# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d271392-2c5e-550a-9cda-48af92f524a1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-09-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.09.2014 E-4852/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4852-2014_2014-09-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 
 Abteilung V 

E-4852/2014 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 3 .  S e p t e m b e r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli,  

Richter William Waeber;    

Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. 

   Parteien 
 

A._______, geboren (…), und ihre Tochter 

B._______, geboren (…), Eritrea,   

beide vertreten durch Laura Rossi, Berner Rechtsberatungs-

stelle für Menschen in Not,  

Beschwerdeführende,  

 

  
gegen 

  
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Zweitasyl;  

Verfügung des BFM vom 30. Juli 2014 / N (…). 

 

 

E-4852/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Beschwerdeführenden gelangten am 5. Mai 2012 in die Schweiz, wo 

sie am gleichen Tag um Asyl nachsuchten. Mit Verfügung vom 9. Januar 

2014 trat das BFM auf ihr Asylgesuch nicht ein, verfügte ihre Wegweisung 

nach Italien und verpflichtete sie unter Vollzugsandrohung, die Schweiz 

bis spätestens am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen. Die ge-

gen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwal-

tungsgericht mit Urteil vom 16. April 2014 ab, womit die Verfügung glei-

chentags rechtskräftig wurde (Verfahren E-338/2014). 

B.  

Am 15. Mai 2014 stellten die Beschwerdeführenden, die dem Befehl, die 

Schweiz zu verlassen, keine Folge geleistet haben und auch noch nicht 

nach Italien überstellt worden sind, ein Gesuch um Gewährung von 

Zweitasyl. Die kantonale Migrationsbehörde leitete das Gesuch am 

30. Juni 2014 an das BFM zum Entscheid weiter, welches es mit Verfü-

gung vom 30. Juli 2014 abwies. 

C.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 29. August 2014 

beantragten die Beschwerdeführenden, die Verfügung sei aufzuheben 

und das BFM sei anzuweisen, ihnen Zweitasyl zu gewähren. In prozes-

sualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und 

Beiordnung der mandatierten Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Zu-

dem sei der Vollzug auszusetzen und ihnen zu erlauben, den Ausgang 

des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Das BFM und die 

Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzuse-

hen, bis über die Beschwerde entschieden sei. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu 

den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-

desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im 

Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist 

daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und 

E-4852/2014 

Seite 3 

entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – 

endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das 

AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-

deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 

und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die 

Beschwerde ist einzutreten. 

1.4 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet 

(Art. 111a Abs. 1 AsylG). 

2.  

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich 

Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt 

werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 

3.  

3.1 Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung aus, da sich die Be-

schwerdeführenden nicht mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Be-

willigung, sondern im Rahmen ihres Asylverfahrens in der Schweiz auf-

gehalten hätten, seien die Bedingungen für die Gewährung von Zweitasyl 

nicht erfüllt. 

3.2 Die Beschwerdeführenden brachten in der Beschwerdeschrift vor, der 

Begriff des ordnungsgemässen Aufenthaltes müsse in Übereinstimmung 

mit der Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwor-

tung für Flüchtlinge ausgelegt werden. Danach sei die Erteilung einer 

ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nicht erforderlich.  

Die Bedeutung des Begriffs "ordnungsgemässer Aufenthalt" im Fremden-

polizeirecht könne nicht ohne Weiteres auf den Asylbereich übertragen 

werden. Den Besonderheiten des Flüchtlingsstatus und den spezifischen 

Zielen des Asylgesetzes müsse Rechnung getragen werden. Dies recht-

fertige sich umso mehr, als Flüchtlinge den Schutz des Erstasyllandes 

verlören, sobald sie sich in ein Zweitasylland begäben.  

E-4852/2014 

Seite 4 

Der Übergang des Flüchtlingsstatus und die Gewährung des Zweitasyl 

dürfe im Asylgesetz nicht abweichend von der genannten Vereinbarung 

geregelt werden. Gemäss Art. 2 der Vereinbarung gelte der Übergang der 

Verantwortung (unter anderem) als erfolgt, sobald sich der Flüchtling im 

Zweitstaat mit Zustimmung dessen Behörden aufgehalten habe. Der Zeit-

raum von zwei Jahren beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Flüchtling 

im Hoheitsgebiet des Zweitstaates aufgenommen worden sei oder mit 

dem Zeitpunkt, in dem sich der Flüchtling bei den Behörden des Zweit-

staates gemeldet habe. Die Vereinbarung setze folglich keine ausländer-

rechtliche Regelung des Aufenthaltsrechts des Flüchtlings im Zweitstaat 

voraus. Vielmehr halte die Vereinbarung fest, dass sich der Flüchtling mit 

der Zustimmung der Behörden im Zweitstaat aufhalten müsse.  

Das von den Beschwerdeführenden am 5. Mai 2012 in der Schweiz ge-

stellte Asylgesuch sei mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 

16. April 2014 abgewiesen worden. Bis heute hätten die Behörden jedoch 

deren Aufenthalt in der Schweiz faktisch toleriert, da keine Schritte zum 

Vollzug der Wegweisung unternommen worden seien. Dies bedeute, dass 

sie bis zum heutigen Datum mit der faktischen Bewilligung ihres Aufent-

haltes durch die Behörden in der Schweiz lebten. Es müsse folglich von 

einem faktisch ordnungsgemässen Aufenthalt der Beschwerdeführenden 

im Zweitasylland von nunmehr über 28 Monaten ausgegangen werden. 

4.  

4.1 Nach Art. 50 AsylG kann Flüchtlingen, die in einem andern Staat auf-

genommen worden sind, in der Schweiz Asyl gewährt werden, wenn sie 

sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen 

in der Schweiz aufhalten. Nach Art. 36 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 

11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) ist der Aufenthalt von Flüchtlingen 

in der Schweiz ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen 

einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten.  

Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl müssen im Licht der 

Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für 

Flüchtlinge (SR 0.142.305; nachfolgend: Übergangsvereinbarung) ausge-

legt werden. Diese ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50 

AsylG vor, welcher mithin nicht im Widerspruch zur Übergangsvereinba-

rung und völkerrechtskonform auszulegen ist (Urteil E-843/2013 des 

Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2014, E. 2.3; Entscheidungen 

und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 

2002 Nr. 10 E. 4a).  

E-4852/2014 

Seite 5 

Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht, soweit vorliegend relevant, 

vor, dass der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt 

gilt, sobald sich dieser während eines Zeitraums von zwei Jahren tatsäch-

lich und ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Be-

hörden aufgehalten hat. 

5.  

5.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in Italien als 

Flüchtlinge anerkannt sind, dort über eine bis am 6. Mai 2016 gültige Auf-

enthaltsbewilligung verfügen und seit dem 5. Mai 2012 in der Schweiz 

wohnen. Seitens der Beschwerdeführenden wird in Frage gestellt, ob ihr 

Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 

AsylG gelten kann. 

5.2 Asylsuchende dürfen sich nach Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des 

(Asyl-)Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Dies beinhaltet auch die Zeit, 

in der ein eventuelles Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden 

Asylentscheid des BFM andauert. 

5.3 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass 

der Aufenthalt "ordnungsgemäss" sein muss. Die französische und die 

italienische Version sprechen davon, dass die betroffene Person "séjour-

ne légalement" respektive "se soggiorna (…) legalmente" in der Schweiz. 

Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 spricht in allen drei Sprachfassungen übereinstim-

mend von einem Aufenthalt, der "ordnungsgemäss", "régulier" und "rego-

lare" sein muss. Es ist davon auszugehen, dass die unterschiedlichen 

Formulierungen das Gleiche bedeuten (Urteil 2A.165/2000 des Bundes-

gerichts vom 20. Dezember 2000, E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c). 

Die Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie 

zur Änderung des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederlas-

sung der Ausländer vom 4. Dezember 1995 (BBl 1996 II 1, S. 68) definiert 

"ordnungsgemäss" im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zweit-

asyl als: "mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung". Dies entspricht der 

in Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 verwendeten Formulierung, wonach der Flücht-

ling "die Bestimmungen einhalten [muss], die allgemein für ausländische 

Personen gelten". Der Verweis auf die Regeln des "allgemeinen" Auslän-

derrechts zeigt auf, dass gerade nicht die Regeln bezüglich Asylsuchen-

der gemeint sind. Explizit statuieren deshalb KÄLIN und ACHER-

MANN/HAUSAMMANN, dass der Flüchtling nicht als Asylsuchender, sondern 

mit einer ordentlichen fremdenpolizeilichen Bewilligung in die Schweiz 

E-4852/2014 

Seite 6 

kommen muss (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Ba-

sel/Frankfurt a. M. 1990, S. 171; ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUS-

AMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 159). 

Dies scheint in der Lehre unbestritten zu sein (siehe neben den Vorge-

nannten auch SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schwei-

zerischen Asylrecht, Bern u.a. 1987, S. 332).  

Sowohl die Materialien als auch die herrschende Lehre gehen demzufol-

ge davon aus, dass ein ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von 

Art. 50 AsylG nur besteht, wenn der Flüchtling über eine fremdenpolizei-

lich Bewilligung verfügt.  

5.4 Dies entspricht auch dem Zweck des Instituts des Zweitasyls. Dieser 

besteht nicht darin, den Flüchtlingen ein Wahlrecht bezüglich des Landes, 

in dem Land sie sich aufhalten wollen, zu geben. Auch die Flüchtlings-

konvention enthält kein Recht auf Wahl des Schutzstaates und erst recht 

nicht auf Wahl eines allenfalls besseren Schutzstaates nach bereits erhal-

tenem Schutz. Das Zweitasyl soll nur sicherstellen, dass ein Staat, der 

einer in einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den 

Aufenthalt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist 

auch die aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung 

übernimmt. Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in 

den meisten Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder 

durch die Erlangung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem an-

deren Staat ihren Schutzstatus verlieren (siehe z.B. für die Schweiz 

Art. 64 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhin-

dern, dass Flüchtlinge aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb 

ihres Aufnahme- und Schutzstaates ihren Schutz verlieren, und sicher-

stellen, dass sie in der Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen 

("allgemeinen") Ausländern nicht benachteiligt sind. Eine bezüglich der 

Wahl des Aufenthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist 

hingegen nicht der Zweck des Zweitasyls.  

5.5 Die Auslegung des Begriffs "ordnungsgemäss" im Sinne von Art. 50 

AsylG ergibt deshalb, dass ein solcher ordnungsgemässer Aufenthalt den 

Besitz einer fremdenpolizeilichen Bewilligung voraussetzt. Ob eine vor-

läufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff. AuG [SR 142.20] als 

ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG anzusehen wäre, kann vor-

liegend offen bleiben. Eindeutig ist jedoch, dass das sich direkt aus dem 

Gesetz ergebende, rein prozedurales Anwesenheitsrecht Asylsuchender 

nach Art.42 AsylG keinen ordnungsgemässen Aufenthalt darstellt. 

E-4852/2014 

Seite 7 

5.6 Diese Auslegung von Art. 50 AsylG ist mit Art. 2 Übergangsvereinba-

rung konform. Dieser verlangt einen Aufenthalt im Zweitstaat von zwei 

Jahren "mit Zustimmung von dessen Behörden" ("avec l'accord des auto-

rités de celui-ci" in der authentischen, französischen Fassung). Diese 

Formulierung weist darauf hin, dass eine Zustimmung der ausländer-

rechtlichen Behörden für den Aufenthalt vorliegen muss und ein sich di-

rekt aus dem Gesetz ergebendes, prozedurales Aufenthaltsrecht nicht 

genügt. Dies lässt sich auch aus Art. 2 Abs. 2 Übergangsvereinbarung 

schliessen, der einen prozessualen Aufenthalt nur dann als an die Zwei-

jahresfrist anrechenbar ansieht, wenn das entsprechende Verfahren zu 

einer Aufenthaltsbewilligung führt, was beim Asylverfahren nicht der Fall 

ist. Auch gemäss der Botschaft des Bundesrates zur Europäischen Ver-

einbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 

24. Oktober 1984 (BBl 1984 III 1014, S. 1016 und 1019) ist diese Be-

stimmung so auszulegen, dass der Aufenthalt auf einer fremdenpolizeili-

chen Bewilligung beruhen muss. 

6.  

6.1 Die Beschwerdeführenden befanden sich vom 5. Mai 2012 bis zum 

16. April 2014 als Asylsuchende in der Schweiz. In dieser Zeit hatten sie 

nach dem Gesagten einen gesetzlichen, aber nicht einen "ordnungsge-

mässen" Aufenthalt nach Art. 50 AsylG in der Schweiz. Aus ihrem seit 

dem 18. April 2014 (Ausreisefrist: 17. April 2014, 24:00 Uhr) illegalen Auf-

enthalt, welcher erst die Zweijahresfrist überschreiten liess, können sie 

erst recht keine Rechte ableiten. Von einem faktischen Dulden der Be-

schwerdeführenden durch die kantonale Migrationsbehörde zu sprechen 

allein aufgrund des Umstandes, dass sie bislang nicht wegen illegalen 

Aufenthaltes strafrechtlich belangt und noch nicht ausgeschafft worden 

sind, ist juristisch nicht haltbar. Aber selbst ein faktisches Dulden – in ca-

su geht es um weniger als einen Monat (18. April bis zur Einreichung des 

Gesuchs um Zweitasyl am 15. Mai 2014) – wäre noch lange keine be-

hördliche Bewilligung  

6.2 Die Beschwerdeführenden haben sich damit nicht zwei Jahre unun-

terbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten, weshalb 

das BFM ihr Gesuch um Zweitasyl zu Recht abwies. 

6.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfü-

gung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt 

richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde 

ist abzuweisen. 

E-4852/2014 

Seite 8 

7.  

7.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 

Abs. 1 und 2 AsyG ist abzuweisen, da die Beschwerde als aussichtslos 

zu bezeichnen ist. 

7.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahren von 

Fr. 600.– den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 

VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 

und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]).  

7.3 Die prozessualen Anträge auf Verzicht auf die Erhebung eines Kos-

tenvorschusses und Aussetzung des Vollzugs während des Verfahrens 

werden mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos. 

 

(Dispositiv nächste Seite)  

E-4852/2014 

Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

3.  

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.– werden dem Be-

schwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Ver-

sand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die kanto-

nale Migrationsbehörde. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Walter Stöckli Tobias Grasdorf 

 

 

 

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