# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc612db6-230f-5f89-8578-46d50f57b09b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-28
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 28.11.2011 BK 2011 161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2011-161_2011-11-28.pdf

## Full Text

BK 11 161

Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen

unter Mitwirkung von Oberrichter Stucki (Präsident i.V.), Oberrichter Trenkel, Oberrichter 
Rieder sowie Gerichtsschreiberin Kurt 

vom 28. November 2011

in der Strafsache gegen

1. A.
2. B.
3. C.

Angezeigte A. und C. verteidigt durch Rechtsanwalt Y.

Angezeigte

D.

vertreten durch Rechtsanwalt Z.

Straf- und Zivilklägerin/Beschwerdeführerin

wegen Widerhandlungen gegen das UWG

Beschwerde gegen die Verfügung der Kantonalen Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte

Regeste

Dem X. (Bestochener) wurde anlässlich des Gesprächs mit seiner Arbeitgeberin, der 
Privatklägerin D., sinngemäss der Rückzug des gegen ihn erhobenen Strafantrags wegen 
Widerhandlungen gegen das UWG versprochen, weshalb ein Beharren auf der 
Strafverfolgung und das Einreichen des Gesprächsprotokolls in seinem Verfahren als 
rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden müssten. Weil nach Ansicht der Kammer zwischen 
aktiver und passiver Bestechung in der vorliegenden Tatbestandsvariante ein notwendiger 
Zusammenhang besteht und sich daraus die Unteilbarkeit des Strafantrages ergibt, darf das 
Gesprächsprotokoll auch im Verfahren gegen die Angezeigten A., B. und C. (Bestechende) 
nicht verwendet werden.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Den Angezeigten wird vorgeworfen, den damaligen Mitarbeiter X. der Privatklägerin, 
bestochen zu haben, ihnen einen Auftrag zu übersetzten Preisen zu vermitteln. Mangels 
Nachweis eines nicht gebührenden Vorteils verfügte die Staatsanwaltschaft, das Verfahren 
nicht an die Hand zu nehmen. Mit der Beschwerde vom 1. Juli 2011 gegen die 
Nichtanhandnahme reichte die Privatklägerin ein Gesprächsprotokoll vom 17. Dezember 
2010 ein, aus welchem hervorgeht, dass X. ihr gegenüber eingeräumt hat, von A. zwei 
Reisegutscheine im Wert von Fr. 800.00 und Fr. 2‘400.00 für zwei Aufträge erhalten zu 
haben.

Auszug aus den Erwägungen:

[...] 

4. Vorab stellt sich die Frage, ob das Protokoll als Beweismittel zugelassen werden kann. 
Auch bei privater Beweissammlung gelten die allgemeinen Rechtsregeln. Das bedeutet, 
dass jene Beweismittel unverwertbar sind, auf die der Staat selbst auf rechtmässigem 
Weg nicht hätte zugreifen können oder die unter Verletzung des „Ordre Public“ erlangt 
worden sind (vgl. GLESS, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 
Basel 2011, Art. 141 N 42 und N 43). Solche Beweisverwertungsverbote liegen nicht vor. 
In Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft liegt mit der Aufnahme des Gesprächs 
auch kein deliktisches Verhalten im Sinne von Art. 179ter StGB vor, da X. grundsätzlich 
mit der Aufnahme sowie dem Protokoll einverstanden gewesen war.

Zu prüfen bleibt, ob die Verwendung des Protokolls allenfalls einen Verstoss gegen das 
Rechtsmissbrauchsverbot darstellt. Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO haben die 
Strafbehörden in allen Verfahrensstadien das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu 
beachten. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre sind das 
Rechtsmissbrauchsverbot sowie das Gebot, nach Treu und Glauben zu handeln, 
Rechtsgrundsätze mit allgemeiner Geltung. Sie sollen sich nicht nur an die 
Strafbehörden, sondern auch an die privaten Verfahrensbeteiligten richten (vgl. 
THOMMEN, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, 
Art. 3 N 43). Treuwidriges Verhalten Privater wird über das allgemeingültige Verbot des 
„venire contra factum proprium“ abgehandelt (THOMMEN, a.a.O., Art. 3 N 49).

Aus dem Protokoll geht hervor, dass X. mit der Aufnahme auf Band einverstanden war. 
Seine Unterschrift auf dem Protokoll bestätigt, dass er auch mit dessen Erstellung und 
dem Inhalt einverstanden war. Allerdings erklärte er sich nur einverstanden mit der 
Aufnahme, wenn diese nicht für die Strafanzeige gegen ihn verwendet werde, was ihm 
von der D so zugesichert wurde (S. 1 des Protokolls). Aus dem Protokoll geht weiter 
hervor, dass die Privatklägerin im Gegenzug dafür, dass X. bereit sei, reinen Tisch zu 
machen, auf die Eröffnung einer Zivilklage verzichte und die Strafanzeige gegen ihn im 
Rahmen des Möglichen zurückziehe. Auch am Schluss des Protokolls auf Seite 9 führt 
X. nochmals an, er lege Wert darauf, dass die D. keine Zivilklage in diesem 
Zusammenhang gegen ihn eröffne und sie die Strafanzeige im Rahmen des ihr 

Möglichen zurückziehe. Dies wurde ihm wiederum so von der Privatklägerin zugesichert. 
Zwar sprach X. explizit nur davon, dass die Aufnahme nicht gegen ihn verwendet 
werden dürfe. Daraus aber zu schliessen, er hätte nur Einwände bezüglich der 
Verwendung der Aufnahmen, nicht aber bezüglich der Verwendung des Protokolls bzw. 
wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, es habe ihm offenkundig bewusst sein 
müssen, dass dieses von ihm so abgesegnete Protokoll nun nicht einfach in der 
Schublade verschwinden würde, ginge zu weit. Wie die Nachfragen von X. sowie 
Zusicherungen von D. zeigen, waren sie sich einig, dass Letztere die Strafanzeige 
zurückziehe. Damit ist klar, dass X. auch mit der Verwendung des Protokolls nicht 
einverstanden gewesen sein kann und er davon ausgehen durfte, dass auch dieses 
nicht gegen ihn verwendet wird. 

Die Beschwerdeführerin hat das mutmasslich aus der Aufnahme erstellte schriftliche 
Protokoll damit entgegen ihrer Zusicherung als Beweismittel im vorliegenden 
Strafverfahren eingereicht. Ein solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich. Die 
Privatklägerin veranlasste X. – mit dem Ziel, sich über die zivilrechtlichen Folgen zu 
einigen – zu einem Geständnis des strafbaren Sachverhaltes. Dabei sicherte sie ihm 
aber gleichzeitig zu, das Gespräch nicht als Beweismittel im Strafverfahren gegen ihn zu 
verwenden und die Strafanzeige gegen ihn im Rahmen des Möglichen zurückzuziehen. 
Sowohl als Strafantragsstellerin, wie als Partei im Strafverfahren hat die Privatklägerin 
bezüglich Strafantrag und Beweiseingaben bei der Strafverfolgungsbehörde 
Dispositionsfreiheit. Zwar ist es nicht per se unzulässig, ein solches Protokoll als 
Druckmittel bei Vergleichsverhandlungen einzusetzen. Betreffend Widerhandlung gegen 
das UWG sind indessen unmittelbar keine staatlichen Interessen betroffen und es 
handelt sich um ein Antragsdelikt. Wenn der Beschuldigte vorgängig zu einem 
Geständnis veranlasst und ihm dabei zugesichert wurde, das Gespräch nicht als 
Beweismittel gegen ihn zu verwenden und die Strafanzeige im Rahmen des Möglichen 
zurückzuziehen, verstösst der Bruch dieser Zusicherung gegen Treu und Glauben. Ein 
solches Verhalten steht der Verwendung des Protokolls gegen X. unter dem Aspekt der 
Widerhandlung gegen das UWG entgegen. Über die Verwendung des Beweismittels 
gegen X. unter dem Aspekt der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist damit nichts gesagt.

5. Zu prüfen ist jedoch, ob das Protokoll im Verfahren gegen die Angezeigten wegen 
Widerhandlungen gegen das UWG verwendet werden darf. Die Zusicherung der 
Privatklägerin bezog sich nur auf das Verfahren gegen X. und nicht auf das Verfahren 
gegen die Angezeigten, weshalb argumentiert werden könnte, die Verwendung gegen 
die Angezeigten sei zulässig. 

Dagegen spricht nach Ansicht der Kammer, dass die den Angezeigten vorgeworfene 
Widerhandlung gegen Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG sowie die Widerhandlung von X gegen 
Art. 4a Abs. 1 lit. b UWG als einheitliches Ganzes zu betrachten sind. Den Angezeigten 
wird vorgeworfen, X. Reisegutscheine gegeben zu haben und im Gegenzug dazu von 
ihm einen Auftrag zu übersetzten Preisen erhalten zu haben. Entsprechend stellte die 
Beschwerdeführerin Strafantrag gegen X. wegen Verstoss gegen Art. 4a Abs. 1 lit. b 
UWG sowie gegen die Angezeigten wegen Verstoss gegen Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG 
(pag. 02 01 001 ff.). Auf der Seite der aktiven Bestechung geht es um die Gewährung 
eines nicht gebührenden Vorteils und auf der Seite der passiven Bestechung um die 

Annahme eines solchen Vorteils. Bei dieser Tatvariante besteht bei Tatvollendung ein 
notwendiger Zusammenhang: Der Vorteil kann nur gewährt werden, wenn der andere 
ihn annimmt (vgl. SPITZ, Handkommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren 
Wettbewerb, Bern 2010, Art. 4a N 78), oder anders ausgedrückt, ein Gewähren kann 
ohne Annahme nicht vorliegen und umgekehrt. Es handelt sich daher um einen Fall von 
notwendiger Teilnahme. Von einer solchen wird gesprochen, wenn die Verwirklichung 
des Tatbestandes begriffsnotwendig die Beteiligung mehrerer Personen voraussetzt 
(FORSTER, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Vor 
Art. 24 N 55). Ausgehend davon sowie unter dem Aspekt, dass ein Strafantrag gemäss 
Art. 32 StGB in persönlicher Hinsicht nicht teilbar ist, ist es in dieser Konstellation nicht 
zulässig nur den Bestechenden oder nur den Bestochenen zu verfolgen. Dies entgegen 
SPITZ, der ausführt Art. 4a UWG enthalte zwei selbständige Tatbestände und der 
Strafantragssteller habe es somit in der Hand, nur die Strafverfolgung des Vorteilsgebers 
oder umgekehrt nur diejenige der bestochenen Hilfsperson in die Wege zu leiten (a.a.O., 
Art. 4a N 128). Nach Ansicht der Kammer trifft dies zu, soweit es um das Anbieten oder 
Fordern eines Vorteils geht. Entscheidend ist aber nicht, dass auch nur eine aktive oder 
nur eine passive Bestechung begangen werden kann, weil die Gegenseite nicht auf das 
Angebot eingeht, sondern welcher Sachverhalt und welche Tatbestandsvariante konkret 
zur Diskussion stehen. Soweit es um die Tatvariante des Gewährens und Annehmens 
geht, ist zwingend auf beiden Seiten ein Handeln erforderlich, die beiden Tatbestände 
werden spiegelbildlich notwendig gemeinsam erfüllt.

X. wurde sinngemäss der Rückzug des gegen ihn erhobenen Strafantrags versprochen, 
weshalb das Beharren auf der Strafverfolgung, soweit es die Widerhandlung gegen das 
UWG betrifft, und das Einreichen des Protokolls in diesem Zusammenhang, als 
rechtsmissbräuchlich erscheinen. Das Gleiche muss aufgrund des notwendigen 
Zusammenhangs und der sich daraus ergebenden Unteilbarkeit des Strafantrages auch 
für das Verfahren gegen die Angezeigten gelten. Im Ergebnis könnte die Privatklägerin 
ansonsten die Strafverfolgung gegen die Angezeigten weiterführen, während sie im 
Bezug auf X. darauf verzichtet. Dies würde dem Sinn und Zweck von Art. 32 StGB 
widersprechen, welcher verhindern will, dass der Antragsteller willkürlich unter mehreren 
Beteiligten aussuchen kann (RIEDO, in: Basler Kommentar Schweizerische 
Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 32 N 1 mit Hinweisen). Somit ist die Verwendung 
des Protokolls nicht nur im Verfahren gegen X. unzulässig, sondern auch im Verfahren 
gegen die Angezeigten, welche den Vorteil gewährt haben sollen. 

Da die Verwendung des Protokolls unzulässig ist, besteht kein Anlass zur weiteren 
Beweisführung, und es ist von der Beweislage auszugehen, wie sie dem 
Nichtanhandnahmebeschluss vom 10. Juni 2011 zu Grunde gelegen hat. Danach, und 
unter Verweis auf dessen Begründung, erweist sich der angefochtene Beschluss als 
rechtens.

Die Beschwerde ist abzuweisen. 

[...]