# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 857dfb62-f3f1-5cbb-a02e-fc88def2dee7
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 19.01.2021 VWBES.2020.294
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-294_2021-01-19.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 19. Januar 2021
      

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___, vertreten durch Fürsprecher Ismet Bardakci    

 

Beschwerdeführer 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt     

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ (italienischer
Staatsangehöriger) erhielt aufgrund einer Anstellung in der Schweiz per 1.
August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung für EU/EFTA Staatsangehörige. Am 26.
November 2018 ersuchte er um Nachzug seiner Ehefrau B.___ aus Mazedonien, mit
welcher er seit 1999 verheiratet ist. Im Familiennachzugsgesuch gab A.___ an,
dass seine Ehefrau keine Kinder (weder gemeinsame noch Kinder aus früheren
Beziehungen) habe. Das Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau wurde am 20.
Dezember 2018 bewilligt und ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. 

 

2. Am 4. Juli 2019 reichten A.___ und B.___
ein Familiennachzugsgesuch zugunsten des gemeinsamen Sohnes C.___ (geb. [...]
April 1997, mazedonischer Staatsangehöriger) ein. Das Gesuch wurde damit
begründet, dass ihr Sohn alleine in Mazedonien lebe und sie ihn gerne in die
Schweiz nachziehen möchten, damit er bei ihnen leben könne. Dem Gesuch wurden
verschiedene Unterlagen beigelegt. 

 

3. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019
ersuchte das Migrationsamt (MISA) um Einreichung weiterer Unterlagen und um
schriftliche Beantwortung diverser Fragen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2019
reichte der Rechtsvertreter von A.___, Fürsprecher Ismet Bardakci, weitere
Unterlagen ein und teilte insbesondere mit, der Sohn habe nicht früher in die
Schweiz nachgezogen werden können, da dieser seine Ausbildung als Autolackierer
noch nicht abgeschlossen habe. Nach Abschluss seiner Ausbildung habe er keine
Anstellung gefunden. Trotz seiner Volljährigkeit sei er in emotionaler,
sozialer und finanzieller Hinsicht stark von seinen Eltern abhängig. Vom 25.
September bis 24. Oktober 2019 habe C.___ bei der Autokarosserie D.___ in Nordmazedonien
ein Praktikum absolviert. In der Schweiz habe C.___ eine Anstellung bei der E.___
in [...] in Aussicht. C.___ lebe alleine in [...]. Gemäss DNA-Test handle es
sich bei A.___ und B.___ um die (leiblichen) Eltern von C.___.

 

4. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
wies das MISA namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 21.
Juli 2020 das Gesuch um Familiennachzug zugunsten von C.___ ab. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen ausgeführt, selbst wenn C.___ bedürftig wäre, und sein
Vater für seinen Unterhalt aufkäme, sei das Nachzugsgesuch abzuweisen, da ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege. Ein Hinweis darauf, dass nicht die
Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund stehe, ergebe sich zum einen aus dem
Familiennachzug zugunsten von B.___ im Jahr 2018. Im Gesuch seien C.___ sowie
seine älteren Schwestern nicht genannt worden. Während die Mutter in die
Schweiz gekommen sei, sei C.___ in Nordmazedonien zurückgeblieben. Mit der
Übersiedlung der Mutter von Nordmazedonien in die Schweiz habe sich die Familie
freiwillig dazu entschieden, getrennt voneinander zu leben und die Eltern
hätten C.___ – trotz angeblichem Unterstützungsbedarf – alleine in
Nordmazedonien zurückgelassen. Nachdem C.___ in seinem Heimatland offenbar
erfolglos eine Erwerbstätigkeit gesucht habe, versuche er nun in der Schweiz
Fuss zu fassen. Er befinde sich mit seinen über 23 Jahren in einem Alter, in
welchem ein unabhängiges Leben von den Eltern angestrebt werde. Dazu gehöre
unter anderem das selbständige Bestreiten des Lebensunterhalts. Dass C.___
bereits eine Stelle in Aussicht habe, lasse es als höchst unwahrscheinlich
erscheinen, dass der Nachzug von C.___ tatsächlich das familiäre Zusammenleben
mit dem Vater bezwecke. Vielmehr deute alles darauf hin, dass C.___ in erster
Linie ein eigenständiges Leben anstrebe. Die mit Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
bezweckte Realisierung einer Eltern-Kind-Gemeinschaft stehe somit nicht im
Vordergrund. Der Sinn des Familiennachzugs bestehe nicht darin, drittstaatsangehörigen
Familienangehörigen von Freizügigkeitsberechtigten unabhängig von einem
effektiv gelebten Familienleben ein Aufenthaltsrecht zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit zu gewähren. Das Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und der
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
Familiennachzugs erlösche. 

 

5. Dagegen liess A.___ (nachfolgend
Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Fürsprecher Ismet Bardakci, mit
Schreiben vom 3. August 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und
beantragte:

 

1.    In Aufhebung der Verfügung des MISA vom
21. Juli 2020 sei das Gesuch um Familiennachzug gutzuheissen und C.___ eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

2.    Es sei dem Beschwerdeführer das Recht
auf unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende ihm als
amtlicher Anwalt beizuordnen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Vorinstanz.

 

Zur Begründung wurde zusammenfassend
geltend gemacht, die Vorinstanz bestreite grundsätzlich nicht, dass C.___
bedürftig sei und von seinen Eltern finanziell unterhalten werde. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz sei der Anspruch auf Familiennachzug jedoch nicht
rechtsmissbräuchlich geltend gemacht worden. Es treffe zwar zu, dass der
Beschwerdeführer beim Nachzug seiner Ehefrau im Familiennachzugsgesuch
angegeben habe, keine Kinder zu haben. Er sei damals davon ausgegangen, dass er
nur die minderjährigen Kinder angeben müsse. Das Formular enthalte keinen
Hinweis darauf, dass auch volljährige Nachkommen anzugeben seien. Für viele
ausländische Personen sei der erwachsene Nachwuchs kein Kind mehr. So gesehen,
sei das Formular irreführend. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers im
Nachzugsverfahren seiner Ehefrau im Jahre 2018 könne kein Vorwurf gegen C.___ abgeleitet
werden, da dieser in diesem Verfahren keine Parteistellung innehatte. Die
Vermutung der Vorinstanz, wonach die Eltern-Kind-Beziehung nicht im Vordergrund
stünde, sei völlig haltlos. Der Familiennachzug nach FZA verbiete nicht, dass ein
nachzuziehendes Kind, das über 21 Jahre alt sei, in der Schweiz einer
Erwerbstätigkeit nachgehe. Auch solche Kinder müssten sich in der Schweiz in
sozialer und beruflicher Hinsicht integrieren, auch wenn sie mit ihren Eltern
zusammenleben würden. Es könne nicht sein, dass sie keine Arbeit suchen und
einfach von ihren Eltern oder der Sozialhilfe leben wollten, um die erfüllten
Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht zu gefährden. Vorliegend sei
entscheidend, dass C.___ in persönlicher, ideeller und finanzieller Hinsicht
immer noch von seinen Eltern abhängig sei. Er möchte mit ihnen in der Schweiz
zusammenleben. 

 

6. Das MISA schloss namens des DdI am 26.
August 2020 auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge.

 

7. Mit Verfügung vom 27. August 2020
wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsbeistand
bewilligt.

 

8. Der Beschwerdeführer liess mit
Schreiben vom 28. August 2020 Bemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz
einreichen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht
zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS
125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Gemäss Art. 7 lit. d des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen
einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein
Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als
Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit namentlich die
Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen
Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA).

 

3. Unbestritten ist vorliegend, dass der
Sohn des Beschwerdeführers bei Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug im
Juli 2019 das 21. Altersjahr bereits überschritten hatte. Ob die
Voraussetzungen der Bedürftigkeit von C.___ sowie die Unterhaltsgewährung des
Beschwerdeführers erfüllt sind, wurde von der Vorinstanz offengelassen, da sie
dem Beschwerdeführer ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwirft. Beim
Nachzug des Sohnes C.___ in die Schweiz stehe nicht die
Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund, sondern die Ausübung einer
Erwerbstätigkeit.

 

4.1 Der Anspruch auf Familiennachzug aus
dem FZA steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Auch nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die missbräuchliche Berufung
auf die Normen des Unionsrechts nicht gestattet und die nationalen Gerichte
sind befugt, in jedem Einzelfall dem missbräuchlichen Verhalten der Betroffenen
auf der Grundlage objektiver Kriterien Rechnung zu tragen, um die Berufung auf
das einschlägige Unionsrecht zu verwehren, wobei die Ziele der fraglichen
unionsrechtlichen Bestimmungen zu beachten sind (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts F-146/2017 vom 20. August 2018 E. 5.1 mit Hinweisen).

 

Dasselbe gilt im Rahmen des FZA und
insbesondere für die Bestimmungen über den Familiennachzug. Diese haben zum
Ziel, das tatsächlich gelebte Familienleben der Bürger der
Staatsvertragsparteien zu ermöglichen. Falls es in Wirklichkeit nicht um diesen
Zweck geht, fällt der staatsvertragliche Anspruch dahin. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs
setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der
Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig geltend gemacht wird, eine
ethisch-materielle Schranke. Der Rechtsmissbrauch muss aber offensichtlich
sein, um einem formal gültigen Anspruch ausnahmsweise den Rechtsschutz zu
versagen. Auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann demzufolge nur
geschlossen werden, wenn dafür eindeutige Hinweise bestehen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts F-146/2017 vom 20. August 2018 E. 5.1 mit
Hinweisen).

 

4.2 Zwar ist mit dem Beschwerdeführer
darin einig zu gehen, dass Kinder, die im Rahmen des Familiennachzugs
zugelassen wurden, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit einen
Rechtsanspruch auf Zugang zum Arbeitsmarkt haben. Dies gilt selbst dann, wenn
der EU/EFTA-Staatsangehörige mit dem originären Aufenthaltsrecht nicht zur
Erwerbstätigkeit zugelassen ist (Art. 3 Abs. 5 Anhang I FZA). Die Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit seitens des Sohnes des Beschwerdeführers wäre somit grundsätzlich
zulässig. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz jedoch
nicht darauf abgestellt, dass C.___ in absehbarer Zukunft eine Arbeitstätigkeit
aufnehmen werde, sondern darauf, dass von Anfang an nicht die Aufnahme einer
familiären Beziehung, sondern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt
ist. Das ergibt sich aus den folgenden konkreten Hinweisen: Im Gesuch um
Familiennachzug zugunsten von B.___ im Jahr 2018 wurde die Frage, ob der
Ehegatte gemeinsame oder aus früheren Beziehungen Kinder habe, vom
Beschwerdeführer mit Nein beantwortet. Inwiefern das Formular respektive diese
Frage – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – irreführend sein soll, ist
nicht ersichtlich. Die Aussage, dass der Beschwerdeführer damals davon
ausgegangen sei, dass er nur minderjährige Kinder angeben müsse, da für viele ausländische
Personen der erwachsene Nachwuchs kein Kind mehr sei, ist als Schutzbehauptung
zu qualifizieren und kann nicht gehört werden. 

 

Der Beschwerdeführer bringt in seiner
Eingabe vom 16. Dezember 2019 an die Vor-instanz sowie in seiner Beschwerde vor,
C.___ habe in Nordmazedonien seine Ausbildung zum Autolackierer abschliessen
wollen. Nach seinem Abschluss habe er im Oktober 2019 ein einmonatiges
Praktikum in einer Autokarosserie in Nordmazedonien absolviert. Eine
Festanstellung habe er in Nordmazedonien nicht finden können. Der
Arbeitsbestätigung E.___ vom 4. Dezember 2019 kann entnommen werden, dass der
Sohn des Beschwerdeführers als Hilfsmechaniker angestellt werde, wenn dieser in
der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erhielte (Aktum 53). C.___ befindet
sich mit seinen fast 24 Jahren in einem Alter, in welchem ein unabhängiges
Leben von den Eltern angestrebt wird. Zu einem solchen gehört u.a. das
selbständige Bestreiten des Lebensunterhalts. Wie die Vorinstanz zu Recht
ausführt, lassen die Umstände es als höchst unwahrscheinlich erscheinen, dass
der Nachzug des Sohnes des Beschwerdeführers tatsächlich das familiäre
Zusammenleben bezweckt, auch wenn C.___ zunächst bei seinen Eltern Wohnsitz
nehmen würde. Vielmehr deutet alles darauf hin, dass der Sohn des
Beschwerdeführers in erster Linie ein eigenständiges Leben anstrebt. Die mit
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA bezweckte Realisierung einer
Eltern-Kind-Gemeinschaft steht somit nicht im Vordergrund.

 

4.3. In Anbetracht der Umstände –
insbesondere der Falschangaben im Nachzugsgesuch 2018 – ist somit nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, beim Nachzugsgesuch des Sohnes
des Beschwerdeführers stehe keine Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund,
sondern die finanzielle Unabhängigkeit und Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Dies
widerspricht dem Zweck von Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA (vgl. Urteil 2C_688/2017
des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2018 E. 4.1 letzter Satz), weshalb die
Vorinstanz zu Recht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ausgehen durfte.

 

5.1 Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet, sie ist abzuweisen. 

 

5.2 Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00
festzusetzen sind. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt vorläufig der
Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald der
Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art.
123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 727). 

 

5.3 Fürsprecher Ismet Bardakci macht mit
Kostennote vom 28. August 2020 einen Aufwand von 10.95 Stunden sowie CHF 51.70
Auslagen geltend. Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen und ist zu
einem Ansatz von CHF 180.00/h (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3
Gebührentarif, GT, BGS 615.11) zu entschädigen. Die Entschädigung von
Fürsprecher Ismet Bardakci ist demnach auf CHF 2'178.45 (Aufwand:
CHF 1'971.00, Auslagen: CHF 51.70, 7,7 % MWST: CHF 155.75)
festzusetzen. Diese ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege durch den Kanton
Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Kantons Solothurn während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von
Fürsprecher Ismet Bardakci im Umfang von CHF 235.85 (Honorardifferenz von CHF
20.00 pro Stunde für 10.95 Stunden plus MWST), sobald der Beschwerdeführer zur
Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf
CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
vorläufig der Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). 

3.    Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands Ismet Bardakci wird auf CHF 2'178.45 (inkl. MWST und Auslagen)
festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu
bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während
zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Fürsprecher Ismet Bardakci im
Umfang von CHF 235.85 (Honorardifferenz von CHF 20.00 pro Stunde für 10.95
Stunden plus MWST), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1
VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_184/2021 vom 26. August 2021 bestätigt.