# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4fed055b-67b9-523a-a57f-e54558f62a1b
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-31
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 31.08.2023 STBER.2022.48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2022-48_2023-08-31.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 31. August 2023         

Es wirken mit:

Präsident Werner, Vorsitz 

Oberrichter Marti 

Oberrichter  von
Felten

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Konrad Jeker, 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     Betrug,
evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung,
Urkundenfälschung

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 20. Juli 2020 übermittelte die
Meldestelle für Geldwäscherei des Bundesamtes für Polizei der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn eine Verdachtsmeldung nach Art. 9 Abs.
1 lit. a GwG, erstattet von der Bank UBS Switzerland AG, betreffend die Firma B.___
GmbH, [Adresse], und A.___, [Adresse]. Gegenstand der Meldung waren verdächtige
Transaktionen in der Folge der Überweisung eines COVID-19-Kredits an die B.___
GmbH in Höhe von CHF 300'000.00. Betroffen waren insgesamt fünf Bankkonti bei
der UBS, von denen deren vier (nicht das Covid-19-Konto, welches einen Saldo
von 0 aufwies) durch die Meldestelle vorsorglich gesperrt wurden. Es handelt
sich um folgende Konti mit folgenden Saldi:

 

-      
[Kontonummer],
Firmenkontokorrent der B.___ GmbH, mit einem Saldo per Meldedatum von CHF
27'285.10,

-      
[Kontonummer],
Covid-19-Konto mit einem Saldo per Meldedatum von 0,

-      
Konto [Kontonummer],
Privatkonto lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 160'176.94,

-      
Konto [Kontonummer],
Sparkonto lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 53.31,

-      
Konto [Kontonummer],
Sparkonto in Euro lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von EUR
178.03.

 

Gemäss Bank habe die B.___ GmbH im Jahr
2019 auf ihren Konti einen Umsatz von CHF 200'000.00 generiert.

 

Abgesehen von den Transaktionen im
Zusammenhang mit der B.___ GmbH sei dem Privatkonto von A.___ am 16. April 2020
von C.___ ein Betrag von CHF 31'000.00 gutgeschrieben worden. Bei dieser
soll es sich um die Lebenspartnerin von A.___ handeln. Auf das bei einer
anderen Bank geführte Privatkonto von C.___ seien am 14. April 2020 CHF
10'980.00 und am 15. April 2020 CHF 20'100.00 bar eingezahlt worden. Die Bank
habe schliesslich einen Zahlungsauftrag für das Privatkonto von A.___ in der
Höhe von CHF 160'000.00 auf das Gemeinschaftskonto von A.___ und C.___,
ebenfalls bei einer anderen Bank, zurückgehalten. Gemäss Zahlungsgrundangabe
könnte diese Überweisung im Zusammenhang mit einem Grundstückskauf stehen. Auf
dem Privatkonto von A.___ seien regelmässige Lohnzahlungen der Firma D.___ ersichtlich
(Akten Voruntersuchung Register 2.1.1 Seiten 1 ff. [im Folgenden AS 2.1.1/1
ff.]).

 

2. Am 21. Juli 2020 eröffnete die
Staatsanwaltschaft gegen A.___ (nachfolgend Beschuldigter) eine
Strafuntersuchung wegen Betrugs (AS 12.1.1/1).

 

3. Am 31. Juli 2020 beschlagnahmte die
Staatsanwaltschaft die Saldi auf den Konti [Kontonummer], lautend auf die B.___
GmbH, in Höhe von CHF 77'134.99, und [Kontonummer], lautend auf A.___, in
Höhe von CHF 169'577.74 (AS 12.1.3/1).

 

4. Am 14. August 2020 beschlagnahmte die
Staatsanwaltschaft vom Saldo des Kontos bei der Basellandschaftlichen
Kantonalbank [Konto Nr.], lautend auf den Beschuldigten und C.___, in Höhe von
CHF 160'000.00 einen Betrag von CHF 53'287.30 und wies die Bank an, diesen
Betrag auf die Zentrale Gerichtskasse Solothurn zu überweisen (AS 12.1.3/3 f.).

 

5. Am 18. August 2020 wies die
Staatsanwaltschaft die UBS Switzerland AG an, die beschlagnahmten
Vermögenswerte von CHF 77'134.99 und CHF 169'577.74 auf die Zentrale
Gerichtskasse Solothurn zu überweisen (AS 12.1.2.1/13 f.).

 

6. Am 25. September 2020 wurde die
Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten auch auf den Tatbestand der
Urkundenfälschung ausgedehnt (AS 12.1.1/2 f.).

 

7. Am 21. Januar 2021 erhob die
Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Olten-Gösgen gegen den Beschuldigten Anklage
wegen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl. Widerhandlung gegen die
COVID-19-Solidaritätsverordnung (Art. 23), und Urkundenfälschung (Art. 251
Ziff. 1 StGB; AS 1.4/1 ff.).

 

8. Am 1. März 2022 fällte das
Amtsgericht von Olten-Gösgen folgendes Urteil (Akten Vorinstanz Seiten 228 ff.
[im Folgenden AG-OG 228 ff.]):

 

1.         A.___ hat sich
wie folgt schuldig gemacht:

a)         Betrug,
begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 1),

b)         Urkundenfälschung,
begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 2).

 

2.         A.___
wird zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, unter Gewährung des
bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

3.         A.___
wird zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in Höhe von
CHF 292'251.00 verurteilt.

 

4.         Die
im Verfahren gegen A.___ beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF
300’000.03 (eingezahlt bei der Zentralen Gerichtskasse Solothurn) werden mit
der Ersatzforderung nach Ziff. 3 vorstehend und den Verfahrenskosten nach Ziff.
10 nachstehend verrechnet. Der Restbetrag von CHF 402.93 zzgl. 5% Zins seit 14.
August 2020 ist A.___ nach Rechtskraft des Urteils herauszugeben.

 

5.         A.___
wird verurteilt, der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF
292'251.00 zzgl. 5% Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

 

6.         Die
Ersatzforderung nach Ziff. 3 vorstehend wird der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft
[...] zur Deckung der festgesetzten Zivilforderung nach Ziff. 5 vorstehend zugesprochen.

 

7.         Es
wird festgestellt, dass die Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] ihre
Zivilforderung mit Abtretungserklärung vom 27. Februar 2022 im Umfang von CHF
292'251.00 an den Kanton Solothurn abgetreten hat.

 

8.         Die
Zentrale Gerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des Urteils den Betrag
von CHF 292'251.00 auf folgendes Konto der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft
[...] zu überweisen:

PostFinance AG, [Konto
Nr.], Bürgschaftsgenossenschaft [...], Referenz: B.___ GmbH.

 

9.         A.___
hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...], vertreten durch
Rechtsanwalt Michael Daphinoff, eine Parteientschädigung von CHF 6'596.60 (Honorar
CHF 6'125.00, MwSt CHF 471.60) zu bezahlen.

 

10.       A.___
hat die Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 7'200.00, total CHF
7’346.10, zu tragen. Diese werden mit den beschlagnahmten Vermögenswerten nach
Ziff. 4 vorstehend verrechnet.

 

9. Gegen dieses Urteil meldete der
Beschuldigte mit Schreiben vom 7. März 2022 die Berufung an. Die
Berufungserklärung datiert vom 23. Mai 2022. Das Urteil werde vollumfänglich
angefochten. Die Sache sei zur neuen Durchführung der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

10. Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2022
erklärte der Oberstaatsanwalt die Anschlussberufung. Angefochten wird die
Strafzumessung der Vorinstanz (Urteilsziffer 2). Der Rückweisungsantrag des
Beschuldigten sei kostenfällig abzuweisen. 

 

11. Mit Eingabe vom 20. Juni 2022
beantragte auch die Privatklägerin die Abweisung des Rückweisungsantrags.

 

12. Mit Beschluss der Strafkammer vom
24. August 2022 wurde der Rückweisungsantrag des Beschuldigten abgewiesen. 

 

13. Mit Verfügung des
Instruktionsrichters vom 22. Februar 2023 wurden der zuständige Staatsanwalt,
der Beschuldigte und sein Verteidiger sowie drei Zeugen zur Berufungsverhandlung
vom 22. August 2023 vorgeladen. Der Privatklägerin und ihrem Vertreter wurde
das persönliche Erscheinen freigestellt. 

 

14. Mit Eingabe vom 18. August 2023
teilte Rechtsanwalt Daphinoff mit, dass er und die Privatklägerin auf
eine persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten. Mit gleicher
Eingabe stellte und begründete er namens der Privatklägerin folgende Anträge:

 

1.    Die Berufung des Beschuldigten sei
vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu
bestätigen. 

2.    Die Anträge des Beschuldigten seien
abzuweisen. 

3.    Der Beschuldigte sei zu verurteilen, der
Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] für das Berufungsverfahren eine
gerichtlich zu bestimmende Parteientschädigung von mindestens CHF 2'832.50
(zzgl. MWSt.) zu bezahlen.

4.    Der Beschuldigte sei zur Tragung der
Verfahrenskosten zu verurteilen.

 

15. Seitens der Staatsanwaltschaft und
des Beschuldigten wurden im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 22. August 2023
folgende Anträge gestellt:

 

Staatsanwalt F.___                            (gab
seine Plädoyernotizen vorab schriftlich 

 zu
den Akten)

 

1.    A.___ sei im Sinne der Anklageschrift
vom 21. Januar 2021 wegen Betrugs und Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.

2.    A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von
23 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs, bei
einer Probezeit von drei Jahren.

3.    A.___ sei zur Bezahlung einer
Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in der Höhe von CHF 292'251.00 zu
verurteilen.

4.    Die im Verfahren gegen A.___
beschlagnahmten Vermögenswerte seien mit der Ersatzforderung zu verrechnen und
in der Folge an die Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...]
auszubezahlen.

5.    Die Verfahrenskosten seien dem
Beschuldigten aufzuerlegen und mit dem Restbetrag der beschlagnahmten
Vermögenswerte zu verrechnen.

 

 

Rechtsanwalt Jeker                           (gab seine
Plädoyernotizen vorab schriftlich 

 zu
den Akten)

 

1.    A.___ sei von den Vorwürfen des Betrugs,
evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarburgschaftsverordnung, sowie der
Urkundenfälschung gemäss Anklageschrift vom 21. Januar 2021 freizusprechen.

2.    Die Beschlagnahmungen gemäss Ziffer
III.2 der Anklageschrift vom 21. Januar 2021 seien aufzuheben.

3.    Auf die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft
[...] sei nicht einzutreten.

4.    Die Kosten des Verfahrens seien der
Staatskasse aufzuerlegen.

5.    A.___ seien die Aufwendungen der
Verteidigung gemäss Kostennote zu ersetzen.

 

 

 

II. Vorhalte

 

Die dem Beschuldigten gemachten Vorhalte
lauten wie folgt (Anklageschrift vom 21. Januar 2021, AG-OG 1 ff.]):

 

 

1. Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl. Widerhandlung
gegen die COVID-

19-Solidarbürgschaftsverordnung (Art.
23),

angeblich begangen am 29. März 2020, in [Ort],
evtl. anderswo, zum Nachteil der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten
durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...], indem A.___ als Gesellschafter und
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ GmbH, Sitz in [Ort], [Strasse]
(CHE-[…]), in der Absicht, einen ihm nicht zustehenden COVID-19-Kredit zu
erhalten und sich dadurch unrechtmässig zu bereichern, auf der Kreditvereinbarung
zwischen ihm und der UBS Switzerland AG falsche Angaben und Zusicherungen
gemacht habe. Dadurch habe er die UBS Switzerland AG getäuscht, die gestützt
auf ihren Irrtum einen COVID-19-Kredit im Betrag von CHF 300'000.00 an die B.___
GmbH ausgezahlt habe und dadurch eine Dritte, die Schweizerische
Eidgenossenschaft, um diesen Betrag geschädigt habe.

 

Konkret habe der Beschuldigte auf der
Kreditvereinbarung vom 29. März 2020 den definitiven bzw. provisorischen
Umsatzerlös 2019 der B.___ GmbH, welche am 28. Mai 2019 im Handelsregister eingetragen
worden sei, mit CHF 3'000'000.00 massiv überhöht deklariert, um einen COVID-19-Kredit
im Betrag von CHF 300'000.00 zu erhalten. Weiter habe der Beschuldigte
entgegen seiner Zusicherung in der Kreditvereinbarung vom 29. März 2020 den
Kreditbetrag nicht ausschliesslich zur Sicherung der laufenden
Liquiditätsbedürfnisse der B.___ GmbH verwendet. Der Kreditbetrag von CHF
300'000.00 sei per 08. April 2020 auf das Bankkonto der B.___ GmbH bei der UBS
Switzerland AG, IBAN […] überwiesen worden. Am 9. April 2020 sei ab dem genannten
Konto ein Bargeldbezug von CHF 50'000.00 getätigt worden, am 14. April 2020 sei
eine Überweisung von CHF 50'000.00 und am 26. Mai 2020 eine solche von
CHF 60'000.00 auf das Privatkonto des Beschuldigten bei der UBS
Switzerland AG, Konto Nr. […], erfolgt. Zwischen dem 24. April 2020 und dem 25. Mai
2020 seien drei Überweisungen im Gesamtbetrag von CHF 36'500.00 an Herrn G.___
und mit Datum vom 16. April 2020, 11. Mai 2020 und 8. Juni 2020 seien Zahlungen
im Umfang von total EUR 48'000.00 (ausmachend zum jeweiligen Tageskurs CHF 51’853.30)
an die H.___, in [Ort], [Ausland], getätigt worden.

 

Mit dem Kreditantrag vom 29. März 2020
habe der Beschuldigte die UBS Switzerland AG über die Höhe des Umsatzes der B.___
GmbH und über die beabsichtigte Verwendung der COVID-19-Kreditgelder arglistig getäuscht.

 

Gestützt auf die gesamtwirtschaftliche
Notlage aufgrund der Corona-Epidemie und der politisch verordneten
unbürokratischen Hilfe mittels Krediten, habe der Beschuldigte davon ausgehen
können, dass eine Überprüfung der Angaben auf der Kreditvereinbarung – wenn
überhaupt – nur rudimentär durchgeführt werden würde. Er habe damit bewusst die
Notlage sowie die unbürokratische Soforthilfe ausgenützt, um sich selbst resp.
die B.___ GmbH unrechtmässig zu bereichern.

 

Mit der Auszahlung des Kredits von CHF
300'000.00 am 8. April 2020 durch die UBS Switzerland AG sei bei der
Schweizerischen Eidgenossenschaft eine Schädigung eingetreten. Aufgrund der
falschen Angaben in der Kreditvereinbarung und der dadurch zu Unrecht erfolgten
Auszahlung des Kreditbetrags von CHF 300'000.00 sei die Rückzahlung von Beginn
her gesamthaft gefährdet gewesen. Der Gefährdung habe durch die Bildung von Rückstellungen
Rechnung getragen werden müssen. Der Schaden sei aufgrund der Refinanzierung
der kreditgebenden Banken durch die Schweizerische Nationalbank und der
hundertprozentigen Deckungsgarantie des Bundes für die
Bürgschaftsgenossenschaften alleine bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingetreten.

 

2. Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1
StGB),

angeblich begangen am 29. März 2020, in [Ort],
evtl. anderswo, indem A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift der B.___ GmbH, Sitz in [Ort], [Strasse] (CHE-[…]), die
Kreditvereinbarung COVID-19-Kredit, welche als Formular in der
COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung als Anhang integriert gewesen sei,
wahrheitswidrig ausgefüllt und unterzeichnet habe, um einen Covid-19-Kredit von
der UBS Switzerland AG im Betrag von CHF 300'000.00 zu erhalten. Auf der
Kreditvereinbarung habe er zum einen den Umsatz der B.___ GmbH massiv überhöht
ausgewiesen und zum andern falsche Zusicherungen über den Verwendungszweck der
Kreditsumme gemacht. Der unrechtmässige Vorteil, den sich der Beschuldigte
verschafft habe, liege im ausbezahlten Kreditbetrag.

 

 

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

 

1. Die Beweismittel

 

1.1 Die B.___ GmbH wurde am 28. Mai 2019
gegründet und mit dem Beschuldigten als einzigem Gesellschafter und
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ins Handelsregister des Kantons
Solothurn eingetragen. Der Firmenzweck lautete wie folgt: «Organisation und
Durchführung von Veranstaltungen und Events sowie Erbringung von
Dienstleistungen im Gastronomiegewerbe und Herstellung von Lebensmitteln und
Getränken sowie Handel mit Waren aller Art. Kann Zweigniederlassungen in der
Schweiz und im Ausland errichten, sich an anderen Unternehmungen des In- und
des Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmen erwerben oder
sich mit solchen zusammenschliessen, alle Geschäfte eingehen und Verträge
abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern oder die
direkt oder indirekt damit im Zusammenhang stehen sowie Grundstücke, Immaterialgüterrechte
und Lizenzen aller Art erwerben, verwalten, belasten und veräussern». Das
Stammkapital betrug CHF 20'000.00 (200 Stammanteile zu je CHF 100.00, AS
1.6/1).

 

Die B.___ GmbH betrieb und betreibt in [Ort]
eine Shisha-Lounge mit rund 400 Plätzen (AG-OG 50 ff.).

 

1.2 Am 9. August 2019 erfolgte die
Anmeldung der B.___ GmbH bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn. Der
Meldung kann entnommen werden, dass die Firma eine arbeitnehmende Person mit
einem Bruttolohn von CHF 45'600.00 beschäftige. Die Meldung trägt die
Unterschrift von I.___ (AS 5.1.1/14 f.).

 

1.3 Am 29. März 2020 unterzeichnete der
Beschuldigte für die B.___ GmbH eine COVID-19-Kreditvereinbarung über einen
Kredit im Betrag von CHF 300'000.00. Darin gab er für die B.___ GmbH einen
Umsatzerlös von CHF 3'000'000.00 betreffend das Jahr 2019 an. Weiter
bestätigte er u.a., dass die Firma aufgrund der COVID-19-Pandemie namentlich
hinsichtlich ihres Umsatzes wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt sei, die
Firma den Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung ihrer laufenden Liquiditätsbedürfnisse
verwenden werde und alle im Kreditantrag gemachten Angaben vollständig und der Wahrheit
entsprechend gemacht worden seien. In der Rubrik Kreditgeber waren die UBS
Switzerland AG, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich, sowie der E-Mailkontakt «[…]» aufgeführt. Schliesslich war unter Ziff. 5 vermerkt, der
Kredit dürfe ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse
des Kreditnehmers verwendet werden. Die Bank habe keine Pflicht, die
vertragskonforme Verwendung zu prüfen (AS 2.1.1/31). Der in der Anklageschrift
unter dem Vorhalt 1 in Absatz 2 aufgeführte Geldfluss ist durch die sich in den
Akten befindenden Bankbelege belegt und wird seitens des Beschuldigten auch
nicht bestritten (AS 2.1.1/47 ff.).

 

1.4 Am 31. März 2020 ging bei der Eidgenössischen
Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, eine nicht unterzeichnete
Anmeldung der B.___ GmbH ein, in welcher der Beginn des Gastrobetriebs (Bar) am
1. Januar 2019 angegeben wurde. Der erzielte Umsatz für die ersten drei Monate
wurde mit CHF 300'000.00 und die voraussichtliche Höhe des Jahresumsatzes
mit CHF 1'200'000.00 deklariert. Der total erzielte Umsatz von 1. Januar
2019 bis 31. Dezember 2019 wurde jedoch mit CHF 360'000.00 deklariert
(5.1.2/10 f.).

 

1.5 Am 6. April 2020 meldete I.___
gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2019 insgesamt drei Mitarbeitende: J.___
mit einer Lohnsumme von CHF 71'497.80, G.___ mit einer Lohnsumme von CHF
20'000.00 und den Beschuldigten mit einer Lohnsumme von CHF 60'000.00. Für das
Folgejahr wurde eine voraussichtliche Lohnsumme von CHF 40'000.00 angegeben (5.1/78
f.). Vom 13. Januar 2020 bis zum 19. April 2020 genoss J.___
Mutterschaftsentschädigungsanspruch (AS 5.1/88). Im Januar 2020 wurde ihr von
der B.___ GmbH ein Nettolohn von CHF 3'731.10 ausbezahlt, im Februar und März
3'307.40 (5.1/94 ff.). Von Juni 2019 bis Dezember 2019 hatte J.___ einen
Nettolohn von CHF 4'414.25 resp. 4'414.20 bezogen (AS 5.1/97 ff.).

 

1.6 Am 23. Juli 2020 kündigte die UBS der
B.___ GmbH den COVID-19-Kredit über CHF 300'000.00 infolge irreführender
Angaben und Verletzung des Kreditvertrages per sofort (AG-OG 74).

 

1.7 Am 7. August 2020 reichte
Rechtsanwalt Droll namens seines Mandanten G.___ folgende Urkunden ein (AS
12.1.2.2/9 ff.): 

 

-      
einen Arbeitsvertrag
zwischen der B.___ GmbH und G.___, unterzeichnet am 2. September 2019, mit
Beginn des Arbeitsverhältnisses per 1. September 2019, hinsichtlich der
Funktion eines Geschäftsführers, mit einem Monatslohn von CHF 5'000.00
zuzüglich 13. Monatslohn,

 

-      
eine Änderung des
Arbeitsvertrages (welche den Arbeitsvertrag vom 2. September 2019 ersetzt),
unterzeichnet am 17. Dezember 2020, mit Beginn des Arbeitsverhältnisses als
Geschäftsführer per 1. Januar 2020 und einem Monatslohn von CHF 11'671.65
zuzüglich 13. Monatslohn,

 

-      
einen Bankbeleg einer
Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 10'000.00 per 24. April 2020 auf das Konto
von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet,

 

-      
einen
Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 16'500.00 per 15. Mai 2020
auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet mit dem
vom Beschuldigten unterzeichneten Vermerk «Februar-Lohn + März»,

 

-      
einen
Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 10'000.00 per 25. Mai 2020
auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet,

 

-      
eine
Lohnabrechnung vom 25. März 2020 für März 2020 von der B.___ GmbH betreffend G.___
über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto 11'671.65),

 

-      
eine
Lohnabrechnung der B.___ GmbH vom 25. April 2020 für April 2020 betreffend G.___
über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto CHF 11'671.65),

 

-      
eine
Lohnabrechnung der B.___ GmbH vom 25. Mai 2020 für Mai 2020 betreffend G.___
über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto CHF 11'671.65).

 

1.8 Am 7. Oktober 2020 ersuchte die UBS
die Bürgschaftsgenossenschaft [...] um Honorierung der Bürgschaftsverpflichtung
und Überweisung des Betrages von CHF 292’251.01 (AG-OG 75). Am 24.
Dezember 2020 wurde dieser Betrag von der Bürgschaftsgenossenschaft [...] an
die UBS überwiesen (AG-OG 11 f.).

 

1.9 Der Beschuldigte machte im Rahmen
der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 12. November 2020 von seinem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch (AS 10.1/1 ff.).

 

1.10 Anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung reichte der Beschuldigte zwei Kassenbelege betr. einen
Kassenumsatz von Dezember 2021 von CHF 165'684.00 sowie betr. den
Jahresumsatz 2021 von CHF 2'300'955.00 (Corona-bedingt sei die Bar im 2021
nur sieben Monate geöffnet gewesen, AG-OG 40, 58 f.) ein.

 

1.11 Der Rechtsvertreter der Bürgschaftsgenossenschaft
[...] reichte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung einen vom
Beschuldigten unterzeichneten Entwurf einer Wiedergutmachungsvereinbarung der B.___
GmbH und des Beschuldigten mit der Bürgschaftsgenossenschaft [...] ein, wonach
der Beschuldigte die Schuld von CHF 300'000.00 anerkenne und sich verpflichte,
die Schuld aus den beschlagnahmten Vermögenswerten und – soweit notwendig – aus
dem übrigen Vermögen der B.___ GmbH oder des Beschuldigten zu tilgen (AG-OG 67
ff.).

 

1.12 Anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung machte der Beschuldigte folgende Aussagen (AG-OG 170 ff.):

 

Die B.___ GmbH habe er eigentlich als
Hobby gegründet. Es sei dann immer mehr geworden. Es sei recht erfolgreich
gewesen. Corona habe dann einen Strich durch die Rechnung gemacht. Aktuell sei
er zu 100 % bei der B.___ GmbH angestellt und beziehe einen Monatslohn von
netto CHF 9'200.00 (brutto CHF 11'000.00). Er habe die durch die B.___ GmbH
betriebene Shisha-Bar erst am 7. September 2019 eröffnet. Im Februar sei dann
der Lockdown gekommen. Es sei klar geregelt gewesen, dass man vom Jahresumsatz
10 % als Covid-Kredit bekomme. Er habe die UBS angerufen und mit einer Dame
gesprochen. Er habe diese gefragt, wie er vorgehen solle. Von September bis
Dezember habe er gearbeitet, so sei ihm nicht geholfen, er habe keinen
Jahresabschluss. Sie habe geantwortet, er solle das auf das Jahr aufrechnen.
Das seien dann CHF 3 Mio. gewesen. Er habe sicherheitshalber weniger geschätzt.
Letztes Jahr habe er in sieben Monaten trotz Corona CHF 2 Mio. erwirtschaftet.
Es sei ihm zu keiner Zeit bewusst gewesen, jemanden zu schädigen oder falsche
Angaben zu machen. Er sehe sich nicht als Geschäftsführer, mehr als Inhaber. Er
kümmere sich um die Papiere und die Mitarbeiter. Der Geschäftsführer schaue
intern, mache Planungen und Reservationen. Herr G.___ sei der Geschäftsführer
gewesen. Aktuell habe die Firma zehn bis elf Festangestellte. Damals seien sie
ungefähr sechs Mitarbeiter gewesen. Er habe das Geschäftskonto bei der UBS
gehabt. Dort sei er auch privat jahrelang gewesen. Danach sei er zur Migros.
Der Wechsel habe stattgefunden, als sein Geschäftskonto bei der UBS gesperrt
worden sei. Die Buchhaltung sei durch [Buchhaltungsfirma] in Basel gemacht
worden. Sein Betreuer sei Herr I.___. Ob er vor der Unterzeichnung der
Kreditvereinbarung einen Buchhaltungsabschluss gemacht habe? Nein, er glaube
nicht. Sie hätten im September 2019 aufgemacht. Gestützt auf welche Unterlagen
er die Umsätze angegeben habe? Er habe der UBS am Telefon gesagt, dies seien
seine Umsätze, er habe nur drei Monate. Mit 10 % davon könne er nichts
anfangen. Wie er vorgehen solle. Er hätte den Versuch gar nicht gemacht, habe
es aber dann gestützt auf die Aussage dieser Dame bei der UBS so gemacht. Mit
welcher Begründung er einen Umsatz von CHF 3 Mio. angegeben habe? Er habe das
gestützt auf die monatlichen Umsätze gemacht. Sie hätten jeden Monat etwas
ausgedruckt. Der Jahresumsatz werde aufgerechnet. Das habe ihm die Dame am
Telefon so gesagt. Was er zur Berechnung der Staatsanwaltschaft sage, wonach er
von September 2019 bis Januar 2020 einen durchschnittlichen Monatsumsatz von
CHF 47'000.00 gehabt habe, auf das Jahr aufgerechnet CHF 566'000.00? Dies
seien nur die Beträge, welche über die Bank gelaufen seien. Die
Bargeldzahlungen seien nicht dabei gewesen. Am Anfang hätten sie mehr
Bargeldzahlungen gehabt. Mittlerweile hätten sie über 80 % Kartenzahlungen. Auf
Vorhalt, g.ü. der ESTV habe er einen Umsatz von CHF 360'000.00 für September
bis Dezember 2019 angegeben: Das müsste er mit dem Buchhalter anschauen. Er
könne dazu keine Angaben machen. Auf Vorhalt, der Jahresumsatz sei g.ü. der
Steuerverwaltung auf CHF 1.2 Mio. geschätzt worden: Auch das müsse er
nachschauen. Im letzten Jahr habe er innert sieben Monaten CHF 2.3 Mio.
umgesetzt. Er habe den Umsatz g.ü. der UBS nicht übersetzt, sondern vorsichtig
angegeben. Wofür er die CHF 50'000.00 verwendet habe, die er am 9. April 2020
abgehoben habe? Sie hätten immer wieder Lieferanten gehabt, die sie bezahlt
hätten. Die Spirituosen und die Handwerker bezahle er teilweise bar. Bei
Heineken und Feldschlösschen könne man per Überweisung zahlen. Er habe die CHF 50'000.00
für Firmenrechnungen verwendet. Er gehe jeden Freitag ins CC und die Prodega.
Er zahle immer bar. Wieso er am 14. April 2020 CHF 50'000.00 und am 26.
Mai 2020 CHF 60'000.00 auf sein Privatkonto überwiesen habe? Er habe sehr
unternehmerisch gedacht. Wegen Corona sei es schnell nicht mehr aufgegangen. Er
habe die Rechnungen der Firma daher privat bezahlt. Er habe der Firma das Geld
gegeben und es sich dann wieder zurückbezahlt. Er habe keinen Profit aus dem Ganzen
ziehen wollen. Ja, er habe von seinem Privatkonto Rechnungen der Firma bezahlt.
Was mit den drei Überweisungen von total CHF 36'500.00 an Herrn G.___ sei? Das
sei dreimal der Lohn und der Bonus. Der Bonus müsse 6'000.00 – 7'000.00 gewesen
sein. Wieso es zwei Arbeitsverträge mit Herrn G.___ gebe, wonach dieser zuerst CHF
5'000.00 und danach das Doppelte verdient habe? Er kenne niemanden, der eine
Garantie habe, dass das Geschäft laufe. Es habe mehr Arbeit und Verantwortung
gegeben. Warum die Auszahlungen innerhalb so kurzer Zeit erfolgt seien? Am
Anfang habe G.___ weniger gehabt, das habe er dann später bezahlt. Für welche
Monate diese Lohnzahlungen gewesen seien? Er glaube für die ersten drei Monate
2020. Wieso er Euro 48'000.00 an die Firma H.___ im [Ausland] überwiesen habe?
Das sei eine offizielle Möbelfirma. Sie hätten 2019 Bestellungen gemacht, Möbel
bestellt und bezahlt. Dort werde günstiger produziert. Es sei um Möbel für das
Lokal gegangen. Ob er vorher keine Möbel gehabt habe? Das seien billige Möbel
gewesen. Sie hätten die Möbel bereits vorher bestellt, sie seien aber später
gekommen. Die Möbel seien 2019 bestellt worden. Die Rechnungen seien bezahlt
worden. Das gehöre zu der laufenden Liquidität. Ihm sei nicht bewusst gewesen,
dass er eine Straftat begehe, auch nicht bezüglich den Einzahlungen auf sein
Konto. Er habe Rechnungen bezahlt. Wenn er Geld in seine Firma investiere, dann
habe er steuertechnisch das Recht, sich das Geld wieder auszubezahlen. Wie er
sich über die Kreditvergabe informiert habe? Er habe das live verfolgt.
Bundesrat Berset habe darüber gesprochen. Später habe er die UBS angerufen. Ob
ihm klar gewesen sei, wie das System funktioniere? Nein, gar nicht. Er habe das
anders gesehen. Er habe gedacht, die Firmen würden unterstützt, damit sie auf
den Beinen blieben. Wie er sich das vorgestellt habe? Er habe 16 Jahre lang als
Autoverkäufer mit Banken zusammengearbeitet. Er habe ein bisschen etwas
gewusst. Das sei aber Neuland gewesen. Deshalb habe er angerufen. Die Dame bei
der Bank sei für ihn die erste Anlaufstelle gewesen. Die Überweisungen an sich
hätte er sicher nicht gemacht, wenn er etwas hätte verstecken wollen. Er habe
am 18. Juni 2020 CHF 160'000.00 an C.___ überwiesen, wofür? Das sei ihr
gemeinsames Konto gewesen. Das sei für ein Haus gewesen. Aus welchem Grund C.___
ihm am 16. April 2020 CHF 31'000.00 überwiesen habe? Sie habe das für
Eigenleistungen einbezahlt. Die Bank habe gewollt, dass die Eigenleistungen von
seinem Konto sichergestellt werden. Wieso das nicht vom gemeinsamen Konto habe
gemacht werden können? Die Bank habe zuerst das Geld auf seinem Konto sehen
wollen und danach auf dem gemeinsamen. Zum Vorhalt der Urkundenfälschung: Er
habe gestützt auf die Telefonauskunft gehandelt. Er habe vorsichtig gehandelt.
Ob die B.___ GmbH 2019 einen Umsatz von CHF 3 Mio. gemacht habe? Aufgerechnet
schon. Er habe nie die Absicht gehabt, jemanden zu schädigen. Ihm sei es damals
gut gegangen. Er habe bei D.___ gearbeitet, seine Frau habe auch gearbeitet. Ob
jemand beim Telefonat mit der UBS dabei gewesen sei? Ja, Herr I.___. Dieser sei
nicht nur Buchhalter, sondern auch Steuerberater. Dieser sei auch nicht sicher
gewesen und habe auf sicher gehen wollen. Dann sei die Antwort wie aus der Dame
herausgeschossen gekommen. Wer der auf der Vereinbarung aufgeführte Herr K.___
sei? Er sei Berater. Er kenne ihn privat. Er habe ein privates Konto bei der
UBS gehabt. Ein Kollege habe damals in Binningen oder Pratteln gearbeitet. Als
er die Stelle gewechselt habe, sei es so gekommen. Wie hoch sein
Jahreseinkommen 2019 bei der B.___ GmbH gewesen sei? Das sehe man in den
Steuerunterlagen. Auf Vorhalt, gegenüber der Ausgleichskasse habe die B.___
GmbH eine Lohnsumme von rund CHF 150'000.00 für 2019 deklariert. Für das Jahr
2020 seien CHF 40'000.00 geschätzt worden: Das habe mit Corona zu tun gehabt.
Wieso der Lohn von Herrn G.___ für 2020 angepasst worden sei? Da könne man
Herrn I.___ fragen. Er könne sich nicht selbst um alles kümmern, sonst wäre er
Buchhalter. Sie würden aber immer eine Vorkasse machen.  

 

1.13 Am 22. August 2023 wurde der
Beschuldigte vom Berufungsgericht befragt. Er sagte im Wesentlichen gleich aus
wie vor der Vorinstanz, will aber bei der Umsatzberechnung nicht nur drei,
sondern die ersten fünf Monate aufgerechnet haben (Okt. 2019 bis Feb. 2020).
Der ESTV sei lediglich ein Umsatz von CHF 360'000 gemeldet worden, um die
Akontobeiträge niedrig zu halten. Diese Zahl sei also bewusst tiefer angesetzt
worden als beim Covid-Kreditantrag. Dass auf dem Antragsformular die
E-Mail-Adresse von Herrn K.___ erwähnt werde, könne er sich allenfalls damit
erklären, dass dieser den Kundenstamm seines Vorgängers übernommen habe. Bei
diesem Vorgänger, ein Kollege von ihm, habe er dazumal ein Konto eröffnet
gehabt. Neu machte der Beschuldigte geltend, den Barbezug von CHF 50'000.00
habe am 9. April 2020 nicht er, sondern Herr G.___ getätigt. Dieser habe das
Geld zur Bezahlung einer Steuerschuld verwendet. Diesem habe er Mitte August
2021 wegen Veruntreuung von Geld fristlos gekündigt. Im Jahr 2020 sei diesem eine
Lohnerhöhung gewährt worden, damit er mehr Verantwortung übernehme. Für die
Lohnabrechnungen sei grundsätzlich Herr I.___ zuständig gewesen, aber manchmal
habe er es auch selber gemacht. Bei den Herrn G.___ am 15. Mai 2020 bezahlten
CHF 16'500.00 handle es sich wahrscheinlich um eine Lohnnachzahlung und
Auszahlung von Überstunden. Sie hätten in der Corona-Zeit den Vorraum umgebaut,
die Terrasse eingerichtet und weitere Arbeiten verrichtet. (Auf Frage) Der Lohn
von Herrn G.___ sei nicht infolge des Covid-Kredits erhöht worden. Wenn es
darum gegangen wäre, hätte er doch mit Sicherheit zuerst seinen eigenen Lohn
erhöht. Er habe wirklich null schlechte Absichten gehabt.

 

1.14 Anlässlich der Berufungsverhandlung
vom 22. August 2023 wurden zudem drei Zeugen befragt, K.___, I.___ und G.___.
Es wird diesbezüglich auf die entsprechenden Einvernahmeprotokolle verwiesen.
Im Wesentlich ergaben die Befragungen Folgendes:

 

Beim Zeugen K.___ zeigte sich, dass er
weder mit dem Beschuldigten noch der B.___ GmbH geschäftlich, als Angestellter
der UBS, zu tun hatte. Für die Vergabe von Covid-Krediten sei überdies ein Team
in Zürich für die ganze Schweiz zuständig gewesen. Er kenne den Beschuldigten
auch privat nicht näher. Dieser sei ein Kollege eines früheren Arbeitskollegen
von ihm (dem Zeugen). Er habe dem Beschuldigten auch nie seine
Geschäfts-Emailadresse gegeben. Dass nun seine Email-Adresse im Kreditantrag
erwähnt werde, könne er sich allenfalls damit erklären, dass dieser frühere
Arbeitskollege beim Verlassen der Filiale dem Beschuldigten den Kontakt von
ihm, K.___, hinterlassen habe. (Der Beschuldigte schloss sich in der Folge
dieser Erklärung an).

 

I.___ ist langjähriger Freund des
Beschuldigten und Buchhalter der Firma B.___. Gleich wie der Beschuldigte
sprach er von einem Telefonat an die UBS, um sich betr. das Kreditformular zu
erkundigen. Eine Dame habe ihnen geantwortet. Ob er oder der Beschuldigte
angerufen habe, wisse er nicht mehr. Sie seien aber beide beim Telefonat dabei
gewesen. Die Dame habe gesagt, dass die vorhandenen 2019er und 2020er
Umsatzzahlen auf ein Jahr aufgerechnet werden könnten. Wie ihre Fragestellung
an die Dame genau gelautet habe, wisse er nicht mehr. Das Kreditformular habe
schliesslich Herr A.___ ausgefüllt. Er selber habe «nicht ganz» Kenntnis gehabt
von den monatlichen Umsätzen. Er habe Herrn A.___ gesagt, er solle alle Umsätze
von Oktober 2019 bis Februar 2020 zusammenzählen und die Summe auf ein Jahr
aufrechnen. Das Mehrwertsteuerformular habe er, I.___, ausgefüllt. Es sei eine
approximative Summe für die Zukunft gewesen. Wegen Covid habe er einen relativ
tiefen Betrag angegeben. Demgegenüber sei die Umsatzsumme im Kreditformular
eine Hochrechnung vergangener Umsätze gewesen. So erkläre er sich die
Divergenz. Auch die Lohnsumme beim AKSO-Formular habe er relativ tief
veranschlagt. So hätten die Akontozahlungen tief gehalten werden können. Es sei
damals alles relativ schwammig gewesen und er habe damit rechnen müssen, dass
für den Rest des Jahres keine Löhne mehr ausgezahlt werden könnten. G.___ sei
ein stiller Teilhaber der B.___ GmbH und deren Geschäftsführer gewesen. Seine
Bonität sei nicht so gut gewesen, evtl. sei er deshalb nicht im Handelsregister
eingetragen worden. Es könne gut sein, dass dessen Lohn per 1. Januar 2020
verdoppelt worden sei. Das Geschäft habe damals floriert. 

 

Auch G.___ sagte aus, er sei stiller
Teilhaber der B.___ gewesen. Es habe auch noch einen dritten (ebenfalls
stillen) Teilhaber gegeben, namens L.___. Er, G.___, hatte aber offenbar nicht
mit den Finanzen zu tun, sondern war für die DJ’s und die Bar zuständig. Mit
der Beantragung des Covid-Kredits hatte er nichts zu tun. Er bejahte, dass sein
Lohn einmal erhöht worden sei, dies weil er sehr viel für den Betrieb geleistet
habe. Es sei möglich, dass der Lohn verdoppelt worden sei. Es sei auch möglich,
dass ihm einmal noch zusätzlich ein Anteil am Überschuss gezahlt worden sei
oder es zu einer Nachzahlung an Lohn gekommen sei. Dies führte er auf Vorhalt
des Erhalts einer Zahlung von CHF 16'500.00 am 15. Mai 2020 aus. Er ist nun aus
dem Betrieb ausgestiegen und liegt mit dem Beschuldigten im Streit. Er verneinte
auf Frage des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, am 9. April 2020 einen
Barbezug von CHF 50'000.00 ab dem Konto der B.___ GmbH gemacht zu haben. Er
bezweifle auch, dass er dies überhaupt hätte machen können, sei er doch nicht
als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen gewesen.

 

2. Beweiswürdigung und rechtserheblicher
Sachverhalt

 

2.1 Beweisthema ist, ob der Beschuldigte
im Covid-19-Kreditantrag vom 29. März 2020 den Umsatz wissentlich und
willentlich zu hoch angegeben hat, um einen entsprechend überhöhten Kredit zu
erlangen, und ob er diesen Kredit in der Folge nicht, wie vorgeschrieben und
zugesichert, zur Sicherung der Liquidität der B.___ GmbH, sondern für andere
Zwecke verwendet hat.

 

2.2 Der Beschuldigte macht im Wesentlichen
geltend, er habe die Shisha-Bar Anfang September 2019 eröffnet und dann den
Umsatz der ersten drei bzw. fünf Monate einfach aufs Jahr hochgerechnet, wie es
ihm die Dame von der UBS am Telefon erklärt habe. Er habe dieser auch gesagt,
dass sein Geschäft erst drei Monate laufe und dass ihm mit einem Kredit in Höhe
von 10 % des Umsatzes lediglich dreier Monate nicht gedient sei. Sein
Buchhalter, Herr I.___, sei bei diesem Telefonat dabei gewesen. Er, der
Beschuldigte, habe den Umsatz der ersten drei bzw. fünf Monate gekannt und
diesen einfach vorsichtig hochgerechnet. Im 2021 habe er trotz Corona in sieben
Monaten einen Umsatz von zwei Millionen Franken erwirtschaftet. Die Barabhebung
vom 9. April 2020 in Höhe von CHF 50'000.00 habe er zum Bezahlen von
Lieferanten und Handwerkern gebraucht, auch für Einkäufe im CC und in der Prodega.
Eine neue Aussage erfolgte diesbezüglich vor dem Berufungsgericht, wonach nicht
er, sondern G.___ diese Barabhebung getätigt habe. Hintergrund der beiden
Überweisungen über CHF 50'000.00 am 14. April 2020 und CHF 60'000.00 am 26. Mai
2020 auf sein Privatkonto bei der UBS sei der Umstand, dass er zuvor Auslagen
der Bar von seinem Privatkonto finanziert gehabt habe. Wegen Corona habe die
Bar einen Engpass gehabt, weshalb er privat ausgeholfen habe. Mit dem Kredit
habe er dann seine Privatvorschüsse zurückbezahlt. Die CHF 36'500.00 an Herrn G.___
seien dessen Lohn für die ersten drei Monate 2020 plus ein Bonus über CHF 6'000.00
oder CHF 7'000.00 gewesen. Vor dem Berufungsgericht verneinte er dann, während
des Jahres einen Bonus bezahlt zu haben. Die Zahlung an die Firma H.___ über
Euro 48'000.00 sei für Möbel gewesen. Diese Möbel habe er bereits im 2019 bestellt,
sie seien aber erst später gekommen. Vorher habe er lediglich billige Möbel
gehabt. Er habe mit den neuen Möbeln auch eine Aussenterrasse eingerichtet.

 

2.3 Diese Aussagen des Beschuldigten
entpuppen sich nach genauer Betrachtung der objektiven Beweismittel als
offensichtliche Schutzbehauptungen. 

 

Was die angebliche Auskunft der Dame bei
der UBS anbelangt, er könne den Umsatz für das Jahr 2019 hochrechnen, ist auf
das sich in den Akten befindende Kreditantragsformular zu verweisen. Auf dem
Formular stand explizit geschrieben, dass entweder der effektive Umsatzerlös
des Jahres 2019 (in Block 1) oder dann der geschätzte Umsatzerlös (in Block 2)
anzugeben war. Der Beschuldigte hat den Umsatz von drei Millionen Franken in
Block 1 und mithin dort aufgeführt, wo der Umsatz einzutragen war, wenn dieser
für das Jahr 2019 bereits effektiv feststand. Aus diesem Grund ist nicht davon
auszugehen, dass der Beschuldigte von der UBS effektiv eine anderslautende
Auskunft erhalten hat. Abgesehen davon wäre ein Umsatz von drei Millionen
Franken für das Jahr 2019 selbst dann völlig überhöht, wenn man den effektiv in
den ersten drei resp. vier oder fünf Monaten erzielten Umsatz hochrechnen
würde. Wie bereits dargelegt, wurde der voraussichtliche Jahresumsatz lediglich
zwei Tage nach Abschluss des Covid-Kreditvertrages gegenüber der
Eidgenössischen Steuerverwaltung mit CHF 1'200'000.00 deklariert. Der effektiv
in den drei Monaten des Geschäftsjahres 2019 erzielte Umsatz wurde mit CHF
300'000.00 resp. 360'000.00 angegeben. Selbst wenn diese Zahlen bewusst tiefer
als im Covid-Kreditantrag angegeben wurden, um die Akonto-Beiträge tief zu
halten, wie dies der Beschuldigte und der Zeuge I.___ vor Obergericht
aussagten, erklärt dies nicht schlüssig die überaus hohe Abweichung der Beträge
voneinander. 

 

Auf dem Kontokorrent [Konto Nr.] der B.___
GmbH sind für den Zeitraum 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 Eingänge in
Höhe von CHF 188'641.31 ausgewiesen. Dabei fällt auf, dass es sich bei dem
Grossteil dieser Eingänge um Bareinzahlungen handelt, was darauf hindeutet,
dass der Beschuldigte die Bareinnahmen der Shisha-Bar jeweils auf das
Firmenkonto einzahlte, was er vor dem Berufungsgericht auch so bestätigte. 

 

Was schliesslich den vom Beschuldigten
vorgebrachten Umstand angeht, er habe im Jahr 2021 während sieben Monaten trotz
Corona einen Umsatz über zwei Millionen Franken erwirtschaftet, ist ihm
entgegenzuhalten, dass daraus keine Rückschlüsse auf den Umsatz im Jahr 2019
gezogen werden können.

 

Auch hinsichtlich der Verwendung des
Kredites vermag sich der Beschuldigte nicht zu entlasten. Was die Barabhebung
über CHF 50'000.00 am 9. April 2020 anbelangt, erscheint es äusserst
unglaubhaft, dass der Beschuldigte damit laufende Ausgaben der Shisha Bar
beglichen hat. So dürfte er wohl kaum mit CHF 50'000.00 Bargeld in der Tasche
in die Prodega oder CC gegangen sein. Auch eine bar bezahlte Getränkelieferung
über einen solch hohen Betrag lediglich an einem Tag erscheint nicht plausibel.
Schliesslich ist auch nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte CHF
50'000.00 bar bezogen und diesen Betrag dann während mehrerer Tage oder gar
Wochen aufbewahrt hat, um davon Ausgaben für die Bar zu finanzieren. Vor dem Berufungsgericht machte er erstmals
geltend, das Geld habe nicht er, sondern der damalige Geschäftsführer G.___
abgehoben, um mit dem Geld Steuerschulden zu bezahlen (was dieser vehement
bestreitet). Diese Aussage muss denn auch als – in einem notabene sehr späten
Verfahrensstadium – nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden. Es muss
davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte von Anfang an G.___ dafür
verantwortlich gemacht hätte, wenn es so gewesen wäre, statt sich in
irgendwelche unglaubhaften Erklärungen zu verstricken.

 

Wenn der Beschuldigte weiter geltend
macht, mit den beiden Überweisungen von insgesamt CHF 110'000.00 auf sein
Privatkonto habe er durch ihn bevorschusste Auslagen zurückbezahlt, so
übersieht er, dass dies ohnehin nichts mit Liquiditätssicherung zu tun hat. Die
laufenden Bedürfnisse bezahlte der Beschuldigte gemäss eigener Aussage in einer
ersten Phase aus seinem Privatvermögen, womit das Liquiditätsproblem vorerst
mal gelöst war. Den Kredit hätte er aber lediglich für die Finanzierung
künftiger Liquiditätsengpässe verwenden dürfen und nicht für die Rückzahlung
eines Darlehens an sich selbst. In Ziffer 4 des Kreditantrages wurde die
Rückerstattung von Kapitaleinlagen resp. die Refinanzierung von Privatdarlehen
explizit untersagt. Dasselbe gilt für die Zahlung über Euro 48'000.00 an die
Firma H.___ für eine angebliche Stuhllieferung: Erstens hatte die Shisha-Bar
bereits Stühle und war somit zur Sicherung des Betriebes nicht auf neue Stühle
angewiesen und zweitens wurden die Stühle bereits im 2019 bestellt. Es handelt
sich somit um die Zahlung alter Verbindlichkeiten und nicht um die Finanzierung
laufender Liquiditätsengpässe. Dasselbe gilt für die Anschaffung neuer Möbel
zur Einrichtung einer Aussenterrasse. Es handelte sich dabei nicht um Ausgaben,
die der Liquiditätssicherung dienten, sondern um Neuinvestitionen.

 

Was nun schliesslich die Zahlung von CHF
36'500.00 an G.___ anbelangt, so fällt Folgendes auf: Gemäss dem am 2.
September 2019 unterzeichneten Arbeitsvertrag betrug der monatliche
Lohnanspruch von Herrn G.___ CHF 5'000.00. Warum der Arbeitsvertrag
nachträglich geändert wurde und Herr G.___ plötzlich mehr als doppelt so viel
verdienen sollte, konnte selbst der Beschuldigte nicht befriedigend erklären.
Er verwies diesbezüglich stattdessen auf seinen Buchhalter, Herrn I.___. Dieser
bezifferte am 6. April 2020 gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2020 die
voraussichtliche Lohnsumme mit CHF 40'000.00. Selbst wenn dieser Betrag bewusst
tief veranschlagt wurde, um die Akonto-Beiträge tief zu halten, wie dies der
Beschuldigte und der Zeuge I.___ ausführten, erklärt dies nicht die enorme
Differenz zwischen den effektiv ausgezahlten Monatslöhnen und der
veranschlagten Jahreslohnsumme. 

 

Der geänderte Arbeitsvertrag trägt das Datum
17. Dezember 2020. Da der Arbeitsvertrag jedoch bereits am 7. August 2020 von
Rechtsanwalt Droll eingereicht wurde, dürfte es sich dabei um einen Verschrieb
handeln. Der geänderte Arbeitsvertrag wurde wohl bereits am 17. Dezember 2019
unterzeichnet. Zu diesem Schluss kam in der Berufungsverhandlung auch der
Beschuldigte. Der Umstand, dass dem Buchhalter I.___ am 6. April 2020 die
angebliche Lohnerhöhung für G.___ jedoch nicht bekannt war, lässt gewisse
Zweifel am tatsächlichen Bestehen des Lohnanspruchs in dieser Höhe aufkommen
und es besteht zumindest eine Vermutung dafür, dass der Arbeitsvertrag erst
nachträglich – nach Auszahlung des COVID-Kredites – angepasst wurde. Wie dem
auch sei, der Corona-Kredit war nicht dafür gedacht, ausstehende Schulden wie
Lohnnachzahlungen zu begleichen. Die Zahlungen im Gesamtbetrag von CHF
36'500.00 an G.___ waren aber gemäss Aussage des Beschuldigten eben gerade
Lohnnachzahlungen, und zwar für die Monate Januar bis März 2020. Es handelte
sich also nicht um Ausgaben zur Liquiditätssicherung, für die der Covid-Kredit
ausschliesslich hätte verwendet werden dürfen. Selbst
wenn man davon ausginge, die Zahlungen an G.___ vom 24. April 2020, 15.
Mai 2020 und 25. Mai 2020 hätten die Löhne für die Monate März bis Mai 2020
betroffen (was aus den von Rechtsanwalt Droll eingereichten Lohnabrechnungen
geschlossen werden könnte), so hätte immerhin der Märzlohn nicht der
Liquiditätssicherung für den Zeitraum ab April 2020, sondern der
Schuldentilgung gedient. Unerklärlich ist schliesslich auch, weshalb G.___
Mitte Mai 2020 einen Betrag von CHF 16'500.00 überwiesen erhielt, entsprach
dies doch nicht seinem Lohnanspruch (weder gemäss ursprünglichem Arbeitsvertrag
noch gemäss dem geänderten Arbeitsvertrag). Der entsprechende Bankbeleg, den
Rechtsanwalt Droll am 7. August 2020 einreichte, trägt bezeichnenderweise den
Vermerk «Februar-Lohn + März». Wenn der Beschuldigte anlässlich seiner
Befragung vor der Vorinstanz diesbezüglich einen Bonus in Höhe von CHF 6'000.00
bis 7'000.00 erwähnt hat, so würde ein solcher Bonus (welcher sich aus dem
Vertrag ebenfalls nicht ergibt) wiederum nicht zu den laufenden
Liquiditätsbedürfnissen zählen, sondern wenn schon das Jahr 2019 betreffen. Alles
in allem präsentieren sich die Aussagen des Beschuldigten und die objektiven
Beweise hinsichtlich des Lohnes von G.___ äusserst widersprüchlich und es kann
somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahlung über insgesamt CHF
36'500.00 an G.___ dem Zweck des Kredites (Aufrechterhaltung der künftigen
Liquidität) entsprach. 

 

2.4 Was die Aussagen der drei Zeugen vor
dem Berufungsgericht anbelangt, kann festgehalten werden, dass der Zeuge K.___ eine
nachvollziehbare Erklärung dafür hatte, dass seine E-Mail-Adresse im Kreditantrag
erwähnt war, obwohl der Zeuge weder den Beschuldigten noch dessen Firma bei der
UBS als Kunde betreute. 

 

Die Aussagen von I.___ sind für den
Beschuldigten weder be- noch entlastend. Er stand dem Beschuldigten beim
Ausfüllen des Kreditformulars zur Seite und war dabei, als offenbar mit der UBS
telefonisch Kontakt aufgenommen wurde und eine «Dame» ihre Fragen beantwortete.
Abgesehen davon, dass deren Antwort natürlich von der ihr gestellten Frage
abhing, ging der Beschuldigte im Anschluss daran offensichtlich nicht
entsprechend ihren Ausführungen vor (Aufrechnung auf ein Jahr der vorhandenen
2019er und 2020er Umsätze), ansonsten er nicht auf drei Millionen Franken
gekommen wäre. Der Umstand, dass der Zeuge bestätigte, dass ein Telefonat mit
der UBS stattgefunden hat und sie von einer Dame Auskunft erhielten, entlastet
den Beschuldigten daher nicht.

 

Auch die Aussagen von G.___ sind für den
Beschuldigten weder be- noch entlastend. Wie der Beschuldigte und der Zeuge I.___
konnte auch er nicht nachvollziehbar darlegen, unter welchem Titel ihm im Mai 2020
CHF 16'500.00 überwiesen wurden und warum es sich um Lohnzahlungen gehandelt
haben soll, wenn der Betrag doch in keiner Art und Weise mit den Lohnansprüchen
gemäss den schriftlichen Verträgen übereinstimmt.

 

2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht nicht mehr wirklich in Abrede
gestellt hat, dass der Jahresumsatz 2019 aufgerechnet nicht drei Millionen
Franken betrug. Bei den CHF 190'000.00 auf dem Kontokorrent-Konto handelte es
sich fast ausschliesslich um Einzahlungen von Umsätzen in bar. Bezüglich der
überwiesenen Löhne präsentierte der Beschuldigte zahlreiche Begründungen für
die unterschiedlich hohen Beträge. Es kann festgehalten werden, dass es sich
dabei nicht um Zahlungen zur Liquiditätssicherung des Betriebes ab April 2020 handelte.
Entgegen seiner Zusicherung hat er den Kredit anderweitig verwendet, was
zweifelsfrei schon beim Ausfüllen des Formulars und dessen Einreichen an die
UBS beabsichtigt war. Dies lässt sich insbesondere daraus ableiten, dass
zeitnah nach der Überweisung des Kredits die Barabhebungen und Überweisungen
auf private Konti begonnen haben. Alles, was er mit dem Kredit tat, war gemäss
Formular klar nicht zulässig. Der Kredit wäre eigentlich vor allem zur
Finanzierung der laufenden Kosten gewesen, insb. zur Bestreitung des
Mietzinses. Er gab stattdessen CHF 260'000.00 für Sachen aus, die nicht die
laufenden Kosten betrafen. Bei den bezahlten Möbeln handelt es sich allenfalls um
eine Ersatzinvestition, bei der Möblierung der Aussenterrasse um eine
Investition in eine Erweiterung des Geschäftsbereichs, bei den CHF 110'000.00 allenfalls
um die Refinanzierung seiner privaten Darlehen an die Firma. Wie dargelegt,
muss es als – sehr spät – nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden, dass
angeblich nicht er, sondern G.___ im April 2020 CHF 50'000.00 in bar vom
Geschäftskonto abgehoben habe. Auch bei diesem Betrag ist davon auszugehen,
dass der Beschuldigte dieses Geld zumindest teilweise zweckentfremdete und damit
nicht ausschliesslich laufende Geschäftskosten wie Getränkerechnungen zahlte. 

 

Es ist mithin erstellt, dass der
Beschuldigte den Covid-Kredit durch bewusste Täuschung der UBS über den Umsatz
2019 erlangte und diesen Kredit entgegen seiner Zusicherung auf dem
Antragsformular nicht dem Zweck entsprechend verwendete. Es kann daher bei der
nachfolgenden rechtlichen Würdigung von dem in der Anklageschrift aufgeführten
Sachverhalt ausgegangen werden.

 

 

IV. Rechtliche Würdigung

 

1. Urkundenfälschung

 

Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen
oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht,
die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung
einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache
unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, eine Urkunde dieser Art zur
Täuschung gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe
bestraft (Art. 251 StGB). Vorliegend geht es um die Tatbestandsvariante der
Falschbeurkundung, also das beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache.
Die Falschbeurkundung ist von der einfachen schriftlichen Lüge abzugrenzen,
welche nicht strafbar ist. In seiner neueren Rechtsprechung wendet das
Bundesgericht den Tatbestand restriktiv an. Der Urkunde muss eine erhöhte
Überzeugungskraft oder Glaubwürdigkeit zukommen, so dass der Adressat ihr ein
besonderes Vertrauen entgegenbringt mit der Folge, dass eine Überprüfung weder
nötig noch zumutbar erscheint (Markus Boog in: Basler Kommentar zum StGB II,
Basel 2019, Art. 251 N 71). Es muss aus den konkreten Umständen hervorgehen
oder sich aus dem Gesetz ergeben, dass das Dokument vertrauenswürdig ist, so
dass eine Überprüfung durch den Empfänger nicht notwendig ist und nicht
verlangt werden kann (BGE 144 IV 13 E. 2.2.3, 142 IV 119 E. 2.1, BGE 138 IV 130
E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 6B_55/2017 vom 24.3.2017 E. 2.2). Dies ist
der Fall, wenn bestimmte objektive Versicherungen Dritten die Wahrheit der
Erklärung garantieren. Dazu gehören z.B. die Prüfungspflicht einer
Urkundsperson oder auch die Existenz gesetzlicher Bestimmungen, die den Inhalt
des Dokuments festlegen (BGE 132 IV 12 E.8.1, 129 IV 130 E. 2.1). Letzteres
trifft bspw. auf das sog. Formular A im Bankenverkehr zu, welches gemäss
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter den strafrechtlichen Schutz
der Falschbeurkundung fällt (Urteil des Bundesgerichts 6B_731/2021 vom
24.11.2022).    

 

Mit der
COVID-19-Solidaritätsbürgschaftsverordnung wurde in einer akuten, durch die
Corona-Pandemie und die vor diesem Hintergrund beschlossenen Massnahmen (insb.
Lockdown) verursachten Krise, welche viele kleinere und mittlere Unternehmen existenziell
bedrohte, ein Instrumentarium geschaffen, welches diesen schnell und
unbürokratisch finanzielle Hilfe in Form von verbürgten Krediten zur Verfügung
stellen sollte. Die von der Pandemie betroffenen Firmen sollten so an Kredite
gelangen, welche ihnen normalerweise zufolge zu grossen Risikos für die
kreditgebende Bank nicht gewährt worden wären. Wesentlich war dabei, dass die
Kreditvergabe auf einer Selbstdeklaration des Kreditnehmenden beruhte (Art. 3
und 11 der Verordnung) und die Kreditvergabe sofort und ohne weitere Prüfung
der Angaben des Kreditnehmenden erfolgen sollte. Die von den Banken gewährten
Kredite waren durch bestehende Bürgschaftsorganisationen verbürgt. Letztere
hatten die Gesuche lediglich auf Vollständigkeit und formelle Korrektheit zu
überprüfen (Art. 11 Abs. 3). Auch die Prüfpflicht der Bank beschränkte sich auf
die Vollständigkeit der im standardisierten Formular vorgegebenen Angaben und
die Zeichnungsberechtigung des Antragstellers (SECO Prüfkonzept vom 23. Juni
2020, Ziff. 5.2.1; vgl. zum Ganzen auch Beat Brechbühl/Jean-Luc Chenaux/Daniel
Lengauer/Thomas Nösberger, Covid-19-Kredite – Rechtsgrundlagen und Praxis der
Missbrauchsbekämpfung in: Jusletter 5. Oktober 2020). Das Formular
«COVID-19-Kreditvereinbarung» war im Anhang 1 zur COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung
enthalten und stellte mithin von Gesetzes wegen (resp. qua Verordnung) ein
wesentliches Element für die Kreditgewährung dar, welches die normalerweise
übliche Bonitätsprüfung ersetzte. Damit präsentiert sich vorliegend die
Rechtslage gleich wie beim im Bankenverkehr ebenfalls gebräuchlichen Formular
A: gesetzliche Bestimmungen, die den Inhalt eines Dokumentes festlegen,
garantieren die Wahrheit der Erklärung. Bei den vom Beschuldigten im
entsprechenden Formular getätigten Falschangaben hinsichtlich des Umsatzes der B.___
GmbH und der beabsichtigten Verwendung des Kredites lediglich zur
Liquiditätssicherung handelt es sich somit um eine Falschbeurkundung und nicht
bloss um eine schriftliche Lüge (gleich entschieden haben auch die
Berufungsgerichte im Kanton Zürich [Urteil vom 10. Februar 2022 = SB210947-O]
und im Kanton Genf [Urteil vom 18. Juni 2021 = P/9674/2020 – AARP/169/2021]). 

 

Der Beschuldigte wollte die UBS täuschen
und handelte in der Absicht, der B.___ GmbH und damit indirekt sich selbst als
einzigem im Handelsregister eingetragenem Gesellschafter einen unrechtmässigen
Vorteil zu verschaffen. Letzterer bestand darin, dass die Firma einen Kredit
erhielt, welchen sie nicht in dieser Höhe erhalten hätte, hätte der
Beschuldigte das Formular korrekt ausgefüllt. Dass er dies mit Wissen und
Willen machte, zeigt sich daran, dass er in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur
Überweisung des Kredits diverse grosse Beträge bezog, teils zu privaten, teils
zu geschäftlichen Zwecken, wobei es diesbezüglich nicht um Zahlungen für die
Firma ging, die zur laufenden Betriebssicherung nötig waren, wie es
korrekterweise hätte erfolgen sollen. Der Beschuldigte hat sich daher der
Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.    

 

 

2. Betrug

 

Wer in der Absicht, sich oder einen
andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder
Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum
arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch
dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe
bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 146 Abs. 1 StGB). 

 

Die Erfüllung des Tatbestands erfordert
eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich nur
relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit
täuscht. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter
ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder
Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig
erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 122 IV 197 E. 3d). Bei
einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung
nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann,
wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach
den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund
eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Mit dem
Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der
Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Wer sich mit einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Mindestmass an
zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht
geschützt. Abzustellen ist auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Opfers.
Besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers sind in Rechnung zu
stellen. So etwa diejenige von Banken im Rahmen von Kreditvergaben (BGE 119 IV
284 E. 6c). Die Überprüfbarkeit der Angaben ist nach der neueren Rechtsprechung
auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen von Bedeutung.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung
des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche
Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet
lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet.
Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit
des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische
Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der
Strafbarkeit des Täuschenden führende Opfermitverantwortung kann nur in Ausnahmefällen
bejaht werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_988/2015 vom 8.8.2016 E. 2.3 mit
Hinweisen).

 

Tatmittel beim Betrug ist das
Vorspiegeln oder Unterdrücken von Tatsachen. Tatsachen im Sinne des Art. 148
StGB sind Zustände und Veränderungen der Gegenwart und Vergangenheit. Künftige
Ereignisse fallen wenigstens dann nicht darunter, wenn sie noch ungewiss sind.
Auch innere psychische Vorgänge zählen dazu, so das, was der Täter weiss oder
beabsichtigt. Beim Kreditbetrug zählt insbesondere der Zahlungswille dazu.
Wesentlich im Sinne des Art. 148 StGB ist eine irrige Vorstellung über
Tatsachen, welche den Irrenden veranlassen, die vermögensschädigende Verfügung
vorzunehmen. Das gilt auch für den Kreditbetrug. Für den Kreditgeber ist, neben
dem Leistungswillen, die Zahlungs- bzw. Leistungsfähigkeit zur Zeit der
Fälligkeit erheblich. Diese wird zwar nicht ausschliesslich, aber doch auch
nach den früheren und zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen
des Pflichtigen beurteilt, soweit sie einen Schluss auf die Verhältnisse des
Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit zulassen. Auch für die Erfüllung ist schliesslich
wichtig, ob der Pflichtige in diesem Zeitpunkt willens sein wird, die
geschuldete Leistung zu erbringen. Der Zahlungswille zur Zeit des Vertragsabschlusses
ist für den Darleiher deshalb von Bedeutung, weil er sich sagt, der Zahlungswille
werde dem Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit fehlen, wenn er ihn schon bei
Vertragsabschluss nicht habe. Ähnlich wird der, welcher sich eine künftige
Leistung versprechen lässt, oft auf die Vermögensverhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses
abstellen müssen, indem er mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgeht,
diese würden sich bis zur Fälligkeit nicht massgeblich verändern. Die
finanziellen Verhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses sind gegenwärtige
Zustände und folglich Tatsachen im Sinne des Gesetzes. Kreditgeschäfte
schliessen zumeist gewisse Risiken in sich, welche der Darleiher bewusst
eingeht. Dafür erhebt er regelmässig auch einen Zins, welcher diesem Risiko
Rechnung trägt. Deshalb kann nicht schon in jeder Vermögensgefährdung, welche im
Abschluss solcher Kreditgeschäfte liegt, eine nach Art. 148 StGB beachtliche
Vermögensschädigung gesehen werden. Eine solche ist sinngemäss nur dann
gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von
Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des
Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und
infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle
überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem
Kreditgeber zumutbaren Risikos (BGE 102 IV 84, E. 3 und 4 mit Hinweisen).

 

Verfügungen über Drittvermögen führen zu
einem sog. Dreiecksbetrug (Bsp. Kassierin bemerkt nicht, dass ein Käufer mit
Falschgeld bezahlt hat. Die Verfügung der Kassierin zum Nachteil ihrer
Arbeitgeberin liegt in der Akzeptanz des Falschgeldes als Erfüllung).
Verfügungen über Drittvermögen sind nur tatbestandsmässig, wenn sie in einem
Näheverhältnis zwischen Irrendem/Verfügenden und dem geschädigten
Vermögensinhaber erfolgen. Ein solches Näheverhältnis ist bei
Verfügungsbefugnis des Irrenden unproblematisch. Anders dagegen dort, wo keine
Verfügungsbefugnis besteht bzw. diese Verfügungsbefugnis nicht freiwillig
eingeräumt wurde (Maeder/Niggli in: Basler Kommentar zum StGB II, a.a.O., Art.
146 StGB N 144 f.).

 

Vorliegend hat der Beschuldigte die UBS
und auch die Bürgschaftsgenossenschaft [...] vorsätzlich über verschiedene
Tatsachen getäuscht: über den im Jahr 2019 erzielten Jahresumsatz der B.___
GmbH und folglich über die davon abhängende Fähigkeit der B.___ GmbH, den
Kredit zurückzuzahlen. Schliesslich hat der Beschuldigte auch über die
beabsichtigte Verwendung des Kredites getäuscht. Bei der Verwendungsabsicht handelt
es sich um eine sog. innere Tatsache, welche einer Überprüfung von vornherein
nicht zugänglich ist. Bezüglich des Umsatzes 2019, der vom Umsatz abhängigen Rückzahlungsfähigkeit
der Firma und auch des beabsichtigten Verwendungszwecks des Kredites verwendete
der Beschuldigte eine falsche Urkunde zwecks Täuschung. Angesichts der bereits
vorstehend beim Tatbestand der Urkundenfälschung beschriebenen besonderen
Situation konnte der Beschuldigte davon ausgehen, dass seine Angaben nicht
überprüft würden. Davon ging er auch aus, ansonsten sein Vorgehen keinen Sinn
ergeben hätte. Die Kredit-gebende Bank und die den Kredit verbürgende Bürgschaftsgenossenschaft
[...] bzw. deren zuständige Mitarbeiter unterlagen aufgrund der Täuschung durch
den Beschuldigten hinsichtlich der erwähnten Tatsachen einem Irrtum. Gestützt
auf diesen Irrtum gewährte die Bank der B.___ GmbH einen Kredit über CHF 300'000.00,
den die Bürgschaftsgenossenschaft [...] verbürgte und für den der Bund von
Gesetzes wegen aufkommen musste. Da die B.___ GmbH die Voraussetzungen für eine
Kreditgewährung in dieser Höhe nicht erfüllte (die Kredite waren begrenzt auf
10 % des 2019 erzielten Jahresumsatzes) und sie angesichts ihres deutlich
geringeren Umsatzes bereits im Moment der Kreditgewährung dermassen wenig
Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung bot und er den Kredit auch nicht
vertragsgemäss verwendete und verwenden wollte, war die Darlehensforderung von
Anfang an wertlos. Hierauf trat letztendlich beim Bund (welcher die gewährten
Bürgschaften finanzierte) ein Schaden ein. Der Bund hatte von Gesetzes bzw.
Verordnung wegen die Banken befugt, Covid-Kredite zu gewähren, für die er bei
Rückzahlungsausfall von Verordnung wegen aufzukommen hatte. Es handelt sich
vorliegend um die Struktur des Dreieckbetrugs. Geschädigt war entgegen den
Einwänden der Verteidigung nicht die Bank, sondern der Bund, der die gewährten
Kredite nach der Verordnung vollständig abgesichert hatte, so dass die Banken
kein Ausfallrisiko trugen. In dem Sinne informierte damals der Bundesrat die
Bevölkerung auch: Der Bund rette die Unternehmen. Eine Stoffgleichheit liegt
vor: Wirtschaftlich war es Geld des Bundes, das über die Banken ausgezahlt
wurde. Die Banken wären gar nicht in der Lage gewesen, auf einen Schlag derart
viele Kredite zu gewähren, weshalb der Bund dafür aufkommen musste.

 

In gleichem Ausmass wurde die B.___ GmbH
durch das Verhalten des Beschuldigten unrechtmässig bereichert, hatte sie doch
keinen Anspruch auf die Kreditgewährung in dieser Höhe. Die unrechtmässige
Bereicherung der B.___ GmbH wurde vom Beschuldigten auch angestrebt. Aufgrund
der Verwendung einer gefälschten Urkunde, der Täuschung über innere und somit
nicht überprüfbare Tatsachen sowie des Vertrauens des Beschuldigten darauf,
dass eine Überprüfung seiner Angaben nicht erfolgen werde, ist die Arglist zu
bejahen. Der Bank sowie der Bürgschaftsgenossenschaft [...] kann auch keine
Leichtfertigkeit vorgehalten werden. In wirtschaftlich «normalen» Zeiten wäre
die Leichtfertigkeit hinsichtlich einer solchen Kreditgewährung (lediglich auf
Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben des Kreditnehmers beruhend und ohne
jegliche Überprüfung) angesichts der besonderen Fachkenntnisse der Getäuschten
zwar ohne weiteres zu bejahen. Im konkreten Umfeld mitten in der Pandemie war
dieses Vorgehen jedoch nicht nur im gesamtwirtschaftlichen Interesse des Landes
geboten, sondern auch durch die erwähnte
COVID-19-Solidaritätsbürgschaftsverordnung vorgeschrieben. Mit anderen Worten,
konnten sich die Getäuschten gar nicht anders verhalten, als sie es im
konkreten Fall taten. Eine Opfermitverantwortung scheidet somit aus (auch hier
kann wiederum auf die erwähnten Entscheide der Berufungsgerichte der Kantone
Zürich und Genf verwiesen werden). Auf dem Antragsformular war in Fettschrift
vermerkt, dass durch falsche Angaben der Tatbestand des Betrugs, der
Urkundenfälschung und der Covid-Strafnormen erfüllt würden. Dies kann dem
Beschuldigten nicht entgangen sein. Er handelte mit Wissen und Willen bzw. mit direktem
Vorsatz. 

 

Was die Verteidigung weiter gegen die
Erfüllung des Betrugstatbestands einwendet, ist nicht stichhaltig: Wenn sie
vorbringt, eine Bank als juristische Person könne nicht irren, ist ihm
entgegenzuhalten, dass eine Bank immer durch ihre Leiter und Angestellten
handelt. Dem Einwand, die UBS hätte sofort sehen können und müssen, dass im
Antragsformular die falsche Spalte ausgefüllt worden sei, ist entgegenzuhalten,
dass die entsprechende Spalte sehr wohl auch von Firmen ausgefüllt werden
konnte, die erst im Jahr 2019 gegründet wurden; dies, wenn bereits ein
provisorischer Abschluss vorlag. Entgegen dem entsprechenden Einwand lag auch
zweifelsohne der Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und
Vermögensverfügung vor: der Bank wurde ein vollständig ausgefülltes Formular
unterbreitet. Diese gewährte gestützt darauf den beantragten Kredit. Unzutreffend
ist im weiteren der Einwand, der Kredit sei ja gar noch nicht ausgezahlt
worden. Es ist aktenkundig, dass der Betrag von CHF 300'000.00 am 8. April
2020 auf das Konto der B.___ GmbH überwiesen worden ist. Es war eine
Transaktion in Buchgeld, was ohne weiteres als Auszahlung gilt. Der
Beschuldigte hatte nach der Überweisung Zugriff auf das Geld und er griff auch
zu. Wenn die Verteidigung gegen das Vorliegen von Arglist moniert, es habe
zwischen Kreditgeberin und -nehmerin kein besonderes Vertrauensverhältnis
bestanden, ist ihr entgegenzuhalten, dass die limitierte Überprüfung des
Kreditantrags nicht auf einem solchen gründete, sondern auf der besonderen
damaligen Situation. 

 

Der Beschuldigte hat sich demnach wegen
Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

 

 

V. Strafzumessung

 

1. Vorab kann auf die allgemeinen
Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung verwiesen werden (US 12).

 

2. Die Vorinstanz verurteilte den
Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Gewährung des
bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Verteidigung
äussert sich nicht zur Strafzumessung der Vorinstanz. Die Staatsanwaltschaft
beantragt eine Freiheitsstrafe von 23 Monaten, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren.

 

Es ist für den Betrug als schwerstes
Delikt eine Einsatzstrafe festzulegen. Die Strafdrohung von Art. 146 StGB
lautet auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Der
Beschuldigte nützte eine besondere Situation aus, in welcher der Bund Unternehmen
vor dem Konkurs retten wollte, indem rasch und unkompliziert Kredite vergeben
wurden. Es brauchte dabei keine grosse kriminelle Energie, da lediglich der
Umsatz 2019 ausgewiesen werden musste und die Antragsteller davon ausgehen
konnten, dass vor Bewilligung der Kredite keine Bonitätsprüfungen durchgeführt
würden und davon ausgegangen würde, das Geld werde vereinbarungsgemäss
verwendet. Der Beschuldigte hat aber das Vertrauen ausgenützt, das den Unternehmen
entgegengebracht wurde und hat die angebotene Hilfe missbraucht.

 

Der Deliktsbetrag von
CHF 300'000.00 ist erheblich. Der Beschuldigte handelte aus egoistischen
Motiven. Der Kontostand des Geschäftskontos der B.___ GmbH betrug zwischen dem
26. Juli 2019 und dem 1. April 2020 bis auf eine Ausnahme nie mehr als
CHF 30'000.00. Auch wurde zu dieser Zeit kein grosser Umsatz
erwirtschaftet. Ein Jahresumsatz von CHF 3 Mio. war völlig
realitätsfremd. Der Beschuldigte verwendete einen Teil des Kredits für neue
Möbel und überwies sich selbst mehr als 1/3 des Kredits. Insgesamt wiegt das
Verschulden aber noch leicht. Die Strafe ist daher im unteren Bereich
anzusiedeln. Aufgrund der vorliegenden Umstände erscheinen eine Einsatzstrafe
von 420 Strafeinheiten bzw. 14 Monaten Freiheitsstrafe für den Betrug und eine
Erhöhung um einen Monat für die Urkundenfälschung, dies in Anwendung des
Asperationsprinzips, angemessen, dies auch im Vergleich
mit dem früheren Urteil der Strafkammer STBER.2022.68 (im vorliegenden Fall ist
die Kredithöhe mit CHF 300'000.00 deutlich höher als im Fall STBER.2022.68,
wo diese CHF 100'000.00 betrug; im Übrigen aber nahezu identisches
Vorgehen, nur, dass die B.___ GmbH im vorliegenden Fall wirtschaftlich
überlebte und sich der Beschuldigte bereit erklärte, den Kredit zurückzuzahlen;
vgl. auch das zitierte Genfer Urteil mit einer Einsatzstrafe von 18 Monaten für
einen Kredit von CHF 360'000.00). 

 

Im Strafregisterauszug vom 25. Januar
2022 waren zwei Verurteilungen verzeichnet: Ein Urteil des Amtsgerichts Lörrach
vom 4. Dezember 2014 (Verurteilung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu
EUR 30.00 [Vorhalte unbekannt]) und ein Urteil der Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn wegen mehrfachen Vergehen gegen die Covid-19-Verordnung 2 (Geldstrafe
von 30 Tagessätzen zu CHF 300.00, bedingt, Probezeit 2 Jahre, Busse von CHF
2'400.00). Im aktuellen Strafregisterauszug vom 27. Juli 2023 ist nunmehr nur
noch das letztere Urteil verzeichnet. Es handelt sich bei Letzterem nicht um
eine Vorstrafe, da die betreffenden Delikte nach den hier beurteilten Delikten
begangen worden sind (am 30.5.2020). Der Beschuldigte unternahm keine besonderen
Anstrengungen, um bezüglich der Zivilforderung eine Lösung zu finden. Die
ergangene Schuldanerkennung kommt keiner tätigen Reue gleich und muss
unberücksichtigt bleiben. Die Täterkomponenten sind unter diesen Umständen
neutral zu werten. Es bleibt somit bei einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten. 

 

Gründe für eine schlechte Legalprognose
sind nicht ersichtlich. Dem Beschuldigten ist der bedingte Strafvollzug zu
gewähren, bei einer Probezeit von zwei Jahren.  

 

 

VI. Zivilforderung, Ersatzforderung und
Beschlagnahmungen

 

1. Zivilforderung

 

Die Vorinstanz hiess die Zivilforderung
der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] gut und verurteilte den
Beschuldigten zur Bezahlung von CHF 292'251.00 zzgl. 5 % Zins seit 25. Dezember
2020 an die Privatklägerin. Die Privatklägerin beantragt, das vorinstanzliche
Urteil sei zu bestätigen.

 

Die Verteidigung moniert, geschädigte
Person könne nach Art. 115 StPO nur sein, wer durch die Straftat «unmittelbar»
verletzt worden sei, und dies sei vorliegend die UBS und nicht, wie in der
Anklageschrift aufgeführt, die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten
durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...]. Eine Prozessstandschaft gebe es im
Adhäsionsprozess nicht. Die Verteidigung bestreitet namens des Beschuldigten
somit die Aktivlegitimation der Bürgschaftsgenossenschaft [...] und beantragt,
auf die Zivilforderung sei nicht einzutreten.

 

Art. 5 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 des
Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes bestimmen ausdrücklich, dass sich die
Bürgschaftsorganisationen im Strafverfahren als Privatklägerinnen konstituieren
können. Sie üben ihre Tätigkeit mit der nötigen Sorgfalt aus und wahren dabei
auch die Interessen des Bundes (Abs. 3). Dass dieses Gesetz im Tatzeitpunkt
noch nicht in Kraft war, steht der Anwendung dieser Bestimmungen – entgegen dem
diesbezüglichen Vorbringen der Verteidigung – nicht entgegen. Denn die
Lex-mitior-Regel gilt nur für das materielle Strafrecht und nicht für das
Strafprozessrecht. Zudem gilt im Zivilprozess der Grundsatz, dass die
Aktivlegitimation im Zeitpunkt des Urteils vorhanden sein muss. 

 

Mit der Zahlung durch die Bürgschaftsgenossenschaft
[...] an die UBS am 24. Dezember 2020 ist bei ersterer ein vorübergehender Schaden
eingetreten, der durch den Beschuldigten verursacht wurde. Es ist eine neue
Forderung entstanden, die sich von der ursprünglichen Kreditforderung der Bank
unterscheidet. Die Bürgschaftsgenossenschaft [...] war gestützt auf die
Sonderregelung von Art. 5 des genannten Gesetzes zur Geltendmachung der
entstandenen Forderung berechtigt. Nach Art. 13 dieses Gesetzes übernahm der Bund
jeweils sämtliche Verluste und Verwaltungskosten. Im Gegenzug gingen alle
eingeforderten Beträge an den Bund. Der Bund war somit letztlich der
Geschädigte. Mit anderen Worten war die Bürgschaftsgenossenschaft [...]
gestützt auf das erwähnte Gesetz zur Geltendmachung der Zivilforderung
legitimiert, obwohl sie im Endeffekt nicht Geschädigte war. 

 

Für diese Schadenersatzforderung der Bürgschaftsgenossenschaft
[...] gilt nicht der privilegierte Zinssatz der COVID-19-Bürgschaftsverordnung.
Derjenige, der betrügerisch einen Covid-19-Kredit erlangt, soll nicht von der
Zinsfreiheit profitieren. Die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft
[...] wird demnach inkl. Zinsforderung gutgeheissen. Der Beschuldigte wird
verurteilt, der Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5 % Zins
seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

 

 

2. Ersatzforderung und Beschlagnahmungen

 

2.1 Nach Art. 71 Abs. 1 StGB erkennt das
Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, wenn die der
Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Nach Art.
71 Abs. 2 StGB kann das Gericht von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise
absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die
Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Nach Art. 73
Abs. 1 lit. c StGB spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen
bis zur Höhe des Schadenersatzes bzw. der Genugtuung die gerichtlich
festgesetzte Ersatzforderung zu, wenn der Geschädigte durch ein Verbrechen oder
Vergehen einen Schaden erlitten hat, der nicht durch eine Versicherung gedeckt
ist, und wenn anzunehmen ist, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen wird.
Nach Art. 73 Abs. 3 StGB kann das Gericht die Verwendung zu Gunsten des
Geschädigten jedoch nur anordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil
seiner Forderung an den Staat abritt. In der Voraussetzung kommt zunächst zum
Ausdruck, dass die Verwendung gemäss Art. 73 immer einen rechtskräftigen
Zivilentscheid oder Vergleich über den aus der Tat entstandenen Schaden
voraussetzt. Die Bestimmung will verhindern, dass der Täter durch die
Verwendung zugunsten des Geschädigten eine Entlastung erfährt, weil der Staat
an seiner Stelle die Forderung des Geschädigten befriedigt; durch die Abtretung
der Schadenersatzforderung an den Staat wird sichergestellt, dass die Schadenersatzforderung
weiterhin gegen den Täter geltend gemacht werden kann. Die Voraussetzung der
Abtretung macht allerdings keinen Sinn, wenn die in Frage stehenden
Vermögenswerte «eigentlich ohnehin dem Geschädigten zustehen» (Schmid/Arzt
(Hrsg.), Einziehung, Art. 73 StGB N 60), d.h. wenn die Einziehung
gewissennassen stellvertretend für den Zivilausgleich durch den Geschädigten
angeordnet wird. Gleiches gilt analog für die Bedingung der mangelnden
Versicherungsdeckung (N 13) bzw. der schlechten Prognose hinsichtlich der Schadensdeckung
(N 14). Alle diese Bedingungen erscheinen unpassend, wenn die Einziehung gerade
der Sicherstellung des Schadenersatzanspruches gedient und diesen vorweggenommen
hat (zustimmend Bommer, offensive Verletztenrechte im Strafprozess, Bern 2006,
S.  121). Hier zeigt sich, dass die Art. 70 und 73 StGB auch nach der letzten
Revision grundsätzlich eben gerade nicht darauf ausgelegt sind, i.S.v. BGE 117
IV 110 f. als Vollstreckungshilfe für Zivilgeschädigte zu wirken und für diese
den Ausgleich unter Umgehung des SchKG vorwegzunehmen bzw. sicherzustellen. Bei
der Redaktion von Art. 73 StGB ging der Gesetzgeber vielmehr davon aus,
staatlicher Ausgleich (Einziehung) und privater Ausgleich (Schadenersatz)
erfolgten aus gänzlich verschiedenen Gründen, so dass der Geschädigte nur unter
sehr einschränkenden Bedingungen Zugriff auf das eingezogene Substrat haben
sollte, insb. nur gegen Abtretung seiner Schadenersatzforderung an den Staat.
Lässt man die Einziehung im Umfange von zivilrechtlichen Ausgleichsansprüchen
(wie offenbar das Bundesgericht) dennoch vorbehaltlos zu, darf auch gemäss
herrschender Lehre konsequenterweise nicht auf der Abtretung dieser Ansprüche
durch den Geschädigten beharrt werden, da die Durchsetzung der abgetretenen
Forderung durch den Staat beim Täter zu einer doppelten Belastung führen würde
(ZBJV 1977, 175 f.; Schmid/Arzt (Hrsg.), Einziehung, Art. 73 StGB N 60; Praxiskommentar
Trechsel/Jean-Richard-Dit-Bressel, Art. 73 StGB N 7). Ebenfalls nicht
anzuwenden ist in diesem Falle wohl die Bedingung der mangelnden
Versicherungsdeckung bzw. der schlechten Prognose hinsichtlich der
Schadensdeckung, da bei entsprechender Verweigerung der Verwendung zugunsten
des Geschädigten der Täter ein zweites Mal auf dem Zivilweg in Anspruch
genommen würde. Insgesamt zeigt sich, dass Art. 70/73 StGB nur unter mehrfacher
Vergewaltigung des Gesetzeswortlautes für den Geschädigten dienstbar gemacht
werden können. Die Frage, ob und inwieweit die Einziehung auch für den zivilen
Ausgleich instrumentalisiert werden kann und soll, bedarf nach der im Basler
Kommentar vertretenen Ansicht einer noch zu führenden Grundsatzdiskussion sowie
gegebenenfalls der gesetzgeberischen Umsetzung. Die Zuweisung gemäss Art. 73
StGB erfolgt nur auf ausdrückliches Verlangen des Geschädigten (Florian Baumann
in: Basler Kommentar zum StGB I, a.a.O., Art. 73 StGB N 17 - 19). Diese
Ausführungen der herrschenden Lehre müssen konsequenterweise auch für die
Ersatzforderungen gelten.

 

Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB erlaubt die
Zusprechung der Ersatzforderung selbst an den Geschädigten. Nimmt man die
Bestimmung beim Wort, hätte das erkennende Gericht die dem Staat zustehende
Ersatzforderung an den Verletzten zu zedieren (Art. 164 ff. OR 413. Dagegen
spricht – mit entgegengesetzten Vorzeichen – der gleiche Einwand, der bei der
Zusprechung von eingezogenen Gegenständen und Vermögenswerten (ohne
Zahlungsmittelcharakter oder zumindest ohne Marktpreis) deren vorgängige
Verwertung nötig macht: Ob die Ersatzforderung befriedigt wird, ist zum
Zeitpunkt des sie zusprechenden Entscheides ungewiss, und im
Zwangsvollstreckungsfall hätte sich der Verletzte u.U. mit anderen Gläubigern
in das Vollstreckungssubstrat zu teilen, so dass die Zusprechung im Ergebnis
hinter dem gerichtlich oder vergleichsweise festgesetzten Betrag zurückbleibt.
Deshalb kann Gegenstand der Zusprechung der Ersatzforderung nicht diese selbst
sein, sondern der Ertrag aus ihrer (erfolgreichen) Verwertung (Bommer, a.a.O.,
S. 116).

 

2.2 Im vorliegenden Strafverfahren
wurden Vermögenswerte von insgesamt CHF 300'000.03 beschlagnahmt. Wie die
Vorinstanz zu Recht befand, sind die ursprünglich vom Beschuldigten erlangten
Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, weshalb sich die Frage der Ersatzforderung
stellt. Da die Ersatzforderung in Höhe des Schadens von CHF 292'251.00 durch
die beschlagnahmten Gelder gedeckt ist, ist sie auch einbringlich und gefährdet
die Resozialisierung des Beschuldigten nicht. Art. 71 Abs. 2 StGB ist somit
nicht anwendbar.

 

Originär floss der Deliktserlös zur B.___
GmbH, womit sie grundsätzlich Schuldnerin der Ersatzforderung wäre (SOG 2019,
Nr. 15). Zur Deckung der Ersatzforderung könnten grundsätzlich auch nur
Vermögenswerte der B.___ GmbH beschlagnahmt werden. Da der Beschuldigte und die
B.___ GmbH jedoch wirtschaftlich identisch sind (der Beschuldigte ist der
einzige im Handelsregister eingetragene Gesellschafter mit Einzelunterschrift),
kommt der strafprozessuale Durchgriff zur Anwendung (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 6B_993/2019 vom 15.06.2020 und 1B_711/2012 vom 14.03.2013). Das
heisst, es ist diesbezüglich nicht zwischen der B.___ GmbH und dem
Beschuldigten zu unterscheiden. Die Ersatzforderung kann gegen den
Beschuldigten geltend gemacht werden und zu deren Sicherung können die Konti
des Beschuldigten und der B.___ GmbH beschlagnahmt werden. Demnach wird der
Beschuldigte verurteilt, dem Kanton Solothurn eine Ersatzforderung in der Höhe
von CHF 292'251.00 zu bezahlen. Die Zentrale Gerichtskasse Solothurn wird
entsprechend angewiesen, die Ersatzforderung beim Beschuldigten einzutreiben
und dem Berufungsgericht über das definitive Ergebnis Bericht zu erstatten. Bis
zur Begleichung der Ersatzforderung oder zum Abschluss eines allfälligen
Betreibungsverfahrens bleiben die sich bei der Gerichtskasse befindenden
beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF 292'251.00 beschlagnahmt. Im
Übrigen werden die Vermögenswerte freigegeben (gegenwärtig CHF 7'749.03) und
mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten verrechnet (vgl.
nachfolgend Ziff. VII). 

 

Die Geschädigte verlangt ausdrücklich
die Zuweisung der Ersatzforderung im Sinne von Art. 73 StGB, weshalb darüber zu
befinden ist. Da die beim Beschuldigten über die Ersatzforderung
abzuschöpfenden Mittel eigentlich ohnehin der Geschädigten zustehen, die
Ersatzforderung also gewissermassen stellvertretend für den Zivilausgleich
festgesetzt wird, entfällt, der herrschenden Lehre folgend, in casu das
Erfordernis der Abtretung der Zivilforderung an den Staat. Das Betreffnis der
durch die Gerichtskasse einzutreibenden Ersatzforderung wird nach Abzug
allfälliger Betreibungs- und Inkassokosten der Bürgschaftsgenossenschaft [...]
zur Deckung ihrer Zivilforderung zugesprochen. Im Rahmen der dannzumal
allenfalls zugesprochenen Summe gilt die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft
[...] als getilgt. 

 

Über die definitive Verwendung der
weiterhin beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 292'251.00 ist in einem
Nachverfahren zu befinden, wobei zu beachten sein wird, dass die Zivilforderung
der Bürgschaftsgenossenschaft [...] im Rahmen der Letzterer allenfalls
zugesprochenen Summe als getilgt gilt. 

 

Frau C.___ wird im Rahmen des
Nachverfahrens Gelegenheit haben, sich zur teilweisen Beschlagnahmung des
Kontos [Konto Nr.] bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank zu äussern, das
auf sie und den Beschuldigten lautet. 

 

 

VII. Kosten

 

1. Kosten

 

Bei diesem Verfahrensausgang hat der
Beschuldigte sämtliche erst- und zweitinstanzlichen Kosten zu tragen. Die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft führt zu keinem Mehraufwand, da die
von ihr angefochtene Strafzumessung ohnehin zu überprüfen war, weshalb keine
Kosten zu Lasten des Staates auszuscheiden sind. Für das Berufungsverfahren
wird die Staatsgebühr auf CHF 8'000.00 festgelegt. Insgesamt belaufen sich die
Kosten des Berufungsverfahrens auf CHF 8'400.00, diejenigen des
erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 7'346.10. 

 

Der von den Beschlagnahmungen
freigegebene Betrag von CHF 7'749.03 (vgl. Ziff. VI.2.1) wird mit den vom
Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 15'746.10 verrechnet.
Restanz nach Verrechnung zugunsten des Staates: CHF 7'997.05.

 

 

2. Entschädigungen

 

Bei diesem Verfahrensausgang ist das
Begehren von A.___ um Ausrichtung einer Parteientschädigung für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren abzuweisen. Der Beschuldigte hat der Privatklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für das
erstinstanzliche Verfahren beläuft sich diese auf CHF 6'596.60 (inkl.
Auslagen und MwSt.).

 

Für das Berufungsverfahren macht
Rechtsanwalt Michael Daphinoff einen Arbeitsaufwand von elf Stunden geltend.
Davon sind vorab 1.5 Stunden betr. den Kostenpunkt vom 19. Juni 2023 und 0.5
Stunden betr. den Kostenpunkt vom 4. Juli 2023 in Abzug zu bringen, da sich den
Akten keine entsprechenden Aufwände entnehmen lassen und es sich im Übrigen beim
angeblichen Aufwand vom 4. Juli 2023 ohnehin um Kanzleiaufwand handeln würde
(Akteneinsichtsgesuch). Im Übrigen ist festzustellen, dass insgesamt acht
Stunden Vorbereitung der Berufungsverhandlung geltend gemacht werden, wovon
vier Stunden für die Eingabe z.H. der Berufungsverhandlung. Der Eingabe ist im
Vergleich mit der Eingabe z.H. der erstinstanzlichen Hauptverhandlung materiell
nichts Neues zu entnehmen, die Hälfte der Eingabe enthält bereits bekannte
Textbausteine. Eine Kürzung von acht auf vier Stunden ist angezeigt. Zu
vergüten sind demnach fünf Stunden zu CHF 250.00, entsprechend einem Honorar
von CHF 1'250.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer beläuft sich die
Parteientschädigung auf CHF 1'386.65, zahlbar durch den Beschuldigten.

 

 

Demnach wird in Anwendung Art. 146 Abs. 1, Art. 251 Ziff. 1 StGB; Art. 42 Abs. 1,
Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 71, Art. 73 StGB; Art. 5 Abs. 2
lit. c Covid-Solidarbürgschaftsgesetz; Art. 122 ff., Art. 379 ff., Art. 398
ff., Art. 416 ff. und Art. 442 Abs. 4 StPO

erkannt:

1.      A.___ hat sich wie folgt schuldig
gemacht:

a)    Betrug, begangen am 29. März 2020 (AnklS
Ziff. 1),

b)    Urkundenfälschung, begangen am 29. März
2020 (AnklS Ziff. 2).

2.      A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
15 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer
Probezeit von 2 Jahren.

3.      A.___ wird zur Bezahlung einer
Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in Höhe von CHF 292'251.00
verurteilt.

4.      A.___ wird verurteilt, der
Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5%
Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen. 

5.      Die Zentrale Gerichtskasse Solothurn
wird angewiesen, die Ersatzforderung (Ziff. 3) beim Beschuldigten einzutreiben
und dem Berufungsgericht über das definitive Ergebnis Bericht zu erstatten.

6.      Das Betreffnis der durch die
Gerichtskasse einzutreibenden Ersatzforderung (Ziff. 3 und 5) wird nach Abzug
allfälliger Betreibungs- und Inkassokosten der Bürgschaftsgenossenschaft [...]
zur Deckung ihrer Zivilforderung (Ziff. 4) zugesprochen. Im Rahmen der
dannzumal allenfalls zugesprochenen Summe gilt die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft
[...] (Ziff. 4) als getilgt.

7.      Bis zur Begleichung der Ersatzforderung
oder zum Abschluss eines allfälligen Betreibungsverfahrens bleiben die sich bei
der Gerichtskasse befindenden beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF
292'251.00 beschlagnahmt. Im Übrigen werden die Vermögenswerte freigegeben
(gegenwärtig CHF 7'749.03) und mit den vom Beschuldigten zu tragenden
Verfahrenskosten verrechnet. 

8.      Über die definitive Verwendung der
weiterhin beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 292'251.00 ist in einem
Nachverfahren zu befinden, wobei zu beachten sein wird, dass die Zivilforderung
der Bürgschaftsgenossenschaft [...] im Rahmen der Letzterer allenfalls
zugesprochene Summe (Ziff. 6) als getilgt gilt.

9.      A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft
[...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'596.60 (inkl. Auslagen und
MWSt.) zu bezahlen.

10.   A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft
[...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'386.65
(inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

11.   Das Begehren von A.___ um Ausrichtung
einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird
abgewiesen.

12.   A.___ hat die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten mit einer Staatsgebühr von CHF 7'200.00, total CHF
7’346.10, zu tragen. 

13.   A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 8'000.00, total CHF
8'400.00, zu tragen.

14.   Der freigegebene Betrag von CHF 7'749.03
(Ziff. 6) wird mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von
total CHF 15'746.10 verrechnet. Restanz nach Verrechnung zugunsten des Staates:
CHF 7'997.05.

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Werner                                                                              Fröhlicher

 

 

Der
vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_95/2024 vom 6. Februar
2025 bestätigt.