# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 827b08f4-1a11-510a-af83-0894bdb75ba6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.04.2024 LB230029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB230029_2024-04-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB230029-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,

Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter PD Dr. S. Zogg

sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Aeberhard

Beschluss und Urteil vom 2. April 2024

in Sachen

A._____, 
Beklagter und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

gegen

B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich im ordentlichen 
Verfahren vom 14. Juli 2023 (CG210091-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 31 S. 2)

" 1. Der Beklagte ist zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von 
CHF 99'771.15 nebst Zins zu 5 % seit 18. Juni 2019 zu bezahlen.

2. Eventualiter ist der Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Be-
trag von CHF 84'154.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Juni 2019 zu 
bezahlen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge - "

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Juli 2023:
(Urk. 63 S. 26 f.)

" 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klä-

gerin CHF 84'154.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 18. Juni 2019 zu be-

zahlen.

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 10'500.– festgesetzt. Allfällige weitere 

Auslagen bleiben vorbehalten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten zu CHF 8'820.– (entsprechend 

84 %) und der Klägerin zu CHF 1'680.– (entsprechend 16 %) auferlegt. Sie 

werden vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss 

(CHF 8'116.–) bezogen. Im Mehrbetrag von CHF 2'384.– werden sie vom 

Beklagten nachgefordert.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den aus ihrem Vorschuss bezo-

genen Kostenanteil von CHF 6'436.– zu ersetzen.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 9'623.– zu bezahlen.

[Mitteilung und Rechtsmittel]"

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Berufungsanträge:

des Berufungsklägers (Urk. 62 S. 2):

" 1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 
2. Abteilung, Geschäfts-Nr. CG210009-L/U vom 14. Juli 2023, zugestellt am 
28. Juli 2023, aufzuheben und der Berufungskläger/Beklagte sei zu verurtei-
len, der Berufungsbeklagten/Klägerin CHF 23'065.80 zuzüglich Zins zu 5% 
seit dem 18. Juni 2019, eventuell CHF 26'685.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 
dem 18. Juni 2019 zu bezahlen. Im Mehrbetrag sei die Klage abzuweisen.

2. Die ordentlichen Kosten für das erstinstanzliche Verfahren seien der Beru-
fungsbeklagten/Klägerin zu 75% zu auferlegen und die Berufungsbeklagte/
Klägerin sei zu verpflichten, dem Berufungskläger/Beklagten für das erstin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 7'076.00 zuzüglich 
Mwst zu bezahlen.

3. Unter o/e-Kostenfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungs-
beklagten/Klägerin."

Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.1. Die Klägerin erlitt am 11. Dezember 2005 in C._____ einen Skiunfall, für 

den sie einen Dritten verantwortlich machte. Zur Durchsetzung von sich daraus 

ergebenden haftpflicht- und sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen manda-

tierte sie im Februar 2008 Rechtsanwalt Y2._____ von der damaligen Kanzlei 

D._____. Der Beklagte erlangte im Jahre 2007 sein Anwaltspatent und trat im 

Jahre 2009 als Mitarbeiter in diese Kanzlei ein, wobei er das Mandat der Klägerin 

zunächst unter der Aufsicht von Rechtsanwalt Y2._____ betreute. Nachdem sich 

Rechtsanwalt Y2._____ altershalber aus dem Berufsleben zurückgezogen hatte, 

übernahm der Beklagte in der zweiten Hälfte des Jahres 2009 das Mandat der 

Klägerin. 

1.2. Im Februar 2019 schloss die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, mit 

den Haftpflichtigen einen Vergleich, mit welchem sich Letztere dazu verpflichte-

ten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 860'000.– zu bezahlen (zzgl. zu den bereits 

geleisteten Akontozahlungen von Fr. 70'000.–; vgl. Urk. 20/20). Dieser Betrag 

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wurde vereinbarungsgemäss auf ein (Kanzlei-)Konto des Beklagten als Vertreter 

der Klägerin bezahlt. Am 28. Mai 2019 stellte der Beklagte der Klägerin Rechnung 

für Honorar- und Auslagenersatzansprüche in der Höhe von insgesamt 

Fr. 182'716.80 (Urk. 4/7). Davon bezog er einen Betrag von Fr. 125'116.80 aus 

der erwähnten Zahlung von Fr. 860'000.– und einen Betrag von Fr. 57'600.– aus 

bereits einkassierten Vorschussleistungen, die er von Dritten auf Rechnung der 

Klägerin erhalten hatte (vgl. Urk. 4/7 S. 1 und S. 15). Nach Entstehung der vorlie-

genden Honorarstreitigkeit beendete der Beklagte das Mandat mit Schreiben vom 

17. Juni 2019 (Urk. 4/8). 

1.3. Mit der vorliegenden Klage beanstandet die Klägerin diverse Positionen in 

der Honorarnote des Beklagten vom 28. Mai 2019, insbesondere den veran-

schlagten Stundenansatz, und verlangt Bezahlung des Differenzbetrags. Vor Vor-

instanz wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt (Urk. 2, Urk. 19, 

Urk. 31, Urk. 39). Mit seiner Klageantwort verkündete der Beklagte der Gemeinde 

C._____ den Streit (Urk. 19 S. 2), wobei diese einen Eintritt in den Prozess ab-

lehnte (Urk. 23). Am 3. Mai 2023 fand vor Vorinstanz die Hauptverhandlung statt, 

anlässlich welcher die Parteien die ersten Parteivorträge erstatteten (Prot. VI 

S. 11 ff.). In der Folge unterzeichneten die Parteien einen Vergleich mit Widerrufs-

vorbehalt (Urk. 54), den der Beklagte innert Frist widerrief (Urk. 55). Mit dem ein-

gangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil vom 14. Juli 2023 hiess die Vorin-

stanz die Klage teilweise gut (Urk. 58).

1.4. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 12. September 2023 Beru-

fung und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Urk. 62). Den mit Verfügung 

vom 15. September 2023 einverlangten Kostenvorschuss leistete er rechtzeitig. 

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–61). Eine Berufungsant-

wort ist nicht einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsschrift ist der Kläge-

rin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Die Sache erweist sich als 

spruchreif.

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2. Prozessuales

2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrecht-

lichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-

nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und 

Abs. 2 ZPO). Diese Streitwertgrenze ist vorliegend ohne Weiteres erreicht. Die 

30-tägige Berufungsfrist (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist eingehalten (vgl. Urk. 60 und 

Urk. 62).

2.2. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 84'154.65, 

zuzüglich Zins zu 5% seit dem 18. Juni 2019. Der Beklagte ficht diesen Entscheid 

nicht in vollem Umfang an, sondern anerkennt eine Schuld in der Höhe von 

Fr. 23'065.80, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 18. Juni 2019 (Urk. 62 S. 2). In die-

sem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen (vgl. Art. 315 

Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 315 N 8, 12, 14). Davon ist 

Vormerk zu nehmen.

2.3. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung 

führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids 

einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen 

konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er ab-

geändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeich-

nen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kri-

tik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausfüh-

rungen zu verweisen und diese in der Berufungsschrift wiederzugeben oder den 

angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren. Was nicht in 

genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; 

BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1; 5A_387/2016 vom 7. Sep-

tember 2016, E. 3.1).

2.4. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über 

volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-

richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies 

bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie 

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ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen 

Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) 

vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – 

grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebe-

nenfalls in der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken 

(BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). In-

nerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an 

die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vor-

bringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das 

Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tat-

fragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheis-

sen oder diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Be-

gründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).

2.5. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) werden im Berufungsverfahren 

nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-

mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden kön-

nen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

3. Honoraransatz

Zwischen den Parteien ist strittig, welcher Honoraransatz (Stundenansatz) zwi-

schen ihnen bzw. zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt Y2._____ gegolten 

haben soll. Die Klägerin macht geltend, es sei ein Stundenansatz von Fr. 250.– 

vereinbart gewesen, der durchgehend für beide Mandatsverhältnisse gegolten 

habe. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, mit der Klägerin einen Stun-

denansatz von Fr. 400.– (mündlich) vereinbart zu haben.

3.1. Erwägungen der Vorinstanz

3.1.1. Die Vorinstanz hält fest, es sei weder zwischen der Klägerin und Rechtsan-

walt Y2._____ noch zwischen der Klägerin und dem Beklagten jemals eine schrift-

liche Honorarvereinbarung getroffen worden (Urk. 58 S. 7). Zwischen der Klägerin 

und Rechtsanwalt Y2._____ habe aber wenigstens ein normativer – allenfalls 

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auch ein tatsächlicher – Konsens bestanden, dass das Honorar Fr. 250.– pro 

Stunde betrage (zzgl. Mehrwertsteuer und einer Kleinspesenpauschale von 3%). 

Das ergebe sich unzweideutig aus dem mit "Zwischenstand" betitelten Schreiben 

von Rechtsanwalt Y2._____ an die Klägerin vom 2. Juni 2009 (Urk. 4/5), in wel-

chem dieser selbst von einem solchen Honoraransatz ausgegangen sei (Urk. 58 

S. 7 ff.). Gegen Ende des Jahres 2009 habe sich Rechtsanwalt Y2._____ aus Al-

tersgründen aus dem Berufsleben zurückgezogen und seine Fälle schrittweise 

dem Beklagten übergeben, so unter anderem auch das Mandat der Klägerin. Das 

sei der Klägerin mit Schreiben vom 17. August 2009 mitgeteilt worden und diese 

sei damit (konkludent) einverstanden gewesen. Dass Rechtsanwalt Y2._____ im 

betreffenden Schreiben einen "Vorbehalt" betreffend einen Kostenvorschuss sei-

tens der Klägerin angebracht habe, stütze den Standpunkt des Beklagten nicht, 

weil sich dieser Vorbehalt einzig auf die Finanzierbarkeit der Anwaltskosten durch 

die Klägerin und die Zustimmung zur Übernahme durch den Beklagten bezogen 

habe, nicht aber auf die Höhe des Honorars als solche. Es sei im Schreiben zu-

dem ausdrücklich von einer "Weiterführung des Mandats" die Rede gewesen, so-

dass die Klägerin davon habe ausgehen dürfen, dass – vorbehältlich einer an-

derslautenden Vereinbarung mit dem Beklagten – derselbe Honoraransatz weiter-

gelten würde (Urk. 58 S. 9 f.).

3.1.2. Nicht relevant sei die (bestrittene) Behauptung des Beklagten, die Klägerin 

habe nach Erhalt des Schreibens vom 17. August 2009 telefonisch Kontakt mit 

ihm aufgenommen und sie hätten mündlich einen Stundenansatz von Fr. 400.– 

vereinbart (Urk. 58 S. 10): Erstens habe der Beklagte eine solche Behauptung 

nicht genügend substantiiert, zumal er kein Datum für ein solches Telefonge-

spräch genannt habe. Zweitens sei der Beklagte aufgrund von Art. 12 lit. i BGFA 

von einer Beweisführung über eine solche den Interessen der Klientin zuwiderlau-

fende und anwaltsrechtlich pflichtwidrige mündliche Honorarvereinbarung ausge-

schlossen. Gemäss dieser Bestimmung wäre der Beklagte als Anwalt gehalten 

gewesen, bezüglich des Honorars klare Verhältnisse zu schaffen, was er in 

pflichtwidriger Weise unterlassen habe. Art. 12 lit. i BGFA ziele genau darauf ab, 

Konstellationen wie die vorliegende zu verhindern. Angesichts der vorbestehen-

den Vereinbarung mit Rechtsanwalt Y2._____ (Stundenansatz von Fr. 250.–) 

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hätte eine Abänderung und Erhöhung des Stundenansatzes auf Fr. 400.– im 

Lichte von Art. 12 lit. i BGFA einer schriftlichen Vereinbarung bedurft. Drittens, so 

die Vorinstanz weiter, habe der Beklagte einzig seine persönliche Befragung bzw. 

Beweisaussage offeriert, womit ein Beweis – in antizipierter Beweiswürdigung – 

vorliegend nicht erbracht werden könne. Zum einen wäre eine entsprechende 

Aussage des Beklagten vor dem Hintergrund seiner erheblichen finanziellen Ei-

geninteressen zu würdigen. Zum anderen stünde eine Behauptung einer Erhö-

hung des Stundenansatzes (auch für bereits erbrachte Leistungen in der Vergan-

genheit) im Widerspruch zur übrigen Sachlage. Insbesondere könne nicht ange-

nommen werden, dass die Klägerin angesichts ihrer offenkundigen finanziellen 

Schwierigkeiten hierzu bereit gewesen wäre (Urk. 58 S. 11 f.).

3.1.3. Im weiteren Verlauf des Mandats habe der Beklagte alsdann – bis Ende 

Mai 2019 – nie eine Zwischenabrechnung erstellt (Urk. 58 S. 13). Im Hinblick auf 

das einzuleitende Verfahren gegen den Unfallverursacher habe er eine Scha-

densberechnung vorgenommen und diese der Klägerin in Form einer Aktennotiz 

(Urk. 20/13) am 5. September 2017 per E-Mail (Urk. 20/12) zugestellt (wobei die 

Klägerin den Erhalt dieser E-Mail bestreite). Darin sei Folgendes festgehalten ge-

wesen (Urk. 20/13 S. 7):

"In den über 10 Jahren seit dem Unfall sind gesamthaft über 300 Stunden an 
Anwaltsarbeit aufgelaufen, unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes 
von CHF 400.00 zuzüglich Kleinspesenpauschale von 3 % und der Mehr-
wertsteuer von 8 % ergibt dies gesamthaft etwas mehr als CHF 130'000.00, 
der Aufwand läuft weiter auf …"

3.1.4. Dieser Absatz habe nach Treu und Glauben nicht als Antrag des Beklagten 

auf eine (rückwirkend wirksame) Erhöhung des intern geltenden Stundenansatzes 

auf Fr. 400.– verstanden werden können; ein solcher Erklärungswille des Beklag-

ten gehe daraus nicht hervor, weshalb die Klägerin auch nicht gehalten gewesen 

sei, eine Ablehnung zu erklären. Daran ändere nichts, dass der Beklagte die Klä-

gerin aufgefordert habe, die Aktennotiz zu studieren, zumal der Beklagte nicht be-

hauptet habe, dass das Honorar im Rahmen der telefonischen Rückmeldung der 

Klägerin zur E-Mail vom 5. September 2017 bzw. zur erwähnten Aktennotiz kon-

kret zur Sprache gekommen sei (Urk. 58 S. 13 f.).

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3.1.5. Am 28. Januar 2019 habe zwischen den Parteien sodann eine Bespre-

chung stattgefunden, bei der die vom Vertreter der E._____ AG abgegebene 

Schlussofferte diskutiert worden sei. In dieser Offerte sei – wie bereits im Schlich-

tungsgesuch der Klägerin vom 29. März 2018 (Urk. 20/14) – unter dem Titel "An-

waltskosten" ein Betrag von Fr. 150'000.– aufgeführt gewesen. Entgegen der Auf-

fassung des Beklagten habe die Klägerin mit ihrer Instruktion, den erwähnten Ver-

gleich abzuschliessen (bzw. das betreffende Schlichtungsgesuch einzureichen), 

nicht anerkannt, dem Beklagten Fr. 150'000.– für Anwaltskosten zu schulden. Das 

ergebe sich namentlich aus dem offensichtlich pauschalen Charakter des Betrags 

sowie aus dem Umstand, dass in der Vereinbarung keine weiteren Parameter auf-

geführt seien, die der Klägerin einen Nachvollzug des eingesetzten (Schadens-

)Betrags ermöglicht hätten (Urk. 58 S. 14 f.). Ferner habe der Beklagte im rele-

vanten E-Mail-Verkehr mit der Klägerin betont, es werde bei der Aufteilung der 

einzelnen Schadenspositionen "gepokert" und die Aufteilung ziele darauf ab, die 

Ansprüche der Gemeinde C._____ (hinsichtlich der Rückerstattung bezogener 

Sozialhilfe) einzuschränken (Urk. 20/18; Urk. 4/11). Diese prozesstaktische Moti-

vation gehe auch aus der Aktennotiz vom 28. Januar 2019 hervor (Urk. 20/17), 

die der Beklagte an selbigem Datum mit der Klägerin besprochen habe. Mit E-

Mail vom 14. Februar 2019 habe der Beklagte sodann nicht nur auf die prozess-

taktisch motivierte Aufteilung der Schadenspositionen hingewiesen, sondern auch 

festgehalten, man sei sich "darüber im Klaren – insbesondere betreffend Anwalts-

kosten, die ich [der Beklagte] nunmehr vollumfänglich pauschal eingetragen habe 

– dass hier noch eine konkrete Abrechnung erfolgt" (Urk. 4/11). Vor diesem Hin-

tergrund könne nicht angenommen werden, die Parteien hätten im Januar bzw. 

Februar 2019 eine pauschale Honorarvereinbarung in der Höhe von Fr. 150'000.– 

bzw. eine Abrede über den geltenden Honoraransatz getroffen. Dasselbe gelte 

mit Bezug auf den vom Beklagten behaupteten Umstand, die Klägerin habe in 

den nachfolgenden Verhandlungen mit der Gemeinde C._____ (betreffend Rück-

erstattung bezogener Sozialhilfe) die Berechnung der Anwaltskosten in Höhe von 

Fr. 150'000.– bestätigt (Urk. 58 S. 15 f.).

3.1.6. Im Ergebnis kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass sowohl zwischen der 

Klägerin und Rechtsanwalt Y2._____ als auch zwischen der Klägerin und dem 

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Beklagten – für die gesamte Dauer des Mandats – ein Stundenansatz von Fr. 

250.– (zzgl. MwSt. und einer Kleinspesenpauschale von 3%) vereinbart gewesen 

sei (Urk. 58 S. 17 f.).

3.2. Beanstandungen des Beklagten

3.2.1. Der Beklagte stellt sich in seiner Berufung vorab auf den Standpunkt, dass 

es letztlich gar nicht darauf ankomme, welcher Stundenansatz zwischen den Par-

teien vereinbart worden sei. Soweit der Haftpflichtige der Klägerin Schadenersatz 

für entstandene Anwaltskosten tatsächlich bezahlt habe, vorliegend also im Um-

fang von Fr. 150'000.–, sei ein ihm entsprechender Betrag ohne Weiteres ge-

schuldet (Urk. 62 Rz. 8, 47). Dies begründet er im Wesentlichen damit, dass die 

Anwaltskosten, die dem Haftpflichtigen gegenüber als Schaden geltend gemacht 

würden, nicht höher sein dürften als die tatsächlich geschuldeten Kosten. Andern-

falls bestünde im Differenzbetrag gar kein Schaden und hätten sich die Klägerin 

und der Beklagte einem unredlichen – und anwaltsrechtlich untersagten, allenfalls 

sogar strafbaren – Verhalten schuldig gemacht, wozu er (der Beklagte) niemals 

Hand geboten hätte. Die Klägerin wolle sich im Ergebnis aus dem vom Haftpflich-

tigen für Anwaltskosten bezahlten Schadenersatz bereichern bzw. sei bei An-

nahme eines Gesamthonorars von Fr. 150'000.– gar nicht negativ berührt, da da-

für ohnehin bereits der Haftpflichtige bezahlt habe (Urk. 62 Rz. 18, 30, 33 ff., 42, 

44, 47).

3.2.2. In seiner Berufung bestreitet der Beklagte nicht mehr, dass zwischen der 

Klägerin und Rechtsanwalt Y2._____ ein Stundenansatz von Fr. 250.– vereinbart 

gewesen sei. Er wendet sich jedoch einerseits gegen den Schluss der Vorinstanz, 

die Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, dass derselbe Honoraransatz auch 

nach erfolgter Mandatsübernahme im Verhältnis zum Beklagten gelte. Das er-

gebe sich namentlich aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt Y2._____ in seinem 

Schreiben vom 17. August 2009 darauf hingewiesen habe, dass der definitive 

Entscheid über die Weiterführung des Mandats beim Beklagten liege, und dass 

diese Bemerkung im Zusammenhang mit den Finanzierungsschwierigkeiten der 

Klägerin gestanden habe (Urk. 62 Rz. 12). Andererseits macht der Beklagte in 

seiner Berufung geltend, die Klägerin habe sich nach Erhalt des Schreibens vom 

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17. August 2009 zeitnah – bis spätestens Ende September 2009 – telefonisch bei 

ihm gemeldet, wobei die Parteien anlässlich dieses Telefonats mündlich einen 

Stundenansatz von Fr. 400.– (nur) für den (Erfolgs-)Fall vereinbart hätten, dass 

eine Leistungspflicht des Haftpflichtigen bestehe und dass dieser die Anwaltskos-

ten übernehme. Eine solche Behauptung habe der Beklagte bereits vor Vorin-

stanz aufgestellt (Urk. 19 Rz. 53), sei von dieser jedoch gänzlich ignoriert worden. 

Eine Vereinbarung, wonach die Klägerin in jedem Fall, also auch bei fehlender 

Kostenübernahme durch den Haftpflichtigen, ein Honorar von Fr. 400.– pro 

Stunde schulden würde, wäre im Lichte der Mittellosigkeit der Klägerin in der Tat 

wenig erfolgsversprechend gewesen (Urk. 62 Rz. 13, 17, 49). Eine solche mündli-

che Honorarvereinbarung sei sehr wohl zulässig gewesen und habe kein unzuläs-

siges Erfolgshonorar dargestellt (Urk. 62 Rz. 11, 17, 48 f.). Dass die Behauptung 

einer (derartigen) mündlichen Honorarvereinbarung unsubstantiiert sein soll, weil 

der Beklagte dafür kein Datum genannt habe, sei unhaltbar. Aus dem Kontext sei 

klar, dass dies bis spätestens Ende September 2009 habe erfolgt sein müssen; 

zudem sei in der Honorarnote vom 28. Mai 2019 unter dem Datum vom 17. Sep-

tember 2009 ein Telefonanruf der Klägerin vermerkt gewesen (Urk. 62 Rz. 14).

3.2.3. Weiter führt der Beklagte verschiedene Umstände aus der Zeit zwischen 

2017 und 2019 ins Feld, die seinen Standpunkt stützen würden: Am 5. September 

2017 habe er der Klägerin per E-Mail (Urk. 20/12) eine Aktennotiz vom 31. Mai 

2017 zugestellt, die eine Schadensberechnung enthalten habe. Darin sei der 

Stundenansatz von Fr. 400.– erwähnt gewesen (Urk. 20/13 S. 7). Diese Aktenno-

tiz habe die Klägerin erhalten und aufforderungsgemäss studiert. Den Stundenan-

satz habe sie nicht beanstandet, sondern dem Beklagten die Rückmeldung gege-

ben, den Prozess auf dieser Grundlage einzuleiten (Urk. 62 Rz. 20 ff.). Weiter 

habe er (der Beklagte) der Klägerin mit E-Mail vom 21. Februar 2018 (Urk. 20/15) 

einen ersten Entwurf des Schlichtungsgesuchs zugestellt, das schliesslich am 

29. März 2018 eingereicht worden sei. Auch darin seien der Stundenansatz von 

Fr. 400.– sowie gesamthafte Anwaltskosten von Fr. 150'000.– erwähnt gewesen 

(Urk. 20/14 S. 13). Auch bei dieser Gelegenheit habe die Klägerin den Stunden-

ansatz nicht bemängelt, sondern den Beklagten instruiert, das Schlichtungsge-

such einzureichen (Urk. 62 Rz. 27 ff.). Schliesslich habe die Klägerin auch dem 

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Abschluss des Vergleichs mit der E._____ AG zugestimmt (Urk. 20/19), in wel-

chem ebenfalls Anwaltskosten von Fr. 150'000.– aufgeführt gewesen seien (Urk. 

20/20). Die entsprechende Offerte der Gegenseite habe der Beklagte zuvor mit 

der Klägerin eingehend besprochen. Dass der Betrag von Fr. 150'000.– für die 

Klägerin nicht nachvollziehbar gewesen sein soll und dass die zugrunde liegen-

den Parameter unbekannt gewesen sein sollen, wie die Vorinstanz ausführe, sei 

unzutreffend, wie sich mit Blick auf die Aktennotiz vom 31. Mail 2017 und das 

Schlichtungsgesuch vom 29. März 2018 zeige (Urk. 62 Rz. 34, 38 f.).

3.2.4. Schliesslich macht der Beklagte geltend, es sei im Falle, dass eine (neue) 

Honorarvereinbarung zwischen ihm und der Klägerin verneint und auch eine Wei-

tergeltung des bisherigen Honoraransatzes von Rechtsanwalt Y2._____ abge-

lehnt werde, gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR ein übliches Honorar festzusetzen. 

Angesichts der erheblichen finanziellen Interessen der Klägerin, die auf dem Spiel 

gestanden seien, sei (auch) ein solches übliches Honorar auf der Basis eines 

Stundenansatzes von Fr. 400.– festzusetzen (Urk. 62 Rz. 16).

3.3. Unbedingter Anspruch des Beklagten auf die der Klägerin vom Haftpflichti-

gen entschädigten Anwaltskosten

3.3.1. Soweit der Beklagte geltend macht, es stehe ihm ein Anwaltshonorar von 

(mindestens) Fr. 150'000.– schon allein deshalb und unabhängig von einer Ver-

einbarung mit der Klägerin zu, weil ein Dritter der Klägerin eine entsprechende 

Summe unter dem Titel "Anwaltskosten" als Schadenersatz bezahlt habe, geht 

seine Rechtsauffassung fehl. Gläubigerin eines solchen Schadenersatzanspruchs 

war die Klägerin, nicht der Beklagte. Dass der Schadenersatzanspruch ganz oder 

teilweise an den Beklagten zediert worden wäre, hat der Beklagte nicht behaup-

tet. Auch die Vergleichsvereinbarung vom 13. bzw. 15. Februar 2019, mit welcher 

der Streit zwischen der Klägerin und dem Schädiger über den Bestand bzw. die 

Höhe des Schadenersatzanspruchs beigelegt worden war, hat der Beklagte nicht 

in eigenem Namen, sondern im Namen der Klägerin unterzeichnet (Urk. 20/20). 

Die vom Haftpflichtigen mit Abschluss dieses Vergleichs anerkannte Schadener-

satzforderung stellt insofern eine res inter alios acta dar, aus welcher der Beklagte 

für sich keine Rechte ableiten kann.

- 13 -

3.3.2. Daran ändert nichts, dass ein Teil dieser Schadenersatzforderung gegen-

über dem Haftpflichtigen inhaltlich mit aufgelaufenen Anwaltskosten begründet 

worden war. Richtig ist zwar, dass eine Schadenersatzforderung hinsichtlich auf-

gelaufener Anwaltskosten (und anderer Schadenspositionen) zwischen der Ge-

schädigten und dem Schädiger nur bestehen kann, soweit solche Kosten tatsäch-

lich angefallen sind, da andernfalls kein Schaden vorläge. Umgekehrt heisst das 

aber nicht, dass vom Haftpflichtigen anerkannte Anwaltskosten gewissermassen 

mit einer Erga-Omnes-Wirkung auch im Verhältnis zum Beklagten a priori als be-

stehend gelten würden. Aus Behauptungen oder Zugeständnissen, die die Kläge-

rin gegenüber dem Haftpflichtigen oder der Haftpflichtige gegenüber der Klägerin 

abgegeben hat, kann der Beklagte nichts für sich ableiten. Entschädigt der Haft-

pflichtige die Geschädigte für Kosten, die ihr nach eigener Sachdarstellung ge-

genüber einem Dritten angefallen sein sollen (z.B. Arzt-, Anwalts- oder Reparatur-

kosten), so ist dieser Dritte im Verhältnis zur Geschädigten nicht vom Beweis ei-

ner entsprechenden Forderung (z.B. Honorar- oder Werklohnforderung) entbun-

den. Die Geschädigte kann ihm gegenüber – nach wie vor – sämtliche Einwen-

dungen erheben, etwa einen entsprechenden Vertragsabschluss im Grundsatz 

bestreiten, bestimmte Rechnungspositionen bemängeln, Schlechterfüllung ein-

wenden u.a.m., selbst wenn sie dafür vom Haftpflichtigen bereits entschädigt 

wurde. Das folgt aus dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse.

3.3.3. Eine andere, hier nicht zu beurteilende Frage ist es, welche Folgen der Um-

stand nach sich zöge, wenn im Verhältnis zum Haftpflichtigen (bewusst oder un-

bewusst) überhöhte Schadenspositionen geltend gemacht wurden. Das betrifft 

ausschliesslich das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Haftpflichti-

gen (und allenfalls jenes zwischen der Klägerin und der Gemeinde C._____). Der 

Einwand des Beklagten, dass bei bewusster Vorspiegelung unrichtiger Tatsachen 

gegenüber dem Haftpflichtigen (oder der Gemeinde C._____) möglicherweise ein 

strafbares Verhalten vorläge, mag zutreffen, führt entgegen seiner Auffassung 

aber keineswegs dazu, dass ihm die gegenüber dem Dritten geltend gemachten 

Anwaltskosten ohne Weiteres zustünden. Ein Honoraranspruch des Beklagten 

kann seine Grundlage nur in einem Vertrag mit der Klägerin haben. Entsprechend 

- 14 -

kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten sehr wohl darauf an, was die 

Parteien vereinbart haben.

3.4. Vereinbarung eines Honoraransatzes von Fr. 400.– pro Stunde anlässlich 

eines Telefonats im Herbst 2009

3.4.1. Der Beklagte macht in seiner Berufung geltend, die Klägerin habe sich nach 

Erhalt des Schreibens vom 17. August 2009 telefonisch bei ihm gemeldet und die 

Parteien hätten anlässlich dieses Telefonats mündlich einen Stundenansatz von 

Fr. 400.– (nur) für den Fall vereinbart, dass eine Leistungspflicht des Haftpflichti-

gen bestehe und dieser die Anwaltskosten übernehme. Eine solche Behauptung 

habe er bereits vor Vorinstanz aufgestellt (Urk. 62 Rz. 13, 17, 49). Das trifft so 

nicht zu:

3.4.2. Vor Vorinstanz hat der Beklagte einerseits Folgendes behauptet: "Im An-

schluss [an das Schreiben von Rechtsanwalt Y2._____ vom 17. August 2009] 

nahm die Klägerin telefonisch Kontakt mit dem Beklagten auf. Da der Beklagte die 

Klägerin noch aus seiner Schulzeit in C._____ kannte und er den Fall, obwohl 

zwar ausserordentlich schwierig, aber dennoch für interessant hielt, war er bereit 

– entgegen dem Anraten seines Senior Consulenten – den[n] Fall weiterzuführen. 

Das jedoch nur zu einem Stundenansatz, der der Komplexität und den Risiken 

des Falles angemessen ist. Mit [d]er Klägerin wurde ein Stundenansatz von 

CHF 400.00 zuzüglich Spesenpauschale von 3% und Mehrwertsteuer vereinbart." 

(Urk. 19 Rz. 20). Damit hat der Beklagte behauptet, es sei – bedingungslos – ein 

Honorar von Fr. 400.– pro Stunde vereinbart worden (vgl. im gleichen Sinne 

Urk. 19 Rz. 49; Urk. 39 Rz. 90, 108, 119, 124 ff., 133, 140 f., 170, 195, 198; Prot. 

VI S. 25). Mit einem anderen Stundenansatz sei er (der Beklagte) aufgrund der 

Komplexität des Mandats nicht einverstanden gewesen (vgl. Urk. 19 Rz. 20, 

Urk. 39 Rz. 140, 170); auch diese Behauptung bezog sich keineswegs nur auf 

den Erfolgsfall.

3.4.3. Andererseits hat der Beklagte vor Vorinstanz behauptet – an anderer Stelle 

in seinen Rechtsschriften –, es sei ein Stundenansatz von Fr. 400.– (nur) für den 

Erfolgsfall vereinbart worden: "Mit der Klägerin wurde für den Erfolgsfall, d.h. so-

- 15 -

fern mit dem Haftpflichtigen abgerechnet werden kann und er die Anwaltskosten 

übernimmt, ein Stundenansatz von CHF 400.– zzgl. MWST und einer Spesenpau-

schale von 3% vereinbart." (Urk. 19 Rz. 53). 

3.4.4. Diese beiden Behauptungen – die Behauptung eines unbedingten Honorars 

von Fr. 400.– pro Stunde und die Behauptung eines bedingten Honorars von 

Fr. 400.– pro Stunde für den Erfolgsfall – sind mitnichten identisch. In welchem 

(Eventual-)Verhältnis diese beiden unterschiedlichen Sachverhaltsdarstellungen 

zueinander stehen sollen, hat der Beklagte vor Vorinstanz nicht dargelegt.

3.4.5. Soweit der Beklagte berufungsweise geltend macht, er habe vor Vorinstanz 

(auch) die Vereinbarung eines bedingten (Erfolgs-)Honorars von Fr. 400.– pro 

Stunde für den Fall behauptet, dass solche Anwaltskosten vom Haftpflichtigen 

übernommen würden (Urk. 62 Rz. 13, 17), ist ihm entgegenzuhalten, dass er je-

denfalls eine solche Behauptung nicht hinreichend substantiiert hat. Dass ein 

Stundenansatz von Fr. 400.– (nur) für den Erfolgsfall vereinbart worden sein soll, 

geht einzig aus Rz. 53 seiner Klageantwort hervor. Darin wird aber in keiner 

Weise ausgeführt, zu welchem Zeitpunkt (oder in welchem Zeitraum) eine solche 

Vereinbarung abgeschlossen worden und auf welche Weise – aufgrund welcher 

Willensäusserungen – ein entsprechender Konsens zustande gekommen sein soll 

(z.B. mündlich am Telefon, anlässlich einer Besprechung, konkludent durch Ak-

zept der Schadensberechnung des Beklagten o. dgl.). In seiner Berufung erklärt 

der Beklagte zwar, ein solcher erfolgsbasierter Stundenansatz sei anlässlich des 

behaupteten Telefonats vereinbart worden, das im Anschluss an das Schreiben 

von Rechtsanwalt Y2._____ vom 17. August 2009 zwischen den Parteien stattge-

funden habe (Urk. 62 Rz. 13). Eine solche Behauptung findet sich in seinen 

Rechtsschriften vor Vorinstanz aber nicht und stellt deshalb ein (unzulässiges) 

Novum dar (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zwar hat der Beklagte vor Vorinstanz zum ei-

nen behauptet, es habe ein solches Telefonat stattgefunden (Urk. 19 Rz. 20; 

Urk. 39 Rz. 140 f.), und zum anderen – jedoch an anderer Stelle in seinen 

Rechtsschriften –, es sei eine Erfolgshonorarvereinbarung abgeschlossen worden 

(Urk. 19 Rz. 53). Dass Letzteres aber anlässlich des behaupteten Telefonats er-

folgt sein soll, hat der Beklagte vor Vorinstanz nicht behauptet, und es ginge zu 

- 16 -

weit, solches in seine Rechtsschriften hineinzulesen. Vor Vorinstanz hat der Be-

klagte ausgeführt, anlässlich des erwähnten Telefonats hätten die Parteien – 

ohne Bedingung – einen Stundenansatz von Fr. 400.– vereinbart (Urk. 19 Rz. 20; 

Urk. 39 Rz. 140 f.; Prot. VI S. 25) und er selbst sei – gerade auch anlässlich die-

ses Telefonats – zur Mandatsübernahme nur bereit gewesen, wenn ein der Kom-

plexität angemessener Stundenansatz von Fr. 400.– (zzgl. 3% Kleinspesenpau-

schale und MwSt.) vereinbart würde (Urk. 39 Rz. 140; vgl. auch Urk. 19 Rz. 20; 

Urk. 39 Rz. 170; Prot. VI S. 25). Eine Einschränkung, dass er das Mandat im Un-

terliegensfall für Fr. 250.– pro Stunde übernommen hätte, findet sich nicht.

Jedenfalls fehlt es in Rz. 53 der Klageantwort an einem konkreten Bezug 

zu anderen Behauptungen in der Klageantwort, welche die Behauptung einer Er-

folgshonorarvereinbarung hätten konkretisieren können. Spätestens als die Klä-

gerin eine solche Behauptung bestritten hatte (Urk. 31 Rz. 46), wäre es am Be-

klagten gewesen, seine diesbezügliche Behauptung weiter zu substantiieren, na-

mentlich klarzustellen, wann und auf welche Weise (z.B. anlässlich des fraglichen 

Telefonats) der behauptete Konsens zustande gekommen sein soll. Die Behaup-

tung, es sei ein Stundenansatz von Fr. 400.– (nur) für den Erfolgsfall vereinbart 

worden, erweist sich damit als unsubstantiiert. Bei den ergänzenden Ausführun-

gen des Beklagten in seiner Berufung, eine solche Vereinbarung sei anlässlich 

des vorerwähnten Telefongesprächs bis spätestens Ende September 2009 getrof-

fen worden, handelt es sich um ein unzulässiges und deshalb unbeachtliches No-

vum (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

Hinzu kommt – im Sinne einer Eventualerwägung –, dass der Beklagte 

zum Beweis einer solchen (von der Klägerin bestrittenen) Erfolgshonorarvereinba-

rung vor Vorinstanz kein einziges Beweismittel offeriert hat (vgl. Urk. 19 Rz. 53). 

Ein Beweis würde ihm folglich so oder anders misslingen.

3.4.6. Soweit die Vereinbarung eines unbedingten Honorars von Fr. 400.– pro 

Stunde in Frage steht, ist Folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz hat eine solche 

Vereinbarung aus drei kumulativen Gründen verneint. Erstens erwog die Vorin-

stanz, der Beklagte habe eine solche Vereinbarung nicht hinreichend substantiiert 

behauptet, weil er kein Datum für ein entsprechendes Telefongespräch genannt 

- 17 -

habe (Urk. 58 S. 11 f.). Zweitens sei der Beklagte wegen Art. 12 lit. i BGFA von 

der Beweisführung über eine solche mündliche Honorarvereinbarung ausge-

schlossen (Urk. 58 S. 11 f.). Drittens vermöchte der Beklagte einen Beweis selbst 

dann nicht zu erbringen, wenn er im Rahmen einer Parteibefragung oder Beweis-

aussage zu seinen Gunsten aussagen würde. Insbesondere aufgrund der damali-

gen Finanzierungsschwierigkeiten der Klägerin könne nicht angenommen werden, 

dass diese dazu bereit gewesen wäre, (rückwirkend) einen noch höheren Stun-

denansatz zu bezahlen (Urk. 58 S. 11 f.). Der Beklagte wendet sich in seiner Be-

rufung zwar gegen die ersten beiden dieser Erwägungen (Urk. 62 Rz. 14 und 

Rz. 11, 48 f.), nicht aber gegen die dritte. In seiner Berufung hält er nicht mehr an 

seiner Behauptung fest, es sei ein unbedingtes Honorar von Fr. 400.– pro Stunde 

vereinbart worden, sondern pflichtet der Vorinstanz im Kern bei, dass die Um-

stände klar gegen die Annahme einer solchen (unbedingten) Honorarvereinba-

rung gesprochen hätten: "Im Lichte der Mittellosigkeit der Berufungsbeklagten […] 

wäre es wenig erfolgsversprechend gewesen, wenn mit der Berufungsbeklagten 

ein Stundenansatz von CHF 400.00 vereinbart würde, ohne dass eine Haftung 

gegenüber der gegnerischen Haftpflichtversicherung durchgesetzt werden kann" 

(Urk. 62 Rz. 17). Der Beklagte stellt sich in seiner Berufung nur noch auf den 

Standpunkt, es sei ein Erfolgshonorar für den Fall einer Kostenübernahme durch 

den Haftpflichtigen vereinbart worden und diesbezüglich gehe die antizipierte Be-

weiswürdigung der Vorinstanz fehl (Urk. 62 Rz. 13, 17, 49). Ein solches Erfolgs-

honorar hat der Beklagte aber, wie dargelegt, vor Vorinstanz nicht substantiiert 

behauptet.

3.4.7. Im Ergebnis verhält es sich deshalb so, dass der Beklagte an seiner vor 

Vorinstanz aufgestellten Behauptung, es sei ein bedingungsloser Stundenansatz 

von Fr. 400.– vereinbart worden, in seiner Berufung nicht festhält, dass er ande-

rerseits aber das Zustandekommen einer (nunmehr in der Berufung behaupteten) 

Erfolgshonorarvereinbarung vor Vorinstanz nicht substantiiert behauptet hat. Der 

Beklagte unternimmt damit in seiner Berufung den Versuch, seine vor Vorinstanz 

nur in unsubstantiierter Weise aufgestellte Behauptung einer Erfolgshonorarver-

einbarung nachträglich zu präzisieren bzw. seine übrigen Ausführungen, mit de-

nen er die Vereinbarung eines unbedingten Stundenansatzes von Fr. 400.– be-

- 18 -

hauptet hat, in diesem Sinne umzudeuten. Ein solches Vorgehen ist novenrecht-

lich unzulässig.

3.4.8. Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekom-

men ist, dem Beklagten eine Beweisführung über eine mündliche Honorarverein-

barung bereits aufgrund von Art. 12 lit. i BGFA zu versagen. Ebenso kann offen-

bleiben, ob die vom Beklagten behauptete Erfolgshonorarvereinbarung anwalts-

rechtlich zulässig wäre, namentlich ob es sich dabei um ein nach Art. 12 lit. e 

BGFA zulässiges pactum de palmario handelte.

3.5. Vorgänge in den Jahren 2017 bis 2019

3.5.1. Der Beklagte führt verschiedene Vorgänge aus der Zeit zwischen 2017 und 

2019 ins Feld, die seinen Standpunkt stützen sollen. Erstens habe er der Klägerin 

mit E-Mail vom 5. September 2017 eine Aktennotiz zugestellt (Urk. 20/12 und 

Urk. 20/13), die eine Schadensberechnung enthalten habe und in der ein Stun-

denansatz von Fr. 400.– erwähnt gewesen sei. Diese Aktennotiz habe die Kläge-

rin erhalten und aufforderungsgemäss studiert. Den Stundenansatz habe sie nicht 

beanstandet, sondern dem Beklagten die Rückmeldung gegeben, den Prozess 

gegen die Haftpflichtigen auf dieser Grundlage einzuleiten (Urk. 62 Rz. 20 ff.). 

Zweitens habe er der Klägerin mit E-Mail vom 21. Februar 2018 einen ersten Ent-

wurf des Schlichtungsgesuchs zugestellt, das schliesslich am 29. März 2018 auch 

eingereicht worden sei; auch darin seien der Stundenansatz von Fr. 400.– sowie 

gesamthafte Anwaltskosten von Fr. 150'000.– erwähnt gewesen (Urk. 20/14 

S. 13; Urk. 20/15). Auch bei dieser Gelegenheit habe die Klägerin den Stunden-

ansatz nicht bemängelt, sondern den Beklagten instruiert, das Schlichtungsge-

such einzureichen (Urk. 62 Rz. 27 ff.). Drittens habe die Klägerin – nach einer Be-

sprechung mit dem Beklagten – auch dem Abschluss des Vergleichs mit der Ge-

genseite zugestimmt (Urk. 20/19 und Urk. 20/20), in welchem ebenfalls Anwalts-

kosten von Fr. 150'000.– aufgeführt gewesen seien (Urk. 62 Rz. 34, 38 f.).

3.5.2. Der Beklagte legt nicht dar, inwiefern von diesen Umständen auf das Zu-

standekommen einer entsprechenden Honorarvereinbarung geschlossen werden 

soll. In Betracht kämen grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Erstens wäre denkbar, 

- 19 -

dass damit ein neuer (nachträglicher) Konsens behauptet werden soll, der im Zeit-

raum zwischen 2017 und 2019 zustande gekommen und mit dem die ursprünglich 

bestehende Honorarvereinbarung (rückwirkend) abgeändert worden sei. Solches 

geht aus der Berufung aber nicht hervor, jedenfalls nicht mit hinreichender Klar-

heit. Vielmehr stellt sich der Beklagte, soweit ersichtlich, einzig auf den Stand-

punkt, ein Honorar von Fr. 400.– pro Stunde für den Erfolgsfall sei bereits ur-

sprünglich vereinbart worden, d.h. im Rahmen des behaupteten Telefonge-

sprächs im Herbst 2009. Dass zwischen den Parteien später – in den Jahren 

2017 bis 2019 – ein (weiterer) Konsens zustande gekommen sein soll, wird nicht 

geltend gemacht. Jedenfalls hält der Beklagte den Erwägungen der Vorinstanz, 

wonach den erwähnten Vorgängen aus den Jahren 2017 bis 2019 kein vertrags-

rechtlich relevanter Erklärungswille beigemessen werden könne, nichts entgegen 

(Urk. 58 S. 13 ff.).

3.5.3. Zweitens könnten die vom Beklagten angeführten Umstände als Indizien 

herangezogen werden, die beweismässig auf einen bereits ursprünglich (im 

Herbst 2009) zustande gekommenen Konsens schliessen lassen sollen. In die-

sem Sinne sind die entsprechenden Ausführungen des Beklagten in seiner Beru-

fung zu verstehen. 

3.5.4. Nach der Rechtsprechung ist ein solches sog. nachträgliches Parteiverhal-

ten mit Blick auf einen allfälligen normativen Konsens von vornherein nicht von 

Bedeutung, kann aber gegebenenfalls – im Rahmen der Beweiswürdigung – auf 

einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626, 

E. 3.1; BGE 129 III 675, E. 2.3; BGE 118 II 365, E. 1; BGE 107 II 417, E. 6). Vor-

aussetzung dafür ist aber, dass ein entsprechender (tatsächlicher) Konsens über-

haupt substantiiert behauptet wurde. Das ist vorliegend nicht der Fall. Wie ge-

zeigt, hat der Beklagte einerseits das Zustandekommen einer Erfolgshonorarver-

einbarung (Stundenansatz von Fr. 400.– für den Erfolgsfall) vor Vorinstanz nicht 

substantiiert behauptet und andererseits die vor Vorinstanz aufgestellte Behaup-

tung eines unbedingten Honorars von Fr. 400.– pro Stunde in der Berufung nicht 

aufrechterhalten. Damit bleibt von vornherein kein Raum für die Würdigung nach-

- 20 -

träglichen Parteiverhaltens als Beweis für das Zustandekommen eines (nicht be-

haupteten) vorbestehenden tatsächlichen Konsenses.

3.5.5. Im Sinne einer Eventualerwägung ist den Beanstandungen des Beklagten 

im Übrigen Folgendes entgegenzuhalten: Wie die Vorinstanz zutreffend hervorge-

hoben hat (Urk. 58 S. 15 f.), ergibt sich aus der relevanten Korrespondenz der 

Parteien deutlich, dass die Aufteilung des gegenüber dem Haftpflichtigen geltend 

gemachten Gesamtschadens prozesstaktisch motiviert war und darauf abzielte, 

einen allfälligen Rückforderungsanspruch der Gemeinde C._____ für bereits aus-

gerichtete Sozialhilfe zu schmälern. Mit E-Mail vom 12. Februar 2019 schrieb der 

Beklagte Folgendes an die Adresse der Klägerin: "Es wird weiter gepokert, da ha-

ben Sie recht. Für dieses Pokerspiel sehe ich vor, dass folgend[e] Aufteilung auf 

einzelne Positionen vorgenommen wird: […] Anwaltskosten: CHF 150'000.– […]. 

Diese Aufteilung zielt darauf ab, dass die Ansprüche der Gemeinde eingeschränkt 

werden. […]" (Urk. 20/18; vgl. auch bereits die Aktennotiz vom 28. Januar 2019; 

Urk. 20/17). Mit E-Mail vom 14. Februar 2019 schrieb der Beklagte Folgendes: 

"Ich habe aus taktischen Gründen die Schlusszahlung auf einzelne Schadenspo-

sitionen aufgeteilt. […] Es ist so, dass diese Aufteilung aus sozialhilferechtlichen / 

steuerrechtlichen Gründen sinnvoll ist. Wir sind uns aber darüber im Klaren – ins-

besondere betreffend Anwaltskosten, die ich nunmehr vollumfänglich pauschal 

eingetragen habe – dass hier noch eine konkrete Abrechnung erfolgt. Es ist mir 

bei der Aufteilung schlussendlich einfach darum gegangen, eine möglichst gute 

Ausgangslage für die nunmehr anstehenden Gespräche mit der Gemeinde zu set-

zen." (Urk. 4/11).

3.5.6. Gerade aus der letztgenannten Nachricht geht hervor, dass die gegenüber 

dem Schädiger geltend gemachten Anspruchspositionen als solche sozialhilfe- 

und steuerrechtlich "optimiert" werden sollten und dass damit insbesondere mit 

Blick auf die Position der Anwaltskosten für das interne Mandatsverhältnis nichts 

Verbindliches gesagt sein sollte. Dass es bei diesem "Pokerspiel" ausschliesslich 

darum gegangen sein soll, die Anspruchspositionen der Genugtuung und des 

Haushaltsschadens zulasten jener des Erwerbsausfalls und des Rentenschadens 

zu favorisieren, wie der Beklagte in seiner Berufung geltend macht (Urk. 62 

- 21 -

Rz. 42 f.), ist durch nichts belegt und musste aus Sicht der Klägerin auch nicht so 

verstanden werden. Die sozialhilfe- und steuerrechtlichen Argumente, die für eine 

Favorisierung der Genugtuung und des Haushaltsschadens gesprochen haben, 

trafen ebenso auf die Anwaltskosten zu. Davon geht letztlich auch der Beklagte 

aus, wenn er festhält, der unter dem Titel "Anwaltskosten" erhaltene Betrag habe 

von vornherein nicht der Rückerstattung an die Gemeinde C._____ unterstanden 

(Urk. 62 Rz. 5, 39). 

3.5.7. Dass eine Vorspiegelung eines unwahren Stundenansatzes gegenüber 

dem Schädiger bzw. der Gemeinde C._____ unter Umständen strafrechtlich rele-

vant sein kann, mag zutreffen, ändert vorliegend aber nichts. In seiner E-Mail vom 

14. Februar 2019 hat der Beklagte die Anwaltskosten erkennbar mit der erwähn-

ten prozesstaktischen Aufteilung der Anspruchspositionen bzw. dem "Pokerspiel" 

in Zusammenhang gebracht und eine interne Quantifizierung des geschuldeten 

Honorars explizit vorbehalten. Dass sich ein solcher Vorbehalt nach seinem Wort-

laut nicht notwendigerweise (auch) auf den Stundenansatz als solchen beziehen 

musste, wie der Beklagte geltend macht (vgl. Urk. 62 Rz. 41), ist nicht entschei-

dend. Insgesamt geht aus der erwähnten Korrespondenz hervor, dass die gegen-

über dem Schädiger geltend gemachten (Anwalts-)Kosten nach dem Verständnis 

der Parteien intern nicht massgebend sein sollten. Damit scheidet nicht nur ein 

konkludenter Abschluss einer neuen (rückwirkend wirksamen) Honorarvereinba-

rung aus, wie die Vorinstanz zu Recht festhält (Urk. 58 S. 13 f., 15 f.), sondern 

wird auch die Bedeutung eines entsprechenden Parteiverhaltens als Indiz für eine 

vorbestehende Honorarvereinbarung deutlich relativiert. Der Umstand, dass die 

Klägerin die (für sie günstige) Schadensberechnung des Beklagten aus den Jah-

ren 2017–2019 und den dort genannten Stundenansatz von Fr. 400.– nicht bean-

standet und entsprechende Beträge gegenüber dem Schädiger geltend gemacht 

hat, würde im vorliegenden Kontext weder für sich alleine noch zusammen mit ei-

ner entsprechenden Partei- bzw. Beweisaussage des Beklagten den Beweis dafür 

erbringen, dass zwischen den Parteien ein tatsächlicher Konsens über einen Ho-

noraransatz von Fr. 400.– pro Stunde bestanden hat.

- 22 -

3.6. Weitergeltung des bisherigen Honoraransatzes

3.6.1. Der Beklagte wendet sich schliesslich gegen den Schluss der Vorinstanz, 

die Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, dass mangels einer anderslautenden 

Vereinbarung mit dem Beklagten der bisherige, mit Rechtsanwalt Y2._____ ver-

einbarte Honoraransatz von Fr. 250.– pro Stunde auch im Verhältnis zum Beklag-

ten weitergelte (Urk. 58 S. 10). Der Beklagte stützt sich dabei insbesondere auf 

den "Vorbehalt", den Rechtsanwalt Y2._____ in seinem Schreiben vom 17. Au-

gust 2009 gegenüber der Klägerin angebracht habe (Urk. 62 Rz. 12). Dieser lau-

tete wie folgt: "Ich muss Herrn A._____ raten, den Fall nur weiterzuführen, wenn 

Sie für die zukünftigen Prozesskosten einen Kostenvorschuss leisten können. Der 

definitive Entscheid betreffend Weiterführung des Mandats wird Her[r] A._____ 

treffen." (Urk. 20/8).

3.6.2. Dass dieser Vorbehalt dazu geführt haben soll, dass sich die Klägerin nicht 

auf die Weitergeltung des bisherigen Honoraransatzes verlassen durfte, trifft nicht 

zu. Die Vorinstanz hält zutreffend dafür, dass ausdrücklich von einer "Weiterfüh-

rung" des Mandats die Rede ist und dass der Vorbehalt erkennbar nur die Finan-

zierung des Honorars, in keiner Weise aber dessen Höhe betraf. Ebenso zutref-

fend kommt die Vorinstanz – sinngemäss – zum Schluss, dass zwischen der Klä-

gerin und dem Beklagten ein (normativer) Konsens über die Weitergeltung des 

bisherigen Honoraransatzes zustande gekommen sei: Zwischen der Klägerin und 

Rechtsanwalt Y2._____ wurde ein Honorar von Fr. 250.– pro Stunde vereinbart; 

das ist in der Berufung nicht mehr strittig. Von einer solchen Vereinbarung bzw. 

vom Schreiben von Rechtsanwalt Y2._____ vom 2. Juni 2009, in welchem dieser 

selbst von einem Stundenansatz von Fr. 250.– ausgegangen war (Urk. 4/5), 

musste der Beklagte Kenntnis haben, zumal er das Mandat bereits zuvor als Sub-

stitut und Mitarbeiter derselben Kanzlei betreut hatte. Davon durfte die Klägerin 

jedenfalls ohne Weiteres ausgehen. Wenn der Beklagte das Mandat in der Folge 

aufgrund der Pensionierung von Rechtsanwalt Y2._____ als kanzleiinterner Nach-

folger übernahm und "weiterführte", so durfte die Klägerin nach Treu und Glauben 

im Geschäftsverkehr ohne Weiteres darauf vertrauen, dass der bisherige Honora-

ransatz weitergelten würde. Es wäre am Beklagten gewesen, einen allfälligen neu 

- 23 -

geltenden Honoraransatz der Klägerin gegenüber klipp und klar mitzuteilen und 

die Weiterführung des Mandats von der Zustimmung der Klägerin zum neuen Ho-

noraransatz abhängig zu machen. Solches ist vorliegend aber, wie dargelegt, we-

der substantiiert behauptet noch nachgewiesen. Es ist folglich davon auszugehen, 

dass zwischen den Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips ein normativer Kon-

sens über die Weitergeltung des bisherigen Honoraransatzes zustande gekom-

men ist (Fr. 250.– pro Stunde, zzgl. 3% Kleinspesenpauschale und MwSt.), indem 

der Beklagte das Mandat ohne gegenteiligen Hinweis weitergeführt hat und die 

Klägerin mit einem solchen Vorgehen einverstanden war. Entsprechend bleibt 

kein Raum für die Festsetzung eines "üblichen" Honorars nach Art. 394 Abs. 3 

OR, wie es der Beklagte eventualiter verlangt (vgl. Urk. 62 Rz. 16).

3.6.3. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sowohl für das Mandatsverhältnis zwi-

schen der Klägerin und Rechtsanwalt Y2._____ als auch für jenes zwischen der 

Klägerin und dem Beklagten jeweils während der gesamten Mandatsdauer ein 

Honoraransatz von Fr. 250.– pro Stunde gegolten hat, zuzüglich einer Kleinspe-

senpauschale von 3% sowie der Mehrwertsteuer. Davon ist die Vorinstanz zu 

Recht ausgegangen.

4. Aufwendungen im Zusammenhang mit der EGMR-Beschwerde

4.1. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die vom Beklagten im Zusam-

menhang mit der EGMR-Beschwerde geltend gemachten Aufwendungen vollstän-

dig nutzlos gewesen seien und dass ein Honorar dafür entsprechend nicht ge-

schuldet sei. Der Beklagte habe es in gravierender Verletzung der anwaltlichen 

Sorgfaltspflicht unterlassen, das vorgeschriebene Formular für die Beschwerdeer-

hebung zu verwenden, bzw. die Beschwerdefrist verpasst. Folglich sei das von 

ihm geltend gemachte Honorar um 23 Stunden (zzgl. MwSt. und einer Kleinspe-

senpauschale von 3 %) zu kürzen und der Klägerin ein entsprechender Betrag zu-

zusprechen (Urk. 58 S. 19 f.).

4.2. Der Beklagte hält dem in seiner Berufung einzig entgegen, es könne des-

wegen kein Honorarabzug vorgenommen werden, weil die Aufwendungen im Zu-

sammenhang mit der EGMR-Beschwerde "ausschliesslich in der vom Haftpflichti-

- 24 -

gen erbrachten Vergütung für die Anwaltskosten berücksichtigt […] und von der 

Berufungsbeklagten gar nicht bezahlt" worden seien; folglich könne die Klägerin 

auch nichts "zurückfordern" (Urk. 62 Rz. 51).

4.3. Diese Beanstandung geht an der Sache vorbei. Es geht vorliegend nicht 

um eine "Rückforderung" von Geldern, die die Klägerin dem Beklagten in Anrech-

nung auf seine Honoraransprüche bezahlt hätte, sondern um einen Anspruch auf 

Ablieferung von Geldern, die der Beklagte i.S.v. Art. 400 Abs. 1 OR in Ausführung 

des Auftrags der Klägerin von einem Dritten vereinnahmt hat. Diesem Abliefe-

rungsanspruch kann der Beklagte seinen Vergütungsanspruch entgegenhalten, 

d.h. diesen mit jenem verrechnen. Soweit ein Vergütungsanspruch des Beklagten 

nicht besteht, hat er die vereinnahmten Gelder der Klägerin vollumfänglich abzu-

liefern. Es ist unbestritten, dass der Beklagte von den Fr. 860'000.–, die er nach 

Abschluss der Vergleichsvereinbarung vom 13. bzw. 15. Februar 2019 

(Urk. 20/20) vom Haftpflichtigen für die Klägerin eingezogen hat, Fr. 125'116.80 

zur Deckung noch offener Vergütungsansprüche einbehalten hat, und dass er zu-

dem Vorschussleistungen auf seinen Vergütungsanspruch in der Höhe von insge-

samt Fr. 57'600.– kassiert hat (davon Fr. 45'000.– von der E._____ AG, auf An-

rechnung an den Schadenersatzanspruch der Klägerin; vgl. Urk. 4/7 S. 15). Der 

Beklagte hat somit im gesamten Umfang der von ihm geltend gemachten Vergü-

tung von Fr. 182'716.80 (Fr. 125'116.80 zzgl. Fr. 57'600.–; vgl. Urk. 4/7) Gelder 

von Dritten auf Rechnung der Klägerin einkassiert und – bisher – einbehalten. So-

weit der von ihm geltend gemachte Vergütungsanspruch zu kürzen ist, sich also 

als nicht beständig erweist, hat der Beklagte den entsprechenden Betrag der Klä-

gerin folglich unter dem Titel eines Ablieferungsanspruchs gemäss Art. 400 Abs. 1 

OR auszubezahlen. Davon ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen (Urk. 58 

S. 5 f., 19 f., 24 f.). 

4.4. Den vorinstanzlichen Ausführungen, wonach sämtliche Aufwendungen im 

Zusammenhang mit der EGMR-Beschwerde vollständig nutzlos gewesen und ent-

sprechend nicht zu vergüten seien, hält der Beklagte in seiner Berufung nichts 

entgegen. Ebenfalls unbeanstandet blieb die vorinstanzliche Feststellung, wonach 

in der Honorarnote des Beklagten (Urk. 4/7) insgesamt 23 Stunden (zzgl. MwSt. 

- 25 -

und 3 % Kleinspesenpauschale) auf solche nutzlosen Aufwendungen für die 

EGMR-Beschwerde entfielen. Mit der Vorinstanz ist der Honoraranspruch des Be-

klagten folglich im entsprechenden Umfang zu kürzen und hat der Beklagte der 

Klägerin die vereinnahmten Gelder abzuliefern.

5. Kanzleiaufwand

5.1. Die Vorinstanz hält weiter fest, es seien vom Aufwand, den der Beklagte in 

seiner Honorarnote vom 28. Mai 2019 (Urk. 4/7) verrechnet hatte, insgesamt 

3:09 Stunden (zzgl. MwSt. und 3% Kleinspesenpauschale) in Abzug zu bringen, 

da die fraglichen, von der Klägerin monierten Honorarpositionen nicht verrechen-

baren Kanzleiaufwand bzw. Büroarbeit ("Posteingang" und "Faxeingang") beträ-

fen (Urk. 58 S. 22 ff.).

5.2. Dazu lässt der Beklagte in seiner Berufung ausführen, er widersetze sich 

der Sichtweise der Vorinstanz nicht in grundsätzlich Weise, es sei aber auch hier 

– ähnlich wie mit Bezug auf die Aufwendungen für die EGMR-Beschwerde – zu 

beachten, dass der betreffende Kanzleiaufwand nicht von der Klägerin, sondern 

vom Haftpflichtigen bezahlt worden sei, weshalb ein Honorarabzug ausser Be-

tracht falle (Urk. 62 Rz. 53).

5.3. Auch hier gehen die Ausführungen des Beklagten an der Sache vorbei. Es 

kann auf die vorstehenden Erwägungen bezüglich der Aufwendungen im Zusam-

menhang mit der EGMR-Beschwerde verwiesen werden (E. 4).

6. Honorar als unentgeltlicher Rechtsbeistand

6.1. Mit Bezug auf den zwischen den Parteien strittigen Aufwand, den der Be-

klagte als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Klägerin erbracht hat, hält die Vorin-

stanz dafür, dass die unentgeltlich verbeiständete Person bei Verbesserung der fi-

nanziellen Verhältnisse gestützt auf Art. 123 ZPO einzig gegenüber dem Staat zur 

Rückzahlung verpflichtet sei. Entsprechend könne eine allfällige Rückzahlungs- 

bzw. Aufzahlungspflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten in Art. 123 ZPO 

keine Grundlage haben. Daran ändere nichts, dass Art. 135 Abs. 4 StPO eine an-

dere Regelung kenne (bzw. bisher gekannt habe). Ein Zusatzhonorar müsse, so-

- 26 -

fern das überhaupt zulässig sei, auf privatrechtlicher Grundlage besonders verein-

bart werden. An einer solchen Vereinbarung fehle es vorliegend. Insbesondere 

sei nicht ausreichend, dass zwischen den Parteien "grundsätzlich" ein Stundenan-

satz von Fr. 250.– gegolten habe. Folglich sei der gesamte, im Rahmen unent-

geltlicher Rechtsverbeiständung erbrachte Aufwand – entsprechend 30 Stunden 

(zzgl. 3% Kleinspesenpauschale und MwSt.) – vom geltend gemachten Honorar 

des Beklagten in Abzug zu bringen (Urk. 58 S. 21 f.).

6.2. Der Beklagte macht in seiner Berufung im Wesentlichen geltend, dem un-

entgeltlichen Rechtsbeistand stehe eine Nachforderung der Differenz zwischen 

dem "ordentlichen Honorar" und der vom Staat entrichteten Vergütung zu, sobald 

und sofern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der verbeiständeten Person ver-

bessert hätten und diese i.S.v. Art. 123 ZPO zur Nachzahlung verpflichtet sei 

(Urk. 62 S. 22 f.).

6.3. In der Literatur ist umstritten, ob dem für einen Zivilprozess bestellten un-

entgeltlichen Rechtsbeistand bei Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse 

der verbeiständeten Person dieser gegenüber ein Nachforderungsrecht auf Be-

zahlung der Differenz zwischen dem "ordentlichen Honorar" und der vom Staat 

ausgerichteten Vergütung zukommt (bejahend: BSK ZPO-V. Rüegg / M. Rüegg, 

Art. 123 N 3; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO-Komm., 2. Aufl., 2016, Art. 123 

N 9; Emmel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], ZPO-Komm., 3. Aufl., 2016, Art. 123 N 

2; D. Staehelin, in: A. Staehelin et al. [Hrsg.], Zivilprozessrecht, 2019, § 16 N 73; 

CHK ZPO-Sutter-Somm, Art. 123 N 4; Maier/Mühlemann, Entschädigung berufs-

mässiger Vertretung im Zivilprozess, AJP 2021, 773; ablehnend: BK ZPO-A. Büh-

ler, Art. 123 N 26 ff.; Balmer, Zum Nachforderungsrecht des unentgeltlichen 

Rechtsbeistands gemäss Art. 123 ZPO, ZBJV 2022, 251 ff.; differenzierend: 

Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, 

N 1054 ff. [wonach sich der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht direkt an seinen 

Klienten halten könne, sondern auf das staatliche Nachzahlungsverfahren verwie-

sen sei]; offengelassen: KUKO ZPO-Jent/Sørensen, 3. Aufl., 2021, Art. 123 N 4).

6.4. Das Bundesgericht hat sich in BGE 141 III 560 (= Pra 2016 Nr. 74) zu die-

ser Frage geäussert und der Auffassung, wonach dem in einem Zivilprozess be-

- 27 -

stellten unentgeltlichen Rechtsbeistand unter den Voraussetzungen von Art. 123 

ZPO gegenüber der verbeiständeten Person ein Nachforderungs- bzw. Aufzah-

lungsanspruch zukomme, eine einigermassen deutliche Absage erteilt (vgl. im 

gleichen Sinne OGer ZH, PP170047 vom 13. Februar 2018, E. 3.3.3; vgl. zudem 

BGE 122 I 322, E. 3b; offengelassen in BGer, 5A_438/2022 vom 31. August 

2023, E. 1.2; BGer, 5D_168/2016 vom 14. Juli 2017, E. 2; OGer ZH, PC220035 

vom 23. August 2022, E. 3). Der referenzierte Entscheid betraf zwar primär die 

Rechtsfrage, ob dem unentgeltlichen Rechtsbeistand einer im Ausland wohnhaf-

ten Person eine Mehrwertsteuerentschädigung auszurichten ist, die relevanten 

Erwägungen beantworten jedoch auch die hier interessierende Frage. Das Bun-

desgericht hält in diesem Entscheid dafür, der in einem Zivilprozess bestellte un-

entgeltliche Rechtsbeistand übe wie ein amtlicher Verteidiger in einem Strafver-

fahren nicht ein privates, sondern ein öffentlich-rechtliches Mandat aus. Zwar sei 

er trotz seines besonderes Verhältnisses zum Staat materiell nur den Interessen 

der verbeiständeten Person verpflichtet. Die Bemühungen des unentgeltlichen 

Rechtsbeistands erfolgten aber auch im Interesse des Staates, denn dadurch 

könne dieser den Gleichbehandlungsgrundsatz wahren, ein faires Verfahren ga-

rantieren und den verfassungsrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsver-

beiständung erfüllen. Sodann lägen die Ernennung und Abberufung des unent-

geltlichen Rechtsbeistands sowie die Festsetzung dessen Vergütung in der aus-

schliesslichen Kompetenz des Staates. Die Bestellung eines unentgeltlichen 

Rechtsbeistands bestehe somit nicht einfach darin, der verbeiständeten Person – 

ähnlich einer Rechtsschutzversicherung – ein privates Mandat staatlich zu finan-

zieren. Vielmehr liege ein Dreiecksverhältnis vor, in dem der Staat den unentgeltli-

chen Rechtsbeistand (in eigenem Namen) beauftrage, die Interessen der mittello-

sen Partei zu vertreten, indem er diesem eine Art Auftrag zugunsten eines Dritten 

erteile. Als Folge dieser dogmatischen Einordnung sei die verbeiständete Person 

dem unentgeltlichen Rechtsbeistand gegenüber nicht entschädigungspflichtig. 

Das gelte selbst dann, wenn sich deren wirtschaftlichen Verhältnisse nachträglich 

verbesserten; auch dann sei die verbeiständete Person gemäss Art. 123 ZPO 

ausschliesslich zur Nachzahlung an den Staat verpflichtet (BGE 141 III 560, 

E. 3.2.2).

- 28 -

6.5. Diese Begründung überzeugt und erscheint dogmatisch richtig und konse-

quent. Der unentgeltliche Rechtsbeistand wird vom Staat eingesetzt, womit ein öf-

fentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Staat begründet wird, 

und zwar zugunsten eines Dritten, der mittellosen Partei. Es kann insofern von ei-

nem öffentlich-rechtlichen Mandat zugunsten eines Dritten gesprochen werden. 

Zwischen dem unentgeltlichen Rechtsbeistand (Promittent) und der verbeistände-

ten Person (Drittbegünstigte) besteht – abgesehen von der blossen Leistungsbe-

ziehung (und allenfalls einem selbstständigen Forderungsrecht analog zu Art. 112 

Abs. 2 OR) – kein separates Rechtsverhältnis, das Grundlage für einen Entschä-

digungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands gegenüber der verbeistän-

deten Person bilden könnte. Der unentgeltliche Rechtsbeistand ist ausschliesslich 

gestützt auf das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis gegenüber dem Staat (Pro-

missar) zu einer Entschädigung berechtigt (dieser Anspruch wird bei Obsiegen 

der verbeiständeten Person gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO primär – zahlungshalber 

– durch Zusprechung der Parteientschädigung an den Rechtsbeistand erfüllt; vgl. 

KUKO ZPO-Jent/Sørensen, 3. Aufl., 2021, Art. 122 N 5). Das gilt selbst dann, 

wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der verbeiständeten Person nachträg-

lich verbessern. In diesem Fall ist der Staat – und nur dieser – gestützt auf 

Art. 123 ZPO zur Nachforderung der dem unentgeltlichen Rechtsbeistand aus der 

Staatskasse entrichteten Entschädigung berechtigt. 

6.6. Diese in der ZPO vorgesehene Regelung ist abschliessend und zwingend; 

gegenteilige kantonale Vorschriften würden sich als bundesrechtswidrig erweisen 

(zutreffend BK ZPO-A. Bühler, Art. 123 N 27; Balmer, a.a.O., 251 f.). Ebenso we-

nig besteht Raum für eine separate privatrechtliche Vereinbarung zwischen dem 

unentgeltlichen Rechtsbeistand und der verbeiständeten Person, wonach diese 

dem Rechtsbeistand – in jedem Fall oder bloss bei Verbesserung der wirtschaftli-

chen Verhältnisse – ein höheres als das vom Staat zugesprochene Honorar 

schulde. Beides verstiesse gegen zwingendes Bundesrecht und wäre nichtig 

(Art. 20 Abs. 1 OR; vgl. in diesem Sinne auch BGE 122 I 322, E. 3b).

6.7. Vor Inkrafttreten der Änderung der Strafprozessordnung vom 17. Juni 2022 

per 1. Januar 2024 galt im Strafprozess eine abweichende Regelung. Nach 

- 29 -

Art. 135 Abs. 4 lit. b aStPO war die beschuldigte Person, sobald es ihre wirt-

schaftlichen Verhältnisse erlaubten, verpflichtet, der amtlichen Verteidigung die 

Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu er-

statten. Diese Regelung erkannte der Bundesgesetzgeber jüngst – zu Recht – als 

ungereimt, da die Anordnung einer amtlichen Verteidigung ausschliesslich ein öf-

fentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Verteidiger und Staat begründet, der die-

sen einsetzt (Botschaft zur Änderung der Strafprozessordnung vom 28. August 

2019, BBl 2019 6697, 6733 f.). Aus diesem Grund wurde die entsprechende Be-

stimmung in der StPO aufgehoben, sodass es sich heute (auch) im Strafprozess 

so verhält, dass die amtlich verteidigte Person bei verbesserten wirtschaftlichen 

Verhältnissen einzig gegenüber dem Staat zur Nachzahlung der amtlichen Ent-

schädigung verpflichtet ist, die Verteidigung eine allfällige Differenz zum vollen 

Honorar demgegenüber nicht mehr fordern kann. Angesichts dieser klaren Stel-

lungnahme des Gesetzgebers ginge es nicht an, mit Blick auf die Entschädigung 

des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Zivilprozess anders zu entscheiden.

6.8. Damit erweist sich die Rechtsauffassung des Beklagten als unzutreffend. 

Es steht ihm kein Recht zu, von der Klägerin eine Entschädigung für Aufwendun-

gen zu verlangen, die er als unentgeltlicher Rechtsbeistand geleistet hat. Für sol-

che Bemühungen hat er sich einzig an den Staat zu halten, zu dem ein öffentlich-

rechtliches Rechtsverhältnis besteht.

6.9. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach vom Aufwand, den der Beklagte 

in seiner Honorarnote vom 28. Mai 2019 (Urk. 4/7) verrechnet hatte, insgesamt 

30 Stunden (zzgl. 3% Kleinspesenpauschale und MwSt.) auf Bemühungen als un-

entgeltlicher Rechtsbeistand entfielen, hat der Beklagte nicht beanstandet. Mit der 

Vorinstanz ist der Honoraranspruch des Beklagten folglich im entsprechenden 

Umfang zu kürzen und hat der Beklagte der Klägerin die vereinnahmten Gelder 

abzuliefern.

6.10. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Beklagte selbst bei 

Geltung der Gegenauffassung – selbstverständlich – nicht das volle Honorar für 

seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand von der Klägerin einfor-

- 30 -

dern könnte, sondern nur die Differenz zur vom Staat entrichteten (bzw. noch ein-

zufordernden) Entschädigung. 

7. Ergebnis

7.1. Die Vorinstanz hält zusammenfassend fest, vom Gesamtaufwand von 

411:35 Stunden, den der Beklagte in seiner Honorarnote vom 28. Mai 2019 

(Urk. 4/7) geltend gemacht habe, seien insgesamt 56:09 Stunden in Abzug zu 

bringen (23:00 Stunden im Zusammenhang mit der EGMR-Beschwerde, 

3:09 Stunden für Kanzleiaufwand und 30:00 Stunden für Bemühungen als unent-

geltlicher Rechtsbeistand), was einen verrechenbaren Gesamtaufwand von 

355:26 Stunden ergebe. Bei einem anwendbaren Stundenansatz von Fr. 250.– 

ergebe das (gemäss unbestritten gebliebener Berechnung der Klägerin) einen 

Honoraranspruch von Fr. 88'815.–. Hinzu kämen 3% Kleinspesenpauschale 

(Fr. 2'664.45), effektive Spesen von Fr. 36.– sowie auf sämtliche dieser Positio-

nen 7.7% MwSt. (Fr. 7'046.70), was einen Gesamtvergütungsanspruch des Be-

klagten von Fr. 98'562.15 ergebe. Davon abzuziehen seien die bereits bezogenen 

Vorschussleistungen von Fr. 57'600.–, was ein Restguthaben des Beklagten von 

Fr. 40'962.15 ergebe. Aus einer Verrechnung mit dem vom Beklagten zurückbe-

haltenen Betrag von Fr. 125'116.80 (aus der an ihn geflossenen Zahlung des 

Haftpflichtigen von Fr. 860'000.–) resultiere folglich ein Ablieferungsanspruch der 

Klägerin von Fr. 84'154.65 (Urk. 58 S. 24).

7.2. Der Beklagte beschränkt sich in seiner Berufung darauf, dieser vorinstanz-

lichen Berechnung eine eigene Berechnung – gestützt auf andere Parameter – 

gegenüberzustellen. Eine hinreichend begründete Beanstandung der entspre-

chenden vorinstanzlichen Erwägungen ist darin nicht zu sehen, weshalb es bei 

der vorinstanzlichen Quantifizierung des Anspruchs zu bleiben hat.

7.3. Schliesslich hält die Vorinstanz dafür, beim eingeklagten Anspruch handle 

es sich um einen Ablieferungsanspruch i.S.v. Art. 400 Abs. 1 OR, weshalb dieser 

gemäss Art. 400 Abs. 2 OR ohne Mahnung zu verzinsen sei (Urk. 58 S. 25). Die-

ser zutreffenden Erwägung hat der Beklagte nichts entgegengehalten.

- 31 -

7.4. Im Ergebnis erweist sich die Berufung damit als unbegründet. Sie ist abzu-

weisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen

8.1. Die Bemessung der Prozesskosten für das erstinstanzliche Verfahren 

wurde nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat diese nach Massgabe des Unterlie-

gens verlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Angesichts des Ausgangs des Berufungsver-

fahrens ist hiervon nicht abzuweichen, zumal die Kostenverlegung als solche – 

bei gegebenem Verfahrensausgang – nicht beanstandet wurde. Es bleibt damit 

beim erstinstanzlichen Kostendispositiv.

8.2. Die zweitinstanzlichen Prozesskosten sind dem Beklagten aufzuerlegen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem für die Kosten massgebenden Streitwert von 

Fr. 61'088.85 (Fr. 84'154.65 – Fr. 23'065.80; vgl. § 12 Abs. 2 GebV OG) ist die 

Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 2 

Abs. 1 und § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf Fr. 6'500.– festzusetzen. Für das 

Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Be-

klagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels Umtrieben, die zu ent-

schädigen wären.

Es wird beschlossen:

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die teilweise Gutheissung der 

Klage im Umfang von Fr. 23'065.80 zuzüglich 5 % Zins seit dem 18. Juni 

2019 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

Es wird erkannt:

3. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 

2. Abteilung, vom 14. Juli 2023 (Geschäfts-Nr. CG210091-L) wird bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'500.– festgesetzt.

- 32 -

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-

ten auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines 

Doppels der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen 

(act. 62, act. 64 und act. 65/2-3), sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-

fangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 61'088.85.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 2. April 2024

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

lic. iur. A. Huizinga

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw I. Aeberhard

versandt am:

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