# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63065549-319c-502d-8c67-8851512f1963
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-21
**Language:** de
**Title:** Von einer KESB eingesetzte Fachbeiständin ist unselbständig erwerbstätig (BGE 9C_669/2019)
**Docket/Reference:** AB.2017.00087
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2017.00087.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2017.00087
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
vom
2
1.
August 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
KESB Bezirk
Y.___
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Beigeladene
Sachverhalt:
1.
Die 1959 geborene
X.___
ist der Sozialversicherungsanstalt des
Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Januar 2010
als
Selbständigerwerbende
im Bereich administrative Dienstleistungen ange
schlossen (
vgl.
Urk.
6
/
38/10
). Unter anderem fungiert sie als
Fachbeiständin
der
Kindes- und Erwachsenen
schutzbehörde (
KESB
)
Bezirk
Y.___
. Zwei Personen
stehen unter ihrer
Beistand
schaft (Urk.
3
/
1 und
3/2
). Mit
Schreiben vom 6. Februar
2017 informierte die Ausgleichs
kasse die KESB
Bezirk
Y.___
, dass Fachbeistände als
Unselbständig
erwerbende
zu qualifizieren seien. Dementsprechend habe
sie
die Beistandshono
rare mit der Ausgleichskasse
abzurechnen (Urk.
3/6
). D
arüber informierte die KESB
Bezirk
Y.___
ihrerseits
X.___
(Urk.
3/7
).
X.___
ersuchte
daraufhin
die Ausgleichskasse
unter anderem
mit Schreiben vom
24. Juli 2017 (
Urk.
3/8), ihr im Zusammenhang mit den beiden
Fachbeistandschaften
den Anschluss als
Selbständigerwerbende
in deren Register zu gewähren.
Mit Verfügung vom
1
7.
August 2017
(Urk.
3/9
)
wies die Aus
gleichskasse das Gesuch um Anschluss und Registrierung als
selbständigerwer
bende
Fachbeiständin
ab.
Die gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom
2
4.
August 2017
(
Urk.
3/10
) wies die Ausgleichskasse am
29.
November 2017 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am
8.
Dezember 2017 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz zu verpflichten,
sie
im Zusammenhang mit den beiden ihr von der KESB
Bezirk
Y.___
übertragenen
Beistandschaften
als
Selbständig
erwerbende
anzuerkennen (S. 2). Am
9.
Januar 2018 beantragte die Ausgleichs
kasse, die B
eschwerde sei abzuweisen (Urk. 5
)
. Mit Verfügung vom 11.
Januar 2018 (Urk.
7) lud das hiesige Gericht die KESB
Bezirk
Y.___
zum Prozess bei.
Die Beigeladene
teilte dem Gericht mit Eingabe vom
2.
Februar 2018 (Urk. 9) mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte. Dies wurde den Parteien mit
Verfü
gung vom
20. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht
(Urk.
10
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkom
men als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinter
las
senenversicherung
[
AHVG
]
sowie Art. 6 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[
AHVV
]
). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als mass
ge
bender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Er
werbstä
tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bie
ten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftli
cher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen).
1.
2
Für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, sieht das Ge
setz keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach
Massgabe
der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in
Art.
5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt. Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als
Selbstän
digerwerbender
angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger
bereits mit einer Ausgleichskasse als
Unselbständig
erwerbender
abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren
Tätigkeit zu präjudizieren (BGE
123 V 167 E. 4a mit Hinweis).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) damit, dass
die Beschwerdeführerin ihr im Bereich administrative Dienstleistungen seit dem
1.
Januar 2010 unbestritten als
Selbständigerwerbende
angeschlossen sei. Umstritten sei jedoch, ob sie in Bezug auf die b
eiden Mandate als
Fachbeiständi
n
für
die Beigeladene
ebenfalls als
Selbständigerwerbende
anerkannt werden könne. Grundlage für die zu beurteilenden Tätigkeiten seien die Ernennungsur
kunden
der Beigeladenen
vom
6.
Oktober 2014 und 1
8.
Juli 201
6.
Gemäss den klaren gesetzlichen Vorgaben müsse jede Beistandschaft auf den Einzelfall mass
geschneidert ausgestaltet werden. Es sei deshalb ausgeschlossen, dass der Bei
stand seine Aufgaben nach freiem Gutdünken ausführen könne. Vielmehr sei er an die Anordnungen und Weisungen
der Beigeladenen
gebunden und es bestehe ein klares Subordinationsverhältnis. Eine solche Weisungsgebundenheit entspre
chend den gesetzlichen Vorschriften spreche gegen eine selbständige Erwerbstä
tigkeit. Mit Bezug auf die Beistandstätigkeit trage die Beschwerdeführerin auch kein erhöhtes unternehmerisches Risiko
(S. 2-
4).
2.2
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1),
s
ie sei weder in die Betriebsorganisation
der Beigeladenen
eingebunden noch müsse sie bestimmte Arbeitszeiten einhalten. Die Subordinationsintensität des Arbeitsvertrages werde mit den Aufgabenumschreibungen an die Beistände und der Kontrolle
der Beigeladenen
diesen gegenüber nicht
erreicht. Auch hinsichtlich der betrieblichen Einordnung bestehe keine Weisungsgebundenheit,
ebenso we
nig
stelle ihr
die Beigeladene
Bü
roräumlichkeiten
oder
Infrastruktur zur Verfü
gung. Eine ausreichende hierarchische und organisatorische Unterstellung in den Geschäftsbetrieb der
Beigeladenen
fehle vollends (S. 2-3).
Wenn für die Führung der Beistandschaft besondere Fachkenntnisse erforderlich seien, erfolge die Ent
schädigung der Beistände
-
so
auch bei ihr -
nach Zeitaufwand.
Zudem sei sie
aus weiteren - näher dargelegten - Gründen
in Bezug auf die beiden
Fachb
ei
standschaften
als selbständig Erwerbende einzustufen
(S. 4-
7).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin trägt
als
Fachbeiständin
kein Verlust- und Inkassorisiko, wird doch ihre Entschädigung und der Spesenersatz aus dem Vermögen der betroffenen Person oder von der zuständigen Gemeinde bezahlt (vgl.
Art.
404 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB]
in Verbindung mit §
§
21-22
des Zürcher
Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR] und § 5 der Zürcher Verordnung über Entschädigung und Spesenersatz bei
Beistandschaften
[
ESBV
]).
Der Aspekt des Unternehmerrisikos
ist jedoch für
die
vorliegend
umstrittene
Qualifikation
der
Erwerbstätigkeit
ohnehin
nicht aus
schlaggebend, steht doch mit
der
Arbeit
als
Fachb
eiständin
eine Tätigkeit im Dienstleistungsbereich in Frage, welche ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen (etwa in die Infrastruktur oder personelle Mittel) erfor
dert.
In solchen Fällen kommt
der arbeitsorganisatorischen und
betriebs
wirt
schaft
lichen Abhängigkeit vom
Auftrag- oder Arbeitgeber
beziehungsweise der Frage, ob eine arbeitsorganisatorische Integration in deren Betrieb besteht,
ent
scheidende Bedeutung zu (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_708/2015 vom 11. Juli 2016 E. 5.1.1 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Zum betriebswirtschaftlichen beziehungsweise arbeitsorganisatorischen Ab
hän
gigkeitsverhältnis ist
einerseits
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingebunden
ist
. So
ist sie
nicht in deren
Büros
, sondern in eigenen Geschäftsräumlichkeiten
tätig und hat auch keinen Anspruch auf Bereitstellung der zur Ausführung der vereinbarten Leistun
gen erforderlichen Infrastruktur (namentlich der Arbeitsmittel und Arbeitsräume).
Entsprechend besteht auch keine Präsenzpflicht, vielmehr kann
sie
sich
ihre Arbeits
zeiten - unter Berücksichtigung der Interessen der
Verbeiständeten
- frei einteilen.
Dass ihr ein Konkurrenzverbot auferlegt worden wäre, ist
nicht
auszu
machen.
Die Beschwerdeführerin hat entsprechend auch andere
Kunden
und es ist ihr
weiterhin
möglich
, zusätzliche
Mandate von
weiteren
Auftraggebern an
zunehmen
.
Zudem ist eine
Vergütung
nur für tatsächlich erbrachte Leistungen
von ihr
geschuldet, wohingegen während Abwesenheiten infolge Urlaub, Krank
heit
und ähnlichem
kein Entschädigungsanspruch besteht.
Dies alles weist eher auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin.
3.2.2
Andererseits ist
aber
festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin en
tsprechend
den gesetzlichen Vorschriften weisungsgebunden und rechenschaftspflichtig ist, was
klar gegen eine selbständige Tätigkeit spricht. So hat der Beistand gemäss Art. 410 f. ZGB Rechnung zu führen und diese der KESB zur Genehmigung vor
zulegen. Auch hat er
ihr regelmässig
einen Bericht über die Lage der betroffenen Person und die Ausübung der Beistandschaft zu erstatten. Die KESB prüft die Rechnung und erteilt oder verweigert die Genehmigung; wenn nötig, verlangt sie eine Berichtigung. Zudem prüft sie den Bericht und verlangt, wenn nötig, dessen Ergänzung (
Art.
415 ZGB).
Das Bundesgericht hat aus diesen Gründen bereits mit
BGE 98 V 230
entschieden, dass die Arbeit als nebenamtlicher Vormund als un
selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. E. 4b
f.
). Dass sich daran mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht etwas geändert hat, ist nicht ersichtlich, übt die Beschwerdeführerin doch
seit
ihrer Ernennung zur
Fachbeiständin
eben
falls
eine Funktion der öffentlichen Verwaltung aus (vgl. dazu BGE 145 I 183 E.
4.2.1).
D
ie
Beistände
unterstehen
fachlich der Aufsicht der KESB, welche ihnen Weisun
gen erteilen kann (
§
16
EG KESR). Eine Beistandschaft wird
individuell-konkret
für
die
hilfsbedürftige Person
ausgestaltet, was ebenfalls für eine
Weisungsge
bundenheit des Beistandes
spricht
.
Dass die KESB den Beiständen nicht detailliert vorschreibt, wie
sie die
einzelnen
Beistandschaften
konkret durchzuführen haben,
ist in diesem Zusammenhang
unerheblich
.
Auch ist es nicht so, dass die Beschwerdeführerin ihre Entschädigung und den Spesenersatz
wie eine
Selbstän
digerwerbende
nach Belieben festlegen kann. Vielmehr
richten sich diese nach der
ESBV
und werden bei Fachbeiständen von der KESB - unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und eines Stundenansatzes nach branchenüblichen Ansätzen (vgl. § 5 ESBV) - angeordnet.
Zusammenfassend überwiegt vorliegend das ausschlaggebende Kriterium
der Weisungsgebundenheit
der Beschwerdeführerin
, weshalb
in Bezug auf die beiden
Fachbeistandschaften
eine selbständige
Erwerbst
ätigkeit zu
verneinen
ist.
3.2.3
Abschliessend ist festzuhalten, dass vorliegend nicht von Belang ist, ob die KESB
Z.___
einen als Fachbeistand ernannten Treuhänder als selbständig Erwer
benden behandelt, zumal
keine Anhaltspunkte auf einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 1C_444/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.2 mit Hinweisen) be
stehen
. Auf
ihre
diesbezüglichen Ausführungen (
Urk.
1 S. 6-7) ist deshalb nicht weiter einzugehen.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Kindes- & Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Y.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht
Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher