# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff45bb54-f8aa-5207-a2ee-4351a75ea0e8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.12.2006  VB.2006.00542
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00542_2006-12-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00542	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.12.2006
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 02.07.2007 formell erledigt.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Feststellung der Verjährungsfrist

	
Vollstreckungsverjährung (bevorstehende Änderung der Rechtslage) 

[Der Beschwerdeführer wurde 1998 wegen Rassendiskriminierung zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt. Dagegen kantonal und eidgenössisch ergriffene Nichtigkeitsbeschwerden scheiterten. Die vom Beschwerdeführer gegen den Strafantrittsbefehl - per 5. Dezember 2006 - ergriffenen Rechtsmittel blieben ebenfalls erfolglos. Er entzog sich jedoch durch Flucht den Behörden und trat die Strafe nicht an. Vor Vorinstanz verlangte der Beschwerdeführer die Feststellung, dass der "Strafablauf" am 31. Dezember 2006 eintreten werde. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren rügt er insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz.]
Vorliegend geht es im Wesentlichen um das bei der Vorinstanz gestellte Feststellungsbegehren. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist zu bejahen. Eine anbegehrte vorsorgliche Massnahme erübrigt sich, da ein Endentscheid zu Gunsten des Beschwerdeführers gefällt wird (E. 1). Eine allfällige Gehörsverletzung wäre als geheilt zu betrachten, was insoweit zur Abweisung der Beschwerde führt. Es werden in der Beschwerde aber auch inhaltliche Beanstandungen vorgebracht, welche - sofern sich diese als berechtigt erweisen - die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids nach sich ziehen würden. Es rechtfertigt sich, nicht kassatorisch, sondern reformatorisch zu entscheiden (E. 2.1). Gemäss revidiertem, ab 1. Januar 2006 geltendem Recht wäre die Verjährung bereits zum Zeitpunkt des geplanten Strafantritts eingetreten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre der Beschwerdeführer zudem aufgrund der geänderten Rechtslage aus einem allenfalls begonnenen Strafvollzug auf den 1. Januar 2007 zu entlassen (E. 2.2). Kostenverlegung (E. 3).
Teilweise Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						BILLIGKEIT
KOSTENVERLEGUNG
LEX MITIOR
STRAFANTRITT
ÜBERGANGSBESTIMMUNG
VERJÄHRUNG
VOLLSTRECKUNGSVERJÄHRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 75 Ziff. 1 StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Das Zürcher Obergericht verurteilte A am 10. März 1998 zu
45 Tagen Gefäng­nis, ohne den Vollzug der Strafe aufzuschieben; A's dagegen am
25. Mai jenes Jahres kantonal und eidgenössisch erhobene
Nichtigkeitsbeschwerden wiesen das Zürcher Kassations- sowie das Bundesgericht
mit Entscheiden vom 5. Dezember 1999 bzw. 26. September 2000 ab (BGr, 26.
September 2000, 6S.367/1998, www.bger.ch).

In einem vor Bundesgericht am 5. Juli 2006 abgeschlossenen
Verfahren ergab sich, dass die Vollstreckungsverjährung für diese Strafe nach
geltendem Recht jedenfalls nicht vor März 2007 eintrete (BGr, 5. Juli 2006,
6A.47/2006, www.bger.ch). A hätte sie am 5. Dezember 2006 antreten müssen,
tauchte aber zuvor unter und wurde bislang erfolglos zur Verhaftung ausgeschrieben.

A hatte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich
unter dem 24. November 2006 um die Feststellung ersucht, dass vorliegend der
"Strafablauf" am 31. Dezember 2006 eintreten werde, unter
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats; das Justizvollzugs­amt verneinte mit
Antwortschreiben vom selben Tag ein Feststellungsinteresse.

II.  

A liess hiergegen am 29. November 2006 rekurrieren und
beantragen, unter Entschädigungsfolge (1) den Strafantritt einstweilen
aufzuschieben bis zum Vorliegen einer neu zu schliessenden Vollzugsvereinbarung
mit Strafablauf 31. Dezember 2006, (2) eventualiter den Strafvollzug am
31. Dezember 2006 bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Rekurs zu
unterbrechen, (3) subeventualiter festzustellen, dass der Strafablauf am
31. Dezember 2006 eintreten werde.

Die Direktion der Justiz und des Innern behandelte die
Rechtsbegehren 1 und 2 als solche um Erlass vorsorglicher Massnahmen und lehnte
sie mit (Zwischen-)Verfügung vom 29./30. November 2006 ab. In der Rekursantwort
vom 1. Dezember 2006 beantragte das Justizvollzugsamt "unter Hinweis auf
unsere Rechtsauffassung in der angefochtenen Verfügung, an der wir … festhalten,
den Rekurs … abzuweisen".

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 wies die Direktion der
Justiz und des Innern das Rechtsmittel unter Kostenfolge ab.

III.  

A liess beim Verwaltungsgericht am 18. Dezember 2006
Beschwerde führen mit dem Antrag, die Direktion der Justiz und des Innern in
Aufhebung ihrer Verfügung vom 7. Dezember 2006 anzuweisen, nach Gewährung
rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des
Staats; zum Verfahren wurde um eine superprovisorische Massnahme des Inhalts
ersucht, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids den Strafvollzug am
31. Dezember 2006 zu unterbrechen.

Das Verwaltungsgericht zog darauf von der Direktion der
Justiz und des Innern sowie dem Justizvollzugsamt die Vorakten bei.

Am 20./21. Dezember 2006 erstattete das Justizvollzugsamt
unaufgefordert eine Beschwer­deantwort, die zwar keinen formellen Antrag
stellt, aber inhaltlich klar zu Rekursabweisung tendiert. Nach Anfrage
verzichtete die Direktion der Justiz und des Innern am 21. Dezember 2006 auf
Vernehmlassung zum Rechtsmittel.

 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Die Erledigung
des gegenwärtigen Geschäfts fällt, weil ihm weder prinzipielle Bedeutung eignet
noch der Regierungsrat als Vorinstanz geamtet hat, kraft § 38 Abs. 2 lit. b und
Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS
175.2) gerichts­intern in einzelrichterliche Kompetenz; es dreht sich hier
nämlich um Anordnungen auf Grund der §§ 16 sowie 29 Abs. 1 des Kantonalen
Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG, LS 331) in Verbindung
mit den §§ 2, 5 lit. a, 8 Abs. 1 lit. a, 11, 26 ff., 34 Abs. 1 sowie
38 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JVV, LS 331.1).

1.2 Laut § 70
in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit
als solches von Amts wegen. § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG
erlaubt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,
einschliesslich Vollzugs von Strafen sowie Massnahmen, als eine Alternative
nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich
ist (vgl. auch § 19b Abs. 1 VRG, §§ 27 und 36 je Abs. 2 StVG, § 147 JVV).
Das trifft zu, wenn es sich wie hier um die Vollstreckungsverjährung – nunmehr
gemäss künftigem Recht – handelt, hat doch das Bundesgericht in Sachen der
Parteien eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur gleichen Frage nach noch geltendem
Recht an die Hand genommen.

Vorliegend geht es letztlich um das dem Beschwerdegegner und
der Vorinstanz unterbreitete Feststellungsbegehren (oben I Abs. 3, II Abs. 1).
Die angefochtene Verfügung hat zu Recht ein Feststellungsinteresse des
Beschwerdeführers anerkannt; darauf lässt sich gestützt auf § 70 in Verbindung
mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG verweisen. Freilich nimmt dieses
Feststellungsinteresse im alten Jahr Tag für Tag in gleichem Mass ab, wie eine
Verhaftung des Beschwerdeführers unwahrscheinlicher wird, und erlischt als
Paradox mit dem Termin, auf dessen Ende jener für seine Strafe den Eintritt der
Vollstreckungsverjährung festgestellt wissen will. Denn er hat bei der
Vorinstanz bereits den zutreffenden Schluss erwirkt, dass er, "sollte er
die Strafe bis zum 31. Dezember 2006 nicht angetreten haben, diese nicht mehr
zu verbüssen hat".

Ebenso erscheinen gegenwärtig die restlichen
Eintretensbedingungen ohne Weiteres als erfüllt.

1.3 Heute wird
in der Hauptsache ein Endentscheid zu Gunsten des Beschwerdeführers gefällt.
Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiergegen entfaltet nicht von selbst aufschiebende
Wirkung (Art. 111 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [SR 173.110].
Deshalb erübrigt sich einstweiliger Rechtsschutz, worum die Beschwerde ersucht.

2.  

2.1 Der
Beschwerdeführer findet, die vorinstanzliche Endverfügung sei aufzuheben, weil
er sich nicht zur Rekursantwort habe äussern können. – Gemäss
bundesgerichtlicher Praxis zeitigt eine Gehörsverweigerung unbesehen die
materielle Richtigkeit eines angefochtenen Entscheids grundsätzlich dessen
Kassierung (vgl. VGr, 12. August 2005, VB.2005.00271, E. 2.1, mit
Hinweisen, www.vgrzh.ch). Die gleiche Rechtsprechung ge­stattet aber beim
Weiterzug ausnahmsweise eine Heilung der Gehörsverletzung, wenn (1) diese
nicht besonders schwer wiegt, (2) die Rechtsmittel- gegenüber der unteren Behörde
im fraglichen Punkt nicht eine eingeschränktere Kognition besitzt und (3) der
verletzten Partei aus der Heilung kein Nachteil erwächst, das heisst, falls
jene ihre Rechte vor der oberen Instanz voll wahren kann (BGE 107 Ia 1 S. 2,
127 V 431 E. 3d/aa, 129 I 129 E. 2.2.3; VGr, 12. August 2005,
VB.2005.00271, E. 2.4, www.vgrzh.ch; zur hierüber kontroversen Lehre zuletzt
weitergehend Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen
Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff., und restriktiver Benjamin Schindler, Die
«formelle Natur» von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005, S. 169 ff. – beide
bislang ohne erkennbaren Einfluss auf das Bundesgericht).

Angesichts der eigentlich inhaltslosen Rekursantwort (vgl.
oben II Abs. 2) kann, wenn überhaupt, bloss von einer nicht besonders schwer
wiegenden Gehörsverletzung die Rede gehen. Sodann ist die
verwaltungsgerichtliche Kognition bei der – keine Ermessensausübung
verlangenden – Beurteilung der Vollstreckungsverjährung bzw. des
diesbezüglichen Feststellungsinteresses so umfassend wie jene der Vorinstanz.
Endlich hätte sich der Beschwerdeführer in seinem Rechtsmittel zur
Rekursantwort äussern können. Also gilt es eine allfällige Gehörsverletzung als
geheilt zu betrachten. Damit muss die Beschwerde insofern abgewiesen werden,
als man ihren Antrag zur Sache streng wörtlich versteht.

Allerdings bringt die Beschwerde auch inhaltliche Argumente
für eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung vor. Dringt sie aber damit
durch, muss der Einzelrichter die Angelegenheit nicht in Anwendung von § 64
Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zurückweisen, sondern kann gestützt auf § 63 Abs.
1 VRG gleich selbst entscheiden. Das verstösst nicht gegen das Verbot der
reformatio in melius nach § 63 Abs. 2 VRG; denn sinngemäss und namentlich in
Verbindung mit dem Verfahrensantrag liegt dem Rechtsmittel ja das Feststellungsbegehren
des Rekurses zugrund.

2.2 Am 1.
Januar 2007 treten Änderungen des Strafgesetzbuchs (SR 311.0) in Kraft, die
auch die Vollstreckungsverjährung beschlagen (AS 2006, S. 3459 ff., 3497 f.,
3532 f. und 3535). Altes (Art. 75 Ziff. 1) und neues (Art. 99 Abs. 2 lit. a)
Recht stimmen insofern überein, als die Verjährung einer Freiheitsstrafe
während deren ununterbrochenen Vollzugs ruht bzw. sich um diese Zeit
verlängert. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, unterscheiden sie sich
jedoch darin, dass die Verjährung gemäss noch nicht geltendem revidiertem Recht
selbst dann schon eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer am 5. Dezember
2006 hätte seine Strafe zu verbüssen anfangen wollen. Zum Übergangsrecht sagt
der geänderte Art. 389 Abs. 1, mangels abweichender Regelung fänden die neuen
Bestimmungen – falls milder als die bisherigen – ebenso auf Täter Anwendung,
die vor Inkrafttreten "dieses Gesetzes" beurteilt worden seien. Es
fragt sich also, ob der Beschwerdeführer zum bevorstehenden Jahreswechsel aus
einem allenfalls begonnenen Strafvollzug zu entlassen wäre. Die angefochtene
Verfügung verneint das.

Das von der Vorinstanz dafür Zitierte stützt ihre Meinung
nicht. Gewiss tritt laut altem wie neuem Recht die Verjährung während
ununterbrochenen Strafvollzugs nicht ein. Gälte Ersteres weiter, wonach die
Verjährungsfrist hier noch läuft (vgl. oben I Abs. 2), dürfte der
gegebenenfalls verhaftete Beschwerdeführer Anfang kommenden Jahres keine Entlassung
beanspruchen. Gemäss offenkundig milderem, gerade dann Platz greifendem revidiertem
Recht indes ist die fragliche Strafe wie gesehen verjährt und wäre es – in sich
aufdrängendem hypothetischem Rückblick – eben schon gewesen, wenn der
Beschwerdeführer sie am 5. Dezember 2006 hätte zu verbüssen anfangen wollen.
Weil sich insofern die Verjährungsfrist gar nicht zu verlängern vermag, kann
die Anwendung der lex mitior nur bedeuten, dass mit deren Inkrafttreten am 1.
Januar 2007 vorliegend für die Strafvollstreckung kein Raum mehr bleibt. So
wirkt der geänderte Art. 389 zur Verjährung als spezielle Übergangsbestimmung
zur allgemeinen von Art. 388 Abs. 1, kraft welcher "Urteile, die in Anwendung
bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, … nach bisherigem Recht vollzogen
[werden]" (Satz 1); zudem behält Satz 2 die Ausnahmen der folgenden
Absätze vor, und Absatz 2 sagt: "Bedroht das neue Recht die Tat, für
welche nach bisherigem Recht eine Verurteilung erfolgt ist, nicht mit Strafe,
so wird die ausgesprochene Strafe … nicht mehr vollzogen". Das lässt sich
auch auf die Verjährung übertragen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
und Aufhebung der angefochtenen Verfügung muss das Feststellungsbegehren
deshalb gutgeheissen werden.

Die Einwände der Beschwerdeantwort gegen diese Auslegung
schlagen nicht durch. Dass alsdann angeblich "eine hohe Anzahl von
StraftäterInnen [welche zum Teil schwere Straftaten gegen Leib und Leben,
schwere Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc., begangen haben]
ohne Stufenvollzug, bzw. ohne Resozialisierungsschritte … per 01.01.2007 aus
dem laufenden Strafvollzug entlassen werden müsste" und dass das
"kaum das Interesse des Gesetzgebers bei der Gesetzesrevision gewesen sein
[kann]", gilt es zu relativieren. Die Botschaft zu den hier
interessierenden Änderungen des Strafgesetzbuchs stammt vom 21. September 1998,
die Bundesversammlung beschloss diese am 13. Dezember 2002, die
Referendumsfrist dafür lief am 3. April 2003 unbenützt ab, und am 5. Juli 2006
setzte der Bundesrat die neuen Bestimmungen auf den 1. Januar 2007 in Kraft (AS
2006, S. 3459 und 3535). Die Strafvollzugsbehörden mussten sich also nicht
überraschen lassen, sondern konnten das ihnen nötig Scheinende rechtzeitig
vorkehren.

3.  

Bei diesem Verfahrensausgang ist auch über die Verlegung der
Rekurskosten von Fr. 946.- neu zu befinden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 13 N. 28). Der Beschwerdeführer strebte bei der Vorinstanz in
erster Linie das Aufschieben des Strafantritts an; damit ist er nicht
durchgedrungen, sondern bloss mit seinem Subeventualbegehren (vgl. oben II). Es
rechtfertigt sich deshalb, die Parteien als nur je hälftig obsiegend bzw.
unterliegend zu betrachten und mit den Rekurskosten zu gleichen Teilen zu
belasten (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Das gilt auch für das Folgende umso mehr,
als das Verursacherprinzip und Billigkeitsgründe gegen den Beschwerdeführer
sprechen (dazu Kölz/ Bosshart/Röhl, § 13 N. 20 ff.). Er hat es – mehrfach alle
inländischen Instanzenzüge erschöpfend – mit Hinhaltetaktik sowie unter
Verursachung nicht zu deckender Kosten verstanden, der Strafverbüssung zu
entgehen, und zudem durch sein Untertauchen eine Vollzugsvereinbarung
betreffend Strafantritt am 5. Dezember 2006 gebrochen (siehe BGr, 3. Juni 2005,
6A.15/2005 – 5. Juli 2006, 6A.47/2006 – 1. Dezember 2006, 6A.105/2006 [alles
unter www.bger.ch]).

Eine hälftige Kostenbelastung der Parteien ist gleichermassen
für das Beschwerdeverfahren angezeigt (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz
1 VRG). Dem Beschwerdeführer ging es nämlich nicht in erster Linie um das in
seinem Antrag denn auch keineswegs erwähnte – nun geschützte –
Feststellungsbegehren materiellrechtlicher Natur, sondern um Zeitgewinn durch
die (hier verweigerte) Rückweisung der Sache aus formellen Gründen; dergestalt
versuchte er offenbar die Gefahr zu bannen, dass das Verwaltungsgericht das Feststellungs­begehren
ablehnen könnte und deswegen ebenso wenig den angestrebten einstweiligen Rechtsschutz
gewähren würde (vgl. oben III Abs. 1).

Da der Beschwerdeführer weder bei der Vorinstanz noch vor dem
Verwaltungsgericht als mehrheitlich obsiegend erscheint, bleibt ihm für Rekurs-
wie Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung versagt (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32 ff.). Eine solche für das Verfahren vor dem
Beschwerdegegner fällt laut § 17 Abs. 1 VRG von vornherein ausser Betracht.

 

 

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

 

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der Verfügung der Direktion
der Justiz und des Innern vom 7. Dezember 2006 wird festgestellt, dass die Vollstreckungsverjährung
für die 45 Tage Gefängnis gemäss Obergerichtsurteil vom 10. März 1998 mit
Beginn des 1. Januars 2007 eintritt.

       Die
Rekurskosten von Fr. 946.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

       Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird weder für das Beschwerde- und das Rekurs- noch das
Verfahren vor dem Beschwerdegegner zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an…