# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8a41b182-ee36-5166-a214-55395c1e408d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.12.2008 AA080162
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080162_2008-12-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080162/U/Np

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias

Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus

Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 5. Dezember 2008

in Sachen

X. AG,
...,

Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch ____

gegen

Y.,
...,

Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2008  (LA080009/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Urteil vom 28. Februar 2008 verpflichete die 4. Abteilung des Ar-

beitsgerichts Zürich (Erstinstanz) die Beschwerdeführerin (Beklagte und Appel-

lantin) in teilweiser Gutheissung der am 13. März 2006 erhobenen Klage (vgl. AG

act. 1), dem Beschwerdegegner (Kläger und Appellat) Fr. 78'882.60 (zuzüglich

Zins) aus Vertrag zu bezahlen; zugleich beschloss sie, von der Erledigung des

Prozesses hinsichtlich Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens (betreffend be-

rufliche Vorsorge) durch Rückzug unter Vorbehalt der Wiedereinbringung und von

der Überweisung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Vormerk

zu nehmen (AG act. 62 = OG act. 71). Gegen das erstinstanzliche Erkenntnis er-

klärte die Beschwerdeführerin Berufung (OG act. 72), worauf die I. Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Zürich am 18. September 2008 ein gleichlautendes

Urteil fällte (OG act. 85 = KG act. 2).

b) Gegen dieses den Parteien am 25. September 2008 zugestellte (vgl. OG

act. 86/1-2) Berufungsurteil richtet sich die vorliegende, vom 27. Oktober 2008

datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit fristwahrend eingereichte

(vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag

auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Abweisung der Klage (KG act.

1, insbes. S. 2, Antrag 1).

Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2008 wurden die vorinstanzlichen

Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 5), der Beschwerde antragsgemäss (vgl.

KG act. 1 S. 2, Antrag 2) aufschiebende Wirkung verliehen und der Beschwerde-

führerin gestützt auf § 75 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozess-

kaution von Fr. 9'000.-- angesetzt; letzteres unter der Androhung, dass bei

Säumnis auf die Beschwerde nicht eingetreten würde (KG act. 6).

Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-

schwerde verzichtet hat (KG act. 8), wurde dem Beschwerdegegner die am

28. Oktober 2008 angesetzte Frist zur Beantwortung der Beschwerde (zufolge

Nichtleistung der Kaution) mit Präsidialverfügung vom 17. November 2008 wieder

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abgenommen (KG act. 10). Mit fristwahrender Eingabe vom 18. November 2008

legte der Beschwerdegegner alsdann seine durch das Kassationsverfahren verur-

sachten Aufwendungen dar (KG act. 12 und 13).

2. Gemäss Empfangsbescheinigung (KG act. 7/1) wurde der Beschwerde-

führerin die (fristansetzende) Verfügung vom 28. Oktober 2008 am 31. Oktober

2008 zugestellt. Unter Beachtung der für die Berechnung von Fristen einschlägi-

gen Vorschriften (§§ 191-193 GVG) lief die der Beschwerdeführerin eröffnete

(zehntägige) Kautionsfrist demnach am Montag, 10. November 2008 (um Mitter-

nacht), ab. Bis zu diesem Zeitpunkt (und darüber hinaus bis zum heutigen Tag) ist

die einverlangte Kaution nicht geleistet worden (vgl. KG act. 9). Da die rechtzeiti-

ge Kautionsleistung eine von Amtes wegen zu prüfende Prozess- bzw. Rechts-

mittelvoraussetzung darstellt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 73 ZPO), ist andro-

hungsgemäss (vgl. KG act. 6 S. 2, Ziff. 4; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2

zu § 80 ZPO) auf die Beschwerde nicht einzutreten (§ 80 Abs. 1 ZPO; s.a. Spüh-

ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,

S. 79; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Guldener, Schwei-

zerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 496 und 504). Damit ent-

fällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

3.a) Angesichts des über Fr. 30'000.-- liegenden Streitwerts ist das vorlie-

gende Verfahren (unabhängig von der zwischen den Parteien strittigen Rechts-

natur des anspruchsbegründenden Vertrags als Arbeitsvertrag oder Auftrag) nicht

kostenlos (vgl. Art. 343 Abs. 3 OR). Vielmehr sind (auch) für das Beschwerde-

verfahren Kosten zu erheben, die sich nach der am 1. Januar 2008 in Kraft ge-

tretenen (revidierten) GGebV vom 4. April 2007 richten (vgl. § 19 GGebV) und in

einer sämtliche Kosten abdeckenden (§ 2 Abs. 3 GGebV), nach § 4 GGebV in

Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 GGebV zu bemessenden und gemäss § 10

Abs. 1 GGebV (analog) erheblich zu reduzierenden Gerichtsgebühr bestehen.

Diese ist in Anwendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen

Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) der mit ihrem Rechtsmittelantrag unterliegenden Be-

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schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64

ZPO; Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a).

b) Mit Bezug auf die Entschädigungsfrage lässt der anwaltlich vertretene

Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 18. November 2008 (KG act. 12 und

13) geltend machen, dass ihm im Zusammenhang mit dem vorliegenden Be-

schwerdeverfahren Kosten (Anwaltshonorar sowie Kopier- und Portokosten) ent-

standen seien. Diese (glaubhaften) Aufwendungen hat die (kostenpflichtige) Be-

schwerdeführerin dem Beschwerdegegner (dem keine Kosten auferlegt werden)

gemäss § 68 Abs. 1 ZPO zu ersetzen, auch wenn (zufolge Abnahme der Frist zur

Beantwortung der Beschwerde) schliesslich keine Beschwerdeantwort eingereicht

(und damit auch kein Antrag gestellt) wurde. Insbesondere lässt sich nicht be-

haupten, sie seien ohne begründete Veranlassung entstanden, nachdem dem

Beschwerdegegner am 28. Oktober 2008 zunächst Frist zur Beantwortung der

Beschwerde angesetzt wurde (vgl. KG act. 6) und es ihm selbstverständlich nicht

zum Nachteil gereichen darf, dass die Instruktion bezüglich der Beschwerdeant-

wort offenbar frühzeitig in Angriff genommen wurde, so dass ihm bis zum Zeit-

punkt der Fristabnahme bereits Kosten und Umtriebe erwachsen sind (s.a. ZR 87

Nr. 37). Die Beschwerdeführerin ist deshalb zu verpflichten, dem Beschwerde-

gegner eine unter Berücksichtigung der dargelegten Bemühungen nach Ermes-

sen festzusetzende Prozessentschädigung auszurichten (§ 69 ZPO; s.a. Kass.-

Nr. AA040188 vom 17.1.2008 i.S. G.c.M., Erw. 3/b).

4. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im

Sinne von Art. 90 BGG in einer vermögensrechtlichen Zivilsache, deren (Rechts-

mittel-)Streitwert Fr. 78'882.60 beträgt (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Demzufolge

steht gegen den kassationsgerichtlichen Erledigungsentscheid aus den in Art.

95 ff. BGG genannten (Rüge-)Gründen die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsa-

chen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 74 Abs. 1

BGG). Zudem beginnt nach Art. 100 Abs. 6 BGG in Fällen der vorliegenden Art

mit der Zustellung des ausserordentlichen Rechtsmittelentscheids (d.h. des kas-

sationsgerichtlichen Beschlusses) grundsätzlich auch die dreissigtägige Frist zur

Anfechtung des obergerichtlichen Urteils mit Beschwerde ans Bundesgericht

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(neu) zu laufen (s.a. KG act. 2 S. 22, Disp.-Ziff. 7 Abs. 2 a.E.). Ob diese Vorschrift

auch dann Anwendung findet, wenn – wie hier – auf das ausserordentliche

Rechtsmittel mangels Leistung der eingeforderten Prozesskaution nicht eingetre-

ten wird, ist jedoch fraglich (vgl. BGer 4A_216/2008 vom 20.8.2008, Erw. 1.2; s.a.

BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4, und dazu Rüetschi, Wann gilt Art. 100 Abs. 6

BGG?, AnwRev 2008, S. 158 ff.; Jent-Sørensen/Reiser, Kantonal-zürcherische

Nichtigkeitsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht, SJZ

2008, S. 367/368) und wäre gegebenenfalls vom Bundesgericht zu entscheiden.

Die den Parteien zu erteilende Rechtsmittelbelehrung steht unter diesem Vorbe-

halt.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- zu entrich-

ten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 78'882.60.

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Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Ober-

gerichts vom 18. September 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdeführerin unter

Beilage von KG act. 12 und 13), die I. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürich und das Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung (Proz.-Nr.

AN060226), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: