# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 654d13fc-e3a3-5cba-b511-a30f7543a012
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 07.11.2006 U 2006 91
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-91_2006-11-07.pdf

## Full Text

U 06 91
2. Kammer 

URTEIL
vom 7. November 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Der Abfallbewirtschaftungsverband … (AVBO) schrieb am 5. Januar 2006 den 

Sammeldienst für den Hauskehricht im Verbandsgebiet exklusive … zur freien 

Konkurrenz öffentlich aus. Es gingen vier Angebote ein. Mit Verfügung vom 

16. Februar 2006 vergab der Abfallbewirtschaftungsverband … an die … als 

wirtschaftlich günstigstes Angebot. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies 

das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2006 ab (VGU U 06 22). In der 

Folge stellte der Verband der … den Werkvertrag mit Pflichtenheft zur 

Unterzeichnung zu. In einem Schreiben vom 12. Juli 2006 an den Verband 

wies die … darauf hin, dass sie schon mit Brief vom 30. Januar 2006 darauf 

aufmerksam gemacht habe, dass die Mengenangaben in der Ausschreibung 

nicht mit den effektiven Mengen übereinstimmten (Abweichung ca. 8%). Der 

Verband sei damals nicht bereit gewesen, diese Angaben zu korrigieren, 

weshalb die Offerte auf Grund der grösseren Mengenangabe ausgearbeitet 

worden sei. Sie sei nun aber nicht bereit, einen Vertrag zu unterzeichnen ohne 

eine Preisanpassung bei verringerten Tonnagen; andernfalls müsste sie 

einen Verlust hinnehmen. Der Art. 12 des Vertrages müsse daher 

entsprechend ergänzt werden. In seiner Antwort vom 25. Juli 2006 erklärte 

sich der Verband ausser Stande, einer solchen Ergänzung zuzustimmen, da 

dies eine Benachteiligung der übrigen Anbieter zur Folge hätte. Die … habe 

ja die genauen Tonnagen gekannt und hätte daher entsprechend offerieren 

können. Es fehle auch der Nachweis für die erfolgte Bestellung der beiden 

neuen Fahrzeuge. Der Vertragsabschluss sei damit gescheitert und man 

müsse nun eine Übergangslösung suchen. Der Sammeldienstauftrag ende 

somit am 31. Juli 2007. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den Gemeinden 

und den beteiligten Firmen mit, dass die Firma … Transport ab 1. August 2006 

den Sammeldienst für Hauskehricht übernehme. Im Antwortschreiben vom 

28. Juli 2006 begründete die …, weshalb die beiden Fahrzeuge noch nicht 

bestellt seien. Gleichzeitig übermittelte sie dem Verband den von ihr nun doch 

unterzeichneten Werkvertrag. Am 31. Juli 2006 antwortete der Verband, dass 

die Vertragsunterzeichnung bis zum 15. Juli 2006 hätte erfolgen müssen. Es 

seien auch nicht die geforderten Unterlagen rechtzeitig eingegangen. Es 

bleibe daher dabei, dass der Sammeldienst ab 2. August 2006 durch eine 

andere Firma ausgeführt werde.

2. Am 25. August 2006 stellte die … dem Verwaltungsgericht eine als Rekurs 

bezeichnete Eingabe mit folgenden Begehren zu: Der Verband sei zu 

verpflichten, mit der Rekurrentin den am 26.5.2006 unterbreiteten Vertrag 

abzuschliessen und zwar mit der Ergänzung des zusätzlichen Absatzes 3 zu 

Art. 12. Es sei festzustellen, dass der Vertragsabschluss mit der Firma … 

Transporte rechtswidrig sei. Eventuell sei der Verband zur Bezahlung eines 

Schadenersatzes im Maximalbetrag von Fr. 500'000.-- für entgangenen 

Gewinn und ungedeckte Kosten zu verpflichten. Die Zuschlagsverfügung sei 

in Rechtskraft erwachsen. Einen Abbruch des Verfahrens hätte nun auch in 

Verfügungsform eröffnet werden müssen. Das sei aber nicht geschehen. Der 

faktische Widerruf des Zuschlages verletze einen tragenden Grundsatz des 

Beschaffungswesens, nämlich die Vergabe des Auftrages an die 

preisgünstigste Offerte. In den kommenden 5 Jahren summiere sich der 

Mehraufwand auf Fr. 440'000.--. Der Abbruch des Verfahrens oder der 

Widerruf eines Zuschlages könne nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Hier 

seien keine solchen erkennbar. Die „Verfügung“ vom 25. Juli 2006 sei krass 

mangelhaft, also nichtig. Die Bezifferung des Schadens sei heute noch nicht 

möglich. 

3. Der AVBO beantragte in seiner Vernehmlassung. den Rekurs abzuweisen, 

soweit darauf eingetreten werden könne. Die 10-tägige Beschwerdefrist sei 

längst abgelaufen. Gemäss Bundesgerichtsurteil im Zusammenhang mit PVG 

2003 Nr. 31 fehle im kantonalen Vergaberecht eine gesetzliche Grundlage für 

eine Kontrahierungspflicht. Selbst das Verwaltungsgericht könne daher den 

Verband nicht verpflichten, den Vertrag zu unterzeichnen. Umsomehr gelte 

dies für die von der Beschwerdeführerin verlangte Anpassung des Vertrages. 

Der Zuschlagsentscheid sei in Rechtskraft erwachsen. Der vorgelegte Vertrag 

habe alle wesentlichen Bestandteile der Ausschreibung beinhaltet. Die 

Beschwerdeführerin habe nun versucht, diesen Vertrag zu ergänzen und 

damit das Angebot abzuändern, indem die Entschädigung erhöht werden 

sollte. Das gehe indessen nicht an. Erst nachträglich sei die 

Beschwerdeführerin bereit gewesen, den Vertrag zu unterzeichnen, als der 

Auftrag bereits anderweitig vergeben worden sei. Die 

Schadenersatzforderung müsse auf dem Zivilweg geltend gemacht werden. - 

Die Firma … Transporte liess sich nicht vernehmen. 

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre 

Ausführungen zu ergänzen. Die Beschwerdeführerin liess dabei ihre 

Schadenersatzforderung fallen; das Gericht solle aber feststellen, dass der 

Vertragsabschluss mit der anderen Unternehmung rechtswidrig gewesen sei.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Bei Entscheiden ohne Rechtsmittelbelehrung ist die Rekurserhebung gemäss 

Art. 50 Abs. 2 VGG innert zwei Monaten seit der Zustellung des 

angefochtenen Entscheides zulässig. Da die Schreiben des 

Beschwerdegegners, mit welchen er Ende Juli das Nichtzustandekommen 

des Vertrages mit der Beschwerdeführerin feststellte und die Beauftragung 

einer anderen Firma als Übergangslösung mitteilte, vorliegend als 

Anfechtungsobjekte qualifiziert werden müssen und diese keine 

Rechtsmittelbelehrung enthalten, ist die Erhebung der Beschwerde am 25. 

August 2006 rechtzeitig erfolgt. 

2. Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar 

zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der 

Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem 

Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde 

entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. 

Für den Zuschlagsempfänger ist es ein Entscheid, der ein Recht begründet 

und die Verpflichtung, einen Vertrag abzuschliessen, mit sich bringt. Für die 

nicht berücksichtigten Anbieter werden mit dem gleichen Entscheid ihre 

Anträge auf Begründung eines Rechts und einer Pflicht abgewiesen. Diese 

Verfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, mit der sämtliche 

Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 25 und Art. 26 SubG). Ein 

Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen 

wird, ist dagegen privatrechtlicher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer 

Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich insbesondere 

Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung nach dem anwendbaren 

Privatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die 

ordentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang, 

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Mit der 

Rechtskraft des Zuschlages findet das öffentlichrechtliche Vergabeverfahren 

daher seinen Abschluss. Im öffentlichrechtlichen Verfahren kann nur der 

Zuschlag, allenfalls dessen Widerruf bzw. der Abbruch oder die Wiederholung 

des Verfahrens angefochten werden (vgl. Art. 25 Abs. 2 SubG). Das 

Bundesgericht sieht im Zuschlag in Anlehnung an Gauch lediglich die 

Beseitigung des Vertragsabschlussverbotes während des 

Vergabeverfahrens. Ein (öffentlichrechtlicher) Kontrahierungszwang für den 

Submittenten werde dadurch indessen nicht geschaffen. Letzterer könne 

jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden. Insbesondere sei das 

Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig, einen Submittenten im Rahmen 

einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum 

Vertragsabschluss zu zwingen (vgl. Bundesgerichtsurteil 2P. 155/2003 vom 

20. November 2003, E. 3.4 und 5). 

3. Vorliegend handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 

weder um den Widerruf des Zuschlages noch um die Wiederholung des 

Vergabeverfahrens. Der Beschwerdegegner hat vielmehr der 

Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der privatrechtliche Vertrag mit ihr nicht 

abgeschlossen werden könne, weil sie mehr und anderes verlange, als mit 

dem Zuschlag festgelegt worden sei bzw. dass ihre nachträglich geleistete 

Unterschrift verspätet erfolg sei. Zusätzlich hat sie der Beschwerdegegner 

davon in Kenntnis gesetzt, dass im Sinne einer Übergangslösung vorläufig mit 

einer anderen Unternehmung ein mündlicher Vertrag ausgehandelt worden 

sei. Die Frage, ob der Beschwerdegegner zum Abschluss eines auf dem 

Zuschlag basierenden Vertrages verpflichtet gewesen wäre bzw. ob aus dem 

Nichtzustandekommen dieses Vertrages allenfalls eine 

Schadenersatzforderung entstanden sei, ist nach dem oben Gesagten 

privatrechtlicher Natur und dementsprechend von den zuständigen 

Zivilgerichten zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht befugt, 

den Beschwerdegegner zum Abschluss des Vertrages mit der 

Beschwerdeführerin zu zwingen. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht 

einzutreten. 

4. a) Näher zu prüfen ist dagegen das Begehren, es sei festzustellen, dass der 

Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdegegner und einer 

Drittunternehmung in submissionsrechtlicher Hinsicht unzulässig sei. Dazu ist 

vorab festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt nicht der Vertragsabschluss als 

solcher ist, sondern der freihändig erfolgte Zuschlag an diesen Unternehmer 

im Sinne einer Übergangslösung. Dabei handelt es sich nicht etwa um die 

Fortsetzung bzw. die Wiederholung oder den Widerruf des rechtskräftig 

abgeschlossenen ersten Beschaffungsverfahrens, sondern um eine andere 

neue Beschaffung, die notwendig wurde, weil der Vertrag, der auf der ersten 

Vergabe basieren sollte, nicht zustande kam, wie im Folgenden darzulegen 

ist.

b) Gemäss Art 3 Abs. 1 lit. e SubV kann ein Auftrag unabhängig vom 

Auftragswert im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn aufgrund 

unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein 

anderes Verfahren durchgeführt werden kann. Um einen solchen Fall handelt 

es sich hier. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass mit 

der Erteilung des Zuschlages alle wesentlichen Elemente des künftigen 

Vertrages feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners 

insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie 

allfällige wesentliche Nebenbestimmungen. Im Rahmen des 

Vertragsschlusses, welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen 

grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen des vorgesehenen 

Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte 

Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die 

Gleichbehandlung der Anbietenden, welche dieses Verfahren zu 

gewährleisten hat, wieder in Frage gestellt würde (vgl. Galli/Moser/Lang, 

a.a.O., S. 257 f.). Vorliegend hat nun die Beschwerdeführerin für den 

abzuschliessenden Vertrag eine Anpassung der Entschädigung verlangt, die 

im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht vorgesehen war, obwohl ihr die 

damit verbundenen Tatsachen bereits bei Angebotseinreichung bekannt 

waren. Daran hat sie selbst im Beschwerdeverfahren noch festgehalten. 

Dadurch hat sie selber eine Lage geschaffen, welche es der Vergabebehörde 

verunmöglichte, den privatrechtlichen Vertrag mit ihr abzuschliessen. Da der 

alte Kehrichtsammelvertrag Ende Juli 2006 auslief und der 

Beschwerdegegner die Kehrichtentsorgung ununterbrochen zu gewährleisten 

hatte, blieb ihm gar nichts anderes übrig, als einen Drittunternehmer vorläufig 

mit diesen Arbeiten im freihändigen Verfahren zu betrauen. Die Dringlichkeit 

der Beschaffung im Sinne einer Übergangslösung war daher offensichtlich 

gegeben, weshalb der Beschwerdegegner befugt war, den entsprechenden 

Zuschlag freihändig zu vergeben. Die Beschwerde ist diesbezüglich 

abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, die den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 

überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.--

zusammen Fr. 8'162.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … entschädigt den Abfallbewirtschaftungsverband … aussergerichtlich 

mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 

15. Juni 2007 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.329/2006).