# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f9e2b9d-a651-5745-9995-afde08f0d489
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-06-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 23.06.1997 ZZ.1997.37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1997-37_1997-06-23.html

## Full Text

SOG 1997 Nr. 37

 

 

§ 2 lit. b KZG. Im Betrieb des Ehegatten
mitarbeitende Personen, die massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG
erzielen, haben Anspruch auf Kinderzulagen.

 

 

            Frau A. ist im Betrieb ihres Ehemannes
angestellt. Die Ausgleichskasse wies ihr Gesuch um Ausrichtung von
Kinderzulagen mit der Begründung ab, ihr Ehegatte falle als ihr Arbeitgeber
nicht unter die Bestimmungen des Kinderzulagengesetzes. Er habe somit keinen
Anspruch auf Kinderzulagen und müsse auf ihrem Einkommen auch keine Beiträge an
die Familienausgleichskasse abrechnen. Frau A. erhebt Beschwerde, die das
Versicherungsgericht im Grundsatz gutheisst. Aus den Erwägungen:

 

            1. Nach dem Kinderzulagengesetz (KZG; BGS
833.11) haben Arbeitnehmer, die bei einem dem Gesetz unterstellten Arbeitgeber
beschäftigt sind, Anspruch auf Zulagen insbesondere für eigene Kinder, die das
18. Altersjahr noch nicht vollendet haben oder in Ausbildung stehen und das 25.
Altersjahr noch nicht vollendet haben. Teilzeit-Beschäftigte, die eine Beschäftigung
von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausüben, haben Anspruch auf eine volle
Zulage. Beträgt die wöchentliche Arbeitszeit weniger als 15 Stunden, erfolgt
eine entsprechende Reduktion im Verhältnis zur ganzen Zulage (§§ 4, 6 und 16
KZG). 

            Nicht unter die Bestimmungen des Gesetzes fallen
u.a. Arbeitgeber für ihre mitarbeitenden Ehegatten als Arbeitnehmer (§ 2 lit. b
KZG).

            Was die Motive, die zu dieser Ausnahmebestimmung
geführt haben, betrifft, lässt sich dem Bericht und Antrag des Regierungsrates
an den Kantonsrat vom 14. November 1978 lediglich entnehmen, die Ausnahmen von
der Unterstellung entsprächen im wesentlichen dem FZAG (Gesetz über die
Familienzulagen für Arbeitnehmer von 1959). Im diesem Gesetz wurde die damalige
Ausnahme "mitarbeitender Familienmitglieder" von der Unterstellung
unter das Gesetz im wesentlichen mit dem Hinweis begründet, das Verhältnis
zwischen den Kindern und den Eltern als "Arbeitgeber" passe nicht zum
Charakter des Dienstvertrages, sondern weise überwiegend familienrechtliche
Elemente auf (Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 4.
Februar 1958). Es ist davon auszugehen, dass der solothurnische Gesetzgeber
namentlich die Überlegungen anstellte, dass (1.) der mitarbeitende Ehegatte
seine Tätigkeit im Betrieb des andern normalerweise nicht im Rahmen eines
ordentlichen Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr in Erfüllung einer
zivilrechtlichen Unterstützungspflicht verrichtet, dass (2.) wegen der zu
erwartenden flexiblen Arbeitszeitgestaltung und mangels fester Vereinbarungen
hinsichtlich der Entlöhnung in solchen Fällen vermutlich ebenfalls mit
Schwierigkeiten bei der Festlegung des Beschäftigungsgrades (§ 4 Abs. 2 KZG)
gerechnet werden muss und dass schliesslich (3.) mit einer missbräuchlichen
Inanspruchnahme der Kinderzulagenordnung gerechnet werden müsste, indem ohne
die fragliche Regelung nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein
Betriebsinhaber durch die blosse Behauptung einer Beschäftigung seines
Ehegatten oder durch die Ausrichtung eines geringen oder sogar fiktiven Lohnes
an den Partner einen Anspruch auf Kinderzulagen auslösen könnte.

            In der Rechtsprechung anderer Kantone wurde der
zur Diskussion stehende Ausschluss des mitarbeitenden Ehegatten von der
Bezugsberechtigung namentlich auch damit begründet, dass es wenig sinnvoll
wäre, den Betriebsinhaber zu Beiträgen an die eigenen Familienlasten zu
verhalten (Christian Schaeppi: Der Anspruch auf Kinderzulagen, Diss. Bern 1974,
S. 222; Kantonale Gesetze über Familienzulagen, die Rechtsprechung der kantonalen
Rekursbehörden in den Jahren 1986 und 1986, BSV, 1987, S. 21).

            2. Die Bestimmung von § 2 lit. b KZG führt nun
allerdings dazu, dass ein Ehegatte, welcher ausserhalb des familieneigenen
Betriebs als Arbeitnehmer tätig ist, ohne weiteres Anspruch auf Kinderzulagen
hat, wogegen eine Person, die im Betrieb des Ehegatten mitarbeitet, auch dann
keine Kinderzulagen beanspruchen kann, wenn diese Mitarbeit im Rahmen eines
Arbeitsverhältnisses, wie es auch mit einem Dritten eingegangen würde, d.h. mit
gegebener Arbeitszeit sowie vereinbarter und korrekt abgerechneter Entlöhnung,
stattfindet. Es ist daher zu prüfen, ob § 2 lit. b KZG vor dem Gebot der
Rechtsgleichheit sowie dem Willkürverbot im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BV
standhält. 

            Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot,
wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und
zwecklos ist. Er verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen
unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit
ist insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich bzw. Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die unbegründete
Unterscheidung oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche
Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu
verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden
Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser
Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit
(BGE 114 Ia 323 E 3a; BGE 111 Ia 91 E 3a).

            Auszugehen ist vom eigentlichen Leitgedanken der
Vorlage über den Ausgleich der Familienlasten von 1959, welchen der
Regierungsrat in seiner Botschaft damals wie folgt umriss (KRV 1959, S. 288):
"Anpassung des Einkommens des Arbeitnehmers mit Familienlasten an jenes
des Arbeitnehmers ohne solche Lasten".

            Das KZG knüpft für das Entstehen sowie das
Erlöschen des Anspruchs auf Kinderzulagen am Lohnanspruch des Arbeitnehmers an
(§ 5 Abs. 1 lit. a KZG) und verweist in § 1 Abs. 2 des Gesetzes bezüglich des
Begriffs des Arbeitnehmers ausdrücklich auf das AHVG. Als Arbeitnehmer gemäss
KZG gelten also Personen, die nach dem AHVG als solche betrachtet werden. Damit
fallen alle Personen unter den Begriff des Arbeitnehmers gemäss KZG, welche
massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erzielen. Als massgebender Lohn gilt nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte
oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.

            Unter diesen Umständen lässt sich nicht
rechtfertigen, dass Personen im Hinblick auf ihren Anspruch auf Kinderzulagen
unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie im Betrieb des Ehegatten
mitarbeiten oder bei einem Dritten als Arbeitnehmer tätig sind. Wer als
Arbeitnehmer gemäss KZG tätig ist und damit massgebenden Lohn im Sinne des AHVG
bezieht, hat Anspruch auf Kinderzulagen, unabhängig davon, ob es sich beim
Arbeitgeber um den Ehegatten oder einen Dritten handelt.

            Wenn nur die Erzielung von massgebendem Lohn im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG Anspruch auf Kinderzulagen verleiht, besteht kaum
die Gefahr des Missbrauchs. Denn die Ausrichtung von AHV-pflichtigem Lohn als
Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Kinderzulagen ist - beispielsweise anhand
der AHV-Abrechnung - leicht zu überprüfen. Die blosse Behauptung, dass dem im
Betrieb mitarbeitenden Ehegatten Lohn ausgerichtet wird, begründet deshalb
weiterhin keinen Anspruch auf Kinderzulagen, sofern für diese Tätigkeit nicht
nachweislich Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet werden. Mit der
Durchführung von Arbeitgeberkontrollen (§ 21 Abs. 2 KZG) lässt sich ebenfalls
feststellen, ob und in welcher Höhe dem im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten
Entgelte ausbezahlt werden, welche als massgebender Lohn zu qualifizieren sind.

            § 2 lit. b KZG verstösst damit insofern gegen
das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 Abs. 1 BV und ist nicht anwendbar, als
auch im Betrieb des Ehegatten mitarbeitende Personen, die massgebenden Lohn im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielen, vom Anspruch auf Kinderzulagen
ausgeschlossen werden. Demnach bleibt festzustellen, dass die Bestimmung von §
2 lit. b KZG insgesamt überflüssig (geworden) ist. Denn wer keinen massgebenden
Lohn im Sinne des AHVG erzielt, und dies bezieht sich auch auf im Betrieb des
Ehegatten mitarbeitende Personen, gilt ohnehin nicht als Arbeitnehmer gemäss
KZG und hat bereits aus diesem Grunde keinen Anspruch auf Kinderzulagen. (...)

            3. c) Nach dem Gesagten fallen - in Abweichung
von § 2 lit. b KZG - Arbeitgeber mitarbeitender Ehegatten auch unter das
solothurnische Kinderzulagengesetz, sofern die Ehegatten massgebenden Lohn im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielen. Damit sind diese Arbeitgeber
selbstverständlich auch beitragspflichtig im Sinne von § 24 Abs. 1 KZG.
Voraussetzung dafür, dass die Beschwerdeführerin ab 1.1.1992 Kinderzulagen
beziehen kann, ist demnach, dass deren Ehemann und Arbeitgeber für die
entsprechende Zeit auch entsprechende Beiträge bezahlt (...). 

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 23. Juni 1997