# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b53816d-6357-5f4c-b124-93ddcb945a0b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.01.2014 SB.2013.49 (AG.2014.100)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2013-49_2014-01-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2013.49

 

URTEIL

 

vom 7.
Januar 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Jeremy
Stephenson (Vorsitz), Dr. Erik Johner, 

Dr. Jonas Schweighauser
und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen  

 

 

 

Beteiligte

 

A_____, geb. […]                                                                      Berufungskläger 

                                                                                                         Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. Philip Stolkin, Rechtsanwalt,
Schaffhauserstrasse 345, Postfach 6734, 8050 Zürich   

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt                                     Berufungsbeklagte 

Binningerstrasse 21,
4001 Basel

 

 

Privatklägerin 

 

B_____ Versicherung

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 31. Januar 2013

 

betreffend gewerbsmässiger Betrug
und Verletzung der Verkehrsregeln

Sachverhalt

 

A_____ wurde mit
Urteil des Strafdreiergerichts vom 31. Januar 2013 des gewerbsmässigen
Betrugs und der Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und verurteilt
zu 20 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung von einem Tag Polizeigewahrsam
(14./15. August 2007), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 100.–. Zudem wurde
der Beurteilte zu verschiedenen Schadenersatzzahlungen zuzüglich 5 % Zins
an die B_____ Versicherung verurteilt. Die Mehrforderung von CHF 56'510.–
wurde auf den Zivilweg verwiesen.

 

Gegen dieses
Urteil hat A_____ durch seinen Rechtsvertreter im Anschluss an die
vorinstanzliche Hauptverhandlung Berufung angemeldet (Akten S. 1139) und
am 26. Mai 2013 die Berufungserklärung eingereicht. Er stellt den
Hauptantrag, dass das Urteil des Strafgerichts vom 31. Januar 2013
vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte vom Vorwurf des gewerbsmässigen
Betrugs freizusprechen sei. Zudem seien die Entschädigungsforderungen der
Privatklägerin vollumfänglich abzuweisen, dies unter o/e Kostenfolge mit dem
Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger. Schliesslich sei das Kostendepot von
CHF 3'000.– freizugeben. Gleichzeitig hat der Rechtsvertreter des
Berufungsklägers eine Reihe von Beweisanträgen gestellt. 

 

Weder die
Staatsanwaltschaft noch die B_____ Versicherung haben Anschlussberufung
erklärt.

 

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Schreiben vom 1. Juli 2013 die
vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Berufung und die vollumfängliche
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. 

 

In der
Berufungsverhandlung vom 7. Januar 2014 ist A_____ befragt worden. Anschliessend
ist der Vertreter von A_____ zum Vortrag gelangt. Der als Zeuge geladene C_____
hat sich am Verhandlungstag telefonisch krank gemeldet und anschliessend ein Arztzeugnis
eingereicht. Er konnte nicht befragt werden. Nicht erschienen sind auch die
Vertreter der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin, nachdem ihnen die
Teilnahme an der Berufungsverhandlung freigestellt worden war. Für alle
Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen
Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Die
Berufungserklärung wurde innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten
Urteils eingereicht. Die Berufung ist gemäss Art. 399 StPO rechtzeitig erfolgt,
so dass darauf einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18
Abs. 1 EG StPO (SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG (SG 154.100) ein
Ausschuss des Appellationsgerichts. Auf einen Schriftenwechsel wurde
verzichtet, da sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch die Privatklägerin auf
eine Anschlussberufung stillschweigend verzichtet haben. 

 

2.

Mit Ausnahme des
Antrags auf Anhörung des Zeugen C_____ (hiernach E. 6) sind alle im
Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge abzulehnen. Dazu ist Folgendes
auszuführen. 

 

2.1      Die
mit der Berufungserklärung eingereichte Patientengeschichte der D_____ Klinik
und der Operationsbericht von Dr. E_____ wurden zu den Akten genommen und belegen,
dass der Berufungskläger am 16. August 2007 operiert wurde
(Arthroskopische Refixation BLC und subacromiale Dekompression mit Acromio­plastik
Schulter rechts). Es darf davon ausgegangen werden, dass diese Operation
angesichts der mehrfach gestellten Diagnose (SLAP-Läsion und posttraumatisches
subacromiales Impingement Schulter rechts) zweifellos angezeigt war. Die von verschiedenen
Ärzten attestierte Arbeitsunfähigkeit ergibt sich aus der Patientengeschichte,
aber auch aus den Arztzeugnissen von Dr. F_____ und Dr. G_____. Im vorliegenden
Verfahren kann Dr. E_____ zur Sachverhaltsfeststellung nicht mehr
beitragen, als was er bisher dokumentiert hat. Demnach ist auf seine Befragung als
sachverständigen Zeugen zu verzichten.

 

2.2      Dr.
H_____ hat im Namen der Swiss Medical Clearing Agency SMCA zwei Privatgutachten
für die B_____ Versicherung (Privatklägerin) erstellt. Diese Gutachten liegen
dem Gericht vor (Akten S. 509, 521) und brauchen nicht nochmals kommentiert
zu werden. Das Gericht weiss den Stellenwert dieser Parteigutachten richtig einzuschätzen,
so dass Dr. H_____ nicht einvernommen werden muss. Dasselbe gilt für den
Antrag, die SMCA zur Bekanntgabe von Angaben zu verpflichten: Es ist für die
Beurteilung dieses Falles nicht relevant, wie viele Aufträge die SMCA von den
Versicherungsgesellschaften erhält und in welchem Verhältnis Dr. H_____ zu der B_____
Versicherung steht. Das Gericht hat das Auftragsverhältnis und die sich daraus ergebenden
„Abhängigkeiten“ zwischen der Versicherung und dem Parteigutachter mit der
nötigen Vorsicht gewertet. 

 

2.3      Hinsichtlich
des Antrags, die Ehefrau des Berufungsklägers, I_____, als Zeugin
einzuvernehmen, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(angefochtenes Urteil S. 11 Ziff. 2.3). Objektive, unbeeinflusste Angaben können
von dieser Seite nicht erwartet werden. Zu den Vorgängen betreffend die J_____
AG ist deren Geschäftsführer, C_____, als Zeuge geladen worden. Es hat daher
kein Anlass bestanden, K_____ ebenfalls als Zeuge vorzuladen. Bezüglich des
Unfalls vom 24. Oktober 2007 liegt der Unfallrapport bei den Akten (S. 742).
Weitere Akten bezüglich dieses Unfalls sind für die Beurteilung des vorliegenden
Falles nicht erforderlich, da diese Akten erfahrungsgemäss über die medizinischen
Folgen wenig Aufschluss geben.

 

2.4      Abzuweisen
ist schliesslich der Antrag, ein polydisziplinäres Gutachten betreffend
Neurologie, Rheumatologie und Schulterorthopädie einzuholen. Die vorhandenen
medizinischen Berichte und Gutachten sind – soweit sie für die Beurteilung des
vorliegenden Falles von Bedeutung sind – verständlich und nachvollziehbar. Der
Beizug einer sachverständigen Person ist nur dann angezeigt, wenn es zur
Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts besonderer Kenntnisse bedarf.
Diese Kenntnisse ergeben sich aus den eingelegten medizinischen Unterlagen,
welche vom Hausarzt des Berufungsklägers, Dr. F_____, mehrfach erklärt und
kommentiert wurden. Dies ist für die rechtliche Beurteilung durch das Gericht
ausreichend. Im Übrigen kann zu den Beweisanträgen auf die zutreffenden
Ausführungen des Strafgerichts (angefochtenes Urteil, S. 10-12) sowie die Stellungnahme
der Staatsanwaltschaft vom 7. Januar 2013 (Akten S. 1045) verwiesen
werden.

 

3.

Die Berufung
richtet sich einzig gegen den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs. Die
SVG-Verurteilung bleibt unbestritten. In seinem Plädoyer macht der Verteidiger
geltend, der Berufungskläger habe die Ärzte nicht getäuscht. Angesichts der
Arbeitsunfähigkeit gemäss ärztlichen Einschätzungen von 50 % bis 100 %
habe der Berufungskläger das Schmerzgeschehen richtig geschildert. Er sei kein
Simulant, sondern habe seine Beschwerden nur aggraviert. Bei einer sog.
Symptomausweitung könne nicht auf eine aktive Täuschung des Exploranden
geschlossen werden. Die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsklägers sei durch
mehrere Ärzte und gestützt auf objektive Befunde festgestellt worden. Als
einfacher italienischsprachiger Gemüsehändler sei es ihm nicht möglich, mehrere
Ärzte zu täuschen. Mit den Videoaufnahmen, die im Auftrag der Versicherung
erstellt wurden, sei die Privatsphäre des Berufungsklägers verletzt worden. Es
handle sich daher um rechtswidrig erlangte Beweismittel, welche nicht verwertet
werden dürften. Die einzelnen Sequenzen würden aufgrund ihrer Dauer von 20 bis
30 Minuten kein zusammenhängendes Ganzes wiedergeben. Überdies sei erst ab
Januar 2007 gefilmt worden, so dass für den Zeitraum von April 2006 bis Januar
2007 keine Observationen vorlägen. Auch die Tagesrapporte des observierenden
Privatdetektivs seien nicht aussagekräftig, da dieser medizinisch nicht
ausgebildet sei. Insgesamt würden sich erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung
der Vorinstanzen aufdrängen, weshalb der Berufungskläger in dubio pro reo
freizusprechen sei. 

 

4.

4.1      Im
Ermittlungsverfahren haben sich zwischen dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers
und der Staatsanwaltschaft gehässige Streitereien entfacht, die zu einer (abgewiesenen)
Beschwerde bis ans Bundesgericht führten. Der Rechtsvertreter hat seinen
Mandanten angehalten, die Aussagen zu verweigern, was dieser instruktionsgemäss
getan hat. Beim chronologischen Studium der Akten entsteht der Eindruck, es sei
im vorliegenden Fall einzig um formalistische Fragen gegangen. Anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung hat der Rechtsvertreter eingeräumt, dass auch er zu der
aggressiven Stimmung im Vorverfahren beigetragen habe. Nun wolle sein Mandant
aber den ehrlichen Weg einschlagen und aussagen (Protokoll, Akten S. 1116).

 

4.2      In
der Folge hat der Berufungskläger in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ein
weitgehendes Geständnis abgelegt. Er hat zu Protokoll gegeben, dass er
gegenüber der B_____ Versicherung anlässlich eines Gesprächs gelogen habe. Er hat
weiter zugegeben, dass er jeweils am Dienstag und Freitag gearbeitet habe und
„zwischendurch kamen ein paar Stunden noch an anderen Tagen hinzu“ (Akten S. 1121).
Er hat dieses Verhalten damit begründet, dass er in einen Tunnel geraten sei.
Er habe da raus kommen und diese Schulden bezahlen wollen. Er habe zwar Schmerzen
gehabt, sich aber dennoch bemüht, mehr zu verdienen und die Schulden zurückzuzahlen.
Er habe den Ärzten nicht gesagt, dass er arbeiten würde, da er die Idee gehabt
habe, aus seinen Schulden raus zu kommen. Ihm sei klar gewesen, dass er dies
nicht hätte tun dürfen, „das ist normal, man kann nicht von zwei Seiten Geld beziehen“
(Akten S. 1122).

 

4.3      Diese
Aussagen lassen sich mit dem übrigen Beweismaterial vereinbaren. Es ist
unbestritten und nachgewiesen, dass der Berufungskläger in der inkriminierten
Zeit vier Unfälle erlitten hat. Im Januar 2005 ist er im Restaurant L_____ bei
einer Warenlieferung auf der Treppe gestürzt und hat sich an der rechten Schulter
verletzt (Bagatellunfall-Meldung, Akten S. 452). Am 5. April 2006 war
er in eine Auffahrkollision verwickelt. Dabei erlitt er ein Schleudertrauma,
ein Zervikalsyndrom (Halswirbelsäulen-Syndrom) und ein BWS-Syndrom
(Brustwirbelsäule-Syndrom; Schadenmeldung und Polizeirapport, Akten S. 440 f.).
Am 18. Oktober 2006 rutschte er zu Hause auf der Treppe aus, als er einen
Karton Mineralwasser holen wollte, und verletzte sich am rechten Knie (Schadenmeldung,
Akten S. 461). Schliesslich war er in einen weiteren Verkehrsunfall am 24. Oktober
2007 verwickelt (Polizeirapport, Akten S. 742). Dabei zog er sich Verletzungen
zu, welche zu einer Verschlimmerung der schon bestehenden Beschwerden geführt
haben (Arztbericht Dr. F_____, Akten S. 766). Weiter ist bekannt, dass
sich der Berufungskläger am 16. August 2007 einer arthroskopischen Operation
der rechten Schulter unterziehen musste (Diagnose: SLAP-Läsion und
posttraumatisches subacromiales Impingement; vgl. Operationsbericht Dr. E_____).
Diese vier Unfälle sowie die besagte Operation führten beim Berufungskläger
jeweils zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung seiner Gesundheit. Es
braucht keine speziellen medizinischen Kenntnisse um festzustellen, dass Treppenstürze,
Auffahrkollisionen, Kollisionen mit dem Motorrad und arthroskopische Behandlungen
einer Schulter vorübergehend zu körperlichen Beeinträchtigungen führen, welche
den Betroffenen in seiner Mobilität teils massiv einschränken können. Alle
diese Traumata können zu einer Arbeitsunfähigkeit führen. Entscheidend im vorliegenden
Fall ist die Tatsache, dass der Berufungskläger für die Zeit vom 6. April
2006 bis 7. Juni 2007 (Zeugnis Dr. F_____, Akten S. 466), vom 16. August
2007 bis 24. Oktober 2007 (Patientengeschichte D_____ Klinik), vom 25. Oktober
2007 bis 3. Januar 2008 (Unfallschein Dr. F_____, Akten S. 767) und
ab diesem Zeitpunkt zu 100 % bis 31. März 2008 und dann noch zu 70 %
arbeitsunfähig geschrieben wurde (Schreiben Dr. F_____, Aussagen Dr. F_____ in
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, Akten S. 763, 1129). Während rund zwei
Jahren hätte der zu 100 % arbeitsunfähige Gemüsehändler somit keiner Erwerbstätigkeit
nachgehen dürfen, oder aber die Aufnahme der Arbeit seinem Hausarzt oder der
Versicherung melden müssen (Aussagen Dr. F_____, Akten S. 626, 1130), was
er nachweislich nicht getan hat. Vielmehr hat er der B_____ Versicherung im Gespräch
vom 22. März 2007 erklärt, er habe seit November 2006 keine einzige Stunde
gearbeitet. Er hat das entsprechende italienischsprachige Gesprächsprotokoll
unterzeichnet (Akten S. 484/489). 

 

4.4      Die
vier eingeholten Observationsberichte für die Zeit von 17. Januar 2007 bis
1. April 2008 zeigen allerdings unmissverständlich auf, dass der
Berufungskläger zumindest regelmässig tageweise seiner anstrengenden
Berufstätigkeit als Gemüsehändler nachgegangen ist. Die Observationsberichte offenbaren,
dass er Tätigkeiten ausgeführt hat, welche mit dem von ihm gegenüber seinem
Hausarzt geltend gemachten Beschwerden gar nicht oder nicht in diesem Umfang
und Ausmass auszuüben gewesen wären. Er hat Gemüse- und Obstkisten geladen und
herumgetragen, wobei diese nach eigenen Aussagen ein Gewicht von jeweils
mindestens fünf Kilogramm aufweisen (Akten S. 567, 603), seinen
Lieferwagen be- und entladen, zehn Kilogramm schwere Zwiebelsäcke
herumgetragen, Kisten gestapelt, seinen Oberkörper nach vorne gebeugt, um
Arbeiten auszuführen, am grossen Anhänger Wartungsarbeiten vorgenommen, wobei
er schwere Räder demontiert und herumgetragen hat, verschiedene Fahrzeuge
täglich über einen längeren Zeitraum (teils einhändig) gelenkt, den schweren
Anhänger allein mittels Körperkraft an den Lieferwagen gezogen und angehängt
und schliesslich mit seinem Mobiltelefon zwischen Ohr und Schulter eingeklemmt
während der Fahrt telefoniert. Die Observationsberichte und die angefertigten
Filme sprechen eine deutliche Sprache. Auffallend ist auch die Tatsache, dass
er nicht einfach sporadisch einige Minuten im Einsatz war, um z.B. jemandem zu
helfen, und sich dann wieder zurückzog. Vielmehr arbeitete er von morgens früh
(Fahrten nach Zürich) bis abends spät. Die Filmszenen sind ausreichend lang, um
die beschriebenen Tätigkeiten zu dokumentieren. Dem objektiven Betrachter käme
nicht in den Sinn, dass hier eine Arbeitskraft am Werk war, die zu 100 %
arbeitsunfähig geschrieben war.

 

4.5      Bereits
im Laufe der Strafuntersuchung hat der Berufungskläger Bedenken betreffend die
Rechtmässigkeit von privaten Observationen angemeldet. Solche Bedenken werden
allerdings durch BGE 135 I 169 zerstreut. Das Bundesgericht hält hier
ausführlich fest, dass die Anordnung einer Observation und die Verwertung der
Ergebnisse den Schutzbereich des Grundrechts des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13
Abs. 1 BV) tangieren. Dieser Schutz gilt allerdings nicht absolut;
vielmehr können die Grundrechte gemäss Art. 36 BV eingeschränkt werden,
wenn eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches
Interesse an der Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung
verhältnismässig ist (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte nicht
angegriffen wird (Abs. 4). Obliegt es gemäss Art. 43 ATSG
(Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts) dem Versicherungsträger,
die notwendigen Abklärungen vorzunehmen, so stellt diese Gesetzesbestimmung –
jedenfalls in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG, welcher eine allgemeine
Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert – eine Grundlage für die
Anordnung einer Observation dar. Das öffentliche Interesse an der Einschränkung
des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, keine nicht geschuldeten Leistungen
zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen. Die Anordnung
einer Observation durch einen Privatdetektiv ist zur Erreichung des
angestrebten Zieles (wirksame Bekämpfung von Missbräuchen) geeignet und auch
erforderlich, da nur diese Beweismittel – beispielsweise bei offensichtlich
bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit – eine
unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können. Auf Grund dieser klaren und
mehrfach bestätigten Haltung des Bundesgerichts (BGE 136 III 410; 137 I
327) kann vollumfänglich auf die Observationen der Firma M_____ abgestellt
werden. Dabei spielt es keine Rolle, wie oft und für welche Versicherungen
diese Privatdetektei tätig ist. Der Auftrag wurde sorgfältig ausgeführt und gut
dokumentiert. Auf diese Ergebnisse ist abzustellen.

 

Die Ergebnisse
der M_____ werden schliesslich auch durch die Beobachtungen von Detektivkorporal
(DK) N_____ bestätigt, der die gleichen Beobachtungen am Tage der Anhaltung des
Berufungsklägers gemacht hat (Akten S. 551). 

 

4.6      Weiter
sind die Aussagen von Dr. F_____ von erheblicher Bedeutung. Dabei ist festzuhalten,
dass Dr. F_____ der langjährige Hausarzt des Berufungsklägers war, diesen somit
gut kannte und nicht als Interessenvertreter der Versicherungsbranche
bezeichnet werden kann. Seine Aussagen in der Voruntersuchung und vor Strafgericht
sind schlüssig, detailliert und nachvollziehbar. Es kann auf diese abgestellt
werden, so wie dies die Vorinstanz auch getan hat. Dr. F_____ hat erklärt, dass
es ausgesprochen schwierig sei, ein Schleudertrauma zu objektivieren, denn oft
gebe eine Bildgebung nichts her. Der Arzt sei auf Angaben des Patienten,
objektive Befunde und Angaben von Spezialisten angewiesen. Offenbar trifft dies
auch auf die Schulterproblematik zu. Die Befunde seien objektiv diskret
gewesen. Die HWS-Beweglichkeit war nach einer gewissen Zeit normal, er hatte
eine starke Druckdolenz. Die Schulter war in der Beweglichkeit eingeschränkt.
Dies führte schliesslich zur Operation im Sommer 2007. Es sei schwierig,
die Arbeitsunfähigkeit festzulegen. Der Patient komme, klage über Schmerzen,
habe entsprechende Befunde, da seien sich die Gutachter aber sehr oft nicht
einig. Dr. F_____ hat als Zeuge vor dem Strafgericht angegeben, dass er die
Arbeitsunfähigkeit sofort auf Null gesetzt hätte, hätte er von der
Arbeitstätigkeit seines Patienten gewusst (Protokoll, Akten S. 1129).

 

5.

Die Vorinstanz
hat das Verhalten des Berufungsklägers als gewerbsmässigen Betrug im Sinne von Art. 146
Abs. 1 und 2 StGB gewertet. Die B_____ Versicherung sei getäuscht worden und
habe dem Berufungskläger nicht geschuldete Taggeldzahlungen ausgerichtet,
währenddem dieser weiterhin gearbeitet habe. 

 

5.1      Diese
rechtliche Qualifikation ist zu bestätigen. Die Ärzte hatten keine Kenntnis
davon, dass der Berufungskläger seine Arbeit wieder aufgenommen hatte, und
konnten dies anlässlich der Untersuchungen auch nicht überprüfen. Sie mussten
diesbezüglich auf die Angaben ihres Patienten vertrauen. Bei Kenntnis der
wahren Umstände hätten die Ärzte jedenfalls keine Arbeitsunfähigkeit in diesem
Umfang be­stätigt. Es ist dem Berufungskläger vorzuwerfen, dass er die Ärzte
nicht über die möglichen und tatsächlich ausgeführten Arbeiten informiert hat.
Dies ist nur damit zu erklären, dass er nicht bestehende Beschwerden
vorgetäuscht oder kleinere Beschwerden, trotz derer er arbeiten konnte,
dramatisiert hat. Für sprachliche Verständigungsschwierigkeiten gibt es keine
Anhaltspunkte, konnten doch die medizinischen Eingriffe offensichtlich mit ihm
vorbesprochen und durchgeführt werden. Überdies verfügt der Berufungskläger
über hinreichende Ausdrucksmöglichkeiten, wie es seiner Tätigkeit als
Gemüseverkäufer […] entspricht und wie sich das Gericht anlässlich der
Berufungsverhandlung auch unmittelbar überzeugen konnte. Nach den zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz besteht zwischen Patient und insbesondere Hausarzt
ein spezielles Vertrauensverhältnis, bei welchem der Arzt vor allem beim Fehlen
objektiver Befunde auf die Angaben seines Patienten abstellen muss. Die Ärzte
sind bei der Feststellung des Grades der Arbeitsunfähigkeit in hohem Masse auf
die Angaben des Patienten .er seine Beschwerden und Einschränkungen angewiesen.
Die Schilderung der Schmerzen und Beschwerden des Patienten sind subjektiv und
nicht immer überprüfbar (BGer 6B_531/2012 vom 23. April 2013 E. 3.4;
6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4).

 

5.2      Entsprechendes
gilt für die eingeschränkten Möglichkeiten der übrigen Beteiligten, die tatsächliche
Situation anhand der eingereichten Unterlagen zu prüfen. Erst die Observation
der Versicherung und die Abklärungen der Staatsanwaltschaft haben Aktivitäten
des Berufungsklägers ans Licht gebracht, welche beeindruckende Arbeitsleistungen
zeigen (hiervor E. 4.4). Die festgestellten Tätigkeiten sind mit einer
vollen Arbeitsunfähigkeit nicht vereinbar. Rechtlich ist dieses Verhalten als gewerbsmässiger
Betrug gegenüber der Versicherung durch Vorspiegeln falscher Tatsachen
gegenüber den Ärzten und der Versicherung zu qualifizieren (AGE 348/2007
vom 10. Dezember 2008 E. 1.6; AS.2010.45 vom 2. November 2011 E. 4).

 

6.

6.1      Der
Berufungskläger hatte am 24. Oktober 2007 einen Verkehrsunfall, bei dem er
ein HWS-Distorsionstrauma und eine Schulterkontusion erlitten haben soll. In
der Folge reichte er bei der O_____ Versicherung einen auf 28. September
2007 datierten Arbeitsvertrag ein, wonach er per Anfang November 2007 bei der
Firma J_____ AG eine Arbeitsstelle als Angestellter im Gemüsehandel zu einem
Jahresgehalt von CHF 103’200.– angetreten hätte. Da dieses Gehalt für die
Berechnung der Versicherungsleistung bedeutsam gewesen war und den branchenüblichen
Lohn von CHF 54'000.– deutlich überstieg, wurde der Berufungskläger wegen
versuchten Betrugs zum Nachteil der O_____ Versicherung angeklagt. Das
Strafgericht erachtete es als erstellt, dass der Berufungskläger damit
unberechtigte überhöhte Versicherungsleistungen erschleichen wollte. Dies
ergebe sich aus dem unrealistisch hohen Lohn, dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses
und den wenig glaubwürdigen Erklärungsversuchen des Berufungsklägers anlässlich
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung. Der Berufungskläger wendet ein, es habe
sich um eine Anstellung in leitender Stellung gehandelt. Der Zeuge C_____ könne
insbesondere über das Arbeitspensum Angaben machen, was den Schluss auf die
Lohnhöhe ermögliche. Überdies habe er bei einer früheren Anstellung als
Schichtführer bei der P_____ AG monatlich CHF 8'000.– verdient, was sich
aus einem in der Berufungsverhandlung eingelegten Kontoauszug der Ausgleichskasse
ergebe.

 

6.2      Dem
eingelegten Kontoauszug lassen keine Hinweise auf einen Monatslohn als
Schichtführer in der genannten Höhe entnehmen. Das dort verzeichnete Jahreseinkommen
pro 1993 beträgt insgesamt CHF 57'684.–, was einem Monatslohn von bloss CHF 4'807.–
entspricht. Es bleiben also Zweifel daran, dass der vereinbarte Lohn
tatsächlich ausbezahlt worden wäre, wenn der Berufungskläger die Stelle bei der
J_____ AG angetreten hätte. Indessen sind die Strafbehörden durch den Untersuchungsgrundsatz
verpflichtet, auch dem nachzugehen, was den Beschuldigten entlasten könnte (Art. 6
und 139 Abs. 1 StPO; Schmid, StPO
Praxiskommentar, Art. 6 N 6 StPO;
Wohlers, Die formelle Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, in: ZStrR
2013 S. 318, 329 f.). Dabei nehmen sie rechts- und
entscheidungserhebliche Beweise ab (BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135;
BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGer 6B_441/2013 vom 4. November
2013 E. 6.1, je mit Hinweisen). Dies kann gegebenenfalls noch im Berufungsverfahren
geschehen (Art. 389 Abs. 3 StPO). 

 

6.3      Mit
Verfügung vom 2. September 2013 hat das Gericht dem Beweisantrag
stattgegeben, C_____ als Zeugen zu laden. Es ist nicht auszuschliessen, dass
durch die Befragung des Zeugen Umstände ans Licht gekommen wären, die den Berufungskläger
entlastet und die Überzeugung des Gerichts geändert hätten (BGer 6B_358/2013
vom 20. Juni 2013 E. 3.4). Dass der Zeuge infolge Krankheit nicht
erschien und daher nicht befragt werden konnte, ist dem Berufungskläger nicht
anzulasten. Bei dieser Sachlage ist das Konfrontationsrecht des
Berufungsklägers verletzt worden und es verbleiben Zweifel an der Unrechtmässigkeit
seines Handelns bezüglich der Anklage-Ziffern 2.4 bis 2.6. Er ist daher
von der Anklage des versuchten Betrugs zum Nachteil der O_____ Versicherung
freizusprechen.

 

7.

Bei der
Strafzumessung ist vom Antrag der Staatsanwaltschaft von 18 Monaten Freiheitsstrafe
auszugehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte im Berufungsverfahren
teilweise freigesprochen wurde. Die Vorinstanz hat zwar das Strafmass auf 20
Monate Freiheitsstrafe erhöht, aber nicht erklärt, welche Verschuldensmomente
speziell belastender ausgefallen sind, als dies die Staatsanwaltschaft ausgeführt
hat. Daher ist vom Antrag der Staatsanwaltschaft auszugehen. 

 

Im Übrigen hat die
Vorinstanz im Urteil (S. 20 f.) aber die be- und entlastenden Momente korrekt
aufgeführt: Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nicht mehr leicht. Er
hat über längere Zeit von seinen Falschangaben profitiert und hohe Versicherungssummen
kassiert. Zu seinen Lasten fällt vor allem ins Gewicht, dass er andere
(ehrliche) Versicherte mit Schleudertraumata in ein schiefes Licht bringt,
indem das weit verbreitete Vorurteil der Simulation bei diesem Verletzungsbild
gefördert wird, mit der Folge, dass die Versicherungen bei (richtigen)
Schleudertrauma-Patienten heute sehr zurückhaltend Leistungen erbringen. Verschuldensmässig
fällt weiter negativ ins Gewicht, dass der Berufungskläger hartnäckig
vorgegangen ist. Entlastend ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger
vom Vorwurf des versuchten Betrugs gegenüber der O_____ Versicherung
freigesprochen wurde. Es handelt sich dabei jedoch nicht um den Hauptpunkt der
Anklage, weshalb eine Reduktion von zwei Monaten angemessen erscheint.  

 

Unter
Berücksichtigung dieser Umstände ist die Freiheitsstrafe auf 16 Monate herabzusetzen.
Der bedingte Strafvollzug kann gewährt werden, wobei die Probezeit angesichts
des Zeitablaufs heute auf zwei Jahre festgelegt wird.

 

8.

Das Strafgericht
hat den Berufungskläger zur Bezahlung der Observationskosten von insgesamt CHF 18'741.–
zugunsten der B_____ Versicherung verurteilt. Die weiteren Zivilforderungen
bezüglich Taggeldleistungen und Heilkosten wurden auf den Zivilweg verwiesen.
Da sich die Observation als rechtmässig erweist (hiervor E. 4.5), sind die
Einwände des Berufungsklägers auch bezüglich der zugesprochenen Schadenersatzforderungen
unbegründet. Für die weitere Begründung ist auf das angefochtene Urteil (S. 21 f.)
zu verweisen. 

 

9.

Der
Berufungskläger beanstandet die Urteilsgebühr des vorinstanzlichen Entscheids
von CHF 5'500.–, im Falle der Berufung CHF 11'000.–. Dem mittellosen
Berufungskläger werde der Rechtsweg verunmöglicht, indem für ihn unbezahlbare
Forderungen an die Erstellung der Begründung geknüpft würden.

 

9.1      Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet der Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV zwar die
Befreiung vom Kostenvorschuss, nicht aber den definitiven Erlass der verursachten
Gerichtskosten. Es ist nicht verfassungswidrig, der betroffenen Person Kosten
aufzuerlegen, welche bei einem nachträglichen Wegfall der finanziellen Bedürftigkeit
und nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts eingefordert werden (vgl. BGE 135
I 91 E. 2.4.2.2–2.4.2.3 S. 96 f.; 122 I 5 E. 4a S. 6;
122 I 322 E. 2c S. 324; BGer 1B_732/2011 vom 19. Januar
2012 E. 7.2, je mit Hinweisen). Entsprechend sieht Art. 421 Abs. 1
StPO vor, dass die beschuldigte Person die Verfahrenskosten unabhängig von
ihrer Mittellosigkeit trägt. Weiter ergibt sich aus der Lehre, dass für eine
schriftliche Urteilsbegründung jedenfalls eine „mässig höhere“ Gerichtsgebühr
angesetzt werden kann als für ein bloss mündlich begründetes Strafurteil (Schmid, a.a.O., Art. 82 N 4
StPO; ferner Stohner, in: Basler
Kommentar, Art. 82 N 23 StPO). Da der Berufungskläger für das
Berufungsverfahren keinen Kostenvorschuss leisten musste und auch sonst nicht
gehindert war, dieses Rechtsmittel zu ergreifen, ist die Verfassung nicht
verletzt worden.

 

9.2      Entgegen
der Vorschrift von Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO werden aber im angefochtenen
Urteil die Kostenfolgen nicht begründet, weshalb die Irritation des Berufungsklägers
insoweit verständlich erscheinen kann. In der Sache aber erweist sich der vorinstanzliche
Kostenentscheid aus folgenden Gründen als zutreffend: Bezüglich der
Urteilsgebühr reicht der Gebührenrahmen für Entscheide des Strafdreiergerichts
grundsätzlich von CHF 150.– bis CHF 5'000.–. Dieser Rahmen wird aber
u.a. für den Fall einer mehrtägigen Hauptverhandlung bis auf CHF 100'000.–
ausgedehnt (§ 10 Ziff. 3.1 lit. b und Ziff. 3.2 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren, SG 154.810). Da die vorinstanzliche Hauptverhandlung vom
30./31. Januar 2013 zwei Tage dauerte und die gesprochene Urteilsgebühr
von CHF 11'000.– im unteren Bereich des bis CHF 100'000.– reichenden
Spektrums liegt, erweist sich die Urteilsgebühr als massvoll und zulässig. Die zusätzlich
auferlegten Verfahrenskosten von CHF 4'602.– beruhen auf der
Kostenrechnung der Staatsanwaltschaft (CHF 4'272.–) und dem Zeugengeld,
welches gemäss dem Protokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausgerichtet
wurde (insgesamt CHF 330.–; Akten S. 1121, 1128, 1132), weshalb der
vorinstanzliche Kostenentscheid auch insoweit zu be­stätigen ist. 

 

10.

Nach dem
Gesagten ist das vorinstanzliche Urteil insoweit abzuändern, als der Berufungskläger
von Anklage des versuchten Betrugs freigesprochen und die ausgesprochene
Freiheitsstrafe auf 16 Monate herabgesetzt wird. Im Übrigen ist das angefochtene
Urteil zu bestätigen. 

 

Bei diesem
Ausgang trägt der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens nach
Massgabe seines Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Mit Verfügung
des Instruktionsrichters vom 17. Dezember 2013 wurde das Gesuch von
Rechtsanwalt Philip Stolkin um amtliche Verteidigung bewilligt. Anlässlich der
Berufungsverhandlung wurde ihm Gelegenheit gegeben, seine Honorarnote
nachzureichen. Die Höhe seiner Entschädigung wird mit separatem Entscheid
festgelegt. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils:

 

://:        A_____ wird von der Anklage des
versuchten Betrugs zum Nachteil der O_____ Versicherung freigesprochen. Im
Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt bestätigt. 

 

A_____ wird verurteilt zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung
des Polizeigewahrsams vom 14. bis 15. August 2007 (1 Tag), mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu
einer Busse von CHF 100.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe).

 

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt. 

 

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Über die Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird
separat entschieden.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                             Der
Gerichtsschreiber 

 

 

 

Dr. Jeremy
Stephenson                                            Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.