# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f484560a-2b86-5c85-9942-5174f2257850
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.08.2017  VB.2017.00472
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00472_2017-08-30.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00472	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.08.2017
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz

	
(Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz)

Die am Telefon gemachte Aussage des nur gebrochen Deutsch sprechenden Beschwerdeführers, dass er ohne Anwalt keine Angaben mache, kann nicht als ausdrücklicher und bewusster Verzicht auf eine Anhörung gedeutet werden. Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht angehört und definitiv entschieden hatte, verletzte sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und klärte zudem den Sachverhalt nicht genügend ab (E. 2.3). Umstände, unter denen auch die Gesuchstellerin – im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin – anzuhören ist (E. 3.3). 

Abweisung URB der Beschwerdegegnerin (E. 4.2.3). 

Rückweisung an die Vorinstanz und Aufrechterhaltung des Kontaktverbots als vorsorgliche Massnahme. 

			 	
				Stichworte:
	
						ANHÖRUNG
ANHÖRUNGSPFLICHT
GEWALTSCHUTZ
GEWALTSCHUTZMASSNAHMEN
RECHTLICHES GEHÖR
SACHVERHALTSERMITTLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 9 Abs. III GSG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00472

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 30. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiberin
Cornelia Moser. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

Kantonspolizei Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Massnahmen
nach Gewaltschutzgesetz,

hat
sich ergeben: 

I.  

B und A sind verheiratet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn
namens D (geboren 2014). Gestützt auf das Gewaltschutzgesetz des Kantons Zürich
vom 19. Juni 2006 (GSG) wies die Kantonspolizei Zürich (fortan
Kantonspolizei) A am 6. Juli 2017 aus der ehelichen Wohnung an der E-Strasse
25 in F weg. Daneben verbot ihm die Kantonspolizei während 14 Tagen, die Region
gemäss Planbeilage zu betreten sowie, mit B und dem Sohn D Kontakt aufzunehmen.
Für den Widerhandlungsfall wurde Ungehorsamsstrafe im Sinn von Art. 292
des Strafgesetzbuchs (StGB) angedroht. 

II.  

Am 12. Juli 2017 ersuchte B den Haftrichter des
Bezirksgericht G, die mit Verfügung der Kantonspolizei angeordneten
Gewaltschutzmassnahmen (Wegweisung aus der ehelichen Wohnung, Rayonverbot,
Kontaktverbot und Androhung der Ungehorsamsstrafe) auf drei Monate zu
verlängern. Ausserdem stellte sie Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und getrennte Befragung der Parteien. Das Zwangsmassnahmengericht
des Bezirksgerichts G (fortan Zwangsmassnahmengericht) kontaktierte A am
14. Juli 2017 telefonisch, welcher erklärte, dass er durch einen Anwalt
vertreten werde. Eine Kontaktaufnahme mit dem Anwalt ergab allerdings, dass
dieser A im Gewaltschutzverfahren nicht vertrete. Auf erneute telefonische
Anfrage gab A gegenüber der Gerichtsschreiberin des Zwangsmassnahmengerichts am
17. Juli 2017 zur Auskunft, dass er ohne seinen Anwalt keine Angaben
machen werde. In der Folge entschied das Zwangsmassnahmengericht am 18. Juli
2017 aufgrund der Akten und verlängerte die mit Verfügung der Kantonspolizei vom
6. Juli 2017 angeordnete Wegweisung aus der ehelichen Wohnung sowie das
Rayon- und Kontaktverbot bis zum 7. Oktober 2017. Es wurden keine Kosten
erhoben. 

III.  

A. Dagegen
reichte A am 20. Juli 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Er
stellte die Anträge, das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts sowie die
Schutzmassnahmen in Bezug auf seinen Sohn D seien aufzuheben und es sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

B. B liess
sich am 31. Juli 2017 dazu vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde
sowie die Bestätigung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. Juli
2017, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des
Beschwerdeführers. Sowohl das Zwangsmassnahmengericht wie auch die
Kantonspolizei verzichteten am 27. Juli 2017 auf eine Vernehmlassung. Mit
Schreiben vom 12. August 2017 reichte A und mit Schreiben vom
21. August 2017 B nochmals eine Stellungnahme ein. 

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Gemäss
§ 11a Abs. 1 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG) ist
das Verwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide
zuständig, die vom Haftrichter in Anwendung des Gewaltschutzgesetzes ergangen
sind. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden von der Einzelrichterin
oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 und Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, sodass die Beurteilung in die
einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

1.2 Streitgegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet aufgrund der Anträge des
Beschwerdeführers einzig das verlängerte Kontaktverbot gegenüber dem
gemeinsamen Sohn D. 

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer rügt unter anderem die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör: Die Vorinstanz habe ihn zwar telefonisch kontaktiert, allerdings sei er
der deutschen Sprache nicht mächtig und habe nur in Bruchteilen verstanden, um
was es gehe. Zur Wahrung seiner Rechte wäre ein Dolmetscher beizuziehen und er
in dessen Beisein einzuvernehmen gewesen. Somit habe keine Anhörung stattgefunden,
und § 9 Abs. 3 GSG sei verletzt worden. 

2.2 Das
Gewaltschutzgesetz schreibt im Fall einer umstrittenen Verlängerung von Schutzmassnahmen
vor, dass der Gesuchsgegner nach Möglichkeit anzuhören ist (§ 9
Abs. 3 Satz 1 GSG). Die mündliche Anhörung der Parteien durch den
Haftrichter dient insbesondere der Wahrung des rechtlichen Gehörs der
beteiligten Parteien im Sinn von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV) und stellt für den Gesuchsgegner ein Verteidigungsrecht
dar (VGr, 25. Juli 2012, VB.2012.00434, E. 2.3; 14. Juni 2011,
VB.2011.00286, E. 3.2; 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4).
Nach der Rechtsprechung hat die mündliche Anhörung der gesuchsgegnerischen
Partei – über den Wortlaut von § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG hinaus –
nicht nur nach Möglichkeit, sondern grundsätzlich zu erfolgen (BGE 134 I
140 E. 5.5). Dies wird damit begründet, dass die Glaubhaftmachung des
Gefährdungsfortbestands in der Regel aufgrund eines persönlichen Kontakts mit
der Gesuchsgegnerin bzw. dem Gesuchsgegner weitaus besser beurteilt werden kann
als lediglich anhand der Akten, zumal die Glaubwürdigkeit der involvierten Personen
von grosser Bedeutung ist. Die Anhörung dient somit auch der Ermittlung des
Sachverhalts (VGr, 25. März 2010, VB.2010.00109, E. 3.1). Ohne
Anhörung des Gesuchsgegners bzw. der Gesuchsgegnerin kommt eine endgültige
Massnahmeverlängerung nur im Fall eines unentschuldigten Fernbleibens trotz
rechtzeitiger Vorladung oder eines bewussten Verzichts auf Anhörung infrage
(VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4; vgl. BGE 134 I 140
E. 5.5), wobei aus Dringlichkeitsgründen auch eine kurzfristige Vorladung
zur Anhörung zulässig sein kann (VGr, 1. Oktober 2009, VB.2009.00460,
E. 3.3). Ansonsten darf das Zwangsmassnahmengericht lediglich eine
vorläufige, mit Einsprache beim Haftgericht anfechtbare Verlängerung anordnen,
wobei die Anhörung im Rahmen des Einspracheverfahrens nachzuholen ist (VGr, 20. Juni
2012, VB.2012.00356, E. 2.3; 6. Januar 2012, VB.2011.00736, E. 3.3;
17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4).

2.3 Es fragt
sich somit, ob der Beschwerdeführer ausdrücklich und bewusst auf eine Anhörung
verzichtet hatte bzw. ob dem Beschwerdeführer genügend Gelegenheit geboten
wurde, sich im Verfahren um Verlängerung der Schutzmassnahmen zu äussern.

2.3.1
Anhand der Telefonnotizen der zuständigen Gerichtsschreiberin des
Zwangsmassnahmengerichts ist ersichtlich, dass sie den Beschwerdeführer am 14. Juli
2017 (nach Eingang der Akten der Kantonspolizei) telefonisch kontaktiert und
über das Verlängerungsgesuch informiert habe. Der Beschwerdeführer habe
angegeben, durch RA H vertreten zu werden. Danach habe sie RA H vergeblich
zu erreichen versucht und ihm deshalb eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter
hinterlassen und ihm zusätzlich mit Schreiben vom 14. Juli 2017 eine Frist
zur Stellungnahme per Fax bis Montag, 17. Juli 2017, angesetzt. Am 17. Juli
2017 habe RA H sie angerufen und mitgeteilt, dass er den Beschwerdeführer
im Gewaltschutzverfahren nicht vertrete. Darauf habe sie den Beschwerdeführer
angerufen und die Anträge der Beschwerdegegnerin sowie die Ablehnung des
Mandats durch RA H erläutert. Der Beschwerdeführer habe darauf bestanden,
ohne Anwalt keine Angaben zu machen.

2.3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wohl über
ungenügende Kenntnisse in der deutschen Sprache verfügte, um anlässlich eines
Telefongesprächs angemessen Stellung zu nehmen. Zwar sind seine Eingaben
jeweils in verständlichem Deutsch verfasst, allerdings stellte die Gerichtsschreiberin
des Bezirksgerichts G anlässlich des Telefongesprächs vom 17. Juli
2017 selbst fest, dass der Beschwerdeführer nur gebrochen Deutsch spreche. Zudem
wurde die polizeiliche Einvernahme unter Beizug eines Dolmetschers in Albanisch
durchgeführt.

2.3.3
Somit kann die am Telefon gemachte Aussage des Beschwerdeführers, dass er
ohne Anwalt keine Angaben mache, nicht als ausdrücklicher und bewusster
Verzicht auf eine Anhörung gedeutet werden. Es hätte vielmehr eine Anhörung
nach § 9 Abs. 3 GSG erfolgen oder unter den gegebenen Umständen
mindestens ein vorläufiger Entscheid nach § 10 Abs. 2 GSG gefällt
werden sollen. Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht angehört und definitiv
entschieden hatte, verletzte sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und
klärte zudem den Sachverhalt nicht genügend ab.

Im Übrigen spielt es keine Rolle, ob RA H das Mandat
zu einem ungünstigen Zeitpunkt abgelehnt hatte oder nicht, wie es die
Beschwerdegegnerin geltend macht. Auch eine schriftliche Stellungnahme hätte
das Zwangsmassnahmengericht nicht davon entbunden, den Beschwerdeführer
anzuhören (VGr, 11. Dezember 2009, VB.2009.00642, E. 3.1). 

3.
 

3.1 Eine
Heilung der Gehörsverletzung kommt angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis
des Verwaltungsgerichts nicht infrage (vgl. § 50 VRG). Vielmehr ist eine
Rückweisung der Sache nach Massgabe von § 64 Abs. 1 VRG an die
Vorinstanz zum Neuentscheid unumgänglich. Somit ist in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. Juli 2017 in
Dispositiv-Ziffer 1 soweit aufzuheben, als sich die angeordneten
Massnahmen auf den Sohn D beziehen. Entsprechend ist die Sache zwecks Gewährung
des rechtlichen Gehörs mittels mündlicher Anhörung des Beschwerdeführers und zur
Neubeurteilung der Verlängerung der gegen den Beschwerdeführer angeordneten
Gewaltschutzmassnahmen in Bezug auf den Sohn D an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.2 Das
Verwaltungsgericht ist aufgrund des ungenügend geklärten Sachverhalts nicht in
der Lage, bereits darüber zu entscheiden, ob die angeordneten Massnahmen für
den Sohn D gelten sollen oder nicht (vorn E. 3.1). Da das Resultat der
vorzunehmenden Abklärungen noch offen ist, erscheint es daher gerechtfertigt,
das mit dem Entscheid der Vorinstanz vom 18. Juli 2017 verlängerte
Kontaktverbot zum Sohn D im Sinn einer vorsorglichen Massnahme einstweilen
aufrechtzuerhalten (vgl. § 6 VRG). Die Schutzmassnahme bleibt bis zu
diesem Zeitpunkt in Kraft. 

3.3 Die
Vorinstanz hat den Beschwerdeführer umgehend zur mündlichen Anhörung vorzuladen
und ihm das rechtliche Gehör zu gewähren. Anzufügen bleibt, dass die Beschwerdegegnerin
im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls nicht angehört wurde. Dabei ist zu erwähnen,
dass die mündliche Anhörung der Parteien auch der Ermittlung des rechtserheblichen
Sachverhalts durch das Zwangsmassnahmengericht dient (dazu ausführlich VGr,
17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.3). Für die Gesuchstellerin – im
vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin – besteht grundsätzlich kein Anspruch
auf eine mündliche Anhörung (BGE 134 I 140 E. 5.5). Das
Verwaltungsgericht hat in bisherigen Entscheiden hingegen erwogen, dass das
Zwangsmassnahmengericht nicht nur den Gesuchsgegner, sondern auch die
Gesuchstellerin nach Möglichkeit anzuhören habe (VGr, 25. November 2014,
VB.2014.00612 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). Eine unterbliebene bzw.
ungenügende haftrichterliche Anhörung eines Gesuchstellers/einer
Gesuchstellerin ist zumindest dann als unzulässig zu erachten, wenn sie zu
einer unvollständigen Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts oder zu
einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung führt (vgl. Andreas
Conne/Kaspar Plüss, Gewaltschutzmassnahmen im Kanton Zürich, Sicherheit &
Recht 3/2011, S. 137; VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00385,
E. 4.3). Angesichts der sich stark widersprechenden Aussagen der Parteien
zum Verhältnis des Beschwerdeführers gegenüber seinem Sohn D und dem insofern
wenig geklärten Sachverhalt drängt es sich somit auf, beide Parteien hierzu
anzuhören. Ausserdem wären die von der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Duplik
eingelegten Unterlagen zu berücksichtigen.

4.
 

4.1 Infolge
der festgestellten Gehörsverletzung sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Diese ist überdies zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen, wobei ein Betrag
in Höhe von Fr. 300.- als angemessen erscheint (vgl. § 17 Abs. 2
VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014
[Kommentar VRG], § 17 N. 26 f.). Der teilweise unterliegenden
Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (Plüss, § 17 N. 21).

Die Gesuche des Beschwerdeführers sowie der
Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung werden damit
gegenstandslos. 

4.2 Die
Beschwerdegegnerin ersucht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung.

4.2.1
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG wird Privaten, welche nicht über die
nötigen finanziellen Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich
aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Gesuch hin, die Bezahlung von
Verfahrenskosten erlassen. Zudem haben sie Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). 

4.2.2
Dem monatlichen Einkommen der Beschwerdegegnerin von rund Fr. 4'000.-
steht ein monatlicher Bedarf von rund Fr. 4'700.- gegenüber, womit die
Mittellosigkeit zu bejahen ist. Das Kriterium der offensichtlichen
Aussichtslosigkeit ist angesichts ihrer Parteistellung als Beschwerdegegnerin
nicht zu prüfen (Plüss, § 16 N. 44). 

4.2.3 Vorliegend strittig ist
einzig, ob die angeordneten Schutzmassnahmen auch mit Bezug auf den Sohn D
verlängert werden müssen oder nicht. Dabei geht es im Wesentlichen darum, die
anhaltende Gefährdung des Sohnes durch den Beschwerdeführer geltend zu machen,
wie es die Beschwerdeführerin ohne anwaltliche Hilfe im Rekursverfahren getan
hat. Angesichts ihrer Ausbildung als …-Kindergärtnerin und
individualpsychologische Spielgruppenleiterin darf die in der Schweiz
aufgewachsene Beschwerdeführerin, welche die Kita I mit acht
Mitarbeiterinnen führt, als durchaus in der Lage betrachtet werden, die
massgebenden Tatsachen vorzubringen, welche eine Gefährdung ihres Sohnes durch
den Beschwerdeführer belegen sollen. Entsprechend ist ihr Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abzuweisen.

5.
 

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich
um einen Zwischenentscheid, der sich nur unter den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide
sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids
des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirks G vom 18. Juli 2017 wird
insofern aufgehoben, als davon die Verlängerung des Kontaktverbotes zum Sohn D
betroffen ist. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das
Zwangsmassnahmengericht zur Neuentscheidung zurückgewiesen. 

2.    Das
gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnete Kontaktverbot zum gemeinsamen Sohn D
bleibt im Sinn vorsorglicher Massnahmen bis zum Neuentscheid des
Zwangsmassnahmengerichts gemäss Disp.-Ziff. 1 hiervor in Kraft.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    800.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    190.--     Zustellkosten,

Fr.    990.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts G auferlegt.

5.    Die
Gesuche des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung werden als gegenstandlos geworden abgeschrieben.

6.    Das
Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung
wird abgewiesen.

7.    Das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts G wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 300.- zu
bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids. Der
Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

8.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9.    Mitteilung an
…