# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1854dd3-56e1-5d21-9616-87c8dc6547c0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-11-29
**Language:** de
**Title:** Versicherteneigenschaft: kein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen. Verschuldete Verletzung der Mitwirkungspflicht. Bedürftigkeit nicht nur aufgrund der Bestätigung des Sozialamtes bejaht.
**Docket/Reference:** UV.2009.00092
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/UV.2009.00092.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2009.00092
damit vereinigt UV.2009.00349
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzen
der
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
29. November 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey
KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW
Rämistrasse
5, Postfach, 8024 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 19
57
,
meldete dem Unfallversicherer, de
n
Winterthur
-Versicherungen (heute: AXA Versicherungen AG; nachfolgend: AXA), a
m 14. September 199
9
, er habe beim Wandern einen Zeckenbiss erlitten.
Der ge
naue Zeitpunkt des Zeckenbisses lasse sich nicht feststellen
, aber er habe
wegen
dessen
Folgen
während
seiner Ferien
Ende August 1999
in
Y.___
hospitalisiert werden müssen
(
Urk.
11/
13/1).
Die AXA
erbrachte daraufhin Leistungen, bis
sie
X.___
mit Schreiben vom 30. Juli 2004
eröffnete
, sie übernehme keine Laboruntersuchungen mehr; weitere Behandlungskosten werde sie nur über
nehmen, wenn sie in kausalem Zusammenhang zum Zeckenbiss stünden (
Urk.
9/22)
.
Über die Arbeitslosenkasse
Syna
meldete der Versicherte mit u
ndatierter
Schaden
meldung
der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) einen weite
ren Zeckenbiss
von
Anfang September 2003 (
Urk.
11/
11/M1)
. Die SUVA führte medizinische Abklärungen durch und verfügte am 15. März 2006, sie lehne
die Übernahme von
Leistungen ab, da die geltend gemachten Beschwerden nicht auf den Vorfall vom September 2003 zurückzuführen seien (
Urk.
11/
13/36)
.
1.
2
Am 9. August 2006
verlangte
X.___
von der AX
A
die
Ausrichtung einer Unfallrente (
Urk.
9/
47)
.
Der Unfallversicherer stellte
daraufhin
Ungereimt
heiten fest
betreffend unter anderem das Arbeitsverhältnis, die Arbeitgeberin
, die
Z.___
,
und die Stellung des Versicherten
im Betrieb und nahm wei
tere Abklärungen in Aussicht
(
Urk.
9/101,
Urk.
9/103, Urk. 9/127)
.
1.
3
Mit Verfügung vom 5. Februar 2009 wies die AXA das Gesuch des Versicherten um unentgeltliche
Verbeiständung
im Verwaltungsverfahren ab mit der Be
gründung, der Versicherte habe seine Bedürftigkeit nicht genügend substantiiert (
Urk.
2).
1.4
In der Sache
verfügte die AXA a
m 2
9
. April 2009, von weiteren Erhebungen sei abzusehen, auf das gemeldete Schadenereignis sei nicht einzutreten und es seien keine Leistungen mehr auszurichten
; ausserdem verpflichtete sie
X.___
zur Rückerstattung
von
unrechtmässig bezogenen Leistungen
(Urk.
9
/192
).
D
ie d
agegen erhob
ene Einsprache des
Versicherte
n
vom
29. Mai 2009 (Urk. 11/13/193
)
hiess die AXA mit
Einspracheentscheid
vom 21. August 2009
hinsichtlich der Rückforderung
gut; den Anspruch auf weitere
Leistungen verneinte sie weiterhin (Urk.
11/2).
2.
2.1
Gegen die
Zwischenv
erfügung
vom 5. Februar 2009
(
Urk.
2)
erhob
X.___
mit Eingabe vom 10.
März 2009 Beschwerde und beantragte die Ge
währung der unentgeltlichen
Verbeiständung
im Verwaltungsverfahren; gleich
zeitig beantragte er die unentgeltliche Rechtsvertretung
durch Rechtsanwalt Hans Schmidt
im Beschwerdeverfahren (
Urk.
1 S. 2). Die AXA stellte in der Vernehmlassung vom 3. Juni 2009 Antrag auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8), wovon dem Beschwerdeführer am 8. Juni 2009 Kenntnis gegeben wurde (
Urk.
10).
2.2
Im Weiteren
erhob
X.___
mit Eingabe vom 23. September 2009 Be
schwerde
gegen den
Einspracheentscheid
vom 21. August 2009
(
Urk.
11/2)
und beantragte
dessen
Aufhebung
sowie
die
Zusprache
der gesetzlichen Leistungen, insbesondere Rente und Integritätsentschädigung; in prozessualer Hinsicht er
suchte er unter anderem um unentgeltliche
Verbeiständung
durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
(Urk.
11/1 S. 2). Die AXA schloss i
n der Beschwerdeantwort vom 19.
Januar 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11/10).
Mit
Replik vom 14. Mai 2010 stellte der Beschwerdeführer Antrag auf Durchfüh
rung einer öffentlichen Verhandlung und auf
Beizug
der Akten der In
validenversicherung (
Urk.
11/19). Die Besc
hwerdegegnerin
schloss
mit Duplik vom 16.
September 2010
auf Abweisung der Beschwerde in der Sache wie auch auf
Abweisung des Antrags auf Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung (Urk.
11/26).
2.
3
Da
rüber
wurde der Beschwerdeführer m
it Gerichtsverfügung vom 2
2.
September 2010
in Kenntnis gesetzt; gleichzeitig
wurde
n
die beiden zunächst separat an
gelegten
Prozess
e in Sachen der Parteien
unter der Prozess
nummer
UV.2009.0009
2
vereinigt
. D
er
Prozess UV.2009.00
349
wurde als da
durch erle
digt abgeschrieben (
Urk.
11/28
,
Urk.
12
).
2.4
Nachdem der Beschwerdeführer am 2
2.
August 2011 auf die öffentliche Verhand
lung verzichtet hatte (
Urk.
13), führte das Gericht am 4. Oktober 2011 eine Instruktionsverhandlung
mit einer
Befragung des Beschwerdeführers durch (Protokoll S. 3-7).
Mit Eingabe vom
11. Oktober 2011 präzisierte Rechtsanwalt Lorentz, er vertrete den Beschwerdeführer nunmehr allein (
Urk.
21)
. Daraufhin bestellte i
hn das Gericht mit Verfügung vom 1
2.
Oktober 2011
zum
unentgeltli
chen Rechtsvertreter
; z
udem
sistierte es den Prozess bis zur Erstattung des durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Züri
ch, IV
Stelle, veranlassten Gutachtens (
Urk.
22).
Die Beschwerdegegnerin reichte am 11. November 2011
- nebst
Lohndeklaratio
nen
-
die von der Steuerverwaltung des Kantons
A.___
erhältlich gemachten Steuerakten betreffend die
Z.___
ein (
Urk.
26-27). Am 30.
Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer das
zu
Handen
der IV-Stelle erstattete
Gutachten der
B.___
vom 24. Oktober 2012 zu den Akten (
Urk.
28-29).
2.5
Hierauf
hob das Gericht mit Verfügung vom 1. November 2012 die Sistierung
des Verfahrens
auf und unterbreitete den Parteien die Aktenergänzungen zur Stellungnahme (
Urk.
30). Die Beschwerdegegnerin äusserte sich am 23. Januar
und am 10. Juli
2013 (Urk. 36
,
Urk.
47
)
und der Beschwerdeführer am 4.
Februar
und am 18. April
2013 (
Urk.
39
,
Urk.
43-45),
von welchen Eingaben d
er Gegenpartei jeweils Kenntnis gegeben wurde
,
zuletzt am 16. Juli 2013
(
Urk.
48).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Unter den Parteien ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines Rück
falls weitere Leistungen
für die in Folge des am 14. September 1999 ge
meldeten Z
eckenbiss
es
eingetretenen gesundheitlichen Beschwerden zu erbrin
gen hat. Dabei ist zunächst
die Versicherteneigenschaft
und insbesondere die Frage
zu prüfen
, ob
der Beschwerdeführer
im Zeitpunkt
jenes
Zeckenbisses in einem Anstellungsverhältnis
stand
und damit
über die Arbeitgeberin, die
Z.___
(heute:
C.___
;
Urk.
9/78, Urk. 11/13/1,
Urk.
11/13/15/3), bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert war.
1.2
Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, sie habe eine Buchprüfung bei der
Z.___
veranlasst, um festzustellen, ob der Beschwerdeführer überhaupt dort tätig und somit versichert war. Im Laufe des Verfahrens hätten sich
dazu
diverse Ungereimtheiten ergeben
. So habe der Beschwerdeführer bestritten, In
haber und Geschäftsführer der
Z.___
gewesen zu sein, obwohl er im Handelsregister als
deren
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und
als
Gesell
schafter eingetragen war.
Über Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses seien gegenüber ihr und der
Arbeitslosenkasse
widersprüchliche Angaben gemacht und es seien gleichzeitig Arbeitslosen- und Unfalltaggelder bezogen worden. Der Beschwerdeführer
habe
selbst
Arbeitsverträge
sowie
z
eugnisse
und Kündi
gungen ausgestellt.
Bei der AHV seien andere Löhne abgerechnet worden, als die im Arbeitsvertrag und in
den
Lohndeklarationen genannten.
Die
Z.___
habe
keine Mietaufwendungen au
s
gewiesen, so dass der Verdacht be
stehe, es handle sich um eine
Briefkastenfirma
.
Den Beschwerdeführer treffe eine Mitwirkungspflicht zur Abklärung dieser und weiterer Ungereimtheiten. Sie habe ihn
schriftlich
gemahnt und
ihm
Säumnisfolgen angedroht. Weil der Be
schwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, könne er nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass er
im Zeitpunkt des ersten Zeckenbisses
tatsächlich für die
Z.___
tätig und somit
obli
gatorisch
unfallversichert war
. Ebenso wenig sei er der freiwilligen Unfallversi
cherung unterstellt gewesen
(
Urk.
11/2 S. 6 f.
, Urk. 11/10 S. 15-21,
Urk.
11/26 S. 3 f.
, Protokoll S. 3
)
.
In der
Eingabe vom 11.
November 2011 stellte sie sich
schliesslich
auf den Stand
punkt, hinsichtlich des versicherten Verdienstes sei auf die anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4.
Oktober 2011 nachgereichten
Buchhaltungs
unterlagen
1999 der
Z.___
(Urk.
20/1) abzustellen (Urk.
26).
Am 23. Ja
nuar 2013 wies sie darauf hin, dass die im IK-Auszug
(Urk.
11/13/20/1
)
und in den Lohndeklarationen aufgeführten Löhne der Jahre 1999 bis 2002 nicht mit den im Gutachten der
B.___
(
Urk.
29)
attestierten Arbeitsunfähig
kei
ten korrelier
t
en (Urk.
36 S. 6 f.).
1.3
Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor,
er sei entweder
obligatorisch
oder
freiwillig
u
nfallversicher
t.
Er habe sich im Jahr 1999 gegen das Unfallrisiko versichern wollen. Die Beschwerdegegnerin hätte bei der Antragstellung zum Abschluss der Unfallversicherung allfällige Unstimmigkeiten monieren müssen. Sie habe
hingegen
die Versicherungspolice ausgestellt und Lohndeklarationen erhoben. Für eine umfassende Buchprüfung treffe ihn keine Mitwirkungspflicht (
Urk.
11/1 S. 4 f.).
Deren Verletzung könne sodann nur schuldhaft erfolgen und dies setze Urteilsfähigkeit voraus.
Aufgrund
seiner
ausgewiesenen neuro-kogni
tiven Defizite sei ausserordentlich fraglich, ob
er urteilsfähig u
nd die Verletzung der Mitwirkungspflicht
demzufolge
schuldhaft erfolgt sei (Urk. 11/19 S. 3 f., Protokoll S. 3)
.
2.
2.1
Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzel
nen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In
materiellrechtlicher
Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind,
die gegolten haben, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirk
licht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen).
Da sich der erste Zeckenbiss im Jahr 199
9
ereignet
e
,
gelangen die materiellen Vorschrif
ten des ATSG
und der ATSV
sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich
deshalb
- soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
Hinsichtlich der zeitlichen Anwendbarkeit des ATSG bleibt festzuhalten, dass gemäss
Art. 82
Abs.
1 Satz 1 ATSG
lediglich
dessen materielle
n
Bestimmungen nicht
umgehend
anwendbar
waren
.
H
ingegen
sind
die
neue
n
Verfahrensvor
schriften, mithin Art. 27-62 ATSG
und dabei insbesondere die in Art. 43 ATSG umschriebenen Mitwirkungspflichten
,
mangels anders lautender Übergangsbe
stimmungen mit dem Tag
ihres
Inkrafttretens grundsätzlich sofort und in vol
lem Umfang anwendbar
geworden
(BGE 132 V 369
E.
2.1
).
2.2
Nach Art. 1
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind nach diesem Gesetz die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligato
risch versichert. Gemäss Art. 1
Abs.
2 UVG kann der Bundesrat die Versiche
rungspflicht auf Personen ausdehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen. Er kann Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen
,
darunter namentlich auch für mitarbeitende Familienmitglieder
.
Als Arbeitneh
mer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UVG gilt nach Art. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV), wie er seit 1. Januar 1998 in Kraft steht, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Al
ters- und
Hinterlassen
en
versicherung
(AHV) ausübt.
Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene UVV-Revision bildete die Verbesse
rung der Koordination mit anderen Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs,
eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordi
nation des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des ATSG verfolgt (BGE
130 V 344 E. 2.2). Unter diese
n
Prämisse
n
rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeüb
ten
Arbeitnehmertä
tigkeit
ebenfalls für den Bereich der Unfallversicherung heranzuziehen.
2.3
Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter ande
rem erforderlich, dass innerh
alb der Rahmenfrist für die Bei
tragszeit eine
be
tragspflichtige
Beschäftigung
- damals
während der Mindestdauer von
sechs
Monaten
-
rechtsgenüglich
dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
,
AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflich
tigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver
Lohn
zahlung
sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über entsprechen
de Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemali
gen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchs
tens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
bilden
Arbeitgeberbescheinigungen, v
om Arbeitnehmer oder der Arbeit
nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto.
In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des EVG U
294/99 vom 16. Februar 2001 E.
4b mit Hinweis).
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen
Lohnbe
zugs
nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten (
Min
dest
-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e
AVIG
in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte
.
Ein Lohnverzicht ist indes
sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn
Geldlohn
regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird. Im Weiteren ist Art. 323b
Abs.
3 des Obligationenrechts (OR) zu beachten, wonach Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind (BGE 130 III 27 E. 4.2 mit Hinweisen). Unter dieses Verbot fällt beispiels
weise, wenn
der Arbeitnehmer
sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darle
hen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Er
haltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers ge
troffen wird. Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohn
forderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen
arbeits
losenversicherungsrechtlich
bedeutsamen Lohnverzicht zu
(BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3
.3
mit Hinweisen
; vgl. dazu auch SZS 2005 S. 125 ff.
)
.
Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn ei
ner selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeut
sa
men, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2).
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermitt
lung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23
Abs.
1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlosse
n werden kann (BGE 128 V 189 E.
3a/
aa
,
SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154
)
. Dabei ist
die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub
jektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des
EVG C
161/04 vom 29. Juli 2005 E.
3.1).
Die Beweislast dafür, dass die L
öhne tatsächlich bezahlt worden sind
, obliegt
der versicherten Person
(
Urteil des
EVG C 5/06
vom 28. März 2006
E. 2
-
3)
.
2.
4
Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom
Untersuchungs
grund
satz
beherrscht (Art. 61
lit
. c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheb
lichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indes
sen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korre
lat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195;  122 V 157 E. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer
Beweisfüh
rungslast
begriffsnotwendig aus. Im
So
zialversicherungsprozess
tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der
Beweis
losigkeit
der Entscheid zu Ungunsten jener Partei aus
fällt, die aus dem unbe
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ablei
ten
wollte
. Diese
Be
weisregel
greift allerdings erst Platz, wenn es sich als un
möglich erweist, im Rahmen des
Un
tersu
chungsgrundsatzes
aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sach
verhalt zu ermit
teln, der zumindest die Wahr
schei
nlichkeit für sich hat, der Wirk
lichkeit zu entspre
chen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264).
Des Weiteren ist das Gericht nicht an die Parteibegehren gebunden (Art. 61
lit
. d ATSG).
Das führt dazu, dass das Gericht
-
entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom
23. Januar 2013 (
Urk.
26)
-
in Bezug
auf den tatsächlich
en
Lohnfluss nicht unbesehen auf die
Buchhaltungsunterla
gen
1999 der
Z.___
(
Urk.
20/1) ab
stellen
kann.
3.
3.1
Dem Handelsregisterauszug ist zu entnehmen, dass
die
Z.___
am 30.
Juni 1998 ins Handelsregister des Kantons
A.___
eingetragen wurde
.
Der Be
schwerdeführer
war im Zeitpunkt des Zeckenbisses im Sommer 1999 Gesell
schafter mit 19 von 20 Stammanteilen sowie Geschäftsführer mit
Einzelunter
schrift
(
Urk.
9/70,
Urk.
9/100), wobei er
gemäss eigenen
Aussagen
faktisch al
leiniger Gesellschafter war (Protokoll S. 4 Mitte
und S. 6 unten
).
Am 25. Mai 1999 stellte die
Z.___
bei der Beschwerdegegnerin
unter Angabe einer Lohnsumme von
Fr.
97‘200.--
Antrag
auf Abschluss der obligato
rischen Unfallversicherung m
it Wirkung ab 1. Mai 1999 (Urk.
11/11/
MB24
).
Der Beschwerdeführer meldete der Beschwerdegegnerin am 14. September 1999, er sei zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt beim Wandern von einer Zecke gebissen worden. Wegen der hernach aufgetretenen Borreliose habe er während seiner Ferien in
Y.___
hospitalisiert werden müssen (
Urk.
9/1-2). Die Beschwerdegegnerin kam für die Folgen dieses Ereignisses auf, bis sie dem Be
schwerdeführer am 30. Juli 2004 mitteilte, weitere, zum Unfall nicht kausale Leistungen würden nicht mehr übernommen (
Urk.
9/22).
Am 9. August 2006 ersuchte der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin um Ausrichtung einer Rente aufgrund d
ieses
Zeckenbisses (
Urk.
9/47,
Urk.
9/54). Massgebend für
die
Beurteilung der Versicherteneigenschaft
des Beschwerde
führers
sind daher die Verhältnisse, wie sie im Jahr 1999 vorgelegen haben.
3.2
Ausgewiesenermassen
handelte der
Beschwerdeführer in jenem Zeitpunkt einer
seits als Geschäftsführer der
Z.___
und anderseits als
deren Arbeitneh
mer und
versicherte Person.
Die
s
e
gleichzeitige Stellung als Organ der Arbeitge
berin und als deren Arbeitnehmer birgt ein erhe
bliches Missbrauchsrisiko, wie die in BGE 123
V 234 begründete und seither stets bestätigte Praxis des Bun
desgerichts im Bereich der Arbeitslosenversicherung betreffend die Personen mit
arbeitgeberähnlicher Stellung
auf
zeigt
(vgl. dazu Thomas Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit,
2.
Auflage, Basel 2007,
Rz
275).
Die hier vorliegende Konstellation mit der gleichzeitigen Stellung als faktisches Alleinorgan der Arbeitgeberin und als Arbeitnehmer ist
grundsätzlich ver
gleichbar
.
Dementsprechend handelte der
Beschwerdeführer
für beide
Rechts
persönlichkeiten
, wie
sämtliche im Recht liegenden, von
der
Z.___
stammenden
und vom Beschwerdeführer
eigenhändig
unterzeichneten Unterla
gen belegen
(vgl. auch
Urk.
13/190/Beilage 8/11).
3.3
Betreffend
die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die
Lohnhöhe
ist den Akten Folgendes zu entnehmen:
3.3.1
Gemäss Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1997
stellte
die
Z.___
den Beschwerdeführer per 5. Januar 1998
-
mithin schon
vor der Gesellschaftsgrün
dung
am 30. Juni 1998
-
als Analytiker-Programmierer zu einem
Jahreslohn von
Fr.
110‘500.-- an (
Monatslohn von
Fr.
8‘500.--, zuzüglich 13. Monatslohn
; Urk.
13/190/Beilage 9/1).
A
bweichend
von dieser Vereinbarung
wurde später gegenüber der Arbeitslosenversicherung f
ür das Jahr 1998 ein AHV-pflichtiger Ja
hresverdienst von
lediglich
Fr.
68‘000.-- deklariert (Urk. 13/190 Beilage 14/1
Ziff.
18)
. In der
Jahresrechnung 1998
de
r
Z.___
sind
„Saläre“ von Fr.
66‘8
6
3.
zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge von rund
Fr.
13‘000.-- aus
gewiesen (Urk. 13/190 Beilage 22/3)
. Dieses Salär stimmt
mit dem im IK
Auszug aufgeführten AHV-pflichtigen Lohn
des Beschwerdeführers
für Januar bis De
zember 1998
überein
(
Urk.
13/190 Beilage 20/1)
.
Wie es sich im Jahr 1999 mit der Unfallversicherung verhält, bleibt unklar, da diese erst im Laufe
d
es Jahres 1999 abgeschlossen wurde (
Urk.
11/11/MB24).
3.3.2
Am 30. Oktober 1999 kündigte die
Z.___
das Arbeitsverhältnis wegen Umstrukturierungen per 31. Dezember 1999 (
Urk.
11/
13/190 Beilage 12/1; vgl. auch
Urk.
11/13/
190 Beilage 15/1).
Dies bestätigte die
Arbeitgeberin
a
m 10.
Januar 2000 in der Arbeitgeberbescheinigung zu
Handen
der Arbeitslosen
versicherung
,
w
obei sie den Monatslohn
im Jahr 1999
auf Fr.
8‘500.--
, mithin auf Fr. 102‘000.-- (
Fr.
8‘500.-- x 13) jährlich
bezifferte (Urk.
11/13/
190/Beilage
14/1; vgl. auch Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung Urk.
11/13/
190/Beilage 17/1
).
Davon abweichend sind in der im Beschwerdeverfahren nachgereichten Buchhaltung 1999 der
Z.___
„Saläre“ in der Höhe von
Fr.
122‘062.77, zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von rund
Fr.
35‘000.--, aus
gewiesen (
Urk.
20/1).
Wiederum stimmt das Salär mit dem AHV-pflichtigen Lohn
des Beschwerdeführers von Fr. 122‘062.--
des Jahres 1999 überein (
IK-Auszug
Urk.
11/13/
190 Beilage 20/1).
Im Widerspruch zum einjährigen Unterbruch des Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 (vgl. dazu auch
Urk.
11/13/
190/Beilage 21/1
14) gab die
Z.___
in den Lohndeklarationen gegenüber der
Be
schwerdegegnerin
einen AHV-pflichtigen Lohn von
Fr.
102‘000.-- (1999) und Fr. 101‘000.
(2000 bis 2002) an (Urk.
11/13/
190 Beilagen 16/1-4).
In der
Jah
resrechnung
2000
der
Z.___
sind keine Lohnaufwendungen ausgewiesen, aber Sozialversicherungsbeiträge
in der Höhe von rund Fr. 6'700.
(vgl. „Auf
wand“ in der Beilage zu
Urk.
27/2).
Entsprechend der Kündigung, dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und der Wiederanstellung per 1. Januar 2001
(vgl. E. 3.3.3)
bildete im Jahr 2000 le
diglich die Arbeitslosenentschädigung AHV-pflichtigen Lohn (
Urk.
11/13/
190 Beilage 20/1).
3.3.3
Am 19. Dezember 2000 schloss
der Beschwerdeführer mit der
Z.___
mit Wirkung ab 1. Januar 2000
(richtig wohl: 2001; vgl.
Urk.
11/13/
190/Beilage
18/1
Ziff.
16
,
Urk.
11/13/
190 Beilage 20/1
; vgl. dazu auch die nicht erhellende Aussage des Beschwerdeführers in der persönlichen Befragung, Protokoll S. 5 unten
)
einen neuen Arbeitsvertrag, nunmehr mit
einem Monatslohn von Fr.
9‘
010.--, zuzüglich 13.
Monatslohn (Urk.
11/13/
190/Beilage 10/1). Aus wirtschaftlichen Gründen wurde dieses Arbeitsverhältnis am 27. September 2002 auf Ende Dezember 2002 wieder aufgelöst (
Urk.
11/13/
190/Beilage 13/1).
3.
4
Nach dem Gesagten fällt Folgendes auf:
In Bezug auf das Jahr 1998
besteht eine
erhebliche
Diskrepanz
zwischen dem vertraglich
vereinbarten und
dem
verabgabten
Lohn
.
Der letztere stimmt auch nicht mit den Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse überein.
Für das hier fragliche Jahr 1999 sind die Angaben in Bezug auf den vertraglich vereinbarten 13. Monatslohn widersprüchlich.
Diese wiederum stimmen nicht mit
der
in der
nachgereichten
Buchhaltung 1999 als „Saläre“ gebuchten Auf
wendungen
von Fr.
122‘062.77, zuzüglich So
zialversicherungsbeiträge (Urk.
20/1 S. 7)
, über
ein. Eine Steuererklärung hat die
Z.___
im Jahr 1999 nicht eingereicht (vgl.
Urk.
27/1), so dass keine weiteren Erkenntnisse ge
wonnen werden können. Der
nachgereichten
Buchhaltung 1999 der
Z.___
ist zu entnehmen, d
ass dem Konto
D.___
im Laufe des Jahres keine monatlichen Lohnzahlungen belastet wurden, aber
am 16.
Dezember 1999 ein
Salärbezug
von
Fr.
100‘000.--
;
alle übrigen Belastungen
betrafen
offensichtlich kein
e
Salärzahlungen
(Urk.
21/1 S. 9).
Weiter wurde am 31. Dezember 1999
dem Privatkonto des Beschwerdeführers
eine
Salärnachzahlung
von
Fr.
26‘217.77 gutgeschrieben (
Urk.
21/1 S. 19, vgl. auch Kon
t
o Saläre
Urk.
21/1
S. 20 und Journal
Urk.
21/1 S. 30
).
F
ür das Jahr 2000
liegen
gegensätzliche
Angaben de
r
Arbeitgeber
in
gegenüber der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung betreffend
den Bestand des
Ar
beitsverhältnis
ses
vor.
Einerseits deklarierte die
Z.___
in Übereinstim
mung mit dem angeblich entlassenen Beschwerdeführer die Kündigung des Ar
beitsverhältnisses per 31. Dezember 1999, während sie gegenüber der Unfall
versicherung einen Lohn von
Fr.
102‘000.-- deklarierte
, ohne dass dieser als AHV-pflichtig
verabgabt
worden wäre
.
Ausgewiesenermassen
bezog d
er Be
schwerdeführer in diesem Jahr gleichzeitig Taggelder der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung (vgl.
Leistungsübersicht der Beschwerdegegnerin,
Urk.
9/125
, und IK-Auszug,
Urk.
11/13
/
20/1
)
.
Der Gesprächsnotiz der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2001 ist ebenso we
nig zu entnehmen, dass das Arbeitsverhältnis mit der
Z.___
unterbro
chen worden wäre, sprach doch der Beschwerdeführer von einem jährlichen Einkommen von
Fr.
110‘000.-- in den letzten Jahren (
Urk.
9/
15 in
fine
).
3.
5
Am 24. September 2007 konfrontierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerde
führer mit
den
Ungereimtheiten bezüglich
seiner
erwerblichen Situation (
Urk.
9/101, vgl. auch
Urk.
9/127), worauf der Beschwerdeführer
einzig
einen unvollständigen Kontoauszug der Ausgleichskasse des Kantons
A.___
(Urk. 9/132/2) sowie die Jahresrechnung 1998 der
Z.___
(Urk.
9/132/3) einreichte und in Aussicht stellte, AHV- und Steuerunterlagen zu beschaffen (vgl.
Urk.
9/132)
, was er in der Folge unterliess
.
Mit Schreiben
vom 16. Oktober 2008 an den Rechtsvertreter informierte die
Beschwerdegegnerin
den Beschwerdeführer, sie werde einen Buchprüfer mit de
r
Abklärung und dem
Beizug
von Auskünften (Steuerunterlagen, AHV
Deklaration, Lohnabrechnungen) betrauen (vgl.
Urk.
9/143
-144
). Sie
ver
pflichtete
den Beschwerdeführer, auf Anfrage alle Auskünfte und Vollmachten zu erteilen und die Fragen zu beantworten. Dabei wies sie auf die
Mitwirkungs
pflicht
hin und darauf, dass sie sich bei unentschuldbarem Nichterfüllen der Mitwirkungspflicht das Vorgehen gemäss Art. 43
Abs.
3 ATSG vorbehalte,
mit
hin
von weiteren Erhebungen absehe und die Leistungen einstelle (Urk.
9/142).
In der Folge verlangte der Buchprüfer vom Beschwerdeführer
wiederholt
Unterla
gen, namentlich
Abrechnungen der
Z.___
,
Konto-Detailauszüge,
Steuererklärungen für
natürliche
Personen, Lohnausweise und -abrechnungen (
Urk.
9/148
,
Urk.
9/151
,
Urk.
9/169
).
Ohne weitere Unterlagen einzureichen, teilte der Beschwerdeführer a
m 6.
Februar 2009 mit
,
er erachte den Sachverhalt als vollumfänglich
abgeklärt (
Urk.
9/178). Am 19.
Februar 2009 legte die
Be
schwerdegegnerin
ausführlich die Sachlage dar, verlangte nochmals die Unter
lagen und wies erneut auf die Mitwirkungspflicht sowie die Säumnisfolgen hin (
Urk.
9/180). Die
gleichzeitig
angesetzte Frist
zur Aktenergänzung
liess der Be
schwerdeführer ungenutzt verstreichen
(vgl. auch Telefonnotizen, Urk.
9/184-185).
4.
4.1
Gemäss Antrag vom 25. Mai 1999 steht
zwar
fest, dass die
Z.___
mit der Beschwerdegegnerin eine obligatorische Unfallversicherung abgeschlossen hat, wurde doch
ausdrücklich
das ents
prechende Feld angekreuzt (Urk.
11/12/M25
). Hingegen sind den Akten keine Anhaltspunkte zu entneh
men, dass der Beschwerdeführer
eine
freiwillige Versicherung
nach Art. 4 f. UVG abgeschlossen hätte.
4.2
Die gleichzeitige
Stellung
des Beschwerdeführers
als Gesellschaf
ter
/
Geschäftsführer
und als Arbeitnehmer der
Z.___
birgt
- wie bereits gesagt -
eine erhebliche Missbrauchsgefahr
. Dabei ist
dem Umstand Rechnung
zu
tragen
,
dass der Beschwerdeführer die grundsätzlich von der Arbeitgeber
in
zu leistenden Erklärungen allesamt selbst abgegeben hat
. Diese
Dokumente sind
nur mit Zurückhaltung zu würdigen, stellen sie doch lediglich
Parteibehauptun
gen
dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser dem Beschwerdeführer selbst Angaben machen kann (ARV 1996/1997 S. 83 E. 2b).
Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass angesichts der
dargelegten
Unge
reimtheiten und den wide
rsprüchlichen Angaben
grundsätzlich
ein weite
rer Abklärungsbedarf
besteht.
Dies betrifft nicht nur die Frage des
Bestand
s
des Arbeitsverhältnisses und de
s
Lohn
es
, sondern
insbesondere,
ob der behauptete Lohn dem Beschwerdeführer tatsächlich zugeflossen ist.
4.3
Allein aus
den vorstehend unter E. 3.4 dargelegten
eigenhändig unterzeichne
ten,
betriebsinternen buchhalterischen Vorgängen
lässt sich nicht auf effektive Lohnauszahlungen oder -überweisungen schliessen.
In den Akten liegen
weder Lohnabrechnung oder
-
ausweise noch Bankunterlagen des Beschwerdeführers persönlich oder der Arbeitgeberin,
die in den hier beleuchteten Jahren und vor allem im
Jahr 1999
rechtsgenüglich
einen Lohnfluss
be
legen könnten.
Es kann auch nicht
angenommen
werden, der Lohn sei bar ausbezahlt worden, führte doch die
Z.___
gar keine Kasse
.
Wenn tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden wäre, leuchtet nicht ein, weshalb die
Z.___
immer wieder eine andere
Lohnsumme
deklarierte.
Vielmehr weis
en
die unterschiedlichen Angaben
auf das Fehlen
eines
Arbeitsverhältnisses
und/oder des Lohnflusses
oder
gar
auf eine Falschdeklaration hin.
Auch wenn die
Z.___
bei der
zuständigen AHV-Ausgleichskasse
im Jahr 199
9
einen Jahreslohn von
Fr.
122‘062.--
verabgabte
, bildet
allein
dieser Umstand
rechtsprechungsgemäss
lediglich ein Indiz,
aber kein
Beleg
für die tatsächliche
Lohnzahlung.
Andere Anhaltspunkte für eine tatsächliche
Lohn
zahlung
sind
nicht ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Bezüg
lich der nachgereichten Betriebsbuchhaltung 1999 fällt auf, dass der
Z.___
praktisch der
gesamte
Jahreslohn
erst gegen Ende des Jahres 1999 be
lastet wurde
. Dies lässt
nicht auf ein regulär
es Arbeitsverhältnis schliessen
, denn
bei einem angeblichen Monatslohn von
Fr.
8‘500.--
wird kaum ein Jahr lang oh
ne Lohnzahlung Arbeit geleistet.
Diese Zahlung
smodalität
widerspricht
denn
auch
offenkundig
Art. 323
Abs.
1 OR, der eine monatliche Lohnzahlung vorschreibt.
Es ist
zudem
nicht aktenkundig und wurde auch nicht geltend ge
macht, dass der Beschwerdeführer die Lohnausstände im Laufe des Jahres we
nigstens abgemahnt hätte,
weshalb
hier auf ein unzulässiges „Stehenlassen“ von Lohnforderungen und damit auf Lohnverzicht zu schliessen
ist
(vgl. vorstehend E. 2.3).
Im Rahmen der Buchprüfung sollte
n
diese Frage
n geklärt werden (vgl. Urk.
9/144), weshalb vom Beschwerdeführer Lohnabrechnungen, Lohnausweise und seine Steuererklärung verlangt wurde (vgl.
Urk.
9/148). Diesen Auflagen hat der Beschwerdeführer
unstreitig
keine Folge geleistet.
In Anbetracht der Ungereimtheiten und der fehlenden Unterlagen hat der Be
schwerdeführer den effektiven
Lohnfluss
nicht
rechtsgenüglich
nach
gewiesen
, was sich zu seinen Lasten auswirkt
.
4.4
Selbst wenn auf die Buchhaltung 1999 der
Z.___
abzustellen wäre (vgl.
Urk.
21/1 S. 20), bleibt
Folgendes zu bemerken.
Taggelder und Renten
werden
nach dem versicherten Verdienst bemessen
(Art.
15
Abs.
1 UVG)
. Als
versicherter Verdienst
gilt
für die Bemessung de
r Renten der innerhalb eines Jahres
vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs.
2 UVG), einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22
Abs.
4 UVV).
D
er Wortlaut sowohl von Art. 15
Abs.
1 UVG als auch von Art. 22
Abs.
4
UVV
bringen klar zum Ausdruck
, dass der tatsächliche Lohnbezug während eines bestimmten Zeitraums als mass
gebendes Kriterium zu betrachten und ein erst nach Eintritt des versicherten Er
eignisses effektiv ausgerichteter und
verabgabter
Verdienst nur dann als vor dem Unfall bezogener Lohn zu gelten hat, wenn er für den massgebenden Zeit
raum vor dem Unfallereignis bestimmt war und ein diesbezüglicher Rechtsan
spruch ausgewiesen ist
. Dabei ist
in der Regel auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (vgl. obiges Urteil U 294/99
vom 16. Februar 2001
E. 4b mit Hinweis
en
)
, auch wenn
nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden kann, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (hö
heren) vertraglichen Abmachungen auszugehen ist (BGE 129 V 189 E. 3a/
aa
S.
190, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154)
. Das Abweichen von
dieser Regelung
ist
– wie bereits in E. 2.3 ausgeführt -
nur dort
ge
rechtfertigt, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus
zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3 a/
aa
S. 190), wobei die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende
Miss
brauchsgefahr
entscheidend und nicht von Bedeutung ist, ob subjektiv die Ab
sicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf ge
nommen wurde (Urteil des
EVG
C 161/04
vom 29. Juli 2005 E. 3.1)
.
Die Würdigung der gesamten Umstände rechtfertigen hier
kein Abweichen von dieser Regel
, da
ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung eines fiktiven Loh
nes zumindest unter
einem objektivem
Gesichtswinkel keineswegs ausge
schlossen werden kann
.
Es kann daher auch kein versicherter Verdienst be
stimmt werden.
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Verletzung der Mitwirkungspflichten ver
hält.
5.2
Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärun
gen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43
Abs.
1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versiche
rungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu ertei
len, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind (Art. 28
Abs.
3 ATSG).
Art. 28
Abs.
2 ATSG verpflichtet
die Versicherten
, unentgeltlich Auskünfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Für den Bereich der Unfallversi
cherung wird diese Mitwirkungspflicht in Art. 55
Abs.
1 UVV dahingehend prä
zisiert, dass die versicherte Person alle erforderlichen Auskünfte erteilen und ausserdem die Unterlagen zur Verfügung halten muss, die für die Klärung des Unfallsachverhaltes und die Unfallfolgen sowie für die Festsetzung der Versi
cherungsleistungen benötigt werden,
unter anderem Belege über die
Verdienst
verhältnisse
.
Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspru
chen, den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen; er muss diese Perso
nen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43
Abs.
3 ATSG).
5.3
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin über die
Bilanzen und
Erfolgs
rechnungen
hinaus keine Geschäftsunterlagen der
Z.___
zur Verfügung gestellt, welche es erlauben würden, die einzelnen Positionen
der Abschlüsse
im Detail zu überprüfen.
Die Jah
resabschlussrechnung 1999 (Urk.
20/1) hat
d
er
Beschwerdeführer
zudem erst im Beschwerdeverfahren bei
gebracht
.
Es liegen keine Kontodetails mit den dazugehörigen Buchungsbelegen wie Rechnungen, Bankunterlagen, Mietverträge
n oder
Lohn- und
Sozialversi
cherungsabrechnungen
vor, anhand derer sich die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse beurteilen liessen.
Wie vorstehend
unter E. 4 ausgeführt,
ist daher nicht abschliessend zu beurtei
len,
ob und gegebenenfalls in welchem Umfang
effektiv Lohnbezüge
getätigt wurden.
Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer persönliche Lohnunterlagen
wie Lohnabrechnungen oder Kontoauszüge
zu den Akten gereicht, aus denen
Erkenntnisse
über die Lohnzahlungen
gezogen
werden könnte
n
.
Ausgewiesenermassen
und unstreitig
hat die Beschwerdegegnerin
bzw. der Buch
prüfer
den Beschwerdeführer wiederholt
(vgl. vorstehend E. 3.5)
- z
uletzt mit Schreiben vom 19.
Februar 2009 an den Rechtsvertreter (
Urk.
9/180) - auf
gefordert, Unterlagen einzureichen
;
gleichzeitig
wies sie ihn
darauf hin, dass sie im Unterlassungsfall von weiteren Erhebungen abs
ehen und die Leistungen per 31.
Dezember 1999 einstellen werde.
Der Beschwerdeführer weigerte sich
,
die Akten einzureichen.
Der Beschwerdeführer
bestritt denn auch
die Verletzung der Mitwirkungspflicht
nicht und
rügte
auch
die korrekte Durchführung des Mahn- und
Bedenkzeit
verfahren
s
nicht
. Vielmehr
machte
er
geltend,
Sanktionen könnten nur greifen, wenn
die Verletzung
der Mitwirkung
unentschuldbar
sei.
Eine schuldhafte
Mit
wirkungspflichtv
erletzung
setze Schuldfähigkeit und diese Urteilsfähigkeit vo
raus. Diese erscheine aufgrund der ausgewiesenen neuro-kognitiven Defizite ausserordentlich fraglich (
Urk.
11/19 S. 3 f.).
Seine kognitiven Einschränkungen hätten ihm die Buchhaltung und
“
die Steuern
“
erschwert. Aus der schwierigen Nachvollziehbarkeit der Buchhaltung und Steuern dürfe deshalb nichts zu sei
nen Ungunste
n abgeleitet werden (
Urk.
43 S.
3
Ziff.
59).
5.
4
D
em Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass d
ie Weigerung
zur Mitwirkung nur relevant
ist
, wenn sie schuldhaft erfolgte (
BBl
1991 II 261).
Allerdings darf d
abei das Verhalten der Person nicht mehr nachvollziehbar sein, was etwa dann gegeben ist, wenn ein Rechtfertigungsgrund nicht einmal ansatzweise erkenn
bar oder das Verhalten schlechthin unverständlich
ist
(
Kieser
, ATSG-Kommen
tar,
2.
Auflage, Zürich 2009, N 51 zu Art. 43). Darunter zu begreifen ist die Unmöglichkeit respektive Unzumutbarkeit der Mitwirkung, beispielsweise bei (vorübergehender) Urteilsunfähigkeit in Folge psychischer Krankheit (Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenver
sicherung, Bern 2010, S. 212
Rz
1123 zu § 22).
Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer
aufgrund seiner Leiden eingeschränkt ist. Die Begutachtung in der
B.___
vom 2
4.
Oktober 2012 (
Urk.
29)
ergab, dass er aus neurologischer Sicht
seit der
im Sommer
1999
durchgemachten
Meningoenzephalitis
an mehrheitlich leich
ten, in einzelnen kognitiven Bereichen aber auch an deutlichen Einschränkun
gen leidet
(S. 4 oben)
;
die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit mit nur noch leichten kognitiven Anforderungen
hielten die Gutachter
aber grundsätzlich
für
möglich, wenn auch wegen der psychomotorischen Verlangsam
ung
nurmehr
zu 70
%
(S. 3
und S.
6). Anhaltspunkte dafür, dass dadurch die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers eingeschränkt wäre,
ergeben sich
hingegen nicht aus dem Gutachten, würde doch die Urteilsunfähigkeit a
uch dem Abschluss eines Ar
beitsvertrages
entgegen stehen
.
Den
übrigen
Akten ist vielmehr zu entnehmen, dass
d
er
Beschwerdeführer auch nach der
Meningoenzephalitis
durchaus noch in der Lage war, seine Rechte
und Versicherungsansprüche
zu wahren
und noch am 3
0.
November 2006
einen differenzierten Rentenantrag zu formulieren (
Urk.
9/54)
.
Zudem ermächtigte er verschiedene Rechtsanwälte
mit seiner Ver
tretung
(
Urk.
9/91/1,
Urk.
9/111 Beilage,
Urk.
9/121)
, weshalb auch nicht ein
zusehen ist, weshalb nicht diese für ihn handeln konnten
.
Ferner fällt i
n
s
Ge
wicht, dass von einer möglichen Urteilsunfähigkeit noch in der Beschwerde keine Rede war (
Urk.
11/1).
Weiteren Eingaben ist sodann zu entnehmen, dass er
bei deren Formulierung
durch Rechtsberater, Freunde und andere P
ersonen unterstützt wurde (Urk.
9/106, Urk.
9/109
)
. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, inwiefern er für das Einreichen der von der Beschwerdegegnerin verlangten Unterlagen nicht auch auf diese Hilfen hätte zählen können.
Unverständlich ist schliesslich,
dass der Beschwerdeführer
sogar den Rat seines mit einer
Generalvollmacht betrau
ten Rechtsanwalt
s
(
Urk.
9/121/1)
zur Vervollständigung der Akten
nicht be
folgt
e
(Protokoll S. 3) und lediglich die Jahresabrechnung 1999 beigebracht hat (Protokoll S.
6).
Insbesondere ist bei behaupteter
Urteilsunfähigkeit weder le
bensnah noch glaubhaft, dass
der Beschwerdeführer nicht seinen Rechtsvertreter beauftragt hat,
Unterlagen wie
beispielsweise
Kontoauszüge
zu beschaffen.
Da die Ernennung einer Vertretung nach Lage der Akten jedenfalls nicht ausge
schlossen war, hat sich der Beschwerdeführer die fehlende Mitwirkung seines Rechtsvertreters wie sein eigenes Verschulden entgegen halten zu lassen.
Es kann u
nter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Mitwirkungspflicht sei unverschuldet verletzt worden
.
5.
5
Schliesslich bleibt zu berücksichtigen, dass die
Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, der versicherten Person obliegt (Urteil des EVG C 5/06 vom 2
8.
März 2006 E. 2-3).
Wenn weiter Unterlagen
- allenfalls
wegen eines Computerdefekts
, wie der Beschwerdeführer darlegte
(vgl. Protokoll S. 6)
-
fehlen, hat dafür
der Beschwerdeführer einzustehen
, denn er hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen
.
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin
mangels
rechtsgenüglich
nach
gewiesene
m Lohnfluss
zu Recht mit
Einspracheentscheid
vom 2
1.
August 2009
die
Versicherungsdeckung
und damit
ihre Leistungspflicht verneint, was zur A
bweisung der Beschwerde vom 23.
September 2009 (
Urk.
11/1) führt.
6.
6.1
Schliesslich ist zu pr
üfen, wie es sich mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verhält.
6.2
Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdeführer habe sein Gesuch um
unentgeltliche
Verbeiständung
un
genügend substantiiert. Ausser der Bescheinigung des Sozialamtes
E.___
habe er
keine Unterlagen (Formular, aktueller Mietvertrag, Vermögen) beige
bracht, weshalb er nicht als bedürftig zu qualifizieren sei. Selbst wenn die Be
dürftigkeit gegeben sein sollte, sei
die
unentgeltliche
Verbeiständung
nicht er
forderlich gewesen. So hätten sich
keine
komplexe
n
Sachverhalts- oder Rechts
fragen gestellt, der Rechtsvertreter sei zweimal gewechselt worden und der Be
schwerdeführer habe sein
e
Mitwirkungspflicht nicht erfüllt. Es liege auch kein besonders starker Eingriff in sein
e
Rechtsstellung vor (
Urk.
2 S. 3).
Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor, bei Personen, die Sozialhilfe bezie
hen, sei die prozessuale Bedürftigkeit per se gegeben. In Anbetracht der anbe
raumten Abklärungen s
ei
die
Rechtsverbeiständung
dringend erforderlich (
Urk.
1 S. 5 f.).
6.3
Die Beschwerdegegnerin hat die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Voraus
setzungen zur unentgeltlichen
Verbeiständung
im Verwaltungsverfahren umfassend dargelegt (
Urk.
2 S. 2). Darauf wird verwiesen.
6.4
Rechtsanwalt Hans Schmidt beantragte nach seiner Bevollmächtigung am 21. April 2008 (
Urk.
9/121) am 1
3.
Mai 2008 unter Hinweis auf die laufende fi
nanzielle Unterstützung durch das Sozialamt die unentgeltliche
Verbeiständung
für das Verwaltungsverfahren (
Urk.
9/123).
Die Beschwerdegegnerin übermit
telte am
9.
Juni 2008 das nicht aktenkundige Formular
„Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung
“
(
Urk.
9/127). Am 1
9.
August 2008
reichte der Rechtsvertreter die Bestätigung des Sozialdienstes der Gemeinde
E.___
vom 3
0.
Juli 2008 ein, wonach der Beschwerdeführer seit
9.
November 2004 im Rahmen der wirtschaftlichen Hilfe durch die Sozialbehörde
E.___
unt
erstützt werde (Urk.
9/134/
1-
2).
Mit Schreiben vom 8.
Dezember 2008
führte
die Beschwerdegegnerin
aus
, die Bestätigung des Sozialdienstes sei lediglich ein Indiz für das Vorliegen einer Bedürftigkeit. Bei deren Beurteilung sei ein stren
ger Massstab anzulegen, weshalb das Formular „Zeugnis zur Erlangung der un
entgeltlichen
Rechtsverbeiständung
“ auszufüllen und zu retournieren sei (
Urk.
9/158). Auf Einwand hin (
Urk.
9/162) bekräftigte sie
diesen Standpunkt
und wies
auf das Gleichbehandlungsgebot sowie
darauf hin, dass das Gesuch abgewiesen werde, wenn der Beschwerdeführer
innert der angesetzten Frist
sei
nen Oblie
genheiten nicht nachkomme (Urk.
9/164; vgl. dazu auch
Urk.
9/166). Am 2
0.
Januar 2009 reichte der Beschwerdeführer
lediglich
eine neuerliche Be
stätigung
des Sozialamtes
über die Ausrichtung wirtschaftlicher Hilfe ein
, was er für hinreichend hielt
(Urk. 9/171
/1-2
).
Hierauf
verneinte die Beschwerdegegnerin mit der
hier angefochtene
n
prozesslei
tende
n
Verfügung
den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung
(
Urk.
9/174 =
Urk.
2).
6.5
Strittig
ist zu
nächst
, ob die vom
Beschwerdeführer
eingereichten Schriftstücke die behauptete Bedürftigkeit
rechtsgenüglich
belegen.
Eine Person, die ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, hat ihre Ein
kommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen.
Sie
hat sowohl
ihre
Einkommens- und Vermögensverhältnisse als auch sämtliche finanziellen Verpflichtungen vollständig anzugeben und soweit möglich zu belegen. Über
dies muss
sie nachweisen, dass sie
den behaupteten Verpflichtungen auch tat
sächlich nachkommt. An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selbst dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer
die
Verhältnisse sind. Verweigert
d
er
Gesuchstel
ler
die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Behörde die Bedürftigkeit verneinen (Urteil des Bun
desgerichts 4A_114/2013 vom 2
0.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweisen).
De
n
Bestätigung
en
des Sozialdienstes
(
Urk.
9/134/2 und
Urk.
9/171/2)
ist zu entnehmen, dass de
r
Beschwerdeführer
seit 2004
unterstützt
wird
; sie gibt je
doch keinen Aufschluss
über
den
Umfang der Geldleistungen.
Im Zeitpunkt der
Gesuchstellung
waren
schon
längst die Abklärungen
der Beschwerdegegnerin
betreffend die in den vorstehenden Erwägungen dargestellte erwerbliche Situa
tion des Beschwerdeführers und der
Z.___
im Gange. Zudem war der Beschwerdeführer erst im April 2
007 - mithin während des Bezugs der Sozial
leistungen -
aus der Gesellschaft ausgeschieden (
Urk.
9/100), weshalb nachvoll
ziehbar ist, dass die Beschwerdegegnerin
(
auch
)
in Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung
die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers näher beleuchten
wollte
.
Unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Ermessens
ist daher nicht zu beanstanden, dass sie sich für den
abschliessenden Entscheid über die Bedürftigkeit
nicht allein auf die Bestäti
gung
en
des Sozialdienstes abstützte
, zumal dieser
Entscheid als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung
nicht bei der
Fürsorge
behörde
, sondern bei
der Beschwerdegegnerin
liegt
.
Letztere
durfte für sich in Anspruch nehmen, sich selbstständig ein umfassendes Bild über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers zu machen, wozu
nicht nur
die Einnahme
-, son
dern auch die Vermögensseite
zu zählen ist. Abgesehen davon sind die wirt
schaftlichen Anspruchsvoraussetzungen für Fürsorgeleistungen und jene für die unentgeltliche
Verbeiständung
nicht deckungsgleich
(
Urteil
des Bundesgerichts
U 85/05
vom
4.
Mai 2006
E.
4.2).
6.6
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer sofort nach Eingang der Bestätigung des Sozialdienstes mitgeteilt, dass diese allein
zum Nachweis der Bedürftigkeit
nicht genüge. Es ist
auch
unter dem Blickwinkel des
überspitzten Formalismus
nicht zu beanstanden, dass
sie
das
Ausfüllen des
üblichen
Formu
lars
verlangte
. Es kann auch
nicht ges
agt werden, dass
dies
einen unzumutba
ren Aufwand mit sich gebracht hätte, zumal nicht einmal weitere Unterlagen miteingefordert worden sind.
Selbst
wenn d
as Vorgehen der Beschwerdegegnerin als streng zu betrachten ist, ist die Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen
jedenfalls
nicht in eine willkürliche Formstrenge verfallen.
Aus der
Praxis des hiesigen Gerichts, wonach beim nachgewiesenen Bezug von Sozialhilfe vom einer förmlichen Er
mittlung mittels Fragebogen verzichtet wird (vgl.
Randacher
, in: Zünd/ Pfiffner
Rauber
[Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich,
2.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009,
Rz
5
zu § 16)
, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, da
bei gegebenen Umstän
den auch
das Gericht
von dieser Praxis
abweicht.
6.7
Die Beschwerdegegnerin hat daher die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint, was zur Abweisung auch der Beschwerde vom 1
0.
März 2009 führt.
7.
Rechtsanwalt
Sebastian
Lorentz hat
mit Kostennote vom
2
6.
November 2013
einen Aufwand von
19.35
Stunden und Barauslagen
von
Fr.
145.--
(zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend gemacht
(
Urk.
52)
.
Dazu ist festzuhalten,
dass mit Gerichtsverfügung vom 1
2.
Oktober 2011 ledig
lich Rechtsanwalt Lorentz als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wurde (
Urk.
22). Dabei hat Rechtsanwalt Lorentz eine persönlich zu erfüllende öffentli
che Aufgabe übernommen, die durch das Gericht zu entschädigen ist. Da hinge
gen Rechtsanwalt Hans Schmidt nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde, fällt eine Entschädigung seiner Aufwendungen von vornherein ausser Betracht.
Der
geltend gemachte
Arbeitsaufwand von 19.35 Stunden ist daher um die durch
Rechtsanwalt Schmidt für das Verfassen der Beschwerde vom 1
0.
März 2009 (
Urk.
1) geleisteten vier Stunden auf 15.35 Stunden
(vgl.
Urk.
52)
zu kür
zen. Die Entschädigung ist daher beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
200.-- sowie unter Berücksichtigung der Barauslagen und der Mehrwert
steuer auf Fr. 3‘473.-- festzusetzen,
dies unter Hinweis auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
n werden
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Sebastian Lorentz
, wird mit
Fr.
3
‘
473
.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
-
Rechtsanwalt Hans Schmidt
-
Rechtsanwalt Christoph Frey
-
Bundesamt für Gesundheit
sowie an:
-
die Gerichtskasse
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger