# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c491f5a9-01d2-5b48-8c79-bdacd14984eb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.06.2009 12.2008.220
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-220_2009-06-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.220

  	
  Lugano

  24 giugno
  2009/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Lardelli e Pellegrini

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.559
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 17
agosto 2001 da

 

	
   

  	
  AO 1   

  rappr. da  RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
     e per essa, nel frattempo deceduta:

   AP 1   

    AP 2   

   entrambe
  rappr. da AP 3  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 360'000.- più interessi e la liberazione della garanzia
bancaria di pari importo prestata da quest’ultima, domanda avversata dalla
controparte che ha nel contempo presentato una domanda riconvenzionale;  

 

ed ora sulla decisione 6 ottobre 2008 con cui il Pretore, previa
assunzione di varia documentazione, ha affermato il presupposto della qualità
di parte attrice e la sua capacità di essere parte, disponendo il prosieguo
della causa;

 

appellanti le convenute AO 1 e AO 2 con atto di appello 28 ottobre
2008, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accertare
l’omessa tempestiva reiscrizione dell’attrice nel Registro delle società ex
art. 653 (2B) del Companies Act 1985 e con ciò di stralciare dai ruoli la
petizione e annullare la garanzia bancaria prestata, il tutto protestando spese
e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre l'attrice con osservazioni 4 dicembre 2008 postula la reiezione
del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamato il decreto 30 ottobre 2008 con cui il Pretore ha concesso
all’appello l’effetto sospensivo richiesto; 

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
petizione 17 agosto 2001 AP 1, B__________ __________, ha chiesto la condanna
di __________ al pagamento di fr. 360'000.- più accessori, pretendendo in
sostanza il risarcimento del danno asseritamente subito a seguito
dell’ingiustificata adozione di alcuni provvedimenti cautelari (art. 383 CPC).
Alla convenuta, deceduta il 28 settembre 2002, sono subentrate, in qualità di
eredi, le figlie AO 3, AO 2 ed AO 1.

 

 

                                   2.   In
occasione dell’udienza per incombenti del 6 ottobre 2005, le convenute hanno
tra l’altro eccepito che l’attrice, che risultava essere stata radiata dal Registro
delle Società __________ dal 20 novembre 2001 (doc. 47), non poteva più essere
parte del procedimento e neppure poteva essere sostituita da AO 1, ____________________
__________ __________ - __________), che non era il suo successore universale.
L’attrice si è opposta all’eccezione, rilevando di aver solo cambiato la sua
sede e che in ogni caso la pretesa litigiosa era prudenzialmente stata ceduta
alla società con sede ad ____________________ (doc. AS).

 

 

                                   3.   Con
decisione 10 maggio 2006, il Pretore ha concluso per l’infondatezza
dell’eccezione. Il giudice di prime cure, sulla base dei documenti prodotti
dall’attrice (doc. AM-AQ), ha in sostanza ritenuto che quest’ultima aveva
semplicemente trasferito la sua sede ad ____________________, dove aveva
continuato ad esistere, e che ad ogni modo la pretesa dedotta in lite era stata
ceduta dalla vecchia alla nuova entità societaria dopo l’inizio della presente
lite e prima che la società __________ venisse radiata. In assenza del consenso
delle convenute al subentro in causa della cessionaria ed in considerazione
della perdita della capacità processuale della cedente, nel frattempo ormai
radiata dal Registro delle Società, egli, richiamando esplicitamente l’art. 110
CPC e applicando implicitamente gli art. 105 e 99 cpv. 3 CPC, ha assegnato
all’attrice un termine di 60 giorni per chiedere la propria reiscrizione (ex
art. 653 (2B) del Companies Act 1985). 

 

 

                                   4.   Il
Pretore, con la decisione 6 ottobre 2008 qui impugnata, ha dapprima ammesso,
d’ufficio, l’assunzione dei documenti prodotti il 7 e 11 febbraio 2008
dall’attrice; ha in seguito riconosciuto a quest’ultima il presupposto della
qualità di parte e la capacità di essere parte; ed ha infine disposto il
prosieguo della causa nel merito. Pur avendo preso atto che il termine impartito
all’attrice per chiedere la propria reiscrizione nel Registro delle Società,
ottenuta in definitiva solo il 6 febbraio 2008, non era stato ossequiato, egli ha
escluso che ciò potesse portare allo stralcio della petizione. A suo giudizio,
tale conclusione appariva di difficile applicazione in prima istanza, ostandovi
il divieto del formalismo eccessivo ed il principio dell’economia processuale,
potendo l’attrice riproporre immediatamente la medesima causa dinanzi al
medesimo giudice; oltretutto, in via abbondanziale, sembrava pure fondata
l’obiezione dell’attrice secondo cui il contrario avrebbe ad ogni modo
necessitato di un termine munito di comminatoria, ciò che in concreto non era
avvenuto.

 

 

                                   5.   Con
l’appello 28 ottobre 2008 che qui ci occupa, le convenute AO 1 e AO 2 chiedono
di riformare il querelato giudizio nel senso di accertare l’omessa tempestiva
reiscrizione dell’attrice nel Registro delle società e con ciò di stralciare
dai ruoli la petizione, così come previsto dall’art. 99 cpv. 2 CPC. Esse negano
innanzitutto che l’applicazione di tale disposizione possa essere costitutiva
di un formalismo eccessivo o possa violare il principio dell’economia
processuale. Quanto all’assenza della comminatoria circa le conseguenze del
mancato rispetto del termine assegnato, la stessa era, a loro dire,
irrilevante, in quanto la questione era regolata in modo definitivo dal codice
di rito, tanto più che la controparte era rappresentata da un legale, cui tale
conseguenza non poteva e doveva sfuggire.

 

 

                                   6.   Delle osservazioni 4 dicembre 2008 con cui l’attrice postula la
reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.

 

 

                                   7.   A
titolo preliminare, si osserva che è a giusta ragione che l’attrice rileva che
l’eventuale benfondato della censura delle convenute AP 1 e AP 2 circa la
mancata sanzione dell’inosservanza del termine impartitole non potrebbe di per sé
comportare le conseguenze proposte nel gravame, ovvero in sostanza lo stralcio integrale
della petizione. In effetti, come già ammesso a suo tempo dalle stesse
convenute (cfr. p. 4 seg. delle osservazioni presentate da AP 1 e AP 2 in
occasione dell’udienza per incombenti del 6 ottobre 2005, cui AP 3 si è
associata con scritto 26 ottobre 2005) e come del resto risulta dalla sentenza
28 novembre 2007 n. 24657 della Corte di Cassazione Civile Italiana prodotta
dall’attrice con le osservazioni di causa (sull’ammissibilità della produzione
in ogni stadio di causa di documenti atti ad accertare il contenuto del diritto
straniero, con relativa dottrina e giurisprudenza, cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Appendice 2000-2004, m. 16 ad art. 87), in base al diritto
italiano, applicabile alla successione di __________, gli eredi convenuti in
giudizio per il pagamento di una pretesa pecuniaria rispondono semplicemente pro
parte, ciascuno per la propria quota. Essi costituiscono dunque dei
semplici litisconsorti facoltativi. Ora, il querelato giudizio non essendo stato
impugnato dalla convenuta AP 3, che in quanto litisconsorte facoltativa non
profitta del gravame delle altre convenute (art. 48 CPC), si deve
concludere che l’eventuale accoglimento della censura comporterebbe al più lo
stralcio della petizione limitatamente alle quote di spettanza di AP 1 e AP 2,
ma non anche di quelle di costei. 

 

 

                                   8.   Ma
in realtà il Pretore non poteva sanzionare in tal modo il fatto che l’attrice
non avesse tempestivamente provveduto a reiscriversi nel Registro delle
società. Per due motivi.

 

 

                                8.1   La
decisione 10 maggio 2006 di impartire all’attrice un termine per provvedere
alla sua reiscrizione era errata. Essa era stata innanzitutto adottata con una
motivazione contraddittoria: nonostante il Pretore avesse affermato che
l’eccezione sollevata a suo tempo dalle convenute era “malfondata” dato che la
principale argomentazione difensiva dell’attrice, secondo cui essa aveva
semplicemente trasferito la sua sede ad ____________________, poteva essere
condivisa, egli, contro ogni logica, aveva in effetti ritenuto di dover
comunque esaminare anche l’argomentazione difensiva da lei proposta in via
subordinata, circa l’avvenuta prudenziale cessione della pretesa alla società
con sede ad ____________________, ritenendola sì fondata, ma tale da imporre,
in assenza di un consenso della controparte al subingresso della cessionaria
giusta l’art. 110 CPC, la continuazione della causa da parte della cedente, che
dunque, in applicazione degli art. 105 e 99 cpv. 3 CPC, andava reiscritta. Ma
soprattutto, era effettivamente vero che la nuova iscrizione della società con
sede ad ____________________ con la successiva cancellazione della stessa società
precedentemente con sede a ____________________ concretizzava sostanzialmente
un trasferimento della sede in un’altra giurisdizione, senza conseguenze sulla personalità
giuridica della parte originaria, che rimaneva così inalterata (cfr. doc.
AM-AO). A tale inequivocabile conclusione è in effetti giunto, con motivazione convincente
- a cui si può senz’altro rinviare -, l’Istituto svizzero di diritto comparato,
sia pure nell’ambito di una perizia giudiziaria (Avis 07-160, p. 15 e 16 seg.,
in particolare risposte peritali n. 1, 7 e 10) commissionata in un’altra causa
pendente presso la medesima Pretura e concernente queste medesime convenute, referto
che l’attrice ha provveduto a versare agli atti con le proprie osservazioni
all’appello (sull’ammissibilità della produzione in sede ricorsuale di una
perizia giuridica, cfr. DTF 108 II 69 consid. 1; II CCA 15 settembre 1994 inc.
n. 8/92). In tali circostanze, è a ragione che l’attrice ha chiesto che il
termine per la sua reiscrizione non fosse preso in considerazione. Dal punto di
vista processuale, si osserva che la decisione pretorile che procedeva
nondimeno ad assegnare quel termine costituiva un’ordinanza e a suo tempo non
poteva essere appellata (art. 95 cpv. 1 CPC). Ciò non toglie però che la stessa
era modificabile dal giudice in ogni tempo (art. 95 cpv. 2 CPC), ciò che di
fatto può essere concretizzato anche solo in sede ricorsuale (cfr. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, n. 27 ad §
196 GVG), tanto più che la controparte intendeva qui provocare una decisione
finale.

 

 

                                8.2   Ma,
a prescindere da quanto precede, il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto di
non poter sanzionare il mancato rispetto da parte dell’attrice del termine
assegnato, se non altro perché l’assegnazione del termine non era stata a suo
tempo accompagnata dalla comminatoria dello stralcio della causa, può essere
confermato. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di
precisare che nel caso in cui il giudice assegna un termine a una parte o a un terzo,
devono pure essere indicate le conseguenze della sua inosservanza (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 43 n. 97; DTF 87 III 89 consid. 4; cfr. pure TF 23 novembre
2007 8C_136/2007), e ciò anche se la relativa sanzione è già prevista dalla
legge (Hauser/Schweri, op. cit., n. 5 ad § 196 GVG; cfr. pure, per analogia, DTF 96 I 521
consid. 4; TF 14 maggio 2008 4A_121/2008 consid. 4). Ora, nel caso di specie è
pacifico che il Pretore nella decisione 10 maggio 2006 non ha indicato quali
sarebbero state le conseguenze del mancato rispetto del termine, e neppure,
nonostante l’assegnazione del termine fosse in definitiva avvenuta allo scopo
di sanare un difetto nel presupposto processuale della capacità della parte
attrice (ai sensi degli art. 105 e 99 cpv. 3 CPC), ha ritenuto di far riferimento
a quelle norme, e tanto meno all’art. 99 cpv. 2 CPC. Stando così le cose,
considerata oltretutto la gravità della sanzione comminata dall’art. 99 cpv. 2
CPC, che è la reiezione della petizione senza entrare nel merito della lite, non
è possibile sanzionare l’attrice, poco importando se essa fosse allora rappresentata
da un legale e dunque potesse essere cosciente delle possibili conseguenze
della sua inosservanza. 

 

 

                                   9.   Per
il resto, non essendo state addotte in questa sede le ragioni per cui il
giudice di prime cure non avrebbe dovuto assumere i documenti versati agli atti
dall’attrice il 7 e 11 febbraio 2008, dal che l’irricevibilità della relativa
censura d’appello già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC),
ne discende l’integrale reiezione del gravame, ritenuto che la tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili, calcolate su un valore litigioso di fr.
360'000.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148
CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                    I.   L’appello 28 ottobre 2008 di AP 1 e AP 2 è respinto. 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                    fr.       950.-

                                         b)
spese                                                      fr.         50.-

                                         Totale                                                           fr.   
1'000.-

 

                                         da
anticiparsi dalle appellanti in solido, restano a loro carico, con l’obbligo di
rifondere alla controparte, sempre in solido, fr. 3'000.- per ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -       

  -      

   

  
	
   

  	
   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una
decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la
stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).