# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f2057cc-703b-54c8-aefd-e95756761d20
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-27
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 27.07.2020 II 2020 51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2020-51_2020-07-27.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2020 51

Entscheid vom 27. Juli 2020 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________, 

gegen

Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, 
Postfach 1181, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Rückforderung von Leistungen 
der Arbeitslosenkasse)

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Sachverhalt:

A. A.________, geb. __ 1968, von Deutschland, arbeitete ab 1. Februar 2012 
als Geschäftsführer der C.________ AG (Vi-act. 531). Nachdem das Arbeitsver-
hältnis per 30. September 2015 aufgelöst worden war, stellte A.________ Antrag 
auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2015 (Vi-act. 530 ff.). Im weiteren 
Verlauf wurden Lohnzahlungen bis Ende November 2015 geleistet und von Sei-
ten der Arbeitslosenkasse wurde eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung 
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (für die Dauer von 25 Tagen) wieder 
aufgehoben (vgl. Verfahren VGE II 2016 48 und II 2016 74), weshalb die Arbeits-
losenkasse ab 1. Dezember 2015 Taggelder leistete (vgl. Vi-act. 271 f.).

B. Am 20. Oktober 2016 reichte A.________ beim Amt für Arbeit das Gesuch 
um die Ausrichtung besonderer Taggelder (arbeitsmarktliche Massnahmen) ein 
(Vi-act. 72). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2016 hat das Amt für Arbeit 
A.________ gestützt auf Art. 71a ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche-
rungsgesetz, AVIG; SR 837.0 vom 25.6.1982) Taggelder während der Planungs-
phase zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit für die Periode 1. No-
vember 2016 bis 19. Dezember 2016 zugesprochen (Vi-act. 302 ff.). In der Be-
gründung wird ausgeführt, der Versicherte beabsichtige, eine selbständige Er-
werbstätigkeit im Bereich Business Consulting aufzunehmen. Ca. Mitte Dezem-
ber 2016 werde die Kantonale Amtsstelle auf Gesuch des Versicherten hin 
nochmals prüfen, ob weitere Taggelder gutgeschrieben werden könnten (Vi-act. 
303). Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 wurden dem Versicherten auf des-
sen Gesuch hin nochmals Taggelder während der Planungsphase zur Aufnahme 
einer selbständigen Erwerbstätigkeit bis zum 6. Februar 2017 zugesprochen (Vi-
act. 290 ff.). Mit Verfügung vom 27. Januar 2017 wurde die Ausrichtung der be-
sonderen Taggelder bis zum 6. März 2017 verlängert (Vi-act. 284 ff.). Damit wur-
den insgesamt 90 Taggelder (für die Planungsphase zur Aufnahme einer 
selbständigen Erwerbstätigkeit) ausgerichtet. 

Am 6. März 2017 meldete A.________ der Arbeitslosenkasse, dass er am 7. 
März 2017 seine selbständige Erwerbstätigkeit definitiv aufnehme (Vi-act. 278). 

C. Mit Schreiben vom 11. Januar 2019 ersuchte die Arbeitslosenkasse die 
Ausgleichskassen Zug und Schwyz um Zustellung eines IKS-Auszuges des Kon-
tos des Versicherten, da von der Zentralen Ausgleichsstelle für das Jahr 2017 
Beitragszahlungen registriert worden seien und die Arbeitslosenkasse weitere 
Abklärungen treffen müsse, wenn Einkommen aus Erwerbstätigkeit derselben 
Periode festgestellt würden, für welche Taggelder bezogen worden seien (Vi-act. 

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232 und 233). Nach umfangreicher Korrespondenz sowie Einholung verschiede-
ner Unterlagen teilte die Arbeitslosenkasse A.________ mit Schreiben vom 5. 
November 2019 mit, dass für die Monate November 2016 bis März 2017 ein an-
rechenbarer Zwischenverdienst in Höhe von Fr. 31'653.15 vorliege und in diesem 
Umfang eine Rückforderung bestehe. Dem Versicherten wurde dazu das rechtli-
che Gehör eingeräumt (Vi-act. 129). 

Der Versicherte liess dazu mit Eingabe vom 21. November 2019 eine Stellung-
nahme einreichen (Vi-act. 126 f.). 

Am 25. November 2019 verfügte die Arbeitslosenkasse gegenüber A.________ 
die Rückforderung geleisteter Taggelder in Höhe von Fr. 31'653.15  (Vi-act. 122 
f.). 

D. Dagegen liess A.________ mit Eingabe vom 9. Januar 2020 bei der Ar-
beitslosenkasse des Kantons Schwyz Einsprache erheben mit dem Antrag, die 
angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei die Korrespondenz mit 
der D.________ AG aus den Akten zu entfernen und die Sache sei zur weiteren 
Sachverhaltsabklärung an die Sachbearbeitung zu retournieren (Vi-act. 42 ff.). 

E. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz hat die Einsprache mit Ent-
scheid vom 27. März 2020 abgewiesen (Vi-act. 30 ff.). 

F. Gegen den Einspracheentscheid lässt A.________ mit Eingabe vom 14. 
Mai 2020 - unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss der Verord-
nung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Auf-
rechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) - 
fristgemäss Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 

1. Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei 
festzustellen, dass ein allfälliger Rückforderungsanspruch verwirkt ist; 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

G. Die Arbeitslosenkasse beantragt mit Eingabe vom 26. Mai 2020 die Abwei-
sung der Beschwerde, ohne sich inhaltlich zur Beschwerde zu äussern. 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesge-
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 
830.1 vom 6.10.2000) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstat-
ten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen 
Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung An-

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lass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur 
zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen 
zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, Art. 53 
Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen erheblicher neuer 
Tatsachen oder Beweismittel, Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzun-
gen erfüllt sind (BGE 130 V 318 Erw. 5.2; 129 V 110 Erw. 1.1). 

Über den Umfang der Rückforderung wird eine Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 
der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, 
ATSV; SR 830.11 vom 11.9.2002). Der Versicherer weist in der Rückforderungs-
verfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Der Versi-
cherer verfügt den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass 
die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (Art. 3 Abs. 3 ATSV).

Die Festlegung einer (allfälligen) Rückerstattung von Leistungen erfolgt in einem 
mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die Frage der Un-
rechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden. Daran schliesst sich der 
Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, 
ob - bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs - eine rück-
wirkende Korrektur erfolgt oder nicht; rechtliche Grundlage dafür bildet - neben 
den einzelgesetzlichen Regelungen - Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Schliesslich ist 
- gegebenenfalls - über den Erlass der zurückzuerstattenden Leistung zu ent-
scheiden; dafür ist auf Art. 25 Abs. 1 ATSG abzustellen (Kieser, ATSG-Kom-
mentar, 4. Aufl. Art. 25 Rz 17 ff. m.H.).

1.2 Die rückwirkende Änderung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die ver-
sicherte Person die fehlerhafte Leistungsausrichtung kausal zu verantworten hat. 
Auch wenn der unrechtmässige Bezug auf das Verhalten des Versicherungsträ-
gers zurückzuführen ist, kann sich eine Rückerstattungspflicht ergeben (Kieser, 
a.a.O., Rz. 16 zu Art. 25). Die Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezoge-
ner Arbeitslosentaggelder besteht - mit Ausnahme in der IV - unabhängig von 
einer allfälligen Meldepflichtverletzung (Kieser, a.a.O., Art. 25 Rz 29).

1.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind in demjenigen Umfang zurück-
zuerstatten, in dem sie ausgerichtet wurden. Eine Beschränkung auf eine noch 
vorhandene Bereicherung ist gesetzlich nicht vorgesehen (Kieser, a.a.O., Art. 25 
Rz 39). 

2.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Taggelder zur Förderung 
der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a ff. AVIG. 

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Gemäss Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung Versicherte, die eine 
dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die 
Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines 
Projektes unterstützen. Vorausgesetzt werden u.a. eine unverschuldete 
Arbeitslosigkeit (Art. 71b Abs. 1 lit. a AVIG) sowie das Vorweisen eines 
Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften 
selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71b Abs. 1 lit. b AVIG). Während der 
Planungsphase muss der Versicherte nicht vermittlungsfähig sein; er ist von 
seinen Pflichten nach Art. 17 AVIG befreit (Art. 71b Abs. 3 AVIG). Der 
Versicherte muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der 
Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, 
ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt (Art. 71d Abs. 1 AVIG). 

2.2 Durch die besonderen Taggelder unterstützt wird mithin nur die Planungs-
phase. Als Planungsphase gilt der Zeitraum, den die versicherte Person zur 
Planung und Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigt. Sie 
beginnt mit der Bewilligung des Gesuches und endet nach dem Bezug der 
bewilligten Taggelder nach Art. 95b Verordnung über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
(Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02) vom 31. August 1983 
(Art. 95a AVIV).

Unter der Planungsphase nach Art. 71a Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 95a 
AVIV wird nur die allererste Periode des Beginns der Selbstständigkeit 
verstanden, nämlich diejenige Zeitspanne, in welcher die versicherte Person ihrer 
bisher als blossen Idee bestehenden Absicht der selbstständigen 
Erwerbstätigkeit konkrete Züge verleiht, indem sie sich ein die Grundlagen der 
Geschäftstätigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür 
notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt (Urteile BGer 8C_749/2014 vom 
30.9.2014 Erw. 6.3.1; C 118/03 vom 13.2.2004 Erw. 3.2; C 100/03 vom 
26.1.2004 Erw. 5.2). Es sollen jedoch keine besonderen Taggelder während der - 
an die Planungsphase anschliessenden - Anlaufphase des Geschäfts 
ausgerichtet werden, da der Umstand, dass zu Beginn der Tätigkeit oft kein oder 
nur ein geringer Ertrag erzielt wird, zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht 
gedeckten Unternehmerrisiko gehört und mit der Aufnahme der selbstständigen 
Erwerbstätigkeit die - für den Schutz der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich 
vorausgesetzte - Stellung als Arbeitnehmer nicht mehr vorliegt (Urteil BGer 1C 
130/06 vom 28.8.2007 Erw. 3.1 m.H; C 2/03 vom 30.5.2003 Erw. 2.1; C 100/03 
vom 26.1.2004 Erw. 5.2). Administrative Anmeldungen z.B. bei Handelsregister, 
der Mehrwertsteuer und der Ausgleichskasse gelten nicht als organisatorische 

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Vorbereitungen für den Geschäftsbetrieb, sondern erfolgen schon in Ausführung 
der getroffenen Pläne und Vorbereitungen und können parallel zur bereits 
aufgenommenen selbständigen Erwerbstätigkeit erledigt werden (Kupfer Bucher, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4.A., S. 296 m.H.). Ebenfalls 
nicht zur Planungsphase gehören gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
erste Kontakte zu Kunden, Kundenakquisitionen, oder die Realisierung von 
Werbung und öffentlichem Auftritt (vgl. Urteile BGer C 160/02 vom 7.3.2003 Erw. 
3.4; C 2/03 vom 30.5.2003 Erw. 2.3).

Der Entscheid darüber, wann die Planungs- und Vorbereitungsphase 
abgeschlossen ist und wann die regelmässig im Rahmen eines fliessenden 
Übergangs nachfolgende Anlaufphase beginnt, ist jeweils wertend im Einzelfall 
zu treffen, wobei der zuständigen Behörde ein gewisser Ermessensspielraum 
eingeräumt werden muss (Urteil BGer 1C 130/06 vom 28.8.2007 Erw. 3.1 m.H.; 
C 2/03 vom 30.5.2003 Erw. 2.1).

2.3.1  Die Vorinstanz begründet die Rückerstattungspflicht damit, dass der Versi-
cherte ab November 2016, mithin ab Beginn der Ausrichtung der besonderen 
Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit, einen Zwischen-
verdienst erzielt habe. Er bestreite nicht, dass er bereits im November 2016 Ter-
mine bei einer Kundin gehabt habe. Es habe sich nicht um blosse Planungsarbei-
ten gehandelt. Gemäss den vorhandenen Unterlagen sei für diese Tätigkeiten in 
Minuten abgerechnet worden. Die Vorinstanz geht für die Monate November 
2016 bis März 2017 von einem rückerstattungspflichtigen Zwischenverdienst von 
insgesamt Fr. 31'653.15 aus. 

2.3.2  Die Vorinstanz hat die als Zwischenverdienst bezeichneten Einnahmen 
des Versicherten in der Periode November 2016 bis März 2017 (Bezugsdauer 
der besonderen Taggelder) gestützt auf die von der Kundin erhaltenen 
Leistungsrapporte errechnet (Vi-act. 138, 142 und 162). Aus diesen ergibt sich, 
an welchen Tagen im fraglichen Zeitraum der Versicherte für die Kundin wie 
lange tätig war und welche Beträge er dafür in Rechnung gestellt hat. In den 
Akten befindet sich zudem die vom Versicherten eingereichte Rechnung an die 
Kundin, datiert vom 7. März 2017, über den Betrag von Fr. 47'466 (Vi-act. 161). 
Aus den von der Kundin der Vorinstanz eingereichten Formular "Planung 
Tageseinsätze" (Vi-act. 162) ergibt sich im Weiteren, dass sich die Rechnung auf 
Arbeitseinsätze im Zeitraum November 2016 bis März 2017 bezieht. Der 
Versicherte hat mithin unstreitig im Zeitraum, in welchem er besondere Taggelder 
zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit bezogen hat, ein Einkommen 
erzielt. Dieses Einkommen liegt gemäss den unbestrittenen Berechnungen der 
Vorinstanz für den Zeitraum November 2016 bis März 2017 bei Fr. 42'699 (vgl. 

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Vi-act. 138). Ein Vergleich des Zwischenverdienstes mit dem tatsächlichen 
Anspruch an Tag-geldern in den fraglichen Monaten ergab einen 
Rückforderungsanspruch von Fr. 31'653.15 (vgl. Vi-act. 132-136). 

2.4.1  Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder 
selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperi-
ode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der 
anzuwendende Entschädigungsansatz bestimmt sich nach Artikel 22 AVIG 
(Art. 24 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG wird die Arbeitslosenent-
schädigung in Form von Taggeldern ausgerichtet. Ein volles Taggeld beträgt 80 
Prozent des versicherten Verdienstes. Erzielt ein Arbeitsloser einen Zwischen-
verdienst, so besteht lediglich Anspruch auf eine Differenzzahlung. Als Ver-
dienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwi-
schenverdienst und dem versicherten Verdienst (vgl. Art. 24 Abs. 3 AVIG).

2.4.2  Nachdem der Versicherte während dem Zeitraum, in welchem er besonde-
re Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit erhalten hat, un-
streitig einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und dabei ein Ein-
kommen erzielt hat, besteht ein Rückerstattungsanspruch der Arbeitslosenkasse 
im Rahmen des Zwischenverdienstes. Ein Rückerstattungsanspruch besteht zu-
dem grundsätzlich auch deshalb, weil die Planungsphase im Sinne von Art. 71a 
AVIG im fraglichen Zeitraum bereits abgeschlossen und der Versicherte operativ 
tätig war. So ergibt sich aus den Akten u.a., dass das Angebot des Versicherten 
für die D.________ AG von dieser am 7. November 2016 unterzeichnet und da-
mit angenommen worden war (Vi-act. 147). Im Angebot findet sich ein Termin-
plan (Vi-act. 146), aus welchem sich ergibt, dass zwischen dem 17. November 
2016 und dem 16. Februar 2017 insgesamt 12 Termine bei der Kundin vorgese-
hen waren bzw. wahrgenommen wurden. Der Versicherte hat im Weiteren bereits 
am 16. November 2016 eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichnet, welche ihn 
verpflichtet, die im Unternehmen der Kundin erhobenen Daten und die im Rah-
men seiner Tätigkeit für die Kundin erhaltenen Informationen streng vertraulich 
zu behandeln (Vi-act. 143). Das von der Kundin der Vorinstanz eingereichte 
Termindatenblatt (Vi-act. 162) ergibt im Weiteren, dass der Versicherte zwischen 
dem 16. November 2016 und dem 20. Februar 2017 regelmässig Arbeiten für die 
Kundin ausgeführt und verrechnet hat. Entsprechend ist mehr als fraglich, ob er 
die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Taggelder nach Art. 71a AVIG im 
Zeitraum, in welchem er die besonderen Taggelder bezogen hat, jemals erfüllt 
hat. Zu Recht wird denn der Bestand und die Höhe der Rückforderung vom Ver-
sicherten denn auch nicht (mehr) bestritten. 

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3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein allfälliger Rückforderungsan-
spruch sei verwirkt. Er habe der Vorinstanz bereits mit Mail vom 15. Dezember 
2016 die Eintragung seiner Firma E.________ GmbH ins Handelsregister mitge-
teilt. Während des Aufbaus der selbständigen Tätigkeit habe er die zuständige 
Mitarbeiterin der Selbständigkeitsförderung mündlich über die Zusammenarbeit 
mit der Firma D.________ AG informiert. Im März 2017 habe er der Vorinstanz 
mitgeteilt, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit endgültig ab dem 7. März 
2017 aufnehmen werde. Bei zumutbarer Aufmerksamkeit sei es der Vorinstanz 
mithin seit März 2017 bekannt gewesen, dass er mit einem Kunden zusammena-
rbeite. Eine allfällige Rückforderung sei mithin spätestens Ende März 2018 ver-
wirkt gewesen. 

3.2 Die Vorinstanz führt zu diesem Einwand im Einspracheentscheid aus, die 
Arbeitslosenkasse habe in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen 
zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA) einen Abgleich mit den Daten der 
AHV-Ausgleichskasse vorgenommen, um eine Überschneidung der Arbeitslo-
senentschädigung mit AHV-Beitragszeiten zu prüfen. Die Rückerstattungsvor-
aussetzungen hätten somit frühestens bei Eingang des dafür erforderlichen Aus-
zugs der Ausgleichskasse Schwyz aus dem individuellen Konto des Einspre-
chers vom 23. Januar 2019 erkannt werden können. Danach habe sich die Ar-
beitslosenkasse um weitere Abklärungen des Sachverhalts bemüht. Der Versi-
cherte habe sich dabei nicht kooperativ verhalten. Erst nachdem die Kundin der 
Firma des Versicherten kontaktiert worden sei, habe man am 30. Oktober 2019 
die erforderlichen Belege für die Feststellung eines Rückerstattungsanspruches 
erhalten. Der Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 25. November 2019 sei 
mithin rechtzeitig erfolgt. 

3.3 Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der 
Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die 
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung 
ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr 
zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen 
für eine Rückerstattung bestehen (BGE 139 V 6 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Dies ist 
der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich 
sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach 
und in seinem Ausmass gegenüber einem bestimmten 
Rückerstattungspflichtigen ergibt (Urteile BGer 8C_677/2017 vom 23.2.2018 
Erw. 7.1; 9C_454/2012 vom 18.3.2013 Erw. 4). Nötigenfalls hat die Verwaltung 
dazu zusätzliche Abklärungen vorzunehmen. Lässt sie es hieran fehlen, ist der 
Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem sie mit 

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dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz diese Kenntnis hätte erlangen 
können (BGE 112 V 182 Erw. 4b; Kieser a.a.O., Art. 25 Rz 83 m.H.). Geht die un-
rechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers 
zurück, beginnt die einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen; 
massgebend ist vielmehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungs-
träger anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken 
können bzw. entdeckt hat (vgl. BGE 124 V 283 Erw. 1; Urteil BGer 8C_677/2017 
vom 23.2.2018 Erw. 7.1 und 7.2 m.H.). Damit mag insofern eine gewisse 
Rechtsunsicherheit verbunden sein, als häufig erst die Einleitung einer periodi-
schen Überprüfung, deren Zeitpunkt von der Verwaltung bestimmt wird, die Ver-
wirkungsfrist auslöst. Dies ist indessen hinzunehmen und kann nicht als willkür-
lich bezeichnet werden, zumal auch andere Umstände − wie etwa ein Hinweis 
des Versicherten auf einen Fehler der Verwaltung − fristauslösend wirken und 
schliesslich die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren seit Entrichtung der je-
weiligen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG) den Rückforderungsanspruch begrenzt 
(Bundesgerichtsurteil 9C_482/2009 vom 19.2.2010 Erw. 3.3.2; VGE II 2017 81 
vom 14.12.2017 Erw. 3.4.3).

Gewahrt ist die Frist, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstat-
tungsverfügung ergeht (SVR 2004 AlV Nr. 5 S. 13, Urteil BGer C 17/03 vom 
2.9.03 Erw. 4.3.2 m.H.; ARV 2001 S. 91).

3.4 In Bezug auf die einjährige Verwirkungsfrist ergibt sich aus dem 
Sachverhalt was folgt: 

3.4.1  Am 4. Januar 2019 meldete die Zentrale Ausgleichsstelle der 
Arbeitslosenkasse durch Kontoauszüge, dass für den Beschwerdeführer in der 
Periode Januar und Februar 2017 Beitragszahlungen von Arbeitgebern geleistet 
wurden (Vi-act. 234-237). Die Arbeitslosenkasse ersuchte in der Folge die 
betroffenen Ausgleichskassen (Zug und Schwyz) mit Schreiben vom 11. Januar 
2019 (Vi-act. 232 und 233) um Zustellung des IKS-Auszugs des Versicherten. 
Diese Auszüge wurden der Arbeitslosenkasse am 23. Januar 2019 (Vi-act. 231) 
bzw. am 21. Februar 2019 (Vi-act. 217 f.) zugestellt. Aus den Auszügen geht u.a. 
hervor, dass die Firma des Versicherten für diesen Lohnbeiträge für die Monate 
Januar bis Dezember 2017 abgerechnet hat (Vi-act. 217 und 230). Weitere 
Beiträge wurden von der früheren Arbeitgeberin für vergangene Perioden 
geleistet (Lohn-nachzahlungen), diese Beiträge sind für das 
Rückerstattungsverfahren ohne Belang. 

3.4.2  Mit Schreiben vom 14. Februar 2019 an die E.________ GmbH hielt die 
Arbeitslosenkasse fest, dass gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto 

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für den Versicherten in der Periode Januar 2017 bis Dezember 2017 eine Lohn-
summe von insgesamt Fr. 91'394 abgerechnet worden sei. Würden für die glei-
che Periode Einkommen aus Erwerbstätigkeit und Arbeitslosenentschädigung 
festgestellt, müssten weitere Abklärungen getroffen werden. Die E.________ 
GmbH wurde deshalb zur Einreichung verschiedener Unterlagen aufgefordert 
(Arbeitgeberbescheinigung für 2017, Arbeitsvertrag/Kündigungsschreiben, mo-
natliche Lohnabrechnungen Januar - Dezember 2017) (Vi-act. 228). Eine weitere 
Aufforderung zur Einreichung fehlender Unterlagen wurde am 13. März 2019 
versandt (Vi-act. 215). Mit Mahnung vom 30. April 2019 wurden die Unterlagen 
nochmals angefordert (Vi-act. 212). 

3.4.3  Am 6. Mai 2019 hat der Versicherte dann verschiedene Unterlagen 
eingereicht (insbesondere Arbeitgeberbescheinigung und Lohnkonto der 
E.________ GmbH; im Lohnkonto werden Lohnzahlungen ab März 2017 
ausgewiesen, Vi-act. 206-211). 

3.4.4  Mit Mail vom 7. Juni 2019 forderte die Arbeitslosenkasse weitere 
Unterlagen ein (Buchhaltungsabschluss, Erfolgsrechnung und Kassenbuch für 
das Jahr 2017 der E.________ GmbH, Vi-act. 203). Mit Mail vom 9. Juli 2019 
wiederholte die Arbeitslosenkasse diese Aufforderung (Vi-act. 203). 

In der Folge hat der Versicherte der Arbeitslosenkasse die Bilanz 2017 der 
E.________ GmbH eingereicht (Vi-act. 198 ff.). 

3.4.5  Mit Mail vom 25. Juli 2019 verlangte die Arbeitslosenkasse die Zustellung 
des Kontoblatts "Erlös Unternehmensberatung" der E.________ GmbH (Vi-act 
195). Dieses Kontoblatt wurde der Kasse am 5. August 2019 zugestellt (Vi-act. 
194, 196). Aus diesem Kontoblatt ergibt sich, dass ab dem 9. März 2017 ver-
schiedene Erlöse verbucht wurden (alle von der D.________ AG). Die zeitlich 
erste Buchung vom 9. März 2017 betrifft einen Betrag von Fr. 47'466.

3.4.6  Mit Mail vom 13. August 2019 wandte sich die Arbeitslosenkasse erneut 
an den Versicherten und bat um Auskunft darüber, wann die Unternehmensbera-
tungen betreffend den am 9. März 2017 verbuchten Erlös von Fr. 47'466 stattge-
funden hätten (Vi-act. 194). Sie wiederholte diese Anfrage am 6. September 
2019 (Vi-act. 193). Mit schriftlicher Mahnung vom 23. September 2019 wurde der 
Versicherte nochmals aufgefordert, darzulegen, wann die Unternehmensbera-
tungen betreffend die Buchung vom 9. März 2017 (Fr. 47'466) durchgeführt wor-
den seien (Vi-act. 191). 

Mit Mail vom 30. September 2019 legte der Versicherte dann dar, dass sich die 
Dienstleistungen für die Unternehmensberatungen über mehrere Phasen er-

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streckt hätten, wobei die Phase 1 (Buchung vom 9.3.2017) als Zahlungsplan im 
Voraus verrechenbar gewesen sei, da nicht nur Dienstleistungen, sondern auch 
Hard-, Software und diverse Anschaffungen seitens der E.________ GmbH dafür 
notwendig gewesen seien (Vi-act. 188). Auf Anfrage der Vorinstanz hin reichte 
der Versicherte dieser am 4. Oktober 2019 die entsprechende Rechnung vom 8. 
März 2017 ein (Vi-act. 187, "Dienstleistung für Durchführung der Phase 1"). 

3.4.7  Mit Mail vom 8. Oktober 2019 hielt daraufhin die Arbeitslosenkasse fest, 
aus der Rechnung sei nicht ersichtlich, wann die verrechneten Dienstleistungen 
durchgeführt worden seien. Es erscheine unglaubwürdig, dass Dienstleistungen 
in Rechnung gestellt wurden, bevor sie erbracht worden seien. Der Versicherte 
wurde deshalb aufgefordert, bis zum 11. Oktober 2019 sämtliche Unterlagen im 
Zusammenhang mit diesem Auftrag einzureichen (z.B. Arbeitsrapporte, weitere 
Rechnungen, Terminvereinbarungen, Gesprächsprotokolle etc.). Zudem wurde 
der Versicherte aufgefordert, das Formular "Zwischenverdienst" für die Monate 
November 2016 bis März 2017 vollständig auszufüllen und einzureichen. Sofern 
die verlangten Unterlagen nicht bis zum angesetzten Termin eingereicht würden, 
würde sie direkt mit dem Kunden (D.________ AG) Kontakt aufnehmen und eine 
allfällige Strafanzeige prüfen (Vi-act. 185). 

3.4.8  Nachdem innert Frist vom Versicherten keine weiteren Unterlagen einge-
reicht worden waren, wandte sich die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 14. 
Oktober 2019 an die D.________ AG und ersuchte diese um Auskunft über die 
gemäss Rechnung vom 8. März 2017 erbrachten Leistungen (Zeitpunkt der er-
brachten Leistungen, Auftragserteilung usw., vgl. Vi-act. 183). 

3.4.9  Am 17. Oktober 2019 meldete der Versicherte sich dann mit Mail bei der 
Arbeitslosenkasse und hielt fest, dass er gerne bereit sei, die erforderlichen An-
gaben zu liefern. Aufgrund des Zeitablaufs sei es aber schwierig, die geforderten 
Formulare auszufüllen. Die Kundin (D.________ AG) habe er nicht aktiv akqui-
riert, sondern diese sei auf ihn zugekommen. Für eine direkte Auskunftsanfrage 
bei der Kundin durch die Kasse fehle die gesetzliche Grundlage und solches sei 
auch geschäftsschädigend (Vi-act. 179). 

3.4.10 Mit Mail vom 17. Oktober 2019 reichte die D.________ AG der Arbeits-
losenkasse verschiedene Unterlagen betr. ihrem Auftragsverhältnis zum Versi-
cherten ein (Kreditoren-Kontoauszug, Rechnungen, Planung Tageseinsätze, Vi-
act. 160-178, 156). Danach hätten erste Kontakte bereits im Juni 2016 stattge-
funden. Die Arbeiten der Firma des Versicherten seien per 16. November 2016 
aufgenommen worden (Vi-act. 154). 

12

Am 30. Oktober 2019 reichte die D.________ AG der Arbeitslosenkasse - offen-
bar nach einem Telefongespräch mit der zuständigen Sachbearbeiterin der Ar-
beitslosenkasse - weitere Unterlagen ein (Offerte des Versicherten vom 
3.11.2016 inkl. Terminplan mit Leistungen ab 17.11.2016, Gesprächsprotokolle 
vom 8.7.2016, vom 14.9.2016 und vom 4.10.2016, Vertraulichkeitserklärung des 
Versicherten vom 16.11.2016, Vi-act. 139 ff.). 

3.4.11 Mit Mail vom 4. November 2019 hielt der Versicherte u.a. fest, dass er 
im Zeitraum vom 21. Februar bis 7. März 2017 nicht für die D.________ AG tätig 
gewesen sei. Er rügte nochmals die direkte Kontaktaufnahme der Arbeitslosen-
kasse zu seiner Kundin und verlangte, die dort eingeholten Akten aus dem Ver-
fahren zu entfernen (Vi-act. 131). 

3.5.1  Aus dem vorstehend dargelegten Sachverhalt ergibt sich, dass die Vor-
instanz erstmals mit der Meldung der Zentralen Ausgleichsstelle vom 4. Januar 
2019 Hinweise dafür erhalten hat, dass der Versicherte während dem Bezug der 
besonderen Taggelder einen Verdienst erzielt hat, der ihr gegenüber nicht dekla-
riert worden war. Die Meldung der Zentralen Ausgleichsstelle erfolgte gestützt 
auf Art. 93 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 
(AHVG; SR 831.10, vom 20.12.1946). Danach gleicht die Zentrale Ausgleichstel-
le die ihr gemeldeten Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den ihr 
von den Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen in den individuellen Konten ab. 
Stellt sie dabei fest, dass eine Person, die ein Taggeld der Arbeitslosenversiche-
rung bezogen hat, für die gleiche Periode ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit 
erzielt hat, so meldet sie dies von Amtes wegen der zuständigen Stelle der Ar-
beitslosenversicherung zur weiteren Abklärung. Diese Bestimmung wurde mit 
dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit 
(BGSA, SR 822.41 vom 17.6.2005) erlassen. 

Allerdings lässt dieser Hinweis allein noch nicht auf den Bestand und insbeson-
dere die Höhe eines möglichen Rückerstattungsanspruchs schliessen. Die Vor-
instanz hat denn auch umgehend und ohne zeitliche Verzögerungen weitere Ab-
klärungen vorgenommen. Erst nachdem sie von einer Kundin der Firma des Ver-
sicherten am 17. Oktober 2019 weitere Unterlagen erhalten hatte (nach wieder-
holter ergebnisloser Nachfrage beim Versicherten), waren genügend Belege für 
den Erlass einer Rückerstattungsverfügung vorhanden. 

3.5.2  Dem Einwand des Versicherten, wonach es der Vorinstanz bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit bereits im März 2017 hätte bekannt sein müssen, dass er mit 
Kunden zusammenarbeite, woraus er offenbar schliesst, dass bereits damals auf 
einen Rückerstattungsanspruch hätte geschlossen werden müssen, kann nicht 

13

gefolgt werden. Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich auf den Handelsre-
gistereintrag seiner Firma verweist, ist festzuhalten, dass es sich um eine Vorbe-
reitungshandlung handelt und daraus nicht auf eine operative Tätigkeit zu 
schliessen ist. Der Beschwerdeführer hat dem für die Ausrichtung der besonde-
ren Taggelder zuständigen Amt für Arbeit mit seinem Gesuch um Ausrichtung 
von besonderen Taggeldern am 20. Oktober 2016 einen Businessplan sowie ei-
nen "Terminplan Unternehmungsgründung" eingereicht (Vi-act. 72-82). Der Ter-
minplan umfasst den Zeitraum November 2016 bis März 2017. Dieser Termin- 
und Aufgabenplan wurde auch in den folgenden beiden Gesuchen eingereicht, 
wobei jeweils der Status eine Veränderung erfuhr (Status offen, in Arbeit oder er-
ledigt). Die im Plan vorgesehenen Tätigkeiten umfassen im Wesentlichen Arbei-
ten zur Vorbereitung der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (admi-
nistrative Vorarbeiten, Finanzplan, Marktanalyse, Marketingkonzept usw.). Hin-
weise für die Aufnahme einer operativen Tätigkeit oder die Kundenakquisition 
während dem Taggeldbezug ergeben sich aus diesen Gesuchsunterlagen nicht. 
Insbesondere ergeben sich auch aus dem Mail des Versicherten vom 6. März 
2017 an das Amt für Arbeit (Vi-act. 54), mit welchem er die Aufnahme der 
selbständigen Tätigkeit ab dem 7. März 2017 (mithin mit Ablauf der maximalen 
Bezugsdauer von besonderen Taggeldern im Sinne von Art. 71a AVIG) meldete 
(Vi-act. 54), keine Hinweise dafür, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt für Kun-
den tätig war und ein Einkommen erzielt hat. Aus den in den Akten vorhandenen 
Unterlagen des Amtes für Arbeit ergibt sich zudem, dass für Versicherte, welche 
sich für die Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbständigen 
Erwerbstätigkeit interessierten, eine Informationsveranstaltung durchgeführt wur-
de, an welcher auch der Beschwerdeführer teilgenommen hat (Vi-act. 92). In den 
Unterlagen zu dieser Informationsveranstaltung wird klar festgehalten, dass die 
operative Tätigkeit (wie z.B. Kundenakquisition) nicht mehr zu der mit den be-
sonderen Taggeldern unterstützten Planungsphase gehört und dass in dieser 
Planungsphase nur in Ausnahmefällen kleinere Aufträge (bis zu einem Betrag 
von maximal Fr. 500/Mt) durchgeführt werden könnten, wobei diese gegenüber 
der Arbeitslosenkasse deklariert werden müssten (Vi-act. 101). Dass der Be-
schwerdeführer dieser Deklarationspflicht nachgekommen wäre, ist nicht ersicht-
lich und wird auch nicht geltend gemacht. Mit dem geltend gemachten Erwähnen 
eines möglichen Kunden gegenüber einer Mitarbeiterin des Amtes für Arbeit, wird 
dieser Deklarationspflicht klarerweise nicht nachgekommen; daraus lässt sich 
auch nicht auf eine operative Tätigkeit im fraglichen Zeitraum schliessen. 

3.5.3  Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, dass die Rückerstattungsverfü-
gung vom 25. November 2019 nicht verspätet ist; sie ist innert der einjährigen 
Verwirkungsfrist ergangen. 

14

4.1 Des Weiteren verlangt der Beschwerdeführer eine Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids mit der Begründung, die Vorinstanz habe den Rückforde-
rungsentscheid auf der Basis von Unterlagen gefällt, welche sie bei einem Kun-
den der GmbH ohne rechtliche Grundlage eingeholt habe. Die Verfügung verlet-
ze mithin Art. 5 Abs. 1 BV. Nachdem die Vorinstanz ihn mit E-Mail vom Dienstag 
8. Oktober 2019 (zu diesem Zeitpunkt sei er im Übrigen arbeitsunfähig gewesen) 
unter Ansetzung einer ungebührlich kurzen Frist von drei Tagen aufgefordert ha-
be, Belege des Kunden einzureichen, habe sie bereits am 14. Oktober 2019 den 
Kunden angeschrieben. Am 17. Oktober 2019 habe er der Vorinstanz mitgeteilt, 
dass er mit der Einholung von Auskünften beim Kunden nicht einverstanden sei. 
Diese Mitteilung sei nicht verspätet erfolgt und es könne deshalb nicht von einem 
stillschweigenden Einverständnis zur Einholung solcher Auskünfte ausgegangen 
werden. Solche Auskünfte müssten gemäss Art. 28 Abs. 1 ATSG über den Ver-
sicherten eingeholt werden. Dennoch habe sich die Vorinstanz zu diesem Zeit-
punkt bereits an den Kunden gewandt, was geschäftsschädigend sei und ihn in 
seiner Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt habe. In der E-Mail Nachricht vom 8. Ok-
tober 2019 sei er zudem weder auf seine Rechte und Pflichten hingewiesen wor-
den, noch seien ihm Rechtsnachteile angedroht worden. Auch wenn die Vor-
instanz sein Verhalten als "unkooperativ" bezeichne, so habe er doch seine Mit-
wirkungspflicht nicht verletzt. Die Vorinstanz hätte ihn ohnehin per Einschreiben 
auf die Mitwirkungspflicht aufmerksam machen müssen und dann androhen kön-
nen, gestützt auf die vorhandenen Akten eine Rückforderung zu verfügen, sofern 
er entlastende Akten nicht einreichen würde. 

4.2 Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. 
Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt 
die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen 
Auskünfte ein. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leis-
tungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuld-
barer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten 
verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er 
muss die Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinwei-
sen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 
ATSG). 

Welche Beweismittel im Verwaltungsverfahren zulässig sind, wird durch Art. 43 
ATSG nicht abschliessend geregelt. Das Gesetz erwähnt aber u.a. Formulare 
(Art. 29 Abs. 2 ATSG), Arbeitgeberberichte (Art. 29 Abs. 2 ATSG), mündliche 
Auskünfte (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 ATSG) und schriftliche Auskünfte (Art. 28 Abs. 2 
und Abs. 3 ATSG) (Kieser, ATSG-Kommentar, 4.A., Art. 43 Rz 32). Ergänzend 

15

zu den ATSG-Bestimmungen ist der in Art. 12 des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021, vom 
20.12.1968) enthaltene Katalog von Beweismitteln zu berücksichtigen (Art. 55 
Abs. 1 ATSG; Kieser, a.a.O., Art. 43 Rz 36). Danach stellt die Behörde den 
Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Be-
weismittel: a. Urkunden, b. Auskünfte der Parteien, c. Auskünfte oder Zeugnis 
von Drittpersonen, d. Augenschein und e. Gutachten von Sachverständigen. 

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht im Sozialversicherungs-
verfahren mithin eine gesetzliche Grundlage für die Einholung von Auskünften 
und Unterlagen bei Dritten. Auskünften von Dritten kommt in der Versicherungs-
durchführung denn auch ein grosses Gewicht zu. Dabei stellt sich insbesondere 
die Frage, ob Drittpersonen zur Erteilung entsprechender Auskünfte verpflichtet 
sind, ob sie Anspruch auf Ersatz der Kosten der Auskunftserteilung haben und 
ob sie von allfälligen Amts- oder Berufsgeheimnissen entbunden sind (Kieser, 
a.a.O., Art. 43 Rz 41). 

Eine gesetzliche Grundlage für die Datenbeschaffung ergibt sich in der Arbeitslo-
senversicherung zudem aus Art. 96b AVIG. Danach sind die mit der Durch-
führung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Geset-
zes betrauten Organe befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders 
schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten 
zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen 
Aufgaben zu erfüllen, namentlich um Leistungsansprüche zu beurteilen sowie 
Leistungen zu berechnen, zu gewähren und mit Leistungen anderer Sozialversi-
cherungen zu koordinieren (lit. b), arbeitsmarktliche Massnahmen durchzuführen 
(lit. f) und der Versicherung zustehende Ansprüche geltend zu machen (lit. g). 
Unter den Begriff der Datenbearbeitung fällt auch das Beschaffen von Daten (vgl. 
Art. 3 lit. e des Datenschutzgesetzes, DSG, SR 235.1 vom 19.6.1992 und § 4 lit. f 
des Gesetzes über die Öffentlichkeit der Verwaltung und den Datenschutz, 
ÖDSG, SRSZ 140.410).

4.3.1  In Art. 28 ATGS wird die Mitwirkungspflicht beim Vollzug geregelt. Gemäss 
Art. 28 Abs. 1 ATSG haben die Versicherten und ihre Arbeitgeber beim Vollzug 
der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken. Personen, die Versi-
cherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich 
Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall 
zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungs-
ansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft ver-
pflichtet (Art. 28 Abs. 3 ATSG). Die Herausgabe von Akten kann insoweit auf Art. 
28 ATSG abgestützt werden, als hier diejenigen Unterlagen miterfasst sind, wel-

16

che die Auskunft belegen; zudem ergibt sich aus Art. 17 VwVG, dass Dritte (so-
weit ihnen nicht ein Zeugnisverweigerungsrecht zukommt) Urkunden, die sich in 
ihren Händen befinden, herauszugeben haben. Diese Bestimmung findet im so-
zialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren ergänzend Anwendung (vgl. 
Art. 55 Abs. 1 ATSG). Sie kann insoweit als gesetzliche Grundlage für die Er-
mächtigung Dritter zur Herausgabe von Akten herangezogen werden (vgl. Kie-
ser, a.a.O., Art. 28 Rz 74). 

Die Ermächtigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ATSG ist notwendig, wenn es um 
Stellen und Personen geht, bei denen ein Berufs- oder Amtsgeheimnis tangiert 
wird oder Datenschutzgründe der Auskunftserteilung entgegenstehen (Bericht 
der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit zur Vor-
lage des ATSG; BBl 1999 S. 4584). 

4.3.2  In casu ist unbestritten, dass die Kundin des Versicherten bzw. seiner Fir-
ma, bei welcher die streitigen Auskünfte und Unterlagen eingeholt wurden, nicht 
einem Berufs- oder Amtsgeheimnis untersteht. Auch ist nicht ersichtlich und wird 
auch nicht geltend gemacht, dass ein Zeugnisverweigerungsgrund besteht. In 
Bezug auf ihr Verhältnis zum Beschwerdeführer bzw. dessen Firma unterliegt die 
Kundin auch keinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen im Sinne des DSG 
oder des ÖDSG. Von daher handelt es sich bei den bei der Kundin eingeholten 
Auskünften und Unterlagen offenkundig nicht um materiell rechtswidrige Be-
weismittel, auch wenn der Versicherte keine Einwilligung zum Einholen dieser 
Auskünfte oder Unterlagen abgegeben hat. Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 3 
ATSG bezieht sich dem Wortlaut nach zudem auf das Leistungsrecht; es geht 
um die Mitwirkung im Verfahren der Abklärung des Leistungsanspruchs aufgrund 
eines Leistungsgesuches. In Bezug auf ein mögliches Rückforderungsverfahren 
besteht eine andere Ausgangslage. Wäre das Einholen von Auskünften und Un-
terlagen bei Dritten im Rahmen eines Rückforderungsverfahrens nach Art. 25 
ATSG von der Einwilligung des Versicherten abhängig, könnte dieser die Rück-
forderung rechtswidrig bezogener Leistungen verhindern, was offenkundig nicht 
dem Willen des Gesetzgebers entspräche. 

4.4 Auch wenn es sich im Übrigen - entgegen den vorstehenden Darlegungen - 
bei den von der Kundin des Versicherten eingeholten Auskünften und Unterlagen 
infolge fehlender Einwilligung des Versicherten um widerrechtlich erlangte Be-
weise handeln würde, wären diese gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
nicht per se unverwertbar. Es ist dabei jeweils eine Interessenabwägung 
vorzunehmen, wobei einerseits das öffentliche Interesse an der Verwertung, 
anderseits das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der 

17

Beweisbeschaffung zu würdigen sind (BGE 143 I 377 Erw. 136 V 117 Erw. 4.2.2; 
131 I 272 Erw. 4.1). 

Im vorliegenden Fall wäre zu berücksichtigen, dass ein erhebliches und gewich-
tiges öffentliches Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs 
besteht (BGE 143 I 377 Erw. 5.1.2). Andererseits handelt es sich bei den fragli-
chen Beweismitteln klarerweise nicht um materiell widerrechtliche Beweismittel. 
Es handelt sich weder um Beweismittel, welche unter Verletzung des Amts-, des 
Berufsgeheimnis oder des Zeugnisverweigerungsrechts eines Dritten beschafft 
wurden, noch wurde - wie z.B. bei einer unerlaubten Observation im privaten Be-
reich - in schwerer Weise die Privatsphäre des Versicherten verletzt. Die Einho-
lung von Auskünften und Belegen bei Dritten stellen im sozialversicherungsrecht-
lichen Verfahren vielmehr zulässige Beweismittel dar (Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. 
12 VwVG). Die Verletzung allfälliger Verfahrensvorschriften beim Bezug dieser 
Beweismittel (z.B. wie geltend gemacht die Androhung der Einholung von Be-
weismitteln bei Dritten unter zu kurzer Ansetzung einer Reaktionsfrist des Versi-
cherten) würde in casu auf jeden Fall nicht derart schwer wiegen, dass eine Ver-
wertung der Beweismittel ausgeschlossen wäre, zumal die fraglichen Beweismit-
tel spätestens im vorliegenden gerichtlichen Verfahren auch ohne Einwilligung 
des Versicherten hätten eingeholt werden können. Art. 61 lit. c ATSG legt in Be-
zug auf das Beweisverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht einzig 
fest, dass das Gericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheb-
lichen Tatsachen feststellt; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der 
Beweiswürdigung frei. Das kantonale Recht zählt in § 24 Abs. 2 des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes (VRP; SRSZ 234.110 vom 6.6.1974) die Beweismittel 
auf; aufgeführt werden u.a. Auskünfte von Drittpersonen und Urkunden. In § 24 
Abs. 3 VRP wird zudem in Bezug auf die Beweisabnahme und die Beweissiche-
rung auf die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordung (Zivilprozess-
ordnung, ZPO; SR 272, vom 19.12.2008) verwiesen. Gemäss Art. 160 ZPO sind 
die Parteien und Dritte im Gerichtsverfahren zur Mitwirkung bei der Beweiserhe-
bung verpflichtet; sie haben u.a. Urkunden herauszugeben (lit. b) und als Zeugen 
wahrheitsgemäss auszusagen (lit. a). Dritte wären nur dann nicht zur Mitwirkung 
verpflichtet, wenn Verweigerungsgründe im Sinne von § 163 und 165 ff. ZPO vor-
liegen würden (Zeugnisverweigerungsrechte, berufliche und amtliche Schweige-
pflichten), was in Bezug auf die Kundin des Versicherten - wie bereits erwähnt - 
nicht der Fall ist. Die fraglichen Unterlagen und Auskünfte hätten mithin im vor-
liegenden gerichtlichen Verfahren eingeholt werden können, ohne dass dafür ei-
ne Einwilligung des Versicherten erforderlich gewesen wäre. Auch insofern ist ei-
ne Verwertung der Beweise zulässig und die fraglichen Auskünfte und Unterla-
gen sind nicht aus dem Recht zu weisen. 

18

5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Es wer-
den keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG). 

19

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* 
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizer-
hofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesge-
setzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

4. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (R) 
- die Vorinstanz
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 27. Juli 2020

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 18. August 2020