# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f279e01b-a157-52f1-b3e9-54053a4553a8
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-15
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 15.04.2003 A/914/2002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-914-2002_2003-04-15.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/914/2002-TPE 

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 15 avril 2003 

 

 

 

dans la cause 

 

 

T. ELITE S.A. 

représentée par Me Patrick Malek-Asghar, avocat 

 

 

 contre 

 

 

ASLOCA, Association genevoise de défense des locataires 

représentée par Me Carlo Sommaruga, avocat 

 

et 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE DE CONSTRUCTIONS 

 

et 

 

DEPARTEMENT DE L'AMENAGEMENT, DE L'EQUIPEMENT ET DU LOGEMENT 

 

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 _____________ 

 

A/914/2002-TPE 

 EN FAIT 

 

 

1.  En 1969, M. A. T. (ci-après: M. T.), propriétaire 

de l'immeuble situé sur la parcelle 5552, feuille 47 à 

l'adresse 5 rue Rousseau à Genève (ci-après: l'immeuble), 

a déposé une demande définitive en autorisation de 

construire, sollicitant la transformation ainsi que 

l'aménagement du rez-de-chaussée et du 1er étage du 

bâtiment en magasin. 

 

  Dans la demande il était précisé que les étages 

supérieurs étaient destinés au dépôt et aux vestiaires du 

personnel qui comptait 10 employés. Ces éléments ont été 

pris en compte par la Ville de Genève (ci-après: la 

ville), qui les a cités expressément dans son préavis du 

11 juillet 1969 adressé au département des travaux 

publics (ci-après: DTP). Le préavis était positif mais la 

ville priait le DTP de tenir compte de sa lettre adressée 

le 3 juin 1969 à M. T. en particulier concernant la 

transformation de l'immeuble. 

 

  L'autorisation définitive de construire DD 56351 a 

été accordée  le 28 août 1969 conformément aux plans 

visés "ne varietur" qui  portaient uniquement sur le 

rez-de-chaussée et le 1er étage. Cependant, 

l'autorisation de construire visée par la police des 

constructions mentionnait également l'utilisation des 

étages supérieurs comme dépôts. Un nota-bene précisait 

que l'autorisation était délivrée à titre précaire, 

compte tenu des conditions fixées par la ville dans sa 

lettre du 3 juin 1969 à M. T.. Ce dernier courrier n'a 

été produit par aucune des parties. 

 

  A partir de cette date, en tout cas, l'immeuble 

n'a plus servi comme habitation, alors qu'à l'origine il 

avait été conçu comme un immeuble destiné au logement. 

Encore actuellement l'immeuble est dépourvu de toute 

installation de cuisine et de sanitaires à l'exception 

d'un WC. 

 

2.  Le 25 mars 1970, le département des travaux 

publics (ci-après: DTP), devenu depuis département de 

l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: 

DAEL), a délivré une autorisation complémentaire pour la 

création de quatre fenêtres à un vantail au 1er étage. 

L'autorisation précisait que toutes les réserves 

contenues dans l'autorisation de construire du 28 août 

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1969 demeuraient valables. 

 

3.  Le 30 septembre 1970, le DTP a délivré une 

autorisation permettant d'occuper le magasin. 

 

4.  Le 5 novembre 1973, le DTP a accordé à M. T. une 

autorisation de construire DD 64525 portant uniquement 

sur la création d'une cage d'ascenseur à l'extérieur de 

l'immeuble. 

 

  Les plans visés ne varietur par le DTP, à cette 

occasion, mentionnaient que le rez-de-chaussée et le 1er 

étage étaient utilisés comme magasins tandis que les 

étages supérieurs servaient de dépôts. 

 

  Dans un courrier du 5 juillet 1973, la ville   

donnait son accord qu'elle subordonnait à un certain 

nombre de conditions. Elle précisait notamment que 

l'autorisation était délivrée à bien plaire, qu'elle 

était subordonnée au paiement d'une redevance annuelle et 

que la suppression de la cage d'ascenseur devait 

intervenir à première réquisition de la ville.  

 

5.  Selon une note de la police des constructions du 

19 juin 1974, des travaux non prévus par la dernière 

autorisation de construire avaient été entrepris au 

deuxième étage (démolition des galandages, réfection du 

plancher et du faux-plafond). 

 

6.  Par pli du 22 juillet 1974, l'architecte de M. T. 

indiquait au DTP que lors du dépôt de la demande en 

autorisation de construire relative à la cage 

d'ascenseur, il avait omis d'indiquer que les travaux à 

exécuter auraient porté également sur la démolition des 

galandages, et le renforcement du plancher du deuxième 

étage ainsi que la suppression d'un vieux WC au troisième 

étage et l'installation d'un nouveau WC au deuxième 

étage. L'architecte sollicitait la délivrance de 

l'autorisation complémentaire nécessaire à l'exécution de 

ces travaux et joignait les plans relatifs à sa demande. 

Il précisait qu'il n'avait pas été chargé de demander un 

changement d'affectation. 

 

7.  Dans un courrier du 1er août 1974 faisant 

expressément référence à celui du 22 juillet 1974, le DTP  

a donné son approbation pour les travaux de 

transformation précités, en précisant qu'il s'agissait 

d'un complément à l'autorisation de construire délivrée 

le 5 novembre 1973. 

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8.  Le 30 avril 1976, la police des constructions a 

constaté que les travaux avaient été exécutés 

conformément à l'autorisation de construire délivrée et 

qu'en conséquence elle procédait au classement du 

dossier. 

 

9.  L'Union de Banques Suisses S.A. (ci-après: UBS) 

est devenue propriétaire de l'immeuble en 2000. 

 

10.  Le 12 juillet 2001, l'UBS a déposé une requête en 

autorisation de construire tendant à la rénovation et à 

la transformation de l'immeuble. Le projet prévoyait la 

création d'un appartement au 5e étage ainsi que dans les 

combles et l'aménagement du reste du bâtiment en bureaux. 

 

11.  Consultée au cours de la procédure d'autorisation, 

la ville a émis, le 17 septembre 2001, un préavis 

favorable soumis à un certain nombre de conditions. Parmi 

celles-ci figurait notamment l'exigence de démontrer que 

l'affectation du 2e au 5e étage avait été formellement 

autorisée, à défaut de quoi, les étages devaient être 

aménagés en logements. Il convenait également d'examiner 

si les niveaux supérieurs ne devaient pas tous être 

affectés au logement en application du plan de site. 

 

12.  Le 12 décembre 2001,le Conseiller d'Etat en charge 

du département de l'aménagement, de l'équipement et du 

logement (ci-après: DAEL), a écrit à la ville pour 

indiquer qu'il délivrait l'autorisation de construire 

dans la mesure où, lors de la délivrance de la précédente 

autorisation relative à cet immeuble, soit celle du 5 

novembre 1973,l'affectation en dépôts jusqu'au 5e étage 

compris avait été admise. 

 

  L'autorisation de construire a été publiée dans la 

FAO le 17 décembre 2001. Elle ne mentionnait aucune 

dérogation à la loi sur les démolitions, transformations 

et rénovations de maisons d'habitation du 25 janvier 1996 

(LDTR- L 5 20). Aucun recours n'a été interjeté et 

l'autorisation est devenue définitive. 

 

13.  Le département de l'aménagement, des constructions 

et de la voirie de la ville (ci-après: DACV) a demandé à 

la police des constructions de lui adresser une copie de 

l'autorisation de construire du 5 novembre 1973. Celle-ci 

 lui a été fournie le 19 mars 2002. 

 

14.  Par courrier du 11 avril 2002, la ville a 

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sollicité du DAEL la reconsidération de la décision 

d'autorisation de construire, délivrée le 12 décembre 

2001. 

 

   Elle faisait valoir qu'il n'y avait jamais eu de 

décision de changement d'affectation des étages 2 à 5, 

qu'à l'époque de la délivrance de l' autorisation de 

1973, la loi restreignant les démolitions et 

transformations de maisons d'habitation en raison de la 

pénurie de logement du 17 octobre 1962 (ci-après: LD), 

alors en vigueur, n'avait pas été respectée. Enfin, lors 

de l'octroi de l'autorisation du 12 décembre 2001, le 

DAEL aurait dû appliquer la LDTR. 

 

   Elle concluait à l'annulation de la décision 

attaquée et au prononcé d' une nouvelle décision refusant 

l'autorisation de construire.  

 

15.  Le DAEL a répondu par pli du 19 avril 2002 que 

l'autorisation de construire du 5 novembre 1973 reprenait 

en fait la situation acquise lors de la précédente 

autorisation de construire datée de 1969. Celle-ci, 

délivrée à titre précaire, portait sur la  transformation 

du rez-de-chaussée et du premier étage en magasin ainsi 

que sur le changement de destination des étages 

supérieurs en dépôts et vestiaires du personnel. 

L'écoulement d'une durée de trente ans  conférait un 

caractère légal et définitif à une situation provisoire. 

En conséquence afin d'assurer le respect de la bonne foi 

et de la sécurité du droit, le DAEL se voyait dans 

l'impossibilité de reconsidérer sa décision de décembre 

2001. 

 

16.  La ville a saisi du litige la commission cantonale 

de recours en matière de constructions (ci-après: la 

commission). 

 

  Par décision du 3 mai 2002, la commission a rejeté 

le recours en déniant à la ville la qualité pour 

recourir. Aucun recours n'a été interjeté à l'encontre de 

cette décision. 

 

17.  La société T. Elite S.A. (ci-après: T. ou la 

société) a acheté l'immeuble par acte du 15 avril 2002. 

Elle est inscrite comme propriétaire au registre foncier 

depuis le 25 avril 2002. 

 

18.  L'immeuble a été occupé de manière illicite du 15 

avril au 16 mai 2002 soit jusqu'à  ce que la police 

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procède à l'évacuation des occupants sur ordre du 

Procureur général, intervenant sur plainte de T.. Suite à 

ces événements, dans la nuit du 1er au 2 juin 2002, 

l'immeuble a fait l'objet d'une tentative d'incendie 

criminel qui a été relatée par la presse. 

  

19.  Parallèlement à la procédure initiée par la ville, 

l'Association genevoise de défense des locataires 

(ci-après: ASLOCA), par pli du 22 avril 2002, a demandé 

au DAEL de reconsidérer la décision du 12 décembre 2001 

puisque celle-ci ne satisfaisait pas aux conditions 

posées par la ville dans son préavis du 17 septembre 

2001. 

 

  Par lettre du 2 mai 2002, le DAEL a répondu qu'il 

ne voyait pas de justification à une reconsidération de 

la décision, joignant copie de son courrier du 19 avril 

2002 à la ville, en guise de motivation. 

 

20.  Le 14 mai 2002, l'ASLOCA a interjeté un recours 

auprès de la commission à l'encontre des courriers du 

DAEL des 19 avril et 2 mai 2002.  

  

  L'ASLOCA faisait valoir que dans la publication de 

l'autorisation de construire du 12 décembre 2001, il 

avait été omis  de mentionner une dérogation à la LDTR. 

En conséquence l'ASLOCA ayant été privée à tort de la 

possibilité de recourir, c'était à bon droit qu'elle 

avait déposé une demande en reconsidération. Les 

courriers du DAEL des 19 avril et 2 mai 2002 

constituaient des décisions et ouvraient donc un délai de 

recours à la commission. L'ASLOCA soutenait que  

l'autorisation de construire du 12 décembre 2001 devait 

être annulée  puisqu'elle contrevenait à la LDTR. Elle 

concluait au prononcé de mesures provisionnelles 

suspendant les effets de la décision de construire 

querellée ou faisant interdiction au propriétaire 

d'effectuer des travaux dans l'immeuble. Elle concluait 

également à l'annulation des décisions des 19 avril et 2 

mai 2002. 

 

21.  Par décision du 27 mai 2002, la commission a 

restitué l'effet suspensif au recours formé par l'ASLOCA. 

 

22.  En sa qualité de nouvelle propriétaire de 

l'immeuble, T. a recouru auprès du Tribunal administratif 

à l'encontre de cette décision le 10 juin 2002. Elle a 

conclu principalement à l'annulation de la décision 

querellée. Subsidiairement, elle a conclu a ce que la 

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restitution de l'effet suspensif soit limitée aux seuls 

travaux intérieurs qui pourraient mettre en péril 

l'affectation de l'immeuble et qu'elle soit en 

conséquence autorisée à effectuer les travaux concernent 

l'enveloppe extérieure du bâtiment,l'installation de 

l'ascenseur, le chauffage, la cage d'escalier et les murs 

porteurs. 

  

  Le 27 juin 2002 l'architecte de T. a remis au 

Tribunal et aux parties une liste des travaux qui 

n'auraient pas d'incidence tant sur l'affectation du 

bâtiment que sur le coût de la rénovation.  

 

  Dans un courrier du 4 juillet 2002, l'ASLOCA a 

fait savoir qu'elle était d'accord avec les travaux 

proposés, à l'exception de ceux portant sur la cage 

d'escalier, la cage d'ascenseur et la réfection de la 

dalle de toiture sur le rez-de-chaussée, estimant qu'il 

fallait éviter l'engagement de travaux qui pourraient 

nuire à l'affectation de locaux en logements et générer 

un surcoût inutile.  

 

  Par décision du 9 juillet 2002, le président du 

Tribunal administratif a admis partiellement le recours 

et a levé l'effet suspensif pour les travaux ayant trait 

à l'enveloppe du bâtiment à l'exception de ceux relatifs 

à la cage d'escalier, à la cage de l'ascenseur et à la 

réfection de la dalle de toiture du rez-de-chaussée. 

 

23.  Dans son mémoire du 17 juin 2002, adressé à la 

commission, T. s'est prononcée sur le fond  du litige. 

Elle s'est prévalue du fait que l'immeuble était affecté 

à un but commercial depuis 1969 au moins et que même si 

cette situation avait été provisoire ou illégale à ce 

moment-là, l'écoulement du délai de trente ans lui avait 

conféré un caractère légal. Elle a également fait 

référence au principe de la bonne foi. Elle a conclu au 

rejet du recours de l'ASLOCA. 

 

24.  Lors de l'audience appointée par la commission le 

28 juin 2002, les parties ont produit des pièces 

complémentaires et ont persisté dans leur argumentation. 

 

25.  Par décision du 23 août 2002, la commission a 

annulé l'autorisation de construire DD 97'366 en tant 

qu'elle autorisait l'affectation commerciale des deuxième 

aux quatrième étages et a retourné le dossier au DAEL 

afin qu'il instruise le changement d'affectation. 

 

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26.  T. a interjeté recours auprès du Tribunal 

administratif à l'encontre de cette décision le 30 

septembre 2002. Elle a développé les arguments déjà 

soulevés devant la commission. Elle a également fait 

valoir que celle-ci avait statué ultra petita de 

l'ASLOCA. Elle a conclu à l'annulation de la décision de 

la commission et à la confirmation de la décision du DAEL 

suite à la demande de reconsidération de l'ASLOCA. 

 

  L'ASLOCA a repris l'argumentation soutenue devant 

la commission. Le DAEL s'en est rapporté à justice. 

 

27.  A deux reprises, le 14 mars et le 1er avril 2003, 

le Tribunal administratif a sollicité de la ville la 

production de la lettre qu'elle avait adressée le 3 juin 

1969 à M. T.. Ces deux courriers étant restés sans 

réponse, le Tribunal a gardé l'affaire à juger.  

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Le présent recours a été interjeté en temps utile 

devant la juridiction compétente (art. 56A de la loi sur 

l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 

(LOJ - E 2 05); art. 63 alinéa 1 lettre a de la loi sur 

la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - 

E 5 10). 

 

2.  La procédure en cause se réfère à des faits qui se 

sont déroulés sur une longue période, de 1969 à 2001. Le 

17 octobre 1962 a été adoptée, la LD, soit la première 

loi restreignant les démolitions et transformations des 

maisons d'habitation en raison de la pénurie de 

logements. Cette loi établissait le principe selon 

lequel, sauf dérogation, nul ne peut faire modifier 

sensiblement la destination d'une maison d'habitation 

occupée ou inoccupée. C'est cette loi qui était en 

vigueur au moment de l'octroi de l'autorisation de 

construire d'août 1969. Il sied donc d'examiner sous 

l'angle de cette loi l'autorisation de construire de 

1969.  

 

  Au cours de cette période de trente ans, la 

législation a été modifiée et complétée à plusieurs 

reprises. Elle a toutefois maintenu le principe de 

l'interdiction du changement d'affectation des bâtiments 

d'habitation, sauf dérogation du DAEL. Dans sa teneur 

actuelle, la LDTR est une loi qui a été adoptée le 25 

janvier 1996. C'est cette loi qui est applicable à la 

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demande d'autorisation du 12 juillet 2001.  

 

3.  Il convient tout d'abord de déterminer si l'ASLOCA 

pouvait recourir à l'encontre de la décision du DAEL du 2 

mai 2002 et même éventuellement à l'encontre de 

l'autorisation de construire du 12 décembre 2001. 

 

  L'article 47 de la LPA stipule qu'une notification 

irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les 

parties.   

 

  La forme de la notification peut varier selon le 

nombre de personnes auxquelles elle doit être faite. 

Ainsi, la voie de la publication sera retenue si ces 

personnes sont très nombreuses ou si elles ne peuvent pas 

être déterminées (Blaise KNAPP, Précis de droit 

administratif, 4ème éd. 1991, No 700 p. 153). Une 

notification irrégulière a pour effet que les délais de 

recours ne commencent à courir pour les destinataires que 

dès la prise de connaissance, même tardive, de la 

décision (ATF 108 Ia 3; ATA J. du 1er juillet 1997). 

 

  Aux termes de l'article 45 LDTR, les décisions 

prises et autorisations délivrées par le département en 

application de cette loi  doivent être publiées dans la 

Feuille d'avis officielle et sont susceptibles d'un 

recours, dans les 30 jours, auprès de la commission 

cantonale de recours en matière de constructions. La 

publication mentionne l'application de dite loi. 

 

4.  Selon l'article 7 LDTR, nul ne peut, sous réserve 

de l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 8, 

changer l'affectation de tout ou partie d'un bâtiment au 

sens de l'article 2, alinéa 1 occupé ou inoccupé. 

 

  La publication de l'autorisation du 12 décembre 

2001, dans la FAO du 17 décembre 2001 ne mentionnait 

aucune dérogation à la LDTR. En effet, en se basant sur 

l'utilisation commerciale de l'immeuble depuis 1969, le 

DAEL a considéré que l'immeuble avait déjà une 

affectation commerciale et qu'en conséquence, les travaux 

projetés ne devaient faire l'objet d'aucune dérogation 

prévue par la LDTR. Selon l'ASLOCA, aucune autorisation 

formelle permettant l'usage commercial de l'immeuble 

n'ayant été délivrée, le DAEL aurait dû accorder une 

dérogation à la LDTR pour accomplir les travaux 

envisagés. En conséquence, la publication du 17 décembre 

2001 était irrégulière puisqu'elle ne faisait aucune 

référence à la LDTR. 

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5.  Au vu de ce qui précède, s'il s'avérait que le 

DAEL aurait dû accorder une dérogation selon la LDTR pour 

délivrer l'autorisation de construire requise, le recours 

déposé par l'ASLOCA auprès de la commission serait 

recevable  tant contre l'autorisation du 12 décembre 2001 

que contre la décision du 2 mai 2002 du DAEL. 

 

  Intervenant dans un délai de moins de six mois 

depuis la décision du 12 décembre 2001, le recours déposé 

suite à une irrégularité de procédure ne serait pas 

abusif. En effet, en matière de notification irrégulière, 

le Tribunal de céans a déjà reconnu la possibilité de 

faire recours dans le délai d'un an depuis la réception 

d'une décision qui omettait de mentionner le délai et 

l'autorité de recours (ATA du 5 octobre 1987 Cause No 87, 

CRUNI 3). 

 

  Toutefois, compte tenu de l'issue du litige la 

question de la qualité pour recourir de l'ASLOCA tant à 

l'encontre de la décision du 2 mai 2002 que de 

l'autorisation de construire du 12 décembre 2001 peut, en 

l'espèce, demeurer indécise. 

 

6.  Il s'agit tout d'abord de déterminer quelle était 

l'affectation de l'immeuble suite à l'autorisation de 

construire délivrée le 28 août 1969. 

 

 a. La LD de 1962 ne comporte aucune définition de la 

notion de changement d'affectation. Elle parle d'ailleurs 

de modification de "destination". En revanche, cette 

notion a été précisée lors des changements législatifs 

subséquents et le Tribunal administratif a développé une 

jurisprudence constante sur cette question. Le but de la 

législation et son esprit étant restés identiques, il 

convient de s'y référer. 

 

 b. L'article 3 alinéa 3 LDTR prévoit que par 

changement d'affectation, on entend toute modification, 

même en l'absence de travaux, qui a pour effet de 

remplacer des locaux à destination de logements par des 

locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou 

industriel. 

 

 c. Selon la jurisprudence constante du Tribunal  

administratif, la constatation d'un changement 

d'affectation ne saurait dépendre du genre d'activité 

considéré, mais uniquement des conséquences de cette 

activité , à savoir si elle est de nature à soustraire du 

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marché du logement un appartement affecté jusqu'alors à 

l'habitation (ATA du 23 septembre 1987 en la cause C; du 

24 janvier 1990 en la cause G.). La jurisprudence a 

confirmé le refus d'autoriser la transformation 

d'appartements, même partielle, en locaux à usage 

professionnel, que ce soit un cabinet médical, une étude 

d'avocat, un laboratoire ou un jardin d'enfants (ATA du 

30 octobre 1984 en la cause M.; du 30 mars 1985 en la 

cause P.; du 8 janvier 1986 en la cause F.; du 23 

septembre 1987 en la cause C.), car un tel changement 

d'affectation aurait pour effet de soustraire du marché 

du logement un appartement affecté jusqu'alors à 

l'habitation, ce en violation de l'article 5 LDTR. 

 

 d. En l'espèce, l'immeuble a certes été conçu à 

l'origine comme un immeuble destiné au logement mais il 

est indiscutable que depuis 1969 il a servi dans son 

intégralité comme magasin et comme dépôt et par 

conséquent il a été soustrait du marché du logement à 

partir de cette date. Il ne dispose même plus des 

installations sanitaires et des cuisines nécessaires à 

des logements. Il s'ensuit que son affectation était bel 

et bien commerciale au moment du dépôt de la requête en 

autorisation de construire du 12 juillet 2001. 

 

7.  Il convient d'examiner si l'affectation 

commerciale de l'immeuble a été autorisée. Compte tenu du 

temps qui s'est écoulé depuis 1969 il faut se référer aux 

pièces figurant au dossier ainsi qu'à  l'attitude des 

autorités pour déterminer si une autorisation de 

changement d'affectation a été accordée à un moment ou à 

un autre. 

 

 a.  Dans son préavis du 11 juillet 1969 adressé au 

DTP, suite à la demande d'autorisation de construire de 

M. T., la ville fait  expressément référence à 

l'aménagement du rez-de-chaussée et du premier étage mais 

également à l'affectation des étages supérieurs en dépôts 

et vestiaires du personnel. Ce qui signifie que déjà au 

niveau de la ville, les autorités étaient conscientes du 

projet d'une utilisation commerciale de l'immeuble. 

 

  La demande définitive en autorisation de 

construire prévoyait  l'aménagement du rez-de-chaussée et 

du premier étage mais également l'utilisation des étages 

supérieurs comme dépôt et vestiaires du personnel. Ce 

document a été visé par le DTP, police des constructions. 

Si seuls étaient joints à la demande d'autorisation les 

plans du rez-de-chaussée et du premier étage c'est que 

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l'aménagement des étages supérieurs ne supposait aucune 

transformation nécessitant une autorisation de 

construire. 

 

  Ces documents ne concernaient en rien le dossier 

de l'inspectorat du travail comme l'a retenu à tort la 

commission: ils sont visés par le DTP, police des 

constructions, et non par l'inspectorat du travail. 

 

  Force est d'admettre que l'autorisation DD 56351 

délivrée le 22 août 1969 visait le changement 

d'affectation de tout l'immeuble. Elle était certes 

accordée à titre précaire et soumise aux conditions 

posées par la ville dans son courrier du 3 juin 1969 à M. 

T., mais elle visait l'immeuble tout entier. 

 

 b. Lors de l'octroi des autorisations successives, le 

DTP a toujours considéré que cet immeuble avait une 

affectation commerciale. A titre d'exemple, il faut citer 

l'échange de courriers intervenu entre le DTP et M. T. en 

été 1974 au sujet des travaux de transformation entrepris 

au deuxième étage de l'immeuble. Le problème signalé le 

27 juin 1974 par la police des constructions ne 

consistait pas  en un éventuel changement d'affectation 

de l'immeuble mais dans le fait que le propriétaire avait 

exécuté des travaux (renforcement du plancher, démolition 

des galandages, installation d'un nouveau WC...) pour 

lesquels il n'avait sollicité aucune autorisation. 

L'architecte de M. T. avait écrit au DTP le 22 juillet 

1974 pour solliciter l'autorisation nécessaire à 

l'exécution des travaux entrepris au deuxième étage. A la 

fin du courrier il précisait que le deuxième étage était 

destiné à l'usage de dépôt et qu'il n'était chargé 

d'aucune démarche concernant un éventuel changement 

d'affectation. Le DTP a donné son approbation aux travaux 

entrepris par pli du 1er août 1974. Ce courrier ne 

mentionne aucun  problème de changement d'affectation. 

Cela démontre bien que pour le DTP, tout l'immeuble était 

affecté à un usage commercial depuis 1969. Qui plus est, 

à cette occasion la police des constructions a inspecté 

l'immeuble. Elle a pu se rendre compte de visu que 

l'immeuble n'était pas habité et qu'il était affecté à 

une utilisation commerciale. 

 

  L'attitude de l'autorité lors de l'exécution des 

travaux au deuxième étage démontre  que pour le DTP 

l'affectation de l'immeuble était commerciale.  

 

  Le changement d'affectation ayant été accordé à 

  - 13 - 

 

 

 

titre précaire en 1969, il reste à examiner s'il était 

toujours valable lors du dépôt de la demande 

d'autorisation de construire du 12 juillet 2001. En 

d'autres termes, il faut se demander si le changement 

d'affectation de l'immeuble était devenu définitif ou 

s'il pouvait être remis en cause par l'autorité au cours 

de la procédure de demande en autorisation de construire 

initiée en 2001.   

 

8.  Dans la décision entreprise, la commission a cité 

trois jurisprudences du Tribunal administratif dont il 

résulte, selon elle, que le caractère d'habitation d'un 

bâtiment ne peut pas être perdu par l'écoulement du temps 

(ATA D.G.H.M du 7 décembre 1993; ATA R,H,G et L du 15 

décembre 1992; ATA Lc du 4 mars 1992).  

 

  En réalité, ces trois jurisprudences se 

différencient du cas d'espèce sur plusieurs points 

essentiels: dans les trois cas, tout ou partie de 

l'immeuble considéré servait encore concrètement comme 

logement  au moment où s'est posée la question du 

changement d'affectation. De plus aucune autorisation 

n'avait été délivrée pour permettre le changement 

d'affectation des  locaux considérés. Enfin, dans les 

trois cas, le Tribunal de céans n'a pas examiné le 

dossier sous l'angle de l'écoulement du temps mais a 

admis l'affectation commerciale des locaux visés en 

prenant en compte d'autres éléments. 

 

 -ATA D,G,H,M du 7 décembre 1993: La vocation d'habitation 

de deux pièces au deuxième étage a été retenue ici d'une 

part  parce que  la disposition et la répartition des 

pièces démontraient qu'elles avaient été conçues comme 

logement et que d'autre part elles avaient servi comme 

logement du personnel du café restaurant pendant de 

longues années. En l'espèce, une dérogation selon la LDTR 

a été accordée pour conférer une affectation commerciale 

aux deux locaux en cause après que le tribunal eut 

procédé à la pesée des intérêts en présence. 

 

 -ATA R,H,G,L du 15 décembre 1992: Hôtel particulier conçu 

pour être affecté à l'habitation dont une seule pièce a 

été utilisée comme lieu de culte, les autres ayant été 

aménagées en chambres. L'utilisation partielle en lieu de 

culte n'a pas entraîné un changement d'affectation. La 

transformation de l'immeuble en bureaux a été admise en 

vertu du principe de la proportionnalité. 

 

 -ATA L du 4 mars 1992: le Tribunal a jugé que le fait de 

  - 14 - 

 

 

 

consacrer six pièces d'un logement qui en comporte huit à 

l'activité d'un cabinet médical entraîne un changement 

d'affectation. Celui-ci étant intervenu en 1957, soit 

avant l'entrée en vigueur  de la première loi 

restreignant les démolitions et transformations de 

maisons d'habitation, l'appartement échappait à la LDTR 

et, partant, aucune autorisation ne devait être 

sollicitée. 

  

  Les arrêts précités ne permettent donc pas 

d'exclure d'emblée l'application du principe de la 

prescription trentenaire à la problématique du changement 

d'affectation.       

 

9.  La jurisprudence a dégagé plusieurs principes en 

matière d'obligation de remise en état d'une construction 

non autorisée.  

 

 a. Selon le Tribunal fédéral, il serait choquant et 

contraire à la sécurité du droit que l'autorité puisse 

contraindre un propriétaire, après plus de cinquante ans 

par exemple, à éliminer une situation contraire au droit. 

Une telle solution doit aussi être écartée pour des 

raisons pratiques, car il apparaît extraordinairement 

difficile d'élucider les circonstances de fait et de 

droit qui existaient plus de cinquante ans auparavant; 

tel est notamment le cas lorsqu'il s'agit de déterminer 

la pratique des autorités communales et cantonales des 

constructions, qui revêt une grande importance pour 

l'interprétation et l'application des prescriptions en 

matière de constructions. Il faut donc limiter dans le 

temps le droit de la collectivité d'ordonner la 

démolition d'une construction ou d'une partie de 

construction contraire aux prescriptions en la matière. 

Une dérogation à ce principe peut être admise lorsque le 

rétablissement d'une situation conforme au droit s'impose 

pour des motifs de police au sens étroit. Si le maintien 

d'une construction ou d'une partie de construction non 

réglementaire crée un danger concret- c'est-à-dire 

sérieux et immédiat- pour la vie et la santé des 

habitants ou des passants, les autorités peuvent en 

ordonner la démolition sans tenir compte du temps 

écoulé(JT 1983 I 299, consid 1a et b). 

   

  En se référant à la prescription acquisitive en 

matière immobilière, le Tribunal fédéral a arrêté le 

délai à partir duquel les autorités ne peuvent plus 

ordonner le rétablissement d'une situation conforme au 

droit à une durée de trente ans(JT 1981 I 250 et JT 1983 

  - 15 - 

 

 

 

I 299). 

 

  Certes, la jurisprudence citée ci-dessus a été 

établie en matière de remise en état d'une construction 

et non dans le cadre d'un changement d'affectation. 

Cependant, rien n'exclut de l'appliquer à un cas de 

changement d'affectation. En effet, le principe qui 

sous-tend cette jurisprudence soit, la sécurité du droit 

doit  être garanti également en matière de changement 

d'affectation. In casu le Tribunal de céans s'est 

précisément heurté au problème signalé par le  Tribunal 

fédéral c'est-à-dire la difficulté de déterminer la 

pratique des autorités de l'époque. 

 

  L'immeuble a connu une affectation commerciale 

depuis le 28 août 1969. Celle-ci n'a plus été remise en 

cause par les autorités, que ce soit par la ville ou par 

le DTP, en tout cas jusqu'au dépôt de la demande de 

l'autorisation de construire du mois de juillet 2001 soit 

pour une durée de près de trente-deux ans. Au vu de la 

jurisprudence précitée, il faut admettre que 

l'autorisation de changement d'affectation du 28 août 

1969 est devenue définitive à l'expiration du délai de 

trente ans.  

 

 b. Le Tribunal de céans a jugé qu'un ordre de 

démolition, respectivement d'évacuation, n'est de façon 

générale valable qu'en l'absence de tolérance de la part 

de l'autorité. La tolérance ne sera toutefois retenue que 

dans des circonstances exceptionnelles. Ainsi, la 

passivité de l'autorité qui n'intervient pas 

immédiatement à l'encontre d'une construction non 

autorisée n'est en règle générale pas constitutive d'une 

autorisation tacite ou d'une renonciation  à faire 

respecter les dispositions transgressées. Seul le fait 

que l'autorité aurait sciemment laissé le propriétaire 

construire de bonne foi l'ouvrage non réglementaire, ou 

qu'elle aurait incité le constructeur à édifier un 

bâtiment, pourrait obliger cette autorité à tolérer 

ensuite l'ouvrage en question (ATA L. du 23 février 1993; 

RDAF 1982, p.448).   

 

  Ce principe trouve application ici mutatis 

mutandis.   

 

  L'autorisation accordée par le DTP le 28 août 1969 

l'avait été à titre précaire. Ce qui signifie qu'elle 

pouvait être révoquée en tout temps. Or, depuis 1969 

jusqu'au 12 juillet 2001, ni le DTP puis le DAEL, ni la 

  - 16 - 

 

 

 

ville ne sont intervenus pour exiger que l'immeuble soit 

à nouveau affecté à l'habitation. Le Tribunal constate 

que même lors des transformations opérées au deuxième 

étage en 1973, l'affectation commerciale de l'immeuble 

n'a pas été remise en cause par les autorités. Celles-ci 

se sont bornées à autoriser les travaux sans exiger que 

les locaux retrouvent immédiatement ou à terme une 

affectation d'habitation.  

 

  Au vu de ce qui précède, les circonstances du cas 

d'espèce sont bien exceptionnelles. L'autorité a toléré 

le changement d'affectation de l'immeuble de telle 

manière que celui-ci est devenu définitif et qu'il serait 

choquant qu'il puisse être remis en cause. 

 

10.  C'est ainsi à juste titre que le DAEL a accordé 

l'autorisation de construire du 12 décembre 2001 sans 

faire application de la LDTR.  

 

11.  Le recours de T. sera admis. Aucun émolument n'est 

perçu. Vu l'issue du recours, une indemnité de CHF 

3'000.-, à charge de l'Asloca  sera allouée à la 

recourante. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable la demande 

déposée le 30 septembre 2002 par T. Elite S.A. contre la 

décision de la commission cantonale de recours en matière 

de constructions du 23 août 2002 et Asloca, ainsi que le 

département de l'aménagement de l'équipement et du 

logement; 

 

   au fond : 

 

   l'admet; 

 

   annule la décision de la 

commission cantonale de recours en matière de 

constructions du 23 août 2002; 

 

   confirme la décision du DAEL du 12 

décembre 2001; 

 

   dit qu'aucun émolument n'est 

perçu; 

  - 17 - 

 

 

 

   

   alloue à T. Elite S.A. une 

indemnité de CHF 3'000.-, à charge de l'Asloca; 

 

   communique le présent arrêt à Me 

Patrick Malek-Asghar, avocat de la recourante, à Me Carlo 

Sommaruga, avocat de l'Asloca, au département de 

l'aménagement, de l'équipement et du logement, ainsi qu'à 

la commission cantonale de recours en matière de 

constructions. 

 

Siégeants : M. Paychère, président, M. Thélin, M. Schucani, 

Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

       M. Tonossi    F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci