# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1024c490-4791-592f-9248-892fc126869d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.08.2008 14.2008.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2008-27_2008-08-05.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2008.27

  	
  Lugano

  5 agosto 2008

  B/fp/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini, presidente,

  Walser e Ermotti

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
(EF.__________) della Pretura del Distretto __________, promossa con istanza 18
dicembre 2007 da

 

	
   

  	
  AP 1  

  patr. dall’  PA 2  

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  patr. dall’  PA 1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 2/6 agosto 2007 __________;

 

esaminati atti e documenti;

 

ritenuto

 

In fatto

A.  Con PE n. __________ del 2/6 agosto 2007 __________ AP 1 ha
escusso AO 1 per l’incasso di fr. 8’392.80 oltre interesssi al 7% dal 30 giugno
2007.Quale titolo di credito ha indicato: “ Fattura no. 502541 del 16.05.2007
secondo contratto del 7.2.2007.” Interposta tempestiva opposizione, AP 1 ne ha
chiesto il rigetto provvisorio.

 

B.  All’udienza di contraddittorio, indetta dal Segretario assessore
“in luogo e vece del Pretore ex art. 11 LOG”, l’istante ha confermato la sua
richiesta, mentre l’escusso vi si è opposto.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 3 marzo 2008 il Segretario assessore della __________ ha respinto
l’istanza. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 170. --, da
anticipare dalla parte istante, sono rimaste a suo carico, con l’obbligo per
l’istante di rifondere al convenuto un’indennità di fr. 290.--. Contro questa
sentenza pretorile è insorta tempestivamente __________ chiedendo
l’accoglimento dell’istanza, protestate tasse, spese e ripetibili di primo e
secondo grado. Con osservazioni 2 giugno 2008 AO 1 si è opposto al gravame, con
protesta di spese e ripetibili.

 

 

Considerato

 

In diritto                    1.    Il giudice esamina d'ufficio, in
ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC, applicabile
anche nelle procedure previste all'art. 20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF).
Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare
nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere
sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali
si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere
di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.

 

 

                                  2.    In
una recente sentenza 4A­­_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) -entrata in vigore il 14
luglio 2006- prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il
Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella
fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione
del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento
legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva
statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario
assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità
di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura”
(art. 34 cpv. 2 LOG).  

 

 

                                  3.    Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che
il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui
portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di
evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che
l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei
tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e
astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG
disciplina -come l'art. 34 cpv. 1 LOG- supplenze puramente temporanee (consid.
5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il
buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno
sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza
giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

 

                                         Inoltre
-ha continuato il Tribunale federale- l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti
dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno -ha
soggiunto il Tribunale federale- l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il
31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da
parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una
giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale
federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5). 

 

 

                                  4.    Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario
assessore __________, il quale ha dichiarato nel verbale d'udienza di statuire
“in luogo e vece del Pretore ex art. 11 LOG” (recte: vLOG; identica
locuzione figurava, per lo meno con menzione del vigente art. 34 cpv. 2 LOG,
nella sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura,
controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella
fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma,
indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che -come ha
precisato il Tribunale federale- una giurisdizione del genere non sussiste. La
sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non
può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art.
99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al
più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in
frangenti determinanti, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. 

 

 

                                  5.    L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli
atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato
d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un
semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela,
nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza
“contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere
proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di
impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un
presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella
fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa
sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate
da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo
mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e
non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di
giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la
citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può
durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in
prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca
di nuovo. 

                                      

 

                                   6.    Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente
rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal
Segretario assessore. Se infatti -ha precisato il Tribunale federale- l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel
quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento
della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova
pertanto soffermarsi. 

                                          

 

                                   7.    La
tassa di giustizia di questa sede seguirebbe la soccombenza dell'escusso (art. 48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF), ma data la particolarità della
fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in
pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle
indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), l'appellante ottiene
l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni
indipendenti dalla sua volontà. La controparte vede rinviare gli atti in
Pretura, ma non è detto che per finire la sua resistenza sia destinata
all’insuccesso. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi,
non è possibile sapere. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le
ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze
illustrate – senza vincitori né vinti. 

 

 

Per
i quali motivi,

 

richiamati
gli art. 25 LALEF; 97 segg. CPC; 34 LOG e 11vLOG; 30 cpv. 1 e 80 Cost. ticinese;
142 segg. CPC; art. 48, 49, 61 cpv. 1, 62 cpv. 1 OTLEF;

 

 

 

 

pronuncia:              1.    L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli
atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio. 

 

                                   2.    Non
si prelevano spese né tassa di giustizia. Le indennità sono compensate.   

 

                                  3.    Intimazione a:

                                         –
; 

                                         –
PA 1, .  

 

                                         Comunicazione
alla Pretura __________.

 

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Giacché il valore litigioso della vertenza,
di fr. 8'392.80, non raggiunge il limite 

di legge di fr. 30'000.--, contro la
presente decisione è possibile

 presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, 

entro 30 giorni dalla notificazione, solo se
la controversia concerne 

una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

 

Nello stesso termine è possibile proporre al
Tribunale federale, 1000 Losanna

14,
anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).