# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d7dc84b-c5ea-53d5-b449-09ec5d781664
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2011  VB.2011.00330
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00330_2011-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00330	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Brauchwasseraufbereitung/Medienerschliessung: Teilabbruch des Vergabeverfahrens.

Entsprechend dem Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung (E. 4.2) ist der Abbruch oder die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulässig (E. 4.3). Allein eine erhoffte Einsparung von rund 2,5 % der Angebotssumme stellt unter den vorliegenden Umständen keinen wichtigen Grund für einen Teilabbruch dar (E. 4.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						KOSTENVORANSCHLAG
LEISTUNGSVERZEICHNIS
PREISDIFFERENZ
PREISVERGLEICH
SUBMISSIONSRECHT
TEILABBRUCH DES VERGABEVERFAHRENS
WICHTIGER GRUND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 lit. i IVöB
§ 31 Abs. I SubmV
§ 37 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2011 Nr. 59 S. 32

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00330

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. Oktober 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtsschreiber
Markus Lanter.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,

Hochbauamt, Gebäudetechnik,

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 29. Oktober 2010 eröffnete der
Kanton Zürich, Baudirektion, Hochbauamt, ein Vergabeverfahren für das Projekt
"Brauchwasseraufbereitung/Medien-erschliessung des Tierspitals der
Universität Zürich" (BKP 243 Heizungs-, Dampf-, Kondensat- und
WRG-Leitungen sowie BKP 246 Kälteversorgung). Innert Frist gingen fünf
Grundangebote mit Offertsummen zwischen Fr. 2'107'486.10 und Fr. 2'954'263.80
(inkl. MwSt.) sowie eine Unternehmervariante mit einer Offertsumme von
Fr. 2'124'418.- (inkl. MwSt.) ein. 

Im Lauf der Auswertung der Offerten entschied die
Vergabestelle, die Teilpositionen "Dämmungen" aus den Offerten zu
streichen und diese Arbeiten separat auszuschreiben. Durch diese
"Offertbereinigung" wurde die Unternehmervariante der Mitbeteiligten C AG,
Zürich, zum preislich günstigsten Angebot. Mit Beschluss der Baudirektion vom
10. Mai 2011 wurde der Auftrag der Mitbeteiligten zum Preis von Fr. 1'735'920.70
(inkl. MwSt.) vergeben. Der Entscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben
vom gleichen Tag eröffnet und am 13. Mai 2011 publiziert. 

II.  

Mit Eingabe vom 25. Mai 2011 erhob die A AG beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, diesen
"zu widerrufen" und den Auftrag ihr zu erteilen. Gleichzeitig
ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Die Baudirektion stellte mit ihrer Beschwerdeantwort vom
20. Juni 2011 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um
aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 8. August 2011 und Duplik vom 30. August
2011 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. 

Mit Präsidialverfügungen vom 26. Mai 2011 wurde der
Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Dies wurde mit
Präsidialverfügungen vom 27. Juni 2011 und 8. Juli 2011 bestätigt.
Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, in
den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben. 

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389,
E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin das tiefste – "unbereinigte" – Gesamtangebot
eingereicht. Da die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte bei den übrigen
Zuschlagskriterien "Referenzen" und "Personal" gleich
benotet wurden, ist der Preis für die Platzierung in der Gesamtbewertung
entscheidend. Falls die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, die vorgenommene Offertbereinigung
sei unzulässig, durchdringt, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag.
Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. 

3.
 

Mit einer Angebotssumme von
Fr. 2'107'486.10 gemäss Offertöffnung rangierte die Beschwerdeführerin an
erster Stelle vor der Unternehmervariante der Mitbeteiligten mit einer
Eingabesumme von Fr. 2'124'418.-. Die Baudirektion strich bei allen
Offerten die Positionen "Dämmungen", was zu "bereinigten"
Angeboten zwischen Fr. 1'735'920.70 und Fr. 2'529'582.20 führte, und
vergab die Arbeiten der preisgünstigsten Mitbeteiligten für die Unternehmervariante.
Gemäss der "revidierten" Angebotsliste lag die Beschwerdeführerin mit
einem Angebot von Fr. 1'805'439.90 an zweiter Stelle. 

3.1 Der
Beschwerdegegner führt zu diesem Vorgehen aus, anlässlich der Auswertung der
Offerten sei festgestellt worden, dass die Positionen "Dämmungen" bei
allen Anbietenden über dem vom beauftragten Ingenieurbüro veranschlagten und
berechneten Betrag lagen. Er habe sich daher entschieden, diese Positionen
separat auszuschreiben und aus allen Offerten zu streichen. Dies habe dazu
geführt, dass die Unternehmervariante der Mitbeteiligten zum preislich
günstigsten Angebot geworden sei. Es sei dadurch weder das Verhandlungsverbot
noch der Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote verletzt noch der Auftrag
ohne Zustimmung der Anbietenden aufgeteilt worden. Die Dämmungsarbeiten
(jeweils Pos. xxx.x.6 im Leistungsverzeichnis) seien eine in sich geschlossene
Leistung. Sie würden von keinem Anbietenden selber ausgeführt, sondern jeweils
an einen Subunternehmer vergeben. Auch das Gleichbehandlungs- oder das
Transparenzverbot sei nicht missachtet worden. Mit dem Verzicht auf die Dämmungsarbeiten
habe er insbesondere dem Gebot der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher
Mittel Rechnung getragen. Die Streichung der Dämmarbeiten stütze sich auf
objektive Gründe, nämlich kostengünstigere Angebote und eine praktikable
Trennung vom übrigen Leistungsumfang, und habe nicht das Ziel, einen
missliebigen Verfahrensausgang abzuwenden. Schliesslich wirke sich die
Projektänderung bzw. der Teilabbruch auch nicht wettbewerbsverzerrend aus. Der
Beschwerdegegner habe eine angekündigte Verringerung des Leistungsumfangs
vorgenommen. In der Ausschreibung sei ausdrücklich festgehalten worden, dass
einzelne Leistungen oder Positionen entfallen könnten. 

3.2 Diesen
Ausführungen hält die Beschwerdeführerin entgegen, die nachträgliche Aufteilung
eines Auftrags erfordere das Einverständnis der Anbietenden, sei hier aber der
Beschwerdeführerin erst mit der Zuschlagsverfügung und ohne deren Zustimmung
eröffnet worden, weshalb die Zuschlagsverfügung rechtswidrig und zu berichtigen
sei. In der öffentlichen Ausschreibung vom 29. Oktober 2010 sei
ausdrücklich festgehalten worden, dass eine Aufteilung der Lose nicht
vorgenommen würde. Der Beschwerdegegner führe aus, dass in der Ausschreibung
ausdrücklich vorbehalten worden sei, dass einzelne Leistungen oder Positionen
entfallen könnten; eine solche Bestimmung wäre aber in den Ausschreibungsunterlagen
von vornherein unzulässig gewesen. Im Passus, auf welchen der Beschwerdegegner
verweise, sei lediglich von Materialqualität die Rede. Diese Klausel müsse so
verstanden werden, dass einzelne geplante Teile des Werks nicht zu erstellen
seien, wenn während des Bauablaufs ersichtlich werde, dass ihre Erstellung
nicht mehr notwendig sei. Kälte- und Wärmeanlagen müssten aber isoliert werden.
Eine Dämmung sei nicht nur notwendig, sondern Pflicht. Bei Pauschalangeboten
bestünden die Offerten aus Mischkalkulationen. Werde eine ganze Arbeitsgattung
von der Vergabebehörde ohne Grund gestrichen, so habe dies einen Einfluss auf
die ganze Offerte und führe dazu, dass die ganze Mischkalkulation nicht mehr
stimme. In der öffentlichen Ausschreibung vom 29. Oktober 2010 sei zudem
festgehalten worden, dass keine Aufteilung in Lose stattfinde und keine
Varianten oder Teilangebote zugelassen würden.

Auch ein nachträglicher
Abbruch des Vergabeverfahrens sei vorliegend nicht rechtens. Ein solcher
bedürfe eines wichtigen Grunds, der nicht vorliege. Wenn das vom Beschwerdegegner
beauftragte Ingenieurbüro die Dämmungsarbeiten angeblich tiefer veranschlagt
habe, müsse offensichtlich ein Berechnungsfehler vorliegen, denn die Beschwerdeführerin
habe hierfür Konkurrenzofferten eingeholt. Der Schutz des Vertrauens der
Beschwerdeführerin, welche gestützt auf die Ausschreibung einen erheblichen
Aufwand für die Ausarbeitung der Offerte getätigt habe und allenfalls sogar auf
andere Aufträge verzichtet habe, überwiege vorliegend. Indem die Behörde
Teilangebote und Varianten in der Ausschreibung ausdrücklich ausgeschlossen und
nachträglich der Variante der Mitbeteiligten trotzdem den Zuschlag erteilt habe,
habe sie den Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung verletzt. 

4.
 

4.1 Der
Verzicht des Beschwerdegegners auf die ausgeschriebenen Positionen "Dämmungen"
stellt einen Teilabbruch des Verfahrens dar und nicht – wie die
Beschwerdeführerin geltend macht – eine Aufteilung des Auftrags in
verschiedene Lose. Während bei Letzterer die ausgeschriebenen Arbeiten insgesamt
gleich bleiben, indessen aufgeteilt und separat an mehrere Anbieter vergeben
werden, wird beim Teilabbruch auf bestimmte Leistungen des ausgeschriebenen
Leistungspakets verzichtet, entweder definitiv, wenn überhaupt kein Bedarf mehr
für die betreffende Leistung besteht, oder aber provisorisch, wenn dem Teilabbruch
ein neues Vergabeverfahren für jene Leistungen folgt, auf welche verzichtet wurde
(vgl. hierzu Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP
7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 786; Stefan Scherler,
Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Jean-Baptiste
Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008,
S. 285 ff.). 

4.2 Das
Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung aus (vgl. dazu
Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff.
mit Hinweisen). Demnach ist eine Änderung des Leistungsgegenstands nach der
Offertöffnung grundsätzlich sowohl für die Vergabebehörde als auch für die
Anbietenden nicht zulässig. Das Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen
Erkenntnissen führen, die berücksichtigt werden können müssen. So kann es etwa
die Notwendigkeit zu Tage fördern, dass nicht alle ausgeschriebenen Leistungen
erforderlich sind. Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das
wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV;
vgl. dazu etwa BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September
2010, VB.2009.00393, E. 4.2,), muss es daher zulässig sein, von
diesem Grundsatz abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch,
insbesondere wegen des bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu
bejahen. 

4.3 Entsprechend
diesem Grundsatz dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder
die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen
(Art. 13 lit. i IVöB). Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1
der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die
Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor und nennt
"namentlich", mithin beispielhaft (VGr, 31. Januar 2002,
VB.2000.00403, E. 2a = BEZ 2002 Nr. 10; 23. Januar 2003, VB.2002.00258,
E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] = BEZ 2003 Nr. 15), vier
Fälle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist. Ein rechtsgenügender
sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn die Zielsetzungen für die
Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene Fälle gehören, bei denen sich die
Angebote preislich erheblich über der Kostenschätzung der Vergabebehörde
bewegen (Scherler, S. 289; VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403,
E. 4 = BEZ 2002 Nr. 10). Mit dem Verzicht auf eine ausgeschriebene
Position kann eine Vergabestelle das Ziel verfolgen, die Beschaffung günstiger
oder unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren, was den Zielsetzungen
des Vergaberechts, nämlich der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher
Aufträge und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel grundsätzlich
nicht zuwiderläuft, sondern in vielen Fällen deren Verwirklichung dient
(Scherler, S. 291 mit Hinweisen).

Bei der Beurteilung der
Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, welcher einen
Teilabbruch rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach
pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht
nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50
VRG; Beyeler, S. 789; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3).

4.4 Ein
wichtiger Grund dieser Art besteht im vorliegenden Fall nicht. Das vom Beschwerdegegner
mit der Erstellung des Kostenvoranschlags beauftragte Ingenieurbüro ermittelte
für die Dämmungen einen Preis von rund Fr. 250'000.-. Demgegenüber beliefen
sich die Preise für die entsprechenden Positionen in den Angeboten auf
Fr. 302'046.20 bei der Beschwerdeführerin, auf Fr. 388'497.60 bei der
Mitbeteiligten und auf bis zu Fr. 571'877.80 bei den übrigen drei Mitanbietenden.

In Bezug auf den
ganzen zu vergebenden Auftrag hätte die Einsparung bei einer Verwirklichung der
Prognose bezüglich der Dämmungen rund 2,5 % ausgemacht, nämlich rund
Fr. 52'000.- bei einer Angebotssumme von Fr. 2'107'486.10.-.
Angesichts der Unsicherheit der Prognose, welche sich mittlerweile auch als zu
optimistisch herausgestellt hat, erscheint diese Differenz gering. 

Unter diesen Umständen ist ein Teilabbruch hier durch
keinen hinreichend wichtigen Grund gerechtfertigt. Im Gegensatz zum Entscheid
RB 2003 Nr. 57 (VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00258 = BEZ 2003
Nr. 15), bei welchem die betroffene Teilleistung völlig unzureichend
definiert war, kann vorliegend auf die Ergebnisse eines sachgerecht durchgeführten
Vergabeverfahrens abgestellt werden, das brauchbare Offerten hervorgebracht
hat. 

5.
 

5.1 Zusammengefasst
ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid der Baudirektion vom 10. Mai 2011 aufzuheben ist. Da das
Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren
Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss
erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist
vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002
Nr. 33). 

5.2 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Ferner hat er der
Beschwerdeführerin für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens eine angemessene
Entschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG). 

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, welcher von
dieser nach Einreichung der Beschwerde beigezogen wurde, hat mit der Replik eine
Kostennote über Fr. 9'566.- eingereicht, welche einen Aufwand von 31,3
Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 350.- ausweist. Festzulegen ist
indessen lediglich eine angemessene und nicht eine kostendeckende Entschädigung;
es ist der obsiegenden Partei deshalb zuzumuten, einen Teil der anwaltlichen Aufwendungen
selber zu tragen (VGr, 12. Januar 2004, VB.2004.00477, E. 8; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 17 N. 36). In Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der
Schwierigkeit des Prozesses und des erforderlichen Zeitaufwands (§ 8 Abs. 1
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010)
erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- als angemessen. 

6.
 

Mit einem Auftragswert von rund 2 Millionen Franken wird
der im Staatsvertragsbereich massgebende Schwellenwert für Bauarbeiten nicht
erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das
zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12). Gegen das
vorliegende Urteil ist daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in
Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid der Baudirektion
vom 10. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 6'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…