# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43f9f2a8-b90a-5d17-8133-646757c63ccf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LC240024-O4
**Docket/Reference:** LC240024-O4
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LC240024-O4.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LC240024-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, 

Oberrichter lic. iur. K. Vogel und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller

Beschluss vom 11. Dezember 2024

in Sachen

A._____,

Verfahrensbeteiligte 1 und Berufungsklägerin

vormals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____,

nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin PD Dr. X2._____, 

gegen

B._____,

Kläger

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ 

und

C._____,

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ 

sowie

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D._____,

Verfahrensbeteiligte 2

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.Y3._____

betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Schutzschrift) 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 

Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 12. April 2024 (EW240002-A)

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Erwägungen:

1.

a) Der Kläger und die Beklagte sind die geschiedenen Eltern der gemeinsa-

men  Töchter  A._____,  geboren  am  tt.mm.2009,  und  D._____,  geboren  am 

tt.mm.2016. Sie stehen sich seit dem 13. September 2023 vor dem Einzelgericht 

am  Bezirksgericht  Affoltern  (Vorinstanz)  in  einem  Verfahren  (Geschäfts-Nr. 

FP230007-A)  betreffend  Abänderung  des  sie  betreffenden  Scheidungsurteils 

(FE190065-A/U)  gegenüber.  Gegenstand  des  Abänderungsverfahrens  sind  na-

mentlich die Kinderbelange.

Über die Anordnung der Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO für A._____ 

bestand eine Uneinigkeit. Gegen die mit Verfügung vom 17. Januar 2024 von der 

Vorinstanz angeordnete Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ erhoben 

sowohl der Kläger als auch A._____ Beschwerde. A._____ war dabei erbeten ver-

treten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____. Dem Rechtsmittel wurde aufschiebende 

Wirkung erteilt, und die Beschwerde wurde schliesslich, mit Beschluss der Kammer 

vom 22. April 2024 (PC240003-O/U [vereinigt mit PC240005-O]), wegen einer Ge-

hörsverletzung gutgeheissen (Urk. 9/3).

b) Mit Eingabe vom 11. April 2024 reichte Rechtsanwalt Dr. X1._____ der 

Vorinstanz  namens  der  damals  14-jährigen  A._____  eine  Schutzschrift  (Art. 270 

ZPO) ein (Urk. 1). Er legitimierte sich dafür mit einer von A._____ unterzeichneten 

Vollmacht, welche vom 12. Januar 2024 datiert (laut Vorinstanz FP230007-A Urk. 

113; vgl. auch Urk. 7), und stellte folgende Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

«1. Es sei die vorliegende Eingabe als Schutzschrift entgegenzunehmen und 
für die Dauer von sechs Monaten bei einem allfälligen Antrag der Beklag-
ten  oder  einer  Behörde,  wie  das  kiz  E._____,  um  superprovisorische 
Massnahme  bezüglich  Sistierung  der  Ausübung  des  persönlichen  Ver-
kehrs  zwischen  B._____,  geb.  tt.  Februar  1964,  und  D._____,  geb. 
tt.mm.2006, zu berücksichtigen.

  2. Zudem sei sicherzustellen, dass die Beklagte oder eine Behörde, wie das 
kjz E._____, keine Kenntnis dieser Schutzschrift erhält, bis zu einem all-
fälligen Antrag der Beklagten oder einer Behörde, wie das kjz E._____, 
auf Anordnung von superprovisorischen Massnahmen.»

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Was den Inhalt der Schutzschrift betrifft, wird darin im Wesentlichen argumentiert, 

dass A._____, die gegenwärtig bei ihrem Vater wohne, ihre jüngere, bei der Mutter 

wohnhafte  Schwester  D._____  nur  treffe,  wenn  diese  im  Rahmen  des  Besuchs-

rechts Umgang mit ihrem Vater pflege. Nun befürchte sie (A._____), dass das Be-

suchsrecht des Klägers zu D._____ superprovisorisch sistiert werden könnte, was 

diese  gegebenenfalls  isolieren  würde,  primär  von  ihrem  Vater,  namentlich  aber 

auch von ihr (Urk. 1 Rz 7 und 9).

c) Die Vorinstanz wies die Schutzschrift mit Verfügung vom 12. April 2024 

zurück, setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 500.– und auferlegte diese Rechtsanwalt 

Dr. X1._____ persönlich (Urk. 3 = Urk. 6, S. 6).

Als Begründung für ihren Entscheid vom 12. April 2024 führte die Vorinstanz an, 

dass «derzeit», während des hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend die Kin-

desvertretung  nach  Art. 299  ZPO,  die  Prozesslegitimation  von  Rechtsanwalt 

Dr. X1._____ nicht gegeben sei. Ein Kind sei im Scheidungs- oder Abänderungs-

prozess seiner Eltern eine «Partei eigener Art»; es könne ihm gemäss Art. 299 ZPO 

eine Prozessbeistandschaft bestellt werden, jedoch könne das Kind «meist keine 

gewillkürte Vertretung» beiziehen. Dazu verwies die Vorinstanz auf BGE 142 III 153 

E. 5.2, insbesondere E. 5.2.4, mit Hinweisen (Urk. 6 E. 2.2 S. 4). «Ausgangsge-

mäss» seien die Kosten dem Ansprecher, Rechtsanwalt Dr. X1._____, direkt auf-

zuerlegen (vgl. Urk. 3 E. 3). Versandt wurde die Verfügung am 15. April 2024 und 

von Rechtsanwalt Dr. X1._____ empfangen am 17. April 2024 (Urk. 6 sowie Urk. 5 

Rz 6).

Mit Verfügung vom 26. April 2024 sistierte die Vorinstanz das Besuchsrecht des 

Klägers zu D._____ superprovisorisch (Urk. 9/7).

d) Gegen die erwähnte Verfügung vom 12. April 2024 erhob Rechtsanwalt 

Dr. X1._____ – ausdrücklich namens von A._____ (Urk. 5 S. 2) – mit elektronischer 

Eingabe vom 29. April 2024 (vgl. Urk. 5-A) Berufung und stellte folgende Rechts-

begehren:

«1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 der Präsidialverfügung des Bezirks-
gerichts Affoltern vom 12. April 2024 (EW240002-A/U) aufzuheben.

 2.

Es sei die Schutzschrift der Berufungsführerin vom 11. April 2024 im Ver-
fahren FP230007-A beim Bezirksgericht Affoltern zu berücksichtigen.

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3. Eventualiter:  Es  sei  festzustellen,  dass  die  Schutzschrift  vom  11. April 

2024 vom Bezirksgericht Affoltern hätte berücksichtigt werden müssen.

4. Es sei festzustellen, dass dem gewillkürten Rechtsvertreter die Stellung 

des Rechtsvertreters zusteht.

5. Es  sei  festzustellen,  dass  die  ergangene  superprovisorische  Dispo-
Ziff. 10 Verfügung vom 26. April 2024 (FP230007-A) aus diesem formel-
len Grund rechtswidrig ist.

6. Das  zu  ergehende  Berufungsurteil  sei  den  übrigen  Beteiligten  nicht 

bekannt zu geben.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.»

e) Der eingeforderte Vorschuss von Fr. 500.– für die Gerichtskosten des Be-

rufungsverfahrens (Art. 98 ZPO) wurde innert der mit Verfügung vom 27. Mai 2024 

gesetzten Nachfrist (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO) am 3. Juni 2024 geleistet (Urk. 10–

12). 

f) Mit Eingabe vom 8. Juli 2024 informierte Rechtsanwalt Dr. X1._____ das 

hiesige Gericht, dass er A._____ in dieser Angelegenheit nicht mehr vertrete (Urk. 

13).

g) Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1–4) sowie die Verfügung der Vorinstanz 

vom 18. September 2024, mit welcher die Sistierung des Besuchsrechts als vor-

sorgliche Massnahme verfügt wurde (in Bestätigung der superprovisorischen An-

ordnung vom 26. April 2024; Urk. 15), wurden von Amtes wegen beigezogen.

2.

Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt 

sind, bevor es das Verfahren in der Sache fortsetzt (Art. 69 ZPO):

a) Eine  dieser  Prozessvoraussetzungen  ist  die  Prozessfähigkeit  der  Par-

teien (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Als Prozessfähigkeit wird die Fähigkeit bezeichnet, 

Prozesshandlungen in eigener Sache selbst oder durch einen selbst bestellten Ver-

treter vorzunehmen (statt vieler KUKO ZPO-Domej, Art. 67 N 1 m.w.H.). Prozess-

fähig ist grundsätzlich, wer handlungsfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 13 f. 

ZGB). Soweit aber eine handlungsunfähige Person urteilsfähig (Art. 16 ZGB) ist, 

kann sie selbstständig Rechte ausüben, die ihr um ihrer Persönlichkeit zustehen 

(Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO). 

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Die minderjährige und damit nicht handlungsfähige Berufungsklägerin will im Rah-

men der vorliegenden Berufung durchsetzen, dass sie nach ihrem eigenen Gutdün-

ken  einen  Anwalt  beiziehen  kann,  der  sich  in  ihrem  Namen  mittels  Schutzschrift 

vorsorglich in die gerichtliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihrer 

jüngeren Schwester und ihrem Vater einbringt. Hierbei geht es um höchstpersönli-

che Verfahrensrechte (Art. 19c Abs. 1 ZGB), welche das Kind selbstständig wahr-

nehmen und gegen deren Verweigerung auch selbstständig wehren kann, sofern 

es urteilsfähig ist (BGer 5A_796/2019 vom 18. März 2020 E. 2.3; vgl. auch BSK 

ZPO-Michel/Steck,  Art.  300  N  4;  Diggelmann/Isler,  Vertretung  und  prozessuale 

Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 111/2015 S. 141 ff., 142). Anhaltspunkte, 

dass sich die 14- bzw. mittlerweile 15-jährige A._____ geistig nicht altersentspre-

chend entwickeln würde, liegen nicht vor. Eine gewisse Gefahr, dass übermässig 

Einfluss auf die Jugendliche ausgeübt wird, besteht wohl, und es ist bei der Sach-

verhaltswürdigung ein besonderes Augenmerk darauf zu legen. Gleichwohl ist da-

von  auszugehen,  dass  die  Berufungsklägerin  im  betreffenden  Themenkomplex 

vernunftgemäss im Sinne von Art. 16 ZGB handeln kann. Entsprechend ist sie auch 

fähig, zur Durchsetzung dieser Rechte eine Schutzschrift einzureichen und zu die-

sem Zweck einen Rechtsanwalt zu mandatieren. Inhaltlich geht es denn auch bloss 

darum, dass sich ein Kind vorzeitig einbringen will, bevor allenfalls das Gericht über 

eine Besuchsrechtsregelung betreffend sein jüngeres Geschwister entscheidet.

Zu  widersprechen  ist  der  Vorinstanz,  wenn  sie  aus  BGE  142  III  153  E. 5.2.4 

schliesst, dass im Anwendungsbereich von Art. 299 ZPO eine gewillkürte Vertre-

tung nicht zulässig sei, solange die (im Zeitpunkt ihres Entscheids noch strittige) 

Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO nicht geklärt ist (Urk. 6 E. 2.2 f. S. 4 f.). Zwar 

fragt sich, ob eine separate gewillkürte Vertretung in der konkreten Situation nicht 

bloss zur Verkomplizierung des Verfahrens geführt hätte. Das Prozessrecht erlaubt 

dies  der  urteilsfähigen  Berufungsklägerin  aber  –  jedenfalls  solange,  bis  dass  die 

Person der Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO im Amt war. Offen bleiben kann 

an dieser Stelle, ob dies nach Einsetzung der Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO, 

ausgeschlossen wäre.

Nebenbei bemerkt weist Rechtsanwalt Dr. X1._____ zutreffend darauf hin, dass er 

in  mehreren  Verfahren  vor  Obergericht  als  Vertreter  von  A._____  zugelassen 

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wurde, so namentlich in den von ihm erwähnten Verfahren Nrn. PC240003-O und 

RX240001-O (vgl. Urk. 9/3 und 9/6; Urk. 5 Rz 18 f.). Dieser Umstand allein bindet 

das erstinstanzliche Gericht freilich aber nicht.

b) Eine  weitere  Prozessvoraussetzung  ist,  dass  die  um  Rechtsschutz  er-

suchende Partei ein schutzwürdiges Interesse daran haben muss (Art. 59 Abs. 2 

lit. a ZPO). Vorliegend fehlt es in Bezug auf das Hauptanliegen der Berufung, die 

Überprüfung der Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung, an einem konkre-

ten  Rechtsschutzinteresse.  Die  superprovisorische  Massnahme  nämlich,  welche 

die Berufungsklägerin mit ihrer Schutzschrift verhindern wollte, war bereits getrof-

fen, bevor die Berufung erhoben wurde (vgl. Urk. 9/7). Damit könnte eine allenfalls 

angeordnete Entgegennahme der Schutzschrift den angestrebten Zweck ohnehin 

nicht mehr erfüllen.

c) An einem konkreten Rechtsschutzinteresse mangelt es auch insoweit, als 

eine Berücksichtigung der Schutzschrift im Verfahren FP230007-A gefordert wird 

(Ziffer 2 des Berufungsbegehren). Ob die Vorbringen für den Entscheid über eine 

Besuchsrechtssistierung zu berücksichtigen waren oder nicht, ist allenfalls Thema 

im Verfahren FP230007-A vor Vorinstanz und möglicherweise auch in dem nun vor 

der Kammer hängigen Berufungsverfahrens LY240040-O. Diese Frage kann aber 

nicht – separat resp. zusätzlich – Thema im Schutzschrift-Verfahren sein. 

Dasselbe gilt für Ziffer 5 des Berufungsbegehrens: Auch die damit aufgeworfene 

Rechtsfrage hat nicht direkt etwas mit  dem vorliegenden Verfahrensgegenstand, 

mithin der Frage der Annahme einer Schutzschrift, zu tun.

d)

In Bezug auf ein Interesse an einer Feststellung zum gewillkürten Rechts-

vertreter (Ziffer 4 des Berufungsbegehrens) wird in der Berufung geltend gemacht, 

dass  die  beantragte  Feststellung  notwendig  sei,  um  vorzubeugen,  dass  die  Vor-

instanz  die  prozessuale  Stellung  des  gewillkürten  Rechtsvertreters  weiterhin  ne-

giere (Urk. 5 Rz 22). Die beantragte Feststellung, dass die superprovisorische Ver-

fügung der Vorinstanz vom 26. April 2024 aus formellen Gründen rechtswidrig ge-

wesen sei (Ziffer 5 des Berufungsbegehrens), liege sodann im berechtigten Inter-

esse der Berufungsklägerin, weil gegen die Anordnung einer superprovisorischen 

Massnahme an sich kein Rechtsmittel zur Verfügung stünde (Urk. 5 Rz 26).

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Das  verlangte  besondere  Feststellungsinteresse,  das  sich  letztlich  ebenfalls  aus 

Art.  59  Abs.  2  lit.  a  ZPO  ergibt,  wird  von  der  Rechtsprechung  bejaht,  wenn  die 

Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch eine 

richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewiss-

heit. Erforderlich ist, dass ihre Fortdauer der rechtsuchenden Partei nicht mehr zu-

gemutet werden darf, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert. Ein Fest-

stellungsinteresse wird in der Regel verneint, wenn dem Inhaber eines Rechts eine 

Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht wer-

den kann und die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines Rechtes oder 

die Erfüllung der Forderung zu erwirken. Die Feststellungsklage (vgl. Art. 88 ZPO) 

ist im Verhältnis zur Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär. Dabei müssen die 

Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität restriktiv ausgelegt werden, ansons-

ten eine Ungewissheit über den einzuschlagenden Rechtsweg geschaffen würde 

(BGer 4A_464/2019 vom 30. April 2020 E. 1.2, 1.3 und 1.5; BGE 135 III 378 E. 2.2). 

Begehren,  es  seien  einzelne  Elemente  beziehungsweise  Vorfragen  im  Rahmen 

von Rechtsverhältnissen festzustellen, sind (abgesehen von hier nicht gegebenen 

Sonderfällen) nicht zulässig (KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 88 N 6).

Inwiefern mit Blick auf die Ziffern 3 bis 5 des Berufungsbegehrens aussergewöhn-

liche Umstände vorliegen würden, die gemäss Rechtsprechung ein selbstständiges 

Interesse  an  einer  gerichtlichen  Feststellung  begründen  könnten  (vgl.  BGer 

4A_464/2019  vom  30.  April  2020,  E.  1.4),  tut  die  Berufungsklägerin  nicht  hinrei-

chend substantiiert dar. 

Abgesehen davon wäre ein allfälliges Feststellungsinteresse in der Zwischenzeit 

auch  weggefallen  (KUKO  ZPO-Oberhammer/Weber,  Art.  88  N 19;  BK  ZPO-Mar-

kus, Art. 88 N 53). Wie erwähnt vertritt Rechtsanwalt Dr. X1._____ die Berufungs-

klägerin aktuell nicht mehr, und über die Besuchsrechtssistierung erging ein beru-

fungsfähiger Entscheid, sodass ein Rechtsweg darüber offensteht. 

e) Für die Anfechtungsbefugnis ist erforderlich, dass die anfechtende Per-

son durch den angefochtenen Entscheid berührt («beschwert») ist. Auch dies stützt 

sich auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO. Jeder Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt 

eine Beschwer voraus (BGE 120 II 5 E. 2a m.H.; Willisegger, Grundstruktur des 

Zivilprozesses, 2012, S. 366). Nicht beschwert ist die Berufungsklägerin in Bezug 

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auf die Auflage der Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, denn die Ge-

richtskosten wurden Rechtsanwalt Dr.X1._____ auferlegt – nicht der Berufungsklä-

gerin (Urk. 6 S. 5 f., E. 3 sowie Dispositivziffer 2). Rechtsanwalt Dr. X1._____ hat 

aber  explizit  im  Namen  von  A._____,  nicht  (auch)  in  eigenem  Namen  Berufung 

(bzw. Beschwerde) erhoben (vgl. Urk. 5 S. 2). 

An der (formellen) Beschwer mangelt es der Berufungsklägerin schliesslich auch in 

Bezug auf das Absehen der Vorinstanz von der Zusprechung einer Parteientschä-

digung (Urk. 6 S. 6, Dispositivziffer 3). Eine solche hatte die Berufungsklägerin im 

erstinstanzlichen Verfahren nicht verlangt (vgl. Urk. 1 S. 2), und ein Entscheid über 

die Parteientschädigung erfolgt nur auf Antrag hin (Art. 105 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-

Hofmann/Baeckert, Art. 105 N 11 m.w.H.).

f) Nach dem Gesagten ist auf die Berufung nicht einzutreten. 

3.

Damit sind noch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah-

rens zu regeln.

Auch wenn mit dem vorliegenden Entscheid auf das Rechtsmittel nicht eingetreten 

wird, ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Schutzschrift der Berufungsklägerin 

vom 11. April 2024 (Urk. 1) hätte entgegennehmen müssen (vgl. E. 2 a vorn). Es 

rechtfertigt sich daher, von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 107 

Abs. 2 ZPO). Die Berufungsklägerin ist daher auch nicht als unterliegend zu be-

trachten. Art. 107 Abs. 2 ZPO bietet in solchen Fällen indes keine Grundlage, zu-

lasten des Kantons Parteientschädigungen (Art. 95 Abs. 3 ZPO) zuzusprechen.

4.

Die Berufungsklägerin lässt beantragen, der Entscheid über ihre Berufung sei 

den übrigen Beteiligten nicht bekannt zu geben (Ziffer 6 des Berufungsbegehrens).

Diesem Antrag ist stattzugeben, zumal die im Rechtsschutzgesuch der Berufungs-

klägerin (Berufungsschrift) aufgeführten weiteren Beteiligten nicht betroffen sind.

Es wird beschlossen:

1.

2.

Auf die Berufung der Verfahrensbeteiligten 1 wird nicht eingetreten.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens fallen ausser Ansatz.

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3.

Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-

chen.

4.

Schriftliche  Mitteilung  an  die  Verfahrensbeteiligte  1  und  an  Rechtsanwalt 

Dr. X1._____ sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

Die  erstinstanzlichen  Akten  gehen  nach  unbenütztem  Ablauf  der  Rechts-

mittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30  Tagen  von  der  Zustellung  an  beim  Schweizerischen  Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14,  einzureichen.  Zulässigkeit  und  Form  einer  solchen  Be-

schwerde  richten  sich  nach  Art. 72 ff.  (Beschwerde  in  Zivilsachen)  oder 

Art. 113 ff.  (subsidiäre  Verfassungsbeschwerde)  in  Verbindung  mit  Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 11. Dezember 2024

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

versandt am:
ms

MLaw D. Müller