# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d92e609f-fed5-5af3-a243-c01766034116
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-21
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 21.03.2012 CDP.2010.395 (INT.2012.167)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2010-395_2012-03-21.html

## Full Text

A.                           
X., d'origine albanaise, travaillait comme
ouvrier agricole auprès de H. lorsque, le 30 novembre 2005, il a fait une chute
d'une échelle d'une hauteur d'environ 2.5 mètres alors qu'il posait des
panneaux isolants sous une toiture. D'après les réponses fournies par
l'employeur dans le questionnaire relatif au calcul de l'indemnité journalière,
puis précisées par celui-ci à la demande de la société d’assurance T. SA, X.
avait été engagé du 20 septembre 2005 au 15 janvier 2006 pour un salaire brut
total de 12'000 francs. Du 3 décembre 2005 au 31 mars 2010, la société
d’assurance T. SA lui a versé des indemnités journalières d'un montant de 27
francs (décision du 23.12.2005).

L'OAI a octroyé une rente d'invalidité entière sur la base d'une
invalidité de 100 % à partir du 1er avril 2007 (décision du
07.04.2010).

Par décision du 30 mars 2010, la société d’assurance T. SA a communiqué
à l'assuré qu'il avait droit à une rente complémentaire LAA d'un montant de
272.40 francs par mois à partir du 1er avril 2010 fondée sur une
invalidité de 100 % et un gain annuel assuré de 7'058.80 francs. Celui-ci
a été calculé sur la base du salaire brut de 12'000 francs annoncé par
l'employeur pour la période du 20 septembre 2005 au 15 janvier 2006 (17 semaines
à CHF 705.88) converti sur 10 semaines de travail.

Saisie d'une opposition au sujet du montant du gain assuré, la société
d’assurance T. SA l'a rejetée par décision du 11 octobre 2010.

B.                           
X. recourt contre cette décision au Tribunal
administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, à
ce qu'il soit dit que le gain assuré a été fixé de façon erronée et qu'il doit
être corrigé à la hausse, ainsi qu'au renvoi de la cause pour instruction
complémentaire. X. conteste que son contrat de travail ait été de durée déterminée
et fait valoir que, même si c'était le cas, le gain assuré s'élèverait au
minimum à 12'000 francs. Il affirme avoir travaillé depuis janvier 2002 chez ce
même employeur où il a été nourri et logé. Il invoque à l'appui de cette
affirmation divers moyens de preuves (attestations, éventuels témoins ainsi que
le questionnaire rempli par l'employeur pour l'OAI). Son mandataire relève
qu'il est très probable qu'il ait travaillé "au noir" pour l'employeur.
Il conclut qu'il se justifie de convertir le salaire indiqué par l'employeur en
gain annuel, lequel devrait se monter à 36'705.75 francs (52 X 705.88), auquel
il y aura lieu d'ajouter les prestations en nature fournies par l'employeur
(nourriture, logis) dont la société d’assurance T. SA devra déterminer la
valeur.

C.                           
La société d’assurance T. SA formule des
observations et conclut au rejet du recours.

D.                           
Par l'intermédiaire de son mandataire, X.
précise que les renseignements sollicités auprès de la Caisse cantonale
neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse de compensation) n'ont
pas permis de déterminer qui a versé les cotisations sociales des années 2004
et 2005 correspondant aux cotisations minimales des personnes sans activité
lucrative.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
a) Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est recevable.

b) Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du
Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui
avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).

2.                           
a) Selon l'article 15 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents
(LAA), les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (al. 1). Est déterminant pour le calcul
des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé
l'accident (al. 2 2e phrase). Le Conseil fédéral édicte des
prescriptions sur le gain assuré pris en
considération dans des cas spéciaux, notamment lorsque l’assuré est occupé de manière
irrégulière (al. 3 3e phrase
let. d). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a
édicté des dispositions dans l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents
(OLAA), notamment à son article 22 OLAA. Selon l'alinéa 4
de cette disposition, les rentes sont calculées sur
la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou plusieurs employeurs durant
l’année qui a précédé l’accident, y compris les éléments de salaire non encore
perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de travail ont duré moins d’une
année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel.
En cas d’activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée
prévue (al. 4).

Les 2e et 3e phrases de l'article 22 al. 4 OLAA prévoient des exceptions au principe
général selon lequel les rentes sont calculées sur la base des revenus effectivement
perçus durant l'année précédant l'accident. Elles règlent la question de savoir s'il faut
convertir le revenu sur une année complète ou s'il y a lieu de prendre en
compte les gains qui devraient être perçus pour la période de travail prévue. Dans les cas où les rapports de travail à
durée indéterminée n'ont pas encore atteint la durée d'un an, il est présumé
que l'intéressé aurait travaillé toute l'année dans les mêmes conditions, de sorte que la conversion doit être faite sur
12 mois conformément à l'article 22 al. 4 2e phrase OLAA. En revanche,
lorsque l'assuré n'est employé que pour période temporaire, on n'effectue pas
de conversion et il y a lieu de prendre en compte le salaire prévu pour la
durée du contrat (ATF 136 V 182
cons. 2.2). Les règles concernant
les travailleurs bénéficiant d'un contrat de durée déterminée (22 al. 4 3e
phrase OLAA) s'appliquent également aux travailleurs saisonniers (arrêt du TF
du 19.11.2003
[U 323/02] cons. 3.4; ATF 136 V 182
cons. 4.1) dans la mesure où ils acceptent de travailler pendant une période
réduite (ATF 112
V 313 cons. 5; ATF 136 V 182
cons. 7.4).

b) Sous réserves de certaines exceptions (let.
a-d), est réputé gain assuré le salaire déterminant
au sens de la législation sur l’AVS (art. 22 al. 2
OLAA). Aux termes des articles 5 al. 2 LAVS et 6 al. 1 RAVS, le salaire
déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour
un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de
renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications,
les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et
autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un
élément important de la rémunération du travail.

3.                           
En l'espèce, est
litigieux le montant du gain assuré servant à
la fixation de la rente allouée au recourant.

Pour déterminer le gain assuré, l'intimée
s'est fondée sur les données salariales fournies par l'ancien employeur du
recourant ainsi que sur les informations données par la caisse de compensation.
D'après la déclaration d'accident, remplie le 1er
décembre 2005 par l'employeur, le recourant a été engagé le 20 septembre 2005
en qualité de travailleur saisonnier non qualifié pour un salaire brut de 1'000
francs par mois ou de 12'000 francs par année, celui-ci étant également nourri,
logé et blanchi. Dans ce document, l'employeur a fait état de 3 jours de travail
par semaine à raison de 20 heures par semaine et d'une occupation irrégulière. Dans
le questionnaire relatif au calcul de l'indemnité journalière, l'employeur a
répondu que, sans l'accident, le salaire du recourant aurait été de 2'000
francs (sans autre précision) pour environ 20 heures de travail par semaine et qu'il
avait été engagé jusqu'au 15 janvier 2006. Lorsqu'il lui a été demandé de compléter
ledit questionnaire s'agissant du salaire brut total pour la durée de
l'engagement, il a mentionné un montant de 12'000 francs. En revanche, dans le
questionnaire rempli le 24 juillet 2008 destiné à l'OAI, l'employeur a
notamment indiqué que la fin du contrat de travail était indéterminée, et que,
sans atteinte à la santé, l'assuré aurait gagné 1'050 francs par mois pour 20
heures de travail par semaine. Selon le résumé du compte individuel du
recourant établi par la caisse de compensation, ses cotisations sociales
correspondent, pour les années 2004 et 2005, à celles d'une personne sans
activité lucrative.

Selon les informations fournies par l'employeur à l'intimée, le contrat
qui le liait au recourant était de durée déterminée alors que, selon les
indications qu'il a données à l'OAI, ledit contrat était de durée indéterminée.
Aussi, si le contrat de travail était prévu, comme l'a déclaré l'employeur à
l'intimée, pour la période du 20 septembre 2005 au 15 janvier 2006 pour un
salaire total de 12'000 francs, le gain assuré s'élèverait, conformément à
l'article 22 al. 4 3e phrase OLAA, à
12'000 francs. Si le contrat avait débuté le 20 septembre 2005 pour une durée
indéterminée, comme cela ressort de la déclaration de l’employeur à l’OAI, le
gain assuré aurait correspondu au salaire perçu depuis le début de cette
activité jusqu'au jour de l'accident converti en gain annuel, comme le prévoit
l'article 22 al. 4 2e phrase OLAA.
Enfin, si le contrat avait débuté au moins une année avant l'accident, comme le
prétend le recourant, c'est le salaire versé durant l'année qui a précédé l'accident qui aurait été déterminant. Force est de constater que l'intimée ne s'est
pas basé sur les déclarations de l'employeur puisque, en retenant un gain
assuré de 7'058.80 francs sur la base de 10 semaines de travail à 705.88
francs, elle n'a ni converti le salaire pour la durée du contrat prévue
conformément à l'article 22 al. 4 3e phrase
OLAA, ni annualisé le salaire effectivement perçu comme le prévoit la 2e
phrase de la même disposition. En revanche, l'intimée a seulement pris en compte le salaire que le
recourant a gagné entre le 20 septembre 2005 et l'accident. Or, sur la base des
informations fournies par l'employeur, l'intimée aurait dû appliquer l'article 22 al. 4 OLAA, à l'exclusion de
la règle générale de l'article 15 al. 2 LAA. Par
ailleurs, même si le recourant avait été engagé plus d'une année avant
l'accident, comme il le prétend, le gain assuré aurait été équivalent au
salaire perçu durant les 12 mois
précédant l'accident (art. 15
al. 2 LAA). Aussi, quelle que soit la nature du contrat, le montant du gain
assuré retenu par l'intimée est erroné et devra en tous les cas être corrigé.

Quoi qu'il en soit, il est nécessaire d'établir si le contrat était de
durée déterminée ou indéterminée afin de définir en vertu de quelle disposition
légale le montant du gain assuré doit être fixé. Pour appuyer ses allégations
selon lesquelles il travaillait pour l'employeur depuis 2002, le recourant a
déposé des attestations de personnes qui l'auraient côtoyé dans le cadre de son
travail, lesquelles seraient également prêtes à témoigner. Ces témoignages ne
sont pas nécessaires dans la mesure où ils ne permettraient que de confirmer le
contenu des attestations. Le recourant n'a produit aucun autre document écrit
(contrat de travail, fiches de salaire, etc.) propre à prouver le fait qu'il aurait
été engagé avant le 20 septembre 2005. L'absence de documentation écrite
pourrait être justifiée par le fait que le recourant n'a pas été déclaré par
son ancien employeur. A cet égard, on constate qu'en 2005, alors qu’il a
manifestement travaillé pour cet employeur, son compte individuel auprès de la
caisse de compensation fait état de cotisations sociales correspondant à celles
d'une personne sans activité lucrative. Dans ces circonstances, on ne peut, à
ce stade, se baser sur les seules affirmations de l'employeur, au surplus contradictoires.
On ne saurait en particulier retenir qu'il est établi au degré de vraisemblance
prépondérante que le recourant était soumis à un contrat de durée déterminée
pour la période indiquée par l’employeur. On relève également que deux rapports
d'expertises médicales mentionnent dans l'anamnèse du recourant que celui-ci
travaillait depuis environ 2002 dans une entreprise agricole "(H.)"
(rapport du 29.09.2006 du Dr B.) ou "comme ouvrier agricole chez un paysan
à […]" (rapport du 06.06.2009 du Dr K.). Ces éléments rendent les
déclarations de l'employeur au sujet de la période à laquelle le recourant a
travaillé pour lui sujettes à caution. L'intimée devra donc compléter
l'instruction sur ce point (art. 43 al. 1 LPGA) ainsi qu'au sujet de la nature
du contrat de travail entre le recourant et son ancien employeur. A cet égard,
elle devra en particulier consulter le dossier du SMIG et celui qui concerne le
contrat qui la lie à l'employeur, ce dernier contenant probablement des renseignements sur les travailleurs assurés. Si, comme le
prétend le recourant, il a été engagé par l'employeur avant le 20 septembre
2005, cet élément devrait ressortir d'un de ces dossiers. Sur la base des
résultats de cette instruction, l'intimée décidera si le contrat était de durée
indéterminée ou s'il était de durée déterminée (notamment si le recourant avait
un statut de saisonnier). Dans la première hypothèse, elle appliquera, selon la
date d'engagement, l'article 15 al. 2 LAA ou
l'article 22 al. 4 2e phrase OLAA, et
dans la deuxième hypothèse, l'article 22 al. 4 3e
phrase OLAA. On rappellera que dans l’assurance-accidents, le gain
peut aussi bien provenir d'une activité licite que d'une occupation illicite,
en particulier d'un "travail au noir" (cf. ATF 121 V 321, à
propos d'un ouvrier agricole étranger sans permis de travail).

b) Le recourant revendique également la prise en compte du salaire
versé en nature dans le cadre du salaire déterminant. Dans la mesure où
l'employeur a indiqué, de manière convergente, dans la déclaration d'accident
et dans le questionnaire destiné à l'OAI que le recourant était également, en
sus de son salaire, nourri et logé, il y a en effet lieu de retenir que le
recourant était en partie rétribué en nature. L'intimée devra donc calculer le
montant du salaire déterminant pour le gain assuré en intégrant cet élément.

4.                                 
Les motifs qui
précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision.
Il est statué sans frais, la procédure étant en principe
gratuite (art. 61 let. a LPGA). Vu l'issue du litige, le
recourant a droit à des dépens. Son mandataire prétend à une
rémunération de 2'566.50 francs correspondant à 10.20 heures d'activité au
tarif horaire de 230 francs, aux frais et débours par 33 francs ainsi qu'à la
TVA par 54.20 francs (7.6 % sur 713 francs) et par 133.30 francs (8 %
sur 1'666 francs). Sous l'angle du temps nécessaire à la cause et de sa difficulté
notamment, le temps de travail invoqué paraît excessif, en particulier la durée
consacrée à l'étude du dossier, aux recherches juridiques et à la rédaction du
recours (6.80 heures au total). L'activité déployée pour
ces tâches ne peut pas avoir excédé quelque 5 heures. Il y a dès lors lieu de
réduire à 8.40 heures le temps de l'activité menée globalement dans le cadre de
ce mandat. Au
tarif de 230 francs l'heure, il en résulte un montant d'honoraires de 1'932
francs, auquel il convient d'ajouter les débours annoncés par 33 francs -
retenus sur l'année 2010, la quasi totalité de l'activité
productive du mandataire s'étant déroulée en 2010 - et la TVA à 7,6 % par
133.60 francs (7.50 heures de travail en 2010) et à 8 % par 16.55 francs
(0.90 heures de travail en 2011 et 2012). L'indemnité de dépens sera donc fixée
à 2'115.10 francs, débours et TVA compris.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours et annule la décision attaquée.

2.    Renvoie la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouveau
calcul du gain assuré au sens des considérants.

3.    Statue sans frais.

4.    Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2'115.10 francs, à la
charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 21 mars
2012

Art. 15 LAA

Gain assuré

1 Les
indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré.

2 Est
réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier
salaire que l’assuré a reçu avant l’accident; est déterminant pour le calcul
des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé
l’accident.

3 Lorsque
le Conseil fédéral fixe le montant maximal du gain assuré au sens de
l’art. 18 LPGA1, il désigne
les gains accessoires et les prestations de remplacement qui en font partie.2 Ce faisant,
il veille à ce que, en règle générale, au moins 92 %, mais pas plus de
96 % des travailleurs assurés soient couverts pour le gain intégral. Il
édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas
spéciaux, notamment:

a.

lorsque l’assuré a droit pendant une longue
période aux indemnités journalières;

b.

en cas de maladie professionnelle;

c.

lorsque l’assuré ne gagne pas, ou pas
encore, le salaire usuel dans sa profession;

d.

lorsque l’assuré est occupé de manière
irrégulière.

1
RS 830.1

2 Nouvelle
teneur selon le ch. 12 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er
janv. 2003 (RO 2002 3371;
FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

Art. 22 OLAA

En général

1 Le
montant maximum du gain assuré s’élève à 126 000 francs par an et
346 francs par jour.1

2 Est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS,
compte tenu des dérogations suivantes:

a.

sont également assurés les salaires non
soumis aux cotisations de l’AVS en raison de l’âge de l’assuré;

b.

font également partie du gain assuré les
allocations familiales qui, au titre d’allocation pour enfants, d’allocation de
formation ou d’allocation de ménage, sont versées conformément aux usages
locaux ou professionnels;

c.

pour les membres de la famille de
l’employeur travaillant dans l’entreprise, les associés, les actionnaires ou
les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire
correspondant aux usages professionnels et locaux;

d.2

les indemnités versées en cas de résiliation
des rapports de travail, lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprises ou
en des circonstances analogues, ne sont pas prises en compte;

e.

...3

3 L’indemnité
journalière est calculée sur la base du salaire que l’assuré a reçu en dernier
lieu avant l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et
auxquels il a droit.4

3bis Si
un assuré avait droit avant l’accident à une indemnité journalière conformément
à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité5,
l’indemnité journalière correspond au moins au montant total de celle allouée
par l’AI, mais au plus à 80 % du montant maximum du gain assuré selon
l’al. 1.6

4 Les
rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou
plusieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, y compris les
éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports
de travail ont duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette
période est converti en gain annuel. En cas d’activité de durée déterminée, la
conversion se limite à la durée prévue.7

1
Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 27 juin 2007, en vigueur depuis le 1er
janv. 2008 (RO 2007
3667).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I
de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151).

3 Abrogée
par le ch. I de l’O du 21 oct. 1987 (RO 1987 1498).

4 Nouvelle
teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151).

5 RS 831.20

6 Introduit
par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Nouvelle teneur selon
le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004
(RO 2003 3881).

7 Nouvelle
teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151).