# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3c4df62-34b2-5039-84ec-062f1e1459c4
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-16
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 16.06.2009 SK 2008 504
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2008-504_2009-06-16.pdf

## Full Text

SK-Nr. 2008/504 

Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,

unter Mitwirkung von Oberrichterin Bratschi (Präsidentin i.V.), Oberrichter Cavin und Ober- 
richter Herrmann sowie Kammerschreiber Wilhelm

vom 16. Juni 2009

in der Strafsache gegen 

A .  

amtlich verteidigt durch Fürsprecher X. 

Verurteilter/Appellat

wegen nachträglichen Vollzugs

Generalprokuratur des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3011 Bern

Appellantin

Regeste 
Der klare Wortlaut von Art. 63b Abs. 2 StGB schliesst die Abänderung einer altrechtlichen 

Gefängnisstrafe in eine Geldstrafe aus. Bei Aussichtslosigkeit der angeordneten ambulanten 

Massnahme kann nur noch zwischen einer stationären Massnahme und dem Vollzug der 

Freiheitsstrafe ausgewählt werden.

Redaktionelle Vorbemerkungen 
Am 11. Februar 2004 wurde A. zu 20 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Der bedingte Straf-

vollzug wurde am 17. August 2006 widerrufen, unter Aufschub des Vollzugs in Anwendung von 

Art. 41 Ziff. 3 Abs. 4 aStGB. Zudem wurde A. gleichentags zu 2 Monaten Gefängnis verurteilt. 

Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer ambulanten trinkerfürsorgerischen und 

psychotherapeutischen Massnahme gemäss Art. 63 StGB (Art. 44 aStGB) aufgeschoben. Die 

gegenüber A. ausgesprochenen Massnahmen wurden wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben

und mit Entscheid vom 3. November 2008 wurde der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen 

Gefängnisstrafen von 20 Tagen bzw. zwei Monaten angeordnet. Anstelle der Gefängnisstrafen 

ordnete der Gerichtspräsident eine Geldstrafe von 80 Tagessätzen à CHF 60.00, total 

ausmachend CHF 4'800.00, an. Dagegen appellierte die Staatsanwaltschaft.

Auszug aus den Erwägungen: 

I. Formelles

(...) 

Il. Materielles 

1. Die Bestimmungen des neuen Rechts über Massnahmen (Art. 56 — 65 StGB) und über 

deren Vollzug (Art. 90 StGB) sind auch auf Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten 

eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Ziff. 2 Schlussbestimmungen 

StGB). Im vorliegenden Fall sind somit die seit dem 01.01.2007 neu geltenden Be-

stimmungen über Massnahmen des StGB anwendbar. 

2. In Anwendung von Art. 63a Abs. 2 StGB ist eine ambulante Massnahme aufzuheben, 

wenn die ambulante Behandlung erfolgreich abgeschlossen wurde (lit. a), die Fortfüh-

rung als aussichtslos erscheint (lit. b) oder die gesetzliche Höchstdauer für die Behand-

lung erreicht ist (lit. c). Wird eine ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf-

gehoben, so ist die aufgeschobene Strafe in der Regel zu vollziehen (Art. 63 Abs. 2 

StGB). Der Vorrichter ist zum Schluss gekommen, dass vorliegend die beiden aufge-

schobenen Gefängnisstrafen von 20 Tagen bzw. zwei Monaten zu vollziehen seien und 

dass die alternativ mögliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme 

als wenig sinnvoll erscheine. Die Kammer schliesst sich dieser Auffassung an, weshalb 

an dieser Stelle vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wird 

(Entscheid Ziff. 1-6 = pag. 147 ff.).

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass — nachdem die Verfügung der Polizei- und Mili-

tärdirektion des Kantons Bern, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, vom 01.09.2008 

in Rechtskraft erwachsen ist — für das Aussprechen einer anderen ambulanten 

Massnahme kein Raum besteht. Dem Gericht obliegt es zu entscheiden, ob die 

aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationä- 

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re therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 

StGB [vgl. BGE 134 IV 246 Erw. 3.4 und BSK I — HEER, Art. 63b N 7]). Bei Scheitern der in 

Freiheit vollzogenen ambulanten Massnahme drängt sich entgegen der Geset-

zessystematik vorerst die Prüfung einer Ersatzmassnahme auf, da von der ultima ratio des 

Strafvollzugs auszugehen ist (BSK I — HEER, Art. 63b N 3). 

Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes des Appellaten kann weiterhin auf das 

Gutachten von Dr. med. B. vom 11.07.2006 (pag. 67 ff.) abgestellt werden. Der Gut-

achter hielt insbesondere mit Blick auf die damalige Situation (seit Mai 2006 günstig 

verlaufende ambulante Antabus-Behandlung, die gebesserten intrafamiliären Verhält-

nisse, konkrete und eindeutig progressive Schritte von Herrn A. für die eigene Resozia-

lisierung durch den Gewinn der neuen Arbeitsstelle...) eine stationäre Behandlung we-

der für angezeigt, noch beurteilte er eine solche als aussichtsreich (pag. 71).

Es besteht nach heutigem Kenntnisstand kein Anlass diese gutachterliche Einschätzung 

in Frage zu stellen, zumal sich die Ausgangslage seit Erstellung des Gutachtens nicht 

gewandelt hat. A. wird nach wie vor mit Antabus behandelt (vgl. Leumundsbericht S. 3: 

freiwilliger Entzug mittels Antabus, 3x pro Woche), so dass er seinen Alkoholkonsum bis 

zu einem gewissen Grad unter Kontrolle hat, ansonsten er kaum in der Lage wäre, einer 

temporären Arbeit nachzugehen. Der Appellat wohnt bei seinen Eltern resp. bei der 

Mutter und beim Stiefvater, wobei er offenbar bei ersterer einen gewissen Rückhalt 

geniesst. Angesichts dieser Umstände einerseits und aufgrund der mangelnden 

Kooperation und der fehlenden Bereitschaft, eine Therapie durchzuführen, andererseits, 

erscheint die Anordnung einer stationären Massnahme als Ersatzmassnahme 

unverhältnismässig. Nachdem die Anordnung einer ambulanten Behandlung wie er-

wähnt ausgeschlossen ist, bleibt vorliegend nur noch der Vollzug der Strafe, wobei der 

Verlust der Tagesstruktur möglichst zu vermeiden ist. 

3. Zu prüfen bleibt die Frage — und dies bezweckt die Appellation der Staatsanwaltschaft
(vgl. Appellationsbegründung S. 2 = pag. 179) — ob im Rahmen des Entscheids über den 

nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen altrechtlichen Gefängnisstrafe die Strafart 

abgeändert werden darf oder nicht.

Zu Recht weist der Generalprokurator darauf hin, dass das Gesetz einen Aufschub zu 

Gunsten einer ambulanten Behandlung expressis verbis nur bei unbedingten Freiheits-

strafen vorsieht (Art. 63 Abs. 2 StGB) und dass bei Aufhebung der Massnahme infolge 

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Aussichtslosigkeit grundsätzlich der Vollzug eben dieser aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu 

erfolgen hat (Art. 63b Abs. 2 StGB). 

Die Kammer schliesst sich angesichts des klaren Wortlautes des Art. 63b Abs. 2 StGB 

der Auffassung der Generalprokuratur an. Endet die ambulante Behandlung in einem 

Misserfolg, so muss die aufgeschobene Freiheitsstrafe (hier die aufgeschobenen Ge-

fängnisstrafen) vollzogen werden (vgl. dazu HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, 

Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. Auflage, zu Art. 63b 

StGB). Es kann nur noch zwischen einer stationären Massnahme und dem Vollzug der 

Freiheitsstrafe ausgewählt werden (vgl. Ziffer 11./2. oben, mit Verweis auf BGE 134 IV 

246 Erw. 3.4 und BSK I — HEER, Art. 63b N 7), somit fällt auch die Ausfällung einer 

Geldstrafe ausser Betracht. Das Bundesgericht lässt seinerseits in dieser Frage keine 

Zweifel offen, ist doch insbesondere im vorzitierten Entscheid einzig die Rede vom 

Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe, während die (nicht vorhandene) Möglichkeit 

einer Änderung der Strafart gänzlich unerwähnt bleibt (BGE 134 IV 246 Erw. 3.2, 3.4 

und 3.5).

4. Gestützt auf diese Ausführungen steht fest, dass die aufgeschobenen Freiheitsstrafen 

von 20 Tagen bzw. zwei Monaten zu vollziehen sind. Dem Appellaten steht der Spezi-

alvollzug offen, so dass die Tagesstruktur beibehalten werden kann; nebst der Halbge-

fangenschaft (Art. 79 StGB) fällt die Vollzugsform des Electronic Monitoring in Betracht 

(vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a EM-Verordnung). 

5. Die Kammer fällt ein reformatorisches Urteil, da nicht das Vorliegen eines wesentlichen 

Verfahrensmangels im Sinne von Art. 360 StrV zu beurteilen war, sondern die Auslegung 

von Art 63b Abs. 2 und 5 StGB. A. wurde mit Verfügung vom 12.09.2008 (pag. 123) in 

Aussicht gestellt, dass der Vollzug der 2 Monate und der 20 Tage Gefängnis zur Diskussion 

steht, mithin wurde ihm das rechtliche Gehör hinreichend gewährt. 

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die erstinstanzlichen Kosten, bestimmt auf 

CHF 150.00, in Anwendung von Art. 386 StrV zu Lasten von A., während die obe-

rinstanzlichen Verfahrenskosten infolge Appellation der Staatsanwaltschaft der Kanton 

Bern trägt (Art. 392 Abs. 1 StrV). 

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