# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31bc4bc4-7b44-5424-a58b-bbcaf21853e3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.10.2001 12.2001.67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-67_2001-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00067

  	
  Lugano

  25 ottobre
  2001/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente per statuire nella causa inc. OA.2000.517
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 31
agosto 2000 da

 

	
   

  	
  __________ e __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

nella
quale l'attore, contestualmente a un'azione di rendiconto basata sull'art. 400
CO, ha chiesto in via provvisionale il blocco e il deposito di
determinata documentazione da parte della convenuta, domanda alla quale questa
si é opposta e che il Pretore, con decisione 26 aprile 2001, ha respinto;

 

appellante
l'attore che con atto di appello 7 maggio 2001 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere integralmente la domanda di provvedimenti
cautelari;

 

mentre la
convenuta, con appello adesivo 5 giugno 2001, eccepisce l'incompetenza del
giudice adito e chiede la modifica del dispositivo su tasse, spese e ripetibili
di primo grado, proponendo nel contempo la reiezione dell'appello principale;

 

lette le
osservazioni 6 luglio 2001 con cui l'attore postula la reiezione dell'appello
adesivo;

 

esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

 

in
fatto:

 

                                          A.  Il 25 agosto 1989 __________, __________ e __________ (tutti
residenti all'estero), hanno sottoscritto con la società __________, una
convenzione fiduciaria con la quale affidavano a quest'ultima l'incarico di
gestire determinati loro averi a titolo fiduciario, in particolare la loro
partecipazione nella società __________ (doc. B). In data 10 settembre 1993
__________ ha disdetto la convenzione a motivo di pretese inadempienze di
__________ alla quale rimprovera in particolare di aver agito nell’interesse di
un solo fiduciante anziché seguire le istruzioni di tutti e tre, così come
stabilito contrattualmente (doc. C). 

 

 

                                          B.  Già
con petizione 28 gennaio 1994 __________ ha convenuto in giudizio, dinanzi al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, __________ postulandone la condanna
alla restituzione della sua quota di partecipazione (38,4%) in varie società
del Centro e Sud America, di crediti verso banche e società del gruppo e di
ogni altro bene detenuto fiduciariamente dalla convenuta sulla base della
citata convenzione. La causa è tuttora pendente.

 

 

                                          C.  In
data 31 agosto 2000 l'attore ha proposto davanti allo stesso giudice una seconda
azione -di rendiconto- tendente a ottenere da __________ tutte le informazioni
circa le operazioni finanziarie di fatto eseguite da luglio 1998 in poi, nell'ambito
della gestione degli averi che le erano stati affidati a titolo fiduciario, gestione
che secondo l’attore la convenuta avrebbe eseguito disattendendo l'obbligo
impostole dalla convenzione fiduciaria di agire con il consenso unanime dei tre
fiducianti e avendo fatto astrazione del suo consenso o addirittura avendo agito
contro il suo parere. Oggetto della richiesta giudiziaria sono diverse operazioni
di notevole importanza economica, descritte nell'allegato petizionale e per le
quali, oltre al rendiconto dettagliato, è chiesta la produzione di tutta la documentazione
giustificativa, così come della corrispondenza e degli accordi con le società
del gruppo e con i fiducianti, nonché della documentazione bancaria e contabile.

 

                                          D.  Contestualmente
a quest'azione, l'attore ha chiesto al pretore di ordinare, in via cautelare e supercautelare
e con la comminatoria dell'art. 292 CPS, il blocco immediato e il deposito
presso la Pretura di tutta la documentazione riferita alle operazioni oggetto
dell'azione di rendiconto. Premesso come l'obbligo di produrre la
documentazione giustificativa faccia comunque parte del rendiconto di cui è
debitrice la convenuta, ha motivato la domanda con la necessità di conservare
l'oggetto della lite, paventando che nelle more del giudizio la descritta
documentazione possa essere distrutta, modificata o completata "secondo le
necessità del caso", ciò che vanificherebbe lo scopo del rendiconto.

 

 

                                          E.  Disattesa
dal giudice la domanda d'intervento supercautelare, all’udienza di discussione
15 settembre 2000 la convenuta si è opposta alla richiesta di provvedimenti
cautelari, contestando in via preliminare la competenza del giudice adito a
dipendenza della validità di una clausola della convenzione fiduciaria (doc. 1)
con la quale le parti avevano pattuito di sottoporre le controversie derivanti
dall'applicazione e dall'interpretazione della stessa convenzione a un giudizio
arbitrale. Nel merito la convenuta ha contestato l'esistenza dei presupposti
per l'adozione di provvedimenti cautelari: in particolare ha considerato
assente il requisito dell'urgenza, ritenuto che la documentazione oggetto della
domanda di deposito avrebbe potuto essere contraffatta in ogni momento (ciò che
però nega essere avvenuto), così come la parvenza del buon fondamento
dell'azione di merito. A tal proposito ha sostenuto che l'azione avrebbe dovuto
essere proposta congiuntamente dai tre fiducianti e che la domanda giudiziale è
inammissibile poiché non è sufficientemente definita. Ha assunto inoltre che
l'istanza va oltre quanto renderebbe possibile l'accoglimento della petizione,
dal momento che il rendiconto non comporta l'esecuzione forzata della pronuncia
giudiziale.

 

 

                                          F.  Con
la sentenza impugnata il Pretore, accertata la sua facoltà a pronunciarsi sulle
misure cautelari, ancorché eventualmente non competente per il merito, ha respinto
l'istanza. Ricordati i presupposti per l'applicazione dell'art. 376 CPC, ha
concluso che in concreto non vi è alcun particolare elemento che renda verosimile
il rischio di smarrimento, distruzione o alterazione della documentazione
nell'ambito della procedura di merito.

 

                                          G.  Con
l’appello l'istante ribadisce gli argomenti a favore dell'accoglimento della
domanda cautelare, che sono la necessità e urgenza di ottenere il deposito
della documentazione in possesso della convenuta al fine di salvaguardare i
suoi legittimi interessi in relazione alla gestione dei suo averi da parte di
quest'ultima. A mente dell'appellante, e contrariamente a quanto ritenuto dal
primo giudice, la documentazione versata agli atti comproverebbe il benfondato
della sua richiesta, in particolare la reiterata violazione da parte della
convenuta dell'obbligo di agire con il consenso dei tre fiducianti e di fornire
loro le necessarie informazioni su quanto posto in atto, elementi di fatto che
la convenuta potrebbe modificare a suo piacimento qualora non le fosse imposto
l'immediato blocco e deposito della documentazione richiesta.

 

 

                                          H.  Con
l'appello adesivo la convenuta ha riproposto l'eccezione di incompetenza del
giudice adito, contestando altresì la ripartizione degli oneri processuali da
parte di quest'ultimo.

 

 

Considerando

 

in
diritto:

 

                                          1.   Quanto
all'eccezione di incompetenza per materia del giudice adito, sollevata dalla
convenuta e ripresentata in questa sede con l'appello adesivo, è vero anzitutto
che l'originaria versione della convenzione fiduciaria (doc. B) è stata modificata
nel suo art. 10, laddove le parti hanno deciso di sottoporre ogni divergenza
di interpretazione e di applicazione della convenzione stessa al
giudizio di un collegio arbitrale di tre membri, in applicazione della
legislazione svizzera e del Concordato sull'arbitrato intercantonale (doc.
1). Inoltre, dev'essere rilevato che la parte istante, proprio a dipendenza
dell'eccezione fondata su questa clausola, ha comunicato al pretore -in data 23
ottobre 2000- di ritirare l'azione di merito, riconoscendo esplicitamente
l'incompetenza del giudice ordinario a pronunciarsi sul merito della vertenza
ed esprimendo l'intenzione di dare avvio a una procedura arbitrale (cfr. copia
allegata all'appello adesivo).

 

                                               Premesso
che la vertenza ha carattere internazionale a dipendenza del domicilio estero
dell'istante al momento della stipulazione del patto arbitrale (art. 176 LDIP)
e in presenza di elementi (diritto sostanziale applicabile, rinvio alle norme intercantonali
sull'arbitrato e autorità di nomina del presidente del collegio arbitrale -in
caso di disaccordo fra gli arbitri designati dalle parti- nella persona di un
pretore di Lugano) che inducono a concludere per un'eventuale sede svizzera dell'arbitrato,
sarebbe data l'applicazione del capitolo 12 (art. 176 e segg.) LDIP
sull'arbitrato internazionale. Si tratta di norme che regolano la materia in
modo esaustivo, senza concedere alcuna funzione sussidiaria o completiva alla
normativa concordataria (CIA) (Ehrat,
in Comm. di Basilea, Internationales Privatrecht, Basilea 1996, art. 176 LDIP,
N. 2; Walter / Bosch / Brönnimann,
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berna 1991, art. 176
LDIP, pag. 35). Resterebbe quindi da definire se alla soluzione arbitrale della
causa di merito si applichino le menzionate norme del diritto internazionale
privato o se le parti vi abbiano validamente rinunciato in favore del diritto intercantonale,
come possono fare in virtù dell'art. 182 LDIP, ma come in concreto non sembra
essere finora validamente avvenuto (cfr. al proposito DTF 118 Ib 562
segg.; 116 II 721 segg.; Ehrat,
op. cit., art. 176 LDIP. N. 38; Walter
/ Bosch / Brönnimann,
op. cit., pag. 47 - 49). Ma tant'è, poiché in entrambi i casi la competenza del
giudice ordinario per pronunciare misure provvisionali è sicuramente data: in
modo esclusivo quando fosse applicabile l'art. 26 CIA e, alternativamente,
anche in virtù dell'art. 183 LDIP. Questa norma infatti, ancorché affermi che,
salvo diversa pattuizione delle parti, il tribunale arbitrale può ordinare
provvedimenti cautelari, non costituisce un'attribuzione esclusiva di
competenze, fermo restando il principio dell'art. 10 LDIP in base al quale i
tribunali svizzeri possono prendere provvedimenti cautelari anche se non sono
competenti nel merito (Berti,
in Comm. di Basilea cit., art. 183 LDIP, N. 5). Ciò che a maggior ragione vale
in concreto, considerato che il tribunale arbitrale eventualmente competente
per la vertenza del merito non è nemmeno ancora costituito; in tal caso non può
esservi competenza per una provvisionale all'infuori di quella dei tribunali
ordinari (Vischer, in IPRG
Kommentar, Heini / Keller / Siehr / Vischer / Volken, art. 183 LDIP, N.
1; Walter / Bosch / Brönnimann,
op. cit., pag. 146). 

 

                                               Su
questo punto l'appello adesivo si rileva pertanto infondato, mentre dev'essere
confermata la competenza del Pretore di Lugano anche territorialmente, valendo
il principio che il giudice ordinario cui si riferisce l'art. 183 LDIP è quello
che sarebbe competente prescindendo dalla clausola arbitrale, in particolare
quello del domicilio della parte convenuta (Walter / Bosch / Brönnimann,
op. cit., pag. 147, 150 e 151; Vischer,
op. cit., ibidem, N. 8); con la precisazione che, decidendo la domanda di
misure provvisionali, egli applica il diritto processuale della propria
giurisdizione (Vischer,
op. cit., ibidem, N. 14). 

 

 

                                          2.   Il giudice ticinese ha la facoltà di ordinare, su istanza di parte e
anche prima dell’introduzione dell’azione, provvedimenti cautelari idonei,
quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie
ordinarie potrebbe derivare alla parte istante un danno considerevole (art. 376
cpv. 1 CPC). A tal fine l'istante deve rendere verosimili tali presupposti,
ossia cumulativamente l'urgenza dell'intervento a fronte delle more del
giudizio di merito e la minaccia di un danno considerevole e difficilmente
riparabile senza le misure richieste, ossia di un mutamento irreversibile o
difficilmente ricostruibile della situazione di fatto a causa ultimata.
Inoltre, il giudice deve accertare il buon fondamento dell'azione nell'ambito
della quale si colloca il provvedimento cautelare, nel senso che la possibilità
di esito favorevole sia resa verosimile senza peraltro che a tale requisito
vengano poste esigenze troppo severe (Cocchi
/ Trezzini,
CPC-TI, art. 376, m. 4).

 

 

                                          3.   Nel
caso concreto, a dispetto della stringatissima motivazione del primo giudice,
la decisione impugnata merita conferma. Se da un lato si deve ammettere l'inidoneità
della procedura ordinaria per ottenere un rendiconto fondato sull'art. 400 CO,
tant'è che il legislatore cantonale ha ritenuto di introdurre nel codice, a far
data dal 1. aprile 2001, l'art. 488a CPC (Rep 1992, pag. 294 e note 1 + 2), dev'essere
comunque affermato che, in generale il provvedimento cautelare non può anticipare
un giudizio di merito, a meno che motivi d'urgenza lo esigano (II CCA 4
febbraio 1991 in re U.H. Ltd. e LLCC. c. I.K. e llcc. in Rep. cit.). Solo quindi una
condizione eccezionale permetterebbe di ottenere la produzione anticipata della
documentazione oggetto dell'azione di rendiconto, situazione che -prescindendo
dall'ovvia cautela del deposito presso il giudice senza possibile accesso alle
parti prima della sentenza di merito- l'istante paventa in concreto,
ipotizzando un comportamento antigiuridico e sleale di controparte nell'eventualità
di un esito per quella parte negativo dell'azione di rendiconto. Sennonché ciò
equivale ad ammettere che i presupposti dell'intervento provvisionale non si fondano
su una situazione oggettiva; ma ciò non rientra nel concetto in esame: infatti,
la verosimiglianza che l'istante deve rendere non concerne la probabilità del
verificarsi dell'evento dannoso, ma il grado di prova del medesimo. In altre
parole, pur in assenza di una prova piena dei fatti addotti, essi devono
rappresentare una situazione effettivamente temibile secondo criteri oggettivi
e non soltanto corrispondere a impressioni soggettive dell'istante (Berti S., Vorsorgliche Massnahmen im
Schweizerischen Zivilprozess, in ZSR 1997/ II, pag. 197). Principio che
trova implicito conforto nella giurisprudenza cantonale nella materia (cfr. Cocchi / Trezzini, op. cit., ad art.
376 CPC). 

 

                                               A
titolo abbondanziale può inoltre essere osservato che, per quanto più da vicino
concerne il presupposto dell'urgenza dell'intervento, esso prospetta
avvenimenti futuri o situazioni che stanno per crearsi in danno dell'istante e
non è perciò conciliabile, come in concreto, con una situazione litigiosa che
si protrae da parecchio tempo, in termini analoghi.

 

                                               L'appello
principale deve così essere respinto, senza necessità di verificare l'ulteriore
presupposto della probabilità di esito favorevole dell'azione di merito (diffusamente
esposto dall'istante) non oggetto della decisione pretorile.

 

 

                                          6.   Con
l’appello adesivo la convenuta contesta il riparto degli oneri di causa adottato
dal pretore, in particolare considerandola parzialmente soccombente. 

 

                                               La
censura è infondata. È infatti indubitabile che la reiezione dell'eccezione di
incompetenza del giudice, sollevata dalla convenuta, costituisce motivo
sufficiente (ancorché non esplicitamente riconosciuto dal Pretore) per
considerare l'esistenza di una situazione di soccombenza reciproca che abilita
il giudice -con ampio potere d'apprezzamento (Cocchi / Trezzini,
op. cit., art. 148 CPC, m. 32)- a ripartire parzialmente o per intero fra le
parti la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC):
nel caso concreto, ad addossare alla convenuta 1/3 degli oneri processuali.

 

 

                                          7.   Per
quanto attiene alla contestazione dell’ammontare delle ripetibili che la convenuta,
in sede di appello adesivo, considera troppo esigue, si osserva che la proposta
di riforma del dispositivo pretorile è irricevibile siccome non adempie il requisito
formale di cui all’art. 309 cpv. 2 lett. e CPC. Questo disposto impone infatti
all'appellante di formulare una domanda precisa, indicando esattamente la somma
postulata invece di quella assegnata dal pretore (Cocchi / Trezzini, op. cit., m. 10 e 11 ad art. 309).
Comunque non può essere disatteso che l'importo assegnato di fr. 200.--
corrisponde a ripetibili parziali, a dipendenza della reciproca soccombenza di
cui s'è detto al punto precedente.

 

 

                                          8.   Alla
luce di quanto sopra esposto entrambi i gli appelli devono essere respinti con
il conseguente carico in parti uguali fra le parti della tassa di giustizia e
delle spese, compensate le ripetibili di questa sede (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

 

 

Motivi
per i quali,

richiamati
gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

pronuncia:

 

                                          I.    L’appello 7 maggio 2001 di __________ è respinto. 

 

 

                                          II.   L'appello adesivo 5 giugno 2001 di __________ è respinto.

 

 

                                          III.  Le spese e la tassa di giustizia per entrambe le impugnazioni,
fissate in complessivi fr. 600.--, anticipate da ogni parte in ragione di fr.
300.-- , sono poste a loro carico in ragione di un mezzo ciascuna, compensate
le ripetibili.

 

 

                                          IV. Intimazione a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, 

                                               Sezione
1.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario