# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03984e1e-6350-583e-85b5-58110e978b60
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2006 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2006-16_0000-00-00.pdf

## Full Text

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16 – Abtretung von Rechtsansprüchen der Konkursmasse an 
mehrere Gläubiger (Art. 260 SchKG). Rechtsnatur und 
Wirkungen der (uneigentlichen bzw. bedingten) notwen- 
digen Streitgenossenschaft mehrerer Abtretungsgläubi- ger 
(Erw. 2, 3a). Befugnis einzelner von mehreren Abtre- 
tungsgläubigern zur Stellung eines Arrestgesuchs (Art. 271 
ff. SchKG) (Erw. 3b, 4a).

– Bei Aufhebung des das Arrestgesuch abweisenden bzw. 
darauf nicht eintretenden Entscheids des Arrestrichters 
durch den Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdein- 
stanz (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 GVV zum SchKG) ist die Sache zur 
materiellen Beurteilung des Arrestgesuchs an den Be- 
zirksgerichtspräsidenten als Arrestrichter zurückzuweisen 
(Erw. 4b).

Aus dem Sachverhalt:
Im Konkurs der YS. (Switzerland) AG, An./ZH (im Folgenden YS.), 

sind A. X., mit einer Forderung von Fr. 5 107.65, die X. Treuhand AG mit Fr. 
22 024.–, B. X.-J. mit Fr. 1 466.65 sowie S. Q. mit Fr. 14 018.90 als Gläubiger zu- 
gelassen. Mit Verfügungen vom 4. und 6. Januar 2005 trat ihnen das Konkurs- 
amt An./ZH als Konkursverwaltung gewisse Rechtsansprüche der Masse 
(Forderung gegen V. Q., A. X. und der X. Treuhand AG aus Nachliberierung 
von nicht einbezahltem Aktienkapital der YS.; Verantwortlichkeitsan- 
sprüche gemäss Art. 725 ff. OR gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, 
Geschäftsführung und -prüfung betrauter Personen in unbestimmter Höhe; 
Forderung gegen V. Q. aus Autorenrechten in unbestimmter Höhe) gestützt 
auf Art. 260 SchKG ab, zwecks Geltendmachung dieser Rechte an Stelle der 
Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr. Den 4 Ab- 
tretungsgläubigern wurde von der Konkursverwaltung eine erste Klagefrist 
bis zum 31. Juli 2005 gesetzt, welche in der Folge bis am 31. Oktober 2005 und 
anschliessend bis am 31. März 2006 erstreckt wurde.

Am 31. Oktober 2005 gelangten A. X., die X. Treuhand AG und B. X. J.
mit einem Gesuch um Erlass eines Arrestbefehls gegen V. Q. an den Be- 
zirksgerichtspräsidenten Surselva. Sie begehrten, es seien die auf den Na- 
men von V. Q. im Grundbuch Laax eingetragenen Grundstücke Nrn. S50392, 
M51488 und M54284 superprovisorisch zu Gunsten der Gesuchsteller mit 
Arrest zu belegen. Ihr Arrestgesuch stellten A. X., die X. Treuhand AG und
B. X.-J. auch im Namen des – sich nicht aktiv beteiligenden – S. Q., welcher 
der Sohn des Gesuchsgegners V. Q. ist. Sie begründeten dies damit, dass die 
Gesuchsteller zusammen mit dem Abtretungsgläubiger S. Q. zwar eine not- 
wendige Streitgenossenschaft bilden würden. Auf das Gesuch sei indessen

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auch dann einzutreten, wenn eine aktive Beteiligung des vierten Abtre- 
tungsgläubigers nicht vorliege, da Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG 
bloss eine uneigentliche Streitgenossenschaft bilden würden, bei der wohl 
eine einheitliche Geltendmachung notwendig sei, ein einzelner, welcher 
nicht mitmachen wolle, jedoch «draussen bleiben» könne (unter Hinweis auf 
Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem 
Recht, Zürich 1993, Bd. II, S. 355 N 43 Anm. 75). Ein Beibringen der Einwil- 
ligung oder eine Einweihung von S. Q. käme im Übrigen der Warnung seines 
Vaters und Gesuchsgegners V. Q. gleich, was den Zweck des Arrestverfah- 
rens von vorneherein vereiteln würde. Das Gesuch sei daher auch ohne aus- 
drücklichen Antrag von S. Q. superprovisorisch zu bewilligen.

Mit Entscheid vom 2. November 2005 wies der Bezirksgerichtspräsi-
dent Surselva das Gesuch ab und überband den Gesuchstellern die Verfah- 
renskosten von Fr. 400.–. Die Abweisung des Arrestgesuchs wurde im 
Wesentlichen damit begründet, die Forderungen gegenüber dem Gesuchs- 
gegner beruhten auf Masseansprüchen im Konkurs der YS. AG, welche den 
Gesuchstellern gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden seien. Alle 4 Ge- 
suchsteller bildeten demzufolge zusammen eine notwendige Streitgenossen- 
schaft. Nachdem nicht alle notwendigen Streitgenossen in das vorliegende 
Verfahren einbezogen worden seien, sei das Arrestgesuch bereits aus diesem 
Grunde abzuweisen.

Der Kantonsgerichtsausschuss heisst die von A. X., der X. Treuhand 
AG und B. X.-J. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und weist 
die Sache zur materiellen Beurteilung des Arrestgesuchs an die Vorinstanz 
zurück.

Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer und S. Q. haben sich von der Konkursver- 

waltung gestützt auf Art. 260 SchKG das Recht erteilen lassen, bezüglich be- 
stimmter Ansprüche der Konkursmasse an Stelle der Masse gegen V. Q. zu 
prozessieren. Der Rechtsgrund für ihre Prozessgemeinschaft liegt indessen 
nicht darin, dass die Konkursmasse der YS. allenfalls Ansprüche gegen V. Q. 
auf Aktienliberierung oder aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit hat, 
sondern allein in der besonderen, vorab prozessrechtliche Wirkungen ent- 
faltenden «Abtretung» nach Art. 260 SchKG. Die Beschwerdeführer sind 
nicht durch die Rechtsnatur der materiell-rechtlichen Ansprüche, die sie 
geltend machen wollen, miteinander verbunden. Weder der Aktienliberie- 
rungsanspruch der Konkursmasse der YS. gegen V. Q. noch die unterschied- 
lichen Rechtsgründe für ihre kollozierten Ansprüche gegen die Konkurs- 
masse der YS. binden die Beschwerdeführer und/oder S. Q. untereinander. 
Insoweit die Vorinstanz das Arrestgesuch wegen mangelnder Aktivlegitima- 
tion abgewiesen hat, ist das angefochtene Erkenntnis jedenfalls unzutref-

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fend. Wenn schon, wäre auf das Arrestgesuch wegen fehlender Prozes- 
sführungsbefugnis, also mangels einer formellen Sachurteilsvoraussetzung, 
nicht einzutreten gewesen (vgl. dazu Christoph Leuenberger, Die Streitge- 
nossenschaft der Abtretungsgläubiger nach Art 260 SchKG, in Festschrift für 
Karl Spühler, Zürich 2005, S. 198 f.).

3.a. Gemäss dem obligatorischen Konkursformular K 7 (Ziffer 5 da- 
selbst), welches vorliegend auch das Konkursamt An. verwendet hat, ist die 
den Abtretungsgläubigern erteilte Prozessführungsermächtigung an die Be- 
dingung geknüpft, dass sie in einem allfälligen Prozessverfahren als Streit- 
genossen auftreten.

b. Das Bundesgericht hat zu Rechtsnatur und Zweck der aus einer 
Abtretung eines Masseanspruchs gemäss Art. 260 SchKG an mehrere Gläu- 
biger entstehenden Streitgenossenschaft in BGE 121 III 488 ausgeführt: Ha- 
ben sich mehrere Gläubiger denselben Anspruch der Masse abtreten lassen, 
bilden sie unter sich eine notwendige Streitgenossenschaft, da nur ein einzi- 
ges Urteil über den Anspruch ergehen kann; es muss ihnen aber das Recht 
gewahrt bleiben, unabhängig voneinander Tatsachenbehauptungen aufzu- 
stellen, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und auf eine Weiterführung des 
Prozesses ohne Rechtsverlust für die übrigen Gläubiger zu verzichten.

Die Streitgenossenschaft ist eine notwendige, wenn mehrere Perso- 
nen Rechte nur gemeinsam geltend machen oder wenn Rechte ihnen ge- 
genüber nur als Gesamtheit geltend gemacht werden können beziehungs- 
weise wenn mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis derart beteiligt 
sind, dass für alle Beteiligten nur im gleichen Sinn entschieden werden kann; 
in diesem Fall können sie auch im Prozess nur gemeinsam als Partei auftre- 
ten; ob dies zutrifft, ergibt sich aus dem materiellen Recht (BGE 121 III 488,
E. 2a).

Bei der Abtretung nach Art. 260 SchKG handelt es sich um ein be-
treibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, das auch schon als eine 
Form der Prozessstandschaft bezeichnet wurde. Die Abtretungsgläubiger 
handeln zwar im Prozess in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf 
eigenes Risiko, werden durch die Abtretung indes nicht Träger des abgetre- 
tenen Anspruchs; abgetreten wird ihnen nur das Prozessführungsrecht der 
Masse. Dass sie denselben, einheitlichen Anspruch geltend machen, spricht 
im Grundsatz dafür, sie auch zu einem einheitlichen prozessualen Verhalten 
im Sinn einer notwendigen Streitgenossenschaft zu verpflichten. Denn mit 
dem Institut der Abtretung nach Art. 260 SchKG geht es nicht nur darum, 
widersprechende Urteile zu vermeiden; vielmehr muss die beklagte Partei 
sich auch nicht auf einen Prozess eines einzelnen Abtretungsgläubigers ein- 
lassen, nachdem jeder die gesamte abgetretene Forderung einklagen und der 
Beklagte mit befreiender Wirkung nur an sämtliche prozessführenden Gläu- 
biger leisten kann (BGE 121 III 488, E. 2b, 121 III 291 E. 3a).

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Allerdings belässt Art. 260 SchKG jedem Abtretungsgläubiger nicht 
nur das Recht, von der Klageeinleitung überhaupt abzusehen; vielmehr ist 
ihm auch freigestellt, einen aussergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleich 
abzuschliessen oder aber eine eingeleitete Klage wieder zurückzuziehen. 
Selbst wenn es sich bei der Abtretung nach Art. 260 SchKG um eine not- 
wendige Streitgenossenschaft handeln würde, bilden die Streitgenossen kein 
unteilbares Ganzes. Keiner von ihnen wird an der prozessualen Durchset- 
zung seines Rechts gehindert. Auch bei der Annahme, es liege eine notwen- 
dige Streitgenossenschaft vor, könnte der einzelne von den übrigen Gläubi- 
gern unabhängige – selbst widersprechende – Vorbringen geltend machen 
und sich durch einen eigenen Anwalt vertreten lassen. In diesem Sinn gebie- 
tet Art. 260 SchKG somit im Unterschied zu gewissen, eine notwendige 
Streitgenossenschaft begründenden Normen des materiellen Bundesrechts 
nicht, dass sämtliche gemeinsam Berechtigten den Prozess einleiten, führen 
und stets übereinstimmend handeln. In der Lehre wird denn auch von einer 
uneigentlichen notwendigen beziehungsweise von einer bedingten notwen- 
digen Streitgenossenschaft gesprochen (BGE 121 III 488, E. 2c, mit Hinwei- 
sen; Fritzsche/Walder, a.a.O., S. 355, N 43 Anm. 75).

Art. 260 SchKG verlangt andererseits, dass der Richter über einen
Anspruch der Masse auch dann in einem einzigen Urteil entscheidet, wenn 
die Prozessführungsbefugnis über diesen Anspruch an mehrere Gläubiger 
abgetreten wurde. Nur unter dieser Voraussetzung  ist  gewährleistet,  dass 
das Ergebnis nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen der 
prozessführenden Abtretungsgläubiger entsprechend ihrem  Rang  verwen- 
det werden kann, wie es Art. 260 Abs. 2 SchKG vorschreibt. Das Anliegen, 
widersprechende Urteile über denselben Anspruch zu vermeiden, – das na- 
mentlich dann unabdingbar ist und nicht nur im Interesse  des  Beklagten 
liegt, wenn ein Anspruch auf Herausgabe einer bestimmten Sache oder ei- 
ner Sachgesamtheit Gegenstand der Abtretung beziehungsweise der pro- 
zessualen Geltendmachung durch die Gläubiger bildet – könnte zwar auch 
durch die Grundsätze der materiellen Rechtskraft und der Litispendenz ge- 
wahrt werden. Damit wäre jedoch dem Prinzip der Gleichbehandlung nicht 
Rechnung getragen. Die Gläubiger, welche sich einen Anspruch abtreten 
lassen und diesen mittels Klage durchsetzen wollen, haben sich daher abzu- 
sprechen, wie es Ziffer 5 des Formulars 7 K verlangt. Sie bilden in dem Sinn 
eine notwendige Streitgenossenschaft, als der Richter die Klage eines ein- 
zelnen oder einzelner Gläubiger nicht beurteilen darf, solange nicht fest- 
steht, dass kein anderer mehr klagen kann. Sofern der mit der Klage ein- 
zelner Gläubiger befasste Richter zur Beurteilung des abgetretenen 
Anspruchs ausschliesslich zuständig ist, erscheint es zwar bundesrechtlich 
nicht als ausgeschlossen, verschiedene Klagen zu vereinigen und den bun- 
desrechtlichen Anforderungen auf diese Weise Rechnung zu tragen. Stehen

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jedoch verschiedene Gerichtsstände zur Verfügung oder vermögen sich die 
prozesswilligen Abtretungsgläubiger auf ein prozessual abgestimmtes Vor- 
gehen nicht zu einigen, so ist es Sache des Konkursamtes, auf entsprechen- 
des Begehren eines Gläubigers die erforderlichen Weisungen zu erteilen, 
um ein gemeinsames prozessuales Vorgehen sicherzustellen (BGE 121 III 
488, E. 2d).

Das Bundesrecht schreibt mithin vor, dass sämtliche Klagen im sel- 
ben Verfahren beurteilt werden und dass über den einheitlichen Anspruch, 
der Gegenstand der mit der Abtretung  verliehenen  Prozessführungsbefug- 
nis bildet, ein einheitliches Urteil ergeht. In diesem Sinn ist die Streitgenos- 
senschaft der Abtretungsgläubiger eine notwendige. Eine einheitliche Pro- 
zessführung darf indes von den Gläubigern nicht verlangt werden.  Auch 
wenn sie nach dem massgebenden kantonalen Recht die Verfahrensregeln 
der notwendigen Streitgenossenschaft zu beachten haben, muss ihnen daher 
vorbehalten bleiben, unabhängig von den andern Klägern Tatsachenbe- 
hauptungen aufzustellen, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und auf eine 
Weiterführung des Prozesses zu verzichten, ohne dass dies den Rechtsver- 
lust für die übrigen Gläubiger zur Folge hätte (BGE 121 III 488, E. 2e; Ste- 
phen V. Berti, Basler Kommentar, N 56 ff. zu Art. 260 SchKG).

b. Es ist unbestreitbar, dass sich die Streitgenossenschaft der Abtre-
tungsgläubiger nicht aus dem materiellen Recht ergibt. In BGE 121 III 488 
rechtfertigt denn auch das Bundesgericht die Annahme einer bedingt not- 
wendigen Streitgenossenschaft bei Abtretungen nach Art. 260 SchKG nicht 
mit der Unteilbarkeit des materiellen Anspruchs an sich, sondern lediglich 
mit der Notwendigkeit einer formal einheitlichen, das heisst alle am Prozess 
teilnehmenden Abtretungsgläubiger bindenden Entscheidung (vgl.  dazu 
auch Eva Geier, Die Streitgenossenschaft im  internationalen  Verhältnis,  
Bern 2005, S. 15 f.). Mit dieser einheitlichen Entscheidung kann sodann of- 
fensichtlich nur das Erkenntnis in der Hauptsache, also jenes über den Be- 
stand, die Einklagbarkeit etc. des Masseanspruchs als solchen gemeint sein. 
Eine Aussage darüber, ob beispielsweise vorsorgliche Massnahmen im Pro- 
zess oder eben auch der Arrest als provisorisches Sicherungsinstrument 
ebenso ein einheitliches Vorgehen aller Abtretungsgläubiger voraussetze, ist 
damit nicht getroffen. Nach Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses  
kann für den Arrest ein derartiges Vorgehen aller Abtretungsgläubiger nicht 
verlangt werden. Denn der Umstand, dass nicht allen von mehreren Abtre- 
tungsgläubigern ein Arrest zugestanden wird, verhindert weder, dass in der 
Hauptsache sämtliche Klagen im selben Verfahren beurteilt werden, noch, 
dass über den Anspruch, der Gegenstand der mit der Abtretung verliehenen 
Prozessführungsbefugnis bildet, nur ein einziges, einheitliches Urteil ergeht. 
Eine Gefahr, dass widersprüchliche Urteile über ein und denselben An- 
spruch gefällt werden könnten, ist nicht auszumachen.

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4.a. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass A. X., die X. Treuhand 
AG und B. X.-J. auch ohne Mitwirkung von S. Q. befugt sind, einen Arrest zur 
Absicherung eines allfälligen Prozessgewinns anzustrengen. In diesem Sinne 
ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Entscheidung aufzu- 
heben.

b. Abzuweisen ist die Beschwerde indessen insoweit, als die Be- 
schwerdeführer verlangen, der Kantonsgerichtsausschuss habe die im 
Grundbuch der Gemeinde Laax auf den Namen von V. Q. eingetragenen 
Grundstücke Nrn. S50392, M51488 und M54284 zu ihren Gunsten mit Arrest 
zu belegen.

Die funktionelle Zuständigkeit liegt vorliegend nur deshalb und 
bloss gestützt auf das kantonale Recht von Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 GVVSchKG 
beim Kantonsgerichtsausschuss, weil es sich beim Anfechtungsobjekt um ei- 
nen abweisenden Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten als dem erstin- 
stanzlichen Arrestrichter beziehungsweise nach richtiger Lesart um einen 
Nichteintretensentscheid desselben handelt (vgl. Hans Reiser, Basler Kom- 
mentar, Basel 1998, N 45 zu Art 278 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997/1999 N 
9 zu Art. 278 SchKG). Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz 
kann diesfalls das materielle Rechtsbegehren nicht behandeln, ansonsten 
eine, respektive unter Einrechnung des Einspracheverfahrens gemäss Art. 
278 SchKG/Art. 15 Abs. 1 Ziff. 16 GVVSchKG funktionell sogar zwei von 
Bundesrechts wegen vorgeschriebene Instanzen übersprungen würden. Auf 
die Ausführungen sämtlicher beteiligten Rechtsvertreter zu den Fragen, wo
V. Q. seinen Wohnsitz habe und ob die übrigen materiellen Voraussetzungen
für eine Arrestlegung gegeben seien, ist folglich nicht weiter einzugehen. 
Stattdessen ist die Sache zur materiellen Behandlung des Arrestgesuchs an 
den Vorderrichter zurückzuweisen.

Nach zürcherischer Praxis ist die Arresteinsprache auch bei einem 
erstmals in zweiter Instanz bewilligten Arrest beim Einzelrichter am Be- 
zirksgericht anzubringen. Die nach Art. 278 SchKG vorgesehene Möglich- 
keit zur Einsprache der von einem Arrest Betroffenen (namentlich des Be- 
klagten als Schuldner), welche beim «Arrestrichter» anzubringen  ist, hat – 
wo der Arrest erst im Rekursverfahren bewilligt wird – nicht beim Oberge- 
richt, sondern mit Blick auf den nach Art. 278 Abs. 3 SchKG möglichen Wei- 
terzug an eine obere kantonale Instanz, vor welcher neue Tatsachen geltend 
gemacht werden können, beim erstinstanzlich zuständigen Einzelrichter im 
summarischen Verfahren zu erfolgen (vgl. AJP 1999, S. 1026). Nach dieser 
Praxis kann demnach der Arrestbefehl auch erstmals durch die bundes- 
rechtlich vorgeschriebene Weiterzugsinstanz ausgesprochen werden.

Bei der Arresteinsprache gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG handelt es
sich zwar nicht um ein eigentliches Rechtsmittel, sondern um einen Rechts-

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behelf sui generis, dessen Zweck vorab darin liegt, dem bislang nicht an- 
gehörten Arrestschuldner das rechtliche Gehör zu gewähren. Das Einspra- 
cheverfahren ist nicht Rechtsmittel im herkömmlichen Sinne (namentlich 
nicht an eine obere Instanz gerichtet), sondern kontradiktorische Wiederho- 
lung des Einparteienverfahrens, in welchem der ursprüngliche Befehl gege- 
benenfalls im Licht der nachmaligen Erkenntnisse ohne Beschränkungen in 
Wiedererwägung gezogen werden muss (AJP 1999, S. 1027). Letztlich ist so- 
mit nicht zu übersehen, dass der Arrestrichter bei der Einsprache seinen Ar- 
restbefehl auch materiell überprüft – das «Anfechtungsobjekt» sollte daher 
auch sein eigener Arrestentscheid sein. Das Verfahren gemäss Art. 278 Abs.  
1 und 2 SchKG ist ein Einspracheverfahren im technischen (verfahrens- 
rechtlichen) Sinne. Die Einsprache richtet sich an denselben  Richter,  der 
über die gleiche Kognition verfügt wie beim Erlass der gerügten Entschei- 
dung. Sie findet vor dem Arrestrichter statt, welcher den Befehl erlassen hat 
(Walter A. Stoffel, Das neue Arrestrecht, in AJP 1996, S. 1410). Nach der 
Konzeption des Bundesrechts und der allgemein so verstandenen Natur der 
Einsprache (beim iudex a quo) hat der Arrestrichter und Arresteinsprache- 
richter folglich derselbe Richter zu sein. Im Speziellen erschiene darüber 
hinaus justizorganisatorisch fragwürdig, dass  der  Bezirksgerichtspräsident 
als funktionell untere Stufe einen Arrestbefehl des ihm übergeordneten 
Kantonsgerichtsausschusses überprüft und die Sache dann abermals mit Be- 
schwerde vor den Kantonsgerichtsausschuss, welcher in der Sache bereits 
einmal entscheiden hat, getragen werden kann. Es bleibt daher bei der 
Rückweisung an den Vorderrichter, zwecks materieller Beurteilung.
SKG 05 65 Urteil vom 20. Dezember 2005

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