# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f10a7761-8e48-50ef-aca8-89e4107e731a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2012 PVG 2012 35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2012-35_2012-12-31.pdf

## Full Text

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BAB-Verfahren.
– Zustimmungsverfügung ARE samt Baubewilligung der 

Gemeinde (E. 1).
– Vorfrage der Einhaltung der 30-tätigen Beschwerdefrist 

durch ANU (E. 2a).
– Auslösung des Fristenlaufes nach Art. 27 Abs. 2 lit. e 

NHV (E. 2b).
– Feststellungsbegehren sind grundsätzlich nur zulässig, 

sofern kein Leistungsbegehren möglich ist (Primat der 
Leistungsbegehren; E. 3a).

– Ausnahmen von dem Erfordernis der Aktualität des 
Rechtsschutzinteresses bei materiellen Grundsatzfra- gen 
(E. 3b).

– Das Beschwerderecht besteht nur zur Klärung konkreter 
Rechtsfragen (E. 3c).

– Das Abbruch- und Wiederherstellungsverfahren ist nach Art. 
94 KRG Sache der Gemeinde und darf nur bei klarer 
Rechtslage ausgeübt werden (E. 3d).

– Bei BAB-Verfahren hat darüber aber zuerst das ARE zu 
befinden (E. 3e).

Procedura EFZ.
– Permesso cantonale dell’UST con licenza edilizia comu- 

nale (cons. 1).
– Questione preliminare riguardante l’ossequio da parte 

dell’UNA del termine di 30 giorni per promuovere ri- 
corso (cons. 2a).

– Decorrenza del termine giusta l’art. 27 cpv. 2 lett. e OPN 
(cons. 2b)

– In principio, richieste di accertamento sono ammissibili 
solo per quanto non sia possibile pretendere la con- 
danna a una prestazione (primato dell’azione di con- 
danna; cons. 3a).

– Eccezioni all’obbligo dell’interesse giuridico attuale in 
caso di questioni materiali di natura fondamentale 
(cons. 3b).

– Il diritto di ricorso sussiste solo per la definizione di que- 
stioni giuridiche concrete (cons. 3c).

– Giusta l’art. 94 LPTC, la procedura di demolizione e di 
ripristino è di competenza dei comuni e può esse- re 
avviata solo se la situazione di diritto è chiara (cons. 
3d).

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– Per le procedure EFZ spetta però all’UST determinarsi 
previamente sulla questione (cons. 3e).

Erwägungen:
1. Anfechtungsobjekt bildet die Zustimmungsverfügung 

des Amts für Raumentwicklung (ARE) vom 11. September 2008 
bzw. die gestützt darauf erlassene Baubewilligung der Gemeinde 
vom 15. September 2008 bezüglich Abbruch und Wiederaufbau ei- 
ner Wohnhütte auf Parzelle 1015 in der Landwirtschaftszone, über- 
lagert von einer Moorlandschaft (ML 364), womit korrekterweise 
das Bewilligungsverfahren für Bauten ausserhalb von Bauzonen 
(BAB) zur Anwendung gelangte.

2. a) Zuerst wird die Frage zu klären sein, ob die Anfech- 
tung des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 13. September 2011 
nicht verspätet erfolgte und somit darauf gar nicht eingetreten 
werden kann. Nach Art. 52 Abs. 1 VRG ist eine Beschwerde näm- 
lich jeweils schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des ange- 
fochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Vor- 
liegend ist dazu bis zuletzt unklar geblieben, wann genau der 
Beschwerdeführer tatsächlich Kenntnis von den angefochtenen 
Erlassen vom 11./15. September 2008 erhalten hat. Während der 
Beschwerdeführer erst durch die E-Mail vom 14. Juli 2011 des kan- 
tonalen Amts für Natur- und Umwelt (ANU) davon erfahren haben 
will und damit die 30-tätige Beschwerdefrist – unter Berücksichti- 
gung der Gerichtsferien vom 15. Juli bis und mit dem 15. August 
2011 gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b VRG – knapp eingehalten worden 
wäre, behauptet insbesondere die Gemeinde, dass der Beschwer- 
deführer viel früher – nämlich schon im Zuge der BAB-Bewilligung 
durch das ARE vom 11. September 2008, welche laut Verteiler auch 
dem ANU zugestellt worden sei und somit wohl auch dem Be- 
schwerdeführer (BAFU) via ANU zur Kenntnis gebracht worden 
sei – davon erfahren hätte und deshalb nun eine Anfechtung nach 
beinahe drei Jahren klarerweise verspätet wäre.

b) Bezüglich der Einhaltung der erwähnten Beschwerde- 
frist (30 Tage) gilt es hier lediglich festzuhalten, dass weder das 
ARE (Beschwerdegegner) noch die Gemeinde (Beschwerdegegne- 
rin) der vorgeschriebenen Mitteilungspflicht laut Art. 27 Abs. 2 lit. e 
NHV nachgekommen ist. Entweder die BAB-Bewilligung des ARE 
vom 11. September 2008 oder die Baubewilligung der Gemeinde 
vom 15. September 2008 hätten danach direkt dem Beschwerde- 
führer (BAFU) selbst mitgeteilt werden müssen. Da eine derartige 
Mitteilung nachweislich unterblieben ist, begann die Beschwerde-

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frist damals aber noch nicht zu laufen. Daran ändert auch die am
15. Juli 2008 erfolgte Publikation des BAB-Gesuchs im Kantons- 
amtsblatt (Seite 2244) nichts, zumal darin der Hinweis auf die 
Moorlandschaft von nationaler Bedeutung fehlte. Es könnte – wie 
die Gemeinde vermutet – höchstens noch eine informelle Zustel- 
lung in Frage kommen, die vor dem E-Mail am 14. Juli 2011 erfolgt 
wäre. Wie es sich damit aber letztlich wirklich verhält, kann hier of- 
fen bleiben, weil auf die Beschwerde bereits aus einem anderen 
Grund nicht eingetreten werden kann. Dem Editionsantrag der Ge- 
meinde, wonach das Gericht die gesamte Korrespondenz zwi- 
schen dem ANU und BAFU (Beschwerdeführer) ab 2008 anfordern 
und sichten sollte, muss daher – trotz Unklarheit bezüglich recht- 
zeitiger Beschwerdeerhebung – nicht gefolgt werden.

3. a) Ausgangspunkt und massgebend für das Nichteintre- 
ten auf die erwähnte Beschwerde ist das folgende Rechtsbegehren 
(Ziff. 4, Seite 4) des BAFU: «Vor diesem Hintergrund und aus die- 
sen Gründen sei die Widerrechtlichkeit der BAB-Bewilligung vom
11. bzw. 15. September 2008 festzustellen sowie der Abbruch des 
Ferien-/Wochenendhauses zu verfügen, sofern Letzteres unter Ein- 
bezug aller Umstände als verhältnismässig zu erachten ist.» Auf 
ein solches Feststellungsbegehren kann zum vornherein nicht ein- 
getreten werden. Rechtsbegehren sind grundsätzlich nur zulässig, 
soweit an ihnen ein schutzwürdiges Interesse besteht (BGE 136 V 7 
E. 2.1; 134 II 120 E. 2.1; 133 II 400 E. 2.2; Häner, Kommentar VwVG, 
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 Rz. 21). Das schutzwürdige Interesse 
kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, muss aber aktuell 
und praktisch sein. Diese Eintretensbedingung gilt sowohl für Pri- 
vate als auch für Behörden (vgl. Waldmann, BSK-BGG, 2. Auflage, 
Basel 2011, Art. 89 Rz. 45; der Begriff des schutzwürdigen Interes- 
ses ist vor kantonalen Gerichten gleich wie vor Bundesgericht; 
BGE 136 V 7 E. 2.1). Dasselbe trifft auf Feststellungsbegehren zu. 
Nach der verwaltungsgerichtlichen und bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung fehlt es an einem unmittelbaren und schutzwür- 
digen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheids nament- 
lich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse durch ein rechtsgestal- 
tendes Urteil gewahrt werden kann (VGU R 11 22 E. 2; BGE 136 I 87 
nicht publizierte E. 1; 136 II 281 nicht  publ.  E.  1.2;  vgl.  auch 
VGE 142/97 und PVG 1972 Nr. 96). Für den konkreten Fall bedeutet 
dies, dass der Beschwerdeführer die Aufhebung (Leistungsbe- 
gehren) der angefochtenen Entscheide hätte verlangen müssen 
und können. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer in 
seiner Eingabe selbst gerade nicht geltend macht und auch nicht

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ersichtlich ist, wieso er ein über die Aufhebung der angefochtenen 
Entscheide hinausgehendes (höheres) Interesse an einer Fest- 
stellung der Rechtswidrigkeit derselben haben könnte. Selbst 
bei einer Gutheissung des Feststellungsbegehrens würde sich 
an der tatsächlichen und rechtlichen Situation vorliegend viel- 
mehr überhaupt nichts ändern, da die angefochtenen Entscheide 
nach wie vor existierten. Die Rechtsfolge wäre bei einer Gut- 
heissung wie auch einer Abweisung des Feststellungsbegehrens 
demnach dieselbe. Es gilt deshalb auch hier der prozessuale 
Grundsatz, dass ein (subsidiäres) Feststellungsbegehren nur dann 
zulässig ist, wenn ein (primäres) Leistungsbegehren nicht möglich 
ist.

b) In Ausnahmefällen kann indes auf das Erfordernis der 
Aktualität verzichtet werden. Gemäss ständiger bundesgerichtli- 
cher Rechtsprechung ist dies dann der Fall, wenn sich die aufge- 
worfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umstän- 
den wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig 
eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte. Darüber hin- 
aus muss an der Beantwortung der Fragen wegen der grundsätz- 
lichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse beste- 
hen. Die Überprüfung beschränkt sich dabei auf die sich in Zukunft 
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden Streitfra- 
gen, währenddem die zufälligen Modalitäten des obsolet gewor- 
denen Einzelfalles ausser Acht gelassen werden. Auf ein Feststel- 
lungsbegehren darf somit nur eingetreten werden, wenn ein 
grundsätzliches Interesse an der Klärung der strittigen Frage be- 
steht und es sich insbesondere um Rechtsverhältnisse handelt, die 
jederzeit wieder aktuell werden könnten und sonst niemals zu ei- 
ner gerichtlichen Beurteilung gelangen würden (vgl. VGE 97/142 
E. 2; BGE 111 Ib 58/9 E. 2; PVG 1993 Nr. 85, 1985 Nr. 84; Häner,
a. a. O., Art. 48 Rz. 22 mit Hinweisen; so auch schon Gygi, Bun- 
desverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, Seite 154,  
Ziff. 3.2).

c) Hier handelt es sich jedoch eindeutig nicht um einen sol- 
chen Ausnahmefall. Nach Auffassung des  Beschwerdeführers 
geht es um die bestehende Rechtswidrigkeit einer Einzelver- 
fügung. Ein virtuelles Interesse an der Feststellung der Rechts- 
widrigkeit dieser Einzelverfügung existiert nicht. Das Rechts- 
schutzinteresse hätte überdies – bei Geltendmachung eines 
Leistungsbegehrens (Antrag auf Aufhebung der angefochtenen 
Entscheide) – durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden 
können. Das Beschwerderecht steht einzig zur Behandlung kon-

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kreter Rechtsfragen, nicht aber theoretischer Rechtsabklärungen 
offen (VGU R 11 22 E. 2).

d) Im Übrigen ist der Gemeinde insofern zuzustimmen, als 
sie ausführte, sie habe über einen allfälligen Abbruch noch gar 
nicht verfügt. Zur Beantwortung der Frage, ob allenfalls der recht- 
mässige Zustand von einer fehlbaren Bauherrschaft wiederherzu- 
stellen sei, müsste zuerst aber überhaupt rechtskräftig feststehen, 
ob die Baubewilligung vom 15. September 2008 überhaupt zu 
Recht erteilt worden sei. Erst wenn diese Vorfrage eindeutig ge- 
klärt sei, könne die zuständige Gemeinde das Wiederherstellungs- 
verfahren nach Art. 94 Abs. 1 KRG in Angriff nehmen. Die Ge- 
meinde sei bis zur Anhebung des vorliegenden Verfahrens durch 
den Beschwerdeführer aber von der Rechtmässigkeit ihrer Baube- 
willigung ausgegangen. Ausserdem sei die Rechtskraft der erteil- 
ten Baubewilligung durch das jetzige Beschwerdeverfahren noch 
nicht eingetreten (sogenannt hinkende Rechtskraft). Konsequen- 
terweise habe die Gemeinde deshalb bezüglich der Wiederher- 
stellung des rechtmässigen Zustands bzw. des Abbruchs illegaler 
Bauten bis dato noch nichts verfügt. Es liege daher auch kein ent- 
sprechendes Anfechtungsobjekt vor, weshalb auf das in Ziff. 4 for- 
mulierte Beschwerdebegehren («sowie der Abbruch des Ferien-/ 
Wochenendhauses [sei] zu verfügen») nicht einzutreten sei.

e) Der Vollständigkeit halber sei nur noch festgehalten, 
dass zur erstinstanzlichen Anordnung der Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands das angerufene Gericht gemäss Art. 94 
Abs. 2 KRG ebenfalls nicht zuständig und spruchbefugt wäre. 
Dafür ist primär die kommunale Baubehörde zuständig und ver- 
antwortlich. Bei vorschriftswidrigen Zuständen ausserhalb der 
Bauzonen trifft zudem die BAB-Behörde (hier: ARE) die erforder- 
lichen Massnahmen, sofern die kommunale Baubehörde – trotz 
Aufforderung durch den Kanton – dennoch untätig bleiben würde. 
R 11 86 Urteil vom 6. März 2012