# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e6a5a76d-a419-5beb-97ae-ef172a02df48
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.08.2001 12.2000.207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-207_2001-08-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00207

  	
  Lugano

  8 agosto 2001/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. no. OA.1995.00135 della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 21 novembre 1995 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
3'064'447.05 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva
dell'opposizione interposta al PE no. __________dell'UEF di Zurigo 2, domande
avversate dalla controparte; 

 

ed ora
sull'eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dalla convenuta
con l'allegato responsivo 6 febbraio 1996, e che il Pretore con sentenza 21
settembre / 13 ottobre 2000 ha respinto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 3 novembre 2000, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere l'eccezione e con ciò di respingere
la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 27 dicembre 2000 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                          A.    Con la
petizione in rassegna la ditta italiana __________ ha convenuto in lite la
succursale __________ dell'__________ per
ottenere il pagamento di 7 forniture di argento in grana effettuate tra il 24
gennaio ed il 16 marzo 1995 nonché il risarcimento del danno da lei subito a
seguito del mancato pagamento delle stesse. 

 

 

                                          B.    In sede di
risposta la convenuta, tra l'altro, ha sollevato l'eccezione di carenza di
legittimazione attiva, evidenziando come le fatture in questione fossero state
a suo tempo cedute ad alcuni istituti di credito __________, per cui l'attrice
non poteva più pretenderne il pagamento. 

 

 

                                          C.    Dopo aver
limitato l'udienza preliminare all'esame dell'eccezione ed assunto le prove
relative alla stessa (art. 181 CPC), il Pretore, con la decisione qui oggetto
di impugnativa, ha concluso per l'infondatezza della stessa. Il giudice di
prime cure, premessa l'applicabilità alla fattispecie del diritto italiano, ha
in sostanza ritenuto che nonostante le cessioni alle banche __________, che si
presumevano pro solvendo, all'attrice non poteva essere negata la
legittimazione attiva, avendo essa già provveduto nel frattempo a saldare i cessionari
ed essendo pertanto ripristinata la sua titolarità dei crediti.

 

 

                                          D.    Con l'appello
che qui ci occupa la convenuta ribadisce il benfondato dell'eccezione. A suo
giudizio, alla fattispecie sarebbe innanzitutto applicabile il diritto
svizzero, con la conseguenza che l'attrice, a cui non erano stati retrocessi i
crediti in questione, non era più legittimata a farli valere in sede
giudiziaria. L'esito della vertenza non sarebbe stato diverso nemmeno
applicando il diritto italiano, in quanto l'attrice non aveva provato di aver
riacquistato la titolarità dei crediti, gli art. 2721 e 2726 CCit. impedendo
nell'occasione di far capo alla prova testimoniale.

 

 

                                          E.    Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, in
quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

 

Considerando

 

 

in diritto:

 

                                          1.     La convenuta
non ha preteso che le 2 fatture SE / 04815 di US$ 321'758.- e SE / 06864 di
lit. 792'251'173, diversamente dalle altre 5, fossero state a suo tempo oggetto
di cessione a favore delle 3 banche __________ (fattura SE / 051925 di US$
224'998.79, doc. 28), __________ (fatture SE / 01962 di lit. 1'274'870'000,
doc. 19, SE / 05926 di US$ 221'526.52 e SE / 06282 di US$ 306'942.95, doc. 29)
e __________(fattura SE / 05539 di US$ 296'169.35, doc. 20). Limitatamente a
quei 2 crediti la legittimazione attiva dell'attrice, non contestata, deve
pertanto essere ammessa.

 

 

                                          2.     Diversamente
da quanto ritenuto dall'appellante, la questione relativa alla legittimazione
attiva dell'attrice in conseguenza della cessione dei crediti di sua spettanza,
non va esaminata alla luce del diritto svizzero, bensì di quello italiano.

 

                                          2.1   Giusta l'art.
145 cpv. 1 prima frase LDIP la cessione contrattuale di un credito è
innanzitutto regolata dal diritto scelto dalle parti, fermo restando che la
scelta da esse operata è inefficace nei confronti del debitore che non vi
acconsenta.

                                                  Nel caso di specie
la circostanza, evocata dall'appellante, che le parti in tutti i loro allegati
avrebbero fatto riferimento al diritto svizzero, non corrisponde a realtà,
tanto è vero che già in sede di udienza preliminare prima e con le conclusioni
poi l'attrice aveva chiaramente indicato che le cessioni sottostavano al diritto
italiano (verbale 20 marzo 1997 p. 2), mentre a sua volta la convenuta aveva
pure richiamato disposizioni del diritto italiano (duplica p. 5). La stessa, fosse
stata per ipotesi vera, non poteva in ogni caso essere considerata come una
valida elezione del diritto svizzero: ai sensi dell'art. 116 cpv. 2 LDIP la
scelta del diritto applicabile deve infatti essere esplicita o risultare
univocamente dal contratto o dalle circostanze, ritenuto che indizi in tal
senso possono essere, in particolare, la lingua di redazione del contratto,
l'utilizzazione di concetti giuridici di un certo diritto, il riferimento ad
una moneta determinata, la condizione personale comune dei contraenti o il
fatto che il contratto faccia riferimento ad altri accordi, soggetti ad un
particolare regime giuridico (DTF 119 II 173; ICCTF 18 dicembre
2000 in re L.S./L.; Dutoit,
Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Ed., Basilea e
Francoforte sul Meno, N. 3 e 16 ad art. 116; Keller/Kren Kostkiewicz, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, N.
69 e segg. ad art. 116), mentre nel caso di specie, pacificamente, mancava un
qualsiasi riferimento esplicito o tacito a favore di una scelta delle parti.

 

                                          2.2   In assenza di
una scelta delle parti, l'art. 145 cpv. 1 seconda frase LDIP prevede che la
cessione di credito sia regolata dal diritto applicabile al credito stesso,
ovvero trattandosi in concreto di una compravendita di argento in grana, dalla
Convenzione dell'Aia del 15 giugno 1955 concernente la legge applicabile ai
contratti di compravendita a carattere internazionale di cose mobili corporee
(art. 118 LDIP).

                                                  L'appellante, a
torto, censura l'applicabilità alla fattispecie del diritto italiano, a cui il
primo giudice era giunto in forza dell'art. 3 cpv. 1 della Convenzione, secondo
cui "la compravendita è regolata dalla legge interna del paese in cui
il venditore, al momento in cui assume l'ordinazione, ha la sua dimora abituale".
A suo giudizio, bisognava invece far capo al cpv. 2 della medesima norma,
secondo cui "il contratto di compravendita è tuttavia regolato dal
diritto interno del paese, nel quale il compratore ha la sua dimora abituale o
dove è domiciliata la sua ditta commerciale che ha fatto l'ordinazione, se
quest'ultima sia stata assunta in tale paese sia dal venditore, sia dal suo
rappresentante, agente o viaggiatore di commercio", ciò che a suo dire
porterebbe all'applicazione del diritto svizzero. Tale assunto è ampiamente
infondato. Nulla agli atti - nemmeno il doc. 33 p. 2 citato dalla convenuta -
permette infatti di ritenere che __________, uomo d'affari di __________ con
un'importante partecipazione nella ditta attrice, abbia nell'occasione agito
quale agente di quest'ultima, mentre è semmai risultato che era la convenuta ad
aver agito fiduciariamente per suo conto (cfr. doc. Y e 33; negli allegati
preliminari la banca aveva invece asserito, senza che ciò invero potesse
giovarle in questa sede, che non lei bensì __________ fosse la vera controparte
dell'attrice); ad ogni modo quest'ultima, nei suoi allegati di causa, ha
pacificamente ammesso che le ordinazioni d'argento avvenivano sempre con uno
scambio di telex con la sede italiana dell'attrice (risposta p. 9, duplica p.
19, appello p. 5), così che in ogni caso si deve concludere che l'assunzione
dell'affare da parte del venditore, elemento determinante per l'eventuale
applicazione dell'art. 3 cpv. 2 della Convenzione, sia avvenuta in Italia.

 

 

                                          3.     Nell'ipotesi,
rivelatasi fondata, dell'applicazione alla fattispecie del diritto italiano,
l'appellante non contesta più che tra l'attrice e le banche italiane sia venuta
in essere una cessione pro solvendo (art. 1198 CCit., cfr. pure testi
__________, __________ e __________ ad 14, doc. 27) e che pertanto queste
ultime siano a suo tempo divenute titolari dei crediti di cui alle 5 fatture. Essa
nemmeno contesta il principio secondo cui in caso di pagamento del cessionario
da parte del cedente, il credito verso il debitore rientri nella disponibilità
del cedente, salvo però ritenere che nel caso concreto l'attrice non poteva
prevalersi di questa eventualità, in quanto non aveva provato - in base al
diritto italiano la prova per testimoni era da ritenersi inefficace - di aver pagato
le banche cessionarie.

                                                  Giusta l'art. 2721
cpv. 1 CCit., senz'altro applicabile alla testimonianza __________ siccome
assunta in via rogatoriale (Nigg,
Das Beweisrecht bei internationalen Privatrechtsstreitigkeiten, San Gallo e
Lachen 1999, p. 198) ma applicabile verosimilmente anche alle altre prove
testimoniali espletate in Svizzera (Nigg,
op. cit., p. 169 e segg. con riferimento a DTF 102 II 279), la prova per
testimoni dei contratti - e lo stesso discorso vale per il pagamento e la remissione
del debito (art. 2726 CCit.) - non è ammessa quando il valore dell'oggetto
eccede le lire cinquemila, per cui se ne dovrebbe apparentemente concludere che
l'attrice, avendo provato il pagamento da parte sua alle banche cessionarie
solo mediante testimoni (testi __________, __________, __________, __________ e
__________ ad 11, 19-20 e cd 13; doc. 37) senza invero produrre la
documentazione cartacea attestante quei pagamenti, è venuta meno all'onere
della prova che le incombeva. Ma non è così. Il cpv. 2 della medesima norma, la
cui applicazione è lasciata al potere discrezionale del giudice adito (cfr. Pescatore/Ruperto, Codice civile
annotato, 9. ed., Milano 1993, Vol. II, n. 3 ad art. 2721; Beghini, La prova per testimoni nel
rito civile, Padova 1997, p. 18), prevede infatti che l'autorità giudiziaria
può tuttavia consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della
qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.
Ora, nel caso di specie è doveroso rilevare che i testimoni che hanno
dichiarato l'avvenuto pagamento delle banche cessionarie da parte dell'attrice
- tranne il teste __________, già presidente dell'attrice - sono del tutto
estranei e disinteressati all'esito della lite (Pescatore/Ruperto, op. cit., ibidem), in quanto
dipendenti delle banche cessionarie, tanto più che si è chiaramente in presenza
di un rapporto tra commercianti (Beghini,
op. cit., p. 19). Ad ogni buon conto, il limite delle cinquemila lire concernendo
l'ammissibilità della prova (Pescatore/Ruperto,
op. cit., n. 2 ad art. 2721), la parte che intende opporsi alla stessa è tenuta
per costante giurisprudenza ad eccepirne l'ammissibilità prima che la stessa
sia eventualmente espletata, fermo restando che in assenza di una preventiva
opposizione la prova deve ritenersi come legittimamente acquisita (Pescatore/Ruperto, op. cit.,
ibidem; Beghini, op. cit.,
p. 58) senza che la parte possa più contestare l'inosservanza della norma, per
la prima volta, in sede ricorsuale (Pescatore/Ruperto,
op. cit., ibidem; Beghini,
op. cit., p. 59): in concreto, alla convenuta, che prima dell'espletamento
delle prove testimoniali nulla aveva eccepito in proposito, è pertanto precluso
il diritto di contestare in questa sede l'inammissibilità della prova, così che
la stessa va considerata del tutto lecita, con la conseguenza che l'attrice ha
validamente provato di aver rimborsato i cessionari. 

 

 

                                          4.     Dovendosi
con ciò ammettere il ripristino della titolarità dell'attrice sui crediti
oggetto della petizione, se ne deve concludere per l'infondatezza
dell'eccezione di carenza di legittimazione attiva, ciò che impone di
respingere l'appello.

                                                  La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede seguono la soccombenza (art.
148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                          I.      L’appello 3 novembre 2000 di __________ è respinto. 

 

 

                                          II.     Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                                  a) tassa di
giustizia                                   fr.  2'950.--

                                                  b) spese                                                      fr.        50.--

                                                  Totale                                                          fr.  3'000.--

 

                                                  da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 3'000.-- per ripetibili.

 

 

                                          III.    Intimazione a:  -__________;

                                                  Comunicazione alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                        Il
segretario