# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abfb499f-2294-5203-8cac-bc38dfbce72d
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-30
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 30.06.2014 HG 2013 149
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2013-149_2014-06-30.pdf

## Full Text

HG 13 149, publiziert im Dezember 2014

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern

vom 30. Juni 2014

Spruchkörper

Oberrichter Greiner (Präsident)
Gerichtsschreiber Sarbach

Verfahrensbeteiligte
A AG,
vertreten durch Rechtsanwalt X
Gesuchstellerin

gegen

B AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Y und/oder Rechtsanwalt Z
Gesuchsgegnerin

Gegenstand
Gesuch vom 19. Dezember 2013

Regeste:
 Art. 261 Abs. 1 ZPO
 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme muss zeitlich dringlich sein. Verlangt wird 

neben der objektiven Dringlichkeit auch eine relative Dringlichkeit: Die Gesuchsstellerin 
muss den Erlass vorsorglicher Massnahmen zeitlich so beantragt haben, dass dieses 
Verfahren mindestens so schnell beendet ist wie ein sofort eingeleitetes ordentliches 
Hauptsacheverfahren.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die A AG bietet seit 1998 ein bestimmtes Produkt für die Einrichtung von Baustellen im 
heutigen Design an. Die B AG vertreibt seit Januar 2012 ebenfalls ein bestimmtes Produkt 
für die Einrichtung von Baustellen. Die A AG ist der Ansicht, dass die B AG mit ihrem 
Produkt Verwechslungsgefahr schafft, die Rechte der A AG und wettbewerbsrechtliche 
Bestimmungen verletzt. Sie hatte die B AG deshalb mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 
erstmals zur sofortigen Unterlassung ihres Angebots aufgefordert und ihr eine Frist bis am 

20. Dezember 2012 zur Abgabe einer schriftlichen Unterlassungserklärung angesetzt. Mit 
Schreiben vom 9. Januar 2013 wies die B AG die vorgeworfenen Verletzungen zurück und 
erklärte, sie werde der Aufforderung der A AG keine Folge leisten.

Am 19. Dezember 2013 reichte die A AG Klage beim Handelsgericht ein. Sie beantragte 
(unter anderem), der B AG zu verbieten, ihr besagtes Produkt auf dem Gebiet der Schweiz 
anzubieten, zu vertreiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen. Mit gleichentags 
eingereichtem Gesuch beantragte die A AG, ebendieses Verbot für die Dauer des 
Verfahrens als vorsorgliche Massnahme zu erlassen. Mit Verfügung vom 20. Dezember 
2013 wies es das Handelsgericht aufgrund mangelnder besonderer Dringlichkeit ab, das 
Verbot als superprovisorische Massnahme zu erlassen. Mit Entscheid vom 30. Juni 2014 
wies es das Handelsgericht auch ab, das Verbot als vorsorgliche Massnahme zu erlassen.

Auszug aus den Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

(…)

II. Formelles

(…)

III. Sachverhalt

(…)

IV. Materielles

(…)

22. Im vorliegenden Fall ist es angezeigt, die Voraussetzung der zeitlichen Dringlichkeit 
an erster Stelle zu prüfen.

22.1. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme muss zeitlich dringlich sein (vgl. 
FRANÇOIS BOHNET, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 
2011, Art. 261 N. 12; LUCIUS HUBER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A. 2013, Art. 261 N. 22; SABINE 
KOFMEL EHRENZELLER, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A. 
2014, Art. 261 N. 7; THOMAS SPRECHER, in: Spühler et al. [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2013, Art. 261 N. 39; 
STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2. A. 2013, § 22 Rz. 11; MICHAEL TREIS, in: 
Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, 
Art. 261 N. 10; JOHANN ZÜRCHER, in: Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische 
Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, Art. 261 N. 8).

Dieses Erfordernis findet sich zwar im Gesetz nicht ausdrücklich, folgt aber ohne 
Weiteres aus der Voraussetzung des nicht leicht wieder gutzumachenden 
Nachteils gemäss Art. 261 Abs. 1 Bst. b ZPO (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7354 Ziff. 5.19; vgl. auch BOHNET, 
a.a.O., Art. 261 N. 12; HUBER, a.a.O., Art. 261 N. 22; RÜETSCHI/ROTH, in: 
Hilty/Arpagus [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren 
Wettbewerb [UWG], 2013, Vor Art. 9–13a N. 62; SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 39; 
STAEHELIN ET AL., a.a.O., § 22 Rz. 11; JOHANN ZÜRCHER, in: Brunner et al. [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, Art. 261 N. 9). Implizit kann die 
Voraussetzung der zeitlichen Dringlichkeit aus Art. 265 ZPO gelesen werden, der 
für superprovisorische Massnahmen eine "besondere Dringlichkeit" verlangt (vgl. 
SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 39; TREIS, a.a.O., Art. 261 N. 10).

22.2. Massgeblich für die Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit ist der von der 
Gesuchsstellerin geltend gemachte (primäre) Realerfüllungsanspruch. Ein 
allfälliger sekundärer Schadenersatzanspruch vermag die Dringlichkeit, die ein 
Realerfüllungsanspruch begründet, nicht aufzuheben, da er nicht nur an der 
Insolvenz der Gegenpartei scheitern kann, sondern häufig mit den Schwierigkeiten 
der Schadensbezifferung und des Schadensnachweises verbunden ist (vgl. 
ANDREAS GÜNGERICH, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 261 N. 37; HUBER, a.a.O., 
Art. 261 N. 22; SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 39; STAEHELIN ET AL., a.a.O., § 22 
Rz. 11; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 261 N. 25; vgl. auch RÜETSCHI/ROTH, a.a.O., Vor 
Art. 9–13a N. 61).

22.3. Wer zur Durchsetzung eines Rechtsanspruchs an ein Gericht gelangt, wird den 
Schutz seines Anspruchs in aller Regel als dringlich empfinden. Ein Gesuch auf 
Erlass einer vorsorglichen Massnahme ist aber nicht bereits deshalb dringlich, weil 
die Gesuchsstellerin glaubhaft machen kann, das Verfahren sei für sie subjektiv 
dringlich. Vielmehr muss eine objektive Dringlichkeit bestehen (TREIS, a.a.O., 
Art. 261 N. 11).

Objektive Dringlichkeit liegt vor, wenn eine akute Gefährdungslage besteht und 
ein gerichtlicher Endentscheid im Hauptsacheverfahren nicht ohne Weiteres 
abgewartet werden kann (vgl. HUBER, a.a.O., Art. 261 N. 22; vgl. auch DAVID 
RÜETSCHI, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch 
Zeitablauf, sic! 2002 S. 417; RÜETSCHI/ROTH, a.a.O., Vor Art. 9–13a N. 62).

22.4. Selbst bei gegebener objektiver Dringlichkeit unterliegt der Anspruch auf Erlass 
vorsorglicher Massnahmen aber einer Verwirkung durch Zeitablauf: Ein 
übermässiges Zuwarten der Gesuchsstellerin kann zur Verwirkung des Anspruchs 
auf Erlass vorsorglicher Massnahmen führen (vgl. GÜNGERICH, a.a.O., Art. 261 
N. 41; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts Aargau vom 19. Dezember 2001 
E. 5a., sic! 2002 S. 355; RÜETSCHI/ROTH, a.a.O., Vor Art. 9–13a N. 63; SPRECHER, 
a.a.O., Art. 261 N. 42; TREIS, a.a.O., Art. 261 N. 12; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 261 
N. 9).

Verlangt wird deshalb neben der objektiven Dringlichkeit auch eine relative 
Dringlichkeit: Die Gesuchsstellerin muss den Erlass vorsorglicher Massnahmen 

zeitlich so beantragt haben, dass das Verfahren auf Erlass vorsorglicher 
Massnahmen mindestens so schnell beendet ist wie ein sofort eingeleitetes 
ordentliches Hauptsacheverfahren – ansonsten hat sie übermässig zugewartet. 
Die relative Dringlichkeit bemisst sich damit nicht an einer abstrakten Zeitspanne, 
sondern an der voraussichtlichen Dauer des entsprechenden 
Hauptsacheverfahrens, die vom Gericht abzuschätzen ist (vgl. Urteil des 
Handelsgerichts Aargau vom 19. Dezember 2001 E. 5c, sic! 2002 S. 355; 
RÜETSCHI, a.a.O., S. 422 und 425). Relative Dringlichkeit ist also dann nicht 
gegeben, wenn die Gesuchsstellerin durch ein sofort eingeleitetes ordentliches 
Hauptsacheverfahren schneller zu einem Entscheid gelangt wäre als durch das 
erst später eingeleitete Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 
Umgekehrt: Die relative Dringlichkeit ist dann zu bejahen, wenn das rechtzeitig 
eingeleitete ordentliche Hauptsacheverfahren deutlich länger dauern würde oder 
dauern wird als das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (vgl. BOHNET, 
a.a.O., Art. 261 N. 12; RÜETSCHI, a.a.O., S. 422; RÜETSCHI/ROTH, a.a.O., Vor 
Art. 9–13a N. 63; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts Aargau vom 19. Dezember 
2001 E. 5c, sic! 2002 S. 355). Beim entsprechenden Vergleich zwischen der 
hypothetischen Dauer des ordentlichen Hauptsacheverfahrens und der Dauer des 
Verfahrens auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ist auf den Zeitpunkt der 
Beendigung der Verfahren abzustellen (vgl. RÜETSCHI, a.a.O., S. 426).

Im Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ist für die Prüfung der relativen 
Dringlichkeit deshalb die Frage zu beantworten, ob die Gesuchsstellerin bereits 
einen Entscheid im Hauptsacheverfahren in den Händen hätte, wenn sie von 
Anfang an eine ordentliche Klage eingereicht hätte (vgl. Urteil des Handelsgerichts 
Aargau vom 19. Dezember 2001 E. 5d, sic! 2002 S. 357). Reicht die 
Gesuchsstellerin das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu spät ein, 
riskiert sie folglich, dass ihr Gesuch abgewiesen wird, weil das Gericht zur 
Schlussfolgerung kommt, dass ein rechtzeitig eingeleitetes ordentliches Verfahren 
in derselben Zeit hätte durchgeführt werden können (vgl. BOHNET, a.a.O., Art. 261 
N. 12; RÜETSCHI/ROTH, a.a.O., Vor Art. 9–13a N. 63; SPRECHER, a.a.O., Art. 261 
N. 43; ZÜRCHER, a.a.O., Art. 261 N. 9).

Entscheidend für die Beurteilung der relativen Dringlichkeit ist somit die 
Bestimmung des Zeitpunkts, in dem die Partei das ordentliche 
Hauptsacheverfahren hätte einleiten können. Ab dann beginnt die Verwirkungsfrist 
zu laufen. Auszugehen ist von der erstmöglichen Einleitung. Dies ist dann der Fall, 
wenn der Sachverhalt, der die Grundlage des Gesuchs um Erlass vorsorglicher 
Massnahmen bildet, bereits vorgelegen hat, und zwar so, dass dann ein dem 
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen entsprechendes Begehren für das 
ordentliche Hauptsacheverfahren hätte formuliert und begründet werden können. 
Dabei ist darauf abzustellen, dass ein Verfahren erst eingeleitet werden muss, 
wenn das gegnerische Verhalten überhaupt einen nennenswerten Erfolg zeitigt, 
d.h. wenn feststeht, dass es sich weder um einen erfolglosen Versuch noch um 
eine Eintagsfliege handelt (vgl. RÜETSCHI, a.a.O., S. 423; vgl. auch SPRECHER, 
a.a.O., Art. 261 N. 41). Die Verwirkungsfrist beginnt aber dann nicht zu laufen, 
wenn die Gesuchsstellerin eine Vergleichslösung sucht, der Gegenpartei eine 
letzte Frist setzt oder wo sie zeitintensive Abklärungen des Sachverhalts oder der 

Rechtslage vornimmt (vgl. SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 44; vgl. auch RÜETSCHI, 
a.a.O., S. 424 f.).

22.5. Diese Voraussetzung der relativen Dringlichkeit bildet ein Korrektiv als 
Konkretisierung des Rechtsmissbrauchsverbots (vgl. BOHNET, a.a.O., Art. 261 
N. 12; RÜETSCHI, a.a.O., S. 418; SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N. 43; TREIS, a.a.O., 
Art. 261 N. 13; vgl. auch RÜETSCHI/ROTH, a.a.O., Vor Art. 9–13a N. 63), nimmt die 
Gesuchsstellerin mit übermässigem Zuwarten doch der Gesuchsgegnerin 
unnötigerweise die Möglichkeit, sich gegen die anbegehrten Massnahmen im 
Rahmen eines ordentlichen Verfahrens umfassend zu verteidigen (vgl. RÜETSCHI, 
a.a.O., S. 420).

(…)

22.8. Das Handelsgericht geht ohne Weiteres davon aus, dass die Gesuchsstellerin 
glaubhaft machen kann, dass sie ihr Gesuch um Erlass vorsorglicher 
Massnahmen subjektiv dringlich empfindet. Ob aber auch die relevante objektive 
Dringlichkeit besteht, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Fraglich 
scheint in casu nämlich insbesondere, ob der von der Gesuchsstellerin geltend 
gemachte Anspruch relativ dringlich ist.

Im Folgenden ist deshalb der Frage nachzugehen, ob die Gesuchsstellerin nicht 
bereits zum jetzigen Zeitpunkt einen Entscheid aus dem ordentlichen 
Hauptsacheverfahren in der Hand hätte, wenn sie dieses rechtzeitig eingeleitet 
hätte. Ist dies der Fall, hätte die Gesuchsstellerin ihren Anspruch auf Erlass 
vorsorglicher Massnahmen verwirkt.

Zu bestimmen ist somit, wann die Gesuchsstellerin ein ordentliches 
Hauptsacheverfahren erstmals hätte einleiten können. Dabei ist darauf 
abzustellen, dass die Gesuchsgegnerin (…) [ihr betroffenes Produkt für die 
Einrichtung von Baustellen] seit Januar 2012 vertreibt. Zwar ist der 
Gesuchsstellerin zuzugestehen, dass sie erst dann ein Verfahren einleiten muss, 
wenn der Vertrieb (…) [des Produkts der Gesuchsgegnerin] nennenswerten Erfolg 
zeitigt. Die Gesuchsstellerin hat aber eine erste Reaktion auf den Vertrieb (…)  
[des Produkts] erst mit ihrem Schreiben vom 13. Dezember 2013 an die 
Gesuchsgegnerin gezeigt. Seit Markeintritt war zu diesem Zeitpunkt bereits fast 
ein Jahr vergangen. Dies erscheint in Anbetracht des überschaubaren Markts für 
(…) [die betroffenen Baustellenprodukte] in der Schweiz als zu lange. Dazu 
kommt, dass die Gesuchsstellerin nach umgehendem Erhalt des 
Antwortschreibens der Gesuchsgegnerin vom 9. Januar 2013 vorerst nicht 
reagierte, sondern wiederum beinahe ein Jahr zuwartete, bis sie am 19. Dezember 
2013 das vorliegende Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen einreichte. 
Ein solches Zuwarten ist übermässig. Das Handelsgericht geht davon aus, dass 
der Sachverhalt, der Grundlage für das vorliegende Gesuch bildet, schon lange 
bekannt war. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsstellerin 
nach dem Markteintritt (…) [des Produkts] der Gesuchsgegnerin im Januar 2012 
bereits im Sommer 2012 mit erheblicher Verlässlichkeit bekannt war, dass es sich 
dabei nicht um eine erfolglose Produktlancierung handelte. Der Zeitpunkt der 

erstmöglichen Einleitung des ordentlichen Hauptsacheverfahrens ist daher auf 
Sommer 2012, mithin auf August, zu bestimmen. Ab dann beginnt die 
Verwirkungsfrist zu laufen.

Die von der Gesuchsstellerin geltend gemachten Abklärungen, die sie mit zwei 
Urkunden belegt (vgl. Replikbeilagen [im Folgenden: RB] 18 und 19), sind im 
Übrigen nicht geeignet, den Beginn der Verwirkungsfrist zu verschieben. Keine der 
beiden eingereichten Urkunden vermag eine zeitintensive Abklärung des 
Sachverhalts (geschweige denn der Rechtslage) zu belegen: In RB 18, bestehend 
aus einer halben A4-Seite, werden vier technische Kriterien der beiden (…) 
[Produkte] miteinander verglichen. RB 19 beinhaltet sodann 12 Seiten, auf 
welchen die beiden (…) [Produkte] miteinander verglichen werden. Dies geschieht 
primär mit der Gegenüberstellung von Abbildungen, denen ein kurzer Kommentar 
(wenige Sätze) beigefügt wird. Zu Recht hält die Gesuchsgegnerin fest, dass die 
Erstellung dieser Dokumente kaum mehr als einige Stunden in Anspruch 
genommen haben dürfte. Es handelt sich dabei nicht um zeitintensive Abklärungen 
des Sachverhalts. Dass die Gesuchsstellerin auch Abklärungen in rechtlicher 
Hinsicht gemacht hat, ist im Übrigen nicht aktenkundig belegt; der entsprechende 
Zeitbedarf würde sich im Übrigen in Tagen bemessen.

Betreffend Dauer des ordentlichen Hauptsachverfahrens geht das Handelsgericht 
des Kantons Bern aufgrund eines Vergleichs mit seinen übrigen Verfahren davon 
aus, dass ein ordentliches Hauptsacheverfahren, in dem die hier aufgeworfenen 
Fragen zu beurteilen wären, einen Zeitraum von ungefähr eineinviertel Jahren in 
Anspruch nehmen würde (ohne Berücksichtigung eines allfälligen 
Rechtsmittelverfahrens). Es handelt sich um einen durchschnittlich komplexen 
Fall, der aber einen doppelten Schriftenwechsel erfordert, weshalb nicht mehr 
davon ausgegangen werden kann, dass er innerhalb eines Jahres zu Ende geführt 
werden könnte.

Hätte die Gesuchsstellerin also im Sommer 2012 ein ordentliches 
Hauptsacheverfahren eingeleitet, wäre dies bei einer hypothetischen Dauer von 
eineinviertel Jahren spätestens zu Beginn 2014 beendet gewesen. Bereits zu 
diesem Zeitpunkt hätte die Gesuchsstellerin somit einen Entscheid aus dem 
ordentlichen Hauptsacheverfahren gehabt. Die Gesuchsstellerin hat aber ihr 
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen erst in diesem Zeitraum eingereicht, 
über welches nun – nach knapp siebenmonatiger Dauer – anfangs Sommer 2014 
entschieden werden kann (ebenfalls ohne Berücksichtigung eines allfälligen 
Rechtsmittelverfahrens). Ein rechtzeitig eingeleitetes ordentliches 
Hauptsacheverfahren würde damit gerade nicht deutlich länger dauern als das 
Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, vielmehr ist davon auszugehen, 
dass es im Gegenteil bereits im jetzigen Zeitpunkt längstens beendet wäre.

Da die Gesuchsstellerin nach dem Dargelegten durch ein rechtzeitig eingeleitetes 
ordentliches Hauptsacheverfahren deutlich schneller – um mehrere Monate gegen 
ein halbes Jahr – zu einem Entscheid gelangt wäre als durch das erst später 
eingeleitete Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, ist das Vorliegen 
relativer Dringlichkeit zu verneinen. Die Gesuchsstellerin hat sich den Anspruch 
auf Erlass vorsorglicher Massnahmen mit übermässigem Zuwarten verwirkt. Sie ist 
deshalb auf das ordentliche Hauptsacheverfahren zu verweisen. Das Privileg der 

beschränkten Beweisanforderungen zugunsten der Gesuchsstellerin erscheint 
gegenüber der Gesuchsgegnerin nach diesem Zeitablauf nicht mehr zumutbar.

Bereits diese relative Betrachtungsweise der Dringlichkeit ergibt somit ein 
deutliches Ergebnis. Im Übrigen ist das Handelsgericht aber auch bei einer 
abstrakten Betrachtungsweise der Ansicht, dass die Gesuchsstellerin ihr Gesuch 
um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu spät eingereicht hat. Nach dem 
Dargelegten hätte sie ab August 2012 ein entsprechendes Gesuch einreichen 
können. Sie hat dies aber erst im Dezember 2013 getan. Damit hat sie mehr als 
15 Monate mit der Stellung des Gesuchs zugewartet; dies erscheint ebenfalls zu 
lange.

(…)

V. Kosten

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.