# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92df701d-1ee2-564e-8454-05031a25c062
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.04.2014 VD.2014.78 (AG.2015.460)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-78_2014-04-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Ausschuss

  

 

VD.2014.78

 

URTEIL

 

vom 20. Mai 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Marie-Louise Stamm, 

Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

Justiz- und
Sicherheitsdepartement                                            Rekurrent

Spiegelgasse 6, Postfach, 4001 Basel
 

vertreten durch [...]

  

 

gegen

 

 

A____                                                                                            Rekursgegner

[...]  

vertreten durch [...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Beschluss der Personalrekurskommission 

vom 1. April 2014

 

betreffend vorsorgliche
Freistellung und Versetzung

Sachverhalt

 

A____ ist seit
dem 1. Dezember 1999 im Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)
angestellt. Seit dem 1. Oktober 2006 ist er Teamleiter in der
Abteilung [...]. 

 

In der Abteilung
[...] gab es seit längerem gravierende interne Spannungen, welche das
Betriebsklima massiv beeinträchtigten. Um die Ursachen dieser Schwierigkeiten
abzuklären und Lösungsmöglichkeiten zu finden, wurden intern Gespräche und
Workshops durchgeführt sowie Betriebsanalysen und Personalbefragungen durch
Dritte in Auftrag gegeben. Zudem wurde der Zentrale Personaldienst beigezogen
und ein Personal- und Organisationsentwicklungsprozess (POE-Prozess)
eingeleitet. Schliesslich befasste sich, nachdem die Konflikte in den Medien
thematisiert worden waren, die Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates
(GPK) im Rahmen ihrer Oberaufsichtskompetenz über die Verwaltung mit der
Problematik. In deren Bericht vom 8. Juli 2013 wurde dringender Handlungsbedarf
festgestellt und die umgehende Ergreifung von Massnahmen in der Leitung von [...]
empfohlen. In der Folge wurde der Leiter Abteilung [...] versetzt und mit
anderen Aufgaben betraut. 

 

Mit Schreiben
vom 14. August 2013 teilten der Kommandant […] sowie der Personalleiter
des JSD dem A____ mit, dass sie durch die bestehenden Spannungsverhältnisse
innerhalb der [Abteilung] das Funktionieren der Einheit als gefährdet erachteten
und es ihr Ziel sei, durch entsprechende Schritte eine Entspannung herbeizuführen,
was auch Auswirkungen auf die Tätigkeit von A____ im Departement haben werde.
Da man sich bislang nicht auf eine Lösung habe einigen können, sehe sich die
Departementsleitung gezwungen, ihn per sofort vorsorglich freizustellen. Gegen
diese vorsorgliche Freistellung meldete A____ am 26. August 2013 Rekurs
bei der Personalrekurskommission an und begründete diesen am 13. September 2013. 

 

Am 4. Oktober 2013
verfügte das JSD gestützt auf § 12 Abs. 3 des Personalgesetzes die
Versetzung von A____ auf die Stelle als Leiter […], unter Wahrung des Lohnbesitzstandes
und unter Entzug der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses. Dagegen
meldete A____ am 11. Oktober 2013 sowohl beim Regierungsrat als auch
bei der Personalrekurskommission Rekurs an und reichte am 5. November 2013
die Rekursbegründung bei der Personalrekurskommission ein. 

 

Mit Schreiben
vom 16. Oktober 2013 überwies der Regierungspräsident den an den
Regierungsrat gerichteten Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid, insbesondere
im Hinblick auf die Klärung der strittigen Zuständigkeitsfrage. Nach Anhörung
des JSD trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch von A____ um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung nicht ein (Verfügung der Instruktionsrichterin vom 13. November 2013
im Verfahren VD.2013.192). Zur Begründung wurde ausgeführt, prima facie scheine
eine Rückkehr von A____ an seinen Arbeitsplatz aufgrund des offen ausgetragenen
Konflikts unvorstellbar. In der Charakterisierung seines Verhaltens klängen
disziplinarische Aspekte mindestens an. Vor diesem Hintergrund komme die
Zuständigkeit der Personalrekurskommission ernsthaft in Betracht.

 

Mit Entscheid
vom 1. April 2014 hiess die Personalrekurskommission die beiden bei
ihr eingegangenen Rekurse von A____ gut und hob sowohl die vorsorgliche Freistellung
als auch die Versetzung auf. 

 

Gegen diesen Entscheid
der Personalrekurskommission richtet sich der vorliegende Rekurs des JSD,
welcher am 9. April 2014 angemeldet und am 16. Juli 2014
begründet wurde. Das JSD beantragt die kostenfällige Aufhebung des Entscheids
der Personalrekurskommission, die Be­stätigung der Versetzung vom 4. Oktober 2013
respektive der vorsorglichen Freistellung vom 14. August 2013 nach § 12
Abs. 3 des Personalgesetzes und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung,
das heisst die Fortsetzung der vorsorglichen Freistellung. 

 

Mit
Rekursantwort vom 1. September 2014 beantragt A____ die Abweisung des
Rekurses, die Be­stätigung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Gesuchs
um aufschiebende Wirkung, das heisst die umgehende Beschäftigung in seiner
bisherigen Funktion. Das JSD hat am 10. November 2014 repliziert. 

 

Mit Verfügung
der Instruktionsrichterin vom 23. Dezember 2014 wurde dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung erteilt, das heisst die Freistellung von A____ während
der Dauer der Rekursverfahrens mit Lohnfortzahlung angeordnet. 

 

Nachdem die
Parteien sich anlässlich der gerichtlichen Vergleichsverhandlung vom
17. April 2015 nicht einigen konnten, wurde am 20. Mai 2015 eine
mündliche Gerichtsverhandlung durchgeführt, an der die Parteien zum Vortrag
gelangt sind. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Die Akten der
Personalrekurskommission wie auch des gleichzeitig beim Verwaltungsgericht
hängigen Verfahrens VD.2013.192 sind beigezogen worden. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Gegen den
Entscheid der Personalrekurskommission kann die Anstellungsbehörde gestützt auf
§ 40 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 43 des Personalgesetzes (PG; SG 162.100)
selbständig Rekurs beim Verwaltungsgericht führen. Der Rekurs ist form- und
zeitgerecht angemeldet (§ 16 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG; SG 270.100] i.V.m. § 40 Abs. 5 PG) und nach Erhalt des begründeten
Entscheids der Personalrekurskommission begründet worden (§ 41 Abs. 7
PG). 

 

Das
Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 43 Abs. 2 PG mit drei
Mitgliedern in einem einfachen und raschen Verfahren über den Rekurs. Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
(§ 8 VRPG i.V.m. § 40 Abs. 5 PG). Danach prüft das Gericht, ob
die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat. 

 

2.

Das JSD macht
geltend, die Personalrekurskommission habe sich zu Unrecht als zuständig
erklärt. Diese Rechtsfrage ist mit freier Kognition zu prüfen. 

 

2.1      Die
bei der Personalrekurskommission anfechtbaren Verfügungen werden in § 40
Abs. 1 PG umschrieben. Die Personalrekurskommission ist unter anderem zuständig,
Massnahmen zu beurteilen, die infolge Pflichtverletzung oder ungenügenden Leistungen
ausgesprochen werden (disziplinarische Massnahmen, §§ 24 und 25 PG).
Hingegen ist sie nicht zuständig zur Überprüfung von Aufgabenzuweisungen, die
der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts vornimmt (organisatorische Massnahmen,
§ 12 Abs. 3 PG). Die Überprüfung solcher Massnahmen fällt in die Kompetenz
des Regierungsrates bzw. im Rahmen eines Sprungrekurses in diejenige des
Verwaltungsgerichts (§ 42 des Organisationsgesetzes [OG; SG 153.100] in Verbindung
mit § 12 VRPG; § 40 Abs. 1 PG e contrario). „Disziplinarisch“
werden die Massnahmen nach den §§ 24 und 25 PG bezeichnet, weil sie an einen
persönlichen Vorwurf gegenüber dem betroffenen Mitarbeiter anknüpfen, der bei
genügender Schwere zur Kündigung führen kann.  

 

2.2      Nach
Ansicht der Personalrekurskommission ist für die Qualifikation der Freistellung
nicht die Bezeichnung der angefochtenen Massnahme durch die Anstellungsbehörde,
sondern deren wahre Natur mass­geblich. Die Versetzung des Rekursgegners sei
gegen seine Person gerichtet. Es werde ihm ein Fehlverhalten vorgeworfen, das
typischerweise Anlass für eine disziplinarische Mass­nahme bilde. Nach Ansicht
der Personalrekurskommission liege daher materiell eine disziplinarische
Versetzung nach § 24 Abs. 1 PG vor, unabhängig von der Betitelung der
Verfügung als organisatorische Massnahme nach § 12 Abs. 3 PG. Es
handle sich um eine „verkappte“ disziplinarische Massnahme, weshalb die
Zuständigkeit der Personalrekurskommission gegeben sei. 

 

2.3      Auszugehen
ist von der zutreffenden Ansicht der Personalrekurskommission, wonach es für
die Bestimmung des Rechtswegs nicht allein auf die Bezeichnung der
angefochtenen Verfügung ankommt. Vielmehr ist eine Beurteilung des streitigen
Rechtsverhältnisses zugrunde zu legen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/
Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014,
N 1523), wofür die verwendeten Begriffe zwar zu berücksichtigen, aber
nicht allein ausschlaggebend sind. Im gleichen Sinne hat sich das Bundesgericht
ausgesprochen (BGE 100 Ib 21 E. 1b S. 25). Auch das Verwaltungsgericht
des Kantons Genf erachtet den Rechtsweg gegen verkappte Disziplinarmassnahmen –
im Sinne einer Ausnahme – als gegeben (vgl. BGer 2P.93/2004 vom 15. Oktober
2004; 8D_4/2009 vom 3. März 2010, je Sachverhalt lit. B).  

 

Dass im
vorliegenden Fall gerade die Eintretensvoraussetzung gleichzeitig auch die
materielle Hauptfrage des Prozesses bildet, steht der Zuständigkeit der
Personalrekurskommission nicht entgegen. Die Frage der Umgehung von § 24 PG ist
eine sogenannte doppelrelevante Tatsache. Nach der Rechtsprechung genügt es zur
Begründung der Zuständigkeit, wenn die Tatsache, welche gleichzeitig für das
Eintreten und für die materielle Begründetheit des Rechtsmittels erheblich ist,
mit einer „gewissen Wahrscheinlichkeit“ vorliegt. Dieser im Zivilprozess
entwickelte Grundsatz (BGE 131 III 157 E. 5.1 S. 157 mit Hinweisen)
wurde in der Rechtsprechung auch auf den Sozialversicherungsprozess (BGE 135
V 373 E. 3.2 S. 377), das Vergabeverfahren (BGer 2C_783/2010 vom
11. März 2011 E. 3.3.3) und das öffentliche Personalrecht (BGer 8C_227/2014
vom 18. Februar 2015 E. 2.1) übertragen. Demnach ist, gemäss der
zitierten Rechtsprechung, die Zuständigkeit der Personalrekurskommission von
einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung der relevanten Sachfrage abhängig zu
machen. Angesichts des materiellen Ergebnisses der vorliegenden Streitsache
(hiernach E. 5) liegt der für ein Eintreten notwendige Wahrscheinlichkeitsgrad
offensichtlich vor. Die Personalrekurskommission hat sich daher zu Recht als zuständig
erachtet. 

 

3.

3.1      Zur
materiell strittigen Frage nach dem Charakter der Freistellung und der
Versetzung wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die ergriffenen Massnahmen
seien nicht organisatorischer Natur. Die Versetzung gründe nicht auf einer Reorganisation
oder Umstrukturierung. Die Anstellungsbehörde nenne keine konkreten Gründe,
weshalb die Versetzung betrieblich notwendig sei. Es sei auch nicht ersichtlich,
inwiefern das dem Rekursgegner vorgeworfene Verhalten für den Konflikt ursächlich
gewesen sein soll. Die Versetzung sei offensichtlich gegen die Person des
Rekursgegners gerichtet und stelle eine personalrechtliche Massnahme im Sinne
von § 24 PG dar. Dafür spreche auch, dass die neue Funktion, auf die er
hätte versetzt werden sollen, bereits durch eine andere Person besetzt sei. Das
vorgeworfene Verhalten bilde typischerweise Anlass für eine disziplinarische
Massnahme. Dasselbe gelte für die Freistellung, die in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Versetzung stehe. Zur Frage, ob die angeordneten Massnahmen
nach den richtigerweise anwendbaren §§ 24 f. PG bestand hätten, stützt sich die
Personalrekurskommission auf die Ausführungen des JSD. Da es selber anerkenne,
dass die rechtlichen Erfordernisse für eine disziplinarische Massnahme nicht
erfüllt seien, seien die Versetzung und die Freistellung aufzuheben, womit der
Arbeitsvertrag des Rekursgegners unverändert fortdauere.

 

3.2      Das
JSD macht weiterhin geltend, die Spannungen in der Abteilung [...] hätten diese
in ihrem Funktionieren so stark beeinträchtigt, dass das Departement eine
„personelle Umstrukturierung“ habe vornehmen müssen. § 12 Abs. 3 PG
erlaube es dem Arbeitgeber, aufgrund betrieblicher Gegebenheiten mit Blick auf
das gute Funktionieren des Verwaltungszweigs zu handeln. Bei einer durch
zwischenmenschliche Spannungen blockierten Verwaltungseinheit könnten auch
charakterliche Eigenschaften eines Mitarbeitenden eine organisatorische
Versetzung rechtfertigen. Diese Ansicht werde durch ein vom JSD in Auftrag
gegebenes Kurzgutachten von Prof. Dr. […] gestützt. Das Verhalten des Rekursgegners
habe dazu beigetragen, dass der Betrieb [...] allmählich gelähmt worden sei und
sich Mitarbeitende in unfruchtbare Diskussionen zu betrieblichen Sachfragen
unterschiedlicher Bedeutung verstrickt hätten. Es sei dem JSD einzig darum
gegangen, die geordneten Verhältnisse des massiv beeinträchtigten [Betriebs]
wiederherzustellen. Mit dem Entscheid der Personalrekurskommission werde das
Departement zur Handlungsunfähigkeit gezwungen. Die neue Aufgabe des
Rekursgegners als Leiter […] entspreche seinem langjährigen Wunsch, eine
Führungsfunktion im administrativen Bereich zu übernehmen, zumal er sich für
das Kaderentwicklungsprogramm „Laufbahn Basel-Stadt“ angemeldet habe. 

 

3.3      Der
Rekursgegner weist darauf hin, dass das JSD ihm bereits mit Schreiben vom 14. Juni 2013
eine Bewährungsfrist nach § 14 der Verordnung zum Personalgesetz (VO PG;
SG 162.110) auferlegt hat, ohne dass er sich dazu vorgängig habe äussern
können. Dies zeige, dass die Anstellungsbehörde mit seiner Leistung nicht
zufrieden gewesen sei. Zur vorsorglichen Freistellung führt der
Rekursgegner aus, am 25. Juli 2013 sei ihm mündlich eröffnet worden,
dass er nicht mehr in der [Abteilung] arbeiten könne. Dies sei anlässlich der
Medienorientierung vom 30. Juli 2013 publik geworden, ohne dass er
zuvor ordnungsgemäss angehört worden sei. Erst auf Intervention des
Rekursgegners anlässlich einer Besprechung sei die Freistellung mit Schreiben
des JSD vom 14. August 2013 schriftlich angeordnet worden. 

 

Was die Versetzung
betreffe, so sei diese erstmals mit Schreiben des JSD vom 28. August 2013
begründet worden. Die Probleme hätten bei der Leitung der Abteilung [...],
nicht beim Rekursgegner gelegen. Die Vorwürfe des JSD im Zusammenhang mit
„Charaktereigenschaften“ und „Verhaltensmustern“ des Rekursgegners seien völlig
diffus geblieben. Mit dem gewählten Vorgehen der organisatorischen Versetzung
würde die Personalrekurskommission umgangen, welche bezüglich der disziplinarischen
Vorwürfe volle Überprüfungsbefugnis besitze. Die Stelle als Leiter […] werde
ihm vermutlich nur pro forma unterbreitet. Sie sei personell bereits besetzt
und durch […] gefährdet. Die administrative Funktion habe keine Ähnlichkeit mit
der Schichtarbeit als […]. 

 

4.

4.1      Gemäss
§ 12 Abs. 3 PG haben die Mitarbeiter, sofern erforderlich, neue Aufgaben
bzw. ein der Ausbildung und den Fähigkeiten entsprechendes anderes Aufgabengebiet
am selben oder an einem anderen Arbeitsort zu übernehmen. Gemäss § 24 PG ergreift
die Anstellungsbehörde geeignete Massnahmen, um die geordnete Aufgabenerfüllung
wieder sicherzustellen, wenn Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ihre
arbeitsvertraglichen oder gesetzlichen Pflichten verletzen oder ungenügende Leistungen
erbringen (Abs. 1). Die Anstellungsbehörde kann einen schriftlichen
Verweis oder die Änderung des Aufgabengebietes am selben oder an einem anderen Arbeitsplatz
verfügen. Bei Änderung des Aufgabengebietes wird der Lohn entsprechend dem
Schwierigkeitsgrad der neuen Aufgaben ausgerichtet (Abs. 2).

 

Die
Unterscheidung zwischen der Versetzung nach § 12 Abs. 3 PG und jener
nach § 24 PG fällt in begrifflicher und inhaltlicher Hinsicht nicht ganz leicht.
Beide Bestimmungen lassen eine Änderung des Aufgabengebiets im Interesse einer
geordneten Aufgabenerfüllung zu. Dies folgt bei § 12 Abs. 3 PG aus der
gesetzlichen Umschreibung der Arbeitspflicht, bei § 24 PG aus dem Willen des
Gesetzgebers, selbst im Falle von vorwerfbaren Verhalten eines Mitarbeiters
„die ordnungsgemässe Aufgabenerfüllung pro futuro“ in den Vordergrund zu rücken
(Ratschlag S. 18, 50). Immerhin lässt sich im Sinne einer Typologie
festhalten, dass eine Versetzung nach § 12 Abs. 3 PG in der Regel aus
organisatorischen Gründen, eine Versetzung nach § 24 PG wie auch eine
vorsorgliche Massnahme nach § 25 PG in der Regel infolge eines ungenügenden
Verhaltens des Mitarbeiters zur Anwendung kommt (vgl. Ratschlag S. 50).  

 

4.2      Auch
in der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Abgrenzungsfragen von
disziplinarischen Aspekten im Rahmen organisatorischer Versetzungen angesprochen,
allerdings immer in anderem Zusammenhang und unter anderem Blickwinkel als der
vorliegend interessierende. In einer ersten Gruppe sind jene Entscheide
zusammenzufassen, in denen – im Unterschied zum vorliegenden Fall – Bundespersonal
betroffen ist und das Bundesgericht volle Rechtskognition besitzt. Das Bundesgericht
schützte einen (organisatorischen) Abteilungswechsel infolge eines Personalstopps,
der keine erhebliche Änderung des Pflichtenheftes mit sich brachte. Der
Versetzte war beim Eidg. Militärdepartement beschäftigt und an beiden Stellen
mit mathematischen Modellen und Programmen befasst (BGE 108 Ib 419). Bestätigt
wurde auch die organisatorische Versetzung eines Lokomotivführers der SBB vom
Fahrdienst in den Rangierdienst (mit Teilpensionierung), die mit der
Betriebssicherheit für den Zugverkehr begründet wurde. Dass die SBB (als
Arbeitgeber) im Verlaufe der Untersuchung überprüft hätten, ob unter Umständen
eine disziplinarische Erledigung des Falls gerechtfertigt
sei, stehe der Annahme einer betrieblichen Versetzung nicht zwingend entgegen
(BGE 100 Ib 21). Ebenfalls bestätigt wurde die Versetzung eines
Gebäudebereichsleiter an der ETH, dem ein Nichteinhalten der Standards der ETH
bei Sanierungsarbeiten, massive Kreditüberschreitungen und Führungsprobleme
vorgeworfen wurde. Das Bundesgericht anerkannte als dienstliche Gründe, die
eine Versetzung auf eine andere Stelle im Hausdienst rechtfertigten, personelle
Spannungen oder ein gestörtes Vertrauensverhältnis, die das Klima und die
Abläufe in einem Betrieb beeinträchtigen. Dem Hausdienstmitarbeiter sei es in relativ
langer Zeit – innert rund drei Jahren – nicht gelungen, die Spannungen selber
zu überwinden. Die an der Person ansetzende Massnahme scheine daher vom Ermessen
der zuständigen Behörde gedeckt (BGer 2A.394/2001 vom 27. November 2001).

 

In die zweite
Gruppe fallen Entscheide des Bundesgerichts auf dem Gebiet des kantonalen
Personalrechts, welche verfahrensrechtlich mit dem vorliegenden Fall vergleichbar
sind. Hier ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht diese Fälle nur unter
dem beschränkten Blickwinkel der Willkür überprüft, d.h. nur bei krassen und
unhaltbaren Fehlern eingreift. In seiner Rechtsprechung stellte das Bundesgericht
zunächst klar, dass eine organisatorische Versetzung eines Polizeibeamten im Kanton
Genf einen anfechtbaren Entscheid darstellt. Dies ergebe sich aus der im Jahr
2007 eingeführten Rechtsweggarantie (Art. 29a BV; BGE 136 I 323 = Praxis 2011,
S. 252). In den weiteren auf Willkür geprüften kantonalen Versetzungen
vermochte das Bundesgericht keine krassen, unhaltbare Fehler zu erkennen. Es
bestätigte eine organisatorische Versetzung einer Sekretärin der Universität
Genf vom Dekanat in ein anderes Sekretariat, weil sie infolge einer Erkrankung
die für die Stelle erforderlichen Präsenzzeiten nicht mehr einhalten konnte und
weil plausibel sei, dass sie auf einen für sie besser geeigneten Posten
versetzt worden sei (BGer 2P.93/2004 vom 15. Oktober 2004 E. 3.3). In
einem weiteren Genfer Fall wurde ein leitender Arztes von der kardiologischen
in die geriatrische Klinik versetzt, nachdem dessen Anstellung zunächst
abgelaufen, dann aber infolge eines Gerichturteils verlängert wurde. Das
Bundesgericht stellte keine Willkür fest, merkte aber an, dass die Verneinung einer
verkappten disziplinarischen Massnahme dann problematisch sei, wenn zuvor ein
Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei oder wenn die Beziehungen zwischen
den Parteien vor der Versetzung aus anderen Gründen bereits angespannt oder konfliktgeladen
gewesen seien (BGer 8D_4/2009 vom 3. März 2010 E. 6.6). 

 

Hinzuweisen ist
schliesslich auf die Erwägungen des Bundesgerichts zu einem Bündner Fall. Ein
Spital sprach gegenüber einer Mitarbeitern (Assistentin der Pflegedienstleitung)
die ordentliche Kündigung aus und bot ihr eine Ersatzstelle als Leiterin
Einkauf an, welche sie aber ausschlug. Die Kündigung wurde mit dem zerrütteten
Verhältnis zwischen der Assistentin und ihrer Vorgesetzten begründet. Zwar
erkannte das Bundesgericht auch hier im Ergebnis keine Verletzung des
Willkürverbots. Dennoch wies es darauf hin, dass das Spital seine
Fürsorgepflicht vernachlässigt habe: Ein Arbeitgeber, der einen Konflikt
zwischen seinen Mitarbeitern in Verletzung seiner Fürsorgepflicht schwelen lasse,
könne in der Folge nicht geltend machen, der Konflikt schade der Arbeit, um die
am Konflikt beteiligten Mitarbeiter zu entlassen (BGer 1C_354/2008 vom 4.
Mai 2009 E. 2.4 mit Hinweisen). 

 

Insgesamt kann
die Rechtsprechung dahin zusammengefasst werden, dass das Vorliegen charakterlicher
oder gesundheitlicher Gründe allein nicht auf eine verkappte disziplinarische
Massnahme hindeutet. Sind die organisatorischen Gründe überzeugend ausgewiesen (Personalstopp,
Sicherheit im Eisenbahnverkehr, Nichteinhaltung der Präsenzzeiten, der Standards
bei Sanierungsarbeiten oder der Kreditlimiten), erweist sich die
organisatorische Versetzung als rechtmässig. Die vom Bundesgericht beurteilten
Versetzungen hatten sodann – im Unterschied zum vorliegenden Rechtsstreit –
keine grundlegende Änderung der Tätigkeit des Versetzten zur Folge. Bemerkenswert
sind zudem die Mahnungen des Bundesgerichts für die vorliegend bedeutsamen
Fälle von Konflikten und Spannungen: Der Arbeitgeber hat dafür zu sorgen, dass
er in solchen Fällen seine Fürsorgepflicht rechtzeitig wahrnimmt, er hat, wenn
möglich, dem betroffenen Mitarbeiter ausreichend Gelegenheit zu geben, die Probleme
selber zu bewältigen und er muss bedenken, dass vorangehende Disziplinarmassnahmen
ein weiteres organisatorisches Vorgehen verkomplizieren können.  

 

4.3      Das
JSD hat zur Klärung der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen
die Regelung von § 12 Abs. 3 PG die Versetzung eines Mitarbeitenden auf eine
andere Stelle ermöglicht, ein Kurzgutachten eingeholt. Dazu ist vorab zu
bemerken, dass sich das Gutachten zu einer Rechtsfrage, aber explizit nicht zur
Rechtskonformität der Versetzung im konkreten Fall äussert. Nach Ansicht des Gutachters
ist die Regelung von § 12 Abs. 3 PG Bestandteil des Weisungsrechts
des Kantons. Die Dienstinteressen, welche eine Versetzung rechtfertigen können,
seien nicht beschränkt. Jedes sachlich vernünftige Motiv sei folglich als
Anlass für eine Versetzung denkbar. Schranken in der Ausübung des
Versetzungsrechts ergäben sich im Wesentlichen aus den allgemeinen rechtsstaatlichen
Prinzipien, den Grundrechten der Mitarbeitenden und aus der Treuepflicht
(gemeint: Fürsorgepflicht) des Kantons gegenüber seinen Angestellten nach § 14
PG. Eine Versetzung gemäss § 12 Abs. 3 PG komme nicht nur aus
verwaltungsorganisatorischen Gründen, sondern in bestimmten Fällen auch dann in
Frage, wenn Eigenschaften des Mitarbeitenden den Auslöser bildeten. Dies sei
dann gegeben, wenn dessen Eigenschaften „ohne Vorwurf“ im Sinne der
§§ 24 f. PG berücksichtigt würden und dies für das gedeihliche
Zusammenwirken von Mitarbeitenden notwendig sei. Der Kanton habe im Interesse
aller Mitarbeitenden abzuklären, ob Probleme im Sinne der §§ 24 f. PG bestünden.
Dabei komme ihm ein Ermessensspielraum zu. Wenn die Ausgangslage nach der
Abklärung unvermindert unklar erscheine, stehe der Anwendung von § 12
Abs. 3 nichts entgegen.  

 

4.4      Diesen
allgemeinen – ausdrücklich nicht auf den konkreten Fall bezogenen –
Ausführungen zur Auslegung von § 12 Abs. 3 PG kann weitgehend zugestimmt werden.
Während mit der organisatorischen Versetzung gemäss § 12 Abs. 3 PG
die Zuweisung eines neuen Aufgabengebiets „im Rahmen des bestehenden
Arbeitsvertrages“ gemeint ist (Ratschlag S. 46), welche mit einer Garantie
des frankenmässigen Lohnanspruchs gemäss § 12 Lohngesetz (LG; SG 164.100)
einhergeht (VGE VD.2012.129 vom 5. November 2013 E. 3.1),
werden die Massnahmen gemäss § 24 PG mit einer Änderungskündigung
verglichen (Ratschlag S. 50). Die organisatorische Versetzung gemäss § 12
Abs. 3 PG wird bloss von der Erforderlichkeit und von der Ausbildung und
den Fähigkeiten des Mitarbeiters abhängig gemacht, wogegen eine Versetzung nach
§ 24 PG eine eigentliche Pflichtverletzung oder einen Leistungsmangel voraussetzt.

 

Ein weiterer
Unterschied besteht hinsichtlich des Rechtsschutzes. Wie die Vor­instanz
richtig ausführt, können Massnahmen nach § 24 PG durch die Personalrekurskommission
einer verwaltungsunabhängigen Angemessenheitsprüfung unterzogen werden.
Demgegenüber ist die Personalrekurskommission zur Prüfung einer Versetzung nach
§ 12 Abs. 3 PG nicht zuständig. Diese kann einzig vom Verwaltungsgericht
und nur auf Sachverhalts- und Rechtsverletzungen (das heisst nicht auf
Angemessenheit) hin überprüft werden (vgl. VGE 631/2005 vom 17. August 2005
E. 1.2; VD.2012.129 vom 5. November 2013 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 288/289;
Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 496). Mit
dieser Rekursmöglichkeit direkt an das Verwaltungsgericht ist die Rechtsweggarantie
nach Art. 29a BV gewahrt, da diese eine gerichtliche Instanz genügen lässt
und keine Angemessenheitsprüfung voraussetzt (Kley,
in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3.
Auflage, Zürich 2014, Art. 29a N 6, 9). 

 

4.5      Es
würde zu weit führen, aus den skizzierten Unterschieden abzuleiten, dass bereits
die Möglichkeit eines persönlichen Vorwurfs eine Versetzung des Mitarbeiters
nach § 12 Abs. 3 PG ausschliesse. Wie die Analyse der Rechtsprechung
zeigt (hiervor E. 4.2), schliessen personalrechtlich relevante Umstände, die
auf persönliche Eigenschaften des Mitarbeiters zurückzuführen sind, eine
organisatorische Massnahme nicht grundsätzlich aus. Es sind Fälle denkbar, in
denen der öffentliche Arbeitgeber zwischen einer Versetzung nach § 12 Abs. 3
PG und einer Versetzung nach § 24 PG wählen kann. Dabei verfügt er
über einen gewissen Beurteilungs- und Handlungsspielraum. Wesentlich für ein
organisatorisches Vorgehen nach basel-städtischem Personalrecht ist aber, dass
der Arbeitgeber darauf verzichtet, dem Mitarbeiter einen persönlichen Vorwurf
zu machen, sondern die betriebliche Komponente ins Zentrum rückt. Je mehr die
organisatorische Notwendigkeit und je weniger allfällige Pflichtverletzungen
und Leistungsmängel des betroffenen Mitarbeiters in den Fokus gerückt werden,
desto eher ist auf die Zulässigkeit einer Versetzung nach § 12 Abs. 3
PG zu schliessen. Eine Umgehung liegt indessen vor, wenn dem Mitarbeiter bei
einer Gesamtwürdigung aller Umstände überwiegend persönliche Vorwürfe gemacht
werden, das Vorgehen aber nicht nach den dafür vorgesehenen Regeln von § 24
PG abläuft. 

 

5.

5.1      Wendet
man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, ist festzustellen, dass
gegen den Rekursgegner im Juni 2013 zunächst disziplinarische Schritte eingeleitet
wurden, bevor bereits im August 2013 die förmliche Freistellung und im Oktober 2013
die förmliche Versetzung erfolgte. 

 

Mit Schreiben
des JSD an den Rekursgegner vom 6. Juni 2013 wurde der Eindruck
geäussert, der Rekursgegner trage den Personal- und Organisationsentwicklungsprozess
nicht im gewünschten Masse mit. Im Falle einer negativen Entwicklung der
bestehenden Differenzen mit dem Vorgesetzten würden weitere Massnahmen eingeleitet.
Mit Schreiben des JSD vom 14. Juni 2013 wurde dem Rekursgegner
vorgeworfen, dass er ein klärendes Gespräch zwischen dem Rekursgegner, seinem
Vorgesetzten und der Vertreterin des Personaldienstes (Sechs-Augen-Gespräch)
verweigert habe. Es wurde ihm die Auflage erteilt, die Weisungen des
Vorgesetzten jederzeit zu befolgen, die Differenzen unmittelbar mit dem
Vorgesetzten anzusprechen und, wenn eine Lösung nicht möglich sei, die
Anstellungsbehörde unverzüglich zu orientieren. Bei Nichteinhaltung der
Bewährungsauflagen würden personalrechtliche Massnahmen bis hin zur Auflösung
des Arbeitsverhältnisses vorbehalten. Es wurde eine einjährige Bewährungsfrist gesetzt
(vgl. dazu die §§ 14 und 15 VO PG). 

 

5.2      Die
Ansetzung einer Bewährungsfrist ist eine Massnahme im Vorfeld einer ordentlichen
Kündigung nach § 30 Abs. 3 PG. Von den im Personalgesetz umschriebenen
Kündigungsgründen kam im vorliegenden Fall einzig die Kündigung wegen
wiederholter Missachtung der vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten in Frage
(§ 30 Abs. 2 lit. d PG), welche an die „disziplinarische
Entlassung“ gemäss früherem Recht anknüpft (Ratschlag S. 52). Entsprechend
gravierend sind die Vorwürfe, die im Schreiben vom 14. Juni 2013
gegen den Rekursgegner vorgebracht werden (Konflikt mit dem Vorgesetzten,
Verweigerung des Sechs-Augen-Gesprächs, Nichteinbeziehen der höheren
Führungsebene, fehlende Bereitschaft zur konstruktiven Problemlösung). Die
Bewährungsfrist wurde dem Rekursgegner unter Androhung personalrechtlicher
Massnahmen bis hin zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Im
anschliessenden Versetzungsverfahren wurden dieselben Vorwürfe wiederholt: So
werden in der Verfügung vom 4. Oktober 2013 die fehlende Loyalität
des Rekursgegners gegenüber den Vorgesetzten und generell dessen Verhalten, das
zu schweren Spannungen führe, sowie die Verweigerung des Sechs-Augen-Gesprächs
bemängelt. 

 

5.3      Das
in der Versetzungsverfügung geschilderte Verhalten kann nur als Wiederholung jener
Vorwürfe gesehen werden, welche dem Rekursgegner bereits mit der
Bewährungsauflage vom 14. Juni 2013 vorgehalten worden sind. Überdies
werden mit den Vorwürfen klare Verstösse gegen die Treuepflicht und die
Weisungsbefolgungspflicht des Angestellten benannt. Sollten die Pflichtverletzungen
nachgewiesen werden können, würde sich selbstverständlich die Frage stellen, ob
an einer neuen Stelle nicht ebenfalls Entscheide der Vorgesetzten in Frage
gestellt und Weisungen nur widerwillig befolgt würden. Die in der
Freistellungsverfügung angeführten Gründe erhalten in diesem Lichte eine
überwiegend disziplinarische Note. Das formelle Freistellungsverfahren nach §
12 Abs. 3 PG wurde mit Schreiben des JSD vom 28. August 2013 (Gewährung des
rechtlichen Gehörs) eingeleitet. Nach den erst kurze Zeit zuvor erhobenen
Vorwürfen mit Ansetzung einer Bewährungsfrist konnte im damaligen Zeitpunkt
nicht von einem betrieblichen Schwerpunkt gesprochen werden. Vor der
Freistellung war einzig der Bericht der Geschäftsprüfungskommission eingegangen,
der allerdings organisatorische Mängel ausschliesslich beim Kader ortete und
zur Ebene, auf welcher der Rekursgegner beschäftigt ist, keine Aussagen enthielt.
Die Versetzung nach § 12 Abs. 3 PG stellt in diesem Lichte besehen ein Umschwenken
von der disziplinarischen auf die organisatorische Vorgehensweise dar und bedeutet
mithin eine verkappte Disziplinarmassnahme. 

 

5.4      Anzumerken
bleibt, dass auch die der Versetzung vorangegangene Freistellung auf den
disziplinarischen Charakter der Massnahme hindeutet: Organisatorische Gründe
dürften kaum je dafür ausreichen, dass ein Arbeitnehmer sofort seinen Arbeitsplatz
zu verlassen hat. Die Freistellung ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
§ 25 PG. Wie sich aus den Materialien ergibt, stehen vorsorgliche Massnahmen
regelmässig im Zusammenhang mit vorwerfbarem Verhalten. Im Ratschlag
(S. 50) werden als Beispiele, die eine vorsorgliche Massnahme erfordern,
eine bevorstehende fristlose Entlassung, ein Verbrechen oder Vergehen oder eine
Untersuchung genannt. 

 

Diese
Einschätzung wird schliesslich auch dadurch untermauert, dass der Rekursgegner
während der Freistellung nicht am Kaderentwicklungsprogramm „Laufbahn
Basel-Stadt“ teilnehmen konnte, obwohl gerade dieses Programm in der Freistellungsverfügung
vom 4. Oktober 2013 als Argument für die Versetzung auf eine administrative
Leitungsstelle angeführt wird. Bei einem überwiegend organisatorischen
Charakter der Massnahme wäre die Teilnahme des Rekursgegners am Laufbahnprogramm
zweifellos weitergeführt worden. Auf eine schwache Ausprägung der organisatorischen
Komponente deutet schliesslich hin, dass die zu übernehmende Stelle […] bereits
anderweitig besetzt ist. Jedenfalls springt die betriebliche Erforderlichkeit,
gerade diese Stelle neu zu besetzen, nicht ohne Weiteres ins Auge.  

 

5.5      Insgesamt
ist der Entscheid der Personalrekurskommission zu bestätigen. Da sich das
vorliegende Verfahren einzig um die Zulässigkeit der Versetzung nach § 12
Abs. 3 PG dreht und eine Versetzung nach § 24 PG nie Verfahrensgegenstand gewesen
ist, muss auf die disziplinarischen Vorwürfe nicht weiter eingegangen werden. Entsprechend
wird vom Departement auch nicht behauptet, während der gesetzten
Bewährungsfrist sei gegen die formellen Auflagen (erneut) verstossen worden. Demnach
hat sich das Verwaltungsgericht zu den damaligen Spannungen und Konflikten in
der Abteilung [...] wie auch zur Frage, welche Verantwortung dem Beschwerdeführer
in diesem Zusammenhang zukommt, nicht weiter zu äussern.  

 

6.

Der Rekurs ist
nach dem Gesagten abzuweisen. Auf die Erhebung von ordentlichen Kosten zulasten
des unterliegenden Verwaltungsdepartements ist zu verzichten. Indessen hat das
JSD dem Rekursgegner für das vorliegende Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten. Für deren Bemessung kann auf die Honorarnote
seiner Rechtsvertreterin abgestellt werden, wobei ein Stundenansatz von
CHF 250.– zur Anwendung kommt. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird kostenlos abgewiesen. 

 

            Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
hat dem Rekursgegner für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 12‘200.– (einschliesslich Auslagen und MWST) auszurichten.

            

Dieses Urteil wird den Parteien und der
Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt. 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus
den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.