# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebb4add2-a0eb-5617-8b4a-8d33c6dd3c0b
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 03.11.2008 A/4461/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4461-2007_2008-11-03.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Doris WANGELER, Juliana BALDE, Isabelle 
DUBOIS et Maya CRAMER, Juges; Christine BULLIARD MANGILI et 

Anne REISER, Juges assesseurs 

  

 
 

 R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4461/2007 ATAS/1225/2008 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 3 

du 30 octobre 2008 

 

En la cause 

Monsieur M__________, domicilié à VANDOEUVRES, 
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître 
MEMBREZ François 

recourant 

 

contre 

CAISSE D'ALLOCATIONS FAMILIALES DE L'INDUSTRIE ET 
DE LA CONSTRUCTION, sise rue Malatrex 14, 1201 GENEVE, 
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître VUILLE 
Pierre 

intimée 

 
 
 

 

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EN FAIT 

1. Monsieur M__________ (ci-après : l’assuré) et Madame M__________ se sont 
mariés en date du 9 octobre 1981. Par jugement du 6 février 2003, la 
15ème Chambre du Tribunal de première instance de la République et canton de 
Genève a dissout cette union. Au chiffre 2 du dispositif du jugement de divorce, le 
juge civil a attribué à la mère la garde et l’autorité parentale sur l’enfant 
MA__________ (notamment), née le 7 juin 1992, un large droit de visite étant 
réservé au père (chiffre 3). La juridiction civile a en outre fixé à 1'000 fr. le montant 
de la contribution d’entretien mensuelle due par le père pour l’enfant (chiffre 4). 

2. Le 17 septembre 2004, les ex-époux ont signé une convention sous seing privé, 
rédigée en ces termes : 

« (…) Dans le but d’éviter une nouvelle procédure judiciaire, les parties 
conviennent de ce qui suit : 

1.  Le chiffre 2 du jugement de divorce du 6 février 2003 est modifié en ce 
sens que la garde sur (…) MA__________ est attribuée au père. 

2.  Le droit de visite décrit au chiffre 3 s’appliquera mutatis mutandis à la 
mère. 

3.  Tant que la garde (…) est assurée par le père, l’obligation de contribution 
d’entretien du chiffre 4 tombe ». 

3. Le 23 mars 2007, l’assuré et son ex-épouse ont saisi le Tribunal tutélaire d’une 
demande ayant pour but la modification du chiffre 2 du jugement de divorce; ils 
souhaitaient que l’autorité parentale sur l’enfant MA__________ leur soit attribuée 
conjointement et que la garde soit confiée au père. La requête visait également la 
fixation des relations personnelles avec la mère (application mutatis mutandis du 
chiffre 3 du jugement à cette dernière) et des contributions d’entretien (le père 
déclarant renoncer à une telle contribution). 

4. Procédant à l’instruction de la cause, le Tribunal tutélaire a confié une enquête au 
Service de protection des mineurs en vue d’établir si les accords des parents 
respectaient l’intérêt de leur fille mineure. 

5. Par ordonnance du 22 juin 2007, la 5ème Chambre du Tribunal tutélaire a modifié le 
jugement de divorce du 6 février 2003 concernant l’attribution de l’autorité 
parentale, la garde, les relations personnelles et la contribution d’entretien pour 
l’enfant MA__________. Le Tribunal tutélaire a ratifié la convention que les 
parents lui avaient soumise; il leur a attribué l’autorité parentale conjointe, a dit que 
l’enfant aurait son domicile chez son père, que la mère exercerait les relations 
personnelles d’entente entre les parties et que ces dernières renonçaient au 
versement d’une contribution d’entretien en faveur de leur fille. 

 
 
 

 

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6. Jusqu’au 30 septembre 2004, M__________ a perçu les allocations familiales pour 
MA__________ de la CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DES 
ADMINISTRATIONS ET INSTITUTIONS CANTONALES. Par la suite, lesdites 
allocations lui ont été versées par la CAISSE CHÔMAGE DU SIT jusqu’en 
novembre 2005. Depuis cette date – qui correspond à la reprise d’un emploi par la 
mère de l’enfant - il semble que cette dernière ne perçoive plus d’allocations fami-
liales. 

7. Le 21 mai 2007, l’assuré s’est présenté au guichet de la CAISSE 
D’ALLOCATIONS FAMILIALES DE L’INDUSTRIE ET DE LA 
CONSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE (CAFINCO) et a demandé à 
bénéficier des allocations familiales pour sa fille MA__________. 

La caisse a nié son obligation de prester par courrier du 24 mai suivant. Elle a 
mentionné que le versement desdites allocations avait cessé le 31 mai 2003 à la 
suite du divorce, les droits parentaux ayant été confiés à la mère. L’accord signé par 
les parents le 17 septembre 2004 ne lui permettait pas de réactiver le droit aux 
allocations, car elle avait besoin pour ce faire d’un jugement modifiant le 
changement de domicile de l’enfant, ainsi que d’un certificat de radiation original 
établi par la caisse d’allocations familiales qui versait actuellement les prestations. 

8. Le 23 août 2007, la CAFINCO a rendu une décision par laquelle elle a fixé 
l’ouverture du droit aux allocations familiales en faveur de l’assuré à juillet 2007. 

9. Par décision sur opposition du 19 octobre 2007, la CAFINCO a rejeté l’opposition 
formée par ce l'intéressé, lequel avait réclamé le versement en ses mains des 
allocations familiales dès décembre 2005, date à partir de laquelle son ex-épouse 
n’avait plus perçu d’allocations. La caisse a considéré que la prestation incombait à 
la caisse d’allocations familiales de la mère, celle-ci ayant officiellement la garde 
sur l’enfant jusqu’en juin 2007. 

10. Monsieur M__________ a interjeté recours contre cette décision, dont il requiert 
l’annulation. Il conclut au versement des allocations familiales pour 
MA__________ rétroactivement à compter de décembre 2005 (mémoire du 16 
novembre 2007).  

En substance, il fait valoir que dans la mesure où c’est lui qui avait la garde de 
l’enfant et assumait son entretien durant la période litigieuse, où la mère n’a pas fait 
de demande d’allocations familiales et puisque ces dernières ne sont pas prescrites, 
la caisse est tenue de s’exécuter. Il met en exergue l’accord intervenu entre les 
parents et la ratification de la convention du 23 mars 2007 – qui précise 
qu’MA__________ vit chez son père depuis septembre 2004 – par le Tribunal 
tutélaire. Dès lors, il estime qu'il n’est pas déterminant que l’ordonnance dudit 
Tribunal modifiant le jugement de divorce ne soit intervenue que le 18 juin 2007. 

 
 
 

 

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11. Dans sa réponse du 31 janvier 2008, l’intimée a conclu au rejet du recours et à la 
confirmation de sa décision attaquée.  

Reprenant l’argumentaire développé dans cette dernière, elle considère que le 
jugement de divorce du 6 février 2003, qui attribue la garde et l’autorité parentale 
sur MA__________ à la mère, fait foi. La caisse fait valoir que tant que ledit 
jugement n’est pas modifié par un acte des autorités judiciaires compétentes, les 
allocations familiales ne peuvent être versées qu’en mains de la mère. 

L'intimée ajoute que même si l’on considère que le recourant assumait l’entretien 
de sa fille durant la période litigieuse et que, partant, les deux parents remplissaient 
les conditions du droit aux allocations familiales, la loi détermine que le droit aux 
prestations appartient en priorité à la personne qui en a la garde, puis à celle qui 
exerce l’autorité parentale et seulement ensuite à celle qui entretient l’enfant de 
façon prépondérante, si bien que, dans ce cas de figure non plus, le recourant ne 
peut se voir reconnaître un droit aux prestations. 

12. Dans leurs écritures du 22 février 2008, respectivement du 15 avril 2008, les parties 
ont persisté dans leurs conclusions et arguments.  

13. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1. Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e LOJ, le Tribunal cantonal des assurances 
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 38A de la loi 
cantonale sur les allocations familiales du 1er mars 1996 (LAF). Sa compétence 
pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (art. 38A LAF et 89B de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA]), le recours est recevable. 

3. Est litigieux le droit du recourant à l’obtention du versement des allocations 
familiales pour l’enfant MA__________ pour la période courant de décembre 2005 
à juin 2007. Se pose en particulier la question de sa qualité ou non de bénéficiaire 
au sens de la législation en matière d’allocations familiales. 

4. Le recourant, domicilié en Suisse et y exerçant une activité indépendante, est 
assujetti à la loi sur les allocations familiales au sens de l’art. 2 al. 1 let. b LAF. 

5. a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 LAF, une personne assujettie à la loi peut bénéficier 
des prestations si elle a la garde d’un ou de plusieurs enfants ou si elle exerce 
l’autorité parentale ou encore si elle en assume l’entretien de manière 
prépondérante et durable.  

 
 
 

 

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b) Il est établi que pendant la période considérée, l’enfant MA__________ vivait 
chez son père qui en assumait l’entretien de manière prépondérante. Cela étant, la 
garde et l’autorité parentale étaient, de par le jugement de divorce du 6 février 
2003, attribuées à la mère jusqu’à la modification dudit jugement intervenue par 
ordonnance du Tribunal tutélaire du 18 juin 2007. 

c) En conséquence, il apparaît que les deux parents remplissaient les conditions 
d'octroi de prestations - pour la période considérée, de décembre 2005 à juin 2007 - 
à l’égard de l’enfant MA__________, le recourant en tant qu’il en assumait 
l’entretien et la mère en ce qu’elle était au bénéfice de l’autorité parentale. 

6. a) L’alinéa deux de l’art. 3 LAF dispose que lorsque deux personnes assujetties à la 
loi remplissent, à l'égard du même enfant, les conditions de l'alinéa premier, le droit 
aux prestations appartient, par ordre de priorité :  

1) à la personne qui a la garde de l'enfant;  
2) à la personne qui exerce l'autorité parentale;  
3) à la personne qui assume son entretien de manière prépondérante et 
durable.  

b) Dans la mesure où c’est la condition de la garde qui prime les autres 
circonstances permettant de déterminer lequel des parents est bénéficiaire des 
allocations familiales, il convient de définir, dans le cas présent, qui de la mère (au 
bénéfice du droit de garde selon jugement de divorce) ou du père (auprès de qui 
vivait l’enfant de facto) avait la garde au sens de la LAF. 

c) Le recourant considère que peu importe le contenu du jugement de divorce à ce 
propos, dès lors qu’il exerçait dans les faits la garde sur l’enfant en accord avec son 
ex-épouse et que le Tribunal tutélaire a ratifié leur convention à ce propos. 

L’intimée, au contraire, estime qu’il ne peut être fait abstraction du jugement de 
divorce dans sa teneur en vigueur au moment litigieux (soit avant modification) et 
que seul un document officiel permet de se prononcer sur la question de la garde, à 
l’exclusion de toute convention parentale. 

7. a) Les notions de garde, d’autorité parentale et d’entretien utilisées par la LAF (en 
particulier à son art. 3) sont des notions issues du droit de la famille (Livre 
deuxième du Code civil [CC]). 

b) Lorsqu’une disposition en matière d’assurances sociales renvoie à une notion de 
droit civil, celle-ci devient partie intégrante du droit des assurances sociales 
(MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 234). Ce principe 
général vaut tant pour les assurances sociales de droit fédéral que pour celles 
prévues par le droit cantonal, comme en l’espèce; on ne voit pas, en effet, ce qui 
permettrait de conduire à une solution différente. Le cas échéant, une notion de 
droit civil reprise en matière d’assurances sociales peut avoir un sens différent du 

 
 
 

 

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droit civil. C’est pourquoi il appartient à l’administration et, en cas de recours, au 
juge, d’interpréter la notion de droit civil reprise dans le droit des assurances 
sociales. Ce faisant, ils doivent se fonder sur la portée et le but de la norme 
contenant un renvoi à la notion de droit civil, afin de trancher le point de savoir si la 
notion reprise a la même signification ou non qu’en droit civil (ATF 130 V 404 
consid. 5.1). 

c) Il n’y a en l’espèce pas de motif particulier au droit des assurances sociales de 
s’écarter des notions de garde, d’autorité parentale et d’entretien telles que définies 
par le droit civil. En effet, la LAF ne contient pas de définition desdites notions, elle 
ne pose par ailleurs aucune exigence particulière à ce propos. Au contraire, l’art. 23 
du règlement d’exécution de la loi sur les allocations familiales du 10 octobre 2001 
dispose qu’en cas de litige concernant la qualité d’enfant, le notion de garde, 
d’autorité parentale, de domicile ou d’autres notions de droit civil, il est statué selon 
le droit fédéral. Ces notions sont donc expressément liées, dans le contexte de la 
LAF, au droit de la famille (situation familiale des intéressés qui est régie par le 
Livre deuxième du CC) et il se justifie en conséquence de reprendre les définitions 
retenues par le droit civil. 

8. a) Le droit de garde est une composante de l’autorité parentale. Il consiste dans la 
compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d’encadrement de l’enfant 
(ATF 128 III 9 consid. 4a, 120 Ia 260 consid. 2 ; STETTLER, Le droit suisse de la 
filiation, in : Traité de droit privé suisse, vol. III, t. II, 1, p. 247). Le détenteur de 
l’autorité parentale peut ainsi confier l’enfant à des tiers, exiger sa restitution, 
surveiller ses relations et diriger son éducation. Dans son arrêt publié aux ATF 128 
III 9 (cité ci-avant), le Tribunal fédéral a rappelé que l’autorité parentale est 
considérée comme indivisible. Elle ne peut donc, en principe, être exercée ou 
retirée qu’en tant que telle. La seule exception consiste dans le retrait du droit de 
garde, qui laisse subsister l’autorité parentale. En revanche, il est exclu de maintenir 
le premier alors que la seconde est retirée. Le parent qui ne détient pas l’autorité 
parentale ne peut donc être titulaire du droit de garde, étant précisé que lorsque 
l’enfant est placé chez lui, ledit parent doit être qualifié de parent nourricier (cf. 
ATF 120 Ia 260). 
b) En l’espèce, le recourant ne disposait pas de l’autorité parentale sur l’enfant 
MA__________ au moment litigieux. Il ne saurait donc se voir reconnaître le droit 
de garde au sens du droit civil et, partant, de la LAF, au motif que le droit de garde 
est indissociable de l’autorité parentale. 

c) Cependant, les parents ont modifié le dispositif du jugement de divorce par 
convention sous seing privé signée le 17 septembre 2004. Or, la législation civile 
fixe de manière exhaustive les conditions auxquelles un parent est titulaire de 
l’autorité parentale. En cas de parents divorcés, ladite autorité est attribuée par le 
juge civil qui dispose en la matière d’une compétence exclusive (art. 133 CC). 
Ultérieurement, suivant que les parents sont parvenus à ce propos à un accord ou 

 
 
 

 

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non, cette attribution peut être modifiée soit par l’autorité tutélaire soit par le juge 
civil (art. 134 CC) eu égard à l’intérêt de l’enfant. Ce principe est d’ailleurs au 
centre des préoccupations du législateur et a guidé ses choix dans la détermination 
des autorités susceptibles d’attribuer l’autorité parentale et de la procédure à suivre 
devant ces dernières. Il a en particulier tenu à ce que les parents (séparés ou non 
mariés) ne puissent prendre eux-mêmes les décisions utiles en la matière. Laisser 
aux parents, notamment en cas de conflit, une telle latitude de jugement pourrait se 
révéler fort périlleuse à l’égard des intérêts de l’enfant, qui doit être protégé. Le 
législateur a d’ailleurs prévu la maxime d’office devant l’autorité pour tout ce qui 
concerne les questions relatives aux enfants mineurs (cf. ATF 128 III 411 = JT 
2003 I 66 ; HOHL, Procédure civile, tome 2, 2002, n°2698). 

Eu égard à ces considérations, il apparaît d’une part, que le recourant n'avait pas la 
garde de l’enfant au moment considéré et, d’autre part, que la convention 
intervenue entre les parents en date du 17 septembre 2004 est de nul effet à ce 
propos.  
d) Quant aux effets rétroactifs que le recourant voudrait attribuer à l’ordonnance du 
Tribunal tutélaire, ils ne sauraient être reconnus. En effet, quand bien même le 
Tribunal tutélaire a ratifié la convention par laquelle le recourant et son ex-épouse 
l'ont saisi, cette ratification ne porte que sur la participation à la prise en charge et la 
répartition des frais d’entretien de l’enfant (voir à ce sujet les considérants de 
l’ordonnance du 18 juin 2007 et le texte des art. 133 al. 3 et 134 al. 3 qui fait 
expressément référence à la ratification de la convention portant sur la répartition 
des frais d’entretien de l’enfant). Ses effets ne peuvent donc être étendus à l’autorité 
parentale et au droit de garde, quand bien même la juridiction a finalement (mais 
après mesures d’instruction) opté pour la solution proposée par les parties. Par 
ailleurs, le dispositif de l’ordonnance établit clairement que le changement de garde 
n’a des effets que pour le futur (ch. 4 du dispositif : la mineure « aura » son 
domicile chez le père). 

e) Il s’ensuit que les allocations familiales sont versées en priorité au parent 
détenteur de la garde de l’enfant, soit la mère, en l’espèce. Le recourant n’a dès lors 
pas la qualité de bénéficiaire des allocations familiales et ne peut en requérir le 
versement par l’intimée pour la période considérée. 

C'est par conséquent à la mère d'MA__________ qu'il incombait de demander le 
versement des allocations familiales auprès de sa caisse. Le recourant aurait alors 
pu requérir le versement en ses mains desdites allocations. En effet, en vertu du but 
de l’allocation familiale - rappelé à l’art. 4 LAF - lorsque le bénéficiaire des 
allocations est autre que le parent qui subvient à l’entretien de l’enfant et auprès de 
qui ce dernier vit et que de surcroît, comme en l’espèce, le jugement de divorce ne 
prévoit rien en ce qui concerne le versement des allocations, l'art. 11 LAF prévoit la 
possibilité que celles-ci soient versées, sur demande motivée, en mains d'un tiers.  

 
 
 

 

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9. La procédure est gratuite. L’intimée, qui obtient gain de cause, ne peut toutefois pas 
prétendre une indemnité de dépens (art. 89H al. 3 LPA). 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. Le rejette. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Yaël BENZ 

 La présidente 
 
 
 
 

Karine STECK 
 
La secrétaire-juriste : Laurence SCHMID-PIQUEREZ 
 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le