# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba873b98-50ac-53b1-b684-3f19e9c1e3f0
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-12
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte 12.03.2024 CMPEA.2023.29 (INT.2024.144)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_007_CMPEA-2023-29_2024-03-12.html

## Full Text

A.                              
Le 25 septembre 2020, A.________ s’est présentée auprès de la
police bernoise pour dénoncer des actes d’ordre sexuel qui auraient été commis
sur son fils, X1________, né en 2013, par sa baby-sitter, B.________,
née en 2003, les 17 ou 24 février 2020. Lors de son audition devant
les policiers bernois, A.________ a mentionné le fait que, le soir précédent
dite audition, la mère de B.________, C.________, lui avait envoyé une vidéo où
l’on voyait X1________ et sa petite sœur X2________, née en
2016, le bas du corps totalement nu, assis l’un en face de l’autre, les parties
génitales visibles. Sur la vidéo, on entendait B.________ dire que ce n’était
pas comme cela que l’on faisait un massage, avec un ton assez virulent. Sur la
vidéo passait un bandeau avec l’inscription « Je suis choquéeeeee ».
Des messages échangés entre A.________ et B.________, on comprenait que cette
vidéo avait pour but de constituer une preuve que les enfants s’étaient livrés
à des actes qu’ils désignaient comme des massages, que la baby-sitter avait
surpris alors qu’elle était au téléphone avec une amie prénommée D.________,
qui lui avait dit de filmer la scène à titre de preuve. 

                        Selon
A.________, il était possible que la vidéo ait été tournée après les faits du
17 ou 24 février 2020 et qu’elle constitue une mise en scène de la part de la baby-sitter.
Elle était choquée qu’elle ait pu filmer ses enfants nus et se demandait à qui
elle avait pu montrer ou envoyer la vidéo. 

B.                              
Le 30 septembre 2020, X1________ a été auditionné
par un spécialiste LAVI. Cette audition a fait l’objet d’un résumé écrit. L’enfant
a confirmé qu’il avait été filmé par la baby-sitter sans se rappeler quand. 

C.                              
Le 3 novembre 2020, la procureure des mineurs bernoise a
transmis au juge des mineurs des Montagnes et du Val-de-Ruz le dossier comme
objet de sa compétence, la prévenue B.________ étant domiciliée à W.________.
Le 17 février 2021, le juge des mineurs a délivré un mandat
d’investigation à la police neuchâteloise aux fins d’entendre en qualité de
prévenue B.________. 

                        B.________
a été entendue le 9 avril 2021. En substance, elle a contesté s’être livrée à
des actes d’ordre sexuel entre le 17 et le 24 février 2020. Elle a
expliqué qu’elle avait surpris X1________ et X2________
en train de faire des choses « bizarres » sur un lit. X1________
était sur X2________ sans vêtement. À ce moment-là, B.________ était
au téléphone avec son amie D.________, née en 2003. Elle regardait la
télévision dans une chambre séparée et allait de temps en temps voir dans la
chambre pour surveiller que les enfants ne se battent pas. Lorsqu’elle était
entrée dans la chambre de X2________, elle avait surpris une scène
gênante. X1________ disait qu’il faisait un massage à sa petite
soeur. La baby-sitter s’était demandé comment elle allait expliquer la
situation aux parents, vu qu’elle gardait les enfants. Son amie lui avait dit de
les filmer et de montrer l’enregistrement à leur maman. B.________ avait donc
raccroché et filmé avec Snapchat. Elle n’avait pas posté l’enregistrement sur
la toile, mais l’avait gardé dans « my eyes only ». Sur la
vidéo, on voyait le garçonnet sur la fillette. Elle avait rappelé sa meilleure
amie, elle avait fait se rhabiller les enfants et les avait grondés au salon.
Elle ne savait pas comment dire les choses aux parents. Elle ne voulait pas
qu’ils pensent que c’était elle qui les avait encouragés à faire ça. Elle avait
dit aux enfants qu’ils devaient en parler eux-mêmes à leur mère. Les enfants
étaient gênés mais avaient accepté. Quand la maman était rentrée, X2________
avait dit : « X1________ a mis son kiki dans mon bombom ».
La mère lui avait demandé si elle avait vu ce qui s’était passé. Comme la baby-sitter
avait eu peur, elle avait menti et prétendu qu’elle n’avait rien vu. La mère
avait grondé X1________ et l’avait puni de télé et de tablette. La
mère y avait installé un contrôle parental. La baby-sitter avait gardé les
enfants encore pendant deux mois. Elle avait juste raconté ce qui s’était passé
à ses deux sœurs E.________ et F.________. A un moment donné, elle avait eu des
problèmes avec sa mère qui ne voulait plus qu’elle aille garder les enfants
chez A.________. Elle continuait à avoir des contacts téléphoniques avec cette
dernière. Un jour, encore en 2020, A.________ lui avait envoyé un message
concernant ce qui s’était passé le jour des faits. La mère accusait un peu
l’ex-baby-sitter, qui trouvait cela bizarre. Cette dernière avait envoyé
plusieurs messages pour expliquer ce qui s’était passé. La mère ne la croyait
pas. A.________ avait bloqué le contact de B.________. Cette dernière avait
envoyé à sa mère la vidéo montrant les enfants pour qu’elle l’envoie à A.________.
Ensuite, A.________ avait dit que B.________ la manipulait. Cette dernière
avait mis le texte « choquéeeeee » parce qu’elle était
choquée. Elle n’avait transmis la vidéo à personne, de peur qu’on ne la prenne
pour une pédophile. Elle a nié qu’on trouve sur son téléphone des photos
sexuelles. 

D.                              
Le 8 juin 2021, le juge des mineurs a délivré un nouveau
mandat d’investigation à la police, qu’il a chargée de procéder à la
perquisition du téléphone portable de B.________ ainsi qu’à l’audition de X2________.

E.                              
Il résulte d’un rapport de la police du 30 août 2021 que la
brigade d’investigation numérique n’a pas été en mesure d’extraire des données
de l’appareil de B.________. 

F.                              
X2________ a été entendue le 12 août 2021 selon
les modalités de la LAVI. L’enfant a évoqué une photo en possession de sa mère
(« Maman elle a eu tout ça dans sa photo »). Il ressort de l’audition
que A.________ a montré à ses enfants la photo d’eux déshabillés (sans doute la
vidéo). La fillette a expliqué à ce propos que la jeune fille au pair leur
avait demandé de s’asseoir, les jambes écartées, en se touchant les pieds et
que l’adolescente avait filmé la scène avec son téléphone. 

G.                              
Une audience s’est tenue le 13 avril 2022 devant le juge des
mineurs. 

                        B.________
a été interrogée. S’agissant de la vidéo litigieuse, la prévenue a déclaré en
résumé qu’elle avait filmé les enfants lorsqu’elle les avait découverts
dépourvus de leurs habits sur les membres inférieurs, le petit garçon couché
sur sa sœur, les enfants lui disant qu’ils faisaient des massages. Elle a admis
qu’elle n’aurait jamais dû filmer la vidéo, mais plutôt parler directement à
leur mère de la scène. Elle ne savait pas comment réagir. Elle trouvait
compliqué de dire simplement les choses aux parents. Elle avait filmé pour
avoir une preuve. Elle avait dit aux enfants de raconter ce qu’ils avaient fait
à leur mère. Elle ne savait pas pourquoi elle avait filmé d’aussi près les
enfants. Elle avait paniqué et maintenant le film avait été fait et elle ne
pouvait plus revenir en arrière. Il ne s’était pas passé plus de 20 secondes
entre le moment où elle était entrée et celui où elle avait arrêté le film.
Elle était restée en contact avec son amie au téléphone tout du long. Elle
pensait que son amie l’avait entendue crier sur les enfants, mais qu’elle
n’avait en revanche pas vu la scène. La fonction vidéo de Facetime avait été
coupée et le film avait été fait tout en restant en contact audio avec cette
amie. Elle a contesté avoir mis en scène la vidéo. 

                        Lors
de la même audience, la mère de la prévenue a été également interrogée. Elle a
déclaré qu’elle avait eu connaissance de la vidéo litigieuse déjà lorsqu’elle
était en froid avec A.________. La vidéo l’avait choquée et elle s’était
demandé qui avait filmé la scène. Sa fille lui avait dit que c’était elle qui
avait pris les images, sur le conseil de D.________. Elle avait demandé à sa
fille de lui envoyer le fichier afin de pouvoir le transférer à A.________. Son
intention était de montrer à cette dernière, vu qu’elle l’avait informée des accusations
qu’elle portait contre sa fille, que celle-ci avait peur de ne pas être crue. 

H.                              
Le 13 avril 2022, le juge des mineurs a chargé la police de
procéder à la réparation du téléphone de la prévenue et de procéder à diverses
auditions. L’enquêteur chargé de cette analyse a indiqué qu’il avait besoin des
accès du compte iTunes associé. Par courrier du 30 août 2022, l’avocate de la
prévenue a informé le magistrat que sa mandante ne se souvenait plus de son
code d’accès à son compte iTunes, qu’elle n’avait plus utilisé depuis longtemps.

I.                                
A.________ a été réentendue par les policiers le 11 août 2022.
Elle a répété ses accusations et a indiqué que le contenu des déclarations que
lui avaient faites X1________ en février 2020 ne correspondait pas à
ce que l’on voyait sur la vidéo. Elle avait été hors d’elle lorsqu’elle avait
reçu la vidéo, 7 mois plus tard. 

J.                               
G.________ a été entendue le 11 août 2022 par les policiers. Lors
de l’audition, elle a affirmé qu’elle n’était plus amie avec la prévenue. Elle
a déclaré qu’elle ne connaissait pas personnellement A.________ et ses enfants X1________
et X2________. A la question de savoir si elle se souvenait d’avoir
été au téléphone avec B.________ en relation avec les faits litigieux, elle a répondu
qu’elle n’avait plus de souvenirs détaillés. Elle a expliqué qu’elle avait été
appelée par la prévenue alors qu’elles étaient au téléphone comme d’habitude et
que celle-ci lui avait dit que X1________ avait tenté de faire « un
truc » à sa sœur. Elle était au courant qu’une vidéo avait été prise,
mais n’avait jamais vu celle-ci. Elle ne se souvenait « pas vraiment »
avoir conseillé à la prévenue de filmer la scène pour avoir une preuve pour les
parents. 

K.                              
Le 20 décembre 2022, le juge des mineurs a procédé à une
récapitulation des faits. La prévenue a été mise en accusation pour neuf infractions.
Sous point 3, il lui était reproché d’avoir, à une date indéterminée, à Z.________(BE),
dans le cadre de son activité de baby-sitting, montré à X1________
des images d’un homme nu. Sous point 5, il lui était reproché d’avoir, un lundi
du mois de février 2020, à Z.________, dans le cadre de son activité de
baby-sitting, filmé X1________ et X2________ qui se
faisaient face entièrement nus ainsi que d’avoir par la suite diffusé cette
vidéo auprès de la mère des enfants, A.________. La prévenue a contesté le
point 3 et admis le point 5 en formulant diverse observations. 

L.                              
Le 9 mars 2023, le juge des mineurs a rendu un avis de
prochaine clôture. 

M.                             
Le 27 avril 2023, le juge des mineurs a rendu une ordonnance
de classement partiel. Les faits n°3 et 5 de la récapitulation ont fait l’objet
d’un classement en application de l’article 319 al. 1 let. b CPP. Sur le
dernier point, le juge des mineurs a motivé sa décision comme suit :
« Dans la mesure où le dossier établit que la prévenue a immédiatement
montré ces images à sa mère puis à la mère des enfants, elle est
particulièrement crédible lorsqu’elle affirme avoir filmé la scène pour se
protéger, à savoir pour ne pas qu’on lui fasse le reproche d’avoir incité les
enfants à se mettre en scène de la sorte. Dans ces conditions, aucun tribunal
n’est susceptible de retenir que la prévenue avait l’intention de créer et de
diffuser de la pornographie au sens de l’article 197 CP ». 

N.                              
X1________ et X2________ recourent
contre l’ordonnance du 27 avril 2023, en ce qu’elle concerne la vidéo
prise par B.________ et transmise le 24 septembre 2020 à A.________. Ils
concluent à l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause au
tribunal pénal des mineurs, subsidiairement à l’annulation de l’ordonnance de
classement et au classement partiel de la cause en application de l’article 319
al. 1 let. d CPP. 

                        Les
recourants contestent l’ensemble des considérants retenus par le juge des
mineurs quant à l’état de fait litigieux. Selon eux en effet, la prévenue n’a
pas immédiatement montré la vidéo à sa mère, puis à la mère des recourants. Les
faits se sont déroulés les 17 ou 24 février 2020, et la mère des recourants a
reçu la vidéo le soir du 24 septembre 2020, soit 7 mois après. La prévenue
admet d’ailleurs avoir transmis la vidéo bien après les faits. De surcroît, les
déclarations de la prévenue ne sont aucunement crédibles. Celles-ci sont
contradictoires ou ne consistent qu’en des dénégations. Il n’est nullement
crédible que la prévenue ait gardé la vidéo pour se protéger, alors qu’elle
aurait pu s’expliquer avec la mère des recourants le jour des faits. De plus, l’accusée
a utilisé un réseau social qui a pour but de transférer des photos et des
vidéos à des tiers (Snapchat) plutôt que d’utiliser l’appareil photo usuel du
téléphone. Elle a en outre ajouté un commentaire sur la vidéo. L’ajout de ce
commentaire ne s’explique que par le dessein de partager la vidéo avec des
tiers. De surcroît la vidéo est focalisée sur les parties génitales des
enfants. Leur position n’est pas du tout naturelle et fait fortement penser à
une mise en scène, ce qui est confirmé par l’audition de X2________.
Il n’est pas crédible que des enfants de 4 et 6 ans qui veulent soi-disant se
masser se déshabillent complètement. À cet âge, les enfants ne font pas un lien
entre deux corps complètement nus et l’excitation sexuelle. Il est aussi
improbable que des enfants de cet âge veuillent se masser mutuellement. Les
enfants n’avaient jamais parlé de massage auparavant. Les recourants n’ont
aucun intérêt à mentir dans la présente procédure. 

                        Ainsi,
les recourants font valoir que la prévenue a volontairement filmé et partagé la
vidéo litigieuse. Celle-ci avait conscience du caractère sexuel de la vidéo
puisqu’elle a expressément déclaré qu’elle l’avait prise comme preuve. L’aspect
sexuel de la vidéo n’est ainsi pas remis en cause. La vidéo des recourants nus
n’a pas non plus été prise dans un simple but familial, comme des photos à la
piscine ou à la plage, mais dans un contexte particulier avec l’intention de
mettre en avant le caractère sexuel de la scène. Partant, les éléments
constitutifs de l’article 197 CP sont réalisés et un classement au sens de
l’article 319 al. 1 let. b CPP ne peut intervenir. 

                        Subsidiairement,
les recourants font valoir qu’il est possible qu’un classement s’impose suite à
la prescription pénale, en application de l’article 319 al. 1 let. d CPP.
Cela dépend de la question de savoir si les actes figurant sur la vidéo doivent
être qualifiés d’ordre sexuel avec des mineurs, non effectifs ou alors
effectifs, au sens de l’article 197 al. 4 CP. 

O.                              
L’intimée a déposé des observations le 24 août 2023, dans
lesquelles elle conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire en sa faveur, au
rejet du recours, à la confirmation du classement prononcé, que ce soit en
application de l’article 319 al. 1 let. b ou de l’article 319 al. 1 let. d CPP,
à l’octroi d’une indemnité d’avocat d’office en faveur de son avocate, les
frais étant laissés à la charge de l’Etat et la prévenue étant dispensée de
rembourser l’assistance judiciaire. 

                        La
prévenue admet qu’il est vrai qu’elle n’a pas montré la vidéo à sa mère le jour
même de son tournage, mais quelques temps plus tard, lorsque la mère des
recourants lui a demandé ce qui s’était passé. Cela ne change rien au fait que
ses déclarations et son comportement démontrent qu’elle cherchait effectivement
à se protéger. Sa maladresse ne signifie aucunement qu’elle a cherché à créer
de la pornographie ou de la diffuser. Elle n’avait aucune raison de montrer à
sa mère ou à quiconque la vidéo avant septembre 2020, puisque personne ne lui
reprochait quoi que ce soit. Les enfants avaient spontanément fait des
déclarations à leur mère et celle-ci avait simplement demandé à l’accusée si
elle avait vu la scène. Par peur, l’intéressée n’avait pas osé dire qu’elle
avait surpris les enfants. L’histoire en était restée là jusqu’en septembre
2020. S’il avait été vrai que X1________ avait immédiatement
expliqué à sa mère ce qui s’était passé en février 2020 comme la mère le disait,
on ne s’expliquait pas que A.________ ait attendu 7 mois pour en parler avec la
prévenue. Le fait que la vidéo a été filmée sur Snapchat ne démontre aucunement
qu’elle a été publiée ou divulguée à des tiers. Il n’aurait pas été possible
d’ajouter la légende « choquée » avec l’appareil photo du téléphone.
De toute façon, les recourants admettent que le classement fondé sur l’article
319 al. 1 let. d CPP s’imposerait. 

C O N S I D E R A N T

1.                               
a) Conformément à l’article 322 al. 2 CPP (par renvoi de
l’article 3 PPMin), les parties peuvent attaquer l’ordonnance de classement
dans les 10 jours devant l’autorité de recours. Déposé devant la Cour des
mesures de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après : la CMPEA)
(art. 43 al. 2 OJN), en temps utile, et par une partie à la procédure ayant un
intérêt juridiquement protégé à l’annulation de l’ordonnance attaquée (art. 18
let. c LPPMin, 382 al. 1 CPP en relation avec l’article 3 PPMin), le recours
est recevable. 

                        S’agissant
de l’intérêt juridiquement protégé, il convient d’apporter quelques précisions.
En effet, les recourants n’expliquent pas en quoi ils seraient personnellement
et directement lésés. Selon l’article 115 al. 1 CPP, on entend par lésé toute
personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction ;
en règle générale, seul peut se prévaloir d’une atteinte directe le titulaire
du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte ;
les infractions qui comme l’article 197 CP
constituent des délits de mise en danger abstrait ne fondent en général pas la
qualité de lésé, faute de pouvoir être la cause directe d’une atteinte ;
le Tribunal fédéral a ainsi dénié la qualité pour recourir à une personne qui
n’alléguait pas ni ne démontrait une atteinte psychique, ou des troubles psychologiques
en relation directe avec des actes de téléchargement d’images illicites tombant
sous le coup de l’article 197 CP ;
que cette personne ait affirmé avoir été choquée en apprenant les
téléchargements incriminés ne constituait qu’une atteinte indirecte liée à la
déception provoquée par le comportement de l’intéressé et non une atteinte
directe au regard des dispositions pénales en cause (arrêt du TF du 25.02.2013
[6B_753/2012] cons. 3.3.2 ; cf. aussi le cons. 3.1 où le TF précise que
son analyse ne concerne pas la problématique des infractions liées au
visionnement du film). En l’espèce, la situation est toutefois différente. Les
recourants sont lésés directement par l’infraction, dans la mesure où ils sont
le sujet de la vidéo. Il faut considérer qu’ils ont la qualité pour contester
la non-entrée en matière sous cet angle. 

                        b)
La procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la
procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1
CPP). L’autorité de recours peut administrer, d’office ou à la demande d’une
partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art.
389 al. 3 CPP). En l’espèce, il n’y a pas lieu d’administrer de preuve
supplémentaire. 

                        c)
La CMPEA, comme l’Autorité de recours en matière pénale, jouit d’un plein pouvoir
d’examen en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par
les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celle-ci (RJN
2020, p. 439 cons. 2 ).

2.                               
Conformément à l'article 310 al. 1 let. a CPP,
le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière
s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments
constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale
ne sont manifestement pas réunis.

                        Selon
la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in
dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie
qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être
prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les
faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne
sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation
apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités
d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en
présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la
situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou
d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de trancher
(arrêt du TF du 21.02.2023
[6B_1177/2022] cons. 2.1). L'établissement de l'état de fait incombe
principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la
culpabilité du prévenu. Le ministère public – respectivement le juge des
mineurs qui assume matériellement la poursuite pénale – n'ont dès lors pas,
dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à
l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait
comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois
admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du principe in
dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs,
respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci
seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond.
Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond
apparaît tout aussi vraisemblable. L’appréciation juridique des faits doit être effectuée
sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits clairs (arrêt
du TF du 17.04.2023 [6B_764/2022] cons. 5.3). Il peut toutefois être renoncé à une mise
en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions
contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu'une
condamnation apparaît au vu de l'ensemble des circonstances a priori
improbable pour d'autres motifs (arrêt du TF du 21.02.2022 [6B_933/2021] cons. 2.1). La non-entrée en matière pour des
motifs de fait peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée
par les pièces dont dispose le ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne
semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée (Moreillon/Parein-Reymond,
Petit commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310).

3.                               
a) En vertu de l’article 197 al. 4
CP, quiconque, notamment, fabrique, importe, prend en dépôt, met en
circulation ou encore montre ou rend accessible des objets ou représentations
visées à l’article 197 al. 1 CP, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel
non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté de
trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations
ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la
sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine
pécuniaire. 

                        b)
Selon le Message du Conseil fédéral, la distinction faite entre les actes
d’ordre sexuel « effectifs » et « non effectifs »
oppose les représentations réelles ou représentations virtuelles (Message du
04.07.2012 in FF 2012 p. 7051 ss, p. 7099). On englobe dans les actes d’ordre
sexuel non effectifs avec des mineurs notamment les bandes-dessinées ou les
œuvres d’art (Dupuis/Moreillon et al., PC CP, 2e éd., n.
35a). 

4.                               
En l’espèce, la vidéo litigieuse contient des images d’enfants
réelles de l’un et l’autre sexe, assis face à face avec leurs organes génitaux
dénudés. Cette situation est visée par l’article 197 al. 4
CP 2e phrase (et non de l’art. 197 al. 4 phrase 1 comme visé
initialement par le rapport de dénonciation). La disposition de l’article 197
al. 1 CP évoquée par les recourants n’entre pas considération.       

                        Dans
la mesure où la disposition applicable prévoit une sanction de 5 ans au plus ou
une peine pécuniaire, la prescription n’est pas atteinte (art. 36 DPMin).

5.                               
a) Les recourants et l’intimée admettent que le juge des
mineurs a fondé sa décision sur un état de fait inexact. En effet, la vidéo
litigieuse a été transmise à la mère de la prévenue 7 mois après le moment où
elle a été réalisée. Le dossier ne contient aucun élément qui permettrait de
retenir que l’accusée aurait transmis entretemps à d’autres personnes les
images considérées. 

                        b)
L’aspect sexuel de la vidéo n’est pas contesté. D’après le Tribunal fédéral,
une œuvre est pédopornographique dès lors qu’il est reconnaissable que les
actes reproduits tomberaient, en Suisse, sous le coup de l’article 187 CP (ATF 133 IV 31
cons. 6.1.2, critiqué par Alessandra Cambi Favre-Bulle in Commentaire
romand, n. 57 ad art. 197 CP). Selon la jurisprudence, ne sont pas
pédopornographiques des photos à la volée d’une fillette nue, l’appareil
génital n’étant pas particulièrement exposé, pour autant qu’aucune
participation ne lui soit demandée, au contraire de celles où des enfants
prennent des poses qui visent manifestement à exciter sexuellement le
spectateur et ont nécessairement été incités à le faire (ATF 133 IV 31
précité et ATF
131 IV 64 cons. 11.2).

                        c)
En l’espèce, considérées dans leur ensemble, les images litigieuses ont à n’en
pas douter un caractère pédopornographique, ce qui se perçoit par le dialogue
entre l’intimée, qui tient le téléphone, et les enfants interpelés, qui font
allusion à un massage, ce à quoi il leur est répondu que ce n’est pas un
massage ; le bandeau indiquant « je suis choquéeeeee »
contribue également à lever tout doute sur la nature de la scène, peu importe
qu’il s’agisse d’images prises à la volée par l’intimée comme celle-ci le
prétend, ou alors d’une mise en scène effectuée a posteriori – soit
quelques secondes après les faits, soit quelques jours plus tard, comme le
subodorent les recourants. 

                        d)
Il ne fait pas de doute non plus que l’intimée a réalisé là un des
comportements réprimés par l’article 197 al. 4
CP. Elle a non seulement filmé la vidéo litigieuse, mais transféré (par
l’intermédiaire du téléphone de sa propre mère) celle-ci à la mère des
recourants. 

                        e)
Le juge des mineurs a considéré que l’élément constitutif subjectif n’était pas
réalisé, faute pour la prévenue d’avoir eu l’intention de créer et de diffuser
de la pornographie. La scène avait été filmée pour se protéger, à savoir pour
qu’on ne lui fasse pas le reproche d’avoir incité les enfants à se mettre en
scène de la sorte.

                        Les
infractions de l’article 197 CP
sont des infractions intentionnelles. Selon la jurisprudence, l’intention doit
porter sur tous les éléments constitutifs objectifs. Le dol éventuel suffit. En
ce qui concerne la pornographie dure, la jurisprudence n’exige pas de l’auteur
un dessein de transmettre la pornographie dure à autrui. Il suffit que l’auteur
accomplisse un des comportements typiques prévus par la loi, même s’il n’agit
qu’en vue de son usage personnel (Dupuis/Moreillon et al, op. cit., n.
39 à 41). 

                        L’intention
doit être distinguée d’autres éléments subjectifs comme le dessein, qui est
parfois exigé dans le cadre des infractions contre le patrimoine (dessein
d’enrichissement illégitime, art. 137 CP) ou encore le mobile, soit les raisons
qui poussent l’auteur à agir (par ex. le mobile égoïste, cf. art. 115
CP) ; sur ces questions, cf. Villard/Corboz, Commentaire
romand, n. 12 à 16 CP).

                        En
l’espèce, il est constant que la prévenue a pris les images litigieuses avec
conscience et volonté. Il est aussi constant qu’elle avait conscience de leur
contenu illicite. L’intimée n’invoque d’ailleurs ni erreur de droit, ni fait
justificatif extra-légal. Les faits justificatifs légaux des articles 14ss CP
(not. légitime défense, défense excusable, état de nécessité, et état de
nécessité excusable) ne sont pas non plus donnés. Dans ces conditions, le
mobile qu’elle avait n’est pas déterminant au stade de savoir si oui ou non les
éléments constitutifs objectifs et subjectif de l’infraction de l’article 197 al. 4
CP est réalisé. Cet élément peut entrer en considération dans le contexte
de la fixation de la peine selon l’article 47 CP.

6.                               
Au vu de ce qui précède, l’ordonnance de non-entrée en
matière repose sur des faits constatés de manière inexacte et une analyse
juridique erronée. Le recours doit être admis et l’ordonnance attaquée annulée
dans la mesure où elle abandonne le fait d’avoir filmé les recourants mineurs
dans une scène où ils sont assis, entièrement nus, se faisant face. Elle doit
être confirmée pour le surplus.

7.                               
Selon l’article 428 CPP, les frais de la procédure de recours
sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de
cause ou succombé. La partie dont le recours est irrecevable ou qui retire le
recours est également considérée avoir succombé. 

                        Vu
le sort de la cause, les frais de la procédure de recours, arrêtés à 400
francs, doivent être mis à la charge de la prévenue et intimée, qui succombe.
Celle-ci a sollicité d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la
procédure de recours. Comme ses conclusions n’étaient pas d’emblée vouées à
l’échec, il y lieu de faire droit à cette demande. Me H.________ a déposé un
mémoire d’honoraires pour ses activités réalisées jusqu’au 24 août 2023.
Considéré globalement, celui-ci est raisonnable et peut être avalisé. B.________
ne sera tenue de rembourser à l’Etat ce mémoire que lorsque sa situation
financière le lui permettra (art. 135 al. 4 CPP). 

                        Les
recourants qui ont conclu à l’admission de leur recours, frais de procédure à
la charge de l’Etat, n’ont pas expressément demandé une indemnité au sens de
l’article 433 CPP au prévenu, laquelle indemnité suppose d’ailleurs que le
prévenu soit astreint au paiement des frais (art. 433 al. 1 let. b CPP). Ils
ont néanmoins pris leurs conclusions sous suite de frais et dépens. Ils ont
également déposé une note d’honoraires. On doit ainsi admettre qu’ils ont
sollicité au moins par acte concluant, l’allocation d’une indemnité au sens de
l’article 433 CPP. Les activités mentionnées sur la note d’honoraires du 21
décembre 2023 sont exagérées. Doivent être retranchés les actes du 19 mai 2023,
2 juin 2023, 6 juin 2023, 7 juin 2023, 15 août 2023 et 21 décembre 2023,
qui ont une durée de 5 minutes et consistent en la lecture de courriers des
transmissions au client (les lectures cursives ne prenant que quelques instants
à l’avocat et les activités relevant du travail de secrétariat entrant dans les
frais généraux). On ne voit pas en quoi un courrier à l’Office de l’intégration
et de l’action sociale entre dans le mandat. On ne voit pas non plus à quoi se
rapporte le poste « travaux finaux », dans la mesure de toute
manière où la procédure est amenée à continuer. L’activité prise en compte pour
la fixation de l’indemnité sera dès lors de 350 minutes (5 + 15 + 320 + 10). En
2023, le tarif horaire appliqué dans le canton de Neuchâtel était de 270
francs, soit 4.50 francs la minute. A cela devait s’ajouter les débours, ainsi
que la TVA, au taux de 7,7 % alors. En définitive, c’est ainsi à un
montant de 1'780.90 francs qui doit être alloué aux recourants à titre de frais
de défense au sens de l’article 433 CPP. 

Par ces motifs,

la Cour des mesures de protection

de l'enfant et de l'adulte decide 

1.    Admet le
recours. 

2.    Annule l’ordonnance
de classement partiel du 27 avril 2023 en tant qu’elle concerne l’accusation de
pornographie liée à la confection et à l’utilisation de la vidéo.

3.    Renvoie la cause
au juge des mineurs pour suivre à la procédure.

4.    Arrête les frais
de la cause à 400 francs et les met à la charge de l’intimée.

5.    Condamne l’intimée
à verser aux recourants une indemnité au sens de l’article 433 CPP de 1'780.90
francs, frais, débours et TVA compris. 

6.    L’assistance
judiciaire est accordée à B.________ et nomme comme son avocate d’office, Me H.________.

7.    Arrête
l’indemnité d’avocat d’office due à Me H.________ à 841.35 francs, frais,
débours et TVA compris, et dit qu’elle sera entièrement remboursable par la
prévenue aux conditions des articles 135 al. 4 et 138 CPP.

8.    Notifie le
présent arrêt à X1________ et X2________, par Me I.________,
au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds, à B.________, par Me H.________, et
au Tribunal pénal des mineurs, à La Chaux-de-Fonds (TPM.2020.720). 

Neuchâtel, le 12 mars 2024