# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43e92cb9-6d5d-5e82-9de3-af4d8e49c76b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.11.2004 NN040174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NN040174_2004-11-29.pdf

## Full Text

Art. 166 SchKG, § 179 Abs. 2 GVG. Prozessrechtsverhältnis.

Ein Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, dafür zu sorgen, dass ihnen

Vorladungen (und Entscheide) zugestellt werden können. Es entsteht erst mit der

Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während eines

hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung ei-

nes behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die blosse Zustellung einer

Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt vermag beim

Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit diesen Pflichten zu begründen.

Aus den Erwägungen:

I.2. Unbestritten ist, dass der Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhand-

lung zweimal durch den Konkursrichter nicht zugestellt werden konnte. Der Kon-

kursrichter interpretierte dies unter Hinweis auf diverse Entscheide aus der Praxis

als schuldhaft verhinderte Zustellung im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG und damit

als rechtsgenügende (fiktive) Zustellung.

2.1 Gemäss § 179 Abs. 1 GVG wird die Zustellung wiederholt, wenn die Vorla-

dung nicht zugestellt werden kann. Die Vorladung gilt als zugestellt, wenn der

Adressat die Zustellung schuldhaft verhindert (§ 179 Abs. 2 GVG). Das Kassati-

onsgericht versteht unter schuldhafter Zustellungsverhinderung nur das aktive Zu-

rückweisen, nicht auch die passive Nichtannahme einer Sendung (ZR 95 [1996]

Nr. 1). Das Verwaltungsgericht weicht von dieser Praxis ab (ZR 98 [1999 ] Nr. 26)

und nimmt mit dem Bundesgericht (BGE 122 I 143; BGE 115 Ia 17; BGE 116 Ia

90) an, gemäss allgemeiner Erfahrung dürfe nach zweimaligem erfolglosem Zu-

stellungsversuch durch eingeschriebene Sendung davon ausgegangen werden,

dass in jenen Fällen, in denen jemand sich in einem Prozessrechtsverhältnis be-

findet und daher eine Empfangspflicht besteht, zumindest eine Abholungseinla-

dung richtig hinterlegt worden sei und daher als zugestellt gelten könne (wobei

zugunsten des Adressaten der zweite Zustellversuch als für den Fristenlauf

massgebend zu betrachten sei). Die III. Strafkammer des Obergerichts hat sich

(mit einigen Präzisierungen) der Ansicht des Verwaltungsgerichts angeschlossen

(ZR 98 [1999] Nr. 43): Konkret erwog sie, dass die Verfahrensbeteiligten mit der

Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses verpflichtet seien, dafür zu sorgen,

dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zuge-

stellt werden können. Komme eine an die letztbekannte Adresse gesandte Ge-

richtsurkunde zweimal als ‚nicht abgeholt’ zurück, so gelte sie - entgegen der vom

Kassationsgericht in ZR 95 [1996] Nr. 1 vertretenen Auffassung - als zugestellt,

wenn der Adressat unter den obwaltenden Umständen mit einer gewissen Wahr-

scheinlichkeit den Zugang eines behördlichen Aktes habe erwarten müssen und

sofern nicht für das Gericht Anhaltpunkte dafür bestünden, dass die Adresse nicht

mehr stimme oder der Zustellvorgang Mängel aufweise (ZR 98 [1999] Nr. 43; zum

Ganzen: Hauser/Schweri, Kommentar GVG, N. 13f. zu § 179). Diese Auffassung

entspricht auch ständiger Praxis der II. Zivilkammer und im Übrigen - soweit er-

sichtlich - auch der Praxis des Konkursrichters des Bezirkes Zürich.

2.2 Eine abweichende Meinung (zwischen dem Konkursrichter und der II. Zivil-

kammer) besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ab wann sich ein Schuldner im

vorliegenden Zusammenhang in einem Prozessrechtsverhältnis befindet, mithin

insbesondere, ab welchem Zeitpunkt für ihn eine sogenannte Empfangspflicht für

Vorladungen (und Entscheide) besteht und er unter den gegebenen Umständen

den Zugang eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit er-

warten muss. Der Konkursrichter vertritt im Ergebnis die Meinung, mit dem Zu-

gang der Konkursandrohung befinde sich der Schuldner in einem Prozessrechts-

verhältnis; es genüge eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ von gerichtlichen Zu-

stellungen. Dieser erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit sei im Gefolge einer

Konkursandrohung sicher gegeben. Der Empfänger einer Konkursandrohung

müsse mit einem Konkursbegehren und damit auch mit gerichtlichen Zustellungen

rechnen. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Bereits in einem Rekursver-

fahren gegen ein Konkurserkenntnis des Konkursrichters des Bezirkes Zürich

vom 29. Mai 2001 erwog die Kammer in diesem Zusammenhang, es könne ge-

stützt auf § 179 Abs. 2 GVG nicht präsumiert werden, die Vorladung gelte als zu-

gestellt, da die Schuldnerin mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnis-

ses nicht habe mit gerichtlichen Zustellungen rechnen müssen. Damals machte

die Schuldnerin in ihrer Rekursschrift geltend, es sei ihr persönlich keine Kon-

kursandrohung zugegangen, so dass sie von der Angelegenheit keine Kenntnis

gehabt habe (Beschluss vom 25. Juni 2001, Geschäfts-Nr. NN010073). In einem

weiteren Beschluss erwog die Kammer (Beschluss vom 24. Februar 2003, Ge-

schäfts-Nr. NN030013) alsdann, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die

Schuldnerin die Konkursandrohung entgegen genommen habe, begründe dies

allein noch kein Prozessrechtsverhältnis in dem Sinne, dass sie in der Folge

kurzfristig mit gerichtlichen Zustellungen rechnen müsse. Vielmehr bleibe einem

Schuldner ab Konkursandrohung vorab eine letzte Zahlungsfrist von 20 Tagen,

bevor der Gläubiger berechtigt sei, das Verfahren mittels Konkursbegehren fort-

zusetzen (mit Verweis auf Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Dies setze aber nicht

zwingend voraus, dass nach Ablauf dieser Frist beim Gericht das Konkursbegeh-

ren auch gestellt werden müsse.

2.3 Diese Praxis hat die Kammer immer wieder auf Rekurs hin bestätigt und

seither wiederholt entschieden, dass die Zustellung einer Konkursandrohung an

den Schuldner kein Prozessrechtsverhältnis begründet (zuletzt: Beschluss vom

17. November 2004, Geschäfts-Nr. NN040175; Beschluss vom 11. November

2004, Geschäfts-Nr. NN040172; Beschluss vom 26. Oktober 2004, Geschäfts-Nr.

NN040114; Beschluss vom 20. Oktober 2004, Geschäfts-Nr. NN040149; Be-

schluss vom 4. Oktober 2004, Geschäfts-Nr. NN040142; Beschluss vom 23.

September 2004, Geschäfts-Nr. NN040134; Beschluss vom 6. September 2004,

Geschäfts-Nr. NN040123; Beschluss vom 1. September 2004, Geschäfts-Nr.

NN040109; Beschluss vom 28. Juli 2004, Geschäfts-Nr. NN040106; Beschluss

vom 27. Juli 2004, Geschäfts-Nr. NN040077; Beschluss vom 20. Juli 2004, Ge-

schäfts-Nr. NN040104; Beschluss vom 25. Juni 2004, Geschäfts-Nr. NN040087;

Beschluss vom 17. Juni 2004, Geschäfts-Nr. NN040075; Beschluss vom 25. Mai

2004, Geschäfts-Nr. NN040066; Beschluss vom 19. Mai 2004 Geschäfts-Nr.

NN040065; Beschluss vom 22. März 2004, Geschäfts-Nr. NN040029; Beschluss

vom 19. Dezember 2003, Geschäfts-Nr. NN030163; Beschluss vom 9. September

2003, Geschäfts-Nr. NN030096; Beschluss vom 24. Juli 2003, Geschäfts-Nr.

NN030076; Beschluss vom 18. Juni 2003, Geschäfts-Nr. NN030065; Beschluss

vom 11. Juni 2003, Geschäfts-Nr. NN030047 und Beschluss vom 24. Februar

2003, Geschäfts-Nr. NN030013). Es besteht auch heute kein Anlass, davon ab-

zuweichen. Ein Prozessrechtsverhältnis entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ei-

nes Verfahrens, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu

verhalten und unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen auch Entscheide, wel-

che das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht

mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses

und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahr-

scheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden

muss (BGE 130 III 396, 399 = BGE vom 3. Juni 2004, Geschäfts-Nr. 7B.89/2004;

vgl. auch in: SJZ 100 [2004] 396). Eine Zustellungsfiktion kann somit nur für ein

hängiges Verfahren gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an den

Schuldner durch das Betreibungsamt vermag beim Gericht bzw. dem Einzelrichter

im summarischen Verfahren als Konkursrichter (§ 213 Ziff. 5 ZPO) noch kein

hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten zu begründen,

auch wenn mit dem Konkursrichter davon auszugehen ist, dass die Einleitung

bzw. eben das Anhängigmachen eines Konkurseröffnungsverfahrens beim Kon-

kursrichter nach einer (zugegangenen) Konkursandrohung durch das Betrei-

bungsamt (zumindest im Falle der Nichtzahlung durch den Schuldner) den Re-

gelfall darstellen dürfte und mit einem Rechtsöffnungsverfahren nach erhobenem

Rechtsvorschlag mit relativ geringer Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Das kon-

kursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers

um Eröffnung des Konkurses - als neues, nunmehr bei einer richterlichen Behör-

de anhängig gemachtes Verfahren - in die Wege geleitet (Art. 166 Abs. 1 SchKG).

Ähnlich verhält es sich im Übrigen beispielsweise im Mietrecht. Gerät ein Mieter

nach Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten

in Rückstand, so begründet die darauf erfolgte Androhung, dass bei unbenütztem

Ablauf der angesetzten Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d OR),

noch kein Prozessrechtsverhältnis in Bezug auf das (allenfalls) nachfolgende

Ausweisungsverfahren (auch wenn die Kündigungsandrohung - wie dies der Kon-

kursrichter im Zusammenhang mit dem friedensrichterlichen Sühnverfahren er-

wog - eine Art Vorbedingung darstellt für den beim Einzelrichter zu erwirkenden

Ausweisungsbefehl). Hat der auszuweisende Mieter (trotz an sich erhaltener

Kündigungsandrohung) keine Kenntnis davon, dass der Vermieter gegen ihn in-

folge Nichtbezahlung der ausstehenden (fälligen) Mietzinse oder Nebenkosten ein

Ausweisungsverfahren eingeleitet hat, ist er mangels eines (begründeten) Pro-

zessrechtsverhältnisses grundsätzlich nicht verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihm

Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden

können. Entsprechend darf der Ausweisungsrichter nicht von einer schuldhaften

Verhinderung der Zustellung der Vorladung im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG und

damit letztlich von einem unentschuldigten Ausbleiben anlässlich der Hauptver-

handlung unter Anwendung der dafür vorgesehenen Säumnisfolge ausgehen (vgl.

dazu den Beschluss der Kammer vom 10. November 2003, Geschäfts-Nr.

NL030112).

3. Da die Schuldnerin im vorliegenden Konkurseröffnungsverfahren mangels

eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses nicht mit gerichtlichen Zustellun-

gen rechnen musste, lässt es sich aus den angeführten Gründen nicht als Zu-

stellungsvereitelung auslegen, wenn die Vorladung des Konkursrichters der

Schuldnerin (zweimal) nicht zugestellt werden konnte. Eine Präsumtion gestützt

auf § 179 Abs. 2 GVG, die Vorladung gelte als zugestellt, fällt damit ausser Be-

tracht. Indem der Konkursrichter die Konkurseröffnung dennoch aussprach, ob-

schon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde

ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dies führt dazu, dass der Rekurs gut-

zuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.

4. (...)

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer
Beschluss vom 29. November 2004

Geschäfts-Nr. NN040174