# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dfd55e9d-9a91-5de8-9d81-47c6e57feef8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-05-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.05.2018 F-1116/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-1116-2018_2018-05-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

Das BGer ist mit Entscheid vom 

13.07.2018 auf die Beschwerde nicht 

eingetreten (2C_584/2018) 

 
 
    
 

 
 

  

 

 Abteilung VI 

F-1116/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 8 .  M a i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), 

Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, 

Richter Fulvio Haefeli,  

Gerichtsschreiber Julius Longauer. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

Beschwerdeführer,  

vertreten durch Stephanie Motz, Barrister, 

 

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Polizei (fedpol),  

Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Ausweisung fedpol. 

 

 

 

F-1116/2018 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt: 

dass der Beschwerdeführer (geb. 1978), seine Ehefrau und zwei minder-

jährige Kinder, alles irakische Staatsangehörige, bis zur Aberkennung der 

Flüchtlingseigenschaft und zum Widerruf des Asyls im Oktober 2015 als 

anerkannte Flüchtlinge mit Asyl in der Schweiz lebten, 

dass der Beschwerdeführer seit August 2016 eine Freiheitsstrafe von drei 

Jahren und drei Monaten verbüsst, zu der er wegen Unterstützung einer 

terroristischen Organisation vom Bundesstrafgericht verurteilt worden war, 

dass die Vorinstanz am 22. Januar 2018 gestützt auf Art. 68 AuG (SR 

142.20) wegen Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der 

Schweiz die Ausweisung des Beschwerdeführers verfügte und die Auswei-

sung mit einem Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit verband, 

dass die auf der angefochtenen Verfügung angebrachte Rechtsmittelbe-

lehrung das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) als 

Beschwerdeinstanz bezeichnete, 

dass der Beschwerdeführer am 22. Februar 2018 gleichwohl Rechtsmittel 

beim Bundesverwaltungsgericht einlegte, dessen Zuständigkeit behaup-

tete und zur Klärung der Zuständigkeitsfrage die Durchführung eines Mei-

nungsaustausches mit dem EJPD beantragte, 

dass das Bundesverwaltungsgericht am 20. März 2018 gestützt auf Art. 8 

Abs. 2 VwVG an das EJPD gelangte und begründet ausführte, dass und 

aus welchen Gründen es die Zuständigkeit des EJPD zur Behandlung der 

Beschwerde als gegeben betrachtet, 

dass sich das EJPD in einem Schreiben vom 9. April 2018 der Rechtsauf-

fassung des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich der Zuständigkeit an-

schloss, 

dass der Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 3. Mai 2018 an der 

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts festhält, 

dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, die von einer Vorinstanz 

nach Art. 33 VGG erlassen wurden, soweit kein Ausnahmetatbestand nach 

Art. 32 VGG gegeben ist, 

F-1116/2018 

Seite 3 

dass die Rechtsprechungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts 

gestützt auf Art. 31 und 33 VGG grundsätzlich gegeben wäre, da die ange-

fochtene Massnahme eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt 

und das fedpol zu den in Art. 33 Bst. d VGG genannten Vorinstanzen des 

Bundesverwaltungsgerichts gehört, 

dass jedoch Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG Beschwerden gegen Verfügungen 

auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes für unzu-

lässig erklärt (Ausnahme), soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf 

gerichtliche Beurteilung einräumt (Gegenausnahme), 

dass die angefochtene Verfügung unbestrittenermassen das Gebiet der in-

neren und äusseren Sicherheit des Landes beschlägt, weshalb die Recht-

sprechungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts davon abhängt, 

ob die Voraussetzungen der Gegenausnahme gegeben sind, 

dass für den Fall, dass die Gegenausnahme nicht gegeben und das Bun-

desverwaltungsgericht daher nicht zuständig ist, die Zuständigkeit zur Be-

handlung der Beschwerde gestützt auf Art. 47 Abs. 1 Bst. d VwVG beim 

EJPD liegt, dessen Entscheid gemäss Art. 72 ff. VwVG an den Bundesrat 

weitergezogen werden kann, 

dass die Intention des Gesetzgebers bei der Schaffung der Gegenaus-

nahme darauf gerichtet war, einen Konflikt zwischen Landesrecht und einer 

Rechtweggarantie des Völkerrechts im Sinne des letzteren aufzulösen, wie 

der Botschaft zur Totalrevision der Bunderechtspflege vom 28.02.2001 ent-

nommen werden kann, die ausschliesslich auf Art. 6 EMRK Bezug nimmt, 

und ihn als seltenen Anwendungsfall der Gegenausnahme bezeichnet (BBl 

2001 4202 4387 f.), 

dass dieses Auslegungsergebnis durch Wortlaut („Anspruch auf gerichtli-

che Beurteilung“) und Systematik (Ausnahme zur grundsätzlichen Unzu-

ständigkeit des Gerichts, über Fragen der inneren und äusseren Sicherheit 

zu befinden) gestützt wird, 

dass eine solche Rechtsweggarantie etwa in Art. 6 EMRK (vgl. weiter oben) 

oder Art. 11 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-

schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft 

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügig-

keitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) verankert ist (zum letzteren 

vgl. etwa Urteil BVGer C-5331/2009 vom 03.08.2012 E. 1.2),  

F-1116/2018 

Seite 4 

dass ausnahmsweise auch Art. 13 EMRK die Behandlung durch das Bun-

desverwaltungsgericht erzwingen kann, wenn der Rechtssuchende in halt-

barer Weise eine Verletzung der Konventionsrechte behauptet und auf-

grund der besonderen Konstellation nur das Bundesverwaltungsgericht 

sein Recht auf eine wirksame Beschwerde gewährleisten kann, 

dass die angefochtene Massnahme weder zivilrechtliche Ansprüche noch 

eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK zum Gegen-

stand hat (vgl. etwa Urteil des EGMR Maaouia gegen Frankreich vom 

05.10.2000, 39652/98, N. 33-40, und Urteil BGer 2C_562/2017 vom 

30.10.2017 E. 3.1 m.H.) und der Beschwerdeführer aus dem Freizügig-

keitsabkommen nicht begünstigt wird, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 11 

FZA eine Gegenausnahme nicht begründen können, 

dass sich aus Art. 13 EMRK nichts anderes ergibt, weil die verwaltungsin-

terne Beschwerde an das EJPD den Anforderungen an eine wirksame Be-

schwerde genügt, wie die Strassburger Organe wiederholt festgestellt ha-

ben (vgl. Unzulässigkeitsentscheid der Europäischen Kommission für Men-

schenrechte [EKMR] Nr. 12573/86 vom 06.03.1987, publ. in: VPB 51/88, 

bestätigt in den Unzulässigkeitsentscheiden der EKMR Nr. 15099/89 vom 

13.07.1989, Nr. 19088/91 vom 13.12.1991, publ. in: VPB 56/50, und 

Nr. 20301/92 vom 07.05.1993; vgl. auch BGE 129 II 193 E. 4.2.3 m.H.), 

dass die vom Beschwerdeführer zitierten Urteile des Bundesgerichts (BGE 

125 II 417 und BGE 129 II 193) nicht einschlägig sind, denn dort ging es 

um Verfügungen des Bundesrats (betr. Einziehung von Propagandamate-

rial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK bzw. Einreiseverbot), die zwar Kon-

ventionsgarantien berührten, gegen die das Landesrecht jedoch keinen 

Rechtsmittelweg vorsah,  

dass eine andere potentiell einschlägige Norm des Völkerrechts, welche 

unter dem Gesichtspunkt der Gegenausnahme die Zuständigkeit des Bun-

desverwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde be-

gründen könnte, nicht ersichtlich ist,  

dass das Bundesgericht zwar in einem neueren Urteil (BGE 138 I 6) zum 

inhaltlich weitgehend gleich lautenden Art. 83 Bst. a BGG festgehalten hat, 

für die Gegenausnahme genüge es, dass das Völkerrecht in Form der 

EMRK eine gerichtliche Beurteilung durch den Europäischen Gerichtshof 

für Menschenrechte vorsehe (vgl. zitiertes Urteil E. 1.3.2), 

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dass dieses Urteil jedoch, wie im Schreiben des Bundesverwaltungsge-

richts an das EJPD im Rahmen des Meinungsaustauschs dargelegt wurde, 

nicht verallgemeinerungsfähig ist, denn es betrifft einen ausgesprochenen 

Spezialfall, nämlich die EMRK-Konformität des indirekten Auskunftsrechts 

in die Staatsschutzakten durch den Eidgenössischen Datenschutz- und Öf-

fentlichkeitsbeauftragten und den zuständigen Abteilungspräsidenten des 

Bundesverwaltungsgerichts nach dem damaligen Art. 18 des Bundesge-

setzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren 

Sicherheit (BWIS, AS 998 1546, 2006 2319, 2006 2197), die ansonsten 

innerstaatlich nicht hätte überprüft werden können, zumal sich auch der 

Abteilungspräsident, wie das Bundesgericht prominent hervorhob, zu die-

sem Punkt nicht äusserte, 

dass somit auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit des Bundesverwal-

tungsgerichts nicht einzutreten und die Sache zuständigkeitshalber zur 

weiteren Behandlung an das EJPD weiterzuleiten ist, 

dass der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang des Verfahrens grund-

sätzlich kostenpflichtig wäre (Art. 63 Abs. 1 VwVG),  

dass jedoch seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Bestel-

lung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin in der Person von Frau Barris-

ter Stephanie Motz zu entsprechen ist (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG), 

dass der unentgeltlichen Rechtsvertreterin für ihre Mühewaltung, soweit 

sich diese auf die Frage der Zuständigkeit bezieht, zulasten der Gerichts-

kasse ein Honorar auszurichten ist, 

dass die Höhe des Honorars auf der Grundlage der Bemessungskriterien 

der Art. 8 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 

173.320.2) auf Fr. 500.- festzusetzen ist (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im 

Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE), 

dass dieser Betrag zurückzuerstatten ist, sollte der Beschwerdeführer zu 

hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG), 

dass das vorliegende Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 

Dispositiv S. 6 

F-1116/2018 

Seite 6 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten und die Sache zur weiteren Be-

handlung dem EJPD überlassen. 

2.  

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege samt 

Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen. 

2.1. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

2.2. Dem Beschwerdeführer wird Frau Barrister Stephanie Motz als unent-

geltliche Rechtsvertreterin beigegeben und aus der Gerichtskasse mit 

Fr. 500.- entschädigt. 

3.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (…) 

– den Rechts- und Beschwerdedienst GS-EJPD (…) 

– das Bundesamt für Polizei (…) 

– das SEM (…)  

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Andreas Trommer Julius Longauer 

 

 

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