# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef40b6df-7117-5961-bfbe-af53dfc34123
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-12-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.12.2000  DR.2000.00002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-DR-2000-00002_2000-12-06.html

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				Geschäftsnummer: 	DR.2000.00002	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.12.2000
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Entzug der Führungsfunktion

	
Die Unterscheidung zwischen disziplinarischen und administrativen Anordnungen muss infolge uneinheitlichen Rechtsschutzes noch immer getroffen werden. Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung sondern auf die 'wahre Natur' der Entlassung an. Eine administrative Entlassung ist trotz Disziplinarfehlern dann zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine solche bestehen (E. 1b).
Die Rekursinstanz ist zur Aufhebung personalrechtlicher Anordnungen befugt; eine solche ist jedoch nicht zwingend. Die Rekursinstanz kann im Fall eines solchen Verzichts eine Entschädigung festsetzen (E. 2a). I.c. war die Festsetzung einer Entschädigung zulässig.
§ 52 Abs. 1 AngestelltenV verweist auf das OR: Der Rückgriff auf Art. 336a OR zur Festsetzung der Entschädigung ist zulässig. Es handelt sich jedoch bei der Entschädigung nicht um einen Schadenersatz im klassischen Sinn, sondern um eine der Konventionalstrafe nahekommende Entschädigung mit pönalem Charakter und Genugtuungsfunktion, weshalb die Entschädigung nicht auf die Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Besoldung, sondern auf maximal 6 Monatslöhne beschränkt ist (E. 3). I.c. scheint unter Berücksichtigung aller massgeblichen Faktoren 2 volle Monatslöhne als angemessen.

			 	
				Stichworte:
	
						ADMINISTRATIV
DISZIPLINARISCH
DISZIPLINARRECHT
DISZIPLINARREKURS
ENTSCHÄDIGUNG
PARTEIANTRAG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 52 lit. I AngestelltenV
§ 61 OGRR
§ 62 OGRR
Art. 336a OR
Art. 1 lit. II OrdnungsstrafG
§ 63 lit. II VRG
§ 76 lit. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. A arbeitete seit dem 9. Mai 1977 als
Hausangestellter und seit dem 1. Januar 1991 als Equipenleiter im
Haus-/Reinigungsdienst des Spital C. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998
entzog ihm das Spital per 1. April 1999 diese Füh­rungsfunktion und setzte
ihn wieder als normalen Hausangestellten ein, weil er einer ihm unterstellten
Mitar­beiterin die geforderte Hilfe gegenüber sexuellen Übergriffen nicht ge­währt,
sondern ihre Situation ausgenützt und seinerseits unerwünschte Annäherungsversu­che
unternommen habe.

 

II. Hiergegen erhob A am 20. Dezember
1998 Rekurs mit der Folge, dass er weiter­hin in seiner bisherigen Funktion
tätig blieb. Am 19. Juli 2000 entschied die Ge­sundheits­direktion über
den Rekurs wie folgt:

 

  "I. Der Rekurs von A gegen die
Verfügung des Spital C vom 17. Dezem­ber 1998 betreffend Entzug der
Führungsfunktion wird gutgeheissen.

 

   II. Die dreimonatige Kündigungsfrist
beginnt ab Mitteilung der Verfü­gung zu laufen. Das Arbeitsverhältnis als
Equipenleiter wird auf Ende eines Monats aufgelöst.

 

 III. Es wird davon Vormerk genommen,
dass das Spital C A als Haus­­angestellten beschäftigt. Das Spital wird
angewiesen, den Lohn festzu­legen.

 

 IV. Das Spital wird angewiesen, dem
Rekurrenten eine Entschädigung in der Höhe der dreimaligen Differenz
(Monatslohn Equipenleiter minus Monatslohn Hausangestellter) zu entrichten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

 

   ....."

 

Als zulässiges Rechtsmittel wurde die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ge­nannt und festgehalten, dass dieser
keine aufschiebende Wirkung zukomme. Aus der Be­gründung ist festzuhalten: Auf
das beim Inkrafttreten des Personalgesetzes (vom 27. Sep­tember 1998; PG)
am 1. Juli 1999 bereits gekündigte, aber noch nicht aufgelöste Arbeits­verhältnis
sei noch die Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der Verwal­tung
vom 26. Juni 1991 (AngestelltenV) anwendbar. Die
Vorinstanz habe nicht eine Kün­di­gung, sondern die mildere Sanktion der
Rückversetzung als geeignete Massnahme ange­sehen. Aufgrund der vorliegenden
Akten und nachdem D, die A be­schuldigt habe, zu wei­teren Aussagen nicht mehr
bereit sei, lasse sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären und der
zur Gehörswahrung gebotene Einbezug von A in das Untersuchungsverfah­ren nicht
mehr bewerkstelligen, weshalb der Rekurs gutzu­heis­sen sei. Der Entzug der Füh­rungsfunktion
stelle eine Änderungskündigung dar; die Kündi­gungsfrist (6 Monate; vgl.
act. 8/42) laufe ab Eröffnung des Rekursentscheids. Wie bei ei­ner
Kündigung führe die Gut­heissung des Rekurses nicht zur Weiterbeschäfti­gung in
der bis­herigen Funktion, son­dern lediglich zu einer Entschädigung, welche auf­grund
der Ver­weisung von § 52 Ange­stelltenV nach den Grundsätzen von
Art. 336a des Obliga­tionen­rechts (OR) zu bemessen sei, wobei sich
– was näher begründet wird – die Festsetzung der Entschädigung auf
das Dreifache der Differenz zwischen dem bisherigen und dem Lohn in der
tieferen Funktion als angemessen erweise.

 

III. Gegen den Rekursentscheid liess A am
19. September 2000 Diszipli­narrekurs an das Verwaltungsgericht erheben
und beantragen, die Rückstufung aufzuheben und den Rekurrenten wie bisher zu
besolden; eventuell sei die Pönalentschädigung auf zwei volle Monatslöhne
festzusetzen. Die Kosten seien der Gegenpartei aufzuerlegen und diese zur
Bezahlung der (im Detail belegten) Vertretungskosten des Rekurrenten zu ver­pflichten.

 

Zur Begründung wurde vorgebracht, die
Rückstufung stelle eine Disziplinarmass­nah­me dar, welche das
Verwaltungsgericht uneingeschränkt überprüfen und insbesondere auch aufheben
könne, da keiner der Tatbestände von § 80 Abs. 2 VRG gegeben sei.
Falls das Gericht gleichwohl nur eine Entschädigung zusprechen könne, sei sie
auf drei (sic!) volle Monatslöhne festzusetzen, da die Entschädigung von insgesamt
Fr. 900.-, welche die Vorinstanz zugesprochen habe, den Umständen in
keiner Weise Rechnung trage.

 

Die Vorinstanz liess am 24. Oktober 2000
Abweisung der "Beschwerde" beantra­gen. Das Spital C als Rekursgegner
liess sich nicht vernehmen.

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

1. Der Beschwerdeführer hat entgegen der
Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid keine (personalrechtliche)
Beschwerde, sondern ausdrücklich Rekurs erhoben mit der Begründung, bei der
Rückversetzung des Rekurrenten handle es sich um eine Dis­zi­plinarmassnahme.
Hingegen lässt die Vorinstanz vorbringen, dass "es sich bei der von der
Rekursinstanz getroffenen Massnahme nicht um eine disziplinarische
Rückstufung" handle, sondern um eine Teilkündigung. 

 

Nach § 76 Abs. 1 (Randtitel:
II. Disziplinarrekurs/1. Anfechtbare Anordnungen) des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (in der am 1. Januar
1998 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) können mit dem
Rekurs an das Verwaltungs­gericht Disziplinarmassnahmen des Regierungsrats, der
obersten kantonalen Gerichte, des Erziehungsrats, des Kirchenrats und der
römisch-katholischen Zentralkomission, des Om­budsmanns sowie erstinstanzliche
Rekursentscheide über Disziplinarmassnahmen anderer Organe angefochten werden.
Ausgeschlossen ist der Rekurs gegen Verweise (Abs. 2).

 

Die angefochtene Verfügung der
Gesundheitsdirektion stellt einen erstinstanzlichen Rekursentscheid dar, doch
stellt sich die Frage, ob er eine Disziplinarmassnahme betrifft. 

 

a) Bei Erlass der angefochtenen Anordnung am
17. Dezember 1998 stand das kan­tonale Personalgesetz noch nicht in Kraft
und unterlagen die kantonalen Angestellten dem kantonalen Disziplinarrecht,
welches in den per 1. Juli 1999 aufgehobenen §§ 61 f. des Ge­setzes
betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und sei­ner
Direktionen vom 26. Februar 1899 sowie im Gesetz betreffend die
Ordnungsstrafen (Ord­nungsstrafengesetz) vom 30. Oktober 1866 geregelt
war. Dass es sich bei der ange­foch­te­nen Anordnung um eine disziplinarische
Massnahme handelt, kann deshalb nicht von vorn­herein ausgeschlossen werden.
Dass ab dem 1. Juli 1999 die kantonalen Ange­stellten nicht mehr dem
Disziplinarrecht des Ordnungsstrafengesetzes unterstellt sind (vgl. § 1
Abs. 2 in der Fassung vom 27. September 1998) und § 30 PG als
einzige Disziplinar­massnahme für kantonale Angestellte noch den Verweis
vorsieht, vermag daran nichts zu ändern.

 

b) Die Unterscheidung zwischen
disziplinarischen und anderen (administrativen) Ein­griffen in
öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse hat Lehre und Rechtsprechung insbe­son­dere
im Zusammenhang mit Entlassungen beschäftigt, und zwar vor allem deshalb, weil
disziplinarische Massnahmen seit jeher nur aufgrund eines formstrengen
Verfahrens ange­ordnet werden konnten und sie schon früh der
Verwaltungsgerichtskontrolle unterworfen waren (vgl. Tomas Poledna,
Disziplinarische und administrative Entlassung von Beam­ten – vom Sinn und
Unsinn einer Unterscheidung, ZBl 96/1995, S. 59). Mit dem Ausbau des Rechtsschutzes
auch gegenüber administrativen Anordnungen (vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz
im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspfle­gegesetz
des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 194 ff.) hat die Unterscheidung
an prakti­scher Bedeutung zwar verloren, muss aber wegen des nicht
einheitlichen Rechtsschutzes gleichwohl noch getroffen werden (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-78d N. 3).

 

In der Pra­xis wird zwischen disziplinari­schen
und administrativen Anordnungen nicht immer klar unterschieden. Es kommt daher
vor, dass ein Beamter trotz einer schuld­haften Dienst­pflichtverletzung nicht
dis­ziplinarisch, sondern administra­tiv entlassen wird (vgl. Elmar Mario Jud,
Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schwei­­zerischen
Recht, insbesondere deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Grün­den, St.
Gallen 1975, S. 191). Die Frage, ob eine solche administra­tive
Entlassung zulässig sei, wird von Literatur und Recht­sprechung unterschiedlich
beurteilt. Einigkeit besteht zu­nächst darin, dass es bei einer soforti­gen
Entlassung nicht auf deren Bezeichnung, sondern auf die "wahre Natur"
ankommt (Walter Hinterberger, Disziplinarfehler und Disziplinar­mass­­nahmen im
Recht des öffentlichen Dienstes, St. Gallen 1986, S. 341). Der
Betroffene darf durch eine vorgeschobene Bezeichnung oder Begründung der Entlas­sung
nicht um den im Disziplinarrecht verankerten Rechts­schutz gebracht werden
(Hinterberger, a.a.O., mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts,
insbesondere auf BGE 100 Ib 21 ff. und 81 I 239 ff.; RB 1976
Nrn. 20 und 21). Während sich einzelne Autoren dafür aussprechen,
dass eine Dienst­pflichtverletzung ‑ zumindest wenn sie fahrlässig
begangen worden ist und der Beamte da­durch für seine Arbeit objektiv als
ungeeignet erscheint ‑ die Entlassung aus wich­tigen Gründen nicht
ausschliesst, er­achtet die herrschende Lehre eine administrative Entlassung grundsätzlich
als unzulässig, wenn die wichtigen Gründe in einem disziplin­widrigen Verhal­ten
liegen (Hinterberger, a.a.O., S. 340 ff.). Nach der neueren Praxis
des Verwaltungsgerichts ist trotz Disziplinarfehlern eine administrative
Entlassung zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch
ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine administrative Entlassung
bestehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 76 N. 8, mit Hinweisen).

 

c) Die angefochtene Verfügung vom
17. Dezember 1998 lässt nicht erkennen, auf welche Rechtsgrundlage sie
sich stützt. Immerhin ist von "Sanktionen" die Rede, was für eine
disziplinarische Massnahme spricht. Und auch im Bericht von Rechtsanwältin E
vom 9. November 1998, auf den die Verfügung ausdrücklich Bezug nimmt, wird
die "Dis­zipli­nierung" der Beschuldigten empfohlen (act. 8/13/5
S. 4). In der Stellungnahme zum Re­kurs vom 1. Juni 1999 spricht das
Spital wiederum von "Sanktionen". Entscheidender ist je­doch, dass
der Vorwurf, der Rekurrent habe seinerseits unerwünschte Annäherungsversu­che
unternommen, eindeutig einen Disziplinarfehler betrifft und anders als das
Unterlassen der von der Untergebenen benötigten Hilfe, was auch auf blosse
Unfähigkeit als Vorge­­setzter zurückgeführt werden kann, einen
Verschuldensvorwurf notwendigerweise mitein­schliesst. Die Rückversetzung des
Rekurrenten ist deshalb als Disziplinarmassnahme zu wür­digen. Dass die
Gesundheitsdirektion als Rekursbehörde sie anders aufgefasst haben will, vermag
daran nichts zu ändern. Auf den Rekurs ist deshalb einzutreten.

 

2. Die Gesundheitsdirektion als Rekursinstanz
ist zum Schluss gekommen, dass sich aufgrund des unzureichend geklärten und
klärbaren Sachverhalts der Entzug der Füh­rungsfunktion des Rekurrenten als
nicht gerechtfertigt erweise. Gleichwohl hat sie diese An­ordnung nicht
aufgehoben, sondern dem Rekurrenten nur eine Entschädigung zugespro­chen. Der
Rekurrent hält dies für unzulässig; wenn die Rekursinstanz die Rückstufung als
ungerechtfertigt beurteilt habe, hätte dies zwingend zur Aufhebung der
angefochtenen An­ordnung und damit zur Wiedereinsetzung des Rekurrenten in
seine Führungsfunktion füh­ren müssen.

 

a) Wie das
Verwaltungsgericht schon verschiedentlich erkannt hat, ist die Rekursin­stanz
gemäss § 27 VRG zur Aufhebung einer personalrechtlichen Anordnung befugt
und kann deshalb die Gutheissung eines Rekurses gegen die Auflösung eines
Arbeitsverhältnis­ses dessen Weiterführung zur Folge haben. Wie das
Verwaltungsgericht jedoch stets betont hat, ist diese Folge nicht zwingend,
sondern kann in vielen Fällen die Aufhebung der Kün­digung oder
fristlosen Entlassung und die Anordnung der Wiedereinstellung auf Grund des
Zeitablaufs, der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten oder anderer
Umstände un­zweck­­­mässig sein (VGr, 8. Juli 1998, PB.98.00002; VGr,
3. November 1999; DR.99.00003); zu­dem könne im Fall eines solchen
Verzichts die Entschädigung bereits im Rekursverfahren festgesetzt werden (Bea
Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechts­pflegegesetzes, ZBl
98/1997, S. 452 Fn 82; Keiser, S. 215). Dies muss auch hier
gelten, wo es nicht um eine Entlassung, sondern um den Entzug einer Führungs­funktion
geht.

 

b) Die Gesundheitsdirektion hat die Rückstufung des
Rekurrenten als ungerechtfer­tigt gewürdigt, weil sich der Sachverhalt nicht
mehr hinreichend klären lasse, und nicht weil sich die gegen den Rekurrenten
erhobenen Vorwürfe als haltlos erwiesen. So wenig wie sich diese Vorwürfe
rechtsgenügend erhärten liessen, so wenig liess sich der Verdacht vollständig
ausräumen, dass sich der Rekurrent so verhalten haben könnte, wie dies die be­troffene
Mitarbeiterin angezeigt hatte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf
die Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine frühere Funktion verzichten und
ihm statt dessen eine Entschädigung zusprechen; es wäre offenkundig
unzweckmässig, die Rekurs­gegnerschaft gegen ihren Willen zu verpflichten,
einen Mitarbeiter, zu dem sie das Ver­trauen verloren hat, weiterhin in einer
Führungsfunktion zu beschäftigen. Bei diesem Er­geb­nis braucht nicht
entschieden zu werden, ob die Beschränkung der Entscheidungsbe­fug­nis gemäss
§ 80 Abs. 2 VRG es dem Verwaltungsgericht verwehren würde, eine als
Diszi­plinarmassnahme verfügte Rückversetzung aus einer Führungsfunktion wieder
rück­gängig zu machen. 

 

3. Laut § 52 Abs. 1 AngestelltenV gelten beim Fehlen
entsprechender Regelungen im kantonalen Personalrecht sinngemäss das
Schweizerische Obligationenrecht und das öffentliche Arbeitsrecht des Bundes.
Die Vorinstanz hat deshalb zulässigerweise für die Festsetzung der dem
Rekurrenten zu leistenden Entschädigung auf Art. 336a OR zurück­gegriffen.
Dabei ist sie zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass der Sache nach
der Rekurrent in seiner bisherigen Funktion entlassen und in einer tiefer
eingestuften neu eingestellt wird. Entgegen ihrer Auffassung kann dies aber
nicht dazu führen, dass der Re­kurrent gemäss Art. 336a Abs. 2 OR von
vornherein nur maximal das sechsfache der mo­natlichen Besoldungsdifferenz soll
beanspruchen können. Die Vorinstanz übersieht damit, dass es sich bei dieser
Entschädigung nicht um Schadenersatz im klassischen Sinne han­delt, sondern die
Entschädigung einer Konventionalstrafe nahekommt, die einerseits die Ahndung
der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt und anderer­seits
dem betroffenen Arbeitnehmer Genugtuung verschaffen will (BGE 123 III 391
E. 3 = Pra 87/1998 Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra
88/1999 Nr. 112). So wenig es des­halb zulässig sein kann, die bei einem
neuen Arbeitgeber erzielte Besoldung anzurech­nen, so wenig kann auch das beim
nämlichen Arbeitgeber für die tiefere Funktion ausge­richtete Salär
berücksichtigt werden. Dieses ist nur insofern von Bedeutung, als bei der
Bemessung der Entschädigung neben den übrigen Umständen, wie Dauer des
Arbeitsver­hältnisses, Schwe­re der Verletzung der Persönlichkeit der
entlassenen Person, Verhalten der Parteien bei der Kündigung, Mitverschulden
des Entlassenen und dergleichen, auch die wirtschaft­lichen Folgen der
Kündigung zu beachten sind (BGE 123 III 391 E. 3 = Pra 87/1998
Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra 88/1999 Nr. 112). 

 

Hier sind zu Gunsten des Rekurrenten insbesondere die
langjährige Dauer des An­stellungsverhältnisses und die mit dem unbewiesen
gebliebenen Vorwurf der sexuellen Belästigung erhebliche
Persönlichkeitsverletzung zu berücksichtigen. Andererseits ist in Rechnung zu
stellen, dass die Rekursgegnerschaft aufgrund der Anzeige einer Mitarbeite­rin
zum Handeln gezwungen war und aufgrund der späteren Weigerung dieser Mitarbeite­rin
zu weiteren Aussagen in einen Beweisnotstand geriet. Sodann kann der Re­kurrent
wei­terhin als Hausangestellter tätig sein, sodass sich die wirtschaftlichen
Folgen auf die Lohn­einbusse von ca. Fr. 300.- monatlich beschränken. Die
Zusprechung einer Ent­schädigung von zwei vollen Monatsbesoldungen
(2 mal 1/12 der Jahresbesoldung, ohne Abzug von
Sozialversicherungsbeiträgen; vgl. BGE 123 V 5) erweist sich damit als ange­messen;
an­ders als die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von rund neunhun­dert
Franken, ist eine solche Entschädigung betragsmässig geeignet, auch bei einem
Ar­beitgeber wie dem Spital C einen gewissen Eindruck zu hinterlassen und trägt
insofern auch der ihr zugedach­ten Straffunktion Rechnung, während sie
andererseits vom Rekurrenten als Genugtuung für die ungerechtfertigte
Rückversetzung verstanden werden kann. Mit der Zusprechung von zwei
Monatslöhnen kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Bindung des Gerichts an
die Partei­anträge (§ 63 Abs. 2 VRG) die in der Rekursanträgen
eventualiter geforderten 2 Mo­nate oder die in der Begründung erwähnten
3 Monate massgeblich sind.

 

4. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

1.    Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen.
Die Rekursgegnerschaft wird verpflichtet, dem Rekurrenten eine Entschädigung
von 2/12 einer Jahresbesoldung des von ihm als Equipenleiters zuletzt erzielten
Salärs zu bezahlen, ohne Abzug von Sozialversiche­rungsbeiträgen. Im übrigen
wird die Beschwerde abgewiesen.

 

2.    ...