# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 876e684b-417c-5a3b-90eb-864ebb40b9fb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.02.2013 PS120218
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120218_2013-02-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde 
über Schuldbetreibung und Konkurs  

 
 

Geschäfts-Nr.: PS120218-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-

richtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. 

Urteil vom 1. Februar 2013 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, als Sachwalterin im Nachlassverfahren der B._____ AG,  
Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

1. C._____ Co.,  
2. D._____ Co.,  
3. E._____ Co.,  
4. F._____ Co.,  
5. G._____ AG,  
6. H._____ AG,  
Beschwerdegegnerinnen, 

 

Nr. 1 bis 6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und Rechtsanwältin lic. 

iur. Y._____,  

betreffend 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

 

Beschwerde gegen zwei Verfügungen des Präsidenten des Bezirksgerichtes Win-

terthur vom 22. und 30. Oktober 2012 (CB120033) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die B._____ AG befindet sich in Nachlassstundung, Sachwalterin ist die 

A._____ GmbH (Beschwerdegegnerin des vorinstanzlichen Verfahrens und Be-

schwerdeführerin im vorliegenden Verfahren, nachfolgend Sachwalterin). Am 15. 

Oktober 2012 (Eingang: 18. Oktober 2012) beschwerten sich sechs Gläubigerin-

nen (Beschwerdeführerinnen des vorinstanzlichen Verfahrens und Beschwerde-

gegnerinnen des vorliegenden Verfahrens, nachfolgend Gläubigerinnen) über die 

A._____ GmbH und stellten verschiedene Rechtsbegehren: Verpflichtung der 

Sachwalterin zur Abklärung und Inventarisierung von allfälligen Verantwortlich-

keitsansprüchen (Ziff. 1), Gewährung vollumfänglicher Akteneinsicht zuhanden 

sämtlicher Gläubiger unter Nennung einer Vielzahl von explizit bezeichneten Do-

kumenten (Ziff. 2), Verpflichtung zur Einberufung einer zweiten Gläubigerver-

sammlung nach Auflage sämtlicher in Ziff. 2 genannten Dokumente (Ziff. 3) und 

Verpflichtung zur Beantwortung diverser Fragen (Ziff. 4). Schliesslich stellten sie 

das Begehren (Ziff. 5), "der Beschwerde sofort und ohne Anhörung der Be-

schwerdegegnerin [Sachwalterin] aufschiebende Wirkung zu erteilen. Jedenfalls 

aber ist die für ab 9. Oktober 2012 vorgesehene Abstimmung auf dem Schriftweg 

über den Nachlassvertrag einstweilen auszusetzen" (act. 6/1 S. 2-5). 

 2. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 22. Oktober 2012 (act. 6/4) wurde der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (Dispositiv-Ziff. 1) und der Sach-

walterin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Dispositiv-Ziff. 2). Diese Anord-

nung ging ihr am 23. Oktober 2012 zu (act. 6/5).  

 Mit Eingabe vom 25. Oktober 2012 (Eingang 29. Oktober 2012) wandte sich 

die Sachwalterin an die Vorinstanz. Sie verwies u.a. auf die Gläubigerversamm-

lung vom 4. Oktober 2012, an der die Gläubigerinnen verschiedene Begehren ge-

stellt hätten (act. 6/6 Rz 7). Die Sachwalterin habe den Gläubigerinnen am 15. 

Oktober 2012 die Auflage weiterer Akten ab dem 19. Oktober 2012 in Aussicht 

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gestellt, welche inzwischen aufliegen würden (act. 6/6 Rz 10). Am 18./19. Oktober 

2012 habe die Sachwalterin mit einem Zirkularschreiben an 289 Gläubiger das 

Abstimmungsverfahren eingeleitet (act. 6/6 Rz 12 f.). Sie stelle deshalb den An-

trag (act. 6/6 S. 2):  

 "Es sei festzustellen, dass die Gläubiger nicht über die Beschwerde und die aufschiebende 

Wirkung informiert werden müssen und das bereits laufende Abstimmungsverfahren nicht 

ausgesetzt bzw. abgebrochen werden muss".  

 Mit Eingabe vom 29. Oktober 2012 (Eingang 30. Oktober 2012) stellten die 

Gläubigerinnen ihrerseits die Anträge:  

 "1.   Die Verfügung  … (der Sachwalterin) vom 18. Oktober 2012 bezüglich der Unter-
zeichnung des Nachlassvertrages sei aufzuheben;  

 2.  Die … (Sachwalterin) sei anzuweisen:  

• den Versand von Nachlassverträgen mit Dividendenvergleich mitsamt Erläute-

rungen einzustellen; 

• diejenigen Gläubiger, an die bereits ein Nachlassvertrag mit Dividendenvergleich 

versandt wurde, über den Beschwerdeeingang und die erteilte aufschiebende 

Wirkung zu informieren und die angesetzte Frist zur Abstimmung abzunehmen;  

• die Gläubiger zu informieren, dass die Zustimmungen zum Nachlassvertrag mit 

Dividendenvergleich, welche auf der derzeitigen Informationsbasis erteilt wur-

den, ungültig seien,  

 3.   Auf die Eingabe der Beschwerdegegnerin betreffend aufschiebende Wirkung vom 25. 

Oktober 2012 sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen".  

 3. Unter Hinweis darauf, dass die Erteilung der aufschiebenden Wirkung den 

Stillstand jeglicher Amtstätigkeit mit Verfügungscharakter ex tunc bewirkt, hielt die 

Vorinstanz in der Verfügung vom 30. Oktober 2012 (act. 6/10) fest, dass das Zu-

stimmungsverfahren durch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestoppt 

werde und dass es nach Vorliegen des rechtskräftigen Endentscheides über die 

Beschwerde erneut eingeleitet werden müsse (act. 3/2 S. 3). Das vorinstanzliche 

Dispositiv lautet:  

 "Die Verfügung vom 22. Oktober 2012 wird in dem Sinne erläutert, dass die in dieser Verfü-
gung erteilte aufschiebende Wirkung auch das mit Zirkularschreiben des Sachwalters vom 

18. Oktober 2012 in die Wege geleitete Zustimmungsverfahren umfasst".  

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 Aus dem fehlenden Verweis auf die Eingabe der Gläubigerinnen vom 29. 

Oktober 2012 (act. 6/9) ist zu schliessen, dass über die darin enthaltenen Begeh-

ren nicht förmlich entschieden wurde.  

 4. Darüber beschwerte sich die Sachwalterin ihrerseits rechtzeitig bei der 

Kammer und stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2):  

"1.  Ziff. 1 der Präsidialverfügung der unteren Aufsichtsbehörde vom 22.Oktober 2012 bzw. die 
Präsidialverfügung der unteren Aufsichtsbehörde vom 30. Oktober 2012 seien aufzuheben.  

2.  Der bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichten Beschwerde sei die aufschiebende 

Wirkung rückwirkend zu entziehen.  

3.  Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  

4.  Unter Entschädigungsfolgen".  

 Mit der Beschwerdeantwort stellen die Gläubigerinnen folgende Anträge 

(act. 17 S. 2):  

"1.  Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;  

2.  eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und es sei der vorinstanzlichen 

Beschwerde in Abänderung der Verfügung vom 19. November 2012 und in Bestätigung des 

vorinstanzlichen Entscheides die aufschiebende Wirkung rückwirkend wieder zu entziehen".  

 5. Als Gegenpartei nennt die Sachwalterin in der Beschwerde vor der Kam-

mer das Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde. Diesem kommt 

jedoch die Stellung einer Vorinstanz zu, und es ist nicht als Partei am Verfahren 

zu beteiligen. Diesbezüglich ist ohne Weiteres das Rubrum der Vorinstanz zu 

übernehmen; Beschwerdegegnerinnen sind die Gläubigerinnen C._____ Co., 

D._____ Co., E._____ Co., F._____ Co., G._____ AG sowie H._____ AG. 

 6. Die Gläubigerinnen nennen als Beschwerdeobjekt die Verfügung vom 22. 

Oktober 2012; die Verfügung vom 30. Oktober 2012 sei eine blosse Bestätigung 

des bereits Entschiedenen (act. 17 Rz 8). Dass die Sachwalterin am 25. Oktober 

2012 die Feststellung verlangt habe, dass das laufende Abstimmungsverfahren 

nicht ausgesetzt bzw. abgebrochen werde, sei zwar prozessual nicht falsch, das 

könne allerdings bestenfalls als Wiedererwägungsgesuch entgegen genommen 

werden. Das Feststellungsbegehren dürfe keinesfalls dazu führen, dass dadurch 

eine unterlassene Beschwerde ersetzt bzw. eine Rechtsmittelfrist verlängert wer-

- 5 - 

de. Hätte die Sachwalterin förmlich gegen die aufschiebende Wirkung vorgehen 

wollen, hätte sie die Verfügung vom 22. Oktober 2012 anfechten müssen. Die 

Reaktion der Vorinstanz auf das Feststellungsbegehren der Sachwalterin sei die 

Verfügung vom 30. Oktober 2012 gewesen, mit der die bereits erteilte aufschie-

bende Wirkung bestätigt worden sei (act. 17 Rz  11-13).  

 Ausgangspunkt ist, wie die Gläubigerinnen richtig bemerken, die Verfügung 

vom 22. Oktober 2012 (act. 3/1). Dort wurde der Beschwerde ohne Anhörung, 

ohne Begründung, und allein auf Grund der Beschwerdeschrift vom 15. Oktober 

2012 die aufschiebende Wirkung erteilt ("Der Beschwerde wird aufschiebende 

Wirkung erteilt"). Damit liegt – wie die Gläubigerinnen am 15. Oktober 2012 ver-

langt haben ("es sei der Beschwerde sofort und ohne Anhörung der Beschwerde-

gegnerin [Sachwalterin] aufschiebende Wirkung zu erteilen"; Antrag Ziffer 5 [act. 

6/1 S. 5]) – eine superprovisorische Anordnung der aufschiebenden Wirkung vor. 

Anordnungen betreffend aufschiebende Wirkung sind vorsorgliche Massnahmen 

(vgl. Art. 46 BGG; BSK BGG-Amstutz/Arnold, N. 11 zu Art. 46 ["Verfahren betref-

fend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen"]; ZK ZPO-

Reetz/Huber, N. 23 und 24 zu Art. 315 S. 1991 ["vorsorgliche Massnahme sui ge-

neris"]; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N. 6 zu Art. 325; Staehelin/Staehelin/Groli-

mund, Zivilprozessrecht, Zürich 2010, Rz 3a zu § 22; Rz 18 zu § 26]; a.A. BSK 

ZPO-Sprecher, N. 55 vor Art. 261-269, allerdings ohne Begründung).  

 Die Vorinstanz hat dem Begehren um aufschiebende Wirkung stattgegeben 

und hat die Sachwalterin vor der Anordnung nicht angehört. Die Sachwalterin rügt 

dies als Verletzung des rechtlichen Gehörs, so dass die Verfügung schon deshalb 

aufzuheben sei (act. 2 Rz 35 ff.). Wendet man die Regeln betreffend vorsorgliche 

Massnahmen und damit Art. 265 ZPO an, so ist der Gegenpartei unverzüglich 

nach Erlass der superprovisorischen Anordnung Gelegenheit zur Stellungnahme 

zu geben. Danach ist die sofort angeordnete Massnahme zu bestätigen, abzuän-

dern oder aufzuheben (vgl. KuKo ZPO-Kofmel Ehrenzeller, N. 6 zu Art. 265). Die 

Vorinstanz hat auf Grund der Beschwerde der Gläubigerinnen vom 15. Oktober 

2012 der Sachwalterin eine Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt 

(act. 6/4 S. 3). Auch wenn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung darin nicht 

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speziell erwähnt war, konnte sich die Sachwalterin, die zuvor nicht angehört wor-

den war, dazu äussern, was sie mit ihrer "Eingabe betreffend die aufschiebende 

Wirkung" am 25. Oktober 2012 denn auch getan hat (act. 6/6 S. 2 und Rz 1). 

Dass sie ihr Anliegen in die Form eines Feststellungsantrages gekleidet hat, kann 

ihr nicht schaden, jedenfalls wenn ihr Anliegen – wie hier – klar ist. Es bestand 

darin, "dass die Gläubiger nicht über die Beschwerde und die aufschiebende Wir-

kung informiert werden müssen und das bereits laufende Abstimmungsverfahren 

nicht ausgesetzt bzw. abgebrochen werden muss".  

 Die Vorinstanz hat auf die Eingabe vom 25. Oktober 2012 reagiert (act. 6/10 

S. 3 E. 2) und "erläutert, dass die in dieser Verfügung (vom 22. Oktober 2012) er-

teilte aufschiebende Wirkung auch das mit Zirkularschreiben des Sachwalters 

vom 18. Oktober 2012 in die Wege geleitete Zustimmungsverfahren umfasst". Ob 

es genügte, auf die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25. Oktober 2012 nur 

"erläuternd" zu reagieren und ob die Frage nicht grundsätzlich neu zu überdenken 

gewesen wäre, kann – wie sich sogleich ergibt – dahin gestellt bleiben.  

 Die Gläubigerinnen machen geltend, mit der Verfügung vom 30. Oktober 

2012 habe die Vorinstanz "in (blosser) Bestätigung der bereits erteilten aufschie-

benden Wirkung" nicht neu entschieden (act. 17 Rz 11). Auch wenn dem so ist 

bzw. wäre, so muss ein das Superprovisorium bestätigender Entscheid der Aus-

gangspunkt für den Fristenlauf für den Weiterzug sein (vgl. ZK ZPO-Huber, N. 20 

zu Art. 265: "Erst die «definitive», nach Anhörung der Gegenseite bestätigte vor-

sorgliche Massnahme ist … anfechtbar"). Und das gilt auch dann, wenn die Reak-

tion der Vorinstanz lediglich als Erläuterung (act. 3/2 = act. 6/6) zu verstehen wä-

re, weil Erläuterungen den Fristenlauf erneut auslösen (KuKo ZPO-Brunner, N. 6 

zu Art. 334; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N. 14 zu Art. 334), so dass die Frist für 

die vorliegende Beschwerde mit der am 12. November 2012 der Post übergebe-

nen Eingabe so oder so gewahrt war.  

 7. Die Vorinstanz hat der Beschwerde vom 15. Oktober 2012 die aufschie-

bende Wirkung erteilt. Die Kammer hat für ihr eigenes, obergerichtliches Be-

schwerdeverfahren (Verfügung vom 19. November 2012; act. 10) angeordnet, 

dass der Beschwerde bei der Kammer einstweilen aufschiebende Wirkung zuer-

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kannt werde und den Gläubigerinnen mit Ansetzung der Frist zur Beschwerde-

antwort Gelegenheit gegeben, (auch) zur aufschiebenden Wirkung Stellung zu 

nehmen. Damit wurde die aufschiebende Wirkung der Vorinstanz "neutralisiert" 

und es verhält sich danach so, wie wenn vor Vorinstanz keine aufschiebende Wir-

kung erteilt worden wäre. Die Gläubigerinnen machen allerdings geltend, "dass 

die aufschiebende Wirkung, die der Beschwerde von der oberen Aufsichtsinstanz 

einstweilen erteilt wurde, nicht zu einer Aufhebung der aufschiebenden Wirkung 

führt, welche die Vorinstanz der Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen (Gläu-

bigerinnen) erteilt hatte, weil dem Antrag 2 der Beschwerde der Beschwerdefüh-

rerin (Sachwalterin) nicht stattgegeben worden sei, sondern lediglich dem Antrag 

3, ohne indes eine Rückwirkung anzuordnen" (act. 17 Rz 22). Damit beziehen 

sich die Gläubigerinnen auf die Anträge zur vorliegenden Beschwerde (Ziff. 2: 

"Der bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichten Beschwerde sei die auf-

schiebende Wirkung rückwirkend zu entziehen"; Ziff. 3: "Der vorliegenden Be-

schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen"; act. 2 S. 2). Wenn, wie dies 

hier geschehen ist, auf eine vorinstanzlich erteilte aufschiebende Wirkung hin von 

der Rechtsmittelinstanz die aufschiebende Wirkung ebenfalls erteilt wird, hat dies 

ohne weiteres die Neutralisierung der vorbestehenden Anordnung zur Folge. Das 

trifft – unabhängig vom (überflüssigen) Antrag 2, zu dem tatsächlich nicht beson-

ders Stellung genommen wurde und auch nicht genommen werden musste – 

auch hier zu. 

 8. Neben der vorliegenden Beschwerde (Proz.-Nrn. CB120233 [Vorinstanz] 

und PS120218) ist ein weiteres Beschwerdeverfahren (CB120032 [Vorinstanz] 

und PS120217) pendent, eingeleitet durch eine andere Gläubigerin der B._____ 

AG, basierend auf dem im wesentlichen gleichen Sachverhalt und auf den im we-

sentlichen gleichen Beschwerdegründen, so dass sich die Frage nach einer Ver-

fahrenskoordination stellt. Insbesondere wäre in einer solchen Situation an eine 

Vereinigung beider Verfahren zu denken (vgl. Art. 125 lit. c ZPO). Die Vorinstanz 

hat keine solche Vereinigung vorgenommen, so dass es zwei vorinstanzliche Be-

schwerdeentscheide gibt, die hier je separat angefochten wurden. 

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 Wurden diese Verfahren nicht vereinigt, so ändert das nichts daran, dass 

beide Beschwerden letztlich das gleiche Nachlassverfahren betreffen, welches 

nicht gegenüber den einen Gläubigern angehalten und gegenüber den anderen 

weitergeführt werden kann. Die Frage, ob es – aus welchen Gründen auch im-

mer – möglich wäre, über die im vorinstanzlichen Verfahren erteilte aufschieben-

de Wirkung unterschiedlich zu entscheiden, muss allerdings nicht abschliessend 

beantwortet werden, weil beide Beschwerdeverfahren zum gleichen Ergebnis füh-

ren. 

 9. Die Gläubigerinnen haben mit Eingabe vom 3. Dezember 2012 (Eingang 

5. Dezember 2012) die Beschwerdeantwort für das obergerichtliche Beschwerde-

verfahren erstattet (act. 17). Diese wurde der Sachwalterin am 10. Dezember 

2012 zugestellt (act. 20). Das veranlasste die Letztere zur Eingabe vom 18. De-

zember 2012, eingegangen am 19. Dezember 2012 (act. 21). Auf die Zustellung 

an die Gläubigerinnen am 9. Januar 2013 (von deren Rechtsvertretung entgegen-

genommen am 10. Januar 2013, act. 23) erfolgte keine Reaktion. Die Sache ist 

spruchreif. 

II. 

 1. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung folgt grundsätzlich dem glei-

chen "Muster" wie die vorsorglichen Massnahmen (vgl. Erw. I./6.). Es ist zu beur-

teilen, ob das, was verlangt wird, eine geeignete Massnahme ist, und ob ein nicht 

leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne jeglicher Beeinträchtigung droht 

(BK ZPO-Güngerich, N. 30, N. 34 ff. und N. 39 zu Art. 261), wobei die aufschie-

bende Wirkung – in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips – notwendig 

sein muss, um die nicht oder nicht leicht reparable Beeinträchtigung des Gesuch-

stellers abzuwenden (KUKO ZPO-Kofmel Ehrenzeller, N. 12 zu Art. 261). Zu prü-

fen sind allerdings nicht nur die Nachteile, die dem Gesuchsteller erwachsen, 

wenn die aufschiebende Wirkung nicht erteilt, sondern auch jene des Gesuchs-

gegners, wenn die aufschiebende Wirkung gewährt wird (vgl. Isaak Meier, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 262).  

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 2. Dem vorliegenden Fall liegt folgende Chronologie zu Grunde:  

04.10.2012  Gläubigerversammlung (Protokoll act. 6/7/6) 

05.10.2012 Schreiben Sachwalterin an Gläubigerinnen (act. 6/7/7) 

08.10.2012 Schreiben Gläubigerinnen an Sachwalterin (act. 6/3/8) 

15.10.2012 Schreiben Sachwalterin an Gläubigerinnen (act. 6/7/9) 

15.10.2012  Beschwerde der Gläubigerinnen vor Vorinstanz betr. Klärung von Verantwort-
lichkeits- und Anfechtungsansprüchen, Verpflichtung zur Gewährung vollum-
fänglicher Akteneinsicht z.G. aller Gläubiger in einzeln genannte Dokumente, 
Verpflichtung zur Durchführung einer zweiten Gläubigerversammlung, Pflicht 
zur Auskunftserteilung an der zweiten Gläubigerversammlung, Gesuch um 
aufschiebende Wirkung (act. 6/1) 

18.10.2012 Abstimmungsunterlagen (6/7/10), in Englisch (6/7/13) 

18./19.10.2012  Aufgabebelege Versand Abstimmungsunterlagen (act. 6/7/11, /12, /14, /15) 

22.10.2012 Präsidialverfügung Vorinstanz vom 22. Oktober 2012 (act. 6/4): Aufschie-
bende Wirkung erteilt.  

23.10.2012  Versandbelege zur Verfügung vom 22. Oktober 2012 (act. 6/5) 

23.10.2012 Schreiben Gläubigerinnen an Sachwalterin (act. 6/7/16) 

25.10.2012  Feststellungsbegehren der Sachwalterin betreffend Fortgang des Abstim-
mungsverfahrens (act. 6/6) 

29.10.2012 Beschwerde der Gläubigerinnen  betreffend Aufhebung der Verfügung des 
Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2012; Begehren um Anweisung, den 
Versand der Abstimmungsunterlagen einzustellen, bzw. Information der Gläu-
biger bei bereits erfolgtem Versand über Beschwerde bzw. Information der 
Gläubiger, dass bereits erfolgte Zustimmungen zum Nachlassvertrag ungültig 
sowie betreffend aufschiebende Wirkung (act. 6/8) 

30.10.2012  Präsidialverfügung vom 30. Oktober 2012; Erläuterung (act. 8/10) 

12./14.11.2012 Beschwerdeantwort der Sachwalterin vor Vorinstanz (act. 8/14) 

 Aus dieser tabellarischen Zusammenstellung ergibt sich, dass die Gläubige-

rinnen bei der Vorinstanz zwei Beschwerden bzw. Eingaben eingereicht haben 
(act. 6/1 und act. 6/8). Die erste (vom 15. Oktober 2012; act. 6/1) richtet sich ge-

gen die Amtsführung bzw. die gerügten Unterlassungen der Sachwalterin im Vor-

feld der Gläubigerversammlung sowie anlässlich der Versammlung als solcher. 

Die zweite (vom 29. Oktober 2012; act. 6/8) betrifft die Abstimmungsunterlagen 

vom 18. Oktober 2012, welche am 18./19. Oktober 2012 an sämtliche Gläubiger 

versandt wurden; die beschwerdeführenden Gläubigerinnen, welche bereits die 

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Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben hatten, verlangen damit die Verpflich-

tung der Sachwalterin zu einem Tun (Einstellen des Versandes, Information der 

Gläubiger über den Beschwerdeeingang inkl. Abnahme der Frist für die Abstim-

mung samt Information darüber, dass die Zustimmungen zum Nachlassvertrag 

ungültig sei).  

 3. In der Verfügung der Vorinstanz vom 22. Oktober 2012 (act. 6/4 = act. 

3/1) wird auf die (erste) Beschwerde vom 15. Oktober 2012 Bezug genommen, so 

dass es diese war, der damit der Suspensiveffekt zuerkannt wurde. In der Verfü-

gung der Vorinstanz vom 30. Oktober 2012 (act. 6/10) wird auf die (erste) Be-

schwerde der Gläubigerinnen vom 15. Oktober 2012, auf die eigene Verfügung 

vom 22. Oktober 2012, auf die Einleitung des Abstimmungsverfahrens durch die 

Sachwalterin vom 18. Oktober 2012 sowie auf die Eingabe der Sachwalterin vom 

25. Oktober 2012 Bezug genommen und eine auf die Verfügung vom 22. Oktober 

2012 bezogene "Erläuterung" abgegeben bzw. die ursprüngliche Anordnung der 

aufschiebenden Wirkung bestätigt (vgl. E. I./6.). Damit ist davon auszugehen, 

dass die Vorinstanz die Meinung hatte, das Begehren der Sachwalterin vom 25. 

Oktober 2012 (act. 6/6) in der "erläuternden" Verfügung zu berücksichtigen.  

 Die (zweite) Beschwerde der Gläubigerinnen vom 29. Oktober 2012 (act. 6/8 

S. 3) ist in der Verfügung vom 30. Oktober 2012 nicht erwähnt. Als Anfechtungs-

objekt der Beschwerde vom 29. Oktober 2012 nennen die Gläubigerinnen das 

Zirkularschreiben der Beschwerdeführerin als Sachwalterin vom 18. Oktober 2012 

an die Gläubiger ("B._____ AG, Abstimmung über den Nachlassvertrag" mit dem 

Anhang "Abstimmungsformular zum Nachlassvertrag" sowie der Text des Nach-

lassvertrages, datiert vom 4. Oktober 2012; vgl. act. 6/8 S. 3). Die Vorinstanz hat 

somit über diese (zweite) Beschwerde noch nicht entschieden. Das mag dadurch 

bedingt sein, dass sie davon ausgegangen sein dürfte, die darin gestellten Bege-

hen seien von der aufschiebenden Wirkung umfasst, weil sie meinte, die Abstim-

mung sei ohnehin zu wiederholen. Das ändert allerdings nichts daran, dass über 

die Beschwerde der Gläubigerinnen vom 29. Oktober 2012 kein förmlicher vor-

instanzlicher Entscheid ergangen ist, so dass sich die Kammer im Rechtsmittel-

zug dazu nicht äussern kann. Das führt diesbezüglich zu einem Nichteintreten.  

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 4. Die Gläubigerinnen haben im vorinstanzlichen Verfahren (superproviso-

risch) die aufschiebende Wirkung verlangt, jedenfalls aber die einstweilige 
Aussetzung der für die ab 9. Oktober 2012 auf dem Schriftweg vorgesehe-
nen Abstimmung (act. 6/1 S. 5 Ziff. 5). Die Gläubigerinnen hatten mit ihrer Be-
schwerde vor Vorinstanz vom 15. Oktober 2012 (act. 6/1) Rechtsverweigerung 

geltend gemacht: Die Sachwalterin habe ihre im Rahmen des Nachlassverfahrens 

obliegenden Verfahrenspflichten verletzt, worüber jederzeit Beschwerde geführt 

werden könne (act. 6/1 Rz 2). Anlässlich der Gläubigerversammlung vom 4. Ok-

tober 2012 habe die Sachwalterin verneint, dass sie neben dem Nachlassvertrag 

mit Dividendenvergleich auch den Konkurs mit Verantwortlichkeits- und Anfech-

tungsansprüchen geprüft habe und zukünftig prüfen werde (act. 6/1 Rz 13). Die 

Sachwalterin habe ihre Pflicht verletzt und die Vor- und Nachteile des Nachlass-

vertrages gegenüber einem Konkursverfahren nicht abgeklärt. Würde die Ab-

stimmung auf der unvollständigen Basis durchgeführt, so würde damit riskiert, 

dass die (nicht dringliche) Abstimmung auf einer anderen Basis wiederholt wer-

den müsse. Es sei zudem davon auszugehen, dass die Sachwalterin dem Nach-

lassgericht die im Bestätigungsverfahren erforderlichen Grundlagen voraussicht-

lich überhaupt nicht liefern könne (act. 6/1 Rz 14).  

 Zur verlangten aufschiebenden Wirkung wiesen die Gläubigerinnen darauf 

hin, dass diese dann zu erteilen sei, wenn es Aussicht auf Gutheissung der Be-

schwerde gebe und die Vollstreckungshandlungen nicht mehr leicht und ohne 

Schaden rückgängig gemacht werden können (act. 6/1 Rz 12). Aufgrund der zeit-

lich knappen Abfolge des vorliegenden Falles – die Abstimmung solle bereits ab 

dem 9. Oktober 2012 stattfinden und der Bericht und das Bestätigungsbegehren 

sollten gemäss Zeitplan bereits am 23. Oktober 2012 erfolgen – sei die aufschie-

bende Wirkung unumgänglich, was auch die Verschiebung der Abstimmung mit 

sich bringen würde. Die Beschwerde befasse sich ja gerade mit den essentiellen 

Entscheidgrundlagen, insbesondere gehe es darum, dass die Sachwalterin keine 

genügenden Grundlagen für einen sachgerechten Entscheid der Gläubiger be-

reitgestellt habe. Ohne die aufschiebende Wirkung würde die auf unzureichender 

Basis durchgeführte Abstimmung bei Gutheissung der Beschwerde wiederholt 

werden müssen. Die Abstimmung sei nicht dringlich und könne daher problemlos 

- 12 - 

noch später erfolgen (act. 6/1 Rz 13). Gleiches gelte für das anvisierte gerichtliche 

Bestätigungsverfahren (act. 6/1 Rz 14). Die neuerliche Durchführung des Ab-

stimmungsverfahren wäre relativ aufwändig und kostspielig, so dass die geplante 

Abstimmung auch deshalb ausgesetzt werden müsse (act. 6/1 Rz 15).  

 In der Beschwerde vor der Kammer macht die Sachwalterin – neben der 

Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren (act. 2 Rz 35 

ff.) – u.a. geltend, dass keine Aussicht auf Gutheissung der vorinstanzlichen Be-

schwerde bestehe (act. 2 Rz 45 ff.), dass keine Gefahr im Verzug sei (act. 2 Rz 

48 ff.), dass ein Interesse an der aufschiebenden Wirkung fehle (act. 2 Rz 51 ff.) 

und dass keine höherwertigen gegnerischen Interessen bestünden (act. 2 Rz 55 

ff.). 

 In der Beschwerdeantwort (act. 17) weisen die Gläubigerinnen – neben der 

Verwirkung des Beschwerderechts (act. 17 Rz 8 ff., vgl. oben E. I/7.) – erneut da-

rauf hin, dass die Sachwalterin ihre Pflichten verletzt habe, was sie eingehend 

begründen (act. 17 Rz 17 ff.). Weiter nehmen sie zur aufschiebenden Wirkung 

bzw. zur Durchführung der Abstimmung auf dem Zirkularweg Stellung (act. 17 Rz 

52 ff.) und stellen sich hinter den Entscheid der Vorinstanz: Ziel und Zweck der 

aufschiebende Wirkung sei, dass eine belastende Verfügung einstweilen nicht 

vollstreckt werden könne (act. 17 Rz 64 f.).  

 5. Die Vorinstanz hat der Beschwerde am 22. Oktober 2012 die aufschie-

bende Wirkung erteilt (act. 3/1). Zu prüfen ist zunächst, ob das zulässig und über-

haupt geeignet war, um das von den Gläubigerinnen anvisierte Ziel zu erreichen. 

Ausgangspunkt ist, dass eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung erhoben 

wurde, so dass es keine Verfügung der Sachwalterin gibt, die hätte angefochten 

werden können. Der Suspensiveffekt bewirkt die Aussetzung der Entscheidwir-

kungen. Entscheidwirkungen können aber nur dann ausgesetzt werden, wenn 

überhaupt eine Verfügung bzw. ein Entscheid ergangen ist (vgl. dazu z.B. ZPO-

Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, N. 5 zu Art. 315) und das fehlt bei der Rechts-

verzögerung/Rechtsverweigerung regelmässig. Diese beruht nämlich gerade da-

rauf, dass geltend gemacht wird, die zum Handeln verpflichtete Behörde bzw. das 

in der Pflicht stehende Organ habe keinen Entscheid gefällt. Ist das, was mit der 

- 13 - 

aufschiebenden Wirkung erreicht werden will, nicht zu erreichen, so ist das Ge-

such unzulässig und daher abzuweisen.  

 6. Anders könnten die Dinge höchstens bei der besonders erwähnten, ab 

dem 9. Oktober 2012 zu erwartenden Abstimmung über den Nachlassvertrag lie-

gen, die die Gläubigerinnen einstweilen verhindern wollten. Die Gläubigerinnen 

verweisen auf die Präsentationsfolien 4 und 26 (vgl. act. 4/15), wo der vorgese-

hene zeitliche Ablauf des Nachlassverfahrens (09.10.2012: Versand des Nach-

lassentwurfes und schriftliche Abstimmung und 23.10.2012: Bericht der Sach-
walterin und Bestätigungsbegehren an das Nachlassgericht) dargestellt wird. 
Beim präsentierten Zeitplan handelt es sich allerdings nicht um eine beschwerde-

fähige Verfügung der Sachwalterin betreffend Durchführung der Abstimmung, 

sondern um Angaben über den mutmasslichen weiteren Fortgang des Verfah-

rens. Das ist nichts anderes als eine Absichtserklärung für die Zukunft, und das ist 

nicht anfechtbar (BGE 96 III 44 E. c), und zwar auch, wenn eine solche Erklärung 

oder Äusserung in schriftlicher Form erfolgt (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 22 

zu Art. 17). In dieser Situation könnte höchstens an eine vorsorgliche Massnahme 

gedacht werden, mit der die Sachwalterin einstweilen daran gehindert werden 

könnte, die geplante Abstimmung durchzuführen, wenn denn die Voraussetzun-

gen im Übrigen gegeben wären. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang aller-

dings, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren vorsorgliche Massnahmen zwar 

nicht völlig inexistent, jedoch die absolute Ausnahme sind (vgl. z.B. vorsorgliche 

Sicherung von Vollstreckungssubstrat im Hinblick auf eine bevorstehende Pfän-

dung, vgl. BSK SchKG I-Levante, N. 72 zu Art. 19; BGE 115 III 44). Der Regelfall 

beruht darauf, dass nach dem Konzept von Art. 17 SchKG zuerst eine Verfügung 

erlassen werden muss, die dann angefochten werden kann (Abs. 1). Ein solcher 

besonderer Fall liegt hier nicht vor, so dass diesbezüglich eine vorsorgliche  

Massnahme nicht in Frage käme. Der einstweilige Rechtsschutz würde wohl oh-

nehin daran scheitern, dass der eintretende Nachteil – eine allfällige Wiederho-

lung der Abstimmung und die damit verbundenen Versandkosten – zum vorne-

herein nicht schwergewichtig genug erscheint.  

- 14 - 

 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz auch gar keine vor-

sorgliche Massnahme im Sinne eines Verbotes zur Durchführung der Abstim-

mung erlassen hat, so dass im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, 

wo es nicht um den Erlass, sondern um die Überprüfung von vorinstanzlichen An-

ordnungen geht, darüber nicht entschieden werden kann.  

 7. Das vorinstanzliche Verfahren wird nach Abschluss des zweitinstanzli-

chen Beschwerdeverfahrens betreffend aufschiebende Wirkung allerdings weiter-

geführt werden müssen. Mit dem unbehandelten Antrag betreffend Aussetzung 

der Abstimmung wird sich die Vorinstanz inhaltlich allerdings nicht (mehr) befas-

sen müssen: Zum einen, weil solche vorsorglichen Massnahmen – wie gezeigt –  

nicht zulässig sind, und zum anderen (für den Fall, dass man sie entgegen der 

vorstehend erläuterten Ansicht dennoch für zulässig halten würde), weil die Ab-

stimmung inzwischen stattgefunden hat (vgl. Hinweise der Sachwalterin: act. 2 Rz 

25 ff.; act. 6/5; act. 2 Rz 25 ff.; act. 6/9/1-2; act. 6/15/4, /15, /16, /17, /18, /19; act. 

2 Rz 34; act. 21 Rz 36 f.; Hinweise der Gläubigerinnen in act. 17 Rz 54; act. 6/9/3; 

act. 6/8 S. 3 Antrag Ziff. 2). Ein Begehren, das deren Durchführung verbieten soll, 

ist damit ohnehin gegenstandslos geworden.  

 Die Frage, ob die durchgeführte Abstimmung allenfalls wiederholt werden 

muss, wird sich je nach Ausgang des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in 

der Sache selbst wieder stellen; einzig die Tatsache, dass in der Verfügung vom 

30. Oktober 2012 (act. 3/2) auf unrichtigen Grundlagen "erläutert" wurde, dass 

"die erteilte aufschiebende Wirkung auch das mit Zirkularschreiben des Sachwal-

ters vom 18. Oktober 2012 in die Wege geleitete Zustimmungsverfahren umfasst", 

ist für die Wiederholung – zumal die aufschiebende Wirkung zu Unrecht erteilt 

wurde – keine gültige Grundlage.  

 Die vorliegende Beschwerde der Sachwalterin ist demnach gutzuheissen, 

soweit darauf einzutreten ist, und die von der Vorinstanz erteilte aufschiebende 

Wirkung fällt damit ex tunc dahin. Mit dem vorliegenden Entscheid entfällt auch 

die aufschiebende Wirkung im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren.  

- 15 - 

III. 

 Im SchK-Beschwerdeverfahren können keine Gebühren erhoben (Art. 20a 

Abs. 2 Ziff. 5; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und keine Parteientschädigungen 

zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 SchKG).  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die 

von der Vorinstanz erteilte aufschiebende Wirkung wird aufgehoben.  

2. Es werden keine Kosten erhoben, und es werden keine Parteientschädigun-

gen zugesprochen. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-

chen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur als untere kantonale Auf-

sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, je gegen Emp-

fangsschein. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

10 Tagenvon der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

- 16 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 1. Februar 2013
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die von der Vorinstanz erteilte aufschiebende Wirkung wird aufgehoben.
	2. Es werden keine Kosten erhoben, und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, je gegen Empfangsschein.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagenvon der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (B...