# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8fc81b8a-b7da-5569-b13b-f00d610642f5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-10
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.06.2002 PE.2002.0189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2002-0189_2002-06-10.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 10 juin 2002

sur le recours interjeté le 4 avril 2002 par
la Société Y.________, à Clarens,

contre

la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 20 mars 2002 refusant de
délivrer une autorisation de séjour et de travail de courte durée en faveur de X.________,
ressortissant mexicain né le 2 septembre 1964.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Maire, assesseurs.

vu les faits suivants :

A.                     Le 4 mars 2002, la
société Y.________, à Clarens, exploitant le restaurant mexicain
"C.________", à Lausanne, a présenté une demande d'autorisation de
séjour et de travail de courte durée en faveur de X.________ (ci-après
X.________) en vue d'engager ce dernier en qualité de chef cuisinier (employé
qualifié) pour la période comprise entre le 15 juin et le 15 septembre 2002
contre un salaire mensuel brut de 3'500 francs. Dans une correspondance
adressée à l'autorité intimée le même jour, Y.________ a précisé que son choix
s'était porté sur X.________ car celui-ci bénéficiait des compétences
nécessaires et indispensables pour former son personnel actuel et mettre au
point sa nouvelle carte de mets. L'intéressé lui avait été recommandé par M.
A.________, de nationalité suisse, exploitant du restaurant
"B.________" à Puerto Vallarta (Mexique). Y.________ a joint à sa
demande une lettre que lui avait adressée l'établissement précité le 1er mars
2002, dont le contenu était le suivant:

"(...)

Suite à nos
entretiens téléphoniques, je vous propose de mettre à votre service notre chef,
X.________.

Ceci, afin de
développer de nouveaux concepts pour vos restaurants "C.________" de
Genève et de Lausanne, ainsi que de superviser vos chefs et d'introduire de
nouvelles recettes et de nouveaux menus. Tout cela en qualité de consultant et
afin de créer de nouvelles idées.

L'été est une époque
de l'année très calme ici à Puerto Vallarta et c'est la raison pour laquelle je
vous le recommanderais entre le 15 juin et le 15 septembre, ou le 1 octobre au
plus tard.

Notre saison
recommence en effet à cette époque et il nous sera indispensable à ce
moment-là. Je suis certain que José sera capable de vous rendre un immense service
et vous aidera énormément dans l'élaboration de vos nouveaux menus, etc.

(...)".

                        La recourante a joint
à son envoi divers documents, dont copie du certificat d'aptitude
professionnelle de cuisine franco-mexicaine obtenu par l'intéressé en septembre
2001, ainsi qu'un curriculum-vitae de X.________. Il en ressort que ce dernier
a travaillé dans divers hôtels au Mexique et aux Etats-Unis de 1980 à 1997,
époque à laquelle il a rejoint en qualité de chef de cuisine le restaurant de
spécialités "B.________" à Puerto Vallarta (Mexique), établissement
dans lequel il travaille encore actuellement. De plus, X.________ a obtenu des
prix dans divers concours de cuisine en 1995, 1996 et 2001. 

B.                    Par décision du 20 mars
2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Il motive sa décision
comme suit : "La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays
appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment
membre de l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange.
L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de
l'Ordonnance du Conseil fédéral du 8 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers)".

C.                    La société Y.________ a
recouru contre cette décision le 4 avril 2002 en concluant à la délivrance de
l'autorisation requise. Elle expose qu'il est extrêmement difficile de trouver
sur le marché local un cuisinier mexicain qualifié et que X.________ remplit
les conditions de personnel qualifié prévues à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.

D.                    Par décision du 15 avril
2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a rappelé que le dépôt du
recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'intéressé à
entreprendre l'activité envisagée au service de la recourante.

E.                    La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

 

 

 

F.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 24 mai 2002 en ces termes :

"(...)

En préambule, nous
tenons à relever que les moyens allégués à l'appui du présent recours ne
comprennent pas d'éléments décisifs qui seraient de nature à nous faire revenir
sur notre décision.

En effet, la
législation nous impose de statuer en priorité au regard de l'économie et du
marché du travail et, partant, de n'accorder d'autorisations qu'aux
ressortissants de pays dits «de recrutement traditionnel» (article 8 de
l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers OLE).

Or, tel n'est
manifestement pas le cas de l'intéressé, ressortissant mexicain.

Au vu de ce qui
précède, nous concluons à ce qu'il plaise à votre autorité de rejeter le
recours objet des présentes déterminations.

(...)".

G.                    Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.

H.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,
c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation
lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se
laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des
dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du
droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,
c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.                     Selon l'art. 1 LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a). 

5.                     En l'espèce, l'octroi
de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation prévues à
l'art. 12 OLE. Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi
de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts économiques du
pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton.
Ce dernier examine, avant que les autorités cantonales de police de étrangers
n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité, si les conditions
(6 à 11 OLE) pour l'exercice d'une activité sont remplies (art. 42 al. 1 OLE).
Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé son refus uniquement par
le fait que l'intéressé n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la
région dite traditionnelle de recrutement, à savoir membre de l'UE ou de
l'AELE. Dans ses déterminations, elle a confirmé purement et simplement sa
position, sans apporter d'autres explications.

6.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les
autorisations de courte durée, comme celle requise en l'occurrence, le Canton
de Vaud dispose d'un contingent de 909 unités pour la période du 1er novembre
2001 au 31 octobre 2002 (art. 14 al. 1 et 4 et art. 15 al. 1 OLE et la
modification de l'appendice 3, al. 1 lit. a et b du 24 octobre 2001 [RO 2001,
2734]). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de
gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de
l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période
contingentaire (cf. pour les autorisations à l'année initiales arrêts TA PE
00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE
00/0396 du 30 octobre 2000). 

                        Pour sa part, l'art. 7
al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.
1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène
capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de
l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. 

                        Dans le cas présent,
l'autorité intimée n'a - ni dans sa décision ni dans ses déterminations -
reproché à la recourante de ne pas avoir entrepris toutes les démarches
nécessaires au sens décrit ci-dessus pour trouver le collaborateur dont elle
avait besoin sur le marché local du travail, de sorte que ce point n'est pas
litigieux et que l'on peut s'écarter du principe de la priorité des
travailleurs indigènes.

7.                     Selon l'art. 8 al. 1
OLE, une autorisation initiale ne peut être accordée qu'aux travailleurs
ressortissants d'Etats de l'Association Européenne (AELE) et de l'Union
Européenne (UE). Conformément à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, une exception est
toutefois envisageable lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs
particuliers le justifient.

                        Il n'est pas contesté
que X.________, ressortissant mexicain, n'est pas ressortissant d'un des pays
mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager
la délivrance de l'autorisation requise est celle visée à l'art. 8 al. 3 litt.
a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le
Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf.
notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994
et PE 00/0466 du 21 novembre 2000). Cependant, il faut constater en
l'occurrence que l'autorité intimée ne se prévaut que de l'origine de
X.________ (art. 8 al. 1 OLE) pour justifier son refus, sans contester la
qualité de spécialiste de l'intéressé, ni l'existence de motifs particuliers
(art. 8 al. 3 lit. a OLE). Dans ces circonstances, il serait excessivement
rigoureux de se fonder sur ces principes, que l'autorité intimée elle-même n'a
pas invoqués, pour confirmer le refus attaqué alors que le secteur de la
restauration-hôtellerie est une branche d'activités dans laquelle il existe des
difficultés d'embauche manifestes (cf. TA arrêts PE 01/0311 du 7 janvier 2002,
PE 01/0350 du 17 avril 2002 et PE 01/0136 du 7 juin 2001), a fortiori pour des
spécialistes présentant, comme en l'espèce, un profil très ciblé (connaissance
approfondie de la cuisine mexicaine et compétence pour créer de nouveaux
concepts). Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que l'engagement envisagé
est de courte durée (trois mois), que l'intéressé conserve sa place au
"X.________l", au Mexique, pendant son absence et qu'il y est attendu
dès la fin de son séjour en Suisse pour reprendre son poste au sein de l'établissement
précité.

9.                     En conclusion, il
résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la
décision entreprise annulée. Le dossier sera retourné à l'OCMP pour qu'il
délivre l'autorisation requise. Vu l'issue du pourvoi, le présent arrêt sera
rendu sans frais et l'avance effectuée par Y.________ lui sera restituée.
Obtenant gain de cause mais n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un
mandataire professionnel, la recourante n'a en revanche pas droit à des dépens
(art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     La décision de
l'OCMP du 20 mars 2002 est annulée.

III.                     Une
autorisation de séjour de courte durée sera délivrée en faveur de X.________,
ressortissant mexicain né le 2 septembre 1964, pour lui permettre de travailler
au service de la société Y.________, à Clarens (restaurant
"C.________", à Lausanne), du 15 juin au 15 septembre 2002.

IV.                    Le présent
arrêt est rendu sans frais et l'avance effectuée par la recourante, par 500
(cinq cents) francs, lui sera restituée.

V.                     Il n'est pas
alloué de dépens. 

ip/Lausanne, le 10 juin 2002

                                                                                                                  La
présidente:

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante la société Manitas S.A. à
1003 Lausanne, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

 

 

 

 

 

 

 

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour