# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** baefc340-33e8-59f5-ab11-6c04f696f759
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-27
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen 27.08.2021 ABS 2021 146
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_007_ABS-2021-146_2021-08-27.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen

Cour suprême
du canton de Berne

Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite

Entscheid
ABS 21 146

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 634 50 53
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 27. August 2021

Besetzung Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichterin Falkner und Ober-
richterin Grütter
Gerichtsschreiberin Aebersold

Verfahrensbeteiligte A.________GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmen-
tal, Dunantstrasse 7C, 3400 Burgdorf

Gegenstand Beschwerde (SchKG 17)

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Regeste:
Parteirollenverteilung bei der Widerspruchsklage (Art. 107 Abs. 5/Art. 108 Abs. 2 SchKG)

Wurden die gemäss Art. 283 Abs. 1 SchKG zu retinierenden Gegenstände zuvor nach 
Art. 284 SchKG zurück in die vermieteten Geschäftsräumlichkeiten verbracht, so ist auch 
dann für die Bestimmung der Parteirollenverteilung im Hinblick auf ein allfälliges Wider-
spruchsverfahren der Gewahrsam zum Zeitpunkt der Aufzeichnung des Retentionsver-
zeichnisses entscheidend (E. 4.5).

Erwägungen:

1.

1.1 Die A.________GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) vermietete der 
E.________GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) verschiedene Räumlichkeiten an der 
H.________strasse in I.________ bei G.________. Die Beschwerdeführerin er-
suchte das Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental (nach-
folgend: Betreibungsamt), am 26. Februar 2019 um Aufnahme einer Retentionsur-
kunde betreffend die Schuldnerin. Das Betreibungsamt hat die Retention noch am 
gleichen Tag vollzogen. 

1.2 Mit Begehren, das am 1. März 2019 beim Betreibungsamt eingelangte, beantragte 
die Beschwerdeführerin die Rückschaffung von Gegenständen nach Art. 284 des 
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]. Unter ande-
rem wurde die Rückschaffung einer Indoor-Hanfanlage verlangt, welche sich nicht 
mehr in den Räumlichkeiten der Schuldnerin befand. Diese Anlage konnte versandfer-
tig in Containern bei der F.________AG in G.________ aufgefunden werden. Das 
Betreibungsamt veranlasste die Versiegelung der Container am 1. März 2019, de-
ren Rückschaffung am 9. Mai 2019 und deren Inventarisierung am 10. Mai 2019 
(vgl. Vernehmlassungsbeilage [VB] 1 und 2). Die Beschwerdeführerin stellte in der 
Folge das Betreibungsbegehren.

1.3 Mit Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 14. August 2019 
wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 4). 
Das Konkursverfahren gegen die Schuldnerin wurde am 12. Februar 2020 mangels 
Aktiven eingestellt. Nachdem die Beschwerdeführerin die Fortsetzung der Betrei-
bung verlangte, teilte das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin am 19. Januar 
2021 mit, dass das Verfahren Nr. ________ gegen die Schuldnerin wiederaufge-
nommen wird (BB 6). 

1.4 Am 28. April 2021 setzte das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin Frist zur 
Klage gemäss Art. 108 SchKG (BB 1). 

2.

2.1 Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 (Postaufgabe gleichentags) gelangte die Beschwer-
deführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, an die Aufsichtsbehörde und 
beantragte, die Verfügung des Betreibungsamtes vom 28. April 2021 sei aufzuhe-

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ben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, der Drittansprecherin Frist zur Klage 
nach Art. 107 Abs. 5 SchKG anzusetzen. Zusätzlich beantragte sie die Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung. 

Sie machte geltend, dass die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess bei 
beweglichen Sachen nach dem Gewahrsam zu bestimmen sei. Es sei auf den Ge-
wahrsam im Zeitpunkt der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses abzustellen. 
Dieses sei aufgenommen worden, als die Gegenstände in die von der Schuldnerin 
gemieteten Geschäftsräumlichkeiten zurückgeschafft worden seien. Der alleinige 
Gewahrsam der Schuldnerin sei damit wiederhergestellt gewesen. Durch die un-
rechtmässige Fortschaffung könne die Beschwerdeführerin nicht in die Klägerrolle 
gedrängt werden. Zudem sei die D.________GmbH offensichtlich bösgläubig. 
Selbst wenn hinsichtlich des Gewahrsams auf den Zeitpunkt der Sicherstellung ab-
gestellt würde, könne nicht von Gewahrsam oder Mitgewahrsam der Drittanspre-
cherin gesprochen werden. Die gesicherten Container seien auf dem Firmengelän-
de der F.________AG aufgefunden worden. Diese seien mit Vorhängeschlössern 
abgeschlossen worden. Der Gewahrsam über die Gegenstände habe damit bei ei-
nem Vierten gelegen. Es sei unklar, für wen dieser den Gewahrsam ausgeübt ha-
be. Die Schuldnerin und die D.________GmbH seien auf dubiose Weise miteinan-
der verbandelt. Die angebliche Zahlung zur Tilgung des Kaufpreises betreffe die 
Rückzahlung eines Darlehens und nicht die Bezahlung des Kaufpreises. Es sei be-
stritten, dass die D.________GmbH im Besitz der Schlüssel für die Container ge-
wesen sei. Ihr Gewahrsam sei nicht erstellt. Wenn die Verhältnisse im massgeben-
den Zeitpunkt nicht ermittelt werden könnten, sei das letzte vorher bestimmt fest-
gestellte Gewahrsamsverhältnis entscheidend. Es sei vom alleinigen Gewahrsam 
der Schuldnerin auszugehen. 

2.2 Mit Verfügung vom 7. Mai 2021 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung 
gutgeheissen. 

2.3 Das Betreibungsamt beantragte in seiner Vernehmlassung vom 19. Mai 2021 die 
Abweisung der Beschwerde. 

Es führt aus, dass die Verhältnisse im vorliegenden Fall schwer zu ermitteln seien. 
Aus den Akten gehe aber hervor, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme des Retenti-
onsverzeichnisses die Beschwerdeführerin den Gewahrsam an den retinierten Ge-
genständen nicht mehr habe ausüben können. Folgerichtig habe die Retentions-
gläubigerin nach der Rückschaffung am 9. Mai 2019 und der Inventarisierung am 
10. Mai 2019 wieder über den Gewahrsam an den retinierten Gegenständen ver-
fügt. Das Betreibungsamt vertrete die Auffassung, dass die Rückschaffung das Ziel 
verfolge, die Gegenstände zu erhalten, um das Retentionsrecht ausüben zu kön-
nen. Es sei damit auf den Gewahrsam zum Zeitpunkt des Vollzuges vom 26. Fe-
bruar 2019 und nicht auf den 10. Mai 2019 abzustellen. 

2.4 Die D.________GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, beantragte in 
ihrer Stellungnahme vom 25. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde.

Sie macht geltend, dass die Gegenstände nicht heimlich fortgeschafft worden sei-
en, sondern sie diese formell von der Schuldnerin abgekauft habe. Die Gegenstän-
de seien zur Spedition in Containern verstaut worden. Das Eigentum und der Be-

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sitz seien mit dem Verpacken in den Speditionscontainer und der Übergabe der 
Schlüssel der Containerschlösser an ihren Geschäftsführer auf sie selbst überge-
gangen. Die F.________AG habe den Gewahrsam an den Gegenständen im 
Rahmen eines Speditionsauftrags für sie ausgeübt. Die Beschwerdeführerin werfe 
Fragen zum Zahlungsverkehr bei der Abwicklung des Kaufpreises auf, bestreite 
aber nicht, dass der Kaufpreis tatsächlich bezahlt worden sei. Es bestünden keine 
ernsthaften Zweifel an ihrem Erwerb der Streitgegenstände sowie am Übergang 
des Gewahrsams und des Eigentums bzw. Besitzes. 

2.5 Mit Verfügung vom 29. Juli 2021 wurde festgestellt, dass die Schuldnerin keine 
Stellungnahme eingereicht hat. 

2.6 Mit Eingabe vom 6. August 2021 reichte die Beschwerdeführerin eine unaufgefor-
derte Replik ein. 

Bezugnehmend auf die Vernehmlassung bringt sie vor, dass der Gewahrsam nach 
dem Zeitpunkt der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses bestimmt werde. Es 
sei dabei die Aufzeichnung der zu retinierenden Gegenstände in das Verzeichnis 
zu verstehen. Dies sei erst am 10. Mai 2019 erfolgt. Im Zeitpunkt der Aufnahme 
des Retentionsverzeichnisses hätten sich die Gegenstände somit zweifellos im 
Gewahrsam der Schuldnerin befunden. Das Betreibungsamt hätte feststellen müs-
sen, dass die tatsächlichen Gewahrsamsverhältnisse nicht ermittelt werden konn-
ten. Somit wäre der letzte vorher bestimmt festgestellte Gewahrsam entscheidend 
gewesen. Die Rückschaffung verfolge nicht nur einen praktischen Zweck, sondern 
es solle die Wiederherstellung des materiellen Retentionsrechts bezweckt werden. 
Einer Rückschaffung stünden nur Rechte gutgläubiger Dritter entgegen, die in der 
Zwischenzeit an den retinierten Gegenständen entstanden seien. Solche Rechte 
seien vorliegend keine ersichtlich. Die D.________GmbH sei bösgläubig und diese 
habe sich gegen die Rückschaffung auch nicht zur Wehr gesetzt. Es sei nicht er-
stellt, dass es sich bei den durch die D.________GmbH eingereichten Schlüssel 
tatsächlich um die Schlüssel zu den Schlössern der Container handle. 

Betreffend die Stellungnahme bestreitet sie, dass der Kaufpreis für die retinierten 
Gegenstände bezahlt worden sei. Auch der Umstand, dass die D.________GmbH 
im Zeitpunkt der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses bereits im Besitz der 
Containerschlüssel gewesen sein soll, bestreitet sie. 

3.

3.1 Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 SchKG i.V.m. 
Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 
und Konkurs [EG SchKG; BSG 281.1]. 

3.2 Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage seit Kenntnisnahme der Verfügung (Art. 17 
Abs. 2 SchKG). Die angefochtene Verfügung wurde der Beschwerdeführerin nach-
weislich am 29. April 2021 zugestellt (BB 2). Die Beschwerdeführerin hat die Be-
schwerde am 6. Mai 2021 der Post übergeben und die Frist damit eingehalten. 

3.3 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines 
Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen In-
teressen betroffen ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung 

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oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 129 III 595 E. 3). Die Beschwerdeführe-
rin ist Gläubigerin im Betreibungsverfahren gegen die Schuldnerin. Weil ihr durch 
das Betreibungsamt die Frist zur Erhebung einer Widerklage gesetzt worden ist, ist 
sie zur Beschwerde legitimiert. 

3.4 Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 
die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

4.

4.1 Über die Schuldnerin wurde der Konkurs eröffnet und dieser wurde mangels Akti-
ven nach Art. 230 Abs. 1 SchKG eingestellt. Nach der Einstellung des Konkursver-
fahrens kann der Schuldner gemäss Art. 230 Abs. 3 SchKG während zwei Jahren 
auch auf Pfändung betrieben werden. 

4.2 Bei der Durchführung der Betreibung auf Pfändung dürfen nur Vermögenswerte 
des Schuldners gepfändet werden. Wenn die rechtliche Zugehörigkeit einer Sache 
unklar oder umstritten ist, hat das Betreibungsamt ein Widerspruchsverfahren ein-
zuleiten, welches die Klärung der Begründetheit des Drittanspruchs zum Ziel hat. 
Dabei ist der Gewahrsam am gepfändeten Vermögenswert für den Ablauf des Vor-
verfahrens bzw. für die Verteilung der Parteirollen im allfälligen Widerspruchspro-
zess entscheidend (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kon-
kursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 24 N 1 ff.). 

4.3 Bei ausschliesslichem Gewahrsam des Schuldners wird gemäss Art. 107 Abs. 5 
SchKG dem Dritten eine Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage gesetzt, wenn 
dessen Anspruch vom Schuldner oder Gläubiger bestritten ist. Ist der Vermögens-
wert demgegenüber im Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Dritten, so wird 
gemäss Art. 108 Abs. 1 SchKG der Gläubigerin und der Schuldnerin Frist zur Er-
hebung der Widerspruchsklage angesetzt. 

4.4 Gewahrsam bedeutet die unmittelbare faktische Herrschaft über die bewegliche 
Sache. Diese Herrschaft äussert sich in der von den rechtlichen Verhältnissen los-
gelösten tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Sache, vor allem in ihrem Ge-
brauch. Gewahrsam ist nicht identisch mit Besitz, auch wenn er häufig mit diesem 
zusammenfällt. Deckungsgleich ist der Begriff des Gewahrsams i.d.R. mit demjeni-
gen des unmittelbaren (selbständigen oder unselbständigen) Besitzes. So hat z.B. 
bei der Vermietung einer beweglichen Sache der Vermieter den selbständigen, der 
Mieter den unselbständigen Besitz. Gewahrsam hat nur der Mieter als unmittelba-
rer Besitzer. Der blosse Anspruch auf Übertragung des Gewahrsams, z.B. der An-
spruch des Käufers auf Lieferung der Kaufsache, ist dem Gewahrsam nicht gleich-
zusetzen. Als Indiz für die Entscheidung, ob die Sache zum schuldnerischen Ver-
mögen gehört oder nicht, sollte der Gewahrsam rasch und einfach geprüft werden 
können, weshalb auf die äusserlich erkennbaren Umstände abzustellen ist. Ob die-
ser tatsächliche Zustand zu Recht besteht, haben die Betreibungsbehörden nicht 
zu überprüfen (ADRIAN STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Basler 
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, 
Basel 2010, N 5 f. zu Art. 107 SchKG). Im Zeitpunkt der Pfändung sind die Rechte 
des Schuldners vom Gläubiger lediglich glaubhaft zu machen (KREN KOSTKIEWICZ 

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JOLANTA, OFK SchKG, 20. Auflage, Brusino Arsizio 2020, N 19 zu Art. 107 
SchKG). 

4.5 Massgebend für die Bestimmung des Gewahrsams ist der Zeitpunkt der Pfändung 
(BGE 80 III 114). Bei der Mietretentionsbetreibung ist auf den Zeitpunkt der Auf-
nahme des Retentionsverzeichnisses abzustellen (ZONDLER GEORG, in Kren Kost-
kiewicz/Vock (Hrsg.), Schulthess Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, 
N 7 zu Art. 107 SchKG). Dieser Schlussfolgerung ist mit Blick auf BGE 76 III 87 
E. 2 zuzustimmen. Demnach wird bei einer Pfändung nach einer Arrestlegung für 
die Bestimmung des Gewahrsams auf den Zeitpunkt der Arrestlegung und nicht der 
Pfändung abgestellt, weil die Arrestlegung die Sicherung der Pfändung zum Voraus 
herbeiführt. Dasselbe hat bei der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zu gel-
ten. Auch dieses dient der Sicherung einer späteren Pfändung. Ebenso ist im ana-
logen Aussonderungsverfahren im Konkurs gemäss Art. 242 SchKG auf den Zeit-
punkt abzustellen, in dem der Betriebene seine tatsächliche Verfügungsgewalt 
durch Pfändung (Art. 96 SchKG) oder Arrestierung (Art. 275 SchKG) verliert (vgl. 
BGE 122 III 436 E. 2.a; BGE 110 III 87 E. 2.c). Auch bei einer Aufzeichnung eines 
Retentionsverzeichnisses ist der Schuldner nicht mehr befugt, ohne Absprache mit 
dem Betreibungsamt über die im Verzeichnis aufgenommenen Gegenstände frei zu 
verfügen (SCHNYDER/WIEDE, in: Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Basler Kom-
mentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Auflage, Ba-
sel 2010, N 64 zu Art. 283 SchKG). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für 
die Bestimmung des Gewahrsams der Zeitpunkt der Aufzeichnung des Retentions-
verzeichnisses entscheidend ist. 

4.6 Das Retentionsverzeichnis wurde vorliegend am 10. Mai 2019 aufgenommen, 
nachdem die hier interessierenden Gegenstände in die Räumlichkeiten an der 
H.________strasse in I.________ bei G.________ zurückgeführt worden waren. 
Wie dem Schreiben des Konkursamts Emmental-Oberaarau, Dienststelle Emmen-
tal-Oberaargau, vom 15. August 2019 zu entnehmen ist, waren diese Räumlichkei-
ten am 10. Mai 2019 noch an die Schuldnerin vermietet (BB 4). Damit war die 
Schuldnerin unmittelbare Besitzerin dieser Gegenstände. Faktische Herrschaft re-
sp. Gewahrsam hatte damit die Schuldnerin als unmittelbare Besitzerin. Ein allfälli-
ger Anspruch der D.________GmbH auf Übertragung der Gegenstände aufgrund 
eines Kaufvertrages hat damit keinen Einfluss auf den Gewahrsam der Schuldnerin 
im Zeitpunkt der Erstellung des Retentionsverzeichnisses. Auch eine vorherige 
Rückschaffung der Gegenstände hat auf den Gewahrsam, welcher eben im Zeit-
punkt der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses zu bestimmen ist, keine Aus-
wirkungen. 

4.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gewahrsam der hier interessierenden 
Gegenstände zum Zeitpunkt der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses bei der 
Schuldnerin lag. Der Anspruch der D.________GmbH wurde von der Beschwerde-
führerin bestritten. Demnach ist der D.________GmbH als Dritte Frist zur Erhebung 
der Widerspruchsklage anzusetzen und nicht der Beschwerdeführerin. 

4.8 Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamts vom 
28. April 2021 wird aufgehoben. Das Betreibungsamt wird angewiesen, der 
D.________GmbH eine Frist zur Klage nach Art. 107 Abs. 5 SchKG anzusetzen. 

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5. Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG 
und Art. 61 Abs. 2 Bst. a sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

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Die Aufsichtsbehörde entscheidet:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes Em-
mental-Oberaargau, Dienststelle Emmental, vom 28. April 2021 wird aufgehoben. 

2. Das Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental, wird angewie-
sen, im Betreibungsverfahren Nr. ________der D.________GmbH eine Frist zur Kla-
ge nach Art. 107 Abs. 5 SchKG anzusetzen. 

3. Es werden keine Kosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________
- der D.________GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt C.________
- der E.________GmbH
- dem Betreibungs- und Konkursamt Emmental-Oberaargau 

Bern, 27. August 2021 Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen

Der Präsident:

Oberrichter Studiger

Die Gerichtsschreiberin:

Aebersold

Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert 
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig 
(Art. 72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden 
sind an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

Der Entscheid ist rechtskräftig.