# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79f881f0-9e20-50ac-97a2-8dcbfecd14bc
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.06.2010 B-3803/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3803-2010_2010-06-23.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-3803/2010
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d 
v o m  2 3 .  J u n i  2 0 1 0

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Claude Morvant, 
Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.

A._______ AG,
vertreten durch 
Rechtsanwältin E._______,
B._______ AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
vertreten durch
Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder 
Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend,
Walder Wyss & Partner AG, Seefeldstrasse 123, 
Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle.

Beschaffungswesen – Privatisierung Alcosuisse – 
Verfahrensausschluss.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-3803/2010

Sachverhalt:

A.
Mit Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische Alkohol -
verwaltung (Vergabestelle,  EAV)  am 17. Februar  2010 einen Dienst-
leistungsauftrag öffentlich aus. Anlässlich  der Totalrevision des Alko-
holgesetzes  soll  auf  das  Bundesmonopol  zur  Einfuhr  von  Ethanol 
verzichtet  und der Ethanolmarkt  der Schweiz liberalisiert  werden. Im 
Zuge dieser Liberalisierung soll  die Alcosuisse, welche innerhalb der 
EAV als Profitcenter mit  dem Ethanolimport- und vertrieb betraut ist,  
privatisiert  werden.  Gegenstand  der  Beschaffung  sind  die  Dienst-
leistungen, die zur Beratung und Unterstützung der EAV bei der Vorbe-
reitung und Durchführung der Überführung des Eigentums am Profit-
center  Alcosuisse  in  eine  vom Bund  unabhängige  Trägerschaft  not-
wendig sind.

B.

B.a Gegen  die  Ausschreibung  vom  17.  Februar  2010  erhoben  die 
A._______ AG zusammen mit der B._______ AG am 9. März 2010 Be-
schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1470/2010) 
und beantragten, die Ausschreibung sei dahingehend zu ändern, dass 
Bietergemeinschaften  und  Subunternehmer  inkl.  Freelancer 
zuzulassen seien, dass die Mindestvorgaben für  Personalressourcen 
auf 1 Projektleiter und 2 Consultants reduziert würden, dass die drei 
nachzuweisenden  Referenzmandate  nicht  Leistungen  für  öffentlich-
rechtliche  Kunden  beinhalten  müssten  sowie,  dass  auf  das 
Eignungskriterium  (EK)  betreffend  Qualitätsmanagement  (ISO-
Standard oder ähnlicher Standard) zu verzichten sei.  In prozessualer 
Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

B.b Mit  Zwischenverfügung vom 24. März 2010 ordnete der Instruk-
tionsrichter im Verfahren B-1470/2010 als Einzelrichter im Sinne einer 
vorsorglichen Massnahme an,  dass  die  Punkte  3.5  (Ausschluss  von 
Bietergemeinschaften) und 3.6 (Ausschluss von Subunternehmungen 
inkl.  Freelancer)  sowie  das  Eignungskriterium  2.3  (Anbieter  als 
Alleinunternehmer)  für  die  A._______  AG  und  die  B._______  AG 
einstweilen  nicht  gelten.  Den  beiden  Unternehmungen  wurde  eine 
verlängerte  Frist  zur  Einreichung  eines  Angebots  gesetzt  und  es 
wurde  der  Vergabestelle  einstweilen  untersagt,  die  eingehenden 
Offerten zu öffnen. Soweit weitergehend wurde der Antrag auf Erteil -

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ung  der  aufschiebenden  Wirkung  abgewiesen.  Diese  Anordnung 
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

B.c Innert instruktionsrichterlich gesetzter Frist reichte die A._______ 
AG  unter  Beizug  der  B._______  AG  und  der  C._______  AG  als 
Subunternehmerinnen  am  9.  April  2010  eine  Offerte  im  laufenden 
Beschaffungsverfahren ein.

B.d Auf entsprechendes Begehren der Vergabestelle um Abänderung 
der  vorsorglichen  Massnahmen  verfügte  der  Instruktionsrichter  im 
Verfahren  B-1470/2010  am 16.  April  2010,  der  Vergabestelle  werde 
erlaubt,  die eingegangenen Offerten zu öffnen,  die Eignungsprüfung 
durchzuführen  und  allenfalls  ungeeignete  Anbieter  mit  anfechtbarer 
Verfügung vom laufenden Verfahren auszuschliessen, wobei die Punk-
te  3.5  und  3.6  der  Ausschreibung  sowie  das  Eignungskriterium  2.3 
einstweilen für die Beschwerdeführerinnen nicht gälten. Weiter wurde 
der Vergabestelle einstweilen untersagt, Verhandlungen mit Anbietern 
zu führen und die Offerten materiell zu evaluieren. 

C.
Mit  Verfügung  vom  6.  Mai  2010  schloss  die  Vergabestelle  die 
A._______ AG unter Berufung auf Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB (siehe E. 
1.1 hiernach) vom laufenden Beschaffungsverfahren mangels Eignung 
aus. Die Vergabestelle brachte zur Begründung zum Einen vor, die von 
der A._______ AG als Subunternehmerin beigezogene B._______ AG 
erfülle  die  Anforderungen  gemäss  EK  2.5  (Qualitätsmanagement) 
nicht.  Zum  Andern  habe  die  von  der  A._______  AG  ebenfalls  als  
Subunternehmerin  beigezogene C._______ AG keinerlei  Referenzen 
hinsichtlich  Privatisierungen  nachweisen  können,  weshalb  auch  das 
EK 3.1 nicht erfüllt werde. 

D.
Mit  Zwischenverfügung  vom 18.  Mai  2010  änderte  der  Instruktions-
richter die vorsorglichen Anordnungen im Verfahren B-1470/2010 auf 
Antrag  der  Vergabestelle  dahingehend  ab,  dass  der  Vergabestelle 
erlaubt  wurde,  die  eingegangenen  Offerten  materiell  zu  evaluieren. 
Der  Vergabestelle  wurde  jedoch  einstweilen  untersagt,  nach  durch-
geführter Evaluation den Zuschlag zu erteilen. 

E.
Mit  Eingabe  vom  27.  Mai  2010  erhob  die  A._______  AG  (im 
Folgenden: Beschwerdeführerin)  Beschwerde gegen die  Ausschluss-

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verfügung der Vergabestelle vom 6. Mai 2010. Sie beantragt, die Aus-
schlussverfügung  sei  aufzuheben  und  es  sei  die  Offerte  der 
Beschwerdeführerin in die materielle Evaluierung miteinzubeziehen. In 
prozessualer  Hinsicht  beantragt  die  Beschwerdeführerin,  der  Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und eventualiter, 
der  Vergabestelle  sei  zu  verbieten,  nach  durchgeführter  Evaluation 
den  Zuschlag  zu  erteilen.  Weiter  beantragt  die  Beschwerdeführerin, 
das vorliegende Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des 
beim  Bundesverwaltungsgericht  hängigen  Beschwerdeverfahrens  B-
1470/2010 zu sistieren. Schliesslich sei die Vergabestelle zu verpflich-
ten, die eingegangenen Offerten der übrigen Anbieter als Beweismittel 
bei  Gericht  einzureichen und der Beschwerdeführerin sei  Einsicht  in 
die anonymisierten Offertunterlagen bezüglich Qualitätsmanagement-
system  und  Privatisierungsreferenzen  der  anderen  drei  Anbieter  zu 
gewähren. 

F.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 verfügte der Instruktionsrichter super-
provisorisch,  der Vergabestelle werde einstweilen untersagt,  den Zu-
schlag zu erteilen.

G.
Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 8. Juni 2010 die Vorakten 
ein und nahm zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin 
Stellung.  Sie  beantragt,  auf  die  Beschwerde  und  die  prozessualen 
Anträge sei nicht einzutreten. Eventualiter seien die Beschwerde und 
die  Anträge  der  Beschwerdeführerin  betreffend  Anordnung  vorsorg-
licher Massnahmen und Verfahrenssistierung abzuweisen. Die Akten-
einsicht sei nur soweit zu gewähren, als diese keine schützenswerten 
und vertraulichen Angaben enthielten. 

H.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2010 wies der Instruktionsrichter 
den Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin mit Hinweis auf das im 
Vergaberecht geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ab.

I.
Mit  Instruktionsverfügung  betreffend  die  Akteneinsicht  ebenfalls  vom 
10. Juni 2010 stellte der Instruktionsrichter jeder der seitens der Ver-
gabestelle für geeignet befundenen Anbieterinnen die sie betreffenden 
Abdeckungsvorschläge zu den Themen Privatisierungsreferenzen und 
Qualitätsmanagement zu mit  der Bitte um umgehende Mitteilung, ob 

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die fraglichen Unterlagen trotz der geschwärzten Passagen Geschäfts-
geheimnisse enthalten, welche der Beschwerdeführerin vorzuenthalten 
sind. Sämtliche Anbieter erklärten in der Folge ihr Einverständnis mit 
den Abdeckungsvorschlägen.

J.
Am 17. Juni 2010 unterbreitete der Instruktionsrichter der Anbieterin 2 
einen eigenen, weniger weit gehenden Abdeckungsvorschlag in Bezug 
auf die Beschreibung des Qualitätssicherungskonzepts, welchen diese 
am 18. Juni 2010 genehmigte. Die Vergabestelle machte mit Eingabe 
vom  21.  Juni  2010  ebenfalls  keine  entgegenstehenden  Interessen 
geltend.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen den Ausschluss eines Anbieters vom Vergabeverfahren ist 
im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 
über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (BöB,  SR  172.056.1)  die 
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. d 
i.V.m. Art.  27  Abs. 1  BöB).  Das  BöB erfasst  indessen  nur  Beschaf-
fungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April  1994 
über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (Government  Procurement 
Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2008/48 
E. 2.1 mit Hinweisen). Aufgrund des geschätzten Auftragswerts der in 
Frage  stehenden  Dienstleistungen  von  etwa  einer  halben  bis  einer 
Million Franken ist unbestritten, dass der gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b 
BöB  erforderliche  Schwellenwert  für  Dienstleistungsaufträge  erreicht 
ist.  In  Art. 2  Abs. 1  Bst. b  BöB  ist  ausserdem  ausdrücklich  festge-
halten, dass die Eidgenössische Alkoholverwaltung diesem Gesetz als 
Auftraggeberin untersteht. Bei der nachgefragten Leistung handelt es 
sich  um eine  gemischte  Dienstleistung,  die  unter  den  Anwendungs-
bereich  des  BöB  fällt,  wenn  der  schwergewichtigere  Auftragsteil 
darunter  fällt  (BVGE  2008/48  E. 4.3  mit  Hinweisen).  Gemäss  dem 
Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  im  konnexen 
Verfahren  B-1470/2010  vom  24.  März  2010  E.  3.2  kann  jedenfalls 
keine  Rede davon  sein,  dass  die  nachgefragte  Leistung aller  Wahr-
scheinlichkeit nach nicht unter das BöB fallt, weshalb auf das formge-
recht  eingereichte  Gesuch  um Gewährung  der  aufschiebenden  Wir-
kung einzutreten ist,  ohne dass die Frage nach der exakten Zusam-
mensetzung  der  beschaffungsgegenständlichen  Dienstleistung  ab-

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schliessend geklärt werden müsste (so bereits Zwischenentscheid des 
Bundesverwaltungsgericht B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 1.1).

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch  über  Gesuche 
um Erteilung der  aufschiebenden Wirkung und Anträge auf  vorsorg-
liche Massnahmen (Art. 28 Abs. 2 BöB; Art. 56 des Bundesgesetzes 
vom 20. Dezember  1968 über  das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 
172.021]; vgl. Zwischenverfügung B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 
E. 2). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das BöB und 
das  Verwaltungsgerichtsgesetz  (VGG,  SR  173.32)  nichts  anderes 
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB, Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB 
kann  die  Unangemessenheit  vor  Bundesverwaltungsgericht  nicht 
gerügt werden.

1.3

1.3.1 Nach Art.  39  Abs. 1  VGG entscheidet  der  zuständige  Instruk-
tionsrichter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung 
der  aufschiebenden  Wirkung  (vgl.  Botschaft  zur  Totalrevision  der 
Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den 
Materialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als 
lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative 
des  Entscheides  durch  den  Spruchkörper  ausschliessen  will  (BVGE 
2007/13  nicht  publizierte  E. 1.3.2). Dies  ist  umso weniger  anzuneh-
men,  als  die  Beurteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  in  Dreierbe-
setzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge 
hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 
vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen).

Angesichts der in der Regel herausragenden Bedeutung des Entschei-
des über die aufschiebende Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines 
Zuschlages  (Art.  22  Abs. 1  BöB;  PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 
LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts, 
1. Band,  Zürich/Basel/Genf  2007,  S. 413,  JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CO-
RINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  marchés  publics,  Fribourg 
2002,  S. 131),  entscheidet  das  Bundesverwaltungsgericht  über 
entsprechende Gesuche in ständiger Praxis durch den Spruchkörper 
in  der  Hauptsache  (zuletzt  Zwischenentscheid  des  Bundesverwal-
tungsgerichts  B-1295/2010  vom  8.  April  2010  E.  1.3;  vgl.  BVGE 
2007/13  nicht  publizierte  E.  1.3.2).  Demgegenüber  beurteilt  der 
Instruktionsrichter  bei  angefochtener  Ausschreibung das Gesuch um 
Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  einzelrichterlich, da  diesfalls 

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auch bei  einer  Abweisung des Gesuchs nicht  in  der gleichen Weise 
Fakten  geschaffen  werden  wie  bei  der  Anfechtung  eines  Zuschlags 
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 
24. März 2010 E. 1.3).

1.3.2 Vorliegend ist der Ausschluss eines Anbieters wegen fehlender 
Eignung angefochten. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen 
einen vor dem Zuschlag erfolgten Ausschluss hat die Abweisung des 
Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, anders als wenn 
eine Zuschlagserteilung angefochten wurde, nicht zur Folge, dass der 
Vertrag  abgeschlossen  werden  darf  (Art.  22  Abs.  1  BöB)  und  das 
Bundesverwaltungsgericht  diesfalls  nur  mehr  die  Widerrechtlichkeit 
des angefochtenen Aktes feststellen könnte, wenn es die Beschwerde 
als  begründet  erachtet  (vgl. Art. 32  Abs. 2 BöB). Ein vom Verfahren 
ausgeschlossener Anbieter kann aber die spätere Zuschlagserteilung 
nicht  mehr  anfechten  (Entscheid  der  Eidgenössischen  Rekurs-
kommission  für  das  öffentliche  Beschaffungswesen  [BRK]  2004-015 
vom 17. Dezember 2004, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundes-
behörden [VPB] 69.55 E. 2b/bb) und hat damit in der Regel auch keine 
Möglichkeit  mehr,  in  einem  Verfahren  gegen  die  Zuschlagserteilung 
vorsorgliche Massnahmen zu erwirken. Da bei einem separaten, d.h. 
nicht  mit  der  Zuschlagserteilung  zusammenfallenden  Ausschluss  im 
offenen  Verfahren  –  anders  als  bei  der  Präselektion  im  selektiven 
Verfahren – die Zuschlagserteilung meist  unmittelbar  bevorsteht,  hat 
eine  Abweisung  des  Gesuches  um Gewährung  der  aufschiebenden 
Wirkung in diesen Fällen faktisch regelmässig zur Folge, dass der Ver-
trag zwischen dem Zuschlagsempfänger und der Vergabestelle  noch 
während  Hängigkeit  der  Beschwerde  abgeschlossen  wird.  Auch  im 
Falle eines Obsiegens in  der  Hauptsache hat  der  Beschwerdeführer 
diesfalls keine Chance mehr, den Auftrag zu erhalten. Es ist deshalb 
jedenfalls im offenen Verfahren angezeigt, das Gesuch um Gewährung 
der  aufschiebenden  Wirkung  nicht  nur  im  Rahmen  der  Beurteilung 
eines  Zuschlags,  sondern  auch  –  wie  vorliegend  –  im  Falle  der 
Anfechtung  einer  Ausschlussverfügung  in  Dreierbesetzung  zu 
beurteilen. 

2.

2.1 Gegenstand  des  vorliegenden  Zwischenentscheids  bilden  allein 
die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin  lautend auf  Ertei-

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lung  der  aufschiebenden  Wirkung  bzw. auf  Anordnung  vorsorglicher 
Massnahmen. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1  VwVG sieht  Art. 28 
Abs.  1  BöB  vor,  dass  der  Beschwerde  von  Gesetzes  wegen  keine 
aufschiebende  Wirkung  zukommt.  Die  aufschiebende  Wirkung  kann 
vom Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 
Abs. 2 BöB). Auch vorsorgliche Massnahmen können Gegenstand des 
zu  treffenden  Zwischenentscheides  sein  (Zwischenentscheid  B-
6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2).

2.2 Das BöB selbst  nennt  keine Kriterien,  welche für  die  Frage der  
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu 
berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen 
werden,  welche  die  Rechtsprechung  und  Lehre  zu  Art.  55  VwVG 
entwickelt  haben.  Danach  ist  anhand  einer  Interessenabwägung  zu 
prüfen,  ob  die  Gründe,  die  für  eine  sofortige  Vollstreckbarkeit 
sprechen,  gewichtiger  sind als  jene,  die für  die  gegenteilige Lösung 
angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3, BGE 117 V 185 E. 2b; 
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungs-
recht,  5. Aufl.,  Zürich  2006,  Rz. 1802  ff.;  PIERRE MOOR,  Droit 
administratif,  Band II,  2. Aufl.,  Bern  2002,  S.  680  f.).  Dass  der 
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG 
nicht  von  Gesetzes  wegen  gewährte,  zeigt,  dass  er  sich  der 
Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht  bewusst  war und 
eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht 
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (BVGE 
2007/13  E. 2.1  mit  Hinweisen;  Entscheide  der  BRK  vom 6. Februar 
1998,  publiziert  in  VPB  62.79  E.  2a  mit  Hinweisen,  und  vom 
16. November  2001,  publiziert  in  VPB  66.37  E.  2c;  GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  S.  418;  MARTIN BEYELER, Die  Rechtsprechung 
zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, 
mit  Hinweisen;  BEAT DENZLER/HEINRICH HEMPEL,  Die  aufschiebende 
Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zuffe-
rey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, 
S. 313 ff., insb. S. 317 ff.).

2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist  im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechts-
lage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden 
Akten  davon  auszugehen  ist,  dass  die  Beschwerde  offensichtlich 
unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende 
Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde 

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hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so 
ist  über  das  Begehren  um  aufschiebende  Wirkung  aufgrund  der 
erwähnten  Interessenabwägung  zu  befinden.  In  die  Abwägung 
einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der BRK, die sich das 
Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 
im  Grundsatz  zu  eigen  gemacht  hat,  einerseits  die  Interessen  der 
Beschwerdeführerin  an  der  Aufrechterhaltung  der  Möglichkeit  den 
Zuschlag  zu  erhalten,  wobei  zugleich  ein  gewichtiges  öffentliches 
Interesse  an  der  Gewährung  effektiven  Rechtsschutzes  besteht 
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 
20. Oktober  2008 E. 2.2).  Diesen  gegenüber  stehen  die  öffentlichen 
Interessen der Auftraggeberin. So wird in der GATT-Botschaft  2 vom 
19. September  1994  namentlich  festgehalten,  gegen  den  automa-
tischen  Suspensiveffekt  spreche die  Gefahr  von Verzögerungen  und 
erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch 
S.  1199).  Entsprechend  hält  das  Bundesgericht  im  Rahmen  der 
Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IvöB, AS 2003 
196  ff.)  fest,  dass  dem  öffentlichen  Interesse  an  einer  möglichst 
raschen  Umsetzung  des  Vergabeentscheids  von  vornherein  ein 
erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 
vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 
2008/7  E.3.3).  Auch  allfällige  Interessen  Dritter,  namentlich  der 
übrigen  an  einem  Beschaffungsgeschäft  Beteiligten,  sind  nach  der 
ständigen  Praxis  zu  berücksichtigen.  Ausgangspunkt  muss  dabei  – 
insbesondere auch in Anbetracht  der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 
und 7 Bst. a  GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes 
und  die  Verhinderung  von  Zuständen  sein,  welche  das  Rechtsmittel 
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 

3.
Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin einerseits wegen Nicht-
erfüllens  des  Eignungskriteriums  2.5  (Qualitätsmanagement)  und 
andererseits  wegen  Nichterfüllens  des  Eignungskriteriums  3.1 
(Erfahrung bei Privatisierung) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. 
Da Eignungskriterien von den Anbietenden kumulativ zu erfüllen sind, 
kann  vorliegend  die  aufschiebende  Wirkung  –  unter  der  Voraus-
setzung, dass das Gleichbehandlungsgebot bei der Durchführung der 
Eignungsprüfung eingehalten wurde (vgl. dazu E. 4 hiernach) – schon 
dann nicht gewährt werden, wenn sich im Rahmen einer prima facie-

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Würdigung zeigt,  dass  die  Beschwerdeführerin  eines  der  genannten 
Eignungskriterien offensichtlich nicht erfüllt.

3.1

3.1.1 Die  Beschwerdeführerin  bringt  zunächst  vor,  die  Vergabestelle 
habe sich in unzulässiger Weise auf den Standpunkt gestellt, dass das 
Eignungskriterium 2.5 nicht bloss von der (als Anbieterin auftretenden) 
Beschwerdeführerin  habe  erfüllt  werden  müssen,  sondern  auch  von 
den  Subunternehmerinnen.  Im  Gegensatz  zur  Angebotseingabe  bei 
Bietergemeinschaften  müssten  bei  Subunternehmen  lediglich  dieje-
nigen  Nachweise  erbracht  werden,  welche  mit  der  Erbringung  ihres 
Leistungsanteils in direktem Zusammenhang stünden. Die Beschwer-
deführerin  verweist  diesbezüglich  auf  Schulungsunterlagen  des 
Bundesamts  für  Bauten  und  Logistik  (BBL),  wonach  Mitglieder  von 
Bietergemeinschaften  alle  Eignungskriterien  nachzuweisen  haben, 
während  bei  der  Angebotseinreichung  durch  einen  Generalunter-
nehmer  die  Eignungskriterien  insgesamt  erfüllt  werden  müssen 
(Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 4).

3.1.2 Die Vergabestelle macht demgegenüber geltend, beim Qualitäts-
management handle es sich um eine Querschnittsaufgabe, die sämtli-
che  Leistungsteile  der  Ausschreibung  betreffe,  weshalb  auch  Sub-
unternehmungen ein Qualitätsmanagementsystem (QMS) nachweisen 
müssten.  Die  Generalunternehmung  könne  kein  QMS  betreiben  für 
Leistungen,  die  sie  selber  nicht  erbringe  und  die  ihr  nicht  vertraut 
seien.  Andernfalls  könne  letztlich  ein  Generalunternehmer  vorge-
schoben werden,  der  zwar  die  Eignungskriterien  erfülle,  selbst  aber 
gar keine Leistungen erbringe (Stellungnahme vom 8. Juni 2010, Rz. 
14 ff.). 

3.1.3 Im  Rahmen  eines  Submissionsverfahrens  ist  die  Befähigung 
jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die 
Eignung  ist  gegeben,  wenn  sichergestellt  ist,  dass  der  konkrete 
Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer 
Hinsicht  erfüllen  kann  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungs-
gerichts  B-504/2009  vom 3.  März  2009  E.  3.1;  Entscheid  der  BRK 
2004-007  vom  22. September  2004  E.  2b;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O.,  S. 143  mit  Hinweisen). Gemäss  Art.  9  Abs. 1  BöB kann  die 
Vergabestelle  die Anbieter  auffordern,  bestimmte Nachweise für  ihre 
Leistungsfähigkeit zu erbringen. Diese Bestimmung wird durch Art. 9 
Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche 

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B-3803/2010

Beschaffungswesen  (VöB,  SR 172.056.11)  konkretisiert,  wonach  die 
Auftraggeberin  für  die  Überprüfung  der  Eignung  der  Anbieter  [...] 
Unterlagen erheben und einsehen kann. Im Anhang 3  zur  VöB,  der 
eine  Enumeration  möglicher  Eignungsnachweise enthält,  ist  in  Ziffer 
10 die Bescheinigung über das Vorliegen eines anerkannten Qualitäts-
managementsystems explizit aufgeführt.

Bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise trägt  die Vergabe-
stelle  Art  und Umfang des Auftrages Rechnung (Art. 9 Abs. 2 VöB). 
Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis 
auf  diejenigen Eignungskriterien beschränkt  werden, welche wesent-
lich  sind,  damit  die  Anbieterin  oder  der  Anbieter  den  betreffenden 
Auftrag  erfüllen  kann  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungs-
gerichts  B-1470/2010 vom 24. März  2010 E. 4.1). Bei  der  Wahl  der 
Eignungskriterien  und  der  einzureichenden  Eignungsnachweise 
kommt  der  Vergabestelle  ein  grosses  Ermessen  zu,  in  welches  die 
Rechtsmittelinstanz  nicht  eingreifen  darf  (Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2 mit 
Hinweisen; Entscheid der BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, publiziert  
in  VPB  69.105,  nicht  veröffentlichte  E.  2b/aa).  Aber  auch  bei  der 
Beurteilung  der  Anbieter  aufgrund  der  gewählten  Eignungskriterien 
und  -nachweise  geniesst  die  Vergabestelle  einen  erheblichen 
Spielraum  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
504/2009 vom 3. März 2009 E. 6.1; Entscheid der BRK 2006-011 vom 
22. August 2006 E. 5b; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 349).

3.1.4 Soweit  die Beschwerdeführerin vorbringt,  bei  der Angebotsein-
reichung durch eine Generalunternehmung würden sich die Eignungs-
anforderungen prinzipiell nur an die sich gegenüber der Vergabestelle 
verpflichtende  Generalunternehmung  und  nicht  auch  an  Subunter-
nehmen richten, kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden. Welche 
Anforderungen  an  die  Leistungsfähigkeit  von  Subunternehmen  zu 
stellen sind, beziehungsweise welche diesbezüglichen Nachweise mit 
der Angebotseinreichung verlangt werden dürfen, richtet sich vielmehr 
nach  dem  konkreten  Auftrag  und  dem  vom  Subunternehmer  zu 
erbringenden Teil der beschaffungsgegenständlichen Leistung. Soll  – 
wie  vorliegend  –  durch  den  Nachweis  eines  Quali tätsmanagement-
systems  sichergestellt  werden,  dass  der  Anbieter  die  Leistung  in 
hinreichender  Qualität  erbringen  kann,  so  ist  der  Vergabestelle 
jedenfalls  für  den  Fall,  dass  der  Subunternehmer  mit  insbesondere 
qualitativ  wesentlichen  Aufgaben  betraut  ist,  keine  Gewähr  für  eine 

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ordentliche  Auftragserfüllung  geboten,  wenn  lediglich  der  General-
unternehmer den entsprechenden Nachweis zu erbringen vermag. Aus 
den  gleichen  Überlegungen  hat  das  Verwaltungsgericht  Zürich  im 
Entscheid  VB.2004.00562 vom 13. Juli  2005 E. 4.2  festgehalten,  es 
liege  im  Ermessen  der  Vergabestelle,  ob  und  in  welchem  Umfang 
Referenzen eines Subunternehmers berücksichtigt würden. Es sei, so 
das  Verwaltungsgericht  weiter,  nicht  zu  beanstanden,  wenn  die 
Fachkenntnisse  und  die  Erfahrung  der  Subunternehmer  uneinge-
schränkt Berücksichtigung fänden.

Würde  entsprechend  den  Vorbringen  der  Beschwerdeführerin  ver-
fahren,  wonach  die  Eignungsnachweise  zwar  von  allen  Mitgliedern 
einer Bietergemeinschaft,  nicht aber von Subunternehmungen beizu-
bringen seien, würde es zudem ins Belieben der anbietenden Unter-
nehmungen gestellt,  je  nach Konstituierung  als  Konsortium oder  als 
Anbieter mit Subunternehmen einzelne Leistungserbringer vom Nach-
weis  ihrer  Eignung  auszunehmen.  Mit  einer  solchen  rein  formalen 
Betrachtungsweise könnte die Qualitätsgewähr im Ergebnis umgangen 
werden,  was  den  Zielen  der  Vergaberechts  zuwiderlaufen  würde. 
Entgegen  den  Vorbringen  der  Beschwerdeführerin  muss  es  deshalb 
möglich  sein,  dass  auch  die  Eignung  von  Subunternehmungen,  die 
wesentliche Leistungsteile  erbringen,  anhand  von Nachweisen  über-
prüft werden kann. Indessen braucht im vorliegenden Fall nicht näher 
auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Beschwerdeführenden 
des zum vorliegenden konnexen Verfahrens B-1470/2010 aufgrund der 
einführend  dargestellten  Überlegungen  nicht  (wie  ursprünglich 
geplant)  als  Bietergemeinschaft,  sondern  als  Anbieterin  und 
Subunternehmerin ein Angebot eingereicht haben.

3.2

3.2.1 Ob  die  Vergabestelle  auch  von  der  Subunternehmerin 
B._______  AG  den  Nachweis  eines  Qualitätsmanagementsystems 
(QMS)  verlangen  durfte,  hängt  nach  dem  Gesagten  davon  ab,  ob 
diese einen derart  wesentlichen Teil der Leistung erbringt,  dass zum 
Darlegen ihrer  fachlichen Eignung ein QMS angezeigt  erscheint. Bei 
der  gerichtlichen  Nachprüfung  hat  das  Bundesverwaltungsgericht 
dabei  den  Ermessensspielraum  der  Vergabestelle  zu  achten;  es 
schreitet  entsprechend nur  bei  einem qualifizierten Ermessensfehler 
ein  (Entscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-504/2009  vom 
3. März 2010 E. 6.1).

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3.2.2 Gemäss  dem  Angebot  der  Beschwerdeführerin  vom  9.  April 
2010  ist  die  Subunternehmerin  B._______  AG  zuständig  für  die 
juristische  Begleitung  des  ausgeschriebenen  Privatisierungsprojekts 
(Angebot  vom  9.  April  2010,  S.  5).  Nach  der  eingereichten 
Projektorganisation  macht  sie  in  einer  ersten  Phase  A  "juristische 
Abklärungen",  in  einer  späteren  Phase  C  ist  sie  zuständig  für  die 
"juristische  und  steuerliche  Beratung"  (Angebot  vom  9.  April  2010, 
S. 13). D._______, Partner der B._______ AG, gehört in der Funktion 
"Jurist  (Senior  Level)"  dem  sogenannten  "dedizierten  Team"  an, 
welches für die Projektabwicklung verantwortlich ist (Angebot vom 9. 
April 2010, S. 6). Wer innerhalb der B._______ AG für die juristischen 
und steuerlichen Abklärungen zuständig ist, ist dem Angebot nicht zu 
entnehmen.  Den  Angebotsunterlagen  liegt  aber  eine 
Zusammenstellung aller bei der B._______ AG tätigen Juristen bei. Es 
ist  damit  davon auszugehen, dass je nach Fragestellung und Bedarf 
unterschiedliche Personen der Subunternehmerin am Projekt beteiligt 
werden.  Die  Beschwerdeführerin  weist  in  diesem  Zusammenhang 
darauf  hin,  dass  sie  als  Generalunternehmerin  gegenüber  der 
Vergabestelle die alleinige Verantwortung trage und sämtliche für das 
Lead  Advisory  (Abwicklung  der  Transaktion  von  A-Z)  relevanten 
Leistungen erbringe (Angebot vom 9. April 2010, S. 13). 

3.2.3 Welchen  prozentualen  Anteil  die  juristische  beziehungsweise 
steuerliche Begleitung des Privatisierungsprojekts am Gesamtauftrag 
ausmacht, ist weder dem eingereichten Angebot noch den Unterlagen 
der  Vergabestelle  präzise  zu  entnehmen.  Dies  namentlich  deshalb, 
weil  Privatisierungsprojekte  wie  das  vorliegende  im  Einzelfall  sehr 
unterschiedlich ablaufen und sich wesentliche juristische Problemstel-
lungen erst im Rahmen des laufenden Projekts zeigen. Während die 
Beschwerdeführerin  darzulegen  versucht,  dass  die  juristische 
beziehungsweise  steuerliche  Begleitung  des  Projekts  einen  eher 
untergeordneten Teil am Gesamtauftrag ausmache (Beschwerde vom 
27.  Mai  2010,  S.  5),  betont  die  Vergabestelle  die  Bedeutung  des 
entsprechenden  Leistungsanteils  (Stellungnahme  vom 8.  Juni  2010, 
Rz. 20). Aufgrund der vorliegenden Akten, namentlich der eingereich-
ten  Angebote,  und  den  Ausführungen  der  Parteien  ist  aber  erstellt, 
dass die Projektabwicklung einerseits wesentlich vom Leistungsanteil 
der  B._______  AG  geprägt  ist  und  es  sich  andererseits  bei  der 
juristischen  und  steuerlichen  Begleitung  des  Privatisierungsprojekts 
um  eine  anspruchsvolle  Dienstleistung  handelt.  Von  der  Erbringerin 
einer solchen Dienstleistung darf durchaus gefordert werden, dass sie 

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ein  Qualitätsmanagement  betreibt  und  nachweisen  kann,  dass  ihre 
Prozesse  organisiert,  gepflegt  und  weiterentwickelt  werden.  Die 
Vergabestelle hat ihr Ermessen jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft ausge-
übt, indem sie auch von den Subunternehmungen den Nachweis eines 
Qualitätsmanagementsystems verlangte, zumal sie sich nicht auf den 
ISO-Standard festlegte,  sondern alternativ  einen ähnlichen Standard 
zuliess  (vgl.  dazu  auch  den  Zwischenentscheid  des  Bundesverwal-
tungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.6).

3.3

3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vergabestelle 
hätte  jedenfalls  bereits  in  der  Ausschreibung  beziehungsweise  nach 
Ergehen  der  vorsorglichen  Anordnungen  im  Verfahren  B-1470/2010 
vom 24. März 2010 durch Erwirken entsprechender  gerichtlicher An-
ordnungen vorgeben müssen, dass auch die Subunternehmungen ihre 
Eignung mit einem Qualitätsmanagementsystem darzulegen haben. 

3.3.2 Dass der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen kei-
ne Hinweise zu entnehmen sind, auch Subunternehmungen müssten 
ihre  Eignung  mit  einem Qualitätsmanagementsystem darlegen,  ist  – 
wie die Vergabestelle korrekt ausführt  – Folge des in der Ausschrei -
bung vorgegebenen Ausschlusses von Bietergemeinschaften und Sub-
unternehmungen, welcher erst mit Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 für die Beschwerde-
führerinnen dieses Verfahrens einstweilen aufgehoben wurde. Es kann 
daraus nicht abgeleitet werden, die Vergabestelle habe bereits durch 
die  Ausschreibung  auf  den  Nachweis  eines  Qualitätsmanagement-
systems von Subunternehmen verzichtet.

3.3.3 Die  Vergabestelle  bringt  des  Weiteren  vor,  eine  nachträgliche 
Ergänzung  der  Eignungskriterien  im  Hinblick  auf  die  einstweilige 
Zulassung von Bietergemeinschaften und Subunternehmungen durch 
den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 
vom 24. März 2010 sei aufgrund der Natur des Eignungskriteriums 2.5 
nicht  nötig  gewesen.  Es  liege  auf  der  Hand,  dass  alle  Leistungs-
erbringer,  welche  wesentliche  Leistungen  erbringen,  diese  Anforde-
rungen erfüllen müssten. In der Tat hat die Vergabestelle mit der Aus-
schreibung deutlich gemacht, dass sie nur Anbieter als zur Auftrags-
erfüllung  geeignet  ansieht,  welche  ein  Qualitätsmanagementsystem 
betreiben.  Da  sie  keine  Subunternehmungen  zum Vergabeverfahren 
zulassen  wollte,  bestand  für  sie  kein  Anlass,  speziell  darauf  hinzu-

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weisen, dass auch allfällige Subunternehmungen einen entsprechen-
den  Nachweis  einzureichen  haben.  Wohl  wäre  es  –  wie  die 
Beschwerdeführerin  darlegt  –  denkbar  gewesen,  nach  Ergehen  des 
Zwischenentscheides  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-1470/2010 
vom 24. März 2010 bei Gericht eine vorsorgliche Anordnung betreffend 
die  für  die  Beschwerdeführenden  dieses  Verfahrens  geltenden 
Eignungskriterien und -nachweise zu erwirken. Aus dem Kontext des 
Verfahrens  mussten  aber  alle  Beteiligten  nach  Treu  und  Glauben 
schliessen, dass die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnach-
weise  für  alle  Erbringer  wesentlicher  Leistungen  gelten,  das  heisst 
auch für denkbare Mitglieder einer Bietergemeinschaft und Subunter-
nehmen (vgl.  zum Verständnis  von Eignungskriterien  nach  Treu und 
Glauben,  welches  auch  die  Vergabestellen  verpflichtet,  etwa  den 
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 
12. August  2009 E. 4.3.1 mit  Hinweisen,  und  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O.,  Rz.  533).  Im  Übrigen  scheint  auch  die  Beschwerdeführerin 
davon  ausgegangen  zu  sein,  der  Nachweis  eines  Qualitätsmanage-
mentsystems sei auch von den Subunternehmungen beizubringen, hat 
sie  doch  in  ihrem  Angebot  für  die  beiden  Subunternehmungen 
Angaben  hierzu  gemacht,  ohne  einen  entsprechenden  Vorbehalt  zu 
formulieren (Angebot der Beschwerdeführerin vom 9. April 2010, S. 5 
sowie  Beilagen  3.2.5.2  und  3.2.5.3).  Nach  dem  Gesagten  ist  die 
Vergabestelle  prima  facie  zu  Recht  davon  ausgegangen,  das  als 
Eignungskriterium  vorgegebene  Qualitätsmanagementsystem  müsse 
auch  von  gerichtlich  einstweilen  zugelassenen  Subunternehmungen 
nachgewiesen werden. 

3.4

3.4.1 Im Sinne einer Eventualbegründung bringt die Beschwerdefüh-
rerin vor, sie habe in ihrem Angebot vom 9. April 2010 hinreichend dar -
gelegt,  dass  die  B._______  AG  das  Eignungskriterium  Quali-
tätsmanagementsystem  erfülle.  Sie  weist  insbesondere  darauf  hin, 
dass sie Prozessabläufe in Checklisten festhalte und ihr gesammeltes 
Know-how  durch  die  laufende  Aktualisierung  ihrer  umfassenden 
Mustersammlung  verwalte.  Auch  an  den  regelmässig  abgehaltenen 
Geschäftsleitungs- und Teamsitzungen sei die Know-how-Verwaltung, 
die  Verbesserung  der  Prozessabläufe  und  die  Kundenzufriedenheit 
zentrales  Thema. Zudem werde  die  B._______  AG jährlich  von  der 
Justiz-,  Gemeinde-  und  Kirchendirektion  (JGK) des  Kantons  Bern 
durch  ein  Expertenteam  kontrolliert,  wobei  bei  dieser  Prüfung 

Seite 15

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insbesondere grossen Wert auf die internen Prozesse und die Einhal-
tung der  vorgegebenen Standards  gelegt  werde. Es  fände  demnach 
eine regelmässige Überwachung der Prozesse statt (Beschwerde vom 
27. Mai 2010, S. 6).

3.4.2 Die  Vergabestelle  führt  in  ihrer  Eingabe  vom  8.  Juni  2010 
demgegenüber aus, die Vorbringen der Beschwerdeführerin hätten mit 
einem strukturierten und dokumentierten Prozess nichts gemein (Rz. 
27).  Checklisten  und  Mustersammlungen  reichten  zur  Erfüllung  der 
berechtigten  Anforderungen  einer  staatlichen  Vergabestelle  an  ein 
Qualitätsmanagementsystem nicht aus (Rz. 35). Die Beschwerdefüh-
rerin habe im Übrigen auch kein einziges Blatt der QMS-Dokumenta-
tion  oder  des  Qualitätsmanagement-Handbuchs  ihrer  Subunterneh-
merin B._______ AG eingereicht (Rz. 38).

3.4.3 Zunächst  ist  unbestritten,  dass  vorliegend  nicht  zwingend  ein 
Qualitätsmanagementsystem  nach  ISO-Standard  beizubringen  war, 
sondern das Eignungskriterium auch mit einem QMS mit einem "ähn-
lichen Standard" nachgewiesen werden konnte. Daraus ist zu schlies-
sen, dass die Vergabestelle solche alternativen Qualitätsmanagement-
systeme  aufgrund  der  Vorgaben,  welche  zur  Erreichung  einer  ISO-
Zertifizierung zu erbringen sind, zu beurteilen hat. Gemessen an den 
detaillierten Anforderungen gemäss ISO Norm 9001:2008, welche auf 
den Grundlagen von klar formulierten Managementgrundsätzen beru-
hen (vgl. dazu die entsprechende Dokumentation International Stand-
ard, ISO 9001, Quality management systems – Requirements, Fourth 
edition 2008),  erweist  sich das Qualitätsmanagement der B._______ 
AG  gemäss  Angebot  der  Beschwerdeführerin  vom  9. April  2010, 
bestehend  aus  den  vier  Punkten  Überprüfung  durch  die  Justiz-, 
Gemeinde-  und  Kirchendirektion  (JGK) des  Kantons  Bern,  Revision 
durch  die  Eidgenössische  Finanzmarktaufsicht  (FINMA),  die 
Systematisierung  von wiederkehrenden Vorgängen und  deren  Erfas-
sung in Checklisten sowie die Einhaltung von IT- und Betriebssicher-
heitsvorschriften  von  Bundesämtern,  als  jedenfalls  weniger  system- 
und prozessorientiert. Die Vergabestelle weist auch zutreffend darauf 
hin,  dass  die  Aufsicht  durch  die  kantonale  Justiz-,  Gemeinde-  und 
Kirchendirektion  den  Fokus  auf  die  Einhaltung  der  für  die  Berufs-
ausübung  geltenden  Vorschriften  für  Notare  sowie  die  Buchhaltung 
legt  (Art.  38  des  Notariatsgesetzes  des  Kantons  Bern  vom 22. No-
vember  2005  [NG;  BSG  169.11]  sowie  Art.  18  ff.  der  Notariatsver-
ordnung  des  Kantons Bern  vom 26. April  2006 [NV; BSG 169.112]) 

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und die Revision durch die FINMA die Tätigkeit der B._______ AG als 
Untersuchungsbeauftragte der FINMA betrifft.

3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabestelle prima facie 
ihr  Ermessen  nicht  überschritten  hat,  indem sie  davon ausging,  die 
B._______  AG  erfülle  das  Eignungskriterium  2.5  betreffend 
Qualitätsmanagementsystem  nicht.  Die  entsprechende  Rüge  der 
Beschwerdeführerin erweist sich als offensichtlich unbegründet.

4.
Es bleibt nach dem Gesagten einzig zu prüfen, ob die Vergabestelle 
das  Gleichbehandlungsgebot  in  Bezug  auf  die  in  Frage  stehende 
Eignungsprüfung eingehalten hat. Demgegenüber  ist  es unerheblich, 
ob die Vergabestelle zu Recht davon ausgegangen ist, sie habe von 
der  C._______  AG Referenzen  betreffend  die  "Projekterfahrung  bei 
Privatisierungen"  verlangen  dürfen  und  es  seien  keine  genügenden 
Referenzen eingereicht worden.

4.1 Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf die Gleichbehandlung 
der Anbietenden vor, die Vergabestelle habe offensichtlich nach Argu-
menten  gesucht,  um  die  Beschwerdeführerin  aus  dem  Vergabe-
verfahren  ausschliessen  zu  können.  Sie  bezweifelt,  dass  bei  den 
andern Anbietern hinsichtlich des Qualitätsmanagements der gleiche 
Massstab  angewendet  worden  ist.  Ihr  sei  bekannt,  dass  nicht  alle 
Abteilungen der grossen Revisionsgesellschaften ISO-zertifiziert seien 
beziehungsweise  über  ein  genügendes  Qualitätsmanagementsystem 
verfügten.  Erfülle  beispielsweise  nur  die  Steuerabteilung  einer  der 
anderen Anbieter über ein genügendes Qualitätsmanagementsystem, 
so  sei  nicht  ersichtlich,  weshalb  dies  als  hinreichend  angesehen 
werde,  während  von  der  Beschwerdeführerin  verlangt  werde,  sie 
müsse  auch  ein  Qualitätsmanagementsystem  der  Subunternehmun-
gen nachweisen (Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 5). 

4.2 Die  Vergabestelle  weist  die  gerügte  Ungleichbehandlung  der 
Beschwerdeführerin  als  unsubstanziiert  und  unbegründet  zurück. 
Gestützt  auf  die  pauschalen  Vorwürfe  der  Beschwerdeführerin  habe 
die  Vergabestelle  jedenfalls  keinen  Anlass,  an  der  Richtigkeit  der 
durch die anderen Anbieter eingereichten Nachweise zu zweifeln (Stel-
lungnahme vom 8. Juni 2010, Rz. 45 ff.).

4.3

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4.3.1 Dem Evaluationsbericht "Eignungskriterien WTO-Projekt 'Sirius' 
– Privatisierung Alcosuisse" vom 4. Mai 2010 ist unter Ziffer 2.5 zum 
Eignungskriterium  Qualitätsmanagementsystem  zu  entnehmen,  der 
Anbieter  1 habe schriftlich zugesichert,  über ein QMS auf der Basis 
des  ISO-Standards  9001  zu  verfügen.  Entsprechend  erfülle  er  das 
Eignungskriterium.  Der  Anbieter  3  hat  seinerseits  in  seiner  Offerte 
zugesichert, "den International Standard on Quality Control 1 (ISQC 1) 
implementiert"  zu  haben.  Dieser  Standard  sei  vom  unabhängigen 
International  Auditing  and  Assurance  Standards  Board  (IAASB)  der 
Internationalen Federation of Accountants (IFAC) erlassen worden. Es 
werde durch die Eidgenössische Revisionsaufsicht (RAB) jährlich kon-
trolliert,  dass  das  Qualitätsmanagementsystem  "wirkungsvoll  gelebt 
und  damit  ISQC  1  eingehalten"  werde.  Im  Evaluationsbericht  wird 
festgehalten,  der International  Standard on Quality Control  1  sei  mit 
dem Standard ISO 9001 vergleichbar. Anbieter 3 erfülle entsprechend 
das Eignungskriterium 2.5. 

In der Eingabe der Vergabestelle vom 8. Juni 2010 wird unter Rz. 47 
ausgeführt,  der  Vergabestelle  lägen  keinerlei  Anhaltspunkte  vor,  die 
Zweifel  an  den Angaben der Anbieter  1 und 3 wecken könnten. Die 
Vergabestelle  sei  deshalb  zu  Recht  davon  ausgegangen,  das  Eig-
nungskriterium  Qualitätsmanagement  werde  sowohl  von  Anbieter  1 
wie auch von Anbieter 3 erfüllt.

4.3.2 Anbieter 2 führt in seiner Offerte vom 31. März 2010, S. 57, aus:

"Die  Qualitätssicherung  ist  ein  wichtiger  Eckpfeiler  erfolgreicher  Projekte. 
Deshalb  werden,  wie  in  der  Projektorganisation  verankert,  entsprechende 
Ressourcen explizit vorgesehen und eingesetzt.

Auf  der  Seite  von  [Anbieter  2]  übernimmt  [intern]  ...,  [ein]  Partner,  die 
Gesamtverantwortung in der Qualitätssicherung und steht dem Projektteam 
und der Strategischen Projektleitung jederzeit zur Verfügung. Die Qualitäts -
sicherung auf der Seite von [Anbieter 2] umfasst:

- die  kritische  Begleitung  der  Planungs-  und  Arbeiten  in  der  Projekt -
durchführung sowie die Prüfung der einzelnen Analyse- und Ergebnis-
dokumente durch einen unabhängigen [Anbieter 2] Partner

- die  [Anbieter  2]  interne  Unterstützung  und  Beratung  des  gesamten 
Projektteams

- die [Anbieter 2] internen Vorhaben zu Qualitätssicherung in Projekten
- einen  Verhaltenskodex,  der  einen  ethischen  Rahmen liefert  und  auf 

dem unsere Entscheidungen und Handlungen beruhen. [...]

Qualität  ist  die  Grundlage  unseres  Dienstleistungskonzepts.  Indem  wir 
unsere Dienstleistungen ganz auf Ihre Bedürfnisse zuscheiden, können wir 
Ihnen einen Kundenservice von höchster Qualität bieten und eine Beziehung 

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mit  Ihnen aufbauen. Hierzu haben wir  eine Reihe bewährter  Qualitätspro-
zesse eingerichtet, darunter:

Die weltweite Organisation von [Anbieter 2] setzt ein Programm ein, das die 
Übereinstimmung mit Vorschriften und Verfahren jährlich beurteilt. Die Arbeit 
der Prüfungspartner wird über einen Zeitraum von drei Jahren auszugsweise 
überprüft.  Anhand  der  Ergebnisse  aus  diesem Programm können  wir  die 
Qualitätskontrolle unseres Unternehmens und die Leistungen der Mitarbeiter 
bewerten sowie Bereiche ermitteln, die einer Verbesserung bedürfen [...]."

Schliesslich  folgen  Ausführungen  zum  "weltweit  akzeptierten  Ethik-
kodex"  des Anbieters  2,  welcher  als  Verhaltenskodex ein  "ethisches 
Fundament" für die Entscheidungen und Handlungen der Mitarbeiten-
den des Anbieters 2 bilde. 

4.3.3 Dem Evaluationsbericht der Vergabestelle ist zum Qualitätsma-
nagement  des  Anbieters  2  zu  entnehmen,  dieser  nenne  in  seinem 
Angebot "einen externen, nicht näher bekannten Partner", der die Pla-
nung,  die  Projektführung sowie  die  Analyse-  und  die  Ergebnisdoku-
mentation kritisch überprüfe. Weiter  wird ausgeführt: "Obwohl  Anbie-
ter 2  den  externen  Partner  bei  der  Qualitätskontrolle  nicht  nennt, 
scheinen  die  diesbezüglichen  Bestrebungen  zur  Erfüllung  des  Eig-
nungskriteriums  ausreichend  zu  sein,  zumal  auch  die  internen  Prü-
fungsarbeiten stichprobenartigen Kontrollen unterstehen."

In der Stellungnahme der Vergabestelle vom 8. Juni 2010, S. 16 f., wird 
festgehalten,  Anbieter  2  habe  zum Nachweis  des  Qualitätsmanage-
ments Dokumente eingereicht, die Zuständigkeiten und Kompetenzen 
detailliert beschreiben würden. Das Qualitätsmanagement des Anbie-
ters 2 liege in der Verantwortung einer unabhängigen Fachstelle, die 
Einhaltung  der  Vorschriften  werde  jährlich  überprüft.  Überdies  habe 
Anbieter 2 Standards und Regeln schriftlich festgelegt, an welche sich 
die Mitarbeitenden zu halten hätten. Kunden und Mitarbeitende könn-
ten sich bei Beschwerden zudem an eine unabhängige Stelle wenden, 
was  zur  Qualitätskontrolle  und  -verbesserung  beitrage.  Zusammen-
fassend entspreche das Qualitätsmanagement von Anbieter 2 in allen 
wesentlichen Teilen dem ISO-Standard.

4.4 Das  Gleichbehandlungs-  und  das  Transparenzgebot  verlangen, 
dass die Eignungsprüfung aller  Anbieter  zeitgleich erfolgt  (Entscheid 
der BRK 2004-015 vom 17. Dezember 2004, publiziert  in VPB 69.55 
E. 2  b/bb),  was  vorliegend  geschehen  ist.  Neben  der  zeitgleichen 
Evaluation  ist  aber  auch  gefordert,  dass  die  Überprüfung  von  Eig-
nungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen Massstäben und 

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mit  derselben  Prüfungsdichte  erfolgt.  BEYELER spricht  insoweit  von 
"Bewertungsgleichbehandlung" (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente 
des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in 
der Rechtsprechung der BRK, Zürich 2008, Rz. 187). Das Gleichbe-
handlungsgebot  ist  im  Rahmen  der  Eignungsprüfung  namentlich 
verletzt,  wenn  die  Vergabestelle  einen  Anbieter  deswegen  nicht 
berücksichtigt,  weil  er ein bestimmtes Eignungskriterium nicht erfüllt,  
sie  aber  bei  einem anderen  Anbieter,  der  sich  "nicht  in  erheblicher  
Weise"  vom  ausgeschlossenen  Anbieter  unterscheidet,  über  diese 
Nichterfüllung hinwegsieht (Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 
2004, publiziert in VPB 68.120 E. 2d/bb/bbb; BEYELER, a.a.O., Rz. 215). 
Auch ein selektiver Verzicht auf die Eignungsprüfung bei einem oder 
mehreren  als  geeignet  bezeichneten  Anbietern  bedeutet  einen  Ver-
stoss  gegen  die  Gleichbehandlungspflicht  (Zwischenentscheid  der 
BRK 2004-004  vom 4.  Mai  2004,  teilweise  publiziert  in  VPB  68.89, 
nicht publizierte E. 2b/cc; BEYELER, a.a.O., Rz. 215).

4.5

4.5.1 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Bezug auf die als 
geeignet beurteilten Anbieter (1-3) bei der Überprüfung des Eignungs-
kriteriums  2.5  (Qualitätsmanagement)  gestützt  auf  entsprechende 
Zusicherungen  auf  eine  Überprüfung  der  Angaben,  welche  mit  dem 
Vorgehen  gegenüber  der  Beschwerdeführerin  vergleichbar  gewesen 
wäre, verzichtet. Dies scheint jedenfalls in Bezug auf die Prüfung der 
Eignung des Anbieters 2 nicht unproblematisch, macht doch dieser – 
wie  die  B._______  AG  –  nicht  geltend,  über  ein  standardisiertes 
Qualitätsmanagement  zu  verfügen.  Wohl  weist  die  Vergabestelle  in 
ihrer  Stellungnahme  vom  8.  Juni  2010  auf  unternehmensinterne 
Standards  und  Regeln  des  Anbieters  2  hin,  welche  einem  QMS 
entsprächen,  diese  werden  im  Evaluationsbericht  aber  nicht  thema-
tisiert  und  weiterführende  Unterlagen  lagen  dem  Evaluationsteam 
offenbar  auch nicht  vor. Es kommt hinzu,  dass das Evaluationsteam 
die  Ausführungen  des  Anbieters  2  in  seiner  Offerte  möglicherweise 
missverstanden  hat:  Während  aus  den  eingereichten  Unterlagen  zu 
schliessen ist, die "kritische Begleitung der Planungs- und Arbeiten in 
der Projektdurchführung sowie die Prüfung der einzelnen Analyse- und 
Ergebnisdokumente"  erfolge  durch  einen  zwar  projektunabhängigen, 
aber unternehmensinternen Partner des Anbieters 2, ging das Evalua-
tionsteam offenbar davon aus, es handle sich dabei um einen externen 
Partner. 

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4.5.2 Bei  der  Beschwerdeführerin  hat  die  Vergabestelle  demge-
genüber  die  bloss  stichwortartige  Zusicherung des  Bestehens  eines 
Qualitätsmanagementsystems  nicht  genügen  lassen.  Wenn  der 
Beschwerdeführerin zudem zum Vorwurf gemacht wird, sie habe kein 
einziges  Blatt  der  QMS-Dokumentation  oder  des  Qualitätsmanage-
ment-Handbuchs ihrer  Subunternehmerin B._______ AG eingereicht, 
um ihr Qualitätsmanagement zu belegen (vgl.  E. 3.4.2  hiervor), kann 
diese Aussage gerade nicht dazu dienen, den Vorwurf, es sei bei der 
Beschwerdeführerin  im Vergleich  zu  den  übrigen  Anbietern  im Rah-
men der Eignungsprüfung ein strengerer Massstab an die Erbringung 
des Eignungsnachweises angelegt  worden,  als  unhaltbar  erscheinen 
zu  lassen.  Nach  dem  Gesagten  kann  die  Rüge  der  Beschwerde-
führerin, sie sei im Rahmen der Eignungsprüfung in formeller Hinsicht 
rechtsungleich  behandelt  wurde,  indem  sich  die  Vergabestelle  bei 
anderen Anbietern mit  einer blossen Zusicherung zufrieden gab und 
davon ausging,  die "diesbezüglichen Bestrebungen" des Anbieters 2 
zur Erfüllung des Eignungskriteriums "scheinen" ausreichend zu sein, 
nicht  jede  Berechtigung  abgesprochen  werden.  Indem  das  Evalua-
tionsteam wesentlich darauf abgestellt hat, dass die Verantwortung für 
die  Qualitätskontrolle  des  Anbieters  2  bei  einem  externen  Partner 
liege, wobei die diesbezüglichen Ausführungen des Evaluationsteams 
möglicherweise auf einem Missverständnis beruhen, ist auch insofern 
eine  Ungleichbehandlung  nicht  auszuschliessen.  Zwar  könnten  die 
Bekanntheit der Anbieterin 2 als grosses, im relevanten Markt tätiges 
Unternehmen  und  die  bestehenden  Unterschiede  im  dargelegten 
Qualitätssicherungssystem  der  Anbieterin  2  zum  Anbieter  4  im 
Ergebnis  allenfalls  in  gewissem  Umfang  eine  differenzierte 
Behandlung  bei  der  tatsächlich  durchzuführenden  Überprüfung  der 
eingereichten  Nachweise  beziehungsweise  Zusicherungen  im  Ver-
gleich  zum wenig  bekannten,  kleineren  Anbieter  2  rechtfertigen.  Es 
kann  sich  allenfalls  auch  erweisen,  dass  der  möglicherweise  sub-
stanziellere Gehalt der Ausführungen des Anbieters 2 im Vergleich zu 
denjenigen  der  B._______  AG  eine  gewisse  Ungleichbehandlung 
rechtfertigen  könnte,  soweit  diesfalls  nicht  Rückfragen  erforderlich 
sind. Indessen erscheint die erhobene Rüge betreffend die Verletzung 
des  Gleichbehandlungsgebots  nicht  als  offensichtlich  unbegründet. 
Daran ändert  auch der Umstand nichts, dass sich im Rahmen einer 
unbestrittenermassen  korrekten  Eignungsprüfung  allenfalls 
herausstellt, dass alle anderen Anbieter im Ergebnis zutreffenderweise 
als geeignet beurteilt worden sind. Es ist denn auch nicht Sache des 
Gerichts,  entgegen  Art. 31  BöB  die  Eignungsprüfung  selbst 

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vorzunehmen und  sein  Ermessen  an  die  Stelle  der  Beurteilung  der 
Vergabestelle zu setzen. 

5.
Nach dem Gesagten kann im Rahmen der vorliegenden prima facie- 
Würdigung  jedenfalls  nicht  gesagt  werden,  die  Beschwerde  erweise 
sich in vollem Umfang als offensichtlich unbegründet. Ob die aufschie-
bende Wirkung zu gewähren ist, ist deshalb im Rahmen einer Abwä-
gung  der  auf  dem  Spiel  stehenden  öffentlichen  und  privaten  Inte-
ressen zu entscheiden. 

5.1 Die Vergabestelle macht geltend, der Zeitplan für das Projekt sei 
knapp terminiert  und von politischen Prozessen abhängig. Sie  wolle 
am Leistungsbeginn der Arbeiten im August 2010 festhalten, wozu die 
materielle  Evaluation  der  Angebote  rasch  abgeschlossen  und  der 
Zuschlag erteilt  werden können müsse. Eine besondere Dringlichkeit 
im  Sinne  eines  erheblichen  finanziellen  Schadens  oder  gar  einer 
Gefahr  für  Polizeischutzgüter  macht  die  Vergabestelle  nicht  geltend 
und auch für das Gericht ist kein in diesem Sinne erheblicher Schaden 
bei einer Verzögerung der Privatisierung des Alcosuisse zu erkennen. 
Auch ohne eine solche besondere Dringlichkeit ist aber das öffentliche 
Interesse  an  einer  möglichst  raschen  Durchführung  des  Privatisie-
rungsprojekts  anzuerkennen  (siehe  E.  2.3  hiervor;  vgl.  zudem  das 
Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit 
Hinweisen). Es bestehen damit – wenn auch nicht besonders gewich-
tige – öffentliche Interessen, das beantragte Gesuch um Gewährung 
der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, damit das Vergabeverfahren 
fortgeführt  und  durch  Erteilung  des  Zuschlags  an  das  wirtschaftlich 
günstigste Angebot zu einem Abschluss gebracht werden kann.

5.2 Die  privaten  Interessen  der  Beschwerdeführerin  gehen  –  wie 
bereits  unter  E.  2.3  hiervor  erörtert  –  grundsätzlich  dahin,  durch 
Aufhebung  der  Ausschlussverfügung  die  Chancen  auf  die  Erteilung 
des Zuschlages und damit auf die Ausführung des ausgeschriebenen 
Auftrages zu wahren. Besteht keine besondere Dringlichkeit, sind die 
privaten  Interessen  an  der  Ausführung  des  Auftrages  regelmässig 
höher  zu gewichten als  die öffentlichen Interessen an einer  raschen 
Realisierung  der  Beschaffung.  Eine  Abweichung  von  dieser  Regel 
kann  auch  nicht  damit  begründet  werden,  dass  die  Beschwerde-
führerin das Eignungskriterium E. 2.5 prima facie nicht erfüllt (vgl. E. 3 
hiervor)  und damit  für  den Auftrag nicht  in  Frage kommt. In  diesem 

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Sinne wären die  Interessen der  Beschwerdeführerin  an der  Gewäh-
rung  der  aufschiebenden  Wirkung dann  höher  zu  gewichten als  die 
entgegenstehenden  öffentlichen  Interessen,  wenn  eine  erneute 
unbestrittenermassen  korrekte  Eignungsprüfung  mit  einer  gewissen 
Wahrscheinlichkeit  zum  Ergebnis  führen  würde,  dass  auch  andere 
Anbietende  über  kein  hinreichendes  Qualitätsmanagementsystem 
verfügen.  Ein  solches  Ergebnis  einer  erneuten  Eignungsprüfung  ist 
aber im vorliegenden Fall sehr unwahrscheinlich, handelt es sich doch 
bei  den  drei  zu  beurteilenden  Anbietern  um  grosse,  im  relevanten 
Markt  bekannte Unternehmungen. Die Tatsache, dass nur offensicht-
lich etablierte Unternehmen offeriert haben, ist denn auch Streitgegen-
stand im Parallelverfahren B-1470/2010, wo die einschränkende Natur 
der  Eignungskriterien  –  prima  facie  grossenteils  erfolglos  –  bean-
standet worden ist (vgl. dazu den Zwischenentscheid im Verfahren B-
1470/2010 vom 24. März 2010, insb. E. 4). Namentlich beim Anbieter 2 
darf  die  Etabliertheit  der  Unternehmung  jedenfalls  als  klares  Indiz 
gewertet  werden,  dass  auch  dieser  in  der  Lage  ist,  hinreichend  zu 
belegen, über ein dem Standard ISO 9001 vergleichbares Qualitäts-
management zu verfügen. Es ist damit prima facie davon auszugehen, 
dass  die  formelle  Ungleichbehandlung  zu  keinem materiell  falschen 
Entscheid betreffend die Eignung der Anbietenden geführt hat. Ange-
sichts dieser Ausgangslage sind die öffentlichen Interessen an einer 
zügigen  Fortführung  des  Vergabeverfahrens  höher  zu  gewichten  als 
die  privaten  Interessen  der  Beschwerdeführerin.  Der  Antrag  auf 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist demnach abzuweisen. 

6.
Der von der Beschwerdeführerin gestellte Eventualantrag auf  Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen verfolgt  die gleiche Absicht  wie der 
Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung, soll  damit doch 
der Abschluss des Vergabeverfahrens unterbunden werden. Aus den 
unter E. 5 hiervor dargestellten Gründen ist  deshalb auch der Even-
tualantrag abzuweisen. 

7.

7.1 Die  Beschwerdeführerin  beantragt,  die  Vergabestelle  sei  zu  ver-
pflichten,  die  eingegangenen  Offerten  der  übrigen  Anbieter  als 
Beweismittel bei Gericht einzureichen und der Beschwerdeführerin sei 
Einsicht  in  die  anonymisierten  Offertunterlagen  bezüglich  Qualitäts-
managementsystem  und  Privatisierungsreferenzen  der  anderen  drei 

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Anbieter zu gewähren. E contrario liegt kein Akteneinsichtsantrag vor 
in Bezug auf den Evaluationsbericht und die Korrespondenz zwischen 
der Vergabestelle und den anderen Anbietern betreffend Ergänzungs-
fragen  im  Rahmen  der  Evaluation  und  deren  Beantwortung.  Die 
Vergabestelle  stellt  mit  Eingabe vom 8. Juni  2010 zur  Akteneinsicht 
das  Begehren,  es  sei  der  Beschwerdeführerin  in  die  Akten  und 
Beilagen Einsicht nur soweit zu gewähren, als diese keine schützens-
werten und vertraulichen Angaben enthalten. Insbesondere seien die 
im  Aktenverzeichnis  speziell  gekennzeichneten  Aktenstücke  von  der 
Akteneinsicht auszunehmen der Beschwerdeführerin sei nur in die (mit 
separater Eingabe eingereichten) geschwärzten Auszüge Einsicht zu 
gewähren. 

7.2 Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht 
erweist sich als Konkretisierung der allgemeinen,  aus Art. 29 Abs. 2 
der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 
18. April  1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Aktenein-
sichtsrecht  (BGE  115  V  297  E.  2d  S.  301  f.,  120  IV  242  E.  2c/aa 
S. 244; vgl.  WALDMANN/OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,  Art. 26 N 10). Die Gewährung 
der  Akteneinsicht  ist  der  Grundsatz,  deren  Verweigerung  die 
Ausnahme.  Diese  Prinzipien  gelten  auch  im  Verfahren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b 
VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweis-
mittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Einsichts-
recht  ausgenommen bleiben  freilich  jene Akten,  bezüglich  derer  ein 
überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b 
VwVG;  vgl.  zum  Ganzen  den  Zwischenentscheid  der  BRK  vom 
17. Februar 1997, veröffentlicht  in VPB 61.24 E. 3a). So bestand für 
das Verfahren vor der BRK ohne Zustimmung der Betrof fenen insbe-
sondere  kein  allgemeiner  Anspruch  auf  Einsichtnahme  in  Konkur-
renzofferten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004,  veröffentlicht  in 
VPB 68.120 E. 1 f.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 899). In diesem 
Sinne hat auch das Bundesgericht mit Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 
2000,  veröffentlicht  in  Praxis  des  Schweizerischen  Bundesgerichts 
[Pra]  89/2000  Nr.  134,  E.  2c,  festgehalten,  dass  das  in  anderen 
Bereichen  übliche  allgemeine  Akteneinsichtsrecht  bei  Submissions-
verfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen 
Behandlung  ihrer  Geschäftsgeheimnisse  sowie  des  in  den  Offert-
unterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows 
zurückzutreten  habe  (bestätigt  mit  Urteil  des  Bundesgerichts 

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2P.226/2002  vom  20. Februar  2003  E.  2.2;  vgl.  zum  Ganzen  die 
Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 
16. November 2007 E. 2.1 mit Hinweisen).

7.3 Soweit  die Anträge der Vergabestelle sinngemäss in Zusammen-
hang mit der Begründung so zu verstehen wären, dass die Einsicht in 
die Konkurrenzofferten gar nicht gewährt werden kann (vgl. dazu die 
Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 
16.  November  2007  E.  2.4  mit  Hinweisen),  wäre  eine  derartige 
generelle Beschränkung in Bezug auf Ausführungen zur Eignung und 
die entsprechenden Eignungsnachweis unverhältnismässig. Jedenfalls 
wenn nicht ganze Qualitätssicherungshandbücher zu beurteilen sind – 
was vorliegend nicht der Fall ist – spricht die Erfahrung dafür, dass im 
Unterschied zu Angaben über die technische Lösung oder die Kalku-
lation,  welche  eine  Offerte  kennzeichnen,  weite  Teile  der  Anbieter-
angaben zur Eignung und der entsprechenden Nachweise regelmässig 
keine  vertraulichen  Angaben enthalten. Das gilt  namentlich  für  ISO-
Zertifikate  und  dergleichen  Bescheinigungen.  Auch  das  Beschleuni-
gungsgebot  steht  insoweit  einer  beschränkten  Akteneinsicht  bereits 
mit Ergehen des Zwischenentscheids nicht entgegen. Demnach ist im 
vorliegenden  Fall,  welcher  ausschliesslich  die  Eignungsprüfung  zum 
Gegenstand hat, jedenfalls unter der Voraussetzung, dass das Einver-
ständnis der betroffenen Anbieter vorliegt (vgl. dazu E. 7.4 hiernach), 
die Akteneinsicht  unter Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteres-
sen der betroffenen Anbieterinnen zu gewähren. Dabei ist namentlich 
durch  geeignete  Abdeckungen  dem  Verhältnismässigkeitsprinzip 
Rechnung zu tragen (Art. 27 Abs. 2 VwVG; MICHELE ALBERTINI, Der ver-
fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 245 f. mit Hinweisen).

7.4 Selbst am Verfahren – wie vorliegend – nicht beteiligten Anbietern 
ist in Bezug auf ihre Geheimhaltungsinteressen das rechtliche Gehör 
zu  gewähren  (vgl.  dazu  die  Zwischenverfügung  des  Bundesverwal-
tungsgerichts  vom  16.  November  2007  im  Verfahren  B-3604/2007 
E. 2.4 in fine mit Hinweisen). In diesem Sinne sind die drei seitens der 
Vergabestelle  als  geeignet  befundenen  Anbieter  mit  Verfügung  vom 
10. Juni  2010  aufgefordert  worden,  umgehend zu  den  Abdeckungs-
vorschlägen der Vergabestelle Stellung zu nehmen. Sämtliche Anbieter 
haben  in  der  Folge  diesen  Abdeckungsvorschlägen  zugestimmt. 
Demnach  können  der  Beschwerdeführerin  die  in  Frage  stehenden 
Aktenstücke  zu  den  Punkten  Qualitätsmanagement  und  Privati-

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sierungsreferenzen in dieser Form zugestellt werden. In Bezug auf die 
Privatisierungsreferenzen  sind  der  Projektbeschrieb  und  die  Anzahl 
der  Anbieter,  welche  nach  Anbieterangaben  jeweils  vom  in  Frage 
stehenden Privatisierungsvorhaben betroffen waren, angegeben, nicht 
aber  die  jeweilige  Auftraggeberin. Was die  Aussagen zum Qualitäts-
management  betrifft,  waren die Abdeckungsvorschläge der  Vergabe-
stelle  insofern  durch  einen  richterlichen  Abdeckungsvorschlag  zu 
modifizieren,  als  der  ursprünglich  Abdeckungsvorschlag  so  weitge-
hend war, dass aus der vorgeschlagenen Version nicht mehr hervorge-
gangen wäre, dass die Anbieterin 2 ein unternehmensinternes Quali-
tätssicherungssystem ausweist und keinen externen Partner benennt 
(vgl. Aktennotiz vom 18. Juni 2010). Demnach sind der Beschwerde-
führerin die in Frage stehenden Dokumente in wie beschrieben abge-
deckter  Form auszuhändigen.  Aufgrund  der  ihr  somit  zur  Verfügung 
stehenden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin in der Lage, sich ein 
hinreichendes  Bild  zur  Ausgangslage  namentlich  mit  Blick  auf  die 
Anfechtung  des  vorliegenden  Entscheids  zu  machen  (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 
2008 E. 6). Soweit weitergehend sind die Akteneinsichtsbegehren der 
Beschwerdeführerin  demgegenüber  einstweilen  abzuweisen  bzw. im 
weiteren Verlauf des Verfahrens zu beurteilen.

8.
Über  die  Festsetzung  und  Verlegung  der  Kosten  der  vorliegenden 
Zwischenverfügung ist mit dem Endentscheid zu befinden.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung wird abgewiesen. 

2.
Der  Eventualantrag  der  Beschwerdeführerin  auf  Erlass  vorsorglicher 
Massnahmen wird abgewiesen.

3.
Den  Akteneinsichtsbegehren  der  Beschwerdeführerin  wird  im  Sinne 
der Erwägungen teilweise entsprochen. Soweit  weitergehend werden 
die Akteneinsichtsbegehren einstweilen abgewiesen.

4.
Über  die  Kosten  dieses  Zwischenentscheids  wird  mit  dem  Endent-
scheid befunden. 

5.
Dieser Zwischenentscheid geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Rechtsvertreterin;  Einschreiben  mit 
Rückschein, vorab per Fax; mit Akten gemäss Erwägung 7)

- die  Vergabestelle  (Rechtsvertreter;  Einschreiben  mit  Rückschein, 
vorab per Fax)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Martin Buchli

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Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR  173.110)  und  dass  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher 
Bedeutung stellt  (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 
BGG  innert  dreissig  Tage  seit  Eröffnung  beim  Schweizerischen 
Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. 

Versand: 24. Juni 2010

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