# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7dd4e946-801c-56a3-aa7d-af8f40316597
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 23.01.2024 S 2023 101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2023-101_2024-01-23.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 23 101

3. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz Pedretti

RichterIn von Salis und Righetti

Aktuarin Hemmi

URTEIL

vom 23. Januar 2024

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwältin Rahel Beyeler, advocomplex gmbh,

Kläger

gegen

D._____ AG, 

Beklagte

betreffend Zusatzversicherung nach VVG

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I. Sachverhalt:

1. Der italienische Staatsangehörige A._____, geb. 1980, war vom 1. März 

2021 bis zum 31. Dezember 2021 und vom 1. März 2022 bis zum 

23. Dezember 2022 bei der B._____ AG im Tunnelbau in C._____/GR 

angestellt. In diesem Zusammenhang war er bei der D._____ AG 

(nachfolgend: D._____) im Rahmen einer Kollektiv-

Krankentaggeldversicherung nach VVG gegen Krankheit versichert 

(Police vom 29. November 2021). Beide Anstellungsverhältnisse 

unterstanden dem Landesmantelvertrag für das schweizerische 

Bauhauptgewerbe (LMV). Mit Schreiben vom 18. August 2022 kündigte 

die B._____ AG das (zweite) Arbeitsverhältnis vorzeitig per 31. Oktober 

2022.

2. Der behandelnde Chirurg Dr. med. E._____ diagnostizierte bei A._____ 

am 8. Oktober 2022 ein muzinöses Adenokarzinom im Darm, woraufhin 

dieser am darauffolgenden Tag notfallmässig operiert wurde. In der Folge 

unterzog sich A._____ einer Chemotherapie, wobei eine vollständige 

Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde. Die D._____ richtete vom 7. November 

2022 bis zum 23. Dezember 2022 Taggelder aus. 

3. Das Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden 

(nachfolgend: AMZ) stellte A._____ zwecks Ausübung einer 

Erwerbstätigkeit in der Schweiz jeweils eine Kurzaufenthaltsbewilligung L 

(EU/EFTA) aus. Nachdem Letztere am 23. Dezember 2022 abgelaufen 

war, wurde A._____ für die Dauer von drei Monaten eine 

Kurzaufenthaltsbewilligung L (EU/EFTA) zu medizinischen Zwecken 

ausgestellt, welche in der Folge zweimal verlängert wurde.

4. Mitte Dezember 2022 bzw. Januar 2023 und Mitte Juni 2023 wurde die 

B._____ AG von der Gewerkschaft F._____ resp. der Rechtsvertreterin 

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von A._____ aufgefordert, Letzterem 90 % des wegen Krankheit 

ausfallenden Bruttolohns über den 23. Dezember 2022 hinaus bis zur 

Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit bzw. den ihm bis heute 

zustehenden Lohnersatz auszubezahlen. Mit Schreiben vom 25. Juli 2023 

wies die B._____ AG jegliche Ansprüche zurück.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2023 verlangte die Rechtsvertreterin von 

A._____ von der D._____ die Auszahlung von Krankentaggeldleistungen 

rückwirkend ab dem 23. (recte wohl: 24.) Dezember 2022. Am 14. Juli 

2023 lehnte Letztere einen über den 23. Dezember 2022 hinaus 

bestehenden Anspruch auf Krankentaggeld ab.

5. Mit Eingabe vom 1. September 2023 liess A._____ (nachfolgend: Kläger) 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die 

D._____ erheben und beantragen, Letztere sei zu verurteilen, ihm 

Krankentaggeld für die Zeitspanne vom 24. Dezember 2022 bis zum 

6. September 2023 in der Höhe von CHF 50'294.90 zu bezahlen, 

zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 24. Dezember 2022. Zudem werde 

ausdrücklich ein Nachklagerecht vorbehalten. In verfahrensrechtlicher 

Hinsicht stellte er das Begehren, der B._____ AG sei mitzuteilen, dass er 

ihr den Streit verkünde und sie zur Unterstützung als Nebenpartei im 

vorliegenden Prozess auffordere. Zur Begründung der Klage brachte er im 

Wesentlichen vor, Krankentaggeldleistungen fielen ohne Weiteres unter 

den Begriff der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 

9 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA), welchem gemäss Lehre 

und Rechtsprechung unmittelbare Drittwirkung zukomme. Zudem gälten 

als Leistungen an den Arbeitnehmer auch solche, die nach Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses geschuldet seien. Er dürfe wegen seiner 

italienischen Staatsangehörigkeit beim Bezug von Taggeldleistungen 

folglich nicht schlechter gestellt werden als inländische Arbeitnehmende. 

Mit anderen Worten bestehe aufgrund der im FZA statuierten 

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Grundprinzipien der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung 

hinsichtlich Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen kein Raum für den 

Erlass von Spezialregelungen für ausländische Staatsangehörige aus 

dem EU/EFTA-Raum. Jegliche diskriminierende Regelung sei nichtig. 

Insofern kämen die Bestimmungen des LMV und der Zusatzbedingungen 

für die Krankentaggeld-Versicherung im Bauhauptgewerbe (ZB KTG Bau), 

auf welche sich die D._____ berufe, nicht zur Anwendung. Wäre er 

Schweizer Staatsbürger, hätte er gestützt darauf bei identischem 

Sachverhalt Anspruch auf Taggeldleistungen bis zu 730 Tage. Diese seien 

ihm im vorliegenden Fall einzig aufgrund seiner italienischen 

Staatsangehörigkeit verweigert worden. Dabei dürfte er gestützt auf die 

Bestimmungen des FZA, welche unbestrittenermassen Vorrang vor jenen 

des LMV bzw. der ZB KTG Bau genössen, als Arbeitnehmer mit 

Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei nicht schlechter gestellt werden, 

als inländische Arbeitnehmende. Die Versicherungsbedingungen der 

D._____ seien somit nichtig.

6. Mit prozessleitender Verfügung vom 6. September 2023 brachte die 

Instruktionsrichterin der B._____ AG die vom Kläger beantragte 

Streitverkündung gemäss Art. 78-80 ZPO zur Kenntnis.

7. Mit Eingabe vom 8. September 2023 reichte der Kläger ein Arztzeugnis 

von Dr. med. E._____ vom 7. September 2023 nach, woraus ergeht, dass 

die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit bis zum 10. Oktober 2023 

verlängert worden ist.

8. Am 20. September 2023 legte der Kläger ein Schreiben des AMZ vom 

18. September 2023 ins Recht, welchem zu entnehmen ist, dass die 

Kurzaufenthaltsbewilligung L (EU/EFTA) zu medizinischen Zwecken nicht 

mehr verlängert wird und der Kläger die Schweiz spätestens bis zum 

30. September 2023 zu verlassen hat. 

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9. Die D._____ (nachfolgend: Beklagte) schloss in ihrer Klageantwort vom 

16. Oktober 2023 auf vollumfängliche Abweisung der Klage, soweit darauf 

einzutreten sei. Begründend führte sie namentlich aus, entscheidend sei 

vorliegend, dass die Kurzaufenthaltsbewilligung L zum Zwecke der 

Ausübung einer Erwerbstätigkeit unbestrittenermassen am 23. Dezember 

2022 abgelaufen sei. Bis dahin habe sie auch Taggelder bezahlt. Die 

grundsätzliche Anwendbarkeit des FZA werde nicht bestritten. Aus dem 

darin enthaltenen Diskriminierungsverbot ergebe sich e contrario, dass 

eine Diskriminierung, welche nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpfe, 

nicht dem FZA unterliege. Richtig sei, dass vorliegend bei gleicher 

Konstellation ein Schweizer in den Genuss von Nachleistungen gelangt 

wäre. Der Kläger habe aber keinen solchen Anspruch, weil er bei 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 23. Dezember 2022 auch die 

Aufenthaltsbewilligung, welche ihn zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit 

berechtigte, verloren habe. Damit gründe die unterschiedliche Behandlung 

nicht in der Staatsangehörigkeit, sondern im Verlust der 

Aufenthaltsbewilligung. Der Kläger könne sich somit nicht auf das 

Diskriminierungsverbot gemäss FZA berufen. Auch sei der Kläger im 

Verhältnis zu ihr nicht Arbeitnehmer im Sinne von Art. 9 Anhang I FZA, 

weshalb er sich mangels arbeitsvertraglichem Verhältnis nicht darauf 

berufen könne. Zudem fehle es an einer Drittwirkung der Bestimmungen 

des FZA für Private. Schliesslich handle es sich bei der 

Krankentaggeldversicherung um eine Schadenversicherung. Da der 

Kläger auch ohne seine Erkrankung seine Stelle verloren und danach kein 

Einkommen gehabt hätte, fehle es an einem Schaden.

10. Der Kläger replizierte am 13. November 2023 und machte neu geltend, die 

Beklagte sei zu verurteilen, ihm Krankentaggeld für die Zeitspanne vom 

24. Dezember 2022 bis zum 10. November 2023 in der Höhe von 

CHF 63'015.40 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 

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24. Dezember 2022. Zudem werde ausdrücklich ein Nachklagerecht 

vorbehalten. Im Übrigen vertiefte der Kläger seine Argumentation.

11. Die Beklagte duplizierte am 27. November 2023 bei unverändertem 

Rechtsbegehren.

12. Am 12. Dezember 2023 reichte die Rechtsvertreterin des Klägers ihre 

Kostennote sowie weitere Arztzeugnisse von Dr. med. E._____ ein. 

13. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2023 erklärte sich der Kläger mit dem 

Verzicht auf Durchführung einer Hauptverhandlung einverstanden.

14. Am 20. Dezember 2023 äusserte sich die Beklagte zur 

Honorarabrechnung der Rechtsvertreterin des Klägers.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Gegenstand der vorliegenden Klage bilden Leistungen aus einer 

Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, zu denen auch 

Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen gehören. Derartige 

Versicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes 

betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG; 

SR 832.12) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; 

SR 221.229.1) (vgl. VOCK/NATER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], 

Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 7 Rz. 6; MOSIMANN, 

in: BRUNNER/ GASSER/SCHWANDER (Hrsg.), Schweizerische 

Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, 

Art. 7 Rz. 5). Streitigkeiten aus derartigen Versicherungen sind daher 

privatrechtlicher Natur (vgl. BGE 138 III 2 E.1.1 und 138 III 558 E.3.2; 

Urteile des Bundesgerichts 4A_265/2023 vom 17. Oktober 2023 E.2.1, 

4A_473/2022 vom 19. Januar 2023 E.1, 4A_200/2022 vom 9. Juni 2022 

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E.1 und 4A_233/2017 vom 28. September 2017 E.1.1). Gemäss Art. 7 der 

massgeblichen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) 

können die Kantone für solche Streitigkeiten ein Gericht bezeichnen, das 

als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Im Kanton Graubünden ist 

nach Art. 63 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG; BR 370.100) nicht das Zivil- sondern das Verwaltungsgericht für 

Streitigkeiten über Leistungen aus einer Zusatzversicherung zuständig 

(wobei in Art. 63 Abs. 2 lit. b VRG fälschlicherweise Art. 47 des 

Versicherungsaufsichtsgesetzes [VAG; SR 961.01] erwähnt ist, neu 

gelten korrekterweise Art. 85 Abs. 1 VAG und Art. 7 ZPO, vgl. dazu Urteile 

des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] S 20 31 vom 

18. August 2020 E.1.1, S 17 97 vom 5. Juni 2019 E.1.1 und S 13 157 vom 

16. Februar 2016 E.1b). Im vorliegenden Fall ist die sachliche 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts somit gegeben.

1.2. Verträge zwischen einer Privatperson und einer 

Versicherungsgesellschaft über eine Zusatzversicherung zur sozialen 

Krankenversicherung gelten nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung als Konsumentenverträge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E.3.1; vgl. auch VGU S 20 31 vom 

18. August 2020 E.1.2, S 17 97 vom 5. Juni 2019 E.1.2, S 14 175 vom 

3. November 2015 E.1b und U 12 46 vom 15. November 2012/15. Februar 

2013 E.1b; siehe ferner WAGNER/ GIRÓN, Das Verfahren bei Streitigkeiten 

aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG – ein Update, 

Anwaltsrevue 8/2021, S. 312; offen gelassen in Urteil des Bundesgerichts 

4A_557/2022 vom 18. April 2023 E.4.1). Gemäss Art. 32 Abs. 1 ZPO ist 

bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin 

oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der 

Parteien (lit. a), bei Klagen der Anbieterin oder des Anbieters das Gericht 

am Wohnsitz der beklagten Partei (lit. b) zuständig. Vorliegend hatte der 

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Kläger also die Möglichkeit, das Gericht an seinem Wohnsitz oder am Sitz 

der Beklagten anzurufen. Da der Kläger im Zeitpunkt der Klageeinreichung 

in H._____ wohnhaft war, konnte er seine Klage beim Verwaltungsgericht 

des Kantons Graubünden anhängig machen (vgl. ZIMMERMANN, 

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Zürich/St. 

Gallen 2022, Rz. 278 ff.). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der 

Kläger den Kanton Graubünden spätestens per 30. September 2023 

verlassen hat (vgl. klägerische Beilage [kB] 22), zumal die bei 

Rechtshängigkeit gegebene örtliche Zuständigkeit bestehen bleibt (sog. 

perpetuatio fori, vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 62 Abs. 1 ZPO). 

Selbst wenn das Verwaltungsgericht mangels Absicht dauernden 

Verbleibens nicht als das örtlich zuständige Gericht gälte, hat sich die 

Beklagte vorliegend ohne Einrede der Unzuständigkeit zur Sache 

geäussert (vgl. Klageantwort vom 16. Oktober 2023 S. 2), womit eine 

vorbehaltlose Einlassung vorläge (vgl. Art. 18 ZPO; FÜLLEMANN, in: 

BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische 

Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, 

Art. 18 Rz. 8). Die entgegenstehende Gerichtsstandsklausel gemäss 

Art. 29 der einschlägigen Allgemeinen Bedingungen der Kollektiv-

Krankentaggeldversicherung nach VVG der Beklagten (nachfolgend: AB) 

(vgl. kB 17) ist aufgrund des teilzwingenden Gerichtsstands am Wohnsitz 

des Klägers für diesen nicht verbindlich (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., 

Rz. 282). Damit ist das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach 

Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO auch örtlich zur Beurteilung der vorliegenden 

Streitsache zuständig.

1.3. Nach der Rechtsprechung ist bei Streitigkeiten über Leistungen aus der 

Zusatzversicherung auf ein vorgängiges Schlichtungsverfahren zu 

verzichten, weil für diese Streitigkeiten eine Gleichbehandlung angebracht 

ist mit den Streitigkeiten, die im Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO 

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aufgeführt sind (vgl. BGE 138 III 558 E.4). Vorliegend hat der Kläger die 

Klage rechtsprechungsgemäss ohne vorgängige Anrufung der 

Schlichtungsbehörde eingereicht.

1.4. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO 

unbestrittenermassen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.

2. Streitgegenstand ist die Frage, ob die Beklagte die ausgerichteten 

Krankentaggelder für Arbeitsunfähigkeit zu Recht per 23. Dezember 2022 

eingestellt bzw. ob der Kläger darüber hinaus Anspruch auf 

Taggeldleistungen der Beklagten hat.

3. Soweit vorliegend das VVG zur Anwendung gelangt, ist Folgendes zu 

bemerken: Am 19. Juni 2020 hiessen die Eidgenössischen Räte die 

Revision des VVG gut. Die Referendumsfrist lief am 8. Oktober 2020 

ungenutzt ab. Der Bundesrat beschloss das Inkrafttreten des revidierten 

VVG gemäss Art. 104 VVG per 1. Januar 2022. Nach Massgabe von Art. 

103a VVG (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020) 

gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 

2020 abgeschlossen worden sind – was auf den vorliegenden Fall zutrifft 

– die Bestimmungen des neuen Rechts betreffend Formvorschriften und 

Kündigungsrecht nach den Art. 35a und 35b. Darüber hinaus gilt für die 

Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der 

Rechtsgrundlagen Anwendung findet, der Grundsatz, dass diejenigen 

Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu 

ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben 

(vgl. BGE 144 V 210 E.4.3.1, 140 V 41 E.6.3.1, 125 V 42 E.2b, 123 V 70 

E.2 und 121 V 97 E.1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_19/2020 vom 21. 

September 2020 E.5.3.1). Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen 

Grundsätzen sind daher, soweit nicht von Art. 103a VVG erfasst, die 

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Bestimmungen des VVG in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung 

anwendbar.

4.1. Für die vorliegende Streitigkeit betreffend eine Zusatzversicherung zur 

sozialen Krankenversicherung gilt das vereinfachte Verfahren nach den 

Art. 243 ff. ZPO (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).

4.2. Der Kläger und die Beklagte haben stillschweigend bzw. explizit auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (vgl. Art. 233 i.V.m. 

Art. 219 ZPO; siehe ferner Eingabe des Klägers vom 18. Dezember 2023). 

Das angerufene Gericht entscheidet deshalb aufgrund der Ausführungen 

in den Rechtsschriften und der eingereichten Akten.

5.1. Das Gericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen 

fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO), das heisst, es gilt die (soziale) 

Untersuchungsmaxime, nicht jedoch die Offizialmaxime (vgl. MAZAN, in: 

SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar zur ZPO, Basel 2017, 

Art. 247 Rz. 4 und Rz. 13; Urteile des Bundesgerichts 4A_106/2020 vom 

8. Juli 2020 E.2.1 und 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E.2.6.1; VGU S 

20 31 vom 18. August 2020 E.3.3 und S 12 51 vom 29. April 2014 E.2a). 

Die soziale Untersuchungsmaxime dient vor allem dem Ausgleich eines 

Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen 

Kenntnissen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_636/2020 vom 20. Juli 

2021 E.4.2.1, 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E.2.1 und 4A_491/2014 vom 

30. März 2015 E.2.6.1). Wie bei der gewöhnlich anwendbaren 

Verhandlungsmaxime liegt es indessen grundsätzlich an den Parteien, 

den Prozessstoff beizubringen; sie sind namentlich nicht von ihrer 

jeweiligen Behauptungs- bzw. Bestreitungs- und (Gegen-)Beweislast 

befreit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 

E.2.5 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E.2.3). 

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5.2. Nach der Grundregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 

(ZGB; SR 210), die auch im Bereich des VVG gilt (vgl. BGE 130 III 321 

E.3.1; NEBEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER, Kommentar zum 

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 100 

Rz. 9), hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der 

Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die 

Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" zu beweisen, 

also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt 

des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs (vgl. BGE 130 III 

321 E.3.1). Das Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf 

die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (vgl. BGE 130 III 321 

E.3.3 und 128 III 271 E.2b/aa). Das heisst, wer gegenüber dem 

Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des 

Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (vgl. BGE 130 III 321 

E.3.1). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, 

geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine 

Beweiserleichterung (vgl. BGE 130 III 321 E.3.2) und genügt seiner 

Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend 

wahrscheinlich zu machen vermag (vgl. BGE 130 III 321 E.3.3). Gelingt es 

dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an 

der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu 

wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert 

(vgl. BGE 130 III 321 E.3.4) (vgl. zum Ganzen zusammenfassend BGE 

130 III 321 E.3.5; NEF, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER, Kommentar zum 

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 39 Rz. 21 

ff. sowie KELLER LEUTHARDT/VILLARD, in: 

HONSELL/VOGT/SCHNYDER/GROLIMUND, Nachführungsband zum 

Kommentar zum VVG, Basel 2012, Art. 39 Rzn. 23, 25 und 39).

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5.3. Das Gericht würdigt die Beweise frei (Art. 157 ZPO). Der im Verfahren 

betreffend Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen 

Krankenversicherung geltende Untersuchungsgrundsatz schliesst die 

antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (vgl. Urteile des Bundesgerichts 

4A_103/2017 vom 19. Juli 2017 E.2.1 und 5C.206/2006 vom 9. November 

2006 E.2.1; BGE 131 I 153 E.3).

6.1. Die rechtlichen Grundlagen der vorliegenden Streitsache sind neben den 

bereits erwähnten ZB KTG Bau, Ausgabe September 2021 (vgl. kB 18), 

der Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 

(Police Nr. I._____), gültig vom 1. Januar 2022 bis zum 1. Januar 2024 

(vgl. beklagtische Beilage [bB] 60), und die AB, Ausgabe September 2021 

(vgl. kB 17). Art. 2 AB sieht vor, dass namentlich die Police (lit. c), die ZB 

(lit. e) und die AB (lit. f) Bestandteile des Kollektiv-

Krankenversicherungsvertrags bilden. Letzterer sieht bezüglich des 

Personals mit LMV-Unterstellung ein Krankentaggeld von 90 % des 

versicherten Lohnes vor. Ausserdem beträgt die maximale Leistungsdauer 

730 Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen. Diese Leistungsdauer gilt 

immer, falls sie nicht gemäss den massgebenden ZB vorzeitig endet (vgl. 

bB 60). Gemäss Art. 10 lit. g AB endet der Versicherungsschutz für die 

einzelnen versicherten Personen für sämtliche für sie versicherten 

Ereignisse und Leistungen mit Ablauf oder Entzug der 

Aufenthaltsbewilligung, welche zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Vor dem 

Ablauf der vertraglich vereinbarten maximalen Leistungsdauer enden die 

Taggelder für ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die 

weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine 

Niederlassungsbewilligung besitzen, sofern ihre Aufenthaltsbewilligung, 

die zur Erwerbstätigkeit berechtigt, entzogen wird oder erlischt, mit dem 

Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 

des Obligationenrechts (OR; SR 220) (Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau). 

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6.2. Diese Bestimmungen stützen sich auf den LMV, welcher mit Art. 64 eine 

Vorschrift über die Pflicht des Arbeitgebers zum Abschluss einer 

Krankentaggeldversicherung zugunsten des Personals (vgl. Abs. 1) und 

zu deren konkreter Ausgestaltung enthält (vgl. Abs. 2 ff.). So beginnt der 

Versicherungsschutz mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmenden aufgrund 

der Anstellung die Arbeit aufnehmen oder hätten aufnehmen müssen 

(Abs. 2). Die Versicherung beinhaltet nach Abs. 4 namentlich folgende 

minimalen Leistungen: 90 % des wegen Krankheit ausfallenden 

Bruttolohnes nach Ablauf des unbezahlten Karenztages (lit. a); 

Taggeldleistungen bis zum 730. Tag seit Beginn des Krankheitsfalles 

(lit. b); das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von 

mindestens 25 % entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit 

ausgerichtet, jedoch maximal während der Bezugsdauer gemäss lit. b) 

(lit. c). Für ausländische Arbeitnehmende, die weder den Status des 

Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, 

erlischt jede Leistungspflicht des Versicherers mit dem Ablauf der 

Arbeitsbewilligung oder dem Verlassen der Schweiz und des Fürstentums 

Liechtenstein, ausgenommen bei nachweisbar medizinisch notwendigen 

stationären Aufenthalts in der Schweiz, unter Vorlage der entsprechenden 

Bewilligung der zuständigen Behörde (Abs. 12 lit. c). 

7.1. Vorliegend stellt sich die Beklagte gestützt auf Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV 

und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau auf den Standpunkt, dass ihre 

Leistungspflicht per 23. Dezember 2022 geendet habe. Demgegenüber ist 

der Kläger der Auffassung, dass diese Bestimmungen gar nicht zur 

Anwendung kämen, da sie gegen das Diskriminierungsverbot gemäss 

FZA verstiessen und daher nichtig seien.

7.2.1. Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die 

sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der 

Anwendung des Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht 

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aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art. 9 Abs. 1 

Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger 

einer Vertragspartei ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im 

Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- 

und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die 

inländischen Arbeitnehmer. Gemäss Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA sind alle 

Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsverträgen oder sonstigen 

Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die 

Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und 

Kündigungsbedingungen von Rechts wegen insoweit nichtig, als sie für 

ausländische Arbeitnehmer, die Staatsangehörige der Vertragsparteien 

sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen  oder zulassen. 

7.2.2. Das Diskriminierungsverbot verbietet sowohl die offene oder direkte 

Diskriminierung, d.h. jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die 

Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte 

Diskriminierung. Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende 

Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit knüpft, 

aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies 

durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre. Dabei müssen in der 

grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer 

Staaten betroffen sein (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 

5. März 2010 E.1.4 und 2P.305/2002 vom 27. November 2003 E.3.2.3; 

PÄRLI, Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung für die arbeitsrechtlichen 

Gleichbehandlungsansprüche nach dem 

Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 14. August 2006, Rz. 75; 

vgl. auch BGE 140 II 364 E.6.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 

4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 E.2.3). 

7.2.3. Art. 9 Abs. 1 und 4 Anhang I FZA ist inhaltlich genügend bestimmt und 

klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen und 

- 15 -

deshalb unmittelbar anwendbar (self executing) (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 E.2.4; 

SCHNEIDER/TROILLET, Assurance perte de gain maladie collective selon la 

LCA et situations transfrontalières, in: SZS/RSAS 2013, S. 251, S. 255).

7.3.1. Im Folgenden ist darauf einzugehen, ob das Diskriminierungsverbot 

gemäss FZA in Bezug auf das Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter 

unmittelbare Wirkung entfaltet. 

7.3.2. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass das Bundesgericht die Frage 

der Erstreckung der unmittelbaren Wirkung des FZA-

Diskriminierungsverbots auf privatautonom gestaltete Arbeitsverhältnisse 

im von ihr angeführten Urteil 4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 letztlich 

offen gelassen hat (vgl. dortige E.2.6). Dabei zeichnete es zunächst die 

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur 

Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots auch gegenüber Privaten 

nach (vgl. E.2.5.1): So habe der EuGH im Jahr 1976 entschieden, dass 

der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher 

oder gleichwertiger Arbeit auch für alle Verträge zwischen Privatpersonen 

gelte (Urteil des EuGH vom 8. April 1976 C-43/75 Defrenne, Slg. 1976 455 

Rz. 39). Bis zum Inkrafttreten des FZA habe der EuGH entschieden, das 

primärrechtliche Verbot der Arbeitnehmerdiskriminierung gelte "nicht nur 

für Akte der staatlichen Behörden, sondern erstrecke sich auch auf 

sonstige Massnahmen, die eine kollektive Regelung im Arbeits- und 

Dienstleistungsbereich enthielten. Denn die Beseitigung der Hindernisse 

für den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr […] wäre gefährdet, 

wenn die Beseitigung der staatlichen Schranken dadurch in ihren 

Wirkungen wieder aufgehoben würde, dass privatrechtliche 

Vereinigungen oder Einrichtungen kraft ihrer rechtlichen Autonomie 

derartige Hindernisse aufrichteten" (Urteile des EuGH vom 12. Dezember 

1974 C-36/74 Walrave und Koch, Slg. 1974 1405 Rzn. 16/19; vom 

- 16 -

15. Dezember 1995 C-415/93 Bosman, Slg. 1995 I-4921; vom 15. Januar 

1998 C-15/96 Schöning-Kougebetopoulou, Slg. 1998 I-47 Rz. 28). Die 

streitgegenständlichen kollektiven Regelungen seien solche von 

nationalen und internationalen Sportverbänden gewesen (Urteile Walrave 

und Koch sowie Bosman) bzw. ein Tarifvertrag über den öffentlichen 

Dienst (Urteil Schöning-Kougebetopoulou). Im Jahr 2000 habe sich der 

Gerichtshof weitergehend für eine unmittelbare Drittwirkung des Verbots 

der Arbeitnehmerdiskriminierung zwischen Privaten ausgesprochen in 

einem Fall, in welchem die Einstellungsbedingungen einer italienischen 

Bank einen Zweisprachigkeitsausweis verlangt hätten, der nur in der 

italienischen Provinz Bozen habe erworben werden können; wo es also 

auch um eine indirekte Diskriminierung gegangen sei (Urteil des EuGH 

vom 6. Juni 2000 C-281/98 Angonese, Slg. 2000 I-4139 Rz. 36; bestätigt 

in den Urteilen des EuGH vom 17. Juli 2008 C-94/07 Raccanelli, Slg. 2008 

I-5939 Rz. 45 und vom 28. Juni 2012 C-172/11 Erny, Rz. 36). Nachdem 

das Bundesgericht sodann die verschiedenen Lehrmeinungen dargelegt 

und Ausführungen zu möglichen Rechtfertigungsgründen einer 

(allfälligen) Diskriminierung gemacht hatte, kam es zum Schluss, dass die 

Drittwirkungsfrage (Bindung des Arbeitgebers unmittelbar durch das FZA) 

gar nicht zu entscheiden sei, zumal die Berufung der Beschwerdegegnerin 

auf das Diskriminierungsverbot ohnehin rechtsmissbräuchlich und die 

Beschwerde daher bereits aus diesem Grund gutzuheissen sei (vgl. 

E.2.5.2 ff.). 

7.3.3. Demgegenüber hat das Bundesgericht ausserhalb von Eurolohn-Fällen – 

entgegen der Auffassung der Beklagten sowie des Klägers – bereits zur 

grundsätzlichen Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen 

Diskriminierungsverbots des FZA im Rahmen von privatrechtlichen 

Arbeitsverhältnissen Stellung bezogen. Dabei ging es um folgenden 

Sachverhalt: Ein Hochbaufacharbeiter aus Deutschland trat im Jahr 2004 

- 17 -

in den Dienst einer Unternehmung in der Schweiz ein. Vorgängig war er 

während elf Jahren als Maurer und Verputzer in diversen Betrieben in 

Deutschland tätig. Gestützt auf die LMV 2005 und 2006-2008 wurde er in 

die Lohnklasse C eingeteilt, wogegen er im Jahr 2008 vor dem 

Kantonsgericht Glarus Beschwerde führte. Er war der Auffassung, er hätte 

einen höheren Stundenlohn entsprechend der Lohnklasse Q der LMV 

erhalten müssen. Gemäss den damals einschlägigen Bestimmungen in 

Art. 42 der LMV setzte die Lohnklasse Q neben einem anerkannten 

Fachausweis mindestens eine dreijährige Tätigkeit auf Schweizer 

Baustellen voraus, wobei die Berufslehrzeit als Tätigkeit anerkannt wurde. 

Das Kantonsgericht wies die Klage auf Lohnnachzahlung von rund CHF 

25'000.-- ab; das Obergericht des Kantons Glarus indes gab dem Kläger 

mit Urteil vom 23. Oktober 2009 Recht, wogegen die Arbeitgeberseite 

Beschwerde ans Bundesgericht einreichte. Das Bundesgericht stützte im 

Jahr 2010 die Auffassung des Glarner Obergerichts, wonach Art. 42 LMV 

eine indirekte Diskriminierung der ausländischen Arbeitnehmer aus dem 

EU-Raum bewirke. Es erwog im Wesentlichen, dass das 

Unterscheidungsmerkmal der dreijährigen Erfahrung auf schweizerischen 

Baustellen eine indirekte Diskriminierung bewirke, da zumindest bis heute 

mehr Schweizer als Ausländer aus dem EU-Raum über Erfahrungen auf 

Schweizer Baustellen verfügten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1, E.1.1 und E.1.5 sowie Sachverhalt). 

Somit befand das Bundesgerichts in einem früheren Fall das 

Diskriminierungsverbot nach Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA ohne Weiteres 

auf das privatrechtliche Arbeitsverhältnis für anwendbar (vgl. PÄRLI, 

Eurolohn: Berufung auf das Diskriminierungsverbot ist 

rechtsmissbräuchlich, in: Jusletter 20. Mai 2019, Rz. 19). 

Daneben haben sich in der Vergangenheit kantonale Gerichte zur Frage 

geäussert, inwieweit die Ausrichtung des Lohnes in Euro das 

- 18 -

Diskriminierungsverbot des FZA verletze. So ging das Kantonsgericht 

Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, in seinem Entscheid 400 12 152 

vom 17. Dezember 2012 von einer umfassenden und unmittelbaren 

Drittwirkung des FZA aus und qualifizierte die Lohnsenkung der 

Grenzgänger auf dem Weg einer Änderungskündigung als indirekte 

Diskriminierung (vgl. dortige E.3.5 f.). Auch ging das Kantonsgericht Jura 

in seinem Entscheid CC 96/2016 vom 10. März 2017 davon aus, dass dem 

Diskriminierungsverbot gemäss Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA unmittelbare 

Drittwirkung zukommt (vgl. dortige E.4.2.3). Es erachtete eine indirekte 

Diskriminierung ebenfalls als gegeben, da die lohnsenkende Massnahme 

der Arbeitgeberin zwar nicht an die Staatsangehörigkeit der 

Arbeitnehmenden anknüpfe, aber an ihren Status als "Grenzgänger" bzw. 

an ihren Wohnort an der Eurozone (vgl. dortige E.5.1). Des Weiteren hielt 

das Obergericht des Kantons Schaffhausen in seinem Entscheid OGE 

10/2017/1 vom 20. Februar 2018 ebenfalls dafür, dass Art. 9 Abs. 1 

Anhang I FZA direkte zivilrechtliche Wirkung habe (vgl. dortige E.7.3.1). 

Auch hier wurde hinsichtlich Lohnreduktion bei Grenzgängern das 

Vorliegen einer indirekten Diskriminierung bejaht (vgl. dortige E.7.3.3). 

Ausserdem wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass das 

Diskriminierungsverbot des FZA in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen 

unmittelbar Anwendung findet (vgl. JUNGHANSS, Ausländische 

Staatsangehörige als Arbeitnehmer, Rechtliche Fragestellung an der 

Schnittstelle des Arbeits- und Migrationsrechts, in: RiU Band/Nr. 38, 2021, 

Rz. 626; SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 266 f.; GREMPER, Frage der 

Zulässigkeit der Zahlung des Lohnes in Euro, in: Anwaltsrevue 2/2012, 

S. 73, S. 76; PÄRLI, a.a.O., Rz. 35; Ders., Neues beim arbeitsrechtlichen 

Diskriminierungsschutz – mit einem Seitenblick auf die Entwicklung in der 

Europäischen Union, in: Jusletter 7. Februar 2011, Rz. 19; DERS., 

Vertragsfreiheit, Gleichbehandlung und Diskriminierung im 

- 19 -

privatrechtlichen Arbeitsverhältnis: völker- und verfassungsrechtlicher 

Rahmen und Bedeutung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Habil. 

St. Gallen, Bern 2009, Rz. 1503 f.; HANGARTNER, Der Grundsatz der 

Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im 

Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen 

Gemeinschaft, in: AJP 3/2003, S. 257, S. 261). 

Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA 

unmittelbare Drittwirkung für private Arbeitgeber entfaltet. 

7.3.4. Sodann stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der Kläger im 

Verhältnis zu ihr nicht Arbeitnehmer im Sinne von Art. 9 Anhang I FZA sei, 

weshalb er sich mangels arbeitsvertraglichem Verhältnis nicht darauf 

berufen könne. Dem hält der Kläger entgegen, dass sich die unmittelbare 

Drittwirkung von Art. 9 Anhang I FZA nicht nur auf private Arbeitgeber 

beschränke, sondern auch auf weitere Private, die – unter anderem 

gestützt auf einen Vertrag mit dem Arbeitgeber – Leistungen im Sinne der 

genannten Bestimmung an die Arbeitnehmer erbrächten. 

Wie bereits dargelegt, verpflichtet Art. 64 Abs. 1 LMV die Arbeitgeber, 

zugunsten der dem LMV unterstellten Arbeitnehmer eine 

Krankentaggeldversicherung abzuschliessen. Somit ist davon 

auszugehen, dass Krankentaggeldleistungen unter den Begriff der 

Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 9 Anhang I 

FZA fallen (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und 

arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 945; SCHNEIDER/TROILLET, 

a.a.O., S. 256 f.). Wenn nun Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA – wie dargelegt – 

in Bezug auf private Arbeitgeber und dabei namentlich hinsichtlich der 

Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit unmittelbare Drittwirkung entfaltet, 

muss dies auch dann gelten, wenn es um Leistungen einer 

Krankentaggeldversicherung geht, welche ein Arbeitgeber zum Zweck 

- 20 -

abschliesst, Kosten abzusichern, die ihm aufgrund seiner 

arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsunfähigkeit eines 

Arbeitnehmers entstehen. Denn andernfalls – d.h. bei einer fehlenden 

unmittelbaren Drittwirkung im Verhältnis zur Krankentaggeldversicherung 

– könnte sich ein Arbeitgeber seiner Verpflichtungen zur 

Gleichbehandlung betreffend Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen 

entledigen, indem er eine Taggeldversicherung abschliessen würde, 

welche davon befreit wäre, ihre Leistungen diskriminierungsfrei zu 

erbringen. Ausserdem verhält sich die Beklagte widersprüchlich, wenn sie 

die grundsätzliche Anwendbarkeit des FZA anerkennt, sich jedoch 

gleichzeitig auf den Standpunkt stellt, dass das darin geregelte 

Diskriminierungsverbot in Bezug auf das Verhältnis zwischen ihr und dem 

Kläger keine unmittelbare Wirkung entfalte (vgl. Klageantwort vom 

16. Oktober 2023 S. 4 und S. 6). Des Weiteren sieht Art. 9 Abs. 4 Anhang 

I FZA vor, dass alle Bestimmungen in […] oder sonstigen 

Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die 

Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und 

Kündigungsbedingungen von Rechts wegen insoweit nichtig sind, als sie 

für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsangehörige der 

Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder 

zulassen. Die Lehre geht davon aus, dass kollektive 

Krankentaggeldversicherungen nach VVG – wie vorliegend jene der 

Beklagten – als "Kollektivvereinbarungen betreffend die Beschäftigung 

und alle übrigen Arbeitsbedingungen" im Sinne der genannten 

Bestimmung gelten (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 945 und Rz. 947 

mit Hinweis auf SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 255 f.). Abgesehen davon 

weisen sie – obwohl privatrechtlich geregelt – einen klaren Bezug zum 

öffentlichen Recht auf, zumal solche Versicherungen als 

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung angesehen 

werden (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 945 und Rz. 948; ähnlich 

- 21 -

SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 270 ff.). Zudem ergibt sich aus dem 

Zusammenspiel von Art. 87 VVG (in der bis Ende 2021 gültig gewesenen 

Fassung) und Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA ein direktes Forderungsrecht 

des Versicherten gegen den Versicherer in Bezug auf diskriminierende 

Klauseln (vgl. SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 269; vgl. auch 

HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 947). Im Übrigen bleiben gemäss Art. 64 

Abs. 12 lit. e LMV Ansprüche aufgrund der bilateralen Verträge zwischen 

der Schweiz und den Staaten der Europäischen Union/EFTA vorbehalten. 

Dem Kläger ist daher darin beizupflichten, dass offenbar auch die 

Sozialpartner des LMV bei der Redaktion dieser Bestimmung von der 

Anwendbarkeit des FZA im Bereich der Krankentaggeldversicherung 

ausgegangen sind (vgl. Klage vom 1. September 2023 S. 9 und Replik 

vom 13. November 2023 S. 6). 

Da Art. 9 Anhang I FZA somit auch im Bereich von privatrechtlich 

gestalteten Krankentaggeldkollektivversicherungen unmittelbare Wirkung 

entfaltet, spielt es keine Rolle, dass der Kläger im Verhältnis zur Beklagten 

nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung ist. Der Kläger kann sich 

daher – entgegen der Auffassung der Beklagten – darauf berufen. 

7.4.1. Nachfolgend ist im Weiteren zu prüfen, ob die Bestimmungen von Art. 64 

Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau gegen das 

Diskriminierungsverbot des FZA verstossen und daher nichtig sind. 

Während dies der Kläger bejaht, ist die Beklagte der Auffassung, dass 

keine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit vorliege.

7.4.2. Für ausländische Arbeitnehmende, die weder den Status des 

Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, 

erlischt jede Leistungspflicht des Versicherers mit dem Ablauf der 

Arbeitsbewilligung oder dem Verlassen der Schweiz und des Fürstentums 

Liechtenstein, ausgenommen bei nachweisbar medizinisch notwendigen 

- 22 -

stationären Aufenthalten in der Schweiz, unter Vorlage der 

entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde (Art. 64 Abs. 12 

lit. c LMV). Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau sieht sodann Folgendes vor: Vor 

dem Ablauf der vertraglich vereinbarten maximalen Leistungsdauer enden 

die Taggelder für ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die 

weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine 

Niederlassungsbewilligung besitzen, sofern ihre Aufenthaltsbewilligung, 

die zur Erwerbstätigkeit berechtigt, entzogen wird oder erlischt, mit dem 

Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 

OR. Der Anspruch beträgt jedoch im Maximum 90 Tage pro Schadenfall. 

Bei nachweisbar medizinisch notwenigen stationären Spitalaufenthalten in 

der Schweiz und Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen 

Behörde wird das Ende der Taggelder entsprechend hinausgeschoben 

(vgl. kB 18). Gemäss dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmungen 

regeln diese die Leistungsdauer der Krankentaggeldversicherung in 

Bezug auf ausländische Arbeitnehmende bzw. ausländische versicherte 

Personen in der Schweiz, die weder den Status des Jahresaufenthalters 

noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen. So wird denn auch im Titel 

von Art. 10 ZB KTG Bau bzw. der dazugehörigen Ziff. 2.4 explizit was folgt 

festgehalten: "Leistungsdauer"; "Ausländische versicherte Personen in 

der Schweiz" (vgl. kB 18). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Schweizer 

Staatsangehörige für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz 

keine Aufenthaltsbewilligung benötigen. Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und 

Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau stellen somit entgegen der Auffassung der 

Beklagten ausdrücklich auf das Kriterium der Staatsangehörigkeit ab, 

weshalb sie als direkt diskriminierend einzustufen sind. Dies gilt auch für 

die seitens des Klägers nicht explizit angeführte Bestimmung von Art. 10 

lit. g AB (vgl. kB 17). An diesem Ergebnis vermag auch der Einwand der 

Beklagten, die in Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau vorgesehene Regelung 

genüge den Anforderungen von Art. 324a Abs. 1 OR, womit keine 

- 23 -

Verletzung des FZA-Diskriminierungsverbots vorliege, nichts zu ändern. 

Denn während Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau für ausländische 

Staatsangehörige ohne Status als Jahresaufenthalter bzw. ohne 

Niederlassungsbewilligung, deren Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung 

einer Erwerbstätigkeit entzogen wird oder erlischt, eine Leistungspflicht – 

unter Vorbehalt eines nachweisbar notwendigen stationären 

Spitalaufenthalts in der Schweiz mit entsprechender Bewilligung – 

längstens bis zum Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss 

Art. 324a Abs. 2 OR bzw. von maximal 90 Tagen vorsieht, hätten – wie die 

Beklagte selbst festhält – Schweizer Staatsangehörige bei gleicher 

Ausgangslage grundsätzlich Anspruch auf weitergehende Leistungen, 

was einer auf die Staatsangehörigkeit abstellenden Ungleichbehandlung 

gleichkommt. Nach dem Gesagten zielt das Argument der Beklagten, 

wonach die unterschiedliche Behandlung nicht in der Staatsangehörigkeit 

gründe, sondern im Verlust der Aufenthaltsbewilligung, ins Leere. 

7.4.3 Ferner ist weder substanziiert dargetan noch ersichtlich, dass objektive 

Umstände vorlägen, welche die vorliegende Ungleichbehandlung 

gerechtfertigt erscheinen liessen (vgl. BGE 130 I 26 E.3.2 mit Hinweisen; 

Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1.5). Somit 

ist festzuhalten, dass sich die Bestimmungen von Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV 

und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau als direkt diskriminierend erweisen und 

daher nichtig sind. Demzufolge kommt vorliegend die im Kollektiv-

Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 vorgesehene 

maximale Leistungsdauer von 730 Tagen bei einer Wartefrist von 30 

Tagen zur Anwendung (vgl. bB 60 S. 4; vgl. auch Art. 10 Ziff. 1 ZB KTG 

Bau [kB 18]), sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind 

(vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen).

8.1. Sodann macht die Beklagte geltend, dass es sich bei der vorliegenden 

Krankentaggeldversicherung um eine Schadenversicherung handle. An 

- 24 -

einem Schaden fehle es, zumal der Kläger auch ohne seine Erkrankung 

seine Stelle verloren und danach kein Einkommen gehabt hätte. 

8.2.1. VVG-Krankentaggeldversicherungen werden entweder als Schaden- oder 

als Summenversicherung abgeschlossen (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., 

Rz. 30; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 416 mit Hinweis). Bei einer als 

Summenversicherung ausgestalteten Krankentaggeldversicherung hängt 

die Leistungspflicht nur vom Eintritt des versicherten Ereignisses ab und 

setzt nicht zwingend einen kalkulierbaren Vermögensschaden (in Form 

von Verdienstausfall) voraus (vgl. BGE 133 III 527 E.3.2.4 und 119 II 361 

E.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_81/2020 vom 2. April 2020 E.3.2). 

Demgegenüber entsteht bei einer Schadenversicherung die 

Leistungspflicht nur unter der Voraussetzung, dass neben der 

Arbeitsunfähigkeit auch nachweisbar ein Vermögensschaden im 

rechtlichen Sinne eingetreten ist. Unter einem Vermögensschaden ist der 

Lohn zu verstehen, welchen die versicherte Person als Gesunde bezogen 

hätte, wäre sie nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Der 

Schaden stellt eine selbständige Leistungsvoraussetzung dar und muss 

von der anspruchsberechtigten Person bewiesen werden (vgl. 

ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 419 mit Hinweisen). 

8.2.2. Die vorliegende Kollektiv-Taggeldversicherung ist in Übereinstimmung mit 

den Ausführungen der Beklagten als Schadenversicherung zu 

qualifizieren. Dies wird vom Kläger denn auch nicht in Abrede gestellt. 

Art. 1 ZB KTG Bau schreibt nämlich vor, dass diese Versicherung eine 

Schadenversicherung ist, bei welcher im Schadenfall nur der tatsächlich 

entstandene und konkret nachweisbare Schaden im Rahmen des 

versicherten Erwerbseinkommens vergütet wird (vgl. kB 18). Zudem ergibt 

sich aus der Police Nr. I._____, dass es sich bei der vorliegenden 

Krankentaggeldversicherung um eine Schadenversicherung handelt (vgl. 

bB 60 S. 4). Auch lässt der Umstand, dass für Arbeitnehmer – wie 

- 25 -

vorliegend und im Gegensatz zur Vereinbarung einer fixen Lohnsumme – 

ein bestimmter Prozentsatz des Lohnes versichert ist, d.h. der Verdienst 

sich nach dem letzten im Betrieb bezogenen Lohn bemisst (also variabel) 

(vgl. den Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 

S. 4 [bB 60] und Art. 12 Ziff. 2 ZB KTG Bau [kB 18]), auf eine 

Schadenversicherung schliessen (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 42; 

ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 420; Urteil des Bundesgerichts 4A_81/2020 vom 

2. April 2020 E.3.3 f.). Zudem wurde in der ab Januar 2022 gültigen Police 

Nr. I._____ ein Vorbehalt der jährlichen Lohnsummendeklaration 

angebracht und eine Jahresprämie festgelegt (vgl. bB 60 S. 5 f.). Art. 20 

Ziff. 2 AB sieht diesbezüglich vor, dass der Versicherungsnehmer der 

Beklagten nach Ablauf des betreffenden Kalenderjahres die für die 

Prämienabrechnung notwendigen Angaben bekannt gibt. Gestützt auf 

diese Angaben werden die endgültigen Prämienbeiträge für das 

abgelaufene Jahr berechnet. Die Angaben sind der Beklagten auf dem zur 

Verfügung gestellten Deklarationsformular oder dem elektronischen 

Lohnmeldeportal jeweils unter Beilage eines Doppels der AHV-

Abrechnung zu übermitteln. Verfügt der Versicherungsnehmer über die 

zertifizierte Lohnbuchhaltung gemäss Lohnstandard-CH (ELM), kann 

dieses verwendet werden (vgl. kB 17). Dieses in der Police vorbehaltene 

und in den AB geregelte Lohnsummendeklarationsverfahren ist als Indiz 

für eine Schadenversicherung zu werten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_81/2020 vom 2. April 2020 E.3.3 f.). Ausserdem werden die 

versicherten Personen in der besagten Police nicht namentlich genannt 

(vgl. bB 60), was ebenfalls ein Merkmal einer Schadenversicherung 

darstellt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 420 mit Hinweis; ähnlich 

HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 42). Für das Vorliegen einer solchen spricht 

sodann auch Art. 13 Ziff. 1 ZB KTG Bau (Überentschädigung), wonach 

Leistungen aus Sozialversicherungen oder anderen betrieblichen 

Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten an die Taggelder 

- 26 -

angerechnet werden, soweit diese Leistungen für den gleichen Zeitraum 

geschuldet sind und wie die Taggelder Ersatzleistungen für den 

Erwerbsausfall darstellen. Neben den ausgerichteten Leistungen werden 

auch Leistungen angerechnet, auf welche die versicherte Person 

Anspruch hätte, wenn sie ihre Pflichten und Obliegenheiten gegenüber 

den Versicherungen rechtzeitig und vollständig erfüllt hätte. Die Beklagte 

ergänzt nach Ende der Wartefrist die anrechenbaren Leistungen, auf die 

die versicherte Person Anspruch hat oder hätte, bis zur Höhe des 

versicherten Taggeldes. Diese Bestimmungen gelten auch für gleichartige 

Leistungen von Versicherungsinstitutionen mit Sitz im Ausland. […] (vgl. 

Urteil des Bundesgerichts 4A_81/2020 vom 2. April 2020 E.3.3 f.; vgl. auch 

HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 35 und Rz. 37). Nach dem Gesagten setzt 

die Leistungserbringung im konkreten Fall nicht nur den Nachweis einer 

Arbeitsunfähigkeit, sondern auch das Vorliegen eines tatsächlich 

entstandenen und konkreten Erwerbsausfalls voraus. 

8.3. In BGE 147 III 73 hielt das Bundesgericht fest, die tatsächliche Vermutung, 

dass eine arbeitslose Person ohne Krankheit erwerbstätig wäre, gelte nur 

dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit vor Aussprechen der Kündigung 

eingetreten ist. Umgekehrt besteht keine tatsächliche Vermutung, dass 

eine Person bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach erfolgter Kündigung 

das bisherige Einkommen künftig weiterhin erzielt hätte (vgl. dortige E.3.2 

f.). Vorliegend ist letztere Konstellation gegeben, da dem Kläger erst nach 

Aussprechen der Kündigung am 18. August 2022 eine vollständige 

Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (vgl. kB 6 f. und 12 sowie bB 1 und 4 

ff.). Allenfalls spräche jedoch auch hier die Lebenserfahrung dafür – vor 

allem, wenn die gekündigte Person stets erwerbstätig war –, dass sie nach 

Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit erneut erwerbstätig sein würde (vgl. 

BGE 147 III 73 E.3.3). Dass dies vorliegend der Fall sein sollte, hat der 

Kläger aber weder substanziiert behauptet noch bewiesen, obwohl er – 

- 27 -

wie dargelegt – in Bezug auf Tatsachen zur Begründung des 

Versicherungsanspruchs beweisbelastet ist. Zudem erwog das 

Bundesgericht in BGE 147 III 73, es könne nicht aus der Lebenserfahrung 

abgeleitet werden, dass die erneute Erwerbstätigkeit (nach 

Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit) den gleichen Lohn eingebracht 

hätte (vgl. dortige E.3.3). Insofern ist es dem Kläger nicht gelungen, mit 

überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass er ohne Krankheit 

ab November 2022 (Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses per 

31. Oktober 2022) wieder erwerbstätig gewesen wäre. Auch in der Lehre 

wird betreffend Nachweis eines Erwerbsausfalls bei – wie vorliegend – 

befristeten Arbeitsverhältnissen (Temporär- und 

Saisonarbeitsverhältnisse) die Auffassung vertreten, dass aufgrund aller 

Umstände des Einzelfalls, insbesondere aufgrund der bisherigen 

Erwerbsbiographie des erkrankten Klägers bestimmt werden muss, ob 

Letzterer in der Zwischensaison einen Verdienst erzielt hätte, der infolge 

Erkrankung wegfällt oder nicht (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., S. 81). Wie 

bereits dargelegt, hat es der Kläger unterlassen, seinen bisherigen 

beruflichen Werdegang und – damit zusammenhängend – das Vorliegen 

eines Schadens substanziiert aufzuzeigen, obwohl die Beklagte dies mit 

Klageantwort vom 16. Oktober 2023 bestritten hatte.

8.4.1. Der Kläger macht nun allerdings geltend, dass das Arbeitsverhältnis 

zwischen ihm und der B._____ AG nach Verlängerung der Kündigungsfrist 

infolge Krankheit erst per 31. Januar 2023 geendet habe. 

8.4.2. In Ziff. 4 des Arbeitsvertrags vom 8. November bzw. 2. Dezember 2021 

wurde insbesondere vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis gegenseitig 

unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gemäss LMV gekündigt 

werden könne; bei wiederholtem Einsatz im gleichen Betrieb gälten die 

Kündigungsfristen wie beim unbefristeten Arbeitsverhältnis gemäss LMV 

(vgl. kB 5; vgl. auch kB 4). Der Kläger war in den Jahren 2021 und 2022 

- 28 -

jeweils mehrere Monate im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses 

für die Unternehmung B._____ AG mit Sitz G._____ im Bereich Tunnelbau 

tätig (vgl. kB 4 und 5), weshalb von einem wiederholten Einsatz in 

demselben Betrieb ausgegangen werden kann. Dies wird von der 

Beklagten denn auch nicht substanziiert in Abrede gestellt. Zudem ist 

unter den Parteien unbestritten, dass vorliegend neben Art. 19 LMV 

("Kündigung des definitiven Arbeitsverhältnisses"; vgl. kB 5 und 6) die 

Bestimmung hinsichtlich des Kündigungsschutzes (Art. 21 LMV) zur 

Anwendung gelangt (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 

Praxiskommentar zu Art. 316-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, 

Art. 334 Rz. 5 mit Hinweis). Letztere sieht in Abs. 3 insbesondere was folgt 

vor: Erkranken Arbeitnehmende während der Kündigungsfrist, so wird der 

Ablauf der Kündigungsfrist nach Art. 336c Abs. 2 OR im ersten Dienstjahr 

während längstens 30 Tagen, im zweiten bis und mit fünften Dienstjahr 

während längstens 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 

längstens 180 Tagen unterbrochen. Der Kläger befand sich zum Zeitpunkt 

des Aussprechens der Kündigung im August 2022 im zweiten Dienstjahr 

(vgl. kB 4 ff.). Davon ist denn auch die frühere Arbeitgeberin des Klägers 

ausgegangen, als sie die Kündigung unter Einhaltung einer 

zweimonatigen Frist per Ende Oktober 2022 ausgesprochen hat (vgl. Art. 

19 Abs. 1 lit. b LMV und kB 6; vgl. auch bB 39 und 40). Folglich gilt im 

konkreten Fall eine Sperrfrist von 90 Tagen. Bei Beginn der ärztlich 

attestierten Arbeitsunfähigkeit am 8. Oktober 2022 waren bereits 37 Tage 

der Kündigungsfrist von insgesamt 61 Tagen (September: 30 Tage, 

Oktober: 31 Tage) abgelaufen (vgl. bB 1). Nachdem die 90-tägige 

Sperrfrist am 5. Januar 2023 geendet hatte, begann die restliche 

Kündigungsfrist von 24 Tagen am darauffolgenden Tag an zu laufen und 

endete am 29. Januar 2023. Fällt der Endtermin nicht mit dem Ende der 

fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich dieser bis 

zum nächstfolgenden Monatsende (Art. 21 Abs. 3 Satz 2 LMV). 

- 29 -

Dementsprechend endete das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und 

der B._____ AG infolge Verlängerung der Kündigungsfrist gemäss Art. 21 

Abs. 3 LMV erst am 31. Januar 2023. Während die Beklagte Letzterer – 

unter Berücksichtigung einer 30-tägigen Wartefrist – Taggelder vom 

7. November bis am 23. Dezember 2022 ausrichtete (vgl. bB 24 und 44), 

bezahlte die B._____ AG dem Kläger den Lohn bis zum 23. Dezember 

2022 (vgl. bB 31 und 42). Somit ist für den Zeitraum vom 24. Dezember 

2022 bis zum 31. Januar 2023 vom Vorliegen eines tatsächlich 

entstandenen und konkreten Erwerbsausfalls des Klägers auszugehen. 

9.1. Für die Berechnung der Forderung ist auf Art. 12 Ziff. 2 ZB KTG Bau 

hinzuweisen, welcher namentlich Folgendes festhält: Als Grundlage für die 

Bemessung der Taggelder in Prozenten des Lohnes gilt der AHV-pflichtige 

Lohn, den die versicherte Person im Kalendermonat vor Beginn des 

Schadenfalles […] vom Versicherungsnehmer tatsächlich mittels 

Überweisung oder Auszahlung bezogen hat. Übt die versicherte Person 

keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt der für die 

Bemessung der Taggelder massgebende Verdienst starken 

Schwankungen, so wird der Lohn, welcher der normalen vertraglichen 

Arbeitszeit entspricht, zu Grunde gelegt. […] AHV-pflichtige 

Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, werden 

mitberücksichtigt. Darunter fallen insbesondere regelmässig ausgerichtete 

Vergütungen, deren Höhe arbeitsvertraglich vereinbart ist, wie der 

13. Monatslohn. […] Das Taggeld ist auf den effektiven Erwerbs-ausfall 

begrenzt, welchen die versicherte Person aufgrund des Schadenfalls 

erleidet. Das Taggeld wird ermittelt, indem der Lohn auf ein volles Jahr 

umgerechnet durch 365 geteilt und mit dem vertraglich für das Taggeld 

festgelegten Prozentsatz multipliziert wird. […] Gemäss dem bei den 

Akten liegenden Lohnkonto-Auszug wurden dem Kläger betreffend die 

Monaten März bis September 2022 Beträge von insgesamt CHF 5'471.90 

- 30 -

(März 2022), CHF 5'534.45 (April 2022), CHF 5'063.45 (Mai 2022), 

CHF 5'642.45 (Juni 2022), CHF 5'498.85 (Juli 2022), CHF 5'837.75 

(August 2022) und CHF 5'648.25 (September 2022) ausbezahlt. Mit Blick 

darauf kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht davon 

ausgegangen werden, dass sein Verdienst starken Schwankungen 

unterlag. Folglich kann auf die vom Kläger vorgenommene 

Taggeldberechnung nicht abgestellt werden (vgl. Klage vom 1. September 

2023 S. 12 und Replik vom 13. November 2023 S. 9 f.). Vielmehr ist im 

konkreten Fall von dem seitens der Beklagten ermittelten Taggeld in der 

Höhe von CHF 216.43 auszugehen (vgl. bB 24 und 44). Dieses wurde 

denn auch von der ehemaligen Arbeitgeberin des Klägers als Empfängerin 

des entsprechenden Betrags akzeptiert (vgl. bB 24, 31 und 44). Für den 

Zeitraum vom 24. Dezember 2022 bis zum 31. Januar 2023 ergibt sich 

somit ein Forderungsbetrag von CHF 8'440.75 (39 Tage x CHF 216.43). 

9.2. Der Kläger beantragt schliesslich einen Verzugszins von 5 % seit dem 

24. Dezember 2022. Gemäss Art. 27 AB schuldet die Beklagte erst ab der 

Einleitung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage Verzugszins, wobei 

dieser dem jeweils geltenden Mindestzinssatz für die obligatorische 

berufliche Vorsorge, jedoch höchstens 5 Prozent pro Jahr, entspricht (vgl. 

kB 17). Die vorliegende Klage wurde am 1. September 2023 eingereicht. 

Zudem beläuft sich der Mindestzinssatz für die obligatorische berufliche 

Vorsorge für das Jahr 2023 auf 1 % (vgl. 

https://www.admin.ch/gov/de/start/ 

dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-90652.html, zuletzt besucht 

am 23. Januar 2024). Die Beklagte schuldet somit einen Verzugszins von 

1 % ab dem 1. September 2023.

10. Auf die beantragte Parteibefragung kann verzichtet werden, da das 

streitberufene Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise 

seine Überzeugung gebildet hat und annehmen kann, dass diese 

https://www.admin.ch/gov/de/start/

- 31 -

Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde; 

dies steht im Einklang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör 

(antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 136 I 229 E.5.3 mit Hinweisen; 

Urteile des Bundesgerichts 4A_60/2023 vom 19. April 2023 E.3.4, 

4A_159/2023 vom 11. April 2023 E.4.4.1, 4A_141/2021 vom 23. Juni 2021 

E.4.1.2 und 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E.3.2.2.2).

11. Im Ergebnis ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu 

verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 24. Dezember 2022 bis 

zum 31. Januar 2023 einen Betrag von CHF 8'440.75 zuzüglich 

Verzugszins von 1 % ab dem 1. September 2023 zu bezahlen. Im Übrigen 

ist die Klage abzuweisen. 

12.1. Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren betreffend Ansprüche aus 

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kostenlos. Für 

das vorliegende Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht werden 

folglich keine Gerichtskosten erhoben.

12.2. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu; die 

Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Die 

Parteientschädigung als Teil der Prozesskosten wird der unterliegenden 

Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig 

obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens 

verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann von den 

Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach 

Ermessen verteilen, wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der 

Höhe der Forderung gutgeheissen wurde und diese Höhe vom 

gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung des Anspruchs 

schwierig war (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO). Selbst wenn die Höhe einer 

Klageforderung weder von richterlichem Ermessen abhängt noch 

schwierig zu beziffern ist, kann das Obsiegen im Grundsatz trotz 

- 32 -

quantitativen Überklagens als besonderer Umstand nach Art. 107 Abs. 1 

lit. f ZPO für eine ermessensweise Kostenverlegung sprechen: Etwa dann, 

wenn die Grundsatzfrage im Prozess verglichen mit dem Quantitativen 

einen erheblichen Aufwand verursacht hat oder wenn das quantitative 

Überklagen im Vergleich zum Obsiegen im Grundsatz von 

untergeordneter Bedeutung ist (vgl. RÜEGG/RÜEGG, in: 

SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., 

Basel 2017, Art. 107 Rz. 4 mit Hinweis).

Die Rechtsvertreterin des Klägers reichte am 12. Dezember 2023 eine 

Honorarnote über CHF 11'163.40 (38.85 Stunden à CHF 250.-- 

[CHF 9'712.50] zzgl. Auslagen von CHF 652.80 und 7.7 % MWST 

[CHF 798.10]) ein. In Bezug auf den geltend gemachten Aufwand von 

insgesamt 38.85 Stunden ist festzuhalten, dass die Positionen betreffend 

den Zeitraum 22. Mai 2023 bis 3. August 2023 (16.7 Stunden) nicht dem 

vorliegenden Klageverfahren zugeordnet werden können, weshalb die 

eingereichte Honorarnote um diese Positionen zu kürzen ist. Damit sind 

denn auch die von der Beklagten am 20. Dezember 2023 beanstandeten 

Aufwendungen grösstenteils nicht zu entschädigen. Der darüber hinaus 

geltend gemachte Aufwand von 22.15 Stunden erscheint jedoch 

angemessen. Zudem hat das Gericht gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 der 

Honorarverordnung (HV; BR 310.250) bei der Festsetzung der 

Parteientschädigung von einem üblichen Stundenansatz auszugehen, 

wobei ein Ansatz von CHF 210.-- bis CHF 270.-- als üblich gilt (Art. 3 

Abs. 1 HV). Der geltend gemachte und in einer Honorarvereinbarung 

vereinbarte Stundenansatz von CHF 250.-- kann somit übernommen 

werden. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die geltend gemachten 

Auslagen betreffend Fotokopien, Porti, E-Mails sowie Übersetzungen in 

der Höhe von insgesamt CHF 652.80 nicht detailliert ausgewiesen sind 

und sich höchstwahrscheinlich auch auf nicht entschädigungspflichtige 

- 33 -

Aufwendungen beziehen. Daher werden vorliegend Pauschalspesen im 

Umfang von 3 % des nach Zweitaufwand festgelegten Honorars 

zugesprochen. Damit ist von einem Honorar von CHF 6'142.80 (inkl. 

Spesen und MWST) auszugehen. Der Kläger obsiegt hinsichtlich der für 

das vorliegende Verfahren zentralen Frage der unmittelbaren Drittwirkung 

von Art. 9 Anhang I FZA, deren Beantwortung sich als sehr aufwendig 

erwies. Somit rechtfertigt es sich, den Kläger trotz der nur teilweise 

gutzuheissenden Klageforderung ermessensweise als grösstenteils 

obsiegend zu betrachten und ihm drei Viertel des hiervor errechneten 

Honorars als Parteientschädigung zuzusprechen. Die Beklagte hat ihn 

daher im Umfang von CHF 4'607.10 (inkl. Spesen und MWST) 

aussergerichtlich zu entschädigen.

Die ohne berufsmässige Vertretung prozessierende Beklagte beantragte 

vorliegend keine Umtriebsentschädigung, weshalb die Zusprechung einer 

solchen schon aus diesem Grund entfällt (vgl. RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., 

Art. 95 Rz. 21).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die D._____ AG verpflichtet, 

A._____ für den Zeitraum vom 24. Dezember 2022 bis zum 31. Januar 

2023 einen Betrag von CHF 8'440.75 zuzüglich Zins zu 1 % ab dem 

1. September 2023 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Die D._____ AG entschädigt A._____ für das Verfahren S 23 101 

aussergerichtlich mit CHF 4'607.10 (inkl. Spesen und MWST).

4. [Rechtsmittelbelehrung]

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