# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 501292bd-2b26-57a0-b815-f08c2df0d901
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-11
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.04.2013 GE.2012.0144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2012-0144_2013-04-11.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 11
  avril 2013 

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président;  M. François Gillard et M.
  Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à 1********. 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne.

  

   

 

	
  Objet

  	
         Travail au noir   

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décisions du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du
  2 août 2012

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ exploite un bar avec restaurant et
salle de bowling, à 1********; il est inscrit au Registre du commerce depuis le
26 octobre 2007 sous la raison individuelle «Y.________». Il est au bénéfice,
pour son établissement, d’une autorisation d’exploiter au sens de l’article 35
de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB; RSV
935.31). Z.________, qui travaille à temps partiel au sein de l’établissement,
est titulaire, pour sa part, de l’autorisation d’exercer (art. 36 LADB)

B.                              
Le 8 mai 2012, les inspecteurs du Service de
l’emploi (ci-après: SDE) ont procédé à un contrôle inopiné de l’établissement. Selon
les notes qu’ils ont prises à cette occasion, jointes au rapport, A.________,
ressortissant de Serbie-et-Monténégro, aurait accueillis les inspecteurs avec
un plateau à la main et un chiffon, avant de leur demander ce qu’ils
désiraient. Les inspecteurs expliquent en outre que A.________ aurait également
procédé à divers travaux de nettoyages à l’intérieur et sur la terrasse. Il
s’est avéré que l’intéressé n’était pas en possession d’une autorisation de
travailler en Suisse. Le 5 juin 2012, les inspecteurs ont procédé à un nouveau
contrôle, planifié. Aucune autre infraction n’a été constatée. 

Le 26 juillet 2012, le SDE a
informé X.________ de ce que le contrôle de son établissement avait révélé que A.________
y travaillait, bien qu’il soit dépourvu d’une autorisation en ce sens. X.________
a été requis d’indiquer la date de l’engagement de l’intéressé et le décompte
de l’impôt à la source. Le 28 juillet 2012, dans le délai imparti à cet effet, X.________
a nié avoir employé A.________, indiquant que ce dernier était un client fidèle
de son établissement. X.________ a ajouté que le 8 mai 2012, date du contrôle
inopiné, A.________ s’était étonné de la fermeture de la terrasse et avait pris
l’initiative de prendre un plateau, ainsi qu’un chiffon, pour nettoyer les
tables et y poser des cendriers. Selon ses explications, c’est dans ces
circonstances que les inspecteurs du SDE auraient remarqué sa présence dans
l’établissement. 

Le 2 août 2012, le SDE a prononcé
deux décisions à l’endroit de X.________. La première décision est une
sommation dont le dispositif est le suivant:

« 1.         Y.________ doit, sous menace de rejet des futures
demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère. Par ailleurs, et si c’était pas encore fait, vous voudrez bien
immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2.         Un
émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la
charge de Y.________. »

La seconde décision met à la charge
de X.________ les frais du contrôle dans la mesure suivante:

« Y.________ doit, en sa qualité
d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais
qui se montent à CHF 825.- (08 h 15 x CHF 100.-).»

Le même jour, le SDE a délivré à X.________
un tirage du rapport des inspecteurs, dont il ressort que les prescriptions
légales et conventionnelles n’étaient pas intégralement respectées, en
l’invitant à régulariser la situation d’ici au 30 septembre 2012. Il a en outre
dénoncé X.________ au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour
infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (RS 142.20; LEtr).

C.                              
X.________ a recouru contre les deux décisions
du SDE, dont il demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours
et la confirmation des décisions attaquées.

Invité à se déterminer sur les
écritures du SDE, X.________ n’a pas procédé.

D.                              
Conformément à l’art. 25 de la loi de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), le magistrat instructeur a suspendu l’instruction de la cause jusqu’au
prononcé par le Ministère public d’une ordonnance au terme de l’enquête pénale
dirigée contre X.________ (PE********). Par ordonnance du 6 février 2013,
aujourd’hui définitive, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a
classé la procédure, l’enquête n’ayant pas permis de démontrer que A.________
travaillait pour X.________.

L’instruction de la cause a été
reprise. Interpellé par le juge instructeur, le SDE a maintenu sa décision. X.________,
pour sa part, n’a pas procédé.

E.                              
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
La première des deux décisions attaquées a trait
à la question du respect par l’employeur de ses obligations en matière
d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle somme le recourant d’avoir à
respecter les procédures applicables en la matière, sous peine de voir ses
futures demandes d’autorisation rejetées.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr,
tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est
déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle
était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans
modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de
diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure
suivante:

"1 Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."

La violation de ce devoir est
sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

"1 Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité
compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

b) Cette disposition reprend les
principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil
fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la
jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008
consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55
OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon
la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir,
surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,
avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de
sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts
PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du
28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail
d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement
familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être
sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante
(arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

2.                               
En l'espèce, le recourant conteste les faits
reprochés; il fait valoir que A.________ ne serait pas l'un de ses employés,
mais un client fidèle de son établissement. Le recourant a été dénoncé par
l’autorité intimée au Ministère public pour infraction à l’art. 117 LEtr et
l’instruction du recours a été suspendue, conformément à l’art. 25 LPA-VD. Par
ordonnance du 6 février 2013, l’autorité pénale a toutefois classé la
procédure, l’enquête n’ayant pas permis de démontrer que A.________ travaillait
pour X.________. Ce nonobstant, l’autorité intimée a maintenu la décision
attaquée, en expliquant que le juge administratif n’était pas lié par la
décision de l’autorité pénale.

a) L'autorité
administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le
plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement
litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib
158 consid. 2c/bb p. 162). La sécurité du droit
commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge
administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes
faits (ATF 109 Ib 203 consid.
1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p.
774). L'établissement des faits est mieux garanti par
la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité
administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement
pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la
qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure
administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de
l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être
admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2
pp. 47 et ss; arrêts CR.2008.0152 du 17 octobre 2008, GE.2006.0196 du
16 octobre 2007).

Le jugement pénal ne lie en
principe pas l'autorité administrative. On rappelle à
cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par
le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que
si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette
qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du
comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure
administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid.
3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité
administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de
fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui
n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves
nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à
laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou
si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447
consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa
p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a
été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les
parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines
conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure
sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de
police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010
consid. 2.1). 

b) Suite à la dénonciation de
l’autorité intimée, une enquête pénale a été ouverte contre le recourant pour
infraction à la LEtr. Le Procureur qui en avait la charge a entendu le
recourant; celui-ci a maintenu le fait qu’il n’avait jamais employé A.________
sous quelque forme que ce soit, d’une part, et que ce dernier était un client
fidèle de son établissement où il avait pris ses habitudes, d’autre part. Le
Procureur a recueilli en outre les explications de A.________, qui a confirmé
celles du recourant. A.________ a admis qu’il avait utilisé l’un des chiffons
mis à disposition des clients pour nettoyer la table de la terrasse, avant de
s’y installer. Il a nié en revanche avoir nettoyé l’ensemble de la terrasse et
avoir accueilli les inspecteurs de l’autorité intimée en leur demandant ce
qu’ils désiraient. Sans doute, le Procureur n’a pas entendu ces derniers; le
rapport de dénonciation figurait cependant dans son dossier. Or, nonbstant les
éléments contenus dans ce rapport, le Procureur a estimé, au terme de
l’enquête, qu’aucun élément ne permettait de contredire les allégations du
recourant. Il a dès lors classé la procédure pénale
conformément à l’art. 319 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre
2007 (CPP; RS 312.0), au motif qu’aucun soupçon justifiant une mise en
accusation n’était établi (let. a). Cette ordonnance, qui n’a pas été attaquée,
est définitive. Seuls de nouveaux moyens de preuves ou des faits nouveaux
relevant une responsabilité pénale du recourant et ne ressortant pas du dossier
antérieur peuvent conduire à la reprise de la procédure pénale (cf. art. 323
al. 1 CPP).

On retire de ses dernières écritures
que l’autorité intimée ne se satisfait nullement des constatations retenues
dans cette ordonnance. Pourtant, aucun élément ne permet au Tribunal de s’en écarter.
L’autorité intimée reprend simplement le contenu de sa dénonciation, laquelle
figurait déjà au dossier pénal. Elle met en doute la véracité des déclarations
du recourant, de même que celles de A.________, en rappelant les risques
encourus par ceux-ci au cas où une infraction aurait été constatée. L’autorité
intimée ne se fonde sur aucun moyen de preuve nouveau; elle fait valoir que ses
inspecteurs n’ont pas été entendus dans la procédure pénale. Ainsi qu’on l’a
déjà dit, le dossier pénal renfermait sa dénonciation et les pièces
l’accompagnant; les constatations de ses inspecteurs n’étaient donc pas
inconnues du Procureur. Or, en dépit de ces constatations, le Procureur a
estimé que les soupçons d’infraction à la LEtr n’étaient pas établis. En
réalité, l’autorité intimée se borne à critiquer l’ordonnance du 6 février 2013
en ce qu’elle ne retient pas le recourant comme prévenu d’infraction à la LEtr.
Cependant, l’autorité intimée ne se fonde ni sur des constatations
de fait inconnues du Procureur, ni sur des faits que ce dernier n'aurait pas
pris en considération. Quant à l'appréciation à laquelle s'est livré le Procureur,
elle ne se heurte nullement aux faits constatés, dont on retire que les éléments permettant une mise du recourant en accusation étaient en
l’occurrence insuffisants.  

3.                               
a) Dans ces conditions, les faits invoqués à
l’appui de la première décision attaquée, sommant le recourant d’avoir à
respecter la procédure applicable en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère, n’étant pas établis, celle-ci ne peut qu’être annulée. 

b) Il en va de même de la seconde
décision par laquelle les frais occasionnés par le
contrôle, par 825 fr., ont été mis à la charge du recourant. Aux termes de
l’art. 6 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière
de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), l’organe de contrôle
cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source. A teneur de l’art. 16 al. 1 LTN, les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l’art. 6 ont été constatées. Or, ainsi qu’on l’a vu
ci-dessus, aucun élément ne permet de s’écarter de l’ordonnance de classement
du 6 février 2013 et par conséquent, de retenir que le recourant aurait engagé
Beniser Sailiji, bien que ce dernier fût dépourvu d’autorisation de travail en
Suisse. Il n’y a donc pas matière à mettre les frais de contrôle à la charge du
recourant.

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi
le Tribunal à admettre le recours et à annuler les deux décisions attaquées. Le
présent arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1, a contrario, et 91 LPA-VD).
L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 91 LPA-VD).

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs, du 2 août 2012, sont
annulées.

III.                               
Les frais sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 11 avril 2013

 

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.