# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 707d755e-ede1-5102-bfd3-d299c65deb46
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 03.05.2004 PZ 2004 31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2004-31_2004-05-03.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 03. Mai 2004 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 04 31

Urteil
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuar Conrad

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In der Beschwerde

der X . , 7002 Chur, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

gegen

den Entscheid des Vizekreispräsidenten Maienfeld vom 04. Februar 2004, mitgeteilt 
am 05. Februar 2004, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin ge-
gen:

M. Y., Casa F., W., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. Peter von Salis, Rebweg 3, 8466 Trüllikon, 

H. M., Casa F., W., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Für-
sprecherin Regula Schlegel, ℅ Advokaturbüro Bührer & Frey, Bellerivestrasse 209, 
8008 Zürich,

D. Y., Casa F., W., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch 
Fürsprecherin Regula Schlegel, ℅ Advokaturbüro Bührer & Frey, Bellerivestrasse 
209, 8008 Zürich, sowie die 

E r b e n  E .  Y .  s e l . , nämlich: M. Y., Casa F., W., A. Y., 7000 Chur, D. Y., Casa 
F., W., E. Y., Molkenstrasse 20, 8004 Zürich, L. Y., Algierstrasse, 8048 Zürich, N. 
Y., Möhrlistrasse 120, 8006 Zürich, C. Y., Chrummwisstrasse 30, 8700 Küsnacht, 
G. Z.-Y., Hauptstrasse 25, 3165 Düdingen, Gesuchsgegner und Beschwerdegeg-

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ner, alle vertreten durch Fürsprecherin Regula Schlegel, ℅ Advokaturbüro Bührer 
& Frey, Bellerivestrasse 209, 8008 Zürich,

betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),

hat sich ergeben:

A. Im Jahre 1963 liess Architekt E. Y. auf dem im Eigentum seiner Ehe-
frau M. Y. stehenden Grundstück Parzelle Nr. 256 in der Gemeinde W. ein Wohn-
haus erbauen. Im Jahre 1966 konnte er die benachbarte Grundstücksparzelle Nr. 
255 erwerben. Kurze Zeit darauf liess er auf der Parzelle 255, unter Beanspruchung 
der gesamten Ausnützungsziffer der Parzellen 256 und 255 sowie zwei weiterer 
Nachbarparzellen, einen Büroanbau (Zimmer, Garagen, Pavillon) erstellen, den er 
mit dem früher auf der Parzelle 256 erstellten Wohnhaus zu einer gebäulichen Ein-
heit, der heutigen Villa "Casa F.", verschmolz. Die Casa F. steht somit quer über die 
beiden Grundstücke 255 und 256, wobei der grössere, Strom- und Wasseran-
schluss sowie Heizungsanlage enthaltende ältere Teil (Gebäude 48 B) auf der Pa-
rzelle 256 und der kleinere jüngere Teil (Gebäude 48 B-A), an welchen ein Pavillon 
(Gebäude 48 B-B) angebaut ist, auf der Parzelle 255 steht. Die Grenze zwischen 
den beiden Grundstücken verläuft im Untergeschoss mitten durch ein Büro, im Erd-
geschoss mitten durch die Garagen und im Obergeschoss mitten durch Zimmer, 
Korridore und den Balkon der Casa F.. Irgendwelche gegenseitigen Rechte und 
Lasten zwischen den beiden Grundstücken, welche dieser ungewöhnlichen tatsäch-
lichen Situation Rechnung tragen würden, sind im Grundbuch nicht eingetragen. 
1980 verstarb E. Y., wodurch das Grundstück Parzelle 255 (1642 m2 Gebäude-
fläche und Umschwung/Wiese; Wohn- und Geschäftshaus Vers.-Nr. 48 B-A; Pavil-
lon, Vers.-Nr. 48 B-B) ins Gesamteigentum seiner Erben, das heisst seiner Witwe 
M. Y. und deren gemeinsamen 7 Kindern, überging. Das Grundstück Parz. 255 ist 
heute noch im Gesamteigentum der Erben Y.. Dagegen stand das Grundstück Pa-
rzelle 256 (1134 m2 Gebäudefläche und Umschwung, Wohn- und Geschäftshaus, 
Vers.-Nr. 48 B) seit jeher im Alleineigentum von M. Y., welche die Liegenschaft, 
zusammen mit anderen Personen, auch selbst bewohnt.

B.1. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 2001005 des Betrei-
bungsamtes Maienfeld wurde das Grundstück Parzelle 256 anlässlich der öffentli-
chen zwangsvollstreckungsrechtlichen Versteigerung vom 28. März 2003 der be-
treibenden Grundpfandgläubigerin X. (im folgenden X.) zugeschlagen. 

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2. Auf eine gegen den Zuschlag erhobene Beschwerde von M. Y. trat der 
Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Kon-
kurs mit Entscheid vom 25. Juni 2003 rechtskräftig nicht ein. Die von der X. gegen 
den Zuschlag erhobene Beschwerde mit dem Antrag, die Liegenschaft sei an einer 
neuen Versteigerung unter Doppelaufruf (mit und ohne Mietverträge) zu verstei-
gern, wies die Aufsichtsbehörde gleichentags ab, soweit sie darauf eintrat, wobei 
sie feststellte, dass die ersteigernde X. mit dem Zuschlag vom 28. März 2003 in der 
Verwertung des Grundstücks Parzelle Nr. 256, Gemeinde W. (Betreibung 2001005 
des Betreibungsamtes Maienfeld), in keine Mietverhältnisse eingetreten ist. Beide 
Entscheidungen sind rechtskräftig.

3. Am 06. Oktober 2003 wurde die X. als Eigentümerin des Grundstücks 
Parzelle 256 ins Grundbuch der Gemeinde W. eingetragen. 

4. Die X. schickte sich nach Rechtskraft des Steigerungszuschlags an, 
ihre Eigentümerrechte wahrzunehmen, indem sie die ihr bekannten Bewohner des 
Hausteils auf der Parzelle 256 (M. Y., D. Y., H. M. (Lebenspartner von M. Y.) sowie 
die Mitglieder der Erbengemeinschaft Y. am 21. Oktober 2003 aufforderte, die Casa 
F.-Ost bis Ende November 2003 zu räumen und der Bank die dazugehörigen Haus-
schlüssel zu übergeben, unter gleichzeitiger Androhung, im Weigerungsfall ohne 
weitere Vorankündigung die gerichtliche Ausweisung zu beantragen. Die Bewohner 
weigerten sich das Haus zu räumen und der neuen Eigentümerin die Schlüssel zu 
übergeben.

C.1. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2003 stellte die X. dem Kreispräsiden-
ten Maienfeld folgendes Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls im Sinne von Art. 
146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 927/928 ZGB:

"1. Die Gesuchsgegner seien unter ausdrücklicher Androhung der Straffol-
gen gemäss Art. 292 StGB unverzüglich aus der Liegenschaft Casa F. 
Ost (Grundstück Nr. 256, Plan 15, Gemeinde W., Wohn- und Geschäfts-
haus Vers.-Nr. 48 B mit 1'134 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung 
"F.") zu weisen.

2. Das vorliegende Gesuch sei erst nach Ablauf der Weihnachtszeit 2003 
den Gesuchsgegnern zur Vernehmlassung zuzustellen.

3. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% 
Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerschaft."

Mit Entscheid vom 4. Februar 2004 wies der Vizepräsident des Kreises Mai-
enfeld das Gesuch der X. kostenfällig ab. 

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2. Dagegen erhob die X. innert der Frist von Art. 152 Abs. 1 ZPO mit 
Eingabe vom 16. Februar 2004 Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten. 
Der Entscheid des Kreisamtes Maienfeld vom 4. Februar 2004 sei, unter solidari-
scher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegner, aufzu-
heben, und die Beschwerdegegner seien unter ausdrücklicher Androhung der Straf-
folgen gemäss Art. 292 StGB unverzüglich aus der Liegenschaft Casa F. Ost 
(Grundstück Nr. 256, Plan 15, Gemeinde W., Wohn- und Geschäftshaus Vers.-Nr. 
48 B mit 1'134 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung "F.") zu weisen.

3. Die Beschwerdegegnerin M. Y. liess die Abweisung der Beschwerde 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der X. beantragen. 

Die übrigen Beschwerdegegner beantragen unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge:

"1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin auf Erlass eines Amtsbefehls zur 
Räumung der Casa F., 1, Hälfte Ost, Grundstück Nr. 256 sei nicht ein-
zutreten,

eventuell:
2. das Gesuch der Gesuchstellerin auf Erlass eines Amtsbefehls zur Räu-

mung der Casa F., 1, Hälfte Ost, Grundstück Nr. 256 sei abzuweisen,

subeventuell:
3. vor Erlass eines Amtsbefehls seien die nachbarrechtlichen Verhältnisse 

in der Casa F., welche auf den je verschiedenen Eigentümern gehören-
den Grundstücken Nr.. 256 und 255 steht, zu regeln."

Der Vorderrichter verzichtete auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf 
seine Ausführungen im angefochtenen Entscheid.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Die Vorinstanz hat ihren ablehnenden Entscheid in wesentlichen damit 
begründet, dass die Eigentumsverhältnisse nicht klar seien. Gemäss Grundbuch 
liege das Gebäude Vers.-Nr. 48 B vollständig auf der Parzelle 256. Auf der Parzelle 
255 sei ein Gebäude mit der Vers.-Nr. 48 B-A sowie ein Gebäude Vers.-Nr. 48 B-B 
(Pavillon) eingetragen. Welcher Gebäudeteil die Vers.-Nr. 48 B-A habe und was 
zum Gebäude Vers.-Nr. 48 B gehöre sei unklar und somit auch der Antrag der 
Gesuchstellerin, die Gesuchsgegner seien aus dem Haus Casa F. Ost, d.h. aus 
dem Gebäude Vers.-Nr. 48 B zu weisen. Da die Grenze zwischen den Parzellen 
mitten durch mehrere Räume führe, sei eine Versiegelung der Räume praktisch 

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nicht durchführbar. Da den Gesuchsgegnern als Eigentümer (zumindest zum Teil) 
der Parzelle 256 nicht verboten werden könne, ihre Räume zu benutzen, müsste für 
diese Räume den Gesuchsgegnern eine Dienstbarkeit, beziehungsweise ein 
Durchgangsrecht eingeräumt werden. Da im Grundbuch entsprechenden 
Dienstbarkeiten fehlten, seien die Eigentumsverhältnisse nicht klar. Andererseits 
würde die Klärung dieser Fragen den Rahmen des Amtsbefehlsverfahrens 
sprengen.

Diese Betrachtungen sind kaum haltbar. Abgesehen davon, dass die An-
spruchsgrundlage für den Besitzesschutz im Sinne von Art. 926 ff. ZGB nicht im 
dinglichen Recht Eigentum liegt (dazu vgl. nachstehende Erwägungen 2-4), ist die 
Ansicht, die Eigentumsverhältnisse seien unklar, zurückzuweisen. Entgegen der 
Vorinstanz sind die Gesuchsgegner, beziehungsweise es kommen unter ihnen 
dafür nur die Erben Y. in Frage, nicht Eigentümer der Parzelle 256 – auch nicht 
"zumindest zum Teil". Das Grundstück 255 steht im Eigentum der Erben Y.; das 
Grundstück 256 steht im Eigentum der X.. Die Grenze der beiden vermessenen und 
in dem in diesem Bereich eidgenössisch geführten Grundbuch der Gemeinde W. 
eingetragenen Grundstücke ist klar. Diese Grenze liesse sich auch vertikal durch 
die entsprechenden Räume der Casa F.  -welchem Gebäudeversicherungsobjekt 
(Nr.) sie auch immer angehören mögen-  ziehen. Zum Grundeigentum gehört an 
den Gebäuden alles, was sich horizontal über und innert den Grundstücksgrenzen 
befindet. Dass dies im Speziellen nach objektiv vernünftigen Gesichtspunkten für 
die Ausübung der Eigentümerbefugnisse einen allseits unbefriedigenden Zustand 
darstellt, wird niemand in Abrede stellen. Ein in Anwendung des Besitzesschutzes 
erlassener Befehl, sich vom Grundstück 256 zu entfernen und es nicht mehr zu 
betreten, ist indessen auch bei dieser ungewöhnlichen Sachlage möglich und durch-
setzbar. Faktisch, das heisst in der Praxis des täglichen Gebrauchs dürften diesfalls 
diejenigen Räume, durch welche die Grenze verläuft, zum "Niemandsland" werden. 
Eine Versiegelung von Räumen ist indessen weder Voraussetzung für einen Amts-
befehl noch notwendige Anordnung für seine Durchführbarkeit. 

Die Gesuchsgegnerin M. Y. machte geltend, der gesetzlich vorgeschriebene 
Schutzraum, der Stromanschluss, die Heizungsanlage und die Warmwasseraufbe-
reitung, welche allesamt beiden Grundstücken dienten, befänden sich auf Parzelle 
256. Zudem befinde sich ein zum Bürotrakt auf Parzelle 255 "gehörendes" Büro 
samt Toilette auf der Parzelle 256; auf der anderen Seite befinde sich ein zum 
Wohntrakt auf Parzelle 256 "gehörendes" Zimmer ganz auf der Parzelle 255. Ange-
sichts dieser Verhältnisse könne die Parzelle 255 gar nicht betrieben werden, ohne 

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die Parzelle 256 zu betreten und in Anspruch zu nehmen. Abgesehen davon, dass 
diese Sachdarstellung in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse offensichtlich unzu-
treffend ist, ist die Befürchtung, ein richterlicher Befehl, die Parzelle 256 nicht mehr 
zu betreten, habe zur Folge, dass die Parzelle 255 beziehungsweise die dort ste-
henden Räume nicht mehr sinnvoll genutzt werden könnten, rechtlich irrelevant. Es 
läge an den Eigentümern der Parzelle 255, die tatsächlichen/baulichen Vorausset-
zungen für eine sinnvolle Nutzung ihrer Liegenschaft selbst zu schaffen und/oder 
von der Eigentümerin der Parzelle 256 die Einräumung entsprechender beschränkt 
dinglicher Rechte zu erwirken. Entgegen den Gesuchsgegnern und der Vorinstanz 
kann der Anspruch auf Besitzesschutz indessen nicht allein deshalb versagt wer-
den, weil eine solche nach objektiv Gesichtspunkten wünschbare Regelung der Nut-
zungsordnung durch gegenseitige Dienstbarkeiten fehle und damit eine vernünftige 
Ausübung der jeweiligen Eigentumsrechte nicht möglich sei. 

Weitere Überlegungen dazu sind indessen nicht anzustellen, da die Be-
schwerdeführerin aus einem anderen Grund keinen Besitzesschutz erlangen kann.

2. Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung 
eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt 
oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch 
Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 145 
ZPO). So ist das Befehlsverfahren zulässig zum Schutz eines bedrohten 
Besitzstandes (Art. 928 ZGB) und zur Wiedererlangung eines durch verbotene 
Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes, insbesondere im Fall von 
Art. 927 ZGB (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO). Vor dem Kreispräsidenten hat die 
X. unter Berufung auf diese Bestimmungen geltend gemacht, mit dem Gesuch wolle 
sie als neue Eigentümerin in die Lage versetzt werden, den ihr von den 
Gesuchsgegnern vorenthaltenen Besitz zu erlangen beziehungsweise wieder zu 
erlangen (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO i.V.m. Art. 927 ZGB); die Gesuchsgegner 
störten zudem durch verbotene Eigenmacht die X. an der Ausübung ihrer Rechte 
im Sinne von Art. 928 ZGB (act. 06.1.I.1, S. 2). Der trotz des Eigentumsübergangs 
und seither entgegen dem erklärten Willen der X. unverändert und ununterbrochen 
fortgesetzte Aufenthalt der Gesuchsgegner auf Parzelle 256 stelle eine eindeutige 
Beeinträchtigung beziehungsweise einen klaren Entzug der Besitzesstellung der 
Bank dar. 

3. Die Gesuchstellerin hat weiter ausgeführt, als Eigentümerin der 
Parzelle 256 sei sie selbständige Besitzerin und als solche aktivlegitimiert, 

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Besitzesschutz zu verlangen (act. 06.1.II.21, S. 1f.). Richtig daran ist wohl, dass 
sich aus dem unmittelbaren oder selbständigen Besitz Aktivlegitimation für Besit-
zesschutz im Sinne von Art. 927 f. ZGB ergibt (Simonius/Sutter, Schweizerisches 
Immobiliarsachenrecht, Bd. I, Basel 1994, § 9 N 9, 35), falsch hingegen ist die still-
schweigende Annahme der Beschwerdeführerin, jeder Eigentumserwerb ziehe 
ohne weiteres selbständigen Besitz nach sich.

a. Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer (Art. 
919 Abs. 1 ZGB). Der faktischen Erscheinung von Sachherrschaft, verstanden als 
Zugriff corpore et animo, kommt rechtliche Bedeutung (vgl. Marginale C.I. zu Art. 
926 ZGB), unter anderem in Form von Besitzesschutz (Art. 926-929 ZGB) und 
Rechtsschutz (Art. 930-937 ZGB), zu. Unter Besitzesschutz werden die aus der 
blossen tatsächlichen Gewalt über eine Sache hervorgehenden, das heisst rein pos-
sessorischen Befugnisse verstanden, Angriffe von Dritten durch Anwendung eige-
ner Gewalt abzuwehren (Art. 926 ZGB) sowie gegen Besitzesentziehung (Art. 927 
ZGB) und Besitzesstörung (Art. 928 ZGB) durch Dritte klageweise den Richter an-
zurufen. Unter Rechtsschutz beziehungsweise Besitzesrechtsschutz werden dage-
gen Vermutungen aus dem Besitz für die diesem zugrunde liegenden Eigentums- 
und anderen dinglichen Rechte aufgestellt. So bestimmt Art. 937 Abs. 1 ZGB, dass 
hinsichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grundstücke eine Vermutung 
des Rechts und eine Klage aus dem Besitz nur für denjenigen besteht, der einge-
tragen ist. Der Begriff "Klage aus dem Besitz" an dieser Stelle ist insofern ver-
unglückt, als nicht Sachbesitz im Sinne tatsächlicher Sachherrschaft sondern ledig-
lich Buchbesitz gemeint ist (Stark, Berner Kommentar, N 21 zu ZGB 937). Aus dem 
Bucheintrag ergeben sich Rechtsvermutungen für dingliche Rechte, nicht Tatsa-
chenvermutungen für Sachbesitz. Art. 937 Abs. 2 ZGB bestimmt für Grundstücke 
weiter, dass  jener, der die tatsächliche Gewalt über das Grundstück hat, wegen 
eigenmächtiger Entziehung oder Störung des Besitzes Klage erheben kann. Die 
systematische Stellung dieser Vorschrift unter dem Titel II. Rechtsschutz ist verfehlt, 
beziehungsweise es handelt sich um eine Verweisung auf den rein possessorischen 
Besitzesschutz gemäss Art. 926-929 ZGB. Nach einhelliger Meinung kommt der 
Norm von Art. 937 Abs. 2 ZGB die Bedeutung zu, dass auch bei Grundstücken nur 
jener in den Genuss von Besitzesschutz im Sinne von Art. 926-928 ZGB kommen 
kann, der tatsächlichen Besitz hat oder hatte. Buchbesitz (Eintrag im Grundbuch) 
allein genügt nicht für die Geltendmachung possessorischen Besitzesschutzes. Art. 
937 Abs. 2 ZGB macht klar, dass die rein possessorischen Besitzesschutzan-
sprüche gemäss Art. 926-929 ZGB bei Grundstücken nicht an den Grundbuchein-
trag geknüpft sind, sondern  -wie bei Fahrnis-  bloss aber zwingend an den tatsäch-

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lichen Besitz im Sinne von Art. 919 ZGB (Stark, Berner Kommentar, Vorbem. zu 
ZGB 926-929, N 12, N 2 zu ZGB 927, N 7 zu ZGB 928; Homberger, Zürcher Kom-
mentar, N 14 zu ZGB 937; Hans Michael Riemer in recht 1993, S. 119). Der Grund-
bucheintrag ist für Besitzesschutz weder hinreichend noch notwendig. Wer nicht 
tatsächlicher Besitzer eines Grundstücks ist beziehungsweise nie dessen tatsächli-
cher Besitzer war, kann nicht seinen Besitz daran schützen lassen. Der Besitzes-
schutz kann also nicht einem im Grundbuch eingetragenen Nicht-Besitzer zustehen 
(Stark, Basler Kommentar, 2. A. 2003, N 7 zu ZGB 937). Der tatsächliche Besitzer 
eines Grundstücks (Naturalbesitzer) kann gegen den im Grundbuch eingetragenen 
Störer (Buchbesitzer, Homberger, a.a.O., N 1 zu ZGB 937) den Besitzesschutz an-
rufen. Der Buchbesitzer kann gegen den Störer nur dann Besitzesschutz anrufen, 
wenn er gleichzeitig Naturalbesitzer ist.

b. Die Tatsache des Besitzes ist scharf vom Recht auf den Besitz zu tren-
nen; letzteres spielt im Besitzesschutzprozess keine Rolle (Stark, Berner Kommen-
tar, Vorbem. N 61/91 zu ZGB 926-929). Die Funktion des Besitzesschutzes besteht 
ausschliesslich in der Verhinderung und in der Korrektur eigenmächtiger Änderung 
der Besitzverhältnisse durch Dritte; andere Ziele können damit nicht verfolgt werden 
(Stark, Berner Kommentar, Vorbem. N 1 zu ZGB 926-929). Begrifflich wird unter 
Besitz im Sinne von Art. 926-928 ZGB die tatsächliche Herrschaft über eine Sache 
verstanden (Art. 919 ZGB). Nur wer jemals Besitzer im Sinne des possessorischen 
Besitzesschutzes war (Entziehung) beziehungsweise es noch ist (Störung) ist ak-
tivlegitimiert; in erster Linie ist dies der unmittelbare Besitzer, aber auch der mittel-
bare, der Mitbesitzer, und der Rechtsbesitzer (Stark, Berner Kommentar, Vorbem. 
N 6 ff. zu ZGB 926-929). Das gilt für Fahrnis, aber gemäss Art. 937 Abs. 2 ZGB 
auch für Grundstücke. Wie dargelegt, ist auch bei diesen darauf abzustellen, wer 
die tatsächliche Gewalt ausübt und nicht darauf, wer im Grundbuch als Berechtigter 
eingetragen ist (Stark, Berner Kommentar, Vorbem. N 12 zu ZGB 926-929).

c. Für die erfolgte Besitzesübergabe an einem überbauten Grundstück 
mit abschliessbarer Umzäunung und abschliessbaren Gebäuden wird man in der 
Regel auf die Aushändigung der Schlüssel abstellen (Alfred Koller, Der Grundstück-
kauf, St. Gallen 1989, N. 554). Bewiesen, weil eingestanden, ist, dass die X. noch 
nie Besitz im Sinne derartiger tatsächlicher Herrschaft über die Parzelle 256 und 
das darauf stehende Gebäude hatte. Die Gesuchsgegner nutzen nach wie vor und 
ununterbrochen die ganze Casa F. (act. 06.1.1, S. 5), und sie verweigern die 
Schlüsselübergabe an die neue Eigentümerin (act. 06.1.10). Primäre Vorausset-
zung für die Inanspruchnahme des Besitzesschutzes ist die tatsächliche Gewalt ei-

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ner Person über eine Sache und damit der Besitz an sich. Besitzesschutzhilfe kann 
Personen, die nicht im Besitz der angegriffenen Sache sind, nicht gewährt werden 
(Ruedi Portmann, Der Besitzesschutz des schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1997, 
S. 5/100). Was die Beschwerdeführerin durchsetzen will, ist vielmehr, dass ihr die 
kürzlich aus dem zwangsvollstreckungsrechtlich erworbenen Eigentumsrecht flies-
sende Befugnis zum Besitz endlich (erstmalig) eingeräumt werde. Das kann die be-
sitzlose Beschwerdeführerin nicht im Besitzesschutzverfahren erreichen. 

Entgegen der scheinbaren Ansicht der Beschwerdeführerin wird der neue Ei-
gentümer mit dem Eigentumserwerb nicht automatisch Besitzer - weder unmittelba-
rer/selbständiger noch mittelbarer Besitzer. Durch die Rechtsübertragung (Eigen-
tum) hat der Erwerber vom Veräusserer nur gerade die Möglichkeit erlangt, sich in 
den Besitz der Sache zu versetzen (Martin P. Hedinger, System des Besitzesrech-
tes, Diss. Bern 1985, S. 86). Er ist noch nicht Besitzer. Es kann auch nicht ange-
nommen werden, dass der frühere Eigentümer ab dem Übergang des Rechts von 
Gesetzes wegen für den neuen Eigentümer besitze. Denn es fehlt an einem derar-
tige Besitzmittlung rechtfertigenden besonderen Rechtsverhältnis, wie das für den 
Besitzerwerb durch Konstitut gefordert wird. Wer veräussert, wird mangels funktio-
neller Unterordnung wohl auch nicht Besitzdiener des Erwerbers. Wäre es in dieser 
Beziehung anders, so müsste sich mit dem Erwerb von Eigentum an einem Grund-
stück notwendigerweise auch die Erlangung des Besitzes daran verknüpfen, was 
trotz der missverständlichen Formulierung von Art. 937 ZGB offensichtlich nicht zu-
trifft (Hans Hinderling Schweizerisches Privatrecht (SPR), Bd. V/I, Basel 1977, S. 
505 Anm. 38). Die aufgrund eines Rechtsgrundgeschäfts erfolgte Besitzübertra-
gung an einem Grundstück verschafft  -solange die Eintragung nicht stattgefunden 
hat-  noch kein Eigentum; immerhin ist die Besitzübertragung nicht ohne jede recht-
liche Wirkung zugunsten des  (neuen) Besitzers, gewährt sie ihm doch Besitzes-
schutz (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 36 f. zu ZGB 656). Ist der eingetragene 
Eigentümer oder der noch nicht Eingetragene nicht Besitzer der Sache, kann er 
indessen von vorneherein keine Ansprüche aus Besitzesschutz geltend machen 
(Meier-Hayoz, a.a.O., N 145 zu ZGB 641 e contrario).

Gemeinsames Merkmal aller unter Art. 167 Ziff. 1 ZPO (heute Art. 146 Ziff. 1 
und 2 ZPO) fallenden Tatbestände ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes der 
Besitz des Gesuchstellers. Nur wenn tatsächlich Besitz im Rechtssinne bedroht, 
entzogen, vorenthalten wird, kann der Gesuchsteller auf dem Weg des Befehlsver-
fahrens Erfolg haben (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem 
Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 66). Die 

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Rechtsbehelfe von Art. 927 und 928 ZGB setzen voraus, dass der Ansprecher Be-
sitzer ist (Dieter Zobl in Festschrift Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 305 f.; 
Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bd. I, 2. A. Bern 
2000, N 1520, 2049, 2095, 2102; Rudolf Roemer, Der Rechtsschutz gegen Störung 
des Eigentums und Besitz sowie gegen Grundeigentumsüberschreitung, Diss. Fri-
bourg 1948, S. 41, 50 f.; Hinderling, a.a.O., S. 454/456). Wer Besitz schützen lassen 
will, muss demnach Besitz haben oder gehabt haben. Die Besitzesschutzklagen 
sind nicht dazu da, jemandem erstmalig Besitz zu verschaffen, weil er ein besseres 
Recht zu haben behauptet. Wer seinen Besitz endgültig verloren oder die Sache 
gar nie besessen hat, ist von der Rechtsverfolgung gemäss Art. 167 Ziff. 1 ZPO 
(nunmehr Art. 146 Ziff. 1 und 2 ZPO) ausgeschlossen (Rehli, a.a.O., S. 67), denn 
es liegt kein Fall von vorenthaltenem Besitz vor. Wiedererlangen kann man nur ei-
nen Besitz, den man einmal hatte. So ist der Käufer, der vom Verkäufer die (erst-
malige) Übergabe der Sache erlangen will, vom Besitzesschutz ausgeschlossen 
(Rehli, a.a.O., S. 69). Den Veräusserer trifft eine Besitzverschaffungspflicht und die 
Besitzesübergabe ist Voraussetzung für die Geltendmachung der Rechte nach Art. 
919 ff. ZGB (Art. 184 Abs. 1, Art. 221 OR; Koller, a.a.O., N. 554/558).

Der blosse Anspruch auf Verschaffung des Besitzes ist auf dem Prozessweg 
mit petitorischer Klage geltend zu machen (Hinderling, a.a.O., S. 450). Nur die Klage 
aus dem Recht findet Anwendung, wenn der Kläger ein solches geltend macht, 
ohne sich auf früheren Besitz stützen zu können, weil er besitzlos erworben hat, so 
z.B. durch Zuschlag an öffentlicher Versteigerung (Hinderling, a.a.O., S. 505 oben). 
Eine der Fahrnisklage gemäss Art. 936 ZGB nachgebildete Besitzesrechtsklage 
fehlt bei Grundstücken. Sofern der entwehrte Besitzer ein dingliches Recht am 
Grundstück hat, steht ihm neben der Besitzesschutzklage die Klage aus dem Recht, 
die rei vindicatio nach Art. 641 Abs. 2 ZGB zur Verfügung (Simonius/Sutter, a.a.O., 
§ 9 N 37). Handelt es sich  -wie im vorliegenden Fall-  nicht um einen des Besitzes 
Entwehrten, steht ihm eben nur die rei vindicatio zu. Die Bank hat aus dem Recht, 
also petitorisch im ordentlichen Verfahren auf Einräumung des Besitzes zu klagen. 
Es ist die Eigentumsklage oder Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 ZGB; die 
Klage des nichtbesitzenden Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer 
(vgl. Roemer, a.a.O., S. 2 ff./41; Rey, a.a.O., N 2031 ff.; Zobl, a.a.O., S. 306 
f./310/315; Simonius/Sutter, a.a.O., § 9 N 40). 

4. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihr Eigentum im Wege der 
Zwangsvollstreckung erworben hat, ändert an den vorstehenden Betrachtungen 
über die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Besitzesschutz nichts. Das 

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SchKG (Art. 96, 108) verweist bei der Pfändung uneingeschränkt auf die sachen-
rechtlichen Regeln des ZGB über den Besitzerwerb. Es ist nicht einzusehen, warum 
es im Stadium der Verwertung anders sein soll.

Durch den zwangsvollstreckungsrechtlichen Eigentumsübergang von M. Y. 
zur X. hat vorliegend keine Änderung der tatsächlichen (Besitz)Verhältnisse statt-
gefunden, welche Veranlassung zu einem Besitzesschutzverfahren geben könnten 
(vgl. Stark, Berner Kommentar, Vorbem. N 60 zu ZGB 926-929). Die Situation der 
Erwerberin X. ist diesbezüglich die gleiche, wie wenn sie das Grundstück freihändig 
erworben hätte, der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen worden wäre, 
ihr die Verkäuferin den tatsächlichen Besitz aber nicht einräumt. Diese besondere 
Situation entsteht beim Erwerb durch zwangsvollstreckungsrechtliche Ersteigerung 
normalerweise nicht, weil das Betreibungsamt sich vorgängig Gewahrsam an der 
Sache verschafft (Art. 98, Art. 102 Abs. 3 SchKG/16 ff. VZG). Vorliegend konnte 
letzteres indessen nicht geschehen, weil es sich um die eigene Wohnung der Pfand-
schuldnerin M. Y. gehandelt hat und diese gemäss Art. 19 VZG bis zur Verwertung 
des Grundstückes weder zur Bezahlung einer Entschädigung für die von ihr benutz-
ten Wohn- und Geschäftsräume verpflichtet noch zu deren Räumung genötigt wer-
den konnte. Ob es in einem solchen Fall dem Betreibungsamt obliegt, dem Erstei-
gerer nach erfolgtem Zuschlag den Besitz an der ersteigerten Sache zu verschaffen, 
ist hier nicht zu prüfen.

Ist das Eigentum (mit dem Zuschlag) übergegangen und befindet sich das 
Verkaufsobjekt (noch) im Besitz des Versteigerers (Auktionator), so hält er dieses 
nunmehr für den Erwerber, so dass der Versteigerer ein Retentionsrecht noch für 
eigene Forderungen gegen den Erwerber, aber nicht mehr für solche des Einliefe-
rers (Veräusserer) geltend machen kann (Anton Pestalozzi, Der Steigerungskauf, 
Zürich 1997, N 1221). Vorliegend handelt es sich um einen Fall der Zwangsverstei-
gerung, so dass ohnehin fraglich ist, ob von zivilrechtlichem Besitz des Betreibungs-
amtes zu sprechen wäre. Weil es sich um amtlichen Beschlag handelt, spricht man 
gewöhnlich eher von Gewahrsam. Zum anderen lag im vorliegenden Fall der 
Zwangsversteigerung die vorstehend bei der freiwilligen Auktion geschilderte Besit-
zeskonstellation gar nie vor, denn das Betreibungsamt hielt wegen Art. 19 VZG nie 
Besitz für die spätere Erwerberin. Die zwangsvollstreckungsrechtliche Vormerkung 
einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch (Art. 15/90 VZG) ist bloss ein kon-
servatorischer Akt grundbuchlicher Sicherung und bewirkt keinen Sachbesitz des 
Betreibungsamtes im Sinne von Art. 919 ZGB. Das Betreibungsamt Maienfeld übte 
keine Verwaltung über die Casa F. aus (Art. 102 Abs. 3 SchKG, Art. 16-18 VZG) 

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und war daher auch nie im Besitz der Schlüssel. Dass im Zwangsvollstreckungs-
recht die Schuldnerin/Veräusserin ab dem Moment des Zuschlags den Besitz wil-
lentlich für die Erwerberin hält, kann nicht angenommen werden. Abgesehen vom 
unmittelbaren Besitz und der Besitzübertragung (traditio) als Rechtshandlung, set-
zen alle rechtlich anerkannten Formen mittelbaren/geteilten Besitzes und die übri-
gen Erwerbsarten von Sachbesitz, welche die Legitimation zum Besitzesschutz 
nach sich ziehen (longa manu traditio, brevi manu traditio (Besitzeswandlung), Be-
sitzeskonstitut, Besitzesanweisung), eine Vereinbarung zwischen Veräusserer und 
Erwerber voraus oder werden (so im Falle des Besitzes der Erben und bei kurzzei-
tigem Besitzverlust) durch das Gesetz fingiert (Simonius/Sutter, a.a.O., § 9 N 4-12, 
20-25). Eine solche Vereinbarung wurde vorliegend nicht getroffen und eine gesetz-
liche Fiktion dahingehend, dass der Erwerber ab dem Zeitpunkt des Zuschlags in 
der Zwangsversteigerung ohne weiteres als Besitzer zu betrachten ist, lässt sich 
dem SchKG und seinen Verordnungen nicht entnehmen. 

Gemäss Ziff. 16 der Steigerungsbedingungen "erfolgt der Antritt der Steige-
rungsobjekte mit der Anmeldung des Eigentumsübergangs zur Eintragung im 
Grundbuch. Die Verwaltung des Grundstücks bleibt bis zu diesem Zeitpunkt auf 
Rechnung und Gefahr des Ersteigerers beim Betreibungsamt (Art. 137/259 
SchKG)" (act. 06.1.II.19). Selbst wenn diese Steigerungsbedingung analog einer 
privatrechtlichen Vereinbarung über den Besitzesantritt im Sinne eines Traditions-
vertrages zu betrachten wäre, ist die Ersteigerin X. nicht Besitzerin geworden. Un-
besehen davon, wen die Pflicht zur Besitzverschaffung trifft, ist festzustellen, dass 
der "Antritt des Steigerungsobjekts" hier in Tat und Wahrheit nicht stattgefunden 
hat. Hat die Erwerberin nicht effektiv Sachbesitz erlangt, kann sie keinen Besitzes-
schutz bekommen. Der Zuschlag entbindet den Ersteigerer nicht davon, allenfalls 
gestützt auf Art. 641 ZGB die Räumung des Steigerungsobjekts zu verlangen (BGE 
113 III 42, E. 3c.).

Wollte man den Erwerb mittels zwangsvollstreckungsrechtlicher Ersteige-
rung als originären (nicht vom Voreigentümer abgeleiteten) Eigentumserwerb qua-
lifizieren (vgl. Ulrich K. Fehlmann, Die Einflüsse des Sachenrechts auf Pfändung 
und Verwertung, Diss. Zürich 1976, S. 87 ff.), ändert sich dadurch in Bezug auf die 
Klagelegitimation zum Besitzesschutz nichts. Die für die Geltendmachung von Be-
sitzesschutz notwendige tatsächliche Sachherrschaft kann auch im Falle originären 
Eigentumserwerbs nur durch das körperliche Betreten und Besetzen des Grunds-
tücks erfolgen (vgl. Simonius/Sutter, a.a.O., § 9 N 26).

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Nach Art. 98/102/155 SchKG hat das Betreibungsamt mit der Pfändung (Art. 
16 ff. VZG) beziehungsweise nach der Stellung des Verwertungsbegehrens in der 
Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 101 VZG) das Vollstreckungssubstrat zu ver-
walten. Zu diesem Zweck muss es sich daran Gewahrsam zu verschaffen, welcher 
nach erfolgter Verwertung auf den Ersteigerer zu übertragen ist (Rutz, Basler Kom-
mentar, N 27 f. zu Art. 126 SchKG, unter Erwähnung der Möglichkeit, in den Stei-
gerungsbedingungen die Besitzverschaffungspflicht dem Erwerber zu überbinden; 
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
4. A. Zürich 1997, N 7 zu Art. 129 SchKG; Ernst Blumenstein, Handbuch des 
schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 433). Ob die Pflichten zur 
Verschaffung des tatsächlichen Sachbesitzes das Betreibungsamt oder den Betrei-
bungsschuldner treffen, welches genau diese Pflichten sind, oder ob sich der Er-
steigerer den Besitz allenfalls selbst verschaffen muss, interessiert im vorliegenden 
Zusammenhang (Aktivlegitimation des Ersteigerers zum Besitzesschutz) nicht, 
ebensowenig die zwangsvollstreckungsrechtliche Vorgabe, dass das Betreibungs-
amt nur solche Sachen verwerten kann, an denen es sich den Besitz verschaffen 
beziehungsweise diesen weitergeben kann (BGE 61 III 150 E. 2). Zumindest aber 
kann man aus diesen Regeln und Grundsätzen ableiten, dass es mit dem Steige-
rungszuschlag und dem Grundbucheintrag nicht getan ist, sondern es eben auch 
im Bereich der Zwangsvollstreckung noch der tatsächlichen Besitzverschaffung be-
darf. Das Eigentum geht von Gesetzes wegen mit dem Zuschlag über und den 
Buchbesitz an Grundstücken erhält der Ersteigerer mit vollzogener Grundbuchan-
meldung durch das Betreibungsamt. Indessen gibt es keine gesetzliche Anordnung, 
welche den (für Besitzesschutz unerlässlichen) Sachbesitz des Erwerbers in einem 
bestimmten Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens fingieren würde.

5. Keiner der Beschwerdegegner hat sich zur Aktivlegitimation der Ge-
suchstellerin geäussert. Es erübrigt sich daher auf ihre Vernehmlassungen weiter 
einzugehen.

Fehlt der X. als Nicht-Besitzerin die Aktivlegitimation im Sinne von Art. 927 f. 
ZGB/145 ZPO, ist ihre Beschwerde abzuweisen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterlegene Beschwer-
deführerin die Verfahrenskosten (Art. 151, 138, 136 Abs. 2, 122 Abs. 1 ZPO), wel-
che in Anwendung von Art. 5 lit. e (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibge-
bühr) des Kostentarifs im Zivilverfahren  auf Fr. 1'725.–  (Gerichtsgebühr Fr. 1'500.–, 
Schreibgebühr Fr. 225.–) festzusetzen sind.

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Die unterlegene Beschwerdeführerin ist ausserdem zu verpflichten, den ob-
siegenden Beschwerdegegnern alle ihnen durch den Rechtsstreit verursachten, 
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 und 3 ZPO). Keiner der Beschwer-
degegner hat ein beziffertes Entschädigungsbegehren gestellt, so dass die Ent-
schädigung nach Ermessen festzusetzen ist. Beim Befehlsverfahren handelt es sich 
um ein Summarverfahren. Zu entschädigen ist nur der notwendige Aufwand für eine 
gehörige, der Verantwortung und Bedeutung der Sache entsprechende Darlegung 
der eigenen Rechtsposition. Dem notwendigen Aufwand ist eine Verfahrensent-
schädigung von je Fr. 500.– an die von verschiedenen Rechtsanwälten vertretenen 
Gruppe von Beschwerdegegnern angemessen.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'725.– (Gerichtsgebühr Fr. 
1'500.–, Schreibgebühr Fr. 225.–) gehen zu Lasten der X..

3. Die X. ist verpflichtet, die Beschwerdegegnerin M. Y. mit 500 Franken und 
die übrigen Beschwerdegegner mit insgesamt 500 Franken zu entschädigen.

4. Mitteilung an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar: