# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90758094-cc2c-5ba3-8fa5-e4472c02b099
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-05
**Language:** de
**Title:** Rechtsschutz. Rechtsverweigerung. Verzicht auf Erlass eines Wiederherstellungsbefehls infolge anstehender BZO-Revision.
**Docket/Reference:** BRGE IV Nr. 0166/2023
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/2025-4.pdf

## Full Text

Rechtsschutz.  Rechtsverweigerung.  Verzicht 
Wiederherstellungsbefehls infolge anstehender BZO-Revision.

auf  Erlass 

eines

§ 341 PBG

BRGE IV Nr. 0166/2023 vom 5. Oktober 2023 in BEZ 2025 Nr. 4

(Das  Verwaltungsgericht  trat  mit  Entscheid  VB.2023.00661  vom  10.  Oktober
2024 auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht ein.)

Mit  Beschluss  vom  30. November  2021  erteilte  der  Rekursgegner  der
Mitbeteiligten  unter  Nebenbestimmungen  die  nachträgliche  baurechtliche
Bewilligung für eine Projektänderung betreffend Fassadenanpassungen am mit
Stammbewilligung vom 14. Mai 2019 bewilligten Mehrfamilienhaus- Neubau auf
in  A.  Für  den  Verzicht  auf
dem  Grundstück  Kat.-Nr. 1,  W.-Strasse 2, 
Fenstersprossen wurde nachträglich eine Ausnahmebewilligung erteilt.

Mit  Entscheid  vom  16. Juni  2022  hiess  das  Baurekursgericht  einen
hiergegen  erhobenen  Rekurs  der  Rekurrentin  teilweise  gut,  soweit  es  darauf
eintrat. Es hob den vorinstanzlichen Beschluss auf, soweit damit nachträglich der
Verzicht  auf  Fenstersprossen  bewilligt  worden  war,  und  wies  die  Sache  zur
rechtmässigen  Zustandes  an  den
Prüfung  der  Wiederherstellung  des 
Rekursgegner zurück (BRGE IV Nr. 0093/2022).

Das  Verwaltungsgericht  wies  die  Beschwerde  der  Mitbeteiligten  mit  Urteil
in

vom  19. Januar  2023  ab  (VB.2022.00485).  Der  Entscheid  erwuchs 
Rechtskraft.

Mit Eingabe an die Vorinstanz vom 12. April 2023 verlangte die Rekurrentin,
dass  die  Sprossen  unverzüglich  zu  montieren  seien  und  setzte  dem
Rekursgegner eine Frist von 30 Tagen für eine Antwort und die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.

Am  26. April  2023  teilte  der  Rekursgegner  der  Rekurrentin  mittels
Antwortschreiben  mit,  dass  er  momentan  davon  absehe,  die  Montage  der
Fenstersprossen an der strittigen Liegenschaft zu verlangen.

im  Sinne  einer  Rechtsverweigerungsbeschwerde  vor, 

Die Rekurrentin wirft dem Rekursgegner in ihrer Rekurseingabe vom 11. Mai
2023 
trotz  den
Entscheiden des Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts untätig geblieben zu
sein und keine Wiederherstellung angeordnet zu haben.

Aus den Erwägungen:

2.2  Das  Verbot  der  Rechtsverweigerung  oder  Rechtsverzögerung  wird
verletzt,  wenn  eine  Verwaltungsbehörde  untätig  bleibt  oder  das  gebotene
Handeln über  Gebühr  hinauszögert,  obschon  sie zum  Tätigwerden  verpflichtet
ist. Eine Rechtsverzögerung ist anzunehmen, wenn die Bereitschaft zum Erlass
der  Verfügung  zwar  grundsätzlich  besteht,  die  zuständige  Behörde  den
Entscheid  aber  nicht  innert  einer  angemessenen  Behandlungsdauer  trifft.  Die

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liegen.  Auf  eine
Unangemessenheit  muss  hierbei  klar  auf  der  Hand 
Rechtsverzögerung darf somit nur sehr zurückhaltend geschlossen werden. Eine
Rechtsverweigerung  liegt  dann  vor,  wenn  der  Behörde  die  Bereitschaft  zum
Erlass  der  Verfügung  gänzlich,  d.h.  aus  prinzipiellen  Gründen  fehlt,  was
namentlich  dann  erkennbar  der  Fall  ist,  wenn  die  Behörde  den  Erlass  der
Verfügung  explizit  verweigert.  Unerheblich 
für  die  Annahme  einer
Rechtsverweigerung  oder  Rechtsverzögerung  ist,  ob  der  Behörde  –  etwa  im
Lichte der personellen Ausstattung – ein Verschulden vorzuwerfen ist (vgl. zum
Ganzen  Ulrich  Häfelin/Georg  Müller/Felix  Uhlmann, 
Allgemeines
Verwaltungsrecht,  8. A.,  2020,  Rz. 1045 ff.;  Jürg  Bosshart/Martin  Bertschi,  in:
Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 19–28 Rz. 40 ff.).

Die  Legitimation,  Akte  der  Rechtsverweigerung  und  Rechtsverzögerung
anzufechten,  beurteilt 
sich  nach  dem  Vorliegen  eines  aktuellen
Rechtsschutzinteresses.  Dieses  ist  auch  zu  bejahen,  wenn  das  als  überlang
gerügte Verfahren mittlerweile abgeschlossen ist, stellt doch die Feststellung der
Rechtsverzögerung für den Betroffenen diesfalls einen Akt der Genugtuung dar
(VB.2005.00579 = RB 2006 Nr. 12). (…)

3.1 Der Rekursgegner führt aus, ihm sei vom Gericht keine Frist zur Prüfung
der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustands  angesetzt  worden.  Der
Rekursgegner habe die verlangte Prüfung vorgenommen und die Montage der
für  den  Moment  als  unverhältnismässig  eingestuft.  Er  habe
Sprossen 
keineswegs  beschlossen,  die  Gerichtsentscheide  per  se  nicht  umzusetzen.  In
Anbetracht  dessen,  dass  die  Bau-  und  Zonenordnung  (BZO)  demnächst
überarbeitet  werde,  solle  momentan  auf  die  Montage  der  Sprossen  verzichtet
werden. Die Anpassung der Kernzone und deren Bestimmungen würden mit der
BZO-Revision behandelt, da die aktuelle Kernzone gross und undifferenziert sei.

Vernehmlassungsweise  weist  der  Rekursgegner  darauf  hin,  dass  die
Rekurrentin ihn bereits rund einen Monat, nachdem die Rechtsmittelfrist für einen
Weiterzug ans Bundesgericht abgelaufen gewesen sei, unter Fristansetzung zum
Handeln aufgefordert habe. Noch bevor der Rekursgegner eine entsprechende
Verfügung (Unverhältnismässigkeit und Verzicht auf eine Wiederherstellung des
rechtmässigen  Zustandes)  habe  verschicken  können, habe  es die Rekurrentin
vorgezogen,  mit  dem 
vorliegenden  Rechtsverweigerungsrekurs  ans
Baurekursgericht zu gelangen. Aufgrund des vorliegenden, hängigen Verfahrens
habe  der  Rekursgegner  mit  der  Ausarbeitung  einer  anfechtbaren  Verfügung
zugewartet.

im 

Weiter  macht der Rekursgegner  geltend,  dass  es  unverhältnismässig  und
verfahrensökonomisch  nicht  zielführend  wäre, 
jetzigen  Zeitpunkt  die
Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  zu  verlangen,  hierüber
höchstwahrscheinlich ein Rechtsmittelverfahren mit der Mitbeteiligten zu führen
und  danach  die  Erstellung  von  Sprossen  aufgrund  geänderter  rechtlicher
Grundlagen  dann  doch  nicht  mehr  verlangen  zu  können.  Das  strittige
Mehrfamilienhaus solle im Übergangsbereich (Gürtel) der zukünftig unterteilten
Kernzone  zu  liegen  kommen,  in  welcher  die  Vorschriften  gelockert  und
insbesondere keine Pflicht für die Anbringung von Sprossen mehr bestehen solle.
Sollte  der  Souverän  die  Unterteilung  der  Kernzone  bzw.  die  Revision  der

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Vorschriften  wider  Erwarten  ablehnen,  erachte  es  der  Rekursgegner  als
verhältnismässig, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erneut zu
prüfen.

Sowohl die Terminvorgaben im Zusammenhang mit der technischen BZO-
Revision wie auch der zunehmende Druck auf die bestehenden Gebäude resp.
freien Flächen in der Kernzone hätten den Rekursgegner bereits anfangs 2022
veranlasst,  eine  grössere  BZO-Revision  anzugehen  und  entsprechend  ins
Budget 2023 aufzunehmen. (…)

4.  Nach  § 341  PBG  hat  die  zuständige  Behörde  ohne  Rücksicht  auf
Strafverfahren  und Bestrafung  den  rechtmässigen Zustand herbeizuführen.  Es
steht dabei nicht im Ermessen der Behörde, ob sie tätig werden will oder nicht.
Der  Befehl  zur  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  muss  indes
verhältnismässig  sein  (Art. 5  Abs. 2  und  Art. 36  Abs. 3  der  Bundesverfassung
[BV]).

Der  Rekursgegner  hat  bis  zum  heutigen  Zeitpunkt  noch  keinen  -
anfechtbaren  -  Entscheid  betreffend  Wiederherstellung  des  rechtmässigen
Zustandes gefällt und will dies vorläufig auch nicht ändern. Vielmehr hat er auf
einen Entscheid verzichtet, um vorerst die Revision der Bau- und Zonenordnung
abzuwarten.  Dieses  Vorgehen  erweist  sich  als  unzulässig.  Es 
ist  zu
unterscheiden  zwischen  dem  formellen  und  anfechtbaren  Entscheid  über  die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an sich und dessen Inhalt, der
auf  Wiederherstellung  wegen
unter  Umständen 
unmittelbar
einer 
Unverhältnismässigkeit 
bevorstehenden Rechtsänderung beinhalten kann.

einen  Verzicht 
beispielsweise 

aufgrund 

Der  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts  vom  19. Januar  2023  wurde  am
7. Februar  2023  versandt.  Die  Rechtsmittelfrist  für  eine  Beschwerde  an  das
Bundesgericht  verstrich  unbenutzt.  Seither  hat  der  Rekursgegner  ausdrücklich
davon  abgesehen,  einen  anfechtbaren  Entscheid 
zur  Frage  der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu treffen, und zeigt auch keine
Bereitschaft,  dies  vor  dem  Ausgang  der  geplanten  BZO-Revision  zu  tun.  Eine
Rechtsverweigerung ist damit zu bejahen. Der Rekurs ist gutzuheissen und der
Rekursgegner  anzuweisen,  innert  zwei  Monaten  die  Wiederherstellung  des
rechtmässigen  Zustandes  zu  prüfen  und  einen  entsprechenden  anfechtbaren
Entscheid zu erlassen.

5.  Zum  Entscheid  betreffend  Wiederherstellung  des  rechtmässigen
Zustandes  ist  bemerkungsweise  Folgendes  festzuhalten:  Der  Befehl  zur
Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  muss  verhältnismässig  sein
(Art. 5  Abs. 2  und  Art. 36  Abs. 3  der  Bundesverfassung  [BV]).  Damit  wird
namentlich  auch  verlangt,  dass  der  mit  dem  Befehl  verbundene  Eingriff  in  die
Rechtsstellung  des  Privaten  in  einem  vernünftigen  Verhältnis  zum  öffentlichen
Interesse an der angestrebten Rechtsdurchsetzung steht (Verhältnismässigkeit
im engeren Sinne). Bei dieser Abwägung ist auch die Gut- oder Bösgläubigkeit
des  Bauherrn  mit  zu  berücksichtigen  (vgl.  zum  Ganzen  RB 1999  Nr. 126;
VB.2000.00033  =  BEZ 2000  Nr. 23;  VB.2004.00151  =  BEZ 2004  Nr. 49  =
RB 2004 Nr. 78).

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Nach  der  Rechtsprechung  kann  sich  die  Unverhältnismässigkeit  eines
Wiederherstellungsbefehls  auch  daraus  ergeben,  dass  die  baurechtswidrige
Baute  dank  einer  unmittelbar  bevorstehenden  Rechtsänderung  materielle
Rechtmässigkeit erlangen wird (vgl. VGr, 18. Dezember 2008, VB.2008.00444,
E. 4.3, www.vgrzh.ch).

Für die Frage der Verhältnismässigkeit eines Wiederherstellungsbefehls im
Hinblick auf eine mögliche Legalisierung der Baute bleibt letztlich entscheidend,
wann und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit der neuen Festsetzung gerechnet
werden  kann.  Ein  einstweiliger  Verzicht  auf  die  Wiederherstellung  des
rechtmässigen  Zustands 
rechtfertigen,  wenn  die
lässt  sich  nur  dann 
Rechtsänderung mit einiger Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht wird.
Dies  hängt  von  den  Umständen  des  Einzelfalls  ab.  So  verzichtete  das
Verwaltungsgericht in zwei Fällen auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands,  weil  die  Baurechtwidrigkeit  mit  einer  vorgesehenen  PBG-Revision
behoben gewesen wäre, wobei in beiden Fällen der Zeitpunkt der obligatorischen
Volksabstimmung  über  die  Rechtsänderung  bereits  absehbar  war  (RB 1990
Nr. 85;  VB 91/0031).  In  den  Fällen  VB 94/0040  und  VB 94/0084  hingegen
bestand  das  Gericht  auf  der  Widerherstellung  des  rechtmässigen  Zustands,
obwohl der entgegenstehende Wohnanteilsplan bereits geändert war, dagegen
aber  Rechtsmittel  ergriffen  worden  waren.  In  VB 83/0091  wiederum  wurde  die
Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  nach  einer  beschlossenen
BZO-Änderung aufgeschoben, wobei es in der Folge knapp zwei Jahre bis zum
Inkrafttreten der Rechtsänderung dauerte. (…)