# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91108fd2-c1e3-53e9-8702-c41686705a29
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-09-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.09.2018 D-2741/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2741-2016_2018-09-04.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-2741/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  4 .  S e p t e m b e r  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Thomas Wespi (Vorsitz), 

Richter Walter Lang, Richter Gérard Scherrer,    

Gerichtsschreiber Daniel Widmer. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,   

vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, 

substituiert durch MLaw Natalie Perino-Bowman, 

Advokatur Kanonengasse, 

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM, 

zuvor Bundesamt für Migration, BFM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Familienzusammenführung 

(Asyl; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); 

Verfügung des SEM vom 7. April 2016 / N (…). 

 

 

 

D-2741/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

I. 

A.  

B._______ ([…]) suchte am 2. Mai 2012 für sich und ihr Kind C._______, 

geboren am (…), in der Schweiz um Asyl nach. In der Befragung zur Per-

son (BzP) gab sie an, sie sei seit dem (…) 2005 nach Brauch verheiratet. 

Ihr Mann habe Eritrea im (...) 2006 verlassen; sie selber sei im (…) 2010 

ausgereist. Ende (…) 2010 hätten sie sich für (…) Wochen in Äthiopien 

getroffen; seither sei er unbekannten Aufenthalts. In der Anhörung vom 21. 

Oktober 2014 gab sie zu Protokoll, ihr Ehemann lebe in Italien; vor etwa 

einem Monat habe sie zuletzt Kontakt mit ihm gehabt. Ein gemeinsamer 

Sohn lebe in Eritrea. 

B.  

Der Beschwerdeführer suchte am 14. April 2014 im Empfangs- und Ver-

fahrenszentrum (EVZ) D._______ um Asyl nach. Anlässlich der BzP vom 

22. Mai 2014 gab er insbesondere zu Protokoll, er habe Eritrea im (…) 

2005 in Richtung Äthiopien verlassen, sei im (…) 2005 E._______ gelangt, 

im (…) 2006 nach F._______ weitergereist und im (...) 2006 in Italien an-

gekommen. Dort habe er ein Asylgesuch gestellt und einen Aufenthaltstitel 

(permesso) erhalten. Vom (…) November 2010 bis Ende 2010 habe er von 

Italien aus B._______, mit der er seit (…) 2005 nach Brauch verheiratet 

sei, in Äthiopien besucht. Dabei hätten sie das Kind C._______ gezeugt. 

Im (…) 2013 habe er seine Ehefrau während einer Woche in G._______ 

besucht. Am 3. April 2014 sei er von Italien in die Schweiz gereist. Im Rah-

men des ihm zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien gewährten recht-

lichen Gehörs führte er in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 24. Juni 

2014 aus, er wolle bei seiner hochschwangeren Frau und seiner Tochter in 

der Schweiz bleiben. In Italien erhalte er weder medizinische Hilfe noch 

Unterbringung für seine Familie oder sich selbst. 

C.  

Am (…) 2014 gebar B._______ das Kind H._______. 

D.  

Mit Verfügung vom 12. August 2014 trat das BFM auf das Asylgesuch des 

Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) 

nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien an. 

Zur Begründung führte das SEM unter anderem aus, der Beschwerdefüh-

rer habe in Italien subsidiären Schutz erhalten. Die Beziehung mit seiner 

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Seite 3 

angeblichen Ehefrau könne nicht als gelebte Beziehung betrachtet werden, 

weshalb sie nicht als schützenswert im Sinne von Art. 8 EMRK zu werten 

sei. Seine angebliche Tochter habe er erst in der Schweiz kennengelernt. 

Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am (…) 2014 

wurde der Beschwerdeführer nach Italien überstellt. Gleichentags verfügte 

das BFM ein bis 15. September 2017 gültiges Einreiseverbot gegen ihn. 

E.  

Mit Verfügung vom 24. Oktober 2014 stellte das BFM fest, B._______ er-

fülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG, erkannte 

die Kinder C._______ und H._______ gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG als 

Flüchtlinge an und gewährte ihr und den beiden Kindern Asyl. In der Folge 

wurde ihnen vom Kanton G._______ eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt. 

F.  

Mit Schreiben vom 21. April 2015 ersuchte B._______ beim SEM um Ein-

bezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft gemäss 

Art. 51 Abs. 4 AsylG und um Erteilung einer Einreisebewilligung. In diesem 

Zusammenhang forderte das SEM B._______ zur schriftlichen Beantwor-

tung verschiedener Fragen bezüglich ihrer Beziehung zum Beschwerde-

führer auf. Ihr Antwortschreiben datiert vom 19. Juni 2016. 

G.  

Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 verweigerte das SEM die Einreise des Be-

schwerdeführers in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familienasyl 

ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, ungeachtet des-

sen, wie eng die gegenwärtige Beziehung des Ehepaares sei, habe der 

Beschwerdeführer durch seine Ausreise aus Eritrea und den darauffolgen-

den Abbruch des Kontakts die eheliche Beziehung beendet. Gemäss 

Rechtsprechung diene das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 AsylG nicht 

der Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen. Dabei sei 

auch der Wille des Beschwerdeführers, die eheliche Gemeinschaft in der 

Schweiz wiederaufzunehmen, ohne Belang. Insgesamt könne die Bezie-

hung des Ehepaars nicht als gelebte bezeichnet werden. Dies gelte auch 

bezüglich der Beziehung zwischen ihm und den beiden Töchtern 

C._______ und H._______. Da B._______ über eine Aufenthaltsbewilli-

gung B verfüge, stehe es ihr offen, bei der kantonalen Migrationsbehörde 

ein Gesuch um Familienzusammenführung gestützt auf das Ausländerge-

setz (AuG, SR 142.20) einzureichen. Diese Verfügung erwuchs unange-

fochten in Rechtskraft. 

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Seite 4 

H.  

Mit Schreiben vom 25. November 2015 ersuchte der Beschwerdeführer 

beim SEM erneut um Asyl.  

I.  

Mit Abschreibungsbeschluss vom 4. Dezember 2015 schrieb das SEM das 

Asylgesuch vom 25. November 2015 formlos ab. Zur Begründung wurde 

ausgeführt, dass es sich um ein wiederholt gleich begründetes Gesuch 

handle. 

II. 

J.  

Mit Eingabe vom 9. März 2016 liessen der Beschwerdeführer und 

B._______ beim SEM um Wiedererwägung der Verfügung vom 7. Juli 

2015 ersuchen. Dabei beantragten sie in der Hauptsache die Aufhebung 

der Verfügung des SEM vom 7. Juli 2015, der Beschwerdeführer sei ge-

stützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft von B._______ 

einzubeziehen und es sei ihm Asyl zu gewähren, eventualiter sei ihm ge-

stützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. In 

prozessualer Hinsicht wurde insbesondere um Befreiung von der Bezah-

lung von Verfahrenskosten und um Verzicht auf die Erhebung eines Ge-

bührenvorschusses ersucht. Zur Begründung stützten sie sich im Wesent-

lichen auf neu beigebrachte Beweismittel, welche eine tatsächlich gelebte 

Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau nach sei-

ner Flucht aus Eritrea im (…) 2005 belegen würden. So reichte der Be-

schwerdeführer einen Chat-Auszug von (…) und einen Auszug seines (…) 

ein, welche Nachrichtenverläufe sowie Telefonanrufe der beiden Ehepart-

ner miteinander ab (…) 2011 aufzeigen würden. B._______ reichte einen 

Auszug ihres E-Mail-Verkehrs aus dem Jahr 2011 zu den Akten. In einer 

eidesstattlichen Erklärung und Vorgangsbeurkundung vom (…) 2016 hielt 

sie fest, dass sie seit ihrer Flucht aus Eritrea zwar geographisch vom Be-

schwerdeführer getrennt gewesen sei, jedoch vom Jahr 2005 bis 2015 über 

Internet in konstantem Kontakt mit ihm gestanden habe. Insgesamt sei den 

eingereichten Beweismitteln zu entnehmen, dass die beiden Ehepartner 

auch nach der Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea über Internet 

in stetem Austausch gestanden hätten und die Ehegemeinschaft trotz ge-

ographischer Trennung aufgrund der Flucht aufrechterhalten worden sei. 

Der Beschwerdeführer sei deshalb gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG wie-

dererwägungsweise in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einzube-

ziehen und es sei ihm die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. 

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Seite 5 

K.  

Mit Verfügung vom 7. April 2016 – eröffnet am 8. April 2016 – wies das 

SEM das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 

7. Juli 2015 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Im Weiteren erhob es eine 

Gebühr und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie-

bende Wirkung zu. Zudem wies es das Gesuch um Gewährung der unent-

geltlichen Rechtspflege ab.  

L.  

Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 erhoben der Beschwerdeführer und 

B._______ mittels ihres Rechtsvertreters Beschwerde beim Bundesver-

waltungsgericht. Sie beantragten dabei, dass die Verfügung des SEM vom 

7. April 2016 vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen 

sei, den Beschwerdeführer in die Flüchtlingseigenschaft von B._______ 

einzubeziehen. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen; im Sinne einer vorsorgli-

chen Massnahme seien die Vollzugsbehörden anzuweisen, von einer 

Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien abzusehen, bis das Bun-

desverwaltungsgericht über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ent-

schieden habe; es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und 

auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten; dem Beschwer-

deführer und B._______ sei in der Person von lic. iur. LL.M. Tarig Hassan 

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Auf die Begründung wird, 

soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. 

M.  

Mit Zwischenverfügung vom 13. Mai 2016 setzte der Instruktionsrichter 

den Vollzug der Überstellung nach Italien per sofort einstweilen aus, ver-

schob den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung auf einen späteren Zeitpunkt, wies das Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 

VwVG ab, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und for-

derte die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung auf. Mit Schrei-

ben vom 24. Mai 2016 kam das SEM dieser Aufforderung nach. 

N.  

Mit Verfügung vom 26. Mai 2016 räumte der Instruktionsrichter dem Be-

schwerdeführer die Gelegenheit ein, eine Replik einzureichen. Am 7. Juni 

2016 reichte der Beschwerdeführer seine Stellungnahme und eine Kosten-

note ein. 

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Seite 6 

O.  

Am (…) 2017 gebar B._______ das Kind I._______. Am 27. Juni 2018 

wurde es gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG als Flüchtling anerkannt und ihm 

wurde Asyl gewährt. Am (…) 2018 wurde die Vaterschaft durch den Be-

schwerdeführer anerkannt. 

P.  

Mit Schreiben vom 9. Mai 2017 erkundigte sich der Beschwerdeführer nach 

dem Verfahrensstand. Diese Anfrage wurde am 12. Mai 2017 beantwortet. 

Q.  

Am 18. Oktober 2017 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellung-

nahme und eine aktualisierte Kostennote ein. 

R.  

Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 forderte der Instruktionsrichter die 

Vorinstanz zur Einreichung einer zweiten Vernehmlassung auf. Mit Schrei-

ben vom 22. November 2017 kam das SEM dieser Aufforderung nach. 

S.  

Mit Verfügung vom 28. November 2017 räumte der Instruktionsrichter dem 

Beschwerdeführer die Gelegenheit ein, eine Replik einzureichen. Der Be-

schwerdeführer reichte seine Stellungnahme am 13. Dezember 2017 samt 

mehrerer Beweismittel betreffend tatsächlich gelebte Familiengemein-

schaft in G._______ und Integration in der Schweiz, einer Substitutions-

vollmacht zugunsten von Natalie Perino-Bowman und einer aktualisierten 

Kostennote ein. 

T.  

Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Mittei-

lung einer Kindesanerkennung nach der Geburt, eine Erklärung über die 

gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt und eine Geburtsurkunde, 

alles betreffend das Kind I._______, als Beweismittel in Kopie ein. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

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Seite 7 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-

dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung 

auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist 

das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-

gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 

BGG). 

1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; 

Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-

treten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 112 AuG in Verbindung mit Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 

2014/26 E. 5.4 f.). 

3.  

3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist seit dem Inkrafttreten der Ände-

rung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012 am 1. Februar 2014 im 

Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entspre-

chendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wie-

dererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen 

richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen 

von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 

3.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä-

gungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an 

eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. 

BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-

fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem 

blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-

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Seite 8 

onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-

nannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22 

E. 5.4 m.w.H.). 

3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 BV ist auf ein 

Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem 

ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die Gesuchstel-

lenden erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft machen, die ihnen 

im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend 

zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Ver-

anlassung bestand. Die Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig. Sie 

darf namentlich nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsent-

scheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung 

von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 sowie 

Urteil des BVGer D-2879/2013 vom 31. Mai 2013, mit Verweis). Nament-

lich ist auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, wenn lediglich 

eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tat-

sachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die be-

reits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfü-

gung hätten geltend gemacht werden können. Eine Wiedererwägung fällt 

ausserdem dann nicht in Betracht, wenn zu deren Begründung lediglich 

unsubstanziierte Behauptungen aufgestellt werden und aus der Rechts-

schrift die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen eines Wie-

dererwägungsgrundes hindeuten sollen, nicht ersichtlich sind. Hingegen ist 

auf ein Gesuch einzutreten, wenn die gesuchstellende Person Tatsachen 

vorbringt, die an sich geeignet sein könnten, zu einem anderen Entscheid 

zu führen. 

4.  

4.1 Das SEM führte in seiner Verfügung vom 7. April 2016 aus, es sei sinn-

gemäss geltend gemacht worden, dass die ursprüngliche Verfügung mit 

einem Fehler behaftet sei und daher aufgrund der neu eingereichten Do-

kumente in Wiedererwägung zu ziehen sei. Der Beschwerdeführer habe 

geltend gemacht, er besitze neue Beweismittel, welche belegen würden, 

dass auch nach seiner Ausreise aus Eritrea im (…) 2015 (recte: 2005) eine 

tatsächlich gelebte und einzig durch Flucht getrennte Beziehung zwischen 

ihm und B._______ bestanden habe. Indes – so das SEM – habe es bereits 

in seiner Verfügung vom 7. Juli 2015 ausführlich gewürdigt, dass das 

Rechtsinstitut des Familienasyls die Bewahrung von vorbestandenen Fa-

miliengemeinschaften beziehungsweise deren Wiederherstellung bezwe-

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cke, sofern die Gemeinschaft alleine aufgrund der Fluchtumstände und so-

mit unfreiwillig getrennt worden sei, wobei es auf die entsprechende Praxis 

des Bundesverwaltungsgerichts verwies. Den Akten sei zu entnehmen, 

dass der Beschwerdeführer Eritrea im (…) 2005 in Richtung Italien verlas-

sen und sich dort seit (…) 2006 aufgehalten habe. Ende (…) 2010 habe er 

sich für einen Monat nach Äthiopien begeben, wo er erstmals wieder auf 

seine Ehefrau getroffen sei. Aus den eingereichten Beweismitteln gehe 

hervor, dass er ab (…) 2011 – also nach dem erwähnten Besuch in Äthio-

pien – mittels Internet in Kontakt mit seiner Ehefrau getreten sei. Den Akten 

sei jedoch nicht zu entnehmen, dass er im (…) 2005 bis zum Wiedertreffen 

in Äthiopien Ende 2010 in Kontakt mit seiner Ehefrau gestanden habe. 

Diese Annahme werde im Schreiben von B._______ vom 19. Juni 2015 

bestätigt, worin sie – entgegen ihrer Aussage in ihrer eidesstattlichen Er-

klärung vom (…) 2016 – explizit angebe, in der Zeit nach der Ausreise des 

Beschwerdeführers aus Eritrea bis zum Wiedertreffen in Äthiopien Ende 

2010 weder von ihm gehört noch ihn gesehen zu haben. Demnach habe 

er nach der Ausreise aus Eritrea während mehr als fünfeinhalb Jahren kei-

nen Kontakt mehr zu seiner Ehefrau gehabt. Es sei davon auszugehen, 

dass er – hätte denn das Interesse an einer Fortführung des Ehe- und Fa-

milienlebens bestanden – während dieser langen Zeitspanne Kontakt zu 

seiner Ehefrau aufgenommen hätte. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die 

Möglichkeit einer Kontaktaufnahme nicht bestanden haben sollte. Dem-

nach dränge sich viel eher der Eindruck auf, dass er bis zum Wiedertreffen 

Ende 2010 in Äthiopien und somit bis zum beginnenden Prozess des Asyl-

verfahrens an keiner Weiterführung des Familienlebens interessiert gewe-

sen sei. Ansonsten wäre anzunehmen, dass er sich spätestens nach seiner 

Ankunft in Italien im Jahr 2006 um eine Wiederaufnahme des Kontakts be-

müht hätte. Gemäss Praxis diene das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 und 

4 AsylG insbesondere nicht der Wiederaufnahme von zuvor abgebroche-

nen Beziehungen. Der Wille des Beschwerdeführers, die eheliche Gemein-

schaft mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in der Schweiz wiederaufzu-

nehmen, sei daher ohne Belang. Daran vermöge auch die eidesstattliche 

Erklärung seiner Ehefrau vom (…) 2016 nichts zu ändern, handle es sich 

doch dabei lediglich um eine notariell beurkundete Behauptung, wobei ein-

zig die Aussage an sich beurkundet worden sei, jedoch nicht der Wahr-

heitsgehalt selbst. Darüber hinaus widerspreche ihr Inhalt der schriftlichen 

Eingabe von B._______ vom 19. Juni 2015, in der sie festgehalten habe, 

erst ab Ende 2010 wieder in Kontakt mit dem Beschwerdeführer gestanden 

zu haben. Der Erklärung sei demnach kein Beweiswert zuzumessen und 

sie vermöge das angebliche Bestehen einer andauernden Beziehung zwi-

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Seite 10 

schen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau nicht zu begründen. Zu-

sammenfassend lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Ver-

fügung vom 7. Juli 2015 beseitigen könnten. 

4.2 In der Rechtsmitteleingabe wurde ausgeführt, mit dem Hauptantrag im 

Wiedererwägungsgesuch vom 9. März 2016 sei beantragt worden, den Be-

schwerdeführer gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigen-

schaft seiner Ehefrau einzubeziehen. Demgegenüber sei die Vorinstanz in 

der angefochtenen Verfügung zum Schluss gekommen, dass die Voraus-

setzungen des Familiennachzugs nach Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG nicht 

gegeben seien. Dadurch habe sie die Differenz zwischen Einbezug in die 

Flüchtlingseigenschaft (Art. 51 Abs. 1 AsylG) und dem Familienasyl 

(Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 AsylG) verkannt. Im Weiteren beschränkte sich 

die Beschwerde im Wesentlichen auf eine Wiederholung der Vorbringen im 

Wiedererwägungsgesuch. So befinde sich der Beschwerdeführer seit No-

vember 2015 ununterbrochen bei seiner Familie in der Schweiz. Da er sich 

trotz angesetzter Ausreisefrist hier befinde und sich B._______ den Ver-

bleib ihres Ehemannes bei ihr zwecks Ausübung des Familienlebens innig 

wünsche, sei sie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft G._______ vom 

(…) 2016 wegen Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie 

des rechtwidrigen Aufenthalts bestraft worden. Des Weiteren hätten 

B._______ und ihre beiden älteren Kinder den Beschwerdeführer vom (…) 

bis zum (…) Juli 2015 in Mailand besucht, wobei auf Fotos verwiesen 

wurde, die als Beilagen zum Wiedererwägungsgesuch vom 9. März 2016 

eingereicht worden waren. Überdies seien die drei gemeinsamen Kinder 

ein starkes Indiz für das tatsächliche Vorliegen der Familiengemeinschaft. 

Zudem wurde auf weitere Beilagen des erwähnten Gesuchs verwiesen, so 

auf die Unterlagen bezüglich Internet-Kommunikation, wonach die Ehe-

leute Anfang 2012 in engem Kontakt gestanden hätten, und die eidesstatt-

liche Erklärung vom (…) 2016, wonach vom Jahr 2005 bis 2015 ein kon-

stanter Kontakt zwischen ihnen bestanden habe. Aufgrund des dargeleg-

ten Kontakts und der gegenseitigen Unterstützung bestehe zwischen ihnen 

nach wie vor eine gelebte Beziehung, die trotz Flucht nie aufgegeben wor-

den sei. Unter diesen Umständen bestehe ein durch Art. 8 EMRK ge-

schütztes Familienleben in der Schweiz. Auch wäre das Ausleben der Fa-

miliengemeinschaft in Italien in der vorliegenden Konstellation unzumutbar. 

So verfüge der Beschwerdeführer dort bloss über subsidiären Schutz und 

sei nicht als Flüchtling anerkannt. Überdies sei seine Bewilligung im Mai 

2013 abgelaufen und nicht mehr verlängert worden. Mithin würden 

B._______ und die Kinder dort über einen schlechteren asylrechtlichen 

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Seite 11 

Status verfügen. Zudem habe der Beschwerdeführer in Italien in sehr ar-

men Verhältnissen gelebt. Zusammenfassend sei die Ehegemeinschaft 

seit der Flucht aus Eritrea im Jahr 2005 aufrechterhalten worden und es 

lägen keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vor.  

4.3 In ihrer Vernehmlassung vom 24. Mai 2016 führte die Vorinstanz aus, 

bei den in Art. 51 Abs. 1 AsylG erwähnten besonderen Umständen handle 

es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, dessen ratio legis unter 

anderem darin bestehe, Missbrauchstatbestände zu unterbinden. Einer 

dieser besonderen Umstände sei das Vorliegen einer vorbestandenen Fa-

miliengemeinschaft. So sei zentrale Bedingung für den Einbezug in die 

Flüchtlingseigenschaft, dass bereits vor der Flucht aus dem Verfolgerstaat 

eine Familiengemeinschaft zwischen der gesuchstellenden und an-

spruchsberechtigten Person bestanden habe, wobei auf die Botschaft zur 

Totalrevision des AsylG sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über 

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 4. Dezember 

1995, BBl. 1996 II 1 ff., insbesondere Seite 68 verwiesen wurde. Auch 

wenn sich die Familienangehörigen zum Zeitpunkt der Gesuchseinrei-

chung bereits in der Schweiz aufhielten, bleibe es für eine Gewährung des 

Familienasyls erforderlich, dass der Ehegatte mit dem in der Schweiz an-

erkannten Flüchtling zum Zeitpunkt seiner Flucht in einem gemeinsamen 

Haushalt gelebt habe und eine Wiederherstellung dieser Gemeinschaft 

gleichzeitig unentbehrlich sei sowie in der Schweiz tatsächlich auch ange-

strebt werde, wobei das SEM auf das Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts D-5472/2013 vom 3. Februar 2015 verwies. Das Staatssekretariat 

habe bereits in der angefochtenen Verfügung ausführlich erwähnt, dass 

das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 AsylG weder der Aufnahme von 

neuen respektive von zuvor gar nicht gelebten familiären Beziehungen 

noch der Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen diene. 

4.4 In seiner Replik vom 7. Juni 2016 führte der Beschwerdeführer aus, 

das in der Vernehmlassung zitierte Urteil D-5472/2013 weiche bezüglich 

Auslegung von Art. 51 Abs. 1 AsylG von der etablierten Rechtsprechung 

ab. Aber auch nach diesem Urteil habe das Bundesverwaltungsgericht in 

mehreren Fällen betreffend Einbezug des Ehegatten in die Flüchtlingsei-

genschaft Beschwerden gutgeheissen, wobei die Eheschliessung – mithin 

die Art. 51 Abs. 1 AsylG zugrundeliegende Anspruchsvoraussetzung – erst 

nach der Anerkennung als Flüchtling stattgefunden habe. Ebenso habe 

das SEM in etlichen Fällen in diesem Sinne entschieden. Bezüglich Ab-

bruch der ehelichen Beziehung wies der Beschwerdeführer auf das Urteil 

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Seite 12 

des Bundesverwaltungsgerichts D-7566/2015 vom 18. Mai 2016 hin, wo-

nach davon nur bei Vorliegen von stichhaltigen Hinweisen für einen gewoll-

ten Bruch mit der nachzuziehenden Person ausgegangen werden könne. 

Überdies liege gemäss einem weiteren Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts ein besonderer Umstand nur dann vor, wenn das Familienleben wäh-

rend längerer Zeit nicht gelebt worden und erkennbar sei, dass die Famili-

enmitglieder nicht den Willen hätten, als Familie zusammenzuleben. Dem-

gegenüber sei bereits in der Beschwerde vom 3. Mai 2016 dargelegt wor-

den, dass in casu weder von einer ausdrücklichen noch von einer konklu-

denten Beendigung des Familienlebens gesprochen werden könne. 

4.5 Sodann verwies der Beschwerdeführer in seiner (unaufgeforderten) 

Stellungnahme vom 18. Oktober 2017 auf das Grundsatzurteil des Bun-

desverwaltungsgerichts D-3175/2016 vom 17. August 2017 (vgl. BVGE 

2017 VI/4). Darin habe das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass 

das Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG keine vorbestandene Fami-

liengemeinschaft voraussetze. Nachdem vorliegend das Bestehen einer 

Vorfluchtfamilie den einzig strittigen Punkt darstelle, dürfte der Gutheis-

sung der Beschwerde nichts mehr im Wege stehen. 

4.6 In der Vernehmlassung vom 22. November 2017 führte das SEM aus, 

vorliegend deute das Verhalten des Beschwerdeführers und seiner Ehe-

frau darauf hin, dass ein Missbrauchstatbestand erfüllt sei. So verfüge er 

in Italien über einen subsidiären Schutz. Am (…) 2014 sei er nach Italien 

ausgeschafft worden. Am 24. Oktober 2014 seien seine Ehefrau und seine 

Kinder in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt worden und hätten Asyl 

erhalten. Daraufhin habe er am 21. April 2015 ein Gesuch um Einbezug 

nach Art. 51 Abs. 1 AsylG gestellt. Er sei demnach vor seiner Frau im Be-

sitz eines geregelten Status in Italien gewesen. Es wäre ihm bereits zum 

Zeitpunkt des Erhalts des subsidiären Schutzes in Italien möglich gewesen, 

ein entsprechendes Familiennachzugsgesuch für seine Frau und die ge-

meinsamen Kinder einzureichen. Weshalb er dies unterlassen und statt-

dessen einige Jahre zugewartet habe, bis er ein entsprechendes Gesuch 

um Einbezug in den Status seiner Familie gestellt habe, gehe aus den Ak-

ten nicht hervor. Jedenfalls lasse ein solches Verhalten den Eindruck ent-

stehen, als verfolge er in erster Linie nicht das Ziel des Familiennachzugs 

– die Wiederherstellung von Familiengemeinschaften –, sondern als habe 

er vorwiegend in der Absicht gehandelt, sich dadurch selbst einen besse-

ren Status zu verschaffen. Art. 51 Abs. 1 AsylG dürfe jedoch nicht so ange-

wendet werden, dass damit die Regeln sowie Sinn und Zweck des Famili-

ennachzugs umgangen beziehungsweise ausgehebelt werden dürfen. 

D-2741/2016 

Seite 13 

Schliesslich sei auch die vorgebrachte tatsächlich gelebte Familiengemein-

schaft in der Schweiz bis dahin zweifelhaft. Der Beschwerdeführer habe 

diesbezüglich zwar zugegeben, dass er trotz Einreiseverbot erneut in die 

Schweiz eingereist und trotz Aufforderung, das Land zu verlassen, nie aus-

gereist sei. Eine entsprechende Meldung an die Behörden habe er unter-

lassen. Ob er sich während der behaupteten Zeitdauer – mutmasslich ab 

April 2015 – tatsächlich bei seiner Familie aufgehalten habe, lasse sich 

nicht eruieren. Damit mangle es an einer nachvollziehbaren gelebten Fa-

miliengemeinschaft in der Schweiz. Insgesamt sei davon auszugehen, 

dass er durch sein Verhalten den Tatbestand eines besonderen Umstands 

erfülle, welcher in einer Gesamtschau gegen die Anwendung von Art. 51 

Abs. 1 AsylG spreche. 

4.7 Der Beschwerdeführer wiederholte in seiner Replik vom 13. Dezember 

2017, dass er sich seit November 2015 ununterbrochen in der Schweiz 

aufhalte. Obwohl mit der auch dem Migrationsamt des Kantons G._______ 

zugestellten Zwischenverfügung vom 13. Mai 2016 seine Überstellung 

nach Italien einstweilen ausgesetzt worden sei, habe er sich erst am 

12. Oktober 2017 auf Anraten der Sozialberaterin seiner Ehefrau bei der 

kantonalen Migrationsbehörde gemeldet. Seither spreche er dort regel-

mässig vor. Demnach sei sein derzeitiger Aufenthalt in G._______ erwie-

sen. Durch die Ausführungen zu den gleichzeitig mit der Replik eingereich-

ten Beweismitteln werde die bereits in der Beschwerde glaubhaft gemachte 

tatsächlich gelebte Familiengemeinschaft zusätzlich bestätigt. Entgegen 

der neuen Argumentation des SEM in der Vernehmlassung vom 22. No-

vember 2017 lägen keine besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 

Abs. 1 AsylG vor. Da es sich dabei um eine Ausnahmeklausel handle, mit 

der Missbräuche verhindert werden sollen, sei sie restriktiv auszulegen. 

Dazu verwies er auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-

1683/2013 vom 21. April 2015 E. 7.1. Der Beschwerdeführer habe in Italien 

aus humanitären Gründen ein permesso erhalten, welches im Mai 2013 

abgelaufen sei. Er habe sich bei seiner prefettura nach den Möglichkeiten 

eines Familiennachzugs erkundigt. Ihm sei jedoch gesagt worden, dass die 

Voraussetzungen dafür in seinem Fall nicht gegeben seien. Abgesehen da-

von wäre eine Familienvereinigung auch nicht zumutbar. Mit einem Umzug 

nach Italien wäre sowohl eine unvereinbare Härte verbunden als auch das 

Kindeswohl in unzulässiger Weise und in drohender Verletzung von Art. 3 

EMRK gefährdet. In einzelnen Fällen habe das Bundesverwaltungsgericht 

bereits die Umgehung der ausländerrechtlichen Familiennachzugsbestim-

mungen an sich als besonderen Umstand gewertet und gar nicht geprüft, 

D-2741/2016 

Seite 14 

ob sich alle Familienangehörigen rechtlich und faktisch im Drittstaat auf-

halten könnten. Eine solche Argumentation wäre aber unhaltbar. So stelle 

Art. 51 Abs. 1 AsylG eben gerade eine lex specialis zu den ausländerrecht-

lichen Familiennachzugsbestimmungen dar und weiche bewusst von die-

sen ab. Ferner könnten nach der Argumentation des Bundesverwaltungs-

gerichts – abgesehen von Personen, bei denen erst in der Schweiz das 

Familienleben zu einem anerkannten Flüchtling entstehe – alle Familien-

angehörigen ein Familiennachzugsgesuch gemäss Ausländerrecht stellen, 

anstatt eigenständig in die Schweiz einzureisen und sich auf Art. 51 Abs. 1 

AsylG zu berufen. Anders gesagt reisten alle Personen, welche sich in der 

Schweiz auf Art. 51 Abs. 1 AsylG berufen würden und nicht nach Art. 51 

Abs. 4 AsylG nachgezogen worden seien, in Umgehung der ausländer-

rechtlichen Familiennachzugsbestimmungen in die Schweiz ein. Eine sol-

che Argumentation würde dazu führen, dass nur noch Familienangehörige, 

die erst in der Schweiz ein Familienleben zu einem anerkannten Flüchtling 

begründet hätten und deshalb vor der Einreise nicht die Möglichkeit eines 

ausländerrechtlichen Familiennachzugs gehabt hätten, gemäss Art. 51 

Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft einbezogen werden könnten. 

Dies entspreche eindeutig nicht der ratio legis von Art. 51 Abs. 1 AsylG. Es 

sei nicht ersichtlich, weshalb die angebliche Umgehung der ausländer-

rechtlichen Familiennachzugsbestimmungen anders qualifiziert werden 

sollte, je nachdem ob der Familienangehörige direkt von seinem Heimat-

land einreise oder über einen sicheren Drittstaat. In der zweiten Konstella-

tion könne somit einzig der Schutz und die legale und faktische Möglichkeit, 

im Drittstaat das Familienleben zu leben, einen besonderen Umstand dar-

stellen, nicht jedoch die Umgehung von ausländerrechtlichen Bestimmun-

gen an sich. Zwar sei dem Beschwerdeführer in Italien ein subsidiärer 

Schutzstatus gewährt worden. Dieser reiche jedoch gemäss Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um besondere Umstände zu 

begründen. Vielmehr müsse die Familienvereinigung im Drittstaat nicht nur 

rechtlich, sondern auch tatsächlich möglich sein. Dies sei vorliegend nicht 

der Fall. Der Beschwerdeführer habe klar aufgezeigt, dass er sich wegen 

seiner Familie und nicht wegen des besseren Status in die Flüchtlingsei-

genschaft seiner Ehefrau einbeziehen lassen wolle. 

4.8 Der Beschwerdeführer wies in seiner Replik vom 7. Juni 2016 zu Recht 

darauf hin, dass bezüglich der Frage der vorbestandenen Familiengemein-

schaft gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG keine kohärente Rechtsprechung be-

standen habe und seit der mit BVGE 2017 VI/4 initiierten der Vorbestand 

der Familiengemeinschaft nicht mehr Voraussetzung bilde. So wird in die-

sem Grundsatzurteil bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 51 

D-2741/2016 

Seite 15 

Abs. 1 und 4 AsylG festgehalten, dass Ehegatten von Flüchtlingen und ihre 

minderjährigen Kinder, wenn sie sich in der Schweiz befinden, vorbehält-

lich besonderer Umstände ebenfalls die Flüchtlingseigenschaft und Asyl 

erhalten, auch wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begrün-

det worden ist (vgl. a.a.O., E 4.2–4.4, insb. 4.4.1). Befinden sie sich dem-

gegenüber im Ausland, ist ihnen die Einreise zwecks Gewährung von Fa-

milienasyl nur zu bewilligen, wenn eine Familiengemeinschaft bestanden 

hat, welche durch die Flucht getrennt wurde, und keine besonderen Um-

stände gegen das Familienasyl sprechen (vgl. a.a.O., E. 3.1 und 4.4, insb. 

4.4.2). Nachdem vorliegend die vorbestandene Familiengemeinschaft von 

der Vorinstanz nie in Abrede gestellt wurde, kann die Frage offengelassen 

werden, ob die Beschwerde gegen die Abweisung des Wiedererwägungs-

gesuchs gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG oder auf Art. 51 Abs. 1 in Verbin-

dung mit Abs. 4 AsylG zu prüfen ist. Mithin erübrigen sich auch Ausführun-

gen dazu, ob es dem Beschwerdeführer im Wiedererwägungsverfahren 

gelang, den Nachweis zu erbringen, dass er die Familienbeziehung mit sei-

ner Ehefrau nicht abgebrochen beziehungsweise gegebenenfalls im ge-

genseitigen Einvernehmen wieder aufgenommen habe. An dieser Stelle ist 

lediglich darauf hinzuweisen, dass die Vorbringen der Eheleute betreffend 

den jeweiligen Aufenthaltsort des andern Ehepartners beziehungsweise 

den Kontakt zu diesem im Wiedererwägungverfahren diametral von ihren 

Aussagen in den vorangegangenen Asylverfahren abweichen. So gab der 

Beschwerdeführer beispielsweise in der BzP vom 22. Mai 2014 zu Proto-

koll, er habe erst anlässlich eines einwöchigen Aufenthalts im November 

2013 in der Schweiz erfahren, dass sich seine Ehefrau hier aufhalte, nach-

dem der letzte Kontakt zuvor gegen Ende 2010 in Äthiopien stattgefunden 

habe, wobei sie ein Kind gezeugt hätten (vgl. act. […]). Nach dem Gesag-

ten gilt es nachstehend einzig die Frage zu beantworten, ob im Rahmen 

des Wiedererwägungsverfahrens besondere Gründe bestehen, die gegen 

die Gewährung von Familienasyl im Sinne von Art. 51 AsylG sprechen. 

4.9 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und 

ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, 

wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz ge-

borene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch 

als Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände 

dagegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der 

Asylgewährung entgegenstehende "besondere Umstände" sind beispiels-

weise anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen 

Staates als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefähr-

det ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat, oder 

D-2741/2016 

Seite 16 

wenn das Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde 

und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als 

Familie zusammenzuleben. Die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft 

bedingt zudem, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder 

Herkunftsstaat verlassen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1). 

Massgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für 

den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist nicht der Zeitpunkt der Ge-

suchstellung, sondern derjenige des Asyl- beziehungsweise Beschwerde-

entscheides (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen 

Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 20 E. 5a S. 167). 

4.10 Der Beschwerdeführer brachte zwar bereits in seiner BzP vor, dass 

sein permesso in Italien im Mai 2013 abgelaufen sei; er habe es zur Ver-

längerung gegeben, aber bislang nicht zurückerhalten (vgl. act. […]). Dabei 

und bei seinem Vorbringen, er habe sich in Italien nach einem Familien-

nachzug erkundigt und abschlägigen Bescheid erhalten, handelt es sich 

jedoch um durch nichts belegte Parteibehauptungen. Dafür spricht auch 

seine Aussage in der BzP, dass er auf die Frage, weshalb er beim Besuch 

seiner Ehefrau im November 2013 in der Schweiz nicht um Asyl nachge-

sucht habe, zur Antwort gab, er sei nicht sicher gewesen, ob er hier bleiben 

wolle, da er lieber in einem anderen europäischen Land habe leben wollen 

(vgl. […]). Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen zur An-

sicht des Beschwerdeführers, dass die Familienvereinigung im Drittstaat 

nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich möglich sein müsse und zu-

dem vorliegend eine solche in Italien nicht zumutbar wäre.  

Soweit der Beschwerdeführer einwendet, Art. 51 Abs. 1 AsylG stelle eine 

lex specialis zu den ausländerrechtlichen Familiennachzugsbestimmungen 

dar und weiche bewusst von diesen ab, geht seine Argumentation fehl. So 

führte er in seiner Replik vom 7. Juni 2016 selbst zutreffend aus, dass sich 

die einheitliche Regelung in Art. 51 Abs. 1 AsylG rechtfertige, da davon 

ausgegangen werde, dass die engsten Familienmitglieder unter der Verfol-

gung des Ehepartners oder Elternteils mitgelitten hätten (vgl. Botschaft zur 

Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des ANAG vom 4. De-

zember 1995, a.a.O.). Mithin gibt diese Gesetzesbestimmung bestimmten 

Familienangehörigen gestützt auf eine flüchtlingsrechtliche Verfolgung ei-

nen Anspruch auf Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Gewährung 

von Asyl, und als Folge davon wird ein Aufenthaltstitel vermittelt, wogegen 

Grundlage des ausländerrechtlichen Familiennachzugs nicht asylrechtli-

che Kriterien bilden, sondern ein solcher Aufenthaltsstatus einzig auf dem 

D-2741/2016 

Seite 17 

Ausländerrecht beruht. Es kann daher auf weitere Ausführungen zu diesem 

Vorbringen verzichtet werden. 

Das Gericht gelangt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, 

dass vorliegend besondere Umstände gegeben sind, welche einem Einbe-

zug des Beschwerdeführers in das seiner Ehefrau gewährte Asyl entge-

genstehen. Der Beschwerdeführer hielt sich seit dem Jahr 2006 in Italien 

auf und besass dort einen Aufenthaltstitel. Bei seinem Vorbringen, die Be-

willigung sei im Mai 2013 abgelaufen und nicht mehr verlängert worden, 

handelt es sich lediglich um eine durch nichts belegte Parteibehauptung. 

Er reiste erst am 3. April 2014 in die Schweiz und suchte um Asyl nach, 

nachdem seine Ehefrau hier ein Asylgesuch gestellt hatte und ein weiteres 

Mal von ihm schwanger war. Dass er nicht bereits bei seinem ersten Be-

such seiner Frau in der Schweiz im November 2013 um Asyl nachsuchte, 

weil er damals nicht sicher gewesen sei, ob er hier bleiben wolle, da er es 

vorgezogen habe, in einem anderen europäischen Land zu leben, lässt da-

rauf schliessen, dass er in erster Linie an einem Aufenthaltsrecht interes-

siert war und nicht an einer Prüfung seiner Asylvorbringen. Sodann ist – 

auch angesichts der unterlassenen Anfechtung der Verfügung des SEM 

vom 12. August 2014, soweit darin auf sein Asylgesuch nicht eingetreten 

wurde – davon auszugehen, dass er bewusst in Umgehung der anwend-

baren Gesetzesbestimmungen in die Schweiz gereist und sein Asylgesuch 

in der Schweiz einzig mit dem Ziel der Familienzusammenführung stellte, 

umso mehr, als er im Rahmen des ihm damals zu einer allfälligen Wegwei-

sung nach Italien gewährten rechtlichen Gehörs ausführte, er wolle bei sei-

ner hochschwangeren Frau und seiner Tochter in der Schweiz bleiben. In-

dessen stellt ein solches Vorgehen einen offensichtlichen und nicht schüt-

zenswerten Versuch einer Rechtsumgehung der ausländerrechtlichen 

Bestimmungen zum Familiennachzug dar. 

4.11 Im Übrigen können im vorliegenden Verfahren weder die Bestimmun-

gen von Art. 8 EMRK noch jene des UNO-Pakts II über bürgerliche und 

politische Rechte (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische 

Rechte vom 16. Dezember 1966, SR 0.103.2) ergänzend angewendet wer-

den, wenn die Voraussetzungen des Familienasyls im Sinne von Art. 51 

Abs. 1 AsylG nicht erfüllt sind. Die Frage nach einem allfälligen Anspruch 

des Beschwerdeführers auf Aufenthalt in der Schweiz als Ehemann bezie-

hungsweise Vater hier aufenthaltsberechtigter Personen wird von der zu-

ständigen kantonalen Migrationsbehörde im Rahmen der Beurteilung eines  

von B._______ gestützt auf Art. 44 AuG anhängig zu machenden Gesuchs 

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu prüfen sein (vgl.  

D-2741/2016 

Seite 18 

EMARK 2002 Nr. 6 E. 5 S. 44 f.). Diese Behörde ist bei der Prüfung eines 

entsprechenden Gesuchs ebenfalls insbesondere an die Bestimmungen 

von Art. 8 EMRK und der Kinderrechtskonvention gebunden. 

5.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-

wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich 

überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 

6.  

6.1 Eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wird auf An-

trag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit, sofern ihr Begeh-

ren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dabei verfügt sie 

dann nicht über die erforderlichen Mittel, wenn sie ohne Beeinträchtigung 

des notwendigen Lebensunterhaltes die Prozesskosten nicht zu bestreiten 

vermag. Eine Beschwerde gilt dann als aussichtslos, wenn die Gewinnaus-

sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb 

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. BGE 139 III 475). Für 

die Beurteilung der Prozesschancen ist eine summarische Prüfung vorzu-

nehmen. Aufgrund der Aktenlage ist von der prozessualen Bedürftigkeit 

des Beschwerdeführers auszugehen. Auch konnten die Begehren der Be-

schwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 

VwVG ist somit gutzuheissen, weshalb keine Verfahrenskosten aufzuerle-

gen sind. 

6.2 Der mittellosen Partei wird in einem nicht aussichtslosen Verfahren ein 

Anwalt bestellt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 

Abs. 2 VwVG). Zur Begründung der Abweisung des Gesuch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde in der Zwischenver-

fügung vom 13. Mai 2016 ausgeführt, dass in Verfahren, welche – wie das 

vorliegende – vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht seien, strenge 

Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung 

anzusetzen seien (vgl. EMARK 2000 Nr. 6 sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10) 

und es im asylrechtlichen Beschwerdeverfahren im Wesentlichen um die 

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gehe. Daher seien zur 

wirksamen Beschwerdeführung besondere Rechtskenntnisse im Regelfall 

nicht unbedingt erforderlich, weshalb praxisgemäss die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG nur in den be-

D-2741/2016 

Seite 19 

sonderen Fällen gewährt werde, in welchen in rechtlicher oder tatsächli-

cher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen würden. Im vorliegenden 

Beschwerdeverfahren würden sich indes keine komplexen Sachverhalts- 

respektive Rechtsfragen stellen, mithin keine erhöhten Schwierigkeiten be-

stehen und es seien auch keine wesentlichen Interessen des Beschwerde-

führers in schwerwiegender Weise betroffen, weshalb sich die Gewährung 

der unentgeltlichen Verbeiständung nicht als notwendig erweise. In seinem 

diesbezüglich in der Replik vom 13. Dezember 2017 gestellten Wiederer-

wägungsgesuch machte der Beschwerdeführer geltend, seit der Einrei-

chung der Beschwerde am 3. Mai 2016 habe sich die Rechtsprechung ge-

ändert, weshalb ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Da-

bei habe die Vorinstanz mit dem unbestimmten Gesetzesbegriff der beson-

deren Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG argumentiert. Die vor-

liegende rechtliche Argumentation sei komplex und der Beschwerdeführer 

wäre nicht imstande gewesen, die Replik dazu selbst zu verfassen. Sein 

Interesse, mit der Ehefrau und den Kindern vereint zu leben, sei gewichtig. 

Demgegenüber ist festzuhalten, dass die Änderung der Rechtsprechung 

vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Ebenso hat es bei 

der Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG von Amtes wegen zu prüfen, ob 

einer solchen besondere Umstände entgegenstehen, wobei es wiederum 

die entsprechende Rechtsprechung zu beachten hat. Demnach ist das Ge-

such um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

verbeiständung abzuweisen. 

 

 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

D-2741/2016 

Seite 20 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gut-

geheissen.  

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

4.  

Das Gesuch um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Thomas Wespi Daniel Widmer 

 

 

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