# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee757373-012e-5da5-8c48-3a4bf43e2d0c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-10
**Language:** de
**Title:** Keine Bindung der BVK an Entscheide der IV-Stelle, da die BVK für ihre Leistungen aus Berufsinvalidität und für die Erwerbsinvalidität einen anders definierten Invaliditätsbegriff als die IV verwendet.
**Docket/Reference:** BV.2017.00070
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2017.00070.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2017.00070
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
vom
1
0.
Juli 2019
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Lotti Sigg
Sigg Schwarz
Advokatur
Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur
gegen
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
Rechtsdienst
Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1963, war vom
8.
März 1989 bis zum
2
8.
Februar 2011
in einem
100%-
Pensum als
Küchenmitarbeiter beim
Y.___
angestellt
und dadurch bei der BVK Personalvorsorge
des Kantons Zürich (nachfolgend
BVK) berufsvorsorgeversichert
(
Urk.
12/13/2-3, 12/13/12,
12/42
,
12/13/5).
1.2
Am
6.
Mai 2007 erlitt er beim Fussballspielen einen Menis
kusriss am rechten Knie, welcher am
1
2.
Juni 2007
im
Y.___
mittels einer A
rthroskopie mit
Teil
meniskektomie
rechts medial
versorgt wurde (
Urk.
12/9/60-62
)
. Aufgrund persis
tierender Schmerzen wurde am 2
4.
Januar 2008 (
Urk.
12/9/58-59)
ein nochmali
ger entsprechender Eingriff
und nachdem
die Schmerzen weiterhin bestanden
am 2
3.
März 2009 (
Urk.
12/9
) im
Y.___
eine Umstellungsosteotomie durchgeführt und am 3
0.
März 2010 das
Osteosynthesematerial
entfernt (
Urk.
12/134/114-115). Der Unfallversicherer,
welche
r
für die Heilbehandlungen aufgekommen war und Tag
geldleistungen erbracht hatte, sprach dem Versicherten mit Verfügung
vom 2
6.
September 2013 (
Urk.
12/112
) eine auf einem Invaliditätsgrad von 14
%
be
ruhende Rente mit Wirkung ab
1.
März 2012 und eine Integritätsentschädigung entsprechend e
iner Integritätseinbusse von 40
% z
u und hielt hieran mit
Ein
sprachee
ntscheid
vom
5.
August 2014 (
Urk.
1
2
/123) fest
.
Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 1
7.
Mai 2016 (Nr. UV.2014.00215) ab (
Urk.
12/148).
1.3
Unter Angabe von seit dem
Unfall vom
6.
Mai 2007 bestehenden Kniebeschwer
den meldete sich
der Versicherte
am
6.
Januar 2010 bei der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, I
V-Stelle, zum Leistungsbezug
an (
Urk.
12/1
Ziff.
6).
Diese
sprach mit Verfügung
en
vom
9.
und 1
8.
Januar 2012
mit Wirkung ab
Mai 2008 bei einem Invaliditätsgrad von 100
%
eine
bis Juli 2011 befristete ganze Rente und ab August 2011 bei einem Invaliditätsgrad von 61
%
eine unbefristete
Dreiviertelsrente
zu
züglich Kinderrenten
zu
(
Urk.
12/77
, 12/91, 12/94
; vgl. auch
Urk.
12/70
, 12/71
).
Am
10
.
Juli 2012 (
Urk.
12/104) reichte der Versicherte
bei der IV-Stelle
ein Revisionsgesuch ein
,
in dem er um eine Rentenerhöhung ersuchte. D
as hierauf eingeleitete
Rentenrevisionsverfahren schloss
die IV-Stelle
,
nachdem
sie das Verfahren mit dem Unfallversicherer koordiniert und die Rechtskraft des Entscheids des Unfallversicherers ab
gewartet hatte
(vgl.
Urk.
12/161/2-6), unter
Bekanntgabe des
unveränderten Anspruchs auf die bisherige
Dreiviertelsrente
– nach stattgehabtem
Vorbescheidverfahren
(
Urk.
12/162) -
mit Verfügung vom
2
8.
Februar
2017
ab
(
Urk.
12/167)
.
1.4
Im Verfahren der beruflichen Vorsorge teilte die BVK
am
2.
März 2011
dem Ver
sicherten
mit, dass
ein
Anspruch auf Leistungen
aufgrund
einer
Berufsinvalidität ab
1.
Februar 2011
bestehe
, wobei die
se
Leistungen auf längstens zwei Jahre be
fristet sei
en
(
Urk.
9/6b
).
Am
1
0.
Januar 2012
teilte die BVK mit
(
Urk.
9/8)
,
da
die
IV-Stelle
bis
Juli 2011 eine ganze und ab August 2011 eine
Dreiviertelsrente
ver
fügt
habe
,
bestehe ein
Anspruch auf einen Überbrückungszuschuss
aus der be
ruflichen Vorsorge
. Dieser entfalle jedoch
f
ür
die Zeit von Februar
bis Juli 2011
, sei aber
ab August 2011
aufgrund der fehlenden
Viertelsrente
wieder ausgewie
se
n
. Die Leistungen der beruflichen Vorsorge seien zudem bis 3
1.
Oktober 2011 aufzuschieben, da
die
Unfalltaggeldleistungen
bis
dahin
höher
seien.
D
a
die Un
fallversicherung
je
d
o
ch
bei
einer attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50
%
die
Taggeldleistungen ab 1.
November 2011
wiederum
gekürzt habe und die Leistun
gen damit geringer als die statuarischen
(BVK-)
Le
istungen ausfielen,
seien
ab 1.
November 2011
wieder
die
ergänzende
n
Leistungen
zu erbringen
.
Mit
Schrei
ben
(Entscheid)
vom 20.
Dezember 2013 (
Urk.
9/11)
teilte
die BVK
mit
,
dass
seit
1.
Februar 2011 beziehungsweise aufgrund des Leistungsaufschubs per
1.
No
vember 2011
ein
Anspruch auf Berufsinvalidenleistungen basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100
%
bestehe, jedoch nach dem Auslaufen dieser
Rente wegen Berufsinvalidität
ein
weitere
r
Rentenanspruch das Vorliegen einer min
destens 25%igen Erwerbsinvalidität voraus
setze
.
Da
der
Unfallversicherer in seiner Verfügung vom 2
6.
September 2013 eine vollzeitig
zumutbare
Arbeitsfä
higkeit in angepasster
Tätigkeit festgehalten
habe
und daraus
eine Erwerbsein
busse
von 14
%
resultiere,
bestehe
nach
Auslaufen der Beruf
sinvalidität kein An
spruch
auf Erwerbsinvalidenleistungen, weshalb die Berufsinvalidenleistun
gen per 3
1.
Januar 2014 aufzuheben seien
.
Mit Schreiben vom
1
6.
Juni 2014 (
Urk.
9/12)
hielt die BVK fest
, dass
sie den
Entscheid vom
2
0.
Dezember 2013
aufhebe
und nach weiteren Abklärungen über
einen
Leistungsanspruch ab
1.
Februar 2014 erneut entschei
den werde. In der Folge veranlasste die BVK ein medizinisches Gutachten bei
Dr.
med.
Z.___
, Spezialarzt für Orthopädie und Traumatologie FMH, am
A.___
, welcher am 1
2.
Februar 2015
Bericht erstattete (
Urk.
9/13).
Mit Schreiben (
Einspracheent
scheid
)
vom 2
3.
Juni 2015 (
Urk.
9/16
)
hielt die BVK fest,
dass
die
bisher ausge
richtete ganze (Berufs)Invalidenrente zu Recht a
ufgehoben worden sei,
jedoch
unter Berücksichtigung von
Art.
88
bis
Abs.
2 der
Verordnung
über die Invaliden
versicherung, IVV,
die Einstellung
der Leistungen
erst
per 3
1.
Mai 2015
möglich sei (
Urk.
9/16 S. 8).
2.
Am
6.
Oktober 2017 erhob der Versicherte Klage gegen die BVK mit folgenden Anträgen (
Urk.
1 S. 2):
Die Beklagte sei zu verpflichten
,
dem Kläger wieder eine
Rente der beruflichen Vorsorge rückwirkend auf
1.
Juni 2015 auszurichten, zu
züglich 5
%
Verzugszinsen ab Klageerhebung.
Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
In prozessualer Hinsicht
ersuchte
er
um
unentgeltliche Pro
zessführung
,
und als unentgeltlich
e
Rechtsvertreterin
sei
Rechtsanwältin Lotti Sigg
, Winterthur
,
einzusetzen.
Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 2
5.
Januar 2018
die Abweisung der Klage (
Urk.
8
). Nachdem mit Verfü
gung vom 2
9.
Januar 2018 (
Urk.
10
) die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung
beigezogen worden waren (
Urk.
12
), hielten der Kl
äger mit Replik vom
8.
März 2018 (
Urk.
14
) un
d die Be
klagte mit Duplik vom 2
7.
April 2018 (
Urk.
16)
an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Kläger am
2.
Mai 2018
zugestellt (
Urk.
17
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
23 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) haben Personen Anspruch auf Invalidenleistungen, die:
a.
im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 Prozent invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren;
b.
infolge eines Geburtsgebrechens bei Aufnahme der Erwerbstätigkeit zu min
destens 20 Prozent, aber weniger als 40 Prozent arbeitsunfähig waren und bei Erhöhung der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, auf mindestens 40 Prozent versichert waren;
c.
als Minderjährige invalid (
Art.
8
Abs.
2 des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) wurden und deshalb bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu mindestens 20 Prozent, aber weniger als 40 Prozent arbeitsunfähig waren und bei Erhöhung der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, auf mindestens 40 Prozent versi
chert waren.
1.2
Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenver
sicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 269 E. 2a, 120 V 106 E. 3c, je mit Hinweisen).
Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (
Art.
6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 309 E. 1 in
fine
). Diese Konzeption fusst auf der Überlegung, die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Ab
klärungen freizustellen, und gilt nur bezüglich Feststellungen und Beurteilungen der IV-Organe, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend waren (BGE 132 V 1 E. 3.2). So hat beispielsweise eine verspätete Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss die freie Überprüfbarkeit des leistungserheblichen Sachverhaltes durch die Vorsorgeeinrichtung bezie
hungsweise das Berufsvorsorgegericht zur Folge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 2
3.
Februar 2010 E. 2.1).
Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die Vorsorgeeinrichtung (spätestens) ins
Vorbescheidverfahren
(
Art.
73
ter
der
Verordnung
über die Invalidenversiche
rung. IVV
) einbezogen und ihr die Rentenverfügung formgültig eröffnet wurde (Urteil des Bundesgerichts 9C_81/2010 vom 1
6.
Juni 2010 E. 3.1, mit Hinweisen). Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich,
masslich
und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 270 E. 3.1).
1.3
Nach
§
19
Abs.
1 der hier anwendbaren Statuten der Beklagten (
vom 2
2.
Mai 1996 in der seit
1.
Juli 2010 geltenden Fassung,
Urk.
9/19, vgl. auch
§
82
Abs.
1 der BVK-Statuten
) haben versicherte Per
sonen, die vor Vollendung des 63
.
Al
tersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befris
tung, die Rente wird jedoch
längstens bis zum vollendeten 6
3.
Altersjahr ausge
richtet.
Über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität wird aufgrund einer Untersuchung durch eine Vertrauensärztin oder einen Vertrauensarzt der Versi
cherungskasse entschieden (
§
19
Abs.
2).
Bei teilweiser Berufsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt. Bei einem Invaliditätsgrad bis 24
%
besteht kein Rentenanspruch. Bei einem Invaliditätsgrad von 25 bis 59
%
besteht ein Anspruch gemäss Invalidi
tätsgrad. Bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis 69
%
besteht Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente
und bei einem Invaliditätsgrad von 70
%
und mehr auf eine Vollrente (
§
20
Abs.
1 und 2 BVK-Statuten).
1.4
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinva
lidität haben versicherte Perso
nen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität be
steht (
§
21
Abs.
1 BVK-Statuten). Eine vers
icherte Person gilt als erwerbsin
valid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund
eines Entscheides der eidgenössi
schen IV-Kommission invalid erklärt wurde (
§
21
Abs.
2 BVK-Statuten).
Das Verfahren für die Bestimmung des Anspruchs und des Invaliditätsgrades wird gleich durchge
führt wie bei der Berufsinvalidität (
§
21
Abs.
3
BVK-Statuten
.
Bei teilweiser Erwerbsinvalidität gilt dieselbe Rent
enabstufung wie bei der Berufs
invalidenrente (
§
22
Abs.
1 und 2 BVK-Statuten).
1.5
Dauerhafte und wesentliche Änderungen des Grades der Erwerbsinvalidität füh
ren zu einer Anpassung der Invalidenrenten. Dauerhaft ist die Änderung, wenn sie voraussichtlich mehr als ein Jahr besteht, wesentlich, wenn sie mehr als 10
%
eines vollen Pensums beträgt (
§
22
Abs.
5 BVK-Statuten).
1.6
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusam
menhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
2.
2.1
Der Kläger brachte zur Begründung seiner Klage vor
(
Urk.
1 S. 6 f.)
,
die IV-Stelle habe sowohl die erstmaligen leistungszusprechenden Verfügungen vom
9.
Januar
und 1
8.
Januar 2012 sowie auch die Verfügung vom 2
8.
Februar 2017 der Be
klagten direkt zugestellt und formgültig eröffnet. Die Beklagte habe weder auf die ursprünglichen Verfügungen noch auf den neuen Vorbescheid vom 1
9.
Ja
nuar 2017 noch auf die Verfügung vom 2
8.
Februar 2017 reagiert. Die Entscheide der Invalidenversicherung seien von der Beklagten unangefochten geblieben und die getroffene Feststellung, insbesondere in Bezug auf den Eintritt der invalidi
sierenden Arbeitsunfähigkeit und des IV-Grades
, sei
für die Beklagte verbindlich, ausser sie wäre offensichtlich unhaltbar.
Von einer offensichtlich unhaltbaren Eröffnung des Wartejahres oder Bestimmung des Invaliditätsgrades könne nicht ausgegangen werden und die Leistungspflicht der obligatorischen Vorsorge
bestehe
so lange, bis eine Aufhebung oder Änderung durch die Invalidenversi
cherung erfolge.
In seiner
Re
plik hielt er fest, s
elbst wenn eine Vorsorgeeinrichtung eine
n
im Ver
gleich zum BVG respektive IVG
erweiterten Invaliditätsbegriff
verwende und auch wenn sie nicht an di
e Entscheidungen der Organe der
Invalidenversicherung gebunden sei,
könnte
die bisher
im Rah
men der weitergehenden Vorsorge
ausge
richtete Rente mangels
anderslautender reglementarischer respektive
statutari
scher Anordnung nur nach den invaliden
versicherungsrechtlichen Regeln
an
ge
passt werden. D
ie Beklagte
dürfte
deshalb die Invalidenrente nur aufheben, falls sich der Gesundheitszustand des Klägers verbessert hätte oder wenn die Abklä
rungen der IV-Stelle offensichtlich unhaltbar und die ursprüngliche
Rentenzu
sprache
aus damaliger Sicht zweifellos unrichtig gewesen wäre. Dies sei nicht Fall (
Urk.
14 S. 3)
.
2.2
Die Beklagte
stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt
(
Urk.
8 S. 9
)
,
als so
genannt
umhüllende Vorsorgeeinrichtung
werde in den Statuten nicht zwischen obligatorischer und weitergehender Vorsorge unterschieden. Der in ihren Statu
ten
verwendete
Invaliditätsbe
griff
sei weiter gefasst, als in der I
nvalidenversiche
rung. F
olglich
sei
der Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge frei
zu
beurteilen, und zwar ungeachtet eines ihr eröffneten und ihrerseits unan
gefochten gebliebenen IV-Rentenentscheids.
Sie beurteile die
Erwerbsinvalidität entweder auf
grund
eigene
r
vertrauensärztli
che
r
Abklärungen oder
gestützt
auf einen Entscheid der IV
. Vorliegend
sei sie zur
Auffassung
gelangt
, dass die Einschätzungen der IV unhaltbar
seien
und
sie habe deshalb
selbst
ein
vertrauensärztliches Gutachten
(bei
Dr.
Z.___
)
in Auftrag gegeben
(S. 10 oben)
.
Dabei sei
gestützt auf das Gutachten von
Dr.
Z.___
und die Stellungnahme von
Dr.
med.
B.___
vom medizinischen Dienst des Unfallversicherers
vom
9.
August
2013
davon auszugehen, dass beim
Kläger
in
angepasster
Tätigkeit
eine
100%ige
und
in angestammter
Tätigkeit
eine
50%ige
Arbeitsfähigkeit
gegeben sei
.
A
ufgrund des
Einkommensvergleich
s
resultiere
ein
Invaliditätsgrad von
12
%
,
und selbst
wenn wie bei der IV
ein
Lei
densabzug
von 10
%
berücksichtigt w
ü
rde, blie
be
der
Invaliditätsgrad unter der rentenbegründenden Schwelle von
25
%
(
Urk.
16 S. 4 f.).
2.3
Unbestritten ist
der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während dem Vorsorgeverhält
nis
bei
der Beklagten sowie der
Anspruch auf eine volle Berufsinvalidenrente ab Februar 201
1.
Streitig und zu prüfen ist
indes
der Anspruch
des Klägers
auf eine
Erwerbsinva
lidenrente der Beklagten ab
1.
Juni 2015
,
wobei
sich
im Zusammenhang mit der
Rentenzusprache
der IV-Stelle vorab die Frage
d
er Bindung der Beklagten
an
die Feststellungen der Invalidenversicherung
stellt, nachdem
ihr
sowohl die
Verfü
gungen
der IV-Stelle
vom
9.
und 1
8.
Januar 2012
wie
auch die Verfügung vom 2
8.
Februar 2017
und die voran
gegangenen Vorbescheide
unbestrittenermassen
zugestellt
w
o
rden
waren
(vgl.
Urk.
12/57/2, 12/78, 12/9
2, 12/95, 12/162/2, 12/167/3).
3.
3.1
Das Bundesgericht hat sich z
ur
Bindung der Vorsorgeeinrichtung an die Renten
verfügung der Invalidenversicherung auf dem Gebiet der weiterg
ehenden beruf
lichen Vorsorge unter der Voraussetzung, dass das
Vorsorgereglement ausdrück
lich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom selben Invaliditätsbegriff wie di
e Invalidenversicherung ausgeht,
mehrfach geäussert (BGE 126 V 308 E. 1
f. mit Hinweisen; Urteil 9C_858/2010 vom 1
7.
Mai 2011 E. 2.3.1).
Unter Bezugnahme auf die Statuten der
BVK
hielt es zuletzt im Urteil 9C_141/2018 vom 2
2.
Novem
ber 2018 E. 5.1 fest, dass
die BVK
in
ihren
Statuten
zwischen Leistunge
n für Berufsinvalidität (
§
19 f.
) und Erwerbsinvalidität (
§
21)
unterscheide
. Während bei der Berufsinvalidität die bisherig
e Berufstätigkeit massgebend sei
, setz
e
der Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente voraus, dass die versicherte Person auch eine andere zumutbare Erwerbst
ätigkeit nicht mehr ausüben könne
oder aufgrund eines Entscheids der Invalidenversicherung invalid erklärt
worden sei
. Mit Blick auf diese vom Invaliditätsbegriff nach IVG klar abweichenden Defini
tionen, namentlich den Terminus der Berufsinvalidität, die regelmässig vorab zu
m Tragen kommen dürfte, entf
alle
die Bindungswirkung
(mit Hinweis auf
das
Urteil 9C_341/2013 vom 1
0.
Dezember 2013 E. 4.1
)
.
3.2
Das R
eglement der Beklagten verwendet
sowohl für die
Leistungen für Berufsin
validität (
§
19 f.)
als auch für die
Erwerbsinvalidität (
§
21)
einen anders definier
ten Invaliditätsbegriff als dieser für
die
Invalidenversicherung
nach IVG
massge
bend ist
.
Nach der hiervor aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ent
faltete damit der Entscheid der Invalidenversicherung gegenüber der Beklagten
keine Bindungswirkung
und
m
angels Verbindlichkeit ist
der Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge
damit
frei zu beurteilen
.
V
orliegend
hat
die Beklagte
denn auch
bereits vor
dem Entscheid der IV-Stelle ihren Leistungs
anspruch
aufgrund eigener Abklärungen
festgelegt
(vgl.
Urk.
9b)
und a
uch s
päter
,
als die IV-Stelle im Juli 2012 das Rentenrevisionsverfahren ein
leitet
e
,
hat
die Beklagte
den
Kläger darauf hin
ge
wies
en
,
dass nach Auslaufen de
r Rente wegen Berufsinvalidität
die Voraussetzungen
für einen Anspruch auf eine (Erwerbs-) In
validenrente
nicht
erfüllt seien (
Urk.
9/11).
Damit
kann auch nicht
von einem
vorbehaltlosen
Einlassen
der Beklagten
auf den Entscheid der Invalidenversiche
rung
ausgegangen werden
,
und es ist der Beklagten auch keine
willkürliche oder rechtsmissbräuchliche
Vorgehensweise entgegen zu halten
(zum sinngemässen
Vorbringen
des Klägers vgl.
Urk.
14 S. 4).
D
ass die Beklagte
die
Leistungen zu
folge
Berufsinvalidität
, die gemäss ihren Statuten
grundsätzlich
auf zwei Jahre
befristet
sind,
zu Gunsten des Klägers
bis
3
1.
Mai 2015
weiter
ausgerichtet hat, vermag daran nichts zu ändern.
D
ie Überprüfung der Akten
ergibt
zudem
,
dass
w
ie nachs
tehend da
rgelegt
wird
, die Feststellungen der IV-Organe
zumindest
im Zeitpunkt ihrer
(Rentenrevision-)
Verfügung vom 1
9.
Januar 2017 (
Urk.
12/167)
offensichtlich unhaltbar sind, weshalb dem Entscheid der Invalidenversicherung im Bereich der weitergehenden Vorsorge auch in dieser Hinsicht keine bindende Wirkung zukommen kann.
4.
4.1
Dr.
med.
C.___
, Arzt für Allgemeine Medizin FMH,
wies im Gutachten zu Hän
den
der
Beklagten
vom 2
8.
Dezember 2010 (
Urk.
9/
5
) auf sein Vorgutachten vom
9.
Dezember 2009 (
Urk.
9/
4
) hin. Er diagnostizierte eine medial betonte Gon
arthrose rechts und eine
Femoropatellararthrose
rechts bei Status nach
Osteosyn
thesematerialentfernung
am 3
0.
März 2010 nach vorgängiger
Valgisationsum
stellungsosteotomie
mit Überkorrektur am 2
3.
März (richtig Juli) 2009 und frühe
rer zweimaliger Kniearthroskopie und
Teilmeniskektomie
rechts medial aufgrund des Distorsionstraumas des rechten Knies am
6.
Mai 2007 und Irritation des
Ner
vus
saphenus
rechts (S. 11). In seiner Beurteilung hielt er fest, auch nach der
Osteosynthesematerialentfernung
am 3
0.
Mär
z 2010 sei beim Kläger
keine
Schmerzfreiheit erreicht worden. In der bisherigen Tätigkeit bestehe aktuell keine Arbeitsfähigkeit mehr und eine wirkliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit sei erst mit einem Gelenkersatz zu erwarten (S. 9 f.).
4.2
Dr.
med.
D.___
,
Orthopädische Chirurgie FMH/FMCH,
welcher den
Kläger
im Auftrag der
Unfallversicherung
am
2.
Mai 2011 untersucht hatte, wies im Gu
t
achten vom
9.
Mai 2011 (
Urk.
12
/
53
) im Kniebefund (S. 4 f.) auf asymmetrische Kniekonturen, eine Kapselschwellung rechts, aber ohne Überwärmung, hin. Er hielt folgende Umfangmessungen fest: Oberschenkel oberhalb Patella, rechts 49 cm, links 51 cm; Patella-Mitte, rechts 39 cm, links 37.5 cm; grösster Wadenum
fang, rechts 36.5 cm, links 38.5 cm. Die
Flexions
/Extensionswerte bemass er rechts mit 120-0-0° und links mit 145-0-0°. Die Achse links sei gerade, rechts in deutlichem
Valgus
von etwa 15° und bei Belastung instabil mit Zunahme auf 20°. Die mediale Narbe am rechten Knie sei im Prinzip reizlos verheilt, aber mit einer deutlichen Parästhesie und Dysästhesie. Er bezeichnete eine Hypästhesie und
Hypalgesie
am rechten Unterschenkel lateral und vermerkte, die grobe Kraft für
Quadriceps
rechts gegenüber links sei deutlich herabgesetzt, und wies auf einen deutlichen vorderen
Kniekompartimentschmerz
rechts mit
retropatellärer
Druck
dolenz
und positivem
Zohlenzeichen
hin. Die übrigen Befunde an Sprunggelenk, Fuss und Zehen bezeichnete er hinsichtlich Beweglichkeit, Sensibilität, Kraft,
Be
schwielung
und plantarem Fussabdruck al
s unauffällig.
In seiner Beurteilung hielt er fest (S. 6), aktuell sei der
Kläger
in einer angepassten Tätigkeit maximal zu 50
%
arbeitsfähig. Trotz des jugendlichen Alters befürworte er eine baldige Achsenkorrektur des rechten Beines mit Implantation einer Knie-
Totalendoprothese
. Damit dürfte der
Kläger
bei unauffälligem intra- und post
oper
ativem Verlauf wieder eine 100%
ige Arbeitsfähigkeit erlangen, dies aller
dings in knieadaptierter Tätigkeit.
4.3
Dr.
med.
E.___
, FMH Orthopädische Chirurgie, vermerkte im Gutac
hten vom 3
0.
April 2013 (
Urk.
12
/110/4-19) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeits
fähigkeit eine
Sekundärgonarthrose
Knie rechts mit radiologisch lateral betonter Gonarthrose sowie Patella
baja
bei
Valgusfehlstellung
von 16° (S. 7). In Bezug auf die funktionelle Untersuchung wies er darauf hin (S. 6 oben), dass der
Kläger
problemlos ohne Stock zurechtkomme. Wenn er einen Stock hätte, würde er ihn auf der linken Seite tragen. Das Gangbild sei nicht flüssig mit Schon- bzw. Schmerzhinken rechts bei deutlicher
Valguskonfiguration
daselbst. Der
Einbein
stand
sei beidseits möglich, rechts aber nur knapp haltbar. Im Untersuchungsbe
fund am rechten Kniegelenk vermerkte er eine unauffällige Narbe
infratibial
me
dial, eine sichtbare
Valgusfehlstellung
von etwa 12 bis 14° klinisch, das Gelenk sei ohne Überwärmung oder Rötung und ohne palpablen Erguss. Medial wies er
auf eine deutliche Extensionsinstabilität bei etwa 5°, in voller Streckung etwa bei 3° mit Schmerzangabe hin. Die passive Flexion/Extension bemass er mit 5-5-110° und bei den
morphometrischen
Massen wies er auf einen Oberschenkelumfang, 10 bzw. 20 cm ab
Patellaoberrand
, rechts von 43/50 cm und links von 43.5/49 cm hin. Den grössten Unterschenkelumfang bemass er rechts mit 36 cm und links mit 38 cm.
Betreffend die zumutbare Restarbeitsfähigkeit führte der Gutachter aus: grund
sätzlich seien dem
Kläger
alle Tätigkeiten zumutbar, welche vorwiegend oder ausschliesslich sitzend bzw. unter Zuhilfenahme einer Stehhilfe durchgeführt werden könnten. Gedacht werde in diesem Fall beispielsweise an Sortierarbeiten, Rüstarbeiten oder dergleichen (S. 9
Ziff.
5.1.5). Zur Frage der maximal zumutba
ren Arbeitszeit in Stunden in einer der Unfallfolgen angepassten Tätigkeit äus
serte er sich wie folgt: In einer angepassten und zumutbaren Tätigkeit bezogen auf ein Vollpensum von mindestens 50
%
betrage die maximal zumutbare Ar
beitszeit pro Tag ca. 4 Stunden bzw. 20 Stunden pro Woche. Die fünfzigprozen
tige Einschränkung ergebe sich aus der erschwerten Erreichbarkeit des Arbeits
platzes (der
Kläger
sei wegen fehlendem Fahrausweis auf den öffentlichen Ver
kehr angewiesen) sowie der erschwerten Vermittelbarkeit aufgrund des angege
benen Curriculums. Dies limitiere auch die Möglichkeit einer beruflichen Neu
orientierung, welche nebst
den körperlichen auch intellektuelle Fähigkeiten
wie das Beherrschen der Sprache
voraussetze (S. 9
Ziff.
5.3).
4.4
Im Berich
t vom 2
6.
Juni 2013 (
Urk.
12
/113/3-5
) äusserte sich
Dr.
E.___
auf die ergänzenden Fragen der Beschwerdegegnerin hin. Er führte aus, die Beurteil
ung, wonach dem Kläger
alle Tätigkeiten zumutbar seien, welche vorwiegend oder ausschliesslich sitzend bzw. unter Zuhilfenahme einer Stehhilfe durchgeführt werden können, beziehe sich unbesehen der Ausbildung oder Vermittelbarkeit nur auf die realistische Beurteilung der vorhandenen körperlichen Möglichkeiten des Beschwerdeführers. Sie sage nichts aus über den zeitlichen Umfang oder das Ausmass dieser Tätigkeiten. Zum zeitlichen Umfang oder d
em
Ausmass einer der
artigen Tätigkeit sei im Gutachten der Tatsache Rechnung getragen worden, dass für den
Kläger
das Erreichen eines Arbeitsplatzes als Folge seiner unfallbedingt beeinträchtigten Mobilität gegenüber einer gesunden Vergleichsperson einen re
levanten zeitlichen Mehraufwand mit sich bringe und damit ein volles Arbeits
pensum nicht realistisch sei. Die nichtsomatischen Rahmenbedingungen würden bei der Beurteilung nur insofern eine Rolle spielen, indem – als hypothetische Annahme - beispielsweise Arbeiten im Rahmen eines Home Office wegfielen, obschon diese fraglos zu 100
%
zumutbar wären (S. 1). Präzisierend zur Frage, wie eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit begründet
werde (S. 2
Ziff.
2), hielt er fest, eine zumutbare Tätigkeit setze die Möglichkeit zu deren Durchführung und damit das Erreichen des Arbeitsplatzes voraus. Die Unfallfolgen würden es dem
Kläger
nicht erlauben, einen ausser Haus gelegenen Arbeitsplatz ohne erheblichen Aufwand zu erreichen. Aufgrund der anlässlich der Begutachtung erhobenen Befunde veranschlage er (der Gutachter) diesen zeitli
chen Aufwand mit der Hälfte eines Normalarbeitstages.
4.5
Dr.
med.
B.___
, Facharzt FMH Orthopädische Chirurgie
und Traumatologie des Beweg
ungsapparates
,
wies in
s
einer
Aktenbeurteilung
vom
9.
August 2013
zu Händen des Unfall
versicherers darauf hin (
Urk.
12
/113/1-2
) darauf hin, dass im Gutachten von
Dr.
E.___
keine Elemente erwähnt würden, die das Leisten einer geeigneten Arbeit mit geringer Belastung des rechten Knies und ohne Zwangsstellung des Beines während einer landesüblichen Arbeitszeit von 40 bis 44 Stunden nicht zuliessen. Die Frage der zumutbaren Restarbeitsfähigkeit und des zumutbaren Belastungsprofils (S. 2 Ad 3.) beantwortete er wie folgt: „Voll
schichtig bei vorwiegend sitzend auszuführender Tätigkeit, Stehen, Gehen höchs
tens manchmal (bis maximal 1/3 der Arbeitszeit) und intervallweise, nicht länger als 10-15 Minuten ohne Unterbruch. Begehen von Treppen selten, kauern, knien nie. Im Sitzen keine Zwangsstellung für das rechte Bein. Lasten bis zu 10 kg können nur über kurze Strecken und auf guter Unterlage getragen werden, auf Treppen nicht.“.
4.6
Im Auftrag der Beklagte
n
wurde der Kläger am
1
1.
Februar 2015 von
Dr.
Z.___
im
A.___
untersucht
. I
m Gutachten
vom 1
2.
Februar 2015 (
Urk.
9/
13) hielt der Arzt
folgende Diagnosen
fest
(S. 14):
Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
Status nach Distorsion rechtes Kniegelenk am
6.
Mai 2007 mit/bei
-
Status nach Arthroskopie rechtes Kniegelenk mit Teilresektion des me
dialen Meniskus im vorderen und hinteren Teil vom 1
2.
Juni 2007
-
Status nach
Teilmeniskektomie
medialer Meniskus am
Hinterhorn
sowie Resektion der
Plica
mediopatellaris
vom 2
4.
Januar 2008
-
Status nach medial Open
Wedge
Osteotomie Tibia rechts vom 2
3.
März 2009
-
Mediale Gonarthrose rechts mit Fehlstellung in
Valgusstellung
Chronische Lumbago rechts bei
Sakralisation
L5 und
Spondylarthrose
der Lendenwirbelsäule
Beginnende
Omarthrose
rechts
Beginnende Gonarthrose links
Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
-
Rezidivierende Blockaden im Bereich der Brustwirbelsäule bei Spondylose und
Spondylarthrose
der Brustwirbelsäule sowie Blockwirbel Th4/Th5
-
Übergewicht
Zur beruflichen Anamnese bemerkte der Gutachter
(S. 8 f.), der Kläger habe seit März 1989 als Küchengehilfe im
Y.___
gearbeitet. Die Tätig
keiten, die er
habe auszuführen müssen
, seien meistens im Stehen oder Gehen durchzuführen gewesen, allerdings habe er auch Sitzen können, zum Beispiel bei der Arbeit a
m
Band oder bei der Arbeit beim Gemüserüsten. Zur Arbeit sei er mit dem Velo zirka fünf Minuten
gefahren oder bei schlechtem Wetter sei er zu Fuss zirka fünfzehn Minuten gegangen. Mit de
m
ÖV habe der Arbeitsweg zirka zwan
zig Minuten gedauert, da er zwei Busse habe nehmen müssen.
Der Kläger beklage Schmerzen im rechten Knie und gebe an, dass dieses nach zirka zehn Minuten stehen oder gehen anschwelle und er ameisenartige Schmer
zen am Knie und Fuss verspüre und das Bein einschlafe. Weiter habe er Schmer
zen im rechten Arm, welcher ihm auch einschlafe. Dadurch
,
dass er sein rechtes Bein entlasten müsse, belaste er sein linkes Bein mehr und deshalb habe er auch Schmerzen und Schwellungen im linken Kniegelenk. Der Schlaf sei gestört wegen des Rückens. Er habe zuletzt Physiotherapie im Dezember 2014 gemacht und ab März 2015 hätte er erneut damit beginnen sollen. Er mache ein Heimprogramm von fünfzehn bis zwanzig Minuten täglich. Weiterhin mache er d
reimal täglich Spaziergänge, gehe zwanzig Minuten,
mac
he dann eine zehnminütige Pause,
ma
che dabei Gymnastik und kehre danach wieder zurück, auch zirka zwanzig Minuten. Gegen die Schmerzen nehme er
Brufen
600 mg zwei bis drei Tabletten pro Tag sowie
Dafalgan
1 g
ein. Des Weiteren nehme er
Pantoprazol
40 mg als
Magenschutz ein. Er benutz
e
verschiedene Salb
en, die er vom Arzt bekommen habe, trage
während des Laufens eine Rückenstütze und
eine Kniebandage. Dabei erfahre er eine leichte
Linderung d
er Beschwerden. Ausserdem leide
er
an Diabe
tes
und nehme dafür
Meftin
1000 mg,
eine Tablette morgens und eine Tablette abends ein. Laut
seinen Angaben sei ihm eine
prothetische Versorgung des rech
ten Kniegelenkes vorgeschlagen
worden
, er soll
e jedoch damit
weiterhin warten, da er für solch ei
ne Operation zu jung sei. Er trage Schuhe mit Gummisohlen und er
gebe an
,
in Schuhen mit einer härteren Sohle nicht laufen
zu können.
Zum Untersuchungsbefund hielt der Gutachter fest (S. 11), der Kläger sei überge
wichtig,
bei
einem Körpergewicht
von 76.7 kg,
Körpergrösse
von
161.5 cm und einem BMI 29.4 kg/m
2.
Die Untersuchung sei in Anwesenheit eines Dolmetschers erfolgt,
wobei
der Kläger jedoch sämtliche Fragen gut
verstanden habe
und auch
in gebrochenem Deutsch
habe
beantworten können. In der Untersuchung seien Inkonsistenzen und Symptomausweitung festzustellen gewesen. Das An- und Auskleiden sei problemlos erfolgt, der Kläger scheine aber auf seine Beschwerden am rechten Knie und dazu auch auf seine Beschwerden im Bereich der oberen Brustwirbelsäule und der rechten Schulter sehr fixiert zu sei
n
.
Unter Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aus orthopädisch-chirurgischer Sicht hielt der
Gutachter
fest (S. 15),
b
is zu seiner Verletzung am
6.
Mai
2007
sei der Kläger
gesund
gewesen und habe keinerlei
Beschwerden im Bereich der unteren Extre
mitäten und keine
rlei Beschwerden im Bereich des
Rückens
verspürt. Am 6.
Mai 2007 habe
er sich beim Fussball spielen das rechte Kniegelenk verdr
eht.
Die Un
tersuchung
habe eine
Zerrung des medialen Kollateralbandes und
eine
Mazera
tion
(Aufweichung)
des Innenmenisku
s gezeigt.
Aufgrund
anhaltender
Beschwer
den
sei
eine Arthroskopie des rechten
Kniegelenkes
mit
Shaving
des
Ligamentum
mucosum
und
partiellem
Hoffa-
Shaving
sowie
Teilmeniskektomie
des medial
en
Meniskus im Be
r
eich des Vorder- und
Hinterhorn
s
durchgeführt
worden. Im post
operativen Verlauf sei
es zu anhaltenden Beschwerden im Bereich des rechten Kniegelenkes
gekommen
, sodass
erneut eine Arthr
oskopie des rechten Kniegel
en
kes mit
subtotale
r Re-
Meniskektomie
des medialen Meniskus im
Bereich des Cor
pus und
Hinterhorns
sowie eine Resektion der
Plica
mediopatellaris
durchgeführt
worden sei
en
. Während des Eingriffes
seien
Knorpelschäde
n im Bereich der
Tro
chlea
sowie
eine
fortgeschritt
ene Arthrose im Bereich des
Femurkondylus
mit aufgerautem
Knorpel festgestellt
worden.
Im weiteren Verlauf
hätten
weiterhin
Beschwerden bestanden
,
jedoch
habe der Kläger vom 1
1.
Februar
2008 bis
zum Zeitpunkt
der nächsten Operation am 2
3.
März
2009 seine Tätigkeit in der Küche des
Y.___
zu 50
%
ausführen
können
,
wobei
er als Gemüserüster eingesetzt
wor
den sei
.
Während dieser Tätigkeit
habe
er zumindest teilweise sitzen
können
. Auf
grund der anhaltenden
Beschwerden
sei
zunächst eine Erhöhung des Schuh
aussenrandes verordnet, dabei
jedoch in der gleichen Konsult
ation ein Termin zu einer Umstellungsosteotomie gestellt
und der
Eingriff
am 2
3.
März
2009 durch
geführt
worden.
Im weiteren
Verlauf sei
es zur
Valgisation
des rechten Kniege
lenkes
gekommen und in
der
Untersuchung am
1
1.
Februar
2015
habe
eine
Val
gisation
bei Belastung des rechten Beines von zirka 15°
festgestellt werden kön
nen.
Die diagnostizierten Fehlbildungen an der Wirbelsäule
bestünden seit
Geburt
und hätten den Kläger trotz
seines recht intensiven
sportlichen als auch beruflichen Lebens nicht gestört. Die Rückenbeschwerden erachte er (der Gutachter) als durch eine Fehlbelastung in Folge der
Valgisation
des rechten Kniegelenkes zum Teil verursacht
.
Des Weiteren sei bei der Untersuchung eine Arthrose im AC-Gelenk,
eine beginnende
Omarthrose
sowie eine Reizung der rechten Schulter festgestellt
worden
(S. 16 f.).
Zusammenfassend leide der Kläger an Beschwerden im rechten und linken Knie
gelenk, im Bereich des Rückens sowie in der rechten Schulter. Somit seien Tätig
keiten, die mit Knien, Kauern, in der Hocke, auf Leitern oder Gerüsten, in einer Zwangsposition über eine längere Zeit, Heben und Tragen
von Lasten von mehr als 10 kg,
Heben und Tragen von Lasten über die Horizontale und auch Über
kopfarbeiten
einhergingen
, nicht zumutbar. Aus der Beschreibung der Tätigkei
ten, die der Kläger
als Küchenhilfe
im
Y.___
habe aus
üben
müssen, habe ein Teil seiner Tätigkeit überwiegend stehend oder gehend ausgeführt werden müssen, weshalb die Berufsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit auf 50
%
geschätzt werde. Tätigkeiten, die ohne
die
erwähnte
n
Einschränkungen auszuführen seien, seien dem Kläger dagegen zu 100
%
zumutbar.
4.7
Im Bericht vom
3.
April 2015
(
Urk.
9/14)
führte
Dr.
Z.___
auf Nachfrage der Beklagten
,
die Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit und Abwei
chungen zum Vorgutachter
Dr.
C.___
zu begründen
,
aus,
zwischen der Unter
suchung von
Dr.
C.___
und seiner Untersuchung seien vier Jahre und
acht Monate vergangen. Im
Gutachten vom 2
8.
Dezember
2010
sei angegeben worden, dass sich der Kläger damals noch in einem Rehabilit
ationsprozess befunden habe und in
den Angaben der klinischen Untersuchung vom 2
4.
Juni 2010 seien Um
fangsdifferenzen gemessen worden
.
D
er Untersuchung sei zu entnehmen, dass ein deutlicher Muskelschwund am rechten Bein beim Kläger festzustellen gewesen sei. Ähnliche klinische Feststellungen
habe
Dr.
D.___
im
Gutachten für die
AXA Winterthur Versicherung
aufgrund der Untersuchung am
2.
Mai
2011 fest
gestellt
und im Gutachten
von
Dr.
E.___
, welcher den Kläger am 3.
April 2013 untersucht habe, seien lediglich noch
Unterschied
e
von zirka 2 cm an der rechten Wade
gemessen worden, während in der Untersuchung am 1
1.
Februar
2015
sich
nahezu gleiche Umf
ä
nge an beiden
Oberschenkeln
zeigten. Im Zeitraum zwischen der Untersuchung von
Dr.
C.___
und der Untersuchung am 1
1.
Februar 2015
,
bei der
der
Kläger sein Bein relativ normal habe belasten können, sei es
auch
zu einer guten Entwicklung der Muskulatur gekommen und d
ie vorher bestandene Atrophie am rechten Oberschenkel habe sich
zurückgebildet.
Es sei eine Gon
arthrose im rechten Kniegelenk festgestellt worden
, die
in der Untersuchung am 1
1.
Februar 2015 habe bestätigt werden können. Hinweise auf eine Aktivierung der Gonarthrose hätten sich jedoch nicht
ergeben
. Das rechte Kniegelenk sei
nicht geschwollen und überwärmt gewesen und
s
onographisch
habe sich kein Erguss oder
eine
Schwellung der Weichteile
fest
stellen lassen.
Während der klinischen Untersuchung
habe der Kläger auch
ununterbrochen über Schm
erzen im
rechten
Knie bei leichtesten Berührung
en
geklagt, wobei während
der
sonographischen
Untersuchung die Ultraschallsonde
jedoch mit relativ starkem
Druck über das Kniegelenk
habe bewegt werden können
. Dies
sei im Gutachten als Inkonsistenz
gewertet
worden.
Des Weiteren
habe der Kläger
zur Untersuchung
am 1
1.
Februar 2015 eine Kniebandage
ohne Gebrauchspuren getragen
, die ihm nach seinen An
gaben im Sommer 2014
und eine Rückenbandage ohne Gebrauchspuren
,
die
ihm in September 2014 verordnet worden sei
en
. Damit ergä
ben sich
auch
Hinweise auf
eine
nic
ht authentische Beschwerden
-
und Leist
ungspräsentation
.
5.
5.1
Aus den ärztlichen Berichten erhellt und zwischen den Parteien
ist unbestritten
, dass
sämtliche
vom Kläger geklagten Beeinträchtigungen
im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom
6.
Mai 2007
und der nachfolgenden medizinischen Ver
sorgung stehen.
Diesbezüglich und zur im damaligen Zeitpunkt vorgelegenen
medizinischen Aktenlage
hat
sich
das Gericht
bereits
einlässlich
im Verfahren des Unfallversicherers im Urteil vom 1
7.
Mai 2016 (Nr.
UV.2014.00215
)
geäussert
. Dabei wurde
die zumutbare Arbeitsfähigkeit
unter Ausscheidung der von
Dr.
E.___
(
vgl.
E. 4.4 hiervor)
aufgeführten invaliditätsfremden Fak
toren auf
grund des
von
Dr.
B.___
formulierte
n
Zumutbarkeitsprofil
s
(
vgl.
E. 4.5 hier
vor)
festgelegt
, wobei unter Berücksichtigung der Diagnosestellung und der Un
tersuchungsbefunde eine angepasste Tätigkeit als ganztags
für zumut
bar erachtet worden ist (
Urk.
12
/148 E. 5.2). Dabei erwog das Gericht auch, dass d
ie Beurtei
lung der Invalidenversicherung
daran
nichts zu ändern
vermöge
,
da
sie im Vor
bescheid v
o
m
8.
November 2010
ebenfalls
noch
von einer 100%igen Restarbeits
fähigkeit ausgegangen
sei und
in ihrer
später erlassenen Verfügung vom
9.
Januar 2012
auf das
Gutachten
von
Dr.
D.___
ab
gestellt habe
, welches
in Bezug auf die zeitliche Limitierung der Restarbeitsfähigkeit
jedoch
nicht nach
vollziehbar
sei
(
Urk.
12/148 E.
5.4).
Mit d
en
Erwägungen des Gerichts
im Verfahren des Unfallversicherers
setzte sich die IV-Stelle
in ihrer
Verfügung vom
1
9.
Januar 2017 (
Urk.
12/167) nicht aus
einander
, obschon die Einschränkungen in der A
rbeitsfähigkeit
in invalidenver
sicherungsrechtlicher Hinsicht
ausschliessli
ch aufgrund
von
Unfallfolgen zu be
urteilen war. Die IV-Stelle hat denn auch
im Hinblick auf eine Koordination mit dem Unfallversicherer ihr
bereits
seit
Juli 2012
pendente
s
Rente
nrevisionsverfah
ren
ausgesetzt
,
um
den Entscheid des
Unfallversicherer
s
abzuwarten
(vgl.
Urk.
12/161/2-6)
.
I
m Zeitpunkt
des Erlasses der
Revisionsverfügung vom 1
9.
Januar 2017
-
und nachdem die IV-Stelle
ru
nd fünf Jahre zugewartet hatte
-
ging dies offensichtlich vergessen
, stützt
e
sie doch ihren Entscheid einzig auf die Stellungnahme ihres RAD, welcher festgehalten hatte, es könne aufgrund der
frühere
n
Beurteilung von einem unveränderten Gesundheitszustand mit 100%iger Arbeitsunfähigkeit in bisheriger und 50%iger Restarbeitsfähigkeit in
angepasster Tätigkeit ausgegangen werden
(
Urk.
12
/161/6-7)
.
D
er Entscheid
der
Invalidenversicherung
ist
damit
offensichtlich unhaltbar
,
und entfaltet damit
auch in dieser Hinsicht
für andere Leistungsträger keine bindende Wirkung
.
5.2
In Bezug auf die Restarbeitsfähigkeit und das Belastungsprofil
, besteht
auch im vorliegenden Verfahren
kein Anlass
,
von der
Aktenbeurteilung
von
Dr.
B.___
vom
9.
August 2013
abzuweichen, wonach
eine
vorwiegend sitzend
e
Tätig
keit mit
nur manchmal
Stehen, Gehen
während maximal ein
em
Drittel der Ar
beitszeit
und intervallweise, nicht länger als 10-15
Minuten ohne Unterbruch
,
und nur seltenem Begehen von Treppen
,
ohne k
auern
de oder kniende Tätigkeiten, ohne
Zwangsstellung für das rechte Bein
und mit Beschränkungen für das Tragen von
Lasten bis zu 10 kg nur über kurze S
trecken und auf guter Unterlage ohne Treppen, vollzeitig zumutbar ist (vgl. E. 4.5).
Von einem
nicht wesentlich anderen
Belastungsprofil geht auch
Dr.
Z.___
aufgrund seiner Untersuchung vom
1
2.
Februar 2015
aus,
erachtete er doch
Tä
tigkeiten mit Knien, Kauern, in der Hocke, auf Leitern oder Gerüsten, in einer Zwangsposition über eine längere Zeit, Heben und Tragen von Lasten von mehr als 10 kg, Heben und Tragen von Lasten über die Horizontale und auch Über
ko
pfarbeiten n
icht als zumutbar, während er für
entsprechend angepass
te Tätig
keiten von einer vollzeitig verwertbaren Arbeitsfähigkeit ausging
. Im Verlauf weist
Dr.
Z.___
sodann
auf eine kontinuierliche Verbesserung
seit der Be
gutachtung durch
Dr.
C.___
hin
, nachdem sich die
vorher bestandene Atrophie am rechten Oberschenkel zurückgebildet
hat und e
ine Aktivierung der Gon
arthrose
im rechten Kniegelenk nicht feststellbar war
.
Passend dazu ist auch, dass keine
Gebrauchspuren
an der
verordneten
Knie
-
und
Rücken
bandage
festgestellt werden konnten
,
was bedeutet, dass sie
vom Kläger offensichtlich nicht getragen werden
. Damit lässt sich
auch
nicht auf einen grösseren
Leidensdruck
schliessen
, auch wenn nach wie vor starke Sc
hmerzen beklagt
werden
.
Etwas
a
nderes
bringt auch
der Kläger nicht vor
.
Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Beurteilung von
Dr.
B.___
ist
dam
it jedenfalls nicht ausgewiesen und die Akten ergeben hierfür auch keine Anhaltspunkte.
Auch im Übrigen ist nicht am
Aussagewert des Gutachtens von
Dr.
Z.___
zu zweifeln
(zum Beweiswert vgl. E. 1.6 hiervor
),
weshalb die Beklagte zu Recht darauf abgestellt hat.
5.3
Unbestritten
geblieben
ist die Berechnung des Invaliditätsgrades
. D
ie Beklagte
legte diesen
mit gerundet 14
%
fest
(vgl.
Urk.
2/2)
,
wie er
auch
im Verfahren des Unfallversicherers durch das Gericht
ermittelt worden ist
(vgl.
Urk.
12/148 E. 6.3). Mangels Vorliegen
eines Invaliditätsgrades
von
wenigsten
s 25
%
gemäss
den Sta
tuten der Beklagten (vgl. E. 1.3 hiervor) besteht damit kein Anspruch
auf eine Erwerbsinvalidenrente
.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
6.
6.1
Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
§
16
Abs.
1 und 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind vorliegend erfüllt (vgl. insbesondere
Urk.
2/11 und
Urk.
4). Demzufolge ist dem Kläger antragsgemäss (
Urk.
1 S. 2) die unentgeltliche
Rechsvertretung
zu bewilligen und Rechtsanwältin Lotti Sigg, Winterthur, als unentgeltliche Rechts
vertreterin für das vorliegende Verfahren zu bestellen.
6.2
Bei diesem Verfahrensausgang steht der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Lotti Sigg, Winterthur, eine Entschädigung aus der Ge
richtskasse zu (
§
34
Abs.
3
GSVGer
in Verbindung mit
§
7
Abs.
1 und
§
8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht,
GebV
SVGer
).
Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des
Klägers
hat mit Honorarnote vom
2
0.
Juni 2019 einen Aufwand von 9.1
Stunden
geltend gemacht (
Urk.
20
)
. Nach
dem die wesentlichen Akten bereits aus dem Verfahren des Unfallversicherers bekannt
waren und
die unentgeltliche Rechtsvertreterin
hierfür
bereits entschä
digt worden ist (vgl.
Urk.
12/148/14 f.)
,
erscheint der geltend gemachte Aufwand
gerade noch
knapp als angemessen. Bei
Anwendung
des gerichtsüblichen Stun
denan
satzes von
Fr.
220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer
) ist das Honorar
a
uf
Fr.
2‘237.10
(inklusive Bar
auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen
.
Der
Kläger
ist
auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hinzuweisen, wonach
er zur Nachzahlung der Entschädigung an die unentgeltliche
Rechtsvertreter
in verpflichtet ist, sobald er
dazu in der Lage ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Lotti Sigg, Winterthur,
wird mit
Fr.
2’237
.10
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Der Kläger wird
auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Lotti Sigg
-
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef