# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2a0c752-f8b3-57db-8cce-e2ef3d978ee0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 14.02.2023 AL.2022.14 (SVG.2023.151)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2022-14_2023-02-14.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 14.
Februar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C.
Müller, Dr. med. R. von Aarburg     

und
Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

c/o [...]  

vertreten durch B____, [...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Kantonale Amtsstelle für
Arbeitslosenversicherung

Sandgrubenstrasse 44, Postfach,
4005 Basel  

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach,
4005 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2022.14

Einspracheentscheid vom 1. April
2022

 

Beschwerde abgewiesen. Anspruch
auf ALE des Liquidators erst nach Löschung aus dem HR.

 

Tatsachen

I.      

a)          
Der Beschwerdeführer war seit
dem 1. Dezember 2015 (vgl. Arbeitsvertrag vom 13. November 2015, Antwortbeilage
[AB] 2) bei der D____ GmbH deren alleiniger Gesellschafter und einziger
Geschäftsführer. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb eines Kioskes (Auszug
aus dem Handelsregister vom 11. August 2022, AB 1). 

Ein seit dem 11. Mai 2017 bestehender Agenturvertrag zwischen der D____ GmbH
und der E____ AG wurde durch die D____ GmbH per 29. Juli 2021 aufgelöst (Schreiben
der E____ AG vom 4. Februar 2021, AB 3).

 

b)          
Am 31. März 2021 meldete sich
der Beschwerdeführer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug
von Arbeitslosentaggeldern an (AB 4) und stellte am 10. September 2021 bei der
öffentlichen Arbeitslosenkasse (OeAK) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB
8), wo das Dossier am 20. September 2021 (AB 11) zum Entscheid an die Kantonale
Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST, nachfolgend Beschwerdegegnerin)
überwiesen wurde. Mit Verfügung vom 20. September 2021 (AB 12) lehnte die
Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des
Beschwerdeführers ab. Sie erwog hierbei, dass der Beschwerdeführer seit 2015
(vgl. Handelsregisterauszug, AB 1) alleiniger Gesellschafter und einziger
Geschäftsführer der D____ GmbH sei, welche es ihm ermögliche Kioske zu führen.
Am 9. August 2021 habe er die Gesellschaft zwar durch Beschluss aufgelöst (vgl.
SHAB vom 13. September 2021, AB 6). Da er allerdings nach wie vor als
Liquidator amte und entsprechend eingetragen sei (vgl. Auszug Handelsregister,
AB 1; Anmeldung an das Handelsregisteramt vom 9. August 2021, AB 5), komme ihm
bis zur endgültigen Löschung der Gesellschaft eine anspruchsausschliessende
arbeitgeberähnliche Stellung zu. 

 

c)           
Die gegen die Verfügung vom 20.
September 2021 erhobene Einsprache vom 20. Oktober 2021 (AB 13) wies die Beschwerdegegnerin
mit Einspracheentscheid vom 1. April 2022 (AB 19) ab.    

 

d)          
Die D____ GmbH wurde am 30.
September 2022 endgültig aus dem Handelsregister gelöscht (einzige Replikbeilage).

 

 

II.       

a)          
Mit Beschwerde vom 20. Mai 2022
beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Einspracheentscheid vom 1. April
2022 aufzuheben und ihm die zustehende Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Ferner sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das
Einspracheverfahren zuzusprechen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom
1. April 2022 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge (inkl. MWST) zulasten der
Beschwerdegegnerin. Eventualiter seien dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten zu gewähren.
Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer den Beizug der Akten des
Einspracheverfahrens von Amtes wegen. 

 

b)          
Die Beschwerdegegnerin beantragt
mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2022 und Nachtrag zur Beschwerdeantwort vom
16. August 2022 die Abweisung der Beschwerde. Ferner reicht die
Beschwerdegegnerin dem Gericht das RAV-Protokoll vom 19. April 2021 (AB 20 neu)
zu den Akten. 

 

c)           
Mit Replik vom 19. Oktober 2022 und
Duplik vom 9. Januar 2023 halten die Parteien an ihren eingangs gestellten
Begehren fest. 

 

d)          
Mit Eingabe vom 10. Februar 2023
zieht der Beschwerdeführer sein Begehren betreffend unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung vorbehaltlos zurück. 

III.   

Da keine der Parteien innert der angesetzten
Frist die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am
14. Februar 2023 die Beratung der Sache vor der Kammer des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt. 

 

 

 

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 und Art.
58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des baselstädtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1
des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG
154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus 

Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982
(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2.         
Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach
Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch
die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung mit
Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner
Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie als Liquidator mit
Einzelunterschrift der Firma «D____ GmbH in Liquidation» seinen massgeblichen
Einfluss auf die eigene Firma nicht endgültig aufgegeben und habe daher bis zur
definitiven Löschung der D____ GmbH aus dem Handelsregister keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 sei daher
zu schützen. 

2.2.         
Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, die D____
GmbH befinde sich seit dem 8. September 2021 in Liquidation. Der
Beschwerdeführer sei zwar noch im Handelsregister eingetragen, eine
tatsächliche wirtschaftliche Betätigung finde jedoch nicht mehr statt, weshalb
ihm Arbeitslosentschädigung zustehen würde. Zudem sei eine Ablehnung der Anspruchsberechtigung
nicht gerechtfertigt, wenn die Umstände des Einzelfalls einen Missbrauch mit einem
hohem Grad an Sicherheit ausschliessen würden, wie dies vorliegend der Fall sei.
Die Anspruchsberechtigung sei auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen. 

2.3.         
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vorliegens einer
arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat. 

3.              
 

3.1.         
3.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in
ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel
analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237
ff. E. 7 b/bb und 145 V 200, 203 E 4.1 mit weiteren Hinweisen). Hinter dieser
Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (BGE 123 V 234, 237
ff. a.a.O; ARV 2003 N 22; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts vom 14. April 2003, C 29/02 und Urteile des
Bundesgerichts vom 6. September 2010, 8C_647/2010, E. 4.2 sowie vom 19. Januar
2011, 8C_732/2010, E. 3.2). Eine solche Missbrauchsgefahr besteht hauptsächlich
bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind
(BGer 8C_319/2022 vom 12. Oktober 2022, E. 5.2.1). 

3.1.2.     
Liquidatoren sind nach ständiger Praxis in aller Regel vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (BGer 8C_379/2022 vom 21. November
2022, E. 5.1.2.). Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann demgemäss
erst entstehen, wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem
Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung des
Eintrages im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2004, C 19/04, E. 2.2; vom 15. März 2006, C
278/05, mit zahlreichen Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 31. Januar
2014, 8C_821/2013, E. 3.2 f.; vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 2.2 mit
Hinweis; vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2; vgl. auch AVIG-Praxis ALE
B25 ff.). Die Einflussmöglichkeit nach aussen endet mit dem Datum des
effektiven Ausscheidens (BGE 126 V 134, 137 E. 5b mit weiteren Hinwiesen). Der
Leistungsausschluss dieser Personen ist absolut zu verstehen, d.h. es muss kein
Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung von Kurzarbeit
nachgewiesen werden. Solange die versicherte Person nämlich im Handelsregister
eingetragen ist, steht ihr im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeit
weiterhin die Möglichkeit offen, die Geschicke des Betriebes zu bestimmen und
ist daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko
bei Liquidatoren besteht in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selber
während der Liquidationsphase wieder anzustellen oder die GmbH wieder zu
reaktivieren (Berger Götz,
Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung in der
Arbeitslosenversicherung, SZS 2023, 96 ff., 97). Dass dabei ein gewisser
Widerspruch zwischen der rechtlichen Situation und den wirtschaftlichen
Gegebenheiten entstehen kann, wird in Kauf genommen (vgl. Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 298/05 vom 13. April 2006 E. 2). Ein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann allerdings unter Umständen und in
begrenztem Rahmen allenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der konkreten
Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit
ausgeschlossen werden kann (BGer vom 21. November 2022 E. 5.1.2 mit weiteren
Hinweisen). 

4.              
 

4.1.         
Vorliegend war der Beschwerdeführer Gesellschafter und
Geschäftsführer der D____ GmbH. Die Gesellschaft wurde aufgelöst und der
Beschwerdeführer wurde per 8. September 2021 als Liquidator bestellt. Damit
behielt er die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse, welche zur Durchführung
der Liquidation erforderlich waren. Effektiv scheidet ein Liquidator erst bei
der definitiven Löschung im Handelsregister aus (vgl. u.a. das Urteil des
Bundesgerichts vom 15. März 2006, C 267/04, E. 4.2). Vorliegend erfolgte die
Löschung im Handelsregister am 30. September 2022. Somit hat die
Beschwerdegegnerin zu Recht auf den objektiv klar feststehenden Zeitpunkt der
definitiven Löschung im Handelsregister abgestellt. Fraglich ist, ob in
vorliegendem Zusammenhang ein Missbrauchsrisiko mit einem sehr hohen Grad an
Sicherheit ausgeschlossen werden kann und es sich ausnahmsweise rechtfertigen
würde, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer nicht
arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen. Zu denken ist dabei insbesondere an
Situationen, in denen ein Liquidator bei einem Konkursverfahren eingesetzt ist,
das mangels Aktiven eingestellt wird und insofern kein Missbrauchsrisiko mehr
besteht (Kupfer Bucher, Art. 31,
S. 268; siehe auch EVG C_267/04 vom 3. April 2006). 

4.2.         
4.2.1. Zweck der D____ GmbH war der Betrieb eines Kiosks. Bei dieser
Firma war der Beschwerdeführer einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift. Am 27. Januar 2021 kündigte die D____ GmbH das seit dem 11.
Mai 2017 bestehende Agenturverhältnis mit der E____ AG, welche die Kündigung
mit Schreiben vom 4. Februar 2021 bestätigte (Antwortbeilage 3). Entgegen den
Ausführungen des Beschwerdeführers ist mit dieser Kündigung ein Ausschluss der
Wiederaufnahme der Geschäftsaktivitäten nicht erstellt. So geht aus den Akten
hervor, dass die D____ GmbH bereits sechzehn Monate vor Abschluss des Vertrages
mit der E____ AG bestanden hat und den Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember
2015 als Geschäftsführer der Stammverkaufsstelle am [...] in [...] beschäftigte.
Dass im Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2015 und dem 10. Mai 2017 keine
Geschäftstätigkeit erfolgte wird weder geltend gemacht noch geht dies aus den
Akten hervor. Gestützt darauf ist davon auszugehen, dass der Betrieb eines
Kiosks auch losgelöst eines Agenturvertrages mit der E____ AG möglich war. Damit
besteht ein gewisses Risiko, sich selber während der Liquidationsphase wieder
anzustellen oder die GmbH wieder zu reaktivieren Jedenfalls stellt die
Kündigung des Agenturvertrags für sich allein genommen kein taugliches Kriterium
für den Ausschluss eines Missbrauchsrisikos dar. Hinzu kommt, dass der
Beschwerdeführer die Kündigung des Mietvertrages seiner Verkaufsräumlichkeiten
nicht belegt und daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen
ist, dass seine Geschäftsräumlichkeiten, welche notwendige Grundlage für den
Betrieb eines Kiosks bilden, bis zur endgültigen Löschung noch vorhanden waren
und er den Betrieb des Kioskes wieder hätte aufnehmen können. Ins Gewicht fällt
weiter, dass der Beschwerdeführer im Gespräch mit den RAV-Mitarbeitern selbst
eingeräumt hatte, er könne sich vorstellen, weiterhin selbständig (im Bereich
Detailhandel, Verkauf oder dergleichen) tätig zu sein (RAV-Gesprächsprotokolle
vom 19. April 2021, AB 20 und vom 15. Juni 2021, Beilage Duplik 3).
Schliesslich lassen auch die gekündigten Versicherungs- und Telefonverträge
nicht den Schluss zu, die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit sei
ausgeschlossen, können doch entsprechende Verträge jederzeit wieder
abgeschlossen werden. Schliesslich ist vorliegend über die Firma auch nicht der
Konkurs eröffnet worden, was ein Missbrauchsrisiko ebenfalls ausschliessen
könnte. Insgesamt lässt sich daher vorliegend ein Missbrauch nicht mit dem
geforderten hohen Grad an Sicherheit ausschliessen. 

4.3.         
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers mangels definitivem
Ausscheidens aus der Firma resp. aufgrund des nicht mit einem sehr hohen Grad
an Sicherheit auszuschliessenden Missbrauchsrisikos zu verneinen ist. Der
Beschwerdeführer hat somit frühestens ab dem Zeitpunkt der Löschung der
Eintragung im Handelsregister per 30. September 2022 Anspruch auf
Arbeitslosentaggelder, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
sind. Dem Anspruch auf Taggelder im Zeitpunkt der Anmeldung vom 16. April 2021
resp. der Erstellung der Liquidationsbilanz vom 31. März 2022 steht die
Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegen.

5.              
 

5.1.         
Gemäss den obigen Erwägungen ist der Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 1. April 2022 nicht zu beanstanden und die Beschwerde
demzufolge abzuweisen. 

5.2.         
Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG bzw. § 16
SVGG kostenlos. 

5.3.         
Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen. 

            Das Verfahren ist kostenlos. 

            Die ausserordentlichen Kosten werden
wettgeschlagen. 

            

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. A. Pfleiderer                                                        MLaw
N. Marbot

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

Versandt am: