# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16c3e8e6-8fa4-5038-8417-9b66d2e8d638
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 30.05.2017 HE170170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE170170_2017-05-30.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE170170-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber 

Roman Kariya 

 

Urteil vom 30. Mai 2017 

 

in Sachen 

 

A._____ Schweiz AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ Switzerland AG,  

Beklagte 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

"1.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse 
oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche 
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der 
C._____ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 1 CHF 3'000'000.00 
auszuzahlen. 
 1.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorheri-
ge Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen. 
 2.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse 
oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche 
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der 
C._____ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 2 CHF 3'100'000.00 
auszuzahlen. 
 2.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorheri-
ge Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen. 

 3. Die Gerichtskosten und allfällige Parteientschädigungen für das 
Verfahren um (superprovisorischen) Erlass des als vorsorgliche Mass-
nahme beantragten Verbots seien zusammen mit den Kosten des 
Hauptprozesses zu verlegen." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt. 

2. Die Klägerin beantragt, dem Begehren sei vorab superprovisorisch zu entspre-

chen.  

3. Anwendung finden die Art. 261 ff. ZPO (in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO). 

4. Es geht um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Beklagten als garan-

tierender Bank ausgesprochen werden soll. 

5. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsver-

boten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 

2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Daraus geht eine 

grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wur-

de, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz 

- 3 - 

"zuerst zahlen, dann prozessieren" gilt, was in der Regel zwischen den Parteien, 

welche die Zurverfügungstellung einer Garantie vereinbart hatten, die Klägerrolle 

und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank - vorliegend also 

der Beklagten - kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung 

der Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde 

beeinträchtigt bzw. verfehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) mög-

lich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrer-

seits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für 

den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftma-

chen eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlan-

gen, wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar sein muss. 

6. Gemäss Begründung des Massnahmebegehrens kann man davon ausgehen, 

dass die Klägerin für die C._____ AG ("C._____") eine grössere Überbauung er-

stellt hat. Der Vertragspreis betrug über CHF 115 Mio. Gezahlt wurden bisher 

CHF 102 Mio. Gemäss Garantietext konnten die im Streit liegenden Garantiebe-

träge bei der Beklagten abgerufen werden, sofern die C._____ angab, in welcher 

Hinsicht die Klägerin ihre Verpflichtungen verletzt habe (act. 3/4, act. 3/5). Die 

C._____ rief die Beträge mit der Begründung ab, das Bauwerk sei mit grosser 

Verspätung abgeliefert worden und sei mit Mängeln behaftet, es sei Schaden ent-

standen (act. 3/17, act. 3/18). In ihrem Vortrag legt die Klägerin nicht dar, wieso 

die Beklagte hätte erkennen können, dass der Abruf der Garantien nur aus Grün-

den der Druckausübung oder der Rache erfolgt sei. Von daher fehlt eine wesentli-

che Grundlage für die Aussprechung eines Zahlungsverbotes. Auch bezüglich 

des relevanten Nachteils bringt die Klägerin nur sehr allgemeine Aspekte wie die 

Führung eines Prozesses oder das Solvenzrisiko. Es ist gerade das Wesen der 

Bankgarantie, dass - zumindest theoretisch - die Parteirollen vertauscht werden. 

Ein Solvenzrisiko besteht immer. Dass es vorliegend akut sei, ist nicht glaubhaft 

gemacht worden. 

7. Aus den genannten Gründen ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren abzuwei-

sen, sondern auch das Massnahmebegehren (Art. 253 ZPO). 

- 4 - 

8. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt 

CHF 6,1 Mio. (act. 1 S. 4). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung be-

steht kein Raum. 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen. 

2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 

3. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird der Klägerin auferlegt. 

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte zuhanden von 

D._____, … [Abteilung], an die Beklagte mit einem Doppel von act. 1 und 

Doppeln von act. 3/2 - 22. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 6,1 Mio. 

 

Zürich, 30. Mai 2017 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Roman Kariya 
 

	Urteil vom 30. Mai 2017
	
	Rechtsbegehren: (act. 1)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.
	2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
	3. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird der Klägerin auferlegt.
	4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte zuhanden von D._____, … [Abteilung], an die Beklagte mit einem Doppel von act. 1 und Doppeln von act. 3/2 - 22.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...