# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 56ae6398-5b29-516a-948a-c6466f38d67c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.05.2018 PS180068
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180068_2018-05-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS180068-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 

Urteil vom 29. Mai 2018 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 3. Mai 2018 (EK180502) 
 

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Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 3. 

Mai 2018 für eine Forderung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Gläubige-

rin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 37'995.80 

nebst Zins zu 5 % seit 27.12.2017 abzüglich Teilzahlung von Fr. 17'608.31 

seit 27.12.2017 und Fr. 306.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 

des Betreibungsamtes Zürich 6), Fr. 50.00 Mahnkosten und Fr. 1'473.15 5% 

Verzugszins vor Betreibung über die A._____ GmbH (Schuldnerin und Be-

schwerdeführerin, nachfolgend Schuldnerin) den Konkurs (act. 3). Mit Ein-

gabe vom 9. Mai 2018 (Poststempel) erhob die Schuldnerin Beschwerde 

und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2 sinngemäss). Unter 

Hinweis auf einen Auszug der B._____ [Bank](act. 4/1/3) machte sie gel-

tend, sie habe ungeachtet der bereits erfolgten Teilzahlungen am 8. Mai 

2018 der Gläubigerin Fr. 39'825.55 überwiesen. Wie das Gericht den Konto-

auszügen der B._____ entnehmen könne, verfüge die Firma über genügend 

liquide Mittel (act. 2). Mit Verfügung vom 11. Mai 2018 wurde der Beschwer-

de einstweilen die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt. Die Schuldnerin 

wurde darauf hingewiesen, dass sie bislang die Hinterlegung der konkurs-

amtlichen Kosten einschliesslich der erstinstanzlichen Spruchgebühr beim 

Konkursamt Unterstrass-Zürich mittels Urkunden nicht nachgewiesen und 

auch ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht habe. Die eingereichten 

Geschäfts-Kontoaus-züge der B._____ reichten dafür nicht aus. Wieviel 

Schulden diesen Guthaben gegenüber ständen, sei nicht bekannt. Bis zum 

Ablauf der Rechtsmittelfrist könne sie ihre Beschwerdeschrift ergänzen. 

Ausserdem wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das 

vorliegende Verfahren angesetzt (act. 7). Diese Verfügung wurde der 

Schuldnerin am 14. Mai 2018 zugestellt (act. 8/1). Am gleichen Tag wurde 

der Vorschuss bei der Obergerichtskasse bar einbezahlt (act. 9). Mit Einga-

be vom 23. Mai 2018 (Poststempel) reichte die Schuldnerin u.a. diverse Un-

terlagen zum Nachweis ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 11/1-4).  

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2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-

verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des 

Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, 

Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wird Tilgung geltend ge-

macht, hat der Schuldner nachzuweisen, dass er die Schuld einschliesslich 

der Zinsen und Kosten bezahlt hat. Zu den zur Schuld gehörenden Kosten 

gehören nebst den Betreibungskosten die erstinstanzliche Spruchgebühr, 

vorliegend Fr. 400.-, sowie die beim zuständigen Konkursamt anfallenden 

Kosten. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde 

Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unab-

hängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergan-

gen sind.  

 Wie bereits in der Verfügung vom 11. Mai 2018 ausgeführt wurde, ist die 

Beschwerde innert einer Frist von 10 Tagen (Poststempel) ab Zustellung 

des erstinstanzlichen Entscheides beim Obergericht einzureichen und ab-

schliessend zu begründen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden. Das Ur-

teil wurde der Schuldnerin am 4. Mai 2018 zugestellt (act. 6/11). Die 

10tägige Beschwerdefrist lief am 14. Mai 2018 ab. Die Eingabe vom 23. Mai 

2018 (act. 10) erfolgte demnach nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und kann 

deshalb grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden.  

3. a) Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist kein Beweisver-

fahren über den Bestand bzw. die Höhe der Konkursforderung durchzufüh-

ren. Unabhängig davon, ob die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zu-

grunde liegende Forderung bestreitet, weist das Obergericht deren Be-

schwerde ab, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG 

nicht erfüllt sind. Es drängt sich aber vorliegend auf, ein paar Ausführungen 

zur Höhe der Konkursforderung zu machen. 

 b) Das Konkurseröffnungsbegehren wurde am 21. März 2018 gestellt für ei-

ne Forderung von Fr. 22'217.24 zuzüglich Zinsen seit 27.12.2017 (act. 6/1), 

welche bis zur Konkurseröffnung Fr. 354.70 ausmachten (vgl. act. 12). Da-

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bei berücksichtigte die Gläubigerin - entgegen den Ausführungen der 

Schuldnerin - die am 11.12.2017 erfolgten Zahlungen. Aus dem von der 

Schuldnerin eingereichten Kontoauszug der Gläubigern wird auf dem Konto-

korrent der Schuldnerin per 31.3.2018 ein Saldo von Fr. – 4'642.12 und auf 

dem Betreibungskonto der Schuldnerin ein Saldo von Fr.  – 22'217.24 aus-

gewiesen (vgl. act. 4/2). Der Konkurs wurde für eine Forderung von insge-

samt Fr. 22'571.94 (Fr. 22'217.24 zuzügl. Zinsen von Fr. 354.70) eröffnet 

(act. 11 i.V.m. act. 3). Nicht berücksichtigt wurde die am 10. April 2018 getä-

tigte Zahlung von Fr. 4'642.12 (vgl. act. 4/1/4), welche den Ausgleich der 

laufenden Prämien betraf (vgl. act. 4/2). Die Schuldnerin machte ferner gel-

tend, die Gläubigerin sei von falschen BVG-Beiträgen ausgegangen, per 

1.1.2018 seien lediglich Fr. 33'339.29 statt Fr. 37'995.80, wovon die Gläubi-

gerin ausgehe, geschuldet gewesen (act. 2). Diesbezüglich verweist sie auf 

die persönlichen Ausweise für C._____ vom 4. April 2018 (act. 4/3/1, Fr. 

23'050.84) und für D._____ (act. 4/3/2, Fr. 10'288.45). Die Schuldnerin 

übersieht, dass es sich dabei um das auf dem Vorsorgeausweis per 1. Ja-

nuar 2018 ausgewiesene Altersguthaben (sogenanntes Sparkapital) handelt 

und daraus nicht die Höhe der BVG-Beiträge, welche auch Risikobeiträge 

beinhalten, geschlossen werden kann (vgl. act. 4/3/1-2).  

4. a) Mit der Beibringung eines Beleges der B._____ für die Überweisung von 

Fr. 39'825.55 (Valuta-Datum 8. Mai 2018) an die Gläubigerin (act. 4/1/2-3) 

hat die Schuldnerin die Tilgung der Konkursforderung nachgewiesen. Auch 

hat sie die Kosten des Konkursamtes (inkl. vorinstanzlicher Spruchgebühr) 

innert der Rechtsmittelfrist beim Konkursamt Unterstrass-Zürich hinterlegt 

(act. 11/5).  

 b) Damit ist eine konkurshindernde Tatsache (Tilgung) im Sinne von Art. 174 

Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsge-

bühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Barvorschuss 

(act. 9).  

5. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat 

die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft 

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zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vor-

handensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit 

der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im 

Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zah-

lungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zah-

lungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen 

gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des 

schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen wer-

den kann (BGer 5A_921/2014 vom 11.03.2015 Erw. 3.1). Zahlungsfähigkeit 

bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die 

Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die 

Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufen-

den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-

henden Schulden zu tilgen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten 

lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders 

verhält es sich jedoch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Ver-

besserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und die Schuldnerin 

auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfä-

higkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkur-

siten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_921/2014 vom 11.03.2015 

Erw. 3.1). 

 b) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle 

Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Das 

Obergericht hat keine Verpflichtung, selber einen aktuellen Betreibungsre-

gisterauszug beim Betreibungsamt einzufordern. Vielmehr liegt es in der 

Verantwortung der Partei, binnen Frist möglichst aussagekräftige vollständi-

ge und aktuelle Angaben zu ihrer finanziellen Lage, insbesondere zu Ein-

kommen, Vermögen und Schuldendienst vorzulegen (BGer 5A_921/2014 

vom 11.03.2015 Erw. 3.4.2.) Weiter sind auch aktuelle Kreditoren- und Debi-

torenlisten sowie eine Bilanz oder allenfalls Zwischenbilanz hilfreich, die 

Zahlungsfähigkeit eines Schuldners einzuschätzen. Auf die Möglichkeit der 

Beibringung solcher Unterlagen wurde die Schuldnerin in der Verfügung 

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vom 11. Mai 2018 hingewiesen (act. 7). Sie unterliess es aber, diese Unter-

lagen dem Gericht rechtzeitig, d.h. innert der Rechtsmittelfrist einzureichen, 

weshalb die Beilagen (act. 11/1-4) zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit 

nicht berücksichtigt werden können.  

Berücksichtigt werden können hingegen zwei Geschäftskonto-Auszüge der 

B._____ (act. 4/1/1-2). Auf dem €-Konto werden per 7. Mai 2018 Guthaben 

im Umfang von € 120'687.33 (act. 4/1/1, bei einem Kurs von Fr. 1.1621 ent-

sprechend Fr. 140'250.74) und auf dem CHF-Konto per 8. Mai 2018 von Fr. 

996.31 ausgewiesen (act. 4/1/2). Unter Berücksichtigung, dass die Schuld-

nerin der Gläubigerin für die Konkursforderung Fr. 17'253.61 (Fr. 39'825.55 

– Fr. 22'571.94) zu viel bezahlt hat, steht ihr somit ein Guthaben von Fr. 

158'500.66 [(Fr. 140'250.74 + Fr. 996.31) + Fr. 17'253.61] zur Verfügung. 

Wieviele Schulden diesem Guthaben gegenüber stehen, ist dem Gericht 

nicht bekannt. Aus den eingereichten BVG-Unterlagen (act. 4/3/1-2 und act. 

4/2) ergibt sich, dass die Schuldnerin lediglich zwei Angestellte hat, den Ge-

sellschafter und Geschäftsführer D._____ (act. 5) und  

C._____. Nur einer, nämlich C._____, bezieht 2018 einen BVG-pflichtigen 

Jahreslohn (brutto Fr. 61'100.–, act. 4/3/1-2). Die Lohnkosten halten sich 

demnach in Grenzen. Die Gesellschaft bezweckt Handel mit Papier und 

Pappe, Papier-Produkten im Allgemeinen und … (act. 5). Sie ist seit dem 

tt.mm.1998 im Handelsregister eingetragen (act. 5). In Anbetracht der Lang-

lebigkeit dieser Firma - bislang wurde, mit vorliegender Ausnahme, noch nie 

ein Konkurs über sie eröffnet (vgl. act. 13) - und dessen, dass die Schuldne-

rin in der Lage war, den ansehnlichen Betrag von Fr. 39'825.55 innert vier 

Tagen nach Zustellung des vorinstanzlichen Urteils an die Gläubigerin zu 

bezahlen, spricht doch einiges dafür, dass sie ihren laufenden Verpflichtun-

gen nachzukommen vermag. Hiefür sprechen auch die vorhandenen Gutha-

ben auf den Geschäftskonten der B._____ (act. 4/1/1-2) 

6. a) Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähig-

keit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinrei-

chend glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen 

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zur Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was 

zur Gutheissung der Beschwerde führt. 

 b) Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen bei 

einer neuerlichen Konkurseröffnung strenger wären und sie mit einer Einga-

be, wie der hier vorgelegten, mithin ohne umfassende Darlegung der Ein-

nahmen- und Kostensituation während der Beschwerdefrist keinen Erfolg 

mehr haben würde. 

 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die 

verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Mai 2018, mit dem über die Schuldnerin der 

Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 

3. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-

bezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin 

sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-

nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-

zahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-

richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das 

Konkursamt Unterstrass-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-

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delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 6, je 

gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
versandt am: 
30. Mai 2018 
 
 

	Urteil vom 29. Mai 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Mai 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und...
	3. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläub...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Unterstrass-Zür...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...