# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bec84ec4-0d0b-580a-ab51-fb4d99d6aaa1
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 07.10.2005 R 2005 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_R-2005-40_2005-10-07.pdf

## Full Text

R 05 40
3. Kammer 

URTEIL
vom 7. Oktober 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungsanteil

1. a) Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 6. November 2000 hatte der 

Gemeindevorstand … der … AG (…) die Bewilligung erteilt, um das von 

Architekt … projektierte Mehrfamilienhaus auf der Parzelle 163 (Chesa …) zu 

erstellen. Mit Bezug auf die Erstwohnungsanteilregelung im Sinne von Art. 61 

des kommunalen Baugesetzes (BG) enthielt die Baubewilligung folgende 

Auflagen:

"Für die projektierte neugeschaffene BGF von 2‘084 m2 beträgt der 
Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 695 m2.
Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines sogenannten 
Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt:
1. Obergeschoss, Apartment 1-4 inkl. Treppenanteil 674 m2
2. Obergeschoss, Apartment 3 127 m2 
Treppenanteil EG   19 m2 
Total 820 m2

Die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil wird in Form einer 
öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort 
“Erstwohnung“, zulasten der Liegenschaft als Ganzes Parzelle Nr. 163, zur 
Anmerkung im Grundbuch … angemeldet.
Die Anmerkung dieser öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt 
gemäss Art. 72 BauG.
Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem späteren Zeitpunkt diese 
Eigentumsbeschränkung “Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung 
auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen angemerkt werden soll."

Dieser Bau- und Einspracheentscheid erwuchs in der Folge unangefochten in 

Rechtskraft. Obwohl in der Auflage so vorgesehen, verzichtete die Gemeinde 

auf Wunsch der … auf die Anmerkungsanmeldung. 

b) Mit Erklärung vom 31. Mai 2002 begründete die … AG an der Chesa … 

Stockwerkeigentum. Gestützt darauf verkaufte sie mit Kaufvertrag vom 23. 

Dezember 2002 die im 3. Obergeschoss befindlichen StWE-Einheiten Nr. S 

54'176 und S 54'177 zum Preise von insgesamt CHF 6,9 Mio. an die Ehefrau 

von …, ... Am gleichen Tag schlossen die erwähnten Parteien einen weiteren 

Kaufvertrag ab, und zwar mit Bezug auf die ebenfalls im 3. Obergeschoss 

befindliche unmittelbar angrenzende 3½-Zimmerwohnung StWE-Einheit Nr. S 

54'179. Als Kaufpreis wurde hier CHF 3 Mio. vereinbart. Beide Verträge 

enthalten keine Regelung hinsichtlich allfälliger 

Erstwohnungsanteilsverpflichtungen. Am 1. Juli 2004 erfolgte ein erster 

Nachtrag zur Stockwerkeigentumsbegründung, welcher im Wesentlichen in 

der Zusammenlegung der StWE-Einheiten Nr. S 54'168 und S 54169, S 

54'170 und S 54'171 sowie S 54'172, S 54'173 und S 54'175 bestand. Bereits 

am 23. Juni 2004 hatte der Rechtsvertreter von … das Bauamt darüber 

informiert, dass das Bezirksgerichtspräsidium … am 21. Juni 2004 über die 

beiden StWE-Einheiten Nr. S 54'176 und S 54'177 eine richterliche 

Verfügungssperre verhängt habe, deren Sinn und Zweck darin bestehe zu 

verhindern, dass auf diesen beiden Stockwerkeinheiten 

Erstwohnungsanteilsverpflichtungen angemerkt würden. Hintergrund dieser 

Verfügungssperre sei, dass die … AG sich nun entgegen dem Wortlaut im 

Kaufvertrag auf den Standpunkt stelle, dass diese beiden Stockwerkeinheiten 

Erstwohnungen im Sinne des Baugesetzes bildeten und auch als solche 

erworben worden seien. 

c) Mit Eingabe vom 08. November 2004 stellte die … AG trotz der richterlichen 

Verfügungssperre bei der Baubehörde den Antrag, die Wohnung Nr. 3.11 

(Stockwerkeigentum Nr. S 54'176) und Wohnung Nr. 3.12 

(Stockwerkeigentum Nr. S 54'177) definitiv "als Erstwohnungsanteile" zu 

verfügen und umgehend im Grundbuch anmerken zu lassen. Nach dem 

Nachtrag vom 1. Juli 2004 weise die Chesa … nunmehr bloss 8 

Stockwerkeinheiten auf, nämlich 2 Einheiten im 1. OG, 2 Einheiten im 2. OG 

und 4 Einheiten im 3. OG. Damit würden von der 

erstwohnungsanteilspflichtigen BGF von insgesamt 695 m2 388m2 abgedeckt. 

Das verbleibende Manko würde durch Ersatzabgabe abgegolten. … stellte in 

diesem Verfahren den Antrag, das Gesuch sei abzuweisen, eventuell sei es 

zu sistieren, bis im Zivilgerichtsverfahren rechtskräftig entschieden sei, ob sie 

die Stockwerkeinheiten mit oder ohne Erstwohnungsanteilsverpflichtung 

gekauft habe. Mit Verfügung vom 28. Februar 2005 wies der 

Gemeindevorstand das Gesuch der … AG betreffend definitive Bezeichnung 

der Erstwohnungsanteile zur Zeit ab. Die Erstwohnungsanteilsregelung 

gemäss Baubescheid vom 6. November 2000 wurde in dem Sinne modifiziert, 

als neu die StWE-Einheiten 54'168 und 54'170 als Erstwohnungen im Sinne 

von Art. 63 ff. BG gelten würden und entsprechend im Grundbuch 

anzumerken seien. Für die fehlenden 9 m2 setzte die Gemeinde eine 

Ersatzabgabe von 10 % des Neuwertes im Betrag von Fr. 26'000.-- fest, wobei 

vorbehalten wurde, die Hälfte zurückzuerstatten, wenn die Neuregelung 

bezüglich Ersatzabgabe (Erhöhung von 5 auf 10 %) von den Stimmbürgern 

oder der Regierung nicht genehmigt würde.

2. Dagegen erhob die … AG am 4. April 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht 

mit folgenden Anträgen:

„1. Die Baupolizeiverfügung des Gemeindevorstandes … vom 28. 
Februar/02. März 2005 sei aufzuheben.

2. Es seien die STWE-Einheiten Nr. S 54176 und S 54177, Grundbuch …, 
als Erstwohnungen im Sinne von Art. 63 ff des Baugesetzes … definitiv 
zu bezeichnen und zu gelten.

3. Die Einschränkung in der Nutzung im Sinne des sogenannten 
Erstwohnungsanteiles sei für die beiden Wohneinheiten wie folgt 
festzulegen:
STWE-Nr. S 54176: 197 m2
STWE-Nr. S 54177: 199 m2
Anteilsmässige Erschliessung:   46.50 m2
Total: 442.50 m2

Das Grundbuchamt … sei anzuordnen, die hier verfügte Verpflichtung 
betr. Erstwohnungsanteil in Form einer öffentlich-rechtlichen 
Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort „Erstwohnung“ zu Lasten 
der STWE Nr. S 54176 und S 54177 im Grundbuch … anzumerken.

4. Es sei festzustellen, dass für die neugeschaffene Bruttogeschossfläche 
von 2‘084 m2 Wohnnutzung der Erstwohnungsanteil gemäss Art. 63 des 
Baugesetzes … 695 m2 beträgt.

5. Für die verbleibenden 252.50 m2 BGF sei die Ersatzabgabe auf Fr. 
363‘300.00 festzulegen.“

Die Vorinstanz habe zu Unrecht das hängige Zivilverfahren zwischen der 

Rekurrentin und der noch nicht ins Grundbuch eingetragenen Käuferin 

berücksichtigt. Es sei auch unzulässig gewesen, diese zum vorliegenden 

Verfahren anzuhören. Die Rekurrentin als Bauherrin und Eigentümerin der 

fraglichen zwei Stockwerkeinheiten sei berechtigt, die Bezeichnung als 

Erstwohnungen zu verlangen. Der Ersatzabgabebetrag sei nach geltendem 

Recht auf 5 % des Verkehrswertes festzulegen. 

3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Die Anhörung der Käuferin sei völlig zu Recht erfolgt, da diese in 

ihren schutzwürdigen Interessen berührt sei. Die vorläufige Abweisung des 

Gesuches habe sich aufgedrängt bis Klarheit darüber herrsche, ob die beiden 

Wohnungen mit oder ohne Erstwohnungsanteilverpflichtung erworben 

worden seien. 

… schloss sich in ihrer Vernehmlassung dem Antrag der Gemeinde an.

4. In einem weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien im Wesentlichen an 

ihren Standpunkten fest. Die Gemeinde teilte indessen mit, dass sie die 

angefochtene Verfügung dahin abändere, dass der Ersatzabgabebetrag auf 

Fr. 13'000.-- (5 %) festlege.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Rekurrentin beanstandet in formeller Hinsicht, dass es unzulässig 

gewesen sei, die Rekursgegnerin 2 im Verwaltungsverfahren anzuhören, da 

ihr diesbezüglich keine Parteistellung zukomme, sei sie doch an den beiden 

Wohnungen nur obligationenrechtlich berechtigt. Diese Auffassung ist 

unzutreffend, wie im Folgenden zu zeigen ist.

b) Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche 

Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid 

Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, 

soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Wie das 

Bundesgericht bereits unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung 

entschieden hat, steht der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf 

Akteneinsicht sowohl den an einem Verwaltungsverfahren formell Beteiligten 

als auch jenen zu, die materiell durch ein Verwaltungsverfahren in ihrer 

Rechtsstellung bzw. in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sind (vgl. 

Unpubl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. November 1984 i.S. S., E. 3c). 

Betroffen als Träger der gehörsrechtlichen Minimalgarantie ist somit nicht nur 

der Adressat eines Verwaltungsentscheids, an den sich dieser formell richtet; 

ein hoheitlicher Entscheid kann auch die Rechtsstellung einer Drittperson 

unmittelbar gestalten, obwohl der Entscheid sich nicht ausdrücklich an sie 

richtet. Dass einem derartigen Betroffenen die Parteistellung im 

erstinstanzlichen Verfahren nicht zuerkannt wird, schadet ihm insofern aus 

verfassungsrechtlicher Sicht nicht, um in den Genuss der grundrechtlichen 

Minimalgarantie zu kommen. Im Gegenteil: Kommt dem am Verfahren nicht 

Zugelassenen aufgrund der Bundesverfassung ein Gehörsanspruch zu, stellt 

es eine Verfassungsverletzung dar, wenn auf sein Gesuch, am hoheitlichen 

Verfügungsverfahren teilzunehmen, um dort zu Worte zu kommen, überhaupt 

nicht eingetreten wird. Die Mitwirkungsrechte, allen voran der Anspruch auf 

rechtliches Gehör, begründen in diesem Sinne für Nichtbeteiligte gleichzeitig 

die Parteistellung oder, besser gesagt, eine verfassungsrechtlich garantierte 

Parteistellung im Verfahren. Der Träger des Gehörsanspruchs bestimmt sich 

aus verfassungsrechtlicher Sicht in diesem Zusammenhang nach dem 

Kriterium der durch das Verwaltungsverfahren ausgelösten materiellen 

Betroffenheit (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf 

rechtliches gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, S. 157 mit 

Hinweisen). Dies legt es nahe, für die Bestimmung, ob ein Dritter Träger des 

Gehörsanspruches sein kann, auf die Berührtheit und das schutzwürdige 

Interesse im Sinne von Art. 52 VGG bzw. 103 OG abzustellen, in welchen die 

Rekurs- bzw. die Beschwerdeberechtigung umschrieben wird. 

c) Zur Anfechtung einer Verfügung ist danach befugt, wer durch sie berührt ist 

und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. 

Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und 

beachtenswerten Beziehung des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand 

ergibt. Der Beschwerdeführer muss durch die unrichtige Rechtsanwendung 

somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung 

der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle 
Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das 

Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die 

erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, oder, 

anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen 

oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für den 

Beschwerdeführer zur Folge hätte. Das Interesse des Beschwerdeführers 

kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall 

schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden 

verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder 

tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des 

Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Mit diesen 

Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden. Ihnen 

kommt dann eine besondere Bedeutung zu, wenn nicht der 

Verfügungsadressat, sondern eben Dritte den Entscheid anfechten. Ist auch 

in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische 

Beziehungsnähe gegeben, so haben diese ein ausreichendes 

Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben 

oder geändert wird (vgl. dazu BGE 121 II 177f., 120 Ib 487, 119 Ib 183f., 118 

Ib 358, 113 Ib 228, PVG 1997 Nr. 56 sowie Schürmann/Hänni, Planungs-, 

Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A., S. 448f.). 

d) Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin und die Rekursgegnerin 2 

einen Kaufvertrag über die fraglichen zwei Wohnungen abgeschlossen 

haben, sowie dass Letztere den Kaufpreis bereits entrichtet und auch den 

Besitz angetreten hat. Ausstehend ist noch der grundbuchliche Vollzug dieser 

Rechtsgeschäfte, wobei zwischen den Parteien ein Zivilprozess über die 

Frage hängig ist, ob die Wohnungen mit oder ohne 

Erstwohnungsanteilsverpflichtung verkauft wurden. Bei dieser Konstellation 

liegt es auf der Hand, dass die Rekursgegnerin 2 ein unmittelbares eigenes 

Interesse am Ausgang des Verwaltungsverfahrens bei der Gemeinde hatte. 

Insbesondere hat die Feststellung einer Erstwohnungsverpflichtung direkten 

Einfluss auf den Wert den Wohnungen, auf deren Übertragung sie einen 

obligatorischen Anspruch hat. Dies allein begründet ihren Anspruch, im 

Verwaltungsverfahren angehört zu werden. Darüber hinaus stehen ihr, 

nachdem Nutzen und Gefahr auf sie übergegangen sind, auch die mit dem 

Besitz verbundenen Rechte zu. So ist sie befugt, die Wohnungen zu 

vermieten. Dafür ist es selbstverständlich wesentlich, ob die 

Stockwerkeinheiten mit einer Erstwohungsverpflichtung behaftet sind. Es war 

nach dem Gesagten nicht nur zulässig, die Rekursgegnerin 2 im umstrittenen 

Verwaltungsverfahren anzuhören; die Gemeinde war vielmehr sogar 

verpflichtet, ihr das rechtliche Gehör zu gewähren. 

2. Gemäss Art. 72 Abs. 1 BG sind nachträgliche Änderungen in der Zuteilung 

der Erst- bzw. Zweitwohnungen im Rahmen dieses Gesetzes zulässig, jedoch 

bewilligungspflichtig. Ein solches Gesuch hat die Rekurrentin bei der 

Gemeinde gestellt. Die Gemeine hat das Gesuch nun nicht einfach 

abgewiesen, sondern ist ihm aufgrund der besonderen Umstände des Falles 

vorläufig nicht nachgekommen. Dazu war sie aufgrund der im Sachverhalt 

ausführlich geschilderten Verhältnisse ohne weiteres befugt. Zwar ist die 

Rekurrentin immer noch Eigentümerin der beiden Wohnungen, da die 

Kaufverträge mit der Rekursgegnerin noch nicht grundbuchlich vollzogen 

sind. In diesem Zusammenhang steht der mehrfach erwähnte Zivilprozess, 

bei dem es darum geht, ob die Übernahme einer Erstwohungsverpflichtung 

durch die Rekursgegnerin 2 Gegenstand des Kaufvertrages war. Vom 

Ausgang dieses Zivilprozesses hängt es nun ab, ob die Gemeinde eine 

allfällige Erstwohnungsverpflichtung wirksam gegenüber der Rekursgegnerin 

2 durchsetzen kann. Da sich insbesondere den Kaufverträgen wie auch der 

Baubewilligung nichts darüber entnehmen lässt, ob die von der 

Rekursgegnerin 2 erworbenen Wohnungen mit einer 

Erstwohungsverpflichtung belegt werden sollten, würde die Gemeinde das 

Risiko laufen, dass sich die Rekursgegnerin 2 erfolgreich gegen die 

Bestimmung ihrer Stockwerkeinheiten als Erstwohnungen zur Wehr setzen 

könnte (VGU R 02 72). Damit wäre aber die Einhaltung der gesetzlichen 

Bestimmungen über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des 

Zweitwohnungsbaus in Frage gestellt, was selbst nach Ansicht der 

Rekurrentin ein Grund für die Abweisung ihres Gesuches darstellt (Ziff. 10 der 

Rekurseingabe). Der Gemeinde war es daher nicht zumutbar, dem Gesuch 

der Rekurrentin nachzukommen, bevor der Zivilprozess rechtskräftig 

entschieden ist. Umgekehrt ist es der Rekurrentin ohne weiteres zumutbar, 

dies abzuwarten, zumal sie keinen Grund dafür nennt, dass sie auf einen 

vorherigen definitiven Entscheid zwingend angewiesen ist. Zu betonen ist in 

diesem Zusammenhang noch einmal der vorläufige Charakter der 

angefochtenen Verfügung. Je nach Ausgang des Zivilverfahrens kann die 

Rekurrentin alsdann wiederum an die Gemeinde herantreten, damit diese in 

Berücksichtigung des Zivilurteiles neu und endgültig darüber entscheiden 

kann, ob die Wohnungen der Rekursgegnerin 2 als Erstwohnungen zu gelten 

haben und ob allenfalls dafür die Ersatzabgabe zu leisten sein wird. Die 

Vorinstanz hat daher zu Recht das Gesuch der Rekurrentin vorläufig 

abgelehnt. Dementsprechend ist auch die Konkretisierung der in der 

Baubewilligung festgehaltenen Erstwohnungsverpflichtung, welche neu nur 

noch die Einheiten Nr. S 54'168 und S 54'170 belasten soll, nicht zu 

beanstanden, wird damit doch nur der Baubescheid  (in vorläufiger Weise) 

vollzogen. Hinsichtlich der Ersatzabgabe für die fehlenden 9 m2 hat die 

Gemeinde den Rekurs insoweit anerkannt, als dass diese Abgabe auf 5 % 

bzw. Fr. 13'000.-- reduziert wird. Der Rekurs ist demnach abzuweisen, soweit 

er nicht durch Anerkennung gegenstandslos geworden ist.

3. Bei diesem Ausgang gehen die leicht reduzierten Verfahrenskosten zulasten 

der Rekurrentin, welche die beiden anwaltlich vertretenen Gegenparteien 

überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit er nicht im Sinne der Erwägungen 

gegenstandslos geworden ist.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.--

zusammen Fr. 4'176.--

gehen zulasten der … AG  und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG entschädigt die Gemeinde … und … aussergerichtlich mit je Fr. 

2'000.-- (inkl. MWST).

Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde noch hängig.