# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f09eaef-de58-503b-b181-979cb3181171
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 21.06.2021 VWBES.2021.143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-143_2021-06-21.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 21. Juni 2021
             

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Trutmann

 

In Sachen

1.    A.___   

2.    Verein
B.___,     vertreten durch Fürsprecher Patrik Kneubühl,    

 

Beschwerdeführerinnen 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Departement
für Bildung und Kultur,    

2.    Einwohnergemeinde
C.___,      

 

Beschwerdegegnerinnen 

 

betreffend     Maskentragpflicht
von Kindern

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I. 

 

1. Nach der Anordnung des Pandemie-bedingten
Fernunterrichts im Frühjahr 2020 konnten die Volksschulen des Kantons Solothurn
per 11. Mai 2020 wieder öffnen. Am 30. April 2020 erliess das Volksschulamt des
Kantons Solothurn entsprechende Covid-19-Richtlinien für den Präsenzunterricht.

 

2.1 Mit der Covid-19 Richtlinie 2 für
den Präsenzunterricht (nachfolgend: Richtlinie 2) vom 2. Juli 2020
verpflichtete das Volksschulamt sämtliche öffentlichen und privaten Träger der
Volksschule des Kantons, ein Schutz- und Betriebskonzept zu erarbeiten und
umzusetzen (Dispositivziff. 1 der Anordnung). 

 

2.2 Das Volksschulamt erwog in seiner
Richtlinie 2, die Hygienemassnahmen seien von allen einzuhalten. Bei den
Eingängen des Schulhauses stünden Handhygienestationen mit Desinfektionsmitteln
für die Erwachsenen zur Verfügung, für die Schülerinnen und Schüler habe es in
den Unterrichtsräumen ein «Brünneli» mit Flüssigseife und Einmalhandtüchern.
Kinder sollten vor allem Wasser und Seife benutzen. In allen Räumen werde
regelmässig und ausgiebig gelüftet, in den Unterrichtsräumen nach jeder
Schulstunde. Das Tragen von Hygienemasken in diesem Setting sei unverhältnismässig.
Allerdings sollten Hygienemasken im Schulhaus zur Verfügung stehen für
entsprechende Situationen (Person wird im Schulhaus symptomatisch, Gebrauch für
Heimweg).

 

2.3 Ferner hielt das Volksschulamt in
seiner Richtlinie 2 fest, die kommunalen Aufsichtsbehörden seien zusammen mit
den Beteiligten für die Umsetzung der Massnahmen verantwortlich. Sie würden für
das notwendige Schutzmaterial in den Schulen sorgen. Vor Ort seien die
Hauswarte zuständig. Unterstützend könnten Lehrpersonen und Schülerinnen und
Schüler für die Reinigung der Arbeitsplätze und Werkzeuge beigezogen werden. 

 

2.4 Mit Beschluss vom 21. Januar 2021
verschärfte das Volksschulamt die Massnahmen gegen das Corona-Virus. In
Abänderung seiner Richtlinie 2 ordnete es eine obligatorische Maskentragpflicht
für sämtliche Schülerinnen und Schüler ab der 5. Primarstufe auf dem Schulareal
bis am 28. Februar 2021 an. Zur Umsetzung der Massnahmenverschärfung wurde
ausgeführt, in gemischten Klassen gelte die Regelung für die jeweils ältesten
Schülerinnen und Schüler. Für konkrete Situationen wie beispielsweise die
Verpflegung der Schülerinnen und Schüler wurden Ausnahmen von der Maskentragpflicht
vorgesehen. 

 

2.5 Mit Beschlüssen vom 25. Februar, 19.
März, 26. April und letztmals vom 26. Mai 2021 wurde die Maskentragpflicht für
sämtliche Schülerinnen und Schüler ab der 5. Primarstufe auf dem
Schulareal verlängert und befristet. Im Sinne einer Massnahmen­lockerung wurden
die Schülerinnen und Schüler mit Beschluss vom 26. Mai 2021 unter anderem von
der Maskentragpflicht im Freien befreit. Die generelle Maskentragpflicht in den
Innenräumen der Schulen blieb indessen bestehen.

3.1 Mit Schreiben vom 24. Januar und 2.
Februar 2021 gelangte A.___, Mutter der Primarschülerin D.___, an die
Schulleitung der Primarschule C.___. Sie machte geltend, bei der angeordneten
und umgesetzten Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler ab der 5.
Primarstufe auf dem Schulareal der Volksschule C.___ handle es sich um einen
schwerwiegenden Eingriff in die seelische Integrität der Schulkinder. Die
Massnahme würde insbesondere gegen die persönliche Freiheit der Schülerinnen
und Schüler verstossen. Infolgedessen könne eine Maskentragpflicht auf der 5.
Primarstufe nicht durchgesetzt werden. Ihrer Tochter stünde es somit frei, ob
und wann sie eine Maske tragen wolle. 

 

3.2 Mit Verfügung vom 4. Februar 2021
wies die Schulleitung der Primarschule C.___ das Gesuch um Befreiung von der
Maskentragpflicht für D.___ ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde der
Kindsmutter wurde von der Einwohnergemeinde C.___ abschlägig beurteilt. Auf die
mit gleicher Eingabe erhobene Beschwerde des Vereins «B.___» trat die
Einwohnergemeinde C.___ nicht ein. 

 

3.3 Mit Eingabe vom 9. März 2021 erhoben
die Kindsmutter und der Verein «B.___» dagegen beim Departement für Bildung und
Kultur (DBK) Beschwerde. Wie bereits vor der Einwohnergemeinde, verlangten sie
die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Schulleitung C.___ vom 4.
Februar 2021 und des Gemeinderats der Einwohnergemeinde C.___ vom 25. Februar
2021. Eventualiter sei die Verfügung vom 4. Februar 2021 vollumfänglich
aufzuheben.  

 

3.4 Am 8. April 2021 wies das DBK die
Beschwerde der Kindsmutter ab. Auf die Beschwerde des Vereins «B.___» trat es nicht
ein. Die Verfahrenskosten von CHF 1'200.00 wurden der Kindsmutter und dem
Verein unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 

 

4.1 Dagegen erhoben die Kindsmutter (nachfolgend
die Beschwerdeführerin) und der Verein «B.___», beide vertreten durch
Rechtsanwalt Patrik Kneubühl, am 19. April 2021 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Sie stellen folgende Begehren: 

 

1. Es sei festzustellen,
dass der Beschwerdeentscheid des Departements für Bildung und Kultur des
Kantons Solothurn vom 8. April 2021 (und damit auch die entsprechenden
Entscheide der Vorinstanzen) nichtig ist. 

 

2. Eventualiter sei der
Beschwerdeentscheid des Departements für Bildung und Kultur des Kantons
Solothurn vom 8. April 2021 (und damit auch die entsprechenden Entscheide der
Vorinstanzen) vollumfänglich aufzuheben; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

4.2 Mit Vernehmlassung vom 21. Mai 2021 schloss
das DBK auf die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde.

 

5. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

 

 

II. 

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12 und § 87ter Abs. 3 Volksschulgesetz,
VSG,

BGS 413.111).

 

1.2 § 12 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) bestimmt als weitere Prozess-
bzw. Eintretensvoraussetzung, dass zur Verwaltungs- und
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur legitimiert ist, wer durch eine Verfügung
oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung oder Änderung hat. Bei der egoistischen Verbandsbeschwerde sind die
von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen zur Verbandslegitimation
massgebend (vgl. statt vieler BGE 136 II 539 E. 1.1). Ein Verein ist demnach
zur Geltendmachung der Interessen seiner Mitglieder legitimiert, wenn es sich
um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der
Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu
deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre. Diese
Voraussetzungen sind kumulativ zu erfüllen. Sie liegen im vorliegenden Fall
nicht vor. Zur Legitimation des beschwerdeführenden Vereins wird in der
Beschwerdeschrift zwar ausgeführt, dass eine grosse Anzahl an
Vereinsmitgliedern beziehungsweise deren Kinder durch die Anordnung einer
Maskentragpflicht an Schulen im Kanton Solothurn betroffen seien. Die generelle
Überprüfung einer Maskentragpflicht an den Schulen im Kanton Solothurn ist
indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dass die Mehrheit oder
eine grosse Anzahl der Vereinsmitglieder beziehungsweise deren Kinder von der
Maskentragpflicht der 5. Primarstufe der Volksschule C.___ betroffen wären, ist
nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die
Beschwerdelegitimation des Vereins «B.___» ist demnach zu verneinen. Auf seine
Beschwerde kann nicht eingetreten werden. 

 

1.3 A.___ ist als Kindsmutter und
gesetzliche Vertreterin der betroffenen Schülerin durch den angefochtenen
Entscheid hingegen beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre
Beschwerde ist einzutreten (§ 12 Abs. 1 VRG). 

 

2. Weil das DBK bereits als
Rechtsmittelinstanz entschieden hat, ist die Kognition des Verwaltungsgerichts
beschränkt: Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (vgl. § 67bis
Abs. 2 VRG). Gerügt werden kann die Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts; Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (§ 67bis Abs. 1 lit. a und b VRG).

 

3.1 Die Beschwerdeführerin ersucht in
ihrem ersten Hauptbegehren um Feststellung der Nichtigkeit sämtlicher
Entscheide, die in der Sache von den Vorinstanzen abschlägig beurteilt wurden. Ihrer
Ansicht nach habe weder die Schulleitung oder die Einwohnergemeinde noch das
DBK eine Entscheidkompetenz, eine Maskentragpflicht anzuordnen.  

 

3.2 Im Einzelnen macht sie geltend, vor
Erlass einer Verfügung habe die Behörde von Amtes wegen ihre Zuständigkeit zu
prüfen. Das kantonale Volksschulgesetz und die Schulordnung der
Einwohnergemeinde C.___ vom 1. August 2018 würden den Schulleitern verschiedene
Entscheidkompetenzen zuweisen. Vorliegend seien offensichtlich keine
Entscheidkompetenzen in der fraglichen Sache beim Schulleiter, bei der
kommunalen Aufsichtsbehörde oder beim Volksschulamt vorgesehen. Das DBK begründe
eine Zuständigkeit der Schulbehörde damit, dass die Schulleitung im Rahmen
ihrer Aufgabe die Gesamtverantwortung für die Umsetzung der Schutzkonzepte
trage und somit für die Bewilligung allfälliger Ausnahmen zuständig sei. Damit
verkenne das Departement, dass sich die Beschwerde nicht auf eine Verweigerung
der Ausnahmeregelung, sondern auf die fehlende gesetzliche Grundlage des
Kantons beziehe. Zu Recht seien die Beschwerdeführer somit davon ausgegangen,
dass eine Schulbehörde gemäss Volksschulgesetz grundsätzlich keine Kompetenz
habe, gesundheitliche Massnahmen anzuordnen, wie dies eine medizinische
Mund-Nasenbedeckung darstelle und wie dies in der Anordnung des Volksschulamtes
zu den Richtlinien 2 für den Präsenzunterricht beziehungsweise daraus folgend
im Schulkonzept der Primarschule C.___ enthalten sei. Auch in keinem anderen
Gesetz werde eine derartige Kompetenz der Schulbehörden des Kantons Solothurn
begründet. Die Beschwerdeführer seien deshalb der dezidierten Ansicht, dass
eine Anordnung einer Maskentragpflicht in Schulen, analog zu einer Anordnung
einer Quarantäne oder einer Covid-Testung einer Person, von den
Gesundheitsbehörden und nicht von der Schulbehörde zu erlassen sei. Der Erlass
einer Verfügung durch eine unzuständige Behörde führe zur absoluten
Unwirksamkeit und sei damit nichtig. Die Verfügung sei demzufolge für den
Empfänger unverbindlich. Das Kind der Beschwerdeführerin bleibe somit ganz
offensichtlich von der Verpflichtung, in der Schule eine Maske zu tragen,
befreit (vgl. Rz. 8 [S. 9] der Beschwerdeschrift). 

 

3.3 Streitig ist damit zunächst, ob die
Vorinstanzen zur Behandlung des Verfahrens­gegenstands sachlich und funktionell
zuständig waren. Nach ständiger Praxis
stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen
schwerwiegenden Mangel und damit einen
Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der erlassenden bezie­hungsweise
verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine
Entscheidungsgewalt zu, oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht
mit der Rechtssicherheit. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit
und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Ist
ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und hat
keinerlei Rechtswirkungen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5A_727/2014 vom 25. Mai 2015 E. 2 ff. mit Verweis auf BGE 132
II 21 E. 3.1).

 

3.4 Das kantonale
Verwaltungsverfahrensrecht und damit auch die Frage der sachlichen und
funktionellen Zuständigkeit richtet sich primär nach den Bestimmungen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes und den Spezialgesetzen. Die primäre
Handlungsform der Verwaltung ist die Verfügung (§ 20 VRG). Mit dem
Inkrafttreten von § 28bis VRG am 1. Januar 2009 hat der
kantonale Gesetzgeber indessen auch die Möglichkeit geschaffen, Verfügungen
über Realakte zu verlangen. Als Realakte gelten sämtliche staatlichen
Handlungen, welche nicht der Handlungsform der Verfügung oder des
verwaltungsrechtlichen Vertrags zugeordnet werden können und für die keine
besonderen Verfahrensbestimmungen gelten (Gregor Bachmann, Anspruch auf
Verfahren und Entscheid, Der Zugang zum Verwaltungsverfahren und zur
Verwaltungsrechtspflege unter besonderer Berücksichtigung der
verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, Bern 2019, S. 41, mit weiteren
Hinweisen). Dies gilt namentlich auch für Anordnungen im besonderen
Rechtsverhältnis, wozu auch die Volksschule – mit ihrem besonderen
Näheverhältnis der Schüler zum Staat – gehört. Anordnungen im besonderen
Rechtsverhältnis stellen keine Verfügungen dar, da sie keine Wirkungen ausserhalb
der Verwaltung bzw. der Staatssphäre zeitigen (zum Ganzen: Bachmann, a.a.O., S.
44 ff.). Die Anordnung einer Maskentragpflicht in der Schule stellt somit eine
verfahrensrechtlich als Realakt zu qualifizierende Anordnung im besonderen
Rechtsverhältnis dar. 

 

3.5 Der Rechtsschutz gegen Realakte ist
in § 28bis VRG geregelt. Mit dieser Bestimmung sollen
einer Behörde zugerechnete und wahrnehmbare «Handlungen», welche widerrechtlich
sein können, einer Überprüfung auf Rechtskonformität zugeführt werden. Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die
für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht stützen und
Rechte und Pflichten berühren, verlangen, dass sie: 

 

a)         widerrechtliche
Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; 

b)         die Folgen
widerrechtlicher Handlungen beseitigt; 

c)         die
Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. 

 

Die Behörde erlässt
eine Verfügung oder einen Entscheid (Abs. 2). § 28bis VRG räumt der
betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes
kantonales Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den
beanstandeten Realakt mündet (BGE
136 V 156 E. 4.2). Das
Gesuch um Erlass einer Verfügung ist an die sachlich, örtlich und funktionell
zuständige Behörde zu richten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_601/2016 vom
15. Juni 2018 E.  5.1). Erachtet sich eine Behörde in einer
Verwaltungssache für unzuständig, überweist sie die Angelegenheit der
zuständigen Behörde (vgl. § 6 VRG). 

 

3.6 Das Schulwesen fällt in die
kantonale Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. Art. 62
Abs. 1 Bundesverfassung [BV, SR 101]). Gemäss § 3 VSG umfasst die
solothurnische Volksschule die Regelschulen und damit auch die Primarschulen.
Nach § 13bis VSG ist die Schule als
pädagogisches Dienstleistungsunternehmen eine durch einen Schulleiter geführte
pädagogische und betriebliche Handlungseinheit. Der Schulleiter führt die
Schule im operativen Bereich. Er hat die Führungsverantwortung im Bereich der
Zielbildungs-, Organisations-, Informations- , Kontroll- und
Förderungsverantwortung (vgl. § 78bis VSG). Die Schule und ihre
Lehrpersonen sorgen für einen geordneten Schulbetrieb und ein förderliches
Lernklima. Die Schüler haben die Regeln der Schule für das Zusammenleben
einzuhalten sowie die Anordnungen der Lehrpersonen und des Schulleiters zu
befolgen (vgl. § 24bis Abs. 1 VSG). 

 

3.7 Indem die Schulleiterin am 4.
Februar 2021 über das Gesuch um Dispensation von der Maskentragpflicht
entschied, erliess sie eine Verfügung über Realakte i.S.v. § 28bis
VRG. Materiell geht es um die Aufhebung der Maskentragpflicht im Einzelfall
bzw. der einzelfallweisen Unterlassung / Einstellung der entsprechenden Anordnung
im beson­deren Rechtsverhältnis. Wie unter Ziff. II E. 3.6 hiervor
festgestellt, liegt die Organi­sationsverantwortung des Schulbetriebs und damit
auch die Einhaltung der Schutz­konzepte durch die Schüler bei der Schulleitung C.___.
Sie ist für die Umsetzung der Massnahmen gegen das Corona-Virus an der
Primarschule verantwortlich und für die Beurteilung entsprechender Anliegen und
Beschwerden von Eltern und Kindern sachlich und funktionell zuständig. Dass die
Verfügung der Schulleiterin vom 4. Februar 2021 nichtig wäre, kann vor diesem
Hintergrund nicht festgestellt werden. 

 

3.8 Und auch bei den angefochtenen
Entscheiden der Einwohnergemeinde und des DBK lässt sich kein schwerwiegender
Verfahrensmangel im Sinne einer sachlichen und funktionellen Unzuständigkeit
der Behörden feststellen. Gemäss § 87bis VSG richtet sich der Erlass
von Verfügungen und deren Weiterzug grundsätzlich nach dem Gesetz über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen und dem Gesetz über die Gerichtsorganisation.
Entscheide des Schulleiters können unter Vorbehalt der
§§ 87quater und 87quinquies innert 10 Tagen an
die kommunale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (vgl. § 87ter
VSG). Entscheide der kommunalen und der
kantonalen Aufsichtsbehörde können sodann innert 10 Tagen an das Departement
weitergezogen werden (Abs. 2). Der vorgegebene Instanzenzug wurde vorliegend
eingehalten. Dass eine sachlich und funktionell unzuständige Behörde in der
Sache entschieden hätte, ist damit nicht ersichtlich. Ein Nichtigkeitsgrund ist
nicht auszumachen. Das Hauptbegehren erweist sich vor diesem Hintergrund als
unbegründet und ist abzuweisen. 

 

4. In ihrem
Eventualbegehren verlangt die Beschwerdeführerin sodann die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. 

 

5.1 Umstritten ist zunächst der Streit-
beziehungsweise Verfahrensgegenstand. 

 

5.2 Die Beschwerdeführerin rügt, sie
habe bei der Schulleitung nie um Dispensation der Maskentragpflicht für ihre
Tochter ersucht. Sie habe stets den Standpunkt
vertreten, die Ausweitung der Maskentragpflicht auf die 5. Primarstufe sei
bundes- und verfassungswidrig und könne deshalb für alle Kinder auf der 5.
Primarstufe keine Anwendung finden. Die Schulleitung und in der Folge die
Rechtsmittelinstanzen hätten ihr Anliegen indessen als Einzelfall betrachtet
und über eine Dispensation von der Maskentragpflicht für ihre Tochter befunden.

 

5.3 Dazu lässt
sich Folgendes sagen: Mit
der Ausdehnung der Maskentragpflicht auf die 5. Primarstufe regelte das
Volksschulamt einen konkreten Sachverhalt, der sich an eine Vielzahl von
Personen beziehungsweise Schüler richtet. Strukturell hat eine solche Regelung
den Charakter einer Allgemeinverfügung (vgl. dazu Regina Kiener / Bernhard Rütsche / Mathias Kuhn, Öffentliches
Verfahrensrecht, Zürich / St. Gallen 2015, Rz. 409 f.). Eine solche
Allgemeinverfügung wäre grundsätzlich direkt anzufechten (vgl. BGE 125 I 313 E.
2a). Vorliegend wurde diese jedoch nicht rechtskonform eröffnet bzw. publiziert
(§ 21 VRG). Aus der mangelhaften Eröffnung darf der Beschwerdeführerin kein
Nachteil erwachsen. Die direkte Anfechtung des Beschlusses des Volksschulamtes
vom 21. Februar 2021 steht jedoch nicht in Frage. Dass die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin die fragliche Anordnung des Volksschulamtes bei
der zuständigen Rechtsmittelinstanz hätte anfechten wollen, wird weder in ihren
Rechtssätzen geltend gemacht, noch geht dies aus ihren Schreiben vom 24. Januar
und 2. Februar 2021 an die Schulleitung hervor. Die
Aufhebung der angeordneten Maskentragpflicht für sämtliche Kinder ab der 5.
Primarstufe auf dem gesamten Kantonsgebiet fällt somit von vornherein ausser
Betracht.

 

5.4 Im Übrigen bestimmt sich der
Streitgegenstand des Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahrens nach den
Begehren und dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt (vgl. BGE 143 III 254 E.
3.1). Mit ihren beiden Schreiben vom 24. Januar und 2. Februar 2021 teilte die
beschwerdeführende Kindsmutter der Schulleitung mit, dass es ihrer Tochter
freistehe, ob und wann sie eine Maske tragen wolle. Ihrer Ansicht nach sei die
Verschärfung der Maskentragpflicht durch das Volksschulamt unzulässig. Mit
ihren Äusserungen verlangte die Beschwerdeführerin eine Dispensation ihrer
Tochter von der Maskentragpflicht. Wie unter Ziff. II E. 3.6 hiervor
festgestellt, liegt die Gewährleistung des Präsenzunterrichts mittels Umsetzung
eines Schutzkonzepts gegen das Corona-Virus in der Verantwortung der
Schulleitung. Zu Recht behandelte diese die Äusserungen der Kindsmutter als
Gesuch um Dispensation der betroffenen Primarschülerin von der Maskentragpflicht. Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsgerichtsverfahrens
bildet demnach die Überprüfung des angefochtenen Einzelakts. 

 

6.1 Die
Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
(Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung; BV, SR 101). Konkret bemängelt sie eine
fehlende Anhörung vor Erlass der Verfügung der Schulleitung vom 4. Februar 2021.

 

6.2 Gemäss § 23 VRG
und Art. 29 Abs. 2 BV sind die Parteien vor Erlass einer Verfügung oder
eines Entscheides anzuhören; sie haben das Recht, sich schriftlich zur Sache zu
äussern und an den Beweisvorkehren teilzunehmen (Abs. 1). 

 

6.3 Vorliegend entschied die
Schulleiterin mit Verfügung vom 4. Februar 2021 über Realakte im Sinne von § 28bis
VRG. Sie wurde demnach auf Gesuch der Beschwerdeführerin tätig. In Anbetracht
dessen brauchte sie die Beschwerdeführerin vor dem Entscheid nicht noch einmal
anzuhören. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich somit von
vornherein als unbegründet.

 

7.1 Weiter bemängelt die
Beschwerdeführerin, die angeordnete Maskentragpflicht ver­stosse gegen
Bundesrecht. In Art. 6d der Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) werde
festgehalten, dass Jugendliche in der Schule der Sekundarstufe II sowie deren
Lehrer und weiteres Personal bei Präsenzveranstaltungen eine Gesichts­maske
tragen müssten. Ausgenommen seien Situationen, in denen das Tragen einer Maske
den Unterricht wesentlich erschwere. Diese Bestimmung befreie offensichtlich
Schülerinnen und Schüler unterhalb der Sekundarstufe II vom Tragen von Gesichts­masken
in den Schulräumlichkeiten. Dies sei im Übrigen auch seit Beginn der Pandemie
im Frühjahr 2020 täglicher Usus gewesen. Die Einführung der Maskentragpflicht
ab der 5. Primarstufe in den Solothurner Schulen könne sich somit nicht
auf Bundesrecht stützen. Sie stelle eine eigenständige, kantonale Verschärfung
der bundesrechtlichen Massnahmen dar. Art. 8 der Covid-19-Verordnung besondere
Lage konkretisiere Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101). Den
Kantonen stehe es somit nicht frei, beliebig Massnahmen zu verschärfen. 

 

7.2 Die einschlägigen Bestimmungen
zeigen folgendes Bild: Die bundesrätlichen Massnahmen gemäss der
Covid-19-Verordnung besondere Lage schreiben namentlich für
Bildungseinrichtungen die Erarbeitung und Umsetzung eines Schutzkonzepts vor
(Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Die bundesrechtlichen
Vorgaben für dieses Schutzkonzept sehen für Schulkinder in der Primarschule
keine Maskentragpflicht vor (vgl. Art. 6d Abs. 3 Satz 1 e contrario
Covid-19-Verordnung besondere Lage). Indessen steht es den Kantonen frei, im
Rahmen ihrer Zuständigkeiten – und damit insbesondere für das Schulwesen (Art.
62 Abs. 1 BV) –ergänzende Massnahmen zu treffen (vgl. Art. 2
Covid-19-Verordnung). 

 

7.3 Gemäss Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EpG ordnen
die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung
übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen
zu verhindern. Sie können insbesondere Schulen schliessen oder Vorschriften zum
Betrieb verfügen (Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG); diese Massnahmen dürfen nur so
lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren
Krankheit zu verhindern, und sind regelmässig zu überprüfen (Abs. 3). Die
innerkantonale Zuständigkeit zum Erlass solcher Massnahmen richtet sich nach
kantonalem Recht. 

 

7.4 Mit der Verordnung über den Vollzug
der eidgenössischen Epidemiengesetzgebung (V EpG, BGS 811.16) hat der kantonale
Gesetzgeber diese Aufgabe zum Schutz gegen das Corona-Virus grundsätzlich dem
Departement des Innern (DdI) übertragen. Demnach ordnet das DdI, nach
vorgängiger Ermächtigung durch den Regierungsrat, gesundheitspolizeiliche Massnahmen
gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen gemäss Art. 40 EpG von
erheblicher Tragweite an (vgl. § 1 V EpG). Nach § 3 Abs. 1 V EpG fällt der
Vollzug der eidgenössischen Epidemiengesetzgebung in den Kompetenzbereich des
Kantonsarztes, sofern diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Behörde
oder Organen übertragen worden sind. Der Kantonsarzt beziehungsweise die
Kantonsärztin ist ferner für Anordnungen der übrigen Massnahmen gegenüber der
Bevölkerung und bestimmten Personengruppen gemäss Art. 40 EpG namens des DdI
und damit unter anderem für gesundheitspolizeiliche Anordnungen an Schulen zuständig
(vgl. § 3 Abs. 2 lit. gbis V EpG). Eine Delegationsnorm zu Gunsten
des Volksschulamtes, der Schulbehörden oder Einwohnergemeinden liegt nicht vor.

 

7.5 Gemäss § 80
Abs. 1 VSG ist das Volksschulamt die kantonale Aufsichtsbehörde über die
gesamte Volksschule. Es ist zuständig für Vollzugsmassnahmen, die durch Gesetz
und Verordnung nicht anderen Organen übertragen sind (Abs. 2). Ihm obliegt
insbesondere die Bearbeitung der pädagogischen, didaktischen, organisatorischen
und personaladministrativen Belange der Volksschule im Hinblick auf eine
optimale Unterstützung, Koordination und Weiterentwicklung der
Volksschulangebote (Abs. 3). Die Anordnung gesundheitspolizeilicher Massnahmen
wie eine Maskentragpflicht an Primarschulen gehört damit offensichtlich nicht
zu seinen Aufgaben. Die entsprechende Anordnung des Volksschulamtes vom 26. Mai
2021 – welche die vorangehenden Anordnungen der Maskentragpflicht ab der 5.
Primarstufe vom 25.
Februar, vom 19. März und vom 26. April 2021 ersetzt
hat – ist damit von einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde
ergangen und darüber hinaus nicht rechtmässig eröffnet worden (vgl. Ziff. II E.
5.3 hiervor). Nach dem Gesagten liegt ein Nichtigkeitsgrund vor. Der Schluss auf die Nichtigkeit verträgt sich
vorliegend mit der Rechtssicherheit. Die Anordnung der Maskentragpflicht
ab der 5. Primarstufe des Volksschulamtes vermag vor diesem Hintergrund für den
hier zu beurteilenden Fall ex tunc keine Rechtswirkungen zu entfalten. 

 

7.6.1 Gewisse Personengruppen, etwa Primarschüler,
stehen zum Staat in einer besonders engen Rechtsbeziehung. Auch sie können sich
grundsätzlich auf die Grundrechte und damit unter anderem auf die persönliche
Freiheit berufen. In solchen Fällen hat die formellgesetzliche Regelung -
abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses selber - allerdings
nicht ins Detail zu gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses
entsprechend weit gefasst sein; namentlich darf die Regelung der Einzelheiten
an Exekutivorgane delegiert werden (vgl. BGE 135 I 79 E. 6.2 mit Verweis auf BGE
123 I 296 E. 3 mit
Hinweisen).

 

7.6.2 Vorliegend
beurteilte die Schulleiterin in ihrer Verfügung vom 4. Februar 2021 das Gesuch
um Dispensation von der Maskentragpflicht basierend auf den bundesrechtlichen
Regelungen und der Anordnung des Volksschulamtes abschlägig. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend
erkannte, ergibt sich aus den bundesrechtlichen Covid-19-Bestimmungen keine
Maskentragpflicht für Präsenzveranstaltungen in der obligatorischen Schule und
die vom Volksschulamt angeordnete Maskentragpflicht ab der 5. Primarstufe
vermag für den hier zur Diskussion stehenden Fall keine Rechtswirkungen zu
entfalten (vgl. Ziff. II. E. 7.5 hiervor). Andere Grundlagen für einen Eingriff
in die Grundrechte der betroffenen Schülerin werden nicht geltend gemacht. Im
Übrigen lässt sich das Schutzkonzept der Volksschule C.___ mit allfälligen
Regelungen der Einzelheiten aus den Vorakten nicht entnehmen. Gründe, die gegen eine Dispensation von der
Maskentragpflicht für D.___ in den Räumlichkeiten der Volksschule C.___
sprechen, sind damit nicht ersichtlich. Das Eventualbegehren der
Beschwerdeführerin erweist sich vor diesem Hintergrund als begründet. Die Schülerin
ist demnach von der Maskentragpflicht im Eingangsbereich und den
Innenanlagen des Schulareals der Volksschule C.___ zu befreien.

 

8. Zusammenfassend
ist das Eventualbegehren somit gutzuheissen. 

 

9.1 Damit bleibt über die Kosten zu
befinden. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren zur Hälfte
durchgedrungen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem DBK von CHF
1'200.00 sind ihr somit im Umfang von ¼ beziehungsweise CHF 300.00
aufzuerlegen. Zufolge teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin trägt der
Kanton die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem DBK im Umfang von CHF 300.00.
Bei Nichteintreten gilt die beschwerdeführende Partei als unterliegend (vgl. §
77 VRG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auf die Beschwerde des Vereins «B.___»
wurde nicht eingetreten. Der Verein trägt demnach die Kosten des
Beschwerdeverfahrens vor dem DBK im Umfang von CHF 600.00. 

 

9.2 Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
sind insgesamt auf CHF 1'500.00 festzusetzen und entsprechend den
Verteilungsgrundsätzen im Beschwerdeverfahren vor dem DBK zu verlegen. Die
Beschwerdeführerin hat damit Verfahrenskosten im Umfang von ¼ beziehungsweise
CHF 375.00 zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Zufolge teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin trägt der
Kanton ¼ der Kosten beziehungsweise CHF 375.00. Auf die Beschwerde des Vereins
«B.___» wurde – wie bereits in den Verfahren vor den Vorinstanzen – nicht
eingetreten. Er gilt demnach als unterliegend und hat die anteilsmässigen Kosten
des Verfahrens im Umfang von CHF 750.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

 

9.3 Der Kostenentscheid präjudiziert die
Entschädigungsfrage. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend kann dem Verein «B.___»
keine Entschädigung zugesprochen werden. Der teilweise obsiegenden
Beschwerdeführerin ist hingegen eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten.
Der Aufwand für die Vertretung der Beschwerdeführerin ist nach § 77 VRG beziehungsweise
nach § 161 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) i.V.m. § 160 GT zu entschädigen. Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Patrik Kneubühl, macht eine Entschädigung
von total CHF 11'248.40 für sämtliche Verfahren und seine Bemühungen vor
Beginn des Verfahrens bei der Einwohnergemeinde C.___ geltend. Jenes Verfahren
war kostenlos. Praxisgemäss wird in solchen Verfahren keine Entschädigung
zugesprochen. Sämtliche Aufwände, die bis zum Verfahren vor dem DBK geltend
gemacht werden, können demnach nicht berücksichtigt werden. Für seine
Aufwendungen im Verfahren vor dem DBK und vor Verwaltungsgericht macht der
Rechtsvertreter sodann Aufwände von insgesamt 15.5 Stunden à CHF 300.00
geltend. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts kann jedoch ohne Einreichung
einer entsprechenden Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz von
CHF 260.00 entschädigt werden. Insgesamt erscheint der geltend gemachte
Zeitaufwand von 15.5 Stunden etwas überhöht. Zu kürzen ist der geltend gemachte
Aufwand für die Replik und ein Schreiben an das Verwaltungsgericht im Umfang
von 2 Stunden. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Entschädigt
werden kann demnach ein Aufwand von höchstens 0.5 Stunden. Im Übrigen macht der
Rechtsvertreter eine Spesenpauschale von 3% geltend. Konkrete Auslagen werden in
der Honorarnote nicht ausgewiesen. Eine pauschale Regelung des Auslagenersatzes
ist der kantonalen Gebührenregelung fremd. Gemäss § 2 GT sind Auslagen wie
namentlich Porti, Kopien und Zustellungskosten zu ersetzen. Vorliegend
rechtfertigt es sich, Auslagen des Rechtsvertreters ermessensweise mit
insgesamt CHF 100.00 für das Verfahren vor dem DBK und vor
Verwaltungsgericht zu entschädigen. Nach dem Gesagten ergibt sich insgesamt –
entsprechend dem hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführerin – eine reduzierte Entschädigung
für beide Verfahren von CHF 2'068.00 (Honorar: 14 Stunden à CHF 260.00;
Auslagen: CHF 100.00; MWST: CHF 148.00). 

Demnach wird erkannt:

1.    Auf die Beschwerde des Vereins «B.___»
wird nicht eingetreten. 

2.    In Gutheissung der Beschwerde von A.___
wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und D.___ von der Maskentragpflicht
im Eingangsbereich und den Innenanlagen des Schulareals der Volksschule C.___
dispensiert.

3.    A.___ trägt die Kosten des Verfahrens
vor dem DBK im Umfang von CHF 300.00.

4.    Der Kanton trägt die Kosten des
Verfahrens vor dem DBK im Umfang von CHF 300.00.

5.    Der Verein «B.___» trägt die Kosten des
Verfahrens vor dem DBK im Umfang von CHF 600.00.

6.    A.___ trägt die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht im Umfang von CHF 375.00.

7.    Der Kanton trägt die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht im Umfang von CHF 375.00.

8.    Der Verein «B.___» trägt die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgerichts im Umfang von CHF 750.00.

9.    Der Kanton hat A.___ für das Verfahren
vor dem DBK und vor Verwaltungsgericht mit CHF 2'068.00 zu entschädigen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Trutmann