# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c16b4714-426c-5ef6-90bd-bd3ea275ce56
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.04.2024  VB.2023.00212
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00212_2024-04-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00212	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.04.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Abweichungen von Dachaufbauten vom bewilligten Zustand.

Anlässlich der Bauabnahme stellte sich heraus, dass der ausgeführte Zustand in Bezug auf die Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten vom bewilligten Zustand abwich. In der Folge reichte die private Beschwerdegegnerin Pläne für die Abänderungen ein (E. 3). Rechtzeitigkeit der Rügen im Nachbarrekurs; Anforderungen an die Rekursbegründung; Untersuchungsmaxime; Rechtsanwendung von Amtes wegen; Rügeprinzip; Pflicht, klare Mängel des angefochtenen Entscheids von Amtes wegen zu berücksichtigen (E. 4.1). Wurde eine Baute oder Anlage ohne oder in Abweichung von einer Baubewilligung erstellt, ist sie formell rechtswidrig. In diesem Fall verbietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine (sofortige) Beseitigung. Als mildere Massnahme muss zunächst – von Amtes wegen – ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden, um zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligungsfähig ist. Steht hernach fest, dass die Baute oder Anlage nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig ist, stellt sich die Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (E. 4.2.1). Nach Einreichung der Abänderungspläne für die anlässlich der Bauabnahme festgestellten Abweichungen von der ursprünglichen Baubewilligung entschied die Bausektion im angefochtenen Entscheid, dass auf einen Rückbau verzichtet werden könne (E. 4.2.2). Dieses Vorgehen stellt einen offensichtlichen Verfahrensfehler dar. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren wurde nicht durchgeführt. Es steht nicht fest, ob die bestehenden Bauten allenfalls bewilligungsfähig wären - sollten sie nicht bewilligungsfähig sein, ist es für die Vornahme der im Zusammenhang mit einem allfälligen Verzicht auf einen Rückbau nötigen Verhältnismässigkeitsprüfung unabdingbar, Mass und Gewicht der Abweichung von den Bauvorschriften zu kennen (E. 4.2.3). Die Sache ist zur Vervollständigung der notwendigen Abklärungen zurückzuweisen. Da der Baubehörde im Zusammenhang mit den sich stellenden Fragen ein zu berücksichtigender Ermessensspielraum bzw. Gemeindeautonomie zukommt und umfassende Abklärungen anzustellen sind, erweist sich eine Sprungrückweisung als angezeigt (E. 4.2.4).

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABÄNDERUNGSPLÄNE
ABWEICHUNG VON BEWILLIGTEN PLÄNEN
BAUABNAHME
DACHAUFBAUTE
NACHTRÄGLICHES BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
OFFENSICHTLICHE MÄNGEL
RECHTSANWENDUNG VON AMTES WEGEN
RECHTZEITIGKEIT
REKURSBEGRÜNDUNG
RÜCKBAU
RÜGEPRINZIP
SPRUNGRÜCKWEISUNG
UNTERSUCHUNGSMAXIME
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
WIEDERHERSTELLUNG DES RECHTMÄSSIGEN ZUSTANDS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 238 Abs. II PBG
§ 341 PBG
§ 7 Abs. I VRG
§ 23 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00212

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 11. April 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

1.    C AG, vertreten durch RA D, 

2.    Bausektion der Stadt Zürich, 

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 7. Juli 2020 erteilte die
Bausektion der Stadt Zürich der C AG unter Auflagen die baurechtliche
Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der öffentlich zugänglichen
Dachterrasse auf der Liegenschaft an der E-Gasse 01 bzw. am F-Platz
(Kat.-Nr. 02). Sodann wurde mit Bauentscheid vom gleichen Datum auf einen
Rückbau der mit Bauabnahmeverfügung vom 14. November 2019 festgestellten
Abweichungen der Dachaufbauten (Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten)
von der ursprünglichen, am 30. April 2019 erteilten Baubewilligung
verzichtet.

II.  

Hiergegen gelangten A und G mit Nachbarrekursen vom
12. August 2020 an das Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung der
Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse sowie verschiedener
Dispositiv-Ziffern der Bewilligung für die Abänderungspläne. Mit Entscheid vom
3. März 2023 wies das Baurekursgericht die Rechtsmittel ab.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A am 21. April 2023
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids, soweit darin ihr Rekurs abgewiesen wurde, sowie
die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenparteien.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. Mai 2023 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt
Zürich verzichtete am 23. Mai 2023 auf eine Beschwerdeantwort. Die C AG
beantragte mit Eingabe vom 30. Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
von A. Diese hielt mit Replik vom 22. Juni 2023 an ihren Anträgen fest.
Duplik und Triplik erfolgen am 7. Juli 2023 respektive am 23. August
2023.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

2.
 

In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin
zunächst die Durchführung eines Augenscheins.

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird,
steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung
eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar
sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort
Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits
beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,
wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht
zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die
tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,
8. November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,
1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten
liegenden Pläne und Fotografien – namentlich anhand der anlässlich des
vorinstanzlichen Referentenaugenscheins erstellten Fotografien – möglich,
welche die tatsächlichen Verhältnisse anschaulich wiedergeben. Damit und zusammen
mit den übrigen Akten ist der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt; auf einen
Augenschein ist zu verzichten.

3.
 

Das streitgegenständliche Gebäude liegt in der Kernzone K
und steht seit dem Jahr 1999 unter Denkmalschutz. Der privaten
Beschwerdegegnerin wurde am 30. April 2019 unter Nebenbestimmungen die
Bewilligung zur Erstellung einer Dachterrasse mit 50 Aussenplätzen und
Barbetrieb erteilt. Anlässlich der Bauabnahme stellte sich heraus, dass der
ausgeführte Zustand in Bezug auf die Liftüberfahrt, die technischen Aufbauten
und die Sonnenschutzkonstruktion vom bewilligten Zustand abwich. In der Folge
reichte die private Beschwerdegegnerin Pläne für die Abänderungen ein und
ersuchte zugleich um Bewilligung für die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse.

Mit ihrer Beschwerde richtet sich die Beschwerdeführerin
gegen die erwähnte Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten. Die vorstehend
erwähnte Sonnenschutzkonstruktion wurde von der Baubehörde nicht nachträglich
bewilligt und die ganzjährige Nutzung der Dachterrasse wird von der
Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr beanstandet; beides ist
nicht Streitgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

4.
 

4.1 Das
Baurekursgericht führt aus, dass die Beschwerdeführerin die materielle
Baurechtswidrigkeit der Liftüberfahrt und der technischen Aufbauten erst in der
Rekursreplik – und damit verspätet – geltend gemacht habe, weshalb dieser
Aspekt nicht zu prüfen sei. 

Die Rekursbegründung kann nach Ablauf der Rekursfrist
grundsätzlich nicht mehr erweitert werden (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23). Die
rekurrierende Partei hat in ihrer Begründung darzulegen, inwiefern der
angefochtene Akt an einem Mangel leidet und dem gestellten Antrag entsprechend
aufzuheben oder abzuändern ist. Jedenfalls in minimaler Weise hat sich die
Begründung mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen (Griffel, a. a. O., § 23 N. 17).

In ihrer Rekursschrift beantragte die heutige
Beschwerdeführerin die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer II des
Bauentscheids (abgesehen von einem hier nicht relevanten Nebenpunkt), worin
nach dessen Wortlaut u. a.
die genannten Aufbauten "bewilligt" wurden. Aus der Begründung des
Rechtsmittels wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit dem
angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist; sie erwähnt die Überhöhe der
Aufbauten und dass die Einordnung ungenügend sei. Mit Erwägungen der Baubehörde
konnte sich die Beschwerdeführerin nicht eingehend auseinandersetzen, da diese
die Bewilligungsfähigkeit nicht rechtsgenügend geprüft hatte (s. hierzu unten E. 4.2.2 ff.).
Sodann ist auf die Untersuchungsmaxime und den Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen hinzuweisen respektive darauf, dass das Rügeprinzip bloss eine
Einschränkung der Prüfungspflicht, nicht aber des Prüfungsrechts der
Rechtsmittelinstanzen darstellt und dass klare Mängel des angefochtenen
Entscheids von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, auch wenn sie nicht
ausdrücklich gerügt worden sind (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen
zu §§ 19–28a, N. 31; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50
N. 10, 4. Lemma). Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden die
Vorgehensweise der Zürcher Bausektion im Zusammenhang mit der Bewilligung
respektive dem Verzicht auf Rückbau der streitgegenständlichen Aufbauten
überprüft.

4.2  

4.2.1
Wurde eine Baute oder Anlage ohne oder in Abweichung von einer Baubewilligung
erstellt, ist sie formell rechtswidrig. In diesem Fall verbietet das
Verhältnismässigkeitsprinzip eine (sofortige) Beseitigung. Als mildere
Massnahme muss zunächst – von Amtes wegen – ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden, um zu prüfen, ob das Vorhaben
bewilligungs­fähig ist. Steht hernach fest, dass die Baute oder Anlage
nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig ist, stellt sich die
Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das Legalitätsprinzip
verlangt als Grundsatz und Ausgangspunkt die Wiederherstellung (§ 341
PBG). Das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesen Grundsatz jedoch
relativieren, wenn die Interessen am Erhalt überwiegen. Von Bedeutung bei der
vorzunehmenden Güterabwägung sind namentlich das Mass und das Gewicht der
Abweichung von den Bauvorschriften (Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht
in a nutshell, 4. A. Zürich/St. Gallen 2021, S. 270 ff.). 

4.2.2
Nach Einreichung der Abänderungspläne für die anlässlich der Bauabnahme
festgestellten Abweichungen von der ursprünglichen Baubewilligung führte die
Bausektion im vorliegend angefochtenen Entscheid unter dem Titel "C.
Einordnung" (bloss) aus, dass das vom Umbau betroffene Gebäude unter
Denkmalschutz stehe und diverse Dach- und Fassadenelemente geschützt seien, die
Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten der Bar und der Technikzentrale an
dieser empfindlichen Stelle jedoch markant (zwischen 93 und 172 cm) höher
geworden seien und störend in Erscheinung träten. Ihre Materialisierung in
Kupferblech würde sich jedoch infolge Verwitterung längerfristig besser in die
Dachlandschaft einfügen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit werde auf einen
Rückbau verzichtet.

4.2.3
Dieses Vorgehen stellt einen offensichtlichen Verfahrensfehler dar. Ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren im Sinn des oben in E. 4.2.1
Ausgeführten wurde nicht durchgeführt (dass gemäss Dispositiv-Ziffer II
des angefochtenen Beschlusses die "baurechtliche Bewilligung erteilt"
wird, vermag hieran nichts zu ändern; die unrichtige Bezeichnung des
Entscheides, auf einen Rückbau zu verzichten, ist unbeachtlich). Die
Ausführungen zur Einordnung – welche infolge der denkmalgeschützten Baute mit
Blick auf § 238 Abs. 2 PBG eingehend zu prüfen wäre – bleiben
marginal und es wird nicht ersichtlich, an welchen Stellen die Aufbauten in
welchem Mass vom ursprünglich Bewilligten abweichen. Es steht nicht fest, ob
die bestehenden Bauten allenfalls bewilligungsfähig wären – dies ist zumindest
nicht von vornherein ausgeschlossen, da für kleinere technisch bedingte
Dachaufbauten gewisse Abweichungen von den ansonsten geltenden Baunormen
infrage kommen (vgl. § 292 PBG). Es ist nicht die Aufgabe des
Verwaltungsgerichts, diese Abklärungen erstmalig vorzunehmen, zumal der
Baubehörde namentlich im Bereich von Einordnungsfragen ein grosses Ermessen
respektive Gemeindeautonomie zukommt. Sollten die Aufbauten nicht
bewilligungsfähig sein, ist es für die Vornahme der im Zusammenhang mit einem
allfälligen Verzicht auf einen Rückbau nötigen Verhältnismässigkeitsprüfung
jedoch unabdingbar, Mass und Gewicht der Abweichung von den Bauvorschriften zu
kennen (s. oben E. 4.2.1).

4.2.4
Zusammengefasst erweist sich der Sachverhalt als ungenügend festgestellt,
weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur
Vervollständigung der notwendigen Abklärungen zurückzuweisen ist. Da der
Baubehörde im Zusammenhang mit den sich stellenden Fragen ein zu
berücksichtigender Ermessensspielraum bzw. Gemeindeautonomie zukommt und
umfassende Abklärungen anzustellen sind (s. oben E. 4.2.3), erweist sich
eine Sprungrückweisung als angezeigt (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64
N. 4). Die Bausektion der Stadt Zürich ist einzuladen, über die
Bewilligungsfähigkeit der Dachaufbauten unter Berücksichtigung der vorstehend
erwähnten Gesichtspunkte zu entscheiden. Sollte die Bewilligungsfähigkeit zu
verneinen sein, ist über die allfällige Anordnung eines Rückbaus unter
Bezugnahme auf Art, Mass und Gewicht der Abweichungen von den Bauvorschriften
zu entscheiden.

5.
 

Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung
des Antrags führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die
beschwerdeführende Partei mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen
als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Die
Beschwerdeführerin gilt vor Verwaltungsgericht als vollständig obsiegend und
vor Baurekursgericht insoweit, als sie die technischen Dachaufbauten
beanstandete. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur
Hälfte der privaten Beschwerdegegnerin und der Bausektion aufzuerlegen. Die
Kosten des Rekursverfahrens sind – soweit sie der Beschwerdeführerin auferlegt
wurden – je zu einem Viertel (d. h.
zu je Fr. 810.-) der privaten Beschwerdegegnerin und der Bausektion
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2
VRG). Die private Beschwerdegegnerin ist
sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen
erscheint für das Beschwerdeverfahren ein Betrag von Fr. 2'000.-. Die
Verpflichtung der Beschwerdeführerin, der privaten Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekursverfahren zu entrichten,
ist aufzuheben. 

6.
 

Es liegt ein (Sprung-)Rückweisungsentscheid vor.
Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide
im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2,
133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist daher vor
Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Rekursentscheid des
Baurekursgerichts vom 3. März 2023 insoweit aufgehoben, als darin der
Verzicht auf einen Rückbau der Liftüberfahrt und die technischen Aufbauten der
Bar und der Technikzentrale geschützt wurde. Im gleichen Umfang wird
Dispositiv-Ziffer II des Bauentscheids Nr. 1186/20 vom 7. Juli
2020 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin 2 zurückgewiesen. 

       In Abänderung von Dispositiv-Ziffer III
des Rekursentscheids des Baurekursgerichts werden die Kosten des Rekursverfahrens
von Fr. 6'480.- zur Hälfte G, zu einem Viertel der Beschwerdeführerin und
je zu einem Achtel den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 auferlegt. 

       In Abänderung von Dispositiv-Ziffer IV
des Rekursentscheids des Baurekursgerichts wird die Verpflichtung der Beschwerdeführerin
zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 2'000.- aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    255.--     Zustellkosten,

Fr. 3'255.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
je zur Hälfte auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Baurekursgericht.