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**Case Identifier:** 535561d9-81a5-5023-a597-f8bb9e7d7fbe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.06.2023 NG220015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG220015_2023-06-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NG220015-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-

terin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Ge-

richtsschreiber MLaw S. Widmer 

Urteil vom 21. Juni 2023 

 

in Sachen 

 

1. A._____ AG,  
2. B._____,  
Kläger, Widerbeklagte und Berufungskläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

C._____ Genossenschaft,  
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Teilurteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom  

26. September 2022 (MH210002) 

 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren:  

Ursprüngliche Hauptklage (act. 1 S. 2-4): 

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Übernahme der Be-
triebseinrichtungen CHF 150ʹ000.00 zzgl. 7.7% MwSt. und 5% Verzugszins 
auf CHF 150ʹ000.00 zzgl. 7.7% MwSt. seit 19. Oktober 2020 zu bezahlen; 

 2. eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Übernahme 
der Betriebseinrichtungen CHF 150ʹ000.00 zzgl. 7.7% MwSt. und 5% Ver-
zugszins auf CHF 150ʹ000.00 zzgl. 7.7% MwSt. seit 19. Oktober 2020 zu be-
zahlen; 

 3. die Beklagte sei zu verpflichten, die Mietzinskaution für Restaurant und 
Lagerraum an der D._____-Strasse 1 in … Zürich in der Höhe von 
CHF 50ʹ000.00 zzgl. Zins, abzüglich CHF 36'348.75 an ausstehenden Miet-
zinsen von dem auf die Klägerin lautenden Mieterkautionskonto mit der Nr. 2 
(IBAN: CH 3) an die Klägerin zu überweisen;  

 4. eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die Mietzinskaution für Restau-
rant und Lagerraum an der D._____-Strasse 1 in … Zürich in der Höhe von 
CHF 50'000.00 zzgl. Zins, abzüglich CHF 36'348.75 an ausstehenden Miet-
zinsen von dem auf die Klägerin lautenden Mieterkautionskonto mit der Nr. 2 
(IBAN: CH 3) an den Kläger zu überweisen;  

 5. es seien die Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für die Perioden 
2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 und 2019/2020 
sowie (pro rata) 2020/2021 bis September 2020 zu erstellen und den Klägern 
zuzustellen; 

 6. es sei gestützt auf und nach Einsicht in diese Abrechnungen ein noch zu 
beziffernder Saldo zu Gunsten der Klägerin, jedoch mindestens CHF 
49'536.00, dieser zurückzuerstatten; 

 7. eventualiter sei gestützt auf und nach Einsicht in diese Abrechnungen ein 
noch zu beziffernder Saldo zu Gunsten des Klägers, jedoch mindestens CHF 
49'536.00, diesem auszubezahlen; 

 8. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin bezahlte Mehrwertsteuern im 
Umfang von CHF 37'481.25 zurückzuerstatten; 

 9. eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger bezahlte Mehrwert-
steuern im Umfang von CHF 37'481.25 auszubezahlen; 

 10. es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Kläger seit dem 01. Oktober 
2020 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht; 

 11. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 
  - CHF 4ʹ800.00 Oktoberlohn 2020 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Feri-

enanteil zzgl. 5% Zins ab dem 01.11.2020 sowie 
  - CHF 4ʹ800.00 Novemberlohn 2020 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Fe-

rienanteil zzgl. 5% Zins ab dem 01.12.2020 
  - CHF 4ʹ800.00 Dezemberlohn 2020 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Fe-

rienanteil zzgl. 5% Zins ab dem 01.01.2021 

- 3 - 

  - CHF 4ʹ800.00 Januarlohn 2021 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Ferien-
anteil zzgl. 5% Zins ab dem 01.02.2021 

  - CHF 4ʹ800.00 Februarlohn 2021 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Feri-
enanteil zzgl. 5% Zins ab dem 01.03.2021 

  - CHF 4ʹ800.00 Märzlohn 2021 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Ferienan-
teil zzgl. 5% Zins ab dem 01.04.2021 

  - CHF 4ʹ800.00 Aprillohn 2021 zzgl. Anteil 13. Monatslohn und Ferienan-
teil zzgl. 5% Zins ab dem 01.05.2021 

  zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts; 
 12. die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen von der Beklagten hand-

schriftlich unterzeichneten Arbeitsvertrag zuzustellen, unter Nennung der fol-
genden Konditionen: 

  - 100% Anstellung in einem Gastronomiebetrieb der C._____ als Mitar-
beiter in der Produktion, z.B. bei der Pizzastation, 

  - Arbeitsort in der Stadt Zürich, 
  - Gehalt von CHF 4ʹ800.00 brutto x 13 im Jahr, 
  - alle weiteren Konditionen und Bedingungen zu den üblichen arbeitsver-

traglichen Regelungen der Beklagten; 
 13. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'600.00 zu bezahlen; 
 14. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. März 2022 modifizierte Hauptklage 
(act. 52 S. 1 f.): 

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 CHF 150'000.00 zzgl. 7.7 % 
MwSt und 5 % Verzugszins auf CHF 150'000.00 zzgl. 7.7 % MwSt seit 
19. Oktober 2020 zu bezahlen. 

 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Mietzinskaution für Restaurant und La-
gerraum an der D._____-Strasse 1 in … Zürich in der Höhe von 
CHF 50ʹ000.00 zzgl. Zins, abzüglich CHF 36'348.75 an ausstehenden Miet-
zinsen, folglich mindestens CHF 13'703.00, von dem auf die Klägerin 1 lau-
tenden Mieterkautionskonto mit der Nr. 2 (IBAN: CH 3) an die Klägerin 1 zu 
überweisen. 

 3. Es seien die Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für die Perioden 
2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 sowie 
(pro rata) 2020/2021 bis September 2020 zu erstellen und der Klägerin 1 zu-
zustellen. 

 4. Es sei gestützt auf und nach Einsicht in die Abrechnungen gemäss Ziff. 3 vor-
stehend ein noch zu beziffernder Saldo zu Gunsten der Klägerin 1, jedoch 
mindestens CHF 49'536.00, dieser zurückzuerstatten. 

 5. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Kläger 2 seit dem 1. Oktober 
2020 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht. 

 6. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 2 Lohn in Höhe von 
CHF 78'000.00 brutto zu bezahlen, zzgl. 

- 4 - 

  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.11.2020; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.12.2020; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.01.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.02.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.03.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.04.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.05.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.06.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.07.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.08.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.09.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.10.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.11.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.12.2021; 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.01.2022. 
 7. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 2 einen von der Beklagten hand-

schriftlich unterzeichneten Arbeitsvertrag zuzustellen, unter Nennung der fol-
genden Konditionen: 

  - 100% Anstellung in einem Gastronomiebetrieb der C._____ als Mitar-
beiter in der Produktion, z.B. bei der Pizzastation, 

  - Arbeitsort in der Stadt Zürich, 
  - Gehalt von CHF 4ʹ800.00 brutto x 13 im Jahr, 
  - alle weiteren Konditionen und Bedingungen zu den üblichen arbeitsver-

traglichen Regelungen der Beklagten. 
 8. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 1 CHF 2'063.10 zu bezahlen. 
 9. Die Widerklage der Beklagten sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 
 10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 

Ursprüngliche Widerklage (anlässlich des Schlichtungsverfahrens; vgl. act. 6 
S. 3): 

" 1. Es sei die Klägerin 1/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklag-
ten/Widerklägerin den Betrag von CHF 56'499.40 zu bezahlen. 

 2. Es sei die Beklagte/Widerklägerin für berechtigt zu erklären, das bei der 
E._____ [Bank] eröffnete und auf den Namen der Klägerin 1/Widerbeklagte 
lautende Mieterkautionskonto mit der Nr. 2 (IBAN: CH 3) zu saldieren und den 
gesamten Saldo unter Anrechnung an den Forderungsbetrag gemäss Ziff. 1 
herauszuverlangen. 

 3. Im Falle eines gerichtlichen Verfahrens unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zu Lasten der Klägerin 1/Widerbeklagten. " 

- 5 - 

Modifizierte Widerklage (act. 22 S. 3): 

" 1. Es sei die Klägerin 1/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklag-
ten/Widerklägerin den Betrag von CHF 52'506.45 zu bezahlen. 

 2. Es sei die Beklagte/Widerklägerin für berechtigt zu erklären, das bei der 
E._____ eröffnete und auf den Namen der Klägerin 1/Widerbeklagten lauten-
de Mieterkautionskonto mit der Nr. 2 (IBAN: CH3) zu saldieren, und den ge-
samten Saldo – unter Anrechnung an den Forderungsbetrag gemäss Ziff. 1 – 
herauszuverlangen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläge-
rin 1/Widerbeklagten. " 

Modifizierte Widerklage (act. 29 S. 2): 

" 1. Es sei die Klägerin 1/Widerbeklagte 1 zu verpflichten, der Beklag-
ten/Widerklägerin den Betrag von CHF 44'428.95 zu bezahlen. 

 2. Es sei die Beklagte/Widerklägerin für berechtigt zu erklären, das bei der 
E._____ eröffnete und auf den Namen der Klägerin 1/Widerbeklagten 1 lau-
tende Mieterkautionskonto mit der Nr. 2 (IBAN: CH3) zu saldieren, und den 
Saldo gemäss Rechtsbegehen Ziffer 1 herauszuverlangen; 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläge-
rin 1/Widerbeklagten. " 

Teilurteil des Mietgerichtes: 

" 1. Die Anträge gemäss Ziff. 1 sowie 5 - 8 der (modifizierten) Hauptklage werden ab-
gewiesen. 

 2. In Gutheissung von Ziff. 3 der (modifizierten) Hauptklage wird die Beklagte ver-
pflichtet, innert 60 Tagen seit Rechtskraft der vorliegenden Urteilsziffer die Neben-
kostenabrechnungen für die Perioden 2014/2015 bis 2020/2021 zu erstellen und 
der Klägerin 1 zuzusenden. 

 3. Der Antrag gemäss Ziff. 1 der (modifizierten) Widerklage wird abgewiesen, soweit 
die Beklagte damit den Ersatz der Kosten für Reinigung und Rückbau der Sache 
geltend macht, d.h. im Betrag von Fr. 8'080.20. 

 4. Die Gerichtsgebühr für die vorliegenden Teilentscheide wird festgesetzt auf: 
Fr. 11'251.00  ; die weiteren Kosten betragen: 
Fr. 0.00   Barauslagen 
Fr. 11'251.00   Kosten total 

 5. Die Kosten werden den Klägern solidarisch im Umfang von Fr. 10'704.− und der 
Beklagten im Umfang von Fr. 547.− auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen 
verrechnet. Die nicht benötigten Teile der Vorschüsse verbleiben einstweilen bei 
der Gerichtskasse. 

 6. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, der Beklagten in Zusammenhang mit 
den vorliegenden Teilentscheiden eine Parteientschädigung von Fr. 12'830 (keine 
MwSt. beantragt) zu bezahlen. 

- 6 - 

[ 7./8.Mitteilung, Rechtsmittel]" 

Berufungsanträge: 

der Kläger, Widerbeklagten und Berufungskläger (act. 74): 

" 1. Es seien die Dispositivziffern 1, in Bezug auf die Anträge Nr. 1 sowie 5 bis 7 des 
modifizierten klägerischen Rechtsbegehrens vom 10. März 2022 (act. 52), sowie 
die Dispositivziffern 4 bis 6 des Teilurteils des Mietgerichts Zürich vom 26. Septem-
ber 2022 im Verfahren Nr. MH210002 aufzuheben. 

 2. Die Berufungsbeklagte / Beklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin 1 / 
Klägerin 1 CHF 150'000.00 zzgl. 7.7% MwSt und 5% Verzugszins auf CHF 
150'0000.00 seit 19. Oktober 2020 zu bezahlen. 

 3. Es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte / Beklagte mit dem Berufungsklä-
ger 2 / Kläger 2 seit dem 1. Oktober 2020 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis 
steht. 

 4. Die Berufungsbeklagte / Beklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger 2 / Klä-
ger 2 Lohn in Höhe von CHF 78'000.00 brutto zu bezahlen, zzgl. 

  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.11.2020 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.12.2020 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.01.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.02.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.03.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.04.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.05.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.06.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.07.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.08.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.09.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.10.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.11.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.12.2021 
  - 5% Zins auf CHF 5'200.00 ab dem 01.01.2022. 
 5. Die Berufungsbeklagte / Beklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger 2 / Klä-

ger 2 einen von der Berufungsbeklagten / Beklagten handschriftlich unterzeichne-
ten Arbeitsvertrag zuzustellen, unter Nennung der folgenden Konditionen: 

  100% Anstellung in einem Gastronomiebetrieb der C._____ als Mitarbeiter in der 
Produktion, z.B. bei der Pizzastation, 

  Arbeitsort in der Stadt Zürich, 
  Gehalt von CHF 4'800.00 brutto x 13 Jahr, 

- 7 - 

  alle weiteren Konditionen und Bedingungen zu den üblichen arbeitsvertraglichen 
Regelungen der Beklagten. 

 6. Eventualiter seien die vorstehenden Anträge Nr. 3 bis 5 an die Vorinstanz zur Beur-
teilung zurückzuweisen. 

 7. Die Gerichtsgebühr des vorinstanzlichen Verfahrens sei auf CHF 10'975.00 festzu-
setzen. Davon seien mindestens CHF 9'870.00 der Berufungsbeklagten / Beklagten 
aufzuerlegen. Die Beklagte / Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungs-
klägerin 1 / Klägerin 1 und dem Berufungskläger 2 / Kläger 2 für das vorinstanzliche 
Verfahren eine angemessene Parteientschädigung von mindestens CHF 11'445.00 
zzgl. MWST auszurichten. 

 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungs-
beklagten / Beklagten. 

der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten (act. 82): 

" 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann; 
 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Ergänzung des 

Verfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 
 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger / Widerbeklag-

ten / Berufungskläger." 

 

Erwägungen: 

1.  

1.1. Die Klägerin 1, Widerbeklagte 1 und Berufungsklägerin 1 (fortan: Berufungs-

klägerin 1) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die u.a. die operative Füh-

rung von Gastronomiebetrieben sowie deren Vermietung bezweckt (act. 3/1; 

act. 8).  

1.2. Mit Mietvertrag vom 9. bzw. 26. April 2001 vermietete die Pensionskasse der 

F._____ (Schweiz; fortan: Hauptvermieterin) der Berufungsklägerin 1 Geschäfts-

räumlichkeiten im Einkaufszentrum G._____ an der D._____-Strasse 1 in … Zü-

rich zum Betrieb eines Restaurants (act. 3/2). Mietbeginn war der 1. Januar 2001 

(act. 3/2 S. 2 Ziff. 5 und S. 5 Ziff. 2). Der Berufungsklägerin 1 wurden Options-

rechte eingeräumt, den Vertrag nach Ablauf einer ersten festen Mietvertragsdauer 

von zehn Jahren (31. Dezember 2010) je um fünf weitere Jahre bis 31. Dezember 

2015 bzw. 31. Dezember 2020 zu verlängern (act. 3/2 S. 5 Ziff. 3.2). Die Beru-

fungsklägerin 1 übte die erste Option form- und fristgerecht aus (act. 22 S. 15 Rz. 

- 8 - 

34 und S. 16 Rz. 37; act. 52 S. 13 Rz. 34). Sie vermietete das Mietobjekt dem 

Kläger 2, Widerbeklagten 2 und Berufungskläger 2 (fortan: Berufungskläger 2) un-

ter, welcher darin als Einzelunternehmer ein Restaurant betrieb (vgl. act. 3/3 Prä-

ambel). 

1.3. Die Hauptvermieterin und die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklag-

te (fortan: Berufungsbeklagte) beabsichtigten den G._____ im Verlaufe des Jah-

res 2015 umzubauen und zu erweitern. Dabei war vorgesehen, dass das Restau-

rant des Berufungsklägers 2 geschlossen und das Mietobjekt in die Geschäftsflä-

chen der Berufungsbeklagten integriert werde (vgl. act. 3/3 Präambel; act. 22 

S. 16 Rz. 37; act. 29 S. 5 Rz. 5). Am 2. September 2014 schlossen die Beru-

fungsbeklagte und die Berufungskläger eine "Vereinbarung zur Übernahme eines 

Mietvertrages" (act. 3/3; nachfolgend: Übernahmevereinbarung). Darin vereinbar-

ten sie, dass die Berufungsbeklagte per 1. Januar 2015 anstelle der Berufungs-

klägerin 1 als Mieterin in den Mietvertrag mit der Hauptvermieterin eintrete und 

diesen sowie die Betriebseinrichtung der Berufungsklägerin 1 übernehme (act. 3/3 

Ziff. 1 und 2). Im Gegenzug verpflichtete sich die Berufungsbeklagte zum einen, 

den Berufungsklägern für die Übernahme des Mietvertrages und der Betriebsein-

richtungen einen pauschalen Betrag von Fr. 150'000.− zu bezahlen (act. 3/3 

Ziff. 4). Zum anderen räumte sie dem Berufungskläger 2 eine Option zum Ab-

schluss eines Arbeitsvertrages mit bestimmten Konditionen in einem Gastrono-

miebetrieb der Beklagten ein (act. 3/3 Ziff. 5). Weil bei Abschluss der Vereinba-

rung unklar war, auf welchen Termin hin die Berufungsbeklagte das Mietobjekt für 

sich beanspruchen werde, räumte die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger 2 

"die Möglichkeit" ein, die Mieträumlichkeiten zum Betrieb des Restaurants vo-

rübergehend weiter zu nutzen gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.− pro Mo-

nat zzgl. der Nebenkosten. Weiter vereinbarten die Parteien, dass die Berufungs-

beklagte dem Berufungskläger 2 den Zeitpunkt der Übernahme der Betriebsein-

richtungen und der Schliessung des Restaurants mit einer Frist von drei Monaten 

schriftlich anzeige und eine Erstreckung der Nutzung ausgeschlossen sei (act. 3/3 

Ziff. 3). Die Parteien stellten die Vereinbarung insgesamt unter den Vorbehalt, 

dass zwischen der Hauptvermieterin und der Berufungsbeklagten bis 

31. Dezember 2014 ein Nachtrag zustande komme, wonach die Hauptvermieterin 

- 9 - 

der Vertragsübernahme zustimme und das Mietobjekt anschliessend unter Auflö-

sung des Mietvertrages in den Haupt(miet)vertrag zwischen ihr und der Beru-

fungsbeklagten integriert werde (act. 3/3 Ziff. 6). 

1.4. Per 1. Januar 2015 trat die Berufungsbeklagte anstelle der Berufungskläge-

rin 1 in den Mietvertrag ein (vgl. act. 1 Rz. 12; act. 22 Rz. 12; act. 3/15). Der Beru-

fungskläger 2 führte das Restaurant in den Mieträumlichkeiten daraufhin als Un-

termieter weiter. Weil die Hauptvermieterin nach Abschluss der Vereinbarung ein 

grösseres, bis heute nicht realisiertes Umbauprojekt plante, in dessen Rahmen 

Teile des "G._____" abgebrochen und neu gebaut werden sollen, zeigte die Beru-

fungsbeklagte dem Berufungskläger 2 weder im Verlauf des Jahres 2015 noch zu 

einem späteren Zeitpunkt die Schliessung des Restaurants und die Übernahme 

der Betriebseinrichtung an (act. 1 S. 8 f. Rz. 15; act. 22 S. 18 Rz. 43).  

1.5. Infolge finanzieller Schwierigkeiten des Berufungsklägers 2 wurde die Wei-

ternutzungsvereinbarung bzw. das Untermietverhältnis im Anschluss an eine Zah-

lungsverzugskündigung der Berufungsbeklagten vom 27. Februar 2020 (act. 3/10) 

und weitere Korrespondenz letztlich mit Kündigung der Berufungsbeklagten vom 

19. März 2020 per Ende September 2020 aufgelöst (act. 3/11; vgl. act. 1 S. 10 

Rz. 18 ff.; act. 22 S. 18 ff. Rz. 44-52; act. 43 S. 2).  

1.6. Mit Schreiben vom 8. August 2020 erklärte der Berufungskläger 2 der Beru-

fungsbeklagten die Ausübung der Option auf Abschluss eines Arbeitsvertrages 

(act. 3/19). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2020 sandte er der Berufungsbeklagten 

die Schlüssel für das Mietobjekt zu und verlangte u.a. die Auszahlung des Pau-

schalbetrags von Fr. 150'000.− zzgl. MWST und die Zustellung eines Arbeitsver-

trages (act. 3/12). Die Berufungsbeklagte lehnte es unter Hinweis auf das nicht 

verwirklichte Umbauprojekt ab, den Forderungen des Berufungsklägers 2 nach-

zukommen, und verwies diesen auf den Rechtsweg (act. 3/13 S. 2; vgl. act. 3/20). 

 

2. 

2.1. Mit Gesuch vom 4. Dezember 2020 machten die Berufungskläger bei der 

- 10 - 

Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Schlichtungsverfahren anhängig, in 

dessen Rahmen die Berufungsbeklagte Widerklage erhob (vgl. act. 7/1-11).  

2.2. Gestützt auf die daraufhin mangels Einigung ausgestellte Klagebewilligung 

vom 1. April 2021 (act. 6) klagten die Berufungskläger mit Eingabe vom 7. Mai 

2021 (act. 1) beim Mietgericht Zürich (fortan: Vorinstanz). Mit anlässlich der 

Hauptverhandlung vom 10. März 2022 (Vi.-Prot. S. 12-25) modifiziertem Rechts-

begehren beantragte die Berufungsklägerin 1 u.a. die Verpflichtung der Beklagten 

zur Zahlung einer Pauschalentschädigung von Fr. 150'000.− zzgl. MWST und 

Verzugszins; der Berufungskläger 2 verlangte u.a. die Feststellung, dass er sich 

seit 1. Oktober 2020 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur Beklagten be-

finde, und machte Lohnforderungen in Höhe von Fr. 78'000.− brutto zzgl. Ver-

zugszins geltend (act. 52 S. 1 f.; vgl. auch act. 1 S. 2-4). Die Berufungsbeklagte 

trug auf Abweisung dieser Begehren der Berufungskläger an (soweit darauf ein-

zutreten sei; vgl. act. 22 S. 2 f.; act. 29 S. 2). Am 26. September 2022 fällte die 

Vorinstanz ein Teilurteil, mit dem sie u.a. die vorstehend erwähnten Begehren der 

Berufungskläger abwies (act. 69 = act. 73 [Aktenexemplar] = act. 75). Die voll-

ständigen erstinstanzlichen Rechtsbegehren der Parteien sowie das vollständige 

Dispositiv des angefochtenen Teilentscheids sind eingangs aufgeführt. Zum de-

taillierten Verfahrensverlauf vor Vorinstanz sei auf die Erwägungen im angefoch-

tenen Entscheid sowie die Akten der Vorinstanz verwiesen (act. 73 S. 7-9 und act. 

1-71). 

2.3. Gegen das Teilurteil vom 26. September 2022 erhoben die Berufungskläger 

mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 Berufung mit den eingangs angeführten Beru-

fungsanträgen (act. 74). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-

71). Nachdem die Berufungskläger den ihnen auferlegten Kostenvorschuss von 

Fr. 10'000.− innert Frist geleistet hatten (act. 77-79), wurde der Berufungsbeklag-

ten mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 Frist zur Erstattung der Berufungsan-

twort angesetzt (act. 80). Mit Eingabe vom 1. Februar 2023 erstattete die Beru-

fungsbeklagte rechtzeitig (vgl. act. 81) die Berufungsantwort mit den vorstehend 

genannten Anträgen. Mit Eingabe vom 2. März 2023 bezogen die Berufungsklä-

ger im Rahmen ihres allgemeinen Replikrechts Stellung zur Berufungsantwort 

- 11 - 

(act. 84; vgl. act. 83). Der Berufungsbeklagten wurde die Eingabe der Berufungs-

kläger vom 2. März 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. act. 86). Eine weitere 

Eingabe ging nicht mehr ein. Das Verfahren ist spruchreif. 

3. 

3.1. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Teilendentscheid in einer vermögens-

rechtlichen Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10'000.− (zum Streit-

wert vgl. unten E. 11.2), womit die Berufung das zutreffende Rechtsmittel ist (vgl. 

Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufungskläger reichten ihre Berufung 

am 26. Oktober 2022 und somit innert 30 Tagen seit Zustellung der Entscheidbe-

gründung am 28. September 2022 (act. 71) ein (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Beru-

fung enthält Anträge sowie eine Begründung und der für das Berufungsverfahren 

verlangte Kostenvorschuss wurde, wie bereits erwähnt, rechtzeitig geleistet 

(Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Auf die Berufung ist daher einzutreten. 

3.2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue 

Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn 

sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).  

 Auf allfällige neue Behauptungen und Beweismittel ist, soweit erforderlich, 

im entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen. 

4. 

4.1 Die Übernahmevereinbarung vom 2. September 2014, aus der die Beru-

fungskläger die geltend gemachten Ansprüche ableiten, weist miet-, kauf- und ar-

beitsvertragliche Elemente auf. In personeller Hinsicht betrifft die vorliegende 

Streitigkeit zudem die geschäftliche Tätigkeit von zwei im Handelsregister einge-

tragenen Parteien und einer nicht im Handelsregister eingetragenen Partei. Es 

stellten sich daher mit Bezug auf die sachliche Zuständigkeit verschiedene Ab-

grenzungsfragen (vgl. §§ 29-21; Art. 6, Art. 15 Abs. 2 und Art. 71 ZPO). Die Vor-

instanz setzte sich mit diesen Abgrenzungsfragen vertieft auseinander und bejah-

te schliesslich ihre sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung sämtlicher Begeh-

- 12 - 

ren (act. 73 S. 9-13; vgl. auch act. 26). Dies wird im Berufungsverfahren von kei-

ner Partei beanstandet und es besteht kein Anlass, darauf von Amtes wegen zu-

rückzukommen. 

4.2. In der Sache geht es im Berufungsverfahren um zwei Fragen: Einerseits ist 

zu klären, ob die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin 1 einen Pauschalbe-

trag von Fr. 150'000.− zzgl. MWST und Zins zu bezahlen hat. Andererseits ist zu 

prüfen, ob zwischen der Berufungsbeklagten und dem Berufungskläger 2 ein Ar-

beitsverhältnis besteht und Erstere dem Letzteren Lohn (Fr. 78'000.− zzgl. Zins) 

sowie die Ausstellung eines Arbeitsvertrages schuldet. Die Berufungskläger stüt-

zen ihre behaupteten Ansprüche auf Ziff. 4 (die Berufungsklägerin 1) resp. Ziff. 5 

(der Berufungskläger 2) der Übernahmevereinbarung vom 2. September 2014 

(act. 1 S. 8 Rz. 13, S. 11 ff. Rz. 22 ff., S. 22 f. Rz. 65-71). Die Berufungsbeklagte 

bestritt die Ansprüche der Berufungskläger. Sie machte geltend, die Übernahme-

vereinbarung sei im Hinblick auf die Realisierung des Bauvorhabens abgeschlos-

sen worden und die Wirksamkeit der Vereinbarung sei im Sinne einer Suspensiv-

bedingung vom Zeitpunkt des Baubeginnes abhängig gewesen (act. 22 Rz. 37 ff.; 

act. 29 Rz. 5 ff.). 

4.3. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Auslegungsstreit vor und die Par-

teien seien sich einig, dass ausser der Übernahmevereinbarung keine weiteren 

konkreten Willensäusserungen gegenüber der Gegenpartei für den Vertragsinhalt 

von Belang seien. Die Aufgabe des Gerichts reduziere sich daher auf eine Ausle-

gung der Übernahmevereinbarung nach dem Vertrauensprinzip. Vom Wortlaut 

her seien der Entschädigungsanspruch nach Ziff. 4 und die Option zum Abschluss 

eines Arbeitsvertrages nach Ziff. 5 klar an die Anzeige des Übernahmetermins 

durch die Beklagte in Ziff. 3 der Vereinbarung geknüpft. Die Übernahmeerklärung 

gemäss Ziff. 3 habe ähnlich wie eine Kündigung die Funktion einer Potestativbe-

dingung. Als Gestaltungsrecht hätte sie den Mietvertrag beendigt und die Ansprü-

che der Berufungskläger entstehen lassen. Die Übernahmevereinbarung sei vor 

dem Hintergrund abgeschlossen worden, dass gemäss dem Mietvertrag mieter-

seits eine Option auf Vertragsverlängerung bis Ende 2020 bestanden habe. Mit 

den bei einer Übernahme versprochenen Gegenleistungen habe die Berufungs-

- 13 - 

beklagte sich im Hinblick auf das geplante Bauprojekt die Möglichkeit einer vorzei-

tigen Beendigung des Mietvertrags erkauft. Aus dem Umstand, dass den Beru-

fungsklägern in Ziff. 3 die "Möglichkeit" eingeräumt wurde, das Restaurant bis zur 

Übernahmeerklärung weiter zu betreiben, könne nicht geschlossen werden, die 

Berufungskläger hätten die Suspensivbedingung für die Entstehung ihrer Ansprü-

che selber herbeiführen können sollen. Es stimme zwar, dass die Weiterführung 

des Restaurantbetriebes durch die Berufungskläger nicht den Charakter einer 

Pflicht gehabt habe. Die Konstruktion der Vereinbarung habe den fortgesetzten 

Betrieb aus Sicht der Berufungskläger aber zur Obliegenheit gemacht, denn bei 

einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages gestützt auf Vertrag oder Gesetz 

hätten sie riskiert, dass die Berufungsbeklagte nie eine Übernahmeerklärung aus-

spreche und damit auch die Voraussetzungen für die Entstehung der Ansprüche 

nach Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung nicht schaffe, so wie es letztlich auch ge-

schehen sei. Die Berufungsbeklagte habe den Eintritt der ihr vertraglich einge-

räumten Potestativbedingung auch nicht im Sinne von Art. 156 OR wider Treu 

und Glauben verhindert. Vielmehr seien es die Berufungskläger gewesen, die mit 

ihrem Zahlungsverzug die einvernehmliche Rückgabe der Sache am 8. Oktober 

2020 herbeigeführt hätten, ohne dass es je zu einer Übernahmeerklärung der Be-

rufungsbeklagten gekommen wäre. Die Vorinstanz wies die strittigen Begehren 

deshalb ab (act. 73 S. 16 und 18-22). 

5. 

5.1. Die Berufungskläger werfen der Vorinstanz im Zusammenhang mit der be-

schriebenen Vertragsauslegung zahlreiche Rechtsverletzungen vor (Art. 29 

Abs. 1 und 2 BV, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 55 Abs. 1 ZPO und Art. 18 OR). Zusam-

menfassend machen sie geltend, die Vorinstanz habe die Rangordnung der Aus-

legungsmethoden verletzt. Keine der Parteien habe im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses den tatsächlichen Willen gehabt, die Entschädigung gemäss Ziff. 4 und 

die Option gemäss Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung von der Bedingung des 

Baubeginns oder der Erteilung der Baubewilligung abhängig zu machen. Hätten 

sie einen entsprechenden Willen gehabt, hätten sie, wie in Ziff. 4 Abs. 2 oder 

Ziff. 6 der Vereinbarung, ausdrücklich eine solche Bedingung in den Vertragstext 

aufgenommen. Die Berufungsbeklagte habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

- 14 - 

nicht mit der Möglichkeit gerechnet, dass die Baubewilligung nicht erteilt werden 

könnte, wie sie vor Vorinstanz selbst ausgeführt habe. Erst als sie im Jahr 2020 

zur Zahlung der Entschädigung aufgefordert worden sei, habe sie realisiert, dass 

sie den Vertrag so nicht geschlossen hätte, wenn sie mit der Möglichkeit des aus-

bleibenden Baubeginns gerechnet hätte. Massgeblich sei jedoch nicht dieser 

nachträgliche Wille der Berufungsbeklagten, sondern der übereinstimmende Par-

teiwille im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Es sei deshalb rechtlich nicht haltbar, 

dass die Vorinstanz den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt habe. 

Zudem habe die Vorinstanz bei ihrer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu 

Unrecht auf das Verständnis eines abstrakten Dritten und nicht auf den Horizont 

des Erklärungsempfängers abgestellt, einseitig nur die Interessenlage und Argu-

mente der Berufungsbeklagten berücksichtigt, Sachverhaltselemente herangezo-

gen, die von keiner Partei behauptet worden seien und dem Wortlaut keine ge-

naue Beachtung geschenkt. Bei richtiger Auslegung nach dem Vertrauensprinzip 

hätte die Vorinstanz zum Schluss gelangen müssen, dass die Entschädigung und 

die Option nicht von der Bedingung des Baubeginns oder einer Übernahmeerklä-

rung durch die Berufungsbeklagte abhängig seien (vgl. act. 74 S. 6-20 Rz. 8-41). 

5.2. Die Berufungsbeklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, die Vorinstanz 

habe das Vorliegen eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens geprüft und 

verneint. Die Parteien hätten aus der Übernahmevereinbarung unterschiedliche 

Ansprüche abgeleitet, was zum Ausdruck bringe, dass ihr Verständnis der Ver-

einbarung nicht dasselbe gewesen sei. Folglich habe die Vorinstanz die Über-

nahmevereinbarung zu Recht nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Sollte das 

Obergericht zu einem anderen Schluss gelangen, wäre die Sache zur Ergänzung 

des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen und wären die von ihr pro-

zesskonform offerierten Zeugen zu ihrem Willen im Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses zu befragen.  

 Entgegen der Auffassung der Berufungskläger sei auch die vorinstanzliche 

Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu beanstanden. Aus dem 

Wortlaut der massgeblichen Vertragsbestimmungen im Einzelnen sowie im Ge-

samtzusammenhang sowie mit Blick auf die Interessenlage der Parteien ergebe 

- 15 - 

sich, dass die Entstehung der Entschädigungsforderung von Fr. 150'000.− und 

der Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zweierlei vorausgesetzt habe: 

Einerseits die Übernahme des Mietvertrages per 1. Januar 2015 und andererseits 

die "Übernahme (Übernahmeerklärung / 'Anzeige') der Betriebseinrichtung". Die-

ses Auslegungsergebnis sei auch ausgewogen: Die Berufungskläger hätten wäh-

rend der (vorübergehend fortgesetzten) Nutzung des Mietobjekts von einem redu-

zierten Nutzungsentgelt profitieren können und sollten bei einem kurzfristigen 

Entzug des Nutzungsrechts als Folge der Realisierung des Bauvorhabens eine 

Entschädigung sowie die Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages erhalten. 

Auf der anderen Seite sollte sie, die Berufungsbeklagte, die Möglichkeit erhalten, 

sich durch Erklärung der Übernahme und Leistung einer Entschädigung kurzfristig 

das Verfügungsrecht über das Mietobjekt zu verschaffen, um das Bauvorhaben 

mit der Hauptvermieterin realisieren zu können (act. 82 S. 7-18 Rz. 12-48). 

6. 

6.1. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit besteht das Ziel der Vertragsausle-

gung in erster Linie darin, den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien 

festzustellen (sog. subjektive Auslegung). Erst wenn ein tatsächlich übereinstim-

mender Wille nicht festgestellt werden kann bzw. unbewiesen bleibt, sind zur Er-

mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund 

des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-

menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-

ten (sog. objektivierte oder normative Auslegung; vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 143 

III 157 E. 1.2.2; BGE 142 III 239 E. 5.2.1; BGE 123 III 35 E. 2.b; BGer 

4A_64/2020 vom 6. August 2020 E. 5; BGer 4A_166/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3; 

BGer 5A_336/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.1).  

6.2. Ein Vertrag ist als bedingt anzusehen, wenn seine Wirksamkeit oder einzel-

ne seiner Wirkungen von einem nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen 

zukünftigen Ereignis abhängig gemacht werden (Art. 151 Abs. 1 OR; BGE 135 III 

433 E. 3.1; BGE 122 III 10 E. 4b; zuletzt BGer 2C_667/2021 vom 11. März 2022 

E. 4.3). Die Bedingung stellt ein wesentliches Element der Privatautonomie dar, 

da sie dem einzelnen Rechtssubjekt ermöglicht, objektiv irrelevanten, aber sub-

- 16 - 

jektiv wichtigen Erwartungen, Möglichkeiten und Motiven Rechtswirksamkeit zu 

verleihen. Bedingungen können ausdrücklich (geläufig sind Formulierungen wie 

"falls", "wenn", "sofern" usw.) oder stillschweigend vereinbart werden (BSK OR I-

WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, 7. Aufl. 2020, Vor Art. 151 -157 OR N 1 f.; OFK OR-

WUFFLI, 4. Aufl. 2022, Art. 151 N 1; CHK OR-ROTH PELLANDA, 3. Aufl. 2016, 

Art. 151 N 6 und 25; HONSELL, KUKO OR, 1. Aufl. 2014, Art. 151 N 1). Letzteres 

ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn ein eigentlicher bedingender Rege-

lungswille der Parteien vorliegt. Sind die Parteien von bestimmten Annahmen 

über künftige Entwicklungen ausgegangen, die sich nicht verwirklichen, liegt nicht 

eine Bedingung, sondern allenfalls ein Grundlagenirrtum vor (BUCHER, Schweize-

risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, §28 

S. 506; KOLLER, OR AT, Band I, 5. Aufl. 2023, Rz. 77.06 ff. und 79.08 ff.; BK-

Becker, 2. Aufl. 1945, Vorbem. zu Art. 151-157 OR N 21 ff. vgl. auch Art. 24 

Abs. 1 Ziff. 4 OR und zum Irrtum über einen künftigen Sachverhalt BGE 118 II 

297 E. 2b; BGer 4A_335/2018 vom 9. Mai 2019 E. 5.1.1).  

7. 

7.1.  Zu beachten ist vorab, dass die Berufungsbeklagte zum einen ausführ-

te, die Wirksamkeit der gesamten Übernahmevereinbarung sei im Hinblick auf die 

Realisierung des Bauvorhabens im Sinne einer Suspensivbedingung von der An-

zeige der Betriebsschliessung abhängig gemacht worden (act. 29 Rz. 7). Demge-

genüber behauptete sie zum andern, keine der Parteien habe im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses an den Fall gedacht, dass das Bauprojekt weder in den nächs-

ten Monaten noch in den nächsten Jahren realisiert werden würde (act. 22 Rz. 43; 

act. 29 Rz. 8). Wenn aber die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht 

an diesen Fall dachte, kann sie nicht den tatsächlichen Willen gehabt haben, den 

Entschädigungsanspruch und das Optionsrecht im Hinblick auf diesen Fall von 

einer zusätzlichen Suspensivbedingung abhängig zu machen. Die Abnahme von 

weiteren Beweisen zu ihrem tatsächlichen Willen erübrigt sich (act. 82 Rz. 16). 

Der Berufungsbeklagten wurde offensichtlich erst nachträglich bewusst, dass eine 

entsprechende Bedingung sinnvoll gewesen wäre. Im Weiteren wird auch nicht 

konkret behauptet, die Berufungskläger hätten ihrerseits (übereinstimmend) den 

tatsächlichen Willen gehabt, die Wirksamkeit der Vereinbarung an eine entspre-

- 17 - 

chende Suspensivbedingung zu knüpfen. Auf einen allenfalls denkbaren Grundla-

genirrtum berief sich die Berufungsbeklagte im Übrigen nicht. 

7.2  Es gilt, die Übernahmevereinbarung nach dem Vertrauensprinzip aus-

zulegen.  

7.2.1. Die Berufungsbeklagte versprach den Berufungsklägern in Ziff. 4 der 

Übernahmevereinbarung eine Pauschalentschädigung von Fr. 150'000.− zzgl. 

MWST als Gegenleistung "für die Übernahme des Mietvertrages gemäss Ziff. 1 

und der Betriebseinrichtung gemäss Ziff. 2". Entgegen der Auslegung der Vor-

instanz ist die Pauschalentschädigung vom Wortlaut her somit nicht an Ziff. 3, 

sondern an die Ziff. 1 und 2 der Übernahmevereinbarung geknüpft. Weder in 

Ziff. 1 oder Ziff. 2 noch in Ziff. 4 findet sich etwas, was darauf hindeuten könnte, 

dass die Berufungsbeklagte den Mietvertrag und/oder die Betriebseinrichtungen 

nur bei Baubeginn oder bei effektiver Beanspruchung des Mietobjekts überneh-

men würde. Im Gegenteil: Gemäss Ziff. 1 der Übernahmevereinbarung erfolgt die 

Übernahme des Mietvertrages per 1. Januar 2015 und soll der Mietvertrag an-

schliessend aufgelöst und das Mietobjekt in den bereits bestehenden Hauptmiet-

vertrag zwischen der Berufungsbeklagten und der Hauptvermieterin integriert 

werden (vgl. auch act. 3/3 Ziff. 6). Dies verträgt sich nicht mit einem allfälligen 

Schwebezustand bis zum Baubeginn. In Ziff. 4 Abs. 2 der Übernahmevereinba-

rung trafen die Parteien sodann ausdrücklich eine Regelung für das ungewisse 

zukünftige Ereignis der rechtzeitigen Rückgabe des Mietobjekts: So sollte der An-

spruch auf die Pauschalentschädigung entfallen, wenn die Berufungskläger ent-

gegen der Vereinbarung die Übergabe auf den von der Berufungsbeklagten an-

gezeigten Termin verweigern sollten. Umgekehrt findet sich in Ziff. 4, obwohl die 

Parteien den Übernahmevertrag gemäss Präambel "zur Umsetzung" des Baupro-

jekts abschlossen (vgl. act. 3/3 Ziff. 1), keine Regelung für das ungewisse zukünf-

tige Ereignis der Realisierung des Bauvorhabens. Dies deckt sich mit der Behaup-

tung der Berufungsbeklagten, die Parteien hätten nicht daran gedacht, dass das 

Bauprojekt noch während Jahren nicht realisiert werden könnte. 

- 18 - 

7.2.2. Entgegen der Vorinstanz (act. 73 S. 16 f. und 20 f.) und der Berufungs-

beklagten (act. 82 Rz. 18) lässt sich aber auch aus Ziff. 4 Satz 2 ("Die Auszahlung 

der Entschädigung ist fällig 10 Tage nach Übernahme der Betriebseinrichtungen") 

in Verbindung mit Ziff. 3 Abs. 2 Lemma 1 der Übernahmevereinbarung ("Die [Be-

rufungsbeklagte] zeigt [dem Berufungskläger] den Zeitpunkt der Übernahme der 

Betriebseinrichtungen […] mit einer Frist von 3 Monaten schriftlich an.") nicht ab-

leiten, dass es für die Übernahme der Betriebseinrichtungen einer zusätzlichen 

Anzeige der Berufungsbeklagten bedürfte. Dass die Pauschalentschädigung erst 

nach der Übergabe des Mietobjekts und Übernahme der Betriebseinrichtungen 

fällig werden sollte, erklärt sich ohne Weiteres mit der vorstehend beschriebenen 

Resolutivbedingung für den Fall einer verspäteten Rückgabe des Mietobjektes. 

Wie sich sodann aus der Überschrift "Übernahmetermin" ergibt, befasst sich 

Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung nicht mit der Frage, ob die Betriebseinrichtun-

gen übernommen werden, sondern mit der Frage, wann die Betriebseinrichtungen 

übernommen werden. Da bei Vertragsschluss noch unklar war, auf welchen Ter-

min hin die Berufungsbeklagte das Mietobjekt für sich beanspruchen werde, 

räumte sie dem Berufungskläger 2 die "Möglichkeit" ein, das Mietobjekt "vorüber-

gehend" weiter zu nutzen. Eine Möglichkeit ist nach dem allgemeinen Sprachver-

ständnis eine Gelegenheit und keine Pflicht oder Obliegenheit, wie die Vorinstanz 

im angefochtenen Entscheid annahm (act. 75 S. 20 f.). Bestand aber keine Pflicht 

oder Obliegenheit zur Weiterführung des Restaurants, kann der Anzeige der 

Übernahme für den Fall einer Weiterführung von vornherein keine konstitutive 

Bedeutung für die Pauschalentschädigung zukommen. Betrachtet man Ziff. 3 als 

Ganzes, so lässt sich daraus vielmehr schliessen, dass die Parteien höchstens 

mit einer kurzzeitigen Weiternutzung des Mietobjekts durch den Berufungskläger 

2 rechneten. Dies zeigt sich zum einen daran, dass sie lediglich die Auflösung der 

Weiternutzungsvereinbarung durch die Berufungsbeklagte regelten (und dabei die 

gesetzliche Kündigungsfrist für die Miete von Geschäftsräumen unterschritten 

[vgl. Art. 266d OR]), und zum anderen daran, dass sie für eine allfällige weitere 

Nutzung des Mietobjekts ab 1. Januar 2015 einen deutlich tieferen als den bishe-

rigen Nettomietzins vereinbarten (Fr. 5'000.− statt Fr. 8'676.− [vgl. act. 3/3 Ziff. 1]). 

Auch Ziff. 3 bestätigt somit, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

- 19 - 

nicht daran dachten, dass das Bauprojekt noch während Jahren nicht realisiert 

werden könnte (vgl. E. 7.1. hiervor). Sie bietet jedoch keine Grundlage für die An-

nahme einer Suspensivbedingung.  

7.2.4. Das Gleiche legt Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung betreffend die Op-

tion zum Abschluss eines Arbeitsvertrages nahe. Auch darin erfolgt die Einräu-

mung des Optionsrechts vom Wortlaut her endgültig und ohne Rücksicht auf den 

Baubeginn oder eine zusätzliche Erklärung der Berufungsbeklagten (vgl. act. 3/3 

Ziff. 5 Satz 1: "Die [Berufungsbeklagte] gewährt [dem Berufungskläger 2] eine Op-

tion zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu folgenden Rahmenbedingungen 

[…]"). An eine "Anzeige des Übernahmetermines" knüpft nur, aber immerhin der 

spätmöglichste Zeitpunkt für die Ausübung der Option (vgl. act. 3/3 Ziff. 5 Satz 2). 

Dies lässt wiederum darauf schliessen, dass die Parteien mit einer entsprechen-

den Übernahmeanzeige rechneten, weil sie nicht an die Möglichkeiten dachten, 

dass das Bauprojekt noch länger nicht verwirklicht werden könnte.  

7.3.  Zusammenfassend ist die Übernahmevereinbarung somit nicht so zu 

verstehen, dass der Anspruch auf die Pauschalentschädigung und die Einräu-

mung der Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages im Sinne einer Suspen-

sivbedingung vom Baubeginn oder einer Übernahmeanzeige der Berufungsbe-

klagten abhängig wären. Es ist deshalb nachfolgend auf die weiteren Parteivor-

bringen einzugehen. 

8. 

8.1.  Die Berufungsbeklagte machte vor Vorinstanz subsidiär eine Vertrags-

lücke geltend, die nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen sei. Die 

Entschädigung und die Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages seien als 

Gegenleistung für eine Auflösung des Mietvertrages mehrere Jahre vor Ablauf der 

möglichen Mindestvertragsdauer (31. Dezember 2020) gedacht gewesen. Zu ei-

ner solchen Auflösung mehrere Jahre vor Ablauf der Mindestvertragsdauer sei es 

nicht gekommen. Die Berufungskläger hätten das Mietobjekt während sechs Jah-

ren zu einem reduzierten Mietzins weiter nutzen können und dürften dies bei re-

gelmässiger Zahlung des Mietzinses auch heute noch. Unter diesen Umständen 

− so die Berufungsbeklagte weiter − wäre es in krasser Weise rechtsmissbräuch-

- 20 - 

lich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn sie die Berufungskläger für das Nichtbezahlen der 

reduzierten Mietzinse und die selbstverschuldete Geschäftsaufgabe auch noch 

fürstlich belohnen müsste (act. 29 Rz. 9-11; Vi. Prot. S. 17). 

8.2.  Damit spricht die Berufungsbeklagte die Anpassung des Vertrages an 

veränderte Verhältnisse an (sog. clausula rebus sic stantibus), welche das Bun-

desgericht in älteren Fällen als einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs-

verbots nach Art. 2 ZGB behandelte (BGE 107 II 343 E. 2), während es die dog-

matische Grundlage für die Vertragsanpassung in der jüngeren Rechtsprechung 

offen liess (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b). Veränderte Verhältnisse liegen nach ei-

nem Teil der Lehre auch dann vor, wenn sich die Verhältnisse nach Vertrags-

schluss in unvorhergesehener Weise nicht geändert haben 

(GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, OR AT I, 11. Aufl. 2020, §12 Rz. 1302). Wie be-

reits gezeigt, rechneten die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einer 

Realisation des Umbaus. Mit dem Umbau konnte indes aus juristischen Gründen 

bis heute nicht begonnen werden. Der Berufungskläger 2 konnte sein Restaurant 

deshalb auch in den knapp sechs Jahren nach dem 1. Januar 2015 weiter betrei-

ben, bis die Berufungsbeklagte das Untermietverhältnis nach wiederholten Miet-

zinsrückständen per Ende September 2020 auflöste (act. 3/11; vgl. act. 1 S. 10 

Rz. 18 ff.; act. 22 S. 18 ff. Rz. 44-52; act. 43 S. 2). Es stellt sich die Frage, ob und 

allenfalls wie die Übernahmevereinbarung an die unerwartet ausgebliebene Ver-

hältnisänderung anzupassen ist. 

8.3.  Verträge sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta 

sunt servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue Vertragsre-

gelung treffen. Zwar ist nach dem Grundsatz der "clausula rebus sic stantibus" ei-

ne richterliche Anpassung auch gegen den Willen einer Partei möglich, wenn sich 

die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend ändern, dass eine gravie-

rende Äquivalenzstörung eintritt (BGE 135 III 1 E. 2.4 S. 9 f.; vgl. BGE 138 V 366 

E. 5.1 S. 371; 127 III 300 E. 5b S. 304 f. mit Hinweisen). Voraussetzung für eine 

richterliche Vertragsanpassung ist aber, dass die Verhältnisänderung beim Ab-

schluss des Vertrags weder voraussehbar noch vermeidbar war (BGE 135 III 1 E. 

- 21 - 

2.4 S. 10; 127 III 300 E. 5b S. 304 f.; je mit Hinweisen; BGer 4A_605/2020 vom 

24. März 2021 E. 4.2).  

8.4.  Vorliegend machte die Berufungsbeklagte keine substantiierten Aus-

führungen zur Voraussehbarkeit der ausgebliebenen Verhältnisänderung. So lie-

gen weder Behauptungen noch Beweismittel zum Stand der Planung und eines 

bei Abschluss der Übernahmevereinbarung allenfalls bereits hängigen Baubewil-

ligungsverfahrens vor. Ebenso wenig legte die Berufungsbeklagte dar, ob und 

allenfalls inwiefern die nachträgliche Vergrösserung des Bauprojekts durch die 

Hauptvermieterin einen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorher-

sehbaren Einfluss auf die Dauer der Planung und das Baubewilligungsverfahren 

hatte. Aus Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung ("Bei Abschluss der vorliegenden 

Vereinbarung ist noch unklar, auf welchen Termin […]") lässt sich immerhin 

schliessen, dass bei Abschluss der Übernahmevereinbarung selbst das Datum für 

den Beginn des "kleineren" Umbaus noch nicht absehbar war. Unter diesen Um-

ständen ist davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte im Zeitpunkt des Ver-

tragsschlusses mit der Möglichkeit rechnen musste, dass bis zur Realisierung des 

Bauprojekts noch mehrere Jahre verstreichen könnten. 

8.5.  Zumindest mit Bezug auf die Pauschalentschädigung trat ausserdem 

auch keine gravierende Äquivalenzstörung ein (zur Option vgl. nachfolgende 

E. 10). Die Pauschalentschädigung steht gemäss der Übernahmevereinbarung im 

Austauschverhältnis mit der Übernahme des Mietvertrages einerseits und der 

Übernahme der Betriebseinrichtungen andererseits. Die im Vergleich zum ur-

sprünglichen Mietvertrag reduzierten Mietzinse stellen demgegenüber das Entgelt 

für die weitere Gebrauchsüberlassung dar (vgl. act. 3/3 Ziff. 3) und hätten gege-

benenfalls selbständig angepasst werden müssen (vgl. act. 82 Rz. 18 f., 21, 26, 

31, 33). Sie sind bei der Beurteilung der Äquivalenzstörung ausser Acht zu las-

sen. Die Berufungsbeklagte führte vor Vorinstanz aus, die Betriebseinrichtungen 

seien bereits bei Vertragsschluss mindestens 17-jährig und zu einem grossen Teil 

abgeschrieben gewesen (act. 29 Rz. 13; vgl. auch act. 22 Rz. 41; Vi. Prot. S. 15-

17; act. 82 Rz. 19). Dies wurde von den Berufungsklägern nicht bestritten (act. 52 

Rz. 61). Der Verschleiss der Betriebseinrichtungen in den letzten sechs Jahren 

- 22 - 

beeinflusst das Äquivalenzverhältnis deshalb nicht. Der Gegenwert für die Pau-

schalentschädigung bestand von Beginn weg hauptsächlich in der Übernahme 

des Mietvertrages (act. 29 Rz. 13; vgl. auch act. 3/13 S. 2 und 3/20). Mit der Miet-

vertragsübernahme verschaffte sich die Berufungsbeklagte die Möglichkeit, die 

Berufungskläger vor Ablauf der möglichen Mindestvertragsdauer bis 

31. Dezember 2020 zur Räumung des Mietobjekts auffordern zu können, um den 

zusammen mit der Hauptvermieterin geplanten Umbau zu realisieren. Die Beru-

fungsbeklagte erwarb diese Rechtsposition per 1. Januar 2015 (zum Vollzug der 

Vertragsübernahme vgl. act. 1 Rz. 12; act. 22 Rz. 12; act. 3/15). Der Erwerb der 

Rechtsposition hat für sich genommen bereits einen gewissen Wert. Dass die Be-

rufungsbeklagte davon letztendlich bis zur Auflösung des Untermietverhältnisses 

per Ende September 2020 keinen Gebrauch machte, ist nicht den Berufungsklä-

gern anzulasten und führt gesamthaft betrachtet höchstens zu einer geringfügigen 

Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses.  

8.6.  Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine richterliche Vertragsan-

passung nicht gegeben. Die Berufungsbeklagte hat ihre Verpflichtungen gemäss 

der Übernahmevereinbarung trotz Nichtrealisierung des Bauvorhabens zu erfül-

len. Es erscheint auch nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne von 

Art. 2 Abs. 2 ZGB, dass die Berufungskläger die Pauschalentschädigung verlan-

gen, obwohl sie letztlich Anlass für die Auflösung des Untermietverhältnisses ga-

ben. Damit werden die Berufungskläger entgegen der Auffassung der Berufungs-

beklagten (act. 82 Rz. 21) und der Vorinstanz (act. 75 S. 21) nicht für ihren Zah-

lungsverzug belohnt, denn die Berufungsbeklagte versprach den Berufungsklä-

gern die Pauschalentschädigung losgelöst von einer allfälligen Weiterführung des 

Restaurants über den 1. Januar 2015 hinaus. Die Auflösung des Untermietver-

hältnisses hat gemäss der Übernahmevereinbarung lediglich Einfluss auf den Ein-

tritt der Fälligkeit der Pauschalentschädigung (vgl. nachfolgende E. 9.2.1).  

9. 

9.1.  Die Berufungskläger beantragen die Zahlung der gesamten Pauschal-

entschädigung zzgl. MWST und Zins an die Berufungsklägerin 1. Es stellt sich die 

Frage nach der Aktivlegitimation der Berufungsklägerin 1. Gemäss Ziff. 4 der 

- 23 - 

Übernahmevereinbarung sind beide Berufungskläger Gläubiger der Pauschalent-

schädigung (act. 3/3).  

Die Berufungskläger führten im erstinstanzlichen Verfahren an Schranken aus, 

der Berufungskläger 2 habe seinen Anteil an der Forderung am 27. Oktober 2016 

auf die Berufungsklägerin 1 übertragen (act. 52 Rz. 7 mit Verweis auf act. 24/1). 

Dies wurde seitens der Berufungsbeklagten nicht bestritten (Vi. Prot. S. 14). Folg-

lich ist inzwischen nur noch die Berufungsklägerin 1 Gläubigerin der Pauschalent-

schädigung und kann offen bleiben, ob die Berufungskläger zuvor Einzelgläubi-

ger, gemeinschaftliche Gläubiger oder Teilgläubiger waren. Die Aktivlegitimation 

der Berufungsklägerin 1 ist demnach gegeben. 

9.2.  Weiter verlangt die Berufungsklägerin Verzugszins von 5% seit dem 

19. Oktober 2020 (act. 1 Rz. 24 ff.). Die Berufungsbeklagte äusserte sich weder 

erst- noch zweitinstanzlich zur Verzugszinsforderung.  

9.2.1. Die Schuldnerin hat Verzugszins zu bezahlen, sobald sie sich mit ihrer 

Leistungspflicht in Verzug befindet (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit 

fällig, so wird die Schuldnerin durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt 

(Art. 102 OR). Eine Mahnung ist in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR 

nicht erforderlich, wenn die Schuldnerin unmissverständlich erklärt oder zum Aus-

druck bringt, dass sie nicht leisten werde (BGE 110 II 141 E. 1b; BGE 97 II 58 

E. 5; BGE 94 II 26 E. 3.a). Das gilt auch dann, wenn die Verweigerungserklärung 

schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (sog. antizipierter Vertrags-

bruch; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N 11; BK 

OR-WEBER, 2. Aufl. 2020, Art. 102 N 148 ff.).  

9.2.2. Die Pauschalentschädigung wird gemäss Ziff. 4 der Übernahmeverein-

barung zehn Tage nach Übernahme der Betriebseinrichtungen fällig (act. 3/3). Mit 

Schreiben vom 8. Oktober 2022 bestätigte der Rechtsvertreter der Berufungsbe-

klagten den Berufungsklägern den Empfang der Schlüssel des Mietobjekts und 

teilte ihnen eindeutig und unmissverständlich mit, dass die Berufungsbeklagte mit 

Bezug auf die Übernahmevereinbarung keinerlei Zahlungen freigeben werde 

(act. 3/13 S. 1 f.). Die ausschliessliche Sachherrschaft über das Mietobjekt und 

- 24 - 

die Betriebseinrichtungen ging mithin am 8. Oktober 2020 auf die Berufungsbe-

klagte über. Die Pauschalentschädigung wurde damit am Montag, 

19. Oktober 2020 fällig (vgl. Art. 78 OR). Zufolge der vorgängigen Verweige-

rungserklärung der Berufungsbeklagten ist bereits ab diesem Datum 5% Ver-

zugszins geschuldet (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR).  

9.3.  Zusammenfassend ist die Berufungsbeklagte in (teilweiser) Gutheis-

sung der Berufungsanträge Ziff. 1 und 2 zu verpflichten, der Berufungsklägerin 1  

Fr. 150'000.00 zzgl. 7.7% MWST und 5% Verzugszins seit 19. Oktober 2020 zu 

bezahlen. 

10.  Hinsichtlich der Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages bleibt 

noch zu prüfen, ob der Berufungskläger 2 diese rechtsgültig ausübte.  

10.1.  Gemäss Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung hat der Berufungskläger 2 

der Berufungsbeklagten eine Annahme der Option "spätestens 2 Monate nach 

Anzeige des Übernahmetermines schriftlich mitzuteilen" (act. 3/3). Der Beru-

fungskläger 2 übte die Option mit Schreiben vom 28. August 2020 aus (act. 19). 

10.2.  Der Berufungskläger 2 stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, 

der konkrete Übergabetermin sei mit E-Mail-Verkehr vom 21. bzw. 23. Juli 2020 

festgelegt worden (act. 1 Rz. 67 ff. mit Verweis auf act. 18). Folglich habe er die 

Option rechtsgültig ausgeübt. Die Berufungsbeklagte machte demgegenüber gel-

tend, als Anzeige des Übernahmetermins habe die ausserordentliche Kündigung 

vom 27. Februar 2020 (per 31. März 2020), spätestens jedoch die zweite Kündi-

gung vom 19. März 2020 (per 30. September 2020) zu gelten. Die Vereinbarung 

des Rückgabetermins sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Die Ausübung der 

Option sei daher zu spät erfolgt (act. 29 Rz. 16). 

10.3.  Wie die Behauptungen und das nachträgliche Verhalten der Parteien 

zeigen (act. 3/19), haben die Parteien Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung offen-

sichtlich unterschiedlich verstanden. Die Bestimmung ist deshalb nach dem Ver-

trauensprinzip auszulegen. Mit "Anzeige des Übernahmetermines" knüpft Ziff. 5 

der Übernahmevereinbarung vom Wortlaut und der Systematik her eindeutig an 

- 25 - 

die Anzeige des Zeitpunkts der Übernahme der Betriebseinrichtungen und 

Schliessung des Restaurants gemäss Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung an. Zu 

einer solchen Übernahme- bzw. Schliessungsanzeige kam es vorliegend nicht, 

sondern zu einer Zahlungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR (act. 3/10), 

welche später durch eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäss Art. 266g OR 

ersetzt wurde (act. 3/11). Aus dem Vertragswortlaut, der Systematik und den wei-

teren Umständen ist indes zu schliessen, dass die Parteien die Ausübung der Op-

tion auch im Falle einer Übernahme der Betriebseinrichtungen aus anderem 

Grund als durch Übernahmeanzeige der Berufungsbeklagten begrenzen wollten. 

Es ist anzunehmen, dass sie bei Abschluss der Vereinbarung schlichtweg nicht 

an diesen Fall dachten, weil sie − wie die Berufungsbeklagte behauptete (vgl. 

E. 7.1., 7.2.3 und 7.2.4) − fest mit der Realisierung des Bauvorhabens und einer 

Übernahmeanzeige der Berufungsbeklagten rechneten. Insofern liegt eine ergän-

zungsbedürftige Vertragslücke vor.  

10.4.  Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat das Gericht − falls dis-

positive Gesetzesbestimmungen, wie hier, fehlen − zu ermitteln, was die Parteien 

nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht 

geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypo-

thetischen Parteiwillens hat sich das Gericht am Denken und Handeln vernünfti-

ger und redlicher Vertragspartner sowie am Wesen und Zweck des Vertrages zu 

orientieren (BGE 133 III 421 E. 4.1; BGE 127 III 300 E. 6a; BGE 115 II 484 E. 4b 

S. 488; je mit Hinweisen). 

10.5.  Die Anzeige des Zeitpunkts der Übernahme der Betriebseinrichtungen 

und Schliessung des Restaurants gemäss Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung hat 

die gleiche Funktion wie eine Kündigung des Untermietverhältnisses durch die 

Untervermieterin. Die Berufungsbeklagte teilt dem Berufungskläger 2 dadurch mit, 

dass sie das Mietobjekt für sich beanspruche und er dieses bis zu einem be-

stimmten Termin in mindestens drei Monaten zurückzugeben habe. Nach dieser 

Anzeige sollte der Berufungskläger 2 noch zwei Monate Bedenkzeit haben, um 

die Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages auszuüben. Hätten die Parteien 

an den Fall der Nichtrealisierung des Bauvorhabens gedacht, hätten sie den 

- 26 - 

spätmöglichsten Zeitpunkt für die Ausübung der Option nach Treu und Glauben 

an die Kündigung des Untermietverhältnisses durch eine der Parteien geknüpft, 

sei dies nun eine ordentliche oder eine ausserordentliche. Denn ab diesem Zeit-

punkt muss sich der Berufungskläger 1 spätestens mit einer Anschlusslösung be-

fassen. Es ist hingegen kaum vorstellbar, dass vernünftig denkende Vertragspar-

teien auf den mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Festlegung des konkre-

ten Rückgabetages abgestellt hätten. 

10.6.  Die Beklagte sprach die zweite und letztlich endgültige Kündigung am 

19. März 2020 aus (act 3/11). Die Ausübung der Option mit Schreiben vom 

28. August 2020 erfolgte somit deutlich verspätet. Zwischen dem Berufungsklä-

ger 2 und der Berufungsbeklagten kam kein Arbeitsvertrag zustande. Die Beru-

fungsanträge Ziff. 3-6 sind daher abzuweisen. 

11. 

11.1.  Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 

ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Obsiegt 

keine Partei vollständig, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des 

Verfahrens verteilt (Art. 106 ZPO). Das Ausmass des Obsiegens misst sich an-

hand des Streitwerts (Vgl. JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 

ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 106 N 9). Bei Klagenhäufung werden die geltend 

gemachten Ansprüche zur Bestimmung des Streitwerts zusammengerechnet, so-

fern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 3 ZPO). Das Gleiche 

gilt für Klage und Widerklage (Art. 94 ZPO). 

11.2.  Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung und Verteilung der erstinstanz-

lichen Prozesskosten von einem vorläufigen Streitwert von Fr. 381'136.80 aus. In 

diesem Betrag enthalten ist u.a. auch die Mehrwertsteuer auf der Pauschalent-

schädigung in Höhe von Fr. 11'550.− (Fr. 150'000.− x 7.7%; vgl. act. 73 S. 32 ff.). 

Wie die Berufungskläger zu Recht bemängeln, ist die Mehrwertsteuer analog den 

Zinsen nicht zum Streitwert hinzuzuzählen (OGer ZH PC130067 vom 2. Juni 2014 

E. 2; dazu und zu den hier nicht einschlägigen Ausnahmen vgl. auch OFK OR-

- 27 - 

MOHS, 2. Aufl. 2015, Art. 91 N 3; STEIN-WIGGER, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 91 N 30 ff.; 

DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 17). Für das erstinstanzli-

che Verfahren ist deshalb von einem vorläufigen Streitwert von Fr. 369'586.80 

(Fr. 381'136.80 - Fr. 11'550.−) auszugehen. Davon beurteilte die Vorinstanz im 

angefochtenen Teilentscheid Fr. 283'702.− (Fr. 369'586.80 - Fr. 85'884.75; vgl. 

act. 75 S. 35).  

11.2.1. Die Gerichtskosten für den angefochtenen Teilentscheid im erstin-

stanzlichen Verfahren sind unter Berücksichtigung des korrigierten Streitwertes, 

ansonsten aber analog dem Vorgehen der Vorinstanz auf rund Fr. 11'000.− fest-

zusetzen (§§ 4 Abs. 1-3 und 10 Abs. 1 GebV OG; vgl. act. 75 S. 32-35; zu den 

neuen Zahlen vgl. act. 74 Rz. 43-46). Die Berufungskläger obsiegen im Umfang 

von Fr. 166'157.70 (Fr. 150'000.− + Fr. 8'080.20 + Fr. 8'077.50) oder zu rund 

60%. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sind deshalb im Umfang von 

Fr. 6'600.− der Berufungsbeklagten und im Umfang von Fr. 4'400.− den Beru-

fungsklägern aufzuerlegen. Sie sind aus den im erstinstanzlichen Verfahren ge-

leisteten Vorschüssen in Höhe von insgesamt Fr. 22'960.− (vgl. act. 10, 13 und 

14) zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag verbleibt einstweilen bei 

der Gerichtskasse. Ob und in welchem Umfang eine Partei der anderen die ge-

leisteten Vorschüsse zu ersetzen hat, ist von der Vorinstanz im Endentscheid 

über die restlichen Klage- und Widerklagebegehren zu entscheiden (vgl. Art. 111 

Abs. 2 ZPO). 

11.2.2. Weiter ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Beschwerdeführern 

eine auf 20% (60% - 40%) reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Ausge-

hend von einem Streitwert von Fr. 283'702.− und in Anwendung von §§ 4 Abs. 1-3 

AnwGebV ist die reduzierte Parteientschädigung auf Fr. 3'200.− (inkl. MWST) 

festzusetzen (die Mehrarbeit für die Vertretung mehrerer Klienten findet bereits im 

Streitwert Berücksichtigung).  

11.3.  Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 228'000.− 

(Fr. 150'000.− Pauschalentschädigung + Fr. 78'000.− Lohnforderung). Die Beru-

- 28 - 

fungskläger obsiegen zu 65% (Fr. 150'000.− x 100 / Fr. 228'000.−). Die Gerichts-

kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind in Anwendung von §§ 12 Abs. 1 

und 2, 4 Abs. 1-3 GebV OG auf Fr. 10'000.− festzusetzen und aus dem von den 

Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss (act. 79) in gleicher Höhe zu be-

ziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, den Be-

rufungsklägern Fr. 6'500.− (65% der Gerichtskosten) zu ersetzen und ihnen eine 

auf 30% (65% - 35%) reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 111 

Abs. 2 ZPO). Die Entschädigung ist in Anwendung von §§ 4 Abs. 1-3 und 13 An-

wGebV auf Fr. 2'000.− (inkl. MWST.) festzusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungskläger werden die Dis-

positiv-Ziffern 1, 4, 5 und 6 des Teilurteils des Mietgerichtes Zürich vom 

26. September 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

1.a) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Fr. 150'000.− zzgl. 7.7% MWST 

und 5% Verzugszins auf Fr. 150'0000.− seit 19. Oktober 2020 zu bezahlen. 

1.b) Die Anträge Ziff. 5-8 der (modifizierten) Hauptklage werden abgewiesen. 

4. Die Gerichtsgebühr für die vorliegenden Teilentscheide wird auf Fr. 11'000.− 

festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 6'600.− der Beklagten und im 

Umfang von Fr. 4'400.− solidarisch den Klägern auferlegt. Sie werden aus 

dem Vorschuss der Beklagten von Fr. 6'070.− und im Umfang von Fr. 4'930.− 

aus dem Vorschuss der Kläger bezogen. Der nicht benötigte Teil des Vor-

schusses der Kläger verbleibt einstweilen bei der Gerichtskasse. 

6. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern in Zusammenhang mit den vorlie-

genden Teilentscheiden eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'200.− 

(inkl. MWST) zu bezahlen.  

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Teilurteil des Mietgerich-

tes Zürich vom 26. September 2022 bestätigt. 

- 29 - 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.− festgesetzt und 

im Umfang von Fr. 6'500.− der Berufungsbeklagten und im Umfang von 

Fr. 3'500.− den Berufungsklägern auferlegt. Sie wird aus dem von den Beru-

fungsklägern geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Berufungsbeklagte 

wird verpflichtet, den Berufungsklägern Fr. 6'500.− des Vorschusses zu er-

setzen.f 

4. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das Beru-

fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.− (inkl. MWST) zu 

zahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht Zürich, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt Fr. Fr. 228'000.−. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

- 30 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw S. Widmer 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 21. Juni 2023
	Rechtsbegehren:
	Anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. März 2022 modifizierte Hauptklage (act. 52 S. 1 f.):
	Teilurteil des Mietgerichtes:
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1.

	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungskläger werden die Dispositiv-Ziffern 1, 4, 5 und 6 des Teilurteils des Mietgerichtes Zürich vom 26. September 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	1.a) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Fr. 150'000.( zzgl. 7.7% MWST und 5% Verzugszins auf Fr. 150'0000.( seit 19. Oktober 2020 zu bezahlen.
	1.b) Die Anträge Ziff. 5-8 der (modifizierten) Hauptklage werden abgewiesen.
	4. Die Gerichtsgebühr für die vorliegenden Teilentscheide wird auf Fr. 11'000.( festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 6'600.( der Beklagten und im Umfang von Fr. 4'400.( solidarisch den Klägern auferlegt. Sie werden aus dem Vorschuss der Beklagten von Fr. 6'070.( und im Umfang von Fr. 4'930.( aus dem Vorschuss der Kläger...
	6. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern in Zusammenhang mit den vorliegenden Teilentscheiden eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'200.( (inkl. MWST) zu bezahlen.
	2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Teilurteil des Mietgerichtes Zürich vom 26. September 2022 bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.( festgesetzt und im Umfang von Fr. 6'500.( der Berufungsbeklagten und im Umfang von Fr. 3'500.( den Berufungsklägern auferlegt. Sie wird aus dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenv...
	4. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.( (inkl. MWST) zu zahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...