# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a91bd335-9beb-5e59-bf75-a35bdd422cd0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-25
**Language:** de
**Title:** Keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist, da der Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsvertrages und der Verlauf der Kündigungsfrist nicht erstellt waren.
**Docket/Reference:** AL.2013.00128
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00128.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00128
damit vereinigt
AL.2013.00132
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
25. November 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1985
, war
vom
2
2.
August 2011 bis 21. Dezember
2012 als
Hilfsmaler bei der
Firma Y.___
(
Urk.
7/
7/21
Ziff.
2) tätig, als
er
sich am
21. Dezember
2012 beim Re
gionalen
Ar
beitsvermitt
lungszentrum
(RAV) zum Leistungsbezug anmeldete und sich ab
diesem Datum
im Um
fang eines Arbeitspensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (
Urk.
7/
7/19)
. Anschliessend
bezog
er
innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2
2.
Dezember 2012 bis 21. Dezember 2014 (Urk.
7/
7/22) Leistungen der Arbeitslosenversicherung.
Nachdem das
RAV die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kan
tons Zürich (AWA) zum Entscheid über die Einstellung in der
Anspruchs
berechtigung
wegen ungenügender
Arbeitsbe
mühungen
in der Kündigungsfrist
überwiesen hatte, stellte
dieses
den Versi
cherten mit
Verfügung vom
8. April 2013
(Urk. 7/
7/10
) wegen ungenügender
Arbeits
bemühungen
während der Kündigungsfrist vom 21. November bis
21. Dezember 2012
für
drei
Tage mit Beginn am
2
2.
Dezember 2012
in der
An
spruchsberechtigung
ein.
Die
vom
Versicherten am
16. April
2013 da
gegen erhobene Einsprache (Urk.
7/
7/11
) wies das AWA mit Entscheid vom
27. Mai
2013 (Urk.
7/
7/12
= Urk.
7/
2) ab.
1.2
Mit Schreiben vom 2
2.
März 2013 (
Urk.
6/6) teilte das RAV dem Versicherten mit, dass eine Überprüfung der von ihm für den Monat Dezember 2012 nach
gewiesenen Arbeitsbemühungen ergeben habe, dass er sich in dieser
Kontroll
periode
nicht genügend um Arbeit bemüht habe und forderte ihn zur Stellung
nahme auf
, worauf der Versicherte am 3. April 2013 (
Urk.
6/7) dazu Stellung nahm. Nachdem das RAV die Sache
erneut an das
AWA zum Entscheid über die Einstellung in der
Anspruchs
berechtigung
wegen ungenügender
Arbeitsbemü
hungen
überwiesen hatte, stellte
dieses
den Versicherten mit Verfügung vom 16. April 2013 (Urk. 6/8) wegen ungenügender
Arbeits
bemühungen
in der
Kon
trollperiode
vom 2
2.
bis 31. Dezember 2012 für drei Tage mit Beginn am 1. Ja
nuar 2013 in der
An
spruchsberechtigung
ein.
Die vom Versicherten am 11. Mai 2013 da
gegen erhobene Einsprache (Urk. 6/9) wies das AWA mit Entscheid vom 16. Mai 2013 (Urk. 6/10 = Urk. 2) ab.
2.
2.1
Gegen den Einspracheentscheid vom
16
. Mai
2013 (Urk. 2) erhob
der
Versi
cherte am
27
. Mai 2013 (
Urk.
1) Beschwerde und bean
trag
te sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Mit Beschwer
de
antwort vom 25. Juni 2013 (Urk.
5
) be
an
tragte das AWA die Ab
wei
sung der Be
schwerde.
2.2
Gegen den Einspracheentscheid vom 27. Mai 2013 (Urk. 7/2) erhob der Versi
cherte am 31. Mai 2013 (
Urk.
7/1; Prozess-Nr. AL.2013.00132) Beschwerde und bean
trag
te sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Mit Beschwer
deantwort vom 25. Juni 2013 (Urk. 7/5) be
an
tragte das AWA die Ab
wei
sung der Be
schwerde.
2.3
Mit Verfügung vom 28. Juni 2013 (
Urk.
8) wurde der Prozess Nr. AL.2013.00132 in Sachen der Parteien wird mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL.2013.00128 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt
(
Urk.
7/0-7)
. Der
Prozess Nr. AL.2013.00132
wurde
als dadurch erledigt abge
schrieben
und es wurde dem
Beschwerdeführer je eine
Kopie der
beiden
Einga
ben des Beschwerdegegners vom 25. Juni 2013 (
Urk.
5 und
Urk.
7/5) zugestellt.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be
schwer
de
n
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
Nach Art.
17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeits
-
losenversi
cherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistun
gen beanspruchen will, mit Unter
stützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unterneh
men, um Ar
beitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Ins
besonde
re ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigen
falls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühun
gen nachweisen können. Gemäss Art.
30 Abs. 1
lit
.
c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung ein
zustellen, wenn sie sich persönlich nicht ge
nügend um zumut
bare Arbeit bemüht. Dieser
Einstel
lungsgrund
ist schon dann gegeben, wenn die versicherte Person vor Eintritt der Arbeits
losig
keit ihren Ob
liegenheiten nicht nachgekommen ist. Sie hat sich da
her bereits während der Kündigungsfrist um einen neuen Arbeits
platz zu be
werben (ARV 2003 Nr. 10 S. 119 E. 1 mit Hinweisen).
1.3
Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Ar
beit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Be
werbungen von Bedeutung (BGE 124 V 225 E. 4a mit Hinweis). Was die Quan
tität der persönlichen Arbeitsbemühungen anbelangt, können keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden. Eine allgemein gültige Aussage über die erfor
derliche Mindestzahl an Bewerbungen ist nicht möglich. Das Quantitativ beur
teilt sich vielmehr nach den konkreten Umständen (BGE 124 V 225 E. 4a mit Hinweis). Die Verwaltungspraxis verlangt in der Regel 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat, wobei es sich nicht um eine starre Grenze handelt, sondern die sub
jektiven und objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 5.1 und
C 62/06 vom
7.
August 2006 mit Hinweisen; Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
Bd. I, N
15 zu Art.
17 AVIG). Dabei sind die persönlichen Umstände und Möglichkeiten der versicherten Person wie Al
ter, Schul- und Berufsbildung sowie die
Usanzen
des für sie in Betracht fallen
den Arbeitsmarktes zu beachten (BGE 120 V 74 E. 4a S. 78; Thomas Nussbau
mer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV,
2.
Aufl. 2007, S. 2430
Rz
. 839). Zudem ist auch zu berücksichtigen
,
wie lange eine Ar
beitslo
sigkeit bereits dauert und wie die Chancen der betreffenden Person auf dem Ar
beitsmarkt
stehen
. Insgesamt gilt es bei der Würdigung des Verhaltens des Ver
sicherten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens alle Umstände des kon
kreten Einzelfalls einzubeziehen
(Urteil des Bundesgerichts 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 5.1)
.
1.4
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts C 50/06 vom 23. Mai 2006 E. 2.2) stellt die Pflicht zur Vornahme persönlicher Arbeitsbemühungen eine elementare Verhaltensregel dar, die auch ohne vorgängige Aufklärung oder - im Falle ungenügender Arbeitsbemühungen - Verwarnung seitens der Ver
waltung befolgt werden muss, was sich schon daraus ergibt, dass die versicherte Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ihren diesbezüglichen Obliegen
heiten nachkommen und sich schon während der Kündigungsfrist um einen neuen Ar
beitsplatz bewerben muss (Urteil des Bundesgerichts C 144/05 vom 1. Dezember 2005 E. 5.2.1 mit Hinweisen). Aus diesem Grunde vermag eine versicherte Per
son nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, wenn ihr der Berater oder die Beraterin des RAV nicht bereits bei der Anmeldung zur Ar
beitsvermittlung, sondern erst anlässlich der ersten Besprechung bekanntgibt, wie viele Bewerbungen von ihr monatlich erwartet werden (Urteile des Bundes
gerichts C 50/06 vom 23. Mai 2006 E. 2.1 und C 14/06 vom 6. September 2006 E. 2.2).
1.5
Grundsätzlich sanktioniert Art. 30 Abs. 1
lit
. c AVIG eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Diese Verknüpfung soll Arbeits
lose zur Stellensuche anspornen und eine missbräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der
Anspruchs
berechti
gung
bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an je
nem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosen
versi
cherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 124 V 225 E. 2b mit weiteren Hinweisen). Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unter
nehmen, um Ar
beitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sind die persönli
chen
Arbeitsbe
mühungen
der versicherten Person selbst, die in der Regel streng beurteilt wer
den. Es gilt gewissermassen der Grundsatz, dass die
Arbeitsbemü
hungen
umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Inten
sität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (BGE 133 V 89 E. 6.1.1).
2.
2.1
Vorweg zu prüfen ist der
Einspracheentscheid vom 27. Mai 2013 (
Urk.
7/2).
2.2
Der Beschwerdegegner stellte im angefochtenen Einspracheentscheid vom
27. Mai 2013 (Urk. 7/
6/12 S. 2 f.
) fest, im
Einspracheverfahren
durchgeführte Ab
klärungen
hätten ergeben, dass das Arbeitsverhältnis mit dem
Be
-
schwerdeführer
am 21. November 2012 mündlich (telefonisch) mit der
ver
-
traglich
vereinbarten Kündigungsfrist von einem Monat per 21. Dezember 2012 aufgelöst worden sei
, weshalb davon auszugehen sei, dass sich der Beschwer
-
deführer
, welcher
wäh
rend der Kündigungsfrist vom 21. November bis 21. De
-
zember
2012
lediglich zwei
am
21. Dezember 2012
getätigte Arbeits
-
bemühungen
nachgewiesen habe, sich
in diesem Zeitraum
nicht genügend um Arbeit bemüht habe.
2.3
Der Beschwerdeführer bringt
hiegegen
vor, dass die
Firma Y.___
das Arbeitsver
hältnis mit ihm am 19. Dezember 2012 (mündlich) gekündigt habe. Anschlies
send habe er ein
auf
21.
November 2012 datiertes Kündigungs
schreiben der
Firma Y.___
, welches diese am 21. Dezember 2012 der Post übergeben habe,
erhal
ten.
Er habe sich
am
21. Dezember 2012 beim RAV zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug angemeldet und
noch
gleichentags zw
ei
Stellen
bewerbun
gen
getätigt. Aus diesem Grunde
erachte er
eine Einstellung in der
Anspruchs
berechtigung
wegen ungenügender
Arbeits
bemühungen
während der Kündi
gungsfrist
als
nicht gerechtfertigt.
3.
3.1
I
n den Akten befindet sich
ein auf unbestimmte
Zeit
abgeschlossener Einsatz
-
ver
trag zwischen der
Firma Y.___
und dem Beschwerdeführer vom 16. März 2012 (Urk. 7/7/3/4) für einen Einsatz des Beschwerdeführers bei der Firma
Z.___
ab 19. März 2012 sowie
ein im Vergleich zum ersten Einsatzvertrag in Bezug auf die
Entlöhnung
geänderter Einsatzvertrag
vom 3. Oktober 2012
für einen Einsatz des Beschwerdeführers bei der Firma
Z.___
ab
1. Oktober 2012 (
Urk.
7/7/3/1).
3.2
Des Weitern
liegt
ein am 21. November 2012 datiertes Kündigungsschreiben der
Firma Y.___
(
Urk.
7/6/11/2), worin
die
Firma Y.___
das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer „fristgerecht“ per 21. Dezember 2012 kündigte,
sowie
ein dazugehörender, mit einem Poststempel vom 21. Dezember 2012 versehener Briefumschlag der
Firma Y.___
(
Urk.
7/6/11/3)
bei den Akten
.
3.3
In der Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Dezember 2012 (
Urk.
7/6/21
Ziff.
10
) gab die
Firma Y.___
an, dass
sie das
das Arbeitsverhältnis
mit dem Beschwer
deführer
am 21. November 2012 mündlich per 21. Dezember 2012 gekündigt habe.
3.
4
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwerdeführer an, dass die
Firma Y.___
das Arbeitsverhältnis am 21. Dezember 2012 auf dieses Datum hin schriftlich gekündigt habe (
Urk.
7/6/18
Ziff.
18).
Mit Stellungnahme vom 3. April 2013
hielt
der Beschwerdeführer fest, dass er erstmals nach Erhalt des Kündigungsschreibens vom 21. Dezember 2012 Kennt
nis der Kündigung des Arbeitsvertrages durch die
Firma Y.___
erhalten habe (
Urk.
7/6/6).
In
sein
er Einsprache (
Urk.
7/6/11/1) führte der Beschwerdeführer aus, dass er ursprünglich damit gerechnet habe, dass sein Einsatzbetrieb die Arbeit auf der Baustelle im Winter einstellen und ihn entlassen werde. Da er nicht sehr gut deutsch spreche
,
habe sich deshalb seine Ehegattin mehrmals telefonisch mit der
Firma Y.___
in Verbindung
gesetzt. Diese habe
ihr
mitgeteilt, dass sein Einsatz weiterlaufe. A
nschliessend habe die
Firma Y.___
den Arbeitsvertrag mit ihm a
m 19. Dezember 2012 telefonisch per 21. Dezember 2012
gekündigt
. Da er am
21. Dezember 2012 noch gearbeitet habe, und da das RAV anschliessend über die Festtage geschlossen
gewesen sei
, habe seine Ehegattin
ihn am 21. De
-
zember
2012
beim RAV angemeldet. Anschliessend habe er am 2
2.
Dezember 2012
per Post
ein im November datiertes Kündigungsschreiben der
Firma Y.___
erhalten.
In seiner Beschwerde (
Urk.
7/1 S. 2) hielt der Beschwerdefüh
rer fest, dass ihm die
Firma Y.___
am 19. Dezember 2012 über die Kündigung des Arbeits
-
verhältnisses per 21. Dezember 2012 in Kenntnis gesetzt habe. Er habe vorher zwar geahnt, dass die Malerarbeiten bei seinem Einsatzbetrieb nach Winter
-
einbruch eingestellt werden
würden;
ein
genaue
r
Zeitpunkt der Einstel
lung der Arbeiten
sei
ihm
indes
nicht bekannt gewesen. Die
Firma Y.___
habe seiner Ehegattin im Oktober 2012
vielmehr
mitgeteilt, dass der Einsatzbetrieb
ihr zwar
mitget
eilt habe, im Winter
grundsätzlich
keine
Arbeitnehmenden
der
Firma Y.___
mehr zu benötigen, dass sie jedoch auch nach dem Wintereinbruch
einige wenige
Temporär
arbeit
nehmende
weiterhin benötigen
werde
. Der
Be
schwerdeführer
könne daher, sofern er
im November 2012
noch über einen
Ar
beitseinsatz
beim Einsatzbetrieb verfügen würde
, davon aus
gehen, dass sein Einsatzvertrag fortlaufend auf unbestimmte Zeit verlängert werde
n würde
.
3.5
Gemäss einer Aktennotiz vom 21. Mai 2013 (
Urk.
7/6/9)
betreffend eines glei
chentags geführten Telefongesprächs des Beschwerdegegne
rs mit der
Firma Y.___
habe diese
angegeben
, dass sie das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerde
führer am 21. November 2012 telefonisch per 21. Dezember 2012 gekündigt
habe, und dass sie nicht mehr eruieren könne, wann sie das am 21. November 2012 datierte Kündigungsschreiben der Post übergeben habe.
4.
4.1
Gemäss Art. 29 AVIG zahlt die Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung aus, wenn sie begründete Zweifel darüber hat, ob
die v
ersicherte
Person
für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber
ihrem
bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11
Abs.
3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden (
Abs.
1). Mit der Zahlung von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 29
Abs.
1 AVIG gehen alle Ansp
rüche der
v
ersicherten
Person
samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten
Tag
geldentschädigung
auf die Arbeitslosenkasse über (
Abs.
2).
Praxisgemäss steht es der versicherten Person grundsätzlich frei, ob sie Leistun
gen nach Art. 29
Abs.
1 AVIG beanspruchen oder die arbeitsvertraglichen
An
sprüche selbst geltend machen
will
und sich erst für eine anschliessende Ar
beitslosigkeit bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmelden will (Weisung des
S
taatssekretariats für Wirtschaft,
seco
, AVIG-Praxis
ALE
Rz
. B47).
4.2
Lohnansprüche können insbesondere bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist
entstehen.
Eine Kündigung, welche die Kündigungsfrist missachtet, ist wirk
sam
und bewirkt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den nächsten ver
traglichen oder gesetzlichen Termin. Die
arbeitnehmende
Person hat jedoch nur dann einen Lohnanspruch, wenn sie dem Arbeitgeber
ihre
Dienste während der
Zeit nach dem vorzeitigen Kündi
gungstermin unmissverständlich angeboten hat.
Die Durchführungsstellen
der Arbeitslosenversicherung sind daher gehalten,
unverzüglich ab
zu
klären, ob die gesetzlichen oder vertraglichen
Kündigungs
bestimmungen
eingehalten wurden. Wurden diese Bestimmungen missachtet und ist
die
verlängerte Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen,
haben sie
die versicherte
Person anzuweisen, ihre Arbeits
kraft unverzüglich
dem
Arbeitgeber anzubieten. Befolgt die versicherte Person diese Anweisung ohne entschuldba
ren Grund nicht,
haben sie alsdann
eine
Einstellung in der
Anspruchsbe
rechti
gung
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu prüfen
(vgl. Weisung des
seco
AVIG-Praxis
ALE
Rz
. C207 und C209)
.
5.
5.1
Vorliegend stützte sich der Beschwerdegegner auf die Angaben der
Firma Y.___
in der Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Dezember 2012 (
Urk.
7/7/21
Ziff.
10) und auf deren telefonische Aussagen vom 2
1.
Mai 2013, festgehalten in einer Aktennot
iz gleichen Datums (
Urk.
7/7/9). Die
Firma Y.___
gab an,
das
s sie
das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 2
1.
November 2012 per 2
1.
Dezember 2012 mündlich gekündigt habe
.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass
die
Firma Y.___
ihm erst am 1
9.
Dezember 2012 mündlich gekündigt
habe
, und dass er ein am 2
1.
November 2012 datiertes Kündigungsschreiben der
Firma Y.___
erst am 2
2.
Dezember 2012 erhalten habe
. Letzteren Umstand
belegt
der Beschwerde
führer mit
einem einen Poststempel vom 2
1.
Dezember 2012 aufweisenden Briefumschlag der
Firma Y.___
.
5.2
Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass
eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche oder telefonische Auskunft
nach der Rechtsprechung
nur insoweit zulässig ist, als damit blosse Nebenpunkte, na
mentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Dagegen kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Be
tracht, wenn Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sach
verhaltes einzuholen sind (B
GE 117 V 285 E
. 4c mi
t Hinweis). Hält ein Mitar
beiter
eines Versicherers den Inhalt eines Telefongesprächs schriftlich fest und bestätigt die befragte Person mit ihrer Unterschrift ausdrücklich, dass die Wie
dergabe des Gesprächs korrekt ist, ist diesem Schriftstück unter Um
ständen
Be
weiswert
zuzuerkennen
(Urteil des Bundesgerichts U 11/07 vom 2
7.
Februar
2008 mit Hinweis)
.
Da die Auskunft der
Firma Y.___
vom 2
1.
Mai 2013
wesent
liche Punkte des rechtserheblichen Sachverhalts beschlägt, aber nicht unter
schriftlich bestätigt ist, kann
auf die Aktennotiz gleichen Datums (Urk. 7/7/9) vorliegend
nicht abgestellt werden.
5.3
D
emgegenüber handelt es sich bei der
von der
Firma Y.___
unterschriebenen
Arbeit
geberbescheinigung
vom 2
1.
Dezember 2012 (
Urk.
7/7/21) grundsätzlich um eine beweistaugliche Urkunde. In inhaltlicher Hinsicht ist der Umstand, dass die
Firma Y.___
nach einer mündlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses dieses mit dem am 2
1.
November 2012 datierten Schreiben zusätzlich noch schriftlich kündigen
wollte
, ohne darin eine vorgängige mündliche Kündigung zu erw
ähn
en,
indes geeignet, die Angaben der
Firma Y.___
in der
Arbeitgeber
bescheinigung
zumindest in Zweifel zu ziehen.
5.4
In Anbetracht
der Umstände
, dass der Beschwerdeführer die Angaben der
Firma Y.___
einerseits
wiederholt bestritt
,
und
dass
andererseits
die Angaben des
Beschwerdeführes
keine massgeblichen Widersprüche enthielten
, wären die
Or
gane
der Arbeitslosenversicherung in Nachachtung des im
Verwaltungs
verfah
ren
der Arbeitslosenversicherung geltenden
Untersuchungs
grundsatzes
(Art. 43 ATSG) verpflichtet gewesen
,
den Sachverhalt
diesbezüglich
ergänzend abzuklä
ren.
Der Umstand, dass die
Firma Y.___
, welche gegenüber der
Arbeitslosen
kasse
angegeben hatte, den Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer mündlich gekündigt zu haben, ein
am 2
1.
November 2012 datierte
s
schriftliches
Kündi
gungsschreiben
verfasste, und dieses gemäss dem vom Beschwerdeführer ein
gereichten,
einen Poststempel vom 2
1.
Dezember 2012 aufweisenden Briefum
schlag,
offensichtlich erst
am 2
1.
Dezember 2012 als nicht eingesch
riebene Sen
dung der Post
übergab
(vgl.
Urk
7/7/11/3)
, war sodann
geeignet, die Angaben der
Firma Y.___
, wonach sie das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 2
1.
November 2012 mündlich gekündigt habe, in Zweifel zu ziehen. Dies insbesondere auch deshalb weil
die
Firma Y.___
keine
Beweismittel
zu
der
von ihr
geltend gemachten mündlichen Kündigung nannte
.
6.
6.1
Gemäss Art. 335c
Abs.
1 des Obligationenrechts (OR) kann das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von einem Monat auf das Ende eines Monats gekündigt werden.
Für
Temporärange
stellte
sieht Art. 19
Abs.
4 des
Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
(Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG)
für die ersten sechs Mo
nate verkürzte Kündigungsfristen vor, nämlich mindestens zwei Tage während der ersten drei Monate ununterbrochener Anstellung und sieben Tage vom vier
-
ten
bis und mit dem sechsten Monat. Es handelt sich dabei um Arbeits- und nicht um Kalendertage
(
Ullin
Streiff
/Adrian von
Kaenel
/Roger Rudolph,
Ar
beits
-
vertrag,
7.
Aufl., Zürich 2012, Art. 335c OR N 7).
6.2
Gemäss der Rechtsprechung sind
Verträge mit demselben Arbeitgeber
zu
-
sammen
zurechnen
, selbst bei kürzeren Unterbrüchen. Auch wenn in einem Vertrag ausdrücklich davon die Rede ist, es werde ein neuer Vertrag geschlos
sen, ist die Zurückrechnung auf den Anfang der Anstellung nur zu unterlassen, wenn ein völlig anders geartetes Vertragsverhältnis vereinbart worden ist
(
Ullin
Streiff
/Adrian von
Kaenel
/Roger Rudolph, a.a.O., Art. 335c OR N 5).
6.3
Der Ablauf der Kündigungsfrist fällt nach Gesetz immer auf das Ende eines Kalen
dermonats. Diese Bestimmung ist
indes
formfrei abänderbar. Nur bezüg
lich der Fristen ist Schriftlichkeit vorgeschrieben, nicht aber betreffend
des
End
datum
s
.
Wird vertraglich eine vom Gesetz abweichende Kündigungsfrist verein
bart, ohne anzugeben, auf welchen Zeitpunkt gekündigt werden könne, kann
nach der Rechtsprechung und der Literatur
nur auf ein Monatsende gekündigt werden (
Ullin
Streiff
/Adrian von
Kaenel
/Roger
Rudolph, a.a.O., Art. 335c OR N 6
mit Hinweisen
).
6.4
In den Akten befindet sich ein auf unbestimmte
Zeit
abgeschlossener
Einsatzver
trag
zwischen der
Firma Y.___
und dem Beschwerd
eführer vom 1
6.
März 2012 (Urk.
7/7/3/4) für einen Einsatz des Beschwerdeführers bei der Firma
Z.___
ab 1
9.
März 2012 sowie
ein
Einsatz
vertrag
vom
3.
Oktober 2012
für einen Einsatz des Beschwerdeführers bei
m gleichen Einsatzbe
t
rieb
mit Beginn am
1.
Oktober 2012
(
Urk.
7/7/3/1)
.
Vertrag
lich wurde darin
eine Kündigungsfrist von einem Monat
bei einer ununterbro
chenen Anstellung von mindestens sechs Monaten
vereinbart. Ein Kündigungs
termin wurde
hingegen
nicht vereinbart.
6.5
Die
beiden
Einsatzverträge
werden zur Berechnung der Kündigungsfrist zusam
mengerechnet. Am 2
1.
November beziehungsweise 1
9.
Dezember 2012 war der Beschwerdeführer daher insgesamt schon länger als
sechs
Monate ununterbro
chen für den gleichen Einsatzbetrieb tätig, weshalb die Kündigungsfrist einen Monat betrug. Mangels vertraglicher Vereinbarung eines vom Gesetz abwei
chenden Kündigungstermins gilt vorliegend der gesetzliche Kündigungstermin auf
Monatsende
.
6.6
Unter diesen Umständen waren
Lohnansprüche des
Beschwerdeführes
wegen Nichteinhaltung der Kündigungsfrist durch die
Firma Y.___
daher
nicht zwei
felsfrei aus
zuschliessen
. Die Arbeitslosenkasse wäre
vielmehr
verpflichtet ge
wesen, dem Beschwerdeführer Leistungen gestützt auf Art. 29
Abs.
1 AVIG aus
zurichten, den Beschwerdeführer anzuweisen, seine Arbeits
kraft unverzüglich
beim Arbeitgeber anzubieten
, und
die im Rahmen der Subrogation
auf sie übergegangenen
Lohn
forderungen
selbst
gegenüber der
Firma Y.___
geltend zu machen.
7
.
7
.1
Nach Gesagtem kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, dass die
Firma Y.___
das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer, wie von diesem geltend gemacht, erst am 1
9.
Dezember 2012 mündlich gekündigt und anschliessend ein schriftliches Kündigungsschreiben an den Beschwerdeführer am 2
1.
Dezember 2012 der Post überg
ab. In diesem Fall
wäre
die Kündigung des Arbeitsverhält
nisses durch die
Firma Y.___
erst per Ende Januar 2013
wirksam gewesen.
7
.2
Unter diesen Umständen
steht
der Verlauf der
Kündigungsfrist betreffend die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer durch die
Firma Y.___
nicht mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit fest. Unter diesen Umständen war es dem Beschwerdegegner ver
wehrt, von einem Verlauf der der Kündigungsfrist vom 2
1.
November bis 2
1.
Dezember 2012 auszugehen, und den
Beschwerdeführer wegen ungenügen
der Arbeitsbemühungen
während dieses Zeitraumes
für 3 Tage in der
An
spruchsberechtigung
einzustellen.
7
.3
De
r angefochtene Einspracheentscheid vom 2
7.
März 2013 (
Urk.
7/
7/12) ist
dem
zufolge
in Gutheissung der
dagegen erhobenen Beschwerde aufzuheben.
8
.
8
.1
Zu prüfen bleibt
der
Einspracheentscheid vom 1
6.
Mai 2013 (
Urk.
2).
8
.2
Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
ver
sicherung und die In
solvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist (
lit
. a), wer einen an
rechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), wer in der Schweiz wohnt (
lit
. c), wer die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), wer die
Bei
-
trags
zeit
erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
lit
. e), wer vermittlungsfähig ist (
lit
. f) und wer die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
8
.3
Art. 9 AVIG bestimmt, dass für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen gelten
(
Abs.
1), und dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, beginnt (
Abs.
2).
8.4
Den Akten ist zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer am 2
1.
Dezember 2012 beim RAV zum Leistungsbezug anmeldete und sich ab diesem Datum im Um
fang eines Arbeitspensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (
Urk.
7/7/19). Der Beschwerdeführer hat daher bereits am 2
1.
Dezember 2012
grundsätzlich
die Voraussetzungen von Art. 8
Abs.
1
lit
. a-g AVIG für
den Bezug einer
Arbeitslosentschädigung
gemäss
Art. 29
Abs.
1 AVIG erfüllt
, wes
halb
davon auszugehen ist, dass
die Rahmenfrist für den Leistungsbezug
bereits
am 2
1.
Dezember 2012 und nicht erst am 2
2.
Dezember 2012 begann.
9
.
9
.1
Gemäss dem Formular „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ für die Zeit vom 2
1.
bis 3
1.
Dezember 2012 hat der Beschwerdeführer in dieser
Kon
trollperiode
zwei Stellenbewerbungen am 2
1.
und zwei weitere am 2
8.
Dezem
-
ber
2012 getätigt
. In diesem
Zeitraum
hat er
daher insgesamt vier
Ar
beitsbemü
-
hungen
nachgewiesen
(Urk.
6/5).
9
.2
Der Beschwerdeführer
musste
in der
Zeit
vom 2
1.
bis 3
1.
Dezember 2012
(11 Tage)
praxisgemäss 10 bis 12 Arbeitsbemühungen im Monat beziehungsweise anteilsmässig
3.5 (11 ÷ 31 x 10) bis 4.2 (11 ÷ 31 x 12) Arbeitsbemühungen täti
gen.
9
.3
Der Beschwerdeführer, welcher im fraglichen Zeitraum vom
2
1.
bis 3
1.
De
-
zember
2012 vier
Arbeitsbemühungen nachwies (
Urk.
6/5
), hat die an
teilsmässig erforderliche Zahl von mindestens
zehn
bis zwölf
monatlichen
Ar
beits
-
bemühungen
in der Kontrollperiode vom Dezember 2012 daher
erfüllt
. Da
mit ist er der ihm obliegenden Pflicht,
sich
im Monat Dezember 2012
in genü
gendem Umfang um Arbeit zu bemühen,
in quantitativer Hinsicht
nachgekom
men.
9
.4
Bei dieser Sachlage
hat der Beschwerdeführer den
Tatbestand der ungenügen
den Arbeitsbemühungen nach Art. 30 Abs. 1
lit
. c AVIG
im Monat Dezember 2012
nicht erfüllt, weshalb der ange
fochtene Einspracheentscheid vom 1
6.
Mai 2013
in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben ist.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde
n
werden die angefochtenen
Einspracheentscheid
e
des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom
1
6.
und 2
7.
Mai 2013 ersatzlos
aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft UNIA, Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz