# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** acb6a3bd-9c1d-5714-90bd-4fae4ba282d5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.06.2014 LF140021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF140021_2014-06-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LF140021-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. 

Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. S. Bohli Roth. 

Urteil vom 24. Juni 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Berufungskläger, 

 

vertreten durch Rechtsanwälte X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Berufungsbeklagter, 

 

betreffend 
Erbausschlagung / konkursamtliche Liquidation 

 
 
 im Nachlass von C._____, geboren tt. November 1934, von Basel, 
gestorben zwischen dem tt. November 2013 und dem tt. November 2013, 
wohnhaft gewesen … [Adresse], 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des 
Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2014 (EN140049) 

- 2 - 

Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2014: 

1. Die Ausschlagungserklärungen werden zu Protokoll genommen.  

2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch den einzigen gesetzlichen 

Erben B._____ (Ziff. I.2.) des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem 

Konkursrichter des Bezirkes Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen 

Kenntnis gegeben.  

3. Die Kosten betragen: 

Fr. 200.00   Entscheidgebühr 

Fr. 51.00   Barauslagen 

Fr. 251.00   Kosten total. 

4. Die Kosten werden dem ausschlagenden Erben (Ziff. I.2.) auferlegt. 

5./6. Mitteilung/Rechtsmittel 

(act. 10) 

Berufungsanträge: 

des Berufungsklägers (act. 11): 
 

"1. Das Urteil wird unter Ziffer 2. aufgehoben und es wird festgestellt, 
dass der Nachlass durch beide gesetzlichen Erben A._____ und 
B._____ ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des 
Bezirks Zürich wird hiervon im Sinn der Erwägungen Kenntnis 
gegeben.  

2. Das Urteil wird insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der 
Nachlass auch für die Kinder des gesetzlichen Erben A._____, 
nämlich D._____, geb. am tt.mm.2003 und E._____, geb. am 
tt.mm.2006, ausgeschlagen worden ist." 

- 3 - 

 
des Berufungsbeklagten (sinngemäss act. 17): 
 

Es sei festzustellen, dass der Nachlass durch beide gesetzlichen Erben 
des Erblassers, B._____ sowie A._____ für sich und seine Kinder 
D._____, geb. am tt.mm.2003, und E._____, geb. am tt.mm.2006, 
ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des Bezirkes Zürich sei 
hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis zu geben.  
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien den Parteien je 
hälftig aufzuerlegen.  

 

Erwägungen: 

 1. Zwischen dem tt. und dem tt. November 2013 starb C._____ an 

seinem letzten Wohnort in Zürich (act. 2-3). Mit Datum vom 30. Januar und 

3. Februar 2014 schlugen B._____ (fortan Berufungsbeklagter) sowie A._____ 

(fortan Berufungskläger), letzterer für sich und seine Kinder D._____, geb. 

tt.mm.2003, und E._____, geb. tt.mm.2006, den Nachlass des Erblassers aus 

(act. 1 und 5). Mit Urteil vom 11. Februar 2014 erwog die Vorinstanz, dass es sich 

gestützt auf die beigezogenen Zivilstandsurkunden beim Berufungsbeklagten um 

den einzigen gesetzlichen Erben des Erblassers handle. Sie nahm die 

Ausschlagungserklärungen zu Protokoll und stellte weiter fest, dass der Nachlass 

durch den einzigen gesetzlichen Erben ausgeschlagen worden sei und dem 

Konkursrichter des Bezirkes Zürich hiervon Kenntnis gegeben werde. Die Kosten 

auferlegte sie dem Berufungsbeklagten (act. 10).  

 2.a) Hiergegen erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung und 

beantragte, Dispositiv-Ziffer 2 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der 

Nachlass durch beide gesetzlichen Erben ausgeschlagen worden sei. Dem 

Konkursrichter des Bezirkes Zürich sei hiervon Kenntnis zu geben. Es sei 

überdies festzustellen, dass er den Nachlass auch für seine Kinder D._____, geb. 

am tt.mm.2003, und E._____, geb. am tt. mm.2006, ausgeschlagen habe. Zur 

Begründung erklärt der Berufungskläger, er sei am tt. Mai 1969 als Kind von 

F._____, geb. tt. Oktober 1947 in … (D), und des Erblassers in München 

geboren. Letzterer habe die Vaterschaft am 29. Juni 1970 beim Stadtjugendamt 

- 4 - 

… anerkannt. Für den Fall, dass die Nachkommen des Erblassers als gesetzliche 

Erben den Nachlass ausschlagen, würden deren Nachkommen an ihre Stelle 

treten. Mit seiner Ausschlagungserklärung vom 3. Februar 2014 habe er auch für 

seine Kinder ausgeschlagen (act. 11). 

 b) In seiner fristgerecht eingegangenen Berufungsantwort bestätigt der 

Berufungsbeklagte, dass der Berufungskläger der andere Sohn des Erblassers 

und somit sein Halbbruder sei. Beide hätten die Erbschaft ausgeschlagen. Es sei 

ihm schleierhaft, weshalb er im angefochtenen Urteil als einziger gesetzlicher 

Erbe erscheine, zumal anfangs noch beide Namen aufgelistet worden seien. Er 

habe den Berufungskläger mit E-Mail vom 15. November 2013 über den Tod des 

Erblassers informiert. Bis dato hätten sie keinen Kontakt gehabt. Er habe zwar 

von seinem Halbbruder gewusst, das Verhältnis sei aber getrübt gewesen. Er 

könne verstehen, dass dieser insbesondere in Anbetracht der ungünstigen 

Finanzen des Erblassers den Nachlass für sich und seine Kinder ausgeschlagen 

habe. Er sei irritiert darüber, dass sie im Rubrum mit Berufungskläger und 

Berufungsbeklagte bezeichnet seien, denn sie hätten keinen Streitfall zu klären. 

Schliesslich seien sie sich einig, dass nicht er allein die Kosten des 

angefochtenen Entscheids zu tragen habe. Da beide erbberechtigt seien, seien 

die Kosten aufzuteilen (act. 17).  

 3.a) Der Klarheit halber ist vorab Folgendes festzuhalten: Die nichtstreitige 

Erbschaftssache vor erster Instanz wandelt sich in zweiter Instanz in eine 

vermögensrechtliche streitige Angelegenheit, wenn das Rechtsmittel nicht ohne 

Anhörung einer Gegenpartei gutgeheissen werden könnte, weil diese dadurch 

beschwert wäre. Aus diesem Grund werden die Parteien als Berufungskläger und 

Berufungsbeklagter bezeichnet, auch wenn sie untereinander nicht zerstritten 

sind.  

 b) Die Vorinstanz erwog, dass es sich gestützt auf die beigezogenen Zivil-

standsurkunden beim Berufungsbeklagten um den einzigen gesetzlichen Erben 

des Erblassers handle. Daher sei gestützt auf Art. 573 Abs. 1 ZGB und Art. 193 

Abs. 1 Ziff. 1 SchKG der Konkursrichter des Bezirkes Zürich zu benachrichtigen, 

damit dieser die konkursamtliche Liquidation anordnen könne (act. 10 S. 2).  

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 Mit seiner Berufungsschrift weist der Berufungskläger mittels 

Geburtsurkunde im Original nach, dass er am tt. Mai 1969 als Kind der F._____, 

geb. tt. Oktober 1947 in … (D), und des Erblassers in München geboren wurde 

(act. 13/1). Der Erblasser anerkannte die Vaterschaft am 29. Juni 1970 beim 

Stadtjugendamt …, wie sich aus dem Randvermerk auf der beglaubigten Kopie 

der Abstammungsurkunde aus dem Geburtsregister des Standesamtes ... ergibt 

(act. 13/2). Bei diesen Vorbringen handelt es sich um Noven, die im 

Berufungsverfahren nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 

317 Abs. 1 ZPO zulässig sind.  

 Neue Tatsachen und Beweismittel sind zu berücksichtigen, wenn sie ohne 

Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster 

Instanz vorgetragen werden konnten. Gemäss Art. 255 ZPO stellt das Gericht 

indes bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie z.B. der 

Protokollierung von Ausschlagungserklärungen den Sachverhalt von Amtes 

wegen fest. Bei Eingang der Ausschlagungserklärung des Berufungsklägers wäre 

demnach dessen Beziehung zum Erblasser durch die Vorinstanz abzuklären 

gewesen wäre. Sie hätte weitere Nachforschungen vornehmen oder dem 

Berufungskläger zumindest Gelegenheit geben müssen, die sachdienlichen 

Dokumente nachzureichen; dies umso mehr, als sich der Berufungskläger in 

seiner Ausschlagungserklärung als Sohn des Erblassers bezeichnete und das E-

Mail des Berufungsbeklagten beilegte, womit er über den Tod ihres 

"gemeinsamen leiblichen Vaters" informiert wurde (act. 5). Dieser gesetzlichen 

Pflicht zur Erbenermittlung ist die Vorinstanz mit dem Beizug der 

Zivilstandsurkunden und einem Telefonat mit dem Zivilstandsamt Basel nicht 

hinreichend nachgekommen (act. 2-3, act. 6). Wenn der Berufungskläger somit 

die Urkunden erst im Berufungsverfahren vorlegt, sind die Voraussetzungen von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO regelmässig erfüllt, da die Verletzung des 

Untersuchungsgrundsatzes dem Gericht und nicht der Partei anzulasten ist. Im 

Übrigen stellt der Berufungsbeklagte weder die Zulässigkeit noch die 

Begründetheit der Vorbringen und Unterlagen in Frage; vielmehr unterstützt er 

das Anliegen des Berufungsklägers vollumfänglich. Damit sind die neuen 

Einwendungen samt Beilagen im Berufungsverfahren zuzulassen.  

- 6 - 

 Es steht somit fest, dass der Erblasser als gesetzliche Erben seine beiden 

Söhne – den Berufungskläger und den Berufungsbeklagten – hinterlassen hat. 

Beide haben die Erbschaft ausgeschlagen, weshalb diese gestützt auf Art. 573 

Abs. 1 ZGB zur konkursamtlichen Liquidation gelangt (act. 1 und 5). Bei dieser 

Konstellation sind die Ausschlagungserklärungen des Berufungsklägers auch für 

seine beiden Kinder obsolet (act. 5 und 13/3-4). Im Regelfall treten an die Stelle 

eines ausschlagenden gesetzlichen Erben seine Nachkommen (Art. 572 Abs. 1 

ZGB). Wenn aber wie vorliegend alle nächsten gesetzlichen Erben ausschlagen, 

gelangen deren Nachkommen nicht zur Erbfolge. Vielmehr ordnet Art. 573 ZGB 

für diesen Fall wie gesehen die konkursamtliche Liquidation an. Die Spezialnorm 

von Art. 575 ZGB, welche die Ausschlagung zugunsten nachfolgender Erben 

ermöglicht, ist hier ohne Belang. Die Ausschlagungserklärungen der Kinder des 

Berufungsklägers sind demnach nicht zu protokollieren.  

 c) Zusammenfassend rechtfertigt es sich, Dispositiv-Ziffer 2 des 

angefochtenen Entscheids im Berufungsverfahren den tatsächlichen 

Verhältnissen anzupassen und dadurch dem Status des Berufungsklägers 

Rechnung zu tragen. Demnach ist festzustellen, dass der Nachlass durch alle 

nächsten gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem 

Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich ist hiervon Kenntnis zu geben. Dies 

erscheint nicht zuletzt deshalb angezeigt, als ein allfälliger Überschuss in der 

Liquidation den Berechtigten überlassen wird, wie wenn keine Ausschlagung 

stattgefunden hätte (Art. 573 Abs. 2 ZGB).  

 4. Zum nachvollziehbaren Antrag des Berufungsbeklagten auf hälftige 

Kostenaufteilung ist Folgendes anzumerken: Der Berufungsbeklagte ist im 

Rahmen seiner Berufungsantwort grundsätzlich nur berechtigt, zu den 

Rechtsmittelanträgen des Berufungsklägers Stellung zu nehmen und die 

(teilweise) Abweisung bzw. – was die Ausnahme bleiben dürfte – Gutheissung 

derselben oder das Nichteintreten auf dieselben zu verlangen. Das Stellen 

eigener Anträge namentlich auch im Kostenpunkt ist indes an die Erhebung einer 

eigenständigen Berufung oder Anschlussberufung resp. einer Kostenbeschwerde 

geknüpft. Solches hat der Berufungsbeklagte nicht erklärt, wobei eine 

- 7 - 

Anschlussberufung im summarischen Verfahren ohnehin unzulässig ist (Art. 314 

Abs. 2 ZPO; zum Ganzen ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Aufl., Art. 312 N 11 ff.). Der 

Berufungskläger selbst beantragt keine Abänderung der Kostenauflage. Damit 

blieb diese unangefochten, weshalb der Rechtsmittelinstanz eine diesbezügliche 

Beurteilung von vornherein verwehrt ist. Selbstverständlich bleibt es den Parteien 

unbenommen, die Kosten einvernehmlich unter sich aufzuteilen.  

 5. Das Berufungsverfahren wurde durch einen Mangel des 

vorinstanzlichen Verfahrens verursacht, den die Parteien nicht zu vertreten 

haben. Da sich der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren nicht mit dem 

angefochtenen Entscheid identifiziert hat (act. 17), sind die zweitinstanzlichen 

Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. Das geringfügige Unterliegen des 

Berufungsklägers im Zusammenhang mit der Protokollierung der 

Ausschlagungserklärungen seiner Kinder ist vernachlässigbar. Entsprechend 

kann der Berufungsbeklagte nicht zur Leistung einer Parteientschädigung an den 

Berufungskläger verpflichtet werden. Für eine Entschädigung aus der 

Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.  

 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten setzt die Zulässigkeit der 

ordentlichen Beschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich einen Streitwert von 

Fr. 30'000.-- voraus. Erreicht der Streitwert den massgeblichen Betrag nicht, ist 

die Beschwerde dennoch zulässig, soweit sich eine Rechtsfrage von 

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 BGG). Bei einem Nachlass mit einem 

Steuerwert von Fr. 26'000.-- und Passiven von mindestens Fr. 48'000.-- (act. 4) 

dürfte der Streitwert Fr. 30'000.-- nicht übersteigen. Im Falle eines Weiterzugs 

bliebe der Entscheid über den Streitwert indes allein dem Bundesgericht 

vorbehalten.  

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 

2 des Urteils des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts 

Zürich vom 11. Februar 2014 wie folgt abgeändert:  

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"1. Die Ausschlagungserklärungen von A._____ (Ziff. 1.1.) und von 

B._____ (Ziff. 1.2.) werden zu Protokoll genommen.  

 Die Ausschlagungserklärungen der Kinder von A._____, D._____ und 

E._____, werden nicht protokolliert. 

 2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch alle nächsten 

gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem 

Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich wird hiervon im Sinne der 

Erwägungen Kenntnis gegeben." 

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und das Urteil des 

Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 11. 

Februar 2014 wird bestätigt.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht 

Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich und an die 

Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies  ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
weniger als Fr. 30'000.--. 

- 9 - 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Bohli Roth 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 24. Juni 2014
	Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2014:
	1. Die Ausschlagungserklärungen werden zu Protokoll genommen.
	2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch den einzigen gesetzlichen Erben B._____ (Ziff. I.2.) des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des Bezirkes Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis gegeben.
	3. Die Kosten betragen:
	4. Die Kosten werden dem ausschlagenden Erben (Ziff. I.2.) auferlegt.
	5./6. Mitteilung/Rechtsmittel
	(act. 10)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2014 wie folgt abgeändert:
	"1. Die Ausschlagungserklärungen von A._____ (Ziff. 1.1.) und von B._____ (Ziff. 1.2.) werden zu Protokoll genommen.
	Die Ausschlagungserklärungen der Kinder von A._____, D._____ und E._____, werden nicht protokolliert.
	2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch alle nächsten gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis gegeben."
	Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2014 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...