# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b42383c-d96a-518b-a006-1a78f8cc820a
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1991-10-30
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 30.10.1991 Verwaltung ARGVP 1991 1221
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_Verwaltung-ARGVP-199_1991-10-30.pdf

## Full Text

A. Entscheide des Reqierunqsrates 1221

9. Sanitätswesen

1221

Sanitätswesen. Zulassung von Ausländern zur Prüfung für kantonal 
approbierte Zahnärzte (Art. 10bis Abs. 2 des Gesetzes über das Ge­
sundheitswesen, GG; bGS 811.1)

Nach Art. 10bis Abs. 2 des Gesetzes über das Gesundheitswesen (GG, 
bGS 811.1) werden Ausländer nur dann zur Prüfung für kantonal ap­
probierte Zahnärzte zugelassen, wenn die Versorgung der Bevölke­
rung mit Zahnärzten nicht mehr ausreichend sichergestellt ist. Die An­
wendung dieser Vorschrift wurde vom Bundesgericht als Verstoss ge­
gen die Handels- und Gewerbefreiheit aufgehoben.

Aus den Erwägungen:
1. a) Nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sich 
die auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt fremdenpolizeilich zuge­
lassenen - und damit namentlich die in der Schweiz niedergelassenen - 
Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Ob ein Aus­
länder (anders als ein Schweizer) auf der Grundlage des kantonalen 
Rechts von der Ausübung eines bestimmten Berufes ausgeschlossen 
werden kann, ist nicht (mehr) Frage seiner Legitimation zur Ergreifung 
der staatsrechtlichen Beschwerde, wie die Beschwerdeführer noch 
meinen, sondern der materiellen Schranken des Grundrechts der 
Handels- und Gewerbefreiheit (BGE 116 la 238 ff. E. 2). Da die beiden 
Beschwerdeführer über die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz 
verfügen, können sie sich somit auf Art. 31 BV berufen.

b) Unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht jede 
gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Er­
zielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu 
gehört auch der Zahnarztberuf.

39

A. Entscheide des Reaierunqsrates 1221

Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel 
und Gewerbe - und damit auch über die Zulassung dazu - erlassen, 
doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit 
nicht beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Handel und Gewerbe ein­
schränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage 
beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhält­
nismässig sein. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespoli­
tische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder 
Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und ledig­
lich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 116 la 121 E. 3; 
113 la 282 E. 1). Namentlich bildet das Bürgerrechtserfordernis, soweit 
es dem Konkurrenzschutz dient, gegenüber demjenigen Ausländer 
eine unzulässige Voraussetzung, der sich auf die Handels- und Ge­
werbefreiheit berufen kann (BGE 116 la 241 E. b). Zulässig sind dage­
gen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbe­
sondere polizeilich motivierte Eingriffe wie solche zum Schutze der 
öffentlichen Gesundheit (BGE 1161a 121/2 E. 3; 1141a 36 E. 2a; 1131a 
40 E. 4a).
2. a) Die Zulassung zur Prüfung für kantonal approbierte Zahnärzte ist 
in Art. 10bis GG geregelt. Diese Bestimmung lautet:
1,1 Zur Prüfung zugelassen werden Schweizer Bürger, welche eine 
Zahntechnikerlehre nach den eidgenössischen Vorschriften erfolgreich 
abgeschlossen haben und hernach während mindestens drei Jahren 
bei einem zur Ausübung des Zahnarztberufes zugelassenen Zahnarzt 
operativ ausgebildet worden sind oder sich über eine gleichwertige 
Ausbildung ausweisen können.
Ausländer werden zur Prüfung zugelassen, wenn die Versorgung der 
Bevölkerung mit Zahnärzten nicht mehr ausreichend sichergestellt ist."

Der Regierungsrat begründet den angefochtenen Entscheid damit, 
dass im Kanton Appenzell A.Rh. aufgrund der gegebenen Zahnarzt­
dichte keine Unterversorgung vorliege, weshalb die Beschwerdeführer 
als Ausländer nicht zur Prüfung zugelassen werden könnten. Diese 
Begründung deckt sich mit der in Art. 10bis Abs. 2 OG genannten Zu­
lassungsvoraussetzung. Der Ausschluss der Beschwerdeführer von 
der Prüfung für kantonal approbierte Zahnärzte und damit von der 
selbständigen Ausübung des Zahnarztberufes findet daher in Art. 10bis

40

A. Entscheide des Regierunasrates 1221

GG eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Es fragt sich in­
dessen, ob er auch im zulässigen öffentlichen Interesse liegt.

b) Nicht zur Diskussion steht im vorliegenden Fall die Prüfungs­
pflicht als solche; diese ist zweifellos gesundheitspolizeilich motiviert, 
soweit sie zum Schutze der Patienten die Gewährung eines gewissen 
heilkundlichen Minimalstandards zum Ziel hat. Zu entscheiden ist in­
des über die Zulässigkeit der Nichtzulassung der Beschwerdeführer zu 
den Prüfungen. Gemäss Ansicht des Regierungsrates ist die Begrün­
dung des angefochtenen Entscheides aus dem Grund gesundheits­
polizeilich, weil es darum gehe, im bereits vielfach überversorgten 
Kanton einen weiteren Zustrom von Zahnärzten zu verhindern. Der mit 
der Überversorgung verbundene Konkurrenzkampf bringe zwangsläu­
fig gesundheitspolizeiliche Risiken mit sich.

Den Materialien zum Gesundheitsgesetz ist zu entnehmen, dass 
der Regierungsrat im Rahmen der Revision von 1986 den Status der 
kantonal approbierten Zahnärzte abschaffen wollte. Der Kantonsrat 
des Kantons Appenzell A.Rh. ist diesem usrpünglichen Antrag jedoch 
nicht gefolgt. Der Regierungsrat legte schliesslich in einem abgeän­
derten Entwurf die heutige Fassung vor, wonach die Zulassung von 
Ausländern zur Prüfung auf Zeiten der zahnärztlichen Unterversorgung 
beschränkt sein sollte. Der Kantonsrat schloss sich dieser Fassung an, 
nach heutiger Darlegung des Regierungsrates angeblich, um den Zu­
strom ausländischer Zahnärzte zu verhindern beziehungsweise, soweit 
er bereits bestand, zu stoppen.

c) Die Vorschrift von Art. 10bis Abs. 2 GG dient zweifellos auch 
dem gesundheitspolizeilichen Interesse der Sicherstellung der genü­
genden zahnärztlichen Versorgung für die Bevölkerung. Aus diesem 
Grunde ist vorgesehen, die Ausländer im Bedarfsfall zuzulassen. Dar­
aus lässt sich aber nicht folgern, dass auch der Ausschluss in Zeiten 
der ausreichenden oder allenfalls übermässigen Versorgung gesund­
heitspolizeilich motiviert ist. Ob die Verhinderung der zahnärztlichen 
Überversorgung ein zulässiges gesundheitspolizeiliches Ziel ist, 
braucht hier allerdings nicht entschieden zu werden, denn diese Frage 
wäre nur dann von Bedeutung, wenn das Erfordernis der Unterversor­
gung sowohl für Ausländer als auch für Schweizer gälte, wie dies beim 
Verfahren, mit dem andere Heiltätige den eidgenössisch diplomierten 
Medizinalpersonen gleichgestellt werden, zutrifft (vgl. Art. 2 Abs. 2

41

A. Entscheide des Reaierunqsrates 1221

GG). Wird indes bei der Zulassung auf das Bürgerrecht abgestellt, so 
fragt sich allein, ob diese Einschränkung selbst auf zulässigen öffentli­
chen Interessen beruht. Von vorneherein erscheint eine solche Vor­
aussetzung nicht als ausgeschlossen, sie darf nur nicht in erster Linie 
dazu dienen, die schweizerischen Berufstätigen durch Diskriminierung 
der Ausländer vor Konkurrenz zu schützen.

d) In BGE 116 la 240 ff. E. 3 hatte das Bundesgericht die Zulässig­
keit der Nichtzulassung eines Ausländers zum Rechtsanwaltsberuf zu 
beurteilen. Der Ausschluss der Ausländer galt von Gesetzes wegen 
ausnahmslos; eine Zulassung war also überhaupt nicht vorgesehen. 
Das Bundesgericht hielt fest, dass das Erfordernis des Schweizer Bür­
gerrechts Im wesentlichen darin begründet sei, dass der Anwalt in 
enger Beziehung zum Staat stehe und eine für den Rechtsstaat tra­
gende Aufgabe wahrnehme.

Im Unterschied zu jenem Fall räumt das Gesundheitsgesetz des 
Kantons Appenzell A.Rh. den Ausländern ein Recht auf Zulassung zur 
fraglichen Zahnärzteprüfung ein. Die Berufsausübung wird zwar an 
eine strenge und einschränkende Voraussetzung geknüpft, jedoch 
nicht von Gesetzes wegen generell ausgeschlossen. Aus der gesetzli­
chen Ordnung geht somit hervor, dass der Gesetzgeber selbst den 
Ausschluss der Ausländer von der Prüfung nicht als zwingendes Erfor­
dernis des öffentlichen Interesses betrachtete. Wenn Ausländern aber 
grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung eingeräumt wird, ist dies ein 
erster Anhaltspunkt dafür, dass das öffentliche Interesse an Ihrem Aus­
schluss vom Beruf nicht schwer wiegt.

Im Unterschied zum Anwalt steht der Zahnarzt In der Regel nicht In 
enger Beziehung zum Staat; im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, 
als die kantonal approbierten Zahnärzte ohnehin von Gesetzes wegen 
von amtlichen Verrichtungen ausgeschlossen sind (Art. 10ter Abs. 2 lit. 
a GG). Es erscheint ferner als fraglich, ob das Argument, der Auslän­
der brauche mit den Verhältnissen des Landes eng vertraut zu sein, 
auch für einen Zahnarzt zulässig sein könnte; im vorliegenden Fall 
kann dies indes offenbleiben, Ist doch nicht daran zu zweifeln, dass die 
Beschwerdeführer namentlich aufgrund ihrer langjährigen Anwesen­
heit ein solches Erfordernis erfüllen würde. Wenn ausserdem die Ver­
meidung der zahnärztlichen Überversorgung entscheidend sein sollte, 
Hesse sich auch aus diesem Grunde ein Ausschluss der Ausländer

42

Entscheide des Reaierunasrates 1221

:ht rechtfertigen, da das Gesetz keine Massnahmen zur Vermeidung 
ies unkontrollierten Ansturms von Schweizern zu den fraglichen 
iifungen vorsieht. Sollte schliesslich ein fremdenpolizeiliches Be- 
rfnis bestehen, den Zustrom ausländischer Zahnärzte - ins­
sondere aus dem Ausland - zu verhindern, so steht es dem Kanton 
Ibstredend frei, im Rahmen der Ausländergesetzgebung die 
tsprechenden fremdenpolizeilichen Massnahmen zu ergreifen. Er 
rf dieses Argument aber nicht dazu benutzen, fremdenpolizeilich 
gelassene Ausländer von der Prüfung für kantonal approbierte 
hnärzte fernzuhalten.
Die in Art. 10bis Abs. 2 GG getroffenen Unterscheidung verfolgt 

mit kein überwiegend gesundheitspolizeiliches Interesse, sondern 
t letztlich in erster Linie die Wirkung und den Zweck, Schweizer Bür- 
r vor Konkurrenten ausländischer Nationalität zu schützen. Dem an- 
fochtenen Entscheid liegt daher kein zulässiges öffentliches Inter- 
se zugrunde, weshalb er die Handels- und Gewerbefreiheit der Be- 
hwerdeführer verletzt.
e) Infolgedessen braucht nicht geprüft zu werden, ob der ange- 

:htene Entscheid allenfalls auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot 
ch Art. 4 BV verstösst.

BGE 30.10.1991

43