# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0cbfa830-6089-5e3a-851e-6d25f2461f8c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-06-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 01.06.2007 U 2007 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2007-25_2007-06-01.pdf

## Full Text

U 07 25
2. Kammer 

URTEIL
vom 1. Juni 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die … AG schrieb am 25. Januar 2007 die lngenieurarbeiten für den Bau eines 

rund 3 km langen Druckstollens, eines ca. 25'000 m3 fassenden 

Reservoirstollens, eines ca. 100 m langen Schrägschachtes und einer 

Maschinenkaverne mit einer installierten Leistung von 11,1 MW für das 

Kraftwerk … im offenen Verfahren zur freien Konkurrenz aus. In den 

Offertunterlagen waren die Eignungskriterien wie folgt umschrieben:

"Es wird vorausgesetzt, dass der Anbieter oder die Bietergemeinschaft

 in den letzten Jahren mindestens 2 Kraftwerksprojekte mit einer Leistung 

grösser als 10 MW federführend projektiert und ausgeführt hat; von 

diesen Anlagen muss sich mindestens eine in der Schweiz befinden. 

Eines der angegebenen Kraftwerksprojekte muss eine Kraftwerkskaverne 

aufweisen.

 in den letzten Jahren mindestens bei 2 mit TBM aufgefahrenen Stollen 

kleineren Durchmessers (ca. 4 m) und grösserer Länge (ca. 1 km) 

federführend in der Projektierung und Ausführung tätig gewesen sein, 

wobei mindestens einer dieser Stollen in der Schweiz ausgeführt worden 

ist."

Mit Verfügung vom 2. April 2007 schlug die … AG die Ingenieurarbeiten der 

Ingenieurgemeinschaft … zu. Gleichzeitig schloss sie die 

Ingenieurgemeinschaft … AG/BG … vom Wettbewerb aus, da diese die 

Eignungskriterien nicht erfülle. 

2. Dagegen erhob die Ingenieurgemeinschaft … AG/BG … am 13. April 2007 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, 

den angefochtenen Entscheid und ihren Ausschluss aufzuheben und ihr den 

Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zum Erlass eines neuen 

Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, es 

bestehe der Verdacht, dass die Zuschlagsempfängerin mit der 

Beschaffungsstelle in wirtschaftlichen Beziehungen stehe. Ausserdem sei …, 

der die Offerten auswertet habe, früher Mitarbeiter bei Firmen der 

Zuschlagsempfängerin gewesen. Im Devis sei kein Nachweis der 

Eignungskriterien verlangt worden; diese seien lediglich vorausgesetzt 

worden. Wenn die Beschaffungsstelle Zweifel an den Angaben gehabt hätte, 

hätte sie nachfragen müssen. Sie habe ihrer Offerte ausserdem 

Referenzblätter beigelegt, aus denen hervorgehe, dass sie die 

Eignungskriterien erfülle. Schliesslich sei fraglich, ob dem Preis das 

erforderliche Gewicht beigemessen worden sei. 

3. Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Die beanstandeten wirtschaftlichen Beziehungen bestünden 

ebenso wenig wie der Verdacht der Befangenheit von ... Dass die Erfüllung 

der Eignungskriterien nachzuweisen sei, sei klar und ergebe sich auch aus 

den Ausschreibungsunterlagen. Die von der Beschwerdeführerin  

angegebenen zwei Referenzobjekte erfüllten die Anforderungen nicht und 

lägen mehr als zehn Jahre zurück.

4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Ingenieurgemeinschaft 

... 

5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des hier als Ausführungsrecht zur IVöB und zum GPA 

zur Anwendung kommenden kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) hat 

ein Mitglied der Vergabebehörde in den Ausstand zu treten, wenn es selbst, 

sein Ehegatte oder Personen, die zu ihm bis zum dritten Grad verwandt oder 

verschwägert sind, am Ausgang des Vergabeverfahrens ein unmittelbares 

Interesse haben oder wenn andere Umstände es als befangen erscheinen 

lassen. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der 

Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen 

vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der 

Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer 

Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss 

vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 117 Ia 324 E. 2, 116 

Ia 32 E. 2b mit Hinweisen).

b) Das von der Vergabestelle eingeräumte Bestehen üblicher 

Geschäftsbeziehungen zu einzelnen Mitgliedunternehmen der 

Beschwerdegegnerin 2 begründet in keiner Weise den Verdacht der 

Befangenheit für die Mitglieder der Vergabebehörde. Diese müssten ein 

unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben, wofür 

nicht die geringsten Anhaltspunkte bestehen. Was den als externen Berater 

beigezogenen Ingenieur betrifft, ist dieser gerade nicht Mitglied der 

Vergabebehörde und war daher nicht verfügungsberechtigt. Die 

Ausstandsregeln gelten für ihn somit schon rein begrifflich nicht, da sie sich 

eben nur auf Behördenmitglieder beziehen (vgl. VGU U 99 40). 

2. In materieller Hinsicht ist zuerst zu prüfen, ob die Vorinstanz die 

Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies 

zu bejahen, hat die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse mehr 

an der Beurteilung der weiteren von ihr aufgeworfenen Fragen hinsichtlich der 

Wirtschaftlichkeit der Angebote und der Gewichtung des Preises bei den 

Zuschlagskriterien; ebenso wenig hat sie dann noch ein Interesse an der 

Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin. 

3. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich 

nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf 

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die 

Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, 

wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der 

Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des 

Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und 

konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem 

Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung 

notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch 

dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

06 86, U 04 130).

4. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zulässigkeit der gewählten 

Eignungskriterien nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, deren Erfüllung habe 

gar nicht mit der Einreichung des Angebotes nachgewiesen werden müssen, 

sondern erst auf allfällige spätere Aufforderung durch die Vergabebehörde 

hin, da im Devis die Eignungskriterien nur "vorausgesetzt" worden seien. 

Diese Argumentation ist nicht nur wortklauberisch, sondern geradezu 

abwegig. Im Anschluss an die Aufzählung der Eignungskriterien wurde klar 

festgehalten, dass Angebote von Anbietern, welche diese Anforderungen 

nicht erfüllen, vom Verfahren ausgeschlossen würden. Schon allein daraus 

ergibt das Erfordernis des Nachweises der Erfüllung der Eignungskriterien. In 

Ziffer 5.2 wird sodann unter dem Titel "Firmenspezifische Angaben" 

ausdrücklich die vollständige Ausfüllung der diesbezüglichen Beilage 2 

verlangt. Weiter wird ausgeführt, es seien im speziellen die objektbezogenen 

Referenzen der Firma über Tätigkeit der letzten 10 Jahre im Stollenbau, 

Kavernenbau, Zentralenbau und Maschinenkavernenbau anzugeben. Damit 

hat die Vergabestelle klar kommuniziert, auf welche Weise der Nachweis für 

die Erfüllung der Eignungskriterien zu erbringen ist. Die Beschwerdeführerin 

hat denn auch die verlangten Angaben im Devis gemacht und überdies 

zusätzliche Referenzblätter eingereicht. Das zeigt mit aller Deutlichkeit, dass 

sie genau wusste, worum es ging. Das Angebot der Beschwerdeführerin 

enthielt somit die verlangten Angaben und war in diesem Sinne als vollständig 

zu qualifizieren. Die Vergabebehörde war nicht verpflichtet, von der 

Beschwerdeführerin weitere Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung zu 

verlangen. Wie im Folgenden noch zu zeigen ist, war sie Vorinstanz aufgrund 

der von der Beschwerdeführerin  gemachten Angaben ohne weiteres in der 

Lage die Eignung der Beschwerdeführerin  zu prüfen.

b) Die Beschwerdeführerin hat als Referenzobjekte zum Nachweis der Eignung 

die Projekte "Wasserkraftanlage Cleuson-Dixence" und die 

"Wasserkraftanlage Camlica I" angegeben. Zu diesen Objekten hat die 

Vorinstanz in der Vernehmlassung Folgendes ausgeführt:

"Im Zusammenhang mit der Kraftwerksanlage Cleuson Dixence werden 

einerseits die Kavernenzentrale von Bieudron und andererseits der 

Schrägschacht als Referenzobjekte angegeben. Dabei handelt es sich 

offensichtlich um zwei Teilprojekte der gesamten Kraftwerksanlage. Die 

Federführung für die Realisierung der „Gesamtanlage“ lag, wie allgemein 

bekannt, beim Bauherrn EOS (Beleg 7). Dies ergibt sich auch aus den 

angegebenen Bausummen von ca. 172 Mio. (80 Mio. + 92 Mio.), wenn man 

bedenkt, dass das Gesamtprojekt mit rund 1.3 Milliarden CHF zu beziffern ist. 

Diese Sichtweise wird durch die Angabe der persönlichen Referenzobjekte 

von … bestätigt (Beleg 8). Das Kraftwerk Cleuson Dixence ist nach erfolgter 

Inbetriebnahme im Jahre 1998 seit Dezember 2000 infolge eines Versagens 

des Druckschachtes ausser Betrieb. Hätte die Beschwerdeführerin damals 

tatsächlich die Projektverantwortung für das gesamte Kraftwerk inne gehabt, 

ist es fraglich, ob sie dieses Projekt heute ernsthaft im Sinne einer Referenz 

vorbringen könnte.

Beim Projekt Camlica I wird … im Blatt "Objektbezogene Firmenreferenzen" 

(Beilage 2/Firmenspezifische Angaben) angegeben, das Projekt sei von 1994 

bis 1999 von diesen projektiert, ausgeschrieben und samt Bauleitung realisiert 

worden (Beleg 3). Ob der Partner … tatsächlich federführend tätig war, kann 

den eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden. Da die Anlage in der 

Türkei steht, sind die gemachten Angaben zudem kaum überprüfbar. Gemäss 

Referenzblatt im Anhang der Offerte hat die Beschwerdeführerin einzig das 

Bauprojekt und die Bauüberwachung übernommen (Beleg 9). Diese beiden 

Tätigkeiten begründen bei Weitem keine Federführung im Sinne der 

vorliegenden Ausschreibung. Namentlich fehlt die wesentliche Aufgabe des 

Ausführungsprojektes. Eine Federführende Rolle von … wird auch nicht durch 

die Angaben betreffend … als einziger im Projekt involvierter Spezialist, der 

noch bei … angestellt ist, nachgewiesen. Denn dieser gibt an, er habe in den 

Jahren 1999 bis 2000 die Bauleitung und die Überprüfung der 

Ausführungsstudien innegehabt (Beleg 10). Die Ausführungsprojektierung 

wird auch an dieser Stelle nicht erwähnt. …, angegeben als Projektleiter, hat 

Ende 1997 eine eigene Firma gegründet, war also beim Abschluss von 

Camlica 1998-1999 nicht mehr bei … tätig (Beleg 3). Aus den abgegebenen 

Unterlagen kann kein überzeugendes Bild der Leistungen von … bei Camlica 

I gewonnen werden.

Gestützt auf die vorhandenen Angaben ist davon auszugehen, dass die 

Beschwerdeführerin in besagtem Projekt einzig die Ausführungspläne 

kontrolliert hat, aber nicht die Ausführungsprojektierung wahrgenommen hat, 

wie dies von den Eignungskriterien verlangt wird. Die Angaben der 

Beschwerdeführerin bezüglich des hier zu beurteilenden Referenzobjektes 

sind derart diffus und teilweise widersprüchlich, dass es für die Vergabestelle 

schlichtweg unmöglich ist, deren Qualität zu beurteilen. Als Nachweis für die 

Erfüllung der Eignungskriterien genügen auch die Angaben im 

Zusammenhang mit dem Kraftwerksprojekt Camlica I nicht."

Diese Ausführungen sind nicht nur sachlich haltbar, sondern in jeder Hinsicht 

nachvollziehbar und überzeugend. Dem hält die Beschwerdeführerin 

überhaupt nichts Substantielles entgegen, sondern beschränkt sich darauf, 

die Ausführungen der Vorinstanz pauschal zu bestreiten. Damit kann 

selbstverständlich nicht der Nachweis geführt werden, die Vorinstanz habe 

die Erfüllung der Eignungskriterien in ermessensmissbräuchlicher Weise 

verneint. Der Ausschluss vom Wettbewerb erfolgte demnach zu Recht.

5. Gemäss Art. 17 Abs. 1 SubG sind die Angebote vollständig ausgefüllt und 

versehen mit den Unterschriften zu Handen der in der Ausschreibung oder in 

den Ausschreibungsunterlagen genannten Stelle einzureichen. Laut Art. 22 

SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung 

auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot oder eine Selbstdeklaration 

einreicht, die seine Unterschrift oder - im Falle einer Bietergemeinschaft - die 

der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht vollständig enthalten. Das 

Verwaltungsgericht hat seit jeher grossen Wert darauf gelegt, dass die für die 

Vergabe wichtigen Angaben durch die Unterschrift der Anbieter gedeckt sind, 

sodass sie sich bei einem Zuschlag an sie z.B. im Falle von 

Terminverzögerungen, nicht darauf berufen können, dass sie eine 

entsprechende Zusicherung gar nicht abgegeben hätten (so schon VGE 

332/94). Dies zeigt die Bedeutung von korrekt unterzeichneten Offerten. 

Vorliegend wurde das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich von einem 

Partner der Ingenieurgemeinschaft unterzeichnet und erweist sich daher auch 

aus diesem Grund als ungültig. 

6. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft 

getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die 

unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle 

durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die 

private Gegenpartei hat keine diesbezüglichen Kosten geltend gemacht und 

war auch nicht anwaltlich vertreten. Es ist ihr daher keine Parteientschädigung 

zuzusprechen

b) Die Vergabestelle hat schon mangels Antrages keinen Anspruch auf eine 

aussergerichtliche Entschädigung.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.--

zusammen Fr. 8'238.--

gehen unter solidarischer Haftung zulasten der … AG und der BG … und sind 

innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung 

des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.