# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1d79c3f-41ec-5d1b-b9b5-1887832d8220
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-22
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 22.08.2013 ZK1 2013 73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2013-73_2013-08-22.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 22. August 2013 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 13 73 05. September 2013

Urteil 
I. Zivilkammer

Vorsitz Brunner

Aktuar ad hoc Brunner

In der zivilrechtlichen Beschwerde

des Dr. X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea 
Franco Stöhr, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, 

gegen

den Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja vom 27. Juni 2013, 
mitgeteilt am 3. Juli 2013, in Sachen Y._____ und Z._____, Beschwerdegegner, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco B. Biancotti, Via Stredas 4, 7500 St. 
Moritz, gegen den Beschwerdeführer,

betreffend aussergerichtliche Entschädigung,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Mit Eingabe vom 26. März 2013 reichte X._____ gegen A._____, Sohn der 
Eheleute Y._____ und Z._____, beim Bezirksgericht Maloja eine Schutzschrift ein, 
mit dem Begehren, es sei das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen vor-
sorglichen Massnahme zwecks Baustopps auf der Parzelle Nr. _____, Grundbuch 
O.1_____, abzuweisen. Eventualiter sei der Gesuchsteller zur Leistung einer Si-
cherheitsleistung in Höhe von CHF 1‘300‘000.-- zu verpflichten.

B. Am 2. April 2013 reichten die Ehepartner Y._____ und Z._____ gegen 
X._____ beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja (recte: Einzelrichter am Bezirks-
gericht Maloja) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO 
ein. Darin beantragten die Gesuchsteller was folgt: 

„1. Als vorsorgliche Beweisführung zur Sicherung von Beweismitteln sei

1.1 eine amtliche Beweisaufnahme des aktuellen Zustandes der beiden 
Liegenschaften GB-St. Moritz, Parzelle Nr. _____ (C._____) und Par-
zelle Nr. _____ (B._____) anzuordnen und 

1.2 dem Gesuchsgegner sei zu verbieten, Felslockerungs- und Felsabtra-
gungsarbeiten mit schweren Baumaschinen oder mittels Sprengungen 
vorzunehmen bis die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt und deren 
Ergebnis den Parteien zugestellt worden ist.

1.3 Das Teil-Bauverbot gemäss Begehren 1.2 sei superprovisorisch anzu-
ordnen.

1.4 Das Teil-Bauverbot gemäss Begehren 1.2 sei unter Androhung der 
Straffolgen von Art. 292 StGB erlassen.

2. Als vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Beweisaussichten 
und der Prozesschancen (schutzwürdiges Interesse) sei ein Gutachten 
in Auftrag zu geben, welches

2.1 den aktuellen Zustand der C._____ (Parzelle Nr. _____) und der 
B._____ (Parzelle Nr. _____) mit den amtlichen Beweisaufnahmen 
vom 20.03.2012 betreffend die B._____ und vom 18.07.2012 betref-
fend die C._____ vergleicht, die zwischenzeitlich eingetretenen Schä-
den festhält und sich

2.2. zur Kausalität zwischen den im Beobachtungszeitraum zwischen den 
vorerwähnten amtlichen Beweisaufnahmen eingetretenen Schäden 
und der Bautätigkeit auf der Parzelle Nr. _____ äussert. 

3. Dem Gutachter seien vorliegendes Gesuch samt Beilagen zur Verfü-
gung zu stellen

4. Gesetzliche Kostenfolge.“

C. Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. April 2013, mitgeteilt am 11. April 
2013, erkannte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja wie folgt:

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„1. Das Gesuch wird gutgeheissen und dem Gesuchsgegner wird per so-
fort und bis auf Weiteres untersagt, auf seiner Parzelle Nr. _____, GB 
St. Moritz, Felslockerungs- und Felsabtragungsarbeiten mit schweren 
Baumaschinen oder mittels Sprengungen vorzunehmen oder vorneh-
men zu lassen unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, wonach mit 
Busse bestraft wird, wer von einer zuständigen Behörde unter Hinweis 
auf diese Strafandrohung an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge 
leistet.

2. Die Verfügung ergeht superprovisorisch. Der Gesuchsgegner erhält 
Gelegenheit, innert zehn Tagen seit Mitteilung eine Stellungnahme ab-
zugeben, andernfalls die superprovisorischen Massnahme ohne Wei-
teres als ordentliche vorsorgliche Massnahme gilt. 

3. (Kostenvorschuss)

4. (Kosten)

5. (Rechtsmittel)

6. (Mitteilung).“

D. Am 6. Mai 2013 reichte X._____ eine Stellungnahme bei der Einzelrichterin 
am Bezirksgericht Maloja mit folgenden Rechtsbegehren ein:

„Es sei das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung vom 2. April 2013 ab-
zuweisen;

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zulas-
ten der Gesuchsteller.“

E. Mit Eingabe vom 29. Mai 2013 teilten die Eheleute Y._____ und Z._____ 
der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja mit, dass sie an den Anträgen 
gemäss dem Gesuch vom 2. April 2013 festhielten. Weiter treibe die Gegenpartei - 
trotz am 9./11. April 2013 erlassener superprovisorischer Verfügung - unbeein-
druckt den Aushieb voran. Deshalb sei das erlassene Verbot des Einsatzes von 
schweren Baumaschinen unter Erlass der erforderlichen Sanktionen durchzuset-
zen.

F. Mit Schreiben vom 4. Juni 2013 hielt X._____ duplicando fest, dass vorlie-
gend keine schwere Baumaschine im Einsatz stehe und der Fels habe bis zum 
heutigen Datum nie „zerbröckelt“ werden müssen. Auch sei ein Baustopp im kon-
kreten Fall unverhältnismässig. Des Weiteren sei der Gesuchsgegner gemäss 
beigelegter Honorarnote ausseramtlich zu entschädigen.

G. Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Juni 2013 ordnete die Einzelrichte-
rin am Bezirksgericht Maloja einen Augenschein auf den Parzellen der Parteien im 
Beisein der Gutachter an.

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H. Am 27. Juni 2013 wurde auf den Parzellen der Parteien im Beisein dersel-
ben und der Experten ein Augenschein durchgeführt. 

I. Mit Entscheid vom 27. Juni 2013, mitgeteilt am 3. Juli 2013, erkennt die 
Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja wie folgt:

„1. Das Teil-Bauverbot gemäss Verfügung vom 9./11. April 2013 wird per 
sofort aufgehoben.

2. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird im Sinne der Erwä-
gungen abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1‘250.--, bestehend aus Entscheidge-
bühren von CHF 750.-- und Kosten der Beweisführung von CHF 500.--
, werden den Gesuchstellern auferlegt. Die Gesuchsteller haben zu-
dem den Gesuchsgegner mit ausseramtlich CHF 1‘500.-- zu entschä-
digen.

4. Über die Gutachterkosten ergeht ein separater Entscheid nach Vorlie-
gen der Honorarnoten.

5. (Rechtsmittel)

6. (Mitteilung).“

J. Mit Eingabe vom 9. Juli 2013 erhob X._____ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde gegen den Kostenent-
scheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja vom 27. Juni 2013, mitgeteilt 
am 3. Juli 2013. Er stellte darin die folgenden Anträge:

„1. Es sei der Kostenentscheid vom 27. Juni 2013 aufzuheben;

2. Es seien die Beschwerdebeklagten zu verpflichten, den Beschwerde-
kläger für das Verfahren Nr. _____ vor Bezirksgericht Maloja ausser-
amtlich mit CHF 38‘759.05 zu entschädigen;

3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der 
Beschwerdebeklagten.“

In seiner Begründung führte der Beschwerdeführer aus, er habe eine spezifizierte 
Kostennote frist- und formgerecht eingereicht und darin eine aussergerichtliche 
Entschädigung in der Höhe von CHF 38‘759.05 beantragt, welche sich aus einem 
Honorar nach Zeitaufwand (CHF 9‘600.-- für 32 Stunden) und einem Streitwertzu-
schlag (CHF 26‘000.-- ausgehend von einem Streitwert von CHF 1‘300‘000.--) zu-
sammensetze. Die Vorinstanz habe lediglich eine aussergerichtliche Entschädi-
gung von CHF 1‘500.-- zu Gunsten des Gesuchsgegners zugestanden, ohne kurz 
die Gründe anzugeben, weshalb sie von der eingereichten spezifizierten Kosten-
note in ihrem Kostenentscheid abgewichen sei.

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K. Mit Beschwerdeantwort vom 22. Juli 2013 beantragten Y._____ und 
Z._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde.

L. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte-
nen Kostenentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen 
eingegangen.

II. Erwägungen

1. Gegen Kostenentscheide der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja kann 
gemäss Art. 110 in Verbindung mit Art. 319 ff. der Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO; SR 272) Beschwerde erhoben werden. Beschwerdeinstanz ist das 
Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Gemäss Art. 18 
Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) entscheidet das 
Kantonsgericht von Graubünden - wie noch darzulegen sein wird - in einzelrichter-
licher Kompetenz, wenn ein Rechtsmittel offensichtlich begründet ist (vgl. auch 
den Beschluss der Justizaufsichtskammer JAK 13 15 vom 16. August 2013, den 
Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer KSK 13 18 vom 19. April 
2013 und die Verfügung der II. Strafkammer SK2 12 34 vom 5. März 2013). Für 
die vorsorgliche Beweisführung sind die Bestimmungen über die vorsorgliche 
Massnahme anwendbar, weshalb vorliegend das summarische Verfahren Anwen-
dung findet (Art. 248 lit. d ZPO in Verbindung mit Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Be-
schwerde ist innert zehn Tagen seit der Zustellung des Entscheids (Art. 321 Abs. 
2 ZPO) schriftlich, begründet sowie unter Beilegung desselben (Art. 321 Abs. 1 
und 2 ZPO) bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Im konkreten Fall ist der 
Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja am 3. Juli 2013 den Partei-
en mitgeteilt und die Beschwerde am 9. Juli 2013 eingereicht worden. Auf die vor-
liegend frist- und formgerecht erhobene Beschwerde wird deshalb eingetreten.

2. Mit Gesuch vom 2. April 2013 stellten die Eheleute Y._____ und Z._____ 
der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja ein Begehren um vorsorgliche Be-
weisführung (vgl. dazu Art. 158 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht jederzeit Beweis 
abnimmt, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt [lit. a]. oder 
die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwür-
diges Interesse glaubhaft macht [lit. b]). Dabei verlangten die Gesuchsteller einer-
seits die Aufnahme des aktuellen baulichen Zustandes ihrer Liegenschaften, 

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C._____ (Parzelle Nr. _____) und der B._____ (Parzelle Nr. _____), und die Ein-
holung eines Gutachtens über allfällige, durch die Bautätigkeit des Gesuchsgeg-
ners verursachte Gebäudeschäden (act. B. 2, Ziffer 1.1 des Rechtsbegehrens des 
Gesuchs vom 2. April 2013). Gleichzeitig enthält das Rechtsbegehren der Ge-
suchsteller einen Antrag um Erlass eines Teil-Bauverbots. Danach soll es dem 
Gesuchsgegner verboten sein, Felslockerungs- und Felsabtragungsarbeiten mit 
schweren Baumaschinen oder mittels Sprengungen vorzunehmen bis die vorsorg-
liche Beweisaufnahme erfolgt und deren Ergebnis den Parteien zugestellt worden 
ist (act. B. 2, Ziffer 1.2 des Rechtsbegehrens des Gesuchs vom 2. April 2013). Die 
Gesuchsteller haben demnach mit Eingabe vom 2. April 2013 sowohl ein Gesuch 
um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO als auch ein Gesuch um 
Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO (insbesondere Art. 263 
ZPO [Massnahmen vor Rechtshängigkeit]) gestellt. Mit anderen Worten vermisch-
ten die Gesuchsteller das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit einem Ge-
such um Erlass vorsorglicher Massnahmen. In prozessualer Hinsicht hat dies - wie 
sich nachfolgend zeigen wird - keine direkten Auswirkungen. Nach 
Art. 158 Abs. 2 ZPO werden für die vorsorgliche Beweisführung nämlich die Be-
stimmungen über die vorsorglichen Massnahmen für anwendbar erklärt, weshalb 
die Beurteilung der beiden Gesuche in einem Entscheid bezüglich sachlicher und 
funktioneller Zuständigkeit sowie in Bezug auf die Verfahrensart keine Konse-
quenzen nach sich zieht. Für beide Gesuche war sodann das summarische Ver-
fahren anwendbar (Art. 248 lit. d ZPO). Auch fiel die Beurteilung der beiden Gesu-
che in den Zuständigkeitsbereich der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja (Art. 
4 Abs. 1 lit. a EGzZPO). Diese hat die benannten Gesuche bei deren rechtlicher 
Würdigung nicht auseinandergehalten, was insbesondere aus Ziffer 2 des Disposi-
tives des angefochtenen Entscheids hervorgeht. Dort erkennt die Einzelrichterin 
nämlich: „Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird im Sinne der Erwä-
gungen abgewiesen.“ Dies entspricht offensichtlich nicht dem vorangegangenen 
Verfahrensablauf. Den Anträgen der Gesuchsteller um vorsorgliche Beweisauf-
nahme (Art. 158 ZPO) wurde nämlich - entgegen dem in Ziffer 2 des Dispositives 
des angefochtenen Entscheids Festgehaltenen - stattgeben, indem die beantrag-
ten Beweise (Augenschein, Gutachten) abgenommen wurden. Abgewiesen hat die 
Einzelrichterin lediglich das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme in 
Form eines Teil-Baustopps (vgl. Ziffer 1 des Dispositives des angefochtenen Ent-
scheids). Nur in der Beurteilung dieses Gesuches hatte die Einzelrichterin die er-
hobenen Beweise auch zu würdigen, ansonsten dies Aufgabe des Hauptverfah-
rens gewesen wäre (vgl. Brönnimann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.],  Berner  Kom-

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mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 28 Art. 
158). Bei richtiger Leseart des angefochtenen Entscheids wird klar, dass die Vor-
instanz das Gesuch von Y._____ und Z._____ um vorsorgliche Beweisführung 
nach Art. 158 ZPO gutgeheissen hat, während sie in der Folge das Gesuch um 
Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen hat.

 3. Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz hat indessen keine direkten 
Auswirkungen auf den Kostenspruch. Offensichtlich ist, dass den Gesuchstellern 
die Kosten für das abgewiesene Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnah-
me zu Recht auferlegt wurden. In dieser Hinsicht liegt nämlich ein Endentscheid 
mit definitiver Kostenfolge vor (Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner  Kom-
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 11 zu Art. 104 
ZPO; Art. 106 ZPO). Dies gilt für diesen Teil des Verfahrens ebenfalls für die Par-
teientschädigung an den Gesuchsgegner als Teil der Prozesskosten (Art. 95 Abs. 
1 ZPO). 

Eine differenziertere Betrachtung erfordert die Kostenverteilung für das grundsätz-
lich gutgeheissene Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (vgl. dazu die Aus-
führungen in vorstehender Erwägung 2). In diesem Zusammenhang drängt sich 
vorab eine Darstellung der Grundsätze zur erwähnten Kostenverteilung auf. Das 
Kantonsgericht von Graubünden hat jüngst in einem Entscheid betreffend die Kos-
tenverteilung bei vorläufiger Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts festge-
halten, dass die Regelung der Prozesskosten vorläufig oder bedingt definitiv erfol-
gen kann. Die Gerichtsbehörde trifft eine vorläufige Kostenregelung und behält die 
definitive Kostenregelung im Hauptverfahren vor. Voraussetzung ist dabei stets, 
dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird. Wird - aus welchen Gründen auch immer 
- kein ordentliches Verfahren instanziert, so wird die vorläufige Kostenregelung zur 
definitiven. Die zweite Möglichkeit besteht darin, im Verfahren um vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf eine Kostenregelung zu verzichten 
und diese dem späteren Hauptverfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass kein 
Hauptprozess eingeleitet würde, müsste ein separates summarisches Verfahren 
zur (definitiven) Kostenregelung durchgeführt werden (vgl. zum Ganzen das Urteil 
des Einzelrichters in Zivilsachen des Kantonsgerichts von Graubünden ERZ 13 
205 vom 22. Juli 2013). Diese Regelung galt im Übrigen gemäss ausdrücklicher 
Gesetzesvorschrift bereits unter der alten Bündnerischen Zivilprozessordnung 
(Art. 216 ZPO/GR); vgl. auch PKG 1992 Nr. 21 und 1996 Nr. 21, wonach die Kos-
ten dieser ausserordentlichen Beweisabnahme gemäss Art. 216 Abs. 1 ZPO/GR 

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vorläufig der Gesuchsteller - als Verursacher - zu tragen habe, der in einem allfäl-
ligen späteren Prozess Ersatz der ausgelegten Kosten geltend machen könne). 

Demnach wäre es grundsätzlich auch im konkreten Fall möglich, dass die Kosten 
des Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung einschliesslich Parteientschädi-
gung im Hauptprozess - sofern überhaupt einer stattfindet - anders verteilt würden 
(vgl. Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N 40 zu Art. 158 ZPO). Diese 
Möglichkeit entfällt in diesem Fall allerdings, weil die Einzelrichterin am Bezirksge-
richt Maloja die Kosten der beiden Verfahren nicht aufgeschlüsselt hat und diese 
offensichtlich ohne entsprechenden Vorbehalt definitiv den Gesuchstellern aufer-
legt hat. Da dies vom Beschwerdeführer nicht angefochten wurde, hat es dabei 
sein Bewenden. 

4. Zu prüfen bleibt somit die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung. Die 
Vorinstanz hat, ohne die Entschädigungshöhe mit einem Wort zu begründen, dem 
Gesuchsgegner für seinen anwaltlichen Aufwand den Betrag von CHF 1‘500.-- 
zugesprochen (vgl. Ziffer 3 des Dispositives des angefochtenen Entscheids). Der 
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang denn auch 
eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Einzelrichterin habe 
sich nicht mit der detaillierten Honorarnote seines Rechtsvertreters über 
CHF 38‘759.05 auseinandergesetzt (vgl. Ziffer 2.3 der Beschwerde vom 9. Juli 
2013 S. 6). Der Entscheid über die Höhe der Gerichtskosten und der Parteien-
tschädigung muss in der Regel nicht begründet werden. Dies trifft jedenfalls dann 
zu, wenn das Gericht die Parteientschädigung im Rahmen des kantonalen Tarifes 
oder Gesetzes festlegt und keine der Parteien aussergewöhnliche Umstände vor-
gebracht hat. Hat hingegen eine Partei eine spezifizierte Kostennote eingereicht, 
ist eine allfällige Kürzung stets zu begründen. In diesem Fall sind wenigsten kurz 
die Gründe darzulegen, weshalb gewisse Positionen als ungerechtfertigt angese-
hen werden (BGE 5D_45/2009, E. 3.1; Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. 
Gallen 2011, N 9 und 11 zu Art. 105 ZPO). Dies gilt für alle Verfahren, in denen 
eine Parteientschädigung festzusetzen ist. Indem die Vorinstanz trotz Einreichung 
einer detaillierten Honorarnote durch den Gesuchsgegner darauf nicht einging und 
ihre davon abweichende Festlegung der Entschädigungshöhe unbegründet liess, 
verstiess sie gegen Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 53 Abs. 1 ZPO, welche den Anspruch 
der Parteien auf rechtliches Gehör gewährleisten. Infolge der formellen Natur die-

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ses verfassungsmässigen Anspruchs führt dies grundsätzlich zur Aufhebung des 
angefochtenen Entscheids. Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grundrechts 
auf rechtliches Gehör vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist 
aber lediglich zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravie-
rend ist und der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfra-
gen zukommt wie der Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier in:  Sutter- Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
Zürich/Basel/Genf 2010, N 27 zu Art. 53 mit zahlreichen Hinweisen auf die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung). Die Heilung der Gehörsverletzung fällt im vorlie-
genden Fall bereits deshalb ausser Betracht, weil dem Kantonsgericht von 
Graubünden im Beschwerdeverfahren nicht die gleiche Kognition zusteht wie der 
Vorinstanz. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die 
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 
ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung beinhaltet jeden Verstoss 
gegen das geschriebene und ungeschriebene Recht (Freiburghaus/Afheldt, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Zürich 2013, Art. 320 N 3; vgl. Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Basel 2010, Art. 310 N 2). Unrichtige Rechtsanwendung umfasst auch Un-
angemessenheit (Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, Art. 310 N 6).  
Unangemessenheit ist gegeben, wenn ein gerichtlicher Entscheid, der auf sachli-
chen Kriterien beruht und die Grenzen der Ermessensausübung beachtet, unter 
Berücksichtigung der Gegebenheiten des konkreten Falles jedoch als unzweck-
mässig erscheint (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, Art. 310 N 36; 
Schott, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Bundesgerichts-
gesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 95 N 32). Die Rechtsmittelinstanz hätte folglich 
einen anderen, zweckmässigeren Entscheid getroffen, hätte sie an Stelle der Vor-
instanz zu entscheiden gehabt (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 36). Die Kogniti-
onsbefugnis des Kantonsgerichts geht somit bei der Beschwerde nach Art. 320 
ZPO weiter als diejenige bei der Beschwerde nach Art. 232 der alten Bündneri-
schen Zivilprozessordnung, welche nur bei einer Gesetzesverletzung und damit 
nicht bei Unangemessenheit ergriffen werden konnte (Urteil der II. Zivilkammer 
des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 11 55 vom 13. Dezember 2011 E. 3). Das 
Kantonsgericht überprüft die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung nach Art. 
320 ZPO mit freier Kognition (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 320 N 4). Bei 

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der Überprüfung der Angemessenheit ist gemäss Lehre und Rechtsprechung je-
doch eine gewisse Zurückhaltung geboten. Die Rechtsmittelinstanz darf ihr Er-
messen gegebenenfalls zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die 
freie Überprüfungsbefugnis hindert sie aber nicht daran, in Ermessensfragen ei-
nen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Der Vorinstanz kann 
somit die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen werden. 
Einzugreifen ist erst bei einer unangemessenen Entscheidung. Dabei ist  Unan-
gemessenheit dann gegeben, wenn ein gerichtlicher Entscheid – welcher inner-
halb des gerichtlichen Ermessenspielraums liegt und zudem in Ausübung des dem 
Gericht zukommenden Ermessensspielraums getroffen wurde – auf sachlichen 
Kriterien beruht, unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des konkreten Falles 
aber dennoch als unzweckmässig erscheint (Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 
310). Die erwähnte Zurückhaltung bei der Überprüfung der Angemessenheit darf 
jedenfalls nicht so weit gehen, dass erst bei Ermessensüberschreitungen einge-
griffen würde, also dann, wenn die Bandbreite zulässiger Ermessensentscheide 
nach oben oder nach unten verlassen wird (vgl. zum Ganzen auch BGE 123 II 210 
E. 2a sowie 130 II 449 E. 4.1 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Kan-
tonsgerichts ist dem erstinstanzlich urteilenden Gericht im Rahmen von Kostenbe-
schwerden ein erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen (vgl. zu dieser 
Thematik das Urteil der I. Zivilkammer ZK1 11 88 vom 10. Januar 2012 E. 2, sowie 
das Urteil der II. Zivilkammer ZK2 11 55 vom 13. Dezember 2011 E. 3; Art. 2 Abs. 
1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und 
Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250, wonach die urteilende In-
stanz die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen festsetzt). 
Der Einzelrichterin am Bezirksgericht Maloja ist im konkreten Fall das Ermessen 
für den Kostenspruch beziehungsweise für die Festsetzung der aussergerichtli-
chen Entschädigung zu belassen. Der beschwerdeführerische Einwand erweist 
sich demnach als begründet und die Sache ist der Vorinstanz zur neuen Entschei-
dung über die Parteientschädigung an den Gesuchsgegner zurückzuweisen. 

Im Zusammenhang mit der Festsetzung der aussergerichtlichen Entschädigung 
sind von Seiten der Einzelrichterin insbesondere folgende Grundsätze zu beach-
ten:

- Der Gegenpartei ist Gelegenheit zu geben, sich zur eingereichten Kosten-
note der anderen Partei zu äussern (Jenny in:  Sutter- 
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 8 zu Art. 105 ZPO; Staehelin/ 

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Staehelin/ Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 
2013, § 16 N 34).

- Entschädigt wird nur der übliche Stundenansatz. Dieser liegt - auch bei ei-
ner nach oben abweichenden Honorarvereinbarung - zwischen CHF 210.-- 
und CHF 270.-- pro Stunde (Art. 3 Abs. 1 HV). Gemäss der ins Recht ge-
legten Honorarvereinbarung (vgl. act. B. 10 und 11) verlangt der Beschwer-
deführer CHF 300.-- in der Stunde. Dieser Stundenansatz ist somit auf den 
maximalen Stundenansatz von CHF 270.-- zu reduzieren.

- Es ist lediglich der notwendige Aufwand zu entschädigen. Übermässige und 
unnötige Kosten sind von der Partei selber zu tragen (Urwyler, a.a.O., N 10 
zu Art.105 ZPO). Dies bedeutet, dass die einzelnen Aufwandpositionen in 
der eingereichten Honorarvereinbarung anhand der im Recht befindenden 
Akten (Rechtschriften etc.) im Hinblick auf den geltend gemachten Zeitauf-
wand zu überprüfen sind.

- Der Streitwertzuschlag muss sodann in angemessenem Verhältnis zum 
Honorar nach Zeitaufwand stehen (vgl. dazu PKG 2005 Nr. 6). Dies bedingt 
zunächst die Festsetzung des Honorars nach Zeitaufwand nach obigen 
Regeln und eine plausible Bestimmung des Interessenwerts.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Beschwerde aufgrund 
der Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 
53 Abs. 1 ZPO) gutzuheissen ist. Die Vorinstanz hat, indem sie die eingereichte 
Honorarrechnung des Gesuchsgegners unkommentiert und unberücksichtigt liess, 
einen prozessualen Fehler begangen und die Sache wird mithin zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

6. Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Dieser Grundsatz erleidet 
durch das in Art. 108 ZPO statuierte Verursacherprinzip eine Ausnahme. Danach 
hat derjenige die Prozesskosten zu bezahlen, der diese unnötig verursacht hat. 
Der Verursacher kann nicht nur eine Partei, sondern auch die Vorinstanz sein 
(Jenny, a.a.O., N 7 zu Art. 108 ZPO; vgl. PKG 2004 Nr. 11, Erw. 7.e S. 74; Urteil 
der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 3. Mai 2010 i.S. 
S.G gegen L.z.B. [ZK2 10 26] Erw. 5.c; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsge-
richts von Graubünden vom 20. Oktober 2009 i.S. C.G.-AG gegen F.M [ZK2 09 
53], Erw. 3.a S. 5 f.; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 8. Dezember 

http://links.weblaw.ch/GR:%20PKG-2004-11

Seite  12 — 13

2003 in Sachen F.L [ZB 03 35] Erw. 4 S. 10; Verfügung des Kantonsgerichtspräsi-
diums vom 7. Januar 2009 i. S. G.P. gegen M.P.-G. [PZ 08 236] S. 11 f.). Dem-
nach gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.-- im vorlie-
genden Fall aufgrund der Gehörsverletzung zulasten des Bezirksgerichts Maloja. 
Dasselbe gilt für die aussergerichtliche Entschädigung an den Beschwerdeführer. 
Geltend gemacht wird diesbezüglich eine Entschädigung des Zeitaufwandes für 6 
Stunden 30 Minuten (vgl. dazu act. A.1, Ziffer 4 der Beschwerde). Dies erscheint - 
insbesondere im Hinblick darauf, dass die Gegenpartei denselben Aufwand in 
Rechnung stellt - noch als angemessen. Zu reduzieren ist indessen der Stunden-
ansatz von CHF 300.-- gemäss eingereichter Honorarnote auf CHF 270.-- pro 
Stunde (vgl. vorstehende Erwägung 4). Als Versehen ist wohl zu betrachten, dass 
in der Beschwerdeschrift die Barauslagen gemäss Honorarnote von CHF 58.80 
nicht aufgeführt sind. Diese sind somit noch aufzurechnen, was zuzüglich der 
Mehrwertsteuer ein Total von CHF 1958.60 ergibt (CHF. 1755.-- Honorar nach 
Aufwand, Fr. 58.50, 8% MwSt. CHF 145.10). Keine aussergerichtliche Entschädi-
gung haben die Beschwerdegegner zugute, da sie mit ihrem Rechtsbegehren un-
terlagen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

7. Da die zur Gutheissung der Beschwerde führende Verletzung des Anspru-
ches auf rechtliches Gehör offensichtlich ist, ergeht dieser Entscheid in einzelrich-
terlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 GOG).

http://links.weblaw.ch/GR:%20GRKG-ZB-03-35
http://links.weblaw.ch/GR:%20GRKG-PZ-08-236

Seite  13 — 13

III. Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Ziffer 3 Satz 2 des Disposi-
tives des angefochtenen Entscheids aufgehoben und die Sache zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.-- gehen zulasten des 
Bezirksgerichts Maloja, welches den Beschwerdeführer für das Beschwerde-
verfahren aussergerichtlich mit Fr. 1‘958.60 (einschliesslich MwSt.) zu ent-
schädigen hat. 

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesge-
richt schriftlich, innert  30 Tagen seit  Eröffnung der vollständigen Ausfertigung 
der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitima-
tion, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der  Verfassungsbe-
schwerde gelten die Art. 113-119 BGG.

4. Mitteilung an: