# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a7cb1838-8d9e-5934-b2dc-b96434f206fe
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2002 52.2001.310
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2001-310_2002-01-07.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2001.00310

   

  	
  Lugano

  7 gennaio
  2002

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso  9/10 settembre 2001 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 22 agosto 2001 (n. 3786) con cui il
  Consiglio di Stato ha respinto il ricorso inoltrato dall'insorgente il 18
  giugno 2001 contro la disdetta, nella misura del 50%, del rapporto di impiego
  quale docente di scuola elementare decisa nei suoi confronti dalla delegazione
  del consorzio scuole elementari e scuole dell'infanzia __________ il 30
  maggio 2001;

  

 

 

viste le risposte:

-     14 settembre 2001 di
__________;

-     20 settembre 2001 di
__________;

-     25 settembre 2001 del
Dipartimento dell'istruzione e cultura;

-     25 settembre 2001 del
Consiglio di Stato;

-     26 settembre 2001 del
consorzio scuole elementari e scuole dell'infanzia 

                                    __________;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   __________
ha conseguito la patente di maestro di scuola elementare nel 1993. Ha iniziato
l'attività di insegnamento presso le scuole elementari di __________ nell'anno
scolastico 1995/96. E' stata nominata in tale funzione a partire dall'anno scolastico
1997/98.

 

 

                                  B.   a) A
seguito della soppressione di una sezione di scuola elementare nell'anno scolastico
2001/02, il 12 aprile 2001 la delegazione del consorzio scuole elementari e
scuola dell'infanzia __________ (in seguito: consorzio) ha disdetto il rapporto
di impiego con la docente nella misura del 50% con effetto al 31 agosto 2001,
in applicazione dell'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd.

 

b) Con istanza 7 maggio 2001 __________ ha
adito la commissione conciliativa per il personale dello Stato; con gravame di
stessa data l'interessata ha inoltre prudenzialmente impugnato la disdetta
dinanzi al Consiglio di Stato.

 

c) La procedura di conciliazione non avendo
sortito esito positivo, con decisione 30 maggio 2001 la delegazione del
consorzio ha formalmente disdetto il rapporto di impiego con la docente, alle
stesse condizioni della precedente decisione 12 aprile 2001: atto che - si
leggeva nel provvedimento - doveva valere quale semplice prospettazione della
disdetta. La decisione spiegava che l'interessata, senza figli, con minori anni
di servizio rispetto ad altri docenti in situazione analoga, avrebbe ancora
potuto beneficiare delle entrate del lavoro a metà tempo e contare sul reddito
del marito. A favore dell'insegnante è inoltre stata riconosciuta un'indennità
di uscita di fr. 12'412,80.

 

 

                                  C.   a) Il 18
giugno 2001 __________ è insorta dinanzi al Consiglio di Stato contro la
menzionata decisione, al quale ha chiesto di annullarla. L'insorgente ha, anzitutto,
denunciato una lesione del suo diritto di essere sentita. Ha indi eccepito la
nullità della disdetta, in quanto data durante un periodo di gravidanza: essa
versava difatti in quello stato da svariate settimane, come attestato da un
certificato medico annesso al gravame. La ricorrente ha in seguito contestato
la pertinenza dei motivi addotti a sostegno della decisione, ma soprattutto del
fatto di essere coniugata. Essa ha evidenziato che, dopo la sua assunzione, il
consorzio aveva reclutato altri tre insegnanti: il 1 settembre 1996 __________,
celibe, e il 1 settembre 2000 __________, anch'essa coniugata e senza figli, e
__________, nubile, queste ultime nominate a metà tempo. La ricorrente ha
pertanto affermato che la disdetta del suo rapporto di lavoro fosse arbitraria
e discriminatoria, oltre che più onerosa rispetto a quella di altri colleghi. A
titolo abbondanziale ha anche contestato l'importo dell'indennità di uscita.

 

b) Con risposta 3 luglio 2001 il consorzio
ha precisato di aver disdetto anche il rapporto di lavoro, al 50%, con la
maestra __________, coniugata e senza figli come l'insorgente. Sulla base
dell'anzianità di servizio, oltre a quest'ultima, avrebbero dovuto essere presi
in considerazione i docenti __________, celibe, e __________, nubile; tuttavia,
poiché questi ultimi dovevano provvedere autonomamente al loro sostentamento,
il consorzio ha ritenuto che lo scioglimento del rapporto di lavoro di questi dipendenti
sarebbe risultato più gravoso dal profilo economico rispetto di quello delle
maestre __________, qui ricorrente, e __________.

 

Il consorzio ha altresì informato l'autorità
di ricorso di aver precauzionalmente licenziato anche la docente __________, nell'ipotesi
- denegatissima - in cui il gravame inoltrato dalla maestra __________ avesse
dovuto prosperare.

 

                                         c) Con
decisione 11 luglio 2001 il servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha stralciato
dai ruoli il ricorso 7 maggio 2001 inoltrato contro la prima, irrita decisione
di licenziamento.

 

                                         d) Con
risoluzione 22 agosto 2001 il Consiglio di Stato ha respinto tutte le censure
formulate nel ricorso 18 giugno 2001 e, con ciò, il ricorso. La richiesta di
aumento dell'indennità di uscita è invece stata dichiarata irricevibile.

 

 

                                  D.   Con
impugnativa 9/10 settembre 2001 __________ si aggrava dinanzi a questo
Tribunale contro il giudicato governativo, postulando il suo annullamento,
insieme a quello della disdetta della delegazione consortile. L'insorgente
ribadisce i motivi e le domande sottoposti al giudizio dell'autorità inferiore,
tranne quella relativa alla determinazione dell'indennità di uscita.

 

                                         Il
Consiglio di Stato, il dipartimento dell'istruzione e della cultura e il
consorzio hanno sollecitato la reiezione del gravame.

 

Delle rispettive ragioni, così come dei
motivi posti a fondamento del giudizio impugnato si dirà, per quanto
necessario, in diritto.

 

 

 

Considerato,                   in diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale è data (art. 66 cpv. 2, 67 cpv. 1 lett. f LOrd), il
ricorso tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione dell'insorgente
certa (art. 43 PAmm). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine.

 

 

                                   2.   2.1.
L'insorgente si duole del fatto che il Consiglio di Stato non ha acquisito agli
atti i dossiers degli altri docenti che potevano entrare in linea di conto ai fini
del licenziamento, limitandosi ad avallare acriticamente quanto sostenuto dal
consorzio. Chiede al Tribunale di rimediare a quest'omissione.

 

2.2. La procedura amministrativa è retta dal
cosiddetto principio inquisitorio (art. 18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo
principio l'autorità deve accertare d'ufficio gli elementi suscettibili di determinare
la decisione ed assumere di sua iniziativa le prove necessarie, raffrontando
accuratamente i contrapposti interessi e rispettando il divieto d'arbitrio, i
principi della parità di trattamento, della buona fede e della proporzionalità.
In analogia all'art. 8 CCS, applicabile per la sua portata generale anche al
diritto pubblico, la parte può altresì esigere l'assunzione delle prove
offerte. In tal caso l'autorità procede al loro apprezzamento anticipato, in
esito al quale essa può rinunciare ad assumere dei mezzi di prova il cui
presumibile risultato non porterebbe ad alcun nuovo chiarimento ai fini del
giudizio (RDAT I-1995 n. 51 consid. 2a), come mezzi di prova superflui o non
pertinenti (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad
art. 18 n. 1c).

 

2.3. Nel caso di specie, l'acquisizione agli
atti della documentazione richiesta dall'insorgente, concernente la situazione
in cui versano gli altri docenti, non appare necessaria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
In effetti, come verrà spiegato in seguito, l'avversato provvedimento
dev'essere censurato già per il fatto che non poteva essere rivolto nei
confronti della ricorrente.

 

 

                                   3.   3.1. I
rapporti di impiego dei docenti delle scuole comunali sono retti dalla legge sull'ordinamento
degli impiegati e docenti del 15 marzo 1995 (LOrd; cfr. art. 1 cpv. 1 lett. b
della stessa). Il conferimento della nomina in loro favore spetta al municipio
(art. 2 cpv. 1 lett. b LOrd; inoltre art. 7 cpv. 1 lett. a della legge sulla
scuola dell'infanzia e della scuola elementare del 7 febbraio 1996). Con
l'approvazione del dipartimento della pubblica educazione il municipio può
altresì sciogliere il rapporto di impiego di un docente delle scuole comunali
prevalendosi di giustificati motivi (art. 60 cpv. 1 e 6 LOrd, dal marginale
"disdetta"). Sono considerati giustificati motivi (art. 60 cpv. 3
LOrd): la soppressione del posto o della funzione senza possibilità di trasferimento
o di pensionamento per limiti d'età (lett. a); l'assenza per malattia o infortunio
che si protrae per almeno 18 mesi senza interruzione o le assenze ripetute di
equivalente rilevanza per la loro frequenza (lett. b); qualsiasi circostanza
soggettiva o oggettiva, data la quale non si può pretendere in buona fede che
l'autorità di nomina possa continuare il rapporto d'impiego nella stessa
funzione o in un'altra funzione adeguata e disponibile nell'ambito dei posti
vacanti (lett. c). La disdetta può essere data per la fine di un mese con
preavviso di tre mesi; per i dipendenti con almeno 15 anni di servizio o 45
anni di età il preavviso sale a sei mesi (art. 60 cpv. 1 e 2 LOrd). Dove i
comuni sono consorziati per l'istituzione delle loro scuole, le competenze affidate
dalla LOrd al municipio vengono esercitate dalla delegazione consortile (art. 1
cpv. 3 LOrd).

3.2. La delegazione consortile ha fondato la
disdetta sull'ipotesi contemplata all'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd, ossia sulla
soppressione di un posto di docente a tempo pieno a seguito della diminuzione
del numero di allievi presso l'istituto scolastico. Giusta l'art. 60 cpv. 4
LOrd la disdetta per soppressione di posto, nel caso di necessità di scelta tra
più dipendenti, viene pronunciata nei confronti di quelli che hanno i requisiti
e le qualifiche individuali inferiori o il minor numero di anni di servizio.
Restano riservate eccezioni a dipendenza degli oneri di famiglia o di altre
fondate ragioni, a definitivo giudizio dell'autorità di nomina. L'art. 60 cpv.
4 LOrd stabilisce pertanto i criteri che devono, di principio, essere applicati
alternativamente dall'autorità di nomina, a giudizio di quest'ultima, per
ricercare, tra più dipendenti, quello che dev'essere licenziato in caso di
soppressione del posto; la norma conferisce in pari tempo all'autorità di
nomina la facoltà di derogare all'applicazione di tali criteri in presenza di
giustificati motivi: il quesito di sapere se sussiste una situazione
eccezionale, legittimante il ricorso a una deroga, è questione di diritto,
quello di sapere in che modo tenerne conto è questione d'apprezzamento
(Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.a edizione, n.
1977).

 

3.3. In materia di disdetta fondata
sull'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd l'autorità di nomina fruisce pertanto di un
certo potere d'apprezzamento. Questa prerogativa limita, di riflesso, il potere
cognitivo del Tribunale amministrativo, circoscritto - in tale ipotesi - ai
soli casi di abuso o di eccesso del potere d'apprezzamento (art. 61 PAmm). La
possibilità, per il Tribunale, di verificare la legittimità della decisione
impugnata è pertanto limitata. Inoltre giusta l'art. 69 cpv. 1 PAmm,
applicabile attraverso il rinvio di cui all'art. 67 cpv. 2 LOrd, il Tribunale
amministrativo non può annullare la disdetta; può accertare, al più, che questa
è ingiustificata.

 

 

                                   4.   4.1.
L'insorgente contesta, in primo luogo, la legittimità della disdetta 30 maggio
2001, in quanto intervenuta durante il periodo di gravidanza. Il certificato
medico dalla stessa prodotto dinanzi al Consiglio di Stato, del 13 giugno 2001,
attesta che a quella data __________ era incinta da 10 settimane e che il parto
era previsto per il 26 gennaio 2002. La ricorrente si appella, a questo scopo,
all'art. 336c CO.

 

                                         4.2.
Giusta l'art. 336c cpv. 1 lett. c CO, dopo il tempo di prova il datore di
lavoro non può disdire il rapporto di lavoro durante la gravidanza e nelle
sedici settimane dopo il parto della lavoratrice. La disdetta data durante tale
periodo è nulla (art. 336c cpv. 2 prima frase CO). La LOrd non istituisce un
divieto tassativo, analogo a quello sancito dalla summenzionata norma, di
disdire il rapporto di impiego pubblico durante il periodo di gravidanza.
Trattasi a questo punto di verificare se tale disposizione del diritto privato
federale non ritorni in gioco per il tramite dell'art. 87 LOrd, che dichiara
applicabili, per quanto non previsto dalla LOrd stessa, le disposizioni del
codice delle obbligazioni a titolo di diritto pubblico suppletorio. La
risposta, al riguardo, è - in concreto - positiva.

 

                                         4.3. Nel
diritto civile, la tutela discendente dall'art. 336c CO è assicurata (solo) nei
casi di disdetta ordinaria (art. 335-335c CO), non invece di risoluzione
immediata del rapporto di lavoro, segnatamente per cause gravi (art. 337-337a
CO). L'ipotesi della disdetta dovuta alla chiusura parziale o totale
dell'azienda da parte del datore di lavoro rientra dunque sotto la protezione
dell'art. 336c CO. Il rischio aziendale ed economico deve difatti essere
sopportato dal datore di lavoro e non può inoltre costituire una causa grave di
risoluzione immediata del rapporto di lavoro (cfr. diffusamente DTF 124 III
346, con rinvii alla dottrina). Nel caso in esame, il licenziamento è stato
pronunciato unicamente a motivo della soppressione di un posto di insegnante,
ossia sulla base dell'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd. Tale ipotesi è, da un lato,
assimilabile ad una parziale chiusura di un'azienda. D'altro canto, stante
l'esatta individuazione della causa che ne sta alla base, il controverso
licenziamento non può in alcun modo essere fondato sulla sussistenza di (altre,
eventualmente concomitanti) circostanze, soggettive o oggettive, date le quali
non si può pretendere in buona fede che l'autorità di nomina possa continuare
il rapporto di lavoro: ipotesi contemplata alla lettera c dell'art. 60 cpv. 3
LOrd, avverandosi la quale la giurisprudenza di questo Tribunale riconosce al
datore di lavoro la possibilità di sciogliere il rapporto di impiego
prescindendo dal divieto di disdirlo in tempo inopportuno, analogamente a
quanto avviene nel caso di una risoluzione immediata per gravi motivi giusta
l'art. 337 CO (cfr. STA inedita 20 settembre 2001 in re P. S. consid. 4, ove il
Tribunale ha confermato la validità di un licenziamento fondato sull'art. 60
cpv. 3 lett. c LOrd, notificato durante un'assenza per malattia del dipendente
di durata inferiore a 18 mesi e, pertanto, in un periodo in cui il
licenziamento era vietato dalla lett. b della stessa disposizione; inoltre, per
l'analogia tra l'art. 60 cpv. 3 lett. c LOrd e l'art. 337 CO, RDAT II-2000 n.
11, in particolare consid. 3b).

 

                                         Non
sussiste pertanto alcun valido motivo per ritenere che il legislatore cantonale
non abbia inteso tutelare la donna incinta, impedendo all'autorità di nomina di
disdire il rapporto di impiego durante il periodo di gravidanza e nelle sedici
settimane successive al parto, com'è previsto dall'art. 336c cpv. 1 lett. c CO,
nel caso di soppressione del posto di lavoro. L'istituzione del diritto, per la
dipendente, di ottenere un congedo di maternità, pagato sino a 16 settimane e
non pagato sino a 9 mesi (cfr. art. 47 LOrd), depone ulteriormente a favore di
questa soluzione. L'applicazione in concreto del diritto privato federale, con
funzione vicariante, è pertanto data.

 

A torto il Consiglio di Stato è approdato
alla soluzione opposta, adducendo, senza più prossima motivazione, che la
legislazione cantonale dev'essere considerata esaustiva e che il suo silenzio,
su questo oggetto, dev'essere pertanto considerato qualificato.

 

Del pari a torto il consorzio e il
dipartimento, per confortare la tesi governativa, invocano la sentenza
pubblicata in DTF 124 II 53 segg., ove il Tribunale federale ha ritenuto che
non costituiva una lacuna da colmare applicando l'art. 336c CO l'assenza nel
regolamento degli impiegati delle __________ di un periodo durante il quale il
rapporto di servizio non poteva essere disdetto in caso di malattia od
infortunio. Ora, in concreto non ci si trova di fronte ad un caso di assenza
dal lavoro per malattia od infortunio, bensì di gravidanza (poco importa se con
o senza assenza dal luogo di lavoro): ipotesi in relazione alla quale, tra
l'altro, il menzionato regolamento vietava il licenziamento del dipendente -
pena la nullità del provvedimento - durante lo stesso periodo previsto
dall'art. 336c cpv. 1 lett. c CO (cfr. la menzionata sentenza, consid. 1a, pag.
55 in alto; inoltre, nello stesso senso, l'art. 14 cpv. 1 lett. c della legge
sul personale federale del 24 marzo 2000, applicabile alle __________ già dal 1
gennaio 2001).

 

4.4. Il ricorso dev'essere pertanto accolto
già per questo motivo. Non appare, di conseguenza, necessario esaminare le
ulteriori censure addotte dalla ricorrente. Come è già stato spiegato, giusta
l'art. 69 cpv. 1 PAmm, applicabile per il rimando dell'art. 67 cpv. 2 LOrd, il
Tribunale amministrativo non può tuttavia annullare la disdetta; esso deve
limitarsi ad accertare che questa è ingiustificata. Spetterà a questo punto
alla delegazione consortile di determinarsi circa la continuazione o meno del
rapporto di lavoro. Dovesse persistere nella decisione di licenziamento, la procedura
per la determinazione dell'indennità spettante all'insorgente è retta, in assenza
di accordo delle parti sul suo ammontare, dall'art. 68 LOrd ed eventualmente,
via l'art. 67 cpv. 2 LOrd, 69 cpv. 2 PAmm (cfr. sull'argomento Borghi/Corti, Compendio
di procedura amministrativa ticinese, ad art. 69 n. 6). La risoluzione
governativa, che pone a carico di __________ una tassa di giudizio e l'obbligo
di rifondere delle ripetibili al consorzio a seguito delle reiezione della sua
impugnativa, deve invece essere annullata allo scopo di eliminare subito il
corrispondente pregiudizio per l'insorgente.

 

 

                                   5.   Il
consorzio può essere sollevato dal pagamento di una tassa di giudizio (art. 28
PAmm). Esso non può tuttavia sottrarsi all'obbligo di versare delle adeguate
ripetibili a favore della ricorrente, assistita da un legale, a valere per
entrambe le sedi ricorsuali (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 47, 60, 66, 67, 68 LOrd, 3, 18, 28, 31,
43, 61, 69 PAmm;

 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

                                         §.     È
accertato che la disdetta, nella misura del 50%, del rapporto di impiego quale
docente di scuola elementare decisa nei confronti della docente __________,
__________, dalla delegazione del consorzio scuole elementari e scuole dell'infanzia
__________ il 30 maggio 2001 è ingiustificata. 

                                         §§.                                                                           La
decisione 22 agosto 2001 (n. 3786) del Consiglio di Stato è integralmente annullata.

 

 

                                   2.   Non si
preleva una tassa di giudizio. Il consorzio scuole elementari e scuole dell'infanzia
__________ è tenuto a versare alla ricorrente fr. 1'500.-- per ripetibili.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario