# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10796f13-6657-5de5-bfab-fd7b0ab4df9a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2006  VB.2005.00599
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00599_2006-03-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00599	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.03.2006
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Bewilligung zur Beschäftigung als Assistenzarzt

	
Bewilligung zur Beschäftigung eines Assistenz-Zahnarztes

Die angefochtene Bewilligungsverweigerung der Gesundheitsdirektion unterliegt der direkten Beschwerde an das Verwaltungsgericht (E. 1.1). Auf die Beschwerde ist einzutreten, soweit es um die Interessen des praxisberechtigten und Beschwerde führenden Zahnarztes geht, nicht aber soweit es um die Interessen des Zahnarztes geht, um dessen Anstellung als Assistenz-Zahnarzt ersucht wird (E. 1.2). Die Bewilligung der Anstellung von Zahnärzten ohne eidgenössisch anerkanntes Diplom wird zwar vom kantonalen Gesundheitsrecht nicht vorgesehen, doch liegt die Zulassung dieser Zahnärzte in einer unter dem Zahnärztenotstand vor rund 30 Jahren etablierten, inzwischen wieder aufgegebenen Praxis der Gesundheitsdirektion begründet. Es liegt im Ermessen der Gesundheitsdirektion, die erteilten Bewilligungen unter den heutigen Umständen jeweils nur noch bis zum Erreichen des Pensionierungsalters zu verlängern (E. 2.3). Die vom Beschwerdeführer erwähnten Fälle, in denen angeblich eine Beschäftigung eines Assistenz-Zahnarztes über das Pensionierungsalter bewilligt wurde, sind nicht mit der zu beurteilenden Konstellation zu vergleichen (E. 2.4).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ASSISTENZARZT
ASSISTENZBEWILLIGUNG
BERUFSAUSÜBUNG
EIDGENÖSSISCHES DIPLOM
UNTERVERSORGUNG
ZAHNARZT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 18 aGesundheitsG
§ 19a Abs. II Ziff. 2 VRG
Art./§ 8 ZahnärzteV
Art./§ 8 lit. a ZahnärzteV
Art./§ 10 ZahnärzteV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 2. September 2005, einen Tag nach
Eröffnung seiner Zahnarztpraxis, stellte A bei der Gesundheitsdirektion des
Kantons Zürich das Gesuch, C, geboren im Februar 1940, ab 1. Oktober 2005
als Assistenzzahnarzt beschäftigen zu dürfen. Mit Schreiben vom 22. September
bzw. 11. Oktober 2005 hielt die Gesundheitsdirektion fest, eine Erneuerung
der Bewilligung zur Assistenztätigkeit über das Pensionierungsalter hinaus sei
vorliegend nicht möglich und wies sodann mit Verfügung vom 16. November
2005 das Gesuch ab.

C hatte sein zahnärztliches Studium 1966 an
der Universität Belgrad abgeschlossen und war seit Ende der 70-er Jahre im
Kanton Zürich als Assistenzzahnarzt tätig. Ab 1. Februar 1994 war er bei
seiner Tochter Dr. med. dent. D mit einem Beschäftigungsgrad von 40 %
angestellt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per Ende Januar 2006 aufgelöst. Nach
Angaben der Gesundheitsdirektion hatte D eine Bewilligung zur Beschäftigung
ihres Vaters bis im Februar 2005, dem Datum des Erreichens seines ordentlichen
Pensionierungsalters, erhalten. Im Mai 2005 sei ihm seitens der Behörde
versehentlich mündlich zugesichert worden, diese Bewilligung gelte bis Ende
Januar 2006 (das heisse insgesamt für drei Jahre).

II.  

A erhob am 19. Dezember 2005 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei die Verfügung der
Gesundheitsdirektion vom 16. November 2005 aufzuheben und ihm für die
einstweilige Dauer von drei Jahren zu erlauben, C als Assistenzzahnarzt zu
beschäftigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesundheitsdirektion.
Gleichzeitig verwies er auf die vom Rechtsvertreter von C verfasste Begründung
vom 19. Dezember 2005. Dieser stellte dieselben Anträge, wobei die zu
erteilende Bewilligung jeweils auch jährlich vorgenommen werden könne.
Allenfalls wäre auch eine Bewilligung in analoger Anwendung von § 13a Abs. 1
des Gesetzes über das Gesundheitswesen
vom 4. November 1962 (GesundheitsG, LS 810.1) für
90 Arbeitstage pro Kalenderjahr gemäss dem Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni
1999 (Freizügigkeitsabkommen, SR.0.142.112.681) möglich. Die Gesundheitsdirektion
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2006 die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Streitgegenstand bildet vorliegend die Bewilligung zur
Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege. Diesbezügliche erstinstanzliche
Anordnungen der Direktionen und Ämter können gemäss § 19a Abs. 2 Ziff.
2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt mit
Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die sachliche und
funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist damit grundsätzlich
gegeben. Der angefochtene Entscheid unterliegt im Verfahren der
Direktbeschwerde nicht nur der Rechts-, sondern auch der Ermessenskontrolle (§ 50
Abs. 1 und 3 VRG).

1.2 Der Klarheit halber sei angefügt, dass der
praxisberechtigte Beschwerdeführer, A, den Antrag auf Anstellung von C gestellt
hat. Die Beschwerdelegitimation des Ersteren ergibt sich aus § 10 Abs. 3
der Zahnärzteverordnung vom 10. Juni 1998 (ZahnärzteV, LS 811.21),
wonach die Assistenzbewilligung in jedem Einzelfall von der praxisberechtigten
Person zu beantragen ist. Die Eingabe von C bezweckt lediglich die
Unterstützung bzw. Begründung der Beschwerde von A, stellt aber keine eigenständige
Beschwerde von C dar, was denn auch aus dessen Eingabe klar hervorgeht („Der
unterzeichnende Anwalt wurde vom Beteiligten und betroffenen Assistenz-Zahnarzt
beauftragt, das Gesuch des Praxisinhabers Dr. A zu unterstützen und zu
begründen.“). 

Im Verwaltungsprozess ist
die Legitimation eine rein prozessuale Frage und entspricht insofern allein der
zivilprozessualen Rechtsmittellegitimation. Sie zählt zu den Prozessvoraussetzungen;
fehlt sie, wird das Verfahren durch Nichteintreten erledigt (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 21 N. 7). Voraussetzung der Legitimation
ist unter anderem, dass der Beschwerdeführer einen eigenen, praktischen
Nutzen an der Rechtsmittelerhebung dartun kann. Die Wahrnehmung der
Interessen Dritter genügt nicht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 22).
Somit sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die Interessen des den Antrag
stellenden Praxisinhabers relevant, was sich schon aus § 10 Abs. 3
ZahnärzteV ergibt, nicht aber die spezifischen Interessen des
Assistenzzahnarztes. Darunter fällt beispielsweise die Argumentation, dieser
sei aus finanziellen Gründen auf eine Weiterbeschäftigung im reduzierten Umfang
angewiesen oder aber, es könne ihm nicht zugemutet werden, in seinem 66.
Altersjahr noch einen schweizerischen Ausbildungsabschluss als Zahnarzt zu erwerben.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit es um die alleinigen
Interessen von C geht.

2.  

2.1 Die Gesundheitsdirektion hielt fest, als eidgenössisch
anerkannte Diplome würden insbesondere die in einem der bisherigen EU- oder
EFTA-Staaten ausgestellten Diplome gelten. Inhaber eines gleichwertigen so
genannten Drittstaatendiploms würden unter den Voraussetzungen der
Notstandsbestimmung gemäss § 8 Abs. 2 GesundheitsG zugelassen, das
heisse, sofern in einer Berufsart, für deren Ausübung das Gesetz ein eidgenössisches
oder eidgenössisch anerkanntes ausländisches Diplom verlange, nicht genügend
Berufsangehörige vorhanden seien, um die Betreuung der Bevölkerung sicherzustellen.
Bis in die frühen 80-er Jahre habe im Kanton Zürich zumindest gebietsweise ein
Behandlungsnotstand bestanden, weshalb gestützt auf die Notstandsbestimmung
Bewilligungen jeweils befristet auf drei Jahre erteilt worden seien. Seit
Jahreswechsel 1982/83 gelte der Notstand generell als behoben und es seien
gestützt auf die Ausnahme von Art. 8 Abs. 2 GesundheitsG keine neuen
Bewilligungen mehr erteilt worden. Aus Billigkeitsgründen seien jedoch früher erteilte
Bewilligungen weiterhin um jeweils drei Jahre bis zum Erreichen des
ordentlichen Pensionierungsalters verlängert worden, vorausgesetzt die Berufsausübung
sei im Kanton Zürich ohne Unterbruch fortgesetzt worden. Erneuerungsgesuche,
die in den letzten drei Jahren vor Erreichen des ordentlichen
Pensionierungsalters gestellt würden, würden allerdings konsequent nur noch bis
zum Datum, an dem das 65. Altersjahr erreicht werde, verlängert. Dem Gesuch sei
daher nicht stattzugeben.

2.2 Seitens des Beschwerdeführers wird geltend gemacht,
die Bewilligung gemäss § 8 Abs. 2 GesundheitsG sei auf unbestimmte
Zeit vorgesehen gewesen, was auch aus dem Umstand hervorgehe, dass den
Bewilligungsträgern Bedingungen über Art und Ort der Tätigkeit auferlegt werden
konnten, wobei diese aber höchstens auf acht Jahre zu befristen waren.
Folgerichtig müsse der Entzug der Bewilligung, sofern dieser gegen Willen der
betroffenen Person erfolge, verhältnismässig sein. Vorliegend sei die
Verhältnismässigkeit nicht gegeben, weshalb die gesetzeswidrige Massnahme
aufzuheben sei. Zudem liege eine Verletzung der Rechtsgleichheit vor, seien ihm
doch zahlreiche ausländische Assistenzzahnärzte bekannt, welche weit über das
65. Altersjahr hinaus als Praxisangestellte tätig gewesen seien. 

2.3 § 8 Abs. 2 GesundheitsG bezieht sich nur auf
die im Gesetz selber als bewilligungspflichtig erklärten
Berufstätigkeiten. Bei der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Tätigkeit ist dies
ausschliesslich die selbstständige, nicht aber die unselbstständige
Berufsausübung (§§ 16 und 18 GesundheitsG). Somit verleiht § 8 Abs. 2
GesundheitsG dem Beschwerdeführer auch keinen eigenständigen Anspruch zur
Anstellung des Assistenzzahnarztes (vgl. VGr, 5. Oktober 2000,
VB.2000.00270, E. 4d, www.vgrzh.ch). Wenn die Gesundheitsdirektion diese
Bestimmung im Rahmen ihrer Befugnis zur Erteilung der Bewilligung zur
unselbstständigen zahnärztlichen Tätigkeit als Assistenzzahnarzt in zahnärztlichen
Privatpraxen gleichwohl nennt, so nur, um in Analogie dazu ihre Praxis zu
begründen, warum der Betreffende im Sinn einer Ausnahmebewilligung trotz
Fehlens eines eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten Zahnarztdiploms
bisher als Assistenzzahnarzt in Privatpraxen tätig sein durfte.

§ 8 Abs. 3
GesundheitsG überlässt die Regelung der Zulassung von Assistenten und Vertretern
dem Regierungsrat auf dem Verordnungsweg. Gemäss § 10 Abs. 1
ZahnärzteV erteilt wie erwähnt die Gesundheitsdirektion Bewilligungen zur
unselbstständigen zahnärztlichen Tätigkeit als Assistenzzahnärztin oder
Assistenzzahnarzt in zahnärztlichen Privatpraxen, wobei gemäss § 8 lit. a
ZahnärzteV zur unselbstständigen klinischen Tätigkeit Personen mit
eidgenössischem oder eidgenössisch anerkanntem ausländischen Diplom zugelassen
werden bzw. beschäftigt werden dürfen. Der Wortlaut der Verordnung sieht keine
Ausnahmen für die Zulassung von Inhabern anderer, nicht eidgenössisch
anerkannter Diplome vor, und auch übergeordnetes Recht verleiht keine weiter gehenden
Ansprüche. Wenn die Gesundheitsdirektion trotzdem die Anstellungen von C jeweils
befristet auf drei Jahre und letztmals bis zum Erreichen des ordentlichen
Pensionierungsalters bewilligt hat, so handelt es sich hierbei um eine extensive
Auslegung. Denkbar wäre grundsätzlich auch eine enge Auslegung gewesen. So hat
das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines eidgenössisch bzw. eidgenössisch
anerkannten Arztdiploms für die Beschäftigung einer Assistenzärztin in einer
Arztpraxis geschützt, da das Erfordernis eines solchen Diploms auch für die
unselbstständige ärztliche Tätigkeit grundsätzlich im öffentlichen Interesse
der Patientensicherheit liege und sich als adäquates Mittel zur Durchsetzung
eines gewissen Qualitätsstandards ärztlicher Leistung präsentiere (VGr, VB.2000.00270,
E. 4b). Es ergibt sich somit, dass sich aus den anwendbaren rechtlichen
Bestimmungen kein über die von der Gesundheitsdirektion gehandhabte Praxis
hinausgehender Anspruch auf Beschäftigung von C ableiten lässt. 

Die Bewilligung zur
Beschäftigung von C als Assistenzzahnarzt gründete ursprünglich auf einer schon
lange und erst recht seit Aufhebung des Inländervorrangs per 1. Juni 2004
zufolge Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens nicht mehr bestehenden
Ausnahmesituation (Behandlungsnotstand). Die Regelung dieses Ausnahmefalles
(Mass der Abweichung, Inhalt der Bewilligung) war dem pflichtgemässen Ermessen
der Verwaltungsbehörde bzw. der Gesundheitsdirektion anheim gestellt (Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 2546).
Wenn die Gesundheitsdirektion eine über das ordentliche Pensionierungsalter
hinausgehende Anstellung des nicht über ein eidgenössisch anerkannten Diploms
verfügenden Zahnarztes als Assistenzzahnarzt nicht mehr bewilligt hat, so lag
dies grundsätzlich in ihrem pflichtgemässen Ermessen und ist nicht weiter zu
beanstanden. Der Beschwerdeführer, das heisst der Praxisinhaber, macht denn
auch nicht geltend, inwieweit spezielle Umstände vorliegen, wonach er konkret
auf die Neuanstellung von C angewiesen sein sollte. Demnach kann auch nicht von
einer für den Beschwerdeführer relevanten Ausnahmesituation ausgegangen werden.
Wie bereits dargelegt, begründet die Wahrung der Interessen Dritter noch keine
Beschwerdelegitimation, aus welchem Grund auch nicht weiter darauf eingegangen
werden kann, inwieweit die Nichterteilung der Bewilligung für C persönlich
unverhältnismässig ist.

2.4.1 Zu prüfen bleibt, ob der ablehnende Entscheid der
Gesundheitsdirektion die Rechtsgleichheit verletzt, wird doch geltend gemacht,
zahlreiche ausländische Assistenzzahnärzte seien weit über das 65. Altersjahr
hinaus als Praxisangestellte tätig gewesen. Namentlich erwähnt werden E,. F, G
und H. Die Gesundheitsdirektion hält fest, E sei letztmals bis zum 31. Mai
2003 als Assistenzzahnarzt bewilligt worden und F habe seine Tätigkeit bereits
am 31. Mai 1999 beendet. Beide Fälle lägen zeitlich somit klar vor der
Aufhebung des Inländervorranges und der daraufhin erfolgten Praxisänderung der
Gesundheitsdirektion, nämlich davon Abstand zu nehmen, in einzelnen Fällen
Inhaberinnen und Inhabern von in Drittstaaten ausgestellten Diplomen die
Bewilligung über das Pensionierungsalter hinaus jeweils befristet auf ein Jahr
zu erneuern. Die Anstellung von G sei bloss noch für kurze Zeit bewilligt
worden, um einen geordneten Abschluss des Arbeitsverhältnisses und eine
Übergabe der bisher durch den Assistenzzahnarzt behandelten Patientinnen und
Patienten auf den langjährigen Arbeitgeber bzw. einen allfälligen neuen Assistenzzahnarzt
zu ermöglichen. H sei Kinderzahnärztin und im Bereich der Kinder- und
Schulzahnmedizin sei die Rekrutierung geeigneter Zahnärztinnen und Zahnärzte im
Vergleich zur Erwachsenenzahnmedizin lange Zeit deutlich schwieriger gewesen.
Am 31. August 2005 habe H ihre Tätigkeit beendet. Da C die Tätigkeit bei
seiner langjährigen Arbeitgeberin (seine Tochter) beendet habe und er auch kein
erfahrener Kinderzahnarzt sei, liege bezüglich seiner Person auch kein mit den
Fällen G oder H vergleichbarer Sachverhalt vor. 

Die Gesundheitsdirektion
hat gegenüber C ihre gängige grundsätzliche Praxis, nämlich die Bewilligung
jeweils um drei weitere Jahre bis zum Erreichen des ordentlichen Pensionierungsalters
zu verlängern, eingehalten. Aufgrund einer falschen Auskunft seitens der Gesundheitsdirektion
war C bei seiner Tochter sogar über das 65. Altersjahr hinaus tätig,
nämlich bis Ende Januar 2006, was vorliegend aber nicht Gegenstand des
Verfahrens bildet. Somit kann gestützt auf die grundsätzlich geübte Praxis kein
Anspruch auf Neueinstellung des 1940 geborenen C hergeleitet werden.

2.4.2 In einigen Fällen erneuerte die Gesundheitsdirektion
in Abweichung ihrer grundsätzlichen Praxis die Bewilligung zur Beschäftigung
eines Assistenzzahnarztes bzw. einer Assistenzzahnärztin über das 65. Altersjahr
hinaus mit der Begründung, gewisse praxisberechtigte Personen hätten Probleme
mit der Wiederbesetzung frei werdender Assistenzstellen gehabt. Dazu gehören
offensichtlich die Fälle E und F. Seit Aufhebung des Inländervorranges per 1. Juni
2004 ist davon aber Abstand genommen worden. Die Gesundheitsdirektion hat somit
die Voraussetzungen für eine Ausnahmeregelung weiter verschärft.

Die Aufhebung des
Inländervorranges zufolge Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens stellt einen
ernsthaften und sachlichen Grund für die Einführung einer solchen restriktiveren
Handhabung dar (Häfelin/Müller, Rz. 511 ff.). Weitere diesbezügliche
Ausführungen erübrigen sich an dieser Stelle jedoch, wird doch seitens des die
Beschwerde führenden Praxisinhabers mit keinem Wort geltend gemacht, er habe
Schwierigkeiten, die fragliche Assistentenstelle zu besetzen und er sei
deswegen auf die Anstellung von C angewiesen. Unter diesen Umständen wäre
selbst unter der früheren, weniger strengen Praxis keine Bewilligung erteilt
worden.

2.4.3 Die Beschäftigung von H als Assistentin über das
ordentliche Pensionierungsalter hinaus wurde mit der Begründung bewilligt, es
habe damals ein Mangel an Kinderzahnärzten bestanden. Vorliegend wird jedoch
nicht geltend gemacht, C verfüge über solche Spezialkenntnisse bzw. die zu
besetzende Assistentenstelle erfordere konkrete Fachkenntnisse, welche nur C
erfüllen könne. Die Gesundheitsdirektion verweist im Gegenteil darauf, die
fachlichen Qualifikationen des Letzteren würden gegen die Erteilung einer
Assistenzbewilligung sprechen. Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen
zu werden.

G wurde die Beschäftigung
über das 65. Altersjahr hinaus für kurze Zeit bewilligt, um einen
ordentlichen Abschluss des Arbeitsverhältnisses bzw. eine Übergabe der
Patienten und Patientinnen zu gewährleisten. Hier geht es aber um eine
Neuanstellung, weshalb schon deswegen kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.

Zusammenfassend ergibt sich
somit, dass die Praxis der Gesundheitsdirektion gesetzeskonform ist und
vorliegend keine Gründe gegeben sind, welche für ein Abweichen bzw. die
Erteilung einer (allenfalls modifizierten) Bewilligung sprechen könnten. Somit
ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

3.

Bei diesem
Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
in Verbindung mit § 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht damit von
vornherein weder ihm noch C zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet  die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung an …