# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9942b7b2-6f0c-5c49-afe1-aa4e4d0bf0b6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 21.04.2021 STBER.2020.67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-67_2021-04-21.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 21. April 2021

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Kiefer  

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Eidgenössische Spielbankenkommission
ESBK, Eigerplatz 1, 3003
Bern, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___,
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
Camill Droll

 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     Übertretung
des Spielbankengesetzes

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 13. März 2018 ordnete die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn im Lokal [...] eine Hausdurchsuchung
an mit dem Zweck der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten im Zusammenhang
mit dem Angebot von illegalen Internetwetten in den betreffenden Räumlichkeiten
(Akten Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2018-040, Register 1, Seite 6,
nachfolgend zit. «[Registernr.]/[Seitenzahl]»).

 

2. Die Hausdurchsuchung wurde am 14.
März 2018 durch die Polizei Kanton Solothurn unter Beizug des Amtes für
Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend zit. «AWA») durchgeführt; es wurden zwei
Glücksspielautomaten sichergestellt (1/9 f.).

 

3. Am 12. April 2018 erstellte die
Polizei Kanton Solothurn zuhanden der Eidgenössischen Spielbankenkommission (nachfolgend
zit. «ESBK») eine Strafanzeige und überwies die Akten an diese Behörde (1/1
ff.).

 

4. Die ESBK erliess am 14. Mai 2018
betreffend der zwei sichergestellten Glücksspielautomaten U-Nr. 19041 und 19042
eine Beschlagnahme-Verfügung (2/1 ff.).

 

5. Am 17. Juli 2018 erstellte die ESBK
betreffend die beschlagnahmten Geräte je einen Vergleichsbericht. Auf den
Geräten U-Nr. 19041 und 19042 konnten zwei bzw. 43 Spiele dokumentiert werden,
welche als Glücksspielautomaten i.S. von Art. 3 Abs. 1 und 2 des
Spielbankengesetzes (SBG) zu qualifizieren waren (5/1 ff. und 5/5 ff.).

 

6. Am 12. Dezember 2018 erliess die ESBK
gegen den Beschuldigten einen Strafbescheid. Der Beschuldigte wurde der
Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, mehrfach
begangen zwischen dem 10. - 14. März 2018, schuldig gesprochen und zu einer
Busse von CHF 7'000.00 und der Bezahlung einer Ersatzforderung von CHF 450.00
verurteilt (7/21 ff.).

 

Mit gleichem Datum wurden in einem
separaten Einziehungsbescheid die zwei beschlagnahmten Glücksspielautomaten von
der ESBK eingezogen und deren Vernichtung angeordnet (7/25 f.). 

 

7. Am 15. Januar 2019 liess der
Beschuldigte gegen den Strafbescheid Einsprache erheben (7/35).

 

8. Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn erliess am 31. Januar 2019 in Bezug auf den Verdacht der
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die
gewerbsmässigen Wetten eine Einstellungsverfügung (Akten Richteramt
Olten-Gösgen, S. 4 ff., nachfolgend zit. «O-G [Seitenzahl]»). 

 

Zur Begründung führte die
Staatsanwaltschaft aus, es hätten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 14. März
2018 im [...] keine Automaten oder Apparate festgestellt werden können, mit welchen
verbotene Internetwetten abgeschlossen würden.

 

9. Am 15. April 2019 erliess die ESBK
eine Strafverfügung, mit welcher sie den Strafbescheid vom 12. Dezember 2018
mit einer Ausnahme bestätigte: Die Ersatzforderung wurde von CHF 450.00 auf CHF
225.00 reduziert (7/45 ff.). 

 

10. Der Beschuldigte liess am 18. April
2019 die gerichtliche Beurteilung beantragen (8/1). Am 17. Mai 2019 überwies
die ESBK die Akten zur gerichtlichen Beurteilung an die Staatsanwaltschaft
(grüner Ordner am Anfang, nicht paginiert). Diese leitete die Akten am 21. Mai
2019 zur Beurteilung an das Strafgericht Olten-Gösgen weiter (O-G 1).

 

11. Am 3. Juni 2019 liess der
Beschuldigte beim Gericht den Antrag auf Einstellung des Verfahrens beantragen.
Zur Begründung führte er aus, dass die Einstellungsverfügung der
Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2019 Sperrwirkung entfalte und eine
Verurteilung deshalb nicht mehr möglich sei (O-G 2 f.).

 

Dieser Antrag wurde am 12. August 2019
vom a.o. Gerichtsstatthalter abgewiesen (O-G 42 f.). Auf eine gegen diesen
Entscheid erhobene Beschwerde des Beschuldigten trat die Beschwerdekammer des
Obergerichts mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 nicht ein (O-G 86 ff.).

 

12. Am 11. Mai 2020 fällte die a.o.
Gerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen folgendes Urteil:

 

« 1.  Der
Beschuldigte A.___ hat sich der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über
Glücksspiele und Spielbanken (SBG), begangen in der Zeit vom 10.03.2018 bis
14.03.2018 durch Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter
Spielbanken, schuldig gemacht.

2.   Der Beschuldigte A.___ wird zu einer
Busse in Höhe von CHF 4'000.00 verurteilt.

3.   Der Beschuldigte A.___ wird zur
Bezahlung einer Ersatzforderung in Höhe von CHF 225.00 verurteilt, zahlbar
an den Staat Solothurn.

4.   Der Antrag des Beschuldigten auf
Herausgabe der beschlagnahmten Glücksspielautomaten sowie auf Entrichtung einer
Entschädigung für den Wertverlust von CHF 300.00 je Glücksspielautomat wird
abgewiesen. 

5.   Die Verfahrenskosten, mit einer
Gerichtsgebühr von CHF 600.00, total CHF 5'004.30 (Verfahrenskosten
der ESBK von CHF 4'245.00, Auslagen des Gerichts von CHF 159.30) hat
der Beschuldigte A.___ zu tragen.»

13. Mit Eingabe vom 12.
Mai 2020 liess der Beschuldigte gegen das Urteil die Berufung anmelden (O-G 122).

14. Die Berufungserklärung datiert vom
12. August 2020. Angefochten wird vom Beschuldigten das ganze Urteil, verlangt
wird ein Freispruch, eventualiter die Entfernung und der separate Verschluss
sämtlicher Akten bis zum Abschluss des Verfahrens sowie gestützt darauf ein
Freispruch, eine Entschädigung für die Kosten der privaten Verteidigung für das
Vorverfahren und das Verfahren vor der Vorinstanz, die Gewährung der amtlichen
Verteidigung für das Berufungsverfahren sowie die Tragung der Verfahrenskosten
durch den Staat.

 

15. Die Staatsanwaltschaft
verzichtete mit Eingabe vom 17. August 2020 auf eine Anschlussberufung sowie
die Teilnahme am weiteren Berufungsverfahren.

 

16. Mit Eingabe vom 2. September 2020
erhob die ESBK Anschlussberufung. Angefochten ist von ihrer Seite Ziff. 3 des
erstinstanzlichen Urteils; beantragt wird die Verurteilung des Beschuldigten
zur Bezahlung einer Ersatzforderung von CHF 225.00 an den Bund.

 

17. Am 22. September 2020
wurde dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung
gewährt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Camill Droll als amtlicher
Verteidiger.

 

18. Am 9. Oktober 2020
ordnete der Instruktionsrichter nach Anhörung der Parteien das schriftliche
Verfahren an.

 

19. Mit Eingabe vom 30.
Oktober 2020 reichte der Berufungskläger ein anonymisiertes Urteil des
Bezirksgerichts Aarau ein.

 

20. Die ESBK reichte am
23. November 2020 die schriftliche Stellungnahme zur Berufungserklärung des
Berufungsklägers sowie die Begründung der Anschlussberufung ein.

 

21. Am 8. Dezember 2020
liess sich der Berufungskläger abschliessend vernehmen und reichte ein weiteres
anonymisiertes Urteil des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 7. Oktober
2020 ein.

 

22. Mit Verfügung vom 11.
Dezember 2020 wurden die beiden eingereichten anonymisierten Urteile zu den
Akten genommen.

 

 

II. Umfang der Prüfungsbefugnis 

 

1. Bildete – wie in casu mit Art. 56
Abs. 1 lit. a SBG – ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des
erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit Berufung nur geltend gemacht
werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts
sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue
Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (vgl. zur Anwendung
von Art. 398 Abs. 4 StPO im Zusammenhang mit Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG
auch das Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018). Diese limitierten
Rügemöglichkeiten lassen sich mit den früheren kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerden bzw. der heutigen Beschwerde in Strafsachen ans
Bundesgericht vergleichen. Soweit die Beweiswürdigung bzw. die Feststellung des
(rechtmässig erhobenen) Sachverhalts gerügt werden, beschränkt sich die
Überprüfung auf offensichtliche Unrichtigkeit, also auf Willkür.

 

Sämtliche Rechtsfragen sind mit freier
Kognition zu prüfen, und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch
prozessuale (Markus Hug/Alexandra Scheidegger in: Andreas Donatsch/Viktor
Lieber/Sarah Summers/Wolfgang Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich nachfolgend zit. «StPO Komm.», Art. 398
StPO N 23). Die inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt die volle
Kognition des Berufungsgerichts zur Überprüfung von Rechtsfragen nicht (Urteil
des Bundesgerichts 6B_61/2012 vom 30.11.2012 E. 2.3).

 

Die Lehre lehnt es ab, aus den
eingeschränkten Rügemöglichkeiten eine qualifizierte Rügepflicht abzuleiten. Es
fehle an einer hinreichend klaren Rechtsnorm, auf welche sich eine
qualifizierte Rügepflicht stützen liesse (Markus Hug/Alexander Scheidegger in:
StPO Komm., Art. 398 StPO N 24, vom Bundesgericht in 6B_362/2012 vom 29.10.2012
E. 6.2 offengelassen).

 

 

III. Verfahrenshindernis «ne bis in
idem»

 

1. Am 31. Januar 2019 stellte die
Staatanwaltschaft die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten u.a.  wegen
Übertretung des Bundesgesetzes betreffend die Lotterie und die gewerbsmässigen
Wetten gemäss Strafanzeige der Polizei Kanton Solothurn vom 15. April 2018 ein
(O-G 4 ff.).

 

2. Der Verteidiger des Beschuldigten
beantragte beim Strafgericht Olten-Gösgen in der Folge am 3. Juni 2019 gestützt
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Teileinstellungen sowie in
Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem» die Einstellung des vorliegenden
Verfahrens (O-G 2 f.). Der Antrag wurde am 12. August 2019 abgewiesen (O-G 42
f.). Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat die Beschwerdekammer nicht auf die
am 26. August 2019 eingereichte Beschwerde ein.

 

3. Der Beschuldigte liess den Antrag, es
sei der Beschuldigte in Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem»
freizusprechen, auch anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung stellen und
stellt sich auch im Berufungsverfahren auf diesen Standpunkt. 

 

In der Berufungserklärung vom 12. August
2020 führte der Verteidiger mit Hinweis auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) aus,
die Staatsanwaltschaft habe gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung
wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz eingeleitet. Am 31.
Januar 2019 habe sie dieses Verfahren eingestellt und die Akten der ESBK
überwiesen, welche dann ein Verfahren wegen des Verdachts der Widerhandlungen gegen
das Spielbankengesetz eröffnet habe. Die Staatsanwaltschaft sei aber für die
Einstellung der Strafuntersuchung sachlich und funktionell zuständig gewesen;
da der Vorhalt auf einem einzigen identischen Sachverhalt beruhe, könne nun die
ESBK ihrerseits kein Strafverfahren mehr führen. Es liege eine Tatidentität vor
und der Grundsatz «ne bis in idem» entfalte eine Sperrwirkung, welche ein
zweites Strafverfahren verbiete. Das Verbot der doppelten Strafverfolgung
stelle ein Strafhindernis dar, das von Amtes wegen zu berücksichtigen sei. Die
ESBK hätte die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft anfechten und die
Sistierung des Verfahrens beantragen müssen; da sie dies nicht getan habe, sei
das Verfahren nun einzustellen bzw. habe auf Grund des Verfahrenshindernisses
der doppelten Strafverfolgung ein Freispruch zu ergehen.

 

Mit Eingabe vom 8. Dezember 2020
(Stellungnahme zur Eingabe und Anschlussberufung der ESBK vom 23. November
2020) hielt der Berufungskläger an seiner Rechtsauffassung fest.

 

4. Nach dem Grundsatz «ne bis in idem»
darf niemand wegen einer Straftat, für welche er nach dem Gesetz und dem
Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen
worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder
bestraft werden. Das Prinzip ist nur verletzt, wenn derselbe Sachverhalt in
zwei voneinander unabhängigen Strafverfahren verfolgt und beurteilt wird. Das
Verbot der doppelten Bestrafung bzw. Strafverfolgung bildet ein
Verfahrenshindernis. Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem
freisprechenden Endentscheid gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO). Das Prinzip leitet
sich direkt aus der Art. 8 Abs. 1 und 29 Abs. 1 BV sowie dem materiellen
Bundesstrafrecht ab (Art. 11 StPO) und ergibt sich überdies aus Art. 4 Ziff. 1
zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK vom 22. November 1984. Das Verbot der
Doppelbestrafung setzt einerseits voraus, dass sich das zweite Verfahren gegen
dieselbe beschuldigte Person richtet bzw. richten würde (Täteridentität). Andererseits
verlangt das Prinzip die Identität des Lebenssachverhalts (Tatidentität). Das
Bundesgericht ging in seiner früheren Praxis von einer doppelten
Identität des Sachverhalts aus: Eine erneute Verfolgung einer Tat war nur
ausgeschlossen, wenn der Lebenssachverhalt und die angewandte Norm bzw. deren
Strafzweck identisch waren. Wenn zwischen den in Frage stehenden Tatbeständen
echte Gesetzeskonkurrenz (Idealkonkurrenz) bestand, war eine Verfolgung in
separaten Verfahren zulässig. Dieses Ergebnis entsprach auch der früheren
Rechtsprechung des EGMR.

 

In dem (auch vom Berufungskläger
erwähnten) Urteil Nr. 14939/03 vom 10. Februar 2009 i.S. Zolotukhin c. Russia
kehrte der EGMR von dieser Rechtsprechung ab. Nach diesem Entscheid gilt der
Grundsatz «ne bis in idem» schon als verletzt, wenn dieselbe Person bei
gleichem oder im Wesentlichen gleichem Sachverhalt ein zweites Mal bestraft
wird. Als Lebenssachverhalt gilt danach ein Komplex konkreter, tatsächlicher
Umstände, welche denselben Beschuldigten betreffen und in räumlicher sowie
zeitlicher Hinsicht unlösbar miteinander verknüpft sind. Grundlage für die
Anwendung des Doppelbestrafungsverbots bildet nach dieser Rechtsprechung somit
eine einfache Tatidentität; die rechtliche Qualifikation oder das
Konkurrenzverhältnis zwischen den anwendbaren Strafnormen bleiben ohne
Bedeutung.

 

In einem neueren Urteil hat der EGMR
diese Rechtsprechung im Bereich des Steuerstrafrechts präzisiert (Urteil Nr.
24130/11 und 29758/11 vom 15. November 2016 i.S. A. und B. c. Norwegen). Der
EGMR hielt fest, den Vertragspartnern sei es nicht verwehrt, Verfahren so
aufzutrennen, dass die verschiedenen als Strafe zu qualifizierenden Sanktionen
für eine Widerhandlung in verschiedenen, parallel oder nacheinander geführten
Prozessen auferlegt würden. Die Staaten dürften Sanktionen für ein sozial
verpöntes Verhalten, wie etwa die Hinterziehung von Steuern, vielmehr in
verschiedenen, ein zusammenhängendes Ganzes bildendes Verfahren verhängen,
soweit diese kumulativen Rechtsfolgen für den Betroffenen keine exzessive Last
bildeten. Doch setze die Führung doppelter Verfahren voraus, dass diese in
inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht hinreichend eng verknüpft seien. Dies
setze voraus, dass die verfolgten Zwecke und die zu ihrer Erreichung
eingesetzten Mittel im Wesentlichen komplementär und zeitlich verknüpft seien
sowie dass die eventuellen Folgen einer derartigen Verfahrensordnung
verhältnismässig und für die betroffene Person voraussehbar seien. Danach
verstossen von verschiedenen Behörden zur selben Tat parallel oder nacheinander
geführte Steuerstrafverfahren nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot, wenn sie
komplementäre Zwecke verfolgen und im konkreten Fall unterschiedliche Aspekte
des sozialen Fehlverhaltens betreffen, wenn die Dualität der Verfahren eine
vorhersehbare Folge desselben verfolgten Verfahrens ist, wenn zur bestmöglichen
Vermeidung von Doppelspurigkeiten bei der Beweiserhebung zwischen den
zuständigen Behörden eine angemessene Interaktion besteht und wenn die im
ersten Verfahren ausgesprochene Sanktion im nachfolgenden Verfahren
berücksichtigt wird, so dass für den Betroffenen keine exzessive Belastung
entsteht und die insgesamt ausgesprochenen Sanktionen verhältnismässig sind
(zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2017 vom 17.5.2018 E. 4.1).

 

5. Das Bundesgericht hat in jüngerer
Vergangenheit in folgenden Entscheiden zum Grundsatz «ne bis in idem» Stellung
genommen:

 

5.1 Der Entscheid BGE 119 Ib 311 betraf
einen Beschwerdeführer, der wegen Hinterziehung der direkten Bundesteuer eine Nachsteuer
und eine Busse hatte bezahlen müssen. Der Beschwerdeführer führte aus, es sei
bereits wegen Steuerbetrug strafrechtlich gegen ihn ermittelt und das
Strafverfahren eingestellt und er sei wegen Hinterziehung der kantonalen
Steuern bereits bestraft worden. Einer erneuten Bestrafung würde deshalb das
Prinzip «ne bis in idem» entgegenstehen.

 

Das Bundesgericht hat diese
Argumentation mit dem Hinweis, dass das Gesetz die Verfolgung der
Steuerhinterziehung den Steuerbehörden und die Ahnung des Steuerbetrugs den
strafrechtlichen Behörden zuweise. Erforderlich für die Anwendung des
Grundsatzes «ne bis in idem» sei, dass die der betroffenen Person vorgeworfene
Tat bzw. strafbare Handlung bereits Gegenstand des ersten Verfahrens gebildet
habe. Der Richter des ersten Verfahrens müsse die Möglichkeit gehabt haben, den
Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen. Im
vorliegenden Fall seien die Steuerbehörden, welche die Strafe für die
Steuerhinterziehung festzusetzen hatten, schlich nicht zuständig gewesen, über
den Steuerbetrug zu befinden, und die strafrichterlichen Behörden, welche den
Steuerbetrug verfolgten, seien nicht zur Bestrafung der Steuerhinterziehung
befugt gewesen. Die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde sei
deshalb immer beschränkt. Nur beide Behörden könnten zusammen den Sachverhalt
in seiner Gesamtheit und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. 

 

Das Bundesgericht hat diese
Rechtsprechung in späteren Entscheiden bestätigt und festgehalten, dass das
Verbot der Doppelbestrafung nur greife, wenn dem Richter im ersten Prozess die
Möglichkeit gegeben war, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen
Gesichtspunkten zu würdigen (6B_160/2008 vom 9. Juli 2008 E. 5.2).

 

5.2 Das Bundesgericht führte im Entscheid
BGE 144 IV 363 aus, dass die Staatanwaltschaft das Verfahren vollständig oder
teilweise einstellen könne. Eine Teileinstellung komme nur in Betracht, wenn
mehrere Lebensvorgänge oder Taten im prozessualen Sinn zu beurteilen seien, die
einer separaten Erledigung zugänglich seien. Soweit es sich hingegen lediglich
um eine andere rechtliche Würdigung ein und desselben Lebensvorgangs handle,
scheide eine teilweise Verfahrenseinstellung aus. Wegen ein und derselben Tat
im prozessualen Sinn könne nicht aus einem rechtlichen Gesichtspunkt verurteilt
und aus einem anderen das Verfahren eingestellt werden. Tatidentität liege vor,
wenn dem ersten und zweiten Strafverfahren identische oder im wesentlichen
gleiche Tatsachen zu Grunde lägen (BGE 144 IV 362 E.1.3.1 und 1.3.2).

 

Im konkreten Fall waren die Vorhalte der
Nötigung und der Drohung zu beurteilen; dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, er
habe gegenüber A. gedroht, er werde B. und die Geschäftsleitung erschiessen,
wenn er nicht von C. oder jemandem von der Geschäftsleitung bis um 17:00 Uhr
angerufen werde. 

 

Die Staatsanwaltschaft stellte in der
Folge die Strafuntersuchung wegen Drohung ein, da C. durch die Aussage des
Beschuldigten nicht in Angst und Schrecken versetzt wurde. Da aber auch der
Vorhalt der Nötigung auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruhte – dem Gespräch
des Beschuldigten mit A. – wurde dieser Lebenssachverhalt mit der
Einstellungsverfügung wegen Drohung rechtkräftig eingestellt. Einer
Verurteilung wegen Nötigung stand somit die Sperrwirkung des Grundsatzes «ne
bis in idem» entgegen.

 

5.3 Dem Entscheid 6B_888/2019 vom 9.
Dezember 2019 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Dem Beschuldigten wurde
vorgeworfen, mit zwei Kollegen gegen zwei andere Personen tätlich vorgegangen
zu sein.

 

Die Staatsanwaltschaft erliess einen
Strafbefehl und sprach den Beschuldigten wegen Angriffs schuldig. Gleichzeitig
stellte sie das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen einfacher
Körperverletzung und Tätlichkeiten ein. Diese Einstellungsverfügung erwuchs in
Rechtskraft. Auf Einsprache hin verurteilte das Kantonsgericht den
Beschuldigten wegen Raufhandels und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe. 

 

Das Bundesgericht hielt fest, dass
sowohl für die Anklage und den Schuldspruch wegen Raufhandels als auch für die
Einstellung wegen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeiten das nämliche
Geschehen die Grundlage bildete. Es handle sich beide Male um denselben
Lebenssachverhalt mit den gleichen beteiligten Personen; es liege Täter- und
Tatidentität vor. Da identische Tatsachen vorlägen, hätte keine
Einstellungsverfügung ergehen dürfen. Mit dieser Einstellungsverfügung sei die
Untersuchung des Lebenssachverhaltes, der nun zur Verurteilung des
Beschuldigten geführt habe, rechtskräftig eingestellt worden. Eine Verurteilung
wegen Raufhandels sei deshalb nicht möglich, das Verfahren hätte eingestellt
werden müssen.

 

5.4 Im Urteil 6B_56/2020 vom 16. Juni
2020 hatte das Bundesgericht ebenfalls eine tätliche Auseinandersetzung
zwischen zwei Gruppen junger Männer zu beurteilen. Beteiligt waren auf der
einen Seite A. mit drei Kollegen und auf der anderen Seite B., C. und D. Bei
der tätlichen Auseinandersetzung erlitt A. einen tödlichen Messerstich.

 

Das Kriminalgericht verurteilte B.
(u.a.) wegen Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten. 

 

B. rügte eine Verletzung des Grundsatzes
von «ne bis in idem», weil die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen ihn wegen
des Verdachts der eventualvorsätzlichen Tötung rechtskräftig eingestellt habe.
Die mit dem Grundsatz von «ne bis in idem» verbundene Sperrwirkung verbiete
eine Weiterführung des Strafverfahrens wegen Angriffs, da dieser Vorhalt auf
demselben Sachverhalt beruhe. Der massgebliche Lebenssachverhalt bestehe darin,
dass es zwischen zwei Gruppierungen zu einer tätlichen Auseinandersetzung
gekommen sei, bei welcher eine beteiligte Person getötet worden sei.

 

Das Bundesgericht hielt in seinem
Entscheid fest, dass der Strafuntersuchung mit dem Angriff des
Beschwerdeführers und seiner Kollegen auf die andere Gruppe einerseits sowie
der eventualvorsätzlichen Tötung eines der Mitglieder der angegriffenen
Personengruppe andererseits zwei voneinander unterscheidbare Lebensvorgänge
zugrunde lägen. Die Sachverhalte hinsichtlich des Angriffs und der
Tötungshandlung liessen sich deshalb ohne weiteres auseinanderhalten und
aufteilen. Die Sperrwirkung der Teileinstellung wegen der Tötung könne sich
deshalb nicht auf den Angriff zum Nachteil der nicht tödlich verletzten
Personen erstrecken (E. 1.5.2).

 

5.5 Wie den Urteilen 6B_888/2019 und
6B_56/2020 (Ziff. III.5.3 und 5.4 hiervor) entnommen werden kann, ist die
Praxis des Bundesgerichts zur Sperrwirkung von Teileinstellungen nicht ganz
stringent. Die Ausgangslage in den beiden Entscheiden ist sehr ähnlich, führte
aber nur im ersten Fall zur Bejahung einer Sperrwirkung, während im zweiten –
jüngeren – Entscheid eine Sperrwirkung verneint wurde. Ob das Bundesgericht
damit eine Entwicklung eingeleitet hat, welche mit einer tendenziellen
Abschwächung des Grundsatzes «ne bis in idem» verbunden ist, braucht an dieser
Stelle mit Blick auf die folgenden Ausführungen nicht entschieden zu werden.

 

6. Zu entscheiden ist mit Blick auf die
dargelegte Rechtsprechung, ob die ESBK vom gleichen Sachverhalt ausging wie die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, die am 31. Januar 2019 eine
Teileinstellungsverfügung wegen Übertretung gegen das Bundesgesetz betreffend
die Lotterie und die gewerbsmässigen Wetten erliess und diese Verfügung deshalb
eine Sperrwirkung für die ESBK entfaltete.

 

6.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn erliess am 13. März 2018 einen Hausdurchsuchungsbefehl, weil der
Verdacht bestand, dass im Lokal [...] illegale Internetwetten angeboten würden.
Das zu diesem Zeitpunkt noch in Kraft stehende Bundesgesetz betreffend die Lotterien
und die gewerbsmässigen Wetten verbot (u.a.) die gewerbsmässige Anbietung,
Vermittlung und Eingehung von Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen,
Fussballkämpfe und ähnliche Veranstaltungen (Art. 33 Abs. 1). Die Verfolgung
und Beurteilung der Widerhandlungen gegen dieses Gesetz oblag den Kantonen
(Art. 47). Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes über Geldspiele (BGS), welches das
Lotteriegesetz am 1. Januar 2019 ablöste, enthält eine Legaldefinition des
Begriffs «Sportwette»: Es sind dies Geldspiele, bei denen der Spielgewinn
abhängig ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines
Sportereignisses.

 

6.2 Demgegenüber stützt sich das von der
ESBK geführte Verfahren auf den Verdacht auf Widerhandlungen gegen das
Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (SBG). Die Verfolgung und
Beurteilung strafrechtlich relevanter Verstösse gegen dieses Gesetz obliegt dem
Bund bzw. der ESBK (Art. 57 SBG). Die ESBK erliess am 14. Mai 2018 eine
Verfügung und ordnete die Beschlagnahme der Tischgeräte U 19041 und 19042 an,
weil es sich bei diesen gemäss den bisherigen Ermittlungen um Glücksspielautomaten
handle. Es bestehe somit der Verdacht, dass in den Räumlichkeiten des […]
Glücksspiele organisiert oder gewerbsmässig betrieben würden (2/1 ff.). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 SBG sind Glücksspiele Spiele, bei denen gegen Leistung eines
Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht,
der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.

 

6.3 Entgegen den Ausführungen der Verteidigung
fussten die staatsanwaltschaftliche Einstellung des Verfahrens wegen
Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz und das vorliegende Verfahren wegen
Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz bzw. (nach neuem Recht) gegen das
Bundesgesetz für Geldspiele nicht auf demselben Lebenssachverhalt.
Wettspielgeräte kamen in den durchsuchten Räumlichkeiten nicht zum Vorschein,
während Glücksspielautomaten sichergestellt werden konnten. Der Vorwurf,
gewerbsmässig Internetwetten anzubieten, unterscheidet sich vom Verdacht des
Anbietens von Glücksspielen: Wie dargelegt, ist der Gewinn bei einer Wette
abhängig vom Ausgang eines Ereignisses, welcher richtig vorauszusagen ist. Je
nach Kenntnissen im betreffenden Gebiet (z.B. Sport) sind die Chancen auf einen
Gewinn grösser oder kleiner, während bei den Glücksspielen die Realisierung
eines Gewinns ausschliesslich vom Zufall abhängt. Der Betreiber eines Clubs, in
welchem Wetten oder aber Glücksspiele angeboten werden, tut somit nicht
dasselbe; entsprechend ist je nach Angebot von separaten Lebenssachverhalten
bzw. – wie von der Anschlussberufungsklägerin mit Eingabe vom 23. November 2020
geltend gemacht – von zwei unterschiedlichen Tatobjekten auszugehen. Die
Teileinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2019 hatte
somit für das Verfahren bei ESBK keine Sperrwirkung. Die Weiterführung dieses
Verfahrens mit einem materiellen und verfahrensabschliessenden Entscheid
verletzte den Grundsatz «ne bis in idem» nicht.

 

6.4 Aber selbst bei einer Bejahung einer
Tatidentität wäre eine Sperrwirkung der Teileinstellungsverfügung vom 31.
Januar 2019 zu verneinen:

 

Wie vorne (Ziff. III.5.1 hiervor)
dargelegt, setzt die Anwendung des Grundsatzes von «ne bis in idem» voraus,
dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden sein muss, den
Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen.

 

Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung
kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO). Unter
den Begriff «Richter» fällt in diesem Fall somit auch der «Staatsanwalt». Der
Grundsatz von «ne bis in idem» kommt somit nur zur Anwendung, wenn der
Staatsanwalt beim Erlass seiner Einstellungsverfügung die Möglichkeit hatte,
sämtliche möglichen Tatbestände zu prüfen.

 

Genau diese Voraussetzung ist vorliegend
nicht gegeben: Der Gesetzgeber hat für die Verfolgung und Beurteilung von
illegalen Glücksspielen die Bundesbehörden und für illegale Wetten die
kantonalen Behörden als sachlich zuständig erklärt. Weder die
Staatsanwaltschaft noch die ESBK hatten bzw. haben somit die Möglichkeit, den
Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen. Die
Staatsanwaltschaft konnte einzig einen Verstoss gegen das Lotteriegesetz
prüfen, während die SBK einzig befugt ist, über die Einhaltung des
Spielbankengesetzes zu wachen. Die Durchführung des Verfahrens durch die ESBK
nach der Teileinstellungsverfügung vom 31. Januar 2019 durch die
Staatsanwaltschaft verletzt den Grundsatz «ne bis in idem» nicht, weil die
Staatsanwaltschaft den Sachverhalt nur beschränkt prüfte und insbesondere für
die Prüfung des Bereiches, den in der Folge die ESBK vornahm, gar nicht
zuständig war. 

 

6.5 Es ist weiter festzuhalten, dass entgegen
den Ausführungen in der Berufungserklärung die Vorderrichterin keineswegs davon
ausging, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2019 durch
ein unzuständiges Organ ergangen sei. Die Vorderrichterin wies einzig – und
zutreffend – darauf hin, dass im Bereich der Lotterie und des gewerbsmässigen
Wettens einerseits und dem Spielbankengesetz andererseits sachlich
unterschiedliche Kompetenzen bestünden. Weil die Staatsanwaltschaft aus diesem
Grund einzig den Bereich der Lotterie und des gewerbsmässigen Wettens, nicht
aber den Bereich des Spielbankengesetzes habe untersuchen und würdigen können,
finde der Grundsatz «ne bis in idem» keine Anwendung.

 

6.6 Der vom Berufungskläger eingereichte
anonymisierte Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom August 2020 führt zu
keinem anderen Schluss. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass dieser Entscheid
nicht in Rechtskraft erwachsen ist, sondern von der ESBK mit der Berufung ans
Obergericht des Kantons Aargau weitergezogen worden ist (vgl. deren Eingabe vom
23.11.2020, Ziff. III. S. 2). Die diesem Entscheid zu Grunde liegende
verfahrensrechtliche Ausgangslage unterscheidet sich massgeblich von der
vorliegenden Konstellation: In jenem Fall erstreckte sich die Untersuchung der
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sowohl auf die Widerhandlungen gegen das
Lotteriegesetz (durch Vermitteln von illegalen Wetten) als auch auf die
Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (durch das Anbieten von Geräten mit
Glücksspielen) und der Beschuldigte wurde von der Untersuchungsbehörde zu den
genannten Vorhalten gemeinsam (im Sinne eines Tatkomplexes) befragt (vgl.
hierzu E. 2.5 des Entscheides). Ob dieses Vorgehen der Aargauer
Staatsanwaltschaft mit Blick auf die Strafverfolgungskompetenzen zulässig war
und ob der Entscheid überhaupt eine Sperrwirkung entfalten konnte, wird im
Aargauer Berufungsverfahren zu prüfen sein und braucht hier nicht vertieft zu
werden. Fest steht, dass im vorliegenden Fall die Verfahren von Anfang an getrennt
geführt wurden. Die beiden inkriminierten Automaten wurden von der Solothurner
Staatsanwaltschaft nie beurteilt, weshalb der angefochtene Entscheid aus dem
Kanton Aargau nicht als Vergleichsfall taugt. 

 

6.7 Es entspricht der dargelegten Praxis
des EGMR (vgl. Ziff. III.4 hiervor), den Grundsatz «ne bis in idem» vorliegend
nicht als verletzt zu betrachten. Der EGMR hat die Zulässigkeit von parallel
oder nacheinander geführten Prozessen, mit welchen die Sanktionen für eine
Widerhandlung auferlegt würden, im Bereich der Steuerrechtsverfahren
ausdrücklich bejaht. Die vom EGMR in diesem Zusammenhang formulierten
Voraussetzungen sind vorliegend zweifellos erfüllt: So verfolgten die beiden
Verfahren vor der ESBK und der Staatsanwaltschaft komplementäre Zwecke und
unterschiedliche Aspekte des sozialen Fehlverhaltens, nämlich die Prüfung einer
Widerhandlung gegen das Verbot von Glücksspielen einerseits und des Abschlusses
illegaler Wetten andererseits. Die Dualität der Verfahren bzw. die
Zuständigkeiten der Behörden waren klar und entsprechend voraussehbar, eine
Berücksichtigung von Sanktionen, die durch die jeweils andere Behörde ausgesprochen
wurden, ist vorliegend nicht notwendig, weil eine doppelte Sanktion durch die
ESBK und die Staatsanwaltschaft auf Grund der beschränkten Zuständigkeiten gar
nicht möglich war.

 

7. Zusammenfassend ist damit
festzuhalten, dass der Grundsatz «ne bis in idem» im vorliegenden Fall nicht
verletzt wurde.

 

 

IV.
Hausdurchsuchungsbefehl vom 13. März 2018 sowie Sicherstellung und
Beschlagnahme zweier Spielautomaten

 

1. Am 13. März 2018 stellte die
Staatanwaltschaft einen Hausdurchsuchungsbefehl aus, gemäss welchem das Lokal [...],
einschliesslich der dazugehörigen Estrich- und Kellerräume nach zu
beschlagnahmenden Gegenständen und Vermögenswerten zu durchsuchen waren. Ebenso
wurde die Durchsuchung von Aufzeichnungen von EDV-Geräten, Wettcomputern etc.
angeordnet.

 

Zur Begründung wurde im
Durchsuchungsbefehl ausgeführt, dass nach den bisherigen Erkenntnissen zu
vermuten sei, dass in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten illegale
Internetwetten angeboten würden und sich Beweismittel von strafbarem Verhalten
finden liessen (1/6).

 

2. Gemäss Strafanzeige vom 12. April
2018 (visiert am 16.4.2018) zuhanden der Eidgenössischen Spielbankenkommission wegen
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele (Angebot, Durchführen
und Gewährenlassen von Glücksspielen) wurde die Hausdurchsuchung am 14. April
2018 durch die Polizei Kanton Solothurn unter Beizug des AWA Solothurn durchgeführt
(1/4). Während der Hausdurchsuchung befanden sich sechs Gäste in der Bar. Die
Polizei stellte die zwei eingeschalteten und betriebsbereiten Glücksspielautomaten
U-Nr. 19041 und 19042 sicher, die sich neben der Bar auf einem separaten Tisch
befanden. Beim Automaten U-Nr. 19041 konnte das Notenfach geöffnet und ein
Betrag von CHF 40.00 beschlagnahmt werden, nachdem der entsprechende Schlüssel
hinter der Bar gefunden worden war. Beim Automaten U-Nr. 19042 konnte ein Kassenbestand
von CHF 450.00 festgestellt werden (1/1 ff; 1/10; Fotos: 1/16).

 

3.1 Der Berufungskläger rügt in der Berufungserklärung
vom 12. August 2020 (wie bereits anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung), die Hausdurchsuchung sei rechtswidrig gewesen. Zur
Begründung wird ausgeführt, dass sich der Hausdurchsuchungsbefehl auf
«bisherige Erkenntnisse» stütze, welche weder belegt noch begründet seien. Eine
Überprüfung dieser Erkenntnisse sei deshalb nicht möglich. Ein Sachverhalt, aus
welchem sich ein hinreichender Tatverdacht ergebe, und Beweismittel oder
Indizien, welche diesen Sachverhalt stützen würden, seien nicht angegeben. Die
Staatsanwaltschaft beschränke sich darauf, bei Hausdurchsuchungen standardisierte
Formulare zu verwenden, bei denen einzig die Personalien des Betroffenen, das
Datum und das angebliche Delikt ausgewechselt würden. Zum Zeitpunkt des
Hausdurchsuchungsbefehls habe kein hinreichender Tatverdacht bestanden und
somit hätten die Voraussetzungen für die Anordnung der Zwangsmassnahme nicht
bestanden. Da die Hausdurchsuchung somit illegal bzw. rechtswidrig sei, müssten
die dadurch erlangten Beweise und Folgebeweise aus den Akten gewiesen werden.
Es müsse ein Freispruch erfolgen.

 

3.2 Die Anschlussberufungsklägerin hält
dieser Argumentation mit Eingabe vom 23. November 2020 (Stellungnahme zur
Berufungsbegründung und Begründung der Anschlussberufung) entgegen, die
Zwangsmassnahme (Hausdurchsuchung) sei rechtmässig gewesen, dies unter Hinweis
auf die vorinstanzlichen Erwägungen unter Ziff. IV.2.3 US 8 f.). Ergänzend
führt sie zur Begründung aus, im Polizeirapport stehe, die Durchsuchung sei anlässlich
einer gezielten Kontrolle in Bezug auf kantonale Verstösse erfolgt und das Amt
für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sei ebenfalls beigezogen worden. Die
Verteidigung sehe darin u.a. einen Widerspruch zum Durchsuchungsbefehl der
Staatsanwaltschaft, der am Tag vor der Kontrolle ausgestellt worden sei und als
Grund den Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz nenne. Es sei
indes durchaus denkbar, dass die Polizei ursprünglich in der Tat eine gezielte
– sprich kaum erst am Vortag vorbereitete – Kontrolle gemeinsam mit dem AWA
geplant habe. Eine solche könne sie im Rahmen der sogenannten «polizeilichen
Vorermittlungstätigkeit» zur Verhütung von Straftaten vornehmen. Die Polizei
Kanton Solothurn sei befugt gewesen, auch ohne Durchsuchungsbefehl der
Staatsanwaltschaft und ohne «hinreichenden Tatverdacht» im Lokal [...]
polizeiliche Vorermittlungen vorzunehmen. Diese Befugnis ergebe sich aus den §§
37 ff. des kantonalen Wirtschafts- und Arbeitsgesetzes (WAG, BGS 940.11) i.V.m.
§ 41 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Wirtschafts- und Arbeitsgesetz
(VWAG, BGS 940.12), wonach das Amt für Wirtschaft die zuständige Behörde für
Belange im Bereich Lotterie und Geschicklichkeitsspiele sei. Die Polizeiorgane
seien in diesem Zusammenhang befugt, die Gastwirtschafts- und
Beherbergungsbetriebe zu betreten und zu kontrollieren (§ 41 Abs. 4 VWAG).
Gemäss § 34ter Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Kantonspolizei
könne die Polizei Sachen zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung sicherstellen. Der Berufungskläger habe –
unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3.5.2018 E.
1.7.2 ff. – der Polizei auf dieser Grundlage jederzeit Zugang zum Lokal gewähren
müssen, für welches er zuständig gewesen sei. In solchen Fällen liege keine
Hausdurchsuchung im technischen Sinne vor. Die Polizei habe damit über eine
genügende gesetzliche Grundlage für die durchgeführte Kontrolle und die Sicherstellung
der Geräte verfügt, dies auch ohne formelle Anordnung durch die
Staatsanwaltschaft. Im Übrigen gehe aus dem Videomaterial in den Akten hervor,
dass die sichergestellten Glücksspielautomaten im öffentlich zugänglichen
Bereich des Lokals gestanden seien. Die Geräte (U19041/02) hätten demnach durch
blosses Betreten und Kontrollieren der Räumlichkeiten bereits festgestellt
werden können. 

 

4. In einem ersten Schritt ist zu
prüfen, ob es sich um eine rechtmässig angeordnete Hausdurchsuchung handelte,
die auf einem hinreichenden Tatverdacht beruhte (nachfolgende Ziff. IV.4.1 -
4.4).

 

4.1 Gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
setzt eine Zwangsmassnahme voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht vorliegt.
Es muss somit ein Verdacht auf ein strafbares Verhalten bestehen; dieser
Tatverdacht muss sich aus konkreten Tatsachen ergeben, die eine vorläufige
Subsumtion unter einen bestimmten Straftatbestand erlauben. Der für die
Anordnung einer Zwangsmassnahme erforderliche Verdachtsgrad richtet sich nach
der Eingriffsschwere der betreffenden Zwangsmassnahme (Jonas Weber in: Marcel
Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zit. «BSK StPO», Art.
197 StPO N 6 - 8). Um die Verhältnismässigkeit und damit die Zulässigkeit einer
Zwangsmassnahme beurteilen zu können, müssen somit die Tatsachen, aus welchen
sich der Tatverdacht ergibt, bekannt sein.

 

Wenn kein hinreichender Tatverdacht
hinsichtlich der Begehung eines bestimmten Delikts vorliegt, sind strafprozessuale
Durchsuchungen unzulässig. Eine verdachtlose bzw. ohne konkreten hinreichenden
Tatverdacht durchgeführte Durchsuchung verletzt die Unschuldsvermutung (Diego
R. Gfeller in: BSK StPO, Vor Art. 241 - 254 StPO N 43 und 45).

 

4.2.1 Gemäss Art. 241 Abs. 2 StPO
bezeichnet der Befehl, mit welchem eine Durchsuchung angeordnet wird, die zu durchsuchenden
Personen, Räumlichkeiten, Gegenstände oder Aufzeichnungen (lit. a), den Zweck
der Massnahme (lit. b) und die mit der Durchführung beauftragten Behörden oder
Personen (lit. c). 

 

Das Bundesgericht führte im Urteil
1B_726/2012 zu dieser Bestimmung Folgendes aus (E. 5.2):

 

«Die Notwendigkeit inhaltlicher
Mindestangaben erlaubt es, den Umfang der Zwangsmassnahme zu definieren. Sie
bezweckt, eine Beweisausforschung (sogenannte ‘fishing expedition’) zu
verhindern, wo ohne hinreichenden Tatverdacht nach Beweisen für strafbares
Verhalten gesucht wird (vgl. DIEGO R. GFELLER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 8 f. zu Art. 241 StPO; CATHERINE
CHIRAZI, in: Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 18 zu
Art. 241 StPO; BGE 137 I 218 E. 2.3.2 S. 222 mit Hinweisen). Gemäss Art. 241
Abs. 2 lit. b ist deshalb insbesondere der Zweck der Massnahme anzugeben, was
neben dem eigentlichen Legalzweck (Festnahme einer verdächtigten Person,
Beweismittelbeschlagnahme, Einziehungsbeschlagnahme etc.) auch die Bezeichnung
der verfolgten Straftat umfasst (GFELLER, a.a.O., N. 13-27 zu Art. 241 StPO).
Der erforderliche Detaillierungsgrad der Angaben definiert sich nach der
beschriebenen Begrenzungsfunktion und muss eine nachträgliche Überprüfung der
Zwangsmassnahme erlauben. Er variiert von Fall zu Fall (NIKLAUS SCHMID,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 4 zu Art. 241
StPO; vgl. auch das Beispiel bei GFELLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 241 StPO).»

 

4.2.2 In der Lehre wird ausgeführt, dass
unter dem Titel «Zweck der Massnahme» (Art. 241 Abs. 1 lit. b StPO) summarisch
der Sachverhalt geschildert werden müsse, der nach Auffassung der
Staatsanwaltschaft das Delikt bilde. Sodann müsse der Tatbestand angegeben werden,
der nach Auffassung der ausstellenden Behörde durch den geschilderten
Lebenssachverhalt erfüllt sei. Bei der Schilderung des Sachverhalts müsse die
gegenwärtig bekannte und den Tatverdacht begründende Faktenlage dargelegt
werden; die tatverdachtsbegründenden Tatsachen müssten sich nicht aus dem
Befehl, aber aus den Akten ergeben. Der Rechtsunterworfene müsse die
Möglichkeit haben, die Zwangsmassnahme zu überprüfen. Der Tatverdacht müsse
Ausgangspunkt der Zwangsmassnahme sein und nicht die Zwangsmassnahme
Ausgangspunkt für die Gewinnung eines Tatverdachts (Diego R. Gfeller in: BSK
StPO, Art. 241 StPO N 16 - 18 und 22).

 

4.3 Der Hausdurchsuchungsbefehl vom 13.
März 2018 (1/6) bezeichnet die zu durchsuchenden Räumlichkeiten, die beauftragte
Behörde sowie den Zweck der Massnahme (Beschlagnahme von Gegenständen und
Vermögenswerten sowie die Durchsuchung von Aufzeichnungen). Die Verfügung
bezeichnet im Weiteren auch die verfolgte Straftat (Übertretung des
Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten, Angebot von
illegalen Internetwetten).

 

Damit enthält der
Hausdurchsuchungsbefehl zwar die nach der zitierten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung erforderlichen Elemente. Weder aus dem Hausdurchsuchungsbefehl
selbst noch aus den weiteren Akten kann aber nachvollzogen werden, aus welchen
Tatsachen oder Umständen sich gegen den Beschuldigten ein hinreichender
Tatverdacht für ein strafbares Verhalten ergab. So findet sich in den Akten
kein Dokument, welches vor dem 13. März 2018 erstellt wurde und einen Hinweis
auf ein strafbares Verhalten des Beschuldigten liefern würde. In der
Strafanzeige vom 12. April 2018 wird einzig auf «gezielte Kontrollen betreffend
kantonaler Verstösse» hingewiesen; konkrete Verdachtshinweise für ein strafbares
Verhalten des Beschuldigten vor dem 13. März 2018 werden aber nicht genannt.
Damit ist die vom Bundesgericht im zitierten Entscheid und von der Lehre
geforderte Überprüfbarkeit der Zwangsmassnahme nicht möglich.

 

4.4 Auf Grund der Aktenlage ist die
Zulässigkeit der angeordneten Hausdurchsuchung nicht überprüfbar, weil es an
jeglichen Hinweisen für das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts im
Zeitpunkt von deren Anordnung am 13. März 2018 fehlt. Damit fehlt es an einer
Voraussetzung für die Anordnung einer Zwangsmassnahme (Art. 197 Abs. 1 lit. b
StPO). Die strafprozessualen Voraussetzungen einer Hausdurchsuchung wurden
vorliegend nicht erfüllt. 

 

5. Zu prüfen bleibt, ob die Polizei die
Barlokalität auch ohne Hausdurchsuchungsbefehl zu Kontrollzwecken und zwecks
Sicherstellung der Spielautomaten hätte betreten dürfen und ob ein solches
Vorgehen auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruhte. 

 

5.1 Die Anschlussberufungsklägerin bejaht
diese beiden Fragen und begründet ihren Standpunkt insbesondere mit der
öffentlichen Zugänglichkeit des durchsuchten bzw. kontrollierten Lokals (vgl. hierzu
vorstehende Ziff. IV.3.2). Die polizeilich sichergestellten und in der Folge
von der ESBK beschlagnahmten Spielgeräte befanden sich in der Bar [...]. Dabei
handelt es sich, was auch vom Berufungskläger unbestritten blieb, um ein
öffentlich zugängliches Lokal, d.h. um eine Örtlichkeit, zu welcher ein
unbestimmter Personenkreis Zutritt hat. Indes bildet die öffentliche
Zugänglichkeit mit Blick auf das von Art. 186 StGB geschützte Hausrecht kein
Ausschlusskriterium, denn auch eine generell umschriebene Zutrittserteilung ist
nicht voraussetzungslos, sondern knüpft an die jeweilige Zweckbestimmung an,
was das Bundesgericht mit dem Leitentscheid BGE 108 IV 33 wie folgt
klargestellt hat (E. 5a und b): 

 

«a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist
nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten
umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der
ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum
ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s. BGE 90
IV 76 E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem
Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber
auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem
Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den
Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu Art. 186
StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB). 

b) Gegen den Willen des Berechtigten
dringt im Sinne des Art. 186 StGB ein, wer den Raum ohne die erteilte
Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell
erteilt wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft,
kann und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig
gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer
allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten
ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s. BGE
90 IV 77 E. 2b).
Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen
und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt,
handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie
eindringt.»

 

An diese Rechtsprechung knüpft ein aktueller,
in Fünferbesetzung ergangener Entscheid des Bundesgerichts an (Urteil 6B_1409/2019
vom 4.3.2021 E. 1.6.3): 

 

«Der Anwendungsbereich von Art. 244 StPO
ist unter Berücksichtigung des Schutzbereichs von Art. 186 StGB zu definieren
(THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 244 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1068). Die nach Art. 186
StGB geschützten Objekte sind zunächst einmal Häuser, d.h. jede eine oder
mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene
Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten
besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen
frei zu betätigen (BGE 108 IV 33 E. 5.a S. 39; Urteil 6B_1056/2013 vom 20.
August 2013 E. 2.1; DELNON/RÜDY, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4.
Aufl. 2019, N. 13 zu Art. 186 StGB; je mit Hinweisen). Es ist gleichgültig, ob
das Haus zu Wohn- oder Geschäftszwecken gebraucht wird. Unter den Begriff
fallen nach der Rechtsprechung daher nebst Wohnhäusern auch Fabriken,
Geschäftsräumlichkeiten, Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen (BGE 108 IV 33
E. 5.a S. 39; DELNON/RÜDY, a.a.O., N. 13 zu Art. 186 StGB; PATRICK STOUDMANN,
in: Commentaire romand, Code pénal II, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 186 StGB;
MICHA NYDEGGER, in: StGB, Annotierter Kommentar, 2020, N. 17 zu Art. 186 StGB).
Das Hausrecht schützt damit auch Geschäftsräume und Fabriken, die vom
Anwendungsbereich von Art. 244 StPO erfasst werden (siehe
THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 244 StPO mit Hinweisen). Dass
Räumlichkeiten dem Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen,
schliesst den Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (vgl. BGE 108 IV 33 E. 5.a S.
39 mit Hinweisen). Wo die Erlaubnis, einen Raum zu betreten, generell erteilt
wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann
und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig
gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt (BGE 108 IV 33 E. 5.b S.
39; PATRICK STOUDMANN, a.a.O., N. 8 und N. 28 zu Art. 186 StGB; MICHEL DUPUIS
ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Art. 186
StGB). Geschäftsräume der Dienstleistung oder des Verkaufs, wie z.B.
Einkaufsgeschäfte, Theater, Kinos sowie Gaststätten und Amtslokale sind
regelmässig öffentlich zugänglich. Auch sie sind indes dem Anwendungsbereich
von Art. 244 StPO unterworfen, da ihre öffentliche Zugänglichkeit immer nur in
den Grenzen ihrer Zweckbestimmung und nicht auch für staatliche Eingriffe in
Form von Hausdurchsuchungen besteht (THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 244 StPO; vgl. auch Urteil 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 1.7.3; je mit
Hinweisen).»

 

5.2 Gestützt auf diese Rechtsprechung
ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, worin die konkrete Zweckbestimmung der Örtlichkeit
liegt, denn nur wer diese Zweckbestimmung berücksichtigt, betritt die Lokalität
im Sinne des Berechtigten (Hausherr). Wer hingegen eine (auch öffentlich
zugängliche) Lokalität in Missachtung ihrer Zweckbestimmung betritt, dringt in
diese ein. 

 

In Bezug auf die von der Polizei am 14.
März 2018 aufgesuchte Bar [...] war deren Zweckbestimmung die Konsumation von
Getränken, jedoch nicht eine polizeiliche Hausdurchsuchung oder eine polizeiliche
Kontrolltätigkeit inkl. der Sicherstellung von Gegenständen, die sich im
Eigentum Dritter befinden.

 

5.3 Werden die von der Polizei
vorgenommenen Handlungen inhaltlich als Hausdurchsuchung und damit als
strafprozessuale Tätigkeit qualifiziert, hätte es hierzu – ungeachtet der
öffentlichen Zugänglichkeit der Lokalität – eines Hausdurchsuchungsbefehls
bedurft, der den in der StPO umschriebenen Vorgaben genügt. Dies erschliesst
sich aus dem unter Ziff. IV.5.1 wiedergegebenen Urteil 6B_1409/2019 vom 4. März
2021 E. 1.6.3 und entspricht auch der herrschenden Lehre, vgl. insbesondere die
Lehrmeinung der Autoren Thormann/Brechbühl (BSK StPO Art. 244 StPO N 2 mit
Verweis auf die weiteren Lehrmeinungen in Fussnote 5), die festhalten, dass bei
der Durchsuchung sämtlicher Bereiche, die sich gewissermassen aus der Summe der
nach Art. 8 EMRK, Art. 13 BV und Art. 186 StGB geschützten Örtlichkeiten ergäben,
nach den Bestimmungen von Art. 244 f. StPO vorzugehen sei. Dass die
strafprozessualen Vorgaben zur Hausdurchsuchung im vorliegenden Fall missachtet
wurden, ist unter vorstehender Ziff. IV.4. eingehend erörtert worden.
Darauf kann verwiesen werden.

 

5.4 Wird demgegenüber der fragliche
Polizeieinsatz vom 14. März 2018 im Barlokal – anders als die dem zitierten Urteil
6B_1409/2019 zu Grunde liegende Polizeirazzia – nicht unter die strafprozessualen
Tätigkeiten subsumiert, sondern gelangt man mit der Anschlussberufungsklägerin zum
Schluss, dass es sich um eine rein polizeirechtliche bzw. sicherheitspolizeiliche
Kontrolltätigkeit handelte, die zusammen mit dem kantonalen Amt für Wirtschaft
und Arbeit (AWA) geplant und dann auch gemeinsam vor Ort durchgeführt wurde, führt
dies in Bezug auf die Verwertbarkeit der Beweismittel im Ergebnis gleichwohl
nicht zu einem anderen Schluss.

 

Auch eine solche polizeiliche
Kontrolltätigkeit lässt sich mit der Zweckbestimmung eines Barlokals nicht
vereinbaren und ist als staatlicher Grundrechtseingriff zu werten. Ein solches
Eindringen ist nur rechtmässig, wenn es auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruht (Art. 36 BV). In dem von der Anschlussberufungsklägerin
zur Begründung herangezogenen Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom
3. Mai 2018 war dies auf kantonaler Ebene ein Gesetz im formellen Sinne
(§§ 1, 18 des kantonalen Gastgewerbegesetzes, welches die Aufsicht und den Zugang
der Kontrollorgane zu den Betriebsräumen der patentierten Gastgewerbebetreibe umschreibt).
Im vorliegenden Fall fehlt es hingegen an einer genügenden gesetzlichen
Grundlage, wie dies auch vom Berufungskläger in seiner Stellungnahme vom
8.12.2020 (S. 4 f.) zu Recht geltend gemacht wird. 

 

§ 100 des kantonalen Wirtschafts- und
Arbeitsgesetzes (WAG; BGS 940.11) bezeichnet den Regierungsrat als zuständige
Behörde für den Vollzug des Gesetzes. Gestützt auf § 100 WAG wird in § 41 Abs.
1 lit. e der Verordnung zum WAG (VWAG; BGS 940.12) unter dem Titel «Vollzug und
Rechtspflege» das Amt für Wirtschaft und Arbeit für alle im Gesetz und in der
Verordnung genannten Belange im Bereich der Kleinspiele (vormals Lotterie und
Geschicklichkeitsspiele) als zuständige Behörde bezeichnet. In § 41 Abs. 4 VWAG
wird festgehalten, dass die Polizeiorgane befugt sind, die Gastwirtschafts- und
Beherbergungsbetriebe, die Betriebe zur Ausübung von Sexarbeit sowie
gastwirtschaftliche Gelegenheitsanlässe zu betreten und zu kontrollieren. Diese
Befugnis ist einzig in der Verordnung des Regierungsrates (VWAG) geregelt und
findet keine materielle Stütze im WAG. Es fehlt folglich an einer genügenden
gesetzlichen Grundlage für den staatlichen Eingriff in den Schutzbereich des
Hausrechts. Es wäre hier am Gesetzgeber, die erforderliche Rechtsgrundlage im
WAG zu schaffen, so wie er dies im Teilbereich der Sexarbeit – im Unterschied
zum Bereich der gastwirtschaftlichen Tätigkeiten und zum Bereich der im
vorliegenden Fall massgeblichen Spiele gemäss BGS – mit Einführung von § 35
Abs. 1 WAG («Behördliche Kontrollen») bereits gemacht hat.

 

5.5 Selbst wenn man – entgegen der hier
vertretenen Rechtsauffassung – für diesen staatlichen Eingriff eine Norm auf
Verordnungsstufe genügen liesse, bildet § 41 Abs. 1 lit. e VWAG aus folgenden inhaltlichen
Überlegungen keine taugliche Grundlage. Diese Bestimmung bezieht sich nach
ihrem Wortlaut ausschliesslich auf Gastwirtschafts- und Beherbergungsbetriebe,
Betriebe zur Ausübung von Sexarbeit sowie gastwirtschaftliche Gelegenheitsanlässe,
Betriebe zur Durchführung von Geldspielen bleiben demgegenüber unerwähnt. Es
kämen demnach nur Kontrollen im Zusammenhang mit den im WAG genannten
«Gastwirtschaftlichen Tätigkeiten» (Kapitel 2.2) und der «Sexarbeit» (Kapitel
2.4) in Frage, nicht aber im Zusammenhang mit dem im Kapitel 2.5 des WAG ebenfalls
geregelten Bereich der «Gross- und Kleinspiele». Die Polizei dürfte folglich nach
dieser Verordnungsnorm einen Gastwirtschaftsbetrieb zur Kontrolle der mit der gastwirtschaftlichen
Tätigkeit einhergehenden und im Gesetz ausdrücklich umschriebenen Pflichten betreten
(z.B. Kontrollen betreffend Vorliegen einer Betriebsbewilligung gemäss § 9 Abs.
1 WAG, Verbot des Alkoholausschankes an Jugendliche gemäss § 17 Abs. 2 lit. a
WAG, Einhaltung der Öffnungszeiten gemäss § 19 WAG und Hygienevorschriften gemäss
§ 11 i.V.m. § 14 Abs. 1 lit. a WAG). Sie dürfte hingegen den
Gastwirtschaftsbetrieb nicht betreten, um Kontrollen in einem ganz anders
gelagerten Sachgebiet («Gross- und Kleinspiele» bzw. Spiele nach BGS)
durchzuführen, das vom Wortlaut von § 41 Abs. 1 lit.e VWAG gar nicht abgedeckt
wird.

 

5.6 Schliesslich ist festzuhalten, dass sich
auch aus dem Gesetz über die Kantonspolizei (BGS 511.11) keine entsprechende Kompetenz
ergibt. Art. 34bis Abs. 1 dieses Gesetzes bildet zwar eine Grundlage
für die Durchsuchung von Räumlichkeiten ausserhalb eines strafprozessualen Verfahrens,
jedoch nur, wenn die Umstände ein sofortiges Handeln nötig machen, um entweder
eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben oder die Freiheit einer Person
abzuwehren (Abs. 1) oder um eine Person zur Vor-, Zu- oder Rückführung in
Gewahrsam zu nehmen und die begründete Annahme besteht, dass sie sich in den zu
durchsuchenden Räumen befindet. Diese Voraussetzungen liegen hier
offensichtlich nicht vor. 

 

5.7 Die Erkenntnisse aus der
polizeilichen Kontrolle des [...] vom 14. März 2018 sowie aus der
Sicherstellung und Beschlagnahme der beiden Spielgeräte sind deshalb auch mit
Blick auf das WAG und das Gesetz über die Kantonspolizei nicht verwertbar.

 

6.
Ergänzend sei angeführt, dass die Erhebung weiterer Beweise (z.B. Einholung
weiterer Akten bei der Staatanwaltschaft) aus prozessualen Gründen nicht möglich
ist. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet ausschliesslich eine
Übertretung; neue Beweise können deshalb nicht vorgebracht werden (Art. 398
Abs. 4 StPO).

 

7.
Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Vorhalt kann mangels verwertbarer
Beweise nicht nachgewiesen werden. Er ist deshalb vom Vorwurf der mehrfachen
Übertretung des Spielbankengesetzes durch die Organisation von Glücksspielen
ausserhalb konzessionierter Spielbanken freizusprechen. 

 

 

V. Herausgabe
der Spielgeräte und Entschädigung zufolge Wertverlustes

 

1. Vor erster Instanz beantragte der
Berufungskläger die Herausgabe der beschlagnahmten Geräte sowie für den
Wertverlust der Geräte pauschal je CHF 300.00 (total CHF 600.00). Die Vorinstanz
wies beide Begehren ab (vgl. Dispositivziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils und
die Erwägungen unter US 17).

 

2. Der Beschuldigte hat mit seiner
Berufungserklärung vom 12. August 2020 das erstinstanzliche Urteil vollständig angefochten,
jedoch in Bezug auf Dispositivziff. 4 keinen konkreten Änderungsantrag
formuliert. Damit genügt die Berufungserklärung in diesem Punkt nicht den
formellen Anforderungen gemäss Art. 399 Abs. 2 lit. b StPO. Auf die Berufung
ist deshalb, soweit Dispostivziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils betreffend, nicht
einzutreten. 

 

3.1 Im Übrigen ist auf Folgendes hinzuweisen: Selbst wenn auf die
Berufung hinsichtlich Dispositivziff. 4 einzutreten wäre, wäre der Entscheid in
diesem Punkt nicht zu Gunsten des Berufungsklägers abzuändern: Die ESBK hat gestützt
auf Art. 66 Abs. 2 VStrR in einem separaten Einziehungsbescheid (Nr.
62-2018-040) am 12. Dezember 2018 verfügt, die beiden beim Beschuldigten
beschlagnahmten Glücksspielautomaten mit den Nummern U19041 und U19042
(Eigentümer unbekannt) seien einzuziehen und zu vernichten (7/25 f.). Der
Beschuldigte hätte gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen Einsprache erheben
können (Art. 67 Abs. 1 VStrR), er liess die Rechtsmittelfrist jedoch ungenutzt
verstreichen. Wird – wie vorliegend – innert der gesetzlichen Frist nicht
Einsprache erhoben, so steht der Einziehungsbescheid einem rechtskräftigen
Urteil gleich (Art. 67 Abs. 2 VStrR, vgl. auch die Rechtskraftbescheinigung
unter 7/26). Es wäre deshalb festzustellen, dass der Antrag des
Berufungsklägers auf Herausgabe der beiden Geräte gegenstandslos geworden ist.

 

3.2 In Bezug auf das
Entschädigungsbegehren ist zudem darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte
stets bestritt, Eigentümer der beiden Spielautomaten gewesen zu sein.
Inhaltlich wäre deshalb der Entscheid der Vorinstanz, den Antrag auf
Entrichtung einer Entschädigung für den Wertverlust der Automaten abzuweisen
(vgl. hierzu US 17), nicht zu beanstanden. 

 

 

VI. Ersatzforderung

 

1. Die ESBK beantragt mit ihrer
Anschlussberufungserklärung, der Beschuldigte sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung
in der Höhe von CHF 225.00 an den Bund zu verurteilen. 

 

2. Gemäss Art. 70 f. StGB i.V.m. Art. 2
VStrR verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
strafbare Handlung erlangt worden sind bzw. erkennt auf eine Ersatzforderung
des Staates, sofern die betreffenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. 

 

Der Nachweis, dass der Beschuldigte eine
strafbare Handlung im Sinne des SBG begangen hat, kann im vorliegenden Fall mangels
verwertbarer Beweise nicht erbracht werden. Damit fällt eine Verurteilung des
Beschuldigten zur Bezahlung einer Ersatzforderung ausser Betracht. Der Antrag
der Anschlussberufungsklägerin ist deshalb abzuweisen. 

 

 

VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

 

1. Kostenfolgen

 

1.1 Bei diesem Verfahrensausgang
erliegen die Kosten des Verfahrens der ESBK, welche insgesamt CHF 4'245.00
ausmachen (vgl. Dispositivziff. 7 der Strafverfügung, AS 7/60), auf dem Bund
(Art. 95 Abs. 1 VStR, e contrario).

 

1.2 Die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von Art. 97 Abs. 1
VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO vom Kanton Solothurn zu
tragen. 

 

Gemäss Art. 98 Abs. 1 VStrR kann der
Kanton vom Bund die Erstattung der Prozesskosten fordern, zu denen der
Beschuldigte nicht verurteilt worden ist oder die der Verurteilte nicht
bezahlen kann, Besoldungen und Taggelder von Beamten sowie Gebühren und Stempel
sind jedoch ausgenommen. 

 

Die Kosten des erst- und
zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens setzen sich – exkl. der Kosten der
amtlichen Verteidigung (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. VII.2.3) – vor allem aus
den Urteilsgebühren zusammen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 98
Abs. 1 VStrR fallen, die Auslagen waren hingegen im gerichtlichen Verfahren minimal,
so dass für diese keine Rückforderung zu erfolgen hat.

 

2. Entschädigungsfolgen

 

2.1 Im Verfahren der Verwaltung ist gemäss
Art. 99 Abs. 1 VStrR dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt
oder der nur wegen einer Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren eine
Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er
erlitten hat, auszurichten. Zu diesen «anderen Nachteilen» sind auch die
notwendigen Verteidigungskosten zu zählen.

 

Im gerichtlichen Verfahren gilt Art. 99
VStrR sinngemäss. Das Gericht entscheidet auch über die Entschädigung für
Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung (Art. 101 Abs. 1 VStrR).

 

Diese Entschädigung geht sowohl für das
Verfahren der Verwaltung als auch für das gerichtliche Verfahren in Anwendung von
Art. 101 Abs. 1 i.V. m. Art. 99 Abs. 3 VStrR zu Lasten des Bundes.

 

2.2 Der Beschuldigte wurde im
erstinstanzlichen Verfahren von Rechtsanwalt Winiger privat vertreten, wobei anlässlich
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Rechtsanwalt Camill Droll, in Vertretung
von Rechtsanwalt Winiger, plädierte (US 127). Die von Rechtsanwalt Roland
Winiger eingereichte Honorarnote setzt sich aus einem Aufwand von 24,5 Stunden
zu je CHF 280.00 sowie Auslagen und. 7,7 % MWST zusammen. Die
Hauptverhandlung vor erster Instanz nahm eine halbe Stunde in Anspruch (vgl. O-G
94 ff.). Da der Zeitaufwand für die Hauptverhandlung in der Honorarnote auf 1 ½
Stunden geschätzt wurde (O-G 114), hat ein Abzug von einer Stunde zu erfolgen,
so dass insgesamt für die Zeit vom 11.6.2018 - 31.5.2020 23,5 Stunden Aufwand
resultieren. Der geltend gemachte Stundenansatz von CHF 280.00 wurde von
der Berufungsbeklagten nicht bestritten und erweist sich mit Blick auf die
besondere Materie und die erforderlichen Spezialkenntnisse im Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens
als gerechtfertigt. Der Bund hat dem Beschuldigten für das Verfahren vor der
ESBK und für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren demnach eine Entschädigung
von insgesamt CHF 7'300.75 (Aufwand: CHF 6'580.00, Auslagen:
CHF 198.80 und 7,7 % MWST: CHF 521.95) zu bezahlen.

 

2.3 Für das Berufungsverfahren wurde
Rechtsanwalt Droll als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt.
Geltend gemacht wird für das Berufungsverfahren ein Zeitaufwand von 21,45
Stunden. Hiervon sind folgende Positionen in Abzug zu bringen:

 

-       
31.7.2020: 1 Stunde, da
bereits für das erstinstanzliche Verfahren eine Stunde für Nachbearbeitung
gewährt wurde

 

-       
18.8./21.8./4.11.2020: 15
Minuten (Kanzleiaufwand)

 

-       
26.6.2020: 15 Minuten, da
kein Zusammenhang zum vorliegenden Verfahren erkennbar ist

 

Insgesamt erfolgt damit eine Kürzung von
1,5 Stunden; zu entschädigen sind demnach 19,95 Stunden, was zu einer Entschädigung
von insgesamt CHF 4'053.20 (Aufwand: CHF 3'591.00, Auslagen: CHF 172.40, 7,7 %
MWST: CHF 289.80) führt. Diesen Betrag hat die Zentrale Gerichtskasse dem
amtlichen Verteidiger auszubezahlen und ist gestützt auf Art. 98 Abs. 1 VStrR in
der Folge beim Bund zurückzufordern.

Demnach wird in Anwendung von Art. 97
Abs. 1, Art. 98 Abs. 1, Art. 99 Abs. 1 und 3, Art. 101 Abs. 1 VStrR sowie Art.
423 und Art. 428 Abs. 1 StPO beschlossen und erkannt:

1.  Der Beschuldigte A.___ wird vom Vorwurf der mehrfachen
Übertretung des Spielbankengesetzes durch die Organisation von Glücksspielen
ausserhalb konzessionierter Spielbanken freigesprochen.

2.  Der
Antrag der Anschlussberufungsklägerin, wonach der Beschuldigte dem Bund eine Ersatzforderung
in der Höhe von CHF 225.00 zu bezahlen habe, wird abgewiesen. 

3.  Auf
die Berufung des Beschuldigten wird, soweit Dispositivziffer 4 des erstinstanzlichen
Urteils betreffend, nicht eingetreten. 

4.  Dem
Beschuldigten, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger, wird für das
Verfahren bei der Verwaltung und das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren
eine Parteientschädigung von total CHF 7'300.75 (Aufwand: CHF 6'580.00,
Auslagen: CHF 198.80, 7,7 % MWST: CHF 521.95) zugesprochen, zahlbar durch
die Staatskasse des Bundes.

5. Die
Entschädigung für den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt
Camill Droll, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 4'053.20 (Aufwand: CHF
3'591.00, Auslagen: CHF 172.40, 7,7 % MWST: CHF 289.80) festgesetzt, zahlbar
durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.

Dieser Betrag von CHF 4'053.20
ist durch die Zentrale Gerichtskasse bei der Staatskasse des Bundes
zurückzufordern.

6.  Die
Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) von
total CHF 4'245.00 gehen zu Lasten der Staatskasse des Bundes.

7.  Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der
Staat Solothurn.

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert
10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Lupi
De Bruycker