# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 578b52da-0863-509c-b572-42671cf34686
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 24.11.2022 STBER.2022.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2022-50_2022-11-24.html

## Full Text

SOG 2022 Nr. 5

 

Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO: Eine Berufung gilt als
zurückgezogen, wenn der Berufungskläger nicht vorgeladen werden kann. Weder ist
eine vorgängige Vorladung durch Veröffentlichung im Amtsblatt im
Berufungsverfahren notwendig, noch muss zwingend ein HV-Termin mit dem
Vertreter des Beschuldigten abgemacht sein. Ist der Fall verhandlungsreif und
sollen die Parteien vorgeladen werden, gilt die Berufung als zurückgezogen,
wenn der Beschuldigte durch Flucht den Zustand herbeiführt, dass er nicht
vorgeladen werden kann.

 

 

Sachverhalt:

 

Der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten hat nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils die Berufung
angemeldet und erklärt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist der Beschuldigte
bei einem Gefangenentransport geflohen. Der Fall war beim Berufungsgericht
verhandlungsreif, der Beschuldigte konnte zufolge Flucht nicht vorgeladen
werden. Das Berufungsgericht hat seine Praxis bestätigt, dass die Berufung als
zurückgezogen gilt, wenn der Berufungskläger nicht vorgeladen werden kann.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

II.

 

1. Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO hält
fest, dass die Berufung oder Anschlussberufung als zurückgezogen gilt, wenn die
Partei, die sie erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann. Der amtliche
Verteidiger stellt sich auf den Standpunkt, dass zunächst eine amtliche
Publikation der Vorladung erfolgen müsse, wenn eine Zustellung der Vorladung an
den Beschuldigten nicht erfolgen könne. 

 

Die Strafkammer des Obergerichts hat
diese Frage in einem Entscheid vom 21. Februar 2019 geprüft und verneint. Art.
407 Abs. 1 lit. c StPO ist eine Spezialbestimmung für das Berufungsverfahren,
die Art. 88 Abs. 1 StPO vorgeht. Wäre die Vorladung im Berufungsverfahren
gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO im Amtsblatt zu publizieren, hätte Art. 407 Abs. 1
lit. c StPO keine eigenständige Bedeutung, da eine Vorladung grundsätzlich
immer publiziert und damit immer gültig zugestellt werden könnte (vgl. auch
Oger BE SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018, CAN 2018 Nr. 39 E. 6; SK 17 192 vom
5. Februar 2018 E. 5; Oger AG SST.2015.147 vom 20. August 2015, CAN 2016 Nr. 46
E. 1.3; Oger OW AS 14/002 und AS 14/006 vom 9. Januar 2015, CAN 2015 Nr. 44 E.
1.4 f.; KGer JU CP 21/2014 vom 12. September 2014).

 

Im Gegenteil erfasst Art. 407 Abs. 1
lit. c StPO gerade den Fall, in dem eine Partei nicht vorgeladen werden kann,
weil sie es in Verletzung von Art. 87 Abs. 2 StPO unterlassen hat, ein
Zustellungsdomizil zu bezeichnen (Botschaft des Bundesrates zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1317;
Niklaus Schmid / Daniel Jositsch [Hrsg]: Praxiskommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2018, Art. 407 StPO N 5; Entscheid des Obergerichts
Schaffhausen in OGE 50/2016/6 vom 30. Oktober 2018, mit weiteren Hinweisen).

 

Das Berufungsverfahren unterscheidet
sich wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, wo es vornehmliches Ziel
darstellt, ein materielles Urteil zu fällen. Auf ein Rechtsmittel kann
verzichtet oder dieses (bis kurz vor dem zweitinstanzlichen Urteil)
zurückgezogen werden (vergleiche Art. 386 Abs. 2 StPO). Dementsprechend
folgerichtig ist Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO, wenn die Norm bei einem
(konkludenten) Desinteresse an einer Berufung den Rückzug des Rechtsmittels
annimmt. Diese Strenge rechtfertigt sich, weil diejenige Partei, welche mit dem
angefochtenen Urteil nicht einverstanden ist und ein Rechtsmittel ergreift,
ihren Standpunkt im Rechtsmittelverfahren darzulegen hat und vom Gericht dazu
soll befragt werden können. Zunächst ein Rechtsmittel einzulegen, dann jedoch
nicht an den dadurch ausgelösten Verfahrensschritten teilzunehmen, stellt ein
widersprüchliches Verhalten dar, das keinen umfassenden Rechtsschutz verdient
(vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 2018, SK 17
138-141 mit Hinweisen). Mit dem Obergericht des Kantons Bern ist festzuhalten,
dass es nicht genügt, wenn der Verteidiger vorgeladen werden kann. Erstens ist
die Rückzugsfiktion gesetzlich explizit vorgesehen und von einer Vertretung,
eben anders als in Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO, nicht die Rede. Zweitens
erfolgt die Vorladung respektive der Vorladungsversuch zeitlich vor der
Hauptverhandlung. Mit anderen Worten kommt bei Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zum
Umstand, dass die beschuldigte Person nicht zur oberinstanzlichen Verhandlung
erscheint, erschwerend hinzu, dass sie im Zuge des Instruktionsverfahrens meist
mangels Zustelldomizil nicht einmal (mehr) gesetzmässig vorgeladen werden kann
(Art. 87 Abs. 4 StPO). Es genügt somit nicht, dass der Berufungskläger amtlich
verteidigt ist. Der Beschuldigte hat es unterlassen, ein Zustellungsdomizil
nach Art. 87 Abs. 2 StPO zu bezeichnen. Die Vorladung kann ihm nicht zugestellt
werden und die Berufung gilt gemäss der Spezialbestimmung im
Berufungsverfahren, Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO, als zurückgezogen (SOG 2019
Nr. 1).

 

Das Bundesgericht hat sich eben erst
auch mit der Frage vertieft auseinandergesetzt und kommt zum selben Schluss
(Urteil 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022). Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stelle
eine Spezialbestimmung für das Rechtsmittelverfahren dar, die Art. 88 Abs. 1
StPO verdränge. Andernfalls bliebe Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stets toter
Buchstabe, da eine Vorladung grundsätzlich immer durch öffentliche Bekanntmachung
gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO publiziert werden könne. Im Berufungsverfahren sei
keine Publikation der Vorladung erforderlich. Wenn die Partei, welche Berufung
erklärt hat, nicht vorgeladen werden könne, dann trete die Rückzugsfiktion nach
dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort ein. Dies gelte für
sämtliche Konstellationen, die in Art. 88 Abs. 1 StPO beschrieben werden
(6B_998/2021 E. 1.6.2).

 

Das Bundesgericht hielt auch zu einem
Beschuldigten mit unbekanntem Aufenthalt fest, er könne nicht die Durchführung
eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran
ablehnen. Dies habe er aber getan, indem er die Angabe seines Aufenthaltsorts
verweigert und auf diese Weise eine rechtsgültige Zustellung seiner Vorladung
an die Berufungsverhandlung vereitelt habe (6B_998/2021 E. 1.10.3). Wie im
zitierten Fall des Bundesgerichts verdient der Beschuldigte und Berufungskläger
im vorliegenden Fall keinen Rechtsschutz, weil das Verhalten widersprüchlich
ist und gegen Treu und Glauben verstösst. Er hat mit seiner Flucht und der
Folge des unbekannten Aufenthalts bewirkt, dass er nicht vorgeladen werden
kann. Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO ist erfüllt. Dabei kommt es nicht darauf an,
ob mit dem Vertreter des Beschuldigten ein Hauptverhandlungstermin abgemacht
worden ist. Der Fall war nach Erlass der internen Ansetzungsverfügung am 28.
September 2022 verhandlungsreif. Die Parteien sollten zur Hauptverhandlung
vorgeladen werden. Durch die Flucht hat der Beschuldigte den Zustand herbeigeführt,
dass er nicht vorgeladen werden kann. Die Berufung gilt somit als zurückgezogen
(Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO).

 

Auch der Einwand des amtlichen
Verteidigers, es müssten entsprechende Säumnisfolgen erst in einer Vorladung
dem Berufungskläger angedroht werden, dringt nicht durch, kann doch die
Vorladung eben mangels Zustelladresse gar nicht zugestellt werden. Es braucht
auch weder eine Publikation im Amtsblatt (s. Erwägungen oben), noch einen
zweimaligen Vorladungsversuch (wie im erstinstanzlichen Verfahren) oder eine
Sistierung des Verfahrens bis zur Ergreifung des Beschuldigten. Der
Beschuldigte hat nach Anmeldung und Erklärung der Berufung die Flucht ergriffen
und ist für das Berufungsgericht unbekannten Aufenthalts, obwohl er vorgeladen
werden sollte. Er kann nicht vorgeladen werden, womit die Berufung als
zurückgezogen gilt und abzuschreiben ist (Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO).

 

 

Obergericht, Strafkammer, Entscheid vom
24. November 2022 (STBER.2022.50)