# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bd9f3271-c09d-50df-8bdb-50eba028cf1c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LB250014-O7
**Docket/Reference:** LB250014-O7
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LB250014-O7.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB250014-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-

schreiber MLaw A. Clinard

Urteil vom 29. August 2025

in Sachen

A._____ Ltd.,

Klägerin und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur., LL.M. X2._____,

gegen

B._____, 

Beklagter und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.M. Y1._____,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____,

betreffend Forderung 

Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 

7. Januar 2025; Proz. CG220045

- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 6/2 S. 2)

"1.

Der  Beklagte  sei  zu  verpflichten,  der  Klägerin  die  folgenden  Be-
träge zu bezahlen:

–  USD 2'973'181.95 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014,

–  EUR 645'251.18 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014 und

–  GBP 463'713.66 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014.

2.

3.

Eventuell  sei  der  Beklagte  zu  verpflichten,  der  Klägerin 
CHF 4'000'598.13 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014 zu 
bezahlen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."

Urteil des Bezirksgerichtes:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Entscheidgebühr wird auf CHF 61'000.– festgesetzt. 

Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleis-

teten Vorschuss verrechnet.

1.

2.

3.

4.

Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 80'775.– zu bezahlen.

5.

Die von der Klägerin für die Parteientschädigung des Beklagten bei der Ge-

richtskasse hinterlegten Sicherheiten von CHF 80'775.– werden dem Beklag-

ten zahlungshalber an seine Parteientschädigung ausbezahlt.

6.

(Mitteilung) 

7.

(Rechtsmittel) 

- 3 -

Berufungsanträge:

der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):

1.

Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Januar 2025, Ge-
schäft Nr. CG220045-L, sei aufzuheben und die folgenden, vor 
der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren seien gutzuheissen: 

a) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden 
Beträge zu bezahlen: 

USD 2'973'181.95 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014, 

EUR 645'251.18 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014 und 

GBP 463'713.66 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014. 

b) Eventuell sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 
CHF 4’000’598.13 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2014 zu 
bezahlen. 

2.

3.

Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Ja-
nuar 2025, Geschäft Nr. CG220045-L, aufzuheben und die Sache 
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru-
fungsbeklagten. 

des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 25 S. 2):

1.

Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und das angefoch-
tene Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Januar 2025 
(CG220045-L/U) sei zu bestätigen.

2.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich des ge-

setzlichen Mehrwertsteuerzuschlags, zu Lasten der Berufungsklä-
gerin.

- 4 -

Erwägungen:

I.

1.

Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin) war die Klientin des als 

Rechtsanwalt tätigen Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan: Beklagter). Der 

Beklagte vertrat die Klägerin in einer Forderungsstreitigkeit (Anlageschadenspro-

zess) gegen eine Bank. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage 

und das Bundesgericht wies die in der Folge erhobene Beschwerde der Klägerin 

ab. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Schadener-

satz wegen Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht.

2.

Am 20. Juni 2022 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich (Vor-

instanz) die Klagebewilligung und die Klage mit eingangs wiedergegebenem 

Rechtsbegehren ein (act. 6/1 und 6/2). Der Verlauf des erstinstanzlichen Verfah-

rens ist im angefochtenen Urteil der Vorinstanz vom 7. Januar 2025 (act. 6/66 = 

act. 3/1 = act. 5 [Aktenexemplar]) dargestellt (act. 5 S. 3 ff.). Hierauf kann verwie-

sen werden. Das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils ist vorne wiedergegeben.

3.

Am 20. Februar 2025 erhob die Klägerin Berufung (act. 2). Die vorinstanzli-

chen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 6/1-69). Mit Verfügung 

vom 26. Februar 2025 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-

schusses angesetzt (act. 9). Zudem wurde dem Beklagten, der bereits mit Ein-

gabe vom 23. Januar 2025 hierum ersucht hatte (Verfahren Nr. RX250001-O, 

act. 2), Frist angesetzt, um ein begründetes Gesuch um Sicherstellung der Partei-

entschädigung einzureichen (act. 9). Das entsprechende Gesuch wurde am 3. 

März 2025 eingereicht (act. 11) und der Klägerin mit Verfügung vom 4. März 2025 

zwecks Stellungnahme zugestellt (act. 14). Die Klägerin leistete am 7. März 2025 

den Vorschuss (act. 16) und nahm mit Eingabe vom 17. März 2025 Stellung zum 

Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung (act. 17; s.a. act. 19). Mit Ver-

fügung vom 7. April 2025 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um eine Sicherheit 

für die Parteientschädigung zu leisten (act. 20). Die Sicherheitsleistung ging am 

15. April 2025 ein (act. 22). Mit Verfügung vom 23. April 2025 wurde dem Beru-

fungsbeklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 23). Die 

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Berufungsantwort wurde am 26. Mai 2025 erstattet (act. 25) und der Berufungs-

klägerin mit Verfügung vom 10. Juni 2025 unter Ansetzung einer Frist zur Stel-

lungnahme zugestellt (act. 27). Die Klägerin nahm am 2. Juli 2025 Stellung 

(act. 29). Die Stellungnahme kann dem Beklagten ohne Rechtsnachteil mit dem 

Endentscheid zugestellt werden. 

II.

1.

Beim angefochtenen Urteil handelt sich um einen berufungsfähigen Ent-

scheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde form- und frist-

gerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 6/67), der Kostenvorschuss und 

die Sicherheit für die Parteientschädigung wurden geleistet (act. 16 und 22) und 

die Klägerin ist beschwert. Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts ent-

gegen.

2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-

gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of-

fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf 

die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-

liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit-

tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo 

sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden 

erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochte-

nen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu 

bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 

E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch 

weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge-

tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern es wendet das Recht von 

Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Par-

teien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen 

(BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2). Neue Tatsachen und Be-

weismittel können im Berufungsverfahren nur noch unter den restriktiven Voraus-

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setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. In diesem Rahmen ist 

auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erfor-

derlich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).

3.

Die Klägerin führt aus, sie verlange in jedem Fall die Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils, wobei sie annehme, dass das Verfahren zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen sei, zumal sich diese in ihrem Urteil mit diversen 

Aspekten des relevanten Sachverhalts überhaupt nicht auseinandergesetzt habe 

(act. 2 Rz. 17). 

Nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Berufungsinstanz die Sache an die erste 

Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde 

oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Es handelt 

sich um eine Kann-Vorschrift, so dass die Berufungsinstanz frei ist, auch bei we-

sentlichen Lücken im erstinstanzlichen Entscheid selber neu zu entscheiden 

(BGer 5A_9/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.1; 4A_129/2019 vom 27. Mai 2019 

E. 1.2.2). Dies ist vorliegend angebracht. 

III.

1. Gemäss der insoweit unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Vorin-

stanz liegt der Klage im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde (act. 5 S. 

2 ff.):

Die Klägerin ist eine nach dem Recht des Commonwealth of Dominica inkorpo-

rierte Gesellschaft. Ihr wirtschaftlich Berechtigter ist der türkische Staatsangehö-

rige C._____. Am 20. Juli 2010 eröffnete sie eine Geschäftsbeziehung bei der 

D._____ Bank (Switzerland) AG, welche Ende 2011 von der E._____ SA mit Sitz 

in F._____ (fortan: E._____) übernommen wurde. Die E._____, welche über eine 

Zweigniederlassung in Zürich verfügt, führte die Geschäftsbeziehung mit der Klä-

gerin weiter. Die für die Klägerin zuständige Kundenbetreuerin bei der Zweignie-

derlassung der E._____ in Zürich war G._____. Sie wurde strafrechtlich wegen 

mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), mehr-

facher Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und mehrfacher qualifizierter 

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Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 2 StGB) unter 

anderem zu Lasten der Klägerin verurteilt (Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 

23. August 2017; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 2019; 

Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 2020). 

Ab dem Jahr 2012 wurden für die Klägerin verschiedene Optionsgeschäfte (Call-

Optionen auf türkische Lira [TRY]) getätigt, von denen Ende Januar 2014 noch 

sechs Geschäfte offen waren. Diese wurden mit Valuta 27. Januar 2014 glattge-

stellt. Am Valutadatum ergab sich auf dem TRY-Konto der Klägerin ein Negativ-

saldo von TRY 11'220'409.38. Am 30. Januar 2014 wurden das EUR-Konto der 

Klägerin mit EUR 678'641.33, das GBP-Konto mit GBP 486'993.– und das USD-

Konto mit USD 3'222'535.– belastet.

Mit Klage vom 22. Dezember 2015 (act. 6/3/15) beantragte die Klägerin, anwalt-

lich vertreten durch den Beklagten, dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die 

E._____ sei zu verurteilen, ihr USD 3'222'535.– zusätzlich 5 % Zins seit dem 1. 

Februar 2014, EUR 678'641.33 zusätzlich 5 % Zins seit dem 1. Februar 2013, 

GBP 486'993.– zusätzlich 5 % Zins seit dem 1. Februar 2014 sowie CHF 25'949.– 

zusätzlich Verzugszins ab 22. Dezember 2015 zu bezahlen (fortan: Erstprozess). 

Sie verlangte damit Schadenersatz wegen Verletzung des zwischen ihr und der 

E._____ bestehenden Anlageberatungsvertrages durch unautorisierte bzw. 

rechtswidrige Investitionen in Call-Optionen auf TRY. Das Handelsgericht wies die 

Klage mit Urteil vom 16. Mai 2018 ab (act. 6/3/21). Die gegen den Entscheid des 

Handelsgerichts erhobene bundesgerichtliche Beschwerde blieb erfolglos (BGer 

4A_374/2018 vom 12. September 2018 [act. 6/3/23]). 

2.

Die Klägerin machte vor Vorinstanz zusammengefasst geltend, der Beklagte 

habe im Erstprozess vor Handelsgericht fälschlicherweise einen Schadenersatz-

anspruch statt einen Erfüllungsanspruch geltend gemacht (act. 6/2 S. 28 ff.), der 

Beklagte habe den angeblichen Schaden derart unzureichend substanziiert, dass 

die Gerichte keine andere Wahl gehabt hätten, als die Klage abzuweisen (act. 6/2 

S. 29 ff.), der Beklagte habe einen falschen Betrag für den angeblichen Schaden 

angegeben (act. 6/2 S. 34 ff.) und der Beklagte habe nicht dargelegt, aus welcher 

Pflichtverletzung ein Anspruch abzuleiten gewesen sei (act. 6/2 S. 35; s.a. 

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act. 6/49 S. 4, 6 ff.). Dabei wäre es einfach gewesen, den Prozess gegen die 

E._____ zu gewinnen (act. 6/49 S. 4). 

3.

Der Beklagte wies die Vorwürfe der Klägerin zurück. Er stellte sich im We-

sentlichen auf den Standpunkt, dass er nicht den falschen Anspruch eingeklagt 

habe, dass die Klägerin die Forderung in der falschen Währung geltend gemacht 

habe und eine Klage gegen die E._____ in der richtigen Währung nach wie vor 

möglich sei, dass ihm (dem Beklagten) bei der Führung des Erstprozesses keine 

Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen sei und die Klägerin nicht aufzeige, dass 

eine (bestrittene) Sorgfaltspflichtverletzung bei ihr zu einem adäquat kausalen 

Schaden geführt hätte (act. 6/29 S. 9 ff.). Dazu komme, dass die gerichtliche 

Durchsetzung von Ansprüchen aus Anlageschäden allgemein äusserst schwierig 

sei und auch alle anderen durch die Machenschaften von G._____ ausgelösten 

Prozesse für die Kläger mit Niederlagen geendet hätten (vgl. act. 6/29 S. 20 ff., 24 

ff.).

4.

Die Vorinstanz erwog, entgegen der Ansicht der Klägerin habe zu keinem 

Zeitpunkt eine klare Rechtsprechung bestanden, wonach der Kundin im Falle der 

Veruntreuung von Kundengeldern durch eine Bankangestellte ein Erfüllungsan-

spruch gegen die Bank zustehe (act. 5 S. 7 ff., 11). Sodann würden sich die klä-

gerischen Ausführungen zur Schadensberechnung in mehrfacher Hinsicht als un-

zureichend erweisen, so dass ihr der Nachweis nicht gelungen sei, dass der ur-

sprüngliche Prozess gegen die E._____ bei sorgfältiger Prozessführung zu einem 

für sie günstigeren Ergebnis geführt hätte (act. 5 S. 11 ff.). Die Klage sei entspre-

chend abzuweisen. 

5.

Die Klägerin rügt mit Berufung, dass der Beklagte entgegen der Vorinstanz 

im Erstprozess vor Handelsgericht primär auf Erfüllung (und lediglich sekundär 

auf Schadenersatz) hätte klagen müssen (act. 2 Rz. 28 ff.) und sie den Schadens-

nachweis, den der Beklagte im Erstprozess hätte erbringen müssen, dargetan 

habe (act. 2 Rz. 39 ff.). Die Vorinstanz habe sich mit diversen Aspekten des rele-

vanten Sachverhalts nicht auseinandergesetzt. Richtigerweise sei davon auszu-

gehen, dass der Beklagte bei der Prozessführung im Erstprozess jegliche Sorgfalt 

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habe vermissen lassen (act. 2 Rz. 129 ff.), den Prozess aber bei richtiger Pro-

zessführung hätte gewinnen können und müssen (act. 2 Rz. 153 ff.). 

6.

Der Beklagte hält an seinem Standpunkt fest und schliesst auf Abweisung 

der Berufung (act. 25). 

IV.

1.

Die Vorinstanz gibt die rechtlichen Grundsätze der Anwaltshaftung korrekt 

wieder (act. 5 E. II.1). Darauf kann verwiesen werden. Nochmals hervorzuheben 

ist zusammenfassend Folgendes:

Der Anwalt haftet als Beauftragter dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige 

Besorgung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat jedoch 

nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit Gewähr zu leisten, sondern für ein Tätigwer-

den nach den Regeln der Berufskunst (BGE 127 III 357 E. 1b). Dabei trägt der 

Anwalt nicht die Verantwortung für die spezifischen Risiken, die mit der Bildung 

und Durchsetzung einer Rechtsauffassung an sich verbunden sind. Er übt inso-

fern eine risikogeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu 

tragen ist. Namentlich gilt zu berücksichtigen, dass er nicht für jede Massnahme 

oder Unterlassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den 

Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Nach wie vor haben die Parteien das Pro-

zessrisiko zu tragen, das sie nicht über die Verantwortlichkeit des Anwalts verla-

gern können (BGE 134 III 534 E. 3.2.2; 127 III 357 E. 1b; BGer 4A_561/2023, 

4A_565/2023 vom 19. März 2024 E. 3.2). Der anwendbare Sorgfaltsmassstab be-

stimmt sich nach objektiven Kriterien. Ob eine Verletzung der anwaltlichen Sorg-

faltspflichten vorliegt, ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Dabei liegt 

der Wertungsgrat zwischen vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Span-

nungsfeld zwischen der gefahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrig-

keitlich bekräftigten Fachkunde (BGE 134 III 534 E. 3.2.2; 127 III 357 E. 1c). Eine 

anwaltliche Pflichtverletzung im Rahmen der Prozessführung ist dann von Bedeu-

tung, wenn der Ausgang des Verfahrens bei pflichtgemässem Vorgehen aus Sicht 

des Auftraggebers besser ausgefallen wäre. Im Prozess zwischen Auftraggeber 

und Anwalt ist zu prüfen, wie der ursprüngliche Prozess ohne anwaltliche Sorg-

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faltspflichtverletzung ausgegangen wäre. Der Auftraggeber führt somit eine Art 

Schattenprozess, in dem die eigentlichen prozessualen Vorbringen darauf abzie-

len, den Nachweis dafür zu erbringen, dass der ursprüngliche Prozess bei sorgfäl-

tiger Prozessführung ein für ihn günstigeres Ergebnis gebracht hätte. Grundsätz-

lich hat der Auftraggeber zu beweisen, dass der Prozess siegreich geendet hätte, 

wenn der Anwalt seine Sorgfaltspflichten nicht verletzt hätte (BGer 4A_561/2023, 

4A_565/2023 vom 19. März 2024 E. 3.2; 4A_187/2021 vom 22. September 2021 

E. 3.1.2; 4A_659/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.1.3). 

2.

2.1 Die Vorinstanz behandelte vorab den von der Klägerin in der Klageschrift er-

hobenen Vorwurf an den Beklagten, er habe im Erstprozess fälschlicherweise ei-

nen Schadenersatzanspruch statt einen Erfüllungsanspruch geltend gemacht. 

Diesen Vorwurf, so hielt die Vorinstanz fest, habe die Klägerin in der Replik inso-

fern angepasst, als sie dem Beklagten vorgehalten habe, "in Missachtung der da-

maligen Rechtsprechung und Lehre" nur auf Schadenersatz und nicht auch auf 

Erfüllung geklagt zu haben. Die Vorinstanz stellte alsdann die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung zur Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden dar, insbeson-

dere BGE 149 III 105, mit welchem diese präzisiert worden sei, und hielt fest, 

dass ein Bankkunde entgegen der klägerischen Darstellung nur in zwei Fällen 

über eine Erfüllungsklage verfüge, nämlich wenn die Bank die fehlende Vollmacht 

der auftraggebenden Person oder das Vorliegen einer Fälschung nicht erkannt 

habe. Es könne vor diesem Hintergrund kaum ernsthaft behauptet werden, der 

Prozess zwischen der Klägerin und der E._____ hätte mit überwiegender Wahr-

scheinlichkeit siegreich geendet, wenn (zusätzlich) auf Erfüllung geklagt worden 

wäre (act. 5 E. 4 f.). 

2.2 Die Klägerin erachtet die vorinstanzlichen Ausführungen zu ihrem Stand-

punkt, wonach der Beklagte im Erstprozess vor Handelsgericht primär hätte auf 

Erfüllung klagen müssen, mit Blick auf BGE 149 III 105 für nicht (mehr) entschei-

dungsrelevant. Sie (die Klägerin) habe im vorinstanzlichen Verfahren "konsequent 

geltend gemacht", dass der Beklagte auch einen Eventualanspruch auf Schaden-

ersatz hätte geltend machen müssen. Die Ausführungen der Vorinstanz seien 

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aber auch unzutreffend, zumal angesichts der Rechtsprechung im Zeitpunkt der 

Einleitung des Erstprozesses vor dem Handelsgericht Zürich primär ein Erfül-

lungsanspruch und lediglich eventualiter ein Schadenersatzanspruch hätte gel-

tend gemacht werden müssen (act. 2 Rz. 27). Es sei konstante Praxis des Bun-

desgerichts und der kantonalen Gerichte sowie die Ansicht der Lehre gewesen, 

dass ein Kunde seine Klage gegen die Bank bei unautorisierten Transaktionen 

primär auf Erfüllung des Vertrags und nicht auf Schadenersatz zu richten habe 

(act. 2 Rz. 29 ff. m.H.). Bei BGE 149 III 105 handle es sich entgegen den Erwä-

gungen der Vorinstanz nicht um eine blosse Präzisierung der Rechtsprechung, 

sondern um eine Änderung, die in der Lehre auf einhellige Ablehnung gestossen 

sei (act. 2 Rz. 33 ff. m.H.). 

2.3 Der Klägerin kann nicht zugestimmt werden. 

2.3.1 Zunächst ist es nicht richtig, dass sie "konsequent geltend gemacht" habe, 

der Beklagte hätte auch einen Eventualanspruch auf Schadenersatz erheben sol-

len. In der Klage vertrat sie vielmehr den Standpunkt, der Beklagte habe "fälschli-

cherweise auf Schadenersatz anstatt auf Erfüllung" geklagt (act. 6/2 Rz. 4), 

"[g]emäss langjähriger, gefestigter Praxis steh[e] dem Bankkunden kein Schaden-

ersatzanspruch zu, sondern er [habe] auf Erfüllung des Vertrags zu klagen" (act. 

6/2 Rz. 50, 82), und ein "kurzer Blick in die Literatur oder Rechtsprechung hätte 

genügt, um festzustellen, dass eine Schadenersatzklage nicht möglich" gewesen 

sei (act. 6/2 Rz. 85). Hiervon ausgehend hat die Klägerin in der Klage nicht ver-

langt, dass der Beklagte im Erstprozess einen Eventualanspruch auf Schadener-

satz hätte erheben sollen. Sie hat nur ihrerseits für den Fall, dass man eine Scha-

denersatzklage "entgegen der erwähnten Rechtsprechung zulassen [wollte]" (act. 

6/2 Rz. 53), eventualiter Ausführungen zur Substanziierung "des angeblich erlitte-

nen Schaden[s] der Klägerin" (act. 6/2 Rz. 55) gemacht (vgl. act. 6/2 Rz. 46 ff.). 

Erst nachdem BGE 149 III 105 publiziert worden war, sah sich die Klägerin ge-

zwungen, in der Replik neu vorzutragen, die anwaltliche Sorgfalt gebiete es, "im 

Zweifel mehrere Ansprüche eventualiter zueinander geltend zu machen", wobei 

es in Bankprozessen "üblich [sei], aus Sorgfalt einen Erfüllungsanspruch und 

eventuell einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen" (act. 6/49 Rz. 14). 

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2.3.2 In BGE 149 III 105 stellte das Bundesgericht klar, dass der Kunde (bei ei-

nem Anlageberatungsvertrag oder einem "execution-only"-Vertrag) im Falle der 

Veruntreuung von Kundenguthaben durch einen Bankangestellten über eine Haf-

tungsklage gegen die Bank gemäss Art. 398 Abs. 2, Art. 97 und Art. 101 OR ver-

fügt (E. 4.2) und ihm nur in zwei Fällen eine Erfüllungsklage zur Verfügung steht, 

nämlich wenn die Bank die fehlende Vollmacht des Auftraggebers oder die Exis-

tenz einer Fälschung nicht erkannt hat (E. 4.3). Letzteres gründet darauf, dass Le-

gitimationsmängel oder nicht entdeckte Fälschungen gleich wie die Insolvenz des 

Kunden zu den Risiken gehören, die dem Bankgeschäft inhärent sind (E. 4.3 

m.H.a. BGE 146 III 387 E. 3.2, BGE 146 III 121 E. 3.1.2 und BGer 4A_616/2019 

vom 17. April 2020 E. 3.1.2). Da das Risiko bei der Bank liegt, ist es in diesen bei-

den Fällen die Bank, die den Schaden erleidet und somit dem Risiko ausgesetzt 

ist, den Betrag ein zweites Mal an den Kunden – der eine Erfüllungsklage erhe-

ben kann – zahlen zu müssen (E. 4.3 m.H.a. BGE 146 III 387 E. 5.1 und BGE 146 

III 121 E. 4.1). Bereits in der früheren Rechtsprechung differenzierte das Bundes-

gericht klar zwischen diesen Fällen fehlender Vollmacht sowie nicht erkannter Fäl-

schung (Erfüllungsklage) auf der einen Seite und Verletzungen der Sorgfaltspflicht 

im Sinne von Art. 398 Abs. 1 OR (Haftungsklage) auf der anderen Seite. Dies gilt 

nicht nur für die zitierten Entscheide aus Band 146 der amtlichen Sammlung (vgl. 

insbesondere BGE 146 III 387 E. 3.2), sondern auch für ältere Entscheide wie 

BGer 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.2.2, BGE 132 III 449 E. 2, BGE 112 II 

450 E. 3a oder BGer 4A_438/2007 vom 29. Januar 2008 E. 5.1 (s. im Übrigen 

auch die weiteren von der Klägerin in act. 2 Rz. 29 angeführten Entscheide, de-

nen eine fehlende Vollmacht oder nicht erkannte Fälschung zugrunde lag: BGE 

127 III 553; BGE 111 II 263; BGer 4A_540/2019 vom 15. Juni 2020; 4A_616/2019 

vom 17. April 2020; 4A_596/2013 vom 18. März 2014; 9C_675/2011 vom 28. 

März 2012; 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009; 4C.383/2001 vom 11. April 

2002). Die Möglichkeit einer Erfüllungsklage wurde nur in den beiden genannten 

Konstellationen (Legimitationsmängel oder nicht entdeckte Fälschung) bejaht. 

Dies verkennt die Klägerin, wenn sie glaubt, aus dem blossen Umstand, dass das 

Bundesgericht in den von ihr zitierten Entscheiden von einem Erfüllungsanspruch 

ausging, etwas für ihren Standpunkt ableiten zu können (vgl. act. 2 Rz. 29). 

- 13 -

2.3.3 Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Be-

klagte im Erstprozess nicht sorgfaltswidrig gehandelt hat, indem er nicht (auch) ei-

nen Erfüllungsanspruch geltend gemacht hat. Darüber hinaus zeigt der Umstand, 

dass die heutigen Rechtsvertreter der Klägerin in der Klage mit Nachdruck die un-

zutreffende Ansicht vertreten hatten, es bestehe eine langjährige, gefestigte Pra-

xis, wonach dem Bankkunden in der vorliegenden Konstellation ein Erfüllungsan-

spruch zustehe und eine Schadenersatzklage nicht möglich sei (vorne E. 2.3.1), 

dass bei Anlageschadensprozessen bereits die Wahl der richtigen Anspruchs-

grundlage Schwierigkeiten bereiten kann. 

3.

3.1 Die Vorinstanz setzte sich weiter mit dem klägerischen Standpunkt, wonach 

der Beklagte im Erstprozess den Schaden ungenügend substanziiert habe, sowie 

mit den Ausführungen der Klägerin zum richtigen (sorgfältigen) Vorgehen beim 

Schadensnachweis auseinander: 

Die Vorinstanz verwies vorab auf den allgemeinen Schadensbegriff und erwog 

unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, bei vertragswidrigen 

Einzelanlagen sei dieser zu konkretisieren und die Differenz zwischen dem tat-

sächlichen Wert der einzelnen pflichtwidrigen Anlagen und dem hypothetischen 

Wert, den das konkret pflichtwidrig investierte Kapital bei vertragskonformer An-

lage hätte, zu ermitteln. Nur für die pflichtwidrig getätigten Anlagen bestehe eine 

Ersatzpflicht. Die haftpflichtige Person sei nicht befugt, Gewinne auf pflichtge-

mäss getätigten Anlagen mit Verlusten aus sorgfaltswidrig getätigten zu verrech-

nen. Ferner sei zu vermeiden, dass allfällige Verluste auf dem Teil des vertrags-

konform angelegten Vermögens die Ersatzpflicht erhöhten. Als Vergleichsmass-

stab kämen hier passende Alternativanlagen in Betracht, die der vertraglichen An-

lagestrategie entsprächen und pflichtgemäss vom Vertragspartner oder einem 

durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalter bzw. Anlageberater getätigt 

worden wären (act. 5 S. 12). Ausnahmsweise könne dennoch die sogenannte 

Passivhypothese zum Tragen kommen, wenn die geschädigte Person nachweise, 

dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine anderen Anlagen getätigt 

hätte (act. 5 S. 12). Die Vorinstanz wies sodann auf die Besonderheiten bei Inves-

- 14 -

titionen in Call-Optionen in Bezug auf das investierte Vermögen hin und fasste die 

Funktionsweise aus Sicht der anlegenden Person zusammen (act. 5 S. 12 f.; s.a. 

hinten E. 3.2.1.2). 

Im vorliegenden Prozess, so die Vorinstanz weiter, habe die Klägerin die Auffas-

sung vertreten, dass der Schaden sehr einfach hätte dargelegt werden können: Er 

bestehe aus der Summe aller Gewinne und Verluste, welche die unautorisierten 

Optionsgeschäfte erzeugt hätten. Da alle unautorisierten Optionsgeschäfte über 

ihr TRY-Konto abgewickelt worden seien, hätten bloss die dadurch veranlassten 

Belastungen und Gutschriften auf dem TRY-Konto zusammengezählt werden 

müssen. Die Klägerin habe auf ihre tabellarische Zusammenstellung zum ver-

meintlichen Erfüllungsanspruch verwiesen, aus welcher sich gesamthaft ein Ver-

lust von TRY 10'498'700 ergebe. Der Beklagte hätte gemäss Klägerin lediglich die 

unautorisierten Optionsgeschäfte aufführen und die daraus resultierenden Ge-

winne und Verluste addieren müssen. Weiter wäre darzulegen gewesen, dass 

schliesslich der Schaden mit unautorisierten Belastungen und Überweisungen "in 

andere Währungen umgewandelt" worden sei. Zur pflichtgemässen Anlage habe 

die Klägerin ausgeführt, bei Nichtvornahme der unautorisierten Optionsgeschäfte 

hätte sie gar keine Anlagen (gemeint: auf dem TRY-Konto) vorgenommen (act. 5 

S. 14 f.). Diese Darstellung der Klägerin greife zu kurz. Soweit im vorliegenden 

Fall ohne Kenntnis und ohne Zustimmung der Klägerin Devisenoptionskontrakte 

verkauft/geschrieben und dadurch (aufgrund der während der Laufzeit zu hinterle-

genden Sicherheiten) Teile ihres bei der Bank liegenden Vermögens gebunden 

worden seien, hätte die Klägerin zur Schadenssubstanziierung darlegen müssen, 

wie sich ihr Vermögen bei pflichtgemässer Anlage des entsprechenden Kapitals 

entwickelt hätte, und dies mit dem Vermögensstand im Zeitpunkt der Ausübung 

der Kontrakte durch die Käuferschaft vergleichen müssen. Die Klägerin habe den 

Schaden jedoch mit dem (Netto-)Verlust gleichgesetzt und es versäumt, die hypo-

thetische Entwicklung ihres Vermögens bei pflichtgemässer Anlage darzulegen. 

Es sei bereits unklar geblieben, welchen Teil ihres Vermögens sie als pflichtwidrig 

investiert betrachte. Sie habe immer wieder darauf verwiesen, dass lediglich die 

unautorisierten Transaktionen zu beachten gewesen wären. Von einem konkreten 

Kapitaleinsatz scheine die Klägerin nicht auszugehen. Am ehesten dürfte sie das 

- 15 -

den pflichtwidrigen Transaktionen zugrunde liegende Vermögen in ihrem TRY-

Guthaben sehen, da – wie sie ausführe – alle unautorisierten Optionsgeschäfte 

über das TRY-Konto abgewickelt worden seien. An anderer Stelle zähle sie ne-

ben dem TRY-Konto auch die USD-, EUR- und GBP-Konten zum massgebenden 

Vermögen, wobei sie sogleich einschränkend hinzufüge, dass die Gegenüberstel-

lung von Anfangs- und Endstand ihres Vermögens vorliegend beschränkt aussa-

gekräftig sei, da sie von den USD-, EUR- und GBP-Konten fortwährend Anlagen 

getätigt habe. Gemäss Klägerin hätte zur Vervollständigung im ursprünglichen 

Prozess auch die Entwicklung ihres Depots angegeben werden können, wobei 

dies aber nicht erforderlich erscheine, da alle relevanten Transaktionen über die 

Fremdwährungskonten erfolgt seien und die unautorisierten Optionsgeschäfte gar 

ausschliesslich über das TRY-Konto vorgenommen worden seien, so dass es sich 

rechtfertige, lediglich diesen Vermögensteil darzustellen und zu vergleichen 

(act. 2 Rz. 59 f.). Allerdings bestehe, so die Vorinstanz, beim Verkauf von Optio-

nen sehr wohl ein eingesetztes Kapital, das während der Laufzeit gebunden 

werde und entsprechend nicht (oder nur beschränkt) für alternative Anlagen zur 

Verfügung stehe. Die effektive Höhe dieser Sicherheit (Margin/Marge) werde vom 

Effektenhändler, also der Bank, festgelegt. Dabei würden nicht alle Wertpapiere 

und Anlageinstrumente als Sicherheit akzeptiert. Ob die "fiduciary time deposits" 

bei ausländischen Banken, in die das TRY-Guthaben der Klägerin investiert ge-

wesen sei, aufgrund ihrer eingeschränkten Verfügbarkeit und der Komplexität der 

Struktur überhaupt als Sicherheit bzw. Marge getaugt hätten, sei fraglich. Auch 

der Handel mit hinterlegten Wertpapieren könne Einschränkungen unterliegen. 

Die spezifischen Bedingungen und Regeln variierten. Die Klägerin habe sich mit 

keinem Wort dazu geäussert, inwieweit der unautorisierte Optionshandel ihr übri-

ges Portfolio beeinflusst habe (act. 5 S. 14 f.). Zur Passivhypothese habe sodann 

bereits das Handelsgericht im Erstprozess festgehalten, dass eine entsprechende 

Behauptung der Klägerin (wonach anstelle der Optionsgeschäfte gar keine Inves-

titionen hätten getätigt werden sollen) vorliegend nicht plausibel wäre. Die Kläge-

rin habe nämlich selbst ausgeführt, dass ihr wirtschaftlich Berechtigter hauptsäch-

lich daran interessiert gewesen sei, Investitionen (ohne Risiken in GBP, EUR und 

USD) zu haben bzw. dass sie von allem Anfang an bekannt gegeben habe, dass 

- 16 -

sie ihr Geld (in wenig riskante Finanzprodukte) investieren wolle. Eine Investiti-

onstätigkeit bzw. -willigkeit gehe denn auch aus den von der Klägerin im Rahmen 

ihrer Klage aufgeführten Telefongesprächen zwischen G._____ und dem wirt-

schaftlich Berechtigten in den Jahren 2011, 2013 und 2014 hervor. Somit wäre 

vorliegend selbst bei entsprechenden klägerischen Behauptungen nicht ohne 

Weiteres davon auszugehen, dass der den streitgegenständlichen Optionsge-

schäften zugrundeliegende Betrag bei instruktionsgemässem Handeln der Bank 

einfach auf den klägerischen Konten geruht hätte (act. 5 S. 15 m.H.a. act. 3/21 

E. 3.4.3c). Mit den entsprechenden Erwägungen des Handelsgerichts habe sich 

die Klägerin im vorliegenden Prozess nicht auseinander gesetzt. Sie habe sich mit 

der Behauptung begnügt, sie habe ihre Geschäfte und Anlagen von den USD-, 

EUR- und GBP-Konten aus getätigt. Das TRY-Konto habe sie – abgesehen von 

minimalen Investitionen in "fiduciary time deposits" – nicht für ihre Geschäfte und 

Anlagen genutzt. Auf diesem Konto habe sie nur einen vergleichsweise geringen 

Betrag von ursprünglich um die TRY 450'000.– gehalten. Dieser Betrag dürfte mit 

zunehmender Exponierung kaum (mehr) als Marge ausgereicht haben, um das 

Risiko der Bank bei Kursrückgängen zu begrenzen. Das durch den Verkauf der 

Optionen eingesetzte Kapital dürfte sich somit bei weitem nicht auf das TRY-

Konto beschränkt haben. Die Behauptung, das TRY-Konto sei nicht zur Anlage 

verwendet worden, hätte daher gerade nicht ausgereicht. Die Klägerin hätte ent-

weder nachvollziehbar dartun müssen, mit welchen weiteren Behauptungen und 

Beweismitteln der Beklagte das Handelsgericht davon hätte überzeugen können, 

dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit dem durch die Marge blockier-

ten Kapital keine andere Anlagen anstelle der pflichtwidrigen Optionen getätigt 

hätte, oder aber sie hätte dartun müssen, welche konkreten Behauptungen zu ei-

ner alternative Anlage und deren Verlauf aufzustellen gewesen wären. Beides 

habe sie nicht getan (act. 5 S. 15 f.). Hinzu komme Folgendes: Die aus dem Ver-

kauf der Call-Optionen resultierenden Prämienzahlungen seien gemäss Klägerin 

– wie das übrige TRY-Guthaben – in "fiduciary time deposits" investiert worden. 

Die Verzinsung habe zwischen 5.8 % und 9.55 % betragen. Die entsprechenden 

Zinserträge auf den Optionsprämien weise die Klägerin nicht aus und blende da-

mit einen Teil der im Wege der Vorteilsanrechnung zu berücksichtigenden Ge-

- 17 -

winne aus. Darüber hinaus seien nach der Klägerin aus den Prämienzahlungen 

Überweisungen auf andere Fremdwährungskonten erfolgt, um dort eine kleine 

Performance vorzutäuschen, wobei diese kleineren Beträge vergleichsweise be-

scheiden geblieben seien und keinen Einfluss auf ihre Geschäfts- und Anlageent-

scheide gehabt hätten (act. 6/49 Rz. 51). Wie die Klägerin selbst vorgerechnet 

habe, hätten sich die "kleineren Beträge" immerhin auf USD 249’353.05, 

EUR 33’390.15 und GBP 23'279.34 summiert. Dass diese Beträge nicht investiert 

worden wären, behaupte die Klägerin selbst nicht. Dies wäre auch nicht plausibel. 

Damit blende sie auch hier einen Teil der zu berücksichtigenden Gewinne bzw. 

Verluste aus (act. 5 S. 16). 

3.2 Die Klägerin rügt, die vorinstanzlichen Erwägungen träfen nicht zu und be-

ruhten auf einem falschen Rechtsverständnis (act. 2 Rz. 87 ff.). 

3.2.1.1 Die Vorinstanz werfe ihr zu Unrecht vor, sich nicht zum Umstand geäus-

sert zu haben, dass Banken für Optionsgeschäfte jeweils eine Sicherheit verlang-

ten, so dass bestimmte Vermögenswerte gebunden seien, während die Options-

geschäfte liefen (act. 2 Rz. 90 ff.). Zunächst verletze sie die Dispositionsmaxime 

von Art. 58 ZPO, indem sie einen Sachverhalt annehme, der von keiner der Par-

teien behauptet worden sei (act. 2 Rz. 92). Die von der Vorinstanz vorgenom-

mene Sachverhaltsergänzung sei zudem falsch, sei durch die unautorisierten Op-

tionsgeschäfte doch kein sonst verfügbares Kapital der Klägerin gebunden wor-

den. Ob Banken im Allgemeinen bei autorisierten Optionsgeschäften eine solche 

Sicherheit verlangten, könne offen bleiben. Vorliegend seien die Optionsgeschäfte 

unautorisiert ausgeführt worden und sei kein Kapital zur Sicherheit ausgeschie-

den worden (act. 2 Rz. 93). 

3.2.1.2 Entgegen der Klägerin handelt es sich bei den Ausführungen der Vor-

instanz zur Bindung von Kapital beim Verkauf von Optionen nicht um eine Sach-

verhaltsergänzung in Verletzung der Dispositionsmaxime. Vielmehr geht es um 

die Funktionsweise der strittigen Anlagen, wie sie sich aus der Fachliteratur ergibt 

und die Gegenstand verschiedener Entscheide insbesondere des Handelsge-

richts des Kantons Zürich und des Bundesgerichts bildete. Das Handelsgericht 

hat im Erstprozess erwogen, was folgt (act. 6/3/21 S. 20 f.):

- 18 -

"Beim Verkauf einer Option sind aber während der gesamten Laufzeit entweder die ent-

sprechende Anzahl Basiswerte oder andere Sicherheiten zu hinterlegen (vgl. Schweizeri-

sche Bankiervereinigung, Besondere Risiken im Effektenhandel, 2008, S. 7 Rz. 35, on-

line abrufbar unter: www.swissbanking.org), welche zur Schadensberechnung als der 

pflichtwidrigen Anlage zugrundeliegendes Vermögen herangezogen werden könnten. 

Dies ist auch aus der Überlegung heraus richtig, dass im Ausübungsfall der Basiswert 

der Option entrichtet bzw. zunächst beschafft und dann entrichtet werden muss. Da die-

ses Geschäft indessen dem Verkaufsvorgang nachgelagert ist, kann für das massgebli-

che Vermögen nicht direkt darauf abgestellt werden. Die damit korrespondierende Si-

cherheit erscheint dabei aber als geeigneter Wert und ist im Zeitpunkt der relevanten 

Transaktion blockiert. Die effektive Höhe dieser Sicherheit, sog. Marge, wird vom Effek-

tenhändler, mithin der Bank, festgeIegt (Schweizerische Bankiervereinigung, a.a.O., S. 7 

Rz. 35), wobei sie sich allerdings auf interne Grundsätze stützt […]" 

Das Bundesgericht hat (in einem ebenfalls gegen die E._____ geführten und im 

Zusammenhang mit der Kundenberaterin G._____ stehenden Verfahren) die Be-

sonderheiten beim Verkauf von Optionen dargestellt (BGer 4A_202/2019 vom 11. 

Dezember 2019 E. 6.3.1 f. m.H.) und darauf hingewiesen, dass auch beim Ver-

kauf von Optionen – bei dem es kein eigentliches investiertes Vermögen gebe, 

die Verkäuferschaft aber während der gesamten Laufzeit Sicherheiten hinterlegen 

müsse (Marge) – im Umfang der Marge ein aufgrund der Durchführung der Opti-

onsstrategie eingesetztes Kapital bestehe, das während der Laufzeit gebunden 

werde und entsprechend nicht für alternative Anlagen zur Verfügung stehe. Das 

zeige sich bereits daran, dass der Investor ohne Hinterlegung hinreichender Si-

cherheiten grundsätzlich keine Optionen verkaufen könne (ebd., E. 6.3.2 m.H.). 

Wenn der Kunde (im Anlageschadensprozess) nicht in der Lage sei, die für die 

Marge gebundenen Mittel sowie deren Höhe darzustellen, müsse er einen ent-

sprechenden Beweisantrag oder im Rahmen einer Stufenklage ein Auskunftsbe-

gehren gegenüber der Bank stellen (ebd., E. 6.4). 

3.2.1.3 Die Klägerin hat nichts dergleichen getan bzw. dargelegt. Sie hat sich, wie 

die Vorinstanz richtig festgehalten hat, mit keinem Wort dazu geäussert, inwieweit 

der unautorisierte Verkauf von Optionen ihr übriges Portfolio beeinflusst hat, und 

sie hat auch weder ein Auskunftsbegehren noch einen Beweisantrag gestellt. Un-

- 19 -

genügend und nicht überzeugend ist es nach dem Ausgeführten, wenn sich die 

Klägerin im Berufungsverfahren einfach pauschal auf den Standpunkt stellt, durch 

die Optionsgeschäfte sei – weil sie unautorisiert gewesen seien – kein sonst ver-

fügbares Kapital zur Sicherheit ausgeschieden worden (act. 2 Rz. 93). Im Übrigen 

weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass im Erstprozess wie gesehen das Er-

fordernis der Margendeckung für die unautorisiert erfolgten Transaktionen thema-

tisiert wurde (act. 25 Rz. 191 ff. m.H.a. act. 6/3/28). Es ist vor diesem Hintergrund 

davon auszugehen, dass der Prozess vor Handelsgericht (auch) mangels hinrei-

chender Auseinandersetzung der Klägerin mit dem massgeblichen Vermögen ge-

scheitert wäre.

3.2.2.1 Die Klägerin moniert weiter, die Vorinstanz werfe ihr zu Unrecht unzurei-

chende Ausführungen zum hypothetischen Alternativverhalten vor. Entgegen der 

Vorinstanz habe sie (die Klägerin) sich in der Replik eingehend mit dem hypotheti-

schen Alternativverhalten auseinandergesetzt und ausgiebig erörtert, weshalb 

dieses darin bestanden hätte, dass sie anstelle der unautorisierten Transaktionen 

keine anderen Anlagen getätigt hätte (act. 2 Rz. 98). Hinzu komme, dass sie in 

der Replik dargelegt habe, dass Frau G._____ einerseits dafür gesorgt habe, 

dass auf dem TRY-Konto die bestehende Anlagestrategie in Bezug auf die "fidu-

ciary time deposits" unverändert habe beibehalten werden können, und ander-

seits die unautorisierten Optionsgeschäfte keine zusätzlich verfügbaren Mittel be-

ansprucht hätten. Vielmehr seien Letztere "zulasten eines laufend wieder ka-

schierten Negativsaldos" gegangen, von dem sie (die Klägerin) nichts gewusst 

habe. Im Unwissen über diese Optionsgeschäfte habe sie sich in Bezug auf ihr 

sonstiges Anlageverhalten genau so verhalten, wie sie es auch gewollt habe (act. 

2 Rz. 99). 

3.2.2.2 Wie gesehen geht es nicht an, wie die Klägerin einfach als gegeben anzu-

nehmen, dass für die unautorisierten Verkäufe von Optionen keine Mittel gebun-

den worden seien. Die Klägerin wäre daher gehalten gewesen in nachvollziehba-

rer Weise darzutun, dass sie entweder mit dem gebundenen Kapital keine Anla-

gen getätigt hätte oder aber welche alternativen Anlagen erfolgt wären. Die Vor-

instanz hat dies zu Recht festgehalten. Sie weist auch richtig auf die Erwägungen 

- 20 -

des Handelsgerichts im Erstprozess hin, wonach nicht angenommen werden 

könne, dass der den streitgegenständlichen Optionsgeschäften zugrunde lie-

gende Betrag bei instruktionsgemässem Handeln der Bank einfach auf den kläge-

rischen Konten geruht hätte (act. 6/3/21 S. 30). Wie sie ihren gegenteiligen Stand-

punkt beweisen wollte, tut die Klägerin in der Berufungsschrift nicht dar (vgl. act. 2 

Rz. 98 ff.; s. dazu auch act. 25 Rz. 188).  

3.2.3.1 Unzutreffend sei gemäss Klägerin sodann der Einwand der Vorinstanz, 

wonach sie nicht berücksichtigt habe, dass die aus dem Verkauf der unautorisier-

ten Call-Optionen resultierenden Prämien in "fiduciary time deposits" investiert 

und dabei Zinsen erwirtschaftet worden seien. Keine der Parteien habe behaup-

tet, dass irgendwelche Prämien in zusätzliche "fiduciary time deposits" investiert 

worden seien. Diese von der Vorinstanz erfundene Sachverhaltsannahme sei 

falsch. Die Prämien seien nämlich, sofern sie nicht zum Ausgleich von Verlusten 

aus früheren Optionsgeschäften verwendet worden seien, auf andere Fremdwäh-

rungskonten übertragen worden. Womöglich verwechsle die Vorinstanz die Ver-

wendung von Prämien aus den unautorisierten Optionsgeschäften mit der Ver-

wendung von Zinsen aus den "fiduciary time deposits". Letztere seien bisweilen 

zur Reinvestition in "fiduciary time deposits" verwendet worden. Dabei handle es 

sich jedoch erstens um sehr kleine Beträge, die zweitens mit den unautorisierten 

Optionsgeschäften nichts zu tun hätten (act. 2 Rz. 101). Schliesslich sei auch der 

Einwand der Vorinstanz unzutreffend, wonach sie (die Klägerin) Gewinne aus der 

Überweisung von Prämien aus den Optionsgeschäften auf andere Fremdwäh-

rungskonten ausgeblendet habe. Vielmehr habe sie diese Übertragungen scha-

densmindernd vom erlittenen Schaden abgezogen. Dass die entsprechenden 

überwiesenen Prämien überdies in weitere Anlagen investiert worden seien, sei 

im vorinstanzlichen Verfahren von keiner Partei behauptet worden. Zu beachten 

sei dabei, dass es sich nicht um hypothetisches Alternativverhalten handle, son-

dern um tatsächliches Geschehen, seien diese Prämien doch effektiv angefallen 

und auf andere Fremdwährungskonten überwiesen, aber nicht weiter investiert 

worden. Beim hypothetischen Alternativverhalten gehe es sodann darum aufzu-

zeigen, wie Kapital auf andere Weise verwendet worden wäre, wenn es verfügbar 

gewesen wäre. Hier verhalte es sich aber so, dass die betreffenden Prämien nicht 

- 21 -

in weitere Anlagen investiert, sondern lediglich auf andere Konten überwiesen 

worden seien. Auch handle es sich um im Vergleich zum Gesamtschaden um ge-

ringe Beträge. Es sei nicht plausibel, dass sie einen Einfluss auf das Anlagever-

halten gehabt haben sollen (act. 2 Rz. 102 ff.).

3.2.3.2 Der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Im vorinstanzlichen Verfahren 

führte sie aus, auf dem TRY-Konto einen vergleichsweise geringen Betrag von ur-

sprünglich um die TRY 450'000.– gehalten zu haben. Der genannte Restbetrag in 

TRY sei jeweils gestützt auf ihre darauf beschränkte Verwaltungsvollmacht ge-

samthaft für eine bestimmte Dauer in zinstragende "fiduciary time deposits" bei 

ausländischen Banken angelegt worden (act. 6/2 Rz. 23). Im Weiteren seien 

sämtliche unautorisierten Transaktionen von diesem TRY-Konto ausgegangen 

(act. 6/2 Rz. 24), auf welchem auch die Gewinne und Verluste belastet worden 

seien (act. 6/2 Rz. 15, 32 ff.), und habe G._____ beim Verkauf einer unautorisier-

ten Call-Option dafür gesorgt, dass die Prämienzahlung nicht nur den Verlustbe-

trag des vorausgegangenen Optionsgeschäfts wieder eingebracht, sondern dar-

über hinaus ausgereicht habe, um wieder eine Position "fiduciary time deposits" 

hinzuzukaufen (act. 6/49 Rz. 48). Die Prämien aus dem Verkauf von Call-Optio-

nen hatten damit durchaus einen gewissen Einfluss auf die "fiduciary time depo-

sits" (vgl. dazu act. 25 Rz. 200 ff., wo der Beklagte aufzeigt, dass einzelne Anla-

gen in "fiduciary time deposits" ohne die Prämien aus dem Verkauf von Call-Opti-

onen nicht möglich gewesen wären). Vor allem aber führte die Klägerin aus, ei-

nerseits von den drei Fremdwährungskonten (USD, EUR, GBP) aus fortwährend 

Anlagen getätigt zu haben (act. 6/2 Rz. 60, 66; act. 6/49 Rz. 51). Anderseits seien 

vom TRY-Konto USD 249’353.05, EUR 33’390.15 und GBP 23'279.34 auf diese 

Konten überwiesen worden (act. 6/2 Rz. 36 ff.). Es liegt nahe, dass diese Beträge 

investiert wurden. Die Klägerin konnte vor diesem Hintergrund die drei Fremd-

währungskonten bei der Schadensberechnung nicht einfach beiseite lassen. Sie 

wäre gehalten gewesen, die von diesen Konten aus getätigten Investitionen und 

deren Entwicklung aufzuzeigen und sie der hypothetischen Entwicklung (ohne die 

überwiesenen USD 249’353.05, EUR 33’390.15 und GBP 23'279.34) gegenüber-

zustellen. Dies hat sie nicht getan. Wie bereits das Handelsgericht im Erstprozess 

- 22 -

moniert hatte (vgl. act. 6/3/21 S. 24), machte sie zum der Bank übergebenen Ver-

mögen auf den Fremdwährungskonten überhaupt keine detaillierten Angaben. 

3.2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die klägerischen 

Ausführungen zur Schadensberechnung zu Recht als unzureichend qualifiziert 

hat. Die Klägerin hat nicht dargetan, wie im Erstprozess hätte vorgegangen wer-

den müssen, um zu obsiegen.

3.3 Die Schadensberechnung im vorliegenden Fall birgt noch weitere Schwierig-

keiten.

3.3.1 Die E._____ machte im Erstprozess geltend, da sämtliche Prämien aus dem 

Verkauf der beanstandeten Optionen in TRY gutgeschrieben und die aus den Op-

tionsgeschäften entstandenen Verluste ebenfalls ausschliesslich in TRY verbucht 

worden seien, hätte die Klägerin den aus diesen Transaktionen angeblich resultie-

renden Schadenersatzanspruch nur in TRY erheben dürfen (act. 6/55/32 Rz. 55; 

s. dazu act. 25 Rz. 73). Das Handelsgericht liess die Währungsproblematik offen 

(act. 6/3/21 S. 35). Der Beklagte schloss sich im vorliegenden Verfahren der An-

sicht der E._____ im Erstprozess an (vgl. act. 25 Rz. 73 ff., 80, 155; act. 6/54 Rz. 

50 ff.). 

3.3.2 Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in gesetzlichen Zahlungsmit-

teln der geschuldeten Währung zu bezahlen. Die Bestimmung ist auf alle Geld-

schulden, unabhängig von ihrem Grund, anwendbar, insbesondere auch auf ver-

tragliche oder ausservertragliche Schadenersatzforderungen (vgl. BGE 137 III 

158 E. 3.1 [= Pra 2011 Nr. 95]). Bei vertraglichen Geldschulden ergibt sich die ge-

schuldete Währung aus dem Vertrag. Der Gläubiger kann die Erfüllung nur in der 

vertragsgemässen Währung verlangen. Lautet die Klage auf Zahlung in einer an-

deren, nicht geschuldeten Währung, ist sie abzuweisen (BGE 149 III 54 E. 5 

m.H.[= Pra 2023 Nr. 52]; BGer 4A_455/2022 vom 26. Januar 2023 E. 3.2; BGer 

4A_200/2019 vom 17. Juni 2019 E. 4 [nicht geschuldete Schweizer Währung]; 

OGer ZH LB170043 vom 20. April 2018 E. 3.1.2 [nicht geschuldete Fremdwäh-

rung]). 

- 23 -

3.3.3 Die Klägerin macht geltend, die unautorisierten Optionsgeschäfte seien alle-

samt über das Konto in türkischer Lira (TRY-Konto) getätigt worden (act. 6/2 

Rz. 24 ff.). Das Total aller unautorisierten Belastungen (Verluste aus den Options-

geschäften) abzüglich aller unautorisierten Gutschriften (Prämienzahlungen) habe 

TRY 10'498'700.– betragen (act. 6/2 Rz. 35; act. 2 Rz. 48 ff., 53). Auf diesen Be-

trag habe sich der Schaden ursprünglich belaufen (act. 2 Rz. 53). Zudem sei es 

zu unautorisierten Überweisungen vom TRY-Konto auf die Fremdwährungskonten 

(USD, EUR, GBP) im Umfang von TRY 654'400.– gekommen. Da den Fremdwäh-

rungskonten USD 249'353'05, EUR 33'390.15 und GBP 23'279.34 gutgeschrie-

ben worden sei, seien diese Überweisungen schadensneutral (act. 2 Rz. 57 f.). 

Sodann habe die E._____ bei der Aufarbeitung der unautorisierten Transaktionen 

von G._____ die noch laufenden Call-Optionen glattgestellt, woraus auf dem 

TRY-Konto ein Negativsaldo von insgesamt TRY 11'220'409.38 resultiert habe. 

Hierbei handle es sich um den Verlust, der mit den unautorisierten Optionsge-

schäften verursacht worden sei, da das TRY-Konto zu Beginn einen Saldo von 

beinahe Null aufgewiesen habe. Abzuziehen seien die auf die Fremdwährungs-

konten überwiesenen TRY 654'400.–. Daraus resultiere (bei einer marginalen Dif-

ferenz von TRY 67'309 aufgrund von Gebühren und Wechselkursschwankungen) 

der Schaden von TRY 10'498'700.– (act. 2 Rz. 59 f.; vgl. act. 6/2 Rz. 44, 47). 

Schliesslich habe die E._____ entgegen ihrem Willen den Negativsaldo auf dem 

TRY-Konto ausgeglichen, indem sie vom USD-Konto USD 3'222'535.–, vom 

EUR-Konto EUR 678'641.33 und vom GBP-Konto GBP 486'993.– überwiesen 

habe. Da es sich um Verschiebungen innerhalb ihrer eigenen Konten gehandelt 

habe, sei ihr dadurch kein zusätzlicher Schaden entstanden. Diese Überweisun-

gen seien in Bezug auf die Schadenshöhe schadensneutral, wirkten sich aller-

dings auf die Währung des Schadens aus (act. 2 Rz. 61 m.H.a. act. 6/2 Rz. 46, 

wo der Halbsatz betreffend Währung fehlt). 

3.3.4 Wie die Klägerin selbst festgehalten hat, trat die Vermögensverminderung 

aufgrund der unautorisierten Optionsgeschäfte in türkischer Lira (TRY) ein. Für 

die Schadenersatzforderung ist damit grundsätzlich auf diese Währung abzustel-

len (BGer 4A_455/2022 vom 26. Januar 2023 E. 3.1; s.a. BGer 4C.191/2004 vom 

7. September 2004 E. 6; HGer ZH HG150075 vom 7. November 2017 E. 2.3). In 

- 24 -

Frage steht einzig, ob sich aufgrund des Ausgleichs des Negativsaldos auf dem 

TRY-Konto mit Mitteln von anderen Konten etwas an der massgeblichen Währung 

geändert hat. Die Klägerin beschränkte sich wie erwähnt darauf festzuhalten, 

dass dies gegen ihren Willen geschehen, aber als schadensneutral zu betrachten 

sei (act. 2 Rz. 61). Auch im vorinstanzlichen Verfahren beliess es die Klägerin da-

bei, mit Bezug auf die beklagtischen Vorbringen, wonach die Klägerin (sowohl im 

Erst- als auch im vorliegenden Anwaltshaftungsprozess) die falsche Währung ein-

geklagt habe (vgl. act. 6/29 Rz. 166 ff.; act. 6/54 Rz. 49 ff., 60, 128), im Wesentli-

chen festzuhalten, die "Verluste (gleich wie die Gewinne) aus den unautorisierten 

Transaktionen [seien] in die Währungen USD, EUR und GBP umgewandelt [wor-

den], indem sie diesen Konten belastet (bzw. gutgeschrieben)" worden seien 

(act. 6/49 Rz. 135). Dies überzeugt nicht. Vielmehr erstaunt es, dass die Klägerin 

diesen Standpunkt (mit dem blossen Hinweis auf eine "Umwandlung" der Wäh-

rung aufgrund der Belastung der Konten) einnimmt, hat das Handelsgericht im 

Erstprozess doch zwar wie erwähnt über die richtige Währung nicht befunden, 

aber gleichzeitig die Frage, ob aufgrund der unautorisierten Belastung der Fremd-

währungskonten ein Anspruch auf Schadenersatz bestehe, verneint. Es führte 

aus, dass die Klägerin den eingetretenen Schaden neben den unautorisierten In-

vestitionen in Call-Optionen mit der Belastung der Fremdwährungskonten begrün-

det habe, die E._____ sich diesbezüglich aber zu Recht auf das Verrechnungs-

recht gemäss Art. 11 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen habe. 

Entsprechend sei in der Abbuchung der Fremdwährungen im Umfang des auf 

dem TRY-Konto bestehenden Negativsaldos weder eine Pflichtverletzung noch 

ein daraus resultierender Schaden zu erkennen. Selbst wenn aber eine Pflichtver-

letzung zu bejahen wäre, wäre ein daraus resultierender Schaden zu verneinen, 

würden sich doch die belasteten und gutgeschriebenen Werte entsprechen. Hinzu 

komme, dass die Klägerin auch nicht vorgebracht habe, wie sich ihr Vermögen 

entwickelt hätte, wenn die E._____ die entsprechenden Abbuchungen nicht vor-

genommen hätte. Somit fehle in dieser Hinsicht eine weitere zentrale Kompo-

nente der Schadensberechnung (act. 6/3/21 S. 31 f.). Diese Vorhaltungen sind 

der Klägerin auch im vorliegenden "Schattenprozess" zu machen. Es ist nicht er-

sichtlich, wie sie mit ihrer Klage auf Bezahlung von Schadenersatz in den Wäh-

- 25 -

rungen USD, EUR und GBP bzw. eventualiter in CHF vor dem Handelsgericht 

(und dem Bundesgericht) hätte durchdringen können. 

3.3.5 Festzuhalten ist nach dem Ausgeführten, dass die Klägerin ihren Schaden-

ersatzanspruch gegen die Klägerin (auch) im Rahmen des vorliegenden Schat-

tenprozesses in der falschen Währung geltend gemacht hat. Offen gelassen wer-

den kann dabei, ob sie – wie der Beklagte vorbringt (act. 25 Rz. 69 ff.) – die Mög-

lichkeit hätte, den Schaden in türkischer Lira auch noch gegenüber der E._____ 

einzuklagen, ohne dass dem die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen 

stünde (vgl. dazu BGE 149 III 54 E. 5.2; 147 III 166 E. 3.3.3 [= Pra 2021 Nr. 88]; 

144 III 452 E. 2.3.2; 142 III 210 E. 2.1). 

3.4

3.4.1 Gegen die Schadensberechnung der Klägerin wendet der Beklagte sodann 

ein, sie stütze diese einzig auf die Auflistung der Staatsanwaltschaft III des Kan-

tons Zürich. Dies genüge nicht, um den eingeklagten Schaden zu substanziieren. 

Entsprechend habe auch das Handelsgericht im Urteil zum Erstprozess erwogen, 

dass die eingereichten Tabellen der KPMG und der Staatsanwaltschaft für die Be-

rechnung des Schadens nicht taugten (act. 25 Rz. 86 und act. 6/54 Rz. 95 m.H.a. 

act 6/3/21 S. 23). Bei der Tabelle der Staatsanwaltschaft handle es sich lediglich 

um eine Gewinn- und Verlustaufstellung, welche zudem nicht durch unterliegende 

Beweismittel gestützt werde. Insbesondere fehlten Angaben, woraus sich die in 

der Tabelle aufgelisteten Zahlen ergäben. Hierauf habe bereits die E._____ im 

Erstprozess hingewiesen (act. 25 Rz. 143; act. 6/54 Rz. 87). Auch der Tabelle in 

der Klageschrift (act. 6/2 Rz. 33) lasse sich nicht entnehmen, woraus die Klägerin 

die Zahlen ableite. Im Nachgang zur Tabelle werde als Beweis pauschal auf den 

neunseitigen Anhang zur Anklage der Staatsanwaltschaft vom 26. September 

2016 (act. 6/3/25) sowie auf die Kontoauszüge mit dem Endsaldo (act. 6/3/26) 

verwiesen. Ein solcher pauschaler Verweis sei ungenügend (act. 25 Rz. 144 ff.; 

act. 6/54 Rz. 88 ff.). Darüber hinaus sei zu beachten, dass die klägerische Tabelle 

einen Zeitraum vom 21. Februar 2012 bis 21. Januar 2014 umfasse, während die 

Kontoauszüge nur die Kontobewegungen im Zeitraum 1. Januar 2014 bis 

- 26 -

31. März 2014 wiedergäben und offensichtlich keinen tauglichen Beweis für die 

Zahlen in der Tabelle darstellten (act. 6/54 Rz. 91; act. 25 Rz. 147).  

3.4.2 Die Klägerin erwiderte auf diesen Vorhalt hin, G._____ habe im Strafverfah-

ren eingestanden, dass sie die in der fraglichen Tabelle aufgeführten Optionsge-

schäfte allesamt unautorisiert vorgenommen habe (act. 6/64 Rz. 16). Auch sei es 

widersprüchlich und unbeachtlich, wenn der Beklagte den Beweiswert dieser Ta-

belle bestreite, nachdem er sie im Prozess, den er für die Klägerin geführt habe, 

selbst als Beweismittel eingereicht und geltend gemacht habe, daraus lasse sich 

der Schaden ableiten (ebd.). Die Transaktionen ergäben sich im Übrigen auch 

aus den als act. 6/3/27 eingereichten Kontoauszügen und mit act. 6/3/26 habe sie 

auch den gesamten Verlust aus den unautorisierten Transaktionen mit Urkunden 

belegt (act. 6/64 Rz. 17). 

3.4.3 Das Zivilgericht ist an einen Entscheid der Strafbehörden zur Höhe des 

Schadens nicht gebunden (vgl. Art. 53 Abs. 2 OR) und das Geständnis von 

G._____ im gegen sie geführten Strafprozess vermag im Verfahren gegen die 

E._____ bzw. im vorliegenden "Schattenprozess" gegen den Beklagten keinen 

Beweis für die Richtigkeit der im Anhang zur Anklageschrift aufgelisteten Zahlen 

zu erbringen (vgl. a. OGer ZH LB170042 vom 9. Mai 2018 E. IV.2hbb). Entgegen 

der Ansicht der Klägerin muss sich der Beklagte auch nicht auf seinen Behaup-

tungen behaften lassen, die er als Vertreter der Klägerin im Erstprozess in deren 

Namen aufgestellt hat. Massgeblich ist, ob eine Behauptung schlüssig ist und (so-

weit sie von der Gegenseite bestritten wurde) bewiesen werden kann. Es oblag 

damit der Klägerin, den Schaden darzutun und die Richtigkeit der von ihr ange-

führten Zahlen zu beweisen. In diesem Zusammenhang verwies der Beklagte zu 

Recht auf den Grundsatz der Beweisverbindung. Die Beweisofferten müssen ein-

deutig der zu beweisenden Tatsachenbehauptung zugeordnet werden. Nicht aus-

reichend ist es, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu schildern und sich zum 

Beweis am Ende dieser Behauptungen auf ein umfangreiches Dokument zu beru-

fen. Es kann nicht dem Gericht oder der Gegenpartei überlassen werden, die Be-

weisverbindung selbst vorzunehmen oder aus einem mehrseitigen Dokument die 

(allenfalls) relevanten Stellen zu ermitteln (DIKE-Komm. ZPO-Pahud, Art. 221 N 

- 27 -

17 m.H.). Vorliegend beschränkte sich die Klägerin indessen auf pauschale Ver-

weise auf act. 6/3/26 und act. 6/3/27, und zwar auch nachdem der Beklagte die 

Rügen fehlender Beweise und mangelnder Beweisverbindung vorgebracht hatte. 

Dies genügt nicht. Vielmehr besteht vor diesem Hintergrund eine erhebliche 

Wahrscheinlichkeit, dass das Handelsgericht und das Bundesgericht die Richtig-

keit der von der Klägerin behaupteten Zahlen als nicht bewiesen erachtet hätten.

4.

4.1. Da die Klage im Erstprozess bereits am Schadensnachweis scheiterte, liess 

das Handelsgericht die Frage der Vertragswidrigkeit – d.h. insbesondere, ob die 

Transaktionen unautorisiert waren bzw. ob sie gegebenenfalls als genehmigt zu 

betrachten wären – offen. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die 

Klägerin mangels fristgerechter Beanstandung die streitgegenständlichen Trans-

aktionen genehmigt habe, und verweist auf den entsprechenden Einwand der 

E._____ im Erstprozess (act. 6/54 Rz. 135 und act. 25 Rz. 292 m.H.a. act. 6/3/30 

Rz. 61). Der Klägerin sei es bis zur Einstellung der entsprechenden Dienstleistung 

per Ende Mai 2012 jederzeit möglich gewesen, mit wenigen Mausklicks auf ihre 

Depot- und Kontoauszüge zuzugreifen und gegen die darin aufgeführten Positio-

nen gegebenenfalls zu remonstrieren. Dies habe dem Willen der Klägerin ent-

sprochen, welche anlässlich der Kontoeröffnung angegeben habe, dass sie keine 

Zusendung von physischen Konto- und Depotunterlagen wünschte, sondern ihr 

diese auf elektronischem Weg zugestellt werden sollten. Dass die streitgegen-

ständlichen Konto- und Depotunterlagen der Klägerin auf diese Weise nicht (elek-

tronisch) zugestellt worden wären, behaupte diese zu Recht nicht. Sei indessen 

eine Zustellung erfolgt, so sei die Klägerin nach Treu und Glauben verpflichtet ge-

wesen, die zugestellten Unterlagen sorgfältig in Bezug auf allfällige Unregelmäs-

sigkeiten hin zu prüfen und gegebenfalls innert Beanstandungsfrist zu beanstan-

den. Unterlasse sie dies, so müsse sie sich die Genehmigungsfiktion entgegen-

halten lassen. Die banklagernde Korrespondenz habe die Klägerin sodann nach 

eigenen Angaben in der streitgegenständlichen Zeitperiode (vom 21. Februar 

2012 bis am 3. Februar 2014), d.h. während über zwei Jahren, nie eingesehen. 

Es wäre ihr jedoch ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, diese Korre-

- 28 -

spondenz zu kontrollieren und innert Frist gemäss den anwendbaren AGB die aus 

ihrer Sicht unautorisierten Transaktionen zu beanstanden. Hierzu hätte sie umso 

mehr Anlass gehabt, als sie in dieser Zeit unstrittig auch selbst diverse lnvest-

ments in Auftrag gegeben habe. Sie könne sich entsprechend nicht darauf beru-

fen, sie habe mit keinerlei Transaktionen rechnen müssen (act. 6/54 Rz. 136; act. 

25 Rz. 293).

4.2 Die Klägerin hält demgegenüber dafür, dass sich eine Bank nicht auf die Zu-

stell- und Genehmigungsfiktion berufen könne, wenn sie um die effektive Nichtge-

nehmigung der fraglichen Transaktionen wisse (act. 6/64 Rz. 26; s.a. act. 6/49 

Rz. 112). 

4.3 Bankverträge sehen regelmässig "Banklagernd-Vereinbarungen" und "Re-

klamationsklauseln" vor, die von der Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig 

und gültig erachtet werden. Wird eine Transaktion vom Kunden innerhalb der fest-

gelegten Frist nach Erhalt der Mitteilung über die Ausführung des Auftrags oder 

des Konto- oder Depotauszugs nicht beanstandet, gilt die Transaktion oder der 

Auszug als vom Kunden akzeptiert (BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.1; 

4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 6.1.2; 4A_471/2017 vom 3. September 2018 

E. 4.2.2; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.2). Die Mitteilungen der 

Bank dienen nicht nur der Information des Kunden, sondern auch der rechtzeiti-

gen Aufdeckung und Korrektur von Fehlbuchungen oder gar irregulären Transak-

tionen zu einem Zeitpunkt, in dem die finanziellen Folgen vielleicht noch nicht un-

umkehrbar sind. Die Regeln von Treu und Glauben auferlegen dem Kunden eine 

Sorgfaltspflicht in Bezug auf die Prüfung der von der Bank erhaltenen Mitteilungen 

und die Anfechtung von Buchungen, die ihm irregulär oder unbegründet erschei-

nen. Mangels Bestreitung muss sich der Kunde, auch wenn er die Geschäfte 

durch sein Verhalten nicht bewusst genehmigen wollte, die Genehmigungsfiktion 

entgegenhalten lassen (BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.2). Indessen 

kann das Gericht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zu Fällen, in denen ban-

klagernde Zustellung vereinbart worden war, unter dem Aspekt des Rechtsmiss-

brauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) auf Unverbindlichkeit der Genehmigungsfik-

tion erkennen, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, 

- 29 -

das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führt. So darf sich die Bank nicht auf 

die Genehmigungsfiktion berufen, wenn sie diese benutzt, um den Bankkunden 

absichtlich zu schädigen. Sodann setzt die Genehmigungsfiktion voraus, dass 

dem Kunden die Reklamation objektiv möglich und zumutbar sein muss; sie kann 

durch den Nachweis umgestossen werden, dass die Bank um die tatsächliche 

Nichtgenehmigung wusste (BGer 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2; 

4A_548/2013 und 4A_550/2013 vom 31. März 2014 E. 3.6; 4A_262/2008 vom 

23. September 2008 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2; 4C.81/2002 

vom 1. Juli 2002 E. 4.3; 4C.278/1996 vom 25. Februar 1998 E. 3b). Massgebend 

sind die konkret gegebenen Umstände (BGer 4A_42/2015 vom 9. November 

2015 E. 5.3). Die Genehmigungsfiktion kann auch dann zur Anwendung kommen, 

wenn sich der Kundenberater der Bank nicht an seine Weisungen gehalten hat 

(BGer 4A_161/2020 vom 6. Juli 2020 E. 5.2.1). Alleine vom Umstand, dass der 

Kundenberater eine Transaktion bewusst ohne entsprechenden Auftrag des Kun-

den ausführt, kann nicht ohne Weiteres auf eine – den Rechtsmissbrauch begrün-

dende – Schädigungsabsicht oder positives Wissen der Bank um die Nichtgeneh-

migung geschlossen werden (BGer 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.3.1). Auch 

wenn ein Angestellter deliktisch gehandelt hat, ist die Berufung der Bank auf die 

Genehmigungsfiktion nicht bereits für sich genommen rechtsmissbräuchlich; ins-

besondere liegt kein widersprüchliches Verfahren vor (BGer 4A_70/2021 vom 

15. Juli 2021 E. 8). 

Wenn die Klägerin bei dieser Rechtslage bloss abstrakt dafür hält, eine Bank 

könne sich nicht auf die Zustell- und Genehmigungsfiktion berufen, wenn sie um 

die effektive Nichtgenehmigung der fraglichen Transaktionen wisse – ohne Aus-

führungen dazu, inwiefern das Wissen der Kundenberaterin der E._____ selbst 

anzurechnen sei –, so reicht dies nicht aus, um den Einwand der E._____ bzw. 

des Beklagten, wonach die Genehmigungsfiktion greife, zu entkräften. Vielmehr 

ist es wahrscheinlich, dass die Klage gegen die E._____ vor Handelsgericht und 

Bundesgericht auch an der Genehmigungsfiktion gescheitert wäre.

5.

Der Beklagte macht schliesslich (mit Blick auf die Kausalität) geltend, Anla-

geschadensklagen seien grundsätzlich hochkomplex und nur sehr selten erfolg-

- 30 -

reich (act. 25 Rz. 17 ff.). Aus den verfügbaren Präjudizien zu Anlageschadensfäl-

len ergebe sich, dass der ganz überwiegende Teil solcher Klage abgewiesen 

werde und keine der Klagen vollständig gutheissen worden sei (act. 25 Rz. 18). 

Hierauf braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Immerhin zeigt auch der vor-

liegende "Schattenprozess", dass bei der gerichtlichen Geltendmachung von An-

lageschäden namentlich hinsichtlich des Schadensnachweises erhebliche Risiken 

auszumachen sind und der Nachweis, dass ein Prozess ohne die gerügten an-

waltlichen Sorgfaltspflichtverletzungen siegreich geendet hätte, schwierig zu er-

bringen ist.  

6.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht zum Er-

gebnis gekommen ist, die Klägerin habe nicht darzutun vermocht, dass der ur-

sprüngliche Prozess gegen die E._____ bei sorgfältiger Prozessführung zu einem 

für sie günstigeren Ergebnis geführt hätte (vgl. act. 5 E. II.7e). Die Berufung ist 

abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen. 

VI.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Klä-

gerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom Streitwert von rund 

Fr. 4 Mio. (vgl. 2 Rz. 13; act. 5 S. 17; act. 9 E. 2) ist die Gerichtsgebühr auf 

Fr. 60'000.– (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG) festzusetzen. Die 

von der Klägerin an den Beklagten zu bezahlende Parteientschädigung ist auf 

Fr. 41'000.– zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer, insgesamt mithin auf Fr. 44'321.– 

festzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1, 2 und 3 Anw-

GebV; näher dazu act. 20 E. 3).

Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 

7. Januar 2025 wird bestätigt.

2.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 60'000.– festgesetzt, der 

Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss ver-

rechnet.

- 31 -

3.

Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das 

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 44'321.– zu zahlen. 

Diese ist dem Berufungsbeklagten von der Obergerichtskasse aus der von 

der Berufungsklägerin geleisteten Sicherheit zu entrichten. 

4.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter 

Beilage eines Doppels von act. 29, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je 

gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
rund Fr. 4 Mio.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

MLaw A. Clinard

versandt am: