# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4445be6e-30a0-51f0-bdcb-a0340ed201fc
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-30
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 30.03.2004 A/355/2004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-355-2004_2004-03-30.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/355/2004-CE  

        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 30 mars 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur Olivier DOBLER 

 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

CONSEIL D'ETAT 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/355/2004-CE  

 EN FAIT 

 

 

1.  Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil a modifié la 

loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 

(LOJ - E 2 05) en lui ajoutant un titre XIV consacré au 

Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après : 

TCAS), juridiction destinée à reprendre certaines 

compétences exercées jusqu'alors par le Tribunal 

administratif et par différentes commissions de recours, 

notamment la commission de recours en matière de chômage, 

la commission AVS/AI, la commission de recours en matière 

d'allocations familiales, etc. 

 

  Le nouvel article 56T LOJ avait alors la teneur 

suivante : "Le Tribunal cantonal des assurances sociales 

se compose de ... c) seize juges assesseurs désignés par 

le Grand Conseil à raison de huit sur proposition des 

associations représentatives des employeurs et de huit 

sur proposition des associations représentatives des 

salariés. Ceux-ci doivent bénéficier d'une formation 

spécifique sur les questions juridiques et d'assurance 

sociale dont les modalités sont fixées par le règlement".  

 

  Cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003 et sa 

date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003.  

 

2.  Par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003, les 

juges et les suppléants au TCAS ont été déclarés élus 

sans scrutin, le nombre de candidats n'ayant pas dépassé 

celui des postes à pourvoir. 

 

3.  S'agissant des seize juges assesseurs au TCAS, 

l'élection par le Grand Conseil a été fixée aux 26 et 27 

juin 2003. Le résultat de l'élection a été publié le 4 

juillet 2003. 

 

  Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. 

 

4.  Estimant que la Constitution genevoise avait été 

violée, Monsieur Olivier Dobler a formé un recours de 

droit public par acte du 22 août 2003 contre l'élection 

des juges assesseurs. Ceux-ci auraient dû être élus par 

le Conseil général, soit par le peuple, et non pas par le 

pouvoir législatif. 

 

5.  Par arrêt du 27 janvier 2004 notifié le 6 février, 

le Tribunal fédéral a donné raison à M. Dobler (cause 

  - 3 - 

 

 

 

1P.487/2003). Dans la conception prévalant en droit 

constitutionnel genevois, la notion de magistrat de 

l'ordre judiciaire devait s'entendre de manière très 

large, comprenant tous les membres des juridictions. Il 

n'existait pas fondamentalement de différence de statut 

entre les juges professionnels et les assesseurs, 

l'ensemble des juges, quelle que soit leur fonction, 

ayant toujours été élus par le peuple. 

 

  L'autorité cantonale était ainsi invitée à 

"organiser des élections populaires dans un délai le plus 

court possible". 

 

6.  Le législateur genevois n'a pas attendu le 

prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral précité. Le 14 

novembre 2003, le Grand Conseil a supprimé les termes 

"désignés par le Grand Conseil", s'agissant des seize 

juges assesseurs, mentionnés à l'article 56T lettre c 

LOJ. 

 

  L'entrée en vigueur de cette modification a été 

fixée au 8 janvier 2004. 

 

7.  Par acte du 12 février 2004, M. Dobler a interjeté 

un  recours auprès du Tribunal administratif pour déni de 

justice. Le recourant reprochait au Conseil d'Etat de 

tarder, ou de ne pas agir avec la célérité voulue, en vue 

d'organiser aussi rapidement que possible l'élection 

populaire des seize juges assesseurs, comme le lui 

enjoignait le Tribunal fédéral.  

 

  M. Dobler a toutefois retiré ledit recours par 

courrier du 18 février 2004. 

 

8.  Le 13 février 2004, le Grand Conseil a adopté un 

nouvel article 162 LOJ, assorti de la clause d'urgence, 

et destiné à permettre le fonctionnement du TCAS. Celui-

ci pouvait siéger au nombre de trois juges, sans 

assesseurs, jusqu'à que soient entrés en fonction les 

seize juges assesseurs devant être élus conformément au 

nouvel article 56T LOJ. L'instruction des causes pouvait 

être conduite par un juge.  

 

  Dite loi a été publiée dans la Feuille d'avis 

officielle (FAO) du 18 février 2004. Elle était 

exécutoire dès le lendemain. 

 

9.  Par arrêté du 16 février 2004, publié dans la FAO 

du 18 février 2004, le Conseil d'Etat a fixé au dimanche 

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16 mai 2004 l'élection des seize juges assesseurs au 

TCAS. 

 

  Le délai de dépôt des listes de candidature auprès 

du service des votations et élections était fixé au lundi 

19 avril 2004 avant midi.  

 

10.  M. Dobler a recouru auprès du Tribunal 

administratif contre cet arrêté par acte du 24 février 

2004, mis à la poste le même jour et complété par une 

écriture du 17 mars 2004, accompagnée d'une "Annexe". 

 

 a. Le TCAS avait été constitué illégalement. 

L'article 131 de la Constitution de la République et 

canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst. gen. - A 2 00) 

donnait au Grand Conseil la compétence de créer des 

tribunaux en matière civile et pénale. Elle ne lui en 

avait pas donné en matière administrative. Seul le 

Tribunal administratif actuel, directement prévu par la 

Constitution (art. 131 al. 2), pouvait connaître des 

recours en matière administrative. La disposition 

précitée n'avait pas été adoptée à la légère, mais afin 

que les recours administratifs soient de la compétence du 

seul Tribunal administratif, détaché des autres 

juridictions. Tout en admettant cependant que certains 

domaines de nature civile, comme le contentieux en 

matière d'assurances complémentaires ou celui ayant trait 

à la prévoyance professionnelle parce que non visé à 

l'article 57 de la loi fédérale sur la partie générale du 

droit des assurances sociales (LPGA - RS 830.1), soit du 

ressort du TCAS, le recourant a conclu à l'annulation de 

l'arrêté fixant l'élection des juges assesseurs à un 

tribunal qui n'existait pas.  

 

 b. L'obligation faite aux juges assesseurs de se 

porter candidats sur proposition d'associations 

représentatives violait l'interdiction d'imposer à un 

candidat d'être membre d'un parti politique. L'article 11 

(sur la liberté de réunion) de la Convention européenne 

de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés 

fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) avait 

été violé, de même que l'article 25 du Pacte 

international relatif aux droits civils et politiques (RS 

0.103.2 - Pacte ONU II). Selon cette disposition, tout 

citoyen devait avoir la possibilité de prendre part à la 

direction des affaires publiques - dont relevait 

l'exercice de la justice - sans discrimination, 

c'est-à-dire sans distinction aucune, notamment de race, 

de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion 

  - 5 - 

 

 

 

politique ou de toute autre opinion. Toute restriction au 

droit de se porter candidat devait reposer sur des 

critères objectifs et raisonnables. Le fait d'obliger un 

candidat à adhérer à un parti politique était une 

restriction inadmissible. L'élection des juges assesseurs 

par le truchement des associations représentatives 

équivalait à l'obligation d'être présenté sous 

l'étiquette d'un parti politique, car l'exigence 

d'appartenance à un syndicat ou à une association 

patronale ne différait pas de celle de l'appartenance à 

un parti.  

 

  L'exigence que le législateur avait voulue violait 

également le principe de l'égalité de traitement, en ce 

sens que la loi prévoyait que le tribunal siège au nombre 

d'un juge et de deux assesseurs, représentant chacun l'un 

des partenaires sociaux. Une telle composition ne 

possédait pas les qualités d'indépendance et de 

partialité que l'on était en droit d'attendre d'un 

tribunal, au sens de l'article 6 CEDH. Si encore le 

tribunal paritaire présentait l'avantage d'associer à la 

décision des personnes spécialisées dans le domaine en 

cours ! Or, tel n'était pas le cas. L'exigence d'un 

tribunal paritaire n'obéissait ainsi à aucun motif 

sérieux. Pas même celui d'assurer la qualité de la 

formation des assesseurs, puisque cette condition était 

fixée expressément à l'article 56T lettre c, dernière 

phrase LOJ. Le principe de l'égalité était également 

violé par le fait que le tribunal statuait avec une 

majorité de représentants des employeurs et des salariés, 

ce qui avait pour effet d'empêcher l'accès au pouvoir 

judiciaire des personnes indépendantes ou sans activité.   

 

 c. Le délai de quatorze semaines prévu à l'article 19 

alinéa 1 de la loi sur l'exercice des droits politiques 

du 15 octobre 1982 (LEDP - A 5 05) n'avait pas été 

respecté. Ce délai avait été voulu non seulement pour 

laisser à l'administration le temps d'organiser une 

élection ou une votation, mais aussi pour permettre aux 

candidats et à leurs soutiens de faire campagne. Le fait 

de faire coïncider l'élection des juges assesseurs avec 

la votation fédérale prévue également le 16 mai 2004 ne 

constituait pas une circonstance impérieuse justifiant 

l'exception prévue à l'alinéa 3. 

 

11.  Le Conseil d'Etat a conclu à l'irrecevabilité du 

recours. L'arrêté fixant la date des élections ne 

constituait pas une décision susceptible de recours, 

n'étant pas une mesure individuelle et concrète. L'acte 

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était qualifié d'hybride, qui s'adressait à un nombre 

indéterminé de personnes. L'arrêté querellé ne tombait 

pas davantage sous le coup de l'article 180 LEDP, dût-on 

considérer qu'il faisait partie des opérations 

électorales. Devaient être qualifiés comme telles les 

actes de nature à influencer la libre formation de 

l'exercice du droit de vote des électeurs. Or, tel 

n'était pas le cas en l'espèce. 

 

  Si la recevabilité du recours devait être admise, 

le Conseil d'Etat a conclu à son rejet. Le recourant ne 

cessait pas d'introduire des recours visant à paralyser 

l'exercice normal de l'activité judiciaire. Il s'était 

répandu dans la presse afin de faire savoir qu'il se 

présenterait comme candidat à un tribunal qui ne lui 

"plaisait pas". En réalité, le recourant s'en prenait à 

la loi elle-même qui avait créé le TCAS, et non pas à la 

manière dont était organisée l'élection des assesseurs. 

Dans son recours, il s'en prenait à la légalité même de 

ce nouveau tribunal, alors que quelques jours plus tôt, 

il avait saisi le même Tribunal administratif en 

dénonçant l'absence de célérité du Conseil d'Etat en ne 

mettant pas immédiatement sur pied l'organisation des 

élections ! Aussi, le tribunal de céans ne devait pas 

entrer en matière sur les griefs de fond présentés par le 

recourant, la sanction prévue en cas de violation du 

principe de la bonne foi étant l'irrecevabilité. 

 

  S'agissant de la création du TCAS, le constituant 

n'avait eu aucune volonté de limiter les compétences en 

matière administrative au seul Tribunal administratif. 

Rien n'empêchait le Grand Conseil de créer d'autres 

juridictions compétentes dans la même matière. D'ailleurs 

le Tribunal administratif actuel n'était compétent que 

dans les cas où la loi le prévoyait, ce qui ressortait 

textuellement de l'article 131 alinéa 2 LOJ.  

 

  En ce qui concernait le mode d'élection des juges 

assesseurs, le Conseil d'Etat a estimé que le recourant 

n'avait pas d'intérêt actuel à s'opposer aux exigences 

prévues par la loi, car il n'avait pas déposé sa 

candidature et ne pouvait pas apporter la preuve que 

celle-ci avait été refusée. Quant à l'article 25 du Pacte 

ONU II, il ne s'appliquait pas en principe au pouvoir 

judiciaire. Mais surtout, tel qu'il était formulé, 

l'article 56T lettre c LOJ n'imposait nullement aux 

candidats d'être membres d'un quelconque parti ou d'une 

association déterminée. Rien n'empêchait ces associations 

de proposer des personnes qui n'étaient pas membres de 

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leur association et qui n'étaient membres d'aucun parti. 

Pour autant qu'un candidat remplisse les conditions 

légales (âge, bagage scientifique, etc.) il pouvait être 

présenté même s'il n'était membre d'aucun parti, ni 

d'aucune association. Dans la mesure enfin où le 

recourant s'en prenait au principe même d'une juridiction 

de type paritaire, pareille composition ne heurtait en 

rien l'indépendance du tribunal.  

 

  L'article 19 alinéa 1 LEDP avait été modifié en 

même temps que l'article 22 alinéa 1. En réalité, le 

délai de quatorze semaines ne concernait que les 

votations et non les élections, comme le démontraient les 

travaux préparatoires. Il était destiné à s'assurer que 

lors des votations, les électeurs et électrices puissent 

avoir connaissance des prises de position à temps. Par 

ailleurs, en réduisant de quelques jours le délai de 

quatorze semaines séparant le scrutin de la date de la 

fixation des opérations électorales, le Conseil d'Etat 

avait fait application de l'exception contenue à l'alinéa 

3 de l'article 19 LEDP. Au vu du caractère tout à fait 

exceptionnel de l'annulation d'une élection de juges pour 

un tribunal ayant d'ores et déjà commencé à fonctionner, 

il était parfaitement légitime de ne pas respecter le 

délai ordinaire, d'autant plus que le Tribunal fédéral 

lui avait fait injonction d'organiser des élections dans 

un délai aussi court que possible.  

 

 

 EN DROIT 

 

1. a. Le Tribunal administratif examine d'office sa 

compétence. 

 

 b. L'arrêté par lequel le Conseil d'Etat a fixé la 

date de l'élection des juges assesseurs entre-t-il dans 

la définition des opérations électorales ouvrant la voie 

du recours au Tribunal administratif selon l'article 180 

alinéa 2 LEDP, et cela, selon cette disposition, 

indépendamment de l'existence d'une décision au sens de 

l'article 56A alinéa 2 LOJ ? 

 

 c. Si, d'un point de vue historique, les opérations 

électorales étaient uniquement celles qui se déroulaient 

dans l'enceinte du bureau de vote, selon l'ancienne loi 

genevoise sur les votations et élections du 23 juin 1961 

(LVE), la loi actuelle et la jurisprudence ont élargi 

cette notion. La compétence du tribunal de céans posée à 

l'article 180 LEDP vise l'ensemble de la procédure des 

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opérations électorales, que celle-ci relève du titre I 

(dispositions générales) ou du titre II (règles relatives 

aux votations et élections) (ATA H. du 16 avril 1986). 

 

  L'extension des garanties juridictionnelles des 

citoyens qui ont à se plaindre de l'atteinte à leurs 

droits politiques résulte également de la volonté du 

législateur, telle qu'exprimée au cours des travaux 

préparatoires à l'adoption de la LEDP en 1982 (cf. 

Mémorial des séances du Grand Conseil 1979, p. 615 ss et 

658; 1982 p. 3662 ss). 

 

 d. L'interprétation téléologique conduit au même 

résultat. La procédure des opérations électorales ne 

concerne plus seulement ce qui se passe à l'intérieur des 

bureaux de vote (Sem. jud. 1992 p. 494). Les mesures 

préparatoires au vote lui-même peuvent affecter 

l'exercice du droit de vote bien avant que le citoyen ne 

se rende sur les lieux du scrutin. Le Tribunal 

administratif a déjà eu l'occasion de considérer que les 

messages et rapports explicatifs distribués par les 

autorités avant les votations constituaient des actes 

susceptibles de recours sous l'angle de la violation des 

droits politiques (ATA J. du 5 février 2002 et 

jurisprudence citée; F. du 15 janvier 2002). Plus 

récemment, des annonces insérées dans la presse ont été 

considérées comme faisant partie de la procédure des 

opérations électorales (ATA F. du 12 novembre 2002). 

 

 e. Il ressort de la LEDP qu'à plusieurs occasions, le 

Conseil d'Etat est tenu d'obéir à un certain calendrier. 

Par exemple, il doit convoquer les électeurs au moins 

onze jours avant le dernier jour du scrutin, s'agissant 

de l'affichage de la convocation des électeurs (art. 20 

LEDP). De même, l'autorité doit adresser à tous les 

électeurs au plus tôt quinze jours avant le jour de la 

votation, mais au plus tard dix jours avant cette date, 

les textes soumis à la votation ainsi que le message 

d'accompagnement (art. 53 al. 1 LEDP). Les prises de 

position des partis politiques et des auteurs d'un 

référendum ou d'une initiative doivent aussi être 

déposées dans un certain délai (art. 22 al. 1 LEDP) de 

même, les emplacements d'affichage doivent être mis à la 

disposition des parties ou des groupements à partir du 

28e jour précédent le dernier jour du scrutin (art. 30 

al. 1 LEDP). A supposer que ces délais ne soient pas 

respectés, il pourrait en découler une modification de la 

date du scrutin. C'est pourquoi, le contrôle 

juridictionnel doit porter, indirectement, sur la 

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fixation de la date d'une votation. 

 

 f. Le Tribunal administratif estimera ainsi que la 

fixation par le Conseil d'Etat de la date d'un scrutin 

entre dans la définition des opérations électorales et 

peut faire l'objet d'un contrôle. Le recours est 

recevable à cet égard. 

 

2.  Enregistré au registre des électeurs du canton de 

Genève, M. Dobler a le droit de vote cantonal et fédéral 

depuis le 10 janvier 2001, selon attestation du service 

des votations et élections du 11 novembre 2003. A ce 

titre, il a qualité pour recourir en matière de votations 

et d'élections. 

 

3.  Mis à la poste le 24 février 2004, soit dans le 

délai de six jours à compter de la publication, le 18 

février 2004, dans la FAO, le recours est également 

recevable de ce point de vue (art. 63 al. 1 litt. c de la 

loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 

- LPA - E 5 10). 

 

4.  Le recourant a saisi l'occasion de l'élection des 

juges assesseurs au TCAS pour contester la validité de 

cette juridiction. Dès sa création, le Tribunal 

administratif a admis sa compétence pour contrôler la 

constitutionnalité de la légalité des lois et règlements. 

Son pouvoir s'exerce aussi bien par rapport au droit 

fédéral que par rapport à la constitution cantonale (R. 

ZIMMERMAN, L'évolution récente du contrôle préjudiciel de 

la constitutionnalité des lois en droit genevois in RDAF 

1988 p. 13). Le Tribunal administratif entrera donc en 

matière. 

 

5.  Le recourant s'en prend d'une part au fait que le 

TCAS siège au nombre d'un juge et de deux assesseurs, 

ceux-ci formant ainsi une majorité en son sein, et 

d'autre part que ces assesseurs doivent être présentés 

sur proposition des associations représentatives des 

employeurs et des salariés.  

 

 a. L'institution de tribunaux spéciaux n'est pas en 

soi contraire à l'article 6 paragraphe 1 CEDH, pour 

autant que leur compétence et leur organisation soient 

régies par un arrêté de portée générale et que des motifs 

objectifs justifient leur mise en oeuvre et leur 

composition (ATF 119 Ia p. 89). De même, que le tribunal 

compte en son sein des assesseurs spécialisés ou des 

échevins n'est en soi, pas de nature à remettre en cause 

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son indépendance (ATF précité p. 84). La présence de 

juges assesseurs dans une juridiction, même s'ils sont en 

majorité, n'est pas contraire à l'ordre juridique Suisse. 

A Genève, le Tribunal des baux et loyers fonctionne avec 

un juge et deux assesseurs (art. 56N LOJ). Le Tribunal de 

police également (art. 27A LOJ). La légalité de ces 

juridictions n'a jamais été mise en cause. Le Tribunal 

fédéral a jugé admissible la composition d'une commission 

d'arbitrage formée d'un président, juriste de formation, 

d'un assesseur patronal et d'un assesseur ouvrier (ATF 

précité p. 85). Dans une autre espèce, le Tribunal 

fédéral a estimé que l'indépendance du Tribunal des baux 

du canton de Vaud n'était pas affectée par la présence 

d'un juge assesseur issu de l'Asloca, dans une affaire où 

un autre employé de cette association assistait l'une des 

parties (ATF 126 I 235). Selon la jurisprudence de la 

Cour européenne des droits de l'homme, il n'y a pas de 

violation du principe de l'indépendance et de 

l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des 

tribunaux mixtes, comprenant des juges issus de 

groupements d'intérêts, pour autant que la composition 

d'ensemble du tribunal soit équilibrée (ATF précité, 

consid. 2 d cité in RDAF 2000 I p. 577 ss). 

 

  La présence de juges assesseurs formant le TCAS 

n'est ainsi contraire ni à l'article 6 paragraphe 1 CEDH, 

ni au droit supérieur.  

 

 b. Toute autre est la question de la manière dont les 

juges assesseurs sont choisis. Selon l'article 56T lettre 

c LOJ, huit d'entre-eux sont proposés par des 

associations représentatives des employeurs et huit sur 

proposition des associations représentatives des 

salariés. Le recourant estime que l'article 25 du Pacte 

ONU II a été violé. Cette disposition est ainsi libellée 

:  

 

  "Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans 

aucune des discriminations visées à l'article 2 et sans 

restrictions déraisonnables :  

  a) De prendre part à la direction des affaires 

publiques, soit directement, soit par l'intermédiaire de 

représentants librement choisis; 

  b) De voter et d'être élu, au cours d'élections 

périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et 

au scrutin assurant l'expression libre de la volonté des 

électeurs; 

  c) D'accéder, dans des conditions générales 

d'égalité, aux fonctions publiques de son pays". 

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  Contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, 

la lettre b de la disposition précitée s'applique au 

pouvoir judiciaire. Il vise non seulement le choix 

démocratique des membres du corps législatif, mais aussi 

celui des magistrats de l'ordre exécutif et de l'ordre 

judiciaire (C. ROUILLER, Le Pacte international relatif 

aux droits civils et politiques, RDS 1992 I p. 126). De 

même, la garantie inscrite à l'article 25 litt. c du 

Pacte ONU II a une portée extrêmement large et concerne 

également les mandats judiciaires (V. MARTENET, 

L'autonomie constitutionnelle des cantons, thèse Genève 

1999, p. 397). Le fait que les deux auteurs précités se 

réfèrent l'un à la lettre b et l'autre à la lettre c de 

l'article 25 du Pacte ONU II n'a aucune conséquence sur 

l'application au pouvoir judiciaire des principes dégagés 

ci-avant. Nul ne conteste que tout citoyen doit pouvoir 

accéder à des fonctions judiciaires sans restrictions 

déraisonnables et dans des conditions générales 

d'égalité.  

  Selon l'interprétation que fait de l'article 25 le 

Comité des droits de l'homme institué à l'article 28 

Pacte ONU II, le droit de se présenter à des élections ne 

devrait pas être limité de manière déraisonnable en 

obligeant les candidats à appartenir à des partis ou à un 

parti déterminé (Observation générale 25 - 1996 -, ch. 

17). Tout système adopté par un état partie doit être 

compatible avec les droits protégés par l'article 25 et 

doit garantir effectivement la libre expression du choix 

des électeurs (op. cit. ch. 21). L'alinéa c de l'article 

25 traite du droit et de la possibilité des citoyens 

d'accéder, dans des conditions générales d'égalité, aux 

fonctions publiques. Pour garantir l'accès à ces charges 

publiques dans des conditions générales d'égalité, tant 

les critères que les procédures de nomination, de 

promotion, de suspension et de révocation doivent être 

objectifs et raisonnables (op. cit. ch. 23). 

 

  Dans le cas d'espèce, l'obligation pour un 

candidat d'être proposé par une association 

représentative des employeurs ou par une association 

représentative des salariés constitue une restriction qui 

doit être qualifiée de déraisonnable pour deux motifs. 

Premièrement, sous réserve des compétences 

professionnelles ou de la formation spécifique d'un 

candidat, l'obligation qu'a celui-ci d'être proposé par 

une association représente une forte entrave à sa liberté 

et constitue une restriction inacceptable de son droit de 

se porter candidat. On imagine mal une association 

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représentative des employeurs ou des salariés proposer 

comme candidates à la fonction de juges assesseurs des 

personnes qui leur sont étrangères. L'obligation faite à 

un candidat d'adhérer à un groupement d'intérêts est 

assimilable à celle d'être représenté par un parti 

politique. Cette contrainte est difficilement compatible 

avec l'interdiction de toute discrimination, en ce sens 

que l'accès aux mandats judiciaires ne saurait être 

limité pour des motifs tirés de la race, de la religion, 

du sexe, des idées politiques, de l'origine sociale ou de 

la situation économique d'une personne (V. MARTENET, op. 

cit. p. 397). Deuxièmement, compte tenu du très large 

spectre des compétences attribuées au TCAS, contenues à 

l'article 56V LOJ, visant essentiellement les assurances 

sociales, accidents, maladie, maternité, chômage, 

militaire, etc., le recours aux seules associations 

représentatives des employeurs et des salariés, ne trouve 

aucune justification objective. Il n'y a pas de 

corrélation entre les connaissances que sont supposées 

avoir les personnes émanant d'associations d'employeurs 

et d'employés avec les matières dont le TCAS a à 

connaître. L'obligation faite à un candidat de se faire 

représenter par une association professionnelle est une 

exigence déraisonnable. De plus, la composition 

d'ensemble du tribunal, dès lors qu'elle comprend des 

assesseurs issus des seules associations d'employeurs et 

d'employés, n'est pas équilibrée. Enfin, le fait que ces 

associations participent à la gestion de certaines 

branches d'assurance pourrait faire douter de leur 

impartialité objective et de leur indépendance. Dans une 

cause similaire, la Cour européenne a jugé que la 

présence de deux assesseurs recommandés par des 

associations avec lesquelles ils entretenaient des liens 

étroits était contraire à l'article 6 paragraphe 1 CEDH 

(arrêt Langborger c/ Suède, cause no 20/1987/143/197). 

 

  Le grief sur ce point doit donc être reçu, en ce 

sens que les juges assesseurs du TCAS doivent être élus 

comme tous les autres magistrats du pouvoir judiciaire, 

sans limitation des milieux pouvant les présenter (ATF du 

27 janvier 2004 précité). 

 

6. a. L'article 131 Cst. gen. a pour objet les tribunaux 

permanents. Il est ainsi libellé :  

 

  "1. La loi établit des tribunaux permanents pour 

juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle 

le nombre, l'organisation, la juridiction et la 

compétence.  

  - 13 - 

 

 

 

  2. Un Tribunal administratif est institué pour 

statuer sur les recours de droit administratif dans les 

cas où la loi le prévoit. 

  3. Un Tribunal des conflits est institué pour 

trancher les questions de compétence entre une 

juridiction administrative d'une part et une juridiction 

civile ou pénale d'autre part. 

  4. Il ne peut être établi, en aucun cas, des 

tribunaux temporaires exceptionnels". 

 

 b. Entré en fonction le 21 juin 1971, le nouveau 

Tribunal administratif s'est vu doter de compétences 

d'attributions, en ce sens qu'il ne pouvait statuer que 

dans des cas où la loi le prévoyait expressément. 

Historiquement, la juridiction administrative 

nouvellement créée avait pour mission de décharger le 

Conseil d'Etat d'une partie de ses tâches 

juridictionnelles administratives devenues trop 

importantes.  

 

 c. Il avait été question à l'origine de modifier 

l'alinéa 1 de l'article 131 Cst. gen. en ajoutant 

simplement après les termes causes civiles et pénales, 

les causes administratives (Mémorial des séances du Grand 

Conseil 1970 p. 537). La commission chargée d'examiner le 

projet de loi a cependant estimé qu'il fallait proposer 

une modification constitutionnelle par un alinéa 

distinct, afin de mieux marquer l'indépendance de la 

juridiction administrative à l'égard de celles existantes 

(MGC 1970 I p. 538). Le même raisonnement a prévalu, 

s'agissant du Tribunal des conflits dont la création a 

fait l'objet d'un alinéa séparé dès l'instant où il était 

une juridiction distincte du Tribunal administratif (cf. 

ibid.). 

 

 d. A partir de 1993, le contentieux en matière 

d'assurances sociales a été transféré de la Cour de 

justice au Tribunal administratif. 

 

  Dès le 1er janvier 2000, le Tribunal administratif 

est devenu l'autorité supérieure ordinaire de recours en 

matière administrative. Il n'en a pas reçu pour autant 

une plénitude totale de compétences en matière de droit 

administratif, puisqu'il subsiste plusieurs compétences 

résiduelles de type juridictionnel laissées au Conseil 

d'Etat lui-même et à quelques commissions de recours. Le 

système ainsi mis en place est conforme à l'article 131 

alinéa 2 Cst. gen. puisqu'il ne statue que sur les cas où 

la loi le prévoit. 

  - 14 - 

 

 

 

 

 e. Lorsqu'il s'est agi d'instituer un tribunal des 

assurances qui statue en instance unique sur les recours 

dans le domaine des assurances sociales, conformément à 

l'article 57 LPGA, il a été question d'élargir les 

compétences du Tribunal administratif existant et de lui 

donner les moyens de faire face à l'accroissement des 

affaires provenant des commissions existantes. Selon un 

avant-projet de loi modifiant la loi sur l'organisation 

judiciaire, le Tribunal administratif devait comprendre 

des chambres de droit administratif et une chambre des 

assurances sociales. Le nombre des juges passait de cinq 

à sept et celui des suppléants également. Le Tribunal 

administratif ainsi élargi devait aussi compter avec la 

présence de huit juges assesseurs (avant-projet de loi 

modifiant la loi sur l'organisation judiciaire; Chambre 

des assurances sociales, état au 2 avril 2001 et exposé 

des motifs y relatif). Cet avant-projet a fait l'objet de 

nouvelles discussions qui ont débouché sur le projet de 

loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire (PL 

8636) selon lequel le Tribunal administratif se composait 

des chambres de droit administratif et des chambres des 

assurances sociales. Le Tribunal administratif était 

composé de neuf juges, de neuf suppléants et de huit 

juges assesseurs (PL 8636 et exposé des motifs y 

relatif). 

 

  La commission judiciaire du Grand Conseil a 

toutefois décidé, par un vote de principe pris à 

l'unanimité, de créer un tribunal cantonal des assurances 

séparé du Tribunal administratif existant (PL 8636-A). 

 

  Cette solution a finalement été retenue par le 

Grand Conseil qui a procédé en conséquence à la 

modification de l'article 1 de la loi sur l'organisation 

judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ E 2 05) en y ajoutant 

une lettre "r" prévoyant un Tribunal cantonal des 

assurances sociales. Cette modification législative votée 

le 14 novembre 2002 est entrée en vigueur le 1er août 

2003. La constitution n'a pas été modifiée.  

 

7.  Le principe du contrôle préjudiciel est indiscuté 

à Genève et fortement encré dans la jurisprudence, 

notamment celle élaborée par le Tribunal administratif 

dès son entrée en fonction (R. ZIMMERMAN, Le contrôle 

préjudiciel en droit fédéral et dans des cantons Suisses, 

1987, p. 252). 

 

  L'examen par voie d'exception de la conformité 

  - 15 - 

 

 

 

d'une norme par rapport à la constitution cantonale est 

certes rare, mais pratiqué depuis le XIXème siècle par 

les tribunaux genevois (ATA H. du 4 septembre 1985 in 

RDAF 1985 p. 474 et 476). 

 

8.  La question est de savoir si le libellé actuel de 

l'article 131 Cst. gen. permet la création d'un nouveau 

tribunal par la seule modification de la LOJ. 

  

 a. Selon la jurisprudence constante du Tribunal 

fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa 

lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument 

clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont 

possibles, il faut alors rechercher quelle est la 

véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les 

éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, 

de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle 

repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est 

également important. En outre, si plusieurs 

interprétations sont admissibles, il faut choisir celle 

qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 248, 117 

Ia 331 et les arrêts cités.).  

 

 b. En l'espèce, le texte constitutionnel est 

parfaitement clair. S'agissant des causes civiles et 

pénales, la formulation générale de l'alinéa 1 n'en fixe 

ni le nombre, ni l'organisation, ni la juridiction, ni la 

compétence, toutes ces questions étant réglées par une 

loi.  

 

  S'agissant du contentieux administratif, la 

constitution prévoit un tribunal doté de compétences 

fixées par la loi. Sauf à faire dire à ce texte ce qu'il 

ne dit pas, il n'y a pas d'espace pour d'autres tribunaux 

statuant sur les recours de droit administratif. Le texte 

prévoit un tribunal. On retrouve d'ailleurs ce même type 

de formulation à l'article 70 Cst. gen. qui précise que 

le pouvoir législatif est exercé par un Grand Conseil 

(...) ou encore à l'article 101 Cst. gen., aux termes 

duquel le pouvoir exécutif et l'administration générale 

du canton sont confiés à un Conseil d'Etat (...).  

 

  S'agissant de l'autorité judiciaire en 

particulier, l'article 131 alinéa 3 Cst. gen. prévoit 

également la création d'un Tribunal des conflits, et 

cela, comme on vient de le voir, dès l'instant où cette 

juridiction devait être séparée du Tribunal 

administratif.  

 

  - 16 - 

 

 

 

  Le TCAS est une juridiction entièrement nouvelle, 

ce qui a notamment été admis par les juges fédéraux dans 

leur arrêt du 27 janvier 2004 (ATF D. du 27 janvier 2004 

IP. 487/2003). Il en résulte que sa création ne peut 

trouver son fondement dans la seule modification d'une 

loi sans être au préalable formellement consacrée par la 

Constitution cantonale. En omettant ce passage obligé, le 

Grand Conseil a bafoué le principe de la primauté de la 

Constitution cantonale sur les autres actes cantonaux 

résultant de l'article 6 de la Cst. féd. (V. MARTENET, 

op. cit., p. 245 ss). 

 

  En conséquence, le Tribunal administratif constate 

d'office la nullité de l'article 1 lettre r LOJ, édicté 

en l'absence de base constitutionnelle. A cet égard, le 

grief visant l'inconstitutionnalité de la création du 

TCAS sera reçu. 

 

9.  Le recourant critique enfin le fait que le délai 

de quatorze semaines n'a pas été respecté.  

 

 a. L'article 19 LEDP figure au chapitre 4 intitulé 

"Date des scrutins". Il est ainsi libellé : 

  

  "1. Le Conseil d'Etat fixe la date des opérations 

électorales cantonales et communales 14 semaines avant le 

dernier jour du scrutin.  

  2. Dans la mesure du possible, les votations 

cantonales ont lieu à la même date que les votations 

fédérales.  

  3. Le Conseil d'Etat est autorisé, si des 

circonstances impérieuses le nécessitent et à titre 

exceptionnel, à avancer ou à retarder de 3 mois au 

maximum les dates des élections cantonales et 

communales". 

 

 b. Contrairement aux explications du Conseil d'Etat, 

le délai de quatorze semaines vise toutes les opérations 

électorales cantonales et communales, et pas seulement 

les votations. Si telle avait été la volonté du 

législateur, il l'aurait mentionné en toutes lettres. Ce 

délai a été introduit par une novelle du 25 avril 1997, 

en même temps que la modification de l'article 22 alinéa 

1 LEDP. Tandis que l'alinéa 1 de l'article 19 ne 

mentionnait auparavant aucun délai, celui applicable au 

dépôt des prises de position était fixé au lundi avant 

midi, trois semaines avant le dernier jour du scrutin. 

Celui-ci a été porté à sept semaines. L'introduction de 

ces deux délais a été voulue en raison de l'ampleur 

  - 17 - 

 

 

 

qu'avaient pris les votes par correspondance. La 

modification de ces délais devait permettre à "l'Etat 

d'imprimer et d'expédier les prises de position des 

partis politiques, d'autres associations ou groupements à 

tous les électeurs, simultanément avec le reste du 

matériel électoral" (MGC 1995 p. 1632). 

 

 c. On ne voit pas pourquoi ce délai devrait être 

considéré comme un simple délai d'ordre, sauf à ouvrir 

une brèche dans l'application des nombreux délais 

figurant dans la LEDP (cf. ci-avant consid. 1 litt. e). 

La doctrine insiste sur le respect du formalisme des 

délais en matière de votations et d'élections. Ceux-ci 

doivent être observés strictement (P. TSCHANNEN, 

Staatsrecth der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berne 

2004, p. 666; Y. HANGARTNER et A. KLEY, Die 

demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der 

Schweizerischen Eidgnossenschaft, Zurich 2000, p. 1010). 

Il en résulte que ce délai de quatorze semaines doit être 

observé strictement. La solution contraire créerait une 

insécurité non seulement chez l'électeur, mais aussi chez 

les autorités chargées d'appliquer la LEDP : en effet, 

dans quelle mesure le Conseil d'Etat pourrait-il abréger 

le délai de quatorze semaines pour que cette réduction 

reste admissible ? De plus, si le délai prévu à l'article 

19 alinéa 1 LEDP était extensible, les autres devraient 

l'être également, ce qui contribuerait à créer une 

fâcheuse confusion.  

 

 d. Certes, la loi prévoit une exception à l'alinéa 3 

de l'article 19 LEDP. Celle-ci existait avant la novelle 

du 25 avril 1997, c'est-à-dire avant que l'alinéa 1 du 

même article ne prévoit un délai de quatorze semaines. 

C'est dire que cette exemption ne se rapporte pas au 

délai introduit en 1997, mais vise plus particulièrement 

les élections prévues à une période déterminée de 

l'année, comme l'élection du Grand Conseil fixée entre le 

1er et le 31 octobre (art. 168 LEDP) ou celle des 

conseils municipaux, prévue entre le 1er mars et le 30 

avril (art. 107 LEDP). 

 

  Le recours sera admis sur ce point également. 

 

  Vu l'issue du présent litige, aucun émolument ne 

sera perçu. Le recourant agissant en personne, aucune 

indemnité ne lui sera allouée. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

  - 18 - 

 

 

 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 24 février 2004 par Monsieur Olivier Dobler 

contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 février 2004 

fixant au dimanche 16 mai 2004 la date de l'élection de 

seize juges assesseurs au Tribunal cantonal des 

assurances sociales publié dans la Feuille d'avis 

officielle du 18 février 2004; 

 

   au fond : 

 

   l'admet; 

 

   annule l'arrêté du Conseil d'Etat 

du 16 février 2004; 

 

   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument, ni alloué d'indemnité; 

   

   communique le présent arrêt à 

Monsieur Olivier Dobler ainsi qu'au Conseil d'Etat par 

lettre-signature et par télécopie.  

 

Siégeants : M. Paychère, président, M. Thélin, M. Schucani, 

Mmes Hurni et Bovy, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

  M. Tonossi   F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été notifiée aux parties.  

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega