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**Case Identifier:** 2391ee64-ee1f-5f5e-9c7a-32d26317c0be
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.09.2016 HG150261
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG150261_2016-09-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG150261-O U/ei 
(vorher: HG100325) 

 
 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, Ersatzoberrichterin 

Nicole Klausner, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, 

Prof. Dr. Othmar Strasser und Martin Fischer sowie der Gerichts-

schreiber Rafael Rutgers 

 

Urteil vom 20. September 2016 

 

in Sachen 
 
1. ... 

2. A._____ Corporation, 

Klägerin 

 

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,  

2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung 
Rechtsbegehren: 

(act. 1 S. 2 ff.) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 den Betrag von 
USD 2'033'711.50 zuzüglich 5 % Zins seit 9. November 2007 zu 
bezahlen; 

- 2 - 

2. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 die zwischen 
dem 31. August 2010 und dem Zeitpunkt der Bezahlung des ge-
mäss Rechtsbegehren 1 eingeklagten Betrages anfallenden 
Schuldzinsen von 4 % von USD 1'469'382.54 zu bezahlen; 

3. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2001) 
vollumfänglich, eventualiter zumindest im Umfang der Gutheis-
sung der Rechtsbegehren 1 und 2 aufzuheben; 

4. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
USD 1'442'748.50 zuzüglich 5 % Zins seit 13. August 2008 zu 
bezahlen; 

5. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 die zwischen 
dem 31. August 2010 und dem Zeitpunkt der Bezahlung des ge-
mäss Rechtsbegehren 4 eingeklagten Betrages anfallenden 
Schuldzinsen von 4 % von USD 1'284'900.53 und von 4 % von 
CHF 92.55 zu bezahlen; 

6. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2001) 
vollumfänglich, eventualiter zumindest im Umfang der Gutheis-
sung der Rechtsbegehren 4 und 5 aufzuheben; 

7. es sei die Beklagte unter Strafandrohung von Art. 292 StGB im 
Unterlassungsfall zu verpflichten, sämtliche Unterlagen betreffend 
die Kundenbeziehungen der Klägerinnen seit deren Bestehen und 
insbesondere aber nicht abschliessend folgende Unterlagen zu 
edieren: 

  - den von ihrem ehemaligen Mitarbeiter C._____ im Herbst 2008 
erstellten Bericht zu seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der 
Betreuung der Klägerinnen als Kundinnen der Beklagten; 

  - den Bericht der in den E-Mails der Mitarbeiter der Beklagten 
vom 26. und 27. November 2008 erwähnten, bankinternen Ex-
pertengruppe über die Kundenbeziehungen der Klägerinnen;  

  - sämtliche weiteren bankinternen Akten und Notizen betreffend 
die Kundenbeziehung der Klägerinnen zur Beklagten, ein-
schliesslich Besprechungsnotizen der Kundenberater der Klä-
gerinnen; 

  - sämtliche schriftlichen Transaktionsaufträge oder Notizen tele-
fonisch erteilter Aufträge der Klägerinnen sowie die entspre-
chenden internen Einträge über die Entgegennahme der ein-
zelnen Aufträge; 

  - sämtliche Transaktions- und Kontoübertragungsbelege, insbe-
sondere aber nicht abschliessend die Transaktionsbelege für 
die zulasten der Klägerinnen getätigten Optionsgeschäfte so-
wie die zulasten der Klägerin 1 getätigten Investitionen in den 

- 3 - 

"Fund D._____", den "E._____ Fund Sicav" und den "F._____ 
[Fund]"; 

  - sämtliche Vermögensverzeichnisse der Klägerinnen; 

  - eine detaillierte Auflistung der den Klägerinnen belasteten Kos-
ten und Gebühren; 

  - eine detaillierte Auflistung sämtlicher Retrozessionen, welche 
die Beklagte für die zulasten der Klägerinnen getätigten Investi-
tionen bezogen hat; sowie 

  - einen ausführlichen Bericht zum Risikomanagement betreffend 
die Kundenbeziehungen der Klägerinnen, insbesondere unter 
Offenlegung der konkreten Margenerfordernisse für Options-
geschäfte und der entsprechenden Berechnungsgrundlagen; 

  alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zulasten der Beklagten." 

 

Geändertes Rechtsbegehren: 
(act. 41 S. 2 f.) 

 
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 den Betrag von 

USD 2'033'711.50 zuzüglich 5 % Zins seit 9. November 2007 zu 
bezahlen; 

 2.  es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 einen nach Be-
endigung der Kontobeziehung zu quantifizierenden Betrag, min-
destens aber USD 250'000, für bezahlte Schuldzinsen und Kre-
ditkommissionen zu bezahlen; 

 3.  es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2010) 
vollumfänglich, zumindest im Umfang der Gutheissung der 
Rechtsbegehren 1 und 2, aufzuheben; 

 4.  es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
USD 1'442'748.50 zuzüglich 5 % Zins seit 13. August 2008 zu 
bezahlen; 

 5.  es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
USD 254'293.87 für die von ihr zwischen dem 1. Oktober 2008 
und dem 8. August 2012 erhobenen Schuldzinsen und Kredit-
kommissionen zu bezahlen; 

 6.  es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 1. November 2010) 
vollumfänglich, zumindest im Umfang der Gutheissung der 
Rechtsbegehren 4 und 5, aufzuheben; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
 

- 4 - 

Inhaltsverzeichnis 

 
1. Prozessgeschichte .................................................................................................. 5 
2. Anwendbares Prozessrecht .................................................................................. 6 
3. Keine Anfechtung und Aufhebung des Beschlusses  

vom 20. November 2014 ......................................................................................... 6 
4. Massgeblichkeit und Thema des Rückweisungsentscheids ....................... 6 
5. Zu den Noven ............................................................................................................ 7 

5.1. Ausführungen der Parteien............................................................................... 7 
5.2. Rechtliches.......................................................................................................... 8 
5.3. Würdigung ........................................................................................................... 8 

6. Materielles.................................................................................................................. 9 
6.1. Vorbemerkungen zum Sachverhalt ................................................................. 9 
6.2. Vorbemerkungen: Vertragsqualifikation .......................................................10 
6.3. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................11 
6.4. Parteivorbringen ...............................................................................................14 

6.4.1. Klägerische Vorbringen .......................................................................14 
6.4.2. Beklagtische Vorbringen .....................................................................16 

6.5. Rechtliches........................................................................................................18 
6.6. Würdigung .........................................................................................................20 

6.6.1. Zur Zustellung im Allgemeinen...........................................................20 
6.6.2. Zum Zustellungsdatum der Konto- und Depotauszüge..................21 
6.6.3. Zum Zustellungsdatum der Transaktionsbelege .............................22 
6.6.4. Zur Genehmigung ................................................................................23 
6.6.5. Zum Rechtsmissbrauch.......................................................................27 

6.7. Fazit....................................................................................................................31 
7. Prozesskosten ........................................................................................................32 
Erkenntnis........................................................................................................................32 

 
 
 

- 5 - 

 
Das Gericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessgeschichte 

Mit Beschluss vom 20. November 2014 schrieb das Handelsgericht das Rechts-

begehren 7 gemäss act. 1 (Editionsbegehren) als durch Rückzug erledigt ab. Mit 

gleichentags gefälltem Urteil wurde die Klage abgewiesen (act. 52). 

Die G._____ Corporation (vormals Klägerin 1) und die A._____ Corporation (vor-

mals Klägerin 2, jetzt "Klägerin") erhoben Beschwerde gegen den oben genann-

ten Entscheid und beantragten sinngemäss, ihre Klage sei gutzuheissen 

(vgl. act. 57 S. 3). Mit Urteil vom 9. November 2015 hob das Bundesgericht – in 

teilweiser Gutheissung der Beschwerde – das Urteil des Handelsgerichts vom 20. 

November 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung der Klage an das 

Handelsgericht zurück (act. 57). Das Verfahren des Handelsgerichts wurde unter 

der Geschäftsnummer HG150261 fortgesetzt. Rechtskräftig wurde hingegen die 

mit Urteil des Handelsgerichts vom 20. November 2014 erfolgte Abweisung der 

Klage der G._____ Corporation (damalige Klägerin 1). Als Klägerin tritt vorliegend 

nur noch die A._____ Corporation auf. 

Mit Eingabe vom 9. Dezember 2015 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zum 

Urteil des Bundesgerichts mitsamt Beilage ein (act. 58 und 59). Der Klägerin wur-

de sodann mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 diese Eingabe zugestellt 

(act. 60), worauf diese am 7. Januar 2016 eine unaufgeforderte Stellungnahme 

einreichte (act. 62). Mit Verfügung vom 25. Januar 2016 wurde der Beklagten die-

se Stellungnahme zugestellt (act. 63). Schliesslich wurde mit Verfügung vom 

7. April 2016 das Verfahren an Ersatzoberrichterin Nicole Klausner als Instruk-

tionsrichterin delegiert (act. 65). 

Im Übrigen ist zur Prozessgeschichte auf das Urteil des Handelsgerichts vom 

20. November 2014 zu verweisen (act. 52 S. 8). 

Die seit Dezember 2015 schwer erkrankte Oberrichterin Dr. Franziska Grob 

musste durch Ersatzoberrichterin Nicole Klausner ersetzt werden. Entsprechend 

- 6 - 

ist die Besetzung gegenüber dem Urteil vom 20. November 2014 anders. Die be-

urlaubte (damalige) Gerichtsschreiberin Isabelle Monferrini (Mutterschaftsurlaub) 

wird ersetzt durch Gerichtsschreiber Rafael Rutgers. Solche Änderungen sind zu-

lässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, 

Erw. 8.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2016 vom 19. April 2016, Erw. 2.2.1). 

2. Anwendbares Prozessrecht 

Der ZPO ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches Recht zur Anwendung ge-

langt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid aufhebt und 

zur Fortsetzung des Hauptverfahrens oder Durchführung eines Beweisverfahrens 

an die untere Instanz zurückweist. Die Rückweisung bewirkt, dass der Prozess in 

die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Ausfällung des angefochtenen 

Entscheids befunden hat. Das Verfahren vor der unteren Instanz ist somit nicht 

und nur teilweise zum Abschluss gekommen, so dass für die Fortsetzung des 

Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-

FREI/WILLISEGGER, Art. 404 N 13; Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2011 vom 17. 

Januar 2012, E. 3.3). Für das vorliegende Verfahren hat dies zur Folge, dass es 

nach der (alten) zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und dem (alten) 

Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) fortzuführen ist. 

3. Keine Anfechtung und Aufhebung des Beschlusses vom 20. November 2014 

Der Beschluss vom 20. November 2014 (act. 52) war nicht Gegenstand des Be-

schwerdeverfahrens und wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 

2015 auch nicht aufgehoben (act. 57, S. 15 und Dispositiv). Vor diesem Hinter-

grund erübrigen sich Ausführungen zu den Klagerückzügen. 

4. Massgeblichkeit und Thema des Rückweisungsentscheids 

Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung auf die rechtlichen Erwägun-

gen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und 

Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begrün-

dung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststel-

lungen als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Soweit das 

- 7 - 

Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue 

Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid gebunden zu sein (HAUSER/ 

SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 

2002, § 104a N 35; BSK BGG-VON WERDT, Art. 107 N 9; BGE 135 III 334 E. 2 und 

2.1). 

Gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 2015 beantragte 

die Klägerin die Gutheissung ihrer Klage (act. 57 S. 3). Auf die Rüge der Klägerin, 

es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen ihr und der Beklagten vor, 

trat das Bundesgericht infolge unzureichender Begründung nicht ein (act. 57 E. 

3.1). Auch auf die Rüge der Klägerin, die Beklagte hätte eine - über die unter-

zeichnete Erklärung (Agreement regarding Option and Forward Transactions) 

hinausgehende - besondere Aufklärungs- und Warnpflicht, wurde nicht eingetre-

ten (act. 57 E. 4, insbesondere E. 4.3). Weitere Rügen der Klägerin wies das 

Bundesgericht als unbegründet ab, soweit es auf sie eintrat (act. 57 E. 2.3, 5., 

6.7). Im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen ist vorliegend somit nicht er-

neut über die Vertragsqualifikation und die Aufklärungs- und Warnpflicht zu ent-

scheiden, sondern lediglich noch über die Frage, ob die von der Klägerin bean-

standeten Transaktionen tatsächlich von ihr in Auftrag gegeben wurden bzw. ob 

die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion auf diese Transaktionen anwendbar 

sind. Soweit im vorliegenden Entscheid Fragen zur Vertragsqualifikation und der 

Aufklärungs- und Warnpflicht im Raum stehen, wird auf das Urteil des Handelsge-

richts vom 20. November 2014, insbesondere E. 3.4 und 3.5 (Qualifikation des 

Vertragsverhältnisses) und E. 4.5.2, verwiesen. 

5. Zu den Noven 

5.1. Ausführungen der Parteien 

Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 9. Dezember 2015 eine Stellungnahme 

zum Bundesgerichtsurteil ein, mitsamt ihrer vor Bundesgericht eingereichten Be-

schwerdeantwort (act. 58 und 59). Sie führt in ihrer Eingabe an das hiesige Ge-

richt insbesondere neu aus, dass die Parteien in Ziff. 3 des Agreement Regarding 

Option and Forward Transactions (act. 3/25) vereinbart hätten, dass sie, die Be-

- 8 - 

klagte, dem Kunden für jede abgeschlossene Transaktion einen Beleg zustelle 

und dieser sie bei allfälligen Diskrepanzen zwischen seiner Sachverhaltsauffas-

sung und den erhaltenen Belegen umgehend schriftlich oder telefonisch mit an-

schliessender schriftlicher Bestätigung benachrichtigen müsse. Weiter macht die 

Beklagte geltend, dass die Ablage des Transaktionsbeleges im Kundendossier 

unmittelbar fristauslösend sei (act. 58 Rz. 7 f.). Aus den bereits vor hiesigem Ge-

richt eingereichten Transaktionsbelegen (act. 3/139, 3/140, 3/146, 3/147, 3/148, 

3/149, 3/150 und 3/151) gehe hervor, wann der jeweilige Beleg der Klägerin bank-

lagernd zugestellt worden sei. Die Beklagte führt sodann für jede einzelne Trans-

aktion das Zustellungsdatum auf und behauptet, dass somit die vier von der Klä-

gerin beanstandeten Optionsgeschäfte im September resp. Oktober 2008 der 

Klägerin im Detail bekannt gewesen seien. Keine Transaktion sei aber gerügt 

worden, weshalb alle fraglichen Optionsgeschäfte als genehmigt gelten würden 

(act. 58 Rz. 10 ff.). 

Die Klägerin macht in ihrer Stellungnahme geltend, dass die Vorbringen der Be-

klagten verspätet und daher aus dem Recht zu weisen seien (act. 62 S. 2 f.). 

5.2. Rechtliches 

Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbe-

hauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letz-

ten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Davon 

sind gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, 

deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereich-

te Urkunden sofort bewiesen werden können, ausgenommen. 

5.3. Würdigung 

Vorliegend macht die Beklagte Ausführungen, die sich tatsächlich aus bereits ein-

gereichten Unterlagen ergeben. So hat die Klägerin mit ihrer Klage diverse 

Transaktionsbelege eingereicht. Auf diesen ist - dies blieb unbestritten (vgl. 

act. 3/139, 3/140, 3/146, 3/147, 3/148, 3/149, 3/150 und 3/151) - jeweils das Da-

tum der Zustellung ersichtlich, d.h. wann der jeweilige Beleg der Klägerin bank-

- 9 - 

lagernd zugestellt worden ist. Somit sind die beklagtischen Tatsachenbehauptun-

gen gemäss Eingabe vom 9. Dezember 2015 in Bezug auf das Zustellungsdatum 

der Transaktionsbelege für die einzelnen Optionsgeschäfte im Lichte von § 115 

Ziff. 2 ZPO/ZH zuzulassen. 

6. Materielles 

6.1. Vorbemerkungen zum Sachverhalt 

Die Klägerin begann ihre Bankbeziehung mit der Beklagten im Mai 2008 

(act. 3/7). Die Parteien vereinbarten, dass die Korrespondenz banklagernd erfol-

gen sollte (act. 3/7 Ziff. 7.2). Ein schriftlicher Vermögensverwaltungsauftrag wurde 

nicht abgeschlossen (act. 1 Rz. 40). Die Klägerin ermächtigte die Beklagte, per 

Telefon oder Telefax erteilte Aufträge anzunehmen (act. 3/22). H._____ wurde mit 

einer Generalvollmacht der Klägerin (act. 3/21) als einzelzeichnungsberechtigter 

Vertreter der Klägerin eingesetzt. Er war berechtigt, über die Anlagestrategie der 

Klägerin zu entscheiden. 

Mit einer weiteren Vollmacht erteilte die Klägerin H._____ die Berechtigung, per 

Internet Zugang zu ihren Konti und Depots zu haben (act. 3/23). Zudem unter-

zeichneten die Klägerin und die Beklagte ein "Agreement Regarding Option and 

Forward Transactions", wonach sich die Beklagte unter anderem verpflichtete, der 

Klägerin jede Transaktion schriftlich anzuzeigen (act. 3/25). Mit der Unterzeich-

nung dieses Agreements bestätigte die Klägerin, dass sie über die Mechanismen 

und Risiken in Bezug auf Options- und Forward-Geschäfte Bescheid wisse und 

dass sie eine Kopie der Broschüre "Special Risks in Securities Trading" erhalten 

habe und deren Inhalt akzeptiere. 

Am 25. September 2008 schliesslich unterzeichneten die Klägerin und H._____ 

jeweils eine Verpfändungserklärung für die Verbindlichkeiten von G._____ Corpo-

ration gegenüber der Beklagten (General deed of pledge) (act. 3/141 und 142). 

Der auf Seite der Beklagten für die Betreuung der klägerischen Bankbeziehungen 

zuständige Kundenbetreuer war bis 2008 C._____. Dieser war seitens der Be-

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klagten zuständig, die Börsentransaktionen auf Rechnung der Klägerin zu veran-

lassen. 

Ab August 2008 ergaben sich aufgrund der getätigten Börsentransaktionen be-

trächtliche Verluste auf den Konti und dem Depot der Klägerin. Dabei sind fünf 

Konti und ein Depot für das vorliegende Verfahren relevant: Konto-Nr. 1 und Nr. 2 

(je CHF-Konto); Konto-Nr. 3 (EUR-Konto); Konto-Nr. 4 und Nr. 5 (beide USD-

Konti) sowie Depot-Nr. 6. 

Die Vermögenswerte der Klägerin waren per 23. Juli 2008 fast ausschliesslich in 

Festgeld investiert und betrugen USD 2'477'487.-- (act. 3/33). 

Die Klägerin listet zahlreiche Optionsgeschäfte im Zeitraum von August bis Okto-

ber 2008 auf, die zum Teil zu den beträchtlichen Verlusten auf ihren Konti bzw. 

auf ihrem Depot geführt haben (act. 1 Rz. 216-239). Während die Beklagte be-

hauptet, dass die Klägerin diese Optionsgeschäfte in Auftrag gegeben haben soll 

(act. 9 Rz. 51), bestreitet dies die Klägerin. 

6.2. Vorbemerkungen: Vertragsqualifikation 

Beim Vertragsverhältnis zwischen den Parteien handelt es sich, wie bereits 

rechtskräftig beurteilt, um ein gewöhnliches Konto-/Depotverhältnis (execution  

only-Verhältnis) (Urteil des Bundesgerichts E. 3.1; act. 52 E. 3). Die von der Be-

klagten getätigten Transaktionen sind somit nicht im Rahmen eines Vermögens-

verwaltungs- oder eines Anlageberatungsvertrages erfolgt.  

In einem execution only-Verhältnis sind unautorisierte Transaktionen selbstver-

ständlich vertragswidrig. Vertragswidrige Transaktionen können aber gegebenen-

falls nachträglich genehmigt werden. Vorgängig zur Prüfung, ob die Klägerin die 

Transaktionsaufträge tatsächlich erteilt hat, ist daher zu untersuchen, ob sie die 

angeblich weisungswidrigen Transaktionen nachträglich genehmigt hat. 

Im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts (vgl. act. 52 E. 6.6) ist im Folgen-

den zu prüfen, wann die Klägerin die relevanten Bankunterlagen erhalten hat res-

pektive hätte erhalten müssen, damit der Zeitpunkt der fristauslösenden bank-

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lagernden Zustellung dieser Bankunterlagen festgestellt werden kann. Falls dieser 

Zeitpunkt festgestellt werden kann, ist zu prüfen, ob und wann die Klägerin die 

fraglichen Transaktionen beanstanden musste bzw. hätte beanstanden müssen. 

6.3. Unbestrittener Sachverhalt 

Art. 7 AGB lautet wie folgt (act. 3/173): 

"(…) If the Bank fails to send a communication which the client expects, 
the client must nevertheless lodge his complaint as if he had received 
the communication by ordinary mail. (…) 

Objections concerning account or safekeeping account statements 
must be submitted within one month of receipt. Upon expiry of this pe-
riod the statement is deemed to have been approved." 

Ein Kunde muss sich gemäss dieser Bestimmung beschweren, wie wenn er die 

Korrespondenz per Post erhalten hätte, auch wenn die Bank die Zustellung der 

Korrespondenz unterlassen hat, welche der Kunde erwartet hat. Weiter muss der 

Kunde innerhalb eines Monats seit Erhalt der Bankauszüge allfällige Beanstan-

dungen anbringen, ansonsten sie als genehmigt betrachtet werden.  

Ebenfalls ist unbestritten, dass jeweils auf der letzten Seite der von der Beklagten 

ausgestellten Vermögensausweise ein Hinweis angebracht ist, dass der Kunde 

seine Beanstandungen innerhalb von vier Wochen seit Zustellung des Bankaus-

zugs mitzuteilen hat (act. 3/33 S. 5). 

Unbestritten blieb, dass die Klägerin die AGB erhielt und zur Kenntnis nahm. 

In Bezug auf die banklagernde Korrespondenz für die Klägerin wurde im Agree-

ment for the Opening of a Client Relationship vom 9. Mai 2008 in Ziff. 7.3 zudem 

Folgendes vereinbart (act. 3/7, S. 4): 

"Correspondence retained on instructions of the Client is deemed to 
have been received once it has been filed electronically or physically, 
regardless of whether it is dispatched or collected at a later date. The 
Client therefore accepts liability for all consequences and any loss that 
may arise from the retention of the correspondence." 

Danach gilt banklagernde Korrespondenz als zugestellt, sobald sie elektronisch 

oder physisch abgelegt wurde. Es spielt dabei keine Rolle, ob sie zu einem späte-

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ren Zeitpunkt zugeschickt oder abgeholt wird. Der Kunde trägt diesbezüglich für 

sämtliche Folgen und Verluste, die aus der Zurückbehaltung der Korrespondenz 

entstehen können, die Verantwortung. 

Weiter lautet Ziff. 3 des Agreement Regarding Option and Forward Transactions 

wie folgt (act. 3/25): 

"The Bank will provide the Client with written confirmation of each and 
every transaction concluded. In the event of discrepancies between the 
Client's own records and the confirmation received, the Client must no-
tify the bank in writing or by telephone with subsequent written confir-
mation immediately following receipt of the written confirmation. In this 
case, the Bank has the right, but not the obligation, to close out the 
transaction. If the Bank is not made aware of any such discrepancy in 
this manner, the written contract confirmation will be deemed correct 
and accepted. If the Client does not receive an expected confirmation, 
he/she must complain immediately, or at the latest by the time when 
the confirmation should have been received by ordinary mail or should 
have been available at the Bank in the case of poste restante at the 
Bank." 

Gemäss dieser vertraglichen Bestimmung stellt die Bank dem Kunden für jede 

abgeschlossene Transaktion einen schriftlichen Beleg zu. Im Fall von Diskrepan-

zen zwischen der Sachverhaltsauffassung des Kunden und der erhaltenen Bestä-

tigung muss der Kunde die Bank umgehend nach Erhalt der schriftlichen Bestäti-

gung schriftlich oder telefonisch mit anschliessender schriftlicher Bestätigung be-

nachrichtigen. In diesem Fall hat die Bank das Recht, aber nicht die Pflicht, die 

Transaktion zu widerrufen. Sofern die Bank nicht auf eine Diskrepanz auf diese 

Art und Weise benachrichtigt wird, gelten die schriftlichen Vertragsbestätigungen 

als korrekt und genehmigt. Sofern der Kunde eine erwartete Bestätigung nicht er-

hält, muss er/sie sich umgehend oder spätestens im Zeitpunkt, in welchem die 

Bestätigung hätte per Post zugestellt werden sollen oder bei der Bank bei bank-

lagernder Korrespondenz erhältlich wäre, beschweren. 

Unbestrittenermassen sind für die Klägerin fünf Put-Optionsgeschäfte (jeweils 

Verkauf und Rückkauf) getätigt worden (act. 1 Rz. 290): 

13.08.08:  Verkauf 200 PO I._____  20'382.38 
18.09.08:  Rückkauf 200 PO I._____  -510'488.00 

- 13 - 

22.09.08:  Verkauf 200 PO I._____  268'154.49 

08.10.08:  Rückkauf 200 PO I._____  -284'836.00 
23.09.08:  Verkauf 200 PO J._____  201'848.86 

08.10.08:  Rückkauf 200 PO J._____  -910'450.00 
08.10.08:  Verkauf 200 PO I._____  267'238.50 
23.10.08:  Rückkauf 200 PO I._____  -364'100.00 

08.10.08:  Verkauf 200 PO K._____  366'277.94 
23.10.08:  Rückkauf 200 PO K._____  -248'100.00 

Bei einem Verkauf von Put-Optionen geht der Verkäufer einer Option die Ver-

pflichtung ein, zu einem bestimmten Zeitpunkt (Verfalltag) eine bestimmte Menge 

eines Basiswerts (vorliegend: Aktien) zu einem im Voraus festgelegten Preis 

(Ausübungspreis; Strike) zu übernehmen. Für den Verkauf der Option erhält der 

Verkäufer eine Prämie. Der Verkäufer einer Put-Option setzt grundsätzlich darauf, 

dass der Kurs des Basiswertes bei Fälligkeit über dem Ausübungspreis liegt. Der 

Käufer der Put-Option wird in diesem Fall kaum von seinem Recht Gebrauch ma-

chen, den Basiswert zum tieferen Ausübungspreis zu verkaufen und dem Verkäu-

fer der Option bleibt daher die Prämie als Gewinn. Liegt der Kurs des Basiswertes 

bei Fälligkeit jedoch unter dem Ausübungspreis, hat der Käufer der Option das 

Recht, die Titel zum höheren Ausübungspreis zu liefern, und der Verkäufer der 

Put-Option muss die Titel zum Ausübungspreis übernehmen bzw. einen entspre-

chenden Barausgleich leisten. 

Bei den zur Beurteilung stehenden Transaktionen handelt es sich um Transaktio-

nen mit Put-Optionen, verkaufte die Klägerin doch jeweils eine bestimmte Anzahl 

Optionen auf einen Aktientitel (I._____, J._____ bzw. K._____) und verpflichtete 

sich, falls der jeweilige Käufer von seinem Recht Gebrauch machen würde, die 

Aktientitel zum Ausübungspreis zu übernehmen bzw. einen entsprechenden Bar-

ausgleich zu leisten. Die Klägerin erhielt eine Prämie beim Verkauf. Unbestritte-

nermassen kam es bei den ersten vier Transaktionen (jeweils Verkauf und Rück-

kauf) je zu einem Verlust. Bei der letzten Transaktion (Verkauf und Rückkauf) 

machte die Klägerin einen Gewinn. 

- 14 - 

6.4. Parteivorbringen 

6.4.1.  Klägerische Vorbringen 

Die Klägerin anerkennt grundsätzlich die Zulässigkeit der in den AGB und im Ag-

reement for the Opening of a Client Relationship vorgesehenen Zustell- und Ge-

nehmigungsfiktionen; sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass diese Fiktio-

nen im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. Zum einen habe ausschliesslich 

H._____ über die Anlagestrategie entschieden, weshalb sie nicht hätte wissen 

können, welche Anlagen H._____ habe tätigen wollen. Sie hätte demnach die aus 

den ihr zugestellten Konto- und Depotauszügen ersichtlichen Transaktionen gar 

nicht genehmigen können (act. 1 Rz. 339 ff.). Aufgrund der Abrede betreffend 

banklagernde Korrespondenz seien ihr nie irgendwelche Bankauszüge zugestellt 

worden (act. 1 Rz. 255). Weiter seien die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit 

der Genehmigungsfiktion nicht gegeben. Hierzu führt die Klägerin aus, dass die 

H._____ nur teilweise zugestellten Dokumente über die zu genehmigenden 

Transaktionen lediglich ungenügend Aufschluss geben würden (d.h. es sei nur ei-

ne Bestandsaufnahme, aber es seien nicht sämtliche Transaktionen ersichtlich, 

act. 1 Rz. 258 ff.), weshalb diese gar keine Genehmigung zulassen würden. Zu-

dem habe H._____ nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte in krasser 

Weise gegen die vereinbarte Anlagestrategie und die entsprechend erteilten Wei-

sungen verstossen würde. Schliesslich sei die Berufung auf die Zustellungs- und 

Genehmigungsfiktion aber auch deshalb nicht statthaft, weil die Beklagte spätes-

tens beim Rückkauf der noch ausstehenden Put-Optionen [vom 8. Oktober 2008, 

act. 1 Rz. 344 und 232] gewusst habe, dass diese sowie die früheren Transaktio-

nen ohne die Zustimmung der ahnungslosen Klägerin erfolgt seien (act. 1 Rz. 343 

f.). 

Die Klägerin macht sinngemäss zudem geltend, dass ihr aufgrund der Abrede be-

züglich banklagernder Korrespondenz nie irgendwelche Bankauszüge an sie per-

sönlich zugestellt worden seien. Als wirtschaftlich Berechtigter mit entsprechender 

Verwaltungsvollmacht sei aber sowieso lediglich die Berichterstattung an H._____ 

massgebend (act. 1 Rz. 255). 

- 15 - 

Auf das Argument der Beklagten, dass die Klägerin gemäss Ziff. 3 des Agreement 

Regarding Option and Forward Transactions umgehend nach Zustellung der 

Transaktionsbelege die Beklagte hätte benachrichtigen und rügen müssen, macht 

die Klägerin geltend, dass sich die von der Beklagten zitierte Stelle gemäss Ag-

reement Regarding Option and Forward Transactions nur auf Transaktionsbelege, 

deren Zustellung der Kunde erwartet habe, beziehe. Die Klägerin habe aber die 

Zustellung nicht erwartet und somit deren Nichtzustellung auch nicht rügen müs-

sen (act. 62 Rz. 12). Weiter sei eine allfällige (banklagernde) Zustellung der 

Transaktionsbelege ohnehin nicht relevant für die Anwendung der Genehmi-

gungsfiktion, weil die Genehmigungsfiktion von Art. 7 AGB nur bei der Zustellung 

von Konto- oder Depotauszügen greife, nicht aber bei der banklagernden Zustel-

lung von Transaktionsbelegen (act. 62 Rz. 16). 

Die Klägerin macht sodann weiter geltend, dass sich H._____ mit Faxschreiben 

vom 4. Dezember 2008 in eigenem Namen wie auch namens der Klägerin an die 

Beklagte gewandt und ihr mitgeteilt habe, dass er "die hochriskanten, spekulati-

ven Transaktionen, die in meinem Namen, mit meinen Mitteln vorgenommen wur-

den, weder je autorisiert noch Kenntnis davon [gehabt habe]" (act. 1 Rz. 251, 

act. 3/160). 

Weiter sei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Genehmigungs-

fiktion ganz allgemein bei einem ungetreuen Bankmitarbeiter unwirksam, weil 

dessen Wissen der Bank zugerechnet werde. Vorliegend habe C._____ nach ei-

genem Gutdünken und ohne Instruktion von H._____ gehandelt; das Wissen von 

C._____ sei der Beklagten zuzurechnen (act. 41 Rz. 299 ff.; act. 62 Rz. 15). 

Zudem behauptet die Klägerin, dass C._____ und die Beklagte um die behaupte-

te Nichtgenehmigung der Transaktionen gewusst hätten (act. 41 Rz. 300). Auch 

habe die Beklagte vermutlich ab September 2008, spätestens aber im Oktober 

2008, von den angeblichen Machenschaften von C._____ gewusst, H._____ je-

doch erst im Dezember 2008 darüber informiert (act. 1 Rz. 238 f., 344; act. 41 

Rz. 301). Sie begründet dies damit, dass C._____ H._____ noch am 25. Septem-

ber 2008 eine Verpfändungsvereinbarung zur Unterzeichnung untergeschoben 

habe. Zudem macht sie geltend, dass die Beklagte in ihrer Eingabe vom 16. Mai 

- 16 - 

2012 (act. 27) die Nichtgenehmigung der eigenmächtigen Transaktionen von 

C._____ anerkannt habe. Dies zeige sich auch dadurch, dass die Beklagte diesen 

Sachverhalt bankintern aufgearbeitet habe (act. 41 Rz. 303). Wenn etwas aufge-

arbeitet werde, bedeute dies, dass etwas vorgefallen sei, was es aufzuarbeiten 

gäbe (act. 41 Rz. 304). 

Schliesslich macht die Klägerin geltend, das Subportfolio sei ohne ihre Kenntnis 

auf ihren Namen eröffnet worden und sie habe kein Geld auf das Subkonto über-

wiesen. Mangels Kenntnis der Existenz des Subportfolios sei die Berufung auf die 

Genehmigungsfiktion in Bezug auf die zu Lasten der Subportfolios ausgeführten 

Transaktionen von vornherein ausgeschlossen (act. 62 Rz. 14). 

6.4.2. Beklagtische Vorbringen 

Die Beklagte entgegnet, dass die Transaktionen in Auftrag gegeben und auch 

nachträglich genehmigt worden seien (act. 9 Rz. 182 ff.). Die Genehmigungsfikti-

onen in Ziff. 7 der AGB, gemäss Hinweis auf den jeweils zugestellten Vermö-

gensausweisen und in Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening of a Client Rela-

tionship seien zulässig (act. 9 Rz. 194 ff.). Weiter enthalte auch Ziff. 3 des Ag-

reements Regarding Option and Forward Transactions eine Genehmigungsfiktion 

(act. 58 Rz. 8). 

Die Beklagte führt im Zusammenhang mit der Zustellung und Genehmigung aus, 

dass sie der Klägerin sämtliche Konto- und Depotauszüge monatlich zugestellt 

habe, und zwar banklagernd (act. 9 Titel vor Rz. 80, Rz. 81, 98, 300, 387, 414, 

416). Die Kontoauszüge seien stets am ersten Tag des darauf folgenden Monats 

erstellt und maximal drei Arbeitstage später versandt worden. Wie aus dem Er-

stelldatum der Vermögensausweise ersichtlich sei, seien diese Dokumente eben-

falls binnen weniger als einer Woche im darauf folgenden Monat produziert und 

maximal drei Arbeitstage später zugestellt worden (act. 9 Rz. 221).  

Die Beklagte macht weiter geltend, dass die Klägerin sie sofort nach Erhalt eines 

Transaktionsbelegs hätte benachrichtigen müssen, sofern eine Optionstransakti-

on entgegen ihrem Willen ausgeführt worden sei. Die Transaktionsbelege würden 

- 17 - 

eine stillschweigende Genehmigung der Transaktion auslösen, sofern die Bank 

nicht umgehend benachrichtigt würde. Die Ablage des Transaktionsbelegs im 

Kundendossier sei unmittelbar fristlauslösend. Weiter macht die Beklagte geltend, 

dass für das Verfahren noch vier Optionsgeschäfte relevant seien. In Bezug auf 

diese Transaktionen hätte die Klägerin die entsprechenden Belege innerhalb ei-

nes Tages bis maximal zwei Tage nach der Transaktion banklagernd erhalten, 

wie dies auf den Belegen vermerkt sei. Der Verkaufsbeleg für 200 Put-Optionen 

auf I._____ vom 22. September 2008 sei am 24. September 2008 banklagernd 

zugestellt worden (act. 3/139), der Verkaufsbeleg für 200 Put-Optionen auf 

J._____ vom 23. September 2008 am 24. September 2008 (act. 3/140), der 

Rückkaufsbeleg für 200 Put-Optionen auf I._____ vom 8. Oktober 2008 am 

9. Oktober 2008 (act. 3/146), der Rückkaufsbeleg für 200 Put-Optionen auf 

J._____ vom 8. Oktober 2008 am 9. Oktober 2008 (act. 3/147), der Verkaufsbeleg 

für 200 Put-Optionen auf I._____ vom 8. Oktober 2008 am 9. Oktober 2008 (act. 

3/148), der Verkaufsbeleg für 200 Put-Optionen auf K._____ vom 8. Oktober 2008 

am 9. Oktober 2008 (act. 3/149), der Rückkaufsbeleg für 200 Put-Optionen auf 

I._____ vom 23. Oktober 2008 am 24. Oktober 2008 (act. 3/150) und der Rück-

kaufsbeleg für 200 Put-Optionen auf K._____ vom 23. Oktober 2008 am 

24. Oktober 2008 (act. 3/151) (act. 58 Rz. 10). Auf diesen Belegen befinde sich 

ein ausdrücklicher Verweis auf das Agreement Regarding Option and Forward 

Transactions und damit auch auf die darin vereinbarte Rügeobliegenheit bzw. auf 

die Genehmigung der Transaktion. Somit seien der Klägerin die vier beanstande-

ten Optionsgeschäfte im September bzw. Oktober 2008 im Detail bekannt gewe-

sen. Da die Klägerin keine der Optionstransaktionen unmittelbar schriftlich oder 

telefonisch mit anschliessender schriftlicher Bestätigung gerügt habe, habe sie al-

le fraglichen Optionsgeschäfte genehmigt (act. 58 Rz. 11 ff.). 

Weiter behauptet die Beklagte in Bezug auf die Klägerin, dass nur ausnahmswei-

se keine Genehmigung bejaht werden könnte, und zwar wenn eine Genehmi-

gungsfiktion Treu und Glauben verletzen würde (act. 9 Rz. 204 ff.). Sinngemäss 

macht die Beklagte aber geltend, dass dies vorliegend nicht der Fall sei. 

- 18 - 

Schliesslich bestreitet die Beklagte die Behauptungen der Klägerin in Bezug auf 

das angebliche Wissen um die Nichtgenehmigung und die "Machenschaften"  

von C._____; sie bezeichnet diese Behauptungen als "absurde Verschwörungs-

theorie" (act. 9 Rz. 207 ff. und 403). 

6.5. Rechtliches 

Art. 7 AGB und Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening of a Client Relationship 

bzw. Ziff. 3 des Agreements Regarding Option and Forward Transactions ent-

halten jeweils eine Zustellungs- und Genehmigungsfiktion. Diese drei Be-

stimmungen sind Vertragsbestandteil. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Ziff. 3 des 

Agreements Regarding Option and Forward Transactions nur für Transaktions-

belege gelten soll, deren Zustellung der Kunde erwartet hat (so die Klägerin, vgl. 

act. 62 Rz. 12). Der Wortlaut von Ziff. 3 des Agreements Regarding Option and 

Forward Transactions ist klar. Eine Transaktion muss umgehend nach Zustellung 

gerügt werden (2. und 3. Satz), ansonsten gilt die Transaktion als genehmigt. 

Solche Bestimmungen wie Art. 7 AGB, Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening 

of a Client Relationship und Ziff. 3 des Agreements Regarding Option and For-

ward Transactions tragen den Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung. Sie 

dienen nebst der Rationalisierung und Spezialisierung auch der Schaffung klarer 

Verhältnisse zwischen Bank und Kunde. Es liegt im berechtigten Interesse einer 

Bank, eine klare Regelung der gegenseitigen Beziehungen zwischen ihr und dem 

Kunden zu schaffen. Dieser Klarheit dient unter anderem, dass der Kunde, wenn 

er mit der Ausführung eines Auftrages nicht einverstanden ist, nach Treu und 

Glauben sofort bzw. innert vereinbarter Frist zu reklamieren hat. Damit wird keine 

Regelung über die Haftungsbeschränkung getroffen, sondern es handelt sich 

vielmehr um eine Konkretisierung und einen Anwendungsfall der Schadenminde-

rungspflicht (Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 

Nr. 1]). Bleibt eine Reklamation aus, gilt die entsprechende Transaktion als ge-

nehmigt. 

Bei einer Banklagernderklärung soll die banklagernd zugestellte Korrespondenz 

als dem Kunden zugestellt gelten und entsprechend fristauslösend wirken. Auch 

- 19 - 

hier muss der Kunde sofort bzw. innert der vereinbarten Frist reklamieren, an-

sonsten die Transaktion als genehmigt gilt. Banklagernderklärungen dienen in 

überwiegender Weise den Interessen des Kunden. Der Bank muss es daher mög-

lich sein, durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen verbindlich festzule-

gen, dass sie nicht gewillt ist, wegen dieser unentgeltlichen Erbringung einer be-

sonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu werden, als wenn die Zustellung 

auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre (Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 

27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]). 

Zustellungsfiktionen dienen in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder  

-verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zu-

stellung meist liegt, zu verhindern, beziehungsweise dem Verantwortungsbereich 

des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei seiner Obliegen-

heit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der An-

nahmefiktion kommt dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszu-

lösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. Die Frist zur 

Ergreifung eines Rechtsbehelfs läuft ab Ablage des Dokuments im Kundendossier 

(Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3). 

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei banklagernder Korres-

pondenz die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn 

sie nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führt bzw. als 

rechtsmissbräuchlich erscheint. Als rechtsmissbräuchlich werden grundsätzlich 

drei Tatbestände angesehen: a) bei Benutzen der Genehmigungsfiktion zur ab-

sichtlichen (oder grob fahrlässigen) Schädigung des Kunden; b) wenn die Bank 

um die Nichtgenehmigung wusste oder c) wenn nach mehrjähriger Verwaltung 

entsprechend den mündlich erteilten Weisungen des Kunden hiervon ohne vor-

hersehbaren Grund abgewichen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/2004 

vom 30. Mai 2005 E. 2.2 m.w.H.; vgl. dazu auch ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON 

DER CRONE, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, in: SZW 

1/2006, S. 74).  

Wenn sich ein Kunde zwar mehrmals telefonisch bei seinem Kundenberater über 

getätigte Transaktionen beschwert, sich aber erst zweieinhalb Monate nach Erhalt 

- 20 - 

des dritten Quartalsauszugs schriftlich an den Vorgesetzten des Kundesberaters 

wendet, in diesem Schreiben aber die beanstandeten Geschäfte nicht bezeichnet, 

dann erfolgt seine Reklamation nicht in "tunlicher Weise", wie eine vom Bundes-

gericht zu beurteilende AGB-Klausel vorschrieb. Daraus folgerte das Bundesge-

richt, dass der Kunde die getätigten Transaktionen nicht "tunlich" im Sinne der 

vereinbarten AGB-Klausel vor Eintritt der Genehmigungsfiktion gerügt hat. Es 

wies daher die Klage ab. Das Bundesgericht wirft in diesem Entscheid noch die 

Frage auf, ob der Kunde nicht gegen Treu und Glauben verstossen hat, weil er 

erst dann an die Direktion der Beklagten gelangt ist, nachdem die Verluste aus 

den beanstandeten Geschäften feststanden. Es hält dazu fest, auch die Vor-

instanz habe zutreffend festgehalten, dass das Unterlassen weiterer Schritte, 

nach der Feststellung, dass ersten Reklamationen nicht nachgekommen worden 

sei, insbesondere bei Optionsgeschäften, bei denen es naturgemäss um Spekula-

tion gehe, darauf schliessen lassen könne, dass der Kunde die - eventuell günsti-

ge - Entwicklung abwarten wolle, bevor er auf der Rückabwicklung der Geschäfte 

beharre (Urteil des Bundesgerichts 4C.194/2005 vom 28. September 2005, 

E. 3.2.3; vgl. auch dazu ERIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, a.a.O., S. 70 

ff.). Dem ist zuzustimmen: Ein Kunde verhält sich gegen Treu und Glauben, wenn 

er darauf spekuliert, ob Gewinne oder Verluste eintreten und sich je nach dem 

beschwert oder nicht. Er muss die vertragswidrig getätigten Transaktionen umge-

hend monieren, auch wenn noch keine Verluste entstanden sind. Ansonsten 

verstösst er regelmässig gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 

ZGB). 

6.6. Würdigung 

6.6.1.  Zur Zustellung im Allgemeinen 

Zur Zustellung ist zunächst festzuhalten, dass die Parteien die banklagernde Kor-

respondenz vereinbart haben (vgl. vorne E. 6.1; act. 3/7 Ziff. 7.2). H._____ ist je-

weils nicht Vertragspartei (vgl. act. 3/7). Daran kann auch seine Stellung als Be-

günstigter bzw. als wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten der Klä-

gerin nichts ändern. Dementsprechend gehen die Vorbringen der Klägerin, wo-

nach die Zustellungen der Bankdokumente an H._____ massgeblich wären und 

- 21 - 

dieser nicht in genügendem Masse informiert worden sei, von vornherein fehl. Zu 

keinem anderen Ergebnis gelangt man unter Berücksichtigung der Stellung von 

H._____ als Bevollmächtigter bzw. Vertreter der Klägerin (act. 3/21). Die Klägerin 

kann auch nicht erfolgreich geltend machen, nicht gewusst zu haben, was 

H._____ in ihrem Namen unternommen habe. Sollte die Klägerin tatsächlich nicht 

gewusst haben, was ihr Bevollmächtigter bzw. Vertreter (act. 3/21) durchführen 

oder veranlassen liess, ist dies eine hier nicht relevante Frage, weil sie sich auf 

das Innenverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Vertreter bezieht. Vorlie-

gend massgebend sind lediglich die Zustellungen an die Klägerin selbst bzw. an 

die von ihr bezeichnete Zustelladresse, mithin die banklagernde Zustellung. 

Da von der Klägerin grundsätzlich nicht bestritten wird, dass banklagernde Zustel-

lungen an sie erfolgten, sind solche als erstellt zu betrachten. 

6.6.2. Zum Zustellungsdatum der Konto- und Depotauszüge 

Es blieb von der Klägerin unbestritten, dass die monatlichen Kontoauszüge stets 

am ersten Tag des darauf folgenden Monats erstellt und maximal drei Arbeitstage 

später versandt worden seien (act. 41 Rz. 391). Auch blieb unbestritten, dass die 

Vermögensausweise binnen weniger als einer Woche im darauf folgenden Monat 

produziert und maximal drei Arbeitstage später zugestellt worden seien (act. 41 

Rz. 391). Somit ist als erstellt zu betrachten, dass die Kontoauszüge jeweils am 

1. eines jeden Monats erstellt und maximal drei Arbeitstage später versandt bzw. 

bei banklagernder Zustellung ins Kundendossier abgelegt wurden. Ebenfalls als 

erstellt gilt, dass die Vermögensausweise der Klägerin innert maximal sieben Ta-

ge eines jeden Monatsbeginns produziert und danach maximal drei Arbeitstage 

später zugestellt bzw. bei banklagernder Zustellung ins Kundendossier abgelegt 

wurden. Die Klägerin hat, wie erwähnt, nicht behauptet, dass diese Konto- und 

Depotauszüge nicht banklagernd zugestellt worden seien. Sie machte lediglich 

geltend, dass ihr diese nicht an H._____ zugestellt worden seien. Dass die Be-

klagte hierzu nicht verpflichtet war, wurde bereits vorne in E. 6.6.1. ausgeführt. 

Ab Ablage im Kundendossier fing jeweils die Frist zur Genehmigung der Transak-

tionen zu laufen, und zwar wie folgt: 

- 22 - 

- Kontoauszug August 2008: 1. September plus maximal drei Ar-
beitstage 

- Vermögensausweis August 2008: spätestens am 10. Arbeitstag 
im September 2008 

- Kontoauszug September 2008: 1. Oktober plus maximal drei Ar-
beitstage 

- Vermögensausweis September 2008: spätestens am 10. Arbeits-
tag im Oktober 2008 

- Kontoauszug Oktober 2008: 1. November plus maximal drei Ar-
beitstage 

- Vermögensausweis Oktober 2008: spätestens am 10. Arbeitstag 
im November 2008 

 

6.6.3. Zum Zustellungsdatum der Transaktionsbelege 

Unbestritten blieb, dass die Klägerin die Belege von vier Optionsgeschäften in-

nerhalb eines Tages bis maximal zwei Tage nach der Transaktion banklagernd 

erhalten hat. Auf den entsprechenden Transaktionsbelegen ist ersichtlich, wann 

jeweils ein Transaktionsbeleg ins Kundendossier abgelegt wurde und somit wann 

die Frist für die Genehmigung ausgelöst wurde (act. 58 Rz. 10): 

- Verkauf von 200 Put-Optionen auf I._____ vom 22. September 
2008: 24. September 2008 (act. 3/139) 

- Verkauf von 200 Put-Optionen auf J._____ vom 23. September 
2008: 24. September 2008 (act. 3/140) 

- Rückkauf 200 Put-Optionen auf I._____ vom 8. Oktober 2008: 
9. Oktober 2008 (act. 3/146) 

- Rückkauf 200 Put-Optionen auf J._____ vom 8. Oktober 2008: 
9. Oktober 2008 (act. 3/147) 

- Verkauf 200 Put-Optionen auf I._____ vom 8. Oktober 2008: 
9. Oktober 2008 (act. 3/148) 

- Verkauf 200 Put-Optionen auf K._____ vom 8. Oktober 2008: 
9. Oktober 2008 (act. 3/149) 

- Rückkauf 200 Put-Optionen auf I._____ vom 23. Oktober 2008: 
24. Oktober 2008 (act. 3/150) 

- Rückkauf 200 Put-Optionen auf K._____ vom 23. Oktober 2008: 
24. Oktober 2008 (act. 3/151) 

- 23 - 

Die Beklagte macht keine Ausführungen, wann die Transaktionsbelege für das 

Optionsgeschäft am 13. August 2008 (Verkauf von 200 Put-Optionen auf I._____) 

bzw. am 18. September 2008 (Rückkauf von 200 Put-Optionen auf I._____) (act. 

1 Rz. 216, 224, 290) banklagernd zugestellt wurden. Die Klägerin macht jedoch 

auch in Bezug auf dieses Optionsgeschäft geltend, dass sie es nicht in Auftrag 

gegeben hat. Das Zustellungsdatum für die Transaktionsbelege für diese beiden 

Optionsgeschäfte kann somit mangels Behauptungen nicht erstellt werden.  

6.6.4. Zur Genehmigung 

Unbestrittenermassen erfolgte zwischen 13. August 2008 und 3. Dezember 2008 

keine Reklamation seitens der Klägerin. Gemäss Ziff. 3 des Agreements Regar-

ding Option and Forward Transactions hätte die Klägerin aber ein Optionsge-

schäft umgehend nach Ablage des entsprechenden Belegs im Kundendossier rü-

gen müssen. Die letzten Transaktionen erfolgten im Oktober 2008; bis 3. Dezem-

ber 2008 liess sich die Klägerin nicht verlauten. Insofern hat sie die Options-

geschäfte gemäss Transaktionsbelegen vom 22. und 23. September 2008 (act. 

3/139 und act. 3/140) sowie vom 8. und 23. Oktober 2008 (act. 3/146 bis 3/151) 

ohne Weiteres genehmigt. Betreffend die Transaktion vom 13. August 2008 bzw. 

das Gegengeschäft vom 18. September 2008 gibt die Beklagte dagegen in ihrer 

Eingabe vom 9. Dezember 2015 keine Hinweise auf Transaktionsbelege (vgl. act. 

58 Rz 9 f.). Namentlich auf dieses Optionsgeschäft sowie auf die Argumentation 

der Klägerin, weshalb so oder anders nicht von einer Genehmigung ausgegangen 

werden dürfe, ist im Folgenden einzugehen.  

Vorab beruft sich die Klägerin auf das Faxschreiben vom 4. Dezember 2008, mit 

welchem H._____ der Beklagten Folgendes mitteilte (act. 3/160): 

"(…) 
It was with great surprise that I received today the statements, as of 
02.12.2008, of my accounts with L._____. 

The surprise comes from the fact that I never authorized and had no 
knowledge, the high risk, speculative transactions, that were carried out 
in my name, with my funds. 
I'm writing this note to inform L._____ that I do not recognize those 
operations and their results. 

- 24 - 

I am confident in that L._____ will honor its good name by returning to 
my accounts the funds that were taken from my accout in such a  
irresponsible way. 

(…)" 

H._____ war - wie die Klägerin - unbestrittenermassen Kunde der Beklagten und 

hatte sowohl ein Konto als auch ein Wertschriftendepot bei der Beklagten. Aus 

dem Wortlaut des Faxschreibens vom 4. Dezember 2008 geht klar hervor, dass 

sich H._____ über Transaktionen beschwert, die in seinem Namen und mit sei-

nem Geld ausgeführt wurden. Stets schreibt er in der "Ich"-Form. Wenn nun aber 

die Klägerin behauptet, dass sich H._____ in ihrem Namen mit diesem Fax-

schreiben beschwert haben soll, trägt sie hierfür die Behauptungs-, Substantiie-

rungs- und Beweislast. In ihrer Klageschrift macht die Klägerin geltend, dass 

H._____ am 3. Dezember 2008 seine eigenen Vermögensauszüge und diejeni-

gen der Klägerin per 2. Dezember 2008 erhalten habe (act. 1 Rz. 247). Sodann 

habe er am 4. Dezember 2008 verschiedene Kontoauszüge für die Periode 1. 

August 2008 bis 4. Dezember 2008 erhalten (act. 1 Rz. 248). Der Gesamtwert 

des Depots der Klägerin habe per 2. Dezember 2008 gemäss Vermögensausweis 

USD 1'238'765 betragen, wobei Anlagen im Umfang von USD 2'327'494 einem 

Negativsaldo von USD -1'188'729 gegenüber gestanden hätten (act. 1 Rz. 250). 

Aufgrund der plötzlich aufgetretenen, dramatischen Vermögensverminderung ha-

be dann H._____ noch gleichentags [4. Dezember 2008] die ohne sein Wissen 

vorgenommenen Transaktionen beanstandet (act. 1 Rz. 251). 

H._____ nimmt in seinem Faxschreiben (act. 3/160) Bezug auf einen Vermögen-

sausweis datiert vom 2. Dezember 2008. Aus act. 3/155 geht hervor, dass er am 

3. Dezember 2008 per E-Mail Vermögensauszüge sowohl zu seinem eigenen 

Konto und Depot als auch zu Konti und Depots der Klägerin und von G._____ 

Corporation per 2. Dezember 2008 erhalten hat. Selbst wenn sich die Reklama-

tion von H._____ somit auch auf die Klägerin bezogen haben könnte, bleibt un-

klar, worüber er sich überhaupt beschwerte. Er nimmt Bezug auf "statements, as 

of 02.12.2008". Dabei handelt es sich offensichtlich um act. 3/159 (bzw. Teil von 

act. 3/155). Auf welche Transaktionen er im Faxschreiben Bezug nimmt, führt die 

Klägerin nicht aus. Act. 3/155 hilft ebenfalls nicht weiter, waren doch die angeblich 

- 25 - 

nicht in Auftrag gegebenen Transaktionen damals längst ausgeführt und nicht 

mehr im Vermögensausweis aufgeführt. Es ist daher nicht ersichtlich, über welche 

Transaktionen er sich für die Klägerin - falls überhaupt - beschweren wollte. Ein 

Kunde muss seine Reklamation mit der notwendigen Klarheit formulieren, damit 

für die Bank eindeutig ersichtlich ist, welche Transaktionen etc. er rügt. Eine pau-

schale Bestreitung wie hier genügt nicht, um den Eintritt der Genehmigungsfiktion 

zu verhindern (vgl. WHERLOCK/VON DER CRONE, Anwendbarkeit von Genehmi-

gungsklausel hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, in: SZW 2016 S. 103). 

Das Faxschreiben von H._____ genügt diesen Anforderungen bei weitem nicht; 

es kann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als Reklamation, welche die 

Genehmigungswirkung vereiteln könnte, qualifiziert werden. 

An dieser Stelle ist sodann festzuhalten, dass das von der Beklagten in ihrer Ein-

gabe vom 9. Dezember 2015 nicht explizit erwähnte Optionsgeschäft vom 13. 

August 2008 (Verkauf von 200 Put-Optionen auf I._____) ebenfalls als spätestens 

am 1. Oktober plus maximal drei Arbeitstage später genehmigt betrachtet werden 

muss (vgl. zur Zustellung des Konto- und Vermögensausweises vorne E. 6.6.2.). 

Bereits mit dem Verkauf dieser Optionen musste der Klägerin nämlich bewusst 

gewesen sein, dass es zu einem Rückkauf kommen wird, sind doch Put-Optionen 

stets mit einem bestimmten Verfalltag versehen (vgl. z.B. auch act. 3/139). Im Üb-

rigen wäre der Rückkauf der 200 Put-Optionen am 18. September 2008 aus dem 

Kontoauszug für den Monat September 2008 ersichtlich gewesen. Diesen Auszug 

genehmigte die Klägerin stillschweigend am 1. November 2008, bzw. maximal 

drei Arbeitstage später. 

Im Übrigen waren die vorne bereits als genehmigt erachteten Transaktionsge-

schäfte vom 22. bzw. 23. September 2008 (Verkauf von 200 Put-Optionen auf 

I._____ sowie Verkauf von 200 Put-Optionen auf J._____) ebenfalls aus dem 

Kontoauszug für den Monat September 2008 ersichtlich. Auch diesen Auszug ge-

nehmigte die Klägerin stillschweigend spätestens drei Arbeitstage nach dem 1. 

November 2008, und auch hier musste der Klägerin bereits mit dem Verkauf die-

ser Optionen bewusst gewesen sein, dass es aufgrund des bestimmten Verfall-

tages zu einem Rückkauf kommen wird. Somit gelten die Optionsgeschäfte vom 

- 26 - 

22. bzw. 23. September 2008 einschliesslich die damit zusammenhängenden 

Rückkäufe von jeweils 200 Put-Optionen auf I._____ und auf J._____ vom 8. Ok-

tober 2008 auch aufgrund dieses Kontoauszugs als genehmigt. 

Schliesslich sind aber auch die letzten zwei Optionsgeschäfte vom 8. bzw. 

23. Oktober 2008 als genehmigt zu betrachten, weil a) die Transaktionsbelege 

zugestellt wurden und keine Reklamation innert Frist erfolgte (vgl. vorne) und b) 

das Faxschreiben von H._____ nicht als Reklamation der Klägerin in Bezug auf 

diese beiden Optionsgeschäfte qualifiziert werden kann. Aber auch wenn davon 

ausgegangen würde, dass diese beiden letzten Optionsgeschäfte nicht genehmigt 

worden wären und die Klägerin die Transaktionen nicht in Auftrag gegeben hätte, 

hätte die Klägerin diesbezüglich keinen Schaden. Der Verlust der Klägerin in Be-

zug auf das Optionsgeschäft mit den 200 Put-Optionen auf I._____ vom 8./23. 

Oktober 2008 beträgt USD 96'861.50 (USD 276'238.50 - USD 364'100) (act. 1 Rz. 

235, 237, 290; act. 3/148, act. 3/150). Das Optionsgeschäft in Bezug auf die 200 

Put-Optionen auf K._____ vom 8./23. Oktober 2008 führte jedoch zu keinem Ver-

lust, sondern zu einem Gewinn von USD 118'177.94 (USD 366'277.94 - 

USD 248'100) (act. 1 Rz. 235, 237, 290; act. 3/149, 3/151). Addiert man nun die-

se beiden Beträge, ergibt dies einen positiven Betrag (USD 21'316.44). Es ist 

nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin diesbezüglich ein Schaden entstanden wä-

re. 

Im Übrigen deutet das Unterzeichnen einer Verpfändungserklärung (General 

deed of pledge, act. 3/142) darauf hin, dass die - zumindest bis zur Unterzeich-

nung des General deed of pledge am 25. September 2008 - getätigten Transakti-

onen von der Klägerin genehmigt waren. Die Klägerin hat sich weder zu diesem 

noch zu einem späteren Zeitpunkt gegen die Verpfändung gestellt. 

Schliesslich ist das klägerische Argument bezüglich angebliche Errichtung eines 

Subkontos ohne Ermächtigung irrelevant. Auch wenn es ohne Wissen der Kläge-

rin eröffnet worden wäre, sind der Klägerin die Transaktionsbelege bzw. Konto-

Vermögensausweise zugestellt worden. Etwas anderes wurde nicht behauptet. 

Damit musste ihr das Subkonto im Übrigen auch bekannt geworden sein. Wie 

- 27 - 

oben ausgeführt, genehmigte die Klägerin die Transaktionen nachträglich durch 

Stillschweigen. 

6.6.5. Zum Rechtsmissbrauch 

a) Es bleibt noch zu prüfen, ob es seitens der Beklagten rechtsmissbräuchlich 

ist, sich auf die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Art. 7 AGB bzw. Ziff. 7.3 

des Agreement for the Opening of a Client Relationship bzw. Ziff. 3 des Agree-

ment Regarding Option and Forward Transactions zu berufen. 

b) Bei banklagernder Korrespondenz - wie sie die Klägerin mit der Beklagten 

vereinbart hatte - kommt die Genehmigungsfiktion bei drei verschiedenen Tatbe-

ständen nicht zur Anwendung: a) bei absichtlicher (oder grobfahrlässiger) Schädi-

gung des Kunden; b) wenn die Bank um die Nichtgenehmigung wusste oder 

c) wenn nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Wei-

sungen des Kunden hiervon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen wird (vgl. 

vorne in E. 6.5.). 

c) Die Klägerin unterlässt es, schlüssig zu behaupten, geschweige denn konk-

ret darzulegen, dass bzw. inwiefern sie von der Beklagten direkt und aktiv hätte 

absichtlich oder grobfahrlässig geschädigt worden sein sollen. Es ist denn auch 

nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit einem solchen Willen vorging, welche Vor-

teile ein solches Verhalten für sie hätte gehabt haben sollen und insbesondere 

weshalb sie ein Interesse daran hätte gehabt haben können, die Klägerin absicht-

lich zu schädigen. Ebenso wenig sind Umstände auszumachen, aufgrund derer 

der Beklagten der klare Vorwurf gemacht werden könnte, grobfahrlässig gehan-

delt zu haben, indem sie z.B. die Transaktionen ohne schriftliche Bestätigung 

durch die Klägerin ausgeführt hat. So hat die Klägerin die Beklagte zur Entgegen-

nahme von Aufträgen per Telefon oder Fax ermächtigt und ausdrücklich auf eine 

solche Bestätigung verzichtet (act. 3/16 und 3/22). Auf die Frage der Zurechnung 

des Verhaltens ihres Kundenberaters ist nachfolgend zurückzukommen. 

Von einem bewussten Abweichen von den während mehreren Jahren erteilten 

Weisungen der Klägerin kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, hat doch die 

- 28 - 

Klägerin erst im Mai 2008 ihre Bankbeziehung mit der Beklagten aufgenommen 

(vgl. vorne E. 6.1.; act. 3/7). Es bestand mit anderen Worten keine langjährige 

Vertragsbeziehung. 

d) Weiter behauptet die Klägerin zwar pauschal, dass die Beklagte um die 

Nichtgenehmigung der Transaktionen gewusst habe (act. 41 Rz. 300). Weder die 

dargelegten Umstände noch die bisher eingereichten Unterlagen lassen auf ein 

positives Wissen der Beklagten, dass die Klägerin die fraglichen Transaktionen 

nicht genehmigt, schliessen. Insbesondere vermag die Bemerkung der Beklagten 

in ihrer Eingabe vom 16. Mai 2012, dass sie ab Herbst 2008 Analysen im Hinblick 

auf einen drohenden Prozess erstellt habe (act. 27 Rz. 15), nicht zu belegen, 

dass sie von den Transaktionen im Hinblick auf die Klägerin im fraglichen Zeit-

raum tatsächlich gewusst hat. Inwiefern sich die Untersuchung der Beklagten 

überhaupt auf die Klägerin bzw. auf die in Frage gestellten Transaktionen bezo-

gen haben soll, legt letztere nicht dar. 

Sollte man dennoch an diese Bemerkung und namentlich an den Zeitraum 

"Herbst 2008" anknüpfen wollen, würde dies nicht weiterhelfen, weil dieser Begriff 

unpräzise ist. Wann genau die Beklagte im Herbst 2008 ohne Zutun der Klägerin 

erfahren haben soll, dass C._____ ohne Auftrag Transaktionen tätigte, führt diese 

nicht aus. Vielmehr behauptet sie in Bezug auf den Zeitpunkt immer wieder etwas 

Anderes: Zunächst führt sie in der Klageschrift aus, dass die Beklagte die Ma-

chenschaften - aber nur in Bezug auf G._____ Corporation - im September 2008 

aufgedeckt habe (act. 1 Rz. 239). Sodann behauptet sie in Bezug auf sich selbst, 

dass C._____ "offenbar später als bei G._____ Corporation" von der Beklagten 

von weiteren riskanten Investitionen abgehalten worden sei. Dieser habe noch 

zwischen dem 24. September 2008 und dem 9. Oktober 2008 wenige Transaktio-

nen mit Put-Optionen getätigt und so für die Klägerin über USD 700'000.-- verlo-

ren. Doch dann sei ihm das Handwerk gelegt worden, sodass ab 23. Oktober 

2008 keine weiteren Engagements eingegangen worden seien (act. 1 Rz. 268). 

Wann genau jedoch die Beklagte in Bezug auf die Klägerin erfahren bzw. gewusst 

haben sollte, dass die Klägerin die Transaktionen nicht genehmigte, führt sie nicht 

aus. Schliesslich behauptet sie in der Replik, dass am 9. Oktober 2008 gekaufte 

- 29 - 

Optionen mit Valuta 24. Oktober 2008 zurückgekauft worden seien, "wohl nach-

dem die Machenschaften von C._____ auf dem heimlich errichteten Subkonto der 

Klägerin in M._____ endlich bemerkt" worden seien (act. 41 Rz. 200). In der glei-

chen Rechtsschrift führt sie aus, dass das zeitliche Zusammenfallen der Verpfän-

dungsverpflichtungen zugunsten der G._____ Corporation, die unbefugte Errich-

tung des Subkontos zulasten der Klägerin sowie die anschliessende Verschie-

bung der unautorisiert ausgeführten Optionsgeschäfte zulasten der Bankbezie-

hung der G._____ Corporation auf die Bankbeziehung der Klägerin die Vermu-

tung stützen würden, dass die Beklagte Ende September 2008 auf die Machen-

schaften von C._____ aufmerksam geworden sei (act. 41 Rz. 422). Ihre Ausfüh-

rungen sind somit nicht nur unklar und widersprüchlich, sondern auch weder 

schlüssig noch hinreichend konkret in Bezug auf die Behauptung, dass die Be-

klagte um die Nichtgenehmigung der Transaktionen gewusst habe. Unter welchen 

Umständen und wann die Beklagte von der Nichtgenehmigung erfahren haben 

soll, lässt sich daraus nicht konkret ableiten.  

Als rechtsmissbräuchlich wäre insbesondere eine Berufung auf die Genehmi-

gungsfiktionsklausel betreffend solcher Transaktionen zu taxieren, welche nach 

einer tunlichen Reklamation noch getätigt wurden. Bei keiner der beiden in Zu-

sammenhang betreffend Transaktionen für die G._____ Corporation erfolgten an-

geblichen Beschwerden, welche irgendwann am oder nach dem 30. Juni 2008 te-

lefonisch bzw. am 13. August 2008 per Email erfolgt seien, handelt es sich um ei-

ne genügende Reklamation (vgl. dazu act. 52 S. 43 f.; act. 57 S. 10 f.). Gemäss 

eigener Darstellung der Klägerin hat sich H._____, wie erwähnt, erst mit Fax-

schreiben vom 4. Dezember 2008 bei der Beklagten beschwert. Doch wie bereits 

vorne ausgeführt (E. 6.6.4.), erfolgte diese Beschwerde erstens verspätet, zwei-

tens ist unklar, über welche Transaktionen sich H._____ darin überhaupt be-

schwerte und drittens geht aus dem Wortlaut des Faxschreibens lediglich genü-

gend hervor, dass er in Bezug auf Transaktionen reklamierte, die in seinem Na-

men erfolgt sind. Keine der beanstandeten Transaktionen fand nach dieser Re-

klamation statt.  

- 30 - 

Ferner gehört es zu einem normalen Geschäftsverlauf, dass ein geltend gemach-

ter Schadensfall bankintern bzw. mit externen Anwälten aufgearbeitet wird, um 

die Sach- und Rechtslage zu analysieren, sei es, um allenfalls festzustellen, dass 

keine Unregelmässigkeit zu verzeichnen war oder um vorzeitig eine Lösung zu 

finden, sei es aber auch, um für den drohenden Prozess gerüstet zu sein. Mit an-

deren Worten vermag die Klägerin durch den blossen Hinweis auf ein solches 

Vorgehen der Beklagten nicht zu beweisen, dass diese bereits ausdrücklich um 

die Nichtgenehmigung der fraglichen Geschäfte wusste. Inwiefern sich der angeb-

liche interne Bericht, aber auch die angebliche schriftliche "Stellungnahme von 

C._____ an die bankinterne Expertengruppe" mit den Transaktionen zulasten der 

Klägerin beschäftigen soll, führt die Klägerin nicht aus. Gemäss bundesgerichtli-

cher Rechtsprechung müsste die Beklagte jedenfalls bereits während sämtlicher 

Transaktionen um die Nichtgenehmigung gewusst haben. Solches ergibt sich aus 

der Argumentation der Klägerin jedoch nicht. Ebenso wenig legt sie dar, aufgrund 

welcher ihrer Handlungen die Beklagte um die Nichtgenehmigung der Transaktio-

nen hätte gewusst haben sollen. Wie ausgeführt, hat die Klägerin es gar unterlas-

sen, zeitnah gegen die getätigten Transaktionen (konkret) zu opponieren. 

e) Schliesslich ist unabhängig von der Frage, ob sich C._____ als Kundenbe-

treuer absichtlich nicht an Kundeninstruktionen gehalten hat, Folgendes festzuhal-

ten: Wie bereits erwähnt, hätte die Klägerin, bei welcher es sich um eine in der 

Vermögensverwaltung tätige Gesellschaft handelt, anhand der im Kundendossier 

abgelegten Unterlagen bereits ab September 2008 feststellen können, dass auf 

ihren Konti mit Put-Optionen gehandelt wird. So erfolgte das erste Options-

geschäft für sie am 13. August 2008, das letzte am 23. Oktober 2008. Bereits mit 

den getätigten Verkäufen war ferner klar, dass es je zu einem Gegengeschäft 

kommen würde, welches in einem Gewinn oder aber Verlust enden kann (vgl. E. 

6.6.2.). Eine insofern selbst fachkundige Kundin, die in den im Rahmen eines 

execution only-Verhältnisses übermittelten Bankdokumenten auf solche unerklär-

lichen Transaktionen stösst, welche - gemäss ihrer Behauptung - nicht von ihr in 

Auftrag gegeben wurden, darf sich nicht, wie es die Klägerin getan hat, damit be-

gnügen, über Monate zu schweigen, etwa um die weitere Entwicklung abzuwarten 

und um schliesslich ausserhalb sämtlicher vertraglich vereinbarten Rügefristen, 

- 31 - 

und wenn klar ist, dass Verluste eingetreten bzw. nicht mehr wettzumachen sind, 

eine Reklamation zu äussern. Soweit bei einem solchen Verhalten der Kundin 

nicht ohnehin von einer bewussten Genehmigung der Transaktionen auszugehen 

wäre, muss sie jedenfalls mangels eigenen guten Glaubens die Genehmigungs-

fiktion gegen sich gelten lassen (vgl. act. 57 E. 5.5). Unter diesen Umständen 

kann sich die Klägerin nicht auf eine Zurechnung des Wissens des Kunden-

beraters C._____ an die Beklagte berufen, weshalb nicht gefolgert werden kann, 

Letztere habe von der Nichtgenehmigung gewusst.  

Im Übrigen geht die Behauptung, dass C._____ die Schuld für die klägerischen 

Verluste auf sich genommen und dies der Klägerin mit Email vom 27. November 

2008 geschrieben habe (act. 1 Rz. 243 act. 3/154), nicht aus act. 3/154 hervor. So 

ist der Wortlaut der Email unklar, und es ist insbesondere nicht auszumachen, 

worauf sich die Äusserungen in Bezug auf die "Verluste" überhaupt beziehen.  

f)  Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die vereinbarten Genehmi-

gungsklauseln wirksam sind und die Klägerin die getätigten Transaktionen ge-

nehmigt hat. 

6.7. Fazit 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin Bankunterlagen, aus welchen die 

fraglichen Geschäfte ersichtlich waren, in der vereinbarten Form übermittelt wur-

den (vgl. zu den jeweiligen Zustellungsdaten vorne E. 6.6.2. und 6.6.3.). Weiter ist 

gestützt auf Art. 7 AGB bzw. Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening of a Client 

Relationship bzw. Ziff. 3 des Agreements Regarding Option and Forward 

Transactions von einer Genehmigung der angeblich weisungswidrigen Transakti-

onen auszugehen. Dementsprechend sind sie verbindlich, weshalb es der Kläge-

rin verwehrt ist, darauf zurückzukommen und offen bleiben kann, ob die Transak-

tionen tatsächlich in Auftrag gegeben worden sind.  

Entsprechend ist die Klage abzuweisen. 

- 32 - 

7. Prozesskosten 

Bei diesem Prozessausgang wird die Klägerin – auch im neu aufgerollten Verfah-

ren – vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig.  

Entsprechend dem Klagebegehren (geändertes Rechtsbegehren) ist von einem 

Streitwert von CHF 1'730'757.-- auszugehen (USD 1'442'748.50 + 

USD 254'293.87] bei einem Wechselkurs von CHF 1 = USD 0.98052 am 9. De-

zember 2010). 

In Anwendung von § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV würde die or-

dentliche Gerichtsgebühr somit grundsätzlich CHF 38'000.-- betragen. 

Mit Urteil vom 20. November 2014 wurde die Gerichtsgebühr insgesamt auf 

CHF 80'000.-- festgesetzt, wobei der G._____ Corporation (damalige Klägerin 1) 

3/5 der Kosten, CHF 48'000.--, und der heutigen Klägerin 2/5 der Kosten, 

CHF 32'000.--, auferlegt wurden. Soweit der Entscheid über die Gerichtskosten 

(CHF 48'000.--) und auch die Parteientschädigung die G._____ Corporation be-

trifft, ist dieser bereits rechtskräftig (vgl. Urteil vom 20. November 2014, Ge-

schäfts-Nr. HG100325). Somit betragen die noch offenen Gerichtskosten im vor-

liegenden Verfahren noch CHF 32'000.--, welche der Klägerin aufzuerlegen sind; 

eine Erhöhung drängt sich nicht auf. Eine solidarische Mitverpflichtung der 

G._____ Corporation scheidet nun aus.  

Die Prozessentschädigung der Klägerin an die Beklagte wurde mit Urteil vom 

20. November 2014 auf CHF 36'000.-- festgesetzt. Daran ist festzuhalten. 

Das Gericht erkennt: 

1. Die Klage der A._____ Corporation (damalige Klägerin 2, heutige Klägerin) 

wird abgewiesen. 

2. Die restanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 32'000.--. 

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

- 33 - 

4. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Kostenentscheid in Bezug auf 

die G._____ Corporation gemäss Urteil vom 20. November 2014 (Ge-

schäfts-Nr. HG100325), Dispositivziffer 3, rechtskräftig ist. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von 

CHF 36'000.-- zu bezahlen. 

6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Entscheid über die Prozess-

entschädigung in Bezug auf die G._____ Corporation gemäss Urteil vom 

20. November 2014 (Geschäfts-Nr. HG100325), Dispositivziffer 4, rechts-

kräftig ist. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an G._____ Corporation im 

Auszug (Dispositivziffern 4 und 6). 

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 1'730'757.--. 

 

 
Zürich, 20. September 2016 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Dr. George Daetwyler 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Rafael Rutgers 
 

 

	Urteil vom 20. September 2016
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)
	Das Gericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessgeschichte
	Mit Beschluss vom 20. November 2014 schrieb das Handelsgericht das Rechtsbegehren 7 gemäss act. 1 (Editionsbegehren) als durch Rückzug erledigt ab. Mit gleichentags gefälltem Urteil wurde die Klage abgewiesen (act. 52).
	Die G._____ Corporation (vormals Klägerin 1) und die A._____ Corporation (vormals Klägerin 2, jetzt "Klägerin") erhoben Beschwerde gegen den oben genannten Entscheid und beantragten sinngemäss, ihre Klage sei gutzuheissen (vgl. act. 57 S. 3). Mit Urte...
	Mit Eingabe vom 9. Dezember 2015 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zum Urteil des Bundesgerichts mitsamt Beilage ein (act. 58 und 59). Der Klägerin wurde sodann mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 diese Eingabe zugestellt (act. 60), worauf diese...
	Im Übrigen ist zur Prozessgeschichte auf das Urteil des Handelsgerichts vom 20. November 2014 zu verweisen (act. 52 S. 8).

	2. Anwendbares Prozessrecht
	3. Keine Anfechtung und Aufhebung des Beschlusses vom 20. November 2014
	Der Beschluss vom 20. November 2014 (act. 52) war nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2015 auch nicht aufgehoben (act. 57, S. 15 und Dispositiv). Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausfü...

	4. Massgeblichkeit und Thema des Rückweisungsentscheids
	Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, ...
	Gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 2015 beantragte die Klägerin die Gutheissung ihrer Klage (act. 57 S. 3). Auf die Rüge der Klägerin, es liege ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen ihr und der Beklagten vor, trat das Bundesger...

	5. Zu den Noven
	5.1. Ausführungen der Parteien
	Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 9. Dezember 2015 eine Stellungnahme zum Bundesgerichtsurteil ein, mitsamt ihrer vor Bundesgericht eingereichten Beschwerdeantwort (act. 58 und 59). Sie führt in ihrer Eingabe an das hiesige Gericht insbesondere neu...
	Die Klägerin macht in ihrer Stellungnahme geltend, dass die Vorbringen der Beklagten verspätet und daher aus dem Recht zu weisen seien (act. 62 S. 2 f.).
	5.2. Rechtliches
	Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Davon sind gemäss § 115 Ziff...
	5.3. Würdigung

	6. Materielles
	6.1. Vorbemerkungen zum Sachverhalt
	Die Klägerin begann ihre Bankbeziehung mit der Beklagten im Mai 2008 (act. 3/7). Die Parteien vereinbarten, dass die Korrespondenz banklagernd erfolgen sollte (act. 3/7 Ziff. 7.2). Ein schriftlicher Vermögensverwaltungsauftrag wurde nicht abgeschlosse...
	Mit einer weiteren Vollmacht erteilte die Klägerin H._____ die Berechtigung, per Internet Zugang zu ihren Konti und Depots zu haben (act. 3/23). Zudem unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte ein "Agreement Regarding Option and Forward Transactio...
	Am 25. September 2008 schliesslich unterzeichneten die Klägerin und H._____ jeweils eine Verpfändungserklärung für die Verbindlichkeiten von G._____ Corporation gegenüber der Beklagten (General deed of pledge) (act. 3/141 und 142).
	Die Vermögenswerte der Klägerin waren per 23. Juli 2008 fast ausschliesslich in Festgeld investiert und betrugen USD 2'477'487.-- (act. 3/33).
	Die Klägerin listet zahlreiche Optionsgeschäfte im Zeitraum von August bis Oktober 2008 auf, die zum Teil zu den beträchtlichen Verlusten auf ihren Konti bzw. auf ihrem Depot geführt haben (act. 1 Rz. 216-239). Während die Beklagte behauptet, dass die...
	6.2. Vorbemerkungen: Vertragsqualifikation
	6.3. Unbestrittener Sachverhalt
	6.4. Parteivorbringen
	6.4.1.  Klägerische Vorbringen
	6.4.2. Beklagtische Vorbringen
	6.5. Rechtliches
	Art. 7 AGB und Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening of a Client Relationship bzw. Ziff. 3 des Agreements Regarding Option and Forward Transactions enthalten jeweils eine Zustellungs- und Genehmigungsfiktion. Diese drei Be-stimmungen sind Vertrags...
	Solche Bestimmungen wie Art. 7 AGB, Ziff. 7.3 des Agreements for the Opening of a Client Relationship und Ziff. 3 des Agreements Regarding Option and Forward Transactions tragen den Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung. Sie dienen nebst der Ratio...
	Bei einer Banklagernderklärung soll die banklagernd zugestellte Korrespondenz als dem Kunden zugestellt gelten und entsprechend fristauslösend wirken. Auch hier muss der Kunde sofort bzw. innert der vereinbarten Frist reklamieren, ansonsten die Transa...
	Zustellungsfiktionen dienen in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder  -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liegt, zu verhindern, beziehungsweise dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuz...
	Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei banklagernder Korrespondenz die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn sie nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führt bzw. als rechtsmissbräuchlich er...
	6.6. Würdigung
	6.6.1.  Zur Zustellung im Allgemeinen
	6.6.2. Zum Zustellungsdatum der Konto- und Depotauszüge
	6.6.3. Zum Zustellungsdatum der Transaktionsbelege
	6.6.4. Zur Genehmigung
	6.6.5. Zum Rechtsmissbrauch
	6.7. Fazit
	Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin Bankunterlagen, aus welchen die fraglichen Geschäfte ersichtlich waren, in der vereinbarten Form übermittelt wurden (vgl. zu den jeweiligen Zustellungsdaten vorne E. 6.6.2. und 6.6.3.). Weiter ist gestüt...
	Entsprechend ist die Klage abzuweisen.

	7. Prozesskosten
	Das Gericht erkennt:
	1. Die Klage der A._____ Corporation (damalige Klägerin 2, heutige Klägerin) wird abgewiesen.
	2. Die restanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 32'000.--.
	3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
	4. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Kostenentscheid in Bezug auf die G._____ Corporation gemäss Urteil vom 20. November 2014 (Geschäfts-Nr. HG100325), Dispositivziffer 3, rechtskräftig ist.
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 36'000.-- zu bezahlen.
	6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Entscheid über die Prozessentschädigung in Bezug auf die G._____ Corporation gemäss Urteil vom 20. November 2014 (Geschäfts-Nr. HG100325), Dispositivziffer 4, rechtskräftig ist.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an G._____ Corporation im Auszug (Dispositivziffern 4 und 6).
	8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...