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**Case Identifier:** 099e8588-1380-5b6f-a3ee-cbfb154978b3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-18
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 18.06.2019 C/711/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-711-2017_2019-06-18.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 27 juin 2019. 

 
 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/711/2017 ACJC/884/2019 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 

DU MARDI 18 JUIN 2019 

 

Entre 

Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 1ère 
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 12 octobre 2018, comparant 

par Mes François Bellanger et Bénédicte Dayen, avocats, rue de Hesse 8-10, case 

postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude desquels il fait élection de domicile,  

et 

Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Jean-Marie Crettaz, 
avocat, boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de 

domicile, 

Madame C______, domiciliée ______, autre intimée, comparant par Me Fabienne 
Fischer, avocate, quai Gustave-Ador 26, case postale 6253, 1211 Genève 6, en l'étude 

de laquelle elle fait élection de domicile. 

 

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C/711/2017 

EN FAIT 

A. Par jugement JTPI/16027/2018 du 12 octobre 2018, notifié aux parties le  
17 octobre 2018, le Tribunal de première instance a ordonné le retour anticipé, en 

faveur et au nom de B______, de la servitude de superficie n° 1______ inscrite au 

Registre foncier au bénéfice de A______ et de C______ sur la parcelle 

n. 2______ de la commune de D______ [GE] (ch. 1 du dispositif), ordonné en 

conséquence au Conservateur du Registre foncier de modifier l'inscription de 

ladite servitude en ce sens que B______ en est le nouveau bénéficiaire (ch. 2) et 

condamné A______ et C______, pris solidairement, à payer à B______ la somme 

de 1'388'438 fr. 50 avec intérêts à 5% dès le 5 novembre 2010 (ch. 3). 

Le Tribunal a mis les frais judiciaires – arrêtés à 48'240 fr. – à la charge de 
A______ et de C______, compensé ces frais avec les avances fournies par 

B______, condamné A______ et C______ à payer la somme de 48'240 fr. à 

B______ au titre du remboursement de ses avances, ordonné la restitution par 

l'Etat d'un solde d'avance de 200 fr. à B______ (ch. 4), condamné A______ et 

C______ à payer à B______ un montant de 43'082 fr. à titre de dépens (ch. 5) et 

débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6). 

B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 16 novembre 2018,  
A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation. 

Principalement, il conclut à la constatation de ce que la servitude de superficie 

n° 1______ inscrite sur la parcelle n. 2______ de la commune de D______ est 

valable, au déboutement de B______ de ses conclusions tendant au retour anticipé 

de ladite servitude en sa faveur et à la modification du Registre foncier en ce sens, 

au déboutement de B______ de ses conclusions en paiement de 1'388'438 fr. 50 

plus intérêts ou d'autres sommes d'argent, et au déboutement de B______ et de 

C______ de toutes autres conclusions, avec suite de frais judiciaires et dépens. 

Subsidiairement, si par impossible la Cour devait considérer qu'un droit de retour 

anticipé existe, A______ conclut à ce qu'une indemnité équitable de 

3'486'461 fr. 50 soit fixée en sa faveur et celle de C______, à ce que B______ soit 

en conséquence condamné à lui payer la somme de 1'743'230 fr. 75 correspondant 

à la moitié de cette indemnité, à ce qu'il soit dit que la servitude de superficie ne 

sera radiée du Registre foncier qu'après le paiement de la moitié de l'indemnité 

équitable en ses mains, au déboutement de B______ de ses prétentions en 

paiement de toute somme d'argent et au déboutement de B______ et de C______ 

de toute autre conclusion, avec suite de frais judiciaires et dépens. 

b. Dans leurs réponses respectives, B______ et C______ concluent 
principalement au déboutement de A______ de toutes ses conclusions et à la 

confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais judiciaires et dépens. 

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Subsidiairement, si par impossible la Cour devait considérer qu'une indemnité de 

retour était due, C______ conclut à ce qu'il soit dit qu'elle doit préalablement 

retrouver les fonds propres qu'elle a apportés, soit 229'595 fr. avec intérêts à 5% 

l'an dès le 31 décembre 1991, et à ce que le solde de l'indemnité lui soit attribué, 

compte tenu de l'absence de toute faute de sa part. 

Subsidiairement, si par impossible la Cour devait considérer qu'une indemnité de 

retour était due, B______ conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour 

instruction et nouvelle décision sur ce point.  

Préalablement, B______ sollicite qu'un certain nombre d'allégués de fait formulés 

par A______ à l'appui de son appel soient déclarés irrecevables. 

c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions. 

d. Elles ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par pli du greffe 
du 21 mars 2019. 

C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : 

a. Les parcelles n° 2______ et 3______ de la commune de D______ (GE), toutes 
deux sises au bord du lac Léman, sont contiguës; la première appartient depuis 

1972 à B______ et la seconde, qui portait précédemment le n° 4______, 

appartenait à son épouse E______.  

b. E______ est décédée en ______ 2000. La parcelle n° 3______ est à ce jour la 
propriété en main commune de la communauté héréditaire de la défunte, 

composée de B______ et des deux filles du couple, C______ et F______. 

c. La parcelle n° 2______ de B______ supportait un bâtiment d'habitation 
n° 5______, valant 390'000 fr. en 1987, que le précité a mis dès la fin des années 

1970 à la disposition gratuite de C______ et de son époux A______, pour leur 

servir de domicile conjugal avec leurs trois enfants. 

d. A la fin des années 1980, d'entente avec C______ et A______, B______ a 
décidé de démolir le bâtiment 5______ et de construire une nouvelle villa sur la 

parcelle n° 2______, toujours destinée à l'habitation des précités. 

Tous deux architectes, les époux C______ et A______ sont convenus avec 

B______ qu'ils prendraient seuls en charge les frais de démolition du bâtiment 

5______ et de construction de la nouvelle villa. 

Pour permettre aux époux d'obtenir le crédit de construction de la nouvelle villa, il 

a en outre été convenu que B______ garantirait leur emprunt par la remise au 

prêteur de cédules hypothécaires grevant la parcelle n° 2______. 

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e. Les époux C______ et A______ ont financé la construction de la villa au 
moyen de 229'595 fr. de fonds propres apportés par C______, qui les a reçus de 

B______, et d'un emprunt initial de 970'000 fr., ultérieurement augmenté à 

1'393'500 fr., qu'ils ont solidairement contracté auprès d'une banque. 

Ce crédit de construction a été garanti par la remise à la banque de la propriété 

fiduciaire de trois cédules hypothécaires au porteur grevant la parcelle n° 2______ 

de B______, d'un montant total de 1'359'000 fr., dont les époux se sont reconnus 

codébiteurs solidaires. 

f. Construite selon les plans et sous la direction de A______, et achevée dans le 
courant de l'année 1991, la nouvelle villa sur la parcelle n° 2______ de B______ 

empiète, à raison de quelque 90 m2 de sa surface construite, sur la parcelle 

contiguë n° 3______.  

Dès lors qu'ils n'entendaient pas faire donation des parcelles n° 2______ et 

3______ aux époux C______ et A______, B______ et E______ ont entrepris de 

formaliser et de pérenniser l'usage fait par ceux-ci de la villa sise sur les deux 

parcelles. 

g. A cette fin, B______ a fait inscrire au Registre foncier, grevant sa parcelle 
n° 2______, une servitude personnelle de superficie en faveur de C______ et de 

A______, constituée par contrat authentique des 23 décembre 1992 et 6 janvier 

2003. 

Après avoir rappelé que B______ s'était déclaré d'accord de grever son immeuble 

afin de garantir le crédit destiné à permettre la nouvelle construction, l'acte 

constitutif énonçait que la servitude de superficie était concédée afin d'assurer le 

maintien de cette construction. Il était précisé que : "En conséquence de ladite 

servitude, les époux A______/C______ supporteront toutes les charges fiscales 

afférentes à la construction, Monsieur B______ assumant celles de la propriété 

du sol. (…)". 

Cette servitude de superficie au profit de C______ et de A______ n'a pas été 

stipulée incessible ou intransmissible. Sa durée n'a pas été limitée, elle ne mettait 

aucune rente de superficie à la charge des précités et n'a pas été immatriculée au 

Registre foncier comme un immeuble distinct de la parcelle n° 2______.  

h. Simultanément, E______ a fait inscrire au Registre foncier, grevant sa parcelle 
n° 3______, une servitude d'empiètement et d'usage au profit de la parcelle 

n° 2______ de B______, constituée par contrat authentique des 1er décembre 1992 

et 6 janvier 1993.  

L'acte constitutif énonçait notamment que cette servitude donnait au propriétaire 

de la parcelle n° 2______ le droit de maintenir sur la parcelle n° 3______ une 

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partie du bâtiment en cours de cadastration sur la parcelle n° 2______, soit un 

empiètement de nonante mètres carrés tel que figurant sur un plan de situation 

annexé à l'acte. 

La durée de cette servitude n'a pas été limitée et l'acte stipulait également qu'elle 

était est accordée sans le paiement d'une quelconque indemnité. 

i. En juillet 2001, les époux C______ et A______ ont mis un terme définitif à leur 
vie commune, en convenant notamment à cette occasion de l'attribution à 

A______ de la jouissance exclusive de la villa conjugale, à charge pour lui d'en 

assumer seul tous les frais, notamment hypothécaires. 

Depuis lors et jusqu'à ce jour, A______ réside dans ladite villa avec sa compagne 

actuelle et l'enfant issu de sa relation avec celle-ci, né ______ 2003. 

j. Sur mesures protectrices de l'union conjugale requises en mai 2002 et jugées en 
janvier 2003, puis sur mesures provisionnelles de divorce requises en décembre 

2004 et jugées en avril 2005, les conclusions de C______ en attribution de la 

jouissance exclusive de la villa conjugale ont été rejetées. 

Par jugement partiel du 10 mai 2007, le Tribunal de première instance a prononcé 

le divorce des époux C______ et A______. Par jugement ultérieur sur liquidation 

du régime matrimonial du 31 mars 2011, confirmé sur ces trois points par arrêt 

définitif de la Cour de justice du 9 décembre 2011, le Tribunal a :  

- ordonné le transfert en faveur de A______ de la part de copropriété de 

C______ sur l'immeuble sis sur les parcelles n° 2______ et 3______ de la 

commune de D______; 

- subordonné ce transfert à la reprise par le seul A______ des dettes 

hypothécaires grevant ce bien; 

- subordonné également ce transfert au paiement par A______ à C______ d'une 

soulte de 1'972'826 fr. 75. 

Selon le jugement de divorce, les revenus d'indépendant affichés par A______ 

s'élevaient à quelque 30'000 fr. par an ou, soit 2'500 fr. par mois entre 2006 et 

2009, tandis que C______ percevait un salaire de 6'300 fr. nets par mois entre 

2006 et 2008. 

k. Par trois arrêts définitifs rendus successivement le 30 mai 2014, le 29 août 2014 
et le 16 juin 2016 entre C______ et A______, la Cour de justice a respectivement: 

- rejeté une requête de C______ en mainlevée de l'opposition formée par 

A______ à une poursuite en paiement de la soulte de liquidation du régime 

matrimonial fixée par le jugement du 31 mars 2011; 

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- rejeté une requête de A______ en interprétation et en rectification du dispositif 

sur liquidation du régime matrimonial ordonné par le jugement du 31 mars 

2011; 

- rejeté une requête de C______ en exécution du dispositif sur liquidation du 

régime matrimonial ordonné par le jugement du 31 mars 2011. 

l. A teneur de ces trois arrêts, le dispositif du jugement rendu sur liquidation du 
régime matrimonial le 31 mars 2011, tel que confirmé par arrêt de la Cour de 

justice du 9 décembre 2011, est inexécutable dès lors qu'il procède d'une 

"mauvaise application du droit", car : 

- Les ex-époux ne sont cotitulaires que d'un droit de superficie sur la parcelle 

n° 2______, et non copropriétaires de celle-ci, et ne disposent d'aucun droit 

réel sur la parcelle n° 3______; 

- le droit de superficie personnel constitué en faveur des ex-époux A______/ 

C______ n'a pas été immatriculé au Registre foncier comme un immeuble 

distinct de la parcelle n° 2______; 

- il ne pouvait dès lors être ordonné le transfert en faveur de A______ de la part 

de copropriété de C______ sur l'immeuble sis sur les parcelles n° 2______ et 

3______; 

- l’emprunt contracté par les ex-époux pour la construction de la villa conjugale 
n'avait pas été garanti par eux-mêmes, mais par B______ au moyen des trois 

cédules hypothécaires grevant sa parcelle n° 2______; 

- il n'était donc pas du pouvoir ni ne dépendait des ex-époux de procéder à la 

reprise par seul A______ des dettes hypothécaires grevant ce bien; 

- le paiement par A______ à C______ de la soulte de 1'972'826 fr. 75 était de 

même inexécutable, puisque conditionné à un transfert de parts de copropriété 

impossible et à une reprise de dettes hypothécaires inexécutable. 

m. En janvier 2006, en raison du défaut de paiement des intérêts hypothécaires 
par C______ et A______, la banque a dénoncé leur emprunt au remboursement 

avec effet immédiat. Elle a également dénoncé au remboursement les trois cédules 

hypothécaires garantissant cet emprunt, avec effet au 31 juillet 2006. 

Aucun remboursement ne lui étant parvenu à cette échéance, la banque a entamé 

des poursuites en réalisation de gage à l'encontre des ex-époux. 

n. Le 29 mars 2007, la banque a cédé sa créance en remboursement du prêt contre 
les ex-époux, totalisant 1'387'166 fr., et transféré la propriété fiduciaire des trois 

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cédules hypothécaires garantissant le prêt, à un ami de A______, soit G______, 

contre paiement par ce dernier de 1'388'438 fr. à la banque. 

Ce même 29 mars 2007, G______ a accordé à A______ (seul) un prêt de 

1'388'438 fr. (déjà libéré par le paiement du premier de cette somme à la banque), 

échéant au 31 décembre 2012 et portant intérêts à 2,5%, garanti par les trois 

cédules hypothécaires grevant la parcelle n° 2______. G______ s'est notamment 

réservé le droit d'engager en tout temps des poursuites en réalisation de gage s'il 

estimait n'être pas suffisamment couvert par le gage. 

o. En mai 2007, B______, voulant récupérer la propriété des trois cédules 
hypothécaires grevant sa parcelle n° 2______ – exigibles au remboursement 
depuis le 31 juillet 2006 – a sans succès réclamé de G______ qu'il les lui remette 
contre paiement de 1'388'438 fr. 

En novembre 2007, B______ a contracté un emprunt de 1'388'438 fr. en vue de 

rembourser G______ et de racheter à celui-ci les trois cédules hypothécaires 

remises en garantie; les intérêts stipulés et payés sur cet emprunt totalisaient 

292'240 fr. à fin 2016 et s'élèvent à 23'726 fr. par semestre depuis lors. 

p. Par arrêt définitif du 17 septembre 2010, la Cour de justice a confirmé un 
jugement du Tribunal de première instance condamnant G______ à restituer les 

trois cédules hypothécaires à B______, contre paiement par ce dernier de 

1'388'438 fr. 

Le 5 novembre 2010, B______ a payé 1'388'438 fr. à G______, qui lui a remis la 

propriété des trois cédules hypothécaires grevant sa parcelle n° 2______. 

B______ est depuis lors titulaire des créances cédulaires dont C______ et 

A______ sont codébiteurs solidaires. 

A______ admet que ce paiement a également éteint et remboursé le prêt de 

1'388'438 fr. que G______ lui a accordé le 29 mars 2007. 

q. Entre juin 2011 et mai 2014, A______ a payé à B______, une somme totale de 
99'022 fr. en plusieurs versements successifs, au titre des "intérêts cédulaires" 

dont il estimait être débiteur ; il n'a plus rien payé depuis lors. 

r.  En avril 2013, s'estimant légalement subrogé aux droits de G______ contre 
A______, B______ a initié contre ce dernier une poursuite à hauteur de 

1'388'438 fr. plus intérêts. A______ a formé opposition au commandement de 

payer qui lui a été notifié dans le cadre de cette poursuite. 

Par arrêt du 17 décembre 2014, confirmant de précédentes décisions du Tribunal 

de première instance et de la Cour de justice, le Tribunal fédéral a rejeté la requête 

de B______ en mainlevée de l'opposition.  

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Le Tribunal fédéral a notamment considéré qu'en désintéressant G______, 

B______ s'était trouvé subrogé aux droits de créancier de celui-ci. Toutefois, cette 

subrogation se rapportait uniquement aux créances abstraites constatées dans les 

cédules hypothécaires, et non à la créance causale découlant du prêt consenti par 

G______. Or, si B______ pouvait être créancier de A______ à un autre titre, 

notamment sur la base d'un contrat de mandat, il ne se prévalait dans sa 

réquisition de poursuite que du contrat de prêt susvisé, pour lequel il ne disposait 

d'aucun titre de mainlevée à l'encontre du poursuivi. 

s. En octobre 2016, B______ a sommé A______ et C______ de lui payer 
1'388'438 fr. (soit la somme qu'il avait payée à G______ pour le rachat des trois 

cédules hypothécaires), faute de quoi il exigerait le retour anticipé du droit de 

superficie grevant sa parcelle n° 2______.  

A______ et C______ n'ont pas donné suite à cette sommation. 

D. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 26 avril 2017, 
B______ a formé contre A______ et C______ une demande tendant 

principalement au constat de la nullité de la servitude de superficie grevant la 

parcelle n° 2______ de la commune de D______ et à la radiation de cette 

servitude du Registre foncier. 

Subsidiairement B______ a conclu au retour anticipé et au transfert à son nom de 

la servitude de superficie grevant la parcelle n° 2______, avec modification de 

son inscription au Registre foncier, en précisant dans ses motifs que, selon lui, une 

indemnité équitable en faveur de A______ et C______ pour le retour anticipé de 

la servitude ne se justifiait pas. 

Plus subsidiairement B______ a conclu au constat de la perte d'utilité pour 

A______ et C______ de la servitude de superficie grevant la parcelle n° 2______, 

et à sa radiation subséquente du Registre foncier.  

En tout état, il a conclu à la condamnation de A______ et C______, pris 

solidairement, à lui payer la somme de 1'388'438 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 

5 novembre 2010, ainsi que 194'218 fr. à titre de dommages-intérêts. 

b. Dans sa réponse, A______ a reconnu être, solidairement avec C______, 
débiteur (exclusivement) cédulaire de B______ pour 1'388'438 fr., en réservant 

son droit de discussion réelle; pour le surplus, il a conclu principalement à 

l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet. 

c. Pour sa part, C______ a acquiescé à toutes les conclusions principales et 
subsidiaires de B______ visant à la radiation ou au retour anticipé de la servitude 

de superficie grevant la parcelle n° 2______. 

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Pour le surplus, elle a conclu principalement au rejet de toutes les conclusions en 

paiement de B______ en tant qu'elles étaient dirigées contre elle. Subsidiairement, 

elle a conclu à ce que A______ soit condamné à la relever desdites prétentions de 

B______ et à ce que A______ soit en conséquence condamné à lui payer toutes 

les sommes qu'elle serait elle-même condamnée à payer à B______. 

d. Devant le Tribunal, comme dans sa demande, B______ a offert d'établir par 
expertise judiciaire les bases du montant d'une éventuelle indemnité pour retour 

anticipé de la servitude de superficie, si une telle indemnité venait à être réclamée 

par ses parties adverses.  

A l'issue de l'audience de débats d'instruction du 12 avril 2018, il a renoncé à 

solliciter une telle expertise, dès lors qu'aucune indemnité pour retour anticipé de 

la servitude de superficie n'était réclamée par A______ et C______. 

Lors de la même audience, A______ a pour sa part reconnu qu'il était 

effectivement prévu que les frais de destruction et de reconstruction seraient à sa 

charge et celle de C______; il fallait se référer aux actes pour le surplus.  

A______ a également reconnu qu'il occupait toujours la villa litigieuse sans 

contrepartie, précisant qu'il prenait à sa charge les frais d'entretien. 

e. B______, A______ et C______ ont persisté dans leurs conclusions dans leurs 
plaidoiries finales écrites du 15 juin 2018, à réception desquelles le Tribunal a 

gardé la cause à juger. 

E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que la servitude de superficie 
grevant la parcelle n° 2______ n'était pas nulle, bien qu'elle ne porte que sur une 

partie de la villa construite par les ex-époux. La solution consistant à compléter 

cette servitude par une servitude d'empiètement et d'usage grevant la parcelle 

voisine n° 3______ était conforme aux recommandations de la doctrine en cas de 

servitude de superficie portant sur une construction érigée sur plusieurs parcelles. 

Les conclusions du demandeur tendant au retour anticipé de la servitude de 

superficie étaient quant à elles recevables, bien que celui-ci n'ait pas pris de 

conclusion formelle concernant le paiement d'une indemnité équitable de retour 

aux défendeurs. Dès lors que le prénommé avait expressément offert d'établir les 

bases d'une telle indemnité par voie d'expertise judiciaire, cette question avait été 

valablement apportée aux débats et il fallait comprendre que le retour anticipé de 

la servitude était réclamé sans paiement d'aucune indemnité, ce qui était 

admissible et licite. En l'occurrence, les ex-époux défendeurs avaient failli à 

l'obligation qu'ils avaient vis-à-vis du demandeur – qui avait accepté de grever son 
immeuble pour garantir leur emprunt – de s'acquitter des intérêts hypothécaires 
dont ils étaient débiteurs, ce qui avait in fine conduit le demandeur à rembourser 

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lui-même ledit emprunt pour éviter la réalisation forcée de son immeuble. La 

continuation du droit de superficie ne pouvait dans ces conditions être exigée du 

demandeur et le retour anticipé de la servitude devait être ordonné. La 

défenderesse ayant acquiescé au retour anticipé du droit de superficie sans 

paiement d'indemnité, et le défendeur n'ayant pas pris de conclusion formelle ni 

implicite, ni a fortiori de conclusion dûment chiffrée, sur ce point, aucune 

indemnité de retour n'entrait en ligne de compte. 

Par ailleurs, si la prestation du demandeur comprenait la constitution et la 

fourniture de sa garantie en faveur des défendeurs, elle ne s'étendait pas au 

remboursement de leur crédit de construction, qu'il avait pourtant été contraint 

d'opérer. Conformément aux principes rappelés in casu par le Tribunal fédéral, il 

fallait admettre que ce paiement avait été effectué dans le cadre du mandat confié 

au demandeur et qu'au titre de leur obligation de défrayer leur mandataire, les 

défendeurs étaient tenus de rembourser ce paiement. Ceux-ci devaient dès lors 

être solidairement condamnés à payer au demandeur la somme de 1'388'438 fr. 

plus intérêts.  

En revanche, le paiement par le demandeur d'intérêts à hauteur de 194'218 fr., 

intérêts dont il avait librement négocié le taux avec le prêteur concerné, ne 

procédait pas d'une diminution involontaire de son patrimoine. Il en allait de 

même du prêt que le demandeur avait choisi de contracter pour rembourser celui 

des défendeurs. Ni ce prêt, ni les intérêts payés sur celui-ci n'étaient en relation de 

causalité adéquate avec la violation par les défendeurs de leurs obligations. Le 

demandeur devait dès lors être débouté de ses prétentions en indemnisation. 

Enfin, le droit matériel n'imposait pas de régler les prétentions récursoires de la 

défenderesse contre le défendeur, fondées sur leurs rapports internes de mandants 

conjoints et de codébiteurs solidaires, et le code de procédure civile ne prévoyait 

pas cette possibilité. A supposer que tel fût le cas, les conclusions récursoires de la 

défenderesse seraient de surcroît irrecevables pour n'avoir pas été chiffrées. Il n'y 

avait dès lors pas lieu de statuer sur ce point. 

EN DROIT 

1. 1.1 Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable contre les décisions 
finales et les décisions incidentes de première instance lorsque la valeur litigieuse 

au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 et 2 CPC). 

Les contestations relatives à une servitude foncière sont de nature pécuniaire 

(ATF 135 III 496 consid. 1.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_125/2014 du  

29 janvier 2015 consid. 1). 

En l'espèce, les conclusions de l'intimé devant le Tribunal portaient sur le sort 

d'une servitude de superficie dont il n'est pas contesté que la valeur est supérieure 

https://intrapj/perl/decis/135%20III%20496
https://intrapj/perl/decis/5A_125/2014

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à 10'000 fr. Elles portaient également sur le paiement d'une somme de 

1'388'438 fr. 50. La voie de l'appel est dès lors ouverte. 

1.2 Interjeté dans le délai utile de trente jours et suivant la forme prescrite par la 
loi, l'appel est recevable (art. 130, 131, 142 al. 1 et 311 al. 1 CPC). 

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). 

2. L'intimé soulève préalablement l'irrecevabilité de certains faits allégués par 
l'appelant à l'appui de son appel. Il reproche par ailleurs au Tribunal d'avoir 

constaté les faits de manière incomplète. 

2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont 
pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard 

(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première 

instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Aux 

termes de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les 

conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification 

repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).  

La Cour examine, d'office la recevabilité des faits et moyens de preuve nouveaux 

ainsi que des conclusions nouvelles en appel (REETZ/HILBER, Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd., 2016, n. 26 ad art. 317 CPC).  

Le juge d'appel contrôle par ailleurs librement l'appréciation des preuves effectuée 

par le juge de première instance (art. 157 CPC, en relation avec l'art. 310  

let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (arrêt du 

Tribunal fédéral 4A_55/2017 du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2). Cet examen 

suppose que l'appréciation soit susceptible d'avoir une incidence déterminante sur 

le sort de la cause, soit qu'elle porte sur des faits pertinents et ayant mené le 

premier jugement à un résultat incorrect (cf. JEANDIN, Code de procédure civile, 

Commentaire romand, 2ème éd., 2019, n. 4 et 5 ad art. 320 CPC). 

2.2.1 En l'espèce, l'appelant ne critique pas réellement l'état de fait retenu par le 
premier juge et les éventuels faits nouveaux allégués dans ses écritures d'appel ne 

figurent pas dans l'état de fait ci-dessus, limité aux éléments utiles à la solution du 

litige. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant la recevabilité de tels faits, 

notamment quant à la question de savoir si ceux-ci auraient pu être soumis au 

premier juge en faisant preuve de la diligence requise. 

Quant à elles, les critiques de l'intimé quant au caractère lacunaire de l'état de fait 

retenu portent également, pour la plupart, sur des faits dénués de pertinence pour 

l'issue du litige, tels que l'absence alléguée de signature de l'autorisation de 

construire de la villa litigieuse par E______, l'intention prêtée à l'appelant de se 

https://intrapj/perl/decis/4A_55/2017

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C/711/2017 

prévaloir d'une donation qui n'aurait jamais été envisagée, ou la valeur de la 

construction litigieuse telle que résultant de l'expertise commandée par le juge du 

divorce. Ces critiques doivent en conséquence être écartées. Pour le surplus, elles 

ont été prises en compte dans l'état de fait ci-dessus, dans la mesure utile à la 

solution du litige. 

2.2.2 A titre subsidiaire, l'appelant conclut pour la première fois devant la Cour au 
paiement d'une indemnité équitable pour le retour anticipé de la servitude 

litigieuse. L'appelant n'expose cependant pas que de telles conclusions 

reposeraient sur des faits nouveaux dont il n'aurait pas été en mesure de se 

prévaloir en première instance, pour des raisons indépendantes de sa volonté. 

Partant, ses conclusions subsidiaires sont aujourd'hui irrecevables, conformément 

aux principes rappelés ci-dessus. Ceci ne préjuge toutefois pas de la question de 

savoir si le premier juge était fondé à ne pas allouer d'indemnité équitable à 

l'appelant, même en l'absence de conclusions de sa part sur ce point; cette 

question sera examinée en tant que de besoin ci-dessous. 

A titre subsidiaire également, l'intimée conclut quant à elle pour la première fois 

devant la Cour à l'attribution exclusive de l'éventuelle indemnité qui pourrait être 

allouée aux superficiaires et à ce qu'une somme de 229'595 fr. plus intérêts lui soit 

en tout cas dévolue en priorité sur le montant de cette indemnité. L'intimée 

n'indique cependant pas sur quels faits nouveaux recevables reposeraient de  

telles conclusions, de sorte que leur recevabilité doit également être niée. Il n'est 

au surplus pas nécessaire d'examiner plus avant cette question, vu les 

développements qui vont suivre. 

3. Sur le fond, l'appelant ne critique pas le jugement entrepris en tant qu'il a retenu 
que la servitude de superficie litigieuse n'était pas nulle, mais avait été 

valablement constituée. Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur cette question. 

L'appelant reproche principalement au Tribunal d'avoir considéré que les 

conditions d'un retour anticipé de ladite servitude à l'intimé, propriétaire du fonds 

grevé, étaient réalisées. Il conteste en particulier que l'intimée et lui-même aient 

manqué à leurs obligations de superficiaires à l'endroit de l'intimé. 

3.1 Selon l'art. 779f CC, le propriétaire du fonds grevé par une servitude de 
superficie peut en exiger le retour anticipé, soit le transfert en son nom du droit de 

superficie, si le superficiaire excède gravement son droit réel ou viole gravement 

ses obligations contractuelles. 

Les obligations contractuelles visées par cette disposition sont celles stipulées 

dans le contrat constitutif de servitude ou, à tout le moins, celles qui se trouvent 

dans un rapport de connexité avec l'exercice du droit de superficie (ISLER/GROSS, 

Basler Kommentar, ZGB II, 5ème éd., 2015, n. 7 ad art. 779f CC). Leur violation 

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C/711/2017 

doit objectivement revêtir une gravité telle que la continuation du droit de 

superficie ne peut raisonnablement être exigée du propriétaire (BALLIF, 

Commentaire romand, Code civil I, 2016, n. 4 ad art. 779f CC). Cela peut 

notamment découler de la violation des règles concernant l'utilisation ou 

l'entretien du bâtiment ou de la parcelle, du non-respect de la date du début des 

travaux de construction, du non-paiement de la rente de superficie lorsqu'elle n'est 

pas garantie par l'hypothèque visée par les art. 779i ss CC, etc. (ISLER/GROSS, 

op. cit., n. 7 ad art. 779f CC). 

En règle générale, et sauf stipulation contraire, la répartition des charges entre 

superficiaire et propriétaire implique que le premier doit supporter tous les frais 

liés à la construction et à l'entretien des bâtiments, tandis que le second doit 

s'acquitter de tous ceux liés au sol de la parcelle (BALLIF, op cit., n. 32  

ad art. 779 CC ; STEINAUER, Les droit réels, Tome III, 4ème éd., 2012, n. 2538a ss). 

3.2 En l'espèce, l'appelant reproche en substance au Tribunal d'avoir considéré que 
les ex-époux avaient manqué à leurs obligations contractuelles envers l'intimé en 

omettant de s'acquitter des intérêts dus sur leur emprunt hypothécaire, alors que 

l'obligation de s'acquitter de tels intérêts ne figurait pas dans le contrat authentique 

de servitude passé avec l'intimé. Il observe que ce contrat ne prévoyait 

expressément que l'obligation pour les ex-époux de supporter les charges fiscales 

afférentes à la construction, ce qu'ils avaient fait, et que le paiement des intérêts 

hypothécaires ne relevait que de leurs obligations contractuelles à l'égard de la 

banque. 

Ce raisonnement ne saurait être suivi. Comme l'a relevé le Tribunal, l'acte 

constitutif de servitude rappelait expressément que l'intimé avait accepté de grever 

son bien pour garantir l'emprunt permettant aux superficiaires d'y construire un 

nouveau bâtiment, et que la servitude était accordée à ceux-ci pour assurer le 

maintien de cette construction. Dès lors, si le paiement des intérêts afférents à 

l'emprunt susvisé n'était pas nommément mis à la charge des superficiaires dans 

l'acte en question, force est de constater que ce paiement se trouvait dans un 

rapport de connexité étroit avec l'exercice du droit de superficie, au sens des 

principes rappelés ci-dessus. Vis-à-vis de l'intimé, l'appelant et l'intimée étaient à 

tout le moins tenus de faire en sorte que la garantie offerte par celui-ci ne soit pas 

mise en œuvre, soit plus précisément que les cédules hypothécaires constituées en 
garantie ne soient pas dénoncées au remboursement, afin que l'intimé ne coure pas 

le risque de voir son bien réalisé contre son gré. Or, cette obligation n'a pas été 

respectée en l'espèce, puisqu'il est établi qu'en raison de la défaillance des 

superficiaires, la banque a dénoncé les cédules hypothécaires au remboursement et 

entamé des poursuites en réalisation de gage. Cette défaillance constituait dès lors 

un grave manquement des superficiaires à leurs obligations, au sens des principes 

rappelés ci-dessus et il faut admettre que l'intimé est depuis lors fondé à exiger le 

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C/711/2017 

retour anticipé pour ce motif. L'appelant ne fournit par ailleurs aucune explication 

sur les raisons pour lesquelles il ne s'est plus acquitté d'intérêts ni d'aucune somme 

au titre de sa dette depuis 2014, alors que la créance (cédulaire) correspondante 

est désormais détenue par l'intimé. Il y a là aussi une violation des droits de  

celui-ci. 

A cela s'ajoute qu'en l'espèce, le défaut de s'acquitter des intérêts hypothécaires 

n'est pas le seul manquement qui peut être reproché à l'appelant et à l'intimée. 

Comme l'a relevé le Tribunal, les parties n'ont en l'espèce pas entendu déroger à la 

règle selon laquelle tous les coûts liés à la construction de bâtiments doivent être 

supportés par les superficiaires, tandis que le propriétaire doit assumer les coûts 

liés au bien-fonds grevé. Devant le Tribunal, l'appelant a lui-même reconnu qu'il 

était convenu que les frais de construction du nouveau bâtiment seraient à sa 

charge et à celle de l'intimée. Or, la défaillance conjointe de l'appelant et de 

l'intimée a eu pour conséquence que l'intimé a dû lui-même, en dernier lieu, 

contracter un emprunt pour rembourser la dette des superficiaires, de sorte qu'il 

assume aujourd'hui lui-même, de facto et indirectement, le coût de la construction 

du bâtiment érigé sur son fond par l'appelant et l'intimée. Cette conséquence 

constitue également une violation des obligations contractuelles de ces derniers 

vis-à-vis de l'intimé et le Tribunal a retenu à bon droit que le maintien de la 

servitude de superficie ne pouvait dans ces conditions raisonnablement être exigé 

du précité. 

Contrairement à ce que soutient l'appelant, le fait que la créance en 

remboursement de la banque ait dans l'intervalle été reprise par G______, qui a 

désintéressé l'établissement concerné, ne change rien à ce qui précède. On ne 

saurait notamment reprocher à l'intimé d'avoir choisi de reprendre à son compte la 

créance cédulaire détenue par le prénommé, considérant d'une part que  

G______ s'était réservé le droit d'entamer lui aussi des poursuites en réalisation de 

gage en cas de défaillance de l'appelant, d'autre part et surtout que le prêt consenti 

à l'appelant par G______ n'était pas de durée indéterminée, mais comportait une 

échéance au 31 décembre 2012. Rien ne permet de supposer que le prénommé 

aurait nécessairement accepté de mettre plus longtemps ses fonds à disposition de 

l'appelant après cette échéance et ce dernier ne démontre pas que l'intimé aurait 

alors disposé d'autres possibilités que d'agir comme il l'a fait pour éviter la 

réalisation forcée de son bien.  

Pour l'ensemble des motifs qui précèdent, le Tribunal a considéré à bon droit que 

les conditions d'un retour anticipé de la servitude litigieuse étaient réalisées et le 

jugement entrepris sera confirmé en tant qu'il a ordonné ce retour, en faveur de 

l'intimé. 

4. Le retour anticipé de la servitude étant confirmé, il convient d'examiner si ce 
retour doit être assorti du paiement d'une indemnité en faveur des superficiaires. 

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C/711/2017 

L'appelant n'ayant pas pris de conclusions en ce sens devant le Tribunal, et ses 

conclusions d'appel subsidiaires étant aujourd'hui irrecevables (cf. consid. 2.2.2 

ci-dessus), il convient notamment de déterminer si une telle indemnité devait être 

fixée d'office, comme le soutient le précité.  

4.1.1 Selon l'art. 779g CC, le droit de retour anticipé ne peut être exercé par le 
propriétaire que moyennant paiement au superficiaire d'une indemnité équitable 

pour les constructions qui lui reviennent, la faute du superficiaire pouvant justifier 

la réduction de l'indemnité (al. 1) ; le droit de superficie ne peut être transféré au 

premier que si cette indemnité a été payée ou garantie au second (al. 2).  

L'indemnité équitable visée par cette disposition a pour but d'indemniser le 

superficiaire de la valeur résiduelle actuelle des investissements qu'il a opérés 

dans la servitude de superficie ; elle est en principe fixée en prenant comme point 

de départ la valeur vénale résiduelle actuelle des constructions qui font retour au 

propriétaire superficiant (ISLER/GROSS, op. cit., n. 1 à 3 ad art. 779g CC). Le 

montant de l'indemnité ainsi objectivement déterminé peut ensuite être réduit en 

fonction d'éléments subjectifs, soit de la faute du superficiaire, au vu de toutes les 

circonstances du cas concret. Il est possible que, tous ces éléments pris en compte, 

le propriétaire ne doive en définitive aucune indemnité au superficiaire, voire que 

ce soit celui-ci qui doive indemniser celui-là (STEINAUER, Retour anticipé et 

extinction du droit de superficie, in Droit de superficie et leasing immobilier, 

FOËX [éd.], Genève 2011, p. 90 s.; ISLER/GROSS, op. cit., n. 4 à 6 ad art. 779g 

CC). 

Les dispositions relatives au droit de retour anticipé étant de nature semi-

impérative, il n'est pas possible aux parties de prendre à l'avance, lors de la 

constitution du droit de superficie, des engagements quant à l'indemnité due en 

cas d'exercice du droit de retour anticipé. Il ne leur est ainsi notamment pas 

loisible de prévoir à l'avance comment le montant de l'indemnité sera fixé, ni 

encore moins de convenir qu'aucune indemnité ne sera due (BALLIF, op cit., n. 2 

ad art. 779g CC). En revanche, une fois survenu un cas de retour anticipé, les 

parties peuvent naturellement se mettre d'accord sur l'indemnité à verser au 

superficiaire (STEINAUER, op. cit., p. 90). 

4.1.2 Selon l'art. 58 al. 1 CPC, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni 
autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie 

adverse. 

Le principe de disposition n'interdit cependant pas au tribunal de déterminer le 

sens véritable des conclusions et de statuer sur cette base, plutôt que selon leur 

libellé inexact (arrêts du Tribunal fédéral 5A_657/2014 du 27 avril 2015 

consid. 8.1; 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.3.1 et la référence). Les 

conclusions doivent en effet être interprétées selon le principe de la confiance, à la 

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C/711/2017 

lumière de la motivation de l'acte (ATF 123 IV 125 consid. 1; 105 II 149 

consid. 2a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_527/2016 du 16 novembre 2016 

consid. 3.3.1; 4A_375/2012 du 20 novembre 2012 consid. 1.2).  

Dans un arrêt rendu en matière de création d'un passage nécessaire (art. 694 CC), 

le Tribunal fédéral a jugé qu'une demande tendant à la cession d'un tel passage 

était irrecevable lorsque les parties ne s'étaient pas entendues sur l'indemnité 

correspondante et que la partie qui réclamait le passage nécessaire n'avait pas pris 

de conclusions sur cette question (ATF 104 II 302 consid. 4). Dans un cas plus 

récent, où les requérants d'un droit de passage n'avaient pas formellement conclu à 

l'octroi d'un tel droit sans indemnité ni offert le paiement d'une quelconque 

indemnité, le Tribunal fédéral a considéré que ceux-ci avaient néanmoins 

valablement porté la question de l'indemnisation aux débats, dès lors qu'ils avaient 

allégué que l'octroi d'un droit de passage nécessaire n'affecterait guère la valeur 

vénale de la propriété grevée et que le droit de passage requis devait être accordé 

en conséquence. Leurs conclusions devaient dès lors être interprétées en ce sens 

que le droit de passage d'urgence requis devait être accordé sans indemnisation, ce 

que les juridictions cantonales avaient admis à bon droit (arrêt du Tribunal fédéral 

5A_369/2016 du 29 janvier 2017 consid. 5.4). 

4.2 En l'espèce, dans le cadre de son action en retour anticipé de la servitude, 
l'intimé n'a pas chiffré le montant de l'indemnité qu'il estimait être due aux 

superficiaires, ni n'a expressément conclu à ce que le retour soit ordonné sans 

indemnité. Devant le Tribunal, il a cependant d'emblée offert d'établir par 

expertise judiciaire le montant éventuellement dû, si une telle indemnité devait 

être réclamée par ses parties adverses; il n'a renoncé à solliciter cette expertise 

qu'en raison de l'absence de prétentions de celles-ci sur ce point. Dans ces 

conditions, comme le Tribunal avant elle, la Cour ne peut que constater que 

l'intimé a valablement porté la question de l'indemnité de retour aux débats. 

Interprétées selon le principe de la confiance, ses conclusions devaient être 

comprises en ce sens que l'intimé sollicitait le retour de la servitude sans 

indemnité aucune, ou moyennant une indemnité la moins élevée possible. Au 

regard de la motivation développée par l'intimé, il n'était notamment pas exclu 

d'estimer que la faute des superficiaires, et de l'appelant en particulier, pouvait à 

ses yeux justifier la réduction de l'indemnité au point qu'aucune somme ne restait 

due. Ainsi, à supposer qu'elles soient applicables par analogie en matière de retour 

anticipé de la servitude (art. 779f et 779g CC), ce que l'appelant ne soutient 

d'ailleurs plus en appel, les exigences rappelées ci-dessus à propos de la nécessité 

pour la partie qui sollicite la création d'un passage nécessaire (art. 694 CC) de 

prendre des conclusions sur l'indemnité prévue par la loi, étaient en tout état 

respectées. Le Tribunal n'a dès lors pas enfreint le droit en considérant que les 

conclusions de l'intimé en retour anticipé de la servitude étaient recevables, bien 

qu'elles fussent sujettes à interprétation sur la question de l'indemnité. 

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C/711/2017 

Sur le fond, le retour anticipé de la servitude sans qu'une indemnité ne soit 

concrètement due ou fixée n'est par ailleurs pas contraire au droit matériel. Si, en 

vertu des principes rappelés ci-dessus, il n'est notamment pas loisible aux parties 

de convenir à l'avance, lors de la constitution du droit, du montant de l'indemnité 

qui serait due en cas de retour anticipé de la servitude, ni a fortiori de la 

suppression de cette indemnité, un tel accord est en revanche possible après la 

survenance d'un cas de retour anticipé et l'on ne voit pas pour quelle raison les 

superficiaires ne pourraient en pareil cas valablement renoncer à une indemnité, 

au moment où la possibilité leur est offerte d'élever des prétentions à ce sujet. En 

l'occurrence, il faut admettre qu'un tel renoncement est survenu en cours de 

procédure, lorsque les superficiaires ont omis de conclure, même à titre 

subsidiaire, au paiement d'une indemnité, l'intimée acquiesçant d'ailleurs 

expressément au retour de la servitude sans contrepartie. Devant la Cour, 

l'appelant ne propose par ailleurs pas de développements juridiques sur les raisons 

pour lesquelles le Tribunal ne pouvait se dispenser, selon lui, de fixer une 

indemnité pour le retour de la servitude litigieuse, même en l'absence de toute 

conclusion – et a fortiori de toute conclusion chiffrée, cf. art. 84 al. 2 CPC – de sa 
part sur ce point. 

Dans ces conditions, le Tribunal a jugé à bon droit qu'il n'était pas tenu de 

suppléer d'office à cette absence de conclusions et que le retour anticipé de la 

servitude pouvait en l'espèce être ordonné sans fixation d'une indemnité 

correspondante en faveur des superficiaires. Le jugement entrepris sera dès lors 

confirmé sur ce point. 

5. L'appelant reproche ensuite au Tribunal de l'avoir condamné, conjointement avec 
l'intimée, à payer à l'intimé la somme de 1'388'438 fr. plus intérêts au titre du 

l'emprunt que celui-ci avait lui-même remboursé pour le compte des 

superficiaires. En particulier, l'appelant conteste toute subrogation et tout recours 

de l'intimé à son égard. 

5.1.1 Selon l'art. 844 al. 1 CC (comme selon l'art. 845 al. 1 aCC) le propriétaire 
d'un immeuble sur lequel a été constituée une cédule hypothécaire est soumis, 

lorsqu'il n'est pas personnellement tenu, aux règles applicables en matière 

d'hypothèque.  

Cette disposition renvoie notamment à l'art. 827 CC, selon lequel le propriétaire 

qui n'est pas personnellement tenu de la dette hypothécaire peut dégrever son 

immeuble aux mêmes conditions que celles faites au débiteur pour éteindre la 

créance (al. 1). Il alors est subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse (al. 2; 

arrêt du Tribunal fédéral 5A_549/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2.3.1). 

L'art. 827 CC constitue un cas d'application de l'art. 110 ch. 1 CO (ATF 95 III 47 

consid. 5; 62 II 118 consid. 1); il s'ensuit que le tiers qui paie pour dégrever son 

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C/711/2017 

immeuble est légalement subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse (arrêt 

du Tribunal fédéral 5A_549/2014 cité consid. 2.3.1).  

Selon la jurisprudence, lorsque la cédule hypothécaire est remise au créancier en 

propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie, il n'y a pas novation de la créance 

garantie; on distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire), constatée 

dans la cédule hypothécaire, garantie par le gage immobilier, et la créance causale 

(ou créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, 

pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant 

indépendantes l'une de l'autre (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1 et les arrêts cités; 

arrêt du Tribunal fédéral 5A_549/2014 cité consid. 2.3.2).  

Lorsqu'un tiers paie pour dégrever son immeuble, la subrogation aux droits du 

créancier se rapporte aux créances abstraites incorporées dans les cédules. Ceci 

permet audit tiers d'obtenir la restitution des titres hypothécaires; par suite du 

paiement, il acquiert les droits accessoires attachés aux créances cédulaires, 

devenant ainsi titulaire (sur son propre immeuble) du gage immobilier qui les 

garantit (arrêt du Tribunal fédéral 5A_549/2014 cité consid. 2.3.2 et la référence). 

Le Tribunal fédéral a relevé que selon la doctrine, le tiers propriétaire du gage qui 

a désintéressé le créancier acquiert également une créance récursoire issue du 

rapport (de couverture) avec le débiteur, qui relève le plus souvent d'un contrat de 

mandat (art. 394ss CO); cette créance, qui concourt avec la créance subrogatoire, 

se fonde sur l'art. 402 al. 1 CO et n'est assortie d'aucun droit accessoire (arrêt du 

Tribunal fédéral 5A_549/2014 cité consid. 2.3.2 et les références). En l'absence de 

conclusion d’un tel contrat entre les parties, la créance récursoire du propriétaire 
garant contre le débiteur peut également découler des règles de la gestion 

d'affaires altruiste parfaite (art. 419ss et 422 CO) ou de l’enrichissement illégitime 
(art. 62ss CO; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, 

1990, p. 202ss ; TEVINI, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., 

2012, n. 10, 11 et 14 ad art. 110 CO). 

5.1.2 Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire 
s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à 

rendre les services qu'il a promis (al. 1).  

La conclusion d'un contrat de mandat n'est soumise à aucune forme spéciale 

(art. 11 ss CO; ATF 112 II 330 consid. 1, JdT 1987 I 70). La volonté de s'engager 

contractuellement découle notamment de l'existence d'un intérêt propre, juridique 

ou économique, de la personne qui fournit la prestation, ou de l'intérêt 

reconnaissable du bénéficiaire du service fourni (ATF 137 III 539 consid. 4.1, 

JdT 2013 II 274).  

https://intrapj/perl/decis/137%20III%20539

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C/711/2017 

Indépendamment du caractère éventuellement onéreux du mandat (cf. art. 394 

al. 3 CO), le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les 

avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat (art. 402 

al. 1 CO). Les frais engagés pour l'exécution du mandat comprennent toute 

diminution de fortune, dépenses ou obligations assumées envers des tiers  

(ATF 94 II 263 consid. 3a, JdT 1970 I 41) de quelque nature qu'elles soient  

(ATF 78 II 42 consid. 4, JdT 1952 I 514), objectivement dictées par la nature du 

mandat et les circonstances (ATF 110 II 283 consid. 3a, JdT 1985 I 16;  

ATF 59 II 245 consid. 5, JdT 1934 I 42). La créance en remboursement des 

impenses est exigible dès sa naissance, sans mise en demeure (ATF 78 II 42 

consid. 5, JdT 1952 I 514). 

5.2 En l'espèce, il est établi que l'intimé a remboursé la somme de 1'388'438 fr. à 
G______, qui avait lui-même repris la créance de la banque contre l'appelant 

moyennant le versement d'un tel montant. Conformément aux principes rappelés 

sous consid. 5.1 ci-dessus, l'intimé a été subrogé ex lege au prénommé dans la 

titularité des créances cédulaires, ce qui lui a permis d'obtenir la restitution des 

cédules hypothécaires grevant les immeubles dont il est propriétaire. 

Dans le cadre du présent procès, l'intimé ne se prévaut cependant pas des créances 

cédulaires dont il dispose contre l'appelant, raison pour laquelle l'appelant ne peut 

notamment lui opposer un quelconque bénéfice de discussion réelle (beneficium 

excussionis realis). Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du  

17 décembre 2014, il serait en effet difficilement concevable que l'intimé 

poursuive le recouvrement de créances dont l'exécution forcée ne pourrait aboutir 

qu'à la réalisation de l'immeuble dont il est lui-même propriétaire. 

L'intimé fait ici valoir une créance récursoire, issue de son rapport de couverture 

vis-à-vis de l'appelant. Conformément aux principes rappelés sous consid. 5.1 ci-

dessus, l'existence d'une telle créance doit en l'occurrence être reconnue : en 

acceptant de garantir au moyen de son bien la bonne exécution des obligations des 

emprunteurs superficiaires – qui n'étaient pas titulaires d'un droit distinct et 
permanent et ne pouvaient donc engager celui-ci – l'intimé a fourni auxdits 
emprunteurs une prestation de service, dans l'intérêt reconnaissable de ceux-ci. 

Prévue pour être fournie durablement, cette prestation pouvait à l'évidence 

constituer le fondement d'un contrat de mandat, compte tenu de l'intérêt des 

emprunteurs à son exécution. Bien que cela n'ait pas été mentionné expressément 

dans le contrat de superficie, qui n'avait pas vocation à régler exhaustivement les 

relations des parties, il faut admettre qu'un tel contrat a effectivement été conclu 

en l'espèce, par actes concluants. La renonciation de l'intimé à une rémunération 

était notamment compatible avec la notion même de mandat (cf. art. 394 al. 3 CO  

a contrario).  

https://intrapj/perl/decis/94%20II%20263
https://intrapj/perl/decis/1970%20I%2041
https://intrapj/perl/decis/78%20II%2042
https://intrapj/perl/decis/1952%20I%20514
https://intrapj/perl/decis/110%20II%20283
https://intrapj/perl/decis/1985%20I%2016
https://intrapj/perl/decis/59%20II%20245
https://intrapj/perl/decis/1934%20I%2042
https://intrapj/perl/decis/78%20II%2042
https://intrapj/perl/decis/1952%20I%20514

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C/711/2017 

Le fait que l'intimé ait renoncé à une rémunération pour ses services de garant ne 

signifie cependant pas que celui-ci ne puisse se voir rembourser les avances et 

autres frais encourus dans le cadre de son mandat. Or, comme l'a correctement 

retenu le premier juge, l'intimé s'est précisément exposé à de tels frais en versant 

la somme de 1'388'438 fr. à G______ le 5 novembre 2010. Il en résulte que 

l'intimé est aujourd'hui fondé à en réclamer le remboursement à l'appelant (et à 

l'intimée, qui l'a solidairement désigné comme mandataire, cf. art. 403 al. 1 CO), 

en application de l'art. 402 al. 1 CO. Contrairement à ce que soutient l'appelant, le 

fait que l'intimé ait procédé au versement susvisé sans instruction expresse des 

emprunteurs, et dans le but conjoint de dégrever son propre bien, ne change rien à 

ce qui précède; ces éléments n'imposent notamment pas de retenir que l'intimé 

aurait alors agi en dehors du cadre ou en violation de son mandat. En effet, 

comme relevé ci-dessus, le prêt consenti par G______ n'était pas de durée 

illimitée et rien ne permet de retenir que celui-ci aurait nécessairement accepté de 

reconduire ledit prêt à son échéance du 31 décembre 2012, laquelle n'était plus 

très éloignée lors du versement susvisé. L'appelant n'indique par ailleurs pas en 

quoi sa situation d'emprunteur aurait été concrètement péjorée par ledit versement, 

l'intimé ne lui ayant pas réclamé un quelconque remboursement avant le mois 

d'octobre 2016; il ne démontre pas non plus que les intérêts dont il s'est acquitté 

envers l'intimé étaient supérieurs à ceux contractuellement dus à G______.  

Ainsi, nonobstant l'absence d'instruction particulière des mandants, il convient 

d'admettre que le versement susvisé est intervenu dans l'intérêt de ceux-ci et donc 

dans l'exécution régulière du mandat confié à l'intimé, au sens des dispositions et 

principes rappelés ci-dessus. A défaut, les emprunteurs se seraient trouvés enrichis 

sans cause légitime lors du remboursement de leur dette par l'intimé; ils seraient 

alors tenus à restitution envers celui-ci conformément à l'art. 62 CO, ce qui aurait 

les mêmes conséquences. 

Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en tant qu'il a retenu que 

l'appelant était débiteur de l'intimé à hauteur de 1'388'438 fr. plus intérêts de 

retard. 

5.3 La question de savoir si l'intimé pouvait de surcroît réclamer aux emprunteurs 
le paiement des intérêts auxquels il s'est exposé pour se procurer la somme de 

1'388'438 fr. peut quant à elle demeurer indécise, l'intimé n'ayant pas fait appel du 

jugement entrepris qui l'a débouté de ses prétentions en ce sens. 

6. Pour le cas où l'intimé serait reconnu créancier envers lui de la somme de 
1'388'438 fr., l'appelant soutient que le fait de lui réclamer le paiement de cette 

somme serait constitutif d'un abus de droit. Il prétend notamment qu'il serait alors 

doublement lésé. 

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C/711/2017 

6.1 A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la 
loi.  

L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du 

cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence 

et la doctrine (ATF 138 III 425 consid. 5.2; 135 III 162 consid. 3.3.1; 129 III 493 

consid. 5.1). L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que 

l'abus de droit ne doit être admis qu'avec restriction (ATF 139 III 24 consid. 3.3; 

135 III 162 consid. 3.3.1). Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice 

d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la 

disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans 

ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 127 III 357 

consid. 4c/bb). La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les 

effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une 

injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1; 134 III 52 consid. 2.1 et les 

références doctrinales). Il incombe à la partie qui se prévaut d'un abus de droit 

d'établir les circonstances particulières qui autorisent à retenir cette exception 

(ATF 134 III 52 consid. 2.1 in fine et les arrêts cités). 

6.2 En l'espèce, l'obligation de l'appelant de s'acquitter de la somme  
de 1'388'438 fr. envers l'intimé est conforme aux dispositions et principes rappelés 

sous consid. 5 ci-dessus.  

L'intimé possède un intérêt certain à obtenir le recouvrement de cette somme, dès 

lors qu'il a lui-même dû emprunter un tel montant pour éteindre la dette des 

superficiaires et dégrever son bien. Il est en effet conforme au cours ordinaire des 

choses que l'intimé doive lui-même rembourser cet emprunt, opération aux fins de 

laquelle le paiement préalable de l'appelant (et/ou de l'intimée) lui sera utile, voire 

nécessaire. 

Dans le cadre du présent procès, l'intimé obtient certes simultanément le retour 

anticipé de la servitude, sans être tenu au paiement d'une indemnité. Avec ce 

retour, l'intimé obtient également la propriété de la construction érigée sur son 

fond en vertu du droit de superficie, conformément au principe de l'accession 

(art. 667 al. 2 CC). En exigeant que les superficiaires s'acquittent finalement du 

coût de cette construction, ce qu'il fait en leur réclamant le paiement de la somme 

de 1'388'438 fr., l'intimé ne fait cependant que respecter les termes du contrat de 

superficie, qui mettait expressément ce coût à la charge des superficiaires, et non à 

la sienne. On ne voit dès lors pas en quoi l'intimé abuserait de sa position en 

poursuivant ce paiement. S'il peut sembler inéquitable à l'appelant que l'intimé 

obtienne aujourd'hui sans contrepartie le bénéfice de la construction financée au 

moyen de la somme susvisée, cette situation résulte non pas de la volonté de 

l'appelant d'obtenir le remboursement de la somme de 1'388'438 fr., dont il s'est 

https://intrapj/perl/decis/138%20III%20425
https://intrapj/perl/decis/135%20III%20162
https://intrapj/perl/decis/129%20III%20493
https://intrapj/perl/decis/139%20III%2024
https://intrapj/perl/decis/135%20III%20162
https://intrapj/perl/decis/129%20III%20493
https://intrapj/perl/decis/127%20III%20357
https://intrapj/perl/decis/135%20III%20162
https://intrapj/perl/decis/134%20III%2052
https://intrapj/perl/decis/134%20III%2052

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acquitté dans l'intérêt de ses parties adverses, mais de l'omission de l'appelant lui-

même (et de l'intimée) de conclure, dans le présent procès et en temps utile, au 

paiement de l'indemnité prévue par la loi pour le retour anticipé de la servitude. 

Or, l'intimé ne peut être tenu pour responsable des carences imputables à ses 

parties adverses et le fait pour celui-là de poursuivre néanmoins l'exécution des 

obligations régulières de celles-ci ne saurait constituer un abus de droit.  

L'appelant n'articule par ailleurs aucun chiffre quant à la valeur résiduelle actuelle 

de la construction revenant à l'intimé avec la servitude. Il n'a notamment pas 

donné suite à la proposition de l'intimé que cette valeur soit déterminée dans le 

cadre d'une expertise judiciaire et ne se réfère qu'à une expertise conduite dans le 

cadre du procès en divorce, qui remonte à près de dix ans et a retenu à tort que la 

villa reposait sur un droit distinct et permanent. Or, en l'absence d'un tel droit, rien 

ne permet de retenir que la valeur actuelle de la construction soit encore proche de 

la somme de 1'388'438 fr. susvisée, ni que le retour de la construction litigieuse en 

sus de l'obligation de rembourser cette somme soit à l'origine d'une disproportion 

manifeste, au sens des principes rappelés ci-dessus. Aucune indication n'étant 

donnée quant à l'état de la construction, on ne peut notamment exclure que la 

valeur de celle-ci, à l'exclusion du terrain sur lequel elle est sise, soit aujourd'hui 

notablement moins élevée que son coût de construction initial. 

Enfin et surtout, il convient de relever que le contrat de superficie ne mettait en 

l'espèce aucune rente de superficie à la charge des superficiaires. Par ce biais, 

ceux-ci ont pu disposer du bien-fonds de l'intimé, situé en bordure immédiate du 

lac Léman, sans contrepartie depuis 1991, soit durant près de trente ans dans le 

cas de l'appelant. Dans ces conditions, il ne paraît pas inéquitable, et encore moins 

abusif, que l'appelant doive aujourd'hui assumer le coût de la construction dont il 

a joui sur ce bien-fonds, comme cela était initialement prévu, en sus de devoir 

restituer à l'intimé sa part de ladite construction sans indemnité. L'éventuelle 

gratuité du retour de cette part à l'intimé doit être mise en relation avec la gratuité 

des prestations offertes par l'intimé aux superficiaires et plus particulièrement à 

l'appelant. 

Pour ces motifs, aucun abus de droit ne peut être reproché à l'intimé. Le jugement 

entrepris sera également confirmé en tant qu'il a condamné l'appelant à payer à 

celui-ci, solidairement avec l'intimée, la somme de 1'388'438 fr. plus intérêts.  

L'intimée n'ayant pas fait appel des dispositions du jugement entrepris la 

déboutant de ses prétentions récursoires à l'encontre de l'appelant, il n'y a au 

surplus pas lieu d'examiner cette question. 

7. Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 29'625 fr. (art. 13, 17 et 35 RTFMC), seront 
mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 105 al. 1, art. 106 al. 1 CPC). Ils 

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C/711/2017 

seront compensés avec l'avance de frais de même montant fournie par celui-ci, qui 

demeure acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). 

L'appelant sera également condamné à verser à chacune des parties intimées la 

somme de 15'000 fr. à titre de dépens d'appel (art. 105 al. 2, 111 al. 2 CPC; 

art. 84, 85 et 90 RTFMC), débours et TVA compris (art. 25 et 26 LaCC). 

* * * * * 

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C/711/2017 

PAR CES MOTIFS, 

La Chambre civile : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté le 16 novembre 2018 par A______ contre le 

jugement JTPI/16027/2018 rendu le 12 octobre 2018 par le Tribunal de première 

instance dans la cause C/711/2017-1. 

Au fond : 

Confirme le jugement entrepris. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Sur les frais : 

Arrête les frais judiciaires d'appel à 29'625 fr., les met à la charge de A______ et les 

compense avec l'avance de frais de même montant fournie par celui-ci, qui demeure 

acquise à l'Etat de Genève. 

Condamne A______ à payer à B______ la somme de 15'000 fr. à titre de dépens 
d'appel. 

Condamne A______ à payer à C______ la somme de 15'000 fr. à titre de dépens 
d'appel. 

Siégeant : 

Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN, 

Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière. 

La présidente : 

Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI 

 La greffière : 

Camille LESTEVEN 

 

 

Indication des voies de recours : 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 

(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 

notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal 

fédéral par la voie du recours en matière civile. 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 

30'000 fr. 

http://intrapj/perl/JmpLex/RS%20173.110