# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 611ad885-8ecb-5fa9-a51d-6ae77752c0fc
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-16
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 16.02.2021 (publiziert) 10/2004/7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_10-2004-7_2021-02-16.pdf

## Full Text

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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 190 ZPO. Zulässigkeit der Beweisaussage zu  

eigenen Gunsten (OGE 10/2004/7 vom 8. April 2005) 

 

Veröffentlichung im Amtsbericht. 

 

 Der Ausschluss der persönlichen Befragung als Beweismittel zugunsten 
von Behauptungen der eigenen Partei in Art. 190 ZPO wirkt sich dann, wenn 

sich die beweisbelastete Partei in einem Beweisnotstand befindet, ver-

fassungswidrig aus. In einem solchen Fall ist die Beweisaussage zu eigenen 

Gunsten zuzulassen (Praxisänderung). 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 1.–  Gemäss Art. 190 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaff-
hausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 273.100) kann sich jede Partei für 
die von ihr zu beweisenden Tatsachen nur auf die persönliche Befragung der 
Gegenpartei berufen. Vorliegend ist die Verfassungsmässigkeit dieser Rege-
lung umstritten. ... 

 2.–  Die Kläger verlangen, ihr Stiftungsrat A.S. sei persönlich zu be-
fragen. Sie wollen damit beweisen, dass dieser nach Erhalt der Schreiben der 
Beklagten ... den zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten, P.S., angerufen 
und ihm erklärt habe, dass die Abtretung der Forderungen ungültig sei, weil 
gar keine Forderungen bestünden, und dass die Kläger diese Abtretung nie-
mals akzeptieren würden.  

 Bereits vor Kantonsgericht bezeichneten die Kläger zum genannten Be-
weisthema unter anderem die persönliche Befragung von A.S. als Beweismit-
tel. Das Kantonsgericht nahm dieses offerierte Beweismittel jedoch nicht ab. 

 3.–  Das 1. Kapitel des 2. Titels der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) regelt in den Art. 
7 – 36 die Grundrechte. 

 a)  Art. 29 BV enthält allgemeine Verfahrensgarantien. Dessen Abs. 2 
bestimmt, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Das recht-
liche Gehör dient gemäss BGE 117 Ia 268 f. E. 4b einerseits der Sachaufklä-
rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht 
beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen 
eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor dem 
Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise 

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beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträ-
gen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder 
mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn die-
ses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches 
Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei 
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam 
zur Geltung bringen kann. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der 
Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen 
und zu prüfen, sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Be-
weismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tat-
sache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis 
zu erbringen. Diese vom Bundesgericht aus dem Anspruch auf rechtliches 
Gehör abgeleiteten beweisrechtlichen Garantien lassen sich im Begriff des 
Rechts auf Beweis zusammenfassen (vgl. auch Sabine Kofmel Ehrenzeller, 
Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren – ein Überblick unter besonderer Be-
rücksichtigung der neuen Bundesverfassung, in: Christoph Leuenberger 
[Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 139 ff. mit Hinweisen 
auch auf die entsprechenden, sich aus Art. 6 Ziff. 1 der europäischen Konven-
tion zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 
1950 [EMRK, SR 0.101] ergebenden Garantien). 

 b)  Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf freilich der 
Anspruch, Beweisanträge zu stellen, von der Einhaltung prozessualer Fristen 
und Formen abhängig gemacht und auf verfahrensrechtlich vorgesehene Be-
weismittel beschränkt werden (vgl. Reinhold Hotz in: Ehren-
zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerisches Bun-
desverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Art. 29 Rz. 33, S. 406 f.). In diesem 
Zusammenhang ist von Bedeutung, dass im Zivilprozessrecht des Kantons 
Schaffhausen die persönliche Befragung als Beweismittel – vom Vater-
schaftsprozess abgesehen (vgl. Art. 279 Abs. 1 ZPO) – nur zugunsten von 
Behauptungen der Gegenpartei zulässig ist (vgl. Art. 190 ZPO und dazu An-
nette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinstanzlichen 
ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 253 ff. mit weiteren Hinwei-
sen). Eine derart einschränkende Regelung besteht heute nur noch in wenigen 
Kantonen (vgl. dazu Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A., 
Bern 2001, 10. Kapitel Rz. 73, 170 ff., S. 268 und 288, sowie das nachfolgend 
erwähnte Bundesgerichtsurteil vom 26. Januar 1998, E. 1c, je mit weiteren 
Hinweisen). Sie wirkt sich im Kanton Schaffhausen zusätzlich deshalb sehr 
problematisch aus, weil Organe von juristischen Personen im Unterschied zu 
andern Kantonen nicht als Zeugen einvernommen werden können (vgl. Art. 
193 ZPO und dazu Dolge, S. 254). Aufgrund der bestehenden gesetzlichen 
Regelung hat das Obergericht jedoch bisher die persönliche Befragung zu-
gunsten von Behauptungen der eigenen Partei auch in Fällen eines Beweis-

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notstands nicht als Beweismittel zugelassen und das Bundesgericht hat diese 
Praxis geschützt (vgl. zuletzt BGE 4P.262/1997 vom 26. Januar 1998 und 
BGE 4P.216/2000 vom 14. Dezember 2000). Die Vereinbarkeit der Regelung 
von Art. 190 ZPO mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör hat das Bunde-
gericht namentlich im Entscheid vom 26. Januar 1998 näher geprüft. Es ist 
damals in einem Prozess zwischen zwei natürlichen Personen zum Schluss 
gelangt, die Nichtzulassung der persönlichen Befragung als Beweismittel zum 
Beweis eigener Behauptungen liege grundsätzlich in der Gestaltungsfreiheit 
des kantonalen Gesetzgebers und stelle jedenfalls im konkreten Fall keine 
Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Willkürverbots dar, weil die be-
treffende Partei ihren Standpunkt einlässlich habe darlegen können und bei 
gehöriger Wahrung der prozessualen Rechte von der formellen persönlichen 
Befragung daher nichts weiter zu erwarten gewesen wäre. Immerhin schloss 
es nicht aus, dass sich eine gesetzliche Beweismittelbeschränkung allenfalls 
in einem konkreten Fall als verfassungswidrig auswirken könnte und zugleich 
wies es auf die zunehmende Kritik am gesetzlichen Ausschluss der Partei-
aussage als Beweismittel in der Lehre hin (E. 1c).  

 c)  Im vorliegenden Prozess zwischen juristischen Personen auferlegte 
das Kantonsgericht den Klägern den Hauptbeweis für ihre Behauptung, A.S. 
habe nach Erhalt der Schreiben der Beklagten ... den zuständigen Sach-
bearbeiter der Beklagten, P.S., angerufen und ihm erklärt, dass die Abtretung 
der Forderungen ungültig sei, weil gar keine Forderungen bestünden, und 
dass die Kläger diese Abtretung niemals akzeptieren würden. Die Kläger  
offeierten zum genannten Beweisthema die Dossierkopien der Notifikatios-
anzeigen ..., die Einvernahme von P.S. als Zeuge sowie die persönliche Be-
fragung von A.S. als Beweismittel. Das Kantonsgericht zog die erwähnten 
Dossierkopien bei und vernahm P.S. als Zeuge ein, lehnte jedoch die Be-
fragung von A. S. gestützt auf Art. 190 ZPO ab.  

 Der Zeuge P.S. verneinte an der Beweisverhandlung ... das von den Klä-
gern behauptete Telefongespräch. Die erwähnten Dossierkopien konnten zur 
Klärung des Sachverhalts nichts beitragen. Damit versagen die Beweismittel 
der Kläger. Unter diesen Umständen aber kann nicht gesagt werden, die Klä-
ger hätten ihren Standpunkt genügend darstellen können und es sei von einer 
Einvernahme von A.S., welche gemäss Art. 193 ZPO nicht als Zeugenbefra-
gung, sondern höchstens als formelle persönliche Befragung durchgeführt 
werden kann, nichts weiteres zu erwarten. Wird in dieser Situation gestützt 
auf Art. 190 ZPO die persönliche Befragung von A.S. nicht zugelassen, ihr 
mithin zum vornherein jeglicher Beweiswert abgesprochen, wird den Klägern 
vielmehr der Beweis des von ihnen behaupteten Telefongesprächs verunmög-
licht. Dieser Umstand läuft auf eine Verweigerung des Rechts auf Beweis 
hinaus. Da es jedoch nicht zulässig ist, elementare rechtsstaatliche Verfah-

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rensgarantien – wie eben der Anspruch auf rechtliches Gehör, mithin das 
Recht auf Beweis – auszuschalten, wirkt sich der Ausschluss der persönlichen 
Befragung als Beweismittel zugunsten von Behauptungen der eigenen Partei 
in Art. 190 ZPO zumindest in der vorliegenden Konstellation, in welcher sich 
die Kläger in einem Beweisnotstand befinden, verfassungswidrig aus, wes-
halb das beantragte Beweismittel ohne Rücksicht auf die erwähnte Beschrän-
kung in Art. 190 ZPO zuzulassen ist (vgl. dazu auch – allerdings mit generel-
ler Begründung – Dolge, S. 258, und Kofmel Ehrenzeller, S. 154 f.; zur Zu-
lässigkeit der richterlichen Normenkontrolle gegenüber kantonalen Gesetzen 
bzw. der Nichtbeachtung der sich im vorliegenden Fall als verfassungswidrig 
erweisenden Einschränkung in Art. 190 ZPO vgl. Art. 38 Abs. 2 der Ver-
fassung des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2002 [KV, SHR 101.000] 
und Fridolin Schiesser, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1984, S. 35). 
Es kann in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen werden, dass die 
Expertenkommission für die Schaffung einer Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung die Beweisaussage als vollwertiges Beweismittel vorsieht und fest-
gehalten hat, dass die Beweisaussage in der Praxis zwar kein sehr häufig an-
gewendetes Beweismittel sei, es jedoch Fälle gebe, wo die Nichtzulassung 
dieses Beweismittels auf eine Verweigerung des Rechts zum Beweis hinaus-
laufen würde (vgl. Vorentwurf einer Schweizerischen Zivilprozessordnung 
vom Juni 2003, Erläuterungen zu Art. 186, S. 91). Der Problematik des Be-
weismittels der Parteiaussage zugunsten der befragten Partei – die natur-
gemässe Befangenheit der Parteien bzw. ihrer Organe – ist sodann im Rah-
men der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 189 Abs. 2 ZPO) Rechnung zu 
tragen. 

 d)  Dahingestellt bleiben kann unter diesen Umständen, ob die in den er-
wähnten neueren Lehrmeinungen vertretene, über die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung hinausgehende Auffassung zutrifft, dass ein Recht auf Be-
weis unabhängig von den gesetzlichen Beweisvorschriften besteht und gesetz-
liche Beweismittelbeschränkungen daher grundsätzlich nur unter den Voraus-
setzungen von Art. 36 BV (gesetzlichen Grundlage, öffentliches Interesse, 
Verhältnismässigkeit, Kerngehaltsgarantie) zulässig sind (vgl. dazu Kofmel 
Ehrenzeller, S. 154 f.). Dagegen lässt sich einerseits einwenden, dass Art. 36 
BV nach herrschender Auffassung auf die Freiheitsrechte, nicht auf die So-
zialrechte und Rechtsstaatsgarantien zugeschnitten ist. Andererseits trifft es 
zu, dass Lehre und Praxis zum Teil auch in den letzteren Bereichen für die 
Abgrenzung von Grundrechtsansprüchen auf diese Kriterien zurückgreifen 
(vgl. dazu Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A.,  
Zürich/Basel/Genf 2005, N. 302 f. und 869, S. 93 f. und 248, mit Hinweisen). 
Da vorliegend aber lediglich eine Verfassungsverletzung aufgrund der Aus-
wirkungen der Regelung von Art. 190 ZPO im konkreten Fall angenommen 
wird, kann diese Frage offen bleiben.