# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cacbc5e9-5756-54a9-9d87-cb91d5593876
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.08.2014 ZB.2013.39 (AG.2014.471)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2013-39_2014-08-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2013.39

 

ENTSCHEID

 

vom 4.
August 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner 

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger 

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                     Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

B_____                                                                               Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                           Beklagter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]    

 

C_____                                                                             
Nebenintervenientin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokatin, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. März 2013

 

betreffend Edition von
Geschäftsunterlagen

Sachverhalt

 

B_____
(Beklagter und Berufungsbeklagter) führt seit 19[...] das Hotel Restaurant D_____
an der [...] in Basel. Ab dem 26. Februar 2009 war auch A_____ (Kläger und Berufungskläger) im D_____ tätig und war zuständig für die Betreuung des
Frontbereichs (Gäste und Servicepersonal). Der Berufungsbeklagte kümmerte sich
demgegenüber um das „Backoffice“. Anfang September 2011 verliess der Berufungskläger
den D_____ fristlos und übernahm den E_____ in [...].

 

Nachdem die
Parteien im Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt hatten, gelangte der
Berufungskläger mit Klage vom 24. Februar 2012 an das Zivilgericht Basel-Stadt und beantragte, es sei der Berufungsbeklagte unter Androhung von Strafe
gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Berufungskläger die
Jahresabschlüsse 2009 und 2010 sowie einen Zwischenabschluss per Ende August
2011 des Hotel Restaurants D_____ in Kopie herauszugeben und ihm Einsicht in
die zugrundeliegenden Detailbelege zu gewähren, unter o/e Kostenfolge. Mit
Klageantwort vom 30. Mai 2012 beantragte der Berufungsbeklagte die
kostenfällige Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am
6. März 2013 die mündliche Hauptverhandlung vor Zivilgericht statt, an
welcher sechs Zeugen befragt wurden. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das
Zivilgericht die Klage ab. Auf Gesuch des Berufungsklägers hin hat das Zivilgericht
den Entscheid schriftlich begründet.

 

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid hat der Berufungskläger am 30. August 2013 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und wiederholt das erstinstanzlich gestellte Rechtsbegehren, es sei
der Berufungsbeklagte unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall zu verpflichten, dem Kläger die Jahresabschlüsse 2009 und
2010 sowie einen Zwischenabschluss per Ende August 2011 des Hotels/Re­staurants/[...]
([...] in Basel) in Kopie herauszugeben und ihm zusätzlich Einsicht in die
Grundlage bildenden Detailbelege zu gewähren, unter o/e Kostenfolge. Mit Berufungsantwort
vom 25. Oktober 2013 beantragt der Berufungsbeklagte die Abweisung der
Berufung, soweit auf diese einzutreten sei, unter o/e Kostenfolge. Mit Gesuch
vom 25. Oktober 2013 beantragt C_____, die Ehefrau des Berufungsbeklagten, sie
sei als Nebenintervenientin zu Gunsten des Berufungsbeklagten zuzulassen, unter
o/e Kostenfolge. Nachdem die Parteien dazu mit Eingaben vom 21. und 25. November 2013 Stellung genommen hatten, liess der Instruktionsrichter mit begründeter
Verfügung vom 27. November 2013 C_____ als Nebenpartei zu und kündigte den
Parteien an, dass vorgesehen sei, aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und
Akten zu entscheiden. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.         

Erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308
ZPO). Dies ist vorliegend der Fall: Das Zivilgericht schätzt den Streitwert des
erstinstanzlich bis zuletzt geltend gemachten Auskunftsanspruchs auf CHF
40'000.– (angefochtener Entscheid, E. 1). Diese Schätzung wird von den Parteien
nicht bestritten; das Streitwerterfordernis von Art. 308 ZPO ist somit erfüllt.
Der begründete Entscheid ist dem Berufungskläger am 5. Juli 2013 zugestellt worden. Dagegen hat er am 30. August 2013 und damit rechtzeitig Berufung erhoben (vgl. Art. 311 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO). Auf die
formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zur Beurteilung der
Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig, da in erster
Instanz keine Kammer geurteilt hat (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann
eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann
eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs.
1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, sind aus den Akten
ersichtlich und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende
Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem
Zirkulationsweg gefällt worden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

 

2.         

2.1      Das
Zivilgericht legt seinem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde: Der
Berufungskläger war vom 26. Februar 2009 bis Anfang September 2011 gemeinsam mit dem Berufungsbeklagten im D_____ tätig. Der Berufungskläger kümmerte sich
um die Betreuung der Gäste und des Servicepersonals und der Berufungsbeklagte
um die Arbeiten im „Backoffice“, namentlich um den Kontakt zu Lieferanten, die
Bestellungen, die Zahlungen und die Arbeitsverträge. Der Einstieg des
Berufungsklägers erfolgte im Hinblick darauf, dass dieser den D_____ als
Nachfolger des Berufungsbeklagten übernehmen sollte. Zum Zeithorizont bis zur
Übernahme äussern sich die Parteien nicht deckungsgleich: Der Berufungskläger
behauptet einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren, während der Berufungsbeklagte
angibt, er habe sich frühestens im Jahr 2016 altershalber zurückziehen wollen.
Die Zusammenarbeit der Parteien erfolgte mit Bindungswillen, allerdings besteht
keine schriftliche Vereinbarung über die Konditionen der Zusammenarbeit und der
allfälligen Über­nahme des Hotel Restaurants D_____ durch den Berufungskläger.
Bis Mai 2011 bezogen die Parteien eine monatliche Barzahlung von je CHF
5'000.–; im Sommer 2011 überwies der Berufungsbeklagte dem Berufungskläger eine
weitere Zahlung von CHF 189'000.–, was weiteren CHF 7'000.– pro Monat
entspricht. Dem Berufungskläger war es von Anfang ein zentrales Anliegen,
seinen Gewinn aus dem Verkauf des Restaurants F_____ durch eine Ersatzbeschaffung
steuerlich zu neutralisieren. Der Berufungsbeklagte war zumindest anfänglich
grundsätzlich bereit, zu einer solchen Ersatzbeschaffung Hand zu bieten, wobei
dazu einzig die Liegenschaft des Restaurants G_____ in Betracht kam, deren
Eigentümer der Berufungsbeklagte (indirekt) ist. Nachdem die Parteien eingehend
über die diesbezüglichen Möglichkeiten diskutiert hatten, zog sich der Berufungsbeklagte
zurück, da er Bedenken zur Rechtmässigkeit des geplanten Vorgehens hatte.
Daraufhin sah sich der Berufungskläger nach anderen Möglichkeiten um, bevor er
im September 2011 die Zusammenarbeit fristlos beendete. Seither betreibt er den
E_____ in [...] (angefochtener Entscheid, E. 3.1).

 

Von diesem
Sachverhalt ausgehend prüft das Zivilgericht in einem ersten Schritt, ob die
Parteien vereinbart haben, dass der Gewinn während der Übergangsphase bis zur
Übernahme des Hotel Restaurants D_____ durch den Berufungskläger hälftig geteilt
wird (angefochtener Entscheid E. 4.1). Zum Beweis einer hälftigen Gewinnteilung
– so das Zivilgericht weiter – stütze sich der Berufungskläger zunächst auf ein
Schreiben vom 1. März 2011, in welchem er die Eckpfeiler der seiner
Ansicht nach im Sommer 2008 per Handschlag geschlossenen Vereinbarung
festhalte. Das Zivilgericht widerspricht der Auffassung des Berufungsklägers,
dass es sich dabei um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handle. Das
Schreiben sei mehr als zwei Jahre nach dem angeblichen mündlichen
Vertragsschluss verfasst worden, in einem Zeitpunkt also, in dem – wie auch aus
dem Schreiben selbst hervorgehe – bereits Meinungsverschiedenheiten bestanden
hätten. Der Berufungskläger habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass das
Schweigen des Berufungsbeklagten auf das Schreiben als Einverständnis zu werten
sei (angefochtener Entscheid E. 4.2). Eine explizite Vereinbarung einer
hälftigen Gewinnteilung könne der Berufungskläger auch anderweitig nicht
nachweisen. Eine solche ergebe sich weder aus einer Aktennotiz von H_____, dem
Steuerberater des Berufungsbeklagten, vom 31. Oktober 2009 noch aus den Zeugenaussagen von I_____, dem Steuerberater des Berufungsklägers (angefochtener
Entscheid E. 4.3).

 

2.2      Der
Berufungskläger rügt diesbezüglich zum einen, das Zivilgericht habe die klare
Aussage des Zeugen I_____ zu Unrecht als widersprüchlich und vage beurteilt.
Dieser habe die Frage, ob er die hälftige Gewinnbeteiligung aus eigener Wahrnehmung
bestätigen könne, mit einem klaren „Ja“ beantwortet (Berufung,
S. 7 f.).

 

Wer nicht Partei
ist, kann über Tatsachen Zeugnis ablegen, die er oder sie unmittelbar
wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO). Zeugen und Zeuginnen sind somit Aussenstehende,
die im Prozess über ihre eigenen Sinneswahrnehmungen aussagen (Weibel/Naegeli, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 169 ZPO N 1). Zeugenaussagen können
sich auf innere oder äussere Tatsachen beziehen. Dabei sind Aussagen über die
direkte Wahrnehmung die Regel; indirekte Wahrnehmungen – also erhaltene
Kenntnisse über Wahrnehmungen und Äusserungen Dritter (Kenntnisse vom
Hörensagen) – sind keine Beweise zur Sache, vom Gesetz aber nicht von vornherein
ausgeschlossen (Weibel/Naegeli,
a.a.O., Art. 169 ZPO N 7).

 

Das Zivilgericht
hat an der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2013 unter anderem I_____, den Steuerberater des Berufungsklägers, als Zeugen befragt. Dieser hat sich zu
seinem Beratungsmandat für den Berufungskläger sowie zu dessen Rolle und
Entschädigung im D_____ geäussert. Der Vertreter des Berufungsklägers hat an
der Verhandlung zu wissen verlangt, „ob der Zeuge mitbekommen hat, dass es eine
fünfzig/fünfzig Gewinnregelung gab“. Die vorsitzende Zivilgerichtspräsidentin
hat den Zeugen darauf hin gefragt: „Haben sie das gehört?“, worauf dieser mit
„Ja“ antwortete (Verhandlungsprotokoll vom 6. März 2013, S. 7). Die Darstellung des Berufungsklägers, der Zeuge habe die hälftige Gewinnbeteiligung „aus
eigener Wahrnehmung“ bestätigt, erweist sich somit als unzutreffend. Der Zeuge
hat lediglich gesagt, dass er von einer hälftigen Gewinnbeteiligung gehört bzw.
eine solche mitbekommen hat. Anders als der Berufungskläger annimmt, lässt sich
daraus nicht ableiten, dass der Zeuge eine vertraglich vereinbarte hälftige
Gewinnbeteiligung selbst wahrgenommen hat. Vielmehr deutet die Aussage im
Kontext der ihm gestellten Fragen darauf hin, dass er von einer hälftigen Gewinnbeteiligung
lediglich vom „Hörensagen“ Kenntnis hatte. Damit im Einklang steht auch die
weitere Aussage von I_____, wonach er nie gewusst habe, wie er die monatliche
Barzahlung von CHF 5'000.– an den Berufungskläger behandeln sollte, also als
Lohn, als Vorauszahlung des Gewinnanteils oder als Honorar; er habe dies
mehrfach herausfinden wollen, habe aber nie eine klare Antwort erhalten
(Verhandlungsprotokoll, S. 6 unten). Hätte I_____ von der Vereinbarung einer
hälftigen Gewinnbeteiligung direkte Kenntnis gehabt, hätte er die monatliche
Barzahlung an den Berufungskläger problemlos als Gewinnanteil qualifizieren
können und müssen. Fehlte es aber an einer direkten Kenntnis einer solchen
Vereinbarung, ist die Schwierigkeit des Steuerberaters, die monatliche
Barzahlung steuerrechtlich einzuordnen, ohne weiteres verständlich.

 

2.3      Der
Berufungskläger macht zum anderen geltend, auch in der Aktennotiz von H_____
vom 31. Oktober 2009 werde die Absicht des Berufungsbeklagten zur prozentualen
Beteiligung des Berufungsklägers festgehalten (Berufung, S. 8). Die Aktennotiz
vom 31. Oktober 2009 wurde von H_____, dem Steuerberater des Berufungsbeklagten,
verfasst, dies nach einer Besprechung vom 30. Oktober 2009 über die „Zusammenarbeit resp. Beteiligung“ des Berufungsklägers und des Berufungsbeklagten. An
der Besprechung hatten der Berufungskläger, der Berufungsbeklagte sowie deren
Steuerberater (I_____ und H_____) teilgenommen. Der Berufungskläger beruft sich
auf folgende Passage der Aktennotiz, zitiert diese aber nicht vollständig. Die
vollständige Passage lautet wie folgt (Klagebeilage 6, S. 2 unten):

 

„Die Wunschvorstellung
von B_____ sieht wie folgt aus:

B_____ ist 100% Besitzer
der Liegenschaft G_____

Herr _____ führt das
Restaurant D_____

Frau J_____ führt das
Restaurant G_____

Wer, wo, in welcher
Betriebs AG, zu welchen Prozenten, beteiligt ist, ist noch zu entscheiden.

Dieser Entscheid kann
aber auch erst in ein paar Jahren erfolgen.“

 

Der Aktennotiz
lässt sich somit die „Wunschvorstellung“ des Berufungsbeklagten entnehmen, nämlich,
dass der Berufungskläger den D_____ führt und später („auch erst in ein paar
Jahren“) über die Beteiligung des Berufungsklägers am D_____ entschieden wird.
Aus der Aktennotiz lässt sich – entgegen der Auffassung des Berufungsklägers –
aber jedenfalls nicht ableiten, dass im Zeitpunkt der Besprechung ein Konsens
darüber bestand, dass der Berufungskläger bereits am D_____ (und an dessen
Gewinn) beteiligt war; von einer hälftigen Gewinnbeteiligung ist erst recht
nicht die Rede. 

 

2.4      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht festhält, dass es dem Berufungskläger
nicht gelingt nachzuweisen, dass die Parteien sich ausdrücklich über eine
hälftige Gewinnbeteiligung geeinigt haben. 

 

3.         

3.1      In
einem zweiten Schritt prüft das Zivilgericht, ob zwischen den Parteien eine
einfache Gesellschaft bestanden hat mit dem Zweck der hälftigen Teilung der
operativen Führung des Hotel Restaurants D_____ und der hälftigen
Gewinnteilung. Der Berufungskläger, der die Aufgaben im Vordergrund (Service)
übernommen habe, und der Berufungsbeklagte, der im Hintergrund („Backoffice“)
gewirkt habe, seien während mindestens je fünf Tagen pro Woche im Betrieb
präsent gewesen. Der Berufungskläger habe keinen finanziellen Beitrag
geleistet, hingegen sei Inventar (insbesondere Teller) aus dem Restaurant F_____
im D_____ verwendet worden. Die Zahlungen seien über die bestehenden Konten des
Hotel Restaurants D_____ bzw. des Berufungsbeklagten gelaufen und der
Berufungskläger habe keine Vollmacht über diese Konten gehabt. Der Mietvertrag
habe weiterhin auf den Berufungsbeklagten und seine Ehefrau gelautet. Der
Berufungskläger habe nur beschränkt Einsicht in Geschäftsunterlagen
finanzieller Art gehabt. Beide Parteien hätten – wie ausgeführt – eine monatliche
Barzahlung von je CHF 5'000.– erhalten. Die Zusammenarbeit habe zweieinhalb
Jahre gedauert und sei im Hinblick darauf erfolgt, dass der Berufungskläger
dereinst den D_____ übernehmen sollte (angefochtener Entscheid, E. 5.3.1).
Das Zivilgericht erwägt sodann, insbesondere der Umstand, dass die Parteien
ihre Zusammenarbeit im Hinblick auf die Realisierung einer Nachfolgeregelung
aufgenommen hätten, spreche dafür, dass sie die Wahrnehmung der operativen
Aufgaben unter Aufteilung der Arbeitsbereiche als gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen
Mitteln verfolgt hätten; dafür spreche auch die Tatsache, dass sie monatliche
Barzahlungen von je CHF 5'000.– ohne Quittung erhalten hätten, wogegen die Lohnzahlungen
an Angestellte in Form von Überweisungen erfolgt seien. Der Wunsch des
Berufungsbeklagten nach Entlastung spreche nicht gegen das Vorliegen eines gemeinsamen
Zwecks. Der Berufungsbeklagte habe mehrfach ausgeführt, er habe sich jemanden
zur Entlastung gewünscht, so wie es Frau J_____ in der G_____ mache. Frau J_____
sei aber nicht nur Geschäftsführerin der G_____ AG, sondern daran auch mit
knapp 50 % beteiligt. Auch nicht gegen das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft
spreche der Umstand, dass der Berufungsbeklagte weitergehende Kompetenzen als
der Berufungskläger gehabt habe und weiterhin als „Chef“ wahrgenommen worden
sei; die Beiträge und Aufgaben der Gesellschafter könnten auch sehr
unterschiedlich sein. Der Berufungsbeklagte habe dem Berufungskläger zwar nur
beschränkt Einsicht in Geschäftsunterlagen gewährt, allerdings habe sein
Steuerberater I_____ während einer ersten Phase Einblick in viele Interna wie
beispielsweise Erfolgsrechnungen erhalten. Auch der Umstand, dass die Parteien
mit Blick auf ihre weitere Zusammenarbeit darüber diskutiert hätten, ihre Einzelfirmen
zu fusionieren, weise auf den partnerschaftlichen Charakter ihres Verhältnisses
hin (angefochtener Entscheid, E. 5.3.2). Von Bedeutung sei jedenfalls der
Umstand, dass es dem Berufungskläger von Beginn an ein zentrales Anliegen
gewesen sei, seinen Gewinn aus dem Verkauf des Restaurants F_____ von rund CHF
2'000'000.– steuerneutral reinvestieren zu können. Beiden Parteien sei klar
gewesen, dass die längerfristige Zusammenarbeit davon abhängig gewesen sei, ob
sich die steuerneutrale Ersatzbeschaffung (in der G_____) realisieren liesse.
Zumindest bis zum Zeitpunkt, in welchem festgestanden habe, dass diese
Ersatzbeschaffung nicht zustande komme, hätten die Parteien eine einfache
Gesellschaft gebildet. Die einfache Gesellschaft habe mit anderen Worten unter
der auflösenden Bedingung bestanden, dass sich die Ersatzbeschaffung
realisieren lasse. Dies habe dazu geführt, dass die einfache Gesellschaft habe
liquidiert und namentlich die Gewinnteilung habe geregelt werden müssen
(angefochtener Entscheid, E. 5.3.3 und 5.3.4).

 

3.2      Der
Berufungskläger wendet sich nicht gegen die zivilgerichtliche Annahme einer
einfachen Gesellschaft. Aus dem gemeinsamen Zweck, der arbeitsteiligen Ausführung
und den beidseitigen Investitionen sowie den Pressberichten lasse sich die
Zusammenarbeit zwischen den Parteien einzig als einfache Gesellschaft qualifizieren.
Bei jeder anderen Art von vertraglicher Bindung wäre es nach Auffassung des
Berufungsklägers nicht möglich gewesen, dass über zwei Jahre keine Vergütung
für die Tätigkeit erfolgt sei (Berufung, S. 6 f.).

 

Der
Berufungsbeklagte wendet ein, die Parteien hätten gar keine einfache Gesellschaft
gegründet: Der Berufungskläger habe nur eine untergeordnete Stellung im Be­trieb
und keinen Einfluss auf die Willensbildung gehabt, habe keine Verträge geschlossen,
sei nicht Partei des Mietvertrags gewesen, habe keinen Zugriff auf die Konten
gehabt und hätte sich auch nicht an einem Verlust beteiligt. Den Parteien sei
von Anfang an klar gewesen, dass eine partnerschaftliche Gleichbehandlung erst
erfolgen würde, wenn sie sich über die Modalitäten einer Beteiligung einigen
könnten; eine solche sei nicht zustande gekommen (Berufungsantwort, S. 4 und
10–17). 

 

3.3      

3.3.1 Die einfache Gesellschaft ist die vertragsmässige Verbindung von zwei oder
mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen
Kräften oder Mitteln (Art. 530 OR). Schliessen sich nur zwei Personen zusammen
oder werden die Rechte und Pflichten der Beteiligten ungleich geregelt, so
nähert sich die einfache Gesellschaft dem zweiseitigen Vertrag an. Bei der einfachen
Gesellschaft werden durch den Zusammenschluss jedoch gemeinsame Interessen gefördert.
Jeder Gesellschafter hat durch seine Leistungen, deren Inhalt sehr verschieden
sein kann und nicht zum Vornherein bestimmt sein muss, etwas zum gemeinsamen
Zweck beizutragen; Dienstleistungen erfolgen dabei im Interesse aller. Die synallagmatischen
oder zweiseitigen Verträge, zu denen auch die Auftragsverhältnisse gehören,
sind hingegen durch den Interessengegensatz zwischen den Vertragsparteien sowie
durch die Bestimmtheit ihres Gegenstandes charakterisiert. Durch den Austausch
von Gütern oder Dienstleistungen werden entgegengesetzte Interessen befriedigt.
Auftrag und einfache Gesellschaft voneinander abzugrenzen, kann namentlich dann
schwierig sein, wenn sowohl der Auftraggeber wie der Beauftragte an der
Ausführung des Auftrags interessiert sind. Diesfalls ist nach der Lehre,
welcher sich das Bundesgericht angeschlossen hat, ein Auftrag anzunehmen, wenn
ihr Interesse am Geschäft nicht gleicher Art ist (vgl. zum Ganzen BGE 104 II
108 E. 2 S. 111 f.; BGer 4C.30/2007 vom 16. April 2007 E. 4.1; BGer
4A_284/2013 vom 13. Februar 2014 E. 3.1 mit Hinweisen). Bei der Gesellschaft
dagegen betrachten die Parteien die zu begründenden Rechte und Pflichten „als
eine gemeinsame Angelegenheit“ (BGE 83 II 32 E. 1c S. 38).

 

In
der Lehre wird als weiteres wichtiges Unterscheidungskriterium die Art der Beschlussfassung
herangezogen: Bei der einfachen Gesellschaft erfolgt die Beschlussfassung
gemeinsam, beim Auftrag steht dem Auftraggeber das Weisungsrecht zu (Fellmann, in: Berner Kommentar, Art. 394
OR N 348; Weber, in: Basler
Kommentar, Art. 394 OR N 34; Hofstetter,
in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/6: Der Auftrag und die Geschäftsführung
ohne Auftrag, 2. Auflage 2000, S. 25 f.). Können beide Beteiligten bei der
Abwicklung des Geschäfts laufend oder wenigstens in Grundsatzfragen
mitentscheiden, liegt in aller Regel eine Gesellschaft vor. Massgebend ist
jedenfalls eine Gesamtbetrachtung: Je umfassender die Rechte zur Mitwirkung an
der Geschäftsführung vertraglich eingeräumt oder tatsächlich ausgeübt werden,
je mehr die Beteiligten somit als gleichberechtigte Partner erscheinen, desto
eher wird der Beteiligte Gesellschafter sein (BGer 4A_509/2010 vom 11. März
2011 E. 5.2; Fellmann/Müller, in:
Berner Kommentar, Art. 530 OR N 81; Meier-Hayoz/Forstmoser,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage 2012, § 1 N 95).

 

Neben
der Beschlussfassung ist als Unterscheidungskriterium der Umfang der Kontrollrechte
von Bedeutung: Nach Art. 541 OR hat jeder Gesellschafter zwingend das Recht,
sich persönlich vom Gang der Gesellschaftsangelegenheiten zu unterrichten, in
die Geschäftsbücher und Papiere der Gesellschaft Einsicht zu nehmen und für sich
eine Übersicht über den Stand des gemeinschaftlichen Vermögens anzufertigen.
Werden diese Kontrollrechte vertraglich oder tatsächlich unter diesem Minimum gehalten,
so spricht dies gegen eine einfache Gesellschaft (Fellmann/Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 82; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 1 N
95).

 

Als
Hilfskriterien werden sodann die unterschiedliche Art der Beitragsleistung, die
Form des Entgelts und die Eigentumsverhältnisse genannt (Fellmann/Müller, a.a.O., Art. 394 OR
N 349; Weber, a.a.O., Art. 394
OR N 34; Hofstetter, a.a.O.,
S. 25 f.).

 

3.3.2 Das Gericht wendet
das Gesetz von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Der Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes gilt auch für die Rechtsmittelinstanzen; sie können das Rechtsmittel
aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder können es auch mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 249; Hurni,
in: Berner Kommentar ZPO, Art. 57 ZPO N 21). Der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wird jedoch durch den Anspruch auf rechtliches Gehör
begrenzt. Der Gehörsanspruch ist dann verletzt, wenn das Gericht einen
Entscheid mit einer völlig neuen Begründung stützen will und dies von den
Parteien nicht erwartet werden konnte (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37–41; BGer
4A_665/2012 vom 22. März 2013 E. 3.2.4; Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013,
Art. 57 ZPO N 18; Hurni, in:
Berner Kommentar ZPO, Art. 57 ZPO N 22; Oberhammer,
in: Kurzkommentar ZPO, Art. 57 ZPO N 3). Im vorliegenden Fall bestreitet
der Berufungskläger die zivilgerichtliche Qualifikation des Rechtsverhältnisses
als einfache Gesellschaft – im Gegensatz zum Berufungsbeklagten (vgl.
Berufungsantwort S. 4 und 10 ff.) – nicht. Da die Frage der Qualifikation des
Rechtsverhältnisses aber bereits im erstinstanzlichen Verfahren umstritten war,
kann das Appellationsgericht aufgrund des Grundsatzes der Rechtsanwendung von
Amtes wegen die Frage der Qualifikation jedoch erneut prüfen und gegebenenfalls
anders als das Zivilgericht beantworten.

 

3.4      

3.4.1 Im
vorliegenden Fall stellt das Zivilgericht bei der Qualifikation des Rechtsverhältnisses
den Umstand ins Zentrum, dass die Parteien die Zusammenarbeit im Hinblick auf
die Realisierung einer Nachfolgeregelung aufgenommen haben. Dieser Umstand
spreche dafür, dass sie die Wahrnehmung der operativen Aufgaben unter Aufteilung
der Arbeitsbereiche (Service und „Backoffice“) als gemeinsamen Zweck mit
gemeinsamen Mitteln verfolgt hätten und es ihnen nicht primär um die Erbringung
einer Leistung gegen die Erzielung eines Entgelts gegangen sei. Dafür spreche
auch der Umstand, dass beide Parteien monatliche Barzahlungen von je CHF
5'000.– ohne Quittung oder Rechnungsstellung erhalten hätten, wogegen
Lohnzahlungen an Angestellte in Form von Überweisungen erfolgt seien; eine
weitere Zahlung an den Berufungskläger sei erst nach 27 Monaten erfolgt
(angefochtener Entscheid, E. 5.3.2, erster Absatz).

 

3.4.2 Die
Motive der Parteien für ihre Zusammenarbeit und ihre diesbezüglichen Interessen
waren sehr unterschiedlich. Dem Berufungsbeklagten ging es nach den Feststellungen
des Zivilgerichts zunächst darum, nach dem Rückzug seiner Ehefrau aus dem
operativen Geschäft eine Entlastung zu gewinnen (angefochtener Entscheid, E.
5.3.2, zweiter Absatz). Dem Berufungskläger dagegen war es von Beginn weg ein
zentrales Anliegen, seinen aus dem Verkauf des Restaurants F_____ erzielten Gewinn
von CHF 2'000'000.– steuerneutral reinvestieren zu können. Die Diskussionen
zwischen den Parteien über die Realisierung der Reinvestition begannen bereits
vor Aufnahme der Zusammenarbeit. Den Parteien war klar, dass die
(längerfristige) Zusammenarbeit mit Nachfolgeregelung davon abhängig war, ob
sich die steuerliche Ersatzbeschaffung realisieren lassen würde (angefochtener
Entscheid, E. 5.3.3, erster Absatz). Die Zusammenarbeit zwischen den
Parteien erfolgte im Hinblick darauf, dass der Berufungskläger dereinst der
Nachfolger des Berufungsbeklagten werden und den D_____ übernehmen sollte
(angefochtener Entscheid, E. 5.3.1 am Ende). In diesem letzten Punkt deckten
sich somit die Motive oder Interessen der Parteien. 

 

Die vom
Zivilgericht erhobene Interessenlage – Entlastung des Berufungsbeklagten,
Interesse des Berufungskläger an einer steuerneutralen Reinvestition seines Gewinns
sowie gemeinsame Absicht der Übernahme des Hotel Restaurants D_____ durch den
Berufungsklägers – spricht damit nicht zwingend für die Vereinbarung einer
einfachen Gesellschaft bis zur in Aussicht genommenen Übernahme des Hotel
Restaurants D_____ durch den Berufungskläger. Die Interessen der Parteien an ihrer
Zusammenarbeit waren mit anderen Worten nicht zwingend gleicher Art, was eher
gegen das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft spricht (vgl. oben E. 3.3).
Der genannten Interessenlage könnte ebenso durch die Vereinbarung eines
Geschäftsbesorgungsvertrags Rechnung getragen werden, der in der Übergangsphase
– bis zum Rückzug des Berufungsbeklagten aus dem D_____ – gelten und es den
Parteien erlauben sollte, die Nachfolge zu regeln oder allenfalls davon
abzusehen.

 

3.4.3
Spricht die Interessenlage der Parteien nicht oder nicht überwiegend für die
Annahme einer einfachen Gesellschaft, sind weitere Unterscheidungskriterien
heranzuziehen (vgl. oben, E. 3.3.1).

 

Zunächst ist zu
prüfen, in welchem Umfang der Berufungskläger an der Beschlussfassung beteiligt
war. Das Zivilgericht hält in diesem Punkt fest, dass der Berufungsbeklagte
weitergehende Kompetenzen gehabt habe als der Berufungskläger und von
Mitarbeitern nach wie vor als „Chef“ wahrgenommen worden sei (angefochtener Entscheid,
E. 5.3.2, dritter Absatz). K_____, der damalige Küchenchef des Hotel Restaurants
D_____, hat vor Zivilgericht angegeben, vom Berufungsbeklagten her sei nie
konkret an ihn herangetragen worden, dass der Berufungskläger den D_____
übernehmen sollte; es sei nicht klar gewesen, ob er Nachfolger sein werde
(Verhandlungsprotokoll vom 6. März 2013, S. 10). Es sei eine komische Situation gewesen: Man habe den Eindruck gehabt, als ob der Berufungsbeklagte den Berufungskläger
schon ins Geschäft habe nehmen wollen, aber als ob er ihm doch nicht ganz
traue; es sei einfach nicht klar gewesen. Der Berufungskläger sei häufig da
gewesen, wie ein Angestellter (Verhandlungsprotokoll, S. 11 oben). Auf die
Frage, wer der Chef gewesen sei, antwortete Herr K_____, dies sei der
Berufungsbeklagte gewesen (Verhandlungsprotokoll, S. 11 unten). Auf die weitere
Frage, wer gesagt habe, wo es lang gehe, und wer im Zweifel den letzten
Entscheid getroffen habe, antwortete der Zeuge, dies sei ebenfalls der
Berufungsbeklagte gewesen (Verhandlungsprotokoll, S. 11 unten). Frau L_____,
die seit Februar 2006 im D_____ arbeitet und das Büro leitet, hat ebenfalls
angegeben, dass der Berufungsbeklagte „eigentlich der Chef“ gewesen sei und die
Zahlungen etc. gemacht habe. Der Berufungskläger sei bei den Gästen und beim
Service gewesen und er habe die Vertretung gemacht, wenn der Berufungsbeklagte
nicht da gewesen sei (Verhandlungsprotokoll vom 6. März 2013, S. 17). Den
Aussagen des Küchenchefs und der Büroleiterin lässt sich somit entnehmen, dass
diese den Berufungsbeklagten als „Chef“ wahrgenommen haben und dass der letzte
Entscheid im Zweifel vom Berufungsbeklagten gefällt wurde – und nicht von den
Parteien gemeinsam. Der Berufungskläger konnte mit anderen Worten bei
Grundsatzfragen im Zweifel nicht mitentscheiden und wurde lediglich als
Vertreter des Berufungsbeklagten wahrgenommen. Seine Rechte zur
Mitwirkung an der Geschäftsführung waren somit faktisch derart beschränkt, dass
er nicht als gleichberechtigter Partner erscheint. Der Umfang der tatsächlich
ausgeübten Mitwirkungsrechte des Berufungsklägers an der Beschlussfassung
spricht somit gegen das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft.

 

Als
weiteres Abgrenzungskriterium ist der Umfang der Kontrollrechte der Beteiligten
zu prüfen. Das Zivilgericht stellt in diesem Punkt fest, dass dem
Berufungskläger nur beschränkte Kontrollrechte zugestanden hätten. Allerdings
habe I_____, der Steuerberater des Berufungsklägers, gesagt, er habe zumindest
während einer ersten Phase Einblick in viele Interna (beispielsweise auch
Erfolgsrechnungen) erhalten, und es sei eine sehr enge Zusammenarbeit geplant
gewesen. Diese anfänglich gewährte Einsicht in Geschäftsunterlagen und der
Umstand, dass die Parteien darüber diskutiert hätten, wie ihre Einzelfirmen
fusioniert werden könnten, weise auf den partnerschaftlichen Charakter des
Verhältnisses hin (angefochtener Entscheid, E. 5.3.2, vierter Absatz).
Hierzu ist festzustellen, dass die anfänglich gewährte Einsicht in Geschäftsunterlagen
und die Gespräche über eine allfällige Fusion der Einzelfirmen der Parteien
kein klares Indiz für das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft darstellen.
Diese beiden Umstände lassen sich mindestens ebenso gut mit dem Vorliegen eines
Geschäftsbesorgungsvertrags vereinbaren. Die Einsichtsgewährung in einer ersten
Phase und die Fusionsgespräche würden nämlich auch dann einen Sinn ergeben,
wenn die Parteien für die Übergangsphase zwischen dem Einstieg des Berufungsklägers
im D_____ und der späteren Übernahme des Hotel Restaurants D_____ durch den Berufungskläger
einen Geschäftsbesorgungsvertrag vereinbart hätten. Die Einsichtsgewährung und
die Fusionsgespräche hätten diesfalls dazu gedient, dem Berufungskläger den
Entscheid zu ermöglichen, ob er als Beauftragter oder Arbeitnehmer im D_____
einsteigen will, mit der Perspektive, diesen später zu übernehmen. Ungeachtet
der anfänglich gewährten Einsicht in Geschäftsunterlagen bleibt festzuhalten,
dass der Berufungskläger danach nur beschränkt Einsicht in Geschäftsunterlagen
hatte (angefochtener Entscheid, E. 5.3.1 und 5.3.2, vierter Absatz). Die
Einsichts- und Kontrollrechte, die dem Berufungskläger tatsächlich gewährt
wurden, bewegten sich damit deutlich unter dem gesellschaftsrechtlich gewährten
Minimum (vgl. Art. 541 OR), was klar gegen das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft
spricht.

 

Auch
weitere Umstände sprechen gegen die Annahme einer einfachen Gesellschaft: Der
Berufungskläger hat keinen finanziellen Beitrag geleistet, sondern lediglich gewisses
Inventar, namentlich Teller, aus dem Restaurant F_____ im D_____ verwendet. Die
Zahlungen des Hotel Restaurants D_____ liefen weiterhin über die bestehenden
Konten, wobei der Berufungskläger keine Kontovollmacht hatte. Unverändert blieb
auch der Mietvertrag, welcher als Mieter den Berufungsbeklagten und dessen Ehefrau
aufführt, nicht aber den Berufungskläger (angefochtener Entscheid, E. 5.3.1).
Damit unterscheidet sich nach dem Gesagten die vorliegende Konstellation auch
etwa deutlich von denjenigen in BGer 4A_320/2010 vom 17. August 2010 (Betrieb
einer Bäckerei: gemeinsamer Mietvertrag, gemeinsamer Bankkredit, Arbeit beider
Parteien im Betrieb, Visitenkarte mit den Namen beider Parteien,
Goodwill-Entschädigung an die ausscheidende Partei) oder BGer
4A_509/2010 vom 11. März 2011 (Zusammenarbeit im Textilhandel:
Verpflichtung einer Partei gegen aussen, starke Einbindung der anderen Partei,
erhebliche Mitspracherechte und Kontrollbefugnisse der anderen Partei).

 

Weder
für noch gegen das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft spricht schliesslich
der Umstand, dass der Steuerberater des Berufungsklägers nicht wusste, wie er
die monatlichen Barzahlungen an den Berufungskläger von CHF 5'000.– steuerlich
behandeln sollte, sei es als Lohn, als Gewinnanteil oder als Honorar
(Verhandlungsprotokoll vom 6. März 2013, S. 6 und 8 unten). 

 

3.4.4   Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass dem Berufungskläger aufgrund der dargelegten Umstände
der Nachweis einer konkludent vereinbarten einfachen Gesellschaft nicht
gelingt. Aufgrund des Umstands, dass die Interessen der Parteien an der
Zusammenarbeit nicht zwingend gleicher Art waren, aufgrund der faktisch limitierten
Mitbestimmungs- und Kontrollrechte des Berufungsklägers sowie weiterer dargelegter
Umstände ist eine partnerschaftliche Zusammenarbeit im Sinn einer einfachen
Gesellschaft nicht erstellt. Fehlt es an einer vereinbarten Gewinnbeteiligung
und ist das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft nicht nachgewiesen, kann
offen bleiben, wie der zwischen den Parteien geschlossene
(Geschäftsbesorgungs-)Ver­trag zu qualifizieren ist. Sowohl beim Vorliegen
eines Arbeitsvertrags als auch eines Auftrags oder eines anderen
Geschäftsbesorgungsvertrags fehlt es – ohne entsprechende Vereinbarung – an
einem Einsichtsrecht des Geschäftsbesorgers. 

 

4.         

4.1      Gemäss
diesen Erwägungen hat das Zivilgericht die Klage des Berufungsklägers, mit
welcher dieser die Herausgabe der Jahresabschlüsse 2009 und 2010 und des
Zwischenabschlusses per Ende 2011 sowie Einsicht in die zugrundeliegenden
Detailbelege des Hotel Restaurants D_____ verlangt, im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und die dagegen erhobene
Berufung abzuweisen.

 

4.2      Entsprechend
dem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt der Berufungskläger die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese entsprechen grundsätzlich
dem Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11 Ziffer 1
GebV), im vorliegenden Fall also CHF 8'000.– (zur Höhe der erstinstanzlichen
Gerichtskosten vgl. angefochtener Entscheid, E. 7).

 

Sodann hat der
Berufungskläger dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar
nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei
in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1
Satz 1 HO). Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt CHF 5'600.– (vgl.
angefochtener Entscheid, E. 7). Aufgrund des Drittelsabzugs ergibt sich für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'700.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer.

 

Das Gericht hat schliesslich die Möglichkeit, der
Nebenpartei eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 3 ZPO). Nach
der Praxis wird eine Nebenpartei in der Regel keine Parteientschädigung
zugestanden, weil sie eigene Interessen wahrnimmt, die nicht im
Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Gegenpartei begründet sind; vorbehalten
bleiben Gründe der Billigkeit für eine Entschädigung (BGE 130 III 571 E. 6
S. 578; Schmid, in:
Kurzkommentar ZPO, Art. 106 ZPO N 10; Jenny,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 106 ZPO N 19; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 13 N 61). Solche Gründe werden vorliegend
nicht geltend gemacht. Der Berufungskläger hat die Nebenpartei folglich nicht
zu entschädigen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht: 

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid
des Zivilgerichts vom 6. März 2013 im Sinn der Erwägungen bestätigt.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 8‘000.– und bezahlt dem
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 3‘700.– zuzüglich 8% MWST
von CHF 296.–.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.