# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bcba63c3-c3f6-592b-b444-3eb294ca09e1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.03.2004  VB.2003.00203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00203_2004-03-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00203	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.03.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Nichtbeachtung des wirtschaftlich günstigsten Angebots; Vom Zuschlag abweichender Vertragsabschluss

Der Ausschluss von zwei Angeboten bzw. die schlechtere Bewertung von zwei weiteren Angeboten der Beschwerdeführerin aus Qualitätsgründen ist nicht zu beanstanden, da die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten hat (E. 3). Beschafft die Behörde nach Durchführung des Vergabeverfahrens ein anderes Produkt als dasjenige, für welches der Zuschlag erteilt wurde, so trifft sie damit einen neuen Vergabeentscheid, der selbständig angefochten werden kann. Im Beschwerdeverfahren betreffend den ursprünglichen Zuschlag ist der neue Vergabeentscheid nicht zu beurteilen (E. 5). Abweisung der Beschwerde soweit auf sie eingetreten wurde bzw. sie nicht allenfalls gegenstandslos geworden ist.

			 	
				Stichworte:
	
						ERMESSEN
SUBMISSIONSRECHT
VERFAHRENSABBRUCH
VERGABEENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit einer Ausschreibung vom 14. März 2003 eröffnete die
Stadt Zürich die Submission zur Beschaffung von vorerst 35 Unterflur-Containern
für die Abfallentsorgung in der Zürcher Altstadt. Als Option wurden
Folgeaufträge für zusätzliche 30 Container im Jahr 2004 sowie für weitere
Container ab 2005 vorgesehen. Innert Frist gingen Offerten von sechs Anbietern
ein, von denen einer, die A AG, fünf verschiedene Angebote einreichte. Mit
Verfügung vom 21. Mai 2003 vergab der Direktor von Entsorgung + Recycling Zürich
den Auftrag an die D AG. Der Entscheid wurde den übrigen Anbietenden
gleichentags schriftlich eröffnet.

II.  

A. Am 2. Juni 2003 erhob die A AG
beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung von Entsorgung
+ Recycling Zürich und beantragte sinngemäss, diese sei aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin
stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit der Replik vom 13. August 2003 präzisierte und
ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahin gehend, dass der
angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer­degegnerin.
Eventualiter beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den Auftrag
aufgrund einer neuen Bewertung unter Einbezug der Angebote 1 und 2 der Beschwerdeführerin
neu zu vergeben. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin hielt in der Duplik vom 10.
September 2003 an ihren Anträgen fest und wandte sich gegen die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung.

Am 29. September 2003 reichte die Beschwerdeführerin eine
ergänzende Stellungnahme ein, um einzelne in der Duplik gemachte Aussagen
"richtig zu stellen". Am 7. Oktober 2003 liess sich die Beschwerdegegnerin
dazu vernehmen; sie stellte den Antrag, die nachträgliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin
sei "aus dem Recht zu weisen und für die Entscheidfindung nicht zu
beachten".

Die Mitbeteiligte nahm zu keinem Zeitpunkt zur Beschwerde
Stellung.

B. Mit Präsidialverfügung vom 15. August
2003 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt, mit Präsidialverfügung
vom 18. September 2003 jedoch wieder entzogen. Am 14. Oktober 2003 teilte die
Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten
inzwischen abgeschlossen worden sei.

Am 28. November 2003 reichte die
Beschwerdeführerin eine ergänzende Eingabe ein, in welcher sie geltend machte,
die Beschwerdegegnerin habe mit dem Vertragsschluss ein an­deres Produkt
beschafft als dasjenige, für welches der Zuschlag erteilt wurde. Sie beantragte
subeventualiter, die Vergabe der Unterflur-Container sei neu öffentlich
auszuschreiben.

Mit Eingabe vom 9. Januar 2004 nahm die
Beschwerdegegnerin zu diesem Vorwurf Stellung und beantragte, der Antrag auf
Anordnung einer neuen Ausschreibung sei abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar
2004 wurde der Beschwerdeführerin Frist angesetzt, um dem Gericht mitzuteilen,
ob sie mit ihrer Eingabe vom 28. November 2003 eine zusätzliche Beschwerde
erheben wollte.

In ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2004 erklärte die Beschwerdeführerin,
dass sie keine zusätzliche Beschwerde erhebe. Gleichzeitig erneuerte sie das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf die als Option
vorgesehene Beschaffung von weiteren maximal 30 Unterflur-Containern im Jahr
2004. Mit Präsidialverfügung vom 3. März 2004 wurde die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung verweigert.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen in der vorliegend noch anwendbaren Fassung vom
25. November 1994 (aIVöB) sowie die §§ 3 ff. des Geset­zes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass
die angefochtene Verfügung vom 21. Mai 2003 keine nachvollziehbare Begründung
enthalte. Auf eine am 27. Mai 2003 mittels E-Mail gestellte Bitte um
Erläuterungen habe sie keine Antwort erhalten. Die Beschwerdegegnerin führt
dazu aus, dass der Zuschlagsentscheid alle gesetzlichen Erfordernisse erfülle;
das fragliche E-Mail habe sie nicht erhalten. 

Die angefochtene Verfügung erfüllt die
formellen Anforderungen gemäss § 33 Abs. 1 der vorliegend noch anwendbaren
alten Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (aSubmV). Ob die
Beschwerdegegnerin die Anfrage der Beschwerdeführerin erhalten hat, kann offen
bleiben. Nachdem die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort eine
Begründung ihres Vergabeentscheids geliefert hat und die Beschwerdeführerin in
der Replik dazu Stellung nehmen konnte, wäre eine allfällige Verletzung der
Begründungspflicht jedenfalls ge­heilt (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4).

3.
 

Die Beschwerdeführerin beanstandet in
erster Linie, dass die zwei günstigsten der von ihr eingereichten fünf Angebote
vom Verfahren ausgeschlossen wurden, weil diese nach Auffassung der
Beschwerdegegnerin die Anforderungen nicht erfüllten. Aufgrund derselben
unzutreffenden Beurteilung hätten überdies ihre Angebote 3 und 4 beim Kriterium
Qualität einen ungerechtfertigten Abzug erfahren.

3.1
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen vom 14. März
2003 muss­ten die zu liefernden Unterflur-Container unter anderem die folgende
Vorgabe erfüllen:

       "Beschaffenheit
des Container-Körpers: Rostfreier Stahl oder robuster und feuerhemmender
Kunststoff oder gleichwertiges Material."

 

Die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Angebote 1 und 2 sehen sowohl für den Aussenbehälter der
Container, der fest in den Boden eingebaut wird, wie auch für den Innenbehälter,
der zur Leerung herausgehoben werden kann, eine Ausführung in Stahlblech vor,
das mit einer Epoxidfarbe beschichtet ist. Bei den Angeboten 3 und 4 ist der
Aussenbehälter in rostfreiem Stahlblech ausgeführt, während der Innenbehälter
wiederum die Epo­xidbeschichtung aufweist. Bei der Beurteilung der Angebote
ging die Beschwerdegeg­nerin davon aus, dass die Ausführung des Aussenbehälters
in epoxidbeschichtetem Stahlblech nicht als ausschreibungskonform gewertet werden
könne, weshalb sie die Angebote 1 und 2 vom Verfahren ausschloss. Beim
Innenbehälter liess sie die Epoxidbeschichtung als ausreichend gelten,
betrachtete sie jedoch als nicht optimal und benotete die Angebote 3 und 4
daher beim Kriterium Qualität nur mit 10 von möglichen 20 Punkten. Beim Angebot
5 der Beschwerdeführerin besteht der Aussenbehälter aus einer Betonwanne und
der Innenbehälter aus verzinktem Stahlblech. Es wurde als qualitativ gut
benotet, liegt jedoch bei andern Kriterien, insbesondere dem Preis, hinter
jenem der Mitbeteiligten zurück; die Beschwerdeführerin geht zu Recht nicht
davon aus, dass der Zuschlag auf dieses Angebot hätte erfolgen müssen. 

Das Angebot der Mitbeteiligten sieht eine
Betonwanne als Aussenbehälter und einen Innenbehälter aus verzinktem Stahlblech
vor. Die Beschwerdegegnerin wertete diese Ausführung als ausschreibungskonform
und benotete das Produkt beim Kriterium Qualität mit der vollen Punktzahl.

3.2
Die Beschwerdeführerin betrachtet die schlechtere
Bewertung der von ihr offerierten Behälter mit Epoxidbeschichtung als
ungerechtfertigt. Sie macht geltend, dieses Material sei mit rostfreiem Stahl
oder Kunststoff in Bezug auf Rostfreiheit, Dichtigkeit, Beständigkeit gegen
äussere Einwirkungen, Abriebfestigkeit und Lebensdauer absolut gleichwertig.
Zweikomponenten-Epoxidanstriche, wie sie hier zur Anwendung gelangten, würden
im Innen- und Aussenbereich für zahlreiche Zwecke verwendet. Die
Herstellerfirma der verwendeten Epoxidbeschichtung verfüge über weltweite
Referenzen (u.a. bei Brücken, Tunneln und Untergrundbauwerken), und die
vorliegend verwendete Farbe komme vorzugsweise bei Klärschlamm- und Entwässerungstanks,
Heiz- und Erdöltanks etc. zum Einsatz. Die angebotenen epoxidbeschichteten
Behälter seien daher mindestens ebenso robust und dauerhaft wie das von der
Mitbeteiligten für den Aussenbehälter verwendete Betonelement bzw. das beim
Innenbehälter verwendete verzinkte Stahlblech. 

Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus,
dass es Sache der Beschwerdeführerin gewesen wäre, bereits in ihrem Angebot die
Gleichwertigkeit des von ihr offerierten Materials mit einer Ausführung in
rostfreiem Stahl oder robustem und feuerhemmendem Kunststoff gemäss den
Ausschreibungsunterlagen darzulegen. Die erst mit der Replik vorgebrachten
Hinweise auf die Dauerhaftigkeit des Epoxidanstrichs seien verspätet. Überdies
sei der von der Beschwerdeführerin verwendete Schutzanstrich für die hier in
Frage stehende Anwendung tatsächlich nicht gleichwertig. Die Beschwerdegegnerin
weist insbesondere darauf hin, dass der Aussenbehälter jedes Mal, wenn der
Innenbehälter hochgehoben und wieder zurückgestellt wird, mechanischen
Belastungen ausgesetzt sei, weil der Boden des Innenbehälters dabei gegen die
Wände des Aussenbehälters schlage. Das führe mit der Zeit zu Verletzungen der
Epoxidschicht. Der Aussenbehälter könne im Unterschied zum Innenbehälter auch
nicht ersetzt werden, da er fest im Boden eingebaut sei. 

3.3
Technische Spezifikationen sollen nach § 18 Abs. 1
aSubmV eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion
umschrieben werden. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Umschreibung der
Anforderungen, die sie an die Konstruktion der Container stellt, den
umgekehrten Weg beschritten und mit Bezug auf das Material zwei zulässige
Konstruktionsweisen beschrieben, ergänzt durch den Hinweis auf die Möglichkeit
gleichwertiger Angebote. Die Leistungsanforderungen gehen aus dieser
Umschreibung sowie aus den praktischen Anforderungen, die allen Herstellern
derartiger Container zweifellos bekannt sind, mit ausreichender Deutlichkeit
hervor.

Nach § 18 Abs. 3 aSubmV hat ein Anbieter,
der von den in den Ausschreibungsunterlagen verwendeten Normen abweicht, die
Gleichwertigkeit seines Angebots zu beweisen. Entsprechende Nachweise sind
zweifellos schon mit dem Angebot, nicht erst auf Anfrage der vergebenden
Amtsstelle beizubringen. Ob diese Vorschrift auch bei der vorliegend angewandten
Umschreibung der Anforderungen zur Anwendung gelangt, ist jedoch nicht klar.
Die Frage kann offen bleiben, da sie für den Ausgang des Verfahrens aufgrund
der nachstehenden Erwägungen nicht entscheidend ist.

3.4
Die Ausschreibungsunterlagen unterscheiden mit
Bezug auf die Anforderungen an die Container nicht zwischen Aussen- und
Innenbehälter. Im Hinblick auf die unterschiedliche Funktion der beiden
Behälter erscheint es jedoch als sachgerecht, dass die Beschwerdegegnerin diese
Anforderungen gesondert beurteilte. Zwar kommt es bei beiden Behältern darauf
an, dass sie dicht sind und diese Eigenschaft nicht aufgrund von Korrosion oder
mechanischer Beschädigung verlieren. Dazu gehört insbesondere, dass durch die
mechanische Beanspruchung auch bei längerer Benutzungsdauer keine
Angriffspunkte für die Korro­sion geschaffen werden. Da jedoch beim
Aussenbehälter die Dichtigkeit mit Blick auf die Gefahr einer
Gewässerverschmutzung wichtiger ist und dieser nur mit grösserem Aufwand
ersetzt oder repariert werden kann als der Innenbehälter, erscheint es gerechtfertigt,
die Anforderungen an den Aussenbehälter strenger zu beurteilen.

Sodann erscheint es einleuchtend, dass
die mechanische Abriebfestigkeit eines Schutzanstrichs aus Kunststoffverbindungen
geringer ist als diejenige von Betonelementen bzw. verzinktem Stahlblech, wie
sie im Angebot der Mitbeteiligten verwendet werden. Diese Problematik wird auch
durch die fünfzehnjährige Garantie gegen "Durchrostung", welche die
Herstellerin der Epoxidfarbe gemäss Angaben der Beschwerdeführerin gewährt,
nicht entschärft. Die von der Beschwerdeführerin genannten Beispiele für eine
langjährige erfolgreiche Verwendung der fraglichen Beschichtung (Metallbauwerke,
Tankanlagen etc.) betreffen Situationen, bei welchen es vor allem auf die
Resistenz gegenüber chemischer Beanspruchung, nicht gegenüber mechanischer
Belastung, ankommt. Auf jeden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit ihrer
Beurteilung das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Dass sie aus
diesen Gründen die Angebote 1 und 2 der Beschwerdeführerin, bei welchen der
Aussencontainer aus epoxidbeschichtetem Stahlblech besteht, vom Verfahren
ausschloss und den Angeboten 3 und 4 wegen des epoxidbeschichteten
Innencontainers eine schlechtere Qualität bescheinigte, ist nachvollziehbar und
bedeutet keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung.

Aufgrund dieser Bewertung liegt das
Angebot der Mitbeteiligten zu Recht an erster Stelle. Anzumerken ist, dass die
Angebote 3 und 4 der Beschwerdeführerin in der Gesamtwertung auch dann noch
hinter demjenigen der Mitbeteiligten zurücklägen, wenn sie beim Krite­rium
Qualität keinen Abzug erfahren würden.

4.
 

Zusätzlich zum Grundauftrag für die
Unterflur-Container enthielt die Ausschreibung als Op­tion einen Auftrag für
die Gestaltung der sichtbaren oberirdischen Verkleidung der Container (so genanntes
Los 2). Die Beschwerdegegnerin behielt sich vor, das Los 2 an einen andern
Anbieter oder gar nicht zu vergeben (Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 3.2 und
3.3).

Nach dem Gesagten ergeht der Grundauftrag
zu Recht an die Mitbeteiligte. Bei dem von ihr angebotenen System ist keine
zusätzliche oberirdische Verkleidung erforderlich. Das An­gebot der
Beschwerdeführerin kommt aus diesem Grund – und weil sie ohnehin keine
Verkleidungen für andere als die von ihr angebotenen Grundsysteme offeriert
hat – auch beim Zusatzauftrag für das Los 2 nicht zum Zug. Auf ihre
Ausführungen zur Bewertung des Gesamtangebots (Los 1 und Los 2) ist daher nicht
weiter einzugehen.

5.
 

5.1
In einer nachträglichen Eingabe vom 28. November
2003 machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die Beschwerdegegnerin mit dem
Vertragsschluss ein anderes Produkt beschafft habe als dasjenige, für welches
der Zuschlag erteilt wurde. Sie beantragte daher, die Vergabe der
Unterflur-Container sei neu öffentlich auszuschreiben. Die Beschwerdegegnerin
anerkennt in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2004, dass im Anschluss an den
Zuschlag noch Änderungen des Auftrags vorgenommen worden seien, geht aber davon
aus, dass diese nicht wesentlich seien bzw. dass der Auftrag für zusätzlich
beschaffte Teile freihändig habe vergeben werden dürfen, weil wegen des
Zusammenhangs mit dem Hauptauftrag kein anderer Anbieter in Frage gekommen sei
(§ 11 lit. c aSubmV).

Die Beschwerdeführerin sieht in dem
Vorgehen der Beschwerdegegnerin einen Abbruch des ursprünglichen
Vergabeverfahrens, verbunden mit einer neuen freihändigen Vergabe. Die
nachträgliche Eingabe der Beschwerdeführerin richtet sich daher sinngemäss
gegen diese – nach ihrer Darstellung ergangenen – zusätzlichen
Vergabeentscheide. Diese Entscheide sind jedoch nicht Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Das Verfahren kann auch nicht auf neue Anfechtungsobjekte
ausgedehnt werden, denn dies stünde im Widerspruch zur Bindung an den
Streitgegenstand bzw. dem Verbot neuer oder erweiterter Rechtsbegehren (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. §§ 19–28 N. 87 f.; § 52 N. 3 ff.). Auf den Antrag
betreffend Anordnung einer neuen Ausschreibung ist daher nicht einzutreten, und
die von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe sind hier nicht zu prüfen.

Der Beschwerdeführerin wurde mit
Präsidialverfügung vom 13. Februar 2004 Frist angesetzt, um dem Gericht
mitzuteilen, ob sie mit ihrer Eingabe vom 28. November 2003 eine zusätzliche
Beschwerde erheben wollte. Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 teilte sie mit,
dass dies nicht der Fall sei.

5.2
In ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2004 machte
die Beschwerdeführerin geltend, dass die Frage des Verfahrensabbruchs im
vorliegenden Beschwerdeverfahren vorfrageweise geprüft werden müsse. Liege ein
zulässiger Abbruch vor, sei das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos
abzuschreiben; sei der Abbruch dagegen unzulässig oder werde das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin nicht als Verfahrensabbruch gewertet, so müsse über die
Beschwerde entschieden werden.

Entgegen dieser Auffassung könnte jedoch
ein Entscheid zum Abbruch des Vergabeverfahrens, falls ein solcher vorliegt,
hier nicht überprüft werden, weil er mangels Anfechtung inzwischen in
Rechtskraft erwachsen wäre. Wieweit ein Verfahrensabbruch erfolgt ist und das
Beschwerdeverfahren dadurch gegenstandslos wurde, kann indessen offen bleiben,
da die Beschwerde auf jeden Fall abzuweisen ist.

6.
 

Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten und sie nicht
allenfalls gegenstandslos geworden ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird
die Beschwerdeführerin kostenpflichtig, und sie hat der Beschwerdegegnerin eine
angemessene Entschädigung für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens zu
entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung
ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort
im Wesentlichen nur die – von ihr ohnehin geschuldete – Begründung des
Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem noch der
Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist.

Demgemäss entscheidet die Kammer: 

1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird und sie nicht gegenstands­los
geworden ist.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    330.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'330.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Verfahrenskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

 

4.    Die Beschwerdeführerin wird
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschä­digung von Fr. 1'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
des vorliegenden Entscheids.

 

5.    …