# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4efa8477-d531-5d88-8b36-52d4bb82eccb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 12.05.2006 U 2005 101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2005-101_2006-05-12.pdf

## Full Text

U 05 101

3. Kammer 

URTEIL
vom 12. Mai 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Niederlassungsbewilligung

1. … ist seit dem 14. Dezember 1994 im Besitze einer 

Jahresaufenthaltsbewilligung für den Kanton Graubünden, welche in der 

Folge mehrmals (letztmals am 7. Juli 2004) verlängert wurde. 

Am 22. Juni 2004 reichte … ein Gesuch um Erteilung der 

Niederlassungsbewilligung ein, welches nach verschiedenen Abklärungen 

von der Fremdenpolizei Graubünden mit Verfügung vom 7. Februar 2005 

abgewiesen wurde.

 Die von … gegen die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung erhobene 

Beschwerde wies das kantonale Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement 

(JPSD) mit Departementsverfügung vom 26. Oktober 2005 (mitgeteilt am 3. 

November 2005) kostenfällig ab. 

2. Dagegen liess … durch …, Rechtsberatung, am 24. November 2005 beim 

Verwaltungsgericht fristgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei dem 

Rekurrenten die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

3. Das JPSD beantragte Nichteintreten mangels Vertretungsbefugnis des 

Rechtsvertreters, eventualiter die Abweisung des Rekurses.

4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, in welchem … neu durch 

Rechtsanwalt … vertreten war, erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von 

ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung des JPSD vom 26. Oktober 2005 

(mitgeteilt am 3. November 2005), mit welcher das rekurrentische Begehren 

um Erteilung der Niederlassungsbewilligung abschlägig beantwortet worden 

ist. Die Rekurseingabe erfolgte mit Poststempel vom 24. November 2005, 

unbestrittenermassen mithin am letzten Tag der Rekursfrist durch den über 

kein Anwaltspatent verfügenden …, Rechtsberatung, aus Zürich. Vorweg ist 

der vom rekursbeklagten Departement gestellte Nichteintretensantrag wegen 

fehlender Vertretungsberechtigung von … zu prüfen.

2. a) Der die Rekurseingabe unterzeichnende Vertreter des Rekurrenten verfügt 

unbestrittenermassen über keinen kantonalen Fähigkeitsausweis als 

Rechtsanwalt. 

b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 VGG in Verbindung mit Art. 23 ZPO kann jeder 

Handlungsfähige seine Rechtsstreitigkeiten vor Gericht entweder selber 

führen oder sich hiezu eines Rechtsvertreters bedienen, der über einen 

Fähigkeitsausweis für Rechtsanwälte verfügt. Diese Regelung wird in Art. 23 

Abs. 3 ZPO in dem Sinne eingeschränkt, dass auf begründetes Gesuch hin 

der Gerichtspräsident auch Personen die zwar nicht im Besitze des 

Fähigkeitsausweises für Rechtsanwälte sind, im Übrigen aber die 

Voraussetzungen dieses Artikels erfüIlen bzw. die erforderlichen 

Qualifikationen aufweisen im Einzelfalle zur Vertretung vor den 

Gerichtsbehörden zulassen kann. In der Praxis wurden diese 

Voraussetzungen in der Regel für Angehörige oder sonst nahe stehende 

Dritte bei Unbeholfenheit eines Rekurrenten bejaht. Vorausgesetzt wurden 

regelmässig einerseits eine enge persönliche Beziehung zwischen Rekurrent 

und Vertreter, anderseits ein gewisses Unvermögen des Rekurrenten, seine 

Sache selber zu vertreten, und auf Seiten des Vertreters dementsprechend 

die nötigen rechtlichen Fähigkeiten. Bei der Erteilung von solchen 

Ausnahmebewilligungen ist jedoch Zurückhaltung am Platz. Die Tatsache, 

dass die Parteivertretung vor den Gerichten grundsätzlich den 

Rechtsanwälten vorbehalten wird, erleichtert die Aufgabe der Gerichte und 

liegt im Interesse der Qualität und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege 

(so bereits BGE 105 la 73 E 5a). Sie dient aber auch dem Schutze des 

Publikums vor unfähigen Personen. Insbesondere setzt die Parteivertretung 

vor einem letztinstanzlichen kantonalen Gericht vertiefte Rechtskenntnisse im 

Bereich der Gerichtsorganisation und des Verfahrensrechtes voraus (vgl. Pr 

77 Nr. 243), über welche in der Regel nur Anwälte verfügen.

c) Vorliegend steht fest, dass der Vertreter des Rekurrenten das gemäss Art. 23 

Abs. 3 ZPO erforderliche, begründete Gesuch an den Gerichtspräsidenten, 

ihn zur Vertretung des Rekurrenten vor Verwaltungsgericht zuzulassen, nicht 

einmal gestellt hat. Ein solches Gesuch hätte im Übrigen aber wohl auch nicht 

bewilligt werden können, wenn der Vertreter darum nachgesucht hätte. 

Zunächst fehlt es offenkundig an der erforderlichen engen persönlichen 

Beziehung zwischen Vertreter und Vertretenem; daran vermag der Umstand, 

dass der Vertreter den Rekurrenten bereits im Verwaltungsverfahren vor der 

Vorinstanz vertretenen hat, nichts zu ändern. Dem Vertreter fehlt es zudem 

auch offensichtlich an der erforderlichen Qualifikation für das Auftreten vor 

Gericht. Zwar mag er über gewisse fremdenpolizeiliche Kenntnisse verfügen, 

doch fehlt es ihm augenfällig am notwendigen Wissen über das kantonale 

Verfahrensrecht, was sich bereits am Umstand zeigt, dass er das nach Art. 

23 Abs. 3 ZPO zwingend erforderliche Gesuch nicht einmal gestellt hat. 

Bereits aus dieser Sicht steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der 

Rekurseinreichung vor Verwaltungsgericht nicht rechtsgenüglich vertreten 

war, weshalb aus dieser Sicht auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann.

3. a) Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ist …, patentierter Rechtanwalt, 

neu als Rechtsvertreter aufgetreten. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass 

auch wenn in dem der Rekurseingabe zugrunde liegenden 

Rechtsvertretungsverhältnis in formeller Hinsicht ein Mangel gegeben sei, 

dieser als Rechtsfolge keinen Nichteintretensentscheid zur Folge haben 

dürfe. Vielmehr sei dem Rekurrenten im Rahmen des rechtlichen Gehörs 

gestützt auf Art. 28 VGG eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. 

b) Nach Art. 28 Abs. 2 VGG setzt der Instruktionsrichter, wenn eine Eingabe den 

gesetzlichen Erfordernissen nicht genügt, eine kurze Frist zur Behebung des 

Mangels mit der Anordnung, dass sonst auf den Fall nicht eingetreten werde. 

Vorliegend liegt der Mangel an sich darin, dass die Eingabe von einer nicht 

vertretungsbefugten Person (…) unterzeichnet worden ist. Nachdem der 

Rekurrent aber bereits ein weiteres Verfahren vor Verwaltungsgericht hängig 

hat (U 04 132), wo er durch … vertreten ist, die Rekurseingabe jedoch von …, 

der den Rekurrenten bereits im vorangegangenen Verfahren vor der 

Vorinstanz vertrat, am letzten Tag der Rekursfrist eingereicht worden war, war 

eine Heilung des Mangels innert Frist so oder anders nicht mehr möglich, 

weshalb auch keine Nachfristansetzung mehr erfolgte. Hinzu kommt, dass 

zudem - wie erwähnt - auch kein Bewilligungsgesuch i.S. von Art. 23 Abs. 3 

ZPO eingereicht worden war, weshalb auf den Rekurs nicht eingetreten 

werden kann. 

c) Erweist sich damit der Nichteintretensantrag der Rekursgegnerin als 

begründet, kann von einer materiellen Prüfung des Rekurses ohne weiteres 

abgesehen werden. 

4. a) Der Rekurrent beantragt in diesem Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege. 

Dieser Anspruch beurteilt sich in erster Linie nach Art. 25 VVG. Nach 

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in 

einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren aber auch unmittelbar aufgrund 

von  Art. 29 Abs. 3 BV Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und auf 

Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, falls sie zur gehörigen 

Wahrung ihrer Interessen eines solchen bedarf (vgl. BGE 125 I 161 E. 3b S. 

163, 124 I 1 E. 2f, je mit Hinweisen). Bei der Prüfung der sachlichen 

Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, erhebliche 

Tragweite der Sache für den Betroffenen, Schwierigkeiten der aufgeworfenen 

Fragen, mangelnde Rechtskenntnisse des Betroffenen) ist grundsätzlich ein 

strenger, aber fairer Massstab anzulegen.

b) Im Lichte des oben Dargelegten muss der eingereichte Rekurs bereits aus 

formellen Überlegungen als offenkundig aussichtslos und geradezu mutwillig 

qualifiziert werden. Dessen hätte sich auch der Rekurrent, der sich - wie 

erwähnt - in einem parallel vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahren von 

einem patentierten Rechtsanwalt vertreten liess und dort - wohl zu Recht - von 

einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgesehen hat, bewusst sein 

können. Im Übrigen hat eine summarische Prüfung der vom Rekurrenten in 

diesem Verfahren vorgebrachten Einwände und Überlegungen gezeigt, dass 

der Rekurs auch materiell offenkundig aussichtslos gewesen wäre,  weshalb 

der Rekurrent nicht ernsthaft damit rechnen durfte, im vorliegenden Verfahren 

zu obsiegen. Zufolge offenkundiger Aussichtslosigkeit des Rekursverfahrens 

ist daher das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzulehnen. 

5. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten vollumfänglich dem Rekurrenten 

aufzuerlegen. Von der Zusprechung einer angemessenen 

aussergerichtlichen Entschädigung an den Kanton Graubünden (JPSD) kann 

demgegenüber praxisgemäss abgesehen werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 

3.  Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.--

zusammen Fr. 1'119.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.