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**Case Identifier:** 0331d566-c2fb-583a-9fc9-cf0305532d1c
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-21
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 21.11.2023 C/29248/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-29248-2018_2023-11-21.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 5 décembre 2023. 

 

 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/29248/2018-4 CAPH/125/2023 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre des prud'hommes 

DU MARDI 21 NOVEMBRE 2023 

 

Entre 

Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par le 
Tribunal des prud'hommes le 8 février 2023 (JTPH/36/2023), représenté par Me Julie 

VAISY, avocate, Harari Avocats, rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3, 

  

et 

B______ GENEVE SA, sise ______ [GE], intimée, représentée par Me Patrick 
VOGEL, avocat, Walder Wyss SA, boulevard du Théâtre 3, case postale, 1211 

Genève 3. 

 

 

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EN FAIT 

A. Par jugement JTPH/36/2023 du 8 février 2023, notifié à A______ le 9 février 
2023 et à B______ GENEVE SA le lendemain, le Tribunal des prud'hommes a 

déclaré recevable la demande en paiement formée le 29 avril 2019 par A______ 

contre B______ GENEVE SA (ch. 1 du dispositif), débouté A______ des fins de 

ladite demande (ch. 2), mis les frais judiciaires – arrêtés à 1'400 fr. – à la charge 
de A______, compensé ces frais avec l'avance de même montant fournie par 

celui-ci (ch. 3 à 5), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 6) et débouté les 

parties de toutes autres conclusions (ch. 7). 

B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 13 mars 2023, A______ 
appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation. 

Principalement, il conclut à ce qu'il soit constaté qu'il est lié à B______ 

GENEVE SA par un contrat de travail, à ce qu'il soit constaté que son 

licenciement immédiat est injustifié, à ce que B______ GENEVE SA soit 

condamnée à lui payer les sommes de EUR 2'038.- plus intérêts à 5% l'an dès le 

30 septembre 2017 à titre de salaire du 26 au 30 septembre 2017, de EUR 15'285.- 

plus intérêts à 5% l'an dès le 31 octobre 2017 à titre de salaire du mois d'octobre 

2017, de EUR 15'285.- plus intérêts à 5% l'an dès le 30 novembre 2017 à titre de 

salaire du mois de novembre 2017, de EUR 15'285.- plus intérêts à 5% l'an dès le 

31 décembre 2017 à titre de salaire du mois de décembre 2017 et de EUR 91'710.- 

plus intérêts à 5% l'an dès le 26 septembre 2017 à titre d'indemnité pour 

licenciement injustifié, à ce qu'il soit ordonné à B______ GENEVE SA 

d'annoncer l'existence du contrat de travail aux assurances sociales et à ce que 

celle-ci soit condamnée à payer aux assurances sociales toutes les charges sociales 

dues à compter du 1
er

 avril 2015. 

Subsidiairement, il conclut à la condamnation de B______ GENEVE SA à lui 

payer la contrevaleur des sommes susvisées en francs suisses et persiste dans le 

solde de ses conclusions pour le surplus. 

b. Dans sa réponse, B______ GENEVE SA conclut au rejet de l'appel et à la 
confirmation du jugement entrepris. 

c. Les parties ont répliqué et dupliqué respectivement les 14 et 17 août 2023, 
persistant dans leurs conclusions. 

d. A______ s'est spontanément déterminé sur la duplique de B______ 
GENEVE SA par courrier de son conseil du 28 août 2023, persistant dans ses 

conclusions. 

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e. Les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger par plis du 
greffe du 22 septembre 2023. 

C. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure. 

a. C______ SA (ci-après : C______) était une société anonyme de droit suisse, de 
siège à Genève, qui avait pour but la gestion de fortune. Son capital-actions était 

détenu par A______, directeur. 

Le 20 novembre 2015, A______ a cédé l'entier du capital-actions de C______ à la 

société de droit français B______, sise à Paris (ci-après : B______ PARIS). 

A______ a été élu membre du directoire de B______ PARIS jusqu'au printemps 

2017.  

Le 26 novembre 2015, C______ a été renommée B______ GENEVE SA (ci-

après : B______ GENEVE). D______ en est devenu administrateur, avec 

signature individuelle. A______ en est demeuré administrateur jusqu'en octobre 

2017.  

b. E______ est une société en commandite créée le 1er mars 2015, ayant pour but 
les conseils financiers. A______ en est l'associé indéfiniment responsable, avec 

signature individuelle. 

Dès sa création, E______ a fourni à C______, puis à B______ GENEVE, 

différents services, exécutés pour elle par A______, moyennant le paiement 

d'honoraires.  

c. Avant que B______ PARIS ne fasse l'acquisition de C______, son conseil 
français s'est inquiété des conséquences que pouvaient avoir le recours aux 

services d'une société en commandite et le versement d'honoraires à celle-ci, 

estimant notamment qu'un tel "montage" pouvait présenter un risque de 

redressement fiscal et de charges sociales non versées. 

Par le biais de son conseil, A______ a rassuré l'acquéreuse quant au "montage" 

invoqué, indiquant qu'il s'acquittait lui-même de la totalité des charges sociales 

applicables, du fait de son statut d'indépendant au regard du droit suisse. Les 

honoraires de E______ étant soumis à la TVA, il n'y avait selon lui aucun risque 

de redressement fiscal. 

d. B______ GENEVE et E______ ont formalisé leur relation par contrat du 
20 novembre 2015, intitulé "contrat de mandat". 

d.a En qualité de mandataire, E______ s'est engagée à assumer la gestion 
quotidienne des activités de B______ GENEVE, soit notamment à effectuer un 

certain nombre de tâches énoncées par le contrat, telles que le contrôle de la 

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conformité des activités de gestion d'actifs de B______ GENEVE avec la 

réglementation applicable. 

E______, dont il était rappelé qu'elle avait un statut de contractant indépendant, 

était tenue d'exécuter les tâches qui lui étaient confiées par la personne de son 

associé indéfiniment responsable, soit A______. Elle ne pouvait faire appel à 

aucun sous-traitant, ni à aucun auxiliaire, pour exécuter ses obligations. Par le 

biais de A______, E______ devait se consacrer à plein temps (100%) à rendre les 

services prévus par le contrat. 

Sauf accord de B______ GENEVE, A______ ne devait pas exercer d'autres 

activités professionnelles pour le compte de tiers, à l'exception de la direction 

d'une société belge de courtage en assurances et des filiales de celle-ci, dont il 

était également associé. 

d.b En qualité de mandante, B______ GENEVE s'est engagée à rémunérer 
E______ sur la base de notes d'honoraires mensuelles, qui lui seraient soumises 

par celle-ci. 

Le montant des honoraires dus à E______ était fixé forfaitairement à 

EUR 183'420.- par an, TVA en sus.  

B______ GENEVE s'est également engagée à rembourser à E______ les frais de 

déplacement, de téléphone et de représentation liés à l'exécution du contrat, sur 

présentation de justificatifs, ainsi qu'à mettre à la disposition de A______ un 

véhicule professionnel. 

Pour sa part, E______ s'est engagée à supporter toutes les charges sociales, 

retenues à la source, impôts et taxes (à l'exception de la TVA) relatives à son 

activité et à celle de son associé indéfiniment responsable, A______. 

d.c Le contrat prévoyait également une clause de non-concurrence, à teneur de 
laquelle E______ et son associé indéfiniment responsable s'engageaient, pour 

toute la durée du contrat et durant l'année suivant sa résiliation, à ne pas exercer 

d'activité concurrente à celle de B______ GENEVE, soit notamment à ne pas 

accepter de mandat de la part de tiers dont les activités ou le but seraient similaires 

à ceux de B______ GENEVE. 

Cette clause de non concurrence était assortie d'une clause pénale, prévoyant le 

paiement d'une pénalité de 50'000 fr. pour chaque violation des obligations 

prévues par celle-ci. 

d.d Le contrat était conclu pour une durée indéterminée. Il prévoyait que chaque 
partie pouvait le résilier en tout temps, moyennant un préavis de trois mois.  

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En cas de manquement au contrat non réparé dans les huit jours suivant mise en 

demeure, ou en cas de faute grave ou lourde, l'autre partie pouvait en outre résilier 

le contrat avec effet immédiat et sans préavis. 

d.e Le contrat a été signé par A______ en qualité de représentant de E______, 
ainsi qu'à titre personnel "au vu de certains engagements", notamment ceux 

figurant dans la clause de non-concurrence. 

e. Au cours de la relation contractuelle, E______ a mensuellement adressé à 
B______ GENEVE des notes d'horaires de EUR 15'285.- plus TVA, dont celle-ci 

s'est régulièrement acquittée. 

f. Au mois de septembre 2016, B______ GENEVE a indiqué à E______ que 
l'autorité de surveillance des marchés financier, la FINMA, refusait de lui 

attribuer la licence de distributeur de placements collectifs pour le marché suisse, 

au motif que le contrat de mandat dont elle bénéficiait n'était pas considéré 

comme suffisant, ni conforme, pour régler le statut d'un cadre dirigeant d'une 

société réglementée. 

Afin de satisfaire à ces exigences, B______ GENEVE a proposé à E______ de 

remplacer son contrat de mandat par un contrat de travail conclu entre elle-même 

et A______, aux mêmes conditions financières. 

A______ a décliné cette proposition, indiquant que "lors des négociations, mon 

statut d'indépendant était une condition négociée et acceptée par [B______ 

GENEVE]." 

g. Les relations entre A______ et D______, directeur général de B______ PARIS 
et administrateur de B______ GENEVE, se sont progressivement dégradées.  

g.a Dans un courriel du 2 septembre 2016, D______ a notamment rappelé à 
A______ que le recours à des comptes personnels était soumis à des règles 

strictes, ajoutant: "[…] Je constate que tu méprises et discutes le bien fondé de ces 
règles, pourtant de bon sens, que tous nos collaborateurs respectent, associés ou 

pas. 

[…] Le mieux et le plus sage serait que tu te conformes une bonne fois pour toutes 
à nos procédures, comme cela est indiqué dans ton contrat de prestation de 

services. Cela aurait l'avantage de ne pas nous faire perdre inutilement du temps 

et aurait l'avantage de te permettre d'avoir des relations apaisées avec ta 

hiérarchie." 

g.b Dans un courriel du 7 décembre 2016, D______ a reproché à A______ de 
recourir aux services d'une collaboratrice de B______ GENEVE pour son usage 

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personnel, sans passer par l'intermédiaire de l'administrateur sous la responsabilité 

duquel ladite collaboratrice était placée. 

D______ a notamment ajouté "[…] je ne peux accepter la remise en cause 
ouverte et constante de ma fonction de directeur général qui, pour l'heure, 

s'impose à toi. De tels agissements doivent cesser immédiatement." 

g.c Le 31 janvier 2017, D______ a notamment écrit à A______ "[…] que tu as 
une direction, c'est-à-dire un Président et un Directeur général, qui sont dans leur 

droit le plus légitime de demander à un collaborateur, ou prestataire, qu'il soit ou 

non actionnaire, de réaliser un travail, sans que ce dernier soit dans une posture 

de blocage ou de mauvaise volonté. Je rappelle que tu perçois une rémunération 

pour un travail dans le cadre d'une organisation." 

D______ a par ailleurs ajouté "Je te conseille également de contacter les clients 

pendant les jours et heures ouvrés [plutôt] que pendant tes vacances. Les 

vacances sont faites pour se reposer, les jours ouvrés pour travailler…" 

g.d Le 17 février 2017, D______ a prié A______ de lui remettre dans les sept 
jours une liste complète de ses clients, avec toutes les indications et précisions 

utiles, ajoutant que "cette demande n'appelle aucun commentaire, si ce n'est d'être 

exécutée en temps et en heure". 

h. Dans un courrier du 28 mars 2017, B______ GENEVE a notamment exposé à 
E______ que, malgré ses mises en garde, les frais de fonctionnement de celle-ci 

étaient trop élevés, de sorte que les cartes bancaires remises à A______ seraient 

désactivées et les frais forfaitaires pour l'utilisation du véhicule plafonnés. 

i. Par courrier du 26 septembre 2017, B______ GENEVE a déclaré résilier avec 
effet immédiat le mandat qui la liait à E______, invoquant une perte totale de 

confiance. 

E______, soit pour elle A______, a répondu le même jour, contestant la 

résiliation du contrat qui liait les deux sociétés. 

j. Par courrier de son conseil du 17 octobre 2017, adressé à B______ GENEVE, 
A______ a émis une réserve sur la nature juridique du contrat qu'il avait signé, 

indiquant que celui-ci s'analysait davantage comme un contrat de travail que 

comme un contrat de mandat. 

Le 21 novembre 2017, B______ GENEVE a relevé que le contrat de mandat 

conclu avec E______ avait été mis en place et imposé par A______ lui-même, de 

sorte que celui-ci était mal venu de le remettre en cause. B______ GENEVE 

ajoutait que A______ avait disposé d'une grande liberté dans l'exécution de son 

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mandat, même à l'excès, s'agissant de son organisation personnelle et emploi du 

temps. 

k. Par demande déposée en vue de conciliation le 12 décembre 2018, déclarée non 
conciliée le 21 janvier 2019 et introduite devant le Tribunal des prud'hommes (ci-

après: le Tribunal) le 29 avril suivant, A______ a assigné B______ GENEVE en 

paiement d'une somme totale de EUR 160'625.30, plus intérêts moratoires à 5% 

l'an à compter de différentes dates. 

Ladite somme comprenait EUR 47'893 bruts à titre de salaire durant le délai de 

congé, soit du 26 septembre au 31 décembre 2017, ainsi que EUR 91'710 nets à 

titre d'indemnité pour résiliation immédiate injustifiée, correspondant à six mois 

de salaire.  

A______ a également conclu à ce que le Tribunal constate qu'il avait été lié à 

B______ GENEVE par un contrat de travail et que le licenciement immédiat qui 

lui avait été signifié était injustifié.  

Subsidiairement, il a pris les mêmes conclusions, qu'il a chiffrées en francs 

suisses. 

l. Dans sa réponse, B______ GENEVE a conclu à la constatation de ce que 
A______ n'avait pas la qualité pour agir et à son déboutement de toutes ses 

conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens. 

Elle a également contesté la compétence matérielle du Tribunal saisi, dès lors que 

la demande se fondait sur un contrat de mandat. 

m. Entendu par le Tribunal, A______ a notamment déclaré que lorsqu'il avait 
débuté pour B______ GENEVE, c'était sa société E______ qui percevait des 

honoraires. B______ GENEVE ne payait pas les charges sociales en lien avec son 

activité. Il recevait des instructions de la part de D______, qui prenait toutes les 

décisions et à qui il devait répondre. Il devait se plier à ses décisions, bien qu'il fût 

lui-même également membre du conseil d'administration durant une partie des 

rapports contractuels. Il n'était pas considéré, bien que faisant partie du conseil 

d'administration. Il avait été licencié pour avoir défendu les intérêts de ses clients, 

c'est-à-dire pour s'être opposé à la vente de certains fonds, en soumettant une 

lettre-type d'opposition aux clients, à remettre à B______ GENEVE. S'agissant 

des vacances, il devait les inscrire sur le système informatique de B______ 

GENEVE, comme tous les employés. Il ne se souvenait pas du nombre exact de 

jours de vacances qu'il avait par année, ni de celles qu'il avait effectivement 

prises, mais il pensait disposer du même droit annuel aux vacances que les autres 

employés. Il disposait de son propre bureau à Genève. En ce qui concernait son 

statut d'indépendant, son fiduciaire lui avait conseillé en 2014 d'être indépendant, 

afin de récupérer son capital LPP pour le réinvestir dans E______. Le contrat de 

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mandat signé n'avait pas été respecté car B______ GENEVE le traitait comme 

tous les autres employés. 

Pour sa part, B______ GENEVE a réitéré que A______ avait la liberté de 

s'organiser dans l'accomplissement de ses tâches. Il avait notamment refusé de 

prendre le statut de salarié, ce qui avait eu pour conséquence qu'elle n'avait pas pu 

obtenir la licence de distributeur de placements collectifs de la FINMA. 

n. Le Tribunal a procédé à des enquêtes.  

n.a Entendue comme témoin, F______, assistante de gestion auprès de B______ 
GENEVE, a rapporté que celle-ci avait décidé de ne plus travailler avec certains 

types de fonds et que A______ avait néanmoins établi des lettres-types pour que 

les clients puissent conserver lesdits fonds. Elle avait recueilli les propos de 

D______, qui lui avait fait part de son mécontentement en relation avec le 

comportement de A______. D______ avait un management strict et voulait que 

l'on fasse comme il disait. De son côté, A______ avait continué d'agir comme il le 

faisait quand il était patron de la société, bien qu'il se soit tout de même adapté 

aux règles de B______ GENEVE. La relation entre A______ et D______ était 

très tendue et l'épisode des lettres-type avait été "la goutte d'eau qui avait fait 

déborder le vase". L'organisation de A______ était "assez indépendante" et elle-

même ignorait s'il devait envoyer ses demandes de vacances comme le faisaient 

les collaborateurs. 

n.b Egalement entendu comme témoin, G______, expert-comptable chargé de 
tenir les comptes de A______ et de C______, puis de E______, a déclaré qu'à 

l'époque de C______, A______ était employé de ladite société. Par la suite, 

lorsqu'il avait créé la société en commandite E______, il avait voulu être 

indépendant. En vendant C______, il avait surtout voulu encaisser une plus-value 

et s'affilier à un groupe plus important, dans l'espoir de développer ses affaires. 

Lui-même avait aidé A______ à créer E______, afin de contourner l'impossibilité 

juridique de s'inscrire en raison individuelle, en vertu des règles liées à l'AVS, de 

conserver le statut d'indépendant et d'optimiser sa fiscalité personnelle, c'est-à-dire 

qu'il paye moins d'impôts. 

L'idée était également que A______ conserve une liberté de manœuvre et reste 
indépendant vis-à-vis de B______ GENEVE. Lui-même avait tenté de rassurer 

B______ PARIS au sujet de ce statut d'indépendant, car celle-ci se montrait 

inquiète à cet égard. Il avait rédigé un courrier pour la rassurer s'agissant de la 

conformité au régime des charges sociales. B______ PARIS était sceptique, voire 

mécontente de la création de E______. L'AVS et les charges sociales avaient été 

payées par E______ en qualité d'indépendant. Si cette indépendance n'avait pas 

été respectée, A______ serait devenu un salarié, avec des conséquences 

différentes sur sa propre fiscalité. 

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o. Dans leurs plaidoiries finales du 22 novembre 2022, les parties ont persisté 
dans leurs conclusions. 

A l'issue desdites plaidoiries, le Tribunal a gardé la cause à juger. 

D. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que l'existence d'un contrat de 
travail était vraisemblable prima facie, au vu des explications de la partie 

demanderesse, ainsi que des pièces produites par celle-ci. En application de la 

théorie des faits de double pertinence, la demande devait donc être déclarée 

recevable et l'existence d'un contrat de travail devait être examinée au fond.  

En l'occurrence, A______ avait effectivement mis son temps au service de 

B______ GENEVE, ce qui n'était pas contesté. Le seul fait que ses échanges avec 

D______ fussent très directs et que ce dernier ait pu se montrer autoritaire ne 

suffisait toutefois pas à démontrer l'existence d'un contrat de travail. A______ 

avait en effet exigé que sa société E______ soit au bénéfice d'un contrat de 

mandat, afin d'optimiser sa fiscalité personnelle, c'est-à-dire afin de payer moins 

d'impôts. B______ GENEVE avait fait part de ses inquiétudes, mais avait 

néanmoins accepté de se lier par un mandat. A______ avait ensuite facturé ses 

services par l'entremise de sa société personnelle, laquelle était soumise à l'AVS.  

Aucune cotisation sociale n'avait été perçue et l'intéressé jouissait d'une grande 

marge de manœuvre dans l'accomplissement de ses tâches – même s'il devait 
rendre des comptes dans le cadre du mandat par lequel il était lié – et il n'était pas 
soumis à un horaire de travail. Il avait de surcroît lui-même reconnu qu'il ne 

connaissait pas son droit annuel aux vacances. S'agissant de la manière dont la 

rupture du contrat était intervenue, un contrat de mandat pouvait être résilié en 

tout temps et sans motif justificatif. L'immédiateté de la rupture contractuelle 

n'était donc pas propre au contrat de travail, mais se retrouvait également dans les 

règles sur le mandat.  

Ces différents éléments ne permettaient pas de retenir l'existence d'un contrat de 

travail entre les parties. La demande se trouvait en fait à la limite de la témérité et 

de l'abus de droit, dès lors que l'intéressé avait lui-même exigé la relation 

contractuelle qu'il dénonçait aujourd'hui, ceci dans le but d'en tirer un avantage 

financier. Aucun contrat de travail n'ayant été conclu, et A______ n'étant pas lui-

même partie au contrat de mandat, il ne disposait pas de la légitimation active en 

relation avec les sommes réclamées. Partant, il devait être débouté des fins de sa 

demande. 

 

 

 

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EN DROIT 

1. 1.1 Interjeté contre une décision finale (art. 308 al. 1 let. a CPC), auprès de 
l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans une affaire patrimoniale dont la 

valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC), dans le délai utile 

de trente jours et selon la forme prescrite par la loi (art. 142 al. 1 et 3 CPC, 

art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable. 

1.2 La valeur litigieuse en première instance étant supérieure à 30'000 fr., la 
procédure ordinaire s'applique et le procès est régi par la maxime des débats, qui 

prévoit que les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs 

prétentions et produisent les preuves qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC, art. 243 

et art. 247 al. 2 CPC a contrario). 

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans 
la limite des griefs qui sont formulés (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4; arrêts du 

Tribunal fédéral 4A_290/2014 du 1
er

 septembre 2014 consid. 5; 5A_89/2014 du 

15 avril 2014 consid. 5.3.2). 

2. L'appelant ne conteste pas la décision du Tribunal d'admettre la recevabilité de sa 
demande et de statuer sur le fond, au motif que l'existence d'un contrat de travail 

constituait un fait doublement pertinent (cf. arrêt du Tribunal fédéral 

4A_484/2018 du 10 décembre 2019 consid. 5.5). Il reproche au premier juge 

d'avoir nié l'existence d'un tel contrat et de l'avoir en conséquence débouté de ses 

conclusions. 

2.1 Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout 
d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans 

s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, 

soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 

al. 1 CO). 

Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur de leurs 

déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit aussi les 

circonstances et leurs déclarations antérieures, concomitantes et postérieures à la 

conclusion du contrat, le comportement ultérieur des parties établissant en 

particulier quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes 

(ATF 144 III 93 consid. 5.2.2; 140 III 86 consid. 4.1; 131 III 606 consid. 4.1; 

127 III 444 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_58/2018 du 28 août 2018 

consid. 3.1). 

La qualification juridique d'un contrat est une question de droit (ATF 131 III 217 

consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 27 mars 2014 consid. 3.1). 

Le juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement 

objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/142%20III%20413
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_290/2014
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/5A_89/2014
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/144%20III%2093
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/140%20III%2086
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/131%20III%20606
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/127%20III%20444
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_58/2018
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/131%20III%20217
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_602/2013

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concordante, donnée par les parties (ATF 84 II 493 consid. 2; arrêt du Tribunal 

fédéral 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 5.3). La dénomination d'un contrat 

n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 

consid. 3.1)  

2.1.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée 
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à 

payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la 

tâche; art. 319 al. 1 CO). 

Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une 

prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son 

temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, 

et d) un salaire (cf. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4
ème

 éd. 2019, p. 2 ss; 

MEIER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3
ème

 éd., 2021, n. 8 ss ad 

art. 319 CO). 

La preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à la partie qui s'en prévaut 

pour en déduire un droit (art. 8 CC; ATF 125 III 78 consid. 3b; arrêt du Tribunal 

fédéral 4A_504/2015 du 28 janvier 2016 consid. 2.1.2, in JAR 2017 p. 123). 

2.1.1.1 Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel du contrat 
de travail (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_602/2013 du 

27 mars 2014 consid. 3.2; WITZIG, Droit du travail, Zurich, 2018, p. 86 ss; 

WITZIG, La subordination dans le contrat de travail, in SJ 2015 II 39 ss, p. 41). 

Il présuppose que le travailleur soit soumis à l'autorité de l'employeur pour 

l'exécution du contrat, cela au triple point de vue personnel, fonctionnel 

(organisation et contrôle), temporel (horaire de travail), et, dans une certaine 

mesure, économique (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a; arrêt du 

Tribunal fédéral 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.1). 

La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s'engage à développer 

une activité dont la nature, l'importance, les modalités et l'exécution ne sont 

souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et 

doivent être précisées et concrétisées par le biais d'informations et d'instructions 

particulières, données au fil du temps par l'employeur. Le travailleur s'engage 

ainsi à respecter les instructions de l'employeur et à se soumettre aux mesures de 

supervision que celui-ci ordonne (SJ 1990, p. 185; MEIER, op. cit., n. 10 et 11 ad 

art. 319 CO; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 22 ss; WITZIG, La subordination dans le 

contrat de travail, op. cit., p. 44, n. 51-52). 

La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est 

incorporé dans l'entreprise de l'employeur et se voit attribuer une position 

déterminée au sein de son organisation (arrêt du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 

25 janvier 2007 consid. 4.3.1). Du point de vue temporel, le travailleur doit en 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/84%20II%20493
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_194/2011
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/129%20III%20664
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/125%20III%2078
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_504/2015
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/125%20III%2078
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_602/2013
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/2015%20II%2039
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/125%20III%2078
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/121%20I%20259
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4A_553/2008
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4C_276/2006

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principe respecter l'horaire de travail fixé par l'employeur (WITZIG, La 

subordination dans le contrat de travail, op. cit., p. 44, 51-52). 

La dépendance économique – critère dont l'importance doit être relativisée selon 
le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au 
travailleur d'assurer sa subsistance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_276/2006 du 

25 janvier 2007 consid. 4.3.1 et 4.6.1; 4C.462/2004 du 20 avril 2005 consid. 4.3.3; 

MEIER, op. cit., n. 10 ad art. 319 CO; WITZIG, Droit du travail, op. cit., p. 85). 

En plus des quatre critères essentiels, d'autres indices peuvent aider à distinguer le 

contrat de travail d'autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des 

indices d'existence d'un contrat de travail la stipulation d'un délai de congé, d'une 

clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l'existence d'un 

temps d'essai, la présence d'un élément de durée, le fait que les conditions de 

temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le 

contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le 

remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit 

fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales (MEIER, op. cit., n. 15 ad 

art. 319 CO). 

2.1.2 A teneur de l'art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le 
mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est 

chargé ou à rendre les services qu'il a promis. 

Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux 

dispositions régissant d'autres contrats. Une rémunération est due au mandataire si 

la convention ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 2 et 3 CO). Lorsque les 

services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de 

l'usage (ATF 139 III 259 consid. 2.1). 

Le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant 
que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du 
mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au 
courant de la situation (art. 397 al. 1 CO). 

Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l'absence de 

lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de 

l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 121 I 259 

consid. 3a; 107 II 430 consid. 1). 

Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps (art. 404 al. 1 CO). 

2.1.3 Dans deux arrêts rendus dans des cas où un ancien employé avait interposé 
une société en commandite entre lui-même et son ancien employeur, afin de 

maximiser ses revenus en échappant aux charges sociales et aux impôts, le 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4C_276/2006
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/4C.462/2004
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/139%20III%20259
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/121%20I%20259
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/107%20II%20430

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Tribunal fédéral a considéré que le contrat de travail avait été remplacé par le 

nouveau contrat conclu entre la société en commandite et l'employeur (arrêts du 

Tribunal fédéral 5A_542/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3.2; 4A_31/2011 du 

11 mars 2011 consid. 3).  

Ce nouveau contrat ne pouvait pas être qualifié de contrat de travail, car seules des 

personnes physiques pouvaient prétendre au statut d'employé. Bien que la 

prestation de travail de l'ancien employé soit restée inchangée par rapport à celle 

fournie à l'ancien employeur, il ne s'agissait pas non plus d'un contrat mixte 

comprenant des éléments d'un contrat de travail, mais d'un contrat de mandat et il 

n'y avait pas de place pour une application par analogie des dispositions de 

protection du droit du travail (ibid.). 

Le fait que, dans le premier cas, il se soit agi de déterminer si la juridiction du 

travail saisie était matériellement compétente pour statuer sur l'action n'empêchait 

par ailleurs pas que les considérations émises en relation avec la qualification du 

contrat puissent également être appliquées dans le second cas, où les conditions de 

résiliation du contrat étaient examinées sur le fond (ibid.). 

2.2 En l'espèce, il est constant que l'appelant a fourni à l'intimée, après la 
conclusion du contrat du 20 novembre 2015 et contre rémunération, des 

prestations de travail similaires à celles qu'il fournissait à celle-ci lorsque sa raison 

sociale était C______ et qu'il en était formellement l'employé (étant précisé que 

l'existence d'un précédent contrat de travail a été confirmée par le comptable de 

l'appelant au cours de son témoignage).  

Il est également constant que le seul fait que le contrat du 20 novembre 2015 ait 

été intitulé "contrat de mandat" ne permet pas d'exclure que les relations des 

parties aient pu se poursuivre dans le cadre d'un contrat de travail. Conformément 

aux considérants rappelés ci-dessus, c'est en principe l'existence ou non d'un lien 

de subordination, sous l'angle personnel, organisationnel et temporel, qui doit 

permettre de déterminer si tel était le cas. 

2.2.1 En l'occurrence, le contrat du 20 novembre 2015 énonçait précisément les 
différentes tâches qui étaient confiées à l'appelant et celui-ci jouissait à l'évidence 

d'une grande autonomie dans l'accomplissement desdites tâches. L'assistante de 

gestion de l'intimée entendue comme témoin a notamment déclaré que 

l'organisation du travail de l'appelant était "assez indépendante" et que celui-ci 

avait continué d'agir comme lorsqu'il dirigeait la société. Bien que le ton des 

messages de D______ à son endroit fût assez directif et autoritaire, celui-ci 

invoquant notamment l'existence d'une hiérarchie et indiquant que ses demandes 

s'adressaient à tous les "collaborateurs", l'appelant n'avait manifestement pas 

besoin d'informations ni d'instructions particulières, données régulièrement par 

l'intimée, pour effectuer les tâches qui lui incombaient, étant observé que 

- 14/17 - 

 

 

C/29248/2018-4 

D______ a également utilisé les termes de "prestataire" et de "contrat de 

prestation de services" dans ses communications adressées à l'appelant. L'appelant 

échoue donc à démontrer qu'il se soit trouvé dans un rapport de dépendance 

personnelle vis-à-vis de l'intimée, au sens des principes rappelés ci-dessus, étant 

entendu que le fait qu'il fût tenu de respecter certaines instructions données par 

l'intimée ou de se plier à certaines règles prévues par celle-ci ne fait pas 

nécessairement de lui un employé, de telles instructions ou règles pouvant 

également être données à un mandataire (cf. art. 397 al. 1 CO). L'appelant 

n'allègue par ailleurs pas, ni ne démontre, que le résultat de ses activités aurait fait 

l'objet de contrôles réguliers de la part de l'intimée, comme dans le cas d'un 

employé, et le fait qu'il ait pu devoir rendre des comptes à celle-ci, à sa demande, 

est également caractéristique des obligations d'un mandataire (cf. art. 400 

al. 1 CO).  

2.2.2 Sous l'angle fonctionnel, le contrat du 20 novembre 2015 n'attribuait pas de 
position particulière à l'appelant dans la société intimée, mais rappelait seulement 

que la société en commandite au nom de laquelle il agissait avait un statut de 

contractant indépendant. Dans ses communications à l'appelant, D______ a certes 

invoqué l'existence de rapports hiérarchiques et rappelé que l'activité de l'appelant 

s'inscrivait dans le cadre d'une organisation. Il convient cependant d'observer que 

les relations de l'appelant avec l'intimée ne se limitaient pas au "contrat de 

mandat" litigieux, mais que l'appelant assumait également la fonction 

d'administrateur de celle-ci. L'appelant était dès lors tenu de se conformer à 

certaines obligations à ce dernier titre, sans que cela fasse de lui nécessairement 

un employé de l'intimée. On relèvera également que dans les communications 

susvisées, D______ déclarait intervenir en qualité de directeur général de la 

maison mère de l'intimée, plutôt qu'en qualité d'administrateur de celle-ci, et qu'à 

ce titre il attendait manifestement que les personnes œuvrant pour le compte de 
l'intimée se conforment aux décisions de ladite maison mère, et ce que ces 

personnes soient ou non formellement employées de l'intimée. On ne saurait dès 

lors déduire de telles communications l'existence d'un lien de dépendance 

fonctionnelle entre l'appelant et l'intimée. 

2.2.3 Sous l'angle temporel enfin, le contrat du 20 novembre 2015 prévoyait que 
E______ devait fournir par le biais de l'appelant une activité à plein temps, mais 

ne contraignait pas celui-ci à respecter un horaire particulier. L'appelant était 

manifestement libre d'aménager son temps de travail comme il l'entendait et il 

n'est pas établi, ni allégué, qu'un quelconque contrôle de ses horaires ou des 

heures travaillées aurait été effectué par l'intimée. Le contrat ne contenait par 

ailleurs aucune disposition relative aux vacances. Devant le Tribunal, l'appelant a 

lui-même déclaré ignorer le nombre de jours de vacances dont il disposait, ainsi 

que la durée de celles qu'il avait prises. Dans ces conditions, l'appelant échoue à 

démontrer avoir été subordonné à l'intimée du point de vue temporel et le seul fait 

que D______ lui ait conseillé à une occasion de ne pas contacter les clients de 

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C/29248/2018-4 

l'intimée durant ses vacances, mais durant les jours ouvrés, ne change rien à ce qui 

précède. L'usage du terme "conseiller" dans le message concerné indique au 

contraire que l'appelant restait maître de son emploi du temps. 

2.3 Le critère essentiel du lien de subordination faisant défaut dans ses principales 
composantes, c'est à bon droit que le Tribunal a nié l'existence d'un contrat de 

travail en l'espèce, et ce quand bien même d'autres "indices" pouvaient plaider en 

faveur d'une telle qualification, comme la mention par le contrat d'un préavis de 

résiliation ou d'une clause de non-concurrence. 

Cette conclusion s'impose d'autant plus que, comme l'ont souligné les premiers 

juges, c'est en l'espèce à la demande de l'appelant lui-même que le contrat du 

2 novembre 2015 a été conclu par l'intimée avec la société en commandite 

contrôlée par celui-ci, et que ce contrat a été intitulé "contrat de mandat". Il est en 

effet établi que ce faisant, l'appelant souhaitait conserver le statut d'indépendant 

qu'il avait obtenu en créant ladite société, et ce dans le but d'optimiser sa situation 

fiscale personnelle, c'est-à-dire pour payer moins d'impôts et de charges, comme 

l'a confirmé son comptable lors de son témoignage. Il est également établi que 

l'intimée n'était d'abord pas favorable au maintien dudit statut d'indépendant, mais 

qu'elle s'en est accommodée, et que lorsqu'elle a ultérieurement proposé à 

l'appelant de lui attribuer le statut d'employé pour répondre à certaines normes en 

vigueur dans son domaine d'activité, l'appelant s'y est opposé. Conformément aux 

principes rappelés sous consid. 2.1.3 ci-dessus, l'appelant ne peut dans ces 

conditions se prévaloir des règles relatives au contrat de travail, notamment de 

règles relatives aux conséquence du congé injustifié (art. 337c CO), dès lors qu'il 

doit se laisser opposer la construction qu'il a lui-même mise en place et que le 

contrat litigieux doit effectivement être considéré comme étant conclu par la 

société en commandite qu'il a interposée dans ses relations avec l'intimée.  

Contrairement à ce que soutient l'appelant, la situation du cas d'espèce ne diffère 

pas significativement de celle ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral 

4A_31/2011 susvisé, puisque comme dans ce cas, l'appelant était précédemment 

employé de l'intimée, ce que son comptable a confirmé, et que c'est l'appelant lui-

même qui a souhaité convenir d'un mandat conclu entre l'intimée et sa propre 

société en commandite, le contrat litigieux du 20 novembre 2015 n'ayant fait que 

formaliser ce changement. S'il est vrai que dans l'arrêt susvisé, le Tribunal fédéral 

ne se prononçait que sur la compétence matérielle de la juridiction du travail 

saisie, dans l'arrêt subséquent 5A_524/2020 il a expressément relevé que son 

raisonnement était également applicable pour déterminer la qualification du 

contrat dans le cadre d'un examen au fond, comme dans le cas d'espèce. En 

l'occurrence, ce raisonnement aurait d'ailleurs valablement pu conduire le Tribunal 

à déclarer la demande irrecevable pour les motifs susvisés, s'il estimait que la 

demande confinait effectivement à l'abus de droit et à la témérité, sachant qu'il 

peut être fait exception à l'application de la théorie de la double pertinence en cas 

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d'abus de droit de la part du demandeur (cf. ATF 141 III 294 consid. 5.3; 

136 III 486 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2018 du 10 décembre 

2019 consid. 5.2 et les références citées). La recevabilité de la demande n'étant 

pas remise en cause, il n'y a cependant pas lieu d'y revenir in casu. 

Dans le second arrêt susvisé, le Tribunal fédéral a par ailleurs exclu que le contrat 

conclu par l'entité succédant à l'employé puisse être qualifié de contrat mixte 

comprenant des éléments de contrat de travail, contrairement à ce qu'affirme 

l'appelant. Il est par ailleurs sans incidence que dans ce second cas, le procès ait 

été intenté par l'entité ayant succédé à l'employé, plutôt que par celui-ci, pour 

contester notamment la résiliation du nouveau contrat par l'ancien employeur. 

2.4 Pour l'ensemble des motifs susvisés, c'est à bon droit que les premiers juges 
ont considéré que le contrat litigieux ne devait pas être qualifié de contrat de 

travail, mais de mandat, et que l'appelant n'était pas légitimé à réclamer à l'intimée 

le paiement de quelconques sommes en relation avec la résiliation dudit contrat. 

Seule la société en commandite E______, qui n'est pas partie au présent procès, 

dispose éventuellement d'une telle légitimation.  

Le jugement entrepris, qui a débouté l'appelant de toutes ses conclusions, sera dès 

lors confirmé.  

3. En raison de la valeur litigieuse supérieure à 50'000 fr., des frais judiciaires 
doivent être perçus pour la procédure d'appel (art. 114 let. c cum 116 al. 1 CPC; 

art. 19 al. 3 let. c LaCC). 

Ceux-ci seront arrêtés à 1'500 fr. (art. 71 RTFMC) et mis à la charge de l'appelant, 

qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront compensés avec l'avance de même 

montant versée par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat de Genève 

(art. 111 al. 1 CPC). 

La procédure d'appel ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 22 

al. 2 LaCC). 

* * * * * 

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C/29248/2018-4 

PAR CES MOTIFS, 
La Chambre des prud'hommes, groupe 4 : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté le 13 mars 2023 par A______ contre le jugement 

JTPH/36/2023 rendu le 8 février 2023 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause 

C/29248/2018. 

Au fond : 

Confirme ce jugement. 

Déboute A______ de toutes ses conclusions. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Sur les frais : 

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'500 fr., les met à la charge de A______ et les 

compense avec l'avance de frais de même montant fournie par celui-ci, qui demeure 

acquise à l'Etat de Genève. 

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel. 

Siégeant : 

Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Nadia FAVRE, juge employeur; 

Madame Ana ROUX, juge salarié; Madame Fabia CURTI, greffière. 

 

La présidente : 

Pauline ERARD 

 La greffière : 

Fabia CURTI 

 

 

 

 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; 

RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification 

avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du 

recours en matière civile. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.