# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c31a1300-ed95-536e-becc-917b095032e1
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-03-14
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 14.03.1994 ZZ.1994.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1994-14_1994-03-14.html

## Full Text

SOG 1994 Nr. 14

 

 

§ 190 Abs. 1, 192 Abs. 3 ZPO; § 93 lit. f GO -
Befangenheit des Gutachters, Obergutachten.

-       
Damit ein Gutachter als befangen abgelehnt werden kann, ist
nicht erforderlich, dass er sich befangen fühlt, die Befangenheit wirklich
vorliegt oder bewiesen ist. Auch wenn er sich nicht befangen fühlt und er auch
tatsächlich unbefangen ist, kann er aus objektiven Gründen befangen
erscheinen.  

-       
Einem Antrag auf Anordnung eines Obergutachtens hat der
Richter nicht ohne weiteres Folge zu geben. Ein Gutachten ist nicht schon dann
ungenügend, wenn sich Ergänzungsfragen aufdrängen. Ist es in gewissen Punkten
ungenau, nicht schlüssig oder gar widersprüchlich, ist vorerst durch
Ergänzungsfragen eine Verbesserung des Gutachtens anzustreben.

 

 

            In einem Zivilprozess betreffend Forderung aus
Liegenschaftenkaufvertrag wurde im Einverständnis beider Parteien Architekt G.
als Gutachter eingesetzt. Basierend auf den Fragenkatalogen der Parteien
sollten Musterhaus und Baubeschrieb mit den effektiv erbrachten Leistungen im
vom Beklagten erworbenen Einfamilienhaus verglichen und die Kosten allfälliger
Nachbesserungen und Minderwerte festgestellt werden. Der beantragte Augenschein
durch das Amtsgericht wurde nicht bewilligt; G. sollte diesen vornehmen. Er lud
die Parteien zum Augenschein in die Liegenschaft des Beklagten ein. In der
Einladung vermerkte er u.a., im Interesse beider Parteien bitte er um die
Bereitstellung lückenloser Rechtsbelege, damit der Aufwand niedrig werde und
die Übereinkunft nach Möglichkeit durch ein Kurzprotokoll abgeschlossen werden
könne (eine Orientierungskopie der Einladung ging an das Amtsgericht). In der
Folge erstellte G ein "Expertenprotokoll, mit Einigung in baulichen
Fragen", das er den Parteien zur Unterschrift zukommen liess. Der Beklagte
unterzeichnete nicht und liess durch seinen Anwalt die Entbindung G.s von
dessen Auftrag und Einholung eines Obergutachtens beantragen. Er machte im Wesentlichen
geltend, durch die unbotmässigen Vergleichsbemühungen habe G. jede
Glaubwürdigkeit verloren und seine Unabhängigkeit verspielt. Ziel einer
Expertise sei nicht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen,
sondern die Beantwortung klar gestellter Fragen. Besonders verwerflich sei die
Vorgehensweise deshalb, weil er bei diesen Einigungsbemühungen durch seinen
Anwalt nicht vertreten gewesen war. Darauf ordnete der Gerichtspräsident die
Einholung eines Obergutachtens an. Dagegen rekurrierte die Klägerin mit der
Begründung, der Experte habe von Anfang an in Aussicht gestellt, sich um eine
gütliche Regelung zu bemühen. Dieser habe dann nach dem Augenschein aufgrund
des für alle Beteiligten erkennbaren Ergebnisses auch die mündlichen Zusagen zu
seinem Vergleichsvorschlag erhalten. Es gehe nicht an, einfach einen
Befangenheitsvorwurf gegen G. zu erheben, lediglich weil dessen
Schlussfolgerungen für einen von Nachteil seien. Das Obergericht hiess den
Rekurs mit den nachfolgenden Erwägungen gut:

 

1.         Gemäss § 192 Abs. 3 ZPO kann der Richter ein
Obergutachten einholen, wenn er das Gutachten für ungenügend erachtet. Der
Instruktionsrichter war vorliegend zum Schluss gelangt, G. habe sich als
befangen erwiesen. Er billigte ihm subjektiv zwar beste Absicht zu, objektiv
(und aus der Optik des Beklagten) hielt er aber Zweifel an der Unbefangenheit
für verständlich. Deshalb ordnete er ein Obergutachten an. Gegen einen solchen
Entscheid ist der Rekurs zulässig. Streitgegenstand des Verfahrens ist die
Frage, ob der Gerichtspräsident zu Recht ein Obergutachten angeordnet hatte. 

 

2.         "Der gerichtliche Experte teilt dem Richter
auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner
Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht
sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist
Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse
aus seinem Sachgebiet ergänzt" (BGE 118 Ia 145). Präjudizien, die sich mit
der Befangenheitsproblematik bei Richtern auseinandersetzen, können
grundsätzlich auch auf Sachverständige analog angewendet werden (§ 190 ZPO
i.V.m. § 93 lit. f GO; s. auch SOG 1990 Nr. 23). 

 

3.a)      G. hat bei der Ausführung des ihm vom Amtsgericht
erteilten Auftrages unbestrittenermassen Vorkehren getroffen, die er nicht
hätte vornehmen müssen. Er hat, gemäss seinen Ausführungen aber erst ab dem
Zeitpunkt, in dem sich anlässlich des Augenscheins mit den Parteien angesichts
der klaren oder leicht erkennbaren tatbeständlichen Verhältnisse eine gütliche
Einigung abzuzeichnen begann, nicht nur den Tatbestand zur Beantwortung der eingereichten
Expertenfragen festgestellt, sondern eigentliche Vergleichsverhandlungen
geführt. Damit ist er klar über die Auftragserteilung hinausgegangen. Er hat
nicht nur die in sein Fachwissen fallenden Sachfragen beantwortet und die
sachverhältlichen Voraussetzungen bestimmter Rechtsfolgen klargelegt, sondern
im Hinblick auf die seiner Ansicht nach anzuwendenden Rechtsnormen Beweise
gewürdigt und somit den richterlichen Subsumtionsentscheid durch den
Vergleichsvorschlag bis zu einem gewissen Punkt vorweggenommen. Diese Übernahme
richterlicher Funktionen ist durch den Gutachterauftrag klarerweise nicht
gedeckt. Der Beklagte geht nun so weit, diese teilweise Nichtbeachtung der
verfahrensmässig unterschiedlichen Funktion von Richter und Gutachter geradezu
als Nichterfüllung bzw. Schlechterfüllung des Auftrages zu bezeichnen und
daraus seinen Parteilichkeitsvorwurf abzuleiten. 

 

b)         Obwohl in der ZPO nicht explizit erwähnt, muss es
zulässig sein, den Gutachter durch das Gericht zu ermächtigen, einen
Augenschein vorzunehmen, Urkunden beizuziehen und Parteien und Dritte zu
befragen (H.U. Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 1983, S. 364).  

 

            Gemäss § 192 Abs. 1 ZPO erstattet der
Sachverständige sein Gutachten nach Anweisung des Richters. In der
Beweisverfügung ist denn auch festgehalten, ein Augenschein durch das
Amtsgericht werde nicht bewilligt, da ein Augenschein durch den Experten
genüge. Bei dieser Vorgehensweise kann zwar die Gefahr bestehen, dass auf dem
Weg über das Gutachten Tatbestände zu den Akten gelangen, die nicht als
bewiesen betrachtet werden können und Dinge zum besten gegeben werden, nach
denen gar nicht gefragt war, wogegen andere entscheidrelevante Elemente nicht
zur Behandlung kommen (Walder-Bohner, a.a.O., S. 364 und 366). Allerdings ist
in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die rechtliche Würdigung
schliesslich beim Richter liegt und den Parteien ohnehin immer Gelegenheit
gegeben wird, zum Gutachten Stellung zu nehmen, Erläuterung oder Ergänzung zu
beantragen oder, wenn sie das Gutachten für völlig verfehlt halten, Bestellung
eines anderen Sachverständigen zu verlangen (Walder-Bohner, a.a.O., S. 368). 

 

            Grundsätzlich darf der Experte sämtliche für
seinen Auftrag erforderlichen Erhebungen selber durchführen, soweit ihm der
Richter die Ermächtigung hiezu erteilt. Von dieser Prämisse ausgehend und in
Berücksichtigung des Textes der Beweisverfügung erscheint es deshalb nicht a
priori unzulässig, wenn ein Experte wie vorliegend, obwohl nicht explizit dazu
ermächtigt, zwischen an sich vergleichswilligen Parteien vermitteln will (vgl.
H. Sträuli/G. Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. A.,
1982, S. 294), um im Interesse aller Beteiligten zu einer gütlichen Erledigung
der Streitsache zu kommen. Es ist auch durchaus nachvollziehbar, dass ein
Gerichtsexperte aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in vergleichbaren
Streitigkeiten versucht sein kann, der idealtypisch strengen Aufgabenteilung
zwischen Gutachter und Richter nicht die nötige Beachtung zu schenken. Denn ist
der Tatbestand für ihn einmal festgestellt, glaubt er auch die entsprechenden
Rechtsfolgen zu kennen. Da der Beklagte gerade die Vergleichswilligkeit bzw.
Einigkeit der Parteien zum Schluss des Augenscheins in Abrede stellt, erweisen
sich die Vergleichsbemühungen G.s retrospektiv aber nicht als unproblematisch.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese, wie vom Beklagten geltend gemacht,
objektiv einen Befangenheitsanschein rechtsgenüglich zu begründen vermögen.

 

4.a)      Gemäss § 191 ZPO hat der Sachverständige seinen
Auftrag gewissenhaft und unparteiisch auszuführen. Die ratio legis dieser Norm
liegt auf der Hand; damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die
ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten
einer Partei auf das Urteil einwirken (BGE 116 Ia 486). Schlussendlich soll
Waffengleichheit hergestellt und ein gerechtes Urteil möglich werden. Damit ein
Gutachter als befangen abgelehnt werden kann, ist nicht erforderlich, dass er
sich befangen fühlt, die Befangenheit wirklich vorliegt oder bewiesen ist. Auch
wenn er sich nicht befangen fühlt und er auch tatsächlich unbefangen ist, kann
er aus objektiven Gründen befangen erscheinen. Eine die Ablehnung begründende
Befangenheit wird schon angenommen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gutachters zu wecken und eine
parteiische Tätigkeit befürchten lassen. Somit genügt schon ein
Befangenheitsanschein, zum Beispiel aufgrund der Lebenssituation oder des
Verhaltens des Gutachters. Bei der Beurteilung des Befangenheitsanscheins und
der Gewichtung solcher Umstände darf aber nicht nur auf das subjektive
Empfinden einer Partei abgestellt werden, sondern das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen.
Nur objektiv festgestellte Umstände müssen berücksichtigt werden; rein
individuelle Eindrücke einer Prozesspartei sind nicht entscheidend.
Zugrundezulegen ist nicht der Massstab einer übertrieben misstrauischen,
sondern einer vernünftig denkenden Prozesspartei (BGE 116 Ia 487; Pr 1991, S.
405 f.; 97 I 328).

 

b)         Der Beklagte hatte darauf hingewiesen, ein
Gutachter habe den Eindruck tunlichst zu vermeiden, als vertraulicher
Streithelfer der einen oder der anderen Partei zu erscheinen. Die damit
geäusserte Befürchtung, der Gutachter könnte sich vorliegend tatsächlich als
Streithelfer der Gegenpartei betätigt haben, erscheint nicht nachvollziehbar.
Es liegt in der Natur der Sache, dass sich der Gutachter, nachdem er durch
seine Abklärungen am Augenschein alle zur Beantwortung der eingereichten Fragen
relevanten Informationen erhalten hat, selber ein Bild über den möglichen oder
wahrscheinlichen Ausgang des Prozesses macht. Seine Erhebungen an den zu
begutachtenden Objekten finden ja nicht losgelöst im luftleeren Raum statt,
sondern immer im Hinblick auf die Forderung des Klägers bzw. die Einwendungen
des Beklagten im Prozess. Alleine aus dem Umstand, dass er, nachdem er den
Sachverhalt lege artis festgestellt hat, in der Abschätzung der
Prozessaussichten mit der einen Partei übereinstimmt, das klägerische Begehren
also vorliegend als begründet oder mehrheitlich begründet erachtet und seine
Schlussfolgerungen eher zu Ungunsten des Beklagten ausfallen und er auf dieser
Basis einen Vergleichsvorschlag macht, lässt sich der behauptete Anschein
relevanter Befangenheit nicht zwingend ableiten. Denn es ist durchaus denkbar,
dass seine Feststellungen zutreffend gewesen waren. Würde bei einer solchen
Konstellation der relevante Befangenheitsanschein schon bejaht, könnte eine
Partei versucht sein, unbequeme Expertenergebnisse durch Gesuche um Anordnung
einer neuen Expertise umzustürzen (vgl. ZBJV 68, S. 534).   

 

            Will eine Partei einwenden, die eingereichten
Expertenfragen seien nicht mit der notwendigen Genauigkeit bearbeitet und
beantwortet worden, kann sie präzisierende, ergänzende oder auch ganz neue
Fragen an den Gutachter stellen. Sollten sich im erstatteten Gutachten also
tatsächlich Ungenauigkeiten eingeschlichen haben, könnten diese durch gezielte
Fragen geklärt werden, sodass von einem nicht mehr heilbaren Mangel, der die
ganze Expertise als unbrauchbar erscheinen liesse, nicht zu sprechen wäre. Der
Beklagte wirft dem Gutachter zwar gewisse Ungenauigkeiten vor, er geht aber
auch nicht so weit, der Expertise jegliche Tauglichkeit als Beweismittel
abzusprechen. 

 

            Zu beachten ist weiter, dass der Experte zur
Hauptverhandlung beigezogen werden kann. Sowohl der Gerichtspräsident, die
Amtsrichter als auch die Parteivertreter haben die Gelegenheit, das als
Beweismittel dienende Gutachten kontradiktorisch zu diskutieren. Das
Amtsgericht trägt die Verantwortung für das Urteil. Die Richter und die
Parteivertreter stellen die Fragen, der Gutachter hat zu antworten. Das
Amtsgericht hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der
Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der
gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Ein allfällig ungenaues Gutachten kann
somit das Ergebnis in der Sache gar nicht definitiv vorwegnehmen. Da es für das
Gericht lediglich zu würdigendes Beweismittel ist, kann bezüglich der
Tatsachenfeststellung und der Lösung der rechtlichen Fragen nichts als
entschieden gelten. Sollte sich der Sachverhalt auch nach gezielten weiteren
Fragen als illiquid erweisen und die Schlüssigkeit der Expertise in
wesentlichen Punkten zweifelhaft sein, könnte immer noch bzw. müsste ein
Obergutachten angeordnet werden. Somit sind die behaupteten Mängel durch
Verbesserung des Gutachtens anzustreben, also durch Erläuterungs- und
Ergänzungsfragen. Zu beachten ist weiter, dass die sich in diesem Prozess
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen kaum als überdurchschnittlich
heikel oder schwierig einzustufen sind. Es ist, zumindest im jetzigen
Zeitpunkt, auf die Anordnung einer Oberexpertise zu verzichten, da dazu keine
besondere Veranlassung besteht. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass nicht
mit einer unparteiischen Beantwortung der Expertenfragen gerechnet werden kann.
Die Parteien sind, wie vom Gerichtspräsidenten ursprünglich vorgesehen, zur
Stellung allfälliger Ergänzungsfragen an G. einzuladen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 14. März 1994