# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 568e0c8c-6df1-5b3c-bb6c-8703cda91578
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.06.2018  VB.2018.00288
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00288_2018-06-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00288	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.06.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung (vorsorgliche Masssnahmen)

	
Vorsorgliche Massnahmen; provisorischer Baustopp. Zuständigkeit. Aufschiebende Wirkung.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen; auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1).
Ist eine Streitigkeit vor der Rechtsmittelinstanz anhängig, geht aufgrund des Devolutiveffekts grundsätzlich auch die Zuständigkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen auf diese über. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zu Unrecht verneint (E. 2.2).
Dem beim Baurekursgericht hängigen Rekurs gegen die erteilte Baubewilligung kommt aufschiebende Wirkung zu. Damit wird die Verfügungsadressatin für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen worden wäre (E. 3.1). Die private Beschwerdegegnerin darf von der angefochtenen Bewilligung keinen Gebrauch machen; bei Gutheissung des Rekurses gegen diese wären allfällige bereits ausgeführte Bauteile wieder zu entfernen (E. 3.2). Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen muss geeignet und erforderlich sein und die Betroffenen vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bewahren. Dies ist vorliegend zu verneinen (E. 3.3).

Beschwerdeabweisung im Sinn der Erwägungen.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BAUSTOPP
DEVOLUTIVEFFEKT
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
VORSORGLICHE MASSNAHME
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 Abs. I lit. a BGG
§ 339 Abs. I PBG
§ 340 PBG
§ 6 Abs. I VRG
§ 19a Abs. II VRG
§ 25 VRG
§ 41 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00288

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 28. Juni 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,   

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch RA C, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

1.    D, vertreten durch RA E, 

 

2.    Hochbauabteilung Affoltern am Albis, 

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung
(vorsorgliche Massnahmen),

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 20. März 2018 erteilte die
Hochbauabteilung Affoltern am Albis D die Baubewilligung für den Abbruch einer
vorbestehenden und den Neubau einer zweiseitig geschlossenen Sitzplatzüberdachung
auf dem Grundstück G-Weg 01 in Affoltern am Albis (Kat.-Nr. 02).

II.  

Gegen diese Baubewilligung erhoben A und B am
20. April 2018 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragten in
materieller Hinsicht die Aufhebung der Baubewilligung und eventualiter deren
dahingehende Ergänzung, dass auf der nicht geschlossenen Seite der geplanten
Sitzplatzüberdachung die nachträgliche Anbringung eines Rollos oder dergleichen
zu untersagen sei. In prozessualer Hinsicht beantragten sie im Sinn einer
superprovisorischen bzw. eventualiter provisorisch anzuordnenden vorsorglichen
Massnahme die Einstellung der Bauarbeiten. Mit Präsidialverfügung vom 26. April
2018 nahm der zuständige Abteilungspräsident vom Rekurseingang Vormerk und trat
auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht ein. Gleichzeitig
wurde im Dispositiv allerdings festgestellt, dass dem Rekurs aufschiebende
Wirkung zukommt und Bauarbeiten/Zweckänderungen noch nicht ausgeführt werden
dürfen. Die örtliche Baubehörde sei für die Überwachung und Vollzug dieser
Anordnung verantwortlich.

III.  

Mit Eingabe vom 9. Mai 2018 beantragten A und B dem
Verwaltungsgericht, den Zwischenentscheid vom 26. April 2018 aufzuheben,
soweit der Erlass vorsorglicher Massnahmen abgelehnt wurde, und die
aufgenommenen Bauarbeiten vorsorglich und unter Androhung einer Strafe im Sinn
von § 340 PBG zu verbieten. Eventualiter sei der Zwischenentscheid vom 26. April
2018 aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zum Erlass des
vorsorglichen Baustopps zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,
zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Bauherrschaft. In prozessualer
Hinsicht stellten A und B den Antrag, die aufgenommenen Bauarbeiten betreffend
Neubau der zweiseitig geschlossenen Sitzplatzüberdachung auf dem Grundstück der
Bauherrschaft seien superprovisorisch, zumindest aber provisorisch,
einzustellen.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2018 wurde das
superprovisorische Begehren von A und B abgewiesen und der
Beschwerdegegnerschaft Frist zur Stellungnahme bezüglich des Massnahmebegehrens
sowie zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt.

Mit Eingabe vom 18. Mai 2018 beantragte das
Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die
Hochbauabteilung Affoltern am Albis sowie D beantragten am 25. Mai 2018
bzw. am 28. Mai 2018 die Abweisung des Massnahmebegehrens und der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerschaft. Am 14. Juni 2018
nahmen die Beschwerdeführenden hierzu Stellung und hielten an ihren materiellen
Begehren sowie an ihrem prozessualen Antrag um provisorische Einstellung der
aufgenommenen Bauarbeiten fest. 

Die Kammer erwägt:

1.  

Die Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist
die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide
zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist
in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93
Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48). Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind – namentlich hat die
Rechtsvertreterin entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin 2 die
Zustellung des kommunalen baurechtlichen Entscheids unter Hinweis auf das
Vertretungsverhältnis verlangt –, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 In der
angefochtenen vorinstanzlichen Präsidialverfügung wird ausgeführt, nicht das
Baurekursgericht, sondern die kommunale Baubehörde sei für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen zuständig. Gestützt darauf schloss die Vorinstanz auf
Nichteintreten.

2.2 Wurde ein
Rechtsmittel eingereicht und ist damit die Streitigkeit vor der Rechtsmittelinstanz
anhängig, geht aufgrund des Devolutiveffekts grundsätzlich auch die
Zuständigkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen auf die
Rechtsmittelinstanz über (Regina Kiener, Kommentar
VRG, § 6 N. 28). Dies ist vorliegend der Fall: Die
Beschwerdeführerschaft hat ihren Rekurs gegen das angefochtene Bauprojekt am
20. April 2018 bei der Vor­instanz anhängig gemacht. Diese hat ihre
Zuständigkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen mithin zu Unrecht verneint.

3.
 

3.1 Dem beim
Baurekursgericht hängigen Rekurs gegen die erteilte Baubewilligung kommt
aufschiebende Wirkung zu. Damit wird die Verfügungsadressatin für die Dauer des
Rechtsmittelverfahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen
worden wäre (Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2). Im Zusammenhang mit
positiven Verfügungen, welche eine Änderung der bisherigen Rechtslage bewirken,
zielt die aufschiebende Wirkung auf die Erhaltung des ursprünglich bestehenden
Zustands ab (Kiener, a. a. O., N. 16). 

3.2 Nach dem Gesagten darf die
Beschwerdegegnerin 1 von der angefochtenen Baubewilligung keinen Gebrauch
machen bzw. die Arbeiten am angefochtenen Projekt infolge der aufschiebenden
Wirkung nicht ausführen (vgl. § 25 VRG in Verbindung mit § 339
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom
7. September 1975 [PBG]). Im Fall einer Gutheissung des Rekurses
wäre mit einer Entfernung allfälliger bereits ausgeführter Bauteile auf eigene
Kosten zur rechnen: Beim angefochtenen Projekt handelt es sich um eine seitlich
des bestehenden Gebäudes anzubringende, rund vier Meter breite und sechs Meter
lange Sitzplatzüberdachung, welche auf zwei Seiten durch Glasschiebeelemente
geschlossen werden soll. Eine derartige Baute könnte ohne Weiteres entfernt
werden, sollte eine Wiederherstellung des vorherigen Zustands nötig werden.
Zudem ist der Bauherrin bekannt, dass das Projekt nicht rechtskräftig bewilligt
ist; sie kann sich gegebenenfalls nicht auf Gutglaubensschutz berufen (vgl. zum
Ganzen Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 483 ff.).
Ausserdem besteht mit § 340 PBG eine Strafnorm, welche bei vorsätzlichen
Verstössen gegen das PBG oder ausführende Verfügungen dazu eine Bestrafung mit
Busse vorsieht. Die von der Beschwerdeführerschaft beantragte Androhung einer
Strafe im Sinn von § 340 PBG ist nicht notwendig, da diese Norm ohnehin
gilt.

3.3 Vorsorgliche
Massnahmen gemäss § 6 Satz 1 VRG sind zu treffen, wenn sich solche
als nötig erweisen; ihre Anordnung muss namentlich geeignet und erforderlich
sein und die Betroffenen vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewahren (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16). Das vorliegende Begehren
um einen provisorischen Baustopp geht jedoch mit Blick auf das Gesagte nicht
über dasjenige hinaus, was infolge des Suspensiveffekts ohnehin untersagt ist
und was das Baurekursgericht in Dispositiv-Ziffer IV der angefochtenen
Verfügung ausdrücklich bestätigt hat. Damit sind die Voraussetzungen von
§ 6 Satz 1 VRG nicht erfüllt. Abgesehen davon könnten im Zusammenhang
mit der Sitzplatzüberdachung erstellte Bauteile im Fall eines baurechtswidrigen
Zustands ohne Weiteres wieder entfernt werden. Somit ist dem Begehren um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Rekursverfahren zu Recht nicht
stattgegeben worden.

4.
 

Mit dem heutigen Entscheid wird das im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren erneut gestellte Gesuch um provisorische Anordnung eines Baustopps
gegenstandslos.

5.
 

5.1 Zusammenfassend
ist die Beschwerde zwar insoweit begründet, als das Baurekursgericht zu Unrecht
einen Nichteintretensentscheid gefällt hat. Da sich die Rügen der
Beschwerdeführenden jedoch als unbegründet erweisen, bleibt es im Ergebnis bei
der Erfolglosigkeit des Rekurses, weshalb die Beschwerde im Sinn der Erwägungen
abzuweisen ist.

5.2 Die
Gerichtskosten sind zur Hälfte der unterliegenden Beschwerdeführerschaft
aufzuerlegen und angesichts des Umstands, dass die Vorinstanz ihre
Zuständigkeit fälschlicherweise verneinte und ihr Entscheid aufzuheben ist, zur
Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht den
Beschwerdeführenden nicht zu. Hingegen sind sie zu verpflichten, die private
Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die lokale Baubehörde hat in der vorliegenden
Konstellation, wo sich auf beiden Seiten private Parteien gegenüberstehen,
praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (VGr, 27. März
2013, VB.2012.00571, E. 11; 14. Juni 2006, VB.2006.00062, E. 4).

5.3 Der vorliegende
Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbständig beim Bundesgericht angefochten
werden (vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012, 1C_522/2011, E. 1.2).
Hinzuweisen ist dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte gerügt werden kann.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.    Das
Begehren um vorsorgliche Anordnung eines Baustopps wird gegenstandslos.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'650.--     Total der Kosten.

4.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerschaft unter solidarischer Haftung zur Hälfte
auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.

5.    Die
Beschwerdeführerschaft wird solidarisch verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu
bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an …