# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80d3d394-57ba-55b0-9253-be371d245d56
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.03.2016 52.2015.361
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-361_2016-03-07.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.361

   

  	
  Lugano

  7 marzo 2016

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Giorgia
  Ponti, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 30 luglio 2015 della 

 

 

	
   

  	
  RI
  1  

  patrocinata
  da: PA 1, 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 17 luglio 2015 del CO 1, che ha annullato il concorso concernente
  la fornitura e la posa dell'arreda-mento mobile interno nell'ambito della
  trasformazione dell'ex caserma militare in edificio scolastico per il 2°
  ciclo della scuola elementare comunale;

  

 

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                                  che il 16 gennaio 2015 il CO 1 ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura e la posa dell'arredamento mobile interno
nell'ambito della trasformazione dell'ex caserma militare in edificio
scolastico per il 2° ciclo della scuola comunale (FU n. __________ pag. __________);

che in tempo utile sono pervenute al committente cinque offerte, tra cui quelle
della S__________ di __________ (fr. 283'119.-) e della RI 1 di __________ (fr.
295'307.40), qui ricorrente; 

che sulla scorta delle valutazioni esperite dal proprio consulente esterno, con
decisione 9/11 marzo 2015 il municipio ha scartato due offerte e aggiudicato la
commessa alla S__________, giunta prima in graduatoria con un importo
rettificato di fr. 283'414.70; 

che adito dalla RI 1, seconda classificata, con giudizio 27 maggio 2015 (STA
52.2014.144) il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato il suddetto
provvedimento e deliberato direttamente la commessa all'insorgente in esito a
considerazioni che non occorre riprendere nel dettaglio; la sentenza è
regolarmente cresciuta in giudicato; 

che la delibera non ha mai dato adito tuttavia alla stipulazione di un
contratto concernente la prestazione messa a concorso; 

che con risoluzione 15 giugno 2015 intimata alla RI 1 il 17 luglio successivo,
il municipio, richiamandosi all'art. 34 LCPubb, ha deciso di annullare il
concorso di cui sopra, perché la fornitura non è attuabile nei tempi
auspicati e l'acquisto di nuovo arredamento, almeno per il momento, si rende
superfluo; 

che avverso la predetta decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia dato atto
che l'aggiudicazione alla ricorrente sancita dal TRAM in data 27 maggio 2015
(..) è cresciuta in giudicato e vincola il committente; 

che messa in dubbio la possibilità di revocare la decisione di aggiudicazione una
volta passata in giudicato, l'insorgente ha contestato siccome pretestuosi i
motivi addotti dal municipio per annullare il concorso; da parte sua, ancora a
metà giugno si sarebbe espressamente dichiarata pronta a formalizzare il
contratto entro fine mese, per rispettare le scadenze; 

                                  che eventuali ritardi - ha
soggiunto - non potrebbero esserle imputati e impedirle di eseguire la
commessa, alla quale il municipio non avrebbe definitivamente rinunciato; la fornitura
del mobilio in questione potrebbe (tuttora) avvenire entro cinque settimane; 

che all'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il municipio con dettagliate
argomentazioni, ripercorrendo i fatti e ribadendo le proprie ragioni: dovendo
in sostanza attendere la crescita in giudicato del citato giudizio di questo
Tribunale (ricevuto il 1° giugno 2015), sarebbe stato impossibile concludere il
contratto con la ricorrente e rispettare le scadenze previste dal capitolato
(fine luglio) per la fornitura in questione, in modo che il nuovo istituto
fosse pronto per l'inizio dell'anno scolastico; 

 

                                  che il municipio ha quindi
affermato di aver dovuto correre ai ripari, acquistando direttamente
delle tradizionali lavagne di ardesia (fr. 17'000.- ca.) e del mobilio (fr.
6'000.- ca.) occorrente alla direzione, integrandolo in quello vecchio rimasto
in loco; 

che in sede di replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle
rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le
proprie tesi con argomenti di cui si dirà, se del caso, in appresso; 

 

considerato,                in
diritto

 

                                  che la competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; 

che la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la
decisione 15 giugno 2015 adottata dal CO 1, nella misura in cui dichiara di
annullare la procedura concorsuale (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013, LPAmm, RL 3.1.3.1); 

 

                                  che
il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in
ordine laddove postula l'annullamento di quella risoluzione; la domanda volta
ad accertare il carattere vincolante della delibera risulta per contro inammissibile
ed esula dai limiti del contenzioso deferibile per giudizio innanzi a questo
Tribunale (vedi art. 37 LCPubb);

 

                                  che quand'anche fosse proponibile
in quanto configurabile alla stregua di una domanda di accertamento ex art. 63
LPAmm, la ricorrente non ne trarrebbe comunque alcun giovamento per le ragioni
che saranno esposte in appresso;

 

                                  che con questa riserva
l'impugnativa può essere evasa sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio
prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa;

 

che per concorso a procedura libera si intende l'iter amministrativo
nell'ambito del quale un committente, sulla base di una graduatoria allestita
in applicazione di criteri oggettivi predeterminati, aggiudica una determinata
commessa dopo aver sollecitato, tramite un bando, la presentazione di un'offerta
ad una cerchia indeterminata di potenziali concorrenti; il procedimento, governato
dal diritto pubblico, si apre con la pubblicazione dell'avviso di gara e si
conclude di regola con la delibera, considerata a tutti gli effetti una
decisione amministrativa (a quest'ultimo proposito, cfr. DTF 125 II 86 consid.
3b);

 

che il committente può interrompere la procedura prima
dell'ag-giudicazione in presenza di importanti motivi (art. 34 LCPubb e 55 regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6); una
volta pronunciata l'aggiudicazione, può revocare tale decisione nella misura in
cui sussistono i presupposti per l'adozione di un siffatto provvedimento (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 124-125);

 

che la revoca dell'aggiudicazione comporta il ripristino del
procedimento concorsuale; per chiuderlo occorre emanare una nuova delibera o
una decisione di interruzione della gara, entrambe soggette a ricorso (vedi STA
52.2011.596 del 7 febbraio 2012 e la correlata STF 2D_15/2012 del 31 agosto
2012);

 

che una volta aggiudicata una commessa, la susseguente stipulazione
del relativo contratto e tutte le vertenze che possono nascere in relazione
alla sua applicazione soggiacciono di norma al diritto privato (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, pag. 496 segg.; TA
VS 19.5/3.61992; RVJ 1992 pag. 348; BR 1994 n. 206 pag. 104);

 

che ai fini del presente giudizio mette conto di aggiungere
che l'aggiudicazione è una risoluzione fondata sul diritto pubblico che precede
la conclusione del contratto; essa conferisce all'aggiudicatario un diritto e
comporta per quest'ultimo il dovere di contrarre, mentre per il committente non implica invece alcun obbligo, ove solo si
consideri che la conclusione del contratto non gli può essere imposta nemmeno
tramite esecuzione forzata; dal profilo materiale, la delibera autorizza
semplicemente il committente a procedere con la stipulazione del contratto (Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, Berna 2014, n. 376; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, op. cit., pag. 124; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 49; DTF 129 I 410 consid. 3);

 

                                  che ferme queste premesse, è
chiaro che il committente - e forse anche la ricorrente - ha agito sulla scorta
di presupposti giuridici errati, ritenendo che la delibera pronunciata da
questo Tribunale il 27 maggio 2015 in virtù dell'art. 41 cpv. 1 LCPubb fosse in
qualche modo vincolante; in realtà quell'atto era in tutto e per tutto
assimilabile ad un'aggiudicazione decisa dal committente, che come tale non comportava
per il municipio alcun obbligo in ordine alla conclusione di un contratto con
la RI 1;

 

                                  che in simili evenienze la
stazione appaltante poteva tranquillamente astenersi dall'adozione di qualsiasi
decisione formale e limitarsi a comunicare alla RI 1 che non avrebbe stipulato
alcun contratto;

                                  che sta di fatto che il CO 1 non
poteva annullare la procedura concorsuale in base all'art. 34 LCPubb, già solo
perché la gara si era da tempo conclusa;

 

                                  che sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,
con il conseguente annullamento della decisione impugnata;

 

                                  che la tassa di
giustizia è suddivisa tra la ricorrente ed il CO 1 secondo soccombenza (art. 47
cpv. 1 LPAmm); all'insorgente, patrocinata da un legale, sono dovute ripetibili
commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa (art. 49
cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza, la risoluzione 15 giugno/17 luglio 2015 del CO 1
è annullata.

 

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 1'600.-
è posta a carico del CO 1 e della ricorrente in ragione di ½ ciascuno. All'insorgente
va restituita la somma di fr. 2'200.- versata in eccesso quale anticipo delle
presunte spese processuali.

 

 

                             3.  Il CO 1 verserà alla ricorrente
fr. 750.- a titolo di ripetibili.

 

 

                             4.  Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

	
                               5.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  La segretaria