# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a757393c-70bd-5283-aa02-5873fc6fe032
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.06.2016  VB.2016.00083
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00083_2016-06-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00083	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.06.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 13.01.2017 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Anfechtbarkeit eines Rückweisungsentscheids; Befangenheit durch Äusserungen im Rahmen eines früheren Entscheids

Zwischenentscheide über den Ausstand sind anfechtbar (E. 2.1).
Der Umstand, dass der Referent sich in einem früheren Verfahren dahingehend äusserte, dass eine kleinere Mobilfunkanlage auf dem fraglichen Gebäude wohl bewilligt werden könnte, führt nicht zur Befangenheit (E. 2.2-4).
Über unzulässige Ausstandsbegehren kann unter Mitwirkung der Betroffenen entschieden werden (E. 2.5).
In der Sache sind die Voraussetzungen zur Anfechtung eines Rückweisungsentscheids vorliegend nicht erfüllt (E. 3).
Abweisung, soweit darauf eingetreten wird.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFECHTBARKEIT
AUSSTANDSBEGEHREN
BEFANGENHEIT
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
VORBEFASSUNG
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 92 Abs. 1 BGG
Art. 93 Abs. 1 BGG
§ 5a Abs. 1 VRG
§ 5a Abs. 2 VRG
§ 19a Abs. 2 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00083

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Juni 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    Stockwerkeigentümergemeinschaft 

       B-Strasse 01–02, 8803 Rüschlikon,

bestehend aus:   

 

2.1  C, vertreten durch D AG, 

 

2.2  E, vertreten durch D AG, 

 

2.3  F, vertreten durch D AG, 

 

2.4  G, 

 

2.5  H, 

 

2.6  I AG, 

 

2.7.1    J, 

 

2.7.2    K, 

 

alle vertreten durch RA L, 

 

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

 

M AG, vertreten durch S AG,

 

vertreten durch RA O, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

 

Baukommission Rüschlikon, vertreten durch RA P, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 2. Juli 2015 verweigerte die
Baukommission Rüschlikon der M AG die Bewilligung für den Bau einer
Mobilfunkantenne auf dem Dach des Gebäudes Q-Strasse 03/R-Strasse 04 auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 05 in Rüschlikon.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs der M AG hiess das
Baurekursgericht mit Entscheid vom 12. Januar 2016 gut, hob den Beschluss
vom 2. Juli 2015 auf und wies die Angelegenheit zur vollständigen
Beurteilung des Baugesuchs an die Baukommission Rüschlikon zurück. 

III.  

A und die Stockwerkeigentümergemeinschaft B-Strasse 01–02,
bestehend aus C, E, F, G, H, der I AG sowie J und K liessen am
15. Februar 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen,
unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und der Beschluss
der Baukommission Rüschlikon zu bestätigen, eventualiter sei auf das Baugesuch
vom 12. Januar 2015 nicht einzutreten. Das Baurekursgericht schloss mit
Vernehmlassung vom 23. Februar 2013 auf Abweisung der Beschwerde. Die M AG
beantragte am 17. März 2016 unter Entschädigungsfolge die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; die Baukommission Rüschlikon
verzichtete am 21. März 2016 auf eine Stellungnahme. Die
Beschwerdeführenden ergänzten ihre Anträge mit Eingabe vom 25. April 2016
dahingehend, dass das Baugesuch subeventualiter abzulehnen sei. Hierzu nahm die
M AG am 4. Mai 2016 Stellung. Am 25. Mai 2016 verzichteten die Beschwerdeführenden
auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
Beschwerdeführenden 2 haben sich nicht am Rekursverfahren beteiligt und
wären deshalb grundsätzlich auch nicht zur Beschwerde legitimiert (vgl. VGr,
10. November 2015, VB.2014.00516, E. 6.3). Die Vorinstanz teilte ihnen
jedoch mit Präsidialverfügung vom 7. August 2015 fälschlicherweise mit,
dass sie zur Anfechtung des Rekursentscheids auch ohne Teilnahme am
Rekursverfahren legitimiert seien. Ob die Vorinstanz – welche nicht über die
Beschwerdelegitimation im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu befinden hat –
damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat und die Beschwerdeführenden 2
deshalb trotz Nichtbeteiligung am Rekursverfahren zur Beschwerde legitimiert
sind, braucht hier indes nicht abschliessend geprüft zu werden, weil jedenfalls
der Beschwerdeführer 1 am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und
zur Beschwerde legitimiert ist.

1.2 Angefochten
ist ein Rückweisungsentscheid des Baurekursgerichts. Wenn – wie hier – der
Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, beim neuen Entscheid ein Ermessensspielraum
verbleibt, handelt es sich dabei um einen Zwischenentscheid im Sinn von
§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
sowie Art. 92 f. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110; VGr, 21. April 2016, VB.2015.00305, E. 3.3 mit
Hinweisen; BGE 133 II 409 E. 1.2, 134 II 124 E. 1.3).

2.
 

2.1 Soweit die
Beschwerde sich insofern gegen den Rückweisungsentscheid richtet, als damit
auch über ein Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Baurekursgerichts entschieden
wurde, ist sie nach § 19a Abs. 2 in Verbindung mit § 92
Abs. 1 BGG zulässig. Diese Rüge ist vorab zu behandeln, weil eine
Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt zur Aufhebung des Rekursentscheids
führte, ohne dass dieser inhaltlich noch überprüft würde.

2.2 Die
Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, in einem früheren Baubewilligungsverfahren,
welches eine grössere Mobilfunktantenne auf dem gleichen Gebäude betroffen
habe, habe der damalige Referent sich anlässlich des Augenscheins spontan
dahingehend geäussert, dass er die Antenne mit kleineren Anlagen bestückt
hätte, weil "diese […] wohl bewilligungsfähig [wären]". Ein
entsprechender Hinweis finde sich in abgeschwächter Form auch im damaligen
Urteil des Baurekursgerichts. Deshalb müssten sämtliche am damaligen Entscheid
beteiligten Mitglieder der Vorinstanz in den Ausstand treten. Nach Darstellung
der Beschwerdegegnerin im Rekursverfahren habe der Referent im damaligen
Verfahren den Mitarbeiter der N AG gefragt, weshalb Panels mit einer Grösse
von mehr als 1,30 m verwendet werden sollten; eine Anregung im von den
Beschwerdeführenden dargestellten Sinn hätten demgegenüber weder der Referent
noch der Gerichtsschreiber gemacht. Im Protokoll zum Augenschein findet sich
kein Hinweis auf entsprechende Ausführungen des Referenten; ebenso fehlt ein
Hinweis, dass der Beschwerdeführer 1 – der sich schon am damaligen
Verfahren beteiligte – anlässlich des Augenscheins oder im weiteren Verlauf des
Verfahrens ein unzulässiges Verhalten des Referenten gerügt hätte. Im damaligen
Rekursentscheid, mit dem die Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, wurde im
Zusammenhang mit der Einordnung der Mobilfunkantenne ausgeführt: "Der
Vollständigkeit halber ist dennoch festzuhalten, dass die 2. Abteilung des
Baurekursgerichts die rechtsgenügende Einordnung einer diskreter in Erscheinung
tretenden bzw. in der Höhe reduzierten Antenne auf dem Dach des
Standortgebäudes grundsätzlich für möglich hält". 

2.3 Nach
§ 5a Abs. 1 Ingress VRG treten Personen in den Ausstand, wenn sie in
der Sache persönlich befangen erscheinen. Praxisgemäss hat eine Person dann in
den Ausstand zu treten, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen
in die Unparteilichkeit des jeweiligen Behördenmitglieds zu erwecken bzw. die
Gefahr der Voreingenommenheit begründen können. Es braucht nicht nachgewiesen
zu werden, dass diese tatsächlich befangen sind. Vielmehr genügt das
Vorhandensein von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr
der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (statt vieler:
BGE 140 I 326 E. 5.1; Regina Kiener in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5a N. 15). 

Eine Voreingenommenheit kann sich etwa daraus ergeben,
dass Mitglieder von Rechtsmittelbehörden bereits zu einem früheren Zeitpunkt
mit der konkreten Streitsache befasst waren. Trotz einer solchen Vorbefassung
liegt jedoch so lange keine Befangenheit vor, als das Verfahren in Bezug auf
den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen
weiterhin als offen und nicht vorbestimmt erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4;
VGr, 28. Mai 2015, VB.2014.00722, E. 2.3; Kiener, § 5a
N. 25 ff., auch zum Folgenden). Ausschlaggebend ist dabei, ob die frühere
Tätigkeit den berechtigten Eindruck entstehen lässt, die betroffene Person
könne sich von den seinerzeit getroffenen Feststellungen und geäusserten
Wertungen nicht mehr lösen und die Angelegenheit deshalb nicht mehr mit der
nötigen Distanz und Objektivität beurteilen. 

2.4 Hier wird
den im früheren Verfahren beteiligten Mitgliedern der Vorinstanz im Wesentlichen
vorgeworfen, dass im ersten Rekursverfahren sinngemässe Ausführungen dazu
gemacht wurden, unter welchen Voraussetzungen eine Mobilfunkantenne auf dem
streitgegenständlichen Gebäude bewilligt werden könnte. Dies begründet keine
Befangenheit im vorgenannten Sinn: Auch nach Darstellung der
Beschwerdeführenden blieben die entsprechenden Ausführungen des Referenten –
wie auch diejenigen im nachfolgenden Rekursentscheid – im Konjunktiv. Die
beteiligten Mitglieder der Vorinstanz legten sich damit nicht bereits fest,
dass sie ein späteres Projekt mit verkleinerter Antenne in jedem Fall als sich
genügend einordnend beurteilen werden. Entsprechend wurde weder am Augenschein
noch im nachmaligen Entscheid des Baurekursgerichts Stellung zu einem
zukünftigen Bauprojekt genommen, sondern es handelt sich ausschliesslich um
Erwägungen im Zusammenhang mit der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen
Umständen sich eine Mobilfunkantenne genügend einordnen könnte; solche
Überlegungen finden sich regelmässig in Entscheiden betreffend die genügende
Einordnung einer Baute – etwa wenn in Konstellationen wie der vorliegenden die
Bewilligungs- oder Rechtsmittelbehörde festhält, nur kleine Antennen würden
sich genügend einordnen, und deshalb einer grösseren Antenne die Baubewilligung
verweigert. Im Ergebnis begründen die Beschwerdeführenden ihr Ausstandsbegehren
deshalb einzig damit, dass die vom Gesuch betroffenen Gerichtsmitglieder an
einem früheren Verfahren mitgewirkt haben, mit dessen Erwägungen die Beschwerdeführenden
nicht vollständig einverstanden sind. Damit ist das Ausstandsgesuch nicht anders
zu beurteilen, als wenn die Beschwerdeführenden – ohne weitere Umstände
darzutun – den Ausstand einzig deshalb verlangten, weil einzelne Mitglieder der
Vorinstanz bereits bei einem für die Beschwerdeführenden negativen Entscheid
mitgewirkt haben. Solche Ausstandsgesuche sind unzulässig (vgl. VGr,
23. Mai 2012, AN.2011.00001, E. 2.2.2 Abs. 2; RB 2001
Nr. 2; vgl. auch BGE 114 Ia 278 E. 1, 105 Ib 301 E. 1b
und c). 

Der Beschwerdeführer 1, der sich als einziger am
Rekursverfahren beteiligte und dort ein Ausstandsgesuch stellte, muss sich im
Übrigen entgegenhalten lassen, dass er weder anlässlich des Augenscheins noch
im weiteren Verlauf des ersten Verfahrens je gerügt hätte, der Referent habe
den Grundsatz der Unparteilichkeit verletzt. Der erst im zweiten Verfahren
gegenüber dem Referenten erhobene Vorwurf, dieser habe im damaligen Rekursverfahren
den Grundsatz der Unparteilichkeit verletzt, ist deshalb treuwidrig.

2.5 Die
Beschwerdeführenden rügen sodann, die Vorinstanz habe das Ausstandsgesuch unter
Mitwirkung der davon betroffenen Mitglieder und damit in unzulässiger Besetzung
behandelt. Ist der Ausstand streitig, entscheiden Kollegialbehörden gemäss
§ 5a Abs. 2 VRG darüber unter Ausschluss des betroffenen Mitglieds.
In diesem Sinn entscheidet nach § 21 lit. b Ziff. 1 der
Organisationsverordnung des Baurekursgerichts vom 12. November 2010
(LS 700.7) bei Ausstandsbegehren gegen einzelne Mitglieder oder
Gerichtsschreibende die entsprechende Abteilung ohne Mitwirkung der oder des
Betroffenen. Ist das Ausstandsgesuch offenkundig unzulässig, kann darüber indes
praxisgemäss unter Mitwirkung der betroffenen Mitglieder entschieden werden
(vgl. etwa VGr, 23. Mai 2012, AN.2011.00001, E. 2.2.2 Abs. 2; RB 2001
Nr. 2). Da das Ausstandsbegehren sich hier als offenkundig unzulässig
erweist (vorne 2.4), durfte die Vorinstanz darüber unter Mitwirkung der davon
betroffenen Mitglieder entscheiden.

Demnach ist der vorinstanzliche Entscheid in rechtmässiger
Besetzung ergangen. Die Beschwerde ist insofern abzuweisen.

3.
 

3.1 Soweit im
Übrigen inhaltlich gegen den Rückweisungsentscheid Beschwerde geführt wird,
lässt sich darauf nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur eintreten, wenn der
Rückweisungsentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für eine weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Diese
Voraussetzungen werden im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur sinngemäss
angewendet, was namentlich erlaubt, zugunsten der Anfechtbarkeit von der
restriktiven Praxis des Bundesgerichts abzuweichen (vgl. VGr, 28. Februar
2013, VB.2012.00558, E. 1.2; Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a
N. 58). Hier besteht dafür indes keine Veranlassung.

3.2 Dass den
Beschwerdeführenden aus der Rückweisung ein nicht wiedergutzumachender Nachteil
im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entstünde, machen sie
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Ebenso sind die Voraussetzungen
von Art. 93Abs. 1 lit. b AuG nicht erfüllt: Die Vorinstanz wies
die Angelegenheit einzig deshalb an die Mitbeteiligte zurück, weil diese in der
Ausgangsverfügung das Baugesuch noch nicht vollständig beurteilt hatte. Die
Beschwerdegegnerin hat die für diese Beurteilung notwendigen Pläne und weiteren
Unterlagen mit dem Baugesuch eingereicht. Damit liegt kein Fall vor, in dem ein
sofortiger Endentscheid ein aufwendiges Bewilligungsverfahren ersparen könnte
(vgl. hierzu BGr, 24. September 2007, 1C_136/2007, E. 1.2). Es ist
deshalb nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden auch nicht
substanziiert dargetan, dass die vorinstanzliche Rückweisung zu einem
weitläufigen, mit einem bedeutenden Aufwand und Kosten verbundenen
Beweisverfahren im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. b AuG führen
könnte. Damit sind die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit des Rückweisungsentscheids
nicht erfüllt.

Demnach ist auf die
Beschwerde insofern nicht einzutreten.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer 1
zur Hälfte und den Beschwerdeführenden 2.1 bis 2.7 je zu 1/14, jeweils
unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14
VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14 N. 6, 11 und 16). Im gleichen
Verhältnis und mit solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag sind die Beschwerdeführenden
sodann zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern:

Soweit mit diesem Entscheid über die Ausstandspflicht im
Rekursverfahren entschieden wurde, handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinn von Art. 92 BGG, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. zulässig ist.

Im Übrigen ist das vorliegende Urteil ein Entscheid über
einen Rückweisungsentscheid und damit ebenfalls ein Zwischenentscheid
(Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 2. September 2015, VB.2015.00438,
E. 8). Das Bundesgericht lässt sich daher im Sinn des Art. 93 BGG nur
anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellkosten,

Fr. 4'270.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 zur Hälfte und den Beschwerdeführenden
2.1 bis 2.7 je zu 1/14 auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.    Die
Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und mit solidarischer Haftung
für den Gesamtbetrag verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …