# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10c54cc0-81ce-56b0-af89-4ba5a774b627
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.10.2008 AA070175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070175_2008-10-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070175/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der Generalsekre-

tär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 20. Oktober 2008

in Sachen

I. AG,
c/o …,

Klägerin, Erstappellantin, Zweitappellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch …

vertreten durch Rechtsanwalt …

gegen

1. X.,
…,

2. Y.,
geboren …,

Beklagte, Zweitappellanten, Erstappellaten und Beschwerdegegner

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt …

betreffend

Mietzinsanfechtung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2007 (NG070012/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beschwerdeführerin vermietet den beiden Beschwerdegegnern eine

3-Zimmerwohnung in einem Mehrfamilienhaus an der ______strasse 1 in A. Im

Jahre 2004 liess die Beschwerdeführerin umfangreiche Sanierungsarbeiten am

Haus vornehmen, welche einerseits die Wasser- und Stromversorgung sowie die

Heizung, andererseits den Innenausbau der Wohnungen (Küche, Bad, WC, Bo-

denbeläge) betrafen. Mit amtlichem Formular vom 19. November 2004 zeigte die

Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern eine Erhöhung des Nettomietzinses

per 1. März 2005 von bisher Fr. 947.-- auf neu Fr. 1'230.-- an, wobei sie die Erhö-

hung im Umfang von Fr. 294.-- gestützt auf Art. 269a lit. b OR mit den vorgenom-

menen Arbeiten begründete. Diese (von den Beschwerdegegnern als miss-

bräuchlich angefochtene) Mietzinserhöhung bildet Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens.

Nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens gelangte die Beschwerde-

führerin an das Mietgericht Horgen, wobei sie in der Hauptsache die Feststellung

beantragte, der neu festgesetzte Mietzins sei nicht missbräuchlich. Mit Urteil vom

8. Januar 2007 schützte das Mietgericht die Mietzinserhöhung bis zum Betrag von

Fr. 1'118.25 und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Dagegen appellierten beide

Seiten ans Obergericht. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2007 stellte die II. Zivil-

kammer des Obergerichts fest, dass die Mietzinserhöhung im Umfang von Fr.

150.-- (entsprechend einem neuen Mietzins von Fr. 1'097.--) mit Wirkung ab 1.

März 2005 nicht missbräuchlich sei und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Es auf-

erlegte die Kosten beider Instanzen zu zwei Fünfteln der Beschwerdeführerin und

zu drei Fünftel den Beschwerdegegnern, und es verpflichtete letztere solidarisch,

der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung von insgesamt Fr.

1'800.-- zu bezahlen (KG act. 2).

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2. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene

Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt (KG act. 1

S. 2), es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur allfälligen

Ergänzung des Verfahrens und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen. Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingegangen. Die Vorinstanz hat auf

Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7).

 II.

1. Die Beschwerdeführerin macht als erstes eine Verletzung von § 183 ZPO

durch die Vorinstanz geltend und beruft sich damit auf den Nichtigkeitsgrund von

§ 281 Ziff. 1 ZPO (Beschwerde lit. B/a, S. 6 ff.).

1.1 Strittig ist zwischen den Parteien u.a. das Ausmass des wertvermehren-

den Anteils, welcher bei umfassenden Überholungen für die Berechnung der

Mietzinserhöhung gemäss Art. 14 Abs. 2 VO über die Miete und Pacht von Wohn-

und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11)  in Anschlag gebracht werden

darf.

In diesem Zusammenhang hatte das Obergericht mit Beschluss vom 24.

August 2007 (Prot. OG S. 3 [= OG act. 68]; Berichtigung der Parteibezeichnung

und Neuansetzung der Frist in OG act. 70) die Beschwerdeführerin gestützt auf §

183 ZPO verpflichtet, dem Gericht innert zehn Tagen die detaillierte, nach BKP-

Positionen gegliederte Kostenzusammenstellung zum Totalunternehmer-Werkver-

trag vom 18. September 2003 einzureichen (Disp.-Ziff. 1). Sei die Beschwerdefüh-

rerin – so der Beschluss weiter – nicht im Besitze dieser Urkunde, habe sie dem

Gericht innert der gleichen Frist schriftlich im Doppel über deren Verbleib Aus-

kunft zu geben. Weigere sich die Beschwerdeführerin, diese Urkunde vorzulegen,

gebe sie über deren Verbleib keine Auskunft oder habe sie sie beseitigt, würdige

das Gericht dieses Verhalten gemäss § 148 ZPO nach freier Überzeugung (Disp.-

Ziff. 2 und 3).

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Innert Frist teilte die Beschwerdeführerin dem Gericht mit, dass sie nicht im

Besitze des genannten Dokumentes sei und dieses daher nicht einreichen könne;

gleichzeitig machte sie Ausführungen über die Entstehung bzw. den Verbleib des

Dokumentes (OG act. 72).

1.2 Im angefochtenen Entscheid gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die

Beschwerdeführerin wäre unter den konkreten Umständen verpflichtet gewesen,

die bei ihrem Beauftragten erhältlichen Leistungsverzeichnisse einzureichen; dass

sie dies nicht getan habe, sei frei zu würdigen (Beschluss S. 10, Erw. 4.6). Weiter

ging die Vorinstanz davon aus, dass der dem Mieter obliegende Beweis, wonach

der wertvermehrende Anteil umfassender Überholungen unter 50% liege, den Be-

schwerdegegnern geglückt wäre, wenn die Leistungsverzeichnisse von der Be-

schwerdeführerin pflichtgemäss eingereicht worden wären. Die Vorinstanz setzte

deshalb in Abweichung von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG (wonach die Kosten

umfassender Überholungen in der Regel zu 50–70 Prozent als wertvermehrende

Investitionen gelten) den wertvermehrenden Anteil zu Lasten der Beschwerdefüh-

rerin auf 40% herab (Beschluss S. 22 f., Erw. 6.10–11).

1.3a) Zur Begründung ihrer Rüge macht die Beschwerdeführerin zunächst

geltend (Beschwerde S. 7 f.), im Beschluss vom 24. August 2007 habe das Ober-

gericht festgehalten, wenn sie – die Beschwerdeführerin – nicht im Besitze (Her-

vorhebung durch die Beschwerdeführerin) der fraglichen Urkunde sei, habe sie

dem Gericht schriftlich über deren Verbleib Auskunft zu geben. Aufgrund dieser

Formulierung habe sie davon ausgehen dürfen, dass sie das verlangte Dokument

nur dann einzureichen habe, wenn sie in dessen "Besitz" sei. Als Besitz werde

sowohl nach landläufigem Verständnis als auch nach gesetzlicher Definition die

"tatsächliche Gewalt" über eine Sache bezeichnet. Die Beschwerdeführerin sei

unbestrittenermassen nicht im Besitz der verlangten Urkunde gewesen und sei es

auch heute nicht. Schon aus diesem Grund könne ihr damit keine Verletzung der

Einreichungspflicht vorgeworfen werden, und folglich dürften ihr daraus auch kei-

ne prozessualen Nachteile erwachsen.

Die Beschwerdeführerin habe nicht gewusst und habe auch nicht erkennen

können, dass sie Anstrengungen hätte unternehmen müssen, um das in Rede

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stehende Dokument zu beschaffen. Eine solche Pflicht sei für sie weder aus der

gerichtlichen Aufforderung noch aus dem Wortlaut von § 183 ZPO erkennbar ge-

wesen; auch das Gesetz spreche lediglich davon, dass Urkunden einzureichen

seien, die sich "im Gewahrsam" der aufgeforderten Partei befänden, was nach

allgemeinem Sprachgebrauch gleichbedeutend mit "Besitz" sei. Dazu gehöre

nicht der Besitz von Urkunden durch Dritte, hier der Beauftragte der Beschwer-

deführerin. Für solche Dritte habe denn auch die Prozessordnung in § 184 ZPO

eine eigene Editionspflicht vorgesehen.

b) Gemäss § 183 Abs. 1 ZPO hat eine Partei die in ihrem Gewahrsam be-

findlichen Urkunden auf gerichtliche Aufforderung hin einzureichen. Der Vorin-

stanz ist darin zu folgen, dass die Einreichungspflicht nach der im Prozessrechts-

kommentar vertretenen Auffassung auch für Urkunden gilt, die sich zwar nicht im

Gewahrsam der Partei befinden, die sich aber "ohne weiteres beschaffen" lassen

(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.

Auflage, Zürich 1997, § 183 N 5; vgl. auch PETER HERZOG, Die Editionspflicht

nach neuer zürcherische Zivilprozessordnung, Zürich 1980, S. 18 f.; zur Be-

schaffungspflicht auch nachfolgend Ziff. 1.4). Insofern wird also die blosse Einrei-

chungspflicht erweitert auf eine (vorangehende) Beschaffungspflicht. Immerhin ist

in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass an der fraglichen Kommen-

tarstelle als Beispiel "Grundbuchauszüge etc." erwähnt werden, wo es also um

die offensichtliche Beschaffbarkeit der Urkunde (nämlich bei einem öffentlichen

Register) geht; sodann ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der ebenfalls im

Prozessrechtskommentar vertretenen Auffassung in diesem Fall – wenn also die

Beschaffung der Urkunde bei einem Dritten zur Debatte steht – für den Säumnis-

fall lediglich amtliche Beschaffung auf Kosten der Partei (und nicht Vorgehen

nach § 148 ZPO) soll angedroht werden können (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.

O., unter Hinweis auf § 196 GVG; ferner Prot. KK S. 193, Votum Messmer, zit. in

STRÄULI/MESSMER [1. Auflage], § 183 N 3; abweichend Kass.-Nr. AA040033 v.

23.7.2004 i.S. K., Erw. II.4.2c).

c) Im vorliegenden Fall ist weiter insbesondere zu berücksichtigen, dass die

Vorinstanz in Ziffer 2 ihres Beschlusses vom 24. August 2007 (berichtigte Fas-

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sung) der Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie nicht im Besitze der Urkunde

sei, aufgab, dem Gericht Auskunft über deren Verbleib zu geben. Dies tat die Be-

schwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 7. September 2007 (OG act. 72); sie teilte

darin dem Gericht mit, dass sie nicht im Besitze der fraglichen Urkunde sei und

dass sich diese (sinngemäss) nach wie vor im Besitze der Firma Y. Architekten

befinde, welche mit der Planung der Sanierungsarbeiten beauftragt worden war,

insgesamt drei Totalunternehmer-Offerten eingeholt und im Hinblick darauf die

Submissionsunterlagen (im Umfang eines ganzen Ordners) zusammengestellt

hatte. Für den Vergabeentscheid seitens der Projektleitung bzw. der Beschwer-

deführerin seien diese Unterlagen nicht erforderlich gewesen und befänden sich

daher nicht bei den Bauakten.

Der Beschwerdeführerin ist darin zu folgen, dass sie aufgrund der Formulie-

rung der an sie gerichteten gerichtlichen Aufforderung davon ausgehen durfte, für

den Fall, dass sie nicht selbst im Besitz der Urkunde sei, genüge es, dem Gericht

Auskunft über deren Verbleib zu geben, und zwar ohne in der Folge wegen Mit-

wirkungsverweigerung mit prozessualen Nachteilen rechnen zu müssen. Folgt

man sodann der oben zitierten, im Prozessrechtskommentar vertretenen Auffas-

sung, hätte dieser Hinweis auf den Verbleib der Urkunde ohne weiteres genügt,

denn es wäre – immer nach dieser Auffassung – alsdann Sache des Gerichts ge-

wesen, die Beschaffung der Urkunde beim Gewahrsamsinhaber zu veranlassen.

Weiter kommt hinzu, dass in Ziffer 3 des Beschlusses vom 24. August 2007 das

Vorgehen nach § 148 ZPO (soweit hier interessierend) erst für den Fall angedroht

wurde, dass die Beschwerdeführerin keine Auskunft über den Verbleib geben

würde, wovon aber auch das Obergericht nicht ausgeht. Somit bestand nach Er-

halt des Beschlusses vom 24. August 2007 wie auch im Lichte der erwähnten

Kommentarstelle für die Beschwerdeführerin kein Anlass zur Annahme, sie müs-

se die nicht in ihrem Besitze befindliche Urkunde innert Frist selber beim Gewahr-

samsinhaber beschaffen und einreichen, ansonsten sie prozessuale Nachteile zu

gewärtigen habe. Sie durfte vielmehr darauf vertrauen, dass sie mit dem Hinweis

auf den Verbleib der Urkunde das Erforderliche getan habe. Anders hätte es sich

verhalten, wenn im Beschluss vom 24. August 2007 klar zum Ausdruck gebracht

worden wäre, die Einreichungspflicht gelte für die Beschwerdeführerin auch für

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den Fall, dass die fragliche Urkunde zwar nicht in ihrem Besitze, für sie aber ohne

weiteres beschaffbar sei, und es gelte auch für diesen Fall die Androhung des

Vorgehens nach § 148 ZPO.

d) Dem steht nicht entgegen, dass die Beschwerdegegner ihrerseits in ihrer

Stellungnahme vom 20. September 2007 (zur Eingabe der Beschwerdeführerin

vom 7. September 2007) die Frage des Vorgehens nach § 148 ZPO thematisier-

ten und insbesondere den Standpunkt einnahmen, das Verhalten der Beschwer-

deführerin sei als schuldhafte Editions- bzw. Mitwirkungsverweigerung zu qualifi-

zieren. Ausdrücklich stellten sie dabei den Antrag, die verweigerte Aktenedition

sei dahingehend zu werten, dass die Beschwerdeführerin die Behauptungen der

Beschwerdegegner, welche im Zusammenhang mit der zu edierenden Urkunde

stehen, nicht zu entkräften vermöge (OG act. 76 S. 3). Diese Eingabe wurde der

Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht (OG act. 77), und der angefochtene

Entscheid erging erst rund einen Monat später. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch

einerseits die der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 24. August 2007 ange-

setzte (und mit Verfügung vom 29. August 2007 berichtigte bzw. verlängerte) Frist

bereits abgelaufen; andererseits konnte die Tatsache, dass die Beschwerdeführe-

rin aufgrund der Eingabe der Gegenseite von der strittigen Thematik Kenntnis er-

halten hatte, nichts daran ändern, dass angesichts der Formulierung, welche das

Gericht im massgeblichen Beschluss vom 24. August 2007 gewählt hatte, für sie

kein begründeter Anlass zur Annahme bestand, dieses werde in der Folge eine

davon abweichende Auffassung einnehmen und von einer prozessual zu sanktio-

nierenden Beschaffungspflicht ausgehen.

e) Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als be-

gründet: Es kommt einer Verletzung des Gebotes von Treu und Glauben im Pro-

zess (§ 50 Abs. 1 ZPO) und somit eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes

gleich, wenn gegenüber einer Prozesspartei zunächst der Eindruck erweckt wird,

dass lediglich im Falle einer Verletzung der Editionspflicht prozessuale Nachteile

zu gewärtigen seien, um dann im Endentscheid ohne entsprechende gerichtliche

Ankündigung darüber hinaus bereits die Verletzung einer (im Gesetz nicht er-

wähnten) Beschaffungspflicht zum Anlass für ein solches Vorgehen zu nehmen.

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Dass die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich eine

Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (sondern allein von § 183

ZPO) rügt, schadet nichts, nennt sie doch in der Beschwerde die konkreten Um-

stände, die nach ihrer Auffassung einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz ver-

letzen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 288 N 4).

1.4 Erweist sich die Beschwerde bereits aus dem oben genannten Grund als

berechtigt, müsste grundsätzlich auf die weiteren in diesem Zusammenhang erho-

benen Rügen (Beschwerde S. 8 [Verfahrensverzögerung] und 9 ff. [Beschaffungs-

pflicht]) nicht eingegangen werden. Indessen rechtfertigt es sich, im Hinblick auf

das weitere Vorgehen (insbesondere zur Vermeidung weiterer Rechtsmittelver-

fahren) auf die grundsätzliche Frage einzugehen, ob sich die von der Vorinstanz

bejahte (und von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellte) erweiterte prozes-

sualen Mitwirkungspflicht (Beschaffungspflicht) überhaupt auf § 183 ZPO stützen

lässt.

a) Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zunächst darauf

hin (Beschwerde S. 9), dass unklar sei, was mit Beschaffen gemeint sei; zudem

lasse sich eine solche Beschaffungspflicht auch nicht dem von der Vorinstanz

dafür angerufenen Entscheid ZR 55 Nr. 12 entnehmen. Im Zusammenhang mit

der von der Vorinstanz als Begründung erwähnten Vermeidung von Verfahrens-

verzögerungen führt sie aus, gerade das hier gewählte Vorgehen führe zu sol-

chen Verzögerungen: hätte die Vorinstanz die fragliche Urkunde direkt (gestützt

auf § 184 Abs. 1 ZPO sowie in Anwendung von Art. 274d Abs. 3 OR) bei der be-

auftragten Totalunternehmerin einverlangt, so wäre das Dokument wohl am

schnellsten und effizientesten zu beschaffen gewesen (Beschwerde S. 8).

b) Wie bereits erwähnt, scheint jedenfalls der Prozessrechtskommentar eine

Beschaffungspflicht namentlich dort gelten zu lassen, wo sich die fragliche Urkun-

de bei einem öffentlichen Register (z.B. Grundbuchamt) erhältlich machen lässt

und wo insoweit von vornherein kein Zweifel daran besteht, dass die Partei zur

einfachen Beschaffung in der Lage ist (krit. aber gerade dazu HERZOG, a.a.O., S.

20, mit dem zutreffenden Argument, dass in diesen Fällen die beweisbelastete

Partei sich die Urkunde leicht selber beschaffen bzw. anfertigen lassen kann, wo-

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mit sie auf die Edition durch die Gegenseite gar nicht angewiesen ist). Geht es

andererseits aber – wie hier – darum, dass die Urkunde im Besitz eines Privaten

ist, können leicht Kontroversen darüber entstehen, ob die Partei tatsächlich "ohne

weiteres" in der Lage ist, die Urkunde zu beschaffen. Ist sie es nicht, müsste auf §

184 ZPO zurückgegriffen werden.

Darüber hinaus führt aber eine vertiefte Analyse der gesetzlichen Bestim-

mung und ihrer Entstehungsgeschichte zum Schluss, dass sich eine Beschaf-

fungspflicht, wie sie die Vorinstanz als gegeben annimmt, nach geltendem Recht

nicht begründen lässt. Das Obergericht stützt sich für seine Auslegung von § 183

ZPO darauf, dass im seinerzeitigen Vorentwurf zur heutigen ZPO die Parteien zur

Edition von Urkunden hätten verpflichtet werden sollen, die "in ihren Händen be-

findlich" sind. Im Verlauf der Beratungen in der Expertenkommission wurde diese

Formulierung ersetzt und stattdessen eine Editionspflicht für alle Urkunden, die

eine Partei "in ihrem Gewahrsam" hält, statuiert. Diese – schliesslich Gesetz ge-

wordene – Änderung geht auf die seinerzeitige Vernehmlassung des Obergerichts

vom 26. März 1969 zurück, wobei aber das Studium der Materialien zeigt, dass es

dabei nicht – wie im angefochtenen Entscheid (unter Berufung auf HERZOG, a.a.

O., S. 18) ausgeführt – um eine Erweiterung des Anwendungsbereichs, sondern

um eine rein redaktionelle Anpassung ging (Vernehmlassung S. 41). Auch

HERZOG vertritt übrigens an der zitierten Stelle nicht die Auffassung, mit der Ände-

rung des ursprünglichen Wortlautes sei erklärtermassen vom Gesetzgeber eine

Erweiterung des Anwendungsbereichs beabsichtigt gewesen, sondern er nimmt

diese Auslegung selbst vor. Richtig ist jedoch (worauf HERZOG ebenfalls hinweist,

a.a. O., S. 19), dass vor der kantonsrätlichen Kommission GEORG MESSMER die

Auffassung vertrat, eine Editionspflicht dürfte "sinngemäss auch gelten, wo eine

Partei sich diese [gemeint: die Urkunde] ohne weiteres beschaffen kann (Grund-

buchauszüge etc.)" (Prot. KK S. 193). Daher erstaunt nicht, dass diese Auffas-

sung auch Eingang in den (insofern aus der gleichen Feder stammenden) Kom-

mentar fand. Insgesamt enthält jedoch – mit Ausnahme des erwähnten (einzel-

nen) Votums Messmer in der kantonsrätlichen Kommission – die Entstehungsge-

schichte keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die prozessuale Editi-

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onspflicht der Parteien über die Edition von vorhandenen Urkunden hinaus im

Sinne einer zusätzlichen Beschaffungspflicht ausdehnen wollte.

Im Übrigen ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass mit der

Formulierung "... in ihrem Gewahrsam befindlich" in juristischer Terminologie ein

Zustand angesprochen wird, der wenn auch nicht notwendigerweise Besitz, so

doch zumindest ein tatsächliches Zugehörigkeitsverhältnis impliziert. Urkunden,

die sich bei einer Drittperson befinden, sind demgegenüber nicht im Gewahrsam

der Partei. Davon unberührt bleibt immerhin diejenige Konstellation, wo die Partei

die betreffende Urkunde in der Absicht, sie der Edition zu entziehen, zuvor an ei-

nen anderen Ort verbracht ("beseitigt") hat, fällt doch dieses Verhalten unter den

ausdrücklichen Anwendungsbereich von § 183 Abs. 2 ZPO.

c) Gegen eine über den Wortlaut hinausgehende Erweiterung des Anwen-

dungsbereichs von § 183 ZPO auf Urkunden, die sich bei einem Dritten befinden,

von der Partei aber ohne weiteres beschafft werden könnten, sprechen sodann

die folgenden Überlegungen:

§ 229 der zürcherischen ZPO von 1913 hatte bestimmt, wenn sich eine

Partei weigere, "eine in ihrem Besitze befindliche Urkunde vorzulegen", entschei-

de der Richter über die Vorlegungspflicht. In einer unter der Herrschaft jener ZPO

verfassten Monografie war dazu ausgeführt worden, wenn die Partei behaupte,

nicht im Besitze der Urkunde zu sein, sei sie diesbezüglich vom Richter persön-

lich zu befragen, und es wurde in diesem Zusammenhang mit keinem Wort auf

eine Beschaffungspflicht Bezug genommen (THEODOR KELLER, Die Edition von

Urkunden im zürcherischen Zivilprozess, Zürich 1963, S. 48 f.). Anhaltspunkte

dafür, dass mit der heutigen ZPO von 1976 an dieser Lage etwas geändert wer-

den sollte, sind nicht ersichtlich. Auch in anderen (aktuellen) kantonalen Prozess-

ordnungen (und in den dazu erschienenen Kommentaren und Lehrbüchern) ist,

soweit ersichtlich, nirgends von einer über die Herausgabepflicht hinausgehenden

Beschaffungspflicht die Rede (vgl. nur § 152 ZPO LU und STUDER/RÜEGG/EIHOL-

ZER, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, § 152 N 2; § 237 ZPO AG und

BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen ZPO, Aarau u.a. 1998, §

237 N 4; § 235 ZPO BE und dazu LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/ STERCHI, ZPO für

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den Kanton Bern, Bern 2000, § 235 N 1 ff.; Art. 123 ZPO SG und dazu LEU-

ENBERGER/ UFFER-TOBLER, Kommentar zur ZPO des Kantons St. Gallen, Bern

1999, Art. 123 N 2b; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Ge-

setzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bun-

desrechts, Zürich 1992, § 14 N 47 ff.).

Art. 157 Abs. 1 lit. b des Entwurfes für eine Schweizerische ZPO schliesslich

statuiert eine prozessuale Mitwirkungspflicht in dem Sinne, dass die Parteien ver-

pflichtet sind, "Urkunden herauszugeben". Weder in der Botschaft zum Gesetzes-

entwurf (BBl 2006, 7316), noch im zur Zeit vorliegenden Schrifttum (vgl.

STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 18

N 66) wird in diesem Zusammenhang eine über die Herausgabepflicht hinausge-

hende Beschaffungspflicht der Parteien erwähnt.

d) Zusammenfassend ergibt sich, dass weder im Lichte der Entstehungsge-

schichte von § 183 ZPO, noch unter rechtsvergleichender Miteinbeziehung ande-

rer Prozessordnungen (bzw. im Hinblick auf kommendes eidgenössisches Pro-

zessrecht) hinreichende sachliche Gründe dafür vorliegen, um eine solche über

den klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung hinausgehende prozessuale

Last annehmen zu können. Somit wird die Vorinstanz ihrem neu zu treffenden

Entscheid jedenfalls nicht eine Verletzung einer prozessualen Beschaffungspflicht

zugrunde legen können; gegebenenfalls wird sie hinsichtlich des Verbleibs der Ur-

kunde eine Partei- oder Zeugenbefragung durchzuführen haben (FRANK/STRÄULI/

MESSMER, a.a.O., § 183 N 8).

2. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich beanstandet, die Vorinstanz

habe bei der Bestimmung des wertvermehrenden Anteils der Renovationsarbeiten

eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO getroffen

(Beschwerde lit. B/b, S. 11 ff.), kann diese Frage hier offen gelassen werden, da

die Vorinstanz diesbezüglich ohnehin einen neuen Entscheid zu treffen haben

wird.

3. Zusammenfassend ergibt sich, dass in Gutheissung der Nichtigkeitsbe-

schwerde der angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 22. Oktober 2007

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aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an

die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

4. Da sich die Beschwerdegegner nicht haben vernehmen lassen, sind bei

diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Kassationsverfahrens auf die

Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführerin ist mangels gesetzlicher

Grundlage keine Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

5. Der Streitwert übersteigt auf jeden Fall Fr. 15'000.-- (vgl. angefochtener

Entscheid E. 8.1), womit gegen den vorliegenden Entscheid insofern die Be-

schwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Da es sich

jedoch um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (BGE 134

III 136 E. 1.2), ist ein direkter Weiterzug mittels Beschwerde an das Bundesge-

richt nur unter den hier genannten Voraussetzungen zulässig, worüber das Bun-

desgericht zu entscheiden hätte.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2007 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückgewiesen.

2. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-

men.

3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.,

insbes. 93 BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert übersteigt Fr. 15'000.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-

rich sowie an das Mietgericht des Bezirkes Horgen (MA050002), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: