# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af3bb690-1a97-50c5-b897-7e674fe7356f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.08.2020 VD.2020.87 (AG.2020.484)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-87_2020-08-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.87

 

URTEIL

 

vom 14.
August 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement                                        Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

B____                                                                                      Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 9. April 2020

 

betreffend Submission: Sanierung
des Schwingbodens der Turnhalle Dreirosen Basel

 

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) führte ein Einladungsverfahren für die Sanierung der
Turnhalle des Dreirosen Schulhauses (Schwingboden) durch. Die Offertöffnung
fand am 26. März 2020 um 11:00 Uhr statt. Die A____ reichte eine Offerte ein,
die am 26. März 2020 um 15:20 Uhr beim BVD einging. Mit E-Mail vom 27. März
2020 teilte ihr die kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB) mit,
dass ihr Angebot zu spät eingegangen sei und deshalb nicht berücksichtigt
werden könne. Nachdem die A____ eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, verfügte
die KFöB am 9. April 2020 ihren Ausschluss vom Verfahren. Am 16. April
2020 erfolgte der Zuschlag an die B____, der am 18. April 2020 publiziert
wurde.

 

Gegen die
Verfügung vom 9. April 2020 reichte die A____ am 27. April 2020 Rekurs beim
Verwaltungsgericht ein. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des verfügten Ausschlusses und die Berücksichtigung ihres Angebots
bei der Auswertung. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe
festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um die Gewährung
der aufschiebenden Wirkung zunächst superprovisorisch und darauf definitiv. Mit
Verfügung vom 28. April 2020 gewährte der Verfahrensleiter dem Rekurs superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung und untersagte dem BVD bis auf Weiteres, den Vertrag
gemäss dem am 16. April 2020 in der Sache erfolgten Zuschlag abzuschliessen. Sowohl
die B____ als auch das BVD beantragten in der Folge, es sei die
superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung des Rekuses wieder zu
entziehen, da ansonsten die geplante Inbetriebnahme der Turnhalle auf das neue
Schuljahr hin nicht gewährleistet werden könne. Daraufhin entzog der
Verfahrensleiter mit Verfügung vom 26. Mai 2020 die superprovisorisch gewährte
aufschiebende Wirkung des Rekurses für die Dauer des Verfahrens. In der Folge schloss
das BVD mit dem Zuschlagsempfänger den Vertrag über die Ausführung der vergebenen
Arbeiten ab.

 

Mit Verfügung
vom 19. Juni 2020 stellte der Verfahrensleiter der Rekurrentin die
Rekursantwort des BVD zu und setzte ihr eine Frist zur Mitteilung, ob sie eine
schriftliche Replik einreichen wolle oder eine öffentliche Parteiverhandlung
wünsche. Ohne entsprechende Mitteilung innert der genannten Frist werde
Verzicht auf eine Parteiverhandlung angenommen. Die Rekurrentin äusserte sich
innert der gesetzten Frist nicht. Das vorliegende Urteil erging daher auf dem
Zirkulationsweg. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.             
 

1.1     Gemäss
§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss
vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig
für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff.
11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss
§ 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100),
soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält

 

1.2     Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene
Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance
besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18
vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Dies wäre vorliegend grundsätzlich der Fall. Der
Rekursgegner macht allerdings geltend, dass in der Zwischenzeit der Vertrag
über die Ausführung der vergebenen Arbeiten mit der Beigeladenen abgeschlossen
worden sei. Dass eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit
der Beigeladenen nun nicht mehr möglich ist, ändert aber an der Legitimation
nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung
steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Die Rekurrentin
verlangt in ihrem Eventualbegehren für den Fall, dass zwischenzeitlich bereits
ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, die Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Vergabe.

 

1.3     Die
Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn
Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die Verfügung vom 9. April 2020 wurde der Rekurrentin am 17.
April 2020 zugestellt, womit der Rekurs vom 27. April 2020 rechtzeitig
erfolgte. Insgesamt ist auf den Rekurs damit einzutreten.

 

1.4     Im
Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem
Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine
Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet
demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263
vom 17. Juni 2015 E. 1.3). 

 

2.

2.1     Die Ausschreibungsunterlagen der strittigen
Vergabe (Lastenheft Einladungsverfahren) sahen vor, dass Angebote spätestens am
26. März 2020 um 11:00 Uhr in Papierform und auf einem mobilen Datenträger bei
der Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen eingegangen sein müssen.
Dabei wurde darauf hingewiesen, dass bei Versand per Post das Datum des
Poststempels nicht massgeblich sei (act. 8/1 S. 4). Gemäss der
Sendungsverfolgung sowie dem handschriftlichen Vermerk auf dem Couvert des
Angebots der Rekurrentin ist ihr Angebot am 26. März 2020 um 15:20 Uhr bei der
Rekursgegnerin eingetroffen. Damit hat die Rekurrentin die vorgeschriebene Eingabefrist
verpasst, was von ihr auch nicht bestritten wird.

 

2.2     Die Rekurrentin macht indes geltend, die Verzögerung
bei der physischen Zustellung der Offertunterlagen sei einzig der Situation bei
der Schweizerischen Post zuzuschreiben und nicht einem Verschulden der
Rekurrentin anzulasten. Die Rekurrentin habe ihre Offerte am Vortag, Mittwoch,
25. März 2020, finalisiert und die vollständigen Offertunterlagen um 16:26 Uhr
in [...] der Schweizerischen Post übergeben, wobei sie die schnellste zur
Verfügung stehende Postdienstleistung, nämlich «SwissExpress Mond» gewählt habe.
Gemäss den Produktinformationen garantiere die Schweizerische Post bei dieser
Dienstleistung die Zustellung der Sendung bis am Folgetag um 09:00 Uhr, wobei
seitens der Post eine Toleranz von 5 Minuten beansprucht werde. Die Rekurrentin
sei aufgrund dieser Produktinformationen seitens der Schweizerischen Post, die
sie auch mündlich bei Abgabe der Sendung auf der Poststelle [...] noch einmal
erhalten habe, davon ausgegangen, dass die Postsendung rechtzeitig (d.h. vor
11:00 Uhr des Folgetags) bei der Vergabebehörde eintreffen würde. Vor dem
Hintergrund der wenige Tage zuvor durch den Bundesrat verordneten «ausserordentlichen
Lage» gemäss Epidemiengesetz – was in der Konsequenz zum sog. «Lockdown» geführt
habe – habe die Rekurrentin die vollständigen Ausschreibungsunterlagen am 25.
März 2020 um 16.36 Uhr sicherheitshalber zusätzlich auch noch per E-Mail an den
in den Ausschreibungsunterlagen bezeichneten Planer, [...], der [...] versandt.
Angesichts der Anweisung des Rekursgegners in einem anderen, gleichzeitig
stattfindenden Beschaffungsgeschäft habe die Rekurrentin gestützt auf den
Vertrauensgrundsatz auch für den vorliegenden Fall darauf schliessen dürfen,
dass auch hier die rechtzeitige Zustellung der Offerte via E-Mail an den Planer
ausreichend sei. Das Hochbauamt des Kantons Basel-Stadt habe in Nachachtung der
verzögerten Zustellzeiten der Schweizerischen Post im Beschaffungsgeschäft
betreffend die Turnhallen der St. Jakobshalle angeordnet, dass die Offerten
entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nur via E-Mail an den
Fachplaner zuzustellen seien. Diese E-Mailnachricht habe die Rekurrentin einen
Tag bevor sie die streitgegenständliche Offerte versandte habe erreicht. 

 

Insgesamt sei das formenstrenge Verhalten des Rekursgegner vor
dem Hintergrund der COVID-19-Krise und dem eigenen Verhalten in einem anderen
Beschaffungsgeschäft überspitzt formalistisch. Da eine Manipulation an der
Offerte nach Einsendeschluss angesichts der separaten Zustellung via E-Mail
ausgeschlossen werden könne, sei auch kein Schutzzweck bezüglich der Formenstrenge
erkennbar. Die Ausschlussverfügung sei folglich aufzuheben und das Angebot der
Beschwerdeführerin in die Auswertung aufzunehmen.

 

2.3     Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote
schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Verspätet
eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG).
Die Berücksichtigung eines verspäteten Angebots würde dem Gebot der
Gleichbehandlung im Vergaberecht widersprechen. Diesbezüglich gelten im
Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten
Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des
Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung
der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf
Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit
diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I
166 E. 3a S. 170; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

 

2.4     Die physische Offerte ist unbestrittenermassen
zu spät, d.h. nach Ablauf der Frist, bei der Vergabestelle eingetroffen. Dass
die Einreichung der Offerte per E-Mail zur Fristwahrung nicht genügt, wurde
auch von der Rekurrentin beachtet, da sie die Offerte im Einklang mit den
Ausschreibungsunterlagen in physischer Form eingereicht hat und lediglich
ergänzend per E-Mail. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem
Vertrauensgrundsatz. Gemäss Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede
Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt
zu werden. Der Vertrauensschutz bedarf einer Vertrauensgrundlage, das heisst
ein behördliches Verhalten, das bei den betroffenen Privaten berechtigte
Erwartungen auslöst (BGE 134 I 23 E. 7.5 39 f.). Der blosse Umstand, dass die
Behörde einer Person in einer bestimmten Situation eine bestimmte Behandlung
hat zuteilwerden lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar
(vgl. BGE 129 I 161 E. 4.2 S. 170, 126 II 377 E. 3b S. 387). Die Rekurrentin
kann somit nichts daraus ableiten, dass der Rekursgegner in einem anderen
Vergabeverfahren eine Zustellung der Offerte akzeptierte, zumal es sich dabei um
eine Vergabe im freihändigen Verfahren gehandelt hat, für welches weniger
strenge Formvorschriften gelten (vgl. § 18 BschG). Hinzu kommt, dass die
Rekurrentin das E-Mail an einen externen Planer und nicht an die Kantonale
Fachstelle für öffentliche Beschaffungen, die als Empfänger der Angebote in den
Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war, gesandt hat. Auch aus diesem Grund
konnte der Rekursgegner das Angebot bei der Offertöffnung nicht
berücksichtigen. Folglich hat die Rekurrentin trotz Vorab-Zustellung der
Offerte per E-Mail die Eingabefrist verpasst.

 

2.5

2.5.1  Ob die Voraussetzungen für eine
Wiedereinsetzung einer verpassten Frist erfüllt sind, muss vorliegend nicht
mehr geprüft werden, da der Vertrag über die Ausführung der ausgeschriebenen
Arbeiten bereits abgeschlossen wurde und damit nur noch über die
Rechtmässigkeit des Zuschlags zu entscheiden ist. Wie aber bereits mit der
Präsidialverfügung vom 26. Mai 2020 festgehalten wurde, wird eine Wiederherstellung
einer Frist durch jedes Verschulden der betreffenden Partei ausgeschlossen. Das
Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei zur Erfüllung ihrer
Obliegenheit bedient, wird ihr wie ihr eigenes Verhalten zugerechnet (vgl. VGE VD.2017.44
vom 29. Oktober 2017 E. 2.3.4). Relevant für die Einhaltung der Frist war
gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Eintreffen der physischen Offerte bei
der Vergabestelle und nicht der Zeitpunkt der Übergabe der Sendung an die Post.
Die Post wurde von der Rekurrentin vielmehr als Hilfsperson beigezogen. Die
Rekurrentin muss sich daher deren Fehler anrechnen lassen. Wie sich aus dem
Zustellungsnachweis ergibt, wurde die Sendung von der Post fehlgeleitet und kam
aus diesem Grund verspätet an (act. 3/6). Dass dieser Fehler im Zusammenhang
mit der Coronavirus (COVID-19)-Pandemie stand, wird von der Rekurrentin zwar
behauptet, aber in keiner Weise belegt.

 

2.5.2   Unter diesen Umständen ist auch nicht von
einem überspitzt formalistischen Verhalten des Rekursgegners auszugehen. Wie
die Rekurrentin selbst darlegt, hat die Post gestützt auf die COVID-Verordnung
des Bundesrats vom zuständigen Departement die Zustimmung erhalten, die
gesetzlich vorgesehenen Vorgaben für die Beförderungs- und Zustellzeiten von
Briefen und Paketen temporär auszusetzen. In Kenntnis dieser Umstände hätte die
Rekurrentin mit gehöriger Sorgfalt sicherstellen müssen, dass ihre Sendung trotzdem
rechtzeitig beim Empfänger eintrifft. Falls ihr eine frühere Postaufgabe nicht
möglich gewesen wäre, hätte sie eine persönliche Überbringung oder eine
Zustellung via Kurierdienst wählen können. Trotz der besonderen Lage hat sich
die Rekurrentin jedoch auf die Zustellung der Post verlassen, auch wenn es nie
auszuschliessen ist, dass im Einzelfall eine Sendung fehlgeleitet bzw. nicht
rechtzeitig zugestellt wird. Hinzu kommt, dass der Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt am 24. März 2020 als Reaktion auf die Coronavirus-Pandemie
rückwirkend per 21. März 2020 einen Verfahrensstillstand betreffend die
kantonalen Verwaltungs- und Einspracheverfahren erlassen hat, davon aber die
Verfahren betreffend das öffentliche Beschaffungswesen explizit ausgenommen hat
(Regierungsratsbeschluss P200505 vom 24. März 2020). Damit wurde zum Ausdruck
gebracht, dass trotz der Coronavirus-Pandemie beim Beschaffungswesen kein
Fristenstillstand gilt und die Fristen somit eingehalten werden müssen. Wie die
Rekurrentin zu Recht selbst geltend macht, entspricht es einem beschaffungsrechtlichen
Grundsatz, dass die Fristeinhaltung einerseits der Gleichbehandlung aller
Anbieter und andererseits auch der Missbrauchsverhinderung dient. Es gibt
vorliegend keine Anhaltspunkte, die ein Abweichen von den strengen
Formvorschriften des Beschaffungswesens rechtfertigen würden. Angesichts der
zeitlich knappen Zustellung und den klaren Zustellvorschriften ist der
Ausschluss der Rekurrentin wegen verspäteter Einreichung der Offerte nicht als
überspitzt formalistisch zu qualifizieren.

 

3.

Zusammenfassend erweisen
sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1
VRPG die Verfahrenskosten zu tragen. Zugunsten des Rekursgegners ist keine Parteientschädigung
zu entrichten und die Beigeladenen hat keine Parteientschädigung beantragt.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:       Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–
(einschliesslich Auslagen).

 

Mitteilung an:

-       
Rekurrentin

-       
Rekursgegner

-       
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.