# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61794e94-cb5e-5c75-a5f9-97421693261b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-02-02
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.02.2021 F-518/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-518-2019_2021-02-02.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-518/2019 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 .  F e b r u a r  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richterin Susanne Genner (Vorsitz), 

Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,  

Richter Andreas Trommer,  

Gerichtsschreiber Rudolf Grun. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch lic. iur. Thomas Grossen, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verweigerung der vorläufigen Aufnahme. 

 

 

 

F-518/2019 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer (geb. 1984, irakischer Staatsangehöriger) ersuchte 

am 3. Dezember 2004 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 15. Feb-

ruar 2007 stellte das damalige Bundesamt für Migration (BFM, heute: SEM) 

die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers fest und gewährte ihm 

Asyl, indem er gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigen-

schaft seiner damaligen Partnerin einbezogen wurde.  

B.  

Mit Urteil des Bundesstrafgerichts vom 18. März 2016 wurde der Be-

schwerdeführer wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation, 

mehrfacher Förderung der rechtswidrigen Einreise und versuchter Förde-

rung der rechtswidrigen Einreise schuldig gesprochen und zu einer Frei-

heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.  

C.  

Am 17. November 2016 aberkannte das SEM die Flüchtlingseigenschaft 

des Beschwerdeführers und widerrief das Asyl. Eine gegen diese Verfü-

gung erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Ur-

teil D-7942/2016 vom 27. Januar 2017 gut, soweit die Aufhebung der an-

gefochtenen Verfügung beantragt wurde. Das Gericht wies die Sache zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. 

D.  

Am 12. Juli 2016 verfügte das Bundesamt für Polizei (fedpol) die Auswei-

sung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 68 Abs. 1 AuG (heute: AIG) 

sowie ein unbefristetes Einreiseverbot. Mit Entscheid vom 21. Dezember 

2016 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) 

eine gegen diese Ausweisungsverfügung erhobene Beschwerde ab. Die 

dagegen am 26. Januar 2017 beim Bundesrat eingereichte Beschwerde 

zog der Beschwerdeführer am 28. Juni 2017 zurück, da er sich bereit er-

klärte, die Schweiz freiwillig zu verlassen. In der Folge schrieb der Bundes-

rat diese Beschwerde mit Beschluss vom 5. Juli 2017 als gegenstandslos 

ab. 

E.  

Am 28. Juni 2017 reiste der Beschwerdeführer mit seiner Familie in die 

Türkei aus. Da die türkischen Behörden ihm jedoch die Einreise in die Tür-

kei verweigerten, kehrte er mit seiner Familie in die Schweiz zurück. Mit 

Schreiben vom 17. Juli 2017 stellte das SEM fest, dass das Asyl aufgrund 

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der Ausreise erloschen sei. Am 17. November 2017 reichte der Beschwer-

deführer ein zweites Asylgesuch ein. 

F.  

Am 18. Mai 2018 aberkannte das SEM dem Beschwerdeführer die mit Ver-

fügung vom 15. Februar 2007 (vgl. Bst. A. hiervor) zuerkannte derivative 

Flüchtlingseigenschaft. Gleichzeitig stellte es fest, dass er die originäre 

Flüchtlingseigenschaft erfülle, lehnte sein Asylgesuch jedoch wegen 

Asylunwürdigkeit ab und nahm Vermerk davon, dass gegen ihn eine 

rechtskräftige Ausweisung vorliege. Die dagegen am 20. Juni 2018 erho-

bene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil 

D-3583/2018 vom 6. Juli 2018 letztinstanzlich ab. 

G.  

Am 1. Oktober 2018 beantragte fedpol beim SEM die Prüfung einer vorläu-

figen Aufnahme des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der in 

Rechtskraft erwachsenen Ausweisungsverfügung vom 12. Juli 2016 (vgl. 

Bst. D. hiervor). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 teilte die Vorinstanz 

dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf die neuen Strafbestimmungen 

zur Landesverweisung (Art. 66a oder 66abis StGB) mit, sie beabsichtige, 

ihn trotz bestehendem unzulässigem Wegweisungsvollzug nicht vorläufig 

aufzunehmen, und gewährte ihm hierzu das rechtliche Gehör. 

H.  

Am 12. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz 

eine Stellungnahme zur beabsichtigten Verweigerung der vorläufigen Auf-

nahme ein. Dabei brachte er im Wesentlichen vor, die Umsetzung von 

Art. 121 Abs. 3 BV im Strafgesetzbuch in Form von Art. 66a ff. StGB sei 

erst seit 1. Oktober 2016 in Kraft. Die Straftaten, welche vom Bundestraf-

gericht am 18. März 2016 beurteilt wurden, habe er vor dem 1. Oktober 

2016 begangen, weshalb die Art. 66a ff. StGB noch keine Anwendung ge-

funden hätten und folgerichtig vom zuständigen Strafgericht auch keine 

Landesverweisung habe ausgesprochen werden können. Dass eine Per-

son, welche eine Straftat gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB vor Inkrafttreten 

dieser Bestimmung begangen hat, gegenüber einer Person, die eine sol-

che Straftat nachher begeht, besser gestellt ist, sei vom Gesetzgeber aus-

drücklich beabsichtigt. Die von der Vorinstanz geltend gemachte qualifi-

zierte Gesetzeslücke ("Art 121 Abs. 3 BV lässt auch bei einer Ausweisung 

nach Art. 68 AuG keinen Raum für eine vorläufige Aufnahme") erscheine 

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konstruiert und die darauf gestützte Begründung willkürlich. Die Nichtan-

ordnung der vorläufigen Aufnahme seitens der Vorinstanz sei demnach un-

zulässig. 

I.  

Am 15. Januar 2019 verweigerte die Vorinstanz die Anordnung der vorläu-

figen Aufnahme und schob gleichzeitig den Vollzug der Ausweisung auf, da 

sich der Beschwerdeführer weiterhin auf die Flüchtlingskonvention berufen 

könne. 

J.  

Mit Rechtmitteleingabe vom 29. Januar 2019 beantragte der Beschwerde-

führer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme für sich, seine 

Ehefrau und die beiden gemeinsamen Kinder (rückwirkend per 18. Mai 

2018). Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege und um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der 

Person des unterzeichnenden Rechtsvertreters. 

K.  

In ihrer Vernehmlassung vom 14. März 2019 beantragte die Vorinstanz die 

Abweisung der Beschwerde. 

L.  

Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2019 hiess das Bundesverwaltungs-

gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgelt-

lichen Rechtspflege gut und ordnete ihm den unterzeichnenden Rechtsver-

treter als unentgeltlichen Rechtsbeistand bei. 

M.  

Mit Replik vom 5. April 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Begeh-

ren vollumfänglich fest. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Verfügungen des SEM betreffend vorläufige Aufnahme unterliegen der 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. 

Art. 31 ff. VGG). 

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Seite 5 

1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet 

sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 

VGG). 

1.3 Im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind 

grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu prüfen, welche die Vorinstanz ver-

bindlich – in Form einer Verfügung –bewirkt hat bzw. hätte bewirken müs-

sen (Anfechtungsgegenstand). Insoweit bildet die Verfügung die äussere 

Grenze des zulässigen Streitgegenstandes (BGE 144 II 359 E. 4.3; 136 II 

457 E. 4.2; BVGE 2010/5 E. 2, je mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 

2013, Rz. 687). In casu wurde das vorinstanzliche Verfahren durch einen 

Antrag von fedpol eingeleitet, der nur den Beschwerdeführer betraf. Somit 

bestand kein Anlass für die Vorinstanz, über die vorläufige Aufnahme sei-

ner Ehefrau und Kinder zu befinden. Ein Einbezug in die vorläufige Auf-

nahme des Beschwerdeführers kann zudem erst erfolgen, wenn dieser 

rechtskräftig vorläufig aufgenommen ist. Soweit im vorliegenden Verfahren 

die Anordnung der vorläufigen Aufnahme der Ehefrau und Kinder beantragt 

wird, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. 

1.4 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 

VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist im oben 

dargelegten Umfang einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 

1.5 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache 

endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 

VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Am-

tes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der 

Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als 

den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend 

ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BGE 

139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 

  

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3.  

3.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer ei-

nerseits rechtskräftig aus der Schweiz ausgewiesen. Andererseits aner-

kannte die Vorinstanz ihn als Flüchtling und stellte somit die Unzulässigkeit 

des Wegweisungs- bzw. Ausweisungsvollzugs fest. 

3.2 Gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme, 

wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig 

oder nicht zumutbar ist. Trotz Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des 

Weg- oder Ausweisungsvollzugs wird die vorläufige Aufnahme nicht ver-

fügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen 

Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie 

eine strafrechtliche Massnahme im Sinne der Artikel 59–61 oder 64 StGB 

angeordnet wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG), wenn sie erheblich oder wie-

derholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder 

im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder 

äussere Sicherheit gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AIG), oder die Unmög-

lichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhal-

ten verursacht hat (Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG). Die vorläufige Aufnahme wird 

ferner nicht verfügt oder erlischt, wenn eine Landesverweisung nach 

Art. 66a oder 66abis StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG rechtskräftig ge-

worden ist (Art. 83 Abs. 9 AIG). Diese Ausschlussbestimmung (in Kraft seit 

1. Oktober 2016) ist eine Folge der Umsetzung von Art. 121 Abs. 3–6 BV 

über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer und gilt 

im Gegensatz zu Art. 83 Abs. 7 AIG auch für Personen, deren Weg- oder 

Ausweisungsvollzug unzulässig ist (vgl. Botschaft vom 26. Juni 2013 zur 

Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 

6007).  

4.  

Die Vorinstanz hält zur Begründung ihres Entscheids fest, nach Art. 121 

Abs. 2 BV seien alle Ausländerinnen und Ausländer auszuweisen, wenn 

sie die Sicherheit der Schweiz gefährden würden, was beim Beschwerde-

führer ab dem Zeitpunkt des Bundesratsbeschlusses vom 5. Juli 2017 of-

fensichtlich zutreffe (Rechtskraft der von fedpol verfügten Ausweisung, vgl. 

Sachverhalt Bst. D. am Ende). In analoger Berücksichtigung von Art. 121 

Abs. 3 BV sei es nicht mehr zulässig, bei einer Ausweisung nach Art. 68 

AIG i.V.m. Art. 121 Abs. 2 BV eine vorläufige Aufnahme anzuordnen. Auch 

wenn in Art. 83 Abs. 9 AIG als absoluter Ausschlussgrund für eine vorläu-

fige Aufnahme nur die Landesverweisung nach Art. 66a StGB (oder 

Art. 66abis StGB) erwähnt werde, müsse aufgrund einer umfassenden 

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Rechtsgüterabwägung davon ausgegangen werden, dass dieselben 

Rechtsfolgen auch bei einer Ausweisung nach Art. 68 AIG eintreten müss-

ten, zumal es im Gegensatz zur strafrechtlichen Landesverweisung um hö-

herwertigere Rechtsgüter gehe (Sicherheit und Bestand der Schweizeri-

schen Eidgenossenschaft). Es entspreche nicht Sinn und Zweck der er-

wähnten Verfassungsbestimmungen, dass eine Person, die aus politischen 

Gründen ausgewiesen werde, weil sie die Sicherheit des Landes (und da-

mit potenziell eine Vielzahl von Menschen an Leib und Leben) gefährde, 

besser gestellt werde als ein gemeinrechtlicher Straftäter. Bei dieser Aus-

gangslage sei der Beschwerdeführer trotz unzulässigem Ausweisungsvoll-

zug nicht vorläufig aufzunehmen. Daran vermöge auch der Umstand nichts 

zu ändern, dass die Bestimmungen zur strafrechtlichen Landesverweisung 

erst am 1. Oktober 2016 eingeführt worden seien. Anders als bei der Aus-

weisung nach Art. 68 AIG sei nicht der Zeitpunkt einer Straftat (Anlasstat) 

massgebend, sondern das (aktuelle) Bestehen einer Gefahr für die innere 

und äussere Sicherheit der Schweiz. Es handle sich um eine Dauerverfü-

gung, welche nicht zwingend eine konkrete strafbare Handlung voraus-

setze und aufgrund des Dauerverfügungscharakters auch an aktuelle Ver-

hältnisse angepasst werden könne. 

5.  

5.1 Indem die Vorinstanz den Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 9 AIG 

(strafrechtliche Landesverweisung) analog für Ausweisungen nach Art. 68 

AIG anwendet, geht sie offenbar von einer Lücke des Gesetzes aus. Eine 

solche liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig er-

weist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine oder eine sachlich unhalt-

bare Antwort gibt. In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Rechts-

norm zu ermitteln, ob sie überhaupt eine solche Lücke aufweist. In einem 

zweiten Schritt ist zu prüfen, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anord-

nung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d.h. ein 

sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. In diesem Fall hat das Gesetz eine 

Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn 

– entschieden. Für richterliche Lückenfüllung bleibt in diesem Fall kein 

Raum. Eine echte Gesetzeslücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas 

zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz 

diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Ausle-

gung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von 

einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, 

wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entneh-

men ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu 

korrigieren, ist ihm grundsätzlich verwehrt (vgl. BGE 144 II 281 E. 4.5 S. 

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291 ff.; BVGE 2013/7 E. 1.2.1 ff.; Urteil des BVGer A-1878/2014 vom 

28. Januar 2015 E. 3.2). 

Die Unterscheidung zwischen echten und unechten Lücken wird in der Pra-

xis immer weniger beachtet. Sie hilft bei der Beantwortung der Frage, ob 

und in welchem Rahmen im Verwaltungsrecht Lücken von rechtsanwen-

den Organen gefüllt werden dürfen, kaum weiter. Deshalb verzichtet eine 

andere Auffassung der Methodenlehre auf diese Unterscheidung und be-

zeichnet die Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die von 

rechtsanwenden Organen behoben werden darf. Dabei gelten als Mass-

stab nur die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen und 

Werte, nicht hingegen Wertungen, die von aussen an das Gesetz heran-

getragen werden. Wenn eine Regelung im Hinblick auf eindeutige und 

wichtige Zielsetzungen des Gesetzes unvollständig ist, darf die rechtsan-

wendende Behörde diese Lücke füllen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-

meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 213). 

5.2  

5.2.1 Gemäss Art. 121 Abs. 3 BV, der seit der Volksabstimmung vom 

28. November 2010 über die Ausschaffungsinitiative in Kraft ist, verlieren 

Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtli-

chen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt 

in der Schweiz, wenn sie wegen bestimmter Delikte verurteilt worden sind 

(Bst. a) oder missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der 

Sozialhilfe bezogen haben (Bst. b). Nach Art. 121 Abs. 5 erster Satz BV 

sind diese Ausländerinnen und Ausländer von der zuständigen Behörde 

aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5–15 Jah-

ren zu belegen. In den Abstimmungsunterlagen zur Ausschaffungsinitiative 

betonte das Initiativkomitee mehrmals, die Initiative habe zum Ziel, dass 

Ausländer, die "schwere Verbrechen" begehen, konsequent ausgewiesen 

werden (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2013 5998). Von einer Ausweisung von 

Ausländerinnen und Ausländern, die unabhängig von einer strafrechtlichen 

Verurteilung (abgesehen vom Fall des missbräuchlichen Bezugs von Leis-

tungen der Sozialversicherung oder Sozialhilfe) die Sicherheit des Landes 

gefährden, war nicht die Rede. Art. 121 Abs. 5 BV bezieht sich denn auch 

ausdrücklich nur auf Art. 121 Abs. 3 und 4 BV und nicht auf Art. 121 Abs. 2 

BV, wonach Ausländerinnen und Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen 

werden können, wenn sie die Sicherheit des Landes gefährden. Bereits 

aus diesem Grund geht es nicht an, Art. 121 Abs. 3 BV analog auf Fälle 

von Art. 121 Abs. 2 BV anzuwenden. Hinzu kommt, dass es sich beim letzt-

genannten Artikel um eine Kann-Bestimmung handelt, weshalb solche 

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Seite 9 

Ausländerinnen und Ausländer ohnehin nicht in jedem Fall ausgewiesen 

werden können. 

5.2.2 In casu stützte sich fedpol bei seiner Verfügung vom 12. Juli 2016 auf 

das Urteil des Bundestrafgerichts vom 18. März 2016. Der Beschwerde-

führer wurde dabei wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation 

und mehrfacher Förderung der rechtswidrigen Einreise schuldig gespro-

chen. Anlass für die Ausweisung waren somit konkrete Straftaten und nicht 

eine abstrakte Gefährdung der Sicherheit der Schweiz. Auch wenn gleich-

zeitig ein Einreiseverbot verhängt wurde, welches die Schweiz vor einer 

möglichen zukünftigen Gefährdung seitens des Beschwerdeführers schüt-

zen will, ändert dies nichts daran, dass fedpol den Beschwerdeführer ohne 

die begangenen Delikte und ohne das Strafurteil des Bundestrafgerichts 

nicht ausgewiesen hätte. Die Landesverweisung nach Art. 66a und 

Art. 66abis StGB sowie die damit verbundene Ausschlussbestimmung von 

Art. 83 Abs. 9 AIG traten erst am 1. Oktober 2016 und somit nach der straf-

rechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Bundestrafge-

richt in Kraft. Aufgrund des Rückwirkungsverbots nach Art. 2 Abs. 1 StGB 

kann die strafrechtliche Landesverweisung erst dann angeordnet werden, 

wenn der Täter nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung eine ausschaf-

fungsrelevante Tat begangen hat (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2013 6011). 

Die mit der strafrechtlichen Landesverweisung verknüpfte Ausschlussbe-

stimmung von Art. 83 Abs. 9 AIG gelangt daher auch nur zur Anwendung 

bei Straftaten, die nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurden, was beim 

Beschwerdeführer nicht der Fall ist. 

Somit entspricht es – entgegen den Vorbringen der Vorinstanz – weder 

dem Sinn und Zweck der vom Volk angenommenen Verfassungsbestim-

mung von Art. 121 Abs. 3–6 BV noch dem Willen des Gesetzgebers bei der 

Umsetzung dieser Verfassungsbestimmung, den Ausschluss von der vor-

läufigen Aufnahme auch für den Beschwerdeführer anzuwenden. Denn 

eine echte Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Ge-

setzes, die von den rechtsanwendenden Behörden zu füllen ist bzw. beho-

ben werden darf, liegt eindeutig nicht vor. In diesem Zusammenhang ist es 

auch unerheblich, wenn – wie von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung 

geltend gemacht – zurzeit eine Anpassung von Art. 83 Abs. 9 AIG in Aus-

arbeitung ist, wonach die vorläufige Aufnahme auch bei einer Ausweisung 

nach Art. 68 AIG nicht verfügt werde oder erlösche. Die Anwendung eines 

Erlasses bzw. einer Gesetzesbestimmung, die noch nicht in Kraft getreten 

ist, würde bedeuten, dass zukünftiges Recht wie geltendes Recht ange-

wendet wird (positive Vorwirkung), was grundsätzlich unzulässig ist. Gegen 

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die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprin-

zip vor allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden 

kann, ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechts-

sicherheit; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 299, m.H.). 

6.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). In Gutheissung der Beschwerde – 

soweit darauf eingetreten werden kann – ist die Verfügung vom 15. Januar 

2019 daher aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerde-

führer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen, solange er die Flüchtlingsei-

genschaft besitzt (in Bezug auf die Stellung eines anerkannten Flüchtlings, 

dessen Wegweisungsvollzug sich als unzulässig erweist vgl. im Übrigen 

BGE 135 II 119 E. 2.2.1 ff.). Entgegen den Vorbringen des Beschwerde-

führers ist die vorläufige Aufnahme jedoch nicht rückwirkend anzuordnen, 

zumal ihm dies auch keine Vorteile verschaffen würde. Denn eine rückwir-

kende Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die ihm bis jetzt verwehrt war, ist 

nicht möglich. Auch kann er nicht mit einer nachträglichen Auszahlung von 

allfällig höheren Sozialhilfekosten rechnen als diejenigen, die ihm bisher 

gewährt wurden. 

7.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder dem Beschwerdeführer 

noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 

Dem Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz für die ihm erwachse-

nen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschädigung zuzu-

sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Er hat in seiner Kostennote vom 

5. April 2019 einen Aufwand von Fr. 1'283.- (5 h 50 min à Fr. 220.-), sowie 

Auslagen von Fr. 16.60 und die Mehrwertsteuer von Fr. 100.-, total 

Fr. 1'399.60 ausgewiesen. Diese Kostennote ist mit Blick auf den akten-

kundigen Aufwand nicht zu beanstanden (Art. 7 ff. des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da mit der Ausrichtung einer 

Parteientschädigung die Auslagen des Beschwerdeführers gedeckt sind, 

ist kein zusätzliches Honorar für den am 18. März 2019 amtlich eingesetz-

ten Anwalt zu entrichten (vgl. Urteil des BVGer C-5331/2009 vom 3. August 

2012 E. 6 m.H.). 

Dispositiv Seite 11  

F-518/2019 

Seite 11 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und 

die Verfügung der Vorinstanz vom 15. Januar 2019 wird aufgehoben. 

2.  

Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführer in der Schweiz 

vorläufig aufzunehmen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-

desverwaltungsgericht mit Fr. 1'399.60 zu entschädigen. 

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Einschreiben) 

– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] / N […] zurück) 

– das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Susanne Genner Rudolf Grun 

 

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