# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4ff8a8f-88be-53df-8e68-82a103c3e45e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.07.2021 PE.2020.0234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2020-0234_2021-07-27.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 27 juillet 2021

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président;
  M. Guillaume Vianin, juge, et M. Raymond Durussel, assesseur; Mme
  Nathalie Cuenin, greffière.

  

 

	
  Recourantes

  	
   

  	
  A.________ à ********

  B.________ p.a. A.________ à ********

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne.

  

   

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle
  du marché du travail et protection des travailleurs du 7 octobre 2020 refusant
  d'accorder le permis de travail à B.________.

  

 

Vu les faits suivants:

A.                         
Le 28 janvier 2017, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a procédé à un contrôle du
Restaurant C.________, à ********, alors exploité par la société D.________. Ce
contrôle a révélé que B.________, ressortissante de Croatie née le ********
novembre 1979, était occupée au service de D.________ depuis le 1er
août 2010, alors qu’elle ne disposait pas des autorisations de séjour et de
travail nécessaires.

B.                         
Le 15 février 2018, B.________ a requis du Service de la population
(ci-après: SPOP) la régularisation de sa situation administrative en Suisse par
la délivrance d’une autorisation de séjour.

C.                         
Le 26 février 2018, E.________, associée-gérante de D.________, a déposé
une demande de permis de séjour avec activité en faveur de B.________, en tant
qu’aide de cuisine. Elle a expliqué que cette dernière était la seule personne à
avoir répondu à l’offre d’emploi d’aide de cuisine pour son restaurant et qu’elle
disposait des qualifications requises.

Par décision du 11 avril 2018, le SDE a refusé la
demande de l’employeur au motif que celui-ci n’avait pas apporté la preuve qu’il
avait effectué toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un
travailleur disposant d’un profil équivalent sur le marché indigène.

Par arrêt du 16 novembre 2018, la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours interjeté contre ce
prononcé par D.________ et B.________ et confirmé la décision du SDE du 11 avril
2018 (PE.2018.0193, PE.2018.0194). Cet arrêt, qui n’a pas fait l’objet d’un
recours au Tribunal fédéral, est entré en force.

D.                         
Le 26 novembre 2018, B.________ a requis du SPOP qu’il reprenne l’examen
de sa demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.

Le 5 décembre 2018, le SPOP a invité l’intéressée à
lui fournir des renseignements complémentaires ainsi qu’un certain nombre de documents
prouvant son séjour continu et ininterrompu en Suisse. 

B.________ a donné suite à cette demande, par l’intermédiaire
de son conseil, le 31 janvier 2019. L’intéressée a notamment exposé qu’elle
avait été engagée par D.________ depuis le 1er août 2010 et n’avait
plus quitté cet emploi jusqu’au mois de septembre 2017; elle a produit son contrat
de travail ainsi que ses certificats et décomptes de salaire pour la période d’août
2010 à septembre 2017. Elle a par ailleurs indiqué qu’elle vivait désormais chez
ses parents en Serbie.

Selon l’attestation de départ établie par le
Contrôle des habitant de ********, B.________ a annoncé son départ de Suisse pour
la Croatie le 31 janvier 2019.

Par décision du 4 décembre 2019, le SPOP a refusé l’octroi
d’une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit en faveur de B.________
et il a prononcé son renvoi de Suisse. 

Le recours formé contre ce prononcé par l’intéressée
a été déclaré irrecevable, faute de paiement de l’avance de frais, par arrêt de
la CDAP du 13 mai 2020 (PE.2020.0018).

E.                         
Selon la formule d’annonce d’arrivée signée le 20 juillet 2020, B.________
a annoncé son entrée en Suisse le 26 février 2020 dans le but d’y prendre une
activité salariée.

Le 20 juillet 2020, la société A.________, qui a
repris l’exploitation du Restaurant C.________ à ******** à
partir du 15 août 2020, a déposé une demande de permis de séjour avec activité
lucrative en faveur de B.________. Selon cette demande et le contrat de travail
qui y était annexé, il était prévu que la prénommée travaille à partir du 15
août 2020 comme agent de propreté / aide de cuisine pour le
Restaurant C.________, pour un salaire mensuel brut de 3'550 francs.

Le 14 septembre 2020, le SDE
a informé la société A.________ que les conditions d’engagement n’étaient en l’état
du dossier pas remplies pour permettre l’octroi d’un permis de séjour avec
activité lucrative en faveur de B.________. Il a invité l’employeur à lui fournir
la preuve que le poste en cause avait été communiqué à l’Office régional de placement,
les autres preuves des recherches effectuées préalablement en vue de trouver un
travailleur sur le marché indigène du travail, un courrier justifiant le choix
de la candidate retenue ainsi que le curriculum vitae et les copies des diplômes
de cette dernière.

Le 28 septembre 2020, F.________,
associé-gérant de A.________, a transmis au SDE le curriculum vitae de B.________.
Il a notamment exposé que la prénommée travaillait pour le Restaurant C.________
depuis le 1er août 2010 et que son expérience était nécessaire au
bon fonctionnement de l’établissement. 

Par décision du 7 octobre 2020, le SDE a refusé la demande
déposée par l’employeur en faveur de B.________. Il a retenu que celui-ci n’avait
pas apporté la preuve qu’il avait entrepris toutes les démarches nécessaires en
vue de trouver un travailleur disposant d’un profil équivalant sur le marché
indigène; qu’il n’avait pas non plus annoncé le poste à l’Office régional de
placement alors qu’il y était tenu; et qu’indépendamment des qualités
personnelles de l’intéressée, un profil analogue devrait être trouvé sur le
marché du travail indigène.

F.                          
Le 3 novembre 2020, A.________, agissant par son associé-gérant, a déféré
la décision rendue le 7 octobre 2020 par le SDE à la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son
annulation et à l‘octroi d’un permis de travail en faveur de B.________. Une confirmation
d’inscription d’une offre d’emploi pour un poste d’aide cuisinier(ère) / serveur(se)
à 100 % établie le 14 octobre 2020 par l’Office régional de placement a été
produite à l’appui du recours.

Le 13 novembre 2020, l’associé-gérant de A.________
a produit une procuration attestant de ses pouvoirs de représenter B.________.

Dans sa réponse du 9 décembre 2020, le SDE a conclu au
rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à se déterminer.

G.                         
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                          
La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours de droit administratif
au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; BLV 173.36; art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi
[LEmp; BLV 822.11]). Les recourantes sont directement touchées par la décision
attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), le recours a été formé en temps
utile (art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité
(art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2.                          
Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’autorité
intimée a refusé l’autorisation de travail sollicitée.

a) Selon l’art. 4 de l’accord du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d’autre part sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681),
le droit de séjour et d’accès à une activité économique des ressortissants d’une
partie contractante est garanti sous réserve des dispositions de l’art. 10 et
conformément aux dispositions de l’annexe I. B.________, de nationalité croate,
tombe sous le coup du régime transitoire prévu par l’art. 10 par. 1c et par. 2c
ALCP. Ce régime lie la Suisse et la République de Croatie (cf. protocole du 4
mars 2016 à l’ALCP concernant la participation, en tant que partie
contractante, de la République de Croatie, à la suite de son adhésion à l’UE
[protocole III à l’ALCP; RO 2016 5251], entré en vigueur le 1er
janvier 2017). Il permet en vertu de l’art. 10 par. 2c ALCP de maintenir, à l’égard
des travailleurs de l’autre partie contractante, le contrôle de la priorité des
travailleurs intégrés dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail applicables. Valables dans un premier temps jusqu’au 31
décembre 2018, les mesures transitoires prévues à l’art. 10 par. 1c et 2c ALCP
continuent à s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2021 (RO 2019 203).

Par ailleurs,
en vertu de l’art. 27 de l’ordonnance du 22 mai 2002 sur l’introduction
progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la
Confédération suisse et, d’autre part, l’Union européenne et ses Etats membres,
ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (OLCP;
RS 142.203) avant que les autorités
cantonales compétentes n’accordent à un ressortissant de la Croatie une
autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée, l’autorité
cantonale du marché du travail rend une décision précisant que les conditions relatives
au marché du travail sont remplies. La procédure est régie par le droit cantonal.
Lors de cette décision, le respect des conditions de rémunération et de travail
et la priorité des travailleurs indigènes sont vérifiées (cf. directives et commentaires
concernant l’ordonnance sur la libre circulation des personnes [directives
OLCP] du Secrétariat d’Etat aux migrations, état en janvier 2021, ch. 5.5).

L’art. 21
al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration
(LEI; RS 142.20) est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de
l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux
Etats membres de l’Union européenne (ATF 140 II 460 consid. 3; arrêts du TF 2C_435/2016
du 23 mai 2015 consid. 4.1 et l’arrêt cité; 2C_434/2014 du 7 août 2014
consid. 2.2). D’après cette disposition, un étranger ne peut être admis en vue
de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être
trouvé. A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a
LEI, le 1er juillet 2018, l’employeur a l’obligation de communiquer
les postes vacants dans des groupes
de profession, domaines d’activités ou régions économiques qui enregistrent un
taux de chômage supérieur à la moyenne à l’Office régional de placement.

S’agissant
du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes, les directives OLCP
prévoient en particulier que l’employeur doit prouver qu’il a déployé
des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas
trouvé de travailleur, suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse,
ayant le profil recherché. Il doit annoncer suffisamment tôt les postes vacants
qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de la
Croatie aux offices régionaux de placement (ORP). Il doit également attester
les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse
quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement
privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de
prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une
appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par
ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les
ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de
la priorité des travailleurs indigènes (cf. directives OLCP, ch. 5.5).

Selon la jurisprudence constante de la Cour de droit
administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence
des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité
aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de
refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le choix de l’employeur s’est
porté sur l’étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des
qualifications comparables par pure convenance personnelle. Par ailleurs, les
efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les
annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. De
plus, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et
auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. parmi d’autres
arrêts CDAP PE.2020.0196 du 4 mars 2021 consid. 3d; PE.2020.0105 du 18 septembre
2020 consid. 3d; PE.2020.0052 du 21 juillet 2020 consid. 4a; PE.2019.0220 du 3
février 2020 consid. 3b/cc et les réf. citées dans ces arrêts).

b) En l’occurrence, l’employeur soutient qu’après
avoir effectué les démarches nécessaires auprès de l’ORP et passé les annonces
pour le poste en cause, il n’a trouvé personne sur le marché indigène du
travail qui pourrait remplacer B.________. Il ajoute que la prénommée est l’un
des "piliers" de l’établissement et que du fait de son expérience, elle
est indispensable au bon fonctionnement du restaurant. Il produit une confirmation
d’inscription auprès de l’Office régional de placement d’une offre d’emploi
pour un poste d’aide cuisinier(ère) / serveur(se) à 100 pour-cent.

Le Tribunal constate en premier lieu que l’annonce d’une
offre d’emploi pour le poste litigieux auprès de l’Office régional de placement
n’a été effectuée que le 14 octobre 2020, selon la confirmation d’inscription de
cet office, à savoir postérieurement à la décision attaquée. On ignore du reste
à quels résultats cette démarche a abouti (nombre de candidats ayant postulé ou
été assigné à le faire, raisons pour lesquelles leurs candidatures n’auraient potentiellement
pas été retenues, etc.), puisque les recourantes se contentent d’alléguer, sans
toutefois l’établir, n’avoir trouvé personne qui pourrait remplacer B.________.
Pour le surplus, l’employeur ne démontre pas qu’il aurait effectué d’autres
démarches en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène de l’emploi que
celle consistant à annoncer le poste en cause à l’Office régional de placement (annonces
dans les quotidiens, les médias électroniques, la presse spécialisée, recours
aux agences de placement privées ou toutes autres recherches). Dans ces
circonstances, il n’a pas établi avoir entrepris, en temps opportun et de manière
appropriée, tous les efforts nécessaires pour attribuer le poste d’aide cuisinier(ère)
/ serveur(se) à plein temps dans son établissement à un autre candidat ou une autre
candidate sur le marché indigène du travail. L’autorité intimée était donc fondée,
pour ce motif, à rejeter sa demande.

A cela s’ajoute que B.________ a travaillé, sans
toutefois bénéficier des autorisations requises, pour le Restaurant C.________ durant
plus de sept ans, d’août 2010 à septembre 2017. Les recourantes soutiennent d’ailleurs
que la prénommée est l’un des "piliers" de l’établissement compte
tenu de son expérience et que sa présence serait nécessaire, voire
indispensable à son bon fonctionnement. A cet égard, devant l’autorité intimée,
l’associé-gérant de la recourante 1 exposait en particulier que son épouse et
lui-même s’étaient rencontrés au Restaurant C.________, qu’ils avaient acquis
cet établissement le 15 juillet 2020 et qu’ils l’exploitaient depuis le 15 août
2020. Il ajoutait que B.________ faisait partie de la famille et qu’il n’avait
pas passé d’annonce pour le poste en cause puisqu’une personne proche, expérimentée
et digne de confiance était disponible. L’engagement de B.________ semble ainsi
répondre avant tout à un motif de convenance personnelle
de l’employeur, ce qui justifiait, pour ce motif aussi, le rejet de la demande.

3.                          
Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit
être rejeté et la décision du SDE du 7 octobre 2020 confirmée.

Vu le sort de la cause, les frais de justice, arrêtés
à 600 francs, sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles
(art 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art.
55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                            
Le recours est rejeté.

II.                          
La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 7 octobre 2020 est confirmée.

III.                        
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la
charge de A.________ et de B.________, solidairement entre elles.

IV.                        
Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juillet 2021

 

Le
président:                                                                                            La greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles
soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.