# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff68f499-d8b7-5d88-ac19-3a6a85ff3aff
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.12.2005 PE.2004.0553
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2004-0553_2005-12-05.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 décembre 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Jean-Claude de Haller, président;  MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz,
  assesseurs ; Nathalie Neuschwander, greffière

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  A. X.________, c/ M. B. X.________,
  à 1********, représentée par Yves HOFSTETTER, à Lausanne,

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
   à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du Service de la
  population (SPOP VD 777'264) du 15 septembre 2004 refusant de lui délivrer
  une autorisation d'entrée, respectivement une autorisation de séjour en
  Suisse

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 13 mai 2004, A. X.________, ressortissante du Kosovo
née le 2********, a déposé auprès de la Représentation suisse à Pristina une
demande de visa pour la Suisse en vue d’un séjour de visite auprès de son oncle
B. X.________, ressortissant de la Serbie et du Monténégro, né le 3********, au
bénéficie d’une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu’au 17 juillet
2009. Cet oncle est marié depuis le 18 juillet 2003 à une ressortissante
française, C. Y.________-X.________, née le 4********.

B.                              
Le père de A. X.________ est décédé le 1er mars
1993. Sa mère, D.________, a donné son accord pour que sa fille vive auprès de
son tuteur B. X.________. Elle a expliqué qu’elle était remariée et que de ce
fait elle ne pouvait pas s’occuper suffisamment de sa fille. Figure au dossier
une décision du Centre des affaires sociales à Gjakovë du 14 janvier 2004.
Selon ce document, ce centre accorde la tutelle de l’enfant A. X.________,
restée sans assistance des parents, à B. X.________, chargé de l’éducation, de
la prise en charge et de l’entretien de cet enfant. Le 16 août 2004, répondant
à des réquisitions du SPOP dans ce sens, B. X.________ a expliqué que A.
X.________ était la fille de son frère décédé et qu’elle vivait depuis sa
naissance chez ses parents âgés au Kosovo. Il a exposé que D.________ s’était
remariée par la suite et avait eu quatre autres enfants de son second mari
lequel ne voulait pas de A. X.________. Il a expliqué qu’au Kosovo la tradition
voulait qu’une mère abandonne un ou plusieurs de ses enfants à la famille de
son mari lors du décès de son conjoint ou en cas de divorce. Il a allégué que
ses parents étaient âgés et que sa mère en particulier n’avait plus la force de
s’occuper d’une famille. B. X.________ a précisé que son autre frère vivant au
Kosovo avait sept enfants et que la vie d’agriculteur n’était pas très
florissante. A ces expliquations ont été jointes des pièces relatives à la
situation financière des époux X.________-Y.________ qui ont souscrit une
attestation de prise en charge en faveur de A. X.________.

C.                              
Par décision du 15 septembre 2004, le SPOP a refusé la
délivrance d’une autorisation d’entrée en Suisse, respectivement de séjour en
faveur de A. X.________ pour les motifs suivants :

« L’intéressée
sollicite une autorisation de séjour une autorisation de séjour pour vivre
auprès de son oncle et de l’épouse de ce dernier.

A
l’examen du dossier, il apparaît que les conditions pour une application de
l’article 31 (écolier) et 35 (enfant placé ou adoptif) de l’Ordonnance du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), ainsi que des dispositions
relatives au regroupement familial, ne sont pas réalisées.

En
effet, la législation Suisse définit une politique restrictive en matière de
séjour des étrangers dans le but d’assurer un rapport équilibré entre
l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère
résidante. Elle ne saurait dès lors accueillir tous les étrangers qui veulent
venir s’y installer afin d’y trouver de meilleures conditions matérielles
d’existence.

Selon
la jurisprudence fédérale, le placement auprès de parents nourriciers en Suisse
d’enfants mineurs, orphelins de père et de mère, ou dont les parents sont
manifestement incapables de s’occuper, n’est admis au sens de l’art. 35 de
l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) que si
aucune autre solution ne peut être trouvée dans le pays d’origine de l’enfant.

En
l’espèce, nous constatons que tel n’est pas le cas, et bien que les motifs
invoqués soient dignes d’intérêt, notre service ne peut s’éloigner de la
pratique constante en matière d’octroi d’autorisation de séjour fondée sur cet
article.

Nous
relevons en particulier que cette enfant a encore sa mère et ses grands-parents
qui séjournent dans son pays d’origine et auprès de qui elle a vécu jusqu’à ce
jour.

A
cet effet, Monsieur et Madame X.________ conservent la possibilité d’envoyer en
Serbie et Monténégro une aide financière à leur nièce ».

Cette décision a été notifiée à Pristina le 1er
octobre 2004 à E. X.________, oncle de A. X.________, chez lequel elle vit au
Kosovo.

D.                              
Par acte du 14 octobre 2004, agissant par l’intermédiaire
de Maître Yves Hofstetter, A. X.________ a saisi le Tribunal administratif d’un
recours dirigé contre le refus du SPOP du 15 septembre 2004 au terme duquel
elle conclut avec dépens à l’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour
pour vivre auprès de son oncle et tuteur B. X.________ et de l’épouse de
celui-ci. La recourante s’est acquittée d’une avance de frais de 500 francs.
Par décision du 22 octobre 2004, le juge instructeur a écarté la requête de
mesures provisionnelles tendant à permettre à la recourante d’entrer en Suisse.
Dans ses déterminations du 12 novembre 2004, l’autorité intimée a conclu au
rejet du recours. Le 11 janvier 2005, la recourante a déposé des observations
complémentaires, ainsi qu’un second bordereau de pièces contenant des éléments
relatifs à la situation médicale de A. X.________ qui souffre du syndrome de
Marfan.

Le 2 février 2005, l’autorité intimée a informé le
tribunal du fait qu’elle serait disposée à régulariser la situation de la
recourante en application de l’article 33 OLE, sous réserve de l’approbation
fédérale, et requis à cet effet la production d’un certificat médical
permettant de déterminer la durée envisagée du traitement. L’autorité intimée a
en revanche exclu la délivrance d’une autorisation de séjour selon l’article 35
OLE. Suite aux indications de l’Hôpital ophtalmique Jules Gonin du 2 mars 2005,
le SPOP a indiqué que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour
temporaire limitée à six mois semblaient remplies et a demandé à ce que l’oncle
et la tante de la recourante se prononcent sur le point de savoir s’ils
maintenaient leurs conclusions tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour
pour enfant placé. Par lettre du 29 mars 2005, la recourante a demandé à être
autorisée à entrer en Suisse pour s’y faire soigner et maintenu sa requête
tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour vivre auprès de son oncle
et tuteur B. X.________.

Le 30 mars 2005, le juge instructeur a autorisé la
recourante A. X.________, à titre provisionnel, à entrer dans le canton de Vaud
pour s’y faire soigner, cas échéant opérer. Il a invité le conseil de la
recourante à renseigner si nécessaire le tribunal sur l’évolution du traitement
de celle-ci dans l’intervalle. A. X.________ est entrée en Suisse le 17 avril
2005.

Le 12 juillet 2005, le conseil de la recourante a
informé le tribunal du fait que celle-ci devrait être opérée au mois de
septembre 2005 et que dans l’intervalle elle souhaitait pouvoir rentrer au
Kosovo, requerrant la délivrance d’une attestation dans ce sens, ce qu’elle a
obtenu le 13 juillet 2005.

Le Tribunal a ensuite statué sans organiser de
débats.

 

Considérant en droit

Les parties sont divisées sur la
question de savoir si une autorisation fondée sur l’article 35 OLE doit être
accordée. Selon cette disposition, des autorisations de séjour peuvent être
accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil
suisse soumet l’accueil de ces enfants et l’adoption sont remplies.

       En
vertu de l’article 316 alinéa 1 CC, le placement d’enfants auprès de parents
nourriciers est soumis à l’autorisation et à la surveillance de l’autorité
tutélaire ou d’un autre office du domicile des parents nourriciers, désigné par
le droit cantonal.

Selon l’article 34 alinéa 1 LProMin (RSV 850.41),
par placement en famille d’accueil, on entend le placement en vue d’hébergement
auprès de parents nourriciers au sens de l’ordonnance fédérale. L’article 37
alinéa 1 LProMin prévoit que celui qui accueille un proche parent mineur
(petit-fils ou petite-fille, frère ou sœur, neveu ou nièce, beau-fils ou
belle-fille) est dispensé de requérir les autorisations prévues à l’article 36
LProMin.

       L'art. 6 OPEE dispose ce qui suit :

"1Un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à
l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont
pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important.

2Les
parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal
compétent selon le droit du pays d'origine de l'enfant qui indique le motif du
placement en Suisse. Lorsque cette déclaration n'est pas rédigée dans l'une des
langues officielles de la Suisse, l'autorité peut en exiger la traduction.

3Les
parents nourriciers doivent s'engager par écrit à pourvoir à l'entretien de
l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le leur et quelle que soit
l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à la collectivité publique
les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a assumés à leur place".

Les directives de l’IMES, actuellement ODM,
relatives au placement d’enfant sans adoption ultérieure prévoient à leur
chiffre 544 ce qui suit :

« Les
présentes directives ne s’appliquent pas aux enfants ressortissants d’Etats
CE/AELE (cf. directives OLCP chap. 6).

Un
enfant de nationalité étrangère peut être placé chez des parents nourriciers,
même s’ils n’ont pas l’intention de l’adopter.

Selon
la pratique des autorités fédérales, le placement d’un enfant n’est admis que
s’il s’agit d’un orphelin de père et de mère, ou si la personne de la parenté
ou qui en a la garde est manifestement dans l’incapacité de s’en occuper à
l’avenir. En outre, le pays d’origine doit être dans l’impossibilité de trouver
une autre solution (cf. notamment décision du 30.04.2001 du Service des recours
du DFJP dans la cause G.A. contre l’OFE). Enfin, les conditions de l’art. 6
OPEE doivent être remplies.

Selon
la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 35 OLE ne confère aucun droit à
l’octroi d’une autorisation de séjour (ATF non publié du 22.06.1994) dans la
cause K. contre le Conseil d’Etat du canton de St-Gall, 2A.362/1992). Même si
les conditions de cette disposition sont remplies, l’autorité compétente en
matière d’étrangers statue librement (art. 4 LSEE). De plus, cette dernière
n’est pas liée par les décisions prises par les autorités civiles, suisses ou
étrangères, et peut s’écarter de leur appréciation.

S’agissant
de la procédure d’autorisation, elle est en principe la même que pour
l’admission en vue d’adoption. Toutefois, le placement d’un enfant nécessite
l’approbation de l’IMES. Si les documents nécessaires sont présentés (chiffre
543.11), l’IMES habilite alors la représentation suisse à l’étranger à délivrer
un visa d’entrée ou une assurance d’autorisaton de séjour.

Les
conditions de l’autorité tutélaire sont parties intégrante de l’autorisation
d’entrée ou de l’assurance d’autorisation de séjour.

Un
enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger peut être
placé à des conditions facilitées auprès de parents nourriciers (art. 6b OPEE)
si :

a.     
ses parents biologiques sont titulaires d’une autorisation
de séjour ou d’établissement en Suisse ;

b.     
l’enfant vient de l’étranger et s’il est placé en Suisse
sur ordre ou par l’intermédiaire d’une autorisation fédérale.

En
règle générale, l’enfant placé est libéré du contrôle fédéral après un séjour
de cinq ans.

L’autorité
tutélaire et l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers examineront
attentivement les dossiers des enfants dont l’entrée en Suisse est illégale.
Elles décideront des mesures à prendre.

Les
cantons veilleront à ce que les dispositions de l’art. 35 OLE ne soient pas
éludées par l’octroi d’autorisations de séjour à des élèves en application de
l’art. 31 OLE. En effet, la raison principale du placement visée à l’art. 35
OLE consiste à offrir à l’enfant un environnement familial et social adéquat.
La possibilité de poursuivre sa scolarité en Suisse et une conséquence logique
de son admission ».

En l’espèce, la recourante est orpheline de père. Sa
mère, qui est remariée et qui a fondé une nouvelle famille, a consenti à la
venue de la recourante en Suisse auprès de son oncle et de l’épouse de
celle-ci. Les époux X.________-Y.________ se sont engagés à pourvoir à
l’entretien de la recourante. En l’occurrence, l’autorité intimée conteste la
nécessité du placement en Suisse et par conséquent l’existence de motifs
importants justifiant ce placement dans la mesure où la recourante a encore de
la famille à l’étranger en la personne de sa mère et de ses grands-parents
paternels. Elle soutient qu’il existe d’autres solutions qu’en Suisse dès lors
que depuis le décès du père de la recourante en 1993 des aménagements ont bel
et bien été trouvés sur place. Enfin, le SPOP considère qu’il est douteux que
le prononcé d’une simple tutelle soit assimilable à une décision de placement
dûment reconnue par les autorités suisses compétentes. La recourante rétorque
que son oncle va entreprendre toutes les démarches nécessaires pour faire
reconnaître la décision des autorités tutélaires yougoslaves par les autorités
suisses dès que le for de la tutelle sera déplacé. Au sujet de sa situation
personnelle, la recourante rappelle qu’elle n’a pas été admise dans la nouvelle
famille de sa mère et que ses grands-parents paternels, qui se sont occupés
d’elle jusqu’ici, ne sont  plus en mesure de le faire en raison de leur âge.
Elle rappelle que c’est dans ce contexte que la tutelle a été mise en place.
Dans son mémoire complémentaire, la recourante plaide le fait qu’elle se trouve
dans une situation de détresse médicale du fait qu’aucune prise en charge
médicale n’est possible au Kosovo pour l’affection dont elle souffre. Elle
expose que sa venue en Suisse auprès de son tuteur constitue l’unique moyen
pour elle pour remédier à sa situation, notamment sur le plan médical et
qu’elle puisse poursuivre sa scolarité auprès de son tuteur.

S’agissant de l’institution de la tutelle dans le
pays d’origine, le SPOP, s’il émet des doutes sur la valeur à attribuer à la
décision de tutelle des autorités yougoslaves au motif qu’elle ne serait pas
assimilable à une décision de placement pouvant être reconnue par les autorités
suisses compétentes, ne fournit toutefois aucun élément permettant de prendre
ses craintes en considération. En ce qui concerne la situation de la
recourante, il faut constater que celle-ci, au décès de son père, a été placée
auprès de ses grands-parents paternels. Si une solution a été trouvée dans le
pays d’origine pendant une dizaine d’années, celle-ci ne s’avère plus possible
en pratique en raison de l’âge avancé des grands-parents. Le SPOP soutient que
le tuteur de la recourante conserve la possibilité d’envoyer dans le pays
d’origine une aide financière à sa nièce. Le dossier démontre toutefois qu’une
telle aide, dont on ne sait d’ailleurs pas si elle a été fournie avant la venue
en Suisse de la recourante, n’était de toute manière pas suffisante. En effet,
il a été établi en cours de procédure que la recourante ne pouvait pas être
soignée dans son pays d’origine et que s’est son tuteur, autorisé à séjourner
en Suisse, qui s’est préoccupé de la situation en s’assurant que la recourante
puisse bénéficier des soins médicaux appropriés, indisponibles dans le pays
d’origine. Le dossier ne révèle pas qu’un autre membre de la famille se serait
soucié de la recourante et aurait pris sur lui de la faire opérer à l’étranger.
Ces circonstances démontrent que la recourante, qui n’était pas la bienvenue
dans la nouvelle famille de sa mère, ne bénéficiait pas, jusqu’à son arrivée
dans notre pays, des soins que nécessitait son état de santé. Dans ces circonstances,
on voit que si une aide financière avait été apportée, elle se serait révélée
insuffisante puisqu’elle n’aurait pas répondu à la situation de la recourante.
Les faits au dossier démontrent que celle-ci s’est trouvée abandonnée dans son
pays d’origine où sa proche parenté ne s’est pas souciée sérieusement d’elle et
n’a pas pris les mesures requises par son état. Il s’agit-là de raisons
importantes qui militent en faveur du placement de la recourante en Suisse
auprès de son tuteur qui démontre qu’il a le souci de veiller sur elle.
L’intérêt de la recourante à vivre auprès d’une parenté prête à l’accueillir
les bras ouverts et lui offrir des conditions d’existence convenables,
comportant en particulier l’accès à des soins médicaux dont elle a impérativement
besoin, l’emporte largement en l’espèce au regard de l’intérêt public général
consistant à tenir compte du degré de surpopulation étrangère (article 16
LSEE). L’autorisation de placement sollicitée doit être délivrée. Le refus du
SPOP, qui ne procède pas d’une appréciation correcte des éléments et intérêts
en présence, doit être annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour
nouvelle décision de le sens des considérants.

Les considérants qui précèdent
conduisent à l’admission du recours aux frais de l’Etat. Vu l’issue de son
pourvoi, la recourante a droit à l’allocation de dépens.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est  admis.

II.                                
La décision rendue le 15 septembre 2004 par le SPOP est
annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.

III.                               
L’émolument judiciaire est laissé à la charge de l’Etat,
le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.

IV.                             
L’Etat de Vaud, par le SPOP, versera à la recourante une
indemnité de 800 (huit cent) francs à titre de dépens.

 

dl/Lausanne, le 5 décembre 2005

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint