# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99879b45-159a-57ed-8a63-7b6e991e3fcd
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-29
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 29.05.2000 H 297/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_H-297-99_2000-05-29.html

## Full Text

[AZA] 

H 297/99 Ge 

 

    
  I. Kammer 
  
 

 

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Spira, Meyer 

und Ferrari; Gerichtsschreiber Grünvogel 

 

    
  Urteil vom 29. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 

St. Gallen, Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

S.________, Beschwerdegegner, 

 

und 

 

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen 

 

    A.- S.________ ist gemäss Handelsregisterauszug vom 

15. Juli 1997 seit Eintragung der Firma H.________ GmbH 

(nachfolgend: GmbH) einzelzeichnungsberechtigter 

Gesellschafter. Als alleiniger Geschäftsführer ist der mit 

95 % am Stammkapital beteiligte zweite Gesellschafter 

B.________ im Handelsregister eingetragen. Die Statuten der 

GmbH vom 29. Juni 1994 sehen eine jährlich von der 

Gesellschafterversammlung zu wählende (externe) Kon- 

trollstelle vor. Eine spezielle Bestimmung, welche die 

nicht geschäftsführenden Gesellschafter ausdrücklich zur 

Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäftsganges der GmbH 

verpflichtet, findet sich in diesem Regelwerk nicht. 

    Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die 

GmbH für ausstehende AHV/IV/EO/ALV-Beiträge der Jahre 1995 

und 1996 auf dem betreibungsrechtlichen Wege belangt hatte, 

stellte diese ihre Geschäftstätigkeit per 1. Juli 1997 ein. 

Die Kasse erhielt zwei definitive Pfändungsverlustscheine 

(vom 8. Juli 1997); eine weitere Betreibung setzte sie aus. 

Für die aufgelaufenen Ausstände der GmbH in der Höhe von 

Fr. 8'001.- erklärte die Kasse die beiden Gesellschafter 

solidarisch haftbar und forderte sie mit Verfügungen vom 

13. Oktober 1997 zur Leistung von Schadenersatz auf. 

 

    B.- Auf Einspruch der Belangten hin klagte die Aus- 

gleichskasse auf Bezahlung des erwähnten Betrages. Mit Ent- 

scheid vom 19. August 1999 wies das Versicherungsgericht 

des Kantons St. Gallen die Klage, soweit S.________ be- 

treffend, ab. Weiter sprach es diesem eine Partei- 

entschädigung in der Höhe von Fr. 650.- zu. 

 

    C.- Die Kasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit 

dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und 

S.________ sei zu verpflichten, ihr Fr. 8'001.- zu be- 

zahlen; eventuell sei der kantonale Entscheid insoweit au- 

fzuheben, als er die Parteientschädigung umfasse. Gleich- 

zeitig legt die Kasse neue Dokumente ins Recht. 

    S.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs- 

gerichtsbeschwerde. Während der als Mitinteressierter 

beigeladene B.________ das Rechtsbegehren des S.________ 

unterstützt, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung 

nicht vernehmen lassen. Die Vorinstanz nimmt zur Frage der 

Parteientschädigung Stellung, ohne einen Antrag zu 

formulieren. 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung 

nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche- 

rungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versi- 

cherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Ge- 

richt Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschrei- 

tung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtser- 

hebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollstän- 

dig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmun- 

gen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit 

Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 

 

    b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglich- 

keit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungs- 

gericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder 

neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend einge- 

schränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Be- 

weismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen 

hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung 

wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 

99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 

    Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungs- 

grundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von 

sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des 

Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den 

Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vor- 

zubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und sei- 

nerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen 

(Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden 

Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die 

vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 

Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Be- 

hauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen 

Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Be- 

schwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und 

- in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend ge- 

macht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind 

nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vor- 

instanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG er- 

scheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 

Erw. 2b mit Hinweisen). 

 

    2.- a) Wie die Vorinstanz darlegt, besteht die wesent- 

liche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht nach 

Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder 

grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch 

diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Ist 

der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsi- 

diär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch 

genommen werden (statt vieler: BGE 123 V 15 Erw. 5b mit 

Hinweisen). 

 

    b) Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. 

AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzah- 

lung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zu- 

sammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu 

entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen 

periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre 

Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent- 

sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt 

werden können. Dies gilt nicht nur für Versicherungsbei- 

träge der AHV, sondern auch der IV (Art. 1 IVV), der EO 

(Art. 24 EOV) und der ALV (Art. 6 AVIG). 

    Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Ar- 

beitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich- 

rechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versiche- 

rungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung 

dieser Pflicht eine Missachtung von Vorschriften im Sinne 

von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach 

sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2). 

Art. 52 AHVG und die dazu ergangene Rechtsprechung finden 

sinngemäss auch bei IV- (Art. 66 Abs. 1 IVG), EO- (Art. 21 

Abs. 2 EOG) und ALV-Beiträgen (Art. 88 Abs. 2 AVIG; BGE 113 

V 186) Anwendung. 

 

    3.- Die Vorinstanz hat in sachverhaltsmässiger Hin- 

sicht verbindlich (Erw. 1a) festgestellt, dass die Firma 

für die Jahre 1995 und 1996 die paritätischen Sozialversi- 

cherungsbeiträge nicht vollständig abgeliefert hat. Damit 

verstiess sie gegen die Beitragszahlungspflichten (Art. 14 

Abs. 1 AHVG) und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne 

von Art. 52 AHVG. Nachdem die Firma ihre Geschäftstätigkeit 

per 1. Juli 1997 eingestellt hat und danach fruchtlos ge- 

pfändet worden ist, gilt der Betrag von Fr. 8001.- als bei 

der Firma uneinbringlich (vgl. BGE 113 V 258 Erw. 3c; ZAK 

1988 S. 299 Erw. 3b). 

    Fraglich ist, ob das Verschulden der Arbeitgeberin dem 

Beschwerdegegner zugerechnet werden kann. 

 

    4.- Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter 

Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschaf- 

ters - wie vom kantonalen Gericht dargetan - für sich al- 

leine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies 

ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Ge- 

schäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein 

Einsichtsrecht vorsieht (vgl. Janggen/Becker, Kommentar zum 

Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band 

VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art. 819 OR; 

Pedroja/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht 

[Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt 

a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; Lukas Handschin, Die 

GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; Herbert Wohlmann, Die Gesell- 

schaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches 

Privat- recht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 

427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt 

a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber 

darüber 

hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der 

Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifel- 

haft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen 

nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüg- 

lich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlich- 

keit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und 

mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Perso- 

nen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn 

die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, 

weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteils- 

inhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des 

Rechtsverkehrs agiert (Pedroja/Watter, a.a.O.; Wohlmann, 

a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein 

Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung 

rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 

5a, 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse 

in diesem Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes 

ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in 

dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der 

Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht ge- 

schäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der so- 

zialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitrags- 

zahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) 

durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der 

Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch 

nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch 

zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit 

verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) 

Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist, 

kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle 

genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in 

Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren 

trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. 

vom 17. Dezember 1999, H 136/99). Hat er innerhalb der 

GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer 

entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen 

(Näheres hiezu: Rolf Watter, Kommentar zum schweizerischen 

Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], 

Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis 

auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; Werner von Steiger, Die 

Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum 

Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, 

Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; Handschin, 

a.a.O., § 19 N 40 ff.; Wohlmann, Die Gesellschaft mit 

beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, 

GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine 

Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in 

Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung 

befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als 

Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); 

dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines 

Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehal- 

tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsfüh- 

rung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft 

massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; 

BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter 

fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung 

(z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten 

Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung 

erteilen. 

 

    5.- a) Da sich in den Statuten der GmbH keine Bestim- 

mung findet, welche die nicht geschäftsführenden Gesell- 

schafter zur Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäfts- 

ganges der GmbH verpflichten, und der Beschwerdegegner for- 

mell von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, könnte er 

nach Gesagtem nur dann in die Pflicht genommen werden, wenn 

er innerhalb der GmbH eine Stellung innegehalten hat, die 

einem Geschäftsführer entspricht. 

 

    b) Dies durfte die Vorinstanz auf Grund der Vorbringen 

der Verfahrensbeteiligten und der eingereichten Beweismit- 

tel ohne weiteres verneinen. Der geringe Anteil des Be- 

schwerdegegners am Stammkapital der Firma (5 %) sowie der 

Umstand, dass er im Unterschied zum tatsächlich für die 

GmbH arbeitenden Mehrheitsteilhaber formell von der Ge- 

schäftsführung ausgeschlossen war, sprechen klar gegen die 

Annahme einer Organstellung. Es kommt hinzu, dass auf der 

Lohnliste der GmbH einzig B.________ und dessen Ehegattin 

zu finden sind. Weiter begründete die Kasse ihre Klage mit 

der formellen Stellung des Beschwerdegegners als 

einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter, ohne konkrete 

Anhaltspunkte zu nennen, die auf eine materielle Organ- 

stellung hingedeutet hätten. Gegenteils warf sie in der 

Klageschrift die ihr bekannte Aussage der beiden Gesell- 

schafter vom 4. August 1997 nicht auf, wonach der Beschwer- 

degegner faktisch keinerlei Einfluss auf die Bezahlung oder 

Nicht-Bezahlung von Rechnungen gehabt habe. Auch nachdem 

der Beschwerdegegner in der Klageantwort vom 18. Dezember 

1997 dargelegt hatte, nie mit der Geschäftsführung beauf- 

tragt worden zu sein, verzichtete die Kasse in der Duplik 

auf eine Entgegnung. Da endlich selbst die Besorgung von 

Büroarbeiten die Annahme einer Organstellung nicht zu 

rechtfertigen vermag, weil sie sich in Handlungen er- 

schöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht 

im Sinne von Lehre und Rechtsprechung massgebend beeinflus- 

sen (BGE 114 V 219 Erw. 5), bot allein der Umstand, dass 

der Beschwerdegegner für die GmbH am 19. Juli 1994 den 

Fragebogen "zur Abklärung der Beitragspflicht AHV/IV/EO/ALV 

für juristische Personen" ausgefüllt sowie die Jahresab- 

rechnungen 1995 und 1996 unterzeichnet hatte, keinen Anlass 

für weitere Abklärungen in Richtung materieller Organstel- 

lung. Der Vorinstanz kann unter diesen Umständen keine Ver- 

letzung des Untersuchungsgrundsatzes (BGE 117 V 283 Erw. 4a 

in fine, 110 V 52 f. mit Hinweisen; AHI 1994 S. 212 

Erw. 4a) vorgeworfen werden. Es hätte an der Kasse gelegen, 

in Beachtung ihrer Mitwirkungspflicht die Frage der mate- 

riellen Organstellung aufzugreifen und entsprechende 

Beweismittel beizubringen. Soweit sie dieses Versäumnis 

letztinstanzlich nachholen will, ist dies verspätet 

(Erw. 1b). 

 

    6.- Es bleibt zu prüfen, ob das kantonale Gericht dem 

obsiegenden Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu- 

sprechen durfte, was von der Kasse bestritten wird. 

    In sachverhaltsmässiger Hinsicht ging die Vorinstanz 

davon aus, es habe ein Vertretungsverhältnis vorgelegen, 

was indessen offenkundig unrichtig (vgl. Erw. 1a hievor) 

ist: Der Versicherte hat die gemeinsam mit einer in 

gleicher Angelegenheit von der Kasse eingeklagten Person 

abgefasste Klageantwort eigenhändig unterzeichnet. Einer in 

eigener Sache prozessierenden Partei steht nun aber - 

anders als einer vertretenen - selbst bei Obsiegen nur 

ausnahmsweise eine Entschädigung für Arbeitsaufwand und 

Umtriebe zu. Erforderlich ist unter anderem, dass die Inte- 

ressenwahrung einen derart hohen Arbeitsaufwand notwendig 

macht, dass die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung 

während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt ist (BGE 110 

V 135 Erw. 4d), wovon vorliegend indessen keine Rede sein 

kann. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kos- 

tenpunkt begründet. 

 

    7.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung 

von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kosten- 

pflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang 

entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin 

und dem Beschwerdegegner im Verhältnis neun zu eins 

aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 

OG). 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

    
  I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
  
 

    schwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des 

    Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 

    19. August 1999 aufgehoben. Im Übrigen wird die Ver- 

    waltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 

 

II.Von den Gerichtskosten von insgesamt Fr. 1000.- werden 

    der Beschwerdeführerin Fr. 900.- und dem Beschwerde- 

    gegner Fr. 100.- auferlegt. Der Anteil der Beschwerde- 

    führerin ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von 

    Fr. 1000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 100.- 

    wird zurückerstattet. 

 

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- 

    gericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für 

    Sozialversicherung und B.________ zugestellt. 

 

 

Luzern, 29. Mai 2000 

 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der I. Kammer: 

 

Der Gerichtsschreiber: