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**Case Identifier:** 1ecb4cf0-ad95-5e5c-87da-3aa326c8c006
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-06-12
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.06.2024 BVGE 2024 V/1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2024-V-1_2024-06-12.pdf

## Full Text

Indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.  
Autorité de chose jugée 

2024 V/1 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF V 1 

 

2024 V/1 

Extrait de l'arrêt de la Cour II 
dans la cause X. SA contre Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) 

B-4996/2023 du 12 juin 2024 

Assurance-chômage. Indemnités en cas de réduction de l'horaire de 

travail. Autorité de chose jugée. Exigence du caractère contrôlable des 

heures de travail perdues. Restitution des prestations. 

Art. 29 Cst. Art. 36, art. 39, art. 83, art. 110 LACI. 

1. Autorité de chose jugée. Absence d'identité de l'objet du litige 
entre la décision d'octroi d'indemnités et la décision ultérieure fai-

sant suite au contrôle de leur bien-fondé (consid. 3.3). 

2. Refus d'octroyer des indemnités en cas de réduction de l'horaire 
de travail pour une permanence médicale, à défaut du caractère 

contrôlable des heures de travail perdues. Absence de formalisme 

excessif (consid. 7.4). 

3. Pas de violation du principe de la confiance du fait du paiement 
d'indemnités par la caisse de chômage (consid. 7.5). 

Arbeitslosenversicherung. Kurzarbeitsentschädigung. Materielle 

Rechtskraft. Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Ausfallzeiten. 

Rückforderung der Leistungen. 

Art. 29 BV. Art. 36, Art. 39, Art. 83, Art. 110 AVIG. 

1. Materielle Rechtskraft. Fehlende Identität des Streitgegenstandes 
zwischen dem Entscheid über die Gewährung von Entschädi-

gungen und dem nachträglichen Entscheid zur Überprüfung ihrer 

Berechtigung (E. 3.3). 

2. Ablehnung der Kurzarbeitsentschädigung für einen ärztlichen 
Bereitschaftsdienst mangels Kontrollierbarkeit der ausgefallenen 

Arbeitszeiten. Kein überspitzter Formalismus (E. 7.4). 

3. Die Tatsache, dass die Kurzarbeit durch die Ausgleichsstelle erst 
kontrolliert wird, nachdem die Kurzarbeitsentschädigung von der 

Arbeitslosenkasse ausgezahlt wurde, verletzt den Vertrauens-

grundsatz nicht (E. 7.5). 

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Autorité de chose jugée 

 

 

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Assicurazione contro la disoccupazione. Indennità per lavoro ridotto. 

Autorità di cosa giudicata. Requisito della controllabilità delle ore di 

lavoro perse. Restituzione delle prestazioni. 

Art. 29 Cost. Art. 36, art. 39, art. 83, art. 110 LADI. 

1. Autorità di cosa giudicata. Assenza d'identità dell'oggetto litigioso 
tra la decisione di concessione d'indennità e la successiva decisione 

volta a controllarne la fondatezza (consid. 3.3). 

2. Rifiuto di concedere indennità in caso di lavoro ridotto per centro 
medico in assenza di controllabilità delle ore di lavoro perse. As-

senza di formalismo eccessivo (consid. 7.4). 

3. Il fatto che il controllo del lavoro ridotto da parte dell'organo di 
compensazione intervenga posteriormente al versamento delle in-

dennità da parte della cassa di disoccupazione non configura una 

violazione del principio dell'affidamento (consid. 7.5). 

 

La recourante, X. SA, gérant un centre médical, a perçu, pour la période 

de mars 2020 à juin 2021, des indemnités en cas de réduction de l'horaire 

de travail (RHT) de la Caisse cantonale de chômage dont l'octroi avait été 

confirmé par la justice cantonale, pour une durée de six mois à partir du 

25 septembre 2020, sous réserve de l'examen par la caisse de chômage des 

conditions de l'art. 39 LACI (RS 837.0). 

Le 17 février 2023, Ernst & Young SA, agissant au nom du Secrétariat 

d'Etat à l'économie (SECO; ci-après: autorité inférieure), a procédé au 

contrôle du bien-fondé des indemnités perçues. 

Par décision du 3 mai 2023, confirmée le 13 juillet 2023, le SECO a requis 

la recourante de restituer à la caisse cantonale des prestations indûment 

perçues. Il a notamment considéré que, faute d'un système fiable de 

contrôle de l'horaire de travail, il n'était pas possible de vérifier la véracité 

et l'ampleur des heures perdues dues à des facteurs d'ordre économique. Il 

a en outre considéré que l'arrêt cantonal avait réservé les conditions de 

l'art. 39 LACI, lesquelles n'étaient pas réalisées en l'espèce. 

Le 14 septembre 2023, X. SA dépose recours contre cette décision auprès 

du Tribunal administratif fédéral. Elle fait notamment valoir la violation 

de son droit d'être entendue, de l'interdiction du formalisme excessif et du 

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Autorité de chose jugée 

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principe de la bonne foi. En outre, elle conteste la réalisation des condi-

tions d'une reconsidération. Elle estime encore que l'horaire de travail est 

suffisamment démontré.  

Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours. 

Extrait des considérants: 

2.  
La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation conve-

nable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire 

de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (cf. art. 1a al. 1 

LACI). 

2.1 L'octroi des indemnités se déroule en plusieurs phases. Il débute 
avec la procédure de préavis (cf. art. 36 LACI) dans laquelle l'autorité can-

tonale examine si les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT sont 

réunies. Si elle juge qu'une ou plusieurs conditions, dont dépend le droit à 

l'indemnité, ne sont pas remplies, elle s'oppose au versement de celle-ci 

par une décision formelle et en informe l'employeur et la caisse qu'il a dé-

signée (cf. art. 36 al. 3 et 4, ainsi que art. 100 al. 1 LACI). L'employeur 

fait ensuite valoir l'ensemble des prétentions à indemnité pour les travail-

leurs de son entreprise ou de son chantier (cf. art. 38 LACI). Lorsque 

toutes les conditions sont remplies et que l'autorité cantonale n'a soulevé 

aucune objection, la caisse rembourse à l'employeur les indemnités dues 

(cf. art. 39 al. 1 et 2 LACI).  

2.2 L'organe de compensation révise ensuite les paiements des 
caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre 

organe (cf. art. 83 al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescrip-

tions légales ne sont pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il 

donne à la caisse ou à l'autorité compétente les instructions nécessaires (cf. 

art. 83a al. 1 LACI). En matière de contrôle auprès des employeurs, l'or-

gane de compensation prend les dispositions nécessaires par voie de 

décision. La caisse est chargée de l'encaissement (cf. art. 83a al. 3 LACI). 

L'organe de compensation et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés 

contrôlent périodiquement par sondages auprès des employeurs les indem-

nités versées en cas de réduction de l'horaire de travail (cf. art. 110 al. 4 

OACI [RS 837.02]). Il communique à l'employeur, par voie de décision, 

le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de 

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l'encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la 

décision de l'organe de compensation (cf. art. 111 al. 2 OACI).  

3. La recourante fait d'abord valoir que la perte des heures de ses 
employés a été constatée et admise par l'arrêt de la (cour cantonale). Selon 

elle, l'autorité inférieure ne saurait revenir sur ce point sauf à violer le droit. 

3.1 L'autorité de la chose jugée (ou force de chose jugée au sens ma-
tériel [materielle Rechtskraft]) interdit de remettre en cause, dans une nou-

velle procédure, entre les mêmes parties, une prétention identique qui a été 

définitivement jugée (cf. ATF 142 III 210 consid. 2.1 et réf. cit.). Il y a 

identité de l'objet du litige quand, dans l'un et l'autre procès, les parties 

soumettent au tribunal la même prétention, en reprenant les mêmes conclu-

sions et en se fondant sur le même complexe de faits (cf. ATF 139 III 126 

consid. 3.2.3). L'identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel; il 

n'est pas nécessaire ni même déterminant que les conclusions soient for-

mulées de manière identique (cf. ATF 142 III 210 consid. 2.1; 128 III 284 

consid. 3b; 123 III 16 consid. 2a; 121 III 474 consid. 4a; arrêt du TF 

8C_635/2021 du 13 janvier 2022 consid. 5.1). 

Les constatations de fait du jugement attaqué déterminent quelles sont les 

conclusions formées dans la procédure pendante. Cependant, pour savoir 

si ces conclusions ont été définitivement tranchées dans un jugement pré-

cédent, il convient de se fonder non pas sur les constatations du prononcé 

attaqué mais sur le jugement précédent, dont le dispositif définit l'étendue 

de la chose jugée au sens matériel. L'autorité de la chose jugée est limitée 

au seul dispositif du jugement. Pour connaitre le sens et la portée exacts 

du dispositif, il faut parfois se référer aux considérants en droit du juge-

ment (cf. ATF 142 III 210 consid. 2.2 ; 128 III 191 consid. 4a ; 125 III 8 

consid. 3b; arrêt du TF 9C_146/2012 du 12 novembre 2012 consid. 4.1).  

3.2 En l'espèce, la cour cantonale a jugé (…) de manière définitive 
que la recourante avait droit à une indemnité en cas de RHT, pour une 

durée de six mois à partir du 25 septembre 2020, sous réserve de l'examen 

par la caisse de chômage des conditions de l'art. 39 LACI. Pour ce faire, 

elle a notamment examiné des tableaux produits par la recourante et cons-

taté, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les employés de la 

recourante avaient eu une perte de travail d'au moins 10 % pendant les 

mois d'octobre à décembre 2020 et que celle-ci avait démontré une baisse 

de ses activités. La cour cantonale a en outre admis que la perte de patien-

tèle était due à la pandémie, que celle-ci consistait en une circonstance 

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exceptionnelle dépassant le cadre du risque normal d'exploitation et que la 

recourante ne pouvait pas prendre de mesures afin de limiter la perte de 

travail. Elle a enfin précisé que la recourante avait perçu des indemnités 

en cas de RHT jusqu'au 25 septembre 2020.  

La décision attaquée a pour dispositif le rejet de l'opposition, la fixation 

du montant des prestations indûment perçues de mars 2020 à juin 2021 et 

l'ordre de les restituer à la caisse cantonale. 

3.3 Il faut ainsi d'abord constater que les parties à la procédure ayant 
conduit à l'arrêt cantonal ne sont pas les mêmes que celles s'opposant dans 

la présente procédure. Le SECO n'était pas partie à la procédure cantonale; 

ceci s'explique de par sa fonction d'organe de compensation, qui n'inter-

vient qu'ultérieurement, lors du contrôle des employeurs (cf. consid. 2.2 

ci-dessus). De plus, il y a également lieu de relever que l'arrêt cantonal ne 

concerne qu'une partie de la période durant laquelle la recourante a perçu 

des indemnités en cas de RHT, à savoir les six mois suivant le 25 sep-

tembre 2020. Ceci étant, l'arrêt cantonal traite de la question du droit aux 

indemnités dans son principe et relève de la première phase de la procédure 

conduisant à l'octroi ou non d'indemnités. Cet arrêt fait suite à une objec-

tion de l'autorité cantonale au sens de l'art. 36 al. 4 LACI (cf. consid. 2.1 

ci-dessus); il réserve pour le reste expressément les conditions de l'art. 39 

LACI, parmi lesquelles figurent celle de l'art. 31 al. 3 let. a LACI – relative 

au caractère déterminable de la perte de travail et de celui suffisamment 

contrôlable de l'horaire de travail – comme celle de l'art. 32 al. 1 let. b 

LACI concernant la prise en compte d'une perte de travail minimale de 

10 %. La décision entreprise fait quant à elle suite au contrôle des em-

ployeurs, lequel intervient nécessairement ultérieurement et tend à garantir 

que les indemnités perçues l'ont été à bon droit (cf. consid. 2.2 ci-dessus). 

Elle a notamment pour but de s'assurer du caractère déterminable de la 

perte de travail et de celui suffisamment contrôlable de l'horaire de travail, 

question précisément réservée par le dispositif de l'arrêt cantonal. La déci-

sion querellée ne porte dès lors pas sur des points définitivement tranchés 

par l'arrêt cantonal. 

Il suit de là que la recourante ne saurait exciper de l'autorité de la chose 

jugée pour s'opposer à la restitution de la somme arrêtée par l'autorité infé-

rieure. Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 

4–6 (…) 

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7.  
La recourante se plaint enfin d'une violation de son droit d'être entendue, 

de l'interdiction du formalisme excessif et du principe de la bonne foi en 

tant que le contrôle sur place n'a pas été repoussé à sa demande et ne lui a 

ainsi pas permis de présenter les documents attestant la perte des heures 

de travail. Elle ajoute que les contrôleurs n'auraient pas été en mesure de 

lui indiquer quels documents ils souhaitaient se voir présenter et que la 

caisse cantonale et l'autorité inférieure se seraient entendues, bien que la 

première n'eût pas recouru contre l'arrêt cantonal, pour réclamer la resti-

tution des indemnités versées. Elle estime en outre que le comportement 

de l'autorité inférieure et de la caisse cantonale consistant à lui verser des 

indemnités, tout en planifiant un contrôle, est manifestement contraire à la 

bonne foi et a eu une incidence sur sa décision de maintenir des emplois. 

7.1  
7.1.1 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le 
droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents du dossier 

avant qu'une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de 

produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses 

offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves 

essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela 

est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 143 V 71 

consid. 4.1; 135 I 279 consid. 2.3; 135 II 286 consid. 5.1; 132 V 368 

consid. 3.1 et réf. cit.). 

7.1.2 La jurisprudence a tiré de l'art. 29 al. 1 Cst. le principe de l'inter-
diction du déni de justice formel, lequel comprend la prohibition de tout 

formalisme excessif. Il y a formalisme excessif lorsque la stricte applica-

tion des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protec-

tion, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réali-

sation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux 

tribunaux (cf. arrêt du TF 8C_775/2019 du 17 mars 2020 consid. 3.4 et 

réf. cit.; arrêt du TAF B-3520/2019 du 22 novembre 2019 consid. 3.3 et 

réf. cit.). 

7.1.3 La protection de la confiance, comme composante du principe de 
la bonne foi, vise à préserver la confiance légitime que le citoyen met dans 

les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des 

décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administra-

tion (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1; 128 II 112 consid. 10b/aa et réf. cit.; 

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arrêt du TF 2A.561/2002 du 11 juillet 2003 consid. 3.2). Selon la juris-

prudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration 

peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire 

au droit en vigueur, le cas échéant une indemnisation (cf. arrêts du TAF 

B-2780/2016 du 19 avril 2017 consid. 5.1; B-3894/2011 du 5 octobre 2011 

consid. 5.2). Il faut pour ce faire que les conditions suivantes soient rem-

plies cumulativement: le renseignement doit avoir été donné par l'autorité 

sans réserve; l'autorité doit être intervenue dans une situation concrète à 

l'égard de personnes déterminées; elle doit avoir agi ou est censée avoir 

agi dans les limites de ses compétences; l'administré ne doit pas s'être 

rendu compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu; 

il doit s'être fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut 

pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir 

de préjudice; la réglementation ne doit pas avoir changé depuis le moment 

où l'assurance a été donnée; et l'intérêt au respect du droit objectif ne doit 

pas être prépondérant (cf. ATF 141 I 161 consid. 3.1; 137 II 182 

consid. 3.6.2 et réf. cit.). En règle générale, l'inaction ou le silence d'une 

autorité ne saurait, en revanche, fonder une situation de confiance en la-

quelle l'administré peut légitimement se fier (cf. arrêts du TAF B-270/2022 

du 11 avril 2023 consid. 6.2; A-2202/2021 du 20 décembre 2021 

consid. 4.1.1; A-2953/2020 du 27 septembre 2021 consid. 4.7).  

7.2 En l'occurrence, la question du droit aux indemnités dans son 
principe, qui relève de la première phase de la procédure conduisant à 

l'octroi ou non d'indemnités, a fait l'objet d'une contestation par l'autorité 

cantonale et a donné lieu à l'arrêt cantonal du (…). Il a été jugé que la 

recourante avait droit à une indemnité en cas de RHT, pour une durée de 

six mois à partir du 25 septembre 2020, sous réserve de l'examen par la 

caisse de chômage des conditions de l'art. 39 LACI. Au vu des tableaux 

produits par la recourante, la cour cantonale a constaté, au degré de la 

vraisemblance prépondérante, que les employés de la recourante ont eu 

une perte de travail d'au moins 10 % pendant les mois d'octobre à dé-

cembre 2020 et que la recourante avait démontré une baisse de ses activités 

due à la pandémie. Elle a enfin précisé que la recourante avait perçu des 

indemnités en cas de RHT jusqu'au 25 septembre 2020. 

A la suite de cet arrêt, la recourante a réclamé des indemnités jusqu'au mois 

de juin 2021 compris. D'avril à août 2022, la caisse cantonale s'est adressée 

à plusieurs reprises au SECO concernant le versement desdites indemnités 

en évoquant le contrôle futur de la recourante. En août 2022, l'autorité 

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inférieure a indiqué que la recourante n'avait pas encore été contrôlée et 

que ce n'était que dans des cas exceptionnels que les paiements pouvaient 

être bloqués. Des indemnités ont finalement été perçues par la recourante.  

La caisse de chômage s'est à nouveau adressée à l'autorité inférieure 

concernant le versement d'indemnités à la recourante en janvier 2023. 

L'autorité inférieure a informé la caisse cantonale que le contrôle de la re-

courante aurait lieu aussi vite que possible. La caisse cantonale a décidé 

de bloquer le versement d'indemnités en faveur de la recourante jusqu'à ce 

que le contrôle ait eu lieu.  

Le 17 février 2023, Ernst & Young SA, agissant au nom de l'autorité in-

férieure, a procédé au contrôle du bien-fondé des indemnités perçues.  

7.3 A l'appui de son grief de violation du droit d'être entendue, la re-
courante prétend d'abord avoir requis le report du contrôle afin de pouvoir 

disposer de suffisamment de temps pour discuter avec son conseil et pour 

rechercher les documents pertinents, que ce report était indispensable pour 

préserver le secret médical, que le report a été balayé par le contrôleur et 

qu'aucune liste des documents à préparer en amont du contrôle ne lui a été 

fournie.  

Or, sur ce point, il faut en premier lieu relever que l'administrateur de la 

recourante était présent lors du contrôle du 17 février 2023. De plus, la 

recourante a eu l'occasion, durant la procédure devant l'autorité inférieure 

comme durant celle de recours, de produire tous les documents qu'elle a 

jugé utiles et qu'elle aurait éventuellement omis de présenter lors du 

contrôle ou sur lesquels elle n'aurait à ce stade pas été suffisamment ren-

seignée. L'ensemble des documents produits ont en outre été examinés par 

l'autorité inférieure et par la cour de céans sur le point de savoir s'ils at-

testent ou non la perte d'heures alléguées ([…]). On ne saisit dès lors pas 

en quoi le refus de reporter la date du contrôle auquel a participé l'ad-

ministrateur de la recourante serait susceptible de consacrer une violation 

du droit d'être entendue de celle-ci. 

7.4 De même, la définition légale du temps de travail comme l'obliga-
tion pour les employeurs de disposer d'un système de contrôle du temps de 

travail précis – laquelle découle de la jurisprudence claire du Tribunal fé-

déral – visent respectivement à protéger les travailleurs et à prévenir les 

abus en matière d'indemnités en cas de RHT. Ces exigences répondent sans 

conteste à un intérêt digne de protection. Il suit de là que l'autorité infé-

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rieure ne consacre aucun formalisme excessif en constatant que la réduc-

tion de travail alléguée par la recourante n'est pas suffisamment contrô-

lable (cf. arrêt du TAF B-4465/2023 du 8 avril 2024 consid. 3.3 in fine et 

réf. cit.). Il faut d'ailleurs admettre que les art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b 

al. 1 OACI, ainsi que la jurisprudence y relative, ne laissent guère de place 

au pouvoir d'appréciation de l'autorité d'application du droit. Dès le mo-

ment où l'horaire de travail n'est – comme en l'espèce – pas considéré 

comme suffisamment contrôlable sur une période donnée, l'octroi d'indem-

nités, même partielles, n'entre en principe pas en ligne de compte (cf. arrêt 

du TF 8C_699/2022 du 15 juin 2023 consid. 6.4). 

7.5 Enfin, la caisse de chômage ne vérifie pas de manière approfon-
die, au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation, si toutes 

les conditions du droit à l'indemnité sont remplies. En effet, elle ne dispose 

en principe pas de toutes les informations nécessaires quant à la méthode 

de contrôle instaurée par l'employeur; celui-ci ne doit pas remettre les do-

cuments y relatifs au moment du préavis de réduction de l'horaire de travail 

mais les conserver en vue d'éventuels contrôles subséquents (cf. arrêts du 

TAF B-2480/2020 du 9 novembre 2021 consid. 3.5; B-4226/2019 du 

25 mai 2021 consid. 2.5; B-5208/2017 du 14 janvier 2019 consid. 3.2.3). 

Ces contrôles a posteriori auprès des employeurs sont ensuite effectués par 

l'organe de compensation administré par le SECO qui vérifiera l'ampleur 

et le caractère contrôlable de la réduction de l'horaire de travail et réclame-

ra, le cas échéant, la restitution des prestations perçues indûment (cf. arrêts 

du TAF B-2785/2023 du 19 mars 2024 consid. 3.1.3; B-2480/2020 

consid. 3.5). Il s'ensuit que le paiement d'indemnités par la caisse de chô-

mage ne constitue pas une assurance susceptible de fonder une confiance 

légitime de la recourante quant au caractère contrôlable de la perte des 

heures de travail alléguée (cf. sur ce point: arrêt du TAF B-4895/2023 du 

19 avril 2024 consid. 4). L'échange de courriels entre celle-ci et l'autorité 

n'atteste pas non plus un comportement contradictoire; il démontre unique-

ment les doutes partagés entre elles quant à la réalisation de la condition 

du caractère contrôlable de la perte de travail, doutes que le contrôle du 

17 février 2023 devait lever. 

Il suit de l'ensemble de ce qui précède que la décision entreprise ne 

consacre aucune violation du droit d'être entendu, de l'interdiction du for-

malisme excessif et du principe de la bonne foi. Le recours est ainsi égale-

ment infondé sur ce point et doit être rejeté.