# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97917cdf-6bbb-52ed-ba2f-b2cd193dafed
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2017  VB.2017.00588
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00588_2017-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00588	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Kantonswechsel)

	
Aufenthaltsbewilligung (Kantonswechsel)

Die Beschwerdeführerinnen stellten im Juli 2016 ein Gesuch um Kantonswechsel in den Kanton Zürich. Ende Oktober 2016 lief die Gültigkeitsdauer ihrer Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau ab. Während das Migrationsamt das Gesuch um Kantonswechsel abwies und die Beschwerdeführerinnen aus dem Kanton Zürich wegwies, wies sie die Rekursabteilung zusätzlich aus der Schweiz weg. Wohl war die Rekursabteilung zu einer Abänderung zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen befugt (§ 27 VRG), indessen hat sie das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerinnen verletzt, indem sie ihnen vorgängig keine Möglichkeit einräumte, zur beabsichtigten Schlechterstellung Stellung zu nehmen (E. 2). Bei der Neubeurteilung hat die Rekursabteilung ferner die in 2C_906/2015 begründete Rechtsprechung des Bundesgerichts zu berücksichtigen, da die Beschwerdeführerinnen ihr Gesuch um Kantonswechsel noch vor Ablauf ihrer Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau gestellt haben (E. 3). Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
GÜLTIGKEITSDAUER
KANTONSWECHSEL
RECHTLICHES GEHÖR
REFORMATIO IN PEIUS
SCHLECHTERSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 37 Abs. I AuG
Art. 29 Abs. II BV
§ 27 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00588

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 25. Oktober 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch
RA C, 

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Kantonswechsel),

hat
sich ergeben: 

I.  

A (geboren 1986), aus der Dominikanischen Republik,
heiratete am 6. Oktober 2010 in D (Kt. Aargau) den Schweizer
Staatsangehörigen F. Gestützt auf die Ehe erteilte ihr der Kanton Aargau am
2. März 2011 eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis 31. Oktober
2016 verlängert wurde. Ihre 2010 geborene Tochter B, dominikanische
Staatsangehörige, reiste am 17. Februar 2012 zum Verbleib bei ihrer Mutter
in die Schweiz ein. Am 19. Juli 2016 zog A mit ihrer Tochter in die Stadt
Zürich und stellte gleichentags im Kanton Zürich ein Gesuch um Kantonswechsel.
Den Angaben der Eheleute A/F zufolge wurde das eheliche Zusammenleben im
Dezember 2014 aufgegeben, der Ehewille sei im Januar 2016 erloschen. Mit
Verfügung vom 13. Oktober 2016 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich
die Gesuche um Kantonswechsel ab und wies A und ihre Tochter unter
Strafandrohung an, das Kantonsgebiet bis am 12. November 2016 zu
verlassen. Die Verweigerung wurde damit begründet, dass A seit Juni 2016 keiner
Erwerbstätigkeit nachgehe.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 2. August 2017 ab. Ferner
beauftragte sie das Migrationsamt, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs die
Wegweisung der Rekurrentinnen zu verfügen.

III.  

Mit Beschwerde vom 14. September 2017 beantragten A
und B (nachfolgend: die Beschwerdeführerinnen) dem Verwaltungsgericht, der
vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs an das Migrationsamt zurückzuweisen, damit dieses die Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung prüfe oder zumindest das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich (Kantonswechsel) gutheisse.
Eventualiter seien diese Gesuche vom Verwaltungsgericht selber gutzuheissen.
Subeventualiter seien weitere Sachabklärungen vorzunehmen bzw. von den
Vorinstanzen vornehmen zu lassen. Zudem sei die Wegweisung der
Beschwerdeführerinnen aus dem Kanton Zürich oder der Schweiz vorsorglich zu
verbieten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners
bzw. der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 15. September 2017 wurde
angeordnet, dass während des Beschwerdeverfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen
zu unterbleiben haben.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete
auf Vernehmlassung; das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung
und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.
 

Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Migrationsamt habe ihr
rechtliches Gehör missachtet; dies habe auch die Vorinstanz richtig erkannt.
Die Vorinstanz, welche über eine volle Kognition verfüge, hätte die Verletzung
zwar heilen können; eine solche Heilung habe aber gerade nicht stattgefunden. 

2.1
 

2.1.1
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Wird er
verletzt, ist der betreffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er
inhaltlich richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 137 I 195 E. 2.2; BGE
127 V 431 E. 3d/aa; VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00407, E. 4.1). Lediglich
eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
geheilt werden, sofern die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines Mangels soll aber die
Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 E. 2b mit Hinweisen). Die von den
Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu
prüfen.

2.1.2
Die Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst insbesondere den Anspruch des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Entscheids zur Sache zu äussern (vgl. anstelle vieler BGE 133 I 270
E. 3.1; BGE 117 Ia 262 E. 4b). Dieser Anspruch ist auf alle Verfahren
vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anwendbar, die durch individuell-konkrete
Anordnungen abgeschlossen werden (BGE 129 I 232 E. 3.2; Regina
Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. A.,
Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 230). Wird das Verfahren indessen durch
Gesuch eingeleitet, ist es grundsätzlich nicht notwendig, dem Betroffenen vor
dem Entscheid ein vorgängiges, spezifisches Anhörungsrecht einzuräumen (vgl.
Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. A., Zürich
etc. 2016, Art. 30 N. 34). Ferner besteht auch kein Anspruch, zum
vorgesehenen Entscheid und dessen Begründung Stellung zu nehmen (Bernhard
Waldmann in: derselbe/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 N. 45). 

2.2 Mit Gesuch
vom 19. Juli 2016 initiierten die Beschwerdeführerinnen das
Kantonswechselverfahren beim Migrationsamt. Eine Verpflichtung, die
Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung spezifisch anzuhören, bestand –
anders als etwa im Verfahren betreffend Widerruf einer Bewilligung – somit
nicht. 

Zu Recht rügen die
Beschwerdeführerinnen jedoch eine Gehörsverletzung durch die Vor­instanz
selbst: Anders als das Migrationsamt wies die Vorinstanz die
Beschwerdeführerinnen nicht nur aus dem Kantonsgebiet weg, sondern gelangte
nach eingehender Prüfung zum Schluss, die Beschwerdeführerinnen seien auch aus
der Schweiz wegzuweisen, da sie – wegen Ablaufs der Gültigkeit ihrer
Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau – weder über einen Aufenthaltstitel
verfügten, noch – mangels erfolgreicher Integration der Beschwerdeführerin
Nr. 1 – ein nachehelicher Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin Nr. 1 gegeben sei. Zu einer
solchen Abänderung zum Nachteil der Rekurrentin war die Rekursinstanz in Anwendung
von § 27 VRG grundsätzlich befugt. Eine Schlechterstellung ist nach der Rechtsprechung
hingegen nur zulässig, wenn die rekurrierende Partei vorgängig über die beabsichtigte
Schlechterstellung informiert und ihr zuvor Gelegenheit eingeräumt wurde,
hierzu Stellung zu nehmen. Dieser Grundsatz ergibt sich direkt aus dem verfassungsrechtlichen
Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Fairnessgebot (Art. 29 Abs. 1
BV) folgt zudem die Verpflichtung der Behörde, die von der Schlechterstellung
bedrohte Partei ausdrücklich auf die Möglichkeit des Rückzugs des Rechtsmittels
hinzuweisen, sofern die Partei über den Streitgegenstand verfügen und das
Rechtsmittelverfahren einseitig beenden kann (vgl. zum Ganzen BGE 131 V 414 E. 1;
BGE 122 V 166 E. 2; VGr, 2. September 2015, VB.2015.00009,
E. 2.1; Alain Griffel in: derselbe [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 27
N. 14 ff.). Beides ist hier nicht erfolgt. Damit wurde das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt. Eine Heilung dieser Verletzung
durch das Verwaltungsgericht kommt nicht in Betracht: Eine Heilung ist
ausgeschlossen, wenn der Instanz, welche das Gehör verletzt hat, – wie hier –
ein Ermessen zukommt, das die obere Instanz nicht überprüfen kann (vgl. § 50
VRG). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist
laut Bundesgericht sodann selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung
abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde (BGE 137 I 195
E. 2.3.2). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Der Entscheid der Vorinstanz ist somit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs
aufzuheben.

3.
 

Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz überdies
Folgendes zu berücksichtigen haben: 

3.1 Die
Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Bewilligung des Kantonswechsels falle von
vornherein ausser Betracht. Denn ein Kantonswechsel komme nur infrage, wenn zum
Zeitpunkt des Entscheids die Bewilligung im alten Kanton noch bestehe. Die
gesuchstellende Person habe deshalb dafür besorgt zu sein, dass ihre
Aufenthaltsbewilligung von den Behörden des Ursprungskantons verlängert werde,
bis über den Kantonswechsel entschieden worden sei. Die Rekurrentinnen hätten
bis am 31. Oktober 2016 über gültige Aufenthaltsbewilligungen im Kanton
Aargau verfügt. Noch vor Ablauf von deren Gültigkeitsdauern hätten sie am
19. Juli 2016 ein Gesuch um Kantonswechsel in den Kanton Zürich gestellt.
Da nichts darauf hindeute, dass die Aufenthaltsbewilligungen im Herkunftskanton
verlängert worden wären, seien die Rekurrentinnen seit rund neun Monaten nicht
mehr im Besitz von gültigen Aufenthaltsbewilligungen für den Herkunftskanton.
Die Bewilligung des Kantonswechsels käme in so einem Fall nur noch in Betracht,
wenn den Rekurrentinnen im Herkunftskanton die Aufenthaltsbewilligungen
routinemässig verlängert worden wären. Diese Annahme dränge sich jedoch vorliegend
nicht auf. Ferner sei Art. 37 Abs. 1 AuG nicht eingehalten worden, indem
die Rekurrentinnen am 19. Juli 2016 von G nach Zürich gezogen seien.

Mit Urteil vom 22. Januar 2016 (2C_906/2015) hiess das
Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in
einem ähnlichen Fall gut: Jener Beschwerdeführer verfügte über eine
Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, welche bis am 14. Juli 2013
gültig war. Am 26. Februar 2013 meldete sich dieser im Kanton Zürich ab
und reichte gleichentags beim Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt ein Gesuch
um Kantonswechsel ein. Im März 2014 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich
den Beschwerdeführer darauf hin, dass er über keine gültige
Aufenthaltsbewilligung mehr verfüge, woraufhin dieser am 30. April 2014
ein Verlängerungsgesuch einreichte. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt
wies das Gesuch um Kantonswechsel am 30. Juni 2014 ab. Das hiesige
Migrationsamt verweigerte ihm am 8. Juli 2014 die Wiedererteilung der
Aufenthaltsbewilligung. Das Bundesgericht erachtete es als überspitzt
formalistisch bzw. treuwidrig im Sinn von Art. 9 BV, das
Verlängerungsgesuch wegen verspäteter Einreichung abzuweisen. Indem der
Beschwerdeführer bereits vor Ablauf seiner Bewilligung ein Kantonswechselgesuch
gestellt habe, sei er gestützt auf Art. 59 Abs. 2 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)
vorderhand zum weiteren Aufenthalt in der Schweiz berechtigt gewesen. Ferner
sei die Verfügung der Basler Behörden erst rund ein Jahr nach Stellen des
Gesuchs um Kantonswechsel ergangen. Unter diesen Umständen sei nachvollziehbar,
dass der Beschwerdeführer während der Hängigkeit seines Gesuchs im Kanton
Basel-Stadt vorerst nicht auch ein Verlängerungsgesuch im Kanton Zürich
gestellt habe. Denn falls der Kanton Basel-Stadt eine Bewilligung erteilt
hätte, wäre ein Gesuch in Zürich sinnlos gewesen, da ein Ausländer nur in einem
Kanton eine Aufenthaltsbewilligung besitzen könne (Art. 66 VZAE).

3.2 Vorliegend
reichten die Beschwerdeführerinnen ihr Gesuch um Kantonswechsel im Kanton
Zürich rund dreieinhalb Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer ihrer
Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau ein. Im Zeitpunkt als die
erstinstanzliche Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich erging
(13. Oktober 2016), waren die Aufenthaltsbewilligungen im Kanton Aargau
nach wie vor gültig. Erst während laufender Rekursfrist liefen die Bewilligungen
im Ursprungskanton ab. Der Rekurs war anschliessend rund neun Monate bei der
Rekursabteilung rechtshängig. Inzwischen sind die Aufenthaltsbewilligungen der
Beschwerdeführerinnen im Kanton Aargau seit einem Jahr abgelaufen. Aus den
Akten geht nicht hervor, ob die Beschwerdeführerinnen das notwendige
Verlängerungsgesuch im Kanton Aargau gestellt haben. Unter Berücksichtigung des
oben zitierten bundesgerichtlichen Urteils wird dies von der Vorinstanz zu
überprüfen sein. Kommt die Vor­instanz bei der Neubeurteilung ferner erneut zum
Schluss, eine Wegweisung der Beschwerdeführerinnen aus der Schweiz sei
angezeigt, ist den Beschwerdeführerinnen vorgängig Gelegenheit zu bieten,
hierzu Stellung zu nehmen. 

Demzufolge ist die Beschwerde
gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die
Rekursabteilung zurückzuweisen.

4.
 

Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor. Letztinstanzliche
kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von
Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren
(BGE 138 I 143 E. 1.2; 133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung
ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom
2. August 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den
Beschwerdeführerinnen für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von total Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu
bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …