# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c907064-2a7e-5554-ae0b-bb0fb3e96245
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-16
**Language:** de
**Title:** Inanspruchnahme von Drittgrundstücken. Überragen eines Drittgrundstücks durch den Gegenballast und den Auslegearm eines Baukrans. Sachliche Zuständigkeit der Baubehörde.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0270/2003
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_270_2003_488.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 270/2003 vom 16. Dezember 2003 in BEZ 2004 Nr. 18

3. Die  Rekurrenten  sind  Eigentümer  eines  mit  einem  Einfamilienhaus  überstellten
Grundstücks  an  der  P-strasse.  Das  Grundstück  der  privaten  Rekursgegner  liegt  direkt 
gegenüber  der  rekurrentischen  Liegenschaft  auf  der  anderen  Strassenseite  und  wird 
derzeit mit einem Doppeleinfamilienhaus überbaut. Zur Ausführung der Bauarbeiten auf 
diesem Grundstück wurde im August 2003 auf dem öffentlichen Grund der P-strasse ein
Baukran  aufgestellt.  Unbestrittenermassen  überragen  der  Gegenballast  des  Krans 
sowie  bei  Freischaltung  während  der  Nacht  auch  der  Auslegearm  das 
Nachbargrundstück  der  Rekurrenten.  Mit  Verfügung  vom  5.  August  2003  erteilte  die 
Sicherheitssekretärin  der  Gemeinde  X  der  Baufirma  die  nachgesuchte  Bewilligung  zur 
Benützung des öffentlichen Grundes für das Aufstellen dieses Baukrans für die Zeit von 
August 2003 bis Februar 2004. 

4. Es  bestand  kein  Anlass,  für  die  Dauer  des  Rekursverfahrens  als  vorsorgliche
Massnahme  die  Einstellung  des  Kranbetriebs  bzw.  die  Entfernung  des  Krans 
anzuordnen,  da  vom  strittigen  Baukran  keine  andersartige  oder  grössere  Gefährdung 
ausgeht als von jedem anderen Kran der gleichen Bauart. (...)

ist 

7.  a)  Gemäss  §  229  PBG 

jeder  Grundeigentümer  berechtigt, 
Nachbargrundstücke  zu  betreten  und  vorübergehend  zu  benutzen,  wenn  dies  für  die 
Erstellung,  die  Veränderung  oder  den  Unterhalt  seiner  Bauten  notwendig  ist.  Das 
Eigentum  des  Betroffenen  darf  dadurch  aber  weder  unzumutbar  gefährdet  noch 
beeinträchtigt  werden  (Abs.  1).  Diese  Berechtigung  ist  möglichst  schonend  und  gegen 
volle Entschädigung auszuüben (Abs. 2). Die Inanspruchnahme eines Drittgrundstückes 
bewirkt stets einen Eingriff in die Eigentumsrechte des Belasteten und hat sich deshalb 
in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf das absolut Notwendige zu beschränken. Die 
Interessen  der  Beteiligten  sind  dabei  gegeneinander  abzuwägen.  Massgebend  für  die 
Berechnung  der  Entschädigung  sind  grundsätzlich  der  Verkehrswert  sowie  allfällige 
Minderwerte  und  Inkonvenienzen.  Bei  der  Festsetzung  der  Höhe  der  Entschädigung 
steht  der  kommunalen  Behörde  ein  Ermessensspielraum  zu  (BRKE  I  Nr.  42/2000  und 
BRKE III Nr. 56/2003).

b) Die Vorschrift von § 229 PBG umschreibt das sogenannte Hammerschlags- oder
Leiterrecht, das zu statuieren die Kantone aufgrund von Art. 695 ZGB komptetent sind. 
Beim  Hammerschlagsrecht  handelt  es  sich  um  eine  privatrechtliche  Vorschrift  (vgl.  P. 
Liver,  Schweizerisches  Privatrecht,  Bd.  V/1,  1977,  S.  247  f.).  Das  gilt  auch  für  die 
Bestimmung  von  §  229  PBG,  welche  die  vormals 
im  Einführungsgesetz  zum 
Zivilgesetzbuch enthaltenen Normen von §§ 162 ff. EG ZGB ersetzt und - obwohl heute 

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im Planungs- und  Baugesetz  angesiedelt  - privatrechtliche  Nachbarverhältnisse  regelt. 
Lediglich  die  Entscheidzuständigkeit  in  einem  allfälligen  Streitverfahren  ist  nicht  der 
Zivilgerichtsbarkeit,  sondern  den  örtlichen  Baubehörden  zugeordnet,  weshalb  im 
Rekursfall die Baurekurskommissionen zu entscheiden haben (vgl. §§ 230 und 330 lit. c 
PGB).  Der  Gesetzgeber  ging  beim  Erlass  des  Planungs- und  Baugesetzes  davon  aus, 
dass  die  Baubehörden  zur  Beurteilung  der  Frage,  ob  die  vorübergehende 
Beanspruchung  eines  Nachbargrundstückes  zur  Realisierung  einer  Baute,  Anlage  etc. 
nötig  sei,  besser  in  der  Lage  seien  als  die  Zivilgerichte  (vgl.  das  Protokoll  der 
kantonsrätlichen  Kommission  zum  Gesetz  über  die  Neuordnung  des  Planungs- und 
Baurechts  [Vorlage  1928],  Oktober  1974,  S.  401).  Den  Verwaltungsbehörden  wurde 
daher  in  einem  grundsätzlich  nachbarrechtlichen  Streit  eine  Richterrolle  zugewiesen. 
Nach  dem  Wortlaut  von  §  230  Abs.  2  PBG  hat  die  Baubehörde  denn  auch  nicht  eine 
Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes zu erteilen, sondern einen 
Entscheid  über  die  zivilrechtliche  Zulässigkeit  des  Begehrens  und  eine  allfällige 
Entschädigung  zu  treffen.  Daraus  ergibt  sich,  dass  die  Behörde  - anders  als  im 
Baubewilligungsverfahren  -
ihren  Entscheid  erst  dann  fällen  darf,  wenn  ihr  die 
Standpunkte der Beteiligten hinlänglich bekannt sind. Es ist deshalb mit Art. 29 Abs. 2 
BV  unvereinbar,  den  Entscheid  allein  auf  Grund  des  Begehrens  des  Ansprechers  zu 
fällen,  ohne  den  Eigentümer  des  beanspruchten  Grundstückes  vorher  angehört  zu 
haben.  Desgleichen  sind  allfällige  privatrechtliche  Vereinbarungen  zu  berücksichtigen 
(BEZ  1992  Nr.  36).  Die  Baubehörde  ist  sodann  auch  für  die  Festlegung  der 
Entschädigung an den betroffenen Nachbarn zuständig.

c)  Das  Verfahren  betreffend  die  Inanspruchnahme  von  Drittgrundstücken  für 
Bauarbeiten  ist  in  §  230  PBG  im  Detail  und  abschliessend  geregelt.  Danach  ist  die 
Inanspruchnahme  dem  Betroffenen  vom  Ansprecher  genau  und  rechtzeitig  schriftlich 
mitzuteilen (Abs. 1). Stimmt der Betroffene innert 30 Tagen seit der Mitteilung nicht zu 
oder  einigen  sich  die  Beteiligten  über  die  Entschädigung  nicht,  entscheidet auf 
Begehren  des  Ansprechers  die  örtliche  Baubehörde  in  «raschem  Verfahren»  über  die 
Zulässigkeit  des  Begehrens  und  über  die  Entschädigung  (Abs.  2).  Gemeint  ist  eine 
schnelle  Behandlung  des  Begehrens  in  zeitlicher  Hinsicht  nach  Anhörung  aller 
Beteiligten.

d) Wie vorliegend unbestritten ist und am Augenschein festgestellt werden konnte, 
überragt  der  Gegenballast  des  Krans  und  bei  Freischaltung  während  der  Nacht  auch 
der Auslegearm das Grundstück der Rekurrenten. Das Eigentum an Grund und Boden 
erstreckt  sich  nach  oben  und  unten  auf  den  Luftraum  und  das  Erdreich,  soweit  für  die 
Ausübung  des  Eigentums  ein  Interesse  besteht  (Art.  667  Abs.  1  ZGB).  Vorliegend 
besteht  somit  durch  das  Überragen  des  Baukrans  eine  Verletzung  des  Eigentums  der 
Rekurrenten,  welche  nur  im Rahmen  von  §  229  zulässig  ist,  d.h.  es  muss  dafür  eine 
Notwendigkeit  bestehen  und  es  muss  eine  schonende  Ausübung  erfolgen.  Für  diese 
Inanspruchnahme 
bisher 
unbestrittenermassen keine schriftliche Mitteilung der Bauherrschaft an die Rekurrenten 
oder  ein  Gesuch  der  Ansprecher  an  die  örtliche  Baubehörde.  Das  Verfahren  im  Sinne 
von § 230 PBG wurde daher nicht korrekt durchgeführt.

rekurrentischen 

Grundstückes 

erfolgte 

des 

e) Die Vorinstanz ist auf das Begehren der Eigentümer des durch das Bauvorhaben 
beanspruchten Drittgrundstückes nicht eingetreten mit der Auffassung, der Streit sei, da 
kein  entsprechendes  Begehren  der  Bauherrschaft  gestellt  worden  sei,  privatrechtlicher 
Natur und vor den Zivilgerichten zu führen.

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Diese  Auffassung  ist  unzutreffend.  Nach  dem vorstehend  Gesagten  überprüft  die 
Baubehörde  anstelle der  Zivilgerichte  die  Frage  der  zivilrechtlichen  Zulässigkeit  der 
Inanspruchnahme  von  Drittgrundstücken  für  Bauarbeiten.  An  dieser  Zuständigkeit  und 
am  Verfahren  vor  der  Behörde  ändert  nichts,  wenn  wie vorliegend  die  Eigentümer  des 
beanspruchten  Nachbargrundstückes  anstelle  der  Ansprecher,  welche  es  unterlassen 
haben bzw. sich weigerten, mit der gemäss § 230 Abs. 1 PBG geforderten schriftlichen 
Mitteilung das Verfahren einzuleiten, an die Baubehörde gelangen und einen Entscheid 
Inanspruchnahme  des  Drittgrundstückes  verlangen. 
über  die  Zulässigkeit  der 
Andernfalls  hätte  es  nämlich  die  Bauherrschaft  in  der  Hand,  durch  Unterlassung  der 
Mitteilung  die  Zuständigkeit  der  Bau- und  der  Rekursbehörde  auszuhebeln, was  den 
Intentionen  des  Gesetzgebers  bei  der  Schaffung  der  §§  229  f.  PBG  offensichtlich 
zuwiderliefe.

Aus  der  Eingabe  der  Rekurrenten  vom  22.  Oktober  2003  an  die  Vorinstanz  geht 
unmissverständlich  die  Absicht  hervor,  die  Inanspruchnahme  in  keiner  Weise  zu
gestatten.  Da  keine  Einigung  über  das  Hammerschlagsrecht  vorlag,  hätte  die  örtliche 
Baubehörde  aufgrund 
ihrer  zwingenden  und  alleinigen  Zuständigkeit  über  die 
Zulässigkeit des rekurrentischen Begehrens entscheiden müssen. Die Vorinstanz wäre 
angesichts dieser klaren Ausgangslage trotz Fehlens eines entsprechenden Begehrens 
der  Ansprecher  nicht  nur  befugt,  sondern  auch  verpflichtet  gewesen,  in  raschem 
Verfahren  einen  Beschluss  über  die  Inanspruchnahme  des  Drittgrundstückes  zu 
erlassen. (...)

9.  Die  Baurekurskommissionen  entscheiden  Streitigkeiten  über  das  Recht  zur 
Inanspruchnahme  von  Nachbargrundstücken  als  einzige  Instanz  (§  330  lit.  c  PBG). 
Dieses  Urteil  ist  deshalb,  auch  hinsichtlich  der  Kosten- und  Entschädigungsregelung 
des Rekursverfahrens keinem ordentlichen Rechtsmittel zugänglich.