# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5046edc-cf50-590c-8e1c-7f32341a5b56
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-03-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.03.2024 F-4994/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-4994-2021_2024-03-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour VI 

F-4994/2021 

 

 
 

  A r r ê t  d u  11  m a r s  2 0 2 4  

Composition 
 Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège),  

Daniele Cattaneo, Gregor Chatton, juges, 

Duc Cung, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______,  

représentée par Maître Nicolas Marthe, avocat,  

recourante,  

  
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

  
 

 
 

Objet 
 Approbation d'une autorisation de séjour (divers) ; 

décision du SEM du 8 octobre 2021. 

 

 

 

F-4994/2021 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a A._______, ressortissante espagnole née en (…) 2011, est entrée en 

Suisse en date du 18 août 2018 pour vivre auprès de sa grand-mère 

maternelle B._______, ressortissante espagnole née en (…) et titulaire 

d’une autorisation d’établissement UE/AELE. 

Son arrivée a été annoncée aux autorités communales compétentes le 

7 septembre 2018 et sa demande d’autorisation de séjour est parvenue au 

Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-après : SMIG) le 

10 septembre suivant. 

A.b Le 27 décembre 2018, le SMIG a soumis l’affaire à l’Office des 

structures d’accueil extrafamilial et des institutions d’éducation spécialisée 

du canton de Neuchâtel (ci-après : OSAE), en le priant de se déterminer 

sur l’octroi d’une autorisation d’accueil en vertu de l’ordonnance du 

19 octobre 1977 sur le placement d’enfants (OPE, RS 211.222.338). 

A.c En date du 14 mars 2019, l’OSAE a émis un préavis favorable à 

l’accueil de l’intéressée chez sa grand-mère maternelle, lequel a été 

communiqué au SMIG le 20 mars suivant. 

A.d Par décision du 15 avril 2019, le SMIG a refusé d’octroyer une 

autorisation de séjour à A._______, a prononcé son renvoi de Suisse et lui 

a fixé un délai au 15 juillet suivant pour quitter le territoire suisse. 

A.e Par décision du 31 octobre 2019, l’ancien Département de l’économie 

et de l’action sociale du canton de Neuchâtel (ci-après : DEAS) a rejeté le 

recours interjeté le 28 mai 2019 contre la décision précitée. 

A.f Par arrêt du 6 août 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal 

neuchâtelois a admis le recours déposé le 10 décembre 2019, a annulé les 

décisions du DEAS et du SMIG et a renvoyé la cause à ce dernier pour 

instruction complémentaire au sujet des conditions pour l’octroi d’une 

autorisation de séjour UE/AELE et nouvelle décision. 

A.g Le 29 octobre 2020, indiquant être disposé à délivrer une telle 

autorisation de séjour à la prénommée en vue de son placement auprès 

de sa grand-mère, le SMIG a transmis le dossier au SEM pour approbation. 

B.  

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B.a Par courriers du 16 novembre 2020, l’autorité inférieure a, d’une part, 

avisé l’intéressée qu'il envisageait de refuser la proposition du SMIG, en 

lui impartissant un délai pour prendre position et pour fournir certaines 

informations complémentaires, et a, d’autre part, sollicité des précisions de 

la part de l’OSAE. 

B.b Par écrit du 21 janvier 2021, l’OSAE a répondu aux questions du SEM 

et a expliqué, en particulier, que son mandat n’englobait pas l’évaluation 

du motif important selon l’art. 6 OPE. 

B.c A._______, agissant par l’intermédiaire d’un mandataire, a transmis 

ses observations le 29 janvier 2021. 

B.d Le 16 février 2021, l’autorité inférieure a accusé réception de celles-ci 

et a fixé un nouveau délai à la prénommée pour répondre aux questions 

posées précédemment. 

B.e L’intéressée s’est à nouveau déterminée en date du 28 mai 2021. 

B.f Par décision du 8 octobre 2021, notifiée le 15 octobre suivant, le SEM 

a refusé de donner son approbation à la délivrance d’une autorisation de 

séjour en faveur de A._______ et lui a imparti un délai de départ de Suisse 

au 15 janvier 2022. 

C.  

Le 15 novembre 2021, la prénommée a, par l’entremise d’un avocat, 

interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif 

fédéral (ci-après : Tribunal ou TAF). Elle a conclu, avec suite de dépens, à 

l’annulation de la décision précitée et, à titre principal, à l’octroi d’une 

autorisation de séjour en sa faveur en application de l’art. 3 par. 2 

let. a ALCP (RS 0.142.112.681) ou de l’art. 24 par. 1 Annexe I ALCP ou, 

subsidiairement, de l’art. 30 al. 1 let. c LEI en relation avec l’art. 33 de 

l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à 

l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et l’OPE, de 

l’art. 44 LEI, de l’art. 83 LEI ou de l’art. 8 CEDH (RS 0.101) et, à titre 

subsidiaire, au renvoi de la cause au SEM pour nouvelle décision en ce 

sens. 

A l’appui de son recours, elle a produit, outre la décision attaquée, un 

courrier adressé par le DEAS, le 20 novembre 2020, audit mandataire et 

expliquant l’application de la procédure d’approbation ainsi qu’un échange 

de courriels entre celui-ci et l’OSAE datant des mois d’avril et de mai 2021. 

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D.  

Au vu des faits nouveaux invoqués dans le mémoire, à savoir l’arrivée en 

Suisse de la mère de la recourante, C._______, ressortissante espagnole 

née en (…), et l’obtention par celle-ci d’une autorisation de séjour, le 

19 juillet 2021, pour une durée de cinq ans ainsi que la demande de 

regroupement familial qui aurait été déposée auprès des autorités 

cantonales compétentes, la juge instructeure a transmis, en date du 

26 novembre 2021, un double de l’acte de recours à l’autorité intimée et l’a 

invitée à déposer une réponse dans un délai échéant le 3 janvier 2022. 

E.  

Le 21 décembre 2021, le SEM a fait parvenir au TAF sa réponse, dans 

laquelle il a, de nouveau, soutenu que le placement de l’intéressée en 

Suisse ne se justifiait pas et a dès lors proposé le rejet du recours. 

F.  

Par ordonnance du 10 janvier 2022, la recourante a été invitée, d’une part, 

à répliquer et, d’autre part, à transmettre tout document apte à démontrer 

qu’une procédure de regroupement familial était pendante auprès des 

autorités neuchâteloises compétentes. 

G.  

En date du 14 mars 2022, l’intéressée a déposé sa réplique. Y étaient joints 

un courriel adressé par le SMIG à la mère de la recourante ainsi qu’un écrit 

daté du 8 février 2022 et envoyé au mandataire précité, par lequel cette 

autorité a indiqué que celle-là était susceptible de perdre son droit de 

séjour en Suisse en application de l’art. 61a LEI et qu’aucune demande de 

regroupement familial n’avait été formulée à ce jour. 

H.  

Par décision incidente du 25 mars 2022, un délai échéant le 29 avril suivant 

a été imparti à la recourante pour verser le montant de 1'200 francs en 

garantie des frais de procédure présumés. 

I.  

L’avance de frais requise a été payée dans le délai imparti. 

J.  

Par ordonnance du 27 mai 2022, l’intéressée a été invitée à fournir des 

renseignements et des moyens de preuve sur le statut de séjour de sa 

mère en Suisse jusqu’au 27 juin suivant, délai qui a été prolongé au 8 juillet. 

En outre, la juge instructeure lui a transmis des copies du courrier adressé, 

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le 16 novembre 2020, par le SEM à l’OSAE et de la réponse de ce dernier 

datée du 21 janvier 2021, soit des pièces mentionnées dans la décision 

attaquée mais qu’elle n’avait pas encore pu consulter, en signalant qu’il lui 

était loisible de déposer des observations à cet égard dans le même délai. 

K.  

En date du 3 juin 2022, les dossiers cantonaux relatifs à A._______ et à 

C._______ sont parvenus au Tribunal. 

Figurent notamment dans le dossier cantonal au sujet de A._______ 

l’inscription de sa naissance dans le registre civil de D._______, son 

certificat de naissance, une déclaration signée par C._______ et datée du 

25 juillet 2018 qui autorise sa mère à s’occuper de sa fille, ainsi qu’une 

traduction, effectuée par une personne agréée par le Service neuchâtelois 

de la cohésion multiculturelle, d’un acte notarié rédigé afin d’établir la garde 

et la tutelle à l’égard de la recourante. 

L.  

Les 8 et 11 juillet 2022, l’intéressée a informé le TAF que sa mère avait 

quitté la Suisse et était injoignable en l’état. A cet égard, il ressort des deux 

courriels du SMIG produits et des dossiers cantonaux que l’autorisation de 

séjour de C._______ a été révoquée, en application notamment de l’art. 

61a LEI, par décision du 7 avril 2022 et qu’un délai au 31 mai 2022 lui a 

été imparti pour quitter le territoire suisse. 

M.  

Par ordonnance du 23 août 2022, un délai échéant le 22 septembre suivant 

a été fixé à l’intéressée pour verser en cause des informations et pièces 

récentes relatives à la situation personnelle et financière de sa grand-mère 

et du concubin de celle-ci, E._______, ressortissant français né en (…) et 

titulaire d’une autorisation d’établissement UE/AELE en Suisse.  

Par ailleurs, le même délai a été imparti à l’OSAE pour transmettre un 

rapport actualisé du même type que celui du 14 mars 2019, dans lequel il 

se déterminerait notamment sur la condition du motif important prévue par 

l’art. 6 al. 1 OPE. 

N.  

Le 21 septembre 2022, la recourante a produit, sous forme de copies, sa 

police d’assurance-maladie, l’extrait de l’acte de mariage célébré le 

8 juillet 2022 entre B._______ et E._______, les extraits du casier 

judiciaire et du registre des poursuites vierges de ceux-ci, leur contrat de 

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bail (conclu au nom du prénommé), leurs contrats de travail et décomptes 

de salaire, une de leurs factures de primes d’assurance-maladie et deux 

de leurs bordereaux d’impôt cantonal et communal. 

O.  

En date du 18 octobre 2022, soit dans le délai prolongé par le TAF, l’OSAE 

a transmis un complément au rapport du 14 mars 2019, dans lequel il a 

conclu que les conditions de l’art. 5 al. 1 OPE étaient remplies, mais que 

celles de l’art. 6 OPE ne l’étaient pas. 

P.  

Par ordonnance du 24 octobre 2022, la juge instructeure a communiqué 

au SEM un double des pièces dont il n’avait pas encore connaissance, en 

l’invitant à déposer ses observations jusqu’au 23 novembre suivant. 

Q.  

Par courrier du 22 novembre 2022, l’autorité intimée a, une nouvelle fois, 

préconisé le rejet du recours. 

R.  

Par ordonnance du 25 novembre 2022, des copies dudit écrit de l’OSAE et 

des observations du SEM ont été transmises à l’intéressée et un délai au 

3 janvier 2023 lui a été imparti pour se déterminer à son tour, lequel a été 

prolongé jusqu’au 17 janvier suivant. 

S.  

Le 17 janvier 2023, la recourante a déposé ses observations, par 

lesquelles elle a, en substance, estimé que les conditions de l’art. 6 OPE 

étaient réalisées. Celles-ci ont été portées à la connaissance du SEM le 

1er février 2023. 

T.  

Les autres allégations en fait ou en droit invoquées par les parties seront 

exposées, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF (RS 173.32), le 

Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions 

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au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à 

l'art. 33 LTAF.  

1.2 En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi 

d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission 

prononcées par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration 

fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de 

recours par-devant le Tribunal, qui statue alors définitivement (art. 1 

al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 5 LTF [RS 173.110]). 

S’agissant des décisions en matière d’autorisation à laquelle le droit fédéral 

ou le droit international donne droit, le Tribunal statue comme autorité 

précédant le Tribunal fédéral (ci-après : TF ; art. 1 al. 2 LTAF en relation 

avec l'art. 83 let. c ch. 2 LTF a contrario). 

1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 

1.4  

1.4.1 Le présent recours a été déposé par un avocat « [a]u nom et par 

mandat » de A._______ et de B._______ (cf. recours, p. 1). La procuration 

en faveur dudit mandataire a été signée par cette dernière, en tant que 

« représentante » de sa petite-fille (cf. dite procuration). Cela étant, le 

Tribunal retient que le recours a été interjeté dans l’intérêt de A._______. 

Il convient dès lors de reconnaître, en tout état de cause, à la prénommée, 

qui a agi par le biais d’un mandataire désigné par sa grand-mère, la qualité 

pour recourir (art. 48 al. 1 PA). En effet, l’intéressée ne serait, dans le cas 

contraire, pas en mesure de faire valoir ses droits. Il sera toutefois revenu 

ci-dessous sur la faculté de B._______ de représenter sa petite-fille 

(cf. infra. consid. 5.5.2). 

1.4.2 Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est 

recevable (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA). 

2.  

Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein 

pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer 

devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus 

du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits 

pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf 

lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours 

(art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d'office, sans être liée 

par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les 

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considérants juridiques de la décision attaquée. Aussi peut-elle admettre 

ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son 

arrêt, le Tribunal prend en considération l'état de fait existant au moment 

où il statue (cf. ATAF 2020 VII/4 consid. 2.2). 

3.  

3.1 Selon l'art. 99 al. 1 LEI en relation avec l'art. 40 al. 1 LEI, le Conseil 

fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, 

de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des 

autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du 

SEM. Ce dernier peut refuser d'approuver une décision d'une autorité 

administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut 

également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de 

charges (art. 99 al. 2 LEI). 

3.2 En vertu de l’art. 85 al. 1 OASA, le SEM a la compétence d’approuver 

l’octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, 

l’octroi de l’établissement ainsi que les décisions préalables des autorités 

cantonales du marché du travail (art. 83). Le Département fédéral de 

justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans 

lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d’établissement 

ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail 

doivent être soumises à la procédure d’approbation (art. 85 al. 2 OASA). 

3.3 Selon l’art. 85 al. 3 OASA, les autorités cantonales compétentes du 

marché du travail (art. 83) et en matière d’étranger (art. 88 al. 1) peuvent 

soumettre pour approbation une décision au SEM afin qu’il vérifie si les 

conditions prévues par le droit fédéral sont remplies. Cette possibilité est 

toutefois expressément limitée à la situation dans laquelle les autorités 

s'assistent mutuellement pour rendre une décision originaire de première 

instance (cf. ATF 141 II 169 consid. 4.2 et 4.3 ; arrêt du TF 2C_621/2021 

du 27 juillet 2022 consid. 6.1). 

3.4 Le Tribunal cantonal neuchâtelois s’est certes prononcé dans la 

présente cause le 6 août 2020. Dans son arrêt, il n’a toutefois pas ordonné 

la délivrance d’une autorisation de séjour en faveur de la recourante, mais 

a enjoint le SMIG à procéder à des mesures d’instruction complémentaires 

relatives aux moyens financiers à disposition de celle-ci, avant de rendre 

une nouvelle décision (cf. supra, consid. A.f). Le 29 octobre 2020, le SMIG 

s’est déclaré favorable à l’octroi à l’intéressée d’une autorisation de séjour 

UE/AELE (cf. supra, consid. A.g). Dans la mesure où il s’agit d’une décision 

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de première instance, elle pouvait être soumise à l’approbation du SEM en 

application de l’art. 85 al. 3 OASA (cf., a contrario, arrêt du TAF F-

3165/2021 du 27 janvier 2023 consid. 4). Il s'ensuit que l’autorité inférieure 

et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par le préavis du SMIG en faveur 

de la délivrance d’une autorisation de séjour à la recourante et peuvent 

s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 

4.  

4.1 L'étranger n'a en principe aucun droit à la délivrance d'une autorisation 

de séjour, à moins qu'il ne puisse invoquer en sa faveur une disposition 

particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit 

(cf. ATF135 II 1 consid. 1.1 ; 131 II 339 consid. 1). 

4.2 Conformément à son art. 2 al. 2, la LEI n'est applicable aux 

ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), 

aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur 

ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure 

où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des 

dispositions plus favorables. 

En sa qualité de ressortissante espagnole, la recourante entre en principe 

dans le champ d’application ratione personae de l’ALCP. 

5.  

5.1 Avant d’examiner l’affaire plus en détail sur le fond, force est de relever 

qu’à teneur de l'art. 17 CC (RS 210), les personnes incapables de 

discernement, les mineurs et les personnes sous curatelle de portée 

générale n'ont pas l'exercice des droits civils. Lorsqu'elles sont parties à 

une procédure judiciaire, elles sont représentées par leurs représentants 

légaux, à savoir leurs parents (art. 304 CC) ou leur tuteur (art. 327a ss CC), 

ou par un curateur de représentation désigné à cet effet (art. 308 al. 2 CC). 

Le représentant légal accomplit pour le mineur tous les actes nécessaires 

au déroulement de la procédure, y compris ceux qui relèvent de l'obligation 

de collaborer et de l'établissement des faits (cf. arrêt du TF 2C_681/2022 

du 3 août 2023 consid. 4.3.1). 

5.2 Aux termes de l’art. 11 al. 1 Cst. (RS 101), les enfants et les jeunes ont 

droit à une protection particulière de leur intégrité et à l’encouragement de 

leur développement. Ils exercent eux-mêmes leurs droits dans la mesure 

où ils sont capables de discernement (art. 11 al. 2 Cst.). A cette dernière 

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disposition peut être rattaché le droit de participation des enfants et des 

jeunes aux procédures les concernant (cf. AURELIE GAVILLET, in : 

Martenet/Dubey [éd.], Commentaire romand de la Constitution fédérale, 

2021, art. 11 no 28 p. 461). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a précisé que 

l’art. 11 Cst. conférait un rang constitutionnel au bien de l’enfant, comme 

maxime fondamentale du droit de l’enfant, et ancrait dans la Constitution 

les droits garantis par la Convention du 20 novembre 1989 relative aux 

droits de l'enfant (CDE, RS 0.107 ; cf. ATF 141 III 328 consid. 5.4 ; arrêt du 

TAF F-3164/2021 du 9 décembre 2022 consid. 4.5.2). 

5.3 En vertu de l'art. 3 par. 1 CDE, dans toutes les décisions qui concernent 

un enfant, l'intérêt supérieur de celui-ci doit être une considération 

primordiale.  

5.3.1 S’il n'est pas directement applicable (cf. ATF 144 II 56 consid. 5.2), 

l’art. 3 par. 1 CDE doit être pris en considération par le juge (cf. ATF 146 IV 

267 consid. 3.3.1 ; 144 II 56 consid. 5.2). Il ne saurait toutefois fonder une 

prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation de séjour 

(cf. ATF 144 I 91 consid. 5.2). 

5.3.2 La garantie de la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant 

présuppose le respect de certains principes procéduraux, notamment le 

respect du droit de participation de l’enfant consacré à l’art. 12 CDE 

(cf. RAHEL AFFOLTER, La protection des droits de l’enfant en droit suisse 

des étrangers : état des lieux et potentiel de progression, in : Achermann 

et al. [éd.], Annuaire du droit de la migration 2022/2023, 2023, p. 28). 

L’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant doit faire une place au respect 

du droit de l’enfant d’exprimer librement son opinion et du droit à ce que 

cette opinion soit dûment prise en considération dans toutes les affaires le 

concernant (cf. Comité des droits de l’enfant des Nations Unies [ci-après : 

CRC], Observation générale no 14 [2013] sur le droit de l’enfant à ce que 

son intérêt supérieur soit une considération primordialre [art. 3, par. 1], 

CRC/C/GC/14, ch. 43, 

< https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d

%2FPPRiCAqhKb7yhsqIkirKQZLK2M58RF%2F5F0vEAXPu5AtSWvliDP

BvwUDNUcLY%2BjlY9LwV%2Bqu%2F76ghnF%2BaUQn2TVpxfQJuaZ6

3OcSIgS3GLsZmifOGAZjGqixsZ >, consulté le 23.02.2024). Les principes 

ancrés aux art. 3 par. 1 et 12 CDE sont ainsi complémentaires : afin de 

pouvoir établir l’intérêt supérieur de l’enfant, il est indispensable de 

connaître son opinion (cf. Conseil fédéral, Droit de l’enfant d’être entendu 

– Bilan de la mise en œuvre en Suisse de l’article 12 de la Convention 

relative aux droits de l’enfant, 02.09.2020, p. 4, 

https://docstore.ohchr.org/Self

F-4994/2021 

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< https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/62644.pdf >, 

consulté le 23.02.2024 ; MARTINA CARONI, Die vorrangige Berücksichtigung 

des übergeordneten Kindesinteresses im Migrationsrecht – 

Menschenrechtliche Praxis, in : Achermann et al. [éd.], op. cit., p. 9 s.). 

5.4 Conformément à l'art. 12 par. 1 CDE, les Etats parties garantissent à 

l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son 

opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant 

dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de 

maturité. L'art. 12 par. 2 CDE dispose qu'à cette fin, l'enfant doit notamment 

avoir la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou 

administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un 

représentant ou d'un organisme approprié, conformément aux règles de 

procédure nationales.  

5.4.1 L'art. 12 CDE constitue une règle de droit directement applicable dont 

la violation peut être contestée devant les tribunaux (cf. ATF 147 I 149 

consid. 3.2). 

5.4.2 Tel qu’il ressort du libellé de l’art. 12 par. 2 CDE, une audition 

personnelle n'est pas indispensable dans tous les cas (cf. ATF 147 I 149 

consid. 3.2 ; ATAF 2020 VII/6 consid. 3.2). Lorsque les enfants sont 

représentés par leurs parents et que les deux intérêts sont convergents, 

leur avis peut être présenté, sans audition personnelle, par leurs parents, 

pour autant que les faits pertinents puissent être établis à suffisance de 

droit sans cette audition (cf. ATF 147 I 149 consid. 3.2 ; arrêt du TF 

2C_17/2021 du 18 juin 2021 consid. 3.5). 

5.4.3 L’art. 12 CDE n’impose certes aucune limite d’âge en ce qui concerne 

le droit de l’enfant d’exprimer son opinion et décourage les Etats parties 

d’adopter, que ce soit en droit ou en pratique, des limites d’âge de nature 

à restreindre le droit de l’enfant d’être entendu sur toutes les questions 

l’intéressant (cf. constatations du 10 février 2022 adoptées par le CRC 

concernant la communication no 74/2019, Z. S. et A. S. contre Suisse, 

CRC/C/89/D/74/2019, ch. 7.8 ; observation générale no 12 [2009] du CRC 

sur le droit de l’enfant d’être entendu, CRC/C/GC/12, ch. 74, 

< https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d

%2FPPRiCAqhKb7yhsqIkirKQZLK2M58RF%2F5F0vHKTUsoHNPBW0no

ZpSp5d6M91rnj4B33E%2FqGxkfm23FOLWfH6Z3L%2B%2BiWjrcYIyma

%2F5Eb5itIFG9171zwjuCLFmb >, consulté le 23.02.2024). Cela étant, 

selon la jurisprudence du TF, l’audition des enfants est, en principe, 

possible dès l’âge de six ans révolus (cf. arrêt du TF 2C_81/2021 du 

F-4994/2021 

Page 12 

29 juillet 2021 consid. 4.1). A partir d'un âge variant entre 11 et 13 ans, on 

considère en psychologie enfantine qu'un enfant est capable d'effectuer 

des activités mentales de logique formelle et qu'il possède la capacité de 

différenciation et d'abstraction orale ; l’enfant est dès lors considéré 

capable de discernement (cf. arrêt du TF 5A_808/2022 du 12 juin 2023 

consid. 4.1.2 ; arrêt du TAF F-3164/2021 précité consid. 4.3). 

5.4.4 Selon le CRC, les Etats parties doivent veiller à ce que les opinions 

de l’enfant ne soient pas seulement entendues comme une formalité, mais 

qu’elles soient prises au sérieux. En outre, dans le contexte des 

procédures d’immigration et d’asile, les enfants se trouvent dans une 

situation particulièrement vulnérable, raison pour laquelle il est urgent de 

mettre pleinement en œuvre leur droit d’exprimer leurs opinions sur tous 

les aspects des procédures d’immigration et d’asile (cf. constatations du 

CRC du 10 février 2022 précitées, ch. 7.8). 

5.5 En l’occurrence, A._______, âgée aujourd’hui de 12 ans, est mineure. 

Elle doit dès lors agir par le biais de son ou de ses représentants légaux. 

5.5.1 Or, ses parents ne peuvent pas la représenter, dans la mesure où ils 

vivent à l'étranger dans un lieu inconnu des autorités suisses. En effet, 

selon les informations au dossier, C._______, avec qui la prénommée 

vivait au F._______, puis brièvement en Suisse (cf. supra, consid. D et L), 

effectue des allers-retours entre l’Espagne et la Suisse. Quant au père de 

la recourante, avec qui elle est en contact téléphonique et a pu passer un 

mois de vacances au F._______ durant l’été 2022, il travaille sur un bateau 

commercial en Amérique latine et vit avec sa nouvelle famille. 

5.5.2 Il convient encore d’examiner ce qu’il en est de B._______, la grand-

mère maternelle de l’intéressée, avec laquelle celle-ci habite depuis son 

arrivée en Suisse en août 2018. Selon la traduction versée au dossier d’un 

acte notarié – dont l’original n’a pas été produit –, la mère de la recourante 

est titulaire de l’autorité parentale et a reçu un ordre spécial avec 

représentation de la part du père de celle-ci (notamment pour les questions 

relatives au passeport et aux voyages tant internes que vers l’étranger). Il 

ressort également de ce document qu’elle a conféré la garde et la tutelle 

de sa fille à sa mère et a autorisé cette dernière à voyager avec sa petite-

fille et à l’inscrire à l’école. Par déclaration signée le 25 juillet 2018, 

C._______ a, par ailleurs, autorisé sa mère à s’occuper de sa fille et à 

prendre toutes les décisions la concernant. Cela étant, en l’absence de 

document judiciaire, il ne saurait être conclu que B._______ est la tutrice 

F-4994/2021 

Page 13 

de sa petite-fille A._______, au sens des art. 327a ss CC. La recourante 

n’est donc pas valablement sous l’autorité parentale de sa grand-mère. 

5.5.3 Dans ces conditions, il appartient à l’autorité de protection de l’enfant 

compétente de prendre les mesures de protection qui s’imposent à l’égard 

de l’intéressée, en particulier la désignation d’un curateur (art. 5 par. 1 de 

la Convention de La Haye du 19 octobre 1966 concernant la compétence, 

la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière 

de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants 

[CLaH96, RS 0.211.231.011] ; art. 306 al. 2 et 308 CC ; cf. GUILLAUME 

CHOFFAT, Panorama sur les curatelles de protection du mineur et les 

mesures de protection moins incisives [2e partie], Revue de l’avocat 2017 

p. 411 ss). 

5.6 Ainsi, dans la mesure où B._______ n’est pas la tutrice de la 

recourante, il ne peut être retenu qu’elle exprime valablement l’avis de 

cette dernière. Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier que A._______ ait 

pu donner son opinion, d’une manière ou d’une autre, que ce soit devant 

les autorités cantonales ou le SEM. Il n’en ressort pas non plus qu’elle y ait 

renoncé en toute connaissance de cause. La présente procédure porte 

pourtant sur la régularisation de ses conditions de séjour en Suisse, pays 

où elle vit désormais depuis plus de cinq ans. Aujourd’hui adolescente, 

l’avis de la prénommée − qui a passé une période significative de son 

existence dans ce pays − doit, en l’absence de ses parents et à défaut d’un 

droit tutélaire revenant de droit à sa grand-mère, être pris en compte lors 

de l’examen de sa demande d’autorisation de séjour et aussi, en cas de 

rejet de celle-ci, lors du prononcé du renvoi et de l’exécution de cette 

mesure. Sur ce dernier point, il conviendra en particulier de déterminer par 

rapport à quel pays – Espagne, pays d’origine de l’intéressée et de sa 

mère, ou F._______, son pays de naissance et pays d’origine de son père 

− les conditions posées par l’art. 83 LEI devront, le cas échéant, être 

examinées pour ce qui a trait à une mineure non accompagnée. Sous cet 

angle également, il importe de connaître l’avis de la recourante. En l’état, 

force est ainsi de constater que le droit d’être entendue de celle-ci, 

découlant notamment de l’art. 12 CDE, a été violé. Vu les enjeux relatifs à 

sa situation personnelle, il est indispensable que l’intéressée ait la 

possibilité de s’exprimer à cet égard avant qu’une décision ne soit rendue. 

Outre les liens qu’elle a tissés en Suisse, il importe de l’entendre sur la 

relation qu’elle entretient avec ses parents, d’une part, et avec ses grands-

parents, d’autre part, ainsi que sur sa vie actuelle et éventuellement future 

en Suisse, respectivement dans les pays vers lesquels l’exécution du 

renvoi est susceptible d’intervenir. Au regard de son âge, à savoir 12 ans, 

F-4994/2021 

Page 14 

une audition personnelle, dans un cadre adapté, apparaît comme l’option 

appropriée pour dûment prendre en compte son opinion. Si toutefois la 

recourante ne souhaite pas être entendue oralement, la possibilité 

d’exercer son droit d’être entendue par écrit, le cas échéant à travers son 

curateur – qui doit encore être désigné (cf. supra, consid. 5.5.3 et infra, 

consid. 6.2) –, devra lui être proposée. 

5.7 En l’absence de représentant légal en faveur de A._______ et d’avis 

exprimé valablement par cette dernière dans le cadre de la procédure 

relative à ses conditions de séjour et – en cas de refus d’autorisation de 

séjour – à son renvoi et à l’exécution de celui-ci, le Tribunal n’est pas en 

mesure de dûment prendre en compte le bien de l’enfant, qui est un critère 

primordial (art. 3 al. 1 CDE et 11 al. 1 Cst.), et donc d’examiner le bien-

fondé de la décision attaquée.  

6.  

6.1 Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le présent recours, 

d'annuler la décision du 8 octobre 2021 et de renvoyer la cause à l'autorité 

inférieure pour complément d'instruction, au sens des considérants, et pour 

nouvelle décision (art. 61 al. 1 PA). 

6.2 Avant de statuer à nouveau, il incombera au SEM de solliciter de 

l’autorité de protection de l’enfant compétente la désignation d’un curateur 

en faveur de la recourante (cf. supra, consid. 5.5.3), lequel aura 

notamment pour mission de la représenter et de faire entendre sa voix 

dans la procédure relative à son autorisation de séjour (voire à son renvoi 

et à l’exécution de cette mesure). A travers ce curateur, l’autorité inférieure 

veillera, en particulier, à établir, de manière plus circonstanciée, le lieu et 

les conditions de vie des parents de l’intéressée ainsi que les relations que 

ceux-ci entretiennent avec elle et si B._______ jouit (encore) du droit de 

garde sur sa petite-fille. Le SEM devra également prendre les dispositions 

pour que A._______ puisse, si elle le souhaite, exprimer librement son 

opinion sur le règlement de ses conditions de séjour en Suisse et, le cas 

échéant, sur sa situation personnelle au cas où elle devait être renvoyée 

vers son pays d’origine (Espagne), voire son pays de naissance 

(F._______), dans le cadre d’une audition personnelle menée par une 

personne et dans un cadre adaptés à son âge ou, si elle le préfère, par le 

biais d’une prise de position écrite (cf. supra, consid. 5.6). Il pourra ensuite 

statuer en toute connaissance de cause, en tenant compte de l’intérêt 

supérieur de l’enfant, lequel doit être une considération primordiale (art. 3 

al. 1 CDE). 

F-4994/2021 

Page 15 

6.3 A toutes fins utiles, le Tribunal rappelle que les présentes injonctions 

sont obligatoires pour le SEM, dans la mesure où le dispositif prévoit une 

annulation « dans le sens des considérants » (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure 

administrative, 2e éd. 2015, p. 630 et jurisp. cit. ; cf. également arrêts du TF 

2C_647/2021 du 1er novembre 2021 consid. 2.2 ; 8C_502/2018 du 

20 septembre 2018 consid. 4.4). 

7.  

7.1 Le renvoi de la cause pour nouvel examen et nouvelle décision revient 

à obtenir gain de cause (cf. ATF 146 V 28 consid. 7). Il n'est dès lors pas 

perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). L'avance de frais versée 

par la recourante lui sera donc restituée.  

7.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, 

d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain 

de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement 

élevés qui lui ont été occasionnés. 

7.3 En l'espèce, l’intéressée a droit à des dépens pour les frais nécessaires 

et relativement élevés causés par le litige (art. 7 du règlement du 21 février 

2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 

administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). En l'absence de décompte de 

prestations, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 

et 2 FITAF). Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance 

de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail 

accompli par l’avocat défendant les intérêts de la recourante, l'indemnité à 

titre de dépens mise à la charge du SEM est fixée, ex aequo et bono, à un 

montant de 3'000 francs (art. 8 ss FITAF). 

 

(dispositif page suivante) 

  

F-4994/2021 

Page 16 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision du SEM du 8 octobre 2021 est annulée et la cause lui est 

renvoyée pour complément d’instruction et nouvelle décision, au sens des 

considérants.  

3.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, le Tribunal restituera à la 

recourante le versement de 1'200 francs effectué à titre d’avance en date 

du 26 avril 2022, dès l’entrée en force du présent arrêt. 

4.  

Une indemnité de 3'000 francs est allouée à la recourante à titre de dépens, 

à la charge du SEM. 

5.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure et à 

l’autorité cantonale. 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

La présidente du collège : Le greffier : 

  

Claudia Cotting-Schalch Duc Cung 

  

F-4994/2021 

Page 17 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce 

délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier 

jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La 

Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. 

La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante 

(art. 42 LTF). 

 

Expédition :