# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 056e4417-c47d-5564-b1c8-cc1c96233b11
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-05
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 05.12.2017 VSBES.2016.328
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2016-328_2017-12-05.html

## Full Text

Urteil vom 5. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsident Flückiger 

Gerichtsschreiberin Fischer

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Ama Mülthaler

Beschwerdeführer 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Rathausgasse 16, Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend       unentgeltliche
Rechtspflege und Parteientschädigung im Verwaltungsverfahren (Einspracheentscheid
vom 7. November 2016)

zieht der Präsident des
Versicherungsgerichts in Erwägung:

I.

 

1.       

1.1     Der 1980 geborene Versicherte A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführer) meldete sich am 7. Juni 2016 bei der
Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2016
an (Beilagen zur Beschwerdeantwort [BA-Beilage] 4). 

 

1.2     Mit Verfügung vom 5. Juli 2016
verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2016 aufgrund seiner
arbeitgeberähnlichen Stellung (Beilagen zur Beschwerde [B-Beilage] 4). Dagegen
erhob der Beschwerdeführer am 5. September 2016 Einsprache. Er beantragte nebst
der Aufhebung der vorgenannten Verfügung und Ausrichtung der ungekürzten Arbeitslosenentschädigung
ab 1. Juli 2016 auch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung im Verwaltungsverfahren (B-Beilage 3). 

 

1.3     Die Beschwerdegegnerin unterbreitete
in der Folge dem Beschwerdeführer am 21. Oktober 2016 (B-Beilage 5)
diverse Fragen, welche dieser mit Schreiben vom 24. Oktober 2016
(BA-Beilage 12) beantwortete.

 

2.       Mit Einspracheentscheid vom 7.
November 2016 (Aktenseite [A.S.] 1 ff.) wurde die Einsprache des
Beschwerdeführers insoweit teilweise gutgeheissen, als sein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung vom 1. bis 15. Juli 2016 verneint wurde,
hingegen ab dem 16. Juli 2016 neu geprüft werde (Ziff. 1 und 2 des Entscheids).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde abgewiesen (Ziff. 3 des
Entscheids) und keine Parteientschädigung zugesprochen (Ziff. 4 des
Entscheids).

 

3.       Am 8. Dezember 2016 lässt der
Beschwerdeführer form- und fristgerecht beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn Beschwerde gegen die Ziffern 3 und 4 des Einspracheentscheids vom 7.
November 2016 erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 6 ff.):

 

1.   Ziffer 3 und 4 des Einspracheentscheides
seien aufzuheben.

2.   Dem Beschwerdeführer sei die ungeteilte
unentgeltliche Prozessführung nebst unentgeltlicher Rechtsvertretung durch die
Unterzeichnende für das Einspracheverfahren zu gewähren. Es sei eine
Parteientschädigung des Einsprechers in einer angemessenen Höhe von mindestens
CHF 2'400.00 zuzusprechen

3.   Die o/e Kosten des Beschwerdeverfahrens
sowie die Parteikosten seien von der Arbeitslosenkasse Schwyz (recte:
Solothurn) zu tragen. 

 

Als Verfahrensanträge wurden folgende
gestellt: 

 

4.   Dem Beschwerdeführer sei die ungeteilte
unentgeltliche Prozessführung nebst unentgeltlicher Rechtsvertretung durch die Unterzeichnende
für das Beschwerdeverfahren zu gewähren.

5.   Die Akten der Öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn im Zusammenhang mit dem
Beschwerdeführer, Herrn A.___ seien diesem Beschwerdeverfahren beizuziehen.

 

4.       In ihrer Beschwerdeantwort vom
16. Februar 2017 stellt die Beschwerdegegnerin folgende Anträge:

 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

 

5.       Mit Eingabe vom 8. Mai 2017
(A.S. 62 ff.) hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. 

 

6.       Mit Verfügung vom 11. August
2017 weist der Präsident des Versicherungsgerichts das Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege resp. Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes
mangels finanzieller Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ab (A.S. 80 ff.). 

 

7.       Die Beschwerdegegnerin hält mit
Eingabe vom 25. September 2017 ebenfalls an ihren Anträgen fest (A.S. 87 ff.).

 

8.       Am 10. Oktober 2017 bestätigt
der Beschwerdeführer abschliessend erneut seine Anträge (A.S. 93 ff.). Die
Vertreterin des Beschwerdeführers reicht gleichentags ihre Kostennote zu den
Akten (A.S. 96 ff.).

 

9.       Auf die Ausführungen der
Parteien in ihren Rechtsschriften wird nachfolgend, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(Einhaltung der Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts, zulässiges Anfechtungsobjekt) sind erfüllt. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

 

2.

2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob
die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands im Verwaltungsverfahren zu Recht abgewiesen
hat. 

 

2.2     Gemäss § 54bis Abs. 1
lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12)
beurteilt der Präsident des Versicherungsgerichts sozialversicherungsrechtliche
Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 als
Einzelrichter. Diese Grenze wird bei einer geltend gemachten Parteientschädigung
im Verwaltungsverfahren von mindestens CHF 2'400.00 offenkundig nicht
erreicht, weshalb der Präsident des Versicherungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Angelegenheit als Einzelrichter zuständig ist. Soweit die
unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren strittig ist, ist
praxisgemäss von einer Zwischenverfügung auszugehen, für deren Beurteilung
ebenfalls die einzelrichterliche Zuständigkeit gilt (§ 54bis Abs. 1
lit. abis GO).

 

3.       

3.1     Die Beschwerdegegnerin verneint
im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. November 2016 (A.S. 1 ff.) die
Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung. Sie führt aus, aufgrund der
Einsprache des Beschwerdeführers sowie da die Vollzugsstelle den Sachverhalt
von Amtes wegen abzuklären habe, seien bezüglich des effektiven Ausscheidens
aus der B.___ AG weitere Abklärungen sowohl mit dem Beschwerdeführer als auch
mit der bisherigen Arbeitgeberin erfolgt. Die Einsprache habe keine rechtlich
komplexen Ausführungen erfordert, da es unter anderem um die Frage gegangen
sei, wann der Beschwerdeführer aus dem Handelsregister gelöscht worden sei
resp. ob er nach seiner Abwahl als Verwaltungsrat am 15. Juli 2016 noch für die
B.___ AG gearbeitet habe. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende rechtliche
Frage könne deshalb nicht als ausserordentlich komplex bezeichnet werden. Es
liegt somit kein Grund vor, um vom Grundsatz der Nichtnotwendigkeit der
Rechtsverbeiständung im Sozialversicherungsverfahren abzuweichen.

 

3.2     In seiner Beschwerde vom 8.
Dezember 2016 (A.S. 6 ff.) bringt der Beschwerdeführer vor, seit Juli 2016 habe
sich die Beschwerdegegnerin geweigert, Versicherungsleistungen zu bezahlen, was
auf die missliche Kommunikation des ehemaligen Arbeitgebers des
Beschwerdeführers mit der Arbeitslosenkasse zurückzuführen sei. Jegliche
Korrespondenz des Beschwerdeführers direkt mit der Arbeitslosenkasse habe zu
keiner Änderung bei der Anerkennung seiner Leistungsberechtigung geführt.
Vielmehr sei er bei der Anfrage nach einem Leistungsvorschuss auf die Klärung
des Sachverhaltes hingewiesen worden, was er jedoch bereits im Juli 2016 und
fortwährend bei der Arbeitslosenkasse getan habe. Die fehlende
Aussichtslosigkeit könne vorliegend bejaht werden, zumal die Beschwerdegegnerin
im Einspracheentscheid vom 7. November 2016 die Verneinung der
Anspruchsberechtigung ab dem 16. Juli 2016 aufgehoben habe und die
Anspruchsberechtigung ab diesem Zeitpunkt neu prüfe. Ebenfalls sei die
Notwendigkeit der Rechtsvertretung gegeben. Die von der Beschwerdegegnerin
genannte Untersuchungsmaxime gelte lediglich in laufenden und nicht in einem
bereits durch einen definitiven Entscheid der Arbeitslosenkasse vom 5. Juli
2016 abgeschlossenen Verfahren. Sämtliche vorherigen Bemühungen des
Beschwerdeführers direkt bei der Arbeitslosenkasse, um seine
Anspruchsberechtigung weiterhin aufgrund der Untersuchungsmaxime zu prüfen oder
gar offen zu halten, seien erfolglos verlaufen. Die Beschwerdegegnerin sei mit
der Feststellung des richtigen Sachverhaltes überfordert gewesen und habe den
vom Beschwerdeführer mitgeteilten Sachverhalt falsch interpretiert. Diese
Tatsachen hätten erst mit der Einsprache richtig gestellt werden können. Zu der
Tatsache, dass durch das Anspruchsverfahren besonders stark in die
Rechtsposition des Beschwerdeführers eingegriffen worden sei, seien besondere
tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten hinzugekommen. So zu Beispiel die
Uneinsichtigkeit des ehemaligen Arbeitgebers, dessen deutlich verspätete
Eintragung der Abwahl des Verwaltungsrates im Handelsregister oder dessen
Nichtreaktion auf Anfragen der Arbeitslosenkasse, wie auch die falsche
Interpretation des vom Beschwerdeführer dargelegten Sachverhalts durch die
Beschwerdegegnerin, die Einordnung der Stellung des Beschwerdeführers im
Unternehmen als wesentlicher Entscheidungsträger, wobei er nur 10 % habe
beherrschen können und nicht zuletzt die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
gegen seinen Willen vom übrigen Verwaltungsrat abgewählt worden sei und dies
nicht rechtzeitig im Handelsregister eingetragen resp. seine Person gelöscht
worden sei. Die Beschwerdegegnerin selbst habe mit der Feststellung und der
richtigen rechtlichen Einordnung des Sachverhaltes Schwierigkeiten bekundet,
weshalb nicht vom Beschwerdeführer verlangt werden könne, sich in diesem
speziellen Bereich besser als die Mitarbeiter der Arbeitslosenkasse auszukennen
und entsprechend wirksam handeln zu können. Die Mittellosigkeit im
Verwaltungsverfahren sei klar gegeben. 

 

3.3     Die Beschwerdegegnerin macht in
ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2017 (A.S. 37 ff.) geltend, der
Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der
Arbeitslosenversicherung nach wie vor bei der B.___ AG als Verwaltungsrat mit
Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen gewesen.
Aufgrund dieses Eintrags und den Angaben des Beschwerdeführers im
Antragsformular auf Arbeitslosenentschädigung, wonach er Teilhaber der Firma
mit einer Einlage von CHF 250'000.00 sei (bei einem Aktienkapital von CHF
500'000.00), habe die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
aufgrund arbeitgeberähnlicher Stellung mit Verfügung vom 5. Juli 2016
abgelehnt. In dieser Verfügung sei er darauf hingewiesen worden, dass sich die
arbeitgeberähnliche Stellung bei mitarbeitenden Verwaltungsräten einer AG oder
geschäftsführenden Dritten einer GmbH von Gesetzes wegen ergebe. Solange diese
Stellung beibehalten werde, sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohne
weitere Prüfung ausgeschlossen. In den anderen Fällen sei im Einzelfall zu
prüfen, ob dem Arbeitnehmer aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund
der internen betrieblichen Struktur massgebende Entscheidungsbefugnisse
zukämen. Weiter sei ausgeführt worden, dass ausschlaggebend für die Beendigung
einer sich aus dem Handelsregister ergebenden arbeitgeberähnlichen Stellung
grundsätzlich das Datum des effektiven Ausscheidens aus dieser
arbeitgeberähnlichen Stellung und nicht die Publikation der Löschung des
Handelsregistereintrages im SHAB sei. Massgebend sei, dass ab diesem Zeitpunkt
die Einflussnahme auf den Geschäftsgang nicht mehr möglich sei. Im
Verfügungszeitpunkt sei der Beschwerdeführer nach wie vor im Handelsregister
eingetragen gewesen und habe gemäss seinen Angaben die Hälfte des
Aktienkapitals besessen, weshalb davon habe ausgegangen werden müssen, dass seine
Einflussnahme auf den Geschäftsgang der AG immer noch gegeben sei. Die
Beschwerdegegnerin bringt weiter vor, der Beschwerdeführer sei bis zum 15. Juli
2016 unbestrittenermassen Mitglied des Verwaltungsrates gewesen, weshalb ihm
von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei. Im
Zeitpunkt der Verfügung vom 5. Juli 2016 sei diese demnach korrekt gewesen.
Erst mit der Abwahl aus dem Verwaltungsrat habe der Beschwerdeführer seine
arbeitgeberähnliche Stellung verloren und der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung habe ab dem 16. Juli 2016 neu geprüft werden können.
Zutreffend sei, dass die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise davon ausgegangen
sei, dass der Beschwerdeführer die Hälfte der Aktien besitze. Dies sei jedoch
auf seine Angaben im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (BA-Beilage 4)
zurückzuführen gewesen, wonach er in Ziff. 20 angegeben habe, Teilhaber der
Firma mit einer Einlage von CHF 250'000.00 zu sein. Die Beschwerdegegnerin
macht weiter geltend, aus der Verfügung vom 5. Juli 2016 sei erkennbar gewesen,
dass vor allem die Funktion als Verwaltungsrat und der scheinbare Aktienbesitz
von CHF 250'000.00 des Beschwerdeführers für die Bejahung der
arbeitgeberähnlichen Stellung und damit der Verneinung der
Anspruchsberechtigung ausschlaggebend gewesen sei. 

 

3.4     In der Replik vom 8. Mai 2017
(A.S. 62 ff.) führt der Beschwerdeführer ergänzend aus, die Beschwerdegegnerin
sei bereits vor Verfügungserlass im Besitz des Aktionärbindungsvertrages inkl.
Zusammenarbeitsvertrag (BA-Beilage 9 f.) gewesen, was sich aus dem DMS
ASAL-Auszug zeige. Diese seien jedoch nicht ausreichend berücksichtigt worden. Der
Sachverhalt sei insgesamt fehlerhaft von der Beschwerdegegnerin ermittelt
worden. 

 

3.5     Die Beschwerdegegnerin bringt in
ihrer Duplik vom 25. September 2017 (A.S. 87 ff.) ergänzend vor, sie habe
erst am 29. August 2016 erfahren, dass der Beschwerdeführer anlässlich der
Generalversammlung der B.___ AG vom 15. Juli 2017 (recte: 2016) aus dem
Verwaltungsrat abgewählt worden sei. Dieser Umstand sei ihr vor diesem Datum
weder mündlich noch schriftlich zur Kenntnis gebracht worden. Die Einsprache
des Beschwerdeführers sei sodann am 6. September 2016, d.h. rund eine Woche
später, bei ihr eingegangen, weshalb ihr nicht vorgeworfen werden könne, erst nach
Einreichung der Einsprache weitere Abklärungen vorgenommen zu haben. 

 

4.       

4.1     Im
sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren wird der gesuchstellenden
Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es
erfordern (vgl. Art. 37 Abs. 4 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Der Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung setzt kumulativ die Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei,
die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie die sachliche
Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts voraus (vgl. Urs Müller: Das
Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, Rz. 179, mit
Verweis auf BGE 132 V 200 E. 4.1 S. 201; Urteile des Bundesgerichts
9C_878/2012 vom 26. November 2012 E. 1; 8C_29/2013 vom 11. Juni 2013 E.
5.2.1, mit weiteren Hinweisen).

 

4.2     Bezüglich der sachlichen
Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts ist auf einen wesentlichen Unterschied
zwischen der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren und im
Beschwerdeverfahren hinzuweisen: Im kantonalen Prozess wird ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bereits bewilligt, wo die Verhältnisse es «rechtfertigen» (vgl.
Art. 61 lit. f Satz 2 ATSG). Dagegen wird im Verwaltungsverfahren nach Art. 37
Abs. 4 ATSG ein unentgeltlicher Rechtsbeistand nur bewilligt, wo die
Verhältnisse es «erfordern». Damit sind die Voraussetzungen, um im
Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen – nur wo
die Verhältnisse es «erfordern» – strenger als im Beschwerdeverfahren (vgl.
Müller, a.a.O., Rz. 2024 mit Verweis auf das Urteil des EVG I 631/06 vom 16.
Oktober 2006 E. 3; vgl. auch Ueli Kieser: ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2009, Art. 37 ATSG N 22). Demzufolge wird im Verwaltungsverfahren eine
strengere Prüfung verlangt (BGE 132 V 200 E. 4.1 und 5.1.3 S. 201).

 

«Erforderlichkeit» meint dabei das
Vorliegen von qualifizierenden oder besonderen Umständen (vgl. Müller, a.a.O.,
Rz. 2011 mit Verweis auf das Urteil des EVG I 928/05 vom 4. Dezember 2006
E. 5.1).

 

4.3     Hinsichtlich der sachlichen
Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im
Verwaltungsverfahren sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der
anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen
Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der
Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person
des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im
Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders starker Eingriff in die
Rechtsstellung der betroffenen Person droht, ist die Verbeiständung
grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die
betroffene Person auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist, und wenn auch
eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und
Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (Urteil des EVG
I 75/04 vom 7. September 2004, mit Hinweisen). Die sachliche Notwendigkeit wird
nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von
der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde
also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes
mitzuwirken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen,
unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen
strengen Massstab anzulegen (BGE 132 V 200 E. 4.1 und 5.1.3 f. S. 201; Urteil
des EVG I 557/04 vom 29. November 2004 E. 2.2; BGE 130 I 180 S. 182 ff.,
mit Hinweisen).

 

4.4     Der Beschwerdeführer hielt im
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Juni 2016 (BA-Beilage 4) fest,
er sei Teilhaber der (Arbeitgeber-)Firma mit einer Einlage von CHF 250'000.00.
Laut Handelsregistereintrag war er zu diesem Zeitpunkt Mitglied des
Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien. Gestützt auf die
Rechtsprechung (BGE 123 V 234) verneinte die Beschwerdegegnerin deshalb mit
Verfügung vom 5. Juli 2016 (B-Beilage 4) einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Sie hielt fest, ein solcher Anspruch sei
ausgeschlossen, solange der Beschwerdeführer die Stellung als Verwaltungsrat
beibehalte. Massgebend für die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung sei
grundsätzlich das effektive Ausscheiden aus dieser Stellung und nicht die
Publikation der Löschung im Handelsregister. Massgebendes Kriterium sei, ab
welchem Zeitpunkt eine Einflussnahme auf den Geschäftsgang nicht mehr möglich
sei. Auf eine nach wie vor gegebene Einflussnahme sei auch deshalb zu
schliessen, weil der Beschwerdeführer nach seinen Angaben die Hälfte des –
ebenfalls aus dem Handelsregisterauszug ersichtlichen – Aktienkapitals von CHF
500'000.00 besitze. 

 

Aus diesen Ausführungen in der Verfügung
vom 5. Juli 2016 ging klar hervor, dass die Beschwerdegegnerin zwei Punkte als
entscheidend ansah: Einerseits die Eigenschaft des Beschwerdeführers als
Mitglied des Verwaltungsrats der Arbeitgeberfirma und die damit verbundenen
Einflussmöglichkeiten und andererseits die – irrtümliche – Annahme, er sei mit
50 % am Aktienkapital beteiligt. Als Rechtsmittel wurde die Einsprache
angegeben. Damit war auch klar, dass mit der Einsprache diese beiden Punkte
thematisiert werden mussten: Es ging zunächst darum richtigzustellen, dass es
sich bei der im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (BA-Beilage 4) erwähnten
«Einlage» nicht um Aktien, sondern um ein Darlehen handelte. Ausserdem war darzutun,
dass und seit wann der Beschwerdeführer nicht oder nicht mehr Mitglied des
Verwaltungsrats sei sowie dass und weshalb ihm eine Einflussnahme auf den Geschäftsgang
nicht möglich gewesen sei. Diese einzig relevanten Aspekte weisen keineswegs
eine aussergewöhnliche Komplexität auf. Ein durchschnittlicher Versicherter ist
ohne weiteres in der Lage, sich dazu auch ohne anwaltliche Unterstützung
sachgerecht zu äussern. Dafür, dass der Beschwerdeführer in administrativen
Belangen besonders unbeholfen wäre oder sonstige Schwierigkeiten hätte,
bestehen keine Anhaltspunkte und es wird auch nichts Derartiges vorgebracht. In
der Einspracheschrift vom 5. September 2016 wurde die Annahme, es bestehe eine
50%ige Beteiligung am Aktienkapital, richtiggestellt und es wurde darauf
hingewiesen, dass der Beschwerdeführer am 15. Juli 2016 – also nach dem Erlass
der Verfügung vom 5. Juli 2016 – durch die ausserordentliche Generalversammlung
der Arbeitgeberin aus dem Verwaltungsrat abgewählt worden war. Weiter wurde
dargelegt, dass bereits zuvor keine Einflussmöglichkeit bestanden habe. Diese Ausführungen
können für die Anspruchsbeurteilung entscheidend sein, es ist aber nicht
ersichtlich, warum sie – im Lichte des strengen Massstabs, der für die
unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren gilt – eine anwaltliche
Vertretung erfordert haben sollten. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang die
vom Beschwerdeführer geäusserte Auffassung, der Untersuchungsgrundsatz gelte
nur bis zum Verfügungserlass. Auch das Einspracheverfahren ist vom
Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Dementsprechend sind erforderliche
zusätzliche Abklärungen im Einspracheverfahren durchzuführen, während ein
kassatorischer Einspracheentscheid (Rückweisung zu neuer Verfügung)
ausgeschlossen ist (BGE 131 V 407). 

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
sich im vorliegenden Verwaltungsverfahren bis anhin keine besonders schwierigen
Rechts- oder Sachverhaltsfragen stellten, weshalb entgegen den Vorbringen des
Beschwerdeführers von einem «normalen Durchschnittsfall» im Sachgebiet der
Arbeitslosenversicherung auszugehen ist. Es handelt sich um eine Anmeldung zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung einer Person mit arbeitgeberähnlicher
Stellung, womit sich die Frage nach dem Eintrag im Handelsregister resp. dem
effektiven Ausscheiden und der tatsächlichen finanziellen Beteiligung an der
Firma und damit zusammenhängend der möglichen Einflussnahme auf den Geschäftsgang
der Unternehmung stellt. Es präsentiert sich damit eine Ausgangslage, wie sie
nicht selten vorkommt. Der Umstand, dass die Verfügung vom 5. Juli 2016 auf
einer unzutreffenden – aber nachvollziehbaren – Interpretation der Aussage des
Beschwerdeführers, er sei Teilhaber der Firma mit einer Einlage von CHF
250'000.00, beruhte, welche richtiggestellt werden musste, ändert daran nichts.
Den Umstand, dass der Beschwerdeführer am 15. Juli 2016 aus dem Verwaltungsrat
ausscheiden würde, konnte die Beschwerdegegnerin beim Erlass der zehn Tage
zuvor ergangenen Verfügung nicht kennen. Es genügte, in der Einsprache auf die
neue Entwicklung und deren Hintergründe hinzuweisen. Inwiefern der
Beschwerdeführer dazu nicht selbst – oder gegebenenfalls mit Unterstützung aus
seinem Umfeld – in der Lage gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. 

 

Die Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung in der hier zu beurteilenden Angelegenheit liefe darauf hinaus,
dass der Anspruch in praktisch allen oder zumindest den meisten
Einspracheverfahren der Arbeitslosenversicherung, in welchen eine
arbeitgeberähnliche Stellung zur Diskussion steht, bejaht werden müsste, was der
von einem «sehr strengen Massstab» ausgehenden gesetzlichen Konzeption
widerspräche (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_847/210 vom 10. Mai 2011 E.
2.1; 8C_438/2012 vom 28. Juni 2012 E.2.2.1).

 

4.5     Da die Erforderlichkeit einer
anwaltlichen Vertretung zu verneinen ist, kann auf die Überprüfung der weiteren
Voraussetzungen (fehlende Aussichtslosigkeit und Bedürftigkeit) verzichtet
werden, da für eine allfällige Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes
im Verwaltungsverfahren sämtliche drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein
müssten.

 

4.6     Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands im Verwaltungsverfahren mit dem
angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. November 2016 zu Recht abgewiesen hat.
Die Beschwerde vom 8. Dezember 2016 ist unbegründet und daher abzuweisen.

 

5.       

5.1     Bei diesem Verfahrensausgang steht
dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu.

 

5.2     Die Beschwerdegegnerin hat als
mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier
nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

6.       Grundsätzlich ist das Verfahren
kostenlos. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall kein
Anlass.

 

Demnach wird erkannt:

1.        
Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.        
Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen.

3.        
Es werden keine
Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

 

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Der
Präsident                           Die Gerichtsschreiberin

Flückiger                                   Fischer