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**Case Identifier:** a28c7726-dac1-554a-9737-7583579cd559
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.05.2010 B-1360/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1360-2009_2010-05-11.pdf

## Full Text

Cour II
B-1360/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 1  m a i  2 0 1 0

Jean-Luc Baechler (président du collège), 
Francesco Brentani, Philippe Weissenberger, juges, 
Sandrine Arn, greffière.

X._______, 
représenté par Me Philippe A. Grumbach, avocat, 
recourant,

contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés 
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Garantie de l'exercice d'une activité irréprochable.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-1360/2009

Faits :

A.
X._______  a  participé  à  la  création  de la  banque  voise  T._______, 
établissement ayant été racheté par la banque danoise X._______ en 
septembre  2007.  T._______  a  alors  pris  la  raison  sociale  de 
X._______ Switzerland SA (ci-après : la banque) laquelle est devenue 
une filiale de X._______, Danemark.

B.
Le  groupe  X._______  a  informé,  oralement  le  29  août  2008  et  par 
courrier du 1er septembre 2008, la Commission fédérale des banques 
(CFB) que X._______ avait été démis de ses fonctions de Président 
du Conseil  d'administration de X._______ Switzerland SA avec effet 
immédiat et suspendu de ses fonctions de responsable du trading pour 
le groupe X._______ en raison de graves irrégularités en lien avec des 
opérations réalisées sur le titre G._______ en juillet 2008.

C.
X._______ Switzerland SA a mandaté sa société d'audit Y._______ SA 
afin de procéder sans délai  à une enquête interne en vue d'éclaircir 
les circonstances de l'affaire. Y._______ SA a, dans le cadre de son 
mandat,  procédé  à  l'interrogatoire  de  X._______  et  de  différents 
collaborateurs  de  la  banque.  Le  rapport  spécial  de  Y._______  SA, 
auquel étaient joints les procès-verbaux desdits interrogatoires, a été 
adressé  en  date  du  3 octobre  2008  au  Conseil  d'administration  de 
X._______ Switzerland SA, avec copie à la CFB.

D.
Par  courriers  des  1er et  3 septembre  2008,  X._______  a,  par 
l'intermédiaire  de  son  mandataire,  informé  la  CFB  qu'il  contestait 
catégoriquement  la  réalité  des  griefs  qui  lui  sont  reprochés,  quels 
qu'ils puissent être ; il précisait également que les accusations portées 
par  la  banque et  la  « suspension » de ses fonctions  masquaient  en 
réalité  un  règlement  de  compte  interne  entre  actionnaires  de  la 
banque. Il  a par ailleurs requis de la CFB qu'elle lui  communique le 
détail des griefs qui lui sont reprochés par la banque afin qu'il puisse 
se défendre équitablement.

En date  du 4 septembre 2008,  la  CFB a indiqué à  X._______  que 
X._______ Switzerland SA l'avait informée du fait qu'il avait commis de 

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graves irrégularités concernant des transactions réalisées sur le titre 
ntech en juillet 2008. Elle a ajouté qu'à réception du rapport spécial de 
Y._______  SA  et  en  fonction  des  éléments  en  sa  possession,  elle 
déciderait de l'opportunité d'ouvrir une procédure administrative à son 
encontre, procédure au cours de laquelle il bénéficierait alors de tous 
les droits et obligations afférant à la qualité de partie. 

E.
Par courrier du 23 septembre 2008, X._______ a prié la banque de lui 
communiquer  les  passages  du  rapport  des  réviseurs  le  concernant 
dans  la  mesure  où  les  graves  accusations  portées  à  son  encontre 
n'avaient  à  ce  jour  pas  été  formulées  de  façon  précise.  La  même 
requête  a été  déposée auprès  de la  CFB en date du 26 septembre 
2008. Par courrier du 3 novembre 2008, la CFB a  informé X._______ 
qu'elle avait reçu le rapport spécial daté du 3 octobre 2008 établi par 
Y._______  SA  mais  que,  à  ce  stade,  elle  ne  pouvait  pas  le  lui 
transmettre  dès  lors  qu'elle  n'avait  pas  encore  décidé  de la  suite  à 
donner à cette affaire ni ouvert de procédure formelle à son encontre. 

F.
En  date  du  27 novembre  2008,  X._______  a,  sur  sa  demande,  été 
reçu par des collaborateurs de la CFB afin d'exposer sa situation. Il a 
notamment indiqué avoir déposé en date du 29 octobre 2008 devant 
les tribunaux civils vois une requête de mesures provisionnelles et en 
droit d'accès à l'encontre de X._______ Switzerland SA et Y._______ 
SA tendant à ce que ces dernières lui remettent une copie du rapport 
interne établi par Y._______ SA par souci de protéger toute atteinte à 
sa réputation en application des art. 28 ss du code civil (protection des 
droits de la personnalité) et de la loi sur la protection des données. Il a 
également indiqué avoir entamé des démarches en vue de contester 
devant  les  tribunaux  danois  son  licenciement  de  sa  fonction  de 
responsable du trading pour le  groupe X._______. Il  a  enfin  précisé 
vouloir reprendre une activité dans le secteur financier sans toutefois 
avoir de projet précis pour le moment.

G.
Par courrier du 3 décembre 2008, la CFB a indiqué à X._______ avoir 
été  informée  par  X._______  et  X._______  Switzerland SA  des 
circonstances à l'origine de la suspension immédiate de ses fonctions 
le 29 août 2008. Elle précise que, à la lecture du rapport  spécial  du 
3 octobre 2008 établi par Y._______ SA et des éléments transmis par 
X._______ Switzerland SA, il lui est reproché d'avoir demandé en août 
2008  - suite  à  une  demande  d'entraide  administrative  internationale 

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transmise à la banque par la CFB - à un collaborateur de la banque s'il 
était  d'accord  d'effectuer  une  fausse  déclaration  aux  termes  de 
laquelle celui-ci  précisait  avoir lui-même recommandé l'achat du titre 
ntech à l'un des clients concerné par une enquête de la Securities & 
Exchange Commission américaine (SEC). La CFB lui a expliqué que 
compte tenu de ces circonstances la question se posait de savoir s'il 
présentait toutes les garanties de l'exercice d'une activité irréprochable 
auprès d'un établissement soumis à sa surveillance. Dans la mesure 
où  il  n'occupait  plus  de position  requérant  cette  garantie,  la  CFB a 
précisé qu'elle n'ouvrait pas de procédure à son encontre pour l'instant 
mais  elle  se  réservait  la  possibilité  de  revenir  sur  ce  point  et  d'en 
ouvrir  une dès qu'il  aurait  l'intention d'occuper une position concrète 
requérant  cette  condition  ou  d'acquérir  une  participation  qualifiée 
auprès d'un établissement soumis à sa surveillance. 

H.
Par courrier  du  9 décembre  2008,  X._______ a  requis  formellement 
l'ouverture  d'une  procédure  administrative  à  son  encontre  afin  qu'il 
puisse établir son innocence quant aux griefs qui lui sont reprochés. Il 
a, à cet égard, invité la CFB à procéder aux auditions et confrontations 
nécessaires. 

I.
Par  décision  du  22 janvier  2009,  l'Autorité  fédérale  des  marchés 
financiers  (FINMA)  n'est  pas  entrée  en  matière  sur  la  demande  de 
X._______ d'ouvrir une procédure formelle à son encontre. L'autorité 
inférieure  a  exposé  la  pratique  de  la  CFB  concernant  l'examen 
matériel  de  la  condition  de  la  garantie  de  l'exercice  d'une  activité 
irréprochable. Elle explique pour l'essentiel qu'elle n'entre en matière 
sur  une  demande  en  constatation  de  droit  portant  sur  dite  garantie 
qu'en relation avec une fonction déterminée auprès d'un établissement 
visé, l'examen ne pouvant s'effectuer de manière générale et abstraite 
sans égard à la fonction ou à la taille et complexité de l'établissement 
visé. Elle note à cet égard que X._______ n'exerce actuellement plus 
aucune fonction au sein d'un établissement assujetti à sa surveillance 
et que la participation qu'il détient est inférieure au seuil de 10 % du 
capital  ou  des  droits  de  vote  de  X._______  Switzerland SA.  Elle 
estime dès lors que ce dernier ne peut pas se prévaloir  d'un intérêt 
suffisant  au  sens  de  l'art. 25  PA donnant  droit  à  une  décision  en 
constatation.  Elle  ajoute  qu'il  n'en  irait  différemment  que  si  celui-ci 
envisageait  d'occuper  un emploi  concret  au  sein  d'un  établissement 
déterminé  ou  d'acquérir  une  participation  qualifiée  auprès  d'un 
établissement assujetti ou sur le point de requérir une autorisation de 

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la  FINMA. Elle  relève que ce dernier  a  déclaré envisager  reprendre 
une  activité  dans  le  domaine  financier  sans  toutefois  présenter  de 
projet concret détaillant l'étendue et la nature de ses futures fonctions. 
L'autorité  inférieure  explique  que  c'est  pour  cette  raison  que 
X._______  a  reçu  un  « courrier  concernant  la  garantie  de  l'activité 
irréprochable »  par  lequel  elle  l'a  invité  à  reprendre  contact  avec 
l'autorité dès qu'il aura l'intention d'occuper une position concrète au 
sein d'un établissement assujetti à sa surveillance. La FINMA signale 
enfin que les moyens de preuve portent sur la production de pièces et 
de documents existants (rapport  d'enquête interne de Y._______ SA 
ainsi que les procès-verbaux des interviews menés par cette dernière 
avec  les  personnes  impliquées)  de  même  que  sur  l'audition  de 
témoins.  Elle  ajoute  que  ces  pièces  ne  sont  pas  menacées  de 
disparition  et  qu'elle  pourra  en  outre  procéder  ultérieurement  sans 
difficultés  insurmontables  à  l'audition  formelle  des  personnes 
impliquées et aux confrontations nécessaires, s'il y a lieu d'ouvrir une 
procédure  à  son  encontre.  Elle  considère  par  conséquent  inutile 
d'adopter des mesures conservatoires. Elle rapporte par ailleurs que le 
contenu essentiel des pièces le concernant versées au dossier dans 
cette affaire lui a été adressé par courrier séparé - daté du 26 janvier 
2009 -  en  même temps  que  la  présente  décision  de  non-entrée  en 
matière du 22 janvier 2009.

J.
Par écritures du 2 mars 2009, X._______ (ci-après : le recourant)  a, 
par l'intermédiaire  de son conseil,  formé recours auprès du Tribunal 
administratif fédéral contre la décision du 22 janvier 2009 rendue par 
la  FINMA. Il  conclut,  pour  l'essentiel,  sous suite  de frais  et  dépens, 
principalement à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de 
la cause à la FINMA en lui enjoignant d'ouvrir une procédure visant à 
examiner la réalité des griefs portés à sa connaissance par X._______ 
Switzerland SA  et  de  conférer  la  qualité  de  partie  à  X._______ ; 
subsidiairement,  ordonner  à  la  FINMA  de  constater  qu'aucune 
procédure n'est en cours auprès d'elle suite à la dénonciation reçue 
par courrier du conseil de X._______ Switzerland SA.

A  l'appui  de  ses  conclusions,  le  recourant  allègue  avoir  un  intérêt 
actuel  au  sens  de  l'art. 25  PA  donnant  droit  à  une  décision  en 
constatation  concernant  la  garantie  de  l'exercice  d'une  activité 
irréprochable.  Il  précise  en  l'occurrence  que,  vu  la  campagne  de 
dénigrement  dont  il  a  fait  l'objet,  il  a  toutes  les peines  du monde à 
intéresser  des  partenaires  commerciaux  potentiels  et/ou  de  futurs 

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employeurs ;  il  considère  que  seule  une  décision  de  la  FINMA 
constatant que les faits dénoncés ne sont pas de nature à remettre en 
cause le caractère irréprochable de son activité passée, serait propre 
à  restaurer  sa  réputation  professionnelle.  Il  estime  en  outre  que  la 
FINMA  peut  examiner  la  condition  de  l'activité  irréprochable  de 
manière  concrète  au regard  de la  fonction qu'il  occupait  au  sein de 
X._______ Switzerland SA. Il soutient encore que la décision de non-
entrée en matière de la FINMA consacre un déni de justice formel. Il 
estime enfin que la pratique de l'autorité inférieure laissant en suspens 
des questions qui potentiellement motiveraient le retrait de la garantie 
de  l'activité  irréprochable  constitue  de  fait  une  interdiction  de  la 
pratique professionnelle et s'avère contraire au principe de la légalité. 

K.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu au 
rejet de celui-ci dans sa réponse du 28 mai 2009. 

Par décision incidente du 30 juin 2009, le Tribunal de céans a rejeté la 
demande du recourant tendant à la consultation des pièces figurant au 
dossier produit par la FINMA.

L.
Dans  le  cadre  d'un  second  échange  d'écritures,  le  recourant  s'est 
exprimé  par  réplique  du  3 juillet  2009.  Le  recourant  y  invoque 
notamment la violation de son droit d'être entendu dans la mesure où 
il  n'a  pas  eu  accès  à  toutes  les  pièces  du  dossier  de  la  FINMA. Il 
sollicite en outre la tenue d'un débat en application de l'art. 57 al. 2 PA 
devant le Tribunal de céans notamment compte tenu de l'impossibilité 
pour lui de produire certaines pièces de l'accord transactionnel passé 
avec la banque le 19 mars 2009, pièces soumises à des clauses de 
confidentialité.  Il  explique  en  effet  avoir  signé  cet  accord  avec  la 
banque  aux  termes  duquel  X._______  lui  rachetait  ses  titres  de 
participation dans X._______ et l'indemnisait de manière substantielle 
s'il  retirait  toutes  les  procédures  en  cours  en  Suisse  ainsi  qu'à 
l'étranger  et  abandonnait  toutes  les  prétentions  qu'il  faisait  valoir 
contre la banque. Il réitère pour le reste ses précédents griefs.

Quant  à  l'autorité  inférieure,  elle  s'est  déterminée  par  duplique  du 
16 juillet 2009. 

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 

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nécessaire.

Droit :

1.

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.2 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  fédérale  du  17  juin  2005  sur  le 
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît 
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale 
sur  la  procédure  administrative  du  20  décembre  1968  (PA,  RS 
172.021),  prises  par  les  autorités  mentionnées  à  l'art. 33  LTAF. 
Demeurent  réservées  les  exceptions  -  non  réalisées  en  l'espèce  - 
prévues à l'art. 32 LTAF. 

L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a 
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif  fédéral en 
vertu des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1 de la 
loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des 
marchés  financiers  (LFINMA,  RS 956.1).  Le  Tribunal  administratif 
fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 

1.3 Le  recourant,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne 
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour 
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).

1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 
PA), ainsi  que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 
al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable.

2.
Dans  ses  écritures,  le  recourant  invoque  une  violation  de  son  droit 
d'être  entendu  dans la  mesure  où  il  n'a  pas  eu accès  à  toutes  les 
pièces du dossier  de la FINMA. II  relève notamment que les pièces 
produites contiennent des incohérences et des contradictions avec les 
faits dénoncés par la banque, les éléments du dossier étant dans ces 

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circonstances  propres  à  confirmer  le  caractère  fallacieux  des 
accusations de la banque.

Le  droit  d'être  entendu,  consacré  à  l'art. 29  al. 2  de  la  Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril  1999 (Cst., RS 101), 
comprend  en  particulier  le  droit  pour  l'intéressé  de  prendre 
connaissance du dossier (ATF 129 I 249 consid. 3 ; cf. art. 26 à 28 PA). 
Le droit de consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de 
la  procédure,  à  savoir  ceux  qui  ont  servi  de  base  à  la  décision 
litigieuse (ATF 121 I 225 consid. 2a et les réf. cit. ; cf. également arrêt 
du  TAF  B-1621/2008  du  3 juillet  2008  consid.  3.1).  Le  droit  de 
consulter  le  dossier  trouve  cependant  sa  limite  dans  les  intérêts 
publics  prépondérants  et  dans  les  intérêts  légitimes  de  tiers  au 
maintien  du  secret  (cf.  art. 27  PA).  L'autorité  compétente  doit  alors 
procéder  à  une  pesée  des  différents  intérêts  en  présence  pour 
déterminer si et dans quelle mesure l'accès au dossier peut être limité 
(ATF 126  I  7  consid. 2b,  ATF 122  I  153  consid. 6a,  ATF 121  I  225 
consid. 2a).

En l'espèce, la décision entreprise par la FINMA s'avère une décision 
formelle de non-entrée en matière. L'objet du litige tend à déterminer 
si c'est à juste titre que l'autorité inférieure n'est pas entrée en matière 
sur la demande en constatation déposée par le recourant au motif que 
ce dernier ne saurait se prévaloir d'un intérêt digne de protection au 
sens  de  l'art. 25  al. 2  PA.  La  question  à  résoudre  s'attache,  en 
définitive, exclusivement à savoir si le recourant dispose d'un droit à 
obtenir une décision en constatation.

Il n'est dès lors pas nécessaire, pour répondre à cette question objet 
du  litige,  d'examiner  la  véracité  et  l'exhaustivité  des  informations 
portées  à  la  connaissance  de  l'autorité  inférieure  susceptibles  de 
remettre en cause la garantie d'une activité irréprochable du recourant. 
La présente procédure n'a pas pour objet  de vérifier  si  le  recourant 
présente  ou non toutes les garanties  d'une activité  irréprochable au 
sens de la législation bancaire. Ainsi, les pièces dont la consultation 
est  demandée  par  le  recourant  - notamment  l'intégralité  du  rapport 
spécial de Y._______ SA daté du 3 octobre 2008 et ses annexes ainsi 
que divers courriers -  ne s'avèrent  pas pertinentes pour examiner le 
bien-fondé de la décision entreprise. Ces dernières n'ont en effet pas 
servi de fondement à ladite décision de non-entrée en matière.

Nonobstant,  il  apparaît  que  les  éléments  essentiels  du  dossier 

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concernant  le  recourant  lui  ont  été  transmis  par  courrier  séparé  en 
même temps  que  la  décision  entreprise ; le  recourant  a  reçu  entre 
autres des extraits dudit rapport spécial de Y._______ SA ainsi que les 
procès-verbaux des  deux entretiens menés par  cette société  d'audit 
avec deux collaborateurs de la banque (cf. courrier de la CFB daté du 
26 janvier  2009).  Il  convient  à  cet  égard  de  relever  que  X._______ 
Switzerland SA  s'était  expressément  opposée  à  la  transmission  du 
rapport  de Y._______ SA au recourant  en invoquant  notamment  les 
intérêts  de  ses  employés  ayant  participé  aux  processus  d'enquête 
interne (cf. courrier du 9 février 2009 du conseil  de dite banque). En 
autorisant dans une mesure restreinte l'accès au dossier au recourant, 
l'autorité  inférieure  a  tenu  équitablement  compte  des  intérêts 
divergents en présence.

Sur le vu de tout de ce qui précède, il appert que, contrairement à ce 
que soutient le recourant, son droit d'être entendu n'a pas été violé. 

3.
Dans la décision entreprise, l'autorité inférieure a, conformément à sa 
pratique,  refusé d'entrer  en matière  sur la  demande en constatation 
concernant  la  garantie  d'une  activité  irréprochable  présentée  par  le 
recourant en considérant qu'il n'avait pas d'intérêt digne de protection 
à ce qu'elle statue sur cette garantie dans la mesure où il  n'exerçait 
plus d'activité au sein de la banque et n'était pas sur le point d'occuper 
une  position  concrète  dans  un  établissement  assujetti  à  sa 
surveillance.

Quant au recourant, il soutient que, compte tenu des particularités du 
cas d'espèce, il dispose d'un intérêt actuel à obtenir une décision en 
constatation concernant la garantie d'activité irréprochable. Il prétend 
en  particulier  qu'en  exigeant  de  présenter  à  l'autorité  inférieure  un 
projet concret pour entrer en matière sur sa demande de constatation, 
cette dernière commet un déni de justice formel.

3.1 En vertu  de l'art. 25  al. 2  PA, une demande en constatation  est 
recevable si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection. 
Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de 
constatation,  au sens des art. 5 al. 1 let. b et  25 PA, que lorsque la 
constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport 
de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un 
intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables 
intérêts  publics  ou  privés,  et  à  condition  que  cet  intérêt  digne  de 
protection  ne  puisse  pas  être  préservé  au  moyen  d'une  décision 

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formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 
V 289 consid. 2.1, ATF 126 II 300 consid. 2c, ATF 121 V 311 consid. 4a 
et  les réf. cit.). Il  s'ensuit  que l'intérêt digne de protection requis fait 
défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur 
un  jugement  condamnatoire ;  en  ce  sens,  le  droit  d'obtenir  une 
décision en constatation est  subsidiaire (ATF 129 V 289 consid. 2.1, 
ATF 125 V 21 consid. 1b ;  ANDRÉ GRISEL,  Traité  de droit  administratif, 
Vol. II, Neuchâtel 1984, p. 867). 

3.2 Il  convient  à  titre  préliminaire  de  s'intéresser  à  la  notion  de 
garantie  d'une  activité  irréprochable  et  d'analyser  la  pratique 
développée par la CFB, reprise par la FINMA, s'agissant de l'examen 
de cette condition.

3.2.1 À teneur de l'art. 3 al. 2 let. c LB, une banque ne peut obtenir 
l'autorisation  nécessaire  à  l'exercice  de son  activité  que lorsque les 
personnes  chargées  d'administrer  et  de  gérer  la  banque  jouissent 
d'une  bonne  réputation  et  présentent  toutes  les  garanties  d'une 
activité irréprochable. En outre, les personnes physiques ou morales 
qui  détiennent  dans  une  banque,  directement  ou  indirectement,  au 
moins 10 % du capital  ou  des droits  de vote,  ou  qui  de  toute autre 
manière  peuvent  exercer  une influence  notable  sur  la  gestion  de la 
banque  (participation  qualifiée),  doivent  donner  la  garantie  que  leur 
influence  n'est  pas  susceptible  d'être  exercée  au  détriment  d'une 
gestion  prudente  et  saine  de  la  banque  (cf.  art. 3  al. 2  let. cbis LB). 
L'art. 10 al. 2 let. d LBVM contient  des conditions similaires pour  ce 
qui est de l'activité de négociant en valeurs mobilières disposant que 
l'autorisation  est  délivrée  lorsque  ce  dernier,  ses  collaborateurs 
responsables  et  les  actionnaires  principaux  présentent  toutes 
garanties  d'une  activité  irréprochable.  Cette  exigence  de  garantie 
imposée aux dirigeants d'un établissement ainsi qu'à ses actionnaires 
fait partie intégrante des conditions d'octroi de l'autorisation d'exercer 
que l'établissement se doit de respecter en permanence.  

L'art. 3 al. 2 let. c LB vise au premier chef à protéger les créanciers et, 
par là, à préserver la crédibilité dont doivent bénéficier les banques et 
l'ensemble de la place financière suisse (arrêt du TF 2A.261/2004 du 
27 mai 2004 consid. 1 et les réf. cit.). Il  est ainsi  nécessaire que les 
personnes chargées d'administrer et de gérer une banque possèdent 
les  compétences  professionnelles  et  personnelles  requises  par  leur 
charge (cf. arrêt  TAF B-5535/2009 du 6 mai 2010 consid. 4.1.3). Cet 
impératif  revêt  une  importance  primordiale  dans  la  mesure  où  les 
relations d'une banque sont basées sur la confiance qu'on peut faire 

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en  ses  dirigeants.  Elle  tend  à  prévenir  l'accès  à  des  fonctions 
dirigeantes de personnes qui,  par leur incompétence, peuvent ruiner 
un établissement, causer des pertes aux créanciers et mettre en jeu le 
sérieux  de  la  place  financière  suisse  (cf.  Bulletin  CFB 1  p. 14 
consid. 1).

Le contrôle des exigences professionnelles et personnelles posées par 
l'art. 3 al. 2 let. c LB poursuit un but exclusivement préventif - que l'on 
retrouve  dans  le  terme  « garantie » -  et  non  répressif.  L'autorité 
inférieure  ne  prononce  pas  de  sanction  pour  les  comportements 
répréhensibles ; sa tâche consiste uniquement  à évaluer  les risques 
futurs. Ainsi, la garantie fait défaut lorsqu'il y a lieu de craindre, pour 
l'avenir, que les personnes impliquées constituent un danger pour les 
intérêts de la banque, de ses clients ainsi que pour la réputation de la 
place financière suisse (cf.  MARCEL LIVIO AELLEN,  Die Gewähr  für  eine 
einwandfreie  Geschäftstätigkeit  gemäss  Art. 3  Abs. 2  lit. c  des 
Bankengesetzes, Berne 1990,  p. 200). En d'autres termes,  il  sied de 
rechercher  si,  en  raison  d'événements  passés,  les  conditions  de  la 
garantie  d'une  activité  irréprochable  sont  toujours  remplies  et  quel 
pronostic  peut  être  fait  pour  la  suite  (Bulletin  CFB 45  p. 164 
consid. 1b , arrêt du TAF B-5535/2009 du 6 mai 2010 consid. 4.1.4).

3.2.2 En cas  de doute sur  les garanties d'une activité  irréprochable 
présentées  par  une  personne  physique,  l'autorité  inférieure  a  pour 
pratique  d'ouvrir  une  procédure  administrative  à  l'encontre  de 
l'établissement  visé.  Au  terme  de  celle-ci,  l'autorité  inférieure  peut 
ordonner, si nécessaire, la mise à l'écart de cette personne au poste 
concerné et,  si l'établissement refuse de s'y conformer, prononcer le 
retrait de l'autorisation dudit établissement (art. 37 LFINMA). Lorsque 
la personne visée n'exerce plus d'activité au sein de cet établissement 
- soit  parce qu'il  en  est  parti  de son plein  gré soit  parce qu'il  a  été 
démis de ses fonctions -, l'autorité inférieure estime qu'elle n'a plus de 
motif  de  contrôler  la  garantie  d'une  activité  irréprochable.  Elle 
considère que la personne n'occupant  plus de fonction au sein d'un 
établissement assujetti ne bénéficie pas d'un intérêt suffisant au sens 
de l'art. 25 PA donnant droit à une décision en constatation portant sur 
la  garantie  d'une  activité  irréprochable ;  l'autorité  de  surveillance 
n'examine  dite  garantie  que  si  la  personne  concernée  exerce  à 
nouveau  des  responsabilités  ou  s'apprête  concrètement  à  le  faire, 
celle-ci  disposant  alors  d'un  intérêt  suffisant  donnant  droit  à  une 
constatation. L'autorité inférieure considère qu'elle ne peut juger des 
garanties d'une personne de manière générale et abstraite sans égard 

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à la fonction ou à la taille et complexité de l'établissement visé. Elle ne 
possède  de  plus  aucun  moyen  de  déterminer  si  cette  personne  va 
systématiquement, à l'avenir, offrir les garanties nécessaires.

Lorsqu'une personne - occupant une fonction soumise à l'exigence de 
la  garantie  d'une  activité  irréprochable -  quitte  l'établissement  dans 
des circonstances inhabituelles,  elle  reçoit  de l'autorité  inférieure un 
« courrier  concernant  la  garantie  d'une  activité  irréprochable » 
(Gewährsbrief) dans lequel elle est invitée à se manifester auprès de 
l'autorité  si  elle  envisage  reprendre  une  fonction  dirigeante  ou  une 
participation  qualifiée  au  sein  d'un  établissement  assujetti  à  sa 
surveillance.  Ce  courrier  indique  en  bref  les  faits  portés  à  sa 
connaissance  susceptibles  de  remettre  en  cause  la  garantie  d'une 
activité irréprochable de son destinataire ; la véracité et l'exhaustivité 
des informations à disposition de l'autorité de surveillance ne sont pas 
examinées à ce stade, mais la possibilité reste offerte au destinataire 
de prendre position sur les faits qui lui sont reprochés. 

3.3 Il  convient en l'état d'examiner si c'est  à juste titre que l'autorité 
inférieure a, conformément à sa pratique, considéré que le recourant 
ne  pouvait  pas  se  prévaloir  d'un  intérêt  digne  de  protection  afin 
d'obtenir une décision en constatation. 

3.3.1 En  l'occurrence,  par  sa  requête,  le  recourant  souhaite  faire 
constater par la FINMA qu'il présente toutes les garanties de l'exercice 
d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2 let. c LB dans la 
mesure où les faits qui lui sont reprochés par son ancien employeur - 
et ayant conduit à son licenciement - sont infondés. 

Comme évoqué précédemment, la garantie d'une activité irréprochable 
des  dirigeants  d'une  banque  constitue  une  condition  à  l'octroi  de 
l'autorisation qui doit en tout temps être respectée par la banque (cf. 
consid. 3.2.1 s.), la FINMA étant habilitée à prononcer le retrait de dite 
autorisation  si  cette  dernière  ne  satisfait  plus  à  cette  garantie.  En 
l'espèce, il sied de relever que, dans les rapports entre la banque et 
l'autorité de surveillance, il  n'existe aucun intérêt à ce que la FINMA 
se  prononce  au  sujet  de  la  garantie  de  l'activité  irréprochable  de 
X._______, cette question ne s'avérant plus d'actualité dès lors que ce 
dernier n'exerce plus aucune activité au sein de la banque.

Le recourant ne saurait pour cette même raison exiger de la FINMA 
qu'elle examine dite garantie à la lumière de son ancienne fonction au 
sein de X._______ Switzerland SA. En effet, le Tribunal fédéral, ayant 

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à juger du recours déposé contre une décision de la CFB prononçant 
la  dissolution  et  la  liquidation  des  sociétés  X. SA  à  Genève  et  de 
X. International  succursale  de  Genève,  a  considéré  que  quand  bien 
même  cette  décision  rapportait  que  les  connaissances 
professionnelles  de  A  - en  tant  que  président  du  Conseil 
d'administration  de  X. SA  et  de  Chairmann  de  X. International 
succursale  de  Genève -  permettaient  de  douter  qu'il  remplisse  la 
condition de la garantie de l'exercice d'une activité irréprochable, celui-
ci  ne pouvait  faire valoir  un intérêt actuel  à ce que son recours soit 
traité pour obtenir en quelque sorte une réhabilitation dans sa bonne 
réputation ; bien que sa gestion  fût  mise en cause dans la  décision 
attaquée,  la  procédure  n'était  pas  dirigée directement  contre  lui.  Le 
Tribunal  fédéral  ajoutait  cependant  que  si  l'intéressé  entendait  à 
l'avenir exercer une activité soumise à autorisation, ses qualifications 
devraient  alors  être  examinées  de  manière  séparée  et  faire  l'objet 
d'une  décision  (arrêt  du  TF  2A.573/2003  du  30 juillet  2004 
consid. 2.4). ll n'existe pas de droit à un examen abstrait de la garantie 
future de l'exercice d'une activité irréprochable (Bulletin CFB 46 p. 21 
consid. 2). En effet, selon une jurisprudence constante, les conditions 
pour  la  garantie  d'une  activité  irréprochable  ne  s'examinent  pas  de 
manière abstraite et générale mais au contraire se définissent au cas 
par cas dans chaque situation concrète en tenant compte de la nature 
de  la  fonction  à  occuper  ainsi  que  de  la  grandeur  et  du  genre 
d'activités  de  l'entreprise  soumise  à  autorisation  (arrêt  du  TF 
2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1,  arrêt  du TF 2A.573/2003 du 
30 juillet  2004  consid.  2.4 ;  arrêt  du  TAF  B-2896/2007  du  12 juillet 
2008 consid. 3.3.3). 

L'autorité  de  surveillance  doit  donc  avoir  égard  aux  fonctions 
particulières  que  l'intéressé  est  amené  à  assumer  au  sein  d'un 
établissement visé dans la mesure où il se peut qu'il offre les garanties 
nécessaires pour un poste donné mais pas pour un autre. Il  est par 
ailleurs important de connaître le volume et le type d'activités exercées 
ainsi  que  la  taille  et  la  structure  de  l'établissement  concerné 
(cf. rapport  de  gestion  CFB  2003  p. 50).  Enfin,  il  faut  encore  tenir 
compte  des  éléments  ayant  mené au départ  ou  au licenciement  de 
l'intéressé, de la portée des manquements constatés sur les nouvelles 
activités, du comportement adopté depuis le renvoi ou le départ ainsi 
que  du  temps  écoulé  depuis  les  faits  reprochés  (arrêt  du  TF 
2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1).

Les considérations émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité 

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(2A.573/2003)  concernant  le  défaut  d'intérêt  actuel  du  recourant 
peuvent être reprises et appliquées au cas d'espèce. L'intérêt actuel 
dont se prévaut le recourant existe d'autant moins que, à la différence 
du cas jugé par le Tribunal fédéral, la FINMA n'a pas rendu de décision 
dirigée contre l'ancien employeur du recourant dans laquelle elle aurait 
formellement mis en doute ou constaté que celui-ci ne satisfaisait pas 
à cette garantie. A cet égard, il  convient d'insister lourdement sur le 
fait  que  la  FINMA  a  simplement  été  informée  par  la  banque  des 
éléments  à  l'origine  du  licenciement  du  recourant.  Elle  n'a  toutefois 
diligenté  aucune  investigation  ni  contre  la  banque  ni  contre  son 
collaborateur. 

3.3.2 En outre, il sied de souligner que le recourant a été suspendu 
dans ses fonctions avec effet immédiat en date du 29 août 2008, puis 
s'est  vu  signifier  son  licenciement  immédiat  le  9 septembre  2008. 
Estimant  néanmoins les  griefs  portés  contre lui  par  la  banque sans 
fondement,  le  recourant  a  entrepris  des  démarches  auprès  des 
autorités  civiles  danoises  afin  de  contester  les  motifs  de  son 
licenciement  immédiat ; le  recourant  a  à  cet  égard  précisé  que  ses 
rapports de travail étaient soumis au droit danois avec élection de for 
dans ce pays. Il  a également requis auprès des tribunaux civils  vois 
l'adoption  de  mesures  provisionnelles  sur  la  base  notamment  des 
art. 28 ss du code civil  suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) 
(protection  des  droits  de  la  personnalité)  afin  de  faire  cesser  toute 
atteinte  à  sa  réputation  professionnelle  suite  à  la  campagne  de 
dénigrement orchestrée contre lui par X._______ Switzerland SA. 

Selon la  jurisprudence,  la  possibilité  pour  un employé d'obtenir  une 
décision condamnant son employeur - au paiement d'une indemnité - 
en cas de résiliation injustifiée prive en principe le travailleur de tout 
intérêt suffisant à obtenir une décision en constatation relative à ses 
conditions de travail, cette dernière étant subsidiaire à la première (cf. 
arrêt  du  TF  du  12 décembre  1986  publié  in : Bulletin  CFB 17  p. 16 
consid. 2b).

Or, force est de constater que, dans le cas d'espèce, le recourant a 
renoncé de son plein gré à ce que les tribunaux civils danois saisis du 
litige examinent les griefs reprochés au recourant ayant conduit à son 
licenciement immédiat, griefs qui constituent en outre les motifs pour 
lesquels l'autorité inférieure a rédigé à l'intention du recourant la lettre 
du 3 décembre 2008 (Gewährsbrief). Ce dernier a en effet retiré toutes 

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les  requêtes  déposées  à  l'encontre  de  X._______  ou  X._______ 
Switzerland  SA  devant  les  tribunaux  civils  danois  et  suisse  en 
exécution de la transaction judiciaire conclue le 19 mars 2009 entre 
les parties. Même si  le recourant affirme avoir  été en quelque sorte 
contraint de transiger avec la banque, il n'en demeure pas moins qu'il 
a finalement concédé de son propre gré à retirer toutes les prétentions 
dirigées contre  son ancien employeur. C'est  à  tort  que  le  recourant 
estime  que,  compte  tenu  des  particularités  du  cas  d'espèce  et 
notamment  du  secret  professionnel  suisse  opposable  aux  autorités 
danoises,  il  n'était  pas  en  mesure  d'obtenir  une  telle  décision 
condamnatoire. En effet, les difficultés de l'instruction liées au devoir 
de ne pas divulguer les informations couvertes par le secret bancaire 
suisse  n'apparaissent  pas  insurmontables.  Ainsi,  comme  l'avance 
l'autorité  inférieure,  les  noms des  personnes  concernées  pourraient 
être anonymisés sans grande complication. Par ailleurs, les droits de 
procédure  connaissent  en  principe  des  moyens  permettant  de 
renseigner  les  autorités  sans  porter  atteinte  aux  secrets  dignes  de 
protection.

Par  voie  de  conséquence,  le  recourant  ne  saurait  pour  ce  motif 
également faire valoir un intérêt digne de protection à une décision en 
constatation. 

3.4 Il appert que le recourant ne peut se prévaloir d'un intérêt digne 
de protection que dans la mesure où il envisage d'occuper à nouveau 
une position concrète auprès d'un établissement déterminé soumis à 
la  surveillance  de  la  FINMA,  ses  qualifications  devant  alors  être 
examinées de manière séparée et faire l'objet d'une décision (arrêt du 
TF  2A.573/2003  du  30 juillet  2004  consid. 2.4).  Le  recourant  n'a 
toutefois  pas  démontré  à  satisfaction  de  droit  qu'il  avait  un  projet 
concret nécessitant qu'il satisfasse à cette exigence. 

3.5 Il  convient enfin d'examiner le grief  du recourant selon lequel  la 
pratique  de l'autorité  inférieure  consistant  à  laisser  en  suspens  des 
questions  qui  motiveraient  potentiellement  le  retrait  de  la  garantie 
d'une  activité  irréprochable  constitue  de  facto  une interdiction  de  la 
pratique  professionnelle  (« offene  Gewährsfragen » ; cf.  PETER NOBEL, 
Schweizeriches Finanzmarktrecht, Berne 2004, p. 628 n°51 ; CHRISTOPH 
WINZELER in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Christoph Winzeler/Thomas 
Bauer,  Basler  Kommentar  zum  Bankengesetz,  Bâle/Genève/Munich 
2005, ad art. 3 LB n°22). Selon le recourant, il serait compréhensible 
qu'une  banque  refuse  d'employer  une  personne  exposée  à  un  tel 

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risque.  Le  recourant  estime  ce  résultat  contraire  au  principe  de  la 
légalité.

3.5.1 Le refus de rendre immédiatement une décision en constatation 
concernant  sa  garantie  d'une  activité  irréprochable  ne  saurait  être 
assimilée à une interdiction professionnelle de fait, contrairement à ce 
que soutient le recourant. A cet égard, dans sa lettre du 3 décembre 
2008  (Gewährsbrief),  l'autorité  inférieure  n'interdit  pas  au  recourant 
d'exercer une quelconque activité, mais l'invite à prendre contact avec 
elle s'il entend exercer une position requérant la garantie d'une activité 
irréprochable ;  cette  recommandation  a  été  notifiée  au  recourant 
seulement et n'est pas contraignante. Il ressort de ce courrier que si le 
destinataire  envisage  de  manière  concrète  d'exercer  une  fonction 
dirigeante  dans  un  établissement  assujetti,  il  peut  s'adresser  à 
l'autorité  inférieure  afin  qu'elle  statue  sur  l'exigence  de  la  garantie 
d'une activité irréprochable à la lumière du poste visé ; il a en outre la 
possibilité d'exercer, sans restriction et sans en référer à l'autorité de 
surveillance,  toute  activité  professionnelle  de  son  choix  dans  la 
mesure où il n'envisage pas d'occuper, dans le domaine bancaire, une 
fonction  prépondérante.  S'il  est  certes  possible  que  les  causes  à 
l'origine  de  son  licenciement  et  relatées  par  la  presse  aient  pu 
l'entraver dans sa recherche d'un nouvel emploi, il n'en demeure pas 
moins que l'autorité inférieure n'a en aucune façon interdit à ce dernier 
d'exercer  une  activité  dans  le  domaine  bancaire.  Elle  n'est  au 
demeurant nullement à l'origine du licenciement dont il a fait l'objet.

3.5.2 Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., gouverne 
l'ensemble  de  l'activité  de  l'Etat.  Selon  la  conception  classique,  ce 
principe recouvre notamment celui de la suprématie - ou primauté - de 
la  loi  qui  impose  aux  organes  de  l'Etat  de  se  soumettre  à  l'ordre 
juridique et de n'exercer leur activité que dans le cadre tracé par la loi 
(JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON,  Petit  commentaire  de  la 
Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse  du  18  avril  1999, 
Zurich/Bâle/Genève  2003,  ad  art. 5  Cst.  p. 43  ss ;  ATF  131  II  562 
consid. 3.1).

Le recourant ne saurait en l'occurrence se prévaloir du principe de la 
légalité pour exiger de l'autorité inférieure qu'elle examine s'il présente 
toutes les garanties d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2 
let. c LB. En effet, il est expédient de rappeler qu'il n'appartient pas à 
l'autorité  de  surveillance  de  se  prononcer  sur  cette  exigence  de 
manière  abstraite,  celle-ci  étant  liée  à  la  pratique  effective  d'une 
activité  dirigeante  auprès  d'une banque  pour  laquelle  cela  constitue 

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une  condition  d'autorisation  d'exercer.  Cette  garantie  représente  un 
moyen de veiller à la protection des intérêts publics poursuivis par la 
législation  bancaire,  à  savoir  la  protection  des  créanciers  et  le  bon 
fonctionnement  de  la  place  financière  suisse  en  permettant  de 
s'assurer  que  les  personnes  qui  dirigent  concrètement  un  tel 
établissement  disposent  des  capacités  pour  exercer  leur  fonction  et 
qu'elles ne mettent pas en danger dit établissement et ses créanciers. 
Elle ne sert pas d'autre but.

L'art. 3 LB ne constitue dès lors pas une base légale suffisante pour 
contraindre l'autorité inférieure à entrer en matière sur la requête en 
constatation  du recourant  en  vue de prouver  qu'il  jouit  d'une bonne 
réputation  et  qu'il  présente  toutes  les  garanties  d'une  activité 
irréprochable,  en  dehors  de  toute  procédure  liée  à  l'octroi  ou  au 
maintien d'une autorisation bancaire ; un tel examen ne saurait se faire 
de manière abstraite.

3.5.3 La  décision  de  non-entrée  en  matière  ne  constitue  par 
conséquent  pas  une  interdiction  professionnelle  et  ne  viole  pas  le 
principe de la légalité.

3.6 Sur le vu de ce qui précède, il appert que, c'est à juste titre, que 
l'autorité inférieure a considéré que le recourant ne disposait pas d'un 
intérêt actuel digne de protection au sens de l'art. 25 PA. Elle n'a dès 
lors  pas  commis  de  déni  de  justice  formel  en  décidant  de  ne  pas 
entrer  en  matière  sur  la  requête  en  constatation  déposée  par  le 
recourant.

4.
Afin  de  corroborer  les  allégués  contenus  dans  ses  mémoires  de 
recours et de réplique, le recourant a requis la tenue d'un débat devant 
la  Cour  de  céans  en  application  de  l'art. 57  PA.  A  l'appui  de  sa 
demande,  il  allègue  son  impossibilité  de  produire  certaines  pièces 
soumises à des clauses de confidentialité, la nécessité d'expliquer de 
vive voix les effets quotidiens de la décision attaquée et enfin le fait 
que le contenu de l'entretien du 27 novembre 2008 avec des membres 
de l'autorité inférieure est relaté différemment par les parties. 

4.1 A  teneur  de  l'art. 57  al. 2  PA,  l'autorité  de  recours  peut,  à 
n'importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange 
ultérieur  d'écritures  ou  procéder  à  un  débat.  Ainsi,  si  elle  l'estime 
nécessaire,  la  Cour  de  céans  peut  fixer  la  tenue  d'une  audience 
devant  elle.  Une  telle  mesure  d'instruction  peut  par  exemple  être 

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ordonnée  si  des  clarifications  plus  approfondies  ou  plus  étendues 
semblent  nécessaires  et  qu'il  apparaît  que  des  allégués  écrits  ne 
sauraient  apporter  des  explications  suffisantes  concernant  tous  les 
éléments décisifs. En outre, dans certains cas, une confrontation entre 
les  différents  intéressés  peut  aboutir  à  des  explications 
complémentaires  et  même  parfois  à  la  conclusion  d'un  accord  (cf. 
FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS in :  Bernhard  Waldmann/Philippe 
Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz  über  das 
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 57 PA n° 57 ; 
ANDRÉ MOSER in :  Christoph  Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler 
[éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
ad art. 57 PA n°15).

Cette  disposition  revêt  le  caractère d'une norme potestative ("Kann-
Vorschrift")  qui  laisse  à  l'autorité  le  soin  de  décider  si  elle  entend 
recourir à ce moyen de preuve. L'art. 57 al. 2 PA ne consacre pas de 
droit à la tenue d'un débat oral devant l'autorité ; une telle prérogative 
ne  saurait  au  demeurant  être  déduite  de  la  garantie  du  droit  d'être 
entendu (cf. art. 29 al. 2  Cst. ; ATF 130 II  425 consid. 2.1). L'art. 57 
al. 2 PA doit en l'occurrence être appréhendée en relation étroite avec 
l'art. 12 PA relatif à la constatation des faits (SEETHALER/PLÜSS, op. cit., 
ad art. 57 PA n°58).

4.2 En  procédure  administrative,  il  appartient  au  Tribunal  d'établir 
d'office  les  faits  pertinents  (cf.  art. 12  PA).  Celui-ci  n'est  par 
conséquent pas lié  par les offres de preuves des parties (cf. art. 33 
al. 1 PA). Il  se limite à ce qui lui  paraît  pertinent. En outre, l'autorité 
peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées 
lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière 
non arbitraire  à  une appréciation  anticipée des preuves qui  lui  sont 
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient 
l'amener  à  modifier  son  opinion  (ATF 130  II  425  consid. 2.1  et  les 
arrêts cités). 

4.3 En l'espèce, le litige porte sur la question de savoir si c'est à juste 
titre  que  l'autorité  inférieure  a  considéré  qu'une  condition  de 
recevabilité  de  la  demande  en  constatation  du  recourant  -  à  savoir 
l'intérêt  digne de protection - n'était  pas remplie. Afin  de répondre à 
cette question, le Tribunal de céans a procédé à un double échange 
d'écritures. Il considère, sur la base des pièces produites, qu'il dispose 
d'éléments pertinents suffisants pour trancher la question litigieuse. Le 
litige ne soulève en effet aucune question qui ne puisse être jugée de 
manière  appropriée  sur  la  base du dossier. Il  n'apparaît  pas  que le 

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moyen de  preuve requis  par  le  recourant  - en  l'occurrence la  tenue 
d'un  débat  oral  devant  le  Tribunal -  soit  de  nature  à  modifier  son 
appréciation quant à la question de savoir si le recourant a un intérêt 
suffisant à ce qu'une décision en constatation soit rendue. Le Tribunal 
s'estime suffisamment renseigné en l'état  et  détient  la  certitude que 
l'audition  du  recourant  ne  l'amènerait  à  modifier  son  opinion.  Il 
convient dès lors de rejeter la requête de preuve déposée par celui-ci.

5.
A titre de conclusion subsidiaire, le recourant a requis du Tribunal de 
céans qu'il enjoigne à la FINMA de lui adresser une décision et/ou une 
lettre constatant qu'aucune procédure n'a été ouverte à son encontre 
suite au courrier de dénonciation du 1er septembre 2008 communiqué 
à la CFB par X._______ Switzerland SA. Il précise que ce document 
permettrait  de  démontrer  à  ses  futurs  partenaires  commerciaux 
l'inanité du contenu des articles parus dans la presse internationale à 
l'instigation de la banque ; il  serait  alors en mesure de se présenter 
devant l'autorité inférieure avec des projets concrets. 

C'est à juste titre que la FINMA juge qu'elle ne peut pas délivrer de 
document  attestant  l'absence  de  procédure  dirigée  à  l'encontre  du 
recourant  démis  de ses  fonctions  par  la  banque. En effet,  une telle 
attestation serait incomplète, voire en quelque sorte mensongère, dès 
lors qu'elle ne ferait pas état des éléments portés à la connaissance 
de  la  CFB  ayant  motivé  la  recommandation  du  3 décembre  2008 
notifiée au recourant, ces éléments étant susceptibles ultérieurement 
de  motiver  l'ouverture  d'une  procédure  formelle  afin  de  vérifier 
l'exigence  de  la  garantie  d'une activité  irréprochable  du recourant  à 
l'aune  d'une nouvelle  fonction. En outre,  ce  document  aurait  en  fait 
pour conséquence d'attester de la garantie d'activité irréprochable du 
recourant  de  manière  abstraite  alors  que,  comme  constaté 
précédemment, le recourant ne peut prétendre à une telle constatation 
faute  d'intérêt  suffisant  (cf. consid. 3).  Enfin,  il  apparaît  que,  par  ce 
moyen, le recourant souhaite obtenir sa réhabilitation dans sa bonne 
réputation  compte  tenu  de  la  campagne  dénigrement  qui  aurait  été 
dirigée contre lui par la banque. Or, dans le cadre de son activité de 
surveillance, la FINMA a pour mission de protéger les créanciers ainsi 
que de préserver le bon fonctionnement et la bonne réputation de la 
place  financière  suisse  (cf.  art. 5  LFINMA) ;  il  ne  lui  appartient  en 
revanche pas de veiller à la protection de la réputation des employés 
ou  membres  d'organe  démis  de  leur  fonction  d'un  établissement 
soumis à sa surveillance. 

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Par conséquent, le recours doit également être rejeté sur ce point.

6.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que 
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un 
excès ou un abus du pouvoir  d'appréciation. Elle  ne relève pas non 
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et 
n'est  pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence,  le  recours doit 
être rejeté tant dans ses conclusions principales que subsidiaires.

7.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de  procéder  des  parties  et  de  leur  situation  financière  (art. 2  al. 1 
1ère phrase et 4 FITAF).

En  l'espèce,  le  recourant  a  succombé  dans  l'ensemble  de  ses 
conclusions.  En  conséquence,  les  frais  de  procédure,  lesquels 
s'élèvent à Fr. 5'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils 
seront compensés avec l'avance de frais de Fr. 5'000.- déjà versée par 
le recourant. 

Vu l'issue de la  procédure,  le  recourant  n'a  pas  droit  à  des  dépens 
(art. 64 PA).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 5'000.-,  sont  mis  à  la 
charge du recourant. Ce montant sera compensé par l'avance de frais 
déjà versée de Fr. 5'000.- dès l'entrée en force du présent arrêt. 

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. : F 572/2008/05350 ; Acte judiciaire)

Le président du collège : La greffière :

Jean-Luc Baechler Sandrine Arn

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en  mains de la  partie  recourante 
(art. 42 LTF).

Expédition : 12 mai 2010

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