# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ad9ea68-0a8f-5fe8-b8a7-66062c5584a4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-22
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 22.09.2009 U 2009 65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-65_2009-09-22.pdf

## Full Text

U 09 65

1. Kammer 

URTEIL
vom 22. September 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Am 13. August 2009 schrieb die Gemeinde … die Beschaffung eines 

Allradtraktors im offenen Verfahren aus mit Eingabetermin vom 10. 

September 2009. In den Ausschreibungsunterlagen sprach sie dann 

allerdings von einem Einladungsverfahren. Den Unterlagen beigefügt waren 

die verlangten technischen Anforderungen. Dazu gehören unter vielem 

anderen auch ein stufenloses Wendegetriebe (1.3) und eine Fahrzeughöhe 

von max. 2'700 mm (1.9). Als Zuschlagskriterien wurden genannt:

- Preis und Wirtschaftlichkeit 40%

- Qualität/technischer Wert 35%

- Kundendienst, Service und Referenzen 15%

- Liefertermin/Wiederverkaufswert und Ersatzmaschine 10%

2. Mit Eingabe vom 21. August 2009 erhob … gegen diese Ausschreibung 

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag um 

Aufhebung der Ausschreibung und um Rückweisung der Sache zur korrekten 

Ausschreibung. - Hier gehe es um den Ankauf eines Standardtraktors in 

Normalausführung, der von allen Marken angeboten werde. Verlangt werden 

nun aber ein stufenloses Wendegetriebe und eine Mindesthöhe von 2.70 m. 

Die Marke Fendt sei aber die einzige, welche die Anforderungen der 

Ausschreibung erfülle. Alle anderen Angebote müssten als technisch nicht 

genügend bezeichnet werden und könnten deshalb ausgeschlossen werden. 

Das sei aber gemäss Submissionsgesetz nicht zulässig. Die technische 

Bewertung bei den Zuschlagskriterien lasse den Käufern einen breiten 

Spielraum, um die Angebote zu taxieren. Falsch sei auch, dass in den 

Ausschreibungsunterlagen das Verfahren als Einladungsverfahren deklariert 

werde und der Preis müsse mit mindestens 50% bewertet werden.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Hinsichtlich des stufenlosen Wendegetriebes bringt sie vor, bei 

ihr seien 5 Mitarbeiter tätig, die in Zukunft den Traktor bedienen würden. Die 

bisherige Erfahrung habe gezeigt, dass eine Maschine, die von mehreren 

Personen benutzt werde, viel anfälliger auf Defekte und Schäden sei. Vor 

allem das Getriebe und die Kupplung würden sehr stark in Mitleidenschaft 

gezogen. Bei der bisherigen Maschine (Unimog) habe das Getriebe ersetzt 

werden müssen (Kosten Fr. 20'000.--). Daher wolle die zuständige 

Kommission eine Maschine mit stufenlosem Getriebe. Mehrere Firmen 

könnten eine Maschine mit stufenlosem Getriebe offerieren. Das bestehende 

Garagentor sei 2.75 m hoch. Der Allradtraktor müsse auch im Winter 

eingesetzt werden. Somit sei es wichtig, dass das Fahrzeug im Inneren 

(Garage) abgestellt werden könne. Die geforderte Höhe sei daher zwingend. 

Es treffe zu, dass das Verfahren in den Ausschreibungsunterlagen als 

Einladungsverfahren deklariert worden sei. Auf S. 1 der Unterlagen sei aber 

ausdrücklich von einem offenen Verfahren die Rede, auch in der amtlichen 

Publikation. Es handle sich also nur um einen Schreibfehler. Zutreffend sei, 

dass der Preis mit mindestens 50% zu bewerten sei. Die Gemeinde habe 

insoweit die Zuschlagskriterien angepasst und die 4 bisherigen Offerenten 

brieflich darüber informiert.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 SubG gilt auch die Ausschreibung als selbständig 

anfechtbare Verfügung. Hier geht es um die Anfechtung der Ausschreibung. 

Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.

b) In formeller Hinsicht ist weiter festzuhalten, dass es sich bei der Bezeichnung 

der Verfahrensart auf S. 2 der Ausschreibungsunterlagen als 

Einladungsverfahren offensichtlich um einen Schreibfehler handelt, wurde 

doch der Auftrag tatsächlich im Kantonsamtsblatt im offenen Verfahren 

ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer tut denn auch nicht dar, dass ihm aus 

diesem Verschrieb ein Nachteil erwachsen ist. 

2. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem 

Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen 

Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; 

dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres 

Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe 

sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der 

Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen 

Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Die Regel ist hier 

verletzt worden; denn beim Kauf eines Kommunalfahrzeuges kann nicht von 

einer hochkomplexen Materie gesprochen werden. Die Gemeinde anerkennt 

denn auch, dass die vorgesehene Bewertung des Preises zu tief ist. Sie glaubt 

allerdings, dass sie dieses Problem dadurch lösen könne, dass sie den 

Anbietern mitteilt, der Preis werde in Abweichung von der Ausschreibung mit 

50% bewertet. Das genügt indessen nicht. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG sowie 

Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die Ausschreibung bzw. die 

Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der 

Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Vorliegend hat die Vorinstanz zwar 

die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung genannt, will sie aber 

nachträglich abändern. Das ist unzulässig. Zu den Zielen des öffentlichen 

Beschaffungsrechtes zählen nämlich die Förderung des wirksamen 

Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der 

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der 

Vergabeverfahren. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere die 

Verfahrenstransparenz schwierig zu gewährleisten ist, wenn die den 

Anbietern bekanntgegeben Zuschlagskriterien bzw. deren Gewichtung 

nachträglich abgeändert werden. Die Anbieter dürfen sich vielmehr darauf 

verlassen, dass die Bewertung der Angebote nach den bekanntgegebenen 

Kriterien und Gewichtungen erfolgt. Insbesondere darf die Gewichtung des 

Preises als wesentlichem Kriterium nicht nachträglich anders vorgenommen 

werden als in der Ausschreibung angekündigt. Die Anbieter müssen schon 

vor Einreichung ihrer Offerte wissen, wie die Offertbewertung vorgenommen 

wird, und wenn das Bewertungsschema nachträglich geändert werden soll, 

dann bleibt in der Regel nichts anderes übrig als eine Neuausschreibung. 

Geändert werden kann ja nicht nur die prozentuale Gewichtung des Preises, 

gleichzeitig muss bei einem anderen Kriterium eine entsprechende 

Herabsetzung der prozentualen Gewichtung vorgenommen werden. Dies 

führt vorliegend zur Aufhebung der angefochtenen Ausschreibung; sie ist 

korrekt zu wiederholen.

3. a) Die Ausschreibung darf gemäss Art. 13 SubV technische Spezifikationen 

enthalten, wobei sich diese gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV eher auf den 

Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion beziehen soll. In Bezug auf die 

technischen Spezifikationen hat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 

entschieden, dass es den Vergabebehörden grundsätzlich verwehrt sei, 

ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder 

die technischen Spezifikationen so zu bestimmen, dass nur ein beschränkter 

Anbieterkreis oder sogar nur ein einziger Anbieter überhaupt in der Lage sei, 

ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes 

Angebot einzureichen. Dem öffentlichen Auftraggeber sei es untersagt, sich 

auf technische Spezifikationen zu beziehen oder Produktvorgaben zu 

machen, die dazu führten, dass bestimmte Unternehmen bevorzugt oder 

ausgeschlossen würden. Grundsätzlich müssten in einem öffentlich 

ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbieter der 

betreffenden Branchen die gleiche Möglichkeit haben, für die zu vergebende 

Leistung ein Angebot einzureichen, welches auch eine Chance auf den 

Zuschlag habe. Die öffentlichen Vergabestellen hätten sich neutral zu 

verhalten und allen potentiellen Anbietern einen offenen und fairen 

Wettbewerb zu gewährleisten (AGVE 1998, S. 402 ff.). Diese Überlegungen 

gelten in gleicher Weise für das Submissionsrecht des Kantons Graubünden. 

Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Behörde bei den technischen 

Spezifikationen ein gewisses Ermessen zusteht. Nach dem oben Gesagten 

erscheint aber klar, dass diese den Wettbewerb einschränkenden 

Spezifikationen sachlich begründet und nachvollziehbar sein müssen.

b) Wenn die Gemeinde für das Kommunalfahrzeug ausdrücklich ein stufenloses 

Wendegetriebe verlangt und damit den Wettbewerb ganz erheblich 

eingeschränkt, muss sie dafür eine sachlich nachvollziehbar Begründung 

nennen. Das gelingt ihr indessen nicht. Sie weist lediglich darauf hin, dass bei 

ihrem Unimog infolge der Benutzung des Fahrzeuges durch mehrere 

Personen das Getriebe und die Kupplung habe ersetzt werden müssen. Nun 

ist aber darauf hinzuweisen, dass es hier nicht um einen Unimog, sondern um 

einen Kommunaltraktor geht, der nicht die gleiche Bauweise des Getriebes 

und der Kupplung aufweist und zudem als neues Fahrzeug in der technischen 

Ausführung den modernen Erkenntnissen entspricht, so dass nicht vom alten 

Unimog auf andere moderne Fahrzeuge geschlossen werden kann. Die 

Gemeinde vermag somit keinen sachlich nachvollziehbaren Grund 

anzugeben, weshalb nur Fahrzeuge mit stufenlosem Getriebe in Frage 

kämen. Sie hat daher insoweit den Wettbewerb in unzulässiger Weise 

eingeschränkt, sodass diese technische Anforderung in der neuen 

Ausschreibung nicht mehr genannt werden darf. Immerhin wird die Gemeinde 

allfällige Vorteile des automatischen Getriebes bei der Bewertung der Offerten 

berücksichtigen dürfen. Dagegen kann die Gemeinde einen vernünftigen 

nachvollziehbaren Grund für die Höhenbegrenzung des Traktors nennen; 

denn es ist klar, dass dieses Fahrzeug in die bestehende Garage passen 

muss. Der Beschwerdeführer führt zudem selber aus, es gebe genügend 

Traktoren unter 2.70 m. Damit räumt er ein, dass mit der sachlich 

begründbaren Höhenbegrenzung von 2.70 m der Wettbewerb nicht 

massgeblich eingeschränkt sei.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des 

Beschwerdeführers.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der 

Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Ausschreibung 

aufgehoben und die Sache zu neuer Ausschreibung im Sinne der 

Erwägungen an die Gemeinde … zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.--

zusammen Fr. 2'194.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.