# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a7119c8-bd3e-54a4-9b69-c3e548e26b89
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.09.2011 AA100109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100109_2011-09-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100109-P/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, und die Kassationsrichter Paul 

Baumgartner und Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär 

Jürg-Christian Hürlimann 

Zirkulationsbeschluss vom 7. September 2011 
 

 

 

in Sachen 

 

F*,  

…,  

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
 

gegen 

 

Kanton Zürich,  

8090 Zürich,  

Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
 

betreffend  

Haftung / Schadenersatz 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich vom 7. Juli 2010 (LB090079/U) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. a) Beim Kläger (Beschwerdeführer) wurde im Jahr 1987 eine chronische Nie-

reninsuffizienz diagnostiziert. Ab Oktober 1988 musste er sich dreimal pro Woche 

in ein Spital zur Hämodialyse begeben. Am 18. April 1991 wurde nach einem Mo-

torradunfall ein Patient ins Universitätsspital Zürich eingeliefert. Dieser starb am 

Abend des 19. April 1991. Es erfolgte eine Explantation beider Nieren. Ebenfalls 

am 19. April 1991 ging beim Labor der Abteilung für Klinische Immunologie des 

Universitätsspitals eine Blutprobe des Organspenders ein, bei der am gleichen 

Tag Anti-HCV (Antikörper gegen das Hepatitis C Virus) nachgewiesen wurden. 

Am 20. April 1991 wurde dem Kläger im Universitätsspital eine der beiden Lei-

chennieren implantiert. Die Nierentransplantation wurde lege artis durchgeführt 

und die folgende Funktionstätigkeit der implantierten Niere gab zu keinen Bean-

standungen Anlass. Der Kläger wurde jedoch vor der Nierentransplantation nicht 

darüber informiert, dass das Blut des Organspenders auf Antikörper des HCV po-

sitiv getestet worden war. Auch die Ärzte, welche die Nierentransplantation chi-

rurgisch durchführten, wussten nicht von diesem Bluttestergebnis. Während der 

Hospitalisation des Klägers in Zürich wurde bei ihm keine Hepatitis C Serokon-

version beobachtet. Im Mai 1997 erfuhr der Kläger anlässlich einer ärztlichen 

Kontrolle im Stadtspital Waid, dass er mit dem Hepatitis C Virus infiziert sei. Dies 

wurde im Oktober 1997 wiederum im Stadtspital Waid, in welches er notfallmässig 

eingeliefert worden war, bestätigt. In der Folge wurde der Kläger voll invalid. 

Mit Schreiben vom 7. März 1998 machte der Kläger gegenüber dem Universitäts-

spital eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung geltend (BG act. 3/2). Das 

Universitätsspital lehnte diese Forderung mit Schreiben vom 21. Juli 1998 ab (BG 

act. 3/3). Am 23. März 1999 machte der Kläger seine Forderung gegenüber dem 

Regierungsrat des Kantons Zürich geltend (BG act. 3/4). Die Parteien einigten 

sich auf die Einholung eines aussergerichtlichen Gutachtens (vgl. BG act. 3/10).  

-   3   - 

b) Mit Eingabe vom 10. Juli 2003 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich 

Klage mit dem Rechtsbegehren, der Kanton Zürich (Beklagter, Beschwerdegeg-

ner) sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'693'928.50 zuzüglich Zins zu bezahlen 

(BG act. 1). Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht 

die Klage mit Urteil vom 29. Juni 2005 ab (BG act. 44). Dagegen erhob der Kläger 

Berufung beim Obergericht. Dessen I. Zivilkammer hob das genannte Urteil mit 

Beschluss vom 27. November 2006 auf und wies die Sache zur Durchführung ei-

nes Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen des obergerichtlichen Beschlus-

ses und zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurück (BG act. 47). Nach 

Durchführung eines entsprechenden Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht 

die Klage mit Urteil vom 25. August 2009 erneut ab (BG act. 182 = OG act. 187). 

Dagegen erhob der Kläger wiederum Berufung.  

Das Obergericht (I. Zivilkammer) nahm mit Beschluss vom 7. Juli 2010 davon 

Vormerk, dass der Kläger seine Klage auf Fr. 1'489'307.-- reduziert hatte, und 

wies die Klage mit Urteil desselben Tages ab (OG act. 286 = KG act. 2). 

2. Mit vorliegender, fristgerecht erhobener Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der 

Kläger, es sei das genannte Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache 

zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Tatbestandes mittels Ergän-

zung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zu-

rückzuweisen (KG act. 1). Der Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 25). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG 

act. 11). Der Beschwerdeführer leistete die ihm für das Kassationsverfahren auf-

erlegte Prozesskaution innert erstreckter Freist (KG act. 18 und 22). 

3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. 

Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits 

rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht 

bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be-

schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem-

ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie 

auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur 

Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das 

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bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen 

ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 

281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend 

richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) 

des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach 

den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 

(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. 

§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 

2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 

8. September 2010). 

II. 

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret 

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO 

ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen 

des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus 

denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist 

nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den 

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau 

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf 

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die 

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien 

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er 

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; 

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 

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1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 

2. a) Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, der Vorwurf des Be-

schwerdeführers, es sei ihm durch das Bezirksgericht das rechtliche Gehör ver-

weigert worden, schiesse am Ziel vorbei. Es sei zwar zutreffend, dass er in seiner 

Eingabe vom 31. Oktober 2007 (Ergänzung der Beweisantretungsschrift) den 

Vorbehalt angebracht habe, allenfalls weitere Beweismittel zu nennen. Es wäre 

nun seine Sache gewesen, nach Abschluss des Beweisverfahrens in seiner Stel-

lungnahme zum Beweisergebnis substantiiert zu erklären, welcher Sachverhalt 

seitens des Beschwerdegegners noch nicht ausreichend dargelegt worden sei, 

und er hätte in diesem Zeitpunkt weitere Beweismittel nennen können, was er in-

dessen nicht getan habe. Im Berufungsverfahren mache der Beschwerdeführer 

nun geltend, solange der Sachverhalt nicht vollständig bekannt sei, könne von 

ihm auch nicht die abschliessende Nennung aller Beweismittel gefordert werden. 

Er habe im Rahmen seines rechtlichen Gehörs Anspruch darauf zu erfahren, wer 

beim Universitätsspital Zürich die verantwortlichen Personen für die Anordnung 

und die Durchführung der HCV-Serologie bei Nieren-Transplantaten ab Januar 

1991 gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe sich bereits in seiner Beweis-

antretungsschrift vom 15. Juni 2007 in diesem Sinne geäussert. Entsprechende 

Auflagen seitens des Gerichts seien hierauf mit Beschluss vom 22. Juni 2007 an 

den Beschwerdegegner ergangen, wobei darauf hinzuweisen sei, dass dabei von 

„Testauftrag und Testresultate bezüglich des Spenderorganes des Klägers“ die 

Rede sei. Hierzu habe der Beschwerdegegner erklärt, beim Universitätsspital sei-

en keine Unterlagen vorhanden, aus denen sich entnehmen liesse, ob überhaupt 

und allenfalls durch wen und an wen ein Auftrag zur Untersuchung der Spender-

niere erteilt worden sei. Die am 19. April 1991 durchgeführte Hepatitis-Serologie 

beziehe sich nicht auf die Niere, sondern auf das Blut. Hierauf habe sich der Be-

schwerdeführer gemäss seiner Eingabe vom 31. Oktober 2007 vorerst auf die 

Zeugeneinvernahme von Professor C beschränkt, und zwar um nicht weiter Zeit 

zu verlieren sowie aus prozessökonomischen Gründen. Bei dieser Sachlage, so 

das Obergericht, wäre es somit nach durchgeführter Zeugeneinvernahme von C, 

der auch die Personen bezeichnet habe, welche das Dokument unterschrieben 

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hätten, Sache des Beschwerdeführer gewesen, in seiner Stellungnahme zum 

Beweisergebnis - wie schon erwähnt - substantiiert zu erklären, welcher Sachver-

halt seitens des Beschwerdegegners noch nicht dargelegt worden sei, und er hät-

te in diesem Zeitpunkt weitere Beweismittel, insbesondere Zeugen, nennen kön-

nen, sei ihm doch bekannt gemacht worden, wer das Dokument unterschrieben 

habe. Dies habe er nicht getan, weshalb er im Berufungsverfahren nicht mehr 

darauf zurückkommen und Versäumtes nachholen könne (KG act. 2 S. 12 f. Erw. 

II/6/d). 

Das Obergericht weist weiter „vorweg“ darauf hin, dass beide Parteien sehr un-

substanziiert plädiert und nicht die notwendigen Unterscheidungen getroffen hät-

ten, welche hätten getroffen werden müssen. Leider habe das Bezirksgericht die-

se unpräzisen Formulierungen der Parteien im Beweisauflagebeschluss und bei 

den Beweisverhandlungen übernommen, was zur Folge habe, dass teilweise kei-

ne klaren verwertbaren Zeugenaussagen erfolgt seien, weil auch keine spezifisch 

formulierte Fragen gestellt worden seien. Das Obergericht zählt in der Folge eini-

ge solche Ungenauigkeiten auf (KG act. 2 S. 23 ff. Erw. III/5). 

b/aa) Der Beschwerdeführer hält fest, es liege in der Natur von Arzthaftungspro-

zessen, dass der beklagte Arzt oder das beklagte Spital volle Kenntnis des gan-

zen Sachverhalts, alle Dokumente und damit die volle und alleinige Kontrolle über 

den Sachverhalt besässen, während der geschädigte Patient in aller Regel über 

keinerlei Dokumente verfüge und beispielsweise nicht wisse, welche Personen 

seitens des Spitals involviert seien. Es sei daher nur verständlich, wenn der Be-

schwerdeführer nicht umfassend und detailliert habe plädieren können, solange er 

nicht sämtliche Akten eingesehen und nicht alle erforderlichen Auskünfte erhalten 

habe. Der Patient sei daher auf die umfassende Kooperation des Spitals ange-

wiesen. Vorliegendenfalls sei es so, dass zahlreiche Informationen und Belege 

erst nach Abschluss des Hauptverfahrens, nach Erlass des Beweisauflagebe-

schlusses und nach der Beweisantretung durch den Beschwerdeführer vom Be-

schwerdegegner  beigebracht worden seien. Gestützt darauf hätten gewisse Be-

hauptungen gar nicht mehr zum Beweis verstellt werden, der Beweisauflagebe-

schluss folglich korrigiert werden müssen. Darauf habe das Bezirksgericht ver-

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zichtet. So habe der Beschwerdeführer in seinen Rechtsschriften behauptet, es 

sei eine HCV-Serologie vor der Transplantation durchgeführt worden, deren Re-

sultat indes aufgrund von organisatorischen Mängeln nicht abgewartet worden 

sei. Aufgrund der vom Beschwerdegegner erst spät eingereichten Akten (BG act. 

68) sei dann festgestanden, dass die HCV-Serologie am 19. April 1991, also vor 

der Transplantation durchgeführt und das positive Ergebnis (anti-HCV) mit einem 

anerkannten weiteren Test bestätigt worden sei (KG act. 1 S. 3 f. Ziff. 3). 

Der Beschwerdeführer fährt fort, es seien die vorliegend interessierenden und von 

ihm rechtzeitig vor Bezirksgericht aufgeworfenen Fragen bis heute unbeantwortet 

geblieben. Der Beschwerdeführer verweist hierzu auf seine Beweisantretungs-

schrift vom 15. Juni 2007 (BG act. 61) und die Ergänzung vom 31. Oktober 2007 

(BG act. 76 S. 3 Ziff. 3):  

Wer war im Zeitraum vom 01.01.1991 bis 31.12.1991 Leiter der Abteilung für Klinische 
Immunologie (heute Klinik für Immunologie) des Departements Innere Medizin des USZ? 

Wer gehörte zum Leitungsgremium? (Namen und Adressen) 

Wer war für die Durchführung von Virusserologien bei Transplantaten verantwortlich? 
(Namen und Adressen) 

Wessen Unterschriften stehen auf dem Befund? Namen und Adressen dieser Personen. 

Der Beschwerdeführer hält hierzu fest, er wisse bis heute nicht, wer den zweifels-

frei schriftlich erteilten Auftrag Nr. 370105 zur Durchführung der HCV-Serologie 

erteilt habe. Ferner liege dieses Antragsformular nicht bei den Akten. Auf dem 

fraglichen Befund vom 19. April 1991 (einen Tag vor der Transplantation) werde 

festgehalten: „Der positive anti-HCV Befund wurde mit einem anerkannten Bestä-

tigungstest konfirmiert.“ (BG act. 70/4, hinterstes Blatt). Das Testblatt des Bestäti-

gungstestes liege ebenso wenig in den Akten. Wer diesen Bestätigungstest an-

geordnet habe und wer ihn durchgeführt habe, sei dem Beschwerdeführer nicht 

bekannt. Dazu lasse der Beschwerdegegner lapidar ausführen, beim Universi-

tätsspital Zürich seien keine solchen Unterlagen vorhanden. Dies lasse sich unter 

anderem damit erklären, dass die Tests damals noch neu und teilweise im Ent-

wicklungsstadium gewesen seien und deshalb nicht ohne weiteres durchgeführt 

worden seien (BG act. 68 S. 3 Ziff. 1.5). Tatsache, so der Beschwerdeführer, sei 

aber, dass im vorliegenden Fall eine HCV-Serologie gemacht worden sei, was 

auch der Beschwerdegegner bestätige. Es stelle sich die Frage, weshalb der Be-

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schwerdegegner nicht alle in diesem Zusammenhang relevanten Akten, so auch 

den Auftrag 370105 und den Bestätigungstest ins Recht gelegt habe. Es sei we-

nig glaubhaft, dass der Befund der Abteilung für Klinische Immunologie vorgele-

gen habe, nicht aber der dieser Abteilung erteilte Auftrag. Der Beschwerdeführer 

habe ein Recht auf Einsichtnahme in diese Unterlagen, handle es sich doch nebst 

dem Befund um „die Dokumente schlechthin“. Seine bereits vor der ersten Instanz 

gestellten Fragen seien bis heute unbeantwortet geblieben. Es verstosse gegen 

den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör, mit Beschluss des 

Bezirksgerichts vom 19. September 2007 (BG act. 71 Dispositiv Ziff. 1 Abs. 2) 

festzustellen, der Beschwerdeführer sei mit neuen Beweismitteln ausgeschlossen, 

die sich nicht auf die (unvollständigen) Auskünfte und Editionen gemäss BG act. 

68 stützen würden. Wie hätte der Beschwerdeführer weitere Zeugen anrufen kön-

nen, wenn ihm die Nennung dieser Personen vorenthalten worden sei? Im weite-

ren hätten die Vorinstanzen ihre richterliche Fragepflicht verletzt, da sie den Be-

schwerdegegner nicht aufgefordert hätten, die vom Beschwerdeführer aufgewor-

fenen Fragen (BG act. 76) zu beantworten. Dies stelle eine Verletzung von § 281 

Ziff. 1 ZPO ZH (Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes) dar (KG 

act. 3 - 5 Ziff. 6 und 7). 

bb) Angesichts der Ausführungen und Anträge in seiner notgedrungen unvoll-

ständigen Beweisantretungsschrift vom 15. Juni 2007 und der aufgrund unvoll-

ständiger Auskunft und Edition des Beschwerdegegners ebenfalls unvollständigen 

Ergänzung vom 31. Oktober 2007 hält der Beschwerdeführer die Feststellung des 

Obergerichts, es wäre nach durchgeführter Zeugeneinvernahme von C, der auch 

die Personen bezeichnet habe, welche das betreffende Dokument unterschrieben 

hätten, Sache des Beschwerdeführer gewesen, in seiner Stellungnahme zum 

Beweisergebnis substantiiert zu erklären, welcher Sachverhalt seitens des Be-

schwerdegegners noch nicht dargelegt worden sei, und er hätte in diesem Zeit-

punkt weitere Beweismittel, insbesondere Zeugen, nennen können, für unhaltbar. 

Hier hätte vielmehr das Bezirksgericht dem Beschwerdeführer durch Befragung 

Gelegenheit geben müssen, sein nach Ansicht der Vorinstanzen unklares, unvoll-

ständiges und unbestimmtes Vorbringen zu verbessern. Beide Vorinstanzen seien 

ihrer richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO ZH nicht nachgekommen. Habe 

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das angefochtene Urteil Bestand, hiesse dies, dass beklagte Ärzte und Spitäler 

fortan nur noch behaupten müssten, es lägen keine Akten mehr oder nur teilweise 

vor, und im übrigen könne auch nicht mehr nachvollzogen werden, wer was wann 

und weshalb gemacht habe. Damit könnten der beklagte Arzt oder das beklagte 

Spital der geschädigten, klagenden Partei ohne nachteilige Folgen die Ergänzung 

des Sachverhalts und / oder den Beweis substantiierter Behauptungen verunmög-

lichen. Hier habe der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer die Möglichkeit 

vereitelt, seine substantiierten Behauptungen zu beweisen, indem er die ge-

wünschten Auskünfte nicht erteilt habe. Und das Bezirksgericht sei seiner Frage-

pflicht nicht nachgekommen, sondern habe die weitere Sachverhaltsermittlung mit 

Beschluss vom 19. September 2007  abgewürgt. Dies stelle eine Verletzung eines 

wesentlichen Verfahrensgrundsatzes dar. Das Recht des Beschwerdeführers auf 

Zulassung zum Beweis sei verletzt worden. Es sei ferner gegen den Grundsatz 

der Verfahrensfairness (Treu und Glauben) verstossen worden (KG act. 1 S. 5 f. 

Ziff. 8). 

cc) Der Beschwerdeführer fährt fort, mit seiner Stellungnahme vom 23. Februar 

2009 zum Beweisergebnis (BG act. 177) habe er mit Verweis auf seine Eingabe 

vom 31. Oktober 2007 (BG act. 76) die Nennung weiterer Zeugen vorbehalten. 

Dem Beschwerdeführer dürfe es nicht zum Nachteil gereichen, dass er seine Fra-

gen und Beweisanträge im Rahmen seiner letzten Stellungnahme (zum Beweis-

ergebnis) nicht erneut gestellt habe. Indem er explizit auf seine Eingabe vom 31. 

Oktober 2007 verwiesen habe, habe er ausreichend dargetan, was seiner Mei-

nung nach seitens des Beschwerdegegners noch nicht ausreichend (im Sinne des 

angefochtenen Entscheids, KG act. 2 S. 12 f. Erw. II/6/d) dargelegt worden sei. 

Die Feststellung des Obergerichts, er habe dies nicht getan, sei damit aktenwid-

rig. Entgegen der Annahme des Obergerichts habe er damit nichts versäumt.  

Verfehlt sei die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer hätte weite-

re Zeugen nennen können, nachdem C als Zeuge erklärt habe, welche Personen 

den Befund unterschrieben hätten. Die dort genannten Personen seien nämlich 

nicht von erstrangigem Interesse, da nicht sie die HCV-Serologie angeordnet hät-

ten. Die auf dem Befund aufgeführten Personen seien Professor L, Dr. B, Frau R, 

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Dr. J und unter dem Datum vom 23. April 1991 eine bis heute unbekannte Per-

son. L sei als Zeuge befragt worden (BG Prot. S. 33 ff.), habe aber aufgrund sei-

nes hohen Alters keine verwertbaren Auskünfte mehr erteilen können. Frau R sei 

in der Transplantationsadministration tätig gewesen, habe sich aber, wie eine te-

lefonisch Kontaktnahme des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers ergeben 

habe, an nichts mehr erinnern können. Zudem sei sie weder Ärztin noch Laboran-

tin gewesen und habe die HCV-Serologie deshalb weder in Auftrag gegeben noch 

durchgeführt. Es blieben Dr. B, damals Assistenzarzt, und J, damals Oberassis-

tentin. Aufgrund der Zeugenbefragungen der Dres. R (Prot. S. 47) und H (Prot. S. 

50), die ebenfalls Assistenzärzte gewesen seien und Professor S bei der Trans-

plantation assistiert hätten, sei nicht zu erwarten gewesen, dass erstere zur hier 

interessierenden und nach wie vor unbeantworteten Frage, wer die HCV-

Serologie veranlasst habe und weshalb dies erfolgt sei, etwas hätten beitragen 

können, seien sie doch damals nur Assistenten gewesen und hätten die HCV-

Serologe gerade nicht in Auftrag gegeben. Daher gehe das Obergericht fehl, 

wenn es den Beschwerdeführer auf die von ihm angeblich versäumte Befragung 

der auf dem Befund genannten Personen verweise. Ihn interessiere vielmehr zu 

erfahren, wer die HCV-Serologie und den Bestätigungstest angeordnet habe. 

Aufgrund der „präparierten“ Befundkopie (BG act. 70/4) müsse angenommen 

werden, dass der Beschwerdegegner diese Informationen dem Beschwerdeführer 

bewusst verschweige. Seltsam sei in diesem Zusammenhang auch, dass die Ak-

ten des Beschwerdeführers während mehreren Jahren verschollen geblieben sei-

en (vgl. BG act. 24 S. 7 Ziff. 2.3.3) und dann in einem Privatarchiv eines Arztes 

gefunden worden seien. Um wen es sich dabei handle und weshalb die Akten des 

Beschwerdeführers in einem Privatarchiv aufbewahrt worden seien, verschweige 

der Beschwerdegegner bis heute. Jedenfalls sei der Beschwerdeführer nicht in 

der Lage, weitere Zeugen zu nennen. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei 

damit verletzt. Dass diese Auskünfte von entscheidender Bedeutung seien, erhel-

le auch aus der zutreffenden Feststellung des Obergerichts (KG act. 2 S. 23 Erw. 

II/4, 2. Absatz), wonach das Wissen der Personen im Labor dem Universitätsspi-

tal bzw. dem Beschwerdegegner anzurechnen sei. Der Beschwerdegegner, da-

von sei der Beschwerdeführer überzeugt, kenne die Personen, die im Fall des 

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Beschwerdeführers die HCV Serologie beim Spenderblut angeordnet hätten (KG 

act. 1 S. 6 f. Ziff. 9). 

c/aa) Das Obergericht führt zu seiner Feststellung, beide Parteien hätten un-

substanziiert plädiert und nicht die notwendigen Unterscheidungen getroffen, was 

Eingang in das Beweisverfahren vor Bezirksgericht gefunden habe, folgendes an: 

Beide Parteien hätten von den Tests des Spenderorgans gesprochen. Der Be-

schwerdeführer habe allerdings zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Viro-

logie auf das Blut des Spenders und nicht auf das Organ des Spenders beziehe. 

Es verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Zeugenaussagen der Profes-

soren C, G und L, aus denen hervorgeht, dass das Blut des Spenders und nicht 

das Transplantat geprüft werde. Weiter sei nicht klar unterschieden worden, zu 

welchem Zweck ein Bluttest durchgeführt werde, nämlich zwecks Bluttransfusion 

oder zwecks Organtransplantation. Auch sei teilweise einfach von Organtrans-

plantationen die Rede gewesen, obwohl ganz spezifisch die Transplantation einer 

Niere zur Diskussion gestanden sei. Schliesslich sei nicht zwischen den verschie-

denen Testverfahren unterschieden worden, nämlich auf das Vorhandensein von 

Anti-Körpern oder auf das Vorhandensein des Virus selber, denn auch ohne ent-

sprechende Virusinfektion könne man Träger von Anti-Körpern sein, z.B. nach ei-

ner Impfung oder nach einer durchgemachten, aber abgeheilten Virusinfektion 

(KG act. 2 S. 24 Erw. II/5). 

Die Vorbringen des Beschwerdeführers in Ziffer 6 seiner Beschwerdeschrift (KG 

act. 1 S. 3 f.) betreffen nicht die Feststellungen zu ungenauen Formulierungen 

und unterbliebenen Unterscheidungen in den Rechtsschriften der Parteien und 

den Beweisabnahmen des Bezirksgerichts und insbesondere die in der diesbe-

züglichen Erwägung II/5 des angefochtenen Entscheids angeführten Beispiele. 

Soweit sich die Rügen des Beschwerdeführer explizit gegen diese Erwägung rich-

ten, gehen sie somit fehl. 

bb) Mit Beschluss des Bezirksgerichts vom 19. April 2007 wurde dem Beschwer-

deführer der Hauptbeweis für neun Behauptungen und der Gegenbeweis zu einer 

Behauptung auferlegt (BG act. 48 S. 2 ff. Ziff I/1-9 und II/2.1). Der Beschwerde-

führer nannte in seiner Beweisantretungsschrift vom 15. Juni 2007 (BG act. 61) 

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die Beweismittel zu den einzelnen ihm auferlegten Haupt- und Gegenbeweisen. 

Mit Bezug auf die Hauptbeweissätze I/1, 2, 5, 6 und 7 hielt der Beschwerdeführer 

jeweils fest, weitere Zeugen könnten erst nach Edition einer vollständigen Liste 

der Mitglieder des damaligen, beim Beschwerdeführer eingesetzten Transplanta-

tionsteams, der damaligen Leitungspersonen der Klinik für Viszeral- und Trans-

plantationschirurgie des Universitätsspitals und aller damaligen Angestellten des 

auswärtigen Labors durch den Beschwerdegegner und/oder das Universitätsspital 

genannt werden. Insbesondere sei der Beschwerdegegner aufzufordern, mitzutei-

len, wer in welcher Form wann die Testierung der Spendernieren für den Be-

schwerdeführer und den Empfänger der zweiten Niere in Auftrag gegeben habe.  

In seiner Eingabe vom 31. Oktober 2007 an das Bezirksgericht nannte der Be-

schwerdeführer weitere Beweismittel (BG act. 76 S. 4 ff.). In den Vorbemerkun-

gen dieser Eingabe hielt er fest, um nicht weiter Zeit zu verlieren sowie aus pro-

zessökonomischen Gründen sei es angezeigt, dass das Gericht C zur Nennung 

des „auswärtigen“ Labors auffordere, das ab Januar 1991 mit der Durchführung 

von Virusserologien bei Transplantaten beauftragt gewesen sei. Sollte es sich um 

die Abteilung für Klinische Immunologie des Departements Innere Medizin des 

Universitätsspitals handeln, sei der Beschwerdegegner zur Beantwortung folgen-

der Fragen aufzufordern:  

Wer war im Zeitraum vom 01.01.1991 bis 31.12.1991 Leiter der Abteilung für Klinische 
Immunologie (heute Klinik für Immunologie) des Departements Innere Medizin des USZ? 

Wer gehörte zum Leitungsgremium? (Namen und Adressen) 

Wer war für die Durchführung von Virusserologien bei Transplantaten verantwortlich? 
(Namen und Adressen) 

Wessen Unterschriften stehen auf dem Befund? Namen und Adressen dieser Personen. 

Die aufgrund dieser Anfrage ermittelten Personen resp. vom Beschwerdeführer 

zu bestimmenden Personen seien als Zeugen zu den Beweisthemen zu befragen 

(BG act. 76 S. 3 Ziff. 3). 

C wurde am 28. Juli 2008 durch eine Richterin des Gerichtskreises VIII Bern-

Laupen rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen und unter anderem gefragt, 

welches Labor ab Januar 1991 bis und mit April 1991 im Auftrag des Universitäts-

spitals Zürich die Virusserologien an Transplantaten durchgeführt habe. Er ant-

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wortete: „An Spendern oder Empfängern? Die Frage ist relativ unpräzise. Man 

führt nicht an Transplantaten Tests durch.“ Weiter führte er aus, er habe nichts 

schriftlich dokumentiert. Er sei dort damals Assistenzarzt gewesen. Es seien si-

cher mehrere Labors gewesen (BG act. 131 S. 2 f. Frage 3). Der Rechtsvertreter 

des Beschwerdeführers legte C anlässlich dieser Zeugeneinvernahme - folgt man 

dem Protokoll - die Aktenstücke „70.1“ und „70.4 S. 3“ vor und stellte ihm die Fra-

ge, ob ihm „dieser Befund“ bekannt sei, worauf C antwortete, es sei möglich, dass 

er „dies“ gesehen habe, es sei aber auch möglich, dass er „dies“ nicht gesehen 

habe (S. 5 unten). Bezug nehmend auf das Aktenstück „70.1“ fragte der Rechts-

vertreter des Beschwerdeführers, wer im April 1991 Leiter der Abteilung klinische 

Immunologie am Universitätsspital gewesen sei, worauf C antwortete, dies sei 

höchstwahrscheinlich Professor Go gewesen (S. 6 unten). Auf weiteren Vorhalt 

der Aktenstücke „70.1“ und „70.4 (S. 3)“ fragte der Rechtsvertreter des Be-

schwerdeführers, ob C wisse, wer den Auftrag erteilt habe, „diesen“ HCV-Test zu 

machen, was der Zeuge mit der Bemerkung, es gäbe viele Möglichkeiten und er 

wisse nicht, ob dies ein Routineauftrag gewesen sei oder ein Teil „von diesen Se-

ren, die man nachträglich in Auftrag gegeben hat“, verneinte (S. 6 f.). Auf weiteren 

Vorhalt des Dokuments „70.1 unten“ und die Frage, welche Personen „dies“ un-

terschrieben hätten, antwortete C (S. 7): 

„J, fast sicher. Sie war auf dem Institut klinische Immunologie Oberassistentin. 

Die andere Unterschrift ist mir unbekannt. 

Es steht ja der Name drauf, Das Dokument ging an Dr. B, einer meiner Mitassistenten. 
Gezeichnet wurde es von Dr. L.“ 

Weitere Fragen stellte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht an C. 

Das Rechtshilfeersuchen des Bezirksgerichts Zürich an den Gerichtskreis VIII 

Bern-Laupen vom 21. Mai 2008 (BG act. 102) enthielt, soweit ersichtlich, keine 

Beilagen. Die im Protokoll genannten Aktenstücke „70.1“ und „70.4 S. 3“ dürften 

somit vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Prof. C vorgelegt worden sein. 

Offenbar ist mit „70.1“ BG act. 70/1 und mit „70.4“ BG act. 70/4 gemeint. Die Pro-

tokollführung durch den Gerichtskreis VIII Bern-Laupen ist bezüglich dieser Ak-

tenstücke nicht eindeutig. Bei BG act. 70/1 handelt es sich um die rund 90 Seiten 

-   14   - 

umfassende und keine durchgehende Seitennummerierung aufweisende Kran-

kengeschichte, welche sich aus einer Vielzahl einzelner Dokumente zusammen-

setzt. Welches dieser Dokumente unter der Bezeichnung „70.1“ C vorgelegt wur-

de, wird im Protokoll des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen nicht klar bezeichnet. 

Die protokollierte Antwort von C lässt schliessen, dass es sich hierbei um den Be-

fund vom 19. August 1991 der Abteilung für Klinische Immunologie handelt, wel-

cher (mindestens) zweimal in den Akten enthalten ist, nämlich als BG act. 70/4 

Blatt 3 und im hintersten Viertel der Krankengeschichte BG act. 70/1. Die in der 

Krankengeschichte enthaltene Kopie weist neben dem gedruckten Namen „Frau 

R“ in der Adresse die handschriftlichen Vermerke „Prof. L“ und „Dr. B“ und eine 

vom 23. April 1991 datierte Unterschrift, welche in der Kopie BG act. 70/4 3. Blatt 

nicht enthalten sind, auf. Die Unterschrift „J“ findet sich auf beiden Kopien. Dies 

alles steht im Einklang mit der Umschreibung des ihm vorgelegten Aktenstücks 

durch C. 

Es ist unbestritten, dass beim Spender der dem Beschwerdeführer implantierten 

Niere am 18. April 1991 eine Blutprobe entnommen wurde und dass das Labor 

der Abteilung für Klinische Immunologie des Universitätsspitals am 19. April 1991 

und damit noch vor der Implantation der Spenderniere vom 20. April 1991 in der 

Blutprobe Antikörper gegen das Hepatitis C Virus nachwies. Wie das Obergericht 

in der oben angeführten Erwägung II/5 des angefochtenen Entscheids festhält, 

kann ein Bluttest zwecks Bluttransfusion oder zwecks Organtransplantation 

durchgeführt werden (KG act. 2 S. 24). Der Spender der implantierten Niere starb 

am Abend des 19. April 1991 und damit einen Tag nach dem erlittenen Unfall. Es 

ist also sowohl denkbar, dass der Bluttest vom 18. April 1991 samt Prüfung auf 

Antikörper gegen das Hepatitis C Virus im Zusammenhang mit der Betreuung und 

der versuchten Rettung des verunfallten Motorradfahrers und nachmaligen Spen-

ders als auch im Hinblick auf die absehbare Organspende erfolgte.  

Wie sich aus der Beschwerdeschrift ergibt (KG act. 1 S. 6 Ziff. 9 2. Absatz), hat 

der Beschwerdeführer, sei es aus eigenem Wissen oder auf Grund der Aussagen 

von C erkannt, welche Personen auf dem Befund betreffend Nachweis von Anti-

körper gegen das Hepatitis C Virus in der Blutprobe vermerkt sind. Sollte der Be-

-   15   - 

schwerdeführer nach Durchführung des Beweisverfahrens der Ansicht gewesen 

sein, die Hintergründe, welche zur Überprüfung des Spenderblutes auf Antikörper 

gegen das Hepatitis C Virus geführt hätten, seien nach wie vor zu wenig klar auf-

gezeigt bzw. seien für den Prozessausgang relevant, so wäre es ihm offen ge-

standen, mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis einen Antrag auf Ergänzung 

des Beweisverfahrens zu stellen, sei es durch (erstmalige oder erneute) Einver-

nahme der ihm bekannten bzw. im bisherigen Beweisverfahren bekannt gewor-

denen, mit der Blutprobe oder der Betreuung des Beschwerdeführers befassten 

Personen als Zeugen oder durch ein entsprechendes (erstmaliges oder erneutes / 

ergänzendes) Auskunfts- oder Editionsbegehren. Der abschliessende Hinweis 

des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis, er habe 

mit Eingabe vom 31. Oktober 2007 (BG act. 76) die Nennung weiterer Zeugen 

sowie anderer Beweismittel nach Vervollständigung der Akten ausdrücklich vor-

behalten (BG act. 177 S. 9), ist pauschal und ersetzt ein solches Ergänzungsbe-

gehren nicht. Die im Zusammenhang mit der Feststellung des Obergerichts, der 

Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis keine wei-

teren Beweismittel genannt, erhobene Aktenwidrigkeitsrüge ist unbegründet. 

Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt, ist ihr 

Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbesondere durch richterli-

che Befragung (§ 55 ZPO ZH). Die richterliche Fragepflicht ist eine im Interesse 

der Wahrheitsfindung notwendige Ergänzung der Verhandlungsmaxime, tritt aber 

nicht an deren Stelle. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien sowie 

die Überlegung, dass angesichts des Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispo-

sitionsmaxime den Parteien nicht die Verantwortung für rechtzeitiges Vorbringen 

der massgeblichen Behauptungen abgenommen werden soll, gebietet Zurückhal-

tung in der Ausübung der richterlichen Fragepflicht. (Frank/Sträuli/Messmer, N 2 - 

3 zu § 55 ZPO ZH). Die Vorbringen des Beschwerdeführers vor dem Bezirksge-

richt machen gesamthaft gesehen keineswegs den Eindruck, unklar, unvollständig 

oder unbestimmt zu sein. Es bestand für das Bezirksgericht keine Veranlassung, 

den Beschwerdeführer durch Substantiierungshinweise zu einer Ergänzung sei-

ner Ausführungen im Haupt- oder Beweisverfahren anzuhalten. Die richterliche 

Fragepflicht beinhaltet auch nicht einen Anspruch der Parteien, vor Urteilsfällung 

-   16   - 

auf allfällig prozessentscheidende Schwachstellen ihres Standpunkts bzw. ihrer 

Vorbringen hingewiesen zu werden, um diese entsprechend ändern oder ergän-

zen zu können. Eine Nichtausübung richterlicher Fragepflicht im Sinne von § 55 

ZPO ZH durch die Vorinstanzen ist nicht ersichtlich und nicht nachgewiesen. 

Nachdem der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren keine konkreten 

Anträge auf Ergänzung des Beweisverfahrens stellte, bestand weder für das Be-

zirksgerichts noch für das Obergericht eine Veranlassung, eine solche Ergänzung 

vorzunehmen. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der Gehörsver-

weigerung und der Verletzung weiterer Verfahrensgrundsätze sind unbegründet. 

3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, der Beschwerdegegner habe darauf hin-

gewiesen, dass die Möglichkeit einer HCV-Infektion mittels Transplantation einer 

Niere erstmals im August 1991 im New England Journal of Medicine beschrieben 

worden sei. Daraus habe der Beschwerdegegner geschlossen, dass diese Gefahr 

vorher nicht bekannt gewesen sei. Dem habe der Beschwerdegegner stets ent-

gegengehalten, dass allein massgebend sei, ob man im Universitätsspital Zürich 

mit der Möglichkeit einer HCV-Infektion gerechnet und deshalb ab Januar 1991 

vor Nierentransplantationen HCV-Serologien beim Spenderblut durchgeführt ha-

be. Werde diese Frage bejaht, sei eine Sorgfaltspflichtsverletzung anzunehmen. 

Deshalb interessiere der Wissensstand anderer Transplantationszentren nicht, 

und ebenso wenig wann erstmals und in welcher medizinischen Zeitschrift dar-

über berichtet worden sei. Die Behauptung der Gutachter (aussergerichtliches 

Gutachten im vorliegenden Rechtsstreit, BG act. 3/10 S. 3 Ziff. 2), Hepatitis C Se-

rologien seien im April 1991 in Zürich vor Transplantationen nicht notfallmässig 

durchgeführt worden, sei angesichts des Befunds (BG act. 70/4 Blatt 3) jedenfalls 

in Bezug auf den Fall des Beschwerdeführers schlicht falsch und aktenwidrig. Die 

Befragungen der Zeugen Professor U und Privatdozent M, welche mit Professor 

Sh das Gutachten erstellt hätten, zeigten denn auch, dass den Gutachtern der 

Befund vom 19. April 1991 (BG act. 70/4 Blatt 3) sowie der Bestätigungstest nicht 

vorgelegen hätten. Aus diesem Grund könne nicht auf das Gutachten abgestellt 

werden, seien die Gutachter doch von falschen Annahmen ausgegangen (KG act. 

1 S. 7 f. Ziff. 10). 

-   17   - 

Der Beschwerdeführer fährt fort, die Würdigung der Zeugenaussagen von Privat-

dozent M und Professor Go sei willkürlich. Go sei damals (1991) Leiter der Abtei-

lung Klinische Immunologie des Departements für Innere Medizin am Universi-

tätsspital Zürich gewesen. Er habe bestätigt (BG Prot. S. 29), dass das Risiko ei-

ner HCV-Infektion mittels einer Nierentransplantation damals (April 1991) bekannt 

gewesen sei. Ferner habe er erklärt, dass alle Massnahmen ergriffen worden sei-

en, folglich eine HCV-Infektion bei einer Nierentransplantation habe ausschlossen 

werden können. Go sei von allen Zeugen der Kompetenteste. Zum einen sei er im 

Gegensatz zu anderen Zeugen am Universitätsspital angestellt gewesen, habe 

über die Fachkompetenz zum hier interessierenden Thema verfügt und über die 

Vorgänge am Universitätsspital Bescheid gewusst. Zum anderen sei er im Ge-

gensatz zu anderen damals am Universitätsspital tätigen Zeugen in leitender Stel-

lung in der Abteilung Immunologie tätig gewesen, in der die HCV-Serologie 

durchgeführt worden sei. Die Vorinstanzen  deuteten seine Aussagen indes kom-

plett um (bezirksgerichtliches Urteil OG act. 187 S. 12 f. und obergerichtliches Ur-

teil KG act. 2 S. 52 ff.) und verneinten eine Haftung des Beschwerdegegners. Da 

Go im Sinne des Beschwerdeführers ausgesagt habe, habe sein Rechtsvertreter 

auf Vorlage von BG act. 70/4 und auf Ergänzungsfragen verzichtet. Hätte er ah-

nen können, dass die Aussagen von Go ins Gegenteil verkehrt würden, hätte er 

darauf bestanden, dass Go, wie von ihm anerboten (BG Prot. S. 32), in seinen 

Unterlagen nachgeschaut und dem Gericht schriftlich Bericht erstattet hätte. Dies 

könne auch heute noch ohne grossen Aufwand nachgeholt werden. Ferner wäre 

auch das Bezirksgericht entsprechend seiner Fragepflicht (§ 55 ZPO ZH) ver-

pflichtet gewesen, Go zu klärenden Angaben anzuhalten oder ihn nach Durch-

sicht seiner Unterlagen zu einer weiteren Zeugenaussage vorzuladen. Go sei sich 

zudem erst nach mehrmaligem Nachfragen des Bezirksgerichts hinsichtlich des 

Zeitpunkts der Ergreifung aller Massnahmen (HCV-Serologien bei Nierentrans-

plantationen) unsicher geworden. In der Sache selbst (Risiko einer HCV-Infektion 

auch bei Nierentransplantation bekannt, deshalb alle Massnahmen ergriffen), sei 

er sich indes sicher gewesen. Da sein Zeugnis (mit-) entscheidend sei, müsse 

ihm Gelegenheit gegeben werden mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt am Universi-

tätsspital vor Nierentransplantationen das Blut des Spenders auf Anti-HCV und 

-   18   - 

auf HCV getestet worden sei sowie weitere sachdienliche Angaben zu machen. 

Indem das Bezirksgericht seiner Fragepflicht gerade hinsichtlich der hier interes-

sierenden Fragen nicht genügend nachgekommen sei, habe es einen wesentli-

chen Verfahrensgrundsatz verletzt. Der Beschwerdegegner seinerseits habe das 

Risiko einer HCV-Infektion mittels Transplantation einer Niere eines HCV-

infizierten Spenders, bestätigt, auch wenn es seiner Meinung nach noch nicht er-

heblich gewesen sei (Duplik, BG act. 38 S. 6 Ziff. 2.1.3). Offensichtlich habe das 

Universitätsspital und damit der Beschwerdegegner mit der Möglichkeit einer 

HCV-Infektion bei Nierentransplantationen gerechnet, andernfalls keine Notwen-

digkeit bestanden hätte, HCV-Tests durchzuführen (KG act. 2 S. 8 f. Ziff. 11). 

Der Beschwerdeführer bringt im gleichen Zusammenhang vor, die Vorinstanzen 

liessen auch die klaren Zeugenaussagen des Gutachters M nicht gelten. Das 

Obergericht bemerke dazu, seine Kurzantworten seien „nur wenig aussagekräftig“ 

und es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, den Zeugen mittels Ergän-

zungsfragen auf seine widersprüchliche Aussage im Gutachten aufmerksam zu 

machen und zu einer Stellungnahme anzuhalten (KG act. 2 S. 43 f. Erw. III/10/e). 

Dazu habe der Beschwerdeführer grundsätzlich keinen Anlass gehabt. Gleich-

wohl habe der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers - entgegen der aktenwidri-

gen Behauptung des Obergerichts - dem Zeugen M den Befund BG act. 70/4 Blatt 

3 vorgelegt und ihn auf den Widerspruch zum FMH-Gutachten hingewiesen. M 

habe seine als Zeuge gemachten Aussagen nicht korrigiert, sondern nach Konsul-

tation des Gutachtens erklärt, dass ihm dieser Befund nicht bekannt gewesen sei. 

Er hätte bei Kenntnis auf die Möglichkeit einer Infektion hingewiesen. Zudem gin-

gen sie in diesem Zusammenhang vom schlimmsten Fall aus (Hinweis auf BG act 

146 S. 4). Hätte, so der Beschwerdeführer, das den Zeugen M befragende Ge-

richt begründete Zweifel gehabt, hätte es zweifelsfrei nachgefragt, etwa indem es 

ihn zu seinen Antworten unter Ziff. 1.1. (den kurzen Antworten auf die Fragen des 

Gerichts, BG act. 146 S. 2) gefragt hätte, weshalb oder woher er dies so genau 

wisse. Doch offensichtlich hätten keine Zweifel bestanden. Es sei daher willkür-

lich, die Aussagen von M mit Verweis auf das von ihm mit unterzeichnete FMH-

Gutachten ausser Acht zu lassen, zumal er das Gutachten mit seinen Zeugen-

-   19   - 

aussagen gerade revidiert habe. Die Folgerung des Obergerichts (KG act. 2 S. 44 

Erw. III/10/e) sei willkürlich (KG act. 1 S. 9 f. Ziff. 12). 

b) Was die Aussagen von Go betrifft, setzt der Beschwerdeführer seine Würdi-

gung an die Stelle derjenigen des Bezirksgerichts und des Obergerichts, indem er 

lediglich pauschal die Stellen nennt, an welchen die Vorinstanzen sich mit den 

Aussagen des Zeugen befasst haben (OG act. 187 S. 12 f. und KG act. 2 S. 52 

ff.), sich jedoch nicht im Einzelnen mit diesen Erwägungen auseinandersetzt. Der 

Umstand allein, dass ein Beweismittel allenfalls auch anders gewürdigt werden 

kann als dies ein Gericht tut, bedeutet nicht, dass die richterliche Beweiswürdi-

gung unhaltbar und damit willkürlich ist.  

Nach § 55 ZPO ZH besteht richterliche Fragepflicht, wenn das Vorbringen einer 

Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt ist. Diese Bestimmung ist nicht an-

wendbar auf (tatsächlich oder vermeintlich) unklare, unvollständige oder unbe-

stimmte Aussagen eines Zeugen und entbindet eine Partei nicht davon, einen 

Zeugen mittels Ergänzungsfragen zur Klarstellung oder Vervollständigung von 

aus Sicht der Partei mangelhaften Zeugenaussagen anzuhalten.  

Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil mit Bezug auf die Aussagen des 

Zeugen M fest, dieser habe die beiden ersten Fragen „War das Risiko einer Über-

tragung des HC Virus durch Organspenden 1991 bekannt?“ und „Existierten nach 

damaligem Stand der Wissenschaft Anhaltspunkte für eine mögliche Übertragung 

von Hepatitis C bei Organtransplantationen?“ lediglich mit „Ja“ beantwortet (BG 

act. 146 S. 2). Das Bezirksgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass diese 

Kurzantwort nicht nur wenig aussagekräftig sei, sondern auch klar im Wider-

spruch zum FMH-Gutachten (das aussergerichtlich, vorprozessual erstellte Gut-

achten) stehe, wo festgehalten werde, dass basierend auf dem Wissensstand 

vom April 1991 die Evidenz einer Hepatitis C Virus-Übertragung durch die Organ-

spende gefehlt habe (BG act. 3/10 S. 4). Diese Aussage, die im Widerspruch zur 

Zeugenaussage stehe, sei im Gutachten vom Zeugen mitgetragen worden. Zu-

dem habe das Bezirksgericht zutreffend dargelegt, dass der Zeuge seine Aussa-

ge selber insoweit relativiert habe, dass er ausgeführt habe, dass der Antikörper-

nachweis keinen strikten Nachweis der Infektiosität erbringe und die Kenntnisse 

-   20   - 

darüber damals noch lückenhaft gewesen seien (BG act. 146 S. 4). Entgegen der 

Behauptung des Beschwerdeführers habe das Bezirksgericht die Aussagen des 

Zeugen M nicht zu Unrecht zu relativieren versucht. Es wäre auch Sache des Be-

schwerdeführers gewesen, den Zeugen anlässlich seiner Befragung mittels Er-

gänzungsfragen auf seine widersprüchliche Aussage im Gutachten und in der 

Zeugenbefragung aufmerksam zu machen und ihn zu einer entsprechenden Stel-

lungnahme anzuhalten, was er indessen nicht getan habe. Bei dieser Sachlage 

könne sich der Beschwerdeführer nicht einfach auf die Aussagen des Zeugen an-

lässlich seiner Befragung berufen und dessen Aussagen im Gutachten ausser 

Acht lassen. Daraus folge, dass der Beschwerdeführer aus dieser Zeugenaussa-

ge nichts zu seinen Gunsten herleiten könne (KG act. 2 S. 43 f. Erw. III/10/e). 

Die Einvernahme von M erfolgte am 22. Juli 2008 rechtshilfeweise durch eine 

Richterin des Zivilgerichts Basel-Stadt. Auf entsprechende Zusatzfrage des 

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers erklärte M zuerst, er könne nicht mehr 

beantworten, ob der Befund BG act. 70/4 ihm bei der Erstellung des Gutachtens 

vorgelegen habe, sowie nach Hinweis auf das FMH-Gutachten, aufgrund dessen, 

was er hier geschrieben habe, müsse er davon ausgehen, dass ihm der Befund 

damals nicht bekannt gewesen sei. Er ergänzte, vorausgesetzt er hätte gewusst, 

dass das Spenderorgan HCV-infiziert gewesen sei, wäre es nicht seine Aufgabe 

vom Labor aus gewesen, eine Empfehlung über die Verwendung des Transplan-

tats abzugeben. Es wäre Aufgabe des Chirurgen gewesen, Nutzen und Gefahr 

abzuwägen. Dabei komme es zum Beispiel auf die Indikation an. Der Zeuge hätte 

sicher auf die Möglichkeit der Infektion hingewiesen. Der Antikörpernachweis 

erbringe keinen strikten Nachweis der Infektiosität. Es könne jemand die Infektion 

durchgemacht und Antikörper gebildet haben, aber nicht mehr ansteckend sein. 

Grundsätzlich gingen „wir“ allerdings in diesem Zusammenhang vom schlimmsten 

Fall aus. Eine Ansteckungsmöglichkeit bestehe bei HCV häufig über mehrere 

Jahre, die Kenntnisse darüber seien aber damals lückenhaft gewesen (BG act. 

146 S. 4) 

Es trifft zwar zu, dass M durch die Zusatzfrage des Rechtsvertreters des Be-

schwerdeführers mit dem von ihm mitverfassten FMH-Gutachten (BG act. 3/10 S. 

-   21   - 

6 Ziff. 12 und 15) konfrontiert wurde, doch geschah dies offensichtlich im Hinblick 

darauf, ob ihm beim Abfassen des Gutachtens der fragliche Befund der Blutprobe 

(BG act. 70/4 3. Blatt) vorgelegen habe. Die weiteren Ausführungen betreffen den 

fiktiven Fall, dass M vor der Transplantation - und nicht im Moment der Erstattung 

des Gutachtens - gewusst hätte, dass das Spenderorgan HCV-infiziert gewesen 

war. Aus dem Einvernahmeprotokoll des  Zivilgerichts Basel-Stadt ergibt sich 

nicht, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den Zeugen direkt auf den 

Widerspruch zwischen den Ausführungen im Gutachten und den Antworten in der 

Zeugeneinvernahme angesprochen und zu einer Stellungnahme hierzu angehal-

ten habe. Die entsprechende Feststellung des Obergerichts, er habe dies nicht 

getan (KG act. 2 S. 44 oben), ist demnach nicht aktenwidrig. Der Widerspruch 

zwischen der Zeugenaussage und den Ausführungen Ms im Gutachten ist nicht 

beseitigt. Es kann nicht einfach davon ausgegangen werden, dass die neuere 

Äusserung die ältere ablöst, also die Zeugenaussage das Gutachten revidiert. 

Wenn die Vorinstanzen diesen Widerspruch in ihren Beweiswürdigungen beach-

ten und so zum Schluss gelangen, der Beschwerdeführer könne aus der Zeugen-

aussage nichts zu seinen Gunsten ableiten, handeln sie nicht willkürlich. 

4. Zusammenfassend erweise sich die Rügen des Beschwerdeführers als unbe-

gründet, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. 

 

III. 

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren kos-

ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH). 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

-   22   - 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

25'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-

legt. 

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 12’000.-- (zuzüg-

lich 7,6 % Mehrwertsteuer = Fr. 912.--) zu entrichten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. 

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das 

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der 

Streitwert beträgt Fr. 1'489'307.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-

richtes vom 7. Juli 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Emp-

fang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung), je gegen 

Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 7. September 2011
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: