# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93f6b126-6bbd-526b-954a-c7c22ab78a87
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.06.2002  VB.2001.00404
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00404_2002-06-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00404	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.06.2002
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Sondernutzungskonzession

	
Neuvergabe des Plakataushangs in einer Gemeinde

Die Beschwerden der Gemeinde und der "Zuschlagempfängerin" sind zu vereinigen (E. 1).
Der Bezirksrat hat das rechtliche Gehör der Zuschlagsempfängerin verletzt (E. 2a).
Diese ist beschwerdelegitimiert (E. 2b).
Auch das rechtliche Gehör der Gemeinde wurde verletzt (E. 2c).
Die Gehörsverletzungen sind geheilt (E. 2d).
Die Erteilung einer Sondernutzungskonzession stellt keine Submission dar, ist aber an den rechtsstaatlichen Grundsätzen zu messen (E. 3b).
Die behauptete Verletzung interner Weisung stellte keinen Grund zur Aufhebung des "Zuschlags" dar (E. 4a).
Auch in der fehlenden Schriftform des Entscheids liegt kein gravierender Mangel (E. 4b).
Das Angebot der Beschwerdeführerin verstiess schwerwiegend gegen die Ausschreibungsbedingungen, wofür keine Rechtfertigung besteht (E. 5a, b).
Die beiden vollständigen Teilangebote der Beschwerdegegnerin mussten nicht berücksichtigt werden (E. 5c).
Es bestand kein Grund für einen Ausschluss der "Zuschlagsempfängerin" (E. 5d).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
BEILADUNG
DELEGATION
DIENSTANWEISUNG
ERÖFFNUNG DER VERFÜGUNG
LEGITIMATION
PLAKATIERUNG
RECHT DER ÖFFENTLICHEN SACHEN
RECHTLICHES GEHÖR
SONDERNUTZUNGSKONZESSION
SUBMISSION
TREU UND GLAUBEN
UNVOLLSTÄNDIGKEIT
VERWALTUNGSVERORDNUNG
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 BV
Art. 8 BV
Art. 9 BV
Art. 29 lit. II BV
§ 10 VRG
§ 21 lit. a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Am 16. April 1999 kündigte die
Gemeinde X einen mehrjährigen Vertrag über den Plakataushang auf öffentlichem
Grund mit der Firma D, um die Plakatierung neu zu regeln. Im Herbst 1999 lud
die Gemeinde die Firma D und die B AG ein, Offerten für die Plakatierung auf
öffentlichem Grund für die Dauer von fünf Jahren ab Anfang Januar 2001 mit
Verlängerungsmöglichkeit zu unterbreiten. Dabei behandelte sie das Verfahren
wie eine Submission und gab in den Offertunterlagen
"Zuschlagskriterien" bekannt. Mit Verfügung vom 18. Mai 2000
teilte das Hochbauamt X der Firma D mit, das Recht zum Plakataushang sei gemäss
Beschluss vom 14. April 2000 an die B AG vergeben worden, und bezeichnete
als Rechtsmittel die Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

 

II. Dagegen erhob die Firma D Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben. Sie
beanstandete im Wesentlichen, dass die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung
nicht in ihrer Reihenfolge und Gewichtung bekannt gegeben worden seien. Das
Verwaltungsgericht lud die Gemeinde X als Beschwerdegegnerin und die Firma D
als Mitbeteiligte zur Stellungnahme ein. Am 6. Juli 2000 trat das Gericht auf
die Beschwerde nicht ein, da eine Sondernutzungskonzession und keine
öffentliche Beschaffung im Sinn des interkantonalen und kantonalen
Vergaberechts strittig sei, und überwies die Sache an den Bezirksrat Y.

 

Der
Bezirksratspräsident stellte am 29. Juli 2000 die aufschiebende Wirkung des
Rekurses fest. Auf entsprechende Aufforderung hin ergänzte die Firma D ihre
Rechtsmitteleingabe und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
und die Gemeinde X anzuweisen, den Plakatierungsvertrag mit ihr abzuschliessen,
eventuell sei das Verfahren zum Abschluss eines Plakatierungsvertrags zu
wiederholen, subeventualiter sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung
rechtswidrig sei. Sie warf der Vergabebehörde nun zusätzlich vor, Angebote für
Plakatstellen des Formates B4 (Weltformat) eingeholt, hernach aber Offerten für
das einträglichere Format B200 berücksichtigt zu haben. Im Rahmen eines zweiten
Schriftenwechsels führte die Rekurrentin zudem aus, aufgrund des bisherigen
Vertrages und der Neuausschreibung sei sie bei ihrer Offerte davon ausgegangen,
eine bestimmte Zahl der Plakatstellen sei für den B4-Streuaushang zu fixierten
Verkaufspreisen zu unterhalten.

 

Der Bezirksrat Y hiess den Rekurs
am 6. November 2001 mit Bezug auf den Eventualantrag gut und verpflichtete die
Gemeinde, für die Konzessionserteilung das Einladungsverfahren gemäss § 8 Abs.
2 lit. b der kantonalen Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) zu
wiederholen. Er erwog im Wesentlichen, aufgrund der Ausschreibung habe die
Rekurrentin darauf vertrauen dürfen, dass die einschlägigen
Verfahrensvorschriften gemäss Submissionsverordnung Anwendung fänden. Der
Gemeinderat X habe das Hochbauamt ermächtigt, den bestehenden
Plakatierungsvertrag mit der Rekurrentin aufzulösen und neue Verträge
abzuschliessen. Nach diesem Beschluss aber sei der öffentliche Grund verschiedenen
Anbietern zur Verfügung zu stellen und Monopolstellungen seien zu vermeiden.
Das Hochbauamt sei daher nicht ermächtigt gewesen, den Plakataushang allein der
B AG zuzuschlagen. Die nachträgliche Sanktionierung des nicht
kompetenzkonformen Entscheides sei unbehelflich, da die Änderung der
gemeinderätlichen Zielrichtung den Anspruch auf Fairness und Korrektheit
verletze und Zweifel an der Sachlichkeit des Entscheides wecke. Zudem sei der
Vergabeentscheid mangelhaft eröffnet worden, was zum Gesamtbild einer mangelhaft
und inkonsequent durchgeführten Submission beitrage.

 

III. A. Gegen diesen Rekursentscheid erhob die Gemeinde X am
17. Dezember 2001 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und der Beschluss vom 14. April 2000 zu bestätigen (VB.2001.00404).

 

Am 14. Januar 2002 beantragte der Bezirksrat Y die Abweisung
der Beschwerde. Am 11. März 2002 liess sich die B AG als Mitbeteiligte
vernehmen und unterstützte die Anträge der Gemeinde X. Die Firma D (nachfolgend
Beschwerdegegnerin genannt) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. März
2002 die Abweisung der Beschwerde. Für den Fall der Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses beantragte sie eventualiter, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen,
das Einladungsverfahren für die Konzessionserteilung zu wiederholen, und
subeventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen.

 

B. Am 7. Februar 2002 erhob auch die vom Bezirksrat nicht
beigeladene B AG Beschwerde gegen den Entscheid und beantragte ebenfalls
Aufhebung des Rekursentscheides und Bestätigung des angefochtenen Beschlusses
der Gemeinde X (VB.2002.00050).

 

Der Bezirksrat Y verlangte am 14. März 2002 die Abweisung der
Beschwerde. Die Gemeinde X beantragte am 20. März 2002 die Gutheissung der
Beschwerde und den Verzicht auf Rückweisung an die Vorinstanz. Die
Beschwerdegegnerin stellte am 19. April 2002 folgende Rechtsbegehren: Die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei für
den Fall der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Gemeinde X anzuweisen,
das Einladungsverfahren für die Konzessionserteilung zu wiederholen;
subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Beide Beschwerden richten sich gegen den
gleichen Rekursentscheid. Sie sind daher aus prozessökonomischen Gründen zu
vereinigen.

 

2. a) Die Beschwerdeführerin 2 beklagt eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie als Obsiegende bei der Vergabe im
Rekursverfahren der Beschwerdegegnerin nicht beigeladen worden sei.
Demgegenüber führt der Bezirksrat in seiner Vernehmlassung aus, die
Beschwerdeführerin habe keinen Rechtsanspruch auf den Zuschlag und sei daher mangels
Beschwer nicht in das erstinstanzliche Verfahren einbezogen worden. Im Rekursverfahren
komme ihr daher keine Parteistellung zu. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits bestreitet
die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da sie das von ihr geltend
gemachte Interesse hinreichend als Mitbeteiligte im parallelen
Beschwerdeverfahren der Gemeinde geltend machen könne.

 

Dem Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959/8. Juni
1997 (VRG) lässt sich nicht entnehmen, wer als Partei in ein Verwaltungs‑
oder Verwaltungsrechtspflegeverfahren einzubeziehen und wer beizuladen ist.
Nach der Praxis dient die Beiladung der Prozessbeteiligung einer Person, die
zwar schutzwürdige Interessen am Ausgang des Verfahren hat, jedoch von der
Vorinstanz nicht als Partei zugelassen worden ist (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
Zürich 1999, § 21 N. 110). Damit wird bezweckt, die Rechtskraft des Entscheids
auf den Beizuladenden auszudehnen und das rechtliche Gehör nicht nur den
unmittelbar Verfahrensbeteiligten, sondern auch Dritten zu gewähren, die nach § 21
lit. a VRG rechtsmittellegitimiert wären. 

 

Der Rekursentscheid hob den zu Gunsten der
Beschwerdeführerin 2 erfolgten Zuschlag auf und hielt die Gemeinde zur
Wiederholung des Submissionsverfahrens an. Damit wurde die erstinstanzlich
begründete Erwartung der Beschwerdeführerin auf einen Vertragsschluss mit der
Gemeinde vorerst zerstört. Sie ist vom Entscheid offenkundig berührt und hat an
dessen Aufhebung und an der Wiederherstellung der angefochtenen Vergabe ein
schutzwürdiges Interesse. Sie ist demgemäss zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde ohne Weiteres legitimiert.

 

Die Vorinstanz stellt denn auch – im
Gegensatz zur Beschwerdegegnerin – nicht die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin 2 in Frage, sondern nur deren Anspruch auf Beiladung. Damit
aber verkennt sie, dass die gleiche Interessenlage, die zur Bejahung der
Legitimation führt, zwangsläufig auch den Anspruch auf Einbezug ins
Rekursverfahren begründet, sei dies nun als Partei oder als Mitbeteiligte. Wird
ein für einen Betroffenen günstiger Entscheid auf Rekurs eines anderen
Beteiligten hin und ohne Anhörung des Begünstigten zu dessen Ungunsten
abgeändert, so liegt darin eine klare Verletzung des rechtlichen Gehörs.

 

b) Der Bezirksrat hat den Rekurs in seinem
Entscheid sowohl mit Bezug auf das Anfechtungsobjekt als auch hinsichtlich der
Betroffenheit der Beschwerdegegnerin als zulässig erachtet – dies in gewissem
Gegensatz zu seinen Ausführungen in der Beschwerdeantwort zur Frage der
Beiladung. Die im Ergebnis zutreffenden Erwägungen zur Rekurslegitimation
bedürfen im Beschwerdeverfahren folgender Präzisierung:

 

Durch das Inkrafttreten der spezifischen
submissionsrechtlichen Erlasse auf Bundes- und kantonaler Ebene ist die
Rechtsstellung der Submittenten und ihre Legitimation zur Anfechtung einer
öffentlichen Vergabe entscheidend gestärkt worden. Bis dahin wurde die Vergabe
selber gemäss feststehender Praxis des Bundesgerichts nicht als anfechtbare
Verfügung, sondern als privatrechtliche Willenserklärung angesehen, weshalb
eine Anfechtung grundsätzlich nicht möglich war. Trotz fehlender Legitimation
in der Sache konnte ein Anbieter allerdings die Verletzung von Vorschriften
rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellte oder den
Schutz unmittelbarer Interessen der Bewerber bezweckten (BGE 115 Ia 76, 106 Ia
323, 103 Ib, 103 Ib 154). Dementsprechend wurden Submissionsvorschriften
regelmässig nicht als öffentlichrechtliche Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter
angesehen (BGE 120 Ia 321). Darüber hinaus wurde damals – wie auch heute noch –
ein Konkurrent allgemein nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Anfechtung
einer drittbegünstigenden Verfügung zugelassen. Erforderlich ist eine spezifische
Beziehungsnähe, die sich etwa in einer einschlägigen gesetzlichen Ordnung zum
Schutz der Konkurrenten manifestiert, einem durch wirtschaftspolitische
Regelungen wie Kontingente geordneten Wirtschaftszweig, einer spürbaren
Verschlechterung der eigenen wirtschaftlichen Position oder der Rüge, der
Konkurrent werde rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (vgl. BGE 125 I 7
mit Hinweisen).

 

Obwohl die Vergabe der Plakatierung auf
öffentlichem Grund keine Vergabe im Sinn des Vergaberechts darstellt, muss die
Rechtsmittelbefugnis der unterlegenen Beschwerdegegnerin vorliegend bejaht
werden. Da die Vergabe die Erteilung einer Sondernutzungskonzession beinhaltet,
präsentiert sie sich ohne Weiteres als zulässiges Anfechtungsobjekt; die
Materie als solche schliesst die Annahme eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses
bereits aus. Indem die Gemeinde sodann freiwillig eine förmliche Ausschreibung
vornahm und sich bei der Vergabe im voraus an bestimmte Regeln zu halten
versprach, schuf sie selber die Voraussetzungen für die Zulassung der
Konkurrentenbeschwerde. Sie eröffnete mit der Ausschreibung und Einladung einen
geschlossenen Anbieterkreis und weckte bei den Eingeladenen die begründete
Erwartung auf einen erhöhten Rechtsschutz im Vergabeverfahren. Die Legitimation
der unterlegenen Beschwerdegegnerin war daher grundsätzlich zu bejahen.

Nach den allgemeinen Regeln des aktuellen
Rechtsschutzinteresses bildete eine weitere Voraussetzung für das Eintreten,
dass die Beschwerdegegnerin bei Aufhebung des Zuschlags selber eine
realistische Chance hatte, mit ihrem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
sie bei Wiederholung des Verfahren ein neues Angebot hätte einreichen können
(vgl. im Submissionsverfahren RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999
Nr. 11). Da vorliegend neben der Beschwerdeführerin
überhaupt nur die Beschwerdegegnerin ein Angebot eingereicht hatte, waren ihre
Chancen bei einer Aufhebung der Vergabe intakt und die Legitimation zu deren
Anfechtung gegeben.

 

c) Die Beschwerdeführerin 1 sieht eine
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs darin, dass der Bezirksrat nicht auf die
Rekursgründe der Beschwerdegegnerin abstellte, sondern ohne Stellungnahme der
Gemeinde den Rekurs wegen der fehlenden Ermächtigung des Bauamtes und der
mangelhaften Entscheideröffnung guthiess. Dagegen macht der Bezirksrat geltend,
die Massgeblichkeit dieser Entscheidgründe hätte vorausgesehen werden können,
nachdem er mehrmals das fehlende Aktenstück bzw. den Beschluss des Gemeinderates
vom 14. März 2000 angefordert habe. 

 

Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch
auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht einer Partei, angehört zu
werden, wenn die Behörde oder Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid auf einen
Rechtssatz oder einen Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der im vorangegangenen
Verfahren nicht angerufen wurde und dessen Stellenwert die Beteiligten im
konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/
Martin Röhl, § 8 N. 19 mit Hinweisen). 

 

Die Beschwerdegegnerin hatte im
Rekursverfahren gerügt, die Vergabekriterien seien nicht hinreichend bekannt
gewesen, es seien gewisse Formatvarianten berücksichtigt worden und sie sei vom
Streuaushang zu gebundenen Tarifen ausgegangen. Mit all diesen Rügen setzte
sich der Bezirksrat in seinem Entscheid nicht auseinander, sondern begründete
die Rekursgutheissung ausschliesslich mit der fehlenden Ermächtigung des
Bauamtes und der mangelhaften Eröffnung des Entscheides. Damit hat er in
unvorhersehbarer Weise zwei bisher von keiner Partei thematisierte Mängel ins
Spiel gebracht.

 

Entgegen den Ausführungen in der
bezirksrätlichen Vernehmlassung hatte die Gemeinde keinen Anlass zur Annahme,
die Ermächtigung des Bauamtes könnte für den Rekursausgang massgebend sein. Der
Bezirksrat hat sich zwar im Juli 2000 und am 7. August 2001 bei der Gemeinde
telefonisch nach einem (fehlenden) schriftlichen Beschluss erkundigt, gemeint
war vermutlich der angefochtene Vergabebeschluss. Dabei nahm der Rat jedoch
irrtümlich an, der Beschluss sei am 14. März 2000 und vom Gemeinderat gefällt
worden. Demgegenüber ergab sich bereits aus der verfügungsmässig eröffneten
Mitteilung vom 18. Mai 2000, dass der Gemeinderat die Vergabe dem Hochbauamt
übertragen und dieses selber am 14. April 2000 entschieden hatte. Da der
Beschluss des Gemeinderates vom 30. März 1999 betreffend die Beauftragung des
Hochbauamtes bereits mit der ersten Vernehmlassung beim Verwaltungsgericht
eingereicht worden war und das Amt gar nicht in Schriftform verfügt hatte,
konnte von einem fehlenden Aktenstück nicht die Rede sein. Ebensowenig musste
die Gemeinde annehmen, der Bezirksrat werde in der Entscheidform oder -eröffnung
eine massgebende Diskriminierung erblicken. Zwar zeigte die telefonische
Rückfrage, dass der Bezirksrat den der Mitteilung vom 18. Mai 2000 mutmasslich
zugrunde liegenden schriftlichen Vergabebeschluss vermisste und sich auch für
Art und Zeitpunkt der Entscheidmitteilung interessierte. Die
Nachfrage zeigte aber auch, dass der Rat wenig vertraut war mit den
spezifischen Besonderheiten eines Submissionsverfahrens. Hier wird der Zuschlag
regelmässig nur in Form einer kurz begründeten und sich auf wesentliche
Formalien beschränkenden Briefverfügung eröffnet, während die Vergabegründe im
einzelnen erst auf Gesuch hin bzw. im Beschwerdeverfahren bekannt gegeben
werden (vgl. RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4). Da der
Hochbauvorstand als Amtsvorsteher allein über die Vergabe entschieden hatte,
kann auch nicht als ungewöhnlich angesehen werden, dass der Entscheid selber
und seine Begründung vorerst nicht in schriftlicher Form vorlag, sondern dessen
Ergebnis den Parteien nur kurz mitgeteilt wurde. 

 

d) Demgemäss verletzt der angefochtene
Rekursentscheid sowohl das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 2 als auch
dasjenige der Gemeinde. Trotz der formellen Natur des Gehörsanspruch können
diese Mängel vorliegend als geheilt betrachtet werden, nachdem sich die
Parteien im Beschwerdeverfahren vollumfänglich äussern konnten und die im
Rekursverfahren aufgeworfenen Fragen keine Ermessensausübung erfordern (vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, § 64 N. 4 f.). Dies entspricht auch den
Anträgen der Beschwerdeparteien. 

 

3. a) Die Gemeinde X lud die beiden anderen
Beschwerdeparteien im Oktober 1999 ein, ihr Offerten für die Plakatierung auf
öffentlichem Grund zu unterbreiten. In den Offertunterlagen formulierte sie
verschiedene Bedingungen für den in Aussicht gestellten Vertrag, unter anderem
dessen Dauer (Ziff. 1) und den Vorbehalt verschiedener vertraglicher
Einschränkungen von Seiten des Auftraggebers (Ziff. 2). Im Weiteren wurden Vorgaben
für das Vergabeverfahren selber gemacht, so wurden etwa Termine der Eingabe und
Offertöffnung (Ziff. 6 und 7) sowie ”Zuschlagskriterien” (Ziff. 8)
bekanntgegeben. Bezüglich der für jede vorgesehene Plakatstelle einzeln
abzugebenden Angebote wurde vermerkt, dass der Anbieter Standorte, die nicht
von Interesse seien, bekannt zu geben habe (Ziff. 3), dass allfällige Varianten
als besondere Beilage einzureichen seien (Ziff. 11) und dass zu spät
eingetroffene, nicht vollständig ausgefüllte oder nicht handschriftlich
unterzeichnete Angebote bei der Vergebung ausser Betracht fielen. Das gleiche
sollte gelten, wenn Leistungsverzeichnisse abgeändert würden (Ziff. 13). 

 

Die Leistungsverzeichnisse selber waren
aufgrund eines Plakatierungskonzeptes entstanden, welches unter Mitwirkung der
Beschwerdegegnerin als ursprünglicher Vertragspartnerin erstellt worden war. Im
einzelnen umfassten sie 13 Plakatstandorte mit vorgegebener Anzahl von
bestimmten Plakat-Formaten. Unter dem Titel Bedingungen hatten die Anbieter
anzugeben, ob sie spezifische Vertragsbedingungen (unter anderem keine Wahlplakate,
keine Plakatierung auf privatem Grund, Akzeptanz weiterer Anbieter auf
öffentlichem Grund) akzeptierten; als Abgaben an die Gemeinde war neben einer
Mindestgarantie je auch eine Abgabe bei Auslastung der Plakatstelle mit 50 %,
60 %, 70 % und 80 % anzubieten.

 

b) Die vorliegend strittige Erteilung einer
Sondernutzungskonzession liegt grundsätzlich im behördlichen Ermessen und
untersteht nicht den submissionsrechtlichen Vorschriften. Die
Konzessionserteilung hat sich einzig an den allgemeinen in Art. 5, 8 und 9 BV
festgeschriebenen Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns zu messen. Sie muss
insbesondere im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein, nach Treu
und Glauben erfolgen und die rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung der
Beteiligten gewährleisten. Soweit ein Gemeinwesen in einem solchen Verfahren
freiwillig die Vorschriften des Vergaberechts als anwendbar erklärt, sind diese
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch einzuhalten. Dies bedeutet aber
entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keineswegs, dass bereits die
Durchführung eines submissionsähnlichen Verfahrens die Massgeblichkeit aller
submissionsrechtlichen Bestimmungen nach sich zieht. Nur soweit sich ein
Gemeinwesen in der durchgeführten Ausschreibung tatsächlich auf einzelne
Submissionsvorschriften bezieht oder im einzelnen Bedingungen für die
Offertstellung formuliert, muss der Vergabebeschluss nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben auf die Einhaltung dieser Vorgaben überprüft werden.
Ausserhalb dieser spezifischen Ausschreibungsbedingungen fällt eine analoge
Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich ausser Betracht (vgl. BGE 125 I 221 =
Pra 2000, Nr. 149). 

 

4. a) Der Bezirksrat erblickt den Hauptmangel
der strittigen Konzessionsvergabe in der fehlenden Ermächtigung des
Hochbauamtes, die Sondernutzungskonzession nur einem Anbieter zu übertragen,
und bezieht sich dabei auf die Erwägungen des Beschlusses des Gemeinderates vom
30. März 1999. 

 

Die Zuständigkeit einer Behörde betrifft
deren Obliegenheit, in einem bestimmten Verfahren hoheitlich zu verfügen, und
bestimmt sich nach sachlichen, örtlichen und funktionellen Kriterien. Während
im vorliegenden Fall die örtliche und funktionelle Zuständigkeit der Gemeinde
unbestrittenermassen gegeben ist, stellt die Vorinstanz offenbar die sachliche
Zuständigkeit des Hochbauamtes innerhalb der Gemeindeorganisation in Frage.
Dabei wird weder die Zulässigkeit der Delegation von Seiten des Gemeinderates
noch die Zuständigkeit des Amtes für die Vergabe der Plakatierung insgesamt bezweifelt,
sondern nur beanstandet, das Amt habe sich nicht an die inhaltlichen Vorgaben
des gemeinderätlichen Delegationsbeschlusses gehalten. Mit dieser Begründung
verkennt der Bezirksrat die grundsätzlich formelle Natur einer Delegation.
Übertragen wird mit der Delegation nur die Befugnis zum Verwaltungshandeln in
einem bestimmten Sachbereich. Soweit die delegierte Behörde darüber hinaus
inhaltlich zu einer bestimmten Ausübung des übertragenen Ermessens verpflichtet
wird, bildet diese Handlungsanweisung nicht Bestandteil der Delegation selber,
sondern erfolgt im Sinn einer Richtlinie oder Dienstanweisung. Solche verwaltungsinternen,
nicht von den zuständigen Rechtssetzungsorganen ausgehenden Weisungen begründen
nach herrschender Auffassung in der Regel keine Rechte und Pflichten der Bürger
und entfalten daher keine Aussenwirkungen; deren Verletzung kann daher regelmässig
nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, N. 96 ff., BGE
122 I 44 mit Hinweisen; a. M. Giovanni Biaggini, Die vollzugslenkende
Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, ZBl 98 [1997], S. 1 ff., 17
ff.). Sollte sich jedoch die rechtmässig delegierte Behörde in irgend einer Art
nicht an die Weisungen der delegierenden Behörde halten, so liegt es in erster
Linie an letzterer, sich allenfalls aufsichtsrechtlich durchzusetzen oder
nötigenfalls die Delegation wieder rückgängig zu machen. 

 

Nicht anders
verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Weisungen des Gemeinderates richten
sich ausschliesslich an das Hochbauamt selber und verleihen möglichen Anbietern
keine Rechte. Sie zeitigen damit auch nicht etwa im Sinn einer Ausnahme
mittelbar Aussenwirkungen oder treffen die künftige Anbieter von Plakatierungen
in der Gemeinde ähnlich wie eigentliche Submissionsvorschriften. Es kommt
hinzu, dass die Beschwerdegegnerin, die zu keinem Zeitpunkt eine Verletzung
dieser Dienstanweisung gerügt hat, an einer Aufteilung des Vertrags auf zwei
Firmen gar nicht interessiert war und auf Nachfrage hin sogar erklärt hatte,
dass sie sich ganz aus der Submission zurückziehe, wenn der öffentliche Grund
an mehrere Anbieter vergeben würde. Schliesslich hat die Gemeinde selber das Vergabeergebnis
des Hochbauamtes im ganzen Anfechtungsverfahren stets verteidigt und darin
offenbar zu keiner Zeit den Verstoss gegen die gemeindeinterne Weisung
erblickt, der im Übrigen entgegen der Auffassung des Bezirksrats kein
eigentliches Verbot der Vergabe aller Plakatierungsstellen an dasselbe
Unternehmen zu entnehmen ist.

 

Es bleibt an dieser Stelle zu bemerken, dass
die Ausschreibung selber keineswegs von Anfang an eine Aufteilung des Vertrages
ausgeschlossen hätte. In Ziff. 2 der Allgemeinen Offertbedingungen wurde etwa
die ”Akzeptanz von weiteren Anbietern auf öffentlichem Grund” vorbehalten und
gemäss Ziff. 3 sollten die Anbieter diejenigen Standorte, die nicht von
Interesse sind, bekanntgeben. Solche Vorgaben machen nur dann Sinn, wenn
gegebenenfalls auch eine Aufteilung der Vergabe in Betracht kommt. 

 

b) Der vorinstanzliche Entscheid sieht eine
weitere Unregelmässigkeit in der Eröffnung der Zuschlagsverfügung. Diese sei
entgegen Art. 13 Abs. 9 der kommunalen Submissionsverordnung vorerst am 14.
April 2000 nur der Beschwerdeführerin und nur mündlich und erst später auf
deren Verlangen auch der Beschwerdegegnerin gegenüber, diesmal schriftlich,
mitgeteilt worden. Damit werden einerseits die unterschiedlichen Mitteilungsarten
und andererseits die unterschiedlichen Zeitpunkte der Mitteilung beanstandet.
Sinngemäss und vor dem Hintergrund des nachgefragten schriftlichen Beschlusses
scheint sich der Bezirksrat aber auch an der fehlenden Schriftform zu stossen.

 

Die Form und Mitteilung der vorliegend
strittigen Vergabe hat sich weder nach dem übergeordneten Vergaberecht noch
nach der kommunalen Submissionsverordnung zu richten. Massgebend sind einzig
die Bestimmungen des VRG. Dieses Gesetz schreibt den Verwaltungsbehörden die
Form der Entscheidung selber nicht ausdrücklich vor. Ein Verwaltungsverfahren
kann sowohl mündlich als auch schriftlich abgeschlossen werden, wobei die
Schriftform die Regel bildet und immer dann zu wählen ist, wenn der Entscheid
jemanden in seinen schutzwürdigen Interessen berühren könnte. Die fehlende
Schriftform bedeutet jedoch nicht, dass gar keine Verfügung vorliegt, da von
einem materiellen Verfügungsbegriff auszugehen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §
10 N. 15). Ebensowenig kann daraus die materielle Unrichtigkeit der Verfügung
abgeleitet werden. Unabhängig von der Form der Verfügung selber ist gemäss § 10
Abs. 1 und 2 VRG die Erledigung einer Angelegenheit den am Verfahren
Beteiligten schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelbelehrung mitzuteilen.
Gemäss § 10 Abs. 1 lit. a VRG kann auf die schriftliche Mitteilung allerdings
verzichtet werden, wenn zu einem Gesuch sofort mündlich Stellung genommen wurde.
Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine mündliche Eröffnung gegenüber
der Beschwerdeführerin rechtskonform war, da die bei der Vergabe unterlegene
Beschwerdegegnerin durch einen allfälligen Mitteilungsfehler gegenüber der
obsiegenden Beschwerdeführerin jedenfalls nicht benachteiligt wurde,
ebensowenig wie durch die vom Bezirksrat beklagte Verzögerung der schriftlichen
Mitteilung ihr gegenüber. Insbesondere wurde dadurch weder ihr Recht auf
Anfechtung der Vergabe eingeschränkt noch die Frist zur Anfechtung verkürzt
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 62 f.). Ist demnach der Beschwerdegegnerin
aus einem allfälligen Eröffnungsmangel kein Nachteil erwachsen, so musste dieser
im Anfechtungsverfahren jedenfalls als geheilt betrachtet werden und konnte die
Aufhebung der strittigen Vergabe nicht rechtfertigen.

 

5. a) Die Gemeinde hat ihren Vergabeentscheid
im Wesentlichen damit begründet, dass die Angebote der Beschwerdegegnerin
grösstenteils unvollständig gewesen und teilweise von den Offertunterlagen
abgewichen seien, so dass sie gar nicht hätten berücksichtigt werden können.
Nach Ziff. 13 der Ausschreibungsbedingungen der Gemeinde fallen Angebote, die
nicht vollständig ausgefüllt sind oder auf abgeänderten Leistungsverzeichnissen
beruhen, bei der Vergabe ausser Betracht. Nach Ziff. 11 schliesslich sollten
allfällige Varianten der Anbieter als besondere Beilagen eingereicht werden.
Diese offensichtlich in Anlehnung an die §§ 26 Abs. 1 lit. d, 16 Abs. 3 lit. c
und 17 Abs. 1 lit. h SubmV gefassten Bestimmungen bezwecken in hohem Masse die
Gleichbehandlung der Teilnehmer und die Fairness im Verfahren. Sie machen
diesen von Anfang an klar, dass die Leistungsverzeichnisse der Gemeinde
verbindlich sind, dass Änderungen nur in Form von Varianten möglich und als
solche separat einzureichen sind, und dass ein Offertvergleich nur anhand
vollständig ausgefüllter Offerten stattfinden werde. 

 

Die
Beschwerdegegnerin bot für die meisten ausgeschriebenen Plakatstandorte mit
B4-Format als Abgabe an die Gemeinde nur eine Mindestgarantie an, offerierte
aber nicht bezüglich der einzelnen Auslastungsgrade zwischen 50 % und 80 %.
Diejenigen Offertblätter, bei denen vollständig alle fünf Abgaberubriken
ausgefüllt wurden, betrafen grösstenteils Format-Varianten zur ausgeschriebenen
Leistung. Diese Varianten wurden teilweise als Alternativvorschlag
gekennzeichnet und dem entsprechenden Original des Offertblattes hinten
angehängt, teilweise wurden sie nicht einmal als solche bezeichnet und nur
durch Abänderung der originalen Leistungsverzeichnisse offeriert (Standorte:
K-strasse/L-strasse 1 x B4 und K-strasse/bei N 12 x B4). Einzig vollständig
ausgefüllt und nicht abgeändert war das Angebot für drei B12-Formate an der
K-strasse sowie dasjenige für zwei B200-Formate an der M-strasse. Mit dieser
Offerteingabe verstiess die Beschwerdegegnerin in mehrfacher Hinsicht und in
schwerwiegender Weise gegen die Ausschreibungsbedingungen der Gemeinde. Die
Unvollständigkeit der Offerten verunmöglichte es der Vergabebehörde, die beiden
Angebote preislich miteinander zu vergleichen. Auch die teilweise erfolgte
Abänderung der Leistungsverzeichnisse und das einfache Einfügen von Varianten
erschwerte den direkten Offertvergleich erheblich.

 

b) Die
Beschwerdegegnerin will die Unvollständigkeit ihrer Offerte damit rechtfertigen,
dass sie aufgrund der Ausschreibung und der jahrelangen Praxis der Gemeinde
habe davon ausgehen dürfen, dass der B4-Streuaushang von den Anbietern
weiterhin zu bestimmten Einheitstarifen zu unterhalten sei. Dabei beruft sie
sich auf Ziff. 2.2. ihres Plakatierungsvertrages und den Umstand, dass die
B4-Plakatform prioritär der Politik- und Kulturwerbung sowie dem lokalen
Kleingewerbe zur Verfügung stehe. Angesichts dieser (vermuteten) Preisbindung
habe sie nur eine Mindestgebühr offerieren können. Demgegenüber seien die von
der Beschwerdeführerin offerierten Abgaben wirtschaftlich gar nicht realisierbar.

 

Der Einwand ist
unbehelflich. Nachdem die Gemeinde den langjährigen Plakatierungsvertrag mit
der Beschwerdegegnerin gekündigt hatte, weil sie die Plakatierung grundsätzlich
neu regeln und ausschreiben wollte, bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass
zur Annahme, irgend eine Bestimmung des gekündigten Vertrages würde für den
ausgeschriebenen neuen Vertrag weiterhin Gültigkeit haben. Dies konnte sie umso
weniger annehmen, als andere Anbieter gar keine Kenntnis vom ursprünglichen
Plakatierungsvertrag haben konnten und mussten. Zudem beruft sich die Beschwerdegegnerin
ja gerade darauf, dass sie als einzige den B4-Streuaushang für den Bereich von
freistehenden Strassenstellen offeriere, während etwa die Beschwerdeführerin
das B4-Format nur innerhalb des Kiosknetzes anbiete. Umso weniger konnte sie
annehmen, dass die Gemeinde mit der Ausschreibung die spezifische und
anscheinend exklusive Geschäftspraxis der Beschwerdegegnerin betreffend
Streuaushang bevorzugen wollte. Aus Ziff. 2 der Ausschreibungsbedingungen ging
mit aller Deutlichkeit hervor, welche vertraglichen Einschränkungen sich die
Gemeinde gegenüber den Anbietern vorbehalten wollte. Dazu gehörte keine
Tarifbindung gegenüber den Kunden der Anbieter und schon gar nicht etwa die
Gratisbewirtschaftung zu Gunsten bestimmter Kundenkreise. Spätestens aufgrund
der einzelnen Leistungsblätter hätte die Beschwerdegegnerin erkennen müssen,
dass die Gemeinde auch für jede B4-Plakatstelle neben einer Mindestgarantie
auslastungsabhängige Abgabeofferten verlangte. Zumindest hätte dies die
Beschwerdegegnerin zu einer Nachfrage bei der Gemeinde veranlassen müssen, wie
dies den Anbietern im Begleitschreiben vom 5. Oktober 1999 auch ausdrücklich
offeriert worden war. Nur weil sie selber massgebend beim Plakatierungskonzept
der Gemeinde mitgewirkt hatte, was bereits fragwürdig ist, konnte sie nicht
davon ausgehen, die für andere Firmen uninteressanten B4-Plakatformate müssten
weiterhin so bewirtschaftet werden, wie sie es selber bisher konkurrenzlos tat.

 

c) Wurden demnach die unvollständigen
Angebote der Beschwerdegegnerin zu Recht disqualifiziert, so fragt es sich
einzig noch, ob allenfalls die beiden vollständigen Angebote für die M-strasse
und für die K-strasse hätten berücksichtigt werden müssen. Dies kam jedoch
schon deshalb nicht in Frage, weil die Beschwerdegegnerin ausdrücklich erklärt
hatte, sie würde sich aus dem Verfahren zurückziehen, wenn die Konzession auf
mehrere Anbieter verteilt werde. 

 

d) Die Beschwerdegegnerin bringt keine Gründe
vor, welche zu einem Ausschluss der Beschwerdeführerin 2 im Vergabeverfahren
hätten führen können. Zwar beinhalten ihre Einwände betreffend den B4-Aushang
teilweise den Vorwurf eines Unterangebotes. Jedoch lässt sich weder aus der
Ausschreibung selber noch aus einem allgemeinen Verfassungsgrundsatz ein
Anspruch auf Ausschluss eines Angebotes ableiten, dessen Wirtschaftlichkeit
fraglich ist. Insofern können die im Vergaberecht teilweise umstrittenen Fragen
im Zusammenhang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten hier offen bleiben (vgl.
BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Besteht demnach auf Seiten der Beschwerdegegnerin ein
Ausschlussgrund und konnte sie keinen solchen gegen die Beschwerdeführerin
vorbringen, so kann auch offen bleiben, ob die Gemeinde die massgebenden
Zuschlagskriterien hinreichend transparent bekanntgegeben und richtig angewandt
hat.

 

e) Zusammenfassend erweist sich die strittige
Vergabe der Plakatierung auf öffentlichem Grund als rechtmässig. Der
angefochtene Rekursentscheid ist daher in Gutheissung beider Beschwerden
aufzuheben und die ursprüngliche Verfügung zu bestätigen.

 

6. ...

 

 

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

 

 

Die
Beschwerdeverfahren VB.2001.00404 und 2002.00050 werden vereinigt.

 

 

und entscheidet:

 

 

1.       
In Gutheissung beider Beschwerden wird der
angefochtene Rekursentscheid aufgehoben und die Verfügung des Hochbauamtes X
vom 14. April 2000 bestätigt.

 

...