# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ac6c520-f9da-500a-9e90-19edacc9fef7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.08.2017 PE170002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PE170002_2017-08-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PE170002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-

richtsschreiberin Dr. M. Isler 

Urteil vom 24. August 2017 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Kläger und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 
Konkursmasse Aktiengesellschaft B._____ Gastronomie in Liquidation,  

Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Konkursamt Wald 

 

betreffend Eigentumsansprache 

 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und Straf-

sachen des Bezirksgericht Hinwil vom 2. August 2017; Proz. FO170003 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Der Kläger und hiesige Beschwerdeführer reichte am 24. Juli 2017 beim Be-

zirksgericht Hinwil eine Aussonderungsklage im Konkurs der Aktiengesellschaft 

B._____ Gastronomie ein (act. 4/1). Die Vorinstanz auferlegte ihm daraufhin mit 

Verfügung vom 2. August 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 5'100.–, zahlbar 

innert 20 Tagen ab Zustellung der Verfügung (act. 4/4 = act. 3 = act. 5). 

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. August 2017 

(Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2, act. 4/5). Er beantragt, der 

Kostenvorschuss sei angemessen zu reduzieren (maximal auf Fr. 1'000.–) und 

der Beschwerde sei im Hinblick auf die vor Vorinstanz laufende Einzahlungsfrist 

die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann sei die Vorinstanz anzuweisen,  

zu erläutern, weshalb das ordentliche Verfahren zur Anwendung komme (act. 2  

S. 2 f.).  

 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-5). Das Verfahren 

ist heute in sämtlichen Belangen spruchreif, zumal der nicht pflichtigen Partei kei-

ne Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, wenn ein Kostenvorschuss für 

die mutmasslichen Gerichtskosten erhoben und dieser angefochten wird, weil sie 

davon nicht betroffen ist. 

3. Der Streitwert in Aussonderungsprozessen richtet sich nach dem Schätzwert 

der umstrittenen Sachen, was die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Sie ging 

demzufolge korrekt von einem Streitwert von Fr. 31'002.– aus, welcher der Sum-

me der vom Beschwerdeführer herausverlangten Gegenstände entspricht. Die 

einzelnen Schätzwerte finden sich im Inventar der Aktiengesellschaft B._____ 

Gastronomie in Liq. (act. 4/2/3). Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, dass 

der Schätzwert der Kücheneinrichtung mit Fr. 18'000.– zu hoch bemessen sei 

(act. 2 S. 1). Dies ist aber eine reine Behauptung; für die Bestimmung des Streit-

werts durfte die Vorinstanz jedenfalls ohne weiteres auf die Schätzung des Kon-

kursamts abstellen.  

- 3 - 

 Ab einem Streitwert von Fr. 30'000.– gelangt gemäss Art. 219 i.V.m. Art. 243 

Abs. 1 ZPO das ordentliche Verfahren zur Anwendung. Auch dies hat die Vorin-

stanz zu Recht festgestellt. 

4. Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vor-

schuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Es handelt 

sich dabei um eine Kann-Vorschrift: Ob von der klagenden Partei ein Vorschuss 

eingefordert wird und wenn ja in welcher Höhe, liegt im Ermessen des verfahrens-

leitenden Gerichts. Bei der Angemessenheitskontrolle legt sich die Rechtsmitte-

linstanz Zurückhaltung auf. 

 Ausgangspunkt bei der Festsetzung des Kostenvorschusses ist der Streit-

wert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Bei einem Streitwert von Fr. 31'000.– resultiert 

gestützt auf § 4 Abs. 1 GebV OG eine Grundgebühr von rund Fr. 4'000.–, welche 

in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG aufgrund des Zeitaufwands und der 

Schwierigkeit des Falls um bis zu einem Drittel erhöht werden kann. Die Vorin-

stanz hat ihr richterliches Ermessen folglich innerhalb des gesetzlich vorgesehe-

nen Rahmens ausgeübt. Dennoch ist zu bedenken, dass die gesetzliche Rege-

lung von Art. 98 ZPO die Klägerpartei potentiell benachteiligt: Einerseits kann von 

ihr ein Vorschuss für die gesamten Prozesskosten verlangt werden, was durchaus 

ein Grund sein kann, der sie vom Prozessieren abhält; anderseits verbleibt ihr im 

Falle des Obsiegens das Inkassorisiko, weil sie den geleisteten Vorschuss von 

der Gegenpartei zurückfordern muss (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Um diesen Überle-

gungen angemessen Rechnung zu tragen und insbesondere unter Berücksichti-

gung, dass vorliegend die Klage – wie die Vorinstanz festgestellt hat – noch nicht 

abschliessend begründet und demzufolge der Aufwand für das Gericht noch nicht 

abschliessend abschätzbar ist, rechtfertigt es sich, den Vorschuss einstweilen auf 

Fr. 3'500.– zu reduzieren. 

 Der Beschwerdeführer ist aber darauf hinzuweisen, dass der Kostenvor-

schuss jederzeit abänderbar ist, d.h. wenn er sich als ungenügend erweisen soll-

te, jederzeit nachträglich erhöht werden kann. Ebenfalls präjudiziert die Höhe des 

Vorschusses den späteren Entscheid über die Höhe der Gerichtskosten nicht 

(BGer 4A_226/2014 vom 6. August 2014 E. 2.1). 

- 4 - 

5. Mit dem heute auszufällenden Endentscheid wird das Gesuch des Be-

schwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Beschwerde 

hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht 

(Art. 325 Abs. 1 ZPO), weshalb die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Leis-

tung des Kostenvorschusses trotz Rechtsmittelerhebung weiterlief. Die Be-

schwerde gegen die vorinstanzliche Kostenvorschussverfügung ist jedoch sinn-

gemäss als eventuelles Fristerstreckungsgesuch zu verstehen (OGer ZH 

RB160013 vom 23. August 2016 E. III./8.). Dem Beschwerdeführer ist daher die 

(erste) Frist zur Leistung des Kostenvorschusses neu anzusetzen. 

6. Der Beschwerdeführer obsiegt im Grundsatz und wird daher nicht kosten-

pflichtig (Art. 106 ZPO). Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das obergericht-

liche Verfahren ist zu verzichten.  

 Der Beschwerdeführer verlangt die Zusprechung einer Parteientschädigung 

(act. 2 S. 3). Wenn der Staat wie hier nicht wie ein Privater am Verfahren beteiligt 

ist, kommt eine aus der Staatskasse auszurichtende Parteientschädigung nur in 

ganz besonderen Fällen, wie etwa bei einer festgestellten Rechtsverzögerung  

oder Rechtsverweigerung, infrage. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Der Beschwer-

deführer macht im Übrigen keine konkreten ihm erwachsenen Aufwände geltend. 

Eine Parteientschädigung wird daher nicht zugesprochen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der Verfügung des 

Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil vom 

2. August 2017 aufgehoben. 

Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses 

Urteils angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse 

Hinwil (Postkonto 80-5061-6) einen Kostenvorschuss im Sinne von Art. 98 

ZPO von Fr. 3'500.– zu leisten. 

- 5 - 

Die Frist für die Zahlung ist eingehalten, wenn der Betrag spätestens am 

letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post 

übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wor-

den ist. 

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je ge-

gen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 5'100.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Dr. M. Isler 
 
versandt am: 

	Urteil vom 24. August 2017
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil vom 2. August 2017 aufgehoben.
	Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse Hinwil (Postkonto 80-5061-6) einen Kostenvorschuss im Sinne von Art. 98 ZPO von Fr. 3'500.– zu leisten.
	Die Frist für die Zahlung ist eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist.
	2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
	3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...