# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b2e1496-c34a-5d74-ad37-d48226e3580c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.03.2007 AA060180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060180_2007-03-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060180/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Dieter Zobl, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin Sylvia

Frei sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 30. März 2007

in Sachen

1. X.-ABC AG,
2. Y.-ABC AG,
Beklagte und Beschwerdeführerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____

gegen

ABC Z. AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

betreffend

Firma

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 28. September 2006 (HG050261/U/dz)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Bei den Prozessparteien handelt es sich um drei im Baugewerbe tätige

Aktiengesellschaften, die allesamt die Bezeichnung "ABC" als Firmenbestandteil

führen.

2. Mit Eingabe vom 26. August 2005 reichte die Beschwerdegegnerin (Klä-

gerin) gegen die beiden Beschwerdeführerinnen (Beklagte) beim Handelsgericht

des Kantons Zürich (Vorinstanz) eine Klage ein. Darin stellte sie das Begehren,

den Beschwerdeführerinnen unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach

Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle und unter Androhung der Zwangsvollstre-

ckung zu verbieten, ihre bisherigen Firmen weiterhin zu gebrauchen; ausserdem

sei den Beschwerdeführerinnen unter denselben Androhungen zu befehlen, im

zuständigen Handelsregister innert 30 Tagen nach Rechtskraft des anbegehrten

gerichtlichen Verbots ihre Firmen so zu ändern, dass die Bezeichnung "ABC"

nicht mehr darin enthalten ist (HG act. 1, insbes. S. 2). Nach Abschluss des

Hauptverfahrens (vgl. HG act. 7 und 12 sowie HG Prot. S. 6 ff.) und nachdem

Vergleichsgespräche zwischen den Parteien gescheitert waren, fällte die Vorin-

stanz am 28. September 2006 ihr Urteil mit folgendem Erkenntnis in der Sache

selbst (HG act. 26 = KG act. 2, insbes. S. 16):

"1.a) Der Beklagten 1 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an
den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft
oder Busse) verboten, die Firma 'X.-ABC AG' zu gebrauchen.

    b) Der Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an
den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft
oder Busse) verboten, die Firma 'Y.-ABC AG' zu gebrauchen.

2.a) Der Beklagten 1 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an
den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft
oder Busse) befohlen, im Handelsregister des Kantons Uri innert 90 Ta-
gen nach Rechtskraft des Urteils ihre Firma so zu ändern, dass die Be-
zeichnung 'ABC' nicht mehr darin enthalten ist.

-   3   -

    b) Der Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an
den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft
oder Busse) befohlen, im Handelsregister des Kantons Zürich innert
90 Tagen nach Rechtskraft des Urteils ihre Firma so zu ändern, dass die
Bezeichnung 'ABC' nicht mehr darin enthalten ist."

3. Gegen dieses den Parteien am 12. Oktober 2006 zugestellte (HG act.

27/A-B) handelsgerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende, vom 13. November

2006 datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit rechtzeitig eingereichte

(vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Darin

beantragen die Beschwerdeführerinnen, das vorinstanzliche Erkenntnis (Disposi-

tiv-Ziffern 1-7) aufzuheben und die Sache zur mängelfreien Wiederholung des

Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuali-

ter sei ein neuer Entscheid in der Sache zu fällen und für das firmenrechtliche

Benutzungsverbot eine mit derjenigen für die registerliche Umfirmierungspflicht

(im Sinne der Anmeldung ans Handelsregister) kongruente Übergangsfrist von

nicht weniger als 90 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft festzusetzen (KG act. 1 S.

2). Neben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erklärten die Beschwerdeführe-

rinnen mit Eingabe desselben Datums gegen das angefochtene Urteil auch eid-

genössische Berufung beim Bundesgericht mit dem Hauptantrag auf Aufhebung

des vorinstanzlichen Erkenntnisses und Abweisung der Klage (vgl. HG Prot. S. 19

sowie KG act. 1 S. 4 f. [Rz 9] und KG act. 4/2).

4. Bereits vor Einreichung dieser Rechtsmittel hatten die Beschwerdeführe-

rinnen vor Vorinstanz mit Eingabe vom 20. Oktober 2006 (HG act. 29 = KG act.

4/3) ein Erläuterungsbegehren mit folgendem Wortlaut bzw. folgenden Anträgen

gestellt (und zugleich – allerdings ohne Erfolg [vgl. HG Prot. S. 18] – um Abnah-

me der ihnen laufenden Rechtsmittelfristen und Neuansetzung derselben nach

Ausfällung des erläuterten Urteils ersucht):

"1. Es sei das Urteil vom 28. September 2006 (...) insofern zu erläutern, als
die Formulierung von Dispositiv Ziff. 1.a) und 1.b) wie folgt zu ergänzen
sei:

1.a) Der Beklagten 1 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Or-
gane an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Be-
strafung mit Haft oder Busse) verboten, die Firma 'X.-ABC AG'

-   4   -

nach Ablauf von 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu gebrau-
chen.

b) Der Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Or-
gane an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Be-
strafung mit Haft oder Busse) verboten, die Firma 'Y.-ABC AG'
nach Ablauf von 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu gebrau-
chen.

2. Es sei das Urteil vom 28. September 2006 (...) insofern zu erläutern, als
die Formulierung von Dispositiv Ziff. 2.a) und 2.b) wie folgt zu ergänzen
sei:

2.a) Der Beklagten 1 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Or-
gane an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Be-
strafung mit Haft oder Busse) befohlen, im Handelsregister des
Kantons Uri innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils die Ände-
rung ihrer Firma zu beantragen, dass die Bezeichnung ABC nicht
mehr darin enthalten ist.

    b) Der Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Or-
gane an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Be-
strafung mit Haft oder Busse) befohlen, im Handelsregister des
Kantons Zürich innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils die Än-
derung ihrer Firma zu beantragen, dass die Bezeichnung ABC
nicht mehr darin enthalten ist."

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 2. November 2006 hie-

zu Stellung genommen hatte (HG act. 31), beschloss die Vorinstanz am 20. No-

vember 2006 in Gutheissung des Erläuterungsbegehrens, die Dispositiv-Ziffern

1/a-b und 2/a-b ihres Urteils im Sinne der (Erläuterungs-)Anträge der Beschwer-

deführerinnen neu zu fassen (HG act. 33), was dem Kassationsgericht gleichen-

tags mitgeteilt wurde (KG act. 8). Damit erweist sich das von den Beschwerdefüh-

rerinnen gestellte Sistierungsgesuch (vgl. KG act. 1 S. 7, Rz 20) als hinfällig, so-

weit sich dieses überhaupt auf das vorliegende Kassationsverfahren bezieht (und

nicht bloss versehentlich aus der Berufungsschrift ans Bundesgericht in die Nich-

tigkeitsbeschwerde übernommen wurde; vgl. KG act. 4/2 S. 2 [Rechtsbegehren 4]

und S. 10 [Rz 29]).

5. Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2006 wurden die vorinstanzli-

che Akten beigezogen und der Beschwerde antragsgemäss (vgl. KG act. 1 S. 2)

aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6). Die von den Beschwerdeführerin-

nen zugleich eingeforderten Prozesskautionen von je Fr. 4'500.-- wurden (ebenso

wie der Nachweis rechtsgenügender Vertretungsmacht des für sie handelnden

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Rechtsvertreters; vgl. KG act. 11, 12/1 und 3/1-2) rechtzeitig geleistet (vgl. KG

act. 6, 7/1 und 15; s.a. KG act. 12/2).

Da sich in Anbetracht der nach Eingang der Beschwerde erfolgten Urteil-

serläuterung die Frage stellte, ob und inwieweit das vorliegende Kassationsver-

fahren durch den vorinstanzlichen Beschluss vom 20. November 2006 gegen-

standslos geworden sei, wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom 24. No-

vember 2006 Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Frage und gegebenenfalls zu

den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Kassationsverfahrens zu äussern

(KG act. 13). Währenddem die Beschwerdegegnerin, welcher aufgrund der gege-

benen Umstände am 8. Dezember 2006 die Frist zur Beantwortung der Be-

schwerde abgenommen wurde (KG act. 19), in ihrer fristwahrenden Eingabe vom

6. Dezember 2006 die Auffassung vertritt, das Kassationsverfahren sei gegen-

standslos geworden und dementsprechend unter Kosten- und Entschädigungsfol-

gen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen abzuschreiben (KG act. 17), liessen

sich Letztere innert erstreckter Frist (vgl. KG act. 23) hiezu nicht vernehmen. Statt

dessen gelangten sie (erst) mit Eingabe vom 29. Dezember 2006 an das Kassati-

onsgericht und stellten den Antrag, ihnen sowohl bei einer Abschreibung zufolge

Gegenstandslosigkeit als auch bei einer Abweisung der Beschwerde die gelei-

steten Kautionen vollumfänglich zurückzuerstatten und auf die Auferlegung von

Kosten zu ihren Lasten zu verzichten (KG act. 25). Da es sich bei dieser Eingabe

der Sache nach um eine erst nach Fristablauf eingereichte Vernehmlassung zu

den den Parteien mit Präsidialverfügung vom 24. November 2006 zur freigestell-

ten Stellungnahme unterbreiteten Fragen handelt, ist dieselbe jedoch als verspä-

tet aus dem Recht zu weisen.

 II.

1. Die Beschwerdeführerinnen verlangen ausdrücklich die Aufhebung sämt-

licher Dispositiv-Ziffern (1-7) des vorinstanzlichen Urteils (KG act. 1 S. 2, Rechts-

begehren 1 [sowie S. 9, Rz 27]). Formell richtet sich die Beschwerde somit gegen

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den gesamten angefochtenen Entscheid. In inhaltlicher Hinsicht befasst sich die

Beschwerdebegründung (KG act. 1 S. 7 ff., Rz 21 ff.) indessen nur mit den Dispo-

sitiv-Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Erkenntnisses, wird dort doch lediglich

dargelegt, inwiefern die in diesen beiden Dispositiv-Ziffern enthaltenen Anordnun-

gen (Firmengebrauchsverbote und -änderungsbefehle) an Nichtigkeitsgründen

litten (dazu nachstehende Erw. II/2). Darüber hinaus, d.h. soweit mit der Be-

schwerde auch die weiteren Dispositiv-Ziffern 3-7 angefochten werden, fehlt es

jedoch an jedwelcher Begründung. So wird in der Beschwerdeschrift nicht einmal

ansatzweise dargetan, dass und inwiefern der vorinstanzliche Entscheid diesbe-

züglich mit Mängeln im Sinne von § 281 ZPO behaftet sein sollte. Soweit sich die

Beschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 3-7 des vorinstanzlichen Urteils richtet,

vermag sie den formellen Anforderungen an die Begründung einer solchen daher

offensichtlich nicht zu genügen, weshalb insoweit schon mangels rechtsgenügen-

der Begründung nicht auf sie eingetreten werden kann (vgl. dazu § 288 ZPO und

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zi-

vilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/

Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich

1997, N 4 zu § 288 ZPO), soweit es sich bei diesen Ziffern überhaupt um be-

schwerdefähige Anordnungen handelt (was insbesondere für Dispositiv-Ziffer 3

betreffend Kostenfestsetzung nicht zutrifft; vgl. ZR 102 Nr. 3, Erw. II/4 a.E.).

2. Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz die von den Beschwerdeführerin-

nen ebenfalls (und primär) angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 ihres Urteils

vom 28. September 2006 (KG act. 2) mit Beschluss vom 20. November 2006 in

Gutheissung des entsprechenden (Erläuterungs-)Gesuchs gestützt auf § 162

GVG erläutert und im Sinne der beklagtischen Anträge (offenbar unangefochten)

neu gefasst (HG act. 33, Disp.-Ziff. 1 und 2), d.h. die beiden den Beschwerdefüh-

rerinnen gewährten Übergangsfristen (für die Verbindlichkeit der richterlichen Fir-

mengebrauchsverbote einerseits und der gerichtlichen Umfirmierungsbefehle an-

dererseits) harmonisiert und die beklagtische Handlungspflicht bezüglich der be-

fohlenen Firmenänderungen präzisiert. Damit haben die Beschwerdeführerinnen

(hinsichtlich der vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 1 und 2) auf dem Wege der

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Erläuterung genau das erreicht, was sie auch mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zu

erreichen such(t)en, beanstanden sie in der Beschwerdeschrift der Sache nach

doch nicht die richterlichen Anordnungen (Verbote und Befehle) als solche, son-

dern einzig die (durch den Erläuterungsbeschluss nachgeholte) fehlende Fest-

setzung einer Übergangsfrist für die Verbindlichkeit der Firmengebrauchsverbote

sowie – allerdings ohne nähere Begründung – die zum Urteil erhobene (und durch

die spätere Erläuterung korrigierte) Verpflichtung, ihre Firmen in den betreffenden

Handelsregistern zu ändern (statt die Änderungen zu beantragen) (vgl. KG act. 1

S. 2 [Rechtsbegehren 2] und 7 ff. [insbes. 9, Rz 29]). Ist den beschwerdeführeri-

schen (Rechtsmittel-)Anträgen im Ergebnis aber bereits durch den vorinstanzli-

chen Erläuterungsentscheid stattgegeben worden, ist insoweit das Anfechtungs-

objekt der vorliegenden Beschwerde bzw. der Streitgegenstand vor Kassationsge-

richt nachträglich dahingefallen. Ebenso fehlt nunmehr auch das (ursprünglich

gegebene) schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerinnen an der kassati-

onsgerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der angefochtenen Anordnun-

gen und damit das eine (von Amtes wegen zu prüfende) Prozess- bzw. Rechts-

mittelvoraussetzung bildende Rechtsschutzinteresse (vgl. § 51 ZPO). Dement-

sprechend ist die Beschwerde – wie bereits in der Präsidialverfügung vom

24. November 2006 (KG act. 13) in Aussicht gestellt – als gegenstandslos gewor-

den abzuschreiben, soweit sie sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des an-

gefochtenen Entscheids richtet (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11a zu §

188 ZPO und N 1 zu § 65 ZPO [sowie N 21 zu § 51 ZPO]; Walder, Prozesserledi-

gung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 104 und 106; Addor, Die Gegen-

standslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 30, 94 ff. und insbes. 132 ff.;

Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung

im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 40/41).

3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als gegenstandslos

geworden abzuschreiben ist, soweit damit die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des vor-

instanzlichen Urteils angefochten werden. Im übrigen Umfang, d.h. soweit sie sich

gegen die Dispositiv-Ziffern 3-7 richtet, ist auf die Beschwerde mangels rechtsge-

nügender Begründung nicht einzutreten. Damit entfällt die ihr mit Präsidialverfü-

gung vom 15. November 2006 (KG act. 6) verliehene aufschiebende Wirkung,

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wobei die der (hängigen) eidgenössischen Berufung gegen das vorinstanzliche

Urteil von Gesetzes wegen zukommende Suspensivwirkung (vgl. Art. 54 Abs. 2

OG) davon selbstverständlich nicht berührt wird.

 III.

1.a) Soweit mangels rechtsgenügender Begründung (bzw. mangels Be-

schwerdefähigkeit der angefochtenen Anordnung) nicht auf die Beschwerde ein-

getreten wird, ist der darauf entfallende Teil der Kosten des vorliegenden (Kassa-

tions-)Verfahrens den diesbezüglich als unterliegende Parteien zu betrachtenden

Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte, jedoch unter solidarischer Haftung für den

gesamten (Teil-)Betrag (vgl. § 70 Abs. 1 ZPO), aufzuerlegen.

b) Hinsichtlich der Kostenfolgen für den gegenstandslos gewordenen

(Haupt-)Teil des Kassationsverfahrens gilt Folgendes:

aa) Wird der Prozess (bzw. ein Rechtsmittel) gegenstandslos oder entfällt

das rechtliche Interesse an der Klage (resp. am Rechtsmittel), hat das Gericht

nach (pflichtgemässem) Ermessen über die Kostenfolge zu entscheiden (§ 65

Abs. 1 ZPO). Nach insoweit einhelliger Lehre und gefestigter Praxis können hier-

bei namentlich folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: wer die Gegen-

standslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder welche

Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (vgl. Frank/Sträu-

li/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65 ZPO; Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, 3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/b; Addor, a.a.O., S. 227 ff.; Walder,

a.a.O., S. 107 f.; ZR 81 Nr. 129; 82 Nr. 8; 82 Nr. 87; s.a. Weber, a.a.O., S. 41 f.).

Nach neuerer, auch vom Kassationsgericht vertretener Auffassung besteht dabei

keine bestimmte Rangordnung zwischen den einzelnen Kriterien, die im Übrigen

auch nicht als abschliessend zu verstehen sein dürften. Ebenso wenig brauchen

dieselben notwendigerweise stets kumulativ geprüft zu werden. Vielmehr ist die

vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach den konkreten Umstän-

den des Einzelfalles zu treffen (Addor, a.a.O., S. 228; Kass.-Nr. 96/490 vom

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29.1.1998 i.S. M.c.G., Erw. III/1/a m.w.Hinw.; 98/041 vom 28.3.1998 i.S. K.c.U.,

Erw. II/3/a; 99/107 vom 20.11.2000 i.S. P. und N.c.C., Erw. II/3/d; s.a. ZR 65 Nr.

119; 82 Nr. 8; 82 Nr. 87; Kass.-Nr. 2003/031 und 2003/032 vom 21.7.2003 i.S.

B.c.R. bzw. W.c.R., je Erw. 7/a). Soweit dabei (überhaupt) auf das Kriterium des

mutmasslichen Prozessausgangs abgestellt wird, welches umso bedeutender

werden kann, je weiter fortgeschritten das Verfahren bei Eintritt der Gegen-

standslosigkeit ist (vgl. Addor, a.a.O., S. 230 [und S. 229, Anm. 995]), kann es je-

doch keineswegs darum gehen, die Begründetheit der Klage bzw. des Rechts-

mittels (hier: der Beschwerde) umfassend und abschliessend zu beurteilen, ist

das Verfahren aufgrund der Gegenstandslosigkeit ja gerade ohne materielle Prü-

fung zu erledigen (Kass.-Nr. 96/490 vom 29.1.1998 i.S. M.c.G., Erw. III/1/a;

98/414 vom 10.10.1999 i.S. M.c.M., Erw. II/3; zum Ganzem auch Kass.-Nr.

AA060117 vom 21.12.2006 i.S. B.c.J., Erw. II/4/b).

bb) In casu wurde die Gegenstandslosigkeit nicht von einer der Parteien,

sondern – durch den Erläuterungsbeschluss vom 20. November 2006 – von der

Vorinstanz veranlasst. Damit erweist sich das erste der vorstehend genannten

Kriterien als wenig hilfreich. Immerhin nahm die Vorinstanz die Erläuterung auf

entsprechendes Gesuch der Beschwerdeführerinnen vor, womit die Gegen-

standslosigkeit insoweit doch – wenn auch bloss mittelbar – auf das Verhalten der

Beschwerdeführerinnen zurückzuführen ist.

Kaum zu einer sachgerechten Lösung führt sodann auch das Kriterium des

mutmasslichen Prozessausgangs, dessen Prüfung sich unter den vorliegenden

Umständen von vornherein erübrigt. Dies deshalb, weil die Beschwerdegegnerin,

nachdem ihr die Frist zur Stellungnahme zur Beschwerde aus prozessökonomi-

schen Gründen abgenommen (und in der Folge nicht wieder angesetzt) worden

ist, die Beschwerde nicht beantwortet und insbesondere auch keine (eigentlichen)

Rechtsmittelanträge gestellt und sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auch

nicht identifiziert hat. (Die Ausführungen in ihrer Eingabe vom 6. Dezember 2006

[KG act. 17] betreffen nicht die Beschwerde und die darin geltend gemachten

Nichtigkeitsgründe an sich, sondern die Frage der Gegenstandslosigkeit des

Verfahrens und der damit verbundenen Nebenfolgen.) Damit kann sie aber – un-

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geachtet dessen, ob die Beschwerdeführerinnen mit ihren Rügen durchgedrungen

wären bzw. die Beschwerde begründet gewesen wäre oder nicht – nicht als mut-

masslich unterliegende Partei betrachtet werden, weshalb ihr unter diesem Titel

(unabhängig vom mutmasslichen Verfahrensausgang) von vornherein keine Kos-

ten auferlegt werden können (vgl. ZR 71 Nr. 76, welche Erwägungen auch für das

Kassationsverfahren gelten).

Somit ist auf den Gesichtspunkt der Veranlassung des gegenstandslos ge-

wordenen (Kassations-)Verfahrens zurückzugreifen:

Seine erste Erscheinungsform stellt darauf ab, welche Partei den Tatbe-

stand gesetzt hat, aufgrund dessen die (zufolge Gegenstandslosigkeit obsolet

gewordene) (kassations)richterliche Hilfe anbegehrt wird (Veranlassungsprinzip

i.e.S.). Sie gibt in casu schon deshalb nichts her, weil keiner der Parteien ein für

deren Berücksichtigung vorausgesetztes fehlerhaftes oder vorwerfbares ("provo-

zierendes") Verhalten angelastet werden kann (vgl. hiezu Addor, a.a.O., S. 232 f.;

ZR 86 Nr. 67), liegt der Anlass des Kassationsverfahrens doch allein in der (spä-

ter erläuterten) Formulierung des Entscheid-Dispositivs durch die Vorinstanz be-

gründet. Ebensowenig lässt sich unter den gegebenen Umständen sagen, dass

eine der Parteien durch ihr Verhalten unnötigerweise Kosten verursacht oder

vermehrt hat, was eine Kostenauflage rechtfertigen würde (vgl. Addor, a.a.O., S.

233).

Gemäss seiner zweiten Ausgestaltung (Veranlassungsprinzip i.w.S.), die

insbesondere dann zur Anwendung gelangt, wenn die anderen Kriterien sich als

nicht anwendbar erweisen oder zu keinem sachgerechteren Ergebnis führen, sind

die Kosten des gegenstandslos gewordenen Verfahrens derjenigen Partei aufzu-

erlegen, welche die Klage eingereicht oder das Rechtsmittel erhoben hat (Addor,

a.a.O., S. 232 und 233). Das sind in casu die Beschwerdeführerinnen.

cc) Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die eine Kostenauflage zu

Lasten der Beschwerdegegnerin rechtfertigen würden, und da eine Übernahme

der Kosten auf die Gerichtskasse (ebenso wie die Leistung von Prozessentschä-

digungen an die Parteien aus der Gerichtskasse) mangels gesetzlicher Grundlage

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ausser Betracht fällt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 52), sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens unter den gegebenen Umständen demnach auch insoweit

je zur Hälfte, jedoch unter solidarischer Haftung für den gesamten (Teil-)Betrag

(vgl. § 70 Abs. 1 ZPO), den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen, als sie mit dem

gegenstandslos gewordenen (Haupt-)Teil des Kassationsverfahrens zusammen-

hängen. Diese Lösung steht im Übrigen im Einklang mit dem Grundsatz, dass das

Prozessrisiko vorab bei der klagenden oder ein Rechtsmittel erhebenden Partei

liegt, mithin diese Partei auch die Gefahr zu tragen hat, bei Gegenstandslosigkeit

des (Rechtsmittel-)Verfahrens für dessen Nebenfolgen aufkommen zu müssen

(vgl. ZR 86 Nr. 67; Addor, a.a.O., S. 234; s. zur Regelung der Nebenfolgen bei

Teilgegenstandslosigkeit auch Addor, a.a.O., S. 224).

2. Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO hat jede Partei in der Regel die Gegenpartei im

gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen,

wie ihr Kosten auferlegt werden. Die Festsetzung von Prozessentschädigungen

hängt somit grundsätzlich von der Kostenauflage ab, wobei im Falle der Gegen-

standslosigkeit § 65 Abs. 1 ZPO analog Anwendung findet (Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 14 zu § 68 ZPO; Weber, a.a.O., S. 41; der Sache nach ebenso

Addor, a.a.O., S. 235), d.h. auch hinsichtlich der Entschädigungsfolgen nach Er-

messen zu entscheiden ist.

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich im vorliegenden Fall ein Abweichen

von der allgemeinen Regel (§ 68 Abs. 1 ZPO) aufdrängen sollte. Vielmehr recht-

fertigt es sich, aus denselben Gründen, die zur Kostenregelung zu Lasten der Be-

schwerdeführerinnen führten, Letztere auch für entschädigungspflichtig zu erklä-

ren. Dementsprechend haben die Beschwerdeführerinnen der anwaltlich vertrete-

nen Beschwerdegegnerin für die ihr durch das Kassationsverfahren entstandenen

Kosten und Auslagen eine Prozessentschädigung auszurichten, die sie je zur

Hälfte, jedoch unter solidarischer Haftung für den gesamten zugesprochenen Be-

trag (vgl. § 70 Abs. 1 ZPO), zu tragen haben. Bei der (gemäss § 69 ZPO ermes-

sensweisen) Festsetzung der Entschädigungshöhe, welche sich grundsätzlich

nach den Ansätzen der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten An-

wGebV richtet (vgl. § 19 AnwGebV; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69

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ZPO und N 13 zu § 68 ZPO), ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegne-

rin keine Beschwerdeantwort erstattet, sondern lediglich eine Stellungnahme zur

Frage der Gegenstandslosigkeit und der damit verbundenen Nebenfolgen einge-

reicht hat (KG act. 17), was zu einer (erheblichen) Reduktion der Gebühr nach § 2

Abs. 3 AnwGebV führt (vgl. ZR 95 Nr. 5; ferner auch Kass.-Nr. 97/019 vom

23.4.1999 i.S. H.c.T., Erw. II/4.4/b; Ammann, Die Entschädigungspflicht der Par-

teien im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1971, S. 107 und 109; Frank/

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 69 ZPO).

3. Der kassationsgerichtliche Entscheid ergeht nach Inkrafttreten des Bun-

desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Da-

her kommt mit Bezug auf die gegen ihn zur Verfügung stehenden (bundesrechtli-

chen) Rechtsmittel dieses Gesetz zur Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Da

es sich um eine vermögensrechtliche Zivilsache handelt, deren Streitwert über

Fr. 30'000.-- liegt (vgl. KG act. 2 S. 15 und Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG), steht gegen

den vorliegenden Beschluss unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG die

(ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundes-

gericht offen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).

Das Gericht beschliesst:

1. Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2

des angefochtenen handelsgerichtlichen Urteils vom 28. September 2006

richtet, wird sie als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 3-7 des

angefochtenen handelsgerichtlichen Urteils vom 28. September 2006 richtet,

wird auf sie nicht eingetreten.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 2'900.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 413.--   Schreibgebühren,

Fr. 285.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden je zur Hälfte den Beschwer-

deführerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftung jeder Beschwerdeführe-

rin für den gesamten Betrag.

4. Die Beschwerdeführerinnen werden je zur Hälfte, unter solidarischer Haf-

tung jeder Beschwerdeführerin für den gesamten Betrag, verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädi-

gung von insgesamt Fr. 900.-- zu bezahlen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: