# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ff82b7a-a99f-5011-8f35-4bb4cef714d7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 21.07.2006 U 2006 73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2006-73_2006-07-21.pdf

## Full Text

U 06 73

2. Kammer 

URTEIL
vom 21. Juli 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die … AG beabsichtigt, verschiedene Renovations- und Unterhaltsarbeiten 

an ihren Schulgebäulichkeiten auszuführen. Am 16. Mai 2006 verschickte sie 

an verschiedene Unternehmungen u.a. auch an die … AG und an … 

Offertunterlagen für die Anlagen zur Wärmeerzeugung, Wärmeverteilung und 

die Sanitärinstallationen. Die … AG reichte ihre Angebote 5 Tage nach dem 

in den Unterlagen genannten Termin ein. Die Offertöffnung erfolgte ohne 

vorgängige Einladung an die Unternehmer. Mit jeweils als Vergabeentscheid 

bezeichneten, undatierten Mitteilung erteilte die … AG alle drei Aufträge an ... 

Die Angebote der … AG erklärte sie wegen Verspätung für ungültig.

2. Dagegen erhob die … AG am 30. Juni 2006 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das ganze, mindestens aber das 

Verfahren für die Wärmeverteilung zu wiederholen. Ausserdem sei ihr ein 

angemessener Schadenersatz zuzusprechen. Sie macht zusammengefasst 

geltend, das Submissionsverfahren sei in verschiedener Hinsicht nicht korrekt 

durchgeführt worden. 

3. Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Die Vergabe unterstehe nicht oder höchstens zum Teil dem 

Submissionsgesetz (SubG), da sie ausser einem IH-Kredit keine Beiträge der 

öffentlichen Hand erhalte. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin nicht 

beschwerdeberechtigt und das Verfahren korrekt abgelaufen. … beteiligte 

sich nicht am Verfahren.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vor der materiellen Prüfung der Streitsache ist zu untersuchen, ob auf die 

Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann. Fraglich ist, ob das 

Submissionsrecht vorliegend überhaupt anwendbar ist.

2. a) Gemäss Art. 4 Abs. 2 SubG unterstehen dem Gesetz der Kanton, die 

politischen Gemeinden und andere Träger kantonaler und kommunaler 

Aufgaben mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten. 

Die Regierung hat in ihrer Botschaft vom 4. November 2003 im vorliegend 

interessierenden Zusammenhang ausgeführt, ferner gelangten die 

Submissionsvorschriften auch auf gemischtwirtschaftliche Betriebe und 

öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zur Anwendung, die öffentliche 

Aufgaben wahrnähmen. Solche privatrechtlich organisierten Träger von 

kantonalen und kommunalen Aufgaben müssten zudem vollständig oder 

mindestens in denjenigen Bereichen, in denen sie öffentliche Aufgaben 

wahrnähmen, von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Eine solche 

Beherrschung liege namentlich vor, wenn die öffentliche Hand die Mehrheit 

des Unternehmenskapitals oder die Aktienmehrheit besitze oder mehr als die 

Hälfte der Mitglieder der Unternehmensführung oder des 

Überwachungsorgans stelle. In Art. 1 lit. b der Submissionsverordnung (SubV) 

wurde dies dahin präzisiert, dass Private in denjenigen Bereichen als Träger 

öffentlicher Aufgaben gelten würden, in denen sie sowohl von der öffentlichen 

Hand beherrscht würden als auch Aufträge vergäben, die im Zusammenhang 

mit denen ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben stünden. Aus dem 

Gesagten lässt sich schliessen, dass nicht jede Art der Erfüllung öffentlicher 

Aufgaben zur Unterstellung unter das Submissionsrecht führt, sondern nur für 

jene Privaten gilt, denen die öffentliche Aufgabe vom Gemeinwesen 

übertragen wurde und welche zudem die genannten Voraussetzungen 

erfüllen.

b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche 

Aktiengesellschaft, die eine Mittelschule und ein Internat betreibt. Sie ist 

gemäss Handelsregisterauszug gewinnstrebig, wenn auch der Betrieb der 

Schule im Vordergrund steht. Ihr Aktienkapital ist in 11'515 Namenaktien 

aufgeteilt; zudem hat sie Partizipationsscheine herausgegeben. Es handelt 

sich bei ihr um eine Gesellschaft, auf welche die öffentliche Hand zwar 

Einfluss nehmen kann, da nach der durch den Instruktionsrichter eingeholten 

Auskunft etwa 40 % der Aktien verschiedenen Gemeinden gehören und im 

Verwaltungsrat einige Gemeindevertreter, jedoch weniger als die Hälfte 

Einsitz nehmen. Von einer beherrschenden Stellung der öffentlichen Hand 

kann aber keine Rede sein. Auch wenn die Beschwerdegegnerin mit der 

Führung einer Mittelschule eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ohne dass ihr dies 

aber vom Staat übertragen wurde, sind damit die genannten 

Voraussetzungen für eine Unterstellung unter das Submissionsrecht nicht 

gegeben.

3. a) Gemäss seinem Art. 6 ist das Submissionsgesetz auf Private auch 

anwendbar, wenn öffentliche Gelder ausgerichtet werden, die mehr als die 

Hälfte der Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens ausmachen oder wenn 

der Kanton erhebliche Beiträge ausrichtet. Als erheblich gelten gemäss Art. 2 

Abs. 1 SubV Beiträge von mehr als Fr. 250'000.--.

b) Vorliegend richtet der Kanton überhaupt keine Subventionen aus. Die 

Beschwerdegegnerin hat beim Bund für das Projekt, dessen Gesamtkosten 

sich auf ca. Fr. 1'760'000.-- belaufen, einen IH-Kredit von Fr. 546'000.-- 

beantragt. Als Beitrag der öffentlichen Hand kann bei einem solchen Kredit 

nur der Verzicht auf die Verzinsung erblickt werden. Dieser Zinsverzicht 

beläuft sich offensichtlich auf eine Summe, die weit unter der Hälfte der 

Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens liegt. Die zur Diskussion 

stehenden Vergaben unterstehen demnach auch in dieser Hinsicht nicht dem 

Submissionsrecht.

4. Ist nach dem Gesagten das Submissionsrecht auf die umstrittenen Aufträge 

gar nicht anwendbar, ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der 

Streitsache nicht zuständig. Aus den den Anbietern zugestellten 

Offertunterlagen ging denn auch mit keinem Wort hervor, dass es sich um ein 

öffentliches Beschaffungsvorhaben handelte. Trotzdem hat die 

Beschwerdegegnerin die Zuschläge in die Form von anfechtbaren 

Verfügungen mit Rechtsmittelbelehrung gekleidet. Diese Verfügungen waren 

nach dem Gesagten nichtig, da das Submissionsgesetz nicht anwendbar ist. 

Auf die Beschwerde ist demnach mangels eines gültigen 

Anfechtungsobjektes nicht einzutreten. Auf das Begehren der 

Beschwerdeführerin um Schadenersatz wäre auch dann nicht einzutreten 

gewesen, wenn die umstrittenen Vergaben dem SubG unterstellt gewesen 

wären, da gemäss Art. 30 Abs. 4 SubG Schadenersatzklagen von den 

Zivilgerichten zu beurteilen sind. 

5. Gemäss Art. 50 VGG dürfen dem Betroffenen aus einer unrichtigen 

Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen. Da die 

Beschwerdegegnerin fälschlicherweise eine Verfügung erlassen und darin 

das Rechtsmittel der Beschwerde an das Verwaltungsgericht angegeben hat, 

hat sie die diesbezüglichen Verfahrenskosten zu tragen. Die 

Beschwerdeführerin hat dagegen das Schadenersatzbegehren bei einer 

unzuständigen Instanz eingereicht, wofür sie kostenpflichtig ist. Bei diesem 

Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte 

zu überbinden und der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine 

entsprechend reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 108.--

zusammen Fr. 2'108.--

gehen je zur Hälfte zulasten der … AG und der … AG und sind innert 30 Tagen 

seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die … AG hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 600.-- (inkl. MWST) zu 

entschädigen.