# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b420cf41-938f-52e3-859e-ef8259c47e53
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-08-16
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.08.2021 F-968/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-968-2019_2021-08-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour VI 

F-968/2019 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 6  a o û t  2 0 2 1  

Composition 
 Gregor Chatton (président du collège),  

Regula Schenker Senn, Andreas Trommer, juges, 

José Uldry, greffier. 
 

 
 

Parties 
 1. A._______, 

2. B._______, 

les deux représentés par Maître Magali Buser, avocate, 

Etude Etter & Buser, Boulevard Saint-Georges 72, 

1205 Genève,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Refus de l'autorisation d'exercer une activité lucrative. 

 

 

 

F-968/2019 

Page 2 

Faits : 

A.  

A._______, ressortissant mauricien, né le (…) 1986, est arrivé en Suisse 

le 30 décembre 2003, accompagné de sa mère et de sa sœur. 

Le 22 septembre 2005, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour 

pour études. 

En janvier 2011, il a obtenu un « Bachelor in business administration »  

(ci-après : Bachelor) auprès de la C._______ (ci-après : l’Ecole). 

B.  

L’intéressé a fondé, avec D._______, la société B._______ (ci-après : 

B._______ ou la recourante 2), qui a été inscrite au registre du commerce 

de Genève le 18 février 2013 et dont il est associé gérant avec le pré-

nommé. Cette société a pour but social de « fournir des services de con-

ciergerie de luxe à une clientèle variée : résidence privée, entreprise, jeune 

professionnelle, et service personnalisé ; mise à disposition de divers per-

sonnels, assistants personnels, chauffeurs, consultants et autres ; organi-

sation de voyages, séminaires, évènements, bien-être, tâches administra-

tives, etc. ». 

C.  

L’intéressé s'est marié le 4 mai 2013 à E._______ (France) avec une res-

sortissante française, dont il a divorcé trois ans plus tard. 

D.  

Le 22 octobre 2013, l’intéressé a obtenu un « Master in business adminis-

tration » (ci-après : MBA) auprès de l’Ecole. 

E.  

Le 26 décembre 2013, il a sollicité auprès de l'Office cantonal de la popu-

lation et des migrations du canton de Genève (ci-après : OCPM) la prolon-

gation de son autorisation de séjour afin de poursuivre ses études auprès 

de l’Ecole en vue d’obtenir un doctorat. 

Par décision du 21 janvier 2015, l’OCPM a refusé de renouveler l’autorisa-

tion de séjour susmentionnée et a prononcé le renvoi de l’intéressé, lui 

impartissant un délai au 16 mars 2015 pour quitter le territoire suisse. 

F-968/2019 

Page 3 

F.  

Le 29 mai 2015, l’intéressé a sollicité la délivrance d'une autorisation de 

séjour pour cas de rigueur. 

Par décision du 26 mai 2016, l'OCPM a refusé l’octroi de cette autorisation 

de séjour en faveur de l’intéressé, estimant que sa situation ne représentait 

pas un cas de détresse personnelle ou d'extrême gravité au sens de 

l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 

(LEtr, RS 142.20), et lui a imparti un délai de départ au 26 juillet 2016. 

G.  

Le 27 juin 2016, l’intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tri-

bunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après : 

TAPI), lequel a rejeté son recours par jugement du 21 décembre 2016. 

Le 23 janvier 2017, l’intéressé a interjeté recours contre ce jugement au-

près de la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Ge-

nève (ci-après : Cour de justice), laquelle a suspendu l'instruction de la 

cause par décision du 30 mars 2017 (cause A/2149/2016). 

H.  

Le 23 janvier 2017, B._______ a déposé une demande d'autorisation de 

travail en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante en faveur 

de l’intéressé. 

Le 8 février 2017, l’Office de l’inspection et des relations du travail du can-

ton de Genève (ci-après : OCIRT) a refusé, sous l'angle de l'art. 19 LEtr, 

l'octroi de l’autorisation précitée, estimant qu’un tel octroi ne revêtait pas 

un intérêt économique suffisant pour le canton de Genève. 

Le 13 mars 2017, l’intéressé a interjeté recours contre cette décision au-

près du TAPI, lequel a été rejeté par jugement du 21 décembre 2017.  

Le 1er février 2018, l’intéressé a interjeté recours auprès de la Cour de jus-

tice, concluant à l’annulation du jugement du 21 décembre 2017 et à ce 

qu'il soit ordonné à l'OCIRT d'admettre sa demande d'autorisation de sé-

jour à l'année pour exercer une activité lucrative indépendante, ainsi qu’à 

l'OCPM d'établir cette autorisation de séjour sous suite de dépens et, sub-

sidiairement, à ce que la cause soit renvoyée au TAPI ou à l'OCIRT pour 

nouvelle décision.  

Par arrêt du 4 septembre 2018 (cause A/896/2017), la Cour de justice a 

admis partiellement le recours de l’intéressé, a annulé le jugement du TAPI 

F-968/2019 

Page 4 

du 21 décembre 2017 ainsi que la décision de l’OCIRT du 8 février 2017 et 

a retourné le dossier à cet office pour nouvelle décision. 

I.  

Par décision du 26 septembre 2018, l’OCIRT s’est prononcé favorablement 

à l’octroi d'une autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative 

indépendante en faveur de l’intéressé et a transmis le dossier au Secréta-

riat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM) pour approbation. 

J.  

Le SEM a octroyé le droit d’être entendu à l’intéressé par courrier du 19 oc-

tobre 2018, en le notifiant à l’adresse de B._______. Ce courrier étant re-

venu en retour avec la mention « le destinataire est introuvable à l’adresse 

indiquée », le SEM a envoyé, le 6 novembre 2018, un nouveau courrier à 

l’intéressé, prolongeant le délai de réponse au 10 décembre 2018. 

Le 19 novembre 2018, l’intéressé a fait usage de son droit d’être entendu, 

indiquant, en substance, que le SEM, s’il rendait une décision négative, 

violerait l’autorité de chose jugée au vu du jugement d’admission partielle, 

définitif et exécutoire, rendu par la Cour de justice, relevant que ni le SEM 

ni l’OCIRT n’avaient recouru contre ce jugement alors qu’ils en avaient la 

possibilité, au sens de l’art. 89 al. 2 let. a LTF (RS 173.110). Il a ajouté, sur 

le fond, que les conditions requises à l’octroi d’une autorisation de séjour 

en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante étaient remplies 

et qu’il faisait siens les arguments de la Cour de justice. 

K.  

Le 21 janvier 2019, le SEM a indiqué qu’en faisant usage de sa marge 

d’appréciation, il pouvait rendre une décision et que celle-ci serait prochai-

nement communiquée à l’intéressé. 

Par décision du 24 janvier 2019, le SEM a refusé de donner son approba-

tion à l’autorisation de séjour sollicitée. Il a retenu, en substance, que les 

chiffres de B._______ démontraient qu’il n’existait pas de potentiel de dé-

veloppement économique suffisamment important, que les services de 

cette société n’offraient pas d’apport concret au niveau du tissu écono-

mique genevois, que celle-ci, hormis l’intéressé et son associé, n’employait 

que des prestataires de services et n’avait ainsi pas créé de postes de 

travail, la masse salariale n’étant par ailleurs pas suffisante pour rémunérer 

une personne à temps plein selon la convention collective de travail cor-

respondante, et que la rémunération annuelle de 15'500 francs de l’inté-

ressé ne remplissait pas le critère d’admission prévu par l’art. 22 de la loi 

F-968/2019 

Page 5 

fédérale du 16 janvier 2005 sur les étrangers et l’intégration 

(LEI, RS 142.20). 

L.  

Par acte du 22 février 2019, A._______ ainsi que B._______, par l’entre-

mise de leur mandataire, ont déposé recours auprès du Tribunal adminis-

tratif fédéral (ci-après : Tribunal ou TAF) en concluant, sous suite de frais 

et dépens, principalement à l’annulation de la décision querellée, à la cons-

tatation de la violation du principe de l’autorité de chose jugée et à l’octroi 

d’une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante et, subsi-

diairement, au renvoi de l’affaire devant le SEM pour nouvelle décision. Ils 

ont notamment reproché à l’autorité inférieure d’avoir violé le principe de 

l’autorité de chose jugée, de la protection contre l’arbitraire et de la bonne 

foi au sens de l’art. 9 Cst. (RS 101) ainsi que les art. 19 à 23 LEtr (LEI). 

M.  

Par décision incidente du 26 mars 2019, le Tribunal a invité les recourants 

à faire preuve de concision dans leurs écritures, à se prononcer sur la qua-

lité pour recourir respectivement la légitimation active de B._______ dans 

le cadre de la présente procédure et à verser une avance sur les frais de 

procédure présumés. 

Le 24 avril 2019, les recourants ont versé des informations et pièces com-

plémentaires au recours. 

Par ordonnance du 13 mai 2019, le Tribunal a porté le courrier précité à la 

connaissance du SEM et l’a invité à faire part de ses déterminations. 

N.  

Par réponse du 25 mai 2019, le SEM a relevé que les informations com-

plémentaires apportées par les intéressés n’apportaient aucun élément 

susceptible de changer sa position et a dès lors conclu au rejet du recours. 

Cette réponse a été transmise aux recourants par ordonnance du 

29 mai 2019, pour détermination de leur part. 

Le 5 juillet 2019, les recourants ont indiqué, en fournissant des pièces com-

plémentaires, qu’ils n’avaient pas d’observations à formuler et qu’ils per-

sistaient dans leurs conclusions et leur argumentation contenues dans le 

recours du 22 février 2019. Ce courrier a été porté à la connaissance du 

SEM par ordonnance du 25 octobre 2019, qui a renoncé à se déterminer. 

F-968/2019 

Page 6 

O.  

Par décision incidente du 20 décembre 2019, le Tribunal a reconnu la qua-

lité de partie à B._______ et a clos l’échange d’écritures. 

P.  

Par ordonnance du 2 février 2021, le Tribunal a invité les recourants à four-

nir des informations et pièces complémentaires relatives à leur situation 

financière. 

Q.  

Le 15 février 2021, les recourants ont transmis les informations et pièces 

sollicitées, indiquant, en substance, que B._______ avait réussi à augmen-

ter son chiffre d’affaires et ses deux associés leur salaire et ce, malgré la 

crise sanitaire liée à la Covid-19, ajoutant que l’épargne du recourant 1 

avait également augmenté et que les intéressés avaient ainsi démontré 

qu’ils étaient viables depuis de nombreuses années et capables d’apporter 

un atout au canton de Genève et à ses environs. 

Ce courrier a été porté à la connaissance du SEM par ordonnance du 

17 février 2021. 

R.  

Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront exami-

nés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le TAF, en vertu 

de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de 

l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particu-

lier, les décisions en matière d’approbation à l’octroi d’une autorisation 

d'exercer une activité lucrative prononcées par le SEM – lequel constitue 

une unité de l'administration fédérale telle que définie à 

l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au TAF, qui statue défi-

nitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 LTF).  

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF).  

F-968/2019 

Page 7 

1.3 Les intéressés ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans 

la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 50 et 

art. 52 PA).  

2.  

Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit fé-

déral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la 

décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme 

autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours, qui applique le 

droit d'office, n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties 

(art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. 

Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux 

invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait régnant 

au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 

3.  

Dans le présent arrêt, le Tribunal de céans appliquera la loi sur les étran-

gers dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, en utilisant 

l’ancienne dénomination (LEtr), et citera l’OASA selon sa teneur en vigueur 

jusqu’au 31 décembre 2018, étant précisé que les dispositions topiques 

n’ont pas subi de modifications susceptibles d’influer sur l’issue de la cause 

(cf. arrêt du TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 2.2). A toutes fins 

utiles, on relèvera que la modification de l'art. 99 LEI – en principe immé-

diatement applicable – entrée en vigueur le 1er juin 2019, à savoir posté-

rieurement à la procédure menée devant l’OCIRT et à la décision du SEM 

du 24 janvier 2019, est sans incidence sur l'issue de la présente cause 

(cf. ibid. consid. 2.3 ; voir toutefois à ce sujet consid. 4.2.6 infra). 

4.  

4.1 Selon l'art. 99 LEtr (RS 142.20) en relation avec l'art. 40 al. 1 LEtr, le 

Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte 

durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des 

autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du 

SEM. Le SEM peut refuser son approbation ou limiter la portée de la déci-

sion cantonale. 

Aux termes de l'art. 85 al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à 

l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative 

(OASA, RS 142.201), le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le 

renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, l'octroi de 

F-968/2019 

Page 8 

l'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales 

du marché du travail. Selon l’art. 85 al. 2 OASA, le Département fédéral de 

justice et police (DFJP) détermine dans une ordonnance les cas dans les-

quels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi 

que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être 

soumises à la procédure d'approbation. En vertu de l'art. 1 let. a de l’or-

donnance du 13 août 2015 du DFJP relative aux autorisations soumises à 

la procédure d’approbation et aux décisions préalables dans le domaine 

du droit des étrangers (OA-DFJP, RS 142.201.1), sont soumises pour ap-

probation au SEM les décisions préalables des autorités du marché du tra-

vail concernant des ressortissants d’Etats non membres de l’Union euro-

péenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) 

lorsqu’elles portent sur l’octroi d’une autorisation de courte durée en vertu 

de l’art. 19 al. 1 OASA (ch. 1) ou sur l’octroi d’une autorisation de séjour en 

vertu de l’art. 20 al. 1 OASA (ch. 2). En outre, l’art 85 al. 3 OASA prescrit 

que l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers peut soumettre 

une décision au SEM pour approbation afin qu'il vérifie si les conditions 

prévues par le droit fédéral sont remplies. 

4.2 Dans un arrêt de principe du 30 mars 2015 (ATF 141 II 169), le Tribunal 

fédéral (ci-après : TF) avait modifié sa jurisprudence relative à la procédure 

d'approbation. 

4.2.1 La Haute Cour a, en particulier, jugé qu'il n'existait aucune base lé-

gale permettant au SEM de refuser son approbation lorsque l'autorisation 

litigieuse avait fait l'objet d'une décision prise sur recours par une instance 

cantonale de recours, dès lors que, faute de base légale suffisante pour la 

sous-délégation effectuée par le Conseil fédéral à l'art. 85 al. 1 let. a 

et b OASA, dans sa teneur jusqu’au 1er septembre 2015, la procédure d'ap-

probation par le SEM ne pouvait trouver son fondement aux dispositions 

précitées (cf. ATF 141 II 169 consid. 4.4 et arrêt du TF 2C_634/2014 du 

24 avril 2015 consid. 3.1). 

Le Tribunal fédéral a cependant établi une distinction entre les cas dans 

lesquels l'autorisation litigieuse a fait l'objet d'une décision prise sur recours 

par une instance cantonale de recours et les situations qui concernent la 

collaboration entre le SEM et les autorités cantonales d'exécution de pre-

mière instance (cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3 et arrêts du TF 2C_634/2014 

consid. 3.1 in fine et 3.2 et 2C_967/2014 du 25 avril 2015 consid. 3.2). Le 

Tribunal fédéral a précisé que le SEM pouvait, dans l'exercice de son pou-

voir de surveillance, émettre des directives administratives aux fins de con-

crétiser les dispositions de la LEtr et de fixer à l'attention des autorités 

F-968/2019 

Page 9 

d'exécution cantonales les cas à lui soumettre pour approbation (cf. ATF 

141 II 169 consid. 4.3.2). Ainsi, les autorités cantonales (de première ins-

tance) peuvent, dans le cadre de l'assistance administrative, soumettre 

une décision au SEM, afin qu'il vérifie si les conditions prévues par le droit 

fédéral sont remplies (cf. ATF 141 II 169 consid. 4.3.2 et arrêt du 

TF 2C_634/2014 consid. 3.1 in fine). 

4.2.2 La situation se présente sous un angle différent lorsque la procédure 

d'approbation par le SEM fait suite à une décision prise sur recours par une 

instance cantonale (généralement une autorité judiciaire) admettant le prin-

cipe de l'octroi, respectivement la prolongation, d'un titre de séjour. En pa-

reille hypothèse, le Tribunal fédéral a retenu, dans son arrêt de principe du 

30 mars 2015, que la procédure d'approbation par le SEM n'était pas ad-

missible lorsque ce dernier pouvait porter la cause devant le Tribunal fédé-

ral par la voie du recours des autorités (cf. art. 89 al. 2 LTF cum art. 14 al. 2 

de l’Ordonnance sur l’organisation du DFJP [Org DFJP, RS 172.213.1]), ce 

qui n’est – au contraire de ce qu’ont prétendu les recourants (cf. let. L su-

pra) – pas le cas en l’espèce (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF). S'il n'est pas d'ac-

cord avec la décision de l'autorité cantonale de recours, le SEM doit donc, 

lorsqu’une voie de droit existe, saisir le Tribunal fédéral par la voie du re-

cours en matière de droit public, voire porter au préalable l'affaire devant 

l'instance cantonale de recours dans les cantons où il existe un double de-

gré de juridiction (art. 111 al. 2 LTF). Si le SEM ne fait pas usage de son 

droit de recours, il ne saurait, au travers de la procédure d'approbation, 

court-circuiter la décision de l'instance cantonale de recours 

(cf. ATF 141 II 169 consid. 4.4.3 ; arrêts du TF 2C_739/2016 du 31 jan-

vier 2017 consid. 4.1.1 et 2C_634/2014 consid. 3.2). 

4.2.3 La qualité pour former un tel recours est cependant subordonnée à 

l'existence d'un droit potentiel à une autorisation en matière de droit des 

étrangers, étayé par une motivation soutenable (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF ; 

ATF 141 II 169 consid. 4.4.4, 136 II 177 consid. 1.1 et 136 II 497 con-

sid. 3.3 ; arrêts du TF 2C_739/2016 consid. 4.1.1, 2C_634/2014 con-

sid. 3.2 et 2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.2). A défaut d'une 

telle prétention, le SEM ne peut remettre en cause la décision de l'autorité 

cantonale de recours que par la voie de la procédure d'approbation. En 

l'absence d'un droit à une autorisation de séjour, le SEM doit par consé-

quent – n’en déplaise aux recourants (cf. recours p. 31 à 34) – conserver 

la possibilité d'ouvrir une procédure d'approbation quand bien même l'auto-

risation litigieuse avait, comme en l’espèce, fait l'objet d'une décision prise 

sur recours par une instance cantonale de recours (cf. ATF 141 II 169 con-

sid. 4.4.4). 

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_739%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-169%3Afr&number_of_ranks=0#page169

F-968/2019 

Page 10 

4.2.4 Le Tribunal fédéral entendait mettre un terme à une procédure qui 

conduisait à des résultats insatisfaisants, puisqu'elle permettait au SEM de 

refuser son approbation à l'octroi d'un titre de séjour pourtant ordonné par 

une autorité judiciaire cantonale, alors qu'il pouvait utiliser la voie du re-

cours en matière de droit public au Tribunal fédéral pour s'en plaindre. 

Cette nouvelle jurisprudence visait également à limiter les décisions con-

tradictoires émanant d'autorités judiciaires de même rang, ce qui est le cas 

lorsqu’un Tribunal cantonal admet l'octroi d'un titre de séjour, alors que le 

TAF, confirmant la décision du SEM, le refuse (cf. ATF 141 II 169 con-

sid. 4.4.3 et arrêt du TF 2C_634/2014 consid. 3.2 in fine).  

4.2.5 L’art. 85 OASA a certes été modifié par le Conseil fédéral en date du 

12 août 2015 ; il est entré en vigueur, dans sa nouvelle teneur, le 1er sep-

tembre 2015 (RO 2015 2739). En application du nouvel art. 85 al. 2 OASA, 

le Conseil fédéral a délégué son pouvoir réglementaire au DFJP, lequel a 

édicté l’OA-DFJP du 13 août 2015. L'ordonnance est également entrée en 

vigueur le 1er septembre 2015 (art. 7 de l'ordonnance ; RO 2015 2741 et 

RO 2018 1237 [modification du 19 mars 2018]). Toutefois, le nouvel 

art. 85 OASA et l’ordonnance précitée ne règlent que la question du défaut 

de base légale suffisante pour la procédure d’approbation liée à une sous-

délégation de compétence non prévue par la loi, mais sont muets sur le fait 

que, si le SEM ne fait pas usage de son droit de recours, il ne saurait, au 

travers de la procédure d'approbation, court-circuiter la décision de l'ins-

tance cantonale de recours (cf. arrêts du TAF F-7029/2016 du 18 dé-

cembre 2017 consid. 3.2.6 et F-6323/2016 du 19 mai 2017 consid. 3.2.6), 

problématique relevée par la Haute Cour dans sa jurisprudence précitée, 

qui a été confirmée par la suite (cf. arrêt du TF 2C_739/2016 consid. 4.1.1). 

Selon la jurisprudence du TAF, la possibilité pour le SEM d’ouvrir une pro-

cédure d’approbation, alors que la voie du recours des autorités prévue par 

l’art. 89 al. 2 let. a LTF lui est ouverte, devait d’ailleurs être ancrée dans 

une loi au sens formel, et non dans une ordonnance ; l’art. 85 al. 2 OASA 

et l’ordonnance précitée ne constituaient donc pas – pour ce motif déjà – 

un fondement juridique suffisant pour permettre au SEM de choisir entre 

ces deux options (cf. arrêts du TAF F-2321/2016 du 8 février 2018 con-

sid. 4.2 in fine et F-7291/2016 du 15 décembre 2017 consid. 4.3.2). 

4.2.6 A noter également que la possibilité donnée au SEM de contourner 

des décisions de justice cantonales en la matière, en réinitiant en quelque 

sorte toute la procédure sur le plan fédéral (et sans être tenu par un quel-

conque délai pour ce faire), n’apparaît prima facie guère compatible avec 

les principes constitutionnels de procédure équitable (y compris sous 

l’angle de l’égalité des armes entre les parties) et de célérité, consacrés à 

F-968/2019 

Page 11 

l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 138 III 190 consid. 6), ni avec celui de la sépa-

ration des pouvoirs, découlant de l’art. 5 al. 1 Cst. (cf. ATF 140 I 381 con-

sid. 4.4), voire avec celui de la bonne foi prévu par l’art. 9 Cst. (cf. recours 

p. 34 ss), en ce sens que la procédure d’approbation devant le SEM per-

met à cette unité de l’administration fédérale, au sens de 

l’art. 33 let. d LTAF, de faire fi de jugements cantonaux par le biais d’une 

simple décision administrative susceptible de recours devant le Tribunal de 

céans (cf., sur ces questions, arrêt du TAF 3045/2016 du 25 juillet 2018 

consid. 3.2.6, citant PETER UEBERSAX, Zur Revision des Ausländergeset-

zes gemäss der Botschaft des Bundesrates vom März 2018, in Jusletter 

9 juillet 2018, spéc. pp. 5 à 7; le même, Das AuG von 2005 : Zwischen 

Erwartungen und Erfahrungen, Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 

2012, pp. 16-17 ; RUTH HERZOG, Verfahrensgarantien im Ausländerrecht, 

Jahrbuch für Migrationsrecht 2008/2009, 2009, pp. 24-25). 

4.2.7 Tel que le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de le retenir en détail 

dans un arrêt de principe rendu à cinq juges et partiellement publié, une 

telle constellation, il convient donc, dans la perspective d’une application 

aussi conforme que possible de la législation fédérale avec la Constitution 

(cf., à ce sujet, ATF 137 I 128 consid. 4.3.1 et 4.3.2), de se montrer restrictif 

quant à l’usage de la procédure d’approbation par le SEM (arrêt du 

TAF 3045/2016 du 25 juillet 2018 consid. 3.2.6, non publié in 

ATAF 2018 VII/4). 

Le Tribunal rappelle également que, bien avant l’arrêt de principe du 

30 mars 2015, le Tribunal fédéral s’était déjà interrogé sur le bien-fondé de 

la mise en œuvre, par l’autorité administrative fédérale, de la procédure 

d’approbation lorsqu’une voie de droit lui était ouverte auprès de la Haute 

Cour, au regard des conséquences ainsi engendrées (allongement de la 

procédure, inversion des rôles des parties au détriment du requérant, ex-

ception au caractère contraignant des faits constatés par une autorité judi-

ciaire [art. 105 aOJ, respectivement et, mutatis mutandis, art. 105 LTF] ; 

ATF 127 II 49 consid. 3c) ; il appert que ces réflexions plaident tout autant 

pour un usage le plus restrictif possible de la procédure d’approbation. 

4.2.8 Relevons encore que, selon l’art. 99 al. 2 LEI, le SEM peut (à nou-

veau) refuser son approbation à la délivrance d’une autorisation de séjour, 

même si une autorité cantonale de recours s’était déjà prononcée favora-

blement à ce sujet, alors même qu’une voie de droit serait ouverte auprès 

du TF. Dans son Message, le Conseil fédéral a indiqué que la modification 

proposée avait pour objectif de « maintenir » la pratique antérieure à 

F-968/2019 

Page 12 

l’ATF 141 II 169, afin de permettre au SEM d’assurer une politique cohé-

rente en matière d’étrangers (cf. Message du 2 mars 2018 relatif à la révi-

sion de la loi fédérale sur les étrangers [LEtr] : normes procédurales et sys-

tèmes d’information, FF 2018 1673, 1726). Cette révision lie désormais les 

tribunaux conformément à l’art. 190 Cst. (cf., s’agissant de l’absence de 

« Prüfungsverbot » mais de l’« Anwendungsgebot » des lois fédérales au 

sens formel, ATF 136 II 120 consid. 3.5.1 et 136 I 65 consid. 3.2 ; arrêts du 

TF 2C_138/2017 du 4 janvier 2018 consid. 5.1 et 2C_301/2016 du 19 juil-

let 2017 consid. 4.2 ; cf., toutefois, s’agissant de la primauté du droit inter-

national des droits de l’Homme en cas de conflits avec la législation natio-

nale : ATF 139 I 16 consid. 5.1 ; 125 II 417 consid. 4d). 

4.3 En l’espèce, bien que la procédure d’approbation initiée devant le SEM 

n’apparaît que peu satisfaisante sous l’angle des droits constitutionnels 

précités (cf. consid. 4.2.6 supra), il y a lieu de constater que, faute de voie 

de recours ouverte devant le Tribunal fédéral en lien avec cette matière 

spécifique (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF), dite procédure d’approbation cons-

tituait l’unique moyen pour le SEM de se prononcer sur le préavis de 

l’OCIRT du 26 septembre 2018 (cf. consid. 4.2.2 à 4.2.4 supra). Sur le vu 

de ce qui précède, le SEM avait donc la compétence d'approuver la déci-

sion de l’OCIRT en application de l'art. 85 OASA (cf. ATF 141 II 169 con-

sid. 4.4.4). 

4.4 Il s'ensuit que ni le SEM, ni le TAF ne sont liés par le préavis cantonal 

favorable faisant suite à la procédure judiciaire sus-décrite et peuvent donc 

s'écarter, dans le cadre d'une procédure d'approbation, de l'appréciation 

faite par cette autorité. 

4.5 Cependant, il y aura lieu de faire preuve de circonspection, d’une part, 

dans l’examen d’un préavis cantonal qui, se prononçant partiellement sur 

l’apport économique pour ledit canton d’une activité indépendante, inter-

vient en exécution d’une décision rendue par une autorité cantonale de 

recours ; ce, d’autant plus lorsque, d’autre part, comme ici, l’injonction 

émane de la plus haute autorité judiciaire de recours d’un canton, après 

épuisement des voies de droit cantonales, afin de respecter le principe de 

la séparation des pouvoirs (cf. consid. 4.2.7 supra ; s’agissant, mutatis mu-

tandis, de la retenue généralement pratiquée par le Tribunal fédéral 

lorsqu’est concerné le principe du fédéralisme, cf., notamment, 

ATF 140 V 574 consid. 3 ; 135 II 243 consid. 2 ; arrêt du TF 8C_119/2015 

du 7 décembre 2015 consid. 4.1). 

F-968/2019 

Page 13 

4.6 Cette retenue commandée par l’intervention d’une juridiction cantonale 

de recours se doit néanmoins d’être relativisée pour deux motifs.  

4.6.1 D’une part, sur un plan général, les conditions d’admission ont pour 

objectif de régler et limiter l’afflux des étrangers – surtout du deuxième 

cercle – en Suisse (cf. ATAF 2011/1 consid. 6.1) et visent en premier lieu 

la population exerçant une activité lucrative (« immigration du travail » ; art. 

18 ss LEtr). La loi définit des conditions objectives et générales pour l’ad-

mission. Celles-ci sont surtout ciblées sur une immigration dite d’élite, donc 

de spécialistes avec des compétences ou connaissances élevées, de 

cadres ou d’investisseurs. Contrairement à d’autres systèmes étatiques 

(Canada ou Australie), le législateur a préféré un système d’admission 

basé sur une certaine liberté d’appréciation, plutôt que d’instaurer un sys-

tème à points, jugé moins flexible (cf. FF 2002 3486 s ; PETER UEBERSAX, 

in : Nguyen/Amarelle, Code annoté du droit des migrations, volume II : Loi 

sur les étrangers (LEtr), ad art. 18 ch. 10 et réf. cit.). Par ailleurs, les con-

ditions de l’admission des étrangers poursuivent en premier lieu les intérêts 

économiques de la Suisse, et reflètent ainsi le caractère également écono-

mique du droit des étrangers. Sous la pression permanente de la politique, 

la Confédération tente ainsi de contrôler l’immigration et surtout le nombre 

des travailleurs migrants. Les art. 18 ss LEtr offrent dans ce contexte les 

moyens de mener une politique d’immigration restrictive et sont ainsi d’une 

importance non négligeable, l’application des règles sur l’admission restant 

ainsi soumise aux besoins de l’économie et de la société suisse d’un côté 

et de la politique de tous les jours de l’autre (cf. PETER UEBERSAX, op. cit., 

ad art. 18 ch. 31 à 33 et réf. cit.), ce qui a par ailleurs été confirmé par la 

jurisprudence constante du Tribunal de céans (cf., parmi d’autres, arrêt du 

TAF F-4755/2018 du 27 janvier 2021 consid. 6.2 et réf. cit.). Sur la base de 

cette ratio legis, et quand bien même le SEM et le Tribunal se doivent de 

faire preuve d’une certaine retenue au vu du jugement rendu par la Cour 

de justice en date du 4 septembre 2018 (cf. consid. 4.2 et 4.5 supra), le 

Tribunal ne se trouve pas privé de sa latitude de jugement, encore moins 

de sa cognition pleine (cf., à ce sujet, sur les approches doctrinales unitaire 

et dualiste du pouvoir d’appréciation, THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit 

administratif, Genève / Zurich / Bâle 2018, p. 177, ch. 510). 

4.6.2 D’autre part, il résulte de la jurisprudence constante du Tribunal fé-

déral, dont le Tribunal de céans n’a aucune raison de s’écarter, qu’une cer-

taine retenue s’impose au juge lorsque se posent, comme en l’occurrence, 

des questions techniques ou d'appréciation (ATF 134 III 193 consid. 4.4 ; 

125 II 643 consid. 4a ; 125 II 86 consid. 6 ; 119 Ia 378 consid. 6a ; 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=technique+retenue&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-643%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page643
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=technique+retenue&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-643%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page643
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=technique+retenue&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-86%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page86
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=technique+retenue&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IA-378%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page378

F-968/2019 

Page 14 

112 Ib 26 consid. 3 ; pour les instances inférieures : ATF 133 II 35 con-

sid. 3). Plus particulièrement, les autorités administratives spécialisées – à 

savoir, en l’espèce, les autorités cantonale et fédérale du marché du tra-

vail – disposent d’un large pouvoir d’appréciation quant à l’expertise de la 

notion juridique indéterminée d’« intérêts économiques du pays » (cf. arrêt 

du TAF F-4755/2018 précité consid. 6.1 et 6.2 et réf. cit.). Le Tribunal peut 

dès lors, se fondant sur la ratio legis de l’art. 19 LEtr (cf. consid. 4.6.1 su-

pra), dont la portée est déterminée par le biais des méthodes d’interpréta-

tion – littérale, historique, téléologique ou systématique (cf., à ce sujet, 

ATF 142 IV 137 consid. 6.2 et 141 III 53 consid. 5.4.1), ainsi que par la 

jurisprudence constante précitée – s’écarter du jugement de la dernière 

instance cantonale, en particulier lorsque, comme en l’espèce, des ques-

tions techniques ou locales se posent (« technisches Ermessen » ou « li-

berté d’appréciation en matière technique » ; cf. consid. 6 infra).  

4.6.3 En conséquence, la retenue ou déférence institutionnelle que com-

mande la situation, dans laquelle une autorité de recours cantonale s’est 

prononcée avant l’ouverture d’une procédure d’approbation se doit d’être 

tempérée par la retenue qui s’impose au Tribunal de céans en tant que les 

« intérêts économiques du pays » avaient été appréciés en amont, dans 

un sens opposé au résultat auquel était parvenue la Cour de justice, par 

des autorités spécialisées cantonales. Or, dans une telle constellation 

somme toute rare, il sied de ménager un juste équilibre entre ces deux 

formes de retenue potentiellement contraires, à l’aune des circonstances 

du cas d’espèce. A cet égard, le Tribunal administratif fédéral pourra no-

tamment s’intéresser au degré de technicité de la question ou aux enjeux 

locaux pour le canton concerné, à la conduite de la procédure judiciaire 

cantonale et aux moyens employés, p.ex. si des experts ou des témoins 

ont été auditionnés, aux avis exposés par d’autres autorités, p.ex. par 

l’autorité judiciaire inférieure ; en particulier, il conviendra d’examiner si des 

arguments de poids de la part des instances techniques, opposés à ceux 

de la dernière instance cantonale – ainsi que la jurisprudence rendue en la 

matière –, voire une omission par la cour cantonale de traiter d’un point 

important, requièrent de privilégier l’avis d’expert par rapport à l’apprécia-

tion judiciaire cantonale (cf., aussi, plus généralement, THIERRY TANQUE-

REL, op. cit., p. 176, ch. 508 ss ; voir également ATF 140 I 201 consid. 6.1 

et 137 I 235 consid. 2.5.2 ; arrêt du TF 1C_567/2012 du 16 août 2013 con-

sid. 2 ; arrêt du TAF F-4755/2018 précité). 

 

 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=technique+retenue&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-26%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page26
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=technique+retenue&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-II-35%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page35

F-968/2019 

Page 15 

5.  

5.1 Dans la mesure où le droit national est seul applicable à la présente 

cause (cf. art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), le recourant 1 ne dispose d’aucun droit 

à exercer une activité lucrative en Suisse en vertu de la législation interne. 

De même, l’employeur, à savoir la recourante 2, ne dispose pas d’un droit 

à faire exercer à ses employés une activité lucrative en Suisse (cf., dans 

ce sens, les arrêts du TF 2D_16/2013 du 8 juillet 2013 consid. 1.1 et 2 et 

2D_17/2010 du 16 juin 2010). 

5.2 Aux termes de l'art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de 

l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : 

son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions 

financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont 

remplies (let. b) ; il dispose d’une source de revenus suffisante et auto-

nome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies 

(let. d). L'art. 19 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités com-

pétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation, lequel n’est cepen-

dant pas illimité (cf. consid. 4 supra ; PETER UEBERSAX, in : Nguyen/Ama-

relle, Code annoté du droit des migrations, volume II : Loi sur les étrangers 

(LEtr), ad art. 19 ch. 7 (« deuxième cercle ») et 18 ch. 4 et 8 s. [par renvoi]). 

Pour ce qui est des qualifications personnelles requises, l'art. 23 LEtr 

énonce que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qua-

lifiés peuvent, en principe, obtenir une autorisation de courte durée ou de 

séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification 

professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et 

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre lais-

ser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel 

et social (al. 2). En dérogation aux alinéas 1 et 2, peuvent être admises 

(notamment) les personnes possédant des connaissances ou des capaci-

tés professionnelles particulières, si leur admission répond de manière 

avérée à un besoin (al. 3 let. c). Sauf si la loi en dispose autrement 

(art. 25 al. 2 LEtr), ces conditions doivent être remplies de manière cumu-

lative (cf. arrêts du TAF F-4755/2018 du 27 janvier 2021 consid. 4.3 in fine). 

Il doit également être possible d’admettre exceptionnellement pour une du-

rée limitée des personnes ne remplissant pas les conditions des al. 1 et 2, 

notamment les investisseurs qui créent de nouveaux emplois qualifiés et 

durables ou des personnes ayant des capacités ou des connaissances 

professionnelles particulières justifiant leur admission en Suisse. Mention-

nons à ce titre le transfert de technologies et de savoir-faire, pour autant 

F-968/2019 

Page 16 

que l’on puisse en attendre une plus-value souhaitable en termes d’écono-

mie (cf. Message LEtr, p. 3541 ch. 2.4.2, ad art. 23 al. 3 du projet de loi 

[dérogations]). 

5.3 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, 

l'administration peut indiquer, dans des directives, l'interprétation qu'elle 

entend leur donner. S'agissant de la portée juridique des directives (qui 

sont des ordonnances administratives), on notera que celles-ci ne lient ni 

les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispen-

sent en particulier pas cette dernière de se prononcer à la lumière des cir-

constances du cas d'espèce. En outre, elles ne peuvent sortir du cadre fixé 

par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres 

termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce 

qui découle de la législation ou de la jurisprudence. Lorsque le texte légal 

est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut donc s'en écarter que s'il 

existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en 

tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résul-

tats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de 

la justice ou le principe de l'égalité de traitement (cf. ATF 142 II 182 con-

sid. 2.3.2 ; 138 II 536 consid. 5.4.3 ; ATAF 2011/1 consid. 6.4, 2009/15 con-

sid. 5.1 ; arrêts du TAF F-5074/2018 du 25 juin 2020 consid. 5.3 et  

F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4).  

5.3.1 Au chapitre 4 de la directive « Domaine des étrangers », le SEM a 

indiqué l'interprétation qu'il entendait donner aux dispositions susmention-

nées (cf. www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisun-

gen/auslaender/weisungen-aug-kap4-f.pdf, consulté en juin 2021).  

Lors de l’appréciation du cas, il convient ainsi, selon le SEM, de tenir 

compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution 

économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. 

Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu 

qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des inté-

rêts particuliers. Les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne 

doivent donc pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse de manière 

à provoquer un dumping salarial et social (cf. directive, ch. 4.3.1 ; cf. Mes-

sage LEtr, p. 3536 ch. 2.4.2 ad art. 18 du projet de loi).  

Selon ladite directive (ch. 4.7.2.1), le titulaire d’une autorisation d’établis-

sement (art. 38 al. 4 LEI), son conjoint de même que le conjoint d’un citoyen 

suisse ont le droit d’exercer une activité indépendante. Les autres cas de 

figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du 

http://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-kap4-f.pdf
http://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-kap4-f.pdf

F-968/2019 

Page 17 

travail selon l’art. 19 LEI et peuvent être admis si les intéressés satisfont 

aux qualifications personnelles, si les conditions financières et les exi-

gences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies, si l’existence 

d’une source de revenus suffisante et autonome est garantie et s’il est 

prouvé que l’activité indépendante aura des retombées durables positives 

pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). On con-

sidère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implan-

tation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’éco-

nomie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de 

travail pour la main d’œuvre locale, procède à des investissements subs-

tantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. 

arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-7286/2008 du 

9 mai 2011).  

5.4.2 A priori, la directive du SEM s'inscrit dans le cadre fixé par les normes 

législatives en question. Rien ne justifie donc que le Tribunal de céans 

s'écarte de cette directive dans le cas particulier, ni du reste de sa propre 

jurisprudence précitée, au risque de créer des inégalités de traitement, 

quand bien même, comme indiqué, les ordonnances administratives (du 

SEM) ne lient pas en tant que telles le Tribunal (cf. ATF 138 II 536 con-

sid. 5.4.3 et 133 II 305 consid. 8.1 ; arrêt du TAF F-2537/2018 du 

15 avril 2020 consid. 8.3.10). 

6.  

L'autorité inférieure a considéré que les recourants, en tenant compte de 

la situation du marché du travail, de l'évolution économique durable et de 

la capacité de celui-ci à s'intégrer, ne remplissait pas les conditions prévues 

par les art. 19 à 24 LEtr. 

Les recourants, quant à eux, estiment qu’ils servent les intérêts écono-

miques du pays et qu’ils remplissent les conditions financières et les exi-

gences relatives à l'exploitation de l'entreprise prévues par l’art. 19 LEtr 

ainsi que celles fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr. 

6.1 En l’espèce, le recourant 1 n’a pas démontré que l'activité de la recou-

rante 2, quand bien même celle-ci – ce qui est louable – a engagé des 

collaborateurs issus du chômage et des stagiaires, permettrait de faire bé-

néficier le marché suisse du travail de retombées positives et durables. 

6.1.1 En effet, bien que la recourante 2 eût déclaré cinq employés auprès 

de l’Office cantonal genevois des assurances sociales (OCAS) en 2020, il 

convient de relativiser le nombre de ces places de travail en ce sens que 

F-968/2019 

Page 18 

la somme totale des salaires alloués durant l’année précitée s’élève à en-

viron 72'271 francs (cf. TAF act. 18 annexe 82), ce qui n’a rien de remar-

quable, et que la majorité de ces emplois n’est occupée que pour une du-

rée déterminée pour des postes à temps partiel et peu qualifiés. L’on ne 

saurait même entièrement exclure l’hypothèse qu’avait d’ailleurs émise 

l’OCIRT que la recourante 2 puisse tomber sous le régime d’une agence 

temporaire soumise à une autorisation particulière (cf. SEM pce 123). Quoi 

qu’il en soit, le Tribunal relève que la recourante 2 n’emploie – de manière 

pérenne – que l'intéressé et son associé, si bien que celle-ci n’a pas créé 

de postes de travail supplémentaires. Relevons encore que le montant de 

cette masse salariale ne correspond même pas à un salaire usuel qui per-

mettrait de rémunérer, à plein temps, le recourant 1 ainsi qu’un deuxième 

employé dans ce secteur (cf. art. 10 ch. 1 et annexe 1 de la convention 

collective de travail pour les concierges ; www.uspi-ge.ch/wp-con-

tent/uploads/2018/02/USPI-ConventionConcierges-271120176.pdf, con-

sulté en juin 2021). Le Tribunal ne saurait dès lors considérer que la recou-

rante 2 soit parvenue à créer de nouveaux emplois, étant précisé que la 

rémunération annuelle de 45’768 francs du recourant 1 pour l’année 2020 

ne remplit pas la condition d'admission prévue par l'art. 22 LEtr (cf., égale-

ment, convention précitée). Il apparaît dès lors que l'exigence relative à la 

création d'emplois n'est pas remplie. 

6.1.2 De plus, le business plan de 2013 (cf. recours annexe 18) prévoyait 

qu’après deux ans, un chiffre d’affaires de l’ordre de 261'600 francs serait 

réalisé. Or, force est de constater que pour l’année 2020, soit après sept 

ans d’activité, ce chiffre d’affaires ne s’élève qu’à 108'000 francs, à savoir 

moins de la moitié du résultat escompté pour l’année 2015. Quant au bé-

néfice, il ne se monte qu’à 18'017 francs pour l’année 2020 (cf. TAF act. 18 

annexe 81), ce qui est nettement inférieur aux 158'557 francs qui étaient 

prévus pour l'exercice 2015. Force est donc de constater que ce business 

plan est, à ce jour, loin d’être concrétisé (cf. recours annexe 18). Même si 

les comptes font apparaître un chiffre d'affaires en légère augmentation et 

que l’entreprise est restée bénéficiaire malgré la crise sanitaire (cf. TAF 

act. 18), les objectifs fixés dans le cadre de ce business plan n’ont encore 

jamais pu être atteints, ce qui permet de fortement relativiser le rôle joué 

par l’entreprise en faveur du secteur économique cantonal visé. A noter à 

cet égard que les recourants doivent également disposer des moyens fi-

nanciers nécessaires pour couvrir leurs besoins financiers ainsi que leurs 

frais de subsistance durant toute la période d’exploitation de l’entreprise, y 

compris au moment de la constitution de celle-ci, ce qui n’est pas le cas en 

l’espèce (cf. consid. 6.1.1 supra in fine ; MARC SPESCHA, in : Spescha et 

al. (éd.), Kommentar Migrationsrecht, 4e éd. 2015, ad. art. 19 LEtr no 2 ; 

http://www.uspi-ge.ch/wp-content/uploads/2018/02/USPI-ConventionConcierges-271120176.pdf
http://www.uspi-ge.ch/wp-content/uploads/2018/02/USPI-ConventionConcierges-271120176.pdf

F-968/2019 

Page 19 

LISA OTT, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen 

und Ausländer, 2010, ad. art. 19 LEtr no 9 ss). 

6.1.3 Enfin, concernant la diversification du tissu économique régional et 

de ses activités, il résulte du registre du commerce du canton de Genève 

qu’une dizaine de sociétés offrant des services similaires à B._______ dé-

ploient leurs activités dans le canton de Genève  

(cf. www.ge.ch/recherche-entreprises-registre-du-commerce-geneve, con-

sulté en juin 2021). Même en se replaçant au moment de la création de la 

société, respectivement de sa requête à pouvoir engager le recourant 1, 

où un nombre plus restreint d’entreprises actives dans ce secteur existait, 

le Tribunal considère que le domaine de la conciergerie ne nécessite res-

pectivement ne nécessitait pas de nouvelle implantation en vue du déve-

loppement du domaine d’activités précité. Ce, d’autant moins que la recou-

rante 2 ne contribue que dans une moindre mesure à l'économie locale et 

n’offre pas – ou tout au plus de manière très limitée – d’apport particulier 

au tissu économique genevois, quand bien même elle est parfois engagée 

par une clientèle internationale qui permet quelques retombées positives 

pour le canton de Genève.  

6.2 Dans ces circonstances, il n’a pas été démontré à satisfaction de droit 

(cf. art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]) que 

l'exploitation de B._______ représentait un intérêt économique suffisant 

pour le canton de Genève, tant au vu de la création de places de travail et 

d'investissements que de la diversification de l'économie genevoise. Ce, 

bien que le concept d'« intérêts économiques du pays » soit une notion 

juridique indéterminée et que les conditions énumérées dans les directives 

du SEM ne lient pas le juge. Or, même en faisant ici preuve d’une plus 

grande retenue dans l’analyse ces conditions au vu du jugement – définitif 

et exécutoire, dans le cadre de la procédure cantonale – de la Cour de 

justice du 4 septembre 2018, le Tribunal de céans ne saurait faire fi des 

arguments prépondérants et étayés, de nature davantage technique et 

plus proches de la ratio legis du droit fédéral et de la jurisprudence cons-

tante rendue en la matière (cf., consid. 4.6.1 et 4.6.2 supra ; voir également 

en ce sens, parmi d’autres, arrêts du TAF F-4755/2018 du 27 janvier 2021 

consid. 6.1 et 6.2 et F-3384/2017 du 20 décembre 2018 consid. 6.1) déve-

loppés tant par l’OCIRT, que par le TAPI et aussi par le SEM. Force est de 

relever que, in casu, lesdits arguments détaillés et convaincants relativisent 

fortement les considérations, d’ordre plus général respectivement se con-

centrant sur seulement certains aspects juridiques particuliers de l’analyse, 

émanant de la Cour suprême cantonale. 

http://www.ge.ch/recherche-entreprises-registre-du-commerce-geneve

F-968/2019 

Page 20 

6.3 Enfin, à noter qu’à certains égards, au vu du parcours migratoire du 

recourant 1 – notamment s’agissant de ses demandes successives d’auto-

risation de séjour pour études, de prolongation de cette autorisation en vue 

d’obtenir un doctorat et d’autorisation de séjour pour cas de rigueur 

(cf. let. A, E et F supra), – la procédure entamée pour obtenir une autori-

sation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative indépendante en sa 

faveur pourrait soulever la question de savoir si la recourante 2 n’aurait pas 

utilisé dite procédure comme véhicule juridique visant à permettre au re-

courant 1 d’atteindre la durée nécessaire pour se prévaloir de rester en 

Suisse sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité prévu par 

l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. Cette question qui, si elle était avérée, se rattache-

rait à la notion d’abus de droit (art. 2 al. 2 CC), souffre toutefois de demeu-

rer indécise en l’absence de respect, par les recourants, de l’ensemble des 

critères matériels posés par la législation. 

6.4 Dès lors, le Tribunal partage l’avis, notamment de l’OCIRT, du TAPI et 

du SEM, qu’une unité de contingent ne saurait être prélevée en vue de 

l’octroi d’une autorisation de séjour pour l’exercice d’une activité lucrative 

en faveur du recourant 1, ce qui aurait pour effet que d’autres demandes 

ayant un réel intérêt pour le canton de Genève risquent d’être refusées en 

raison des contingents restreints en la matière. 

6.5 Dans la mesure où les conditions des art. 19 ss LEtr doivent être rem-

plies de manière cumulative, il n’y a pas lieu d’analyser plus en avant si les 

autres conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue d’exercer 

une activité lucrative indépendante sont remplies (cf. consid. 5.2 supra). 

6.6 Au vu de l’ensemble des circonstances – même en tenant compte des 

éléments plus favorables aux recourants, sur lesquels la Cour de justice 

avait principalement appuyé son verdict –, il sied de constater que les re-

courants ne remplissent pas les conditions d’approbation à l’octroi d'une 

autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépen-

dante en faveur du recourant 1. 

7.  

Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 24 janvier 2019, l’auto-

rité intimée n’a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits pertinents de 

manière inexacte ou incomplète. En outre, cette décision n’est pas inop-

portune (art. 49 PA). 

En conséquence, le recours est rejeté. 

F-968/2019 

Page 21 

8.  

Vu l’issue de la cause, les frais de procédure sont mis à la charge des 

recourants, débiteurs solidaires (cf. art. 63 al. 1 PA, en relation avec les 

art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens, et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]), et il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 64 PA). 

(dispositif à la page suivante) 

  

F-968/2019 

Page 22 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure de 2’000 francs sont mis à la charge des recourants, 

débiteurs solidaires. Ils sont couverts par l’avance de frais d’un même mon-

tant versée le 12 avril 2019.  

3.  

Le présent arrêt est adressé aux recourants, au SEM et aux autorités can-

tonales. 

 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Gregor Chatton José Uldry 

 

  

F-968/2019 

Page 23 

Destinataires : 

– recourants, par l’entremise de leur mandataire (recommandé) 

– autorité inférieure (avec dossier n° de réf. Symic […] en retour) 

– Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre 

administrative, pour information 

– Office de la population et des migrations du canton de Genève, pour 

information 

– Office de l’inspection et des relations du travail du canton de Genève, 

pour information 

 

 

Expédition :