# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d9cefb0-9068-535c-8903-d852065e377d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-01-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.01.2015 A-2121/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-2121-2013_2015-01-27.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung I 

A-2121/2013 

 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 7 .  J a n u a r  2 0 1 5  

Besetzung 

 
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), 

Richter André Moser, Richter Jérôme Candrian,    

Gerichtsschreiber Ivo Hartmann. 

 

 
 

Parteien 

 
Digris AG,  

Flüelastrasse 47, 8047 Zürich,   

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard,  

Advokatur Aussersihl, Hallwylstrasse 78,  

Postfach 8866, 8036 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
SwissMediaCast AG,  

Muttriweg 26, 8855 Wangen SZ,   

vertreten durch Fürsprecher Franz Probst,  

Probst & Partner AG, Bahnhofstrasse 18, 8401 Winterthur, 

Beschwerdegegnerin,  

 

Bundesamt für Kommunikation BAKOM,  

Abt. Medien und Post, Sektion Post, 

Zukunftstrasse 44, 2501 Biel/Bienne,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Kostenorientierte Entschädigung für die Verbreitung eines 

Radioprogramms. 

A-2121/2013 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.   

Am 19. September 2007 erteilte das Eidgenössische Departement für Um-

welt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der Radiolab AG 

(heute: Digris AG) eine Konzession für die Veranstaltung eines sprachregi-

onalen DAB-Radioprogramms. 

Das Programm der Digris AG wurde am 15. Oktober 2009 auf dem Sen-

dernetz der SwissMediaCast AG (nachfolgend: SMC) aufgeschaltet, wel-

che über eine Funkkonzession für die Verbreitung von Rundfunkprogram-

men und Multimediadiensten verfügt. 

B.  

Am 8. April 2010 ersuchte die SMC das BAKOM um Einleitung eines Ver-

fahrens nach Art. 56 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio 

und Fernsehen (RTVG, SR 784.40). Sinngemäss beantragte sie unter an-

derem, die Digris AG sei zur Unterzeichnung des Nutzungsvertrages für 

die Nutzung eines Programmplatzes auf dem DAB-Distributionsnetz der 

SMC zu verpflichten und die Entschädigung für die Verbreitung des Pro-

gramms sei vom BAKOM festzulegen.  

C.  

Mit Schreiben vom 25. August 2010 beschied das BAKOM der Digris AG 

und der SMC, dass es die Verbreitungsentschädigung unter anderem nach 

Massgabe des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 

(PüG, SR 942.20) festsetzen und hierzu den Preisüberwacher konsultieren 

werde. Dies sei nötig, da das BAKOM im Markt für die Verbreitung von 

Radioprogrammen über den Standard DAB+ in der Deutschschweiz von 

einer marktmächtigen Stellung der SMC ausgehe. Für den Fall, dass die 

Verfahrensparteien diese Einschätzung nicht teilen sollten, stellte das 

BAKOM die Konsultation der Wettbewerbskommission (WEKO) zur Frage 

der Marktbeherrschung in Aussicht. 

D.  

Am 21. April 2011 teilte die Digris AG dem BAKOM mit, dass sie den Sen-

debetrieb auf dem Distributionsnetz der SMC per sofort einstelle und das 

UVEK um Sistierung der Veranstalterkonzession ersucht habe.  

E.  

Mit Verfügung vom 4. März 2013 legte das BAKOM die kostenorientierte 

Entschädigung für die Verbreitung des Radioprogramms der Digris AG ab 

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Seite 3 

dem Zeitpunkt der Aufschaltung des Programms im Oktober 2009 bis zur 

Einstellung des Sendebetriebs im April 2011 fest (Ziff. 1). Zugleich wies es 

die Begehren beider Parteien um Parteientschädigung ab (Ziff. 2) und 

setzte die Verwaltungsgebühr auf Fr. 42'000.– fest, welche der SMC im 

Umfang von Fr. 28'000.– sowie der Digris AG im Umfang von Fr. 14'000.– 

auferlegt wurden (Ziff. 3). 

F.  

Gegen den Entscheid des BAKOM vom 4. März 2013 erhebt die Digris AG 

(nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 15. April 2013 Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt im Hauptbegehren die Aufhe-

bung der Ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung sowie die Rückwei-

sung der Sache an die Vorinstanz zum erneuten Entscheid. Zur Begrün-

dung macht sie im Wesentlichen Verfahrensfehler geltend, weil es die Vo-

rinstanz – entgegen ihrer ursprünglichen Ankündigung (vgl. oben Bst. C) – 

unterlassen habe, vor dem Erlass der Verfügung den Preisüberwacher an-

zuhören. 

G.  

Am 16. August 2013 ersucht das BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) um 

Sistierung des Verfahrens, da zwischen den Verfahrensparteien Ver-

gleichsgespräche stattfänden. 

Mit Stellungnahme vom 21. August 2013 teilt die Beschwerdeführerin ihr 

Einverständnis zur beantragten Verfahrenssistierung mit. Demgegenüber 

beantragt die SMC (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) am 30. August 

2013 die Abweisung des Gesuchs. 

Das Bundesverwaltungsgericht weist das Sistierungsgesuch der Vor-

instanz mit Zwischenverfügung vom 3. September 2013 ab.  

H.  

Mit Vernehmlassung vom 27. September 2013 beantragt die Vorinstanz die 

Abweisung der Beschwerde. Sie bestreitet das Vorliegen eines Verfahrens-

fehlers, da das PüG mangels Marktmacht der Beschwerdegegnerin nicht 

anwendbar sei. 

I.  

In der Beschwerdeantwort vom 30. September 2013 schliesst die Be-

schwerdegegnerin ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Sie legt dar, 

dass sie kein marktmächtiges Unternehmen sei und bestreitet damit sinn-

gemäss die Anwendbarkeit des PüG. 

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J.  

Die Beschwerdeführerin hält mit ihrer Replik vom 19. Dezember 2013 an 

ihren Beschwerdebegehren fest. 

K.  

Am 30. Januar 2014 reicht die Vorinstanz eine Stellungnahme ein und hält 

an ihrem Antrag fest. 

L.  

Die Beschwerdegegnerin hält mit Duplik vom 19. Februar 2014 ihre Be-

gehren aufrecht. 

M.  

Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den 

Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rah-

men der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach 

Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG 

entschieden hat. Die angefochtene Verfügung stellt ein zulässiges Anfech-

tungsobjekt dar. Sie stammt von einer Behörde gemäss Art. 33 Bst. d VGG 

(vgl. Anhang 1, B. Ziff. VII 1.6 der Regierungs- und Verwaltungsorganisati-

onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]) und eine 

Ausnahme bezüglich des Sachgebietes liegt nicht vor. Zudem ist in Art. 56 

Abs. 1 i.V.m. Art. 99 RTVG ausdrücklich vorgesehen, dass sich der Rechts-

schutz gegen Verfügungen der Vorinstanz betreffend Verbreitungspflicht 

und Verbreitungsbedingungen nach den allgemeinen Regeln der Bundes-

rechtspflege richtet. Demzufolge ist das Bundesverwaltungsgericht zur Be-

urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG 

nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).  

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1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders 

berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 

oder Änderung hat (Bst. c). 

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheides 

nicht nur formell beschwert, sondern auch in materieller Hinsicht, führt sie 

doch Beschwerde gegen die ihr mit der vorinstanzlichen Verfügung aufer-

legten, angeblich zu hohen Verbreitungsentschädigungen. Somit ist sie zur 

Beschwerde legitimiert. 

1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde 

(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.  

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-

schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf 

Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-

stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-

übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 

Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich allerdings eine ge-

wisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer, wissen-

schaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vo-

rinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen 

Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Er-

messen nicht an deren Stelle (vgl. BGE 138 II 77 E. 6.4, 133 II 35 E. 3, 130 

II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des BVGer A-769/2011 vom 

24. Mai 2013 E. 2.2; Jérôme Candrian, Introduction à la procédure admi-

nistrative fédérale, 2013, Rz. 190 f.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-

RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 

2. Aufl. 2013, Rz. 2.154). 

Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Behörde, welche über ein aus-

geprägtes Fachwissen in rundfunktechnischen Fragen sowie bei der Beur-

teilung der ökonomischen Gegebenheiten im Zusammenhang mit dem Auf-

bau und Betrieb einer Rundfunkdistributionsinfrastruktur, insbesondere 

den dabei entstehenden Kosten, verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht 

kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen. Entsprechend auf-

erlegt es sich bei der Angemessenheitskontrolle eine gewisse Zurückhal-

tung und weicht nicht leichthin bzw. nur bei Vorliegen guter Gründe von der 

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Auffassung der Vorinstanz ab. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei 

eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vo-

rinstanz die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen überlassen 

(vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.2; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil des BVGer A-

3152/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

a.a.O., Rz. 2.154). 

3.  

Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Beschwerde Mängel im vorinstanzli-

chen Verfahren. Sollten sich diese formellen Vorbringen als begründet er-

weisen und im Verfahren der Vorinstanz schwerwiegende Verfahrensfehler 

festgestellt werden, führte dies grundsätzlich zur Aufhebung der angefoch-

tenen Verfügung und zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. 

Entsprechend erübrigte sich in diesem Fall eine materielle Prüfung der wei-

teren Vorbringen der Beschwerdeführerin, weshalb es sich rechtfertigt, die 

formellen Rügen vorab zu prüfen. 

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die Beschwerdegegnerin ein 

marktmächtiges Unternehmen darstelle, da sie aufgrund ihrer Funkkonzes-

sion eine Monopolstellung inne habe und keine Konkurrenzprodukte be-

stünden. Entsprechend falle die vorliegende Angelegenheit in den Gel-

tungsbereich des PüG. Deshalb hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 14 

und 15 PüG vor Erlass ihrer Verfügung den Preisüberwacher anhören müs-

sen, zumal sie ursprünglich selbst von einer marktbeherrschenden Stel-

lung der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei. Dabei handle es sich um 

einen zwingend durchzuführenden Verfahrensschritt, weshalb die Unter-

lassung einen unheilbaren Verfahrensmangel darstelle. Folglich müsse 

das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. 

Die Vorinstanz hält an ihrer Beurteilung fest, wonach die Beschwerdegeg-

nerin im relevanten Markt über keine marktbeherrschende Stellung verfüge 

und der vorliegende Sachverhalt nicht in den Geltungsbereich des PüG 

falle. Demnach sei der Preisüberwacher zu Recht nicht ins Verfahren ein-

bezogen worden und es liege kein Verfahrensfehler vor. 

Die Beschwerdegegnerin bestreitet ebenfalls, eine beherrschende Stellung 

im relevanten Markt inne zu haben. Es bestünden einerseits in Form von 

mobil über Internet genutzten Digitalradioangeboten Substitute zu ihrem 

DAB-Angebot. Zudem stünden Veranstaltern für die Verbreitung ihres Pro-

gramms Alternativen zum Netz der Beschwerdegegnerin zur Verfügung.  

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4.2 Bevor im Folgenden auf die Frage, ob der Preisüberwacher von der 

Vorinstanz vor Erlass der Verfügung hätte angehört werden müssen, ein-

gegangen werden kann, muss geprüft werden, ob der vorliegende Sach-

verhalt in den Geltungsbereich des PüG fällt. 

4.2.1 Nach Art. 1 PüG gilt das Gesetz in sachlicher Hinsicht für Preise von 

Waren und Dienstleistungen einschliesslich Kredite. Ausgenommen sind 

dabei Löhne und andere Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis sowie die 

Kredittätigkeit der Schweizerischen Nationalbank. Gemäss Art. 2 PüG um-

fasst der persönliche Geltungsbereich des Gesetzes Wettbewerbsabreden 

im Sinn des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) sowie 

marktmächtige Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts.  

4.2.2 Weiter regelt Art. 5 PüG die Zusammenarbeit des Preisüberwachers 

oder weiteren Behörden mit aussenstehenden Organisationen, insbeson-

dere der WEKO. Diesbezüglich verlangt Art. 5 Abs. 4 PüG, dass der Preis-

überwacher oder die zuständige Behörde im Sinn von Art. 15 Abs. 1 PüG 

die WEKO zu konsultieren haben, bevor sie eine Verfügung treffen, falls 

Fragen zum persönlichen Geltungsbereich (Art. 2 PüG) und des wirksa-

men Wettbewerbs (Art. 12 PüG) zu beurteilen sind.  

Nach Art. 15 Abs. 1 PüG ist dabei – anstelle des Preisüberwachers – eine 

andere Behörde für die Beurteilung von Preisen zuständig, wenn verabre-

dete Preise oder Preise eines marktmächtigen Unternehmens bereits auf-

grund anderer bundesrechtlicher Vorschriften überwacht werden.  

4.2.2.1 Der Begriff der Konsultation im Sinn von Art. 5 Abs. 4 PüG bedeutet 

im vorliegenden Zusammenhang, dass eine Stellungnahme der WEKO 

einzuholen ist, bevor der Preisüberwacher oder die zuständige Behörde 

eine Anordnung trifft (ROLF H. WEBER, in: Stämpflis Handkommentar zum 

Preisüberwachungsgesetz [PüG], 2009 [nachfolgend: SHK PüG], Art. 5 

N 17). Die Anhörung der WEKO liegt dabei nicht im Ermessen des Preis-

überwachers oder der zuständigen Behörde; vielmehr besteht eine Pflicht 

zur Konsultation (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. Mai 1984 zu ei-

nem Preisüberwachungsgesetz [PüG; nachfolgend: Botschaft PüG], 

BBl 1984 II 755, S. 784; vgl. jedoch WEBER, in: SHK PüG, Art. 5 N 18, wel-

cher die Konsultationspflicht auf grundsätzliche Fragen einschränkt). Ob-

wohl diese Stellungnahme für den Preisüberwacher oder die zuständige 

Behörde nicht verbindlich ist, hat die WEKO dennoch aufgrund ihres be-

sonderen Fachwissens faktisch eine Expertenstellung inne (WEBER, in: 

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SHK PüG, Art. 5 N 18; JACQUES BOVIN/OLIVIER SCHALLER, in: Mar-

tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand – Droit de la concur-

rence [nachfolgend: CR Concurrence], 2. Aufl. 2013, Art. 5 LSPr N 31). 

Entsprechend ist die Stellungnahme der WEKO mit einem Gutachten ver-

gleichbar (vgl. hierzu den ähnlich gelagerten Fall betreffend den Zugang 

zu Fernmeldediensten: BGE 132 II 257 E. 4.4.2, wonach die WEKO zur 

Sachfrage der Marktbeherrschung nicht nur zwingend zu konsultieren ist, 

sondern dafür auch fachkundig ist und gegenüber den Parteien als neutral 

zu gelten hat, was es rechtfertige, die für Gutachten geltenden Grundsätze 

wenigstens sinngemäss anzuwenden). Deshalb hat der Preisüberwacher 

oder die mit einem Entscheid betraute Behörde die Ausführungen der 

WEKO jeweils sorgfältig abzuwägen und Abweichungen hinreichend zu 

begründen (ADRIAN KÜNZLER/ROGER ZÄCH, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], 

Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2011 [nachfolgend: Kommentar Wettbe-

werbsrecht II], Art. 5 PüG N 7). 

4.2.2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz als zuständige Behörde im 

Sinn von Art. 15 Abs. 1 PüG keine Stellungnahme der WEKO eingeholt, 

sondern die Beurteilung des persönlichen Geltungsbereiches des PüG ei-

genständig vorgenommen. Sie verkennt dabei, dass sie eine gesetzlich 

vorgeschriebene Pflicht zur Konsultation der WEKO trifft und es nicht in 

ihrem Ermessen liegt, von einer entsprechenden Anhörung abzusehen, 

wenn sie Fragen des persönlichen Geltungsbereichs des PüG zu beurtei-

len hat (Art. 5 Abs. 4 PüG). Ohnehin erscheint die WEKO aufgrund ihres 

Fachwissens als am besten geeignet, sich zu den entsprechenden Fragen 

zu äussern, auch wenn ihre Beurteilung für die Vorinstanz nicht verbindlich 

ist. Schliesslich ist diese Unterlassung vorliegend umso weniger verständ-

lich, als die Vorinstanz mit der Verfügung vom 4. März 2013 nicht nur von 

ihrer ursprünglich geäusserten Einschätzung einer (eventuell) marktbe-

herrschenden Stellung der Beschwerdegegnerin abgewichen ist, sondern 

die Frage der Marktmacht auch unter den Verfahrensparteien während des 

gesamten vorinstanzlichen Verfahrens strittig geblieben ist. Nach dem Ge-

sagten hat die Vorinstanz gegen klare bundesrechtliche Verfahrensbestim-

mungen verstossen, weshalb sich die Verfügung insofern als bundes-

rechtswidrig erweist. Damit liegt ein Verfahrensfehler vor und es stellt sich 

die Frage, ob dieser im derzeitigen Verfahrensstadium – insbesondere aus 

prozessökonomischen Gründen – geheilt werden kann. 

4.2.2.3 Der Sinn und Zweck des Konsultationsverfahrens liegt in der Ge-

währleistung einer einheitlichen Auslegung der wettbewerbsrechtlich rele-

vanten Begriffe (vgl. Botschaft PüG, BBl 1984 II 755, S. 784 f.; Botschaft 

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des Bundesrates vom 27. November 1989 zur Volksinitiative "zur Überwa-

chung der Preise und Kreditzinsen" und zur Revision des Preisüberwa-

chungsgesetzes [nachfolgend: Botschaft Teilrevision PüG], BBl 1990 I 97, 

S. 105 und 111 f.; WEBER, in: SHK PüG, Art. 5 N 24; LEO SCHÜRMANN, KG 

+ PüG, Teilrevision 1991, Nachtrag zum Kommentar Schürmann/Schluep, 

KG + PüG, 1992, Art. 5 I Ziff. 2, S. 50). Zudem bezweckt Art. 5 Abs. 4 PüG, 

den Sachverstand der WEKO zu nutzen (LEO SCHÜRMANN/WALTER R. 

SCHLUEP, Kommentar KG + PüG, 1988, Art. 5 PüG V. Ziff. 2, S. 819). 

4.2.2.4 Bereits der soeben dargelegte Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 4 

PüG verlangt, dass die zuständige Behörde, d.h. die Vorinstanz, die WEKO 

zwingend im Voraus um eine Stellungnahme ersucht, lässt sich doch nur 

so die Bildung einer einheitlichen Praxis gewährleisten und das Fachwis-

sen der WEKO zur Beurteilung des Sachverhaltes nutzen. Sodann ist die 

vorgängige Konsultation der WEKO auch aus einem weiteren Grund nötig. 

Denn sollte im vorliegenden Fall gemäss der Stellungnahme der WEKO 

der persönliche Geltungsbereich des PüG erstellt sein und die Vorinstanz 

dieser Einschätzung folgen, müsste die strittige kostenorientierte Verbrei-

tungsentschädigung sowohl unter dem Blickwinkel des RTVG sowie der 

Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) als 

auch nach den Grundsätzen des PüG beurteilt werden. Folglich verhindern 

Versäumnisse bezüglich der Anhörung der WEKO und einer infolgedessen 

allenfalls unsachgemäss vorgenommenen Bestimmung des Geltungsbe-

reiches des PüG eine ganzheitliche Beurteilung der Entschädigung. Mit an-

deren Worten dient Art. 5 Abs. 4 PüG nicht nur der Koordination, sondern 

die Bestimmung legt darüber hinaus auch den Grundstein für eine gesamt-

hafte Beurteilung des Sachverhaltes durch die zuständige Behörde. Dem-

nach stünden im konkreten Fall einer erst nachträglichen Konsultation der 

WEKO im Rechtsmittelverfahren sowohl die gesetzlich vorgesehene Ver-

fahrensordnung als auch der Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 4 PüG entge-

gen. Bereits aus diesem Grund ist eine Heilung des Verfahrensmangels im 

vorliegenden Beschwerdeverfahren abzulehnen. 

4.3  

4.3.1 Zudem steht einer Heilung des Verfahrensfehlers im vorliegenden 

Beschwerdeverfahren noch ein weiterer Grund entgegen. Sollte nämliche 

eine Konsultation der WEKO zum Ergebnis führen, dass der vorliegende 

Fall in den Anwendungsbereich des PüG fiele, löste dies abgesehen von 

der Beurteilung der Verbreitungsentschädigung nach Massgabe des PüG 

weitere Verfahrensschritte aus. So sieht Art. 15 Abs. 2bis PüG vor, dass die 

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Seite 10 

zuständige Behörde den Preisüberwacher über die von ihr vorzunehmen-

den Preisbeurteilungen orientiert. Im Rahmen dieser Konsultation kann der 

Preisüberwacher sodann beantragen, auf eine Preiserhöhung sei ganz o-

der teilweise zu verzichten oder ein missbräuchlich beibehaltener Preis sei 

zu senken. Weiter sieht Art. 15 Abs. 2ter PüG vor, dass die Behörde die 

Stellungnahme des Preisüberwachers in ihrem Entscheid anführt und – 

sollte sie dessen Einschätzungen nicht folgen – ihr Abweichen entspre-

chend begründet. 

4.3.2 Der Konsultationspflicht der zuständigen Behörde wird eine qualifi-

zierte Bedeutung beigemessen. Deshalb stellt eine unterlassene Anhörung 

des Preisüberwachers eine Verletzung von Bundesrecht dar, welche nach 

der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Aufhebung des Entscheids 

und zur Rückweisung der Angelegenheit führt. Denn eine Heilung des 

Mangels ist nach Ansicht des Bundesgerichtes ausgeschlossen, weil auf-

grund seiner beschränkten Kognition eine Berücksichtigung der Stellung-

nahme des Preisüberwachers im bundesgerichtlichen Verfahren dem Sinn 

von Art. 15 Abs. 2ter PüG zuwiderliefe (Urteil des BGer 2A.173/1994 und 

2A.174/1994 vom 24. März 1995 E. 4g, in: Veröffentlichungen der Schwei-

zerischen Kartellkommission und des Preisüberwachers [VKKP], Preis-

überwachung: Jahresbericht 1995, 1996 Ib, S. 93 ff.; vgl. jedoch BON-

VIN/SCHALLER, in: CR Concurrence, Art. 15 LSPr N 52 und KÜNZLER/ZÄCH, 

in: Kommentar Wettbewerbsrecht II, Art. 5 PüG N 7, welche gar von der 

Nichtigkeit der Verfügung ausgehen). Demgegenüber erachtet das Bun-

desverwaltungsgericht eine Heilung des Verfahrensmangels als zulässig, 

falls der Preisüberwacher im Beschwerdeverfahren auf eine Stellung-

nahme verzichtet und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vo-

rinstanz zwecks vorgängiger Konsultation des Preisüberwachers einem 

prozessökonomischen Leerlauf gleichkäme (vgl. Urteil des BVGer 

C-6958/2008 vom 8. Dezember 2009 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen). 

4.3.3 Zwar steht im vorliegenden Fall noch nicht fest, ob der Geltungsbe-

reich des PüG überhaupt erstellt ist und ob sich der Preisüberwacher ge-

gebenenfalls zur Festlegung der kostenorientierten Verbreitungsentschä-

digung hätte äussern wollen. Dennoch zeigt sich, dass die Heilung des 

festgestellten Verfahrensfehlers (vgl. E. 4.2.4) allenfalls weitere Mängel 

bzw. Versäumnisse im vorinstanzlichen Verfahren zu Tage treten liesse, da 

die Konsultation der WEKO möglicherweise nur das erste Element einer 

Kaskade von Verfahrensschritten darstellt, welche vorliegend allesamt un-

terblieben sind. Da die unterlassene Anhörung des Preisüberwachers zu-

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Seite 11 

dem für sich genommen einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar-

stellt, rechtfertigt sich auch aus diesem Grund die Rückweisung an die Vo-

rinstanz zur Durchführung eines korrekten Verfahrens. Denn nur so kann 

sichergestellt werden, dass eine umfassende Beurteilung des Sachver-

halts nach Konsultation der WEKO und unter Berücksichtigung einer allfäl-

ligen Stellungnahme des Preisüberwachers durch die dafür zuständige Vo-

rinstanz vorgenommen wird. 

4.4 Schliesslich erweist sich eine Rückweisung nach konstanter Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch dann als sachgerecht, 

wenn die Regelung des Rechtsverhältnisses besondere Fachkenntnisse 

verlangt oder ein Ermessensentscheid im Streit liegt, bei dessen Überprü-

fung sich das Gericht Zurückhaltung auferlegt (Urteile des BVGer 

A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 12 und A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 

E. 7.3.4 mit weiteren Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., 

Rz. 3.195, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

6. Aufl. 2010, Rz. 1977).  

Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2), handelt es sich bei der Vorinstanz um eine 

Behörde mit ausgeprägtem Fachwissen in rundfunktechnischen Angele-

genheiten. Entsprechend auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht 

eine gewisse Zurückhaltung bei der Angemessenheitskontrolle des vor-

instanzlichen Entscheides. Folglich ist auch aus diesem Grund die Sache 

an die Vorinstanz zurückzuweisen, da ein unter Anhörung der WEKO und 

allenfalls des Preisüberwachers getroffener Entscheid des Bundesverwal-

tungsgerichtes eine von der Vorinstanz vorzunehmende, ganzheitliche Be-

urteilung der kostenorientierten Verbreitungsentschädigung nicht zu erset-

zen vermöchte.  

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde bereits aus formellen Gründen 

gutzuheissen, die Verfügung vom 4. März 2013 aufzuheben und die Sache 

an die Vorinstanz zur Durchführung eines korrekten Verfahrens unter An-

hörung der WEKO und allenfalls des Preisüberwachers zurückzuweisen. 

Eine Überprüfung der weiteren materiellen Begehren kann somit unterblei-

ben. 

 

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6.  

Abschliessend bleibt über die Verfahrenskosten und allfällige Parteient-

schädigungen zu befinden. 

6.1  

6.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der 

Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Unterliegt sie nur 

teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 

VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung 

der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Ent-

scheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der 

beschwerdeführenden Partei (BGE 137 V 57 E. 2.2 und 137 V 271 E. 7.1; 

Urteile des BVGer A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 E. 6 und 

A-4537/2013 vom 17. Januar 2014 E. 6). Zudem sind bei einer Rückwei-

sung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz, namentlich bei ei-

ner Verletzung des rechtlichen Gehörs, der beschwerdeführenden Partei 

keine Verfahrenskosten aufzuerlegen oder ihr diese zu erlassen (MO-

SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43 Fn. 129).  

6.1.2 Nach dem Gesagten gilt die Beschwerdeführerin in der Hauptsache 

als obsiegende Partei, weshalb ihr keine Kosten auferlegt werden können. 

Entsprechend ist ihr der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– nach 

Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils vollumfänglich zurückzuerstatten.  

6.1.3 Demgegenüber unterliegt die Beschwerdegegnerin in der Hauptsa-

che, womit sie grundsätzlich kostenpflichtig wird. Vorliegend rechtfertigt 

sich jedoch aus Billigkeitsgründen ein ausnahmsweises Abweichen vom 

Unterliegerprinzip (vgl. Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

[VGKE, SR 173.320.2]) und die Verlegung der Kosten nach dem Verursa-

cherprinzip, da die Aufhebung der Verfügung vom 4. März 2013 und die 

Rückweisung der Angelegenheit einzig auf den von der Vorinstanz verur-

sachten Verfahrensfehler zurückzuführen ist (vgl. auch KASPAR PLÜSS, in: 

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des 

Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: VRG-Kommentar], § 13 

N 59). Demnach ist von einer Kostenauflage zulasten der Beschwerdegeg-

nerin abzusehen. 

6.1.4 Der Vorinstanz können – obwohl sie sämtliche Verfahrenskosten ver-

ursacht hat – gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG ebenfalls keine Kosten aufer-

legt werden. 

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Zusammengefasst sind im vorliegenden Fall damit keine Verfahrenskosten 

zu erheben.  

6.2  

6.2.1 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen o-

der auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und 

verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. 

Art. 7 VGKE). Die Entschädigung ist gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der Kör-

perschaft aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit 

sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. Keinen 

Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Re-

gel, andere Behörden, die als Partei auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

6.2.2 Die anwaltlich vertretene und insgesamt als obsiegend zu betrach-

tende Beschwerdeführerin hat dem Bundesverwaltungsgericht eine in der 

Höhe nicht zu beanstandende Kostennote über Fr. 14'296.50 (inkl. Ausla-

gen und Mehrwertsteuer) eingereicht. Analog zu den obigen Ausführungen 

(vgl. E. 6.1.3) rechtfertigt es sich, vorliegend ausnahmsweise vom Unter-

liegerprinzip abzuweichen und die Parteientschädigung entgegen Art. 64 

Abs. 2 VwVG nicht der unterliegenden Beschwerdegegnerin, sondern – 

gestützt auf das Verursacherprinzip – der Vorinstanz aufzuerlegen (vgl. Ur-

teil des BVGer B-784/2007 vom 15. Januar 2008 E. 5; PLÜSS, in: VRG-

Kommentar, § 17 N 30). 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 

4. März 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines kor-

rekten Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-

wiesen. 

 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von 

Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die-

ses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht 

einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu 

geben. 

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3.  

Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 14'296.50 

(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Dieser Betrag ist von 

der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu ent-

richten. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. 381.6/10002195730; Einschreiben) 

– das GS UVEK (Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.  

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Jürg Steiger Ivo Hartmann 

 

  

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Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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