# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a0305e3-8e06-5183-ac78-df1d697caea5
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-08
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Gesundheits-, Sozial und Integrationsdirektion 08.09.2021 2020.GSI.3530
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Weitere/BE_VB_003_2020-GSI-3530_2021-09-08.pdf

## Full Text

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Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 

 

 

 

Rathausgasse 1 

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3000 Bern 8 

+41 31 633 79 20 (Telefon) 

+41 31 633 79 09 (Fax) 

info.gsi@be.ch 

www.be.ch/gsi  

 

 

 

Referenz: 2020.GSI.3530 / kr, fgi, stm  

Beschwerdeentscheid vom 8. September 2021 

in der Beschwerdesache 

A.___ AG 

Beschwerdeführerin 1 

B.___ AG 

Beschwerdeführerin 2 

beide vertreten durch Rechtsanwalt C.___ 

gegen 

D.___ AG  

Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt E.___ 

und 

F.___ 

Vorinstanz 

 
betreffend Instandsetzung [Gebäude] (SKP 244.0 Lüftungs- und Klimaanlagen) 

(Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 17. Dezember 2020) 

 
 

Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 
2020.GSI.3530 

 

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I. Sachverhalt 

1. Am […] 2020 hat F.___ (fortan: Vorinstanz) im Zusammenhang mit dem Projekt Instand-

setzung [Gebäude] die Leistungen gemäss SKP 244 Lüftungs- und Klimaanlagen (Projekt-

Nr. […]) im offenen Verfahren gemäss Art. 3 ÖBG1 i.V.m. Art. 4 ÖBV2 auf der Webseite 

www.simap.ch öffentlich ausgeschrieben. Gemäss Ziff. 3.7 mussten folgende Eignungskriterien 

erfüllt sein:3 

- Drei Referenzen über die Ausführung in den letzten 5 Jahren, mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren 

realisierten Projekten. Davon ist eine Referenz bezüglich Spital -, Labor- oder Forschungserfahrung und zwei 

Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge >50'000m3/h. 

- Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung im vorangegangenen Jahr. 

Der gemittelte Jahresumsatz muss mindestens 2-fach so gross sein, wie die Angebotssumme für die vorgese-

hene Aufgabe. 

2. Fünf Anbieter haben innert der Eingabefrist Offerten eingereicht. Die Angebote wurden 

am 3. August 2020 durch die Vorinstanz geöffnet. Mit E-Mail vom 10. September 20204 bat die 

Vorinstanz die «D.___AG» (fortan: Beschwerdegegnerin) um Nachreichung resp. Präzisierung 

der Unterlagen, wie sie in der Ausschreibung KBOB Teil A, Kapitel 3.1 Eignungskriterien aufge-

führt seien. Mit E-Mail vom 17. September 20205 kam die Beschwerdegegnerin dieser Bitte nach. 

3. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2020 hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin den 

Zuschlag zum Preis von CHF 6'069’634.92 erteilt. 

4. Gegen diese Verfügung haben die A.___ AG Zweigniederlassung Bern und die B.___ 

AG (fortan: Beschwerdeführerinnen) am 28. Dezember 2020 bei der Gesundheits-, Sozial- und 

Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI) Beschwerde erhoben. Sie beantragen was folgt:  

1. Die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 in der Ausschreibung der F.___ „SKP 244 / Projektnummer 

[...] Instandstellung [Gebäude] in Bern“ sei aufzuheben und es sei die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren 

auszuschliessen und der Zuschlag für die Arbeiten des SKP 244 Lüftungs- und Klimaanlagen den Beschwerde-

führerinnen zu erteilen. 

 

 

 
 
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 
2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)  
3 Vgl. Publikation der Ausschreibung auf Simap vom […] (Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 2) 
4 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10 
5 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10 

 
 

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2020.GSI.3530 

 

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Eventualiter zu Ziff. 1:  

2. Es sei die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 in der Ausschreibung der F.___ „SKP 244 / Projekt-

nummer […] Instandstellung [GAuebäude]" vollumfänglich aufzuheben, und die Sache zur Neubeurteilung im 

Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. 

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei superprovisorisch ohne vorgängige An-

hörung sicherzustellen, dass bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens jegliche Vollzugsvorkehrungen 

unterbleiben, insbesondere ein Vertragsabschluss der Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin. 

4. Den Beschwerdeführerinnen sei vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht begründete Geheim-

haltungsinteressen entgegenstehen. Nach gewährter Akteneinsicht sei ihnen Gelegenheit zu geben, sich  zu 

den Unterlagen zu äussern und die Beschwerde zu ergänzen. 

Subeventualiter 

5. Es sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 festzustellen. 

6. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabestelle, eventualiter – soweit sich diese als 

Partei im Verfahren beteiligt – zulasten der Zuschlagsempfängerin. 

5. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2020 ist das Rechtsamt, welches die Beschwerdever-

fahren für die GSI leitete,6 nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen, es sei superprovi-

sorisch sicherzustellen, dass bis zum Abschluss des Verfahrens jegliche Vollzugsvorkehrungen 

zu unterbleiben hätten, eingetreten.7 Überdies hat das Rechtsamt festgehalten, dass der Vertrag 

mit der Zuschlagsempfängerin von Gesetzes wegen bis zum definitiven Entscheid über die auf-

schiebende Wirkung nicht abgeschlossen werden dürfe. 

6. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz beantragten in ihrer Beschwerdeant-

wort vom 13. Januar 2021 bzw. Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021 die Abwei-

sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 hiess 

das Rechtsamt das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen teilweise gut und stellte 

ihnen das Vernehmlassungsbeilagenverzeichnis sowie das Dokument «Angaben zum Anbieter» 

der Beschwerdegegnerin (Formular 1, KBOB-Dokument Nr. 13 der Vernehmlassungsbeilage 10) 

zur Einsicht zu.  

7. Mit Replik vom 25. Januar 2021 bestätigten die Beschwerdeführerinnen die mit Be-

schwerde vom 28. Dezember 2020 gestellten Rechtsbegehren. Zusätzlich beantragten sie, es sei 

ihnen ergänzend Akteneinsicht mit anschliessender Äusserungsmöglichkeit zu gewähren.  

 
 
6 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- 
und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis 
31. Juli 2021) 
7 vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3 

 
 

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8. Mit Dupliken vom 4. und 5. Februar 2021 bessstätigten die Beschwerdegegnerin und die 

Vorinstanz ihre bisherigen Anträge. 

9. Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 hiess das Rechtsamt das ergänzende Aktenein-

sichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen teilweise gut und stellte ihnen die Vernehmlassungsbei-

lage 10 (mit Ausnahme des Dokuments «F.3 Fabrikate Definition») sowie die Vernehmlassungs-

beilage 11 (mit Ausnahme des Kapitels «Bereinigung der Kosten») zur Einsicht zu. 

10. Mit «Stellungnahme zur gewährten Akteneinsicht» vom 5. März 2021 bestätigten die Be-

schwerdeführerinnen die mit Beschwerde vom 28. Dezember 2020 bzw. Replik vom 25. Ja-

nuar 2021 gestellten Rechtsbegehren, insbesondere den Antrag auf Einsicht in den Evaluations-

bericht des Fachplaners ‘Lüftung’. 

11. Mit der Reorganisation der GSI per 1. August 2021 wurde das Rechtsamt in das Gene-

ralsekretariat überführt. Die Instruktion der Beschwerdeverfahren und die Erarbeitung von Be-

schwerdeentscheiden erfolgt daher neu durch die Rechtsabteilung des Generalsekretariats (Art. 7 

Abs. 1 Bst. m OrV GSI8 i.V.m. Art. 14a DelDV GSI9). 

Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen. 
  

 
 
8 Verordnung vom 30 Juni 2021 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdi-
rektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121) 
9 Direktionsverordnung vom 17 Januar 2001 über die Delegation von Befugnissen der Gesundheits-, Sozial- und Integ-
rationsdirektion (DelDV GSI; BSG 152.221.121). 

 
 

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II. Erwägungen 

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

1.1. Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung und 

erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-

rung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindestens 55% 

staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG10). Als «Trägerin kantonaler Aufgaben» ist die Vorinstanz so-

mit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB11).12  

1.2. Angefochten ist vorliegend der Zuschlag im offenen Vergabeverfahren. Verfügungen betref-

fend Zuschlag sind bei Erreichung der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der tieferen 

kommunalen Schwellenwerte bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit 

Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b und e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG13). Diese Schwellen-

werte sind vorliegend unbestrittenermassen erreicht (vgl. Anhang 2 der IVöB). Die GSI ist damit als 

die in der Sache zuständige Direktion zur Beurteilung der Beschwerde vom 28. Dezember 2020 zu-

ständig (Art. 62 Abs. 1 Bst. d VRPG14 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). 

1.3. Die GSI wendet das Recht von Amtes wegen an und entscheidet in der Sache, wenn die 

Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 20a VRPG). 

1.4. Betreffend die Beschwerdeführungsbefugnis sieht das Beschaffungsrecht keine Besonder-

heiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG richtet.15 Die Beschwerdeführerinnen haben am 

Verfahren vor der Vorinstanz als Anbieterinnen teilgenommen und sind durch die angefochtene Ver-

fügung, mit welcher der Zuschlag an eine andere Anbieterin vergeben wurde, formell beschwert. 

1.5. Damit auf die Beschwerde vom 28. Dezember 2020 eingetreten werden kann, müssen die 

Beschwerdeführerinnen von der angefochtenen Verfügung aber auch materiell beschwert, d.h. beson-

ders berührt sein (Art. 65 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine materielle Beschwer (bzw. besondere Berühmt-

heit) ist in Vergaberechtsangelegenheiten nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerinnen «bei Gut-

heissung der Beschwerde eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu 

 
 
10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 
11 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2) 
12 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153 
und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen 
und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 
13 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 
14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
15 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Mül-
ler/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863 

 
 

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kommen»16. Gefordert ist mit anderen Worten eine «reelle Chance auf den Zuschlag» im strittigen 

Beschaffungsverfahren. 

Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der 

Beschwerdegegnerin vom Verfahren und die Erteilung des Zuschlags an sich selbst sowie eventualiter 

die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.17 Zur Begründung führen sie im 

Wesentlichen auf, die Beschwerdegegnerin erfülle die Einigungskriterien nicht und habe kein spezifi-

sches Logistikkonzept eingereicht, weswegen ihre Ausschreibungsunterlagen unvollständig seien. Zu-

dem verletze das Vorgehen der Vorinstanz den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Rechts-

gleichheitsgebot.18 Die Vorinstanz wendet ein, auch bei Ausschluss der Beschwerdegegnerin, Aufhe-

bung der Zuschlagsverfügung und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung würden drei je 200 

Punkte bewertete Angebote verbleiben. Zwischen mehreren gleichwertigen Angeboten könne die 

Vergabestelle nach pflichtgemässen Ermessen wählen. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerde-

führerinnen durch die Beschwerdeinstanz sei sehr unwahrscheinlich bzw. würde in unzulässiger 

Weise das Ermessen der Vergabestelle beschneiden. Daher wären die Chancen der Beschwerdefüh-

rerinnen auf den Zuschlag selbst bei Gutheissung des Eventualantrags keineswegs sehr hoch.19 

Dazu ist Folgendes festzuhalten: Zur Begründung der Beschwerdelegitimation reicht es aus, wenn die 

Beschwerdeführerinnen substantiiert darlegen, dass sie bei einer Gutheissung der Beschwerde eine 

reelle Chance auf den Zuschlag hätten. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde vom 28. De-

zember 2020. Bei einem Ausschluss des (mit 360 Punkten bewerteten) Angebots der Beschwerde-

gegnerin wären die drei verbleibenden gleichwertigen Angebote neu zu bewerten.20 Angesichts des 

Umstands, dass die Beschwerdeführerinnen vorliegend die gleich Anzahl Punkte erhalten haben wie 

die anderen beiden Anbieterinnen, hätten sie im Falle einer Neubewertung eine reelle Chance auf den 

Zuschlag. Demzufolge sind die Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwer-

deführung gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 legitimiert. 

1.6. Die Beschwerdeführerinnen führen gemeinsam Beschwerde, d.h. sie treten als Streitgenos-

sinnen (aktive Streitgenossenschaft) auf. Die Zulässigkeit einer Streitgenossenschaft ist als Verfah-

rens- oder Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a VRPG). Die Befugnis oder 

die Pflicht mehrerer Personen, in einem Verfahren Rechte gemeinsam geltend zu machen oder zu 

verteidigen, richtet sich sinngemäss nach den Vorschriften der ZPO21 (Art.  3 Abs. 1 VRPG). Die ZPO 

lässt die Streitgenossenschaft zur Erleichterung der Prozessführung recht weitgehend zu (einfache 

oder freiwillige bzw. nicht notwendige Streitgenossenschaft). Eine einfache Streitgenossenschaft 

 
 
16 Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., S. 646 
17 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 
18 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, Rz. 37 f. und 40 
19 Beschwerdevernehmlassung vom S. 6 Ziff. 28 f. 
20 Vgl. für die Bewertung der einzelnen Angebote: Vergabeantrag letzte Seite (Gesamtbewertung), Vorakten, Reg. 11, 
21 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272)  

 
 

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kommt in Betracht, wenn die Rechte und Pflichten mehrere Personen auf gleichartigen Tatsachen 

oder Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Die Streitgenossenschaft ist eine notwendige, 

wenn mehrere Personen am Rechtsverhältnis beteiligt sind, über das nur mit Wirkung für alle ent-

schieden werden kann. In diesem Fall müssen sie ihre Rechte gemeinsam geltend machen bzw. ge-

meinsam belangt werden (Art. 70 Abs. 1 ZPO). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ergibt sich aus dem 

materiellen Recht.22 Die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums können solange nur gemein-

schaftlich gegen den Vergabeentscheid Beschwerde führen, als dass der Vertrag zwischen der Verga-

bebehörde und dem berücksichtigten Anbieter nicht abgeschlossen ist, weil sie nur ein unteilbares 

Recht der Gesellschaft geltend machen können, d.h. dasjenige, den Zuschlag für die Beschaffung zu 

erhalten.23 Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 als Arbeits-

gemeinschaft (ARGE) zusammengeschlossen, um gemeinsam zu offerieren.24 Da der Vertrag zwi-

schen der Vergabebehörde und der Beschwerdegegnerin noch nicht abgeschlossen worden ist, kön-

nen die Beschwerdeführerinnen nach dem Geschriebenen nur gemeinschaftlich Beschwerde führen. 

1.7. Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). Die 

angefochtene Verfügung datiert vom 17. Dezember 2020 und wurde am 18. Dezember 2020 eröffnet. 

Die Beschwerdefrist hat somit am Montag, 28. Dezember 2020 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). Auf 

die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 28. Dezember 2020 ist somit einzutreten. 

1.8. Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des 

Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der 

Ausübung des Ermessens), während die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung nicht über-

prüft wird (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). Der GSI steht somit keine volle Kogni-

tion zu. 

2. Streitgegenstand 

Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser braucht sich nicht mit dem 

Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht darüber hinausgehen. Streitgegenstand ist, was 

die beschwerdeführende Partei anbegehrt und die Behörde nicht zugestehen will. Zur Bestimmung 

des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend. Konkret bezeichnen die Parteien den Streit-

gegenstand durch ihre Eingaben. Ausserhalb des Streitgegenstandes liegende Rügen sind unzuläs-

sig, auf sie ist nicht einzutreten.25 

 
 
22 Vgl. zum Ganzen: Daum, in: Herzog/Daum (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im 
Kanton Bern, 2. Auflage Bern 2020, Art. 13 Nrn 1 ff. und 10 ff. 
23 BGE 131 I 153 E. 5 
24 Vgl. Beschwerde Ziff. II.3 
25 vgl. zum Ganzen: Herzog, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 72 N. 12 ff. und Art. 25 N. 16 

 
 

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Vorliegend ist strittig, ob die Zuschlagsempfängerin/Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien erfüllt 

und ob ihr Angebot vollständig ist. Die Beschwerdeführerinnen verlangen den Ausschluss der Be-

schwerdegegnerin vom Verfahren sowie die Erteilung des Zuschlags an sich selbst. Wie die Be-

schwerdeführerinnen richtigerweise vorbringen,26 hätte der Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom 

Verfahren zur Folge, als dass diesfalls auch der Zuschlag aufgehoben werden und eine Neubewertung 

der Angebote durchgeführt werden müsste. Streitgegenstand und zu prüfen ist damit, ob die Be-

schwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen und, bei Bejahung dieser Frage, ob der Zuschlag 

den Beschwerdeführerinnen zu erteilen ist.  

3. Rüge der fehlenden Eignung der Beschwerdegegnerin 

3.1. Argumentation 

3.1.1 Mit Beschwerde vom 28. Dezember 2020 machen die Beschwerdeführerinnen geltend, ge-

mäss Ausschreibung müsse der Gesamtumsatz der Unternehmung gemittelt mindestens 2-fach so 

gross sein wie die Angebotssumme für die vorgesehene Aufgabe. Die Angaben müssten sich aus-

drücklich auf die Ressourcen in der anbietenden Geschäftseinheit / Filiale und dem Gewerk Lüftungs-

anlagenbau beziehen. Dies gehe aus dem Formular 1 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13, S. 5) explizit 

hervor. Die Beschwerdegegnerin müsste damit bezogen auf den Fachbereich Lüftungsanlagenbau, 

welcher Gegenstand der Vergabe sei, mindestens einen gemittelten Jahresumsatz von CHF 12,2 Mio. 

aufweisen. Die Beschwerdegegnerin biete auch Dienstleistungen in den Fachbereichen Heizung & 

Kälte an, diese seien hier jedoch nicht relevant. Die Beschwerdegegnerin vermöge die erforderlichen 

personellen Ressourcen im Fachbereich Lüftungsanlagenbau mit der anbietenden Geschäftsein-

heit / Filiale nicht aufzubringen. Sie könne das Projekt kaum «stemmen». Die Beschwerdegegnerin 

erfülle weder die Umsatzvorgaben noch sei sie mit der anbietenden Geschäftseinheit (Zweignieder-

lassung Bern) grundsätzlich zur Ausführung des Auftrags geeignet. Die Beschwerdegegnerin erfülle 

demnach die Eignungskriterien nicht und hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Die 

Vorinstanz habe jedoch entgegen der Ausschreibungsvorgaben nicht (nur) die anbietende Geschäfts-

einheit / Filiale Bern im Fachbereich Lüftungsanlagenbau als massgebend bewertet.27 

3.1.2 Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2021 erwidert die Beschwerdegegnerin, Zuschlags-

empfängerin, Anbieterin und Partei sei die «D.___AG,». Die Simap-Publikation vom [...] 2020 gehe 

vom „Gesamtumsatz der Unternehmung" aus. Folgerichtig sprächen die Bestimmungen zum Verga-

beverfahren in Teil A, Seite 7 zum Thema der technischen Leistungsfähigkeit von der „Unterneh-

mung". Erst die Ausführungen von Teil B, wo von der „anbietenden Geschäftseinheit/Filiale" die Rede 

 
 
26 Vgl. dazu auch Beschwerde vom 28. Dezember 2020 sowie Replik vom 25. Januar 2021, S. 3 Rz. 4 f. 
27 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 10 Rz. 37 

 
 

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sei, seien auf den ersten Blick widersprüchlich. Auch hier sei aber eine Einheit gefordert, die anbieten 

könne. Das könne nur eine rechtsfähige Person und nicht eine Zweigniederlassung sein. Der Hinweis 

der Beschwerdeführerinnen auf die Zweigniederlassung könne daher nicht gehört werden. Er müsse 

im Übrigen auch nicht gehört werden, weil die Zweigniederlassung auch für sich allein den nötigen 

Umsatz nachgewiesen habe. Sodann sei in der Tat bedauerlich, dass das Logistikkonzept keine 

Punkte erreicht habe. Offensichtlich sei es als Bestandteil der Zertifizierung im Rahmen von IMS / ISO 

9001 für die Technische Bearbeitung sowie die Montage nicht beachtet worden. Dieser Punktierung 

sei allerdings nicht angefochten worden und demnach zu akzeptieren. Am Resultat ändere sich ohne-

hin nichts.28 

3.1.3 Mit Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021 führt die Vorinstanz aus, anlässlich 

der Öffnung der Angebote am 3. August 2020 seien in einem ersten Schritt die Angebote bereinigt 

worden. Soweit Dokumente gefehlt oder die Angebote offensichtliche Unstimmigkeiten enthalten hät-

ten, sei den Anbietenden eine kurze Frist zur Nachreichung der fehlenden Dokumente bzw. zur Prä-

zisierung der Unterlagen gewährt worden. Die Beschwerdegegnerin habe initial in Bezug auf den 

Nachweis des Jahresumsatzes widersprüchliche Angaben gemacht: Auf dem Formular 1 (KBOB-Do-

kument Nr. 13, S. 5) habe sie für das Jahr 2019 einen Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben, wogegen 

in den Begleitdokumenten für die «D.___AG» ein Umsatz von CHF 15 Mio. aufgeführt worden sei. 

Dementsprechend sei die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 10. September 2020 auf diesen Wi-

derspruch hingewiesen und um Präzisierung der Unterlagen innert fünf Arbeitstagen aufgefordert wor-

den. Am 17. September 2020 habe die Beschwerdegegnerin die geforderten Präzisierungen fristge-

recht nachgeliefert. Aus dem präzisierten Formular 1 (KBOB-Dokument Nr. 13) sei nunmehr hervor-

gegangen, dass der im Jahr 2019 erwirtschaftete Jahresumsatz der Niederlassung Bern CHF 16 Mio. 

und derjenige der «D. Group» CHF 300 Mio. betrage. Als Eignungskriterium sei eine Erklärung über 

den Gesamtumsatz der Unternehmung in dem der Ausschreibung vorangegangenen Jahr gefordert 

worden. Explizit seien Angaben zum Gesamtumsatz und nicht lediglich zum Umsatz bezogen auf den 

Fachbereich Lüftungsanlagenbau verlangt worden. Die «D.___AG» habe dieses Eignungskriterium 

erfüllt.29 

3.1.4 Die Beschwerdeführerinnen entgegnen in ihrer Replik vom 25. Januar 2021, angesichts der 

wirtschaftlichen und geschäftlichen Selbständigkeit einer Zweigniederlassung könne mit dem für die 

Beurteilung des Angebots relevanten Umsatz nur derjenige Umsatz gemeint sein, welcher von der 

den Auftrag ausführenden Geschäftseinheit/Filiale erwirtschaftet werde. So laute das entscheidende 

Formular 1 «Angaben zum Anbieter» wie folgt:  

 
 
28 Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2021, S. 7 Rz. 19 und S. 8 f. Rz. 23 
29 Beschwerdevernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 24 

 
 

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«Die Unternehmung hat im letzten Jahr folgenden Umsatz in der massgebenden Geschäfts-

einheit/Filiale erwirtschaftet: Jahr: … Umsatz Total in CHF: … Anzahl Projekte: …» 

Gestützt auf diese klaren Vorgaben habe die Beschwerdegegnerin in ihrem per 29. Juli 2020 einge-

reichten Angebot korrekterweise den in der Zweigniederlassung Bern in der Geschäftseinheit 'Lüftung' 

erwirtschafteten Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben. Damit sei die Beschwerdegegnerin völlig zu 

Recht davon ausgegangen, dass bei der vorliegenden Ausschreibung der in der anbietenden Filiale 

(Zweigniederlassung Bern) in der fraglichen Geschäftseinheit (Fachbereich Lüftung) erwirtschaftete 

Umsatz massgebend sei. Wenn die Beschwerdegegnerin nun im Nachhinein zu erklären versuche, 

es sei nun doch – entgegen den von ihr im Angebot gemachten Angaben – nicht die Geschäftsein-

heit/Filiale, sondern die juristische Person bzw. der Gesamtumsatz der «D. Group» massgebend, 

dann sei dies weder glaubhaft noch plausibel, sondern der unbehelfliche Versuch, nachträglich eine 

Eignung gemäss den vorgegebenen Eignungskriterien herbeizureden.  

Ebenfalls könne der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt 

stelle, mit ‘Geschäftseinheit’ könne nur eine rechtsfähige Person und nicht eine Zweigniederlassung 

gemeint sein. Für die Erfüllung des Auftrags sei die Rechtsform der Anbieterin unerheblich; andernfalls 

könnten letztlich nicht rechtsfähige Einzelunternehmen oder Kollektivgesellschaften gar nie anbieten 

und keinerlei öffentliche Aufträge ausführen. Zudem verhalte sich die Beschwerdegegnerin wider-

sprüchlich: Im gleichen Formular 1 «Angaben zum Anbieter» werde nämlich auch gefragt, über welche 

Ressourcen der Anbieter in der anbietenden Geschäftseinheit/Filiale verfüge. Hierzu habe die Be-

schwerdegegnerin eine Anzahl von 32 angegeben und zudem erwähnt, dass 2-8 Mitarbeiter (je nach 

Notwendigkeit) für diesen Auftrag freigestellt werden könnten. Die Beschwerdegegnerin werde kaum 

ernsthaft behaupten wollen, dass sich diese Angaben ebenfalls nur auf die (rechtsfähige) juristische 

Person und damit die «D. Group» als Ganzes beziehen würden.  

Tatsachenwidrig sei sodann die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Zweigniederlassung habe 

für sich allein den nötigen Umsatz nachgewiesen. Gemäss den von der Beschwerdegegnerin selber 

gemachten Angaben weise sie in der massgebenden Geschäftseinheit im relevanten Jahr lediglich 

einen Umsatz von CHF 8 Mio. (anstatt der erforderlichen CHF 12,2 Mio.) aus. 

Soweit die Beschwerdegegnerin einen Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen zwischen den 

Vorgaben in Teil A und Teil B geltend mache, sei sie nicht zu hören. Zum einen habe auch die Be-

schwerdegegnerin sehr wohl richtig erkannt, welche Umsatzangaben gefragt seien und diesbezüglich 

zutreffende Angaben gemacht (nämlich CHF 8 Mio. in der ZN Bern für den Fachbereich Lüftung), zum 

anderen wäre sie verpflichtet gewesen, einen allfälligen Widerspruch vor Ablauf der Einreichungsfrist 

durch eine Rückfrage bei der Vergabestelle zu klären, was sie offensichtlich nicht getan habe. Die von 

der Beschwerdegegnerin offenbar nachträglich gemachten Umsatzangaben würden nichts an der Not-

wendigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren ändern.  

 
 

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Die Behauptung der Vorinstanz, der nachgefragte Umsatz habe sich nicht auf den Fachbereich zu 

beziehen, sei nicht plausibel: Mit der Angabe betreffend Umsatz und Ressourcen habe die Vergabe-

stelle offensichtlich sicherstellen wollen, dass eine Anbieterin über die nötige Erfahrung und das nötige 

technische und wirtschaftliche Knowhow für die spezifische Aufgabe verfüge. Die Berücksichtigung 

sämtlicher Geschäftseinheiten oder Filialen einer Holding/Gruppe oder sämtlicher fachfremd erzielten 

Umsätze und Referenzen im Rahmen der Eignungsprüfung wäre nicht im Sinne der abzuklärenden 

Eignung für den Auftrag und würde durch die Bevorteilung grösserer Gruppenunternehmen zu einer 

unzulässigen Wettbewerbsverzerrung führen. Auch sei die Änderung eines Angebotes nach dessen 

Einreichung grundsätzlich unzulässig; lediglich offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler dürften 

gemäss Art. 25 Abs. 2 ÖBV berichtigt werden. Die im Angebot gemachten Umsatzangaben hätten 

aber weder Rechnungs- noch Schreibfehler enthalten. Die Vergabestelle überschreite ihr Ermessen, 

wenn sie ein Angebot im Rahmen einer 'Bereinigung’ durch entsprechende Rückfragen vergleichbar 

mache, statt es von der Vergabe auszuschliessen. Die Aufforderung einzelner Anbieter, nach Ablauf 

der Frist Angebotsanpassungen vorzunehmen, um damit einen zwingend vorzunehmenden Aus-

schluss zu vermeiden, sei weder Aufgabe der Vergabestelle noch mit dem Transparenzgebot verein-

bar.  

Aufgrund der Nichterfüllung zentraler Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen und damit auf-

grund fehlender Eignung hätte die Beschwerdegegnerin vom weiteren Vergabeverfahren ausge-

schlossen werden müssen (Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV).30 

3.1.5 Mit Duplik vom 4. Februar 2021 führt die Beschwerdegegnerin aus, sie habe nicht den Um-

satz der gesamten Holdingstruktur angegeben – was unbestrittenermassen nicht angebracht wäre – 

sondern der Umsatz einer einzigen Aktiengesellschaft. Die dezentrale Organisation in verschiedene 

Zweigniederlassungen dürfe ihr nicht zum Nachteil ausgelegt werden. Die Zweigniederlassung sei – 

anders als die Tochtergesellschaft in einer Holding Struktur – personell und funktionell eng verbunden 

mit der Aktiengesellschaft und könne somit auf ein umfassendes Know-How und Ressourcen zugrei-

fen. Die wirtschaftliche Realität einer Zweigniederlassung, wie sie die Beschwerdegegnerin unter an-

derem in Bern habe, könne in keiner Weise mit einer einzelnen Kleinunternehmung der gleichen 

Grösse verglichen werden könne. Das der Zweigniederlassung zur Verfügung stehende Know-How 

müsse in die Eignungsbewertung einfliessen. Angaben betreffend Eignung seien sodann nicht Be-

standteil des konkreten Angebots. Vielmehr stelle das Umsatzvolumen eines Kandidaten ein objekti-

ves Kriterium dar, welches von einem Kandidaten ohnehin nicht nachträglich abgeändert werden 

könne. Umgekehrt wäre es überspitzt formalistisch, wenn eine Vergabebehörde Unklarheiten der An-

gebotsunterlagen nicht bereinigen würde.31 

 
 
30 Replik vom 25. Januar 2021, S. 7 ff. Rz. 20 ff. 
31 Duplik der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2021, S. 4 Rz. 34 f. 

 
 

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3.1.6 Mit Duplik vom 5. Februar 2021 erwidert die Vorinstanz, es handle sich nicht um eine nach-

trägliche Änderung des Angebots, sondern um eine aufgrund widersprüchlicher Angaben im Angebot 

erfolgte Bereinigung. Wegen unbedeutender Mängel einer Offerte dürfe ein Anbieter nicht ausge-

schlossen werden. Das Verbot des überspitzten Formalismus untersage eine rigorose Anwendung 

von Formvorschriften ohne sachliche Rechtfertigung. Daher sei den Anbietern vorab Gelegenheit zu 

geben, den ihnen vorgehaltenen Formmangel zu beheben. Ein Ausschluss erscheine etwa unverhält-

nismässig beim Fehlen von Bescheinigungen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-

verhältnis der Offerte auswirke. So empfehle auch der Leitfaden für Beschaffungsstellen des Kantons 

Bern vom 5. August 201532 die Ansetzung einer kurzen Nachfrist (wenige Tage) zur Nachbesserung 

geringfügiger Mängeln, die sich nicht auf die Bewertung oder den Inhalt des Angebots (Preis-/Leis-

tungs-/Risikogleichgewicht) auswirken würden, z.B. bei fehlenden Nachweisen oder Unterschriften. 

Bei unklaren Stellen im Angebot seien beim Anbieter Erläuterungen einzuholen (vgl. Ziff. 5.7.2 Leitfa-

den für Beschaffungsstellen). Sie sei entsprechend den Empfehlungen dieses Leitfadens vorgegan-

gen und habe die Zuschlagsempfängerin aufgrund unklarer Angaben in der Offerte dazu aufgefordert, 

innert Frist von fünf Arbeitstagen mitzuteilen, welcher der beiden aufgeführten Gesamtumsätze nun 

korrekt sei. Dieser Aufforderung sei die Zuschlagsempfängerin fristgerecht nachgekommen und habe 

bestätigt, dass der Umsatz im Jahr 2019 für die massgebende Geschäftseinheit/Filiale in der Nieder-

lassung Bern CHF 16 Mio. betragen habe. 

Im Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13 werde entgegen der Interpretation durch die Beschwerdefüh-

rerinnen gerade nicht der Umsatz spezifischer Fachbereiche der Anbieter nachgefragt. Explizit seien 

Angaben zum Jahresumsatz der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale gefordert worden und nicht 

eines einzelnen Fachbereichs. Ob diese Angaben aus Sicht der Beschwerdeführerinnen nun Sinn 

machen würden oder nicht, sei irrelevant. Es liege im Ermessen der Vergabestelle zu entscheiden, 

welche Angaben sie fordere und für die Beurteilung der Anbieter und der Angebote als geeignet er-

achte. Die Zuschlagsempfängerin habe das geforderte Eignungskriterium eines Jahresumsatzes von 

mind. CHF 12,2 Mio. der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale erfüllt.33 

3.1.7 Mit Stellungnahme vom 5. März 2021 zur gewährten Akteneinsicht führen die Beschwerde-

führerinnen ergänzend aus, der Gesamtumsatz im Gewerk Lüftung (wie von der Beschwerdegegnerin 

in deren per Mail vom 17. September 2020 nachgereichten Dokumentation verbrieft deklariert) sei mit 

CHF 8 Mio. zu gering. Diese Angabe stimme jedoch mit der Mannstarke der Lüftungsabteilung der 

«D.___AG ZN Bern» gut überein. Das Nachfragen nach dem Umsatz entspreche offensichtlich keiner 

technischen Klärung, sondern sei lediglich erfolgt, um das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht 

 
 
32 Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden des Amtes für Informatik und Organisation 
der Finanzdirektion für Beschaffungsstellen (fortan: Leitfaden für Beschaffungsstellen), einsehbar unter Öffentliches 
Beschaffungswesen (Beschaffung) Finanzdirektion - Kanton Bern 
33 Duplik der Vorinstanz vom 5. Februar 2021, S. 4 Rz. 10 

https://www.fin.be.ch/fin/de/index/beschaffung/beschaffung/libit_2.html
https://www.fin.be.ch/fin/de/index/beschaffung/beschaffung/libit_2.html

 
 

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ausschliessen zu müssen. Die nachgereichten Angaben seien keine technischen Bereinigungen, son-

dern ein nachträgliches Anpassen der Offerte von der «D.___ Zweigniederlassung Bern» auf die 

«D.___AG Schweiz». Sie dürften somit nicht bewertet werden. Die Vorinstanz habe klare und strenge 

Vorgaben zur Kompetenz, Erfahrung und ‘Schlagkraft’ des zu berücksichtigenden Anbieters gemacht, 

welche dann aber in der Bewertung wegen dem tieferen Angebotspreis der «D.___AG» bewusst – 

und vergaberechtswidrig – nicht in die Bewertung aufgenommen worden seien. Weiter entsprächen 

die innert der Offerteingabefrist bis Ende Juli 2020 von der Beschwerdegegnerin angegebenen Unter-

nehmerreferenzen nicht in allen Teilen den Ausschreibungsvorgaben. Auch diesbezüglich habe die 

Vorinstanz im Rahmen der E-Mail vom 10. September 2020 offenbar um weitere Angaben ersucht. Im 

Rahmen der Eignungsprüfung (Bemerkungen zur Bewertung) werde erwähnt, dass im Submissions-

dokument nur zwei vergleichbare Unternehmerreferenzen abgebildet seien; erst im nachgereichten 

Dokument H4 seien drei vergleichbare Unternehmerreferenzen aufgeführt. Die Nachreichung bzw. 

Berücksichtigung dieser verspätet eingereichten Angaben sei vergaberechtswidrig; das Angebot der 

Beschwerdegegnerin (auch) aus diesem Grund unvollständig und auszuschliessen.34 

3.2 Eignung und Eignungskriterien 

3.2.1 Bei der Eignung stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur 

Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass das konkrete Unter-

nehmen, der konkrete Anbietende, den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht 

erfüllen kann. Eignungskriterien dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmungen einzugren-

zen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erbringen. Bei der Wahl der 

Eignungskriterien hat die Vergabestelle der Art und dem Umfang des Auftrags Rechnung zu tragen. 

Die Eignungskriterien müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf-

tragsspezifisch bzw. leistungsbezogen sein.35 Es dürfen nur objektive Kriterien zur Anwendung gelan-

gen, welche insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische 

Leistungsfähigkeit der Anbietenden betreffen. Die Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit 

objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden. Der Nachweis ist auf diejenigen 

Eignungskriterien zu beschränken, welche wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter die 

geforderte Leistung erbringen kann. Aus Gleichbehandlungsgründen sind an alle Anbietenden diesel-

ben Anforderungen zu stellen. Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt 

werden, ortsfremde Bewerberinnen und Bewerber von vornherein auszuschliessen oder zu benach-

teiligen, weshalb das Kriterium der Ortsansässigkeit als Eignungskriterium grundsätzlich unzulässig 

ist.36 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es grundsätzlich zulässig, zur Eig-

nungsprüfung den Nachweis von Referenzprojekten zu verlangen. Der Auftrags- und Leistungsbezug 

 
 
34 Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 5 f. Rz. 9 ff.  
35 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 555., mit Hinweisen 
36 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 588, mit weiteren Hinweisen 

 
 

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sei gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit 

dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar seien. Je anspruchsvoller bzw. komplexer eine Leistung 

sei, desto höher dürften auch die qualitativen und quantitativen Anforderungen an die Referenzpro-

jekte sein.37 

3.2.2 Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien und der 

einzureichenden Eignungsnachweise ein grosser Ermessensspielraum zu.38 Die im Rahmen der Aus-

schreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den An-

bietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der 

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. In Bezug auf die Formulierung der 

Eignungskriterien dürfen die Anbieter grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die aus-

gewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht, andernfalls muss sie das betreffende 

Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschreiben, damit die Anbieter er-

kennen können, welchen Anforderungen sie genügen müssen.39 

3.2.3 Ein grosses Ermessen kommt der Vergabestelle nicht nur bei der Festlegung, sondern auch 

bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausgewählten Eignungskriterien zu, 

d.h. bei der konkreten Prüfung, ob die Eignung eines Anbieters gegeben ist. Dies gilt beispielsweise 

in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten 

sie mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet. Namentlich steht etwa die Beurtei-

lung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist, den ausge-

schriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde.40  

3.2.4 Im offenen Verfahren hat die Vergabebehörde (und auch die Beschwerdeinstanz) die Eig-

nung und damit auch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Anbieters grundsätzlich aufgrund der Ver-

hältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterla-

gen zu prüfen. Es ist nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung eines Anbieters 

zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen. Die-

ser Grundsatz wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wonach der rechtserhebli-

che Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdeinstanz 

hat entsprechende Hinweise zu überprüfen, aufgrund deren die ursprünglich angenommene Leis-

tungsfähigkeit eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte. Letztere muss nicht nur bei Einreichung 

der Offerte gegeben sein, sondern weiter bestehen bis zum Zeitpunkt des Zuschlags bzw. darüber 

hinaus bis zur vorgesehenen Ausführung des Auftrags. Die Vergabebehörde hat jederzeit die Mög-

lichkeit, zusätzliche Abklärungen zu treffen und gegenüber einem Anbieter, der den Eignungskriterien 

 
 
37 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 559 ff. 
38 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 557 
39 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 566, mit Hinweisen, BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen, Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3596/2015 vom 3. September 2015, Erwägung 4.3.6 
40 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 564 f. sowie Rz. 608 und 611 

https://www.swisslex.ch/doc/unknown/3a50b465-bc76-4eb0-86d4-7c75c8ec9e13/citeddoc/8c447d12-561c-4746-875a-165db0207f98/source/document-link

 
 

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nicht mehr genügt, den Ausschluss vom Verfahren oder den Widerruf des Zuschlags zu verfügen. Ist 

z.B. die Gültigkeit gewisser Bescheinigungen, die der Anbieter eingereicht hat, abgelaufen und bejaht 

die Vergabebehörde dessen ungeachtet und ohne diesbezüglich weitere Erkundigungen einzuholen, 

die Eignung, so stellt sie den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig fest. Auch aus dem Verhältnis-

mässigkeitsprinzip kann sich eine Rückfragepflicht ergeben. So muss es mit Blick auf das Wirtschaft-

lichkeitsgebot wohl zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung durch 

das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu belegen. Entsprechend hat die Vergabestelle, die 

ein Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststellt, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter man-

gels Eignung ausschliesst.41 

3.3 Ausschluss vom Submissionsverfahren 

3.3.1 Der Ausschluss von Anbietenden bzw. ihren Angeboten vom Submissionsverfahren ist für 

die Kantone in § 27 VRöB42 bzw. in den einzelnen kantonalen Submissionserlassen geregelt.43 Eine 

Anbieterin oder ein Anbieter wird von der Teilnahme insbesondere dann ausgeschlossen, wenn sie 

oder er die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (§ 27 Bst. a VRÖB) oder we-

sentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, feh-

lende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen 

(§ 27 Bst. h VRöB). Die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber schliessen Anbieterinnen oder Anbieter 

von der Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, 

den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht (Art. 24 Abs. 1 

Bst. b ÖBV) oder wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllen (Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV). 

Das Angebot entspricht den wesentlichen Formerfordernissen namentlich nicht, wenn es nicht fristge-

recht eingereicht worden ist, nicht vollständig ist oder das Selbstdeklarationsblatt mit den verlangten 

Nachweisen fehlt (Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Vergabebehörden sind grundsätzlich nicht nur berechtigt, son-

dern verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen Angebot vom Submis-

sionsverfahren auszuschliessen.44 

3.3.2 Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt 

sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zulassung, deren Fehlen zum 

Ausschluss vom Verfahren. Erfüllt ein Bewerber die bei einem Eignungskriterium gestellten (Min-   

dest-)Anforderungen nicht, so muss er als ungeeignet ausgeschlossen werden. Eine Kompensation 

durch eine Mehreignung bei einem anderen Eignungskriterium ist nicht möglich.45 Festzuhalten ist, 

 
 
41 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 573 ff., mit weiteren Hinweisen 
42 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No-
vember 1994/15. März 2001 
43 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 433, mit Hinweisen 
44 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435 
45 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 580 und 603, mit weiteren Hinweisen 

 
 

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dass formale Kriterien wie die Vollständigkeit oder die rechtsgültige Unterzeichnung des Angebots, 

zwingend einzuhaltende technische oder kommerzielle Bedingungen der Vergabestelle oder zwin-

gende gesetzliche Grundvoraussetzungen bei richtiger Betrachtungsweise nicht die Eignung des An-

bieters betreffen, obschon sie in der Praxis häufig ebenfalls unter diesem Titel geprüft werden. Nichts-

destotrotz kann ihre Missachtung ebenfalls zum Ausschluss führen.46 

3.3.3 Der Verfahrensausschluss eines Anbieters, der einzelne Eignungskriterien nicht erfüllt bzw. 

den geforderten Eignungsnachweis nicht vollständig erbracht hat, ist gerechtfertigt: In einem vom Zür-

cher Verwaltungsgericht beurteilten Fall hatte die Vergabebehörde unterschieden zwischen Eignungs-

kriterien administrativer, rechtlicher und technischer Natur. In administrativer Hinsicht wurde verlangt, 

dass das Angebot vollständig und korrekt sei und den in einem Anhang der Submissionsunterlagen 

separat umschriebenen Offertanforderungen entspreche. Bei den Eignungskriterien technischer Natur 

wurden u.a. geeignete Referenzen verlangt. Der Beschwerdeführer erfüllte diese Anforderungen nur 

ungenügend.47 Das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin beurteilte demgegenüber die Auftrags-

vergabe an einen Anbieter, der die in den Ausschreibungsunterlagen definierten Eignungskriterien 

(verlangt war die Eintragung in der Liste der für die Herstellung der geforderten Elektroinstallationen 

zugelassenen Unternehmen) nicht erfüllte, als rechtswidrig.48.  

3.4 Ergänzungen und Änderungen des Angebotes 

3.4.1 Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es, dass die Vergabebehörde oder ein Submit-

tent im Rahmen der Offertbereinigung ein Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten bleibt die Kor-

rektur von unbeabsichtigten Fehlern, wie Rechen- oder Schreibfehler, soweit darin nicht eine Benach-

teiligung der Mitbewerber liegt. Bei der Frage, ob ein bestimmter Anbieter geeignet ist, dürfen (für 

diesen positive) Tatsachen, die sich nach Ablauf des Eingabetermins für die Angebote ereignet haben, 

grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.49 Auch sind Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin 

und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes unzulässig. 

Aus dem Verhandlungsverbot ergibt sich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der An-

gebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Zulässig bleibt im Konkordatsbereich auf 

jeden Fall die Möglichkeit der Berichtigung nach § 28 Abs. 2 VRöB sowie der Einholung von Erläute-

rungen nach § 29 VRöB zur Eignung bzw. zu den Offerten. Auch aufgrund von Erläuterungsbegehren 

der Vergabestelle dürfen die betreffenden Anbietenden ihr Angebot nicht abändern, sondern nur Klar-

stellungen und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung 

liefern. Selbstverständlich darf die Offerte eines Anbieters nach Ablauf des Eingabetermins aufgrund 

 
 
46 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 607, mit weiteren Hinweisen 
47 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 605, mit weiteren Hinweisen 
48 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 606, mit weiteren Hinweisen 
49 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 684 und 688 

 
 

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des Gleichbehandlungsgebots auch nicht mit Zustimmung der Vergabebehörde abgeändert werden.50 

Art. 25 Abs. 2 ÖBV sieht vor, dass nach Prüfung der Angebote lediglich offensichtliche Rechnungs- 

und Schreibfehler berichtigt werden dürfen.  

3.4.2 Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind – wie hievor dargelegt 

– grundsätzlich vom Verfahren auszuschliessen. Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen die Abwei-

chungen von der Ausschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind oder der 

Ausschluss auf einen überspitzten Formalismus hinausliefe. Wegen unbedeutender Mängel der Of-

ferte darf ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschlussgrund muss mithin eine gewisse 

Schwere aufweisen. Verhalten mit Bagatellcharakter rechtfertigen in der Regel keinen Ausschluss. 

Unter Umständen ist die Vergabebehörde verpflichtet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und 

zu deren Beseitigung beizutragen, da sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Män-

geln des Angebotes rechtfertigt, und damit ein Ausschluss nicht überspitzt formalistisch ist.51 Nach der 

Praxis der BRK52 sowie des Bundesverwaltungsgerichts kann sich eine Vergabestelle u.U. einer Ver-

letzung des rechtlichen Gehörs sowie des Verbots des überspitzten Formalismus schuldig machen, 

wenn sie einen Anbietenden ohne vorgängige Rücksprache ausschliesst, weil sie der Auffassung ist, 

dessen Angebot leide an einem Formmangel. Der Ausschluss kann danach namentlich als unverhält-

nismässig bzw. überspitzt formalistisch erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend 

Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der 

Offerte auswirkt. Die Rücksprache darf aber nicht zur nachträglichen Änderung der Offerte führen.53 

3.4.3 Das aus Art. 29 BV54 abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus ist eine besondere 

Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufge-

stellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vor-

schriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen 

stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Nicht jede prozessuale Form-

strenge steht mit diesem Grundsatz im Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges 

Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Das Bundesverwaltungsgericht 

leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass dem Anbieter in bestimmten Fällen Ge-

legenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann 

der Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend 

Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der 

 
 
50 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 707 sowie 710 ff., mit Hinweisen 
51 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 446 f., mit Hinweisen 
52 Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 
53 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 438 ff., mit Hinweisen 
54 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)  

https://www.swisslex.ch/doc/aol/36d22518-08ea-4aa7-b34b-a486b1c34a98/4930fef0-f31a-4a5f-abe6-d8da09fd437a/source/document-link

 
 

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Offerte auswirkt. Demgegenüber ist der Ausschluss wegen nicht fristgerechter Einreichung von Eig-

nungsnachweisen nicht zu beanstanden.55 

3.4.4 Oft sind viele oder alle Angebote mehr oder weniger formell mangelhaft (z. B. fehlt eine Un-

terschrift oder ein Nachweis). Daraus ergibt sich ein Dilemma: Wegen dem Grundsatz der Gleichbe-

handlung und dem Verhandlungsverbot (das auch Änderungen der Offerte ausschliesst) ist das Be-

schaffungsrecht grundsätzlich formstreng. Angebote, die der Ausschreibung oder wesentlichen For-

merfordernissen nicht entsprechen, sind auszuschliessen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Oft wäre es je-

doch unverhältnismässig, viele Angebote wegen kleiner Fehler auszuschliessen. Dies würde nicht nur 

zu einem unwirtschaftlichen Beschaffungsergebnis führen, sondern könnte auch «überspitzten For-

malismus» und damit verfassungswidrige Willkür darstellen. Der Leitfaden für Beschaffungsstellen 

empfiehlt folgendes Vorgehen:56 

 Bei geringfügigen Mängeln, die sich nicht auf die Bewertung oder den Inhalt des Angebots (Preis-

/Leistungs-/Risikogleichgewicht) auswirken, z. B. bei fehlenden Nachweisen oder Unterschriften, 

ist dem Anbieter eine kurze Nachfrist (wenige Tage) zur Nachbesserung anzusetzen.  

 Bei schwereren oder inhaltlich relevanten Mängeln (z. B. Nichtausfüllen einzelner verlangter Of-

fertpositionen im Preisformular, Vorbehalte gegen eine in den Unterlagen vorgegebene Vertrags-

bestimmung) ist das Angebot vom Verfahren auszuschliessen. 

 Inhaltlichen Mängel, wie eindeutige Schreib- oder Rechnungsfehler, korrigiert die Vergabestelle 

selbst – eine Rückfrage beim Anbieter zur Absicherung ist aber sinnvoll. Zu Fehlern, die berichtigt 

werden können, gehören die falsche Addition der Einheitspreise oder falsche Multiplikation der 

Einheitspreise mit der Menge sowie widersprüchliche Angaben zu Einheitspreisen, wenn sich aus 

der Preisart oder der Ausschreibung klar ergibt, welcher Preis verbindlich sein soll. 

 Falls Stellen im Angebot unklar sind, holt die Vergabestelle beim Anbieter Erläuterungen ein. In-

haltliche Änderungen am Angebot dürfen aber nach der Offerteingabe nicht mehr vorgenommen 

werden, auch nicht auf dem Wege der Erläuterung. Bei kleinen formellen Fehlern ist eine kurze 

Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. Bewertungsrelevante Mängel oder Lücken dürfen aber 

nicht mehr korrigiert werden.57 

3.4.5 Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, handelt es sich beim Leitfaden für Beschaf-

fungsstellen um eine Verwaltungsverordnung: Verwaltungsverordnungen richten sich an die mit dem 

Vollzug einer bestimmten öffentlichen Aufgabe betrauten Organe, insbesondere also an die Verwal-

 
 
55 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 444, mit Hinweisen  
56 Leitfaden für Beschaffungsstellen, S. 11 und 34 
57 Leitfaden für Beschaffungsstellen, Ziff. 5.7.2, S. 34 f.  

 
 

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tungsbehörden. Sie statuieren keine neuen Rechte und Pflichten für Private, sondern bezwecken, Ge-

währ für eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Gesetze und Verordnun-

gen durch die Verwaltung zu bieten. In Nachachtung dieses Zwecks berücksichtigen auch die Gerichte 

Verwaltungsverordnungen bei der Auslegung des inländischen Rechts, obschon Verwaltungsverord-

nungen für die Gerichte an sich nicht verbindlich sind. Vorausgesetzt wird dabei immerhin, dass die 

betroffene Verwaltungsverordnung eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung 

der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Die Gerichte weichen nicht ohne triftigen 

Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen 

Vorgaben darstellen.58 

Der Leitfaden für Beschaffungsstellen vermittelt das für die Durchführung von öffentlichen Beschaf-

fungen in Kantonen und Gemeinden notwendige Grundwissen. Er richtet sich an Einkäuferinnen und 

Einkäufer und an Personen, die beratend, unterstützend oder bewertend an öffentlichen Beschaffun-

gen teilnehmen.59 Der Leitfaden für Beschaffungsstellen statuiert somit keine neuen Rechte und Pflich-

ten für Private, sondern bezweckt eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der 

massgebenden rechtlichen Grundlagen. Zudem ist vorliegend kein triftiger Grund ersichtlich, welcher 

ein Abweichen von der im Leitfaden umrissenen Praxis bezüglich mangelhaften Angeboten rechtferti-

gen würde. Daher ist der Leitfaden für Beschaffungsstellen vorliegend in die Prüfung miteinzubezie-

hen. 

3.5 Widerruf des Zuschlags 

Ausschlussgründe betreffen die Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren. Diese 

Gründe sind nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der Vergabebe-

hörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines 

Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage treten, 

die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zu-

schlagsentscheid führen müssten, oder wenn sich nachträglich etwa herausstellt, dass das angebo-

tene Produkt den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht. Für den Widerruf 

des Zuschlags müssen aus Gründen der Rechtssicherheit strengere Voraussetzungen gelten als für 

den Abbruch des Verfahrens.60 

 
 
58 BGE 146 I 105 E. 4.1 
59 Leitfaden für Beschaffungsstellen, Einleitung, S.6 
60 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 548 ff., mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3596/2015 
vom 3. September 2015, Erwägung 4.3.1 f. 

 
 

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3.6 Würdigung 

3.6.1 Die Vergabestelle hat vorliegend die Eignungskriterien in Ziff. 3.7 der Ausschreibung vom 

[...] 202061 wie folgt festgelegt: 

3.7 Eignungskriterien 

aufgrund der nachstehenden Kriterien:  

Drei Referenzen über die Ausführung in den letzten 5 Jahren, mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren 

realisierten Projekten. Davon ist eine Referenz bezüglich Spital-, Labor- oder Forschungserfahrung und zwei 

Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge >50'000m3/h.  

Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung im vorangegangenen Jahr. 

Der gemittelte Jahresumsatz muss mindestens 2-fach so gross sein, wie die Angebotssumme für die vorgese-

hene Aufgabe. 

Diese Eignungskriterien gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibung vom […] waren gemäss Formular 1 

KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Ziff. 3.162 wie folgt nachzuweisen: 

- Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in dem der Ausschreibung im voran-

gegangenen Jahr. 

- Drei Referenzen über die Ausführung in den letzten 5 Jahren, mit der vorgesehenen Aufgabe 

vergleichbaren realisierten Projekten. Davon ist eine Referenz bezüglich Spital-, Labor- oder 

Forschungserfahrung und zwei Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge 

>50’000m3/h.  

- Aktuelle Auszüge aus dem Handelsregister und Betreibungsregister, gültige Versicherungs-

nachweise sowie Bestätigung des Sicherheitsgebers (Bank, Versicherung) über die Stellung 

einer Sicherheitsleistung. 

Dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B63 lässt sich diesbezüglich Folgendes entnehmen:  

Die Unternehmung hat im letzten Jahr folgenden Umsatz in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale erwirt-

schaftet: 

Jahr: Umsatz Total in CHF: Anzahl Projekte: 

3.6.2 Betreffend die Frage, ob gemäss den Ausschreibungsunterlagen der «Gesamtumsatz der 

Unternehmung» oder der «Umsatz in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» anzugeben war, 

ist Folgendes festzuhalten: 

- Eine Unternehmung / ein Unternehmen kann als «wirtschaftlich-rechtlich organisiertes Gebilde, 

in dem nachhaltig Ertrag bringende Leistungen erzielt werden» oder noch kürzer als «die durch 

 
 
61 vgl. Publikation Ausschreibung SIMAP vom 12. Juni 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 2, 
62 vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7 
63 vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5 

 
 

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wirtschaftliche Einheit gekennzeichnete Zusammenfassung von Arbeit und Kapital» definiert 

werden. Dem Unternehmen fehlt (wie auch dem Betrieb) die Rechtspersönlichkeit. Trägerin des 

Unternehmens ist (mit Ausnahme des Einzelunternehmens) eine Personen- oder Handelsge-

sellschaft.64  

- Eine Zweigniederlassung ist ein kaufmännischer Betrieb, der rechtlich Teil einer Hauptunterneh-

mung ist, von der er abhängt, und der in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige 

Tätigkeit wie jene ausübt, wobei er über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unab-

hängigkeit verfügt.65 Eine Zweigniederlassung bildet zusammen mit dem Hauptsitz eine rechtli-

che Einheit und ist selbst weder partei- noch prozessfähig.66 Das Bundesgericht hat bereits 

mehrfach ausgeführt, dass daher bei Aufführung der Zweigniederlassung im Rubrum keine 

Zweifel über die Identität der Partei (Hauptunternehmung) bestehen könnten.67  

- Anstelle des Ausdruckes Zweigniederlassung wird in der Deutschschweiz oft auch der Begriff 

Filiale verwendet. In der welschen Schweiz bedeutet «filiale» aber „Tochtergesellschaft“.68 

Vorliegend ist der im KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B69 verwendete Begriff «Filiale» eher im Sinn von 

«Zweigniederlassung» als im Sinn von «Tochtergesellschaft» zu verstehen, da es sich um ein 

deutschsprachiges Dokument und ein in der Deutschschweiz durchgeführtes Verfahren handelt. Der 

Zuschlag wurde an die «D.___AG» mit Adresse in Bern vergeben.70 «D.___AG» hat ihren Hauptsitz 

in St. Gallen und verfügt über zehn Zweigniederlassungen.71 Die «D.___AG» ist eine Unternehmung 

im oben umschriebenen Sinn, nicht jedoch ihre Zweigniederlassungen/Filialen. Der Zuschlag wurde 

jedoch nicht an eine der Filialen/Zweigniederlassungen, sondern an die «D.___AG» erteilt. Wie er-

wähnt, bestehen jedoch selbst bei Angabe einer Zweigniederlassung im Rubrum keine Zweifel über 

die Identität der Partei (Hauptunternehmung). Daher führt die Angabe der Adresse der Zweignieder-

lassung Bern nicht zur Ungültigkeit der Zuschlagsverfügung, sondern ist dahingehend zu verstehend, 

dass der Zuschlag der «D.___AG», handelnd durch ihre Zweigniederlassung in Bern, erteilt wird.  

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Beschwerdegegnerin müsse bezogen auf den Fachbe-

reich Lüftungsanlagenbau mindestens einen gemittelten Jahresumsatz von CHF 12,2 Mio. aufweisen. 

Diese Argumentation findet indessen keine Grundlage in den Ausschreibungsunterlagen: So wird in 

Ziff. 3.7 der am [...] 2020 publizierten Ausschreibung72 wie auch in Ziff. 3.1 des KBOB-Dokuments 

 
 
64 Hubert Gmünder, Der Betriebsverkauf in den Insolvenzverfahren, in SSZR 2018 Bd. 29, Kap. 1, Rz. 16 f. und 26  
65 BGE 117 II 85 E. 3 S. 87, mit Hinweisen 
66 BGE 120 III 11 E. 1a S. 13 mit Hinweisen; Urteile 2C_642/2014 vom 22. November 2015 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 
142 II 9; 4A_129/2014 vom 1. Mai 2014 E. 2.5; 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 139 III 278; 
4A_422/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.3.1 
67 Urteile 4A_129/2014 vom 1. Mai 2014 E. 2.5; 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 139 III 278; 
4C.270/2003 vom 28. November 2003 E. 1.1 
68 Vgl. Begriff › Zweigniederlassung 
69 Vgl. Beschwerdebeilage 11, S. 5 
70 Vgl. Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020, Beschwerdebeilage 1 
71 Vgl. Handelsregisterauszug, einsehbar unter : […], zuletzt eingesehen am 17. August 2021 
72 vgl. Publikation Ausschreibung SIMAP vom 12. Juni 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 2, 

https://www.swisslex.ch/doc/unknown/c3a16f51-e566-4980-aba3-6237fbf8d1b0/citeddoc/a1435429-0da3-4c34-a89d-3f6ea14d89ab/source/document-link
https://www.zweigniederlassung.ch/begriff
https://sg.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-105.964.621

 
 

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Nr. 13, Teil A73 eine «Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung 

im vorangegangenen Jahr» verlangt, während im Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B74 vom 

«Umsatz in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» die Rede ist. Zwar besteht auf den ersten 

Blick ein gewisser Widerspruch zwischen Ziff. 3.7 der Ausschreibung bzw. Ziff. 3.1 des KBOB-Doku-

ments Nr. 13, Teil A75 und dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B76, dieser Widerspruch be-

zieht sich jedoch auf die Frage, ob der «Gesamtumsatz der Unternehmung» oder der «Umsatz in der 

massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» gefordert ist, und nicht auf die Frage, ob sich der anzuge-

bende Umsatz auf einen bestimmten Fachbereich beschränken muss. Die Ausschreibungsunterlagen 

enthalten keine Vorgaben, wonach der Umsatz spezifischer Fachbereiche anzugeben wäre. Diese 

Auslegung entspricht im Übrigen auch der Auffassung der Vorinstanz, versteht sie doch das von ihr 

formulierte Eignungskriterium ausdrücklich wie folgt: 

«Zu beachten ist, dass als Eignungskriterium eine Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in dem der Aus-

schreibung vorangegangenen Jahr gefordert wurde. Es wurden explizit Angaben zum Gesamtumsatz verlangt, und nicht le-

diglich zum Umsatz bezogen auf den Fachbereich Lüftungsanlagenbau, wie von den Beschwerdeführerinnen behauptet.»77 

«Auch wurde im Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13 eben gerade nicht der Umsatz spezifischer Fachbereiche der Anbieter 

nachgefragt, wie die Beschwerdeführerinnen die Ausschreibungsunterlagen fälschlicherweise interpretieren. Explizit wurden 

Angaben zum Jahresumsatz der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale gefordert, und nicht eines einzelnen Fachbereichs. 

Ob diese Angaben aus Sicht der Beschwerdeführerinnen nun Sinn machen oder nicht, ist für das vorliegende Verfahren irre-

levant. Es obliegt allein der Vergabestelle und liegt in ihrem Ermessen zu entscheiden, welche Angaben sie fordert und für die 

Beurteilung der Anbieter und der Angebote als geeignet erachtet. Das geforderte Eignungskriterium eines Jahresumsatzes 

von mind. 12,2 Millionen der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale hat die Zuschlagsempfängerin erfüllt.»78 

Die Beschwerdeführerinnen setzen die «massgebliche Geschäftseinheit» mit dem «Fachbereich Lüf-

tungsanlagenbau» gleich, wenn sie argumentieren, massgebend sei «der in der anbietenden Filiale 

(Zweigniederlassung Bern) in der fraglichen Geschäftseinheit (Fachbereich Lüftung) erwirtschaftete 

Umsatz.»79 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, wird doch entweder der Gesamtumsatz der 

Unternehmung80 oder der im letzten Jahr «in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» erwirtschaf-

tete Umsatz81 nachgefragt: Auch bei letzterem wird jedoch die massgebende Geschäftseinheit mit 

einer Filiale und nicht mit einem speziellen Fachbereich gleichgesetzt, d.h. auch hier wird nicht der auf 

einen speziellen Fachbereich beschränkten Umsatz verlangt. Ohnehin würde eine Beschränkung des 

Eignungskriteriums «Gesamtumsatz» auf den Fachbereich Lüftungsanlagenbau wenig Sinn machen, 

 
 
73 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7 
74 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5 
75 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7 
76 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5 
77 Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021, Rz. 24 
78 So ausdrücklich auch die Vorinstanz in ihrer Duplik vom 5. Februar 2021 S. 4 Rz. 10 
79 Vgl. Replik vom 25. Januar 2021, S. 7 f Rz. 22 
80 vgl. Publikation Ausschreibung SIMAP vom […], Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 2, KBOB-Dokument Nr. 13, 
Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7 
81 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5 

 
 

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soll doch das Erfordernis eines Mindestumsatzes hauptsächlich sicherstellen, dass eine Unterneh-

mung (als Ganzes) die notwendige finanzielle und kommerzielle Leistungsfähigkeit mitbringt.82 

Die «D.___AG» (Beschwerdegegnerin) hat zunächst auf dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 1383 

für das Jahr 2019 einen Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben. Hierbei handelt es sich offenbar um den 

auf den Fachbereich Lüftung entfallenden Umsatz der Zweigniederlassung in Bern.84 Demgegenüber 

hatte die Beschwerdegegnerin in den Begleitdokumenten für die «D.___AG Standort Bern» einen 

Gesamtumsatz von CHF 15 Mio. aufgeführt.85 Auf dem am 17. September 2020 präzisierten Formu-

lar 1 KBOB-Dokument Nr. 1386 hat die Beschwerdegegnerin schliesslich folgende Umsatzzahlen für 

das Jahr 2019 angegeben:  

- Lüftung Umsatz Total: CHF:  8 Mio. 

- Niederlassung Bern Umsatz Total: CHF 16 Mio. 

- D. Group87 Umsatz Total:  CHF 300 Mio. 

Da nicht der auf den Fachbereich «Lüftung» entfallende Umsatz, sondern der Gesamtumsatz der Un-

ternehmung (D.___AG) bzw. der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale gefordert war und bereits 

die Zweigniederlassung der «D.___AG» in Bern mit einem Gesamtumsatz von CHF 15 Mio. (ur-

sprüngliche Angabe) bzw. CHF 16 Mio. (Präzisierung) das betreffende Eignungskriterium 

Ziff. 3.7 Abs. 2 der Ausschreibung vom [...] 2020 erfüllt, erübrigen sich weitere Ausführungen zur 

Frage, ob der Umsatz der «D.___AG» (Hauptunternehmung) oder lediglich der Umsatz der Zweignie-

derlassung Bern nachgefragt war. In Anbetracht dessen, dass eine Zweigniederlassung nicht partei- 

und prozessfähig, sondern rechtlich Teil der Hauptunternehmung ist, und das fragliche Eignungskri-

terium die notwendige finanzielle und kommerzielle Leistungsfähigkeit der Hauptunternehmung ge-

währleisten soll, erscheint es jedoch naheliegend, dass nicht der Umsatz der Zweigniederlassung 

Bern, sondern der Umsatz der Hauptunternehmung, d.h. der «D.___AG» massgebend ist. Nichtsdes-

totrotz sind die Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt unklar. Jedoch muss im Fall widersprüch-

licher Formulierungen den in der Ausschreibung vom [...] 2020 formulierten Eignungskriterien (Ge-

samtumsatz der Unternehmung) erhöhtes Gewicht zukommen gegenüber den in Formular 1 KBOB-

Dokument Nr. 13 Teil B verlangten Nachweisen.  

Die Beschwerdeführerinnen bringen in diesem Zusammenhang auch vor, mit der Zweigniederlassung 

Bern vermöge die Beschwerdegegnerin die erforderlichen personellen Ressourcen im Fachbereich 

 
 
82 vgl. BVGer B-2576/2017 vom 15. Dezember 2017 
83 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin 
84 Vgl. auch E-Mail vom 17. September 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10 
85 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin, Dokument «D. Group vom 06.05.2020» S. 22 
86 Vgl. auch E-Mail vom 17. September 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10 
87 Gemäss Handelsregisterauszug handelt es sich bei der «D. Group» um die «D.__ Holding AG» mit Hauptsitz [Ad-
resse] 

https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48dbf49c-068b-4bd2-be4c-12264da958f6/citeddoc/349e0f7b-0d87-4db6-802c-2fd9ae8a9a36/source/document-link

 
 

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Lüftungsanlagenbau mit der anbietenden Geschäftseinheit / Filiale nicht aufzubringen und könne so-

mit das Projekt nicht «stemmen».88 Sinngemäss machen die Beschwerdeführerinnen damit geltend, 

die anbietende Geschäftseinheit bzw. Filiale müsse selbst die Anforderungen an die personellen Res-

sourcen erfüllen. Diese Frage könnte sich dann stellen, wenn eine anbietende Filiale ein juristisch 

selbständiges Unternehmen ist, welches Ressourcen einer Konzernschwester oder -mutter einsetzen 

will, obwohl in den Ausschreibungsbestimmungen vorgesehen ist, dass unternehmensfremde perso-

nelle Ressourcen nicht oder nur in bestimmtem Umfang und nach offizieller Deklaration eingesetzt 

werden dürfen.89 Vorliegend ist diese Konstellation offensichtlich nicht gegeben: Bei der Beschwerde-

gegnerin («D.___AG Standort Bern») handelt es sich nicht um ein rechtlich selbständiges Unterneh-

men, welches Ressourcen einer Konzernschwester oder der Konzernmutter einsetzen will, sondern 

um eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung mit Standort Bern.  

3.6.3 Betreffend die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin habe unzulässi-

gerweise nach Einreichung des Angebots ihre Umsatzzahlen abgeändert und ihre Unternehmerrefe-

renzen ergänzt, ist Folgendes festzuhalten:  

Die Beschwerdegegnerin hatte zunächst auf dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 1390 für die 

«D.___AG in Bern» einen Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben, jedoch in den Begleitdokumenten für 

die «D.___AG Standort Bern» einen Gesamtumsatz von CHF 15 Mio. aufgeführt.91 Damit widerspra-

chen sich die Umsatzangaben der Beschwerdegegnerin offensichtlich. Namentlich war nicht klar, ob 

die «D.___AG Standort Bern» nun einen Umsatz von CHF 8 Mio. oder CHF 15 Mio. aufwies. Daher 

hatte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 10. September 202092 richtigerweise um 

Präzisierung der entsprechenden Angaben innert fünf Arbeitstagen ersucht. Auf dem am 17. Septem-

ber 2020 ergänzten Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13 hat die Beschwerdegegnerin die verlangte 

Klarstellung erbracht und für das Jahr 2019 für den Bereich «Lüftung» einen Gesamtumsatz von 

CHF 8 Mio., für die Zweigniederlassung Bern einen Gesamtumsatz von CHF 16 Mio. und für die 

«D. Group» einen Gesamtumsatz von CHF 300 Mio. angegeben. 

Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, stellt das Umsatzvolumen eines Kandidaten ein objek-

tives Kriterium dar, welches von einem Kandidaten nicht nachträglich abgeändert werden kann.93 Auch 

vorliegend handelt es sich nicht um eine nachträgliche Änderung von Umsatzzahlen, sondern vielmehr 

um eine Klarstellung von Tatsachen, die bei Eingabeschluss bereits feststanden und nicht erst nach 

Ablauf des Eingabetermins entstanden sind. Die Klärung der widersprüchlichen Angaben hatte damit 

keinen Einfluss auf den Inhalt des Angebots der Beschwerdegegnerin oder dessen Bewertung.  

 
 
88 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 10 Rz. 33, Replik vom 25. Januar 2021, S. 9 Rz. 28 
89 vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4 
90 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin 
91 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin, Dokument «H.___ vom 06.05.2020» S. 22 
92 Vgl. Vernehmlassungsbeilage 10 
93 Vgl. Duplik vom 4. Februar 2021, S. 4 f. Rz. 36 

https://www.swisslex.ch/doc/unknown/6a32ba0e-cc52-4c13-9801-964b320af576;ae61f43b-60b6-4969-bf33-ce69b2f3ffcb/source/document-link

 
 

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Betreffend die nachträglich ergänzten Unternehmerreferenzen gilt grundsätzlich dasselbe: Die Be-

schwerdegegnerin hatte ursprünglich auf dem Formular 3 (KBOB-Dokument Nr. 13 Teil B) folgende 

Referenzen angegeben:  

Referenz 1  […] 2018  

Auftragssumme: 1'950'000.00  

Referenz 2  […] 2012/2013  

Auftragssumme: 750'000.00  

Referenz 3  […] 2018  

Die Nachweise zweier Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge> 50’000m3/h fehlten 

jedoch. Mit E-Mail vom 10. September 202094 forderte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin auf, 

die Angaben betreffend Referenzen in Formular 3 mit Referenzblatt oder den geforderten Angaben zu 

ergänzen. Mit E-Mail vom 17. September 2020 lieferte die Beschwerdegegnerin die fehlenden Anga-

ben und ergänzte die Dokumente; insbesondere ergänzte sie den Beschrieb der drei Referenzen und 

gab bei Referenzobjekt Nrn 1 und 2 die Luftmenge an.95 Auch hier handelt es sich lediglich um eine 

Präzisierung bzw. Ergänzung bereits bestehender Tatsachen ohne inhaltliche Auswirkungen auf das 

Angebot: Die angegebenen Referenzobjekte bestanden bereits bei Einreichung der Offerte, jedoch 

fehlten einzelne Angaben.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich weder die nachträgliche Klärung der widersprüchlichen 

Umsatzzahlen noch die nachträglich ergänzten Unternehmerreferenzen auf die Bewertung oder den 

Inhalt des Angebots (Preis-/Leistungs-/Risikogleichgewicht) ausgewirkt haben. Klargestellt bzw. er-

gänzt wurden vielmehr Tatsachen, die bei Eingabeschluss bereits feststanden und nicht erst nach 

Ablauf des Eingabetermins entstanden sind. Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen Of-

fertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung sind nicht nur zulässig, sondern geboten. Die Vo-

rinstanz war daher nicht nur berechtigt, sondern gehalten, die Beschwerdegegnerin um Klarstellung 

der widersprüchlichen Umsatzangaben sowie Ergänzung der fehlenden Angaben zu ersuchen. 

3.6.4 Nach dem Geschriebenen erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführe-

rinnen als unbegründet. Die Beschwerdegegnerin ist somit nicht wegen fehlender Eignung bzw. un-

zulässiger nachträglicher Änderung ihres Angebotes aus dem Verfahren auszuschliessen. 

  

 
 
94 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 10, S. 1 f. 
95 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 10, S. 7  

 
 

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4. Rüge der Einreichung eines unvollständigen Angebotes 

4.1. Argumentation 

4.1.1 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe für das 

spezifische Logistikkonzept (Material und Personenfluss zu und innerhalb der Baustelle) die Bewer-

tung ‘0’ erhalten. Dieses Kriterium sei gemäss Bewertungsskala demnach nicht beurteilbar gewesen, 

was nichts anders bedeuten könne, als dass die Beschwerdegegnerin kein spezifisches Logistikkon-

zept eingereicht habe. Damit habe sie offensichtlich nicht alle Kriterien erfüllt, was zum Ausschluss 

vom Verfahren führen müsse: Art. 24 Abs. 1 Bst. b OBV sehe zwingend vor, dass der Auftraggeber 

diejenigen Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausschliesse, deren Angebot den Ausschrei-

bungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspreche. Wesentlichen Formerfor-

dernissen entspreche ein Angebot u.a. dann nicht, wenn es unvollständig sei oder verlangte Nach-

weise fehlen würden (Art. 24 Abs. 2 ÖBV).96 

4.1.2 Die Beschwerdegegnerin erwidert, es sei in der Tat bedauerlich, dass ihr Logistikkonzept 

keine Punkte erreicht habe. Offensichtlich sei es als Bestandteil der Zertifizierung im Rahmen von 

IMS / ISO 9001 für die Technische Bearbeitung sowie die Montage nicht beachtet worden.97 

4.1.3 Die Vorinstanz bringt vor, die Zuschlagsempfängerin habe beim Zuschlagskriterium «Refe-

renz/Schlüsselpersonen» die Note 2 (ungenügende Erfüllung) und bei dem zum Zuschlagskriterium 

Organisation gehörenden Subkriterium «spezifisches Logistikkonzept Material- und Personenfluss zur 

und innerhalb der Baustelle» die Note 0 (Nicht beurteilbar) erhalten. Bei diesem Kriterium handle es 

sich jedoch nicht um Eignungs- sondern um Zuschlagskriterien, was aus der Ausschreibung Simap, 

Ziff. 2.10 hervorgehe. Die Nicht- oder Schlechterfüllung von Zuschlagskriterien habe im Unterschied 

zur Nichterfüllung von Eignungskriterien nicht den Ausschluss, sondern eine schlechtere Bewertung 

des Angebots zur Folge. Der Ausschluss eines Anbieters wegen nicht erfüllter Zuschlagskriterien wäre 

vergaberechtswidrig und daher nicht zulässig.98  

4.1.4 Die Beschwerdeführerinnen erachten diese Argumentation als unzutreffend: Aus den Aus-

schreibungsunterlagen gehe hervor, dass zwingend mit der Offerteingabe ein Logistikkonzept einzu-

reichen sei (Teil A, KBOB-Dokument Nr. 8, S. 8 f., Beilage 10). Da die Zuschlagsempfängerin kein 

spezifisches Logistikkonzept eingereicht habe, habe sie offensichtlich nicht alle notwendigen Unterla-

gen eingereicht, was zum Ausschluss vom Verfahren führen müsse. Entgegen der Ansicht der Vo-

rinstanz unterscheide das bernische Beschaffungsrecht nicht zwischen fehlenden Nachweisen/Unter-

lagen, welche Eignungskriterien, und solchen, welche Zuschlagskriterien betreffen. Es gehe denn 

auch nicht primär um eine Nichterfüllung oder Schlechterfüllung eines Zuschlagskriteriums, sondern 

 
 
96 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 11 Rz. 38 f. 
97 Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2021, S. 9 Rz. 24 
98 Beschwerdevernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 26 

 
 

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um einen fehlenden, ausdrücklich nachgefragten Nachweis. Solche unvollständigen Angebote seien 

auszuschliessen und könnten auch nicht im Rahmen einer Offertbereinigung nachträglich vervollstän-

digt werden. Das Vorgehen der Vorinstanz widerspreche klar den gesetzlichen Vorgaben und sei 

vergaberechtswidrig.99 

4.1.5 Die Beschwerdegegnerin führt auf, ob ein fehlendes Logistikkonzept zum Ausschluss oder 

lediglich zu einer schlechten Bewertung führe, liege im Ermessen der Behörden. So habe es das Ver-

waltungsgericht Zürich als zulässig erachtet, bei einem Anbieter, welcher infolge Nichteinreichung der 

in der Ausschreibung verlangten Referenzliste aus dem Verfahren hätte ausgeschlossen werden kön-

nen, auf den Anschluss zu verzichten und sein Angebot stattdessen unter dem Kriterium «Erfahrung» 

mit null Punkten zu bewerten. Zudem sei vorliegend das Logistikkonzept keine Unterlage, die zentrale 

Leistungen der Auftragserfüllung beschlagen würde. Anders wäre es, wenn es beispielsweise um eine 

Vergabe von Transporten gehen würde. Hier sei die Umsetzung des Auftrags aber nicht entscheidend 

vom Konzept der Logistik abhängig, und dass die Beschwerdegegnerin ihre Logistik auf einer Bau-

stelle natürlich organisieren könne, würden die Beschwerdeführerinnen genauso wie die Fachleute 

der Vorinstanz wissen. Somit sei ein Ausschluss nicht zwingend, sondern liege im Ermessen der Vo-

rinstanz. Dabei sei stets das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie das Verbot des überspritzten Forma-

lismus zu beachten.100 

4.1.6 Die Vorinstanz bringt vor, das Logistikkonzept sei als Subkriterium des Zuschlagskriteriums 

«Z4 Organisation» als Bestandteil des technischen Berichts einzureichen und sollte maximal eine A4-

Seite umfassen.101 Bereits daraus sei ersichtlich, dass ein Fehlen dieses Konzepts kaum einen derart 

schwerwiegenden formellen Mangel darstelle, der einen seriösen Vergleich mit den übrigen Offerten 

verunmögliche und zwingend zum Ausschluss des Anbieters führen müsste. Das Logistikkonzept sei 

nicht Bestandteil der zu erbringenden ausgeschriebenen Leistungen, sondern diene der Vergabestelle 

lediglich zur Planung des voraussichtlichen Platzbedarfs für Materiallagerungen auf der Baustelle. Den 

Anbietern werde damit bereits im Vergabeverfahren die Gelegenheit eingeräumt, den geschätzten 

Flächenbedarf frühzeitig zu kommunizieren. Fehlende Angaben zur Logistik hätten somit keinen Ein-

fluss auf die zu erbringenden Leistungen. Ein durchdachtes Logistikkonzept, welches einen optimalen 

Baufortschritt unterstütze, führe zu einer besseren Bewertung des Zuschlagskriteriums «Z4 Organisa-

tion». Die Unvollständigkeit des Angebots könne folglich schon deshalb nicht wesentlich sein, weil die 

Baustellenlogistik nicht vertragliche Leistung werde, sondern nur aus Plausibilisierungsgründen habe 

mitgeteilt werden müssen.102 

 
 
99 Replik vom 25. Januar 2021, S. 10 Rz. 36; Vgl. Beschwerdebeilage 10, Teil A, KBOB-Dokument Nr. 8, S. 8 f.,  
100 Duplik der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2021, S. 5 Rz. 37 
101 Vgl. Beschwerdebeilage 11, Teil B, Formular 6, KBOB-Dokument Nr. 13, S. 14 
102 Duplik der Vorinstanz vom 5. Februar 2021, S. 4 Rz. 12 ff. 

 
 

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4.1.7 Mit Stellungnahme vom 5. März 2021 führen die Beschwerdeführerinnen ergänzend aus, 

das zwingend einzureichende Logistikkonzept entspreche in der Ausschreibung einer Minimalanfor-

derung an die Anbieter. Zudem sei aus dem Vergabeantrag vom 16. Dezember 2020 ersichtlich, dass 

auch das Vorgehenskonzept, die Fabrikate-Definition sowie die Angaben zu den Montagezeiten fehlen 

würden. Statt ein «Ja» müsse zwingend ein «Nein» eingesetzt werden. Alles andere sei tatsachen- 

und damit wahrheitswidrig; ein «Nein» in dieser Matrix müsse zwingend zum Ausschluss der Be-

schwerdegegnerin führen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV).103 

4.2. Würdigung 

4.2.1 In der Ausschreibung vom [...] 2020104 werden die Zuschlagskriterien unter Ziffer 2.10 wie 

folgt definiert:  

2.10 Zuschlagskriterien 

Z1.1 Angebotspreis Gewichtung 60% 

Z2 Referenzen Schlüsselpersonen Gewichtung 20% 

Z4 Organisation Gewichtung 20% 

Die Nachweise der Zuschlagskriterien sind gemäss KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A: «Bestimmungen 

zum Vergabeverfahren für Werkleistungen» Ziffer 3.2105 wie folgt zu erbringen:  

Z2 Referenzen Schlüsselpersonen: Drei Referenzen der Schlüsselperson über die Ausführung in den letzten 10 Jahren, mit 

der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten (insbesondere bezüglich Spital-, Labor- oder Forschungser-

fahrung). Es können auch Referenzobjekte angegeben werden, welche durch die Schlüsselperson bei einem früheren Arbeit-

geber massgebend bearbeitet wurden oder aber bereits in den Referenzen der Unternehmung aufgeführt sind. Für die Anga-

ben ist das Formular 4 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden. Als Schlüsselpersonen gelten Personen, welche bei 

der Vertragsabwicklung folgende Funktionen ausüben sollen: 1. Projektleiter 2. Chefmonteur / Leitender Monteur 

Z4 Organisation: Vertragsbezogenes Organigramm des Unternehmers mit Nennung der für die Vertragserfüllung vorgesehe-

nen Personen und deren Funktion. Der Fokus der Funktion liegt in der technischen Projektbearbeitung und Realisierung in 

Bezug auf das Bauprogramm (Anzahl (Ressourcenausweisung), Führung und Kommunikation) 

Vorgehenskonzept 

Spezifisches Logistikkonzept Material- und Personenfluss zu und innerhalb der Bauteile. 

Als Beilagen gemäss Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) einzureichen. 

Im KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, wird unter Ziff. 2.1 «Nachweise»106 Folgendes festgehalten: 

Die folgenden Nachweise werden nicht Vertragsbestandteile, sondern dienen lediglich dem Vergabeverfahren (ausgenommen 

die unten unter Ziffer 2.2 angekreuzten Dokumente). Es sind die vorgegebenen Formulare im Teil B (KBOB-Dokument Nr. 13) 

zu verwenden und einzureichen:  

 
 
103 Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 4 Rz. 6 
104 Publikation Simap vom 12. Juni 2020, Vorakten/Vernehmlassungsbeilagen 2 
105 Beschwerdebeilage 10, KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, S. 8 f. 
106 KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, S. 6 ff., Beschwerdebeilage 10 

 
 

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 Angaben zum Anbieter (Formular 1) 

 Selbstdeklaration (Formular 2) 

 Referenzen des Anbieters (Formular 3)  

 Referenzen Schlüsselperson(en) (Formular 4)  

 Technischer Bericht (Formular 6) 

- Vertragsbezogenes Organigramm des Unternehmers mit Nennung der für die Vertragserfüllung vorgesehenen 

Personen und deren Funktion  

- Vorgehenskonzept 

 Weitere Nachweise:  

- Spezifisches Logistikkonzept Material- und Personenfluss zu und innerhalb der Bauteile 

Unter Ziff. 2.2 «Unterlagen»107 sind u.a. das Organigramm des Unternehmers und das spezifische 

Logistikkonzept angekreuzt. Sie werden daher zu Bestandteilen des vorgesehenen Werkvertrags und 

müssen als Bestandteile des Angebots (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zusammen mit dem Werk-

vertrag und den Beilagen der Bauerschaft eingereicht werden.  

Aus dem KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B: «Angabe und Nachweise für Vergabeverfahren für Wer-

kleistungen108 geht hervor, dass zu den «Einzureichenden Unterlagen des Anbieters» ein «Spezifi-

sches Logistikkonzept Material– und Personenfluss zu und innerhalb der Bauteile» gehört. Das spe-

zifische Logistikkonzept ist wie das «vertragsbezogene Organigramm des Unternehmers» und das 

«Vorgehenskonzept» Bestandteil des «Technischen Berichts». Beide Konzepte dürfen höchstens je 

1 A4-Seite umfassen.109  

Das Vorgehenskonzept sowie das spezifische Logistikkonzept sind somit als «Beilagen» im Sinne von 

KBOB-Dokument Nr. 13 Teil B Formular 6110 wie auch als «Nachweise» im Sinne von Ziff. 2.1 des 

Kapitels 2 «Einzureichende Angebotsunterlagen und deren Gliederung» einzureichen. Die Nachweise 

gemäss Ziff. 2.1 werden nicht Vertragsbestandteile, sondern dienen lediglich dem Vergabeverfahren. 

Demgegenüber werden die unter Ziff. 2.2 angekreuzten Unterlagen wie das «Spezifische Logistikkon-

zept Material- und Personenfluss zu und innerhalb der Baustelle» zu Bestandteilen des Werkvertra-

ges. Insofern ist die Argumentation der Vorinstanz falsch, wonach die Baustellenlogistik nicht vertrag-

liche Leistung werde. Für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin aufgrund des Feh-

lens des Logistikkonzeptes vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, ist dies jedoch un-

beachtlich, da ein allfälliges Fehlen des Logistikkonzeptes erst bei Vertragsabschluss und nicht schon 

im Zeitpunkt des Zuschlags Bedeutung erlangt (d.h. erst ab dem Zeitpunkt, wenn ein solches Konzept 

gebraucht wird). 

 
 
107 KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, S. 6 ff., Beschwerdebeilage 10 
108 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, S. 3, Beschwerdebeilage 11 
109 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Formular 6, S. 14, Beschwerdebeilage 11 
110 KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, Kapitel 3.2 «Zuschlagskriterien», Unterkapitel «Nachweise Zuschlagskriterien» S. 8 
f. Beschwerdebeilage 10 

 
 

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Aus dem Vergabeantrag vom 16. Dezember 2020111 bzw. den darin enthaltenen «Bemerkungen zur 

Bewertung» geht hervor, wie die eingereichten Nachweise in die Bewertung eingeflossen sind: 

Beschwerdeführerinnen  Bemerkungen zur Bewertung 

Nachweisdokumente alle vollständig eingereicht   

Alle Eignungskriterien erfüllt 

Prüfung der Zuschlagskriterien:   

Erfahrene Projektleiter und Chefmonteur   

Organigramm umfassend und logisch   

Vorgehenskonzept auf das Projekt spezifisch ausgerichtet 

Beschwerdegegnerin Bemerkungen zur Bewertung 

Vorgehenskonzept fehlt 

Spezifisches Logistikkonzept fehlt   

Fabrikatedefinition nicht ausgefüllt, Montagezeit nicht ausgefüllt  

Alle Eignungskriterien erfüllt   

Im Submissionsdokument sind nur zwei vergleichbare Untemehmerreferenzen abgebildet, hinge-

gen im nachgereichten DokumentH4 sind drei vergleichbare Untemehmerreferenzen aufgeführt. 

Prüfung der Zuschlagskriterien:  

Referenzprojekte der Schlüsselpersonen > eher kleinere Umbauten im Spitalbereich. Angaben 

ohne ausreichenden Bezug zum Projekt. Vorgehenskonzept fehlt> somit nicht beurteilbar 

4.2.2 Zu prüfen ist, ob die fehlende Einreichung eines Logistik- und Vorgehenskonzeptes sowie 

der Umstand, dass die Fabrikatedefinition und Montagezeiten nicht ausgefüllt wurden, zum Aus-

schluss der Beschwerdegegnerin hätten führen müssen. Hierzu ist Folgendes festzuhalten:  

Die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber schliessen Anbieterinnen oder Anbieter u.a. dann von der 

Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ein Angebot einreichen, das wesentlichen Formerfordernis-

sen nicht entspricht (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Das Angebot entspricht den wesentlichen Formerfor-

dernissen u.a. dann nicht, wenn es nicht vollständig ist (Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Ein Ausschlussgrund 

muss eine gewisse Schwere aufweisen. Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter 

nicht ausgeschlossen werden. Der Ausschluss kann als unverhältnismässig bzw. überspitzt formalis-

tisch erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-

/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt. Die Rücksprache darf aber nicht zur nachträglichen Ände-

rung der Offerte führen.112 Der Leitfaden für Beschaffungsstellen sieht vor, dass bei schwereren oder 

 
 
111 Vgl. Vorakten/Vernehmlassungsbeilage 11 
112 Vgl. vorne Erwägungen 3.3. und 3.4  

 
 

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inhaltlich relevanten Mängeln (z.B. Nichtausfüllen einzelner verlangter Offertpositionen im Preisformu-

lar, Vorbehalte gegen eine in den Unterlagen vorgegebene Vertragsbestimmung) das Angebot vom 

Verfahren auszuschliessen ist.113  

Aus den Ausschreibungsunterlagen wie auch den Ausführungen der Vorinstanz114 geht hervor, dass 

sowohl die «Referenzen Schlüsselpersonen» (Z2) wie auch die «Organisation» (Z4) zu den Zu-

schlagskriterien zählen, wobei das Vorgehens- und spezifische Logistikkonzept (als Bestandteile des 

technischen Berichts) zum Zuschlagskriterium Z4 «Organisation» gehören,115 jedoch nicht die Eig-

nung der Anbietenden betreffen. Die Stellung dieser Vorgaben unter dem Kapitel «Zuschlagskriterien» 

spricht ohne Zweifel dafür, dass diese Inhalte bei der Prüfung der Zuschlagskriterien beigezogen wer-

den müssen. Ob beim Fehlen dieser Nachweise/Unterlagen ein wesentlicher Mangel vorliegt, welcher 

zum Ausschluss hätte führen müssen, bleibt zu prüfen. Der Vergabestelle steht jedoch ein erhebliches 

Ermessen zu bei der Bewertung der Zuschlagskriterien wie auch hinsichtlich des Entscheids, welche 

Nachweise wesentlich sind und welche nicht. 

Die Vorgehens- und Logistikkonzepte dienen weder dem Nachweis eines Eignungskriteriums noch 

beschlagen sie in irgendeiner Weise den Inhalt der Offerte. Vielmehr dienen diese Konzepte lediglich 

der Darstellung, wie die offerierte Leistung bzw. das Projekt konkret umgesetzt werden soll. Auch ist 

die Wichtigkeit dieser Konzepte bereits aufgrund ihres maximalen Umfangs von je einer A4-Seite als 

zweitrangig zu werten. Aus diesen Gründen stellt das Fehlen eines Vorgehenskonzeptes und eines 

spezifischen Logistikkonzeptes keinen derart schweren Mangel dar, der zwingend zum Ausschluss 

aus dem Verfahren führen müsste; insbesondere, da es sich nicht um einen inhaltlich relevanten Man-

gel wie etwa das Nichtausfüllen einzelner verlangter Offertpositionen im Preisformular handelt.  

Die Fabrikate-Definition sowie die Angaben zu den Montagezeiten wurden im Rahmen der formellen 

Prüfung bei den «Bemerkungen zur Bewertung» mit «nicht ausgefüllt» bezeichnet, obschon die Be-

schwerdegegnerin mit E-Mail vom 17. September 2020 die Fabrikateliste auf Nachfrage der Vor-

instanz ergänzt hatte.116 Diese Punkte betreffen ebenfalls weder die Eignung der Beschwerdegegnerin 

noch handelt es sich um einen inhaltlich relevanten Mangel. Aufgrund ihrer untergeordneten Wichtig-

keit führen sie daher ebenfalls nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. 

In Würdigung aller Umstände und in Anbetracht des erheblichen Ermessensspielraums der Vergabe-

stelle bei der Bewertung der Angebote stellen das fehlende Vorgehens- und Logigstikkonzept wie 

auch die fehlenden Angaben zu den Montagezeiten keine derart schweren Mängel dar, welche zwin-

gend den Ausschluss des Angebots der Beschwerdegegnerin aus dem Vergabeverfahren zur Folge 

 
 
113 vgl. vorne Erwägung 3.4.4 
114 Beschwerdevernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 26; Duplik der Vorinstanz vom 5. Feb-
ruar 2021, S. 4 Rz. 12 f. 
115 vgl. Erwägung 4.2.1 hievor 
116 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10, F3 S. 9 ff.  

 
 

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haben müssten. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen erweisen sich daher als un-

begründet. 

5. Rechtsgleichheitsgebot 

5.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle verhalte sie sich nicht nur rechts-

widrig, sondern verletze auch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden sowie das 

Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV), indem sie keinen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin verfügt 

habe, während die «G.___» vom Verfahren ausgeschlossen worden sei und zwar mit folgender Be-

gründung: «Muss wegen nicht vollständig ausgefülltem Angebot und nicht Erfüllen der Eignungskrite-

rien ausgeschlossen werden».117 Die «G.___» habe wie die Beschwerdegegnerin diverse nachge-

fragte Dokumente – insbesondere das spezifische Logistik- und Vorgehenskonzept – nicht einge-

reicht. Völlig zu Recht habe die Vorinstanz bei der «G.___» den Ausschluss explizit (auch) aufgrund 

des nicht vollständig ausgefüllten Angebots verfügt. Der fehlende Ausschluss der Beschwerdegegne-

rin sei damit nicht nur vergabewidrig, sondern verstosse auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot.118 

Die Vorinstanz hält entgegen, es wäre an der «G.___» gelegen, den Ausschluss anzufechten, was sie 

nicht getan habe. Die Beschwerdeführerinnen seien von diesem impliziten Ausschluss jedoch nicht 

berührt, insofern fehle es an einem schutzwürdigen Interesse und somit an der Beschwerdelegitima-

tion zur diesbezüglichen Rüge. Der Ausschluss der «G.___» könne somit nicht Streitgegenstanddes-

vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein.119 

5.2. Der von den Beschwerdeführerinnen angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz nach Art. 8 

Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach 

Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung 

wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unter-

scheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht 

ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten 

getroffen werden müssen.120 Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots hat die Überprüfung von Eig-

nungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen Massstäben zu erfolgen. Das Gleichbehand-

lungsgebot im Rahmen der Eignungsprüfung ist namentlich dann verletzt, wenn die Vergabestelle 

einen Anbieter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes Eignungskriterium nicht erfüllt, 

sie aber bei einem anderen Anbieter, der sich nicht in erheblicher Weise vom ausgeschlossenen An-

 
 
117 vgl. Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 11 Rz. 40 
118 vgl. Stellungnahme zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 5 Rz. 8 
119 Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021, Rz. 27 
120 Statt vieler: BGE 136 I 17 E. 5.3 

 
 

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bieter unterscheidet, über diese Nichterfüllung hinwegsieht. Auch ein selektiver Verzicht auf die Eig-

nungsprüfung bei einem oder mehreren als geeignet bezeichneten Anbietern bedeutet einen Verstoss 

gegen die Gleichbehandlungspflicht.121  

5.3. Aus dem Vergabeantrag vom 16. Dezember 2020122 bzw. den darin enthaltenen «Bemer-

kungen zur Bewertung» lässt sich betreffend die Beschwerdegegnerin sowie die «G.___» Folgendes 

entnehmen: 

Beschwerdegegnerin Bemerkungen zur Bewertung 

 Vorgehenskonzept fehlt 

Spezifisches Logistikkonzept fehlt   

Fabrikatedefinition nicht ausgefüllt, Montagezeit nicht ausgefüllt  

Alle Eignungskriterien erfüllt   

Im Submissionsdokument sind nur zwei vergleichbare Untemehmerreferenzen abgebildet, hinge-

gen im nachgereichten DokumentH4 sind drei vergleichbare Untemehmerreferenzen aufgeführt. 

Prüfung der Zuschlagskriterien:  

Referenzprojekte der Schlüsselpersonen > eher kleinere Umbauten im Spitalbereich. Angaben 

ohne ausreichenden Bezug zum Projekt. Vorgehenskonzept fehlt> somit nicht beurteilbar 

G.___ Bemerkungen zur Bewertung 

 Nachweise Referenzen Schlüsselpersonen fehlen  

 Vertragsbezogenes Organigramm fehlt  

 Vorgehenskonzept fehlt, spezifisches Logistikkonzept fehlt, Fabrikate sind nicht alle ausgefüllt 

Angebot: 5.699.593,20, Umsatz 7.7 Mio. CHF   

Minimal geforderter Umsatz: 2 x 5.699.593,20 = ca. 11 Mio.  

Minimalanforderungen sind nicht erfüllt ->nicht geeignet   

Referenzen erfüllen die minimalen Anforderungen nicht (zu klein oder nicht vergleichbar in der 

Aufgabenstellung) 

Eignungskriterien nicht erfüllt, keine Prüfung der Zuschlagskriterien 

5.4. Somit hat die Beschwerdegegnerin gemäss Vergabeantrag zwar kein Vorgehens- und Lo-

gistikkonzept eingereicht und die Fabrikatedefinition sowie die Angabe der Montagezeiten nicht aus-

gefüllt, erfüllt aber alle Eignungskriterien. Demgegenüber fehlen bei der «G.___» zusätzlich die «Nach-

weise Referenzen Schlüsselpersonen». Insbesondere aber erreicht die «G.___» lediglich einen Um-

satz von CHF 7.7 Mio. statt der e