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**Case Identifier:** 395ac39a-a1c4-5749-817b-9ade751d8a79
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-07-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.07.2018 BVGE 2018 IV/9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2018-IV-9_2018-07-23.pdf

## Full Text

2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 

 

 

116 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

2018 IV/9 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. X., Y. und Z. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht 

B–1568/2017 vom 23. Juli 2018 

Gemeinsame unerlaubte Tätigkeit als Gruppe. Massgeblicher Beitrag 

einer natürlichen Person durch eine pflichtwidrige Unterlassung in 

Bezug auf ihre Pflichten als Organ. 

Art. 902 OR i.V.m. Art. 717 OR. 

1. Eine natürliche Person kann auch aufgrund einer pflichtwidrigen 
Unterlassung in Bezug auf ihre Pflichten als Organ einen mass-

geblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichtsrecht leisten. Eine 

die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende 

Verletzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss in-

dessen tatsächlich vorliegen (E. 3.3.2). 

2. Ein Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der Verwal-
tung ist nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichts-

rechtlichen Sinne. Nicht jede leichte Fahrlässigkeit in den Ver-

antwortlichkeiten eines Verwaltungsrats beziehungsweise eines 

Mitglieds der Verwaltung kann automatisch mit einem namhaften 

Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Ver-

letzung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf 

es einer Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere. Eine solche 

wird in der Praxis regelmässig bejaht in Fällen, in welchen eine 

natürliche Person bewusst eine Strohmannposition in einer Gesell-

schaft übernommen hat, welche für sie erkennbar eine Tätigkeit 

auf dem Finanzmarkt ausübt (E. 3.3.2). 

Activité illicite commise en commun par un groupe. Contribution dé-

terminante d'une personne physique par une omission contraire aux 

devoirs résultant de sa qualité d'organe. 

Art. 902 CO en relation avec l'art. 717 CO. 

1. Une personne physique peut également apporter une contribution 
déterminante à la violation du droit de la surveillance en raison 

d'une omission contraire à ses devoirs résultant de sa qualité d'or-

Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 2018 IV/9 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 117 

 

gane. Cela présuppose toutefois l'existence effective d'une viola-

tion des devoirs de surveillance et de diligence favorisant une 

activité illicite commise en commun par un groupe (consid. 3.3.2). 

2. Un membre du conseil d'administration ou de l'administration 
n'est pas déjà en soi une partie du groupe au sens du droit de la 

surveillance. Toute négligence mineure dans l'exercice de ses 

responsabilités par un conseil d'administration ou un membre de 

l'administration ne peut pas être automatiquement assimilée à une 

contribution notable à l'activité illicite ni, par conséquent, à une 

violation grave du droit de la surveillance. Bien au contraire, un 

manquement aux obligations d'une certaine gravité est nécessaire. 

Dans la pratique, une telle violation est généralement admise dans 

les cas où une personne physique a consciemment servi de prête-

nom dans une société qui exerce une activité sur le marché finan-

cier qui soit reconnaissable pour elle (consid. 3.3.2). 

Attività illecita congiunta a livello di gruppo. Contributo determi-

nante di una persona fisica tramite un'omissione contraria ai doveri 

derivanti dalla sua qualità di organo. 

Art. 902 CO in combinato disposto con l'art. 717 CO. 

1. Una persona fisica può contribuire in modo determinante alla vio-
lazione del diritto di vigilanza anche tramite un'omissione illecita 

in relazione ai doveri derivanti dalla sua qualità di organo. Deve 

però effettivamente sussistere una violazione degli obblighi di dili-

genza e di vigilanza atta a favorire un'attività illecita congiunta a 

livello di gruppo (consid. 3.3.2). 

2. Un membro del consiglio d'amministrazione o dell'amministra-
zione non fa già di per sé anche parte del gruppo ai sensi del diritto 

in materia di vigilanza. Non ogni colpa lieve nelle responsabilità di 

un membro del consiglio d'amministrazione o dell'amministra-

zione automaticamente assimilabile ad un contributo notevole 

all'attività illecita e quindi ad una grave violazione del diritto in 

materia di vigilanza. Al contrario, è necessaria una violazione de-

gli obblighi di una certa gravità. Nella prassi, una siffatta viola-

zione è regolarmente ammessa nei casi in cui una persona fisica ha 

consapevolmente fatto da prestanome in seno a una società che 

esercita in modo per lei riconoscibile un'attività sul mercato finan-

ziario (consid. 3.3.2). 

2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 

 

 

118 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

 

Z. (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist seit August 2014, X. und Y. 

(nachfolgend: Beschwerdeführer 1 und 2) sind seit September 2015 

Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A. in Liquidation (nachfol-

gend: Genossenschaft A.) je mit Kollektivunterschrift zu zweien. M. war 

von April 2010 bis Juni 2016 zuerst Mitglied, danach Präsident der Ver-

waltung der Genossenschaft A., ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu 

zweien. Er ist zudem Alleinaktionär der B. AG in Liquidation (nachfol-

gend: B. AG), welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C. AG in Liqui-

dation (nachfolgend: C. AG) ist. M. ist ferner alleiniger Verwaltungsrat der 

beiden letztgenannten Gesellschaften. 

Über die Genossenschaft A. wurde am 30. Mai 2016 der Konkurs eröffnet. 

Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 setzte die Eidge-

nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend auch: Vorinstanz) 

wegen Verdachts auf Verletzung der Finanzmarktgesetze bei der B. AG, 

der C. AG und der Genossenschaft A. eine Untersuchungsbeauftragte ein 

mit dem Auftrag, den aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzu-

klären. In der Folge eröffnete die FINMA mit Schreiben vom 4. bezie-

hungsweise 8. November 2016 auch gegen M. sowie gegen die drei Be-

schwerdeführer ein Enforcementverfahren und vereinigte dieses mit dem 

bereits laufenden Verfahren gegen die Gesellschaften. 

Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 stellte die Vorinstanz unter anderem 

fest, dass die Genossenschaft A., die B. AG und die C. AG gemeinsam als 

Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-

genommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit 

aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengesetzes und des Börsenge-

setzes schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Aufgrund ihres massgeb-

lichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit hätten sodann auch M. und 

die drei Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikums-

einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-

gen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 3). Zur Begründung führte sie unter 

anderem aus, die Genossenschaft A. habe von mehr als 500 Investoren 

(Darlehensgebern und/oder Genossenschaftern) Gelder in der Höhe von 

insgesamt knapp 1,7 Mio. Fr. entgegengenommen. Die C. AG habe ihrer-

seits von 22 Personen Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 250 000.– 

entgegengenommen. Die Genossenschaft A. und die C. AG hätten sich 

über zwei Internetseiten gegenseitig beworben, wodurch sie sich öffentlich 

zur Entgegennahme von Geldern empfohlen hätten. Die Genossenschaft 

Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 2018 IV/9 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 119 

 

A. und die C. AG hätten somit Publikumseinlagen entgegengenommen 

und für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben. Die Ausnahme für Ein-

lagen bei Genossenschaften sei bei der Genossenschaft A. nicht anwend-

bar, da bei ihrer Geschäftstätigkeit wirtschaftlich betrachtet nicht die ge-

meinsame Selbsthilfe, sondern der Investitionsgedanke im Vordergrund 

gestanden habe. Darüber hinaus hätten die finanziellen Mittel der Genos-

senschaft A. mangels anderer Aktivitäten beinahe ausschliesslich aus der 

Entgegennahme von Darlehen gestammt, womit sie auch hauptsächlich im 

Finanzbereich tätig gewesen sei. Die Genossenschaft A., die B. AG, die C. 

AG, M. und die drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisato-

risch und personell derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend 

aufsichtsrechtlich als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu 

betrachten seien. M. sei der Hauptakteur und Nutzniesser der Gruppe ge-

wesen. Die Beschwerdeführer hätten ihrerseits zwar keinen wesentlichen 

finanziellen Vorteil aus der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen, es sei 

jedoch aufgrund der Akten davon auszugehen, dass sie ihre Pflichten als 

Organe der Genossenschaft A. vernachlässigt und damit einen wesentli-

chen Beitrag zur schweren Verletzung der Finanzmarktgesetze durch die 

Genossenschaft A. geleistet hätten. 

Mit Eingabe vom 13. März 2017 erhoben die drei Beschwerdeführer ge-

gen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 Beschwerde vor 

dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen unter anderem, es sei die 

Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung, soweit die Beschwerdeführer betref-

fend, aufzuheben. Sodann seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver-

fügung (Ausschluss der nachträglichen Erteilung einer Banken- resp. 

Effektenhändlerbewilligung), soweit die Genossenschaft A. betreffend, 

aufzuheben. 

In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, die Genos-

senschaft A. falle unter die Ausnahmeregelung der Bankenverordnung 

betreffend Genossenschaften und habe keine Tätigkeit im Finanzbereich 

ausgeführt. Zudem bestreiten sie sowohl ihre eigene Gruppenzugehörig-

keit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Genossenschaft A. Sie seien 

weder in die Beschaffung von Darlehen involviert noch in irgendeiner 

Form mit der B. AG und der C. AG verbunden gewesen.  

Mit Stellungnahme vom 8. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei-

sung der Beschwerde und verweist dabei in tatsächlicher und rechtlicher 

Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung. Auf eine weiter-

gehende Vernehmlassung verzichtete sie. 

2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 

 

 

120 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, so-

weit darauf eingetreten wird. 

Aus den Erwägungen: 

3. Die Vorinstanz wirft nun auch den Beschwerdeführern vor, einen 
massgeblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit der Genossenschaft A., 

der B. AG und der C. AG gemeinsam als Gruppe geleistet und damit 

ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-

genommen und aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt zu ha-

ben. Sie führt aus, die Genossenschaft A., die B. AG, die C. AG, M. und 

die drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisatorisch und per-

sonell derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend aufsichts-

rechtlich als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu betrachten 

seien. 

Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, einen massgeblichen Beitrag 

an die unerlaubte Tätigkeit geleistet zu haben, und verneinen sowohl ihre 

eigene Gruppenzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Ge-

nossenschaft A. Mit Blick auf ihre eigene Gruppenzugehörigkeit bezie-

hungsweise den ihnen vorgeworfenen massgeblichen Beitrag an der uner-

laubten Tätigkeit als Gruppe rügen sie unter anderem, die Vorinstanz hätte 

diesbezüglich ihre Begründungspflicht verletzt. 

3.1  
3.1.1 Eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen kann auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen 

einer Gruppe erfolgen. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrecht-

liche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes 

einzelne Unternehmen beziehungsweise die dahinterstehenden Personen 

für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht 

erfüllen, im Resultat aber dennoch gemeinsam eine bewilligungspflichtige 

Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der 

Anleger rechtfertigt in solchen Fällen – trotz formaljuristischer Trennung 

der Strukturen – finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) 

Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Ge-

sellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisa-

torische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise 

einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der 

Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. Urteil des BGer 

2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.2 m.w.H.). 

Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 2018 IV/9 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 121 

 

3.1.2 Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung ins-
besondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit 

auftreten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und 

buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Ge-

schäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsver-

hältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszuge-

hen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig 

und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sin-

ne ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 

m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde 

gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass eine 

gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausge-

hende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder 

abhängt (vgl. Urteil 2C_671/2014 E. 2.2 m.w.H.). Die Annahme einer 

Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle 

Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – iso-

liert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst 

keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkei-

ten ausgeübt haben (vgl. Urteile des BVGer B–605/2011 vom 8. Mai 2012 

E. 2.2.1; B–2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1; B–8227/2007 vom 

20. März 2009 E. 8.2; B–6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 so-

wie B–2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 

3.1.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we-
sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, 

die eine juristische Person oder eine Gruppe von juristischen Personen 

ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen 

Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten 

beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entschei-

dender Form involviert erscheint (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 

10. Februar 2011 E. 3.3.4 m.w.H., nicht publiziert in: BGE 137 II 284; 

Urteil des BVGer B–4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.w.H.). Auch 

Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sin-

ne als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer 

der infrage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um 

die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. 

Urteile des BVGer B–3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B–6736/2013 

vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6; B–4094/2012 E. 3.2.1). 

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3.2 Nicht zu beanstanden ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach 
die Genossenschaft A. gemeinsam mit der B. AG und der C. AG eine 

Gruppe bildete. 

3.2.1 Zwischen den drei Gesellschaften bestanden in der Tat enge per-
sonelle, wirtschaftliche und organisatorische Verflechtungen. In personel-

ler Hinsicht ist augenfällig, dass M. in der fraglichen Zeit sowohl einziger 

Verwaltungsrat der B. AG und der C. AG als auch gleichzeitig Präsident 

der Verwaltung der Genossenschaft A. war, wobei insgesamt davon auszu-

gehen ist, dass M. die Genossenschaft A. zumindest in finanzieller Hin-

sicht faktisch alleine gesteuert hat ([…]). M. ist zudem Alleinaktionär der 

B. AG, welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C. AG ist. Organisa-

torisch haben zudem alle Gesellschaften ihren Sitz am (Adresse; […]). 

Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die genannten Gesellschaften auch 

in wirtschaftlicher Hinsicht eng miteinander verbunden sind. So wurden – 

wie bereits ausgeführt – die von der Genossenschaft A. und der C. AG 

entgegengenommenen Gelder durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht 

nachvollziehbare Geldströme über die B. AG und die C. AG in grossem 

Umfang an M. weitergeleitet. Insbesondere hat die Genossenschaft A. sub-

stanzielle Überweisungen an die B. AG getätigt und stellte für Letztere 

eine der Hauptertragsquellen dar ([…]). Ferner machte die B. AG auf ihrer 

Website Werbung für die Darlehensgewährung an die Genossenschaft A., 

und auch die C. AG machte auf ihrer Website Werbung für diverse eigene 

Projekte sowie für Anteilsbeteiligungen an Drittgesellschaften für [Projek-

te] in der Schweiz und im Ausland ([…]). Gegen aussen konnte damit 

durchaus der Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit entstehen, 

auch wenn intern nicht alle Organe der Genossenschaft A. darüber im Bild 

gewesen sein mögen. 

3.2.2 Zwar wenden die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht ein, 
dass die von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegte 

(Minderheits-)Beteiligung der Genossenschaft A. an der C. AG aufgrund 

der Akten gar nicht erstellt sei. Vielmehr ist diesbezüglich mit den Be-

schwerdeführern davon auszugehen, dass die Genossenschaft A. tatsäch-

lich mit Fr. 6 000.– an der BC. GmbH in Liquidation beteiligt ist, welche 

ihrerseits nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung ist ([…]). Ferner 

ist mit den Beschwerdeführern festzuhalten, dass die Genossenschaft A. 

ihrerseits selber – zumindest soweit ersichtlich und entgegen der Darstel-

lung der Vorinstanz, wonach die Gesellschaften sich « gegenseitig » be-

worben hätten – keine Werbung für die anderen beiden Gesellschaften ge-

macht hat. Dies ändert letztlich jedoch nichts daran, dass es aufgrund der 

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soeben dargelegten engen personellen, wirtschaftlichen und organisato-

rischen Verflechtungen der infrage stehenden Gesellschaften vorliegend 

gerechtfertigt erscheint, von einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne 

auszugehen. Da M. die Genossenschaft A. in finanzieller Hinsicht faktisch 

alleine gesteuert zu haben scheint, ist für die Zugehörigkeit der Genossen-

schaft A. als juristische Person zur Gruppe schliesslich entgegen den Vor-

bringen der Beschwerdeführer auch nicht relevant, ob die Beschwerde-

führer als weitere Organe der Genossenschaft A. von der Gruppentätigkeit 

und den bestehenden Verbindungen zwischen den drei Gesellschaften Be-

scheid wussten (vgl. Urteil des BVGer B–4066/2010 vom 19. Mai 2011 

E. 5.8.3). 

3.3 Die Vorinstanz wirft gestützt hierauf sodann auch den Beschwer-
deführern als natürliche Personen vor, einen massgeblichen Beitrag an die 

unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe geleistet und damit Aufsichts-

recht schwer verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie diesbezüglich 

einzig aus, die Beschwerdeführer hätten die Vorgehensweise der Genos-

senschaft A. zur Beschaffung von Liquidität in Missachtung ihrer Pflich-

ten als Mitglieder der Verwaltung (Art. 902 OR i.V.m. Art. 717 OR) nicht 

hinterfragt und durch ihre Passivität die Verletzung von Aufsichtsrecht in-

nerhalb der Gruppe gefördert. 

3.3.1 Soweit die Beschwerdeführer im Hinblick auf diesen Vorwurf 
eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs 

(Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 ff. VwVG) rügen, ist festzuhalten, dass der 

Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwir-

kungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid 

in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und 

ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt 

die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen 

(Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde ent-

gegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ermöglicht es dem 

Betroffenen, die Rechtmässigkeit der Entscheidung zu überprüfen und die 

Chancen einer Anfechtung zu beurteilen. Die Begründung eines Ent-

scheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls 

sachgerecht anfechten kann (vgl. statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b). 

Die Vorinstanz hat den von ihr behaupteten massgeblichen Beitrag der Be-

schwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe vorliegend tat-

sächlich einzig mit dem Hinweis auf deren Funktion als Mitglieder der 

Verwaltung begründet, wobei sie nicht weiter auf die Zuständigkeit und 

2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 

 

 

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das Verhalten der Beschwerdeführer als Mitglieder der Verwaltung der Ge-

nossenschaft und auf die diesbezüglich besonderen Umstände des vorlie-

genden Einzelfalls eingeht ([…]). Die Begründung der Vorinstanz ist 

damit zwar sehr knapp und pauschal. Sie ist jedoch grundsätzlich nach-

vollziehbar und ausreichend, um eine sachgerechte Anfechtung zu ermög-

lichen. Eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen 

Gehörs liegt somit nicht vor. Eine andere Frage ist es hingegen, ob die 

pauschale Argumentation der Vorinstanz auch in materiellrechtlicher Hin-

sicht zu überzeugen vermag. 

3.3.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung kann eine natürliche Person 
auch aufgrund einer pflichtwidrigen Unterlassung in Bezug auf ihre 

Pflichten als Organ eine aufsichtsrechtlich unerlaubte Tätigkeit begünsti-

gen und damit einen massgeblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichts-

recht leisten (vgl. Urteile des BVGer B–6584/2013 vom 18. Januar 2016 

E. 2.6; B–2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3; B–4094/2012 E. 3; vgl. 

E. 3.1.3). 

Im Vordergrund steht dabei regelmässig eine Verletzung der Sorgfalts- und 

Überwachungspflicht. Nach Art. 902 Abs. 1 OR hat die Verwaltung die 

Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genos-

senschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern. Gemäss dessen 

Abs. 2 Ziffer 2 ist sie sodann verpflichtet, die mit der Geschäftsführung 

und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die Beobachtung der Ge-

setze, der Statuten und allfälliger Reglemente zu überwachen und sich 

über den Geschäftsgang regelmässig unterrichten zu lassen. Dabei ist – 

wie bei der Aktiengesellschaft – grundsätzlich von einem objektivierten 

Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche 

ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises 

wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich 

ansehen würde (vgl. BGE 128 III 375 E. 4.1 m.w.H.; WATTER/ROTH 

PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, 

Art. 902 OR N. 2; zur Sorgfaltspflicht in einer AG vgl. u.a. PETER BÖCKLI, 

Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 563 ff.). Die Statuten kön-

nen sodann die Generalversammlung oder die Verwaltung ermächtigen, 

die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und die Vertretung 

an eine oder mehrere Personen, Geschäftsführer oder Direktoren zu über-

tragen, die nicht zwingend Mitglieder der Genossenschaft zu sein brau-

chen (Art. 898 Abs. 1 OR). Ebenso können die Statuten einen Teil der 

Pflichten und Befugnisse der Verwaltung einem oder mehreren von dieser 

Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 2018 IV/9 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 125 

 

gewählten Verwaltungsausschüssen übertragen (Art. 897 OR), wobei um-

stritten ist, ob auch hier – analog zu Art. 716a Abs. 1 OR zu den unüber-

tragbaren Aufgaben eines Verwaltungsrats einer AG – gewisse materielle 

Grenzen der Delegierbarkeit bestehen (vgl. hierzu WATTER/ROTH 

PELLANDA, a.a.O., Art. 897 OR N. 2 m.w.H.). Zumindest unterstehen auch 

in solchen Fällen alle Mitglieder der Verwaltung, das heisst insbesondere 

auch diejenigen, die keinem oder einem anderen Ausschuss angehören, 

den erwähnten gesetzlich verankerten Aufsichts- und Kontrollpflichten 

(Art. 902 Abs. 2 und Abs. 3 OR; vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., 

Art. 897 OR N. 2 und Art. 902 OR N. 6). Analog zur Rechtsprechung zur 

Sorgfaltspflicht von Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft (Art. 717 

OR) ist das nicht geschäftsführende Mitglied einer Verwaltung entspre-

chend nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft des mit der Geschäftsfüh-

rung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf 

die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäfts-

gangs beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäfts-

gang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls er-

gänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt 

sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger 

Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, 

ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärun-

gen zu treffen, nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (vgl. 

Urteil 2C_671/2014 E. 3.2.1 m.w.H. [zur Verantwortlichkeit in einer AG]; 

BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 396 ff. [zur mit der Aufsichtspflicht einhergehen-

den Eingriffspflicht]). 

Eine die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende Ver-

letzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss indessen tatsächlich 

vorliegen. Ein Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der Verwal-

tung ist nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichtsrechtlichen 

Sinne (vgl. Urteil B–4094/2012 E. 3.2.2). Zudem kann nicht jede leichte 

Fahrlässigkeit in den Verantwortlichkeiten eines Verwaltungsrats bezie-

hungsweise eines Mitglieds der Verwaltung automatisch mit einem nam-

haften Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Ver-

letzung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf es einer 

Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere, um – in Durchbrechung 

der grundsätzlichen Trennung der juristischen Person von der natürlichen 

Person, die ihr Organ ist – den Einschluss einer natürlichen Person in der 

Gruppe und die damit regelmässig einhergehende Solidarhaftung für die 

vorinstanzlichen Untersuchungs- und Verfahrenskosten zu rechtfertigen 

2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 

 

 

126 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

(vgl. BGE 135 II 356, wo die Auferlegung der Kosten zulasten eines Be-

schwerdeführers als unverhältnismässig bezeichnet wurde, da dieser zwar 

als Verwaltungsrat der einen Gesellschaft tätig und als solcher indirekt in 

die Gruppenaktivitäten verwickelt, sein Beitrag aber nur mittelbarer Natur 

war; BGE 136 II 43 E. 7.3.4, wonach Gesellschaften, die allenfalls in 

punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tä-

tigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, 

dass sie Teil eines grösseren Systems bilden, nicht liquidiert werden sol-

len; zur Trennung der juristischen Person von der natürlichen Person, die 

ihr Organ ist, vgl. BLOCH/VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen 

unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2/2010 S. 165 ff.). In der 

Praxis wird eine schwere Pflichtverletzung regelmässig bejaht in Fällen, 

in welchen eine natürliche Person bewusst eine Strohmannposition in einer 

Gesellschaft übernommen hat, die für sie erkennbar eine Tätigkeit auf dem 

Finanzmarkt ausübt (vgl. Urteile B–3100/2013 E. 6.2 und B–6584/2013 

E. 2.6). 

3.3.3 Aufgrund der Akten und der Vorbringen der Parteien ergibt sich 
mit Bezug auf die Rolle der Beschwerdeführer vorliegend im Wesentli-

chen, was folgt: 

3.3.3.1 Die Verbindung der Beschwerdeführer zur Gruppe beschränkt 
sich vorliegend auf den Umstand, dass sie Mitglieder der Verwaltung und 

damit formelle Organe der Genossenschaft A. waren. Zwischen ihnen und 

den beiden anderen Gesellschaften der Gruppe (B. AG und C. AG) be-

stand – soweit ersichtlich – keine Verbindung; sie hielten ihrerseits keine 

Beteiligungen an diesen Gesellschaften und besetzten dort auch keine 

Schlüsselpositionen. Das Zusammenspiel der drei Gesellschaften fand 

vielmehr einzig über M. statt, welcher von der Vorinstanz entsprechend 

auch als « Hauptakteur und -nutzniesser » dieser Gruppe bezeichnet wird 

([…]). Demgegenüber haben die Beschwerdeführer – wie selbst die 

Vorinstanz festhält – ihrerseits keinen wesentlichen finanziellen Vorteil 

aus der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen. 

Mit Bezug auf ihre Organfunktion bei der Genossenschaft A. ist zudem zu 

beachten, dass der Beschwerdeführer 3 seit August 2014, die Beschwer-

deführer 1 und 2 erst seit September 2015 Mitglieder der Verwaltung der 

Genossenschaft A. waren, wobei die Vorinstanz selbst bereits ab Oktober 

2015 mit der Genossenschaft A. in Kontakt stand und im Mai 2016 – auf 

die Überschuldungsanzeige der Beschwerdeführer hin – der Konkurs über 

die Genossenschaft eröffnet wurde. Die Beschwerdeführer 1 und 2 waren 

bis zum Konkurs der Genossenschaft somit gerade einmal rund ein halbes 

Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 2018 IV/9 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 127 

 

Jahr Mitglieder der Verwaltung und ihre Organtätigkeit fiel auf einen Zeit-

raum, in welchem die Vorinstanz bereits Abklärungen über die Geschäfts-

tätigkeit der Genossenschaft traf. 

3.3.3.2 Sodann ist aufgrund der Vorbringen der Parteien und aufgrund 
des Umstandes, dass die Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – nicht 

über einschlägige Kenntnisse im Finanzbereich, sondern vielmehr im Be-

reich der erneuerbaren Energien und im technischen Bereich verfügen, 

davon auszugehen, dass die Finanzen und damit auch das Mittelbeschaf-

fungskonzept der Genossenschaft A. in die Zuständigkeit von M. als Präsi-

dent fiel, während die Beschwerdeführer als weitere Mitglieder der Ver-

waltung entsprechend ihrem beruflichen Hintergrund hauptsächlich für 

(technische) Aufgaben im Bereich der erneuerbaren Energien zuständig 

waren ([…]). Die Statuten der Genossenschaft enthalten denn auch eine 

entsprechende Ermächtigung an die Verwaltung, die Geschäftsführung 

oder einzelne Zweige derselben an Verwaltungsausschüsse oder an einen 

oder mehrere Geschäftsführer zu übertragen ([…]; zur Notwendigkeit 

einer statutarischen Delegationsgrundlage vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, 

a.a.O., Art. 897 OR N. 2 und 3 und Art. 898 N. 2). 

Entgegen der Darstellung der Vorinstanz, welche den Beschwerdeführern 

pauschal « Passivität » vorwirft, weisen die Ausführungen der Beteiligten 

und die entsprechenden Hinweise in den Protokollen der Vorstandssitzun-

gen sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführer während der kurzen 

Zeit, in welcher sie der Verwaltung angehörten, durchaus aktiv waren, sich 

einen Überblick verschafft, Nachforschungen gemacht und stufenweise 

verschiedene Massnahmen beantragt und durchgesetzt haben. Insbeson-

dere scheinen die Beschwerdeführer zu Beginn ihrer Tätigkeit von M. zu-

erst erfolglos Einsicht in die relevanten Geschäftsunterlagen verlangt zu 

haben ([…]), weshalb davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführer 

erst im Rahmen und dank ihrer weiteren Abklärungen Einblick in die 

tatsächliche Geschäftstätigkeit der Genossenschaft und insbesondere auch 

Kenntnis von der engen wirtschaftlichen Verbindung zwischen den drei 

Gesellschaften erhalten haben. Sodann scheinen die Beschwerdeführer 

sich bei M. mehrfach über die Untersuchung der FINMA erkundigt zu ha-

ben ([…]). An der Vorstandssitzung vom 15. Dezember 2015 wurde ferner 

über die Bedeutung von Art. 902 OR und Art. 903 OR, die finanzielle 

Situation sowie über die Buchführung der Genossenschaft diskutiert und 

daraufhin beschlossen, dass Auftragsvergaben nicht mehr ohne Offerten 

und schriftliche Verträge vorgenommen werden dürfen. Zudem wurde be-

2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 

 

 

128 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

schlossen, das Geschäft der Genossenschaft durch eine unabhängige Insti-

tution begutachten zu lassen und einen Businessplan erstellen zu lassen 

([…]). Im April/Mai 2016 wurden sodann Offerten von unabhängigen Re-

visionsstellen eingeholt ([…]). Schliesslich kam es am 24. Mai 2016 bei 

einer ausserordentlichen Vorstandssitzung zum Rücktritt von M. als Präsi-

dent und die Beschwerdeführer reichten am 26. Mai 2016 beim Bezirksge-

richt in (…) die Überschuldungsanzeige ein. Am 6. Juni 2016 machten sie 

zudem eine Mitteilung an die Vorinstanz ([…]). 

3.3.3.3 Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beschwerde-
führer das Mittelbeschaffungskonzept der Genossenschaft A. in ihrer kur-

zen Zeit als Mitglieder der Verwaltung tatsächlich nicht per se infrage 

gestellt haben. Jedoch ist diesbezüglich zu beachten, dass die Beschwer-

deführer, welche aufgrund ihres beruflichen Hintergrundes und soweit er-

sichtlich allesamt keine besonderen Kenntnisse in Finanzsachen haben, bei 

ihrem Eintritt in die Genossenschaft ein bereits seit Jahren praktiziertes 

System der Mittelbeschaffung vorgefunden haben, welches lange Zeit vor 

ihrem Eintritt in den Vorstand implementiert wurde. Es bestand daher – 

wie die Beschwerdeführer zu Recht einwenden – grundsätzlich keine 

Veranlassung, dieses System umgehend einer vertieften rechtlichen Prü-

fung zu unterziehen, zumal die Vorinstanz kurz nach ihrem Eintritt in die 

Verwaltung selber aktiv wurde und für die Beschwerdeführer nach ihrem 

Eintritt zudem primär die Klärung der finanziellen Lage der Gesellschaft 

sowie – aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse – die Einleitung 

des Insolvenzverfahrens im Vordergrund stand. Zudem haben die Be-

schwerdeführer nach dem Gesagten überhaupt erst im Lauf und aufgrund 

ihrer eigenen Abklärungen vollumfänglich Kenntnis von der tatsächlichen 

Geschäftstätigkeit der Genossenschaft erhalten. Die tatsächliche Ge-

schäftstätigkeit wiederum ist vorliegend jedoch letztlich der Grund dafür, 

dass die Genossenschaft nicht, wie auch von den Beschwerdeführern an-

genommen, unter die Ausnahmebestimmung betreffend Genossenschaften 

fällt. Wird dabei noch berücksichtigt, dass einem Mitglied der Verwaltung 

regelmässig eine angemessene Einarbeitungszeit zugestanden werden 

muss (vgl. Urteil des BGer 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.2.1; 

DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsratsmitgliedern in 

Verantwortlichkeitsprozessen, in: Schweizer Schriften zum Handels- und 

Wirtschaftsrecht, Bd. 312, 2012, S. 501 Rz. 860 m.w.H.), so scheint doch 

zumindest mit Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 fraglich, ob ihnen 

diesbezüglich überhaupt eine schuldhaft rechtswidrige Unterlassung vor-

geworfen werden kann. 

Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit 2018 IV/9 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 129 

 

3.3.4 Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob den Beschwerde-
führern als Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A. überhaupt 

eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 902 OR in Verbindung 

mit Art. 717 OR vorgeworfen werden kann. Denn im Rahmen einer Ge-

samtwürdigung erscheint es vorliegend zumindest als unverhältnismässig, 

die Beschwerdeführer unbesehen und ohne jegliche Differenzierung als 

Teil der Gruppe zu betrachten, ihnen eine schwere Verletzung von Auf-

sichtsrecht vorzuwerfen und sie damit auch solidarisch für sämtliche Un-

tersuchungs- und Verfahrenskosten haften zu lassen ([…]). Denn die Be-

schwerdeführer haben vorliegend nicht wissentlich und willentlich eine 

eigentliche Strohmannposition in einer klar im Finanzbereich tätigen 

Gesellschaft übernommen. Vielmehr scheinen sie sich ehrenamtlich und 

aus eher ideellen Gründen für eine Organtätigkeit in einer in der Öffent-

lichkeit für ihre operative Tätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien 

bekannte Genossenschaft entschieden und engagiert zu haben. Während 

ihrer (relativ) kurzen Tätigkeit als Mitglieder der Verwaltung waren sie 

sodann nachweislich nicht einfach « passiv », sondern haben vielmehr 

versucht, Klarheit in die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Situation 

der Genossenschaft zu bringen, und sie haben letztlich auch die entspre-

chenden Massnahmen ergriffen. Ob diese Massnahmen mit Blick auf 

Art. 902 OR in Verbindung mit Art. 717 OR unter Umständen noch früher 

hätten erfolgen müssen oder unzureichend waren oder ob allenfalls sogar 

ein Übernahmeverschulden vorliegt, ist dabei nicht im vorliegenden Auf-

sichtsverfahren, sondern allenfalls in einem Verantwortlichkeitsprozess zu 

beantworten. Ein massgeblicher Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit als 

Gruppe und somit eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht stellt das 

Verhalten der Beschwerdeführer nach dem Gesagten jedenfalls nicht dar. 

3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht 
festgestellt hat, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihres massgeblichen 

Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig 

Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Be-

stimmungen schwer verletzt hätten. 

Demnach ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Disposi-

tiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung – soweit die Beschwerdeführer 

betreffend – aufzuheben.