# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e56ae30-3849-5c8a-8732-6f19ee1fd448
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-04-26
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 26.04.2000 JAAC 64.62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-64-62--_2000-04-26.pdf

## Full Text

JAAC 64.62

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für

das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. April 2000
i.S. W. [BRK 2000-001]

Marchés publics. Offre non retenue en procédure ouverte.

- Une annulation de l’adjudication par la Commission fédérale de
re­cours en matière de marchés publics (CRM) est exclue, quand un
recours n’est pas assorti de l’effet suspensif et que le contrat avec la
soumissionnaire a déjà été conclu (consid. 1d).

- Des pourparlers finaux de nature technique doivent être qualifiés
de négociations au sens de l’art. 20 LMP et sont donc soumis aux
prescriptions de forme de l’art. 26 OMP (consid. 3a).

- L’absence de procès-verbal portant sur les négociations menées
avec les soumissionnaires constitue une violation du droit fédéral
(con­sid. 3b).

Öffentliches Beschaffungswesen. Nichtberücksichtigung im offenen
Verfahren.

- Eine Aufhebung des Zuschlags durch die Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) ist
ausgeschlossen, wenn einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung
zukommt und der Vertrag mit der Anbieterin bereits abgeschlossen
worden ist (E. 1d).

- Technische Abschlussgespräche sind als Verhandlungen gemäss Art. 20
BoeB zu qualifizieren und unterstehen somit den Formvorschriften von
Art. 26 VoeB (E. 3a).

- Wird von den mit den Anbietern geführten Verhandlungen kein
Protokoll erstellt, so stellt dies eine Verletzung von Bundesrecht dar
(E. 3b).

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Acquisti pubblici. Offerta non considerata nella procedura aperta.

- L’annullamento di un’aggiudicazione da parte della Commissione
federale di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRAP) è escluso se
il ricorso non ha effetto sospensivo ed il contratto con l’offerente è già
stato concluso (consid. 1d).

- Colloqui finali di natura tecnica devono essere considerati quali
trattative ai sensi dell’art. 20 LAPub e sottostanno quindi alle
prescrizioni di forma dell’art. 26 OAPub (consid. 3a).

- L’assenza di un verbale concernente le trattative condotte con gli
offerenti costituisce una violazione del diritto federale (consid. 3b).

A.Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom
22. Dezember 1999 veröffentlichte das Paul Scherrer Institut (PSI) die Vergabe
von 120 Stück VME64x Crates an die Firma T AG. Der Zuschlag datierte vom
17. Dezember 1999.

B.Mit Eingabe vom 4. Januar 2000 erhebt die Firma W GmbH als
nichtberücksichtigte Anbieterin gegen den Zuschlag von 17. Dezember
1999 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK). Die Beschwerdeführerin beantragt
die Erteilung des Lieferauftrages an sie und die «Ungültigerklärung» des
angefochtenen Zuschlags. Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin nicht gestellt. Zur
Begründung wird angeführt, die angefochtene Zuschlagsverfügung verletze
das Gleichbehandlungsgebot. Die Beschwerdeführerin habe das preislich
tiefste Angebot eingereicht. Es scheine ausserdem, dass der Liefertermin für
die Zuschlagserteilung den Ausschlag gegeben habe. Nachdem ihre eigene
«Lieferzeit» realistisch und angemessen sei, könnten die kürzeren Lieferfristen
der berücksichtigten Firma nur darauf beruhen, dass bereits im Vorfeld der
Ausschreibung Tatsachen geschaffen worden seien, welche gewisse Anbieter
gegenüber andern begünstigt hätten.

In seiner Vernehmlassung vom 11. Februar 2000 beantragt das PSI die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Es bestreitet die Verletzung des
Gleichbehandlungsprinzips. Der Evaluationsbericht habe ergeben, dass sich
das Angebot T im direkten Vergleich hinsichtlich Backplane, Kühlung und
Lieferfristen als das technisch bessere Angebot erweise. Beim Backplane
handle es sich um eines der wichtigsten Elemente des VME64x Crates. Wohl sei
das Angebot der Beschwerdeführerin preislich etwas tiefer, doch vermöge die
diesbezügliche Differenz von rund Fr. 30 000.- (inklusive Mehrwertsteuer) die
Vorteile des Angebotes von T nicht aufzuwiegen.

C. In ihrer Replik vom 6. März 2000 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest. Sie weist zunächst darauf hin, dass ihr Angebot nach
abgelaufener Eingabefrist gemäss dem Evaluationsbericht gegenüber
demjenigen der Firma T einen Preisvorteil von Fr. 79 722.- aufgewiesen
habe. Der Firma T sei in der Folge offenbar Gelegenheit gegeben worden,

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ihr Angebot nachzubessern, während der Beschwerdeführerin eine solche
Möglichkeit nicht geboten worden sei. Der Evaluationsbericht stelle auch in
materieller Hinsicht eine krasse Fehlentscheidung dar.

Das PSI hält in seiner Duplik vom 22. März 2000 an seinen Anträgen fest. Es
wird ausgeführt, der Vertrag mit der Firma T sei - gestützt auf den Zuschlag
vom 17. Dezember 1999 - am 23. Dezember 1999 abgeschlossen worden. Das
PSI räumt ein, das Angebot von T sei im Laufe des Submissionsverfahrens
preislich abgeändert worden, wodurch sich die Preisdifferenz zur Offerte der
Beschwerdeführerin letztlich verringert habe. Im Übrigen wäre aber ohnehin
das Angebot von T auch im Rahmen der ursprünglichen Preisdifferenz von
Fr. 79 722.- vorzuziehen gewesen, da einzig diese Firma die Einhaltung der
terminlichen Vorgaben gewährleistete, was von grosser Bedeutung sei, da ein
Verspätungsschaden die Preisdifferenz wesentlich überstiegen hätte.

Aus den Erwägungen:

1.a. Das PSI ist im Annex 1 zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422)
als Beschaffungsstelle des Bundes, die Aufträge in Übereinstimmung mit
dem ÜoeB zu vergeben hat, aufgeführt. Die objektiven Voraussetzungen
gemäss Art. 2 ff. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1), unter denen die
Rechtsschutzbestimmungen dieses Gesetzes Anwendung finden (zuständige
Bundesstelle, Art und Umfang des Auftrages bzw. Auftragswert), sind beim
vorliegenden Lieferauftrag erfüllt.

b. Gegen Zuschlagsverfügungen des PSI ist die Beschwerde an die BRK, welche
endgültig entscheidet, zulässig (vgl. Art. 27 Abs. 1, Art. 29 Bst. a und Art. 36
BoeB sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. x des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR 173.110). Da zudem
keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BoeB gegeben ist, ist die BRK für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Zusammenhang mit der
strittigen Vergabe zuständig.

Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte Anbieterin
zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist demnach einzutreten.

c. (...)

d. Entgegen der bekannten und publizierten Rechtsprechung der BRK,
die den Vertragsschluss unter anderem vor Ablauf der Beschwerdefrist
grundsätzlich ausschliesst (Zwischenentscheid der Rekurskommission
vom 17. Februar 1997, E. 2e, veröffentlicht u. a. in VPB 61.24, bestätigt und
präzisiert mit Zwischenentscheid vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in
VPB 62.79 E. 2), hat das PSI nach eigenen Angaben den Vertrag mit der
berücksichtigten Anbieterin am 23. Dezem­ber 1999 unmittelbar nach dem
Zuschlag vom 17. Dezember 1999 und einen Tag nach Veröffentlichung
im SHAB vom 22. Dezember 1999 abgeschlossen, ohne dieses Vorgehen
weiter zu begründen und insbesondere zwingende Gründe des öffentlichen
Interesses (z. B. ausserordentliche Dringlichkeit infolge notstands­ähnlicher
Situation) für einen solchen Schritt darzutun. Dieses Verhalten verstösst
klar gegen die Praxis der BRK und ist zu missbilligen. Im vorliegenden
Fall hat die Beschwerdeführerin indes kein Gesuch um Erteilung der

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003422.pdf?ID=150003422
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004034.pdf?ID=150004034

aufschiebenden Wirkung gestellt, so dass einem Vertragsschluss nach
Ablauf der zwanzigtägigen und zufolge Fristenstillstandes (Art. 22a Bst. c
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], SR 172.021) am 24. Januar 2000 endenden Beschwerdefrist nichts
imWege gestanden hätte. Der verfrühte Vertragsschluss des PSI mit der von
ihm ausgewählten Anbieterin hat demnach keine praktischen Auswirkungen.
Denn falls einer Beschwerde - wie vorliegend - nicht in Anwendung von Art. 28
Abs. 2 BoeB auf Gesuch hin aufschiebende Wirkung gewährt wurde, stellt
die BRK gemäss Art. 32 Abs. 2 BoeB lediglich fest, inwiefern die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt, wenn der Vertrag mit der Anbieterin bereits
abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Eine
Aufhebung des Zuschlags ist diesfalls ausgeschlossen (zum Ganzen: Entscheid
der BRK vom 9. Dezember 1998, veröffentlicht in VPB 63.42 E. 1b).

Damit steht fest, dass das von der Beschwerdeführerin gestellte
Rechtsbegehren selbst dann nicht gutgeheissen werden kann, wenn
sich die Beschwerde als begründet erweisen sollte. Bei Gutheissung der
Beschwerde käme vorliegend somit nur die erwähnte Feststellung der
Bundesrechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung in Frage. Gestützt
auf eine solche Feststellung könnte die Beschwerdeführerin alsdann in einem
besonderen Verfahren ein Schadenersatzbegehren einreichen (Art. 34 f. BoeB
und Art. 64 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
11. Dezember 1995 [VoeB], SR 172.056.11).

2.a. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass sie gemäss den ursprünglichen
Offerten gegenüber dem Angebot der berücksichtigten Anbieterin einen
um Fr. 79 722.- tieferen Preis angeboten habe. T habe dann die Offerte
nach dem Ende der Eingabefristen nachbessern können, wogegen ihr
eine solche Möglichkeit nicht eingeräumt worden sei. Damit sei das
Gleichbehandlungsgebot verletzt worden.

b. Das PSI räumt ein, dass das ursprüngliche Angebot von T nach Abschluss
der Eingabefrist der Angebote um einen Betrag von Fr. 42 720.- nach unten
korrigiert worden sei, wodurch sich die ursprüngliche Preisdifferenz der
beiden Angebote im Ausmass von Fr. 79 722.- entsprechend reduziert
habe. Die Gleichbehandlung der Anbieter sei jedoch gewahrt worden.
Preisverhandlungen seien mit keinem Submittenten geführt worden. Das
PSI habe die Firma T anlässlich der Besprechung vom 14. Dezember 1999
angefragt, ob eine gemäss Offerte farblose Aluminium-Frontplatte nicht
allenfalls farblich eloxiert werden könnte. T habe dies bejaht, jedoch erklärt,
diesfalls das Angebot neu berechnen zu müssen. Obschon diese farbliche
Eloxierung angeblich einen Mehrpreis von Fr. 39.- pro Crate verursachte,
kam das so revidierte Angebot der Firma T aufgrund dieser rechnerischen
Überprüfung um Fr. 42 720.- billiger zu stehen, als das ursprüngliche
Angebot. Das PSI begründet diese Entwicklung damit, dass die Firma T bei
der Überprüfung ihrer Offerte offensichtlich gemerkt habe, dass ihr ein
Rechnungsfehler unterlaufen sei. Offenbar seien die Materialien doppelt
berechnet worden.

3.a. Es ist unbestritten, dass das PSI am 13. und 14. Dezember 1999
mit der Beschwerdeführerin bzw. der Firma T so genannt technische
Abschlussgespräche führte. Bei den Abschlussgesprächen ging es nach den
Ausführungen der Parteien unter anderem um Detailbesprechungen im

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004265.pdf?ID=150004265

Zusammenhang mit der verlangten Spezifikation. Sodann wurde gemäss
der Darstellung des PSI zumindest die berücksichtigte Anbieterin angefragt,
ob sie eine gewisse Modifikation ihrer Offerte vornehmen könne. Ausserdem
wurde T Gelegenheit gegeben, ihre Offerte (rechne­risch) zu überprüfen.

Die technischen Abschlussgespräche sind als Verhandlungen gemäss Art. 20
BoeB zu qualifizieren. Solche sind denn auch nach Ziff. 19 der Ausschreibung
ausdrücklich vorbehalten worden. In der Tat liegt stets eine Verhandlung
im Sinne von Art. 20 BoeB vor, wenn die Vergabestelle über eine blosse
Bereinigung und Prüfung der Angebote nach Art. 25 VoeB - was einen
rein verwaltungsinternen Vorgang darstellt - hinausgeht und in direkten
Kontakt zu den Anbietern tritt (Entscheid der BRK vom 29. April 1998,
veröffentlicht in VPB 62.80 E. 2a). Verhandlungen mit den Submittenten
dürfen nur unter Einhaltung der in Art. 20 BoeB und Art. 26 VoeB genannten
Voraussetzungen und Formalien geführt werden. Insofern die BRK in ihrem
Entscheid vom 29. Juni 1998 (CRM 15/97) eine ganz spezielle Ausnahme
von diesem Grundsatz für den Fall zuliess, dass sich die Vergabebehörde
verwaltungsintern bereits für ein Angebot entschieden hatte, könnte daran
wohl kaum festgehalten werden (vgl. die Kritik an diesem Entscheid in:
Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes,
Freiburg 1999, S. 50, Rz. 20.5 mit Hinweis). Die Frage braucht indes nicht
abschlies­send entschieden zu werden, geht es vorliegend doch ohnehin nicht
um einen solchen Anwendungsfall. Denn es ist davon auszugehen, dass die
so genannt technischen Abschlussgespräche geführt wurden, bevor sich die
Vergabebehörde auch nur intern für ein Angebot entschieden hatte.

Verhandlungen der Vergabebehörde über die Angebote mit den Anbietern
beinhalten erhebliche Gefahren bezüglich der Gleichbehandlung der
Submittenten. Zum Schutze der Anbieter sind die Verhandlungen
in Gesetz (Art. 20 BoeB) und Verordnung (Art. 26 VoeB) daher stark
formalisiert. Die Einhaltung der Formvorschriften bei Verhandlungen
gewährleistet eine gewisse Transparenz, welche gerade mit Blick auf das
Gleichbehandlungsgebot von grosser Bedeutung ist. Im Vergaberecht
des Bundes ist die Protokollierungspflicht das zentrale Element der
Formvorschriften, die bei Verhandlungen einzuhalten sind. Die damit
verbundene Transparenz ermöglicht es der BRK auch, auf Beschwerde hin
diesen Schritt der Vergabebehörde auf seine Nachvollziehbarkeit hin zu
überprüfen. Das obligatorisch zu erstellende Protokoll hat dabei inhaltlich
die in Art. 26 Abs. 3 VoeB umschriebenen Mindestangaben bezüglich Namen
der anwesenden Personen, verhandelten Angebotsteilen und Ergebnisse
der Verhandlungen zu enthalten und ist nach Art. 26 Abs. 4 VoeB von allen
anwesenden Personen zu unterzeichnen.

b. Mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2000 ist das PSI
aufgefordert worden, der BRK sämtliche Akten des zu beurteilenden
Submissionsverfahrens einzureichen. In den eingereichten Unterlagen fehlt
ein Protokoll über die mit den Anbietern - bzw. einzelnen von ihnen - offenbar
geführten Verhandlungen. Es ist daher davon auszugehen, dass es das PSI
trotz der zwingenden Vorschrift von Art. 26 Abs. 3 VoeB unterlassen hat, im
Rahmen der von ihm geführten Verhandlungen ein Protokoll zu erstellen.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040

Die Beschwerdeführerin hat zwar die Unterlassung der Protokollierungspflicht
durch das PSI nicht ausdrücklich als Rechtsverletzung gerügt, doch hat
die BRK diesbezüglich eine Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen
(Art. 62 Abs. 4 VwVG; André Moser, in Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main
1998, Rz. 1.8 f.). Diese ergibt, dass die Vergabebehörde vorliegend die bei
Verhandlungen einzuhaltenden Formvorschriften nicht eingehalten und damit
verbunden auch einen Verstoss gegen das Gebot der Nachvollziehbarkeit des
Verwaltungshandelns begangen hat.

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der vom PSI erstellte
Evaluationsbericht ebenfalls schon rein formal zu beanstanden wäre,
weil er die einzelnen Zuschlagskriterien nicht in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung zu gewichten scheint (Art. 21 Abs. 2 BoeB), sondern nur einfach
jedes Kriterium als solches bewertet, ohne eine Gewichtung vorzunehmen.
Ebenso wenig braucht bei diesem Stand der Dinge auf die weiteren Rügen der
Beschwerdeführerin eingegangen zu werden.

4.a. Nachdem der angefochtene Zuschlag vorliegend nicht (mehr) aufgehoben
werden kann (vgl. E. 1d hiervor), ist gemäss Art. 32 Abs. 2 BoeB lediglich
festzustellen, dass der angefochtene Entscheid durch die unzulässigerweise
unterlassene Protokollierung der mit den Anbietern bzw. einzelnen von ihnen
geführten Verhandlungen Bundesrecht verletzt.

Die Frage, ob die begangene Rechtsverletzung für den Erlass der
angefochtenen Verfügung (adäquat) kausal war, ist im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Über diese Frage wäre allenfalls im
Rahmen eines konkreten Schadenersatzbegehrens der Beschwerdeführerin
zu befinden (vgl. dazu GATT-Bot­schaft 2, BBl 1994 IV 1202 f.; Peter
Gauch, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, - Bundesgesetz über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. De­zember 1994, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR], 114/1995 I, S. 330; Attilio R. Gadola, Rechtsschutz
und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche
Beschaffungswesen, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP], 1996, S. 974). Für das
vorliegende Verfahren ist es jedoch irrelevant, ob der Zuschlag auch dann
an die Firma T gegangen wäre, wenn diese die von der Beschwerdeführerin
beanstandete Preisreduktion nicht gewährt hätte.

Die Beschwerde ist demnach im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, soweit
darauf eingetreten werden kann.

b. (...)

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.62 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 26. April 2000 i.S. W. [BRK 2000-001]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
Année

Anno

Band 64
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. April 2000 i.S. W. [BRK 2000-001]