# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a906f579-39eb-5baf-b401-26d9e83e68ee
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.01.2018  VB.2017.00257
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00257_2018-01-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00257	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.01.2018
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Pensum

	
[Mit einer "Grundverfügung" wurde die Beschwerdeführerin 2014 unbefristet als Dozentin an der Zürcher Hochschule der Künste angestellt - in einem Bandbreitenmodell (Beschäftigungsgrad zwischen 50 % und 80 %). Der konkrete Beschäftigungsgrad wurde seither, wie in der Grundverfügung vorgesehen, für jedes Semester mittels individueller Leistungsvereinbarung neu festgelegt, für das Herbstsemester 2016/2017 ein solcher von rund 59 %. Die Beschwerdeführerin, die diesen als zu tief erachtet, wehrt sich gegen diese letzte individuelle Leistungsvereinbarung.]

Anfechtungsobjekt ist (formell) die individuelle Leistungsvereinbarung vom Juni 2016, mit welcher für das darauffolgende Herbstsemester der Beschäftigungsgrad von rund 59 % festgelegt wurde (E. 2.1). Die Beschwerdeführerin bringt indes dagegen in der Beschwerdebegründung nichts vor; tatsächlich wendet sie sich darin ausschliesslich gegen die Grundverfügung, indem sie die Zulässigkeit des Bandbreitenmodells als solchen bestreitet (E. 2.2 f.). Diese Verfügung jedoch erwuchs bereits 2014 unangefochten in Rechtskraft (E. 3.1).
Die Beschwerdeführerin muss sich die unterlassene Anfechtung bzw. Rechtskraft der Grundverfügung entgegenhalten lassen (E. 3.2).
Da sie sich bislang weder gegen die Grundverfügung noch gegen irgendeine der seither gestützt hierauf ergangenen individuellen Leistungsvereinbarungen gewehrt hat, erscheint es gar treuwidrig, wenn sie sich zum jetzigen Zeitpunkt gegen die Grundverfügung wendet (E. 3.3).
Ungeachtet all dessen kann vor dem Hintergrund der Personalverordnung der Zürcher Fachhochschule kaum von der Zulässigkeit des von der Beschwerdegegnerin angewandten Bandbreitenmodells ausgegangen werden (E. 3.4).

Abweisung.

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit.

			 	
				Stichworte:
	
						BANDBREITE
BESCHÄFTIGUNGSGRAD
FACHHOCHSCHULE
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
RECHTSKRAFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 14 Abs. I FaHG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00257

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 10. Januar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin
Viviane Eggenberger.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Zürcher Hochschule der Künste,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Pensum,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A wurde
mit Verfügung vom 29. Juni 2012 ab 1. August 2012 befristet bis
31. Juli 2013 als Dozentin an der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) mit
einem Pensum von 51,21 % angestellt; mit Änderungsverfügung vom
6. Februar 2013 wurde dieses für das Frühlingssemester 2013 auf 52,18 %
erhöht.

Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde A für das
Schuljahr 2013/2014 erneut befristet mit einem "unregelmässigen
Beschäftigungsgrad" angestellt und hinsichtlich ihres Beschäftigungsgrads
eine Bandbreite von 70 % bis 100 % festgelegt, wobei der
"jeweilige konkrete Beschäftigungsgrad [...] in einer separaten
Leistungsvereinbarung festgehalten" werde. Gemäss den entsprechenden
individuellen Leistungsvereinbarungen (ILV) betrug ihr Beschäftigungsgrad im
Herbstsemester 2013/2014 sodann 99,82 % und im Frühlingssemester 2014
100 %. 

B. Mit
Verfügung vom 23. Mai 2014 wurde A ab 1. August 2014 unbefristet und
mit einem Pensum in einer Bandbreite von 50 % bis 80 % angestellt. Im
Herbstsemester 2014/2015 betrug ihr Beschäftigungsgrad gemäss ILV 100 %;
in der Folge wurden nachstehende Beschäftigungsgrade festgelegt: im
Frühlingssemester 2015 erneut 100 %, im Herbstsemester 2015/2016 73,55 %
und im Frühlingssemester 2016 66,28 %.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 teilte die ZHdK A
mit, deren Pensum für das Herbstsemester 2016/2017 betrage 58,92 %. 

II.  

Hiergegen liess A am 6. Juli 2016 bei der
Rekurskommission der Zürcher Hochschulen rekurrieren, welche das Rechtsmittel
mit Beschluss vom 9. März 2017 abwies.

III.  

A liess am 18. April 2017 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss
der Rekurskommission vom 9. März 2017 aufzuheben und "die 'Verfügung'
Pensum Herbstsemester 16/17 vom 15. Juni 2016 dahingehend
abzuändern", dass ihr "für das Herbstsemester 16/17 und für die
künftigen Semester ein fixes Arbeitspensum von 100%" (eventualiter
80 %) zugewiesen werde, bzw. ihr ab 1. August 2016 der einem
100%-Pensum (eventualiter 80%-Pensum) entsprechende Monatslohn auszuzahlen.

Die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen schloss mit
Vernehmlassung vom 27. April/2. Mai 2017 – unter Verweis auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids – auf Abweisung der Beschwerde.
Dasselbe beantragte die ZHdK mit Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2017. A
verzichtete am 1. Juni 2017 auf weitere Äusserung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.20) von
Amts wegen. Die Beschwerde richtet sich gegen einen
Rekursentscheid der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen. Dagegen
ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht grundsätzlich gegeben (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a, 19a und §§ 42–44 e contrario VRG sowie § 36
Abs. 4 des Fachhochschulgesetzes vom 2. April 2007 [FaHG,
LS 414.10]). 

1.2 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

1.3 Verfahren
mit einem Streitwert über Fr. 20'000.- fallen in die Zuständigkeit der
Kammer (§ 38b Abs. 1 lit. c e contrario in Verbindung mit
§ 38 Abs. 1 VRG). Strittig ist die Differenz, welche sich aus dem
Besoldungsanspruch der Beschwerdeführerin unter Beibehaltung des ab dem
Herbstsemester 2016/2017 im Rahmen des Pensums von 58,92 % erzielten Lohns
und eines solchen im Rahmen eines 100%-Pensums ergibt (vgl. Beschwerdeantrag);
die strittige Lohndifferenz beträgt demnach rund Fr. 4'494.- pro Monat.

Praxisgemäss gelten bei fortbestehenden
Anstellungsverhältnissen als Streitwert die (strittigen)
Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Rechtsmittels
beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen
Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 65a
N. 33). 

Die Beschwerdeführerin untersteht als Angehörige des
Hochschulpersonals gemäss (§ 12 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit)
§ 14 Abs. 1 FaHG dem Personalrecht der Staatsangestellten
(Satz 1), soweit die Personalverordnung der Zürcher Fachhochschule vom
16. Juli 2008 (Personalverordnung bzw. PVF, LS 414.112) keine
abweichenden Bestimmungen vorsieht (Satz 2). Insoweit
sind das Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) sowie
seine Ausführungserlasse massgebend. Die Kündigungsfrist der
Beschwerdeführerin beträgt gemäss § 17 Abs. 1 lit. c PG drei
Monate. Strittig ist damit die Differenz der Bruttobesoldungsansprüche von
1. August 2016 bis 31. Juli 2017. Der Streitwert beträgt demnach rund
Fr. 53'930.-, sodass die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer
fällt.

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführerin verlangt vor Verwaltungsgericht eine "Abänderung"
der Verfügung vom 15. Juni 2016 betreffend das Pensum Herbstsemester
2016/2017 dahingehend, dass ihr für jenes Semester wie für die Zukunft ein
fixes Arbeitspensum (von 100 % respektive 80 %) zugewiesen bzw. sie
entsprechend entlöhnt werde. Diese Verfügung stellt mithin im vorliegenden
Verfahren (formell) das Anfechtungsobjekt dar – wobei die Beschwerdeführerin inhaltlich
gegen diese allerdings nichts geltend macht, worauf zurückzukommen sein wird (vgl.
unten 2.3).

2.2 Bei der ILV
vom 15. Juni 2016, mit welcher das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin
für das Herbstsemester 2016/2017 festgelegt wurde, handelt es sich – entgegen
beschwerdegegnerischer Auffassung – um eine (konkretisierende) Verfügung (so
bereits die Vorinstanz; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 855 ff.,
insbesondere 892 f. sowie 1289 [zur mitwirkungsbedürftigen Verfügung]; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 28 Rz. 16 ff.,
insbesondere 32 und 72 ff. [Letztere wiederum
zur mitwirkungsbedürftigen Verfügung]). Einleitend wird dort
festgehalten, dass der Beschwerdeführerin das Pensum "innerhalb der
verfügten Bandbreite" für das betreffende Semester mitgeteilt werde; diese
Verfügung bezieht und stützt sich damit offenkundig auf die Anstellungsverfügung
vom 23. Mai 2014 (zu dieser "Grundverfügung" auch die folgenden Abs. 2
und 4).

Diese – wie auch die Verfügung vom 12. Juli 2013
(betreffend "befristete Erhöhung des Beschäftigungsgrades [HS13+FS14]"),
in welcher für die Beschwerdeführerin erstmals das Bandbreitenmodell festgelegt
wurde – beinhaltet folgenden Absatz: "Die Anstellung basiert, gemäss
§ 10 des revidierten Anstellungsreglements für Dozierende vom 24.03.2010,
auf einem unregelmässigen Beschäftigungsgrad. Der jeweilige konkrete
Beschäftigungsgrad wird in einer separaten Leistungsvereinbarung festgehalten.
Die Leistungsvereinbarung ist Bestandteil dieser Anstellungsverfügung".

Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 war eine (vorerst
weiterhin bzw. bis 31. Juli 2014 befristete) Beschäftigung der
Beschwerdeführerin mit einem Pensum in einer Bandbreite von 70 % bis
100 % festgelegt und festgehalten worden, es sei vorgesehen, die
Anstellung ab Herbstsemester 2014 mit einem Pensum in einer Bandbreite von
40 % bis 70 % weiterzuführen. In den darauffolgenden ILV wurde der
Beschäftigungsgrad für das Herbstsemester 2013/2014 denn auch auf 99,82 %
bzw. für das Frühjahrssemester 2014 auf 100 % festgelegt.

Trotz der erwähnten, in Aussicht gestellten Bandbreite von
40 % bis 70 % und dem Festlegen einer solchen von 50 % bis
80 % in der Grundverfügung vom 23. Mai 2014 wurde auch für das
Herbstsemester 2014/2015 sowie für das Frühjahrssemester 2015 schliesslich
konkret je ein 100%-Pensum bestimmt; (erst) ab dem Herbstsemester 2015/2016
wurde dann jeweils tatsächlich ein in der Bandbreite liegender Beschäftigungsgrad
festgelegt (73,55 % für das Herbstsemester 2015/2016, 66,28 % für das
Frühjahrssemester 2016 und eben 58,92 % für das Herbstsemester 2016/2017; vgl.
zum Ganzen, betreffend eine grundsätzlich ähnliche Konstellation den bei
Tschannen/Zimmerli/Müller, § 41 Rz. 6, zitierten Fall).

2.3 Die Beschwerdeführerin
hätte selbstredend im Rahmen ihrer Anfechtung der ILV vom 15. Juni 2016 Einwände
gegen diese erheben können, wenn sie beispielsweise der Auffassung gewesen wäre,
es sei gegen die Grundverfügung vom 23. Mai 2014 verstossen worden oder fehle
an einer sachlichen Begründung für den konkret festgelegten Beschäftigungsgrad.
Wie sogleich zu zeigen sein wird, rügt sie indes nichts Derartiges bzw. nichts,
was sich tatsächlich auf die Verfügung vom 15. Juni 2016 bezöge.

2.3.1
Die Beschwerdeführerin macht zwar vor Verwaltungsgericht geltend, es gehe
ihr nicht um die Überprüfung der auch ihrerseits als rechtskräftig bezeichneten
Verfügung vom 23. Mai 2014, sondern um die Verfügung vom 15. Juni
2016. Diese stütze sich auf eine rechtliche Grundlage, die als vollkommen ungenügend
beurteilt werden müsse und das Legalitätsprinzip klar verletze. Die
Anstellungsverfügung vom 23. Mai 2014 definiere nämlich einzig einen
Rahmen, halte aber ausdrücklich fest, dass der jeweilige Beschäftigungsgrad in
einer separaten Leistungsvereinbarung festgehalten werde, die Bestandteil der
Anstellungsverfügung bilde. Da die ILV der Jahre 2013 bis 2015 für sie
"nicht zu beanstanden" gewesen seien, habe sie auch keinen Grund
gesehen, die Anstellungsverfügung anzufechten. Ein Nachteil sei ihr erst mit
der Verfügung vom 15. Juni 2016 entstanden. Sie habe darauf vertrauen
dürfen, eine "schlechterstellende Verfügung dann anzufechten, wenn die
Schlechterstellung eintreten würde". Deshalb sei sehr wohl zu prüfen, ob
der Anstellungen mit unregelmässigem Beschäftigungsgrad vorsehende § 10
des Reglements für die Anstellung von Dozierenden und Lehrbeauftragten vom
16. Februar 2011 (Anstellungsreglement, AstgR) eine genügende
Rechtsgrundlage für eine "zulässige variable Bandbreitenanstellung"
darstelle. Die Einführung von Bandbreitenpensen müsste mindestens in der
Personalverordnung der Zürcher Fachhochschule geregelt sein. Da darin keine
variablen Pensen bzw. Bandbreitenpensen vorgesehen seien, seien entsprechende
Anstellungen unzulässig (vgl. zum Ganzen ebenso bereits die Rekursschrift).

2.3.2
Allerdings stützt sich die Verfügung vom 15. Juni 2016 – anders als
die Grundverfügung vom 23. Mai 2014 – gerade nicht auf den von der
Beschwerdeführerin vornehmlich beanstandeten § 10 AstgR: In Ersterer wird
– im Gegensatz zu Letzterer – just kein Bandbreitenmodell bzw. keine
Anstellung mit unregelmässigem Beschäftigungsgrad festgelegt, sondern vielmehr
das (genaue) Pensum für das Herbstsemester 2016/2017. 

Aus der Beschwerdebegründung geht klar hervor, dass es der
Beschwerdeführerin entgegen ihrer anderslautenden Behauptung sehr wohl bzw.
einzig um das mit der Anstellungsverfügung vom 23. Mai 2014
eingeführte Bandbreitenmodell bzw. ihre Anstellung in einem solchen geht. Wenn
sie ausführt, es habe sich erst mit der Verfügung vom 15. Juni 2016 für
sie eine "Schlechterstellung" ergeben, sodass sie bis dahin keinen
Grund gehabt habe, die Verfügung vom 23. Mai 2014 anzufechten, verkennt
sie, dass Erstere sich wie bereits erwähnt offenkundig materiell wie formell
auf Letztere stützt (und diese ihrerseits, wie erwähnt, auf § 10 AstgR)
und das in der ILV vom 15. Juni 2016 konkretisierend festgelegte Pensum in
der Bandbreite gemäss Grundverfügung vom 23. Mai 2014 liegt; gestützt auf
diese hätte ihr sodann jederzeit ab dem Herbstsemester 2014/2015 ein
Beschäftigungsgrad bis zum Minimum von 50 % zugewiesen werden bzw. die,
wie sie geltend macht, erst jetzt eingetretene "Schlechterstellung"
eintreten können. Seit dem Erlass jener Verfügung musste der Beschwerdeführerin
klar sein, dass der Beschwerdegegnerin die Befugnis zukam, ihr nach Bedarf bzw.
Studierendenzahl ein Pensum innerhalb der gesamten in Frage stehenden
Bandbreite zuzuweisen. Die "Schlechterstellung" erfolgte damit
bereits mit der Verfügung vom 23. Mai 2014.

Wenn sich die Beschwerdeführerin somit in grundlegender
Weise wegen der nach ihrem Dafürhalten ungenügenden Rechtsgrundlage gegen die
Einführung von "Bandbreitenpensen" und gegen das Festlegen in der
Verfügung vom 15. Juni 2016 eines aus ihrer Sicht zu tiefen
Beschäftigungsgrads wehrt, obwohl dieser in der mit der Grundverfügung vom
23. Mai 2014 festgelegten Bandbreite liegt, wendet sie sich inhaltlich gegen
diese Verfügung (so auch bereits die Vorinstanz). Dass dies der Fall ist
und es der Beschwerdeführerin damit an sich nicht um die ILV vom 15. Juni
2016 bzw. das (Pensum für das) Herbstsemester 2016/2017 geht, machen im Übrigen
auch ihre Beschwerdeanträge deutlich, mit denen sie die Zuweisung eines
"fixen Arbeitspensum[s]" namentlich auch "für die künftigen
Semester" verlangt.

Gegen das (formelle) Anfechtungsobjekt, die Verfügung vom
15. Juni 2016, bringt die Beschwerdeführerin mithin, wie erwähnt, nichts
vor.

3.
 

3.1 Die (inhaltlich
angefochtene) Grundverfügung vom 23. Mai 2014 ihrerseits erwuchs indes,
wie bereits die Vorinstanz festhielt, längst unangefochten in Rechtskraft. Dies
räumt wie erwähnt auch die Beschwerdeführerin ein (vgl. zur formellen
Rechtskraft und der damit einhergehenden Rechtsbeständigkeit
Tschannen/Zimmerli/Müller, § 31 N. 5 ff.). 

Es fragt sich, ob sich die Beschwerdeführerin vorliegend
allenfalls ungeachtet dessen auch zum jetzigen Zeitpunkt noch gegen die
Verfügung vom 23. Mai 2014 wenden kann oder sich die unterlassene
Anfechtung entgegenhalten lassen muss. 

3.2
 

3.2.1
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Lohngleichheitsgebot (vgl.
Art. 8 Abs. 3 Satz 3 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV, SR 101] und Art. 5 Abs. 1 lit. b bzw. d des
Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 [SR 151.1]) lässt sich
Folgendes entnehmen: Bei diesem Gebot handelt es sich um ein unmittelbar
anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht, welches als solches
– unter Vorbehalt der Verjährung (mangels einer Spezialregelung im
Gleichstellungsgesetz gilt die fünfjährige Frist gemäss Art. 128
Ziff. 3 des Obligationenrechts [SR 220]) – grundsätzlich auch
nachträglich noch geltend gemacht werden kann. Das Bundesgericht erwog, bei
öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen müsse dies gleichermassen möglich
sein wie bei privatrechtlichen. Das Vorliegen einer (unangefochten gebliebenen)
Anstellungsverfügung stehe dem nicht entgegen, und ein gültiger Verzicht auf
diskriminierungsfreien Lohn müsste in eindeutiger Form vorliegen; das blosse
Zuwarten mit dem Geltendmachen einer Forderung sei noch kein Rechtsmissbrauch
(BGE 124 II 436 E. 10d und e/dd [mit Hinweisen]; vgl. auch BGE 131
I 105 E. 3.5 f.).

Hieran anknüpfend erwog das Bundesgericht in einem
ebenfalls das Lohngleichheitsgebot betreffenden Fall, auch die Geltendmachung
von Lohnansprüchen sei an die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. des
Gebots von Treu und Glauben gebunden. Das blosse Zuwarten mit der
Geltendmachung eines Anspruchs sei jedoch kein Rechtsmissbrauch. Generell dürfe
innerhalb der Verjährungsfrist eine Anspruchsverwirkung wegen
rechtsmissbräuchlicher Verzögerung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen
werden. Zum Zeitablauf müssten weitere Umstände hinzutreten, welche die
Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren
Widerspruch erscheinen liessen (BGE 125 I 14 E. 3g mit Hinweisen
[Hervorhebungen nicht im Original]). Im Verwaltungsrecht gelte zwar der
Grundsatz, dass eine formell rechtskräftige Verfügung ein Rechtsverhältnis
verbindlich regle. Angesichts dessen, dass die Annahme einer materiellen
Rechtskraft von Anstellungsverfügungen im Bereich des Lohngleichheitsgebots
Ungleichbehandlungen (öffentlich- und privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse,
aber auch innerhalb der öffentlichrechtlichen Verhältnisse) zur Folge hätte und
damit die Durchsetzbarkeit dieses verfassungsrechtlichen Gebots in
unerträglicher Weise von Zufälligkeiten in der Ausgestaltung des
Arbeitsverhältnisses abhinge, habe das Bundesgericht jedoch (ausser in einem
obiter dictum in BGE 105 Ia 120 [vorletzter Absatz]) in diesem
Zusammenhang nie darauf abgestellt, ob eine formelle Anstellungsverfügung
vorliege oder nicht (BGE 125 I 14 E. 3i mit Hinweisen). 

3.2.2
Im Bereich ungleicher, jedoch nicht geschlechtsspezifisch bedingt
diskriminierender Besoldungen gilt als Schranke lediglich das allgemeine
Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, welches nicht
unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn und damit
keinen direkten bundesrechtlichen Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer
rechtsgleichen Besoldung verschafft, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung
der Ungleichheit, und lediglich indirekt zur Folge haben kann, dass der
öffentliche Arbeitgeber den Betroffenen zur Beseitigung einer
Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss. Gestützt auf das
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot kann von Verfassung wegen lediglich verlangt
werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete Art und in angemessener
Frist behoben wird, wobei diesbezüglich in vertretbarer Weise berücksichtigt
werden darf, wann sich die Betroffenen erstmals gegen die beanstandete
Rechtsungleichheit gewehrt haben bzw. welche Beschäftigten das Risiko eines
Prozesses auf sich nahmen. Es ist nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen
Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem die Betroffenen
ein entsprechendes Begehren gestellt haben. Selbst bei Lohnforderungen, die an
sich rückwirkend erfüllt werden können, erscheint es nicht stossend und
willkürlich, die unter dem Titel der allgemeinen Rechtsgleichheit erforderliche
Korrektur erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des einschlägigen Anspruchs
zu gewähren. Das lässt sich beispielsweise dort ohne Weiteres begründen, wo der
zu niedrige Lohn in Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung
festgesetzt worden ist; doch kann dies auch dann eine verfassungsrechtlich
ausreichende Massnahme darstellen, wenn die Betroffenen den rechtsungleichen
Lohn bis zur Geltendmachung des Anspruchs widerspruchslos akzeptiert haben. In
solchen Fällen kann es somit nur um die Frage gehen, ob die angestellten Überlegungen
zur Rechtfertigung zeitlicher Differenzierungen für die Vornahme einer
Lohnkorrektur sachlich haltbar sind (BGE 131 I 105 E. 3.6 ff.; vgl.
auch VGr, 8. Juli 2009, PB.2008.00027, E. 5.1 f.).

Die (drei) Beschwerdeführenden im zugrundeliegenden Fall,
alle drei Kleinklassenlehrpersonen, hatten sich weiter ihrerseits auf den
Grundsatz von Treu und Glauben berufen: Sie hätten aufgrund der Umstände davon
ausgehen dürfen, dass auch ihre Lohneinreihungen aufgrund des Ausgangs eines
hängigen entsprechenden Verfahrens einiger ähnlich Betroffener überprüft
würden, ohne dass sie selber Entsprechendes zur Anfechtung ihrer Einreihungen hätten
vorkehren müssen. Das Bundesgericht liess diesen Einwand gestützt auf folgende
Überlegungen nicht gelten: Zum Zeitpunkt ihrer Wahl hätten die beiden
Beschwerdeführerinnen um das hängige Verfahren gewusst, und es hätte ihnen
folglich zugemutet werden können – auch wenn ihre Anstellungsverfügungen
allenfalls nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen seien –,
bei ihrer Wahl zumindest einen Vorbehalt bezüglich ihrer Einreihung
anzubringen. Der Beschwerdeführer schliesslich, der sich zunächst gegen die
provisorische Überführungsverfügung gewehrt, die definitive dann aber nicht
angefochten hatte, habe nicht mehr darauf vertrauen dürfen, dass seine
Einstufung noch überprüft werde; das Bundesgericht schützte die Vorinstanz in
ihrem Schluss, er hätte nicht untätig bleiben dürfen, sondern Einsprache
erheben müssen, wenn er seine Einstufung als unrichtig erachtet habe (BGE 131
I 105 E. 3.9).

3.2.3
In einem ebenfalls rechtsungleich gewährte, nicht jedoch
geschlechtsspezifisch diskriminierende Lohnnachzahlungen betreffenden Fall
erwog die Kammer, einem früheren Assistenten bei der ZHAW könne die
unterlassene Anfechtung der seinerzeitigen Anstellungsverfügung nicht
entgegengehalten bzw. zum Vorwurf gemacht werden: Anlass für sein Begehren auf
nachträgliche Abänderung sei nicht etwa die schon ursprünglich zu tiefe
Einreihung gewesen, sondern die Lohnnachzahlungen an seine Assistenzkollegen
und 

-kolleginnen; diese Lohnnachzahlungen waren auf eine Aufforderung des
Hochschulamts hin erfolgt, Assistierende mit Hochschulabschluss rückwirkend auf
den Zeitpunkt ihrer ersten Anstellung bei der ZHAW hin in eine bestimmte höhere
Lohnklasse einzureihen; die ZHAW hatte dann allerdings die entsprechenden
Lohnnachzahlungen auf diejenigen Assistierenden beschränkt, die zum damaligen
Zeitpunkt noch bei ihr angestellt waren. Während der gegen die
Anstellungsverfügung laufenden Rekursfrist habe der Betroffene selbstredend
noch nicht wissen können, dass ein Teil seiner Kolleginnen und Kollegen
rückwirkend auf den Anstellungszeitpunkt einen höheren Lohn erhalten würden als
er (VGr, 8. Juli 2009, PB.2008.00027, E. 6.2; vgl. auch VGr,
13. Mai 2009, PB.2008.00019). 

Einer Beschwerdeführerin, die über fünf Jahre nach Erlass
der Anstellungsverfügung und auch eines wenig später verfügten
Funktionsstufenwechsels damals erfolgte Verletzungen bzw. nicht korrekte
Handhabung der massgeblichen Bestimmungen des anwendbaren Personalrechts
geltend machte und gestützt hierauf Lohnnachzahlungen rückwirkend auf den
Anstellungszeitpunkt verlangte, wurde entgegengehalten, diese Rügen hätten
mittels Anfechtung der beiden Verfügungen geltend gemacht werden müssen und
seien damit verspätet erfolgt (VGr, 21. März 2012, VB.2011.00748,
E. 4.3 ff. [nicht auf www.vgrzh.ch]).

3.3 Hier erhebt
die Beschwerdeführerin, wie dargelegt (oben 2.3), ebenso wenig Diskriminierungsvorwürfe,
sodass sie sich die unterlassene Anfechtung bzw. formelle Rechtskraft der
Verfügung vom 23. Mai 2014 entgegenhalten lassen muss. Anders als im oben 3.2.3
Abs. 1 erwähnten Fall und ähnlich wie im soeben geschilderten musste
zudem vorliegend in ihren Augen bzw. vor dem Hintergrund ihrer jetzigen
Argumentation offenkundig bereits die Grundverfügung vom 23. Mai 2014
unrechtmässig erscheinen. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass sie
an sich gar bereits seit Erlass der Verfügung vom 12. Juli 2013 wusste,
dass auch ab dem Herbstsemester 2014/2015 eine Anstellung im Bandbreitenmodell
geplant war, sowie um die damals in Aussicht genommene Bandbreite (40 %
bis 70 %).

Dessen ungeachtet unterliess es die Beschwerdeführerin jedoch
nicht nur, die Verfügung vom 23. Mai 2014 anzufechten; vielmehr wandte sie
sich auch gegen keine der seither gestützt auf diese ergangenen ILV, wovon
zwei (betreffend das Herbstsemester 2015/2016 und das Frühlingssemester 2016),
mit denen – genau wie mit der ILV vom 15. Juni 2016 – ein in der
Bandbreite liegendes Pensum festgelegt wurde. Im Hinblick auf Letztere fand
zudem am 11. Mai 2016 ein Gespräch mit der zuständigen
beschwerdegegnerischen Gesamt- und Betriebsleitung statt; die diesbezügliche
Gesprächsnotiz vom gleichen Tag lässt keinen wie auch immer gearteten
Widerspruch der Beschwerdeführerin hinsichtlich des in Aussicht genommenen
Pensums erkennen.

Wenn die Beschwerdeführerin sich nun plötzlich ungeachtet
dieser (jahrelangen) Untätigkeit bzw. Widerspruchslosigkeit – obwohl aus ihrer
Sicht wie erwähnt offenkundig Anlass bestanden hatte bzw. haben musste, bereits
die Anstellungsverfügung anzufechten – gegen ein wie bereits in den beiden
vorangegangenen Semestern in der Bandbreite liegendes Pensum wehrt,
verhält sie sich damit im Übrigen gar treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich (vgl.
in diesem Zusammenhang Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 620 ff. und
722 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, § 22 Rz. 1 f. und 24 ff.
[alles mit Hinweisen]).

3.4 Ungeachtet
des Dargelegten ist der Vollständigkeit halber anzumerken, dass das von der
Beschwerdegegnerin angewandte Bandbreitenmodell gestützt auf Fachhochschulgesetz
oder Personalverordnung kaum zulässig ist: Ein solches Modell müsste zumindest (vgl.
§ 14 Abs. 1 Satz 2 FaHG) in der Personalverordnung
vorgesehen sein; eine Regelung auf der Stufe des beschwerdegegnerischen
Anstellungsreglements (vgl. dessen § 10) genügt nicht. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin lässt sich eine Grundlage hierfür auch nicht
in § 11 PVF erblicken: Inhalt der in dessen Abs. 1 Satz 1
vorgesehenen Leistungsvereinbarung ist unzweideutig die Festlegung der
"Anteile" an auf die Bereiche gemäss Satz 2 lit. a–d
(Lehrtätigkeit, Tätigkeiten in Forschung und Entwicklung sowie
Dienstleistungen, Spezialaufgaben/Leitungsfunktionen und [eigene]
Weiterbildung) entfallende Zeit im Rahmen eines bestimmten
Beschäftigungsgrads. Den Beschäftigungsgrad als solchen respektive dessen
Festlegung (nach beschwerdegegnerischer Auffassung auch einer Bandbreite) betrifft
die Leistungsvereinbarung bzw. diese Bestimmung hingegen offenkundig von
vornherein nicht. 

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.
 

Da der Streitwert auch Fr. 30'000.- übersteigt (vgl. oben
1.3 Abs. 3), besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a
Abs. 3 Satz 1 VRG).

Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht
ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen
beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an…

 

 

 

Abweichende
Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010
[LS 211.1])

Aus nachfolgenden Gründen wäre die Beschwerde teilweise
gutzuheissen:

1.  

Mit der Mehrheit ist davon auszugehen, dass die vorliegend
angefochtene Festlegung des Beschäftigungsgrads für das Herbstsemester (HS)
2016/2017 im Rahmen des ILV-Verfahrens vom 15. Juni 2016
Verfügungscharakter hat, weil die Anstellungsverfügung vom 23. März 2014
("Grundverfügung") eine blosse Bandbreite vorsieht und damit die
Rechte und Pflichten der betroffenen Dozentin (in ihren Essentialien) noch
nicht umfassend regelt; solches geschah bezüglich des Beschäftigungsgrads
vielmehr erst im Rahmen der vorliegend angefochtenen Festlegung (vorn 2.2; so
auch etwa das Berner Verwaltungsgericht, BVR 1996 S. 170 E. 1).

2.
 

Mit der Mehrheit ist weiter davon
auszugehen, dass sich ein Bandbreitenmodell, welches das kantonalzürcherische
allgemeine Personalrecht nicht kennt, nicht allein auf eine schulinterne
autonome Satzung (Anstellungsreglement der Beschwerdegegnerin) stützen lässt,
sondern nach Massgabe von § 14 Abs. 1 FaHG (mindestens) einer
Grundlage auf Stufe der Personalverordnung (PVF) bedurft hätte, welche nicht
vorhanden ist und insbesondere auch nicht in § 11 PVF erblickt werden kann
(oben 3.4). Im Ergebnis stellt das Bandbreitenmodell eine Teilbefristung des
Arbeitsverhältnisses im den Grundsockel (von in casu 50 %) übersteigenden
Bereich dar, was bei Dozierenden in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz des
Fachhochschulgesetzes steht, wonach der Lehrkörper sich aus befristet
angestellten Lehrbeauftragten und unbefristet angestellten Dozierenden
zusammensetzt (§§ 12 Abs. 1 lit. a und b sowie 13 Abs. 1
FaHG). Zudem wirkt sich das Bandbreitenmodell dahingehend aus, dass ein an sich
vom Arbeitgeber zu tragendes unternehmerisches Risiko (Ungewissheit
hinsichtlich der Studierendenzahl oder des Zustandekommens einzelner
Studienfächer) faktisch auf den Arbeitnehmer überwälzt wird, was per se nicht
unproblematisch erscheint und umso weniger ohne genügende rechtssatzmässige
Verankerung angeht. Damit aber war die Grundverfügung vom 23. März 2014,
welche für das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin lediglich eine
Bandbreite vorsah, rechtsverletzend; die Beschwerdegegnerin wäre vielmehr
gehalten gewesen, darin einen fixen Beschäftigungsgrad festzusetzen.

3.

Abweichend von der Mehrheit erblickt die Minderheit der
Kammer in der Rechtskraft der Grundverfügung vom 23. März 2014 kein
Hindernis dafür, für das streitgegenständliche HS 2016/2017 die
Richtigkeit der Festlegung des Beschäftigungsgrads auch im Licht dessen zu
überprüfen, dass die Grundverfügung ursprünglich rechtsfehlerhaft ist.
Ausgeschlossen in dieser prozessualen Konstellation ist einzig eine – lediglich
für Diskriminierungsfälle vorgesehene – rückwirkende Zusprechung höherer
Beschäftigungsgrade (bzw. einschlägiger Lohnnachzahlungen), welche die
Beschwerdeführerin indes gar nicht verlangt. Eine zusätzliche Begrenzung kann
sich vorliegend vielleicht daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerin nicht um
Anpassung der Grundverfügung ersucht haben mag (oben 2.3.1 und 3.1), wozu sie
nach den allgemeinen Grundsätzen für das Rückkommen auf Dauerverfügungen wegen
unrichtiger Rechtsanwendung (mit Wirkung ex nunc und pro futuro) möglicherweise
berechtigt gewesen wäre. Bleibt insofern die Grundverfügung vom 23. März
2014 formal unangepasst und der darin festgelegte Rahmen beachtlich, kann der
Beschwerdeführerin kein höherer Beschäftigungsgrad als (nur, aber immerhin) die
dort vorgesehenen und von einem (damaligen) gegenseitigen Konsens getragenen
maximal 80 % zugesprochen werden. Entscheidend bei der Festsetzung des
Beschäftigungsgrads für das streitbetroffene Semester muss insofern sein,
welcher fixe Beschäftigungsgrad in der Grundverfügung (anstelle eines blossen
Rahmens) mutmasslich festzusetzen wäre, wäre diese rechtskonform erlassen
worden. In Betracht zu ziehen dafür ist der durchschnittliche tatsächliche
(faktische) Beschäftigungsgrad seit Erlass der Grundverfügung. Dieser beträgt –
unter Ausklammerung des streitbetroffenen Semesters – rund 85 % (HS 2014/2015:
100 %, FS 2015: 100 %, HS 2015/2016: 73,55 %,
FS 2016: 66,28 %). Damit aber wäre der Beschäftigungsgrad in der streitigen
Verfügung mit Wirkung für das HS 2016/2017 – unter Beachtung der mit der
Grundverfügung festgelegten Obergrenze des Rahmens und gleichzeitiger
Mitberücksichtigung des seitherigen faktischen Beschäftigungsumfangs – auf
80 % festzusetzen. Da sich in der streitigen Festsetzungsverfügung vom
15. Juni 2016 schon mangels Einhaltung der Kündigungsfrist für das
streitbetroffene Semester keine rechtsgültige Änderungskündigung erblicken
liesse, erscheint die Herabsetzung des Beschäftigungsgrads auf lediglich 58,92 %
rechtsverletzend. 

 

4.

Damit wäre die Beschwerdegegnerin nach Meinung der Kammerminderheit – in
teilweiser Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerdeführerin und
entsprechender Anpassung der streitigen Verfügung vom 15. Juni 2016 – zu verpflichten,
dieser für das HS 2016/2017 die Lohndifferenz zu einem 80%-Pensum
auszubezahlen. Demgegenüber bilden die dem HS 2016/2017 nachfolgenden
Semester nicht Gegenstand der Ausgangsverfügung, weshalb die Beschwerde darüber
hinausgehend (wie auch im Hauptantrag und in allfälligen übrigen Punkten) nicht
hätte durchzudringen vermögen.