# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a87abcf-0cb2-5c81-8611-9d397d77d328
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 04.10.2004 AA040135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040135_2004-10-04.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040135/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 04. Oktober 2004

in Sachen

A. GmbH in Liquidaton,

Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch den Liquidator, B.,

dieser vertreten durch C.

gegen

D.,

Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner

betreffend Forderung aus Mietverhältnis

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2004 (NM040014/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Am 26. Mai 2003 ging beim Einzelrichter in Mietsachen des Bezirkes E.

die Klage der A. GmbH, vertreten durch C., ein, wonach der Beklagte zu ver-

pflichten sei, der Klägerin den Betrag von total Fr. 9'933.-- (Fr. 6'933.-- aussste-

hende Mietzinsen, Fr. 2'000.-- für Wohnungsinstandstellung und Ersatz von Ge-

genständen, Fr. 1'000.-- Umtriebsentschädigung) zu bezahlen (ER act. 1), nach-

dem die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes E. am 12. Mai 2003 die

Nichteinigung der Parteien festgestellt hatte (ER act. 2/1). Nach durchgeführter

Hauptverhandlung und Erlass des Beweisauflage- sowie Beweisabnahmebe-

schlusses zog der (damalige) Liquidator der Klägerin, F., die Klage mit Schreiben

vom 6. März 2004 zurück (ER act. 44). Mit Verfügung vom 11. März 2004 schrieb

der Einzelrichter das Verfahren als durch Rückzug erledigt ab (ER act. 51).

2. Mit Schreiben vom 26. Juli 2004 gelangte C. an das Bezirksgericht E. und

verlangte die Wiederherstellung einer Frist (ER act. 66); das Gesuch wurde im

Sinne von § 200 GVG vom Bezirksgericht an das Obergericht weiter geleitet (OG

act. 1) und von diesem als Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist

entgegen genommen. Mit Beschluss vom 3. September 2004 wies  die II. Zivil-

kammer des Obergerichts das Gesuch um Wiederherstellung einer Frist von C.

ab und auferlegte diesem persönlich die Kosten (OG act. 4 = KG act. 2).

3. Am 10. September 2004 ging beim Kassationsgericht eine von C. unter-

zeichnete Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit welcher die Aufhebung des Beschlus-

ses des Obergerichts vom 3. September 2004 sowie die Rückweisung der Sache

zur Urteilsfällung an das Bezirksgericht E., unter Kosten- und Entschädigungsfol-

gen zu Lasten des Beklagten verlangt wird (KG act. 1, S. 1). Da sich die Be-

schwerde sofort als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Vernehm-

lassung der Vorinstanz sowie einer Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners

verzichtet werden ( § 289 ZPO).

4. Vorerst ist zu prüfen, ob C. die Nichtigkeitsbeschwerde namens der Klä-

gerin und Beschwerdeführerin A. GmbH in Liquidation erhob und ob er dazu be-

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rechtigt ist, oder ob er die Beschwerde in eigenem Namen erhob. Auszugehen ist

von der Beschwerdeschrift vom 8. September 2004 (KG act. 1), in welcher auf der

ersten Seite (zweimal) die A. GmbH in Liquidation ausdrücklich als "Beschwer-

deführer" bezeichnet wird. Allerdings wird in der Begründung weiter wörtlich aus-

geführt: "Dadurch [gemeint ist durch die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe]

ist der Beschwerdeführer C. benachteiligt und dieser hat das Recht, ein Urteil zu

verlangen oder eine Neudurchführung des Prozesses" (KG act. 1, S. 2) und die

Beschwerdeschrift ist mit "C." unterzeichnet. Aber aus dem Inhalt der Begründung

geht hervor, dass sich die Beanstandungen allesamt auf den Verlauf des Prozes-

ses, welchen die A. GmbH in Liquidation gegen den Beschwerdegegner [D.] führt,

richten und in keiner Weise gegen allenfalls C. persönlich betreffende Punkte. C.

wäre hinsichtlich des vorinstanzlichen Entscheides auch höchstens durch die Ko-

stenauflage an ihn persönlich (KG act. 2, Disp.-Ziff. 3) beschwert. Bezüglich die-

ser Kostenauflage werden jedoch keinerlei Nichtigkeitsgründe geltend gemacht.

Es ist daher davon auszugehen, dass C. die Beschwerde namens der A. GmbH in

Liquidation erhoben hat. Gemäss Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister

des Kantons Zürich vom 10. September 2004 [Stand vom 9. September 2004] ist

C. lediglich als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. Zeich-

nungsberechtigung kommt gemäss jenem Auszug einzig dem Geschäftsführer

und Liquidator B. zu (KG act. 7 entspricht ER act. 64). In den erstinstanzlichen

Akten befindet sich allerdings eine im Juni 2004 von B. auf C. ausgestellte Spezi-

alvollmacht mit Bezug auf das vorliegende Verfahren (ER act. 60), womit C. als

bevollmächtigt erscheint, die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde namens der

Beschwerdeführerin zu erheben.

5.1 Die Vorinstanz ging davon aus, C. ersuche um die Wiederherstellung der

Rechtsmittelfrist gegen die Abschreibungsverfügung des Einzelrichters am Miet-

gericht des Bezirkes E. vom 11. März 2004. Sie wies dieses Gesuch ab mit der

Begründung, die Beschwerdeführerin (A. GmbH in Liquidation) habe die Klage

durch ihren damaligen einzeln zeichnungsberechtigten Liquidator F. mit Schrei-

ben vom 6. März 2004 zurückgezogen, worauf der erstinstanzliche Richter das

Verfahren mit Verfügung vom 11. März 2004 als durch Rückzug erledigt ab-

schrieb. Dieser Entscheid sei dem Liquidator am 18. März 2004 zugestellt wor-

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den. Ein Wiederherstellungsfall liege nur dann vor, wenn eine Frist wider den

Willen der Partei (hier der A. GmbH in Liquidation) verpasst worden sei. Die A.

GmbH in Liquidation habe vorliegend die Rekursfrist jedoch nicht im geschilderten

Sinn versäumt, sondern im Gegenteil die Klage durch ihren Liquidator und Ver-

treter zurückgezogen und anschliessend die Rekursfrist absichtlich verstreichen

lassen. Dass ihre Willensbildung nicht fehlerfrei zustande gekommen sei, werde

nicht geltend gemacht und wäre auch nicht ersichtlich, nachdem der erstinstanzli-

che Richter die genauen Umstände des Klagerückzuges abgeklärt habe (unter

Hinweis auf ER act. 45 - 48). Da es vorliegend nur um eine Versäumnis der A.

GmbH in Liquidation gehen könne, eine solche jedoch gerade nicht vorliege, sei

das Gesuch von C. um Wiederherstellung der Rekursfrist abzuweisen (KG act. 2,

S. 3).

5.2 Mit dieser Begründung der Vorinstanz betreffend Abweisung der

Fristwiederherstellung setzt sich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht ausein-

ander. In der Beschwerdeschrift führt C. einzig aus, nach Erlass des Beweisab-

nahmebeschlusses am 17. Dezember 2003 sei der seit 22. Mai 2003 anhängige

Forderungsprozess spruchreif gewesen; das Verfahren sei von strafbaren und

unerlaubten Handlungen des Beschwerdegegners gekennzeichnet gewesen, ge-

gen welche er mit verschiedenen Eingaben beim Bezirksgericht E. interveniert

habe. Mit Eingabe vom 26. Juli 2004 habe er entweder die Urteilsfällung oder die

Neudurchführung des Prozesses oder die Wiederherstellung einer Frist verlangt,

jedoch habe er nie das Obergericht angerufen und auch nicht um einen Teilent-

scheid ersucht. Das bisherige Verfahren erfülle daher die Nichtigkeitsgründe ge-

mäss § 281 Ziff.1 bis 3 ZPO zu seinem Nachteil als Nichtigkeitskläger und der

Beschwerdeführer C. werde dadurch benachteiligt; er habe das Recht, ein Urteil

zu verlangen oder die Neudurchführung des Prozesses (KG act. 1, S. 2) (zu der

Frage, wer Beschwerdeführer/in ist vgl. vorn Erw. 4).

5.3 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen allenfalls eine

Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze geltend machen will, indem der

erstinstanzliche Richter ihr Schreiben vom 26. Juli 2004 (ER act. 66) als Gesuch

um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist an das Obergericht weiterleitete, geht

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die Rüge gänzlich fehl. In jenem Schreiben wurde ausdrücklich die "Wiederher-

stellung einer Frist [...] nach Zustellung des Erledigungsbescheides" verlangt (ER

act. 66, S. 1). Dieser Erledigungsbeschluss des erstinstanzlichen Richters vom

11. März 2004 war C. zuvor nicht zugestellt worden, da der vormalige Liquidator

der Beschwerdeführerin, F., diesem die Spezialvollmacht zur Vertretung der Be-

schwerdeführerin entzogen hatte (vgl. ER act. 48 und 53) und C. erst im Juni eine

neue Spezialvollmacht des am 18. Juni 2004 neu im Handelsregister eingetrage-

nen Liquidators B. vorlegte (vgl. ER act. 60 und 64). Mit Schreiben des Einzel-

richters in Mietsachen des Bezirkes E. vom 16. Juli 2004 an C. wurde auf die Er-

ledigung der Sache hingewiesen (ER act. 65). Unter diesen Umständen musste

das Gesuch vom 26. Juli 2004 um "Wiederherstellung einer Frist" als ein Gesuch

um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist bezüglich der Abschreibungsverfü-

gung vom 11. März 2004 angesehen werden. Geht es um die Frage, ob die im

Anschluss an den Endentscheid laufende Rechtsmittelfrist gewahrt oder wieder-

herzusstellen sei, ist nicht das urteilende Gericht, sondern die obere Instanz zu-

ständig, denn bei der Wiederherstellung einer Rechtsmittelfrist geht es letztlich

um die Frage der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels. Ob dieses rechtzeitig oder

verspätet sei, hat im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung regelmässig die

Rechtsmittelinstanz zu prüfen (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 2 zu § 200 GVG). Der erstinstanzliche

Richter hat somit das Gesuch zu Recht an das Obergericht als Rekursinstanz

weitergeleitet. Bezüglich der Verweigerung der Fristwiederherstellung zur Erhe-

bung des Rekurses gegen die Verfügung vom 11. März 2004 macht die Be-

schwerdeführerin keine Nichtigkeitsgründe geltend. Es bleibt somit bei der rechts-

kräftigen Abschreibungsverfügung vom 11. März 2004 und auf die von der Be-

schwerdeführerin bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemachten

Nichtigkeitsgründe kann nicht eingetreten werden. Die vorliegende Nichtigkeits-

beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

6. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 64

Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe im Beschwerdeverfahren ist dem Be-

schwerdegegner keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 200.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 132.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Umtriebsentschädi-

gungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter in Mietsachen des Bezirkes E.

(MD030001), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: