# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 14b0723f-8117-5046-a46c-e8c2f9d284fb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.01.2011  VB.2010.00574
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00574_2011-01-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00574	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.01.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baurechtlicher Vorentscheid

	
Zulässigkeit kommunalrechtlicher Bestimmungen betreffend innerzonaler Ausnützungsübertragungen.

Die streitbetroffene Regelung der Gemeinde Erlenbach, wonach eine Ausnützungsübertragung innerhalb der gleichen Zone gegen Revers nur gestattet ist, wenn die betroffenen Grundstücke direkt aneinander stossen, erweist sich als zulässig (E. 3.3.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AKZESSORISCHE NORMENKONTROLLE
AKZESSORISCHE PRÜFUNG
AUSNÜTZUNG
AUSNÜTZUNGSÜBERTRAGUNG
GEMEINDEAUTONOMIE
WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÄNDE ETC.)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 259 PBG
§ 259 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2011 Nr. 7 S. 22

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00574

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom
12. Januar 2011

 

 

 

Mitwirkend:
Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

 

 

 

In
Sachen

 

 

A, vertreten
durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

1.    C,
vertreten durch RA D, 

 

2.    E,
vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerschaft, 

 

 

und

 

 

Bau- und Planungskommission
Erlenbach,

vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
baurechtlichen Vorentscheid,

 

hat
sich ergeben: 

I.  

Am 3. Dezember 2008 ersuchte A die Bau- und
Planungskommission Erlenbach um einen Vorentscheid mit Verbindlichkeit
gegenüber Dritten über verschiedene Fragen betreffend die Überbaubarkeit des
Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der H-Strasse 02 in Erlenbach. Mit Beschluss
vom 27. Januar 2009 traf die Bau- und Planungskommission Erlenbach einen Vorentscheid
mit Drittverbindlichkeit betreffend Nutzungsübertragung, Ausnützungserhöhung und
Wegabstand. 

II.  

Gegen diesen Beschluss erhoben C am 27. Februar 2009,
A am 6. März 2009 und E am 9. März 2009 Beschwerde an die Baurekurskommission
II des Kantons Zürich. Am 8. Dezember 2009 führte die Baurekurskommission
im Beisein der Parteien einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 14. September
2010 wurde der Rekurs von A abgewiesen, die Rekurse von E und C dagegen vollumfänglich
gutgeheissen und der Beschluss der Bau- und Planungskommission Erlenbach vom 27. Januar
2009 aufgehoben.

III.
 

Mit Eingabe vom 18. Oktober 2010 erhob A beim
Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission II
und beantragte, den angefochtenen Entscheid teilweise aufzuheben und die
beabsichtigte Ausnützungsübertragung vom Grundstück Kat.-Nr. 03 auf das
Grundstück Kat.-Nr. 01 an der H-Strasse in Erlenbach für grundsätzlich
zulässig zu erklären, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerschaft, und zwar in reduziertem Umfang für das Rekursverfahren
und in vollem Umfang für das Beschwerdeverfahren. 

Die Vorinstanz schloss am 26. Oktober 2010 ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. E am 22. November 2010
und C am 2. Dezember 2010 beantragten ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Bau- und Planungskommission Erlenbach beantragte
dagegen am 22. November 2010 die Gutheissung der Beschwerde, unter Kosten
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
streitbetroffene Grundstück Kat.-Nr. 01 liegt nach der Bau- und Zonenordnung
der Gemeinde Erlenbach vom 25. September 1995 (BZO) in der Wohnzone W2/25
%. Die Parzelle grenzt im Osten und Westen an die H-Strasse und im Norden und
Süden an überbaute Grundstücke an. Das ebenfalls vom Vorentscheid betroffene
Grundstück Kat.-Nr. 03 liegt – durch die Parzelle Kat.-Nr. 04 vom
Grundstück Kat.-Nr. 01 getrennt – in der Biegung der H-Strasse.

1.2 Im
Hinblick auf den Umbau des auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 bestehenden Gebäudes
unterbreitete die Beschwerdeführerin der Bau- und Planungskommission Erlenbach
am 3. Dezember 2008 unter anderem die Frage, ob die Nutzungsübertragung
vom Grundstück Kat.-Nr. 03 über das Grundstück Kat.-Nr. 04 hinweg auf
das Grundstück Kat.-Nr. 01 zulässig sei. 

Die Bau- und Planungskommission Erlenbach hielt in ihrem
Beschluss vom 27. Januar 2009 fest, eine Ausnützungsübertragung vom
Grundstück Kat.-Nr. 03 über das Grundstück Kat.-Nr. 04 hinweg auf das
Grundstück Kat.-Nr. 01 werde grundsätzlich als zulässig erachtet. Die
Baurekurskommission gelangte dagegen in ihrem Entscheid zum Ergebnis, eine Ausnützungsübertragung
vom Grundstück Kat.-Nr. 03 auf das Grundstück Kat.-Nr. 01 falle
ausser Betracht, und hob deshalb den Beschluss der Bau- und Planungskommission
Erlenbach vom 27. Januar 2009 auf.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin führt im Wesentlichen aus, § 259 Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sei mit der Revision von 1991 dahingehend geändert worden, dass die
von der Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten
Grundstücke oder Grundstücksteile der Bauzone im Gegensatz zur alten Regelung
nicht mehr zusammenhängend sein müsse, d.h. Ausnützungsübertragungen über
Drittgrundstücke hinweg zulässig sein sollten. Art. 40 BZO, welcher anlässlich
der Revision der BZO im Jahr 1995 eingefügt worden sei, stehe in klarem
Widerspruch zu dieser kantonalen Regelung. 

Es könne heute von einer gefestigten Praxis
ausgegangen werden, wonach innerzonale Ausnützungsübertragungen unter dem
Vorbehalt des Entstehens von ortsbaulich unerwünschten
Ausnützungskonzentrationen gemäss § 238 Abs. 1 PBG ohne Einschränkung
zulässig seien. Abweichende kommunale Regelungen seien kompetenzwidrig, und Art. 40
BZO werde nicht durch die Ermächtigung von § 49 oder die Anweisungen von § 49a
PBG gedeckt. 

2.2 Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach macht
geltend, sie wende Art. 40 BZO seit mehr als einem Jahrzehnt nicht an. Die
Baurekurskommission sei bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit einer ähnlich
lautenden kommunalen Regelung im Jahr 1996 zum Schluss gelangt, die Gemeinden
seien angesichts der abschliessenden kantonalrechtlichen Regelung nicht befugt,
hinsichtlich der Regelbauweise Vorschriften über die Zulässigkeit von
Ausnützungstransfers zu erlassen. Sie habe deshalb das kompetenzwidrige
Gemeinderecht nicht zur Anwendung gebracht und für den Ausnützungstransfer eine
Bewilligung in Aussicht gestellt. Völlig unerwartet habe sich nun die
Baurekurskommission im vorliegenden Verfahren über ihre eigene Beurteilung der
Rechtslage hinweggesetzt.

2.3 Der Beschwerdegegner 1 hält diesen Ausführungen im Wesentlichen
entgegen, in Art. 49 Abs. 2 lit. a PBG sei die Kompetenz
mitenthalten, dass Ausnützungsübertragungen durch den kommunalen Gesetzgeber
beschränkt werden könnten. Damit werde nicht etwa in die abschliessende
kantonale Befugnis zur Definition der Ausnützungsziffer (§ 45 Abs. 2
PBG) eingegriffen, sondern nur die vom kantonalen Recht stillschweigend zugelassene
Ausnützungsübertragung näher normiert. 

2.4 Auch die Beschwerdegegnerin 2 führt aus, kommunale Bestimmungen
betreffend die innerzonale Ausnützungsübertragung seien durch das PBG nicht
ausgeschlossen. Vielmehr enthalte das PBG betreffend die Zulässigkeit von
Ausnützungsverschiebungen keine abschliessende Regelung. Gerade die Festlegung
der Ausnützungsziffer in den einzelnen Zonen – und damit implizit auch die
Regelung der Zulässigkeit zur Übertragung der Ausnützung innerhalb einer Zone –
gehöre gestützt auf § 49 Abs. 2 lit. a PBG in den angestammten
Kompetenzbereich der Gemeinden.

3.
 

3.1 § 259
Abs. 1 PBG legt fest, dass die massgebliche Grundfläche zur Bestimmung der
zulässigen Ausnützung (§ 251 lit. a i.V.m. § 254 PBG) die von
der Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke
oder Grundstücksteile der Bauzone ist. Seit der Revision des PBG vom 1. September
1991 wird für Ausnützungsübertragungen nicht mehr vorausgesetzt, dass die
interessierenden Flächen zusammenhängen müssen. Damit wurde die zoneninterne
Ausnützungsübertragung zwischen mehreren Grundstücken erleichtert (vgl. auch Robert
Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich,
Bern 1992, N. 131 f.).

Gemäss Art. 40 Satz 1 BZO ist eine
Ausnützungsübertragung innerhalb der gleichen Zone gegen Revers dagegen nur gestattet,
wenn die betroffenen Grundstücke direkt aneinander stossen. Eine
Ausnützungsübertragung ist somit im vorliegenden Fall aufgrund dieser Bestimmung
nicht möglich, da die Grundstücke Kat.-Nr. 03 und Kat.-Nr. 01 nicht
aneinander stossen.

3.2 Zunächst
stellt sich die Frage, ob eine akzessorische Überprüfung von Art. 40 BZO
überhaupt zulässig ist.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind
Nutzungspläne und damit in engem Sachzusammenhang stehende planerische
Festlegungen im Anschluss an ihren Erlass anzufechten; eine akzessorische
Überprüfung ist grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGE 121 II 317 E. 12c; 116
Ia 207 E. 3b; RB 1987 Nr. 9). Diese Rechtsprechung gilt jedoch nur
für Bauvorschriften, die dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im Zonenplan
kartografisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben, d.h. die anstelle einer
Planlegende stehen und mit dem Zonenplan ein untrennbares Ganzes bilden (vgl. BGE
116 Ia 207 E. 3b; BGr, 5. September 1997, ZBl 100/1999, S. 218 ff.,
223). Sie legen für bestimmte, kartografisch ausgewiesene Parzellen konkret und
verbindlich die bauliche Nutzbarkeit fest, sodass sich die betroffenen
Grundeigentümer schon bei Planerlass über die ihnen auferlegten Beschränkungen
im Klaren sein können und es ihnen daher zuzumuten ist, bereits in diesem
Zeitpunkt Rechtsmittel zu ergreifen. Den übrigen Bestimmungen des kommunalen
Baugesetzes, die eine Zonen übergreifende Regelung treffen oder an die
persönliche Situation des Benutzers anknüpfen, kommt dagegen Erlasscharakter
zu; ihre Rechtmässigkeit können die Betroffenen deshalb noch im Anwendungsfall
überprüfen lassen (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b; BGr, 5. September
1997, ZBl 100/1999, S. 218 ff., 223). 

Bei Art. 40 BZO handelt es sich um eine Bestimmung
mit Erlasscharakter, weil sie die Möglichkeit der innerzonalen Ausnützungsverschiebung
für das gesamte Baugebiet der Gemeinde regelt und damit in einer unbestimmten
Vielzahl von Fällen zur Anwendung gelangen kann. Sie ist generell-abstrakter
Natur, bedarf der Konkretisierung durch Verfügung und unterliegt der
akzessorischen Überprüfung im Anwendungsfall. Eine akzessorische Überprüfung
von Art. 40 BZO mit höherrangigem Recht ist somit zulässig.

3.3 Umstritten
ist im vorliegenden Verfahren weiter, ob Art. 259 Abs. 1 PBG
kommunale Regelungen ausschliesst, welche zoneninterne Ausnützungsübertragungen
auf zusammenhängende Flächen der entsprechenden Zone beschränken. 

3.3.1
Der Regierungsrat hat die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Erlenbach am
11. Dezember 1996 mit Beschluss Nr. 3452 genehmigt. Damit hat der
Regierungsrat seine Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht, dass die BZO und
damit auch deren Art. 40 mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Von
dieser Rechtsauffassung des Regierungsrats ist nicht ohne Weiteres abzuweichen.

3.3.2
Lehre und Praxis leiten aus § 259 Abs. 1 PBG ab, dass
Ausnützungsübertragungen zwischen verschiedenen, der nämlichen Bauzone
zugehörigen Parzellen grundsätzlich zulässig sind. Ausnützungsübertragungen
über eine Zonengrenze hinweg sind dagegen nur im Rahmen von Arealüberbauungen möglich
(§ 72 Abs. 3 PBG). Daraus wird geschlossen, dass das kantonale Recht
für interzonale Ausnützungsübertragungen ausserhalb von Arealüberbauungen
keinen Raum für kommunale Bestimmungen lässt (qualifiziertes Schweigen;
vgl. BGr, 5. September 1997, ZBl 100/1999, S. 118 ff.,
220 f.). 

Ob und inwiefern kommunalrechtliche Bestimmungen
betreffend innerzonaler Ausnützungsübertragungen zulässig sind, wurde
vom Verwaltungsgericht bisher noch nicht entschieden (ausdrücklich offengelassen
in: VGr, 14. März 2007, VB.2006.00322, E. 3.3.1, www.vgrzh.ch = BEZ 2007 Nr. 20). Eine § 72 Abs. 3
PBG entsprechende Bestimmung, aus welcher geschlossen werden kann, dass betreffend
innerzonaler Ausnützungsübertragungsbeschränkungen kein Raum für kommunale
Bestimmungen besteht, enthält das PBG nicht. 

3.3.3
Den Gemeinden steht aufgrund von § 2 lit. c und § 45 ff.
PBG beim Erlass der baurechtlichen Grundordnung ein weiter Gestaltungsspielraum
zu. Gemäss § 48 PBG haben die Gemeinden Zonen
unterschiedlicher Ausnützung, Bauweise und/oder Nutzweise vorzusehen. Sie
können die zulässige bauliche Grundstücksnutzung durch Bestimmungen über die Ausnützung,
die Bauweise und die Nutzweise näher ordnen (§ 49 Abs. 1 PGB). Soweit
das kantonale Recht für die einzelnen Zonenarten nichts Abweichendes bestimmt,
können sie insbesondere Ausnützungs-, Baumassen-, Überbauungs- und Freiflächenziffern
sowie Bestimmungen über eine Mindestausnützung festlegen (§ 49 Abs. 2
lit. a PBG). § 49a PBG sieht für den Regelfall bestimmte minimale Ausnützungsziffern
vor. Gemäss § 45 Abs. 2 PBG sind die Gemeinden an die Institute,
Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen des
kantonalen Rechts gebunden, soweit es ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen
gestattet. § 46 Abs. 1 PBG bestimmt zudem, dass die Gemeinden die
Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke nur insofern regeln dürfen,
als diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt
sind.

Aus diesen Bestimmungen geht nicht eindeutig hervor, ob
sich die kommunale Autonomie auch auf Regelungen erstreckt, welche zoneninterne
Ausnützungsübertragungen im Vergleich zum kantonalen Recht einschränken.

3.3.4
Auch aus den Materialien lässt sich entgegen den Ausführungen der Bau- und
Planungskommission Erlenbach nicht entnehmen, dass es sich bei § 259 Abs. 1
PBG um eine abschliessende Regelung handelt. In der Weisung des Regierungsrats
zur Änderung der Allgemeinen Bauverordnung (ABl 1991, S. 2093) wird
lediglich festgehalten, dass die massgebliche Grundfläche in § 259
PBG neu und abschliessend geregelt worden sei. Daraus kann jedoch nicht
abgeleitet werden, § 259 Abs. 1 PBG schliesse kommunalrechtliche
Bestimmungen betreffend Ausnützungsübertragungen generell aus. 

3.3.5
In der Praxis hat sich gezeigt, dass ein Bedürfnis besteht, zoneninterne
Ausnützungsübertragungen nicht generell, sondern nur innerhalb des gleichen
Zonenabschnitts bzw. einer zusammenhängenden Fläche der entsprechenden Zone zuzulassen
(vgl. dazu VGr, 14. März 2007, VB.2006.00322, E. 3.3.3, www.vgrzh.ch
= BEZ 2007 Nr. 20). 

Die generelle Zulassung zoneninterner Ausnützungstransfers
kann zu einer unzulässigen Veränderung bzw. Beeinträchtigung der kommunal
festgesetzten Zonenstruktur und Nutzungsordnung führen, deren Festlegung in der
Kompetenz der Gemeinden liegt. Eine vollständige Lockerung der räumlichen
Anforderungen an einen zoneninternen Ausnützungstransfer stünde damit im
Widerspruch. Es ist deshalb durchaus sachgerecht, dass zoneninterne
Ausnützungsübertragungen nur innerhalb des gleichen Zonenabschnitts bzw. einer zusammenhängenden
Fläche der entsprechenden Zone zugelassen werden und sich nicht über eine
beliebige Entfernung und über verschiedene Zonentypen hinweg erstrecken dürfen (vgl.
auch VGr, 14. März 2007, VB.2006.00322, E. 3.3.3, www.vgrzh.ch = BEZ
2007 Nr. 20; Wolf/Kull, N. 132 und 134). Trifft eine Gemeinde eine ausdrückliche
Regelung, wird dadurch zudem dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit,
Rechtsgleichheit und Transparenz Rechnung getragen.

3.3.6
Es liegen somit keine guten Gründe vor, vom Genehmigungsentscheid des Regierungsrats
abzuweichen. Im Gegenteil wird dieser Entscheid durch das Auslegungsergebnis
bestätigt. Die streitbetroffene Regelung der Gemeinde Erlenbach, wonach eine
Ausnützungsübertragung innerhalb der gleichen Zone gegen Revers nur gestattet
ist, wenn die betroffenen Grundstücke direkt aneinander stossen, erweist sich
somit als zulässig. 

Soweit die Baurekurskommission im Jahr 1996 (BEZ 1996
Nr. 17) bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit einer ähnlich lautenden
kommunalen Regelung zum Schluss gelangt ist, dass es dem kommunalen Gesetzgeber
nicht zustehe, die Auslegung von kantonalen Bestimmungen auf dem Weg der
Statuierung von kommunalen Bauordnungsnormen vorzunehmen, ist lediglich darauf
hinzuweisen, dass die Baurekurskommission – wie aus dem vorinstanzlichen
Entscheid hervorgeht – nicht weiter an dieser Auffassung festhält. 

Schliesslich ist aufgrund der Ausführungen der Bau- und
Planungskommission Erlenbach davon auszugehen, dass sie in den letzten Jahren Art. 40
BZO nicht zur Anwendung gebracht hat. Dass diese Praxis während rund zehn
Jahren in anderen Fällen unangefochten angewandt wurde, rechtfertigt jedoch
keine Gleichbehandlung im Unrecht. Denn grundsätzlich kann davon ausgegangen
werden, dass die Baubehörde dem Entscheid des Verwaltungsgerichts Folge leisten
und ihre gesetzwidrige Praxis aufgeben wird.

4.
 

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten je zur Hälfte der
Beschwerdeführerin und der Bau- und Planungskommission Erlenbach aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 24, 26; VGr, 9. Februar
2005, VB.2004.00481, www.vgrzh.ch = RB
2005 Nr. 12). Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin von
vornherein nicht zu. Vielmehr ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. a
VRG zu einer solchen an die Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten. Angemessen
erweist sich eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.-. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 3'120.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Gemeinde Erlenbach je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft je eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.-, insgesamt Fr. 2'000.-, zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses
Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…