# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 700b5f63-0e26-5d12-85ed-5777dc3e22df
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-20
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 20.09.2005 ZF 2004 70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2004-70_2005-09-20.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 19./20. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 70

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Schlenker
RichterInnen Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz, Vital und Hubert 
Aktuar Blöchlinger

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

des B., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. An-
drea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 2. September 2003, mitgeteilt am 
10. Dezember 2003, in Sachen der A .  A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, 
vertreten durch den Liquidator, Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 
627, Ottoplatz 19, 7001 Chur, mit Streitverkündung der Beklagten und Beru-
fungsbeklagten an 1. die H .  A G , Einberufene, und 2. die G .  A G , Einberu-
fene, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Köppel, Grossfelds-
trasse 45, 7320 Sargans, 

betreffend Forderung aus Arrestprosequierung,

hat sich ergeben:

2

A.1. Am 13./15. August 1991 schlossen B. und C. einen Konsortialver-
trag ab, worin sie die Gründung der einfachen Gesellschaft C. und B. vereinbar-
ten. Zweck der Gesellschaft war es, die in Q. gelegenen Grundstücke "X." und 
"Y." gemeinsam zu erwerben, zu überbauen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen 
und anschliessend die erstellten Eigentumswohnungen zu verkaufen oder al-
lenfalls zu vermieten. Während C. mit der Geschäftsführung und der Vertretung 
der einfachen Gesellschaft gegenüber Dritten betraut wurde, verpflichtete sich 
B. zur Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke und der beiden Projekte 
durch Gewährung eines zinslosen Darlehens von Fr. 3'510'000.--. Bei der F.-
Bank wurde in der Folge ein Baukreditkonto beansprucht, welches am 31. März 
1992 einen Minussaldo von über 10 Millionen Franken aufwies. 

2. C. war nicht nur Gesellschafter der einfachen Gesellschaft C. und 
B., sondern auch - zusammen mit seiner Ehefrau - Verwaltungsrat der A. AG 
(nachstehend als A. AG bezeichnet). Die Ehefrau von C. hatte dabei die Funk-
tion der Verwaltungsratspräsidentin. Bis Ende 1993 war sodann E., Angestellter 
bei der Treuhandfirma J., als Verwaltungsrat der A. AG tätig.

3. Gleichzeitig mit der Überbauung in Q. realisierte C. zwei Mehrfa-
milienhäuser (S. und T.) in R., das ihn persönlich in finanzielle Schwierigkeiten 
brachte. Die A. AG wiederum war Eigentümerin des von ihr realisierten Baupro-
jekts "U." in Bad Ragaz. 

4. Zur Überwindung seines finanziellen Engpasses verwendete C. in 
der Folge Mittel des Baukredits, welche der einfachen Gesellschaft C. und B. für 
das Projekt in Q. gewährt wurden. Gegen C. wurde in diesem Zusammenhang 
im Jahre 1995 ein Strafverfahren eröffnet. 

B.1. Am 19. Oktober 1993 schloss C. namens der A. AG - dies in der 
Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat - und namens der 
einfachen Gesellschaft C. und B. - hier als Geschäftsführer - auf einem Muster 
für einen Generalunternehmer-Werkvertrag eine "Vereinbarung betreffend Be-
stimmung des Werkpreises" für - so wörtlich - "einen Einzelauftrag an die Firma 
H. AG im Namen und auftrags der Ges. C. und B. für die Ueberbauung "Y." Q.". 
Darin vereinbarten die Parteien einen Werkpreis im Sinne eines Pauschalprei-
ses von total Fr. 290'000.-- "gem. prov. WV vom 19./25.10.1993". Die Vereinba-
rung sah vor, dass jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft C. und B. 
verbleibt und Bürgschaften/Garantien automatisch an diese abgetreten werden. 

3

Der in der vorerwähnten Vereinbarung genannte provisorische Werkvertrag 
wurde am 19./25 Oktober 1993 abgeschlossen und zwar von der A. AG als Bau-
herrin und der H. AG als Unternehmerin. Er betraf das Projekt "Y." und umfasste 
die Elektroinstallationen sowie die dazugehörenden Projektarbeiten. Die Ver-
tragssumme belief sich auf ca. Fr. 290'000.--, wobei eine Vorauszahlung für Ma-
terial von Fr. 90'000.-- und eine weitere Vorauszahlung für das Projekt von Fr. 
30'000.-- vereinbart wurde. Die Vorauszahlungen wurden mittels einer Bürg-
schaftsverpflichtung einer Bank gesichert. Noch am 19. Oktober 1993 erteilte C. 
der F.-Bank mit zwei Zahlungsanweisungen den Auftrag, der H. AG zu Lasten 
des Kontos der Baugesellschaft C. und B. Fr. 30'000.-- und Fr. 90'000.-- zu über-
weisen. Kopien dieser Vereinbarungen wurden auch dem damaligen Rechtsver-
treter von B. zugestellt.

2. Ebenfalls am 19. Oktober 1993 schloss die A. AG, vertreten durch 
C., als Verkäuferin und die H. AG, vertreten durch deren Verwaltungsratspräsi-
denten, als Käuferin einen öffentlich beurkundeten Vertrag über den Erwerb ei-
ner 2 1/2-Zimmerwohnung in der A. AG-Überbauung "U." in Bad Ragaz zum 
Preis von Fr. 385'000.-- ab.

3. Desgleichen schloss C. am 19. Oktober 1993, dies wiederum in 
Doppelvertretung namens der A. AG und namens der einfachen Gesellschaft C. 
und B., auf einem Muster für einen Generalunternehmer-Werkvertrag eine Ver-
einbarung betreffend Bestimmung des Werkpreises für "einen Einzelauftrag an 
die Firma G. AG im Namen und auftrags der Ges. C. und B. für die Ueberbauung 
"Y.". Darin vereinbarten die Parteien einen Werkpreis im Sinne eines Pauschal-
preises von total Fr. 895'000.-- "gem. Prov. Werkvertrag vom 19.10.1993". Auch 
diese Vereinbarung sah vor, dass jegliche Haftung bei der einfachen Gesell-
schaft C. und B. verbleibt und Bürgschaften/Garantien automatisch an diese ab-
getreten werden. Der in der vorerwähnten Vereinbarung genannte provisorische 
Werkvertrag wurde am 19./26 Oktober 1993 abgeschlossen und zwar von der 
A. AG als Bauherrin und der G. AG als Unternehmerin. Er betraf das Projekt "Y." 
und umfasste die Spengler-, Dachdecker-, Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärin-
stallationen sowie die dazugehörenden Projektarbeiten. Die Vertragssumme be-
lief sich auf ca. Fr. 895'000.--, wobei eine Vorauszahlung für Material von Fr. 
173'000.-- und eine weitere Vorauszahlung für die H/L/S Planung von Fr. 
60'000.-- vereinbart wurde. Die Vorauszahlungen wurden mittels einer Bürg-
schaftsverpflichtung einer Bank gesichert. Noch am 19. Oktober 1993 erteilte C. 
der F.-Bank mit zwei Zahlungsanweisungen den Auftrag, der G. AG zu Lasten 

4

des Kontos der Baugesellschaft C. und B. Fr. 60'000.-- und Fr. 173'000.-- zu 
überweisen. Auch von diesen Vereinbarungen erhielt der damalige Rechtsver-
treter von B. durch Zustellung von Kopien Kenntnis.

4. Mit Datum vom 2. November 1993 schlossen C. als Verkäufer und 
G., Geschäftsführer der G. AG, als Käufer einen öffentlich beurkundeten Ver-
trag über den Erwerb einer 2-Zimmerwohnung in der Überbauung von Ottmar 
C. in R. zum Preis von Fr. 537'000.-- ab. 

C.1. Das von der einfachen Gesellschaft C. und B. in Angriff genom-
mene Projekt in Q. entwickelte sich zu einem Misserfolg. Die Wohnungen konn-
ten nicht verkauft werden und die einfache Gesellschaft realisierte erhebliche 
Verluste. Die Baukredite wurden im November 1994 durch die F.-Bank gekün-
digt und B. in der Folge für die ausstehenden Schulden ins Recht gefasst. Er-
stellt waren Ende 1994 auf dem Grundstück „X." das Mehrfamilienhaus „X.1". 
Das Mehrfamilienhaus "X.2" befand sich im Rohbau. Auf dem Grundstück „Y." 
war Ende 1994 lediglich eine Baugrube ausgehoben. Da bis zum damaligen 
Zeitpunkt keine Wohnungen des Projekts "X." verkauft und die budgetierten Ge-
samtkosten beinahe verbraucht worden waren, galt der finanzielle Rahmen bei-
der Projekte als gesprengt. 

2. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 teilte der Kläger C. mit, 
dass er ihm die Geschäftsführungsbefugnis entziehe und die einfache Gesell-
schaft als aus wichtigem Grund aufgelöst erachte. 

3. Mit Schreiben vom 8. September 1995 wandte sich der damalige 
Rechtsvertreter von B. an die beiden Unternehmungen G. AG und H. AG und 
forderte diese auf, die von der einfachen Gesellschaft erhaltenen Zahlungen 
zurückzuerstatten. In seinen an die beiden Unternehmungen gerichteten Schrei-
ben vom 5. Oktober 1995 stellte sich der Rechtsvertreter von B. auf den Stand-
punkt, dass die A. AG und die G. AG bzw. H. AG Koppelungsgeschäfte abge-
schlossen hätten. Die Zahlungen der einfachen Gesellschaft seien für den Kauf 
von Wohnungen und damit zur Erfüllung bestehender privater Verpflichtungen 
von C. bzw. der A. AG verwendet worden. Es sei davon auszugehen, dass die 
G. AG und die H. AG von der Unzulässigkeit der Zahlungen Kenntnis gehabt 
hätten. 

4. Am 27. Juli 1995 verkaufte die einfache Gesellschaft das Grunds-
tück "Y." unter Verlust an die Y. Immobilien AG. Die Y. Immobilien AG realisierte 

5

in der Folge ein eigenes Projekt auf dem Grundstück „Y.". Eine Verpflichtung, 
die mit der H. AG und der G. AG getroffenen Vereinbarungen zu übernehmen, 
erfolgte nicht. Die H. AG und die G. AG konnten die in den provisorischen Werk-
verträgen vereinbarten Arbeiten nicht ausführen. Am 19. April 1996 erfolgte die 
betreibungsamtliche Versteigerung der Objekte „X.". Der gesamte daraus her-
vorgegangene Verlust von rund 6 Mio. CHF ging zu Lasten von B..

D.1. Mit Urteil vom 28./29. Juni 1999 sprach das Kantonsgericht 
Graubünden C. im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die einfache Gesell-
schaft C. und B. schuldig der mehrfachen Veruntreuung, der mehrfachen Urkun-
denfälschung und der ungetreuen Geschäftsführung und bestrafte ihn mit 12 
Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung einer Probe-
zeit von zwei Jahren aufgeschoben.

2.a) Am 15. September 1995 erhob B. vor dem gemäss Konsortialver-
trag zuständigen Einzelschiedsgericht Klage auf Auflösung und Liquidierung der 
einfachen Gesellschaft sowie Klage gegen C. auf Bezahlung von Fr. 
4'934'032.15. 

b) Am 27. März 2000, mitgeteilt am 9. Oktober 2000, stellte der 
Schiedsrichter die Auflösung der einfachen Gesellschaft rückwirkend per 1. Ja-
nuar 1995 fest. B. wurde als Liquidator der einfachen Gesellschaft eingesetzt 
und ermächtigt, alle ihm gut scheinenden Rechtshandlungen zur Geltendma-
chung von Forderungen im Namen und zugunsten der einfachen Gesellschaft 
C. und B. vorzunehmen, unter Vorbehalt der Rechenschaftspflicht an das Ein-
zelschiedsgericht. B. wurde insbesondere ermächtigt, unter Rechenschaftsab-
lage an das Einzelschiedsgericht sämtliche Forderungen der einfachen Gesell-
schaft C. und B. gegenüber Dritten einzuziehen bzw. einzutreiben.

c) In der Folge schloss B. am 28. November 2001 / 12. November 
2001 als Liquidator namens der einfachen Gesellschaft C. und B. mit der H. AG 
einen Vergleich ab. Unter Hinweis auf den mit der A. AG abgeschlossenen 
Werkvertrag und die von der einfachen Gesellschaft erhaltene Vorauszahlung 
von Fr. 120'000.-- verpflichtete sich die H. AG, der einfachen Gesellschaft per 
Saldo aller Ansprüche Fr. 18'000.-- zu bezahlen. Eine ähnliche Vereinbarung 
schloss B. am 28. September 2001 mit der G. AG und G. persönlich ab. Gemäss 
dieser Vereinbarung verpflichtete sich die G. AG, der einfachen Gesellschaft per 
saldo aller Ansprüche Fr. 30'000.-- zu bezahlen. 

6

d) Mit Entscheid des Einzelschiedsgerichtes C. und B. vom 3. Mai 
2002 wurde B. schliesslich als Liquidator der einfachen Gesellschaft unter an-
derem dazu ermächtigt, die gemäss Beschluss der einfachen Gesellschaft ge-
genüber der A. AG zustehende Forderung "H. AG" in Höhe Fr. 102'000.-- (Fr. 
120'000.-- abzüglich der Zahlung der H. AG von Fr. 18'000.--) sowie die Forde-
rung "G. AG" von Fr. 203'000.-- (Fr. 233'000.-- abzüglich der Zahlung der G. AG 
von Fr. 30'000.--) öffentlich zu versteigern. Anlässlich der freiwilligen öffentli-
chen Versteigerung vom 14. Juni 2002 erwarb B. diese Forderungen gegen Be-
zahlung von Fr. 50'000.--.

E. Parallel zum Strafverfahren und dem schiedsgerichtlichen Ver-
fahren ging B. zur Durchsetzung seiner Forderungen auf schuldbetreibungs- 
und konkursrechtlichem Weg gegen die A. AG vor. 

a) So stellte er unter anderem am 4. April 1996 beim Bezirksgericht 
Lugano den Antrag, es seien die Vermögenswerte der A. AG, insbesondere die 
Parzellen Nr. 1085 und 1086 in M., zu verarrestieren. Diesem Begehren ent-
sprach das Bezirksgericht Lugano am 5. April 1996. In diesem Verfahren berief 
sich B. darauf, dass die dem Arrest zugrunde liegenden Forderungen ihm per-
sönlich zustünden. Am 22. April 1996 erhob die A. AG Arrestaufhebungsklage, 
welche vom Bezirksgericht Lugano mit Urteil vom 12. September 1997 abgewie-
sen wurde. Dieser Entscheid wurde von der zweiten Zivilkammer des Tessiner 
Appellationsgerichts mit Urteil vom 18. Februar 1998 bestätigt.

b) Am 18. September 1997 machte B. beim Vermittleramt des Krei-
ses Chur seine Arrestprosequierungsklage anhängig. Nach erfolgloser Sühne-
verhandlung reichte er die Klage am 1. Dezember 1997 beim Bezirksgericht 
Plessur ein. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 17. August 1999, mitgeteilt am 
11. Oktober 1999, mangels Aktivlegitimation auf Seiten von B. ab. Dieser zog 
das Urteil ans Kantonsgericht weiter, welches seine Berufung am 15. Februar 
2000, mitgeteilt am 31. Mai 2000, gleichsam abwies. Gegen dieses Urteil erhob 
B. staatsrechtliche Beschwerde und Berufung an das Bundesgericht. Mit Urteil 
vom 6. Oktober 2000 wies das Bundesgericht die Berufung ab. Ebenfalls mit 
Urteil vom 6. Oktober 2000 trat es auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. 

c) Der Arrest über die Liegenschaft im Tessin wurde nach Kenntnis 
dieses letztinstanzlichen Urteils am 16. Oktober 2000 durch das Betreibungs-
amt Lugano beseitigt.

7

d) Der zwischenzeitlich durch das Einzelschiedsgericht zum Li-
quidator der einfachen Gesellschaft ernannte B. hatte indessen - nun im Namen 
der einfachen Gesellschaft bzw. dem Namen beider ihr angehörenden Perso-
nen - am 11. Oktober 2000 erneut ein Arrestbegehren mit reduzierter Arrestfor-
derung anhängig gemacht. Am 11. Oktober 2000 bewilligte der Pretore del Dis-
tritto di Lugano gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Arrest. Am 4. April 
2001 leistete die A. AG für die arrestierten Vermögenswerte Sicherheit im Sinn 
von Art. 277 SchKG mittels einer Bankgarantie in der Gesamthöhe von Fr. 
410'000.--. Die gegen den Arrestbefehl erhobene Einsprache der A. AG wurde 
in erster Instanz abgewiesen. Dieser Entscheid wurde von der Camera di ese-
cuzione e fallimenti del Tribunale d'appello mit Urteil vom 3. Juli 2002 bestätigt. 
Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten wurde mit 
Urteil vom 28. Oktober 2002 abgewiesen.

e) Am 30. Juni 2000 wurde die Liquidation der A. AG beschlossen 
und Rechtsanwalt Dr. Romano Kunz als Liquidator eingesetzt. Am 5. März 2001 
wurde die Villa N. von der A. AG für Fr. 1'800'000.-- an ein Ehepaar verkauft.

F. 1. Am 17. Juli 2002 machte B. die vorliegende Klage beim Kreisamt 
Chur anhängig. Nach ergebnislos verlaufener Vermittlungsverhandlung vom 5. 
September 2002 bezog er am 9. September 2002 den Leitschein mit folgenden 
Rechtsbegehren: 

Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 305'000.-- zu zah-
len, zuzüglich Zinsen und Kommissionsersatz in Höhe von mindes-
tens 5%

seit dem 03.11.1993 bis zum 29.11.2001 auf CHF 233'000.--

seit dem 30.11.2001 bis zum 05.12.2001 auf CHF 223'000.--

seit dem 06.12.2001 auf CHF 203'000.--

seit dem 03.11.1993 bis zum 05.12.2001 auf CHF 120'000.--

seit dem 06.12.2001 auf CHF 102'000.--

2. Es sei in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur 
der Rechtsvorschlag für oben genannten Betrag zu beseitigen.

3. Es sei in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano 
der Rechtsvorschlag zu beseitigen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 

Beklagtisches Rechtsbegehren:

8

1. Abweisung der Klage.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.

2. Am 27. September 2002 reichte B. seine Prozesseingabe beim 
Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung seiner Klage machte er im Wesent-
lichen geltend, die A. AG wie auch deren Verwaltungsrat C. hätten in den Jahren 
1992 und 1993 in argen Finanznöten gesteckt. Deshalb habe C. als Verwal-
tungsrat der Generalunternehmerin A. AG die Handwerker gezwungen, für den 
Erhalt eines Auftrags bei der Überbauung der einfachen Gesellschaft in Q. eine 
unverkäufliche Wohnung des persönlich realisierten Projekts „R.“ bzw. des von 
der Beklagten ausgeführten Projekts "U." zu kaufen. Da die im Zusammenhang 
mit den Wohnungskäufen vereinbarten Zahlungen der H. AG wie auch der G. 
AG Schwierigkeiten bereitet hätten, habe C. kurzerhand vorgeschlagen, auf den 
zugeschobenen Werkverträgen Anzahlungen zu machen. Obwohl die Voraus-
zahlungen gemäss den provisorischen Werkverträgen an sich von der A. AG 
geschuldet gewesen seien, seien diese zu Lasten des Baukontos der einfachen 
Gesellschaft erfolgt. Die erhaltenen Beträge hätten die Unternehmer sogleich 
an die A. AG weitergeleitet, um so die von ihnen gekauften Wohnungen zu be-
zahlen. Die Beklagte habe damit über Gelder der einfachen Gesellschaft ver-
fügt, die ursprünglich für Material und Projekt an einen Handwerker überwiesen 
worden seien. Doch habe sich die A. AG damit nicht begnügt. Vielmehr habe 
sich die Beklagte zu Lasten der einfachen Gesellschaft einen schönen Gewinn 
von Fr. 160'413.-- ergaunert, indem sie ihre mit Fr. 218'800.-- bilanzierte Woh-
nung zum Preis von Fr. 385'000.-- habe verkaufen können. 

Die mit dem vorgeschobenen Werkvertrag legitimierte Transaktionen hät-
ten im Falle der G. AG zu einem Schaden der einfachen Gesellschaft von Fr. 
120'000.-- und im Falle der H. AG zu einem solchen von Fr. 233'000.-- geführt. 
B. habe alles unternommen, um die Vorauszahlung von der G. AG und der H. 
AG rückerstattet zu erhalten. Da jedoch die A. AG als Generalunternehmerin 
zwischen die einfache Gesellschaft und die H AG bzw. die G. AG geschoben 
worden sei, könne die Rückerstattung der Vorauszahlungen nicht von den di-
rekten Zahlungsempfängern H. AG und G. verlangt werden. Immerhin sei es 
dank der Bemühungen des Klägers gelungen, im Einverständnis mit der Beklag-
ten Teilvergleiche zwischen der einfachen Gesellschaft C. und B. und der H. AG 
bzw. der G. AG abzuschliessen. Darin sei eine Rückzahlung der H. AG von Fr. 
18'000.-- und eine solche der G. AG von Fr. 30'000.-- vereinbart worden. 

9

3. Die Beklagte erhob in ihrer Prozessantwort vom 9. Dezember 2002 
die Einrede der Verjährung. Alsdann führte sie aus, sowohl im Falle der H. AG 
wie auch bei der G. AG sei vereinbart worden, dass sich die A. AG nur treuhän-
derisch als Mittlerin zwischen der Bauherrschaft und den Unternehmern zur Ver-
fügung stelle. Deshalb sei in den Vereinbarungen zwischen der einfachen Ge-
sellschaft und der A. AG auch von einem Einzelauftrag "im Namen und auftrags 
der Ges. C. und B." die Rede. Konsequenterweise enthielten die Verträge auch 
die Klausel, wonach jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft bleibe und 
die A. AG lediglich eine Kommission von 5% der Vertragssumme erhalte. 

Als B. dem C. die Geschäftsführungsbefugnis entzogen habe und die 
Bauobjekte zu Schleuderpreisen veräussert worden seien, habe die A. AG sich 
konsequent auf den Standpunkt gestellt, die treuhänderische Rechtsgrundlage 
und die Vereinbarung bezüglich Risikotragung habe zur Folge, dass die Ausein-
andersetzung um die Rückerstattungsansprüche von der einfachen Gesell-
schaft gegenüber den Unternehmern auf eigene Kosten und zu eigenen Lasten 
geführt werden müsse. Der Rechtsvertreter des Klägers habe sich vom Anwalt 
der H. AG und der G. AG irreführen lassen, indem deren Ansprüche aus Art. 
377 OR immer wieder mit den als Kopplungsgeschäften bezeichneten Woh-
nungskäufen in Verbindung gebracht worden seien. Tatsächlich hätten die G. 
AG und die H. AG im besten Fall Anspruch auf das gehabt, was sie verdient 
hätten, wenn die Werkverträge zu den vereinbarten Bedingungen erfüllt worden 
wären. Wenn B. von der einfachen Gesellschaft vermeintliche Forderungen ge-
genüber der A. AG aus deren Vertragsverhältnis mit der G. AG und der H. AG 
erwerbe, verstehe sich von selbst, dass er nicht mehr Rechte erwerben könne, 
als der einfachen Gesellschaft aus ihrem Rechtsverhältnis mit der A. AG zustün-
den. Habe die A. AG seinerzeit mit der einfachen Gesellschaft vereinbart, dass 
im internen Verhältnis nicht die A. AG, sondern die einfache Gesellschaft selbst 
als Vertragspartnerin der Unternehmungen gelte und die einfache Gesellschaft 
auch das volle Risiko aus den Werkverträgen trage, so gelte dies auch für den 
Forderungskäufer. Dem Rückforderungsanspruch aus den geleisteten Voraus-
zahlungen an die Unternehmer stehe deren Anspruch auf volle Schadloshaltung 
verrechnungsweise entgegen. Dieser Anspruch umfasse jedoch höchstens das, 
was die Unternehmer bei voller Ertragserfüllung verdient hätten. 

4. Eine vom Bezirksgerichtspräsidenten Plessur durchgeführte Eini-
gungsverhandlung blieb erfolglos. 

10

5. Am 13. Februar 2003 reichte der Kläger seine Replik ein. Mit der 
Duplik der Beklagten vom 5. September 2003, in welcher Letztere der G. AG 
und H. AG den Streit verkündete, wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen. 

6. Mit Schreiben vom 29. September 2003 liessen sich die G. AG und 
die H. AG als Streitberufene vernehmen. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, 
dass keine der beiden Parteien heute noch über einen Anspruch gegenüber den 
beiden Unternehmen verfüge und ein allfälliger Anspruch im Übrigen verjährt 
wäre. 

G. Mit Urteil vom 3. Juni 2004, mitgeteilt am 3. September 2004 er-
kannte das Bezirksgericht Plessur:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Begehren um Beseitigung der Rechtsvorschläge in der Betrei-
bung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur und in der Betrei-
bung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano werden abgewie-
sen.

3. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 110.-- sowie die Kosten 
des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 14'500.-- (Gerichtsgebühren 
[inkl. Barauslagen] CHF 8'500.--, Streitwertzuschlag CHF 6'000.--) 
gehen zu Lasten des Klägers und werden mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.

Der Kläger hat ausserdem die Beklagte mit CHF 34'270.-- (inkl. 
MWSt) ausseramtlich zu entschädigen.

4. (Mitteilung). 

Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil zum Schluss, dass die A. AG und die 
einfache Gesellschaft untereinander zwei rechtlich verbindliche Generalunter-
nehmer-Verträge für Arbeiten am Projekt „Y." geschlossen hätten, auf welche 
die werkvertraglichen Bestimmungen von Art. 363 ff. OR Anwendung fänden. 
Die Formulierung im Vertragstext, die Verträge würden zum Zweck der Vergabe 
von Einzelaufträgen „im Namen und auftrags der Gesellschaft C. + B." abge-
schlossen, lasse wohl - wie die A. AG geltend mache - den Schluss auf die 
Erteilung eines Auftrages an die Beklagte zu. Insgesamt fehle es aber an ausrei-
chenden Anhaltspunkten dafür, dass die Parteien ein Treuhandverhältnis hätten 
begründen wollen. Aufgrund der GU-Verträge habe die A. AG als Generalunter-
nehmerin die Durchführung der Elektroarbeiten sowie der Spengler-, Sanitär-, 
Dach-, Heizungs- und Lüftungsarbeiten zu je einem vereinbarten Pauschalpreis 
geschuldet. 

11

Als Generalunternehmerin sei es der A. AG gestützt auf die mit der ein-
fachen Gesellschaft getroffenen Vereinbarungen sodann möglich gewesen, die 
ihr übertragenen Arbeiten an die Subunternehmer G. AG und der H. AG weiter-
zugeben. In den mit den Subunternehmern geschlossenen Werkverträgen seien 
- was rechtlich zulässig sei - Vorauszahlungen vereinbart worden. Die Werkver-
träge seien indessen unter der Bedingung des Kaufes einer Wohnung in den 
Projekten von C. oder der Beklagten geschlossen worden, wobei zur Beglei-
chung des Kaufpreises auch die Vorauszahlungen verwendet worden seien. In-
sofern sei erwiesen, dass C. und die Beklagte mit den Subunternehmern H. AG 
und G. AG Koppelungsgeschäfte abgeschlossen hätten. Ein ausservertraglicher 
Schadenersatzanspruch sei vom Kläger in diesem Zusammenhang nicht aus-
reichend nachgewiesen worden. Der einfachen Gesellschaft habe nur dann ein 
Schaden entstehen können, wenn der Werklohn im provisorischen Werkvertrag 
mit der H. AG und der G. AG ebenfalls überhöht angesetzt worden wäre. Das 
sei nicht behauptet worden, auch nicht bewiesen und letztlich auch auszusch-
liessen, da das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im 
genannten Werkvertrag gewährleistet gewesen sei. 

Desgleichen sei ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Voraus-
zahlungen zu verneinen. Eine Vorleistungspflicht in dem Sinne, dass die einfa-
che Gesellschaft der Beklagten aus den GU-Verträgen Vorauszahlungen zu 
leisten gehabt hätte, gehe aus den beiden Verträgen nicht hervor. Eine Modifi-
kation eines Vertrages könne jedoch durch gegenseitige übereinstimmende Wil-
lensäusserungen der Parteien vorgenommen werden. Indem die einfache Ge-
sellschaft zu Lasten ihres Baukreditkontos bei der F.-Bank der H. AG CHF 
120'000.-- und der G. AG CHF 233'000.-- an Vorauszahlungen geleistet habe, 
habe sie damit gleichfalls durch konkludentes Verhalten ihre Zustimmung zur 
genannten Vertragsmodifikation gegeben. Da der Abschluss des Subunterneh-
mervertrages kein Werkvertragsverhältnis zwischen Subunternehmer und Erst-
Besteller begründe, stünden dem Subunternehmer gegenüber dem Erst-Bestel-
ler keine Vergütungsansprüche zu. Möglich sei jedoch, dass der Erst-Besteller 
und der Unternehmer vereinbarten, dass der Erst-Besteller den auf die Arbeit 
des Subunternehmers entfallenden Vergütungsanteil direkt an diesen ausbe-
zahle. Die dahingehende Willensäusserung könne wiederum ausdrücklich oder 
stillschweigend sein oder als Realakzept erfolgen. Die einfache Gesellschaft 
habe mit Valuta vom 3. November 1993 unter dem Titel der Vorauszahlungen 
Direktzahlungen an die H. AG in Höhe von CHF 120'000.-- und an die G. AG 
von CHF 233'000.-- geleistet und damit die genannte Vertragsmodifikation ak-

12

zeptiert. Im Umfang der Zahlungen sei der Vergütungsanspruch der Beklagten 
gegenüber der einfachen Gesellschaft erloschen. Mit dem Verkauf der Liegen-
schaft „Y." am 27. Juli 1995 sei die Erfüllung der GU-Verträge nachträglich un-
möglich geworden. Die GU-Verträge wie auch die mit den Subunternehmern 
geschlossenen Verträge seien gestützt auf Art. 378 Abs. 2 OR ex nunc aufgelöst 
worden. 

Aus Ziffer 4. der GU-Verträge sei auf eine Globalzession zu schliessen, 
die sich auf alle Forderungen beziehe, welche zukünftig im Zusammenhang mit 
dem Werkpreis entständen. Dies ergebe sich auch aus dem Verhalten der Par-
teien nach Vertragsabschluss. Der Anspruch der einfachen Gesellschaft ge-
genüber der A. AG auf Abtretung aller zukünftig entstehenden Garantien, wel-
che sich im Zusammenhang mit dem Werkpreis ergeben würden, habe sich in 
diesem Sinne auch auf die Abtretung des direkten Anspruches gegen die Sub-
unternehmer auf Rückerstattung der Vorauszahlungen bezogen. Die einfache 
Gesellschaft habe durch die rechtsgültig vereinbarte Globalzession Berechti-
gung an den Forderungen auf Rückleistung der Vorauszahlungen erworben und 
habe die zessionsweise erworbenen Ansprüche gegen die Subunternehmer 
geltend machen können. 

Da die Vorauszahlungen als Akontozahlungen zu qualifizieren seien, hät-
ten die Subunternehmer im Verhältnis zur Beklagten eine Verpflichtung zur 
Rückleistung zuviel erhaltener Akontozahlungen gehabt. Als Folge der formell 
rechtsgültig vereinbarten Zession habe die einfache Gesellschaft Berechtigung 
an der erwähnten Rückerstattungsforderung erworben und diese gegenüber 
den Subunternehmern direkt geltend machen können. In der Folge habe die 
einfache Gesellschaft mit den Subunternehmern Vergleiche abgeschlossen und 
einen Teil der Vorauszahlungen zurückerstattet erhalten. Im Rahmen dieser 
Vereinbarungen sei den Subunternehmern auch die Zession der Rückerstat-
tungsansprüche zur Kenntnis gebracht worden. Ohne eine solche Zession hät-
ten sich die Subunternehmer auch nicht bereit erklärt, an die einfache Gesell-
schaft zu leisten und sich der Gefahr einer Doppelzahlungspflicht auszusetzen. 
Der Subunternehmer erhalte gegenüber dem Unternehmer (wie der Unterneh-
mer gegenüber dem Erst-Besteller) einen Anspruch auf Vergütung der bereits 
geleisteten Arbeit und der im Preise nicht inbegriffenen Auslagen (Art. 378 Abs. 
1 OR) und könne vom Unternehmer Schadenersatz verlangen, wenn dessen 
Besteller die Unmöglichkeit der Arbeitsausführung verschuldet habe. Der 
Rechtsvertreter der G. AG und der H. AG habe gegenüber dem Anwalt der ein-

13

fachen Gesellschaft zum Ausdruck gebracht, dass seine Mandanten Anspruch 
auf entgangenen Gewinn hätten. Mit der Leistung der H. AG in Höhe von CHF 
18'000.-- und der G. AG in Höhe von CHF 30'000.-- an die einfache Gesellschaft 
habe diese ihre Ansprüche umfassend geltend gemacht, welche ihr aus der an 
sie zedierten Forderung der Beklagten zugestanden habe. Die im vorliegenden 
Verfahren erneut geltend gemachten Forderungen auf Rückerstattung der ge-
leisteten Vorauszahlungen seien in diesem Sinne bereits mit Abschluss der Teil-
vergleiche vom 28. September/12. November 2001 und 28. September/20. No-
vember 2001 durch Erfüllung und Verrechnung mit entgangenem Gewinn un-
tergegangen. Die vorliegend geltend gemachte Forderung auf Rückleistung der 
Vorauszahlungen sei demnach infolge fehlender Aktivlegitimation des Klägers 
abzuweisen. 

H.1. Gegen dieses Urteil liess B. am 24. September 2004 Berufung an 
das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wur-
den:

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziff. 1., 2. und Ziff. 3 des 
Urteildispositivs).

2. Die Klage sei im Sinne der klägerischen Rechtsbegehren gutzuheis-
sen. 

3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und Beru-
fungsbeklagten für beide Instanzen.

2. Mit Verfügung vom 30. September 2004 ordnete das Kantonsge-
richtspräsidium das schriftliche Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO an. 

3. Am 10. November 2004 reichte der Berufungskläger seine schrift-
liche Berufungsbegründung ein. 

4. Die Berufungsbeklagte stellte und begründete in ihrer Berufungs-
antwort vom 22. Dezember 2004 folgende Anträge:

1. Abweisung der Berufung und Bestätigung des Urteils des Bezirks-
gerichts PLESSUR vom 3. Juni 2004 (Proz.-Nr. 110-2002-45).

Eventuell sei festzustellen, dass ein allfälliger (um Rückzahlungen 
und um Gegenansprüche der streitberufenen Firmen G. AG und H. 
AG reduzierter) Forderungsbetrag des Klägers mit Schadenersatz-
ansprüchen der Beklagten aus Arrestschaden, vorweg insbeson-
dere mit ihrer Forderung aus Wertverlust auf der Immobilie im Be-
trage von Fr. 325'000.- gemäss Urteil des Bezirksgerichts Plessur 

14

vom 02.09.2003 (Erw. 7 lit. c und d S. 17 ff.), durch Verrechnung 
getilgt worden ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Verfahrensantrag: Eventuell sei eine Expertise bei einem Bausachver-
ständigen einzuholen zur Frage, wie hoch der jeweilige Subunterneh-
mergewinn bei ordentlicher Erfüllung der provisorischen Werkverträge 
gewesen wäre (Urteil S. 8 f. lit. cc).

5. Es folgten die Replik des Berufungsklägers vom 14. Februar 2005 
und die Duplik der Berufungsbeklagten vom 22. März 2005. 

6. Mit Verfügung vom 22. April 2005 ordnete das 
Kantonsgerichtspräsidium Graubünden eine mündliche Hauptverhandlung an, 
wobei der Rechtstag auf Montag, 19. September 2005, angesetzt wurde. Die-
selbe Verfügung erging auch in den beiden anderen, von den Parteien beim 
Kantonsgericht anhängig gemachten und ebenfalls im Zusammenhang mit der 
Überbauung in Q. stehenden Berufungsverfahren ZF 04 1 und ZF 04 21.

7. Am 6. Juni 2005 stellte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklag-
ten dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Beschluss des Einzel-
schiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 betreffend innere Liquidation der ein-
fachen Gesellschaft zu. Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bestätigte das Kan-
tonsgerichtspräsidium den beiden Rechtsvertretern den Eingang des Beschlus-
ses samt Begleitschreiben der Berufungsbeklagten, wobei es darauf hinwies, 
dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten wür-
den, sich zur Zulässigkeit der Einlagen zu äussern. 

8.a) An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsge-
richts Graubünden vom 19. September 2005 waren die beiden Rechtsvertreter 
der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung 
der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass 
das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue, nicht bereits in den Be-
rufungsanträgen aufgeführte Beweisanträge wurden nicht gestellt. Gegen die 
Einlage des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 
wurde seitens des Berufungsklägers nicht opponiert. Hingegen stellte der beru-
fungsklägerische Anwalt den Antrag, es sei das zusammen mit dem Beschluss 
eingelegte Begleitschreiben der Berufungsbeklagten nicht zu den Akten zu neh-
men. 

15

b) In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter von B. an den Beru-
fungsanträgen fest. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten beantragte in 
seinem Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Beide Parteivertreter 
gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten (Art. 
51 Abs. 1 lit. b OG). Es folgte die Replik des Berufungsklägers und die Duplik 
der Berufungsbeklagten. 

c) Auf die schriftliche und mündliche Begründung der Parteianträge 
und die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, 
nachfolgend eingegangen. 

Die Zivilkammer zieht in Erwägung:

1. Der Rechtsvertreter der A. AG hat im Berufungsverfahren neu den 
Beschluss des Einzelschiedsgerichts vom 22. April 2005 eingelegt. Da der Be-
rufungskläger dagegen keine Einwände erhob, ist der Beschluss zu den Akten 
zu nehmen. Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das vom berufungs-
beklagtischen Rechtsvertreter verfasste Begleitschreiben. Dieses beinhaltet ein 
nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit verspätetes Parteivorbringen, 
gegen das sich die Gegenpartei zur Wehr gesetzt hat und folglich gestützt auf 
Art. 226 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Allerdings erscheint dies kaum 
von Belang. Der Berufungsbeklagten stand es - nachdem der Berufungskläger 
gegen die Einlage des Beschlusses nicht opponierte - frei, sich anlässlich der 
mündlichen Berufungsverhandlung zur Relevanz des Aktenstücks zu äussern. 

2.a) Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe aus dem 
von ihr zutreffend dargelegten Sachverhalt die falschen Schlüsse gezogen. So 
habe sie übersehen, dass der einfachen Gesellschaft und damit auch B., dem 
ihr Forderungsrecht übertragen worden sei, aus ihren Verträgen mit der Beru-
fungsbeklagten eigene, einredefreie Ansprüche auf die Rückzahlung ihrer Vor-
auszahlungen gegen die Berufungsbeklagte zustünden. Der einfachen Gesell-
schaft seien keine Ansprüche der Berufungsbeklagten zediert worden. Die Be-
rufungsbeklagte und die einfache Gesellschaft hätten untereinander zwei Ge-
neralunternehmer-Verträge (vgl. KB act. 44 und 45) für die Arbeiten am Projekt 
„Y." geschlossen, auf welche die werkvertraglichen Bestimmungen der Artikel 
363 ff. OR Anwendung fänden. Die A. AG habe ihrerseits Verträge mit Subun-
ternehmern geschlossen und darin Vorauszahlungen für Material vereinbart 
(vgl. KB act. 22 und KB act. 35). Die einfache Gesellschaft habe Vorauszahlun-

16

gen an beide Subunternehmer geleistet, obwohl in den GU-Verträgen keine aus-
drückliche Bestimmung enthalten gewesen sei, dass die einfache Gesellschaft 
der Berufungsbeklagten Vorleistungen schulde. Daraus habe die Vorinstanz 
den zutreffenden Schluss gezogen, dass die einfache Gesellschaft, indem sie 
die Vorauszahlungen an die Subunternehmer leistete, einer Modifikation der 
beiden GU-Verträge konkludent zugestimmt habe. Die einfache Gesellschaft 
habe gegenüber der Berufungsbeklagten die Pflicht übernommen, ihr Voraus-
zahlungen in derselben Summe zu leisten, wie die Berufungsbeklagte Voraus-
zahlungen mit den Subunternehmern vereinbart habe. Die Vorinstanz habe fest-
gestellt, dass die Ausführung der GU-Verträge wie auch die der Werkverträge 
zwischen der Berufungsbeklagten und den Subunternehmern objektiv am 27. 
Juli 1995 unmöglich geworden seien. Die Verträge seien damit gemäss Art. 378 
OR ex nunc aufgelöst worden. Zum Zeitpunkt der Auflösung habe die einfache 
Gesellschaft unter den GU-Verträgen schon Vorauszahlungen von insgesamt 
CHF 353'000.-- an die Unternehmer G. AG und H. AG geleistet. Damit habe die 
einfache Gesellschaft ihre Verpflichtung gegenüber der Berufungsbeklagten er-
füllt, welcher sie aufgrund der modifizierten GU-Verträge Vorauszahlungen in 
derselben Höhe geschuldet habe. Die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an 
die Subunternehmer als Dritte seien rechtlich im Verhältnis zur Berufungsbe-
klagten Erfüllungshandlungen. Der Vergütungsanspruch der Berufungsbeklag-
ten aus den GU-Verträgen sei in der Höhe der Zahlungen an die Subunterneh-
mer erloschen. Auf der anderen Seite habe die Berufungsbeklagte weder selbst 
noch durch die Subunternehmer irgendwelche, nach den GU-Verträgen ge-
schuldete Arbeiten erbracht. Zum Zeitpunkt der Auflösung der GU-Verträge hät-
ten der Berufungsbeklagten damit keine Vergütungsansprüche gegenüber der 
einfachen Gesellschaft zugestanden. Die einfache Gesellschaft als Bestellerin 
habe ihrerseits in Bezug auf die Vorauszahlungen einen vertraglich begründeten 
Rückzahlungsanspruch zugestanden. Diesen vertraglichen Anspruch auf Rück-
erstattung der Vorauszahlungen habe die Vorinstanz übersehen. Die Erwägun-
gen der Vorinstanz zur Frage, ob an die einfache Gesellschaft Forderungen der 
Berufungsbeklagten abgetreten worden seien, seien irrelevant. Dem Berufungs-
kläger stünden eigene Rückzahlungsansprüche gegen die Berufungsbeklagte 
zu. Ob weitere Ansprüche an die einfache Gesellschaft abgetreten worden 
seien, habe auf die eigenen Forderungen der einfachen Gesellschaft keinen 
Einfluss. 

Die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung der in den GU-Verträ-
gen angeblich vereinbarten Globalzessionen sei überdies unzutreffend. Die 

17

gemäss Vertrag abgetretenen Garantien hätten ausschliesslich Sicherheiten er-
fasst, welche die Berufungsbeklagte im Rahmen der Werkverträge erlangt habe. 
Forderungen der Berufungsbeklagten auf Rückvergütungen seien schon vom 
Wortlaut der Klauseln nicht gedeckt. 

Ebensowenig sei es zu einer Zession der Forderungen der Berufungsbe-
klagten gegen die Subunternehmer an Erfüllung statt gekommen. Die in den 
GU-Verträgen vorgesehene Zession habe den ausschliesslichen Zweck gehabt, 
die Forderungen der einfachen Gesellschaft gegen die Berufungsbeklagte aus 
den GU-Verträgen zu sichern. Aus dem Sicherungszweck resultiere, dass durch 
die Zession die zu sichernde Forderung nicht etwa ersetzt werde, sondern dass 
der Gläubiger die Möglichkeit erhalten solle, die sicherungsweise abgetretene 
Forderung zu verwerten und sich insoweit seiner Ansprüche zu befriedigen. Aus 
diesem Grund seien die Ansprüche gegen die Berufungsbeklagte weiterhin und 
in der Höhe bestehen geblieben, wie sie im Sicherungsfall nicht befriedigt wor-
den sei. Der Berufungskläger mache eigene Ansprüche gegen die Berufungs-
beklagte geltend, und diesen Ansprüchen könne die Berufungsbeklagte keine 
Einreden entgegenstellen. Die Vorauszahlungen der einfachen Gesellschaft 
seien nur in einem ersten Schritt an die Subunternehmer geflossen. Kurz darauf 
seien die Gelder als Kaufpreiszahlungen für die Wohnungen der Berufungsbe-
klagten und ihres Verwaltungsrats C. weiter geflossen. Die Ansprüche des Be-
rufungsklägers seien daher mit keinen Einreden behaftet. Schliesslich habe die 
Berufungsbeklagte die Handwerker zu denselben Werklöhnen beauftragt, die 
ihr gemäss den GU-Verträgen auch die einfache Gesellschaft geschuldet habe. 
Aufgrund der GU-Verträge habe sie demnach keinen Gewinn erzielen können, 
welchen sie mit den Rückerstattungsansprüchen der einfachen Gesellschaft 
hätte verrechnen können. 

b) Die A. AG stellt sich im Berufungsverfahren - wie bereits im erstin-
stanzlichen Verfahren - auf den Standpunkt, sie habe die Werkverträge treuhän-
derisch, das heisst in indirekter Stellvertretung mit Verpflichtung der einfachen 
Gesellschaft, abgeschlossen. Soweit ein solches Treuhandverhältnis verneint 
werde - so die Berufungsbeklagte - pflichte sie im Wesentlichen der von der 
Vorinstanz vertretenen Rechtsauffassung bei. 

3. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass 
die Berufungsbeklagte und die einfache Gesellschaft untereinander zwei wirk-
same Generalunternehmer-Verträge für die beiden Arbeiten am Projekt „Y." ge-

18

schlossen haben, auf welche die werkvertraglichen Bestimmungen der Artikel 
363 ff. OR Anwendung fänden. Die Formulierung im Vertragstext, die Verträge 
zum Zweck der Vergabe von Einzelaufträgen „im Namen und auftrags der Ge-
sellschaft „C. + B."" zu schliessen, lasse wohl - wie die A. AG geltend mache - 
dem Anschein nach den Schluss auf die Erteilung eines Auftrages an die Be-
klagte zu. Insgesamt fehle es aber an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, 
dass die Parteien ein Treuhandverhältnis hätten begründen wollen. Alsdann 
schloss sie auf eine vertraglich vereinbarte Globalzession aller Forderungen der 
A. AG an die einfache Gesellschaft, welche sich zukünftig im Zusammenhang 
mit dem Werkpreis ergeben konnten. Mit der gestützt auf Vergleich erbrachten 
Leistung der H. AG in Höhe von CHF 18'000.-- und der G. AG in Höhe von CHF 
30'000.-- an die einfache Gesellschaft habe diese - so die Vorinstanz - ihre An-
sprüche umfassend geltend gemacht. Die im vorliegenden Verfahren erneut gel-
tend gemachten Forderungen auf Rückerstattung der geleisteten Vorauszah-
lungen seien in diesem Sinne bereits mit Abschluss der Teilvergleiche vom 28. 
September/12. November 2001 und 28. September/20. November 2001 durch 
Erfüllung und Verrechnung mit entgangenem Gewinn untergegangen. Der ein-
fachen Gesellschaft und damit auch dem Berufungskläger stünde gegenüber 
der A. AG keine Forderung zu. Dieser Auffassung vermag sich die Zivilkammer 
des Kantonsgerichts nach Prüfung der Parteivorbringen im Ergebnis anzusch-
liessen. 

a) Wenig zu überzeugen vermag die vorinstanzliche Feststellung, die 
einfache Gesellschaft und die A. AG hätten am 19. Oktober 1993 zwei Verein-
barungen geschlossen, die Generalunternehmerverträge darstellten. Wohl wur-
den für die Vereinbarungen (KB act. 44 und KB act. 45) auszugsweise Muster 
für einen Generalunternehmer-Vertrag als Vordrucke verwendet. Desgleichen 
trifft es zu, dass die A. AG sich ausdrücklich als Generalunternehmerin bezeich-
net und in dieser Eigenschaft auch schon tätig war. Inhaltlich haben die Verein-
barungen aber wenig mit Generalunternehmerverträgen zu tun. Im Generalun-
ternehmervertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Ausführung einer grös-
seren Baute. Vereinbart wird die Ausführung bzw. Weitervergabe aller Arbeiten, 
die der Bauherr ansonsten mehreren Unternehmern in verschiedenen Werkver-
trägen vergeben müsste (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage 1996, 
N. 222 ff.). Abgesehen davon, dass bei einer Generalunternehmerstellung bei 
einem Projekt nicht der Abschluss von zwei "GU-Verträgen" nötig gewesen 
wäre, kann bei den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen von einer sol-
chen umfassenden Verpflichtung zur Errichtung eines ganzen Bauwerks wohl 

19

kaum die Rede sein. Es wurden zwei "GU-Verträge" über Teilbereiche der an-
stehenden Arbeiten geschlossen, die dann ihrerseits wiederum zum Abschluss 
zweier Werkverträge über dieselben Teilbereiche führten. 

Wenn überhaupt hat sich die A. AG wohl eher im Rahmen von zwei nor-
malen Werkverträgen zur Ausführung von Teilen der Überbauung "Y." verpflich-
tet. Selbst diesbezüglich erscheinen indes Zweifel angebracht. Wie aus der Ver-
einbarung betreffend Elektroinstallationen folgt, bezog sich diese auf einen - so 
wörtlich- "Einzelauftrag an die Firma H. AG Im Namen und auftrags der Ges. 
C.&B. für die Überbauung "Y." in Q.". Das kann an sich nur so verstanden wer-
den, als dass die A. AG im Namen und auftrags der einfachen Gesellschaft ei-
nen Werkvertrag mit der H. AG abschliessen sollte, in welcher dieser die Elek-
troinstallationsarbeiten übertragen wurden. In der Folge wurde vereinbart, dass 
der Werkpreis als Pauschalpreis total Fr. 290'000.-- "gem. prov. WV vom 
19/25.10.1993" beträgt. Damit wurde wiederum auf einen Vertrag verwiesen, 
der zum Zeitpunkt der "GU-Vereinbarung" bereits beschlossene Sache war. Es 
war also nie die Meinung, dass die A. AG für die Ausführung der Arbeiten be-
sorgt sein würde. Alsdann wurde vereinbart, dass jegliche Haftung bei der Ge-
sellschaft C. und B. verbleibe und Bürgschaften sowie Garantien automatisch 
an die einfache Gesellschaft abgetreten seien. Damit verblieben grundlegende 
Rechte und Pflichten, die der Unternehmer gemeinhin durch den Werkvertrag 
erhält, beim Bauherrn. Unter diesen Umständen nur allein deshalb, weil dann in 
der Folge noch von einer Vergütung "für allfällige Arbeiten auf Abrechnung der 
Generalunternehmerin" die Rede ist, auf einen Werkvertrag schliessen zu wol-
len, erscheint nicht zwingend. Durchaus möglich erscheint auch ein gewöhnli-
cher Auftrag zum Abschluss eines Werkvertrags mit einer anderen Unterneh-
mung, wobei sich allerdings auch diesfalls die Frage stellt, ob die A. AG in der 
Folge den Wertvertrag mit der H. AG bzw. jenen mit der G. AG, wo sich die 
Verhältnisse genau gleich präsentieren, in eigenem Namen und auf eigene 
Rechnung oder nicht - wie die A. AG behauptet - wohl in eigenem Namen indes 
auf Rechnung der einfachen Gesellschaft abgeschlossen hat. 

Denn auch für die letztere Annahme bestehen nicht zuletzt dann, wenn 
die Vereinbarungen zwischen der einfachen Gesellschaft und der A. AG nicht 
als GU-Verträge verstanden werden, durchaus Gründe. In den Vereinbarungen 
ist ausdrücklich davon die Rede, dass die Verträge mit den Unternehmern "na-
mens und im Auftrag" der einfachen Gesellschaft abzuschliessen sind und es 
wurde jeweils der konkret vertraglich zu verpflichtende Unternehmer benannt. 

20

Alsdann wurden Haftungs- und Gläubigerverhältnisse geschaffen, die vor allem 
dann Sinn machen, wenn die einfache Gesellschaft aus den jeweiligen Werk-
verträgen berechtigt und verpflichtet sein soll. Alsdann wies C. in seinem Schrei-
ben an den Vertreter von B. vom 20. Dezember 1993 (vgl. BB act. 75) darauf 
hin, dass es sich beim Umstand, dass die A. AG als Auftraggeberin auftrete, um 
eine reine Formalie handle, die es ermögliche, spätere Gewinne als GU-Gebühr 
zu deklarieren. Und schliesslich war es in der Folge auch die einfache Gesell-
schaft, welche in eigenem Namen an die Unternehmer herantrat. Wäre gestützt 
auf die in indirekter Stellvertretung abgeschlossenen Vereinbarungen die einfa-
che Gesellschaft als Trägerin der Rechte und Pflichten aus Werkvertrag aufzu-
fassen, müsste in der Folge auch ein vertraglicher Anspruch des Berufungsklä-
gers gegenüber der A. AG verneint werden. Wie es sich damit verhält, kann 
letztlich offen bleiben. Selbst wenn von GU-Verträgen bzw. Werkverträgen zwi-
schen der einfachen Gesellschaft und der A. AG auszugehen und der Abschluss 
in indirekter Stellvertretung zu verneinen wäre, ist ein Anspruch des Berufungs-
klägers gegenüber der A. AG zu verneinen. 

b) Dass die A. AG in eigenem Namen handelte, ändert nichts am 
Umstand, dass die einfache Gesellschaft die in den Werkverträgen erwähnten 
Vorauszahlungen geleistet hat. Grundlage dieser Zahlung sei - so die Vorin-
stanz - eine entsprechende "Modifikation des Generalunternehmvertrags" ge-
wesen. Dass die "GU-Verträge" nachträglich eine Erweiterung fanden, ist wohl 
richtig und ist im Übrigen unbestritten. Als unzutreffend erweist sich indessen 
die Behauptung des Berufungsklägers, die einfache Gesellschaft habe im Rah-
men einer Modifizierung der "GU-Verträge" die Pflicht übernommen, der A. AG 
Vorauszahlungen in derselben Höhe zu leisten, wie die A. AG Vorauszahlungen 
an die Subunternehmer zu erbringen hat. Die Generalunternehmerverträge ent-
halten keine Bestimmung, wonach die A. AG ihrerseits Anspruch auf werkver-
traglich geschuldete Vorauszahlungen hat und die Vorauszahlungen wurden 
nicht an die A. AG, sondern an die Subunternehmer überwiesen, so dass sich 
auch aus dem Vorgang als solchem nicht auf eine entsprechende stillschwei-
gende Übereinkunft schliessen lässt. Anderes stellte auch die Vorinstanz nicht 
fest. Auch sie ging - ohne den Vorgang allerdings rechtlich zu qualifizieren - 
davon aus, dass es sich um Direktzahlungen an die Unternehmer und nicht um 
solche an die A. AG handelte (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 21). Was die Par-
teien im Rahmen der von den Parteien erwähnten Modifikation abgeschlossen 
haben, ist ein (unechter) Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 Abs. 1 
OR (vgl. dazu insbesondere für den Bereich des Werkvertragsrechts: Gauch, 

21

a.a.O., N. 175). Handelte die A. AG in eigenem Namen, hat sie sich mit anderen 
Worten eine Leistung an die Unternehmer zu deren Gunsten versprechen las-
sen. Grundlage dieser Verträge bildeten die "GU-Verträge" als Deckungsver-
hältnisse. Erbrachte die einfache Gesellschaft als Promittentin ihre Leistungen 
an die Subunternehmer (Dritte), erfüllte sie im Vollzugsverhältnis jeweils eine 
Schuld der A. AG (Stipulantin), welche diese gegenüber den Unternehmen G. 
AG und H. AG im Rahmen der beiden Werkverträge - gleichsam dem Valuta-
verhältnis - eingegangen ist. Im Deckungsverhältnis präsentierten sich die Über-
weisungen an die Dritten nicht als Vorauszahlungen, sondern als Schuldüber-
nahmen, über welche - sofern keine Direktrestitutionen der Drittleistungen an 
die einfache Gesellschaft erfolgten (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen 
in Ziff. 3.c) ff.) - im Rahmen der "GU-Verträge" abzurechnen war. In dem Um-
fang, wie die einfache Gesellschaft Zahlungen erbrachte, erlosch diesfalls - wie 
auch die Vorinstanz unter Hinweis auf Gauch (a.a.O., N. 173 ff.) feststellte - der 
Vergütungsanspruch der A. AG gegenüber der einfachen Gesellschaft. Nicht 
der dargelegten Rechtslage entspricht es jedoch, wenn die Vorinstanz in der 
Folge die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an die G. AG und H. AG als 
werkvertraglich erbrachte Leistungen abhandelt. Ebensowenig trifft die Rechts-
auffassung des Berufungsklägers zu, der einfach werkvertragliche und gestützt 
auf Art. 112 Abs. 1 OR erbrachte Leistungen vermischt. Der "GU-Vertrag" bzw. 
der mit ihm zusammenhängende Werkvertrag war jeweils nur der Rechtsgrund 
für den Abschluss des Vertrags zwischen der einfachen Gesellschaft und der A. 
AG zugunsten des jeweiligen Unternehmers. Der Vertrag nach Art. 112 Abs. 1 
OR war dann seinerseits der tatsächliche Rechtsgrund für die Zahlungen der 
einfachen Gesellschaft an den jeweiligen Unternehmer. Folglich lässt sich auch 
nicht behaupten, die Zahlungen der einfachen Gesellschaft an die Unternehmer 
seien aus Werkvertrag geschuldet gewesen. 

c) Unbestritten ist, dass das Grundstück "Y." in der Folge von der 
einfachen Gesellschaft, ohne dass die von den Unternehmern geschuldeten 
Leistungen an den Erwerber übertragen wurden, verkauft wurde und die verein-
barten Arbeiten damit aus Gründen, die sich im Aussenverhältnis die einfache 
Gesellschaft anrechnen lassen muss, nicht mehr erbracht werden konnten. Das 
führte - was ebenfalls unbestritten blieb - gestützt auf Art. 378 Abs. 2 OR wegen 
Unmöglichkeit der Vertragserfüllung zur Auflösung der Werkverträge und der 
"GU-Verträge" ex nunc. Aufgelöst wurden damit aus dem Blickwinkel der beiden 
im Zusammenhang stehenden Verträge zugunsten Dritter sowohl das De-
ckungsverhältnis wie auch das Valutaverhältnis. Damit verloren die im Rahmen 

22

des unechten Vertrags zugunsten Dritter geleisteten Zahlungen ihren Rechts-
grund. Verliert ein unechter Vertrag zugunsten Dritter seinen Rechtsgrund, kann 
der Promittent grundsätzlich sowohl gegen den Stipulanten wie auch den Dritten 
einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch geltend machen (vgl. Patrick 
Krauskopf, Der Vertrag zugunsten Dritter, Freiburg 2000, N. 878 ff. mit Hinwei-
sen). Die Direktrestitution gegenüber dem Dritten stellt die Ausnahme dar. Sie 
fällt unter anderem dann in Betracht, wenn sich die Parteien auf ein solches 
Vorgehen einigen oder Bösgläubigkeit des Dritten vorliegt (vgl. Krauskopf, 
a.a.O., N. 882 sowie N. 880 mit Verweis auf N. 718). 

d) Die einfache Gesellschaft hat nach Bekanntwerden der Sachlage 
mit Schreiben vom 8. September 1995 an die G. AG bzw. die H. AG ihre An-
sprüche auf Rückerstattung direkt gegenüber den Unternehmern geltend ge-
macht. Dafür war - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - keine Zession ei-
nes Anspruchs der A. AG an die einfache Gesellschaft erforderlich, da Letztere 
sich ja mit ihren Zahlungen auf eine eigene, gestützt auf den jeweiligen Vertrag 
zugunsten eines Dritten erbrachte Leistung berief. Es kann deshalb auch dahin-
gestellt bleiben, ob die Parteien mit der Abtretung sämtlicher Garantien gleich-
falls eine Globalzession sämtlicher Forderungen der A. AG aus Werkvertrag an 
die einfache Gesellschaft vereinbart haben. 

e) Die Unternehmer akzeptierten die einfache Gesellschaft als An-
spruchsberechtigte und erklärten sich in der Folge zu einer vergleichsweisen 
Einigung bereit, wobei drei Vorschläge unterbreitet wurden. Schliesslich einig-
ten sich die einfache Gesellschaft und die Unternehmer auf die Rückerstattung 
von Teilbeträgen. Dazu waren die Unternehmer indessen wiederum nur dann 
bereit, wenn die A. AG ihrerseits den Verzicht auf die Geltendmachung allfälliger 
Ansprüche ihnen gegenüber erklärte (vgl. KB act. 72 sowie die in dem vom Ad-
vokaturbüro V. edierten Ordner abgelegte Korrespondenz). Die einfache Gesell-
schaft forderte die A. AG auf, für den Abschluss eines Vergleichs Hand zu bieten 
(vgl. KB act. 76). In der Folge erklärte sich die A. AG in ihrem Schreiben vom 
20. September 2001 gegenüber dem Rechtsvertreter von B., der mittlerweile 
zum Liquidator der einfachen Gesellschaft ernannt wurde, bereit, auf ihre An-
sprüche gegen die G. AG und die H. AG zu verzichten, wenn ein Vergleich mit 
den genannten Firmen nur unter dieser Bedingung möglich sei (KB act. 77). 
Damit erklärte die A. AG nicht nur ihren Forderungsverzicht gegenüber den bei-
den Unternehmen, sondern auch - wie der Berufungskläger selbst feststellt (vgl. 
Prozesseingabe vom 27. September 2002 S. 23 N. 48) - ihr Einverständnis, 

23

dass sich die einfache Gesellschaft an die Unternehmer hält. Dass die A. AG 
schon grundsätzlich die Auffassung vertrat, die einfache Gesellschaft habe sich 
direkt an die Unternehmer zu halten, spielt diesbezüglich keine Rolle. 

f) In der Folge schloss B. am 28. September 2001 / 12./20. Novem-
ber 2001 als Liquidator namens der einfachen Gesellschaft C. und B. mit der H. 
AG und der G. AG zwei Vergleiche ab. Unter Hinweis auf den mit der A. AG 
abgeschlossenen Werkvertrag und die gestützt darauf erhaltene Vorauszahlung 
der einfachen Gesellschaft von Fr. 120'000.-- verpflichtete sich die H. AG, der 
einfachen Gesellschaft per Saldo aller Ansprüche Fr. 18'000.-- zu bezahlen (vgl. 
KB act. 26). In der an sich gleich lautenden Vereinbarung mit der G. AG und G. 
persönlich verpflichtete sich die G. AG, der einfachen Gesellschaft per Saldo 
aller Ansprüche Fr. 30'000.-- zu bezahlen. Wie aus den vorstehenden Aus-
führungen folgt, hat die einfache Gesellschaft damit im Einverständnis aller be-
teiligten Parteien im Rahmen einer Direktrestitution ihre vertraglichen An-
sprüche auf Rückerstattung geltend gemacht und ihre Zahlungen teilweise im 
Rahmen eines Vergleichs auch rückerstattet erhalten. Mit der vergleichsweisen 
Einigung hat die einfache Gesellschaft demnach über ihren ganzen vertragli-
chen Anspruch auf Rückleistung verfügt. Nichts anderes ergibt sich aus den bei-
den Vergleichsvereinbarungen. Dort wurde ausdrücklich festgehalten, dass sich 
der jeweilige Vergleich auf die ganzen, von der einfachen Gesellschaft an die 
Unternehmer überwiesenen Vorauszahlungen beziehe. Hat die einfache Gesell-
schaft jedoch im Rahmen einer Direktrestitution ihre ganzen Ansprüche geltend 
gemacht und sich vergleichsweise per Saldo aller Ansprüche geeinigt, kann sie 
nun nicht dieselben Forderungen nochmals gegenüber der A. AG als Stipulantin 
erheben. Dies umso weniger, als die A. AG für den Abschluss des Vergleichs 
einen Forderungsverzicht zu erbringen hatte. Denn wenn sich die einfache Ge-
sellschaft direkt an die Unternehmer hält und überhaupt erst auf der Basis die-
ses Forderungsverzichts einen Vergleich zu erzielen vermag, muss daraus nach 
Auffassung der Zivilkammer des Kantonsgerichts nach Treu und Glauben auf 
einen stillschweigenden Forderungsverzicht der einfachen Gesellschaft ge-
genüber der A. AG geschlossen werden. 

g) Wohl hätte es der einfachen Gesellschaft an sich auch freigestan-
den, ihre Ansprüche nur gegenüber der A. AG durchzusetzen. Nach Abschluss 
der Vergleiche mit den Unternehmern steht ihr dieser Weg jedoch nicht mehr 
offen. Dass die einfache Gesellschaft die Vergleiche abschloss, hat indes durch-
aus seine Berechtigung. Gegenüber der einfachen Gesellschaft kann sich die 

24

A. AG - was diese denn auch getan hat - gleichfalls darauf berufen, dass die 
einfache Gesellschaft die Unmöglichkeit der Werkverträge verschuldet hat. Der 
Rückforderung der einfachen Gesellschaft hätten demzufolge sämtliche Ver-
gütungs- und Schadenersatzforderungen der Unternehmer wie auch der A. AG 
gegenübergestanden. Es wäre mit anderen Worten im Ergebnis so gekommen, 
wie es die Vorinstanz in Bezug auf das Verrechnungsrecht der Unternehmer 
darlegte. So stellten sich die Unternehmer denn auch auf den Standpunkt, es 
stehe ihnen ein Gewinnanspruch zu. Hätte die A. AG die Unternehmer G. AG 
und H. AG schadlos halten müssen, hätte sie ihrerseits diese Auslagen gegenü-
ber der einfachen Gesellschaft geltend machen können. Diese Folge ergab sich 
nicht nur aus Art. 378 OR, sondern auch aus dem Umstand, dass die Parteien 
ausdrücklich vereinbarten, dass jegliche Haftung bei der einfachen Gesellschaft 
verbleibe. Wieviel die einfache Gesellschaft bei einer Geltendmachung ihrer 
Forderungen gegenüber der A. AG erreicht hätte, lässt sich, nachdem die Un-
ternehmer keinen konkreten Gewinnanspruch auswiesen, nicht sagen. Stellt 
man auf die Behauptung der Berufungsbeklagten (S. 12 f. der Berufungsant-
wort) ab, hätte überhaupt kein Rückforderungsanspruch bestanden. Und sei-
tens des Berufungsklägers wurde immerhin gegenüber dem Einzelschiedsge-
richt B./C. darauf hingewiesen, dass die mit den Unternehmern geschlossenen 
Vergleiche in ihrer Höhe angesichts der Chancen bei einer gerichtlichen Durch-
setzung der Forderungen durchaus gerechtfertigt erschienen (vgl. BB act. 69). 
In dieser Weise konnte die Sache wohl nur dann beurteilt werden, wenn man 
davon ausging, dass bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Rückfor-
derung erhebliche Ersatzansprüche der anderen Beteiligten entgegenstanden. 

h) Zusammenfassend erweist sich demnach der vorinstanzliche Ent-
scheid - was den geltend gemachten vertraglichen Anspruch betrifft - im Ergeb-
nis als zutreffend. 

4. Gleichfalls unbegründet erweisen sich nach Auffassung der Zivil-
kammer die vom Berufungskläger ausservertraglich geltend gemachten An-
sprüche. 

a) Der Berufungskläger bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe 
verkannt, dass die einfache Gesellschaft durch die Koppelungsgeschäfte der 
Berufungsbeklagten einen ersatzpflichtigen Schaden erlitten habe. Die Vorin-
stanz sei zum zutreffenden Schluss gekommen, dass die Machenschaften der 
durch C. vertretenen Berufungsbeklagten Koppelungsgeschäfte darstellten. Sie 

25

habe aber dann den Schaden der einfachen Gesellschaft isoliert danach beur-
teilt, ob die nach den GU-Verträgen vereinbarten Preise übersetzt gewesen 
seien oder nicht. Damit sei die Vorinstanz einer für den vorliegenden Fall nicht 
relevanten Frage nachgegangen. Denn die von den Subunternehmern geschul-
deten Arbeiten seien gar nie zur Ausführung gelangt. 

Wesentlich sei vielmehr, dass wegen den Koppelungsgeschäften die 
Vorauszahlungen der einfachen Gesellschaft verloren gegangen seien. Beide 
Subunternehmer seien bereit gewesen, nach dem Dahinfallen des Projektes 
„Y." die gesamten Vorauszahlungen vollumfänglich zurückzuerstatten, unter der 
einzigen Bedingung, dass auch die ihnen von der Berufungsbeklagten aufge-
zwungenen Wohnungskäufe rückabgewickelt würden. Dass die beiden Subun-
ternehmer ihre Rückerstattungen an die Rücknahme der Wohnung knüpften, 
hänge unmittelbar mit den Koppelungsgeschäften zusammen. Die Subunter-
nehmer seien später aus dem einzigen Grund, dass die Gelder für die Woh-
nungskäufe verwendet wurden, nicht bereit und wohl auch nicht in der finanzi-
ellen Lage gewesen, die Vorauszahlungen rückzuerstatten. Hätte die Beru-
fungsbeklagte die Koppelungsgeschäfte nicht getätigt oder die Wohnungen 
zurückgenommen, so hätten die Handwerker die Vorschüsse ohne weiteres und 
in vollem Umfang zurückgezahlt. Alsdann sei die Vorinstanz zu Unrecht von ei-
nem nicht bezifferten Schaden ausgegangen. Der entstandene Schaden be-
laufe sich nämlich exakt auf die Höhe der geleisteten Vorauszahlungen, zu de-
ren Rückleistung die Subunternehmer bereit gewesen seien, falls die Beru-
fungsbeklagte die Koppelungsgeschäfte nicht abgeschlossen hätte.

b) Im Berufungsverfahren unbestritten blieb, dass der Abschluss der 
Verträge mit den Firmen G. AG und H. AG vom Kauf von jeweils einer Wohnung 
der A. AG bzw. von C. abhängig war und insofern Koppelungsgeschäfte vorla-
gen. Wie sich aus den im Strafverfahren gegen C. gemachten Aussagen (vgl. 
KB act. 40 und KB act. 17) von G., Vertreter der G. AG, und H., welcher den 
Vertrag für die H. AG unterschrieb, ergibt, war der Kauf einer Wohnung jeweils 
Bedingung dafür, dass die Gesellschaften die Arbeiten zugeteilt erhielten. Im 
Übrigen kann in Bezug auf die Frage der Koppelung des Abschlusses eines 
Werkvertrags an den Kauf einer Wohnung statt eigener Erwägungen auf die 
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in ihrem Urteil (S. 17) verwiesen wer-
den (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 

26

c) Nicht zu folgen ist dem Berufungskläger jedoch in Bezug auf die 
geltend gemachte Relevanz der Koppelungsgeschäfte auf seine Ansprüche. 
Eine auch vom Berufungskläger anerkannte Tatsache ist, dass die Verträge mit 
der G. AG und der H. AG abgeschlossen werden mussten, um die Baubewilli-
gung zu erhalten und eine Rückzonung des Grundstücks zu verhindern (vgl. 
Replik des Berufungsklägers im Berufungsverfahren S. 5 f.). Sodann ist unbe-
stritten, dass dem Vertreter von B. die "GU-Verträge" wie auch die Werkverträge 
mit den Gesellschaften G. AG und H. AG zugestellt wurden. Alsdann wird nicht 
in Abrede gestellt, dass die Zahlungen an die beiden Unternehmer gestützt auf 
eine "Vertrags-Modifikation" - das heisst nicht grundlos - erfolgten. Unbestritten 
geblieben ist schliesslich auch die Feststellung der Vorinstanz, dass die Ver-
pflichtung der G. AG und H. AG, eine Wohnung zu kaufen, auf den Inhalt der 
Werkverträge - das heisst auf die vereinbarten Werkpreise - an sich keinen Ein-
fluss hatte. Das Äquivalenzprinzip blieb gewährleistet, indem zur Feststellung 
des Entgelts für die auszuführenden Arbeiten die Einheitspreise der Arbeiten 
der Residenz "X." in Q. aus den Jahren 1992/1993 herangezogen wurden (KB 
act. 22, BB act. 55). Statt eigener Erwägungen kann wiederum auf die Aus-
führungen der Vorinstanz (Art. 229 Abs. 3 ZPO) verwiesen werden. Zusätzlich 
gilt darauf hinzuweisen, dass auch das Einzelschiedsgericht C./B. zum nämli-
chen Ergebnis gelangt ist (vgl. Beschluss vom 22. April 2005, S. 24 ff.). Die 
Koppelung an den Kauf einer Liegenschaft war mit anderen Worten wohl dafür, 
dass überhaupt Arbeiten übertragen wurden, nicht aber für die Höhe des ge-
schuldeten Werklohns entscheidend. 

Anderes macht auch der Berufungskläger im Berufungsverfahren nicht 
geltend. Seinen Anspruch sieht der Berufungskläger indes darin begründet, 
dass die G. AG und die H. AG bei der Rückabwicklung der Verträge die volle 
Rückerstattung verweigerten, da die Berufungsbeklagte die Rücknahme der 
Wohnung abgelehnt habe (Berufungsbegründung S. 11 N. 33). Der entstandene 
Schaden - so der Berufungskläger - belaufe sich exakt auf die Höhe der geleis-
teten Vorauszahlungen, zu deren Rückleistung die Subunternehmer bereit ge-
wesen wären, falls die Berufungsbeklagte die Koppelungsgeschäft nicht abge-
schlossen, zumindest aber rückabgewickelt hätte. 

d) Sowohl die Begründung einer Forderung aus dem Abschluss der 
Koppelungsgeschäfte wie auch eine solche aus der behaupteten Vereitelung 
der vollen Rückerstattung im Rahmen der Rückabwicklung der Verträge sind 
rechtlich nicht haltbar. 

27

da) Wie dargelegt wurde, hatte die Koppelung keinen Einfluss auf die 
im Werkvertrag vereinbarten Regelungen. Ebensowenig lässt sich behaupten, 
die A. AG habe im Wissen, dass es niemals zur Ausführung der Arbeiten kom-
men würde, Koppelungsgeschäfte vereinbart. Zum Zeitpunkt, als die Verträge 
unterzeichnet wurden, war noch in keiner Weise abzusehen, dass das Projekt 
nicht zur Ausführung gelangen würde. Schliesslich bestand auch kein explizites 
Verbot, den Abschluss der Werkverträge an den Kauf einer Wohnung zu kop-
peln. Wurde die einfache Gesellschaft in den sie betreffenden werkvertraglichen 
Vereinbarungen nicht schlechter gestellt und war eine Schädigung zum damali-
gen Zeitpunkt auch nicht ersichtlich, besteht insofern auch kein Grund, der Be-
rufungsbeklagten den Abschluss als haftungsbegründendes Ereignis vorzuhal-
ten. Dies umso weniger, als die einfache Gesellschaft auch um die geleisteten 
Zahlungen wusste. Dass solche Zahlungen erfolgen, ist bei dieser Art von Ver-
trägen keineswegs unüblich (vgl. dazu auch der Beschluss des Einzelschieds-
gerichts C./B. vom 22. April 2005, S. 26). 

db) Die Wohnung haben die Unternehmer letztlich allein deshalb ge-
kauft, um die Aufträge zu erhalten. Die Arbeiten haben sie vertraglich zugeteilt 
bekommen und wurde das Werk vor Vollendung unmöglich, hatten die beiden 
Unternehmer gestützt auf Art. 378 OR Anspruch auf Vergütung der geleisteten 
Arbeiten und Schadenersatz, nicht aber auf Rücknahme der Wohnungen. Etwas 
anderes als Vergütung und Schadenersatz hätten sie mit anderen Worten auch 
dann nicht bekommen, wenn sie die Wohnungen nicht hätten übernehmen müs-
sen. Wohl konnten die Unternehmer die Rücknahme - etwa im Rahmen eines 
Vergleichs - vorschlagen. Durchsetzbar war dieser Anspruch aber nicht. Zu ei-
ner vertraglichen Rückabwicklung, in der allenfalls auch die Kaufverträge mit 
einzubeziehen gewesen wären, wäre es lediglich dann gekommen, wenn die 
Verträge nachträglich ex tunc dahingefallen wären. Dies ist nicht der Fall. Die 
Verträge wurden gestützt auf Art. 378 OR - infolge Unmöglichkeit der Leistung 
- ex nunc aufgelöst. Schliesslich wurde weder behauptet noch bewiesen, dass 
in der Vereinbarung mit der G. AG und/oder jener mit der H. AG ausdrücklich 
die Rücknahme der Wohnung im Falle der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung 
vereinbart wurde. Bestand weder von Gesetz noch aus Vertrag eine Verpflich-
tung der A. AG bzw. von C., die Wohnung zurückzunehmen, lässt sich auch 
nicht behaupten, die A. AG habe gegen eine Verpflichtung verstossen, wenn sie 
sich weigerte, dazu im Rahmen eines Vergleichs Hand zu bieten. Im Ergebnis 
hiesse dies nämlich, dass die A. AG über diese Verpflichtung den Unterneh-
mungen Möglichkeiten zu eröffnen hätte, die ihnen gar nicht zustanden. Und 

28

gegenüber der einfachen Gesellschaft hätte sie für ein Risiko - nämlich das Un-
möglichwerden der Leistungen - einzustehen, dessen Folgen bei Verwirklichung 
gemäss Gesetz wie auch gemäss den beiden in den "GU-Verträgen" enthalte-
nen Haftungsbestimmungen ausschliesslich von der einfachen Gesellschaft zu 
tragen waren. Die Zusprechung einer solchen ausservertraglich begründeten 
Forderung fällt schliesslich umso mehr ausser Betracht, als dies zusätzlich dem 
vorerwähnten stillschweigenden Forderungsverzicht der einfachen Gesellschaft 
widersprechen würde. 

e) Abgesehen davon lässt sich auch nicht einfach behaupten, dass 
der einfachen Gesellschaft durch den Abschluss des Koppelungsgeschäfts bzw. 
die Nichtrücknahme der Wohnungen ein Schaden in Höhe der Zahlungen an die 
Unternehmer entstanden ist. Denn diesfalls müsste davon ausgegangen wer-
den, dass auch die an sich gesetzlich vorgesehene Folge - die Zusprechung 
von Schadenersatz - und damit auch allenfalls die von den Unternehmen vor-
geschlagene Ermittlung eines Betrags durch einen Fachmann - zum exakt 
gleich hohen Schaden geführt hätte. Das ist nichts weiter als eine Vermutung 
und wurde - wie im Übrigen schon erwähnt wurde - nicht bewiesen. Ebenso 
könnte man sich vermutungsweise auf den Standpunkt stellen, der Schaden 
hätte sich verringern oder gar vermeiden lassen, wenn der Verkauf des Grund-
stücks "Y." nur unter der Bedingung, dass den beiden Unternehmungen Arbei-
ten in ähnlichem Umfang vergeben werden, erfolgt wäre. Denn diesfalls wären 
die Unternehmer ja ebenfalls bereit gewesen, die erhaltenen Zahlungen zu er-
statten. Soweit der Berufungskläger ausservertraglich Forderungen erhebt, er-
weisen sich diese demnach ebenfalls als unbegründet. 

5. Zusammenfassend ist die Berufung demnach - ohne dass auf die 
weiteren, von der Berufungsbeklagten erhobenen Einwände eingegangen wer-
den muss - vollumfänglich abzuweisen. Damit bleibt es auch bei der vorinstanz-
lichen Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Ziffer 3 des Urteils des Be-
zirksgerichts Plessur, welche nur für den Fall der Gutheissung des Rechtsmittels 
angefochten wurde.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beru-
fungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- (Art. 5 lit. 
a des Kostentarifs im Zivilverfahren, KT, BR 320.075) und den Schreibgebühren 
(Art. 8 KT) von Fr. 465.--, total somit Fr. 9'465.--, zu Lasten des Berufungsklä-
gers (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies hat er die Berufungsbeklagte ausseramt-

29

lich zu entschädigen (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Unter Berücksichtigung des notwen-
digen prozessualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorarord-
nung des Anwaltsverbandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- in-
klusive Mehrwertsteuer angemessen.

30

Demnach erkennt die Zivilkammer:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 9'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 465.--, total somit Fr. 9'465.--
, gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der zudem die Berufungsbe-
klagte ausseramtlich mit Fr. 4'000.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschä-
digen hat.

3. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident Der Aktuar