# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29365016-c8ce-5db8-80d6-0b850c61d178
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-07-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.07.1996 12.1996.97
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-97_1996-07-12.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00097

  	
  Lugano

  12 luglio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 854 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione 18 gennaio 1990 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 15’567.--
oltre accessori a titolo di pena convenzionale;

 

Domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 29 marzo 1996 ha accolto per fr. 12’900.-- oltre
interessi;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 3 maggio 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attore con osservazioni del 19 giugno 1996 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.   - se
deve essere accolto l’appello

2.   -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
28 ottobre 1988 le parti hanno sottoscritto un documento denominato “mandato di
lavoro progettazione e direzione lavori” (doc. B) in virtù del quale il
convenuto incaricava l’attore della progettazione e della direzione dei lavori
di una casa bifamiliare da collocare sul fondo n. __________ di __________.

                                         Nel
contratto veniva tra l’altro indicato che “nel caso in cui il sig. __________
rinunciasse alla costruzione o dovesse vendere il terreno, il sig. __________
avrà diritto, come mancato guadagno per il mancato rispetto del seguente
mandato, il 20% dell’onorario previsto”, come pure che “il sig. __________ non
ha intenzione di costruire la casa subito, è sua intenzione di aspettare 2-3
anni” e che “il sig. __________ titolare di una ditta di impianti riscaldamenti
e sanitari riceverà inoltre dei lavori per altre case dal sig. __________
lavori per la cifra di ca. fr. 100’000.--”.

 

 

                                  B.   Con
la petizione in rassegna l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al
pagamento di fr. 15’567.-- oltre interessi a titolo di pena convenzionale,
asserendo che il convenuto avrebbe disatteso il contratto in questione,
affidando l’incarico di progettazione della casa ad altro professionista.

 

                                         Nella
risposta del 29 marzo 1990 il convenuto si è opposto alla petizione, rilevando
che sarebbe l’attore ad essere inadempiente nei suoi confronti, avendo questi
omesso di realizzare la promessa progettazione, come pure di deliberargli le
previste opere da sanitario.

 

                                         La
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che dall’accordo delle parti non
si potesse evincere un preventivo obbligo per l’attore alla delibera al convenuto
di opere da installatore sanitario, né che egli sarebbe stato in altro modo
inadempiente nei confronti del convenuto.

                                         Sarebbe
piuttosto stato il convenuto a disattendere gli accordi intercorsi, incaricando
un altro tecnico della progettazione già il 14 aprile 1989, senza che a quel
momento si potessero muovere rimproveri di sorta all’attore.

                                         Dal
che l’esigenza di accogliere la petizione per la somma indicata dal perito di
fr. 12’900.-- oltre interessi.

 

 

                                  E.   Con
tempestivo gravame datato 3 maggio 1996 il convenuto ha postulato la riforma
della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione.

                                         Il
Pretore avrebbe a torto disatteso che la firma del contratto doc. B rendeva
immediatamente esigibile l’obbligo dell’attore di procurare al convenuto gli
appalti per opere da sanitario, obbligo che l’attore non avrebbe nemmeno
tentato di adempiere.

                                         Non
si sarebbe inoltre verificata alcuna delle condizioni previste dal contratto
per rendere effettiva la penale pattuita. Il convenuto con la lettera del 23
marzo 1989 (doc. E) avrebbe revocato il mandato, non essendone derivato danno
all’attore, nulla gli sarebbe dovuto, non essendo lecito gravare il diritto al
recesso delle parti da una pena convenzionale.

 

 

                                  F.   Nelle
osservazioni del 19 giugno 1996 l’attore ha chiesto la reiezione del gravame
protestando spese e ripetibili sulla base di argomentazioni che, per quanto
necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Nonostante
le tardive contestazioni dell’attore sul tema (cfr. osservazioni all’appello,
pag. 9), il Pretore ha rettamente applicato alla specie le norme del CO sul
mandato (art. 394 e segg.), tale essendo la qualificazione giuridica del
contratto di architetto in cui, come nella specie, egli viene incaricato sia
della progettazione che della direzione dei lavori (II CCA 13 giugno
1994 in re arch. G./R, 16 settembre 1993 in re arch. S./F.; Gauch, Vom
Architekturvertrag, seiner Qualification und der SIA-Ordnung 102, in:  Gauch/Tercier,
Das Architektenrecht, 3. edizione, Friborgo, 1995, n. 38 e segg.; Fellmann,
Berner Kommentar, n. 182 ad art. 394 CO).

                                         Non
vi è per contro contestazione sul fatto che l’attore procede nella presente
causa per vedersi riconoscere la pena convenzionale ivi pattuita del 20% dell’onorario
globale (esplicito: petizione, pag. 7; replica, pag. 5, 7 e 9).

                                         L’attore
nei propri allegati introduttivi qualifica in effetti il comportamento del
convenuto quale violazione o inadempimento del contratto (per es. petizione,
pag. 7; replica, pag. 5, 6), ma è indubbio che prima il silenzio nei confronti
del progettista, ed in seguito la pubblicazione di una domanda di costruzione
in base a piani allestiti da un altro progettista dovevano essere recepiti
dall’attore come la manifestazione per atti concludenti della volontà di
rinunciare al contratto, ed infatti così è stato, prova ne è il fatto che egli
nemmeno ha tentato di chiedere la prosecuzione del rapporto contrattuale, ma al
contrario si è immediatamente determinato per la richiesta della pena
convenzionale (cfr. doc. H). 

 

 

                                   2.   Ciò
premesso, è manifestamente a torto che il convenuto, invocando l’art. 82 CO,
tenta di trarre diritto dal fatto che l’attore “non si è mai curato di
procurare lavoro alla ditta __________ ” (appello, pag. 5) o che egli non
avrebbe ossequiato il termine del 30 aprile 1989 per l’effettuazione dell’opera
di progettazione.

 

                                2.1   In
effetti, secondo l’art. 82 CO chi domanda l’adempimento di un contratto
bilaterale deve averlo per sua parte già adempito od offrire di adempierlo, a
meno che per il tenore o la natura del contratto sia tenuto ad adempierlo solo
più tardi.

                                         In
ossequio alle regole stabilite dagli art. 68 e segg. CO, per adempimento si
intende l’esatto compimento della prestazione pattuita, che deve perciò essere
completo e tempestivo (Weber, Berner Kommentar, n. 155 e 156 ad art. 82
CO).

                                         In
caso contrario la controparte è autorizzata a trattenere la sua prestazione,
premesso che essa costituisca per sua natura la controprestazione di quella
mancante o lacunosa, ovvero che sia con essa in un “Austauschverhältnis” 

                                         (II
CCA 13 novembre 1995 in re F./T.; Weber, opera citata, n. 79 ad art.
82 CO-). 

 

                                2.2   Dal
tenore e dalla natura del contratto è innanzitutto pacifico che quella di
procacciare appalti alla ditta del convenuto non era l’obbligazione principale
dell’attore, costituita da prestazioni di architetto, ma solo un’obbligazione
accessoria, oltretutto da essa totalmente disgiunta. Dovendosi di regola
ammettere l’esistenza del necessario ”Austauschverhältnis” unicamente con
l’obbligazione principale del partner (Weber, opera citata, n. 91 ad
art. 82 CO, pag. 288), e solo eccezionalmente con obbligazioni accessorie,
segnatamente se esse hanno tale importanza da rendere in loro assenza quasi
priva di significato la prestazione principale (Weber, opera citata, n.
91 ad art. 82 CO, pag. 289), tanto basterebbe per negare al convenuto il
beneficio dell’applicazione dell’art. 82 CO.

                                         A
ciò si aggiunge la considerazione che l’obbligo dell’attore di procurare al convenuto
appalti per fr. 100’000.-- non era, né per sua natura e nemmeno nell’ottica del
contratto concreto, prestazione da fornire prima o simultaneamente del
pagamento della mercede dell’architetto. 

                                         Al
contrario, il riferimento del contratto (doc. B, pag. 2, manoscritto) ad “altre
case” non può che essere in buona fede riferito a future costruzioni per le
quali l’attore avesse ricevuto il mandato di procurare l’opera dei necessari
artigiani, il che secondo l’ordinario andamento delle cose, avrebbe potuto
richiedere un tempo maggiore a quello necessario all’attore per eseguire le
altre prestazioni a suo carico di cui al contratto doc. B.

 

 

                                2.3   Del
pari infondata è la tesi secondo cui l’attore non avrebbe ossequiato il termine
del 30 aprile 1989 di cui alla lettera 23 marzo 1989 del convenuto (doc. E) per
l’effettuazione delle prestazioni di progettazione.

                                         A
prescindere dal fatto che il convenuto non ha dimostrato la congruità del
termine assegnato in relazione alla prestazione richiesta, con il che esso
potrebbe essere ritenuto abusivo già solo per questo motivo, tale termine
risulta del tutto inefficace nei rapporti tra le parti in quanto inserito nel
contesto di un illecito tentativo di modificare unilateralmente il contenuto
del contratto del 28 ottobre 1988.

                                         Ne
segue che al convenuto non può derivare vantaggio alcuno per il fatto che
l’attore non abbia consegnato i progetti alle condizioni di cui al doc. E, dato
che l’attore non vi era tenuto, potendo egli -contrariamente al convenuto-
invocare con successo l’art. 82 CO, vista l’intenzione del convenuto, espressa
nel citato doc. E, di decurtargli l’onorario e di ridurre l’entità della sua
prestazione alla sola progettazione.

 

 

                                   3.   L’appello
merita tuttavia protezione per il fatto che la pena convenzionale in questione
costituisce un’illecita limitazione del diritto al recesso garantito ai
contraenti di un mandato dall’art. 404 CO.

 

                                3.1   L’art.
404 cpv. 1 CO stabilisce infatti che “il mandato può essere sempre revocato o
disdetto da entrambe le parti”. Secondo dottrina e giurisprudenza si tratta di
una norma di carattere imperativo, che non può essere elusa con la pattuizione
di una pena convenzionale, la quale è di conseguenza affetta da nullità ex art.
20 CO (DTF 110 II 383; II CCA 11 dicembre 1991 in re K./B. per la
nullità di una pena convenzionale per la revoca del mandato di mediazione, al
quale pure si applica l’art. 404 CO; Tercier, L’extinction prématurée du
contrat, in: Gauch/Tercier, opera citata, n. 1170, 1173, 1209 e segg.; Gautschi,
Berner Kommentar, n. 10e ad art. 404 CO, pag. 657; Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I, n. 13 ad art. 404 CO; Fellmann, opera citata, n. 105 ad art. 404
CO e riferimenti, peraltro critico sul tema dell’imperatività della norma: n.
111 e segg. ad art. 404 CO).

 

                                3.2   E’
indubbio che la locuzione “nel caso in cui il sig. __________ rinunciasse alla
costruzione” di cui alla clausola penale va in buona fede intesa, alla luce
dell’intendimento delle parti di tutelare l’attore,  non solo nel senso della
rinuncia del convenuto alla realizzazione di qualsiasi costruzione, ma
ovviamente anche nel senso della rinuncia alle prestazioni dell’attore -cioè di
una revoca del mandato in suo favore- a beneficio di un altro professionista.
Del resto, se così non fosse l’attore, come sostiene il convenuto, non avrebbe
titolo per invocare la clausola penale, non ricorrendo un caso per la sua
applicazione.

                                         Con
tale clausola si è però limitato in maniera illecita l’incondizionato diritto
del mandante di recedere dal contratto ai sensi della predetta norma di legge,
e ne segue che la domanda dell’attore non può trovare accoglienza per il solo
fatto che il convenuto si sia ritirato dal contratto.

 

                                3.3   Occorrerebbe
piuttosto, giusta l’art. 404 cpv. 2 CO, che il recesso sia stato pronunciato in
un momento inopportuno, e che per questo motivo sia derivato un danno al
mandatario (Rep. 1976, pag. 226 e segg.; II CCA 18 marzo 1993 in
re avv. H./S.).

                                         In
tal caso la pattuizione di una pena convenzionale sarebbe da ritenere
ammissibile, in quanto costituirebbe in buona sostanza la consensuale
quantificazione del danno derivato alla parte dall’inopinato recesso del
partner  (DTF 109 II 468; Fellmann, opera citata, n. 77 e 78 ad
art. 404 CO; Tercier, opera citata, n. 1190 e segg.).

 

                                3.4   Nella
specie l’attore non ha sostenuto e dimostrato che il recesso sarebbe avvenuto
in un momento inopportuno, né ha asserito e comprovato che gli sarebbe derivato
da ciò un danno eccedente la perdita di guadagno, il che è del resto ovvio se
si considera che l’attore non ha affermato di aver compiuto prestazioni in
esecuzione del contratto o di aver rinunciato ad altri contratti per eseguire
quello in questione, che peraltro negli intendimenti iniziali delle parti
doveva rimanere latente per due o tre anni (cfr. doc. B).

                                         Ne
deve seguire che non potendosi ammettere un diritto dell’attore al risarcimento
ex art. 404 cpv. 2 CO, la sua petizione deve essere respinta in applicazione
dell’art. 404 cpv. 1 CO.

 

                                         Ne
consegue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi. 

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza  (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
3 maggio 1996 di __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 29 marzo 1996 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.   La
petizione è respinta.

                                         

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 900.-- e le spese, da anticipare dall’attore, restano
a suo carico. L’attore rifonderà al convenuto fr. 1’500.-- per ripetibili.

 

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                       fr.       580.--

                                         b) 
spese                                                        fr.         20.--

                                         T
o t a l e                                                        fr.      
600.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attore, che rifonderà al
convenuto fr. 1’000.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________;

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                    Il segretario