# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b9423ae-aef7-5fb5-9a80-5ab7bf4c96ae
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.05.2013 NE110008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE110008_2013-05-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: NE110008-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. 

Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. J. Freiburghaus 

Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2013 

 

in Sachen 

 

1. Staat A._____ [Staat in Europa],  
2. B._____ SA,  
3. S.A. C._____,  

Kläger und Berufungskläger 

 

1 vertreten durch D._____ 

1 vertreten durch E._____  

 

1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und / oder Rechtsanwalt  

Dr. iur. X1._____ 

 

gegen 

 

1. Nachlassmasse der F._____ AG in Nachlassliquidation,  
2. Nachlassmasse der G._____ AG in Nachlassliquidation,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

1 vertreten durch die Koliquidatoren: 

Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, sowie  

Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____ 

 

- 2 - 

2 vertreten durch Liquidator: 

Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ und / oder Rechtsanwältin lic. 

iur. Z1._____,  

 

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderungen in den  
Nachlassliquidationen der F._____ AG und der G._____ AG) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 
22. Februar 2011 (FB060044) 

- 3 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 44 S. 2 f.; Urk. 55/23 S. 2 f.) 

"1. Es sei der Kläger 1 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung 
von CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29) in der dritten Klasse zu 
kollozieren. 

 
2. Es sei die Klägerin 2 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine 

Forderung von CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97) in der dritten 
Klasse zu kollozieren. 

 
3. Es sei die Klägerin 3 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine 

Forderung von CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28) in der dritten 
Klasse zu kollozieren. 

 
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 
 
 

Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011: 

"1. Die Klagen werden abgewiesen soweit darauf einzutreten ist. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'451'000. 

3. Die Gerichtsgebühr wird den Klägern wie folgt auferlegt: 

 Kläger 1 CHF 75'000, Klägerin 2 CHF 885'000 und Klägerin 3 CHF 491'000. 

4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten Prozessentschädigungen wie 

folgt zu bezahlen: Der Kläger 1 an die Beklagte 1 CHF 40'518, die Klägerin 2 

an die Beklagte 1 CHF 475'913, die Klägerin 3 an die Beklagte 1 

CHF 264'085, der Kläger 1 an die Beklagte 2 CHF 32'257, die Klägerin 2 an 

die Beklagte 2 CHF 378'882 und die Klägerin 3 an die Beklagte 2 

CHF 210'242." 

(5. Mitteilungen) 

(6. Rechtsmittel) 

 
 

- 4 - 

Berufungsanträge: 

der Kläger und Berufungskläger (Urk. 108 S. 3 f.): 
 
1. Es sei 
 
 a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 

22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und die 
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, 

 
 b) die Vorinstanz insbesondere anzuweisen, den Parteien das 

rechtliche Gehör zu gewähren, insbesondere auch in Bezug auf die 
Auswirkungen des Urteils der Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. 
Januar 2011 auf das vorliegende Verfahren und 

 
 c) die Sache einer anderen Gerichtsperson als Bezirksrichter lic. iur. 

H._____ zuzuweisen. 
 
2. Eventualiter sei 
 
 a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 

22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben, 
 
 b) das Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der 

Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 bis zum 
vollständigen Abschluss der Zivilverfahren in A._____ (Verfahrens-Nr.: 
2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) zu sistieren und, 

 
 c) nach vollständigem Abschluss der Zivilverfahren in A._____ 

(Verfahrens-Nr. 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) die Sache unter 
inzidenter Anerkennung der verfahrensabschliessenden … Urteile [des 
Staates A._____] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die 
von den … Gerichten [des Staates A._____] zugesprochenen 
Forderungen der Kläger und Berufungskläger (maximal im Betrag der 
vorinstanzlichen Klagebegehren) in den Nachlassverfahren über die 
Beklagten und Berufungsbeklagten zu kollozieren. 

 
3. Subeventualiter sei für den Fall der Nichtanerkennung der …  Urteile [des 

Staates A._____] das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 
22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und es seien in 
den Nachlassverfahren über die Beklagten und Berufungsbeklagten die von 
den Klägern und Berufungsklägern angemeldeten Forderungen in dritter 
Klasse je wie folgt zu kollozieren: 

 
 a) Kläger und Berufungskläger 1 mit CHF 38'764'322.06 

(EUR 25'189'630.29). 
 

- 5 - 

 b) Klägerin und Berufungsklägerin 2 mit CHF 455'309'853.98 
(EUR 295'867'082.97). 

 
 c) Klägerin und Berufungsklägerin 3 mit CHF 252'652'156.55 

(EUR 164'177'111.28) 
 
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und 

Berufungsbeklagten in solidarischer Haftung." 
 
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 135 S. 3): 
 
"Die Klage bzw. die Berufung inklusive der Eventualbegehren sei vollumfänglich 
abzuweisen und das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 
22.2.2011 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 
Kläger." 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 Der Kläger 1 ist der Staat A._____ [Staat in Europa]. Die Klägerin 2, die 

B._____ SA ("B._____"), ist eine Aktiengesellschaft …  öffentlichen Rechts [des 

Staates A._____], die vom Staat A._____ kontrolliert wird. Die B._____ SA 

entstand dadurch, dass die I._____ S.A. ("I._____") am 7. November 2006 die 

J._____ S.A. ("J._____"), beides ebenfalls Aktiengesellschaften …  öffentlichen 

Rechts [des Staates A._____], absorbierte. Die Klägerin 3 ist eine 

Aktiengesellschaft privaten Rechts, die zu 100 % von der B._____ SA gehalten 

wird. Die Beklagte 1 ist die Nachlassmasse der G._____ AG. Diese war im Jahre 

1997 durch Änderung der Firma aus der K._____-Aktiengesellschaft 

hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern 

von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Die Beklagte 2 ist die 

Masse der F._____ AG in Nachlassliquidation. Die F._____ AG war eine am 17. 

Dezember 1997 gegründete 100 %ige Tochtergesellschaft der G._____. Am 

5. Oktober 2001 war der G._____ AG und der F._____ AG die provisorische 

- 6 - 

Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 waren beide Nachlassverträge 

mit Vermögensabtretung bestätigt worden. 

 Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde 

über die … Luftfahrtgesellschaft [des Staates A._____] M._____ SA ("M._____") 

der Konkurs eröffnet. Die Kläger hielten an der M._____ eine Beteiligung von 

50,4 %. Im Jahre 1995 erwarb die K._____ an M._____ eine Beteiligung von 

49,5 %. Im Rahmen der Gründung der Beklagten 1 wurde ihr diese Beteiligung 

übertragen. 

 Die klägerischen Forderungen beruhen auf dem Engagement der Beklagten 

bei M._____. In den beiden Nachlassverfahren der Beklagten hatte der Kläger 1 

Forderungen im Betrag von jeweils CHF 1'372'243'667.85 angemeldet, die 

I._____ und die J._____ je in der Höhe von CHF 1'070'161'707.20 und die 

Klägerin 3 in der Höhe von CHF 843'167'831.30. Sämtliche Forderungen wurden 

von den Liquidatoren abgewiesen. Im vorliegenden Verfahren machen die Kläger 

geltend, ihnen sei durch Vertragsverletzungen, Täuschungen und culpa in 

contrahendo ein Schaden von CHF 746'726'332.59 entstanden. Sie werfen den 

Beklagten zudem vor, M._____ in den Konkurs "geschickt" (Urk. 44 S. 18; Urk. 

55/23 S. 19) zu haben. 

 Der Kläger 1 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 88 f. und S. 266 ff.; Urk. 

55/23 S. 89 f. und S. 267 ff.) 

 - der Gelder, welche er an den Sozialplan für die nach dem Konkurs von 

M._____ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe 

(CHF 38'472'500),  

 - der Beitragszahlung an die Miete von Flugsimulatoren, welche 

arbeitslose M._____-Piloten benützen konnten (CHF 291'818.98), 

 - von CHF 1.54 unter dem Titel perte d'une chance für den Verlust der 

Gelegenheit, seine in die M._____ getätigten Investitionen zu retten, 

 - von CHF 1.54 unter dem Titel Imageschaden. 

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 Die Klägerin 2 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 89 und S. 271 ff.; Urk. 

55/23 S. 90 und S. 272 ff.) 

 - von CHF 353'345'104.37 für die Investition in Aktien der M._____ im 

Jahr 1995, inkl. Zinsen, 

 - von CHF 2'373'215.28 und CHF 7'257'534.33 für Anwalts- und 

Beraterhonorare im Zusammenhang mit in den Jahren 1995 und 2001 

geschlossenen Verträgen, 

 - der Gelder, welche sie an den Sozialplan für die nach dem Konkurs 

von M._____ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe 

(CHF 92'334'000). 

 Die Klägerin 3 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 90 und S. 276 f.; Urk. 

55/23 S. 91 und S. 277 f.) 

 - von CHF 252'623'469.01 für die Investition in Aktien und non voting 

participation certificates der M._____, 

 - von CHF 28'687.54 für Anwaltshonorare im Zusammenhang mit im 

Jahr 1995 geschlossenen Verträgen. 

 Die Kläger und weitere Parteien haben auch vor … Gerichten [des Staates 

A._____] die Beklagten auf Schadenersatz verklagt. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 

streben die Kläger die Teilanerkennung des vom … Appellationshof [des Staates 

A._____] zweitinstanzlich gefällten Urteils und letztlich die Anerkennung der 

verfahrensabschliessenden Urteile der …  Gerichte [des Staates A._____] an. 

II. 

 Die Kollokationsklage gegen die Beklagte 2 ging am 8. August 2006 bei der 

Vorinstanz ein (Urk. 1). Am 2. November 2006 wurde die Kollokationsklage gegen 

die Beklagte 1 anhängig gemacht (Urk. 55/1). Die beiden Verfahren wurden von 

der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Mai 2009 vereinigt (Urk. 51). Der weitere 

- 8 - 

Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen 

werden (Urk. 109 S. 9 f.). Die Kläger haben gegen das ihnen am 2. März 2011 

zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 105, 108). Mit Eingabe vom 

15. April 2011, also nach Ablauf der Berufungsfrist, haben die Kläger eine 

Noveneingabe eingereicht (Urk. 114). Die den Klägern mit Verfügung vom 20. Mai 

2011 auferlegten Prozesskautionen wurden rechtzeitig geleistet (Urk. 117-120). 

Mit Verfügung vom 19. April 2012 wurde der Antrag der Kläger, wonach das 

Verfahren vorerst auf die Frage der Verletzung des Prozessrechts durch die 

Vorinstanz zu beschränken sei, abgewiesen und der Entscheid über den von den 

Klägern eventualiter gestellten Sistierungsantrag aufgeschoben (Urk. 133). Mit 

Eingabe vom 24. Mai 2012 erneuerten die Kläger ihren Antrag auf Durchführung 

eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 134). Die Berufungsantwort datiert vom 24. 

Mai 2012 (Urk. 135). Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (Prot. II 

S. 10). Dennoch haben die Klägerinnen am 30. Juli 2012 eine Replik (Urk. 144) 

eingereicht. Die Beklagten haben sich zu dieser mit Eingabe vom 11. April 2013 

vernehmen lassen (Urk. 151). Den Klägerinnen wurde ein Doppel dieser Eingabe 

zur Kenntnisnahme zugestellt. 

III. 

 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung 

in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei 

Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige 

Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die 

Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist 

(Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 22. Februar 

2011 und wurde den Parteien am 2. März 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 113 f.). 

Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische 

Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die 

bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit 

sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der 

Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz 

- 9 - 

die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; 

eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. 

 2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine 

tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, 

in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat 

mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der 

Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, 

Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der 

Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu 

durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist 

gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei 

der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung 

der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor 

der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der 

Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn 

sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers 

auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere 

selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der 

Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im 

Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der 

Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. 

Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die 

Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der 

Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen 

Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen 

Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der 

Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei 

geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der 

umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den 

Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz 

- 10 - 

gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen 

oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Was nicht mit der ersten 

Rechtsschrift im Berufungsverfahren vorgetragen wurde, aber hätte vorgetragen 

werden können, kann nicht in einer weiteren Rechtsschrift nachgeholt werden, 

jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend – kein zweiter Schriftenwechsel 

angeordnet wurde. 

 3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung 

durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen 

zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt 

es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete 

vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die 

Berufungsinstanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren 

mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann 

bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten 

Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden 

werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn 

die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, 

so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine 

abschliessende Meinung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein 

(Reetz/Hilber, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 316 N 34). Wie im 

Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass kein zweiter 

Schriftenwechsel anzuordnen war. 

 4. Die Kläger haben vorgetragen, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil 

auf die Beurteilung einiger weniger Sachverhalts- und Rechtsfragen beschränkt, 

was ihr die Abweisung der Klage erlaubt habe. Dabei sei eine materielle Prüfung 

der geltend gemachten Ansprüche der Kläger in grossen Teilen unterblieben. 

Auch der Sachverhalt sei aus demselben Grund in wesentlichen Teilen 

unvollständig oder gar nicht erhoben worden. Es sprächen daher gute Gründe 

dafür, die Sache im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz 

zurückzuweisen (Urk. 108 S. 16). 

- 11 - 

 Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache 

an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht 

beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen 

ist. Die zweite Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu. Richtig ist, dass die 

Vorinstanz mehrere Forderungsgründe nicht geprüft hat, weil sie davon ausging, 

dass einzelne streitgegenständliche Verträge aufgehoben worden seien. Die 

Rückweisung an die erste Instanz soll jedoch aus prozessökonomischen Gründen 

und in Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes die Ausnahme bleiben 

(Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 29). Es steht der Rechtsmittelinstanz auch offen, 

wesentliche Teile der Klage, die von der Vorinstanz nicht beurteilt wurden, selber 

zu entscheiden (Beat Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 318 N 9). 

Vorliegend sind die Klagen gegen die Beklagten vor über sechs Jahren anhängig 

gemacht worden. Die Parteien haben sich eingehend zum Sachverhalt und zur 

rechtlichen Beurteilung geäussert. Es ist daher nicht angebracht, das Verfahren 

an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auch die von ihr nicht geprüften 

Anspruchsgrundlagen beurteilt. 

IV. 

 1. a) Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe zur Begründung von 

tragenden Pfeilern ihres Urteils auf Akten des Prozesses Nr. FB060046 zwischen 

der M._____ und der Beklagten 1 abgestellt und Zitatstellen aus dort 

eingereichten Dokumenten als den Klägern bekannt vorausgesetzt. Die 

Vorinstanz gehe noch einen Schritt weiter und erkläre, die Kläger müssten sich 

Prozesshandlungen, Aussagen und unterlassene Bestreitungen der M._____ im 

M._____-Prozess entgegenhalten lassen. Die Kläger seien – gemäss Vorinstanz 

– in einem grundsätzlich gleichen Prozess in A._____ Streitgenossen der 

M._____, weshalb davon ausgegangen werden dürfe, dass sich die … 

Streitgenossen [des Staates A._____] auch über ihre schweizerischen Prozesse 

verständigen würden. Die Kläger seien ja auch über den Prozess betreffend 

Verantwortlichkeit (der zwischen der Beklagten 2 und ihren damaligen Organen, 

ohne Beteiligung der Kläger oder der M._____, stattfinde), gut informiert. Die 

- 12 - 

Vorinstanz habe ausgeführt, sie verwende in ihrer Argumentation teilweise 

unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des M._____-Prozesses. 

Dies sei unzulässig und bedeute eine Verletzung der Verhandlungsmaxime und 

des rechtlichen Gehörs (Urk. 108 S. 31 ff.). 

 b) Grundsätzlich ist jeder Aktenbeizug aus andern Verfahren den Parteien 

bekanntzugeben, und es ist ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu den 

beigezogenen Akten auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 140 N 14; 

4P.151/2001, E. 2). Im Entscheid ZR 106 Nr. 14 hielt das Obergericht des 

Kantons Zürich folgendes fest: "Grundlage des Zivilprozesses sind die 

Behauptungen der Parteien im Rahmen des Hauptverfahrens. Auf Grund ihrer 

Sachvorbringen wird dann zu entscheiden sein, ob und in welchen Punkten ein 

Beweisverfahren stattzufinden hat. ... Unzulässig ist es sodann, dass die 

Vorinstanz die Akten des beigezogenen Prozesses – ausserhalb der durch den 

Beweisauflagebeschluss umschriebenen konkreten Beweisthemen – frei würdigt 

und gestützt auf diese Akten argumentiert. ... Im Übrigen ist zu bemerken, dass 

sich keine der Parteien im Rahmen des formellen Beweisverfahrens bezüglich 

jener Beweissätze, die überhaupt von Belang sind, auf diese Prozessakten 

beruft." Die Vorinstanz hätte daher angeblich unbestrittene Tatsachen sowie 

Urkunden aus dem Parallelprozess, welche sie in das vorliegende Verfahren 

einführen wollte, den Parteien zur Stellungnahme unterbreiten müssen. Daran 

ändert nichts, dass die Beklagte 1 im Parallelprozess Partei ist. Es wäre ihr 

nämlich unbenommen, in den beiden Verfahren verschiedene Standpunkte 

einzunehmen. Den Klägern ist auch beizupflichten, dass nur gerichtsnotorische 

Tatsachen überhaupt in den vorliegenden Prozess hätten eingeführt werden 

dürfen. Das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz führt aber nicht dazu, dass das 

Verfahren an sie zurückzuweisen ist. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht 

besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, 

wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer 

Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage 

frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 f.). Dies ist vorliegend der Fall. Hinzu 

- 13 - 

kommt, dass die Ausführungen und Urkunden im Parallelverfahren für das 

vorliegende Verfahren ohnehin nicht relevant sind. 

 2. a) Die Kläger weisen darauf hin, dass sie von den Beklagten die Edition 

von insgesamt 21 Urkunden verlangt hätten. Sämtliche Editionsbegehren seien 

von der Vorinstanz abgelehnt worden. Sie habe sich ohne nähere Ausführungen 

auf den Standpunkt gestellt, die Editionsbegehren hätten sich als ungenügend 

begründet erwiesen. Dabei verkenne sie, dass Editionsbegehren nicht eigens 

begründet werden müssten. Die Voraussetzungen der Editionspflicht seien nur 

die Rechtshängigkeit eines Prozesses, ein rechtliches Interesse 

(Beweisinteresse), das Vorhandensein einer Urkunde und das Vorliegen eines 

Editionsantrages. Das Beweisinteresse liege vor, wenn der Antragsteller 

hinreichend bestimmte Behauptungen aufgestellt habe, für die er beweispflichtig 

sei. Diese Voraussetzungen seien bezüglich sämtlicher klägerischer 

Editionsbegehren erfüllt. Der Vorwurf der mangelnden Begründung der 

Editionsbegehren sei deshalb unzutreffend. Die Vorinstanz hätte den 

Editionsbegehren Folge leisten müssen. Sie führe an, dass die beantragten 

Editionen an der Beurteilung des Falles ohnehin nichts hätten ändern können. 

Damit mache die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung geltend. Eine 

solche sei im Rahmen der ZPO/ZH nur dann zulässig, wenn sie nach Eingang der 

Beweisantretungsschriften beim Gericht erfolge. Die Vorinstanz habe den 

Anspruch der Kläger auf Beweisantretung nach § 137 ZPO/ZH verletzt, indem sie 

die antizipierte Beweiswürdigung vorzeitig ausgeübt habe, ohne einen 

Beweisauflagebeschluss zu fällen und den Klägern Gelegenheit zu geben, ihre 

Beweismittel abschliessend zu bezeichnen. Demnach sei die antizipierte 

Beweiswürdigung im vorliegenden Fall unzulässig. Die antizipierte 

Beweiswürdigung sei zudem inhaltlich ungerechtfertigt. Die Vorinstanz habe nur 

deshalb wesentliche Teile des Sachverhalts für nicht entscheidrelevant erklären 

können, weil sie vom Zustandekommen des … Agreement ausgegangen sei und 

daraus gefolgert habe, dass die früheren Verträge zwischen den Parteien hinfällig 

geworden seien. Dies sei rechtlich nicht haltbar. Hätte die Vorinstanz erkannt, 

dass die früheren Verträge zwischen den Parteien nicht dahingefallen seien, hätte 

- 14 - 

sie sich auch mit dem entsprechenden Sachverhalt auseinandersetzen müssen 

und die diesbezüglichen Editionsbegehren auch aus diesem Grund nicht 

ablehnen dürfen. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Kläger 

verletzt und den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt (Urk.108 S. 

37 ff.). 

 b) Aus den Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass es sich bei den 

Editionsbegehren um Beweisanträge handelt. Die Kläger legen in ihrer 

Berufungsschrift nicht dar, welche Editionen sie in welchem Zusammenhang 

verlangt haben und von welchen Tatsachen die Vorinstanz in unzulässiger 

antizipierter Beweiswürdigung ausgegangen ist. Insofern genügt ihre 

Berufungsschrift den unter Ziff. III/2 dargelegten gesetzlichen Anforderungen 

nicht; das Versäumte konnte auch nicht in der Replik nachgeholt werden. Im 

Übrigen ist die Sache spruchreif, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt 

werden müsste.  

 3. a) Die Kläger beanstanden, dass die Vorinstanz ihren Antrag, eine Triplik 

einzureichen, im Endurteil abgelehnt habe; dadurch sei ihr Anspruch auf 

rechtliches Gehör verletzt worden (Urk. 108 S. 39 ff.). 

 b) Die vorinstanzliche Duplik der Beklagten datiert vom 11. November 2010 

(Urk. 95). Mit Eingabe vom 19. November 2010 stellten die Kläger beim 

Vorderrichter den Antrag, es sei ihnen eine Frist von nicht weniger als 30 Tagen 

anzusetzen, um eine Triplik einzureichen (Urk. 99). In dieser Eingabe halten die 

Kläger fest, dass sie eine Kopie der Duplik am 12. November 2010 von den 

Rechtsvertretern der Beklagten erhalten hätten (Urk. 99 S. 5). Bis zur Fällung des 

erstinstanzlichen Urteils vergingen über drei Monate. Unter diesen Umständen 

stand den Klägern genügend Zeit zur Verfügung, um von sich aus dem Gericht 

eine Triplik einzureichen. Selbst wenn die Kläger hätten darauf vertrauen dürfen, 

dass die Vorinstanz ihnen eine entsprechende Mitteilung machen würde, wenn 

keine Frist zur Einreichung einer Triplik angesetzt würde, so wäre die im 

gegenteiligen Vorgehen des Bezirksgerichts zu erblickende Gehörsverletzung 

jedenfalls als nicht so schwerwiegend einzustufen, dass die Schwere der 

- 15 - 

Verletzung einer Heilung im Berufungsverfahren entgegenstünde. Das 

Berufungsgericht verfügt über eine volle Kognition hinsichtlich aller Sach- und 

Rechtsfragen, und die Kläger hatten in der Berufungsbegründung Gelegenheit, zu 

allfälligen neuen Ausführungen in der Duplik Stellung zu nehmen (vgl. BGer 

4A_410/2011, E. 4.4). 

 4. a) Die Vorinstanz hat den Parteien mit Verfügung vom 3. September 2010 

Kopien von zwei NZZ-Artikeln und einem TA/bluewin-Artikel zugestellt, um zu 

deren Inhalt Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz führte dazu aus, von keiner 

Partei vorgetragene, aber gerichtsnotorische Tatsachen seien den Parteien zur 

Stellungnahme zu unterbreiten (Urk. 89). Die Kläger rügen, dass den Parteien 

eröffnet werden müsse, welche Tatsachen genau der Richter für 
gerichtsnotorisch halte. Dasselbe müsse für faktische Schlüsse gelten, welche der 

Richter direkt aus diesen Tatsachen ableite, die von den Parteien jedoch nicht 

vorhergesehen werden könnten. Andernfalls sei es den Parteien nicht möglich, 

Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu 

führen. Auch sei nicht einzusehen, weshalb für Tatsachen, welche als Ausnahme 

zur Verhandlungsmaxime vom Gericht in den Prozess eingeführt werden, weniger 

strenge Anforderungen an die Substantiierung gelten sollten, als wenn die 

Tatsachen von den Parteien behauptet werden. Es sei nicht Sache der Parteien, 

aus Zeitungsartikeln analytisch zu ermitteln, welche Tatsachen oder daraus 

entwickelte falsche Thesen der Richter für sein späteres Urteil entscheidrelevant 

und gerichtsnotorisch halte. Der Artikel vom tt.mm.2001 enthalte mindestens 20 

Aussagen, welche in irgendeiner Weise mit dem Niedergang der M._____ im 

Zusammenhang stehe. Hinzu kämen über 20 Aussagen der beiden anderen 

Artikel, welche sich in irgendeiner Weise mit den Auswirkungen der 

Terroranschläge des 11. September 2001 befassten. Die Kläger hätten in ihrer 

Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen nicht klar sei, welche 

Aussagen in den drei Artikeln das Gericht als gerichtskundig und weshalb es 

diese Artikel überhaupt als entscheidrelevant erachte. Die Vorinstanz habe durch 

ihr Vorgehen, das rechtliche Gehör der Kläger massiv missachtet und Art. 8 ZGB 

- 16 - 

verletzt. Sie hätte auf die von ihr berücksichtigten Tatsachen unter dem Titel der 

gerichtsnotorischen Tatsachen nicht abstellen dürfen (Urk. 108 S. 41 ff.). 

 b) Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und 

Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht 

behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen 

überprüfen darf, ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern sind Fragen der 

Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen 

Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht angehört hat (BGE 106 II 207; BGer. 

5C.279/2002 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung sind gerichtsnotorische 

Tatsachen weder zu behaupten noch zu beweisen (BGE 130 III 113 E. 3.4 S. 121; 

BGer. 2C_544/2010; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen 

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,§ 54 N 3). Zu ihnen können allgemein 

zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln 

muss (BGer. 5C.225/2006, E. 3.1, unter Hinweis auf Guldener, Schweizerisches 

Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 161 Ziffer II/1 und S. 320 Ziffer III/3; BGE 

128 III 8). Die Berücksichtigung nicht behaupteter, aber gerichtsnotorischer 

Tatsachen ist nur dann ohne Bedenken, wenn überhaupt kein Zweifel darüber 

möglich ist, dass sie sich verwirklicht haben (Guldener, a.a.O., S. 161 Fn 6). § 

133 ZPO/ZH bestimmt, dass über Tatsachen, Gewohnheitsrecht, 

Handelsübungen und Ortsgebräuche kein Beweis abgenommen wird, wenn das 

Gericht davon sichere Kenntnis hat. Grundsätzlich ist den Parteien das rechtliche 

Gehör zu gewähren, wenn das Gericht gerichtsnotorische Tatsachen ins 

Verfahren einführt (BGer. 5P.205/2004 E. 3.3; RB Kass.gericht 1988 Nr. 45; so 

auch die Klägerin in Urk. 121 S. 68). 

 Das Gericht hat die Parteien nicht auf den für die Urteilsfällung wesentlichen 

Sachverhalt hinzuweisen (BGE 108 Ia 295). Will indessen das Gericht auf sein 

amtliches Wissen abstellen, sind die Parteien über den ihm bekannten 

Sachverhalt zu orientieren (Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964/2 S. 358). 

Die Orientierung hat so zu erfolgen, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte 

tatsächlich ausüben können (Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 9). Der 

Vorderrichter hat den Parteien bei der Gehörsgewährung nicht dargelegt, welche 

- 17 - 

einzelnen Aussagen in den Presseartikeln er als unumstösslich und schon gar 

nicht, welche er als prozessrelevant erachtete. Ob er damit den Parteien das 

rechtliche Gehör wirkungsvoll gewährte, braucht jedoch an dieser Stelle nicht 

entschieden zu werden, da angesichts des bescheidenen Umfangs der 

Presseartikel eine wirkungsvolle Stellungnahme jedenfalls möglich war und eine 

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren heilbar ist. 

 5. a) Die Kläger haben beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den 

Parteien das rechtliche Gehör in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der 

Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 zu gewähren. Das ... 

Appellationsgericht [des Staates A._____] habe in diesem Urteil festgestellt, dass 

die Beklagten gegenüber den Klägern zum Teil haftbar seien. Es habe sie zu 

Schadenersatzleistungen an die Kläger verpflichtet, wobei sie die Beurteilung 

eines Teils der klägerischen Ansprüche sistiert und gewisse Ansprüche 

abgewiesen habe. Die Vorinstanz hätte Art. 33 Ziff. 1 LugÜ anwenden und das 

Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles anerkennen und in ihrem Urteil vom 22. 

Februar 2011 berücksichtigen müssen. Die Berücksichtigung hätte von Amtes 

wegen gemäss LugÜ und § 108 ZPO/ZH erfolgen müssen. Die Vorinstanz habe 

gewusst, dass das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles ergangen sei. Sie sei 

daher verpflichtet gewesen, die Parteien zu einer Stellungnahme aufzufordern 

und ihnen so das rechtliche Gehör zu gewähren. Stattdessen habe sie eiligst ihr 

Urteil erlassen (Urk. 108 S. 48 ff.). 

 b) Die Beklagten sind gestützt auf BGE 135 III 127 der Auffassung, dass das 

LugÜ bei der Anerkennung des vorliegenden Urteils keine Anwendung finde. 

Eventualiter sei zu beachten, dass Art. 33 Ziff. 2 LugÜ für das Verfahren auf 

Art. 38 Ziff. 1 LugÜ verweise, welcher für die Einleitung des 

Anerkennungsverfahrens einen Antrag voraussetze. Gleiches gehe aus Art. 33 

Ziff. 3 LugÜ für die inzidente Anerkennung hervor. Zudem hätten die Kläger eine 

beweistaugliche Ausfertigung des Entscheids gemäss Art. 53 ff. LugÜ vorlegen 

müssen. Auch aus § 108 ZPO/ZH lasse sich keine Anerkennung von Amtes 

wegen ableiten. Im vorliegenden Verfahren gelte die Verhandlungsmaxime. Eine 

Berücksichtigung von Amtes wegen laufe dieser zuwider. Die Kläger seien als 

- 18 - 

Partei im ... Verfahren [des Staates A._____] Empfänger des Urteils der Cour 

d'Appel gewesen. Sie hätten über einen Monat Zeit gehabt, der Vorinstanz das ... 

Urteil [des Staates A._____] einzureichen; es könne nicht als Novum im 

Berufungsverfahren eingebracht werden. Das Urteil der Cour d'Appel habe der 

Vorinstanz unbestrittenermassen nicht vorgelegen. Es sei heute noch nicht 

rechtskräftig, weshalb es auch nicht im Rahmen der "Prozessvoraussetzung" von 

Amtes wegen zu berücksichtigen gewesen sei (Urk. 135 S. 11 und 48 ff.). 

 c) Die Kläger schliessen aus der Bemerkung im vorinstanzlichen Urteil, 

wonach gemäss Pressemeldungen der ... Prozess [des Staates A._____] in 

zweiter Instanz entschieden worden sein soll (Urk. 109 S. 12), dass es der 

Vorinstanz ein Leichtes gewesen wäre, vom Inhalt des Urteils Kenntnis zu 

erlangen. Die Urteile der Cour d'Appel de Bruxelles seien unter 

http://jure.juridat.just.fgov.be abrufbar (Urk. 108 S. 50). Indessen ist das 

Publikationsdatum des ... Urteils [des Staates A._____] nicht aktenkundig und 

steht jedenfalls nicht fest, dass es vor dem 22. Februar 2011 auf der zitierten 

Webseite aufgeschaltet worden ist. Es wäre Sache der Kläger gewesen, das 

Urteil des ... Appellationshofes [des Staates A._____] der Vorinstanz 

einzureichen, wenn sie aus diesem Urteil Rechte für das Kollokationsverfahren 

hätten ableiten wollen. War das Verfahren spruchreif, so hatte der Vorderrichter 

den Endentscheid zu fällen (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Eine Gehörsverletzung ist 

nicht ersichtlich. Im Übrigen kann offen bleiben, ob das ... Urteil [des Staates 

A._____] von Amtes wegen und damit auch noch im Rechtsmittelverfahren zu 

beachten wäre (vgl. Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 13 f.; nachfolgend 

Ziff. V). 

 6. Zusammengefasst rechtfertigen die von den Klägern gerügten 

Verfahrensmängel keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wie die 

Kläger beantragen. 

- 19 - 

V. 

 1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren den Antrag gestellt, das 

Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel de 

Bruxelles vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der 

Zivilverfahren in A._____ zu sistieren und nach deren Abschluss die Sache unter 

inzidenter An-erkennung der verfahrensabschliessenden ... Urteile [des Staates 

A._____] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den ... 

Gerichten [des Staates A._____] zugesprochenen Forderungen der Kläger 

(maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den 

Nachlassverfahren über die Beklagten zu kollozieren. Das Urteil der Cour d'Appel 

de Bruxelles falle in den Anwendungsbereich des LugÜ. Für die Frage der 

Anwendbarkeit des LugÜ spiele die Art des Verfahrens, in dem ein ausländisches 

Urteil inzident anzuerkennen sei, keine Rolle. Entscheidend sei allein die 

Qualifikation des Urteils, dessen Anerkennung in Frage stehe. Diese Qualifikation 

habe nach einer autonomen Auslegung des LugÜ und nicht nach den 

Besonderheiten des lokalen Prozessrechts des Anerkennungsstaates zu erfolgen. 

Selbst wenn ein Gericht in einem Verfahren, das nicht in den Anwendungsbereich 

des LugÜ falle, die Frage der inzidenten Anerkennung beurteilen müsse, sei das 

LugÜ anwendbar, wenn die ausländische Entscheidung in dessen 

Anwendungsbereich falle. Das Bundesgericht habe sich mit dieser 

Differenzierung in BGE 135 III 127 in keiner Weise auseinandergesetzt. Würden 

die Ausführungen des Bundesgerichts in diesem Entscheid so verstanden, dass 

die Anerkennbarkeit eines Urteils im ... Verfahren [des Staates A._____] der 

Kläger gegen die Beklagten in der Schweiz nach den Regeln des LugÜ nicht 

vollstreckt werden könnte, so sei BGE 135 III 127 überholt. Der EuGH habe im 

Entscheid German Graphics vom 10. September 2009 ein Urteil gefällt, das 

demjenigen des Bundesgerichts widerspreche. Die Durchführung eines 

Zwangsvollstreckungsverfahrens in einem Vertragsstaat könne kein 

Hinderungsgrund für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer 

Zivilurteile sein. Im vom Kläger 1 angestrengten Verfahren vor dem IGH habe die 

offizielle Schweiz dieser Position im Wesentlichen zugestimmt. Insbesondere 

- 20 - 

habe sie betont, dass die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 135 III 127 

der Anerkennung der Urteile der ... Gerichte [des Staates A._____] im ... 

Verfahren [des Staates A._____] nach den Vorschriften des LugÜ nicht 

entgegenstünden. BGE 135 III 127 habe sich einzig auf die Frage der Sistierung 

beschränkt. Diese Äusserungen der offiziellen Schweiz seien auch für die 

Gerichte, insbesondere das Bundesgericht, verbindlich, zumal davon auszugehen 

sei, dass sich dieses im Rahmen der Vorbereitung der Exceptions préliminaires 

zum Inhalt und zur Tragweite seines Entscheids geäussert habe (Urk. 108 S. 52 

ff.). 

 2. Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass der Antrag der Kläger auf 

Teilanerkennung mit dem Antrag auf Sistierung verknüpft sei. Werde der 

Sistierungsantrag, wie von den Beklagten gefordert, abgelehnt, fehle es für eine 

Teilanerkennung am erforderlichen Antrag. Aufgrund der geltenden 

Dispositionsmaxime sei über die Teilanerkennung nicht mehr zu entscheiden. Die 

Kläger würden aus der beantragten Teilanerkennung nichts zu ihren Gunsten 

ableiten; insbesondere verlangten sie keine Vollstreckbarerklärung oder 

Kollokation im Umfang der Teilanerkennung. Gemäss Antrag der Kläger solle der 

schweizerische Prozess nach Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel bloss 

bis zum verfahrensabschliessenden und rechtskräftigen Urteil in A._____ ruhen. 

Erst mit Eventualantrag Ziff. 2c verlangten die Kläger die Neubeurteilung durch 

die Vorinstanz unter vollumfänglicher Anerkennung des 

verfahrensabschliessenden ... Endurteils [des Staates A._____]. Beide Parteien 

hätten gegen das Urteil der Cour d'Appel Berufung eingelegt. Sollte das ... 

endgültige Urteil [des Staates A._____] anerkennungsfähig sein, was bestritten 

werde, würde dies die Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel per se 

obsolet machen. Da die Kläger an die besagte Teilanerkennung keine 

Rechtsfolgen knüpften und das abschliessende Urteil aus A._____ das Urteil der 

Cour d'Appel ersetzen werde, sei kein schutzwürdiges Interesse an einer blossen 

Teilanerkennung ersichtlich (Urk. 135 S. 54 ff.). Gemäss Bundesgericht, so die 

Beklagten weiter, entscheide einzig die schweizerische Konkursverwaltung bzw. 

der schweizerische Kollokationsrichter über die Kollokation. Der ... Richter [des 

- 21 - 

Staates A._____] könne für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht 

verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden. Zudem hätten die 

Kläger ihre behaupteten Forderungen in den schweizerischen Nachlassverfahren 

der G._____ und F._____ bereits am 29. Januar 2002 angemeldet. Die vorliegend 

angeblich anzuerkennenden Dispositivziffern des Urteils der Cour d'Appel seien 

jedoch erst gestützt auf spätere Anträge in der Klageergänzung der Kläger 

erlassen worden. Die Kläger verhielten sich somit widersprüchlich, wenn sie 

geltend machen wollten, beim Urteil der Cour d'Appel handle es sich um eine 

Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Ziff. 1 LugÜ. Es manifestiere sich vielmehr 

der Versuch der Kläger, den in der Schweiz zwingend zu führenden 

Kollokationsprozess in A._____ durchzuführen. Das Urteil der Cour d'Appel falle 

somit (als Ganzes) unter den Ausnahmetatbestand von Art. 1 Ziff. 2 lit. b LugÜ 

(Urk. 135 S. 64 ff.). Hinzu komme, dass die Cour d'Appel lediglich eine 

Schadenersatzforderung in der Höhe von EUR 224'891.92 (Beraterkosten) und 

EUR 58'384.66 (Übersetzerkosten) für gerechtfertigt gehalten und alle übrigen 

Schadenersatzansprüche abgewiesen habe. Die Kläger könnten nun nicht von 

dieser gerichtlichen Beurteilung den für sie positiven Teil anerkennen lassen und 

in Bezug auf den für sie negativen Teil eine erneute Beurteilung durch das hiesige 

Gericht verlangen. Dies würde zu einem unvereinbaren Widerspruch zwischen 

dem Prinzip der Anerkennung einer Entscheidung und dem Prinzip der 

abgeurteilten Sache führen (Urk. 135 S. 68). Die Beklagten haben sodann darauf 

hingewiesen, dass die Kläger es unterlassen hätten, die nach Art. 53 ff. LugÜ 

erforderlichen Urkunden einzureichen (Urk. 135 S. 69). Das Urteil der Cour 

d'Appel könne, selbst wenn das LugÜ anwendbar wäre, wegen Verstössen gegen 

den Ordre public nicht anerkannt werden. Es verletze die schweizerische 

Konkursordnung, weil die Schweizer Insolvenzverwaltung die ausschliessliche 

Kompetenz zur Durchführung von vollstreckungsrechtlichen Handlungen 

beanspruche. Mit einer Anerkennung des Urteils der Cour d'Appel in der Schweiz 

würde die zwingende schweizerische Konkursordnung umgangen. Wesentliche 

das Konkurs- und Nachlassverfahren betreffende Fragen könnten vom 

ausländischen Richter beurteilt werden. Das Gesamtverfahren des Schweizer 

Konkurses könnte de facto zu einer Einzelbeurteilung von vor ausländischen 

- 22 - 

Gerichten durchgesetzten individuellen Ansprüchen bzw. festgestellten einzelnen 

Tatbestandselementen dieser Ansprüche verkommen. Dies widerspreche 

fundamental dem Wesen des Schweizer Konkursrechts, insbesondere auch dem 

Grundsatz der Einheit des Konkurses. Die Generalexekution sei unter einem 

rechtlich einheitlichen Regime durchzuführen. Es solle nur ein Gericht für 

konkursrechtliche Fragen zuständig sein. Zudem würde das System des 

schweizerischen Nachlassliquidationsverfahrens als Teil des Ordre public in 

geradezu stossender Weise verletzt, wenn ausländische Urteile über Nachlass- 

bzw. Kollokationsforderungen parallel anerkannt würden und damit nach 

schweizerischem Recht Berücksichtigung finden müssten. Daraus würde sich 

eine mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbare 

Ungleichbehandlung bestimmter Nachlassgläubiger ergeben (Urk. 135 S. 69 ff.). 

 3. a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 135 III 127 ff. eingehend mit der 

Frage auseinandergesetzt, ob ein ausländisches Urteil als Kollokationsurteil 

anerkannt werden kann. Es führte aus, nach Ausbruch des 

Zwangsvollstreckungsverfahrens entscheide nicht der Zivilrichter mit Bezug auf 

die Kollokation verbindlich über einen noch im Prozess liegenden Anspruch. Ein 

im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängiger Prozess über 

Kollokationsforderungen werde im Fall, dass der Prozess fortgeführt werde (Art. 

63 Abs. 3 KOV), zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG, mithin der 

Zivilrichter zum Kollokationsrichter und das Urteil zum Kollokationsurteil. Nach der 

Rechtsprechung sei Art. 63 KOV auf im Ausland hängige Prozesse grundsätzlich 

nicht anwendbar; sodann sei die Vormerkung streitiger Forderungen im 

Kollokationsplan beim in A._____ hängigen Prozess verneint worden. Wenn die 

Forderung nicht pro memoria vorgemerkt bzw. vormerkbar sei, so komme es, was 

die Teilnahme der Forderung im schweizerischen Konkurs betreffe, einzig auf den 

Ausgang eines allfälligen Kollokationsprozesses und nicht auf denjenigen des 

pendenten Auslandprozesses an. Für den Kollokationsstreit wie für andere 

betreibungsrechtliche Zwischenstreitigkeiten in einem in der Schweiz 

durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren gelte, dass alle in dessen Verlauf 

auftauchenden, mit ihm zusammenhängenden Rechtsfragen im Streitfall 

- 23 - 

ausschliesslich von den in der Schweiz örtlich zuständigen Behörden 

(Aufsichtsbehörden und Gerichte) zu beurteilen seien. Die Anerkennbarkeit eines 

ausländischen Urteils als Kollokationsurteil müsse verneint werden. Mit Bezug auf 

das Lugano-Übereinkommen ergebe sich aus dem Territorialitätsprinzip, dass der 

Richter in der Schweiz für die Kollokationsklage – wegen der verfahrens- bzw. 

vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung – international zwingend 

zuständig sei. Schliesslich falle die Anerkennung nach den allgemeinen 

Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG ausser Betracht, weil diese nur für 

Zivilsachen gälten; dazu gehörten betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit 

Reflexwirkungen auf das materielle Recht (wie Kollokationssachen) nicht, da sie 

vollstreckungsrechtlicher Natur seien. Mangels einer gesetzlichen Grundlage sei 

das in A._____ ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen in 

materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich 

und könne für die Sistierung des Kollokationsprozesses nicht ausschlaggebend 

sein. 

 Zwar besteht keine Pflicht der unteren Gerichtsinstanzen, den 

bundesgerichtlichen Präjudizien zu folgen. Trotzdem orientieren sich die unteren 

Instanzen regelmässig an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, womit 

unnötige Weiterzüge vermieden werden können (Guldener, Schweizerisches 

Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 4; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches 

Zivilprozessrecht, 9. A., Bern 2010, § 13 Rz 18; Leuenberger/Uffer-Tobler, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 2.24). Soweit den Parteien ein 

Rechtsmittel an das Bundesgericht zur Verfügung steht, ist das Abweichen von 

der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel nicht sinnvoll, 

besonders hier, wo es sich um die gleiche Problematik handelt. Anders könnten 

die Dinge liegen, wenn seit dem Erlass des Präjudizes viel Zeit verstrichen ist, 

wenn sich die Anschauungen – mutmasslich auch jene des Bundesgerichts – 

geändert haben oder wenn der Sachverhalt des Präjudizes letztlich doch nicht 

vergleichbar ist (vgl. PS120005, Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. 

ZK, vom 6. März 2012, E. III/3). 

- 24 - 

 Die Kläger haben auf das vom Kläger 1 am IGH angestrengte Verfahren 

hingewiesen (Urk. 108 S. 58). Richtig ist zweifellos, dass das Bundesgericht in 

BGE 135 III 127 nicht über die Anerkennung eines allfälligen zukünftigen ... Urteils 

[des Staates A._____] entschieden hat. Ob die Mutmassungen der Kläger über 

die Rolle des Bundesgerichts im Verfahren vor dem IGH zutreffend sind, steht 

nicht fest, und es besteht jedenfalls für das Obergericht kein Anlass, der sorgfältig 

begründeten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu widersprechen. In der 

Lehre besteht nach wie vor keine Einigkeit; überwiegend findet die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung wohl Zustimmung (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, 

Art. 1 N 93e; Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 LugÜ N 88 und Fn 221 sowie -

Markus, Art. 22 Nr. 5 N 217 und Fn 597; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 1 N 110; 

Rodriguez, Latest developments in Switzerland: the K._____ insolvency and 

{some of} its ongoing consequences, in: Banca d'Italia, Quaderni di Ricerca 

Giuridica Nr. 69, 2011, S. 113; a.M. Schwander, SZIER 2009, 425 ff.; Dutoit, JdT 

2010 I 34 f.; differenzierend Kohler, La Convention de Lugano devant la Cour 

internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012, 470 ff.). 

 Der Entscheid German Graphics des EuGH vom 10. September 2009 (C-

292/08) betraf eine sog. Aussonderungsklage nach deutschem Recht, mit welcher 

die deutsche Verkäuferin von der niederländischen Konkursverwalterin die 

Herausgabe einer unter Eigentumsvorbehalt übertragenen Sache verlangte. Das 

deutsche Gericht hatte dem Antrag von German Graphics (Verkäuferin) auf 

vorläufige Herausgabe stattgegeben, und dieser Entscheid wurde vom 

zuständigen niederländischen Richter für vollstreckbar erklärt. Der EuGH hatte 

zunächst zu entscheiden, ob sich die Anerkennung der deutschen Entscheidung 

nach der EuGVVO (Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 

über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von 

Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) oder der Verordnung Nr. 1346/2000 

über Insolvenzverfahren (EuInsVO) richte. Für die Frage, ob das deutsche 

Aussonderungsverfahren nicht in den Anwendungsbereich der EuGVVO falle, 

stützte sich der Gerichtshof nach der Gourdain-Formel auf die Kriterien, ob das 

Verfahren unmittelbar aus dem Konkursverfahren hervorgehe und sich eng 

- 25 - 

innerhalb eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halte. Er kam zum Schluss, 

dass das Aussonderungsbegehren mit dem Eigentum begründet werde und 

insofern nicht mit dem Konkursverfahren verknüpft sei. Die Frage, wer 

Eigentümer einer Sache sei, hänge nicht von der Konkurseröffnung ab. Die auf 

einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage sei eine eigenständige Klage, die ihre 

Grundlage nicht im Konkursrecht habe und weder die Eröffnung eines solchen 

Verfahrens noch die Bestellung eines Konkursverwalters voraussetze (nach 

Killias, SZIER 2011 S. 700 f.). Der EuGH konkretisierte die Gourdain-Formel 

dahingehend, dass die Klage von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

abhängig sein müsse. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens müsse demnach 

conditio sine qua non für die Klage sein. Dabei sei eine dreistufige Prüfung 

vorzunehmen: Erstens müsse der geltend gemachte Anspruch bzw. die Klage die 

Durchführung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Zweitens setze eine 

insolvenzrechtliche Einordnung des Rechtsstreits voraus, dass Gegenstand des 

Rechtsstreits gerade die von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängige 

Rechtsfrage ist. Drittens müsse die Klage im Interesse der Gesamtheit der 

Gläubiger erhoben werden oder zumindest sämtliche Gläubiger berühren 

(Lüttringhaus/ Weber, Aussonderungsklagen an der Schnittstelle von EuGVVO 

und EuInsVO, RIW 2010 47). Das Urteil des EuGH betrifft damit in erster Linie die 

Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Insolvenzverordnung bzw. die 

Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO (der Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 aLugÜ bzw. 

Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ wörtlich entspricht) sowie von Art. 25 Abs. 2 der 

Insolvenzverordnung (vgl. njus.ch, Internationales Zivilprozessrecht, 

Entwicklungen 2009, 26). Weiter hatte der EuGH zu entscheiden, ob die auf einen 

Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer 

aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des 

Käufers vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen sei, wenn sich 

die vom Eigentumsvorbehalt erfasste Sache im Mitgliedstaat der 

Verfahrenseröffnung befindet. Die Frage wurde vom Gerichtshof verneint. 

Dagegen hatte sich dieser in keiner Art und Weise mit der Frage der (konkreten) 

Anerkennung (und Vollstreckung) der in Deutschland ergangenen Entscheidung 

durch den niederländischen Richter zu befassen. Es kommt hinzu, dass es 

- 26 - 

vorliegend um ein Kollokationsverfahren nach schweizerischem Recht geht, 

während der EuGH die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 lit. b EuInsVO, wonach das 

Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (Niederlande) regelt, welche 

Vermögenswerte zur Masse gehören und wie die nach der Verfahrenseröffnung 

vom Schuldner erworbenen Vermögenswerte zu behandeln sind, zu prüfen hatte. 

In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass das Bundesgericht schon 

früher klar gemacht hat, dass eine allfällige durch die EuInsVO bedingte 

Praxisänderung des EuGH für das LugÜ nicht relevant sein könne und eine 

entsprechende Diskrepanz zur EuGVVO in Kauf genommen werden müsse (BGE 

131 III 227, E. 4.3; Dasser, a.a.O., Art. 1 N 85). Aus dem Entscheid des EuGH i.S. 

German Graphics kann also nicht abgeleitet werden, dass die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung inzwischen überholt sei. 

 b) Unter diesen Umständen ist auch der (auf Art. 37 LugÜ und Art. 126 ZPO 

gestützte) Sistierungsantrag der Kläger abzuweisen. 

VI. 

 1. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 13 bis 26 des angefochtenen Urteils 

einen Überblick über den Sachverhalt gegeben. Trotz klägerischen Einwänden 

gegen diese Darstellung (Urk.108 S. 63 f.) kann zunächst auf die Ausführungen 

der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beklagten haben keine Beanstandungen 

erhoben (Urk. 135 S. 97 f.). Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, den 

Sachverhalt in relevanten Punkten überhaupt nicht und in weiteren Punkten 

unvollständig ermittelt zu haben. Darauf wird – soweit für den Entscheid 

massgeblich – später einzugehen sein. Unrichtig ist die Darstellung nach 

Auffassung der Kläger, wenn die Vorinstanz schreibe, die Kläger hätten im 

Rahmen des Konkurses der M._____ EUR 85 Mio. für die Umsetzung des 

Sozialplans und die Umschulung von Piloten bezahlt. Die Zahlung sei nicht im 

Rahmen des Konkurses und insbesondere nicht an die M._____, sondern 

vielmehr an den Fonds … erfolgt. Zudem hätten die Piloten direkt Unterstützung 

erhalten, damit sie ihre Fluglizenz hätten behalten können (Urk.108 S. 64). Dass 

- 27 - 

das Geld an die M._____ floss, behauptet die Vorinstanz nicht (vgl. auch Urk. 109 

S. 78). Dass das Geld im Rahmen des Konkurses der M._____ floss, kann 

durchaus gesagt werden, war doch der erstellte Sozialplan Folge des Konkurses. 

Richtig ist, dass es nicht darum ging, die Piloten umzuschulen. 

 2. Die vorliegend massgeblichen Verträge im Zusammenhang mit dem 

Engagement der Beklagten bei der M._____ waren die folgenden: 

 a) Am 4. Mai 1995 schlossen der Kläger 1 und die K._____ das 

Shareholders and Masters Agreement (SMA) als Basisvertrag. Die K._____ 

erwarb durch das SMA auf dem Weg einer Kapitalerhöhung eine Beteiligung von 

49,5 % an der M._____ zum Ausgabepreis von … [ehem. Währung des Staates 

A._____] 6 Mia. Zu diesem Zeitpunkt waren der Kläger 1 zu 54,61 % und die 

I._____ S.A. (I._____) mit 6,94 % an der M._____ beteiligt. Zudem hielt die 

O._____ S.A., eine Tochtergesellschaft der P._____, ein Aktienpaket von 37,49 % 

(Urk. 45/52). Am 12. Juni 1995 beschlossen der Kläger 1 und die K._____ einen 

Nachtrag zum SMA (Urk. 45/62). 

 Am 12. Juli 1995 schlossen M._____, P._____ und der Kläger 1 eine 

Vereinbarung zur Auflösung der Allianz-Verträge, welche die Zusammenarbeit 

zwischen der M._____ und der P._____ regelten (Urk. 45/60). Am gleichen Tag 

unterzeichneten die I._____ und die O._____ S.A. einen Aktienkaufvertrag (Urk. 

45/61). 

 Mit Vereinbarung vom 24. Juli 1995 gewährte die K._____ der I._____ ein 

Darlehen von … [ehem. Währung des Staates A._____] 4 Mia. zur Finanzierung 

des Aktienkaufs von der O._____ S.A. (Urk. 45/63). 

 Ebenfalls am 24. Juli 1995 schlossen die K._____ und die M._____ das 

Cooperation Agreement (Urk. 45/65). Es regelte die Zusammenarbeit zwischen 

den beiden Gesellschaften. 

 b) Am 26. April 2000 unterzeichneten die Kläger 1 und 3 sowie die G._____ 

ein Term Sheet, das die Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen der 

- 28 - 

K._____ und der M._____ in Form einer K._____ M._____ Airline Management 

Partnership (AMP) und die Erhöhung der Beteiligung der Beklagten 2 an der 

M._____ bis 85 % vorsah, sobald dies aufgrund des Luftverkehrsabkommens 

zwischen der Schweiz und der EU zulässig sein würde (Urk. 45/46). Mit 

Vereinbarung vom 31. Juli 2000 wurde die AMP errichtet (Urk. 45/71). 

 Am 22. Januar 2001 unterzeichneten der Kläger 1 und die G._____ ein 

weiteres Term Sheet (Urk. 45/47), das die Rekapitalisierung der M._____ vorsah. 

Am 24. Januar 2001 schlossen die Kläger 1 und 3, J._____ und I._____ sowie 

F._____ und G._____ das Share Transfer Agreement (Urk. 45/48) und – ohne 

Beteiligung der I._____ – das Shareholders Agreement ab (Urk. 45/49). Daran 

anschliessend wurde von den Klägern 1 und 3, der J._____ und der I._____ 

sowie der F._____ und der G._____ am 25. Januar 2001 ein Supplementary 

Agreement abgeschlossen (Urk. 45/50). 

 c) Das sogenannte Astoria Agreement vom 2. August 2001 wurde wiederum 

von den zuvor erwähnten Parteien inklusive I._____ und zusätzlich von der 

M._____ unterzeichnet (Urk. 45/51). G._____ und F._____ verpflichteten sich in 

dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der 

M._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipationsscheine für EUR 258 Mio. 

zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je 

16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig 

waren. G._____ verpflichtete sich weiter, neun von M._____ bei Q._____ bestellte 

Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforderung von 50 % des im Jahre 

1995 der I._____ gewährten Darlehens im Betrag von … [ehem. Währung des 

Staates A._____] 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der 

Vereinbarungen vom Januar 2001 vor. Die ... Aktionäre [des Staates A._____] 

und M._____ verpflichteten sich überdies, ihre gegen F._____ und G._____ 

gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben F._____ 

und G._____ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten 

keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt. 

- 29 - 

 3. Die Kläger machen geltend, F._____ und G._____ hätten das SMA vom 

4. Mai 1995, das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001, das 

Shareholders Agreement und das Share Transfer Agreement vom 25. Januar 

2001 sowie das Astoria Agreement vom 2. August 2001 nicht erfüllt bzw. verletzt 

(Urk. 44 S. 210 f.; Urk. 55/23 S. 211). 

 4. Unbestrittenermassen ist auf diese Verträge grundsätzlich ... Recht [des 

Staates A._____] anwendbar, weil die Parteien jeweils eine Rechtswahl trafen 

bzw. weil sich dies – bezüglich des Supplementary Agreement – aus den 

Umständen ergibt (vgl. Urk. 44 S. 106; Urk. 55/23 S. 107; Urk 109 S. 44). 

 5. a) Die Kläger haben vor Vorinstanz geltend gemacht, die Verträge 

zwischen ihnen und den Beklagten würden eine Assoziierungsvereinbarung im 

Sinne des ... Rechts [des Staates A._____] und damit ein einziges, einheitlich zu 

beurteilendes Rechtsverhältnis bilden. Dieses Rechtsverhältnis sei insgesamt 

wegen diverser gravierender Vertragsverletzungen in Anwendung von Art. 1184 

CC (belgischer Code Civil) mit Wirkung ex tunc aufzulösen (Urk. 77 S. 33 ff.). 

 Die Vorinstanz prüfte, ob das Astoria Agreement für sich alleine oder in 

Zusammenhang mit früheren Vereinbarungen der Parteien stehe, und kam zum 

Schluss, eine das Astoria Agreement umfassende Assoziierungsvereinbarung 

oder Vertragsgruppe sei zu verneinen, weshalb eine Aufhebung sämtlicher 

Verträge als Vertragsgruppe nicht in Betracht komme. Aus Ziff. 7.2 des Astoria 

Agreement könne ein Wille der Parteien auf Verknüpfung nicht abgeleitet werden. 

Vielmehr seien die Teile des SMA, welche als Ausnahme und im Sinne einer 

Übergangslösung weiterhin Geltung haben sollten, einzeln aufgezählt. Sodann sei 

auf den 1. Oktober 2001, also auf den Zeitpunkt der ersten Rate der 

Kapitalerhöhung, der Entwurf einer Neuformulierung des Shareholders 

Agreement vorgesehen worden. Ausserdem sei der Vorrang des Astoria 

Agreement bei irgendwelchen Konflikten oder Widersprüchen mit dem SMA 

festgehalten worden. Auch Sinn und Zweck des Astoria Agreement sprächen 

gegen die behauptete Verknüpfung mit früheren Verträgen. Nachdem der Kläger 

1 eine Klage gegen die Beklagten angestrengt habe und die M._____ dieser 

- 30 - 

beigetreten sei, habe der Abschluss des Astoria Agreement insofern eine 

Bereinigung bedeutet, als damit die Verpflichtungen auf Grund der veränderten 

Verhältnisse neu realistisch formuliert worden seien und die früheren 

Verpflichtungen im Gegenzug entfallen sollten. Es sei das Ziel der Klägerschaft 

gewesen, zur Bereinigung des vor Gericht gebrachten Streites eine 

Vertragslösung zu finden, welche realistische Verpflichtungen mit hoher 

Erfüllungswahrscheinlichkeit beinhaltet habe, statt an einer Vertragslösung 

festzuhalten mit hohen Leistungen, aber wenig wahrscheinlicher Erfüllung. Vor 

allem sollte der Streit über die Frage beendet werden, ob die Beklagten lediglich 

berechtigt oder verpflichtet gewesen seien, ihren Aktienanteil auf 85% zu 

erhöhen, und ob sich die Beklagten zur Gewährleistung der Liquidität der Klägerin 

verpflichtet hätten. Die Klägerschaft bestreite, dass es sich beim Astoria 

Agreement um einen "blossen Vergleich" gehandelt habe, weil darin die weitere 

Zusammenarbeit und das Verhältnis als Aktionäre geregelt worden seien. Auch 

die Kläger hätten aber das Astoria Agreement als Vergleichsvertrag bezeichnet, 

und es sei unbestritten, dass darin von ihrer Seite substantielle Zugeständnisse 

gemacht worden seien. Insbesondere sei auf weitere finanzielle Mittel seitens der 

Beklagten verzichtet und damit das Verhältnis auf eine ganz neue Basis gestellt 

worden. Dass die Vereinbarung vom 2. August 2001 einen Philosophiewechsel 

dargestellt habe, entspreche somit der Darstellung der Klägerschaft. Zwar sollten 

noch immer die Liquiditätsbedürfnisse der M._____ gedeckt werden, doch sei es 

nunmehr nicht mehr um die Erhöhung der Beteiligung, sondern um den von 

R._____ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen. Die 

Ablehnung der Suche nach einem Drittinvestor durch den ... Minister [des Staates 

A._____] S._____ im Schreiben vom 30. Mai 2001 sei keineswegs eine absolute 

gewesen. Mithin sei es gemäss den Klägern im Astoria Agreement um die 

Sicherstellung der Liquidität bis zum Zeitpunkt gegangen, in dem 

realistischerweise ein Drittinvestor habe gefunden werden können, weshalb das 

Astoria Agreement Zahlungen des K._____-Konzerns im Rahmen der 

Kapitaleinlage von EUR 258 Mio. bis zum 2. April 2003 vorgesehen habe (Urk. 

109 S. 49 ff.). 

- 31 - 

 b) In der Berufungsbegründung halten die Kläger an ihrem Standpunkt fest. 

Die Feststellung der Vorinstanz, dass das Astoria Agreement für sich alleine 

stehe, sei falsch. Es sei falsch, dass es in dieser Vereinbarung um den von 

R._____ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen sein 

soll. Die Vorinstanz habe verkannt, dass allen Parteien klar gewesen sei, dass sie 

auch nach Unterzeichnung des Astoria Agreement und selbst nach dessen 

Vollzug noch Aktionäre der M._____ sein würden und deshalb ihre jeweiligen 

Pflichten als Aktionäre zu regeln gewesen seien. Ziff. 7.1 und 7.2 des Astoria 

Agreement hätten vorgesehen, dass das SMA vorerst weitergelte, wobei 

allerdings in Bezug auf geplante substantielle Devestitionen von grösseren 

M._____- Beteiligungen neu eine vorgängige Benachrichtigungspflicht gelten und 

das SMA erst aufgehoben werden sollte, wenn Ziff. 6.7 des Astoria Agreement 

erfüllt wäre. Da letzteres nicht der Fall gewesen sei, habe das SMA ohnehin 

weiter gegolten. Das SMA als Aktionärsbindungsvertrag habe ab seiner 

Unterzeichnung vom 4. Mai 1995 fortlaufend gegolten und die Pflichten der 

Aktionäre untereinander geregelt. Es sei durch die nachfolgenden Verträge zwar 

modifiziert, aber nie aufgehoben worden. Der in einem konkreten Zeitpunkt 

geltende Inhalt des SMA sei daher jeweils aufgrund aller im jeweiligen Zeitpunkt 

abgeschlossenen Verträge und ihrem Zusammenspiel zu ermitteln gewesen, was 

allen Parteien bekannt gewesen sei und auch trotz den in einigen Verträgen 

enthaltenen des quatre coins-Klauseln [Klausel, wonach ein Vertrag alle von den 

Parteien getroffenen Vereinbarungen enthält und vorangegangene Erklärungen 

und Urkunden unbeachtlich sind.] gegolten habe. Die Verknüpfung der Verträge 

untereinander habe sich demnach sehr wohl aus den gesamten Umständen und 

dem Sinn und Zweck der Verträge ergeben. Sie seien nicht voneinander 

unabhängig gewesen, sondern hätten sich gegenseitig modifiziert. Insbesondere 

hätten die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement in das SMA 

eingegriffen und dieses aufgrund neuer Geschehnisse abgeändert. Bei einer 

solchen Sachlage könne nicht von einem isolationnisme contractuel ausgegangen 

werden. Die Verträge seien derart ineinander verzahnt gewesen, dass sie eine 

einzige Assoziierungsvereinbarung bzw. eine untrennbar verbundene 

Vertragsgruppe gebildet hätten, welche stets das Verhalten der Aktionäre der 

- 32 - 

M._____ umfassend geregelt habe. Die Vorinstanz habe daher den Bestand einer 

Assoziierungsvereinbarung bzw. einer Vertragsgruppe zu Unrecht verneint und 

damit das ... Recht [des Staates A._____] unrichtig angewendet (Urk. 108 S. 79 

ff.). 

 c) Die Beklagten hatten vor Vorinstanz ausgeführt, die herrschende ... Lehre 

[des Staates A._____] lehne es ab, einer Rechtsfolge aus einem Vertrag Wirkung 

für eine Partei aus einem anderen Vertrag zuzuerkennen. In A._____ herrsche 

das Prinzip des isolationnisme contractuel, welches aus den Art. 1136 und 1165 

CC abgeleitet werde. Sofern zwischen den Vertragsparteien nicht ausdrücklich 

etwas anderes vereinbart werde, bestehe jeder Vertrag unabhängig von den 

anderen Verträgen, mit denen er eine Vertragsgruppe bilde. Jedes Ereignis, 

welches einen Vertrag der Gruppe betreffe, sei auf diesen spezifischen Vertrag 

begrenzt und erstrecke sich nicht auf die anderen Verträge (Urk. 67 S. 200). 

 d) Zwischen den Prozessparteien ist unbestritten, dass es zwischen den 

Vertragsparteien einer Vereinbarung bedarf, wenn mehrere Verträge derart 

verknüpft werden sollen, dass ihr rechtliches Schicksal voneinander abhängen 

soll. Grundsätzlich bestehen also Verträge unabhängig voneinander (Urk. 77 S. 

305). Eine ausdrücklich abgeschlossene Assoziierungsvereinbarung behaupten 

die Kläger nicht. Sie haben aber auch keine Umstände dargetan, welche 

zwingend auf eine stillschweigende Vereinbarung schliessen liessen. Die 

Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Astoria Agreement 

Bestimmungen enthält, welche das Verhältnis zwischen diesem Vertrag und dem 

SMA regelt, ohne dass die von den Klägern behauptete Verknüpfung zum 

Ausdruck gebracht worden wäre. Auch mit ihrem Vorbringen im 

Berufungsverfahren vermögen die Kläger nicht darzulegen, weshalb das 

rechtliche Schicksal der früheren Vereinbarungen untrennbar mit demjenigen des 

Astoria Agreement verknüpft sein soll. Der Umstand, dass ein Vertrag einen 

früher geschlossenen modifiziert, bedeutet noch nicht per se, dass diese Verträge 

ein vertragliches Ganzes bilden. Die Vorinstanz hat sehr wohl gesehen, dass 

zumindest Teile des SMA einstweilen weitergelten sollten. Die von den Klägern 

nicht näher dargelegte Verzahnung zwischen den Verträgen lässt nicht darauf 

- 33 - 

schliessen, dass sie in ihrer Existenz miteinander verbunden sind. Ob es beim 

Astoria Agreement letztlich um den kontrollierten Ausstieg der Beklagten bei 

M._____ gegangen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Mit der 

Vorinstanz ist nicht vom Bestehen einer Assoziierungsvereinbarung auszugehen. 

 6. a) Die Vorinstanz prüfte die von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob 

das Astoria Agreement sämtliche früheren Verträge der Parteien ersetzte bzw. 

aufhob, und gelangte zum Schluss, dass der Vertrag einen Vergleich nach 

Art. 2044 CC darstelle und aufgrund der Vertragsbestimmungen in Ziff. 6.1 bis 6.6 

das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. 

Januar 2001 hinfällig geworden seien. Die Annullierung dieser Verträge, der 

Verzicht von G._____ auf die Rückzahlung des an die I._____ gewährten 

Darlehens im Umfang von 50 % des Kapitalbetrages, der Rückzug der Klage und 

der Verzicht auf weitere rechtliche Schritte (Verantwortlichkeit) habe unter der 

Bedingung gestanden, dass die vorgesehene Zeichnung der neuen M._____-

Aktien und die Liberierung der ersten Tranche von 51.16 % fristgerecht erfolgen 

würden (vgl. Ziff. 2 c vorangehend). Diese Bedingung sei gemäss Wortlaut nicht 

erfüllt worden. Gemäss Ziff. 6.7 des Astoria Agreement sollten Ziff. 6.1 bis 6.6 nur 

bei Erfüllung dieser Bedingung in Kraft treten. Dies habe zur Folge, dass ein Teil 

des Vergleichs bei Nichteintritt der Bedingung nicht in Kraft trete, ein anderer Teil 

aber schon. Die Vorinstanz erwog weiter, Vergleichsverträge hätten gemäss Art. 

2052 CC den Charakter von letztinstanzlichen Entscheiden und könnten nicht 

"wegen Verletzung" angefochten werden [Les transactions ont, entre les parties, l'autorité 
de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, 

ni pour cause de lésion.]. Unter diesen Umständen frage es sich, ob eine 

Suspensivbedingung, welche in der richtigen Erfüllung der Hauptleistung des 

Vergleichsvertrages bestehe, nicht eine Umgehung der Bestimmung von Art. 

2052 CC darstelle. Indem die Parteien die richtige Erfüllung der Hauptleistung 

"Rekapitalisierung" des Vergleichsvertrags zur aufschiebenden Bedingung für die 

Hauptgegenleistung des Vergleichs gemacht hätten, hätten sie die Bestimmung 

von Art. 2052 CC verletzt. Diese verbiete eine Anfechtung wegen 

Vertragsverletzung und wolle von der ratio legis her gesehen den Bestand eines 

einmal geschlossenen Vergleichs sichern. Die Bestandessicherung erfolge erst 

- 34 - 

noch auf eine sehr qualifizierte Weise, indem der Vergleich einem 

letztinstanzlichen Urteil gleichgestellt werde und nicht einmal wegen Rechtsirrtum 

angefochten werden könne. Das Gesetz habe somit zum Ziel, den in einem 

Vergleich erledigten oder vermiedenen Prozess nicht wieder aufleben zu lassen. 

Die Parteien hätten die richtige Erfüllung der einen Hauptleistung zur 

aufschiebenden Bedingung für den Kern des Vergleichs, nämlich die Erledigung 

der hängigen Klage und die Vermeidung von prozessualer Inanspruchnahme 

wegen Verantwortlichkeit, gemacht. Damit werde der Bestimmung von Art. 2052 

CC zuwidergehandelt. Die logische Folge solchen Verhaltens müsse 

entsprechend der Regelung von Art. 2052 CC gerade nicht das Dahinfallen, 

sondern der Weiterbestand des Vergleichs sein. Zumindest jedoch könne die 

Vertragsleistung dadurch nicht der Regelung des Art. 1182 CC entzogen werden. 

Mit anderen Worten würden bei einer Gleichsetzung von Suspensivbedingung 

und Vertragsleistung für letztere dennoch die nach Verschulden abgestuften 

Rechtsfolgen des Art. 1182 CC gelten [¹Lorsque l'obligation a été contractée sous une 
condition suspensive, la chose qui fait la matière de la convention demeure aux risques du 

débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événement de la condition. ²Si la chose 

est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte. ³Si la chose s'est détériorée 

sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose 

dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix. 4Si la chose s'est détériorée par la faute du 

débiteur, le créancier a le droit ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle 

se trouve, avec des dommages et intérêts.]. Entsprechend müsse der Gläubiger gemäss 

Absatz 3 und 4 dieser Bestimmung bei einer Verschlechterung der Sache ohne 

Verschulden des Schuldners die Wahl haben, entweder die Verpflichtung 

aufzulösen (bzw. im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs dann eben nicht 

zustande kommen zu lassen) oder die Lieferung der Sache im Zustand, in dem 

sie sich befinde, ohne Preisminderung zu verlangen bzw. bei Verschulden mit 

Schadenersatz. Diese Wahl müsse schon darum möglich sein, weil nach dem 

Willen des ... Gesetzgebers [des Staates A._____] (Art. 2052 CC) ein zustande 

gekommener Vergleich trotz Vertragsverletzung Bestand haben solle, woraus 

ohne weiteres gefolgert werden dürfe, dass im Falle eines suspensiv bedingten 

Vergleichs vom ... Gesetzgeber [des Staates A._____] auch dessen 

- 35 - 

Zustandekommen gefördert werde. Die aufschiebende Bedingung müsse nach 

Art. 2052 als ungültig taxiert werden. 

 Die M._____ sei die Hauptgläubigerin des Astoria Agreement, indem sie 

durch die Kläger und die Beklagten hätte rekapitalisiert werden sollen. Die 

Leistung der Beklagten hätte an die M._____ erfolgen sollen und wohl nach dem 

Willen der Parteien sowohl von ihr als auch von den Klägern als Aktionäre 

verlangt und eingeklagt werden können. Das heisse aber, dass die Erfüllung der 

Rekapitalisierungsforderung bezüglich der M._____ den Anspruch der Kläger 

untergehen lasse und dass das Bestehen der M._____ auf Erfüllung auch für die 

Kläger verbindlich sei. Es sei unbestritten, dass die M._____ im 

Kollokationsverfahren die Erfüllung der Zahlungspflicht gemäss Astoria 

Agreement verlangt habe. Aus dem Parallelprozess FB060046 M._____ gegen 

die Beklagte 1 (F._____) – und dies dürfe als der Klägerschaft bekannt 

vorausgesetzt werden – ergebe sich, dass die M._____ in ihrer Eingabe im 

Nachlassliquidationsverfahren der Beklagten 1 in der Tat die Bezahlung von EUR 

258 Mio. verlangt habe. Wenn die M._____ als Hauptgläubigerin unter den 

aufgezeigten Möglichkeiten weiterhin die Erfüllung des Astoria Agreement 

verlange, so müsse dies nach dem Gesagten auf Grund von Art. 1182 CC (als 

Subsidiärbegründung zu derjenigen mit Art. 2052 CC) bedeuten, dass der 

Vergleichsvertrag inklusive der Ziffern 6.1 bis 6.6 zustande gekommen sei. Die 

Erklärung von M._____, auf Erfüllung bestehen zu wollen, sei in jedem Fall – 

auch wenn sie im Kollokationsverfahren abgegeben werde – rechtsgültig. Dabei 

handle es sich nämlich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches im 

Gegensatz zu blossen Behauptungen Auswirkungen in anderen Prozessen habe. 

Wenn die M._____ auf Erfüllung des Astoria Agreement bestehe, müsse 

zwangsläufig das Synallagma Klagerückzug usw. – sofern es nicht zu verrechnen 

sei, was bisher von keiner Seite geltend gemacht worden sei – Bestand haben. 

Nachdem die Hauptgläubigerin M._____ auf Erfüllung des Astoria Agreement 

bestehe, seien nach dessen Sinn und Zweck bzw. auf Grund der Regelung von 

Art. 1182 CC trotz des etwas engeren Wortlauts von Ziff. 6.7 des Astoria 

- 36 - 

Agreement auch die Unterabschnitte 6.1 bis 6.6 in Kraft getreten und für die 

Klägerschaft verbindlich. 

 Im ... Verfahren [des Staates A._____] würden die Kläger explizit die 

Erfüllung der in Ziff. 6.5 des Astoria Agreement enthaltenen Klausel bezüglich des 

Dahinfallens der Hälfte des Darlehens von … [ehem. Währung des Staates 

A._____] 4 Mia. verlangen. Sowohl die M._____ als auch die Kläger verlangten 

die Erfüllung des Astoria Agreement. Die M._____ habe durch Kollokation der 

entsprechenden Forderung ein Erfüllungssurrogat aus dem Astoria Agreement 

erhalten. Unter diesen Umständen seien die Kläger aufgrund von Art. 1182 CC 

auch nicht mehr befugt, die Auflösung des Astoria Agreement mit 

Schadenersatzfolge zu verlangen. Denn dessen Auflösung hätte zur Folge, dass 

bereits erfüllte Leistungen zurückzuerstatten wären. Im Übrigen müssten sich die 

Kläger die Äusserungen der Mitgläubigerin M._____ im gleichen 

Kollokationsverfahren entgegenhalten lassen. Diese habe es in der Hand gehabt, 

den Entscheid nach Art. 1182 CC zu fällen. Die Streitgenossenschaft der Kläger 

und von M._____ im ... Prozess [des Staates A._____] spreche ebenfalls dafür, 

dass erstere sich die Position der M._____ anrechnen lassen müssten (Urk. 109 

S. 52-63). 

 b) Die Kläger machen im Berufungsverfahren geltend, dass suspensiv 

bedingte Vergleichsverträge unter ... Recht [des Staates A._____] zulässig seien. 

Zudem sei die Ansicht der Vorinstanz falsch, wonach der Vergleichsvertrag nicht 

wegen schuldhafter Nichterfüllung aufgelöst werden könne. Die Vorinstanz habe 

Art. 2052 falsch verstanden. Art. 1182 (und Art. 1181) CC komme vorliegend nicht 

zur Anwendung. Die M._____ verlange im ... Verfahren [des Staates A._____] 

nicht die Erfüllung, sondern die Auflösung des Astoria Agreement. Die Kläger 

müssten sich das Verhalten der M._____ im Kollokationsverfahren wie auch im ... 

Verfahren [des Staates A._____] nicht anrechnen lassen. Die Schlussfolgerungen 

der Vorinstanz, wonach das Astoria Agreement nicht aufzulösen sei und die 

vorbestehenden Verträge (Verträge vom Januar 2001 und das SMA) durch das 

Astoria Agreement aufgehoben worden seien, seien unzutreffend (Urk. 108 S. 83 

ff.). 

- 37 - 

 Die Beklagten pflichten den Klägern bei, dass im ... Recht [des Staates 

A._____] bedingte Vergleichsverträge zulässig sind und die Anfechtung von 

Vergleichsverträgen wegen Vertragsverletzung grundsätzlich möglich ist (Urk. 135 

S. 113). 

 c) Unter dem Titel "Cancellation of Certain Agreements and Settlement of 

Claims" halten die Vertragsparteien im Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 45/51) 

u.a. fest, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement 

vom 25. Januar 2001 aufgehoben werden sollen (Ziff. 6.1) und keine Partei 

zusätzliche, nicht im Vertrag vom 2. August 2001 geregelte Verpflichtungen habe 

(Ziff. 6.4). Der Vertrag soll eine vollständige und endgültige Einigung im Sinne von 

Art. 2044 CC darstellen (Ziff. 6.6). Diese Bestimmungen sollen indes nur 

Gültigkeit erlangen, wenn F._____ oder G._____ anfangs Oktober 2001 Aktien 

bzw. Partizipationsscheine der M._____ gemäss Vereinbarung zeichnen und 

liberieren würden. Würde diese Bedingung nicht erfüllt, nähmen der Staat 

A._____, die Public Institutions (C._____ S.A., J._____ S.A., I._____ S.A.) und 

M._____ die Verfahren am Handelsgericht in Brüssel wieder auf (Ziff. 6.7). 

 Art. 2044 CC enthält die gesetzliche Umschreibung des Vergleichs ("La 
transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent 

une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit."). Gemäss Art. 2052 CC 

haben Vergleiche die Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheides. Sie 

können weder wegen Rechtsirrtum noch wegen Übervorteilung angefochten 

werden ("Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de 

lésion."). Insbesondere die Ungleichheit der gegenseitigen Zugeständnisse bildet 

keinen Anfechtungsgrund (Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 13. 

September 2004, C.03.0540.F). Dass die Parteien diese Bestimmung mit dem 

Abschluss des Astoria Agreement verletzt hätten, ist entgegen der Vorinstanz 

nicht ersichtlich. Die Aufhebung der Januarverträge, der Klagerückzug und der 

Verzicht auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche sollten von der Zeichnung der 

Aktien und Partizipationsscheine und der Bezahlung der ersten Rate von 51.16 % 

abhängig sein. Dies mag zwar aus Sicht von G._____ und F._____ eine 

unvorteilhafte Vereinbarung gewesen sein, weil sie bei Nichterfüllung dieser 

- 38 - 

Verpflichtung die Gegenleistungen verloren und dennoch aus dem Vertrag 

vollumfänglich leistungspflichtig blieben. Nicht einmal die Beklagten haben aber 

geltend gemacht, sie seien dadurch übervorteilt worden, wobei gerade dies kein 

Anfechtungsgrund für den Vertrag wäre. Im Übrigen bezieht sich die Erwähnung 

des Art. 2044 CC in Art. 6.6 des Vertrages offensichtlich darauf, dass bei 

Erfüllung der Bedingung die gegenseitigen und weitere Klagen vergleichsweise 

beigelegt würden. Man kann sich daher mit Fug fragen, ob das Astoria Agreement 

als Ganzes einen Vergleich im Sinne von Art. 2044 CC darstellt. Die Frage kann 

aber offen bleiben. 

 Art. 1182 CC enthält Bestimmungen über die Gefahrtragung für eine Sache, 

die Gegenstand einer Verbindlichkeit ist, die unter einer aufschiebenden 

Bedingung eingegangen worden ist. Nach Absatz 3 hat der Gläubiger für den Fall, 

dass die Sache ohne Verschulden des Schuldners beschädigt wurde, die Wahl, 

entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache ohne Verringerung des 

Preises in dem Zustand, in dem sie sich befindet, einzufordern. Ist die Sache 

durch Verschulden des Schuldners beschädigt worden, hat der Gläubiger das 

Recht, entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache in dem Zustand, in 

dem sie sich befindet, nebst Schadenersatz einzufordern (Abs. 4). Diese Regeln 

beschlagen die Gefahrtragung während des Schwebezustands bis zur Erfüllung 

der Bedingung oder deren Ausfall. Vorliegend steht fest, dass die Zeichnung und 

Zahlung anfangs Oktober 2001 nicht erfüllt wurde, der Eintritt der Bedingung also 

ausfiel. Für die Anwendung von Art. 1182 CC besteht daher von vornherein kein 

Raum. Hinzu kommt, dass die bedingte Leistung in der Aufhebung der 

Januarverträge etc. bestand und diesbezüglich keine "Verschlechterung der 

Sache" eingetreten war. Die Vertragsleistung von G._____ und F._____ stand 

dagegen nicht unter einer Bedingung; die Nichterfüllung der Vertragsleistung zieht 

nicht die Rechtsfolgen von Art. 1182 CC nach sich. Es kann offen bleiben, ob sich 

Art. 1182 nur auf die Lieferung einer Stückschuld bezieht, wie die Kläger 

vorgetragen haben (Urk. 108 S. 87). 

 d) Zu prüfen ist, ob die Ziff. 6.1 bis 6.6 des Astoria Agreement deshalb in 

Kraft getreten sind, weil die M._____ im Nachlassverfahren der Beklagten 1 die 

- 39 - 

Kollokation von EUR 258 Mio. nebst Schadenersatz gestützt auf diesen Vertrag 

verlangt hat, bzw. ob mit der Anerkennung von EUR 258 Mio. in den 

Nachlassverfahren der Beklagten Ziff. 2 des Astoria Agreement erfüllt wurde, wie 

die Beklagten geltend gemacht haben (Urk. 67 S. 220). 

 F._____ oder G._____ hätten anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. 

Partizipationsscheine zeichnen und liberieren müssen. Die Kollokation von EUR 

258 Mio. bedeutet nicht Erfüllung dieser Verpflichtung und schon gar nicht 

rechtzeitige Erfüllung der Bedingung. Die M._____ konnte Schadenersatz für die 

ausgebliebene Zeichnung und Liberierung verlangen (vgl. Art. 1142, 1146 CC), 

wobei die bedingt geschuldeten Leistungen – Verzicht auf Ansprüche aus den 

Januarverträgen und auf Verantwortlichkeitsansprüche – zufolge Ausfalls der 

Bedingung weggefallen sind. 

 7. a) In Bezug auf die Erfüllung des Astoria Agreement ist die Vorinstanz – 

der Argumentation der Beklagten folgend – der Auffassung, dass eine Zahlung 

durch die Beklagten am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten 

rechtswidrig gewesen wäre, weshalb die Beklagten an der Nichterfüllung kein 

Verschulden treffe (Urk. 109 S. 43). Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von 

Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis 

führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar sei. 

Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen 

Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses 

Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden seien (Urk. 109 S. 38). Die 

Beklagten hätten am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz 

aufgrund der von ihnen festgestellten Überschuldung ein 

Nachlassstundungsgesuch angekündigt. Sie führten zutreffend an, dass ein 

Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten 

Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren 

müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund 

EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen 

Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In 

der von den Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen 

- 40 - 

gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken 

würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer 

Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). 

Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach 

der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters 

nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es sei offensichtlich, dass unter 

diesen Voraussetzungen den Beklagten im damaligen Zeitpunkt die Hingabe von 

Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätten sie denn solche gehabt – 

verboten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 und 725a OR 

(Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung 

oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz 

zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit 

ausländischen Rechts zu beachten seien. Dass gemäss einer konstanten und 

anerkannten Lehre das auf den Vertrag anwendbare Recht regle, ob der Vertrag 

im Konkursfall automatisch aufgelöst werde oder durch eine Partei aufgelöst 

werden könne und welche Konsequenzen sich daraus ergäben, komme dagegen 

nicht an. Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht beinhalte eben materiell- und 

gesellschaftsrechtliche sowie prozessuale Regeln. Zwingend zu beachten seien 

sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ergebende Einschränkungen 

der Verfügungsbefugnis. Spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem feststehe, dass 

eine Gesellschaft Nachlassstundung beantragen werde, vorliegend also 

spätestens ab dem 1. Oktober 2001, sei ihre freie Verfügung über das 

Anlagevermögen eingeschränkt. Daran bestehe ein eminentes öffentliches 

Interesse (Urk. 109 S. 40 f.). 

 Neben Art. 725 in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB 

(Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagten am 3. Oktober 

2001 verboten. Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB gehe es hier um die 

Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche 

Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der 

Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei handle es 

sich hier immer nur um schon zahlungsunfähige Schuldner. Die Literatur sei sich 

- 41 - 

im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt 

sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlungen 

eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht 

der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger 

resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung 

grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. 

Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um 

Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen 

Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise 

durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute 

aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv darunter 

falle. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz 

publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein 

solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld 

eingereicht werde (und dies im Übrigen mit dieser Verspätung, weil solche 

Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon 

am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von den Beklagten an die 

Kläger geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar 

gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den 

Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische 
Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend 

nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 

vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Kläger strafrechtlich von 

Belang gewesen (Urk. 109 S. 42 f.). 

 Aus dem fehlenden Verschulden der Beklagten an der Nichterfüllung des 

Astoria Agreement schliesst die Vorinstanz, dass die Kläger keine 

Schadenersatzansprüche aus vertraglicher Haftung geltend machen könnten 

(Urk. 109 S. 73 f.). 

 b) Die Kläger weisen im Berufungsverfahren darauf hin, dass die Beklagten 

das Astoria Agreement vor der Nachlassstundung verletzt hätten und 

schadenersatzpflichtig geworden seien. Eine nachher erfolgte Bewilligung der 

- 42 - 

Nachlassstundung hebe einen bereits entstandenen Schadenersatzanspruch 

nicht auf, sondern führe einzig dazu, dass dieser im Nachlassverfahren geltend 

gemacht werden müsse. Es sei unzutreffend, dass eine überschuldete 

Gesellschaft nicht mehr frei über ihr Vermögen verfügen könne. Korrekt sei nur, 

dass Zahlungen allenfalls zu Pflichtwidrigkeiten der Organe im Innenverhältnis 

führen könnten und dass Verfügungen allenfalls paulianisch anfechtbar seien. 

Verträge mit Dritten blieben aber zivilrechtlich gültig (Urk. 108 S. 66 f.). Eine 

Vorwirkung von Art. 298 Abs. 2 SchKG gebe es nicht (Urk. 108 S. 70). Auch Art. 

167 StGB stehe einer gültigen Verfügung über Vermögenswerte nicht entgegen, 

da sich aus Art. 725 Abs. 2 i.V.m. Art. 725a OR kein Zahlungsverbot ergebe. Die 

Erfüllung einer fälligen Forderung durch Geldzahlung falle nicht unter Art. 167 

StGB und sei nicht strafbar (Urk. 108 S. 68 und 71 f.). Nach Auffassung der 

Kläger stehen zudem Art 17 und 18 IPRG der Anwendung des ... materiellen 

Rechts [des Staates A._____] nicht entgegen (Urk. 108 S. 73 ff.). 

 Demgegenüber beharren die Beklagten in der Berufungsantwortschrift auf 

ihrem Standpunkt, wonach Art. 158 und 167 StGB, Art. 288 SchKG sowie Art. 725 

Abs. 2 und Art. 725a OR i.V.m. Art. 754 OR verboten hätten, am 3. Oktober 2001 

eine Zahlung vorzunehmen (Urk. 135 S. 83). Es sei unzutreffend, dass die 

klägerischen Schadenersatzforderungen bereits im Zeitpunkt, als den Beklagten 

am 5. Oktober 2001 die Nachlassstundung bewilligt worden sei, vorhanden 

gewesen seien. Insbesondere die Sozialplankosten, die Mietkosten für den 

Flugsimulator, die perte d'une chance und der Imageschaden könnten nur infolge 

des Konkurses der M._____ am 7. November 2001 entstanden sein. Im Falle 

einer Überschuldung stelle jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers eine 

Pflichtverletzung dar. Die Kläger differenzierten nicht zwischen rechtlichem 

Können und Dürfen. Die Kläger [recte: Beklagten] hätten am 3. Oktober die 

Zahlung ausführen können, aber nicht dürfen. Die von den Klägern zitierten 

Bundesgerichtsentscheide würden die Frage der Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts 

von der Frage der Strafbarkeit unterscheiden und festhalten, dass sich Gültigkeit 

und Strafbarkeit gegenseitig nicht ausschlössen. Ein zivilrechtlich gültiges 

Geschäft könne strafrechtlich relevant sein. Die Vorinstanz habe postuliert, dass 

- 43 - 

den Beklagten die Zahlung der Primärverpflichtung verboten gewesen sei und 

nicht – wie die Kläger ausführten – die Zahlung des Schadenersatzes. Die 

Gläubigergleichbehandlung sei ein Grundprinzip der Zwangsvollstreckung und 

finde Anwendung, sobald eine Gesellschaft überschuldet sei, auch wenn der 

Konkurs noch nicht eröffnet oder die Nachlassstundung noch nicht beantragt 

worden sei (Urk. 135 S. 98 ff.). 

 c) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser 

Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem 

verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das 

einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende 

Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung 

der Ordre public-Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das 

nach dem anwendbaren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen 

des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den 

rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, 

eine so grosse Verschiedenheit, dass die Anwendung des ausländischen Rechts 

im konkreten Fall geradezu die Grundlagen der einheimischen Rechtsordnung 

erschüttert, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das 

Forumsrecht anzuwenden (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., 

Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des 

an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein 

abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG 

unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten 

Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate 

umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören 

namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der 

Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung 

tragen (BGE 128 III 204 f.; BGE 125 III 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum 

IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). 

 Nach ... Recht [des Staates A._____] wird der Schuldner 

schadenersatzpflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder 

- 44 - 

nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine 

fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 
1147 CC: "Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à 

raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il 

ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, 

encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Nach schweizerischem Recht hat der 

Schuldner, der sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter 

Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser 

Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden 

von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger 

Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläubigers betroffen 

hätte (Art. 103 OR). Die Ordre public-Klausel steht daher einem 

Schadenersatzanspruch nach ... Recht [des Staates A._____] in dieser 

Konstellation nicht entgegen (wobei es vorliegend nicht um "einen allfälligen 

Konkursschaden des Gläubigers" geht, weshalb die diesbezüglichen 

Ausführungen der Beklagten nicht relevant sind; Urk. 135 S. 363). Zu prüfen ist, 

ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagten überschuldet waren und um 

Nachlassstundung nachsuchen mussten. Die Frage ist ohne weiteres zu 

verneinen. Die Beklagten können sich in dieser Situation weder nach 

schweizerischem noch nach ... Recht [des Staates A._____] exkulpieren. Eine 

andere Frage ist, ob sich die Beklagten auf Art. 18 IPRG berufen und geltend 

machen können, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihnen untersagt 

gewesen, an die M._____ rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu 

verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und 

strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für 

die sich die Beklagten nicht exkulpieren können. Von den verantwortlichen 

Organen wird nicht rechtswidriges Handeln verlangt, indem die Beklagten ihrer 

Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätten nachkommen müssen. 

Vielmehr würden die Beklagten auch nach schweizerischem Recht aus Verzug 

(grundsätzlich) schadenersatzpflichtig. So hat das Bundesgericht bereits in BGE 

60 II 337 festgehalten, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den 

Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem 

- 45 - 

Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, 

denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner 

Zahlungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung 

nach Art. 103 OR zu entgehen. Selbst wenn eine solche nach schweizerischem 

Recht verneint würde, wäre jedenfalls kein Verstoss gegen den schweizerischen 

Ordre public oder gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht 

ersichtlich, wenn die Beklagten nach ... Recht [des Staates A._____] 

schadenersatzpflichtig werden (und nur darum geht es), weil sie die vertraglich 

geschuldete Leistung nicht erbracht haben. 

 Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass die Ereignisse 

vom 11. September 2001 die für anfangs Oktober 2001 vorgesehene Zahlung 

unmöglich gemacht hätten (Urk. 135 S. 126; Urk. 67 S. 221). Nach Art. 1148 CC 

muss kein Schadenersatz geleistet werden, wenn der Schuldner infolge höherer 

Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, 

wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à 
aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur 

a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). 

Nach der ... Rechtsprechung [des Staates A._____] liegt höhere Gewalt vor, wenn 

nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares 

Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem 

Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich 

um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners 

mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du 

prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren 

Gewalt. Definitionsgemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung 

ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine 

Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich 

theoretisch immer beschaffen. Eine Ausnahme macht die ... Rechtsprechung [des 

Staates A._____], wenn die Zahlung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. 

Entscheide der Cour d'appel vom 25.01.2000, F-20000125-2, und von der Cour 

de Cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1). Vorliegend können sich die 

Beklagten nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001 

- 46 - 

ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte F._____ und G._____, die 

geschuldeten Zahlungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September 

2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu 

begleichen. 

 8. a) Die Kläger haben geltend gemacht, das Term Sheet vom 26. April 

2000, die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement seien gemäss 

Art. 1117 CC ab initio nichtig, weil die Beklagten die Kläger mit buchhalterischen 

Machenschaften und mit einer irreführenden Kommunikationspolitik über ihre 

wahre Situation irregeführt, die tatsächlich bestehende, katastrophale finanzielle 

Situation bei den Verhandlungen dieser Verträge verschwiegen und nie die 

Absicht gehabt hätten, diese Verträge zu erfüllen. Dadurch seien die Kläger im 

Sinne von Art. 1116 CC getäuscht worden (Urk. 44 S. 329; Urk. 55/23 S. 330). 

 b) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die früheren Verträge 

aufgrund des Astoria Agreement dahingefallen seien, und prüfte daher nur, ob die 

Kläger beim Abschluss dieses Vertrages von den Beklagten getäuscht worden 

seien. Massgeblich sei bei dieser Prüfung – so die Vorinstanz – der 

Informationsstand vom 16. Juli bzw. 2. August 2001, als sich R._____ und eine 

Delegation der ... Regierung [des Staates A._____] im Hotel … in L._____ 

getroffen und den Vertrag im Wesentlichen ausgehandelt hätten bzw. als dieser 

unterzeichnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der kritische Zustand der 

Beklagten weitestgehend bekannt gewesen, und zwar auch in A._____. Die 

ursprüngliche Absicht, die M._____ alleine durch die Beklagten refinanzieren zu 

lassen, sei auf Grund der Finanzlage des K._____-Konzerns revidiert worden, 

und die Kläger hätten sich notgedrungen gemäss den Verträgen aus dem Januar 

2001 ebenfalls daran beteiligen müssen. Bereits im März 2001 sei in drei ... 

Zeitungen [des Staates A._____] über den Verlust von über zirka CHF 2,5 Mia. 

der G._____ berichtet worden war, und "…" habe am