# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7b261b3-4b0a-5ee8-a8dc-095c66034965
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.12.2004 AA040133
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040133_2004-12-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040133/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred

Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin

Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2004

in Sachen

A. Z.,
geboren ..., von ..., X.strasse 158, Y.,

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer

gegen

W. Versicherungs-Gesellschaft,

Y.,

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. V.W., in Y.

betreffend Anfechtung Kündigung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. August 2004 (NG040011/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Der Kläger war seit 1. September 1998 Mieter einer Einzimmerwohnung

der Beklagten in der Liegenschaft U.strasse 86 in T. (MG act. 3/7/2). Mit Formular

dat. vom 18. Dezember 2003 kündigte die Beklagte den Mietvertrag mit dem Klä-

ger auf den 31. März 2004 (MG act. 3/2). Im anschliessend vom Kläger angeho-

benen Schlichtungsverfahren betreffend Anfechtung der Kündigung vor der

Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes S. wurde mit Beschluss vom

12. März 2004 festgestellt, dass die Kündigung per 31. März 2004 gültig sei, und

dem Mieter wurde eine letztmalige Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum

30. September 2004 gewährt (MG act. 3/9). Daraufhin gelangte der Kläger mit

Eingabe vom 10. Mai 2004 an das Mietgericht S. und beantragte wiederum die

Ungültigerklärung der Kündigung (MG act. 1). Mit Urteil vom 28. Mai 2004 wurde

die Klage abgewiesen und dem Kläger keine Erstreckung des Mietverhältnisses

gewährt (MG act. 9 = OG act. 12).

2. Gegen dieses Urteil vom 28. Mai 2004 erhob der Kläger Berufung beim

Obergericht des Kantons Zürich (OG act. 13 und 18) und beantragte die Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils und die Ungültigerklärung der Kündigung (OG

act. 21). Mit Beschluss vom 5. August 2004 wies die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil

des Mietgerichts des Bezirkes S. vom 28. Mai 2004 (OG act. 22 = KG act. 2).

3. Gegen diesen letzteren Beschluss des Obergerichts vom 5. August 2004

erhob der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit

Eingabe dat. vom 5. September 2004 beim Kassationsgericht des Kantons Zürich

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt damit die Aufhebung des ange-

fochtenen Beschlusses sowie sinngemäss die Ungültigerklärung der Kündigung

(KG act. 1, S. 3). Dem gleichzeitig gestellten Gesuch um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 9. September 2004 einstwei-

len entsprochen (KG act. 6). Zudem stellte der Beschwerdeführer das Begehren,

er sei im Sinne von § 85 ZPO von Kosten zu befreien (KG act. 1, S. 3). Der Be-

schwerdeführer hat auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erho-

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ben (OG Prot. S. 5), auf welche das Bundesgericht mit Urteil vom 26. Oktober

2004 nicht eintrat (KG act. 17).

4. Am 14. Oktober 2004 ging beim Kassationsgericht ein Schreiben der Be-

schwerdegegnerin ein, wonach ihr der Beschwerdeführer am 8. Oktober 2004

mitgeteilt habe, die Wohnung werde nicht mehr gebraucht, weshalb sich die Fra-

ge der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens stelle (KG act. 8). Mit Schreiben vom

17. Oktober 2004 teilte sodann der Beschwerdeführer dem Kassationsgericht mit,

er habe auf den 15. Oktober 2004 eine neue Wohnung gefunden (KG act. 10). Mit

Präsidialverfügung vom 20. Oktober 2004 wurde den Parteien Frist angesetzt, um

zur Frage der Gegenstandslosigkeit und zu den allfälligen Nebenfolgen Stellung

zu nehmen (KG act. 13), worauf sowohl der Beschwerdeführer (KG act. 15) wie

auch die Beschwerdegegnerin (KG act. 16) eine Stellungnahme abgaben.

5. Das vorliegende Verfahren betreffend Anfechtung der Kündigung der Ein-

zimmerwohnung an der U.strasse 86 in T. ist durch den Auszug des Beschwer-

deführers aus dieser Wohnung hinfällig und damit als gegenstandslos geworden

abzuschreiben. Keine der Parteien kann noch ein aktuelles rechtliches Interesse

an der Frage, ob die Kündigung gültig gewesen sei, geltend machen, nachdem

der Mieter ohnehin ausgezogen ist. Daran ändert auch nichts, soweit der Be-

schwerdeführer vorbringt, er habe weiterhin ein Interesse an der Behandlung der

Nichtigkeitsbeschwerde, weil die Tragung der Verfahrenskosten zu klären sei (KG

act. 10, S. 2) bzw. das Kassationsgericht habe die Rechtmässigkeit der Kündi-

gung zu klären (KG act. 15, S. 2). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das

Beschwerdeverfahren sind ohnehin von Amtes wegen gemäss § 65 ZPO nach

freiem Ermessen des Gerichts festzulegen (vgl. dazu die nachfolgenden Erwä-

gungen); die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsbeschwerde sind allenfalls im

Rahmen der Kriterien zur Festlegung der Kostenfolgen zu berücksichtigen. So-

dann ist auch nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang das vorliegende Ver-

fahren mit einem anderen Verfahren vor Bezirksgericht S. stehen soll, in welchem

am 5. Januar 2005 eine Verhandlung anstehen soll, wie der Beschwerdeführer

geltend macht (KG act. 15, S. 2 unten). Er führt weder aus, um was es sich kon-

kret bei jenem Verfahren handelt, noch inwiefern dieses auf das vorliegende Ver-

fahren konkrete Auswirkungen haben könnte. Es kann somit nicht geprüft werden,

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ob die Voraussetzungen gemäss § 53a ZPO zur Sistierung des Verfahrens vorlie-

gen würden, weshalb auf das sinngemäss vom Beschwerdeführer gestellte Sistie-

rungsgesuch (KG act. 15, S. 3) nicht eingetreten werden kann.

6.1 Gemäss § 65 ZPO werden die Kostenfolgen bei Gegenstandslosigkeit

nach freiem Ermessen des Gerichts festgelegt. Dabei kann entweder berücksich-

tigt werden, wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, oder wer vermutlich ob-

siegt hätte, oder wer das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat.

Es besteht kein Vorrang eines dieser Kriterien (ZR 82 Nr. 8 m.w.H.). Nach ständi-

ger Rechtsprechung sind im Kanton Zürich die Kosten eines gegenstandslos ge-

wordenen Mieterstreckungsverfahrens, in welchem der Mieter eine neue Woh-

nung gefunden hat, den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn das Begehren

des Mieters nicht ohnehin hätte abgewiesen werden müssen (ZR 82 Nr. 8). Das-

selbe gilt bei einem Verfahren betreffend Kündigungsanfechtung, welches zufolge

des Auszugs des Mieters gegenstandslos geworden ist (vgl. mp 2000, 198 in:

AJP 2001, S. 212).

6.2 Eine hälftige Teilung der Kosten des gegenstandslos gewordenen Be-

schwerdeverfahrens kommt vorliegend jedoch nicht in Frage, da auf die Nichtig-

keitsbeschwerde – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zeigt – ohnehin

nicht hätte eingetreten werden können.

a) Der Beschwerdeführer machte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend,

die Vorinstanzen hätten seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem

kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei und kein "Parteiverhör" stattgefun-

den habe, in welchem die eingereichten und vom Gericht bisher nicht beachteten

Dokumente hätten behandelt werden sollen. Die Vorinstanzen hätten keine siche-

re Kenntnis in Bezug auf den unsorgfältigen Gebrauch der gemieteten Sache

bzw. in Bezug auf die mangelnde Rücksichtnahme gegenüber den anderen

Hausbewohnern, sondern gründeten ihre Erwägungen nur auf den Tatsachenbe-

hauptungen der Gegenpartei (KG act. 1, S. 1 f.).

b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

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teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-

nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §

288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-

rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

c) Diesen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde

vermag die Eingabe des Beschwerdeführers allerdings nicht zu genügen. So

führte er nur pauschal aus, das Gericht habe keine sichere Kenntnis in Bezug auf

den unsorgfältigen Gebrauch der gemieteten Sache bzw. in Bezug auf die man-

gelnde Rücksichtnahme gegenüber den andern Hausbewohnern und die Erwä-

gungen der Vorinstanzen stützten sich bloss auf die Tatsachenbehauptungen der

Gegenpartei. Durch die Unterlassung eines Beweisverfahrens sei er benachteiligt

und sein Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden, insbesondere da

kein "Parteiverhör" durchgeführt worden sei, in welchem die eingereichten und

bisher unbeachtete Dokumente hätten behandelt werden können (KG act. 1). Auf

derart pauschal erhobene Vorwürfe könnte nicht weiter eingegangen werden. Der

Beschwerdeführer hätte im Beschwerdeverfahren klar darlegen müssen, welche

rechtzeitig und formgültig erhobenen und bestrittenen, rechtlich relevanten Be-

hauptungen von der Vorinstanz ohne Durchführung eines Beweisverfahrens als

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bewiesen erachtet worden seien und diese Ausführungen mit Aktenhinweisen

belegen sollen. Angesichts der differenzierten Erwägungen der Vorinstanzen,

welche teilweise davon ausgehen, der Nachweis verschiedener Behauptungen

könne offen bleiben (KG act. 2, S. 3 und OG act. 12, S. 7) bzw. der Beschwerde-

führer habe verschiedene Behauptungen der Gegenpartei nicht bestritten (z.B.

Kabelinstallationen: OG act. 12, S. 7), wäre vom Beschwerdeführer klar darzule-

gen gewesen, gegen welche konkreten tatsächlichen Feststellungen der Vorin-

stanz er sich wenden wollte.

d) Soweit der Beschwerdeführer beanstandete, es sei kein "Parteiverhör"

durchgeführt worden, wird  einerseits nicht klar, ob er eine Verletzung des An-

spruches auf das rechtliche Gehör während dem Hauptverfahren rügen wollte

(was allerdings angesichts der Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung

mit je zwei Vorträgen der Parteien und der Möglichkeit des Beschwerdeführers

zur Stellungnahme zu Dupliknoven nicht ersichtlich scheint: vgl. MG Prot. S. 2 -

9), oder ob er das Unterlassen der Durchführung einer persönlichen Befragung im

Rahmen eines Beweisverfahrens beanstanden wollte. Diesbezüglich ist wiederum

darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer darzulegen und mit Aktenzitaten

zu belegen gehabt hätte, zu welchen Behauptungen er form- und fristgerecht eine

persönliche Befragung beantragt hatte, welche in Verletzung der Bestimmungen

über das Beweisverfahren nicht durchgeführt worden wäre.

e) Schliesslich ist nicht ersichtlich, welchen Nichtigkeitsgrund der Beschwer-

deführer mit einem Hinweis auf ein angebliches weiteres Gerichtsverfahren gegen

den Hausverwalter und dessen Anwalt wegen Verleumdung (KG act. 1, S. 2)

geltend machen wollte. Darauf wäre nicht weiter einzugehen.

f) Auf die derart unbestimmt gebliebenen Vorbringen des Beschwerdefüh-

rers in seiner Beschwerdeschrift könnte daher aus den obgenannten Gründen ge-

samthaft nicht eingetreten werden.

6.3 Im vorliegenden Fall sind damit die Kosten des Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdeführer, welcher mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde voraussicht-

lich unterlegen wäre, aufzuerlegen.

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6.4  Der Beschwerdeführer hat mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde auch das

Gesuch um Kostenbefreiung gestützt auf § 85 ZPO gestellt (KG act. 1, Antrag 4,

S. 3). Dieses Begehren ist als sinngemässes Gesuch um Gewährung der unent-

geltlichen Prozessführung im Sinne von § 84 ff. ZPO anzusehen. Die Rechts-

wohltat der unentgeltlichen Prozessführung kann gemäss § 84 ZPO Parteien ge-

währt werden, welchen die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich

und ihre Familie die Gerichtskosten zu bezahlen, wenn der Prozess nicht aus-

sichtslos erscheint. Vorliegend ist jedoch von der Aussichtslosigkeit des Be-

schwerdeverfahrens auszugehen, welche sich – um Wiederholungen zu vermei-

den, wird darauf verwiesen – insbesondere in den vorstehenden Erwägungen ge-

zeigt hat. Es kann daher offen bleiben, ob der Beschwerdeführer mittellos im Sin-

ne von § 84 ZPO ist, und das Gesuch für das Beschwerdeverfahren ist abzuwei-

sen.

6.5 Gemäss § 68 ZPO hat in der Regel jede Partei die Gegenpartei im glei-

chen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie

ihr Kosten auferlegt werden. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat mit

seiner Eingabe vom 26. Oktober 2004 betreffend Stellungnahme zur allfälligen

Gegenstandslosigkeit und den entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfol-

gen zudem geltend gemacht, es erscheine gerechtfertigt, der Beschwerdegegne-

rin für ihre vom Beschwerdeführer verursachten Aufwendungen im Berufungs- wie

im Beschwerdeverfahren (Information der Klientschaft über die Rechtsmittel, de-

ren Bedeutung und Aussichten etc.) eine pauschale Entschädigung von Fr. 300.--

zuzusprechen (KG act. 16). Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin

kann ihr (nachträglich) im Beschwerdeverfahren keine Entschädigung für das vor-

gehende Berufungsverfahren zugesprochen werden. Jedoch scheint ausgewie-

sen, dass die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren einige

entschädigungspflichtige Aufwendungen hatte, obwohl keine Beschwerdeantwort

eingeholt worden war. Zum Einen machte sie mit ihrer Eingabe vom 14. Oktober

2004 (KG act. 8 und 9) auf die Tatsache des Auszuges des Beschwerdeführers

aufmerksam und warf die Frage der Gegenstandslosigkeit auf, zum Anderen wur-

de sie mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 zur Stellungnahme zu den Kosten-

und Entschädigungsfolgen aufgefordert, welcher sie mit Eingabe vom 26. Oktober

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2004 nachkam (KG act. 16). Ihr ist daher eine ihren Aufwendungen im Beschwer-

deverfahren angemessene Entschädigung von Fr. 200.-- zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf das (sinngemässe) Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers wird nicht

eingetreten.

2. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfah-

ren wird abgewiesen.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 218.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

6. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. MWSt.)

zu entrichten.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie an das Mietgericht des Bezirkes S., je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: