# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e713e4d-2e3e-5058-802e-b6f89a34d602
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-19
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 19.05.2004 AGVE_2004_9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2004-9_2004-05-19.pdf

## Full Text

2004 Zivilprozessrecht 53 

gelten. Das Gesuch um Sicherstellung der Parteikosten der Gesuch-
stellerin im Hauptprozess ist abzuweisen. 

9 § 321 Abs. 1 und 3 ZPO. 
Novenrecht bezüglich zivilrechtlicher Einwendungen. Auch im Falle einer 
zivilrechtlichen Einwendung wie Erfüllung, welche als eine Frage der 
Rechtsanwendung in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten ist, 
müssen die dafür erforderlichen Tatsachen, d.h. tatsächlichen Behaup-
tungen und Beweismittel, wie bei den zivilrechtlichen Einreden rechtzei-
tig vorliegen, andernfalls sie vom Novenverbot erfasst werden und die zi-
vilrechtliche Einwendung deshalb nicht geprüft werden kann (Präzisie-
rung der Rechtsprechung zu AGVE 1996 Nr. 20 S. 69 ff.). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 19. Mai 2004 in 
Sachen Z. F. GmbH gegen C. B. 

Aus den Erwägungen 

1. Gemäss § 321 Abs. 1 ZPO können in der schriftlichen Be-
gründung von Appellation und Anschlussappellation sowie in der 
Antwort auf diese neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorge-
bracht werden, wenn eine Partei dartut, dass sie diese im erstinstanz-
liche Verfahren nicht mehr hat vorbringen können. Einer Partei, die 
vor erster Instanz säumig war, steht dieses Recht nicht zu (§ 321 
Abs. 3 Satz 1 ZPO).  

Der Beklagte reichte trotz zweimaliger Aufforderung durch den 
Gerichtspräsidenten keine Klageantwort ein, d.h. er blieb vor erster 
Instanz säumig. Ihm steht deshalb das Recht, neue Angriffs- und 
Verteidigungsmittel, d.h. tatsächliche Behauptungen und Bestreitun-
gen, Beweismittel, Beweisanträge und Beweiseinreden sowie zivil-
rechtliche Einreden und Gestaltungsrechte (Bühler, Das Novenrecht 
im neuen Aargauischen Zivilprozessrecht, Zürich 1986, S. 80) im 
Rechtsmittelverfahren vorzubringen, nicht zu. Sinngemäss macht er 
mit Appellation (zumindest teilweise) Erfüllung geltend. Dabei han-
delt es sich um eine zivilrechtliche Einwendung, welche zivilrecht-

54 Obergericht / Handelsgericht 2004 

lich die (teilweise) Aufhebung des Anspruchs zur Folge hat, und 
nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des Noven-
rechts. Eine solche zivilrechtliche Einwendung ist als eine Frage der 
Rechtsanwendung in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten, 
sofern die dafür erforderlichen Tatsachen vorliegen (Bühler, a.a.O., 
S. 81 ff.). Dies ist indessen nicht der Fall, da der Beklagte die der 
(teilweisen) Erfüllung zu Grunde liegenden tatsächlichen Behaup-
tungen erstmals mit Appellation vorträgt und die dazu notwendigen 
Beweismittel, Zahlungsbelege und Quittungen, erstmals mit Appel-
lation einreicht. Damit aber ist er infolge Säumnis vor Vorinstanz 
ausgeschlossen, weshalb der Einwendungstatbestand der (teilweisen) 
Erfüllung nicht geprüft werden kann, da die dafür erforderlichen 
Tatsachen nicht vorliegen und eine erneute Prüfung des Sachverhalts 
gestützt auf die neuen Belege vor Obergericht nicht zulässig ist, zu-
mal es sich dabei um unechte Noven, d.h. um solche handelt, die sich 
bereits vor Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids verwirklicht 
haben und dem Beklagten auch bereits bekannt waren (Bühler, 
a.a.O., S. 93). 

Die damalige 2. und heutige 4. Zivilkammer des Obergerichts 
hat in publizierter Rechtsprechung (AGVE 1996 Nr. 20 S. 69 ff.) 
bisher anders entschieden und den Einwendungstatbestand der Til-
gung im Rechtsöffnungsverfahren beachtet, auch wenn er sich auf 
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel stützte, die bereits vor 
erster Instanz hätten vorgebracht werden können, aber erst in zweiter 
Instanz vorgebracht wurden. Daran kann jedoch nicht festgehalten 
werden, da zwar der Einwendungstatbestand der Erfüllung als eine 
Frage der Rechtsanwendung jederzeit geltend gemacht werden kann 
und von Amtes wegen zu beachten ist, die dazu notwendigen Tatsa-
chenbehauptungen und Beweismittel aber rechtzeitig vorliegen müs-
sen. Mit anderen Worten gilt bezüglich der Tatsachenbehauptungen 
und Beweismittel nichts anderes als bei den zivilrechtlichen Einre-
den, sie müssen rechtzeitig vorliegen, andernfalls sie vom Novenver-
bot erfasst werden (vgl. dazu auch Bühler/Edelmann/Killer, Kom-
mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau/Frankfurt am 
Main/Salzburg 1998, N 5 zu § 183 mit Hinweisen). 

2004 Zivilprozessrecht 55 

10 § 209 Abs. 2 ZPO; Art. 367 Abs. 2 OR. 
Vorsorgliche Beweisabnahme. Indem die Beweissicherung gemäss 
Art. 367 Abs. 2 OR nach der aargauischen Zivilprozessordnung in das 
Beweissicherungsverfahren gemäss §§ 209 ff. ZPO gewiesen wird und 
dadurch die Gegenpartei und allfällige Dritte als Streithelfer in das Ver-
fahren miteinbezogen werden und Gelegenheit erhalten, sich zur Person 
des Experten und zum Gesuch zu äussern, und der Gerichtspräsident da-
nach über allfällige solche Einwendungen entscheidet, wird kein Bundes-
recht vereitelt. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 28. Januar 2004 
in Sachen R. AG. 

Aus den Erwägungen 

1. b) Im aargauischen Zivilprozessrecht ist die Beweissicherung 
gemäss Art. 367 Abs. 2 OR ausdrücklich in das Beweissicherungs-
verfahren gemäss § 209 ff. ZPO gewiesen. Gemäss § 209 Abs. 2 
ZPO ist eine vorsorgliche Beweisabnahme voraussetzungslos zu-
lässig. 

Mit der kantonalrechtlichen Lösung wird das bundesrechtlich 
geregelte Institut von Art. 367 Abs. 2 OR nicht beeinträchtigt. In die-
sem geht es gemäss dem Gesetzestext um die Gewährleistung der 
amtlichen Prüfung des Werkes und der Beurkundung des Befundes. 
Das Bundesrecht gebietet also, dass sichergestellt ist, dass auf Ge-
such einer Partei des Werkvertrags ein Sachverständiger bestimmt 
wird und dieser ein Gutachten abgibt, welches beurkundet wird. 
Wenn nach aargauischem Prozessrecht die andere Vertragspartei in 
das Verfahren einbezogen und ihr Gelegenheit gegeben wird, sich zur 
Person des Experten und zum Gesuch zu äussern, und der Gerichts-
präsident über allfällige solche Einwendungen befindet (§ 213 ZPO), 
wird damit das Bundesrecht nicht vereitelt. Das Gleiche gilt selbstre-
dend auch, wenn weitere Beteiligte, auf die allenfalls in einem späte-
ren Prozess Regress genommen würde, einbezogen werden. Auch 
damit bleibt der bundesrechtlich zu gewährleistende Anspruch auf