# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb429dc8-eeb1-5ba9-9945-0dd05b81a0f1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 09.01.2018 PS170281
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170281_2018-01-09.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS170281-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter 

Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-

richtsschreiberin Dr. M. Isler 

Urteil vom 9. Januar 2018 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 14. Dezember 2017 (EK171937) 

- 2 - 

Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 

14. Dezember 2017 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der 

Gläubigerin von Fr. 7'692.– nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2017, Fr. 400.– Um-

triebsspesen und Fr. 251.50 Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 = act. 8/6). Dage-

gen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 rechtzeitig Be-

schwerde (act. 2, vgl. act. 8/8). Mit Verfügung vom 27. Dezember 2017 wurde der 

Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Der Kos-

tenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde rechtzeitig geleistet (act. 5/9). 

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-8). Das Verfahren erweist 

sich als spruchreif. 

2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Konkurses und bringt 

u.a. vor, sie sei nicht gehörig zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladen wor-

den und habe daher vom Konkursverfahren nichts gewusst (vgl. act. 2 S. 4 ff.). 

2.2 Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-

handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 

SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt 

durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-

stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 

lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, 

am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern 

der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellungsfiktion). 

2.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ist ersichtlich, dass die Ge-

richtsurkunde für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 

14. Dezember 2017 an die Schuldnerin versandt, aber mit dem Vermerk "nicht 

abgeholt" retourniert wurde (vgl. act. 8/5). Daraufhin erfolgte eine erneute Zustel-

lung per A-Post (vgl. handschriftlicher Vermerk auf act. 8/5). 

2.4 Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach 

Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen 

- 3 - 

Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese 

Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden 

muss. Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Be-

treibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer noch kein solches Pro-

zessrechtsverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren 

beim Konkursgericht zu begründen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 

vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138 

Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion 

greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Dass die Vorinstanz einen zweiten Zu-

stellungsversuch per A-Post unternommen hat, ändert an dieser Ausgangslage 

nichts, da der Empfang einer solchen Sendung dem Empfänger nicht nachgewie-

sen werden kann.  

2.5 Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zuge-

stellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon 

sich die Schuldnerin nicht zum Konkursbegehren hatte äussern können, wurde 

der Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und 

Art. 29 Abs. 2 BV). Der Konkurseröffnungsentscheid ist daher aufzuheben. Eine 

Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht möglich (BSK 

SchKG II-NORDMANN, 2. Aufl., Art. 168 N 15). 

3.1 Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese 

einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann 

über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a 

ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn die 

Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklusive Zinsen und 

Kosten) bezahlt oder die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat, denn diese Um-

stände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf 

Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen.  

3.2 Die Schuldnerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die der Konkurseröffnung 

zugrundeliegende Forderung inkl. Zinsen und Kosten getilgt zu haben (act. 2 

S. 6 f.). Sie weist nach, dass sie der Gläubigerin am 22. Dezember 2017 

- 4 - 

Fr. 5'130.05 überwiesen hat (act. 5/4). Dieser Betrag reicht aus, um die Konkurs-

forderung von Fr. 7'692.– abzüglich einer von der Gläubigerin vorgenommenen 

Korrektur von Fr. 3'598.05 (vgl. E-Mail vom 21. Dezember 2017, act. 5/5) sowie 

5 % Zins im Zeitraum vom 1. Januar bis 14. Dezember 2017, Fr. 400.– Umtriebs-

spesen und Fr. 251.50 Betreibungskosten zu begleichen. Zur Vermeidung eines 

unnötigen Leerlaufs rechtfertigt es sich, das verspätete Novum der Tilgung aus-

nahmsweise zu berücksichtigen. Zudem hat die Schuldnerin am 19. Dezember 

2017 die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts 

beim Konkursamt Wiedikon-Zürich sichergestellt (act. 5/6).  

3.3 Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht 

mehr erfüllt (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent-

scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Auf die Prüfung der Zah-

lungsfähigkeit kann verzichtet werden, weil der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit 

nur dann nachzuweisen hat, wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe von 

Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber befreit, weil 

die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO 

SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 12). 

4.1 Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene 

Spruchgebühr von Fr. 400.– ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuldne-

rin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründeten 

Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS110149 vom 

23. August 2011 E. 3.). 

4.2 Hingegen hätte der Konkurs wie gesehen nicht eröffnet werden dürfen, wes-

halb der Schuldnerin weder die zweitinstanzliche Entscheidgebühr noch die Kos-

ten des Konkursamts auferlegt werden können (OGer ZH PS110025 vom 

11. März 2011). Parteientschädigungen sind keine auszurichten (OGer ZH 

PS170167 vom 11. August 2017 E. 3.2). 

- 5 - 

4.3 Der bei der Obergerichtskasse als Vorschuss für das Beschwerdeverfahren 

einbezahlte Betrag von Fr. 750.– kann der Schuldnerin mangels Kostenerhebung 

zurückbezahlt werden. Ferner hat die Schuldnerin mit der Einzahlung von 

Fr. 1'800.– beim Konkursamt Wiedikon-Zürich nebst der vorinstanzlichen Spruch-

gebühr auch dessen Kosten beglichen (act. 5/6). Kosten für das konkursamtliche 

Verfahren sind wie ausgeführt nicht zu erheben, weshalb der Schuldnerin diese 

ebenfalls zu erstatten sind. Der Gläubigerin ist sodann der im vorinstanzlichen 

Verfahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzubezahlen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Dezember 2017, mit dem über die Schuld-

nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von 

Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

4. Der von der Schuldnerin bezogene Kostenvorschuss von Fr. 750.– ist ihr un-

ter Vorbehalt des staatlichen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten. 

5. Die Kosten des Konkursamts Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse 

genommen. 

6. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800 Zahlung der Schuldnerin sowie 

Fr. 1'400.– Rest des von Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Bar-

vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 1'400.– 

auszuzahlen. 

7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

- 6 - 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt 

des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Emp-

fangsschein. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtschreiberin: 
 
 
 

Dr. M. Isler 
 
versandt am: 
9. Januar 2018 
 
 
 

	Urteil vom 9. Januar 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Dezember 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	4. Der von der Schuldnerin bezogene Kostenvorschuss von Fr. 750.– ist ihr unter Vorbehalt des staatlichen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten.
	5. Die Kosten des Konkursamts Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
	6. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr...
	7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit...
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...