# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c15258d2-0810-53a6-adec-ef6e1f79457c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.12.2018 LB160045
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB160045_2018-12-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB160045-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiberin MLaw V. Stübi 

Urteil und Beschluss vom 7. Dezember 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Kläger und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung  
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 
13. November 2014 (CG080130-L) 
 
Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2016 (vormaliges 
Verfahren LB140098-O) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 2/2 S. 1) 

"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern ihre Gewinnan-
teile aus der Realisierung der Überbauung D._____/E._____ (ab-
züglich bereits erfolgte Abgeltungen) herauszugeben, nämlich 
approximativ:  

• an den Kläger 1 Fr. 1'217'000.00 

• an den Kläger 2 Fr. 1'132'000.00 
nebst 5% Zins ab 21. Juli 1998;  

2. […] 
3.  […] 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 
 

  
Abschliessend beziffertes Rechtsbegehren: 

(Urk. 173 S. 2) 

"Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern ihre Gewinnanteile aus 
der Realisierung der Überbauung D._____/E._____ (abzüglich bereits 
erfolgter Abgeltungen) herauszugeben, nämlich: 

• an den Kläger 1 CHF 841'868.00 nebst 5 % Zins ab 3. September 
1998, 

• an den Kläger 2 CHF 756'868.00 nebst 5 % Zins ab 3. September 
1998;  

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. November 2014: 
(Urk. 196 = Urk. 202) 

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, dem Klä-

ger 1 Fr. 739'698.20 und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 % 

seit 3. September 1998, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abge-

wiesen. 

- 3 - 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 73'400.00 ; die weiteren Auslagen betragen: 

Fr. 1'000.00 Zeugenentschädigung 

 
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

3. Die Kosten, zuzüglich der Kosten aus dem obergerichtlichen Verfahren 

LB070110 in der Höhe von Fr. 18'101.–, werden dem Beklagten auferlegt 

und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Prozessentschädigung von 

insgesamt Fr. 80'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen und den Kosten-

vorschuss von Fr. 600.– zu ersetzen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. 

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung schriftlich 

und begründet beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung eingereicht 

werden. 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 201 S. 2): 
 
"Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. November 2014 
(Prozess Nr. CG080130-L) sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei die Klage 
abzuweisen; 
 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) 
zu Lasten der Kläger." 
 
 
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 212 S. 2): 
 
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und es sei das Urteil der 2. Abtei-
lung des Bezirksgerichtes Zürich CG080130-L vom 13. November 2014 zu bestä-
tigen;  
 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklä-
gers/Beklagten." 

- 4 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Der Kläger 1, der Kläger 2 und der Beklagte schlossen sich mit Gesell-

schaftsvertrag vom tt.mm.1993 zu einer einfachen Gesellschaft mit dem Namen 

"Konsortium D._____" zusammen, deren Zweck darin bestand, die Liegenschaft 

D._____ in E._____/ZH zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung 

gewinnbringend zu verkaufen (Urk. 2/3/5). Das Konsortium bezweckte insbeson-

dere den Abschluss eines auf den Namen des Klägers 1 eingetragenen Kauf-

rechts an der Liegenschaft (Ziff. 2.1), die Überbauung und Realisierung dieser 

Liegenschaft (Ziff. 2.2) und den möglichst gewinnbringenden Verkauf dieser Lie-

genschaft (Ziff. 2.3). Die Gesellschafter waren zu je einem Drittel am Konsortium 

beteiligt und nahmen entsprechend ihrer Beteiligung am Konsortium am Ge-

schäftsergebnis teil (Ziff. 3.2 und 3.3). Unter dem Titel "Leistungen der drei Kon-

sorten" hielten die Parteien in Ziff. 4.1.1 bis Ziff. 4.1.3 diverse Leistungen fest, die 

durch sie beherrschte Gesellschaften erfolgen sollten. Gemäss Ziff. 4.1.2 hatte 

die dem Beklagten gehörende F._____ AG (fortan F._____ AG) – der auch die 

Besorgung der Konsortialbuchhaltung übertragen wurde – die Überbauung als 

Generalunternehmerin mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 

Prozent zu erstellen. Das Konsortium sollte mit Erreichung des Gesellschafts-

zwecks nach erfolgter Gesamtabrechnung und Erledigung allfälliger Baugarantie-

fälle aufgelöst werden (Ziff. 7.1).  

 2. Nachdem das zugunsten des Klägers 1 im Grundbuch eingetragene Kauf-

recht aufgehoben worden war, erwarb der am Bauprojekt interessierte Kanton Zü-

rich die zu überbauende Liegenschaft direkt von der Erbengemeinschaft G._____. 

Mit Generalunternehmervertrag vom 11. März 1994 betraute der Kanton Zürich 

die F._____ AG mit der schlüsselfertigen Ausführung der Wohnüberbauung 

D._____ zu einem Preis von Fr. 20'000'000.– (Urk. 2/4/7). Nach Realisierung des 

Bauvorhabens verlangten die Kläger vom Beklagten gestützt auf den Gesell-

schaftsvertrag die Beteiligung am Konsortialgewinn (Urk. 2/2). Der Beklagte stellte 

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sich auf den Standpunkt, mit der Aufhebung des Kaufrechts und dem Erwerb des 

Baugrundstückes durch den Kanton Zürich sei der Gesellschaftsvertrag hinfällig 

und der Gesellschaftszweck unerreichbar geworden, weshalb ein Gewinnan-

spruch der Kläger entfalle. Die F._____ AG habe das ganze wirtschaftliche Risiko 

der Überbauung "D._____" allein getragen (Urk. 2/16). 

 3. Am 3. Mai 1999 klagten die Kläger gegen die F._____ AG und den Be-

klagten am Bezirksgericht Meilen auf Abrechnung und Herausgabe ihrer Gewinn-

anteile. Die Weisung datiert vom 20. Oktober 1998 (Urk. 2/1). Mit Beschluss vom 

16. Juni 1999 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein und überwies 

den Prozess an das Bezirksgericht Zürich (Urk. 1). Am 19. März 2004 zogen die 

Kläger die Klage gegen die F._____ AG zurück, nachdem die Frage der örtlichen 

Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich für die Klage gegen die Aktiengesell-

schaft mehrere Entscheidungen notwendig gemacht hatte (Urk. 33, Urk. 44, 

Urk. 46, Urk. 47, Urk. 57). Mit Urteil vom 30. September 2004 wies das Bezirksge-

richt die Klage gegen den (verbliebenen) Beklagten ab (Urk. 60). Dieses Urteil 

wurde von der I. Zivilkammer mit Beschluss vom 6. Januar 2007 ein erstes Mal 

und – nach Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses durch das Kassations-

gericht – mit Beschluss vom 6. Mai 2008 ein zweites Mal aufgehoben und zwecks 

Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückverwiesen 

(Urk. 64 bis Urk. 66), worauf das Bezirksgericht den Beklagten mit Teilurteil vom 

19. Februar 2010 verpflichtete, eine vollständige Abrechnung bezüglich der Er-

stellung der "Überbauung D._____ E._____ ZH" mit sämtlichen Belegen gemäss 

dem Gesellschaftsvertrag vom tt.mm.1993 einzureichen. Diese Abrechnung habe 

sämtliche mit der Überbauung zusammenhängenden Geldeingänge und Ausga-

ben sowie das Generalunternehmer-Honorar der F._____ AG von 4 Prozent zu 

enthalten (Urk. 119).  

 4. Gegen dieses Teilurteil erhob der Beklagte Berufung, worauf die I. Zivil-

kammer mit Urteil vom 1. September 2011 die Klage auf Abrechnung abwies 

(Urk. 122/143). Sie erwog, die einfache Gesellschaft "Konsortium D._____" be-

stehe nach wie vor und der Gesellschaftsvertrag vom tt.mm.1993 habe weiterhin 

Gültigkeit. Auch werde es wohl schon so gewesen sein, dass die Konsorten da-

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mals davon ausgegangen seien, der nunmehr bei der F._____ AG anfallende 

Mehrerlös/Gewinn sei auf sie zu verteilen. Es sei aber nicht erstellt, was die Par-

teien vereinbart hätten bzw. wovon sie im Zeitpunkt der Abreden nach Treu und 

Glauben hätten ausgehen dürfen, wie der Gewinn ins Konsortium fliesse. Die 

Kläger, die vom Beklagten Schadenersatz aus einer angeblich abgegebenen Ga-

rantie verlangten, hätten die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, weshalb sie 

gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Schadenersatz in der Höhe von 

2/3 des durch die F._____ AG aus der Realisierung der Überbauung 

D._____/E._____ erzielten Gewinnes hätten. Demzufolge sei der Abrechnungs-

anspruch abzuweisen.  

 5. Auf Beschwerde der Kläger hin erkannte das Bundesgericht mit Urteil 

vom 20. März 2012 was folgt (Urk. 125):  

"1. 
In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Obergerichts vom 1. Sep-
tember 2011 aufgehoben und der Beschwerdegegner verpflichtet, dem Be-
zirksgericht innert 30 Tagen ab Empfang dieses begründeten Urteils eine 
vollständige Abrechnung bezüglich der Erstellung der Überbauung mit sämtli-
chen Belegen gemäss dem Gesellschaftsvertrag vom tt.mm.1993 einzu-
reichen. Die Abrechnung hat sämtliche mit der Überbauung zusammenhän-
gende Geldeingänge und Ausgaben sowie das Generalunternehmer-Honorar 
der Aktiengesellschaft von 4 % zu enthalten." 
2. 
Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an das Bezirksgericht zu-
rückgewiesen.  
[…]" 
 

 6. Am 19. September 2012 reichte der Beklagte bei der Vorinstanz innert er-

streckter Frist eine Konsortialabrechnung ein (Urk. 134). Am 10. September 2013 

reichte der Beklagte weitere Belege ein (Urk. 164), worauf die Kläger mit Eingabe 

vom 18. November 2013 das eingangs aufgeführte abschliessend bezifferte 

Rechtsbegehren stellten und begründeten (Urk. 173). Die Stellungnahme des Be-

klagten datiert vom 11. Februar 2014 (Urk. 179). Weitere Stellungnahmen erfolg-

ten am 27. März 2014 (Urk. 185) und am 26. Mai 2014 (Urk. 191), worauf mit Ver-

fügung vom 5. Juni 2014 das Hauptverfahren geschlossen wurde (Urk. 194). Am 

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13. November 2014 fällte die Vorinstanz das eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 196 

= Urk. 202).  

 7. Gegen das ihm am 20. November 2014 zugestellte Urteil führte der Be-

klagte mit Eingabe vom 24. Dezember 2014 Berufung mit den eingangs aufge-

führten Anträgen (Urk. 198, Urk. 199, Urk. 201). Den ihm auferlegten Kostenvor-

schuss von Fr. 34'700.– leistete er rechtzeitig (Urk. 205, Urk. 210). Mit Verfügung 

vom 14. Januar 2015 wurden klägerische Begehren um vorzeitige Vollstreckbar-

keit bzw. Anordnung einer Kanzleisperre auf zwei Grundstücken des Beklagten 

abgewiesen (Urk. 209). Am 9. März 2015 reichten die Kläger die Berufungsant-

wort ein (Urk. 212). Der Beklagte machte mit Eingabe vom 12. Mai 2015 von sei-

nem unbedingten Replikrecht Gebrauch (Urk. 217). Am 21. Mai 2015 teilten die 

Kläger mit, sie verzichteten auf weitere Ausführungen (Urk. 219).  

 Mit Beschluss vom 11. November 2015 nahm die I. Zivilkammer davon Vor-

merk, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 13. November 

2014 insoweit am 10. März 2015 in Rechtskraft erwachsen war, als die Klagen im 

Fr. 739'698.20 (Kläger 1) und Fr. 654'698.20 (Kläger 2), je zuzüglich Zins zu 5 % 

seit 3. September 1998, übersteigenden Umfang abgewiesen wurden. Mit Urteil 

vom gleichen Tag wurde der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 739'698.20 

und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 % seit 3. September 1998, 

zu bezahlen. Die Prozesskosten wurden zu 9/10 dem Beklagten und zu 1/10 den 

Klägern auferlegt (Urk. 221).  

 8. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 25. Juli 2016 eine dagegen erho-

bene Beschwerde des Beklagten teilweise gut, hob das Urteil vom 11. November 

2015 auf und wies die Sache an die I. Zivilkammer zurück (Urk. 223 = Urk. 224). 

Am 26. September 2016 wurden die Parteien auf den 29. November 2016 zur In-

struktionsverhandlung vorgeladen (Urk. 228). Am 20. Oktober und 3. November 

2016 erstattete der Beklagte zwei Noveneingaben (Urk. 229, Urk. 233). Die Klä-

ger nahmen mit Eingabe vom 23. November 2016 unaufgefordert Stellung 

(Urk. 236) und verzichteten anlässlich der Verhandlung vom 29. November 2016 

auf weitere Stellungnahme (Prot. II S. 5). Am 6. Januar 2017 (Urk. 238) wurde 

beschlossen, über den praxisüblichen Honorarzuschlag für die erhöhten Risiken 

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des geänderten Projektablaufs (erhöhtes Kostenrisiko der F._____ AG infolge des 

Pauschalpreises, erhöhtes Risiko infolge der von ihr übernommenen Gewährleis-

tungshaftung), der vom Beklagten auf 5% (Gesamtzuschlag 9%) veranschlagt 

wird, Beweis zu erheben. Als Hauptbeweismittel des Beklagten wurden abge-

nommen: Ein Gutachten und die Urk. 2/4/7, Urk. 135/2/1-8 und Urk. 135/7-10. Als 

Sachverständiger wurden den Parteien H._____, dipl. Architekt HTL, … [Titel], 

Partner bei I._____ AG, vorgeschlagen. Der Barvorschuss von Fr. 30'000.– ging 

rechtzeitig ein (Urk. 239). Mit Beschluss vom 22. Februar 2017 wurde H._____ als 

sachverständige Person im Sinne von Art. 183 ZPO ernannt und ermächtigt, unter 

seiner Verantwortung J._____ als fachmännische Hilfsperson beizuziehen 

(Urk. 243).  

  Mit Schreiben vom 7. März 2017 wurde der Gutachtensentwurf mit der Ex-

pertenfrage den Parteien zugestellt, wobei sie auf Änderungs- und Ergänzungs-

anträge verzichteten (Urk. 244 bis 246). Am 27. März 2017 erging der Gutach-

tensauftrag und die Experteninstruktion (Urk. 247). Das Gutachten ging am 4. Juli 

2017 beim Gericht ein (Urk. 251, Urk. 252). Mit Verfügung vom 4. Juli 2017 wurde 

den Parteien Gelegenheit gegeben, Stellung zu nehmen und Ergänzungs- und Er-

läuterungsanträge zu stellen (Urk. 253). Der Beklagte beantragte am 20. Septem-

ber 2017, es sei eine Oberexpertise einzuholen und von der Honorierung des 

Gutachtens abzusehen, eventualiter sei das Honorar zu kürzen, subeventualiter 

seien die Kosten einer Oberexpertise dem Gutachter aufzuerlegen. Für den Fall, 

"dass das Gericht vorerst den Versuch der Verbesserung des Gutachtens be-

schreiten sollte", stellte er Ergänzungs- bzw. Erläuterungsfragen (Urk. 255).  

 Mit Schreiben vom 6. November 2017 wurde der Gutachter um Erläuterung / 

Ergänzung des Gutachtens ersucht, wobei sich der Beklagte vorgängig zum Ent-

wurf dieses Schreibens vernehmen liess (Urk. 258 bis 261). In einem ersten Teil 

ergingen ergänzende Hinweise zum Sachverhalt; in einem zweiten Teil folgten die 

eigentlichen Erläuterungs- und Ergänzungsfragen. Mit Verfügung vom 24. No-

vember 2017 wurde der Gutachter ermächtigt, die drei Überbauungen "K._____-

strasse" (L._____), "M._____-strasse" (N._____ SZ) und "O._____" (P._____) 

von aussen in Augenschein zu nehmen und/oder fotografieren zu lassen 

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(Urk. 267), wobei die Parteien auf eine Teilnahme am Augenschein verzichteten 

(Urk. 267 bis Urk. 269). Am 20. März 2018 ging schliesslich die Beantwortung der 

Erläuterungs- und Ergänzungsfragen beim Gericht ein (Urk. 275A, Urk. 276). Mit 

Schreiben vom 22. März 2018 wurden dem Gutachter drei Anschlussfragen un-

terbreitet, die er am 6. April 2018 (eingegangen am 23. April 2018) beantwortete 

(Urk. 278, Urk. 279). Mit Verfügung vom 7. Mai 2018 wurde den Parteien Frist an-

gesetzt, um zu den Erläuterungen und Ergänzungen sowie zur Beantwortung der 

Zusatzfragen Stellung zu nehmen (Urk. 280). Die Stellungnahme der Kläger da-

tiert vom 31. Mai 2018 (Urk. 283), diejenige des Beklagten vom 13. Juni 2018 

(Urk. 284). Der Beklagte stellt darin erneut den Antrag, es sei eine Oberexpertise 

einzuholen und von einer Honorierung abzusehen, eventualiter sei das Honorar 

angemessen zu kürzen, subeventualiter seien die Kosten der Oberexpertise dem 

Gutachter aufzuerlegen (Urk. 284 S. 16). Am 2. Juli 2018 liess sich der Beklagte 

zur Stellungnahme der Kläger vom 31. Mai 2018 vernehmen (Urk. 287). Am 5. Ju-

li 2018 wurde dem Ersuchen der Kläger um Ansetzung einer Frist (zwecks Ver-

nehmlassung zur Stellungnahme des Beklagten vom 13. Juni 2018) entsprochen 

(Urk. 289). Diese Stellungnahme ging am 20. August 2018 ein (Urk. 290).  

 Am 5. September 2018 wurden die Parteien auf den 11. Oktober 2018 zur 

Berufungsverhandlung vorgeladen. Am 1. Oktober 2018 ging die Kostennote des 

Gutachters ein (Urk. 293, Urk. 294). Nach Erstattung der mündlichen Schlussvor-

träge wurde den Parteien am 11. Oktober 2018 mitgeteilt, dass das Verfahren in 

die Phase der Urteilsberatung übergehe (Prot. II S. 38). 

II.   

 1. Die Vorinstanz ermittelte Baukosten in der Höhe von Fr. 17'033'087.05 

und – nach Abzug der BKP-Positionen Gebäude (BKP 0) und Baunebenkosten 

(BKP 5) – eine honorarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.85 (Urk. 202 

S. 35), auf der sie der F._____ AG ein GU-Honorar von 4 % zuzüglich 6.5 % 

Mehrwertsteuer, total Fr. 689'040.10, zugestand (Urk. 202 S. 40 ff.). Nach Hinzu-

rechnung von Fr. 237'156.45 für Mehrwertsteuern auf dem nicht vorsteuerab-

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zugsberechtigten Teil ergab sich ein Aufwand von Fr. 17'959'283.60 (Urk. 202 

S. 43). Bei Einnahmen von Fr. 20'178'378.25 resultierten auf die drei Parteien ent-

fallende Gewinnanteile von Fr. 739'698.20 (Urk. 202 S. 49). Die Einrede der Ver-

jährung und der Nichtigkeit des Garantie- bzw. Schadenersatzanspruchs zufolge 

unerlaubter Steuerumgehung wies die Vorinstanz zurück (Urk. 202 S. 10 ff.). 

Nachdem der Kläger 2 bereits Fr. 85'000.– erhalten hatte, war die Klage ausge-

wiesen und gutzuheissen im Umfang von Fr. 739'698.20 gegenüber dem Kläger 1 

und im Umfang von Fr. 654'698.20 gegenüber dem Kläger 2 (Urk. 202 S. 49 und 

S. 51).   

 2. Im Berufungsverfahren anerkannten die Parteien bereinigte Baukosten 

(ohne Honorar der F._____ AG) von Fr. 17'033'087.05 (Urk. 201 S. 38, Urk. 212 

S. 23). Die I. Zivilkammer ging in ihrem Urteil vom 15. November 2011 – wie be-

reits die Vorinstanz – von einer gültigen gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung 

aus und wies die Verjährungseinrede des Beklagten zurück. Mit der Vorinstanz 

legte sie der Gewinnberechnung eine honorarberechtigte Bausumme von 

Fr. 16'174'650.85, ein GU-Honorar der F._____ AG von 4 % zuzüglich 6.5 % 

Mehrwertsteuer, total Fr. 689'040.10, und einen Konsortialgewinn von 

Fr. 2'219'094.65 zugrunde (Urk. 221 S. 26). Dies führte zur Bestätigung des vor-

instanzlichen Urteils (Urk. 221).  

 3.1 Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil vom 25. Juli 2016 die ho-

norarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.85 und verneinte ebenfalls die 

Abzugsfähigkeit von Einkommenssteuern des Beklagten und Gewinnsteuern der 

F._____ AG (Urk. 223 E. 7 und E. 8 S. 23 ff.). Es stellte indes fest, dass die 

F._____ AG zufolge der Änderung der Projekterstellung im Hinblick auf den Pau-

schalpreis und die von ihr gegenüber dem Besteller vorerst übernommene Ge-

währleistungshaftung für die gelieferten Pläne ein erhöhtes Risiko getragen habe, 

dem mittels Lückenfüllung des Vertrages zu begegnen sei (Urk. 223 E. 6.2.3.4 

S. 22). Kein Unterschied zur Situation vor der Projektänderung konnte das Bun-

desgericht bezüglich des Umfangs der für die Realisierung der Überbauung noch 

erforderlichen Planungsarbeiten ausmachen (Urk. 223 E. 6.2.3.2 S. 20 f.); keine 

Willkür vermochte das Bundesgericht in der Nichtberücksichtigung der von den 

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Klägern bestrittenen Kosten von Fr. 340'000.– für eine Bürgschaft zu erblicken 

(Urk. 223 E. 6.2.3.3 S. 21 f.).  

 3.2 Das aufgrund des Pauschalpreises erhöhte Kostenrisiko begründete das 

Bundesgericht wie folgt (Urk. 223 S. 19 E. 6.2.3.1): "Bei offener Abrechnung mit 

fixem GU-Zuschlag trägt die Aktiengesellschaft, wie ausgeführt, kein Kostenrisiko; 

von Kosteneinsparungen bei der Arbeitsausführung profitiert sie aber ebenfalls 

nicht. Demgegenüber ist ein Pauschalpreis für sie einerseits mit einem Kostenrisi-

ko verbunden, andererseits grundsätzlich aber auch mit einer Chance, durch tie-

fere Kosten einen grösseren Gewinn zu erzielen. Vorliegend bestand für die Akti-

engesellschaft allerdings letztlich gar keine Chance, da sie bei pflichtgemässem 

Vorgehen des Beschwerdeführers den Gewinn abzuliefern hatte; es blieb für sie 

bloss das erhöhte Risiko."  

 Den Hinweis darauf, dass die F._____ AG letztlich kein erhöhtes Risiko lief, 

da ein Verlust vom Konsortium zu tragen gewesen wäre, liess das Bundesgericht 

nicht gelten. Es führte dazu aus (Urk. 223 E. 6.2.3.1 S. 19 f.): "Die Vorinstanz be-

gründete dies nicht weiter. Sie übergeht damit, dass gemäss der ursprünglichen 

Vorgehensweise ein Vertragsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem 

Konsortium mit einem Anspruch auf offene Abrechnung bestanden hätte. Dieser 

wäre aufgrund der klaren vertraglichen Regelung einfach durchzusetzen gewe-

sen. Demgegenüber bestand nach der Modifikation der Projektrealisierung kein 

Vertrag zwischen der Aktiengesellschaft und dem Konsortium. Die Parteien der 

einfachen Gesellschaft verpflichteten sich nur untereinander, nicht direkt gegen-

über der Aktiengesellschaft, einen Verlust zu tragen. Die Aktiengesellschaft hätte 

damit höchstens mittelbar - über den Beschwerdeführer - einen Anspruch auf Ver-

lusttragung gehabt, nicht aber einen eigenen vertraglichen Anspruch darauf. Wäre 

es zu einem Verlust gekommen, hätten die Beschwerdegegner bei der nun ge-

wählten rechtlichen Ausgestaltung sodann vorbringen können, die einfache Ge-

sellschaft bestehe nicht mehr und der Verlust sei allein von der Aktiengesellschaft 

des Beschwerdeführers zu tragen - wie die Prozessgeschichte zeigt, ist die Gel-

tendmachung von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis ein durchaus 

dornenvoller Weg. Auch während der Vertragsabwicklung war das Risiko ein un-

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terschiedliches, da die Aktiengesellschaft im einen Fall auf eine Leistung Zug-um-

Zug bestehen konnte (Art. 82 OR), im anderen nicht. Es ist unzulässig, das ein-

gegangene Risiko aus einer Sicht im Nachhinein zu beurteilen, in der eine gericht-

liche Beurteilung der Rechtsverhältnisse bereits stattgefunden hat. Die beiden Si-

tuationen können daher entgegen der Vorinstanz nicht gleichgesetzt werden." 

 3.3 Das erhöhte Risiko aufgrund der gegenüber dem Besteller vorerst über-

nommenen Gewährleistungshaftung begründete das Bundesgericht wie folgt 

(Urk. 223 S. 21 E. 6.2.3.2): "Gegenüber dem Kanton Zürich haftete die Aktienge-

sellschaft beim geänderten Projekt als alleinige Vertragspartnerin (namentlich als 

Generalunternehmerin) aus Gewährleistung und zwar nicht nur für die Bauausfüh-

rung durch die beigezogenen Subunternehmer, sondern auch für die Planungs-

leistungen ihrer als Hilfspersonen beigezogenen Architekten und übrigen Planer, 

wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht. Sie hätte zwar ihrerseits Ge-

währleistungsansprüche gegenüber den Planerstellern gehabt bzw. aufgrund des 

Gesellschaftsvertrages wären die Kosten aus der Gewährleistung letztlich von 

den einfachen Gesellschaftern zu tragen gewesen. Die Ansprüche gegenüber 

bzw. zwischen den einfachen Gesellschaftern hätten aber wieder zuerst durchge-

setzt werden müssen. Beim ursprünglichen Projekt hingegen wäre etwa das Ar-

chitekturbüro des Beschwerdegegners 2 Vertragspartnerin der Konsorten gewe-

sen und nicht der Aktiengesellschaft. Für dessen allfällige Planungsfehler hätte 

die Aktiengesellschaft daher gegenüber Dritten von vornherein nicht einzustehen 

gehabt. Kurzum, das Risiko war auch insofern für die Aktiengesellschaft nach der 

Projektänderung grösser als zuvor." 

 3.4 Nachdem der Beklagte – zwecks Nachweises des von ihm auf 9% statt 

4% veranschlagten Honorars – eine Expertise zum praxisüblichen TU-

Honorarzuschlag beantragte habe, werde die Vorinstanz (d.h. das Obergericht) – 

so das Bundesgericht weiter – über das Honorar zu befinden haben, das die Par-

teien vereinbart hätten, und dabei gegebenenfalls eine Expertise einholen müs-

sen, welche auf die genannten Risikofaktoren abstelle. Sodann werde sie nach 

pflichtgemässem Ermessen festlegen müssen, um wieviel der Zuschlag zu kürzen 

sei, weil die F._____ AG – anders als eine gewöhnliche Generalunternehmerin – 

- 13 - 

anschliessend die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten gegenüber den einfachen 

Gesellschaftern geltend zu machen. Dabei hätten die Parteien zu berücksichtigen, 

dass das Bundesgericht in einer allfälligen Beschwerde die Ausübung des Er-

messens durch die Vorinstanz nur unter einschränkenden Voraussetzungen prü-

fen könne, weshalb auch aus diesem Grund eine vergleichsweise Erledigung na-

heliegen könnte (Urk. 223 S. 22 f. E. 6.2.3.4). Damit sei die Sache zur Bestim-

mung des Honorarzuschlags, den die Parteien nach Treu und Glauben aufgrund 

der veränderten Risiken des geänderten Projektablaufs vereinbart hätten an die 

Vorinstanz zurückzuweisen, wobei von einer Verzinsung zu 5% ab 14. Juli 2001 

auszugehen sein werde (Urk. 223 S. 34 E. 11).    

III. 

 1. Bei der Schliessung der vom Bundesgericht verorteten Vertragslücke 

handelt es sich um eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Willen der 

Parteien. Das Gericht hat danach zu fragen, was vernünftig und redlich (nach 

Treu und Glauben) handelnde Parteien in der Situation der Vertragspartner ver-

einbart hätten (vgl. Urk. 223 S. 34 E. 11: "Bestimmung des Honorarzuschlags, 

den die Parteien nach Treu und Glauben aufgrund der veränderten Risiken des 

geänderten Projektablaufs vereinbart hätten"). Zur Beurteilung dieser Frage muss 

sich das Gericht, gleich wie bei der Auslegung, in die Lage der Parteien zur Zeit 

des Vertragsschlusses zurückversetzen (ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR 

N 559). Dabei sind die vom Bundesgericht festgestellten Risikofaktoren zu be-

rücksichtigen (Pauschalpreis, vorerst übernommene Gewährleistungshaftung).  

 2. Der Sachverständige beantwortet die ihm gestellte Gutachterfrage dahin-

gehend, dass der geänderte Projektablauf keinen zusätzlichen Unternehmer-

Honorarzuschlag auf die vereinbarten 4% der honorarberechtigten Bausumme 

rechtfertigt. Hingegen sei die honorarberechtigte Bausumme um die Planer-

Honorare zu erhöhen. 

 Die erhöhten Kostenrisiken infolge des Pauschalpreises taxiert der Gutach-

ter als zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt und vernachlässigbar. Es 

- 14 - 

habe offenbar vor Vertragsschluss ein Kostenvorschlag bestanden, der inklusive 

einer 10%-Kostenungenauigkeit tiefer als die Werkvertragssumme mit Pauschal-

preis gewesen sei (Urk. 276 S. 9).  

 Die Risiken aus der Gewährleistungshaftung gegenüber dem Kanton hätten 

sich laut Gutachter auf die Ausführungsplanung beschränkt und seien durch die 

um die Planer-Honorare erhöhte honorarberechtigte Bausumme zu entschädigen. 

Da in der honorarberechtigten Bausumme von Fr. 16'174'650.85 die Planer-

Honorare bereits enthalten seien (was für das Vorliegen eines Totalunternehmer-

Vertrages spreche), würden sich keine "weiteren Zuschläge" aufgrund des geän-

derten Projektablaufs rechtfertigen. Aufgrund des geänderten Projektablaufes sei 

ein Zuschlag im Umfang der Planer-Honorare auf die honorarberechtigte Bau-

summe grundsätzlich zulässig. Im Falle eines Generalunternehmervertrags würde 

die honorarberechtigte Bausumme aber lediglich Fr. 14'337'078.60 betragen 

(Urk. 276 S. 9, Urk. 279 S. 3).   

 3. Der Sachverständige begründet seine Darlegungen wie folgt:  

 3.1 Gemäss Aussagen verschiedener Generalunternehmer hätten die Prä-

mien von Generalunternehmern Anfang der neunziger Jahre zwischen 2.5% bis 

4.5% betragen, je nach Grösse und Komplexität des Bauvorhabens, aber unab-

hängig von der Vergütungsart. Diese Aussage stütze sich auf seine persönliche 

Einschätzung der Marktsituation Anfang der 90er Jahre, der Einsicht in Verträge 

und Abrechnungen im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit und insbesondere auf In-

terviews mit Q._____ und R._____, die bereits Anfang der neunziger Jahre in 

namhaften Generalunternehmungen tätig gewesen seien und seine Einschätzung 

stützten (Urk. 252 S. 7, Urk. 276 S. 4).    

 3.2 Das Honorar des Generalunternehmers setze sich kalkulatorisch typi-

scherweise aus zwei Teilen zusammen: Aus der Risikoentschädigung für das un-

ternehmerische Wagnis und dem Honorar für das Baumanagement. Diese Kom-

ponenten würden in den Verträgen aber nicht einzeln ausgewiesen, sondern man 

pflege sie unter der Bezeichnung "Generalunternehmer-Honorar" zu einem ge-

meinsamen Prozentsatz zusammenzufassen (Urk. 252 S. 7 mit Verweis auf Röth-

- 15 - 

lisberger, «Mit wem baue ich?», Das Praxisbuch zur Bauausführung, Gwatt 

[Thun] 2013). Die Risikoentschädigung des Generalunternehmers hänge mit der 

Art und Grösse des Projekts zusammen. Bei kleineren Projekten sei die Risiko-

entschädigung in der Regel prozentual höher als bei grösseren Projekten. Ebenso 

würden einfachere standardisierte Projekte einen niedrigeren Risikozuschlag auf-

weisen als komplexere Projekte wie beispielsweise Sanierungen (Urk. 252 

S. 9 f.).  

 3.3 Bei der offenen Abrechnung, bei welcher der definitive Werkpreis bei 

Bauende aufgrund der Schlussabrechnung ermittelt werde, werde das Honorar 

und die Risikoentschädigung des Generalunternehmers sowie die durch diesen 

selbst erbrachten Bauleistungen gemäss den vereinbarten Ansätzen vergütet 

(Urk. 252 S. 7 f.). 

 3.4 Die prozentuale Prämienhöhe eines Totalunternehmers im Vergleich zu 

einem Generalunternehmer bleibe – immer unter der Prämisse einer durchschnitt-

lich komplexen Planungsaufgabe – gleich. Durch die Ausweitung der Leistung des 

Totalunternehmers um die Planungsleistung erhöhe sich die honorarberechtigte 

Bausumme um die Planer-Honorare und damit das absolute Honorar des Totalun-

ternehmers. Eine Erhöhung der prozentualen Prämie wäre nur gerechtfertigt, falls 

es sich um eine sehr komplexe und anspruchsvolle Planungsaufgabe handeln 

würde. Die Übernahme der Gewährleistungshaftung von Planungsfehlern gehöre 

zum Wesen eines Totalunternehmervertrags und rechtfertige keinen Zuschlag auf 

die prozentuale Prämie. Die zusätzliche Entschädigung des Totalunternehmers 

habe durch die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme um die Planer-

Honorare zu erfolgen (Urk. 252 S. 7, Urk. 276 S. 5).  

 3.5 Der Sachverständige schätzt die eingegangenen Planungsrisiken (wie 

auch die Realisierungs- und Kostenrisiken) für die Überbauung "D._____" in 

E._____ – auch nach Ausklammerung der Regressmöglichkeit auf die verantwort-

lichen Planer (vgl. dazu noch Urk. 252 S. 17: "sehr gering bis null"; Urk. 261 S. 5) 

– als sehr gering ein (Urk. 276 S. 8). Einerseits sei die Planung zur Zeit des Ver-

tragsschlusses zwischen der F._____ AG und dem Kanton Zürich schon sehr weit 

- 16 - 

fortgeschritten gewesen. Andererseits stelle das Projekt "D._____", eine Adapta-

tion der Projekte in P._____, L._____ und N._____ dar (Urk. 252 S. 17).  

 3.5.1 Bei der Überbauung "D._____" handle es sich um ein standardisiertes 

Projekt, da die F._____ AG die gleiche Baute für die ZKB in P._____, für die 

S._____ in L._____ und für eigene Rechnung in N._____/SZ erstellt habe und 

durch diese Projektierungen bereits Planer und die wichtigsten Unternehmer fest-

stünden (Urk. 252 S. 15). Unter einem "standardisierten Projekt" sei die mehrfa-

che Realisierung desselben oder leicht modifizierten Bauwerkes unter Verwen-

dung derselben oder stetig optimierten Planungs- und Ausführungsgrundlagen zu 

verstehen. Dieses Vorgehen habe zum Zweck, die Planungs-, Realisierungs- und 

Kostenrisiken für den Total- oder Generalunternehmer zu minimieren. Erfolge die 

Realisierung zudem mit den gleichen Planern und Unternehmern, könnten nicht 

nur Risiken, sondern ebenso Kosten reduziert werden. Nachdem die vom Konsor-

tium erstellten Überbauungen in L._____, N._____, P._____ und E._____ in Au-

genschein genommen worden seien, könnten folgende Feststellungen gemacht 

werden:  

− Es handle sich um vier nahezu identische Wohnüberbauungen; 
− Hierbei werde eine typisierte Grundeinheit - den örtlichen Gegebenheiten 

Rechnung tragend - zu einer Siedlung aggregiert;  
− Unterschiede bestünden in der Anordnung des Grundtyps, teilweise in der 

Geschossigkeit der Gebäude sowie in der Konzeption der Unterflurgarage;  
− Die Siedlung "M._____-strasse" in N._____ weiche in einzelnen baulichen 

Details und Modifikationen von den Anlagen in E._____, P._____ und 
L._____ ab. Die Abweichungen beträfen die Form der Dachgauben sowie ei-
ne veränderte Lage der Balkone im Obergeschoss.  

  Die vier Siedlungen würden auf demselben planerischen Grundkonzept be-

ruhen. Die Realisierung sei mit sehr grosser Sicherheit unter Verwendung der 

Planungs-, Ausführungs- und Ausschreibungsunterlagen der jeweils vorher ge-

bauten Überbauung erfolgt. Die in einer vierten Wiederholung eingegangenen 

Planungs-, Realisierungs- und Kostenrisiken würden als sehr gering eingestuft 

(Urk. 276 S. 5 ff.).  

 3.5.2 Die im Urteil des Bezirksgerichts Zürich ermittelte honorarberechtigte 

Bausumme (Urk. 202 S. 41) berücksichtige sämtliche Planerhonorare. Dies ent-

- 17 - 

spreche der Usanz im Rahmen eines Totalunternehmervertrages (Urk. 279 

S. 3 f.):  

 

Das heisse, dass zur Berechnung der honorarberechtigten Bausumme von den 

totalen Baukosten die Kosten aus den BKP-Positionen "0 Grundstück" und "5 

Baunebenkosten" subtrahiert würden. 

  

Wäre das Bauvorhaben von Beginn und über alle Planungsphasen hinweg unter 

einem Totalunternehmervertrag realisiert worden, würde sich das Totalunterneh-

mer-Honorar wie folgt berechnen: 

Fr. 16'174'650.85 x 0.04 = Fr. 646'986.05 

Tatsächlich sei der Vertrag mit dem Kanton Zürich, der die Planungsleistungen 

eingeschlossen habe, erst am 11. März 1994 abgeschlossen worden.  

Vor diesem Zeitpunkt hätten die Konsorten ein Konstrukt mit Generalunterneh-

mervertrag vorgesehen:  

- 18 - 

 

Die honorarberechtigte Bausumme hätte sich bei einem Generalunternehmerver-

trag wie folgt berechnet:  

 

Zur Berechnung der honorarberechtigten Bausumme des Generalunternehmers 

würden nicht nur die Kosten aus den BKP-Positionen "0 Grundstück" und "5 Bau-

nebenkosten" abgezogen, sondern ebenso die Kosten der Position BKP "29 Ho-

norare". Wäre das Bauvorhaben wie ursprünglich vorgesehen realisiert worden, 

hätte sich das Generalunternehmerhonorar wie folgt berechnet (Urk. 279 S. 4 f.):  

Fr. 14'337'078.60 x 0.04 = Fr. 573'483.15 

- 19 - 

 3.5.3 Aus dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. November 2014 

(Urk. 202) gehe hervor, dass die gesamte Planungs- und Projektierungsarbeit für 

die Überbauung "D._____" lange vor Abschluss des GU-Vertrags abgeschlossen 

worden sei. Zudem gehe aus dem Urteil hervor, dass zum Zeitpunkt des Ab-

schlusses des Vertrags mit dem Kanton Zürich die "Vorbereitungsphase zur Aus-

führung" schon abgeschlossen gewesen sei. Bei Baukonsortien würden Honorar-

rechnungen in der Regel erst gestellt, wenn ein Vertrag mit einem Investor vor-

handen sei. Folglich eigneten sich diese Zahlungen nur bedingt, um den Fort-

schritt der Planung zu belegen. Mit Abschluss jeder Planungsphase reduziere 

sich das Planungsrisiko für die jeweilige Projektphase. So würden beispielsweise 

nach Vorliegen des Bauprojektes und nach Erhalt der rechtsgültigen Baubewilli-

gung keine Risiken für die konkrete Phase mehr bestehen. In der Regel manifes-

tierten sich Planungsfehler während der Bauzeit. Vor Baubeginn würden im Woh-

nungsbau die meisten kritischen Dimensionen bereits anlässlich der Baueingabe 

durch die Behörden geprüft und beispielsweise über ein Schnurgerüst vor Ort und 

vor Baubeginn abgenommen. Während der Bauausführung seien die Unterneh-

mer verpflichtet, Werke, die nicht nach den Regeln der Baukunst geplant seien, 

vor der Ausführung abzumahnen und deren Ausführung zu verweigern. Reine 

Planungsfehler nach der Bauausführung würden im Wohnungsbau relativ selten 

festgestellt. Meistens handle es sich um kombinierte Mängel aus fehlerhafter De-

taillierung, Ausführung, Materialwahl und ungenügender Überprüfung durch die 

Bauleitung (Urk. 276 S. 8 f.) 

 3.5.4 Die Risiken aus der Gewährleistungshaftung gegenüber dem Kanton 

Zürich würden sich vorliegend auf die Ausführungsplanung beschränken und sei-

en durch die um die Planer-Honorare erhöhte honorarberechtigte Bausumme zu 

entschädigen. Massgebend seien hierbei die nach Vertragsabschluss vom 

11. März 1994 erfolgten Planungsleistungen, aber mindestens die Planungsleis-

tungen, die im Zusammenhang mit der Ausführung des Projektes stünden 

(Urk. 276 S. 9). Für die bis zum 11. März 1994 abgeschlossenen Planungsleis-

tungen würden keine Honorar-Ansprüche des Totalunternehmers mehr bestehen, 

da diese – durch den geänderten Projektablauf – die Gewährleistungshaftung 

nicht mehr tangierten (Urk. 279 S. 3).  

- 20 - 

  Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 11. März 1994 und der damit 

verbundenen Übernahme der Gewährleistungshaftung für die Planungsleistung 

durch die AG sei ein Teil der Planung bereits abgeschlossen gewesen. So könne 

mit Bestimmtheit gesagt werden, dass sämtliche Teilphasen der Projektierung 

(SIA-Ordnung 102 Ziff. 7.7 [Aufteilung in Teilphasen]) bis und mit Baubewilli-

gungsverfahren erfolgreich und mängelfrei abgeschlossen worden seien. Diese 

bereits erbrachten Leistungen würden 32.5% der Grundleistung von Architekt und 

Bauleitung entsprechen. Folglich sei die honorarberechtigte Bausumme um 

Fr. 530'062.95 (Fr. 880'720.– : 54 x 32.5) zu reduzieren. Die honorarberechtigte 

Bausumme auf Grund des geänderten Projektablaufs betrage daher (Urk. 279 

S. 5):  

Fr. 16'174'650.85 - Fr. 530'062.95 = Fr. 15'644'587.90 

Daraus resultiere ein Totalunternehmerhonorar von:  

Fr. 15'644'587.90 x 0.04 = Fr. 625'783.50  

Die in diesem Totalunternehmerhonorar enthaltene Risikoprämie für die Gewähr-

leistungshaftung gegenüber dem Kanton berechne sich aus der Differenz von To-

talunternehmerhonorar und dem Generalunternehmerhonorar:  

Fr. 625'783.50 - Fr. 573'483.15 = Fr. 52'300.35 

 3.6.1 Laut Gutachter wirkt sich der Umstand, dass das Projekt "D._____" als 

vierte von vier auf demselben planerischen Grundkonzept basierenden Bauten 

realisiert wurde, auch auf das Kostenrisiko aus. So stuft er die in einer vierten 

Wiederholung eingegangen Kostenrisiken (wie auch die Planungs- und Realisie-

rungsrisiken) als sehr gering ein (Urk. 276 S. 7). Er weist zudem darauf hin, dass 

die Risiken und die genannte Spannbreite von 2.5% bis 4.5% in einem funktionie-

renden Markt nicht aus der Art der Vergütung (Pauschalpreis oder offene Abrech-

nung) hervorgehen sondern aus der Qualität des Kostenvoranschlages und ins-

besondere aus dem Verhältnis der Höhe des Kostenvoranschlages zu einem all-

fälligen Pauschalpreis. Der Generalunternehmer biete seine Offerte unabhängig 

vom Vergütungsmodell zu einem Markt- oder Konkurrenzpreis an, da er üblicher-

weise einem Marktwettbewerb ausgesetzt sei (Urk. 276 S. 4, Urk. 252 S. 7): 

- 21 - 

 

 Generell gelte daher: "Für den Total-/Generalunternehmer bestehe nur ein 

erhöhtes Kostenrisiko, wenn der Kostenvoranschlag (inkl. Berücksichtigung der 

hinterlegten Ungenauigkeit) höher als die vereinbarte Pauschale ist." Das Ab-

schliessen von pauschalen Werkverträgen gehöre – so der Gutachter – zur Kern-

leistung eines Total-/Generalunternehmers und sei eine der Basiskompetenzen, 

die eine Beauftragung eines Total-/Generalunternehmers überhaupt rechtfertige 

(Urk. 276 S. 5).  

 3.6.2 Falls die Parteien (bei der offenen Abrechnung) die Genauigkeit der 

Kostenschätzung im Vertrag nicht bestimmen würden, gelte die "Faustregel", 

dass eine Toleranz von 10% nicht überschritten werden dürfe. Diese Regel sei je-

doch nicht absolut massgebend, sondern es seien die gesamten Umstände und 

insbesondere die Prognostizierbarkeit der Kosten mit zu berücksichtigen 

(Urk. 252 S. 8 mit Verweis auf BGE 115 II 462 und Gauch, Der Werkvertrag, 

5. Aufl., Zürich 2011, N 985). Die Genauigkeit des Kostenvoranschlages werde im 

Papier "Anlagekosten und Renditeberechnung 1. und 2. Etappe" vom 15. Juli 

1993 (Urk. 2/4/3) nicht ausgewiesen. Das Risiko für Kostenüberschreitungen sei 

- 22 - 

in der Praxis aber trotzdem nicht unbegrenzt. Gemäss gesicherter Rechtspre-

chung betrage die Toleranz beim Kostenvoranschlag 10%, sofern keine andere 

Angabe gemacht werde. Darin nicht inbegriffen seien bestellte Mehrleistungen 

sowie eine allfällige Bauteuerung. Die Kostengenauigkeit werde im vorliegenden 

Fall jedoch deutlich höher eingeschätzt, da die gleiche Baute im Vorfeld bereits 

schon an anderen Standorten realisiert worden sei (Urk. 252 S. 12).  

 3.6.3 Die Klägerschaft (recte: der Beklagte) argumentiere gegen das Vorlie-

gen eines standardisierten Projektes mit um ca. 10% höheren, effektiv abgerech-

neten Baukosten. Der Vergleich erfolge mit den Zahlen aus dem Dokument "An-

lagekosten und Renditeberechnung 1. und 2. Etappe" vom 15. Juli 1993. Dieses 

Dokument habe den Charakter einer groben Kostenschätzung mit einer Genauig-

keit von mehr als +/- 15% und sei folglich für den Vergleich mit der Bauabrech-

nung wenig geeignet. Aus dem "Finanzrapport" gehe hervor, dass ein Kostenvor-

anschlag (KV-Original) in der Höhe von Fr. 17'660'000.– spätestens am 21. Juli 

1993 vorhanden gewesen sei (Urk. 135/1 S. 37). Dies werde durch die erste Bu-

chung in der Baubuchhaltung bestätigt. Alle weiteren Mutationen seien unter "KV-

Aktuell (KV-Mut.)" erstmals am 30. März 1994 erfolgt. Demnach habe vor Ver-

tragsschluss ein Kostenvoranschlag bestanden, der inklusive einer "10%-

Kostenungenauigkeit" tiefer als die Wertvertragssumme mit Pauschalpreis gewe-

sen sei.  

 Die effektiv abgerechneten Baukosten seien um 3.7% tiefer ausgefallen als 

die des internen Kostenvoranschlages der F._____ AG, der vor dem Vertragsab-

schluss vom 11. März 1994 bekannt gewesen sei. Die Baukostengenauigkeit sei 

mit einer Kostenunterschreitung von 3.7% sehr genau gewesen und bestätige den 

Hinweis, dass aus den Erfahrungen der bereits realisierten Projekte die Kostenri-

siken hätten minimiert werden können. Die vom Beklagten geschilderte riskante 

finanzielle Ausgangslage beschreibe einzelne Vorgänge (Höhe des Architekten-

honorars, Baukosten, Modifikationen hinsichtlich Bauqualität), die aber mit der ei-

gentlichen Werkleistung wenig zu tun hätten. Sie könnten insbesondere nicht wi-

derlegen, dass es sich beim vorliegenden Projekt um ein standardisiertes Baupro-

jekt gehandelt habe. Die beschriebenen Umstände würden übliche Vorgänge be-

- 23 - 

schreiben, die in ihrer Auswirkung keine erhöhten Risiken darstellten. Es gehöre 

zur Kernkompetenz eines Generalunternehmers, verschiedene Risikoarten zu 

identifizieren, einzuschätzen und zu organisieren. Diese Kompetenz gehöre zur 

Basisleistung eines Total- oder Generalunternehmers und werde nicht gesondert 

entschädigt (Urk. 276 S. 7 ff.).  

IV. 

 1. Zu prüfen ist, ob das Gutachten vollständig, klar und gehörig begründet 

ist. Das Gutachten muss eine verlässliche und taugliche Grundlage für die Mei-

nungsbildung des Gerichts bieten. Dabei darf das Gericht auch ein gewisses 

Mass an Zweifeln und Unsicherheiten hinsichtlich der Schlussfolgerungen durch 

sein Vertrauen in die Unabhängigkeit und in die Sachkunde des von ihm bestell-

ten Sachverständigen überbrücken, da die Prüfung nur aus der Sicht des interes-

sierten Laien erfolgen kann (Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung 

[ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N 11 

zu Art. 188 ZPO).  

 2. In seiner Eingabe vom 13. Juni 2018 stellte der Beklagte (wie bereits in 

seiner Eingabe vom 20. September 2017) folgende Anträge (Urk. 284 S. 16 f., 

Urk. 255 S. 2), die er in seinem Schlussvortrag wiederholte (Urk. 297 S. 17):  

"1. Es sei zur Frage des praxisüblichen TU-Honorarzuschlags infolge der 
vom Bundesgericht festgestellten zusätzlichen Risikofaktoren (Kostenri-
siko infolge Pauschalpreisabrede statt offener Abrechnung sowie Ge-
währleistungshaftung für Planungsfehler) eine Oberexpertise einzuholen. 

2. Von einer Honorierung des Gutachtens vom 30. Juni 2017, der Erläute-
rungen und Ergänzungen vom 16. März 2018 (act. 276) sowie zur Be-
antwortung der Zusatzfragen vom 6. April 2018 (act. 279) sei abzusehen,  

 eventualiter sei das Honorar angemessen zu kürzen,  
 subeventualiter seien die Kosten der beantragten Oberexpertise dem 

bisherigen Gutachter aufzuerlegen." 

 Der Beklagte kommt zum Ergebnis, der Gutachter habe keine konkreten, 

schlüssigen und widerspruchsfreien Antworten auf die ihm gestellten Fragen ge-

geben. Zudem habe er sich wiederholt über den vorgegebenen bzw. durch die be-

reits ergangenen Urteile verbindlich festgestellten Sachverhalt hinweggesetzt. 

- 24 - 

Das Gutachten sei daher nicht verwertbar (Urk. 284 S. 16, Urk. 297 S. 16). Als 

Beweismittel für seine Kritik beruft er sich durchgehend auf eine Oberexpertise 

und seine (eigene) Parteibefragung bzw. Beweisaussage.  

 3.1 Der Gutachter hat die Spannbreite der Prämien von Generalunterneh-

mern  – und auf Nachfrage auch von Totalunternehmern (Urk. 261 S. 6, Urk. 276 

S. 5) – Anfang der 90er-Jahre je nach Grösse und Komplexität des Bauvorha-

bens, aber unabhängig von der Vergütungsart, mit 2.5% bis 4.5% angegeben und 

dabei auf die Aussagen verschiedener Generalunternehmer verwiesen (Urk. 252 

S. 7). Mit Schreiben des Referenten wurde dem Gutachter die Ergänzungsfrage 

gestellt, auf welche konkreten Quellen sich seine Aussagen stützen würden und 

ob sich diese belegen liessen (Urk. 261 S. 5). In seiner Antwort vom 6. April 2018 

präzisierte der Gutachter, seine Aussage stütze sich auf seine persönliche Ein-

schätzung der Marktsituation Anfang der 90er-Jahre, auf die Einsicht in Verträge 

und Abrechnungen im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit und insbesondere auf In-

terviews mit Personen, die bereits Anfang der 90er-Jahre in namhaften General-

unternehmungen tätig gewesen seien und diese Einschätzung teilen würden, 

nämlich:  

− Q._____, T._____ AG, Development; 
− R._____, U._____ Management, Development and Technical DD. 

 3.2 Der Beklagte kritisiert, der Gutachter sei nicht in der Lage, die von ihm 

geltend gemachten Aussagen "verschiedener Generalunternehmer" zu belegen. 

Er lege namentlich nicht dar, welche konkreten Fragen er den beiden von ihm ge-

nannten Personen gestellt habe, wie die konkreten Antworten gelautet hätten und 

ob diese Personen über genügend Detailkenntnisse zur Beantwortung der gestell-

ten Fragen verfügt hätten. Auch lege der Gutachter nicht konkret dar, worauf sei-

ne "persönliche Einschätzung" zur Marktsituation Anfang der 90er-Jahre gründe. 

Der Gutachter sei gemäss seinem Curriculum vitae (Urk. 285) erst seit 1998 als 

praktischer Architekt tätig, könne die Marktsituation mithin kaum aufgrund eigener 

Erfahrungen aus jener Zeit beurteilen. Inwiefern er sich im Nachhinein mit den 

damaligen Verhältnissen beschäftigt haben soll, lege er ebenfalls nicht schlüssig 

dar. Die vom Gericht gestellte Frage, ob sich seine Aussagen belegen liessen, 

- 25 - 

werde vom Gutachter denn auch gar nicht beantwortet, obschon solche Honorar-

abreden in der Regel schriftlich getroffen würden und der Gutachter bzw. I._____ 

AG als wohl führendes Immobilienberatungsunternehmen über "entsprechende 

Daten und Unterlagen" verfügen sollte. Die Aussagen des Gutachters zur zentra-

len Frage der üblichen Prämienhöhe seien mithin nach wie vor weder belegt noch 

nachvollziehbar und damit auch nicht verwertbar (Urk. 284 S. 2 f., vgl. auch 

Urk. 297 S. 6, S. 11 f.).  

 3.3 Im Gutachtensauftrag vom 27. März 2017 war der Gutachter ermächtigt 

worden, Urkunden beizuziehen sowie Parteien und Dritte zu befragen, wobei der 

Name von Hilfspersonen und die Art ihrer Mitarbeit anzugeben seien (Urk. 247 

S. 5). Zu den weiteren Abklärungen, die der Gutachter vornehmen kann (Art. 186 

Abs. 1 ZPO), gehören auch formlose Befragungen von Parteien und Dritten. Das 

Ergebnis solcher Befragungen ist nicht in einem Protokoll festzuhalten; vielmehr 

ist ein solches Gespräch im Gutachten nur offenzulegen (Art. 186 Abs. 1 Satz 2 

ZPO). Das bedeutet, dass die Aussagen der Befragten im Gutachten zusammen-

fassend festzuhalten sind (Müller, a.a.O., Art. 186 ZPO N 21 und N 26). Es war 

somit nicht nötig, dass der Gutachter die konkreten Fragen und konkreten Antwor-

ten wiedergibt. Unzutreffend ist auch, dass im Gutachten nicht dargelegt wird, ob 

die beiden genannten Personen über genügend Detailkenntnisse zur Beantwor-

tung der Fragen verfügen. Es wird nämlich ausdrücklich erwähnt, dass Q._____ 

und R._____ Anfang der 90er Jahren "in namhaften Generalunternehmungen" tä-

tig gewesen sind. Wenn der Gutachter diese Personen als geeignet erachtet, um 

seine eigene Einschätzung der Marktsituation und Prämienhöhe Anfang der 90er 

zu verifizieren, darf das Gericht darauf vertrauen, dass er seine Auswahl fach-

männisch getroffen hat bzw. er keine Personen beizieht, denen das nötige Fach-

wissen abgeht. Der Beklagte verlangt im Übrigen nicht, dass das Gericht die Ab-

klärungen des Gutachters nach den Regeln des Beweisverfahrens nochmals vor-

nehmen soll (Art. 186 Abs. 2 ZPO).  

 Wenn der Beklagte aus dem auf LinkedIn ersichtlichen Lebenslauf von 

Q._____ "generalunternehmerseitige einschlägige Erfahrung mit Bezug auf die 

Kalkulation von GU- und Totalunternehmerverträgen" anzweifelt (Urk. 297 S. 11), 

- 26 - 

kann dem keine Bedeutung zukommen, weil dieser Lebenslauf über die Zeit An-

fang der 90er-Jahre keine Auskunft gibt (Urk. 298, Urk. 291/1).   

 3.4 Soweit der Beklagte geltend macht, der Gutachter sei gemäss dem (im 

Internet abrufbaren) Lebenslauf erst seit 1998 als praktischer Architekt tätig und 

könne darum kaum die damalige Marktsituation aus jener Zeit beurteilen 

(Urk. 284 S. 2), ist ihm zunächst entgegenzuhalten, dass er keine Einwände ge-

gen die Person des Gutachters erhoben hat (Urk. 242). Er hat insbesondere nicht 

geltend gemacht, der Gutachter sei infolge seines Alters nicht in der Lage, ein 

fachmännisches Gutachten zu erstellen. Ein Historiker-Gutachten ist auch nicht 

deshalb unverwertbar, weil der Gutachter die historischen Tatsachen nicht selbst 

erlebt hat. Ebenso lässt sich Fachwissen über eine spezifische Marktsituation an-

eignen. Unberechtigt ist der Vorwurf, der Gutachter lege nicht dar, inwiefern er 

sich im Nachhinein mit den damaligen Verhältnissen beschäftigt haben soll. Viel-

mehr hat er sich unter anderem an zwei Personen gewandt, die bereits in der hier 

massgeblichen Zeit in Generalunternehmungen tätig gewesen sind. Insofern hat 

er seine eigene Einschätzung der Marktsituation überprüft. Der Gutachter hat 

denn auch ausdrücklich festgehalten, die Prämienhöhe betrage "[g]emäss Aussa-

gen von verschiedenen Generalunternehmern" 2.5% bis 4.5% (Urk. 252 S. 7).  

 3.5 Wenn der Beklagte konkrete Gründe und Belege für die persönliche Ein-

schätzung des Gutachters der Marksituation Anfang der 90er-Jahre vermisst und 

darauf hinweist, der Gutachter bzw. I._____ AG müssten über entsprechende Da-

ten und Unterlagen verfügen, zumal Honorarabreden schriftlich getroffen würden 

(Urk. 284 S. 2), ist Folgendes zu bedenken: Der Gutachter verweist ausdrücklich 

auf sein Erfahrungswissen (persönliche Einschätzung der Marktsituation) sowie 

auf Verträge und Abrechnungen, in die er im Laufe seiner beruflichen Laufbahn 

Einsicht genommen hat. Vom Gutachter kann nicht verlangt werden, die von ihm 

im Verlaufe der Zeit eingesehenen Verträge und Abrechnungen zu beschaffen 

und einzureichen oder auch nur einzeln zu dokumentieren. Wenn der Gutachter 

das maximale Honorar des Generalunternehmers auf 4.5% bemisst, kann daraus 

geschlossen werden, dass ihm im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit höhere Ho-

noraransätze nicht begegnet sind. Ein solches abweichendes Beispiel vermag 

- 27 - 

auch der Beklagte nicht aufzuzeigen. Ob I._____ AG über entsprechende Daten 

(gemeint wohl: Statistiken) und Unterlagen (gemeint wohl: Verträge) für die mass-

gebliche Zeit verfügt, ist zudem reine Spekulation. Im Übrigen wird die Einschät-

zung des Gutachters massgeblich gestützt von den beigezogenen Hilfspersonen. 

Damit muss es sein Bewenden haben, zumal die vom Gutachter genannte 

Spannbreite für die Beantwortung der Gutachterfrage (Honorarzuschlag, den die 

Parteien vereinbart hätten) insoweit gar keine praktischen Auswirkungen zeitigt, 

als er dafürhält, die vom Bundesgericht festgestellten erhöhten Risiken rechtfertig-

ten vorliegend keinen Zuschlag zu den vereinbarten 4%.  

 4.1 Dem Gutachter wurde die Ergänzungsfrage gestellt, weshalb die von 

ihm genannte Spannbreite von 2.5% bis 4.5% unabhängig von der Vergütungsart 

sei und ob die Vergütungsart, insbesondere offene Abrechnung oder Pauschal-

preisabrede, Anfang der 90er Jahre keinen Einfluss auf die Höhe der Prämie von 

Generalunternehmern gehabt habe (Urk. 261 S. 6). Der Beklagte beanstandet die 

vom Gutachter oben in E. III/3.6.1 wiedergegebene Antwort in mehrerer Hinsicht 

(Urk. 284 S. 3 ff.):   

 4.2.1 Der Gutachter argumentiere widersprüchlich. Zuerst führe er aus, dass 

der Entscheid betreffend offene Abrechnung oder Pauschalpreis von der Markt-

entwicklung abhänge. Gleich anschliessend mache er geltend, dass Pauschal- 

oder Globalpreise bei Total- und Generalunternehmerverträgen die Regel seien 

(d.h. unabhängig von der Marktentwicklung vereinbart würden) und dass der Be-

steller in der Regel über Preis und Art der Vergütung entscheide (d.h. der Unter-

nehmer darauf in der Regel gar keinen Einfluss habe).  

 Der Gutachter stellte einerseits fest, dass das initiale Angebot eines Unter-

nehmers marktgerecht sein muss und in einem funktionierenden Markt mit mehre-

ren Anbietern in der Regel der Besteller über Preis und Art der Vergütung ent-

scheidet. Zudem äusserte sich der Gutachter dahingehend, dass pauschale oder 

globale Total- und Generalunternehmerverträge in der Schweiz die Regel seien 

(Urk. 276 S. 4). Entgegen der Auffassung des Beklagten stellte der Gutachter 

nicht fest, dass diese Regel unabhängig von der Marktentwicklung sei. Vielmehr 

- 28 - 

kann daraus geschlossen werden, dass der in der Schweiz bestehende Markt so 

beschaffen ist, dass in der Regel Pauschal- oder Globalpreise vereinbart werden.  

 4.2.2 Der Beklagte meint, mit der Aussage, dass der Besteller in der Regel 

über Preis und Art der Vergütung entscheide (d.h. der Unternehmer darauf in der 

Regel gar keinen Einfluss habe), setze sich der Gutachter in einen weiteren Wi-

derspruch zu seiner Aussage im Gutachten vom 30. Juni 2017, wonach die 

F._____ AG als Generalunternehmerin keinen Pauschalpreis vereinbart hätte, 

wenn sie mit erheblichen Risiken gerechnet hätte. Nach neuer Darstellung des 

Gutachters habe die F._____ AG gar keine Wahl bei der Art der Vergütung ge-

habt. Zudem entspreche die Pauschalpreisabrede dem Üblichen. Aus der Tatsa-

che, dass eine Pauschalpreisabrede getroffen worden sei, könne mithin entgegen 

dem Gutachter nichts zu den vom Unternehmer erwarteten Risiken abgeleitet 

werden (Urk. 284 S. 3). 

 Auch dieser vermeintliche Widerspruch erscheint konstruiert. Im Gutachten 

vom 30. Juni 2017 wurde dafürgehalten, die F._____ AG hätte weder einen GU-

Vertrag mit Pauschalpreis abgeschlossen, noch den Preis um Fr. 400'000.– ge-

genüber der offenen Abrechnung gesenkt, wenn ein erhöhtes Kostenrisiko be-

standen hätte (Urk. 252 S. 18). Der Umstand, dass der Besteller "in einem funkti-

onierenden Markt mit mehreren Anbietern" "in der Regel" über Preis und Art der 

Vergütung entscheidet, bedeutet augenscheinlich nicht, dass die F._____ AG den 

mit dem Kanton Zürich am 11. März 1994 abgeschlossenen Generalunterneh-

mervertrag nicht auch hätte ablehnen können, wenn ihr die Risiken als zu hoch 

erschienen wären. In diesem Fall hätte der Kanton Zürich auf den Kauf des am 

14. März 1994 direkt von der Erbengemeinschaft G._____ erworbenen Grund-

stücks verzichten können. Zudem wurde der Gutachter vor Unterbreitung der Er-

gänzungs- und Erläuterungsfragen darauf hingewiesen, dass bei der Beantwor-

tung der Gutachterfrage nicht unterstellt werden könne, die F._____ AG wäre bei 

erhöhtem Kostenrisiko nicht zu einem GU-Vertrag mit Pauschalpreis und/oder zu 

einer Senkung des Preises bereit gewesen (Urk. 261 S. 3 f.). Dass ein Besteller 

über Art und Preis der Vergütung entscheiden kann, setzt voraus, dass ein "funk-

tionierender Markt" und Konkurrenzbedingungen bestehen. Mit seinen allgemei-

- 29 - 

nen Ausführungen will der Gutachter offensichtlich nicht besagen, dass ein be-

stimmter Unternehmer ein bestimmtes Angebot eines Bestellers annehmen muss, 

wenn für den Unternehmer der Preis nicht stimmt. Hinsichtlich der vom Unter-

nehmer erwarteten Risiken leitet der Gutachter aus der Vereinbarung eines Pau-

schalpreises allein nichts ab. Vielmehr hält er fest, die Risiken würden aus der 

Qualität des Kostenvoranschlages und insbesondere aus dem Verhältnis des 

Kostenvoranschlages zu einem allfälligen Pauschalpreis hervorgehen. Kein Wi-

derspruch ist darin zu sehen, wenn der Gutachter beschreibt, dass der Unter-

nehmer auch bei einer Pauschalpreisabrede marktgerecht offerieren muss und im 

Falle einer zu hohen Offerte nicht zum Zuschlag kommen wird.  

 4.2.3 Der Beklagte macht unter Verweis auf Egli (Der General- und Totalun-

ternehmer, in: BRT 1991, S. 82) geltend, die Höhe des GU/TU-Zuschlags hänge 

massgeblich davon ab, welche Aufgaben und Verantwortungen übernommen 

würden, insb. ob Preisgarantien abgegeben worden seien (Urk. 297 S. 6). Egli 

führt an der besagten Stelle aus, der GU/TU berechne für die übernommenen 

Aufgaben und Verantwortungen (insbesondere wenn er Zeit- und Preisgarantien 

abgegeben habe) einen Zuschlag auf den Honoraren und Werklöhnen, der sich 

auf 3-7% belaufe. Damit lässt sich die marktbezogene Argumentation des Gut-

achters (für den Pauschal- bzw. Globalverträge in der Schweiz die Regel darstel-

len) aber nicht widerlegen. 

 4.3 Der Beklagte kann die Aussage des Gutachters nicht nachvollziehen, 

dass der "marktgerechte" Preis für eine Baute (bei welcher es sich um ein Unikat 

handle) durch einen "rational handelnden" Unternehmer bestimmt werden könne. 

Selbst ein "rational handelnder" Unternehmer könne lediglich die Kosten samt Zu-

schlägen für Risiko und Gewinn schätzen und hoffen, dass seine Kalkulation sich 

gegenüber den Angeboten der Mitbewerber durchsetze und sich insofern als 

marktgerechter Preis erweise und nicht umgekehrt (Urk. 284 S. 3).   

 Die Bemerkung des Beklagten ist an sich richtig. Die Aussagen des Gutach-

ters können vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, dass ein Unter-

nehmer anhand der eigenen Kosten-, Risiko- und Gewinnberechnung den markt-

gerechten Preis für eine Baute autonom bestimmen kann. Es gilt den Zusammen-

- 30 - 

hang zu beachten. Der Gutachter wurde gefragt, weshalb die Vergütungsart (of-

fene Abrechnung und Pauschalpreisabrede) Anfang der 90er Jahre keinen Ein-

fluss auf die Prämien von Generalunternehmern hatte. Diese Frage beantwortet 

der Gutachter dahingehend, dass auch bei einem Pauschalpreis marktgerecht of-

feriert werden muss und im Falle einer zu hoch angesetzten Pauschalofferte "un-

ter Konkurrenzbedingungen" keine Aussicht auf einen Zuschlag besteht. Umge-

kehrt riskiert der Unternehmer bei tief offeriertem Werkpreis und offener Abrech-

nung, dass der Besteller auf einem Pauschalpreis mit zu tiefem Werkpreis be-

steht. Der Gutachter geht daher von einem funktionierenden Markt und entspre-

chenden Konkurrenzbedingungen aus (vgl. bereits Urk. 252 S. 7 Ziff. 3.3: "Markt- 

oder Konkurrenzpreis"). Eine marktgerechte Offerte kann daher nicht mit dem 

marktgerechten Preis, zu welchem der Vertrag abgeschlossen wird, gleichgesetzt 

werden. 

 4.4.1 Der Beklagte taxiert die Aussage des Gutachters, wonach ein Unter-

nehmer auch bei einer offenen Abrechnung an die Genauigkeit des Kostenvoran-

schlags gebunden sei, als nicht haltbar. Eine offene Abrechnung könne, müsse 

aber nicht mit einem (noch dazu verbindlichen) Kostenvoranschlag im Sinne eines 

Kostendachs verbunden sein. Bei den von Huber/Schwendener (Der Generalun-

ternehmervertrag des Verbands Schweizerisches Generalunternehmer, 2. Aufl., 

Zürich 2005) genannten Vergütungsvarianten mit offener Abrechnung fänden sich 

Untervarianten mit und ohne Kostendach. Bei der Variante mit Kostendach sei 

zudem jeweils ein Bonussystem für den Unternehmer vorgesehen für den Fall, 

dass das Kostendach unterschritten werde. Zudem gebe es eine Vielfalt ander-

weitiger Kostenregelungen mit Bezug auf den Gesamtpreis (reiner Höchstpreis, 

Richtpreis, Referenzpreis, ungefährer Kostenansatz und weiteres mehr). Wesent-

lich sei, dass vorliegend gemäss Gesellschaftsvertrag eine schlichte offene Ab-

rechnung ohne jegliche Zusicherungen mit Bezug auf die Kostenhöhe vereinbart 

worden sei. Mithin habe keine Verbindlichkeit mit Bezug auf die Kostenhöhe be-

standen bzw. habe die F._____ AG im Gegensatz zur Pauschalpreisabrede mit 

dem Kanton kein Kostenrisiko getragen. Dieses mit der Pauschalpreisabrede ein-

gegangene Zusatzrisiko sei vom Bundesgericht verbindlich festgehalten worden 

- 31 - 

und solle gemäss Anweisungen des Bundesgerichts mit einem Zuschlag zum 

Grundhonorar von 4% zusätzlich vergütet werden (Urk. 284 S. 3 f.).  

  Ein Kostenvoranschlag und ein Kostendach sind nicht das Gleiche. Beim 

Kostendach handelt es sich in der Regel um einen Höchstpreis (Gauch, a.a.O., 

N 1040). Der (unverbindliche) Kostenvoranschlag wird auch ungefährer Kosten-

ansatz genannt, enthält eine auf mehr oder weniger sicheren Grundlagen beru-

hende Preisschätzung und beruht in aller Regel auf eigenen Berechnungen des 

Unternehmers (Gauch, a.a.O., N 937). Durch die Vereinbarung eines ungefähren 

Kostenansatzes wird das Risiko des Bauherrn gemildert. Unterbreitet der Gene-

ralunternehmer dem Bauherrn einen selber ausgearbeiteten Kostenvoranschlag, 

übernimmt er das Kostenrisiko bei übermässiger Abweichung nach oben vom 

Kostenvoranschlag (Mosimann, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, 

Zürich 1972, S. 153). Darauf nahm der Gutachter Bezug, wenn er festhielt, bezüg-

lich der Genauigkeit der Kostenschätzung gelte die Faustregel, dass eine Tole-

ranz von 10% nicht überschritten werden dürfe (Urk. 252 S. 8 mit Verweis auf 

Gauch, a.a.O., N 985 und BGE 115 II 462; ferner Huber/Schwendener, a.a.O., 

N 272 ff.). An anderer Stelle sprach der Gutachter von einer Toleranz beim Kos-

tenvoranschlag von 10% (Urk. 252 S. 12). Der verbindliche Kostenvoranschlag 

wiederum bestimmt als Vertragsbestandteil die geschuldete Vergütung zum Vo-

raus genau als Pauschalpreis (Gauch, a.a.O., N 938).  

 Zwar trifft es zu, dass die Musterverträge des VSGU (Verband Schweizeri-

scher Generalunternehmer) für General- und Totalunternehmer bei offener Ab-

rechnung Vergütungsvarianten mit oder ohne Kostendach vorsehen. Doch ist 

auch bei der Vergütungsvariante ohne Kostendach in Ziffer 4.3 die Kostenschät-

zung in Franken und die Genauigkeit in % anzugeben (Huber/Schwendener, 

a.a.O., S. 191). Darauf spielt der Gutachter an, wenn er ausführt, in Ziffer 4.3 Ver-

tragsurkunde VSGU werde die Genauigkeit der Kostenschätzung definiert, wobei 

im Falle der Nichtbestimmung eine Toleranz von 10% im Sinne einer Faustregel 

gelte (Urk. 252 S. 8). Der Gutachter geht im Übrigen gar nicht davon aus, die 

F._____ AG habe bei offener Abrechnung mit dem Konsortium ein Kostendach 

vereinbart. Vielmehr führt er nachvollziehbar aus, dass das Kostenrisiko aufgrund 

- 32 - 

des von ihm beschriebenen Verhaltens der Marktteilnehmer nicht von der Art der 

Vergütung abhängt sondern von der Qualität des (ungefähren) Kostenvoran-

schlages und insbesondere vom Verhältnis zwischen der Höhe des Kostenvoran-

schlages zu einem allfälligen Pauschalpreis (Urk. 276 S. 4). Es leuchtet ohne wei-

teres ein, dass bei einem Pauschalpreis das Kostenrisiko mit einem genauen 

Kostenvoranschlag zuverlässiger abgeschätzt werden kann als mit einem unge-

nauen. Und es ist auch verständlich und nachvollziehbar, dass das Kostenrisiko 

umso kleiner wird, je mehr ein allfälliger Pauschalpreis die Höhe des Kostenvor-

anschlags übersteigt.    

 Richtig ist, dass im Gesellschaftsvertrag eine offene Abrechnung ohne Zusi-

cherungen mit Bezug auf die Kostenhöhe vereinbart wurde. Es trifft auch zu, dass 

das Bundesgericht erwog, die F._____ AG habe zufolge der Änderung des Pro-

jektes im Hinblick auf den Pauschalpreis ein erhöhtes Risiko getragen. Der Gut-

achter hat aber einerseits darauf hingewiesen, dass das Risiko von Kostenüber-

schreitungen in der Praxis nicht unbegrenzt sei, da die Toleranz beim Kostenvor-

anschlag üblicherweise 10% betrage, falls keine andere Angabe gemacht werde 

(Urk. 252 S. 12). Andererseits hielt er präzisierend fest, dass ein erhöhtes Kosten-

risiko für den Total- oder Generalunternehmer im konkreten Fall nur bestehe, 

wenn der Kostenvoranschlag inkl. Berücksichtigung der hinterlegten Ungenauig-

keit höher als die vereinbarte Pauschale ausfällt. Falls der Kostenansatz zuzüg-

lich der "hinterlegten Ungenauigkeit" bzw. einer "10%-Kostenungenauigkeit" 

(Faustregel) die Pauschale nicht erreicht, wird mit anderen Worten das grundsätz-

lich bestehende Kostenrisiko (Überschreitung der Pauschale) durch die Toleranz 

soweit reduziert, dass es vernachlässigt werden kann (Urk. 276 S. 9). Dies sind 

Gesichtspunkte des Fachmannes, die das Bundesgericht nicht berücksichtigen 

konnte, und die einen Einfluss auf die Bestimmung des praxisüblichen Honorar-

zuschlags haben. Wenn der Gutachter nach Studium der Akten aus fachmänni-

scher Sicht zum Schluss kommt, das vom Bundesgericht festgestellte Risiko habe 

sich aufgrund der konkreten (vom Bundesgericht nicht berücksichtigten) Umstän-

de nicht verwirklicht, muss er sich nicht entgegen seiner fachlichen Überzeugung 

für einen zusätzlichen Honorarzuschlag aussprechen. 

- 33 - 

 4.4.2 Als "nicht nachvollziehbar" bezeichnet der Beklagte die Aussage des 

Gutachters, dass das Risiko nicht aus der Art der Vergütung sondern von der 

Qualität des Kostenvoranschlages hervorgehe, insbesondere aus dem Verhältnis 

der Höhe des Kostenvoranschlages zu einem allfälligen Pauschalpreis. Denn nur 

bei einer Pauschalpreisabrede (wie auch bei einem verbindlichen Kostendach) 

wirke sich eine mangelhafte Qualität eines Kostenvoranschlages (oder eine feh-

lerhafte interne Preiskalkulation) nachteilig aus, nicht jedoch bei einer blossen of-

fenen Abrechnung, wie sie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen worden sei, wo 

der Unternehmer gar kein Preisrisiko trage. 

 Wenn der Gutachter "bezüglich der Risikoallokation" feststellt, die Risiken 

würden nicht von der Vergütungsart abhängen, nennt er dafür zwei Gründe: Er 

erwähnt einerseits "den rational handelnden Generalunternehmer", der seine 

Prämie unabhängig von der Vergütung so offeriert, dass der resultierende Werk-

preis marktgerecht ist. Falls er diesen in einer Pauschalofferte zu hoch ansetzt, 

riskiert er, den Zuschlag nicht zu bekommen. Falls er einen zu tiefen Werkpreis 

bei offener Abrechnung offeriert, geht er das Risiko ein, dass der Besteller auf ei-

nem Pauschalpreis (in der Schweiz die Regel) und auf einem zu tiefen Werkpreis 

besteht. Andererseits präzisiert der Gutachter, dass bei einer Pauschalpreisabre-

de ein erhöhtes Kostenrisiko nur (aber immerhin dann) besteht, wenn der Kosten-

voranschlag (inkl. Berücksichtigung der hinterlegten Ungenauigkeit) höher als die 

vereinbarte Pauschale ist (Urk. 276 S. 4 f.). Bereits zuvor hat der Gutachter da-

rauf hingewiesen, dass der Generalunternehmer seine Offerte unabhängig vom 

Vergütungsmodell zu einem Markt- oder Konkurrenzpreis anbietet, da er übli-

cherweise einem Marktwettbewerb ausgesetzt ist (Urk. 252 S. 7). Der Gutachter 

bringt mit diesen Ausführungen zur Vergütungsart zum Ausdruck, dass  

− der Unternehmer in einem funktionierenden Markt auch bei einer offe-
nen Abrechnung ein Risiko eingeht, nämlich das Risiko, dass er bei ei-
nem tiefen Werkpreis und offener Abrechnung letztlich in einen Pau-
schalpreis einwilligen muss, zumal in der Schweiz pauschale oder glo-
bale Total- und Generalunternehmerverträge die Regel darstellen,  

− ein Kostenrisiko bei einer Pauschalpreisabrede nur besteht, wenn der 
Kostenvoranschlag inkl. Toleranz die Pauschale überschreitet 
(Urk. 276 S. 5, S. 9), wobei er die Toleranz beim Kostenvoranschlag 
unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung im Sinne einer Faustre-

- 34 - 

gel auf 10% veranschlagt, falls keine andere Angabe gemacht wird 
(Urk. 252 S. 12).  

 Wenn der Gutachter für die Risikozuordnung die Wichtigkeit der Kostenvor-

anschlages hervorhebt und die Vergütungsart vernachlässigt, muss dies in die-

sem marktwirtschaftlichen Zusammenhang gesehen werden und ist hinsichtlich 

der Nachvollziehbarkeit nicht zu beanstanden.   

 Der Beklagte erwähnt die Möglichkeit, dass der Kostenvoranschlag oder die 

interne Preiskalkulation mangelhaft bzw. fehlerhaft sein könne, was sich nur bei 

einer Pauschalpreisabrede, nicht aber bei einer blossen offenen Abrechnung (wie 

im Gesellschaftsvertrag vorgesehen) nachteilig auswirke. Der Gutachter weist un-

ter Berufung auf Lehre und Rechtsprechung darauf hin, dass auch bei einer offe-

nen Abrechnung eine Toleranz von 10% nicht überschritten werden darf, wenn 

die Parteien die Genauigkeit der Kostenschätzung nicht bestimmen (Urk. 252 

S. 12; ferner Huber/Schwendener, a.a.O., N 274). Das Bundesgericht hat demge-

genüber festgestellt, dass die F._____ AG bei offener Abrechnung mit fixem GU-

Zuschlag kein Kostenrisiko trägt (Urk. 223 S. 18 f. E. 6.2.3.1). An diese bundesge-

richtliche Auffassung ist die Kammer gebunden. Der Beklagte legt nicht näher dar, 

was er unter einer mangelhafter Qualität des (ungefähren) Kostenvoranschlags 

oder einer fehlerhaften internen Preiskalkulation versteht. Davon kann nur die 

Rede sein, wenn (mangels anderer Vereinbarung) die Toleranzgrenze von 10% 

überschritten wird und die Überschreitung des Kostenansatzes übermässig und 

damit unverhältnismässig wird. Ein Prognoserisiko in dieser Höhe bestand vorlie-

gend allerdings nicht, im Gegenteil. Bei der Vertragsergänzung ist danach zu fra-

gen, was vernünftig und redlich (nach Treu und Glauben handelnde) Parteien in 

der Situation der Vertragspartner vereinbart hätten. Vorliegend schätzte der Gut-

achter die Prognostizierbarkeit der Kosten deutlich höher ein als 10% mit der Be-

gründung, die gleiche Baute sei im Vorfeld schon an anderen Orten realisiert wor-

den (Urk. 252 S. 12). Die in einer vierten Wiederholung eingegangenen Planungs-

, Realisierungs- und Kostenrisiken würden als sehr gering eingestuft (Urk. 276 

S. 7); die Kostenrisiken seien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt 

und vernachlässigbar gewesen (Urk. 276 S. 9). Die Kostenerfassung gestaltete 

sich vorliegend folglich besonders einfach. Die Gefahr eines mangelhaften Kos-

- 35 - 

tenvoranschlages oder einer fehlerhaften internen Preiskalkulation waren daher 

minim. Ohnehin kann nicht angenommen werden, vernünftig und redlich handeln-

de Vertragspartner hätten nach Treu und Glauben einen Honorarzuschlag verein-

bart für den Fall, dass der Beklagte bzw. die von ihm beherrschte AG allenfalls ei-

nen mangelhaften Kostenvoranschlag erstellt oder die interne Preiskalkulation 

fehlerhaft vornimmt. Denn auch die Frage, wo die Toleranzgrenze liegt, beurteilt 

sich nach "Treu und Glauben im Geschäftsverkehr" (Gauch, a.a.O., N  985). Es 

kann nicht unterstellt werden, die Kläger wären bereit gewesen, für die Gefahr ei-

ner unverhältnismässigen Kostenüberschreitung basierend auf einer mangelhaf-

ten Kostenkalkulation der F._____ AG eine zusätzliche Prämie zu bezahlen.     

 4.4.3  Weiter hält der Beklagte fest, dass die Beauftragung eines Total- bzw. 

Generalunternehmers nicht nur im Falle einer Pauschalpreisabrede für den Be-

steller Vorteile biete, sondern auch hinsichtlich der Bauabläufe sowie der Regulie-

rung allfälliger Mängel, da der Besteller nur einen Vertragspartner habe und somit 

alles aus einer Hand erhalte. Insbesondere die bei Einzelvergaben an verschie-

dene Unternehmer regelmässig anzutreffende Problematik, welcher der zahlrei-

chen, bei einem Bauvorhaben beteiligten Unternehmer einen Mangel zu vertreten 

habe, stelle sich beim GU-/TU-Vertrag nicht. Auch entbinde der Generalunter-

nehmervertrag den Besteller von den Koordinationsaufgaben mit Bezug auf die 

einzelnen Unternehmer. Beim TU-Vertrag entfalle für den Besteller zusätzlich die 

Koordination der Planung mit der Ausführung (Urk. 284 S. 5).  

 Diese Ausführungen stellen keine Kritik am Gutachten dar. Es ist daher nicht 

weiter darauf einzugehen.  

 4.4.4  Der vom Beklagten gezogene Schluss, der Gutachter habe das We-

sen eines Total-/Generalunternehmervertrags offenkundig nicht erfasst (Urk. 284 

S. 9), kann nicht beigepflichtet werden. Auf den Einwand, die Aussage des Gut-

achters, die F._____ AG hätte bezüglich Vergütungsart mit dem Kanton eine 

Wahl gehabt und sich für eine offene Abrechnung entscheiden können, mache 

"nach der vorliegenden Aussage des Gutachters" keinen Sinn, wurde bereits ein-

gegangen (E. 4.2.2). Der Gutachter sagt nicht, die Risiken seien beim Pauschal-

preis und bei der offenen Abrechnung identisch, so dass die Wahl der Vergü-

- 36 - 

tungsform gar keine Auswirkungen habe. Vielmehr sagt er aus, dass der Unter-

nehmer auch bei der offenen Abrechnung an die Genauigkeit des Kostenvoran-

schlages (unter Berücksichtigung der Toleranz; vgl. Urk. 252 S. 8) gebunden sei 

und bei einer Pauschalpreisabrede ein erhöhtes Risiko nur dann besteht, wenn 

der Kostenvoranschlag (inkl. Berücksichtigung der hinterlegten Ungenauigkeit) 

höher sei als die vereinbarte Pauschale. Folglich besteht bei der Pauschalpreis-

abrede nur dann kein erhöhtes Risiko, wenn der Kostenvoranschlag (inkl. Berück-

sichtigung der hinterlegten Ungenauigkeit) tiefer ist als die vereinbarte Pauschale. 

Dies alles lässt sich aber sehr wohl mit seiner Aussage vereinbaren, bei einem 

erhöhten Kostenrisiko wäre die F._____ AG keinen Generalunternehmervertrag 

mit einem Pauschalpreis (von Fr. 20 Mio.) eingegangen. Denn mit einer offenen 

Abrechnung hat der Unternehmer die Sicherheit, dass er sämtliche Kosten (bis 

zur vereinbarten oder üblichen Toleranzgrenze) abrechnen kann.  

 5. Der Gutachter führte in seinem Gutachten vom 30. Juni 2017 zunächst 

aus, der Auftrag der (einfachen) Gesellschaft "Konsortium D._____" sei theoreti-

scher Natur gewesen (Urk. 252 S. 12), worauf ihm die Frage unterbreitet wurde, 

was mit "theoretischer Natur" gemeint sei (Urk. 261 S. 6). In seinen Ergänzungen 

und Erläuterung vom 16. März 2018 beantwortet der Gutachter die Frage dahin-

gehend, dass ein Konsortium keine Rechtspersönlichkeit besitze und als solche 

keine Aufträge an Dritte vergeben könne (Urk. 276 S. 5). Dem widerspricht der 

Beklagte und meint, eine einfache Gesellschaft könne, obwohl sie keine Rechts-

persönlichkeit besitze, Verträge abschliessen (Urk. 284 S. 6, Urk. 297 S. 13). 

 Ein Einfluss auf die Beantwortung der Gutachterfrage und den Ausgang des 

Verfahrens ist nicht ersichtlich. Richtig ist, dass eine einfache Gesellschaft eine 

Personengemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist und die Vertretung 

nach aussen zwar im Namen der Gesellschaft erfolgen kann (Art. 543 Abs. 2 OR), 

dabei aber immer die einzelnen Gesellschafter vertreten werden (BSK OR II-

Pestalozzi/Vogt, Art. 543 N 1). Dies hat der Gutachter klar gesehen (Urk. 252 

S. 10). Von "theoretischer Natur" liesse sich auch insofern sprechen, als die 

F._____ AG die Überbauung nicht wie vorgesehen als Unternehmerin der Kon-

- 37 - 

sorten in offener Abrechnung erstellte und dieser Vertrag insofern "Theorie" ge-

blieben ist (Urk. 252 S. 10 ff.).  

  6.1.1 Der Gutachter hat von allem Anfang an die Überbauung "D._____" als 

standardisiertes Projekt bezeichnet, das wiederholt (insgesamt viermal) mit den-

selben Akteuren realisiert worden sei (Urk. 252 S. 15, S. 18). Der Beklagte hielt 

zunächst dafür, keine Partei habe je behauptet, dass es sich um ein standardisier-

tes Projekt gehandelt habe, vielmehr habe sich die Planung und "Marktfähigma-

chung" nach eigener Darstellung der Kläger als aufwändig präsentiert. Hinzu 

komme, dass es "standardisierte Bauten" so nicht gebe, da sie immer auf ande-

rem Untergrund und unter anderen Bedingungen erstellt würden und bei einem 

Bauprojekt mindestens 25 bis 30 verschiedene Unternehmer beteiligt seien. Der 

Beklagte führte verschiedene Umstände an, die gegen ein standardisiertes Pro-

jekt sprechen würden (Urk. 255 S. 7 ff., Urk. 297 S. 13).    

 6.1.2 Bereits im Gutachtensauftrag vom 27. März 2017 wurde darauf hinge-

wiesen, dass der Gutachter bei der Beantwortung der ihm gestellten Fragen frei 

ist, den gesamten Akteninhalt (und nicht nur die als Beweismittel zugelassenen 

Urkunden) zu berücksichtigen, da nur er beurteilen könne, welche Unterlagen ihm 

dienlich seien, um die Gutachterfrage zu beantworten (ZR 107 [2008] Nr. 48). Es 

kommt also nicht darauf an, ob (rechtzeitig) von einer Partei behauptet wurde, es 

habe sich bei der Überbauung "D._____" um ein standardisiertes Projekt oder um 

die Wiederholung von bereits früher realisierten Überbauungen gehandelt.  

 6.1.3 In seinen Ergänzungen und Erläuterungen legt der Gutachter zunächst 

dar, was er unter einem "standardisiertem Projekt" versteht und inwiefern sich die 

vier in Augenschein genommenen Überbauungen gleichen (Urk. 276 S. 5 ff.). 

Seine Ausführungen sind in E. III/3.5.1 wiedergegeben. 

 6.1.4 Der Beklagte bestreitet, dass es sich bei den vom Gutachter angeführ-

ten Bauten (L._____, N._____, P._____ und E._____) um standardisierte Bauten 

handelt, die zudem unter Verwendung der Planungs-, Ausführungs- und Aus-

schreibungsunterlagen der jeweils vorher gebauten Überbauung realisiert wurden. 

Die Aussagen des Gutachters würden auf reinen Mutmassungen beruhen. Wie er 

- 38 - 

selber ausführe, würden sich die Bauten insbesondere mit Bezug auf die Anord-

nung der Bauten, Geschossigkeit, Konzeption der Unterflurgarage sowie weitere 

bauliche Details und Modifikationen unterscheiden. Nicht berücksichtigt habe der 

Gutachter zudem die Unterschiede mit Bezug auf den Baugrund, die Erschlies-

sungssituation, Wohnungsgrössen, Ausbaustandards und dergleichen mehr. Der 

Gutachter lasse zudem erneut unberücksichtigt, dass die Bauten durch unter-

schiedliche Bauherren mit unterschiedlichen Vorgaben bezüglich Konstruktion, 

Materialisierung bzw. Standards in Auftrag gegeben worden seien. Zudem seien 

die Bauten mit unterschiedlichen (jeweils lokalen) Unternehmern ausgeführt wor-

den, so dass es sich auch nicht um Bauten mit "denselben Akteuren" gehandelt 

habe (Urk. 284 S. 7).  

 6.1.5 Bereits im Antrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat (RR) vom 

tt.mm.1994 ist davon die Rede, dass die Generalunternehmerin "die gleichen 

Bauten" zurzeit für die ZKB in P._____, für die S._____ in L._____ und für eigene 

Rechnung in N._____/SZ erstelle und durch die Projektierung bereits Planer so-

wie die wichtigsten Unternehmer feststehen würden (Urk. 65/75/1 S. 3). Darauf 

nahm der Gutachter ausdrücklich Bezug, als er von Standardisierung sprach 

(Urk. 255 S. 12, S. 15). Unter einem standardisierten Projekt ist aber nicht nur ein 

identisches Projekt zu verstehen sondern auch ein leicht modifiziertes Bauwerk. 

Nach durchgeführtem Augenschein (aber ohne Detailprüfung von Planungsunter-

lagen) spricht der Gutachter von "vier nahezu identischen Wohnüberbauungen", 

die "auf demselben planerischen Grundkonzept" basieren. Dabei übergeht er 

auch die Unterschiede nicht (Anordnung des Grundtyps, Geschossigkeit der Ge-

bäude [teilweise], Konzeption der Unterflurgarage, Details und Modifikationen der 

Siedlung "M._____-strasse" in N._____). Welche Unterschiede bezüglich Bau-

grund, Erschliessungssituation und Wohnungsgrössen bestehen, legt der Beklag-

te nicht ansatzweise dar. Selbst mit unterschiedlichen Ausbaustandards könnte 

noch von leicht modifizierten Bauwerken gesprochen werden. Ebenso schweigt 

sich der Beklagte darüber aus, welche unterschiedlichen Vorgaben bezüglich 

Konstruktion, Materialisierung bzw. Standards seitens der unterschiedlichen Bau-

herren gemacht worden sein sollen. Der Gutachter geht davon aus, dass die Rea-

lisierung mit sehr grosser Sicherheit unter Verwendung der Planungs-, Ausfüh-

- 39 - 

rungs- und Ausschreibungsunterlagen der jeweils vorher gebauten Überbauung 

erfolgt sei. Die Finanzdirektion spricht gar von "gleichen Bauten", wobei Planer 

und die wichtigsten Unternehmer feststünden. Der Beklagte behauptet zwar, die 

Bauten seien mit unterschiedlichen (jeweils lokalen) Unternehmern ausgeführt 

worden, weshalb nicht von "denselben Akteuren" gesprochen werden könne. Be-

reits in der Stellungnahme vom 20. September 2017 behauptete der Beklagte, 

gemäss den Vorgaben im Werkvertrag mit dem Kanton Zürich, Ziffer 6.2, seien 

(abgesehen von der Baumeisterin) jeweils örtliche Bauunternehmer zu berück-

sichtigen gewesen, was heisse, dass nicht mit denselben Bauunternehmern ge-

arbeitet worden sei, was zusätzliche Risiken mit Bezug auf Bauablaufstörungen 

berge (Urk. 255 S. 8). Der Beklagte übergeht, dass gemäss Werkvertrag zur Of-

fertstellung nur "womöglich" Firmen aus der Region einzuladen waren (Urk. 2/4/7 

S. 6). Mit dem Werkvertrag lässt sich die Behauptung des Beklagten daher nicht 

belegen. Er legt auch nicht anhand eines einzigen Beispiels konkret dar, für wel-

che Arbeitsgattungen verschiedene Unternehmen beigezogen wurden. Die allge-

meinen Einwände des Beklagten gegen die Annahme eines standardisierten Pro-

jekt vermögen daher nicht zu überzeugen.    

 6.2.1 Der Gutachter wurde mit folgenden Einwänden konfrontiert, die laut 

Beklagtem gegen ein standardisiertes Projekt (mit deutlich höher eingeschätzter 

Kostengenauigkeit als 10%) und für eine "riskante finanzielle Ausgangslage" 

sprechen (Urk. 261 S. 6). Der Beklagte weise darauf hin, dass  

− die Architekturleistungen (V._____ AG) gemäss Finanzrapport mit 
Fr. 880'720.– honoriert wurden (Urk. 135/1 S. 27), was 11% der gesamten 
Baukosten (BKP 2) von Fr. 15'522'849.65 ausmache (Fr. 17'454'898.10 ab-
züglich Fr. 1'932'048.45 gemäss Urk. 135/1 S. 28) und ein sehr grosszügiges 
Honorar für die Realisierung eines Standard-Wohnprojektes darstelle;  

− die Baukosten mit Fr. 17'033'131.60 um ca. 10% höher ausfielen, als in der 
Anlagekosten- und Renditeberechnung vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3) mit 
Fr. 15'445'192.– beziffert worden war (gemäss Gutachten Ziff. 4.3 S. 14), wo-
bei die Vorbereitungsarbeiten (BKP 1) mit Fr. 494'614.10 (Urk. 135/1 S. 6) 
mehr als doppelt so hoch wie in der Anlagekosten- und Renditeberechnung 
vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3) mit Fr. 210'000.– veranschlagt ausgefallen sei-
en und die Kosten für die Entsorgung von Reaktormaterial [Altlasten] gemäss 
Schlussrechnung vom 18. August 1994 der ARGE W._____ AG/AA._____ 
Fr. 659'423.10 brutto betragen hätten; 
Hinweis seitens des Gerichts: Im Schreiben der AB._____ AG vom 21. Janu-
ar 1994 wurden die zu erwartenden Gesamtkosten für die Altlastenuntersu-

- 40 - 

chung und -entsorgung mit Fr. 594'500.– beziffert (Urk. 135/4). Gemäss 
Schreiben der F._____ Generalunternehmung AG vom 30. Juni 1994 sind die 
Altlasten mit Fr. 600'000.– im Pauschalpreis von Fr. 20'000'000.– berücksich-
tigt worden (Urk. 2/4/8 = Urk. 10/4 = Urk. 65/75/4). 

− im Antrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat vom 6. Januar / 23. Feb-
ruar 1994 Modifikationen hinsichtlich der Bauqualität vorgeschlagen wurden, 
die im Baubeschrieb noch zu berücksichtigen waren (Urk. 65/75/1 S. 1 f.); 

− das definitive Angebot der F._____ AG gemäss Generalunternehmervertrag 
vom 11. März 1994 erst am 4. März 1994 unterbreitet wurde (Urk. 2/4/7 S. 3); 

− infolge des Wechsels von der Warenumsatzsteuer (4.65%) zur Mehrwert-
steuer (6.5%) ein Differenzbetrag von Fr. 237'156.45 resultierte, der den Kon-
sortialgewinn schmälerte (Urk. 221 S. 26 E. 4.3); 

− die Wohnüberbauung in zwei Etappen realisiert wurde und die rechtlichen 
Grundlagen für die zweite Etappe erst noch geschaffen werden mussten;  

− gemäss Schreiben der F._____ Generalunternehmung AG vom 30. Juni 1994 
in der Anlagekosten- und Renditeberechnung vom 15. Juli 1993 die Mehrkos-
ten von Fr. 800'000.– gegenüber dem originalen Baubeschrieb nicht enthalten 
seien und sich ein Gewinn praktisch erst in der zweiten Etappe realisieren 
lasse (Urk. 2/4/8 = Urk. 10/4 = Urk. 65/75/4). 

 Allgemein hielt der Gutachter dazu fest, die vom Beklagten angeführten Um-

stände könnten die Tatsache nicht wegsprechen, dass vier nahezu identische 

Siedlungen vom Konsortium gebaut worden seien. Keiner der genannten Um-

stände übersteige das Mass einer durchschnittlich komplexen Ausgangslage oder 

Rahmenbedingung eines Bauprojektes dieser Kategorie (Urk. 276 S. 7).  

 Der Beklagte bemerkt dazu lediglich, der Gutachter komme trotz der (bestrit-

tenen) Feststellung, wonach es sich um ein standardisiertes Projekt handle, ledig-

lich zum Schluss, dass von keiner überdurchschnittlich komplexen Ausgangslage 

auszugehen sei (was bestritten werde). Dass die Ausgangslage unterdurch-

schnittlich komplex gewesen sei, mache er – zu Recht – nicht (mehr) geltend 

(Urk. 284 S. 7). Ob der Beklagte damit sagen will, der Gutachter widerspreche 

sich, kann dahingestellt bleiben. Wenn der Gutachter die vom Beklagten ange-

führten Umstände als durchschnittlich komplex bezeichnet, will er damit nicht sa-

gen, dass kein standardisiertes Projekt vorliegt. Dies wird aus seiner Bemerkung 

deutlich, wonach die vom Beklagten geschilderte finanzielle Ausgangslage ein-

zelne Vorgänge beschreibe, die mit der eigentlichen Werkleistungen wenig zu tun 

hätten und nicht widerlegen könnten, dass es sich beim vorliegenden Projekt um 

ein standardisiertes Bauprojekt handle (Urk. 276 S. 8).  

- 41 - 

 6.2.2 Der Beklagte schliesst aus der Höhe der Architekturleistungen von 

Fr. 880'720.– (54% Leistungsprozente), was aufgerechnet auf 100% einen Betrag 

von Fr. 1'630'963.– oder 11% der gesamten Baukosten ergebe, auf ein sehr 

grosszügiges Honorar, wenn es sich tatsächlich um die Realisierung eines Stan-

dard-Wohnprojektes gehandelt hätte (Urk. 255 S. 9). 

 Der Gutachter meinte dazu, die Architekturleistung der V._____ AG mache 

5.7% der Baukosten aus. Vor dem Hintergrund der vierfachen Wiederholung ei-

nes Projektes erscheine das Honorar des Architekten, der Bauleitung sowie des 

Generalunternehmers als grosszügig bemessen. Die innerhalb des Konsortiums 

mit den nahestehenden Gesellschaften der einzelnen Konsorten abgeschlosse-

nen Verträge seien nicht unter Konkurrenz erfolgt (Urk. 2/4/5 S. 2). Es bestehe 

folglich kein Zusammenhang zwischen Standardisierung und Höhe der Honorare 

(Urk. 276 S. 7).  

 Der Beklagte weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der von ihm er-

rechnete Anteil der Architekturleistung von 11% der gesamten Baukosten auf ei-

ner Hochrechnung der vom Architekten erbrachten 54 Leistungsprozente auf 

100% beruhe. Er halte daher am errechneten Wert für die Planungsleistungen 

insgesamt (d.h. insbesondere inkl. Bauleitung) von 11% fest (Urk. 284 S. 8). Da-

bei übersieht er zunächst, dass die Bauleitung keine Planungsleistung mehr dar-

stellt. Sodann fehlt für die von der F._____ AG ausgeübte Bauleitung, die in der 

Bauabrechnung mit 46 Leistungsprozenten oder Fr. 750'243.– berücksichtigt wur-

de, jede Substantiierung und jeder Beleg; die 46% für die Bauleitung entsprechen 

betragsmässig den 54% des Architekten (Urk. 202 S. 33 f.). Schliesslich weist der 

Beklagte selbst darauf hin, dass der Baumeister (Kläger 1 oder eine ihm naheste-

hende Firma) nicht zu Konkurrenzpreisen offerieren musste, und leitet daraus ab, 

auch der Zuschlag der F._____ AG werde nach dem hypothetischen Parteiwillen 

höher zu bemessen sein (Urk. 284 S. 8). Damit bestätigt er die Aussage des Gut-

achters, die Verträge der Konsorten seien nicht unter Konkurrenzdruck erfolgt, 

weshalb aus der Höhe der Honorare keine Rückschlüsse auf die Standardisierung 

gezogen werden könnten.   

- 42 - 

 6.2.3 Der Gutachter erläuterte weiter, der Beklagte argumentiere gegen das 

Vorliegen eines standardisierten Projektes mit um ca. 10% höheren, effektiv ab-

gerechneten Baukosten. Dieser Vergleich erfolge mit den Zahlen aus dem Doku-

ment "Anlagekosten und Renditeberechnung" vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3). Die-

ses Dokument habe den Charakter einer groben Kostenschätzung mit einer Ge-

nauigkeit von >+/- 15% und sei folglich für den Vergleich mit der Bauabrechnung 

wenig geeignet. Aus dem Dokument "Finanzrapport" (Urk. 135/1 S. 37) gehe her-

vor, dass ein Kostenvoranschlag ("KV-Original") in der Höhe von Fr. 17'660'000.– 

spätestens am 21. Juli 1993 vorhanden gewesen sei. Dies werde durch die erste 

Buchung in der Baubuchhaltung bestätigt; alle weiteren Mutationen seien unter 

"KV-Aktuell (KV-Mut.)" erfolgt, erstmals am 30. März 1994. Die effektiv abgerech-

neten Baukosten (Fr. 17'033'087.05) seien somit 3.7% tiefer als die des internen 

Kostenvoranschlages der F._____ AG, der vor Vertragsabschluss vom 11. März 

1994 bekannt gewesen sei. Die Baukostengenauigkeit sei mit einer Kostenunter-

schreitung von -3.7% sehr genau und bestätige den Hinweis, dass aus den Erfah-

rungen der bereits realisierten Projekte die Kostenrisiken hätten minimiert werden 

können (Urk. 276 S. 7 f.).  

 Der Beklagte wendet ein, der Gutachter habe in seinem Gutachten vom 

30. Juni 2017 selber auf einen von ihm errechneten Vergleichsbetrag von 

Fr. 15'445'192.–, der auf dem Dokument "Anlagekosten und Renditeberechnung" 

vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3) basiere, Bezug genommen und diesen Betrag mit 

den bereinigten Baukosten von Fr. 17'033'131.60 verglichen. In den vom Gutach-

ter nun neu angeführten (von den Klägern nie behaupteten) Betrag "KV aktuell" 

von Fr. 17'660'000.– seien, wie sich aus dem Finanzrapport (Urk. 135/1) ergebe, 

Kosten für Bewilligungen und Gebühren (BKP 51), Versicherungen (BKP 53) und 

Finanzierung (BKP 54) ab Baubeginn von total Fr. 906'000.– enthalten, welche 

der Gutachter bei der Berechnung des vorerwähnten Betrages von 

Fr. 15'445'192.– unberücksichtigt gelassen habe. Die in der "Anlagekosten- und 

Renditeberechnung" vom 15. Juli 1993 zusätzlich aufgeführten Kosten für Gebüh-

ren und Baukreditzinsen (Urk. 2/4/3) seien in der Tabelle im Gutachten (Urk. 252 

S. 14) ausgeklammert worden. Die angebliche Kostenunterschreitung von -3.7% 

basiere offenkundig nicht auf den gleichen Vergleichsgrössen und sei somit 

- 43 - 

falsch. Letztlich könne dieser Vergleich jedoch dahingestellt bleiben. Wie das 

Bundesgericht zutreffend und für das vorliegende Verfahren verbindlich festgelegt 

habe, sei es unzulässig, das eingegangene Risiko aus der Sicht im Nachhinein zu 

beurteilen (Urk. 284 S. 9 f.).  

 Der Gutachter hat in seinen Ergänzungen und Erläuterungen ausdrücklich 

den Kostenvoranschlag gemäss Finanzrapport der F._____ AG (Urk. 135/1) als 

für den Vergleich mit den effektiv abgerechneten Baukosten als relevant erachtet. 

Der Vergleich mit dem Dokument "Anlagenkosten und Renditeberechnung" der 

Architektin V._____ AG (Urk. 2/4/3) muss insofern als überholt gelten, da er laut 

Gutachter lediglich eine grobe Kostenschätzung darstellt. Hinzu kommt, dass er 

nicht von der F._____ AG sondern von der Architektin erstellt wurde. Inwiefern die 

Kostenunterschreitung von 3.7% nicht "auf den gleichen Vergleichsgrössen" ba-

siert und daher falsch ist, ist nicht nachvollziehbar. An der Sache vorbei geht auch 

der Einwand, der Gutachter habe das eingegangene Risiko aus der Sicht im 

Nachhinein beurteilt. Es war der Beklagte, der mit 10% höheren abgerechneten 

Baukosten argumentierte. Die zu vernachlässigenden Kostenrisiken werden vom 

Gutachter damit begründet, dass der Kostenvoranschlag inkl. einer Kos-

tenungenauigkeit von 10% tiefer als die Werkvertragssumme mit Pauschalpreis 

ausgefallen sei (Urk. 276 S. 9). Insofern erfolgte durchaus eine vorausschauende 

Betrachtung. Die Kostenungenauigkeit von 3.7% diente dem Gutachter lediglich 

zur Widerlegung des Standpunktes, es liege kein standardisiertes Projekt vor, und 

als Bestätigung seiner Einschätzung, "dass aus den Erfahrungen der bereits rea-

lisierten Projekte Kostenrisiken minimiert werden konnten" (Urk. 276 S. 8). Der 

Beklagte selbst hatte nämlich unter Berufung auf die Bauabrechnung geltend ge-

macht, die Kosten seien ca. 10% bis effektiv gar 12% höher ausgefallen als die 

"Anlage- und Renditekostenberechnung", was deutlich zeige, dass das Projekt mit 

erheblichen Risiken behaftet gewesen sei, die sich auch ausgewirkt hätten 

(Urk. 255 S. 10).   

 Der Beklagte bestreitet in seiner Stellungnahme vom 13. Juni 2018 "im Übri-

gen", dass spätestens am 21. Juli 1993 ein Kostenvoranschlag definitiv bestan-

den haben solle. Die entsprechenden Daten würden sich auf die Rechnungsbele-

- 44 - 

ge und nicht auf die Verbuchungen im Finanzrapport beziehen. Zudem seien zu 

diesem Zeitpunkt die Vertragsleistungen mit dem Kanton Zürich noch gar nicht 

definiert gewesen. Wie sich aus dem Generalunternehmervertrag vom 11. März 

1994 ergebe, datiere das definitive Angebot samt Baubeschrieb, welches 

schlussendlich Gegenstand des TU-Vertrages mit dem Kanton geworden sei, erst 

vom 4. März 1994 (Urk. 4/7 S. 3). Weiter sei darauf hinzuweisen, dass der "KV 

Original" in der Folge wesentlich erhöht habe werden müssen (Urk. 264 S. 10).  

 Der Beklagte selbst hat sich für den Nachweis des praxisüblichen Honorar-

zuschlags auf den Finanzrapport (Urk. 135/1) berufen (Urk. 134 S. 19). Dieser 

wurde in der Beweisverfügung explizit als Beweismittel aufgeführt (Urk. 238 S. 3). 

Auf der vom Gutachter angegebenen Seite 37 des Finanzrapports findet sich das 

von ihm angegebene Datum "21.07.1993" zwar nicht. Die Seite 33 enthält aber 

eine Buchung mit dem entsprechenden Beleg-Datum "21.07.93" unter Hinweis 

auf die "Beleg-Nr. 1" (Urk. 135/1 S. 33). Weitere Belege datieren vom 24.08.93, 

11.10.93, 16.11.93 und 14.01.94 (Urk. 135/1 S. 1 f.). Entgegen der Darstellung 

des Beklagten beziehen sich die Daten nicht auf die Rechnungsbelege. Das Be-

leg-Datum "21.07.93" (Beleg-Nr. 1) korrespondiert z.B. mit dem Datum und der 

Nummer der Zahlungsanweisung der F._____ AG; die Rechnung datiert bereits 

vom 30.06.93 (Urk. 135/2/8 BKP 524.1). Das Beleg-Datum "14.01.94" (Beleg-

Nr. 13) korrespondiert ebenfalls mit dem Datum und der Nummer der Zahlungs-

anweisung; die Rechnung datiert vom 23.06.93 (Urk. 135/2/1 BKP 022).  

 Entscheidend ist laut Gutachten ohnehin, ob der Kostenvoranschlag "KV-

Original" "vor Vertragsabschluss" mit dem Kanton Zürich bestand (Urk. 276 S. 9). 

Dies wird vom Beklagten nicht in Frage gestellt (Urk. 284 S. 10 Ziff. 21 und S. 12 

Ziff. 28). Entgegen dem Gutachter erfolgte die erste KV-Mutation schon am 

"04.03.1994" (also noch vor Vertragsabschluss) und nicht erst am "30.03.1994". 

Dies betraf aber lediglich einen Betrag von Fr. 3'000.– (Urk. 135/1 S. 7). Bereits in 

seiner Berufungsschrift vom 24. Dezember 2014 führte der Beklagte aus, die 

F._____ AG habe auch die damit [d.h. mit einem pauschalierten Totalunterneh-

merwerklohn] verbundenen Kostenrisiken getragen, falls sich das Werk nicht mit 

den kalkulierten Erstellungskosten zzgl. Totalunternehmerhonorar erstellen lassen 

- 45 - 

sollte (Urk. 201 S. 14 Ziff. 29). Es ist völlig unwahrscheinlich, dass die F._____ 

AG einen Generalunternehmervertrag mit Pauschalpreis ohne vorherigen Kosten-

vorschlag abgeschlossen hätte, zumal gemäss Leistungstabelle der SIA-Norm 

102 der Kostenvoranschlag noch klar in die Projektphase gehört.  

 Unzutreffend ist, dass die Vertragsleistungen "zu diesem Zeitpunkt" (21. Juli 

1993) noch gar nicht definiert waren. Laut Ziffer 1.1 des Generalunternehmerver-

trages überträgt der Besteller dem Generalunternehmer aufgrund der Offerte vom 

30. Juni 1993 und des Regierungsratsbeschlusses Nr. … die schlüsselfertige 

Ausführung der Überbauung "D._____" (Urk. 2/4/7). Gemäss Ziffer 2.1-4 bildet 

das Angebot des Generalunternehmers samt Baubeschrieb vom 4. März 1994 

"Grundlage des Vertragsverhältnisses". Daraus kann nicht abgeleitet werden, 

auch das Angebot datiere erst vom 4. März 1994; die Offerte (Angebot) datiert 

vielmehr vom 30. Juni 1993. Es trifft daher nicht zu, dass  "zu diesem Zeitpunkt" 

die Vertragsleistungen mit dem Kanton noch gar nicht definiert waren. Der Bau-

beschrieb datiert zwar erst vom 4. März 1994. Das ist aber nicht entscheidend. 

Einerseits waren laut Antrag der Finanzdirektion vom 23. Februar 1994 im Bau-

beschrieb lediglich noch von der Baudirektion vorgeschlagene Modifikationen hin-

sichtlich der Bauqualität zu berücksichtigen (Urk. 65/75/1 S. 1 f.), worauf auch der 

Beklagte hinwies (Urk. 255 S. 16). Dem Gutachter entging auch dies nicht, be-

zeichnete er doch die Modifikationen hinsichtlich der Bauqualität, typischerweise 

die Materialisierung betreffend, als üblich und vor dem Vertragsabschluss bekannt 

(Urk. 276 S. 8). Andererseits führte der Beklagte nicht näher aus, wann und inwie-

fern der "KV Original" vor Vertragsabschluss erhöht werden musste. Weder bezif-

ferte er das angeblich definitive Angebot vom 4. März 1994, noch präsentierte er 

einen erhöhten Kostenvoranschlag, der den effektiv abgerechneten Kosten ge-

genübergestellt werden könnte.  

 6.2.4 Zum Wechsel von der Warenumsatzsteuer (4.65%) zur Mehrwertsteu-

er (6.5%), was laut Beklagtem den Konsortialgewinn um Fr. 237'156.45 geschmä-

lert habe, hielt der Gutachter fest, der Übergang zur Mehrwertsteuer sei spätes-

tens seit der Volksabstimmung vom 28. November 1993 bekannt gewesen. Die 

- 46 - 

F._____ AG hätte folglich genug Zeit gehabt, geeignete Vorkehren zu treffen, um 

die Mehrkosten abzuwenden (Urk. 276 S. 8).  

 Der Beklagte wendet ein, die Umstellung der Warenumsatzsteuer zur Mehr-

wertsteuer sei erst am 1. Januar 1995, d.h. nach Abschluss des Vertrages mit 

dem Kanton Zürich, erfolgt. Viele damit zusammenhängende Fragen seien im 

Vorfeld der Umstellung, d.h. während der Verhandlungen mit dem Kanton Zürich, 

nicht klar gewesen. Entsprechend habe die F._____ AG auch Risiken getragen, 

die sich mit den dargelegten mehrwertsteuerbedingten (unbestrittenen) Mehrkos-

ten von Fr. 237'156.45 auch realisiert hätten (Urk. 284 S. 10).  

 Der Beklagte behauptet nicht, die Erhöhung des Steuersatzes von 4.65% 

auf 6.5% sei vor Vertragsabschluss nicht bekannt gewesen (so auch das Schrei-

ben der Finanzdirektion vom 12. Juni 1998; Urk. 18/6). Von einem Kostenrisiko, 

das zusätzlich abzugelten wäre und das vorliegende Projekt als komplexeres Pro-

jekt erscheinen liesse, kann daher mit dem Gutachter nicht gesprochen werden. 

Welche zusammenhängenden Fragen der Beklagte meint, die noch unklar gewe-

sen seien, legt er nicht näher dar. Für den Gutachter war letztlich relevant, dass 

vor Vertragsabschluss ein Kostenvoranschlag bestand, dessen Höhe unter Ein-

schluss einer Toleranz von 10% tiefer lag als der Pauschalpreis, und die Kosten-

genauigkeit im vorliegenden Fal