# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35430cf6-3809-527d-b4ac-d7ee930f3bbb
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-01
**Language:** de
**Title:** Betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG bejaht; Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Art. 62 f. OR (BGE 4A_557/2022)
**Docket/Reference:** KK.2021.00007
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2021.00007.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00007
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Böhme
Urteil
vom
1.
November 2022
in Sa
chen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz
1, 8304 Wallisellen
Klägerin
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Postfach, 8010 Zürich
gegen
X.___
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Schaffhauser
Obergrundstrasse 73, 6003 Luzern
Sachverhalt:
1.
1.1
Der
1975 geborene X.___
war seit dem 19. Oktober 2017 bei der
Y.___
GmbH
als
Vorsitzender der Geschäftsführung und
Chefmonteur im Gerüstbau angestellt (Urk. 2/1
; ab 1. Januar 2019 als Geschäftsführer sowie Chef
monteur im Gerüstbau, vgl. Urk. 2/22
) und über seine Arbeitgeberin bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk.
22/128
). Mit Krankmeldung vom 30. April 2019 meldete die Arbeitgeberin der Allianz, dass der Versicherte seit 23. Februar 2019 krankheitsbedingt voll
ständig arbeitsunfähig sei (Urk. 2/1).
Zur Klärung ihrer Leistungspflicht holte die Allianz Arztberichte ein (Urk. 2/5, 2/12)
und richtete
sodann
Taggelder aus
(Urk. 2/
26, 2/32, 2/38, 2/44, 2/48 und 2/62
).
In der Folge veranlasste die Allianz mit
Schreiben vom
12. Juli 2019
eine
arbeitsprognostische
Untersuchung
des Versicherten (
Urk. 2/
24
f.
)
;
Dr. med. Z.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
erstattete
den Bericht über die
arbeitsprognostische Standortbestimmung
am 22. Juli 2019
(Urk. 2/33)
und den
Re
evaluationsbericht
am 24. November 2019 (Urk. 2/64
; vgl. auch Urk. 2/50 f.
)
.
1.2
Am 11. November 2019 ersuchte die Allianz den Treuhänder
der
Y.___ GmbH, A.___
(nachfolgend: Treuhänder)
,
um Zustel
lung der Bilanz- und Erfolgsrechnung sowie des Buchhaltungsjournals der
Y.___
GmbH für das Jahr 2018 und teilte gleichzeitig mit, dass die Tag
geld
zah
lun
gen bis zum Erhalt dieser Unterlagen eingestellt
bleiben würden (Urk. 2/55)
. Da
raufhin übermittelte
der
Treuhänder
am 2. Dezember 2019 die ein
geforderten Un
terlagen (Urk. 2/60 f.) und – auf Aufforderung der Allianz hin (Urk. 2/70) – am 13. Januar 2020 weitere Kont
en
details der Monate Januar und Februar 2019 (Urk. 2/72).
Mit Schreiben vom 17. Januar 2020
forderte
die Allianz
sodann
die Zu
stellung der Bilanz- und Erfolgsrechnung sowie des Buchungsjour
nals für das Jahr 2019
an
(Urk. 2/73)
,
welche
ihr
am
5. Februar 2020
übermittelt
wurde
n
(Urk. 2/
92-94
)
. Am 21. Januar 2020
(Urk. 2/82)
holte die Allianz
zudem
bei der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft AG
Kopien der
Lohnde
klaration der Jahre 2018 und 2019 sowie
Bestätigungen
allfälliger Lohnänderun
gen im Jahr 2019
ein (Urk. 2/83-85).
In der Folge beauftragte die Allianz
a
m 13. Februar 2020 die B.___
AG
(nachfolgend:
B.___
)
mit der
P
rüfung der
vom Treuhänder
eingereichten
finanzbuchhalterischen Unterlagen (Urk.
2/
96)
einschliesslich der am 17
. Februar 2020
(Urk. 2/97 und 2/99) eingeforderten
Bankbelege über sämtliche Lohnzah
lun
gen am 1. September 2019
(Urk. 2/100).
Im Anschluss an die Stellungnahme der
B.___
vom
11. März 2020 (Urk. 2/102a)
teilte die
Allianz
dem Versicher
ten mit Schreiben vom 24. März 2020 mit,
die Vorgehensweise rund um den gemel
deten Schadenfall erfülle den Tatbestand der betrügerischen Begründung ei
nes Versicherungsanspruches gemäss Art. 40 VVG, weshalb die Police gekün
digt und keine weiteren Leistungen erbracht würden; überdies seien die bereits be
zo
ge
nen Taggelder in der Höhe von Fr. 96'588.-- zurückzuerstatten (Urk. 2/104).
1.3
Im Anschluss an die Stellungnahme
des Treuhänders
vom
20. April 2020 zum Schreiben der Allianz (Urk. 2/110)
sowie an die Stellungnahme der
B.___
vom 24. April 2020 zum Schreiben
des Treuhänders
(Urk. 2/112)
teilte die Allianz dem Versicherten
sowie
dem Treuhänder
am 27. April 2020 mit, sie halte an ihrem Entscheid vom 24. März 2020 fest (Urk. 2/114)
.
Davon wich sie
–
anschliessend
an einen schriftlichen Austausch mit der
B.___
(Urk. 2/123 f.) –
weder
im
Schrei
ben vom 8. September 2020 (Urk. 2/126)
noch im
Schreiben vom 11. Dezember 2020 (Urk. 2/127)
ab
.
2.
Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 erhob die Allianz Klage gegen den Versicher
ten und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 96'588.-- zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 26. März 2020 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu dessen Lasten (Urk. 1).
Nachdem die Klägerin
in Nach
achtung der Verfügung vom 25. Februar 2021
(Urk. 3) innert Frist eine
rechtsgültig
unterzeichnete Klageschrift
zu den Akten gereicht
hatte (Urk.
5 f.
),
zeigte der Rechtsvertreter des Beklagten, Rechtsanwalt Urs Schaffhauser, ein Ver
tretungsverhältnis an (Urk. 9) und beantragte sodann mit Klageantwort vom 21. Juni 2021 die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 14).
Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 (Urk. 16) ordnete das hiesige Gericht einen zwei
ten Schriftenwechsel an, woraufhin die
Klägerin
mit
Replik vom 6. Oktober 2021 (Urk. 21)
und
der Beklagte
mit Duplik vom 26. Januar 2022 (Urk. 27) a
n ihren
jeweils
gestellten
Rechtsbegehren
fest
hielten
.
Mit Eingabe vom 7. April 2022 (Urk. 31) erklärte der Beklagte
sodann
seinen
Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung; die Klägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 28)
, was den Parteien mit Verfügung vom 11. Mai 2022 angezeigt wurde (Urk. 32)
.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG]) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollek
tive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
1.2.1
Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig
keiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung
zur sozialen Kranken
ver
sicherung
sachlich zuständig ist. Im
Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungsgericht
GSVGer
; vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken
versicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenver
trägen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versiche
rungsverträgen fal
len (Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1),
für Kla
gen des Konsumenten gegen den Anbieter
das Gericht am Wohnsitz oder Sitz ei
ner der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1
lit
. a ZPO)
, für Klagen des Anbieters ge
gen den Konsumenten
hingegen einzig
das Gericht am Wohn
sitz des Konsu
men
ten
zuständig
(Art. 32 Abs. 1
lit
. b ZPO
; vgl.
auch
Haas/Strub, in:
Oberham
mer/
Domej
/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar
S
chwei
ze
rische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 32 N 18 f.
; ferner Kaiser Job, in:
Spühler
/
Ten
chio
/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei
ze
rische Zivilprozessord
nung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 32 N 18
)
.
Unter einem
Konsument
en
im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ZPO
wird
dabei
grund
sätzlich
ein Letztverbraucher
verstanden, der aufgrund des Bezuges auf den Wohn
sitz in Art. 32 Abs. 1
lit
. b ZPO zugleich eine natürliche Person sein muss
. Bei Streitigkeiten über Versicherungsverträge
besteht insofern eine Besonderheit, als mangels eines speziellen Gerichtsstandes für Versicherungssachen nicht nur Ver
sicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder aus Versicherungsvertrag begünstigte Personen sowie ihre Rechtsnachfolger als Konsumenten
gelten
(
Haas/
Strub, a.a.O., Art. 32 N 10
).
1.2
.2
Soweit der Beklagte sowohl in der Klageantwort (
Urk. 14 S. 5
) als auch in der Dup
lik (
Urk. 27 S. 4
) die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beur
tei
lung der eingereichten Klage bestreitet
und vorbringt
,
die Klage hätte sich ge
gen die Arbeitgeberin des Beklagten, die
Y.___
GmbH mit Sitz in
C.___
, Kanton Thurgau, zu richten, weshalb die Gerichte des Kantons Thur
gau örtlich zuständig seien,
verfängt
dies
nach dem vorstehend Ausge
führ
ten nicht
.
Vielmehr handelt es sich beim Beklagten um eine aus Versicherungs
ver
trag begünstigte
(natürliche)
Person mit Wohnsitz in D.___
im Kanton Zürich,
mithin um einen Konsumenten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ZPO,
weshalb die Klä
gerin ihre Klage gestützt auf Art. 32 Abs. 1
lit
. b ZPO zu Recht beim hiesigen Gericht anhängig machte.
1.
2
.3
Entsprechend ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage gegeben.
1.3
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und
E.
4.6).
Nach Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sach
ver
halt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien
den Stoff
folglich selbst be
schaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel ge
nau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Par
tei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegen
über wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).
Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinn
gemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts
anderes
bestimmt (Art. 219 ZPO).
1.4
1
.4.1
N
ach Art. 8 des Schweizerische
n
Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Dem
nach
hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen,
während die Beweislast für die rechtsaufhebenden
respektive
rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs be
hauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften ver
drängt wer
den und ist im Einzelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im
Rahmen
des Versi
che
rungsvertrages
(BGE 130 III 321 E. 3.1)
.
1.4.2
Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte
– in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Be
güns
tig
te –
die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu be
haupten und zu beweisen
, also namentlich das Bestehen eines Ver
siche
rungs
ver
trages, den Eintritt des Versicherungsfalls sowie den Umfang des An
spruchs
.
Den Ver
sicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung be
rechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
be
rech
tigten unver
bind
lich machen (BGE 141 III 241 E.
3.1; 130 III 321 E.
3.1; Urteil des Bundes
gerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E.
2.1).
Anspruchs
be
rech
tigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweis
the
ma und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (Urteil des Bun
desgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).
1.4.3
Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden; vielmehr genügt es, wenn das Gericht
am Vor
liegen behaupteter Tatsachen keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweis
mass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz
selbst
und sind andererseits durch Lehre und Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Dabei wird in dem Sinne eine Beweisnot vorausgesetzt, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist,
insbesondere
wenn die von der beweisbe
lasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Im Zusammenhang mit dem Eintritt eines Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahl
ver
si
che
rung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des B
e
weis
masses rechtfertigt
. Dies gilt
hingegen
nicht für eine behauptete Arbeitsunfähig
keit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis be
wiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen
Über
zeugung
(
BGE 148 III 134 E. 3.4.1-3.4.3;
Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1)
.
1.
5
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind
vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Gemäss der in Art. 103a VVG geregelten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für Ver
träge, die vor dem
Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, fol
gende Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (
lit
. a) und das Kün
digungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b (
lit
. b). Da diesen Bestimmungen vorliegend keine
Entscheidrelevanz
zukommt, sind die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fas
sung zitiert werden.
2
.
2
.1
Vorab zu prüfen ist, wie es sich mit der Passivlegitimation des Beklagten als Arbeitnehmer der
Y.___
GmbH
verhält.
D
ie
Klägerin bringt diesbezüglich vor,
bei einem Kollektiv-Versicherungsvertrag handle es sich um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter, womit dem Dritten, dem Arbeitnehmer, ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer zustehe.
Dies ergebe sich auch aus Art. 87 VVG,
wonach demjenigen, zu dessen Gunsten eine Versicherung abgeschlossen worden sei, ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zustehe. Folglich sei nur dieser zur Klage aktivlegitimiert und im Umkehrschluss passivlegitimiert; dieser Direktanspruch bestehe unabhän
gig allfälliger interner arbeitsvertraglicher Vereinbarungen, auch stehe diesem der Um
stand, dass die Taggelder an die Arbeitgeberin geleistet worden seien, nicht entgegen.
S
ie habe die Taggelder, welche sie zurückfordere, an die Arbeitgeberin und Versicherungsnehmerin
, die
Y.___
GmbH,
ausbezahlt
, welche diese sodann
– wie in der Praxis üblich –
im Rahmen der Lohnfortzahlung an den Beklagten als Arbeitnehmer weitergeleitet
habe
.
Damit sei der Beklagte im Umfang der geleisteten Zahlungen ungerechtfertigt bereichert, weshalb er, und nicht etwa die Arbeitgeberin, zur Rückerstattung verpflichtet sei (Urk. 21
S.
2
f.
).
Demgegenüber bestreitet der Beklagte seine Passivlegitimation
, indem er aus
führt
, aus dem Bezug aus einem Leistungsfall, welcher (zwingenderweise) von der Arbeitgeberin gemeldet werde, könne der versicherte Arbeitnehmer nicht belangt werden. Ein allfälliger
Rückforderungsanspruch
sei gegenüber der Arbeitgeberin
als Vertragspartei und Versicherungsnehmerin geltend zu machen. Ein persön
liches Verschulden seinerseits, welches eine ausservertragliche Haftung begrün
den würde, sei weder vorhanden noch werde dies behauptet oder gar nachge
wie
sen (Urk.
14 S. 3
und Urk. 27 S. 2 f.
).
2
.2
Art.
87 VVG sieht vor, dass derjenigen Person, zu deren Gunsten eine kollektive Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zusteht.
Entsprechend er
wirbt der Versicherte mit dem Eintritt des Versicherungsfalls von Gesetzes wegen einen eigenen, direkten Anspruch gegen den Versicherer, mithin wird er zum An
spruchsberechtigten
(Stein, in:
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kom
mentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, Art. 87 N 15 und N 23; vgl. auch Frey/Lang, in:
Honsell
/Vogt/Schnyder/
Groli
mund
[Hrsg.], Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nach
füh
rungs
band, Ba
sel 2012, Art. 87 ad N 15 und ad N 23). Dies gilt a
uch dann, wenn der Versiche
rungs
vertrag die Ausrichtung der Leistungen an
die
Arbeitgeber
in
vor
sieht
(
Frey/Lang, a.a.O., Art. 87 ad N 18
)
.
Der Versicherer kann mit be
frei
ender Wirkung
aus
schliesslich
an die anspruchsberechtigte Person leisten, nicht je
doch an den Ver
sicherungsnehmer
;
folglich erfüllt
der Versicherer seine Pflicht erst und nur inso
fern, als die für
ihn
als Zahlstelle handelnde Arbeitgeberin die dem Ar
beitnehmer zu
stehenden Taggelder in vollem Umfang weiterleitet res
pek
tive aus
zahlt
(Urteil des Bundesgerichts 4A_514/2018 vom 28. November 2018 E. 2.1)
.
Art. 98 VVG führt Art. 87 VVG unter denjenigen Bestimmungen auf, welche nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers respektive de
r
a
nspruchsberech
tig
ten
Person
abgeändert werden dürfen. Die Bestimmung von Art. 87 VVG be
trifft dabei das Verhältnis zwischen dem Versicherer einerseits und dem Versiche
rungsnehmer sowie der anspruchsberechtigten Person andererseits. Sie hindert die anspruchsberechtigte Person nicht, ihre Ansprüche nach eingetretenem Ver
si
cherungsfall an den Versicherungsnehmer oder an eine andere Person abzutre
ten, wobei sich die Abtretung von Leistungen aus einer privaten Krankenversi
che
rung nach Art. 73 Abs. 1 VVG richtet. Dementsprechend bedarf es für deren Gül
tigkeit der Schriftform und der Übergabe der Police sowie der schriftlichen An
zeige an den Versicherer (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VVG; vgl. zum Ganzen
Stein, a.a.O., Art. 87 N 16; Frey/Lang, a.a.O., Art. 87 ad N 16
).
2.3
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass nur der versicherte Beklagte persönlich Tag
geldansprüche einklagen
könnte
, mithin
stünde
ein allfällig aus diesem Ver
sicherungsverhältnis entstandener Anspruch ihm als Arbeitnehmer zu. Nur er
selbst
wäre folglich
zur Einklagung von Leistungsansprüchen aus dem Versiche
rungs
verhältnis aktivlegitimiert, weshalb er
somit im Umkehrschluss passivlegi
timiert
ist
(vgl. dazu auch
das
Urteil des Bundesgerichts 4D_29/2014 vom 3. Juli 2014 E. 3).
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Taggelder an die Arbeitgeberin ausbezahlt hat, zumal der Direktanspruch – wie vorstehend ausge
führt – unabhängig von internen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer besteht und
Anhaltspunkte, dass der Beklagte diesen Anspruch an seine Arbeitgeberin abgetreten hat, den Akten
nicht zu ent
nehmen sind
; eine solche Abtretung wird
im Übrigen
vom Beklagten
auch nicht geltend gemacht
, weshalb sich insoweit eine weitere Prüfung erübrigt
.
Entsprechend ist die Passivlegitimation des Beklagten vorliegend zu bejahen.
3
.
3.1
Ebenfalls vorab zu prüfen ist die
Verjährungseinrede
seitens des Beklagten.
Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur relativen einjäh
rigen Verjährungsfrist des Bereicherungsrechts
(Art. 67
Abs. 1
des Obligationen
rechts [OR]) führt der Beklagte aus,
unabhängig davon, ob auf die formfehlerbe
haftete Klage der Klägerin vom 18. Februar 2021 oder auf die formell korrekt un
terzeichnete Klage
vom 10. März 2021 (Eingangsdatum) abgestellt werde, sei die Forderung als verjährt anzusehen.
So würden rechtsprechungsgemäss für den Be
ginn der Verjährung
sfrist
Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der Ver
mö
gens
einbusse, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung sowie die Person des Bereicherten genügen. Ausschlaggebend sei folglich der Zeitpunkt, in wel
chem die Klägerin eine ungefähre Kenntnis der
präsumptiv
zu viel bezahlten Tag
gel
der gehabt habe, was spätestens am 13. Februar 2020 der Fall gewesen sei, da die Klägerin an diesem Tag der
B.___
ausführlich mitgeteilt habe, welche Punk
te sie in der Buchhaltung der
Y.___
GmbH beanstande res
pek
tive welche Lohnangaben und Belege als unkorrekt angesehen würden. In je
nem Zeit
punkt sei der Klägerin nicht bloss ungefähr, sondern ziffernmässig genau be
kannt gewesen, welchen «Schaden» sie geltend machen würde; mithin seien im E-Mail an die
B.___
sämtliche auch in der Klage vorgebrachten Punkte er
wähnt wor
den. Bereits am 5. Februar 2020 habe
der Treuhänder
der Klägerin über
dies den Buchhaltungsabschluss für das Jahr 2019 sowie die Kontendetails zu
kommen las
sen, weshalb die Klägerin
in
jenem Zeitpunkt über sämtliche not
wen
digen Infor
mationen verfügt habe. Folglich habe die Ver
jährung
sfrist
zwi
schen dem 5.
u
nd dem 13. Februar 2020 zu laufen begonnen, weshalb die For
de
rung im Zeitpunkt
der Klageeinreichung
(am 18. Februar oder am 10. März 202
1
)
verjährt gewesen sei (Urk. 14 S.
19-21
und Urk. 27 S. 14 f.
).
Demgegenüber
hält
die Klägerin
dafür
, die Ausführungen des Beklagten, wonach die einjährige Verjährungsfrist bereits mit der Schadenmeldung zu laufen begon
nen habe, sei
en
ebenso verfehlt wie sein Verweis auf die Rechtsprechung zu Fäl
len der Invalidenversicherung.
Vielmehr seien die Bestimmungen des VVG an
wend
bar;
die fristauslösende Kenntnisnahme für den Beginn der einjährigen Ver
jäh
rungsfrist liege vor, wenn ein Gläubiger einen solchen Grad von Gewissheit über den Bereicherungsanspruch habe, dass nach Treu und Glauben gesagt wer
den könne, er habe nunmehr keinen Anlass oder keine Möglichkeit mehr zu
wei
te
rer Abklärung und genügend Unterlagen zur Klageerhebung, so dass ihm eine sol
che vernünftigerweise zugemutet werden dürfe.
Vorliegend seien die bis zur Man
da
tierung der
B.___
getroffenen Abklärungen gerade noch nicht aus
rei
chend gewesen, um Gewissheit über den
Rückforderungsanspruch
zu haben, wes
halb eine Spezialistin beigezogen worden sei. Vom Beginn der Verjährungs
frist sei frühestens am 11. März 2020 auszugehen, weshalb die Klage noch vor Eintritt der Verjährung rechtshängig gemacht worden sei (Urk. 21 S. 10).
3.2
Zwischen den Parteien
zu Recht
unbestritten ist die Anwendbarkeit des Bereiche
rungsrechts, mithin die Anwendbarkeit von Art. 67 OR
auf den hier zu beurteilen
den Fall
(vgl. auch Nef, a.a.O., Art. 40 N 55)
.
Allerdings verkennen die
Parteien
im Rahmen ihrer Ausführungen
, dass am 1. Januar 2020 das revidierte Verjäh
rungsrecht in Kraft getreten ist
.
Dieses sieht vor
, dass ein Bereicherungsanspruch gestützt auf Art. 67 Abs. 1 OR
nunmehr
mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Ver
letzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, verjährt.
Auch wenn
ge
mäss Art. 1 Abs.
2
SchlT
ZGB
grundsätzlich die
«
Regel der Nichtrückwirkung
» gilt, begründet Art. 49 Abs. 1
SchlT
ZGB in Abweichung davon eine unechte Rückwirkung:
Demnach
gilt, sofern das neue Recht eine längere Frist als das bis
herige Recht bestimmt, das neue Recht,
wenn
die Verjährung nach bisherigem Recht noch
nicht eingetreten ist.
Ist folglich die Verjährung am 31. Dezember 2019 noch nicht eingetreten, gelangt die Verjährungsfrist desjenigen Rechts zur Anwendung, die länger ist
(vgl. zum Ganzen Fellmann, Das neue Verjährungs
recht, in: ZBJV 156/2020 S. 201 ff., S. 226;
Pichonnaz
, Das revidierte Verjäh
rungs
recht: Drei bemerkenswerte Punkte, in: SJZ 115/2019, S. 739 ff., S. 747; Verde, Neues Jahrzehnt – neues Verjährungsrecht, in: AJP 2020 S. 171 ff., S. 185)
.
3.3
Vorliegend ist unbestritten, dass die Verjährung der
Rückforderung
am 31. Dezember 2019 noch nicht eingetreten ist
(vgl. E. 3.1)
.
Da der revidierte
Art. 67 Abs. 1 OR eine Verjährungsfrist von drei Jahren
, mithin eine längere Ver
jährungsfrist als die altrechtliche einjährige Verjährungsfrist vorsieht, findet auf den
hier zu beurteilenden
Fall der revidierte Art. 67 Abs. 1 OR Anwendung (
Art. 49 Abs. 1
SchlT
ZGB
).
Entsprechend verjährt der
Rückforderungsanspruch
der Klägerin mit Ablauf von drei Jahren, nachdem sie von ihrem Anspruch Kennt
nis erhalten hat.
Vor diesem Hintergrund kann vorliegend offengelassen werden, ob
die
Klägerin – wie vom Beklagten behauptet – bereits am 5. Februar 2020 res
pektive
spätestens am 13. Februar 2020
Gewissheit über den Bereicherungs
an
spruch hatte oder
diese
erst – wie die Klägerin vorbringt –
am 11. März 2020
vor
lag, zumal ihr
Rückforderungsanspruch
im Zeitpunkt der Klageerhebung
– un
abhängig davon, ob dabei auf den
18. Februar 2021
oder den
10. März 2021
ab
gestellt wird –
jedenfalls noch nicht verjährt war.
4.
4.1
Es ist vorliegend unbestritten, dass der Beklagte aufgrund der von seiner Arbeit
geberin, der
Y.___
GmbH, mit der Klägerin abgeschlossenen Kran
ken
taggeldversicherung (Kollektivvertrags-Nr.
...
) gemäss den Anga
ben im Datenblatt der Police (Urk.
22/128
S. 3
)
,
den
Zusatzbedingungen (ZB) für die Krankentaggeld-Versicherung
, Ausgabe
2008
(Urk.
22/128 S. 12 f.
)
, sowie den Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Kranken
versicherung, Aus
gabe 2008 (Urk. 22/128 S. 14-18)
, für ein Taggeld versichert war
(Urk. 21 S. 2
; Urk. 27 S. 3
)
.
Gemäss dieser Police leistet die Klägerin im Krankheitsfall 720 Tag
gel
der innert 900 aufeinanderfolgenden Tagen im Umfang von 80 % des versi
cherten
Lohnes
abzüglich einer Wartefrist von 90 Tagen; versichert ist das ge
samte Personal (
Urk. 22/128 S. 3
).
Ebenfalls unbestritten ist die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten i
m fraglichen Zeit
raum
(Urk. 14 S. 7
und S. 19
; Urk. 21 S. 3
)
.
4.2
Vorliegend strittig
ist
demgegenüber
, ob ein
Rückforderungsanspruch
seitens der Klägerin
im Umfang von Fr. 96'588.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit 26. März 2020
besteht
und ob der Beklagte
verpflichtet ist, diesen Betrag
einschliesslich
des
Verzugszins
es
der Klägerin zu erstatten
.
4.2.1
Die Klägerin begründet ihren
Rückforderungsanspruch
mit Verweis auf Art. 40 VVG. Da der Beklagte auf betrügerische Art und Weise versucht habe, Leistungen zu erwirken, habe sie von ihrem Kündigungsrecht gestützt auf Art. 40 VVG Ge
brauch gemacht und den zwischen ihr und der
Y.___
GmbH abge
schlossenen Vertrag aufgelöst
, weshalb die bereits erbrachten Leistungen zurück
zuerstatten seien
(Urk. 1 und 6 S. 2 und
S.
5)
. Im Verlaufe der Abklärungen ihrer
Leistungspflicht habe sie das Dossier zwecks Prüfung, ob
der geltend gemachte
Mo
natsl
ohn
vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses
effektiv
Fr. 18'000.-- be
tragen habe, der
B.___
unterbreitet. Diese habe ausgeführt, dass vor Eintritt des Schadenereignisses
im Februar 2019
in den Monaten Januar und Februar 2019 ein Lohn von Fr. 9'000.-- ausbezahlt und erst am 15. März 2019, nach Scha
dens
eintritt, der höhere Lohn nachbezahlt worden sei; überdies sei die Muta
tionsmel
dung beim BVG-Versicherer erst am 19. März 2019 eingegangen. Dies führe zum Schluss, dass die Dokumente, welche die angebliche Lohnerhöhung vor Eintritt des versicherten Ereignisses belegen sollten, im Nachhinein erstellt und sowohl die Mutationsmeldung vom 11. Dezember 2018 als auch der zweite Ar
beitsver
trag vom 16. Dezember 2018 zurückdatiert worden seien, um höhere Tag
geldleis
tungen zu erwirken
(Urk. 1 und 6 S. 3-5)
. Andernfalls wären Taggelder auf der Basis von Fr. 9'000.-- ausgerichtet worden; die Verfälschung dieser Tat
sachen sei objektiv betrachtet geeignet, Bestand und Umfang der Leistungspflicht zu beein
flussen, weshalb die objektive Voraus
setzung der betrügerischen An
spruchs
be
gründung erfüllt sei
. Dasselbe gelte auch für den subjektiven Tatbe
stand, da der Beklagte wissentlich und willentlich im Nachhinein diese Doku
men
te produziert habe, um höhere Taggeldleistungen zu erwirken. Auch sei der Täu
schungserfolg eingetreten, habe doch sie, die Klägerin, über Monate hinweg ein über
höhtes Tag
geld ausgerichtet.
Dabei müsse sich die
Y.___
GmbH das betrüge
rische Verhalten des Beklagten als Organ anrechnen lassen (Art. 55 Abs. 2 ZGB), zumal letzterer alleiniger Gesellschafter und Geschäfts
füh
rer mit Einzelunter
schrift sei
(Urk. 1 und 6
S. 6
).
4.2.2
Demgegenüber bringt der Beklagte
zunächst
vor,
er sei nicht Vertragspartei der Klägerin, weshalb er nicht unter Bezugnahme auf das VVG respektive einen Ver
sicherungsvertrag mit Dritten belangt werden könne
(Urk. 14 S. 6)
; ebenso wenig liege eine Organstellung vor
(Urk. 14 S.
18
)
. Auch würden die
vom Treuhänder
ge
tätigten Aussagen weder ihn
als Beklagten
persönlich noch seine Arbeitgeberin, die
Y.___
GmbH, zu binden vermögen
, da keine im Handelsregister ein
getragene Zeichnungsbefugnis vorliege.
Vielmehr seien weder er noch seine Arbeitgeberin in Kenntnis der Bedeutung von Lohnmeldungen, Versicherungs
verträgen, Steuererklärungen oder Ähnlichem; soweit also Lohnangaben nicht kor
rekt gewesen seien, könne weder ihm noch seiner Arbeitgeberin ein Vorwurf ge
macht werden.
Die Handlung
des Treuhänders
rechtfertige
insbesondere
keinen Durchgriff auf ihn als Arbeitnehmer
(Urk. 14 S. 7
,
S.
9
und
S.
13
)
.
Entsprechend wü
r
den sämtliche Voraussetzungen eines Vertragsrücktrittes nach Art. 40 VVG be
stritten, da diese Ausnahmeregelung aufgrund der gravierenden Konsequenzen klaren Fällen vorbehalten sei. Vorliegend sei der Fall indes alles andere als klar:
Auf den Kontoauszügen der
Bank E.___
fehle jegliche Spezifizierung, welche eine Zuordnung zur
Y.___
GmbH zulassen würde, weshalb bestritten werde, dass es sich dabei um ebensolche handle.
Auch aus den Unter
lagen des BVG-Versicherers könne die
Klägerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten, handle es sich dabei doch um reine Computerausdrucke, deren Ursprungsort- und -datum sowie
Herstellerschaft
un
bekannt seien
(Urk. 14 S. 8 und
S.
12 f.)
.
Auch wenn der Klägerin eine Lohnerhöhung vor Schaden
s
eintritt nicht genehm sei,
ver
möge
dies an ihrer Leistungspflicht nichts zu ändern
, was umso mehr gelte, als die Lohnerhöhung auf objektiven Faktoren basiere und eine Genehmigung sei
tens des Krankentaggeldversicherers nicht notwendig sei
.
Eine Rückdatierung irgendwelcher Dokumente
werde
entschieden zurück
gewiesen
(Urk. 14 S. 17)
.
Über die Gründe für die unregelmässigen Lohnzahlungen sei die Klägerin
sodann
durch den Treuhänder
informiert worden
(Urk. 14 S. 8)
,
zudem
führe
dieser
im Schrei
ben vom 20. April 2020 einlässlich aus, weshalb auf
die Einschätzung
der
B.___
nicht abgestellt werden könne
(Urk. 14 S. 9-11)
. Der Umstand, dass die Klägerin zunächst während Monaten Abklärungen tätige, dann Taggelder aus
richte und sie nun wieder zurückfordere, verstosse überdies gegen
den Grundsatz des
Verhalten
s
nach Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr
(Art. 2 Abs. 2 ZGB), wes
halb eine Berufung auf Art. 40 VVG missbräuchlich sei.
Aus diesem Grund sei auch die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen
– soweit überhaupt Tag
gelder bezahlt worden seien, was bestritten werde –
nicht rechtens
(Urk. 14 S.
11,
S.
15 und
S.
19)
. Schliesslich würde, so eine Bereicherung denn bestünde, diese einzig den Fr. 117'000.-- übersteigenden Betrag umfassen, zumal der Jah
res
lohn von Fr. 117'000.-- unbestritten sei
(Urk. 14
S.
19
)
.
4.2.3
Mit Replik vom 6. Oktober 2021 führt die Klägerin zusätzlich aus, obwohl unklar sei, was der Beklagte durch die Behauptung, an die Aussagen
des Treuhänders
nicht gebunden zu sein, überhaupt zu seinen Gunsten ableiten wolle, liege eine um
fassende Vollmacht zu dessen Gunsten
bei den Akten. Auch sei die Zuordnung der Bankbelege möglich, zumal dies aus dem E-Mail
des Treuhänders
vom 26. Februar 2020 eindeutig hervorgehe; ebenso lasse sich die gemeldete Lohnre
duk
tion nur drei Tage vor dem Unfallereignis nachvollziehen, da das Datum klar er
sichtlich sei. Beweismittel für eine angebliche Lohnanpassung seien demgegen
über erst später geschaffen worden (Urk. 21 S. 4). Dies ergebe sich aus dem Um
stand, dass
der Treuhänder
wenige Tage vor dem Unfallereignis eine Lohnre
duk
tion auf Fr. 117'000.-- gemeldet habe, obwohl er laut dem Beklagten in diesem Zeit
punkt bereits von einer Lohnverdoppelung gewusst habe; dass ein Beauf
trag
ter eigenmächtig und ohne Weisung des Auftraggebers eine solche Mutation vor
nehme, sei unglaubhaft, was den einzigen Schluss zulasse, dass die Lohner
hö
hung nachträglich konstruiert worden sei. Die Behauptung der monatelangen Ab
klä
rungen sowie Zurückbehaltung der Taggelder gehe überdies fehl, da die Police eine Wartefrist von 90 Tagen vorsehe (Urk. 21 S. 6). Schliesslich sei die Höhe der aus
gerichteten Taggelder aufgrund der in den Akten enthaltenen Ab
rech
nungen aus
gewiesen und der
Rückforderungsanspruch
umfasse angesichts der Ver
trags
kün
digung sämtliche ausgerichteten Leistungen (Urk. 21 S. 9 f.).
4.2.4
Mit Duplik vom 26. Januar 2022
hält der Beklagte dafür,
die Zahlungen der Klä
gerin seien unbestrittenermassen auf das Konto der Arbeitgeberin erfolgt, indes sei nicht bewiesen, dass diese die Taggelder an ihn, den Beklagten, weiter
geleitet habe (Urk. 27 S. 5).
Weiter
binde
die
erwähnte
Vollmacht
ausschliesslich die
Y.___
GmbH und bilde keinerlei
Grundlage für einen
Durchgriff auf ihn als Arbeitnehmer, auch könnten ihm Ausführungen
des Treuhänders
nicht zu sei
nem Nachteil angerechnet werden (Urk. 27 S. 6 f.)
. Hinsichtlich der Dokumente des BVG-Versicherers sei überdies anzumerken, dass der
Beizug
dieser Akten ohne Zustimmung einen Verstoss gegen den Datenschutz darstelle (Urk. 27 S. 9 f.).
Auch
bestehe das Recht auf Vertragsrücktritt einzig gegenüber der Ar
beit
geberin, weshalb
er als Arbeitnehmer der falsche Adressat der Klage
sei
(Urk. 27 S. 12)
; dasselbe gelte auch für die Rückforderung an sich, wobei diese For
derung angesichts der nicht nachgewiesenen Überweisung
en
der Taggeldzah
lungen
bestritten werde
(Urk. 27 S. 13)
.
Schliesslich könne, sofern die Klage gut
geheissen werde, einzig die Differenz auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückgefordert werden
, nicht hingegen das gesamte vertraglich Geschuldete
(Urk. 27 S. 14).
5.
5.1
D
er Beklagte bestreitet zunächst den Bestand der Forderung
respektive
die
«
Wei
ter
leitung»
der ausgerichteten Taggelder an ihn als Arbeitnehmer
und
führt aus, rückerstattungspflichtig sei
– sofern Taggelder geflossen seien –
nicht er
als Arbeitnehmer
, sondern seine Arbeitgeberin, die
Y.___
GmbH
(vgl. E. 4.2.2 und E. 4.2.4).
5.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Klägerin
folgende Taggeldleistungen an die Arbeitgeberin des Beklagten, die
Y.___
GmbH, erbracht hat:
AUF 100 % vom 24.05.2019 - 30.06.2019, 38 Tage à 522.08, Fr. 19'840.-- (Urk. 2/26)
AUF 100 % vom 01.07.2019 - 31.07.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/32)
AUF 100 % vom 01.08.2019 - 31.08.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/38)
AUF 100 % vom 01.09.2019 - 30.09.2019, 30 Tage à 522.08, Fr. 15'
663.--
(Urk. 2/44)
AUF 100 % vom 01.10.2019 - 31.10.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/48)
AUF 100 % vom 01.11.2019 - 30.11.2019, 30 Tage à 522.08, Fr. 12’530.-- (Urk. 2/62)
Total 191 Tage, Fr. 96'58
8
.
--
Die Taggeldleistungen überwies die Klägerin jeweils auf ein Konto bei der
Bank E.___
(
vgl. Urk. 2/26, 2/32, 2/38, 2/44, 2/48, 2/62
)
.
D
em Kontoblatt der
Y.___
GmbH (Urk. 2/123
ab S. 30
) ist zu entnehmen, dass die Tag
geld
leistungen bei der Arbeitgeberin des Beklagten unter dem Buchungstext «Allianz TG» verbucht
und folglich effektiv
an diese
geleistet
wurden (vgl. S. 8,
S.
9,
S.
11,
S.
12
,
S.
15
,
Konto 1020
[Bank E.___
Firmenkonto]
,
sowie insbesondere
S.
71, Konto 5020 [Leistungen von
Sozialvers
.]
).
Vor diesem Hintergrund läuft die Behauptung des Beklagten, wonach fraglich sei, dass überhaupt Taggelder ge
flossen seien (vgl. E. 4.2.2), ins Leere. Dasselbe gilt
für die
angeblich
fehlende Spezifizierung
der entsprechenden Unterlagen (vgl. E. 4.2.2)
, ist doch
– wie die Klä
gerin zu Recht festhält (
vgl. E. 4.2.3
) –
dem E-Mail
des Treuhänders
vom 26. Februar 2020 (Urk. 2/100 S. 1 f.) eindeutig zu entnehmen, um welche Unter
lagen es sich dabei handelt, mithin um den Kontoauszug der
Y.___
GmbH bei der
Bank E.___
, was
zudem
auch aus der
Bezeichnung der
dem E-Mail
im Anhang beigefügten
pdf
-Datei
und dem Kont
o
blatt selbst
her
vor
geht.
5.3
Soweit
der Beklagte die Weiterleitung der Taggelder an ihn bes
treitet, ist
ebenfalls auf das Kontoblatt zu verweisen, welchem zu entnehmen ist,
dass
seine
Arbeit
ge
berin die Taggeldleistungen in Form von Lohnzahlungen an den Beklagten
wei
terleitete (vgl. Urk. 2/123 S. 71, Konto 5020 [Leistungen von
Sozialvers
.])
.
Im Übrigen ist vor dem Hintergrund, dass der Beklagte
sowohl
alleiniger
beherr
schender
Gesellsc
hafter
(Inhaber sämtlicher Stammanteile)
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der
Y.___
GmbH (vgl. E. 1.1 des Sachver
haltes)
als auch Arbeitnehmer dieser Gesellschaft ist
, seine Behauptung, es sei nicht bewiesen, dass die Gesellschaft die Taggelder auch an ihn
wei
tergeleitet habe (vgl. E. 4.2.4),
mithin seine Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Ge
sellschaft
,
als
klar
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren
.
V
orliegend
handelt es sich
um einen Durchgriffsfall, wonach sich die wirtschaftlich identischen, aber recht
lich grundsätzlich getrennten Rechtssubjekte jeweils das Handeln des anderen zurechnen lassen müssen
,
folglich
der
Beklagte sich das Handeln der
Y.___
GmbH
(und umgekehrt)
anrechnen lassen muss
(vgl. zum Durch
griff bspw. BGE 136 I 65 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 4.2.1)
.
5.4
Nach dem Gesagten steht
zunächst
fest, dass die Klägerin Taggeld
er
im Umfang von Fr.
96'588.--
an die
Y.___
GmbH
ausgerichtet
hat, welche wie
de
rum
die
Lohnfortzahlungen in der Höhe des Taggeldanspruches des Beklag
ten effektiv
an
diesen
geleistet hat.
Dementsprechend geht auch die Behauptung des Beklagten, wonach seine Arbeitgeberin, und nicht er, rückerstattungspflichtig sei, fehl
, zumal der Beklagte die Taggelder über seine Arbeitgeberin effektiv erhal
ten hat
(vgl. auch E. 2)
.
6.
6.1
Zu prüfen bleibt, ob
ein
Rückforderungsanspruch
der Klägerin im Umfang der ge
leisteten Taggelder besteht.
6.2
Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 40 VVG
(vgl. E. 4.2.1 und E. 4.2.3), welcher die betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruches
betrifft
. Dem
nach ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten
(dem Ver
sicherten, vgl. E. 2.2)
nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anspruchsbe
rech
tigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder ver
schwiegen hat oder die ihm nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mittei
lungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.
Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Anspruchsberechtigte
unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispiels
weise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen.
Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv ge
eignet
ist
,
den
Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; mit
hin müsste der Versicherer dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mittei
lung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten.
Verlangt wir
d aller
dings kein Täuschungserfolg, es genügt ein Verhalten, welches objektiv die Irre
füh
rung des Versicherers verursachen kann. Missbilligt wird folglich bereits der er
folglose betrügerische Versuch, wobei der Umstand, dass der Versicherer den wahren Sachverhalt im Augenblick des Täuschungsversuchs bereits kannte oder bei der Prüfung des Anspruchs hätte erkennen müssen, nichts an der Taxierung des erwähnten Verhaltens als betrügerisch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl. zum Ganzen Nef, a.a.O., Art. 40 N 12-17).
In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Der An
spruchs
berechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre An
gaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen
, wobei die Täuschungs
absicht auch dann schon gegeben ist, wenn der Anspruchsberechtigte um die
fal
sche Willensbildung beim Versicherer weiss und dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert. Hin
gegen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der sub
jektiven Voraussetzungen der Täuschungserfolg ohne Belang, mithin kommt es nicht darauf an, ob der Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsächlich in die Irre zu führen vermochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden er
litt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht allein genügt (vgl. zum Gan
zen Nef, a.a.O., Art. 40 N 23 f.).
Hat der Anspruchsbe
rechtigte
den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Ver
sicherer nach Art. 40 VVG ihm gegenüber nicht an den Vertrag gebunden.
Ent
sprechend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und ge
gen
über dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (
Nef, a.a.O.,
Art.
40 N 44).
Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rück
for
de
rungs
recht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereiche
rung (Art. 62 ff. OR) zu (Nef, a.a.O., Art. 40 N 55
; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3
).
Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verweigern
,
um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsbe
rechtigten han
delt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er
hinsichtlich der Täu
schungsabsicht
von
einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahr
schein
lich
keits
beweises profitieren kann (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 57
; BGE 148 III 134 E. 3.4.3
)
, den Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fak
ten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegenüber mit dem strikten Be
weis
mass zu erbringen hat (
Nef, a.a.O., Art 40 N 59; BGE 148 III 134 E. 3.4.3
)
.
6.
3
6.3.1
In objektiver Hinsicht verweist die Klägerin zur Begründung ihres Rückforde
rungs
anspruches auf die Ausführungen der
B.___
, welche zum Schluss füh
ren würden, dass die Dokumente, welche eine angebliche Lohnerhöhung be
leg
en
sol
l
ten, im Nachhinein erstellt und sowohl die Mutationsmeldung zuhanden des BVG-Versicherers als auch der zweite Arbeitsvertrag zurückdatiert worden seien
(vgl. E. 4.2.1).
Dies belege der Umstand, dass
der Treuhänder
wenige Tage vor
dem Unfallereignis eine Lohnreduktion gemeldet habe, obwohl er laut dem Be
klag
ten bereits über eine Lohnerhöhung informiert gewesen
wäre
(vgl. E. 4.2.3).
Unbestritten und der Krankheitsmeldung zu entnehmen ist, dass der Beklagte seit dem 23. Februar 2019 arbeitsunfähig war (Urk. 2/1). Dieser Krankheitsmeldung, wel
che vom 30. April 2019 datiert, ist
zudem
zu entnehmen, dass ein versicherter Lohn von Fr. 117'000.--
aufgeführt ist
.
Wie die Klägerin weiter
zutreffend
aus
führt,
wurde
in den Monaten vor dem Schadenereignis vom 23. Februar 2019
je
weils ein Lohn auf der Basis von Fr. 9'000.-- ausbezahlt (Urk. 2/
123 S. 53 und S. 56 des Kontoauszuges
)
, ab März 2019
hingegen
ein Lohn auf der Basis von Fr. 18'000.-- (Urk. 2/123
S. 45 und
S.
48
des Kontoauszuges
; vgl. auch die ent
sprechenden Ausführungen der
B.___
vom 11. März 2020, Urk. 2/102a
)
; über
dies ist dem Kontoauszug zu entnehmen, dass dem Beklagten am 15. März 2019 ein
weiterer
als
Lohn
bezeichneter Betrag
in der Höhe von Fr. 15'792.45 aus
bezahlt wurde (Urk. 2/123 S. 50 des Kontoauszuges
; Urk. 2/102a
)
.
Weiter ist der Lohnliste der
Y.___
GmbH aus dem Jahr 2019 (Urk. 2/122) zu ent
nehmen, dass sich der gegenüber dem BVG-Versicherer gemeldete Lohn des
Be
klagten von bisher Fr. 121’550
.--
um die vereinbarten Pauschalspesen von
mo
nat
lich
Fr. 350.--
auf Fr. 117'000.-- reduziert
hatte
und dass die entsprechen
de Mel
dung durch
den Treuhänder
am 20. Februar 2020 um 08:05 Uhr online erfasst
wurde
(S. 4 der Lohnliste).
Zwar handelt es sich bei der Lohnliste – wie der Beklagte vorbringt (vgl. E. 4.2.2) – um einen reinen Computerausdruck, aller
dings sind diesem sehr wohl das Ursprung
s
datum samt Uhrzeit (20. Februar 2020, 08:05 Uhr) sowie die
Herstellerschaft
(Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse
Lebens
ver
sicherungs
-Gesellschaft)
und
die Eingabeart (Online im Listenportal) zu ent
nehmen
.
E
benso ist ersichtlich, dass es sich dabei um die Lohnliste 2019 für die
Y.___
GmbH in
C.___
, Vertrags-Nr.
…
, handelt und dass die Gesellschaft
– und folglich
auch der Beklagte als deren Ver
treter
–
über die entsprechende Eingabe schriftlich informiert
wurde
(vgl. Begleit
schreiben Urk. 2/122 S. 3 f.).
Schliesslich geht aus den Akten eben
falls hervor, dass die
Änderung
respektive die Erhöhung
des anrechenbaren Loh
nes
des Be
klagten
auf Fr.
234'000.--
am 19. März 2019 beim BVG-Versicherer
einging
und mutiert wurde
(Urk. 2/85)
.
Was
der
Beklagte
gegen die klägerischen Ausführungen
vorbringt, vermag
vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. So
verfängt zunächst seine Auffassung, wo
nach die
vom Treuhänder
getätigten Aussagen weder ihn noch die
Y.___
GmbH zu binden vermögen, nicht
, zumal
gestützt auf Art. 40 VVG der Anspruchsberechtigte
auch
für das Verhalten seines Vertreters verantwortlich
ist
. Dabei ist allerdings nicht bloss der Stellvertreter im eigentlichen Sinne ge
meint, dessen Handeln sich nach rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht richtet, son
dern
vielmehr
jeder Dritte, der dem Versicherer gegenüber für den An
spruch
stel
ler dessen Aus
kunftspflichten erfüllt, m
ithin
umfasst dies auch einen
all
fäl
ligen
Mittelsmann. Selbst wenn die
ser Vertreter
–
ohne dazu ermächtigt zu sein
–
in Geschäftsführung ohne Auftrag
nach
Art.
419
ff.
OR handelt, hat der An
spruchs
berechtigt
e
für das Handeln seines «Vertreters» die Verantwortung und die Rechtsfolgen dann zu tragen, wenn er dessen Intervention ausdrücklich oder still
schweigend billigt.
Auf diese Weise soll der betrügerische Einsatz eines Stroh
mannes verhindert werden, welcher die Mit
wisserschaft des Anspruchstellers zu ver
schleiern bezweckt (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 9).
Dementsprechend hat sich der Beklagte die
vom Treuhänder
getä
tigten Aussagen entgegenhalten zu lassen, was umso mehr gilt, als dieser
von
der
Y.___
GmbH
mit der
Buch
füh
rung und
Saläradministration
beauf
tragt ist
(Urk. 2/22).
Dass der Beklagte des
sen
Intervention billigt
e
, geht
sowohl
aus der Korrespondenz zwischen der Klä
gerin und
dem Treuhänder
hervor, wo
nach letzterer
in regelmässigem
Aus
tausch mit dem Beklagten
stand
(vgl. bei
spielsweise Urk.
2/74,
2/94 oder 2/107)
, als auch aus der Vollmacht, welche durch den Beklagten unterzeichnet wurde (Urk. 2/110 S. 12).
Soweit der Beklagte
in diesem Zusammenhang
überdies
zu
nächst darauf hinweist, die Aussagen
des Treuhänders
würden weder ihn noch seine Arbeitgeberin zu binden vermögen,
und
sich gleichzeitig mehrfach auf des
sen Aussagen beruft
(vgl. E. 4.2.2 und E. 4.2.4)
, verhält er sich
klar
wider
sprüch
lich
.
Dass
der Treuhänder
weiter
den
gegenüber dem BVG-Versicherer gemeldete
n und um die Pauschalspesen reduzierten
Lohn
von
Fr. 117'000.-- eigenmächtig, mithin ohne das Wissen des Beklagten und der
Y.___
GmbH,
bestätigt
ha
ben soll,
überzeugt
angesichts
dessen auftragsrechtlicher Stellung
nicht
,
da
ein Be
auftragter
– wie die
Klägerin
zutreffend festhält (vgl. E. 4.2.3) –
im Regelfall stets auf Weisung des Auftraggebers hin entsprechend tätig wird
(
vgl. Oser/We
ber, in: Widmer
Lüchinger
/Oser [Hrsg.], Basler Kommen
tar, Obliga
tionen
recht
I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 394 N 2 f.
und Art. 397 N 4 f.
)
.
Eben
so wenig überzeugt v
or dem Hintergrund, dass
der Treuhänder
mit der
Salär
a
d
m
i
ni
stration
beauftragt ist,
die Aussage, wonach
er vom Beklagten nicht direkt im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Dezember 2018 (vgl. Urk. 2/110 S. 13 f.)
über
die
be
schlossene Lohnerhöhung
informiert
wor
den sei
, zumal diese unmittelbare Aus
wirkungen auf die
Saläradministration
ge
habt hätte
.
Gegen die vom Beklagten behauptete, bereits im Dezember 2018 be
schlossene Lohnerhöhung
(vgl. E. 4.2.2)
spricht
zudem
, dass
der Treuhänder
,
ob
wohl
er gemäss eigenen Angaben im Ja
nuar über diese Lohnerhöhung in
for
miert worden war (Urk. 2/110 S. 7),
auch
im Februar 2019 keine Anpassung des Lohnes vornahm, sondern vielmehr am 20. Februar 2019
– zwei Monate später –
ge
genüber dem BVG-Versicherer
gar
eine
n um die Pau
schal
spesen reduzierten
Lohn
bestätigte
(vgl.
Urk. 2/122
)
.
Eben
so spricht da
gegen,
dass die Nachzahlung des höheren Lohnes erst am 15. März 2019 erfolgte, mit
hin erst nach Schadens
ein
tritt, wie die
B.___
am 11. März 2020 bestätigte (Urk. 2/102a
; vgl. auch Urk. 2/123 S. 50 des Kontoauszuges
)
und dass die vom 11. Dezember 2018 da
tie
rende Mutationsmeldung (Urk. 2/83 S. 11) erst am 19. März 20
19
– drei Monate
später –
beim BVG-Versicherer einging und mutiert wurde (Urk. 2/85)
.
Angesichts
des
sen
bestehen
– mit der Klägerin (vgl. E. 4.2.3) –
vorliegend keine ernsthaften Zwei
fel daran
, dass die Lohnerhöhung nicht bereits im Dezember 2018 be
schlos
sen wurde, sondern erst nach Eintritt des versicherten Er
eignisses.
D
ies gilt umso mehr, als einerseits
die
Y.___
GmbH – und somit auch der Beklagte – mit
Schreiben vom 20. Februar 2019 (Urk. 2/122 S. 3 f.)
über die
vom Treu
hän
der
gemeldete
Lohnbestätigung
informiert wurde, ohne
dass
ent
spre
chende
kor
ri
gierende
Schritte
eingeleitet wurden
, und
dass
an
de
rerseits in der Krank
heits
mel
dung vom 30. April 2019 (Urk. 2/1) noch ein Lohn von Fr. 117'000.-- auf
ge
führt wurde
, obwo
hl in diesem Zeitpunkt die Lohn
er
hö
hung bereits seit vier Mo
naten hätte bekannt sein sollen
.
Entsprechend
bestehen vorliegend keine ernsthaften Zweifel daran
, dass der Be
klagte sowohl die Mutationsmeldung vom 11. Dezember 2018
(Urk. 2/83 S. 11)
als auch den zweiten Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2018
(Urk. 2/22 S. 5)
zu
rück
datiert hat,
um Taggeld
leistungen auf der Basis von
monatlich
Fr. 18'000.-- zu erwirken.
Damit
ist
der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt
, zumal die
se nicht
den Tatsachen entsprechenden
Dokumente objektiv geeignet waren, den Umfang der Leistungspflicht der Klägerin zu beeinflussen
, welche vorliegend
denn auch
effektiv
Taggeldleistungen auf der Basis von
monatlich
Fr. 18'000.--
an
statt auf der Basis von monatlich Fr. 9'000.--
ausrichtete
(vgl. E. 5.2)
.
6.3.2
In subjektiver
Hinsicht
hält die Klägerin dafür, der Beklagte habe wissentlich und willent
lich im Nachhinein Dokumente produziert, um höhere Taggeldleistungen zu er
wirken (vgl. E. 4.2.1).
Auch wenn die
von Art. 40 VVG verlangte Täuschungsabsicht als innerpsychi
sches Phänomen naturbedingt schwierig nachzuweisen
ist
,
können
anhand einer wer
tenden Analyse sämtlicher Umstände und Indizien Schlüsse auf ein mögliches Motiv gezogen werden
(vgl.
Nef, a.a.O., Art. 40 N 61
)
. Vorliegend
befand sich die
Y.___
GmbH
gemäss Angaben der
B.___
vom 11. März 2020 (Urk. 2/102a) sowie vom 24. April 2020 (Urk. 2/112) in einer wirtschaftlich schwie
rigen Lage,
so
dass
Ende 2018
eine Überschul
dungssituation vorgelegen ha
t
und der Gesellschaft ohne Debitoreneingänge
im
Februar bereits vor Ende Feb
ruar 2019 die Mittel ausgegangen wären
, woran ein Rangrücktritt, wie
vom Treu
händer
behauptet
(Urk. 2/110 S. 2)
, nichts
geändert hätte
. Dem ist zuzustim
men, beseitigt ein Rangrücktritt doch weder eine Überschuldung noch stärkt er die Liquidität
, sondern
sorgt einzig dafür, dass die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters durch die Verantwortlichen der Gesellschaft entfällt (
vgl.
Wüstiner
,
in:
Honsell
/Vogt/
Watter
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht
II, Art. 530-964 OR inkl. Schlussbestimmungen,
5
. Auflage, Basel 201
6
, Art.
725
N
47
).
Die
Ausführungen der
B.___
hinsichtlich der wirtschaftlich schwierigen Lage
, zu den im Jahr 2019 noch nicht bezahlten Mehrwertsteuerzahlungen und zum Darlehensguthaben, welches durch Einlagen und Kostenübernahmen durch den Beklagten entstand,
lassen sich anhand der Kontodetails nachvollziehen
(vgl.
bspw.
Urk. 2/
123 S. 2, Konto 1020
, Urk. 2/96 S.
45
, Konto 2260
, Urk. 2/123 S. 47, Konto 2201
)
, weshalb
vorliegend
erstellt werden kann
, dass sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befunden hat
und der Be
klagte aus finan
ziellen Motiven
im Nachhinein Dokumente produzierte, um hö
here Tag
geld
leis
tungen zu erwirken
.
Dafür spricht
auch
das Verhalten
des Treu
händers
, welcher zu
nächst
versucht hatte, die Herausgabe der Jahresrechnung und
der
Buch
hal
tung zu verhindern (Urk. 2/57 S. 2), und im Laufe der Abklärun
gen
Unterlagen
ver
zögert respektive
erst auf Nachfrage hin übermittelte (Urk. 2/70
, 2/75
, 2/99
) und schliesslich
auf die Abklärungen der Klägerin derart ungehalten reagierte (Urk. 2/72
, 2/76 f., 2/79
, 2/93
), dass schliesslich die
B.___
zur Prüfung der Streit
sache hinzugezogen
werden musste
(Urk. 2/
86
; vgl. auch Urk. 2/96
)
.
All diese Indizien lassen
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
den Schluss zu, dass
beim Beklagten eine
Täuschungsabsicht bestand,
er folglich mit Wissen und
Wil
l
en der Klägerin gegenüber unwahre Angaben hinsichtlich seines Jahres
loh
nes gemacht hat, um einen Vermögensvorteil im Sinne höherer Taggeldleis
tungen zu erlangen. Entsprechend ist somit
auch
das
s
ubjektive Element
von Art. 40 VVG er
füllt.
6.3.3
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb der Klägerin das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung zusteht (vgl. E. 6.2).
Der Beklagte hält
zwar
zu Recht dafür, dass das Recht auf Vertragsrücktritt einzig gegenüber dem Versicherungsnehmer besteht (vgl. E.
4.2.4
)
, allerdings
handelt es sich vorliegend um einen Durchgriffsfall (vgl. E. 5.3), weshalb die Klägerin gegen
über dem Beklagten den Rücktritt erklären konnte und
sich die
Y.___
GmbH das Handeln des Beklagten anrechnen lassen muss, mithin die Rück
trittserklärung
vom 24. März 2020 (Urk. 2/104)
auch ihr gegenüber Bestand hat.
Der
am 24. März 2020 erklärte
Rücktritt nach Art. 40 VV
G
bewirkt das Dahin
fal
len des Vertrages, wobei
diesfalls
kein Versicherungsanspruch aus dem Scha
den
er
eignis, bezüglich dessen sich der Anspruchsberechtigte einer Täuschung schul
dig machte, besteht
(vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 53)
. Folglich fällt der Vertrag
(Kol
lek
tivvertrags-Nr.
...
)
bereits mit Eintritt des Versicherungsfalls da
hin, mithin per 23. Februar 2019 (vgl.
Urk.
2/1
und E. 4.1
)
,
und der Beklagte hat keinen
Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis
.
Da die Klägerin ihre Tag
geldleistungen bereits erbracht hat, steht ihr ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu (vgl. E. 6.2).
6.4
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert wor
den ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbeson
dere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non
secuta
) oder nach
träg
lich weggefallenen Grund (causa
finita
) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Klägerin die Vermögensverschiebung ursprünglich ge
wollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rücktrittserklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen
(vgl. E. 6.3.3)
, die Berei
che
rung des Beklagten entstand somit aus Leistungskondiktion
.
Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befun
den hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche
nie
bestanden hat oder die im Zeitpunkt der Leistung be
reits erloschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer
Lüchinger
/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 63 N 3)
.
Vorliegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles, mit
hin per 23. Februar 2019
,
dahin (vgl. E. 6.3.3), die Klägerin
richtete
am 12. Juli 2019 erstmals Taggelder
aus
(
Urk. 2/26; vgl. auch E. 5.2
). Entsprechend war in die
sem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen
.
Da
ein Irrtum über die Schuld
pflicht dann anzunehmen ist, wenn
– wie vorliegend –
nach den Umständen des Falles aus
geschlossen werden kann, dass der Leistende eine Schenkung beab
sich
tigte (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N 4), sind vorliegend
die in Art. 63 Abs. 1 OR ge
nannten Voraussetzun
gen
erfüllt
.
Entgegen der Auffassung des Beklagten (E. 4.2.2 und E. 4.2.4) umfasst der Rück
forderungsanspruch der Klägerin nicht
einzig
den Differenzbetrag zwischen Tag
geldleistungen basierend auf
Fr. 117'000.--
und solchen basierend auf Fr. 234'000.--
, sondern – wie die Klägerin zu Recht ausführt
(E. 4.2.3)
– ange
sichts des Rücktritts vom Vertrag sämtliche ausgerichteten Leistungen
,
weil
die Klä
gerin aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Vertrag im Nach
hinein weggefallen ist (vgl. Schulin/Vogt,
a.a.O.,
Art. 62 N 14 ff.
).
Folglich
hat der Beklagte der Klägerin sämtliche ausgerichteten Taggeldleistungen in der Höhe von
insgesamt
Fr.
96'588.-- (vgl. E. 5.2) zurückzuerstatten
, zumal der Be
klag
te keinen Nachweis dafür erbringt, im Zeitpunkt der Rückforderung nicht mehr bereichert zu sein (Art. 64 OR)
.
6.
5
Soweit der Beklagte
abschliessend
darauf hinweist, der
Beizug
der Akten des BVG-Versicherers stelle einen Verstoss gegen das Datenschutzrecht dar (E. 4.2.4)
,
verfängt
dies
nicht. Den Akten ist
vielmehr
zu entnehmen, dass der Beklagte am 15. Mai 2019 sowie am 11. Februar 2020 je eine Vollmacht unterzeichnete, welche die Klägerin
unter anderem dazu ermächtigte, beim Arbeitgeber, bei Amts
stellen und Dritten, insbesondere bei IV-Stellen, beruflichen Vorsorge
ein
rich
tun
gen (Pensionskassen), Krankenkassen und anderen beteiligten Sozial- und Pri
vat
versicherern Auskünfte einzuholen sowie in deren Akten Einsicht zu neh
men. Dabei war der Versicherungsträger, der Akteneinsicht gewährte, befugt, der Klä
gerin Kopien der zur Abwicklung des angemeldeten Schadens relevanten Ak
ten auch ohne erneutes Gesuch zuzustellen.
Ebenso ist den Vollmachten zu ent
neh
men, dass die Klägerin berechtigt war, diesen Stellen Daten zu übermitteln, wes
halb
eine
Verletzung des Datenschutzes
zu verneinen ist
(Urk. 2/4 und 2/96 S. 3).
Ebenfalls zu verneinen ist ein Verstoss gegen den Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben seitens der Klägerin (vgl. E. 4.2.2), zumal es dieser
frei
stand
, Ab
klärungen hinsichtlich der Erfüllung des Tatbestandes von Art. 40 VVG zu tä
tigen
und entsprechend die ausgerichteten Taggelder zurückzufordern.
6.6
Nach dem Gesagten besteht die Rückforderung der Klägerin aus ungerechtfertig
ter Bereicherung gegenüber dem Beklagten im Umfang von Fr. 96'588.-- zu Recht, weshalb die Klage diesbezüglich gutzuheissen ist.
7.
7.1
Klageweise beantragt die Klägerin die Entrichtung eines
Verzugsz
inses von 5 % ab 26
. März 2020 (Urk. 1 und 6 S. 6) und führt aus, mit Zugang der Kündigung sei die Forderung zur Rückzahlung fällig geworden, eine gesonderte Mahnung sei des
halb nicht erforderlich gewesen. Da der Beklagte die Rückzahlung selbst bei ex
pliziter Abmahnung verweigert hätte, hätte sich eine solche ohnehin als unnütz er
wiesen (Urk. 21 S. 9).
Demgegenüber
hält
der Beklagte
dafür
,
mit dem Rücktritt vom Vertrag trete nicht
eo
ipso der Verzug für die ausbezahlten Taggeldleistungen ein (Urk. 14 S. 18), ins
besondere stelle die Rückforderung keinen festen Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR dar
.
Da weder
eine Mahnung erfolgt
sei noch e
ine spezialgesetzliche Grund
lage im VVG
existiere
, bestehe vorliegend keine Verzugszinspflicht
(Urk. 27 S. 12 f.).
7.2
Ist ein Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld im Verzug, so hat er Verzugs
zinsen von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Dieser gesetzlichen Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung
wei
terhin über den Betrag verfügen kann und dem Gläubiger dadurch eine dem
ent
sprechende Vermögensbeeinträchtigung widerfährt. Es bedarf weder eines Scha
densnachweises seitens des Gläubigers noch eines Verschuldens seitens des Schuld
ners, weshalb letzterer auch dann Verzugszinsen zu leisten hat, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts keine Kenntnis von seiner Zahlungspflicht oder de
ren Höhe hatte (Widmer
Lüchinger
/Wiegand, in: Widmer
Lüchinger
/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 104 N 1).
7.3
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits Fälligkeit der Forderung und andererseits die
Inverzugsetzung
des Schuldners voraus
. Fälligkeit bedeutet, dass der Gläu
bi
ger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss
(Widmer
Lü
chin
ger
/Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 4)
. Die Forderung aus ungerechtfertigter Be
reicherung entstand mit Eintritt der Bereicherung des Beklagten
,
folglich im Zeit
punkt der erfolgten Taggeldleistungen
, gleichzeitig wurde die Forderung fällig
.
Vor
liegend mahnte die Klägerin den Beklagten nicht, indes gerät
ein
Schuldner
nach Art. 102 Abs. 2 OR
ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Erfüllung ein be
stimmter Verfalltag ver
abredet wurde oder sich ein solcher infolge einer vor
be
haltenen oder gehörig vorgenommenen Kündigung ergibt
; die gleiche Wirkung hat ein durch Kündi
gung ausgelöster Verfalltag, was sowohl für vertragliche als auch für gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten gilt
.
Daneben gibt es weitere Fälle, in denen der Gläu
biger von einer vorgängigen Mahnung absehen kann; ihre Ge
mein
samkeit be
steht darin, dass
sich
der Eintritt des Verzuges aus der
ratio
legis
und dem Grund
satz von Treu und Glauben ergibt. Dies gilt für den Fall, da
aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass er die Leistung ohnehin nicht er
bringen werde
und sich demzufolge eine Mahnung als überflüssig erweisen wür
de. In diesem Fall kann der Gläubiger analog Art. 108 Ziff. 1
OR
auf sie ver
zichten
(Widmer
Lü
chinger
/Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 10
f.
; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_122/2014 vom 16. Dezember 2014 E.
3.4.1
).
Vorliegend kün
dete die Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2020 (Urk. 2/104) den Vertrag, wes
halb der Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug geriet. Überdies geht aus dem Verhalten des Be
klagten
eindeutig hervor, dass er keine Rückzahlung
leisten werde (
Urk. 2/
100
, 2/105
, 2/110
)
,
weshalb sich eine Mahnung der K
lägerin ohne
hin
als überflüssig erwiesen
hätte
und sie fol
glich darauf verzichten konnte.
Demzufolge
ist nicht zu beanstanden, dass
die Klägerin
von einem Verzugseintritt
am 26. März 2020,
einen Tag nach Erhalt ihres
Schreibens
vom
24. März 2020 (Urk. 2/
104
)
,
ausging. Der Verzugszins von 5 % ist vom Beklagten folglich ab 26. März 2020 geschuldet
.
8.
Nach dem Gesagten besteht ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung im Umfang von Fr. 96'588.--. Die Klage ist in diesem Umfang, zuzüglich eines Verzugszinses von 5 %
seit
26. März 2020, gut
zuheissen.
9.
9.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegen
partei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17.
November 2010).
9.2
Die Klägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 1 und 6 S. 2).
Diese richtet
sich nach
§ 34
GSVGer
sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verord
nung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversiche
rungsgericht (
GebV
SVGer
)
und bemisst
sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3
GSVGer
)
9.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche
rungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen exter
nen Rechtsanwalt vertreten ist
(in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Ur
teils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17.
November 2010
; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Januar 2001 E.
5
).
Die Klägerin war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 96'588.--
nebst Verzugszins von 5 % seit
26. März 2020
zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Klägerin
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
-
Rechtsanwalt Urs Schaffhauser
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBöhme