

mindest von Nutzen (utilité) seien (vgl. BGE 142 V 203 E. 7.2.1, 8.2.1, 

8.2.2, 8.2.3). 

9.6.2 Aus BGE 142 V 203 ergibt sich somit, dass auch unterstützende 
Leistungen, ohne die die gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht 

werden könnten, zu den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG bezie-

hungsweise Art. 7 Abs. 2 KLV gehören. Dies auch wenn die unterstüt-

zenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind (vgl. auch JAMIESON/ 

MOULLET, Urteil Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, vom 

24. März 2016 [9C_466/2015, publiziert als BGE 142 V 203], Pflegerecht 

2017, S. 112 ff.).  

9.6.3 Da die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen de-
finitionsgemäss für das Erbringen der OKP-pflichtigen Pflegeleistungen 

gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig beziehungsweise untrennbar damit 

verbunden sind (…), sind sie ausgehend von BGE 142 V 203 den jeweili-

gen einzelnen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zuzuordnen und 

gelten mit der Vergütung dieser Pflegeleistungen als abgegolten.  

9.6.4 Diese Folgerung wird durch BGE 137 V 31 E. 2.3 bekräftigt. In 
jenem Urteil hatte das Bundesgericht ausgeführt, dass die Tatbestände von 

Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG und Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG (dort i.V.m. 

Art. 20 KLV) sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als 

Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschlössen. So sei es sys-

temwidrig und unlogisch, die Anpassung (« samt Eingliederung und In-

struktion ») eines Gegenstands, der selbst nicht leistungspflichtig sei, der 

obligatorischen Kostenvergütung zu unterstellen. Dass Art. 25 Abs. 2 

Bst. a KVG für von Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistungen per 1. Januar 

2011 in den Art. 25a KVG überführt wurde (…), lässt in diesem Zusam-

menhang darauf schliessen, dass die Tatbestände von Art. 25a KVG und 

Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungs-

element als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.  

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 87 

 

9.7 Aus systematischer Sicht ist Folgendes festzuhalten:  

9.7.1 Die Vergütung der Pflegehandlungen im Rahmen der Neuord-
nung der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu stellen und 

gleichzeitig die Vergütung der Pflegematerialien einer separaten, ausser-

halb des Systems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ordnung zu un-

terwerfen, wäre systemwidrig. Dies hätte namentlich zur Folge, dass die 

Summe der von den Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Bei-

träge (vom EDI festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur 

Applikation durch Pflegefachpersonen) höher ausfallen würden, als im 

Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit wür-

de die im Systemübergang anvisierte Kostenneutralität verletzt. Auch 

müssten sich die versicherten Personen über Franchise und Selbstbehalt an 

den zusätzlich den Versicherern auferlegten Kosten für das Material zur 

Applikation durch Pflegefachpersonen beteiligen. Damit würde die vom 

Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale Kosten-

beteiligung der versicherten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im 

Resultat ausgehebelt. Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge 

keine Anwendung findet, würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/ 

oder Verordnung verankerte zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des 

Tarifschutzes in der OKP widersprechen. 

9.7.2 Gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG ist für die Bemessung der Pflege-
beiträge (gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG) der Aufwand nach Pflegebedarf 

für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kosten-

günstig erbracht werden, massgebend. Diese Pflegeleistungen werden ei-

ner Qualitätskontrolle unterzogen (Art. 25a Abs. 4 3. Satz KVG). Zudem 

sind gemäss Art. 50 KVG die Abs. 7 und 8 von Art. 49 KVG (die die not-

wendigen Führungsinstrumente umschreiben, welche insbesondere eine 

Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Betriebsvergleiche ermöglichen 

sollen) sinngemäss auf Pflegeheime anwendbar. Werden die Materialien 

zur Applikation durch Pflegefachpersonen in den Kreis der Pflegeleistun-

gen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG einbezogen, erlaubt dies eine fundierte 

Beurteilung der Qualität, Effizienz und Kostengünstigkeit der erbrachten 

Pflegeleistungen. Wären nur die Personalleistungen und -kosten unter die-

sen Pflegeleistungen zu subsumieren, wie der Beschwerdegegner geltend 

macht, würden sich Kontrolle und Vergleich auf diese Elemente beschrän-

ken. Es ist weiter davon auszugehen, dass den Pflegefachpersonen nicht 

nur eine einzige Pflegeoption zur Verfügung steht und damit die Verwen-

dung bestimmter Mittel und Gegenstände nur je nach Pflegeoption not-

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

88 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

wendig wird. Werden auch die Materialien zur Applikation durch Pflege-

fachpersonen einbezogen, kann sich aus Kontrolle und Vergleich ergeben, 

dass ein Pflegeheim Personalaufwand und Einsatz von Pflegematerialien 

besser steuert als ein anderes. 

9.7.3 Gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die OKP einen Beitrag an 
die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und 

eines ausgewiesenen Pflegebedarfs […] im Pflegeheim erbracht werden. 

Gemäss Art. 8 Abs. 3 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung durch den Arzt 

(Art. 9 Abs. 2 KLV). Dieser Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung oder 

als ärztlicher Auftrag. Gemäss Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen 

der Pflegeheime nach Art. 7 Abs. 2 KLV nach dem Pflegebedarf in Rech-

nung gestellt werden. Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG umfassen die 

Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG die ärztlich […] verordneten […] 

der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. 

Gemäss der Grundsatzbestimmung in Art. 20 KLV setzt die Leistung einer 

Vergütung an Mittel und Gegenstände eine ärztliche Anordnung voraus. 

Somit setzen Gesetz und Verordnung für einen Vergütungsanspruch so-

wohl betreffend OKP-Pflegeleistungen als auch für Listen-Produkte eine 

(eigene) ärztliche Anordnung beziehungsweise einen ärztlichen Auftrag 

voraus. Es ist davon auszugehen, dass die ärztliche Anordnung oder der 

ärztliche Auftrag gemäss Art. 8 KLV auch die Materialien zur Applikation 

durch Pflegefachpersonen umfasst, die zur Deckung des Pflegebedarfs 

verwendet werden. Davon wäre hingegen nicht auszugehen, wenn Listen-

Produkte und Pflegeleistungen separat zu behandeln und zu vergüten wä-

ren. Dann wäre für beides eine eigenständige ärztliche Anordnung (oder 

ein ärztlicher Auftrag) notwendig, was zu gewissen Doppelspurigkeiten 

führen würde, die der Verordnungsgeber kaum beabsichtigt hat und mit 

einer entsprechenden Regelung im Rahmen der Bestimmungen betreffend 

Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim (Art. 7‒9 KLV) hätte ver-

meiden können. 

9.8 Die historische Entwicklung, der enge Konnex zwischen den Ma-
terialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen und den OKP-Pfle-

geleistungen, für welche sie verwendet werden, und die Systematik der 

Neuordnung der Pflegefinanzierung führen somit zum Schluss, dass die 

Kosten für die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen in 

der im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung erfolgenden Vergütung der 

OKP-Pflegeleistungen eingeschlossen sind. (…) 

9.9‒9.9.2 (…) 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 89 

 

9.9.3 Der Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in 
der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass 

Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der 

MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Be-

handlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert 

mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss 

Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. e KVV und 

Art. 20 Abs. 1 KLV (in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) 

und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsrege-

lung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 2.3.1).  

Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende (…) 

Art. 20a Abs. 1 KLV hält (…) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Ge-

genstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. 

Die Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV ist in Art. 20a Abs. 2 KLV 

neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte 

Mittel und Gegenstände auch solche gelten, die von Leistungserbringern 

nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zulasten der OKP 

verwendet werden (Satz 1). Ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplan-

taten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarif-

verträgen geregelt (Satz 2) (vgl. BGE 136 V 84 E. 2.3.2). Zweck von 

Art. 20a KLV (bzw. aArt. 20 Abs. 2 KLV) ist hauptsächlich, implantierte 

oder nur von fachkundiger Hand anwendbare Mittel und Gegenstände von 

der Positivlistenpflicht beziehungsweise der (MiGeL-)Festbetragsrege-

lung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV auszuklammern (vgl. Urteil des BGer 

9C_216/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4; EUGSTER, Krankenversiche-

rung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, Rz. 735; der-

selbe, Krankenversicherung, in: SBVR, Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, Rz. 626). 

Dass ein Produkt nicht unter die Positivleistungspflicht gemäss MiGeL 

fällt, schliesst somit ‒ wie die Parteien zu Recht annehmen ‒ nicht aus, 

dass es auf der MiGeL aufgelistet sein und im Rahmen der Fachpflege 

verwendet werden kann.  

9.9.4 Für die Abgrenzung von Mitteln und Gegenständen, die als 
Selbstanwendung unter Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV und damit unter 

die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL fallen, einerseits und nicht listen-

pflichtigen Mitteln und Gegenständen der Fachapplikation gemäss 

Art. 20a Abs. 2 KLV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG ander-

seits ist entscheidend, wer das betreffende Produkt als Endverbraucher 

anwendet oder verwendet. Ist die Patientin/der Patient gleichzeitig End-

verbraucherin/Endverbraucher des Produkts und kann diese/r das Produkt 

2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 

 

 

90 V BVGE / ATAF / DTAF  

 

schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person 

anwenden, handelt es sich um der Positivlistenpflicht gemäss MiGeL un-

terliegende Mittel und Gegenstände gemäss Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 

KLV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG. Wird das Produkt 

durch den Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG angewandt oder 

verwendet (vorbehalten bleiben Körperimplantate, die hier nicht zur Dis-

kussion stehen), fällt es unter Art. 20a Abs. 2 KLV und damit nicht unter 

die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL. Wird ein Produkt, das durch den 

Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG angewandt oder verwendet 

wurde (und damit unter Art. 20a Abs. 2 KLV fiel), ab einem bestimmten 

Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit 

Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV) ange-

wendet und genutzt, fällt es definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich 

von Art. 20a Abs. 2 KLV heraus und damit in den Anwendungsbereich 

von Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.2.3, 

4.3.2.1). Massgebend ist somit die konkrete Anwendung beziehungsweise 

Verwendung des Produkts im jeweiligen Einzelfall und nicht (…), ob 

(abstrahiert vom Einzelfall) eine Anwendung beziehungsweise 

Verwendung der versicherten Person ‒ allenfalls mit Hilfe einer 

nichtberuflich mitwirkenden Person ‒ nicht grundsätzlich ausgeschlossen 

ist. Dies indiziert, dass Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen 

definitionsgemäss nicht unter das MiGeL-Festpreissystem im Sinne von 

Art. 20, Art. 20a Abs. 1 und Art. 24 KLV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 

Bst. b KVG fällt. 

9.9.5 Wie bereits ausgeführt, wurde mit der Einführung der Neuord-
nung der Pflegefinanzierung die gesetzliche Basis für die OKP-Vergütung 

der von Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen aus Art. 25 Abs. 2 

Bst. a KVG herausgelöst und in den neu geschaffenen Art. 25a KVG trans-

feriert. Damit entfiel per 1. Januar 2011 Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG als ge-

setzliche Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV, was die Verwendung von Material 

zur Applikation durch Pflegefachpersonen in Pflegeheimen betraf. Die ge-

setzliche Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV findet sich entsprechend dem vor-

genommenen Transfer neu in Art. 25a KVG. Anders als die altrechtliche 

Pflegefinanzierungsordnung, in welche Art. 20 Abs. 2 KLV sich nahtlos 

einfügte (…), sieht die in Art. 25a KVG geregelte neue Ordnung der Pfle-

gefinanzierung vor, dass die OKP-Pflegeleistungen von drei Finanzträgern 

finanziert werden, wobei eine zusätzliche Regelung der Finanzierung der 

OKP-Pflegeleistungen nicht vorgesehen ist. Soweit Mittel und Gegen-

stände für OKP-Pflegeleistungen von Pflegeheimen verwendet werden, 

Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung 2017 V/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 91 

 

fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, um ‒ wie dies Art. 20a Abs. 2 

Satz 2 KLV vorsieht ‒ die Vergütung dieser Materialien zur Applikation 

durch Pflegefachpersonen in Tarifverträgen zu regeln. (…) Aus der aus-

drücklichen Erwähnung einer bestimmten Leistung oder eines bestimmten 

Produkts in einem (Tarif-)Vertrag lässt sich keine obligatorische Leis-

tungspflicht ‒ namentlich auch nicht gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV ‒ 

ableiten. Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes 

Produkt in einem (OKP-)Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl da-

rauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche 

Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch 

nicht bindend (vgl. für viele BGE 136 V 84 E. 4.1). Somit kann mit dem 

Pflegeleistungsvertrag ‒ auch unter Berufung auf Art. 20a Abs. 2 KLV ‒ 

keine neue, zusätzlich zu entschädigende OKP-Leistung begründet wer-

den. 

9.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Materialien zur Ap-
plikation durch Pflegefachpersonen (Konstellation B) im Rahmen der neu 

geordneten Pflegefinanzierung über die in Art. 7a Abs. 3 KLV genannten 

Pauschalbeiträge abgegolten werden. Damit hat der Regierungsrat, soweit 

er den Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf die Vergütung der Materialien 

zur Applikation durch Pflegefachpersonen verlängert hat, seine Kompe-

tenzen überschritten, und der angefochtene Verlängerungsbeschluss ist 

rechtswidrig. (…) 

10. Der angefochtene Beschluss ist somit insofern aufzuheben, als 
damit der Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf die Konstellationen A und 

B verlängert wird. Dementsprechend ist der Beschluss, soweit damit die 

in Art. 8 des Pflegeheimvertrags in Verbindung mit Anhang 4 vereinbarten 

zusätzlichen Vergütungen für Mittel und Gegenstände verlängert wurden, 

im Sinne der Erwägungen (…) aufzuheben. (…)