# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e2168c5-b1b9-5a90-9c6c-36705a500265
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.11.2005 AA050119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050119_2005-11-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050119/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 11. November 2005

in Sachen

X.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. _____

gegen

Y.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend Eheschutz
(Obhut über das Kind, Erweiterung der Beistandschaft, Besuchsrecht)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juli 2005 (LP050039/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. X. (nachfolgend Beschwerdeführerin) liess mit Eingabe vom 3. März 2004

beim Bezirksgericht ____ ein Eheschutzbegehren anhängig machen (ER act. 1).

Anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 28. Januar 2005 schlossen

die Parteien folgende Vereinbarung (ER Prot. S. 36):

"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit be-
rechtigt sind, und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien bereits seit
dem 3. März 2004 getrennt leben.

2. Über die Obhutszuteilung und die Besuchsrechtsregelung soll das Gericht ent-
scheiden.

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Pauschalbeitrag von Fr. 700.--
für die Monate März bis Mai 2004 zu bezahlen, zahlbar bis spätestens 28. Februar
2005.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Kosten der Fremdplatzierung der Toch-
ter W. (inklusive Nebenkosten) bis auf weiteres zu bezahlen.

5. Es sei festzustellen, dass der Beklagte momentan nicht in der Lage ist, der Klägerin
persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.

6. Es sei mit Wirkung ab 28. Januar 2005 die Gütertrennung anzuordnen.

7. Die Klägerin erklärt sich bereit, die eheliche Liegenschaft samt Hausrat für die
Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen Benützung zu überlassen.

[8./9. Kosten- und Entschädigungsfolgen]"

Mit Verfügung vom 31. März 2005 (ER act. 39) wurde der Beschwerdeführe-

rin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und eine unentgeltliche Rechtsver-

treterin bestellt. Auch dem Beklagten, Y. (nachfolgend Beschwerdegegner), wur-

de die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Im Weiteren verfügte der Einzel-

richter - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - was folgt (ER act. 39

S. 19 f.):

"2. Die Obhut der Parteien über das Kind W., geboren am 00.00.1993, wird nach
Art. 310 in Verbindung mit Art. 315a Abs. 1 ZGB aufgehoben, und das Kind wird
unter die Obhut eines Dritten (einstweilen für die Dauer der Fremdplatzierung der

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Grossfamilie A., Z.) gestellt.
Die Fremdplatzierung wird bis Ende der Primarschulzeit des Kindes bzw. bis auf
weiteres aufrecht erhalten.

3. Vom Bestand der durch die Sozialbehörde ____ bestellten Besuchsbeistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB (in deren Rahmen der Aufgabenbereich wie folgt
umschrieben ist: "Der Beistand hat für den nötigen Kontakt und die Zusammenar-
beit mit der Pflegefamilie A., Z., besorgt zu sein, den persönlichen Verkehr zu
überwachen sowie sobald als möglich einen ordentlichen Rechenschaftsbericht
einzureichen") wird Vormerk genommen.
Die Vormundschaftsbehörde ____ wird zuständigkeitshalber angewiesen, diese
Besuchsbeistandschaft an die Vormundschaftsbehörde Z. zu übertragen.

4. Die bestehende Beistandschaft wird im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB er-
weitert. In deren Rahmen lautet der erweiterte Aufgabenbereich: "Der Beistand hat
die Erziehung und Betreuung von W. zu überwachen und die Inhaber der elterli-
chen Sorge mit Rat und Tat zu unterstützen."
Die Vormundschaftsbehörde Z. wird mit der Errichtung bzw. Erweiterung der Bei-
standschaft beauftragt.

5. Die Klägerin und der Beklagte sind berechtigt, die Tochter W. jedes zweite Wo-
chenende je einen Tag von 9 Uhr bis 19 Uhr im Sommer, bzw. 8 bis 18 Uhr im
Winter zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Die Klägerin und der Beklagte sind im Weiteren berechtigt, das Kind jährlich wäh-
rend der Schulferien für je eine Woche auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen.
Über die genaue Planung der Besuchstage, allfällige Modifikationen bezüglich des
Besuchsrechtes sowie den Zeitpunkt der Ausübung des Ferienbesuchsrechtes ha-
ben sich die Parteien in Absprache mit dem Beistand des Kindes sowie den Ob-hut-
sinhabern zu einigen."

2. Die Beschwerdeführerin liess gegen den erstinstanzlichen Entscheid Re-

kurs erheben (OG act. 2 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 20. Juli 2005 hiess die

I. Zivilkammer des Obergerichts den Rekurs teilweise gut, indem sie die Disposi-

tiv-Ziffern 2 und 5 der erstinstanzlichen Verfügung wie folgt korrigierte bzw. er-

gänzte (OG act. 18 bzw. KG act. 2 S. 32 f.):

"2. ...(Aufhebung der Obhut der Parteien)
W. bleibt bis Ende der Primarschulzeit bzw. bis auf weiteres bei der Grossfamilie A.
in Z. fremdplatziert.

5. ...(Besuchsrecht der Parteien)
Dem Beklagten wird im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts die
Weisung erteilt, sämtliches pornographisches Material dem Zugangsbereich von W.
zu entziehen.
Der Antrag der Klägerin, dem Beklagten sei zu verbieten, mit W. zu ihrem Gross-
vater väterlicherseits zu gehen, wird abgewiesen.
...(Ferienbesuchsrecht der Parteien)
Die Klägerin ist sodann berechtigt, W. jährlich am 25. Dezember sowie in geraden
Jahren an einem Osterfeiertag und in ungeraden Jahren an einem Pfingstfeiertag

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auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und der Beklagte ist
berechtigt, W. jährlich am 26. Dezember sowie in ungeraden Jahren an einem
Osterfeiertag und in geraden Jahren an einem Pfingstfeiertag auf eigene Kosten zu
sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, je sofern dies mit dem Programm der
Grossfamilie A. im Einklang steht.
..."

Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen und die angefochtene Verfügung

bestätigt. Dem Beschwerdegegner wurde zudem für das Rekursverfahren ein un-

entgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

3. Gegen den Beschluss der I. Zivilkammer erhob die Beschwerdeführerin

mit Eingabe vom 22. August 2005 fristgemäss kantonale Nichtigkeitsbeschwerde,

mit welcher sie folgende Anträge stellt (KG act. 1 S. 2):

"1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.

2. Es sei davon abzusehen, der Beschwerdeführerin die Obhut über das Kind W. zu
entziehen und eine Erziehungsbeistandschaft anzuordnen.

3. Dem Beschwerdegegner sei nur ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen und
von der Einräumung eines Ferienbesuchsrechtes an ihn sei abzusehen.

4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. [Kostenfolgen]".

Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichts vom 24. August

2005 (Disp.-Ziff. 4) wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verliehen

(KG act. 5 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9).

Der Beschwerdegegner beantragt mit seiner Beschwerdeantwort vom

25. September 2005 einerseits die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, an-

derseits den Entzug der der Beschwerde hinsichtlich der Regelung des Besuchs-

rechts verliehenen aufschiebenden Wirkung (KG act. 11 S. 2 ff.). Mit Präsidial-

verfügung vom 28. September 2005 wurde das Gesuch des Beschwerdegegners

um teilweisen Entzug der verliehenen aufschiebenden Wirkung abgewiesen (KG

act. 13).

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 II.

1. Die Beschwerdeführerin wendet sich im ersten Teil der Beschwerde ge-

gen den vom Obergericht im Rekursverfahren bestätigten Obhutsentzug beider

Elternteile, mithin bemängelt sie, es sei ihr zu Unrecht die Obhut über die Tochter

W. nicht zugesprochen worden (KG act. 1 S. 6-8).

a) Die vorinstanzliche Auffassung, die Obhutszuteilung an einen Elternteil

unter gleichzeitiger Anordnung einer Fremdplatzierung sei unzulässig, überzeugt

nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht. Bei ihrem Verweis auf einen früheren

Entscheid übersehe die Vorinstanz, dass im vorliegenden Fall insofern ein abwei-

chender Sachverhalt vorliege, als dass die Beschwerdeführerin und der Be-

schwerdegegner als Eltern von W. vor zwei Jahren aus freiem Willen eine

Fremdplatzierung des Kindes vorgenommen hätten. Erst viel später sei die

Fremdplatzierung als gerichtliche Massnahme angeordnet worden. Auch dem von

der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheid lasse sich nicht entnehmen,

dass eine Fremdplatzierung unter Beibehaltung der Obhut zum vorneherein un-

zulässig sei.

Die Vorinstanz verkenne aber auch, fährt die Beschwerdeführerin fort, dass

keine Massnahme auf Vorrat getroffen werden könne. Das Obergericht begründe

seinen Entscheid mit einer rein theoretischen, künftigen, aber nicht durch kon-

krete Anhaltspunkte belegten Möglichkeit einer Rücknahme des Kindes, wenn die

Obhut der Beschwerdeführerin zugeteilt würde. Damit verstosse die Vorinstanz

gegen den klaren Grundsatz, dass bei der Anwendung von Art. 310 ZGB für die

Frage der konkreten Gefährdung des Kindswohls auf die aktuellen Verhältnisse

abzustellen sei. Der angefochtene Obhutsentzug habe rein präventiven Charak-

ter, was die Vorinstanz bis zu einem gewissen Grad auch einräume. Da eine ak-

tuelle Gefährdung - die Beschwerdeführerin sei auch weiterhin mit der Fremdplat-

zierung einverstanden - nicht gegeben sei, erweise sich die angefochtene Mass-

nahme als unzulässig und unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid leide

damit an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO.

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b) Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff.

3 ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt

unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des mate-

riellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann

deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begrün-

deter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 51 zu § 281; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl.,

Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich

und im Bund, Zürich 1999, S. 69). Zur Begründung der Rüge bedarf es überdies

entsprechender rechtlicher Ausführungen (Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde

in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 76/77).

c) aa) Soweit die Beschwerdeführerin die Vergleichbarkeit des von der Vo-

rinstanz angeführten Entscheides (ZR 79 Nr. 111) bestreitet, überzeugen ihre

Vorbringen nicht. Richtig ist, dass insofern unterschiedliche Sachverhalte zur Be-

urteilung vorliegen, als im damaligen Fall keine (ursprünglich) freiwillig vorge-

nommene Fremdplatzierung stattgefunden hatte. Die Freiwilligkeit der Fremdplat-

zierung ändert aber nichts am damaligen Schluss des Obergerichtes, dass näm-

lich die Obhutszuweisung an einen Elternteil unter gleichzeitiger Anordnung einer

Fremdplatzierung unzulässig sei. Eine andere Frage ist, ob angesichts der vorlie-

genden Zustimmung eines oder beider Elternteile zur Fremdplatzierung deren

Anordnung überhaupt notwendig bzw. zulässig ist. Mit anderen Worten ist ent-

scheidend, ob die zur Anordnung einer Fremdplatzierung zuständige Behörde

diese Anordnung als notwendig erachtet oder nicht. Denkbar ist, dass die Behör-

de bei freiwilliger Fremdplatzierung durch den (die) Obhutsberechtigte(n) auf eine

(formelle) Anordnung verzichtet. Wenn jedoch eine (formelle) Anordnung erfolgt,

weil das Kindeswohl durch die freiwillige Fremdplatzierung nicht genügend si-

chergestellt werden kann, dann hat - davon geht die Vorinstanz aus - mit diesem

faktischen Obhuts-verzicht ein formeller Obhutsentzug einherzugehen. Ob die

Obhutszuweisung an einen Elternteil unter gleichzeitiger Anordnung einer

Fremdplatzierung zulässig ist, stellt damit eine Rechtsfrage dar. Das Tatsächliche

spielt hingegen eine Rolle bei der Beantwortung der Frage, ob die Anordnung der

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Fremdplatzierung nötig ist, oder ob mit einer freiwilligen Fremdplatzierung dem

Kindeswohl Genüge getan werden kann. Die Beschwerdeführerin vermag damit

nicht darzutun, dass die Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach die Obhuts-

zuweisung an einen Elternteil unter gleichzeitiger Anordnung einer Fremdplatzie-

rung unzulässig sei, mit klarem materiellem Recht unvereinbar ist.

Wenn die Beschwerdeführerin im Weiteren darlegt, dem vom Obergericht

zitierten Bundesgerichtsentscheid lasse sich nicht entnehmen, dass eine

Fremdplatzierung unter Beibehaltung der Obhut zum vorneherein unzulässig sei,

verkennt sie, dass das Obergericht sich diesbezüglich auch nicht auf den ent-

sprechenden Bundesgerichtsentscheid stützte (KG act. 2 S. 13). Insofern zielt der

Einwand der Beschwerdeführerin ins Leere.

bb) Auch die Argumentation der Beschwerdeführerin im zweiten Teil der

Rüge ist nicht geeignet, eine Verletzung klaren materiellen Rechts nachzuweisen.

Es ist zwar richtig, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid vom

26. November 2004 (5C.207/2004 Erw. 3) die Ansicht der damaligen Vorinstanz

wiedergab, dass die Vormundschaftsbehörde für das Kind keine Massnahme auf

Vorrat treffen könne. Dies ändert aber nichts daran, dass Kindesschutzmassnah-

men ihrem Wesen nach primär vorbeugen und nicht erst dann zum Zuge kommen

sollen, wenn bereits grosser Schaden angerichtet ist (Entscheid des Bundesge-

richts vom 18. November 2002 [5C.202/2002 Erw. 2.4] = FamPra 2003 Nr. 25

S. 197 ff.). Entsprechend setzt der Obhutsentzug nicht voraus, dass ambulante

Massnahmen versucht wurden, aber erfolglos blieben, sondern nur, dass auf-

grund der Umstände nicht damit gerechnet werden kann, es lasse sich die Ge-

fährdung mit solchen abwenden; ebenso wenig, dass das Kind schon Schaden

genommen hat, sondern nur, dass der Schaden ohne Obhutsentzug einzutreten

droht (Breitschmid in: BS-Kommentar, ZGB I Art. 1-456 ZGB, [Hrsg.: Hon-

sel/Vogt/Geiser], Basel 2002, N 4 zu Art. 310 ZGB). Vor diesem Hintergrund lässt

sich die Anordnung der Fremdplatzierung und damit einhergehend der Ob-

hutsentzug trotz der vorinstanzlichen Feststellung, ein gewisser präventiver Cha-

rakter des Obhutsentzuges lasse sich nicht verhehlen, nicht als bundesrechtswid-

rig qualifizieren. Die Vorinstanz hat im Weiteren dargelegt, aus welchen Gründen

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sie die Anordnung der Fremdplatzierung bzw. den Obhutsentzug als gerechtfertigt

und verhältnismässig erachtet. So hielt sie fest, dass gemäss Beschluss der So-

zialbehörde ____ beide Elternteile einen unberechenbaren Eindruck machten und

es zu befürchten sei, dass ein Elternteil eines Tages das Kind aus der Fremdplat-

zierung herausnehme, sei es aus Gleichgültigkeit oder Pflichtverletzung. Es ver-

stehe sich, dass die Beschwerdeführerin während laufendem Verfahren keine da-

hingehenden Schritte unternehme. Da gestützt auf den Abklärungsbericht klar da-

von auszugehen sei, dass das Wohl von W. bei einer Wegnahme aus der Pfle-

gefamilie im heutigen Zeitpunkt stark gefährdet wäre - wovon auch die Beschwer-

deführerin ausgeht (KG act. 1 S. 8) -, gehe es mit Blick auf das prioritäre Kindes-

wohl nicht an, einfach auf Zusehen hin auf die freiwillige Fremdplatzierung zu

vertrauen. Es gelte die Schaffung von dem Kindswohl abträglichen vollendeten

Tatsachen zu vermeiden (KG act. 2 S. 16). Wenn die Beschwerde diesen kon-

kreten Erwägungen entgegenhält, es lägen keinerlei Anhaltspunkte für eine dro-

hende überraschende Rücknahme der Tochter seitens der Beschwerdeführerin

vor, genügt dies nicht, um den Nichtigkeitsgrund der Verletzung klaren materiellen

Rechts zu begründen.

2. a) Die Beschwerdeführerin wendet sich mit der zweiten Rüge gegen die

Erweiterung der bestehenden Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2

ZGB. Sie begründet diesen Einwand damit, der Beweis sei erbracht, dass es trotz

bestehender Kommunikationsprobleme zwischen den Parteien immer möglich

gewesen sei, die nötigen erziehungsrechtlichen Massnahmen zu treffen. Die Vo-

rinstanz leite die Gefährdung des Kindeswohls direkt aus der Notwendigkeit der

Mitwirkung von Drittpersonen ab. Eine solche Notwendigkeit sei aber nicht gleich-

zusetzen mit Gefährdung des Kindeswohls. Die Notwendigkeit der Mitwirkung von

Drittpersonen sei seitens der Beschwerdeführerin nie in Frage gestellt, sondern

im Gegenteil immer gesucht worden, sie habe auf Freiwilligkeit beruht. Es sei

nicht ersichtlich, worin die Gefährdung bestehen könnte, so lange die Beschwer-

deführerin freiwillig kooperiere. Dass Praktikabilitätsgründe für die Ernennung ei-

nes Beistandes als Ansprechperson für alle Beteiligten sprechen würden, sei

durchaus zuzugestehen. Solche Gründe hätten aber mit der Gefährdung des Kin-

deswohls nichts zu tun. Von einer Gefährdung des Kindeswohles könne erst dann

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die Rede sein, wenn die Kooperationsbereitschaft der Beschwerdeführerin nicht

mehr gegeben wäre und sie sich nicht mehr Rat und Tat bei den Fachpersonen

und Behörden holen würde. Dass dafür Anhaltspunkte bestehen würden, be-

haupte aber auch die Vorinstanz nicht. Sie wolle lediglich die freiwillige Kooperati-

on der Beschwerdeführerin durch Zwang ersetzen. Die Anordnung einer Erzie-

hungsbeistandschaft im heutigen Zeitpunkt erweise sich damit als rein präventive

Massnahme für den Fall, dass eines künftigen Tages die Bereitschaft zur Koope-

ration bei der Beschwerdeführerin nicht mehr vorhanden wäre. Da eine aktuelle

konkrete Gefährdung im heutigen Zeitpunkt nicht nachgewiesen sei, sei die an-

gefochtene Massnahme unzulässig und verstosse gegen das Verhältnismässig-

keits- und Subsidiaritätsprinzip, mithin liege ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von

§ 281 Ziff. 3 ZPO vor.

b) Die Vorinstanz gibt zunächst die Grundsätze für die Errichtung einer Bei-

standschaft im Sinne von Art. 308 ZGB wieder (KG act. 2 S. 18 f.); auf diese kann

verwiesen werden (§ 161 GVG). Die Beschwerdeführerin erhebt diesbezüglich

auch keine Einwände.

Im Abklärungsbericht des Jugendsekretariates, so die Vorinstanz, werde

empfohlen, umgehend eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu er-

richten, um für W. und ihre Eltern eine entsprechende offizielle Bezugsperson zur

Verfügung stellen zu können. Aus dem Bericht erhelle insbesondere, dass seit der

Trennung im März 2004 zwischen den Parteien kein direkter Kontakt mehr beste-

he. Das Obergericht legt dar, die Erstinstanz habe zu Recht die Anordnung einer

Erziehungsbeistandschaft mit Kommunikationsschwierigkeiten der Eltern begrün-

det, stehe doch ausser Streit, dass die Eltern und Sorgerechtsinhaber keinen di-

rekten Kontakt mehr miteinander pflegten. Dadurch erscheine das Wohl von W.

gefährdet, zumal die Parteien sich - ohne die Hilfe/Vermittlung Dritter - nicht über

anstehende erziehungsrechtliche Entscheidungen, welche sie als Inhaber der el-

terlichen Sorge zu treffen hätten, verständigen könnten. Dem Beschluss des Be-

zirksrats [vom 8. Februar 2005, mit welchem die Erziehungsbeistandschaft aufge-

hoben worden war] sei zu entnehmen, dass es den Eltern in Bezug auf die Erzie-

hung von W. im Allgemeinen mit Hilfe der sie begleitenden Fachpersonen möglich

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sei, einen Konsens zu erreichen. Mithin sehe auch der Bezirksrat, dass Solches

eben gerade nur mittels Drittpersonen möglich sei. Die aktive Einwirkung durch

einen Berater im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB, namentlich durch Vermittlung,

Anleitung und Weisung gegenüber den Eltern und vorliegend vor allem unter ih-

nen, dem Kind und Dritten, erscheine daher mit Blick auf das schlechte respektive

fehlende Einvernehmen der Eltern, welche eben sichtlich ausser Stande seien,

ohne fremde Hilfe eine tragfähige Elternbeziehung unter einander aufzubauen,

von Nöten. Eine blosse Erziehungsaufsicht im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB er-

scheine vor diesem Hintergrund nicht mehr als ausreichend. Der Beistand sei

Vertrauens- und Ansprechperson aller Beteiligten und solle insbesondere auch

zum Kind eine tragfähige Beziehung aufbauen. Dass bisher der Kontakt zwischen

den Parteien, insbesondere der Beschwerdeführerin, und den verschiedenen in-

volvierten Behörden und der Pflegefamilie im Wesentlichen funktioniert habe so-

wie die Schulpsychologin und Sozialpädagogin weiterhin unterstützend tätig sei-

en, ändere daran nichts. Zwar werde die Beschwerdeführerin offenbar durch die

Schulpsychologin, Frau ____, und die Sozialpädagogin, Frau ____, in der Erzie-

hung von W. unterstützt. Dies illustriere indessen gerade, dass eine erzieherische

Unterstützung notwendig sei, weshalb die von der Erstinstanz zusätzlich zur be-

stehenden Besuchsbeistandschaft angeordnete Erziehungsbeistandschaft re-

spektive die Erweiterung der Besuchsbeistandschaft zu bestätigen sei. Es gehe

nicht an, weiterhin auf die bisherige, weder vormundschaftlich noch gerichtlich

angeordnete, faktische Betreuung durch die genannten Personen zu vertrauen.

Die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft entspreche bei einer Fremdplat-

zierung im Hinblick auf deren zweckmässigen Vollzug und die laufende Überwa-

chung denn auch der Regel (KG act. 2 S. 20 f.).

c) Soweit die Beschwerdeführerin auch im Zusammenhang mit der Frage

der Erziehungsbeistandschaft die Thematik der präventiven Massnahme aufwirft,

kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. Im Übrigen erweist

sich die Argumentation der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig. Im Mittel-

punkt der vorinstanzlichen Überlegungen, mit welchen die Anordnung der Erzie-

hungsbeistandschaft begründet wird, steht die Problematik, dass die Verständi-

gung zwischen den beiden Elternteilen von W. fehlt. Die Beschwerdeführerin

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macht nicht geltend, es bestünden keine Kommunikationsprobleme zwischen ihr

und dem Beschwerdegegner. Ebenso wie Uneinigkeit der Eltern das Kind gefähr-

den kann, trifft dies auch für die überhaupt fehlende Verständigung zwischen den

Elternteilen zu. Solange aber beiden Elternteilen die elterliche Sorge zukommt, ist

eine Kommunikation unerlässlich. Dem Argument der Beschwerdeführerin, es

fehle an einer Gefährdungssituation, ist damit der Boden entzogen. Auch die Ein-

wendungen, die Beschwerdeführerin habe stets den Kontakt zu Fachpersonen

gesucht - was von der Vorinstanz auch erkannt wird -, zielen ins Leere. Die Vorin-

stanz sieht die Notwendigkeit der Beistandschaft in erster Linie darin, dass eine

für alle Beteiligten gemeinsame Ansprechperson zur Verfügung steht, auch wenn

die Bemühungen der Beschwerdeführerin, sich Rat bei Fachpersonen zu holen,

anzuerkennen seien.

3. Der dritte Teil der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 11-17) steht im Zu-

sammenhang mit der Frage des persönlichen Verkehrs zwischen W. und dem

Beschwerdegegner.

Die Vorinstanz erwog zu dieser Thematik (zusammengefasst), als ein unbe-

gleitetes Besuchsrecht tangierend stünden einzig noch die mangelhafte Haus-

haltführung/Hygiene sowie das Herumliegenlassen pornographischer Erzeugnisse

im Raum. Diesbezüglich sei dem Abklärungsbericht des Jugendsekretariats zu

entnehmen, dass anlässlich des angemeldeten Hausbesuchs beim Beschwerde-

gegner fehlende Hygiene aufgefallen sei, insbesondere starke Schmutzspuren in

den verschiedenen Nasszellen und in der Küche, sowie dass pornographische

Videos und Internet-Kopien im ganzen Haus verstreut herumgelegen hätten (KG

act. 2 S. 24). Zwar verkörpere das beim Beschwerdegegner herumliegende Por-

nomaterial in der Tat eine gewisse Gefahr für die ungestörte (sexuelle) Entwick-

lung von W., sollte sie damit in Kontakt kommen, wenngleich diese Gefahr ange-

sichts des fortgeschrittenen Alters von W. zumindest zu relativieren sei. Entschei-

dend sei indes vor allem, dass keinerlei Hinweise ersichtlich seien, wonach der

Beschwerdegegner W. irgendwie mit dem Pornomaterial konfrontiert habe oder

sich gar (namentlich in der Vergangenheit, betreffend Gegenwart und Zukunft

werde Solches nicht behauptet) sexuell an ihr vergangen haben solle. Es sei dem

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Beschwerdegegner sodann zuzustimmen, dass allein die Existenz von pornogra-

phischem Material (wobei nicht von Kinderpornographie die Rede sei) noch nicht

darauf schliessen lasse, er habe seine Sexualität nicht im Griff, geschweige denn,

dass darin eine Gefahr sexueller Übergriffe auf W. erblickt werden könne. Ein be-

gleitetes Besuchsrecht sei grundsätzlich nur bei zumindest erhärtetem Verdacht

auf sexuellen Missbrauch indiziert, wovon hier nicht auszugehen sei. W. begrüsse

ausdrücklich den Kontakt zum Vater (und auch zur Tante). Offenbar unternehme

er mit ihr auch immer Ausflüge. Es sei denn auch nie behauptet worden, W. sei

verstört von den Besuchen beim Beschwerdegegner zurückgekehrt, auch nicht,

als diese noch unbegleitet stattgefunden hätten. Mit Blick auf die Präsidialverfü-

gung vom 18. April 2005, worin einstweilen ein begleitetes Besuchsrecht ange-

ordnet und dem Beschwerdegegner die Gefährdung der sittlichen Entfaltung W.s

angesichts der bei ihm zu Hause herumliegenden pornographischen Erzeugnisse

klar vor Augen geführt worden sei, rechtfertige sich im Übrigen die Annahme, der

Beschwerdegegner sei sich der Gefahr mittlerweile bewusst und werde entspre-

chende Vorkehren treffen. Hinzu trete, dass eine Besuchsbeistandschaft bestehe,

zu deren Aufgaben insbesondere die Überwachung des persönlichen Verkehrs

gehöre. Die Ausübung des Besuchsrechts bleibe mithin nicht allein dem Be-

schwerdegegner überlassen. Zudem könne davon ausgegangen werden, dass

die Schwester des Beschwerdegegners, zu welcher W. eine gute Beziehung pfle-

ge, bei den Besuchen/Ausflügen auch inskünftig auf freiwilliger Basis meistens

oder zumindest oft zugegen sein werde. Die mögliche Gefahr, die vom Pornoma-

terial ausgehe, reiche jedenfalls nicht aus, um den persönlichen Verkehr des Be-

schwerdegegners mit W. fortan nur in begleiteter Form zuzulassen, zumal die

Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden

dürfe, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persön-

lichen Verkehr überhaupt ginge. Ein Entzug falle vorliegend indes nicht in Be-

tracht und sei von der Beschwerdeführerin auch nicht verlangt worden. Um einer

allfälligen Gefährdung W.s in ihrer sittlichen Entfaltung vorzubeugen, erscheine es

vorderhand ausreichend, dem Beschwerdegegner von Amtes wegen die Weisung

zu erteilen, sämtliches pornographisches Material dem Zugangsbereich von W. zu

entziehen. Angesichts dieser zu erteilenden Weisung und nachdem seit rund zwei

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Monaten bloss begleitete Besuche stattgefunden hätten, seien inskünftig auch

unbegleitete Besuche verantwortbar, wobei deren Ausübung ohnehin von der Be-

suchsbeiständin zu überwachen sein würden (KG act. 2 S. 26).

3.1 a) Die Beschwerdeführerin moniert, das Obergericht gebe den Abklä-

rungsbericht der Jugend- und Familienberatung ____ in einem wesentlichen

Punkt unvollständig und daher aktenwidrig wieder. Der Beschwerdegegner werde

im Abklärungsbericht als "emotional verwahrloster Mensch, welcher dringend per-

sönliche Unterstützung benötigt" beschrieben, was im angefochtenen Entscheid

mit keinem Wort erwähnt werde. Es sei aber ein wesentlicher Unterschied, ob bei

der Beurteilung von einer mit bloss äusserlichen Umständen wie Unordnung, her-

umliegenden Pornoerzeugnissen und mangelnder Hygiene begründeten Ver-

wahrlosung ausgegangen werde, wie es die Vorinstanz tue, oder von der Fest-

stellung einer emotionalen Verwahrlosung und damit einhergehender dringender

Notwendigkeit persönlicher Unterstützung. Diese letztgenannten Umstände tan-

gierten die Persönlichkeit des Beschwerdegegners als solche und hätten nach

Meinung der Beschwerdeführerin insbesondere bei der Annahme der Vorinstanz,

der Beschwerdegegner sei sich inzwischen der Gefährdung der sittlichen Entfal-

tung W.s angesichts der herumliegenden Pornoerzeugnisse bewusst und werde

entsprechende Vorkehren treffen, mitberücksichtigt werden müssen. Indem dieser

Aspekt nicht in die obergerichtliche Würdigung miteinbezogen worden sei, liege

ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vor (KG act. 1 S. 11 f.).

b) Es trifft zu, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin zitierte

Stelle aus dem Abklärungsbericht nicht wörtlich wiedergab. Sie hielt jedoch fest,

die Berichterstatter würden aufgrund ihrer Sichtung im Rahmen des Hausbesuchs

schliessen, der Beschwerdegegner weise Verwahrlosungstendenzen auf und sei

sich der Tragweite seiner sexuellen Bedürftigkeit nicht bewusst. Dazu verwies die

Vorinstanz (KG act. 2 S. 25) auf diejenige Stelle des Abklärungsberichts, den

auch die Beschwerdeführerin zitiert. Demnach hat die Vorinstanz die entspre-

chenden Ausführungen im Abklärungsbericht nicht übersehen. Vielmehr vertritt

sie die Meinung, die im Bericht beschriebene "emotionale Verwahrlosung" stehe

dem Besuchsrecht nicht entgegen. Diese Auffassung ist denn auch nicht zu be-

-   14   -

anstanden. Dem Bericht des Jugendsekretariates ist in diesem Zusammenhang

Folgendes zu entnehmen (ER act. 17/2 S. 6): "Aufgrund des Erscheinungsbildes

der verschmutz[t]en Wohnung und den vielen pornographischen Videofilmen und

Internet-Kopien, welche wir anlässlich des Hausbesuches im ganzen Haus ver-

streut herumliegen sahen, erscheint uns Y. als emotional verwahrloster Mensch,

welcher dringend persönliche Unterstützung benötigt". Dass davon auszugehen

wäre, der Beschwerdegegner zeige sich auch gegenüber von W. emotional un-

beteiligt, geht aus der Feststellung im Bericht des Jugendsekretariates nicht her-

vor. In der Beschwerde wird nicht ausgeführt, inwiefern die behauptete emotio-

nale Verwahrlosung - losgelöst von der Frage des pornographischen Materials -

die Frage des Besuchsrechts beeinflussen würde. Weder wird von der Beschwer-

deführerin behauptet noch ist aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerde-

gegner nicht zu einer emotionalen Bindung zu W. fähig wäre, er ihr emotionslos

gegenüber stünde, mithin gegenüber W. auch eine emotionale Verwahrlosung

bestehe. Aufgrund der Einstellung von W. zum Besuchsrecht beim Beschwerde-

gegner (KG act. 2 S. 25) bestehen auch keine Anhaltspunkte davon auszugehen,

W. fühle sich beim Beschwerdegegner unwillkommen oder von ihm derart (emo-

tional) vernachlässigt, dass sich ein begleitetes Besuchsrecht aufdrängte. Daran

ändert auch nichts, dass sich W. wünschte, der Beschwerdegegner würde sich

auch telefonisch während der Woche mit ihr in Verbindung setzen. Anzumerken

bleibt der Vollständigkeit halber, dass der Beschwerdegegner gemäss Bericht des

Jugendsekretariates zu seiner Schwester eine enge Beziehung pflegt und auch

mit seinen hoch betagten Eltern in Kontakt ist (ER act. 17/2 S. 3). Ein Nichtig-

keitsgrund liegt damit nicht vor.

3.2 a) Eine Verletzung materiellen Rechts sieht die Beschwerdeführerin

darin, dass die Vorinstanz eine die Beschränkung des Besuchsrechtes rechtferti-

gende Gefährdung der sexuellen Entwicklung von W. zum vorneherein nur bei er-

härtetem Verdacht auf sexuellen Missbrauch annehmen wolle. Damit gehe sie

von einem mit dem Sinn des Gesetzes nicht zu vereinbarenden und daher un-

haltbaren Beurteilungskriterium aus (KG act. 1 S. 12 f.).

-   15   -

b) Die Kritik der Beschwerdeführerin ist offensichtlich unbegründet. Bereits

aus den in der Beschwerde selbst wiedergegebenen obergerichtlichen Erwägun-

gen (KG act. 1 S. 12) - insbesondere der Aufzählung möglicher Gründe für die

Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts wie Verdacht auf sexuelle Übergriffe,

Gewaltanwendungen, Entführungsgefahr, Suchtabhängigkeit oder psychische Er-

krankung, negative Beeinflussung des Kindes, Überforderungen und Ängste des

Kindes sowie bei stark gestörtem Verhältnis unter den Eltern - ergibt sich, dass

die Vorinstanz nicht davon ausging, nur bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch

dürfe das Besuchsrecht überhaupt beschränkt werden. Vielmehr hielt sie (gestützt

auf die in der Beschwerde erwähnten Entscheide des Bundesgerichts [BGE 120 II

229; 119 II 201]) fest, wenn die Thematik des sexuellen Missbrauchs im Raume

stehe, indiziere nur ein erhärteter Verdacht die Beschränkung eines begleiteten

Besuchsrechts (KG act. 2 S. 25). Im Weiteren hat die Vorinstanz nicht nur erwo-

gen, es sei nicht von einem erhärteten Verdacht auf sexuellen Missbrauch auszu-

gehen, sondern sie hat sich auch zur Gefahr aufgrund des beim Beschwerdegeg-

ner herumliegenden Pornomaterials auf die ungestörte (sexuelle) Entwicklung von

W. geäussert. Es kann keine Rede sein davon, dass die Vorinstanz eine die Be-

schränkung des Besuchsrechts rechtfertigende Gefährdung der sexuellen Ent-

wicklung von W. zum vorneherein nur bei erhärtetem Verdacht auf sexuellen

Missbrauch hätte annehmen wollen.

3.3 a) Die Beschwerdeführerin hält den Ausführungen der Vorinstanz so-

dann entgegen, in der Präsidialverfügung betreffend Wiedererteilung der auf-

schiebenden Wirkung sei noch erwogen worden, mit Rücksicht auf den Bericht

der Jugend- und Familienberatung ____, auf den doch auffälligen Befund des

Kinderspitals und den Umstand, dass es sich bei der elfeinhalbjährigen W. offen-

bar um ein hübsches aus den Philippinen stammendes Mädchen handle, welches

körperlich weit entwickelt sei, könne eine Gefährdung ihrer sexuellen Entwicklung

- und sei es auch nur durch den Kontakt mit pornographischem Material, im

schlimmsten Fall durch einen sexuellen Übergriff - bei unbegleiteten Besuchen

beim Beschwerdegegner jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Während da-

mals somit schon der Kontakt mit dem Material für die Annahme einer Gefähr-

dung und damit für eine Einschränkung des Besuchsrechtes genügt habe, bringt

-   16   -

die Beschwerdeführerin vor, soll nun nur rund drei Monate später diese Gefahr für

W. bereits zu relativieren sein. Dafür enthalte der angefochtene Entscheid keine

nachvollziehbare Begründung. Es sei wohl richtig, dass W. ausdrücklich den

Kontakt zum Vater (und auch zur Tante) begrüsse und es sei nie behauptet wor-

den, sie sei verstört von den Besuchen beim Vater zurückgekommen. Die Vorin-

stanz sei aber selbst davon ausgegangen, dass die Besuche bis anhin vornehm-

lich in Form von gemeinsamen Ausflügen stattgefunden hätten. Daher wäre auch

zu berücksichtigen gewesen, dass das Kind bisher kaum mit den Verhältnissen im

Haus des Beschwerdegegners konfrontiert gewesen sei. Sofern die Vorinstanz

aus der positiven Einstellung W.s zum Vater ableite, eine allfällige Konfrontation

mit Pornomaterial habe angesichts des fortgeschrittenen Alters keine nennens-

werte Gefährdung dargestellt, liesse sie die genannte Tatsache ausser Acht und

sei daher die Annahme einer relativierten Gefährdung völlig unhaltbar. Der ange-

fochtene Entscheid sei deshalb mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281

Ziff. 2 ZPO behaftet (KG act. 1 S. 14).

Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, W. sei noch nicht 12 Jahre alt,

sie sei also noch ein Kind. Es sei zwar einzuräumen, dass Kinder heutzutage

durch Medien relativ früh mit dem Thema Sexualität konfrontiert würden. Es sei

jedoch ein ganz erheblicher Unterschied, ob die Konfrontation durch Medien oder

Mitschüler erfolge oder ob sie durch den eigenen Vater verursacht werde. Es ent-

spreche allgemeiner Erfahrung, dass Kinder gerade die eigenen Eltern nur ungern

mit Sexualität in Verbindung brächten. Selbst wenn W. "nur" die herumliegenden

Pornoerzeugnisse des Beschwerdegegners sehen und er sie ihr nicht bewusst

zeigen würde, ginge es eben nicht um den Erwerb (unpersönlich-abstrakter) neu-

er Kenntnisse über die Sexualität, wie sie jedes Kind früher oder später mache,

sondern um die ganz konkrete Konfrontation mit der Sexualität ihres Vaters. Dass

der Konfrontation mit der Sexualität des eigenen Vaters nach allgemeiner Erfah-

rung ein ganz anderes Gewicht zukomme und sie sich auf die Psyche eines Kin-

des viel schwerwiegender auswirken könne, sei offensichtlich. Die Vorinstanz ha-

be daher einen gewichtigen Aspekt bei der Beurteilung des Gefährdungspotenti-

als einer Konfrontation von W. mit pornographischen Erzeugnissen im Haus des

Beschwerdegegners ausser Acht gelassen. Es sei daher unhaltbar bzw. stelle ei-

-   17   -

nen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO dar, wenn sie die davon

ausgehende Gefahr für die ungestörte sexuelle Entwicklung von Natalie bagatelli-

siere (KG act. 1 S. 15).

Schliesslich wird in der Beschwerde ausgeführt, zwar sei der Konsum von

Pornographie grundsätzlich Privatsache und mache einen Mann nicht per se zu

einem schlechten Vater. Es sei aber ein wesentlicher Unterschied, ob dies auch

wirklich als Privatsache, d.h. im stillen Kämmerlein, praktiziert werde oder ob

durch Herumliegenlassen solcher Produkte in Kauf genommen werde, dass auch

andere Personen, so auch die Tochter, ungewollt damit in Kontakt kämen. Der

Beschwerdegegner habe im Voraus um den Besuch der Mitarbeiter des Jugend-

sekretariates gewusst. Er habe sich darüber im Klaren sein müssen, dass der Be-

such im Zusammenhang mit der Gestaltung der Beziehung zwischen ihm und

seiner Tochter stehe, ein anderer Grund für Kontakte mit dem Jugendsekretariat

sei nicht vorstellbar gewesen. Ungeachtet der offensichtlichen Bedeutung dieses

Besuches habe der Beschwerdegegner aber überall pornographische Erzeugnis-

se herumliegen lassen. Dies allein lasse schon auf einen erheblichen Grad feh-

lender Sensibilität, Gleichgültigkeit bzw. Abstumpfung schliessen. Angesichts die-

ser psychischen Befindlichkeit des Beschwerdegegners, die sich aus dem Bericht

des Jugendsekretariates ergebe, hätte sich die Vorinstanz nicht mit der Hypothe-

se begnügen dürfen, er werde durch die Präsidialverfügung vom 18. April beein-

druckt die nötigen Vorkehren getroffen haben und es reiche aus, ihm eine Wei-

sung zu erteilen, sämtliches Pornomaterial dem Zugangsbereich von W. zu ent-

ziehen. Unter den gegebenen Umstände hätte die Vorinstanz angesichts der gel-

tenden Offizialmaxime vielmehr abklären müssen, ob der Beschwerdegegner in-

zwischen seine Pornographie-Erzeugnisse tatsächlich unter Verschluss halte. Es

komme hinzu, dass im Bericht des Jugendsekretariates dem Beschwerdegegner

emotionale Verwahrlosung attestiert und eine persönliche Unterstützung als drin-

gend notwendig erachtet worden sei, was die Vorinstanz unberücksichtigt gelas-

sen habe. Die Vorinstanz hätte ohne Abklärungen zu treffen auch nicht einfach

unterstellen dürfen, die Besuchsbeistandschaft werde dafür sorgen, dass der Be-

schwerdegegner die nötigen Massnahmen treffe. Die Beiständin erachte nach ih-

ren eigenen Angaben die Fahndung nach pornographischem Material gerade

-   18   -

nicht zu ihren Aufgaben gehörend. Schliesslich stütze sich die obergerichtliche

Annahme, die Schwester des Beschwerdegegners werde auch inskünftig auf

freiwilliger Basis weiterhin bei den Besuchen meistens oder zumindest oft zuge-

gen sein, auf eine Protokollstelle, die sich nur über die vergangene Besuchspraxis

ausspreche und keine Schlüsse auf die künftige Bereitschaft zulasse. Die Frage

der künftigen Mitwirkung der Schwester des Beschwerdegegners bei Besuchen

hätte daher ebenfalls abgeklärt werden müssen. Nach dem Gesagten ergebe

sich, dass der Ermittlungsgrundsatz in mehrerer Hinsicht verletzt worden und da-

mit Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt worden seien (KG

act. 1 S. 16 f.).

c) aa) Soweit die Beschwerdeführerin fehlende Abklärungen darüber mo-

niert, ob die Schwester des Beschwerdegegners weiterhin meistens oder zumin-

dest oft bei den Besuchen von W. beim Beschwerdegegner zugegen sein werde,

ist die Kritik unbegründet. Die Vorinstanz verwies zur Stützung ihrer Annahme auf

folgende Ausführungen des Beschwerdegegners anlässlich der Fortsetzung der

Hauptverhandlung vom 28. Januar 2005 (ER Prot. S. 34):

"Wie laufen die Besuche von W. ab?

Ich hole die Tochter am Morgen in Meilen ab. Manchmal kommt meine Schwester auch
mit. Die letzten paar Male waren wir Eislaufen, im Kino oder im Wohnwagen im Appen-
zellischen. Am Abend bringe ich W. jeweils wieder zurück.

Ist die Begleitung Ihrer Schwester ein Bedingung für den Be-
such?

Nein, bisher nicht."

Aufgrund dieser Angaben des Beschwerdegegners, der bereits erwähnten

engen Beziehung zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Schwester sowie

des aktenkundigen Umstandes, dass auch die Beziehung zwischen der Schwe-

ster des Beschwerdegegners und W. als herzlich und tragend umschrieben wird

(ER act. 17/2 S. 3), stellt die vorinstanzliche Annahme eine naheliegende und

nachvollziehbare Schlussfolgerung dar. Weder der Beschwerde noch den Akten

lassen sich denn auch Umstände entnehmen, welche gegen die vorinstanzliche

Annahme sprechen würden. Zu beachten ist zudem, dass die Vorinstanz eine

Anwesenheit der Schwester des Beschwerdegegners bei den Besuchen von W.

-   19   -

nicht als Voraussetzung eines unbegleiteten Besuchsrechts erachtete. Sie hielt

vielmehr im Sinne einer Randbemerkung bzw. einer Gesamtbetrachtung fest, der

Beschwerdegegner sei nicht völlig auf sich allein gestellt, sondern könne mit der

Unterstützung seiner Schwester rechnen.

bb) Im Zusammenhang mit dem beim Beschwerdegegner festgestellten por-

nographischen Material hat die Vorinstanz - wie sich aus den vorstehend wieder-

gegebenen Erwägungen ergibt - nicht verkannt, dass von solchen Erzeugnissen

eine gewisse Gefahr für die ungestörte (sexuelle) Entwicklung von W. ausgeht.

Massgebend ist jedoch, dass das Obergericht davon ausging, aufgrund der dem

Beschwerdeführer erteilten Weisung werde W. mit dem pornographischen Materi-

al gar nicht in Kontakt kommen. In der Beschwerde wird argumentiert, dass der

Beschwerdegegner die fraglichen Erzeugnisse beim Besuch der Behörde nicht

weggeräumt habe, spreche gegen eine Beachtung der erteilten Weisung. Zutref-

fend mag sein, dass in der Regel bei einem angekündigten Behördenbesuch ver-

sucht wird, einen möglichst guten Eindruck zu vermitteln. Dass der Beschwerde-

führer [recte: Beschwerdegegner] dies - vor Erteilung der Weisung - offenbar

nicht getan hat, bewirkte aber gerade, dass ihm die Problematik einlässlich deut-

lich gemacht wurde und werden musste. Andere Anhaltspunkte für eine Nichtbe-

folgung der Weisung werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersicht-

lich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch nicht davon auszuge-

hen, eine Überwachung durch die Besuchsbeiständin sei nicht durchführbar. Es

kann keine Rede sein davon, dass die Beiständin nach pornographischem Mate-

rial zu "fahnden" hätte. Es wird aber Sache der Beiständin bzw. der Vormund-

schaftsbehörde sein, für eine effiziente Amtsausübung zu sorgen und dafür, dass

der Ablauf von gefährdungsfreien Besuchstagen überwacht werden wird. Nach

dem Gesagten ergibt sich somit, dass die Vorinstanz ohne einen Nichtigkeits-

grund zu setzen davon ausging, W. werde anlässlich den Besuchstagen beim Be-

schwerdegegner nicht mit pornographischem Material in Kontakt kommen. Damit

erübrigen sich grundsätzlich Ausführungen zur Frage, inwiefern bei der Konfron-

tation von Kindern mit der Sexualität ihrer Eltern von einer besonderen Gefähr-

dungssituation auszugehen wäre. Immerhin bleibt festzuhalten, dass auch die

durchaus nachvollziehbaren Überlegungen der Beschwerdeführerin die oberge-

-   20   -

richtliche Einschätzung der Gefährdungssituation nicht als unhaltbar erscheinen

lassen.

cc) Bereits unter vorstehender Ziffer II.3.1.b wurde dargelegt, dass die Vo-

rinstanz die im Bericht des Jugendsekretariates erwähnte emotionale Verwahrlo-

sung des Beschwerdegegners nicht übersehen, mithin diesen Aspekt (zutreffend)

berücksichtigt hat.

dd) Nicht ersichtlich ist, inwiefern der Vorinstanz eine Verletzung der Be-

gründungspflicht vorzuwerfen wäre, soweit die Beschwerdeführerin damit über-

haupt einen selbstständigen Nichtigkeitsgrund geltend machen will. Es liegt in der

Natur des Entscheides über die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung in

einem Rekursverfahren und wurde entsprechend in der Präsidialverfügung vom

18. April 2005 auch ausdrücklich erwähnt (OG act. 7 S. 11), dass eine vertiefte

Abklärung der Besuchsproblematik vorbehalten bleibe. Zudem liegt auf der Hand,

dass allein schon eine Rolle spielt, ob eine Regelung (nur) für die Dauer des Re-

kursverfahrens oder für längere Zeit zu treffen ist. Im angefochtenen Entscheid

wird denn auch begründet, weshalb bereits die Erstinstanz dem Beschwerdegeg-

ner zu Recht ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt hat. Insbesondere wird

vom Obergericht dargelegt, dass dem Hauptgrund für die einstweilige Beibehal-

tung des begleiteten Besuchsrechts, nämlich dem Herumliegenlassen des porno-

graphischen Materials (OG act. 7 S. 11), durch die erteilte Weisung in verhältnis-

mässiger Art entgegenzutreten sei.

4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin keinen

Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzu-

weisen. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

-   21   -

 III.

1. Die erst- bzw. vorinstanzliche Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-

ge gilt im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich weiter, soweit die Rechtsmittelin-

stanz nicht einen selbstständigen Entscheid fällt (§ 90 Abs. 2 ZPO). Vorliegend

sind keine Gründe ersichtlich, diesbezüglich einen solchen Entscheid zu fällen.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-

gungspflichtig, wobei die Kosten zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Pro-

zessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Nachzah-

lungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. Da die Bewilligung der unent-

geltlichen Rechtspflege nicht von der Pflicht zur Leistung einer Prozessentschädi-

gung an die Gegenpartei befreit (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO

und N 1 zu § 85 ZPO), ist die Beschwerdeführerin überdies zu verpflichten, dem

(ebenfalls) unentgeltlich vertretenen Beschwerdegegner für das Kassationsver-

fahren eine Prozessentschädigung zu entrichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), welche, sollte

sie sich als uneinbringlich erweisen, aus der Gerichtskasse entrichtet würde (§ 89

Abs. 2 ZPO). Der Anspruch auf die unerhältliche Prozessentschädigung geht in

diesem Fall auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsan-

wältin lic. iur. ____, ist für ihre Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Kas-

sationsverfahren eine nach den Vorschriften der Anwaltsgebührenverordnung

(AnwGebV) zu bemessende Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten

(§ 89 Abs. 2 ZPO). Auch diesbezüglich bleibt die Nachzahlungspflicht der Be-

schwerdeführerin gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

-   22   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 900.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 526.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt, jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Nach-

zahlungspflicht gemäss § 92 ZPO.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr.  1'500.-- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu entrichten. 

Im Falle der Uneinbringlichkeit wird die Prozessentschädigung aus der Ge-

richtskasse ausbezahlt.

5. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwäl-

tin _____, wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassationsver-

fahren mit Fr. 1'800.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Ge-

richtskasse entschädigt. Auch diesbezüglich bleibt eine Nachzahlungspflicht

der Beschwerdeführerin gemäss § 92 ZPO vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter im summarischen Verfahren

des Bezirkes ____ (Proz.-Nr. EE040036), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:

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