# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7d50d9c-cdad-57f5-a6e1-d92960642af2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.09.2011 LA100034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA100034_2011-09-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 
 

Geschäfts-Nr. LA100034-O/U 

 

I. Zivilkammer 
 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-

fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. M. Reuss Valentini 

 

Beschlüsse vom 30. September 2011  
 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung (GIG)  
 
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 
30. November 2010 (AN100566) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin durch die Beklagte 
nichtig sei. 

 2. Die Freistellung der Klägerin sei infolge Verstosses gegen das Diskrimi-
nierungsverbot zu verbieten beziehungsweise zu beseitigen und die Be-
klagte sei zur Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrer jetzigen Stelle 
und mit ihrer jetzigen Arbeit zu verpflichten. 

 3. Als vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch, eventualiter im übli-
chen Verfahren, anzuordnen, dass die Klägerin weiterhin an ihrer jetzi-
gen Arbeitsstelle und mit ihrer jetzigen Arbeit weiterbeschäftigt wird. 

 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin." 

 

 
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. September 2010 

modifiziertes Rechtsbegehren: 
(act. 10 S. 1 f.) 

" 1. Die Freistellung der Klägerin sei infolge Verstosses gegen das Diskrimi-
nierungsverbot zu beseitigen und die Beklagte sei unter Androhung der 
Ungehorsamsbestrafung ihrer Organe im Unterlassungsfall zur Weiter-
beschäftigung der Klägerin in ihrer bisherigen Funktion und mit ihrer 
bisherigen Arbeit zu verpflichten. 

 2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Freistellung der Beklagten auf-
grund ihrer Schwangerschaft erfolgte und damit diskriminierend im 
Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG ist. 

 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von 
CHF 5'000 oder nach Ermessen des Gerichts zu bezahlen. Die Beklagte 
sei zudem zu verpflichten, die Mitarbeitenden der Beklagten der Abtei-
lungen von Frau C._____, Herrn D._____ und Herrn E._____ und die 
Verkäuferinnen der Abteilung … sowie alle Lieferanten und Partner der 
Beklagten, mit welchen die Klägerin zu tun hatte und wie sie in Beilage 
14 aufgeführt sind, gemäss Wortlaut der beiliegenden Entwürfe (Beila-
gen 10 und 11 für den Fall der Weiterbeschäftigung; Beilagen 12-13 
eventualiter für den Fall der Ablehnung des Rechtsbegehrens 1) zu in-
formieren. 

 4. Der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ihrer Orga-
ne im Unterlassungsfall zu verbieten, die im Schreiben vom 9. Juni 2010 
angedrohte diskriminierende Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist aus-
zusprechen. 

- 3 - 

 5. Die Beklagte sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ihrer Organe 
im Unterlassungsfall zu verpflichten, umgehend die Freischaltung des 
Mobiltelefons der Klägerin mit der Nummer … zu veranlassen und die 
Telefonkosten der Klägerin zu übernehmen, soweit diese den Betrag 
von CHF 400 nicht übersteigen. 

 6. Sollte am heutigen Tag kein Urteil ergehen, sei als vorsorgliche Mass-
nahme anzuordnen, dass die Klägerin umgehend in ihrer bisherigen 
Funktion und mit ihrer bisherigen Arbeit weiterbeschäftigt wird. Die 
Beklagte sei unter dem Titel vorsorgliche Massnahme zudem zu ver-
pflichten, umgehend und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ih-
rer Organe im Unterlassungsfall die Freischaltung der mobilen Telefon-
nummer der Klägerin (…) zu veranlassen. 

unter Entschädigungs- und allfälligen Kostenfolgen zulasten der Beklag-
ten." 

 
 

Beschluss und Urteil der 2. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich 
vom 30. November 2010: 

Das Gericht beschliesst: 

1. Das Verfahren betreffend Freischaltung der Mobiltelefonnummer sowie Übernah-

me der Telefonkosten der Klägerin (Rechtsbegehren Ziffer 5) wird als gegenstands-

los geworden erledigt abgeschrieben. 

2. Das Verfahren ist kostenlos. 

3. Über die Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden Urteil befunden. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil. 

5. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diese Verfü-

gung kann innert 30 Tagen von der Zustellung oder -- wenn der Beschwerdeführer 

nachweist, dass er ohne Verschulden vom Nichtigkeitsgrund erst innert 30 Tagen 

vor der Beschwerdeerhebung Kenntnis erhalten hat -- innert 30 Tagen von der spä-

teren Entdeckung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides 

beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, 

eingereicht werden. 

- 4 - 

Die Beschwerdeschrift muss die genaue Bezeichnung des angefochtenen Entschei-

des, die Angabe, inwieweit er angefochten wird und welche Abänderungen bean-

tragt werden, sowie die Begründung der Anträge unter Nachweis der gesetzlichen 

Nichtigkeitsgründe (§ 281 ZPO) enthalten. 

6. Die Fristen stehen während der Gerichtsferien nicht still (§ 140 Abs. 3 GVG). 

und erkennt sodann: 

 

1. Die übrige Klage wird abgewiesen. 

2. Das Verfahren ist kostenlos. 

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung 

von Fr. 1'600.– zu bezahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein. 

5. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Ent-

scheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung oder der späteren Entdeckung ei-

nes Mangels an schriftlich, im Doppel und unter Beilage des Entscheides beim 

Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge-

reicht werden. Die Beschwerdeschrift muss die genaue Bezeichnung des angefoch-

tenen Entscheides, die Angabe, inwieweit er angefochten wird und welche Abände-

rungen beantragt werden, sowie die Begründung der Anträge unter Nachweis der 

gesetzlichen Nichtigkeitsgründe (§ 281 ZPO) enthalten. 

6. Die Fristen stehen während der Gerichtsferien nicht still (§ 140 Abs. 3 GVG).  

 

Berufungsanträge: 

Der Klägerin und Appellantin (Urk. 27 S. 2): 
 
"1. Die Freistellung der Klägerin sei infolge Verstosses gegen das Diskriminie-

rungsverbot zu beseitigen und die Beklagte sei unter Androhung der Unge-

- 5 - 

horsamsbestrafung ihrer Organe im Unterlassungsfall zur Weiterbeschäfti-
gung der Klägerin in ihrer bisherigen Funktion und mit ihrer bisherigen Arbeit 
zu verpflichten.  

 
 2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Freistellung der Beklagten aufgrund 

ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft erfolgte und damit diskriminierend 
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG ist.  

 
 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von 

Fr. 5'000.– oder nach Ermessen des Gerichts zu bezahlen.  
 
 4. Die Beklagte sei im Falle der Ablehnung des Rechtsbegehrens 1 zu ver-

pflichten, die Mitarbeitenden der Beklagten der Abteilungen von Frau 
C._____, Herrn D._____ und Herrn E._____ sowie die Verkäuferinnen der 
Abteilung ... und alle Lieferanten und Partner der Beklagten, mit welchen die 
Klägerin zu tun hatte und wie sie in act. 11/14 aufgeführt sind, gemäss Wort-
laut der beiliegenden Entwürfe (Beilagen 3-4) zu informieren.  

 
 unter Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, und allfälligen Kos-

tenfolgen zulasten der Beklagten." 
 
 
Der Beklagten und Appellatin (Urk. 32 S. 2): 
 
"1. Die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit gegen sie Berufung erhoben wur-

de, und die Berufung seien abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts 
Zürich vom 30. November 2010 zu bestätigen.  

 
 2. Die Berufungsanträge der Klägerin seien vollumfänglich abzuweisen.  
 
 unter Entschädigungs- und, gegebenenfalls, Kostenfolgen zulasten der Klägerin." 
 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ist ausgebildete 

Textilfachfrau und Marketingplanerin (Urk. 1 S. 3). Die Beklagte und Berufungs-

beklagte (fortan Beklagte) betreibt das bekannte Kaufhaus "B._____". Am 1. April 

2009 schlossen die Parteien einen unbefristeten Anstellungsvertrag, wonach die 

Klägerin per 1. Juli 2009 als Kadermitarbeiterin in der Funktion als Einkäuferin … 

- 6 - 

eintrat. Vereinbart wurde ein Arbeitspensum von 90 % bei einem Bruttomonatssa-

lär von Fr. 7'470.–. Nach Ablauf der dreimonatigen Probezeit galt eine dreimona-

tige Kündigungsfrist (Urk. 3/2). In der Woche vom 19. bis 23. April 2010 informier-

te die Klägerin die Beklagte, sie sei schwanger und die Niederkunft sei auf Okto-

ber 2010 terminiert (Urk. 1 S. 3; Urk. 10 S. 3; Prot. I S. 14). Am 9. Juni 2010 wur-

de der Klägerin anlässlich eines Gesprächs mit ihrem direkten Vorgesetzten, 

E._____, und F._____, Personalchef der Beklagten, mitgeteilt, die wirtschaftliche 

Situation der …-Abteilung lasse keinen längeren Arbeitsausfall zu. Es werde da-

her ab 1. August 2010 eine neue Mitarbeiterin die Funktion der Klägerin über-

nehmen und sie werde ab diesem Zeitpunkt bis zum Geburtstermin bei vollem 

Lohn von der Arbeit freigestellt. Nach Ablauf des Mutterschaftsschutzes werde die 

Beklagte den Anstellungsvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten 

Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen (Urk. 1 S. 4 f.; Urk. 3/5 S. 2; Urk. 3/6 

S. 2; Urk. 10 S. 3, Urk. 3/4). In der Folge wurde die Klägerin bereits am 19. Juli 

2010 - und bis heute (vgl. Urk. 40/1 S. 7 und sogleich) - freigestellt (Urk. 4; Urk. 

10 S. 4; Urk. 11/2; Urk. 12 S. 4). Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides 

vom 30. November 2010 war das Arbeitsverhältnis noch ungekündigt.  

 Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 kündigte die Beklagte den Anstellungs-

vertrag mit der Klägerin schliesslich tatsächlich unter Einhaltung der dreimonati-

gen Kündigungsfrist auf Ende Mai 2011 und stellte die Klägerin bis zum Firmen-

austritt (weiterhin) bei vollem Lohn von der Arbeit frei (Urk. 40/2). Dagegen erhob 

die Klägerin mit Zuschrift vom 22. März 2011 Einsprache und verlangte die Auf-

hebung der Kündigung und Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gestützt auf 

Art. 10 GlG (Urk. 40/3). Mit Urteil vom 23. Juni 2011 hob das Arbeitsgericht Zürich 

die Kündigung auf und stellte die Klägerin ab 1. Juni 2011 bei der Beklagten wie-

der ein. Gemäss Beschluss vom gleichen Tag wurde die Klägerin sodann gestützt 

auf Art. 10 Abs. 3 GlG für die Verfahrensdauer provisorisch ab 1. Juni 2011 bei 

der Beklagten wieder eingestellt (Urk. 40/1 S. 11 f.). Mit Schreiben vom 4. Juli 

2011 bekräftigte die Beklagte zwar, mit der Aufhebung der Kündigung dauere das 

Arbeitsverhältnis bis auf weiteres unverändert fort, hielt aber fest, die Klägerin 

bleibe unter Lohnfortzahlung freigestellt (Urk. 40/6).  

- 7 - 

 2. a) Mit Eingabe vom 13. Juli 2010 machte die Klägerin das vorlie-

gende Verfahren mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren und dem Begeh-

ren auf Anordnung superprovisorischer Massnahmen beim Arbeitsgericht Zürich 

anhängig (Urk. 1). Das Begehren um superprovisorische Anordnung der Weiter-

beschäftigung der Klägerin wurde mit Präsidialverfügung vom 16. Juli 2010 ab-

gewiesen (Urk. 6). Am 7. September 2010 wurde die Hauptverhandlung durchge-

führt (Prot. I S. 5 ff.). Gemäss Beschluss vom 12. Oktober 2010 wies die Vo-

rinstanz unter anderem das klägerische Begehren um Erlass einer vorsorglichen 

Massnahme, Anordnung ihrer Weiterbeschäftigung an ihrer jetzigen Stelle bei der 

Beklagten und mit ihrer jetzigen Arbeit, ab (Ur. 16). Mit Urteil vom 30. November 

2010 wurde die Klage abgewiesen (Urk. 21).  

 b) Dagegen erhob die Klägerin rechtzeitig (Urk. 19/1) - trotz falscher 

Rechtsmittelbelehrung (Urk. 21 S. 21) - mit Zuschrift vom 13. Dezember 2010 Be-

rufung (Urk. 22; vgl. auch Urk. 23 zum erforderlichen Streitwert). Innert erstreckter 

Frist (Urk. 25, 26) stellte die Klägerin sodann mit Rechtsschrift vom 10. Februar 

2011 fristwahrend ihre Berufungsanträge und erstattete die Berufungsbegründung 

(Urk. 27). Nach gewährter Fristerstreckung (Urk. 30, 31) beantwortete die Beklag-

te mit Eingabe vom 7. März 2011 rechtzeitig die Berufung (Urk. 32). Gemäss Zu-

schrift vom 25. März 2011 äusserte sich die Klägerin sodann fristgerecht (Urk. 35) 

zu den neuen Vorbringen und Unterlagen in der Berufungsantwort (Urk. 36). Die-

se Eingabe wurde der Gegenseite zur Kenntnis gebracht (Urk. 37). Mit Zuschrift 

vom 18. Juli 2011 erstattete die Klägerin eine Noveneingabe und ersuchte gleich-

zeitig um Erlass vorsorglicher Massnahmen folgenden Inhalts (Urk. 38 S. 2):  

 
 "Die Berufungsbeklagte (sei) zu verpflichten, die Berufungsklägerin im Sinne 

einer vorsorglichen Massnahme per 1. September 2011 wieder mit der bis-
herigen Arbeit zu beschäftigen." 

 

 Die Beklagte liess innert gewährter Fristerstreckung (Urk. 41, 42) fristwah-

rend mit Eingabe vom 12. August 2011 die Abweisung dieses Massnahmebegeh-

rens beantragen (Urk. 43). Das Doppel dieser Eingabe wurde der Gegenseite zu-

gestellt (Urk. 43). Mit Zuschrift vom 18. August 2011 äusserte sich die Klägerin 

von sich aus erneut (Urk. 46), wobei diese Eingabe wiederum der Gegenseite zur 

- 8 - 

Kenntnis gebracht wurde (Urk. 47). Auch diese verfasste mit Zuschrift vom 22. 

August 2011 eine kurze Stellungnahme (Urk. 48), welche der Klägerin zugestellt 

wurde (Urk. 49).  

II. 

1. Prozessuales 

 Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in 

Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-

krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis 

zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor 

Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des 

GVG/ZH anzuwenden, zumal das angefochtene Urteil am 30. November 2010 

erging und am 2. Dezember 2010 versandt wurde (Art. 405 Abs. 1 ZPO; Urk. 21; 

vgl. auch Urk. 41 S. 2).  

 Die Klage ist überwiegend – nämlich mit Bezug auf die Freistellung bzw. tat-

sächliche Weiterbeschäftigung – persönlichkeitsrechtlicher und damit nicht ver-

mögensrechtlicher Natur, zumal die Klägerin auch während der Freistellung den 

vollen Lohn erhält. Damit ist die Berufung zulässig (§ 259 Abs. 1 ZPO/ZH).  

 Nach § 53 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO/ZH unterstehen Arbeitsstreitigkeiten bis zu 

einem Streitwert von Fr. 30'000.– sowie Streitigkeiten nach Gleichstellungsgesetz 

dem einfachen und raschen Verfahren (Art. 343 Abs. 2 aOR). Über die Rechtsbe-

gehren der Klägerin ist daher im einfachen und raschen Verfahren zu entschei-

den. Dementsprechend ist das Berufungsverfahren nach den Bestimmungen über 

den Rekurs durchzuführen (§ 259 Abs. 2 ZPO/ZH) und es erfolgt die Erledigung 

durch Beschluss.  

2. Vorsorgliche Massnahmen 

 2.1. Wie das Berufungsverfahren, untersteht auch das Massnahmeverfah-

ren der bisherigen kantonalen Prozessordnung (Art. 404 f. ZPO). Die §§ 205 ff. 

- 9 - 

ZPO/ZH sind analog anzuwenden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 66 zu § 110 ZPO/ZH). Vo-

rausgesetzt wird eine günstige Hauptsachenprognose sowie ein nicht leicht wie-

dergutzumachender Nachteil. Obwohl vorliegend auch in der Hauptsache ent-

schieden wird, hat die Klägerin zufolge Weiterzugsmöglichkeit des Endentschei-

des an das Bundesgericht das Interesse am Erlass vorsorglicher Massnahmen 

nicht verloren. 

 2.2. Die Klägerin macht geltend, nachdem aufgrund des Urteils des Ar-

beitsgerichts vom 23. Juni 2011 klar sei, dass ihr Arbeitsverhältnis andauere und 

sie weiterhin regulär bei der Beklagten angestellt sei, andererseits die Beklagte 

aber keine Anstalten mache, ihr die bisherige Arbeit anzubieten, sondern sie wei-

terhin freigestellt habe und dieser Zustand noch lange andauern könne, werde im 

Sinne einer vorsorglichen Massnahme um Verpflichtung der Beklagten zur tat-

sächlichen Anstellung der Klägerin (Beschäftigung mit der bisherigen Arbeit) er-

sucht. Die Klägerin erleide einen beruflichen Nachteil, wenn sie während der ge-

samten Dauer des Prozesses keiner regulären Arbeit nachgehen könne. Ersatztä-

tigkeiten könne sie infolge ihrer Anstellung nicht beliebig annehmen und es könne 

sich bei allfälligen, in diesem Rahmen verfügbaren Anstellungen nur um Tätigkei-

ten von geringer Attraktivität handeln, falls sie überhaupt angestellt würde. Auch 

sie sei auf berufliche Erfahrung angewiesen. Im Weiteren verschlechterten sich 

ohne tatsächliche Beschäftigung ihre Beförderungschancen und es gehe ihr dar-

über hinaus möglicherweise der Bonus verloren. Eine lange Freistellungszeit 

müsse überdies im Arbeitszeugnis erwähnt werden, was mit weiteren erheblichen 

Nachteilen für sie auf dem Arbeitsmarkt verbunden sei. Daher sei, nachdem sie 

nun unfreiwillig seit Juli 2010 nicht mehr gearbeitet habe und davon lediglich acht 

Wochen auf das gesetzliche Arbeitsverbot, die übrige Freistellungszeit aber auf 

die Freistellung durch die Berufungsbeklagte zurückzuführen sei, eine weitere 

Freistellung angesichts der drohenden Nachteile nicht mehr zu verantworten. Die 

auf unbestimmte Zeit und grundlos (bzw. einzig wegen ihrer Mutterschaft) ausge-

sprochene Freistellung müsse als klarer Verstoss gegen Art. 3 GlG und Art. 328 

OR gewertet werden (Urk. 38 S. 3 ff.).  

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 2.3. Demgegenüber lässt die Beklagte vorbringen, das Urteil des Arbeitsge-

richts Zürich sei noch nicht rechtskräftig, weshalb sich die Klägerin derzeit im ge-

kündigten Arbeitsverhältnis befinde. Die Freistellung werde primär nach wie vor 

mit dem Anspruch der Beklagten nach Sicherheit und Kontinuität begründet. Die 

Freistellung sei aber längst auch mit der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses 

zwischen den Parteien und dem schlechten Arbeitsklima begründet. Die nun neu 

geltend gemachten Tatsachen stünden seit dem 27. Juni 2011 fest und hätten 

seither geltend gemacht werden können. Überhaupt sei nicht einzusehen, warum 

nun, rund fünf Monate nach Einreichung der Berufung ans Obergericht, bei un-

veränderter Sach- und Rechtslage plötzlich vorsorgliche Massnahmen angesetzt 

werden sollten. Die Klägerin erleide keinen beruflichen Nachteil, jedenfalls nicht 

mehr, als in den bisherigen dreizehn Monaten der Freistellung. Nicht nur erleide 

die Klägerin durch eine Fortdauer der Freistellung keinen nicht leicht wieder gut 

zumachenden Nachteil, sondern auch die Erfolgsaussichten des Hauptprozesses 

würden angesichts des Obsiegens der Beklagten vor Arbeitsgericht bestritten 

(Urk. 43 S. 3 ff.).  

 2.4. a) Nachdem – wie unten darzutun sein wird (Erw. 3) – das Hauptbe-

gehren auf Beseitigung der (diskriminierenden) Freistellung und Weiterbeschäfti-

gung der Klägerin durch die Beklagte entgegen der Vorinstanz aufgrund seither 

veränderter Umstände gutzuheissen ist, ist die Voraussetzung der günstigen 

Hauptsachenprognose, an welche, wenn es wie vorliegend um eine Leistungs-

massnahme, d. h. um einen einstweiligen Vollzug des Klageziels, geht, höhere 

Anforderungen zu stellen sind, erfüllt.  

 b) Im Rahmen der provisorischen Wiedereinstellung gestützt auf Art. 10 

Abs. 3 GlG bejaht die Lehre teilweise einen tatsächlichen Beschäftigungsan-

spruch basierend auf Art. 328 OR, wobei es dem Arbeitnehmer im Rahmen des 

Direktionsrechts unbenommen bleibt, der wieder eingestellten Person einen 

gleichwertigen Arbeitsplatz zuzuweisen. Insofern bezieht sich der Beschäfti-

gungsanspruch nicht zwingend auf die vor der Kündigung ausgeübte Tätigkeit 

(Riemer-Kafka/Ueberschlag in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar 

zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, N 53 zu Art. 10 GlG mit weiteren 

- 11 - 

Hinweisen; Frage offen gelassen von Aubert in: Aubert/Lempen [Hrsg.], Commen-

taire de la loi fédérale sur l'égalité, Genève 2011, N 43 zu Art. 10 LEg; für eine 

generelle, lediglich durch überwiegende Gegeninteressen des Arbeitsgebers be-

schränkte Beschäftigungspflicht: BK-Rehbinder/Stöckli, N 13 zu Art. 328 OR). Das 

Direktions- bzw. Weisungsrecht findet indes seine Grenze am vertraglich verein-

barten Tätigkeitsbereich (BK-Rehbinder/Stöckli, N 33 zu Art. 321d OR), der vor-

liegend für die Klägerin – einer ausgebildeten Textilfachfrau und Marketingplane-

rin – mit "Kadermitarbeiterin" und "Einkäuferin …" umschrieben wurde (Urk. 3/2). 

Der Arbeitgeber ist insbesondere nicht befugt, den Arbeitnehmer auf eine weniger 

qualifizierte Arbeitsstelle zu versetzen (SemJud 115 [1993] S. 370 mit weiteren 

Hinweisen). Was in den "Arbeitsvertraglichen Bestimmungen" inklusive Zusatz für 

Kadermitarbeiter (vgl. Urk. 3/2 "Übrigen Bestimmungen") zwischen den Parteien 

vereinbart wurde, ist nicht aktenkundig. Die – wie noch zu zeigen sein wird (Erw. 

3.4) – zulässige Freistellung während der Schwangerschaft ist auf Gründe zu-

rückzuführen, die in der Person der Klägerin liegen, so dass diese auch eine ge-

wisse Rücksicht gegenüber der Beklagten walten lassen muss. Die Klägerin ver-

sah zudem eine "Einpersonenfunktion". Vorliegend erschiene für die Klägerin die 

Übernahme einer vergleichbaren Kaderposition im Textilbereich zu den bisheri-

gen Bedingungen (gleicher Lohn, gleiche Verantwortung) daher noch als zumut-

bar und damit gleichwertig.  

 Demgegenüber vertritt insbesondere Blesi (vgl. Die Freistellung des Arbeit-

nehmers, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Zürich 2010, S. 69 f., N 191 ff. mit 

weiteren Hinweisen) die Auffassung, wonach aus Art. 10 Abs. 3 GlG kein absolu-

ter Beschäftigungsanspruch abgeleitet werden könne und die Freistellung eines 

Arbeitsnehmers, der vom Massnahmerichter erfolgreich eine provisorische Wie-

dereinstellung verlangt habe, daher grundsätzlich zulässig sei. Weil vor diesem 

Hintergrund - und nicht zuletzt aufgrund des diesbezüglich nicht klaren Geset-

zeswortlauts - nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin einen 

(automatischen) gesetzlichen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bei 

provisorischer Wiedereinstellung hat, ist in der Folge zu prüfen, ob ihr durch die 

fortdauernde Freistellung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil ent-

steht. Ein solcher Nachteil könnte entweder in der (weiteren) Beeinträchtigung der 

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Rechtsstellung der Klägerin während der Prozessdauer liegen oder in der Gefahr 

der Verunmöglichung der späteren Realerfüllung.  

 Bei Gutheissung des Hauptbegehrens auf Weiterbeschäftigung könnte die 

Klägerin bei der Beklagten nach Prozessende ohne weiteres wieder eintreten. Es 

geht hier nicht um eine Arbeit, bei welcher die Klägerin inzwischen den fachlichen 

Anschluss verlieren könnte. Nachdem die Stelle der Klägerin bereits seit August 

2010 anderweitig besetzt wurde, kann sich auch die tatsächliche Situation im Lau-

fe des Prozesses nicht weiter zum Nachteil der Klägerin verändern. Die Klägerin 

hat zwar auch weiterhin den vollen Lohn, ohne dafür arbeiten zu müssen. Sie ge-

hört auch nicht zu einer der spezifischen Berufsgruppen, bei welchen die Be-

schäftigung auch dem Erhalt der Berufsfähigkeit dient. Zudem könnte sie die Zeit 

nutzen, um sich beruflich neu zu orientieren oder sich allenfalls weiterzubilden. 

Ein allfälliger Imageschaden bzw. eine Rufschädigung, welcher der Klägerin 

durch die Freistellung erwachsen sein könnte, verschlimmert sich grundsätzlich 

nicht durch deren Fortdauern. Allerdings - und das ist entscheidend - dauert die 

Freistellung nun (ohne das achtwöchige gesetzlich Arbeitsverbot während der 

Mutterschaft) ein Jahr. Wie erwähnt, geniesst die Klägerin sodann einen zeitlichen 

Kündigungsschutz während der Dauer des Gerichtsverfahrens (betreffend An-

fechtung der Kündigung gestützt auf Art. 10 GlG, sog. Rachekündigung) samt 

Rechtsmittelverfahren sowie sechs Monate darüber hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG). 

Selbst wenn das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 23. Juni 2011 betreffend 

Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung der Klägerin von der Beklagten 

nicht angefochten würde, wäre die Klägerin noch weitere neun Monate (sechs 

Monate gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG und drei Monate ordentliche Kündigungsfrist 

bei der Beklagten, vgl. Urk. 40/2) vor einer Kündigung geschützt. Sollte das Urteil 

angefochten werden, bliebe die provisorische Wiedereinstellung während der 

(ungewissen) Verfahrensdauer mit hoher Wahrscheinlichkeit bestehen (Art. 315 

Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO). So oder anders muss mittlerweile von einer sehr 

langen Dauer der Freistellung (im Vergleich dazu: Kündigungsfristen von Kader-

mitarbeitern betragen meistens nicht mehr als ein halbes Jahr) ausgegangen 

werden, welche die rechtliche Stellung der Klägerin beeinträchtigt, wenn sie der 

Arbeit bei der Beklagten weiterhin und auf unbestimmte Dauer fern bleiben muss. 

- 13 - 

Es ist ihr denn auch beizupflichten, dass sie wegen ihrer Anstellung nicht beliebig 

Ersatztätigkeiten annehmen könnte und es sich dabei bloss um Tätigkeiten von 

geringer Attraktivität handeln würde (Urk. 38 S. 3). Im Übrigen hat die Klägerin ei-

nen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gerade bei der Beklagten und braucht 

nicht auf eine anderweitige Ersatzstelle auszuweichen. Solches widerspräche ge-

rade dem Sinn dieses Anspruchs. Bei einem Beschäftigungsunterbruch von ei-

nem Jahr und mehr erleidet auch die Klägerin in ihrer Funktion als Einkäuferin … 

auf Stufe (unteres) Kader (vgl. Urk. 11/8) einen beruflichen Nachteil und büsst 

Kontakte mit Lieferanten ein. Ihr gehen dadurch berufliche Erfahrung und Praxis 

verloren. Nachdem ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 1. Juli 2009 begann 

(Urk. 11/8), wird sie mehr als die Hälfte davon freigestellt gewesen sein, weshalb 

dies wohl - um ein falsches Bild zu vermeiden - im Arbeitszeugnis zu vermerken 

wäre (Urk. 38 S. 3; Urk. 43 S. 4; Streiff/Von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 330a, 

S. 469). Auch ihre Beförderungschancen werden verschlechtert, weil sie sich 

nunmehr längere Zeit nicht unter Beweis stellen konnte und weiterhin nicht kann. 

Dass derzeit offenbar keine konkreten Beförderungen anstehen sollen (Urk. 43 

S. 4), ändert daran nichts.  

 Dass die lange Fortdauer der Freistellung durch die Fortdauer des Arbeits-

verhältnisses bedingt ist, wobei letztere aber aus den Bemühungen der Klägerin 

selbst resultiere (Urk. 43 S. 4), darf der Klägerin selbstredend nicht entgegen ge-

halten werden, hat sie doch das Recht, sich gegen eine Rachekündigung im Sin-

ne von Art. 10 GlG zur Wehr zu setzen; ebenso gegen eine diskriminierende Frei-

stellung. Eine weitere Freistellung bringt, wie aufgezeigt, sehr wohl Nachteile für 

die Klägerin. Ihr wirtschaftliches Fortkommen auf dem Arbeitsmarkt wird durch die 

nun über ein Jahr und weiter andauernde Freistellung gefährdet, was bei einer 

kürzeren Freistellungsdauer, wie sie noch vor Vorinstanz zur Diskussion stand, 

noch nicht der Fall war (vgl. auch Urk. 16 S. 5). Die tatsächlich lange und auch 

künftig unbestimmte Dauer der Freistellung ist vorliegend ausschlaggebend, um 

heute einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil der Klägerin zu bejahen. 

Im Übrigen bejaht jedenfalls ein Teil der Lehre einen allgemeinen Beschäfti-

gungsanspruch bei Kadermitgliedern mit langer Kündigungsfrist, mit der Begrün-

- 14 - 

dung, dass ein langer Beschäftigungsunterbruch das wirtschaftliche Fortkommen 

gefährden kann (vgl. Streiff/Von Kaenel, a.a.O., N 17 zu Art. 319 OR).  

 c) Resümiert ist das klägerische Massnahmebegehren auf vorsorgliche 

Beseitigung der Freistellung und tatsächliche Weiterbeschäftigung während der 

Dauer des Prozesses daher gut zu heissen und die Beklagte vorsorglich zu ver-

pflichten, die Klägerin als Einkäuferin … oder in einer vergleichbaren Kaderpositi-

on im Textilbereich zu den bisherigen Bedingungen (gleicher Lohn, gleiche Ver-

antwortung) weiter zu beschäftigen. Damit seitens der Beklagten die für eine tat-

sächliche Beschäftigung notwendigen Vorbereitungen getroffen werden können, 

ist der Beklagten eine Umstellungsfrist von 14 Tagen einzuräumen. Dass die Klä-

gerin bei der Beklagten unerwünscht sei (Urk. 43 S. 9) und sowohl der ehemalige 

direkte Vorgesetzte der Klägerin und Vizedirektor E._____ als auch der Vizedirek-

tor F._____ "angesichts der fehlenden Vertrauensbasis" eine "Zusammenarbeit 

mit Frau A._____" gemäss Erklärung vom 10. August 2011 (Urk. 45/2) aus-

schliessen, vermag am vorliegenden Entscheid nichts zu ändern. Ob die Beklagte 

das Ansinnen der Klägerin für eine "realitätsferne Zwängerei" bzw. einen "Prinzi-

pienstreit" hält (Urk. 32 S. 8), tut nichts zur Sache. Zwar ist eine Realexekution 

gegen den Willen der Arbeitgeberschaft in der Tat kaum durchführbar (vgl. Rie-

mer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 16 zu Art. 5 GlG, N 51 zu Art. 10 GlG). Solches 

darf dem vorliegend zu bejahenden Anspruch auf (vorsorgliche) tatsächliche Wei-

terbeschäftigung indessen selbstredend nicht entgegen gehalten werden, ansons-

ten es dem Arbeitsgeber leicht möglich wäre, den Weiterbeschäftigungsanspruch 

nach Belieben auszuhebeln.  

 d) In der Hauptsache beantragt die Klägerin als Vollstreckungsmittel die 

Androhung einer Ungehorsamsstrafe (Urk. 27 S. 2, Urk. 10 S. 1). Demgegenüber 

will sie vorsorglich die Weiterbeschäftigung mit Androhung von Ordnungsbusse 

bis zu Fr. 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung durchgesetzt haben, ohne dies 

explizit zu beantragen (Urk. 38 S. 9). Das erkennende Gericht kann bereits Voll-

streckungsanordnungen treffen (§ 304 Abs. 1 ZPO/ZH), was vorliegend zweck-

mässig erscheint, um unnötige Weiterungen zu ersparen. Es ist dem Antrag der 

Klägerin in der Hauptsache zu folgen und den Organen der Beklagten für den Fall 

- 15 - 

der Nicht-Weiterbeschäftigung die Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzu-

drohen. 

 e) Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Massnah-

meverfahrens sind dem Endentscheid vorzubehalten.  

3. Beseitigung der Freistellung (Hauptsache) 

 3.1. Die Vorinstanz setzte sich eingehend mit der Frage nach einem allge-

meinen Beschäftigungsanspruch im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht ausei-

nander (Urk. 21 S. 8 ff.). Es kann auf die entsprechenden Erörterungen verwiesen 

werden (§ 161 GVG/ZH). Ohne die oben wiedergegebene Lehrmeinung von Reh-

binder/Stöckli zu unterschlagen, gelangte sie zum Schluss, dass die herrschende 

Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich nicht von einem allgemeinen Beschäfti-

gungsanspruch ausgehen. Insbesondere ist eine vorübergehende Freistellung im 

Laufe der Kündigungsfrist immer zulässig. Eine Beschäftigungspflicht besteht ein-

zig bei besonderen Berufsgruppen, bei welchen die Beschäftigung auch dem Er-

halt der Berufsfähigkeit dient (z.B. Künstler, Berufssportler, Chirurgen, Piloten), 

teilweise aber auch für Kadermitglieder mit langer Kündigungsfrist, weil hier eine 

Nichtbeschäftigung zur Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens füh-

ren kann.  

 3.2. Ob eine Persönlichkeitsverletzung zufolge Nichtbeschäftigung vorliegt, 

ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Erforderlich ist je-

denfalls eine Beeinträchtigung von gewisser Intensität, wie sie sich etwa aus der 

langen Dauer der Nichtbeschäftigung (BSK OR I-Portmann, N 22 zu Art. 328 OR) 

oder aus kränkenden Umständen ihrer Anordnung ergeben kann. Persönlich-

keitsverletzend ist eine Freistellung insbesondere, wenn sie ohne jeden sachli-

chen Grund oder sogar in schikanöser Absicht erfolgt. Das Recht auf Beschäfti-

gung findet seine Grenze jedoch in den überwiegenden Interessen des Arbeitge-

bers wie etwa Auftragsmangel, Absatzstockung, Betriebsunterbrechungen, Unfä-

higkeit des Arbeitsnehmers zur Arbeitsleistung oder Störung des Arbeitsfriedens 

(Urk. 21 S. 10 f. mit Hinweisen). Liegt eine (diskriminierende) Persönlichkeitsver-

letzung vor, kann der Kläger dem Gericht beantragen, eine bestehende Verlet-

- 16 - 

zung zu beseitigen (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG). Das be-

deutet nichts anderes, als dass eine gegenwärtige und noch bestehende Verlet-

zung durch den Richter aus der Welt geschafft wird (BSK ZGB I-Meile, N 4 zu Art. 

28a ZGB; Riemer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 14 zu Art. 5 GlG). Der Beseiti-

gungsanspruch wird vom Gleichstellungsgesetz nur für den Fall der (diskriminie-

renden) Kündigung des Arbeitsvertrags ausgeschlossen (Art. 5 Abs. 2 GlG), nicht 

aber für den hier zu beurteilenden Fall einer Freistellung.  

 3.3. Die erste Instanz erwog mit Bezug auf die Situation der Klägerin, das 

Verhalten der Arbeitgeberin wirke auf den ersten Blick zwar stossend, indem man 

sich einer Arbeitnehmerin entledigt habe, indem man sie freigestellt habe, nur weil 

diese schwanger geworden sei. Allerdings sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin 

durch die Freistellung in irgend einer Weise benachteiligt worden wäre. Sie erhal-

te trotz fehlender Arbeitspflicht den vollen Lohn. Die Freistellung sei weder an 

schikanöse Auflagen oder gegen Treu und Glauben verstossende Bedingungen 

geknüpft, noch liege ein vertragliches Freistellungsverbot vor. Zudem handle es 

sich um eine relativ kurze Freistellungsdauer von rund drei Monaten (19. Juli 2010 

bis zur geplanten Niederkunft Ende Oktober 2010). Sodann sei die Klägerin als 

…-Einkäuferin nicht zu den Berufsgruppen mit einem grundsätzlichen Beschäfti-

gungsanspruch zu zählen, auch wenn sie als "Kadermitarbeiterin" angestellt wor-

den sei. Es dürfe als ausgeschlossen gelten, dass die Klägerin durch die Freistel-

lungsdauer von rund drei Monaten ihre Reputation und ihre beruflichen Fähigkei-

ten verliere oder ihr wirtschaftliches Fortkommen beeinträchtigt werde, zumal sie 

zufolge des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubes von mindestens acht Wochen für 

eine ähnlich lange Zeit an der Arbeitsleistung verhindert sein werde. Allerdings sei 

gerade bei der Klägerin als Kadermitarbeiterin und insbesondere als Mitarbeiterin 

mit zeitweiligem Kunden- und ständigem Lieferantenkontakt die Beeinträchtigung 

des Ansehens durch die Freistellung nicht zu unterschätzen. Auch in diesem Fall 

müssten jedoch die Interessen der Beklagten als Arbeitgeberin mitberücksichtigt 

werden. Entscheidend sei vorliegend, dass der schwangeren Klägerin von Geset-

zes wegen die Möglichkeit zukomme, auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fern 

zu bleiben oder die Arbeit zu verlassen (Art. 35a Abs. 2 ArG). Die Beklagte habe 

daher bereits in der Schwangerschaftszeit vor dem Mutterschaftsurlaub ständig 

- 17 - 

mit Ausfällen oder Arbeitsunterbrüchen der Klägerin rechnen müssen und sei in 

ihrer Möglichkeit, der Klägerin auch nur vorübergehend anstrengende Mehrarbeit 

abzuverlangen, eingeschränkt gewesen. Sie habe daher ein berechtigtes Interes-

se daran, für diese Zeit ersatzweise eine voll einsatzfähige Arbeitskraft einzuset-

zen. In einem Zeitraum, in welchem es der Arbeitnehmerin von Gesetzes wegen 

jederzeit erlaubt sei, der Arbeit fern zu bleiben, müsse dem Arbeitgeber die Mög-

lichkeit offen stehen, seinerseits auf die Arbeit zu verzichten, um dem Risiko, dass 

die Arbeitnehmerin eben für ihn völlig unvorbereitet und zu Recht die Arbeit nie-

derlege, zu entgehen. Insgesamt ergebe sich somit, dass die Klägerin für sich 

keinen Beschäftigungsanspruch beanspruchen könne, weshalb die Freistellung - 

zumindest unter diesem Gesichtspunkt - nicht unzulässig erfolge (Urk. 21 S. 11 

f.). Weiter erwog die Vorinstanz, eine Freistellung dürfe nicht geschlechterdiskri-

minierend sein. Bei der Anknüpfung an die Schwangerschaft (oder Mutterschaft) 

handle es sich um eine direkte Diskriminierung. Der Schutz der Schwangerschaft 

und die Anknüpfung daran zu Gunsten der Schwangeren sei aber selbstverständ-

lich erlaubt, ja geboten. Vorliegend sei keine Benachteiligung der Klägerin durch 

die Freistellung zu erkennen. Die Klägerin komme weiterhin in den Genuss sämt-

licher ihr aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Rechte, ohne ihre Arbeitsleis-

tung erbringen zu müssen. Durch die Freistellung könne sie sich frei von den Be-

lastungen des beruflichen Alltags auf ihre Mutterschaft vorbereiten, wodurch auch 

den gesetzlichen Vorschriften gemäss Art. 35 und Art. 35a ArG Genüge getan sei. 

Schliesslich dürfe sie auch derzeit noch davon ausgehen, nach Ablauf des Mut-

terschaftsschutzes ihre Arbeit wieder aufzunehmen, zumal eine Kündigung noch 

nicht erfolgt sei. Die Freistellung sei daher als nicht diskriminierend zu betrachten 

(Urk. 21 S. 13 f.). Zusammenfassend hielt die Vorinstanz schliesslich fest, die 

Freistellung der Klägerin verstosse weder gegen Vertrag noch Gesetz und sei 

damit rechtens. Die Begehren der Klägerin um Verbot bzw. Beseitigung der Frei-

stellung und Verpflichtung der Beklagten, sie weiter zu beschäftigen, seien somit 

abzuweisen. Selbstredend sei damit auch das Eventualbegehren um Feststellung 

der Diskriminierung abzuweisen (Urk. 21 S. 14).  

 3.4. Der Vorinstanz ist zwar vollumfänglich beizupflichten, soweit es um die 

auf rund drei Monate beschränkte Freistellungszeit zufolge Schwangerschaft 

- 18 - 

geht. Einerseits erlitt die Klägerin dadurch noch keinen Nachteil, andererseits la-

gen sachliche Gründe seitens der Arbeitgeberin für die Anordnung der Freistel-

lung vor, insbesondere der gesetzliche Anspruch der schwangeren Klägerin, je-

derzeit der Arbeit fern zu bleiben, was sich mit ihrer Position als …-Einkäuferin 

schwer vertrug. Dass die Klägerin offenbar während der ganzen Schwangerschaft 

zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei (vgl. Urk. 40/7), ist dabei - als retrospektive 

Betrachtung - nicht von Belang. Die Freistellung war entsprechend auch nicht ge-

schlechtsdiskriminierend, weil ein sachlicher Grund für deren Anordnung bestand 

und sie zudem auch zum Schutz der schwangeren Klägerin selbst erfolgte.  

 Nunmehr haben sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem vorinstanzli-

chen Entscheid vom 30. November 2010 indessen massgeblich verändert, was im 

Rechtsmittelverfahren gestützt auf § 115 Ziff. 2 bis 4 ZPO/ZH (Ziff. 4 in Verbin-

dung mit Art. 12 Abs. 2 aGlG und Art. 343 Abs. 4 aOR) zu berücksichtigen ist. 

Wie eingangs bereits erwähnt, wurde der Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar 

2011 per Ende Mai 2011 gekündigt, wobei das Arbeitsgericht Zürich diese Kündi-

gung nunmehr mit Urteil vom 23. Juni 2011 wegen Verstosses gegen Art. 10 GlG 

(Rachekündigung) aufhob und zudem die provisorische Wiedereinstellung der 

Klägerin während des Verfahrens anordnete, wobei die Klägerin alsdann von der 

Beklagten auf's Neue freigestellt wurde (Urk. 38 S. 2; Urk. 40/1). Die Freistellung 

begründet die Beklagte nach wie vor mit ihrem Bedürfnis nach Sicherheit und 

Kontinuität in der …-Abteilung sowie neu auch mit der Zerrüttung des Vertrauens-

verhältnisses zwischen den Parteien und dem schlechten Arbeitsklima (Urk. 32 S. 

6, 17; Urk. 43 S. 7).   

 Die Klägerin ist nunmehr seit dem 19. Juli 2010 freigestellt. Abzüglich des 

gesetzlichen achtwöchigen Arbeitsverbots für Mütter mithin über ein Jahr. Dies ist, 

wie bereits erwähnt, zweifelsohne eine lange Freistellungsdauer. Zudem ist davon 

auszugehen, dass die weitere Freistellung – nach der Niederkunft und dem zwin-

genden Arbeitsverbot für Mütter – deshalb erfolgte, weil die Klägerin nunmehr 

mehrfache Mutter geworden ist und die Beklagte mit entsprechenden Absenzen 

(z.B. Krankheiten der Kinder etc.) rechnete (vgl. Urk. 32 S. 11 Ziff. 35: "Für die 

Zeit nach dem Arbeitsverbot bestand auch diesbezüglich Unsicherheit bezüglich 

- 19 - 

des Einsatzes der Berufungsklägerin [mit nunmehr 3 Kindern!]"). Dass die 

Schwangerschaft und anschliessende (nunmehr mehrfache) Mutterschaft der 

massgebliche Grund für die Freistellung (und hernach die Kündigung) war, erhellt 

bereits aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9. Juni 2010, worin 

der Klägerin nebst Bekanntgabe der Freistellung (ursprünglich) per 1. August 

2010 und Übernahme ihrer Funktion durch ihre Nachfolgerin per diesem Datum 

auch bereits die Kündigung nach Ablauf des Mutterschaftsschutzes in Aussicht 

gestellt wurde (Urk. 3/4). Wenn die Beklagte sagt, die Freistellung sei nicht infolge 

der Schwangerschaft/Mutterschaft erfolgt (z.B. Urk. 32 S. 18), sondern die (zum 

Teil sicheren, zum Teil wahrscheinlichen) Abwesenheiten seien der Grund, die 

Ursache der Abwesenheit sei irrelevant, es könnte neben Mutterschaft auch Mili-

tär, Zivildienst oder Unfall sein (Urk. 32 S. 10), ist sie damit nicht zu hören. Die 

Beklagte beabsichtigte, die gut qualifizierte Klägerin (vgl. Urk. 11/8) wegen den zu 

erwartenden Abwesenheiten, welche mit Schwangerschaft und Mutterschaft na-

turgemäss verbunden sein können, los zu werden. Ein begründeter Anlass ist 

weder für die Kündigung noch für die Freistellung während der Mutterschaft er-

sichtlich. Weil die Klägerin seit Juli 2010 nicht mehr arbeitete, kann sich sodann 

auch die neu geltend gemachte angebliche Zerrüttung des Vertrauensverhältnis-

ses einzig auf die gegen die Beklagte geführten arbeitsrechtlichen Prozesse und 

das Vorgehen der klägerischen Rechtsvertreterin beziehen (vgl. auch Urk. 32 S. 6 

Ziff. 17, S. 19 Ziff. 63). Von einem schlechten Arbeitsklima kann nicht die Rede 

sein. Ein solcher nachgeschobener, angeblicher Freistellungsgrund kann selbst-

redend nicht gehört werden. Zudem war es (ursprünglich) die Beklagte selber, 

welche dieses Vertrauensverhältnis durch ihre Reaktion auf die Schwangerschaft 

der Klägerin zerstört hat. Entsprechend zu Recht bezeichnete denn auch das Ar-

beitsgericht diesen Einwand als unbehelflich und erachtete die Kündigung als aus 

unbegründetem Anlass erfolgt (vgl. Urk. 40/1 S. 7 unten, 9). Die wiederum erst im 

Berufungsverfahren aufgestellte (von der Klägerin bestrittene) Behauptung, die 

Klägerin habe die Vizedirektoren E._____ und F._____ anlässlich ihrer Sitzung im 

Juni 2010 als "Waschlappen" bezeichnet (Urk. 43 S. 7, Urk. 46 S. 2), ist trotz so-

zialer Untersuchungsmaxime verspätet und damit nicht zu hören (ZR 100 Nr. 14), 

zumal sie sich auch mit der beigebrachten Erklärung der beiden Vizedirektoren 

- 20 - 

vom 10. August 2011 (Urk. 45/2) nicht sofort belegen lässt, da die schriftliche 

Auskunft die Zeugenaussage nicht zu ersetzen vermag. Im Übrigen wäre die – in 

der Hitze des Gefechts gefallene – einmalige Bezeichnung "Waschlappen" auch 

nicht geeignet gewesen, das Vertrauensverhältnis nachhaltig bzw. endgültig zu 

zerstören, nachdem anerkanntermassen die Vizedirektoren E._____ und F._____ 

der Klägerin anlässlich dieser Sitzung eröffneten, die Nachfolgerin werde die Stel-

le per 1. August 2010 übernehmen und ihr werde nach Ablauf des Mutterschafts-

schutzes gekündigt (Urk. 1 S. 5, Urk. 10 S. 5, Urk. 12 S. 4, Prot. I S. 6, Urk. 3/4). 

Selbstverständlich stellt auch der Umstand, dass die Stelle der Klägerin bereits 

per August 2010 durch eine andere Mitarbeiterin neu besetzt wurde, keinen be-

gründeten Anlass für die weitere Freistellung auch während der Mutterschaft dar 

(vgl. auch Urk. 40/1 S. 7, 9). Die Freistellung war einzig betreffend die mit erhöh-

ten Unsicherheiten behaftete Zeit der Schwangerschaft gerechtfertigt.  

 Die Anknüpfung an die Mutterschaft verkörpert eine direkte Diskriminierung 

der Geschlechter (Freivogel in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], a.a.O., N 17 

zu Art. 3 GlG). Dass die Freistellung zum Schutze und daher zugunsten der Klä-

gerin als Mutter (mit Hinweis auf deren Doppelbelastung Familie/Beruf) erfolgt 

sein soll (vgl. Urk. 3/6 S. 2; Urk. 32 S. 4), ist, selbst wenn dies so wäre, nicht be-

achtlich. Es ist Sache der Klägerin, wie sie sich mit ihrem Ehemann/Partner hin-

sichtlich Kinderbetreuung/Haushalt und Beruf organisieren kann und will. Es kann 

ihr hier nicht einfach die herkömmliche Rollenverteilung (mit Zuverdienst) unter-

stellt werden. Auch dies wäre diskriminierend. Ausserdem versah die Klägerin be-

reits mit einem (oder teilweise zwei) Kindern (vgl. dazu: Urk. 1 S. 3; Urk. 27 S. 4, 

17; Urk. 32 S. 3) ein doch hohes 90 %-Pensum (Urk. 3/2), was offenbar zu keinen 

Beanstandungen Anlass gab. Das Gegenteil ist der Fall (vgl. Urk. 11/8 [Zwischen-

zeugnis vom 4. Juni 2010]). Es kann deshalb auch offen bleiben, wie belastend 

und zeitintensiv die Tätigkeit bei der Beklagten war und heute ist (Urk. 27 S. 5; 

Urk. 32 S. 4, 11, 15). Offenbar hat allerdings die Nachfolgerin der Klägerin Unter-

stützung durch eine Assistentin bekommen (Urk. 32 S. 11). Im Übrigen wird das 

am tt. Oktober 2010 geborene Kind (Urk. 38 S. 4) nunmehr bald jährig sein, wes-

halb von einer erhöhten Belastung durch ein Neugeborenes (Urk. 32 S. 3) nicht 

- 21 - 

mehr die Rede sein kann. Sodann hinkt der Vergleich mit einem Kleinbetrieb (Urk. 

32 S. 10) mit Blick auf die Firmengrösse der Beklagten.  

 Wenn die Beklagte geltend macht, das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 

23. Juni 2011 sei noch nicht rechtskräftig, weshalb das Arbeitsverhältnis gekün-

digt sei, übersieht sie, dass die Klägerin gemäss Beschluss des Arbeitsgerichts 

vom gleichen Tag ab 1. Juni 2011 vorsorglich wiedereingestellt wurde (Urk. 40/1 

S. 11). Eine Berufung gegen diese vorsorgliche Wiedereinstellung hätte keine 

aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Somit ist im Rahmen des vor-

liegenden Entscheides davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen 

der Klägerin und der Beklagten fortdauert. Die Klägerin geniesst insbesondere, 

wie bereits erwähnt, einen Kündigungsschutz während der Dauer des Gerichts-

verfahrens (einschliesslich Rechtsmittelverfahren) sowie sechs Monate darüber 

hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG).  

 3.5. Resümiert muss die weiterhin andauernde Freistellung der Klägerin als 

diskriminierend im Sinne von Art. 3 GlG qualifiziert werden, weil sie aufgrund der 

nunmehr mehrfachen Mutterschaft der Klägerin (und den damit möglicherweise 

einhergehenden Absenzen und der fraglichen Doppelbelastung insbesondere mit 

Blick auf das Neugeborene/Kleinkind, vgl. Urk. 32 S. 3 f.) erfolgt und sich die Be-

klagte auf das aus ihrer Sicht mittlerweile "arg ramponierte Verhältnis" (Urk. 32 S. 

19) nicht berufen kann. Gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG hat die Klägerin daher 

einen Anspruch auf Beseitigung dieser Diskriminierung in Form der sachlich nicht 

gerechtfertigten Freistellung, mithin auf tatsächliche Weiterbeschäftigung am bis-

herigen oder einem gleichwertigen Arbeitsplatz (Erw. 2.4.a). Die Freistellung ist 

daher auch in der Hauptsache zu beseitigen und die Beklagte – unter Androhung 

der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle – 

nach Ablauf einer Umstellungsfrist von 14 Tagen zur Weiterbeschäftigung der 

Klägerin als Einkäuferin … oder in einer vergleichbaren Kaderposition im Textilbe-

reich zu den bisherigen Bedingungen (gleicher Lohn, gleiche Verantwortung) zu 

verpflichten. 

4. Genugtuung 

- 22 - 

 Die Klägerin begehrt eine Genugtuung von Fr. 5'000.– (Urk. 10 S. 1 f.; Urk. 

27 S. 2).  

 Da Diskriminierungen eine Verletzung der Persönlichkeit darstellen, kann 

gemäss Art. 5 Abs. 5 GlG im Sinne von Art. 49 OR als zusätzlicher Anspruch 

auch eine Genugtuung verlangt werden. Es geht um den Ausgleich der erlittenen 

immateriellen Unbill. Vorausgesetzt ist zunächst eine Verletzung der Persönlich-

keit. Die Schwere der Verletzung muss eine Genugtuung rechtfertigen. In diesem 

Sinn muss eine Persönlichkeitsverletzung objektiv als schwer bewertet und von 

der betroffenen Person als seelischer Schmerz empfunden - mithin subjektiv als 

schwer qualifiziert - werden können. Art. 49 OR hat allerdings subsidiären Cha-

rakter. Eine Genugtuung kann nur geschuldet sein, sofern die Verletzung nicht 

anders, zum Beispiel durch Wiedereinstellung wiedergutgemacht worden ist 

(Riemer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 72 ff. zu Art. 5 GlG).  

 Die erste Instanz lehnte einen Genugtuungsanspruch der Klägerin ab. Ei-

nerseits weil sie (für die damals im Raum stehende Zeit während der Schwanger-

schaft) von einer rechtmässigen Freistellung ausging. Andererseits aber auch, 

weil die Klägerin auch durch die Art und Weise der Freistellung in ihrer Persön-

lichkeit nicht schwer verletzt worden sei. So sei die Freistellung nicht an schika-

nöse Auflagen gebunden gewesen. Auch die Vorverlegung der Freistellung um 

zwei Wochen vermöge eine schwere Persönlichkeitsverletzung der Klägerin nicht 

zu begründen. Hinweise, dass die Beklagte Gerüchte verbreitet hätte, wonach die 

plötzliche Freistellung auf eine Pflichtverletzung der Klägerin hin angeordnet wor-

den sei, seien nicht ersichtlich. Zusammenfassend sei festzustellen, dass das ge-

sellschaftliche, wirtschaftliche und berufliche Ansehen der Klägerin durch das 

Verhalten der Beklagten nicht in einem deren Persönlichkeit schwer verletzenden 

Ausmass beeinträchtig worden sei (Urk. 21 S. 15 ff.).  

 Zwar ist die Freistellung, wie erwähnt, betreffend die Zeit nach Ablauf des 

gesetzlichen Mutterschaftsschutzes als diskriminierend und damit persönlich-

keitsverletzend zu qualifizieren. Allerdings erfolgte sie nicht in schikanöser Art und 

Weise und war auch nicht an derartige Bedingungen geknüpft. Zudem war die 

Freistellung zu Beginn, mithin für die Dauer der Schwangerschaft bis zur Nieder-

- 23 - 

kunft, wie gesehen, sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin erhielt während der ge-

samten Freistellungsdauer auch stets den vollen Lohn. Das Vorgehen der Beklag-

ten war für die Klägerin wohl kränkend. Dass die Beklagte Gerüchte kursieren 

liess, wonach die Klägerin sich etwas zu Schulden habe kommen lassen, ist - mit 

der Vorinstanz - aber nicht ersichtlich. So wurden die Mitarbeiter per E-Mail vom 

17. Juli 2010 und/bzw. über das Anschlagbrett am 19. Juli 2010 darüber infor-

miert, dass sich die Klägerin im Schwangerschaftsurlaub befinde und daher von 

G._____ ersetzt werde (Urk. 11/3, 4). Wenngleich dies darauf hin deutet, dass die 

Klägerin ihre Stelle endgültig nicht mehr antreten werde, was im Zusammenhang 

mit dem Schwangerschaftsurlaub Fragen aufwerfen könnte, kann daraus keine 

grobe, einen Genugtuungsanspruch begründende Verletzung der privaten oder 

beruflichen Ehre der Klägerin durch die Beklagte abgeleitet werden (Urk. 21 S. 

16). Schliesslich wurde ein angebliches Mobbing nicht substantiiert (Urk. 27 S. 

25) und ist bestritten (Urk. 32 S. 22). Selbst wenn - wovon allerdings kaum aus-

zugehen ist - der Eindruck entstanden sein sollte, die Klägerin benutze ihre 

Schwangerschaft, um der Arbeit fernzubleiben (Urk. 27 S. 24), vermöchte auch 

solches keine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung der Klägerin darzustel-

len. Wie sodann bereits die Vorinstanz richtig gesehen hat, würde die bestrittene 

angebliche Verbreitung des Gerüchts, die Klägerin habe sich mit H._____ zerstrit-

ten, nicht genügen, um die für eine Genugtuung erforderliche Schwere zu errei-

chen (Urk. 21 S. 16).  

 Von einer objektiv schweren Verletzung der Persönlichkeit kann vorliegend 

mithin noch nicht die Rede sein, insbesondere auch nicht mit Blick auf die nun-

mehr lange Dauer der Freistellung. Zudem wird die heute (insbesondere auch 

vorsorglich) anzuordnende tatsächliche Weiterbeschäftigung der Klägerin die erlit-

tene Verletzung wieder gut machen. Im Falle der tatsächlichen Weiterbeschäfti-

gung verzichtet die Klägerin im Übrigen denn auch auf eine Richtigstellung in 

Form von Aushang und Schreiben (Urk. 27 S. 26).  

 Zusammengefasst ist das Genugtuungsbegehren der Klägerin daher man-

gels schwerwiegender Diskriminierung durch die Freistellung auch zweitinstanz-

lich abzuweisen.  

- 24 - 

 5. Zufolge Gutheissung des Berufungsbegehrens Ziffer 1 (Beseitigung der 

Freistellung) erweisen sich die beiden Eventualbegehren (Ziffern 2 [Feststellung, 

dass die Freistellung diskriminierend sei] und 4 [Information der Mitarbeitenden, 

Lieferanten und Partner der Beklagten, die mit der Klägerin zu tun hatten]) als ge-

genstandslos.  

III. 

 1. Auszugehen ist mit Bezug auf die Weiterbeschäftigung von einer nicht 

vermögensrechtlichen Streitigkeit (weil die Klägerin auch während der Freistellung 

den vollen Lohn erhält) und mit Bezug auf die Genugtuung von einem Streitwert 

von Fr. 5'000.– (Genugtuung; vgl. Urk. 21 S. 20; Prot. I S. 11 und 12 unten). Erst- 

und zweitinstanzliches Verfahren sind jedenfalls kostenlos (Art. 343 aOR; Art. 12 

Abs. 2 aGlG). 

 2. Nunmehr obsiegt die Klägerin zu etwa drei Vierteln (Aufwand für die 

Beseitigung der Freistellung vorsorglich und in der Hauptsache). Die Beklagte ist 

daher - in entsprechender Aufhebung von Dispositivziffer 3 des angefochtenen 

Urteils - zu verpflichten, ihr für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren je eine 

auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Die Klägerin hat in 

der Berufungserklärung zwar mit Blick auf das zulässige Rechtsmittel die Qualifi-

kation des Rechtsstreits als rein vermögensrechtlich und die Streitwertberech-

nung der Vorinstanz gerügt (Urk. 22). Die Höhe der von der Vorinstanz auf 92% 

reduzierten Prozessentschädigung von Fr. 1'600.– wurde aber von keiner Partei 

beanstandet, so dass die hälftige Prozessentschädigung für das vorinstanzliche 

Verfahren auf Fr. 869.55 (100%: Fr. 1'739.15) festzusetzen ist. Für das Beru-

fungsverfahren (einschliesslich Massnahmeverfahren) ist die volle Prozessent-

schädigung auf Fr. 4'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 5 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 

und 4 sowie § 6 AnwGebV vom 21. Juni 2006).  

 Betreffend die vorinstanzliche Prozessentschädigung ist mangels Antrags 

(vgl. Urk. 1 S. 2; Urk. 10 S. 2; Prot. I S. 2 f.) kein Mehrwertsteuerzuschlag ge-

schuldet (ZR 104 Nr. 76). Im Rechtsmittelverfahren wurde demgegenüber ein 

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entsprechender Antrag gestellt (Urk. 27 S. 2), weshalb ein Mehrwertsteuerzu-

schlag von 8 % geschuldet ist.  

Es wird beschlossen: 

1. Die Beklagte wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere 

Dauer des Prozesses verpflichtet, die Klägerin nach Ablauf einer Frist von 

14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses als Einkäuferin … oder in einer 

vergleichbaren Kaderposition im Textilbereich zu den bisherigen Bedingun-

gen (gleicher Lohn, gleiche Verantwortung) weiter zu beschäftigen, unter 

Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im 

Unterlassungsfalle.  

 Artikel 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde 

oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses 

Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be-

straft." 

 

2. Die Regelung des Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Massnahme-

verfahren wird dem Endentscheid vorbehalten. 

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Beschluss. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-

de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. 

(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes-

gesetzes über das Bundesgericht (BGG).  
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.  
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.  
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten Art. 44 ff. BGG. 

- 26 - 

Es wird weiter beschlossen: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird die Dispositiv-Ziffer 

1 des Urteils der 2. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. November 

2010 aufgehoben. Die Freistellung der Klägerin wird beseitigt und die Be-

klagte verpflichtet, die Klägerin nach Ablauf einer Frist von 14 Tagen ab Zu-

stellung dieses Beschlusses als Einkäuferin … oder in einer vergleichbaren 

Kaderposition im Textilbereich zu den bisherigen Bedingungen (gleicher 

Lohn, gleiche Verantwortung) weiter zu beschäftigen, unter Androhung der 

Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Unterlassungs-

falle. 

 Artikel 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde 

oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses 

Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be-

straft." 

Im Übrigen wird die Klage (Genugtuungsbegehren) abgewiesen. 

2. Erst- und zweitinstanzliches Verfahren sind kostenlos.  

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfah-

ren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 869.55 und für das zweit-

instanzliche Verfahren eine solche von Fr. 2'430.– zu bezahlen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die 2. Abteilung des Arbeits-

gerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-

de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. 

- 27 - 

(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes-

gesetzes über das Bundesgericht (BGG).  
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit.  
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.  
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten Art. 44 ff. BGG. 
 

Zürich, 30. September 2011 

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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

I. Zivilkammer 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

lic. iur. M. Reuss Valentini 

  
versandt am: 
mc 

	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. September 2010 modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 10 S. 1 f.)
	Beschluss und Urteil der 2. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. November 2010:
	1. Die übrige Klage wird abgewiesen.
	2. Das Verfahren ist kostenlos.
	3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'600.– zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
	5. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung oder der späteren Entdeckung eines Mangels an schriftlich, im Doppel und unter Beilage des Entscheides beim Obergericht d...
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	Es wird weiter beschlossen: