# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ece7ffa7-c701-5ac1-b9dc-d0f95d41cc58
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.04.2010  VB.2009.00700
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00700_2010-04-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00700	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.04.2010
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Niederlassungsbewilligung

	
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung 
Da sich der Beschwerdeführer während über zwei Jahren in seiner Heimat aufgehalten hat, um dort eine neue wirtschaftliche Existenz aufzubauen, ohne ein Gesuch um Verlängerung der Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben, ist diese erloschen. Trotz seines langen Aufenthalts in der Schweiz ist eine Rückkehr auch zumutbar, was er durch die freiwillige Ausreise dargelegt hat. 
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ERLÖSCHEN
HÄRTEFALLBEWILLIGUNG
NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
PRIVATLEBEN
ZUMUTBARKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00700

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 21. April 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter
Peter Sträuli, Gerichtssekretärin
Jasmin Malla.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

diese substituiert durch C,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Der 1954 geborene thailändische
Staatsangehörige A reiste am 26. April 1989 zu seiner Ehefrau in den Kanton
Zürich, welche er bereits 1984 in D geheiratet hatte. Die ebenfalls aus
Thailand stammende Ehefrau E besass vorübergehend aufgrund einer Ehe die schweizerische
Staatsbürgerschaft, welche sie in der Folge der Heirat mit A verloren hatte.
Seit 27. Mai 1987 besitzt sie die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich,
aus welcher dem Ehemann die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau
abgeleitet worden war. Seit dem 3. Mai 1994 besass dieser die Niederlassungsbewilligung.
Die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 8. März 2007 in Abwesenheit von A, dessen
Aufenthalt unbekannt war, geschieden. Frühestens im Juli 2007 reiste A allein
in die Schweiz und stellte am 19. Dezember 2007 das Gesuch um Wiedererteilung
der Niederlassungsbewilligung. 

Mit Verfügung vom 10. Juni 2008 stellte das
Migrationsamt der Sicherheitsdirektion fest, dass die Niederlassungsbewilligung
von A als Folge des mehr als zweijährigen ununterbrochenen Auslandaufenthalts
erloschen sei. Gleichzeitig wies das Migrationsamt das Gesuch um
Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung ab. 

II. 

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der
Regierungsrat am 28. Oktober 2009 ab, soweit die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung
zu beurteilen war. Auf das zusätzliche Gesuch von A, ihm eine
Aufenthaltsbewilligung in Anerkennung eines persönlichen Härtefalls zu
erteilen, trat der Regierungsrat nicht ein und verweigerte eine
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens.

III. 

Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 14.
Dezember 2009 beantragte A dem Verwaltungsgericht, dieses möge feststellen,
dass die Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei; eventuell sei ihm eine
neue Niederlassungsbewilligung, subeventuell eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen. Für den alles ablehnenden Fall stellte er den Antrag, der Regierungsrat
sei anzuweisen, über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden; ausserdem
verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen
liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Gericht, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sollte wider Erwarten
eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober
1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) zur Beurteilung anstehen,
wäre diese abzuweisen.     

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Gemäss der ab 1. Januar 2009 zu gewährleistenden
Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)
und Art. 130 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(BGG) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch
eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und
tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat
als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine
richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des
Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Beschwerdeführer hat gerügt, dass der
Regierungsrat zu Unrecht auf den Antrag, er sei als persönlicher Härtefall zu
behandeln, nicht eingetreten war. Der Regierungsrat wendete ein, die Behandlung
als Härtefall sei nicht Gegenstand des Gesuchs und des Verfahrens beim
Migrationsamt gewesen und könne deshalb nicht Gegenstand des Rekursverfahrens
sein.  

1.3 Das Verwaltungsgericht kann angerufen werden, wenn
eine Angelegenheit materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist (§
48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Das
Gericht überprüft die Rechtmässigkeit der angefochtenen Anordnung. Verfügt die
anordnende Behörde über einen Ermessensspielraum, beschränkt sich die
Überprüfung auf die rechtmässige Ausübung des Ermessensspielraums, namentlich
auf Ermessensmissbrauch oder Ermessensüber- bzw. -unterschreitung (§ 50 Abs. 1
und 2 VRG). In der Rekursschrift an den Regierungsrat vom 14. Juli 2008 hatte
der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass die
Niederlassungsbewilligung nicht erloschen sei, eventuell sei ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Aus der Begründung geht sinngemäss hervor,
dass er die Aufenthaltsbewilligung unter anderem wegen seiner Lage als
persönlicher Härtefall beantragte. 

1.4 Das Migrationsamt nahm mit Verfügung vom 10. Juni 2008
Bezug auf ein Gesuch des heutigen Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2007 um
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Aus Anlass dieses Gesuchs überprüfte
das Migrationsamt die Umstände des Aufenthalts des Beschwerdeführers und
entdeckte, dass dieser während über zwei Jahren ununterbrochen, ohne sich
abgemeldet und ohne ein Gesuch um Verlängerung gestellt zu haben, in Thailand
verbracht hatte. In der Folge verfügte das Amt nicht nur über das Gesuch um
(Neu-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung, sondern befand, dass die bisherige
Niederlassungsbewilligung erloschen sei.

Aus den Erwägungen ergibt
sich indessen, dass das Migrationsamt zusätzlich einen Rechtsanspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gemäss Art. 13
lit. f BVO geprüft hatte und zu einem negativen Ergebnis gelangt war. In der Folge
wurde dem (damals) zuständigen Bundesamt kein Antrag auf Entlassung des Gesuchstellers
aus der Kontrollpflicht aus humanitären Gründen gestellt. Dieses Vorgehen wurde
in der Anordnung erwähnt. 

Damit erweist sich die
Feststellung des Regierungsrats, der Aufenthalt aus humanitären Gründen sei
nicht Gegenstand des Verfahrens beim anordnenden Migrationsamt gewesen, als aktenwidrig.
Ob der Gesuchsteller seinerzeit dieses Begehren gestellt hat oder nicht, ist
dabei unwichtig, weil das Migrationsamt diese Prüfung von Amtes wegen vornahm. 

Nachdem unbestritten ist,
dass im Rekurs der Aufenthalt aus humanitären Gründen beantragt und begründet
worden war, erweist sich der Nichteintretensentscheid des Regierungsrats als
rechtswidrig.     

Auf diesen Mangel wäre zurückzukommen,
sollte der Hauptantrag des Beschwerdeführers auf ein Fortdauern der bisherigen
oder auf Erteilung einer neuen Niederlassungsbewilligung abgewiesen werden.

2.

2.1 Der Regierungsrat hat die Feststellung des
Migrationsamts, wonach die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, mit dem
Hinweis auf die gesetzlichen Erlöschensgründe geschützt. So habe sich der
Beschwerdeführer nachweislich während mehr als zwei Jahren in Thailand
aufgehalten, er habe sich weder abgemeldet noch die Erlöschensfrist der Niederlassungsbewilligung
verlängern lassen. Von seiner Abwesenheit habe er nicht einmal seiner Ehefrau
Kenntnis gegeben, welche ihn als verschollen gemeldet und die Scheidung im
Abwesenheitsverfahren eingeleitet habe. Die Niederlassungsbewilligung sei von
Gesetzes wegen erloschen (Art. 9 Abs. 3 lit. c des hier noch anwendbaren Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Die
im Ausländerausweis vermerkte "Kontrollfrist 08.01.2008" stelle keine
Vertrauensgrundlage dar, welche die gesetzlichen Erlöschensfristen ausser Kraft
setze. Im Übrigen seien die gesetzlichen Folgen eines längeren
Auslandaufenthalts im Ausländerausweis selbst aufgeführt, sodass eine Berufung
auf einen Rechtsirrtum nicht infrage komme.

2.2 Der Beschwerdeführer liess ausführen, dass ihm
vorgängig der Erklärung, dass die Niederlassungsbewilligung erloschen sei, die
Möglichkeit einer Stellungnahme verwehrt gewesen sei. Die Auffassung, die
Niederlassungsbewilligung sei aufgrund des Zeitablaufs und seines
ununterbrochenen Aufenthalts in Thailand von über zwei Jahren von Gesetzes wegen
erloschen, entspreche nicht der gesetzlichen Praxis. Wer mit Gewalt an der
Einreise verhindert werde, könne auch nach dem Ablauf von sechs Monaten mit
einer Weitergeltung der Niederlassungsbewilligung rechnen. Mit dieser
Auffassung stellt sich der Beschwerdeführer jedoch in den Gegensatz zum
ausdrücklichen Gesetzestext. Nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG unterscheidet das
Gesetz zwischen Sachverhalten, die ein automatisches Erlöschen der
Niederlassungsbewilligung bewirken, und solchen, welche die Möglichkeit eines
Widerrufs durch die Behörde ermöglichen. Dass ein Aufenthalt im Ausland über
die gesetzlichen sechs Monate hinaus und ohne dass innerhalb dieser Frist um
eine längere Erstreckung nachgesucht wurde, automatisch das Erlöschen zur Folge
hat, geht klar aus dem Gesetzestext hervor. Massgeblich ist einfach die
mindestens sechsmonatige Abwesenheit im Ausland (BGE 120 Ib 372). Dauert der
Auslandaufenthalt länger als sechs Monate und wurde vor Ablauf dieser Frist
kein Verlängerungsgesuch gestellt, liegt ein zwingender Untergangsgrund vor
(vgl. Alberto Achermann in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007,
S. 145/6). Dass die Behörde die Feststellung des Sachverhalts und die
Rechtsfolge in einer Verfügung anordnet, ist dabei im Sinn einer Mitteilung an
die betroffene Person unumgänglich, wird doch dadurch der Zeitpunkt der
Änderung der Rechtslage festgelegt und mitgeteilt und wird der Betroffene über
das mögliche Rechtsmittel belehrt. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass die
Fristversäumnis nicht wegen einer Unmöglichkeit, rechtzeitig zurückzureisen,
sondern wegen eines bedauernswerten Irrtums erfolgte. Dem ist entgegenzuhalten,
dass er sich während rund zweieinviertel Jahren nicht um die Rechtslage
bezüglich des Aufenthalts in der Schweiz gekümmert hatte, was nicht als bedauernswerter
Irrtum, sondern als offensichtliche Gleichgültigkeit erscheint. Gerade wenn er
betont, während rund 18 Jahren mit den schweizerischen Gepflogenheiten vertraut
geworden zu sein, darf erwartet werden, dass er sich über die Rechtsgrundlagen
seines Aufenthalts ins Bild setzt. Im Übrigen sind Hinweise vorhanden, dass der
Beschwerdeführer beabsichtigt hatte, noch länger in seiner Heimat zu verbleiben
beziehungsweise ohne die Absicht einer Rückkehr ausgereist war, um in Thailand
eine Existenz aufzubauen (vgl. act. 8/27 S. 2 ff.). Damit läge aber kein Irrtum
vor, sondern die Absicht, die Niederlassungsbewilligung dauernd aufzugeben. Aus
den gleichen Gründen kann er sich auch nicht auf darauf berufen, wegen des
Datums der Kontrollfrist (8. Januar 2008) im Irrtum befangen gewesen zu sein,
dass er bei einem längeren als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalt nichts
zu unternehmen brauche. Wie das Migrationsamt erwähnt hat, war die Rechtslage bezüglich
des Weiterbestehens der Niederlassungsbewilligung bei einer längeren Ausreise
ins Ausland auf dem Ausweis C aufgedruckt. 

Eine ausnahmsweise
Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 10 Abs. 1 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV) muss an der
gesetzlichen Voraussetzung scheitern, dass trotz der Abwesenheit eine enge
Verbindung zur Schweiz aufrechterhalten blieb. Dem widerspricht der Umstand,
dass der Beschwerdeführer sich ohne Mitteilung weder an seine Ehefrau noch an
die Einwohnerbehörde ins Ausland abgesetzt hatte und man ihn in der Folge als
mit unbekanntem Aufenthalt abwesend registrierte und selbst die Scheidung in seiner
Abwesenheit durchgeführt wurde. Damit liegt das Gegenteil von einer aufrechterhaltenen
engen Verbindung zur Schweiz vor. Die Berufung auf die vorangegangene
langjährige Anwesenheitsdauer ist unbehelflich, weil seine Ausreise nicht unter
Zwang erfolgte, sondern im freien Willen. 

2.3 Was die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung angeht,
widerlegte der Beschwerdeführer seinen Einwand, nach beinahe zwanzigjährigem
Aufenthalt in der Schweiz und angesichts seines heutigen Alters von 55 Jahren
sei eine Rückkehr in die Heimat unzumutbar, durch sein Verhalten selbst, war er
doch noch als 52-Jähriger freiwillig nach Thailand zurückgereist und ist nichts
sichtbar, was an seinem Aufenthalt unzumutbar gewesen wäre. Durch die
Freiwilligkeit ist aber auch die wesentliche Voraussetzung eines Härtefalls im
Sinn von Art. 13 lit. f BVO nicht gegeben, muss der Beschwerdeführer die
gefestigte Anwesenheit in der Schweiz doch nicht unter ausserordentlichen
Umständen aufgeben. Dadurch, dass ihn "familiäre Verpflichtungen ...
zurück nach Thailand gerufen" hatten, sind keine Gründe angelegt gewesen, "auf
seine in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten". Vielmehr hätte
einer ordentlichen Abmeldung in Verbindung mit einer Verlängerung der
Erlöschensfrist nichts im Weg gestanden. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, er
habe nach einigen Monaten realisiert, dass er mit den Umgangsformen in seiner
Heimat nicht mehr vertraut sei, hätte es spätestens in diesem Zeitpunkt nahe
gelegen, sich um die Rechtslage kundig zu machen. Wenn er anführt, dass heute
ein Leben für ihn in Thailand nicht mehr zumutbar sei, weil er früher Polizist
gewesen und dafür heute zu alt sei und weil die Einheimischen ihn nicht als Ihresgleichen
akzeptierten, ist entgegenzuhalten, dass er während über zwei Jahren und nur
unwesentlich jünger als heute darin keine Probleme gesehen hatte. Im Übrigen
wäre darin kein unzumutbarer Umstand zu erblicken. Auch das Argument, dass er
in der Schweiz in ein enges soziales Netz eingebettet sei, hatte ihn nicht
daran gehindert, auf unbestimmte Dauer auszuwandern. Damit ist mit dem Erlöschenstatbestand
von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG bezüglich der Niederlassungsbewilligung auch kein
persönlicher Härtefall als Voraussetzung für eine Aufenthaltsbewilligung gegeben.

2.4 Mit dieser Feststellung erübrigt es sich, das Geschäft
zur Prüfung und Antragstellung der Voraussetzungen eines Härtefalls an den
Regierungsrat oder das Migrationsamt zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht
kann im Interesse der Verfahrensökonomie selbst entscheiden (§ 63 Abs. 1 und §
64 Abs. 1 VRG), weil mit Bezug auf den Härtefall der massgebliche Sachverhalt
keiner weiteren Abklärungen bedarf. Der Eventualantrag auf Rückweisung ist daher
abzuweisen. 

2.5 Wie der Regierungsrat ebenfalls zutreffend
festgestellt hat, sind die Voraussetzungen einer Berufung auf die Garantie des
Familien- und Privatlebens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) beziehungsweise dem diesbezüglich nicht
weitergehenden Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) nicht gegeben. Für die
Garantie des Familienlebens fehlt es am Zusammenleben von Ehegatten, welches
durch eine behördliche Anordnung gefährdet wäre, und für den Schutz des
Privatlebens wäre erforderlich, dass mit der Wegweisung aus der Schweiz
wesentliche Elemente des Privatlebens und der Persönlichkeit zerstört würden.
Dies ist nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführer die Schweiz freiwillig
für eine unbestimmte Dauer verlassen hatte.      

2.6 Im Rahmen des freien Ermessens hat der Regierungsrat
geprüft, ob die Anwesenheit des Beschwerdeführers einer Notwendigkeit
entspricht und ob die Abweisung des Gesuchs für diesen zumutbar ist. Er befand,
dass mit der Scheidung seiner Ehefrau die Bindungen zur Schweiz nicht
aussergewöhnlich sind und dass persönlich, kulturell und vom sozialen Umfeld
her eine Rückkehr nach Thailand zumutbar sei. Diese Feststellungen sind im Wesentlichen
nicht beanstandet worden und der Beschwerdeführer hat sie durch seinen mehrjährigen
freiwilligen Aufenthalt in seiner Heimat bestätigt. Das behördliche Ermessen
wurde damit rechtmässig ausgeübt.

Dies führt zur Abweisung
der Beschwerde in allen Punkten.

3. 

Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und
ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…