# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d020ee7-446d-5911-afdf-2d58e47fe6b3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.04.1999 52.1999.57
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1999-57_1999-04-19.html

## Full Text

Incarto n.

  52.99.00057

   

  	
  Lugano

  19 aprile 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffello
  Balerna, vice-presidente,

  Stefano Bernasconi, Alessandro Soldini, quest'ultimo in sostituzione del
  Giudice Lorenzo Anastasi, astenuto

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  13 febbraio 1999 dell'

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 26 gennaio 1999 (n. 346) del Consiglio di Stato che ha respinto
  il ricorso 13 novembre 1998 della ricorrente contro la decisione 26 ottobre
  1998 con cui il municipio di __________ ha affidato allo studio d'ingegneria
  __________ la progettazione definitiva, l'appalto e la direzione dei lavori
  delle opere di arginatura del fiume __________ a __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    19 febbraio 1999 dello Studio
d'ingegneria __________;

-    24 febbraio 1999 del Consiglio di
Stato, Bellinzona;

-    25 febbraio 1999 del Dipartimento
del territorio, uff. arginature e estrazioni, Bellinzona;

-      1 marzo 1999 del municipio di
__________;

-    31 marzo 1999 dello studio
__________ -    13 aprile 1999 di __________;

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) In data 13 luglio 1998 il
municipio di __________ ha promosso una procedura di licitazione privata per
l'assegnazione di progettazione definitiva, appalto e direzione dei lavori
delle opere di arginatura del fiume __________ a __________. Alla procedura
sono stati interessati quattro studi di ingegneria del Locarnese. Entro il temine
fissato dal municipio, 31 luglio 1998, sono state inoltrate allo stesso le tre
seguenti offerte:

 

__________                                                                fr.           161'880.--

__________                                                                fr.           174'000.--

__________                                                                fr.           180'000.--.

 

La __________ (__________), parimenti sollecitata a presentare
un'offerta, ha invece impugnato il capitolato d'oneri allestito all'uopo dal
municipio con ricorso 24 luglio 1998 al Consiglio di Stato, che lo ha respinto
con risoluzione 21 settembre 1998. Il 23 settembre successivo la __________ ha
quindi insinuato la sua offerta, di fr. 154'669,95, ridotta a fr. 150'000.--
nel caso in cui le fosse stata deliberata l'intera prestazione.

 

Il 20 ottobre 1998 l'ufficio arginature ed estrazioni (UAE)
ha rassegnato il preavviso sulle rispettive offerte all'intenzione del municipio.
Esso ha in primo luogo proposto di estromettere l'offerta inoltrata dalla
__________ poiché l'importo proposto per la direzione dei lavori (posizione 4
del capitolato d'oneri) era nettamente insufficiente per garantire una
prestazione completa secondo le regole dell'arte. L'UAE ha in un secondo tempo
addizionato alle offerte di __________ e __________ e di __________ un importo
del 3% per spese, non indicate nelle rispettive proposte, in modo che le tre
offerte valide si presentavano come segue:

 

__________ 

__________                                          fr.         166'736.40     
0,0%

__________                                          fr.         179'819.90    +7,8%

__________                                          fr.         180'000.--      +8,0%

 

Ritenendo minima la differenza tra gli importi delle offerte
e considerando equivalenti le esperienze, le referenze e le garanzie fornite
dai menzionati studi, l'UAE si è astenuto dal formulare una proposta di
delibera, rimettendosi al giudizio del municipio. Nella seduta del 26 ottobre
1998 quest'ultimo ha deciso di attribuire l'incarico allo studio __________.

 

 

                                  B.   Con ricorso 13 novembre 1998
la __________ è insorta contro la suddetta decisione municipale innanzi al
Consiglio di Stato, al quale ha domandato di annullarla e che il comune fosse
condannato a versarle fr. 5'000.-- per prestazioni scoperte. La ricorrente ha
affermato che la sua offerta non poteva essere scartata. In primo luogo perché
il prezzo particolarmente basso offerto per la direzione dei lavori era giustificato
dal domicilio a __________ di un suo dipendente, altamente qualificato nel settore.
In secondo luogo perché anche l'accertamento di un eventuale sottocosto dell'offerta
non permetteva di escluderla secondo la prassi di Consiglio di Stato e Tribunale
amministrativo. La ricorrente ha infine rimproverato al municipio di aver abusato
del potere d'apprezzamento di cui disponeva ai fini della delibera, avendo assegnato
l'incarico allo studio d'ingegneria che aveva inoltrato l'offerta più elevata.
Questo spettava alla ricorrente stessa o, in subordine, allo studio che aveva
inoltrato la seconda minor offerta.

 

 

                                  C.   Con risoluzione 26 gennaio
1999 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Esso ha rilevato che
l'offerta della ricorrente doveva già essere scartata per il motivo che essa
poneva una condizione a tenore della quale nel caso di attribuzione parziale
dell'incarico essa avrebbe accettato soltanto lo stralcio a partire dall'ultima
posizione. Il Governo ha inoltre tutelato l'opinione dell'UAE secondo cui
l'offerta per la direzione dei lavori fosse troppo bassa e pertanto
inaffidabile. L'assegnazione dell'incarico allo studio di ingegneria che aveva
inoltrato l'offerta più onerosa appariva poi giustificata da un'esecuzione
ineccepibile dello stesso; tanto più che tutte le offerte si situavano
mediamente del 25% circa al disotto degli onorari calcolati secondo la tariffa
SIA. Il Consiglio di Stato ha infine giudicato irricevibile la pretesa
creditoria di fr. 5'000.-- accampata dalla ricorrente.

 

 

                                  D.   Con impugnativa 13 febbraio
1999 la __________ è insorta davanti a questo Tribunale contro il giudicato
governativo, del quale postula l'annullamento e che venga inoltre accertata la
validità della sua offerta. L'insorgente giustifica la condizione posta nella
stessa con il fatto che i progettisti sono poco inclini ad assumere la direzione
dei lavori per la realizzazione di opere progettate da altri. Ribadisce
l'obbligo di prendere in considerazione anche offerte sottocosto, pur
contestando che la sua offerta sia tale quo alla posizione della direzione dei
lavori. Rileva infine che tutte le offerte inoltrate sono superiori all'importo
degli onorari calcolati secondo la tariffa SIA.

 

 

Il Consiglio di Stato, l'UAE ed il municipio di __________
hanno postulato la reiezione del gravame. Lo studio di ingegneria __________ ha
comunicato al Tribunale che non intende presentare osservazioni. Gli altri
concorrenti hanno formulato delle precisazioni concernenti le loro offerte,
senza determinarsi sull'esito del ricorso.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
è data (art. 208 cpv. 1 LOC). Il ricorso è tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e
la legittimazione della ricorrente certa (art. 43 PAmm). Il ricorso è pertanto
ricevibile in ordine. Può inoltre essere deciso sulla scorta degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Il capitolato d'oneri
allestito dal municipio, trasmesso agli studi di ingegneria sollecitati a
presentare un'offerta, precisava che il committente si riservava di assegnare
l'incarico secondo il proprio esclusivo giudizio, "anche in forma
parziale". Nell'offerta inoltrata dalla ricorrente il 23 settembre
1998, datata 20 luglio 1998, questa ha a sua volta specificato che in caso di
attribuzione parziale dell'incarico "si accetta soltanto lo stralcio a
partire dall'ultima posizione e non viceversa". Il Consiglio di Stato
ha ritenuto che l'introduzione di questa condizione pregiudicasse la validità
dell'offerta della __________. Eventuali condizioni potevano essere poste solo
dal committente. Nel concreto caso la condizione inserita dalla ricorrente
costituiva una controproposta, che non solo sovvertiva il ruolo delle parti ma
impediva anche un confronto tra le offerte. La tesi governativa merita tutela.

 

2.2. L'aggiudicazione di lavori o forniture da parte del
municipio deve di principio seguire la via del pubblico concorso (art. 113
segg. LOC). L'avvio della procedura di aggiudicazione ha luogo tramite la
pubblicazione del bando di concorso: atto amministrativo direttamente
impugnabile mediante il quale il municipio definisce in modo vincolante le
regole della gara ed i criteri di aggiudicazione (RDAT I-1993 N. 4 consid. 8 con
rinvii; inoltre STA inedite 29 aprile 1997 in re Consorzio intercomunale
raccolta rifiuti Valcolla, consid. 3, 21 luglio 1994 in re Pulicasa SA, consid.
2.1., comune di Ascona, consid. 2; inoltre, per analogia, art. 5 segg. Lapp).
Le offerte che non ossequiano queste regole - come ad esempio quelle incomplete
o che contengono modifiche o riserve incompatibili con le condizioni del
concorso (per analogia art. 20 lett. c Lapp) - devono pertanto essere escluse
dall'aggiudicazione (RDAT I-1998 N. 48 consid. 3.1.). Questo principio deve
trovare applicazione anche quando l'aggiudicazione ha luogo attraverso la
procedura di licitazione privata, ovvero ad invito, cui di per sé, nel concreto
caso, il municipio non era tenuto ad assoggettarsi, ma cui è nondimeno stato
costretto per tutelare al meglio gli interessi economici del comune, che versa
in regime di compensazione.

 

2.3. Nella fattispecie la stessa ricorrente ammette che la
sua offerta pone una precisa condizione nel caso di aggiudicazione parziale
dell'incarico. Questo fatto rende l'offerta inammissibile. La partecipazione ad
una procedura di aggiudicazione - sia essa nella forma del pubblico concorso
che in quella della licitazione privata - implica l'accettazione di tutte le
condizioni poste dal committente. L'offerente non può pertanto mutare, per
quanto lo concerne, le condizioni poste da quest'ultimo. Ciò facendo - come ha
rettamente argomentato il Consiglio di Stato - egli sovverte il ruolo delle
parti e nel contempo preclude al committente la possibilità di confrontare la
sua offerta (a questo punto privilegiata) con le altre. A chi non intende
accettare senza riserve le condizioni poste da chi bandisce un concorso o
promuove una procedura ad invito non rimane pertanto che rinunciare ad inoltrare
un'offerta. Non può invece, presentando quest'ultima, tentare di modificare le
regole della gara. La giustificazione addotta dalla ASAI, secondo cui gli
ingegneri sono reticenti ad accettare di dirigere i lavori progettati da altri,
non può pertanto essere ascoltata. Del pari, sia precisato a scanso di
equivoci, il fatto che il municipio non abbia proceduto ad un'assegnazione
parziale del controverso incarico non permette di comunque ritenere valida
l'offerta della ricorrente. L'accertamento della validità rispettivamente
dell'esclusione delle offerte costituisce un atto preliminare ed autonomo
rispetto alla decisione di aggiudicazione: in altre parole non può essere fatto
dipendere da quest'ultima.

 

 

                                   3.   3.1. L'estromissione
dell'offerta della ricorrente non le pregiudica tuttavia la legittimazione ricorsuale
a contestare la delibera municipale (RDAT II-1997 N. 11). In merito __________
eccepisce che il municipio ha assegnato l'incarico al concorrente che aveva inoltrato
l'offerta più onerosa.

 

3.2. La procedura di pubblico concorso istituita agli art.
113 segg. LOC mira, da un lato, a salvaguardare gli interessi del comune,
permettendo al municipio di scegliere, tra più offerte, quella economicamente
più vantaggiosa; dall'altro essa assicura a tutti i concorrenti le stesse
possibilità di riuscita. La LOC è silente circa i criteri di aggiudicazione
anche se implicitamente sottintende, in linea generale, che debba essere
tutelato l'interesse della collettività locale. Il municipio è libero di
prestabilire i criteri di aggiudicazione o di rinunciarvi. In quest'ultima
ipotesi rispettivamente laddove viene stabilito nel bando di concorso che la delibera
avverrà ad esclusivo giudizio del municipio si deve intendere, per costante
giurisprudenza, che questo ha voluto riservarsi un ampio potere di
apprezzamento (RDAT I-1993 N. 5 consid. 2; inoltre STA 11 giugno 1996 in re SA
C. C. & Ci., consid. 3 non pubblicato in RDAT I-1997 N. 3). L'esercizio del
potere d'apprezzamento deve ad ogni buon conto avere luogo sulla scorta di precisi
criteri di valutazione, che la prassi fa sostanzialmente coincidere con quelli
stabiliti dalla Lapp (cfr. art. 22 seg. Lapp): il municipio deve pertanto
tenere in debito conto l'importo dell'offerta, la sua convenienza ed attendibilità,
le qualifiche tecniche, professionali, organizzative e finanziarie dei concorrenti
ecc. (STA 11 giugno 1996 in re C. C. & Ci., consid. 3 non pubblicato in
RDAT I-1997 N. 3). L'obbligo di salvaguardare l'interesse pubblico, cui è
preposto il municipio, è rispettato soltanto quando questo procede ad
un'analisi che tenga conto di tutti gli elementi (qualitativi e quantitativi)
che entrano in linea di conto ai fini dell'aggiudicazione (STA 11 giugno 1996
in re C. C. & Ci., consid. 3 non pubblicato in RDAT I-1997 N. 3; RDAT I-1993
N. 5 consid. 2). Questi principi devono parimenti trovare applicazione quando,
come nella fattispecie, l'aggiudicazione ha luogo attraverso una procedura di
licitazione privata volontaria (STA inedita 11 marzo 1997 in re ing. R. B).

 

3.3. Nella fattispecie il municipio ha assegnato l'incarico
allo studio __________, che aveva inoltrato un'offerta di fr. 180'000.--,
superiore dell'8% rispetto a quella inoltrata dal minor offerente (ricorrente
esclusa), ovvero dallo studio di ingegneria __________, di fr. 161'880.--,
rettificata dall'UAE in fr. 166'736.40, e appena superiore a quella del secondo
minor offerente, __________, di fr. 174'000.--, rettificata dall'UAE in fr.
179'819,90. Ritenendo minima la differenza tra gli importi delle offerte e
considerando equivalenti le esperienze, le referenze e le garanzie fornite dai
menzionati studi, l'UAE si era astenuto dal formulare una proposta di delibera,
rimettendosi al giudizio dell'esecutivo comunale. Quest'ultimo, in sede di
risposta 26 novembre 1998 davanti al Consiglio di Stato, aveva osservato che
l'incarico al maggior offerente "tutto sommato non possa essere
considerato inaccettabile, anche se questo non soddisfa appieno la volontà di
risparmio inizialmente espressa dal municipio". Nel giudizio impugnato
il Governo ha tutelato la scelta municipale per il motivo che lo studio
prescelto garantiva un lavoro ineccepibile e che tutte le offerte si situavano
ben al disotto degli onorari calcolati secondo la tariffa SIA. L'opinione delle
istanze inferiori non può essere condivisa.

 

3.4. In primo luogo può rimanere irrisolto il quesito a
sapere se, come ha creduto di procedere l'UAE, le offerte dei due minor offerenti
potessero essere rettificate mediante l'aggiunta d'ufficio dell'importo del 3%
per spese, dal momento che quei concorrenti non avevano inoltrato specifiche
pretese per tale titolo. In ogni caso sarebbe stato maggiormente indicato, per
conseguire una possibilità di confronto più corretta, di semmai sottrarre le
spese esposte nelle offerte degli altri concorrenti. Anche volendo seguire
l'opinione dell'autorità cantonale, sussisterebbe comunque un indiscutibile
divario, sino ad un massimo dell'8% circa, tra gli onorari richiesti dai due
concorrenti minor offerenti e quelli pretesi dal maggior offerente e deliberatario,
__________ per l'espletamento dell'incarico in rassegna. Questo fatto obbligava
il municipio a giustificare specialmente, ovvero con argomenti seri, oggettivi
e pertinenti, la sua opzione, che era la più onerosa per il comune, posto che -
proprio a causa di questa differenza - potesse riuscire nell'intento (anche la
soluzione di tale quesito può ad ogni buon conto rimanere irrisolta in questa
sede). La possibilità, per l'autorità, di decidere sulla base di un ampio potere
d'apprezzamento non solleva infatti quest'ultima dall'obbligo di motivare la
decisione sancito all'art. 26 cpv. 1 PAmm: al contrario, essa accresce semmai
le esigenze per soddisfare tale obbligo (RDAT I-1995 N. 21 consid. 2; L. Kneubühler,
Die Begründungspflicht, tesi, Berna 1998, pag. 33). Se, inoltre, l'autorità non
fornisce alcuna spiegazione al momento della pronuncia della decisione, come
avviene ancor oggi in materia di concorsi, vi dovrà rimediare inserendo
un'adeguata motivazione nella memoria di riposta ad un eventuale ricorso contro
di essa (STA inedita 27 ottobre 1995 in re __________, consid. 2.). Il municipio
non ha però atteso a quest'obbligo, limitandosi ad ammettere di essere venuto
meno ai propositi di risparmio che stavano alla base della procedura ad invito:
elemento di valutazione che, sia detto per inciso, non depone certo in quanto
tale a favore della tutela della delibera. Nemmeno gli argomenti addotti nella
risoluzione del Governo, che ha voluto supplire d'ufficio a questa palese carenza
di motivazione, permettono però di scongiurare l'annullamento dell'aggiudicazione.
In effetti, non è controverso che l'aggiudicataria potrà garantire una
esecuzione ineccepibile dell'incarico, ma è altresì vero che l'UAE, ovvero
l'ufficio statale qualificato a rassegnare un parere tecnico nella materia, che
ha assistito il municipio nello svolgimento della procedura, aveva considerato
equivalenti le esperienze, le referenze e le garanzie fornite da tutti e tre
gli studi rimasti in lizza. Anche gli studi __________ nonché Ingegneria
__________, che pur richiedevano un onorario inferiore rispetto all'ufficio
aggiudicatario __________, fornivano pertanto le stesse assicurazioni di quest'ultimo
circa un corretto espletamento dell'incarico. Il Consiglio di Stato ha invece
omesso di considerare questa importante circostanza, rispettivamente di
giustificare perché, malgrado la stessa, dovesse essere comunque sia avallata
la scelta del maggior offerente effettuata dal municipio. Ora, l'esito della controversa
aggiudicazione dipende in misura preponderante proprio dalla risposta che verrà
data a quest'ultimo interrogativo, che il Consiglio di Stato non ha però affrontato.
Ciò che rende parimenti viziato il suo giudizio, in quanto frutto di una presa
in considerazione parziale, ovvero incompleta, degli elementi di giudizio
rilevanti ai fini dell'esercizio del potere d'apprezzamento spettante
all'autorità aggiudicataria (art. 60 PAmm; inoltre consid. 3.2.). L'argomento
ritenuto dal Consiglio di Stato dietro suggerimento dell'UAE, secondo cui tutte
le offerte siano inferiori agli onorari calcolati secondo la tariffa SIA,
contestato - con tanto di calcolo preciso - dalla ricorrente, non permette
infine di ovviare ai vizi appena riscontrati: dovesse anche essere accredita la
tesi governativa, questo dato di fatto non basterebbe, da solo, per legittimare
l'impugnata delibera nel concreto caso.

 

 

                                   4.   Sulla scorta di quanto
precede il ricorso deve essere accolto parzialmente (l'estromissione
dell'offerta della ricorrente viene difatti confermata) e le decisioni impugnate
annullate. Gli atti vengono retrocessi al municipio di __________ affinché
abbia a nuovamente decidere l'aggiudicazione, previa esclusione dell'offerta
della ricorrente. Al municipio è altresì richiamato l'obbligo di procedere preliminarmente
ad un'analisi che tenga conto di tutti gli elementi (qualitativi e
quantitativi) che entrano in linea di conto ai fini dell'aggiudicazione, come
indicato nel considerando 3.2., ed inoltre di renderne conto nella sua
decisione, qualunque essa sarà, secondo le forme ed i contenuti indicati al
considerando 3.4.

 

 

                                   5.   La tassa di giudizio è
posta a carico della ricorrente e del comune di __________, di cui sono in
gioco degli interessi economici, in ragione del rispettivo grado di soccombenza
(art. 28 PAmm).

 

 

 

 

Per
questi motivi,

visti gli art. 113, 114, 208 ,
209 LOC, 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60 PAmm

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

 

                                   1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.

§.    Sono pertanto
annullate la risoluzione 26 gennaio 1999 (n. 346) del Consiglio di Stato e la
decisione 26 ottobre 1998 con cui il municipio di __________ ha assegnato allo
__________ l'incarico di progettazione definitiva, appalto e direzione dei
lavori delle opere di arginatura del fiume __________ a __________.

§§.  Gli atti sono
retrocessi al municipio di __________ affinché abbia nuovamente a decidere
l'aggiudicazione, previa esclusione dell'offerta della ricorrente.

 

 

                                   2.   La tassa di giudizio, di fr.
800.--, è posta a carico della ricorrente e del comune di __________ in ragione
di metà ciascuno.

 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vice-presidente                                                     Il
segretario