# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e6a847e-8272-57ad-ba90-71451f2b8851
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.06.2024 LB240013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB240013_2024-06-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB240013-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. 

R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw O. Guyer

Beschluss vom 17. Juni 2024

in Sachen

Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____-strasse …, 
Beklagte und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG, 
Klägerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Anfechtung StWEG-Beschlüsse

Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 
26. Februar 2024; Proz. CG230027

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Erwägungen:

I.

1.  

1.1.  Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Klägerin) ist Stockwerk-

eigentümerin in der Liegenschaft an der A._____-strasse … in C._____ ZH. Die 

Liegenschaft verfügt über sieben Stockwerkeigentumseinheiten; der Klägerin ge-

hört die Attikawohnung im dritten Obergeschoss. Diese vermietet sie seit April 2022 

an die D._____ AG, welche die Wohnung der E._____ AG zur Verfügung stellt, die 

wiederum ihre Kunden und Patienten in der Wohnung unterbringt (act. 6/2 Rz 6 ff. 

und 6/4/1 ff.). Am 30. Mai 2023 fasste die Stockwerkeigentümergemeinschaft (Be-

klagte und Beschwerdeführerin, nachfolgend Beklagte) verschiedene Beschlüsse, 

welche insbesondere der Klägerin die gewerbsmässige parahotelleristische Nut-

zung ihrer Stockwerkeigentumseinheit und konkret die Vermietung an die aktuelle 

Mieterin verbieten. Die Versammlung beschloss zudem, einer allfälligen Be-

schwerde gegen diese Beschlüsse die aufschiebende Wirkung zu entziehen 

(act. 6/4/8).

1.2.  Mit Klage vom 20. November 2023 focht die Klägerin beim Bezirksgericht Mei-

len die Beschlüsse vom 30. Mai 2023 betreffend das Nutzungsverbot an und ver-

langte deren Aufhebung (act. 2). Während laufender Frist zur Klageantwort 

(act. 6/10) erhob die Beklagte mit Eingabe vom 10. Januar 2024 die Einrede der 

fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz, weil der Streitwert der Anfech-

tungsklage CHF 30'000.– nicht übersteige, und beantragte, auf die Klage sei nicht 

einzutreten (act. 6/12). Die Vorinstanz nahm daraufhin der Beklagten die Frist zur 

Klageantwort ab und holte die Stellungnahme der Klägerin zum Nichteintretensan-

trag ein (act. 6/14 und 6/17). Mit Beschluss vom 26. Februar 2024 setzte die Vorin-

stanz der Beklagten erneut Frist zur Erstattung der Klageantwort an (Dispositiv-

Ziff. 1) und belehrte als Rechtsmittel die Berufung (Dispositiv-Ziff. 3, act. 3 [Ak-

tenexemplar] = act. 6/19). 

1.3.  Mit Eingabe vom 10. April 2024 wehrt sich die Beklagte gegen den Beschluss 

(Poststempel vom 10. April 2024) mit folgenden Anträgen:

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«Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 26. Februar 2024 

(CG230027-G) aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten;

Eventualiter sei der Beschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 26. Fe-

bruar 2024 (CG230027-G) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen;

Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Klägerin und Berufungs-

beklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, der Beklagten und Be-

rufungsklägerin eine Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer 

zum gesetzlichen Satz) zu entrichten;

Für den Fall der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz seien die 

Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und es 

sei der Beklagten und Berufungsklägerin aus derselben eine angemes-

sene Entschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer gesetzlichen Satz) zu 

entrichten.»

1.4. In der Folge wurde das vorliegende Rechtsmittelverfahren eröffnet und es 

wurden die Akten der Vorinstanz beigezogen (act. 6/1-24). Mit Verfügung vom 

22.  April 2024 setzte die Vorsitzende der Beklagten Frist zur Leistung eines Vor-

schusses an und delegierte die weitere Prozessleitung an die Referentin (act. 7). 

Der Vorschuss ging rechtzeitig am 25. April 2024 bei der Kasse des Obergerichts 

ein (act. 9). Auf Weiterungen kann verzichtet werden, da sich die Sache sogleich 

als spruchreif erweist. 

2.  

2.1.  Gemäss Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die 

notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durch-

führung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermes-

sen des Gerichts. Prozessleitende Verfügungen ergehen nicht über eine materiell-

rechtliche Anspruchs- oder Prozessvoraussetzung, sondern betreffen den Ablauf 

und die Ausgestaltung des Verfahrens. Demgegenüber wird mit einem Zwi-

schenentscheid eine formelle oder materielle Vorfrage vorab beantwortet, von wel-

cher der weitere Verfahrensverlauf abhängt. Als Zwischenentscheid gilt etwa die 

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Bejahung der örtlichen Zuständigkeit oder die Verneinung der Verjährung (BK ZPO-

KILLIAS, Art. 237 N 3,8 und 19; KUKO ZPO-SOGO/NÄGELI, Art. 237 ZPO N 2). 

2.2.  Die Abgrenzung zwischen prozessleitenden Entscheiden und Zwischenent-

scheiden ist für die Art der Anfechtung von Bedeutung. Der Zwischenentscheid 

kann primär mit Berufung nach Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO und subsidiär mit Be-

schwerde gemäss Art. 319 lit. a ZPO angefochten werden, während prozesslei-

tende Verfügungen nur mit Beschwerde und ausser in den vom Gesetz bestimmten 

Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) nur dann angefochten werden können, wenn durch 

sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; 

zum Ganzen: BGer 5D_160/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.3). 

2.3.  Ein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist zu bejahen, 

wenn ein solcher auch durch einen für den Ansprecher günstigen (Zwischen- oder) 

Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann oder wenn die Lage der betroffenen 

Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Der Nachteil 

kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Im Grundsatz überprüft die obere 

Instanz das Verfahren der unteren Instanz aber mit dem Rechtsmittel gegen den 

Endentscheid. Ist der Nachteil nicht von vornherein offenkundig, hat die Be-

schwerde führende Partei den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden 

Nachteil zu behaupten und beweisen. Fehlt es an dieser Rechtsmittelvorausset-

zung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. u.a. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AF-

HELDT, Art. 319 N 13 ff.; BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 15; OGer ZH RB160036 vom 

20. Januar 2017 E. 3.2, OGer ZH PC190014 vom 21. August 2019 E. B.2.1). 

3.  

3.1.  Streitobjekt ist der Beschluss der Vorinstanz vom 26. Februar 2024, mit dem 

der Beklagten Frist für die Klageantwort angesetzt wurde (act. 3). Im Dispositiv des 

Beschlusses, das alleine für die Qualifikation des Entscheids massgeblich ist, fehlt 

insbesondere ein Erkenntnis über die Frage der sachlichen Zuständigkeit der 

Vorinstanz. Es handelt sich damit um einen typischen prozessleitenden Entscheid, 

welcher der Förderung und Durchführung des Verfahrens dient. Am verfahrenslei-

tenden Charakter ändert nichts, dass die Vorinstanz in ihren Erwägungen die Höhe 

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des Streitwerts der Anfechtungsklage und damit zusammenhängend die sachliche 

Zuständigkeit vorfrageweise erörterte und bejahte (act. 3 E. 2). Als sachlogische 

Konsequenz entschied sie, das Verfahren bei ihr fortzusetzen, indem sie der Be-

klagten mit dem angefochtenen Beschluss (erneut) Frist für die Klageantwort an-

setzte (act. 3 E. 4). Als prozessleitender Entscheid kann der Beschluss wie gese-

hen nur mit Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden. Die 

unrichtige Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz (act. 3 Dispositiv-Ziff. 3) und 

das gestützt darauf fälschlicherweise als "Berufung" bezeichnete Rechtsmittel ge-

reicht der Beklagten jedoch nicht zum Nachteil. Denn die Kammer behandelt in 

ständiger Praxis unrichtig bezeichnete Rechtsmittel nach den Regeln des zutref-

fenden Rechtsmittels (statt vieler: OGer ZH LF190039 vom 6. September 2019). 

Die Eingabe der Beklagten ist daher als Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO zu 

behandeln.

3.2.  Da weder ein rechtlicher noch ein tatsächlicher Nachteil für die Beklagte durch 

den prozessleitenden Entscheid offenkundig ist, obliegt es ihr, einen drohenden, 

nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil zu behaupten und belegen. Die an-

waltlich vertretene Beklagte legt indes nicht substantiiert dar, welchen konkret dro-

henden Nachteil sie mit der Fristansetzung erleidet. Gemäss ihren Vorbringen ist 

sie offenbar der Auffassung, die Vorinstanz habe den Streitwert der Anfechtungs-

klage viel zu hoch geschätzt und es pflichtwidrig unterlassen, den massgeblichen 

Streitwert ziffernmässig exakt zu bestimmen. Der Streitwert betrage maximal 

CHF 30'000.– (act. 2 Rz 20 ff. und 57 ff.). Damit scheint die Beklagte implizit ein 

(zu) teures Gerichtsverfahren zu befürchten (vgl. auch act. 2 Rz 30). Wohl nimmt 

das abstrakte Kostenrisiko für die Parteien mit steigendem Streitwert zu. Es kann 

allerdings heute nicht vorhergesagt werden, ob der Beklagten aus dem Anfech-

tungsprozess Gerichtskosten erwachsen und sie zur Leistung einer Parteientschä-

digung an die Gegenseite verpflichtet wird. Wer die Kosten zu tragen hat, hängt 

wesentlich vom (heute noch offenen) Ausgang des Verfahrens ab (vgl. Art. 106 

Abs. 1 und 2 ZPO). Es fehlt demnach an einem aktuell drohenden Nachteil für die 

Beklagte. Ferner wird die Vorinstanz erst im Endentscheid die anfallende Gerichts-

gebühr (nach Massgabe der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. Sep-

tember 2010, GebV OG) festsetzen und die Kostenverteilung sowie die Entschädi-

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gungsfolgen regeln. Eine dannzumal zu hoch bemessene Gerichtsgebühr oder un-

richtige Kostenverteilung zulasten der Beklagten kann sie mit dem Rechtsmittel ge-

gen den Endentscheid anfechten und darin ihre Einwände zur Streitwertberech-

nung vortragen. Das Rechtsmittel gegen den Endentscheid steht ihr unbeschränkt 

offen, nachdem die Vorinstanz über die sachliche Zuständigkeit keinen selbständig 

anfechtbaren Zwischenentscheid fällte. Aus diesen Gründen fehlt es auch am nicht 

leicht wiedergutzumachenden Nachteil. 

3.3.  Anzufügen ist, dass die Auffassung der Beklagten nicht verfängt, die 

Vorinstanz hätte über die sachliche Zuständigkeit einen selbständigen Zwi-

schenentscheid fällen und darin den Streitwert exakt bestimmen müssen (act. 2, 

u.a. Rz 34 und 89). Das Gericht kann einen Zwischenentscheid im Sinne von 

Art. 237 ZPO fällen. Die Parteien selber haben aber keinen Anspruch auf Erlass 

eines Zwischenentscheids, ausser das Gesetz sehe dies ausdrücklich vor (so 

Art. 50 ZPO beim Ausstand; Art. 75 Abs. 2 ZPO bei der Nebenintervention; Art. 82 

Abs. 3 f. ZPO bei der Streitverkündung; Art. 99 und 103 ZPO bei der Kaution; Art. 

119 Abs. 3 und Art. 121 ZPO bei der unentgeltlichen Rechtspflege). Eine Partei 

kann das Gericht deshalb nicht mit einem entsprechenden Antrag zu einem Zwi-

schenentscheid zwingen (MARKUS KRIECH, DIKE-Komm-ZPO, Art. 237 N 5; BSK 

ZPO-STECK/BRUNNER, Art. 237 N 9; KUKO ZPO/NAEGELI/MAYHALL, Art. 237 N 7). 

Es lag daher einzig im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz, einen selbstän-

digen Zwischenentscheid über die sachliche Zuständigkeit zu fällen. Sie hat sich 

offensichtlich dagegen entschieden. Ein selbständig eröffneter Entscheid drängte 

sich ausserdem aus prozessökonomischen Gründen nicht auf, zumal damit das 

Verfahren nicht beendet worden wäre. Die Vorinstanz konnte sich deshalb ohne 

Ermessensüberschreitung gegen einen Zwischenentscheid entscheiden; dies ist 

von den Parteien hinzunehmen ist. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde 

nicht einzutreten.

3.4. Als Folge des Nichteintretens ist die Rüge der Beklagten nicht mehr zu hören, 

die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt, weil sie ihr die Stellungnahme 

der Klägerin zur Zuständigkeitseinrede (act. 6/17) vor dem Beschluss vom 26. Fe-

bruar 2024 nicht zugesandt habe und sie (die Beklagte) deshalb dazu keine Stel-

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lungnahme habe einreichen können (act. 2 Rz 41 ff.). Auch materiell betrachtet 

führte der Einwand zu keinem für die Beklagte günstigen Ergebnis. Wie sie selber 

einräumt (act. 2 Rz 48), hätte sie ihre Behauptungen mit der vorliegenden Be-

schwerde nachholen können, womit eine allfällige Rechtsverletzung im erstinstanz-

lichen Verfahren geheilt worden wäre. Im Beschwerdeverfahren lässt die Kammer 

nämlich bei einer Gehörsverletzung durch die Vorinstanz trotz des Novenverbots 

gemäss Art. 326 ZPO ausnahmsweise neue Behauptungen zu, um eine Heilung zu 

ermöglichen (vgl. ZR 100/2001 Nr. 27; etwa OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013, 

E. 2.1; OGer ZH PC150069 vom 7. April 2016, E. 2.3; OGer ZH PF200058 vom 

25.  Juni 2020 E. II.1). Die Beklagte untermauert ausserdem mit ihren neuen Vor-

bringen (act. 2 Rz 49 ff.) im Wesentlichen ihre bereits vor Vorinstanz vertretene ab-

weichende Rechtsauffassung zur Streitwertberechnung (act. 6/12), ohne schlüssig 

und substantiiert aufzuzeigen, weshalb die Vorinstanz bei Kenntnis dieser Vorbrin-

gen den Streitwert nunmehr auf maximal CHF 30'000.– geschätzt hätte und infol-

gedessen auf die Klage nicht eingetreten wäre. 

4.  Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beklagten 

aufzuerlegen. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, wobei sich 

die Gerichtsgebühr gemäss §§ 4, 9, 10 und 12 GebV OG berechnet. Aufgrund des 

bescheidenen Zeitaufwands und der Schwierigkeit der Sache ist die Gerichtsge-

bühr im Beschwerdeverfahren auf CHF 2'000.– zu bemessen und vom von der Be-

klagten geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Der Überschuss ist der Beklag-

ten, unter Vorbehalt der Verrechnung, zurückzuerstatten.

Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen: Der Beklagten nicht, weil 

sie unterliegt, und der Klägerin nicht, weil ihr im Beschwerdeverfahren keine ent-

schädigungspflichtigen Auslagen entstanden sind.

Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.– festgesetzt und 

der Beschwerdeführerin auferlegt.

Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der Beschwer-

deführerin geleistete Vorschuss von CHF 4'000.– herangezogen; der Über-

schuss wird ihr zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech-

nungsanspruchs.

3. Es wird im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Bei-

lage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2), sowie an das Bezirksge-

richt Meilen und die Kasse des Obergerichts, je gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen  von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
CHF 30'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw O. Guyer

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