# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2bdda0cc-328a-5a3a-b255-5d25c479f027
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht 1. Abteilung O1Z-15-13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_001_O1Z-15-13_nodate.pdf

## Full Text

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 
1. Abteilung 

 

Die von der Berufungsklägerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde an das 

Bundesgericht hat dieses mit Verfügung vom 4. Februar 2019 zufolge Rückzugs abge-

schrieben (5A_495/2017). 

 

Entscheid vom 10. Januar 2017 
 

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg 

Oberrichterin S. Rohner 

Oberrichter B. Oberholzer, Hp. Blaser, H. Zingg 

Obergerichtsschreiberin B. Schittli 

 

 

 

Verfahren Nr. O1Z 15 13 

 

 

 

Sitzungsort Trogen 

 

 

 

Berufungsklägerin und 

Klägerin 

A___ AG  

vertreten durch: RA AA___ 

 

 

 

Berufungsbeklagte und 

Beklagte 

B___ AG  

vertreten durch: RA BB___ 

 

 

 

Gegenstand Grundbuchberichtigung 

 

Seite 2 

Rechtsbegehren 
 
 
a) der Berufungsklägerin und Klägerin: 
 

im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Es sei festzustellen, dass die durch die nachstehende Kapital-Grundpfandverschrei-

bung (Verkäuferpfandrecht) gesicherte Forderung der Beklagten im Betrag von 

CHF 129‘000.00 nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012 nicht besteht: 

 

Kapital Grundpfandverschreibung Nr. XXXX über CHF 129‘000.00, nebst 5 % Zins 

seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, eingetragen auf Grundstück Nr. 1, C___, 

Grundbuch D___. 

 

2. Das Grundbuchamt D___ AR sei anzuweisen, die auf dem Grundstück Nr. 1, 

Grundbuch D___, lastende Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. XXXXX im Betrag 

von CHF 129‘000.00, nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, zu 

löschen. 

 

3. Es sei festzustellen, dass die durch die nachstehende Kapital-Grundpfandverschrei-

bung (Verkäuferpfandrecht) gesicherte Forderung der Beklagten im Betrag von 

CHF 151‘000.00 nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012 nicht besteht: 

 

Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. XXXX über CHF 151‘000.00 nebst 5 % Zins 

seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, eingetragen auf Grundstück Nr. 2, C___, 

Grundbuch D___. 

 

4. Das Grundbuchamt D___ AR sei anzuweisen, die auf dem Grundstück Nr. 2, 

Grundbuch D___, lastende Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. XXXX im Betrag 

von CHF 151‘000.00, nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, zu 

löschen. 

 

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. 
 
 
 im Berufungsverfahren: 
 
1. Es sei in Gutheissung der Berufung der Entscheid des Kantonsgerichts Appenzell 

Ausserrhoden vom 17. August 2015 in Sachen A___ AG gegen B___ AG, 
Verfahrens Nr. K3Z 13 4, vollumfänglich aufzuheben und den mit der Klage vom 25. 
Januar 2013 gestellten Rechtsbegehren stattzugeben. 

 
2. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten sowohl des erstinstanzlichen 

Verfahrens als auch die des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten 
aufzuerlegen. 

 
 
 

 

Seite 3 

der Berufungsbeklagten und Beklagten: 
 

im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Die Klage sei abzuweisen. 
 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. 
 
 
 im Berufungsverfahren: 
 

1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausser-
rhoden (3. Abteilung) vom 17. August 2015 sei zu bestätigen. 
 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Berufungs-
klägerin. 

 

 

 

Sachverhalt 

 

A. Übersicht 

 

Die Berufungsklägerin und Klägerin (nachfolgend auch A___ AG) schloss mit der E___ 

GmbH eine Absichtserklärung zur Übernahme mehrerer Grundstücke und Bauprojekte 

(act. B 24/3/16). In der Absichtserklärung wurden die Preise für die einzelnen 

Vermögenswerte festgesetzt. Zusätzlich wurde ein Pauschalpreis für die Übernahme der 

Vermögenswerte vereinbart. Mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen erwarb die A___ 

AG von der E___ GmbH die Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2 an der C___ (act. B 24/3/21 und 

B 24/3/22). Sie bezahlte den gemäss Absichtserklärung vereinbarten Pauschalpreis sowie 

einen Teil des öffentlich beurkundeten Kaufpreises (act. B 24/19, B 24/3/25-28, B 

24/3/30). Für den ausstehenden Restkaufpreis liess die E___ GmbH auf den beiden 

Grundstücken ein Verkäuferpfandrecht eintragen (act. B 24/3/37 und B 24/3/38). Die A___ 

AG fordert nun die Löschung der Verkäuferpfandrechte, weil der Pauschalkaufpreis 

gemäss Absichtserklärung bezahlt worden sei und daher kein ausstehender 

Restkaufpreis vorliege.  

 

 

Seite 4 

Prozessgeschichte vor dem Kantonsgericht 

 

Die Schlichtungsverhandlung fand am 25. Oktober 2012 vor dem Vermittleramt AR statt. 

Da sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde der Klägerin gleichentags die 

Klagebewilligung ausgestellt (act. B 24/2). In der Folge wurde die Klage am 25. Januar 

2013 fristgerecht beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden eingereicht (act. B 24/1). 

Mit Entscheid des Kreisgerichts Wil SG vom 14. März 2013 wurde am selbigen Tag über 

die E___ GmbH der Konkurs eröffnet (act. B 24/8). Mit Verfügung vom 28. März 2013 

wurde das vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 207 SchKG sistiert und das 

Konkursamt aufgefordert innert Frist mitzuteilen, ob die Konkursmasse oder einzelne 

Gläubiger den Prozess fortführen werden (act. B 24/9). Mit Schreiben vom 27. November 

2013 teilte das Konkursamt Zweigstelle Wil SG dem Gericht mit, dass die Gläubigerin 

B___ AG von der Abtretungsofferte gemäss Art. 260 SchKG Gebrauch gemacht hat (act. 

B 24/21). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 wurde die B___ AG aufgefordert dem 

Gericht mitzuteilen, ob sie anstelle der E___ GmbH dem vorliegenden Verfahren beitreten 

möchte (act. B 24/24). Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 teilte die B___ AG dem 

Gericht mit, dass sie dem vorliegenden Prozess beitritt (act. B 24/26), worauf mit 

Verfügung vom 8. Januar 2014 die B___ AG als Abtretungsgläubigerin im Konkurs über 

die E___ GmbH nach Art. 260 SchKG ins Rubrum des vorliegenden Prozesses 

aufgenommen wurde. Sodann wurde der B___ AG eine Frist zur Einreichung der 

Klageantwort gesetzt (act. B 24/27). Die Klageantwort datiert vom 19. März 2014 (act. B 

24/32). Mit Verfügung vom 3. April 2014 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet 

(act. B 24/36). Die Replik datiert vom 18. September 2014 (act. B 24/40), die Duplik vom 

24. März 2015 (act. B 24/51). Die Hauptverhandlung fand am 17. August 2015 statt (act. 

B 24/60). Das Urteil vom 17. August 2015 wurde am 19. August 2015 im Dispositiv an die 

Parteien versandt (act. B 24/63). Mit Schreiben vom 24. August 2015 verlangte die 

Klägerin die Urteilsbegründung (act. B 24/65), weshalb diese ausgefertigt wurde (act. B 

24/68). 

 

 

B. Erstinstanzliches Urteil 

 

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 3. Abteilung, vom 17. August 2015 wurde die Klage 

abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 13‘700.00 wurden der A___ AG auferlegt, unter 

Verrechnung mit den von ihr geleisteten Vorschüssen von CHF 9‘200.00 (CHF 200.00 

Kosten Schlichtungsverfahren und CHF 9‘000.00 Kostenvorschuss). Weiter wurde die 

Klägerin verpflichtet, der B___ AG eine Parteientschädigung von CHF 20‘654.00 zu 

bezahlen. 

 

Seite 5 

 

 Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf 

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

C. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahren 

 

a) Nach fristgerecht verlangter schriftlicher Begründung (act. B 24/65 und B 24/66) liess die 

A___ AG gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter 

Ausfertigung am 9. November 2015 erfolgt war (act. B 24/71), mit Eingabe ihres Rechts-

vertreters vom 9. Dezember 2015 die Berufung erklären (act. B 1).  

 

b) Mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 wurde die Klägerin verpflichtet, einen Vorschuss 

von CHF 20‘000.00 zu leisten (act. B 3). Dieser ging am 7. Januar 2016 bei der Gerichts-

kasse ein (act. B 4).  

 

c) Die Berufungsantwort datiert vom 12. Februar 2016 (act. B 6).  

 

d) Am 25. Februar 2016 teilte das Obergericht den Parteien mit, dass kein zweiter Schriften-

wechsel und keine mündliche Verhandlung angeordnet werden (act. B 7).  

 

e) Die Klägerin ersuchte daraufhin umgehend um Befugnis, zur Berufungsantwort schriftlich 

Stellung nehmen zu können, was ihr zugebilligt wurde (act. B 8). 

 

f) Nach mehrmaliger Fristerstreckung liess die Klägerin ihre Stellungnahme zur Berufungs-

antwort am 22. April 2016 beim Obergericht einreichen (act. B 11).  

 

g) Die B___ AG liess sich zur oben erwähnten Stellungnahme der Klägerin am 26. Mai 2016 

vernehmen (act. B 15).  

 

h) Mit Eingabe vom 14. Juni 2016 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin, RA AA___, um 

Ansetzung einer Frist, um sich zur Stellungnahme der Beklagten vom 26. Mai 2016 zu 

äussern (act. B 18).  

 

i) Das Ersuchen von RA AA___ wurde mit Verfügung vom 29. Juni 2016 abgelehnt und den 

Parteien bekannt gegeben, dass das vorliegende Verfahren in die Phase der 

Urteilsberatung übergegangen sei. Gleichzeitig wurden die Parteivertreter gebeten, in den 

nächsten Tagen ihre Kostennoten einzureichen (act. B 20).  

 

Seite 6 

 

j) Die Kostennote von RA BB___ ging am 15. Juli 2016 beim Obergericht ein (act. B 21).  

 

k) Ebenfalls am 15. Juli 2016 liess die Klägerin die Aufhebung der Verfügung vom 29. Juni 

2016 und erneut das Recht für eine nochmalige Stellungnahme beantragen (act. B 22).  

 

l) Die Verfahrensleitung hielt mit Verfügung vom 23. August 2016 daran fest, dass der 

vorliegende spruchreife Prozess sich in der Phase der Urteilsberatung befinde und dem 

Ersuchen um Gewährung einer Frist für eine weitere Vernehmlassung nicht entsprochen 

werde (act. B 23).  

 

m) RA AA___ reichte am 16. September 2016 eine weitere Eingabe ein (act. B 25), welche 

umgehend dem Rechtsvertreter der Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde (act. B 26).  

 

n) Am 10. Januar 2017 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten und den 

Parteien der Entscheid des Gerichts im Dispositiv mitgeteilt (act. B 27).  

 

 

 

Erwägungen 

 

I. Formelles 

 

1. Prozessvoraussetzungen 

 

Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von 

Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf 

die verwiesen werden kann, bejaht. Davon ist, zumal diese Ausführungen von den Par-

teien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Die sachliche 

Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 

145.31).  

 

Die Berufung wurde rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 ZPO). 

 

 

2. Parteien des Berufungsverfahrens 

 

 

Seite 7 

Die B___ AG nimmt als Abtretungsgläubigerin nach Art. 260 SchKG im Konkurs der E___ 

GmbH am vorliegenden Verfahren teil. Die Abtretung nach Art. 260 SchKG bewirkt keine 

Abtretung im zivilrechtlichen Sinn, sondern verleiht bloss ein Prozessführungsrecht mit 

Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös
1
. Im vorliegenden Fall ist 

demnach einzig das rechtliche Verhältnis zwischen der Klägerin und der E___ GmbH 

massgebend. Zum besseren Verständnis wird die B___ AG nachfolgend nicht als 

Beklagte, sondern mit ihrem Firmennamen bezeichnet.  

 

 

3. Streitwerte 

 

3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung 

 

 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-

wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt 

(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die 

Vorinstanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem 

Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im 

BGG
2
. Die Klägerin verlangt vor beiden Instanzen, es sei festzustellen, dass zwei durch 

Kapital-Grundpfandverschreibungen gesicherte Forderungen der B___ AG im Betrag von 

CHF 129‘000.00 bzw. CHF 151‘000.00 nicht bestehen und das Grundbuchamt D___ 

anzuweisen sei, die Kapital-Grundpfandverschreibungen zu löschen. Die B___ AG 

beantragt vollumfängliche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf 

CHF 280‘000.00, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres 

erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das 

Berufungsverfahren
3
.  

 

 

 

 

3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht 

 

 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der 

Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor 

                                                
1
 STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, SchKG II, 2. Aufl. 2010, N. 4 zu Art. 260 SchKG. 

2
 Urs H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel 

Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO. 
3
 ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-

nung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO. 

 

Seite 8 

der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Klägerin vor Oberge-

richt die Feststellung des Nichtbestehens bzw. die Löschung von Kapital-Grundpfand-

verschreibungen in Höhe von CHF 280‘000.00, während dem die B___ AG die Abweisung 

der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen 

von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht. 

 

 

4. Noven 

 

4.1 Mit der Berufungserklärung reicht die Klägerin einen an das Kantonsgericht gerichteten 

Brief von F___ vom 15. September 2015 ein (act. B 2/2). Der Stellungnahme zur 

Berufungsantwort vom 22. April 2016 (act. B 11) wurden weitere Aktenstücke beigelegt, 

welche belegen sollen, dass die B___ AG von der schlechten, finanziellen Lage der E___ 

GmbH resp. deren Zahlungsunfähigkeit Kenntnis hatte (act. B 12/3-7).  

 

 

4.2 Die B___ AG legt mit der Stellungnahme vom 26. Mai 2016 ihrerseits ebenfalls 

verschiedene, neue Schriftstücke ins Recht, aus welchen hervorgehen soll, dass G___ 

und die Klägerin jederzeit Kenntnis davon hatten, dass das Grundstück Nr. 3 in H___ sich 

in der Landwirtschaftszone befand und das Einzonungsverfahren mit Risiken behaftet war 

(act. B 15, S. 9 ff., und B 16/28-32).  

 

 

4.3 Es stellt sich daher die Frage, wie es bezüglich dieser Dokumente mit dem Novenrecht 

steht.  

 

Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen Tatsa-

chen und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss entstanden oder 

gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird somit nicht nur an den 

Zeitpunkt der Entstehung angeknüpft
4
. Als echte Noven in Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a 

ZPO gelten auch Tatsachen und Beweismittel, die objektiv bereits vor dem Aktenschluss 

existierten, jedoch erst nach dem Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven 

werden demgegenüber nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen ange-

sehen, die der betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus 

irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind
5
. Im Beru-

                                                
4
 SEBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessord-

nung, Diss. 2014, Rz. 538 ff. 
5
 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 583 ff. 

 

Seite 9 

fungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser 

Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie: 

a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor 

erster Instanz vorgebracht werden konnten. Mit MORET
6
 ist eine wortgetreue Anwendung 

von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren abzulehnen: Als echte Noven 

sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und Beweismittel zu qualifizieren, die erst 

nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind. Unechte Noven 

sind demgegenüber Tatsachen, die sich schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid ver-

wirklicht haben. Die Novenregelung in Art. 317 Abs. 1 ZPO umfasst echte und unechte 

Noven
7
. Die abweichende Meinung von BRUNNER

8
, wonach im Berufungsverfahren nur 

echte Noven, nicht aber unechte Noven vorgebracht werden könnten, gründet möglicher-

weise in der früheren zürcherischen Abgrenzung der beiden Novenarten nach der pro-

zessualen Zulässigkeit
9
. 

 

 Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes neuen 

Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum 

beruft
10

. Erforderlich ist jedoch selbstverständlich, dass die Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 

lit. a ZPO ohne Verzug vorgebracht werden
11

.  

 

 Die behaupteten Novenrechtsverletzungen werden in der nachfolgenden materiellen 

Beurteilung, sofern erforderlich, jeweils an derjenigen Stelle behandelt, wo sie für die 

betreffende Fragestellung von Relevanz sind.  

 

 

5. Zulässigkeit weiterer Eingaben der Parteien 

 

                                                
6
 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 792 ff., insbesondere Rz. 803; gl. Meinung REETZ/HILBER, in: 

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil pro-

zessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 56 f. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 317 ZPO; GASSER/RICKLI, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 317 ZPO; Thomas Alexander 

Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. 

Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 317 ZPO; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1260. 
7
 REETZ/HILBER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 317 ZPO; 

GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 317 ZPO; Thomas Alexander Steininger, a.a.O., N. 6 ff. 

zu Art. 317 ZPO. 
8
 ALEXANDER BRUNNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 317 ZPO. 

9
 vgl. dazu: SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 540 ff. 

10
 KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 317 ZPO. 

11
 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 1001; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. 

Aufl. 2013, § 21 Rz. 10.  

 

Seite 10 

5.1 Novenschranke 

 

 Nach dem Schriftenwechsel haben beide Parteien im Rahmen des Replikrechts je eine 

weitere Stellungnahme sowie weitere Aktenstücke eingereicht (act. B 11, B 12/3-7, B 15 

und B 16/28-32). Es stellt sich daher die Frage nach der Zulässigkeit dieser Eingaben.  

 

 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass zur Beantwortung dieser Frage nicht die Verfah-

rensleitung, sondern die Abteilung zuständig ist
12

. 

 

 Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt den spätesten Zeitpunkt für das Vorbringen neuer Tatsachen 

und Beweismittel nicht.  

 

 REETZ/HILBER sind der Ansicht, bei einem Verzicht auf eine Berufungsverhandlung und 

auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels werde die zweitinstanzliche 

Behauptungsphase bereits mit dem ersten Schriftenwechsel abgeschlossen und ein spä-

teres Vorbringen von Noven sei nicht mehr zulässig
13

. Gleicher Meinung ist auch SEI-

LER
14

. Demgegenüber wollen die nachgenannten Autoren Noven bis zur Urteilsberatung 

zulassen. Sie berufen sich dabei auf die Prozessökonomie und eine sinngemässe 

Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO
15

. MORET
16

 spricht sich ebenfalls dafür aus, dass für 

das Berufungsverfahren allgemein mangels anderer Regelung gelten muss, dass Noven 

bis zur Urteilsberatung bzw. bis zur Entscheidfindung vorgebracht werden können. Für die 

Nichtberücksichtigung von Noven mit der Begründung, sie seien nach dem Schriften-

wechsel eingebracht worden und deshalb verspätet, bestehe keine gesetzliche Grund-

lage.  

 

 Art. 229 Abs. 3 ZPO sieht die Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung nur für Fälle 

im Bereiche der Untersuchungsmaxime vor. Für Fälle, die der Verhandlungsmaxime 

unterstehen, ist nach Abs. 1 und 2 von Art. 229 ZPO die Hauptverhandlung der spätest 

mögliche Zeitpunkt. Vor dem Hintergrund dieser klaren Unterscheidung des Gesetzgebers 

erscheint es nicht angebracht, Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren auch in Fällen, 

die nicht unter die Untersuchungsmaxime fallen, sinngemäss anzuwenden. Zudem wider-

                                                
12

 REETZ/HILBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 317 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 21 

Rz. 10. 
13

 REETZ/HILBER, a.a.O., N. 23 und 46 zu Art. 317 ZPO. 
14

 BENEDIKT SEILER, a.a.O., Rz. 1305 und 1308. 
15

 MARTIN H. STERCHI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 317 

ZPO, unter Hinweis auf LAURENT KILLIAS, Berner Kommentar, Schweizerische. Zivilprozess-

ordnung, N. 28 und 29 zu Art. 229 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 21 Rz. 

10; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 345 ff. 
16

 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 825. 

 

Seite 11 

spricht eine solche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers, der mit Art. 317 ZPO 

unnötige Verzögerungen des Prozesses verhindern wollte. Dieser Ansicht steht das 

Argument der materiellen Wahrheit gegenüber. Eine Korrektur kann jedoch in gewissen 

Fällen über das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision erfolgen.  

 

 Das Obergericht ist der Ansicht, dass vorliegend die Novenschranke mit der Verfügung 

der Verfahrensleitung vom 29. Juni 2016 (act. B 20) gefallen ist, worin den Parteien 

bekannt gegeben wurde, dass der vorliegende spruchreife Prozess in die Phase der 

Urteilsberatung übergegangen ist. Mit dieser prozessleitenden Verfügung wurde das 

Behauptungsverfahren formell geschlossen und die Streitsache aus Sicht des Gerichtes 

als spruchreif erklärt
17

. Das Obergericht vertritt weiter, wie vorstehend angeführt, die Mei-

nung, dass im Berufungsverfahren der formellen Wahrheit aus Gründen der Rechts-

sicherheit und der Prozessbeschleunigung der Vorzug zu geben und nach Abschluss der 

Behauptungsphase - jedenfalls in Fällen, die der Verhandlungsmaxime unterstehen - 

Noven nicht mehr zuzulassen sind. Das Vorbringen von Noven bis zur Urteilsberatung 

oder -eröffnung würde die Gefahr endlosen Prozessierens mit sich bringen, weil das 

Gericht zunächst der Gegenpartei das rechtliche Gehör gewähren und danach die 

Urteilsberatung neu ansetzen müsste, was wiederum Zeiträume eröffnen würde, in denen 

Noven eingebracht werden könnten (vgl. auch SEILER zur vergleichbaren Problematik im 

erstinstanzlichen Verfahren)
18

.  

 

 Aus dem Gesagten folgt, dass die im Rahmen des Replikrechts vorgebrachten Noven - 

sofern sie die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO erfüllen, was unten bei der entspre-

chenden Fragestellung zu prüfen ist - unbedenklich sind. 

 

 

 

5.2 Replikrecht 

 
5.2.1 Unter diesem Gesichtspunkt ist zu prüfen, ob der Klägerin im Nachgang zu den Äusserun-

gen der B___ AG vom 26. Mai 2016 das Recht auf eine (weitere) Stellungnahme zusteht. 

Die Verfahrensleitung hat dieses Ersuchen mit der Begründung, dieses sei verspätet, am 

29. Juni 2016 zurückgewiesen (act. B 18 und B 20).  

 
5.2.2 Der Terminus “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der klagenden Partei auf Einreichung 

einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel verstan-

                                                
17

 Urteil des Bundesgerichts 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.5.  
18

 BENEDIKT SEILER, a.a.O., Rz. 1261. 

 

Seite 12 

den, sondern generell als Recht zur Stellungnahme auf Eingaben von anderen Verfah-

rensbeteiligten
19

. Dabei genügt es, wenn innert angemessener Frist entweder die 

Stellungnahme eingereicht oder um Fristansetzung nachgesucht wird
20

. Das 

Bundesgericht hat in einem neuesten Entscheid vom 4. April 2016 festgehalten
21

, dass 

die Behörde vor Ablauf einer Frist von zehn Tagen seit Zustellung einer Eingabe an eine 

Partei nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen darf. Das bedeutet wiede-

rum, dass die Behörde nach Ablauf dieser zehn Tage, das heisst vom elften Tag an, ihr 

Urteil fällen darf. Im Gegensatz zum Bundesgericht, bei dem die Partei, die ihr Replikrecht 

ausüben will, sicherstellen muss, dass ihre Eingabe spätestens am zehnten Tag beim 

Gericht eintrifft
22

, verfolgt das Obergericht Appenzell Ausserrhoden eine etwas grosszügi-

gere Praxis und lässt es genügen, dass innert 10 Tagen seit Zustellung einer Eingabe 

eine Stellungnahme verfasst resp. ein Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Einreichung 

einer Stellungnahme gestellt wird, wobei jeweils die Postaufgabe massgebend ist. Ande-

rer Meinung ist dagegen das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 24. Juli 

2012
23

, indem es sich für die Beachtlichkeit der Eingabe ausspricht, solange der Ent-

scheid noch nicht gefällt ist. Sodann hat das Gericht aufgrund des Replikrechts vorgetra-

gene neue Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den 

Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden
24

.  

 

 Die Stellungnahme der B___ AG vom 26. Mai 2016 wurde der Klägerin am 31. Mai 2016 

zugeschickt (act. B 17). Diese hat die Vernehmlassung nach eigenen Angaben am 1. Juni 

2016 erhalten (act. B 18) und daraufhin am 14. Juni 2016 um Ansetzung einer Frist zur 

Einreichung einer weiteren Eingabe ersucht (act. B 18). Das Obergericht durfte deshalb 

angesichts dessen, dass nach dem Versand der Eingabe von RA BB___ vom 31. Mai 

2016 an RA AA___ (act. B 17) während mehr als 10 Tagen eine Stellungnahme seitens 

der Klägerin ausblieb, von einem definitiven Verzicht auf das Replikrecht ausgehen und 

das Ersuchen vom 14. Juni 2016 erweist sich als verspätet und daher unbeachtlich. Das 

Fristende am 11. Juni 2016 fiel auf einen Samstag und es hätte daher spätestens am 13. 

                                                
19

 HUNSPERGER/W ICKI, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de 

lege ferenda, in: AJP 2013 S. 975 Fn 1. 
20

 Urteil des Bundesgerichts 1B_783/2012 vom 16. Oktober 2013 E. 5.3.1; BGE 138 I 484 E. 

2.3. 
21

 Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.4.; gl. M. Urteil des Ober-

gerichts Zug, I. Zivilabteilung, Z1 2015 15, vom 27. Oktober 2016.  
22

 Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.4; ERNST F. SCHMID, Entwick-

lungen in Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in SJZ 113 (2017) Nr. 2, S. 33. 
23

 ZR 111 (2012) Nr. 56, S. 167. 
24

 ERNST F. SCHMID, Entwicklungen in Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 111 

(2015) Nr. 2 S. 37 ff.  

 

Seite 13 

Juni 2016 um die Erlaubnis für eine weitere Eingabe nachgesucht oder eine solche 

eingereicht werden müssen (Art. 142 Abs. 3 ZPO). 

 
 

5.3 Fazit 

 Aus diesen Gründen kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Klägerin das Recht 

auf eine weitere Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 26. Mai 2016 verwirkt 

hat.  

 

 

6. Beweisanträge 

 

6.1 In der Klage hat die A___ AG zu verschiedenen Behauptungen im Zusammenhang mit 

dem Zustandekommen der Absichtserklärung die Einvernahme von G___, J___ und K___ 

als Partei bzw. von L___ als Zeuge beantragt (act. B 24/1, S. 4 f., 8, 14, und 16 f.). Diese 

Beweisanträge wurden in der Replik erneuert und neu, d.h. nach ihrem Ausscheiden aus 

der E___ GmbH, auch J___ und K___ als Zeugen angerufen (act. B 24/40, S. 14 und 29). 

 

Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 2/3, E. 5.3, S. 14), aufgrund der Nähe der 

genannten Personen zur Klägerin hätten deren Aussagen einen geringen Beweiswert. Die 

übrigen, in diesem Zusammenhang offerierten Beweismittel würden sich auf Vertragsver-

handlungen zwischen der Klägerin und der B___ AG beziehen. Die Klägerin behaupte 

indessen einen divergierenden Parteiwillen bezüglich der öffentlich beurkundeten 

Kaufverträge zwischen der A___ AG und der E___ GmbH. Weil ein angeblich 

übereinstimmender wirklicher Wille zu spät und ungenügend behauptet und ohnehin nicht 

bewiesen werden könne, sah die Vorinstanz in der Folge von Partei- bzw. 

Zeugeneinvernahmen ab und legte die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den 

Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips aus.  

 

6.2 In der Berufungserklärung beanstandet die Klägerin, dass die angebotenen Zeugen nicht 

einvernommen wurden und erneuert ihre Beweisanträge (act. B 1, Rz. 21 und 42 ff.). 

Konkret wird geltend gemacht, das Gericht könne nur unter ganz engen Voraussetzungen 

von der Abnahme von beantragten Beweisen absehen und die Beweiswürdigung antizi-

pieren. Indem den Aussagen der genannten Personen lediglich ein geringer Beweiswert 

beigemessen und verkannt worden sei, dass zwischen allen drei Parteien Konsens 

geherrscht habe, dass die Klägerin keinen über den Eigenmittelanteil von 

CHF 400‘000.00 hinausgehenden Beitrag schulde, habe das Kantonsgericht sein 

Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Zu Unrecht sei die Vorinstanz auch davon ausgegangen, 

 

Seite 14 

dass die Erklärungen der B___ AG der E___ GmbH nicht angerechnet werden könnten. 

Gerade der Brief von F___ vom 15. September 2015 bestätige die dominante Rolle der 

kreditgebenden Bank. Komme hinzu, dass die B___ AG die Rechte der E___ GmbH 

gemäss Abtretung nach Art. 260 SchKG wahrnehme. 

 

 

6.3 Gemäss der Beklagten durfte das Kantonsgericht auf die Einvernahme der Zeugen ver-

zichten, da es zu Recht davon ausgegangen sei, dass die diesbezüglichen Vorbringen der 

Klägerin verspätet vorgebracht wurden und ausserdem nicht zielführend gewesen wären 

(act. B 6, Rz. 12.1).  

 

 

6.4 Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebote-

nen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Das Gericht bildet sich seine 

Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).  

 

 Die antizipierte Beweiswürdigung ist gemäss herrschender Lehre in der freien 

Beweiswürdigung eingeschlossen
25

 

 

Die Parteien haben Anspruch auf Abnahme offerierter Beweise. Dieser Grundsatz gilt 

auch dann, wenn es sich beim fraglichen Beweismittel um eine Parteibefragung handelt. 

Nur wegen Zweifeln an der Glaubwürdigkeit, die mit ihrer Rolle im Verfahren zusammen-

hängen, aber ohne konkrete Verdachtsgründe von der Befragung einer Partei abzusehen, 

geht nicht an (hier Gespräch unter vier Augen). Zulässig ist es hingegen, wenn das 

Gericht sich bereits ohne dieses Beweismittel eine Überzeugung gebildet hat oder direkte 

oder indirekte Wahrnehmungen der Parteien für die rechtliche Würdigung des streitigen 

Sachverhaltes entweder unerheblich oder untauglich sind
26

.  

 

Untauglich ist zum Beispiel ein dementer Zeuge. Weiter liegt Untauglichkeit vor, wenn 

feststeht, dass der Zeuge zum Beweisthema gar nichts wird beitragen können. In solchen 

Fällen handelt es sich um objektive Unmöglichkeit des Beweismittels. Dass solche 

                                                
25

 FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 157 ZPO; GASSER/RICKLI, 

a.a.O., N. 3 zu Art. 152 ZPO; a.M. PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-

prozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 157 ZPO, wobei der Letztere nur die Einrei hung 

der antizipierten Beweiswürdigung unter die freie Beweiswürdigung kritisiert, nicht das 

Instistut an sich. 
26

 Urteil LB140032-O/U des Obergerichts ZH vom 15. Januar 2015 in Plädoyer 2/2015, S. 57 ff.  

 

Seite 15 

Beweise nicht erhoben werden müssen, ist unbestritten
27

. Zeugen wegen mangelnder 

Glaubwürdigkeit abzulehnen (subjektive Untauglichkeit) ist in der Regel unzulässig, weil 

die Glaubwürdigkeitsprüfung die Anhörung des Zeugen voraussetzt, doch gilt das nicht 

absolut
28

. Das Bundesgericht hat ein solches Vorgehen geschützt, weil es sich bei der 

Zeugin um eine Arbeitnehmerin handelte, die, wenn sie die Behauptung ihrer Arbeit-

geberin bestätigt hätte, sich selbst hätte belasten müssen. Da diese Zeugin das einzige 

Beweismittel war, durfte man auf ihre mutmassliche Aussage antizipierend nicht abstellen. 

Das Bundesgericht hat es ferner geschützt, dass in einem Erbstreit die Ehefrau des Klä-

gers angesichts ihrer Interessen am Ausgang des Prozesses nicht angehört wurde
29

. Es 

wurde aber auch als nicht willkürlich eingestuft, dass sich das Gericht massgeblich auf die 

Aussagen der Ehefrau des einen Klägers und der Freundin des zweiten in einem Streit 

betreffend Darlehensrückzahlung abstützte
30

. Zu Recht wurde aber in einem Strafverfah-

ren als unzulässige Gehörsverweigerung gewertet, dass ein Zeuge nicht angehört wurde, 

weil das Ereignis sechs Jahre zurücklag
31

. 

 

Das Bundesgericht hat in zahlreichen Entscheiden daran festgehalten, dass sowohl nach 

dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs von Art. 29 Abs. 2 BV als auch gemäss dem aus 

Art. 8 ZGB abgeleiteten Recht auf Beweis von der Erhebung weiterer (prozesskonform 

beantragter) Beweise abgesehen werden darf, wenn das Gericht aufgrund bereits abge-

nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, 

seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
32

. Auch das 

Absehen von einer Parteibefragung oder Beweisaussage in antizipierter Beweiswürdigung 

kann zulässig sein, wenn sich z.B. aufgrund von Urkunden eine bereits feststehende und 

nicht mehr zu erschütternde Überzeugung des Gerichts gebildet hat
33

. 

 

Nach HASENBÖHLER
34

 ist es zulässig, aus einer Vielzahl von Beweisofferten, eine Auswahl 

zu treffen. Weiter ist eine antizipierte Beweiswürdigung zulässig, wenn sich das Gericht 

                                                
27

 HANS SCHMID, in: Oberhammer/Domey/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkom-

mentar, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 152 ZPO. 
28

 HANS SCHMID, a.a.O., N. 7 zu Art. 152 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 

4P.143/2005 vom 18. August 2005 E. 2.1. 
29

 Urteil des Bundesgerichts 5A_257/2008 vom 15. April 2009 E. 4.2.2. 
30

 Urteil des Bundesgerichts 4A_181/2012 vom 10. September 2012. 
31

 Urteile des Bundesgerichts 6P.165/2004, 6S.435.2004 vom 27. April 2004 = SZZP 2005, 399.  
32

 HANS SCHMID, a.a.O., N. 16 zu Art. 157 ZPO mit weiteren Hinweisen. 
33

 HANS SCHMID, a.a.O., N. 15 zu Art. 191-193 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundes-

gerichts 4P.37/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.2. 
34

 FRANZ HASENBÖHLER, a.a.O., N. 43 ff. zu Art. 157 ZPO mit Hinweis auf BGE 115 II 305 und 

Urteil des Bundesgerichts 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2; gl. M. CHRISTIAN 

LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 

 

Seite 16 

aufgrund der bereits abgenommenen Beweise bereits eine feste Überzeugung gebildet 

hat und die Erhebung weiterer Beweis deshalb ablehnt. […] Das Gericht darf seine Mei-

nung aber nicht einseitig bilden. Das wäre z.B. dann der Fall, wenn der Standpunkt der 

Gegenpartei überhaupt nicht berücksichtigt wurde oder wenn die für den Gegenbeweis 

offerierten Beweismittel übergangen wurden. Stützt sich die richterliche Überzeugung nur 

auf allgemeine Lebenserfahrung, auf natürliche Vermutungen bzw. auf Indizien, so muss 

das Gericht im Rahmen des Gegenbeweises weitere Beweismittel abnehmen. Kann ein 

Beweisergebnis durch Zweifel erschüttert werden, ist es unzulässig, den Gegenbeweis in 

antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen.  

 

Keine antizipierte Beweiswürdigung liegt schliesslich vor, wenn das Gericht von der 

Beweisabnahme absieht, weil es die zu beweisende Tatsache als nicht rechtserheblich 

erachtet, oder wenn die Sachvorbringen des Beweisführers insgesamt nicht schlüssig 

sind; in diesen beiden Fällen geht es ausschliesslich um anhand des anzuwendenden 

materiellen Rechts zu beantwortende Rechtsfragen
35

. 

 

 

 

6.5 Die angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen Nichtanhörung der beantragten 

Zeugen und Parteiexponenten durch die Klägerin hängt eng mit der Vertragsauslegung 

und der Beurteilung der behaupteten Novenrechtsverletzungen zusammen. Es erscheint 

daher sinnvoll, die Beweisanträge an derjenigen Stelle zu behandeln, wo sie für die 

betreffende Fragestellung von Relevanz sind.  

 

 

 

 

 

II. Materielles 

 

1. Diverse Abmachungen 

 

1.1 Abmachungen zwischen der A___ AG und der E___ GmbH 

 

1.1.1 Absichtserklärung vom 2. April 2012 (act. B 24/3/16, S. 1 f.) 

                                                                                                                                                       

2016, N. 119 zu Art. 152 ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Berner Kommentar, Schweizerische 

Zivilprozessordnung, 2012, N. 57 zu Art. 152 ZPO. 
35

 JÜRGEN BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 61 zu Art. 152 ZPO. 

 

Seite 17 

 

Am 2. April 2012 schlossen die E___ GmbH, vertreten durch F___, und die A___ AG, 

vertreten durch G___, K___ und J___, eine Absichtserklärung mit folgendem Wortlaut: 

 

„Absicht/Ziel 
Die A___ übernimmt die in dieser Absichtserklärung aufgeführten Vermögenswerte von 
der M___ zu den genannten Werten. Die M___ ist entsprechend bereit, die Werte zu den 
genannten Konditionen an die A___ zu übertragen.  
Beide Parteien tun ihr Möglichstes, die geplante Gesamttransaktion zu fördern und so 
schnell als möglich durchzuführen. 
 
Abwicklung 
Folgende Vermögenswerte werden aus der M___ durch die A___ übernommen: 

 Wohnung „N___“ 
Transaktions-/Kaufpreis CHF 490‘000.00 (Schuldübernahme) 
Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf 

 4.5-Zi-Wohnung Überbauung C___ in D___ 
Transaktions-/Kaufpreis CHF 645‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung)  
Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf 

 4.5-Zi-Wohnung Überbauung C___ in D___ 
Transaktions-/Kaufpreis CHF 755‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung)  
Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf 

 6 Tiefgaragenplätze Überbauung O___, in H___  
Transaktions-/Kaufpreis CHF 180‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung) 
Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf 

 Restbauland „O___“, in H___  
Transaktionswert CHF 650‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung) 
Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf 

 Übernahme des Projektes P___, in H___ 
Transaktionswert CHF 50‘000.00 
Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Übernahme des Vertrages 
(Grundbuch) 

 Übernahme des Projektes Q___, in R___  
Transaktionswert CHF 100‘000.00 
Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Übernahme des Vertrages 
(Grundbuch) bzw. der rechtlichen Situation zum aktuellen Zeitpunkt 

 Übernahme der Darlehen S___, T___ und U___  
Transaktionswert CHF 145‘000.00 
Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Abtretung der Darlehensver-
träge an die A___  

 Übernahme des Rückflusses „Strasse“, in H___ (Erschliessung) 
Transaktionswert CHF 35‘000.00 
Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Abtretung der Ansprüche an 
die A___  

 Übernahme des Darlehens „V___“ 
Transaktionswert CHF 65‘000.00 
Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Abtretung des Anspruchs an 
die A___  

 
 Sämtliche angeführten Werte sind für die Parteien verbindlich. Sie sind Grundlage der 

Finanzierung für die B___ AG. Die Gesamtübersicht im Anhang dieser Absichtserklärung 
bildet einen integrierenden Bestandteil der vorliegenden Vereinbarung.  
[…] 
[…] 

 

Seite 18 

Voraussetzung für die weitere Abwicklung der Transaktion  

 CHF 150‘000.00 sind von der A___ nach Unterzeichnung der vorliegenden Absichts-
erklärung auf das Konto der M___ bei der B___ AG zu überweisen. 

 Die zeichnungsberechtigten Personen der A___ (G___, K___, J___) leisten je eine 
Solidarbürgschaft über CHF 250‘000.00 gegenüber der M___. Diese Bürgschaften 
erlöschen ohne weiteres und endgültig mit der Überweisung von CHF 250‘000.00 von 
der A___ an die M___ auf das Konto der M___ bei der B___ AG oder mit der Tilgung 
sämtlicher Schulden der M___ gegenüber der B___ AG. Die Bank informiert die A___ 
unmittelbar von einer vollständigen Tilgung der Schulden der M___ bei der B___ AG. 
Die Solidarbürgschaften müssen der Bank vor den Verschreibungen der 
Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze beurkundet übergeben werden.  

 Ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen zulasten von K___ und ausgestellt auf 
eine Schweizer Bank über den Betrag von CHF 250‘000.00 ist der B___ AG vor den 
Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze zu übergeben. […] 

 Nach Unterzeichnung der vorliegenden Absichtserklärung erstellt die M___ sämtliche 
notwendigen Abtretungsschreiben und leitet auch alle sonstigen Schritte zur rechtlich 
korrekten Übertragung der Vermögenswerte an die A___ ein, soweit sie nicht bereits 
erfolgt sind (Abtretungsschreiben, grundbuchamtliche Regelungen zur Übergabe der 
Projekte).  

 Die A___ übernimmt sämtliche mit den Handänderungen der Immobilien verbunde-
nen Gebühren/Aufwände.  

 Die A___ schliesst mit der M___ einen rechtsverbindlichen Kaufvertrag über 
CHF 400‘000.00 zur Übernahme der Vermögenswerte gemäss Anhang zur 
vorliegenden Absichtserklärung. Dieser ist in Kopie der B___ AG vor Umsetzung der 
in der vorliegenden Absichtserklärung aufgeführten Transaktionen zu übergeben.“ 

 

Die Absichtserklärung verfügt darüber hinaus über einen Anhang, in welchem die Vermö-

genswerte in einer tabellarischen Auflistung festgehalten sind (act. B 24/3/16, S. 3).  

 

1.1.2 Öffentlich beurkundete Kaufverträge vom 12. April 2012 

 

 Am 12. April 2012 schloss die A___ AG mit der E___ GmbH einen öffentlich 

beurkundeten Kaufvertrag für das Grundstück Nr. 1 an der C___. Als Kaufpreis wurde, 

entsprechend der Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der A___ AG und der 

E___ GmbH, der Betrag von CHF 645‘000.00 öffentlich beurkundet (act. B 24/3/21, S. 5). 

Ebenfalls am 12. April 2012 schlossen die Klägerin und die E___ GmbH in Anlehnung an 

die gemeinsame Absichtserklärung, einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag für das 

Grundstück Nr. 2 an der C___ mit einem beurkundeten Kaufpreis von CHF 755‘000.00 

(act. B 24/3/22, S. 5). 

 

1.1.3 Abtretungserklärung  

 

Mit Vertrag vom 5./10. April 2012 wurde mit Einverständnis der B___ AG die Abtretung 

folgender Forderungen der E___ GmbH an die Klägerin vereinbart (act. B 24/33/13): 

 Forderung aus dem Projekt Q___, in R___ 

 Darlehen S___, T___ und U___ 

 

Seite 19 

 Rückfluss Strasse, in H___ 

 Darlehen V___ 

 

Ein Kaufpreis wurde im Vertrag nicht vereinbart. Der Vertrag ist von der Klägerin, der 

E___ GmbH und der B___ AG unterschrieben. 

 

 

1.2 Abmachungen zwischen der A___ AG und der B___ AG 

 

1.2.1 Absichtserklärung vom 2. April 2012 

 

Am 2. April 2012 schlossen die B___ AG, vertreten durch W___ und L___, und die A___ 

AG, vertreten durch K___, J___ und G___, ebenfalls eine Absichtserklärung. Diese lautet 

wie folgt (act. B 24/3/15): 

 

„Absicht/Ziel 
Die A___ übernimmt die Vermögenswerte der E___ GmbH gemäss separater 
Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der A___ und der E___ GmbH. Die B___ 
AG erklärt sich bereit, die Übernahme der Schulden bzw. die Vermögenswerte gemäss 
beiliegendem Anhang zur vorliegenden Absichtserklärung vom 2. April 2012 zu 
finanzieren. Der Anhang bildet einen integrierenden Bestandteil der Absichtserklärung.  
 
Voraussetzungen für die Abwicklung der Transaktion 

 Einreichung der vollständigen aktuellen Steuererklärung von K___. 

 Aktuelle Bilanz sowie allfällig vorhandene Erfolgszahlen per 31. März 2012 der A___. 

 Einbringung des Kaufpreises von total CHF 400‘000.00 für die zu übernehmenden 
Vermögenswerte in Form von Darlehen mit Rangrücktritt in die A___ (Ausstattung der 
Firma mit eigenen Mitteln). Die Rangrücktrittserklärungen müssen der Bank vor den 
Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze übergeben werden. Die A___ 
verpflichtet sich, Eigenmittel in Form von Barmitteln und versehen mit Rangrücktritten 
in einer Summe von CHF 400‘000.00 einzubringen. Davon sind CHF 150‘000.00 vor 
den Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze einzubringen und mit 
Rangrücktritten zu versehen.  

 Sämtliche Bedingungen aus der Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der 
A___ und der E___ GmbH sind erfüllt.“ 

 

Der Anhang zu dieser Absichtserklärung ist mit demjenigen der Absichtserklärung zwi-

schen der A___ AG und der E___ GmbH identisch. 

 

 

2. Geleistete Zahlungen 

 

Die Klägerin gibt an, folgende Zahlungen geleistet zu haben (act. B 24/1, S. 13): 

 

 Bezahlung von CHF 150‘000.00 auf das Konto der E___ GmbH (act. B 24/3/19). 

 

Seite 20 

 Bezahlung von CHF 250‘000.00 als Kreditsicherungsgarantie zu Gunsten der B___ 
AG zur Sicherung von Schulden der E___ GmbH (act. B 24/3/20). 

 Bezahlung von CHF 516‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei der 
B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 1 an der 
C___ angegeben (act. B 24/3/29).  

 Bezahlung von CHF 604‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei der 
B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 2 an der 
C___ angegeben (act. B 24/3/29). 

 

Dass die Klägerin diese Zahlungen vorgenommen hat, ist unbestritten. Daraus ergibt sich 

folgender Ausgangssachverhalt: Für das Grundstück Nr. 1 an der C___ wurde ein 

Kaufpreis von CHF 645‘000.00 öffentlich beurkundet. Die Klägerin bezahlte der E___ 

GmbH für das Grundstück Nr. 1 CHF 516‘000.00, womit sich eine Differenz von 

CHF 129‘000.00 ergibt. Für das Grundstück Nr. 2 an der C___ wurde ein Kaufpreis von 

CHF 755‘000.00 öffentlich beurkundet. Die Klägerin bezahlte der E___ GmbH für das 

Grundstück Nr. 2 CHF 604‘000.00; hier resultiert ein Unterschied von CHF 151‘000.00. In 

der Höhe von CHF 129‘000.00 bzw. CHF 151‘000.00 liess die E___ GmbH auf den 

entsprechenden Grundstücken Verkäuferpfandrechte eintragen, welche die Klägerin im 

Rahmen des vorliegenden Verfahrens löschen lassen möchte. 

 

 

3. Gültigkeit der diversen Abmachungen 

 

Die Absichtserklärung zwischen der A___ AG und der E___ GmbH (act. B 24/3/16) hält 

unter anderem den Kaufpreis für die Grundstücke fest. Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR 

bedürfen Vorverträge zu Grundstückskaufverträgen der öffentlichen Beurkundung. Von 

der Beurkundung müssen alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte 

gedeckt sein, sofern sich diese Abmachungen unmittelbar auf das eigentliche 

Kaufgeschäft beziehen und das Austauschverhältnis betreffen
36

. Die Vereinbarung der 

Kaufpreise für die Grundstücke betrifft das eigentliche Kaufgeschäft sowie das Aus-

tauschverhältnis und muss daher von der Beurkundung gedeckt sein. Somit ist die Ver-

einbarung über den Kaufpreis der im vorliegenden Fall strittigen Grundstücke C___, 

aufgrund Formmangels nichtig. Fraglich ist, ob der Formmangel bezüglich der 

Grundstücke zu einer Nichtigkeit der Absichtserklärung oder aber bloss zu einer Teilnich-

tigkeit führt. Auf diese Problematik braucht letztlich nicht weiter eingegangen zu werden, 

da sie für den Entscheid in der Sache nicht ausschlaggebend ist (vgl. E. 4.7.2). 

 

Ob die Absichtserklärung zwischen der Klägerin und der B___ AG verbindlich ist, kann 

ebenfalls offen gelassen werden. Die B___ AG nimmt als Abtretungsgläubigerin nach Art. 

                                                
36

  URS FASEL, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl. 2015, N. 12 f. zu Art. 216 OR.  

 

Seite 21 

260 SchKG der in Konkurs gefallenen E___ GmbH am vorliegenden Verfahren teil. Für 

den vorliegenden Fall ist indessen einzig das rechtliche Verhältnis zwischen der Klägerin 

und der E___ GmbH massgeblich. 

 

 Bei den beiden öffentlich beurkundeten Kaufverträgen über die Grundstücke an der C___ 

(Nr. 1 und Nr. 2) handelt es sich unbestrittenermassen um formgültige 

Grundstückkaufverträge im Sinne von Art. 216 OR. 

 

 Der Forderungsabtretungsvertrag erfüllt die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit 

nach Art. 164 OR. Der Vertrag ist daher zwischen den Parteien gültig zustande gekom-

men. 

 

 

4. Vertragsauslegung 

 

4.1 Vor dem Kantonsgericht liess die Klägerin ausführen (act. B 2/3, E. 5.1, S. 10 f.), als 

erforderlicher Eigenmittelanteil für die Übernahme der Projekte, Forderungen und Immo-

bilien sei von Seiten der B___ AG schon früh eine Summe von CHF 400‘000.00 

kommuniziert worden. Demnach hätte die Finanzierung der streitgegenständlichen 

Grundstücke wie folgt ablaufen sollen: Der hypothetische Wert der Grundstücke hätte zu 

80 % mit einem von der B___ AG zur Verfügung gestellten Darlehen abgegolten werden 

sollen; 20 % hätten durch den von der Klägerin im Voraus zu leistenden Eigenmittelanteil 

von CHF 400‘000.00 für die Übernahme sämtlicher Vermögenswerte vor - bzw. - 

zwischenfinanziert werden sollen. Zu einem späteren Zeitpunkt sollten die erwarteten 

Gewinne, unter anderem aus dem Projekt C___, herangezogen werden, um den von der 

Klägerin aufgewendeten Eigenmittelanteil von CHF 400‘000.00 zu refinanzieren. So sei 

gemäss Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der Klägerin und der B___ AG 

eine Voraussetzung zur Abwicklung der Transaktion gewesen, dass die Klägerin den 

Kaufpreis von total CHF 400‘000.00 für die übernehmenden Vermögenswerte erbringe. 

So sehe auch die Absichtserklärung zwischen der Klägerin und der E___ GmbH vor, dass 

die Klägerin und die E___ GmbH zur Übernahme der Vermögenswerte gemäss Anhang 

einen rechtsverbindlichen Kaufvertrag über CHF 400‘000.00 schliessen würden. Somit sei 

mit der Zahlung des Eigenmittelanteils von CHF 400‘000.00 und der Übernahme der in 

der Absichtserklärung aufgeführten Schulden die Übernahme sämtlicher Vermögenswerte 

pauschal abgegolten worden.  

 Die öffentlich beurkundeten Verträge dürften nicht isoliert betrachtet werden (act. B 2/3, E. 

5.1, S. 11 f.). Bei der Absichtserklärung handle es sich um einen rechtsverbindlichen Ver-

trag. Die Parteien hätten die in der Absichtserklärung genannten Modalitäten anerkannt 

 

Seite 22 

und dementsprechend den Vertrag umgesetzt. Die Parteien seien sich darüber im Klaren 

gewesen, dass die öffentlich beurkundeten Kaufverträge, so wie sie nach aussen schei-

nen, nicht gelten sollten, da sie den Absichtserklärungen widersprächen. Bei den öffent-

lich beurkundeten Kaufverträgen handle es sich daher um ein simuliertes oder um ein 

fiduziarisches Rechtsgeschäft. 

 

 

4.2 Dagegen vertrat die B___ AG vor der ersten Instanz die Auffassung (act. B 2/3, E. 5.1, 

S. 11), dass es sich bei der Zahlung der CHF 400‘000.00 nicht um eine pauschale 

Abgeltung für alle Vermögenswerte handle, sondern um eine Abgeltung für die 

Vermögenswerte, welche nicht im Rahmen öffentlich beurkundeter Kaufverträge 

übertragen worden seien. Zudem stelle der besagte Eigenmittelanteil eine Finanzie-

rungsvoraussetzung im Sinne eines Sicherstellungsgedankens seitens der B___ AG als 

finanzierende Bank dar. An welche Bedingungen die B___ AG die Finanzierung knüpfe, 

sei für die Verpflichtungen der Klägerin gegenüber der E___ GmbH als Verkäuferin 

aufgrund der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht massgebend. 

 

 

4.3 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2/3, E. 5.3, S. 13 f.), die Klägerin bringe an Schran-

ken erstmals vor, dass der Inhalt der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht dem tat-

sächlichen, gemeinsamen Parteiwillen entsprochen habe. Gemäss Art. 229 ZPO dürften 

in der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nach der Durchführung eines 

doppelten Schriftenwechsels nur noch dann berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug 

vorgebracht werden und diese entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder 

nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden worden seien (echte 

Noven) oder aber bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten 

Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher 

vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Bei anwaltlich vertretenen Parteien sei ein 

rein objektiver Massstab der Sorgfalt anzuwenden. Als unzulässig erachtete, nachträg-

liche Vorbringen seien zu den Akten zu nehmen bzw. an der Hauptverhandlung zu proto-

kollieren, aber nicht zu berücksichtigen.  

 Der Klägerin wäre es möglich gewesen, bereits während des doppelten Schriftenwechsels 

vorzubringen, dass der Inhalt der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht dem tatsäch-

lichen, gemeinsamen Parteiwillen entsprochen habe. Bei dieser Tatsachenbehauptung 

handelt es sich um ein unechtes Novum, das, da verspätet vorgebracht, nicht berücksich-

tigt werden könne. Selbst wenn die Behauptung zulässig wäre, so lasse es die Klägerin 

bei der Behauptung des divergierenden Parteiwillens beruhen, ohne aber den konkreten 

tatsächlichen, gemeinsamen Parteiwillen zu behaupten. Selbst wenn keine Verletzung 

 

Seite 23 

des Novenverbots vorläge und die Vorbringen genügend substantiiert wären, wäre zu 

berücksichtigen, dass die Klägerin für ihre Behauptung die Beweislast trage. Den Beweis 

hierfür könnte die Klägerin mit den von ihr offerierten Beweismitteln aber ohnehin nicht 

führen. Die Klägerin beantrage die Parteibefragung von G___, K___ und J___. Aufgrund 

der Nähe der genannten Personen zur Klägerin hätten deren Aussagen einen geringen 

Beweiswert. Die übrigen, in diesem Zusammenhang offerierten Beweismittel bezögen 

sich auf Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und der B___ AG. Die Klägerin 

behaupte aber einen divergierenden Parteiwillen bezüglich der öffentlich beurkundeten 

Kaufverträge zwischen der Klägerin und der E___ GmbH.  

Ein angeblich übereinstimmender wirklicher Wille sei zu spät und ungenügend behauptet 

worden, und könnte ohnehin nicht bewiesen werden. Deshalb seien die vertraglichen 

Vereinbarungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie 

nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen 

vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden seien, verstanden werden 

durften und mussten. Gemäss Absichtserklärung vom 2. April 2012 sei für das Grund-

stück Nr. 1 ein Transaktionswert von CHF 645‘000.00 und für das Grundstück Nr. 2 ein 

Transaktionswert von CHF 755‘000.00 vorgesehen worden. Mit Vertrag vom 12. April 

2012 sei für das Grundstück Nr. 1 entsprechend der Absichtserklärung ein Kaufpreis von 

CHF 645‘000.00 öffentlich beurkundet worden. Ebenfalls am 12. April 2012 sei für das 

Grundstück Nr. 2 entsprechend der Absichtserklärung ein Kaufpreis von CHF 755‘000.00 

öffentlich beurkundet worden. Es sei nicht einzusehen, warum die beiden öffentlich 

beurkundeten Grundstückskaufverträge nicht bindend sein sollten, zumal die öffentlich 

beurkundeten Kaufpreise mit denjenigen in der Absichtserklärung übereinstimmen 

würden. Demnach schulde die Klägerin der E___ GmbH als Verkäuferin grundsätzlich 

CHF 645‘000.00 für Grundstück Nr. 1 und CHF 755‘000.00 für Grundstück 2. Abzüglich 

der unbestrittenen Zahlungen von CHF 516‘000.00 für Grundstück Nr. 1 und CHF 

604‘000.00 für Grundstück Nr. 2 sei für das Grundstück Nr. 1 ein Restkaufpreis von CHF 

129‘000.00 und für das Grundstück Nr. 2 ein Restkaufpreis von CHF 151‘000.00 

ausstehend. 

 

 

4.4 Dagegen liess die Klägerin im Berufungsverfahren vorbringen (act. B 1, S. 5 ff.), die 

Vorinstanz habe den Vorrang der subjektiven Vertragsauslegung missachtet und ihr Urteil 

in rechtsfehlerhafter Weise auf eine objektivierte Vertragsauslegung gestützt, da angeb-

lich nicht in genügend bestimmter Form ein übereinstimmender Wille behauptet worden 

sei. Die Behauptung, die sich aus den öffentlich beurkundeten Kaufverträgen ergebende 

Zahlungspflicht der Restkaufpreise habe nicht dem tatsächlichen, gemeinsamen Partei-

willen entsprochen, habe sie zu Unrecht als verspätet erachtet. Darüber hinaus unterstelle 

 

Seite 24 

das Kantonsgericht der Klägerin einen angeblich unschlüssigen Parteivortrag und kon-

struiere einen angeblichen Widerspruch in ihren Vorbringen. So würden sich die kläge-

rischen Beweismittel angeblich auf das Verhältnis zur B___ AG beziehen, während sich 

der Parteivortrag auf das Verhältnis zur E___ GmbH beschränke. Mit diesem angeblichen 

Widerspruch versuche das Kantonsgericht seine Nichtbeachtung der subjektiven 

Vertragsauslegung zu rechtfertigen. Schliesslich seien die von der Klägerin angebotenen 

Zeugen nicht einvernommen worden, um den wahren Willen der Parteien zu ermitteln, da 

diese angeblich der Klägerin nahe stünden und ihnen deshalb nur ein geringer 

Beweiswert zukomme.  

 

 

4.5 Die Beklagte erachtet die an die Adresse der Vorinstanz gerichteten Vorwürfe der Kläge-

rin als unberechtigt und vertritt die Meinung, das angefochtene Urteil sei nicht zu bean-

standen (act. B 6, S. 4).  

 

 

 

4.6 Vertragsauslegung im Allgemeinen 

 

Ist der Inhalt eines Vertrages streitig, so ist der Vertragsinhalt durch das Gericht festzu-

stellen
37

. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrages nach dem 

übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat 

gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Kann der 

übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht ermittelt werden, sind die vertragli-

chen Vereinbarungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie 

sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen 

vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durf-

ten und mussten
38

. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. 

Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht 

von Bedeutung; es kann jedoch daraus allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Par-

teien geschlossen werden
39

. 

 

Bei der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist vom Wortlaut der Erklärungen aus-

zugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu 

                                                
37

  AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, OR Allge -

meine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, Art. 18 N 1. 
38

  Statt vieler BGE 138 III 659, E. 4.2.1 oder BGE 132 III 24, E. 4 je mit weiteren Hinweisen. 
39

  BGer 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 132 III 626, E. 3.1.  

https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-24%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page24

 

Seite 25 

beurteilen sind
40

. Obwohl ein klarer Wortlaut im Auslegungsverfahren den anderen Aus-

legungsmitteln grundsätzlich vorgeht, ist eine rein wörtliche Auslegung nicht zulässig. 

Selbst wenn der Inhalt einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar erscheint, kann es 

sich nämlich aus anderen Bedingungen des Vertrages, aus dem von den Parteien ver-

folgten Zweck oder aus anderen Umständen ergeben, dass der Wortlaut der streitigen 

Vertragsklausel nicht genau den Sinn der geschlossenen Vereinbarung wiedergibt
41

. 

 

 

4.7 Würdigung durch das Obergericht 

 

4.7.1 Noven 

 

 Simulation der Grundstückkaufverträge resp. Vorliegen eines fiduziarischen Geschäftes 

 Bis zur Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht hat die Klägerin stets behauptet, dass 

sie zusätzlich zu den CHF 400‘000.00 nichts schulde und dass darüber zwischen allen 

Parteien Konsens bestanden habe. Dass die Kaufpreise in den öffentlich beurkundeten 

Kaufverträgen simuliert waren und nicht dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien 

entsprachen, erweist sich somit tatsächlich als neue Behauptung im Rahmen des ersten 

Vortrags an Schranken (Beilage zu act. B 24/60, S. 6). Damit wird ein konkreter Wille zwi-

schen den Vertragsparteien geltend gemacht und es geht nicht nur um die rechtliche 

Untermauerung von bisher vorgetragenen Tatsachen.  

 

 Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO bestimmen, was folgt: 

 In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksich-
tigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und: 

 
a. erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhand-

lung entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven) oder  
b. bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhand-

lung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht wer-
den konnten (unechte Noven). 

 
Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, 
so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbe-
schränkt vorgebracht werden.  

 

 Die Absichtserklärung zwischen der Klägerin und der E___ GmbH datiert vom 2. April 

2012 (act. B 24/3/16); die Grundstückkaufverträge betreffend die Grundstücke Nrn. 1 und 

2, C___, wurden am 12. April 2012 öffentlich beurkundet (act. B 24/3/21 und B 24/3/22). 

                                                
40

  BGE 138 III 659, E. 4.2.1 mit Verweis auf BGE 123 III 165, E. 3a.  
41

  BGE 131 III 606, E. 4.2 = Praxis 95 (2006) Nr. 80, S. 573, mit weiteren Hinweisen; siehe auch 

AHMET KUT, a.a.O., N. 14 zu Art. 18 OR. 

 

Seite 26 

Den Willen, ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR resp. ein 

sogenanntes fiduziarisches Rechtsgeschäft abzuschliessen, hätten die Vertragspartner 

mithin bereits im Frühling 2012 gehabt, wenn man von der Richtigkeit der klägerischen 

Behauptung ausgeht. Bei der entsprechenden Behauptung handelt es sich somit allenfalls 

um ein unechtes Novum, welches spätestens im Rahmen der Replik, die am 18. 

September 2014 eingereicht worden ist (act. B 24/40), hätte vorgebracht werden müssen. 

Das erstmalige Geltendmachen im Rahmen der Hauptverhandlung am 17. August 2015 

war somit verspätet; überdies hat die Klägerin nicht erklärt, weshalb es ihr nicht möglich 

gewesen ist, die Behauptung schon früher zu erheben
42

.  

 

 Nach dem Gesagten ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Klägerin wäre es mög-

lich gewesen, bereits während des doppelten Schriftenwechsels vorzubringen, dass der 

Inhalt der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht dem tatsächlichen, gemeinsamen 

Parteiwillen entsprochen habe, nicht zu beanstanden. Zutreffend ist diese auch vom Vor-

liegen eines verspätet vorgebrachten, unechten Novum ausgegangen, welches nicht 

berücksichtigt werden kann. 

 

 Brief von F___ vom 15. September 2015 

 Mit der Berufung hat die Klägerin einen Brief von F___ an das Kantonsgericht Appenzell 

Ausserrhoden eingereicht, welcher vom 15. September 2015 datiert (act. B 2/2).  

 

 Dabei handelt es sich nach der obigen Umschreibung um ein echtes Novum, welches 

zudem im Rahmen der ersten Prozesshandlung im Rechtsmittelverfahren eingereicht 

worden ist. Dieses Schriftstück erfüllt somit die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. a 

ZPO resp. Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO und es kann im Berufungsverfahren berücksichtigt 

werden.  

 

 Mit der Stellungnahme zur Berufungsantwort eingereichte Akten 

 Der Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 22. April 2016 legte die Klägerin drei 

Kontoauszüge der B___ AG betreffend die E___ GmbH aus dem Jahr 2012, ein 

Schreiben der Bank-X vom 23. April 2012 sowie das Protokoll der Einvernahme von 

W___ vom 18. Dezember 2015 durch die Staatsanwaltschaft St. Gallen bei (act. B 12/3-

7).  

 

                                                
42

 KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 317 ZPO; REETZ/HILBER, a.a.O., N. 61 zu Art. 317 ZPO; 

Urteile des Bundesgerichts 4A_69/2014 vom 28. April 2014 E. 3.3 und 4A_662/2012 vom 7. 

Februar 2013 E. 3.4. 

 

Seite 27 

 Die Klägerin liess in der erwähnten Eingabe in keiner Weise rechtsgenüglich dartun, in-

wiefern es sich bei den aus dem Jahr 2012 stammenden Schriftstücken und den damit 

zusammenhängenden Behauptungen um Noven handelt, dass diese von ihr ohne Verzug 

vorgebracht worden sind und dass dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher mög-

lich gewesen ist. Dieser Begründungsobliegenheit hätte sie jedoch nachkommen müs-

sen
43

. 

 

 Die aus dem Jahre 2012 stammenden Dokumente stellen also allesamt verspätet vorge-

brachte unechte Noven dar und sind nicht zu berücksichtigen. Demgegenüber kann auf 

das Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft St. Gallen des Beschuldigten W___ als 

echtes Novum abgestellt werden, da es zudem umgehend ins Recht gelegt worden ist. 

 

 

 

 Mit der Stellungnahme vom 26. Mai 2016 eingereichte Akten 

 Mit der Stellungnahme zur Eingabe der Klägerin vom 22. April 2016 reichte auch die B___ 

AG neue Akten ein (act. B 16/28-32).  

 

 Auch hier handelt es sich gesamthaft um mindestens mehrere Monate alte Schriftstücke 

und es wird mit keinem Wort erwähnt, weshalb diese erst jetzt eingereicht worden sind 

(act. B 15, S. 10 ff.). Auf diese unechten Noven ist somit ebenfalls nicht abzustellen.  

 

4.7.2 Vertragsauslegung im vorliegenden Fall 

 

 Den Ausführungen des Kantonsgerichts zur Vertragsauslegung kann das Obergericht 

sich vollumfänglich anschliessend und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden 

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Aus Sicht des Obergerichtes sind fol-

gende Ergänzungen anzubringen.  

 

- Die Behauptung, der Inhalt der öffentlich beurkundeten Grundstückkaufverträge ent-

spreche nicht dem tatsächlichen, gemeinsamen Parteiwillen und diese seien simu-

liert, wurde als unzulässiges nachträgliches Vorbringen (unechtes Novum) zu Recht 

nicht berücksichtigt. Korrekt hat die Vorinstanz weiter festgehalten, dass die Klägerin 

es bei der Darstellung des divergierenden Parteiwillens belassen habe, ohne einen 

konkreten tatsächlichen, gemeinsamen Parteiwillen darzulegen (act. B 2/3, E. 5.3, S. 

13).  

                                                
43

  vgl. die Zitate oben in Fn. 42. 

 

Seite 28 

Dies wäre aber nötig gewesen, weil insbesondere das Verhältnis, in dem die 

Absichtserklärung vom 2. April 2012 und die öffentlich beurkundeten Grundstück-

kaufverträge betreffend die Parzellen Nrn. 1 und 2, C___, zueinander stehen, Fragen 

aufwirft: 

 

 So werden die beiden fraglichen 4.5-Zi-Wohnungen an der C___ in der 

Absichtserklärung auf Seite 1 unter der Überschrift „Abwicklung“ auf der Liste der 

durch die A___ AG von der E___ GmbH zu übernehmenden Vermögenswerte 

aufgeführt und als „Transaktions-/Kaufpreis“ werden die später verurkundeten 

Beträge von CHF 645‘000.00 und CHF 755‘000.00 erwähnt (act. B 24/3/16). 

Dieselben Objekte sind auch im „Anhang“ zur Absichtserklärung aufgelistet. Dort wird 

der Wert der Wohnungen ebenfalls mit CHF 645‘000.00 und CHF 755‘000.00 

angegeben. Daneben findet sich die Bemerkung „über Rückfluss C___ finanziert“. In 

der Rubrik „Eigenmittel“ wird je ein Betrag von CHF 0.00 aufgeführt und die 

„Werthaltigkeit mit CHF 129‘000.00 resp. CHF 151‘000.00 angegeben.  

 

 Aus den Akten ergibt sich, dass die A___ AG gemäss Absichtserklärung folgende 

Zahlungen geleistet hat: 

- Bezahlung von CHF 150‘000.00 auf das Konto der E___ GmbH (act. B 24/3/19); 

- Bezahlung von CHF 250‘000.00 als Kreditsicherungsgarantie zu Gunsten der 

B___ AG zur Sicherung von Schulden der E___ GmbH (act. B 24/3/20); 

- Bezahlung von CHF 516‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei 

der B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 1 an 

der C___ angegeben (act. 3/29); 

- Bezahlung von CHF 604‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei 

der B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 2 an 

der C___ angegeben (act. 3/29). 

 

Hingegen wurde der in der Absichtserklärung auf S. 2 unten erwähnte Kaufvertrag 

über CHF 400‘000.00 zur Übernahme der Vermögenswerte gemäss Anhang zur vor-

liegenden Absichtserklärung vom 2. April 2012 offenbar nie abgeschlossen (act. 

B 24/32, S. 14). 

Aus verschiedenen Passagen in der Absichtserklärung ergibt sich sodann, dass die 

Abwicklung der erwähnten Transaktionen von weiteren Aktivitäten abhing resp. Hand 

in Hand mit diesen erfolgen sollte. So wird zum Beispiel das Datum der Transaktion 

vom Eingang der Kaufpreiszahlungen der beiden andern Käufer von Wohnungen in 

der Liegenschaft C___, voraussichtliches Datum 31. Mai 2012, abhängig gemacht 

(act. B 24/16, S. 2 unten). Und die Differenz zwischen den beurkundeten Kaufpreisen 

 

Seite 29 

und den durch die B___ AG gewährten Krediten sollte über „Rückfluss C___“ 

finanziert werden (gemäss dem Anhang zur Absichtserklärung). Was gelten soll, 

wenn die anderen Wohnungen in der Liegenschaft C___ nicht wie vorgesehen 

verkauft werden resp. sich die Gewinnerwartungen nicht realisieren lassen, geht aus 

der Absichtserklärung hingegen nicht hervor.  

 

 Während die Grundstückkaufverträge also in sich stimmig und klar sind, kann das 

von der Absichtserklärung gerade nicht gesagt werden. Diese enthält zwar auf der 

einen Seite klare Abmachungen, auf der andern Seite hängen die geplanten Trans-

aktionen - wie schon der Name sagt - teilweise aber von erst geplanten bzw. erhoff-

ten Aktivitäten Dritter und dem damit verbundenen Erlös ab.  

 

- Die Grundstückkaufverträge enthalten in Ziff. 47 die Klausel, dass sie anderen Abma-

chungen, welche nicht klar sind, vorgehen.  

Eine Vertragsbestimmung, dass die Grundstückkaufverträge bei einem bestimmten 

Ereignis zum Beispiel nicht gelten sollen oder deren Gültigkeit umgekehrt von einem 

bestimmten Geschehen abhängt, enthalten diese aber nicht. 

 

- Schliesslich wurden die Grundstückkaufverträge erst zehn Tage nach Abschluss der 

Absichtserklärung öffentlich beurkundet.  

 

 Als Fazit ergibt sich somit, dass zwei formgültigen, eindeutigen, vorbehaltlosen und zeit-

lich später geschlossenen Grundstückkaufverträgen (vgl. Urteil der Vorinstanz, act. 

B 24/2/3, E 3.1.1, S. 7 f.) eine Absichtserklärung gegenüber steht, bei welcher sich 

zunächst die Frage der Gültigkeit stellt (vgl. Urteil der Vorinstanz, act. B 24/2/3, E 3.2, 

S. 9). Auf der anderen Seite hängen die in ihr getroffenen Abmachungen von künftigen 

Ereignissen ab oder nehmen auf erhoffte Gewinne Bezug. Was gelten soll, wenn die 

erhofften Ereignisse bzw. Gewinne nicht eintreten, wird hingegen nicht geregelt. Unter 

diesen Umständen gibt die Vertragsauslegung durch das Kantonsgericht in keiner Weise 

Anlass zur Kritik. Umso mehr als die Klägerin für die unsorgfältige Vertragsgestaltung eine 

Mitverantwortung trifft, da sie gemäss eigener Darstellung in diesen Prozess involviert 

war.  

 

 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Kaufverträge bei einer Simula-

tion nichtig wären
44

 und unter Umständen rückabgewickelt werden müssten
45

. Dies hat die 

A___ AG jedoch nie verlangt oder auch nur behauptet.  

                                                
44

 AHMET KUT, a.a.O., N. 29 zu Art. 18 OR mit weiteren Hinweisen.  

 

Seite 30 

 

4.7.3 Beweisanträge - Antizipierte Beweiswürdigung 

 

 Nach Auffassung des Obergerichts ist das Kantonsgericht nicht rechtsfehlerhaft 

vorgegangen, als es die Einvernahme von K___, J___, G___ und L___ als Zeugen resp. 

als Partei ablehnte: 

 

Nach der Klägerin sollen die Zeugen bestätigen, bei den Parteien sei übereinstimmend 

der Wille vorhanden gewesen, dass kein über den Eigenmittelanteil in Höhe von 

CHF 400‘000.00 hinausgehender Betrag geschuldet sei (act. B 1, S. 7).  

 

Bei der Vertragsauslegung (E. 4.7.2) hat sich ergeben, dass die Absichtserklärung zwi-

schen der A___ AG und die E___ GmbH vom 2. April 2012 nebst klaren Abmachungen 

auch blosse Erwartungen im Sinne von geplanten Transaktionen beinhaltet. Weder in der 

Absichtserklärung noch in den zwischen den gleichen Vertragsparteien am 12. April 2012 

öffentlich beurkundeten Kaufverträgen ist jedoch geregelt, was passiert, wenn die in der 

Absichtserklärung erwähnten Geschäfte nicht realisiert werden (können) und ob resp. was 

für Auswirkungen das auf die Grundstückkaufverträge hat. Selbst wenn der angebliche 

Konsens zwischen den Vertragsparteien beim Abschluss der Absichtserklärung vom 2. 

April 2012 von den Zeugen bestätigt würde, ändert dies somit nichts daran, dass die A___ 

AG und die E___ GmbH am 12. April 2012 je einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag 

bezüglich der Parzellen Nrn. 1 und 2, Grundbuch D___, abgeschlossen haben und diese 

Verträge weder auf die Absichtserklärung Bezug nehmen noch irgendwelche Vorbehalte 

enthalten.  

 

Kommt hinzu, dass sich die Beweisanträge auf Gespräche zwischen den Exponenten der 

A___ AG, nämlich K___, J___ und G___, sowie den Vertretern der B___ AG, W___ und 

L___, beziehen (act. B 1, S. 9 ff. act. B 24/1, S. ). Auch wenn der Klägerin zuzugestehen 

ist, dass die B___ AG eine wichtige Rolle bei den Abmachungen zwischen der A___ AG 

und der E___ GmbH gespielt hat, interessiert hier ausschliesslich das Verhältnis zwischen 

der A___ AG und der E___ GmbH.  

 

 Das Obergericht ist aufgrund der im Recht liegenden Akten zum Schluss gelangt (oben E. 

4.7.2), dass die A___ AG der E___ GmbH für das Grundstück Nr. 1 C___, einen 

Restkaufpreis von CHF 129‘000.00 und für das Grundstück Nr. 2 einen solchen von CHF 

151‘000.00 schuldet. Den Umstand, dass zwischen der A___ AG und der E___ GmbH 

                                                                                                                                                       
45

 HUGUENIN/MEISE, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 53 ff. zu Art. 19/20 

OR mit weiteren Hinweisen. 

 

Seite 31 

beim Abschluss der Absichtserklärung am 2. April 2012 der übereinstimmende Wille 

vorhanden gewesen ist, dass kein über den Eigenmittelanteil von CHF 400‘000.00 

hinausgehender Betrag geschuldet ist, erachtet das Obergericht mit Bezug auf die 

gesamten vertraglichen Abmachungen zwischen den Vertragsparteien als nicht 

rechtserheblich. Er vermöchte - selbst wenn die Zeugen ihn bestätigen würden - an der 

Überzeugung des Gerichts nichts zu ändern.  

 

 Von den beantragten Zeugeneinvernahmen wird daher abgesehen.  

 

 

 

 

5. Eventualstandpunkt 1 der A___ AG: Verrechnung mit der Zahlung von CHF 400‘000.00 

 

 

5.1 Sollte mit der Zahlung des Eigenmittelanteils von CHF 400‘000.00 und der Übernahme 

der in der Absichtserklärung aufgeführten Schulden die Übernahme sämtlicher Vermö-

genswerte nicht pauschal abgegolten sein, vertritt die A___ AG im Sinne eines 

Eventualstandpunktes primär die Meinung, der noch offene Kaufpreis sei konsequenter-

weise mit den im Voraus geleisteten bzw. mittels Bankgarantie sichergestellten Eigenmit-

teln von CHF 400‘000.00 zu verrechnen. Angesichts des offenen Restkaufpreises von 

insgesamt CHF 280‘000.00 und des bezahlten Eigenmittelanteils von CHF 400‘000.00 

ergebe sich ein Saldo von CHF 120‘000.00 zu ihren Gunsten (act. B 24/1, S. 15 und act. 

B 24/40, S. 14 ff. und 17).  

 

 

5.2 Nach der B___ AG handelt es sich bei der Zahlung der CHF 400‘000.00 demgegenüber 

um eine Abgeltung für die Vermögenswerte, welche nicht im Rahmen öffentlich 

beurkundeter Kaufverträge übertragen worden sind. Mit der Zahlung der CHF 400‘000.00 

habe die Differenz zwischen der mutmasslichen Gesamtsubstanz von CHF 3‘900‘000.00 

und den zu Marktpreisen im Rahmen der öffentlich beurkundeten Kaufverträge 

übertragenen Vermögenswerte abgegolten werden sollen (act. B 24/32, S. 10).  

 

 

5.3 Das Kantonsgericht gelangte bei der Auslegung der diversen vertraglichen Abmachun-

gen zum Schluss (act. B 2/3, E. 6.2, S. 17 ff., insb. S. 21 unten), dass die beiden Grund-

stücke durch eine Schuldübernahme sowie aus dem „Rückfluss C___“ finanziert werden 

sollten. Das bedeute, dass die CHF 400‘000.00 nicht für die beiden Grundstücke 

 

Seite 32 

bestimmt sein konnten. Da die A___ AG einen Kaufpreis von CHF 400‘000.00 zu 

entrichten gehabt habe, könne die Zahlung nur als pauschale Abgeltung für die Vermö-

genswerte verstanden werden, welche nicht im Rahmen von öffentlich beurkundeten Ver-

trägen übertragen worden seien und die CHF 400‘000.00 könnten nicht auf die ausste-

henden Kaufpreise der Grundstücke Nrn. 1 und 2, C___, angerechnet werden.  

 

 

5.4 Damit das Rechtsmittel Erfolg haben kann, müssen sich sämtliche selbständig neben-

einander stehenden Begründungsstränge bzw. etwaige Eventualbegründungen der 

Vorinstanz als unrichtig erweisen. Die ZPO verlangt eine Begründung des Rechtsmittels 

und damit eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Auch wenn 

kein striktes Rügeprinzip gelten mag, kann sich der Rechtsmittelkläger nicht damit begnü-

gen, nur eine der verschiedenen selbständigen Begründungen anzugreifen. Er muss sich 

mindestens ansatzweise mit sämtlichen selbständigen Begründungssträngen und Even-

tualbegründungen auseinandersetzen
46

. 

 

 

5.5 Im Rahmen der Berufung hat die A___ AG sich nicht mehr zum Eventualstandpunkt 1 

geäussert und den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich auch nicht kritisiert.  

 

Das hat nach dem oben Gesagten zur Folge, dass das Obergericht sich mit dem Eventu-

alstandpunkt 1 der Klägerin, der Verrechnung der offen gebliebenen Positionen aus den 

Grundstückkaufverträgen mit der Zahlung von CHF 400‘000.00, nicht mehr auseinander-

zusetzen braucht.  

 

 

6. Eventualstandpunkt 2 der A___ AG: Verrechnung mit dem Rückfluss C___ 

 

6.1 Die A___ AG bringt vor (act. B 24/40 S. 18 ff.), die E___ GmbH habe in D___ an der 

C___ ein Mehrfamilienhaus realisiert. Dieses Projekt sei über die Bank-Z finanziert 

worden. Sämtliche Ausgaben und Einnahmen im Zusammenhang mit der Realisierung 

des Projekts seien über ein Baukreditkonto gelaufen. Die Hypotheken, welche sie für die 

Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2 habe aufnehmen müssen, seien entsprechend auf dieses 

Baukreditkonto geflossen. In den Absichtserklärungen und der vorvertraglichen 

                                                
46

 OLIVER M. KUNZ, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und 

Beschwerde, 2013, N. 87 zu Art. 311 ZPO; KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 311 ZPO; 

HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, 2. Aufl. 2016, N. 42 zu Art. 311 ZPO.  

 

Seite 33 

Korrespondenz werde oft der Ausdruck „Rückfluss C___“ verwendet. Beim „Rückfluss 

C___“ handle es sich demnach um den Saldo auf dem Baukreditkonto C___ nach Tilgung 

aller Kosten und nach Eingang aller Erlöse aus dem Verkauf der 

Stockwerkeigentumseinheiten. An der Besprechung vom 7. März 2012 seien sich die 

Parteien einig gewesen, dass der „Rückfluss C___“ der A___ AG zustehe. Der Rückfluss 

sei jedoch nie an die Klägerin abgetreten worden. Die B___ AG habe sich stets bemüht, 

Aussagen über die Höhe des „Rückflusses C___“ zu vermeiden. Die A___ AG habe aber 

mittlerweile Kenntnis davon, dass die B___ AG im Zusammenhang mit dem „Rückfluss 

C___“ einen Zahlungseingang von CHF 337‘000.00 habe verzeichnen können. Mit Valuta 

vom 19. Juni 2012 habe die E___ GmbH ab dem Baukreditkonto C___ bei der Bank-Z 

den Betrag von CHF 165‘000.00 auf ihr Konto bei der B___ AG übertragen. Am 6. De-

zember 2012 habe die E___ GmbH ab dem Baukreditkonto C___ einen weiteren Betrag 

von CHF 172‘000.00 auf ihr Konto bei der B___ AG einbezahlt. Insgesamt sei demnach 

im Zusammenhang mit dem „Rückfluss C___“ der Betrag von CHF 337‘000.00 auf ein 

Konto der E___ GmbH bei der B___ AG eingegangen. Die E___ GmbH habe aus dem 

„Rückfluss C___“ unrechtmässig einen Betrag von CHF 337‘000.00 eingenommen, 

welcher der A___ AG zustehe. Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, diese müsse 

neben den Eigenmitteln von CHF 400‘000.00 weitere Kaufpreisanteile leisten, werde 

hiermit der Betrag von CHF 337‘000.00 zur Verrechnung gestellt.  

 

 

6.2 Die B___ AG bestreitet, dass sie „unrechtmässig“ Zahlungen aus dem der A___ AG 

zustehenden Überschuss „C___“ eingenommen haben soll (act. B 24/51, S. 7 f.). Die 

beiden Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2, für welche Baukreditforderungen bzw. 

Hypothekarschulden bei der Bank-Z bestanden hätten, stammten aus dem Bauprojekt 

C___. Aus dem Verkauf der beiden Wohnungen von der E___ GmbH an die A___ AG 

hätten nicht nur die Hypothekarkreditschulden an die Bank-Z bezahlt werden sollen (mit-

tels Umfinanzierung [Schuldübernahme] bzw. neuer Hypothekarkredite von der B___ AG 

an die A___ AG), sondern es hätte ein Überschuss (sog. „Rückfluss C___“) zugunsten 

der Gesellschaft resultieren sollen (act. B 24/32, S. 20). Der „Rückfluss C___“ sei mit 

einem Betrag von CHF 600‘000.00 eingeschätzt worden, welcher bestenfalls dazu dienen 

sollte die Kaufpreise, welche die A___ AG für den Kauf der Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2 

zu leisten hatte, zu „refinanzieren“. Dies bedeute natürlich nicht, dass die Kaufpreise 

durch die A___ AG nicht geschuldet seien bzw. nicht bezahlt werden müssten (act. B 

24/32 S. 21).  

 

 

 

 

Seite 34 

 

6.3. Wie bereits zum Eventualstandpunkt 1 dargelegt, handelt es sich gemäss dem Kantons-

gericht beim Anhang zur Absichtserklärung um ein Finanzierungskonzept. Die B___ AG 

bestreite, dass die A___ AG einen Anspruch auf den „Rückfluss C___“ habe. Die Parteien 

gingen von einem mutmasslichen Rückfluss von CHF 600‘000.00 aus. Der „Rückfluss 

C___“ sei, wie auch die Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2, als ein zu übertragendes Objekt im 

Anhang der Absichtserklärung aufgelistet. Gemäss Anhang zur Absichtserklärung sollten 

aus dem Rückfluss die Ausstände des Grundstücks Nr. 1 (CHF 129‘000.00), Nr. 2 (CHF 

151‘000.00) und der Garagen „O___“ (CHF 36‘000.00) finanziert werden. Sollten die 

Ausstände aus dem Rückfluss „C___“ finanziert werden, so sei nicht einzusehen, warum 

der Rückfluss nicht der A___ AG zustehen sollte und sie diesen zur Verrechnung der 

Ausstände stellen könne. Um den angeblichen „Rückfluss C___“ zur Verrechnung stellen 

zu können, habe die A___ AG diesen substantiiert zu behaupten. Diese mache geltend, 

die E___ GmbH habe aus dem „Rückfluss C___“ unrechtmässig einen Betrag von 

CHF 337‘000.00 eingenommen. Den Betrag leite sie von einer Zahlung von CHF 

165‘000.00 und CHF 172‘000.00 ab, welche die E___ GmbH vom besagten 

Baukreditkonto auf ihr Konto bei der B___ AG übertragen haben soll. Damit behaupte die 

A___ AG aber keinen „Rückfluss“. Auf welchem Konto sich der besagte „Rückfluss“ 

befinde, sei irrelevant. Vielmehr hätte die A___ AG darzulegen, dass ihr nach 

Realisierung des Projekts „C___“ unter Abzug aller Aufwände ein Überschuss in einer 

bestimmten Höhe zustehe. Dies habe sie nicht getan, so dass kein Überschuss behauptet 

sei. Eine Verrechnungsforderung der A___ AG in Höhe von CHF 337‘000.00 sei daher 

nicht dargetan und eine Verrechnung komme nicht in Betracht.  

 

 

6.4 Im Berufungsverfahren wendet die A___ AG dagegen ein (act. B 1, S. 25 f.), die 

Verrechnung sei in rechtsfehlerhafter Weise mit der Begründung verneint worden, es 

bestehe keine Verrechnungslage. Es sei bereits in der Klage unter Beweis gestellt wor-

den, dass Konsens bestanden habe, dass ein Rückfluss aus dem Projekt C___ der A___ 

AG zustehe. Der von dieser zu erbringende Eigenmittelanteil in Höhe von CHF 

400‘000.00 habe durch mögliche Erlöse aus dem Projekt C___ refinanziert werden sollen. 

Die B___ AG habe die genannten Beträge unstreitig erhalten und behalten. Die 

Vorinstanz sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Überschuss 

behauptet habe. Ausserdem seien in der Klage die Grundlagen für die Verrechnung 

dargelegt und zum Beweis verstellt worden. 

 

 In der Berufungsantwort würden unechte Noven nachgeschoben, die nicht berücksichtigt 

werden dürften (act. B 11, S. 17 f.). So würden mit neu vorgetragenen Tatsachen-

 

Seite 35 

behauptungen neue Argumente konstruiert, um in Ergänzung zum Vortrag, der im Rah-

men des erstinstanzlichen Schriftenwechsels erfolgt sei, Zweifel an der Darstellung der 

A___ AG hinsichtlich des Prozessthemas C___ zu schüren. Namentlich werde zu Unrecht 

behauptet, es sei zwischen den Parteien nicht rechtsverbindlich vereinbart worden, dass 

die aus den durch das Rechtsgeschäft übernommenen Projekten erzielten Erlöse nicht 

der Berufungsbeklagten zustünden (Anm. der Unterzeichneten: hier meint die A___ AG 

nicht die B___ AG, sondern offensichtlich sich selbst).  

 

6.5 Die B___ AG hält dem entgegen (act. B 6, S. 16 f.), es sei keine Grundlage für Ansprüche 

der A___ AG am vormaligen Baukreditkonto C___ der E___ GmbH ersichtlich. Die 

Aussagen der B___ AG im Schreiben vom 13. März 2012 würden keine Vereinbarung, 

keine Zusicherung und keine Zession zugunsten der A___ AG darstellen. Es gehe nur um 

Überlegungen der finanzierenden Bank im Vorfeld der Absichtserklärungen, welche aber 

nicht so umgesetzt worden seien. Im Schreiben vom 19. März 2012 habe die B___ AG 

von einer „Ausfinanzierung der CHF 2.4 Millionen ohne zusätzliche liquide Mittel aus dem 

Überschuss C___“ gesprochen. Anhand der Tabelle der Absichtserklärungen sei 

ersichtlich, dass der allfällige Überschuss C___ der E___ GmbH zugutekommen sollte 

und quasi an die angedachte Schuldübernahme von CHF 2.4 Millionen angerechnet 

werden sollte, indem sich der notwendige Hypothekaranteil für die Liegenschaft Nr. 3 

(mutmassliches Bauland) reduzieren liess. Weder in den Absichtserklärungen mit Tabelle 

noch in den Kaufverträgen oder einer anderen Vereinbarung sei festgehalten worden, 

dass der „Überschuss C___“ an die A___ AG abgetreten werde. Selbst wenn man - 

fälschlicherweise - davon ausgehen wollte, die B___ AG habe sich dazu verpflichtet, den 

Überschuss C___ an die A___ AG abzutreten, könne diese gegenüber der E___ GmbH 

und in Bezug auf die offenen Restkaufpreisforderungen der E___ GmbH nichts für sich 

ableiten. Es gehe hier nicht um eigene Ansprüche der B___ AG gegenüber der A___ AG; 

dieser sei es umgekehrt verwehrt, behauptete Ansprüche aus angeblicher 

Vertragsbeziehung zur B___ AG (verrechnungsweise) in den Prozess einzuführen.  

 

 

6.6 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Klägerin auf einen angeblichen „Rückfluss C___“ 

gestützt auf die im Recht liegenden Akten grundsätzlich bejaht (act. B 2/3, E. 7.2, S. 23). 

Nach Auffassung des Obergerichts ist sie jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die 

Klägerin nicht rechtsgenüglich dargelegt hat, dass ihr nach Realisierung des Projekts 

„C___“ unter Abzug aller Aufwände ein Überschuss in einer bestimmten Höhe zusteht. 

Das Kantonsgericht hat daher korrekt angenommen, es sei kein Überschuss behauptet. 

Mit diesen Überlegungen setzt die Klägerin sich in keiner Weise auseinander. Entgegen 

der Meinung der Klägerin ergibt sich ein Überschuss auch nicht aus den 

 

Seite 36 

Vergütungsaufträgen der Bank-Z an die E___ GmbH vom 9. Juni bzw. 6. Dezember 2012 

(act. B 24/41/61). Diese Zahlungen belegen lediglich, dass die E___ GmbH am 19. Juni 

2012 aus dem Projekt C___ einen Betrag von CHF 165‘000.00 (act. B 24/41/62) und am 

6. Dezember 2012 seitens des Ehepaars Y___ eine Kaufpreiszahlung von CHF 

172‘000.00 (act. B 24/41/63) erhalten hat. Dass aus dem Projekt C___ insgesamt ein 

Ertrag oder „Rückfluss“ resultierte, welcher für die Refinanzierung der entsprechenden 

Wohnungen eingesetzt werden konnte, ist damit aber weder behauptet noch dargelegt. Ist 

also eine Verrechnungsforderung in Höhe von CHF 337‘000.00 nicht dargetan, kommt 

eine Verrechnung nicht in Betracht.  

 

 Unter diesen Umständen braucht auf die angeblich in der Stellungnahme vom 22. April 

2016 behaupteten Novenrechtsverletzungen durch die B___ AG nicht weiter eingegangen 

zu werden.  

 

 

7. Eventualstandpunkt 3 der A___ AG: Verrechnung mit der Grundstückgewinnsteuer 

 

7.1 In der Replik behauptete die A___ AG (act. B 24/40, S. 30) die E___ GmbH habe 

entgegen der öffentlich beurkundeten Kaufverträge die anfallenden Grund-

stückgewinnsteuern nicht beglichen. Die Steuerverwaltung des Kantons Appenzell Aus-

serrhoden habe daher Grundpfandrechte auf den beiden Grundstücken errichten lassen. 

Zur Abwendung der Grundpfandverwertung habe die A___ AG einen Betrag in Höhe von 

CHF 10‘813.15 zahlen müssen.  

 

 

7.2 Die B___ AG führte dazu aus, dass es zutreffe, dass die E___ GmbH als Verkäuferin die 

aus dem Verkauf der Grundstücke Nrn. 1 und 2 anfallenden Grundstückgewinnsteuern 

schulde. Sofern die Klägerin nachweise, dass sie - wie sie behaupte - zur Abwendung 

einer Grundpfandverwertung Grundstückgewinnsteuerbeträge von CHF 10‘813.15 bezahlt 

habe, seien diese wohl zu vergüten, d.h. könnten verrechnet werden.  

 

 

7.3 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2/3, E. 8.2, S. 25), die A___ AG habe in pauschaler 

Weise behauptet, es sei ihr ein Aufwand von CHF 10‘813.15 entstanden. Angesichts der 

pauschalen Behauptung sei die pauschale Bestreitung der Höhe durch die B___ AG als 

genügende Bestreitung zu betrachten. So falle der A___ AG die Beweislast zu. Da sie für 

den von ihr behaupteten Aufwand keine Beweise vorlege, sei die Verrechnung 

abzulehnen.  

 

Seite 37 

 

 

7.4 Auch zu diesem Punkt hat die A___ AG im Rechtmittelverfahren keine Ausführungen 

gemacht und auf diesen Sachverhalt braucht demzufolge nicht weiter eingegangen zu 

werden (vgl. E. 5.4 und 5.5).  

 

 

8. Fazit 

 

Nach dem Gesagten sind sowohl die Berufung als auch die Klage abzuweisen. 

 

 

 

III. Kosten 

 

1. Erstinstanzliche Gerichtskosten 

 

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die 

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Prozess-

kosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung (Art. 95 

Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen Entscheid getroffen, sondern das ange-

fochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 17. August 2015 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a 

ZPO). Somit kann es auch bei der durch das Kantonsgericht festgesetzten Entscheid-

gebühr bleiben, die sich im Übrigen im Rahmen der massgebenden Bestimmungen 

bewegt (Art. 17 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Gebührenordnung, bGS 233.3). 

 

 

 

2. Gerichtskosten im Berufungsverfahren 

 

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die 

Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet (Art. 111 

Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht vollumfänglich unterliegende Klä-

gerin die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang sowie 

dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine Entscheid-

gebühr von CHF 15‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Gebührenordnung), 

welche mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 20‘000.00 ver-

 

Seite 38 

rechnet wird. Der Saldo von CHF 4‘500.00 wird zur Deckung der erstinstanzlichen 

Gerichtskosten angerechnet. 

 

 

3. Erstinstanzliche Entschädigung 

 

In der Regel sind keine besonderen Anträge in Bezug auf die Kostenfolgen erforderlich: 

Über die Verteilung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens entscheidet die Rechtsmit-

telinstanz von Amtes wegen, d.h. auch ohne speziellen Antrag. Die herrschende Lehre 

geht davon aus, dass die Parteientschädigung bloss auf Antrag zuzusprechen ist
47

. Die 

von der Vorinstanz festgelegten Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanz-

liche Verfahren kann die Rechtsmittelinstanz, wenn sie einen neuen Entscheid fällt, nicht 

nur dann neu verlegen, wenn diese ausdrücklich mitangefochten wurden, sondern auch 

bei Fehlen eines entsprechenden Antrags, jedenfalls insoweit, als die Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen auf dem materiellen Ergebnis des erstinstanzlichen Entscheids beru-

hen
48

. Ein spezifischer Antrag ist demgegenüber erforderlich bei der selbständigen 

Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, d.h. wenn eine andere Verteilung der 

Kosten und Entschädigungen selbst für den Fall der Bestätigung des vorinstanzlichen 

Sachentscheids verlangt wird. Dann muss der entsprechende Antrag auch beziffert 

werden
49

.  

 

 Vorliegend wird die Berufung abgewiesen und der Entscheid des Kantonsgerichts in der 

Sache bestätigt. Es gibt mithin keinen Grund, an der Zusprechung der Parteientschädi-

gung etwas zu ändern. Indessen hat das Kantonsgericht den Antrag von RA BB___ um 

Zusprechung von Zuschlägen nach Art. 11 und 12 des Anwaltstarifs (AT, bGS 145.53) mit 

der Begründung abgelehnt, es handle sich nicht um ein aussergewöhnlich kompliziertes 

Verfahren, welches einen ausserordentlich hohen Zeitaufwand mit sich gebracht habe; 

zudem sei auch kein Beweisverfahren durchgeführt worden (act. B 2/3, E. 10, S. 26). Dem 

kann das Obergericht nicht folgen: Seines Erachtens handelt es sich um einen komplexen 

Fall, der aufgrund der umfangreichen Rechtsschriften und Einlegerakten einen 

überdurchschnittlichen Aufwand erfordert hat.  

                                                
47

 OLIVER M. KUNZ, a.a.O., N 73 f. zu Art. 311 ZPO; VIKTOR RÜEGG, Basler Kommentar, ZPO, 2. 

Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 und 6 zu 

Art. 105 ZPO. 
48

 OLIVER M. KUNZ, a.a.O., N 75 zu Art. 311 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 44 zu Art. 

311 ZPO. 
49

 OLIVER M. KUNZ, a.a.O., N 76 zu Art. 311 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 20 zu Art. 

311 ZPO: 

 

Seite 39 

 

 Entsprechend dem gestellten Antrag (act. B 21) können die Zuschläge somit gewährt 

werden. Diese sind je vom mittleren Honorar von CHF 18‘340.00 zu berechnen und 

betragen CHF 4‘585.00 (25 % gemäss Art. 11 AT) bzw. CHF 1‘834.00 (10 % gemäss Art. 

12 AT); total mit insgesamt CHF 24‘759.00. Dazu kommen CHF 784.00 Barauslagen und 

CHF 2‘043.00 MWST. Demgemäss hat die Klägerin die Beklagte für das erstinstanzliche 

Verfahren mit CHF 27‘586.40 ausseramtlich zu entschädigen. 

 

4. Parteientschädigung im Berufungsverfahren 

 

Die Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach denselben, 

bereits oben erwähnten Grundsätzen (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b i.V.m. Art. 106 ZPO).  

 

Für das Berufungsverfahren macht RA BB___ eine Entschädigung im Umfang von 50 % 

des erstinstanzlichen Honorars in Höhe von CHF 9‘456.50 geltend (act. B 21). Diese ist 

tarifkonform (Art. 20 Abs. 1 lit. a AT) und davon ist gemäss der Dispositionsmaxime (Art. 

58 ZPO) auszugehen. Zum Ausgangsbetrag kommen Barauslagen von CHF 140.00 und 

die Mehrwertsteuer von CHF 767.70; dies ergibt  für das Rechtsmittelverfahren eine 

Entschädigung von insgesamt CHF 10‘364.20. 

 

  

 

Seite 40 

In Abweisung der Berufung erkennt das Obergericht: 

 

1. Die Klage wird abgewiesen. 
 
 
2. Die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten wird bestätigt.  
 
 
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 

CHF 15‘500.00, werden der Berufungsklägerin und Klägerin auferlegt, unter Anrechnung 
des von ihr geleisteten Kostenvorschusses von CHF 20‘000.00. Der Saldo von 
CHF 4‘500.00 wird zur Deckung der erstinstanzlichen Gerichtskosten angerechnet.  

 
 
4. Die Berufungsklägerin und Klägerin hat die Berufungsbeklagte und Beklagte für die 

Kosten ihrer Rechtsvertretung vor dem Kantonsgericht mit CHF 27‘586.40 (inkl. Baraus-
lagen und Mehrwertsteuer) und vor dem Obergericht mit CHF 10‘364.20 (inkl. Baraus-
lagen und Mehrwertsteuer), insgesamt somit CHF 37‘950.60, zu entschädigen.  

 
 
5. Rechtsmittel:  

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-
sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 
72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-
schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-
reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als 
Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). 
Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der 
Streitwert beträgt Fr. 311‘248.00. 

 
 
6. Zustellung am 30. Mai 2017 an: 

- RA AA___, eingeschrieben 
- RA BB___, eingeschrieben 
- Kantonsgericht, Trogen (Verfahren Nr. K3Z 13 4) 

 

 

Der Obergerichtspräsident: 

 

 

lic. iur. Ernst Zingg 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

lic. iur. Barbara Schittli