# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff5c01cd-fae2-521b-b958-4e069b260468
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2003 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2003-21_0000-00-00.pdf

## Full Text

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21 – Verwertung der Grundstücke; Miete ( Art. 134 ff. SchKG; 
Art. 261 Abs. 1 OR ).

– Ein nicht im Grundbuch vorgemerkter, von den Beteiligten 
nicht angemeldeter, dem Betreibungsamt nicht bekannter und 
daher nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommener und 
nicht dem Doppelaufruf unterstellter langfristiger 
Mietvertrag geht nicht auf den Erwerber über ( Erw. a, b ).

– Zum ( umstrittenen ) Erfordernis des guten Glaubens des 
Erwerbers in Bezug auf den nicht in das Lastenverzeich- nis 
aufgenommenen Mietvertrag. Die absichtlich erst 
anlässlich der Versteigerung erfolgte Bekanntgabe des 
nach den gesamten Umständen ein Missbrauchskon- 
strukt zur Vereitelung der Zwangsvollstreckung darstel- 
lenden Mietverhältnisses mit dem Lebenspartner des 
Schuldners vermag den guten Glauben des Erwerbers 
nicht zu zerstören ( Erw. c)

Aus den Erwägungen:
a) Unbestritten ist, dass die besagten Mietverträge nicht im Grund- 

buch vorgemerkt sind ( Art. 261b OR), weshalb eine Aufnahme ins Lasten- 
verzeichnis unter der entsprechenden Rubrik aufgrund der Grundbuchaus- 
züge ( Art. 140 Abs. 1 SchKG, Art. 28 / 34 VZG) nicht erfolgen konnte. 
Erwiesen ist ferner, dass die nicht vorgemerkten Mietverträge auch nicht als
«Andere Lasten» ( Formular VZG 9; vgl. Franco Lorandi in AJP 1998,
S. 845 ) ins Lastenverzeichnis Aufnahme fanden beziehungsweise dort pro 
memoria angemerkt wurden. Das Betreibungsamt konnte eine Aufnahme 
schlicht nicht veranlassen, weil zum einen ein Antrag fehlte, und es aus an- 
derer Quelle, namentlich im Zuge der Verwaltung der Pfandliegenschaft   
( Mietzinseinzug), ebensowenig etwas von den Mietverträgen wusste, was 
ansonsten eine Aufnahme «von Amtes wegen» nach sich gezogen hätte (vgl. 
Daniel Staehelin, Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis und die Parteirol- 
lenverteilung für den Lastenbereinigungsprozess, in FS 75 Jahre Konferenz 
der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 315 ). 
Soweit mit anderen Quellen die Schuldnerin angesprochen ist, kann festge- 
stellt werden, dass diese die Existenz der Mietverträge pflichtwidrig ver- 
schwiegen hat. Sie wäre sowohl aufgrund der ausdrücklichen Aufforderung 
des Betreibungsamtes vom 28. Oktober 2002 ( act. 04.10 ) als auch bei nach- 
gehend erfolgten Pfändungshandlungen verpflichtet gewesen, die Mietver- 
hältnisse sofort offen zu legen. Im speziellen Fall kann man ferner, ohne in 
Willkür zu verfallen annehmen, dass sämtliche Mieter, alles verwandte 
und/ oder in gefestigter Haus- oder Lebensgemeinschaft mit der Schuld- 
nerin stehende Personen, von Anfang an von der bevorstehenden Verwer-

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tung Kenntnis hatten. Ansonsten wäre nicht einzusehen, warum der am Er- 
werb kein Interesse zeigende «Mieter» M. an der Versteigerung erschienen 
ist. Die Mieter haben beim Betreibungsamt keine Aufnahme ihrer Mietver- 
träge beantragt. Die Auflage des Lastenverzeichnis wurde am 21. Januar 
2003 publiziert und das Verzeichnis lag beim Amt vom 21. Februar 2003 bis
13. März 2003 öffentlich zur Einsicht auf. Es erwuchs allseits unangefochten 
in Rechtskraft, namentlich haben es auch die Mieter nicht mit Beschwerde 
angefochten. Mangels eigener Kenntnisse von Mietverträgen hatte das Be- 
treibungsamt sodann auch keine Möglichkeit, in den Steigerungsbedingun- 
gen auf Mietverträge hinzuweisen oder einen entsprechenden Doppelaufruf 
vorzusehen.

b) Im Grundbuch nicht vorgemerkte Mietverträge sind dem Dop- 
pelaufruf unterstellt, sofern sie langfristig sind, das heisst nicht der gesetzli- 
chen Kündigungsfrist von Art. 226 OR unterstehen ( BGE 128 III 82, 126 III 
290, 125 III 123, 124 III 37). Folglich sind Mietverträge, soweit sie dem Dop- 
pelaufruf unterstehen, einerseits ins Lastenverzeichnis aufzunehmen, ande- 
rerseits darf einem Begehren um Doppelaufruf nur dann stattgegeben wer- 
den, wenn sich der Vorrang des Pfandrechts aus dem rechtskräftigen 
Lastenverzeichnis ergibt ( Ingrid Jent-Sørensen, Die Rechtsdurchsetzung 
bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Habil. Zürich 2003, 
Rz 799 f. ).

Wie vorliegend am 23. Januar 2003 – zwei Monate vor der Steige- 
rung – geschehen ( act. 04.6 ), wird die Publikation der Steigerung mit der 
Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten verbun- 
den, dem Betreibungsamt innert 20 Tagen ihre Ansprüche am Grundstück 
einzugeben. Unter die übrigen Beteiligten fallen die Mieter; unter die An- 
sprüche fallen die Mietverträge. Dabei wird angekündigt, dass sie bei Nicht- 
einhalten dieser Frist am Ergebnis der Verwertung nur teilhaben, soweit ihre 
Rechte im Grundbuch eingetragen sind ( Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). An- 
hand dieser Eingaben der Berechtigten und des Grundbuches erstellt das 
Betreibungsamt das Lastenverzeichnis. Wurde – wie vorliegend – von keiner 
Seite auf die Existenz von Mietverträgen hingewiesen, und hat der Betrei- 
bungsbeamte auch aus anderen Quellen keine Kenntnis davon, kann er 
keine Mietverträge ins Lastenverzeichnis aufnehmen. Da gemäss Art. 142 
Abs. 1 SchKG ein Doppelaufruf nur bezüglich im Lastenverzeichnis einge- 
tragener Rechte möglich ist, müssen auch nicht vorgemerkte Mietverträge, 
sollen sie Grundlage für einen Antrag auf Doppelaufruf bilden, in das La- 
stenverzeichnis aufgenommen werden. Die Anordnung des Doppelaufrufs 
ist nur zulässig, wenn der Vorrang des Pfandrechts manifest ist, sei es, dass er 
sich aus dem unangefochtenen Lastenverzeichnis ergibt, sei es, dass der In- 
haber des betroffenen Rechts ( Mieter) den Vorrang anerkannt hat oder 
der Grundpfandgläubiger ihn erfolgreich eingeklagt hat ( Art. 142 Abs. 2

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SchKG; Staehelin, a. a. O., S. 314 ). Mietverträge sind ins Lastenverzeichnis 
aufzunehmen. Lasten, die – aus welchen Gründen auch immer – nicht ins ei- 
gentliche Lastenverzeichnis aufgenommen wurden, können nicht übergehen 
und daher auch nicht vom Doppelaufruf erfasst werden. Abzulehnen ist 
diesbezüglich die Ansicht, weil der Rechtsübergang nach Art. 261 Abs. 1 OR 
ipso iure erfolge, und es selbst einem gutgläubigen Erwerber verwehrt sei, 
sich auf einen fehlenden Eintrag im Lastenverzeichnis zu berufen, könne die 
fehlende Aufnahme ins Lastenverzeichnis dem Mieter nicht schaden ( so 
Thomas Pietruszak/ Jörg Zachariae, Der Schutz des Mieters von Wohn- und 
Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, recht 2000, S. 48, insbesondere 
Anm. 71 ), würde doch damit im Sinne einer einzigartigen Ausnahme das 
zwangsvollstreckungsrechtliche System von Lastenverzeichnis und -bereini- 
gungsverfahren vollständig ausser Kraft gesetzt. Damit würde dem Mietver- 
trag eine dingliche, in jedem Stadium des Vollstreckungsverfahrens von Am- 
tes wegen durchzusetzende Drittwirkung zuerkannt, welche selbst jene der 
unmittelbar gesetzlichen, allen anderen vorgehenden Pfandrechte über- 
steigt. Auch Mietverträge sind dem zwangsvollstreckungsrechtlichen La- 
stenbereinigungsverfahren unterworfen. Es ist an der in BGE 124 III 37 ge- 
troffenen Feststellung des Bundesgerichts festzuhalten, dass der Gesetz- 
geber mit einer Bestimmung, wonach im Falle der Zwangsverwertung der Er- 
werber in den Vertrag eintrete – was für Art. 261 Abs. 1 OR gleichsam wie für 
Art. 14 LPG zutrifft – er nicht den Schutz der Interessen der Grundpfand- 
gläubiger, wie er insbesondere durch Art. 812 ZGB gewährleistet wird, in 
Frage stellen wollte. Es kann nicht von einem qualifizierten Schweigen des 
Gesetzgebers ausgegangen werden, sondern nur von einer Gesetzeslücke, 
welche gemäss Art. 1 ZGB im Lichte von Art. 812 ZGB und der entspre- 
chenden Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts ( Art. 142 
SchKG, Art. 56 und 104 VZG) zu schliessen ist. Wenn gesagt wurde, Art. 261 
Abs. 1 OR würde vollständig missachtet, wenn Mietverträge nicht in jedem 
Fall immer auf den Ersteigerer übergingen ( BGE 128 III 82 E. 2c), so setzt 
dies voraus, dass der Bestand des übergehenden Mietverhältnisses in dem 
gleichen vom Zwangsvollstreckungsrecht für alle Lasten vorgesehenen Ver- 
fahren – sei es mit oder ohne materielle Prüfung – festgestellt ist. Soweit 
Lasten in der Zwangsverwertung nicht ohnehin untergehen, liegt es in jedem 
Fall an den Berechtigten, für deren Aufnahme ins Lastenverzeichnis besorgt 
zu sein ( Häusermann/ Stöckli/ Feuz, Basler Kommentar, N 1 zu Art. 140; 
Jent-Sørensen, a. a. O., Rz 212 ff., 776 f., 801; Alexander Dubach, Zur Anwen- 
dung des Doppelaufrufs bei Miet- und Pachtverhältnissen, in BISchK 1999 S. 
48; BISchK 2001 Nr. 23 E. 2b; Lorandi, a. a. O., S. 845 ). Andererseits darf ein 
weder im Grundbuch eingetragener noch innert Frist beim Betreibungsamt 
angemeldeter Mietvertrag nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen  wer- 
den ( BISchK 1996 Nr. 31 ). Ist ein Lastenverzeichnis – wie im Fall nicht auf-

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genommener Mietverträge – unvollständig, ist es vom Interessierten mit Be- 
schwerde anzufechten, ansonsten es in Rechtskraft erwächst, mit der ( posi- 
tiven) Folge, dass die darin aufgeführten Rechte in der laufenden Zwangs- 
vollstreckung als   anerkannt   gelten   ( Art. 37   Abs. 2   VZG)  und   der 
( negativen) Folge, dass nicht aufgeführte Rechte in der laufenden Zwangs- 
vollstreckung nicht zugelassen sind. Ein rechtskräftiges Lastenverzeichnis 
kann jederzeit von Amtes wegen modifiziert werden wegen Verletzung von 
Verfahrensvorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines 
unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt wurden und daher zwingend sind; 
eine schuldhafte Unterlassung kann ebenfalls eine nachträgliche Ergänzung 
des Lastenverzeichnisses rechtfertigen ( BGE 120 III 20 E. 1 = Pra 1995
Nr. 83 E. 1, 96 III 74 E. 2, 113 III 18 E. 2= Pra 1987 Nr. 155 ).

Sind vorliegend zum einen die behaupteten Mietverträge nicht in das 
Lastenverzeichnis aufgenommen worden, und kann zum anderen das rechts- 
kräftige Lastenverzeichnis, weil weder öffentliche Interessen noch solche ei- 
nes unbestimmten Kreises Dritter tangiert sind, noch eine schuldhafte Un- 
terlassung des Betreibungsbeamten auszumachen ist, nachträglich nicht 
mehr abgeändert werden, ergibt sich als Konsequenz, dass die behaupteten 
Mietverträge durch den Zuschlag an die Bank X. nicht auf die Erwerberin 
übergegangen sind. Die ursprüngliche Meinung der Bank, sie habe die Lie- 
genschaft so erworben, wie sie sich aus dem Lastenverzeichnis und den Stei- 
gerungsbedingungen dargestellt habe, nämlich ohne Mietverträge, trifft somit 
voll zu. Wollte man das Gegenteil annehmen, könnten Mieter zur Vermei- 
dung des Doppelaufrufs einfach die Mietverträge verschweigen respektive 
deren Eingabe in das Lastenverzeichnis unterlassen ( Staehelin, a. a. O., S. 314 
mit Hinweisen ), womit sie erreichen würden, dass der Erwerber in völliger 
Unkenntnis erhebliche Lasten übernehmen müsste, und dies ohne, dass er 
sein Steigerungsangebot danach richten könnte. Das kann nicht sein. Das La- 
stenverzeichnis muss hinsichtlich der zu übernehmenden Lasten umfassende 
Klarheit schaffen. Es ist nicht einzusehen, warum die Rechtslage bei Miet- 
und Pachtverträgen anders sein soll als zum Beispiel bei unmittelbaren ge- 
setzlichen Grundpfandrechten des öffentlichen Rechts nach Art. 836 ZGB, 
wo die Nichtaufnahme ins Lastenverzeichnis zu ihrem Untergang führt     
( Jent-Sørensen, a. a. O., Rz 803 ). Soweit die Beschwerdeführerin geltend 
macht, sie habe, angesichts des für sie überraschenden Umstandes, dass sie 
sich mit den ( stillschweigend ) übernommenen Mietverhältnissen auseinan- 
dersetzen müsse, zuviel bezahlt, ist ihre Beschwerde daher gegenstandslos, 
beziehungsweise es fehlt ihr die Beschwer. Die Frage, ob der Zuschlag wegen 
der verweigerten Möglichkeit, den Doppelaufruf zu verlangen, aufzuheben 
ist, stellt sich nicht. Den Doppelaufruf im Sinne von Art. 142 SchKG / 104 VZG 
zu verlangen, ist ein subjektives Recht. Dessen Ausübung setzt eine rechts- 
kräftig festgestellte Beschwer des Gläubigers mit einer später begründeten,

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ihm im Rang nachgehenden Last voraus ( Jent-Sørensen, a. a. O., Rz 800 ). 
Mangels Bestand einer solchen Last, fehlt die Beschwer des Gläubigers und 
damit eine unverzichtbare Grundlage für sein Begehren um Anordnung des 
Doppelaufrufs. Mit der entsprechenden Rüge kann folglich auch ein Steige- 
rungszuschlag nicht beseitigt werden. Die Alternativen Ausruf inklusive Last 
und Ausruf exklusive Last stehen nicht zur Verfügung, weil es sich um eine 
Nicht-Last handelt. Art. 50 VZG ( in Verbindung mit Art. 102 VZG) kann 
nicht zur Anwendung gelangen, weil auf dem Grundstück kein Mietvertrag 
besteht. Oder anders ausgedrückt : Die Bank ist durch den Zuschlag nicht in 
dem von ihr verstandenen Sinne beschwert, weil sie mit dem Zuschlag nicht 
in diese Mietverträge eingetreten ist. Ob die Verträge zivilrechtlich gültig, na- 
mentlich ob sie im Verhältnis zwischen Vermieterin und Mietern auch nach 
dem Zuschlag wirksam sind und sich die Mieter bei der Vermieterin schadlos 
halten können, hat die Aufsichtsbehörde, entgegen der Ansicht des Betrei- 
bungsamtes, nicht materiell zu prüfen. Die vorerwähnten Erwägungen mün- 
den bloss in der Feststellung, dass die Mietverträge der Ersteigerin Bank X. 
nicht entgegengehalten werden können. Die Ersteigerin hat die Liegenschaft 
in dieser Hinsicht vollkommen lastfrei erworben. Sie ist nicht in diese Miet- 
verhältnisse eingetreten. Ob sie diesfalls mit der Grundpfandschuldnerin 
weiter bestehen ( in diesem Sinne Lorandi, a. a. O., S. 844 ) und mit dem Nicht- 
eintritt des Erwerbers jegliche realobligatorische Drittwirkungen der Miet- 
verträge beziehungsweise die gesetzliche Wirkungen des Mietrechts im Ver- 
hältnis zum Erwerber restlos beseitigt sind, namentlich die Frage, ob der Er- 
werber ohne Umschweife zur Ausweisung schreiten kann ( vgl. Lorandi, a. a.
O., S. 844 ), hat die Aufsichtsbehörde nicht zu prüfen.

c) Kontrovers ist, ob ein Erwerber in Bezug auf die Nichtübernahme 
von im Lastenverzeichnis nicht aufgenommenen Mietverträgen gutgläubig 
sein muss ( ohne weitere Begründung bejahend: Häusermann / Stöckli / Feuz,
a. a. O., N 1 zu Art. 140 ). Der gute Glaube ist zu vermuten. Es stellt sich die 
Frage, ob dieser durch die Behauptungen von M. zu Beginn der Versteigerung 
zerstört wurde. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim behaupteten Mie- 
ter um den Lebenspartner der Schuldnerin handelte, der mit ihr zusammen 
die Liegenschaft bewohnte ( Ziffer 18 Steigerungsbedingungen, act. 04.2 ), 
kann der Beschwerdeführerin kaum verübelt werden, dass sie argwöhnte, es 
handle sich lediglich um eine Finte der Schuldnerin und der ihr nahestehen- 
den Personen, mit dem Ziel das Gantpublikum zu verunsichern und so einen 
Zuschlag zu verhindern.

Einem Erfordernis der Gutgläubigkeit des Erwerbers wird sodann 
mit Überzeugung entgegengehalten, dass eine Beschränkung der Präklusi- 
onswirkung des Lastenverzeichnisses auf den gutgläubigen Erwerber inso- 
fern problematisch sein kann, als es dadurch einem Inhaber einer Last, die 
nicht angemeldet und daher nicht aufgenommen wurde, ermöglicht wird,

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durch «geeignete Publikationsmassnahmen» den guten Glauben potentieller 
Ersteigerer zu zerstören und damit sein Recht als Last auf den Erwerber über- 
gehen zu lassen, ohne dass es im Lastenbereinigungsverfahren überprüft wer- 
den konnte (Staehelin, a. a. O., S. 314, insbesondere Anm. 155 ). Für ein solch 
missbräuchliches Manöver liegen hier genügend Anhaltspunkte vor. Davon, 
dass die Schuldnerin und ihre Mieter hinreichend Gelegenheit zur Anmeldung 
ihrer Rechte nach der Steigerungspublikation (Art. 138 SchKG) beziehungs- 
weise im Verfahren der Erstellung und Bereinigung des Lastenverzeichnisses 
hatten, darf ausgegangen werden. Angesichts der Vorgänge unmittelbar nach 
Beginn der Steigerung liegt auf der Hand, dass die Mietverträge vorgehend 
mit Bedacht nicht angemeldet wurden, mit dem Motiv, die erfolgreiche Ver- 
wertung der «Casa F.» durch die für alle überraschende Offenbarung angebli- 
cher Mietverträge zu verhindern. Die «Publikationsmassnahme», welche den 
guten Glauben potentieller Erwerber zerstören sollte, bestand darin, dass Für- 
sprecherin S. – welche die Schuldnerin in der Eigenschaft als Mitglied der Er- 
ben H. in anderen Vollstreckungsangelegenheiten vertritt – aus dem Gantpu- 
blikum heraus die Frage nach der Belastung mit Mietverträgen erhob, und der 
augenscheinlich zu diesem Zweck an die Versteigerung herbeizitierte und in- 
struierte M. die Existenz eines langfristigen Mietvertrages mit ihm als Partei 
bestätigte. Die Einschätzung, dass es sich dabei um einen inszenierten Auftritt 
der Schuldnerin und ihrer Angehörigen/ Mieter handelte, fällt um so leichter, 
als es sich bei dem hier kurz vor der drohenden Verwertung errichteten Ge- 
flecht von 4 Mietverträgen in der Familie, auf 10 Jahre unkündbar, mit tiefen 
Mietzinsen, welche allesamt «verrechnet» werden, leicht durchschaubar um 
ein Missbrauchskonstrukt handelt, mit dem primären Zweck die Verwertung 
zu vereiteln, und in zweiter Linie der Schuldnerin über den «Mietvertrag» mit 
dem Lebenspartner faktisch zu ermöglichen, über lange Dauer und unter Preis 
auch nach der Verwertung weiterhin in der Liegenschaft wohnen zu bleiben 
(vgl. Alexander Dubach, a. a. O., S. 43 f. ). Dass insbesondere die Schuldnerin 
und « Vermieterin» wenig wählerisch in ihren Mitteln ist, beweist der Um- 
stand, dass sie mehrfach in nachgehenden Betreibungen keine Mietzinsein- 
nahmen angab, sondern behauptete, sie lebe von einer unpfändbaren AHV- 
Rente und habe weder andere Einkommen noch Guthaben (act. 01.2, 04.9 ). 
Gesamthaft betrachtet lassen die konkreten Umstände den Schluss zu, dass 
eine frühere Offenlegung der «Mietverhältnisse» – sei es nun durch die 
Schuldnerin oder die Mieter – mit Absicht unterblieben und erst am Verstei- 
gerungstag erfolgt ist, um die Steigerung platzen zu lassen. Derartiges Verhal- 
ten soll nicht dadurch von Erfolg gekrönt werden, indem man dem überrum- 
pelten Ersteigerer den gutgläubigen Verlass auf das rechtskräftige Lasten- 
verzeichnis im Moment des Zuschlags abspricht.
SKA 03 11 Entscheid vom 25. Juni 2003