# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78a2c7eb-07b2-5946-a1ba-64aa1c82b96a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.12.2014  VB.2014.00546
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00546_2014-12-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00546	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.12.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Schaltschrankarbeiten: Bewertung des Zuschlagkriteriums "Wartung, Service und Garantie"; Auslegung des Angebots der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin rügt den Abzug von 2 Punkten im Unterkriterium Wartung als willkürlich, da sie an keiner Stelle, wie von der Vergabebehörde vorgebracht, zwingend den Abschluss eines Wartungsvertrages verlangt habe. Die Auslegung der Offerte der Beschwerdeführerin ergibt, dass der Abschluss eines Wartungsvertrages für die Erbringung von Wartungsarbeiten nicht zwingend vorgesehen ist. Der Abzug von 2 Punkten beim Kriterium "Wartung" erweist sich damit als nicht gerechtfertigt (E. 4.1).

Wird in der Ausschreibung ausdrücklich auf die Möglichkeit längerer Garantieangebote hingewiesen, so ist dies bei der Bewertung zu berücksichtigen. Die von der Beschwerdeführerin angebotene verdoppelte Garantiefrist hätte sich daher in einer gegenüber dem Angebot der Mitbeteiligten besseren Bewertung niederschlagen müssen (E. 4.2).

Gutheissung und Rückweisung zur Erteilung des Zuschlags.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSLEGUNG
BEWERTUNG
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 33 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00546

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 18. Dezember 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

E AG,  

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde C eröffnete mit Ausschreibung vom 11. April
2014 ein selektives Submissionsverfahren zur Vergabe von Schaltschrankarbeiten.
Innert Frist haben sich 14 Firmen um die Teilnahme beworben. Der
Gemeinderat wählte mit Beschluss vom 26. Mai 2014 die vier besten Anbieter
für eine Angebotserstellung aus. Nach Eingang der Angebote mit Preisen zwischen
Fr. 576'485.30 (Angebot der A AG) und Fr. 623'491.90 vergab die
Gemeinde mit Verfügung vom 16. September 2014 die Leistungen zu
Fr. 588'584.50 an die E AG. Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen
am 16. September 2014 schriftlich mitgeteilt.

II.  

Dagegen erhob die A AG am 26. September 2014
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid
aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell die Sache an die
Vergabestelle zurückzuweisen, um das Verfahren korrekt durchzuführen und die
Leistungen an sie zu vergeben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht verlangte die A AG,
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Gemeinde C beantragte am 9. Oktober 2014, die
Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Mit Replik
vom 30. Oktober 2014 hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest,
ebenso die Gemeinde C mit Duplik vom 21. November 2014. Die
Zuschlagsempfängerin E AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügungen vom 29. September und 14. Oktober
2014 wurde der Gemeinde C einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Der A AG wurde mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2014 teilweise
Akteneinsicht gewährt. Das Gesuch der A AG um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 10. November 2014 gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin, welche das günstigste Angebot eingereicht hat und lediglich
0.1 Punkte hinter der erstplatzierten Mitbeteiligten liegt (sie erreichte
97.0, die Mitbeteiligte 97.1 Punkte), bestreitet in mehrfacher Hinsicht
eine zu tiefe Bewertung ihres Angebots. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen,
so hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen.

2.3 Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.
 

3.1 Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag –
sofern nicht ausnahmsweise ausschliesslich das Kriterium des niedrigsten
Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich
günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das
Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis weitere Kriterien
berücksichtigt werden können.

3.2 Die Beschwerdegegnerin hat die
Angebote nach folgenden Zuschlagskriterien bewertet:

-       
Preis (45 %)

-       
Termine (20 %)

-       
Wartung, Service,
Garantien (15 %)

-       
Lehrlingsausbildung
(10 %)

-       
Projektbezogenes
Qualitätsmanagementsystem (10 %)

Die Bewertung ihrer Offerte wird von der Beschwerdeführerin
in verschiedenen Punkten beanstandet. Darauf ist im Folgenden – soweit
erforderlich – einzugehen.

4.
 

Strittig ist insbesondere die Bewertung des
Zuschlagkriteriums "Wartung, Service, Garantien", welches mit einer
Gewichtung von 15 % in die Bewertung eingeflossen ist. Die drei Unterkriterien
Wartung, Service und Garantien wurden gleich gewichtet und mit maximal je 5 Punkten
bewertet. Insgesamt erhielt die Beschwerdeführerin hier 12 von 15 Punkten.

4.1 Beim
Kriterium "Wartung" erzielte die Beschwerdeführerin 3 von 5 möglichen
Punkten, während die Mitbeteiligte die volle Punktzahl erhielt. Die
Beschwerdegegnerin begründet den Abzug von 2 Punkten damit, dass die Beschwerdeführerin
für die Wartung zwingend den Abschluss eines Wartungsvertrages vorausgesetzt
habe, was zu jährlich anfallenden Fixkosten geführt hätte. Hingegen habe die
Mitbeteiligte die Wartung ohne entsprechenden kostenpflichtigen Wartungsvertrag
angeboten. Die Beschwerdeführerin rügt diesen Abzug als willkürlich, da sie an
keiner Stelle zwingend den Abschluss eines Wartungsvertrages verlangt habe.

4.1.1 Massgebend
ist die im Anhang zur Offerte enthaltene, mit "Kundendienst- und Ser­viceorganisation"
übertitelte Beilage, welche Folgendes vorsieht:

"Wir gewähren maximale
Reaktionszeiten für Kundendienst- und Serviceeinsätze wie folgt:

Bürozeit          Mo. – Fr.         07:30
– 17:30             < 1 Stunde

Pikett*)                        Mo. –
Fr.         17:30 – 07:30             < 2 Stunden

Pikett*)                        Sa.,
So. und Feiertage                         < 2 Stunden

*) nach Abschluss eines
entsprechenden Wartungsvertrages

Entwurf Wartungsvertrag im Anhang
beiliegend

Ohne
Wartungsvertrag Kostenansätze gemäss aktueller Regiepreisliste"

4.1.2
Diese Angaben führen zur Frage, ob die Wartung nur unter der Bedingung,
dass ein Wartungsvertrag abgeschlossen wird, oder auch ohne entsprechenden
Vertrag und zwar zu den Ansätzen gemäss Regiepreisliste, angeboten wird. Diese
Frage ist im Folgenden durch Auslegung zu klären. Nicht zu beurteilen ist
hingegen die Frage nach den allenfalls anfallenden Kosten für die Wartung, da
die Beschwerdegegnerin unter dem Kriterium der Wartung nicht die
Wartungskosten, sondern das Angebot einer Wartung an sich beurteilte.

4.1.3
Gemäss den ersten vier Zeilen der zitierten Angaben bis und mit
Sternverweis, ist der Pikettdienst ausserhalb der Bürozeiten nach Abschluss
eines entsprechenden Wartungsvertrages innerhalb von weniger als zwei Stunden gewährleistet.
Aus dieser Formulierung könnte zwar zunächst geschlossen werden, dass die
Wartung nur nach Abschluss eines Wartungsvertrages vorgenommen werden würde. Der
Zusatz "Ohne Wartungsvertrag Kostenansätze gemäss aktueller
Regiepreisliste" führt jedoch zu folgendem Ergebnis: Wurde kein
(zusätzlicher) Wartungsvertrag abgeschlossen, welcher abweichende Preise festlegt,
so werden entsprechende Leistungen auch ausserhalb der Bürozeiten nach den
Kostenansätzen gemäss beigelegter Regiepreisliste in Rechnung gestellt. Folglich
ist die Wartung gemäss Angebot auch ohne Abschluss eines Wartungsvertrages
gewährleistet.

4.1.4
Dieses Ergebnis wird untermauert durch die Anmerkung der Beschwerdeführerin
im Anschluss an die Gewährung der Garantieleistungen, wonach ein Wartungs- und
Servicevertrag gemäss beiliegender Vorlage nach Kundenwunsch zusammengestellt
und angeboten werden könne. Aus der Formulierung dieser Bemerkung im Konjunktiv
geht klar hervor, dass der Abschluss eines Wartungs- und Servicevertrages
optional ist. Demnach handelt es sich dabei um ein zusätzliches Angebot
ausserhalb des ausgeschriebenen Auftrages. Der Inhalt des beigelegten Vertragsmusters
ist folglich – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin – für die
Auslegung nicht relevant.

4.1.5
Die Auslegung der Offerte der Beschwerdeführerin ergibt, dass der Abschluss
eines Wartungsvertrages für die Erbringung der angebotenen Wartungsarbeiten
nicht zwingend vorgesehen ist. Der Beschwerdeführerin würden folglich auch
keine jährlich anfallenden Fixkosten entstehen. 

Weitere Gründe, welche einen
Punkteabzug bei diesem Kriterium rechtfertigen würden, wurden nicht
vorgebracht. Der Abzug von 2 Punkten beim Kriterium "Wartung" aufgrund
eines zwingend abzuschliessenden Wartungsvertrages, welcher jährlich anfallende
Fixkosten generieren würde, erweist sich damit als nicht gerechtfertigt. Der Beschwerdeführerin
ist daher beim Kriterium "Wartung" die volle Punktzahl von 5 Punkten
gutzuschreiben, womit sich ihr Gesamtergebnis um 2 Punkte auf 99.0 Punkte
verbessert. Damit liegt sie bereits vor der Mitbeteiligten, welche ein
Punktetotal von 97.1 erzielt hat. Ob der Abzug von einem Punkt im Kriterium
"Service" gerechtfertigt war, kann daher an sich ebenso offengelassen
werden, wie die Frage, ob das Angebot der Mitbeteiligten im Kriterium "Garantie"
im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin zu gut bewertet worden ist. Auf
Letzteres ist im Folgenden dennoch kurz einzugehen.

4.2 Sowohl das
Angebot der Beschwerdeführerin als auch dasjenige der Mitbeteiligten sind
bezüglich der Garantie mit der vollen Punktzahl bewertet worden, da gemäss der
beschwerdegegnerischen Begründung beide die geforderten Garantieleistungen
bestätigt und nicht eingeschränkt hätten. Im Gegensatz zur Mitbeteiligten hat
die Beschwerdeführerin die verlangten Garantieleistungen nicht bloss bestätigt,
sondern verdoppelt. Die Beschwerdeführerin moniert, die Beschwerdegegnerin
hätte ihr aufgrund der Verdoppelung der Garantiedauer die Punktezahl erhöhen müssen.

Die Beschwerdeführerin rechtfertigt die fehlende
Berücksichtigung damit, dass eine bessere Bewertung der Garantieverlängerung
die anderen Anbietenden benachteiligt hätte. Diese hätten aufgrund der
ausführlichen Anforderungen an die Garantieleistungen nicht damit rechnen
müssen, bei blosser Gewährung der verlangten Garantieleistungen nicht die volle
Punktzahl zu erreichen. Dieses Argument verfängt nicht. Die Beschwerdegegnerin
hat in den Ausschreibungsunterlagen hervorgehoben, dass es sich bei den
geforderten Garantien um Minimalleistungen handle und den Anbietern freigestellt
sei, auch längere Garantiefristen zu gewähren. Sie ist – nach eigenen
Ausführungen – ursprünglich davon ausgegangen, dass eine Erweiterung der
Garantieleistungen eine bessere Bewertung zur Folge haben würde. Die
Möglichkeiten der Bestätigung, der Einschränkung oder der Erweiterung der
geforderten Garantieleistungen wurde denn auch in der Auswertung als
Klammerbemerkung zum Unterkriterium der Garantie angefügt. Bei der
Punktevergabe findet sich jedoch keine Unterscheidung, ob die Garantie – wie von
der Mitbeteiligten – bloss bestätigt oder – wie von der Beschwerdeführerin – noch
verlängert wird. Wird in der Ausschreibung ausdrücklich auf die Möglichkeit
längerer Garantieangebote hingewiesen, so ist dies bei der Bewertung zu
berücksichtigen. Zudem hat die Dauer der Garantie – wie von der Beschwerdeführerin
zu Recht geltend gemacht – Auswirkung auf die Wirtschaftlichkeit des Angebots.
Die von der Beschwerdeführerin angebotene verdoppelte Garantiefrist hätte sich
daher in einer gegenüber dem Angebot der Mitbeteiligten besseren Bewertung von
mindestens 1 Punkt niederschlagen müssen. Mit anderen Worten: Das Angebot
der Mitbeteiligten wäre mit höchstens 96.1 statt mit 97.1 Punkten zu
werten gewesen.

5.
 

5.1 Zusammengefasst ist das Angebot der Beschwerdeführerin um
mindestens 2 Punkte höher zu bewerten. Das Angebot erreicht damit anstelle
der von der Beschwerdegegnerin zugebilligten 97.0 Punkte mindestens 99.0 Punkte.
Demzufolge vermag die Beschwerdeführerin mindestens 1.9 Punkte mehr
vorzuweisen als die Mitbeteiligte, deren Angebot mit 97.1 Punkten bewertet
worden ist. Zudem ist das Angebot der Mitbeteiligten aufgrund einer leicht
tieferen Bewertung im Kriterium Garantie (maximal 4 Punkte) mit höchstens 96.1
Punkten zu bewerten. Der angefochtene Zuschlag ist daher in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin somit an erster Stelle steht
und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,
E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Auf die weiteren Rügen ist bei diesem
Ergebnis nicht mehr einzugehen.

5.2 Ausgangsgemäss
wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17
Abs. 2 VRG).

6.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom
2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen
Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der
Gemeinde C vom 16. September 2014 aufgehoben. Die Sache wird an die
Gemeinde C zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellkosten,

Fr. 4'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …