# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e75f056-3f93-5d69-b8f8-fe08b3b49621
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.03.1996 14.1995.00145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-00145_1996-03-14.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00145

  	
  Lugano

  14 marzo 1996/C/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. settembre
1994 dalla

 

	
   

  	
  __________  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE in via di realizzazione d’un pegno manuale n.
__________ del 19/20 luglio 1994 dell’UE di Lugano;

 

 

sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 23/26 giugno 1995 ha così deciso:

 

 

“1.   L’istanza
è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta
in via provvisoria.

  2.  La tassa di Fr. 300.--, da anticipare dalla parte
istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla
controparte Fr. 850.-- a titolo di ripetibili.”

 

 

Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escussa che con atto 6 luglio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza,
con protesta di spese e ripetibili;

 

mentre con osservazioni 28 luglio 1995 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

richiamato il decreto presidenziale 7 luglio 1995 di
concessione dell’effetto sospensivo;

 

 

esaminati atti e documenti,

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno manuale del 19/20 luglio 1994 dell’UE di Lugano la __________ (in
seguito: __________ ha escusso __________ con __________ quale terza
proprietaria del pegno per l’incasso di: 1) Fr. 297’903.-- più interessi al 5 %
dal 31.12.93, 2) Fr. 383’029.-- più interessi al 5% dal 31.12.93. Quale titolo
di credito la procedente ha indicato:

                                         “1) Credito
in conto corrente di Fr. 170’000.-- concesso al debitore in data 19.5.88, disdettato
il 31.1.92 per il 13.3.92 ed assistito dal seguente titolo ipotecario:

                                         - cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.--, iscritta il 21.12.89 al doc.
__________ e gravante in III grado la PPP __________  part. __________RFD di
__________, di proprietà di __________, __________.              

                                         2) Prestito
di Fr. 250’000.-- concesso al debitore in data 21.7.89, disdettato il 31.1.92
per il 13.3.92 ed assistito dallo stesso titolo di cui sopra”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione da __________, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di
concessione di credito in conto corrente del 19 maggio 1988 (doc. A) con il
quale ha concesso a __________ una linea di credito in conto corrente di Fr.
170’000.-- e sul contratto di mutuo del 21 luglio 1989 (doc. B), con il quale
ha concesso a __________ un prestito di Fr. 250’000.--. La procedente produce
pure l’accordo 15 febbraio 1990 (doc. C), con il quale ha prorogato sia il
prestito di Fr. 250’000.-- che la linea di credito in conto corrente di Fr.
170’000.--, lo scritto 11 dicembre 1990 (doc. D) con il quale, a garanzia dei
crediti della procedente, __________ ha costituito a pegno una cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in III rango la PPP n.
__________ del fondo base n. __________di __________, di proprietà di
__________ (doc. E) e la disdetta dei due crediti data a __________ il 31
gennaio 1992 per il 13 marzo 1992 (doc. G).

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta
all’istanza, asseverando che con lo scritto 13 dicembre 1990 (doc. F) la banca
non ha voluto semplicemente informare __________ dell’avvenuta costituzione a
pegno della cartella ipotecaria a garanzia delle facilitazioni concesse al
marito, ma, unendo allo scritto un duplicato “da ritornarci firmato in segno di
accordo con quanto precede”, ha richiesto all’escussa il suo consenso
all’operazione. Siccome “tale accordo non è mai stato espresso (...) la banca
detiene quel titolo in modo illecito e non ne può pretendere la realizzazione”.
Infatti l’aver “richiesto alla convenuta un consenso, che mai fu dato,
impedisce alla banca di potersi considerare quale possessore di buona fede del
titolo ipotecario”.

 

                                         L’istante
in replica ha rilevato che l’accordo richiesto nello scritto del 13 dicembre
1990 alla terza proprietaria del pegno è solo un accordo formale perché la
cartella ipotecaria “è stata costituita a pegno presso l’istante da parte di un
terzo e quindi essendo questo terzo portatore del titolo, la banca era
legittimata a considerare che lo stesso aveva il diritto di disporne, il
semplice possesso del titolo creando una presunzione in tal senso “.

 

 

                                  D.   Con sentenza 23/26 giugno 1995 la Pretore di Lugano,
Sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che “ex art. 884 cpv. 2 CC chi in
buona fede riceve la cosa in pegno acquista il diritto di pegno” e che “ex art.
930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del diritto
che pretende far valere”.

                                         La prima
giudice ha rilevato che non appena la cartella ipotecaria è stata costituita in
pegno la banca ha informato __________ che non “ha in alcun modo reagito ad
esempio sollevando che il marito non era da lei stato autorizzato a costituire
in pegno la cartella ipotecaria”.

                                         A
mente della Pretore la cartella ipotecaria costituisce pertanto titolo di
rigetto dell’opposizione.

 

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravata __________ asseverando che con lo “scritto del 13 dicembre 1990, nel
quale non solo ha informato l’appellante che la cartella ipotecaria le era
stata consegnata, ma parimenti ha richiesto l’accordo dell’appellante
all’operazione di costituzione in pegno (...) la __________ ha ammesso
implicitamente che il marito dell’appellante (il debitore) non aveva la facoltà
di disporre della cartella ipotecaria”.

 

 

                                  F.   Con osservazioni 26 luglio 1995 la __________ ha
resistito al gravame argomentando che chi in buona fede riceve la cosa in pegno
acquista il diritto di pegno, riservati i diritti dei terzi derivanti da un
possesso anteriore ancorché il pignorante non ne avesse la libera disposizione.

 

 

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

 

                                    1.

                                  a)   La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno mobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto
qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF,
che secondo la DTF 57 II 26 vale anche per il pegno mobiliare; DTF
105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
1993, § 33 m. 11):

 

                                         a) contro il
credito;

                                         b) contro
l’esistenza di un diritto di pegno.

 

 

                                  b)   Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è
presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto
di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la
formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten”
(cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).

                                         L’escusso che
voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno
deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF
119 III 102 e rif. ivi; 105 III 64).

 

 

                                   2.   Il PE dedotto in esecuzione indica solo la menzione
“faccio opposizione”, per cui l’opposizione dell’escussa è da ritenere diretta
solo contro il credito e non contro l’esistenza del diritto di pegno, atteso
che con questa formulazione l’escussa si è opposta alla richiesta di pagamento
contenuta nel PE senza però contestare esplicitamente l’esistenza del diritto
di pegno della __________.

                                         Ne consegue
che il diritto di pegno manuale della __________ deve essere ritenuto come
riconosciuto e che la procedura in esame concerne solo il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta contro il credito, atteso che la mancata
motivazione dell’opposizione non implica automaticamente il riconoscimento
anche del credito posto in esecuzione, per il quale occorre verificare
l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art.
82 LEF. L’argomentazione dell’appellante secondo cui la __________ deterrebbe
la cartella ipotecaria “in modo illecito” risulta pertanto improponibile.

 

 

                                   3.

                                   a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338
con riferimenti).

 

 

                                  b)   Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 331). 

 

 

                                  c)   Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando
cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

 

                                         -     vi
è contratto di mutuo scritto;

 

                                         -     vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

 

                                         -     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re
J./W.SA).

 

 

                                   4.   Come espressamente indicato anche nel PE e a
differenza di quanto ritenuto dalla prima giudice, la procedente fonda la sua
pretesa su un contratto di concessione di credito in conto corrente del 19
maggio 1988 (doc. A) con il quale ha concesso a __________ una linea di credito
in conto corrente di Fr. 170’000.-- (doc. A) oltre che su un contratto di mutuo
del 21 luglio 1989 (doc. B), con il quale ha concesso al __________ un prestito
di Fr. 250’000.--.

 

 

                                   a)   In casu il contratto di mutuo (doc. B) è stato redatto
in forma scritta. Il trasferimento del capitale a __________ non è contestato
ed é provato dalla sottoscrizione in segno d’accordo da parte di __________
della proroga del prestito del 15 febbraio 1990 (doc. C), dalla sottoscrizione
dell’atto di costituzione di pegno dell’11 dicembre 1990 (doc. D) e dalla
consegna della cartella ipotecaria alla procedente. Il mutuo è stato disdetto
per il 13 marzo 1992 (doc. G). Di conseguenza, considerato che i presupposti di
cui al considerando 3c) sono adempiuti e che le contestazioni sollevate
dall’escussa contro il diritto di pegno vanno respinte, il doc. B, garantito
dalla cartella ipotecaria doc. E, costituisce valido riconoscimento di debito
ex art. 82 LEF limitatamente però all’importo capitale di Fr. 250’000.-- oltre
interessi al 5% dalla data indicata nel precetto esecutivo. La sentenza
pretorile che accordava sulla scorta del doc. B il rigetto dell’opposizione per
Fr. 383’029.-- oltre accessori va pertanto in questo senso riformata.

 

 

                                   b)  Dal contratto di concessione di un limite di credito
in conto corrente doc. A, firmato dal debitore, non è determinabile l’ammontare
del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta evidenza che il saldo
passivo del conto corrente (Fr. 297’903.-- al 31 dicembre 1993) non era
determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione di un
limite di credito. Il doc. A non costituisce per la Banca un riconoscimento di
debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la
somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF
106 III 100). Ne consegue  che per l’importo di Fr. 297’903.-- oltre accessori
non vi è agli atti valido titolo di rigetto dell’opposizione.

 

 

                                   5.  L'appello 6 luglio 1995 di __________ va quindi
parzialmente accolto.

                                          Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza della __________ di
2/3 a 1/3 in ambo le sedi (art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

                                   Per questi motivi,

                                    richiamati
gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 cpv. 1 RFF

 

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   I.    L'appello 6 luglio 1995 di __________, è
parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 23/26 giugno 1995 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è
così riformata:

 

                                          "1.  L'istanza
di rigetto provvisorio dell’opposizione del 1. settembre 1994 della __________,
è parzialmente accolta.

                                               Di
conseguenza l’opposizione interposta da __________, __________, al PE n.
__________del 19/20 luglio 1994 dall’UE di Lugano è respinta in via provvisoria
per Fr. 250’000.-- oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 1993.

                                           2.  La
tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall'istante, è a carico per
2/3 della __________ e per 1/3 di __________. __________ rifonderà a __________
Fr. 280.-- per parte di indennità.”

 

                                    II.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
450.--, già anticipata dall'appellante, è a carico per 2/3 __________ e per 1/3
di __________. __________ rifonderà a __________ Fr. 420.-- per parte di
indennità.

 

 

 

                                         III.Intimazione:               __________

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   
La segretaria