# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e99acf6-9a4b-5dbc-9b8a-046636e8bdca
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 15.03.2005 R 2004 48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2004-48_2005-03-15.pdf

## Full Text

R 04 48
R 04 50

4. Kammer 

URTEIL
vom 15. März 2005

in den verwaltungsrechtlichen Streitsachen

betreffend Wiederherstellungsverfügung

1. 1993 erteilte die Gemeinde ... … die Baubewilligung für die Errichtung eines 

Einfamilienhauses innerhalb der Bauzone. Das Gebäude wurde unmittelbar 

an die Bauzonengrenze gestellt. In der Folge baute … ohne Baubewilligung 

eine ca. 2,0 bis 2,5 m hohe und rund 14 m lange Stützmauer an die 

Nachbargrenze und hinterfüllte die Mauer derart, dass ein Sitzplatz entstand. 

Ferner errichtete er ohne Baubewilligung an der nördlichen sowie an der 

östlichen Parzellengrenze Holzunterstände und nördlich des Wohnhauses 

einen mit Rasengittersteinen belegten Parkplatz. Die umschriebenen 

baulichen Vorkehren liegen allesamt in der mit einer Landschaftsschutzzone 

überlagerten Landwirtschaftszone. Gemäss Art. 29 des Baugesetzes (BG) der 

Gemeinde ... ist die Landschaftsschutzzone mit einem dauernden Bauverbot 

belegt.

Aufgrund einer Anzeige hielt das kantonale Departement des Innern und der 

Volkswirtschaft (DIV) im 1998 die Gemeinde an, vom Bauherrn ein 

vollständiges Baugesuch für die Stützmauer und den Sitzplatz zu verlangen. 

Im Januar 1999 reichte … das verlangte Baugesuch für die Stützmauer ein. 

Eine dagegen von … eingereichte Einsprache wurde am 4. Mai 1999 von der 

Baukommission gutgeheissen und das Baugesuch abgewiesen. Gegen den 

Einsprache- und Bauentscheid erhob … Rekurs an den Gemeindevorstand 

.... Am 17. Januar 2002 zog … seinen Rekurs zurück. Daraufhin erliess der 

Gemeindevorstand am 25. Januar 2002 (mitgeteilt am 30. Januar 2002) eine 

„Wiederherstellungsverfügung“. Darin erklärte er  sich bereit, die Stützmauer 

grundsätzlich zu akzeptieren, sofern sie eine maximale Höhe von 1,5 m 

aufweise. … wurde aufgefordert, ein neues Baugesuch inkl. das BAB-

Verfahren für die Stützmauer auf der Parzelle Nr. 1419 einzureichen.

Am 20. Februar 2002 reichte … das Baugesuch, mit welcher er um 

nachträgliche Bewilligung der entlang der südlichen Grenze der Parzelle Nr. 

1419 erstellten, ca. 14 m langen, und 2 – 2,5 m hohen Stützmauer, inkl. 

Hinterfüllung und Sitzplatz sowie der Holzunterstände und des Parkplatzes 

ersuchte,  bei  der Gemeinde ... ein. Gegen das öffentlich publizierte 

Bauvorhaben erhob … Einsprache. Im Wesentlichen machte sie geltend, dass 

es sich bei der fraglichen Stützmauer um eine Hochbaute handle, welche den 

erforderlichen Grenzabstand von 2,5 m nicht einhalte, eine Verletzung von 

Art. 29 BG darstelle und den Bestimmungen über das Bauen ausserhalb der 

Bauzonen widerspreche. In der Folge leitete die Gemeinde das Baugesuch 

mit dem Antrag auf Zustimmung an das DIV weiter, welches den Bauvorhaben 

mit Verfügung vom 9. Juli 2003 die erforderliche Zustimmung verweigerte und 

die Gemeinde anwies, gestützt auf Art. 60 KRG das Verfahren zur 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten. Die Verfügung 

erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Die Gemeinde ... erliess am 19. Mai 2004 eine Einsprache-, 

Wiederherstellungs- und Duldungsverfügung. Mit dieser schrieb sie die 

Einsprache von … als erledigt ab. Die Wiederherstellung ordnete für die 

Stützmauer samt Hinterfüllung an. Diese sei bis auf das im Baueingabeplan 

von 1993 (Baubescheid Nr. 04-93) dargestellte Ausmass abzubrechen und 

der gesetzliche Zustand resp. das ursprüngliche Niveau von 1992 sei 

wiederherzustellen und zu begrünen. Sodann seien  der Sitzplatz vollständig 

zu entfernen und der ursprüngliche Zustand von 1992 wiederherzustellen; 

ebensolches gelte für die Holzabdeckungen auf Parzelle 1419 nach der 

Verwertung des Holzes. Zudem seien die nördlichen Parkplätze aufzuheben 

und die Fläche zu begrünen. Geduldet würden die Stützmauer im Ausmass 

der ursprünglich eingereichten Planunterlagen des Baugesuches 04-93; dies 

aus statischen Gründen zur Sicherung der Hausfundamente sowie der 

Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes; ebenso könnten der 

Fusswege zum Hauptzugang mit einer Breite von 1,5 m gemäss Plänen des 

Baugesuchs 04-93 sowie die Terrainlinie beim nördlichen Hauseingang im 

heutigen Zustand bestehen bleiben.

2. a) Dagegen liess … am 11. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs (R 04 50) erheben mit dem Antrag um Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung. Zur Begründung machte er im Wesentlichen 

vorweg eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (willkürliche Bestimmung 

des gewachsenen Terrains, weil einfach auf die Baueingabepläne von 1993 

abgestellt worden sei) sowie die Einrede der Verwirkung geltend. Die 

angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen lägen in keinem 

überwiegenden öffentlichen Interesse, seien unverhältnismässig und würden 

zudem auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) 

verstossen. Er habe gutgläubig gehandelt. Die Gemeinde habe die Deponie 

des Aushubs bewilligt, Baukontrollen und die Bauabnahme durchgeführt und 

nie etwas beanstandet. Im Abnahmeprotokoll vom 8. November 1994 sei 

festgehalten worden, dass keine Mängel oder erheblichen Abweichungen 

zum bewilligten Projekt festgestellt worden seien. Die Gemeinde handle 

widersprüchlich. Im Baubescheid Nr. 03-99 habe sie die Blocksteinmauer am 

heutigen Standort mit einer maximalen Höhe von 1.50 m akzeptiert. Heute 

verlange sie die vollständige Entfernung derselben. Die 

Wiederherstellungsverfügung sei nicht geeignet, das zu verwirklichende Ziel 

zu erreichen und sie sei in keinem vernünftigen Verhältnis zu den für den 

Rekurrenten entstehenden Folgen. Die Folgen für den Bauherrn seien 

erheblich. Das Haus würde komplett verändert. Das jetzige EG würde zum 

ersten OG und vor der Haustüre müsste ein Zaun errichtet werden. Es 

entstünden steile Böschungen, eine neue Stützmauer und bergseits ein 

breiter und tiefer Graben. Der Wertverlust wäre erheblich (mindestens CHF 

100'000.--). 

b) Auch … liess gegen die Verfügung am 9. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht 

frist- und formgerecht Rekurs (R 04 48) erheben mit dem Antrag, die 

Verfügung sei insofern aufzuheben, als sie die Bruchsteinmauer samt 

Hinterfüllung im Bereich ausserhalb der Bauzone über das durch die 

Überdeckung des Schutzraumes notwendige Mass hinaus dulde. Auch hiefür 

sei die Wiederherstellung zu verfügen; eventualiter sei die Sache zur 

Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. In der rechtskräftigen 

Departementsverfügung vom 9. Juli 2003 sei festgestellt worden, dass … 

ohne Baubewilligung gebaut habe. Im Baugesuch von 1993 habe die 

Bruchsteinmauer an der Zonengrenze aufgehört. In der Abbruchverfügung 

habe die Gemeinde nun die Mauer über das Mass des ursprünglichen 

Baugesuchs hinaus verlängert, obwohl diese weder zonenkonform noch 

standortgebunden sei. Mit VGU R 02 23 habe das Verwaltungsgericht 

entschieden, dass … einen mit Bewilligung gebauten Holzschopf aufgrund 

einer nachträglich festgestellten falschen Zonengrenze abzubrechen habe. 

Ähnliches müsse für … gelten. Eine Duldung komme nur für die genügende 

Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes in Frage. Diese betrage 1 m. 

Das Haus von … sei aus statischen Gründen nicht auf die Bruchsteinmauer 

angewiesen. … sei nie gutgläubig gewesen. 

3. a) Die Gemeinde ... beantragte die Abweisung beider Rekurse. Die erstellte 

Stützmauer sei im Baugesuch von 1993 in dieser Form nicht enthalten 

gewesen. Die Abweichung zwischen der vom damaligen Geometer 

festgelegten Zonengrenze zur richtigen Zonengrenze sei nur minimal 

gewesen. Die Stützmauer rage heute weit in die Landwirtschaftszone hinein. 

Die Baukommission müsse sich den Vorwurf gefallen lassen, den 

zonenwidrigen Stützmauerteil bei der Bauabnahme nicht beanstandet zu 

haben. Ein Sitzplatz sei nie bewilligt, sondern 1995 (Baugesuch Nr. 03-95) gar 

explizit abgelehnt worden. Die Duldung der Fläche in heutigem Ausmass ab 

der östlichen Hausecke erfülle statische und ästhetische Bedürfnisse. Das 

gewachsene Terrain könne nicht mehr genau festgestellt werden. Das mittlere 

gewachsene Terrain weiche wohl nicht wesentlich vom neuen Terrain ab. Die 

verfügte Böschungsneigung sei ästhetisch. Eine steilere Böschung oder gar 

eine Mauer auf der Ostseite würde das Landschaftsbild zu stark 

beeinträchtigen. Das Wohnhaus von … erscheine bereits heute als 

dreigeschossiges Haus. Ein Graben im nördlichen Bereich entstehe nicht. 

Das Terrain sei von der Gemeinde 1992 nicht aufgenommen worden. Man 

habe aber auch nicht mit einer widerrechtlichen Aufschüttung rechnen 

müssen. Massgeblich seien deshalb die Pläne zum Baugesuch 04-93. Das 

rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Interessen von … seien in der 

Verfügung vom 19. Mai 2004 berücksichtigt worden, indem von einer 

gänzlichen Wiederherstellung abgesehen worden sei. 

b) Ebenfalls die Abweisung beider Rekurse beantragte das DIV. Das öffentliche 

Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der Rechtsordnung sei sehr 

hoch. Es übertreffe das private Interesse von … an der Beibehaltung des 

rechtswidrigen Zustandes bei weitem. Der Rekurrent übersehe, dass die 

Verwirkungsfrist für die Anordnung der Rückführung eines rechtswidrigen 

Bauwerkes in den gesetzmässigen Zustand 30 Jahre betrage. Die 

angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen seien verhältnismässig und 

die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Teilduldung stelle das 

mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes dar. Wenn … 

geltend mache, die Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003 lasse der Gemeinde 

im Wiederherstellungsverfahren keinen Spielraum für eine Duldung, sei dies 

nicht richtig. Das DIV habe dort nur die materiell-rechtliche Widerrechtlichkeit 

verfügt. Die Gemeinde müsse aber im Wiederherstellungsverfahren auch das 

Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Der einer Gemeinde zustehende 

Ermessensspielraum lasse auch eine teilweise Duldung der Bruchsteinmauer 

zu, dies umso mehr, als auch die angemessene Sicherung des unterirdischen 

Schutzraumes und der landschaftlich bessere Übergang berücksichtigt 

werden dürfe. Der umstrittenen Duldungsverfügung würden keine 

schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.

c) … liess in ihrer Vernehmlassung zum Rekurs R 04 50. im Wesentlichen unter 

Hinweis auf ihre Darlegungen in ihrer eigenen Rekurseingabe, Abweisung 

beantragen. 

d) … seinerseits beantragte die Abweisung des Rekurses R 04 48, soweit darauf 

überhaupt einzutreten sei. … sei zum Rekurs nämlich gar nicht legitimiert, weil 

sie nicht direkt betroffen sei. Ihre privaten Interessen seien hier unbeachtlich 

und würden im pendenten Zivilverfahren geprüft. Sie sei jetzt schon 

zivilrechtlich zur Duldung der Blocksteinmauer entlang der Grenze innerhalb 

der Bauzone verpflichtet. Zu den ausserhalb des Grenzabstandsbereichs von 

3 m liegenden Bauten habe sich die Rekurrentin nicht zu äussern, auch nicht 

zu denjenigen entlang der Grenze zwischen Parzelle 1419 und 168, weil sie 

dort zu deren Duldung verpflichtet sei.

4. Mit Urteil vom 17. September 2003, mitgeteilt am 14. April 2004, stellte das 

Bezirksgericht … fest, dass … verpflichtet sei, die Stützmauer zu dulden. Das 

Gericht erteilte in Gutheissung der Klage von … diesem ein entsprechendes 

Grenzbaurecht. Auf die dagegen von … erhobene Berufung trat das 

Kantonsgericht am 12. Juli 2004, mitgeteilt am 4. August 2004, nicht ein.

5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien 

Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte  zu ergänzen 

und zu vertiefen.

6. Am 8. Dezember 2004 führte eine Delegation der IV. Kammer des 

Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem Rekurrent 1 und 

Rekurrentin 2 jeweils in Begleitung ihrer Rechtsanwälte, der 

Gemeindepräsident sowie ein Vertreter des Amtes für Raumplanung 

teilnahmen. Allen Anwesenden wurde Gelegenheit erteilt, sich anhand der 

Örtlichkeiten ausführlich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen 

zu äussern. Im Nachgang an den Augenschein wurde das Verfahren bis Ende 

Februar 2005 sistiert. Auf entsprechendes Begehren der Rekurrentin 2 wurde 

die Sistierung bereits Ende Januar 2005 jedoch wieder aufgehoben.

Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf die 

weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt ist eine im Rahmen des Einsprache-, Wiederherstellungs- 

und Duldungsverfahrens erlassene, gemeindliche Verfügung vom 19. Mai 

2004.  

b) Weil die Rekurse R 04 48 und R 04 50 sich gegen dieselbe Verfügung richten, 

denselben Sachverhalt und identische Rechtsfragen beschlagen, mithin in 

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gleich liegen, rechtfertigt es sich, 

entsprechend dem Antrag des Rekurrenten 2, die beiden Rekursverfahren 

gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu 

erledigen.

2. Vorweg ist der vom Rekursgegner 2 im Verfahren R 04 48 gestellte Antrag 

auf Nichteintreten zufolge fehlender Rekurslegitimation der Rekurrentin 1 zu 

prüfen. Zur Begründung seines Antrages bringt er vor, Gegenstand des 

Wiederherstellungsverfahrens sei die Frage, ob und allenfalls welcher Teil der 

vorgenommenen baulichen Vorkehren zurückgebaut werden müssten. Dabei 

gehe es ausschliesslich um den Entscheid, ob das öffentliche Interesse einen 

Rückbau zwingend erfordere und ob dieser verhältnismässig sei. Die privaten 

Interessen der Rekurrentin 1 seien angesichts des Ergebnisses der 

verschiedenen Zivilverfahren in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Ihm 

kann nicht gefolgt werden.

Gemäss der in PVG 2003 Nr. 34  umschriebenen Rechtsprechung sind alle 

diejenigen zum Rekurs berechtigt, welche durch die angefochtene Verfügung 

berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung haben. 

Das schutzwürdige Interesse hängt dabei vom Ausmass der Beschwer ab. 

Wer Adressat einer Verfügung und mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen 

ist, ist dabei regelmässig durch die Verfügung beschwert (so genannte 

formelle Beschwer). Er kann damit regelmässig als bereits im erforderlichen 

Masse beschwert gelten (BGE 121 II 362). Für ihn ergibt sich ohne weiteres 

auch die materielle Beschwer. Im Streit um die eigene Verfahrenslegitimation 

ist auch eine Person, die sich am Verfahren beteiligen will, als Partei und als 

Adressatin einer Nichteintretensverfügung formell beschwert. Auch sie ist 

damit zur Anfechtung dieser Verfügung befugt, unbesehen darum, ob sie in 

der Sache selber Erfolg haben wird (BGE 121 II 436).  Mitunter betrifft eine 

Verfügung aber nicht nur diejenigen Personen, mit denen sie ein 

Rechtsverhältnis regelt, sondern auch Dritte (Nachbarn, Gewerbegenossen, 

etc.). Die Auswirkungen auf am Rechtsverhältnis an sich nicht beteiligte 

Personen können dabei so intensiv sein, dass auch diesen ein 

schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Verfügung zugebilligt 

werden muss (vgl. z.B. VGU R 02 143, Rekurslegitimation bei 

Mobilfunkanlagen). Das schutzwürdige Interesse ergibt sich aber nicht nur 

aus dem Umstand, dass sie formell beschwert sind, d.h. dass sie am 

Verfahren teilgenommen haben und mit ihren Anträgen unterlegen sind, 

sondern sie müssen vielmehr auch ein schutzwürdiges Interesse an der 

Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben (so ausdrücklich Art. 52 

VGG), was wiederum voraussetzt, dass die angefochtene Verfügung für sie 

nachteilig ist. Dritte müssen daher nebst der formellen Beschwer zusätzlich 

auch noch ein materielles Schutzbedürfnis ausweisen können, weil bei ihnen 

ein solches nicht auf der Hand liegt. Sie müssen mit anderen Worten nebst 

dem formellen auch ein tatsächliches Betroffensein aufzeigen können. Diese 

besondere Betroffenheit grenzt die Drittbeschwerde von der unzulässigen 

Popularbeschwerde ab (vgl. statt vieler BGE 121 II 177 f., 120 Ib 51). 

Anfechtungswillige Dritte müssen daher durch eine Verfügung in höherem 

Masse als eine beliebige Drittperson betroffen sein. Erforderlich ist ferner, 

dass Anfechtungswillige zum Streitgegenstand eine besondere 

Beziehungsnähe haben. Es genügt, wenn ein Betroffener ein tatsächliches, 

z.B. ein wirtschaftliches oder ideelles Anfechtungsinteresse (so etwa der 

Wunsch, ein günstiges Geschäft abzuschliessen, weniger Steuern zu 

bezahlen, sein Land zu überbauen, die freie Aussicht zu behalten oder keinen 

zusätzlichen Lärm ertragen zu müssen) aufzeigen kann. Das Interesse 

besteht damit im praktischen Nutzen, den eine erfolgreiche Anfechtung ihnen 

einbringen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen 

Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie hätte (PVG 1996 Nr. 29; 

BGE 120 Ib 487f.) 

Vorliegend hat die Rekursgegnerin mit der angefochtenen Verfügung die 

Einsprache der heutigen Rekurrentin 1 – weil dem Rekurrenten 2 angesichts 

der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen, abschlägigen BAB-

Verfügung vom 9. Juli 2003 im Sinne ihres Antrages keine Baubewilligung 

erteilt werden konnte – mit der nunmehr angefochtenen 

Wiederherstellungsverfügung „als erledigt abgeschrieben“. Nachdem die 

heutige Rekurrentin in ihrer Einsprache vor der Gemeinde die Verweigerung 

der Baubewilligung für alle ausserhalb der Bauzonen gelegenen baulichen 

Vorkehren verlangte, die Rekursgegnerin zwar nicht im Baubewilligung- 

jedoch im Wiederherstellungsverfahren Teile der Baute zu Dulden bereit ist, 

ist die Rekurrentin im Lichte der obigen Darlegungen nichts desto trotz sowohl 

formell als auch materiell durch die angefochtene Verfügung beschwert. Der 

Umstand, dass sie privatrechtlich zur Duldung der Mauer verpflichtet ist, ist 

nicht entscheidend, hat sie doch ein tatsächliches Interesse an einem 

vollständigen oder wenigstens teilweisen Rückbau der diversen, ausserhalb 

der Bauzonen gelegenen baulichen Vorkehren. So würde sie z.B. bereits aus 

einem Teilabbruch der Bruchsteinmauer insofern einen praktischen Nutzen 

ziehen, indem damit die von diesem Bauteil ausgehenden Einwirkungen auf 

ihr Grundstück teilweise rückgängig gemacht werden könnten. Bereits 

insofern ist sie in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen und kann mithin 

alle Rügen anbringen, die für ihre Position Vorteile erwarten lassen. Auf den 

Rekurs R 04 48 ist daher einzutreten.

3. a) Kraft Art. 60 KRG und Art. 94 BG hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen 

Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft 

worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern 

sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend 

auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften 

die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht 

rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung 

materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGE 617/95; 761/94; 233/ 92; 

508/91; 277/89; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31). 

b) Fest steht, dass die BAB-Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003, mit welcher 

dem rekurrentischen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen (Nebenanlagen 

zu einem innerhalb der Bauzonen gelegenen Wohnhaus: Stützmauer mit 

Hinterfüllung, der Sitzplatz mit Terrainaufschüttung, die Parkplätze nördlich 

des Wohnhauses, die Holzunterstände) die Zustimmung verweigert worden 

ist, unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Steht aber rechtskräftig fest, 

dass die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Bauvorhaben nicht bewilligt 

werden können, stellt sich die vom Rekurrenten aufgeworfene Frage, ob die 

Stützmauer vollumfänglich oder wenigstens mit einer auf 1,5 m reduzierten 

Höhe bewilligungsfähig sei oder nicht, gar nicht mehr. Ebenso ist im 

vorliegenden Verfahren nicht mehr zu überprüfen, ob die Mauer mit den 

zonenrechtlichen Vorgaben der Landschaftsschutzzone vereinbar ist; diese 

Frage ist im Zusammenhang mit der Interessenabwägung im BAB-Verfahren 

rechtskräftig beantwortet worden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass 

die erwähnten baulichen Massnahmen allesamt sowohl formell als auch 

materiell baurechtswidrig sind.  

c) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht 

vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr 

erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle 

vieler: VGU R 99 105). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem 

öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. 

Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, 

bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der 

Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die 

formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die 

Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes 

öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr 

in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, 

und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende 

öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 

5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, 

wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und 

Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach 

objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer 

Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden 

Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl 

nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. 

Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem 

Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit 

seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). 

Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt 

demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck 

erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des 

gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen 

umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch 

einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die 

Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung 

zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der 

Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am 

gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet 

werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der 

Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass 

ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl die Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstande, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer 

allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85).

d) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 

es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiellrechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 

Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio. zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 

beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 

diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 

Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 

bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 

Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 

nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 

gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 

Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 

Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 

1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 

nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 

der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 

beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 

218 E.4b).  

e) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist nun mit der Gemeinde davon 

auszugehen, dass sich im konkreten Fall der gesetzmässige Zustand nicht 

mehr anders als durch eine Beseitigung der widerrechtlichen Bauteile 

wiederherstellen lässt. Der von der Gemeinde „im Rahmen des 

Wiederherstellungsverfahrens“ gestützt auf die BAB-Verfügung des DIV vom 

9. Juli 2003 angeordnete vollständige Abbruch des Sitzplatzes, der 

Holzabdeckungen und der nördlichen Parkplätze sowie der Abbruch der 

Stützmauer auf das in den Baueingabeplänen dargestellte Ausmass erweist 

sich (zusammen mit den weiteren angeordneten Vorkehren 

[Wiederherstellung des Geländeniveaus 1992 mit entsprechender 

Begrünung]) im Lichte des oben Dargelegten als ohne weiteres notwendig, 

und der Befehl dazu verstösst, nachdem die Abweichung vom Erlaubten 

keineswegs als geringfügig bezeichnet werden kann, angesichts der von der 

Gemeinde geduldeten Vorkehren nicht gegen das Übermassverbot. 

Bei der Interessenabwägung ist vor allem zu berücksichtigen, dass der 

Beachtung der Bauzonengrenzen aus Gründen der Gesetzmässigkeit der 

Verwaltung und des Gleichbehandlungsgebotes, eine zentrale Bedeutung 

zukommt und deren Einhaltung in einem eminenten öffentlichen Interesse 

liegt. So ist es erklärtes Ziel der Raumplanung, Siedlungsgebiet von 

Nichtsiedlungsgebiet klar zu trennen. Mit einer largen Praxis an den 

Bauzonengrenzen würde dieser Zweck der Gesetzgebung unterlaufen und 

das Gebot, die Grundeigentümer ausserhalb der Bauzonen, unabhängig 

davon, ob ihr Boden nahe oder fernab der Bauzone liegt, gleich zu behandeln, 

verletzt. Nicht zuletzt würde die verfassungsmässige Kompetenzordnung arg 

strapaziert, würde die Exekutive doch die vom Gesetzgeber festgelegten 

Bauzonengrenzen auf diesem Wege durchbrechen (vgl. PVG 1991 Nr. 27; 

VGU R 02 23). Das Gesagte gilt vollumfänglich auch für das gewichtige 

öffentliche Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der 

gesetzmässigen Ordnung; dies umso mehr auch in Fällen wie dem 

vorliegenden, wonach die streitigen Bauteile in die mit einer 

Landschaftsschutzzone überlagerte Landwirtschaftszone hineinragen. Die 

angeordneten Wiederherstellungsvorkehren erscheinen insgesamt betrachtet 

jedenfalls denn auch nicht als unverhältnismässig. Dies umso weniger, als die 

dagegen vorgebrachten privaten Interessen des Rekurrenten an der 

Beibehaltung des von ihm geschaffenen, und zu einem grossen Teil von ihm 

mehrheitlich allein zu verantwortenden, rechtswidrigen Zustandes nicht 

aufzukommen vermögen; letztlich wohl stehen bei ihm lediglich pekuniäre 

Interessen im Vordergrund, die nicht entscheidend sind. Er übersieht ferner, 

dass ihm aufgrund der gesamten Umstände und entgegen seiner 

Darlegungen der gute Glaube nicht zugebilligt werden kann; letzteres gilt 

insbesondere für den bereits 1995 von der Gemeinde abgelehnten 

[gedeckten] Sitzplatz. Damals ist er im Übrigen auf den Bauzonenverlauf 

hingewiesen worden und trotzdem hat er in der Folge den [ungedeckten] 

Sitzplatz realisiert. Angesichts des Bauzonenverlaufs musste ihm – 

unabhängig der vom früheren Geometer in den Plänen geringfügig „falsch“ 

eingezeichneten Bauzonengrenze - auch die fehlende Bewilligungsfähigkeit 

der Bauvorhaben (u.a. auch der mit Rasengittersteinen belegten Parkplätze 

nördlich des Wohnhauses) bekannt sein. Mit  seinem Verhalten hat er sich 

über geltendes Recht hinweggesetzt und hat nun die Folgen seiner 

Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung selbst zu tragen. Den 

eingestandenen, behördlichen Mängeln im Bauabnahmeverfahren für die 

bereits 1993 erstellte Stützmauer [erstmalige Beanstandung erst 1998] ist im 

Rahmen des Duldungsverfahrens (Duldung im Ausmass der ursprünglich 

eingereichten Planunterlagen gemäss Baugesuch 04-93) und aus den 

weiteren dort vorgebrachten Überlegungen (statische Gründe sowie 

Sicherung der Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes) angemessen 

Rechnung getragen worden. Was die Rekurrentin 1, welche weitergehende 

Abbruchmassnahmen verlangt, dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die im 

Rahmen eines Wiederherstellungs- und Duldungsverfahrens angeordneten 

Massnahmen im Lichte der oben umschriebenen Rechtsprechung in Frage zu 

stellen. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche sind, soweit dies nicht bereits 

erfolgt ist, nicht im vorliegenden Rekursverfahren, sondern von den 

Zivilgerichten zu beurteilen. Kein Erfolg ist im Lichte des Dargelegten den vom 

Rekurrenten 2 verlangten weniger weitgehenden 

Wiederherstellungsmassnahmen beschieden. Die angeordneten 

Wiederherstellungsmassnahmen erweisen sich insgesamt betrachtet als 

notwendig und geboten, und der Befehl dazu verstösst unter Berücksichtigung 

der vorgenommenen Duldungsanordnungen nicht gegen das 

Übermassverbot. Weshalb die mit dem angeordneten, massvollen Rückbau 

anvisierte Annäherung an das damalige Geländeniveau aus dem Jahre 1992 

zu einer massiven Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes führen 

sollte, ist nicht ersichtlich.

f) Soweit Rekurrent 2 mit Blick auf das damalige Geländeniveau eine willkürliche 

Sachverhaltsfeststellung rügt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten 

ableiten. Zutreffend ist, dass sich der ursprüngliche Geländeverlauf heute 

nicht mehr präzise feststellen lässt. Dies bedeutet aber nicht, dass von der 

Wiederherstellung des Niveaus im angeordneten Umfange (vgl. hierzu die der 

angefochtenen Verfügung beigehefteten Pläne) abzusehen wäre. Es wird nun 

Sache des Rekurrenten 2 sein, den ursprünglichen Verlauf des Niveaus 

annäherungsweise im Einvernehmen mit der Gemeinde wiederherzustellen. 

Dass dabei nicht jeder Hügel, Graben, etc., der möglicherweise einmal dort 

vorhanden gewesen sein könnte, nachgebildet werden muss, versteht sich 

von selbst und sei zu Handen der Rekurrentin 1 ausdrücklich angemerkt.

g) Soweit Rekurrent 2 der angefochtenen Wiederherstellung unter Hinweis auf 

PVG 1992 Nr. 10 die Einrede der Verwirkung entgegen hält, kann ihm 

ebenfalls nicht gefolgt werden. Von der dort behandelten Konstellation, 

wonach bei der Bemessung der Gebäudehöhe eine mehr als 10 Jahre 

zurückliegende Aufschüttung in der Regel als gewachsener Boden zu 

betrachten sei, zu unterscheiden, ist die Frage, wie lange die Behörden die 

Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes verlangen können. Hält man 

sich nun vor Augen, dass nach konstanter Praxis der Anspruch auf 

Beseitigung baugesetzwidriger Bauten oder Bauteile erst nach dreissig 

Jahren verwirkt (vgl. BGE 107 Ia 124 Erw. 1c), erhellt, dass der rekurrentische 

Einwand ins Leere zielt und nicht geeignet ist, die Richtigkeit der 

gemeindlichen Anordnungen in Frage zu stellen. – Im Lichte des Dargelegten 

erweisen sich beide Rekurse als unbegründet und sind daher abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 

Rekurrenten. Die aussergerichtlichen Kosten der Rekurrenten werden 

wettgeschlagen; von der Zusprechung einer angemessenen 

aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde kann abgesehen 

werden, da sie nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Rekursverfahren R 04 48 und R 04 50 werden gestützt auf Art. 32 VGG 

zusammengelegt.

2. Die Rekurse R 04 48 und R 04 50 werden abgewiesen. 

3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 380.--

zusammen Fr. 5'380.--

gehen je zur Hälfte zulasten von … und von ... Die entsprechenden 

Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

4. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.