# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45e50264-856f-58e3-9673-fa0736aca7c8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.06.2013 NE130004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE130004_2013-06-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: NE130004-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-

fitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. 

L. Stünzi 

Urteil vom 28. Juni 2013 

 
in Sachen 

 
A._____, 
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Aufhebungsklage nach Art. 85a SchKG (Einstellung Betreibung) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am 
Bezirksgericht Dietikon vom 8. April 2013 (FO130003-M) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(VI-Urk. 1) 

"1. Es sei festzustellen, dass keine Schuld gegenüber der Beklagten 
besteht;  

 2. Die Betreibung Nr. … sei vorläufig einzustellen;  
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss dem Ausgang 

des Verfahrens." 
 
 

Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren  
am Bezirksgericht Dietikon vom 8. April 2013: 

1. Das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … 

des Betreibungsamtes C._____/D._____ wird abgewiesen. 

2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit dem Endentscheid 

entschieden. 

3. (Mitteilung) 

4. (Rechtsmittel) 

Berufungsanträge: 

Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1): 
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 8. April 2013 

aufzuheben und die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C._____/D._____ vorläufig einzustellen; 

 2. Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) ge-
mäss dem Ausgang des Verfahrens." 

 

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Erwägungen: 

 1. Mit Urteil vom 30. März 2012 erteilte das Einzelgericht im summari-

schen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon der Beklagten und Berufungsbe-

klagten (fortan Beklagte) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 

C._____/D._____ provisorische Rechtsöffnung für Fr. 115'310.– nebst 5% Zins 

seit 1. Januar 2012 (Urk. 5/2).  

 Mit Eingang vom 26. Februar 2013 erhob der Kläger und Berufungskläger 

(fortan Kläger) bei der Vorinstanz gestützt auf Art. 85a Abs. 1 SchKG Klage auf 

Feststellung, dass gegenüber der Beklagten keine Schuld bestehe. Gleichzeitig 

beantragte er die vorläufige Einstellung der obgenannten Betreibung. Nach erfolg-

ter Stellungnahme der Beklagten vom 25. März 2013 samt Beilagen (VI-Urk. 10 

und 11/1-9) wies die Vorinstanz das klägerische Gesuch um vorläufige Einstel-

lung der Betreibung mit Urteil vom 8. April 2013 ab (Urk. 2).  

 Hiergegen hat der Kläger unterm 22. April 2013 fristgerecht Berufung erho-

ben (Urk. 1). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die 

Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden.  

 2. Die Vorinstanz hat es versäumt, dem Kläger die beklagtische Stellung-

nahme vom 25. März 2013 vor der Urteilseröffnung zuzustellen. Aus den Akten 

geht eine solche vorgängige Zustellung zumindest nicht hervor. Vor dem Hinter-

grund, dass in der Folge gestützt auf diese beklagtische Stellungnahme und die 

damit eingereichten Unterlagen ein Entscheid zu Ungunsten des Klägers gefällt 

wurde, ohne dem Kläger vorgängig die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräu-

men, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Wird eine Verweigerung 

des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid 

an einem schweren Mangel und wird aufgrund der formellen Natur des Gehörs-

anspruch, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders aus-

gefallen wäre, aufgehoben (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung, 2.A., Basel 2013, N 26 zu Art. 53).  

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 Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt 

werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs 

nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und 

Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 27 zu Art. 53). Da die urtei-

lende Kammer im vorliegenden Berufungsverfahren den angefochtenen Ent-

scheid sowohl auf unrichtige Rechtsanwendung wie auch auf unrichtige Sachver-

haltsfeststellung überprüfen kann (vgl. Art. 310 lit. a und b ZPO), weist sie diesel-

be umfassende Kognition wie die Vorinstanz auf. In Anbetracht der Tatsache, 

dass es sich nicht um eine gravierende Gehörsverletzung handelt und der Kläger 

sich im Rahmen seiner Berufungsschrift umfassend zur entsprechenden beklagti-

schen Stellungnahme vom 25. März 2013 und den damit eingereichten Beilagen 

äussert, ist die Gehörsverletzung als geheilt zu betrachten und von einer Rück-

weisung an die Vorinstanz abzusehen. Die durch die beklagtische Stellungnahme 

vom 25. März 2013 veranlassten neuen Behauptungen des Klägers sind im Beru-

fungsverfahren entsprechend umfassend zuzulassen. 

 3. Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht 

des Betreibungsorts feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr be-

steht oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahr-

scheinlich begründet, so stellt es die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Dies be-

deutet, dass die Prozesschance des Schuldners als deutlich besser erscheinen 

muss als jene des Gläubigers (vgl. BGer vom 23. August 2010, 4A_176/2010 

Erw. 3.2. mit Hinweis auf Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und 

Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 20 Rz. 25 S. 169). Zwar verlangt das Gesetz 

keine "offensichtliche Begründetheit". Immerhin ging der Gesetzgeber mit dem Er-

fordernis der "sehr wahrscheinlichen Begründetheit" aber über die im Rahmen 

vorsorglicher Massnahmen normalerweise verlangte "überwiegende Wahrschein-

lichkeit" hinaus, weshalb eine gewisse Zurückhaltung bei der Annahme der "sehr 

wahrscheinlichen Begründetheit" der Klage angezeigt ist (BSK SchKG I-

Bodmer/Bangert, Art. 85a N 21).  

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 4. Die Aktenlage präsentiert sich folgendermassen: 

Im Recht liegen zwei Darlehensverträge vom 2. März 2009 bzw. 10. August 2010, 

in welchen sich der Kläger als Darlehensnehmer verpflichtet, der Beklagten als 

Darlehensgeberin die gewährte Darlehenssumme von Fr. 70'000.– bzw. Fr. 

81'190.– bis 31. Dezember 2011 ohne Zins zurückzuzahlen (VI-Urk. 11/1 und 2). 

Die beiden Verträge sind von den Parteien unterschriftlich bekräftigt. Weiter liegen 

fünf von der Beklagten verfasste Quittungen über Zahlungen an sie im Recht, 

welche von Letzterer als Teilrückzahlungen der Darlehenssumme dargestellt wer-

den, weshalb sich ihre Darlehensforderung entsprechend reduziert (VI-Urk. 11/3-

7). Zumindest eine dieser Quittungen nimmt ausdrücklich Bezug auf die Darle-

hensverträge (VI-Urk. 11/4). Sämtliche dieser Quittungen nennen nicht den Kläger 

selber als unmittelbaren Zahlungserbringer, sondern bescheinigen vom Kläger in 

Auftrag gegebene Zahlungen an die Beklagte durch Drittpersonen.  

Der Kläger macht geltend, er sei mit der Beklagten nie eine Darlehensschuld ein-

gegangen und habe entsprechend auch nie ein Darlehen erhalten. Die von der 

Beklagten ins Recht gereichten Darlehensverträge - welche bis anhin den einzi-

gen Beleg darstellten, dass effektiv ein Darlehen ausbezahlt worden sei (Urk. 1 S. 

4) - seien offenbar gefälscht (VI-Urk. 1 S. 3 und Urk. 1 S. 3). Damit sei der Beweis 

der tatsächlichen Darlehenshingabe durch die Beklagte bis anhin nicht erbracht 

worden (Urk. 1 S. 4). Die eingereichten Quittungen änderten an dieser Sachlage 

nichts, da keine dieser Quittungen vom Kläger unterzeichnet worden sei. Er habe 

niemals einer Drittperson den Auftrag erteilt, gegenüber der Berufungsbeklagten 

eine Darlehensschuld zu tilgen, oder jemandem zu diesem Zweck Geld überge-

ben (Urk. 1 S. 4).  

 5. Wie der Kläger zutreffend ausführt, ist die Beklagte für den Bestand der 

Darlehensforderung sowie die tatsächliche Darlehenshingabe beweispflichtig. Un-

ter Berücksichtigung des bis anhin Aktenkundigen spricht einiges dafür, dass der 

Beklagten dieser Beweis gelingen wird. Der Kläger hat den im Recht liegenden, 

unterschriftlich bekräftigten Darlehensverträgen der Beklagten - welche auch die 

Auszahlung der Darlehenssumme bestätigen - bis anhin nämlich lediglich blosse 

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Parteibehauptungen entgegengehalten, welche überdies bis zum jetzigen Zeit-

punkt nur sehr rudimentär vorgetragen wurden. Abgesehen von der eigenen Par-

teiaussage bzw. Beweisaussage bezeichnet der Kläger keine Beweismittel für die 

Untermauerung seiner Behauptung, seine Unterschrift auf den Darlehensverträ-

gen sei gefälscht und die Quittungen würden einen unwahren Sachverhalt wie-

dergeben. Im Lichte dieser Aktenlage erscheinen die Prozesschancen des Klä-

gers nicht als bedeutend besser als diejenigen der Beklagten  und die Klage kann 

daher nicht als "sehr wahrscheinlich begründet" qualifiziert werden. Die vorläufige 

Einstellung der Betreibung im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG fällt daher - in 

Übereinstimmung mit der Vorinstanz - ausser Betracht. Die Berufung erweist sich 

mithin als unbegründet und ist abzuweisen. 

 6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, 

welche in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d i.V.m 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. 12 

Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 

auf Fr. 4'000.– festzusetzen sind, dem Kläger aufzuerlegen. Mangels relevanter 

Umtriebe ist der Beklagten keine Parteientschädigung zuzusprechen.  

Es wird erkannt: 

1. Das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … 

des Betreibungsamtes C._____/D._____ wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt 

und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des 

Doppels von Urk. 1 und 5/2-4, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je ge-

gen Empfangsschein. 

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 97 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 115'310.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 28. Juni 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. R. Klopfer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. L. Stünzi 
 
 
versandt am: 
mc 

 

	Urteil vom 28. Juni 2013
	Rechtsbegehren: (VI-Urk. 1)
	Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren  am Bezirksgericht Dietikon vom 8. April 2013:
	1. Das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____/D._____ wird abgewiesen.
	2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit dem Endentscheid entschieden.
	3. (Mitteilung)
	4. (Rechtsmittel)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____/D._____ wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 1 und 5/2-4, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...