# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2d76e30-02fd-59a2-8453-7defba4f8f4e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 25.09.2020 AL.2020.00189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2020-00189_2020-09-25.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2020.00189

 

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Volz

Urteil vom 25. September 2020

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    
1.1    X.___, geboren 1972, stellte sich am 4. November 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % ab 1. Dezember 2019 zur Verfügung (Urk. 5/72). Am 15. November 2019 stellte sich der Versicherte neu ab 15. Januar 2020 im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 5/70). Damit übereinstimmend meldete sich der Versicherte am 28. November 2019 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 15. Januar 2020 an (Urk. 5/64-67 Ziff. 1). In der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 15. Januar 2020 bis 14. Januar 2022 Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 15. Januar bis 29. Februar 2020 im Betrag von insgesamt Fr. 2’335.25 (Urk. 5/33 und Urk. 5/16). 
1.2    Mit Verfügung vom 14. Februar 2020 (Urk. 5/20-23) hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte die Voraussetzungen einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wegen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Ausland während der Zeit vom 17. Oktober 2016 bis 8. Juni 2018 für die Zeit ab 15. Januar 2020 erfülle, dass der versicherte Verdienst auf Grund eines Pauschalansatzes mit Fr. 3'320.-- zu bemessen sei, und dass der Versicherte einen Leistungsanspruch im Umfang von höchstens 90 Taggeldern habe. Dagegen erhob der Versicherte am 28. Februar 2020 Einsprache (Urk. 5/19), worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 28. Mai 2020 (Urk. 5/11) mitteilte, dass er sich erst nach Ablauf einer Frist von 12 Monaten seit Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses im Ausland bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe, weshalb die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht nicht erfüllt seien, dass sein Leistungsanspruch deshalb gänzlich zu verneinen sei, und dass er die bisher zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten habe. Dazu nahm der Versicherte am 23. Juni 2020 Stellung (Urk. 5/10). Mit Entscheid vom 29. Juni 2020 (Urk. 5/5 = Urk. 2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache des Versicherten ab, verneinte dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Januar 2020 und forderte den Versicherten auf, ihr die ihm für den Zeitraum vom 15. Januar bis 29. Februar 2020 zu Unrecht ausgerichteten Versicherungsleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 2'335.25 zurückzuerstatten. 

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 29. Juni 2020 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 20. Juli 2020 Beschwerde und beantragte sinngemäss, dass dieser aufzuheben sei, und dass von einer Rückerstattung im Betrag von Fr. 2'335.25 abzusehen sei. Gleichzeitig stellte der Versicherte ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung im Betrag von Fr. 2'335.25. 
    Mit Beschwerdeantwort vom 30. Juli 2020 (Urk. 4) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 31. Juli 2020 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 7).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Bei Erhebung einer Einsprache tritt der Einspracheentscheid an die Stelle der angefochtenen Verfügung, wobei das Verwaltungsverfahren mit Erlass des Einspracheentscheids abgeschlossen wird (BGE 143 V 295 E. 4.1.2). 
1.2    Laut Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Abs. 2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach Art. 61 lit. d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht geltenden Grundsätze auf das Einspracheverfahren des jeweils verfügenden Versicherers übertragen. Diese in Art. 12 Abs. 2 ATSV festgelegte doppelte Aufklärungspflicht beziehungsweise erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungsträger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlechterstellung (reformatio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen muss, galt bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG und der ATSV (am 1. Januar 2003) in denjenigen Sozialversicherungsbereichen, welche ein Einspracheverfahren kannten, und stellt gemäss der Rechtsprechung ein direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs sowie des Fairnessgebots nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) dar (BGE 131 V 414 E. 1 mit Hinweisen). 
1.3    In Bezug auf die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG, welche im Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG rechtssprechungsgemäss für eine reformatio in peius vorausgesetzt werden, gelten gemäss der Rechtsprechung bei einer reformatio in peius im Einspracheverfahren nach Art. 52 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 12 ATSV indes nicht die gleichen strengen Voraussetzungen (BGE 142 V 337). Denn auf Grund des Umstandes, dass das Verwaltungsverfahren erst durch Erlass des Einspracheentscheids abgeschlossen wird (BGE 142 V 337 E. 3.2.1), muss die Verwaltung entscheidrelevante Sachverhaltsänderungen, die im hängigen Einspracheverfahren eingetreten sind, bei Erlass des Einspracheentscheids berücksichtigen. Aus diesem Grunde können in Bezug auf im Einspracheverfahren eingetretene Sachverhaltsänderung nicht die gleichen strengen Voraussetzungen an eine reformatio in peius geknüpft werden, wie sie gemäss Rechtsprechung für das Beschwerdeverfahren gelten. Diese Rechtsprechung (BGE 142 V 337) ändert indes nichts an der auf Grund von Art. 12 Abs. 2 ATSV sowie Art. 29 Abs. 2 BV gebotenen erweiterten Hinweispflicht, wonach die Versicherungsträger die Einsprache führende Person sowohl auf die drohende Schlechterstellung, als auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen müssen.

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Juni 2020 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 15. Januar 2020 keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung habe, und dass er die ihm für die Zeit vom 15. Januar bis 29. Februar 2020 zu Unrecht ausbezahlen Leistungen zurückzuerstatten habe (S. 4). Die Beschwerdegegnerin hielt sodann fest, dass sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Mai 2020 das rechtliche Gehör gewährt habe, und dass der Beschwerdeführer anschliessend am 23. Juni 2020 dazu Stellung genommen habe, weshalb sich die Sache als spruchreif erwiesen habe (S. 2).
2.2    Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er die streitigen Versicherungsleistungen zu Recht erhalten habe, und dass in Bezug auf das von ihm gestellte Erlassgesuch eine grosse Härte zu bejahen sei (Urk. 1). 

3.
3.1    Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit einem mit «Ihre Einsprache vom 28.02.2020 - Rechtliches Gehör» betitelten Schreiben vom 28. Mai 2020 (Urk. 5/11) davon in Kenntnis setzte, dass sie beabsichtige, im Sinne einer reformatio in peius mit dem zu fällenden Einspracheentscheid seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. Januar 2020 gänzlich zu verneinen, weil die Voraussetzungen zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht erfüllt worden seien (S. 1). Die Beschwerdegegnerin setzte dem Beschwerdeführer sodann eine Frist bis 30. Juni 2020 an, «um sich zu dieser veränderten Ausgangslage zu äussern», und wies ihn darauf hin, dass im Säumnisfall «im Sinne der obigen Ausführungen verfahren» werde. Auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache wies die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer indes nicht hin. 
3.2    Der Beschwerdeführer nahm in seinem Schreiben vom 23. Juni 2020 (Urk. 5/10) zum Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 28. Mai 2020 Stellung und hielt darin unter anderem fest: «Im Interesse aller beteiligen Personen schlage ich vor, diesen Fall als ‹abgeschlossen‹ zu betrachten». 

4.
4.1    Demnach steht fest, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 29. Juni 2020 (Urk. 2) mit Schreiben vom 28. Mai 2020 (Urk. 5/11) zwar auf eine drohende Schlechterstellung beziehungsweise auf eine reformatio in peius hinwies, dass sie ihn indes nicht auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache aufmerksam machte. Damit hat die Beschwerdegegnerin die Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 ATSV, wonach die versicherte Person auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam zu machen ist, wenn sie die angefochtene Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern will, verletzt. Da diese Bestimmung zugleich eine Konkretisierung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, hat sie damit gleichzeitig den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers erscheint hier als besonders schwerwiegend. Denn der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 23. Juni 2020 (vorstehend E. 3.2) ist zu entnehmen, dass er den Fall als «abgeschlossen» betrachten wollte. Diese Aussage lässt den Schluss zu, dass es nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer seine Einsprache allenfalls zurückgezogen hätte, wenn er auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache hingewiesen worden wäre. 
4.2    Nach Gesagtem ist eine rechtsgültige Androhung der reformatio in peius im Sinne von Art. 12 Abs. 2 ATSV durch die Beschwerdegegnerin zu verneinen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. Juni 2020, welcher in Verletzung von Art. 12 Abs. 2 ATSV erlassen wurde, ist demzufolge aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird vor dem Erlass eines neuen Einspracheentscheids, sofern sie nach wie vor eine Schlechterstellung für erforderlich halten wird, daher den Beschwerdeführer in Nachachtung von Art. 12 Abs. 2 ATSV nicht nur auf eine drohende Schlechterstellung hinweisen, sondern ihm auch die Gelegenheit einräumen, seine Einsprache zurückzuziehen.
    In diesem Sinne ist die Beschwerde daher gutzuheissen.

5.
5.1    Über Rückforderung und - gegebenenfalls - Erlass derselben wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und 4 ATSV; Urteil des Bundesgerichts I 121/07 vom 16. Januar 2008). Gemäss Art. 95 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unterbreitet die Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.
5.2    Die Beschwerdegegnerin wird daher nach Eintritt der Rechtskraft des allenfalls neu zu erlassenden Einspracheentscheids betreffend Rückerstattung das Gesuch des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2020 um Erlass der Rückerstattung (Urk. 1) an die zuständige Amtsstelle überweisen. 

Die Einzelrichterin erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. Juni 2020 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und anschliessend über die Einsprache des Beschwerdeführers vom 28. Februar 2020 gegen die Verfügung vom 14. Februar 2020 neu befinden.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber

SagerVolz