# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77a189e7-4885-5e1f-a5b8-edba3623177a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2015 E-4193/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4193-2015_2015-09-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung V 

E-4193/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 .  S e p t e m b e r  2 0 1 5  

Besetzung 
 Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), 

Richter Thomas Wespi, Richterin Christa Luterbacher,    

Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. 

   

Parteien 

 
A._______,  

Irak,   

vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt,  

(…), 

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration  

(SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Erlöschen der vorläufigen Aufnahme;  

Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 / N (…). 

 

 

 

E-4193/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Mit Verfügung vom 22. März 2002 wurde der Beschwerdeführer in der 

Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 14. Juli 2014 wurde ihm ein Rückrei-

sevisum für die Schweiz ausgestellt, damit er in der Türkei seine Geschwis-

ter besuchen könne. Während der Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums 

reiste der Beschwerdeführer jedoch nicht in die Türkei, sondern in seinen 

Heimatstaat Irak. 

B.  

Mit Schreiben vom 28. April 2015 gewährte das SEM dem Beschwerdefüh-

rer das rechtliche Gehör dazu, dass man beabsichtige, das Erlöschen der 

vorläufigen Aufnahme festzustellen. Mit Schreiben vom 11. Mai 2015 nahm 

der Beschwerdeführer dazu Stellung. Er führte im Wesentlichen aus, sein 

Ziel sei gewesen, seine Geschwister in der Türkei zu treffen. Er habe dann 

von seiner Schwester erfahren, dass sie aufgrund der neusten Entwicklun-

gen nicht aus dem Irak ausreisen könnten. Kurzerhand habe er seinen Flug 

umgebucht. Er bedauere, dass er die Behörden über den Wechsel des 

Reiseziels nicht in Kenntnis gesetzt habe. Vor diesem Hintergrund könne 

jedoch nicht davon ausgegangen werden, er habe kein Interesse mehr an 

einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Mit dem Organisieren eines hei-

matlichen Reisepasses sowie des Rückreisevisums habe er klarerweise 

deklariert, dass es seine Absicht gewesen sei, wieder in die Schweiz zu-

rückzukommen. Hinzu komme, dass er mit seiner Ehefrau und seinen drei 

Kindern in der Schweiz wohne und hier gut integriert sei. Das Erlöschen 

der vorläufigen Aufnahme sei deshalb unverhältnismässig. 

C.  

Mit Verfügung vom 3. Juni 2015 stellte das SEM fest, dass die gesetzlichen 

Voraussetzungen erfüllt seien und die vorläufige Aufnahme demzufolge er-

loschen sei. 

D.  

Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bundes-

verwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung der Vor-

instanz sei vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, 

ihn weiterhin vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte 

er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, den Verzicht auf die 

Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Bestellung des Unterzeich-

nenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand. Als Beweismittel reichte der 

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Beschwerdeführer eine E-Mail und fünf Fotos seines Neffen, einen Aus-

druck der Umbuchungsbestätigung, eine Kopie des Gesuchs um Erteilung 

einer Aufenthaltsbewilligung sowie eine Kopie der Fürsorgebestätigung zu 

den Akten. 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2015 lud der Instruktionsrichter die 

Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. 

F.  

Mit Eingabe vom 25. August 2015 reichte das SEM die Vernehmlassung 

ein. Diese wurde dem Beschwerdeführer am 26. August 2015 zur Kennt-

nisnahme zugestellt. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen 

Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Der Beschwerdeführer ist 

als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art.  48 Abs. 1 

VwVG).  

1.2 Der Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung steht man-

gels Vorliegens einer Empfangsbestätigung nicht fest. Da die Beweislast 

für die Zustellung der eröffnenden Behörde obliegt (vgl. FRITZ GYGI, Bun-

desverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 61), ist zugunsten des 

Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die am 7. Juli 2015 beim 

Bundesverwaltungsgericht eingegangene Beschwerde rechtzeitig ist. Auf 

die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 112 

Abs. 1 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 

2.  

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder 

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unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die 

Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 

3.  

Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der defini-

tiven Ausreise oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt 

eine Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person 

ohne ein Rückreisevisum nach Art. 7 der Verordnung vom 27. Oktober 

2004 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Perso-

nen (RDV) oder ohne Pass für eine ausländische Person nach Art. 4 Abs. 4 

RDV in ihr Heimat- oder Herkunftsland zurückgekehrt ist (Art. 26a Bst. d 

der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Aus-

weisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281]. 

4.  

4.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, der Be-

schwerdeführer sei darauf hingewiesen worden, dass ein Rückreisevisum 

nur für den Zweck verwendet werden dürfe, der im Gesuch angegeben 

worden sei. Durch die Änderung des Reiseziels sei er nicht im Besitz eines 

Rückreisevisums, welches zu diesem Zweck ausgestellt worden sei, ge-

wesen. Seine nicht autorisierte Heimatreise sei folglich als definitive Aus-

reise im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. d 

VVWA zu betrachten. Dass er dabei beabsichtigt habe, wieder in die 

Schweiz zurückzureisen, und er mit seiner Ehefrau und den Kindern bereits 

seit 17 Jahren in der Schweiz wohne, ändere daran nichts. Beim Erlöschen 

der vorläufigen Aufnahme handle es sich um eine vom Gesetz vorgeschrie-

bene Rechtsfolge, deren Eintritt vom SEM lediglich festgestellt werde. 

In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, sie halte vollumfänglich 

an ihren Erwägungen fest und beantrage die Abweisung der Beschwerde. 

4.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, trotz des klaren Wortlau-

tes der gesetzlichen Bestimmungen sei eine Verhältnismässigkeitsprüfung 

vorzunehmen. Beim Erlöschensgrund nach Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbin-

dung mit Art. 26a Bst. d VVWA handle es sich nicht um einen Automatis-

mus. Vielmehr sei auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. So kriti-

siere auch die Lehre, dass die Verordnungsbestimmung zu restriktiv sei. 

Gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1433/2013 vom 

26. April 2013 bedeute die kurzzeitige Rückkehr ins Heimatland ohne 

Rückreisevisum nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnisses. 

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Daraus könne geschlossen werden, dass zumindest in Ausnahmesituatio-

nen wie im vorliegenden Fall, eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzuneh-

men sei. Art. 26a Bst. d VVWA müsse daher verfassungs- und völkerrechts-

konform so auszulegen sein, dass ein Rechtsfolgeermessen bestehe. Er 

habe durch das Beschaffen des Reisepasses sowie des Rückreisevisums 

klar kundgetan, dass er beabsichtige, wieder in die Schweiz zurückzukeh-

ren. Es könne deshalb nicht von einer definitiven Ausreise ausgegangen 

werden. Falls die Anwendbarkeit der Norm dennoch bejaht werde, müssten 

bei der Ermessensausübung nach Art. 96 Abs. 1 AuG die öffentlichen Inte-

ressen, die persönlichen Verhältnisse und der Grad der Integration beach-

tet werden. Er sei gut integriert, lebe bereits seit 17 Jahren in der Schweiz 

und sein ältestes Kind sei bereits eingebürgert. Zudem seien Art. 8 EMRK, 

welcher den Schutz des Familienlebens garantiere, das Kindeswohl und 

seine gesundheitlichen Probleme zu beachten. 

4.3 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer, der über ein gültiges 

Rückreisevisum für den Besuch seiner Geschwister in der Türkei verfügte, 

seinen Flug dorthin kurzfristig umbuchte und in den Nordirak reiste. Damit 

verfügte er betreffend seine Reise in den Irak nicht über ein gültiges Rück-

reisevisum nach Art. 7 RDV. Auch verfügte der Beschwerdeführer nicht 

über einen Pass für ausländische Personen gemäss Art. 4 RDV. 

4.4 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich 

beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorge-

schriebene Rechtsfolge handelt (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, Migra-

tionsrecht [Kommentar], Zürich 2012, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge 

kann jedoch nur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" im Sinne von 

Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt, was zuerst zu klären ist. Nach Sinn und Zweck 

der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) 

mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, 

dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise 

ihn nicht mehr beanspruchen (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, a.a.O., 

Rz 8 zu Art. 84 AuG). Selbst eine (freiwillige) kurzzeitige Rückkehr ins Hei-

matland ohne Rückreisevisum bedeutet – wenngleich eine Verletzung der 

Reisevorschriften – nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnis-

ses (vgl. SPESCHA/THÜR/ ZÜND/BOLZLI, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG; RUEDI 

ILLES, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz 

über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 84 N 19 f.). Dass der Be-

schwerdeführer statt in die Türkei in den Nordirak reiste, kann ihm nicht als 

definitive Ausreise angelastet werden. Er gab nicht zu erkennen, dass er 

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damit endgültig auf den Schutz der Schweiz verzichtet hat. Unter Berück-

sichtigung der Tatsache, dass er innerhalb der Gültigkeitsdauer des Rück-

reisevisums für den Besuch in der Türkei wieder in die Schweiz einreiste, 

kann von einer definitiven Ausreise keine Rede sein. Da die Voraussetzung 

für das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt ist, kann auch die 

Rechtsfolge von Art. 84 Abs. 4 AuG nicht eintreten. 

4.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz in der angefoch-

tenen Verfügung zu Unrecht das Vorliegen einer definitiven Ausreise des 

Beschwerdeführers angenommen und das Erlöschen der vorläufigen Auf-

nahme festgestellt hat. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die 

Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 ist aufzuheben. 

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem vertretenen Beschwerdeführer ist ange-

sichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 

des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-

gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Ent-

schädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zu-

zusprechen. Eine Kostennote wurde nicht zu den Akten gereicht. Auf das 

Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der not-

wendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig 

abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungs-

faktoren (Art. 8-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vo-

rinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl. Auslagen und 

Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die prozessualen Anträge des Beschwer-

deführers sind mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos geworden. 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

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Seite 7 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des SEM vom 

3. Juni 2015 aufgehoben. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.  

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-

gung von Fr. 1'000.– zu entrichten. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Daniel Willisegger Pascal Waldvogel 

 

 

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