# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d4a9474-188b-52fb-8fdf-3f11d69e7618
**Source:** Bundespatentgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Entscheid O2012_022
**Docket/Reference:** O2012_022
**URL:** https://www.bundespatentgericht.ch/rechtsprechung/entscheidanzeige/11/

## Full Text

O2012_022 

- 1 - 

Auszug aus dem Entscheid der Gerichtsleitung des Bundespatentgerichts 
i.S. A. AG gegen B. Inc. vom 16. Januar 2013 

Regeste: 
Art. 47 ZPO; Ein Ausstandsbegehren kann nicht mit einem Sachverhalt begründet werden, der 
sich noch nicht verwirklicht hat und von dem nicht feststeht, ob er sich je verwirklichen wird. 

Art.  47  CPC;  une  demande  de  récusation  ne  peut  pas  être motivée  par  un  fait  qui  n'est  pas 
encore advenu et dont il n'est pas encore certain qu'il se réalisera vraiment. 

Art. 47 CPC; una domanda di ricusazione non può essere motivata adducendo fatti non ancora 
avvenuti e dei quali ancora non è dato sapere se mai si verificheranno. 

Art. 47 CPC; A request for recusal cannot be submitted on the basis of facts that have not yet 
materialised and for which there is no certainty that they may ever materialise. 

Aus den Erwägungen: 

2. In der Folge erstattete der Referent am 16. September 2012 sein Fachrichtervotum, welches 
den Parteien unter Fristansetzung zur Stellungnahme übermittelt wurde. 

3. Mit ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 2012 stellte die Beklagte folgende Anträge: 

1. Auf das Fachrichtervotum des Referenten sei nicht abzustellen. 

2. Es sei ein Mediziner oder Pharmakologe, der sich mit der Entwicklung von Medikamenten 
zur Behandlung von androgener Alopezie beschäftigt, als gerichtlicher Sachverständiger zu 
bestellen. 

3.  Die  vom  gerichtlichen  Sachverständigen  zu  beantwortenden  Fragen  seien  den  Parteien 
zur Stellungnahme vorzulegen. 

4. Der Referent habe im vorliegenden Verfahren in den Ausstand zu treten, eventualiter sei 
er in den Ausstand zu versetzen. 

[…]  

Betreffend Antrag 4, der Referent habe in den Ausstand zu treten, eventualiter sei er in den 
Ausstand  zu  versetzen,  führt  die  Beklagte  aus,  der  Ausstand  von  Gerichtspersonen  sei  in 
Art.  47  ZPO  geregelt.  Nach  der  zu  Art.  47  ZPO  ergangenen  Rechtsprechung  des 
Bundesgerichts habe jede Person Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbe-
fangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt werde (BGer vom 27. 
Juni 2012, 4A_3/2012). Diese bundesgerichtlichen Anforderungen wären vorliegend gerade 
nicht  erfüllt,  wenn  der  Referent  im  Spruchkörper  verbleiben  würde.  Von  einem  Fachrichter, 
der  bereits  ein  Fachrichtervotum  schriftlich  abgegeben  habe,  könne  nicht  erwartet  werden, 
dass  er  sich  mit  einer  Zweitbeurteilung  durch  einen  gerichtlichen  Sachverständigen 
unbefangen,  unvoreingenommen  und  unparteiisch  auseinandersetze.  Der  Referent  müsse 
daher in den Ausstand treten. 

[…] 

 
8. Die Behandlung von Ausstandsbegehren fällt in die Zuständigkeit der Gerichtsleitung (Art. 11 
GR-PatGer). 

Die Beurteilung in der Sache ist hingegen der Spruchkammer vorbehalten. 

- 2 - 

9.  Die  Beklagte  begründet  ihr  Ausstandsbegehren  gegen  den  Referenten  ausschliesslich 
damit,  dass  ein  Fachrichter,  der  bereits  ein  Fachrichtervotum  abgegeben  habe,  sich  durch 
seine  eigene  Erstbeurteilung  leiten  lasse  und  sich  mit  einer  Zweitbeurteilung  durch  einen 
gerichtlichen  Sachverständigen 
nicht 
unvoreingenommen auseinandersetze. 

nicht  mehr 

unbefangen 

recht 

erst 

und 

Die  Beklagte  legt  ihrem  Ausstandsbegehren  demnach  den  Sachverhalt  zugrunde,  dass  die 
Spruchkammer,  weil  sie  das  Fachrichtervotum  für  nicht  verwendbar  hält,  einen  gerichtlichen 
Sachverständigen  bestellt  hat,  dessen  Gutachten  die  Spruchkammer  nun  zu  beurteilen  hat. 
Damit  greift  die  Beklagte  dem  Entscheid  der  Spruchkammer  vor.  Es  wird  Sache  der 
Spruchkammer  sein,  das  Fachrichtervotum  –  unter  Berücksichtigung  der  Stellungnahmen der 
Parteien – zu würdigen und über das weitere Vorgehen zu entscheiden. Erst wenn und falls die 
Spruchkammer zum Schluss kommen sollte, es müsse ein Gutachten eingeholt werden, wäre 
der  Sachverhalt  gegeben,  von  dem  die  Beklagte  ausgeht.  Gegenwärtig  ist  ein  solcher 
Sachverhalt aber nicht gegeben. Damit fehlt dem Ausstandsbegehren die Grundlage. Das führt 
zur Abweisung des Ausstandsbegehrens. 

[…] 

10. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass das Argument der Klägerin, die Beklagte 
hätte  die  behauptete  fehlende  Qualifikation  des  Referenten  umgehend  rügen  müssen, 
nachdem dieser als Referent benannt worden sei, kein Thema des Ausstands ist. 

Die Beklagte macht zu Recht nicht geltend, der Referent müsse in den Ausstand treten, weil er 
nicht  über  das  Wissen  des  hypothetischen  Fachmannes  verfüge,  denn  das  wäre  ganz 
offensichtlich kein Ausstandsgrund. Was die Beklagte hingegen, und zwar schon damals, hätte 
geltend machen können, allenfalls schon hätte geltend machen müssen, ist, dass der Referent 
das  zur  Erstellung  des  Fachrichtervotums  erforderliche  Fachwissen  abgehe.  Nachdem  die 
Beklagte dies erst nach Vorliegen des Fachrichtervotums vorbringt, stellt sich die Frage, ob die 
Beklagte damit noch zu hören ist. Dies ist aber an der Spruchkammer zu entscheiden. 

[…] 

(rechtskräftig)