# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a797cfa-c778-56a9-8f3c-eaff34ede3d0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-27
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung; Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2017.00189
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00189.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00189
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil vom 27. Oktober 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Dohner
Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___, geboren 1955, arbeitete zuletzt seit dem 1. Januar 1997 als Geschäftsführerin respektive Serviceangestellte bei der Y.___ in Zürich, ehe diese das Arbeitsverhältnis am 20. Oktober 2016 per 31. Dezem
ber 2016 infolge Geschäftsaufgabe auflöste (vgl. Urk. 12/I/1-2; Urk. 12/I/4). Am 8. November 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) Dietikon zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem 1. Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/I/5-6).
Mit Verfügung vom 15. Februar 2017 (Urk. 12/II/1) lehnte die Unia Arbeitslo
sen
kasse (Unia) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Januar 2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung ab. Die dagegen
von der Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 12/II/3-4) wies die Unia mit Ein
spracheentscheid vom 13. Juli 2017 (Urk. 12/II/5 = Urk. 2) ab.
2.
Die Versicherte erhob am 25. August 2017 Beschwerde gegen den Einsprache
entscheid vom 13. Juli 2017 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie ab dem 2. Januar 2017 Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung habe (Urk. 1 S. 2). Am 6. September 2017 reichte sie weitere Unterlagen ein (Urk. 7-8). Die Unia beantragte mit Beschwerdeantwort vom
26. September 2017 (Urk. 11) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwer
de
führerin am 28. September 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
di
gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
1.2
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inte
r
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Dies gilt insbeson
dere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bundesgesetzes be
tref
fend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationen
recht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent
schei
d
ungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Auf
gaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Janu
ar 2014 E. 2).
1.3
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem aus
gewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä
di
gung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
15 ff. mi
t Hinweisen zur Recht
spre
chung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) fest, die Beschwerdeführerin sei weiterhin als Gesellschafterin und Geschäfts
führerin der Y.___ im Handelsregister eingetragen. Damit be
kleide sie bereits von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche sie durch die Kündigung des Arbeitsvertrages nicht verloren habe. Auch wenn die Y.___ nicht mehr über das bisherige Pachtobjekt verfüge, besitze die Beschwerdeführerin weiterhin die Möglichkeit, den statutarischen
Ge
sellschaftszweck zu verwirklichen. Aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung
bestehe daher kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 3).
In der Beschwerdeantwort (Urk. 11) führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, die Publizitätswirkung des Handelsregisters stehe der Aussage der Beschwe
r
deführerin entgegen, wonach sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hätte. Ausserdem sei der Ehemann der Beschwerdeführerin als Liquidator der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, wodurch er seine arbeitgeberähn
liche Stellung nicht definitiv aufgegeben habe. Von einem vollständigen Rück
zug aus der Firma könne demnach nicht ausgegangen werden (S. 2).
2.2
Demgegenüber vertrat die Beschwerdeführerin den Standpunkt (Urk. 1), es sei nicht auf den Handelsregisterauszug, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Das Restaurant „Z.___“ sei Ende des Jahres 2016 definitiv geschlossen worden. Ihr Ehegatte sei zwar noch im Handelsregister als Gesell
schafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Y.___ ein
getragen. Er werde diese Funktion jedoch nie mehr aufnehmen, da er seit Februar 2017 eine Altersrente beziehe. Die Y.___ werde liqui
diert. Damit hätten sowohl ihr Ehemann als auch sie selbst ihre arbeitge
ber
ähnlichen Stellungen verloren, weshalb sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung habe. Dies umso mehr, als sie trotz des Eintrags im Handelsregister nie eine arbeitgeberähnliche Position im Betrieb bekleidet habe. Die Y.___ sei einzig zur Führung des Restaurants „Z.___“ gegründet wor
den, weshalb diese mit der Schliessung des Restaurants auch keine Geschäfts
tätigkeit mehr ausübe (S. 4 ff.; vgl. auch Urk. 7-8).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeits
lo
sen
entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Beschwerdefüh
rerin respektive ihres Ehemannes zu Recht erfolgt ist.
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin – nebst ihrem Ehemann – weiter
hin als Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 10‘000.-- sowie als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Y.___ im Handels
register des Kantons Zürich eingetragen ist (vgl. Urk. 12/II/2; vgl. auch https://
zh.chregister.ch
/cr-portal/, zuletzt besucht am 20. Oktober 2017). Damit konnte sie trotz der per Ende Dezember 2016 erfolgten Kündigung von Gesetzes wegen zwingend massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen
nehmen und hatte somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vorstehend E.
1.2
). Die diesbezüglichen Vorbringen sind demnach nicht zu hören.
3.2
Nach Lage der Akten wurde das Restaurant „Z.___“ zwar Ende des Jahres 2016 geschlossen (vgl. etwa 3/5/1-2; Urk. 3/10). Wie die Beschwerde
gegnerin jedoch bereits richtigerweise anmerkte (vgl. Urk. 2 S. 3), hätten die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte den statutarischen Gesellschaftszweck bei
spielsweise durch Abschluss eines neuen Pachtverhältnisses wiederum verwirk
lichen können; zumal der Zweck der Gesellschaft gemäss Handelsregistereintrag nebst dem Führen von Restaurationsbetrieben auch den Handel mit Getränken und Lebensmitteln aller Art, die Beteiligung bei anderen Unternehmen sowie den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Liegenschaften und Wert
schriften umfasst (vgl. Urk. 12/II/2).
3.3
Schliesslich bleibt anzumerken, dass der Umstand, dass die
Y.___
nach dem Gesellschaftsbeschluss vom 28. August 2017 (Urk. 8) aufgelöst und liquidiert wird, nichts Gegenteiliges zu beweisen vermag. So wurde der Ehegatte der Beschwerdeführerin im Handelsregister als Liquidator der Gesellschaft ein-ge
tragen (vgl. Urk. 8 S. 2; Urk. 12/III/3; vgl. auch www.zefix.ch, zuletzt besucht am 20. Oktober 2017), weshalb ihm weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und ins
besondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation ist kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeber
ähn
licher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimmen kann. Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2-3.3 und 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2). Die Löschung der Y.___ in Liquidation ist im Handelsregister nach wie vor nicht erfolgt (vgl.
www.zefix.ch
, zuletzt besucht am 20. Oktober 2017).
3.4
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Januar 2017 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat.
Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Bruno Dohner
-
Unia Arbeitslosenkasse
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannMeierhans