# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea1299da-4114-5f70-80be-0c4eed181f83
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 28.09.2004 R 2004 33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-33_2004-09-28.pdf

## Full Text

R 04 33

4. Kammer 

URTEIL
vom 28. September 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baubescheid

1. a) Am 3. Februar 2004 beschloss die Gemeinde …, eine Bausperre 

(Planungszone) über alle Bauzonen auf ihrem Hoheitsgebiet zu erlassen. Ziel 

dieser Massnahme sollte u.a. die Schaffung günstigen Wohnraums für 

Einheimische und die Beschränkung des Zweitwohnungsbaues sein. Konkret 

wurde zudem ab sofort die Ersatzabgabe für die real nicht erfüllbare 

Hauptwohnungsanteilsverpflichtung (HWAV) von bisher 10% auf neu 20% 

des Neuwertes des betreffenden Abgabeobjekts erhöht. Jene auf ein Jahr 

beschränkte Planungszone wurde gleichentags öffentlich publiziert.

b) Mit Baugesuch von 19. März 2004 ersuchte … die genannte Ortsgemeinde 

um die Genehmigung, ein bestehendes Einfamilienhaus auf Parzelle 1485 (in 

der W2 mit AZ 0.25; Grundstücksfläche 868 m2; 738 m3 umbauter Raum; 

bisher anrechenbare Bruttogeschossfläche [BGF] rund 185 m2) um- und 

anzubauen. Die voraussichtlichen Baukosten wurden auf Fr. 700'000.-- (neu 

1'280 m3 umbauter Raum bzw. neu rund 225 m2 BGF) zuzüglich Fr. 50'000.-

- (Umgebungsarbeiten) beziffert.

c) Mit Bescheid vom 30. März, mitgeteilt am 15. April 2004 erteilte die zuständige 

Baubehörde der Gemeinde die nachgesuchte Baubewilligung für den Umbau 

und die Vergrösserung des EFH auf Parz. 1485 u.a. mit der Auflage (Ziff. 1), 

dass der dadurch neu geschaffene Hauptwohnungsanteil - entsprechend der 

dazu schriftlich erteilten Auskunft vom 11. März 2004 - in Rechnung gestellt 

werde bzw. mangels Realerfüllung der HWAV beim EFH stattdessen im 

Umfang von 20% des neu geschaffenen Mehrwertes noch zusätzlich die dafür 

geschuldete Ersatzabgabe zu entrichten sei.

2. Gegen diese Auflage im Baubewilligungsentscheid erhob der Gesuchsteller 

und Bauherr am 6. Mai 2004 frist- und formgerecht Rekurs beim 

Verwaltungsgericht mit dem Begehren um kostenfällige Aufhebung bzw. 

ersatzlose Streichung der Auflage (Ziff. 1) betreffend Abgeltung der HWAV für 

den geplanten Um- und Ausbau des EFH auf Parz. 1485. Zur Begründung 

brachte er im Wesentlichen vor, dass der bisherige Verwendungszweck als 

Zweitwohnungsdomizil unverändert bleiben werde und deshalb eine 

zusätzliche Ersatzabgabe zu den Baukosten ungerechtfertigt sei. Die 

Vorinstanz habe zunächst zwar richtig erkannt, dass die Anwendung der 

massgebenden Bauvorschrift (Art. 42 BG) bei einem sanierungsbedürftigen 

EFH zu einem Verstoss gegen die verfassungsmässige Eigentums- und 

Bestandesgarantie (Art. 26 BV) führe, da sonst Zweitwohnungs-EFH aus 

Kostengründen praktisch nicht mehr erhalten würden. Die Gemeinde habe 

dann aber die entsprechende Vorschrift fälschlicherweise trotzdem auf den 

Einzelfall angewandt, indem sie eine partielle Ersatzabgabepflicht via Füllung 

einer Gesetzeslücke bzw. unzulässiger Gesetzesauslegung konstruiert habe. 

Das Vorgehen der Gemeinde habe damit auch noch das Legalitätsprinzip 

verletzt, da die Anforderungen an die Erhebung und Bemessung von Abgaben 

von Gesetzes wegen besonders streng und diese Voraussetzungen im 

konkreten Fall nicht erfüllt seien.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde kostenfällige Abweisung 

des Rekurses. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten treffe es vorab 

nicht zu, dass die einschlägige Bauvorschrift der Gemeinde (Art. 42 BG) nicht 

vernünftig auf den Einzelfall anwendbar sei. Die Unvereinbarkeit der 

kompletten Auferlegung einer HWAV mit der verfassungsmässigen 

Eigentums- und Bestandesgarantie bedeute nämlich noch nicht, dass auf eine 

angemessen reduzierte Ersatzabgabe (je nach geschaffenem Mehrwert) 

beim Um- und Ausbau von bestehenden EFH verzichtet werden müsste. Eine 

verfassungskonforme Auslegung der genannten Bauvorschrift führe vielmehr 

dazu, dass alle rechtsgleich behandelt würden und aus 

Praktikabilitätsgründen selbst bei renovationsbedürftigen EFH die prinzipiell 

für alle Bauwilligen geltende HWAV [da eine Realabgeltung bei EFH meist 

nicht möglich und sinnvoll sei] wenigstens in Form einer adäquaten 

Ersatzabgabe geleistet würde. Diese werde aufgrund der zusätzlichen BGF 

im neu erstellten Gebäudeteil ermittelt und entsprechend dem so neu 

geschaffenen Mehrwert am Wohnobjekt in Rechnung gestellt. Eine solche 

Auslegung der einschlägigen Bauvorschrift (Art. 42 BG) sei mit den 

Grundrechten der Betroffenen und dem Legalitätsprinzip vereinbar und in der 

Sache selbst gerecht. Im Übrigen sei auch nicht mittels Lückenfüllung eine 

Grundlage für die Erhebung einer Ersatzabgabe konstruiert worden, sondern 

nur eine Lücke innerhalb der bestehenden gesetzlichen Basis zu diesem 

Zweck geschlossen, allenfalls eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 

42 BG vorgenommen worden. Die partiell erhobene Ersatzabgabe (anstatt 

Realerfüllung HWAV) für das doch erheblich um- und ausgebaute EFH sei 

daher bei korrekter Interpretation von Art. 42 BG nicht zu beanstanden.

4. In der Replik bekräftigte der Bauherr seinen Standpunkt gegen eine allfällige 

Ersatzabgabe noch damit, dass sein Bauvorhaben nach dem klaren Wortlaut 

von Art. 42 BG vorweg nicht in den Anwendungsbereich der HWAV falle und 

er deshalb logischerweise eben auch nicht zu irgendeiner Ersatzabgabe für 

eine allfällig fehlende Realerfüllung gezwungen werden könnte.

5. In der Duplik hielt die Gemeinde an ihrer Auffassung zur Anwendbarkeit von 

Art. 42 BG und Berechtigung der Erhebung einer reduzierten Ersatzabgabe 

bei Um-/Ausbauten am bestehenden EFH unverändert fest.     

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 42 des Baugesetzes der Gemeinde (BG) gilt bezüglich 

Hauptwohnungsanteile was folgt: Werden neue Wohnungen erstellt oder 

bestehende wesentlich umgebaut oder erweitert, dürfen die im Zonenschema 

festgelegten Anteile ausschliesslich als Hauptwohnungen genutzt werden. 

Bei Bauten mit nur einer Wohnung ist die ganze Wohnfläche nur als 

Hauptwohnung zu nutzen (Abs. 1; Satz 1 und 2). Als Hauptwohnungen gelten 

Wohnungen, die von Personen mit festem Wohnsitz in der Gemeinde als 

ständiger Wohnsitz genutzt werden. Alle übrigen Wohnungen gelten als 

Zweitwohnungen (Abs. 2; Satz 1 und 2 [hälftig]). Die Hauptwohnungsanteile 

werden in Prozenten der Bruttogeschossfläche angegeben. Sie sind in der 

Regel auf jedes einzelne Gebäude anzuwenden (Abs. 3; Satz 1 und 2). Die 

Pflicht zur Schaffung von Hauptwohnungsanteilen kann durch eine 

Ersatzabgabe abgegolten werden (Abs. 7; Satz 1). Die Ersatzabgabe beträgt 

10% des Neuwertes der betreffenden neu geschaffenen Zweitwohnung 

(Gebäude, Gebäudeteile, Wohneinheit), exklusiv der vorgeschriebenen 

Parkplatzanlage (Abs. 8; Satz 1). Mit Gemeinderatsbeschluss vom 3. Februar 

2004 wurde die Ersatzabgabe ab sofort auf 20% erhöht. Dieser Beschluss 

blieb unangefochten und er wird – unter Vorbehalt der Genehmigung der 

betreffenden Baugesetzesrevision – dereinst in Rechtskraft erwachsen.

2. a) Im Lichte dieser gesetzlichen Vorgaben gilt es zunächst zu klären, ob das Um- 

und Anbauprojekt des Bauherrn am bestehenden EFH auf Parzelle 1485 

überhaupt der Hauptwohnungspflicht unterstellt werden kann. Wie dazu dem 

eingangs zitierten Wortlaut von Art. 42 Abs. 1, Satz 1 und 2, 

unmissverständlich entnommen werden kann, sollten ohne Vorbehalt alle 

wesentlichen Veränderungen an einer Wohnung bzw. einem Wohnobjekt von 

der Hauptwohnungspflicht miterfasst werden. Dass es sich vorliegend sowohl 

räumlich (plus 40 m2 BGF) als auch finanziell (approximative Um-/ 

Anbaukosten von Fr. 700'000.-- am bestehenden EFH) um ein bedeutendes 

Bauprojekt handelt, ergibt sich einerseits schon aus den eingereichten 

Hauserweiterungsplänen vom 26.01.2004 (vgl. Projektpläne Grundriss UG 

[neu mit Sauna, Dampfbad, Fitness-/Ruheraum, Zimmer 4, Treppenhaus], EG 

[neu mit Terrasse, Carport, Lesezimmer, Treppenhaus] samt Längs-

/Querschnitt des EFH zzgl. vier Fassadenfronten; alles je im Mst. 1:100) sowie 

anderseits aus der letzten amtlichen Schätzung vom 24. September 1993, 

worin auf einen Neuwert (EFH: Baujahr 1967) von Fr. 502'000.-- bzw. 

Verkehrswert von Fr. 705'000.-- erkannt wurde, womit die geschätzten 

Erneuerungskosten offensichtlich als beträchtlich und damit das 

Umbauvorhaben eben auch als „wesentlich“ im Sinne von Art. 42 Abs. 1, Satz 

1 BG bezeichnet werden kann. Sodann lässt Satz 2 derselben Bestimmung 

keinen anderen Schluss zu, als dass Bauten mit nur einer Wohnung 

betreffend HWAV genau gleich zu behandeln sind wie ein EFH, da beide 

Wohnobjekte – im Gegensatz z.B. zu Stockwerkeinheiten oder 

Doppelwohnhäusern – grundsätzlich auf die unteilbare Nutzung durch eine 

Person bzw. eine Familie ausgerichtet sind, womit die ganze Wohnfläche des 

EFH (inkl. neu geschaffener BGF) unter die HWAV fällt. Somit ist Art. 42 Abs. 

1 BG auf den vorliegenden Fall anwendbar.

b) Die darin enthaltene Eigentumsbeschränkung ist mit der Eigentums- und 

Bestandesgarantie (Art. 26 BV) aber nur insofern vereinbar, als sie auf einer 

genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt 

und verhältnismässig ist (BGE 117 Ia 143). 

c) Die gesetzliche Grundlage ist gemäss Ziff. 2.a) hiervor gegeben.

d) Wie aus dem Schreiben der Gemeinde vom 11. März 2004 hervorgeht, legte 

sie dem Bauherren bzw. dem ihn vertretenden Architekten auf entsprechende 

Anfrage bereits im Detail dar, inwiefern Art. 42 BG mit jener 

Verfassungsgarantie vereinbar sei. Sie kam darin nämlich zum Schluss, dass 

ihre Bauvorschrift immerhin teilweise anwendbar sei; und zwar so, dass nicht 

das ganze bestehende EFH, sondern nur der neu zu erstellende Hausteil der 

HWAV unterstellt werde. Jene Auskunft und die letztlich darauf basierende 

Bauauflage (Ziff. 1) sind nicht zu beanstanden, ergibt eine seriöse 

Interessensabwägung zwischen den öffentlichen Interessen der Gemeinde 

(Einführung und Regelung der HWAV in preislich teuren Landesteilen [wie 

namentlich dem Oberengadin] von hohem Nutzen für 

Einheimische/Ortsansässige und zwecktauglich für die Eindämmung des 

Zweitwohnungsbaues; ferner Pflicht der Gemeinden zum möglichst gerechten 

und einheitlichen Vollzug der HWAV im Alltag) und den privaten Interessen 

des Bauherren (erweitertes und komfortabler eingerichtetes EFH für Ferien-, 

Freizeit- und Erholungszwecke; Nichtleistung der pekuniären Ablösung der 

HWAV) doch, dass erstgenannte Interessen zum Allgemeinwohl bedeutend 

höher zu gewichten sind als die zuletzt genannten Partikulärinteressen 

einzelner Grundeigentümer (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, § 4 S. 42-50, Auslegungsmethoden 

und Lückenfüllung im Verwaltungsrecht). 

e) Die Vorinstanz hat mit der im Schreiben vom März 04 angekündigten und im 

angefochtenen Baubescheid nochmals bestätigten Berechnungsart der neu 

anzurechnenden BGF bzw. ersatzweise abzugeltenden HWAV auch nicht 

gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen. Die dort 

vertretene Auffassung, wonach bei einem wesentlichen Um- bzw. 

Erweiterungsbau eines seit 37 Jahren (1967-2004) als Zweitresidenz 

genutzten EFH eine Ersatzabgabe in Abhängigkeit [bzw. im prozentualen 

Verhältnis] zur neu geschaffenen Wohnnutzfläche [+ 40m2 BGF; Mehrwert] 

bezahlt werden muss, leuchtet ein und vermag auch sachlich zu überzeugen. 

Das dagegen vorgebrachte Hauptargument, wonach nur Teile von Gebäuden 

resp. Wohnungen für sich alleine eben gerade nicht der HWAV unterstellt 

werden könnten, verfängt schon darum nicht, weil sonst alle bestehenden 

Erweiterungsbauten davon befreit wären und damit eine krasse 

Ungleichbehandlung mit bauwilligen Eigentümern von Neubauten 

vorprogrammiert wäre, was selbstverständlich niemals die Absicht des 

Gesetzgebers war. Hinzu kommt, dass Art. 42 BG selbst eine entsprechende 

Differenzierung enthält, indem nebst der Ersatzabgabe für ganze Gebäude 

ausdrücklich eben auch noch eine solche für nur einzelne Gebäudeteile (Abs. 

8 Satz 1) vorgeschrieben wird, womit eine anteilsmässige Belastung mit der 

HWAV sogar vom Wortlaut der kritisierten Bauvorschrift als ausreichend 

gedeckt angesehen werden kann. An der Verhältnismässigkeit der realisierten 

Berechungsart bzw. der anteilsmässig abgestuften Lösungsvariante der 

Vorinstanz gibt es damit verfassungsmässig ebenfalls nichts auszusetzen.

3. Zur Erhebung und Höhe der Ersatzabgabe (anhand der zumindest partiell 

vorhandenen HWAV) sei zunächst nochmals auf Art. 42 Abs. 7, Satz 1, 

hingewiesen, worin die Möglichkeit der Leistung einer Ersatzabgabe anstelle 

der Realerfüllung der HWAV unmissverständlich vorgesehen wird. Zur Höhe 

und Bemessung hält Art. 42 Abs. 8, Satz 1, alsdann fest, dass die 

Ersatzabgabe in Prozenten (früher 10%; seit Beschluss Febr. 04 20%) des 

Neuwerts der jeweils neu geschaffenen Zweitwohnung bzw. des baulich 

veränderten Gebäudeteils zu ermitteln sei. Vorab darf dazu vermerkt werden, 

dass mit dieser Vorschrift dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht Genüge 

getan wird. Sie wurde in der gemeindeeigenen Baugesetzgebung korrekt 

stipuliert und so umschrieben, dass daraus genügend klar auf die Höhe der 

Abgeltung geschlossen werden kann. Angesichts der Schwierigkeiten bei der 

Umsetzung der HWAV bei bestehenden EFH bzw. bei Bauten mit nur einer 

Wohnung wäre es ausserdem auch zulässig gewesen, wenn die Gemeinde 

den Bauherren vor die Wahl gestellt hätte, entweder die HWAV für sein 

ganzes Ferienhaus zu akzeptieren oder sonst die Ersatzabgabe wie verfügt 

(anteilsmässig im Umfang von 40 m2 BGF bzw. zu 20% des so geschaffenen 

Mehrwerts) zu bezahlen. Die Ersatzabgabe als solche hat lediglich – aber 

immerhin - insoweit Bestand, als sich die vorrangig (realiter) zu erfüllende 

HWAV als verfassungsmässig erweist (vgl. hierzu: Imboden/Rhinow, 

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Basel 1976, Nr. 112 B, S. 

795; Imboden/Krähenmann, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 112 B, S. 

344/5; PVG 1975 Nr. 75, VGU R 04 4). Wie bereits vorne unter Ziff. 2 

ausgeführt, besteht an der primären HWAV des Bauherren vorliegend indes 

kein Zweifel, womit auch die ersatzweise dafür erhobene Abgeltung zu Recht 

erfolgte. 

4. a) Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene Baubescheid 

(samt der Auflage unter Ziff. 1) rechtens und verhältnismässig ist, was im 

Resultat zur Bestätigung der bemängelten Baubewilligung und folglich zur 

umfassenden Abweisung des Rekurses führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 

75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, BR 370.100) dem Rekurrenten 

aufzuerlegen. Er hat die Gemeinde, welche sich durch einen freiberuflich 

tätigen Rechtsanwalt vertreten liess, überdies aussergerichtlich angemessen 

zu entschädigen.      

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 170.--

zusammen Fr. 3'170.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Der Rekurrent hat die Gemeinde mit Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt) aussergerichtlich 

zu entschädigen.