# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33310a61-60b6-573e-9482-0410178eba88
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 19.12.2005 AA050117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050117_2005-12-19.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050117/U/Np

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Markus Nietlispach

Sitzungsbeschluss vom 19. Dezember 2005

in Sachen

X.,
Kläger, Rekurrent, Anschlussrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ______

gegen

Y.,
Beklagte, Rekursgegnerin, Anschlussrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin ______

betreffend

Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Anweisung)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 2005 (LP050026/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 1. Juli 2003 liess der Kläger, Rekurrent, Anschluss-

rekursgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) am Be-

zirksgericht Uster ein Eheschutzbegehren anhängig machen (ER act. 1). Mit Ver-

fügung vom 15. Februar 2005 verpflichtete der Einzelrichter im summarischen

Verfahren des Bezirks Uster den Beschwerdeführer, rückwirkend ab 1. Juli 2003

bis zum 31. Oktober 2004 der Beklagten, Rekursgegnerin, Anschlussrekurrentin

und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin) an den Unterhalt der drei

gemeinsamen minderjährigen Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr.

2'000.--, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, sowie für die Beschwerdegegnerin

persönlich von Fr. 5'100.-- zu bezahlen. In den übrigen Punkten (Unterhaltsbei-

träge ab 1. November 2004, Kinderbelange, Zuteilung der ehelichen Liegenschaft,

Anweisung) wurde zufolge zwischenzeitlich (nämlich am 1. November 2004) ein-

getretener Rechtshängigkeit des gemeinsamen Scheidungsbegehrens der Partei-

en auf das Eheschutzbegehren nicht eingetreten und dieses insoweit dem Richter

im ordentlichen Verfahren zur Behandlung als vorsorgliche Massnahmen im

Scheidungsverfahren überwiesen (ER act. 47 = OG act. 3).

2. Gegen diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer, der (für die

vom Eheschutzrichter noch zu beurteilende Zeitspanne) die Festsetzung niedrige-

rer Unterhaltsbeiträge verlangt hatte, mit Eingabe vom 4. März 2005 fristgerecht

Rekurs erheben (OG act. 2). Die Beschwerdegegnerin erhob mit ihrer Rekursant-

wort vom 15. April 2005 Anschlussrekurs (OG act. 11). Mit Beschluss vom 14. Ju-

ni 2005 wies die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz)

das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Bewilligung der unentgeltlichen Pro-

zessführung und Verbeiständung für das Rekursverfahren ab. Sodann reduzierte

sie die Kinderunterhaltsbeiträge für den fraglichen Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis

zum 31. Oktober 2004 auf je Fr. 1'500.-- (zuzüglich Kinderzulagen) pro Monat und

die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin persönlich auf Fr. 3'450.--.

-   3   -

Schliesslich änderte sie auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das er-

stinstanzliche Verfahren. Im Übrigen wies die Vorinstanz sowohl den Anschluss-

rekurs als auch den Rekurs – soweit auf diesen eingetreten werden konnte – ab

(OG act. 22 = KG act. 2).

3. Gegen diesen ihm am 20. Juli 2005 zugestellten (vgl. OG act. 23/3)

obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, fristwahrend eingereichte

(vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 2 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwer-

deführers vom 19. August 2005, mit welcher dieser die folgenden Anträge stellen

lässt (KG act. 1, insbes. S. 2):

"1. Dispositiv Ziffer 2 (sowie Ziffern 4 und 5) des Beschlusses
vom 14. Juni 2005 der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich sei aufzuheben und zur Neubeurteilung im
Sinne der nachstehenden Ausführungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten und Beschwerdegegnerin."

4. Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2005 wurde die Beschwerde-

schrift der Vorinstanz zur Vernehmlassung sowie der Beschwerdegegnerin zur

freigestellten Beantwortung zugestellt. Ausserdem wurde der Beschwerdeführer

in Anwendung von § 75 ZPO verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen eine Prozess-

kaution von Fr. 3'000.-- zu leisten (KG act. 6).

5. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Die

Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer innert Frist (vgl. KG act. 6 und 7/2) einge-

reichten Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG act. 10). Die Pro-

zesskaution wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht geleistet (KG act. 7/1 und

9).

-   4   -

II.

1. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beanstandet der Beschwerdefüh-

rer einzig die Höhe des ihm von der Vorinstanz – im Zusammenhang mit der

Festsetzung der Unterhaltsbeiträge – angerechneten Einkommens. Er ist der An-

sicht, dass die Vorinstanz sein monatliches Einkommen um Fr. 2'083.-- zu hoch

angesetzt habe, indem sie "willkürlich und aktenwidrig" eine Aufrechnung von

Krankentaggeldern vorgenommen habe (KG act. 1 S. 3 ff., insbes. S. 4). Eventua-

liter macht er geltend, die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang die richter-

liche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO, das rechtliche Gehör (§ 56 Abs. 1 in Verbin-

dung mit § 55 ZPO) sowie die Dispositions- und die Offizialmaxime (§ 54 und §

142 Abs. 1 ZPO) verletzt (KG act. 1 S. 5 f.).

2. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Rekurs-

entscheid, der zufolge Anfechtung einer eheschutzrichterlichen Verfügung des er-

stinstanzlichen Einzelrichters im summarischen Verfahren ergangen ist. Als sol-

cher fällt er unter die in § 281 ZPO erwähnten "Rekursentscheide", womit seine

Beschwerdefähigkeit zu bejahen ist (statt vieler Kass.-Nr. AA050069, Beschluss

vom 20.9.2005 i.S. W.c.W., Erw. II/2.1; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich

1986, S. 5; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 10 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in

Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62).

b) Mit Blick auf § 285 ZPO ist sodann vorauszuschicken, dass der an-

gefochtene Beschluss betreffend Eheschutzmassnahmen, zu denen insbesonde-

re auch die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen an den Ehegatten und die un-

mündigen Kinder nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 ZGB gehört, nach zwar

verschiedentlich kritisierter (vgl. z.B. Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. Aufl., Bern 1999, N 24 f.

zu Art. 180 ZGB; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern

2006, Kap. 13 Rz 147; s.a. die weiteren Hinweise in BGE 127 III 476 f.), aber

nach wie vor gefestigter und auch unter der Herrschaft des neuen Scheidungs-

-   5   -

rechts ausdrücklich bestätigter höchstrichterlicher Praxis nicht der eidgenössi-

schen Berufung (Art. 43 ff. OG) unterliegt, da er keinen Endentscheid im Sinne

von Art. 48 OG darstelle (BGE 127 III 474 ff. m.w.Hinw.; 116 II 22 ff., Erw. 1; Urteil

des BGer 5P.345/2003 vom 13.1.2004, Erw. 1.2; s.a. Kass.-Nr. 2003/090, Be-

schluss vom 22.7.2003 i.S. G.c.G., Erw. II/1/c). Das hat zur Folge, dass im Kas-

sationsverfahren grundsätzlich auch Rügen zulässig sind, mit denen eine Verlet-

zung von Bundesrecht geltend gemacht wird, wobei das Kassationsgericht eine

gerügte Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften (wie z.B. Art. 145

ZGB) frei (vgl. Kass.-Nr. AA040172, Beschluss vom 17.2.2005 i.S. W.c.W., Erw.

II/1.3/a), eine Verletzung materiellen Bundesrechts dagegen nur mit (im Sinne von

§ 281 Ziff. 3 ZPO auf klare Rechtsverstösse) beschränkter Kognition prüfen kann

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S.

76 f.). (Eine – vorliegend allerdings nicht relevante – Ausnahme hinsichtlich der

kassationsgerichtlichen Prüfungsbefugnis besteht immerhin mit Bezug auf die in

Art. 68 OG aufgeführten Rügen, welche das Bundesgericht im Rahmen der – ge-

gen Entscheide der vorliegend angefochtenen Art grundsätzlich zulässigen [BGE

95 II 71; Urteil des BGer 5P.112/2001 vom 28.8.2001, Erw. 1/a] – eidgenössi-

schen Nichtigkeitsbeschwerde mit freier Kognition beurteilen kann.)

3. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, das ihm von der

Vorinstanz angerechnete monatliche Nettoeinkommen von rund Fr. 13'620.-- er-

rechne sich aus einem angenommenen jährlichen Einkommen von Fr. 163'400.--.

Dieses beruhe seinerseits auf der willkürlichen und aktenwidrigen Annahme, er

habe auch im Jahr 2004 Taggelder bezogen. Das Obergericht habe (zunächst

noch) korrekt erwogen, auf Grund des Jahresabschlusses und der Steuererklä-

rung 2004 sei bei ihm aus seiner Tätigkeit als selbständig erwerbender Arzt von

einem jährlichen Einkommen von rund Fr. 150'000.-- auszugehen. Ebenfalls

(noch) richtig sei die Feststellung der Vorinstanz, dass davon die hälftigen Pensi-

onskassenbeiträge im Betrag von Fr. 11'600.--, welche er nicht über die Praxis

abrechne, abzuziehen seien. Erstellt – so der Beschwerdeführer – sei damit für

die massgebliche Periode ein Jahreseinkommen von Fr. 138'400.--, was einem

Monatseinkommen von Fr. 11'533.-- entspreche. Willkürlich und aktenwidrig habe

die Vorinstanz jedoch eine Aufrechnung von Krankentaggeldern im Gesamtbetrag

-   6   -

von Fr. 25'000.-- vorgenommen und dazu Folgendes ausgeführt: "Hinzu kommen

Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 25'000.-- (...). Warum diese bei un-

verändertem Krankheitsbild des Klägers im Jahre 2004 nicht mehr angefallen sein

sollen, legt der Kläger nicht schlüssig dar. ... Somit ist beim Kläger im fraglichen

Zeitraum von einem monatlichen Nettoeinkommen von rund Fr. 13'620.-- auszu-

gehen."

Nachdem ihm – so der Beschwerdeführer weiter – in den Jahren 2002

und 2003 Taggelder im Gesamtbetrag von rund Fr. 21'000.-- bzw. Fr. 25'000.--

ausbezahlt worden seien, seien 2004 keine weiteren Taggeldzahlungen mehr er-

folgt, weshalb von ihm auch keine weiteren Krankentaggeld-Abrechnungen hätten

eingereicht werden können und eingereicht worden seien; es gelte der Grundsatz

"negativa non sunt probanda". Aus den von ihm eingereichten fortlaufenden Tag-

geldabrechnungen der A.-Krankenkasse und der B.-Krankenkasse gehe eindeutig

hervor, dass die Zahlungen konkret im Zusammenhang mit einem Krankheitsfall

vom 20. Juli 2002 erfolgt seien und per Ende März 2003 eingestellt worden seien.

Beide Kassen hätten eine "Endabrechnung" bzw. "Schlussabrechnung" per Ende

März 2003 erstellt, die B.-Krankenkasse am 29. April 2003, die A.-Krankenkasse

am 12. Mai 2003 (mit Verweis auf ER act. 39/10+11). Damit sei aktenmässig er-

stellt, dass im Jahr 2004 keine Krankentaggelder mehr angefallen seien, und zwar

unabhängig von der Tatsache, dass er weiterhin unter den Krankheitsfolgen leide.

Vor Obergericht habe er in seiner Eingabe vom 4. März 2005 den fraglichen

Sachverhalt der erhaltenen Taggelder dargelegt. Insbesondere habe er auch

ausgeführt, dass er im Jahr 2004 keine solchen Leistungen mehr erhalten habe.

Die Erwägung der Vorinstanz, er lege nicht schlüssig dar, warum die Taggelder

"bei unverändertem Krankheitsbild des Klägers im Jahre 2004 nicht mehr ange-

fallen sein sollen", sei daher aktenwidrig und willkürlich, was gleichermassen auch

für die Aufrechnung von Krankentaggeldern gelte. Die vorliegende Beschwerde

sei somit bereits gestützt auf den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO gutzu-

heissen (KG act. 1 S. 3-5).

Teile das Kassationsgericht diese Auffassung nicht, d.h. verneine es

eine aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahme hinsichtlich des Bezugs

-   7   -

von Taggeldern, habe die Vorinstanz jedenfalls die für die Festsetzung von Kin-

derunterhaltsbeiträgen geltende Offizialmaxime (gemeint wohl: Untersuchungs-

maxime) (§ 142 Abs. 1 ZPO) verletzt, nach welcher der Sachverhalt von Amtes

wegen hätte festgestellt werden müssen. Statt ex officio weitere Abklärungen vor-

zunehmen, habe sich die Vorinstanz jedoch auf eine (blosse) Hypothese be-

schränkt (KG act. 1 S. 6, 2. Abschnitt).

b) Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO liegt vor, wenn Be-

standteile der Akten, die im Zeitpunkt des fraglichen Entscheides dem Gericht

vorlagen, überhaupt nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdi-

gung einbezogen wurden und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Fest-

stellung als "blanker Irrtum" erweist (von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/

Vock, a.a.O., S. 67 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO; ZR 55

Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6). Das trifft vorliegend nicht zu, hat die Vorinstanz die

vom Beschwerdeführer erwähnten Taggeld-Abrechnungen und deren Inhalt doch

durchaus zur Kenntnis genommen, die darin enthaltenen Angaben jedoch nicht im

Sinne der klägerischen Vorbringen und Behauptungen gewürdigt (vgl. KG act. 2

S. 12).

c) aa) Bei der willkürlichen tatsächlichen Annahme wird demgegenüber

der Akteninhalt richtig wiedergegeben, aber in unrichtiger bzw. unvertretbarer

Weise gewürdigt. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt jedoch

nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Den-

kenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch

nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters

allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S.  28; ZR 81

Nr. 88, Erw. 6; RB 2002 Nr. 11). Entsprechendes gilt dort, wo – wie im Ehe-

schutzverfahren – kein strikter Beweis, sondern lediglich Glaubhaftmachung ge-

fordert wird: Hier liegt Willkür im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vor, wenn der Sach-

richter in unvertretbarer Würdigung der Glaubhaftmachungsmittel zum (deshalb

unhaltbaren) Schluss gelangt ist, eine bestimmte Tatsache sei glaubhaft gemacht.

bb) Aus den bei den Akten liegenden ("End-" bzw. "Schluss"-)Abrech-

nungen der B.-Krankenkasse und der A.-Krankenkasse ergibt sich, dass die dem

-   8   -

Beschwerdeführer ausgerichteten Taggelder im Betrag von rund Fr. 46'000.-- (vgl.

dazu ER act. 38 S. 29 f.) einen Krankheitsfall vom 20. Juli 2002 betreffen und für

den Zeitraum vom 20. Juli 2002 bis zum 31. März 2003 geleistet wurden. Sodann

war bereits in der Klagebegründung vom langfristig reduzierten Gesundheitszu-

stand und chronischen zunehmenden Rückenschmerzen die Rede (ER act. 12 S.

5), wobei sich diese gemäss Replik vom 12. Oktober 2004 sogar "dramatisch ver-

schlechtert" hätten: Die heftigen Schmerzschübe würden immer häufiger auftreten

und hätten den Beschwerdeführer wiederholt zur Arbeitsniederlegung gezwungen

(ER act. 38 S. 16). In der Rekursschrift wurde ebenfalls auf den "dramatisch ver-

schlechterten" Gesundheitszustand des Beschwerdeführers hingewiesen und die

in der Replik erwähnten Beschwerden erneut beschrieben (OG act. 2 S. 4 f.).

cc) Im Lichte dieser Aktenlage ist es zwar durchaus nachvollziehbar,

dass die Vorinstanz von einem unveränderten Krankheitsbild beim Beschwerde-

führer ausging, was von diesem im Übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird. Im

Gegenteil wird in der Beschwerdeschrift ausdrücklich eingeräumt, dass der Be-

schwerdeführer weiterhin unter den Krankheitsfolgen leide (KG act. 1 S. 4). Für

einen unbefangen Denkenden unhaltbar und damit willkürlich im Sinne von § 281

Ziff. 2 ZPO erscheint es indessen, wenn die Vorinstanz allein aufgrund des un-

veränderten Krankheitsbildes annimmt, es sei trotz gegenteiliger, mit zwei Ab-

rechnungen untermauerter Behauptung des Beschwerdeführers (vgl. ER act. 38

S. 29 f. [Ziff. 1.17]; OG act. 2 S. 5; ER act. 39/10 und 39/11) nicht schlüssig dar-

getan (d.h. nicht glaubhaft gemacht), dass dieser für das Jahr 2004 keine Taggel-

der (mehr) bezogen habe, und ihm gestützt darauf bei der Ermittlung seines Ein-

kommens weiterhin Taggeldleistungen (in der bisherigen Höhe) anrechnet:

Diesbezüglich ist vorweg daran zu erinnern, dass es (auch im Gel-

tungsbereich der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime gemäss Art. 145 ZGB)

nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung bzw. – hier – über die

Verteilung der Glaubhaftmachungslast nicht dem Beschwerdeführer obliegt,

glaubhaft zu machen (bzw. "schlüssig darzulegen"; vgl. KG act. 2 S. 12), dass er

im Jahre 2004 keine Taggelder mehr erhielt. Gegenteils hat die Beschwerdegeg-

nerin, die daraus Rechte (auf höhere Unterhaltsbeiträge) ableitet, glaubhaft zu

-   9   -

machen, dass der Beschwerdeführer auch in der beurteilten Zeitspanne (1. Juli

2003 bis 31. Oktober 2004) weiterhin Taggelder bezogen hat (vgl. Art. 8 ZGB).

Folglich ist es die Beschwerdegegnerin, welche die Folgen fehlender Glaubhaft-

machung des weiteren Taggeld-Bezuges zu tragen hat, und es geht insbesondere

nicht an, (anstelle der beweis- bzw. "glaubhaftmachungsbelasteten" Beschwerde-

gegnerin) den Beschwerdeführer die rechtlichen Konsequenzen rechtserheblicher

Bedenken hinsichtlich der Verwirklichung dieses Sachverhalts (d.h. der Beweislo-

sigkeit bzw. fehlenden Glaubhaftigkeit desselben) tragen zu lassen.

Erste Zweifel an der Glaubhaftigkeit des weiteren Bezugs von Taggel-

dern erscheinen in casu schon deshalb angebracht, weil die Beschwerdegegnerin

die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers weder im erstinstanzlichen

noch im Rekursverfahren substanziiert bestritten hat, obwohl sie im Falle, dass

sie dessen Behauptung keinen Glauben schenken wollte, dazu Anlass gehabt

hätte und ihr dies auch zuzumuten gewesen wäre. Vielmehr hat sie in ihren Par-

teivorträgen der Sache nach lediglich Auskunft über den aktuellen und künftigen

Bezug von Taggeldern verlangt und gefordert, die Taggelder, soweit sie tatsäch-

lich anfallen bzw. angefallen sind, dem Beschwerdeführer als Einkommen anzu-

rechnen (vgl. ER Prot. S. 17; OG act. 11 S. 14; s.a. Kass.-Nr. 162/85, Beschluss

vom 10.9.1985 i.S. S.c.N., Erw. 5; aber auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 35

zu § 54 ZPO; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979,

S. 168). Mithin hat sie selbst den fortwährenden Bezug von Taggeldern nicht ein-

mal behauptet, geschweige denn glaubhaft dargetan.

Ausserdem – und dies ist vorliegend entscheidend – steht die vorin-

stanzliche Auffassung in ungeklärtem Widerspruch zu den vom Beschwerdeführer

zur Untermauerung seiner Behauptung ins Recht gereichten Taggeld-Abrechnun-

gen (vom 29. April 2003 bzw. 12. Mai 2003) jener beiden Kassen, die ihm in den

Jahren 2002 und 2003 die als Einkommen angerechneten Taggeldleistungen (im

Gesamtbetrag von rund Fr. 21'000.-- bzw. Fr. 25'000.--) ausgerichtet haben. Die-

se Abrechnungen, denen im vorliegenden Zusammenhang durchaus Beweisqua-

lität bzw. -tauglichkeit zukommt, sind – im Unterschied zu den ebenfalls im Recht

liegenden, unter früheren Daten erstellten "Zwischenabrechnungen" (vgl. ER act.

-   10   -

39/10 Blätter 2 ff. und 39/11 Blatt 2) – ausdrücklich als "Endabrechnung" (ER act.

39/10 Blatt 1) bzw. "Schlussabrechung" (ER act. 39/11 Blatt 1) bezeichnet, was

ein überaus starkes Indiz dafür darstellt, dass die vom Beschwerdeführer bezo-

genen Taggeldleistungen tatsächlich per 31. März 2003 eingestellt wurden. Dafür

spricht auch der Umstand, dass es sich bei Taggeldern – im Unterschied zu

Renten – um Ersatzeinkommen handelt, welches grundsätzlich nur vorüberge-

hend, d.h. zeitlich befristet ausgerichtet wird (vgl. Locher, Grundriss des Sozial-

versicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, § 44 Rz 1), und zwar auch dann, wenn

die Taggelder aufgrund einer Summenversicherung(svereinbarung) geleistet wer-

den (vgl. ER act. 38 S. 29; OG act. 2 S. 5). Sodann finden sich in den Akten –

soweit ersichtlich – keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beschwerdeführer we-

gen des unveränderten Krankheitsbildes auch nach dem 31. März 2003 (von den-

selben oder anderen Versicherern) weitere Taggeldzahlungen zugekommen sind.

Wenn die Vorinstanz ungeachtet dieser Abrechnungen (letztlich allein

aufgrund der fortbestehenden gesundheitlichen Beschwerden) angenommen hat,

es sei plausibel und damit glaubhaft, dass der Beschwerdeführer auch im Jahre

2004 Taggelder in der Höhe von Fr. 25'000.-- bezogen habe, verfiel sie damit in

Willkür bzw. liegt darin eine unhaltbare Würdigung der aktenkundigen Glaubhaft-

machungsmittel. Entgegen vorinstanzlicher Auffassung ist aufgrund des heutigen

(bzw. im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Entscheidfällung bestehenden) Akten-

standes nämlich nicht nur nicht glaubhaft gemacht, dass der Beschwerdeführer

auch nach dem 31. März 2003 weiterhin Taggelder bezogen hat – ein Umstand,

dessen Folgen aufgrund der Beweislastverteilung von der Beschwerdegegnerin

zu tragen sind; vielmehr ist auf der Grundlage der heute verfügbaren Akten

glaubhaft gemacht (wenn nicht sogar bewiesen), dass der Beschwerdeführer ab

April 2003 keine Taggeldzahlungen mehr erhalten hat (vgl. zum Begriff der

Glaubhaftmachung insbes. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 110 ZPO;

Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 10 Rz 26 [je m.w.Hinw.]; Leuenberger, Glaubhaftma-

chen, in: ders. [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 108 ff.; Heeb,

Problematik der Beweisbeschränkung im summarischen Verfahren in Ehesachen,

in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zü-

rich 1997, S. 79 f. und 90).

-   11   -

Bei dieser Sachlage (fehlende Plausibilität des weiteren Bezugs von

Taggeldern aufgrund der Aktenlage) wäre die Vorinstanz, wenn sie der Behaup-

tung des Beschwerdeführers betreffend Wegfall der Taggeldzahlungen trotz der

von ihm beigebrachten, den Wegfall indizierenden End- bzw. Schlussabrechnun-

gen keinen Glauben schenken wollte, sondern Zweifel an der Richtigkeit dieser

Behauptung hatte, zumindest verpflichtet gewesen, zu diesem Punkt von Amtes

wegen weitere Abklärungen zu treffen (wie der Beschwerdeführer ebenfalls rügt;

KG act. 1 S. 6). Das hätte namentlich die uneingeschränkte Untersuchungsmaxi-

me (Art. 145 Abs. 1 ZGB) verlangt, die – wenn (wie vorliegend) Kinderbelange zu

regeln sind – auch im Eheschutzverfahren gilt (ZR 101 Nr. 59, Erw. 3/b; 102 Nr.

18, Erw. 2/a; 79 Nr. 64; Urteil des BGer 5P.112/2001 vom 27.08.2001, Erw. 4/a;

Breitschmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht,

Zürich 1999, S. 107 [und 109]; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen

Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 9 zu Art. 145 ZGB) und nach welcher (im Rah-

men der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflicht) auch Tatsachen von Amtes

wegen zu berücksichtigen und allenfalls (hier: im Sinne einer Glaubhaftmachung)

abzuklären sind, welche sich zu Gunsten des Unterhaltspflichtigen und zu Ungun-

sten des Kindes auswirken (ZR 100 Nr. 49, Erw. II/5; BGE 128 III 414). Nachdem

der Beschwerdeführer vor den Vorinstanzen explizit behauptet (und durch Bei-

bringung schlüssiger Urkunden auch dokumentiert) hat, dass er im Jahre 2004

keine Taggelder mehr bezogen habe, kann ihm in diesem Zusammenhang auch

nicht vorgeworfen werden, seiner Obliegenheit, die entscheidrelevanten Tatsa-

chen substanziiert zu behaupten und mit verfügbaren Beweismitteln zu belegen

(vgl. BGE 128 III 313 f. m.w.Hinw.), nicht nachgekommen zu sein. Vielmehr wäre

es aufgrund seiner Ausführungen bei verbliebenen Zweifeln am Wegfall der Tag-

geldleistungen notwendig gewesen, von Amtes wegen weitere Abklärungen zu

treffen, gilt doch allgemein, dass aufgrund der Untersuchungsmaxime dann eine

bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts zu weiteren Abklärungen besteht,

wenn sich aufgrund der Akten entsprechende Anhaltspunkte ergeben (Sut-

ter/Freiburghaus, a.a.O., N 11 zu Art. 145 ZGB; Guldener, a.a.O., S. 169; s.a. ZR

79 Nr. 64 und zum Ganzen Kass.-Nr. AA040029, Beschluss vom 10.5.2004 i.S.

S.c.S., Erw. II/3).

-   12   -

d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vorinstanz mit ihrer

Annahme, der Beschwerdeführer habe auch im Jahre 2004 Krankentaggelder be-

zogen, die aktenkundigen Glaubhaftmachungsmittel willkürlich gewürdigt (oder

zumindest die Untersuchungsmaxime verletzt) und somit den Nichtigkeitsgrund

von § 281 Ziff. 2 ZPO (bzw. § 281 Ziff. 1 ZPO) gesetzt hat. Insoweit erweist sich

die Beschwerde als begründet. Dementsprechend ist sie gutzuheissen, der an-

gefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-

rinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO).

4. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die weiteren in der Beschwer-

deschrift erhobenen Rügen (vgl. KG act. 1 S. 5 und 6, Ziff. 4.1-4.3) näher zu prü-

fen.

III.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Kassationsverfahrens ge-

mäss der (auch im Rechtsmittelverfahren geltenden) allgemeinen Regel der mit

ihren (Rechtsmittel-)Anträgen unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen

(§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem an-

waltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung

zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 und § 69 ZPO), deren Höhe sich nach den Vorschriften

der AnwGebV richtet (insbes. §§ 2, 5 und 7 AnwGebV).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 2,

4 und 5 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons

-   13   -

Zürich vom 14. Juni 2005 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im

Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 307.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (Mehrwert-

steuer inbegriffen) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im summarischen Verfahren

des Bezirks Uster (ad EE030112), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: