# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddb9044b-8d28-5751-b28f-9bd134054d45
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1997 34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1997-34_0000-00-00.pdf

## Full Text

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34 - Aussonderung; Konkurrenz von Pfand- und Eigentums- 
ansprachen (Art. 242 SchKG; Art. 53 KOV). Wird der Ei-
gentumsanspruch im Konkurs anerkannt, so hat die 
Konkursverwaltung mit Rücksicht auf das geltend ge- 
machte Pfand- oder Retentionsrecht mit der Heraus- 
gabe zuzuwarten, bis in dem ausserhalb des Konkurs- 
verfahrens auszutragenden Zivilprozess zwischen dem 
Pfand- bzw. Retentionsgläubiger und dem Eigentums- 
ansprecher ein rechtskräftiges Urteil vorliegt.

Erwägungen:
3. Eigentums- und Pfandansprüche Dritter sind im 

Retentionsver- fahren wie bei der ordentlichen Pfändung zu behandeln. 
Beansprucht ein Dritter an einer zugunsten des Vermieters retinierten 
Sache das Eigentum, so ist darüber und über die Frage, ob dieser 
Anspruch dem Retentionsrecht vorgeht, im Widerspruchsverfahren zu 
entscheiden. Dieses Freigabeverfah- ren ist gemäss Praxis dann 
einzuleiten, wenn das Verwertungsbegehren ge- stellt worden ist (vgl. 
Art. 155 Abs. 1 SchKG, BGE 104 III 27, Claus Schel- lenberg, Die 
Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf 
Pfandverwertung, Diss., Zürich 1968, S. 158 f.). Wird dagegen, noch 
bevor der Mietzinsgläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hat, der 
Konkurs über die Mietzinsschuldnerin eröffnet, so fällt die vom 
Mietzinsgläubiger ein- geleitete Mietzinsbetreibung nach Art. 206 
SchKG dahin. Der Retentions- gläubiger geht indes seiner Rechte 
infolge der Konkurseröffnung über die Retentionsschuldnerin nicht 
verlustig, doch hat er wie jeder andere Gläubi- ger gemäss Art. 232 und 
234 SchKG Forderungen und Retentionsrecht an- zumelden. Da 
allerdings das Konkursverfahren bereits eingeleitet ist, kommt es bei 
dieser Sachlage nicht wie in der Betreibung auf Pfandverwertung zu ei- 
nem Widerspruchsverfahren. Vielmehr ist bei Konkurrenz von Eigen- 
tumsanspruch und Retentionsrecht innerhalb des Konkurses 
entsprechend der Regelung von Art. 53 KOV vorzugehen (vgl. BGE 107 
III 84 E. 3, 43 III 339, BISchK 47 [1983] Nr. 111, Fritzsche/Walder, 
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. 
Aufl., Zürich 1993, § 48 Rz 6 A 17, Rz 8).

a) Art. 53 KOV geht von zwei möglichen Varianten aus. Gesetzt
der Fall, dass das Konkursamt den geltend gemachten 
Eigentumsanspruch bestreitet und ein Aussonderungsverfahren gemäss 
Art. 242 SchKG einlei- tet, ist über die Pfandansprache erst nach 
rechtskräftiger Abweisung des Drittansprechers durch einen Nachtrag 
zum Kollokationsplan zu verfügen (Art. 53 Abs. 2 KOV). Beansprucht 

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hingegen die Masse das Eigentum an den retinierten Gegenständen nicht 
für sich, wird mit anderen Worten der Ei- gentumsanspruch im Konkurs 
anerkannt, so ist ein allfälliger Streit zwischen

dem Vindikanten und dem Pfandansprecher nicht im Konkursverfahren 
aus- zutragen (Art. 53 Abs. 1 KOV). Das Konkursamt hat sich mithin erst 
dann über das Retentionsrecht auszusprechen, wenn das die 
Eigentumsansprache abweisende Urteil in Rechtskraft erwachsen ist; 
bleibt die Eigentumsanspra- che indes unbestritten, so hat sich die 
Konkursverwaltung nicht mit dem all- fälligen Streit zwischen dem 
Drittansprecher und dem Gläubiger, der das Retentionsrecht geltend 
macht, zu befassen. Letzteres bedeutet  konkret, dass nach erfolgter 
Retention die Auseinandersetzung zwischen dem Reten- tionsgläubiger 
und dem Dritten, welcher auf Grund eines Eigentumsvorbe- haltes 
Eigentum an den retinierten Gegenständen beansprucht, nicht von den 
Betreibungsbehörden, sondern in einem Prozess vor dem Zivilrichter zu 
entscheiden ist (vgl. zum Ganzen BGE 107 III 84 E. 3,104 III 25, 42 III 
47,
BISchK 35 [1971] Nr. 13,47 [1983] Nr. 111).

b) In casu macht einerseits die Möbel Z. AG auf Grund eines 
ein- getragenen Eigentumsvorbehaltes Eigentum an sämtlichen an die 
Gemein- schuldnerin gelieferten Möbelstücken geltend. Gleichzeitig wird 
seitens des Beschwerdeführers ein Retentionsrecht an den genannten 
Sachen geltend gemacht. Noch bevor das Verwertungsbegehren gestellt 
werden konnte, wur- de mit Beschluss des Kreisgerichtsausschusses vom 
23. Dezember 1996 der Konkurs über die X AG eröffnet. Die Sachlage im 
konkreten Fall entspricht somit dem in Art. 53 KOV geregelten 
Konkurrenzverhältnis zwischen Ei- gentumsansprache und 
Retentionsrecht innerhalb des Konkurses. Dement- sprechend hat das 
Konkursamt unter diesen Umständen vorab zu prüfen, ob der 
Eigentumsanspruch der Möbel Z AG begründet ist oder ob es ein Aus- 
sonderungsverfahren nach Art. 242 Abs. 2 SchKG einleiten will (vgl. 
BISchK 47 [1983] Nr. 111).

Wie bereits erwähnt, hat das Konkursamt im vorliegenden Fall 
am

18. März 1997 die Herausgabe der retinierten Möbel an die Eigentumsan- 
sprecherin verfügt; die Masse hat das Eigentum an den retinierten Möbeln 
mithin nicht für sich beansprucht, sondern vielmehr die 
Eigentumsansprache der Möbel Z. AG gemäss Art. 53 Abs. 1 KOV im 
Konkurs anerkannt. Folg- lich wurde von seiten des Konkursamtes auch 
kein Aussonderungsverfahren nach Art. 242 SchKG eingeleitet. Damit hat 
die Konkursverwaltung zu er- kennen gegeben, dass sie die retinierten 
Möbel nicht als Eigentum der Kon- kursitin ansieht und sie zukünftig auch 
nicht als Teil der Masse behandeln will. Entsprechend dem weiter oben 
Gesagten ist deshalb der Streit zwischen der Eigentumsansprecherin 
Möbel Z. AG und dem Retentionsgläubiger A. ausserhalb des 
Konkursverfahrens auf dem Wege eines normalen Zivilpro- zesses - zum 
Beispiel durch negative Feststellungsklage - auszutragen. Die 
Konkursverwaltung hat sich somit nicht weiter um Retentionsrecht und 
Re- tentionsgut zu kümmern (vgl. BGE 107 III47,104 III 25, 43 III 335 

BISchK 47 [1983] Nr. 111). Auch wenn das Konkursamt den 
Eigentumsanspruch der

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Möbel Z. AG anerkannt hat, darf diese Bestimmung dennoch nicht in 
dem Sinne ausgelegt werden, dass die Konkursbeamtin diesen Streit 
einfach über- gehen kann und dementsprechend die Herausgabe der 
Möbel an die Eigen- tumsansprecherin bereits heute anordnen darf, 
ohne den Ansprüchen des Retentionsgläubigers Beachtung zu schenken. 
Ein solches Vorgehen könnte die Rechte des Retentionsgläubigers 
illusorisch machen und würde sie somit verletzen (vgl. BGE 32 III 47, 
Fritzsche /Walder, a. a. O., § 48 Rz 6, A 18, Ja- eger/Daeniker, 
Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, Band II, 
Zürich 1947, S. 164 N 2 zu Art. 53 KOV). Indem also die Konkurs- 
beamtin am 18. März 1997 die Herausgabe der vom Beschwerdeführer 
reti- nierten Möbel an die Eigentumsansprecherin Möbel Z. AG 
verfügte, deren Eigentumsanspruch sie nicht bestritt beziehungsweise 
anerkannte, hat sie den vorangegangenen Erwägungen zufolge die 
Rechte des Retentionsgläu- bigers verletzt.

c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Betreibungs- und 
Konkurs- beamtin des Kreises unter den gegebenen Umständen mit der 
Herausgabe der Möbel hätte zuwarten müssen, bis im Zivilprozess 
zwischen Retentions- gläubiger und Eigentumsansprecherin ein 
rechtskräftiges Urteil erstritten worden ist, welches allenfalls die 
Eigentumsansprache bejaht beziehungs- weise dem Retentionsrecht des 
Mietzinsgläubigers seine Wirkung aber- kennt. Auf Grund dessen steht 
fest, dass die angefochtene Herausgabe- verfügung des Betreibungs- 
und Konkursamtes vom 18. März 1997, unabhängig von der Frage der 
Zuständigkeit der Betreibungs- und Kon- kursbeamtin, verfrüht und 
damit zu Unrecht erlassen wurde. Die Beschwer- de ist somit 
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Betreibungs- und 
Konkursamtes des Kreises ist aufzuheben.
SKA 97 17 Entscheid vom 6. Mai 1997