# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0052225-db92-56d8-a784-739cadb5bcb4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.11.2018 36.2017.48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2017-48_2018-11-22.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2017.48

   

  TB

  	
  Lugano

  22 novembre 2018

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattrice:

  	
  Tanja Balmelli, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 19 giugno 2017 di

 

	
   

  	
   AT 1   

  rappr. da:   RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1   

  rappr. da:   RA
  2   

   

   

  in materia di assicurazione complementare contro le
  malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                           in fatto

 

                               1.1.   Il 1° marzo 2016 (doc. A) AT
1, 1986, ha iniziato a lavorare come cameriera di sala con un contratto a tempo
indeterminato e dal 6 novembre 2016 è stata dichiarata inabile al lavoro al
100% dai suoi medici curanti (docc. B, H, M-S).

CV 1, presso cui la lavoratrice era assicurata per la perdita di
guadagno secondo LCA per il tramite del datore di lavoro __________ (doc. 2),
ha assunto il caso e l’ha sottoposta nel dicembre 2016 (doc. 5) a una valutazione
psichiatrica e nel gennaio 2017 (doc. 6) a una visita ginecologica (doc. E).

                               1.2.   Il 27 dicembre 2016 (doc. C)
l’assicuratore malattia ha scritto all’interessata che, sulla base della
documentazione medica in suo possesso, l’inabilità lavorativa non era
giustificata, perciò non avrebbe corrisposto prestazioni.

 

                               1.3.   Con raccomandata del 5
gennaio 2017 (doc. D) __________ ha comunicato all’assicurata la disdetta del
contratto di lavoro con effetto immediato, ciò che AT 1 ha contestato il 26
gennaio 2017 dinnanzi al competente foro civile  (doc. G) formulando il 6
febbraio 2017 (doc. I) un’istanza per licenziamento ingiustificato ai sensi
dell’art. 337c CO, con pretesa di riconoscimento di un’indennità di almeno tre
mesi di salario (Fr. 3'407.- x 3), oltre alla perdita di guadagno dal 1°
dicembre 2016 al 28 giugno 2017 (giorno presunto della nascita del bambino) e
poi sino al successivo 30 novembre 2017 (giorno presunto della disdetta),
dedotte le indennità giornaliere per puerperio riconosciute dalla Cassa cantonale
di compensazione per quattro mesi.

 

Durante la procedura di conciliazione davanti al giudice civile,
il  3 aprile 2017 (doc. L), le parti hanno convenuto che il datore di lavoro avrebbe
corrisposto alla lavoratrice l’importo netto di Fr. 3'700.- a titolo di pretese
salariali scoperte fino al 5 gennaio 2017 e di Fr. 1'376,95 lordi per vacanze
non godute, importi versati (doc. VIIIbis). Per il resto, siccome intenzionate
a trovare un accordo bonale, le parti hanno chiesto e ottenuto di sospendere la
procedura di conciliazione __________.

 

                               1.4.   Con azione del 19 giugno 2017
(doc. I) AT 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto al TCA di
condannare CV 1 al versamento della somma di Fr. 12'234,60, oltre interessi del
5%, per il mancato riconoscimento delle indennità giornaliere dal 5 gennaio
all’11 maggio 2017. I suoi medici curanti hanno infatti certificato che,  anche
in epoca successiva al licenziamento, l’attrice era inabile al lavoro in misura
completa, prima per motivi psichici e poi per problemi connessi alla
gravidanza, fino a quando, dopo il parto,  mamma e neonato sono rientrati a
casa.

 

                               1.5.   Nelle osservazioni del 16
agosto 2017 (doc. XI) CV 1, patrocinata dall’avv. RA 2,
ha chiesto di respingere la petizione siccome dagli accertamenti esperiti non
sussisteva alcuna incapacità lavorativa a seguito di malattia, né dal profilo
psichico né ginecologico.

 

L’assicuratore ha infatti sottoposto l’interessata dapprima a una
visita psichiatrica il 21 dicembre 2016 da parte della dr.ssa med. __________,
la quale ha concluso che un’incapacità lavorativa per motivi psichici non si
giustificava. Poi, il 18 gennaio 2017, è stata eseguita una valutazione
ginecologica, da parte del dr. med. __________ che ha certificato non esservi
un’inabilità lavorativa in questo ambito.

Secondo parte convenuta, ad ogni modo, il 5 gennaio 2017 il
rapporto di lavoro si era concluso a seguito del licenziamento in tronco
pronunciato dal datore di lavoro, perciò la copertura assicurativa era
terminata ai sensi dell’art. 6.2 lett. a e d CGA e a quel momento non v’era
nessuna inabilità lavorativa, né dal punto di vista psichico né ginecologico.
Una diversa conclusione non può essere dedotta nemmeno sulla base del referto
del 6 agosto 2017 (doc. IX/1) del curante dell’assicurata dr. med. __________, ematologo
FMH, che ha riferito della sua visita del 6 marzo 2017 e che quindi attesta di
una situazione presente dopo la fine del rapporto di lavoro. Ritenuto
come durante la validità del contratto di lavoro non fosse presente
un’inabilità lavorativa per malattia, la copertura assicurativa è terminata con
la fine del rapporto di lavoro, perciò la situazione clinica rilevata
dall’ematologo nel marzo 2017 era ininfluente ai fini della causa.

L’assicuratore ha infine contestato la pretesa creditoria di parte
attrice non essendovi alcuna inabilità lavorativa almeno fino al 6 marzo 2017 e
ha comunicato di avere fatto “un gesto per
chiudere bonalmente la questione”, versando delle indennità
giornaliere fino al 31 gennaio 2017 pari a Fr. 5'531,85 (doc. 8) che, in caso
di accoglimento della petizione, vanno comunque dedotte dal versamento di
ulteriori indennità giornaliere.

 

                               1.6.   Il 21 agosto 2017 (doc. XV)
il Giudice delegato ha richiamato dalla Pretura di __________ gli incarti relativi
alle due procedure civili avviate dall’attrice contro __________ (__________ e __________)
e il 23 agosto seguente (doc. XVIII) ha avuto luogo un’udienza di discussione
fra AT 1 e CV 1, durante la quale le parti sono state invitate a trovare una
soluzione transattiva alla vertenza.

 

                               1.7.   Con scritto del 30 agosto
2017 (doc. XXI) l’attrice ha precisato di pretendere le indennità giornaliere
dal 1° febbraio all’11 giugno 2017, giorno di dimissione dall’ospedale post
nascita del figlio, per un totale di Fr. 12'720,10 (Fr. 97,10 x 131 giorni).

 

L’assicuratore malattia ha ritenuto tale richiesta formalmente irricevibile
non essendo date le condizioni di cui all’art. 230 CPC; inoltre, ha contestato
nel merito la pretesa creditoria (doc. XXIII).

 

                               1.8.   Il 18 settembre 2017 (doc.
XXIV) parte attrice ha informato il TCA che l’assicuratore malattia non ha
aderito a una sua proposta transattiva perciò, viste le implicazioni della
presente controversia anche nei confronti dell’ex datore di lavoro, AT 1 ha
denunciato in lite __________ (art. 78 CPC).

 

                               1.9.   Il Tribunale ha effettuato
degli accertamenti presso i medici curanti dell’attrice (doc. XXV: dr. med. __________,
FMH ginecologia e ostetricia, doc. XXXI: dr. med. __________, FMH medicina
interna ed ematologia) e il medico fiduciario a cui si è rivolto l’assicuratore
malattia (docc. XXXIV e XL: dr. med. __________, FMH ginecologia e ostetricia).
Le relative risposte (doc. XXX: dr. __________, doc. XXXIII: dr. __________, docc.
XXXV e XLI: dr. __________) sono state trasmesse alle parti per osservazioni
(docc. XXXVI, XXXVII, XXXIX e XLIV).

 

                             1.10.   Parte attrice ha trasmesso al
TCA, il 5 marzo 2018 (doc. XLVI),  uno scritto del suo ex datore di lavoro, oggetto
di una procedura di fallimento, secondo cui il 5 gennaio 2017 non erano dati gli
estremi per licenziare l’attrice con effetto immediato.

 

L’assicuratore malattia ha contestato che, dalle parole di __________,
si possa dedurre una sua acquiescenza.

Ad ogni modo, parte convenuta ha ribadito che il rapporto di lavoro
si è concluso con il licenziamento in tronco e che la disdetta data per gravi
motivi mette in ogni caso fine al rapporto contrattuale, sia essa giustificata
per motivi gravi o no (DTF 133 III 360). Pertanto, giusta l’art. 6.2 lett. a e
d CGA, la copertura assicurativa è terminata il 5 gennaio 2017.

Quanto alla richiesta di libero passaggio, formulata nelle more
della procedura dall’attrice direttamente all’assicuratore il 5 marzo 2018
(doc. XLVI/2), CV 1 ne ha evidenziato l’irricevibilità, giacché chiede il
passaggio dall’assicurazione individuale a quella collettiva, non potendo in
ogni modo essere accolta l’ipotesi inversa di libero passaggio.

 

Il 26 aprile 2018 (doc. L) l’attrice ha chiesto al TCA, ritenuta
la sospensione della causa civile ordinaria __________ pronunciata un mese
prima (doc. L/2) dal Pretore del Distretto di __________ stante la decisione pretorile
di fallimento di __________ del 12 marzo 2018, di decidere in limine litis
sui presupposti del licenziamento con effetto immediato anziché attendere l’esito
della causa sospesa, visto anche il chiaro tenore dello scritto dell’ex datore
di lavoro.

L’interessata ha rilevato che v’è stata continuità della malattia
di natura ginecologica sia prima sia dopo il licenziamento.

Inoltre, malgrado il rapporto di lavoro sia terminato il 5 gennaio
2017, le indennità giornaliere sono state corrisposte al datore di lavoro fino
al 31 gennaio 2017, ciò che costituisce una prestazione supplementare ai sensi
dell’art. 8.2.3 CGA e, quindi, in virtù dell’art. 6.3.1 CGA il diritto al
libero passaggio doveva esserle comunicato dall’assicuratore.

 

Quest’ultimo, confermando che la disdetta per cause gravi ha messo
fine al rapporto di lavoro e al diritto alle prestazioni, il 14 maggio 2018
(doc. LII), ha ritenuto non esservi motivo affinché il TCA giudichi se il
licenziamento sia stato giustificato, poiché le conseguenze non muterebbero: il
rapporto di lavoro sarebbe comunque terminato e l’attrice non avrebbe diritto a
prestazioni. Inoltre, tale richiesta non potrebbe neppure essere accolta dal
profilo procedurale non essendo stata invocata con la petizione.

Parte convenuta ha infine osservato che i termini per beneficiare
del libero passaggio non sono stati prorogati dal pagamento delle prestazioni
fino al 31 gennaio 2017, essendo avvenuto a titolo bonale e non in base a un
obbligo di prestazioni.

 

                             1.11.   Il 24 ottobre 2018 (doc. LV)
l’attrice ha chiesto al Tribunale di riattivare la causa contro CV 1 poiché, stante
la sospensione della procedura fallimentare della società per mancanza di
attivi, a sua stessa richiesta la procedura ordinaria (__________) promossa il
9 gennaio 2018 contro __________ per mercedi e salari è stata stralciata dai
ruoli il 19 ottobre 2018 (doc. LV/1) dal Pretore del Distretto di __________. Il
26 ottobre 2018 (doc. LVI) il giudice delegato ha evaso la richiesta e il 9
novembre 2018 (doc. LVII) ha invitato le parti a formulare le loro conclusioni
concedendo un termine scadente il 20 novembre 2018.

 

                                         Le
parti hanno trasmesso i loro atti conclusivi (doc. LVIII, LIX e LX, pervenuti
tutti il 21 novembre 2018) con cui si sono riconfermate nelle rispettive
conclusioni.

 

 

 

 

 

considerato                    in diritto

 

                               2.1.   Oggetto del contendere è la
questione a sapere se l’assicuratore malattia convenuto sia tenuto o meno
versare all’attrice delle indennità giornaliere per malattia anche dopo il 31
gennaio 2017.

 

                               2.2.   Per quanto
concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, Adrian von
Kaenel, Verhältnis einer Krankentag-geldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla
durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente
applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian
von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento
del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

 

Queste norme configurano il regime legale di base a
tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non
può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid.
2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di
derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto
normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente
per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 seg.). Si tratta, di regola,
di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede
al versamento (Gabriel Aubert, in:
Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in
forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti
minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,
quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la
durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora –
come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione
di indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità
di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle
condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione
del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).

 

                               2.3.   Nella fattispecie, __________
ha concluso il 19 maggio 2015 (doc. 2) un’assicurazione contro la perdita di
guadagno LCA con CV 1, valida per gli anni 2015-2018. La polizza prevede una
durata delle prestazioni di 730 giorni per ogni caso, trenta giorni di attesa,
una prestazione dell’80% e una massa salariale fissa.

Nell’allegato alla polizza sono indicate delle modifiche secondo
il Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della
ristorazione, quali la corresponsione massima di 720 indennità giornaliere
nell’arco di 900 giorni per i casi di malattia e un termine di attesa di 30
giorni nell’arco di un anno calcolato una volta soltanto.__________

Trovano inoltre applicazione le Condizioni generali
d’assicurazione (CGA) nell’edizione 2014 (doc. 3), che prevedono all'art. 1.3
che le basi del contratto sono la richiesta di assicurazione incluse eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute, la polizza assicurativa, le condizioni
speciali elencate nella polizza, le CGA e la LCA.

 

Giusta l'art. 7.2.1 CGA, l'indennità giornaliera si calcola come
365a parte della perdita di guadagno assicurata media di un anno. L'indennità
giornaliera calcolata è corrisposta per ogni giorno di calendario.

Per i lavoratori dipendenti la base di calcolo è data dal reddito
da lavoro dipendente venuto meno a causa del sinistro. Quale reddito da lavoro
dipendente si considera l'ultimo salario soggetto AVS percepito presso il
contraente prima del sinistro, comprensivo delle quote salariali non ancora
versate per le quali sussiste un diritto legale (art. 7.2.2 CGA).

 

Per l'art. 8.1.1 CGA, è considerata malattia qualsiasi pregiudizio
della salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un
infortunio e che richieda un esame o un trattamento medico o provochi
un'incapacità al lavoro.

A norma dell'art. 8.1.3 CGA, è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente accettabile nella
professione o nel campo d’attività abituale. Se l'incapacità al lavoro dura più
di 30 giorni, possono essere prese in considerazione anche le mansioni
accettabili di un'altra professione o campo di attività. L'incapacità
lavorativa parziale sussiste quando il grado d'inabilità al lavoro è pari al
25% almeno.

 

Le prestazioni decorrono dallo scadere del termine di carenza
convenuta. Il periodo di carenza inizia il giorno in cui, secondo attestazione
medica, ha inizio l'inabilità lavorativa, tuttavia non prima di 3 giorni
precedenti il primo trattamento medico. In assenza di accordi di tenore
diverso, i periodi di carenza sono definiti di nuovo per ogni caso di malattia
(art. 8.3 CGA).

Per l'art. 8.4.1 CGA, la durata delle prestazioni è indicata nella
polizza di assicurazione e, fatta eccezione per la copertura scalare, viene
calcolata per singolo sinistro. Nel calcolo della durata delle prestazioni, i
giorni d'incapacità lavorativa parziale vengono considerati per intero.

Secondo l'art. 8.4.2 CGA, il periodo di carenza convenuto è  dedotto
dalla durata delle prestazioni. Si considerano giorni di carenza quei giorni in
cui sussiste un'incapacità lavorativa pari ad almeno il 25%.

 

Giusta l'art. 9.2 CGA, l’assicurato è tenuto ad adottare tutti gli
accorgimenti possibili per contenere le prestazioni ed in particolare per
favorire la propria guarigione. Egli deve inoltre astenersi da tutto ciò che potrebbe
ritardare la guarigione. Sono in particolar modo da rispettare tutte le
prescrizioni rilasciate dal personale medico. L’assicuratore è autorizzato a
verificare l’adempimento delle prescrizioni mediche e ad adottare opportune
misure di controllo. L’assicurato deve esibire prova della perdita di guadagno.
Qualora ciò non sia possibile, non sussiste alcun diritto di ricevere le
prestazioni. L’assicurato che,  nella sua professione abituale prevedibilmente
rimarrà totalmente o parzialmente inabile al lavoro, è obbligato a sfruttare la
sua capacità di guadagno eventualmente rimastagli.

A richiesta all’assicuratore o del contraente, l’assicurato è
tenuto, in particolare, a lasciarsi visitare da un secondo medico o dal medico
di fiducia dell’assicuratore.

 

L’art. 6.2 CGA prevede che per l’assicurato la copertura
assicurativa termina, tra l’altro, alla fine del rapporto di lavoro presso il
contraente (lett. a) e in caso di interruzione dell’attività lavorativa senza
diritto a retribuzione (lett. d).

 

Per l’art. 6.3.1 CGA, ogni assicurato residente in Svizzera può
passare nell’assicurazione individuale senza valutazione dello stato di salute
quando, in particolare, esce dal gruppo di persone assicurate
nell’assicurazione collettiva. È necessario far valere per iscritto il diritto
al passaggio entro 90 giorni dal ricevimento della relativa comunicazione del
datore di lavoro. In caso di mancata notifica da parte del datore di lavoro, il
diritto di passaggio dell’assicurato può essere rivendicato per iscritto entro
180 giorni dall’uscita dal contratto collettivo. Se l’assicurato riceve una
prestazione supplementare (art. 8.2.3), il termine inizia alla fine
dell’obbligo alla prestazione. In questo caso la comunicazione ha luogo ad
opera dell’assicuratore.

 

L’art. 8.2.3 CGA dispone che per assicurati che al momento della
fine del loro rapporto di lavoro sono completamente o parzialmente inabili al
lavoro, il diritto alle prestazioni sussiste fino alla conclusione del caso di
malattia che giustifica la prestazione supplementare, tuttavia non oltre la
scadenza della durata di prestazioni convenuta. Venendo a decadere la
prestazione supplementare, trovano applicazione le disposizioni relative al
passaggio nell’assicurazione individuale.

 

                               2.4.   Va ancora
evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di
un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra
forma di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

 

Nel caso concreto, le parti hanno concluso un'assicurazione di
danno, visto che le persone assicurate hanno diritto alle indennità giornaliere
(80% del salario AVS) che vengono calcolate sulla base della perdita di
guadagno assicurata media di un anno (art. 7.2.1 CGA).

 

                               2.5.   La scrivente Corte deve in
primo luogo accertare le conseguenze del licenziamento immediato per causa
grave pronunciato dal datore di lavoro il 5 gennaio 2017 (doc. D) nei confronti
della lavoratrice. La causa civile avviata il 16 ottobre 2018 davanti al
Pretore dalla dipendente licenziata, ed avente per oggetto le pretese
risarcitorie di AT 1, è stata stralciata dai ruoli il 19 ottobre 2018 (doc.
LV/1).

 

                               2.6.   Per quanto riguarda la fine
del rapporto di lavoro, gli artt. 337-337d CO concernono la risoluzione immediata
del contratto. 

                                         Per l’art. 337 CO la
risoluzione immediata può avvenire per cause gravi. La norma prevede che:

 

" 1 Il datore di lavoro e il
lavoratore possono in ogni tempo recedere immediatamente dal rapporto di lavoro
per cause gravi; a richiesta dell'altra parte, la risoluzione immediata
dev'essere motivata per scritto.

2
È considerata causa grave, in particolare, ogni circostanza che non permetta
per ragioni di buona fede di esigere da chi dà la disdetta che abbia a
continuare nel contratto.

3
Sull'esistenza di tali cause, il giudice decide secondo il suo libero
apprezzamento, ma in nessun caso può riconoscere come causa grave il fatto che
il lavoratore sia stato impedito senza sua colpa di lavorare.”

 

Le conseguenze della risoluzione giustificata sono disciplinate
dall’art. 337b CO:

 

" 1 Se la causa grave per la
risoluzione immediata consiste in una violazione del contratto da parte di un
contraente, questi dovrà il pieno risarcimento del danno, tenuto conto di tutte
le pretese derivanti dal rapporto di lavoro.

2
Negli altri casi, il giudice determina le conseguenze patrimoniali della
risoluzione immediata, secondo il suo libero apprezzamento e tenendo conto di
tutte le circostanze.”.

 

Il licenziamento ingiustificato è invece regolato dall’art. 337c
CO:

 

" 1 Il lavoratore licenziato
immediatamente senza una causa grave ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se
il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col
decorso della durata determinata dal contratto.

2 Il
lavoratore deve lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla
cessazione del rapporto di lavoro e ha guadagnato con altro lavoro o omesso
intenzionalmente di guadagnare.

3 Il
giudice può obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità
ch'egli stabilisce secondo il suo libero apprezzamento, tenuto conto di tutte
le circostanze; l'indennità non può però superare l'equivalente di sei mesi di
salario del lavoratore.”.

 

                               2.7.   La disdetta è una
manifestazione unilaterale di volontà sottoposta a ricezione che produce i suoi
effetti soltanto quando è pervenuta al suo destinatario (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3a ed.
2014, pag. 595), si tratta di un diritto formatore, che concede a una parte
contrattuale la possibilità di modificare unilateralmente la situazione
giuridica dell’altra parte, senza la partecipazione di quest’ultima (DTF 138 II
311 consid. 4.2 ; DTF 135 III 441 consid. 3.3; DTF 133 III 360 consid. 8.1.1).

Di principio, essa esplica i suoi effetti solamente se non risulta
in contrasto con le regole della buona fede prevista dall’art. 2 CC e, in caso
di una disdetta anticipata, se vi è un motivo grave suscettibile di
giustificarla. Altrimenti la disdetta è inefficace e le pattuizioni
contrattuali rimangono in vigore (DTF 133 III 360 consid. 8.1.2).

Fanno eccezione i casi espressamente disciplinati dalla legge. Nel
contratto di lavoro il legislatore ha previsto – come rilevabile dalle norme
esposte – che la disdetta per motivi gravi (art. 337 CO) pone fine al rapporto
contrattuale, indipendentemente dal fatto che essa fosse giustificata da motivi
gravi oppure no, e il lavoratore licenziato può postulare i diritti previsti
dagli art. 337b rispettivamente 337c CO (DTF 133 III 360 consid. 8.1.3).

 

La disdetta produce degli effetti ex nunc immediati dal
momento della sua ricezione da parte del suo destinatario, senza tenere conto
del fatto che la risoluzione contrattuale sia giustificata o no o che il
lavoratore si trovi o no in uno dei periodi di protezione contro il
licenziamento in tempo inopportuno di cui all’art. 336c cpv. 1 CO (Wyler/Heinzer, op. cit., pag. 596).

Tuttavia, come osservano questi autori a pag. 594 e seg., potendo una risoluzione con effetto immediato
per cause gravi essere notificata in qualsiasi momento, anche durante di
protezione contro le disdette, in una tale ipotesi di protezione (quale la
malattia, il servizio militare, la gravidanza, ecc.), i motivi gravi devono
essere apprezzati con rigore, poiché l’art 337 CO non deve essere utilizzato
dal datore di lavoro per aggirare la severità delle regole di protezione poste
in materia di licenziamento ordinario e la protezione giuridica riconosciuta al
lavoratore impedito senza colpa a fornire la sua prestazione lavorativa.

 

Le conseguenze di una risoluzione giustificata sono, come
indicato, regolate dall’art. 337b CO; in caso di risoluzione ingiustificata, le
conseguenze sono rette dall’art. 337c CO.

 

L’art. 337c CO richiede due condizioni di applicazione:

-  una
dichiarazione di volontà del datore di lavoro soggetta a ricezione da parte del
lavoratore, per la quale egli dichiara mettere fine al contratto di lavoro con
effetto immediato;

-  l’assenza di
cause gravi, ossia la disdetta deve essere sprovvista di motivi gravi; poco
importa a questo proposito che il lavoratore abbia o no commesso un errore.

 

L’effetto del licenziamento ingiustificato è la fine, come detto,
del contratto. La conseguenza, in caso di assenza di cause gravi giustificanti
l’immediata interruzione del rapporto di lavoro, è la nascita del diritto del
lavoratore di ottenere un risarcimento corrispondente a quanto il lavoratore
avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse durato sino alla scadenza del
termine di disdetta (o sino a decorrenza della durata del contratto se
stipulato per tempo determinato), e di vedersi allocate un’indennità ex art.
337c cpv. 3 CO.

 

Va sottolineato che l’indennizzo concesso sulla base dell’art. 337c
cpv. 3 CO non fa parte del salario determinante (DTF 123 V 5 consid. 5 pag.
11).

 

                               2.8.   Nel caso in esame, la lettera
di disdetta del contratto di lavoro che __________ ha inviato per raccomandata
il 5 gennaio 2017 (doc. D) all’attrice ha il seguente tenore:

 

" con la
presente mandiamo disdetta di lavoro dall’esercizio pubblico “__________” e
dalla nostra azienda con effetto immediato.

In data 27.12.2016 ha ricevuto una lettera da parte della nostra
assicurazione malattia costatando che la sua inabilità lavorativa non è
giustificata. Dal 27.12.2016 sino ad oggi, lei non si è presentata al posto di
lavoro. Riteniamo che lei abbia abbandonato il suo posto di lavoro senza
giustificazione.

 

Siamo spiacenti di quest’avvenimento.”.

 

Il datore di lavoro fa riferimento allo scritto indirizzato
all’attrice con cui il 27 dicembre 2016 (doc. C) CV 1 le ha comunicato che:

 

" Dalla
documentazione medica in nostro possesso, l’inabilità lavorativa non è
giustificata.

 

In considerazione di quanto sopra esposto, per questo caso
d’inabilità non saranno corrisposte prestazioni.”.

 

L’assicuratore malattia ha infatti affidato alla psichiatra dr.ssa
med. __________ la valutazione delle condizioni di salute dell’interessata dal
profilo psichico, esame che ha avuto luogo il 21 dicembre 2016.

Nel rapporto medico del 23 dicembre 2016 (doc. 5) allestito dalla
psichiatra e psicoterapeuta, è stata posta la diagnosi di sindrome ansiosa non
specificata (F41.9) reattiva a problemi legati all’occupazione (ICD.10; Z56). La
consulente ha pertanto concluso che dal lato medico psichiatrico l’interessata
era da considerarsi abile al 100% in qualunque professione, ma ha indicato come
“controindicato un rientro presso l’attuale datore di lavoro”.

In sostanza l’incaricata ha ritenuto una sindrome ansiosa che non
compromette generalmente la capacità lavorativa ma ritiene controindicato, e
quindi non attuabile, un rientro al posto di lavoro presso la __________.

 

Dal profilo ginecologico, il dr. med. __________, FMH in
ginecologia e ostetricia, ha certificato dei periodi di inabilità lavorativa per
la sua paziente (doc. XXX), che in parte erano complementari e in parte si
sovrapponevano a quelli attestati dalla dr.ssa med. __________, FMH medicina
interna, curante dell’attrice, che l’aveva ritenuta inabile al lavoro al 100%
per malattia dal 15 dicembre 2016 al 15 gennaio 2017 (doc. B) e dal 16 gennaio
al 15 febbraio 2017 (doc. C).

 

A questa conclusione si è pure allineato il dr. med. __________,
FMH medicina interna ed ematologia, che ha visitato l’attrice il 6 marzo 2017 e
l’ha ritenuta impossibilitata a continuare l’attività di cameriera per tutta la
durata della gravidanza.

 

Di diverso parere il dr. med. __________, FMH ginecologia e
ostetricia, che ha visitato l’assicurata il 18 gennaio 2017 a richiesta
dell’assicuratore malattia e che non ha riscontrato alcun impedimento di
carattere ginecologico ad esercitare la sua attività lavorativa ma, semmai,
unicamente di tipo psico-sociale.

 

                               2.9.   Per l’art. 6.2 lett. a CGA,
la copertura assicurativa dell’attrice è dunque terminata alla fine del
rapporto di lavoro presso __________, ovvero con la ricezione della raccomandata
con ricevuta di ritorno essa è uscita dalla cerchia degli assicurati.

 

Tuttavia, la copertura assicurativa di cui l’interessata
beneficiava tramite il suo datore di lavoro dispone all’art. 8.2.3 CGA che per
assicurati che al momento della fine del loro rapporto di lavoro sono
completamente o parzialmente inabili al lavoro, il diritto alle prestazioni
sussiste fino alla conclusione del caso di malattia che giustifica la
prestazione supplementare, tuttavia non oltre la scadenza della durata di
prestazioni convenuta.

 

Questo significa che occorre stabilire se, quando le è pervenuta
la lettera di licenziamento immediato, parte attrice fosse inabile al lavoro. In
caso di risposta affermativa, l’assicuratore malattia è tenuto a versare all’assicurata
le indennità giornaliere per malattia contrattualmente fissate e secondo quanto
pattuito. Se invece AT 1 non fosse stata incapace al lavoro nel momento
determinante, dal giorno della ricezione della disdetta immediata parte
convenuta sarà liberata dai suoi obblighi contrattuali, segnatamente di versare
indennità giornaliere.

 

                             2.10.   L’attrice è rimasta incinta
successivamente all’ultimo ciclo del 21 settembre 2016 con termine previsto per
la nascita fissato al 28 giugno 2017 (doc. XXX). Essa si è recata, il 6
novembre 2016 (doc. XXX/3), al Pronto Soccorso dell’Ospedale __________ di __________
a causa di perdite ematiche e la diagnosi è stata di minaccia di aborto.

 

Il dr. med. __________, FMH ginecologia e ostetricia, che aveva
accertato la gravidanza il 2 novembre precedente, il 15 novembre 2016 ha
rivisto l’interessata e l’ha seguita per l’intero periodo di gestazione fino
alla nascita del bambino avvenuta __________ giugno 2017.

 

Nel suo rapporto del 27 settembre 2017 (doc. XXX) il ginecologo
curante, prodotta la cartella clinica della paziente, ha riassunto gli esiti
delle visite specialistiche effettuate, e ha indicato di avere anch’egli
riscontrato il 15 novembre 2016 una situazione ecografica simile a quella
accertata al Pronto Soccorso (tre camere gestazionali anecogene con orletto
iperecogeno in utero di cui la maggiore di 9.2mm con apparente visualizzazione
di un sacco vitellino), tuttavia con la presenza di un embrione di 10.9mm in
una delle camere gestazionali. Confrontato quindi anche il dr. med. __________
con una tripla camera gestazionale e una recente minaccia di aborto, conscio
che vi sarebbe stato in seguito un riassorbimento delle due altre camere con
relativa probabilità di distacco, ha prescritto alla paziente una settimana di riposo
dal 17 al 23 novembre 2016 (doc. XXX/14A).

In presenza anche di nausee importanti, che la rendevano inabile
al lavoro, all’assicurata è stata prescritta una terapia anti emetica.

 

Alla successiva visita ginecologica del 29 novembre 2016 l’attrice
ha segnalato di avere ancora persistenti nausee con inappetenza, astenia e
vomito. Lo stato di vomito e la nausea persistente costituiscono uno stato di emesis
gravidarum e in questi casi, ha indicato il ginecologo curante interpellato
dal TCA, le gestanti avvertono in maniera più importante gli odori come cibi,
fumo, ecc. e normalmente sono allontanate dalle cucine e dai posti in cui gli
odori sono molto forti, lasciandole a casa in assenza di stimoli particolari
con terapie antiemetiche.

Il curante ha quindi ritenuto che tale stato mal si conciliasse
con l’attività svolta dall’attrice nel campo della ristorazione, perciò ne ha
certificato una nuova inabilità lavorativa per il periodo corrente dal 30
novembre al 14 dicembre 2016 (doc. XXX/14B).

In quell’occasione, lo specialista aveva altresì osservato che la
paziente era molto provata psichicamente a causa della situazione che stava
subendo sul posto di lavoro. Nel suo rapporto il ginecologo curante ha
precisato che situazioni di continuo stress psichico favoriscono l’insorgere di
sintomatologie collaterali quali tensioni muscolari, mal di schiena,
gastralgie, addominalgie, cefalee, alimentazione inadeguata, capogiri, ecc.,
che potrebbero avere un’influenza sfavorevole sul proseguimento della
gravidanza.

 

Al controllo del 14 dicembre 2016 è emerso che l’assicurata era
seguita da uno psicologo che aveva diagnosticato un disturbo ansio-depressivo
che comportava un’inabilità lavorativa totale, perciò il dottor __________ non ha
prescritto ulteriori incapacità lavorative.

 

Alla successiva visita del 28 dicembre 2016 l’interessata ha
esposto al ginecologo le sue preoccupazioni lavorative ed economiche, come pure
che, per conto dell’assicuratore malattia, era stata valutata dal lato psichico
dalla dr.ssa med. __________, che l’aveva ritenuta totalmente abile al lavoro.
Per contro, la sua dottoressa curante, dr.ssa med. __________, FMH medicina
interna, aveva certificato un’incapacità lavorativa del 100%.

Non ritenendo questi avvenimenti di pertinenza puramente
ginecologica, il dr. med. __________ non ha aggiunto ulteriori incapacità
lavorative.

L’11 gennaio 2017 l’assicurata si è recata dal suo ginecologo
annunciandogli di essere stata licenziata e avvertendolo di sentire delle tensioni
al basso addome. L’emoglobina e l’ematocrito erano in diminuzione, perciò lo
specialista ha effettuato degli esami del sangue supplementari per capire se la
spossatezza risentita dall’assicurata avesse anche delle origini somatiche e se
l’anemia che si stava manifestando non ne fosse una componente.

Essendo già stata certificata un’inabilità lavorativa da parte
della dr.ssa __________, il ginecologo non ne ha aggiunte di ulteriori.

 

A questo proposito, il dr. med. __________ ha precisato che lo
stato ostetrico era stabile, ma lo stato generale di salute della paziente lo
impensieriva e quindi se la curante non avesse già attestato un’incapacità
lavorativa vi avrebbe provveduto lui stesso, visto che è noto che un’anemia
gravidica accentua notevolmente il senso di stanchezza e debolezza (astenia)
già presente in gravidanza e che può portare intorpidimento di mani e piedi e
lieve dispnea durante lo sforzo con un battito cardiaco rapido, cefalee e
difficoltà di concentrazione. Sul piano fetale, poi, può portare a una
diminuzione degli scambi feto placentari.

 

Lo stesso ginecologo ha affermato, nel rapporto inviato al TCA, che
era difficile stabilire se l’anemia presentata dall’attrice probabilmente in
relazione allo stato gravidico fosse da catalogare sotto malattia o come gravidanza,
in quanto le due sono interconnesse.

 

Durante la visita del 6 febbraio 2017 il dottor __________ ha
rilevato un ulteriore abbassamento dell’emoglobina e anamnesticamente un
aumento della spossatezza, un moderato pallore e i classici segni clinici
dell’anemia, perciò ha inviato l’interessata dal dr. med. __________, il quale
il 9 marzo 2017 (doc. XXX/11) ha posto la diagnosi di anemia normocitaria,
normocromica, iporigenerativa, di origine multifattoriale legata alla
gravidanza, a uno stato ferriprivo e un deficit di B12. Acido folico normale;
seconda gravidanza alla 24esima settimana di gestazione, attualmente con molte
contrazioni.

Esperite le analisi del sangue, l’ematologo ha precisato che
l’anemia era plurifattoriale. Stante la minaccia di parto prematuro e il
periodo di riposo prescritto dal ginecologo, era opportuno ricontrollare
l’evoluzione sotto la somministrazione settimanale di un preparato di vitamina
B12 associato all’aumento della posologia del ferro a due volte al giorno.

Il 6 marzo 2017 il dr. med. __________ ha notato un’attività
contrattile uterina e un modico ritardo di crescita del neonato che ha
giustificato un’inabilità lavorativa dal 6 marzo al 6 aprile (doc. XXX/14C) e
poi ancora dal 7 aprile al 3 maggio 2017 (XXX/14D).

 

Il 3 maggio 2017 il ginecologo ha constatato un’importante
riduzione del liquido amniotico e un ritardo di crescita intrauterina,
attestando un’inabilità lavorativa del 100% dal 4 al 31 maggio 2017 (doc.
XXX/14E). La situazione si era fatta nel frattempo progressivamente più critica,
tanto che l’interessata è stata ricoverata in tre occasioni (doc. XXX/13: il
16, il 22 e il 29 maggio 2017) in quanto era in stato di minaccia di parto
prematuro su oligoamnios e moderato ritardo di crescita, ciò che
giustificava un’incapacità lavorativa totale dal 1° al 10 giugno 2017 (doc.
XXX/14F), finché il __________ giugno 2017 il ginecologo è stato costretto ad
indurre il parto al limite della maturità e l’indomani l’attrice ha partorito.

Da parte sua, il dr. med. __________, ginecologia e ostetricia
FMH, ha visitato l’assicurata il 18 gennaio 2017 (doc. XXXV/2) su invito di CV
1 e ha constatato parametri ecografici fetali corrispondenti all’età. Egli ha
indicato che il 30 gennaio 2017 sarebbe stata effettuata una morfologia fetale
e che di per sé la gravidanza aveva un’evoluzione favorevole, anche se restava
il problema riscontrato a livello psichiatrico dalla dr.ssa __________ relativo
al posto di lavoro e che quindi, a suo dire, il problema presente a quel momento
sembrava piuttosto “psicosociale”. Pertanto, stante la buona volontà
dell’assicurata di lavorare, ma visto il deteriorarsi dei rapporti con il
datore di lavoro, anche per il ginecologo era controindicato riprendere
l’attività presso quel posto di lavoro.

 

Nei suoi successivi referti del 21 agosto 2017 (doc. XXXV/1) e
dell’8 novembre 2017 (doc. XXXV) il dr. med. __________ ha affermato che
l’evoluzione della crescita fetale del bambino era nella norma, mentre il
problema dell’inabilità lavorativa dell’attrice era di tipo psicosociale.

 

Per quanto concerne l’aspetto psichiatrico, in presenza della
diagnosi di disturbo depressivo importante suggerita il 7 dicembre 2016 (doc.
4) dallo psicologo __________ che seguiva l’attrice, l’assicuratore malattia ha
incaricato la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, di valutare
la capacità lavorativa dell’interessata.

 

Esposta l’anamnesi attuale, familiare, fisiologica, scolastica,
lavorativa e sociale, somatica, come pure i disturbi soggettivi attuali e gli
esiti dell’esame clinico, la specialista ha diagnosticato una sindrome ansiosa
non specificata (F41.9) reattiva a problemi legati all’occupazione (ICD-10;
Z56).

Nella sua valutazione, la psichiatra ha osservato che in seguito
allo sviluppo di incomprensioni e, a detta dell’assicurata, all’assunzione di
un atteggiamento squalificante e di umiliazione nei suoi confronti da parte del
datore di lavoro dopo la comunicazione di essere incinta, l’attrice ha
sviluppato una sintomatologia ansiosa con crisi disforiche. La psichiatra ha
rilevato che l’attuale incapacità lavorativa era iniziata per motivi
ginecologici e che a quel momento l’assicurata era seguita da uno psicologo che
ipotizzava il sussistere di un disturbo ansio-depressivo importante valutazione
smentita dalla diagnosi della specialista, siccome non era rilevabile alcun
elemento depressivo nell’anamnesi raccolta e la tonalità dell’umore all’esame
oggettivo era normale.

Non riscontrando elementi anomali, la consulente ha concluso che “Dal lato medico psichiatrico è pertanto da
considerarsi abile al 100% in qualunque professione. Dal lato medico
psichiatrico non è giustificata alcuna capacità lavorativa. Il riverbero dei
disturbi ginecologici presentati esulano dalla mia competenza per la valutazione
sulla sua capacità lavorativa. Sicuramente controindicato un rientro presso
l’attuale datore di lavoro vista l’assenza di stima e di fiducia nei confronti
del medesimo, che a sua detta le ha mancato di rispetto. L’assicurata non vuole
licenziarsi (…)”.

 

                             2.11.   Per quanto concerne il valore
probante delle perizie di parte esperite in controversie derivanti da
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie
(portate anche davanti ai Tribunali cantonali delle assicurazioni), il Tribunale
federale vi ha fatto chiarezza nella DTF 141 III 433, stabilendo che una
perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1
CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte.
Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali.

 

Nel caso evaso dall’Alta Corte nel settembre 2015, si trattava di
un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata
sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità,
che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che
essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e
psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato
personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.
L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato
dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il
parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a
conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono
basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).

L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile
presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo
del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132
III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di
prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione a sapere se la perizia
di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione
complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova. Questo parere dottrinale è fondato sulla volontà del legislatore
che ha rifiutato di considerare in maniera generale che una perizia di parte
costituisca un mezzo di prova in virtù dell’art. 168 cpv. 1 CPC e non soltanto
una perizia giusta l’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (cfr. consid. 2.5.3).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC
trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto
privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha
qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di
parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale
Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il
ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4 non pubblicato).

 

Va ancora evidenziato che con STF 4A_318/2016 del 3 agosto 2016 il
Tribunale federale, al considerando 3.2, ha ribadito che in caso di
presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto
occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi
oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.,
datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le raisonnement
de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en mesure de
travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée,
le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet 2015,
déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du
Dr A., psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé B., faute d'objectivité et de neutralité de ce
dernier. Si le Dr A. relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr
B. (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes
subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de
travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans
l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations
factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence
susrappelée. De plus, le Dr A. ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a
sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa
contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations
précises de l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent
apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices
objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé,
dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de
gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence,
l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise
privée du Dr B. avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

 

                             2.12.   Non va poi
dimenticato che affinché un rapporto medico in ambito psichiatrico
sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse condizioni (D. Cattaneo,
“La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni
sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare la nota 158, pag.
628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali” in: Le perizie
giudiziarie, Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag,
203 e segg. (249-254).

 

Innanzitutto la diagnosi deve essere espressa da uno specialista
in psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di classificazione
riconosciuto scientificamente (STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V
49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen:
Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 segg.).

Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività
lucrativa da parte dell'assicurato.

Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri,
quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche
croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla
malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della
stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a
trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve
essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto
psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente
basarsi su diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e
quelli osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione
rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra
le informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il
fatto che le lamentele molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come
pure le allegazioni di grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale
intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre 2001).

 

                             2.13.   Nel caso di
specie questo Tribunale, dopo attento esame della
documentazione medica raccolta, per i motivi che seguono deve fare proprie le
conclusioni tratte dalla dr.ssa med. __________, peraltro sostanzialmente
confermate anche dai dr. med. __________ e __________ oltre che dalla dr.ssa
med. __________, scartando l’ipotesi posta dallo psicologo curante. 

                                         Questi, infatti,
non è un medico e non è specialista in psichiatria e psicoterapia, ed ha
semplicemente ipotizzato (doc. 4) uno stato depressivo importante senza
argomentare minimamente le sue indicazioni.

 

In altri termini, va ritenuto che l’attrice era
abile al 100% dal profilo psichico in qualunque professione, ma
totalmente inabile per continuare l’attività presso l’allora datore di lavoro.
Infatti, secondo la psichiatra che ha valutato lo stato di salute per conto
dell’assicuratore malattia, a AT 1 era “Sicuramente controindicato un rientro presso l’attuale
datore di lavoro vista l’assenza di stima e di fiducia nei confronti del
medesimo, che a sua detta le ha mancato di rispetto.”
(doc. 5).

 

Anche il dottor __________, che ha seguito
l’interessata dall’inizio alla fine della gravidanza, ha più volte fatto
presente il precario stato psichico dell’attrice, segnalando per esempio che
alla visita del 29 novembre 2016 “appare molto provata psichicamente, agitata, ai bordi delle lacrime, e
riferisce di uno stato di “mobbing” sul posto di lavoro con una relazione
apertamente conflittuale con il datore di lavoro.”
(doc. XXX pag. 2), tanto che, anche per questo motivo, oltre che per l’emesis
gravidarum, il ginecologo ha certificato una incapacità lavorativa dal 30
novembre al 14 dicembre 2016.

 

Il ginecologo curante ha evidenziato nell’assicurata
“situazioni di continuo stress psichico (che) favoriscono l’insorgere di una
serie di sintomatologie collaterali e potrebbero inoltre avere un’influenza
sfavorevole sul proseguo della gravidanza”. Egli ha incontrato ancora il 28
dicembre 2016 la paziente trovandola “molto tesa, piange, (…) descrive la sua disperazione nelle relazioni
con il datore di lavoro (comunicazione via SMS o telefoniche)” (doc. XXX pag. 3) e l’ha informato che la dr.ssa med. __________ aveva
accertato una controindicazione a rientrare a lavorare presso il suo datore di
lavoro.

 

Ricevuto il licenziamento da __________, quando
l’attrice si è presentata al controllo dell’11 gennaio 2017 il ginecologo ha osservato
che “Lo stato emotivo è
sicuramente molto fragile, avverte delle tensioni al basso addome, l’emoglobina
e l’ematocrito sono in discesa.” (doc. XXX pag. 3). 

 

Anche il dr. med. __________, collega del dr. med. __________,
rispondendo ai quesiti postigli dal Tribunale ha più volte affermato che parte
attrice presentava piuttosto un problema psicosociale anziché di tipo
ostetrico-ginecologico (docc. XXXV, XXXV/1 e XXXV/2).

Riportate le motivazioni conclusive della dr.ssa __________,
nel suo referto del 18 gennaio 2017 (doc. XXXV/2) il ginecologo attivo presso
l’Ospedale __________ di __________, che ha visitato l’assicurata su mandato dell’assicuratore
convenuto, ha evidenziato che “In
conclusione il problema sembra attualmente piuttosto “psicosociale”. La paziente
in sé sembra avere buona volontà di lavorare ma il suo datore di lavoro non
desidera che lei riprenda il lavoro, c’è stato anche un dispetto nel
consigliare alla paziente di fare un aborto e credo che questa via di
riinserire la paziente al lavoro è controindicata. Sarebbe il caso di trovare
una soluzione soddisfacente per la signora AT 1 e per la società nel senso che
lei potrebbe ritrovare un lavoro che non usufruisce delle casse malati e della
cassa di disoccupazione.”.

Pertanto, anche per le constatazioni del ginecologo
interpellato  dalla convenuta (pur non essendo specialista in materia) non era   auspicabile
per l’attrice la continuazione della sua attività in un contesto inappropriato.

 

Sia la psichiatra incaricata della valutazione
dell’assicurata, sia i ginecologi che l’hanno incontrata nel periodo qui di
rilievo, hanno indicato come necessario che l’attrice cambiasse datore e luogo
di lavoro, giacché, in sostanza, la sua capacità lavorativa come cameriera
presso il __________ era nulla dal profilo psichico, mentre in un altro luogo
di lavoro (come ha precisato la psichiatra), sempre come cameriera, era del
100%.

 

Va infine osservato che la curante dr.ssa med. __________, FMH medicina
interna, che non è specialista in psichiatria, ha certificato un’incapacità
lavorativa del 100% dal 15 dicembre 2016 al 15 gennaio 2017, dal 16 gennaio al
15 febbraio 2017 (doc. M) e dal 16 febbraio al 3 marzo 2017 (doc. N), sempre genericamente
per malattia senza specifica indicazione e indicazione più precisa.

 

Nel suo più dettagliato rapporto del 30 gennaio 2017 (doc. H), la
curante ha certificato “una persistente
inabilità lavorativa nella misura del 100% presso l’attuale datore di lavoro, __________ ad __________, dove la signora lavorava
come cameriera.”.

In particolare, l’internista ha individuato che alla base
dell’inabilità lavorativa della sua paziente v’era un:

 

" -   Esaurimento
psicofisico causato dalle condizioni creatisi in

    contesto di
ambiente lavorativo sfavorevole.

-   In particolare
la paziente, già limitata dalle condizioni e conseguenze della gravidanza in
corso, riferisce di aver subito offese e pressioni da parte del datore di
lavoro per il fatto di essere in gravidanza. Avrebbe per questo dovuto
sottoporsi a cure psicologiche riferite al momento sospese, a detta della
paziente per motivi economici.

 

Per proteggere la salute della paziente e la gravidanza in
atto, attualmente non vi sono le condizioni per una ripresa dell’attività
nell’attuale posto di lavoro.

La situazione sarà da rivalutare secondo evoluzione, dopo il
termine della gravidanza.”.

 

                             2.14.   Alla luce delle considerazioni
esposte, è indubbio che, tanto per i medici curanti dell’attrice quanto per gli
specialisti nominati dall’assicuratore malattia, AT 1 non poteva più tornare a
lavorare al __________ di __________, in quanto l’ambiente di lavoro le era
diventato ostile, le umiliazioni, l’atteggiamento squalificante e le offese ricevuti
da parte del datore di lavoro avevano portato l’assicurata a sviluppare una
sintomatologia ansiosa con crisi disforiche.

 

La stessa psichiatra interpellata dall’assicuratore convenuto ha
diagnosticato, il 21 dicembre 2016, una sindrome ansiosa non specificata
reattiva a problemi legati all’occupazione, tanto che ha ritenuto “Sicuramente controindicato un rientro presso l’attuale
datore di lavoro vista l’assenza di stima e di fiducia nei confronti del
medesimo, che a sua detta le ha mancato di rispetto.” (doc. 5).

 

Ne discende che l’attrice era abile al lavoro in ragione del 100%
come cameriera, ma non presso il suo abituale posto di lavoro. La continuazione
dell’attività presso il datore di lavoro (controindicata) ne avrebbe certamente
aggravato le condizioni di salute.

 

Va quindi esaminato se la situazione esposta, ossia di una
inabilità lavorativa sussistente presso il datore di lavoro (siccome situazione
patogena) e di capacità lavorativa presso altri datori  di lavoro, imponga
all’assicuratore il versamento di indennità.

 

                             2.15.   In relazione alle conseguenze
economiche dell'incapacità lavorativa, vige il principio secondo cui
l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative
del danno alla salute (art. 61 LCA).

 

A norma dell’art. 61 LCA:

 

"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.".

 

Con sentenza 5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, al consid. 2c l’Alta
Corte ha affermato:

 

"
(…)

L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio
generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine
essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della
libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. (...)"

 

In concreto, l’art. 8.1.4 CGA prevede il medesimo concetto.
Infatti, in caso d’incapacità lavorativa che dura più di 30 giorni, possono
essere prese in considerazione anche le mansioni accettabili di un’altra
professione o campo di attività.

Infatti, l’assicurato che nella sua professione abituale rimarrà prevedibilmente
totalmente o parzialmente inabile al lavoro, è obbligato a sfruttare la sua
capacità di guadagno eventualmente rimastagli (art. 9.2 CGA).

 

Pertanto, in applicazione del
principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per
ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella
esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008
del 3 aprile 2009). In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito
dell'attività abituale, in ossequio all'obbligo di ridurre il danno,
l'assicurato è tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).

 

Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere
assegnato all’assicurato per procedere al cambiamento di professione,
nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione
dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (STFA K 64/05 del 29 giugno
2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a; RAMI
2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
pag. 106 consid. 2).

 

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112 pag. 122 seg., l’allora TFA ha
stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata
con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.

 

Il Tribunale federale ha applicato la medesima
giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal
diritto privato (sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002). In quel caso, l'Alta
Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per
il riadattamento professionale. Nel medesimo senso anche la DTF 133 III 527,
consid. 3.2.1.

 

Il periodo di adattamento nel singolo caso può,
entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza K 126/97 del 7 agosto 1998,
consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel
cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che
aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere
fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile
collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue
in un'attività adatta, ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440
consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai
fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per
quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto
dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al
momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di
lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in
RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).

 

Con una sentenza di principio 36.2013.48 del 18 dicembre 2013 (cfr.
anche le STCA 36.15.49 del 22 settembre 2016 e 36.2013.6 del 18 febbraio 2014),
il TCA ha giudicato un caso simile a quello in esame. Si trattava infatti di
stabilire il diritto ad indennità giornaliere di un’assicurata che, a causa di
una patologia psichica, non poteva più svolgere la propria attività presso il
datore di lavoro, ma che in un altro contesto lavorativo sarebbe stata
pienamente abile nella sua professione abituale.

Il TCA ha considerato:

 

"
(…)

In concreto l'assicuratore, con scritto del 18
giugno 2013, ha avvertito l'attrice che avrebbe continuato a versarle le
indennità giornaliere per malattia fino al 31 luglio 2013.

Parte convenuta non ha imposto all’attrice un
cambio di attività lavorativa fissando un termine, che la giurisprudenza vuole
compreso tra i tre ed i cinque mesi. In effetti il perito e la specialista
curante dell’attrice hanno entrambe attestato che l'inabilità lavorativa era
legata all’attività svolta sul posto di lavoro (doc. U e V) con il rilievo che
un cambio, non di attività ma di luogo di lavoro, avrebbe permesso lo
svolgimento dell’attività professionale usuale della signora X. In questo senso
correva l’obbligo all’assicurata di porre in atto gli sforzi necessari per
ridurre il danno e ciò mediante la ricerca di un altro datore di lavoro al fine
di riacquistare, gradatamente, la piena capacità lavorativa come infermiera.

 

Alla luce di quanto precede e della
particolarità dell’inabilità lavorativa riconducibile al luogo di svolgimento
dello stesso, pur se non obbligata ad un cambio di professione come tale, alla
signora X vanno applicati i precetti sviluppati dalla giurisprudenza federale in
materia di cambio di professione. D'avviso del TCA, infatti, siccome è
possibile pretendere da un assicurato che,
incapace di lunga durata nella precedente attività, metta a frutto la sua
residua capacità lavorativa in un'altra professione, a maggiore ragione può
essere preteso che la persona inabile eserciti la sua abituale professione ma
presso un diverso datore di lavoro (majore ad minus). La giurisprudenza
relativa al cambio di professione va applicata quindi in via analogetica al
cambio di datore di lavoro e quindi di luogo di lavoro.

 

Per concretizzare l’obbligo occorre concedere
all’assicurata un termine, remunerato mediante versamento di indennità per la
perdita di guadagno, che sia analogo a quello fissato per il cambio di lavoro
fissato dalla giurisprudenza, e, soprattutto, sia consono per porre in atto il
cambiamento.

 

Nell'evenienza concreta, il contratto di lavoro agli
atti è datato 1° gennaio 2006 (doc. E), ma l'attrice è dipendente della Y sin
dal 1° agosto 2001. Ritenuto, poi, che il contratto attualmente in vigore non
prevede norme particolari in caso di disdetta (art. 335c cpv. 2 CO), ma solo un
rinvio al diritto svizzero, considerato che l'art. 335c cpv. 1 CO dispone che
il rapporto di lavoro può essere disdetto per la fine di un mese, nel primo
anno di servizio con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di servizio
incluso con preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di tre mesi, X è
pertanto tenuta a dare un preavviso di tre mesi prima di potersi liberare dalla
predetta datrice di lavoro.

 

Questo termine è da ritenere un lasso temporale minimo
in situazioni che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro
anche qualora i termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a
quali applicabili in concreto. Si ritiene qui che l’assicuratore doveva
riconoscere all’attrice il versamento di indennità di lavoro per ulteriori tre
mesi e mezzo dalla comunicazione del 18 giugno 2013 e quindi sino alla fine di
settembre 2013, e non soltanto per 6 settimane coma fatto con la comunicazione
consegnata al doc. D. Il termine appare del tutto adeguato alla luce dello
status dell’assicurata, del pensum del suo lavoro, della sua formazione e della
sua età, al fine di trovare adeguata nuova collocazione professionale.”.

 

                             2.16.   In concreto, secondo la
succitata giurisprudenza cantonale, l’assicuratore malattia avrebbe dovuto
assegnare all’attrice, completamente abile al lavoro al 100% dal 21 dicembre
2016 presso un altro datore di lavoro, un termine minimo di tre mesi per cambiare
posto di lavoro e durante il quale continuare a versare le indennità
giornaliere nella medesima misura del 100%, come in precedenza (STF 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.2.1: “[…] Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en
regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce
propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité
journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles
conditions ainsi que pour trouver un emploi […]”).

 

Nella sentenza 36.2013.48 del 18 dicembre 2013, il TCA ha infatti
stabilito che un termine di tre mesi “è da
ritenere un lasso temporale minimo in situazioni che impongano un cambio di
luogo di lavoro e datore di lavoro anche qualora i termini di disdetta del
rapporto di lavoro fossero inferiori a quali applicabili in concreto”.

 

                             2.17.   Nel caso concreto, i principi
appena esposti debbono essere pienamente ripresi. AT 1 poteva effettivamente
svolgere il suo lavoro ma non in un contesto che le era (o era percepito quale)
ostile e che le provocava l’intensa sofferenza psichica constatata dalla
curante e dal suo ginecologo e poi confermata sia dal dr. med. __________ che dalla
psichiatra intervenuta per valutare il caso. Contrariamente a quanto asserito
dall’attrice l’istruttoria non ha permesso di ritenere uno stato patologico
correlato alla gravidanza prima del licenziamento in tronco.

                                         Alla luce di tale
situazione, e ritenuta la prassi esposta in precedenza, alla signora AT 1 – per
la sua incapacità lavorativa presso la __________ e la sua abilità lavorativa
in altro contesto – devono essere allocate indennità. Vista la giovane età
dell’attrice e il fatto che lavorasse presso la __________ da poco meno di un
anno, questa Corte ritiene opportuna l’assegnazione del termine più breve di 3
mesi osservato come la convenuta abbia comunque già pagato indennità a AT 1
sino alla fine del mese di gennaio 2017.

 

Ne segue che, all’attrice completamente inabile al
lavoro di cameriera dal 21 dicembre 2016 presso il __________ di __________ ma
pienamente capace della sua attività in un contesto professionale diverso, va
assegnato, con effetto da quella data, un termine di tre mesi per reperire un’occupazione
presso un altro datore di lavoro. Durante questo termine l’assicuratore deve
versare le indennità piene (STCA 36.2013.48 del 18 dicembre 2013).

Ne discende che fino al 21 marzo 2017 CV 1 è tenuta
a corrispondere all’attrice le indennità giornaliere per malattia
contrattualmente previste, fermo restando, però, che l’assicuratore convenuto l’ha
già indennizzata fino al 31 gennaio 2017 (doc. 8).

 

                             2.18.   Con
la petizione l’attrice ha chiesto il riconoscimento di interessi moratori
sull’importo delle indennità pretese.

 

Su questo aspetto, con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009,
il TF ha rammentato:

 

 

" (…)

Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1
CO) sono dovuti dal giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in
mora il debitore (art. 102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al
contratto d'assicurazione (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non
contesta la data della prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato,
la Corte ticinese ha applicato correttamente il diritto federale. La censura
dell'attore, che parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi
di mora, al momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr.
art. 41 cpv. 1 LCA), è infondata.”.

 

In concreto, dalla documentazione agli atti non risulta che
l’interessata, prima dell’inoltro della petizione in esame, abbia chiesto
all’assicuratore convenuto di versarle le indennità giornaliere di sua spettanza.

È pertanto solo con la petizione che l’attrice, dopo la cessazione
del versamento delle indennità al 5 gennaio 2017, ha interpellato per la prima
volta l’assicuratore, mettendolo in mora.

 

Gli interessi sono pertanto dovuti a partire dal 19 giugno 2017 e
sono da calcolare giornalmente su ogni singola prestazione non soluta.

 

                             2.19.   L’attrice,
parzialmente vincente in causa, ha chiesto di essere posta al beneficio
dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (doc. II).

 

Ritenuti l’esito della lite e il diritto a ripetibili parziali
(art. 95 cpv. 1 lett. b CPC e 114 lett. e CPC e contrario), tale
richiesta, per quanto attiene alla parte per la quale l’attrice è vincente in
causa, è divenuta priva di oggetto (DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02
del 9 aprile 2003). Per la parte della petizione in cui l’assicurata è
soccombente, l’interessata può invece essere posta al beneficio dell’assistenza
giudiziaria, sempre che adempia le relative condizioni (DTF 124 V 301 consid.
6).

Ai sensi dell’art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio
chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non
appaia priva di possibilità di successo (lett. b). 

 

Per l’art. 119 CPC l’istanza di gratuito patrocinio può essere
proposta prima o durante la pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve
esporre la sua posizione reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e
sui mezzi di prove che intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del
patrocinatore desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura
sommaria. La controparte può essere sentita. La controparte deve comunque
essere sentita se il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare
cauzione per le ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio
può essere concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso
l’istanza di gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).

Secondo l’art. 123 CPC la parte cui è stato concesso il gratuito
patrocinio è obbligata alla rifusione appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La
pretesa del Cantone si prescrive in dieci anni dalla chiusura del provvedimento
(cpv. 2).

 

                             2.20.   Dagli atti emerge che
l’attrice è divorziata, ha un figlio nato nel 2008 e un altro nel 2017. Da quando
ha perso il lavoro e per certo fino a fine maggio 2017, ha percepito l’assegno
integrativo di Fr. 563.- mensili per il figlio minore e per sé stessa l’assistenza
sociale di Fr. 1'337.- al mese. Come risulta poi dal certificato per
l’ammissione all’assistenza giudiziaria, quali contributi di mantenimento per
il primo figlio l’attrice riceveva dall’ex marito l’importo di Fr. 800.- al
mese (doc. VIIIbis/A).

In queste circostanze il requisito
dell’indigenza è senz’altro dato.

 

Inoltre, l’assicurata non possedeva le necessarie
conoscenze giuridiche, per cui l’intervento di un patrocinatore risultava
giustificato. La petizione non sembrava inoltre priva di fondamento.

 

Essendo nella fattispecie soddisfatti i
requisiti cumulativi (art. 117 CPC) per la concessione dell'assistenza giudiziaria
a favore dell'attrice, il gratuito patrocinio va concesso, riservato
l'eventuale obbligo di rimborso qualora la situazione economica dell'assicurata
dovesse in futuro migliorare (art. 123 CPC).

 

Dall’importo degli onorari e spese che saranno riconosciuti
dovranno essere dedotte le ripetibili parziali ammesse con il presente
giudizio.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   La petizione è parzialmente accolta.

 

                                    §   CV 1 è condannata a pagare
a AT 1, __________, le indennità giornaliere contrattualmente pattuite in suo
favore e ciò dal 21 dicembre 2016 al 21 marzo 2017, dedotte le prestazioni già versate
fino al 31 gennaio 2017, oltre agli interessi del 5% dal 19 giugno 2017.

 

                                   2.   La domanda di assistenza
giudiziaria con gratuito patrocinio, nella misura in cui non è diventata priva
di oggetto, è accolta.

 

                                    §   Di conseguenza, AT 1 è
ammessa al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.

 

                                   3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà a AT 1 CHF 1'200.- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).

 

                                   4.   Comunicazione
alle parti e alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, nel termine di 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1
LTF).

L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti