# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94779b3b-9d14-5a75-aa11-b5281e342959
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.11.1995 12.1995.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-1_1995-11-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00001

  	
  Lugano

  9 novembre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa appellabile inc. n. 933 della Pretura del distretto
di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 12 ottobre 1990 da 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________ o

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 2’478’465.90 oltre
interessi;

 

Domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 2 dicembre 1994 ha respinto;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 29 dicembre 1994 chiede la riforma del
querelato giudizio in via principale nel senso di ammettere la petizione, e in
via subordinata nel senso di sospendere la causa fino alla decisione finale dei
tribunali italiani;

 

Mentre la
convenuta con osservazioni del 1° febbraio 1995 chiede la conferma del giudizio
pretorile, protestando spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attore
in data 2 marzo 1988, unitamente ad altre persone, avrebbe sottoscritto un
documento con il quale avrebbe dichiarato alla convenuta di costituirsi quale
fideiussione solidale per gli impegni nei di lei confronti della __________
(doc. C, inc. 1198/89 RO), limitando poi la propria responsabilità con separato
atto fino ad un massimo di lire 5 miliardi (doc. D, inc. 1198/89 RO).

 

 

                                  B.   In
base a detta fideiussione la convenuta ha ottenuto con sentenza 2 ottobre 1990
della Camera di esecuzione e fallimenti di questo Tribunale il rigetto
provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo a suo tempo
intimato all’attore fino a concorrenza di fr. 2’478’465.90 oltre interessi.

 

 

                                  C.   Con
la petizione che ci occupa l’attore ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza
di qualsivoglia suo debito nei confronti della convenuta in relazione alla nota
fideiussione, asserendo in sostanza di non aver mai sottoscritto detto impegno.

                                         In
ogni caso la convenuta avrebbe perso ogni diritto nei confronti dei fideiussori
accettando un dividendo del 40% sul proprio credito nel concordato proposto
dalla debitrice principale.

                                         Non
vi sarebbe inoltre alcun danno della convenuta da risarcire dall’attore, e
sarebbero infine contestati il tasso degli interessi di mora del 7% e il tasso
di conversione lira italiana/franco svizzero.

 

 

                                  D.   Nella
risposta del 30 gennaio 1991 la convenuta si è opposta alla petizione,
sottolineando l’autenticità delle firme dell’attore, e il fatto secondo cui la
fideiussione secondo il diritto italiano sarebbe valida anche in difetto della
forma scritta. L’adesione al concordato della debitrice principale non avrebbe
pregiudicato il suo diritto di procedere nei confronti dei fideiussori, mentre
il richiesto tasso di interesse del 7% sarebbe addirittura favorevole nei
rapporti tra commercianti.

 

 

                                  E.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  F.   Nel
giudizio qui impugnato, posta l’applicabilità alla specie del diritto italiano,
il Pretore ha rilevato che la fideiussione sarebbe formalmente valida nel caso
si dovesse ammettere che è stata firmata dall’attore.

                                         Anche
se nessuno dei testi ha potuto riferire di aver visto l’attore firmare la
fideiussione, sarebbe da ritenere che egli l’abbia fatto per il motivo che
egli, presente quando altri fideiussori firmarono il documento già recante la
sua firma, non sollevò obiezioni vedendo che a fianco del suo nome era apposta
una firma. A soluzione contraria avrebbe potuto condurre solo una perizia
giudiziaria, prova alla quale le parti hanno rinunciato, ma non certo le
discordanti perizie di parte versate in atti dai contendenti.

                                         Dovendosi
ammettere la validità della fideiussione, il debito dell’attore sarebbe, in
assenza di altri elementi, quello attestato dalla sentenza della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello.

                                         Da
ciò la reiezione della petizione.

 

 

                                  G.   Con
tempestivo gravame datato 29 dicembre 1994 l’attore ha chiesto la riforma del
giudizio impugnato in via principale nel senso di accogliere la petizione, e in
via subordinata in quello di sospendere la causa per litispendenza fino alla
decisione finale dei tribunali italiani.

                                         Sarebbe
falsa la deposizione del teste __________, il quale avrebbe dichiarato di avere
incontrato l’attore l’8 marzo 1988 negli uffici di __________ e che questi in
quell’occasione avrebbe firmato la fideiussione: dall’incarto richiamato dalla
Procura di Milano risulterebbe invece che quel giorno l’attore era all’estero.
Essendo la fideiussione stata consegnata alla convenuta l’11 marzo, sarebbe
perciò anche impossibile che l’attore l’abbia firmata successivamente.

                                         La
falsità della firma in questione sarebbe del resto attestata da diverse
perizie, tra cui quella ordinata dal Tribunale di Milano, che il 24 luglio 1991
avrebbe definitivamente pronunciato che la fideiussione non sarebbe stata
firmata dall’attore.

                                         Facendo
difetto la sottoscrizione del documento di fideiussione, non si potrebbe
ammettere alcun impegno dell’attore,  non potendosi dedurre in alcun altro modo
-nemmeno in base alle norme sulla culpa in contrahendo- la sua volontà di
impegnarsi a favore della convenuta per i debiti di __________

                                         Sarebbe
inoltre prescritta la pretesa della convenuta in quanto basata sulle norme
relativa all’atto illecito.

                                         Non
vi sarebbe comunque la prova dell’ammontare del debito, non sarebbe ammissibile
il tasso di interesse del 7% ed inoltre il giudizio sarebbe semmai stato da
esprimere in lire italiane.

                                         Dovrebbe
infine essere risolto il problema della litispendenza alla luce della procedura
giudiziaria avviata il 26 novembre 1989 dalla convenuta nei confronti
dell’attore avanti il foro di Milano.

 

 

                                  H.   Delle
osservazioni 1° febbraio 1995 della convenuta, nelle quali essa chiede la
conferma del giudizio di primo grado protestando spese e ripetibili, si dirà,
per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’attore,
a torto, ritiene di poter trarre dei diritti dal fatto secondo cui il medesimo
tema di questa causa sarebbe stato oggetto di disputa avanti al Tribunale di
Milano. La causa estera sarebbe iniziata il 26 novembre 1989, ovvero circa un
anno prima della presente procedura, e avrebbe preso fine con la sentenza 24
luglio 1991, che avrebbe definitivamente stabilito che la firma sulla
fideiussione in esame non è stata apposta dall’attore.

 

                                         Il
ricorrente disattende in effetti che il tema della litispendenza e quello della
res iudicata, peraltro non esplicitamente sollevato dall’attore ma
potenzialmente di rilievo, risultano irricevibili in questa sede.

                                         Questo
perché la circostanza secondo cui esisterebbe (o sarebbe esistita) un’identica
procedura a Milano, conclusasi in maniera favorevole all’attore, non è
menzionata negli allegati introduttivi delle parti, e tale questione viene
sollevata per la prima volta solo nell’appello dell’attore, così che,
indipendentemente dalle risultanze degli atti, si tratta comunque di fatto
estraneo alla realtà processuale in quanto non tempestivamente addotto dalle
parti, del quale perciò né il primo giudice (art. 78 CPC; II CCA 5
agosto 1993 in re R./B.), né a maggior ragione questa Camera (art. 321 cpv. 1 lit.
b CPC), può o deve tenere conto. 

 

                                         A
titolo abbondanziale, si osserva che la possibilità di presentare l’eccezione
di litispendenza sussisteva ed era nota all’attore già al momento
dell’introduzione dell’azione, essendo per sua stessa ammissione la parallela
procedura di Milano iniziata circa un anno prima, così da rendere
irrimediabilmente tardiva la sua adduzione in un momento successivo alla
petizione anche nell’ottica dell’istituto della restituzione in intero (art.
138 CPC). Ci si chiede comunque quale avrebbe potuto essere il senso di
un’eccezione volta ad inibire la sua stessa petizione.

 

                                         A
titolo ulteriormente abbondanziale si rileva che la pretesa sentenza 24 luglio
1991 del Tribunale di Milano, della quale a mente dell’attore il Pretore
avrebbe dovuto tenere conto, addirittura non figura nell’incarto.

                                         Ciò
è del resto comprensibile, visto che essa è successiva all’udienza preliminare,
come pure alla chiusura dell’incarto penale richiamato (la decisone della CRP
che ha respinto l’istanza di apertura dell’istruzione formale è del 18 giugno
1991), così che detto documento avrebbe potuto essere assunto agli atti solo
per mezzo di un’istanza di assunzione suppletoria di prove ai sensi dell’art.
192 CPC, via che invece non risulta essere stata percorsa dalle parti.

 

 

                                   2.   L’azione
di disconoscimento del debito si basa sul diritto materiale (Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, pag. 155; Ammon, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. edizione, pag. 145).

                                         In
essa il creditore che vi è convenuto è obbligato a dimostrare il fondamento del
proprio credito.

                                         L’inversione
dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il capovolgimento
dell’onere della prova a danno del debitore e attore (II CCA 5 settembre
1994 in re P. SA/M., 15 giugno 1992 in re M./C.S.; Ammon, opera citata,
pag. 147).

 

 

                                   3.   La
convenuta fonda la propria pretesa nei confronti dell’attore da una parte sul
suo credito nei confronti di __________, e d’altra parte sull’atto di
fideiussione solidale con cui l’attore si sarebbe reso responsabile per tale
debito.

                                         A
questo stadio della causa è incontestato che entrambi i rapporti obbligatori
siano retti dalle norme del diritto italiano.

 

 

                                   4.   Nel
proprio scritto del 14 aprile 1989 alla convenuta (doc. E, inc. 1198/89 RO),
IST S.p.A. ammette di esserle incondizionatamente debitrice di lire
2’061’951’757 oltre interessi al 15,25% dal 1° aprile 1989.

                                         Siffatta
ammissione del debitore principale, che l’attore non asserisce essere frutto di
errore, simulazione o altro vizio di volontà, costituisce certamente la prova
dell’esistenza del debito principale fino a concorrenza di tale importo.

                                         Secondo
la regola generale dell’art. 183 CPC, spettava invece all’attore l’onere di
dimostrare che siffatto debito si è per qualche ragione ridotto o estinto,
oppure che esso è divenuto inesigibile.

                                         A
non averne dubbi, siffatta prova non è stata da lui fornita, tant’è che egli
nell’appello (punto 33, pag. 10 e 11) addebita a torto alla controparte le
conseguenze della mancata prova di dette circostanze.

 

 

                                   5.   Resta
perciò da esaminare se vi sia una valida fideiussione solidale dell’attore in
favore della convenuta, questione che, in assenza a questo stadio della causa
di altre eccezioni, dovrebbe essere risolta positivamente se dovesse essere
ammessa l’autenticità delle firme dell’attore sull’atto di fideiussione (doc. C
e D).

 

 

                                   6.   L’art.
199 CPC prevede che la scrittura privata firmata si ha per riconosciuta se la
parte contro la quale è prodotta non la contesta espressamente per falsa. Come
risulta dal titolo marginale della norma, è in altri termini data la
presunzione di autenticità di un documento firmato, riservata la prova del
contrario da parte colui che se lo vede opporre in causa.

                                         E’
pacifico che, come per ogni altro fatto, la prova della falsità del documento
può essere portata facendo capo a tutti i mezzi di prova previsti dal codice di
rito (art. 188 CPC), ritenuto che esso agli art. 216 e segg. prevede
un’apposita procedura per l’eccezione di falso e la verifica delle scritture.

                                         Nel
caso di specie non risulta essere stata svolta la procedura di cui agli art.
216 e segg. CPC.

                                         Nondimeno,
la pretesa falsità del documento in questione è stata sottoposta al vaglio
dell’autorità penale, che ha concluso per la sicura estraneità dei responsabili
della convenuta ad un eventuale reato di falsità in documenti, senza tuttavia
accertare se il documento decisivo fosse o meno effettivamente falso (cfr. il
decreto di abbandono 25 aprile 1991 e la decisione della CRP 18 giugno 1991 nell’incarto
penale richiamato).

 

                                         Spettava
perciò alla presente procedura di merito il compito di determinare se,
contrariamente alla presunzione di autenticità stabilita dal codice di rito, il
documento di fideiussione fosse falso.

 

 

                                   7.   L’attore
non ha ritenuto di far capo ad una prova peritale.

 

 

                                7.1   A
questa omissione, come rettamente osserva il Pretore, non possono supplire le
perizie private in atti (cfr. doc. 1 e doc. B), le quali, a prescindere dalla
pochezza della loro forza probante (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 90, n.
15), si elidono vicendevolmente in ragione del risultato diametralmente opposto
che esse esprimono (Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 90, n. 7; II
CCA 13 febbraio 1995 in re C. srl/L. SA).

 

 

                                7.2   Maggiore
credito meritano invece per principio la perizia giudiziaria richiesta dalla
Procura della Repubblica di Milano (doc. C) e quella esperita nella causa
civile italiana (doc. G dell’atto 2 dell’incarto penale richiamato).

                                         Pur
trattandosi in questo processo di una prova di parte, essa è pur sempre
l’espressione di periti supposti essere neutrali, avendo essi agito per conto
di un’autorità giudiziaria e non per mandato di una delle parti.

                                         La
conclusione alla quale giungono i periti -le firme dell’attore sui doc. C e D
sarebbero false- risulta essere il frutto di indagini ed esami approfonditi.

                                         Non
essendoci motivo di dubitare della competenza e dell’indipendenza dei periti,
solo l’evidenza di elementi probatori contrari permetterebbe di dipartirsi
dalla loro concorde opinione.

 

 

                                7.3   Il
teste __________ -che l’attore accusa di dire il falso- è certo di avere
firmato la fideiussione in presenza dell’attore, come pure del fatto che in
quel momento sul documento figurava già la firma dell’attore medesimo.

                                         La
certezza dell’attore circa la falsità della deposizione __________ -attestante
la presenza dell’attore a __________ nella mattina dell’8 marzo 1988- deriva
dal fatto che l’attore stesso in quel momento sarebbe stato “assente nel
__________ e in altri paesi del continente __________ ” (petizione, punto 3,
pag. 2; conclusioni, punto 15.2, pag. 4).

                                         Tale
affermazione, precisata nel senso che tra l’8 e il 10 marzo 1988 l’attore
sarebbe stato in viaggio (appello, punto 10, pag. 3), non è attestata dalla
dichiarazione della __________ (annessa all’incarto penale quale doc.
“__________ 3” allegato al verbale della Procura Pubblica 10 gennaio 1991, atto
istruttorio n. 6), non risultando dalla stessa che l’attore era a bordo del
volo in questione, ma è invece confermata dal timbro apposto sul passaporto
dell’attore, secondo il quale egli avrebbe lasciato il __________ proprio il
giorno 8 marzo 1988 (cfr. annesso all’incarto penale quale doc. “__________ 4”,
pag. 3, allegato al verbale della Procura Pubblica 10 gennaio 1991, atto istruttorio
n. 6).

                                         Anche
se l’elemento determinante della deposizione __________ non è tanto la data
esatta in cui egli avrebbe firmato la fideiussione in presenza dell’attore, ma
piuttosto il fatto che al momento in cui egli ha firmato il documento lo stesso
recava già la firma dell’attore, che era lì presente, non può essere disatteso
nell’ottica della valutazione della forza probante della deposizione  che
l’imprecisione su un punto secondario della stessa, del quale tuttavia il teste
si riteneva certo (“Ricordo perfettamente quando io sottoscrissi quel
documento. Fu la mattina dell’8 marzo 1988 ...”), impone un’ovvia cautela anche
nella considerazione delle altre parti della testimonianza.

                                         Ne
consegue che sicuramente detta testimonianza non può essere ritenuta decisiva e
preminente per rapporto alle perizie esperite su incarico dell’autorità
giudiziaria italiana.

 

 

                                7.4   Contro
le tesi dell’attore depone però il suo atteggiamento successivo alla presunta
firma dell’impegno fideiussorio.

                                         Risulta
in effetti che dopo la completazione della fideiussione con tutte le firme
degli obbligati, il documento fu inviato ad ognuno di essi per lettera
raccomandata con ricevuta di ritorno (per l’attore: cfr. doc. 3). 

                                         L’attore,
che non contesta la ricezione di tale missiva non vi ha reagito.

                                         Benché
il silenzio, secondo il nostro diritto materiale (art. 6 CO; per il diritto
italiano cfr. il consid. 8), non abbia effetto costitutivo, è comunque indizio
significativo dal profilo della buona fede che il supposto fideiussore che si
vede notificare un atto recante la sua firma contraffatta in virtù della quale
egli risulta responsabile solidalmente col debitore principale fino a
concorrenza dell’enorme importo di lire 5 miliardi non reagisca in alcun modo.

                                         La
stessa attitudine dell’attore, difficilmente conciliabile con una situazione di
documento falsificato, è confermata dalla deposizione del teste __________.

                                         Il
teste, procuratore della ditta convenuta, incaricato di richiedere all’attore
il pagamento della fideiussione, ha riferito che in occasione del primo
contatto avuto con l’attore, questi avrebbe eccepito il fatto “che tale
garanzia non era stata raccolta con tutti i crismi legali, nel senso che a
raccoglierla non era stata un nostro funzionario che impegnava la nostra ditta,
bensì era stata ottenuta per corrispondenza”.

                                         In
altri termini l’attore, pur riservandosi una successiva presa di posizione
definitiva, nemmeno in occasione di una concreta richiesta di pagamento ha
eccepito di falso la firma della fideiussione, così come sarebbe invece stato
ovvio se detto documento non fosse effettivamente stato da lui firmato.

 

 

                                7.5   Nell’ambito
della valutazione globale dei contrapposti elementi si deve tuttavia
considerare che l’unico elemento probatorio oggettivo è costituito dalle due
perizie giudiziarie italiane, che inequivocabilmente depongono per la falsità
delle firme in questione.

                                         A
mente di questa Camera costituirebbe una forzatura inaccettabile il
disattendere queste chiare risultanze in favore di meri indizi, quali sono la
dichiarazione testimoniale __________, di provata parziale inattendibilità, e
l’ambiguo atteggiamento tenuto nel seguito dallo stesso attore, atteggiamento
censurabile dal profilo soggettivo, ma non costitutivo di responsabilità in
difetto di formale consenso all’impegno fideiussorio. 

 

 

                                   8.   Le
affermazioni della convenuta, secondo cui anche in caso di falsità delle di lui
firme l’attore sarebbe comunque debitore nei suoi confronti per atto illecito
(risposta, punto 22, pag. 9) sono rimaste allo stadio di puro parlato, e non
meritano qui ulteriore disamina.

 

                                         Infine,
la tesi secondo la quale l’attore sarebbe debitore nei confronti della
convenuta su base contrattuale anche in assenza di valide firme (risposta,
punto 3, pag. 2 e 3) risulta di primo acchito manifestamente infondata,
potendosi in tal caso ammettere l’esistenza di una fideiussione solo per mezzo
di uno o più atti attraverso i quali la parte manifesti in modo inequivocabile
la volontà di prestare la garanzia.

                                         Secondo
giurisprudenza, l’emissione di un assegno per il pagamento di una prima rata
del debito del terzo debitore non costituisce ancora l’espressione
inequivocabile di siffatta volontà (Sentenza della III Sezione di cassazione
civile del 18 ottobre 1994 in: Repertorio generale annuale 1994, tomo I, pag.
1513), di modo che a maggior ragione detta inequivocabile volontà non può
essere di certo ravvisata nel solo silenzio dell’attore all’atto del
ricevimento della fideiussione recante la sua firma falsificata, oppure nel non
aver immediatamente eccepito la falsità della firma al momento in cui la
creditrice ha preso per la prima volta contatto con lui per chiedergli il
pagamento della somma garantita.

 

 

                                   9.   Ne
consegue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Spese
e ripetibili seguono la soccombenza, ritenuto che l’alto valore della causa
giustifica di commisurare le ripetibili secondo i valori minimi previsti dalla
Tariffa dell’Ordine degli avvocati.

 

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148
CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
29 dicembre 1994 di __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 2 dicembre 1994 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.   La petizione è accolta.

                                              E’
accertata l’inesistenza del debito di __________,           Savosa, in
relazione all’esecuzione di cui al precetto                              esecutivo
n. __________del __________dell’Ufficio    esecuzione e fallimenti di Lugano,
circondario 2.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di complessivi fr. 18’000.-- e le spese, da      anticipare
come di rito, sono a carico di __________ che                    rifonderà
all’attore fr. 60’000.-- a titolo di ripetibili.

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello, consistenti in

                                         a)  tassa
di giustizia                         fr.    9’950.--

                                         b)  spese                                            fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                            fr.  10’000.--

 

                                         già
anticipati dall’attore, sono a carico della convenuta, che rifonderà all’attore
fr. 15’000.--  per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                    Il segretario