# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22847372-ddb3-55c7-b116-7672f6a5333d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 04.10.2017 HG140233
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140233_2017-10-04.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG140233-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter  

Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Christian Zuber,  

Dr. Felix Graber und Thomas Steinebrunner sowie der Gerichts-

schreiber Jan Busslinger 

 

Urteil und Beschluss vom 4. Oktober 2017 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Kläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ SA,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger USD 6'373'485.99 
zusätzlich 5 % Zins seit dem 1. März 2014 sowie CHF 36'083.85 
zusätzlich 5 % Verlustzins ab dem Datum der Klageeinleitung, 
d. h. ab dem 1. Dezember 2014 zu bezahlen. 

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

Übersicht 

Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 4 
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4 
b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4 

B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 8 
Erwägungen ......................................................................................................................10 
1. Formelles ...................................................................................................................10 

1.1. Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen ................................................10 
1.1.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit ......................................................10 
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................11 
1.1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen ..............................................................12 
1.2. Auskunftsbegehren ..........................................................................................12 
1.2.1. Parteistandpunkte .............................................................................................12 
1.2.2. Rechtliches.........................................................................................................13 
1.2.3. Subsumtion ........................................................................................................13 
1.2.4. Zwischenergebnis .............................................................................................14 
1.3. Aktenbeizug ......................................................................................................14 
1.3.1. Parteistandpunkte .............................................................................................14 
1.3.2. Rechtliches.........................................................................................................15 
1.3.3. Subsumtion ........................................................................................................16 
1.3.4. Zwischenergebnis .............................................................................................16 
1.4. Rechtliches Gehör ...........................................................................................16 

2. Anwendbares Recht ................................................................................................18 
3. Passivlegitimation der Beklagten...........................................................................18 

3.1. Parteistandpunkte ............................................................................................18 
3.2. Rechtliches........................................................................................................19 
3.3. Subsumtion .......................................................................................................20 
3.4. Zwischenergebnis ............................................................................................20 

4. Vertragsqualifikation ................................................................................................20 
4.1. Parteistandpunkte ............................................................................................20 
4.2. Rechtliches........................................................................................................22 
4.3. Subsumtion .......................................................................................................23 
4.4. Zwischenergebnis ............................................................................................24 

5. Anlageprofi l ...............................................................................................................25 
5.1. Unstreitiger Sachverhalt..................................................................................25 

- 3 - 

5.2. Parteistandpunkte ............................................................................................25 
5.3. Rechtliches........................................................................................................27 
5.4. Subsumtion .......................................................................................................27 
5.5. Zwischenergebnis ............................................................................................29 

6. Vertragsverletzung ...................................................................................................30 
6.1. Allgemeines.......................................................................................................30 
6.2. Parteistandpunkte ............................................................................................30 
6.2.1. Position vom 31. März 2010............................................................................30 
6.2.2. Position vom 13. Juli 2010...............................................................................31 
6.2.3. Positionen vom 30. September 2010.............................................................31 
6.2.4. Positionen vom 31. Dezember 2010..............................................................31 
6.2.5. Positionen vom 31. März 2011 .......................................................................32 
6.2.6. Positionen vom 1. Juli 2011 ............................................................................32 
6.2.7. Positionen vom 30. September 2011.............................................................32 
6.2.8. Positionen vom 31. Dezember 2011..............................................................33 
6.2.9. Positionen vom 31. März 2012 .......................................................................33 
6.2.10. Positionen vom 30. Juni 2012.......................................................................33 
6.2.11. Positionen vom 1. Oktober 2012 ..................................................................34 
6.2.12. Positionen vom 31. Dezember 2012 ...........................................................34 
6.2.13. Positionen vom 31. März 2013 .....................................................................34 
6.2.14. Positionen vom 30. Juni 2013.......................................................................34 
6.2.15. Positionen vom 30. September 2013 ..........................................................35 
6.2.16. Positionen vom 31. Dezember 2013 ...........................................................35 
6.3. Rechtliches........................................................................................................35 
6.4. Subsumtion .......................................................................................................36 
6.5. Zwischenergebnis ............................................................................................37 

7. Genehmigung ...........................................................................................................38 
7.1. Parteistandpunkte ............................................................................................38 
7.2. Rechtliches........................................................................................................39 
7.3. Subsumtion .......................................................................................................40 
7.4. Zwischenergebnis ............................................................................................41 

8. Kausalzusammenhang............................................................................................42 
8.1. Parteistandpunkte ............................................................................................42 
8.2. Rechtliches........................................................................................................42 
8.3. Würdigung .........................................................................................................43 
8.4. Zwischenergebnis ............................................................................................44 

9. Vertretenmüssen ......................................................................................................44 
9.1. Parteistandpunkte ............................................................................................44 
9.2. Rechtliches........................................................................................................45 
9.3. Subsumtion .......................................................................................................46 
9.4. Zwischenergebnis ............................................................................................47 

10. Schaden.................................................................................................................47 
10.1. Parteistandpunkte ........................................................................................47 
10.2. Schadensparameter ....................................................................................48 
10.2.1. Substantiierungs- und Beweisanforderungen ............................................49 
10.2.2. Relevantes Vermögen ...................................................................................51 
10.2.3. Relevanter Zeitraum .......................................................................................54 
10.2.3.1. Anfangspunkt ...............................................................................................54 

- 4 - 

10.2.3.2. Endpunkt .......................................................................................................55 
10.2.4. Referenzwert ...................................................................................................57 
10.3. Schadenersatzbemessung .........................................................................61 
10.4. Zwischenergebnis ........................................................................................61 

11. Nebenfolgen..........................................................................................................61 
12. Vorprozessuale Anwaltskosten..........................................................................62 

12.1. Parteistandpunkte ........................................................................................62 
12.2. Rechtliches....................................................................................................62 
12.3. Subsumtion ...................................................................................................63 
12.4. Zwischenergebnis ........................................................................................64 

13. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................64 
13.1. Streitwert .......................................................................................................64 
13.2. Gerichtskosten..............................................................................................64 
13.3. Parteientschädigungen ...............................................................................65 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Der Kläger ist ein in der Türkei wohnhafter Geschäftsmann, der mehrere Hotels 

betreibt (act. 1 Rz. 1; act. 20 Rz. 45). 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Genf 

und einer Zweigniederlassung u.a. in Zürich, welche im Bank- und Vermögens-

verwaltungsgeschäft tätig ist (act. 1 Rz. 3-4; act. 20 Rz. 46; act. 3/2). Am 

tt. Dezember 2011 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt; Art. 22 

Abs. 1 FusG) übernahm sie die C._____ AG im Wege der Absorptionsfusion 

(act. 1 Rz. 28; act. 20 Rz. 47; act. 3/2; act. 3/12; act. 3/13). 

b. Prozessgegenstand 

Der Kläger fordert Schadenersatz wegen der behaupteten weisungswidrigen Täti-

gung von Anlagegeschäften durch seine ehemalige Kundenberaterin bei der 

C._____ AG bzw. der Beklagten (act. 1 Rz. 11, 30, 137). Dazu stellte die besagte 

Kundenberaterin dem Beklagten selbst erstellte Vermögensübersichten zu, wel-

- 5 - 

che sich teilweise nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen deckten (act. 1 

Rz. 12, 137, 143; act. 20 Rz. 82). 

Der Kläger eröffnete am 8. Oktober 2009 ein Konto bei der C._____ AG (act. 1 

Rz. 14; act. 20 Rz. 47). Dabei unterzeichnete er neben dem Antrag auf Eröffnung 

einer Bankbeziehung zahlreiche Dokumente und erhielt verschiedene Unterlagen 

(act. 1 Rz. 14-18; act. 20 Rz. 177, 178). Seine Kundenbetreuerin war D._____ (im 

Folgenden: Kundenberaterin; act. 1 Rz. 30; act. 20 Rz. 52). Diese traf sich mit 

dem Kläger verschiedentlich in dessen Heimatland Türkei (act. 1 Rz. 31; act. 20 

Rz. 189). Ansonsten erfolgte die Kommunikation über Telefon und Telefax (act. 1 

Rz. 31, 38, 107; act. 20 Rz. 190; act. 29 Rz. 159). 

Die Kundenberaterin sandte dem Kläger die folgenden Vermögensaufstellungen: 

Vermögensaufstellung per 12.04.2010 (act. 1 Rz. 45; act. 3/14) 
Vermögensaufstellung per 15.07.2010 (act. 1 Vor Rz. 51; act. 3/16) 

Vermögensaufstellung per 05.10.2010 (act. 1 Vor Rz. 53; act. 3/19) 
Vermögensaufstellung per 10.01.2011 (act. 1 Rz. 59; act. 3/21) 

Vermögensaufstellung per 12.04.2011 (act. 1 Vor Rz. 62; act. 3/23) 
Vermögensaufstellung per 01.07.2011 (act. 1 Rz. 64; act. 3/25) 
Vermögensaufstellung per 28.09.2011 (act. 1 Rz. 67; act. 3/27) 

Vermögensaufstellung per 11.01.2012 (act. 1 Rz. 70; act. 3/29) 
Vermögensaufstellung per 02.04.2012 (act. 1 Rz. 73; act. 3/31) 
Vermögensaufstellung per 26.06.2012 (act. 1 Rz. 77; act. 3/33) 

Vermögensaufstellung per 01.10.2012 (act. 1 Rz. 80; act. 3/35) 
Vermögensaufstellung per 03.12.2012 (act. 1 Rz. 84; act. 3/37) 

Vermögensaufstellung per 02.04.2013 (act. 1 Rz. 88; act. 3/39) 
Vermögensaufstellung per 27.06.2013 (act. 1 Rz. 92; act. 3/41) 
Vermögensaufstellung per 08.10.2013 (act. 1 Rz. 97; act. 3/43) 

Vermögensaufstellung per 21.01.2014 (act. 1 Rz. 102; act. 3/45) 

Auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 21. Januar 2014 belief 

sich der Vermögensstand des Klägers auf USD 8'178'393.76 (act. 1 Rz. 102, 108; 

act. 3/45). 

- 6 - 

Bei den Vermögensaufstellungen der Kundenberaterin handelte es sich nicht um 

offizielle Depotauszüge der Beklagten, sondern um von der Kundenberaterin 

selbst erstellte Aufstellungen. Der Kläger liess sich ausschliesslich über die Kun-

denberaterin bzw. über die von ihr erstellten Vermögensaufstellungen über die 

Entwicklung seines Wertschriftendepots informieren (act. 1 Rz. 11, 33; act. 20 

Rz. 52, 54). Die offiziellen Depotauszüge der Beklagten trugen andere Daten und 

wiesen auch andere Positionen und Werte aus: 

Statement of assets per 31.03.2010 (act. 1 Rz. 45; act. 3/15) 
Statement of assets per 30.06.2010 (act. 1 Vor Rz. 51; act. 3/17) 
Statement of assets per 30.09.2010 (act. 1 Vor Rz. 53; act. 3/20) 

Statement of assets per 31.12.2010 (act. 1 Rz. 59; act. 3/22) 
Statement of assets per 31.03.2011 (act. 1 Vor Rz. 62; act. 3/24) 

Statement of assets per 30.06.2011 (act. 1 Rz. 64; act. 3/26) 
Statement of assets per 30.09.2011 (act. 1 Rz. 67; act. 3/28) 
Statement of assets per 31.12.2011 (act. 1 Rz. 70; act. 3/30) 

Statement of assets per 31.03.2012 (act. 1 Rz. 73; act. 3/32) 
Statement of assets per 30.06.2012 (act. 1 Rz. 77; act. 3/34) 

Statement of assets per 30.09.2012 (act. 1 Rz. 80; act. 3/36) 
Statement of assets per 31.12.2012 (act. 1 Rz. 84; act. 3/38) 
Statement of assets per 31.03.2013 (act. 1 Rz. 88; act. 3/40) 

Statement of assets per 30.06.2013 (act. 1 Rz. 92; act. 3/42) 
Statement of assets per 30.09.2013 (act. 1 Rz. 97; act. 3/44) 
Statement of assets per 31.12.2013 (act. 1 Rz. 102; act. 3/46) 

Am 28. Januar 2014 betrug der tatsächliche Vermögensstand USD 1'804'907 

(act. 20 Rz. 252; act. 29 Rz. 180). 

Der Kläger behauptet, er habe erst im Jahre 2014 von den instruktionswidrigen 

Anlagen erfahren (act. 1 Rz. 34). Die Beklagte habe am 21. Januar 2014 reali-

siert, dass die Kundenberaterin dem Kläger Vermögensaufstellungen habe zu-

kommen lassen, welche nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln wür-

den (act. 1 Rz. 107). Am 24. und am 27. Januar 2014 seien die "Options, Futures 

and Certificates" verkauft und per Ende Februar 2014 die in den Aufstellungen 

der Kundenberaterin nicht enthaltenen Darlehen saldiert worden (act. 1 Rz. 107). 

- 7 - 

Am 28. Februar 2014 habe sich der Vermögensstand des Klägers gemäss Bank-

auszug auf USD 1'804'907.77 belaufen (act. 1 Rz. 108). 

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte müsse sich das Verhalten der Kundenbe-

raterin zurechnen lassen (act. 1 Rz. 5, 30, 33, 132; act. 29 Rz. 13, 75-88). Die 

Kundenbeziehung sei als Execution-Only-Verhältnis zu qualifizieren (act. 1 

Rz. 26, 134; act. 29 Rz. 15, 23, 106). Die von der Kundenberaterin getätigten 

Transaktionen hätten dem Anlageprofil des Klägers widersprochen (act. 1 

Rz. 136, 137, 143; act. 29 Rz. 91, 92). Die Beklagte habe zudem ihre Informati-

onspflicht verletzt, indem sie die weisungswidrigen Investitionen auf den von der 

Kundenberaterin erstellten Vermögensübersichten nicht aufgeführt habe (act. 1 

Rz. 12, 32, 143), weshalb eine Berufung auf die Genehmigungsfiktion treuwidrig 

sei (act. 29 Rz. 96-102). Dem Kläger könne keine Missachtung seiner Kontroll- 

und Beanstandungspflichten entgegengehalten werden (act. 29 Rz. 138). 

Der Kläger beantragt die Verurteilung der Beklagten entsprechend dem eingangs 

aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1 S. 2, 75; act. 29 S. 2, 41). 

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 20 S. 2, 66; act. 33 S. 2, 

48). 

Die Beklagte erachtet sowohl den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Kläger 

als auch die Kenntnisnahme durch die Beklagte als irrelevant (act. 20 Rz. 195, 

248). Sie bestreitet den vom Kläger mit USD 1'804'907.77 angegebenen Vermö-

gensstand am 28. Februar 2014 (act. 20 Rz. 250). Die Beklagte behauptet, der 

Kläger habe sich bewusst nicht durch die Beklagte, sondern nur durch seine Kun-

denberaterin über seine Vermögensverhältnisse ins Bild setzen lassen wollen 

(act. 20 Rz. 52). Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass es sich bei den Mittei-

lungen der Kundenberaterin nicht um offizielle Depotauszüge gehandelt habe 

(act. 20 Rz. 85). Die Beklagte habe Ende Januar 2014 nicht irgendwelche Positi-

onen auf dem Konto des Klägers bereinigt (act. 33 Rz. 140). 

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Vertragsverhältnis habe zwischen dem Kläger 

und der Kundenberaterin persönlich bestanden (act. 20 Rz. 6, 52, 53, 111; act. 33 

- 8 - 

Rz. 4, 116). Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Kundenberate-

rin sei zudem nicht als Execution-Only-Vertrag, sondern als de facto Manage-

mentvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis zu qualifizieren (act. 20 

Rz. 118, 119; act. 33 Rz. 6, 119). Die beanstandeten Transaktionen hätten dem 

Anlageprofil des Klägers entsprochen oder seien jedenfalls rechtswirksam ge-

nehmigt worden (act. 20 Rz. 72, 121, 123; act. 33 Rz. 7, 119, 122). Die Scha-

densberechnung des Klägers sei ungenügend (act. 20 Rz. 140-144; act. 33 Rz. 8-

16, 122, 129, 130, 138-140). Die Missachtung der Kontroll- und Beanstandungs-

pflichten durch den Kläger schliesse zudem den Kausalzusammenhang aus 

(act. 20 Rz. 152; act. 33 Rz. 20, 152). 

Auf die Darstellung der Parteien wird einzugehen sein, soweit dies zur Entschei-

dungsfindung als erforderlich erscheint. 

B. Prozessverlauf 

Mit Klageschrift vom 28. November 2014 machte der Kläger das vorliegende Ver-

fahren vor dem hiesigen Gericht anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-63). Auf Auffor-

derung des Gerichts vom 4. Dezember 2014 (act. 4) stellte der Kläger mit Einga-

be vom 12. Januar 2015 seine Klage dahingehend klar, dass er die Beklagte mit 

Sitz in Genf als Partei ins Recht fasse, und ersuchte um entsprechende Berichti-

gung des Rubrums (act. 6; act. 7). Zudem reichte er ein Beweismittelverzeichnis 

und ein Doppel der Beilagen ein (act. 6; act. 8). Der (damalige) Vizepräsident 

stellte die Eingabe vom 12. Januar 2015 mit Verfügung vom 13. Januar 2015 der 

Beklagten zu (act. 9), welche auf eine Stellungnahme verzichtete (act. 11). Mit 

Beschluss vom 23. Februar 2015 berichtigte das Gericht das Rubrum und setzte 

der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwortschrift an (act. 15). Inner-

halb einer Nachfrist (act. 17; act. 18) reichte die Beklagte die Klageantwortschrift 

vom 5. Juni 2015 ein (act. 20; act. 21; act. 22/1-36). Mit Verfügung vom 10. Juni 

2015 delegierte der Präsident die Prozessleitung an Ersatzoberrichter Beat Gut 

als Instruktionsrichter (act. 23). Anlässlich einer ersten Vergleichsverhandlung am 

27. August 2015 erzielten die Parteien keine Einigung (act. 25; Prot. S. 14-15). 

- 9 - 

Innerhalb der mit Verfügung vom 31. August 2015 angesetzten Frist (act. 27) 

reichte der Kläger die Replikschrift vom 1. Dezember 2015 ein (act. 29; 

act. 30/64-68). Die Beklagte reichte die Duplikschrift vom 7. April 2016 (act. 33; 

act. 34/37-40) innerhalb der mit Verfügung vom 10. Dezember 2015 gesetzten 

Frist (act. 31) ein. Mit Verfügung vom 15. April 2016 teilte der Präsident die Ver-

fahrensleitung zufolge obergerichtsinterner Wechsel neu Oberrichter Dr. Daniel 

Schwander als Instruktionsrichter zu (act. 35; act. 38). Anlässlich einer zweiten 

Vergleichsverhandlung am 21. September 2016 erzielten die Parteien wiederum 

keine Einigung (act. 40; Prot. S. 20-21). 

Mit Eingabe vom 28. Januar 2017 beantragte der Kläger den Beizug der Strafak-

ten der am Bezirksgericht Zürich gegen seine ehemalige Kundenberaterin bei der 

Beklagten erhobenen Anklage (act. 42; act. 43/69). Die Klägerin nahm mit Einga-

be vom 8. Februar 2017 Stellung (act. 45; act. 46/41), welche dem Kläger zuge-

stellt wurde (act. 47). 

Mit Verfügung vom 10. April 2017 stellte der Instruktionsrichter den Parteien Aus-

züge über zwei im Rahmen einer pflichtgemässen Schadensschätzung möglich-

erweise in Betracht zu ziehende Strategiefonds zu und bot ihnen die Gelegenheit 

zur Stellungnahme sowie zum Vorschlag eines eigenen Referenzmasstabs 

(act. 49; act. 48/1-2). Der Kläger äusserte sich mit Eingabe vom 10. Mai 2017 

(act. 51; act. 52), die Beklagte mit Eingabe vom 12. Mai 2017 (act. 53). Weitere 

Eingaben erfolgten von der Beklagten am 22. Mai 2017 (act. 56), vom Kläger am 

26. Mai 2017 (act. 58). 

Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurden die Parteien angefragt, ob sie auf Durch-

führung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten (act. 60). Die Parteien 

verzichteten mit Eingaben vom 24. Juli 2017 (act. 62) und vom 12. August 2017 

(act. 63) je auf die Durchführung einer Hauptverhandlung unter Vorbehalt eines 

Beweisverfahrens. 

Mit Eingabe vom 1. September 2017 reichte der Kläger eine Kopie des Urteils des 

Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2017 ein (act. 64). Die ehemalige Kunden-

beraterin des Klägers wurde in erster Instanz der mehrfachen ungetreuen Ge-

- 10 - 

schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Ur-

kundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB und der mehrfachen qualifi-

zierten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit 

Art. 138 Ziff. 2 StGB schuldig, in einem Punkt vom Vorwurf der mehrfachen unge-

treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB frei gespro-

chen; im Zivilpunkt wurde sie verpflichtet, dem Kläger TRY 5'841'775.79 und 

USD 1'495'601.70 zu bezahlen (act. 65). Gegen das Urteil wurde Berufung an-

gemeldet (act. 68). 

Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 12. September 2017 Stellung (act. 67). Die 

Stellungnahme wurde dem Kläger am 18. September 2017 zugestellt (act. 69). 

Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen 

1.1.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit 

Der Kläger stützt die örtliche Zuständigkeit auf den inländischen Gerichtsstand 

der Niederlassung (Art. 12 ZPO), subsidiär auf die Gerichtsstandsvereinbarung in 

den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (act. 1 Rz. 6). 

Die Parteien haben ihren (Wohn-)Sitz in unterschiedlichen Staaten. Demnach 

liegt ein internationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die inter-

nationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständig-

keit aus Art. 112 Abs. 2 IPRG, nachdem es sich um eine vertragsrechtliche Strei-

tigkeit handelt. Da sich der Kläger nur subsidiär auf die Gerichtsstandsvereinba-

rung beruft und insoweit keine Prüfung von Amtes wegen erfolgt (BERNHARD BER-

GER, in: Christian Oetiker/Thomas Weibel [Hrsg.], Lugano Übereinkommen, Bas-

ler Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 23 LugÜ), kommt es auf diese nicht 

mehr an. 

- 11 - 

Die internationale Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche 

Zuständigkeit gestützt auf Art. 112 Abs. 2 IPRG gegeben. 

1.1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Der Kläger beruft sich auf sein Wahlrecht zwischen Handelsgericht und ordentli-

chem Gericht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, welches er zu Gunsten des Handelsge-

richts ausübt (act. 1 Rz. 7). 

Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Strei-

tigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt 

als handelsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister 

oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die 

geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den 

Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 

Abs. 2 lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Die Zuständigkeit des Han-

delsgerichts ist ausgeschlossen, wenn auf die Streitigkeit das vereinfachte Ver-

fahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 3 ZPO; BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 

S. 463-464), weshalb in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert über 

CHF 30'000.00 liegen muss (Art. 243 Abs. 1 ZPO; BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-

140). Ist nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem 

vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, so hat die klagende Partei 

die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht (Art. 6 

Abs. 3 ZPO). 

Die sachliche Zuständigkeit ist zwischen den Parteien unbestritten geblieben, je-

doch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478). Belegt ist, 

dass die Beklagte mit ihrem Hauptsitz im Handelsregister des Kantons Genf ein-

getragen ist (act. 3/2). Bezüglich des Klägers, welcher unbestrittenermassen in 

der Türkei als Geschäftsmann Hotels betreibt, macht keine Partei einen Eintrag 

im dortigen Handelsregister geltend. Nach herrschender Ansicht gilt bei der Fest-

stellung von Tatsachen zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen lediglich ein 

eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (ALEXANDER ZÜRCHER, in: Thomas Sut-

ter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 

- 12 - 

(ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 60 ZPO; TANJA DOMEJ, in: Paul Oberhammer et 

al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 60 ZPO; je mit Hin-

weisen). Die Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben, da der Kläger mindes-

tens sein Wahlrecht gültig ausgeübt hat und die Zuständigkeit des Handelsge-

richts bei einem Eintrag des Klägers erst recht gegeben wäre. Zudem betrifft die 

Streitigkeit mindestens die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten, und der erforder-

liche Streitwert ist erreicht. 

Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1, 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b GOG gegeben. 

1.1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen 

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage ist einzutreten. 

1.2. Auskunftsbegehren 

1.2.1. Parteistandpunkte 

1.2.1.1. In der Klagebegründung stellt der Kläger den folgenden Antrag (act. 1 

Rz. 44): 

" Die Beklagte sei zu verpflichten, auf die Zeitpunkte der jeweiligen Ver-
mögensaufstellung, welche von D'._____ [D._____] dem Kläger über-
mittelt wurde, die bankinterne Aufstellung für das gleiche Datum anzu-
fertigen und dem Kläger zur Verfügung zu stellen. 

Dem Kläger sei dann eine Frist einzuräumen, um zu diesen Darstellun-
gen Stellung zu nehmen." 

In der Replik führt der Kläger aus, die Beklagte sei als Auftragnehmerin nach 

Art. 400 OR zur Rechenschaftsablegung verpflichtet. Er sei davon ausgegangen, 

die Beklagte sei mit ihren Informatiksystemen ohne weiteres in der Lage, auf die 

jeweiligen Stichtage eine Vermögensübersicht zu erstellen. Im Übrigen sei der 

Antrag rein vorsorglich gestellt, da er der Ansicht sei, der Schaden sei auch mit 

den vorhandenen Dokumenten bereits rechtsgenügend erstellt (act. 29 Rz. 42). 

1.2.1.2. Die Beklagte verneint eine prozessuale Editionspflicht nach Art. 160 

Abs. 1 lit. b ZPO, da die entsprechenden Urkunden bei ihr nicht vorhanden seien; 

- 13 - 

schliesslich beantrage der Kläger auch, solche erst anzufertigen (act. 20 Rz. 39). 

Ein auf das materielle Recht begründetes Auskunftsbegehren hätte der Kläger in 

das Rechtsbegehren aufnehmen müssen, doch bestehe von vornherein kein An-

spruch, da der Kläger bereits mit den vorhandenen bzw. für ihn erhältlichen Do-

kumente im Stande sei, die Zusammensetzung seines Portfolios für die in Frage 

stehenden Stichtage anhand der Einzeltransaktionsbelege zu bestimmen und die 

historischen Kurse der entsprechenden Depotpositionen zum massgeblichen 

Zeitpunkt online abzurufen (act. 20 Rz. 40; sinngemäss wohl auch in act. 33 

Rz. 72). 

1.2.2. Rechtliches 

Die materiellrechtliche Grundlage schliesst eine Geltendmachung im Rahmen ei-

nes prozessualen Editionsbegehrens nicht schlechthin aus (FRANZ HASENBÖHLER, 

in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 22 zu Art. 160 ZPO; SVEN RÜETSCHI, in: Berner 

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N. 22 zu Art. 160 

ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilpro-

zessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 2i zu Art. 123 ZPO/SG; PE-

TER HERZOG, Die Editionspflicht nach neuer zürcherischer Zivilprozessordnung, 

Diss. Zürich 1980, S. 112), solange es sich um eigentliche Editionspflichten han-

delt (CHRISTOPH LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilpro-

zessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, N 9.60). Der über eine Edition hinausgehende An-

spruch aus Art. 400 Abs. 1 OR ist hingegen als materieller Anspruch geltend zu 

machen (vgl. betreffend die Unzulässigkeit einer vorsorglichen Beweisführung 

BGE 141 III 564 E. 4.2.2 S. 568). Einen allgemeinen Auskunftsanspruch sieht das 

Zivilprozessrecht nicht vor. 

1.2.3. Subsumtion 

Aus den Ausführungen des Klägers ergibt sich, dass er sein Auskunftsbegehren 

auf das materielle Recht stützt. Dies steht damit in Übereinstimmung, dass er die-

ses im Beweismittelverzeichnis nicht aufführt. Dennoch hat er seine Klage nicht 

als unbezifferte Forderungsklage i.S.v. Art. 85 ZPO eingereicht. Aus der vom Klä-

ger gewählten Vorgehensweise mit einer eventuellen Klage auf Auskunft ergibt 

- 14 - 

sich indessen, dass er den eingeklagten Betrag als vorläufigen Streitwert versteht 

und die Schadensberechnung nach Auskunftserteilung anpassen will, sollte er mit 

seinem Hauptanspruch mangels Substantiierung nicht durchdringen. Der Kläger 

macht damit eine eventuelle Stufenklage geltend, nachdem er den Auskunftsan-

spruch auf materielles Recht stützt. Wie noch zu zeigen sein wird, ist jedoch eine 

Schadensbestimmung aufgrund der vorhandenen Unterlagen möglich, weshalb 

das Auskunftsbegehren nicht zu beurteilen sein wird. Da es lediglich ein Eventu-

albegehren darstellt, wird es sich auch nicht im Dispositiv widerspiegeln. 

1.2.4. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Auskunftsanspruch des Klägers 

nicht zu beurteilen ist, da dessen Hauptklage zu folgen sein wird. 

1.3. Aktenbeizug 

1.3.1. Parteistandpunkte 

1.3.1.1. Mit Eingabe vom 28. Januar 2017 beantragt der Kläger im Sinne einer 

Noveneingabe die Kenntnisnahme von der gegen seine ehemalige Kundenbera-

terin am Bezirksgericht Zürich erhobenen Anklage sowie den Beizug der Strafak-

ten (act. 42 S. 3). Dabei bezieht er sich insbesondere, aber nicht ausschliesslich 

auf die Einvernahme von E._____ als Zeugen sowie der ehemaligen Kundenbera-

terin als Beschuldigte, die Schadensberechnungen durch die Staatsanwaltschaft 

sowie auf die interne Bankkorrespondenz (act. 42 S. 4). 

In tatsächlicher Hinsicht bringt der Kläger vor, neu sei Anklage erhoben worden. 

Die Akten würden für das vorliegende Verfahren relevante Tatsachen darlegen 

und beweisen. Damit würde das Beweisverfahren erheblich erleichtert, da gewis-

se Beweiserhebungen, insbesondere Parteibefragungen und Zeugenaussagen, 

entfallen würden. Ebenso seien im Strafverfahren Berechnungen über das Scha-

densausmass enthalten, wenn auch unter strafrechtlichem Gesichtspunkt (act. 42 

S. 3-4). 

- 15 - 

In rechtlicher Hinsicht vertritt der Kläger die Ansicht, die Eingabe sei rechtzeitig im 

Sinne von Art. 229 ZPO erfolgt, nachdem ihm die Verfügung des Bezirksgerichts 

Zürich vom 16. Januar 2017 [Vorladung zur Hauptverhandlung vom 

23./24. August 2017] am 23. Januar 2017 zugestellt worden sei. Im Übrigen habe 

er sich den Beizug der Strafakten bereits in der Replik vorbehalten (act. 42 S. 4). 

1.3.1.2. Die Beklagte schliesst auf vollumfängliche Abweisung des Antrags, so-

weit darauf einzutreten sei (act. 45 S. 2). 

In tatsächlicher Hinsicht bringt die Beklagte vor, die vom Kläger genannten Be-

weismittel seien diesem im Rahmen des seit Anfang 2016 gewährten Aktenein-

sichtsrechts bereits seit 1. März 2016, 29. April 2016, 4. August 2016 bzw. 

5. August 2016 zugänglich gewesen (act. 45 Rz. 4-8). 

In rechtlicher Hinsicht vertritt die Beklagte die Ansicht, es sei hinsichtlich der No-

venqualität und Rechtzeitigkeit auf die genannten Dokumente und nicht auf die 

Anklageerhebung abzustellen. Der Hinweis auf den vorbehaltenen Beizug der 

Strafakten in der Replik entbinde den Kläger nicht von diesen Voraussetzungen 

(act. 45 Rz. 9). Zudem lege der Kläger nicht dar, welche Tatsachen neu seien o-

der mit den genannten Dokumenten bewiesen werden sollten (act. 45 Rz. 10). 

1.3.2. Rechtliches 

Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsachen und Beweismittel nur 

noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden. 

Will eine Partei von ihrem Novenrecht Gebrauch machen, darf sie nicht bis zur 

Hauptverhandlung zuwarten (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Sutter-Somm et al., 

a.a.O., Art. 229 N 9), sondern hat dazu ohne Verzug eine begründete Novenein-

gabe einzureichen (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil HG110011 vom 

22. April 2013, in: ZR 112 [2013] 140, S. 141; LEUENBERGER, a.a.O., N 9a, 10 zu 

Art. 229 ZPO). Als angemessene Frist gelten dabei 10 Tage (LEUENBERGER, 

a.a.O., N 9a zu Art. 229 ZPO mit Hinweisen). 

- 16 - 

1.3.3. Subsumtion 

Im vorliegenden Verfahren ist nach Erstattung der Duplik unstreitig der Akten-

schluss eingetreten (vgl. Verfügung vom 15. April 2016; act. 36). Abgesehen vom 

Umstand der Anklageerhebung bringt der Kläger keine neuen Tatsachen vor. In-

sofern geht es deshalb um den Beizug weiterer Beweismittel. Diesbezüglich be-

gründet der Kläger allerdings nicht, weshalb er diese nicht früher hätte vorbringen 

können. Nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beklagten hat – in 

Übereinstimmung mit Art. 101 Abs. 1 StPO – für die Parteien des Strafverfahrens, 

wozu als dortiger Privatkläger auch der Kläger in diesem Verfahren gehört 

(Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO), bereits seit Anfang 2016 das Akteneinsichtsrecht be-

standen. Die Noveneingabe ist deshalb verspätet. 

In einer Klage sind die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu 

bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch 

für die Klageantwort (Art. 222 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dieselben Grundsätze müssen 

ebenso für die Noveneingabe gelten, mit welcher neue Beweismittel geltend ge-

macht werden. Die Noveneingabe des Klägers genügt diesen Anforderungen 

nicht. Unzulässig ist zudem die Aufstellung neuer Tatsachenbehauptungen oder 

die Schadenssubstantiierung durch Globalverweisung auf Beweismittel (s. nur Ur-

teil des Bundesgerichts 4A_502/2016 vom 6. Februar 2017 E. 5.2 mit Hinweisen), 

wie dies mit der Noveneingabe beabsichtigt zu sein scheint (act. 42 S. 3). Der An-

trag des Klägers ist auch aus diesem Grund abzuweisen. 

1.3.4. Zwischenergebnis 

Der Antrag des Klägers auf Beizug der Strafakten ist abzuweisen. 

1.4. Rechtliches Gehör 

Mit der Eingabe vom 26. Mai 2017 beantragt der Kläger, die Eingabe der Beklag-

ten vom 12. Mai 2017 sei aus dem Recht zu weisen, eventualiter sei Vormerk zu 

nehmen, dass die Beklagte zur Frage der vom Gericht vorgeschlagenen Refe-

renzmassstäbe keine Stellung genommen habe, subeventualiter sei dem Kläger 

eine angemessene Frist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 58 S. 2). 

- 17 - 

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK 

haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien haben ein Recht 

darauf, von beim Gericht eingegangenen Stellungnahmen Kenntnis zu nehmen 

und sich dazu zu äussern (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 = Pra 106 [2017] Nr. 4; 

BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99). Das Gericht hat den 

Parteien eingegangene Stellungnahmen deshalb unabhängig davon zuzustellen, 

ob sie neue und erhebliche Gesichtspunkte erhalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 

S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3 S. 102; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99-100; BGE 132 I 

42 E. 3.3.3 S. 47). Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, zu beurteilen, ob sie 

eine Stellungnahme für geboten halten (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53-54 = Pra 

106 [2017] Nr. 4; BGE 138 I 484 E. 2.2 S. 486; BGE 133 I 98 E. 2.3 S. 100; BGE 

132 I 42 E. 3.3.2 S. 46). Solange von einer effektiven Wahrung des Replikrechts 

durch die Parteien auszugehen ist, insbesondere bei anwaltlicher Vertretung, 

kann das Gericht auf förmliche Fristansetzungen verzichten (BGE 138 I 484 

E. 2.3-2.4 S. 486-487). Nach neuerer Rechtsprechung ist dagegen nach Art. 222 

Abs. 1 bzw. 312 Abs. 1 ZPO vorzugehen, wenn eine Partei neue Begehren stellt 

(BGE 142 III 48 E. 4.1.2 S. 54 = Pra 106 [2017] Nr. 4). Demnach ist eine formelle 

Fristansetzung erforderlich, wenn eine Änderung des Streitgegenstands vorliegt. 

Die Stellungnahme der Beklagten vom 12. Mai 2017 geht über den durch die Ver-

fügung vom 10. April 2017 vorgegebenen Gegenstand der Stellungnahme hinaus, 

indem sie sich nicht bloss zu den möglichen Referenzmassstäben an sich, son-

dern zur Zulässigkeit einer Schadensschätzung und der damit verbundenen Ver-

wendung eines Referenzmassstabs äussert. Wesentlich neue Positionen der Be-

klagten enthält sie jedoch nicht, sondern die Beklagte verweist weitgehend auf ih-

re bereits in den Rechtsschriften vorgetragenen Argumente. Eine Notwendigkeit, 

den Schriftenwechsel wieder zu eröffnen, besteht deshalb nicht, und eine förmli-

che Fristansetzung erübrigt sich. Wenn den Parteien ein unbedingtes Replikrecht 

zusteht, so ist ihnen zuzumuten, selber darüber zu entscheiden, ob eine Reaktion 

auf die Eingabe der Gegenpartei geboten ist, zumal vorliegend beide Parteien 

anwaltlich vertreten sind. Nach Durchführung des Schriftenwechsels muss sich 

das Gericht grundsätzlich darauf beschränken dürfen, die Eingaben der Parteien 

an die Gegenpartei zuzustellen. Ein anderes Vorgehen würde auf die verpönte 

- 18 - 

vorgängige Wesentlichkeitsprüfung der Parteieingaben hinauslaufen. Deshalb ist 

die Zustellung der Stellungnahme der Beklagten an den Kläger zu Recht erfolgt. 

Diese ist auch nicht förmlich aus dem aus dem Recht zu weisen. Ebenso wenig 

ist die Beklagte zu einer nochmaligen Stellungnahme aufzufordern, nachdem sie 

darauf verzichtet hat, einen eigenen Referenzmassstab zu benennen (act. 53 

Rz. 14). 

2. Anwendbares Recht 

Da ein internationales Verhältnis i.S.v. Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt (s. Ziffer 1.1.1 

oben), ist zunächst das anwendbare Recht zu klären. 

Der Kläger geht stillschweigend von der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts 

aus (vgl. act. 1 Rz. 133), während sich die Beklagte auf Art. 19 der AGB ihrer 

Rechtsvorgängerin und auf Art. 27 ihrer eigenen AGB beruft (act. 20 Rz. 35; 

act. 3/1; act. 22/1). 

Im Ergebnis untersteht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien schweizeri-

schem Recht (Art. 116 Abs. 1, Art. 117 Abs. 2, 3 lit. c IPRG). 

3. Passivlegitimation der Beklagten 

3.1. Parteistandpunkte 

3.1.1. Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation (act. 20 Rz. 7). Der Kläger 

habe von Anfang an die Kundenberaterin als seine Geschäftspartnerin betrachtet 

(act. 20 Rz. 6). 

Diesbezüglich behauptet die Beklagte, die Kundenberaterin habe die Vermö-

genswerte des Klägers auch zuvor schon bei anderen Banken verwaltet, und der 

Kläger habe seine Kontos und Depots nur ihretwegen bei der Beklagten eröffnet 

(act. 20 Rz. 51). Der Kläger habe ausdrücklich gewünscht, nur durch die Kunden-

beraterin über die Entwicklung seines Portfolios informiert zu werden (act. 20 

Rz. 52, 64). Er habe die Beklagte angewiesen, die offiziellen Konto- und Depot-

auszüge ab Juni 2012 banklagernd bei sich zu behalten, die Beklagte jedoch nicht 

ein einziges Mal besucht (act. 20 Rz. 54). Bis Ende Mai 2012 hätte der Kläger 

- 19 - 

auch über den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Online-Zugang auf 

seine Depot- und Kontoauszüge zugreifen können, was er auch nicht gemacht 

habe (act. 20 Rz. 55). Die Beklagte habe von dieser privaten Absprache keine 

Kenntnis gehabt (act. 20 Rz. 7, 56; act. 33 Rz. 41, 75). Die Kundenberaterin habe 

die Portfolios des Klägers ohne Wissen und Willen auch während ihres mehrmo-

natigen Mutterschaftsurlaubs auf privater Basis aktiv betreut und dem Kläger über 

eine private Freundin in Istanbul Angaben zu seinen Wertschriftendepots zukom-

men lassen, indem sie die Faxmitteilungen bei sich zu Hause angefertigt, über ihr 

privates E-Mail-Konto an ihre Freundin in Istanbul übermittelt und diese die Aus-

züge per Fax an den Kläger zugesandt habe (act. 20 Rz. 6, 62; act. 33 Rz. 40). 

3.1.2. Der Kläger beruft sich auf die Zeichnungsberechtigung der Kundenberaterin 

im Handelsregister und ihre Bezeichnung als Mitglied der Direktion der Zweignie-

derlassung Zürich im Geschäftsbericht 2012 (act. 29 Rz. 12, 45). 

Diesbezüglich behauptet der Kläger, die Tatsache, dass die Kundenberaterin 

auch während ihres Mutterschaftsurlaubs mit dem Kläger Kontakt gehabt und für 

ihn Transaktionen habe tätigen können, sei nicht unüblich für Bankberater; zudem 

habe sie die Infrastruktur der Beklagten zur Verfügung gehabt, weshalb die Ver-

mutung bestehe, andere Mitarbeiter seien über diese Transaktionen informiert 

gewesen und hätten daran mitgewirkt (act. 29 Rz. 13). 

3.2. Rechtliches 

Juristische Personen handeln rechtsgeschäftlich durch Organe (Art. 55 Abs. 1, 2 

ZGB; Art. 718 Abs. 1, 2 OR) oder Stellvertreter (Art. 32 Abs. 1 OR); der Unter-

schied besteht im Rechtsgrund der Vertretungsmacht. Beruht diese im Falle der 

Stellvertretung auf einem Rechtsgeschäft (Vollmacht; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, N 1322), ergibt sie 

sich bei der Organvertretung aus Gesetz und Satzung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

a.a.O., N 1324). Neben der Vertretungsmacht ist erforderlich, dass die handeln-

den Personen in fremdem Namen handeln (Art. 32 Abs. 1 OR). Der Vertreter 

kann entweder ausdrücklich erklären, er handle für den Vertretenen, oder dies 

ergibt sich aus den Umständen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1328-1331). 

- 20 - 

3.3. Subsumtion 

Es ist unbestritten, dass der Kläger bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänge-

rin ein Depot unterhielt (act. 1 Rz. 132; act. 20 Rz. 47). Sämtliche Antragsdoku-

mente (act. 3/5-10; act. 22/4, 9), einschliesslich das (da nicht unterzeichnet) strei-

tige Investmentprofil (act. 22/8), stammen von der Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten. Dies gilt erst recht für die Transaktionsbelege und Vermögensübersichten, 

welche tatsächlich von der Beklagten erstellt worden sind (act. 3/15, 17, 18a-18c, 

20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54; 

act. 22/2, 3, 5, 6, 14a-14g, 23-36; act. 34/38-40). Der Eintrag der Kundenberaterin 

im Handelsregister mit kollektiver Zeichnungsberechtigung ist für den Zeitraum 

zwischen dem 26. März 2012 und dem 20. Mai 2014 durch die Auszüge aus dem 

Schweizerischen Handelsamtsblatt belegt (act. 3/3). 

Eine andere Frage stellt der genaue Umfang der Pflichten der Beklagten dar. Der 

Kläger behauptet keine über die Konto- und Depotbeziehung hinausgehende 

Vereinbarung (act. 1 Rz. 14-23). Wenn die Kundenberaterin in diesem Zusam-

menhang Informations- und Hinweispflichten verletzt haben sollte, handelt es sich 

dabei nicht um rechtsgeschäftliche Handlungen, sondern um tatsächliche Erfül-

lungshandlungen für die Beklagte. Zwischen der Zurechnung rechtsgeschäftlichen 

Handelns und der Zurechnung von Verhalten ist zu unterscheiden. Es bleibt des-

halb unschädlich, dass die Kundenberaterin bloss mit kollektiver Zeichnungsbe-

rechtigung für die Zweigniederlassung Zürich im Handelsregister eingetragen war. 

3.4. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte passivlegitimiert ist. 

4. Vertragsqualifikation 

4.1. Parteistandpunkte 

4.1.1. Der Kläger qualifiziert die Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und 

ihm als Execution-Only-Verhältnis (act. 1 Rz. 134). 

- 21 - 

Der Kläger behauptet, bei der Bankbeziehung zwischen der Beklagten [bzw. der 

Rechtsvorgängerin] und ihm habe es sich um einen Vertrag zur Kontoführung ge-

handelt, daneben habe er Instruktionen gegeben, wie das Geld zu investieren sei 

und dies im Einzelfall mit der zuständigen Kundenberaterin telefonisch abgespro-

chen (act. 1 Rz. 11). Er habe "Conditions for trading in Derivatives and Forward 

Contracts" und ein "General pledge agreement and declaration of assignment" 

unterzeichnet (act. 1 Rz. 18; act. 3/9, 10), jedoch Geschäfte mit Derivaten nicht 

generell autorisiert (act. 1 Rz. 19). Nicht bestehen würden dagegen ein Portfolio 

Management Agreement, ein Investment Advice Agreement und ein Klientenprofil 

(KYC [know your customer]; act. 1 Rz. 20). 

Der Kläger vertritt die Ansicht, bei den Bedingungen über Derivatgeschäfte und 

der Verpfändungserklärung handle es sich um übliche Erklärungen bzw. diese 

würden seitens der Bank üblicherweise vorsorglich verlangt, bloss für den Fall, 

dass tatsächlich ein Risikogeschäft getätigt werden sollte (act. 1 Rz. 22, 23). 

Demnach hätte die Beklagte für alle Transaktionen, welche sie ausgeführt habe, 

eines Einzelauftrags des Klägers bedurft (act. 1 Rz. 26). Hätte der Kläger den-

noch ein Risikogeschäft getätigt, so hätte ihn die Beklagte zudem auf das Risiko 

aufmerksam machen müssen (act. 1 Rz. 135). 

4.1.2. Die Beklagte bestreitet eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger und 

ihr, qualifiziert diese in einem Eventualstandpunkt jedoch als de facto Manage-

menentvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis (act. 20 Rz. 10, 119). 

Die Beklagte behauptet, die Kundenberaterin habe das Portfolio des Klägers aktiv 

bewirtschaftet (act. 20 Rz. 75). Der Kläger habe dieser in den Kontoeröffnungsun-

terlagen erlaubt, ohne konkrete Anweisung in verschiedene Festgeldanlagen zu 

investieren (act. 20 Rz. 76). Diese Generalermächtigung habe der Kläger rasch 

auch auf andere Investitionen ausgeweitet. So habe sich der Kläger anlässlich ei-

nes Telefongesprächs vom 16. Juli 2010 bei der Kundenberaterin erkundigt, wie 

diese das Geld angelegt habe (act. 20 Rz. 77). Der Kläger habe die Beklagte 

nicht ein einziges Mal an ihrer Niederlassung in Zürich aufgesucht, um Einsicht in 

die banklagernde Post und die darin enthaltenen Konto- und Depotauszüge zu 

nehmen, und er habe auch den bis Ende Mai 2012 bestehenden Online-Zugang 

- 22 - 

nie genutzt (act. 20 Rz. 92, 93). Anlässlich eines Telefongesprächs vom 5. Mai 

2010 habe der Kläger trotz massiv fallender Devisenkurse keinerlei Interesse an 

einer Besprechung seiner Wertschriftendepots gezeigt (act. 20 Rz. 94), und an-

lässlich eines Telefongesprächs vom 13. April 2011 habe er erklärt, keine Zeit ge-

habt zu haben, "um das Depot anzuschauen" (act. 20 Rz. 95). 

Die Beklagte vertritt die Ansicht, es habe zwischen den Parteien ein Einverneh-

men im Sinne eines de facto Vermögensverwaltungsvertrags gegeben (act. 20 

Rz. 78). Die Passivität des Klägers zeige, dass dieser nicht von sich aus Investiti-

onsaufträge erteilt habe (act. 20 Rz. 118). Es sei ihm gelegen gekommen, dass 

die Kundenberaterin nicht bei jeder einzelnen Transaktion um dessen Zustim-

mung gebeten habe (act. 20 Rz. 119). 

4.2. Rechtliches 

Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde bilden in der Re-

gel ein Kontokorrent- und allenfalls ein Depotvertrag (URS EMCH ET AL., Das 

Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 654, 698, 729, 735). Beim 

(offenen) Depot übernimmt die Bank die Verwahrung und Verwaltung der Vermö-

genswerte des Kunden (PHILIPP ABEGG ET AL., Schweizerisches Bankenrecht, Zü-

rich 2012, S. 117, 120; EMCH ET AL., a.a.O., N 729, 737, 793). Darüber hinaus 

kann der Kunde die Bank durch einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der wirt-

schaftlichen Verwaltung seines Vermögens betrauen (ABEGG ET AL., a.a.O., 

S. 124; EMCH ET AL., a.a.O., N 710). Der Kunde kann die Vermögensverwaltung 

jedoch auch durch externe Vermögensverwalter oder selber besorgen (ABEGG ET 

AL., a.a.O., S. 127, 129). Zudem kann die Bank Beratungsleistungen erbringen 

(EMCH ET AL., a.a.O., N 1752). 

Aus der Sicht der Bank kann zwischen Execution-Only-, Beratungs- und Vermö-

gensverwaltungs-Kunden unterschieden werden (BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102). In 

der Praxis können die Grenzen jedoch fliessend sein. Ein reines Depotverhältnis 

(im Sinne einer bloss technischen Verwaltung; sog. Execution-Only-Beziehung) 

kann sich konkludent in Richtung eines Beratungsverhältnisses entwickeln (EMCH 

ET AL., a.a.O., N 735, 1753; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermö-

- 23 - 

gensverwaltung, Zürich 2008, S. 30). Ebenso kann sich ein Beratungsverhältnis 

zu einem Vermögensverwaltungsverhältnis entwickeln (ROLF SETHE, in: Frank A. 

Schäfer et al. [Hrsg.], Handbuch der Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 2016, § 25 

N 8). Eine solche Entwicklung kann sich etwa dann ergeben, wenn der Kunde zu-

folge räumlicher Distanz oder anderer Gründe, welche ihn an regelmässigem 

Verkehr mit der Bank hindern, die erforderlichen Verwaltungshandlungen nicht 

selber vornehmen kann oder will. In diesem Rahmen vom Bankberater getätigte 

Transaktionen stehen allerdings in der Regel unter einem impliziten resolutiven 

Genehmigungsvorbehalt (zum Ganzen: GUTZWILLER, a.a.O., S. 45-46). Der, so-

weit ersichtlich, von BERTSCHINGER begründete Begriff des "Anlageberatungs-

Verhältnis sui generis" beschreibt einen Vermögensverwaltungsvertrag, bei wel-

chem der Kunde gelegentlich Anlageentscheidungen beeinflussen oder selber fäl-

len will (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und 

Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 113). Die Unterscheidung zwischen 

einer Daueranlageberatung und einer Vermögensverwaltung hängt davon ab, wer 

die Anlageentscheidung trifft (SETHE, a.a.O., § 25 N 6). Wird diese von der Bank 

getroffen, handelt es sich um eine Vermögensverwaltung, ansonsten um eine An-

lageberatung. 

4.3. Subsumtion 

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass kein schriftlicher Vermögensverwal-

tungsvertrag vorliegt. Der Kläger schliesst daraus auf ein Execution-Only-

Verhältnis. Die Beklagte hingegen sieht Indizien, welche die Entwicklung hin zu 

einem faktischen Vermögensverwaltungsverhältnis belegen. 

Aus dem Umstand, dass der Kläger bei der Eröffnung der Geschäftsbeziehung 

die Ermächtigung zu Festgeldanlagen erteilt hat (act. 3/5 S. 3), lässt sich nicht auf 

ein Vermögensverwaltungsverhältnis schliessen. Der Abschluss einer Ermächti-

gung zur Anlage fiduziarischer Festgelder in Form einer Rahmenvereinbarung ist 

als Ergänzung zu einer Kontobeziehung durchaus üblich. Bei einem Vermögens-

verwaltungsauftrag würde sich diese zudem sogar erübrigen (EMCH ET AL., a.a.O., 

N 712). Andererseits findet sich ebenso wenig ein Beleg dafür, dass der Kläger 

die einzelnen Transaktionen jeweils angewiesen hat. Er führt die seines Erach-

- 24 - 

tens weisungswidrig getätigten Anlagen schliesslich auch nicht vollständig auf, 

sondern will diese anhand von Beispielen aufzeigen (act. 1 Rz. 13). Dafür sind die 

Behauptungen des Klägers zu generell. Die Geschäftsbeziehung zwischen den 

Parteien bewegte sich demnach in dem Bereich zwischen Beratung und selbst-

ständiger Anlage. Die Kundenberaterin tätigte einzelne Anlagen für den Kläger 

auch ohne vorherige Absprache. Der Kläger erklärte sich im Gegenzug mit einer 

nachträglichen Information einverstanden. 

Die räumlichen und persönlichen Verhältnisse zwischen den Parteien legen einen 

solchen Schluss nahe. Die vorliegend angetroffene Situation ist dabei nicht unty-

pisch. Im Offshore-Geschäft mit ausländischen Kunden sind die Berater oft mit 

dem Kulturkreis des entsprechenden Kundensegments vertraut. Zwischen Kunde 

und Berater besteht ein Vertrauensverhältnis. Auch die Treffen zwischen dem 

Kläger und der Kundenberaterin passen vorliegend in diesen Typus von Ge-

schäftsbeziehung (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., Fn. 170). Selbstredend ist einer sol-

chen Geschäftsbeziehung das Risiko einer unkontrollierten Verselbstständigung 

inhärent. Die selbstständigen Entscheidungen durch den Kundenberater sind so-

lange toleriert oder erwünscht, wie sie zu einer befriedigenden Vermögensent-

wicklung führen. 

Im Streitfall trägt die beweisbelastete Partei den Nachteil der fehlenden Vereinba-

rung. Da es sich lediglich um ein Beratungsverhältnis handelt, ist die Anlageent-

scheidung beim Kläger verblieben, auch wenn die Kundenberaterin diesem Vor-

schläge gemacht oder in einem gewissen Rahmen auch mit Billigung des Klägers 

selbstständige Anlagen getätigt hat. Daraus folgt, dass der Beklagten für die An-

ordnungen der einzelnen Transaktionen grundsätzlich der Beweis obliegt, soweit 

sie der Kläger nicht nachträglich genehmigt hat.  

4.4. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger als Beratungskunde der 

Beklagten einzustufen ist, sich jedoch mit der nachträglichen Information über die 

Transaktionen einverstanden erklärt hat. 

- 25 - 

5. Anlageprofil 

5.1. Unstreitiger Sachverhalt 

Die Darstellung des Klägers über die bei der Eröffnung der Geschäftsbeziehung 

unterzeichneten und abgegebenen Dokumente (act. 10 Rz. 14-23) ist im Wesent-

lichen unbestritten geblieben. Die pauschale Bestreitung der Beklagten (act. 20 

Rz. 176) ist unbeachtlich, hat die beklagte Partei doch darzulegen, welche Tatsa-

chenbehauptungen sie im Einzelnen anerkennt oder bestreitet (Art. 222 Abs. 2 

Satz 2 ZPO). Demnach ergibt sich folgendes: 

Der Kläger unterzeichnete am 8. Oktober 2009 das Dokument "Application for the 

opening of an account / custody account" der Rechtsvorgängerin der Beklagten 

(act. 3/5). Dazu erhielt er die folgenden Dokumente: 

− General Business Conditions (act. 3/5a) 
− Provisions governing Payment Services (act. 3/5b) 

− Safe custody regulations / Precious metal account regulations 
(act. 3/5c) 

− Conditions for Securities Lending (act. 3/5d) 

Gleichentags unterzeichnete der Kläger eine Erklärung betreffend US-

Verrechnungssteuer (act. 3/6), das Formular A betreffend den wirtschaftlich Be-

rechtigten (act. 3/7), Instruktionen für Festgeldanlagen bei türkischen Banken und 

bei solchen im C._____-Netzwerk (act. 3/8) sowie die beiden AGB der Beklagten 

"Conditions for trading in Derivatives and Forward Contracts" (act. 3/9) und "Ge-

neral pledge agreement and declaration of assignment" (act. 3/10). 

Der Kläger führte in der Klageschrift zudem aus, einen Kreditvertrag mit der 

Rechtsvorgängerin der Beklagten unterzeichnet zu haben (act. 1 Rz. 17). Das 

entsprechende Dokument ("Credit Agreement"; act. 22/9) reichte jedoch nicht er, 

sondern die Beklagte ein (act. 20 Rz. 68). 

5.2. Parteistandpunkte 

5.2.1. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe bereits bei der Eröffnung der Kon-

tobeziehung im Oktober 2009 zu verstehen gegeben, dass er sein Vermögen 

- 26 - 

grösstenteils in gewinnbringende Instrumente investieren wolle (act. 20 Rz. 67). 

So habe er im Dokument "My personal investment profile" vom 8. Oktober 2009 

angegeben, er sei auch bereit, in Instrumente zu investieren, bei denen die Ge-

fahr eines Totalverlusts bestehe (act. 20 Rz. 67; act. 22/8). Der Kreditvertrag habe 

zudem der Deckung von Margenanforderungen bei Devisengeschäften gedient 

(act. 20 Rz. 68, 177). Anlässlich eines Telefongesprächs vom 12. Januar 2011 

habe der Kläger klar gemacht, dass er eine wesentlich höhere Rendite als 6,5 % 

pro Jahr erwarte (act. 20 Rz. 69). Auf den von der Kundenberaterin dem Kläger 

zugestellten Faxmitteilungen seien nicht nur Fest- bzw. Treuhandgelder, sondern 

auch andere Produkte wie risikobehaftete Obligationen aufgeführt (act. 20 

Rz. 70). Der Kläger habe auch einen sprunghaften Vermögensanstieg um 

USD 212'275.66 auf dem Konto/Depot Nr. ... innerhalb von 2 ½ Wochen hinge-

nommen (act. 20 Rz. 71). Im Dokument "Conditions for trading in Derivatives and 

Forward Contracts" habe der Kläger unterschriftlich anerkannt, mit sämtlichen As-

pekten von Derivaten und Optionen vertraut zu sein (act. 20 Rz. 178). Die Unter-

zeichnung dieses Dokuments werde nur verlangt, wenn der Kunde grundsätzlich 

auch dazu bereit gewesen sei, mit solchen Instrumenten zu handeln (act. 20 

Rz. 179). Bei der Beklagten seien nur für die Telefongespräche, welche sich an-

hand der bei ihr registrierten Telefonnummern eindeutig dem Kläger zuordnen 

liessen, Transkriptionen verfügbar. Zudem seien aus technischen und organisato-

rischen Gründen nur für einzelne Perioden Telefonaufnahmen verfügbar (act. 33 

Rz. 91). 

5.2.2. Der Kläger behauptet, er sei ein konservativer Anleger gewesen, der in 

Treuhandgelder, Obligationen und ähnliche, wenig riskante Papiere habe investie-

ren wollen (act. 29 Rz. 59). Er bestreite die Richtigkeit des Dokuments "My perso-

nal investment profile", von welchem nicht klar sei, wer es ausgestellt habe, und 

welches in sich selbst widersprüchlich sei (act. 29 Rz. 47). Zudem sei entschei-

dend, dass in Frage 1 vermerkt sei, der Kläger wolle sein Vermögen erhalten 

(act. 29 Rz. 48). In dem Dokument sei nirgends die Rede davon, dass die Bank 

selbstständig ohne Rücksprache mit dem Kläger oder dessen Autorisierung hätte 

investieren können, jedoch dass er mindestens einmal monatlich über die Vermö-

genszusammensetzung orientiert werden wolle, welcher Bestimmung auch nach-

- 27 - 

gelebt worden sei (act. 29 Rz. 50). Es sei notorisch, dass bei einer Kontoeröff-

nung die Bank alle möglichen Dokumente durch den Kunden unterzeichnen lasse 

(act. 29 Rz. 51). Die Bedingungen über Derivategeschäfte würden die Vornahme 

solcher Geschäfte ausdrücklich nur auf Anweisung des Kunden erlauben (act. 1 

Rz. 19). Die einzige Instruktion, welche der Kläger erteilt habe, sei diejenige für 

Festgeldanlagen (act. 1 Rz. 34; act. 3/8). Der Kläger habe weder einen Vermö-

gensverwaltungsvertrag noch einen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen, und 

es sei auch kein Klientenprofil erstellt worden (act. 1 Rz. 25). Derivative Produkte 

und Devisenspekulationen habe der Kläger weder verlangt noch autorisiert (act. 1 

Rz. 47, 137; sinngemäss). Aus keinem der genannten Dokumente gehe hervor, 

dass der Kläger die Beklagte ermächtigt hätte, in Eigeninitiative und selbstständig 

Risikopapiere zu kaufen oder Investitionen zu tätigen (act. 29 Rz. 54). Aus den 

von der Beklagten angeführten Telefongesprächen greife diese willkürlich einige 

Passagen auf (act. 29 Rz. 55, 56). 

5.3. Rechtliches 

Bei einem Vermögensverwaltungsvertrag hält das Anlageprofil die Erwartungen 

und Ziele, die Risikofähigkeit und -bereitschaft, die Basiswährung und den Anla-

gehorizont des Anlegers fest (EMCH ET AL., a.a.O., N 1700). Dieses bildet die Ba-

sis für die Anlagestrategie (ABEGG ET AL., a.a.O., S. 124). Es handelt sich primär 

um ein bankinternes Dokument (EMCH ET AL., a.a.O., N 1700). Deshalb ist es je-

denfalls nicht unüblich, dass dieses nicht vom Kunden unterzeichnet und vom Be-

rater im Kundendossier abgelegt wird. 

5.4. Subsumtion 

Das von der Beklagten ins Recht gelegte Anlageprofil (act. 22/8) entspricht weit-

gehend dem vorerwähnten Typus. Zwar richten sich der Titel "My personal in-

vestment profile", die Fragen – wie z.B. Frage 4 "How would you describe your 

present income?" – und die Auswertung – z.B. "You are a very conservative in-

vestor […]" – direkt an den Kunden. Es fehlt jedoch an einem entsprechenden 

Unterschriftenfeld. Auf der ersten Seite sind lediglich der Name und die Kunden-

/Kontonummer sowie der zuständig Kundenberater und das Datum anzugeben. 

- 28 - 

Zu unterzeichnen ist das Dokument ausschliesslich vom Kundenberater 

("C._____ Private Banking Counsellor signature"). Auch die Datierung vom 

8. Oktober 2009 stimmt mit der Darstellung des Klägers überein (act. 1 Rz. 14). 

Bei dem durch die Beklagte eingereichten Dokument handelt es sich offenbar um 

eine bei dieser elektronisch gespeicherten Kopie, wie sich aus dem Wasserzei-

chen "COPY" und der Art des Ausdrucks ergibt. Der Verbleib des Originals ist 

nicht bekannt. 

Allein aus der fehlenden Unterschrift kann der Kläger nichts herleiten. Nachdem 

das Dokument in Zusammenarbeit zwischen Kunden und Kundenberater, aber 

auch nachträglich durch den Kundenberater erstellt worden sein kann, muss dem 

Kläger der Einwand offen stehen, die Angaben würden nicht seinem Profil ent-

sprechen. Anhand der unbestrittenen Tatsachen sowie der Faxmitteilungen seiner 

Kundenberaterin, welche der Kläger ausdrücklich gegen sich gelten lassen will, 

lassen sich jedoch Übereinstimmungen mit dem streitgegenständlichen Anlage-

profil feststellen: So sind die Investitionssumme zwischen EUR/USD 5 Mio. und 

EUR/USD 10 Mio. (Frage 3) ebenso zutreffend wie die Einkommensverhältnisse 

als selbstständiger Unternehmer in einem Geschäftsbereich mit schwankenden 

Einkünften (Frage 5), was auf die Hotellerie-Branche passt. Mit den Faxmitteilun-

gen stimmt zudem die vorgesehene Anzahl der jährlichen Transaktionen (zwi-

schen 25 und 50; Frage 7) überein, wogegen die Periodizität der Berichterstattung 

(monatlich vs. quartalsweise, zumindest wenn auf die Berichterstattung durch die 

Kundenberaterin abgestellt wird; Frage 8) wieder leicht abweicht. Die angegebene 

Risikotoleranz ist mit einem Verlust bis 12 % und einem Gewinn bis 28 % (Fra-

ge 9) nicht im hochspekulativen Bereich anzusiedeln. Dies und der eher kurze An-

lagehorizont von 1 bis 3 Jahren (Frage 2) stehen in einem gewissen Widerspruch 

zur Bereitschaft, in Instrumente mit Hebelwirkung (Frage 11) und mehr als 75 % 

in risikobehaftete Produkte (Frage 12) zu investieren. Das Gesamtergebnis des 

Anlageprofils im Sinne einer ausgewogenen Anlagestrategie (Modell B – Balan-

ced) ist jedoch zutreffend. 

Die Antworten in Frage 11 und 12 lassen sich auch nicht auf die vorhandenen 

Transkriptionen von Telefongesprächen stützen. Anlässlich des Telefongesprächs 

- 29 - 

vom 12. Januar 2011 bezeichnete der Kläger eine Rendite der TRY von 6,5 % als 

niedrig (act. 20 Rz. 69; act. 29 Rz. 55). Aus act. 30/66 ist die vom Kläger behaup-

tete Rendite zwischen 6,4 und 7,8 % (act. 29 Rz. 55) nicht genau ersichtlich, doch 

muss sie sich nach diesem Auszug im Bereich von 6,5 % bewegt haben. Ob die-

se Rendite als hoch oder niedrig zu bezeichnen ist, hängt auch von den Inflations-

raten und Risiken ab. Diese Aussage des Klägers spricht jedenfalls nicht für 

übermässig hohe Renditeerwartungen. 

Ebenso wenig kann aus dem Umstand, dass der Kläger einen "sprunghaften 

Vermögensanstieg auf dem Konto/Depot Nr. ... um USD 212'275.66" kommentar-

los hingenommen haben soll (act. 20 Rz. 71), auf eine übermässig hohe Rendi-

teerwartung geschlossen werden. Die Berechnung der Beklagten, welche diesen 

Betrag durch Multiplikation auf eine Jahresrendite von 96 % hochzurechnen 

scheint, ist jedenfalls unzutreffend. Es handelt sich dabei lediglich um einen kurz-

fristigen Kursanstieg (2 ½ Wochen). Eine Rendite berechnet sich nicht durch Mul-

tiplikation ausgewählter Kursanstiege, sondern anhand der Entwicklung über ei-

nen längeren Zeitraum. 

Auf das Anlageprofil ist demnach soweit abzustellen, als es mit den anderen ver-

fügbaren Beweismitteln in Einklang steht. Dies trifft mit Ausnahme von Frage 11 

und 12 zu. Aus einem Vergleich zwischen den "Statements of Assets" und den 

Faxmitteilungen der Kundenberaterin ergibt sich, dass in letzteren keine Dual Cur-

rency Deposits (DCD), Double Currency Units (DOCU) und Call-Optionen enthal-

ten sind. Dies spricht dafür, nicht auf die Fragen 11 und 12 des Anlageprofils ab-

zustellen. Massgebend ist das Gesamtergebnis des Anlageprofils. 

5.5. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger grundsätzlich eine ausge-

wogene Anlagestrategie verfolgte. Zur Erzielung eines höheren Ertrags war er be-

reit, gewisse Risiken einzugehen, setzte jedoch eine entsprechende Diversifikati-

on voraus. 

- 30 - 

6. Vertragsverletzung 

6.1. Allgemeines 

Zusammengefasst bringt der Kläger vor, verschiedene Positionen auf den 

"Statements of Assets" würden auf den Faxmitteilungen der Kundenberaterin 

nicht erscheinen. Daraus schliesst er, diese seien vom Kläger weder angewiesen 

noch genehmigt worden. Die Beklagte räumt ein, dass die Zusammensetzung und 

die Bewertung des klägerischen Vermögens auf den Faxmitteilungen der Kun-

denberaterin nicht immer vollständig bzw. korrekt wiedergegeben seien (act. 20 

Rz. 82). Allerdings bestreitet sie, dass diese nicht vom Mandat des Klägers ge-

deckt gewesen seien. 

6.2. Parteistandpunkte 

Soweit sich der Kläger auf einzelne Anlagen bezieht, sind diese an sich belegt 

und unbestritten. Streitig ist, ob diese vom Kläger angewiesen oder gebilligt bzw. 

vom vereinbarten Anlageprofil gedeckt waren oder nicht. 

Bezüglich der Vermögensauszüge vom 31. März 2011 bis 31. Dezember 2013 

(siehe im Einzelnen Ziff. 6.2.5 bis 6.2.16 unten) bestreitet die Beklagte die kläge-

rische Behauptung zur Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem auf den 

Faxmitteilungen ausgewiesenen Vermögensstand, da sich die Stichtage nicht mit 

den offiziellen Depotauszügen decken, ohne ihrerseits einen genaueren tatsächli-

chen Vermögensstand zu benennen (act. 20 Rz. 227, 231, 235, 239, 245). Letzt-

lich wird die Gesamtdifferenz in den besagten Vermögensauszügen nicht ent-

scheidungsrelevant sein, da diesbezüglich auf eine Gesamtbetrachtung über den 

ganzen relevanten Zeitraum abzustellen sein wird (Ziffer 10.2 unten).  

6.2.1. Position vom 31. März 2010 

Das Produkt ABN AMRO BANK NV STANDARD DCD ABN FX USD/TRY wurde 

am 18. März 2010 für das Depot des Klägers erworben (act. 20 Rz. 210; 

act. 22/26). Es ist auf dem "Statement of Assets" vom 31. März 2010 ausgewie-

sen (act. 3/15), nicht jedoch auf der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 

12. April 2010 (act. 3/14). 

- 31 - 

Der Kläger behauptet, es handle sich um ein derivatives Produkt, welches er we-

der verlangt noch autorisiert habe (act. 1 Rz. 47). Die Beklagte behauptet hinge-

gen, dieser DCD (Dual Currency Deposit) sei vom Vertragsverhältnis gedeckt ge-

wesen (act. 20 Rz. 210). 

6.2.2. Position vom 13. Juli 2010 

Das Produkt STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD wurde am 13. Juli 2010 für 

das Depot des Klägers erworben (act. 1 Rz. 51; act. 3/18a). Es verfiel am 21. Juli 

2010 (act. 3/18b), wobei dem Kläger Zinsprämien von TRY 6'620.04 und TRY 

934.13 gutgeschrieben wurden (act. 1 Rz. 51; act. 20 Rz. 214; act. 3/18c = 

act. 22/31; act. 22/32). Auf der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 15. Juli 

2010 ist es nicht ausgewiesen (act. 3/16). 

Der Kläger behauptet, der Kauf dieses Produkts sei klar instruktionswidrig und 

von der Kundenberaterin im Auszug vom 15. Juli 2010 bewusst falsch dargestellt 

(act. 1 Rz. 51). Die Beklagte bestreitet die Instruktionswidrigkeit (act. 20 Rz. 214). 

6.2.3. Positionen vom 30. September 2010 

Die Produkte STANDARD DCD ABN FX USD/TRY und STANDARD DOCU UBS 

FX USD/TRY auf dem "Statement of Assets" vom 30. September 2010 (act. 3/20) 

fanden sich in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 5. Oktober 2010 

(act. 3/19; dem bestrittenen Datum der Zustellung kommt selbst nach der Darstel-

lung des Klägers keine entscheidende Bedeutung zu) nicht (act. 1 Rz. 54-56). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt 

(act. 1 Rz. 53). Die Beklagte behauptet, mit diesen Positionen seien erhebliche 

Gewinne erzielt worden, weshalb es nichts zu verheimlichen gegeben habe 

(act. 20 Rz. 218). 

6.2.4. Positionen vom 31. Dezember 2010 

Die Produkte STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD auf dem "Statement of As-

sets" vom 31. Dezember 2010 liefen am 4./5. Januar 2011 ab (act. 1 Rz. 60; 

act. 20 Rz. 223; act. 3/22). Auf der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 

- 32 - 

10. Januar 2011 finden sie sich dementsprechend nicht (act. 1 Rz. 60; act. 20 

Rz. 223; act. 3/21). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei gegen seinen Willen er-

folgt und ihm verheimlicht worden (act. 1 Rz. 60). Die Beklagte bestreitet dies 

(act. 20 Rz. 224). 

6.2.5. Positionen vom 31. März 2011 

Die beiden Produkte STANDARD DOCU UBS FX USD/TRY und STANDARD 

DOCU UBS FX TRY/USD und das Darlehen über USD 1 Mio. auf dem "State-

ment of Assets" vom 1. April 2011 (act. 3/24) fanden sich in der Faxmitteilung der 

Kundenberaterin vom 12. April 2011 (act. 3/23) nicht (act. 1 Rz. 62, 63). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt 

(act. 1 Rz. 62). Die Beklagte behauptet, diese Positionen seien vom Kläger auto-

risiert worden und hätten sich nicht negativ auf den Vermögensstand des Klägers 

ausgewirkt (act. 20 Rz. 226). 

6.2.6. Positionen vom 1. Juli 2011 

Die beiden Produkte STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD und das Darlehen 

über USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 30. Juni 2011 (act. 3/26) fin-

den sich in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 1. Juli 2011 (act. 3/25) 

nicht (act. 1 Rz. 65, 66). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt 

(act. 1 Rz. 65). Die Beklagte behauptet, diese Positionen seien vom Kläger auto-

risiert worden und hätten sich nicht negativ auf den Vermögensstand des Klägers 

ausgewirkt (act. 20 Rz. 229). 

6.2.7. Positionen vom 30. September 2011 

Das Produkt STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD wurde erst mit Valuta vom 

30. September 2011 gekauft (act. 20 Rz. 233; act. 22/33). Entsprechend findet es 

sich zwar auf dem "Statement of Assets" vom 30. September 2011 (act. 3/28), 

- 33 - 

nicht jedoch in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 28. September 2011 

(act. 3/27). Zudem findet sich das Darlehen über USD 1 Mio. in der Faxmitteilung 

der Kundenberaterin vom 28. September 2011 (act. 3/27) nicht (act. 1 Rz. 68). 

Die Beklagte behauptet, die Position sei vom Kläger autorisiert worden und hätte 

sich nicht negativ auf dessen Vermögensstand ausgewirkt (act. 20 Rz. 234). 

6.2.8. Positionen vom 31. Dezember 2011 

Die Produkte CALL OTC USD/TRY und das Darlehen von USD 1 Mio. auf dem 

"Statement of Assets" vom 31. Dezember 2011 (act. 3/30) fanden sich in der 

Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 11. Januar 2012 (act. 3/29) nicht (act. 1 

Rz. 71). 

Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-

sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 238). 

6.2.9. Positionen vom 31. März 2012 

Die Produkte CALL OTC USD/TRY und CALL OTC EUR/TRY sowie ein Darlehen 

von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 31. März 2012 (act. 3/32) 

fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 2. April 2012 

(act. 3/31) nicht (act. 1 Rz. 74, 76). 

Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-

sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 238). 

6.2.10. Positionen vom 30. Juni 2012 

Die Produkte CALL 100- SHORT USD/TRY sowie ein Darlehen von USD 1 Mio. 

auf dem "Statement of Assets" vom 30. Juni 2012 (act. 3/34) fanden sich auf der 

Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 26. Juni 2012 (act. 3/33) nicht 

(act. 1 Rz. 78, 79). 

Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-

sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 238). 

- 34 - 

6.2.11. Positionen vom 1. Oktober 2012 

Die Produkte CALL 100- SHORT USD/TRY sowie ein Darlehen von USD 1 Mio. 

auf dem "Statement of Assets" vom 1. Oktober 2012 (act. 3/36) fanden sich auf 

der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 1. Oktober 2012 (act. 3/35) 

nicht (act. 1 Rz. 81, 82). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt 

(act. 1 Rz. 81). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 238). 

6.2.12. Positionen vom 31. Dezember 2012 

Die Produkte CALL 5 200- SHORT USD/TRY, CALL 6 100- SHORT, CALL 7 100-

SHORT sowie ein Darlehen von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 

31. Dezember 2012 (act. 3/38) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der 

Kundenberaterin vom 3. Dezember 2012 (act. 3/37) nicht (act. 1 Rz. 85, 86). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt 

(act. 1 Rz. 85). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 238). 

6.2.13. Positionen vom 31. März 2013 

Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY und TRY -100 CALL USD/TRY sowie 

ein Darlehen von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 31. März 2013 

(act. 3/40) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 

2. April 2013 (act. 3/39) nicht (act.1 Rz. 89, 90). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt 

(act. 1 Rz. 89). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 243). 

6.2.14. Positionen vom 30. Juni 2013 

Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY, TRY -100 CALL USD/TRY sowie zwei 

Darlehen von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 30. Juni 2013 

(act. 3/42) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 

27. Juni 2013 (act. 3/41) nicht (act. 1 Rz. 93, 94). 

- 35 - 

Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-

sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 243). 

6.2.15. Positionen vom 30. September 2013 

Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY, TRY -100 CALL USD/TRY sowie zwei 

Darlehen über USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 30. September 

2013 (act. 3/44) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin 

vom 8. Oktober 2013 (act. 3/43) nicht (act. 1 Rz. 98, 100). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei vertrags- und weisungs-

widrig erfolgt (act. 1 Rz. 98). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 243). 

6.2.16. Positionen vom 31. Dezember 2013 

Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY, TRY -5'000'000 CALL USD/TRY sowie 

zwei Darlehen über USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 

31. Dezember 2013 (act. 3/46) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der 

Kundenberaterin vom 21. Januar 2014 (act. 3/45) nicht (act. 1 Rz. 103-105). 

Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei von ihm nicht autorisiert 

worden und widerspreche seinen klaren ursprünglichen Weisungen (act. 1 

Rz. 103). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 243). 

6.3. Rechtliches 

Sowohl der Anlageberatungs- als auch der Vermögensverwaltungsvertrag unter-

stehen grundsätzlich dem Recht des einfachen Auftrags (Artt. 394 ff. OR; BERT-

SCHINGER, a.a.O., S. 14-15, 16; EMCH ET AL., a.a.O., N 1752; GUTZWILLER, a.a.O., 

S. 26, 34, 52; SETHE, a.a.O., § 25 N 2, 3, 6). Dieselbe Sorgfaltspflicht gilt auch für 

die Ausführung von Aufträgen im Bereich einer reinen Konto-/Depotbeziehung. 

Der Beauftragte hat damit nach Art. 398 Abs. 2 OR insbesondere für die getreue 

und sorgfältige Ausführung einzustehen (BGE 115 II 62 E. 3 S. 64; Urteil des 

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2006 E. A.3, in: ZR 2007 Nr. 1 

S. 2). Dagegen bestehen Unterschiede insbesondere im Hinblick auf den Umfang 

der Beratungspflicht (BGE 131 III 377 E. 4.1.1; BGE 119 II 333 E. 5a S. 335). Die 

- 36 - 

Weisungen des Auftraggebers sind für den Auftragnehmer verbindlich (Art. 397 

Abs. 1 OR). 

Bei einem Anlageberatungsvertrag ist der Anlageberater nicht ermächtigt, ohne 

Weisung des Auftraggebers Transaktionen zu tätigen. Behauptet der Berater, mit 

Duldung des Kunden selbstständig zur Vornahme von Transaktionen ermächtigt 

zu sein, so trägt er dafür die Beweislast (Ziffer 4.2 oben). Von einer stillschwei-

genden Einverständnis des Kunden kann ausgegangen werden, wenn sich nach 

dem Urteil des Beraters Massnahmen als notwendig erweisen, um unmittelbar 

drohenden Schaden abzuwenden (GUTZWILLER, a.a.O., S. 61). Diese Überlegung 

kann sich auf Art. 397 Abs. 1 OR, aber auch auf den Gedanken der Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag nach Art. 422 Abs. 1 OR stützen. 

Die Bank trifft somit die Beweislast dafür, dass die vorgenommenen Transaktio-

nen entweder von einem Verwaltungsauftrag, einer (stillschweigenden) generellen 

oder einer einzelnen Weisung gedeckt waren. 

6.4. Subsumtion 

Die "Statements of Assets" (siehe Ziffer 6.2 oben) belegen Investitionen in Call-

Optionen seit Ende 2011. Die quartalsweisen Übersichten ergeben indessen nur 

ein unvollständiges Bild. So erscheint die auf dem Verkaufsbeleg vom 

27. Oktober 2011 aufgeführte Option (act. 1 Rz. 110; act. 3/47) auf keinem 

"Statement of Assets", da sie zwischen zwei Berichtspunkten erworben und wie-

der verkauft wurde. 

Die Beklagte unternimmt nicht den Versuch einer Darstellung der Einzelaufträge 

für die vom Kläger gerügten Anlagen. Vielmehr geht sie von einem Vermögens-

verwaltungsverhältnis aus, das jedoch ein atypisches sei (Ziffer 4.1.2 oben). Wie 

bereits dargelegt (Ziffer 4.3 oben), ist das Vertragsverhältnis zwischen den Par-

teien jedoch grundsätzlich als Beratungsverhältnis zu qualifizieren. Damit wäre 

nachzuweisen, dass die Transaktionen vom Kläger ausdrücklich gewünscht oder 

mindestens stillschweigend gebilligt wurden. 

- 37 - 

Die Praxis behilft sich mit der Vereinbarung einer nachträglichen Genehmigungs-

fiktion, wenn der Kunde Transaktionen nicht innerhalb einer bestimmten Frist be-

anstandet. Eine nicht anlegerkonforme Anlage bleibt jedoch pflichtwidrig und wird 

bloss nachträglich genehmigt (vgl. BERTSCHINGER, a.a.O., S. 207-208). Zum 

Nachweis der Anweisung einer Transaktion ist die Genehmigungsfiktion von 

vornherein untauglich. Nachdem zwischen den Faxmitteilungen der Kundenbera-

terin und den "Statements of Assets" Differenzen bestehen, ist hinsichtlich der An-

lagen, welche auf den Faxmitteilungen der Kundenberaterin fehlen, auch nicht 

von einer stillschweigenden Billigung künftiger ähnlicher Positionen auszugehen. 

Einen anderen Nachweis vermag die Beklagte nicht zu erbringen, macht sie doch 

geltend, dass nur für einzelne Perioden Tonaufnahmen zur Verfügung stünden 

(act. 33 Rz. 91). Darauf, inwiefern die Genehmigungsfiktion vorliegend greift, wird 

noch einzugehen sein (Ziffer 7 unten). Vorerst ist jedoch festzuhalten, dass die 

Beklagte nicht darzulegen vermag, dass sie über eine generelle Ermächtigung 

des Klägers zur Vornahme der umstrittenen Transaktionen verfügte. 

Die Beklagte beantragt die Einvernahme der Kundenberaterin als Zeugin für die 

Tatsache, dass zwischen den Parteien ein Einvernehmen bestand, wonach die 

Einzelinstruktionen des Klägers entbehrlich seien (act. 20 Rz. 78). Soweit die Po-

sitionen auf den Faxmitteilungen erscheinen, ist dies bereits aufgrund der verfüg-

baren Urkunden erstellt. Eine darüber hinausgehende Ermächtigung ist nicht 

plausibel, da ansonsten schlicht kein Grund dafür bestünde, besonders risikorei-

che Anlagen auf den Faxmitteilungen wegzulassen. Eine gegenteilige Aussage 

der Zeugin stünde insofern in eklatantem Widerspruch zur Aktenlage. Von einer 

Einvernahme ist deshalb abzusehen, da sich dadurch am Beweisergebnis nichts 

mehr ändern würde. 

6.5. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte ohne Weisung des Klä-

gers gehandelt hat, soweit die Transaktionen nicht aus den Faxmitteilungen der 

Kundenberaterin ersichtlich sind. 

- 38 - 

7. Genehmigung 

7.1. Parteistandpunkte 

7.1.1. Die Beklagte behauptet, die Kundenberaterin habe aus den für den Kläger 

durchgeführten Transaktionen keinen Profit gezogen, und der Kläger habe im 

Zeitraum zwischen Oktober 2011 und Mai 2013 dank der Optionsgeschäfte Ge-

winne über USD 600'000 gemacht (act. 20 Rz. 130). Die von der Kundenberaterin 

vorgenommenen Transaktionen seien in Übereinstimmung mit der vom Kläger 

gewünschten aggressiven Anlagestrategie erfolgt (act. 20 Rz. 131). Weiter be-

hauptet die Beklagte, der inoffizielle Charakter der Faxmitteilungen sei erkennbar 

gewesen, da sich diese von den offiziellen Auszügen der Beklagten deutlich un-

terschieden und verschiedene Unstimmigkeiten aufgewiesen hätten (act. 20 

Rz. 83, 86-87; act. 33 Rz. 10). Das Telefongespräch vom 5. Mai 2010 und vom 

13. April 2013 zeige, dass sich der Kläger nicht für die Entwicklung seines Depots 

interessiert habe (act. 20 Rz. 94, 95). 

Die Beklagte vertritt zudem die Ansicht, der Kläger habe die auf den banklagern-

den Belegen der Beklagten aufgeführten Positionen bzw. Transaktionen geneh-

migt, indem er diese nicht innerhalb der vertraglichen Frist von einem Monat bzw. 

10 Tagen beanstandet habe (act. 20 Rz. 123, 126, 127). Angesichts der genann-

ten Umstände liege kein Ausnahmetatbestand vor (act. 20 Rz. 130, 131). Dem 

Kläger sei klar gewesen, dass es sich bei den Faxmitteilungen um inoffizielle Do-

kumente handle (act. 20 Rz. 85, 88, 90; act. 33 Rz. 10). 

7.1.2. Der Kläger bestreitet nicht, die Positionen bzw. Transaktionen nicht inner-

halb der vertraglichen Frist gerügt zu haben (vgl. act. 29 Rz. 89-102). Er behaup-

tet, die Kundenberaterin habe die Investitionen in Call-Options absichtlich ver-

schwiegen und gewusst, dass der Kläger nicht nach Zürich komme bzw. sie habe 

ihm ausgeredet, nach Zürich zu kommen und die Bankdokumente zu kontrollieren 

(act. 29 Rz. 97, 98, 99). Der Kläger anerkennt jedoch, die Faxmitteilungen nicht 

für offizielle Dokumente der Beklagten gehalten zu haben (act. 29 Rz. 69) 

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Berufung der Beklagten auf die Genehmigungs-

fiktion sei rechtsmissbräuchlich (act. 29 Rz. 95, 96, 100). Auch auf die inoffiziellen 

- 39 - 

Mitteilungen der Kundenberaterin habe er sich verlassen dürfen (act. 29 Rz. 69). 

Dabei habe sich der Kläger sehr wohl für die Entwicklung seines Depots interes-

siert; deswegen habe er mit der Kundenberaterin telefonisch die Investitionen ab-

gesprochen und anhand der Faxmitteilungen überprüft (act. 33 Rz. 70). 

7.2. Rechtliches 

Einem blossen Schweigen kommt nur ausnahmsweise ein rechtsgeschäftlicher 

Erklärungsgehalt zu. So bedeutet das Schweigen auf ein Angebot nur eine An-

nahme, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Um-

ständen eine ausdrückliche Erklärung nicht zu erwarten ist (Art. 6 OR). Das 

Schweigen auf Zusendung von Rechnungen (ERNST A. KRAMER/BRUNO SCHMIDLIN, 

in: Berner Kommentar, Band VI/1/1, Bern 1986, N 121 zu Art. 6 OR) oder Abrech-

nungen (BGE 88 II 81 E. 3c S. 89) stellt demgegenüber keine Genehmigung dar. 

Bei Bankverträgen anzutreffen ist die vertragliche Vereinbarung einer Genehmi-

gungsfiktion, wenn der Kunde einen Kontoauszug nicht innerhalb einer bestimm-

ten Frist beanstandet. Grundsätzlich ist eine solche Vereinbarung als zulässig an-

erkannt (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2; 

BGE 127 III 147 E. 2d S. 151; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 

26. November 1997, E. D.3 S. 221-222; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGEN-

HEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, N 1758; ERIC SIB-

BERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der 

Bankkunden, SZW 2006, 70, S. 73-74). 

Die Genehmigungsfiktion bezieht sich auf die einzelnen nicht anlagekonformen 

Transaktionen (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 211-212) und bezweckt, in der Ge-

schäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden klare Verhältnisse zu schaffen 

(Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 27. Juni 2006, in: ZR 2007 Nr. 1 

E. V/4c S. 10). Die Änderung einer Anlagestrategie ist davon nicht gedeckt (BGE 

115 II 62 E. 3d S. 67; s. auch SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 76). Die Beru-

fung auf die Genehmigungsfiktion ist rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 

ZGB und damit unwirksam, wenn die Bank nicht in guten Treuen von einer korrek-

ten Vertragserfüllung ausgehen kann (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil 

vom 26. November 1997, in: ZR 1998 Nr. 90 E. D.3 S. 221-222). 

- 40 - 

Sodann bedingt die Genehmigungsfiktion eine gültige Zustellung an den Bank-

kunden, damit der Lauf der Beanstandungsfrist ausgelöst wird. Insbesondere im 

Verkehr mit ausländischen Kunden hat sich dazu die Praxis der sog. Bankla-

gernd-Vereinbarungen etabliert. Dabei schliessen die Bank und der Kunde eine 

Vereinbarung in dem Sinne, dass Dokumente als an den Kunden zugestellt gel-

ten, sobald sie diesem bei der Bank zur Einsicht zur Verfügung stehen. Da auch 

von einer Kenntnisnahme auszugehen ist, obwohl die tatsächliche Kenntnisnah-

me in der Regel nicht erfolgt, handelt es sich dabei um eine unwiderlegbare Ver-

mutung des Zugangs (meistens als sog. Zugangsfiktion bezeichnet). Da diese 

freiwillig und im Interesse des Kunden erfolgt, betrachtet sie die Praxis als zuläs-

sig. Indessen gilt derselbe Vorbehalt wie bezüglich der Genehmigungsfiktion. Die 

Berufung der Bank auf die Zustellungsfiktion ist rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2 

Abs. 2 ZGB und damit unbeachtlich, wenn der Bank eine bewusste Schädigung 

vorgeworfen werden kann (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 

9. Dezember 1988, in: ZR 1989 Nr. 47 E. II.2 158-159). 

Insofern erweist sich Treu und Glauben als das der Genehmigungsfiktion überge-

ordnete Prinzip (SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 74). Sowohl die Genehmi-

gungs- als auch die Zustellungsfiktion setzen voraus, dass die Bank in guten 

Treuen von einer korrekten Auftragserfüllung ausgehen darf (Handelsgericht des 

Kantons Zürich, Urteil vom 27. Juni 2006, in: ZR 2007 Nr. 1 E. 4c S. 10). Sie setzt 

voraus, dass dem Kunden die Reklamation objektiv möglich und zumutbar war; 

sie greift insbesondere nicht, wenn die Bank um die tatsächliche Nichtgenehmi-

gung wusste (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015 

E. 5.2 mit Hinweisen). 

7.3. Subsumtion 

Die Tatsache der Nichtgenehmigung, die Vereinbarung der banklagernden Kor-

respondenz und der Genehmigungsfiktion sowie deren grundsätzliche rechtliche 

Zulässigkeit sind zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beantwortung der Fra-

ge, ob eine gültige Genehmigung stattgefunden hat, hängt somit davon ab, ob die 

Anwendungsvoraussetzungen für die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ge-

geben sind. 

- 41 - 

Diesbezüglich kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Kundenberaterin im vorlie-

genden Fall eine parallele oder konkurrierende, nicht den Tatsachen entspre-

chende Berichterstattung zu den offiziellen Belegen der Beklagten geführt hat. 

Zudem haben zwischen dem Kläger und der Kundenberaterin mehrfach Telefon-

kontakte stattgefunden. Die Beklagte bestreitet, dass die Kundenberaterin den 

Kläger von der Kenntnisnahme der offiziellen Belege abgehalten habe (act. 33 

Rz. 124). Angesichts der Berichterstattung durch die Kundenberaterin bestand al-

lerdings aus Sicht des Klägers auch kein Grund, die Belege persönlich zu kontrol-

lieren. Die Kundenberaterin bzw. die Beklagte, welche sich deren Verhalten zu-

rechnen lassen muss (Ziffer 9.4 unten), konnten deshalb davon ausgehen, dass 

der Kläger nicht plötzlich erscheinen und auf die Vorlage von offiziellen Bankbele-

gen pochen würde. Die Beklagte konnte somit nur in guten Treuen von einer Ge-

nehmigung des Klägers ausgehen, wenn diese mit der Rechenschaftserstattung 

auf ihren Faxmitteilungen in Einklang stand. 

Diesem Schluss steht der Umstand, dass der Kläger bis Mai 2012 die Möglichkeit 

gehabt hätte, elektronisch auf die Bankdokumente zuzugreifen, nicht entgegen. 

Es ist nicht bekannt, ob der Kläger diese Möglichkeit selber gewünscht oder die 

Rechtsvorgängerin der Beklagten ihm den entsprechenden Antrag routinemässig 

unterbreitet hat. Zudem fallen die verlustträchtigen Transaktionen in die Jahre 

2013/2014 (vgl. act. 1 Rz. 87), in welcher Zeit unstreitig kein elektronischer Zu-

gang des Klägers mehr bestand. Für den hauptsächlich relevanten Zeitraum kann 

sich die Beklagte damit ohnehin nicht auf die Möglichkeit des elektronischen Zu-

griffs berufen. 

Selbst wenn sich die Beklagte wirksam auf die Genehmigungsfiktion berufen 

könnte und es sich um einen Vermögensverwaltungsvertrag handeln würde, ver-

mag sie damit eine Änderung der Anlagestrategie nicht zu rechtfertigen, da eine 

solche der Zustimmung des Kunden bedarf (Ziffer 7.2 oben). 

7.4. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Beklagte nicht wirksam auf 

die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion berufen kann. 

- 42 - 

8. Kausalzusammenhang 

8.1. Parteistandpunkte 

8.1.1. Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Kläger habe seine Kontroll- und Re-

klamationspflichten in grober Weise missachtet (act. 20 Rz. 24). Somit fehle es an 

einem adäquaten Kausalzusammenhang (act. 20 Rz. 25). 

8.1.2. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte habe selber die ihr obliegenden 

organisatorischen Kontrollpflichten verletzt (act. 29 Rz. 38). 

8.2. Rechtliches 

Nach der sog. condicio-sine-qua-non-Formel ist eine Ursache natürlich kausal, 

wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der eingetretene Erfolg – 

in seiner konkreten Gestalt – entfiele (vgl. BGE 96 II 392 E. 1 S. 395-396; WALTER 

FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern 

2012, N 407). Ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang besteht jedoch nur, 

wenn die Ursache auch adäquat kausal ist. Nach der ständigen Rechtsprechung 

des Bundesgerichts ist ein Ereignis adäquat kausal, "wenn es nach dem gewöhn-

lichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, 

einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Er-

folges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint" (BGE 96 II 392 

E. 2 S. 396 mit Hinweisen). 

Unter dem Schlagwort "Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs" 

fassen Rechtsprechung und Schrifttum verschiedene Gründe, so auch das grobe 

Selbstverschulden, zusammen, welche die Ursächlichkeit eines Ereignisses zu-

folge ihrer überwiegenden Wirksamkeit ausschliessen (BGE 130 III 182 E. 5.4 

S. 188 mit Hinweisen; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 457-459; ROLAND BREHM, 

in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 41 OR; KARL OFTINGER/EMIL W. 

STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 

1995, § 3 N 132-160). Ein Selbst- oder Drittverschulden beseitigt den rechtlich re-

levanten Kausalzusammenhang in der Regel nicht (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; 

OFTINGER/STARK, a.a.O., § 3 N 151), wenn es nicht "einen derart hohen Wir-

- 43 - 

kungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender 

Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint" (BGE 130 III 182 

E. 5.4 S. 187-188 mit Hinweisen). Nur wenn das Selbstverschulden bei wertender 

Betrachtung derart intensiv ist, dass es die ursprüngliche Ursache "gleichsam 

verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt" (BGE 130 III 182 E. 5.4 S. 187-

188; BGE 116 II 519 E. 4b S. 524), entfällt die rechtliche Relevanz der ursprüngli-

chen Ursache. 

8.3. Würdigung 

Vorab ist fraglich, ob der vorliegende Fall überhaupt unter die in Rechtsprechung 

und Schrifttum unter dem Schlagwort "Unterbrechung des adäquaten Kausalzu-

sammenhangs" erfassten Fälle groben Selbstverschuldens fallen kann. So betref-

fen diese Fälle jeweils ein mitwirkendes Selbstverschulden im Rahmen der haf-

tungsbegründenden Kausalität zwischen Verhalten des Schädigers und Rechts-

gutverletzung beim Geschädigten (zur Unterscheidung zwischen haftungsbegrün-

dender und haftungsausfüllender Kausalität s. FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., 

N 415-420, 2455, 2458). Der Haftungsgrund besteht vorliegend jedoch in der 

schuldhaften Tätigung pflichtwidriger Anlagegeschäfte durch die Beklagte bzw. 

deren angestellte Kundenberaterin. Am Haftungsgrund vermöchte eine nachträg-

liche Kontrolle durch den Kläger nichts mehr zu ändern. Bei der unterlassenen 

Kontrolle durch den Kläger kann es sich deshalb lediglich um eine Frage der haf-

tungsausfüllenden Kausalität und damit der Schadensberechnung sowie  

-bemessung handeln. 

Soweit ein Selbstverschulden des Klägers im Rahmen der haftungsausfüllenden 

Kausalität zu berücksichtigen ist, bedarf es im Rahmen der wertenden Betrach-

tung auch einer Berücksichtigung der getroffenen Risikoverteilung. Durch die Ver-

lagerung der Beweislast und die Berücksichtigung des durch verspätete Bean-

standung verursachten Schadens im Rahmen der Schadensbemessung trifft die 

Genehmigungsfiktion eine Risikoverlagerung, welche zu Lasten des Bankkunden 

von der gesetzlichen Ordnung abweicht. Diese dient, wie bereits festgestellt (Zif-

fer 7.2 oben), einem legitimen Zweck und ist grundsätzlich zulässig, jedoch an 

bestimmte Voraussetzungen gebunden. Ist die Berufung der Beklagten auf die 

- 44 - 

Genehmigungsfiktion aufgrund ihres eigenen Verhaltens als rechtsmissbräuchlich 

einzustufen, kann die unterlassene Rüge des Klägers nicht im Rahmen der Un-

terbrechung des Kausalzusammenhangs wegen Selbstverschuldens durch die 

Hintertür wieder eingeführt werden. Die im Zusammenhang mit der Genehmi-

gungsfiktion getroffene Wertung und Risikoverteilung beansprucht auch in diesem 

Rahmen ihre Gültigkeit. Deshalb fällt im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung 

des Verhaltens des Klägers als den Kausalzusammenhang unterbrechender Um-

stand ausser Betracht. 

8.4. Zwischenergebnis 

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass ein rechtlich relevanter Kausalzu-

sammenhang gegeben ist. 

9. Vertretenmüssen 

9.1. Parteistandpunkte 

9.1.1. Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Kundenberaterin des Klägers sei 

kein Organ der Beklagten gewesen, da sie keinen Einfluss auf die Willensbildung 

der Beklagten gehabt habe (act. 20 Rz. 107, 108; act. 33 Rz. 111). Die Kunden-

beraterin persönlich sei die Vertragspartnerin des Klägers gewesen und habe da-

bei ohne Wissen und Wollen der Beklagten gehandelt (act. 20 Rz. 109, 112; 

act. 33 Rz. 116). Da die Handlung der Kundenberaterin nicht voraussehbar gewe-

sen sei, bestehe kein funktioneller Zusammenhang (act. 33 Rz. 116). 

9.1.2. Der Kläger hält daran fest, dass die Beklagte aus Organhaftung für die Tä-

tigkeit der Kundenberaterin hafte (act. 1 Rz. 163; act. 29 Rz. 75). Letztere sei im 

Handelsregister mit Kollektivzeichnungsberechtigung eingetragen und im Ge-

schäftsbericht 2012 als Mitglied der Direktion der Niederlassung Zürich aufgeführt 

gewesen (act. 29 Rz. 77). Eventualiter habe sich die Beklagte das Verschulden 

der Kundenberaterin aus Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 Abs. 1 OR anrech-

nen zu lassen (act. 29 Rz. 84, 86). 

- 45 - 

9.2. Rechtliches 

Abzugrenzen sind vorliegend die Tätigkeit als Organ, als Hilfsperson und als Pri-

vatperson. 

Organe einer juristischen Person verpflichten diese sowohl durch deliktisches als 

auch durch vertragliches Handeln (Art. 55 Abs. 2 ZGB; Art. 718a, Art. 722 OR). 

Darunter sind jene Personen zu verstehen, welche "durch Gesetz, Statuten oder 

aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teil-

haben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkom-

petenz ausgestattet sind" (BGE 122 III 225 E. 4b S. 227-228 mit Hinweisen). Or-

gane sind auch jene Personen, welche unter Aufsicht des obersten Verwaltungs-

ausschusses einer juristischen Person eigentliche Geschäftsführungsaufgaben 

wahrnehmen (BGE 104 II 190 E. 3b S. 197; für die weiter unten angesiedelten 

Hierarchiestufen ist die organrechtliche Verantwortlichkeit umstritten; BGE 128 III 

29 E. 3a S. 30-31). Aus der im Handelsregister eingetragenen Zeichnungsberech-

tigung folgt noch keine Organstellung (BGE 117 II 570 E. 4a S. 573-574; recht 

weitgehend BGE 117 II 432 E. 2c S. 442-443). Im Zusammenhang mit der Or-

ganhaftung verlangen das Schrifttum und tendenziell auch die Rechtsprechung 

"eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell überstei-

gende Entscheide in eigener Verantwortung" (BGE 128 III 29 E. 3a S. 30-31 mit 

Hinweisen). Der Haftung der Gesellschaft für das Handeln ihrer Organe liegt auf-

grund der unterschiedlichen Zielsetzungen dagegen ein weiterer Organbegriff zu-

grunde (BGE 117 II 570 E. 3 S. 571-573 mit Hinweisen). Das Handeln eines Or-

gans wird der juristischen Person sodann als eigenes Handeln zugerechnet (BGE 

112 II 172 E. II.2c S. 190). Zur Begründung der Haftung der juristischen Person 

muss das Organ jedoch als solches gehandelt haben (BGE 101 Ib 422 E. 5b 

S. 436-437). Für Handlungen als Privatperson haftet die juristische Person nicht 

(BGE 68 II 91 E. 3 S. 98-99). 

Kommt der handelnden Person keine Organstellung zu, ist eine Zurechnung ihrer 

Handlungen als Hilfsperson zu prüfen. Der Schuldner hat für das Handeln seiner 

Hilfspersonen "i