# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b45718d4-c6d1-5d14-94ce-fabd583be9ac
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-16
**Language:** fr
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 16.08.2023 BK 2023 160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2023-160_2023-08-16.pdf

## Full Text

Cour suprême
du canton de Berne

Chambre de recours pénale 

Obergericht
des Kantons Bern

Beschwerdekammer in 
Strafsachen

Décision
BK 23 160

Hochschulstrasse 17
Case postale
3001 Berne
Téléphone +41 31 635 48 13
Fax +41 31 634 50 55
coursupreme-penal.berne@justice.be.ch
www.justice.be.ch/coursupreme Berne, le 16 août 2023

Composition Juges d’appel Bähler (Président), Schmid et Gerber
Greffière Bättig

Participants à la procédure A.________
représenté d'office par Me B.________
prévenu/recourant

Parquet général du canton de Berne, Nordring 8, 3001 Berne

Objet validité de l'opposition

procédure pénale pour infractions à la LEI

recours contre la décision du Tribunal régional Jura bernois-
Seeland du 11 avril 2023 (PEN 22 753)

2

Considérants:

1.

1.1 Par ordonnance pénale du 2 septembre 2022, A.________ (ci-après : prévenu ou 
recourant) a été reconnu coupable de séjour illégal au sens de l’art. 115 de la loi 
fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI ; RS 142.20) et condamné à une 
peine privative de liberté de 180 jours ferme, ainsi qu’au paiement des émoluments 
de CHF 800.00 (BJS 22 15084) (D. 39-41). L’ordonnance pénale précitée a été 
notifiée au recourant le 5 septembre 2022, alors qu’il était détenu à la Prison 
régionale de Moutier dans le cadre d’une détention administrative en vue de son 
renvoi (D. 38). Le 17 octobre 2022, le recourant, par Me C.________, a formé 
opposition contre cette ordonnance pénale auprès du Ministère public Jura bernois-
Seeland (ci-après : Ministère public) (D. 48-59). Le 20 octobre 2022, le Ministère 
public a désigné Me C.________ comme défenseuse d’office du prévenu pour la 
procédure pénale (D. 62-63) et a transmis le dossier de la cause au Tribunal 
régional Jura bernois-Seeland (ci-après : Tribunal régional) afin qu’il statue sur la 
validité de l’opposition à l’ordonnance pénale, indiquant qu’il estimait que celle-ci 
était tardive (D. 64-65). Par ordonnance du 7 novembre 2022, le Tribunal régional a 
imparti un délai de 10 jours au prévenu, par sa défenseuse, pour prendre position 
par écrit sur la question du respect du délai de l’opposition (D. 66-67). Par courrier 
du 15 novembre 2022, le recourant, par sa défenseuse, a confirmé son opposition, 
en relevant que l’ordonnance pénale devait être frappée de nullité pour quatre 
motifs, soit car aucun moyen de preuve n’avait été administré, aucun défenseur 
n’avait été désigné alors même qu’il s’agissait d’un cas de défense obligatoire, 
l’ordonnance pénale n’avait pas été traduite et la peine d’ensemble infligée s’était 
faite de manière complètement erronée (D. 69-71). Par décision du 11 avril 2023, 
le Tribunal régional a décidé que l’opposition du recourant était tardive, mis les frais 
à la charge du canton de Berne et fixé l’indemnité de Me C.________ (D. 81-86). 

1.2 Par mémoire du 24 avril 2023 avec annexes, rédigé en langue allemande (reçu le 
24 avril 2023), le recourant, représenté par Me C.________, a formé recours contre 
la décision du 11 avril 2023 du Tribunal régional. En sus de sa requête d’effet 
suspensif, il a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision 
précitée, à la constatation de la nullité de l’ordonnance pénale du 
2 septembre 2022 et à titre subsidiaire, à la constatation de la notification viciée de 
ladite ordonnance pénale et à ce qu’il soit constaté que l’opposition a été formée 
dans les délais, de sorte que la procédure soit renvoyée au Tribunal régional pour 
traitement de l’opposition. Il a encore conclu, par sa défenseuse, à ce qu’il soit 
constaté la nullité de la détention, et à son indemnisation complète pour la 
détention subie. Il a finalement requis d’être mis au bénéfice de la défense d’office 
pour la procédure de recours. 

1.3 Par ordonnance du 3 mai 2023 du Président de la Chambre de recours pénale, une 
procédure de recours a été ouverte et un délai de 20 jours a été imparti au Parquet 
général ainsi qu’au Tribunal régional pour prendre position. L’effet suspensif au 
recours a été accordé et il a été constaté que la défense d’office de Me C.________ 
en faveur du recourant valait également pour la procédure de recours. 

3

1.4 Par courrier du 5 mai 2023, le Tribunal régional a renoncé à prendre position. 

1.5 Par courrier du 12 mai 2023, le Parquet général a également renoncé à prendre 
position. 

1.6 Par ordonnance du 15 mai 2023, le Président de la Chambre de recours pénale a 
pris et donné acte aux parties des écritures précitées. Il a informé les parties que 
l’échange d’écritures était clos.

1.7 Par courriel du 18 juillet 2023, Me C.________ a transmis un courrier daté du 28 
juin 2023, duquel il ressort que Me B.________ agit comme son substitut et la 
représente dans toutes ses procédures, y compris celles où elle avait été désignée 
comme défenseuse d’office, durant son congé maternité du 1er juillet 2023 au 
31 octobre 2023. Elle a par ailleurs produit une note d’honoraires datée du 
18 juillet 2023. 

1.8 Par ordonnance du 20 juillet 2023, le Président de la Chambre de recours pénale a 
pris et donné acte dudit courrier et révoqué le mandat de défense d’office confié à 
Me C.________ pour la procédure de recours. Me B.________ a été désignée 
comme défenseuse d’office pour la procédure de recours et a été priée de renvoyer 
la déclaration de consentement jointe signée par elle-même et le 
prévenu/recourant dans un délai de 20 jours. 

1.9 Par courrier du 4 août 2023, Me B.________ a renvoyé la déclaration de 
consentement signée par elle-même et le prévenu/recourant. 

2.

2.1 Aux termes de l’art. 393 al. 1 let. b CPP, le recours est recevable contre les 
ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première 
instance, dans la mesure où ils ne sont pas des jugements (art. 80 CPP) et qu’ils 
ne sont pas susceptibles d’appel (art. 394 let. a CPP). La décision querellée par 
laquelle le Tribunal régional a déclaré que l’opposition du recourant était tardive 
met fin à l’instance puisque faute d’opposition formée valablement, il en découle 
l’entrée en force de chose jugée de l’ordonnance pénale, sous réserve d’une 
éventuelle demande de restitution du délai au Ministère public, ce qu’il ne ressort 
toutefois pas du dossier. Le recourant est donc directement atteint dans ses 
intérêts juridiquement protégés (art. 382 CPP) et il y a dès lors lieu d’entrer en 
matière sur le recours qui a été déposé dans les formes et les délais. En effet, la 
décision attaquée a été notifiée au prévenu le 12 avril 2023 et le recours a été 
remis à la Poste par courrier recommandé le 24 avril 2023, soit dans les 10 jours 
suivant la notification de la décision du Tribunal régional.

2.2 En l’espèce, il n’est pas contesté que l’opposition formée le 17 octobre 2022 à 
l’ordonnance pénale du 2 septembre 2022 est tardive, celle-ci ayant été notifiée au 
recourant le 5 septembre 2022 à la Prison régionale de Moutier, comme l’en atteste 
sa signature (D. 38). Le recourant se prévaut toutefois d’une notification viciée ainsi 
que de la nullité de l’ordonnance pénale, et dans ce cadre, relève toute une série 
de vices aussi bien formels que matériels, qu’il considère suffisamment graves 
pour emporter la nullité de l’ordonnance pénale. La nullité absolue d'une décision 
peut être invoquée en tout temps, devant toute autorité, et doit être constatée 

4

d'office (ATF 137 I 273 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_290/2017 du 
27 novembre 2017 consid. 3). « En tout temps » signifie qu'alors même qu'une 
décision est entrée en force, une décision postérieure qui trouve son fondement 
dans la première peut faire l'objet d'un recours en vue de constater la nullité de la 
première décision. La nullité peut être constatée « par toute autorité » dans la 
mesure où une décision peut influer sur la validité de décisions postérieures dans 
les situations les plus diverses, de telle sorte qu'il est impossible de définir par 
avance les autorités compétentes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_986/2015 du 
23 août 2016 consid. 2.1 et les références citées ; 6B_339/2012 du 
11 octobre 2012 consid. 1.2.1 in fine). Il découle de ce qui précède que le recours 
est recevable dans son intégralité, la Chambre de recours pénale étant pleinement 
compétente pour constater l’éventuelle nullité de l’ordonnance pénale du 
2 septembre 2022, ce qui sera examiné aux ch. 5-7 ci-dessous. 

3. Arguments des parties

3.1 Dans la décision attaquée, le Tribunal régional a retenu que l’opposition formée par 
le recourant à l’ordonnance pénale était tardive, car aucun des arguments avancés 
par la défense ne permettait de remettre en cause la validité de l’ordonnance 
pénale rendue. Il a en substance considéré que le fait que le recourant comprenne 
mieux l’allemand que le français ne signifiait pas encore qu’il ne maîtrisait pas 
suffisamment cette langue pour comprendre que l’ordonnance pénale émanait 
d’une autorité et entreprendre ainsi de se renseigner ainsi que tenter d’obtenir des 
informations plus détaillées, ou alors sa traduction. Il a en effet estimé, notamment 
au vu de son audition du 15 juin 2022, que le recourant avait des connaissances 
suffisantes en français pour comprendre les tenants et aboutissants de la 
procédure pénale ouverte à son encontre, ce dernier ayant d’ailleurs expressément 
renoncé à une traduction. De plus, il n’était pas surprenant, au vu de la teneur du 
courriel du 15 octobre 2022, que sa compagne affirme que ce dernier ne parlait pas 
cette langue. Partant, l’argument de la langue ne permettait pas de remettre en 
cause la validité de l’ordonnance pénale rendue le 2 septembre 2022. Le Tribunal 
régional a ensuite réfuté que le prévenu se soit trouvé en l’espèce dans un cas de 
défense obligatoire au sens de l’art. 130 let. c CPP, mais a indiqué qu’il aurait pu 
manifestement bénéficier d’une défense d’office au sens de l’art. 132 CPP s’il en 
avait fait la demande durant la procédure, ce qui n’avait pas été le cas. Au 
contraire, le prévenu, qui avait été informé en début d’audition de ses droits à cet 
égard, avait valablement renoncé à être défendu jusqu’au 17 octobre 2022, date à 
partir de laquelle il avait alors requis d’être mis au bénéfice d’une défense d’office. 
De plus, le prévenu était déjà assisté par sa défenseuse dans le cadre de la 
procédure administrative de renvoi, de sorte qu’il aurait pu la contacter pour obtenir 
des informations au sujet de l’ordonnance pénale du 2 septembre 2022. Quant aux 
faits insuffisamment établis, le Tribunal régional a relevé que, bien qu’il n’ait pas à 
se prononcer sur le fond de l’affaire à ce stade, le recourant avait admis les faits de 
séjour illégal tels que renvoyés. La durée du séjour illégal retenue n’apparaissait de 
plus pas critiquable et il n’y avait pas lieu d’ordonner de nouveaux actes de 
procédure à ce sujet. A priori, une violation de l’art. 352 CPP s’agissant de 
l’établissement des faits devait ainsi être niée. Enfin, le Tribunal régional a renoncé 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-273%3Afr&number_of_ranks=0#page273

5

à examiner les arguments soulevés par la défense en lien avec le caractère 
punissable des faits et la mesure de la peine, rappelant que ces considérations 
étaient étrangères à la question de savoir si l’opposition à l’ordonnance pénale 
avait été formée valablement. En conclusion, il a constaté que l’ordonnance pénale 
avait été notifiée valablement au prévenu le 5 septembre 2022, de sorte que 
l’opposition formée le 17 octobre 2022 était tardive, réservant toutefois encore la 
voie de la restitution de délai au sens de l’art. 94 CPP ouverte par-devant le 
Ministère public. 

3.2 A l’appui de son recours, le recourant, par Me C.________, a en résumé exposé 
qu’au vu des nombreux vices graves entachant l’ordonnance pénale du 
2 septembre 2022, sa nullité était évidente et devait être constatée par la Chambre 
de céans. Subsidiairement, il convenait de constater, faute de notification valable 
de l'ordonnance pénale à cause de son défaut de traduction, que l'opposition avait 
été formée en temps utile. Dans ce cas, la procédure devait être renvoyée à 
l’instance précédente pour traitement de l'opposition.

3.2.1 En particulier, se référant à la jurisprudence fédérale et à la doctrine, le recourant a 
premièrement soulevé que le Ministère public avait violé l’art. 68 al. 2 CPP ainsi 
que l’art. 6 par. 3 CEDH, en ne traduisant pas au moins le dispositif et les voies de 
recours de ladite ordonnance pénale, puisqu’il ne maîtrisait pas la langue française 
comme il l’avait indiqué lors de la procédure préliminaire. Il n’avait ainsi pas 
compris les tenants et aboutissants de l’ordonnance pénale reçue, pas plus que le 
fait qu’il faisait l’objet d’une procédure pénale parallèle à la procédure 
administrative en vue de son renvoi, critiquant l’appréciation de la première 
instance au sujet de ses connaissances du français. Le recourant a au contraire 
indiqué qu’il découlait de plusieurs moyens de preuves, dont l’audition du 14 juillet 
2022 et celle du 2 septembre 2022 conduite par le Tribunal des mesures de 
contrainte (ci-après : TMC) dans la procédure administrative ainsi que le dossier 
d’asile, qu’il ne comprenait pas suffisamment le français et réfuté qu’il s’agisse d’un 
argument avancé pour les besoins uniques de la cause. Au vu de son niveau de 
formation inexistant et de la superposition des procédures de détention en vue de 
l'exécution du renvoi et de la procédure pénale qu’il n’avait pas comprise, le 
recourant ajoute n’avoir fait preuve d’aucune faute et partant d’aucun manque de 
diligence procédural en ne réclamant pas une traduction de l’ordonnance pénale, 
puisqu’il pouvait partir du principe que le document ne serait pas seulement remis à 
lui, mais aussi à sa défenseuse nommée dans la procédure administrative, d'autant 
plus que le jugement du TMC relatif à la détention en vue de l'exécution du renvoi 
avait été reçu le même jour que l'ordonnance pénale. En retenant que le recourant 
parlait le français au vu du court procès-verbal du 15 juin 2022, le Tribunal régional 
avait ainsi violé le droit, de même que constaté les faits de manière inexacte. 

3.2.2 Dans un deuxième moyen, le recourant, par Me C.________, a reproché au 
Tribunal régional de ne pas avoir tenu compte qu’il s’agissait d’un cas de défense 
obligatoire au sens de l’art. 130 al. 1 let. c CPP, voire d’un cas de défense d’office 
selon l’art. 132 CPP et d’avoir ainsi violé le droit. Il a en effet indiqué avoir 
démontré qu’il ne disposait pas de connaissances suffisantes en français, était issu 
d'un milieu très modeste et éprouvait des difficultés à comprendre des procédures 

6

simples, a fortiori deux procédures parallèles fondées sur la LEI. Partant, il aurait 
dû être mis au bénéfice d’une défense obligatoire pour la procédure pénale, son 
défaut entraînant la nullité des actes de procédure effectués. Il a de plus réfuté les 
considérations de la première instance selon lesquelles il aurait renoncé à une 
défense d’office, faisant valoir qu’une renonciation ne pouvait avoir lieu de bonne 
foi que si la personne en avait compris la portée, ce qui n’était pas le cas en 
l’espèce. En effet, vu ses limitations linguistiques et intellectuelles, il n’avait pas 
saisi qu'une procédure pénale était en cours pour violation des dispositions de la 
LEI, ainsi que le fait qu'une ordonnance pénale avait été rendue et qu'il lui était 
possible de faire opposition contre celle-ci, la distinction entre une procédure 
administrative en vue de l’expulsion et une procédure pénale pour séjour illégal 
n’étant pas compréhensible pour un profane. Il ne pouvait de même pas non plus 
savoir que sa défenseuse n’était pas au courant de la procédure pénale ni que 
l’ordonnance pénale ne lui avait pas été notifiée ou simplement qu’il s’agissait d’un 
autre document ne concernant pas la procédure en cours devant le TMC. Pour ces 
raisons, le recourant a conclu qu’il n'avait ainsi pas pu valablement renoncer à la 
défense d'office lors de son audition du 15 juin 2022 ni à une traduction du procès-
verbal et de l’ordonnance pénale. 

3.2.3 Enfin, le recourant a fait valoir que le Tribunal régional avait considéré à tort que la 
question de la culpabilité pour l’infraction de séjour illégal et la mesure de la peine 
telle qu’opérée par le Ministère public n’étaient pas pertinentes pour l’examen de la 
validité de l’opposition et avait ainsi méconnu qu’elles entraînaient en l’espèce la 
nullité de l’ordonnance pénale. En effet, pour qu’une condamnation pour séjour 
illégal puisse avoir lieu, encore faudrait-il qu’il puisse quitter le territoire ou 
retourner dans son pays d’origine et que cela puisse être raisonnablement exigé de 
lui, ce qui n’était pas le cas vu qu’il était un « sans-papiers ». Se clamant originaire 
du Mali depuis son interrogatoire en 2012, les autorités ne croyaient pas à ses 
déclarations et la délégation malienne, pas plus que celles d’autres pays africains, 
ne l'avait reconnu, ce qui signifiait qu’il ne pouvait prétendre à un droit de séjour 
dans aucun pays du monde. Compte tenu du contexte des sans-papiers, il n'était 
donc pas possible de retenir une punissabilité de son comportement, laquelle 
présupposait une culpabilité, raison pour laquelle une condamnation pour séjour 
illégal n'aurait pas dû avoir lieu. A cela s’ajoutait que la fixation de la peine liée à la 
révocation du sursis était complètement erronée et contraire à la jurisprudence du 
Tribunal fédéral.

3.2.4 Selon le recourant, il y avait ainsi lieu de constater la nullité de l’ordonnance pénale 
dans laquelle il avait été condamné à 180 jours de peine privative de liberté, ce qui 
avait encore pour conséquence que la détention subie était illégale, de sorte qu’il 
avait un droit fondé sur l’art. 429 CPP et l’art. 5 par. 5 de la Convention de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; 
RS 0.101) à une indemnité pour la détention injustifiée. 

7

4. De la violation du droit d’être entendu et de la publicité des débats

4.1 Le recourant, par Me C.________, se prévaut de la nullité de l’ordonnance pénale 
du 2 septembre 2022, dès lors qu’elle serait entachée de vices graves. A ce titre, il 
soulève une violation de l’art. 68 al. 2 CPP, par le fait que l’ordonnance pénale 
aurait dû lui être traduite en allemand, une violation de l’art. 130 let. c CPP par le 
fait qu’il se trouvait dans le cas d’une défense obligatoire, ou à tout le moins dans 
le cas d’une défense d’office selon l’art. 132 al. 2 CPP, et qu’il n’avait pu 
valablement y renoncer. Il fait toutefois également valoir la violation de son droit 
d’être entendu. Il soulève que le Tribunal régional ne pouvait se dispenser 
d’examiner les griefs ayant trait à l'absence de punissabilité en vertu de 
l’art. 115 LEI et au calcul erroné de la peine privative de liberté par le Ministère 
public. Il a motivé que ces points, qui devaient en l’espèce conduire à retenir 
qu’une ordonnance pénale pour infraction à l’art. 115 LEI n’aurait jamais dû être 
rendue, étaient pertinents dans le cadre de l’examen de la nullité de l’ordonnance 
pénale telle qu’il l’avait soulevée dans son opposition. En vertu de la jurisprudence 
du Tribunal fédéral (rappelée ci-dessus), la nullité d’une décision devait en effet 
être constatée d’office, en tout temps et par toute autorité chargée d’appliquer le 
droit, de sorte que le Tribunal régional était compétent pour examiner ces griefs.

4.1.1 Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au 
sens de l'art. 29 de la Constitution fédérale suisse (Cst., RS 101), le droit d'être 
entendu garantit au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit 
prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute 
argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la 
mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux 
éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible 
d'influer sur le jugement à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1). Le droit d'être 
entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. implique également le devoir pour l'autorité de 
motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit qu’elle mentionne, au moins 
brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de 
manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et 
l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de 
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais 
peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige 
(ATF 145 IV 99 consid. 3.1; 143 III 65 consid. 5.2; 141 IV 244 consid. 1.2.1). Elle 
peut ainsi passer sous silence ce qui, sans arbitraire, lui paraît à l’évidence non 
établi ou sans pertinence (ATF 130 II 530 consid. 4.3; ATF 129 I 232 consid. 3.2 
traduit au JdT 2004 I 588 et SJ 2003 I 513). Dès lors que l'on peut discerner les 
motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est 
respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs 
être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, 
une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel lorsqu'elle omet de se 
prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en 
considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 
141 V 557 consid. 3.2.1). 

4.1.2 Une violation du droit d'être entendu qui n'est pas particulièrement grave peut être 

8

exceptionnellement réparée devant l'autorité de recours lorsque l'intéressé jouit de 
la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du 
même pouvoir d'examen que l'autorité précédente sur les questions qui demeurent 
litigieuses (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal 
fédéral 5A_178/2015 du 29 mai 2015 consid. 4.3), et qu'il n'en résulte aucun 
préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 a contrario). Toutefois, 
une telle réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans 
l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits 
procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit 
d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, 
lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement 
inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie 
concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 
218 consid. 2.8.1 et les références citées). Par ailleurs, le droit d'être entendu n'est 
pas une fin en soi. Il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne 
débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de 
participer à la procédure, notamment à l'administration des preuves. Lorsqu'on ne 
voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu avoir sur la 
procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF 143 IV 380 consid. 
1.4.1 p. 386 et les références citées; arrêt 6B_1067/2018 du 23 novembre 2018 
consid. 2.1.1). 

4.1.3 En l’espèce, c’est à tort que le Tribunal régional, chargé de statuer sur la validité de 
l’opposition à l’ordonnance pénale litigieuse, a renoncé à statuer sur les griefs 
soulevés par le recourant à l’appui de son opposition du 17 octobre 2022, en lien 
avec la violation de l’art. 115 al. 1 let. b LEI et de l’art. 49 du Code pénal suisse 
(CP ; RS 311.0). En effet, le recourant avait soutenu qu’aucune condamnation 
pénale n’aurait dû intervenir pour séjour illégal, vu qu’il venait du Mali, mais n’avait 
pas été reconnu comme un de leur ressortissant par les autorités de ce pays (ni 
d’un autre pays) et ne disposait d’aucun papier d’identité lui permettant de voyager 
à destination d’un quelconque Etat. Enfin, le recourant a motivé que la méthode de 
fixation de la peine d’ensemble préconisée par la jurisprudence fédérale n’avait pas 
été respectée par le Ministère public, qui lui avait alors infligé une peine privative 
de liberté de 6 mois, après révocation du sursis. Si le Tribunal régional pouvait 
certes considérer que l'opposition à l'ordonnance pénale n'était pas valable et donc 
déclarer celle-ci irrecevable, cela même si l'ordonnance pénale n'avait par ailleurs 
elle-même pas été valable (cf. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in 
DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER [éd.], Kommentar zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 356 CPP; 
RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, 
n° 2607), il ne pouvait toutefois s'abstenir de traiter un grief relatif à la nullité de 
l'ordonnance pénale, invocable en tout temps et pour lequel il était compétent (arrêt 
du Tribunal fédéral 6B_668/2017 du 15 décembre 2017, consid. 2.4 ainsi que les 
références citées). Il découle de ce qui précède que le Tribunal régional a commis 
un déni de justice en ne se prononçant pas sur l'éventuelle nullité de l'ordonnance 
pénale du 2 septembre 2022 fondée sur une prétendue violation des art. 115 LEI et 
49 CP, motivée de façon suffisante et pertinente pour l’issue du litige (arrêt du 

https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=143%20IV%20380
https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=6B_1067/2018

9

Tribunal fédéral 6B_668/2017 du 15 décembre 2017, consid. 2.1). Il n'y a 
cependant pas lieu d'annuler la décision attaquée pour ce motif, dès lors que le 
recourant soulève également le grief de la nullité de l'ordonnance pénale devant la 
Chambre de céans, qui pourra ainsi l’examiner (ch. 5).

4.2 A cela s’ajoute que le recourant se prévaut d’une seconde violation de son droit 
d’être entendu au sens de l’art. 29 al. 2 Cst. ainsi que du droit à la publicité de la 
procédure et à la tenue de débats publics selon les art. 30 al. 3 Cst., 6 par. 1 CEDH 
et art. 14 al. 1 du Pacte II de l’ONU. Il fait en effet grief au Tribunal régional, d’une 
part, de ne pas avoir statué sur sa requête du 15 novembre 2022 visant à être 
interrogé sur ses connaissance de français lors d’une audience orale et, d’autre 
part, de ne pas avoir tenu une telle audience, estimant que celle-ci était nécessaire 
pour juger de son niveau de français et partant de la validité de l’opposition. 

4.2.1 Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment celui de 
produire ou de faire administrer des preuves, à condition qu'elles soient pertinentes 
et de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1; 143 V 
71 consid. 4.1; 142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références 
citées). En cas d'opposition à l'ordonnance pénale, le ministère public administre 
les autres preuves nécessaires au jugement de l'opposition (art. 355 al. 1 CPP). 
Après l'administration des preuves, il peut notamment décider de maintenir 
l'ordonnance pénale. Tel est également le cas lorsque le ministère public considère 
que l'opposition n'est pas valable (TF 6B_218/2020 du 17 avril 2020 consid. 1.1 et 
les références citées). Aux termes de l'art. 356 CPP, lorsqu'il décide de maintenir 
l'ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal 
de première instance en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte 
d'accusation (al. 1). Le tribunal de première instance statue sur la validité de 
l'ordonnance pénale et de l'opposition (al. 2). Si l'ordonnance pénale n'est pas 
valable, le tribunal l'annule et renvoie le cas au ministère public en vue d'une 
nouvelle procédure préliminaire (art. 356 al. 5 CPP). Seul le tribunal de première 
instance est compétent pour statuer sur la validité de l'opposition à l'ordonnance 
pénale (ATF 140 IV 192 consid. 1.3). L'examen de la validité de l'opposition a lieu 
d'office (TF 6B_218/2020 précité consid. 1.1 et les références citées). Lorsque 
l'opposition n'est pas valable, notamment car elle est tardive (cf. ATF 142 IV 201 
consid. 2.2), le tribunal de première instance n'entre pas en matière sur l'opposition 
(cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification de la procédure pénale, 
FF 2006 1275 ad art. 360). Le contrôle imposé au tribunal de première instance 
par l'art. 356 al. 2 CPP a lieu à titre préjudiciel, dans le cadre des art. 329 al. 1 
let. b, respectivement 339 al. 2 let. b CPP, la validité de l'opposition constituant une 
condition du procès ; si l'opposition est jugée recevable, le tribunal se saisit de 
l'affaire au fond (arrêt du Tribunal fédéral 6B_218/2020 précité consid. 1.1 et les 
références citées).

4.2.2 En l’espèce, il ressort du dossier que, par ordonnance du 7 novembre 2022, le 
Tribunal régional a informé le recourant, par sa défenseuse, qu’il entendait mener 
une procédure écrite concernant la question de la validité de l’opposition et statuer 
sur cette question dans le cadre d’une procédure écrite. Il lui a laissé un délai de 
10 jours pour se déterminer sur la question de la validité de l’opposition (D. 66-67). 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=30.07.2021&to_date=18.08.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-73%3Ade&number_of_ranks=0#page73
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=30.07.2021&to_date=18.08.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-71%3Ade&number_of_ranks=0#page71
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=30.07.2021&to_date=18.08.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-71%3Ade&number_of_ranks=0#page71
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=30.07.2021&to_date=18.08.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-218%3Ade&number_of_ranks=0#page218
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=30.07.2021&to_date=18.08.2021&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-285%3Ade&number_of_ranks=0#page285
https://www.swisslex.ch/doc/aol/798ebdf4-9f30-431a-8ec7-4c2a5879ff3d/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/151ae6c3-abed-4084-9e9e-8e4a36fc97b7/citeddoc/e0b4605e-f4c0-4246-8276-e726af876e3c/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/f5fa2970-2c31-424f-8352-0ae77e9ad743/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/f5fa2970-2c31-424f-8352-0ae77e9ad743/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/0f203c43-ed51-45f6-b5e3-d9e123b340c8/citeddoc/2bb27d85-233f-49ac-9454-555d5262e28f/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/151ae6c3-abed-4084-9e9e-8e4a36fc97b7/citeddoc/7cedb4ae-3cf5-47da-96fa-42358f45d639/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/c2387d4d-421d-42b0-91e2-9e38894aa4ca/citeddoc/52d7fb9d-74c9-49a2-b8e0-d6a011b108cc/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/c2387d4d-421d-42b0-91e2-9e38894aa4ca/citeddoc/52d7fb9d-74c9-49a2-b8e0-d6a011b108cc/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/f5fa2970-2c31-424f-8352-0ae77e9ad743/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/151ae6c3-abed-4084-9e9e-8e4a36fc97b7/citeddoc/ba0bf968-fae2-4d03-aa05-9e7b4bcedcdc/source/document-link

10

Dans sa prise de position du 15 novembre 2022, le recourant, par Me C.________, 
a en substance allégué qu’il ressortait du dossier qu’il ne savait pas le français et 
qu’en cas de doute quant à ce qui venait d’être exposé s’agissant de ses 
connaissances de cette langue, il convenait de l’interroger à ce sujet lors d’une 
audience, requérant ainsi son interrogatoire lors d’une audience des débats 
(D. 70). Sans statuer expressément sur cette réquisition et sans organiser la tenue 
d’une audience des débats, le Tribunal régional a ensuite rendu une décision en 
date du 11 avril 2023 au sujet de la validité de l’opposition formée à l’ordonnance 
pénale. Son raisonnement à cet égard ressort toutefois implicitement de la 
motivation de dite décision, puisque le Tribunal régional a exposé, s’agissant de la 
langue, que si le prévenu ne parlait effectivement pas le français, cela ne signifiait 
pas encore qu’il ne le maîtrisait pas suffisamment et qu’il avait pu, avec ses 
connaissances de français, se rendre compte des tenants et aboutissants de la 
procédure pénale ouverte à son encontre ainsi que réagir à la réception de 
l’ordonnance pénale litigieuse. Le Tribunal régional a conclu que l’argument de la 
langue ne permettait pas de remettre en cause la validité de l’ordonnance pénale. 
Ainsi, bien qu’il n’ait pas explicitement statué sur la requête visant à la tenue d’une 
audience, l’on peut discerner de sa motivation les motifs à l’origine de son refus 
implicite d’entendre oralement le recourant. Le Tribunal régional n’a donc pas violé 
le droit d’être entendu du recourant (art. 29 al. 2 Cst.), dans sa composante du droit 
à une décision suffisamment motivée. 

4.3 Il s’agit encore à présent d’examiner si le Tribunal régional pouvait refuser la tenue 
d’une audience orale et statuer sur la question de la validité de l’ordonnance 
pénale par écrit, ce que conteste le recourant.

4.3.1 Il ressort de l’art. 330 CPP que le tribunal de première instance n’a l’obligation de 
tenir des débats que s’il y a lieu d’entrer en matière sur l’accusation. La validité de 
l’opposition, notamment le respect du délai dans lequel celle-ci peut être formée, 
est une condition d’ouverture de l’action publique (Prozessvoraussetzung; 
presupposto processuale), au sens des art. 329 al. 1 let. b et 339 al. 2 
let. b CPP (TF 6B_1067/2018 du 23 novembre 2018 consid. 1.2 et les réf. citées; 
B.________/JOSITSCH, Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3e 
éd., Zurich 2018, n. 2 ad art. 356 CPP). Si l’opposition n’est pas valide, le tribunal 
de première instance ne peut pas entrer en matière sur celle-ci et il n’a dès lors pas 
l’obligation de fixer des débats. Partant, si, à l’occasion du contrôle préalable des 
conditions de recevabilité prescrit par l’art. 329 CPP, l’opposition se révèle tardive, 
le tribunal de première instance peut la déclarer irrecevable par une ordonnance ou 
une décision rendue au terme d’une procédure écrite, procédure dont il résulte a 
contrario de l’art. 332 CPP qu’elle est en principe applicable pendant la phase de 
préparation des débats. Ce n’est que s’il est impossible de vérifier la validité de 
l’opposition dans une telle procédure que le tribunal de première instance doit fixer 
des débats et traiter cette question à titre préjudiciel (art. 339 al. 2 CPP). 

4.3.2 En l’espèce, le recourant ne conteste pas que l’objet de la procédure de première 
instance était à ce stade de vérifier la validité de l’opposition, soit une condition de 
recevabilité devant être traitée à titre préjudiciel. Certes, le recourant invoque dans 
ce cadre une notification viciée, ainsi que la nullité de l’ordonnance pénale, 

https://www.swisslex.ch/doc/aol/f8d8fa3d-ff04-4127-9882-5d8abe79edc8/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/3e1340f6-7198-4c0d-a579-78d414c5ae12%2C3a2b3f39-ed4c-40b7-8142-7743eb8f0500/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/previews/3e1340f6-7198-4c0d-a579-78d414c5ae12%2C3a2b3f39-ed4c-40b7-8142-7743eb8f0500/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/d10edfd4-9213-4b0b-8655-ec776199ee48/citeddoc/251a464b-a983-4040-b1bd-764a724c8859/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/f5fa2970-2c31-424f-8352-0ae77e9ad743/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/3e1340f6-7198-4c0d-a579-78d414c5ae12/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/f13c1fa2-8280-4c8a-b2c0-7019083feb50/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link
https://www.swisslex.ch/doc/aol/3a2b3f39-ed4c-40b7-8142-7743eb8f0500/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/source/document-link

11

attaquant également la validité de cette décision même. Il n’en demeure pas moins 
que le Tribunal régional n’avait pas à entrer en matière à proprement parler sur le 
fond, – si ce n’est pour juger de la prétendue nullité de l’ordonnance pénale 
litigieuse –, ce qui doit être manifeste ou facilement décelable et n’être admis qu’à 
titre exceptionnel. A cela s’ajoute que si l’absence de connaissances suffisantes de 
la langue française par le recourant, argument qui est au cœur de son 
argumentation visant à démontrer que l’ordonnance pénale du 2 septembre 2022 
serait viciée et donc nulle, devait être soigneusement examinée, le recourant ne 
prétend pas qu’il aurait été impossible pour l’autorité de première instance de 
statuer à ce propos dans le cadre d’une procédure écrite et il ne peut être déduit du 
dossier que tel serait le cas. Au contraire, c’est justement en se fondant sur 
plusieurs éléments du dossier que le Tribunal régional est arrivé à la conclusion 
que le recourant maîtrisait suffisamment le français, excluant ainsi tout doute quant 
aux explications fournies par la défense à cet appui. Partant, dans un tel cas, 
l’autorité de première instance n’avait pas à ordonner la tenue de débats, ce qui 
n’était pas nécessaire et aurait de plus été contraire au principe d’économie de la 
procédure. Le grief tiré de la publicité des débats est ainsi mal-fondé. 

4.3.3 La question de savoir si, à la lecture des pièces du dossier, le Tribunal régional 
pouvait manifestement conclure que le recourant maîtrisait suffisamment la langue 
française pour comprendre les tenants et aboutissants de la procédure pénale 
ouverte à son encontre ainsi que l’ordonnance pénale litigieuse, sera examinée 
dans le cadre de la violation de l’art. 68 CPP (ch. 6 ci-après).

5. De la nullité de l’ordonnance pénale pour des vices liés à son contenu

5.1 Le recourant, par sa défenseuse, se prévaut de la nullité de l’ordonnance pénale 
du 2 septembre 2022, dès lors qu’elle serait entachée de vices graves. Il fait valoir 
qu’il ne pouvait être condamné en vertu de l’art. 115 LEI, vu qu’il est un « Sans-
Papiers » et – faute de reconnaissance par les autorités maliennes dont il se 
prétend originaire – n’avait citoyenneté dans aucun pays du monde. Or, une 
condamnation pour séjour illégal en vertu de l’art. 115 al. 1 let. b LEI impliquait qu’il 
puisse quitter légalement le territoire de son pays d’origine ou y retourner, ce qui 
n’était pas le cas. Le recourant s’en prend également à la peine d’ensemble fixée 
par le Ministère public lors de la révocation du sursis, qui aurait été fixée de 
manière complètement erronée et contraire à la jurisprudence fédérale, au point 
que la nullité de l’ordonnance pénale doive être considérée comme manifeste.  

5.2 Selon la jurisprudence constante, la nullité absolue ne frappe que les décisions 
affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement décelables 
et pour autant que sa constatation ne mette pas sérieusement en danger la 
sécurité du droit (ATF 148 IV 445 consid. 1.4.2; ATF 147 IV 93 consid. 1.4.4; ATF 
147 III 226 consid. 3.1.2; ATF 146 I 172 consid. 7.6; ATF 145 IV 197 consid. 
1.3.2; ATF 145 III 436 consid. 4; ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3; ATF 138 II 
501 consid. 3.1; ATF 138 III 49 consid. 4.4.3; ATF 137 I 273 consid. 3.1; arrêts 
6B_192/2021 du 27 septembre 2021 consid. 2.2; 6B_692/2017 du 13 avril 2018 
consid. 2). Sauf dans les cas expressément prévus par la loi, il ne faut admettre la 
nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-445%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page445
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-93%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page93
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-226%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page226
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-226%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page226
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-I-172%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page172
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-197%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page197
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-436%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page436
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-362%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page362
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-501%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page501
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-501%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page501
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-49%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page49
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-273%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page273

12

d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. L'illégalité d'une 
décision ne constitue pas par principe un motif de nullité; elle doit au contraire être 
invoquée dans le cadre des voies ordinaires de recours (ATF 130 II 249 consid. 
2.4; arrêts 6B_192/2021 précité consid. 2.2; 6B_667/2017 / 6B_668/2017 du 15 
décembre 2017 consid. 3.1). Entrent avant tout en considération comme motifs de 
nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, 
ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (ATF 145 IV 197 consid. 1.3.2; ATF 
143 III 495 consid. 2.2; ATF 138 II 501 consid. 3.1; arrêt 6B_667/2017 / 
6B_668/2017 précité consid. 3.1). La décision d'une autorité fonctionnellement et 
matériellement incompétente pour statuer est affectée d'un vice grave, qui 
constitue en principe un motif de nullité, à moins que l'autorité ayant statué ne 
dispose d'un pouvoir décisionnel général dans le domaine concerné (ATF 148 IV 
445 consid. 1.4.2; ATF 137 III 217 consid. 2.4.3; ATF 127 II 32 consid. 3g; arrêt 
6B_120/2018 / 6B_136/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2). Dans le domaine du 
droit pénal, la sécurité du droit revêt une importance particulière. On ne saurait 
ainsi admettre facilement la nullité de décisions entrées en force (ATF 148 IV 
445 consid. 1.4.2; ATF 145 IV 197 consid. 1.3.2; arrêts 6B_30/2020 du 6 avril 2020 
consid. 1.1.2; 6B_120/2018 / 6B_136/2018 précité consid. 2.2 et les références 
citées). En outre, selon la jurisprudence constante, d'éventuels vices relatifs au 
contenu de l'ordonnance pénale n'entraînent en principe pas la nullité de cette 
dernière (ATF 148 IV 445 consid. 1.4.2; arrêts 6B_1408/ 2017 du 13 juin 2018 
consid. 1.4.2; 6B_339/2017 du 19 juin 2017 consid. 3.2; 6B_667/2017 / 
6B_668/2017 précité consid. 3.2; 6B_440/ 2015 du 18 novembre 2015 consid. 1; 
6B_968/2014 du 24 décembre 2014 consid. 1).

5.3 En l'espèce, il faut tout d’abord relever, conformément à la jurisprudence précitée, 
que les vices de fond de l’ordonnance pénale tels que soulevés ne concrétisent en 
principe aucun cas de nullité, quand bien même une erreur aurait été commise par 
le Ministère public à ce niveau. En effet, s’agissant de l’application de l’art. 115 LEI 
et de la manière dont la peine privative de liberté, après révocation du sursis, a été 
fixée, la voie de l’opposition, offre suffisamment de garanties pour assurer le 
respect des droits du prévenu. Aussi, même à compter que l’ordonnance litigieuse 
soit illégale sur ces points, il s’agit d’un grief qui doit être invoqué dans le cadre des 
voies ordinaires de recours, par la voie de l’annulabilité. A cela s’ajoute que sans 
se livrer à un examen approfondi des questions matérielles, ce qu’il n’appartiendrait 
de toute manière pas à la Chambre de recours pénale d’entreprendre, aucun vice 
manifeste ou du moins facilement décelable n’apparaît affecter l’ordonnance 
pénale litigieuse. 

5.3.1 Le Ministère public a condamné le recourant pour séjour illégal commis du 17 avril 
2021 au 15 juin 2022, retenant qu’en tant que ressortissant malien, il avait séjourné 
illégalement sur le territoire suisse, soit sans visa ou autorisation, et alors que son 
renvoi avait été prononcé le 28 avril 2014 (D. 39). Or, il ressort du rapport de 
l’Office de la population du canton de Berne, Service des migrations, que le 
recourant a déposé une demande d’asile en Suisse le 5 avril 2012 et que celle-ci a 
été rejetée le 25 mars 2014. Le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a dès lors 
prononcé le renvoi du recourant de Suisse par décision entrée en force le 28 avril 
2014. Le recourant n’a toutefois pas quitté le territoire comme il le devait et a 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-249%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page249
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-197%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page197
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-495%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page495
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-495%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page495
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-501%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page501
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-445%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page445
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-445%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page445
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-217%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page217
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-32%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page32
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-445%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page445
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-445%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page445
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-197%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page197
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_similar_documents&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&docid=aza%3A%2F%2F14-04-2015-1B_67-2015&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-IV-445%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page445

13

disparu des centres d’hébergements bernois à plusieurs reprises. Certes, il ressort 
du dossier que la véritable identité du recourant, qui allègue provenir du Mali, 
demeurait inconnue – du moins jusqu’au 8 juin 2022 – puisque la délégation de ce 
pays tout comme celles d’autres Etats africains, ne l’avait pas reconnu et que de ce 
fait, un laisser-passer permettant l’exécution du renvoi n’avait pas été établi (D. 7-
9). Ces considérations ont toutefois trait à l’exécution du renvoi sur un plan 
administratif et non aux éléments constitutifs objectifs de l’art. 115 al. 1 let. b LEI, 
lequel réprime de manière générale le fait de résider en Suisse illégalement, ce qui 
n’a pas été contesté par le recourant lui-même. Ainsi, le fait que le recourant soit 
manifestement un « Sans-Papiers » ne permet pas, du moins pas de manière 
manifeste, d’en déduire qu’il ne pouvait être condamné pour séjour illégal. 

5.3.2 Quant à la peine privative de liberté ferme d’une quotité de 180 jours prononcée 
par le Ministère public, laquelle englobe la peine privative de liberté de 111 jours 
dont le sursis a été révoqué, force est de constater que le Ministère public n’a pas 
détaillé la manière dont cette peine avait été fixée, précisant simplement qu’une 
peine d’ensemble était prononcée au sens de l’art. 89 al. 6 CP (D. 40). Rien 
n’indique donc qu’il n’aurait pas respecté les prescriptions légales et 
jurisprudentielles en la matière, en particulier l’ATF 145 IV 146 consid. 2.4.2 dont 
se prévaut le recourant, renvoyant à cet égard à son opposition motivée (D. 51). 

5.4 ll s'ensuit que, même en cas d’une éventuelle violation du droit pénal matériel par 
le Ministère public, celle-ci n’apparaît en tout cas pas clairement établie. On ne 
saurait donc admettre la nullité de l’ordonnance pénale pour ce motif. Il faut à 
présent encore examiner si les vices liés à une absence de traduction et de 
défense obligatoire ou de désignation d’une défense d’office constituent un cas de 
nullité de l’ordonnance pénale en l’espèce. 

6. De la violation de l’art. 68 al. 2 CPP

6.1 Le recourant invoque une violation de l'art. 68 al. 2 CPP. Il reproche au Ministère 
public de ne pas avoir traduit en allemand à tout le moins le dispositif et les voies 
de droit de l'ordonnance pénale qui lui a été communiquée en langue française, ce 
qui ne lui aurait pas permis de comprendre la teneur de cette décision ni les 
moyens et délai pour s'y opposer. Il en conclut que dite ordonnance ne lui avait dès 
lors pas été notifiée valablement, faute à cet égard d'avoir été informé dans une 
langue qu'il comprend. Cela était ainsi suffisant pour constituer un motif de nullité, 
à tout le moins pour commander la restitution du délai d’opposition. 

6.2 L'art. 68 CPP prévoit que la direction de la procédure fait appel à un traducteur ou 
un interprète lorsqu'une personne participant à la procédure ne comprend pas la 
langue de la procédure ou n'est pas en mesure de s'exprimer suffisamment bien 
dans cette langue (al. 1, 1re phrase). Le contenu essentiel des actes de procédure 
les plus importants est porté à la connaissance du prévenu oralement ou par écrit 
dans une langue qu'il comprend, même si celui-ci est assisté d'un défenseur. Nul 
ne peut se prévaloir d'un droit à la traduction intégrale de tous les actes de 
procédure et des pièces du dossier (al. 2). 

6.2.1 L'art. 68 al. 2 CPP renvoie aux droits particuliers du prévenu, droits qui découlent 
pour l'essentiel des art. 32 al. 2 Cst., 6 par. 3 let. a et e CEDH, 14 par. 3 let. a et f 

14

PIDCP ainsi que de la pratique fondée sur ces dispositions. Ces dispositions 
garantissent à l'accusé le droit d'obtenir gratuitement la traduction de toutes les 
pièces et déclarations qu'il lui faut comprendre pour assurer efficacement sa 
défense et bénéficier d'un procès équitable. L'étendue de l'assistance qu'il convient 
d'accorder à un prévenu dont la langue maternelle n'est pas celle de la procédure 
doit être appréciée non pas de manière abstraite, mais en fonction des besoins 
effectifs de l'accusé et des circonstances concrètes du cas (arrêts du Tribunal 
fédéral 6B_397/2015 du 26 novembre 2015 consid. 1.1; 6B_587/2013 du 22 
décembre 2014 consid. 5.2 et réf. citées, en particulier à l'ATF 118 Ia 462 consid. 
2a).

6.2.2 Selon l'art. 353 al. 1 let. i CPP, l'ordonnance pénale doit notamment contenir 
l'indication du droit de faire opposition et des conséquences d'un défaut 
d'opposition. L'indication obligatoire des moyens de recours comporte celle de la 
voie de recours (recours, opposition, relief, appel, recours en matière pénale), de 
l'autorité compétente pour connaître du recours ainsi que de l'autorité auprès de 
qui le recours doit être déposé ou annoncé s'il ne s'agit pas de la même, et du délai 
légal pour recourir. L'indication claire et exacte des voies de droit est indispensable 
pour assurer la mise en œuvre concrète des droits du justiciable et lui garantir un 
procès équitable. A cette fin, il est essentiel que l'indication des voies de droit soit 
portée à la connaissance du justiciable dans une langue qu'il comprenne. Si celui-
ci ne maîtrise pas la langue de la procédure, il appartient à l'autorité pénale de lui 
traduire l'indication des voies de droit dans une langue qu'il comprend, faute de 
quoi il n'est pas en mesure d'exercer ses droits de défense. En outre, il n'est pas 
admissible que le délai de recours soit amputé du temps nécessaire à l'obtention 
d'une traduction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_667/2017 du 15 décembre 2017 
consid. 5.4). Le prévenu n'est toutefois pas dispensé de signaler son besoin de 
traduction s’agissant d'actes de procédure non traduits, respectivement de se 
renseigner sur le contenu d'une décision (ATF 145 IV 197 consid. 1.3.3 et les 
références citées). 

6.2.3 S’agissant de l’absence de traduction de l’ordonnance pénale, une violation de 
l'art. 68 al. 2 CPP ne suffit pas en soi pour dénier toute valeur juridique aux 
ordonnances pénales. L'absence de traduction d'une ordonnance pénale ne 
constitue ainsi pas un motif de révision, ni une cause de nullité (arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_667/2017 du 15 décembre 2017 consid. 3.2 ; ATF 145 IV 197 
consid. 1). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral a nié la nullité absolue d’une 
ordonnance pénale pour défaut de traduction du dispositif et des voies de droit, 
alors même que le prévenu ne maîtrisait pas la langue de la procédure, après avoir 
examiné si ce vice procédural atteignait le degré de gravité suffisante pour retenir 
un cas de nullité absolue, ce notamment au regard des démarches accomplies ou 
non par le recourant afin de faire traduire les ordonnances pénales prononcées 
contre lui. Dans l’arrêt 145 IV 197, il a ainsi tenu compte du fait que le recourant 
n’avait pas soulevé avoir signalé un besoin de traduction des ordonnances pénales 
rendues à son encontre, ni qu’il se serait renseigné au sujet de leur contenu. Ainsi, 
la violation des droits de procédure du recourant n’était en tout cas pas manifeste 
au sens de la Evidenztheorie qui caractérisait la nullité d’une décision.

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=02.04.2017&to_date=21.04.2017&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-462%3Ade&number_of_ranks=0#page462

15

6.3 En l’espèce, lors de son audition par la police le 13 juin 2022 (D. 18-20), le 
recourant a été informé en français du fait qu’une procédure préliminaire était 
ouverte contre lui pour infraction à la LEI, qu’il avait le droit de refuser de déposer 
et de collaborer à la procédure et a été rendu expressément attentif au fait qu’il 
avait le droit de faire appel librement, à ses frais, à un défenseur ou de demander 
un défenseur d’office, ainsi qu’une traduction pour le cas où il ne comprendrait pas 
le français. Le recourant a expressément répondu avoir compris cela et a renoncé 
à une traduction, de même d’ailleurs qu’à faire appel à un défenseur. Il a ensuite 
répondu de manière adéquate aux questions posées au sujet de l’infraction 
reprochée, notamment à propos du caractère non autorisé de son séjour en 
Suisse, là encore en français, puis a signé sans réserve le procès-verbal d’audition. 
Le recourant n’a pas contesté la véracité de ce procès-verbal succinct ni argué qu’il 
ne correspondrait pas à ce qu’il voulait déclarer ou bien qu’il n’aurait pas compris 
les droits qui lui avaient été rappelés en début d’audition. Il peut dès lors en être 
inféré que cette audition s’est bien déroulée conformément à la retranscription 
qu’en a faite l’agent responsable et, au vu de ce document, que le recourant a 
renoncé en toute connaissance de cause à l’assistance d’un traducteur et d’un 
défenseur pour la procédure pénale dont il faisait l’objet. A cela s’ajoute que 
d’autres éléments du dossier, comme ses auditions conduites partiellement en 
français par le TMC dans la procédure parallèle de détention administrative, 
démontrent qu’il a une maîtrise, certes limitée, mais suffisante de cette langue. En 
effet, si le 14 juillet 2022, le Président a certes au milieu de l’audition débutée en 
français, poursuivi en allemand avec l’accord du recourant, c’est car il a été 
constaté que recourant parlait « mieux l’allemand que le français », mais non qu’il 
ne parlait pas le français, ce qui est appuyé par le fait que le recourant avait été en 
mesure de répondre aux premières questions ouvertes du Président sans 
difficultés majeures apparentes (D. 56-58). Entendu une seconde fois le 
2 septembre 2022, le Président a débuté l’audition du recourant en anglais, avant 
de lui poser une question en allemand. En ce qui concerne le reste de l’audition, la 
langue de la procédure ne peut être déterminée, faute d’indication concrète figurant 
dans le procès-verbal à ce propos (D. 53-55). Sur l’ordre de détention en vue du 
renvoi ou de l’expulsion conformément aux art. 64, 69 et 76 LEI de l’Office de la 
population, Service des migrations, du 8 juin 2022 (D. 7-8), figure en outre que le 
recourant parle l’anglais, l’allemand et moyennement le français. Au vu de ces 
éléments, il convient de retenir que le recourant est donc capable de comprendre 
des informations et questions relativement simples en français ainsi que de 
s’exprimer de manière brève, mais intelligible dans cette langue sur les faits qui lui 
sont reprochés. 

6.3.1 En outre, le recourant n’allègue pas avoir, à un quelconque moment, signalé son 
besoin de traduction ni qu'il se serait renseigné sur le contenu de dite ordonnance 
pénale et que la traduction lui aurait néanmoins été refusée. Or, il lui incombait 
d’attirer l’attention des autorités sur un besoin de traduction relatif à l’ordonnance 
pénale ou de s’enquérir du contenu d’un tel prononcé. A cet égard, il est relevé que 
le Ministère public lui avait d’ailleurs adressé un courrier en français le 15 août 
2022, soit préalablement à l’ordonnance pénale, dans lequel il lui impartissait un 
délai de 5 jours pour se déterminer sur l’éventuelle révocation de la libération 

16

conditionnelle qui lui avait été accordée le 22 mai 2020, faute de quoi il serait 
statué sans nouvelle prise de contact (D. 34-35). Si la teneur de ce document est 
effectivement difficile à comprendre pour un non-juriste, qui plus est dont la 
maîtrise de la langue française est limitée, il n’en demeure pas moins que le 
recourant aurait pu à ce moment-là déjà prendre contact avec le Ministère public, 
dont l’en-tête était bien visible et en allemand, afin d’en demander la traduction ou 
porter à sa connaissance qu’il souhaitait communiquer avec l’autorité précitée en 
allemand. Il aurait également pu se renseigner à son sujet auprès d’une tierce 
personne au sujet de sa portée. Il n’a toutefois pas réagi à ce courrier, pas plus 
qu’à la réception de l’ordonnance pénale du 2 septembre 2022 notifiée le 
5 septembre 2022, dont il n’a jamais, jusqu’à son opposition formée le 
17 octobre 2022, allégué ne pas avoir compris la teneur. Le recourant ne peut ainsi 
reprocher au Ministère public de ne pas avoir traduit l’ordonnance pénale du 
2 septembre 2022 en allemand, qui a donc à bon droit notifié celle-ci en langue 
française et pour cette raison déjà, il n’existe aucun motif de nullité de l’ordonnance 
pénale dans le cas particulier.

6.3.2 Enfin, le recourant ne peut être suivi lorsqu’il prétend ne pas avoir compris qu’il 
faisait l’objet d’une procédure pénale parallèle à la procédure administrative en vue 
du renvoi et qu’il avait pu dès lors de bonne foi penser que l’ordonnance pénale du 
Ministère public avait également été notifiée à sa défenseuse, raison pour laquelle 
il n’avait rien entrepris à sa réception. Vu ses nombreux antécédents judiciaires, la 
Chambre de céans peine à croire que le recourant n’aurait pas reconnu, ni saisi la 
portée de l’ordonnance pénale du 2 septembre 2022. Il ressort en effet de son 
casier judiciaire qu’il a déjà été condamné par sept ordonnances pénales de 
différents Ministères publics, notamment pour séjour illégal à réitérées reprises et 
autres infractions à la LEI (D. 31-33). Par conséquent, la procédure de 
l’ordonnance pénale était largement connue du recourant et a fortiori son issue, 
peu importe qu’elle ait été cette fois-ci en français. De plus, quand bien même le 
recourant n’aurait effectivement pas compris qu’il s’agissait d’une ordonnance 
pénale, ce qui est contesté au vu de ses connaissances de français et de ses 
précédentes condamnations, force est de constater qu’il lui appartenait alors à tout 
le moins de se renseigner sans attendre, soit auprès du Ministère public, soit d’un 
tiers. Incarcéré à la Prison régionale de Moutier au moment de la notification tant 
du courrier du 15 août 2022 que de l’ordonnance pénale, le recourant aurait pu 
facilement trouver de l’aide en son sein ou alors contacter sa défenseuse 
Me C.________, qui le représentait déjà dans la procédure administrative parallèle. 
Peu importe que le recourant allègue avoir cru à tort que son avocate avait 
également été informée de ces documents. En ne prenant pas à tout le moins 
contact avec celle-ci afin de s’en assurer, il a fait preuve de négligence grossière. Il 
faut d’ailleurs relever que le recourant n’a à aucun moment réagi à l’ordonnance 
pénale ni contacté Me C.________ à ce propos. Ce n’est en effet que dans la 
procédure de recours contre la décision de rejet de levée de détention rendue par 
le Tribunal des mesures de contrainte le 2 septembre 2022 que Me C.________ a 
fini par apprendre l’existence de la condamnation du recourant, non pas par ce 
dernier, mais par le Tribunal administratif (p. 6 du recours). 

17

6.3.3 Partant, à l’instar de la première instance, la Chambre de céans arrive à la 
conclusion que de par les circonstances du cas d’espèce, le recourant disposait de 
connaissances amplement suffisantes pour saisir qu’il était prévenu dans une 
procédure pénale ainsi que le sens et la portée de l’ordonnance pénale du 
2 septembre 2022. A tout le moins, il pouvait comprendre qu’il s’agissait d’un 
document émanant du Ministère public et qu’il devait y réagir, ne serait-ce qu’en 
prenant contact avec ladite autorité ou en cherchant l’aide nécessaire à cet égard. 
Si le recourant s'est comporté de manière totalement passive suite à son audition, 
cela n’est donc pas car il n'aurait manifestement pas réussi à comprendre la nature 
des documents reçus en raison de sa langue étrangère, mais du fait d’un désintérêt 
patent pour la procédure dont il faisait l’objet. Et quand bien même tel serait le cas, 
il lui revenait d’effectuer les démarches nécessaires pour se renseigner sur la 
signification de l’ordonnance pénale ou la mesure dans laquelle son avocate en 
avait été informée, cela alors qu’il avait déjà ignoré une première missive du 
Ministère public. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que les éléments 
essentiels de la procédure ont été portés au recourant de manière conforme et 
que, n’y ayant pas réagi de manière fautive dans le délai imparti, il ne peut 
invoquer la protection de sa bonne foi au sens de l’art. 5 al. 3 Cst. 

6.3.4 Le cas d’espèce est ainsi très différent de celui jugé dans l’arrêt 6B_667/2017, où 
le Tribunal fédéral a premièrement considéré que le prévenu aurait dû se voir 
notifier l’ordonnance pénale dans une langue qu’il comprenait vu qu’il ne maîtrisait 
pas le français. Puis, le Tribunal fédéral a tenu compte de ses circonstances 
personnelles, soit qu’il était arrivé en Suisse depuis peu, ne maîtrisait pas (du tout) 
le français et n’aurait pas pu obtenir de l’aide aisément de quelqu’un à réception de 
l’ordonnance pénale, qui n’avait du reste été précédée d’aucune communication 
depuis son audition. Pour ces raisons, le Tribunal fédéral avait donc conclu qu’on 
ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir compris que l'ordonnance pénale 
constituait une décision emportant sa condamnation, ni qu'il lui appartenait de s'y 
opposer dans un délai de dix jours, excluant de ce fait toute négligence 
procédurale grossière de sa part. Dans ces conditions, il en a déduit que ces 
éléments pouvaient ainsi justifier une restitution du délai, mais ne fondaient pas un 
motif de nullité absolue. 

6.4 Au vu de tout ce qui précède, le moyen tiré de la violation de l’art. 68 al. 2 CPP 
ainsi que d’une constatation inexacte des faits (art. 393 al. 2 let. b CPP) est donc 
rejeté. Aucune restitution de délai ne peut donc être accordée, pas plus que la 
nullité de l’ordonnance pénale ne peut être constatée.

7. De la violation de l’art. 130 al. 1 let. c CPP ou 132 al. 2 CPP

7.1 Le recourant soulève ensuite la nullité de l'ordonnance pénale du 
2 septembre 2022 en se plaignant d'une violation de l'art. 130 let. c CPP, soutenant 
qu'il se trouvait dans un cas de défense obligatoire vu la peine privative de liberté 
ferme de 6 mois infligée, combinée à son manque de connaissances linguistiques 
et son niveau de formation insuffisant pour qu’il puisse saisir la portée de 
procédures simples, sans parler de deux procédures parallèles fondées sur la LEI. 
Subsidiairement, il invoque encore une violation de l’art. 132 al. 2 CPP, alléguant 

18

qu’il n’avait pas pu renoncer valablement à une défense d’office vu qu’il n’avait pas 
compris qu’une procédure pénale était ouverte contre lui et qu’une ordonnance 
pénale avait été rendue, contre laquelle il y avait des voies de droit. 

7.2 Selon l'art. 130 let. c CPP, le prévenu doit obligatoirement être pourvu d'un 
défenseur lorsqu'en raison de son état physique ou psychique ou pour d'autres 
motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la cause. Le 
manque de connaissances linguistiques peut, en combinaison avec d'autres motifs, 
fonder un droit à la défense nécessaire selon l'art. 130 let. c CPP (VIKTOR LIEBER, 
in : Zürcher Kommentar zur StPO, 2e édition 2014, N. 21 ad art. 130 CPP ; cf. 
NIKLAUS RUCKSTUHL, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 
Bd. I, 2e édition 2014, N. 32 ad art. 130 CPP). Une maîtrise limitée de la langue de 
procédure ne fonde toutefois pas un cas de défense obligatoire, à tout le moins 
lorsque cette méconnaissance peut être palliée par la présence d'un interprète (art. 
68 al. 1 CPP; ATF 143 I 164 consid. 2.4.4; arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_247/2017 du 21 mars 2018 consid. 4). 

7.2.1 Dans la doctrine, l'hypothèse prévue à l'art. 130 let. c CPP est notamment réalisée 
lorsque le prévenu n'est plus à même d'assurer, intellectuellement ou 
physiquement, sa participation à la procédure, à l'image des cas visés par 
l'art. 114 al. 2 et 3 CPP (MOREILLON/PAREIN-REYMON, Petit commentaire CPP, 
2013, n° 15 ad art. 130 CPP). A titre d'incapacités personnelles, il peut s'agir de 
dépendances à l'alcool, aux stupéfiants, à des médicaments susceptibles d'altérer 
les capacités psychiques (MOREILLON/PAREIN-REYMON, op. cit., n° 16 ad art. 130 
CPP), ainsi que de troubles mentaux sévères ou même légers (NIKLAUS SCHMID, 
Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), 2013 n°9 ad art. 
130 CPP; HARARI ALIBERTI, in Commentaire romand CPP, 2011, n° 30 ad art. 130 
CPP). En ce qui concerne plus particulièrement les empêchements psychiques, 
cela ne suppose pas que le prévenu souffre nécessairement de troubles d'ordre 
psychiatrique: il suffit qu'il puisse être établi qu'il ne saisit pas ou plus les enjeux 
auxquels il est confronté dans la procédure pénale (MOREILLON/PAREIN-REYMON, 
op. cit., n° 17 ad art. 130 CPP; NIKLAUS RUCKSTUHL, in Basler Kommentar StPO, 
2011, n° 30 ad art. 130 CPP). La direction de la procédure dispose d'une marge 
d'appréciation pour déterminer si le prévenu frappé d'une incapacité personnelle 
peut suffisamment se défendre ou non; au vu du but de protection visé par le cas 
de défense obligatoire, l'autorité devra cependant se prononcer en faveur de la 
désignation d'un défenseur d'office en cas de doute ou lorsqu'une expertise 
psychiatrique constate l'irresponsabilité du prévenu, respectivement une 
responsabilité restreinte de celui-ci (HARARI ALIBERTI, op. cit., n° 30 ad art. 130 
CPP). 

7.2.2 En dehors des cas de défense obligatoire (art. 130 CPP), 
l'art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l'assistance d'un défenseur d'office aux 
conditions que le prévenu soit indigent et que la sauvegarde de ses intérêts justifie 
une telle assistance. S'agissant de la seconde condition, elle s'interprète à l'aune 
des critères mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu 
justifient une défense d'office notamment lorsque la cause n'est pas de peu de 
gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le 

https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=143%20I%20164
https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=6B_247/2017

19

prévenu seul ne pourrait pas surmonter (art. 132 al. 2 CPP). En tout état de cause, 
une affaire n'est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d'une peine 
privative de liberté de plus de quatre mois ou d'une peine pécuniaire de plus de 
120 jours-amende (art. 132 al. 3 CPP). Pour savoir si l'affaire présente des 
difficultés de fait ou de droit (art. 132 al. 2 in fine CPP), il faut tenir compte, selon la 
jurisprudence, des circonstances concrètes, de la complexité des questions de fait 
et de droit, des particularités que présentent les règles de procédure applicables, 
des connaissances juridiques du requérant ou de son représentant, du fait que la 
partie adverse est assistée d'un avocat et de la portée qu'a pour le requérant la 
décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en cause 
principalement ses intérêts financiers (arrêts du Tribunal fédéral 6B_761/2020 du 
4 mai 2021 consid. 5.1; 6B_1237/2019 du 3 juillet 2020 consid. 4.2.2 et les 
références citées). Si les conditions de l'art. 132 al. 1 let. b CPP sont remplies, le 
prévenu peut, s'il souhaite être défendu, solliciter la désignation d'un avocat 
d'office. La direction de la procédure ne peut toutefois pas ordonner spontanément 
une défense d'office si le prévenu ne l'a pas demandée, et encore moins s'il ne la 
souhaite pas (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE 
(éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, 2e éd., Bâle 2019, 
n° 73 ss ad art. 132). 

7.3 En l'espèce, il sied tout d’abord de relever que seule une peine privative de liberté 
encourue de plus d’une année constitue un motif de défense obligatoire 
(art. 130 let. b CPP), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Ensuite, le seul fait que le 
recourant ait une maîtrise limitée du français ne constitue pas un motif suffisant 
pour accorder une défense d’office, puisqu’il faudrait encore qu’une traduction des 
pièces essentielles ou des auditions ne suffise pas ou que d’autres motifs, tels 
qu’une incapacité de procéder existe, ce qui n’est toutefois reconnu que de 
manière très exceptionnelle (arrêts du Tribunal fédéral 6B_508/2020 du 7 janvier 
2021 consid. 2.1.1; 1B_493/2019 du 20 décembre 2019 consid. 2.1; 1B_285/2016 
du 1er septembre 2016 consid. 2.1 et les références citées). Or, rien ne permet de 
considérer que le recourant aurait été, en raison de sa maîtrise limitée de la langue 
française et/ou de ses capacités intellectuelles, incapable de saisir les enjeux de la 
procédure pénale ouverte contre lui, soit de comprendre les accusations portées à 
son encontre et/ou prendre raisonnablement position à cet égard. Au contraire, 
comme il l’a déjà été exposé au chiffre 6.3 ci-avant, le recourant dispose de 
connaissances suffisantes de cette langue, même si elles sont limitées. En 
témoignent ses réponses parfaitement étayées et adéquates aux questions posées 
par la police à propos des raisons pour lesquelles il séjournait sur le territoire 
suisse sans autorisation et qu’il risquait une éventuelle interdiction d’entrée, de 
même qu’un renvoi de la Suisse (D. 19). A cela s’ajoute qu’il a renoncé en toute 
connaissance de cause aux droits qui étaient les siens, dont celui de faire appel à 
un interprète ou d’obtenir une traduction. Multirécidiviste en matière de séjour 
illégal, le recourant a de plus eu affaire un grand nombre de fois à la justice depuis 
2014 et est ainsi coutumier de l’ordre juridique suisse. Bien que non-juriste et peu 
formé sur le plan professionnel, il était ainsi clairement en mesure de comprendre 
la procédure pénale dirigée contre lui pour séjour illégal et de présenter ses 
arguments de défense. 

20

Force est donc de retenir que le prévenu ne se trouvait pas dans un cas de 
défense obligatoire, les conditions exceptionnelles d'application de l'art. 130 let. c 
CPP n’étant pas réunies. 

7.4 Quant à une défense d’office, la Chambre de recours se rallie à l’appréciation de la 
première instance selon laquelle le prévenu aurait manifestement pu bénéficier 
d’une défense d’office avant le 17 octobre 2022 s’il en avait fait la demande. En 
effet, vu la peine qu’il a écopée du fait de la révocation du sursis et des questions 
factuelles et juridiques, comme la révocation de sursis et la mesure de la peine, 
dont la complexité n’était pas négligeable, les conditions pour une défense d’office 
au sens de l’art. 132 al. 2 CPP étaient manifestement réunies. Encore aurait-il 
toutefois fallu que le recourant la réclame, l’autorité n’étant pas tenue d’accorder 
d’office une telle défense au prévenu, qui plus est alors qu’il y a valablement 
renoncé en l’espèce. Il n’en découle donc aucun vice grave susceptible d’emporter 
la nullité de l’ordonnance pénale. C'est d'ailleurs uniquement lorsque le prévenu se 
trouve dans un cas de défense obligatoire – et non de défense d'office – et qu'il 
n'est pas assisté d'un défenseur durant la procédure de première instance que la 
jurisprudence admet un motif de nullité justifiant de renvoyer la cause au tribunal 
de première instance sur la base de l'art. 409 CPP (arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_391/2021 du 2 février 2022 consid. 2.4.2). Tel n’est donc pas le cas en 
l’espèce.

7.5 Partant, le grief tiré de la violation de l’art. 130 let. c CPP, subsidiairement de 
l’art. 132 al. 2 CPP ne suffit pas à retenir l’existence d’un vice manifeste, ayant 
pour conséquence de conduire au constat de la nullité de l’ordonnance pénale. Il 
est donc mal-fondé.

8.

8.1 Il suit de tout ce qui précède que les éléments soulevés par le recourant dans son 
recours (absence de traduction de l’ordonnance pénale, cas de défense obligatoire, 
non désignation d’une défense d’office, absence d’une infraction pénale et erreur 
dans la mesure de la peine) ne suffisent pas à retenir l'existence d'un vice 
manifeste, ayant pour conséquence de conduire au constat de la nullité de 
l'ordonnance pénale, ni à justifier une restitution du délai d’opposition. C’est donc à 
bon droit que la première instance a constaté que l’opposition formée le 17 octobre 
2022 à l’ordonnance pénale du 2 septembre 2022, notifiée le 5 septembre 2022 au 
recourant, était tardive. 

8.2 Partant, il n’y a pas lieu d’examiner l’argument du recourant consistant à dire que 
sa privation de liberté serait illicite et qu’il aurait droit à une indemnisation pour les 
jours de détention subis.

8.3 Le recours est partiellement admis dans la mesure où le droit d’être entendu du 
recourant a été violé. Pour le surplus, le recours est rejeté.

9.

9.1 En application de l’art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours 
comprenant un émolument global de CHF 1'200.00 sont mis par moitié à la charge 

https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=6B_391/2021

21

du recourant qui succombe sur la question de la validité de l’opposition à 
l’ordonnance pénale. L’autre moitié doit être supportée par le canton de Berne pour 
tenir compte de la violation du droit d’être entendu, motif qui a été soulevé à juste 
titre par la défense et qui a pu être réparé devant la présente instance. 

9.2 Comme déjà indiqué au cours de la procédure, il est constaté que la 
défense d’office, initialement assurée par Me C.________, puis par Me B.________ 
depuis le 20 juillet 2023, en faveur du prévenu, vaut aussi pour la procédure de 
recours. 

9.2.1 La précédente défenseuse d’office du recourant, Me C.________, est indemnisée 
conformément au tarif des avocats du canton (art. 135 al. 1 CPP). Selon l’art. 42 de 
la loi cantonale sur les avocats et les avocates (LA ; RSB 168.11), la rémunération 
est calculée en fonction du temps requis et n’excédant pas les honoraires fixés 
selon le tarif applicable au remboursement des dépens (art. 41 LA). La 
détermination du temps requis tient compte de l’importance et de la complexité du 
litige. Les débours et la taxe sur la valeur ajoutée sont remboursés en sus. Il est 
précisé que les règles relatives à la rémunération des avocats d’office sont 
applicables pour l’assistance judiciaire (art. 42 al. 3 LA). La note d’honoraires de Me 
C.________ du 18 juillet 2023 doit être corrigée s’agissant des postes « Verfassen 
der Beschwerde » pour un total de 11 heures, dont 5.5 heures au tarif stagiaire. 
Cette durée est excessive pour une écriture de 13 pages hors annexe, laquelle 
reprend en partie les arguments déjà soulevés dans la prise de position fournie au 
Tribunal régional. Il convient de retenir à ce titre 8 heures, dont 5.5 heures au tarif 
avocat (postes des 21 et 22 avril 2023) et 2.5 heures au tarif stagiaire (poste du 19 
avril 2023). Ainsi, les honoraires de Me C.________ dans la procédure de recours 
sont fixés comme suit, étant relevé qu’elle n’a fait valoir ni débours ni TVA : 

Tarif
Temps de travail à rémunérer au tarif avocat 6.30 200.00 CHF 1’260.00
Temps de travail à rémunérer au tarif stagiaire 5.00 100.00 CHF 500.00

CHF 1’760.00

Nbre heures

Total à verser par le canton de Berne

Etant donné que le recourant n’obtient que partiellement gain de cause, il est tenu 
de rembourser la moitié de l’indemnité versée à sa défenseuse d’office par le 
canton de Berne (art. 135 al. 4 CPP). Me C.________ n’ayant pas fait valoir 
d’honoraires selon l’ORD, la Cour suprême ne les fixera pas conformément à sa 
pratique.

9.2.2 Me B.________, qui a été désignée comme nouvelle défenseuse d’office du 
recourant le 20 juillet 2023, soit en toute fin de procédure, n’a pas eu d’autres 
démarches à accomplir que celle de signer et renvoyer la déclaration de 
consentement jointe à l’ordonnance du 20 juillet 2023. Partant, il ne sied pas de lui 
allouer d’indemnité pour la procédure de recours, ce qu’elle n’a par ailleurs pas 
réclamé. 

22

La Chambre de recours pénale décide:

1. Le recours est admis dans la mesure où il est constaté la violation du droit d’être 
entendu du recourant. 

Pour le surplus, le recours est rejeté.

2. Les frais de la procédure de recours, comprenant un émolument global de 
CHF 1'200.00, sont mis par moitié, soit CHF 600.00, à la charge du recourant. L’autre 
moitié des frais de la procédure de recours est supportée par le canton de Berne.

3. La rémunération du mandat d’office de Me C.________ dans la procédure de recours 
est fixée à CHF 1'760.00. Le prévenu est tenu de rembourser la moitié de l’indemnité 
versée à Me C.________ par le canton de Berne (art. 135 al. 4 CPP). 

4. A notifier:
- au prévenu/recourant, par Me B.________ (par courrier recommandé)
- au Parquet général (par coursier)

A communiquer:
- au Tribunal régional Jura bernois-Seeland, Présidente D.________ (avec le 

dossier – par courrier recommandé)
- au Ministère public Jura bernois-Seeland, Procureur E.________ (par courrier A)

Berne, le 16 août 2023 Au nom de la Chambre de recours 
pénale
Le Président :

Bähler, Juge d'appel

La Greffière :

Bättig

Voies de recours
Un recours en matière pénale selon les art. 39 ss, 78 ss et 90 ss de la loi du 17 juin 1995 sur le Tribunal 
fédéral (LTF; RS 173.110) peut être déposé auprès du Tribunal fédéral (Av. du Tribunal fédéral 29, Case 
postale, 1000 Lausanne 14) contre la présente décision dans les 30 jours qui suivent sa notification. Le 
recours doit respecter les exigences de l’art. 42 LTF.

Remarques :
Les envois par fax et par e-mail ordinaire ne sont pas valables et ne sauvegardent pas les délais.
Les envois peuvent se faire à certaines conditions par voie électronique. Vous trouverez des précisions à ce 
propos sur le site internet de la Cour suprême (www.justice.be.ch/coursupreme).
Le numéro du dossier doit figurer sur les envois (BK 23 160).