# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04e3c089-24e9-5af0-94f5-da5151023477
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-08-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.08.1999 14.1999.62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-62_1999-08-09.html

## Full Text

Incarto n.

  14.99.00062

  	
  Lugano

  9 agosto 1999/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  quale
  Autorità giudiziaria superiore dei concordati

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di moratoria
concordataria (concordato ordinario) 27/28 aprile 1998 alla Pretura del
Distretto di Riviera da

 

                                         __________

                                         (rappr.
da __________

 

postulante il
beneficio del concordato ordinario;

 

sulla
quale istanza il Pretore al termine della procedura ha così pronunciato il 16
giugno 1999:

    "1.  Il
concordato ordinario proposto ai propri creditori da __________, è omologato
alle seguenti condizioni:

      -    pagamento integrale dei
debiti di massa;

     
-    pagamento di un dividendo del 20% ai creditori di 3. classe entro 30
giorni dalla crescita in giudicato della presente decisione.

     
2.  L'esecuzione del concordato è affidata al commissario avv. __________, ai
sensi dell'art. 314 cpv. 2 LEF";

 

sentenza tempestivamente dedotta in
appello da

 

                                         __________

 

 

 

con atto 25 giugno 1999 chiedente sia
giudicato:

    "1.  Il ricorso è accolto.

     2.   Di conseguenza la sentenza
impugnata è annullata ed il concordato è revocato.

     3.   Tasse e spese a carico della
__________ ";

 

esaminati atti e documenti;

 

ritenuto

 

in fatto:

 

                                  A.   Con
sentenza 16 giugno 1999 il Pretore ha omologato il concordato ordinario
proposto da __________, ritenendo:

                                  a)   sufficientemente
garantita l'esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei
creditori privilegiati che si sono insinuati;

                                  b)   ininfluente
sull'omologazione e sulla sufficiente garanzia la circostanza che __________
disattenda da anni il precetto dell'art. 621 CO.

 

                                  B.   Con
tempestivo gravame 25 giugno 1999 la __________ - che già si era opposta
all'omologazione del concordato all'udienza del 31 maggio 1999 - ha chiesto la
revoca del concordato, in sostanza perché lo status della __________, ormai
prossima allo scioglimento, non consente di ritenere siccome garantita
l'esecuzione del concordato.

 

 

Considerato

 

in diritto:

 

                                   1.   In
tema di procedura concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati (cfr., tra tante, CEF 9 luglio
1991 in re A. R., in: Rep. 1992, p. 306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20
maggio 1987 in re A. M., in: Rep. 1989, p. 208 cons. 1; Rep. 1985, p. 39;
d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n. 5, p. 591).

                                         La
decisione pretorile 16 giugno 1999 di omologazione del concordato è appellabile
all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati.

 

                                   2.   La
legittimazione al ricorso varia in funzione della decisione dell'Autorità
giudiziaria inferiore dei concordati.

 

                                  a)   Contro
l'omologazione del concordato possono ricorrere, come già nel vecchio diritto,
solo i creditori che si sono opposti all'omologazione in sede di udienza (CEF
27 febbraio 1995 in re X. E. L. SA in liq. cons. 2c e 25 settembre 1990 in re
E. S. E. SA cons. 4 e 5; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, 3. ediz., Zurigo 1993, § 74 n. 22; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 3. ediz., Losanna 1993, p. 428; Pierre-Robert
Gilliéron, Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire
vaudoise, in: BlSchK 1983, p. 2).

                                         Siffatta
limitazione si giustifica per i seguenti motivi (Flavio Cometta, La procedura
concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla
esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p. 150):

                                         aa)     per
l'art. 304 cpv. 3 LEF il pretore quale autorità giudiziaria inferiore dei
concordati rende pubblicamente noto il giorno dell'udienza per l'omologazione
del concordato avvertendo che i creditori potranno farvi valere le loro
opposizioni. Ratio della norma è di permettere al primo giudice di concentrarsi
sul contenzioso, oltre che di garantire alle parti interessate, creditori
inclusi, il diritto costituzionale di essere sentiti. È per questo che le
modalità di convocazione dell'udienza per l'omologazione assurgono al rango di
formalità essenziali di procedura (SJZ 1969, p. 366; BlSchK 1964, p. 142; Hans Fritzsche,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1968,
p. 327);

                                         bb)     la
presenza obbligatoria del debitore all'udienza di omologazione consente poi la
sua immediata presa di posizione sulle eventuali opposizioni dei creditori
dissenzienti (Fritzsche/Walder, op. cit., § 74 n. 4; Albert Bötschi, Der gerichtliche
Nachlassvertrag, in: BlSchK 1982, p. 45), facilitando quindi in termini
apprezzabili il compito, spesso molto arduo in questa materia, del giusdicente.

 

                                  b)   Nel
caso di specie, la __________ - in qualità di creditrice che si è opposta
all’omologazione - è legittimata al ricorso.

 

 

                                   3.   Per
l'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF l'omologazione di un concordato è subordinata alla
condizione che l'esecuzione del concordato, l'integrale soddisfacimento dei
creditori privilegiati ammessi e l'adempimento delle obbligazioni contratte
durante la moratoria con il consenso del commissario (debiti di massa) devono
essere sufficientemente garantiti, a meno che i creditori non vi abbiano
espressamente rinunciato.

                                         Si
tratta di una delle tre condizioni oggettive che devono realizzarsi
cumulativamente perché possa darsi omologazione del concordato ordinario: ratio
della norma è garantire che i creditori siano soddisfatti dal profilo
patrimoniale nei tempi e nei modi previsti in sede di omologazione; detto
altrimenti, vi deve essere certezza che alle parole seguano i fatti. La
garanzia deve essere affidabile e tale da assicurare l'esecuzione del
concordato senza imprevisti accadimenti (Hans Ulrich Hardmeier, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 19 ss. all'art. 306 LEF; Cometta,
op. cit., n. 7.4.3, p. 146; Gilliéron, op. cit., p. 438 s.; Amonn/Gasser, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 6. ediz., Berna 1997, § 54 n. 77; Fritzsche/Walder,
op. cit., § 74 n. 12, p. 629; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n. 8 all'art. 306 LEF, p. 453; DTF 64 I 81; BlSchK
1968, p. 88; SJZ 1966, p. 349).

 

                                   4.

 

                                  a)   Nel
caso in esame, al punto n. 8 a p. 5 della sentenza il pretore ha citato il
passo dottrinale topico senza però trarne le debite conseguenze giuridiche. Per
l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati, la sufficiente garanzia ex art.
306 cpv. 2 n. 2 LEF per l'esecuzione del concordato e per l'integrale
soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati è da ritenere
siccome realizzata per il fatto che:

 

                                                        "All'udienza
di omologazione il presidente del CdA signor __________ ha affermato che
"si farà seguito al pagamento dei creditori mediante liquidità della
ditta, nonché mediante apporto degli azionisti", tra i quali figurano,
dichiaratamente, almeno egli stesso ed il signor __________ membro del CdA.
Orbene, la liquidità della ditta al 31 marzo 1999 si assomma a fr. 28'024.70
(cfr. allegato 2 alla relazione del commissario). Questi fondi appaiono
sufficienti a coprire i debiti della massa (fr. 17'382.30, cfr. allegato 2 alla
relazione del commissario), nonché gli onorari del commissario. Resta quindi da
coprire, mediante l'intervento degli azionisti, il dividendo concordatario pari
al 20% di fr. 349'163.80, ossia l'importo di fr. 69'832.75. Garanzie
documentarie al riguardo non ve ne sono, tuttavia l'impegno personale del
presidente del CdA (cfr. verbale 31 maggio 1999) e degli azionisti, unitamente
al valore dell'inventario mobiliare peritato in fr. 76'612.--, consentono di
ritenere sufficientemente garantita l'esecuzione del concordato, atteso che
comunque, in caso di eventuale inadempimento, ai creditori rimane pur sempre
aperta la via della revocazione ex art. 316 LEF".

 

                                  b)   La
sentenza dell'autorità giudiziaria inferiore che ha omologato il concordato
senza curarsi della qualità e affidabilità della sufficiente garanzia ex art.
306 cpv. 2 n. 2 LEF - che risulta in sostanza da semplice puro parlato, privo
di qualsivoglia supporto probatorio serio e verificabile in termini oggettivi -
va annullata per carenza di tale presupposto materiale.

                                         La
LEF non concede all’Autorità giudiziaria inferiore dei concordati apprezzamento
di sorta che consenta di prescindere dal requisito della sufficiente garanzia:
in DTF 64 I 82 il Tribunale federale ha qualificato siccome costitutivo di
arbitrio il giudizio di un’autorità dei concordati che aveva ritenuto
sufficiente una garanzia del 10% in luogo del 20% previsto, nonostante la
motivazione che la somma offerta fosse in giusta proporzione coi mezzi del debitore.

 

                                   c)   Con
garanzia sufficiente si intende in linea di principio un deposito in contanti o
una garanzia bancaria o assicurativa di garante solvibile (CEF 22 febbraio 1995
in re J. S. cons. 4b; Hardmeier, op. cit., n. 22 ad art. 306 LEF). La garanzia
deve essere incondizionata (DTF 52 III 55). La disponibilità finanziaria deve
essere effettiva nel momento in cui è previsto il versamento del dividendo
concordatario, oltre che ovviamente dei creditori privilegiati e dei debiti di
massa. Del tutto evidente è anche il fatto che il debitore, beneficiario
dell'omologazione, non possa più disporre dell'importo destinato a garanzia (Gilliéron,
in: BlSchK 1983, p. 42 s.).

 

                                  d)   E
nemmeno è possibile produrre all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati
la garanzia mancante, ostandovi il divieto di nova (sul principio giurisprudenziale
indiscusso nel Cantone Ticino dell’inammissibilità di nova davanti all'autorità
giudiziaria superiore dei concordati: cfr. CEF 24 novembre 1994 in re
concordato V. V. cons. 4; CEF 2 agosto 1993 in re E. F. SA [concordato F. SA];
CEF 24 marzo 1989 in re Z. [concordato L. SA], in: Rep. 1990, p. 313 cons. 5;
Flavio Cometta, Il concordato della LEF nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep. 1995, p. 43, n. 11.1.4; Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d’homologation
du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983, p. 44, con
la precisazione che il riferimento alla prassi del Cantone Soletta è inconferente
per l’ammissibilità di nova in appello, cfr. BlSchK 1967, p. 89, n. 31 e Fritzsche/Walder,
op. cit., § 74, n. 13, p. 630).

 

                                  e)   Dall'entrata
in vigore il 6 giugno 1997 della Legge cantonale di applicazione della legge
federale sulla esecuzione e sul fallimento (LALEF) del 12 marzo 1997, nella
procedura concordataria - in mancanza di una normativa di diritto federale
sull'ammissibilità di nova - il principio della loro irricevibilità dal profilo
procedurale discende ora dall'art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario (CEF 18 maggio
1999 in re M. P. E. SA cons. 6) e trova la sua giustificazione nel fatto che il
rito sommario in materia di procedura concordataria è connotato dal principio
di celerità che impone rigore e disciplina nelle varie fasi del processo. Il
momento dell'omologazione del concordato da parte dell'autorità giudiziaria
inferiore è l'ultimo termine utile per produrre quanto è necessario per un
serio esame dei presupposti processuali e materiali: tra questi ultimi vi è
anche la garanzia sufficiente ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF. Ne consegue che,
ribadito il principio della irricevibilità di nova e contrario ex art. 22 cpv.
4 LALEF, davanti all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati non è
ammissibile produrre nuovi documenti: non si può pertanto procedere alla
fissazione di un termine di grazia per sanare la nota carenza materiale,
decisiva per l'esito del giudizio di omologazione.

 

                                    f)   Nell'ipotesi
che __________ fosse in grado di produrre - entro venti giorni dalla
pubblicazione del rigetto del concordato, termine entro il quale ogni creditore
può chiedere l'immediata dichiarazione di fallimento ex art. 309 LEF - la
garanzia sufficiente nel senso dell'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF per l'importo
evidenziato dal primo giudice in fr. 97'857.45 (= fr. 28'024.70 + fr.
69'832.75), cui sono però da aggiungere ulteriori fr. 50'000.-- riconducibili
all'esigenza di ossequiare il disposto dell'art. 621 CO, all'istante rimarrebbe
comunque ancora aperta la via per formulare una seconda domanda di moratoria,
ritenuto che in tale evenienza siffatto intendimento sarebbe ben lungi dal
costituire abuso di diritto.

 

                                   5.   Nel
caso di specie, è di tutta evidenza che la garanzia offerta non soddisfa le
rigorose esigenze poste dall'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.

                                         Infatti
per giungere alla copertura di fr. 147'857.45 occorre ben altro di quanto il
primo giudice ha ritenuto sufficiente. A prescindere dalla conclamata
disponibilità di liquidità della __________ al 31 marzo 1999 per fr. 28'024.70
- di cui peraltro non è noto a quanto ammontino attualmente e se siano effettivamente
sottratti al potere di disporre della debitrice - nulla permette poi di
inferire che i garanti - alquanto evanescenti non solo per l'imprecisione
anagrafica che in parte li connota ("si farà seguito al pagamento dei
creditori mediante apporto degli azionisti", tra i quali
"dichiaratamente almeno egli stesso [__________]") ma anche per
quanto riguarda la loro solvibilità, sulla quale dagli atti nulla emerge -
siano effettivamente in grado di adempiere quell’impegno che in linea di
massima ma senza vincoli giuridici coercitivi si dichiarano disposti ad
assumere. A poco sussidia altresì "l'inventario mobiliare peritato in fr.
76'612", dal momento che già la comune esperienza insegna che questi
valori sono molto legati all'ambiente in cui i beni si trovano e il loro ricavo
in sede di realizzo è sempre ben inferiore alle attese, tendenzialmente connotate
da acritico ottimismo: nulla impediva però __________ di reperire un garante
affidabile (banca o assicurazione), cui dare in pegno o sotto altra forma tutti
i beni e gli attivi liberi prospettati, ricavandone in cambio la richiesta
garanzia affidabile nel senso inteso dal diritto esecutivo federale, peraltro
di immediata intelligenza avuto riguardo ai fini che il requisito della
garanzia persegue. Motivo di ulteriore e giustificata apprensione, tanto per
usare un eufemismo, è poi anche il fatto che da anni la __________ non riesca a
reperire i fondi necessari per far fronte alle esigenze dell'art. 621 CO, che
impone un capitale azionario non inferiore a fr. 100'000.--. Il primo giudice,
pur avendo rilevato la circostanza, non ne ha tratto le conclusioni - peraltro
del tutto ovvie - che si imponevano: ossia che se non si trovano garanzie per
fr. 50'000.-- per sanare una situazione che si trascina da anni (cfr.
sollecitatorie, rimaste senza esito, del 17 ottobre 1996 e del 24 febbraio 1997
dell'Ufficiale del registro di commercio, persona coincidente - come rettamente
evidenziato dal primo giudice - con l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati,
volte a far sì che __________ rientrasse nella legalità ex art. 621 CO entro la
scadenza del termine di adattamento fissato per il 30 giugno 1997; cfr. altresì
la nuova diffida extra tabulas del 13 luglio 1999, pubblicata sul FUC
__________, con la comminatoria dello scioglimento d'ufficio), occorre
insistere ancora maggiormente affinché la garanzia complessiva richiesta ex art.
306 cpv. 2 n. 2 LEF sia effettivamente prestata prima di accedere al giudizio
di omologazione. La via seguita dal primo giudice misconosce le semplici
esigenze che il legislatore ha inteso porre per evitare sterili esercizi giurisdizionali,
quando con caparbietà degna di miglior causa non si intendano seguire le procedure
di agevole e immediata attuazione che il diritto esecutivo mette per contro a
disposizione. Detto altrimenti, non basta che l'autorità giudiziaria inferiore
dei concordati richiami la giurisprudenza di questa Camera tesa ad arginare -
pur con mezzi giuridici limitati - attitudini manifestamente contra legem (CEF
4 maggio 1999, p. 10 s.: "il giudice non deve limitarsi al solo esame
degli aspetti di diritto esecutivo federale, quando dagli atti dell'incarto
emergono elementi suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi di natura
penale, disciplinare, deontologica e quant'altro"), occorre invece che
alle parole faccia anche seguire i fatti, ossia che ne applichi i principi giurisprudenziali
espressi a tutela non solo della parte debitrice ma anche dei creditori, a
maggior ragione quando è sufficiente applicare una norma già chiara di per sé
stessa.

 

                                   6.   Il
commissario ha pure violato il suo dovere - correlato alla domanda di
omologazione - di produrre la garanzia sufficiente ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF
per gli importi richiesti di fr. 97'857.45 e fr. 50'000.--, ritenuto che si può
prescindere da siffatta esigenza solo se tutti i creditori (privilegiati e
chirografari) vi rinuncino: nel caso di specie ciò non si è realizzato e
nemmeno l’appellata __________, rimasta passiva in questa sede, lo sostiene.

                                         Già
si è detto che l’autorità inferiore ha omologato il concordato in assenza di un
presupposto materiale essenziale. Ne consegue l’accoglimento del gravame con la
contestuale declaratoria di non omologazione del concordato.

 

                                   7.   La
tassa di giustizia è a carico di __________ (art. 54 e 61 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati gli art. 293 ss. LEF, in
particolare l’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF;

PRONUNCIA:

 

 

                                   1.   L'appellazione
25 giugno 1999 della __________, è accolta.

 

                                1.1   Di
conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:

 

                                         "1.   La
sentenza 16 giugno 1999 del Pretore del Distretto di Riviera, quale Autorità giudiziaria
inferiore dei concordati, nel concordato proposto da __________, è annullata.

 

                                          2.    È
rigettato il concordato proposto __________

 

                                          3.    Ogni
creditore può chiedere, entro venti giorni dalla pubblicazione, l’immediata dichiarazione
di fallimento.

 

                                          4.    La
tassa di giustizia in Fr. 500.-- è a carico di __________

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di seconda sede in Fr. 1'000.--, già anticipata dalla
__________, è a carico di __________.

 

                                   3.   È
ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

 

                                   4.   Intimazione:       __________

                                         Comunicazione:      Pretura
del Distretto di Riviera, Biasca

                                                                           avv.
__________

                                                                           Ufficio
esecuzione e fallimenti, Biasca

                                                                           Ufficio
dei registri, Biasca.

 

 

Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello

quale Autorità giudiziaria superiore
dei concordati

Il presidente                                                                             La
segretaria