# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ecda4768-633e-515f-8a32-0c945a3d7f47
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.03.2004 14.2003.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2003-90_2004-03-22.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2003.90

  	
  Lugano

  22 marzo 2004

  CJ/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(EF.2003.837) promossa con istanza 3 giugno 2003 da

 

	
   

  	
  AO0 __________ 

  RA0 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP0 

  rappr. dagli avv. RA0, __________, __________

   

  

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta al PE n. 950'759 dell'UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 27
ottobre 2003, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

2.    La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere a controparte fr. 1'500.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 10 novembre 2003
ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

viste le
osservazioni 28 novembre 2003 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                        

 

                                  A.   Con PE n. 950'759 dell’UE di Lugano (doc. R), AO0 (in seguito: la
banca) ha escusso AP0 in via di realizzazione d'un pegno immobiliare per
l'incasso dell’importo di fr. 1'617'410,45 oltre le spese, indicando quale
titolo di credito “Inhaberschuldbrief im 1. Rang über CHF 1'050'000.-- und
Inhaberschuldbrief im 2. Rang über CHF 600'000.-- beide lastend auf Grundbuch
__________, Parzelle Nr. __________2, haltend 2493 m2, __________; Titelforderungen
gemäss Sicherungsübereignungsvereinbarung vom 19.7/3.8.2001 für Forderungen per
31.1.2003 aus Hypothekardarlehen Nr. 22'709'776'66; Schuldbriefe und
Hypothekardarlehen per 20.11.2002 gekündigt. Eigentümer und Schuldner AP0,
__________ (Restforderung aus Schuldbriefkapitale sowie aus Titelzinsen gemäss
Art. 818 ZGB im Umfang der ab 1.2.2003 laufenden Zinsen/Verzugszinsen/Kosten
aus dem sichergestellten Hypothekardarlehen bleiben vorbehalten”.

                                         Quale
oggetto del pegno è stata indicata la particella n. __________ del RFD di
__________

                                         Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio del 10 ottobre 2003, la parte istante ha confermato la
propria istanza, producendo segnatamente due nuove cartelle ipotecarie,
aggiornate per quanto riguarda la designazione del proprietario del fondo e la
vigente intavolazione nel registro fondiario, mentre la parte convenuta si è
opposta, allegando una serie di censure e segnatamente la nullità della
disdetta, in quanto ha contestato di averla ricevuta e sostenuto che essa non
rispettava né il termine dell'art. 844 cpv. 1 CC né quello previsto nel
contratto di credito.

                                  C.   Con
sentenza 27 ottobre 2003, la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha accolto
l’istanza, rilevando in merito alla validità della disdetta, come la stessa
fosse stata notificata al debitore secondo i termini e le modalità contenuti
nelle condizioni ipotecarie generali (doc. B) dal medesimo firmate.

 

 

                                  D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP0, riproponendo in
particolare la tesi dell'assenza, risp. della nullità della disdetta per il
mancato rispetto del preavviso legale e contrattuale di disdetta.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni dell’appellato si dirà, per quanto necessario ai fini della
presente decisione, nei considerandi seguenti.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                   1.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).

 

 

                                   2.   Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla
presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni
da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6;
CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la
documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese,
in Rep. 1989, p. 331) nonché,
nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante
l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa
contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997,
presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di
pegno (art. 85 RFF).

 

 

                                   3.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001
[14.01.62], cons. 3.3; 13 dicembre 2001 [14.01.93]), ritenuta non arbitraria
dal Tribunale federale (STF 11 aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che
chiede il rigetto provvisorio dell’opposizione deve non solo produrre un titolo
di rigetto ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti,
l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro
dell’esecuzione. Il giudice del rigetto deve esaminare d'ufficio se tale prova
è stata portata.

 

                               3.1.   Nel
caso concreto, l'escusso ha contestato sia in prima che in seconda istanza di
aver ricevuto la disdetta prima dell'inoltro dell'esecuzione (cfr. verbale 10
ottobre 2003, p. 7, 8. capoverso; appello, p. 6 ad 2.3). Agli atti non vi è in
effetti prova dell'effettiva ricezione della disdetta del 27 agosto 2002 (doc.
N) e nemmeno della sua spedizione.

 

                               3.2.   La
banca, nelle sue osservazioni (p. 3 ad 2.3), ritiene la censura pretestuosa,
facendo notare come la lettera di disdetta 27 agosto 2002 sia stata richiamata
nella successiva corrispondenza tra le parti (citato il doc. O), senza che
l'appellante abbia eccepito qualcosa al riguardo nei tempi e modi imposti dalle
circostanze. Lo scritto 4 novembre 2002 di cui al doc. O è tuttavia stato
redatto dalla stessa escutente. Non risulta poi dagli atti che sia stato
spedito e comunque non vi è la prova che l'escusso lo abbia effettivamente
ricevuto né egli ne ha ammessa la ricezione. Orbene, spettava alla banca
portare la prova che la disdetta è entrata nella sfera di influenza
dell'escusso.

 

                               3.3.   La
banca asserisce inoltre che il contegno del debitore, che nelle concrete
evenienze non avrebbe mai ossequiato le scadenze di pagamento e non avrebbe mai
dato seguito ai numerosi solleciti della creditrice, avrebbe per effetto di
rendere inutile la fissazione di qualsiasi termine d'adempimento poiché
d'acchito inutile.

                                         La banca
sembra così implicitamente riferirsi alla giurisprudenza del Tribunale
federale, secondo la quale l'interpellazione è inutile quando appare superflua
in virtù delle regole della buona fede, segnatamente nel caso in cui il
debitore, con il suo comportamento, ha chiaramente manifestato di non voler
adempiere l'obbligo in questione (DTF 94 II 26; 97 II 58 [applicazione
analogica dell'art. 108 n. 1 CO; cfr. pure Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum OR, vol. I, 3. ed. Basilea/
Ginevra/Monaco 2003, n. 11 ad aa) ad art. 102). 

                                         Nel caso
di specie però, non risulta dagli atti che l'escusso abbia manifestato un
rifiuto definitivo di eseguire i propri obblighi. Il fatto che non abbia pagato
gli interessi ipotecari non costituisce una prova sufficiente in sé, non
essendo dato di sapere se il motivo di siffatta carenza sia stato un rifiuto di
pagare nel senso della giurisprudenza, delle difficoltà finanziarie oppure,
sempre a titolo d'esempio, il fatto che gli interessi apparivano comunque
coperti dalla garanzia addizionale di cui al contratto di concessione di
credito del 24 luglio 2001 (cfr. doc. A, p. 2, alla voce
"Zusatzsicherheit" e doc. 4, p. 3 ad 6), rilevato come la banca non
abbia esplicitamente contestato tale tesi in sede d'osservazioni (cfr. p. 2 s.,
ad 2.2).

 

 

                                   4.   L'esigibilità
dei crediti posti in esecuzione non essendo stata dimostrata, l'appello va
accolto e l'istanza respinta.

                                         La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Siccome non è stato chiesto
all'appellante alcun anticipo della tassa di giustizia in quanto era pendente
la sua domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria, siffatta
tassa dovrà essere pagata dalla parte appellata direttamente alla scrivente
Camera.

 

 

                                   5.   L'appellante
chiede di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria per le spese
e indennità di prima istanza; non ha invece formulato una formale conclusione
in questo senso per le spese e indennità di appello.

 

                               5.1.   Risulta
dalla legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria
(Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle condizioni
cumulative seguenti:

                                          –    il richiedente
è una persona fisica indigente (art. 3);

                                          –    la
procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole,
sicché una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla
procedura a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);

                                          –    per
il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a
contrario), ossia:

                                               –   la
persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o

                                               –   la
designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi
interessi, oppure

                                               –   la
causa presenta difficoltà particolari.

 

                               5.2.   Ex
art. 21 cpv. 1 lett. a Lag, il beneficio dell'assistenza giudiziaria può però
essere revocato in ogni tempo interamente o parzialmente dall'autorità
giudiziaria che l'ha concessa, segnatamente se la persona beneficiaria diviene
in grado di provvedere alle spese di procedura o di patrocinio. Orbene, è il
caso della parte che vince la causa qualora venga messo a carico della parte
soccombente il pagamento delle spese di giudizio e l'obbligo di rifondere le
spese di patrocinio della controparte. A queste condizioni, se la decisione
sulla richiesta d'assistenza giudiziaria è emessa solo con la decisione di
merito, invece di una revoca del beneficio dell'assistenza giudiziaria si
giustifica una reiezione della richiesta.

                                         Secondo la giurisprudenza
del Tribunale federale (cfr. DTF 122 I 326, cons. 3d; cfr. pure Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. II, Berna
2002, n. 2034; Jean-François Aubert/Pascal
Mahon, Petit commentaire de la
Constitution fédérale, Zurigo/Basilea/ Ginevra 2003, n. 11 ad art. 29), non vi
sono, dal profilo dell'art. 4 vCost. (oggi art. 29 cpv. 3 nCost.), obiezioni
contro una reiezione della richiesta di assistenza giudiziaria
in siffatta ipotesi, alla condizione che la parte soccombente sia una
collettività o una persona privata, la cui solvibilità è fuori dubbio. Il
diritto all'assistenza giudiziaria non è infatti assoluto, siccome può essere
revocato o negato alla parte indigente che acquisisce, in corso di procedura o
per l'esito del processo, sufficienti mezzi per le proprie necessità
processuali (cfr. DTF 122 I 324, cons. 2c). 

                                         Il
rischio che l'indennità dovuta dalla parte soccombente non possa essere
incassata per il fatto che detta parte opponga in compensazione il credito
posto in esecuzione è in pratica escluso, perché il creditore dell'indennità
dispone di un titolo di rigetto definitivo ex art. 80 LEF (la sentenza che
fissa l'indennità), sicché il debitore dell'indennità può opporsi al rigetto
definitivo solo se il diritto che esso oppone in compensazione è accertato in
una sentenza o un riconoscimento incondizionato del debitore (cfr. art. 81 cpv.
1 LEF; DTF 115 III 100 cons. 4 con rif.; cfr. pure DTF 124 III 503 cons. 3a).
Orbene, se dispone di un simile titolo è praticamente escluso che sia risultato
soccombente nella procedura esecutiva da lui promossa.

 

                               5.3.   Nel caso di specie,
l'appello è da accogliere e va messo a carico della parte appellata l'obbligo
di rifondere all'appellante un'indennità di prima istanza che, secondo l'art.
62 cpv. 1 OTLEF, copre in modo equo le spese di patrocinio di __________.
Inoltre, la parte appellata è una banca la cui solvibilità non può essere messa
in dubbio. L’istanza di assistenza giudiziaria risulta pertanto irricevibile
perché divenuta priva di oggetto.

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 102 CO, 14 Lag nonché
48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia                  

 

                                   1.   L’appello 10 novembre 2003 di AP0, __________, è accolto.

 

                               1.1.   Di
conseguenza, la sentenza 27 ottobre 2003 (EF.2003.837) della Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5, è riformata come segue:

 

                                         “1.   L'istanza
è respinta.

 

                                          
2.                                   La tassa di giustizia in fr. 300.-- è
posta a carico di AO0, __________, che rifonderà a AP0 fr. 1’500.-- a titolo di
indennità.”

 

                                          
3.   L'istanza di assistenza giudiziaria presentata da AP0 è irricevibile,
perché divenuta priva di oggetto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico di AO0, che ne verserà
l'importo direttamente sul conto del Tribunale d'appello. AO0 rifonderà a AP0
fr. 1’500.-- a titolo di indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:    –  avv. __________, __________;

                                                                    –  avv.RA0,
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                                Il
segretario