# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c498396-c0e7-510f-b876-0c8fea5fec51
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-12-15
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 15.12.1998 JAAC 63.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-63-36--_1998-12-15.pdf

## Full Text

JAAC 63.36

Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 15

décembre 1998

Liberté économique et égalité entre concurrents (art. 31 Cst.).
Formation postgrade en médecine générale. Accord avec la
Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation
des personnes.

Interdiction de discriminer les personnes soumises au droit interne.

Il serait contraire à l’art. 31 Cst. d’exiger des personnes formées en
Suisse une formation postgrade nettement plus longue et approfondie
que ce qui est requis des personnes formées à l’étranger pour exercer en
Suisse leur profession de manière indépendante.

Wirtschaftsfreiheit und Grundsatz der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen (Art. 31 BV). Weiterbildung in Allgemeinmedizin.
Vertrag mit der europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten
über den freien Personenverkehr.

Verbot der Inländerdiskriminierung.

Es würde Art. 31 BV widersprechen, wenn man an die Weiterbildung von
Personen in der Schweiz deutlich höhere Anforderungen stellen würde
als an diejenige von Personen aus dem Ausland, die in der Schweiz ihren
Beruf selbstständig ausüben wollen.

Libertà economica e principio della parità di trattamento tra i
concorrenti (art. 31 Cost.). Istruzione postuniversitaria nella medicina
generale. Accordo con la Comunità Europea ed i suoi Stati membri sulla
libertà di circolazione delle persone.

1

Divieto di discriminazione delle persone sottoposte al diritto interno.

Sarebbe contrario all’art. 31 Cost. esigere dalle persone residenti in
Svizzera una formazione postuniversitaria sensibilmente più lunga ed
approfondita di quella richiesta a persone all’estero per esercitare in
modo autonomo la professione in Svizzera.

1. La notion de discrimination des personnes soumises au droit interne

2. Réglementation de la formation en médecine générale

2.1 Situation en droit communautaire

2.2 Situation actuelle en droit suisse

2.3 Projet de loi fédérale

2.4 Projet d’accord avec la Communauté européenne

2.5 Les cas de discrimination des médecins généralistes formés en Suisse

3. Constitutionnalité de la discrimination

3.1 Prise en considération de faits régis par le droit international

3.2 Liberté économique

3.2.1. Restriction

3.2.2 Base légale

3.2.3 Intérêt public

3.2.4 Proportionnalité

3.3 L’égalité entre concurrents (art. 31 Cst.)

4. Alternatives à la discrimination

5. Résumé

1. La notion de discrimination des personnes soumises au droit
interne

Traditionnellement, les Etats ont tendance à favoriser leurs nationaux par
rapport aux ressortissants d’autres pays lors de l’octroi de droits. Suite au
processus d’intégration européenne, un phénomène inverse s’est produit dans
les Etats membres de l’Union européenne: les nationaux se sont retrouvés à
maintes reprises désavantagés par rapport aux ressortissants des autres Etats
membres en raison d’une différence de réglementation applicable. En effet,
lorsque la législation nationale est plus restrictive ou moins généreuse que la
réglementation découlant du droit communautaire, les personnes qui peuvent
se prévaloir de cette dernière ont une situation juridique plus favorable que le
reste de la population qui est soumis à la législation nationale.

2

Sous l’influence du droit américain de la concurrence, la doctrine européenne
a développé pour ce phénomène la notion de «discrimination à rebours»
(«umgekehrte Diskriminierung»; «reverse discrimination»)[1]. Il ne
s’agit toutefois pas d’une terminologie idéale, car en Suisse le terme de
discrimination est usuellement employé dans un sens très fort et équivaut
à une inégalité de traitement fondée sur un critère inadmissible et visant à
déprécier un certain groupe social; une discrimination est ainsi considérée
comme en principe interdite[2]. En revanche, la notion de discrimination
à rebours est employée par la doctrine comme synonyme d’un traitement
désavantageux des personnes soumises à la législation interne par rapport
aux personnes pouvant se prévaloir des droits conférés par le droit
communautaire, sans que ce traitement désavantageux soit nécessairement
prohibé par le droit européen ou le droit interne de l’Etat en cause. Faute de
mieux, nous en resterons toutefois à la notion de discrimination.

Dans la doctrine germanophone récente, la notion de discrimination à rebours
(umgekehrte Diskriminierung) cède le pas à celle de Inländerdiskriminierung[3].
Cette notion-ci a l’avantage de mieux mettre en évidence l’objet de la
discrimination, à savoir les personnes soumises à la législation nationale. Nous
suivrons cette nouvelle optique en employant l’expression de «discrimination
des personnes soumises au droit interne».

Le phénomène de la discrimination des personnes soumises au droit interne
n’est pas lié exclusivement à l’intégration européenne. Il peut aussi résulter du
droit international, notamment suite à l’élaboration de standards minima[4].

2. Réglementation de la formation en médecine générale

2.1 Situation en droit communautaire

Outre les dispositions de base prévues dans le traité CE, la libre circulation
des médecins dans l’Union européenne est régie par la directive n° 93/16 du
Conseil du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la
reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres[5]. Cette
directive fixe un certain nombre de règles minimales quant à la formation
universitaire des médecins (art. 23), énonce les diplômes universitaires en
médecine délivrés par chaque Etat membre (art. 3) et oblige les autres Etats
membres à reconnaître ces diplômes en leur donnant, en ce qui concerne
l’accès aux activités du médecin et l’exercice de celles-ci, le même effet qu’aux
diplômes qu’ils délivrent eux-mêmes (art. 2).

Cette directive fixe par ailleurs certaines règles minimales sur l’obtention de
titres de médecin spécialiste (art. 24 ss), notamment quant à la durée minimale
de formation postgrade (entre 3 et 5 ans). Elle énonce les différents titres
de médecin spécialiste communs à tous les Etats membres (art. 5) ou à une
partie d’entre eux (art. 6). La directive oblige enfin chaque Etat membre à
reconnaître ces titres de médecin spécialiste en leur donnant le même effet sur
son territoire qu’aux titres de spécialiste qu’ils délivrent eux-mêmes (art. 4).
Le titulaire d’un titre de spécialiste peut employer le titre et l’abréviation
prévus dans l’Etat où il travaille pour la formation spécialisée qu’il a suivie, s’il
remplit les conditions de base prévues par la directive (art. 19).

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S’agissant de la médecine générale, la directive ne prévoit pas l’obtention d’un
titre de spécialiste, mais elle prescrit à chaque Etat membre d’instaurer une
formation spécifique après l’obtention du diplôme universitaire et conduisant
à la délivrance d’un diplôme particulier (art. 30 ss). La formation spécifique a
comme caractéristiques principales d’avoir une durée minimale de seulement
deux ans à plein temps, d’être de nature plus pratique que théorique et de ne
pas devoir être «validée» au moyen d’un examen (art. 31). La directive oblige
chaque Etat membre à exiger le diplôme de médecin généraliste pour exercer
en tant que médecin généraliste dans le cadre de son régime de sécurité
sociale (art. 36). Elle contraint aussi chaque Etat membre à reconnaître les
diplômes de médecin généraliste délivrés par d’autres Etats membres[6] et
à permettre au titulaire de ce certificat de pratiquer la médecine générale
à charge de la sécurité sociale (art. 37). Elle donne enfin aux ressortissants
d’un Etat membre auquel un autre Etat membre a délivré un diplôme de
médecin généraliste le droit de porter dans l’Etat membre d’accueil le titre
professionnel qui existe dans cet Etat et de faire usage de son abréviation
(art. 38).

Il convient de relever que les dispositions de la directive sur le contenu et la
durée des formations sont des règles minimales qui doivent être respectées
par les Etats membres. Le droit communautaire n’empêche en revanche pas
les Etats membres de fixer une durée supérieure à deux ans pour la formation
spécifique des personnes formées sur leur territoire. En pratique, quatre
Etats membres[7] ont limité à deux ans la durée de la formation en médecine
générale tandis que les autres Etats ont prévu une durée de trois ans[8]. Trois
Etats membres ont prévu en outre la possibilité de poursuivre une formation
postgrade en médecine générale après avoir achevé la formation spécifique
régie par la directive communautaire[9].

2.2 Situation actuelle en droit suisse

Actuellement, en matière de formation des médecins, le droit fédéral régit les
conditions d’obtention du diplôme fédéral de médecin. Ce diplôme habilite son
titulaire à exercer librement sa profession de médecin dans toute l’étendue
de la Confédération[10]. Les cantons sont toutefois habilités à exiger une
autorisation pour pratiquer la médecine sur leur territoire. S’ils sont tenus
de reconnaître les diplômes fédéraux de médecine, ils peuvent d’une part
faire dépendre l’autorisation cantonale de conditions supplémentaires
(notamment de domicile, de moralité ou de santé[11]), d’autre part admettre
à la pratique de la médecine des personnes qui ne sont pas titulaires de
diplômes fédéraux[12].

La Confédération règle par ailleurs la pratique à charge de l’assurance-maladie
en exigeant, outre le diplôme fédéral, une formation postgraduée de deux
ans[13]; on relèvera qu’aucun examen n’est requis. Selon un accord conclu
entre la FMH et le Concordat des assureurs-maladie suisses, la FMH a édicté un
«Règlement relatif à la reconnaissance de la formation médicale postgraduée
de deux ans selon la LAMal». Ce «règlement», dont la nature juridique est peu
claire et qui n’a pas fait l’objet d’une approbation par les autorités fédérales,
crée un certificat «Formation postgraduée LAMal» pour les médecins qui
disposent d’une autorisation cantonale de pratiquer sans être titulaire

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d’un titre de spécialiste FMH ou d’un diplôme équivalent. Ce certificat est
reconnu par les caisses-maladie et permet donc de pratiquer à charge de
l’assurance-maladie.

Formellement, il appartient aux cantons de réglementer l’emploi des titres
de spécialiste en médecine. Dans la pratique, les cantons se contentent
pour l’essentiel de reconnaître les titres de spécialiste délivrés par la FMH,
l’association faîtière des médecins[14]. C’est la FMH qui fixe la liste des titres
de spécialiste et qui en détermine les conditions et la procédure d’obtention
dans un acte appelé la Réglementation pour la formation postgraduée (RFP).
S’agissant de la formation en médecine générale, la FMH prévoit un titre de
spécialiste en médecine générale qui requiert une formation postgraduée de
cinq ans ainsi que la réussite d’un examen final.

2.3 Projet de loi fédérale

En décembre 1997, un projet de loi fédérale sur la formation de base, la
formation postgrade et la formation continue des professions médicales a été
mis en consultation (FF 1997 IV 1456). Ce projet prévoit que le diplôme fédéral
obtenu à la suite de la formation universitaire de base habilite seulement à
exercer la médecine sous la surveillance et la responsabilité d’un titulaire
d’un titre fédéral de spécialiste. Pour pouvoir exercer à titre indépendant la
médecine (y compris la médecine générale), il faut avoir un titre fédéral de
spécialiste.

Selon ce projet de loi fédérale, les titres fédéraux de spécialiste peuvent être
obtenus à l’issue d’une formation postgrade dont la durée peut varier entre
deux et cinq ans et est fixée par le Conseil fédéral séparément pour chaque
titre de spécialiste. La formation postgrade se déroule dans des centres de
formation reconnus et s’achève par un examen final. Les conditions et la
procédure relative à l’octroi des titres de spécialiste sont, pour l’essentiel,
réglées par une ordonnance du département.

Dans la mesure où le projet de loi ne modifie pas l’art. 36 de la loi fédérale du
18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal, RS 832.10), le certificat actuel
«formation postgraduée LAMal» pourrait continuer à être délivré bien qu’il ne
puisse à l’avenir jouer de rôle que pour l’exercice de la médecine générale à
titre dépendant.

2.4 Projet d’accord avec la Communauté européenne*

Dans le cadre des négociations sectorielles entre la Confédération suisse et
la Communauté européenne, il est prévu de conclure un accord sur la libre
circulation des personnes. Ce traité donnerait en principe aux ressortissants
des Etats membres de l’Union européenne et de la Suisse un droit d’entrée, de
séjour, d’accès à une activité économique salariée et d’établissement en tant
qu’indépendant sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, art. 4 et
annexe I).

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Afin de faciliter aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne
et de la Suisse l’accès aux activités salariées et indépendantes et leur exercice,
les parties contractantes sont obligées de prendre les mesures nécessaires,
conformément à la directive n° 93/16 du Conseil du 5 avril 1993, concernant:

a. la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres, et

b. la coordination des dispositions légales, réglementaires et administratives
concernant l’accès aux activités salariées et non salariées et l’exercice de
celles-ci ainsi que la prestation de services (art. 9 et annexe III ch. 4).

2.5 Les cas de discrimination des médecins généralistes formés
en Suisse

Si le projet de loi fédérale sur la formation postgrade des professions
médicales maintient l’exigence d’un titre de spécialiste pour pratiquer la
médecine générale de manière indépendante en Suisse et que le Conseil
fédéral fixe, comme dans la réglementation actuelle de la FMH, à cinq ans la
formation conduisant à ce titre de spécialiste, la ratification du projet d’accord
avec la Communauté européenne entraînerait une discrimination pour les
médecins généralistes formés en Suisse. Ces personnes devraient en effet
remplir des exigences nettement plus sévères pour ouvrir un cabinet que les
personnes qui viendraient pratiquer en Suisse en étant titulaires d’un diplôme
en médecine générale délivré par un Etat membre de l’Union européenne:
non seulement leur formation postgrade serait de cinq ans alors que l’accord
avec la Communauté européenne permettrait à des médecins généralistes
européens de venir pratiquer en Suisse après une formation postgrade de deux
ou trois ans, mais encore les personnes formées en Suisse n’obtiendraient le
titre de spécialiste qu’après la réussite d’un examen final tandis qu’un médecin
généraliste titulaire d’un diplôme délivré par un Etat membre de l’Union
européenne pourrait automatiquement, à l’échéance de la durée de formation,
obtenir le diplôme correspondant sans passer d’examen.

Là-dessus se grefferait une seconde discrimination: les titulaires d’un diplôme
européen seraient en droit d’utiliser en Suisse le titre suisse correspondant,
à savoir celui de spécialiste en médecine générale, sans avoir suivi une
formation postgrade aussi poussée[16]. La Confédération sera en effet obligée
de notifier à la Commission européenne le diplôme qui sanctionne en Suisse
la formation spécifique en médecine générale et qui habilite à pratiquer la
médecine générale à charge des assurances sociales[17]. Or, seul un diplôme
qui permet de pratiquer aussi bien comme indépendant que comme employé
remplirait les exigences de la directive n° 93/16[18].

3. Constitutionnalité de la discrimination

3.1 Prise en considération de faits régis par le droit international

Si, d’une part, le projet d’accord avec la Communauté européenne aboutit et
est ratifié par la Suisse et que, d’autre part, le législateur fédéral adopte la loi
sur la formation postgrade, l’accès à la profession de médecin généraliste sera

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régi tant par des règles internationales que par du droit interne. Ces sources
distinctes de la réglementation applicable posent problème lors de l’examen
de la constitutionnalité de l’un de ces groupes de règles. Doit-on examiner
chacun de ces groupes de règles pour lui-même ou bien doit-on prendre en
considération l’ensemble de la réglementation applicable? Cette question fait
encore l’objet de controverses dans les pays de l’Union européenne en raison
de la nature supranationale des règles communautaires[19].

En Suisse, toutefois, le droit international et le droit interne forment un ordre
juridique uniforme. Les traités internationaux font partie intégrante de l’ordre
juridique suisse[20]. Cela vaut non seulement pour les traités eux-mêmes, mais
également pour les actes normatifs étrangers auxquels ces traités se réfèrent.
Le projet d’accord avec la Communauté européenne est un traité international
qui, dans le domaine de la libre circulation des personnes, entraîne de l’avis de
l’Office fédéral de la justice (OFJ) une certaine unification du droit. Cet accord
ne crée en Suisse aucun ordre juridique distinct. Or, les droits fondamentaux
de la Constitution fédérale s’imposent dans l’ensemble de l’ordre juridique
suisse[21]. Peu importe donc que la situation juridique examinée soit régie
par du droit interne adopté souverainement par la Suisse, par du droit interne
qu’un accord international prédétermine intégralement ou par un traité
international applicable directement. Il est également sans importance qu’une
discrimination résulte d’un même acte législatif, de deux actes législatifs
distincts ou de sources normatives différentes.

Autrement dit, la constitutionnalité d’une discrimination peut donc être
contrôlée non seulement lorsque celle-ci résulte de normes internes mais
aussi lorsqu’elle découle de la conjonction d’une norme interne avec une
norme de droit communautaire directement applicable en vertu d’un accord
avec la Communauté européenne. Il faut toutefois relever que ce pouvoir
de contrôle n’implique pas nécessairement le pouvoir de sanctionner une
inconstitutionnalité, eu égard notamment au principe de la primauté du droit
international.

3.2 Liberté économique

3.2.1. Restriction

La liberté économique (art. 31 Cst.) protège le libre accès à la profession aussi
bien pour les indépendants que pour les salariés[22]. En exigeant un titre de
spécialiste et une formation postgrade de cinq ans pour pouvoir exercer de
manière indépendante la profession de médecin, y compris pour la médecine
générale, la Confédération limiterait l’accès à la profession de médecin et donc
restreindrait la liberté économique des titulaires de diplômes fédéraux en
médecine.

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Cette restriction se fonderait sur la compétence fédérale de l’art. 33 et
l’art. 31bis al. 2 Cst. Comme elle demeurerait conforme au principe de la liberté
économique, elle est soumise aux conditions constitutionnelles suivantes:
reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public pertinent et respecter
le principe de la proportionnalité.

3.2.2 Base légale

Le projet de loi sur la formation postgrade fixe le principe de l’exigence d’un
titre de spécialiste pour l’octroi d’une autorisation cantonale de pratiquer et
donc pour exercer la profession de médecin de manière indépendante[23].
Cela signifie d’une part que le régime d’autorisation cantonale sera dorénavant
imposé par le droit fédéral et d’autre part que la condition principale de ce
régime d’autorisation sera à l’avenir déterminée par la législation fédérale. Le
projet de loi fédérale ne règle toutefois pas complètement cette condition. Il
délègue en effet au Conseil fédéral la compétence de déterminer séparément
pour chaque titre de spécialiste la durée de la formation postgrade nécessaire
pour se présenter à l’examen final en vue d’obtenir le titre de spécialiste, tout
en fixant une durée minimale de deux ans; quant à la durée maximale, elle
est «en règle générale» de cinq ans, ce qui permettrait au Conseil fédéral de
prévoir une durée de formation postgrade plus longue pour certains titres
isolés[24].

La prescription d’un régime d’autorisation pour l’exercice d’une profession
est une atteinte grave à la liberté économique et requiert une base légale
formelle. Cela n’exclut toutefois pas que la loi formelle se limite à définir les
grandes lignes de la restriction et délègue au gouvernement le soin de régler
les détails[25]. En l’occurrence, le projet de loi règle lui-même le principe de la
restriction à la liberté économique. Certes, la durée de la formation postgrade
nécessaire pour obtenir le titre de spécialiste est un facteur important pour
déterminer l’intensité de l’atteinte. Une délégation législative au Conseil
fédéral est néanmoins admissible pour autant que la loi fixe un cadre assez
précis. Dans cette perspective, on peut sérieusement douter que le principe de
la légalité soit respecté si le Conseil fédéral reçoit carte blanche pour fixer une
durée supérieure à cinq ans dans des cas particuliers. Une disposition légale
qui fixerait une limite absolue ou qui énoncerait les facteurs susceptibles de
justifier une exception paraît à tout le moins souhaitable. Il n’est cependant
pas nécessaire de trancher en l’espèce, car la formation postgrade en médecine
générale ne ferait certainement pas partie des cas particuliers justifiant une
durée supérieure à cinq ans.

Quant aux autres conditions d’obtention du titre de spécialiste (étapes de
la formation postgrade, domaine d’examen, etc.), elles relèvent de l’avis de
l’OFJ des questions de détails que le législateur peut déléguer à une instance
inférieure.

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Cela étant, l’OFJ est d’avis que la condition de la base légale serait respectée si
le projet de loi fédérale introduisait l’exigence d’un titre de spécialiste et si le
Conseil fédéral fixait dans son ordonnance à cinq ans la durée de la formation
postgrade nécessaire pour obtenir le titre de spécialiste en médecine générale.

3.2.3 Intérêt public

L’exigence d’un titre de spécialiste vise à encourager un approvisionnement
médical de qualité en imposant un haut niveau de qualification pour les
médecins pratiquant sous leur propre responsabilité[26]. En somme, il s’agit
de mieux protéger les patients en fournissant une formation approfondie aux
médecins indépendants auxquels ces patients sont susceptibles de faire appel.
C’est là clairement un intérêt public pertinent.

3.2.4 Proportionnalité

Si l’on prend comme référence le but déclaré d’encourager un
approvisionnement médical de qualité, la restriction envisagée est
incontestablement apte à atteindre ce but. Une formation postgrade assez
poussée et un contrôle final contribuent à améliorer la qualification des
fournisseurs de prestations médicales. En revanche, l’aptitude à réaliser le but
implicite de mieux protéger les patients est contestable si le législateur limite
la portée de la restriction en permettant à d’autres médecins généralistes de
pratiquer de manière indépendante sans avoir le même degré de qualification,
que ce soit parce qu’ils viennent avec un diplôme européen conforme à la
directive n° 93/16 ou parce qu’il s’agit de médecins déjà installés qui pourront
continuer à exercer de manière indépendante sans titre de spécialiste
en vertu d’une disposition transitoire du projet de loi. L’inaptitude de la
restriction à atteindre le but implicite est d’autant plus évidente si l’on prend
en considération que les clients ne seront pas en mesure de distinguer les
médecins généralistes formés en Suisse puisque l’accord avec la Communauté
européenne impliquera que le titre fédéral de spécialiste en médecine
générale pourra être utilisé en Suisse aussi par les titulaires d’un diplôme
communautaire, bien que leur formation postgrade soit moins poussée.

La condition de la nécessité de la mesure envisagée présuppose qu’aucune
mesure moins restrictive ne peut atteindre le but recherché.

Vue sous l’angle du but implicite de protection des patients, l’exigence
d’un titre de spécialiste en médecine générale (qui sanctionnerait une
formation postgrade de cinq ans et la réussite à un examen final) ne peut
pas être considérée comme nécessaire si la Suisse admet par ailleurs que
des médecins généralistes européens dotés d’une formation postgrade
nettement moins poussée puissent venir pratiquer comme indépendants sur
son territoire. L’intégration de la directive n° 93/16 dans le projet d’accord avec
la Communauté européenne démontre que la Suisse n’estime pas que la santé
de sa population sera mise en danger à l’avenir par des médecins généralistes
ayant suivi une formation postgrade limitée aux standards minimaux fixés par
cette directive.

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Le but explicite d’encourager un approvisionnement médical de qualité est
difficile à mettre en œuvre dans l’optique de la condition de la nécessité,
car il s’agit d’un but ouvert: le degré de formation postgrade nécessaire
dépend du niveau de qualité d’approvisionnement médical que la collectivité
publique entend obtenir à un moment donné. Autrement dit, si l’on examine
le projet de loi sur la formation postgrade pour lui-même, l’exigence d’un
titre de spécialiste est nécessaire pour atteindre le haut niveau de qualité
poursuivi. Le problème est qu’en cas de ratification du projet d’accord avec
la Communauté européenne, la Suisse fixerait déjà comme suffisant un
niveau inférieur de qualité de l’approvisionnement en matière de médecine
générale. Au regard de ce niveau-ci, une formation postgrade de cinq ans
n’apparaît plus comme nécessaire pour un approvisionnement médical de
qualité. Or, dans la mesure où la qualité de l’approvisionnement médical de
la population est déterminée par la totalité des fournisseurs de prestations,
le législateur fédéral ne saurait viser simultanément deux niveaux différents
de qualité d’approvisionnement pour une même catégorie de fournisseurs de
prestations[27].

Une restriction à la liberté économique doit aussi respecter la condition de
la proportionnalité au sens étroit. Il faut donc que l’intensité de l’atteinte
demeure dans une relation soutenable par rapport au but poursuivi.
L’exigence d’une formation postgrade de cinq ans pour pouvoir exercer la
médecine générale de manière indépendante est une restriction importante de
la liberté économique, car elle empêche les titulaires d’un diplôme fédéral de
médecin de s’installer comme indépendant pendant de nombreuses années.
Si le niveau minimal de qualité d’approvisionnement médical que l’Etat doit
assurer est fixé à celui susceptible d’être atteint avec les médecins généralistes
qui s’installeraient en Suisse grâce à l’accord avec la Communauté européenne,
l’exigence d’une formation postgrade de cinq ans apparaît disproportionnée.

On pourrait être tenté de défendre la proportionnalité de la restriction
en avançant qu’une qualification supérieure peut constituer un avantage
professionnel et économique dans les pays membres de l’Union européenne
qui connaissent une formation de deux ans pour la médecine générale. Certes,
une personne titulaire d’un titre suisse de spécialiste en médecine générale
pourrait aussi employer celui-ci à l’étranger[28]. Un tel avantage ne rend
toutefois pas nécessaire l’exigence d’une formation postgrade de cinq ans pour
exercer la médecine générale de manière indépendante en Suisse. L’objectif
d’améliorer la position concurrentielle sur le marché européen des médecins
généralistes formés en Suisse pourrait en effet être atteint par une mesure
moins restrictive, à savoir en faisant du titre de spécialiste en médecine
générale un titre supplémentaire qui n’est pas nécessaire pour pratiquer
en Suisse, mais qui peut être obtenu à l’issue d’une formation complémentaire
plus poussée.

Que le projet d’accord avec la Communauté européenne fasse perdre à
l’exigence d’une formation postgrade de cinq ans son caractère nécessaire et
la rende disproportionnée ne signifie pas que seule une formation répondant
aux conditions minimales des art. 30 et suivants de la directive n° 93/16
serait nécessaire et proportionnelle au regard de la liberté économique.
Derrière l’octroi de diplômes, il y a une certaine image de marque du pays
qui est en jeu. Le législateur peut dès lors aussi veiller à la réputation de la
formation médicale en Suisse. Si ce facteur ne justifie pas l’exigence d’une

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formation deux fois et demi plus longue, il laisse quand même au législateur
une certaine marge de manœuvre. L’OFJ n’aurait ainsi aucune hésitation à
considérer l’exigence d’un examen final comme une restriction nécessaire et
proportionnelle malgré que la directive susnommée ne prévoie pas cette
condition. De même, l’OFJ serait prêt à admettre que la réputation de la
formation médicale en Suisse rend nécessaire et proportionnelle une durée
un peu plus longue que celle fixée comme seuil minimal par la directive, par
exemple trois ans.

3.3 L’égalité entre concurrents (art. 31 Cst.)

L’égalité entre concurrents complète la liberté économique et offre une
protection contre les mesures étatiques dites de police économique qui
faussent la concurrence en favorisant ou en désavantageant certains
concurrents et qui ne reposent pas sur une différence de fait pertinente au
regard du but poursuivi par la mesure[29]. Selon la jurisprudence récente, cet
aspect de l’égalité est garanti par l’art. 31 Cst. et non pas par l’art. 4 Cst.[30].

L’égalité entre concurrents est accordée uniquement aux concurrents directs,
à savoir aux personnes qui appartiennent à une même branche et qui
s’adressent au même public avec la même offre afin de couvrir les mêmes
besoins[31]. Dans le contexte de la formation des médecins généralistes, le
marché en cause est celui des praticiens en médecine générale qui exercent
de manière indépendante. Seuls peuvent donc se prévaloir de l’égalité entre
concurrents les médecins généralistes déjà installés comme indépendants.

Une discrimination dans la réglementation de l’accès à la profession ne fausse
pas nécessairement pour autant la concurrence entre les participants du
marché en cause. La durée de la formation nécessaire pour accéder au même
marché n’est en effet pas un facteur qui influe directement sur la situation
concurrentielle. On ne saurait ainsi déduire de l’égalité entre concurrents une
obligation pour l’Etat de veiller à ce que l’accès à un marché donné soit soumis
à des conditions uniformes qui mettent tous les concurrents au même niveau.
En revanche, une réglementation étatique qui empêche de communiquer
au public une différence considérable dans les qualifications des acteurs du
marché n’est pas neutre, mais favorise les concurrents les moins bien formés.

En l’espèce, si l’idée était maintenue d’exiger une formation postgrade de
cinq ans et un titre de spécialiste pour pratiquer de manière indépendante
la médecine générale, et si les personnes dotées d’un diplôme délivré par un
Etat membre de l’Union européenne après une formation postgrade de deux
ans pouvaient non seulement s’installer en Suisse comme indépendants mais
aussi utiliser le titre suisse correspondant, c’est-à-dire le titre de spécialiste
en médecine générale[32], les clients potentiels ne seraient donc pas en
mesure de différencier entre un médecin généraliste doté d’une formation
postgrade minimale et un autre qui a suivi une formation nettement plus
approfondie. Cette apparence identique crée une égalité artificielle entre
concurrents. Or, tout comme l’égalité dans la loi[33], l’égalité entre concurrents
doit être comprise comme exigeant aussi un traitement distinct de situations
différentes. Dans la mesure où la durée de la formation postgrade est un
facteur déterminant pour l’octroi du titre qui ouvre l’accès à la profession,
l’Etat ne saurait traiter de la même façon - c’est-à-dire accorder la possibilité

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d’utiliser ce titre - des personnes qui bénéficient d’une formation beaucoup
plus courte - sauf bien sûr si le niveau moindre de formation postgrade est
compensé par d’autres facteurs tels que l’expérience professionnelle. Lorsque
la formation de certains concurrents est nettement plus approfondie que celle
des autres concurrents, le législateur doit donc permettre à ceux-là de faire
connaître leur qualification supérieure à la clientèle potentielle. Certes, au
bout de quelques années, une telle différence de formation initiale perd de son
importance par rapport aux connaissances acquises au travers de la pratique
et de la formation continue. Il n’empêche qu’une concurrence non faussée est
essentielle aussi au début de l’activité d’indépendant, lors de la création d’une
clientèle habituelle.

En conclusion, l’Etat viole la garantie de l’égalité entre concurrents s’il exige
une formation postgrade de cinq ans pour les médecins généralistes formés en
Suisse tout en accordant le droit d’employer le titre de spécialiste sanctionnant
cette formation approfondie à des personnes qui ont suivi une formation
postgrade nettement plus courte.

4. Alternatives à la discrimination

L’examen qui précède a conduit l’OFJ à constater que, au cas où la Suisse
ratifierait le projet d’accord avec la Communauté européenne, l’art. 31 Cst.
ne permettrait plus au législateur fédéral d’exiger une formation postgrade
de cinq ans pour exercer la médecine générale de manière indépendante. Il
faut toutefois relever que le projet de loi sur la formation postgrade énonce
uniquement l’exigence d’un titre de spécialiste pour obtenir l’autorisation
cantonale de pratiquer et qu’elle laisse au Conseil fédéral le soin de fixer la
durée de la formation nécessaire pour l’obtention des différents titres de
spécialiste entre deux et cinq ans. Cela étant, il existe deux possibilités:

· soit on maintient l’exigence d’un titre de spécialiste pour pratiquer
en Suisse la médecine générale de manière indépendante; dans ce cas, le
Conseil fédéral serait obligé par la Constitution, lorsqu’il fixerait dans son
ordonnance la durée de la formation postgrade nécessaire pour obtenir le titre
de spécialiste en médecine générale, de rabaisser cette durée à deux ou trois
ans;

· soit on renonce à l’exigence d’un titre de spécialiste pour pratiquer la
médecine générale de manière indépendante et on crée un diplôme particulier
susceptible d’être obtenu après une formation postgrade de deux ou trois
ans (avec ou sans examen final); dans cette hypothèse, il serait possible de
conserver un titre de spécialiste en médecine générale qui pourrait être
obtenu après une formation postgrade plus approfondie qui s’apparenterait à
celle requise actuellement par

12

la FMH. Cette solution se rapprocherait de celle choisie en Allemagne, en Suède
et en Finlande.

5. Résumé

Si le projet d’accord avec la Communauté européenne est ratifié, le législateur
fédéral ne sera plus libre de réglementer l’exercice des professions médicales
comme bon lui semble. Non seulement les règles internes devront être
compatibles avec la réglementation communautaire reprise dans cet accord,
mais la Constitution fédérale limitera dans une certaine mesure la possibilité
d’édicter des règles plus strictes pour les personnes soumises au seul droit
interne. En l’occurrence, l’exigence d’une formation postgrade de cinq ans
pour pouvoir exercer la médecine générale de manière indépendante apparaît
disproportionnée et viole la liberté économique si la Confédération s’engage
à accorder cette possibilité aux titulaires de diplômes délivrés par les Etats
membres de l’Union européenne bien que leur formation postgrade s’élève
à deux ou trois ans. Par ailleurs, l’exigence de cette formation postgrade de
cinq ans créerait une inégalité entre concurrents prohibée par la Constitution
puisque le projet d’accord avec la Communauté européenne permettrait aux
titulaires de diplômes en médecine générale délivrés par les Etats membres de
l’Union européenne de se prévaloir du même titre que les personnes formées
en Suisse bien qu’ils aient suivi une formation nettement plus courte.

[1] Voir notamment: Astrid Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen:
Zulässigkeit und Grenzen der discrimination à rebours nach europäischem
Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, Cologne 1995, pp. 17 ss,
avec de nombreuses références.
[2] Projet 1996 de mise à jour: «Selon [le] principe [de non-discrimination]
aucun fait ne peut justifier qu’on traite différemment un groupe de personnes
quand ce fait est pris comme motif pour le déprécier.» FF 1997 I 144. Voir
aussi U. Häfelin & W. Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3e éd.
1993, n. 1561b et 1634 ss.; J. P. Müller, Die Grundrechte der schweizerischen
Bundesverfassung, 2e éd. 1991, pp. 217 s.
[3] En Allemagne: Christoph Hammerl, Inländerdiskriminierung, Berlin 1997.
En Autriche: Alexander Balthasar, «Inländerdiskriminierung» in der EU nach
dem EG-Vertrag und aus österreichischer Sicht, Zeitschrift für öffentliches
Recht, 53 (1998), 143-216.
[4] Cf. A. Balthasar (note 3), p. 145 note 2.
[5] Publiée au Journal officiel des Communautés européennes (JOCE) n° L 165
du 7 juillet 1993, p. 1 et modifiée depuis à plusieurs reprises.
[6] La liste des dénominations des diplômes de médecin généraliste couverts
par la directive n° 93/16 est parue dans le JOCE sous la référence 96/C 393/04.
Cela va du «Zeugnis über die spezifische Ausbildung in der Allgemeinmedizin»
(Allemagne) au «Titulo de especialista en medecina familiar y comunitaria»
(Espagne) en passant par le titre de «Arzt für Allgemeinmedizin» (Autriche).
[7] France, Italie, Belgique et Finlande.
[8] Exception: 3 ans et demi au Danemark.
[9] Finlande: 4 ou 6 ans; Allemagne: 1 ans; Suède: 4 ans.
[10] Article premier de la loi du 19 décembre 1877 concernant l’exercice
des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la
Confédération suisse (RS 811.11).

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[11] BE: Loi sur la santé publique, art. 16; BL: Gesundheitsgesetz § 12
al. 2; GE: Loi sur les professions de la santé, art. 6; JU: loi sanitaire, art. 51;
NW: Gesetz über das Gesundheitswesen, art. 17 al. 2; UR: Gesetz über das
Gesundheitswesen, art. 9 al. 3; VD: Loi sur la santé publique, art. 78; ZH:
Gesundheitsgesetz, § 8 al. 1; ZG: Gesetz über das Gesundheitswesen, § 18 al. 2.
[12] AG: Gesundheitsgesetz, § 17 al. 1 2e phr. et al. 3; AI: Gesundheitsgesetz,
art. 2 al. 2, art. 11 ss; BL: Gesundheitsgesetz, § 12 al. 4; BS:
Medizinalpersonengesetz, § 1 let. c et d; JU: loi sanitaire, art. 49; LU:
Gesundheitsgesetz § 27 al. 2; TI: Legge sanitaria, art. 57; UR: Gesetz über das
Gesundheitswesen, art. 10; VD: Loi sur la santé publique, art. 91 al. 1 let. b
et c et al. 2; ZH: Gesundheitsgesetz, § 8 al. 2, § 16 al. 2; ZG: Gesetz über das
Gesundheitswesen, § 19.
[13] Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal, RS 832.10)
art. 36 al. 1; O du 12 avril 1995 concernant l’entrée en vigueur et l’introduction
de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (OAMal, RS 832.102)
art. 38 al. 1.
[14] Par ex.: FR: Loi sur la police de santé, art. 42; SG: Verordnung über die
Ausübung der medizinischen Berufe, art. 6; ZH: Verordnung über die Ärzte,
§ 13.
[16] Art. 38 de la directive n° 93/16.
[17] Art. 30, 36, 37 et 41 de la directive n° 93/16.
[18] Voir aussi l’avant-dernier considérant de la directive: celle-ci s’applique
aussi bien aux médecins salariés qu’aux médecins exerçant leur activité de
manière indépendante.
[19] Voir par exemple A. Balthasar (note 3), pp. 203 ss.
[20] FF 1997 I 136 s.; JAAC 53.54.
[21] Cf. projet 96 de mise à jour de la Constitution, art. 31 al. 1 (= art. 35 al. 1
de la Constitution mise à jour du 18 décembre 1998, FF 1999 I 182, note de la
rédaction).
[22] R. Rhinow, Art. 31, in: Commentaire de la Constitution fédérale, n. 77 s.
avec d’autres références.
[23] Art. 18 du projet de loi.
[24] Art. 16 du projet de loi.
[25] ATF 122 I 130, 134.
[26] Cf. art. 1 du projet de loi.
[27] Dans un arrêt non publié du 8 juin 1990 concernant l’ancienne
réglementation vaudoise qui exigeait une thèse pour accéder au barreau,
le Tribunal fédéral a déclaré cette exigence proportionnelle au regard des
spécificités de la formation des juristes à l’Université de Lausanne. Il n’a
toutefois fourni aucune explication sur les raisons qui l’ont poussé à écarter
l’argument avancé par le recourant selon lequel la nécessité de la thèse est
mise en cause par la possibilité qu’ont les licenciés en droit vaudois d’aller
obtenir un brevet dans un autre canton romand avant de revenir s’installer
dans le canton de Vaud sans avoir de thèse (Plaidoyer 3/1991, pp. 49 ss).
[28] Art. 39 directive n° 93/16.
[29] ATF 121 I 279, 285 avec de nombreuses références à la jurisprudence et à
la doctrine.
[30] ATF 121 I 129, 135. Pour une approche différente et un survol des
positions doctrinales, cf. P. Schönbächler, Wettbewerbsneutralität staatlicher
Massnamen, thèse ZH, 1998, pp. 44 ss.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001061.pdf?ID=150001061
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_122_I_130&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_I_279&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_I_129&resolve=1

[31] ATF 124 II 193, 212; 121 I 279, 285. Critique à l’égard de cette définition:
P. Schönbächler (note 29), pp. 196 ss.
[32] Art. 38 de la directive n° 93/16 et art. 9 du projet d’accord avec la
Communauté européenne. Selon l’OFJ, si le certificat «formation postgraduée
LAMal» ne donne pas accès en Suisse à l’exercice de la médecine générale
comme indépendant, il ne saurait être annoncé à la Commission comme étant
le diplôme suisse qui sanctionne la formation spécifique en médecine générale
au sens des art. 30 et 41 de la directive susnommée.
[33] ATF 124 V 12, 15 avec d’autres références. Voir aussi J. P. Müller, Die
Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, p. 219.

15

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_II_193&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_V_12&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 63.36 - Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 15 décembre 1998

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1999
Année

Anno

Band 63
Volume

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Ref. No 150 004 244

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 15 décembre 1998
	1. La notion de discrimination des personnes soumises au droit interne
	2. Réglementation de la formation en médecine générale
	2.1 Situation en droit communautaire
	2.2 Situation actuelle en droit suisse
	2.3 Projet de loi fédérale
	2.4 Projet d'accord avec la Communauté européenne*
	2.5 Les cas de discrimination des médecins généralistes formés en Suisse
	3. Constitutionnalité de la discrimination
	3.1 Prise en considération de faits régis par le droit international
	3.2 Liberté économique
	3.2.1. Restriction
	3.2.2 Base légale
	3.2.3 Intérêt public
	3.2.4 Proportionnalité
	3.3 L'égalité entre concurrents (art. 31 Cst.)
	4. Alternatives à la discrimination
	5. Résumé