# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8ecd6d7-8561-527c-a2be-598fd5c1abb3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.08.2019 PS190127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS190127_2019-08-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS190127-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin MLaw J. Camelin-Nagel 

Beschluss vom 23. August 2019 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

Kanton Zürich,  
Gesuchs- und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich 

 

betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-

ren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 2. Juli 2019 (EB190147) 

 

- 2 - 

Erwägungen: 
 

1.1. Der Kanton Zürich (Gläubiger, Gesuchs- und Beschwerdegegner, fortan Be-

schwerdegegner) leitete gegen A.____ (Schuldner, Gesuchsteller und Beschwer-

deführer, fortan Beschwerdeführer) beim Betreibungsamt Hinwil eine Betreibung 

für eine Forderung von Fr. 19'630.– nebst Zins zu 4.5% seit dem 28. April 2019, 

für aufgelaufene Zinsen bis 27. April 2019 von Fr. 988.15, für eine Staatsgebühr 

von Fr. 1'590.–, für eine Barauslagenpauschale von Fr. 30.– und für Betreibungs-

kosten ein. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag mangels neuen Ver-

mögens (act. 2). Nachdem der Beschwerdegegner die Betreibung innert 

10 Tagen nicht zurückgezogen hatte, legte das Betreibungsamt Hinwil den 

Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Bezirksgericht Hinwil 

(fortan Vorinstanz) vor (act. 1).  

1.2. Die Vorinstanz lud die Parteien auf den 2. Juli 2019 zur Verhandlung vor 

(vgl. act. 6). Zur Verhandlung erschien der Beschwerdeführer in Begleitung seines 

Buchhalters, während seitens des Beschwerdegegners niemand anwesend war 

(Prot. Vi S. 3). Im Anschluss an die Verhandlung entschied die Vorinstanz wie 

folgt (act. 11): 

 1. Auf das Begehren, es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Be-

treibungsamtes Hinwil ZH (Zahlungsbefehl vom 3. Mai 2019) der Rechtsvor-

schlag mangels neuen Vermögens zu bewilligen, wird nicht eingetreten. 

 2. Es wird darauf hingewiesen, dass damit über den Rechtsvorschlag bezüglich 

der Forderung nicht entschieden worden ist. 

 3. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 100.– festgesetzt. 

 4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 

 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

 6./7. [Mitteilungen / Rechtsmittel] 

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1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. August 2019 (Da-

tum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 9) Beschwerde und stellte sinngemäss fol-

gende Anträge (vgl. act. 12): 

Es sei die Verfügung vom 2. August 2019 des Bezirksgerichtes Hinwil 
aufzuheben und die Forderung inklusive Kosten und Zins abzuweisen.  
Die Betreibung-Nr. … sei als nichtig zu erklären, da diese unrechtmäs-
sig erfolgt ist und der Rechtsvorschlag rechtens ist.  
Alles zu Kosten des Steueramts Zürich.  
Der Beschwerdeführer sei vernünftig zu entschädigen.  

1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 9). Das Verfahren ist 

spruchreif.  

2.1. Die Vorinstanz trat auf das Begehren, es sei der Rechtsvorschlag mangels 

neuen Vermögens des Beschwerdeführers zu bewilligen, nicht ein, weil der Be-

schwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Kon-

kurseröffnung entstanden sei. Der Beschwerdeführer ist in dieser Hinsicht durch 

den Entscheid vom 2. Juli 2019 beschwert. Es ist zu prüfen, ob auch die übrigen 

Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.  

2.2. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu 

neuem Vermögen gekommen, so legt der Betreibungsbeamte den Zahlungsbe-

fehl dem Richter des Betreibungsortes vor, und zwar selbst dann, wenn er der 

Meinung ist, die Einrede sei unzulässig. Die Überprüfungsbefugnis des Betrei-

bungsbeamten beschränkt sich auf rein formelle Aspekte. Er hat nicht zu prüfen, 

ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässig ist, insbesondere 

nicht, ob über den Schuldner ein Konkurs durchgeführt wurde und ob die betrie-

bene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war (BGE 130 III 678 

E. 2.1.). Darüber hat das Gericht zu entscheiden, und zwar in einem summari-

schen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 251 lit. d ZPO).  

 Gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG, letzter Satz, ist gegen diesen Entscheid 

kein Rechtsmittel zulässig. Der Schuldner, dessen Rechtsvorschlag mit der Be-

gründung mangelnden neuen Vermögens nicht (vollumfänglich) bewilligt wurde, 

kann jedoch die ordentliche Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss 

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Art. 265a Abs. 4 SchKG erheben. Die ordentliche Klage dient im Ergebnis der 

Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des 

Rechtsvorschlages. Davon mitumfasst ist auch die (Neu-)Beurteilung der Frage 

des Vorliegens eines Konkurses und der Frage, ob die betriebene Forderung vor 

der Konkurseröffnung entstanden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Fra-

gen als Prozessvoraussetzung bezeichnet werden, wie es die Vorinstanz getan 

hat. Art. 265a Abs. 4 SchKG lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass das Ge-

richt im ordentlichen Verfahren nicht sämtliche Voraussetzungen für die Bewilli-

gung des Rechtsvorschlages prüfen könnte. Hat das ordentliche Verfahren ge-

mäss Art. 265a Abs. 4 SchKG die Funktion eines Rechtsmittels gegen den Sum-

marentscheid, so müssen auch die Prozessvoraussetzungen überprüft werden 

können. Hinzu kommt, dass im Summarverfahren das Beweismass des Glaub-

haftmachens gilt und die Beweislast beim Schuldner liegt (BSK SchKG II-Huber, 

2. Aufl., Art. 265a N 23). Als Beweismittel sind grundsätzlich nur Urkunden zuläs-

sig (Art. 254 ZPO). Im ordentlichen Verfahren liegt dagegen die Beweislast beim 

Gläubiger (BSK SchKG II-Huber, a.a.O., Art. 265a N 41; KuKo SchKG-Näf, 2. 

Aufl., Art. 265a N 11), es gilt das Regelbeweismass und es gibt keine Beweismit-

telbeschränkung. Könnten im ordentlichen Verfahren das Vorliegen eines Konkur-

ses und die Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung ent-

standen ist, nicht neu geprüft werden, wäre das Gericht in diesem Verfahren an 

den auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen beruhenden Entscheid des Sum-

marrichters gebunden. Diesem käme somit materielle Rechtskraft zu, was unzu-

lässig wäre (vgl. BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 110; ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl., Art. 256 

N 3i). Auch deshalb muss im ordentlichen Verfahren geklärt werden können, ob 

ein Konkurs durchgeführt worden ist und ob die betriebene Forderung vor der 

Konkurseröffnung entstanden war. Soweit eine bestimmte Rüge im ordentlichen 

Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG behandelt und ein allfälliger Mangel be-

hoben werden kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides folg-

lich nicht möglich. Nicht überprüf- resp. heilbar im Verfahren nach Art. 265a 

Abs. 4 SchKG ist hingegen eine im Summarverfahren begangene Gehörsverlet-

zung oder die Regelung der Prozesskosten. Hinsichtlich der Gehörsverletzung ist 

die Beschwerde an das Bundesgericht und hinsichtlich der Prozesskosten ist eine 

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Kostenbeschwerde an das Obergericht zulässig (siehe zum Ganzen OGer ZH 

PS170031 vom 22. März 2017 mit Präzisierung der Kammerpraxis, vgl. dazu 

auch OGer ZH PS170079 vom 2. Mai 2017 E. 3.2.; OGer PS170181 vom 

6. September 2019, E. 4.b; OGer ZH PS180013 vom 19. März 2018 E. 3).  

2.3. Wie erwähnt, trat die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers 

um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht ein, weil 

der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der 

Konkurseröffnung entstanden sei (act. 11). Der Beschwerdeführer macht in seiner 

Beschwerde im Wesentlichen Ausführungen dazu, weshalb die Forderung bereits 

vor der Konkurseröffnung entstanden sein soll (act. 12). Diesbezüglich steht dem 

Beschwerdeführer die ordentliche Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zur Ver-

fügung, weshalb der Rechtsmittelausschluss nach Art. 265a Abs. 1 SchKG ent-

gegen den Ausführungen der Vorinstanz greift. Auf die Beschwerde ist nicht ein-

zutreten. Seine Einwände hat der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren 

vorzubringen. 

2.4. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz 

entschied nicht, der Rechtsvorschlag sei wegen fehlenden neuen Vermögens ab-

zuweisen, sondern sie trat auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Die 

Frage ob dies richtig ist, ist hier nicht zu beantworten. Es ist aber darauf hinzu-

weisen, dass im Falle eines Nichteintretens im Dispositiv klargestellt werden soll-

te, dass die erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens kein Hindernis 

für die Fortsetzung der Betreibung darstellt. Fehlt dieser Hinweis, besteht die Ge-

fahr, dass auf ein nachfolgendes Rechtsöffnungsbegehren bezüglich der Forde-

rung nicht eingetreten würde bzw. dass ein Fortsetzungsbegehren abgewiesen 

würde, mit der Begründung, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens sei 

nicht beseitigt worden. Dies wäre zwar mit der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung nicht vereinbar, gemäss der die Einrede des mangelnden neuen Vermö-

gens – im Unterschied zum Rechtsvorschlag betreffend die Forderung – die Be-

treibung nicht zum Stillstand bringt (BGE 139 III 498 E. 2.2.4.). Ein Dispositiv soll-

te aber so klar wie möglich formuliert werden, weshalb die von der Vorinstanz mit 

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dem blossen Nichteintretensentscheid geschaffene Unsicherheit zu vermeiden ist 

(vgl. etwa OGer ZH PS170031 vom 22. März 2017 E. 3.2).  

3. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer auf die 20-tägige Frist zur Ein-

reichung der Klage auf Bestreitung neuen Vermögens aufmerksam machen müs-

sen, hat stattdessen aber die Beschwerde belehrt. Aus einer fehlerhaften 

Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz darf dem Beschwerdeführer keinen Nach-

teil erwachsen (vgl. dazu etwa BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1). Die 20-tägig Frist ge-

mäss Art. 265a Abs. 4 SchKG für die Einreichung der Klage auf Bestreitung neu-

en Vermögens beginnt daher erst mit der Zustellung dieses Entscheides zu lau-

fen. 

4. Umständehalber ist auf die Erhebung von Kosten für dieses Verfahren zu 

verzichten. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerde-

führer nicht, weil er unterliegt und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm im Zu-

sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die zu 

entschädigen wären. 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.  

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je 

gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

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5. Der Beschwerdeführer kann eine Klage auf Bestreitung neuen Vermö-
gens innert 20 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter 
Beilage dieses Entscheides beim zuständigen Einzelgericht am Betrei-

bungsort einreichen. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter 
Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw J. Camelin-Nagel 
 
versandt am: 
26. August 2019 
 
 
 

	Beschluss vom 23. August 2019
	1.1. Der Kanton Zürich (Gläubiger, Gesuchs- und Beschwerdegegner, fortan Beschwerdegegner) leitete gegen A.____ (Schuldner, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, fortan Beschwerdeführer) beim Betreibungsamt Hinwil eine Betreibung für eine Forderung von ...
	1. Auf das Begehren, es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Hinwil ZH (Zahlungsbefehl vom 3. Mai 2019) der Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens zu bewilligen, wird nicht eingetreten.
	2. Es wird darauf hingewiesen, dass damit über den Rechtsvorschlag bezüglich der Forderung nicht entschieden worden ist.
	3. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 100.– festgesetzt.
	4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
	5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	6./7. [Mitteilungen / Rechtsmittel]
	1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 9). Das Verfahren ist spruchreif.
	2.1. Die Vorinstanz trat auf das Begehren, es sei der Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens des Beschwerdeführers zu bewilligen, nicht ein, weil der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstande...
	2.3. Wie erwähnt, trat die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht ein, weil der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung ent...

	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
	5.  Der Beschwerdeführer kann eine Klage auf Bestreitung neuen Vermögens innert 20 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides beim zuständigen Einzelgericht am Betreibungsort einreichen.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...