# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98178bbb-0a5b-5a42-ba93-88c1031667fd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.06.2016  VB.2015.00600
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00600_2016-06-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00600	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.06.2016
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 08.03.2017 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erlöschen/Wiedererteilung Aufenthaltsbewilligung

	
Familiennachzug der Kinder zum hier anwesenheitsberechtigten Vater und Nachzug der Mutter zu ihren Kindern

Die BFin 1 stellte das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für sich und ihre Zwillingssöhne über 16 Monate verspätet, wobei keine bloss fahrlässige Nichteinreichung vorliegt, nachdem die BFin 1 wiederholt aufgefordert wurde, ein Verlängerungsgesuch zu stellen. Infrage steht somit nicht die Verlängerung, sondern die Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung (E. 2). Zu prüfen ist, ob ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMKR bzw. Art. 13 Abs. 1 BV besteht. Dies ist zu bejahen, wenn zwischen den Zwillingen und ihrem hier niedergelassenen und mit der Mutter gemeinsam sorge- und betreuungsberechtigten Vater eine affektiv und wirtschaftlich enge Beziehung vorliegt und sich die Mutter tadellos verhalten hat. Bei der Beurteilung der affektiven Beziehung vom Vater zu den Kindern ist die neu begründete elterliche Sorge zu berücksichtigen. Indessen liegt keine alternierende Obhut vor, womit es den Kindern grundsätzlich zumutbar ist, ihrer Mutter ins Heimatland zu folgen. Zwar ist die affektive Beziehung vom Vater zu seinen Söhnen als eng zu betrachten. Jedoch mussten die Kinderunterhaltsbeiträge in grossem Umfang bevorschusst werden und ist der Kindsvater Fr. 72'937.05 schuldig geblieben. Trotz der neuen Beziehung des Vaters, aus welcher eine Tochter entsprungen ist, hätte er zumindest Teilbeträge zahlen können. Zudem hat sich die Kindsmutter nicht tadellos verhalten: Während 13 Jahren musste sie mit Sozialhilfe unterstützt werden; 27 Verlustscheine wurden gegen sie ausgestellt; auch in strafrechtlicher Hinsicht ist sie in Erscheinung getreten. Demzufolge kann die ausländische, mitsorgeberechtigte und hauptsächlich über die Obhut verfügende BFin 1, abgeleitet von ihren Kindern, keinen Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 EMRK ableiten (E. 3). Selbst bei Vorliegen eines Anwesenheitsanspruchs stünde der Bewilligung des Aufenthalts der Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. e AuG entgegen (E. 4). Abweisung. Gewährung uP/URB

			 	
				Stichworte:
	
						AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ALTERNIERENDE OBHUT
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
ELSEWHERE APPROACH
FAMILIENLEBEN
GEMEINSAME ELTERLICHE SORGE
SOZIALHILFEABHÄNGIGKEIT
TADELLOSES VERHALTEN
VERLÄNGERUNG DER AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
VERSPÄTUNG
WIDERRUFSGRUND
WIRTSCHAFTLICH BESONDERS ENGE BEZIEHUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 33 Abs. III AuG
Art. 61 Abs. I lit. c AuG
Art. 62 lit. e AuG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00600

 

 

Urteil

 

 

der 2. Kammer

 

 

vom 1. Juni 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

       Nr. 2 und 3 vertreten durch Nr. 1,

 

diese vertreten
durch RA D, 

substituiert durch E,

 

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Erlöschen/Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren am ... 1985, aus K, kam als 13-jährige im
Rahmen des Familiennachzugs zu ihrer Mutter in die Schweiz. Ihre Söhne, die am ...
2006 geborenen Zwillinge B und C (ebenfalls Staatsangehörige von K), stammen
aus einer Beziehung zum hier niedergelassenen F. Seit dem 15. August 2013
ist sie mit einer Landsfrau verheiratet; die Beziehung wurde nach eigenen
Angaben inzwischen aufgelöst. Die A und ihren Söhnen erteilten Aufenthaltsbewilligungen
für den Kanton Zürich wurden letztmals bis 25. März 2013 verlängert. Am
28. Juli 2014 ersuchten sie um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen. 

Mit Verfügung vom 17. Februar 2015
stellte das Migrationsamt fest, dass die Aufenthaltsbewilligungen von A, B und C
erloschen seien. Es wies die Gesuche um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligungen ab und wies die Mutter und ihre Kinder unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg.

II.  

Hiergegen erhoben sowohl A, B und C als
auch der Kindsvater F Rekurs. Mit Rekursentscheid vom 31. August 2015
vereinigte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Rekursverfahren und
wies die Rechtsmittel ab. Zudem setzte sie der Mutter und den beiden Kindern
eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 1. Dezember 2015 und
gewährte denselben die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. 

III.  

Mit Beschwerde vom 1. Oktober 2015
liess A in eigenem Namen und namens ihrer Kinder dem Verwaltungsgericht
beantragen, der angefochtene Rekursentscheid sei aufzuheben und das
Migrationsamt anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern.
Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, ihnen eine neue
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersuchten sie um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und um unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch
RA D, substituiert durch E. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Beschwerdegegners. 

Mit Präsidialverfügung vom
5. Oktober 2015 wurde die Beschwerdeführerin Nr. 1 aufgefordert,
innert 20 Tagen einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'060.- zu
leisten, sofern sie nicht innerhalb der nämlichen Frist ihre Mittellosigkeit
nachweisen würde. Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin
Nr. 1 Unterlagen zum Nachweis der Mittellosigkeit ein, woraufhin ihr die
zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzte Frist am 4. November 2015 abgenommen wurde. Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai
2016 stellte das Verwaltungsgericht den Parteien den formlos beigezogenen Entscheid
der kjz ..., Alimentenhilfe, betreffend Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen
vom 9. Oktober 2015 sowie den aktuellen "Kontoauszug Gesamtschuld per
01.05.2016" betreffend die von F geschuldeten und von der Gemeinde
bevorschussten Kinderunterhaltsbeiträge zur Stellungnahme zu. Die Beschwerdeführenden
reichten am 24. Mai 2016 eine Stellungnahme hierzu ein.

Während die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das
Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht
können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,
Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).

2.
 

2.1 Die
Aufenthaltsbewilligung ist befristet (Art. 33 Abs. 3 des
Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]) und erlischt mit Ablauf der
Gültigkeitsdauer (Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG). Ein Gesuch um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung muss spätestens 14 Tage vor Ablauf
der Gültigkeitsdauer eingereicht werden (vgl. Art. 59 Abs. 1
Satz 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE] i. V. m. Art. 33
Abs. 3 AuG). Anders als beim absoluten Erlöschensgrund nach Art. 61
Abs. 2 AuG (unangemeldeter Auslandaufenthalt) geht ein allfälliger
Bewilligungsanspruch nicht definitiv unter, wenn die Bewilligung abgelaufen ist
und das Verlängerungsgesuch verspätet gestellt wurde. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre ist bei fahrlässig verspäteter
Gesuchseinreichung die Bewilligung – zwecks Vermeidung überspitzten Formalismus
und zur Wahrung der Verhältnismässigkeit – wiederzuerteilen, wenn der weitere
Verbleib auch bei rechtzeitiger Gesuchstellung zu bewilligen gewesen wäre und
keine Widerrufsgründe vorliegen (BGr, 6. Dezember 2013, 2C_1050/2012,
E. 2; Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 4. A.,
Zürich 2015, Art. 61 N. 2; vgl. auch VGr, 12. November 2014,
VB.2014.00531, E. 2.2). Dieser Grundsatz darf allerdings nicht dazu
führen, dass der Ausländer, der einmal über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt
hat, noch unbeschränkte Zeit nach deren Ablauf wieder ein Verlängerungsgesuch
stellen kann (BGr, 22. Januar 2016, 2C_906/2015, E. 3.1). Eine feste
Grenze, innert welcher Zeitdauer ein Verlängerungsgesuch auch noch nach Ablauf
der Bewilligung gestellt werden darf, kann dabei freilich nicht gezogen werden.

2.2 Die
Beschwerdeführenden waren im Besitz einer bis am 25. März 2013 gültigen Aufenthaltsbewilligung
und reichten erst am 28. Juli 2014 ein Verlängerungsgesuch ein. Die
Gesuche erfolgten demzufolge 16 ½ Monate verspätet. Im Vorfeld musste die
Beschwerdeführerin Nr. 1 wiederholt aufgefordert werden, ein
Verlängerungsgesuch zu stellen (Schreiben der Einwohnerkontrolle der Stadt …
vom 26. April 2013 und 22. Mai 2013; Schreiben des Migrationsamts vom
30. Juli 2013 und 27. August 2013). Letztlich ersuchte das
Migrationsamt die Kantonspolizei Zürich mit Schreiben vom 10. Juli 2014,
gegen die Beschwerdeführerin Nr. 1 wegen rechtswidrigen Aufenthalts Strafanzeige
zu erstatten. Bei dieser Sachlage kann nicht mehr angenommen werden, die
Beschwerdeführerin Nr. 1 habe das Verlängerungsgesuch aus blosser
Fahrlässigkeit nicht eingereicht, zumal sie bereits mit Strafbefehl des Statthalteramts
des Bezirks ... vom 5. Oktober 2012 wegen fahrlässigen rechtswidrigen
Aufenthalts nach Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung mit einer Busse bestraft
werden musste. Dass aufgrund des definitiven Erlöschens vorliegend nicht die
Verlängerung, sondern eine Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung zu prüfen
ist, wird von den Beschwerdeführenden nicht infrage gestellt. 

3.
 

3.1 Die Beschwerdeführenden
machen einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung geltend:
Zwischen B und C sowie ihrem sorge- und mit der Mutter gemeinsam
betreuungsberechtigten Vater liege eine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht
enge und tatsächlich gelebte Beziehung vor, die in den Schutzbereich von
Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) falle. Die
verfügte aufenthaltsbeendende Massnahme hätte einen schweren Eingriff in das tatsächlich
gelebte Familienleben zur Folge, welcher durch kein öffentliches Interesse
gerechtfertigt werden könne. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die
Rechtsprechung zum obhutsberechtigten Elternteil, der die Bewilligung einzig
zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem
anderen Elternteil erhältlich machen will, abgestellt. Zwischen den Eltern habe
bereits im Entscheidzeitpunkt vor Vorinstanz ein Verhältnis zwischen gemeinsam
sorgeberechtigten Eltern mit gemeinsamer Betreuung bzw. Obhut bestanden.

Die Vorinstanz erwog, die Begründung des gemeinsamen
elterlichen Sorgerechts per 17. März 2015 sei erst nach Erlass der
angefochtenen Verfügung vereinbart worden, weshalb es sich aufdränge, dass die
Regelung vorwiegend migrationsrechtlichen Zwecken diene. Faktisch nehme die
Mutter die Obhut der Kinder wahr. Mit Blick auf die Rechtsprechung zum Nachzug
des obhutsberechtigten Elternteils zur Erleichterung der Ausübung des
Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem hier anwesenheitsberechtigten Elternteil
sei darauf abzustellen, ob in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine
besonders enge Beziehung zum Kind bestehe, diese Beziehung wegen der Distanz
zum Heimatland praktisch nicht aufrechterhalten werden könne und das bisherige
Verhalten des Ausländers in der Schweiz tadellos gewesen sei. Von einer in
affektiver Hinsicht besonders engen Beziehung zwischen dem Vater und den
Kindern könne in der vorliegenden Konstellation lediglich ausgegangen werden,
wenn ein übliches Besuchsrecht bestünde, das kontinuierlich, spontan und
reibungslos ausgeübt würde. Dies sei hier nicht der Fall: Noch im Dezember 2014
habe die Rekurrentin zu Protokoll gegeben, der Kindsvater habe keinerlei
Kontakt zu den Kindern und auch kein Besuchsrecht und die Kinder würden nie
nach ihm fragen. Selbst wenn sich bezüglich der Vater-Kind-Beziehung nun
tatsächlich eine Änderung ergeben haben sollte, sei diese wohl einzig auf die
erfolgte Wegweisung zurückzuführen. Im Übrigen seien Bemühungen hinsichtlich
des Aufbaus bzw. der Intensivierung der Beziehung zwischen dem Vater und den
Kindern erst ab dem 1. November 2014 erkennbar. Die am 7. Januar 2015
getroffene Regelung, die Kinder jeden zweiten Samstag zu sich zu nehmen,
entspreche nicht einem "üblichen Besuchsrecht" für schulpflichtige
Kinder. Von einer affektiv besonders engen Beziehung sei daher nicht
auszugehen. Gleiches gelte mit Bezug auf das wirtschaftliche Verhältnis. Die
geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge müssten von der Wohngemeinde bevorschusst
werden. Der Rückstand betrage Fr. 14'624.-. Ein konventionsrechtlicher
Anwesenheitsanspruch komme den Beschwerdeführenden daher nicht zu.

3.2 In den
Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK fallen neben der Kernfamilie,
d. h. die
Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, auch die
sogenannte "famille naturelle", d. h. die familiäre Beziehung der unverheirateten
Mutter oder des unehelichen Vaters zum Kind (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang
Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 3. A., Kehl
am Rhein 2009, Art. 8 EMRK N. 17 und N. 19; EGMR,
3. Dezember 2009, Rs. 22028/04, Zaunegger gegen Deutschland,
Rz. 37). Hat eine ausländische Person nahe Verwandte (insbesondere die
Kernfamilie oder Mitglieder der "famille naturelle") in der Schweiz,
ist die familiäre Beziehung zu diesen intakt und wird die Beziehung tatsächlich
gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung
des Familienlebens verletzen, wenn ihr die Anwesenheit in der Schweiz untersagt
wird. Dabei muss die sich hier aufhaltende nahe verwandte Person über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was der Fall ist, wenn sie das Schweizerbürgerrecht
oder eine Niederlassungsbewilligung bzw. eine Aufenthaltsbewilligung besitzt,
die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143
E. 1.3.1 und 1.3.2; BGE 130 II 281 E. 3.1). 

Der Anspruch gemäss Art. 8
Ziff. 1 EMRK gilt indessen nicht absolut: So darf eine Migrationsbehörde
in dieses Recht eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und aus
einem wichtigen öffentlichen Interesse geboten ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
Allerdings verleiht Art. 8 EMRK nicht einen Aufenthaltsanspruch in einem
bestimmten Staat. Kein Eingriff in das Familienleben liegt vor, wenn von den
Familienmitgliedern erwartet werden kann, dass sie ihr Familienleben im Ausland
verwirklichen. Kann das in der Schweiz aufenthaltsberechtigte Familienmitglied
dieses Land zusammen mit der ausländischen Person, der eine
Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, ohne Weiteres verlassen, liegt keine
Verletzung von Art. 8 EMRK vor (BGE 140 I 145 E. 3.1 = Pra 103 [2014]
Nr. 90). Bietet den aufenthaltsberechtigten Familienmitgliedern die
Ausreise keine Schwierigkeiten, so kann eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK unterbleiben. Erscheint jedoch die Ausreise für
die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne Weiteres
zumutbar", ist eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 8
Ziff. 2 EMRK geboten (BGE 135 I 153 E. 2.1; BGr, 18. Mai 2015,
2C_914/2014, E. 4.3.1).

Die Darstellung der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ergibt, dass die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für das
hier anwesenheitsberechtigte Familienmitglied (sog. elsewhere approach)
als Eingriffsvoraussetzung zu prüfen ist, ansonsten auf eine Güterabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK verzichtet werden kann (vgl. Martina Caroni in:
dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Vorb. Art. 42–52,
Rz. 58). 

3.3 Vorliegend
ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK tangiert, da eine intakte und tatsächlich
gelebte Beziehung der Zwillingsbrüder zu ihrem hier niedergelassenen Vater besteht.
Der Kindsvater stammt aus G und lebt mit seiner Partnerin und der gemeinsamen
Tochter in H. Bei dieser Sachlage kann ihm nicht zugemutet werden, mit den beschwerdeführenden
Kindern in ihr Heimatland K auszureisen, um dort die Familiengemeinschaft
weiterzuführen. Es hat daher eine umfassende Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK stattzufinden.

3.4 Die
Beschwerdeführenden rügen zu Recht, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom
31. August 2015 die am 17. März 2015 neu begründete gemeinsame
elterliche Sorge hätte berücksichtigen müssen. Dies gilt selbst dann, wenn die
Regelung primär ausländerrechtlichen Zwecken gedient haben sollte. Auf die von
der Vorinstanz angewandten Kriterien – affektive und wirtschaftlich enge
Beziehung des Vaters zum Kind, tadelloses Verhalten der Kindsmutter – hat dies
jedoch keinen Einfluss: Auch wenn beide Eltern formell über das
Sorgerecht verfügen, ist im Rahmen von Art. 8 EMRK die Qualität und
Intensität der gelebten Eltern-Kind-Beziehung entscheidend (vgl. BGr,
22. März 2012, 2C_1031/2011, E. 4.1.3). Im Zusammenhang mit der
gemeinsamen elterlichen Sorge sind insbesondere auch die tatsächliche Organisation
der Kinderbetreuung sowie die Regelung der Obhut von Bedeutung. Auch wenn beide
Elternteile sorgeberechtigt sind, so kann das Kind entweder unter der
alleinigen Obhut eines Elternteils (Residenzmodell) oder unter alternierender
Obhut beider Elternteile stehen (Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier in:
Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, 5. A., Basel 2014, Art. 298 ZGB N. 4
ff.). Eine alternierende Obhut liegt vor, wenn die Kinder abwechselnd (alternierend)
zu einem substanziellen Zeitanteil (mindestens einen Drittel der Zeit) bei
einem Elternteil leben, sich Mutter und Vater den Alltag der Kinder teilen und
sich diese nicht bloss besuchsweise beim Elternteil aufhalten, sondern in
beiden Elternhäusern zuhause sind und – überdies – beide Eltern gemeinsam die
rechtliche elterliche Verantwortung ausüben (Hildegund Sünderhauf/Martin
Widrig, Gemeinsame elterliche Sorge und alternierende Obhut, AJP 2014,
S. 885 ff., S. 893). Obliegt die Obhut hauptsächlich dem
ausreisepflichtigen Elternteil, muss es dem Kind grundsätzlich zumutbar sein,
diesem ins Heimatland zu folgen (analog zur Situation bei alleiniger
elterlicher Sorge, vgl. hierzu BGr, 20. Juni 2013, 2C_1228/2012,
E. 6.1). Bei einer alternierenden Obhut ist schwergewichtig auf die Tiefe
der einzelnen Eltern-Kind-Beziehung abzustellen, namentlich auf die affektive
und wirtschaftliche Bindung. 

3.5 Hinsichtlich
des Betreuungsumfangs der Elternteile führen die Beschwerdeführenden aus, die
Kinder stünden unter alternierender Obhut beider Elternteile. Von Montag
bis Freitag seien sie bei der Mutter, von Freitag bis Sonntag beim Vater. Die
Beiständin der Kinder, I, von der kjz ... bestätigte am 15. Dezember 2015,
dass die Kinder aktuell jedes Wochenende beim Vater verbringen. Der
Betreuungsanteil des Vaters geht damit nicht über ein blosses
Wochenendbesuchsrecht hinaus, womit keine alternierende Obhut vorliegt (vgl.
OGr ZH, 23. Dezember 2014, ZR 114/2015, S. 37). Obliegt die Obhut
hauptsächlich der Beschwerdeführerin Nr. 1, so ist den beiden Kindern grundsätzlich
zumutbar, gemeinsam mit der Mutter in ihr Heimatland auszureisen, wobei die
Möglichkeit der Ausübung des Kontaktrechts des in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Elternteils mit zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 137 I
247 E. 4.2.3).

Analog zur Rechtsprechung in
Situationen, in welchen der über die alleinige elterliche Sorge bzw.
Obhut verfügende Elternteil um eine ausländerrechtliche Bewilligung im
(umgekehrten) Nachzug zu seinem hier anwesenheitsberechtigten ausländischen
Kind ersucht, dessen besuchsberechtigter anderer Elternteil ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzt (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.3;
VGr, 24. März 2015, VB.2014.00653, E. 5.4 [nicht auf
www.vgr.zh.ch veröffentlicht]), ist auch in der vorliegenden
Konstellation "gemeinsame elterliche Sorge ohne alternierende Obhut",
bei welcher der hauptsächlich über die Obhut verfügende Elternteil um
eine ausländerrechtliche Bewilligung im (umgekehrten) Nachzug zu seinem
ausländischen Kind ersucht, dessen ebenfalls sorgeberechtigter anderer
Elternteil über ein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzt, um
Letzteren die Ausübung des Kontaktrechts zu ermöglichen, eine wirtschaftlich
und affektiv enge Bindung zum ebenfalls sorgeberechtigten Elternteil
vorauszusetzen und muss sich die Kindsmutter ihrerseits "tadellos"
verhalten haben, um eine Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 8
EMRK zu erwirken. In diese Richtung deutet auch die neuste Rechtsprechung des
Bundesgerichts: Im konkreten Fall wandte es die genannten Kriterien an, als ein
ausländischer, über die geteilte elterliche Sorge verfügender, aber nicht
obhutsberechtigter Vater um Nachzug zu seinem Schweizer Kind ersuchte (vgl.
BGr, 9. September 2015, 2C_1125/2014; vgl. auch BGr, 21. April
2016, 2C_590/2015). 

3.6 Die affektive
Beziehung vom Vater zu seinen Söhnen ist als eng zu betrachten: Zwar
verfügte der Vater gestützt auf die Regelung vom 25. Mai 2011 zunächst nur
über ein begleitetes Besuchsrecht im Umfang von 3–4 Stunden pro Monat, welches
mit Besuchsregelung vom 7. Januar 2015 in ein unbegleitetes Besuchsrecht
(jeder zweite Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr) umgewandelt wurde. Dies
entspricht nicht einmal einem gerichtsüblichen Besuchsrecht (vgl. BGE 139 I 315
E. 2.3). Indessen verbringen die Kinder seit der Begründung des
gemeinsamen elterlichen Sorgerechts am 17. März 2015 deutlich mehr Zeit
mit dem Vater. Gemäss Bericht der Beiständin vom 15. Dezember 2015 sind
die Kinder aktuell jedes Wochenende beim Vater. Sie beschreibt den Kontakt als
warm und konstant; der Vater sei zu einer wichtigen Bezugsperson geworden. Bei
dieser Sachlage erübrigt es sich, den Kindsvater, die Zwillinge oder die
Schwester der Beschwerdeführerin Nr. 1 zur Vater-Kind-Beziehung zu
befragen, geht diese doch augenscheinlich – und nicht zuletzt auch aus dem
Engagement des Vaters im Rekursverfahren – aus den Akten hervor. Im Zeitpunkt
des vorinstanzlichen Entscheids lag die Begründung des gemeinsamen Sorgerechts
erst rund fünf Monate zurück. Drei weitere Monate zuvor wurde dem Vater – wie
erwähnt – lediglich ein auf zwei Tage im Monat beschränktes Besuchsrecht
eingeräumt. Diese Phase des Aufbaus der Beziehung, welche bei Weitem
nicht einem üblichen Besuchsrecht für schulpflichtige Kinder entsprach, mass
die Vorinstanz zu Recht nicht die Qualität einer engen affektiven Beziehung im
Sinn der Rechtsprechung zu. Die von der Vorinstanz weiter zu beurteilende Zeitspanne
war sehr kurz (März 2015 bis August 2015). Es ist gerichtsnotorisch, dass
besonders enge Familienbande eine zwischenmenschliche Beziehung voraussetzen,
die sich in der Regel nur im Laufe der Zeit entwickeln kann (vgl. BGE 140 I 145
E. 4.2 = Pra 103 [2014] Nr. 90). Vor diesem Hintergrund erscheint das
Vorgehen der Vorinstanz, nach fünf Monaten keine weiteren Abklärungen zur
Vater-Kind-Beziehung zu treffen und auf die im Rekurs präsentierte Sachlage
abzustellen, gerade noch vertretbar. Eine schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs, wie die Beschwerdeführenden geltend machen, ist hierin nicht
zu erblicken.

3.7 In wirtschaftlicher
Hinsicht manifestiert sich die Vater-Kind-Beziehung wie folgt: Seit dem
1. April 2007 ist der Vater zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zwischen
Fr. 1'100.- und Fr. 1'330.- pro Monat verpflichtet, welche bevorschusst
werden (Ausnahme: Oktober 2013 bis April 2014). Von Juni 2009 bis November 2011
kam er seiner Rückzahlungspflicht fast vollumfänglich nach. Von Oktober 2013
bis April 2014 wurden die Beträge bezahlt und mussten nicht bevorschusst
werden. In der restlichen Zeit waren jedoch kaum Zahlungseingänge zu verbuchen
und blieb der Kindsvater etwa von Dezember 2011 bis Juli 2013 sowie ab Mai 2014
sämtliche Monatsraten schuldig. Insgesamt beliefen sich die bevorschussten
Beträge vom 1. April 2007 bis 1. Mai 2016 auf Fr. 111'721.05,
wovon Fr. 38'784.- bezahlt wurden. Zu seinen Gunsten zu berücksichtigen
ist weiter der naturaliter geleistete Unterhalt (Kost und Logis, etc.): Denn
der Betreuungsbeitrag des unterhaltspflichtigen Elternteils ist nach der
Bewilligung der gemeinsamen elterlichen Sorge zu berücksichtigen (vgl. BGr,
12. Mai 2015, 5A_1017/2014, allerdings zur alternierenden Obhut).
Gleichwohl wurde die Weiterführung der Bevorschussung am 9. Oktober 2015,
d. h. rund ein
halbes Jahr nach Begründung der elterlichen Sorge, bestätigt, ohne dass eine Abänderung
der Höhe der Unterhaltsbeiträge stattgefunden hätte. Einzig die Kinderzulagen
werden weiterhin direkt vom Arbeitgeber überwiesen. 

Die Beschwerdeführenden begründen dies damit, dass der
Betrag aufgrund der Geburt der Tochter im Juni 2014 das Existenzminimum des
Kindsvaters und seiner neuen Partnerin übersteige. Zudem führen sie in der
Stellungnahme vom 24. Mai 2016 aus, der Vater habe seine Stelle verloren
und sei während ca. zwei Jahren arbeitslos gewesen. Erst am 15. April 2013
habe er wieder eine Arbeit gefunden, was zu einer Stabilisierung der Situation
geführt habe und worauf er wieder für ein Jahr Unterhaltszahlungen habe leisten
können. Zwar ist den Beschwerdeführenden zuzustimmen, dass mit der behaupteten Arbeitslosigkeit
und der Neugründung einer Familie durch den Kindsvater finanzielle Einbussen verbunden
waren, indessen ist nicht ersichtlich, weshalb der Kindsvater überhaupt keine Beträge
mehr leistete bzw. sich nicht um eine Reduktion der Unterhaltsverpflichtung
bemühte. So wurde er auch von der Alimentenstelle ... verschiedentlich
aufgefordert, "die Angelegenheit betreffend Abänderung in Angriff zu nehmen"
(Schreiben vom 11. März 2015). Angesichts dessen, dass der Kindsvater
Fr. 72'937.05 an Unterhaltsbeiträgen schuldig geblieben ist, kann nicht
von einer intensiven wirtschaftlichen Beziehung zu seinen Söhnen gesprochen
werden. Zu Recht schloss daher die Vorinstanz, der Vater hätte trotz der neuen
Beziehung, aus welcher eine Tochter entsprungen ist, zumindest Teilbeträge
zahlen können, was er offensichtlich nicht getan habe. 

3.8 Der
Vollständigkeit halber ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 sich
während ihres Aufenthalts tadellos verhalten habe. Ein tadelloses Verhalten wird insbesondere durch strafrechtliche
Verfehlungen, Schuldenwirtschaft oder schuldhafte Sozialhilfeabhängigkeit
infrage gestellt (VGr, 21. Oktober 2015, VB.2015.00501, E. 4.2.5). Die
Beschwerdeführerin Nr. 1 musste während 13 Jahren mit Sozialhilfe
unterstützt werden. Die bis September 2014 ausbezahlten Fürsorgeleistungen an
sie und ihre Kinder beliefen sich auf Fr. 297'000.-. Seit eineinhalb
Jahren vermag sich die Beschwerdeführerin Nr. 1 mit ihrem Erwerbseinkommen
und den Alimentenbevorschussungen selber zu finanzieren, wobei das Risiko einer
neuen Sozialhilfeabhängigkeit nicht ausgeschlossen werden kann. Das Erwerbseinkommen
der Beschwerdeführerin Nr. 1 wurde zwar per 1. April 2016 auf
Fr. 2'736.- (80%-Pensum) erhöht. Zusammen mit den Kinderzulagen kommt sie
auf ein monatliches Einkommen von Fr. 3'136.-; mit der Alimentenbevorschussung
auf Fr. 4'456.-. Diesen Einnahmen stehen die Ausgaben für die
Grundsicherung nach den SKOS-Richtlinien von total Fr. 4'690.- gegenüber (Grundbedarf
für den Lebensunterhalt/3 Personen: Fr. 1'834.-, Mietkosten: Fr. 1'560.-;
Krankenkassenprämien: Fr. 550.-; Kinderfremdbetreuung: Fr. 600.-;
Verkehrsauslagen: Fr. 146.-). Demzufolge besteht bereits heute ein
monatliches Defizit von Fr. 234.-. Obwohl von der öffentlichen Fürsorge unterstützt,
häufte die Beschwerdeführerin Nr. 1 von 2006–2015 Schulden von insgesamt
Fr. 42'951.10 an und mussten 27 Verlustscheine gegen sie ausgestellt
werden (Auszug aus dem Betreibungsregister der Stadt … vom 27. Oktober
2015). In strafrechtlicher Hinsicht ist die Beschwerdeführerin Nr. 1
ebenfalls in Erscheinung getreten: Mit Strafbefehl vom 24. September 2012
der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis wurde sie wegen fahrlässiger Körperverletzung
zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 40.- verurteilt,
weil ihr Sohn B aus dem Balkon im 4. Obergeschoss fiel, als die Kinder
über eine Stunde alleine in der Wohnung waren. Der Strafbefehl des Statthalteramts
des Bezirks ... vom 5. Oktober 2012 wegen rechtswidrigen Aufenthalts nach
Erlöschen der Bewilligung, womit die Beschwerdeführerin Nr. 1 mit einer
Busse von Fr. 200.- bestraft wurde, ist dagegen von untergeordneter
Bedeutung. Nach dem Gesagten kann nicht von einem tadellosen Verhalten der
Beschwerdeführerin Nr. 1 ausgegangen werden.

Zusammenfassend besteht zwar eine enge affektive Beziehung
zwischen dem Vater und den Zwillingssöhnen, indessen liegt keine intensive
wirtschaftliche Beziehung zu den Kindern vor. Ebenfalls mangelt es an einem
tadellosen Verhalten der Beschwerdeführerin Nr. 1, um einen
Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 EMRK für die ausländische, mitsorgeberechtigte
und hauptsächlich über die Obhut verfügende Beschwerdeführerin Nr. 1 – abgeleitet
von den Kindern zur Ausübung des Kontaktrechts zum hier
anwesenheitsberechtigten Vater – zu bejahen. 

3.9 Auch
können die sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindlichen 10-jährigen
Zwillingen keinen Anspruch aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens nach
Art. 8 EMRK ableiten (vgl. hierzu VGr, 8. Juli 2009, VB.2009.00167,
E. 3.3, E. 3.4.4). Ebenso wenig die Kindsmutter, welche nicht
dargetan hat, inwiefern sie in der Schweiz eine über die normale Integration
hinausgehende private Bindung in gesellschaftlicher oder beruflicher Hinsicht
bzw. entsprechend vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen
Bereich aufweist. 

4.  

Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der Bewilligung des
Aufenthalts der Beschwerdeführerin Nr. 1 selbst bei Vorliegen eines
Aufenthaltsanspruchs der Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. e AuG
entgegenstehen würde (vgl. Art. 33 Abs. 3 AuG). 

Zu prüfen ist, ob ein neuerliches Risiko der
Sozialhilfeabhängigkeit vorliegt, nachdem die Beschwerdeführenden bereits mit
Fr. 297'000.- unterstützt werden mussten. Die Vorinstanz bejahte dies, da dem
Nettoeinkommen von Fr. 3'200.- ein monatlicher Bedarf von Fr. 3'900.-
gegenüberstünde, Stand Februar 2012. Gestützt auf die neu eingereichten Unterlagen
der Beschwerdeführerin Nr. 1 und dem Formular "Nachweis der
Mittellosigkeit" ist von einem Monatseinkommen von insgesamt
Fr. 4'456.- auszugehen, welchem Auslagen von Fr. 4'690.-
entgegenstehen (siehe E. 3.8). Aufgrund der Unterdeckung – welche im Übrigen
bei Heranziehen des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit einem Grundbetrag
von Fr. 2'550.- noch viel höher wäre – lebt die Familie der
Beschwerdeführerin Nr. 1 nach wie vor am Rande des Existenzminimums und
ist die Gefahr einer neuen Sozialhilfeabhängigkeit gross, womit der
Widerrufsgrund erfüllt ist. 

Im Rahmen einer allgemeinen Verhältnismässigkeitsprüfung
nach Art. 96 AuG bzw. der Verhältnismässigkeit eines Widerrufs prüfte die
Vorinstanz sodann, ob die Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin
Nr. 1 vorwerfbar ist. Insoweit als die Beschwerdeführerin Nr. 1
geltend macht, ihre Sozialhilfeabhängigkeit in der Vergangenheit sei auf die Kinderbetreuung
zurückzuführen und könne diese nicht als selbstverschuldet angesehen werden,
hat schon die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen, dass einer
alleinerziehenden Mutter nach der bundesgerichtlichen Praxis ab dem
3. Altersjahr der Kinder zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit zumutbar
sei (vgl. BGr, 20. Juni 2013, 2C_1228/2012, E. 5.4). Heute arbeitet
die Beschwerdeführerin Nr. 1 in einem 80%-Pensum. Ins Gewicht fällt zudem
die lange Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin Nr. 1 in der Schweiz:
Sie lebt seit 17 Jahren in der Schweiz, wo auch ihre Schwester wohnt. Während
sich die Beschwerdeführerin Nr. 1 jahrelang nicht beruflich integrierte,
arbeitet sie nun seit eineinhalb Jahren für Firma J. Damit ist ihr der
berufliche Einstieg erst vor Kurzem gelungen. In sozialer Hinsicht scheint die
Beschwerdeführerin Nr. 1 integriert zu sein: Sie gibt an, in der Schweiz
ziemlich viele Leute zu kennen, sowohl von der Arbeit her als auch im Allgemeinen.
Entgegen ihren Vorbringen ist jedoch davon auszugehen, dass sie auch in K über
Bezugspersonen verfügt. So ist ihre Mutter 2014 nach K zurückgekehrt. Auch ihre
registrierte Partnerin, welche sie am 15. August 2013 in K geehelicht
hatte und von welcher sie jetzt offenbar getrennt lebt, lebt dort. K ist ihr
auch nicht fremd, hat sie doch die prägenden Kinder- und Jugendjahre bis zu
ihrem 13. Lebensjahr dort verbracht und ist … ihre Muttersprache. Trotz
der langen Abwesenheit sollte es der Beschwerdeführerin Nr. 1 mit ihrer
Ausbildung als ... und mit den noch vorhandenen Kontakten möglich sein, in
ihrem Heimatland wieder Fuss zu fassen. Sie führte anlässlich der Gewährung des
rechtlichen Gehörs auch aus, sie könne in K "auf sich schauen". Ihre
Kinder, die noch nie in K gewesen seien, will sie bei einer allfälligen Wegweisung
jedoch nicht mitnehmen. Diese würden nicht einmal ... sprechen. Tatsächlich
würde eine Rückkehr der Zwillinge in die Heimat ihrer Mutter eine gewisse Härte
bedeuten: Sie sind hier geboren, sprechen Schweizerdeutsch, besuchen hier die
2. Primarklasse und spielen im lokalen Fussballclub. Zudem lebt ihr Vater
hier. Gleichwohl erscheint den Kindern eine Rückkehr nach K nicht unzumutbar,
da sie sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befinden. Überdies haben es
die Eltern, die über das gemeinsame Sorgerecht verfügen, in der Hand, gegebenenfalls
eine Umteilung der Obhut zum Vater vorzunehmen, was die Beschwerdeführerin
Nr. 1 im Fall ihrer Wegweisung auch beabsichtigt. Bei dieser Sachlage
vermögen die privaten Interessen der Beschwerdeführenden die öffentlichen Interessen
an der Wegweisung aufgrund der Straffälligkeit der
Beschwerdeführerin Nr. 1 und des Sozialhilfebezugs nicht aufzuwiegen.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin
Nr. 1 grundsätzlich die Gerichtskosten aufzuerlegen und steht ihr keine
Parteientschädigung zu (vgl. § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt ihr
Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und unentgeltlichen
Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die
nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung
Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Offensichtlich
aussichtslos sind Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich
geringer sind als die Aussichten zu unterliegen und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46).

Die Beschwerdeführerin Nr. 1 vermag trotz ihres
80%-Pensums ihre Lebenshaltungskosten nicht zu decken, weshalb sie als
mittellos gelten kann. Auch erscheinen die gestellten Begehren nicht von
vornherein aussichtslos, da sich die Beschwerdeführerin Nr. 1 seit längerer
Zeit in der Schweiz befindet und ihre Kinder hier geboren wurden. Somit ist ihr für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die
unent­geltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der
Beschwerdeführerin ist damit in der Person von RA D, substituiert durch E,
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Für seine Bemühungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
macht RA D bzw. E gemäss der von ihm eingereichten Honorarnote vom 27. Mai
2016 eine Entschädigung von gesamthaft Fr. 3'241.80 (inkl. MWST) geltend.
Dieser Aufwand erscheint angemessen.

Die Beschwerdeführerin ist sodann auf § 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine
Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten
muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn
Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zu
erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007,
E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies
in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Den
Beschwerdeführenden wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung
gewährt und in der Person von RA D, dieser substituiert durch E, ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt. 

2.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt, jedoch einstweilen zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die
Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1 nach § 16
Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten. 

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    RA D, dieser substituiert
durch E, wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'241.80 (inkl.
MWST) entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1
nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten. 

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an
…