# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d3beae7-980d-5c7a-aa08-2dec702bd1a1
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-02
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Autorité de recours en matière pénale 02.05.2013 ARMP.2012.134 (INT.2013.85)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_008_ARMP-2012-134_2013-05-02.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 23.07.2013 [1B_202/2013]

  

 

 

A.                           
Le 16 octobre 2003, le ministère public a délivré un
réquisitoire aux fins d'informer contre X. pour infraction à l'article 146 CP.
Le même jour, il a délivré un réquisitoire aux fins d'informer contre inconnu
pour infraction également à l'article 146 CP. Ces réquisitoires faisaient suite
à la plainte de A.A. et B.A.  L'instruction – d'envergure – a été confiée au juge
d'instruction en matière économique du canton de Neuchâtel, d'abord en la
personne de B., puis de C. qui lui a succédé. Plusieurs réquisitoires aux fins
d'informer complémentaires ont été délivrés successivement à l'encontre de X.,
de même que différentes ordonnances d'acceptation de for, ainsi que de
plusieurs décisions d'extension au sens de l'article 110 CPPN. Parallèlement,
dans le même dossier ainsi que dans deux dossiers ouverts sous les cotations
MPJI.2000.158 et MPJI.2007.154, des réquisitoires aux fins d'informer ont été
délivrés notamment contre U., V. et W. Ces
affaires ont fait l'objet d'ordonnances de jonction, les trois causes précitées
étant réunies en une seule.

B.                           
Le juge d'instruction économique B. a ordonné le 10 novembre
2003 l'arrestation de X., celui-ci étant remis en liberté le 13 novembre 2003
par le même magistrat. C. a également ordonné l'arrestation de l'intéressé, une
première fois le 21 février 2006, avec libération le 15 mars 2006 par la même
magistrate, puis une nouvelle fois le 8 janvier 2007, décision confirmée par la
Chambre d'accusation sur recours du prévenu. X. a été libéré par la même juge
d'instruction le 5 mars 2007.

                        Auparavant,
le 20 mars 2006, le mandataire de X. avait été informé qu'en raison de la
grossesse de la juge d'instruction C., le Tribunal cantonal – autorité à l'époque
compétente pour ce faire – avait désigné Me D. en
qualité de suppléant, afin que celui-ci reprenne l'instruction durant l'absence
de la juge d'instruction. Il semble qu'au printemps 2007, les juges
d'instruction précités soient tous deux apparus comme les interlocuteurs
notamment de X. Le juge d'instruction suppléant extraordinaire D. a accompli
depuis lors de nombreux, voire la majorité des actes d'instruction.

C.                           
Le 16 juin 2010, dans le dossier MP JI.2000.58, auquel
avaient donc été joints les dossiers MP JI.2003.338 et MP JI.2007.154, le juge
d'instruction suppléant extraordinaire D. a adressé au ministère public son
préavis au sens de l'article 176 CPPN.

Le 25
novembre 2011, D., agissant désormais en qualité de procureur suppléant
extraordinaire - suite à l'entrée en vigueur au 1er janvier 2011 du
nouveau Code de procédure pénale fédéral -, a dressé un acte d'accusation
contre X., ordonnant le renvoi du prévenu devant le Tribunal criminel du Littoral
et du Val-de-Travers. Les actes d'accusation dressés contre U. et V. ordonnent le même renvoi et sont
signés également par le procureur suppléant extraordinaire. Ces actes
d'accusation ont été adressés aux prévenus et aux plaignants. W. a fait l'objet
d'une ordonnance pénale du 25 novembre 2011, transmise au Tribunal criminel le
19 mars 2012 par le suppléant du procureur général D., suite à l'opposition
formée par le prévenu.

D.                           
Le 13 décembre 2012, la présidente du Tribunal criminel du
Littoral et du Val-de-Travers a tenu une audience préliminaire en présence
notamment de X. et de son mandataire. Lors de celle-ci, ce prévenu a invoqué au
titre de moyen préjudiciel, la récusation du procureur suppléant extraordinaire
D. "dans la mesure où il a auparavant agi à titre de juge d'instruction
dans la présente cause, ayant aujourd'hui le rôle de procureur. Une telle
manière de faire serait contraire aux directives internes du MP, à la loi,
ainsi qu'à la jurisprudence (ATF 131 I 436, RJN 2010, p.107)". Le mandataire
de son co-prévenu W., Me E., a "appu[yé]" la demande de récusation.
Le procureur a indiqué qu'il n'avait pas ordonné une détention préventive dans
la présente cause, la seule détention ayant été décidé par la procureure C., et
qu'il voulait répondre après avoir consulté le Procureur général.

E.                           
Le 17 décembre 2012, le suppléant du procureur général D. a
déposé des observations devant le Tribunal criminel en concluant d'une part à
l'irrecevabilité de la demande de récusation au sens de l'article 58 CPP du
fait de sa tardiveté et d'autre part à l'absence d'obligation de déclaration au
sens de l'article 57 CPP.

Le même
jour, la présidente du Tribunal criminel a adressé par courriel et courrier A
la demande de récusation à l'Autorité de recours en  matière pénale, accompagnée
de différentes pièces. Les trois dossiers d'instruction MP JI.2000.158, MP
JI.2003.338 et MP JI.2007.154 ont été mis à disposition, sous forme numérisée,
de cette autorité.

F.                           
Le 17 décembre 2012, la présidente de l'autorité de recours
en matière pénale a interpellé le Procureur général au sujet de la pratique
évoquée par le procès-verbal d'audience du 13 décembre 2012. Par courrier
électronique du même jour, le procureur général a donné différentes
explications sur lesquelles il sera revenu ci-dessous pour autant que de
besoin, joignant à celles-ci une note interne au ministère public portant le
titre suivant : "Quid de la question de l'indépendance du juge de la
détention (juge d'instruction sous l'ancien droit) par rapport au juge de renvoi
(procureur du nouveau droit) en matière de procédure pénale neuchâteloise dans
l'optique de l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse".

                        Ces
documents ont été adressés pour information au mandataire du prévenu, de même
que le courrier de la présidente du Tribunal criminel du Littoral et du
Val-de-Travers du 17 décembre 2012.

G.                          
Par courriers des 24 et 28 décembre 2012, X. a pris position
sur les envois précités, en particulier ceux émanant du Ministère public, en
étayant les arguments justifiant selon lui la récusation du procureur suppléant
extraordinaire D.

H.                           
Dans l'intervalle, par arrêt du 21 décembre 2012, l'Autorité
de recours en matière pénale avait rejeté la demande de récusation litigieuse,
pour autant que recevable, arrêtant les frais de l'arrêt à 800 francs et les mettant
à la charge de X., sans allocation de dépens.

I.                            
X. a déposé contre l'arrêt du 21 décembre 2012 un recours en
matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Par arrêt du 5 mars 2013, le recours
en matière pénale a été admis, l'arrêt attaqué a été annulé et la cause
renvoyée à l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal
neuchâtelois, pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

                        En
substance, le Tribunal fédéral, constatant que les pièces adressées pour information
au mandataire du requérant lui étaient parvenues le 21 décembre 2012, a retenu
que X. "n'a[vait] manifestement pas été à même de faire valoir en temps
utile son droit de réplique puisqu'il n'a[vait] pu se déterminer ni sur les
objections du procureur ni sur les pièces produites". L'arrêt de
l'autorité saisie avait en effet été rendu le 21 décembre 2012. Le recours
était dès lors admis pour ce motif formel, sans examen des questions de fond.

J.                           
Par courrier du 25 mars 2013, la juge instructeur a fixé aux
parties un délai au 10 avril 2013 pour s'exprimer sur la suite de la procédure,
délai valant en principe droit de réplique au sens de l'arrêt fédéral.

                        Le
2 avril 2013, X. a déposé une réplique, aux termes de laquelle il conclut à la
récusation par l'effet de la loi du procureur en cause, un motif de récusation
obligatoire existant à son encontre. Le 10 avril 2013, le procureur suppléant
extraordinaire renonce à formuler des observations supplémentaires, se référant
à celles déjà émises dans le cadre de la procédure.

 

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Selon l'article 59 al.1 let. b CPP, lorsqu'un  motif de
récusation au sens de l'article 56 let. a ou f CPP est invoqué ou qu'une
personne exerçant une fonction au sein de l'autorité pénale s'oppose à la demande
de récusation d'une partie qui se fonde sur l'un des motifs énumérés à
l'article 56 let. b à e CPP, le litige est tranché
sans administration supplémentaire de preuves et définitivement par l'autorité
de recours, lorsque le ministère public, les autorités pénales compétentes en
matière de contravention et les tribunaux de première instance sont concernés.
En l'espèce, il ressort du procès-verbal de l'audience du 13 décembre 2012 que
le motif de récusation invoqué par X. repose sur l'article 56 let. b CPP et de la prise de position du procureur
concerné du 17 décembre 2012 qu'il s'oppose à sa récusation. Conformément à la
disposition légale précitée, l'Autorité de recours en matière pénale est dès
lors compétente.

                        Le
procès-verbal d'audience n'est pas absolument clair s'agissant de la position
de W., dont le mandataire "appuie la demande de récusation". On
considèrera toutefois que formellement, seul X. demande la récusation, cette
question n'ayant du reste pas d'impact sur le sort de cette demande.

2.                           
a) La demande de récusation renvoie à la jurisprudence du
Tribunal fédéral publiée à l'ATF 131 I 436
dont on reproduira ici le considérant topique : 

"1.2 Toute personne placée en détention préventive a le droit d'être
traduite devant un juge; celui-ci ordonne le maintien de la détention ou la
libération (art. 31 al. 3 Cst.). Le juge qui ordonne la détention doit être
indépendant du pouvoir exécutif et des parties; il ne doit pas recevoir
d'instructions. Il lui appartient de statuer au sujet de la détention dans le
cadre d'une procédure judiciaire, après avoir entendu la personne détenue. Le
juge examine si la détention est justifiée; au besoin, il la lève (ATF 131 I 66
consid. 4.3 p. 68/69, et les références citées).

Sous
l'angle des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, il est prohibé que l'autorité
ordonnant la détention soit celle qui soutienne l'accusation dans la même affaire
(ATF 131 I 66 consid. 4.3 p. 69, consid. 4.6.1 p. 71, consid. 4.8 p. 73/74, et
les références citées). La Cour européenne des droits de l'homme a, dans une
affaire concernant le Procureur de district zurichois, jugé que l'art. 5 par. 3
CEDH était respecté dès lors que la séparation personnelle des fonctions
d'autorité ordonnant la détention, d'une part, et de celle d'autorité de
poursuite ou d'accusation, d'autre part, était garantie (arrêt Schiesser c.
Suisse, Série A, vol. 34, par. 31, reproduit in: EuGRZ 1980 p. 201). Dans un
cas concernant également le Procureur de district zurichois, la Cour a constaté
une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, les deux fonctions ayant été cumulées en
l'occurrence (arrêt Jutta Huber c. Suisse, du 23 octobre 1990, Série A, vol.
188, par. 42 ss, reproduit in: EuGRZ 1990 p. 502). L'élément déterminant pour
apprécier l'indépendance du magistrat qui ordonne la détention est l'apparence,
telle qu'elle peut être considérée objectivement au moment de la mise en
détention; l'autorité ne peut plus être tenue pour indépendante dès qu'il
existe la possibilité, sur le vu des dispositions de procédure applicables, que
le juge appelé à statuer sur la détention puisse être appelé ultérieurement à
soutenir l'accusation (arrêt Brincat c. Italie, du 26 novembre 1992, Série A,
vol. 249-A, reproduit in: EuGRZ 1993, p. 389; H.B. c. Suisse, du 5 avril 2001,
par. 55, 57, 62, reproduit in: JAAC 65/2001 n° 120 p. 1292; Huber c. Suisse,
précité, par. 40; cf. également ATF 118 Ia 95 consid. 3a p. 97; 117 Ia 199
consid. 4b p. 201).

La
portée de cette jurisprudence, développée initialement à propos du cumul de
fonctions exercées par le Ministère public cantonal (ATF 124 I 274; 118 Ia 95; 117
Ia 199), a été étendue au cas où le juge d'instruction ordonne la détention et
que sa décision de clôture de la procédure peut, le cas échéant, servir d'acte
d'accusation (ATF 131 I 66 consid. 4.6.2, se référant à l'arrêt H. B. c.
Suisse, précité). A cet égard, le Juge d'instruction fédéral remplit les exigences
d'indépendance requises par la Constitution et la Convention (ATF 131 I
66)."

                        Dans
un arrêt postérieur, le Tribunal fédéral s'est référé à cette jurisprudence,
qui demeure d'actualité (arrêt du TF du 31.8.2006
[1S.11/2006]). Plus récemment, le Tribunal fédéral a émis les
considérations suivantes, dans une affaire où il s'agissait de déterminer si la
décision du président de l'autorité d'appel de décerner un mandat d'amener lors
des débats d'appel entraînait ou non un cas de récusation lorsque ce président
participe ensuite à la décision sur le fond, notamment lorsque la peine
encourue en appel fonde le risque de fuite retenu dans le mandat d'amener et
découle d'un examen se confondant avec celui de la culpabilité, en violation de
la garantie du juge impartial (ATF 138 I 425,
428 ss, cons. 4.2):

" 4.2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et
impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de
ce point de vue, la même portée - permet de demander la récusation d'un juge
dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant
à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à
l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une
partie. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et
fassent redouter une activité partiale du magistrat, mais seules des circonstances
constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions
purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (ATF 136 III 605
consid. 3.2.1 p. 608; 134 I 20 consid. 4.2 p. 21; 134 I 238 consid. 2.1 p. 240
et les arrêts cités; 131 I 24 consid. 1.1 p. 25). Les motifs de récusation
mentionnés à l'art. 56 CPP concrétisent ces garanties. La récusation d'un
magistrat s'impose en particulier lorsque certains motifs, notamment un rapport
d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à
le rendre suspect de prévention (art. 56 let. f CPP). Cette dernière
disposition a la portée d'une clause générale (cf. arrêt 6B_621/2011 du 19
décembre 2011 consid. 2.2 et les réf. cit.).

Le
fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la
procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a toutefois
renoncé à résoudre une fois pour toute la question de savoir si le cumul des
fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 131 I
113 consid. 3.4 p. 117; 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités).
Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais
qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la
résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les
fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son
intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher
à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie
ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à
leur sujet. Il peut également se justifier de prendre en considération
l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 131 I 24 consid.
1.1 et la jurisprudence citée).

En
matière de procédure pénale, le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur
la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par.
1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du
fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de
répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss). En
revanche, le rejet d'une demande d'assistance judiciaire pour défaut de chances
de succès ne constitue pas un motif suffisant pour obtenir la récusation du
juge du fond (ATF 131 I 113 consid. 3.7 p. 120). Le Tribunal fédéral n'a pas
non plus condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du
fond, les questions à résoudre étant suffisamment distinctes (ATF 117 Ia 182
consid. 3b p. 184 ss).".

 

                        Dans cet arrêt, le
Tribunal fédéral avait retenu – nonobstant la querelle de doctrine sur la
question de la compatibilité du cumul des fonctions du juge de la détention et
du juge du fond, en particulier de la compatibilité de l'art. 232 CPP avec
l'art. 6 par. 1 CEDH - que ni le principe de la délivrance d'un mandat d'amener
par le président de la Cour d'appel, ni les circonstances concrètes dans lesquelles
il avait été décerné ne donnaient l'apparence de prévention et ne constituaient
un motif de récusation (ATF 138 I 425,
cons.4.2.3).

                        b)
Sur la base de la jurisprudence publiée à l'ATF 131 I 436 précité,
le Ministère public de la République et canton de Neuchâtel a instauré, lors du
passage au 1er janvier 2011 du Code de procédure pénale neuchâtelois
au Code de procédure pénale fédéral, une "pratique" selon laquelle,
lorsqu'une détention avait été ordonnée dans un dossier traité par un juge
d'instruction de l'ancien droit – appelé à devenir de jure un procureur
dans le nouveau système (art. 89 nOJN) –, le dossier était transféré à un autre
procureur sous le nouveau droit, afin précisément de garantir l'indépendance
entre le juge de la détention et le juge du renvoi. Interpellé sur cette
question, le procureur général a indiqué que le juge d'instruction qui avait
ordonné la détention d'un prévenu ne poursuivait l'instruction que jusqu'à
l'avis de pré-clôture de l'article 318 CPP, avant de transmettre le dossier à
un autre procureur, chargé de dresser l'acte d'accusation et d'aller si nécessaire
soutenir l'accusation devant la juridiction de jugement. 

                        c)
On rappellera que lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une
personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit
présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès
qu'elle a connaissance du motif de récusation; les faits sur lesquels elle
fonde sa demande doivent être rendus plausibles (art. 58 al. 1 CPP). Lorsqu'une
personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale a un motif de se
récuser, elle doit le déclarer en temps utile à la direction de la procédure
(art. 57 CPP). La conséquence d'une demande tardive est l'irrecevabilité de la
demande (Verniory, Commentaire romand du CPP, n.8 ad art. 58 CPP).

3.                     a)
En l'espèce, il ressort du dossier que l'instruction pénale - ouverte contre X.
par le ministère public en 2003 par un réquisitoire aux fins d'informer soumis
à l'ancien droit - a été menée par le juge d'instruction en matière économique,
fonction dans un premier temps assumée par B., puis par C. Celle-ci a été
suppléée durant sa période de grossesse, puis semble-t-il secondée durant une
période postérieure à son retour et finalement remplacée dans ce dossier par le
juge d'instruction suppléant extraordinaire, devenu procureur suppléant extraordinaire,
D.

                        X.
a été privé de liberté à trois reprises: 

-                     
du 10 au 13 novembre 2003 par le juge d'instruction B.;

-                     
du 21 février au 15 mars 2006 par la juge d'instruction C.;

-                     
du 8 janvier au 5 mars 2007 par la juge d'instruction C., avec
ordonnance de mise en liberté de la même juge.

                        Il
n'y a pas eu d'autre arrestation dans les dossiers MP JI.2000.158, MP
JI.203.338 et MP JI.2007.154, en particulier concernant X. ou W. D. n'apparaît
sur aucune des décisions d'arrestation et mise en détention préventive précitées.
Il n'y a pas non plus d'indications selon lesquelles il aurait préparé les
mises en détention litigieuses, décisions qui auraient alors été simplement
signées par sa collègue C., donnant ainsi l'apparence qu'il ne statuait pas sur
la détention préventive. D. est "apparu" dans le dossier à la fin du
mois de mars 2006 (le requérant admet qu'il s'agit du 20 mars 2006), si bien
que seule la détention ordonnée le 8 janvier 2007 pourrait l'avoir été par ses
soins. Or à cette période, l'instruction était clairement menée par C. seule et
il n'y a dès lors aucunement lieu de douter que la troisième décision de mise
en détention, qu'elle a signée, émanait bien d'elle et d'elle seule. Le
requérant fait erreur lorsqu'il affirme que "le dossier a été repris, de
fait, par D. […] en mars 2006". A cet égard, on renverra aux différentes
interventions de la juge d'instruction entre décembre 2006 et janvier 2007, de
même qu'aux courriers qu'ont adressés X. et son mandataire à la même époque et
qui le furent à la même juge, qu'ils considéraient clairement comme unique
maître de ce dossier et auteur des décisions à prendre durant les semaines
concernées (par exemple D.2219 ss, 2224 ss, 2234 ss., 2328, 2387 et surtout
2290 ss, correspondant au recours adressé à la Chambre d'accusation par le
mandataire de X."contre l'ordonnance d'arrestation établie par la Juge
d'instruction C. en date du 8 janvier 2007"). C. n'était donc pas
seulement une magistrate ayant "repris une certaine activité", alors
qu' D. "intervenait comme magistrat qui avait tous pouvoirs, […] la
possibilité en particulier de mettre fin à la détention […] ou auparavant de
donner des instructions en vue de renoncer à une incarcération préventive du
prévenu" (lettre du 28.12.2012). Comme l'indique le procureur concerné
dans ses observations du 17 décembre 2012, il n'apparaît dès lors pas être
intervenu dans le présent dossier comme juge de la détention, ce qui le
rendrait récusable lorsqu'il soutient par la suite l'accusation, au sens de la
jurisprudence précitée. La demande de récusation est sous cet angle mal fondée.

                        b)
Il ne ressort pas de la motivation succincte figurant dans le procès-verbal
d'audience du 13 décembre 2012, mais de ses écrits postérieurs, que X. plaide
pour une application de l'article 56 let. b CPP
également à la simple situation du passage, du fait de l'entrée en vigueur du
nouveau code de procédure pénale fédéral au 1er janvier 2011, du
juge d'instruction au procureur, sans décision préalable de mise en détention,
prise par le même intervenant. On ne voit cependant pas pour quelle raison le
juge d'instruction de l'ancien droit - appelé à instruire à charge et à
décharge (art. 112 al.1 CPPN) puis à émettre après la clôture de l'instruction
(art. 175 CPPN) un préavis à l'attention du ministère public (art. 176 CPPN),
permettant au procureur de décider du renvoi devant un tribunal et cas échéant
devant lequel - ne pourrait pas, après avoir instruit selon l'ancien droit,
procéder au renvoi selon le nouveau droit, par une mise en accusation au sens
de l'article 324 CPP. Le Code de procédure pénale fédéral prévoit en effet que
la maxime de l'instruction s'applique à la phase d'instruction par le ministère
public et que les autorités pénales instruisent avec un soin égal les
circonstances qui peuvent être à la charge et à la décharge du prévenu (art. 6
al. 2 CPP, art. 308 ss CPP). Le code fédéral autorise le ministère public, sans
changement de la personne du procureur en charge du dossier dans l'intervalle,
à engager l'accusation devant le tribunal compétent lorsqu'il considère que les
soupçons établis sur la base de l'instruction sont suffisants et qu'une
ordonnance pénale ne peut être rendue (art. 324 al. 1 CPP). Sous le nouveau
droit donc, il existe une union personnelle voulue par le législateur entre la
tâche d'instruction (anciennement confiée au juge d'instruction) et celle
d'accusation (anciennement confiée au ministère public), les mesures de
contrainte étant confiées à une instance tierce (principalement le tribunal des
mesures de contrainte). Le maintien général du juge d'instruction de l'ancien
droit dans la fonction du procureur du nouveau droit, hormis la situation d'une
détention ordonnée sous l'ancien droit par le même magistrat (voir cons.2a et
3a ci-dessus), correspond donc à l'organisation voulue sous le nouveau droit,
n'est dès lors pas incompatible avec la jurisprudence précitée et n'entraîne
pas une situation de récusation au sens de l'article 56
let. b CPP. A cet égard, une analyse – comme le commande la jurisprudence
(cf. ATF 138 I 425 cons.4.2.1 précité) - sous l'angle des fonctions
procédurales que le magistrat visé a été appelé à exercer lors de son
intervention précédente et de l'interdépendance des questions dont il a eu à
traiter permet d'exclure l'apparence de prévention dénoncée par X. Ceci vaut
d'autant plus qu'en admettant sur le principe et dans les conditions concrètes
de l'ATF 138 I 425 l'union personnelle entre le juge de la détention et celui
du fond, la jurisprudence se montre plus souple que l'approche exprimée dans
l'ATF 131 I 436, dont on a par ailleurs vu que les conditions plus strictes ne
faisaient ici pas obstacle – faute pour D. de s'être prononcé sur la détention
provisoire - au maintien de l'ancien juge d'instruction suppléant
extraordinaire dans ses fonctions d'accusateur devant l'autorité de jugement.
Il en découle qu'en l'espèce le procureur suppléant extraordinaire D. n'est pas
récusable.

                        c)
Dans l'ancien comme dans le nouveau droit, le passage entre le juge de
l'instruction et le juge de l'accusation s'opère au plus tard au moment de la
rédaction de l'acte d'accusation (entre le préavis de l'article 176 CPPN et le
renvoi devant une juridiction de jugement de l'article 178 CPPN; au moment de
l'acte d'accusation de l'article 324 CPP). La clôture de l'instruction au sens
de l'article 318 CPP représente désormais ce que l'on pourrait appeler "la
charnière" entre les deux phases. Cette clôture de l'article 318 CPP
correspond à l'ordonnance de clôture de l'article 175 CPPN. Le préavis de
l'article 176 CPPN, qui n'existe naturellement plus dans le CPP, constitue
"l'antichambre" de la mise en accusation et c'est déjà à ce stade que
le juge de l'instruction pourrait être considéré comme un juge de l'accusation.
Dès lors, l'incompatibilité de ces deux fonctions dénoncées par X. sur la base
de l'ATF 131
I 436 aurait dû être invoquée au stade du préavis de l'article 176 CPPN ou
au plus tard au moment de la mise en accusation formelle sous l'article 324
CPP. Or l'acte d'accusation a été communiqué aux parties le 25 novembre 2011 si
bien que c'est dès cette date qu'elles auraient dû agir "sans délai"
au sens de l'article 58 al. 1 CPP. Cette disposition s'applique indifféremment
à tous les motifs de récusation, obligatoires ou non, qu'ils doivent être
examinés d'office ou non par l'autorité. Cette incombance ne dépend pas de la
question de savoir si à réception de l'acte d'accusation, il y avait d'autres
actes à entreprendre, de manière immédiate ou non, hormis "attendre la fixation
de l'audience de jugement" comme l'invoque le requérant (réplique du
2.4.2013). La notion de "sans délai" ne saurait signifier, comme le requérant
le soutient dans son écrit du 24 décembre 2012, qu'il suffit de l'invoquer lors
de l'ouverture des débats. Retenir le contraire reviendrait à laisser se
dérouler une instruction viciée jusque et y compris devant l'instance de
jugement, avec le risque de devoir reprendre l'entier de la procédure, ce que
la ratio legis de l'article 58 al. 1 CPP tend précisément à éviter. Soulevé
lors de l'audience préliminaire du 13 décembre 2012, le moyen, au demeurant mal
fondé, est à l'évidence tardif et confine sous cet angle à la témérité.

                        d)
Finalement, le requérant conclut des prises de position du procureur suppléant
extraordinaire dans le cadre de la présente procédure et de sa phase qui s'est
déroulée devant le Tribunal fédéral, en particulier de la conclusion tendant au
refus d'octroi de l'assistance judiciaire, que ce procureur ne présenterait
plus les gages d'indépendance absolue, l'intervention du requérant pouvant
avoir "mal été interprétée ce qui pourrait éventuellement avoir pour
conséquence un réquisitoire lourd de conséquences" (ch.6 de la réplique du
2.4.2013). Non seulement les craintes du requérant apparaissent très diffuses,
mais les admettre comme justifiant à ce stade la récusation du procureur reviendrait
à priver celui-ci des interventions que la loi lui permet, voire l'enjoint à
faire, au cours de la procédure, avec pour conséquence d'entraver le rôle que
le système légal lui aménage. On précisera qu'une éventuelle modification de
l'acte d'accusation devrait respecter l'article 333 CPP et que le réquisitoire
du Ministère public, qui suit la procédure probatoire (art. 346 CPP), se fonde
sur celle-ci et sur l'acte d'accusation, et non pas sur les impressions
subjectives qui pourraient habiter le magistrat appelé à le soutenir. Il n'y a
pas en l'occurrence d'indices permettant de supposer le contraire et le
requérant ne le prétend du reste pas de manière explicite, au-delà de ses
craintes diffuses. Le grief est à l'évidence mal fondé.

4.                Vu
ce qui précède, la demande de récusation est rejetée, pour autant que
recevable, aux frais – plus élevés, vu les nouveaux moyens qu'il a fallu
discuter - de son auteur (art. 59 al. 4 CPP), sans allocation de dépens.

Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale

1.    Rejette la
demande de récusation du procureur suppléant extraordinaire D., pour autant que
recevable.

2.    Arrête les frais
du présent arrêt à 1'000 francs et les met à la charge de X.

3.    N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 2 mai 2013 

Art. 56 CPP

Motifs de
récusation

 

Toute personne exerçant
une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser:

a.

lorsqu'elle a un intérêt personnel dans l'affaire;

b.

lorsqu'elle a agi à un autre titre dans la même cause, en
particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert
ou témoin;

c.

lorsqu'elle est mariée, vit sous le régime du partenariat
enregistré ou mène de fait une vie de couple avec une partie, avec son conseil
juridique ou avec une personne qui a agi dans la même cause en tant que membre
de l'autorité inférieure;

d.

lorsqu'elle est parente ou alliée avec une partie, en ligne
directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale;

e.

lorsqu'elle est parente ou alliée en ligne directe ou
jusqu'au deuxième degré en ligne collatérale avec le conseil juridique d'une
partie ou d'une personne qui a agi dans la même cause en tant que membre de
l'autorité inférieure;

f.

lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié
étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à
la rendre suspecte de prévention