# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e08b8721-f24a-5619-8709-546b42b3160e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Sonstiges 25.10.2021 SGWPE.2020.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_999_SGWPE-2020-1_2021-10-25.html

## Full Text

KSGE 2021 Nr. 19

 

 

WPEG Art.
3. Wehrpflichtersatzabgabe.

In casu keine
Ersatzabgabepflicht infolge Erreichens der Altersgrenze; keine
Gesetzesrückwirkung.

 

 

Aus den Erwägungen

 

2.    Nach Art. 59 Abs.
1 Satz 1 BV (Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; SR 101)
und ebenso nach Art. 2 Abs. 1 MG ist jeder Schweizer verpflichtet,
Militärdienst zu leisten. Das Gesetz sieht einen zivilen Ersatzdienst vor (Art.
59 Abs. 1 Satz 2 BV).

 

Vom Beschwerdeführer
ausdrücklich anerkannt ist, dass er im Jahr 2018 Schweizer war und dass er im
Jahr 2018 (ebenso wie in den Jahren zuvor seit seiner Einbürgerung) weder
Militär- noch Ersatzdienst geleistet hat. Die grundsätzliche (Militär- oder
Ersatz-) Dienstpflicht von Schweizern ebenso wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
im Jahr 2018 keinen Dienst geleistet hat, sind zwischen den Parteien somit also
unumstritten.

 

3.    Schweizer, die
weder Militär- noch Ersatzdienst leisten, schulden eine Abgabe, welche vom Bund
erhoben und von den Kantonen veranlagt und eingezogen wird (vgl. Art. 59 Abs. 3
BV). Dies etwas konkretisierter formuliert Art. 1 WPEG, wonach Schweizer
Bürger, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch persönliche
Dienstleistung (Militär- oder Zivildienst) erfüllen, einen Ersatz in Geld zu leisten
haben. Nach Art. 2 Abs. 1 WPEG sind Wehrpflichtige mit Wohnsitz im In- oder
Ausland ersatzpflichtig, wenn sie im Ersatzjahr, das dem Kalenderjahr
entspricht, während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee
eingeteilt sind und nicht der Zivildienstpflicht unterstehen (lit. a) oder als
Dienstpflichtige ihren Militär- oder Zivildienst nicht leisten (lit. c). Beginn
und Dauer der Ersatzpflicht sind allerdings gesetzlich beschränkt. Laut Art. 3
Abs. 1 WPEG beginnt die Ersatzpflicht frühestens am Anfang des Jahres, in dem
der Wehrpflichtige das 19. Altersjahr vollendet, und sie dauert längstens bis
zum Ende des Jahres, in dem er das 37. Altersjahr vollendet. So sieht dies die
vorgenannte, aktuell in Kraft stehende Gesetzesbestimmung vor, wobei diese erst
am 1. Januar 2019 in Kraft getreten ist.

 

In seiner vor dem 1.
Januar 2019 geltenden Version (mit Stand am 1. Januar 2011; nachfolgend «aWPEG»
genannt) lautete Art. 3 aWPEG wie folgt: Die Ersatzpflicht beginnt am Anfang
des Jahres, in dem der Wehrpflichtige das 20. Altersjahr vollendet (Art. 3 Abs.
1 aWPEG). Die Ersatzpflicht dauert (nach Art. 3 Abs. 2 aWPEG) für nicht in
einer Formation der Armee eingeteilte und nicht der Zivildienstpflicht
unterstehende Wehrpflichtige bis zum Ende des Jahres, in dem sie das 30.
Altersjahr vollenden (lit. a) und für in einer Formation der Armee eingeteilte
oder der Zivildienstpflicht unterstehende Wehrpflichtige längstens bis zum Ende
des Jahres, in dem sie das 34. Altersjahr vollenden (lit. b).

 

Genau hier liegt der
entscheidende Streitpunkt: Uneinig sind sich die Parteien über Fragen zur Dauer
der Militärdienst- respektive Ersatzpflicht und zur Frage der Rückwirkung
respektive zum Zeitpunkt der Veranlagung. Die verschiedenen Positionen der
Parteien können im Wesentlichen wie folgt zusammengefasst werden:

 

3.1  Der
Beschwerdeführer stützt sich auf den Standpunkt, dass die Ersatzabgabepflicht
nicht im MG geregelt sei, sondern im WPEG. Für das hier fragliche Jahr 2018
seien sodann die Regelungen nach aWPEG massgebend. Da er gestützt auf Art. 3
aWPEG im Jahr 2018 nicht in einer Formation der Armee eingeteilt und nicht der
Zivildienstpflicht unterstellt war sowie sein 30. Altersjahr bereits vollendet
hatte (Beschwerdeführer geb. am … 1981), hätte für das gesamte Ersatzjahr 2018
keine Ersatzpflicht bestanden und es müssten somit für das Jahr 2018 auch keine
Ersatzabgaben bezahlt werden. Die angefochtene Veranlagung für das Ersatzjahr
2018 basiere auf dem erst ab 1. Januar 2019 in Kraft getretenen WPEG, konkret
Art. 3 Abs. 1 WPEG, was eine unzulässige Rückwirkung darstelle. Eine
Rückwirkung sei vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen, wobei der
Beschwerdeführer auf verschiedene öffentlich zugängliche Aussagen von einzelnen
(Bundes-)Parlamentarierinnen und Parlamentarier verweist. Zudem macht der
Beschwerdeführer in seinen Eingaben auch weitere Ausführungen zu seinem
Standpunkt der unzulässigen Rückwirkung. Weiter reichert er seine Ausführungen
mit Hinweisen auf das Legalitätsprinzip (namentlich Art. 5 BV) und mit verschiedenen,
vergleichsweise herangezogenen Beispielen an. Zudem weist der Beschwerdeführer
auf das verfassungsmässig verankerte Gleichheitsgebot hin.

 

3.2  Demgegenüber
argumentieren die Beschwerdegegnerin und die ESTV im Wesentlichen wie folgt:
Schweizer Bürger würden in der Schweiz sämtliche bürgerlichen Rechte geniessen
und entsprechend auch Pflichten unterliegen. Eine dieser Pflichten sei die
Erfüllung der Wehrpflicht und der vorliegend zu beurteilende Dauersachverhalt
sei die Erfüllung der Wehrpflicht. Diese sei eine Bürgerpflicht und primär
durch persönliche Dienstleistung oder subsidiär durch die Entrichtung der
Wehrpflichtersatzabgabe zu erfüllen. Durch das Erreichen eines bestimmten
Alters werde die Wehrpflicht folglich nicht erfüllt. Dazu führen die Beschwerdegegnerin
und die ESTV sodann näher aus, dass im Rahmen der Weiterentwicklung der Armee
(WEA) einerseits das MG und davon abgeleitet andererseits auch das WPEG
Änderungen erfahren hätten. Ein entscheidender Revisionspunkt habe dabei die
Dauer der Ersatzpflicht gebildet. Während das revidierte MG am 1. Januar 2018
in Kraft getreten sei, sei die Änderung des WPEG am 1. Januar 2019 in Kraft
getreten und werde erstmals auf die Ersatzabgabe 2018 angewendet. Konkret hätte
nach altrechtlicher Regelung bis Ende 2017 die Wehrdienstpflicht für Angehörige
der Mannschaft und Unteroffiziere bis zum Ende des Jahres, in dem sie das 30.
Altersjahr vollendeten (Art. 13 Abs. 2 lit. a aMG, MG in seiner vor dem 1.
Januar 2018 geltenden Version mit Stand am 1. September 2017; nachfolgend «aMG»
genannt) gedauert. Bis Ende 2018 hätte Art. 3 aWPEG in Übereinstimmung mit Art.
13 aMG für die Leistung der Ersatzabgabe eine Altersgrenze von 30 Jahren
vorgesehen, unabhängig davon, ob die elf Ersatzabgaben bis dahin bezahlt worden
waren. Die Dienstleistungspflicht für Angehörige der Mannschaft und
Unteroffiziere dauere seit dem 1. Januar 2018 neu bis zum Ende des 12. Jahres
nach Abschluss der Rekrutenschule (Art. 13 MG). Da die Rekrutenschule bis
spätestens im 25. Altersjahr zu vollenden sei (Art. 49 MG), begründe dies eine
Militärdienstpflicht bis längstens zum vollendeten 37. Altersjahr. Konsequenterweise
sei denn auch Art. 3 WPEG angepasst worden, indem die Ersatzpflicht neu
längstens bis zum Ende des Jahres, in dem er das 37. Altersjahr vollende,
dauere. Die Be-schwerdegegnerin und die ESTV machen weiter geltend, dass die
Frage, ob der Dienstpflichtige seine persönliche, primäre jährliche
Dienstpflicht erfüllt habe, sich jeweils erst nach Ablauf des Kalenderjahres
zeige. Folglich könne erst im Folgejahr über eine mögliche Ersatzpflicht des
Vorjahres entschieden werden. Aus diesem Grund sei das Veranlagungsjahr in der
Regel das auf das Ersatzjahr folgende Kalenderjahr (Art. 25 Abs. 2 WPEG). Die
neuen ersatzrechtlichen Bestimmungen (Art. 3 Abs. 1 WPEG), in Kraft seit 1.
Januar 2019, kämen daher erstmals im Veranlagungsjahr 2019 für das
vorangegangene Ersatzjahr 2018 zum Tragen. Die Rechtsanwendung im konkreten
Fall sei daher korrekt erfolgt und zu schützen.

 

4.    Einen ähnlichen
Sachverhalt zu beurteilen hatte die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St.
Gallen im vergangenen Jahr, nämlich im Fall Nummer I/2-2019/115 mit
Entscheiddatum vom 14. Mai 2020, publiziert am 3. Februar 2021. In diesem St.
Galler-Fall wurde die Beschwerde gutgeheissen und festgestellt, dass der
Beschwerdeführer ab 2017 keine Wehrpflichtersatzabgabe schuldet. Die St. Galler
Verwaltungsrekurskommission begründete dies im Wesentlichen wie folgt: Die
Dienstpflicht könne unter anderem auch mit dem Erreichen der Altersobergrenze
erfüllt werden. Die im St. Galler-Fall im Jahr 2011 eingebürgerte Person mit
Jahrgang 1986 vollendete im Jahr der Einbürgerung bereits das 25. Altersjahr
und wurde deshalb nicht mehr für den Militärdienst rekrutiert (vgl. Art. 9 Abs.
3 aMG). Bis zum Erreichen des 30. Altersjahres leistete diese Person dann aber
Wehrpflichtersatz (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. a aMG und Art. 3 aWPEG), konkret
also für die Jahre 2012 bis 2016. Die Verwaltungsrekurskommission kam zum
Schluss, dass diese Person ab 2017 daher nicht mehr wehrdienstpflichtig war.
"Dafür, dass die erfüllte Dienst- und damit auch die erfüllte
Ersatzabgabepflicht mit der nachträglichen Erhöhung der Altersgrenze auf 37
Jahre wiederauflebt, findet sich im vorliegenden Fall keine gesetzliche Grundlage.
Eine zulässige, echte Rückwirkung müsste sich in einer entsprechenden
ausdrücklichen Anordnung manifestieren. Sowohl das MG als auch das WEPG
enthalten keine entsprechenden (Übergangs-)Bestimmungen, wonach Personen,
welche die Dienst- bzw. Abgabepflicht nach bisherigem Recht erfüllt haben und
bei Inkrafttreten der Normen noch nicht 37 Jahre alt sind, neu wieder dienst-
oder abgabepflichtig werden. Ohne eine entsprechende Bestimmung erweist sich
eine Rückwirkung als unzulässig, insbesondere im Abgaberecht, wo das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) ein selbstständiges
verfassungsmässiges Recht ist, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art.
127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 132 II 371 mit Hinweisen; vgl.
St. Galler-Urteil, E. 4c)."

 

Gegen den Entscheid der
St. Galler Verwaltungsrekurskommission erhob die ESTV allerdings Beschwerde
beim Bundesgericht (Verfahren 2C_504/2020). Mit Urteil vom 17. August 2021 ist
das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten wegen einer unrichtigen
Rechtsmittelbelehrung. Damit hat das Bundesgericht zwar nicht materiell entschieden.
Der St. Galler Entscheid ist indes rechtskräftig. 

 

5.    Das vorgenannte
Urteil der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen überzeugt grundsätzlich.
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist aber nicht ganz identisch.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Jahrgang 1981 im Jahr 2013
eingebürgert, also in dem Jahr, in welchem er sein 32. Altersjahr vollendete.
Er fiel also mit der Einbürgerung bereits aus der für die Dauer der
Ersatzpflicht massgebenden Altersspanne nach Art. 3 aWPEG und leistete somit
niemals eine Wehrpflichtersatzabgabe. Die im grundsätzlich nachvollziehbaren
St. Galler-Entscheid gemachten Überlegungen können also auch analog auf den
vorliegenden Sachverhalt angewendet werden. Die vorliegende Beschwerde ist
daher begründet. 

 

6.    An diesem
Ergebnis vermögen auch zwei Aspekte, die allenfalls für die Beschwerde-gegnerin
bzw. die ESTV sprechen könnten, nichts zu ändern.

 

6.1  In der Botschaft
des Bundesrates vom 6. September 2017 zur Änderung des WPEG (BBl 2017 6191 ff.)
heisst es unter Ziffer 1.4: "Die Inkraftsetzung der geplanten
Gesetzesänderung ist für den 1. Januar 2019 vorgesehen, das heisst ein Jahr
nach der geplanten Inkraftsetzung der Rechtsgrundlagen im Militär- und
Zivildienst. Dies ist deshalb angezeigt, weil die Veranlagungen für das
Ersatzjahr 2018 erst im Folgejahr erfolgen: Die ersten Ersatzabgabeverfügungen
nach neuem Recht werden per 1. Mai 2019 erlassen." Dies spricht zwar für
die Argumentation der Beschwerdegegnerin und der ESTV in Zusammenhang mit dem
Zeitpunkt der Veranlagung nach Art. 25 Abs. 2 WPEG und, dass trotz
Inkrafttreten am 1. Januar 2019 die neurechtliche Regelung nach Art. 3 Abs. 1 WPEG
für das vorangegangene Ersatzjahr 2018 zum Tragen käme. Allerdings dürfte auch
dies nur in den Fällen massgebend sein, wo die Ersatzabgabepflichtigen im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der Alterserhöhung die bisherige Grenze von 30
Jahren noch nicht erreicht haben, da in solchen Fällen auf Verhältnisse
abgestellt wird, die unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind,
beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern (vgl. St. Galler-Urteil,
E. 4c am Schluss, mit Verweis auf BGE 126 V 134, E. 4a; siehe auch oben, E. 4).
Im vorliegenden Fall war die bisherige Altersgrenze - wie dargestellt -
allerdings schon vor der Einbürgerung erreicht, weshalb es sich vorliegend
nicht um eine zulässige unechte Rückwirkung handelt und die Beschwerde
gutzuheissen ist.

 

6.2  Rechtspolitisch
sorgte die sich im vorliegenden Fall stellende Frage ebenfalls für
Diskussionsstoff. Am 10. Juni 2020 reichte Nationalrat Mathias Reynard (SP)
eine Motion (Curia Vista 20.3578) ein, mit welcher der Bundesrat beauftragt
werden sollte, eine Übergangsbestimmung in das WPEG aufzunehmen, um
klarzustellen, dass die Änderung nicht für vor 1989 geborene Bürger gilt, die
am 1. Januar 2019 bereits von der Wehrpflichtersatzabgabe befreit waren. Der
Bundesrat sah allerdings keinen sachlichen Grund für diese Forderung. Die
Motion wurde im Rat soweit ersichtlich noch nicht behandelt (vgl. unter
parlament.ch). Rechtspolitisch (de lege ferenda) ist die vorliegende
Fragestellung also noch offen. Dies kann hier aber wie gesagt auch nicht zu
einem anderen Resultat führen.

 

Steuergericht,
Urteil vom 25. Oktober 2021 (SGWPE.2020.1)

 

Bundesgericht,
Urteil vom 27. April 2022 (2C_1005/2021, die von der Eidg. Steuerverwaltung
gegen dieses Urteil vor Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde abgewiesen)