# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a962059d-a542-5fcc-960d-bc0c4131dbef
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-05
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 05.10.2017 601 2017 58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_007_601-2017-58_2017-10-05.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

601 2017 58/60

Arrêt du 5 octobre 2017

Ie Cour administrative

Composition Présidente:               Marianne Jungo 
Juges:                       Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter
Greffière-stagiaire:    Chrystelle Jeanmonod

Parties A.________ et B.________,  recourants, représentés par 
Me Bruno Kaufmann, avocat 

contre

SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité 
intimée  

Objet Droit de cité, établissement, séjour

Recours du 21 mars 2017 contre la décision du 16 février 2017

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attendu

que A.________, ressortissant de Macédoine né en 1996, a séjourné à plusieurs reprises 
illégalement en Suisse dès le mois d'août 2014 et qu'il a, de ce fait, été condamné sur le plan 
pénal à une peine pécuniaire de 45 jours-amende, avec sursis pendant deux ans, par ordonnance 
du 16 janvier 2016;

qu'entré à nouveau en Suisse le 11 mars 2016, il a requis, le 16 juin 2016, une autorisation de 
séjour en vue de son mariage avec B.________, ressortissante C.________ née en 1996, titulaire 
d'une autorisation de séjour en Suisse (permis B);

que les deux jeunes gens ont produit une promesse de mariage établie devant notaire le 
6 juin 2016;

que, par décision du 15 juillet 2016, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a délivré à 
A.________ une attestation relative au séjour, valable jusqu'au 14 octobre 2016, afin de mener à 
terme son projet de mariage;

que, par courrier du 16 août 2016, le curateur de la fiancée a avisé le SPoMi du fait qu'il estimait la 
demande en mariage comme étant "douteuse", la jeune fille se trouvant encore en apprentissage 
et en incapacité d'assurer l'entretien du couple;

que, pour sa part, la Commune de D.________ a refusé de légaliser l'attestation de prise en 
charge établie par B.________;

que, par courrier du 14 octobre 2016, le SPoMi a avisé B.________ de son intention de refuser la 
demande de regroupement familial, ses moyens d'existence n'étant pas suffisants;

que les intéressés ont déposé leurs observations circonstanciées, le 15 novembre 2016, relevant, 
en particulier, que le futur époux disposait d'un travail et d'un salaire suffisant pour assurer 
l'entretien du couple;

que, le 24 novembre 2016, le SPoMi a invité les fiancés à expliquer les raisons pour lesquelles le 
mariage projeté n'était pas encore conclu et à communiquer la date prévisible de sa célébration;

que ceux-ci ont répondu, le 1er février 2017, que le dossier était à l'examen auprès du Service de 
l'état civil et des naturalisations (SeCin);

qu'à la demande du SPoMi, le SeCin a indiqué, le 6 février 2017, qu'il avait communiqué aux 
intéressés, le 19 décembre 2016, la liste des pièces à fournir, mais qu'aucun dossier de mariage 
n'avait été déposé et que les documents nécessaires n'avaient pas été produits;

que, par décision du 16 février 2017, le SPoMi a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour en vue 
du mariage en faveur de A.________ et a ordonné son renvoi, motifs pris, pour l'essentiel, que le 
mariage n'était toujours pas conclu et qu'au demeurant, les conditions mises au regroupement 
familial ne paraissaient pas réunies;

que, par mémoire du 20 mars 2017, A.________ et B.________ ont recouru auprès du Tribunal 
cantonal contre la décision du SPoMi, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la délivrance 
d’une autorisation de séjour en faveur du fiancé et, préalablement, à la restitution de l’effet 
suspensif au recours et à l'octroi de l'assistance judiciaire. Ils font valoir que le renvoi du recourant 
viole manifestement le droit constitutionnel au mariage. Ils expliquent que la procédure prend plus 

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de temps que prévu car ils doivent refaire certains documents, dont la durée de validité de six mois 
est expirée; ces documents avaient en effet été adressés au SPoMi avec la demande 
d'autorisation de séjour, lequel aurait dû, selon eux, les transmettre d'office au SeCin, ce qu'il n'a 
pas fait;

que, par mesure provisionnelle du 24 mars 2017, la Juge déléguée à l’instruction de la cause a 
ordonné qu’aucune mesure d’exécution de la décision attaquée ne soit prise jusqu’à droit connu 
sur la demande de restitution de l’effet suspensif au recours;

que, dans ses observations circonstanciées du 7 avril 2017, l’autorité intimée propose le rejet du 
recours en soulignant, en particulier, que le recourant est en Suisse depuis plus d'un an en vue 
d'un mariage qui n'est toujours pas conclu;

qu'en réponse à une demande de l'autorité de céans, les recourants ont indiqué, le 16 mai 2017, 
qu'ils effectuaient les démarches en vue de l'établissement de nouveaux documents et que celles-
ci prendraient environ trois mois;

qu'ils ont par ailleurs requis l'établissement d'une attestation relative au séjour du fiancé;

que, par ordonnance du 25 juillet 2017, le fiancé a été autorisé à entrer à nouveau en Suisse 
jusqu'au 15 août 2017, à la suite de son séjour en Macédoine;

que, par décision du 4 septembre 2017, le SeCin a refusé d'octroyer l'autorisation de célébrer le 
mariage entre B.________ et A.________;

que, le 6 septembre 2017, les recourants ont confirmé leur conclusion tendant à l'organisation de 
débats publics;

en droit

que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 
de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu 
de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les 
étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses 
mérites;

que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du 
droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou 
incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le 
Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA);

que la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire, la Cour de 
céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y compris 
ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (BOVAY, Procédure 
administrative, 2e éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. CAMPRUBI, in Kommentar zum VwVg, 
art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s'agissant de la PA; arrêt TC 
FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012);

que, selon l'art. 91 CPJA, si les parties le demandent ou si le règlement de l’affaire le requiert, le 
Tribunal cantonal et les commissions de recours qui statuent en dernière instance cantonale 

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ordonnent des débats (al. 1). Des débats ne peuvent être requis lorsque la cause semble 
manifestement bien fondée ou mal fondée, pour les questions purement techniques, les questions 
d’assistance judiciaire ou de récusation (al. 1bis).

qu'en l'espèce, la Cour de céans s'estimant suffisamment renseignée par le dossier de la cause, 
les offres de preuves complémentaires sont écartées. En outre, le recours apparaissant 
manifestement mal fondé, la demande de débats publics peut être refusée;

qu'à teneur de l’art. 17 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), 
l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une 
demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. D’après la 
jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement en Suisse qui tente de 
légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 
du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références citées);

qu'à titre exceptionnel toutefois, l’art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’autorité cantonale compétente peut 
autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont 
manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au 
séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions 
d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un 
droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour 
ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et 
que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1); des démarches, 
telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, 
l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la 
création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la 
procédure d’autorisation (al. 2);

que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du 
droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les 
conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi 
sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535);

que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en 
Suisse durant la procédure, en application de l’art. 17 al. 2 LEtr, que s’il est évident qu’il possède 
un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 
13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3). L'Autorité de céans a 
en outre déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que sauf cas manifeste révélant à 
première vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale 
attendre à l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (arrêt 
TC FR 601 2016 6 du 25 février 2016);

que le respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) ne permet à un célibataire étranger 
de déduire un droit à une autorisation de séjour qu'en présence d’indices concrets d’un mariage 
sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en 
Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2);

que dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au 
droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un 
titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, 
invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que 

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l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr 
par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre 
dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le 
droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des 
circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce 
dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police 
des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du 
mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y 
marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction 
correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, 
entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour 
préparer et célébrer le mariage (arrêts TF 2C_349 du 23 novembre 2011 consid. 3.7 non publié in 
ATF 137 I 351, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4; 2C_117/2012 consid. 4.2);

qu'en l'espèce, il convient d'emblée de relever que le recourant séjourne en Suisse en vue du 
mariage depuis plus de 18 mois sans que celui-ci n'ait pu être conclu;

qu'il avait du reste bénéficié d'une attestation relative au séjour d'une durée de 3 mois - période 
usuelle et généralement suffisante pour finaliser la célébration d'un mariage - mais qu'à son 
échéance, le 14 octobre 2016, aucune demande de mariage n'avait été formellement déposée;

qu'aussi, force est de constater que - si tant est qu'il est réellement voulu par les deux intéressés - 
le mariage annoncé au SPoMi en juin 2016 n'est toujours pas conclu, ni en voie de l'être et qu'il ne 
le sera manifestement pas dans un délai raisonnable;

que, dans ces conditions, le SPoMi pouvait, sans violer la loi ni commettre un abus ou un excès de 
son vaste pouvoir d'appréciation, refuser au recourant l'octroi d'une autorisation de séjour fondée 
sur l'art. 17 al. 2 LEtr, en vue d'un mariage dont la réalisation n'apparaissait qu'hypothétique;

qu'actuellement, il y a lieu de prendre acte du fait que le SeCin a refusé d'octroyer l'autorisation de 
célébrer le mariage entre les recourants, par décision du 4 septembre 2017, de sorte que la 
question de l'octroi d'une autorisation de séjour en vue du mariage ne se pose plus;

qu'il ne saurait être question en effet d'autoriser le séjour d'une personne étrangère en vue d'un 
mariage dont la célébration n'est pas autorisée;

qu'a fortiori, l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial en faveur du 
conjoint étranger, telle que prévue par l'art. 44 LEtr, ne peut pas entrer en ligne de compte;

qu'il n'est dans ces circonstances pas contraire au droit constitutionnel et conventionnel d'exiger 
de l'étranger qu'il poursuive depuis l'étranger les démarches en vue de son mariage et qu'il 
requiert en temps opportun un éventuel regroupement familial en Suisse;

qu'au vu des considérations qui précèdent, il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière sur les 
autres motifs invoqués par les parties, lesquels pourront être examinés ultérieurement, dans le 
cadre de la demande de regroupement familial qui pourra, cas échéant, être déposée par les 
conjoints (ATF 122 II 1 consid. 2; 120 Ib 22 consid. 4a);

que, pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté;

que, dans la mesure où, par la présente décision, la Cour tranche le fond du recours, la demande 
de restitution de l'effet suspensif au recours devient sans objet;

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que la présente décision est rédigée en la forme sommaire, le recours étant manifestement mal 
fondé (art. 99 CPJA);

que, pour le même motif, la demande d'assistance judiciaire déposée par les recourants doit être 
rejetée, en application des art. 142 ss CPJA, leur indigence n'étant au demeurant nullement 
établie, dans la mesure où le recourant a exercé une activité lucrative en Suisse durant la présente 
procédure et que son amie, qui a désormais achevé son apprentissage, travaille elle aussi;

que, partant, les frais de la présente procédure sont mis solidairement à la charge des recourants 
qui succombent (art. 131 CPJA);

qu'en outre, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA);

la Cour arrête:

I. Le recours (601 2017 58) est rejeté.

Partant, la décision du 16 février 2017 est confirmée.

II. La demande d'assistance judiciaire (601 2017 60) est rejetée.

III. La demande de restitution de l'effet suspensif est devenue sans objet.

IV. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis solidairement à la charge des recourants qui 
succombent.

V. Communication.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 
30 jours dès sa notification. 

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une 
réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée 
(art. 148 CPJA).

Fribourg, le 5 octobre 2017/mju

Présidente Greffière-stagiaire