# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f64e7d5a-3306-5644-b3d4-0afbb8ffe712
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.02.2022  VB.2021.00363
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00363_2022-02-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00363	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.02.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Auflösung des Anstellungsverhältnisses

	
Die Ausübung eines Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung an einem öffentlichen Spital erfordert nach Bundesrecht (Art. 34 Abs. 1 f. MedBG) erst seit dem 1. Februar 2020 eine Bewilligung (E. 3.3). Unter dem kantonalen Recht war dies nach § 3 GesG jedoch schon vor dem 1. Februar 2020 der Fall (E. 3.4). Die Auflösung des Anstellungsverhältnisses mit einem Arzt, welcher nicht über eine Bewilligung zur fachlich eigenverantwortlichen Tätigkeit verfügt, ist rechtmässig. Dies gilt auch dann, wenn die Anstellung aufgrund der fehlenden Bewilligung von Anfang an mangelhaft war; eine Anstellung trotz fehlender Bewilligung begründet kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der Anstellung (E. 4.2).

Gutheissung der Beschwerde der Arbeitgeberin.

			 	
				Stichworte:
	
						ARZT
AUFLÖSUNG DES ARBEITSVERHÄLTNISSES
BEWILLIGUNG
BEWILLIGUNGSBEDÜRFTIGKEIT
MEDIZINALBERUFE
PERSONALRECHT
VERTRAUENSSCHUTZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 3 GesundheitsG
§ 67 Abs. 1 GesundheitsG
§ 34 Abs. 1 MEDBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00363

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 17. Februar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiber
Elias Ritzi.   

 

 

 

In Sachen

 

 

Spital A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

C, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Auflösung des Anstellungsverhältnisses,

 

hat sich ergeben: 

I.  

C (geboren 1958) verfügt über ein ausländisches
Arztdiplom und ist als Arzt tätig. Mit "KADERARZT-VERTRAG" vom 19./22. März
2018 stellte ihn das als Zweckverband organisierte Spital A per 1. Mai
2018 als Kaderarzt im Fachbereich […] zur fachlich selbständigen Tätigkeit an.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2020 löste das Spital A das
Anstellungsverhältnis mit C unter Einhaltung der Kündigungsfrist per Ende
November 2020 auf. Zur Begründung wurde mit Schreiben vom 2. Juli 2020
ausgeführt, dass C nicht über eine Bewilligung zur fachlich
eigenverantwortlichen Tätigkeit verfüge, weshalb er nicht weiterbeschäftigt
werden könne.

II.  

Einen hiergegen erhobenen Rekurs hiess der Bezirksrat E
mit Beschluss vom 14. April 2021 gut, stellte fest, dass die Kündigung
unrechtmässig sei, und verpflichtete das Spital A, C eine Entschädigung von
vier Monatslöhnen zu bezahlen. Zur Begründung führte der Bezirksrat aus, C
dürfe gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während einer Übergangsfrist
von fünf Jahren auch ohne Bewilligung fachlich selbständig tätig sein. 

III.  

Das Spital A erhob dagegen am 17. Mai 2021 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und die Kündigungsverfügung zu bestätigen,
eventualiter die Angelegenheit an den Bezirksrat zurückzuweisen. Der Bezirksrat
E verzichtete am 27. Mai 2021 auf Vernehmlassung. C liess am 14. Juni
2021 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen. Mit
weiteren Stellungnahmen des Spitals A vom 8. Juli und 26. August 2021
sowie von C vom 11. August und 6. September 2021 hielten die Parteien
an ihren Anträgen fest. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats über
personalrechtliche Anordnungen eines Zweckverbands nach §§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.

Als Arbeitgeberin ist die Beschwerdeführerin in einer
vermögensrechtlichen Angelegenheit praxisgemäss wie eine Privatperson
betroffen, weshalb sie nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2
lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 134 I 204
E. 2.3). Da auch die weiteren
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Der Streitwert der Beschwerde beträgt rund Fr. 67'000.-,
weshalb die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38
Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c
e contrario VRG).

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin begründete die Kündigung im Wesentlichen damit, dass
"[s]pätestens seit der jüngsten Anpassung des Bundesgesetzes über die
Medizinalberufe […] in sämtlichen Spitälern […] fachlich eigenverantwortliche
Ärztinnen und Ärzte einer Berufsausübungsbewilligung […] bedürfen" und der
Beschwerdegegner über keine solche Bewilligung verfüge, weil sein ärztliches
Diplom in der Schweiz nicht anerkannt sei. Die Vor­instanz kam demgegenüber zum
Schluss, dass der Beschwerdegegner während einer bis zum 1. Februar 2025
dauernden Übergangsfrist auch ohne Berufsausübungsbewilligung fachlich
eigenverantwortlich hätte tätig sein dürfen und die Kündigung deshalb ohne
sachlichen Grund erfolgt sei. 

Im Folgenden ist deshalb vorab zu prüfen, ob der
Beschwerdegegner im Kündigungszeitpunkt berechtigt war, die im Arbeitsvertrag
vereinbarte Tätigkeit auszuüben.

3.2 Der
Beschwerdegegner wurde zur Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung bei
der Beschwerdeführerin angestellt (vgl. Ziff. 4 Abs. 1 des
Anstellungsvertrags; ferner die Korrespondenz im Vorfeld der Anstellung, wonach
der Beschwerdegegner als Leitender Arzt angestellt werde); seine Unterstellung
unter den damaligen Chefarzt im Fachbereich […] war nur administrativer Natur.

3.3 Gemäss
Art. 34 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006
(MedBG, SR 811.11) in der seit dem 1. Februar 2020 geltenden Fassung
bedarf es für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener
fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der
Medizinalberuf ausgeübt wird. Vor dem 1. Februar 2020 galt die
bundesrechtliche Bewilligungspflicht nur für die privatwirtschaftliche Ausübung
eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung und
galt die Berufsausübung im öffentlichen Dienst von Kantonen und Gemeinden nicht
als privatwirtschaftlich (Art. 34 Abs. 1 f. MedBG in der bis zum
31. Januar 2020 geltenden Fassung, AS 2015, 5081 ff., 5085). Die
Unterscheidung zwischen privatwirtschaftlicher Tätigkeit und Berufsausübung im
öffentlichen Dienst begründete der Bundesrat in der Botschaft damit, dass der
Bund gestützt auf Art. 95 Abs. 1 der Bundesverfassung lediglich die
Möglichkeit habe, Vorschriften über privatwirtschaftliche Tätigkeiten zu
erlassen (Botschaft zur Änderung des Medizinalberufegesetzes [MedBG] vom
3. Juli 2013, BBl. 2013 6205 ff., 6223). Mithin mussten die
Kantone die Tätigkeit in einem öffentlichen Spital nach Bundesrecht nicht einer
Bewilligungspflicht unterstellen, es war ihnen aber freigestellt, im kantonalen
Recht eine solche Bewilligungspflicht vorzusehen. In diesem Sinn gewährt
Art. 67b Abs. 2 MedBG Personen, die vor Inkrafttreten der Änderung
von Art. 34 Abs. 1 MedBG ihren Beruf im öffentlichen Dienst von
Kantonen und Gemeinden in eigener fachlicher Verantwortung ausübten und zu
dieser Berufsausübung nach kantonalem Recht keine Bewilligung brauchten,
eine Übergangsfrist von fünf Jahren zum Erwerb einer Bewilligung nach den
Bestimmungen des Medizinalberufegesetzes. Ob der Beschwerdegegner im
Kündigungszeitpunkt berechtigt war, auch ohne Bewilligung in eigener fachlicher
Verantwortung tätig zu sein – wovon die Vorinstanz ausgeht –, ist demnach
abhängig davon, ob das kantonale Recht diese Tätigkeit vor dem 1. Februar
2020 einer Bewilligungspflicht unterstellte (vgl. auch Botschaft zum
Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe vom 18. November 2015,
BBl. 2015 8715 ff., 8765). 

3.4 Im Kanton
Zürich trat am 1. Juli 2008 das (neue) Gesundheitsgesetz vom 2. April
2007 (GesG, LS 810.1; OS 63, 204 ff.) in Kraft. Gemäss § 3
GesG benötigt eine Bewilligung der Direktion, wer fachlich eigenverantwortlich
sowie berufsmässig oder im Einzelfall gegen Entgelt unter anderem ärztliche
Leistungen erbringt. Das kantonale Gesundheitsgesetz trifft hinsichtlich der
Bewilligungspflicht keine Unterscheidung zwischen privatwirtschaftlichen
Tätigkeiten und der Berufsausübung in einem öffentlichen Spital. Ohne Bewilligung
zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind nach § 25 Abs. 2
GesG einzig die Professorinnen und Professoren der Universität Zürich mit einem
Lehrauftrag für klinische Fächer im Rahmen ihrer Anstellung. Demnach hätte der
Beschwerdegegner schon vor Inkrafttreten der heutigen Fassung von Art. 34
Abs. 1 MedBG eine Bewilligung zur fachlich eigenverantwortlichen Tätigkeit
im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses bei der Beschwerdeführerin haben
müssen. Über eine solche Bewilligung verfügte der Beschwerdegegner
unbestrittenermassen nicht, und er hätte sie auch nicht erhalten können, da
sein Arztdiplom in der Schweiz nicht anerkannt wird (vgl. § 67 Abs. 1
GesG).

Entgegen der Vorinstanz fällt der Beschwerdegegner damit
nicht in den Anwendungsbereich von Art. 67b Abs. 2 MedBG. Er hätte
vielmehr schon vor dem 1. Februar 2020 über eine Bewilligung der
Gesundheitsdirektion verfügen müssen.

4.
 

4.1 Gemäss
Art. 27 Abs. 1 der hier massgebenden Personalverordnung des Spitals A
vom 14. Januar 2016 darf die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht
missbräuchlich und nicht diskriminierend sein und setzt einen sachlich
zureichenden Grund voraus.

Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden
Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die
Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (VGr, 14. November 2019,
VB.2019.00174, E. 3.2 mit Hinweis). Grundsätzlich ist eine Kündigung dann
sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der betreffenden angestellten
Person dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere demjenigen einer gut
funktionierenden Verwaltung.

4.2 Hier
stellte eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin im Rahmen der
Vorbereitungsarbeiten für die Überführung des Zweckverbands in eine
Aktiengesellschaft fest, dass der Beschwerdegegner nicht über eine Bewilligung
zur fachlich eigenverantwortlichen Tätigkeit verfügte. In der Folge fand
offenbar ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner statt und wurde diesem mit
Schreiben vom 8. Mai 2020 eröffnet, dass er nur unter fachlicher Aufsicht
hätte tätig sein dürfen und eine solche Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin
nicht möglich sei, da man "keinen Chefarzt im Fachbereich […]" mehr
beschäftige; der Beschwerdegegner wurde deshalb umgehend freigestellt . Der
Beschwerdegegner hielt in seiner Stellungnahme hierzu fest, er sei klarerweise
für die fachlich selbständige Arbeit in der Funktion eines Leitenden Arztes
angestellt worden, und hielt zur Bewilligungspflicht sinngemäss fest, diese
betreffe nur die Tätigkeit auf eigene Rechnung. 

Wie vorstehend dargelegt, hätte der Beschwerdegegner zu
keinem Zeitpunkt in eigener fachlicher Verantwortung für die Beschwerdeführerin
tätig sein dürfen. Dementsprechend stellte die Beschwerdeführerin den
Beschwerdegegner umgehend frei, nachdem sie dies bemerkt hatte. Da der
Beschwerdegegner die Voraussetzungen für eine Bewilligung nicht erfüllt, hätte
er auch in der Folge die Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin nicht
wiederaufnehmen können, zumal diese keine Ärztin bzw. keinen Arzt mehr
beschäftigte, unter deren bzw. dessen fachlicher Aufsicht der Beschwerdegegner
hätte tätig sein dürfen. Damit hätte der Beschwerdegegner auch nicht – wie er
dies fordert – intern versetzt oder seine Funktion geändert werden können.
Demnach beruht die Kündigung auf einem sachlichen Grund.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die
Beschwerdeführerin bei der Anstellung des Beschwerdegegners ihre Pflichten zur
Überprüfung der Berufszulassung verletzte. Es ist zwar nicht nachvollziehbar,
weshalb die Beschwerdeführerin bei der Anstellung des Beschwerdegegners nicht
prüfte, ob dieser überhaupt zur Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung
zugelassen ist, zumal sich aus den Bewerbungsunterlagen klar ergibt, dass sein
Arztdiplom in der Schweiz nicht anerkannt ist. Daraus kann der Beschwerdegegner
jedoch vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn die ursprüngliche Mangelhaftigkeit
der Anstellung vermag kein Vertrauen des Beschwerdegegners zu begründen, dass
das Anstellungsverhältnis später nicht wegen dieses Mangels und unter
Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst werde. Das Gleiche gilt hinsichtlich
des Informationsschreibens vom 18. Dezember 2019, in dem der
Spitaldirektor und die Personalleiterin im Hinblick auf die Auflösung des
Zweckverbands ankündigten, der bisherige Vertrag bleibe nach der Umwandlung in
eine Aktiengesellschaft "mit allen Konditionen weiterhin gültig".
Abgesehen davon, dass dieses Schreiben offenkundig eine allgemeine Information
an alle Mitarbeitenden war, besagt es nichts anderes, als dass die bisherigen
Anstellungsbedingungen – und damit auch das gegenseitige Recht zur Kündigung
unter Einhaltung der Kündigungsfrist – mit der Rechtsform­umwandlung übernommen
würden.

4.3 Der
Beschwerdegegner macht schliesslich geltend, die Beschwerdeführerin habe ihn zu
Unrecht nicht altershalber entlassen. Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht
kann nur sein, was bereits Gegenstand des Rekursverfahrens war oder bei
richtiger Rechtsanwendung hätte sein müssen (vgl. Marco Donatsch, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 52 N. 11). Der Umfang des
Rekursverfahrens wird einerseits durch das Thema der erstinstanzlichen
Verfügung und anderseits durch die Rekursanträge sowie dem diesen zugrunde liegenden
Sachverhalt bestimmt (Donatsch, § 20a N. 9). Hier beschränkte sich
der anwaltlich vertretene Beschwerdegegner im Rekursverfahren darauf, eine
Entschädigung wegen unrechtmässiger Kündigung zu verlangen; einen Antrag, er
sei stattdessen altershalber zu entlassen, stellte er demgegenüber nicht und
rügte dies weder in seiner Rekursbegründung noch in seinen späteren Eingaben.
Damit kann er die Frage, ob die Beschwerdeführerin statt einer Kündigung eine
Entlassung altershalber hätte aussprechen müssen, nicht zum Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens machen.

5.
 

Nach dem Gesagten ist die
Beschwerde gutzuheissen und der vorinstanzliche Rekursentscheid aufzuheben.

6.
 

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt
(vorne E. 2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3
Satz 1). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17
Abs. 2 VRG). 

Die Beschwerdeführerin ersucht ebenfalls um eine
Parteientschädigung. Bei ihr handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit
öffentlichem Zweck, deren Träger bzw. Aktionäre die früheren Verbandsgemeinden
des Zweckverbands A sind. Praxisgemäss kommt ihr daher kein Anspruch auf eine Parteientschädigung
zu (VGr, 2. Februar 2022, VB.2021.00252, E. 6).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirksrats E vom
14. April 2021 aufgehoben und der Rekurs des Beschwerdegegners abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 5'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …