# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d4395dc-1256-59f4-b70d-d194daa2370f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.12.2011 LB100081
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB100081_2011-12-20.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB100081-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili. 

Beschluss und Urteil vom 20. Dezember 2011 

 

in Sachen 

 

A._____ AG, 
Klägerin und Appellantin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw UZH X._____, 

 

gegen 

 

1. B._____, 
2. C._____, 
Beklagte und Appellaten 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

 

betreffend Forderung  
 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Oktober 
2010; Proz. CG090037 
 

Rechtsbegehren:  
(act. 1 S. 2) 

- 2 - 

" 1. Es seien die Beklagten solidarisch oder je als Teilschuldner zu 
verpflichten, der Klägerin die folgenden Teilforderungen zu be-
zahlen: 

  a) SFr. 232'000.00 zuzüglich Verzugszins à 5% seit 20. Novem-
ber 2008 und 

  b) SFr. 25'899.95 recte: zuzüglich Verzugszins à 5% Baurechts-
zinsen und Nebenkosten seit 28. Februar 1994. 

 2. Unter solidarischer Kosten - und Entschädigungsfolge zulasten 
der Beklagten." 

 

Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Oktober 2010 (act. 39) 

1. Die Klage wird abgewiesen. 
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 15'000.–. 
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessent-

schädigung von Fr. 24'100.– (MWSt inbegriffen) zu bezahlen. 
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Appellantin (act. 49 S. 2): 
 
"1. Es sei die vor Vorinstanz anhängig gemachte Klage zu schützen d.h. es sei-

en die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen 
 a) SFr. 232'000.00 zuzüglich Verzugszins zu 5% seit 20. November 2008 
 b) SFr. 10'130.80 zuzüglich Verzugszins zu 5% seit 20. November 2008;  
 2. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Oktober 2010 (G.-

Nr. CG090037) [Beilage 1] aufzuheben; 
 3.  unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolg zulasten Beklagte und 

Appellaten." 
 
 
der Beklagten und Appellaten (act. 55 S. 2): 
 
"1. Der prozessuale Antrag der Klägerin und Appellantin auf Durchführung  

eines Beweisverfahrens bzw. Rückweisung des Prozesses zur Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens sei abzuweisen. 

 2. Die Klageforderungen über CHF 232'000.00 zuzüglich Verzugszins und  
CHF 10'130.80 zuzüglich Verzugszins seien abzuweisen. 

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 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) für bei-
de Instanzen zulasten der Klägerin und Appellantin." 

 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt 

1.1. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 7. September 1994 verkaufte 

die G._____-Genossenschaft (im Folgenden G._____), handelnd durch H._____, 

den beiden Beklagten die Stockwerkeinheit … (4½-Zimmerwohnung) an der 

D._____-Strasse … zum Preise von Fr. 682'000.00. Der Besitzesantritt sollte am 

1. Oktober 1994 erfolgen, wobei der Kaufpreis "anlässlich der Eigentumsübertra-

gung zu Zahlung fällig" sein soll. 

1.2. Zwecks Finanzierung des am 7. September 1994 Liegenschaftenkaufs ge-

währte die M._____ den beiden Beklagten am 25. November 1994 ein Hypothe-

kardarlehen von Fr. 450'000.00 (act. 4/9). 

1.3. Am 5. Dezember 2011 unterzeichneten H._____ als "Darlehensgeber" und 

die beiden Beklagten als "Darlehensnehmer" einen Darlehensvertrag (act. 4/3). 

Vereinbart wurde, dass H._____ den beiden Beklagten "im Zusammenhang mit 

dem Kauf des Stockwerkeigentums in der Liegenschaft D._____-Strasse …" ein 

ab dem 1. Oktober 1994 verzinsliches Darlehen von Fr. 232'000.00 gewähre.  

1.4. Am tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ persönlich einerseits und 

den beiden Beklagten anderseits ein "Pfandvertrag über die Errichtung eines In-

haberschuldbriefes" öffentlich beurkundet (act. 4/7). Gemäss diesem Vertrag ge-

währte H._____ den beiden Beklagten "ein Grundpfanddarlehen gegen Errichtung 

des unter Ziffer II aufgeführten Inhaberschuldbriefes". Das Grundbuchamt wurde 

beauftragt, den Inhaberschuldbrief "der J._____, … W._____, zu Gunsten von 

H._____, c/o G._____-Genossenschaft, … W._____", zuzustellen. Im Inhaber-

schuldbrief wurde verurkundet, dass die beiden Beklagten "hiermit" "bekennen", 

"dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes unter solidarischer Haftbarkeit die 

Summe von Fr. 232'000.00 ...schuldig zu sein". Die beiden Beklagten meldeten 

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gleichzeitig den Inhaberschulbrief im Betrage von Fr. 232'000.00, lastend auf der 

zweiten Pfandstelle ihres Grundstückes, zur Eintragung in das Grundbuch an. 

1.5. Am gleichen tt. Dezember 1994 wurde der am 7.Septemeber 1994 zwischen 

der G._____ und den beiden Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag zur Eintra-

gung ins Grundbuch angemeldet (act. 4/6 S. 9). 

1.6. Am 23. Dezember schlossen H._____ als "Verkäufer" und die G._____ als 

"Käuferin" eine Vereinbarung (act. 4/5a). Gemäss dieser Vereinbarung übernimmt 

die Käuferin vom Verkäufer das Darlehen gemäss dem zwischen H._____ und 

den Beklagten am 5. Dezember 1994 abgeschlossenen Vertrag "mit Rechten und 

Pflichten" zum Kaufpreis von Fr. 232'000.00. Die "Käuferin" bescheinigte sodann 

"den Empfang eines Darlehensvertrages vom 5.12.94 und dem [sic!] Inhaber-

schuldbrief im II. Rang von Fr. 232'000.00". 

1.7. Ebenfalls am 23. Dezember 1994 unterzeichnete die G._____ eine Zessi-

onserklärung zugunsten der Klägerin. Im Ingress wird auf den am gleichen Tag 

zwischen der G._____ und H._____ abgeschlossenen "Kaufvertrag" (act. 4/5a) 

Bezug genommen (act. 4/5b). Die Zessionserklärung hat den folgenden Wortlaut: 
ZESSION: Die Zession des Betrages von Fr. 232'000.00 (zweihundertzwei-
unddreissigtausend) erfolgt an Zahlungsstatt im Rahmen der Forderung der 
BG [= Klägerin] an die G._____ gemäss dem GU-Vertrag vom 28. 2.1990 und 
dem Nachtrag Nr. 1 vom 14.5.93). Auf Grund dieser generellen Vereinbarung 
zediert hiermit die G._____-Genossenschaft das vorstehende Darlehen inkl. 
dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflichten an die Generalunterneh-
merin der Überbauung, A._____ AG, … Z._____. 

1.8. Am 26. Mai 1995 unterzeichneten die J._____ (im Folgenden: "J._____"; 

heute K._____ AG) als Sicherungsnehmer, die G._____ (handelnd durch L._____ 

und H._____) als "Schuldner 1", die beiden Beklagten als "Schuldner 2" und 

H._____ als "Sicherungsgeber" eine Vereinbarung (act. 12/3). Dort wurde festge-

halten, dass der im zweiten Rang auf dem Grundstück der Beklagten lastende In-

haberschuldbrief über den Betrag von Fr. 232'000.00 der J._____ "zu Eigentum" 

zustehe (Ziff. 1) und dass der Schuldbrief der Bank Sicherheit für ihre sämtlichen 

Forderungen gegenüber der G._____ biete (Ziff. 2). Sobald die Bank "gegen den 

Schuldner" "keinerlei Ansprüche mehr besitzt", sei sie verpflichtet, den Schuldbrief 

"in das Eigentum des Sicherungsgebers zurückzuübertragen" (Ziff. 6). Sollte die 

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J._____ durch einen Bürgen oder einen Dritten befriedigt werden, so wäre sie 

gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung berechtigt, den Schuldbrief diesem Dritten zu 

übertragen. 

1.9. Mit Schreiben vom 23. April 2004 und vom 7. Oktober 2008 (act. 4/20 und 

4/21) kündigte die Klägerin gegenüber den beiden Beklagten das Darlehen ge-

mäss dem am 5. Dezember 1994 mit H._____ abgeschlossenen Darlehensver-

trag.  

1.10.  Am 10. Dezember 1998 wurde über die G._____ der Konkurs eröffnet 

(act. 12/4). Die K._____ AG teilte am 25. April 2006 den beiden Beklagten mit, 

dass ihre Ausfallforderung in diesem Konkurs nicht habe gedeckt werden können. 

Sie habe daher den auf dem Grundstück der Beklagten lastenden Inhaberschuld-

brief durch Selbsteintritt zu Eigentum erworben. Da dieser Inhaberschuldbrief 

nicht werthaltig sei, habe sich die Bank dazu entschlossen, "im Sinne eines frei-

willigen Entgegenkommens", "den genannten Schuldbrief an Sie als Grundeigen-

tümer unbelastet zur weiteren Verwendung zu übergeben" (act. 12/5). Am tt. Juli 

2006 wurde der Schuldbrief zur Löschung im Grundbuch angemeldet (act. 12/6). 

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Klageschrift an das Bezirksgericht Winterthur vom 21. August 2009 

machte die Klägerin gegen die beiden Beklagten eine Darlehensforderung  

von Fr. 232'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 20. November 2008 sowie  

Fr. 25'899.95 "rückständige Baurechtszinsen und Nebenkosten" geltend. Es fand 

ein doppelter Schriftenwechsel statt: Die Klageantwort wurde unterm 1. Dezember 

2009 (act. 11), die Replik unterm 4. März 2010 (act. 18) und die Duplik unterm  

1. Juni 2010 (act. 27) erstattet. Mit Urteil vom 19. Oktober 2010 (act. 39) wies die 

Vorinstanz die Klage ab. 

2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erklärte die Klägerin rechtzeitig die Beru-

fung (act. 35 und 36). Die Berufungsbegründungschrift datiert vom 27. Januar 

2011 (act. 49), die Berufungsantwortschrift vom 21. März 2011 (act. 55), die Beru-

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fungsreplikschrift vom 9. Mai 2011 (act. 61) und die Berufungsduplikschrift vom  

1. Juni 2011 (act. 65). 

3. Prozessuales 

3.1. Der vorinstanzliche Entscheid wurde noch im Jahre 2010 eröffnet. Es ist da-

her auf das Berufungsverfahren zürcherisches Prozessrecht anwendbar (Art. 405 

Abs. 1 ZPO). Wenn die Beklagte sich in ihrer Berufungsschrift immer wieder auf 

die neue eidgenössische Prozessordnung stützt, dann widerspricht dies den mas-

sgeblichen intertemporalen Regeln. Verfehlt ist sodann das mit der Berufungsrep-

lik vorgetragene Argument, dass "antizipiert ein Anleihen aus der neuen ZPO" 

vorzunehmen sei (act. 61 S. 3). Allerdings schadet der Klägerin diese Haltung 

nicht, denn im Rahmen der Berufungsanträge hat die Berufungsinstanz auch das 

Verfahren der ersten Instanz zu prüfen (§ 269 Abs. 1 ZPO/ZH), und zwar nach 

den Regeln der zürcherischen Prozessordnung. 

3.2. Die Klägerin ficht vor Obergericht die Abweisung der Klage hinsichtlich des 

Rechtsbegehrens Ziff. 1 b) nur noch teilweise an. Mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 

1 b) verlangt die Klägerin nämlich nicht mehr einen Betrag von Fr. 25'899.95, 

sondern nur noch einen solchen von Fr. 10'130.80 nebst Zins zu 5% seit dem  

20. November 2008. Das vorinstanzliche Urteil ist daher insoweit in Rechtskraft 

erwachsen, als die Klage im Mehrbetrag abgewiesen worden ist (§ 260 Abs. 1 

ZPO/ZH). Davon ist Vormerk zu nehmen. 

3.3. Im Berufungsverfahren nach der zürcherischen Prozessordnung gilt das No-

venverbot: Neue tatsächliche Behauptungen sind nur unter den engen Vorausset-

zungen des § 115 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Es ist daher wenig 

hilfreich, wenn die Klägerin vor Berufungsinstanz eine neue "Kurzfassung zum 

Sachverhalt" präsentiert und ausgiebig tatsächliche Vorbringen in den Prozess 

einfliessen lässt (act. 49 S. 9 ff.). Basis für die Beurteilung der von der Klägerin 

geltend gemachten Ansprüche sind – unter Vorbehalt von Ausnahmen im Sinne 

von § 115 ZPO – einzig ihre tatsächlichen Vorbringen vor der ersten Instanz. 

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3.4. Die Klägerin beklagt sich pauschal darüber, dass die Vorinstanz zu Unrecht 

auf die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet habe (act. 49 S. 3). Es 

seien mündliche Absprachen getroffen worden, in welchem Zusammenhang den 

Parteien der Zeugenbeweis offen stehen müsse (act. 49 S. 22). Namentlich bean-

standet sie, dass die Vorinstanz den Zeugenbeweis für nicht aktenkundige Sach-

verhalte nicht abgenommen habe (act. 49 S. 3). Vieles Rechtsrelevantes sei näm-

lich vereinbart worden, was gar nicht aktenkundig sein könne (act. 61 S. 4).  

Beweis ist nur über rechtzeitig in den Prozess eingeführte Tatsachenbe-

hauptungen abzunehmen, die überdies einerseits erheblich und anderseits streitig 

(d.h. von der Gegenpartei bestritten) sein müssen (§ 133 ZPO/ZH). Nach zürche-

rischem Prozessrecht sind die Parteien gehalten, bereits im erstinstanzlichen Ver-

fahren im Rahmen ihrer Parteivorträge ihre Behauptungen bestimmt und vollstän-

dig aufzustellen (§ 113 ZPO/ZH); der blosse Hinweis auf Beilagen zu den Rechts-

schriften genügt nicht. Gerade unter der Herrschaft der von der Klägerin ins Felde 

geführten Verhandlungsmaxime (act. 61 S. 4) kann ein Beweisverfahren nicht da-

zu dienen, Tatsachenvorbringen, die bereits im Behauptungsverfahren hätten 

aufgestellt werden müssen, zu ersetzen. Im Behauptungsverfahren sind gegebe-

nenfalls der Inhalt und die Umstände mündlicher Absprachen im Einzelnen darzu-

stellen; fehlen derartige Parteibehauptungen, so kann auch kein Beweisverfahren 

stattfinden. 

4. Materielle Beurteilung 

4.1. In das Zentrum des erstinstanzlichen Verfahrens stellte die Klägerin den 

Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 5. Dezember 1994 

(act. 4/3). Sie spricht in diesem Zusammenhang von der "eingeklagten Darlehens-

forderung" und von einem von H._____ gewährten Darlehen, vom "Darlehensge-

ber H._____" (act. 1 S. 4 und 8 f.; act. 18 S. 3). Die Verbindung zu sich stellt die 

Klägerin in der Folge über zwei Zessionen her: Eine Zession von H._____ zur 

G._____ und eine von der G._____ zur Klägerin (act. 1 S. 10 f. mit Hinweis auf 

4/5a und 4/5b).  

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4.1.1. Mit den erwähnten erstinstanzlichen tatsächlichen Vorbringen überein 

stimmt auch der von der Klägerin vorgelegte Darlehensvertrag vom 5. Dezember 

1994 (act. 4/3): Die Rede ist dort vom Darlehensvertrag als "Rechtstitel für diese 

Klage" (act. 1 S. 4). Die Rede ist aber auch ganz klar von H._____ als "Darle-

hensgeber" und von den Beklagten werden als "Darlehensnehmern" bezeichnet. 

Mit diesen Bezeichnungen unterzeichneten denn auch die Vertragsparteien den 

Vertrag. An keiner Stelle stellte die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren die 

Behauptung auf, dass gemäss übereinstimmendem inneren Willen der Vertrags-

parteien nicht H._____, sondern in Tat und Wahrheit die G._____ die Darlehens-

geberin gewesen sei und H._____ nur als deren Stellvertreter gehandelt habe. In 

diesem Sinne nimmt aber die Klägerin im Berufungsverfahren trotzdem eine 

Kehrtwende vor. 

4.1.2. Im Berufungsverfahren stellt sich die Klägerin nun neu auf den Standpunkt, 

der Darlehensvertrag sei – entgegen seinem Wortlaut – nicht zwischen H._____ 

und den Beklagten, sondern zwischen der G._____ und den Beklagten abge-

schlossen worden; H._____ habe dabei nur als Beauftragter der G._____ gehan-

delt (act. 49 S. 8 f.; act. 66 S. 4). Die von H._____ zugunsten der G._____ vorge-

nommene Zession sei daher "rein formell (reine Papierform)" (act. 49 S. 6) und 

daher rechtlich belanglos (act. 49 S. 24, 61 S. 18). Die Beklagten hätten nämlich 

stets gewusst, dass nicht H._____, sondern die G._____ als Vertragspartnerin die 

Finanzierungslücke überbrückt habe (act. 61 S. 18). Wenn H._____ eine Abtre-

tungserklärung zugunsten der G._____ aufgesetzt habe, dann sei dies einzig auf 

"seine persönliche laienhafte Sicht als Mandatsträger" zurückzuführen (act. 61 S. 

19). Diese tatsächlichen Vorbringen sind neu und daher im Berufungsverfahren 

unzulässig (§ 267 Abs. 1 in Verbindung mit § 115 ZPO/ZH). 

4.1.3. Im obergerichtlichen Verfahren stellt sich die Klägerin weiter auf den 

Standpunkt, durch die hier interessierende neue Behauptung, dass die G._____ 

und nicht etwa H._____ Darlehensgeberin gewesen sei, anerkenne sie lediglich 

eine von den Beklagten bereits vor Vorinstanz aufgestellte Behauptung (act. 61 S. 

18). Die Beklagten behaupteten indessen vor Vorinstanz allerdings nicht, dass die 

G._____ ihnen ein Darlehen gewährt habe, sondern dass der von ihnen bewerk-

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stelligte Grundstückskauf nicht durch ein von H._____ gewährtes Darlehen finan-

ziert worden sei (act. 11 S. 5); ferner behaupteten die Beklagten, dass das von 

H._____ gewährte Darlehen nie valutiert worden sei (act. 12 S. 5), weshalb keine 

Darlehensforderung bestehe. Auf den Standpunkt, dass abweichend vom Ver-

tragswortlaut nicht H._____, sondern die G._____ Darlehensgeberin gemäss Ver-

trag vom 5. Dezember 1994 gewesen sei, stellten sich die Beklagten nie. Es lie-

gen daher keine tatsächlichen Behauptungen der Beklagten vor, die von der Klä-

gerin im Sinne ihrer Ausführungen anerkannt werden könnten. 

4.1.4. Die Klägerin stützt sich mithin gemäss ihren nach wie vor massgeblichen 

Vorbringen auf den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 

5. Dezember 1994 (act. 1 S. 4 mit Hinweis auf act. 4/3). Die Darlehenssumme be-

lief sich bei diesem Vertrag auf Fr. 232'000.00. Mit dem Darlehensvertrag sollte 

nach der These der Klägerin die Finanzierungslücke geschlossen werden, die für 

die Beklagten anlässlich des Kaufes der Eigentumswohnung bestanden haben 

soll (act. 1 S. 9). Die Verbindung zu sich stellt die Klägerin durch den Vertrag zwi-

schen H._____ und der G._____ vom 23. Dezember 1994, mit dem der Darle-

hensvertrag von letzterer "übernommen" wurde (act. 4/6a), sowie durch die an-

schliessende Zession des Darlehensbetrages von der G._____ an die Klägerin 

her (act. 4/6b). 

4.2. Im Zentrum des vorinstanzlichen Urteils steht die Frage, ob H._____ das 

Darlehen gemäss dem Darlehensvertrag vom 5. Dezember 1994 überhaupt den 

Beklagten hat zukommen lassen. Diese Frage stellt sich in der Tat: Wer gestützt 

auf einen Darlehensvertrag die Rückzahlung der Darlehenssumme verlangt, hat 

zu beweisen, dass das Darlehen überhaupt ausbezahlt worden ist (BGE 83 II 209  

E. 2). 

4.2.1. Von der Klägerin unbestritten – und vor Obergericht sogar ausdrücklich an-

erkannt (act. 61 S. 17) – ist der Umstand, dass nie Geld von H._____ zu den Be-

klagten geflossen ist. Da sich die Klägerin auf einen von H._____ mit den Beklag-

ten abgeschlossenen Darlehensvertrag stützt, hat sich die Vorinstanz zu Recht 

mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Darlehensvaluta überhaupt geleistet 

worden ist; die Beklagten bestreiten letzteres. Die Klägerin meint in diesem Zu-

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sammenhang, der Darlehensbetrag sei den Beklagten "an Zahlungsstatt zur Rest-

finanzierung/Nachgangsfinanzierung eingesetzt" worden (act. 18 S. 8). Dass die 

Darlehensvaluta vom Borger auf diese Art und Weise mittelbar zu entrichten ge-

wesen wäre, geht aus dem Vertrag nicht hervor. Ebenso wenig weist die Klägerin 

auf entsprechende konkrete Absprachen zwischen den Parteien hin, die gegebe-

nenfalls im Beweisverfahren erhärtet werden könnten. Namentlich enthält die er-

wähnte Bemerkung der Beklagten in ihrer erstinstanzlichen Replikschrift keine 

Hinweise auf übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien, 

die Grundlage für einen Vertragsschluss bieten könnten (vgl. dazu: Schä-

rer/Maurenbrecher, in Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 312 OR). Die einseitige  

Interpretation der Abläufe durch die Klägerin ohne entsprechende vertragliche 

Grundlage führt nicht weiter. 

4.2.2. Vor Obergericht anerkennt die Klägerin zwar ausdrücklich, dass nach Ab-

schluss des Darlehensvertrages vom 5. Dezember 1994 den Beklagten vom Dar-

leiher keine Geldsumme übergeben worden sei (act. 61 S. 17). Statt dessen sei 

ihnen im Sinne von Art. 312 OR eine "andere vertretbare Sache" übergeben wor-

den, nämlich die von ihnen im Dezember 1994 gekaufte Eigentumswohnung  

(act. 49 S. 14; act. 61 S. 5 und 8). Auch das ist eine neue und damit unzulässige 

Behauptung. Dazu kommt, dass auch diese Ausführungen nicht zielführend sind: 

Zum einen legt die Klägerin nicht dar, wie denn sich der Darleiher verpflichtet ha-

ben soll, den Beklagten im Sinne von Art. 312 OR eine "andere vertretbare Sa-

che" denn eine Summe Geldes zu Eigentum zu übergeben, und zum andern ist 

die von den Beklagten im Dezember 1994 gekaufte Eigentumswohnung klarer-

weise keine im Sinne von Art. 71 OR nur der Gattung nach bestimmte und damit 

vertretbare Sache. Die von der Klägerin auf den Vertrag vom 5. Dezember 1994 

abgestützte Klage muss daher schon aus diesem Grunde scheitern. 

4.3. Die Klägerin stellt sodann die vertragliche Verbindung zwischen den Beklag-

ten einerseits und ihr andererseits über eine Reihe von Dokumenten her:  

4.3.1. Das erste Dokument ist der Darlehensvertrag zwischen H._____ und den 

beiden Beklagten über Fr. 232'000.00 vom 5. Dezember 1994 (act. 4/3). Ziff. 6 

dieses Vertrages lautet wie folgt: 

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"Der Darlehensgeber ist berechtigt, sein Guthaben – unter Überbindung die-
ser vertraglichen Vereinbarung – einer ihm nahestehenden Gesellschaft wei-
terzuverkaufen." 

Der Verfasser dieser Zeilen war offensichtlich der rechtsirrtümlichen Mei-

nung, ein Vertragsverhältnis lasse sich (so wie eine Forderung abgetreten werden 

kann) durch einseitige Erklärung auf einen Dritten übertragen. Die Vertragsüber-

nahme ist demgegenüber ein Dreiecksverhältnis und bedarf der Zustimmung aller 

Beteiligter, nämlich dessen, der aus dem Vertrag entlassen wird, dessen, der an 

seiner Stelle in den Vertrag eintritt, und dessen, der im Vertrag verbleibt (Girsber-

ger, in Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 164 OR; Tschäni, Basler Kommentar, N. 2 

zu Art. 175 OR). Bei der Vertragsübernahme übernimmt eine dritte, bisher am 

Vertragsverhältnis nicht beteiligte Partei durch Rechtsgeschäft sämtliche Rechte 

und Pflichten des Vertrages. Es ist dies ein "dreiseitiger Vertrag sui generis" 

(Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Zürich 2008, Rz 

1427). Die Person des neuen Vertragspartners ist ein essentiale negotii. Einigen 

sich zwei Personen auf eine Person, so hat die dritte im Vertrag verbleibende Par-

tei nachträglich zuzustimmen, denn ihr wird nicht nur ein neuer Gläubiger, son-

dern gleichzeitig auch ein neuer Schuldner gegenübergestellt (Huguenin, a.a.O). 

Eine pauschale Zustimmung im Voraus ohne konkreten Hinweis auf den neuen 

Vertragspartner, wie das hier Ziff. 6 des Vertrages vom 5. Dezember 1994 vorsah, 

genügt nicht. 

Dazu kommt, dass dieser Vertrag, welcher von der Klägerin gemäss  

ihren vorinstanzlichen Ausführungen sowie auf Grund der übrigen Akten (vgl.  

act. 4/4a-b und 4/5a-b) zum Klagefundament gemacht wurde, ohnehin nicht 

Grundlage der Forderung der Klägerin sein kann, weil der Darleiher die Darle-

henssumme nie geleistet hat. 

4.3.2. Das zweite Papier ist die Vereinbarung zwischen H._____ einerseits und 

der G._____ anderseits vom 23. Dezember 1994 (act. 4/5a). Mit dieser Vereinba-

rung bezeichneten sich die Vertragsparteien als "Verkäufer" und als "Käufer". Ein 

ganzes Vertragsverhältnis kann, wie erörtert, nicht einfach "verkauft" werden. 

Nach dem oben Ausgeführten hätte nach den Regeln über die Vertragsübertra-

gung die Zustimmung aller Beteiligter – namentlich auch der Beklagten – dafür 

- 12 - 

eingeholt werden müssen, dass im Darlehensvertrag H._____ durch die G._____ 

als Borger ersetzt werden sollte. 

4.3.3. Das dritte Papier ist eine "Zession", ebenfalls datierend vom 23. Dezember 

1994 (act. 4/5b). Gemäss dieser Zession zedierte die G._____ der Klägerin "das 

vorstehende Darlehen inkl. dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflichten" 

der Klägerin. Damit werden aber nicht bloss Ansprüche aus dem Vertragsverhält-

nis abgetreten, sondern gemäss Erklärung sollten sämtliche Rechte und Pflichten 

aus dem Vertragsverhältnis auf die Klägerin übergehen. Das ist im Ergebnis aber 

wiederum eine Vertragsübernahme, in die nur zwei Parteien, nicht aber die dritte 

Partei einbezogen wurde. Auch das wäre aber im Sinne des Gesagten ein 

"dreiseitiger Vertrag sui generis" gewesen (vgl. oben E. 4.4.1.). 

4.3.4. Von Vornherein lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nichts zu 

ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Klägerin das hier Klagege-

genstand bildende Darlehen in ihren Büchern bilanziert hat (vgl. dazu act. 61  

S. 12). Die von der Klägerin einseitig vermerkten Buchhaltungsvorgänge ersetzen 

übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 

OR indessen klarerweise nicht. 

4.3.5. Das führt zusammenfassend dazu, dass die Klägerin aus dem Darlehens-

vertrag vom 5. Dezember 1994 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Zwar be-

stätigte die G._____ mit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1994 (act. 4/5a), 

den "Inhaberschuldbrief im II. Rang von Fr. 232'000.00" empfangen zu haben, 

während mit der Zession lediglich erklärt wird, dass die Rechte aus diesem 

Schuldbrief auch zediert würden. Welche Bedeutung das für den Inhaberschuld-

brief hat, ist unten auseinanderzusetzen (vgl. unten Erw. 4.4.). 

4.4. Am tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ und den beiden Beklagten 

ein Pfandvertrag zur Errichtung eines Inhaberschuldbriefes öffentlich beurkundet 

(act. 4/7). Im Pfandvertrag wird der zwischen den gleichen Parteien am 

5. Dezember 1994 abgeschlossene Darlehensvertrag nicht erwähnt. Es gibt keine 

Hinweise, wonach dieser Pfandvertrag mit dem seinerzeit mit H._____ am 5. De-

zember 1994 abgeschlossenen, aber nicht valutierten Darlehensvertrag in Zu-

- 13 - 

sammenhang steht. Die beiden Beklagten bekannten mit dem Schuldbrief, weder 

der G._____ noch H._____ die dort erwähnte Summe von Fr. 232'000.00 schuldig 

zu sein, sondern einzig "dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes". Bezüglich 

dieses am 9. Dezember 1994 abgeschlossenen Vertrages behauptet die Klägerin 

an keiner Stelle im Prozess, dass die G._____ und nicht etwa H._____ Vertrags-

gegner der beiden Beklagten gewesen sei.  

4.4.1. Wie erwähnt, anerkannten die beiden Beklagten, mit dem Pfandvertrag 

"dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes unter solidarischer Haftbarkeit die 

Summe von Fr. 232'000.00 ...schuldig zu sein". Damit wurde gemäss Art. 842 

ZGB eine persönliche Forderung der beiden Beklagten begründet, die überdies 

"grundpfändlich sichergestellt" ist. Sie meldeten denn auch gleichzeitig den Inha-

berschulbrief im Betrage von Fr. 232'000.00 zur Eintragung in das Grundbuch an. 

Die mit dem Inhaberschuldbrief eingegangene Verpflichtung ist damit losgelöst 

von dem von H._____ nie honorierten Darlehen gemäss Darlehensvertrag vom  

5. Dezember 1994. Dadurch, dass die Beklagten den Inhaberschuldbrief einem 

Dritten überlassen haben – nämlich zunächst H._____ und über diesen der Bank 

– kam es für die beiden Beklagten durchaus zu einer Belastung im Betrage von  

Fr. 232'000.00, nämlich zu einer solchen gegenüber dem "jeweiligen Inhaber".  

Die Klägerin legt dar, dass der Inhaberschuldbrief das Darlehen vom 5. De-

zember 1994 abgesichert haben soll (act. 1 S. 8). Vor Obergericht räumt sie in-

dessen ein, dass es auf diesen Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Be-

klagten nicht entscheidend ankommen kann (act. 49 S. 8). Übereinstimmende 

Willensäusserungen der Vertragsparteien, die einen Darlehensvertrag zwischen 

der G._____ oder der Klägerin einerseits und den Beklagten anderseits belegen 

würden, wurden vor Vorinstanz nicht behauptet. Mit den Beklagten ist unter die-

sen Umständen die einzige massgebliche Verpflichtung der beiden Beklagten in 

der Pfandbestellung vom 9. Dezember 1994 und der darauf erfolgten Hingabe 

des Inhaberschuldbriefes (act. 4/7 bzw. act. 12/2) zu sehen. Dieser Vorgang hat 

den nicht honorierten bzw. valutierten Darlehensvertrag vom 5. Dezember 1994 

ersetzt. Unter diesen Umständen kann ausgeschlossen werden, dass die Beklag-

ten gehalten wären, sowohl die Darlehenssumme gemäss Darlehensvertrag vom 

- 14 - 

5. Dezember 1994 als auch die Darlehenssumme gemäss Inhaberschuldbrief 

(kumulativ) zu bezahlen. Nicht anders kann denn auch der Wortlaut des Pfandbe-

stellungsvertrages interpretiert werden, wonach H._____ den beiden Beklagten 

"ein Grundpfanddarlehen gegen Errichtung des unter Ziffer II aufgeführten Inha-

berschuldbriefes" gewähre. Eine Einschränkung, wonach die Pfandbestellung le-

diglich zur Sicherung eines anderweitig vereinbarten Darlehens erfolge, fehlt. Un-

ter diesen Umständen wurde das Darlehen gleichsam mit dem Inhaberschuldbrief 

verbunden und durch ihn verkörpert. H._____, der durch den Pfandvertrag den 

Inhaberschuldbrief erlangte, durfte entsprechend der Art des Papiers dieses ir-

gendeinem Dritten weitergeben mit der Massgabe, dass die Beklagten die Darle-

henssumme "dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes" schuldeten. Das hat 

H._____ in der Folge auch getan, indem er den Inhaberschuldbrief der Bank über-

liess (act. 4/7, Ingress). Wenn die G._____ am 23. Dezember 1994 der Klägerin 

gegenüber die Erklärung abgab, dass sie ihr das "Darlehen inkl. dem Inhaber-

schuldbrief mit Rechten und Pflichten" zediere (act. 4/5b), waren dies leere Worte. 

Der Inhaberschuldbrief wurde damit der Klägerin nicht ausgehändigt, was Vo-

raussetzung dafür gewesen wäre, dass sie daraus hätte Rechte ableiten können. 

4.5. Die G._____, H._____ sowie die Beklagten schlossen in der Folge gemein-

sam einen weiteren Vertrag, nämlich am 26. Mai 1995 mit der Bank (J._____) 

(act. 13/4), in dessen Zentrum der am tt. Dezember 1994 errichtete Inhaber-

schuldbrief stand. Gemäss diesem Vertrag übernahm die Bank den Schuldbrief 

zu Eigentum. Der Schuldbrief sollte der Bank als Sicherheit für ihre sämtlichen 

Forderungen gegen die G._____ dienen (Ziff. 2). Die Bank verpflichtete sich so-

dann, den Schuldbrief in das Eigentum H._____s zurückzuübertragen, sobald sie 

gegen die G._____ "keinerlei Ansprüche mehr besitzt" (Ziff. 6).  

4.5.1. Fest steht, dass die Bank in der Folge den Schuldbrief nicht H._____, son-

dern den Beklagten übergeben hat, so dass die im Schuldbrief inkorporierte For-

derung zu einer Eigenforderung der Beklagten geworden ist. Das haben Dritte 

hinzunehmen. Eine andere Frage ist allerdings, ob die Bank gegenüber H._____ 

vertragstreu gehandelt hat oder nicht. Trifft es zu, dass die Bank, wie sie geltend 

macht, gegen die G._____ eine "hohe Ausfallforderung" hat hinnehmen müssen  

- 15 - 

(vgl. act. 12/5) und sie sich für den Betrag von Fr. 232'000.00 durch "Selbsteintritt" 

befriedigt habe, dann bestünde in der Tat kein Anlass für die Bank, den Schuld-

brief H._____ zurückzugeben. Das alles ist indessen eine Angelegenheit zwi-

schen H._____ und der Bank und braucht die Beklagten nicht zu kümmern. Ent-

scheidend ist jedenfalls, dass die Klägerin nie Inhaberin des Inhaberschuldbriefes 

war und daher die in diesem Schuldbrief verkörperte Forderung weder geltend 

machen kann noch je geltend machen konnte. Der Anspruch der Klägerin ist da-

her unbegründet, was zur Abweisung der Klage führt. 

4.6. Die Klägerin macht den Beklagten gegenüber auch Ansprüche aus unge-

rechtfertigter Bereicherung geltend (act. 1 S. 10): Die Beklagten bewohnten eine 

Wohnung und weigerten sich, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukom-

men. Damit soll wohl gesagt werden, die Beklagten hätten die Gegenleistung für 

ihre Wohnung im Umfange von Fr. 232'000.00 nicht erbracht: Das ist offensicht-

lich unrichtig. Am tt. Dezember 1974 wurde auf dem Grundstück der Beklagten 

auf Grund des mit H._____ abgeschlossenen Grundpfandvertrages ein Inhaber-

schuldbrief über Fr. 232'000.00 errichtet, der zunächst H._____ übergeben wurde 

und alsdann der Bank (act. 4/7). Damit wurden die Beklagten durchaus mit einem 

Betrage von Fr. 232'000.00 belastet. Die Beklagten sind damit nicht ungerechtfer-

tigt bereichert, und schon gar nicht zulasten der Klägerin. 

4.7.  Nach dem Gesagten ist die Klage auf der ganzen Line abzuweisen (sowohl 

bezüglich Kapital als auch bezüglich Zinsen). Im Sinne einer Eventualbegründung 

sei im Sinne von § 161 GVG auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen 

verwiesen. Keine Rolle spielen kann es daher, ob die Behauptung der Beklagten 

zutrifft, wonach die Unterschriften H._____s und der Vertreter der G._____ auf 

der Vereinbarung vom 23. Dezember 1994 (act. 4/5a) nicht echt sei. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege-

lung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.  

- 16 - 

5.2 Die unterliegende Klägerin ist für das Berufungsverfahren kosten- und ent-

schädigungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH), wobei der Streitwert Fr. 174'000.-- 

beträgt. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von §§ 4 und 13 GerGebV, die  

Prozessentschädigung in Anwendung von §§ 3, 6 und 12 AnwGebV (inkl. Mehr-

wertsteuer) festzusetzen. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass das angefochtene Urteil insoweit in Rechtskraft 

erwachsen ist, als mit ihm Rechtsbegehren Ziff. 1b in dem Fr. 10'130.80 

nebst Zins zu 5% seit dem 20. November 2008 übersteigenden Betrag ab-

gewiesen wurde. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgenden Ur-

teil. 

Sodann wird erkannt: 

1. Die Klage wird, soweit sie noch zu beurteilen ist, abgewiesen. 

2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss erstinstanzli-

chem Urteil (Dispositiv-Ziff. 2-4) wird bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 14'000.00 festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin  

auferlegt. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten gemeinsam für das 

obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 14'000.00 (zu-

züglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win-

terthur, je gegen Empfangsschein. 

- 17 - 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 232'000.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

 Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. K. Wili 
 
 
versandt am: 

 

 

	Beschluss und Urteil vom 20. Dezember 2011
	betreffend Forderung   Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Oktober 2010; Proz. CG090037
	Rechtsbegehren:  (act. 1 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Oktober 2010 (act. 39)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt
	1.1. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 7. September 1994 verkaufte die G._____-Genossenschaft (im Folgenden G._____), handelnd durch H._____, den beiden Beklagten die Stockwerkeinheit … (4½-Zimmerwohnung) an der D._____-Strasse … zum Preise ...
	1.2. Zwecks Finanzierung des am 7. September 1994 Liegenschaftenkaufs gewährte die M._____ den beiden Beklagten am 25. November 1994 ein Hypothekardarlehen von Fr. 450'000.00 (act. 4/9).
	1.3. Am 5. Dezember 2011 unterzeichneten H._____ als "Darlehensgeber" und die beiden Beklagten als "Darlehensnehmer" einen Darlehensvertrag (act. 4/3). Vereinbart wurde, dass H._____ den beiden Beklagten "im Zusammenhang mit dem Kauf des Stockwerkeige...
	1.4. Am tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ persönlich einerseits und den beiden Beklagten anderseits ein "Pfandvertrag über die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes" öffentlich beurkundet (act. 4/7). Gemäss diesem Vertrag gewährte H._____ den b...
	1.5. Am gleichen tt. Dezember 1994 wurde der am 7.Septemeber 1994 zwischen der G._____ und den beiden Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet (act. 4/6 S. 9).
	1.6. Am 23. Dezember schlossen H._____ als "Verkäufer" und die G._____ als "Käuferin" eine Vereinbarung (act. 4/5a). Gemäss dieser Vereinbarung übernimmt die Käuferin vom Verkäufer das Darlehen gemäss dem zwischen H._____ und den Beklagten am 5. Dezem...
	1.7. Ebenfalls am 23. Dezember 1994 unterzeichnete die G._____ eine Zessionserklärung zugunsten der Klägerin. Im Ingress wird auf den am gleichen Tag zwischen der G._____ und H._____ abgeschlossenen "Kaufvertrag" (act. 4/5a) Bezug genommen (act. 4/5b)...
	1.8. Am 26. Mai 1995 unterzeichneten die J._____ (im Folgenden: "J._____"; heute K._____ AG) als Sicherungsnehmer, die G._____ (handelnd durch L._____ und H._____) als "Schuldner 1", die beiden Beklagten als "Schuldner 2" und H._____ als "Sicherungsge...
	1.9. Mit Schreiben vom 23. April 2004 und vom 7. Oktober 2008 (act. 4/20 und 4/21) kündigte die Klägerin gegenüber den beiden Beklagten das Darlehen gemäss dem am 5. Dezember 1994 mit H._____ abgeschlossenen Darlehensvertrag.
	1.10.  Am 10. Dezember 1998 wurde über die G._____ der Konkurs eröffnet (act. 12/4). Die K._____ AG teilte am 25. April 2006 den beiden Beklagten mit, dass ihre Ausfallforderung in diesem Konkurs nicht habe gedeckt werden können. Sie habe daher den au...

	2. Prozessgeschichte
	2.1. Mit Klageschrift an das Bezirksgericht Winterthur vom 21. August 2009 machte die Klägerin gegen die beiden Beklagten eine Darlehensforderung  von Fr. 232'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 20. November 2008 sowie  Fr. 25'899.95 "rückständige Baurec...
	2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erklärte die Klägerin rechtzeitig die Berufung (act. 35 und 36). Die Berufungsbegründungschrift datiert vom 27. Januar 2011 (act. 49), die Berufungsantwortschrift vom 21. März 2011 (act. 55), die Berufungsrepliksc...

	3. Prozessuales
	3.1. Der vorinstanzliche Entscheid wurde noch im Jahre 2010 eröffnet. Es ist daher auf das Berufungsverfahren zürcherisches Prozessrecht anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Wenn die Beklagte sich in ihrer Berufungsschrift immer wieder auf die neue eidgen...
	3.2. Die Klägerin ficht vor Obergericht die Abweisung der Klage hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 b) nur noch teilweise an. Mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1 b) verlangt die Klägerin nämlich nicht mehr einen Betrag von Fr. 25'899.95, sondern nur...
	3.3. Im Berufungsverfahren nach der zürcherischen Prozessordnung gilt das Novenverbot: Neue tatsächliche Behauptungen sind nur unter den engen Voraussetzungen des § 115 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Es ist daher wenig hilfreich, wenn die Kläg...
	3.4. Die Klägerin beklagt sich pauschal darüber, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet habe (act. 49 S. 3). Es seien mündliche Absprachen getroffen worden, in welchem Zusammenhang den Parteien der Zeugen...

	4. Materielle Beurteilung
	4.1. In das Zentrum des erstinstanzlichen Verfahrens stellte die Klägerin den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 5. Dezember 1994 (act. 4/3). Sie spricht in diesem Zusammenhang von der "eingeklagten Darlehensforderung" und von ein...
	4.1.1. Mit den erwähnten erstinstanzlichen tatsächlichen Vorbringen überein stimmt auch der von der Klägerin vorgelegte Darlehensvertrag vom 5. Dezember 1994 (act. 4/3): Die Rede ist dort vom Darlehensvertrag als "Rechtstitel für diese Klage" (act. 1 ...
	4.1.2. Im Berufungsverfahren stellt sich die Klägerin nun neu auf den Standpunkt, der Darlehensvertrag sei – entgegen seinem Wortlaut – nicht zwischen H._____ und den Beklagten, sondern zwischen der G._____ und den Beklagten abgeschlossen worden; H.__...
	4.1.3. Im obergerichtlichen Verfahren stellt sich die Klägerin weiter auf den Standpunkt, durch die hier interessierende neue Behauptung, dass die G._____ und nicht etwa H._____ Darlehensgeberin gewesen sei, anerkenne sie lediglich eine von den Beklag...
	4.1.4. Die Klägerin stützt sich mithin gemäss ihren nach wie vor massgeblichen Vorbringen auf den Darlehensvertrag zwischen H._____ und den Beklagten vom 5. Dezember 1994 (act. 1 S. 4 mit Hinweis auf act. 4/3). Die Darlehenssumme belief sich bei diese...
	4.2. Im Zentrum des vorinstanzlichen Urteils steht die Frage, ob H._____ das Darlehen gemäss dem Darlehensvertrag vom 5. Dezember 1994 überhaupt den Beklagten hat zukommen lassen. Diese Frage stellt sich in der Tat: Wer gestützt auf einen Darlehensver...
	4.2.1. Von der Klägerin unbestritten – und vor Obergericht sogar ausdrücklich anerkannt (act. 61 S. 17) – ist der Umstand, dass nie Geld von H._____ zu den Beklagten geflossen ist. Da sich die Klägerin auf einen von H._____ mit den Beklagten abgeschlo...
	4.2.2. Vor Obergericht anerkennt die Klägerin zwar ausdrücklich, dass nach Abschluss des Darlehensvertrages vom 5. Dezember 1994 den Beklagten vom Darleiher keine Geldsumme übergeben worden sei (act. 61 S. 17). Statt dessen sei ihnen im Sinne von Art....
	4.3. Die Klägerin stellt sodann die vertragliche Verbindung zwischen den Beklagten einerseits und ihr andererseits über eine Reihe von Dokumenten her:
	4.3.1. Das erste Dokument ist der Darlehensvertrag zwischen H._____ und den beiden Beklagten über Fr. 232'000.00 vom 5. Dezember 1994 (act. 4/3). Ziff. 6 dieses Vertrages lautet wie folgt:
	4.3.2. Das zweite Papier ist die Vereinbarung zwischen H._____ einerseits und der G._____ anderseits vom 23. Dezember 1994 (act. 4/5a). Mit dieser Vereinbarung bezeichneten sich die Vertragsparteien als "Verkäufer" und als "Käufer". Ein ganzes Vertrag...
	4.3.3. Das dritte Papier ist eine "Zession", ebenfalls datierend vom 23. Dezember 1994 (act. 4/5b). Gemäss dieser Zession zedierte die G._____ der Klägerin "das vorstehende Darlehen inkl. dem Inhaberschuldbrief mit Rechten und Pflichten" der Klägerin....
	4.3.4. Von Vornherein lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nichts zu ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Klägerin das hier Klagegegenstand bildende Darlehen in ihren Büchern bilanziert hat (vgl. dazu act. 61  S. 12). Die von de...
	4.3.5. Das führt zusammenfassend dazu, dass die Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 5. Dezember 1994 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Zwar bestätigte die G._____ mit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1994 (act. 4/5a), den "Inhaberschuldbrief i...
	4.4. Am tt. Dezember 1994 wurde zwischen H._____ und den beiden Beklagten ein Pfandvertrag zur Errichtung eines Inhaberschuldbriefes öffentlich beurkundet (act. 4/7). Im Pfandvertrag wird der zwischen den gleichen Parteien am 5. Dezember 1994 abgeschl...
	4.4.1. Wie erwähnt, anerkannten die beiden Beklagten, mit dem Pfandvertrag "dem jeweiligen Inhaber dieses Schuldbriefes unter solidarischer Haftbarkeit die Summe von Fr. 232'000.00 ...schuldig zu sein". Damit wurde gemäss Art. 842 ZGB eine persönliche...
	4.5. Die G._____, H._____ sowie die Beklagten schlossen in der Folge gemeinsam einen weiteren Vertrag, nämlich am 26. Mai 1995 mit der Bank (J._____) (act. 13/4), in dessen Zentrum der am tt. Dezember 1994 errichtete Inhaberschuldbrief stand. Gemäss d...
	4.5.1. Fest steht, dass die Bank in der Folge den Schuldbrief nicht H._____, sondern den Beklagten übergeben hat, so dass die im Schuldbrief inkorporierte Forderung zu einer Eigenforderung der Beklagten geworden ist. Das haben Dritte hinzunehmen. Eine...
	4.6. Die Klägerin macht den Beklagten gegenüber auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend (act. 1 S. 10): Die Beklagten bewohnten eine Wohnung und weigerten sich, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Damit soll wohl gesag...
	4.7.  Nach dem Gesagten ist die Klage auf der ganzen Line abzuweisen (sowohl bezüglich Kapital als auch bezüglich Zinsen). Im Sinne einer Eventualbegründung sei im Sinne von § 161 GVG auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen. Keine R...
	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.
	5.2 Die unterliegende Klägerin ist für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH), wobei der Streitwert Fr. 174'000.-- beträgt. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von §§ 4 und 13 GerGebV, die  Prozessentschädigun...

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass das angefochtene Urteil insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als mit ihm Rechtsbegehren Ziff. 1b in dem Fr. 10'130.80 nebst Zins zu 5% seit dem 20. November 2008 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgenden Urteil.
	Sodann wird erkannt:
	1. Die Klage wird, soweit sie noch zu beurteilen ist, abgewiesen.
	2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss erstinstanzlichem Urteil (Dispositiv-Ziff. 2-4) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 14'000.00 festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin  auferlegt.
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten gemeinsam für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 14'000.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...