# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d62447b9-e152-5204-a924-83a822c3b770
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 21.03.2024 VWBES.2023.366
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-366_2024-03-21.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 21. März 2024
             

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey    

Oberrichterin Obrecht Steiner

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___, vertreten durch MLaw Alfred Ngoyi Wa Mwanza,  

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern,  vertreten durch Migrationsamt,  

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

 

betreffend     Aufenthaltsgesuch
zwecks Verbleib beim Konkubinatspartner

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___, ugandische Staatsangehörige,
reiste am 1. Juli 2022 von Deutschland her in die Schweiz ein und ersuchte am
12. September 2022 um Asyl. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 teilte ihr
das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit, dass ihr Asylverfahren in der
Schweiz geprüft werde.

 

2. Am 6. Dezember 2022 unterzeichnete A.___
mit einem hier niedergelassenen Landsmann einen Konkubinatsvertrag. In der
Folge stellte der Konkubinatspartner für A.___ am 1. Februar 2023 ein Aufenthaltsgesuch.
Am […] 2023 gebar A.___ ihr Kind.

 

3. Mit Schreiben vom 29. September 2023 trat
das Migrationsamt wegen der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14
Abs. 1 Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) auf das Gesuch formlos nicht ein. Nachdem
der Konkubinatspartner um Erlass einer Verfügung ersuchte, verfügte das
Migrationsamt namens des Departements des Innern am 8. November 2023 das
Nichteintreten.

 

4. Dagegen erhob A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin), v.d. Alfred Ngoyi Wa Mwanza, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
und beantragte die Aufhebung der Verfügung. Das Migrationsamt sei anzuweisen,
auf das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzutreten. Des
Weiteren werde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, unter
Einsetzung des Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

 

5. In seiner Vernehmlassung vom 11.
Dezember 2023 schloss das Migrationsamt namens des Departements des Innern auf
vollumfängliche Beschwerdeabweisung unter Kostenfolge.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]).
Obschon es klar sei, dass das Kind der Beschwerdeführerin eine
Niederlassungsbewilligung erhalten werde, sei das Migrationsamt auf das Gesuch
nicht eingetreten.

 

2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Anspruch auf
rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid
in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236). Daraus
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es
nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70; 138 I 232
E. 5.1 S. 237).

 

2.3 Inwiefern die Vorinstanz das
rechtliche Gehör verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich. Zum
Verfügungszeitpunkt und notabene auch weiterhin steht das Kindesverhältnis zwischen
dem Kind der Beschwerdeführerin und dem Konkubinatspartner noch nicht fest. Das
Migrationsamt hat sich richtigerweise zum Verfügungszeitpunkt auf die aktuellen
Gegebenheiten abgestützt, wodurch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör vorliegt. 

 

3.1 Art. 14 Abs. 1 AsylG regelt das
Verhältnis des Asylverfahrens zum ausländerrechtlichen Verfahren und besagt,
dass eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise
nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des
Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht
durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren
Erteilung (Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens,
vgl. BGE 137 I 351 E. 1.1). Der verfolgte Zweck besteht darin, die beiden
Verfahren im Hinblick auf eine Beschleunigung der Behandlung der Asylgesuche
deutlich zu trennen (vgl. BGE 128 II 26 E. 2.1). Es sollen nicht parallel
zwei Verfahren durchgeführt werden, und die Regelung soll verhindern, dass
Asylsuchende das Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung
hinauszögern, indem sie nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine
fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.8/2005 vom 30. Juni 2005 E. 3.1).

 

3.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des
Asylverfahrens in Fällen, in denen sich ein Gesuch nicht auf einen gesetzlichen
Bewilligungsanspruch, sondern ausschliesslich auf Art. 8 Ziff. 1 der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
stützt, nur gerechtfertigt, wenn der Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung
offensichtlich besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_947/2016 vom
17. März 2017 E. 3.3). Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn sich
der Gesuchsteller einzig auf sein Recht auf Privatleben beruft; es kann aber
der Fall sein, wenn es um den Schutz des Familienlebens geht, namentlich um die
Beziehungen zwischen Ehegatten zu schützen; das setzt allerdings neben einer
engen und tatsächlichen Verbindung zwischen den Ehegatten voraus, dass die gesuchstellende
Person mit einer Person verheiratet ist, die über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1). Denn eine
in der Schweiz lebende Angehörige kann ein Recht auf Aufenthalt gestützt auf
Art. 8 EMRK nur an ausländische Angehörige (Ehegatten und ledige Kinder
unter 18 Jahren) vermitteln, wenn sie selber über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügt. Wer selbst keinen Anspruch auf längere Anwesenheit
in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einer
Drittperson zu vermitteln, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur
Diskussion steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_251/2017 vom 6. Juni 2018
E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 2a
S. 339 f.). 

 

4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im
Rahmen ihrer Beschwerde vor, dass es klar sei, dass sie und ihr
Konkubinatspartner planen würden, für eine lange Zeit zusammen leben zu wollen.
Die Beziehung zwischen dem Konkubinatspartner und dem Kind der Beschwerdeführerin
sei eng. Der Konkubinatspartner werde das Kind nach seiner Registrierung im
Zivilstandsregister anerkennen, woraufhin das Kind eine
Niederlassungsbewilligung erhalten werde. Die Kindesanerkennung werde in den
nächsten Tagen stattfinden. Auch wenn die Voraussetzungen der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung durch das Konkubinat nicht erfüllt sein sollten, so habe
die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 EMRK das Recht auf eine
Aufenthaltsbewilligung. Entsprechend bleibe das Ausländerrecht trotz der Exklusivität
des Asylverfahrens ausnahmsweise anwendbar.

 

4.2 Das Migrationsamt begründete seinen
Nichteintretensentscheid im Wesentlichen damit, dass im Fall der
Beschwerdeführerin die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gelte. Zwar
besässe der Konkubinatspartner eine Niederlassungsbewilligung und könne somit
einen Anspruch nach Art. 8 EMRK geltend machen. Die vom Bundesgericht
verlangten Voraussetzungen hierzu seien jedoch nicht erfüllt, zumal die
Beschwerdeführerin ihren Konkubinatspartner zum Verfügungszeitpunkt erst seit
knapp einem Jahr kenne, mit ihm noch nie zusammengelebt habe und das
Kindesverhältnis nicht erstellt sei.

 

5.1 Zumal das Asylverfahren hängig ist,
fällt die vorliegende Konstellation des Gesuchs in den Anwendungsbereich von
Art. 14 Abs. 1 AsylG, welcher den Grundsatz der Ausschliesslichkeit
des Asylverfahrens statuiert. Bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig
angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur
Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann die
Beschwerdeführerin somit kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten. Das Migrationsamt ist somit richtigerweise
auf das Gesuch zwecks Verbleib beim Konkubinatspartner nicht eingetreten.

 

5.2 Der Konkubinatspartner der
Beschwerdeführerin ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung und kann
dadurch einen Anspruch nach Art. 8 EMRK geltend machen. Diesbezüglich ist
allerdings festzuhalten, dass die Begründung eines Anwesenheitsrechts einer ausländischen
Konkubinatspartnerin gestützt auf das Recht auf Achtung des Familienlebens
gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV voraussetzt,
dass die partnerschaftliche Beziehung mit einer in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Person bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz
einer Ehe gleichkommt. Dabei ist wesentlich, ob die Konkubinatspartner in einem
gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie
ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch die Übernahme
wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.1). Vorliegend ist bestenfalls
davon auszugehen, dass die Konkubinatspartner frühestens seit September 2022
ein Paar sind, zumal sie sich im September 2022 kennengelernt haben (AS 65).
Obschon die Beschwerdeführerin und der Konkubinatspartner im Konkubinatsvertrag
angaben, seit dem 6. Dezember 2022 zusammen zu leben (AS 67), ist aus den
Akten zu entnehmen, dass dieses faktische Zusammenleben erst seit ungefähr März
2023 besteht (AS 103, 115). Seit diesem Zeitpunkt kommt der Konkubinatspartner höchstwahrscheinlich
auch für den Lebensunterhalt der Beschwerdeführerin auf (AS 115). Immerhin ist
er erwerbstätig und erzielt einen durchschnittlichen Nettolohn von monatlich
CHF 4'604.00 (AS 112-114). Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin ist der
Konkubinatspartner angeblich der Kindsvater des Kindes. Dieses hat der Konkubinatspartner
bis anhin allerdings nicht anerkannt, wobei die Anerkennung seit rund einem
Jahr beim Zivilstandsamt pendent ist. Im Vorverfahren reichte der
Konkubinatspartner trotz entsprechender Aufforderung denn auch keine
vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung ein. Das Kindesverhältnis ist dadurch bis
anhin nicht erstellt. Unter diesen Umständen besteht kein anspruchsbegründendes
Konkubinat im Sinne der zitierten Rechtsprechung: Die Beschwerdeführerin ist
etwa seit 1 ½ Jahren mit ihrem Konkubinatspartner zusammen, das Zusammenleben
dauert nun ein Jahr an. Heiratsabsichten bringen die beiden nicht vor, das
Kindesverhältnis ist weiterhin nicht erstellt. Ohne zusätzliche Elemente
genügen die gegebenen Umstände nicht, um sich auf einen Bewilligungsanspruch
nach Art. 8 EMRK oder Art. 13
BV berufen zu können, zumal an ein solches in Fällen mit Blick auf
Art. 14 Abs. 1 AsylG hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.3.1). Von
der vertretenen Beschwerdeführerin wäre es aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht
gemäss Art. 90 AIG zu erwarten gewesen, dass sie in dieser Situation
entsprechende Unterlagen beibringt, um das Gesuch materiell prüfen zu können.
Die Vorinstanz ist demnach zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten. Hingegen
bleibt es der Beschwerdeführerin unbenommen, nach erfolgter Kindsanerkennung
ein erneutes Gesuch zu stellen, welches sodann materiell vertieft zu prüfen
wäre. 

 

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen.

 

7. Die Beschwerdeführerin hat die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragt. Über
das Gesuch wurde bisher nicht entschieden. Nach § 76 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) kann eine Partei, die nicht
über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als
aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, kann zudem die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes
verlangt werden. Die Beschwerde erscheint aufgrund der weiterhin fehlenden
Vaterschaftsanerkennung als offensichtlich aussichtslos. Das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist daher
abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat demnach die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF
1‘200.00 festzusetzen sind. Im Übrigen wird Alfred Ngoyi Wa Mzwanza darauf hingewiesen,
dass als unentgeltlicher Rechtsbeistand nur ein in der Schweiz zugelassener
Rechtsanwalt beigegeben werden kann.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Law