# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9804a319-6451-5cc4-a6ca-6c8e1cf57c07
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 09.04.2014 RB140006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB140006_2014-04-09.pdf

## Full Text

Art. 183 Abs. 2 ZPO, Auftrag an den Gutachter, Ausstand. Wenn eine Partei 
die Befangenheit des Gutachters befürchtet, kann sie seinen Ausstand verlangen. 
Er selber muss aber nicht nach Art. 48 ZPO vorgehen, sondern kann von seinem 
Auftrag nach zivilrechtlichen Grundsätzen zurücktreten. 
 

 Der in einem Zivilprozess bestellte Gutachter teilte dem Gericht nach 
Übernahme des Mandates mit, er fühle sich befangen und möchte die Auf-
gabe abgeben; sein Vorgesetzter am Arbeitsplatz habe sich bereits einmal 
zur Sache ausführlich geäussert, und er könne dazu keine freie Beurteilung 
abgeben. Das Bezirksgericht entschied, es liege kein Ausstandsgrund vor 
und verweigerte ihm die Entlassung. Dagegen führt er Beschwerde. Die zur 
Vernehmlassung aufgeforderten Parteien überlassen den Entscheid der Be-
schwerdeinstanz. 
 

 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 

(II).1.  Das vorliegende Rechtsmittelverfahren steht unter der Herr-

schaft der schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, ungeachtet des Umstands, 

dass der Haftpflichtprozess zwischen den Klägern und der Beklagten vor der Vo-

rinstanz noch nach alten zürcherischem Zivilprozessrecht zu Ende zu führen ist 

(Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO).  

2. Entscheide des Gerichts über Ausstandsgesuche sind mit Be-

schwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 ZPO). Ob dabei Gerichtspersonen zur ent-

sprechenden Beschwerde legitimiert seien, ist strittig (KUKO ZPO-Kiener, 

2. Auflage 2014, Art. 50 N 4; Livschitz, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 50 

N 3). Die Frage muss hier nicht allgemein geklärt werden. Im vorliegenden Fall 

einer sachverständigen Person, deren eigenes Ausstandsbegehren abgewiesen 

wurde, ist die Legitimation des Beschwerdeführers jedenfalls zu bejahen.  

Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Beschwerde des Be-

schwerdeführers ist daher einzutreten.  

3. In der Beschwerdeschrift vom 14. Februar 2014 begründet der Be-

schwerdeführer eingehend, weshalb er sich ausser Stande sehe, das Gutachten 

zu erstellen. Das folge, so der Beschwerdeführer, unter anderem aus dem inter-

nen Abhängigkeitsverhältnis, da J., welcher das erwähnte Schreiben vom 5. März 

2009 in der vorliegenden Sache verfasst habe, heute als Stv. Direkter [der Institu-

tion G.] sein, des Beschwerdeführers, direkter Vorgesetzter sei.  

4. Wie bereits in den Erwägungen zur Verfügung vom 14. März 2014 

erwähnt, gelten die Ausstandsregeln auch für Experten bzw. Sachverständige. 

Allerdings ist nach der für das vorinstanzliche Verfahren massgeblichen Vorschrift 

von § 173 ZPO/ZH grundsätzlich niemand verpflichtet, einen Auftrag als Sachver-

ständiger anzunehmen. Davon ausgenommen sind nur die vom Staat für be-

stimmte Zwecke bestellten Experten. Darunter fallen etwa Amtsärzte oder Kan-

tonschemiker (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. Auflage 1997, § 173 N 1), nicht aber der Beschwerdeführer als 

Leiter des Rechtsdienstes einer privaten Organisation. Der Beschwerdeführer 

trägt somit keine Amtspflicht. 

5. Nachfolgend ist auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwer-

deführer als Experten und dem Gericht einzugehen: 

5.1 Die Rechtsbeziehung zwischen dem Experten und dem Gericht be-

ruht auf vertraglicher Bindung. Dieser wird öffentlich-rechtliche Natur zugespro-

chen, weil sie die Ausübung einer hoheitlichen Aufgabe der dritten Staatsgewalt 

zum Inhalt hat. Betreffend die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Gericht 

und Experte wird der Gutachtervertrag indes als Auftrag nach Art. 394 ff. OR qua-

lifiziert (vgl. Bühler, Die Stellung von Expertinnen und Experten in der Gerichtsver-

fassung, in: Schindler/Sutter, Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2007, 

S. 319 ff., S. 323 f.).  

Für den Gerichtsgutachtervertrag ist insbesondere die Regel von Art. 404 

Abs. 1 OR anwendbar, wonach der Auftrag von beiden Parteien jederzeit widerru-

fen bzw. gekündigt werden kann. Das wird angesichts der höchstpersönlichen 

Natur des Vertrags als sachgerecht beurteilt (vgl. Bühler, Gerichtsgutachter- und 

gutachten im Zivilprozess, in: Heer/Schöbi, Gericht und Expertise, Bern 2005,  

S. 11 ff., S. 20).  

5.2 Nach dem Gesagten war die Mitteilung des Beschwerdeführers an 

die Vorinstanz vom 19. Dezember 2013 nicht als Ausstandsbegehren zu betrach-

ten, sondern als Ausübung des Rechts des Beschwerdeführers, jederzeit vom 

Gutachtensvertrag zurückzutreten. Diese Erklärung führte als Ausübung eines 

einseitigen auflösenden Gestaltungsrechts des Beschwerdeführers (vgl. BSK OR 

I-Weber, 5. Auflage 2011, Art. 404 N 5) ohne weiteres zur Auflösung des Gut-

achtervertrages. Für eine materielle Prüfung der Erklärung des Beschwerdefüh-

rers als Ausstandsbegehren bleibt danach kein Raum. 

6. Mit dem Hinwegfallen des Vertragsverhältnisses zwischen dem Be-

schwerdeführer und der Vorinstanz entfällt das Rechtsschutzinteresse des Be-

schwerdeführers an der beantragten Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 

Nach der erfolgten einseitigen Vertragsauflösung besteht auch kein Anlass mehr 

für eine Behandlung des Antrags auf Entbindung von den Pflichten als Sachver-

ständiger. Entsprechend wird das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Es ist 

deshalb abzuschreiben (Art. 242 ZPO). 

Der Klarheit halber ist immerhin festzustellen, dass zwischen der Vorinstanz 

und dem Beschwerdeführer als Folge der Widerrufserklärung vom 19. Dezember 

2013 kein Vertragsverhältnis mehr besteht.  

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss vom 9. April 2014 

Geschäfts-Nr.: RB140006-O/U