# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e16a816-caaa-547e-8865-14c5f666fe6d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.07.2008 12.2007.168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2007-168_2008-07-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2007.168

  	
  Lugano

  28 luglio
  2008/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda Chiocchetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA:2006.269
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 25
aprile 2006 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall’ RA
  1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 184'000.-
oltre interessi al 5% dal 14 aprile 2006, domanda avversata dalla convenuta e che
il Segretario assessore, con sentenza 22 giugno 2007, ha respinto;

 

appellante
l’attrice, che con gravame 16 agosto 2007 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
per entrambe le sedi;

 

mentre
la convenuta, con osservazioni 19 settembre 2007, postula la reiezione
dell’appello con protesta di spese e ripetibili,

 

preso
atto che all’ordinanza 10 giugno 2008, con la quale la Presidente ha impartito
alle parti un termine fino al 30 giugno 2008 per inviare le proprie
osservazioni sul possibile annullamento della sentenza alla luce della sentenza
emanata dal Tribunale federale il 13 maggio 2008 (4A_512/2007), l’appellante ha
risposto chiedendo l’annullamento della sentenza, mentre la convenuta ha
rinunciato a prevalersi del vizio segnalato; 

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

considerato

 

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   AP
1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano con petizione 25 aprile 2006 chiedendo
la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 184'000.- a titolo di
penale per violazione contrattuale. La convenuta si è opposta alla domanda. Con
sentenza 22 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, ha respinto la petizione. 

 

                                   2.   Contro
il premesso giudizio l’attrice si è aggravata in appello, chiedeno che la
sentenza impugnata fosse riformata nel senso di accogliere la petizione,
protestando spese e ripetibili. Nelle proprie osservazioni la convenuta ha
postulato l’irricevibilità del gravame, e nel merito ha chiesto la conferma del
giudizio di prima sede. Con ordinanza 10 giugno 2008 la Presidente ha impartito
alle parti un termine fino al 30 giugno 2008 per inviare le proprie
osservazioni sul possibile annullamento della sentenza alla luce della sentenza
emanata dal Tribunale federale il 13 maggio 2008 (4A_512/2007). L’appellante ha
postulato l’annullamento del giudizio impugnato, mentre la convenuta ha
rinunciato a prevalersi del vizio. 

 

                                   3.   In
una sentenza del 13 maggio 2008 il Tribunale federale (sentenza inc.
4A_512/2007 del 13 maggio 2008, destinata alla pubblicazione) è giunto alla
conclusione che il Segretario assessore non dispone di un potere
giurisdizionale autonomo parallelo a quello del Pretore. La Costituzione
cantonale entrata in vigore il 1˚ gennaio 1998 ha abrogato l’art.
47 cpv. 2, secondo il quale la supplenza dei Pretori poteva essere organizzata sia per reciprocità, sia mediante i
Segretari assessori. Al posto degli articoli da 39 a 49, che regolavano il
potere giudiziario, il legislatore ha preferito optare per una costituzione
cosiddetta "aperta", nel senso di dotarla di un contenuto normativo
ridotto che assicura un ampio margine di poteri e competenze a favore del
legislatore. Tale margine è stato esplicitamente previsto nell’art. 80 Cost/TI, secondo il quale il
legislatore cantonale ha la facoltà di stabilire l’organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti
di formazione e l’età massima
per i magistrati. Se non che, il Tribunale federale ha ritenuto che tale disposto
autorizza sì il legislatore a regolamentare l’organizzazione giudiziaria (ad esempio il numero dei Pretori per distretto), le competenze e le
procedure, ma non a introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale,
laddove i suoi detentori sono chiaramente e esaustivamente definiti nell’art. 75 Cost/TI. Esso ha nondimeno spiegato
che anche qualora vigesse ancora l’abrogato art. 47 cpv. 2 Cost/TI, l’art. 34 cpv. 1 LOG/TI permetterebbe senz'altro al Segretario
assessore di sostituire il Pretore nel quadro delle udienze se così richiesto
dal magistrato per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità, ma non una sua sostituzione sistematica.

                                         Il
Tribunale federale ha quindi ritenuto che in quella fattispecie, ove l’unico accenno alla figura del Pretore
consisteva nel richiamo all’art.
34 cpv. 2 LOG/TI in ingresso all’atto impugnato e la sentenza era firmata unicamente dal Segretario
assessore e dalla segretaria, il cittadino non era in grado di verificare che
il Pretore si era assunto la responsabilità del giudizio. Il Tribunale federale
ha pertanto annullato la sentenza della Camera di cassazione civile, adita in
seconda istanza, e ordinato il rinvio della causa alla Pretura per nuovo
giudizio. Esso ha tuttavia aggiunto che diverso sarebbe stato il caso qualora
il magistrato avesse firmato la sentenza accanto al Segretario assessore che l’aveva elaborata. 

 

                                         Sulla
questione del potere giurisdizionale del Segretario assessore il Tribunale
federale si era già chinato in occasione della sentenza del 12 agosto 1991
pubblicata in DTF 117 Ia 175. In tale fattispecie il Segretario assessore aveva
diretto le udienze, senza che dai verbali fosse desumibile per quale ragione
egli avesse sostituito il Pretore. Egli aveva poi emesso la sentenza,
sottoscritta unicamente da lui e dalla segretaria, nella quale figurava
introduttivamente, con richiamo all’art. v11 LOG, che il Pretore era impedito.
Il Tribunale federale ha spiegato che lo scopo del disposto testé citato
esigeva di precisare la ragione della supplenza, affinché le parti potessero
verificare se la norma era stata rispettata, pena la nullità del giudizio
impugnato. Il Tribunale federale ha tuttavia specificato che, sebbene tale
nullità dev’essere rilevata d’ufficio dal giudice in ogni stadio di causa
(art. 97 cpv. 1 n. 1 e 142 cpv. 2 CPC), il concetto di nullità previsto dall’art. 142 CPC è relativo, dato che l’art. 146 CPC dispone che la nullità della
sentenza contro la quale è dato il rimedio dell’appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e
secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione. In altre parole,
il legislatore ticinese ha sancito la prevalenza dei mezzi di impugnazione su
quello della nullità.

 

                                         Nella
sentenza inc. 5P.41/1996 del 18 marzo 1996, poi, il Tribunale federale ha
sottolineato il carattere temporaneo dell’art. v11 cpv. 2 LOG/TI (entrato in
vigore il 15 febbraio 1993 proprio a seguito della sentenza DTF 117 Ia 175),
secondo il quale il Segretario assessore sostituisce inoltre il Pretore, su
richiesta e sotto la responsabilità di quest’ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura. Nella
fattispecie in questione, il ricorrente si era lamentato che il Segretario
assessore non aveva indicato la ragione per cui suppliva il Pretore. Il
Tribunale federale ha spiegato che nei casi di cui all’art. v11 cpv. 2 LOG/TI
non vi era alcuna ragione di dover indicare il motivo della sostituzione, dato
che spetta esclusivamente al Pretore decidere se il funzionamento della Pretura
esiga una sua sostituzione temporanea. Il Tribunale federale ha infine
precisato che si trattava comunque di una misura adottata per far
temporaneamente fronte agli eccessi di lavoro in capo al Pretore, che avrebbe
dovuto trovare una diversa soluzione in una nuova proposta legislativa allo
studio. Se non che, con l’introduzione
sia della nuova Cost/TI nel gennaio 1998, sia della nuova LOG/TI nel luglio
2006, il carattere temporaneo dell’art. v11 cpv. 2 LOG/TI si è protratto fino
ad oggi, dato che il nuovo art. 34 cpv. 2 LOG/TI prevede la stessa normativa e,
nel frattempo, come spiegato nella sentenza menzionata per prima nel presente
considerando (inc. 4A_512/2007), l’art. 47 cpv. 2 Cost/TI è stato abrogato senza prevedere nella nuova
Costituzione ticinese una norma analoga.

 

                                   4.   Nel
caso qui in esame, il Segretario assessore ha diretto l’udienza preliminare del 22 novembre 2006 e ha condotto
l’istruttoria, segnatamente le audizioni testimoniali del 7 febbraio 2007,
“così incaricato ex art. 11 cpv. 2 LOG”. Le parti hanno rinunciato al
dibattimento finale e hanno presentato conclusioni scritte. Il Segretario
assessore ha poi emanato la sentenza 22 giugno 2007, senza indicare il motivo
della sostituzione del Pretore, e l’ha sottoscritta unitamente alla segretaria,
senza che il Pretore vi abbia apposto la propria firma. La mancata indicazione
del motivo per il quale il Segretario assessore ha supplito il Pretore
nell’emanazione della sentenza comporta in ogni caso l’annullamento della
sentenza impugnata. Da una parte, qualora la supplenza si fondasse sul cpv. 1
dell’art. 34 LOG, il decreto sarebbe da annullare poiché, come illustrato dal
Tribunale federale nella sua sentenza DTF 117 Ia 175 non è stato indicato il
motivo della sostituzione. Dall’altra, qualora il Segretario assessore avesse agito in applicazione
del cpv. 2 dell’art. 34 LOG, difetterebbe di una competenza giurisdizionale
propria parallela a quella del Pretore (sentenza del Tribunale federale inc.
4A_512/2007 del 13 maggio 2008, consid. 2). 

 

                                   5.   Un
giudizio cui difetti un presupposto processuale non è nullo ma annullabile e
passa in giudicato se non viene impugnato (art. 142 e 146 CPC). Nella
fattispecie la sentenza 22 giugno 2007 è stata impugnata e deve dunque essere
annullata, la Camera dovendo rilevare d’ufficio la carenza della competenza
giurisdizionale (art. 97 n. 1 CPC). Gli atti devono essere rinviati in prima
sede affinché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio ed emani la
sentenza. Gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore, in
particolare le udienze, sono per contro validi, come ha espressamente rilevato
il Tribunale federale nella citata sentenza del 13 maggio 2008.

 

                                   6.   Visto
che il giudizio odierno è riconducibile a una sentenza del Tribunale federale
intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare al prelievo di
tasse e spese. L’appellante ottiene l’annullamento della sentenza, ancorché per
motivi non evocati nel suo succinto gravame, ma non è al momento possibile
sapere quale sarà la decisione del Pretore, sicché l’esito della vertenza è
ancora incerto. Le ripetibili possono dunque essere compensate tra le parti. Il
valore litigioso – determinante per l’eventuale ricorso al Tribunale federale –
è di fr. 184'000.-.

 

 

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   La sentenza 22
giugno 2007 è annullata è la causa è rinviata al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 1, per nuovo giudizio.

 

 

                                   2.   Non si prelevano
tasse e spese. Le ripetibili sono compensate. 

 

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  -;

  -.

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici 

Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.–
nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr.
30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il
ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente
dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei
litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e
incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza  o domande di
ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali
o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un
pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe
immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria
defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).