# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0563fe20-8456-5f4c-a2ed-16c3c1423810
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 21.02.2007 BRKE III Nr. 0029/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRKE-III-Nr--0029-20_2007-02-21.pdf

## Full Text

BRKE III Nr. 0029/2007 vom 21. Februar 2007 in BEZ 2007 Nr. 24

2.1. Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der geltenden kommunalen 
Bau- und Zonenordnung (BZO) in der Landwirtschaftszone. Die Rekurrentin nutzte 
das Grundstück eigenmächtig als Treffpunkt für kirchliche Anlässe um und realisierte 
ohne entsprechende Baubewilligung verschiedene Bauvorhaben (Aufstellen eines 
Zeltes im Ökonomiegebäude, Einbau einer Industrieküche in das Ökonomiegebäude, 
Umnutzung eines Aufenthaltsraumes im Obergeschoss des Ökonomiegebäudes und 
damit verbundene Bauarbeiten wie Erstellen einer Aussentreppe und Ersatz von 
durchsichtigen Kunststoffplatten durch Fenster sowie Ersatz des zweiflügligen Tores 
durch eine Türe mit davorliegendem Schiebetor, Aufstellen eines WC-Containers, 
Einbau von Duschanlagen in den Wagenschopf, Anbau einer Pergola an den Wa-
genschopf, Bau von Infrastrukturanlagen [Wasser, Abwasser, Strom, Heizungen, Lüf-
tungen], Aufstellen von Bauwagen als Aufenthaltsräume, Erstellen von befestigten 
Flächen). 

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2005 verweigerte die Baudirektion Kanton Zü-
rich die nachträgliche Bewilligung für diese Bauvorhaben. Nachdem die Rekurrentin 
einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs zurückgezogen hatte, ordnete die 
Vorinstanz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an. 

4.2. Gemäss Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes (RPG) entscheidet die 
kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonen-
konform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Ziffer 
1.2.1 des Anhangs zur Bauverfahrensverordnung (BVV) erklärt die Baudirektion zur 
zuständigen kantonalen Behörde. Die kantonale Behörde hat sich dabei mit der Fra-
ge der Zonenkonformität und der Erteilung einer allfälligen Ausnahmebewilligung zu 
befassen. Verschiedene Gründe führten zu der bundesrechtlichen Regelung dieser 
Frage. Insbesondere die herausragende Bedeutung der Ausnahmebewilligung für 
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone führte dazu, dass deren Erteilung für 
das gesamte Kantonsgebiet nach einheitlichen Grundsätzen erfolgen sollte. Der Ge-
fahr einer rechtsungleichen Behandlung der Baugesuche durch die Gemeindebehör-
den sollte durch die Bestellung einer zentralen kantonalen Behörde vorgebeugt wer-
den. Nach Auffassung des Bundesrates würde sich das Problem insbesondere bei 
kleineren Gemeinden stellen, die von der Komplexität der im Zusammenhang mit der 
Erteilung von Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 ff. RPG zu treffenden Ab-

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klärungen meistens überfordert würden (B. Waldmann/P. Hänni, RPG Handkommen-
tar, 2006, Art. 25 N. 35, mit weiteren Angaben).

Bei einer Bewilligung der Zonenkonformität eines Bauvorhabens durch die kan-
tonale Behörde hat die Baubehörde einer Gemeinde das Baugesuch auf die Über-
einstimmung mit den übrigen einschlägigen Baunormen zu prüfen. Bei einer (nach-
träglichen) Verweigerung eines Bauvorhabens hat die kommunale Behörde ebenfalls 
das in einem solchen Fall Notwendige anzuordnen. Die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes ist Rechtsfolge der Verweigerung einer nachträglichen 
baurechtlichen Bewilligung. Die zu treffenden Massnahmen im Hinblick auf die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustandes werden dementsprechend von Art. 25 
RPG nicht erfasst. Bei Wiederherstellungsbefehlen handelt es sich um eine klassi-
sche Vollzugsaufgabe, welche durch die örtliche Behörde zu übernehmen ist (vgl. 
BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr. 122). 

4.3. Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde den rechtmässigen Zu-
stand herbeizuführen. Diese Bestimmung ist nach den verfassungs- und verwal-
tungsrechtlichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesver-
fassung, BV) und des Schutzes des guten Glaubens auszulegen. Auf die Beseitigung 
ist dann zu verzichten, wenn die Abweichung vom erlaubten unbedeutend ist und die 
Beseitigung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso kann die Gutgläubigkeit des 
Bauherren die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausschliessen, so-
fern die Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine schwerwiegenden öffentli-
chen Interessen entgegenstehen (BGE 104 Ib 303 f.). Auf das Verhältnismässig-
keitsprinzip kann sich auch der Bösgläubige berufen; dem bösen Glauben ist jedoch 
in adäquater Weise Rechnung zu tragen (RB 1980 Nr. 129).

4.4. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig 
sein. Unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit muss eine Verwaltungsmass-
nahme demnach zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels 
geeignet und notwendig sein. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem ver-
nünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschränkungen stehen, die den Privaten aufer-
legt werden (U. Häfelin/G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2006 Rz. 
581). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst dabei drei Elemente, die ku-
mulativ beachtet werden müssen. Die Geeignetheit einer Verwaltungsmassnahme 
beinhaltet die Zwecktauglichkeit einer Massnahme. Weiter muss die Massnahme im 
Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein; sie hat 
zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den ange-
strebten Erfolg ausreichen würde. Die Erforderlichkeit muss dabei in sachlicher, 
räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht gegeben sein. Schliesslich hat die 
Massnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn zu wahren, 
das heisst, sie muss für einen Adressaten zumutbar sein. Eine Verwaltungsmass-
nahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ein-
griffszweck und der Eingriffswirkung wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung 
vorzunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme 
und die durch den Eingriff beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen mit-
einander vergleicht (Häfelin/Müller, Rz. 586 ff.).

4.5. In dogmatischer Hinsicht ergibt sich bei nachträglichen Verweigerungen der 
baurechtlichen Bewilligung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen ge-

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stützt auf Art. 24 ff. RPG und der Anordnung zur Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustandes gemäss § 341 PBG die Besonderheit, dass eine Interessenabwägung 
zwischen den betroffenen öffentlichen und privaten Interessen sowohl gestützt auf 
Art. 24d RPG und Art. 24 lit. b RPG als auch § 341 PBG vorzunehmen ist. 

Ist ein Bauvorhaben nicht gestützt auf die Normen für eine erleichterte Ausnah-
mebewilligung gemäss Art. 24a-24d sowie 37a RPG bewilligungsfähig, so ist in ei-
nem zweiten Schritt auf den Grundtatbestand von Art. 24 RPG zurückzugreifen 
(Waldmann/Hänni, Vorbemerkungen Art. 24 ff. N 12). Gemäss Art. 24 RPG kann für 
die Errichtung respektive die Nutzungsänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb 
der Bauzonen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn kumulativ der Zweck 
der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 
lit. a RPG) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). 
Eine Interessenabwägung wird dementsprechend aus prozessökonomischen Grün-
den in der Regel nur bei Vorhaben erfolgen, bei denen die Standortgebundenheit 
bejaht worden ist. 

Somit ist von zwei unterschiedlichen Fällen auszugehen, nämlich einerseits 
Bauvorhaben, bei denen eine Ausnahmebewilligung mangels Standortgebundenheit 
verweigert wird, und andererseits Bauvorhaben, bei denen überwiegende öffentliche 
Interessen gegen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen. 

4.5.1. Im letzteren Fall verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass alle sich widerstreiten-
den räumlichen Interessen - seien sie öffentlicher oder privater Natur - ermittelt, ge-
geneinander abgewogen und mit sachgerechten Erwägungen gewichtet werden (Art. 
3 RPV). Die Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden privaten und 
öffentlichen Interessen gemäss Art. 24 lit. b RPG ist koordiniert durchzuführen. Zu 
berücksichtigen sind auch die Interessen, die für die Errichtung einer Baute spre-
chen. Zwar sind rein finanzielle Interessen bei der Abwägung nicht ausschlagge-
bend, sie bleiben jedoch in einem gewissen Masse zu beachten. Im Sinne des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips muss nach der Interessenabwägung auch geprüft werden, 
ob die Verweigerung der Ausnahmebewilligung zum Schutz der entsprechenden In-
teressen zweckerforderlich ist. Unter Umständen können mildere Massnahmen ge-
nügen. In formeller Hinsicht verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass die Interessenabwägung 
durch die nämliche Behörde vorgenommen wird. Das bedeutet, dass für die Interes-
senabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten 
werden dürfen. Das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG erlaubt eine 
umfassende Abwägung von sämtlichen für und gegen ein Vorhaben sprechenden 
öffentlichen und privaten Interessen, was die materielle Prüfung sämtlicher von 
Sachzusammenhängen erfasster Bereiche erfordert (vgl. zum Ganzen Wald-
mann/Hänni, Art. 24 N 22 ff.). 

Unter diesen Umständen verbleibt für die Gemeinde gestützt auf § 341 PBG 
kein Raum mehr, hinsichtlich des Rückbaus die Verhältnismässigkeit zu prüfen und 
insbesondere auch eine Interessenabwägung durchzuführen. Mit der korrekten Prü-
fung des Bauvorhabens und Verweigerung der Ausnahmebewilligung gestützt auf 
Art. 24 RPG hat die kantonale Behörde bereits auch eine inhaltlich abschliessende 
Prüfung des gestützt auf § 341 PBG anzuordnenden Wiederherstellungsbefehls vor-
genommen. Im Vollzugs- oder Vollstreckungsverfahren können denn auch die mate-
riellen Fragen nicht mehr neu aufgeworfen werden (VB.97.00147). Aufgrund der ge-

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stützt auf Art. 24 lit. b RPG umfassend vorzunehmenden Interessenabwägung würde 
eine erneute Prüfung dieser Fragen gerade dazuführen, dass im Vollstreckungsver-
fahren materielle Fragen neu aufgeworfen werden könnten.

4.5.2. Zu klären ist aber, wie sich die Situation verhält, wenn die Baudirektion 
die Ausnahmebewilligung bereits mangels Standortgebundenheit gestützt auf Art. 24 
lit. a RPG verweigert hat. Auf Grund des gesetzgeberischen Aufbaus von Art. 24 
RPG kann bei Verneinung der Standortgebundenheit auf eine umfassende Interes-
senabwägung gestützt auf Art. 24 lit. b RPG verzichtet werden und die kantonale 
Behörde kann nicht gezwungen werden, eine solche Interessenabwägung vorzu-
nehmen. Eine Ausnahmebewilligung kann in diesem Fall selbst bei einem – schwer 
vorstellbaren – überwiegenden privaten Interesse nicht mehr erteilt werden. 

Es stellt sich indessen die Frage, ob die umfassende Interessenabwägung 
gleichwohl gestützt auf Art 24 lit. b RPG durch die kantonale Behörde oder aber ge-
stützt auf § 341 PBG durch die kommunale Behörde vorzunehmen sei. Die einschlä-
gige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 117 Ib 9, BGE 116 Ib 62, 
BGE 115 Ib 508 und BGE 112 Ib 119) äussert sich dahin gehend, dass insbesondere 
im Zusammenhang mit Umzonungen die öffentlichen Interessen gemäss Art. 24 lit. b 
RPG durch die «nämliche» Behörde vorzunehmen sei. Dies entschied das Bundes-
gericht im Hinblick darauf, dass Art. 24 RPG nicht durch die Festsetzung einer Nut-
zungszone umgangen werden soll. 

Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall aber in entscheidender Weise. 
Durch die Interessenabwägung gestützt auf § 341 PBG soll nicht Art. 24 RPG um-
gangen werden. Das eigenmächtig erstellte Bauvorhaben bleibt in jedem Fall eine 
rechtswidrige Baute. Einzig auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 
könnte bei einem Überwiegen der privaten Interessen verzichtet werden. Es ergäbe 
sich in diesem Fall die analoge Situation wie bei Bauten, die bereits seit mehr als 30 
Jahren bestehen und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes deshalb 
in der Regel selbst bei überwiegenden öffentlichen Interessen zufolge Verwirkung 
der Maximalfrist nicht mehr verlangt werden könnte. Nach der bundesgerichtlichen 
Praxis verwirkt im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, aus Gründen der Rechtssi-
cherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121 ff). Es muss deshalb auch im 
Fall von eigenmächtig erstellten Bauten, denen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 
24 RPG auf Grund der mangelnden Standortgebundenheit verweigert worden war, 
möglich sein, dass auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei 
überwiegenden privaten Interessen verzichtet wird. Bei der Beurteilung dieser Frage 
handelt es sich damit um eine Frage des Vollzuges, die sich gestützt auf § 341 PBG 
und nicht nach Art. 24 RPG beurteilt.

Bei all dem ist aber schliesslich nicht aus den Augen zu verlieren, dass es sich 
bei der Frage, wer eine solche Interessenabwägung durchzuführen hat, zur Haupt-
sache um eine formelle Frage der Zuständigkeit handelt. In materieller Hinsicht ist 
dagegen festzuhalten, dass die in Frage stehenden öffentlichen Interessen der 
Raumplanung und der Durchsetzung des öffentlichen Rechts äusserst gewichtig sind 
und dass private Interessen bei fehlender Standortgebundenheit von eigenmächtig 
ausgeführten Bauvorhaben vor allem finanzieller Natur sein dürften, denn die priva-
ten Interessen – wie zum Beispiel technische oder betriebswirtschaftliche Gründe –

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fliessen teilweise bereits bei der Beurteilung der Frage nach der (positiven) Standort-
gebundenheit ein (vgl. zum Ganzen: Waldmann/Hänni, Art. 24 N 10).

Zurück bleibt ein gewisses Risiko, dass durch das den Gemeinden in Vollzugs-
fragen zustehende Ermessen der raumplanerische Grundsatz der Trennung zwi-
schen Siedlungsgebiet und Nichtsiedlungsgebiet auf kommunaler Ebene entgegen 
der Anordnung der kantonalen Behörde umgangen wird. Dabei ist aber dennoch zu 
beachten, dass den Gemeinden trotz ihres Ermessens dabei kein Freipass erteilt 
wird, kantonale Entscheide durch einen Verzicht auf die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes zu missachten, sondern dass sie allenfalls nur innerhalb 
des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auf eine solche Anordnung verzichten 
können. Der Kanton könnte sich in einem solchen Fall zudem aufsichtsrechtlich oder 
mittels einer so genannten Behördenbeschwerde zur Wehr setzen (§ 21 lit. b des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG; vgl. auch BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr. 
122).

(Mit dieser Begründung wurde der Rekurs teilweise gutgeheissen und im Übri-
gen – aus hier nicht interessierenden Gründen – abgewiesen, soweit das Verfahren 
nicht als durch Rückzug des Rekurses erledigt abzuschreiben war.)