# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 460bdca2-48f8-5aee-af9e-05ec60c6ff0a
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 12.09.2011 AVI 2010/104
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-104_2011-09-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/104

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 12.09.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 12.09.2011
Art. 32 Abs. 3 AVIG, Art. 51 AVIV. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 
auf Grund der Härtefallklausel. Vorliegend ist der Härtefall auf Grund 
qualifizierter Umstände zu bejahen, weshalb ein Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich gegeben ist (Urteil des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. September 2011, AVI 
2010/104). Versicherungsrichter Martin Rutishauser (Vorsitz), 
Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. Versicherungsrichter Christian 
Zingg; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer Entscheid vom 12. September 
2011 in Sachen A.___ Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Dario Piras, LL.M., Flughafenstrasse 11, 9423 Altenrhein, gegen Amt für 
Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegner, betreffend 
Kurzarbeitsentschädigung Sachverhalt:

A.

A.a Am 31. März 2010 reichte die A.___ (nachfolgend: Arbeitgeberin) für den 

Gesamtbetrieb des Restaurants B.___ eine Voranmeldung für Kurzarbeit von April 2010 

bis Juni 2010 ein. Da im Zug der Altstadtsanierung die gesamte Umgebung des 

Restaurantgebäudes aufgerissen werde, sei noch nicht absehbar, wie lange das 

Restaurant nicht zugänglich sei und ob der Betrieb einer Gartenwirtschaft überhaupt 

möglich sein werde (act. G 3.1/A5, A4). Auf dem Formular "Voranmeldung von 

Kurzarbeit" gab die Arbeitgeberin an, dass zur Zeit zwei Personen in einem 

unbefristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt und von Kurzarbeit betroffen seien (act. G 

3.1/A4).

A.b Mit Verfügung vom 16. April 2010 erhob das Amt für Arbeit Einspruch gegen die 

Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Da bei Betriebsgebäuden in der Altstadt 

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jederzeit damit zu rechnen sei, dass Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssten, 

gehörten kurzfristige Arbeitsunterbrechungen zum normalen Betriebsrisiko, weshalb ein 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung abgelehnt werde (act. G 3.1/A6).

B.   

B.a Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 

iur. D. Piras, Altenrhein, am 17. Mai 2010 Einsprache. Der Rechtsvertreter begründete 

sie damit, dass sich die intensive Bautätigkeit der Stadt C.___ für die Neugestaltung 

der Altstadt bzw. die damit einhergehenden Lärm- und Staubimmissionen sowie die 

erschwerte Zugänglichkeit zum Restaurant B.___ signifikant auf den Betrieb und den 

Umsatz sowie den Geschäftserfolg der Arbeitgeberin ausgewirkt hätten (act. G 12.1/

E3). Das Amt für Arbeit hielt mit Schreiben vom 29. Juni 2010 fest, dass es sich hierbei 

um Sanierungsarbeiten handle, die wiederholt auftreten würden, sowie um allfällig 

damit einhergehende zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge erschwerter oder 

unterbrochener Zufahrt, die voraussehbar und kalkulierbar gewesen bzw. immer noch 

seien und somit zum normalen Betriebsrisiko gehörten. Dafür werde keine 

Kurzarbeitsentschädigung geleistet (act. G 3.1/A8).

B.b Am 20. Juli 2010 nahm der Bereichsleiter Strassenbau des Tiefbauamts St. Gallen 

zur Neugestaltung "Gallusplatz und südliche Altstadt" im Bereich des Standorts des 

Restaurants B.___ Stellung. Dieses sei auf Grund seiner Lage mehrmals und damit in 

stärkerem Ausmass als die meisten anderen Geschäfte von den Bauarbeiten betroffen 

gewesen (act. G 3.1/A10). Mit Schreiben vom 17. August 2010 bekräftigte der 

Rechtsvertreter der Arbeitgeberin, dass es sich bei den vom 6. April bis 25. Juni 2010 

ausgeführten Arbeiten um solche gehandelt habe, die nicht wiederkehrend seien und 

die der Neugestaltung des Quartiers sowie archäologischen Interessen dienten. Diese 

hätten zudem eine ausserordentliche und nur kurzfristig abschätzbare Belastung des 

Gaststättenbetriebs zur Folge gehabt, weshalb es sich auch nicht um gewöhnliche 

Sanierungsarbeiten gehandelt habe (act. G 3.1/A11).

B.c Mit Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2010 wies das Amt für Arbeit die 

Einsprache ab. Es hielt daran fest, dass es sich unabhängig von den archäologischen 

Funden beim Neugestaltungsprojekt um Sanierungsarbeiten handle, die wiederholt 

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auftreten würden, und dass allfällige damit zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge 

erschwerter oder unterbrochener Zugangsmöglichkeit voraussehbar bzw. kalkulierbar 

gewesen seien und daher zum normalen Betriebsrisiko gehörten. Obgleich die 

Belastung für die Anstösser erheblich gewesen und immer noch sei, sei das 

Bauvorhaben den Betroffenen offen kommuniziert worden. Dadurch sei ihnen 

ermöglicht worden, entsprechende Massnahmen vorzunehmen, insbesondere die 

Haftung Dritter abzuklären oder den Betrieb den Verhältnissen anzupassen. Primär 

hätte sich die Arbeitgeberin jedoch um den Abschluss einer Ausfallversicherung 

bemühen müssen (act. G 3.1/A12).

C.   

C.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende 

Beschwerde der Arbeitgeberin vom 5. November 2010 mit dem Antrag auf Aufhebung 

des Entscheids und Bewilligung von Kurzarbeit. Zur Begründung legt der 

Rechtsvertreter dar, dass das Tiefbauamt der Stadt St. Gallen entgegen der 

Darstellung der Vorinstanz die Planbarkeit des Bauprojekts auf Grund der 

archäologischen Funde und der damit zusammenhängenden Notgrabungen als nur 

beschränkt möglich festgehalten habe. Insgesamt widerspreche die 

Sachverhaltsdarstellung der Einspracheinstanz bezüglich dem Ausmass der 

Beschränkungen und der Erreichbarkeit des Restaurants derjenigen des Tiefbauamts 

klar. Zudem sei die Übernahme einer Haftung von der Stadt abgelehnt worden, 

weshalb nun sekundär Kurzarbeitsentschädigung auszurichten sei (act. G 1).

C.b Der Beschwerdegegner beantragt mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 unter 

Verweis auf den Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).

C.c Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse dem 

Versicherungsgericht auf entsprechende Nachfrage hin mit, dass die 

Beschwerdeführerin im Jahr 2010 keine Kurzarbeitsentschädigung erhalten habe. Auch 

seien für den Zeitraum vom 6. April bis 25. Juni 2010 weder Abrechnungsunterlagen 

eingereicht noch Anträge auf Kurzarbeitsentschädigung gestellt worden (act. G 6). Die 

Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts stellte der Beschwerdeführerin am 25. 

Februar 2011 in Aussicht, das Verfahren mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses 

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abzuschreiben, und räumte ihr Gelegenheit zur Stellungnahme ein (act. G 7). Mit 

Schreiben vom 11. März 2011 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie die 

Entschädigungsansprüche für die Monate April und Mai 2010 am 23. Juni 2010 per 

Einschreiben sowie diejenigen für den Monat Juni 2010 am 1. September 2010 per A-

Post geltend gemacht habe. Als Beweis reichte sie sowohl die Anträge als auch den 

Einschreibebeleg vom 23. Juni 2010 ein (act. G 8).

C.d Die Arbeitslosenkasse hielt mit Schreiben vom 4. April 2011 fest, dass sie die 

Dokumente elektronisch abspeichern würde, ein Eingang von Abrechnungen, welche 

am 23. Juni und am 1. September 2010 der Schweizerischen Post übergeben worden 

seien, in diesem Datenverarbeitungssystem jedoch nicht erfasst sei. Auch eine Suche 

über alle weiteren vorhandenen elektronischen Dossiers sei erfolglos geblieben, wie 

auch eine Rückfrage bei der Arbeitslosenkasse betreffend Drittablagen. Folglich 

verfüge sie in besagtem Zeitraum über keine Abrechnungsunterlagen (act. G 10). Am 6. 

April 2011 informierte die Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts die Parteien, 

dass angesichts des Einschreibebelegs ein Rechtsschutzinteresse der 

Beschwerdeführerin an einer Beurteilung der Beschwerde nicht verneint werden könne, 

weshalb das Gericht die Beschwerde beurteilen werde (act. G 11).

Erwägungen:

1.

1.1  Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall 

anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass 

durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d 

AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe 

zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche 

Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt 

jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische 

Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere 

übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände 

verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 

Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er 

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branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale 

Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will 

das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der 

Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen.

1.2  Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die 

"gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss 

regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener 

Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinn als normal gelten soll, darf 

nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein 

gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit 

der spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu 

bestimmen (BGE 119 V 500 E. 1 mit Hinweisen). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der 

Vorhersehbarkeit massgebende Bedeutung zu. So gehören Arbeitsausfälle, die jeden 

Arbeitgeber treffen können, zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie 

ausserordentlicher oder aussergewöhnlicher Natur sind, sind sie anrechenbar und 

damit entschädigungsberechtigt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: 

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, 2. Aufl. Basel 

2007, Rz 483 ff.).

1.3  Laut Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit 

von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte 

Kundenausfälle oder auf andere, vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände 

zurückzuführen sind. Nach Art. 51 Abs. 1 AVIV sind Arbeitsausfälle anrechenbar, die 

auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende 

Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, 

wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden 

haftbar machen kann. Der Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 2 AVIV einen nicht 

abschliessend aufgezählten Katalog (vgl. BGE 128 V 308 E. 4) solcher Arbeitsausfälle 

aufgestellt und insbesondere Elementarschadensereignisse, längerdauernde 

Energieunterbrüche, Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen 

aufgeführt (Nussbaumer, a.a.O., Rz 479).

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1.4  An die Annahme eines Härtefalls sind hohe Anforderungen zu stellen. Die 

Nichtbefreiung muss ein hohes Opfer erfordern, sodass die Gutheissung des Gesuchs 

als dringend, billig und geradezu geboten erscheint. Zudem ist vom Arbeitgeber der 

Nachweis oder die Glaubhaftmachung einer qualifiziert ungünstigen Geschäftslage zu 

verlangen (ARV 1985 N 10 S. 40 E. 4.2). Gemäss Nussbaumer regelt die 

Härtefallklausel zum einen Sachverhalte, die nicht unmittelbar auf wirtschaftliche 

Gründe zurückzuführen sind, jedoch die wirtschaftliche Tätigkeit erschweren oder 

verunmöglichen (z.B. Elementarschadenereignisse). Zum andern erfasst sie mit 

wetterbedingten Kundenausfällen auch einen Sachverhalt, der grundsätzlich betriebs- 

und branchenüblich ist, aus Härtefallgründen ausnahmsweise von der 

Kurzarbeitsentschädigung übernommen werden soll, wenn sie nach Dauer und Umfang 

ausserordentlich sind. Allen Tatbeständen ist gemeinsam, dass es sich um 

aussergewöhnliche Umstände handelt, die über das hinausgehen, was zum normalen 

Betriebsrisiko gehört, welches keinen anrechenbaren Arbeitsausfall begründet. Der 

Bundesrat kann für die Härtefälle längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass 

der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des 

Betriebs anrechenbar ist (Art. 32 Abs. 3 zweiter Satz AVIG). Von dieser Befugnis hat er 

lediglich für die wetterbedingten Kundenausfälle Gebrauch gemacht (vgl. Art. 51a AVIV; 

Nussbaumer, a.a.O., Rz 480).

1.5  Die Beschwerdeführerin betreibt das Restaurant B.___ seit 2004 (vgl. act. G 3/A5) 

im Parterre und ersten Stock der Liegenschaft D.___strasse. Sie hat ausserdem seit 

mehreren Jahren von der Stadt den Vorplatz der Liegenschaft gemietet und ist 

berechtigt, darauf eine Terrasse mit Aussenwirtschaft zu betreiben. Das Restaurant 

liegt direkt an der südlichen Ecke der Kreuzung D.___strasse/E.___strasse. In östlicher 

Richtung setzt sich die D.___strasse als F.___strasse fort (vgl. act. 3.1/A10). Wie die 

Beschwerdeführerin geltend macht, wurde der Standort des Restaurants bereits ab 

Oktober 2007 durch Bauarbeiten in unmittelbarer Nachbarschaft an der G.__strasse, 

H.___strasse sowie D.___strasse beeinträchtigt. Während der gesamten Bauzeit bis 

März 2009 seien die wichtigsten Zugangswege zum Restaurant nur erheblich erschwert 

bzw. zeitweise gar nicht mehr zugänglich gewesen. Zudem habe die Stadt St. Gallen 

die Einrichtung des Anlieferungspunktes für die Baustelle unmittelbar vor dem 

Restaurant, an der Kreuzung von G.___strasse, D.___strasse und F.___strasse 

bewilligt, so dass es zu Situationen gekommen sei, während welcher der Zutritt zum 

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Restaurant unmöglich gewesen sei (act. G 1). Den Ausführungen des Tiefbauamts vom 

20. Juli 2010 ist zu entnehmen, dass der Standort des Restaurants B.___ in Bezug auf 

das Gestaltungsprojekt der Stadt erstmals im Zeitraum vom 25. Januar bis 26. Juni 

2009 von Bauarbeiten, d.h. insbesondere durch Leitungsarbeiten an den angrenzenden 

Strassen, betroffen gewesen sei. Im Jahr 2010 sei der Standort des Restaurants 

unmittelbar durch Vorarbeiten für die Pflästerung der G.___strasse vom 6. April bis 

Ende Mai 2010 sowie die Gestaltungsarbeiten und die Pflästerung an der D.___strasse 

vom 4. Mai bis 25. Juni 2010 betroffen gewesen. Die Erreichbarkeit und Zugänglichkeit 

des Restaurants sei während dieses Zeitraums stark eingeschränkt gewesen. Der 

Fussgängerverkehr sei dabei aus nahe liegenden Gründen jeweils grossräumig um den 

Baustellenbereich herumgeleitet worden und die einzelnen Baustellenbereiche seien 

teils nur mehr auf schmalen Notwegen passierbar gewesen. Zu den Hauseingängen 

hätten in einzelnen Bauphasen Notstege eingerichtet werden müssen. Für den 

allgemeinen Fahrverkehr sei das Restaurant zeitweise nicht mehr erreichbar gewesen. 

Eine Besonderheit dieses insgesamt drei Jahre (bis Ende 2011) dauernden 

Bauvorhabens sei, dass es in einem Gebiet mit grossem archäologischem Potential 

realisiert werde. Insbesondere in der oberen G.___strasse seien die Bauarbeiten auf 

Grund der archäologischen Funde und der anschliessenden Notgrabungen nur 

beschränkt planbar. Regelmässig sei es auf Grund des Grabungsverlaufs zu längeren 

Standzeiten sowie zu Anpassungen in der Baustellenorganisation gekommen. Das 

geplante Datum des jeweiligen Baubeginns und der ungefähren Baudauer sei den 

betroffenen Anstössern und Geschäften wie auch dem Restaurant B.___ jeweils ein bis 

zwei Wochen im Voraus mitgeteilt worden, nämlich mit Schreiben vom 31. April (wohl 

richtig: März) 2010 betreffend den Beginn der Vorarbeiten für die Pflästerung der 

G.___strasse am Dienstag nach Ostern, 6. April 2010, sowie mit Schreiben des 

Tiefbauamts vom 22. April 2010 betreffend den Beginn der Gestaltungsarbeiten an der 

D.___strasse ab 3. Mai 2010 (act. G 3.1/A10). Zusammenfassend bestätigte das 

Tiefbauamt, dass das Restaurant der Beschwerdeführerin auf Grund seiner Lage 

zentral im Neugestaltungsgebiet mehrmals und damit in stärkerem Ausmass als die 

meisten anderen Geschäfte in der südlichen Altstadt von den geschilderten 

Bauarbeiten betroffen gewesen sei. Zudem erweise sich die obere G.___strasse und 

somit unmittelbar vor dem Restaurant als ein Schwerpunkt der archäologischen 

Notgrabungen. Auch sei es eine Tatsache, dass sich der Bauablauf zwar generell und 

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konzeptionell schon einige Monate im Voraus planen lasse, dass aber die daraus 

resultierenden Teiletappen und Einzelbaustellen auf Grund der vielen technischen 

Abhängigkeiten und witterungsmässigen sowie archäologischen Randbedingungen in 

der Praxis nur kurzfristig, das bedeute innert Wochen- bis allenfalls Monatsfrist planbar 

seien und deshalb von allen Beteiligten wie auch Betroffenen einiges an Flexibilität 

abverlangten (act. G 3.1/A10). Dass unter diesen Umständen zahlreiche Gäste 

ausgeblieben sind, weil nicht nur der Zugang zum Restaurant, sondern teilweise sogar 

ganze Strassenabschnitte gesperrt waren und der Personenverkehr weiträumig 

umgeleitet wurde (vgl. act. G 8.1/5), ist somit durchaus nachvollziehbar. Selbst wenn 

der Eingang zum Restaurant noch gut zugänglich war, scheint es kaum verwunderlich, 

dass viele Restaurantkunden ausblieben. Der Ausblick auf eine Baustelle und allfällig 

damit einhergehende Lärmbelastungen hielten mit grosser Wahrscheinlichkeit viele 

Kunden fern.

1.6  Obgleich mit dem Beschwerdegegner davon auszugehen ist, dass 

Sanierungsarbeiten in Altstadtgebieten regelmässig und wiederholt auftreten und 

allfällige damit zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge erschwerter oder 

unterbrochener Zugangsmöglichkeit zu einem Restaurant in der Regel voraussehbar 

und teilweise auch kalkulierbar sind und somit zum normalen Betriebsrisiko gehören, 

muss vorliegend vor allem auf Grund des archäologisch interessanten 

Umgebungsbereichs, des spezifischen Standorts an der Kreuzung von D.___strasse 

und G.___strasse sowie der sich zeitlich über Jahre hinziehenden umliegenden 

Bauarbeiten von einem Härtefall ausgegangen werden. Obgleich für die Folgen der 

Bauarbeiten am ehemaligen I.___gebäude ab Oktober 2007 bzw. die dadurch 

verursachten Schäden die Grundeigentümerin zur Verantwortung gezogen wird (vgl. 

act. G 1 S. 3), sind ein gewisser Imageverlust des Restaurants sowie ein damit 

einhergehendes Fehlen von Reserven nicht von der Hand zu weisen. Obgleich für die 

Phase der Vorarbeiten ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung klar zu verneinen 

gewesen wäre, ist festzustellen, dass eine weitere Überbrückung für den strittigen 

Zeitraum nicht mehr einfach zu bewerkstelligen gewesen sein kann. Somit haben 

vorliegend sowohl die Dauer als auch der Umfang der Bauarbeiten die 

Beschwerdeführerin in eine qualifiziert ungünstige Geschäftslage gebracht und sind auf 

Grund der aussergewöhnlichen Umstände daher auch anders als im Normalfall 

ablaufende Sanierungsarbeiten in Altstadtgebieten zu behandeln. In Anbetracht der 

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gesamten Umstände rechtfertigt sich hier folglich die Anwendung der Härtefallklausel 

und somit grundsätzlich ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.

2.1  Für Arbeitsausfälle wegen behördlicher Massnahmen und anderer vom Arbeitgeber 

nicht zu vertretender Umstände (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 AVIV) besteht kein 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, solange die Ausfälle durch eine private 

Versicherung abgedeckt sind oder ein Dritter dafür haftbar gemacht werden kann (Art. 

51 Abs. 1 und 4 AVIV). Ist dagegen der Betrieb durch eine behördliche Massnahme 

oder wegen eines vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umstands unmittelbar von 

einem solchen Ereignis wirtschaftlich betroffen und ist ein Versicherungsschutz für 

diesen Betriebsunterbruch nicht üblich, sind diese Arbeitsausfälle nach bestandener 

Karenzzeit anrechenbar (Art. 32 Abs. 2 AVIG; 032-AVIG-Praxis 2005/39). Gemäss 

Rechtsprechung wäre der Abschluss einer Versicherung im Sinn von Art. 51 Abs. 4 

AVIV möglich gewesen, wenn diese auf dem Markt angeboten wird, ihr Abschluss nicht 

ganz unüblich ist und der Arbeitgeber diese hätte abschliessen können. Nicht 

entscheidend ist dagegen, ob der Abschluss der Versicherung aus Sicht des 

Arbeitgebers unter Berücksichtigung seines Risikos und seiner finanziellen Lage als 

wirtschaftlich gerechtfertigt erscheinen musste (EVG-Urteil vom 5. November 2007, 

C 264/06, E. 4.2.5 mit Hinweisen).

2.2  Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid u.a. damit, dass sich die 

Beschwerdeführerin um eine Ausfallversicherung hätte bemühen müssen, da das 

Bauvorhaben und die damit einhergehenden Einschränkungen von der Stadt offen 

kommuniziert und somit seit längerem bekannt gewesen seien. Damit scheint sie 

jedoch nicht zu berücksichtigen, dass die Versicherung eines bereits offenkundig 

geplanten und somit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretenden 

Risikos grundsätzlich ausgeschlossen ist. Zudem dürfte sich ohnehin keine 

Versicherung finden lassen, welche das Risiko eines Betriebsausfalls wegen 

umliegender Bauarbeiten versichern würde. Grundsätzlich deckt eine 

Betriebsunterbruchversicherung die finanziellen Folgen einer Betriebsunterbrechung 

ab, welche in der Regel auf Grund eines Feuer- oder Elementarschadens, eines 

Wasserschadens, von Glasbruch, Einbruchdiebstahls oder Maschinenbruchs entstehen 

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(vgl. Angebote Schweizerischer Versicherungsgesellschaften im Internet). Dabei ist 

zwar gerichtsnotorisch bekannt, dass mehrere in der Schweiz tätige 

Versicherungsgesellschaften Betriebsunterbruchversicherungen nach Sachschäden 

anbieten und solche Versicherungen oft abgeschlossen werden. Demgegenüber ist es, 

selbst wenn sich eine Versicherung finden liesse, die die finanziellen Folgen eines 

Unternehmens auf Grund umliegender Bauvorhaben abdecken würde, kaum üblich, 

solche Versicherungen abzuschliessen. Damit kann der Beschwerdeführerin ein 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht wegen eines verpassten 

Versicherungsabschlusses im Sinn von Art. 51 Abs. 4 Satz 2 AVIV verweigert werden.

2.3  Wie dem Schreiben der Direktion Bau und Planung vom 17. Mai 2010 zu 

entnehmen ist, lehnt die Stadt C.___ als Bauherrin der Altstadtsanierung jegliche 

Haftung für die der Beschwerdeführerin auf Grund der Bauarbeiten eingetretenen 

Umsatzeinbussen ab (act. G 8.1/6). Nachdem somit sowohl die tätig gewesenen 

Baufirmen als auch die Grundeigentümerin und Werkausführerin, die Stadt, als 

Haftpflichtige nicht in Betracht fallen, ist eine Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls 

gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AVIV ebenfalls zu verneinen.

2.4  Im Übrigen ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch 

kurzfristige Vornahme eigener Massnahmen die strittigen Arbeitsausfälle hätte 

kompensieren können. Insbesondere zeigt selbst der Beschwerdegegner hierzu keinen 

gangbaren Weg auf.

2.5  Zusammenfassend sind die Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit eines 

Arbeitsausfalls der Beschwerdeführerin grundsätzlich gegeben, weshalb der 

Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2010 aufzuheben ist.

3.

3.1  Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung 

geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage 

vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für 

Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, 

wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG).

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3.2  Vorliegend reichte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner die 

Voranmeldung für Kurzarbeit für den Monat April 2010 am 31. März 2010 ein (act. G 3/

A4). Gemäss dem Schreiben des Tiefbauamts vom 20. Juli 2010 begannen die 

Vorarbeiten für die Pflästerung der G.___strasse am 6. April 2010. Ihr Beginn wurde der 

Beschwerdeführerin jedoch erst mit Schreiben vom 31. April (korrekt wäre: März) 2010 

mitgeteilt (act. G 3/A10). Der Beschwerdegegner wird daher zu prüfen haben, ab wann 

der Arbeitsausfall anrechenbar ist.

4.  

4.1  Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid 

vom 4. Oktober 2010 bei teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die 

Streitsache ist sodann zur Prüfung des Beginns der Anrechenbarkeit des 

Arbeitsausfalls an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine 

zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

4.2  Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine 

Parteientschädigung. Diese ist vom Gericht ermessensweise festzusetzen, wobei 

insbesondere der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand Rechnung zu tragen 

ist (Art. 61 lit. g ATSG). Der Bedeutung und dem Aufwand der Streitsache angemessen 

erscheint - wie in vergleichbaren Fällen üblich - eine Parteientschädigung von pauschal 

Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 4. 

Oktober 2010 aufgehoben und die Sache zur Festsetzung des Beginns der 

Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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		2025-07-19T12:19:32+0200
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