# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b13b2c05-16b8-5cbf-a9e3-5472cd0e8aab
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-30
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 30.06.2021 VSBES.2021.68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2021-68_2021-06-30.html

## Full Text

Urteil vom 30. Juni 2021

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Oberrichterin Hunkeler

Ersatzrichterin Steffen

Gerichtsschreiber Schmidhauser

In Sachen

1.    A.___
GmbH vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

2.    B.___
vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

3.    C.___
vertreten durch Advokatin Isabelle Emmel

Beschwerdeführer

 

gegen

Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn,
Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Erwerbsersatzordnung;
Covid19 (zwei Einspracheentscheide vom 10. März 2021)

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.       Am 18. September 2020 meldeten
sich C.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) und B.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer 2), beide Gesellschafter und Inhaber der A.___ GmbH
(nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) bei der Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) für die Corona
Erwerbsersatzentschädigung für Ansprüche ab dem 17. September 2020 als
Selbstständigerwerbende an. Gleichzeitig wurde das Formular «Corona
Erwerbsersatzentschädigung: Anmeldeformular für Veranstaltungsbranche» für die
Beschwerdeführerin 1 eingereicht (Akten der Ausgleichskasse Nrn. [AKSO-Nrn.] 1 und
4).

 

2.       Die Beschwerdegegnerin lehnte
einen Anspruch mit zwei Verfügungen vom 9. Oktober 2020 ab (AKSO-Nrn. 5
und 6) mit der Begründung, dass der Anspruch gemäss der ab 17. September 2020
geltenden Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bestehe für Selbstständigerwerbende,
die ihren Betrieb aufgrund kantonaler Mass-nahmen oder von solchen auf
Bundesebene schliessen müssen und dadurch einen Erwerbsausfall erleiden, oder
für Selbstständigerwerbende, deren Veranstaltung nicht von einer kantonalen
Behörde genehmigt wurde oder aber wegen Massnahmen auf Bundesebene nicht
stattfinden kann, sofern ein Erwerbsausfall vorliegt. Die Beschwerdeführer 2
und 3 seien bei der Beschwerdegegnerin nicht als Selbstständigerwerbende
angeschlossen, sondern als Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung.

 

3.       Gegen die Verfügungen vom 9.
Oktober 2020 erhoben die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Oktober 2020
Einsprache (AKSO-Nr. 7). Die Beschwerdegegnerin teilte diesen mit Schreiben vom
8. Dezember 2020 (AKSO-Nrn. 11 und 12) mit, es könne ein Anspruch als Person in
arbeitgeberähnlicher Stellung mit wesentlicher Einschränkung geltend gemacht
werden. Damit dieser geprüft werden könne, benötige man eine entsprechende Anmeldung
sowie eine Kopie des Handelsregisterauszuges.

 

4.       In der Folge reichten die Beschwerdeführer
2 und 3 am 16. Dezember 2020 eine Anmeldung Corona Erwerbsersatzentschädigung
bei Erwerbsausfällen ab 17. September 2020 als Personen in arbeitgeberähnlicher
Stellung mit Beilagen ein (AKSO-Nrn. 14 bis 21). Nachdem die
Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen verlangt hatte (AKSO-Nrn. 23, 24, 29, 30),
die auch eingereicht wurden (AKSO-Nrn. 25, 26, 27, 28, 31 – 44),
lehnte die Beschwerdegegnerin mit zwei Einspracheentscheiden vom 10. März 2021
(Aktenseiten A.S. [1 ff.]) die Einsprache gegen die Verfügungen vom 9. Oktober
2020 ab und verneinte einen Anspruch aus der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall.

 

5.       Gegen die genannten
Einspracheentscheide lassen die Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführer 2
und der Beschwerdeführer 3, alle vertreten durch Rechtsanwältin Emmel, am 23. April
2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend:
Versicherungsgericht) Beschwerde erheben (A.S. 15 ff.) und folgende
Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Der Einspracheentscheid vom 10. März
2021 sei aufzuheben und der Anspruch auf Corona Erwerbsersatzentschädigung sei
zu bejahen. Die Vorinstanz sei entsprechend anzuweisen, die den
Beschwerdeführern zustehenden Entschädigungen zu berechnen und auszubezahlen.

2.    Eventualiter sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.    Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin.

 

Verfahrensanträge:

 

1.    Die drei Verfahren seien zu einem
Verfahren zu vereinen.

2.    Es seien die Akten der
Beschwerdegegnerin beizuziehen.

3.    Es sei den Beschwerdeführern ein
Replikrecht zu gewähren.

 

6.       Mit Verfügung vom 26. April
2021 (A.S. 27 f.) vereinigt das Versicherungsgericht die drei Verfahren.

 

7.       Die Beschwerdegegnerin schliesst
in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2021 (A.S. 29 ff.) auf
Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die
Beschwerdeführer lassen sich mit Replik vom 4. Juni 2021 noch einmal
vernehmen (A.S. 37 ff.). Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben
vom 10. Juni 2021 auf weitere Ausführungen (A.S. 42).

 

8.       Auf die Ausführungen der
Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich, eingegangen. Im Übrigen wird
auf die Akten verwiesen. 

 

II.

 

1.

1.1     Am 20. März 2020 hat der
Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung
(SR 101) die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang
mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall;
SR 830.31) erlassen und rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft
gesetzt. Am 25. September 2020 hat das Parlament das Bundesgesetz über die
gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) verabschiedet. Seither beruht die
Verordnung auf Art. 15 Covid-19-Gesetz. Die Geltungsdauer der
Covid-19-Verordnung Erwerbs-ausfall wurde mehrfach, insgesamt bis 30. Juni
2021 verlängert (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 5 der Verordnung). Diese
Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen Entschädigungen für Personen
vor, welche durch behördliche Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus
(Covid-19) Einkommensverluste erleiden.

 

1.2     Gemäss Art. 1 der
Verordnung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar, soweit die
nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG
vorsehen. In Bezug auf das Verfahren enthält die Verordnung keine eigene
Regelung. Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht eine Verfügung
(Art. 49 ATSG) und einen Einspracheentscheid (Art. 52 ATSG) erlassen.
Das Versicherungsgericht ist zur Erhebung der dagegen erhobenen Beschwerde
sachlich, örtlich und funktionell zuständig (vgl. Art. 56 ff. ATSG).
Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist einzutreten.

 

2.

2.1     Die Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall hat seit ihrem Inkrafttreten am 17. März 2020 zahlreiche
Änderungen erfahren. Vorliegend wird eine Entschädigung bei Massnahmen zur
Bekämpfung des Corona-Virus ab dem 17. September 2020 geltend gemacht. Die
Beschwerdegegnerin hat die zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Einspracheverfahren
(16. Dezember 2020) geltenden, vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 7. Oktober
2020 beschlossenen und per 8. Oktober 2020 in Kraft gesetzten Verordnungsbestimmungen,
angewendet.

 

2.2     Gemäss Art. 2 Abs. 3 der
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der ab dem 8. Oktober 2020
geltenden Fassung) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und
Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG) unter der
Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn
sie ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen und einen Erwerbs- oder
Lohnausfall erleiden. Weiter sind gemäss Art. 2 Abs. 3bis der
Verordnung Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen
nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3
fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c
anspruchsberechtigt, wenn 

a.       ihre
Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt ist;

b.       sie einen Erwerbs- oder
Lohnausfall erleiden; und

c.       sie
im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von
mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss,
wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit
nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung
proportional zu deren Dauer.

 

Die Erwerbstätigkeit gilt als
massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55
Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019
vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der
Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre
Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass
pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum
durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist
der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3ter
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab 8. Oktober 2020 geltenden Fassung).
In der aktuell geltenden Fassung muss die Umsatzeinbusse 30 Prozent betragen,
in der zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids geltenden Fassung (vom 1. März
2021) 40 Prozent. Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall besagt
zur Höhe und Bemessung der Entschädigung: «Das Taggeld beträgt 80 Prozent des
durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die
Entschädigung erzielt wurde.»

 

2.3     Als Personen in
arbeitgeberähnlicher Stellung gelten Personen, die ein Einkommen als
Arbeitnehmende erzielen und einen massgeblichen Einfluss auf die
Entscheidfindung des Betriebes haben, dies in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums oder
als am Betrieb finanziell Beteiligte (vgl. Kreisschreiben des Bundesamtes für
Sozialversicherungen [BSV] über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung
des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz; KS CE; Rz. 1025.2, gültig ab
17. September 2020, Stand: 26. Mai 2021). KS CE Rz. 1058 besagt
zur Höhe der Erwerbsersatzentschädigung ausserdem:

 

«Die Entschädigung beträgt grundsätzlich
80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches die jeweilige
anspruchsberechtigte Person unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit
erzielt hat. Für die Berechnung des Taggeldes wird das monatliche
AHV-pflichtige Einkommen – gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im
Bereich der EO/MSE – durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher
Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von
Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung beträgt
die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden Monat.»

 

3.

3.1     Die Beschwerdegegnerin legt in
den angefochtenen Einspracheentscheiden (A.S. 1 ff.) und der
Beschwerdeantwort (A.S. 29 ff.) dar, man habe der Anmeldung vom 18.
September 2020 nicht entnehmen können, infolge welchen Erwerbsausfalls die
Entschädigung geltend gemacht werde. Als Grund für den Erwerbsunterbruch sei eine
"Wesentliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit (nur für
Selbständigerwerbende)" angegeben worden. Daher habe man den Anspruch
abgelehnt. Mit Einsprache vom 30. Oktober 2020 habe die Beschwerdegegnerin
die Anmeldung für die Corona Erwerbsersatzentschädigung infolge wesentlicher
Einschränkung für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung verlangt. Nach
Erhalt aller erforderlichen Unterlagen und Angaben sei die Berechnung der
Umsatzeinbusse für die Monate September 2020 bis Dezember 2020 vorgenommen
worden. Die Umsatzeinbusse im Monat September 2020 betrage 73.31 Prozent und
liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens
55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro
Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat September 2020 betrage CHF 5'080.85,
was eine Umsatzeinbusse von 73.31 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat
Oktober 2020 betrage 91.86 Prozent und liege somit über dem vom Bundesrat
festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche
Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat
Oktober 2020 betrage CHF 1'550.25, was eine Umsatzeinbusse von 91.86
Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse im Monat November 2020 betrage 83.50 Prozent
und liege somit über dem vom Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von
mindestens 55 Prozent. Der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage
pro Monat CHF 19'033.33. Der Umsatz im Monat November 2020 betrage CHF
3’141.35, was eine Umsatzeinbusse von 83.50 Prozent ergebe. Die Umsatzeinbusse
im Monat Dezember 2020 betrage 91.09 Prozent und liege somit über dem vom
Bundesrat festgelegten Umsatzrückgang von mindestens 55 Prozent. Der
durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 betrage pro Monat CHF
19'033.33. Der Umsatz im Monat Dezember 2020 betrage CHF 1'696.25, was
eine Umsatzeinbusse von 91.09 Prozent ergebe. Die Vor-aussetzungen betreffend
Umsatzeinbusse seien gestützt auf die Berechnungen erfüllt. Bei der Berechnung
des Erwerbsausfalls habe die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass in den
Monaten September 2020 bis Dezember 2020 kein Erwerbsausfall erlitten worden
sei. Die Antragsteller hätten sich ab Januar 2020 (Aufnahme der Geschäftstätigkeit
per 1. Dezember 2019) bis Dezember 2020 ein monatliches Gehalt von CHF
5'000.00 ausbezahlt. Dies bestätigten die Lohnabrechnungen sowie der bei der Beschwerdegegnerin
deklarierte Lohn. Der Anspruch sei abzuweisen, da die Antragsteller in den
entsprechenden Monaten keinen Lohnausfall erlitten hätten. Die
Beschwerdegegnerin als Durchführungsstelle habe sich ausnahmslos an die
Vorgaben des Bundesrats, welche im Zusammenhang mit dem Corona-Virus getroffen worden
seien, und die entsprechenden Ausführungsbestimmungen im Kreisschreiben zu
halten und habe allgemein keinen Handlungsspielraum, der eine Kulanzregelung
zulassen würde.

 

In der Beschwerdeantwort wird ergänzend
ausgeführt, das Parlament habe am 25. September 2020 das COVID-19-Gesetz
verabschiedet. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer
Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Prozent im Vergleich
zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015-2019 hätten, gälten in ihrer
Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt. In Anwendung dieser neuen
Bestimmung des Covid-19-Gesetzes seien Präzisierungen zur Auszahlung der
Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen
zur Bekämpfung des Coronavirus (KS CE) vorgenommen sowie die
Anspruchsvoraussetzungen für die Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge erheblicher
Einschränkung der Erwerbstätigkeit angepasst worden. Die Änderung des Covid-19-Gesetzes
sei am 1. April 2021 in Kraft getreten und habe keine rückwirkende
Wirkung. So sei auch das Kreisschreiben (KS CE) seit dessen Bestehen laufend
angepasst worden. Mittlerweile gebe es 15 Versionen. Trotz zahlreicher
Anpassungen der Anspruchsgrundlagen sei eine Voraussetzung für die Ausrichtung
einer Corona Erwerbsersatzentschädigung immer bestehen geblieben. So sei immer
vorausgesetzt gewesen und nach wie vor vorausgesetzt, dass einzig Personen mit
einem dokumentierten Erwerbs- oder Lohnausfall Anspruch auf die Corona
Erwerbsersatzentschädigung hätten. Gemäss Art. 5 Abs. 2quater der Covid-Verordnung-
Erwerbsausfall (SR 830.31) sei für die Bemessung der Entschädigung der durch
die behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
entstandene Lohnausfall massgebend. Das Taggeld entspreche 80 Prozent dieses
Lohnausfalls. So halte Rz. 1069.1 des Kreisschreibens (KS CE)
konkretisierend fest, dass für die Ermittlung des massgebenden
durchschnittlichen Einkommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte
AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt werde. Ergänzend halte Rz. 1069.2
KS CE was folgt fest: «Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so
wird für die Bemessung der Entschädigung auf das durchschnittliche Einkommen
des Jahres 2020 gemäss den Lohnabrechnungen abgestützt, bei einer Aufnahme der
Erwerbstätigkeit im Jahr 2021, auf das Jahr 2021.» Die Beschwerdeführer seien
der Auffassung, es sei massgebend, dass sie einen massiven Lohnausfall erlitten
und ihren Lohn mit dem erwirtschafteten Umsatz nicht hätten bezahlen können. Der
geltend gemachte «massive» Lohnausfall der Beschwerdeführer sei einzig
hypothetischer Natur und nicht dokumentiert, beruhe dieser doch einzig auf
best-case Annahmen und könne nicht beziffert werden. Tatsache sei, dass sie sich
einen Lohn ausbezahlt hätten, der nicht tiefer gewesen sei als der Durchschnittslohn
der Jahre 2019/2020.

 

3.2     Die Beschwerdeführer lassen dem
in ihrer Beschwerde (A.S. 15 ff.) und Replik (A.S. 37 ff.) entgegenhalten,
es bestehe seit 1. Juni 2020 für Personen, die in einer arbeitgeberähnlichen
Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten in einem Betrieb der
Veranstaltungsbranche tätig sein, ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz.
Unbestritten sei vorliegend, dass die Voraussetzungen betreffend Umsatzeinbusse
erfüllt seien. Strittig sei hingegen der Lohnausfall. Das Erfordernis eines
Erwerbs- oder Lohnausfalls sei in Art. 2 Abs. 3bis lit. b
Covid-19-Verordnung statuiert. Ein solcher Ausfall müsse kumulativ zur
massgeblichen Einschränkung der Erwerbstätigkeit aufgrund behördlich
angeordneter Massnahmen sowie des AHV-pflichtigen Mindesterwerbseinkommens vorliegen.
Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung
würden in Ziffer 3.2.5 KS CE detailliert beschrieben. Dabei fänden sich zahlreiche
Ausführungen zur erheblichen Einschränkung der Erwerbstätigkeit, eine Konkretisierung,
was unter einem Erwerbs- oder Lohnausfall verstanden wird, fehle. Auch auf dem
Berechnungsblatt der Beschwerdegegnerin fänden sich keine entsprechenden
Ausführungen oder Hinweise. Darin werde die Umsatzeinbusse berechnet, die Voraussetzungen
des Lohnausfalles würden auch darin nicht weiter beschrieben. Offensichtlich
fehle somit eine klare Regelung, wann ein Erwerbs- oder Lohnausfall tatsächlich
vorliege. Um den Sinn und Zweck des Erwerbs- oder Lohnausfalls gemäss Art. 2
Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung zu verstehen, sei die
Bestimmung im Lichte des Gesamtkontextes zu betrachten. Es handle sich um einen
sehr jungen Erlass, welcher in einer Notlage erlassen worden sei und ständig
der aktuellen Situation angepasst werde. Den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz
für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gemäss Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG habe der Bundesrat an seiner Sitzung vom 4. November 2020 mit
einer entsprechenden Verordnungsänderung verabschiedet. Die neue Regelung sei
rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 30. Juni
2021 befristet. Der Bundesrat habe seinen Entscheid, den Anspruch auf
Erwerbsersatz zu erweitern, in seiner Medienkonferenz vom 4. November 2020
damit begründet, dass ein sehr grosses Interesse bestehe, Arbeitsplätze zu
erhalten, und dass die Wirtschaft gut laufe. Weiter habe er ausgeführt, dass
durch die Sicherung des Erwerbsersatzes die Kaufkraft erhalten bleibe. Bereits
in seiner ersten Medienmitteilung vom 20. März 2020 habe der Bundesrat festgehalten,
das «Ziel der auf verschiedene Zielgruppen ausgerichteten Massnahmen ist, die Beschäftigung
zu erhalten, Löhne zu sichern und Selbständige aufzufangen. Auch im Kultur- und
Sportbereich wurden Massnahmen ergriffen, um Konkurse zu verhindern und einschneidende
finanzielle Folgen abzufedern. Mit den neuen Massnahmen sollen Härtefälle
soweit wie möglich vermieden und die betroffenen Personen und Branchen im Bedarfsfall
möglichst unbürokratisch, gezielt und rasch unterstützt werden». Sinn und Zweck
der Erweiterung des Anspruchs auf Erwerbsersatz auf Personen in arbeitgeberähnliche
Stellung sei folglich nebst der Existenzsicherung der Erhalt von Arbeitsplätzen
und das Verhindern von Konkursen, um nach Beendigung der Massnahmen nicht nur
eine Wirtschaftskrise möglichst zu verhindern, sondern vielmehr das
Weiterbestehen zu sichern oder gar ein Aufblühen zu ermöglichen. Den Behörden
stehe gerade bei der Auslegung von unklaren Rechtsbegriffen, hier der Erwerbs-
oder Lohneinbusse, ein weiter Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zu, um stossende,
unbillige und rechtsungleiche Ergebnisse in dieser besonderen Lage zu vermeiden.
Dies bedinge eine konkrete Prüfung der gesamten Umstände des Einzelfalls, losgelöst
von einer zu formalistischen Auslegung des Verordnungstextes. Nur so sei das vom
Bundesrat geforderte rasche und unbürokratische Vorgehen möglich. Die
Beschwerdeführer 2 und 3 hätten die Firma A.___ GmbH mit Eintrag ins Handelsregister
vom 19. Dezember 2019 gegründet. Gemäss Eintrag im Handelsregister sei der
Zweck die Übernahme von Dienstleistungsmandaten im Sport-, Event- und Vermittlungsbereich,
Geschäftsführungen von Vermarktung von Sportlern, Sportvereinen, Verbänden und
Sportanlässen jeglicher Art sowie Betreuung und Beratung von Sportclubs und
Sportlern auf allen Ebenen. Das Stammkapital habe CHF 34'000.00 betragen
und sei von beiden Gesellschaftern hälftig eingebracht worden. Operativer Start
der Tätigkeit sei am 6. Januar 2020 und damit kurz vor Beginn der Corona
Pandemie gewesen. Bereits im Januar 2020 hätten die Beschwerdeführer mit ihrer
Firma einen Umsatz von CHF 10'500.00 generiert, im Februar 2020 CHF 16'500.00
und im März 2020 (bis 13. März 2020) CHF 18'000.00. Der Jahresumsatz 2020 habe
schliesslich coronabedingt CHF 83'868.70 betragen. Wie dies im Sport- und
Eventbereich üblich sei, könnten die Arbeiten, welche von der Firma erbracht
würden, erst nach Durchführung der gebuchten Events oder aber nach Eingang von
Vermarktungszahlungen bei den Sportclubs in Rechnung gestellt und provisioniert
werden. Bedingt durch die Coronapandemie hätten die Beschwerdeführer mit ihrer GmbH
im Jahr 2020 im Bereich Events eine Umsatzeinbusse von CHF 48'500.00, im
Sportbereich von CHF 145'000.00 erlitten, total habe die Umsatzeinbusse
2020 coronabedingt CHF 193'500.00 betragen. Dabei handle es sich um
bereits gebuchte Events und Vermarktungs- und Beratungsmandate im Sportbereich,
welche coronabedingt leider nicht hätten stattfinden können. Bereits bei
Aufnahme ihrer Tätigkeit hätten die Gesellschafter vereinbart, sich ab Januar
2020 einen monatlichen Bruttolohn von je CHF 5'000.00 zu bezahlen. Ihr
Businessplan, in welchem sie mit einem Jahresumsatz im ersten Gründungsjahr von
CHF 250'000.00 gerechnet hätten, habe ihnen einen Lohn in dieser Höhe
erlaubt. Mit Beginn der Coronapandemie seien ihre Aufträge und damit ihr Umsatz
förmlich eingebrochen. Anstatt eines Umsatzes von im Businessplan errechneten CHF 250'000.00
sei nicht einmal der Umsatz von CHF 193'500.00 erwirtschaftet worden,
sondern ein schliesslich coronabedingter Jahresumsatz von CHF 83'686.70. Diesem
Jahresumsatz stehe ein Jahreslohn der beiden Gesellschafter von CHF 120'000.00
brutto entgegen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Beschwerdeführer keine
weiteren Auslagen zu tätigen gehabt hätten, habe diese Lohnsumme nicht vom
erwirtschafteten Umsatz bezahlt werden können, sondern die Gesellschafter hätten
dafür die Substanz des Unternehmens angreifen müssen, namentlich jenes
(Privat-)Vermögen, das sie im Zuge der Gründung ihres Unternehmens eingebracht
hätten. Der einzige Grund, weshalb sie diesen Schritt unternommen hätten, sei die
Sicherung ihrer eigenen Existenz gewesen. Dass ein Unternehmen in seine
Substanz eingreifen müsse, um die Existenz seiner Mitarbeitenden zu sichern, widerspreche
dem Sinn und Zweck des Corona-Erwerbsersatzes, dessen Hauptziel das Verhindern
von Konkursen und damit der verbundenen Arbeitslosigkeit sei. Diese Situation dürfe
nicht dazu führen, dass der Anspruch der Beschwerdeführer auf Corona-Erwerbsersatz
verneint werde. 

 

Weiter wird in der Replik entgegnet, der
geltend gemachte Lohnausfall sei nicht hypothetischer Natur. Die im Jahr 2020
erlittene Umsatzeinbusse von total CHF 193'500.00 gründe auf bereits
gebuchten Events und Vermarktungs- sowie Beratungsmandaten im Sportbereich,
welche coronabedingt leider nicht hätten stattfinden können. Beim im
Businessplan errechneten Jahresumsatz von CHF 250'000.00 handle es sich
zwar um eine hypothetische Annahme, welche jedoch angesichts der coronabedingt
gebuchten Events und Mandate in Höhe von CHF 193'500.00 und des
erwirtschafteten Umsatzes im Jahr 2020 durchaus realistisch gewesen sei. Die
Beschwerdeführer gingen nebst ihrer Tätigkeit bei der GmbH keiner weiteren
Erwerbstätigkeit nach, die Einnahmen der GmbH bestimmten damit ihren Erwerb.
Die Umsatzeinbusse habe somit massgebend Einfluss auf ihre private finanzielle
Situation. 

 

4.

4.1     Die Beschwerdeführer 2 und 3
gelten unbestrittenermassen nicht als Selbstständigerwerbende. Sie sind
Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 (GmbH) und erhalten von dieser seit der
Firmengründung im Dezember 2019 ein Gehalt von monatlich CHF 5'000.00. Für
das Jahr 2020 wurde sowohl für den Beschwerdeführer 2 als auch für den
Beschwerdeführer 3 ein Lohn von CHF 60'000.00 deklariert (vgl.
Lohndeklaration 2020, AKSO-Nr. 13). Als Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1
gelten der Beschwerdeführer 2 und 3 als Personen in arbeitgeberähnlicher
Stellung. Sie sind Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG; SR 837.0) und, wie es Art. 2 Abs. 1bis Buchstabe c
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verlangt, im Sinne des Bundesgesetzes über
die Alters- und Hinterlassenenversicherung obligatorisch versichert. Ihre
Erwerbstätigkeit ist aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt, wie die von der
Beschwerdegegnerin vorgenommenen Berechnungen der Umsatzeinbussen September bis
Dezember 2020 zeigen. Diese sind unbestritten geblieben und bewegen sich
fraglos über den vom Bundesrat festgelegten Grenzwerten von 55 bzw. später 40
und 30 Prozent. Auch wurde seit Aufnahme der Geschäftstätigkeit (im Dezember
2019) ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10 000 Franken
erzielt. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 3bis lit. a
und c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erfüllt.

 

4.2     Strittig ist im konkreten Fall einzig
die Frage, ob die Beschwerdeführer 2 und 3 eine Erwerbs- bzw. Lohneinbusse im
Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
erlitten haben. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unbestritten, dass nach
dem klaren Wortlaut der Verordnung die Voraussetzungen von lit. a, b und c der
entsprechenden Bestimmung kumulativ gefordert sind. Neben der unbestrittenen
Umsatzeinbusse der Firma müssen die Beschwerdeführer 2 und 3 als Personen in
arbeitgeberähnlicher Stellung also einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten
haben. Wie sich der Lohndeklaration 2020 wie auch den eingereichten
Lohnabrechnungen entnehmen lässt, erzielten der Beschwerdeführer 2 und 3 im
Jahr 2020 ein Einkommen von monatlich CHF 5'000.00, welches ihnen faktisch
ausbezahlt wurde (Lohndeklaration 2020, AKSO-Nr. 13; Lohnabrechnungen Januar bis
Dezember 2020. AKSO-Nrn. 26 S. 1 – 12 und 28 S. 1 – 12). Wie sie in ihrer Beschwerdeschrift
selber ausführen, wurde bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Dezember 2019,
mithin vor dem Erlass einschränkender Massnahmen wegen des Corona-Virus, gemäss
Businessplan ein Einkommen von CHF 5'000.00 festgelegt. Die Beschwerdeführer 2
und 3 haben damit im ersten Jahr ihrer Geschäftstätigkeit nach Aufkommen der
Corona-Pandemie nicht weniger Lohn erhalten als es ohne Auftreten der Pandemie
der Fall gewesen wäre. Jedoch mussten sie aufgrund von corona-bedingten
Umsatzeinbussen in die Substanz des Unternehmens eingreifen, um sich diese
Löhne ausbezahlen zu können. Beschwerdeweise wird vorgebracht, dass die
Voraussetzung «einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden», unter diesem Aspekt
auszulegen ist.

 

4.3     Die Auslegung des Gesetzes ist
auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen
Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet
ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn
triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben
kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der
Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften
ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen
Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem
Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Sind
mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen
Vorgaben am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme
Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung
(BGE 143 III 385 E. 4.1 S. 391 mit Hinweisen).

 

4.4     Schon der Name der hier zur Anwendung
kommenden Verordnung «Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall» stellt klar, dass es
sich um ein Regelwerk handelt, das einen Erwerbsausfall kompensieren soll. Das
Erleiden eines Erwerbs- oder Lohnausfalls bedarf auch keiner weiteren oder
konkreten Erläuterung im vom BSV erlassenen Kreisschreiben, stellt doch schon
der Begriff klar, dass es sich dabei um ein Wegfallen des Verdienstes handelt. In
diesem Sinne kann die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 3bis lit. b
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht weggedacht werden. Auch die
Berechnungsweise der Entschädigung, ausgestaltet in Form eines Taggeldes,
spricht dafür, denn dieses berechnet sich auf dem eben zu errechnenden
Erwerbsausfall, nicht auf der Umsatzeinbusse. Gemäss Art. 5 Abs. 1 der
Verordnung beträgt das Taggeld 80 Prozent des durchschnittlichen
Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt
wurde. Folglich würde die Berechnung des Taggeldes im vorliegenden Fall
CHF 0.00 ergeben, denn sowohl vor als auch nach dem Unterbruch der
Erwerbstätigkeit haben die Beschwerdeführer 2 und 3 das gleiche Einkommen
erzielt. So findet die Auslegung der Verordnungsbestimmung ihre Grenze am
klaren Wortlaut. Mehrere Auslegungen sind nicht möglich. Sinn und Zweck der
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist eben gerade nicht der Erhalt der
Liquidität von Unternehmen oder das Vermeiden von Angreifen unternehmerischer
Substanz, um Löhne weiterhin ausbezahlen zu können, sondern das Kompensieren
von faktischen Lohnausfällen. Was die Substanz des Unternehmens anbelangt, so standen
und stehen andere Hilfspakete zur Verfügung: Der Bundesrat hat in seiner
Medienmitteilung vom 20. März 2020 neben der Entschädigung für Selbständige und
Angestellte bei Erwerbsausfällen auch Liquiditätshilfen für Unternehmen
garantiert (Soforthilfe mittels verbürgten COVID-Überbrückungskrediten,
Zahlungsaufschub bei Sozialversicherungsbeiträgen, Liquiditätspuffer im
Steuerbereich und für Lieferanten des Bundes, Rechtsstillstand gemäss
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vgl. Medienmitteilung des
Bundesrats vom 20. März 2020:
https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78515.html,
besucht am: 23. Juni 2021, 09:04 Uhr). Weiter hat der Kanton Solothurn seit 1.
Januar 2021 für die von der Corona-Pandemie besonders stark betroffenen
Unternehmen Härtefallmassnahmen gesprochen (Verordnung über Härtefallmassnahmen
für Unternehmen im Zusammenhang mit Covid-19 [Härtefallverordnung-SO], BGS
101.6) und auch der Bund hat eine Verordnung über Härtefallmassnahmen für
Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie erlassen
(Covid-19-Härtefallverordnung; SR 951.262).

 

Würde man der Auffassung der
Beschwerdeführer folgen, wonach Fälle, in denen keine Löhne ausbezahlt wurden,
um nicht in die Substanz des Unternehmens einzugreifen, gleichgestellt werden
müssten gegenüber denjenigen, wo durch Eingriff in die Substanz des
Unternehmens weiterhin Löhne ausbezahlt wurden, wäre das Aufführen des Erwerbs-
bzw. Lohnausfalls als Voraussetzung zur Anspruchsberechtigung in der fraglichen
Bestimmung obsolet. Die Covid-19-Verordnung ist klar personen- und nicht
unternehmensbezogen. Sie kompensiert den finanziellen Erwerbs- bzw. Lohnausfall
einer einzelnen Person, nicht den Verlust des Unternehmens. Insofern besteht
auch keine Rechtsungleichheit, denn es liegen nicht gleiche Konstellationen
vor. Bezogen auf die einzelne Person ist im einen Fall eine existenzbedrohende
Verminderung des Einkommens gegeben, im zweiten Fall eben nicht. Insofern kann,
auch wenn anzuerkennen ist, dass die Auswirkungen der Pandemie die
Beschwerdeführer in der Ausübung ihrer erst kurz davor gestarteten
Geschäftstätigkeit massiv eingeschränkt haben, die dadurch erlittene Einbusse
des Unternehmens nicht über die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall abgegolten
werden. Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch gestützt auf die
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu Recht verneint. Die Beschwerde ist
abzuweisen.

 

5.

5.1     Bei diesem Verfahrensausgang
besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.

 

5.2     In Beschwerdeverfahren
betreffend die Anwendung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind keine
Gerichtskosten zu erheben (Art. 1 der Verordnung in Verbindung mit Art. 61 lit.
a ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet. 

3.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Schmidhauser

 

 

Der vorliegende Entscheid wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 bestätigt.