# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29e0e9ab-b567-5831-b03e-c142b54b1f37
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.10.2015 ZB.2015.23 (AG.2015.833)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-23_2015-10-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2015.23

 

ENTSCHEID

 

vom 23. Oktober 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch lic. iur. [...] Advokat,

[...] 

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Zivilgerichtspräsidenten 

vom 3. März 2015

 

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

 

Mit Verfügung
vom 23. Mai 2012 wurde den Eheleuten A____ und B____ das Getrenntleben
bewilligt. Mit Entscheid vom 22. November 2012 verpflichtete das Zivilgericht A____
mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2012 zu einer monatlichen Unterhaltsbeitragszahlung
von CHF 8‘700.–, zuzüglich Kinderzulagen, an B____. Die Obhut über die beiden
Kinder C____, geb. [...], und D____, geb. am [...], wurde zu dieser Zeit von
den Eltern gemeinsam ausgeübt. Nachdem die gemeinsam ausgeübte Obhut sich als
konflikthaft erwies, wurde mit Entscheid des Zivilgerichts vom 20. März
2014 auf Vorschlag von B____ dem Vater die alleinige Obhut zugewiesen sowie
gleichzeitig eine interventionsorientierte Begutachtung bei der Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Klinik (KJPK) in Auftrag gegeben. Gestützt auf die
Empfehlung der KJPK im Bericht vom 4. Juli 2014 wurde die Obhut über die Kinder
den Eltern mit Entscheid des Zivilgerichts vom 16. Oktober 2014 wieder
gemeinsam übertragen.

 

Parallel zum
Verfahren betreffend die Obhut verlangte A____ mit Eingabe vom 11. April 2014
unter Geltendmachung veränderter Umstände eine Aufhebung seiner Unterhaltspflicht,
wobei neu die Ehefrau zur Zahlung von monatlichen Beiträgen an den Unterhalt
der zwei Kinder zu verpflichten sei. Mit Entscheid vom 3. März 2015 verfügte
das Zivilgericht das Fortbestehen der Unterhaltspflicht von A____ im bisherigen
Umfang bis und mit April 2015 und reduzierte diese per 1. Mai 2015
auf einen monatlich geschuldeten Unterhaltsbeitrag von CHF 7‘900.–, zuzüglich
die Hälfte der Kinderzulagen, wovon je CHF 1‘900.– zuzüglich der hälftigen
Kinderzulage für die Kinder bestimmt seien. Gleichzeitig auferlegte es A____
die Gerichtsgebühr und verpflichtete die Ehegatten zur hälftigen Tragung der
entstandenen Auslagen für die Honorierung der eingesetzten Kinderanwältin sowie
die Gutachtens- und die Dolmetscherkosten. Die ausserordentlichen Kosten wurden
wettgeschlagen. 

 

Gegen den
Entscheid des Zivilgerichts vom 3. März 2015 hat A____ rechtzeitig Berufung
eingelegt. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wobei er zu
verpflichten sei, der Berufungsbeklagten für die Zeit vom 1. April bis
31. Oktober 2014 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 4‘281.–, eventualiter von
CHF 4‘996.–, und ab dem 1. Mai 2015 (recte: 1. November 2014, s. Ziff. 6
der Berufung) einen Unterhaltsbeitrag von CHF 4‘878.–, eventualiter von CHF
5‘158.–, zu bezahlen. Dies alles unter o/e-Kostenfolge. Der Berufungsbegründung
ist weiter zu entnehmen, dass in Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten
beantragt wird, die ordentlichen Kosten je hälftig den Parteien aufzuerlegen.
Ausserdem sei die Berufungsbeklagte zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an
den Berufungskläger zu verpflichten. Die Berufungsbeklagte beantragt die
Abweisung der Berufung, eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz, unter o/e-Kostenfolge. Mit Replik vom 10. Juli
2015 hält der Berufungskläger an seinen Anträgen fest. 

 

Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Vorakten in Zirkulation ergangen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
für den Entscheid von Relevanz, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.         

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids sind vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der
ehelichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 271 Abs. 1 ZPO. Solche Entscheide
unterstehen gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO der Berufung, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–
beträgt. Der Streitwert ist aufgrund der im Streit liegenden Unterhaltsbeiträge
bzw. deren Höhe ohne Weiteres erreicht (vgl. auch Art. 92 Abs. 2 ZPO).

 

1.2      Zuständig
für die Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts, da
in erster Instanz das Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 10
Abs. 1 und 2 EG ZPO). Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172 ff.
ZGB ist in Anwendung von Art. 271 lit. a ZPO im summarischen Verfahren zu entscheiden,
weshalb die verkürzte Berufungsfrist von Art. 314 Abs. 1 ZPO zur An-wendung
kommt. Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten.

 

1.3      Echte
Noven, das heisst neue Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach dem
erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind, können in das Berufungsverfahren
eingebracht werden (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO; Reetz/Hilber,
in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Auflage
2013, Art. 317 ZPO N 56 f.). Die mit Berufungsantwort eingereichten Belege
betreffend die Arbeitsunfähigkeit und der Jahresabschluss der Massagepraxis der
Berufungsbeklagten sind demnach zu berücksichtigen (Beilagen 7, 8 und 28). Dies
gilt umso mehr, als dass im Eheschutzverfahren, soweit (auch) der Unterhalt der
Kinder betroffen ist, in Anwendung von Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO im Berufungsverfahren
die Offizial- und Untersuchungsmaxime gelten (Schweighauser,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO,
2. Auflage 2013, Art. 296 ZPO N 8, AGE ZB.2012.44 E 1.2 vom 5. November
2013; vgl. auch Entscheid des Obergerichtes Zürich Nr.: LY130039-O/U vom 6.
Juni 2014 E. A.1. und A.2)

 

1.4      Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder
aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist allerdings regelmässig
von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu
Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 314 ZPO
N 13 und Art. 316 ZPO N 7). Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen, nachdem dies den Parteien in Aussicht gestellt wurde
und diese nichts dagegen eingewendet haben. 

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, dass eine gerichtliche
Abänderung der Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB eine Änderung der
tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Festlegung voraussetzt und eine
solche wesentlich und dauerhaft zu sein hat, auch wenn die Anforderungen an die
Erheblichkeit und Dauer im Vergleich zur Abänderung von nachehelichen Unterhaltsbeiträgen
geringer seien. Sodann stellt es fest, dass für die Zeitspanne von April bis
Oktober 2014, in welcher die zwei Söhne der Ehegatten gemäss Gerichtsentscheid
unter der ausschliesslichen Obhut des Berufungsklägers standen, keine
wesentliche und dauerhafte Änderung der Verhältnisse anzunehmen sei. Dies
treffe auch auf die Zeit vom November 2014 bis April 2015 zu, für welche die
Obhut über die Kinder wieder je hälftig auf beide Elternteile übertragen wurde.
Ab Mai 2015 rechnete das Zivilgericht der Berufungsbeklagten allerdings
erstmals ein hypothetisches Einkommen an und erkannte dadurch auf das Bestehen
einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse ab diesem
Zeitpunkt, weshalb es eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge vornahm und eine
Reduktion derselben verfügte. 

 

2.2      Mit
Berufung moniert der Berufungskläger, der Entscheid der Vorinstanz verletze das
Recht, sei unangemessen und der Sachverhalt sei nicht richtig festgestellt
worden. Dies betreffe insbesondere die Aufteilung der Grundbeträge für die
Kinder für den Zeitraum April bis und mit Oktober 2014, die in der monatlichen
Bedarfsberechnung der Berufungsbeklagten berücksichtigen (zu) hohen Wohnkosten,
deren Möglichkeiten ein höheres Einkommen zu erzielen sowie die Verteilung des
nach Abzug des Grundbedarfs der Ehegatten verbleibenden Einkommensüberschusses.

 

2.3      Die
Unterhaltspflicht in der Trennungszeit beurteilt sich nach den Art. 163 ff. ZGB
(Unterhalt der Familie) insbesondere nach Art. 176 ZGB (Regelung des Getrenntlebens).
Die Ehegatten sorgen grundsätzlich gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften,
für den gebührenden Unterhalt der Familie. Sie verständigen sich über den
Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen
des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe
des andern (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB). Bei gerichtlicher Trennung geht das
Gericht bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den anderen
(Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) von diesen bisherigen ausdrücklichen oder
stillschweigend getroffenen Vereinbarungen der Ehegatten aus und passt sie den
aktuellen Gegebenheiten an (vgl. Schwander,
in: Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Art.
176 ZGB N 2). Die Frage nach dem Schutz des Vertrauens auf den Weiterbestand
der Ehe stellt sich erst bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts (vgl.
Urteil 5A_512/2008 vom 4. September 2008 E. 4), nicht aber im Rahmen der
vorsorglichen Massnahmen: Solange die Ehe besteht, bleibt Art. 163 ZGB die
Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten, auch wenn
mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens nicht mehr zu rechnen ist.
Festzusetzen ist in dieser Phase der Verbrauchsunterhalt. Ausgangspunkt für die
Ermittlung des Beitrags an den Unterhalt des fordernden Ehegatten ist der
während des gemeinsamen Haushalts zuletzt gelebte Standard, auf dessen Fortführung
bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (BGE 119 II 314 E. 4b/aa
S. 318). 

 

2.4      Der
Berufungskläger beantragt, es sei im Monatsbedarf der Berufungsbeklagten einzig
ein Mietkostenbetrag von monatlich CHF 2‘045.– zu berücksichtigen, was seinen
eigenen Mietkosten entspreche. Demgegenüber hat die Vorinstanz der Berufungsbeklagten
einen Mietzins von monatlich CHF 3‘275.– zugestanden. Sie begründet dies mit
dem Hinweis, der Berufungskläger habe bislang die Höhe des Mietzinses nie
beanstandet, die Ehegatten würden zudem in guten finanziellen Verhältnissen leben
und den Kindern sei nicht zusätzlich ein Umzug aufzubürden, nachdem sie aufgrund
des elterlichen Konflikts bereits erheblich belastet seien. Der Berufungskläger
widerspricht diesen Erwägungen indem er ausführt, er habe bereits mit Eingabe
vom 18. März 2014 die zu hohe Miete moniert. Diese Eingabe beinhaltet indes
einzig Ausführungen allgemeiner Natur betreffend die zu beachtende
Gleichbehandlung der Ehegatten sowie die Behauptung, der Freund der
Berufungsbeklagten sei faktisch bei dieser eingezogen. Dieser Behauptung wurde
vor erster Instanz allerdings widersprochen und dem Berufungskläger misslang
eine Glaubhaftmachung. Soweit er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes
moniert, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass aktuell die für ein
Beibehalten der vormalig ehelichen Wohnung sprechenden Gründe trotz ungleich
hohen Mietzinsen überwiegen. Zu Recht wurde vom Vorrichter nämlich festgestellt,
dass dem Interesse der Kinder vor weiteren Belastungen – welche ein Umzug und
der damit verbundene Wechsel der vertrauten Umgebung in jedem Fall darstellen –
verschont zu bleiben, der Vorrang einzuräumen ist. Soweit der Berufungskläger
behauptet, die Söhne hätten sich zwischenzeitlich mit der Trennung abgefunden
und damit impliziert, sie seien nun in der Lage, neue Belastungen zu ertragen,
blendet er aktuelle diesbezügliche Feststellungen der Fachleute aus. Der zuständige
Mitarbeiter des Kinder- und Jugenddienstes (KJPD) sprach vielmehr von einer „Parentifizierung“
und hegte Zweifel, ob der Kinderwille mit dem Kindeswohl identisch sei (Aussage
[…] Prot. Verhandlung vom 20. März 2014 S. 3). Auch die Gutachterin des KJPD
betonte, dass die Kinder „sehr traurig“ seien und eine „grosse
Belastungssituation spürbar“ sei (Aussage […] Prot. Verhandlung vom 13.Oktober
2014 S. 2). Diese Feststellungen liegen zeitlich noch nicht lange zurück und
werden durch das Zeugnis von Dr. […] vom 13. Juni 2015 (Berufungsantwort Beilage
8) bekräftigt. Insbesondere lassen aber auch die finanziellen Mittel nicht nur
eine Fortsetzung des bisherigen Mietverhältnisses zu, sondern besteht gar ein
Überschuss. Damit drängt sich ein Wohnungswechsel aktuell nicht auf.

 

2.5      Weiter
führt der Berufungskläger aus, für den Zeitraum, in welchem er die alleinige
Obhut über die beiden Kinder ausgeübt habe (1. April bis und mit Oktober 2014),
sei der monatlich fix im Bedarf einzuberechnende Grundbetrag für die Kinder von
total CHF 1‘000.– vollumfänglich seinem Grundbedarf zuzuschreiben, ohne sich
mit der diesbezüglichen Begründung der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Diese
teilte für diese Phase den Grundbetrag für die Kinder im Verhältnis 1/3 zu 2/3
unter den Ehegatten auf, weil die Berufungsbeklagte glaubhaft dargelegt habe,
auch in dieser Periode die Kinder zu rund einem Drittel der Zeit betreut zu
haben, was seitens des Berufungsklägers nicht substantiiert bestritten worden
sei. Die Berufungsbeklagte hingegen untermauerte ihre diesbezügliche Behauptung
mit der Beibringung eines Kalenders mit vermerkten Betreuungszeiten (Beilage 31
der Eingabe vom 15. Dezember 2014) und die von der Vorinstanz beauftrage
Gutachterin vom KJPD führte aus, die Kinder seien in dieser Zeit
vierzehntäglich am Wochenende bei der Berufungsbeklagten gewesen. Ausserdem
habe die Berufungsbeklagte die Kinder in dieser Zeit auch im Rahmen „flexibler
Kontakte“ nach vorgängiger Absprache betreut (Prot. der Verhandlung vom 13.
Oktober 2014 S. 3). Damit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die
Berufungsbeklagte in diesem Zeitraum alltäglich anfallende Kosten für die
Kinder teilweise finanzierte und es sich rechtfertigt, ihr dafür einen Drittel
der Kindergrundbeträge zuzuweisen. 

 

2.6      

2.6.1   Der
Berufungskläger verlangt ausserdem, der Berufungsbeklagten sei ab April 2014 –
und nicht erst ab Mai 2015 – ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die
Berufungsbeklagte sei entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Ansicht ohne
Weiteres in der Lage, einem Vollzeitpensum nachzugehen, da die Kinder sich unter
der Woche durchgehend von 8:00 bis 17:00 Uhr in der Schule aufhalten würden, wo
sie zusätzlich gar bis 18:30 Uhr betreut werden könnten. Es sei nicht einzusehen,
wieso ihm trotz hälftiger Übernahme der Kinderbetreuung ein 100% Arbeitspensum
zugemutet würde, nicht aber der Berufungsbeklagten. Dies führe zu einer
„krassen und willkürlichen“ Benachteiligung seiner Person. Wie bereits vor
Zivilgericht führt der Berufungskläger aus, die Berufungsbeklagte sei bereits
im November 2012 vom Gericht darauf hingewiesen worden, dass sie im Laufe des
Jahres 2013 ihre Berufstätigkeit auszudehnen habe. Mit der geforderten
Anrechnung eines Einkommens der Berufungsbeklagten von CHF 6‘000.– monatlich ab
April 2014 sei dieser eine genügend lange Übergangsfrist zugestanden worden. 

 

2.6.2   Eine
Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit während der
Trennungszeit ist nur gegeben, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während
des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen
zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel trotz zumutbarer
Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die
Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der
persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit,
Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen
müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537 S. 542 E 3, vgl. auch 137 III
118; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner
Kommentar Band II/1/2, 2. Auflage 1999, Art. 176 ZGB N 19a m.w.H.; vgl.
zum Ganzen auch AGE ZB.2015.26 vom 10. Juni 2015, ZB.2014.51 vom 16. April
2015). Ob im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen eine bereits bestehende
Erwerbstätigkeit auszudehnen oder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist,
bestimmt sich somit bei der Trennung in erster Linie nach den vorhandenen
Mitteln.

 

2.6.3   Zu
Recht stellt die Vorinstanz in ihren sorgfältig ausgeführten und folgerichtigen
Erwägungen bezugnehmend auf die vorgenannte Rechtsprechung und Literatur fest,
dass die Ehegatten in guten finanziellen Verhältnissen leben würden, weshalb
keine zeitliche Dringlichkeit betreffend eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit
der Berufungsbeklagten bestehe. Eine entsprechende Pflicht ergäbe sich hingegen
aufgrund der Entlastung der Berufungsbeklagten in der Kinderbetreuung aufgrund
der hälftigen Abdeckung derselben durch den Berufungskläger. Es sei allerdings
über längere Zeit nicht klar gewesen, welcher Ehegatte in welchem Umfang die
Söhne betreuen wird, und die von der Berufungsbeklagten beantragte hauptsächliche
Betreuung durch sie habe sich durchaus im Rahmen einer möglichen Lösung bewegt.
Damit sei es für die Berufungsbeklagte schwierig gewesen, im Laufe des Jahres
2014 in beruflicher Hinsicht verbindlich zu planen. Hinzu komme die
unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zu 50% der Berufungsbeklagten seit November
2012, welche entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers aufgrund der
Taggeldzahlungen als erwiesen zu gelten habe. Anders als vom Berufungskläger
behauptet, sei gemäss den anwendbaren Lohntabellen auch nicht auf ein
Monatseinkommen als medizinische Masseurin von CHF 6‘000.– sondernd von CHF
4‘500.– bei Vollzeitbeschäftigung auszugehen. Nachdem die Betreuungszeiten der
Kinder nun seit November 2014 verbindlich geregelt seien, sei es der
Berufungsbeklagten zuzumuten, mit einem 60% Pensum per 1. Mai 2015 einen monatlichen
Erwerb von CHF 2‘700– zu erzielen. Mit diesen Ausführungen setzt sich der
Berufungskläger gar nicht auseinander. 

 

2.6.4   Dass
die Vorinstanz der Berufungsbeklagten weiterhin ein Teilzeitpensum zugesteht,
obwohl der Berufungskläger zu 100 % arbeitet und die Kinder ebenfalls hälftig
betreut, ist angesichts der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte darzulegen vermag,
dass sie gleichwohl einen grösseren Anteil der die Kinder betreffenden administrativen
und organisatorischen Arbeiten übernimmt, nicht zu beanstanden. Als Indiz für
die Richtigkeit dieser Angabe spricht die Übernahme der Fixkostenzahlungen
durch die Berufungsbeklagte. Auch kann sie ihren Beruf nicht einzig zu
Bürozeiten ausüben, ist doch davon auszugehen, dass ihre Kundschaft zu einem
grossen Teil erwerbstätig ist und deshalb ausserhalb der regulären
Arbeitszeiten Behandlungstermine wünscht. Eine zusätzliche Drittbetreuung der
Kinder ist aufgrund der familiären Verhältnisse dem Kindswohl kaum förderlich
und dürfte ausserdem mit zusätzlichen Kosten verbunden sein. Der
Berufungskläger hat zudem selber ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte häufig
auch abends arbeite (Prot. Verhandlung vom 22. August 2012 S. 5). Damit lässt die gemäss seinen Ausführungen mögliche Zusatzbetreuung
der Kinder in der Schule bis 18.30 Uhr nicht zwingend eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit
zu. Die Situation der Berufungsbeklagten unterscheidet sich zusätzlich von
jener des Berufungsklägers dadurch, dass dieser seiner Arbeit grösstenteils zu
Hause nachgehen kann und dessen Partnerin teilweise Betreuungsaufgaben
übernimmt (Protokoll Verhandlungen vom 22. August 2012 S.4 und 13. Oktober 2014
S. 8). Zudem verlangt das Gleichbehandlungsprinzip nicht, dass beide Parteien
mehr als das Übliche leisten. Insbesondere aber sah die eheliche Aufgabenteilung
vor der Trennung einzig eine Teilzeitarbeit für die Berufungsbeklagte vor, was
aufgrund der guten finanziellen Verhältnisse gegen eine Ausdehnung der Arbeitstätigkeit
wegen fehlender Notwendigkeit spricht. Die von der Vorinstanz vorgenommene
Ermessensausübung in Bezug auf Umfang und Beginn der Pflicht der Berufungsbeklagten,
ein höheres Monatseinkommen zu erzielen, erweist sich folglich als berechtigt. Die
Auswirkungen der neu beigebrachten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse auf die Feststellung
des Sachverhalts werden nachfolgend erörtert (vgl. unten Ziff. 2.8).

 

2.7

Beanstandet wird
auch die vom Zivilgericht vorgenommene Aufteilung des monatlich aus den Einkommen
der Ehegatten resultierenden Überschusses. Gemäss Lehre und Rechtsprechung wird
ein Überschuss bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge für die Dauer der
Trennung in der Regel hälftig geteilt, soweit er ursprünglich nicht der Bildung
von Vermögen diente (Schwander, a.a.O.,
Art. 176 ZGB N 3). Solches wird vorliegend nicht behauptet und ergibt sich auch
nicht ohne Weiteres aus der Höhe des zu verteilenden Betrages. Dass die
Vorinstanz ab Übertragung der Obhut auf beide Elternteile eine hälftige
Überschussverteilung anordnete, entspricht folglich der gängigen Praxis und ist
nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat der Berufungskläger mit Eingabe vom
2. Februar 2015 dem Zivilgericht beantragt, ihm einen Überschussanteil von
60% zuzuweisen (Eingabe vom 2. Februar 2015 S. 2). Dem hat die Vorinstanz für
die Zeit, in welcher er die alleinige Obhut über die Kinder ausübte (April bis und
mit Oktober 2014), entsprochen. Auch diese Berechnungsgrundlage erweist sich
demnach als korrekt und ist nicht abzuändern.

 

2.8

2.8.1   Hingegen
ist aufgrund der im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen der Berufungsbeklagten
festzustellen, dass diese entgegen der Annahme der Vor-instanz ihre
Arbeitsfähigkeit nicht wieder umfassend erlangt hat. Vielmehr legt sie zwei
Arztzeugnisse ins Recht, die ihr eine Arbeitsunfähigkeit zu 50% vom 1. Januar
bis 31. Mai 2015 und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 1. Juni 2015
attestieren. Eingereicht wurde auch die im Juni 2015 erstellte Gewinn- und
Verlustrechnung ihrer Massagepraxis. Daraus ergeht, dass die Berufungsbeklagte im
Jahr 2014 Einnahmen von monatlich CHF 983.– erzielen konnte. Ausserdem bezog
sie bis und mit Januar 2015 ein monatliches Taggeld von CHF 750.–. Daraus
resultiert ein Verdienst der Berufungsbeklagten von CHF 1‘733.00 im Monat für
das Jahr 2014 und für den Januar 2015. Den ab April 2014 zu erstellenden
Unterhaltsberechnungen kann damit eine neue Einkommenssituation der Ehegatten
zugrunde gelegt werden, wenn auch nicht gestützt auf ein hypothetisches
Einkommen – wie dies der Berufungskläger fordert – sondern gestützt auf ein reales,
höheres Einkommen der Berufungsbeklagten bis Januar 2015 und der Annahme eines
etwas höheren Einkommen bis April 2015 (gestützt auf die Jahresrechnung der
Massagepraxis für 2014). Soweit eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge eine
Erhöhung des Unterhaltsbeitrages ab Mai 2015 bedeuten könnte, ist dies für das
vorliegende Berufungsverfahren unerheblich (vgl. unten Ziff. 2.9.4). 

 

2.8.2   Das
Berufungsgericht kann reformatorisch entscheiden oder die Sache an die erste
Instanz zurückweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Die Rückweisung sollte
aus prozessökonomischen Gründen und in Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen
Beschleunigungsgebotes nur in Ausnahmefällen erfolgen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 ZPO N 29). Die im
Summarverfahren vorzunehmende Unterhaltsberechnung zur Festlegung der
Unterhaltsbeiträge während der Dauer der Trennung ist deshalb grundsätzlich im
Berufungsverfahren vorzunehmen, zumal sich vorliegend keine weiteren Sachverhaltsabklärungen
aufdrängen.

 

2.9

2.9.1   Basierend
auf den vorinstanzlich erstellten Grundbedarfsberechnungen ergibt sich damit
für die Monate April bis und mit Oktober 2014 die folgende Berechnung: Das
monatliche Einkommen der Ehegatten beträgt zusammen CHF 16‘965.– (Einkommen
Berufungskläger CHF 15‘232.– und Einkommen der Berufungsbeklagten von CHF
1‘733.–). Dem stehen ein Grundbedarf des Berufungsklägers von CHF 5‘905.–
und ein Grundbedarf der Berufungsbeklagten von CHF 8‘852.– gegenüber. Daraus
resultiert ein monatliche Überschuss von CHF 2‘208.– (Einkommen von total CHF
16‘965.– abzüglich dem gemeinsamen Grundbedarf von total CHF 14‘757.–).
Damit steht der Berufungsbeklagten für diesen Zeitraum eine Unterhaltszahlung
von monatlich rund CHF 8‘000.–, inkl. der Kinderunterhaltsbeiträge und zzgl.
einem Drittel der Kinderzulagen von CHF 135.–, zu (Grundbedarf von CHF 8‘852.–
abzüglich Einkommen von CHF 1‘733.– zuzüglich 40% des Überschusses von CHF 883.–
und zuzüglich CHF 135.– Kinderzulagen: total CHF 8‘135.–). Die Differenz zum
vorinstanzlich festgelegten (bzw. belassenen) Unterhaltsbeitrag inklusive
Kinderunterhaltsbeiträge und Kinderzulagen für diesen Zeitraum beträgt damit
CHF 965.– (CHF 9‘100.– abzüglich CHF 8‘135.–) zugunsten des Berufungsklägers.

 

2.9.2   Für
die Monate November 2014 bis und mit Januar 2015 ist wiederum eine neue
Rechnung vorzunehmen, da die Vorinstanz die Grundbedarfsberechnung aufgrund des
Umstands, dass seit diesem Zeitpunkt die Obhut über die Kinder von den
Ehegatten je wieder hälftig ausgeübt wird, anders festlegte. Gemäss den Berechnungen
der Vorinstanz beträgt der Grundbedarf des Berufungsklägers für diesen Zeitraum
5‘735.– und derjenige der Berufungsbeklagten CHF 9‘029.– (Grundbedarf total von
CHF 14‘764.–). Das Einkommen der Familie beträgt in diesem Zeitraum weiterhin
total CHF 16‘965.–, womit ein monatlicher Überschuss von CHF 2‘201.– resultiert.
Basierend auf diesen Grundlagen ergibt sich ein Unterhaltsanspruch der
Berufungsbeklagten von aufgerundet CHF 8‘400.– (Grundbedarf von CHF 9‘029 abzüglich
Einkommen von CHF 1‘733.– zuzüglich hälftigem Überschuss von CHF 1‘100.–),
zuzüglich der Hälfte der Kinderzulagen von CHF 200.– (total CHF 8‘600.–).
Die Differenz zum angeordneten (bzw. belassenen) Unterhaltsbeitrag inklusive
der Kinderzulagen für diese Periode beträgt damit CHF 500.–. 

 

2.9.3   Seit
Februar 2015 steht der Berufungsbeklagten keine Taggeldentschädigung mehr zu.
Damit reduziert sich ihr Einkommen auf die von ihr mit der Massagepraxis im
monatlichen Durchschnitt erwirtschafteten CHF 983.–. Das gemeinsame Einkommen
der Ehegatten verringert sich damit auf CHF 16‘215.–. Der Grundbedarf beider
Ehegatten bleibt gegenüber dem Zeitraum November 2014 bis Januar 2015 unverändert
(total CHF 14‘764.–) weshalb ein Betrag von total CHF 1451.– zur freien Verfügung
übrig bleibt. Der Berufungsbeklagten steht damit gegenüber dem Berufungskläger
ein Unterhaltsanspruch von rund CHF 8‘770.– (Grundbedarf von CHF 9‘029
abzüglich Einkommen von CHF 983.– zuzüglich hälftiger Überschuss von CHF 725.-),
zuzüglich die Hälfte der Kinderzulagen von CHF 200.–, zu (total CHF8‘970.–).
Die Differenz zum vorinstanzlich verfügten (bzw. belassenen) Unterhaltsbeitrag
beträgt damit CHF 130.–.

 

2.9.4   Für
den Monat Mai 2015 bleiben die finanziellen Grundlagen der vorzunehmenden
Unterhaltsberechnung gegenüber den Monaten Februar bis und mit April 2015
unverändert, weshalb der Berufungsbeklagten für diesen Monat ebenfalls ein
Unterhaltsbeitrag von CHF 8‘770.– zuzüglich die Hälfte der Kinderzulagen
zustünde. Indessen hat sie einzig die Bestätigung des angefochtenen Entscheids
verlangt und selber kein Rechtsmittel eingelegt. Der Entscheid ist deshalb nicht
zu Ungunsten des Berufungsklägers abzuändern. Da der Kinderunterhalt, welcher
insgesamt auf 25% des Monatseinkommens des Berufungsklägers festgelegt wurde,
auch bei einer Erhöhung des Gesamtunterhaltsbeitrages keine Änderung erfahren
würde, ändert daran auch die im Bereich der Kinderbelange geltende Untersuchungs-
und Offizialmaxime nichts. Weil die Kinder ausserdem von beiden Eltern je
hälftig betreut werden, entgeht ihnen mit einem tieferen Unterhaltsbeitrag für
die Berufungsbeklagte auch kein höherer Lebensstandard, zumal der Grundbedarf
beider Parteien voll abgedeckt ist. Ebenso wenig kann im vorliegenden Verfahren
die seit Juni 2015 attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten,
welche offensichtlich wiederum eine Änderung der finanziellen Verhältnisse mit
sich bringt, berücksichtigt werden. Damit ist der per 1. Mai 2015 angeordnete
und vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu bezahlende monatliche
Unterhaltsbeitrag für die Berufungsbeklagte und die gemeinsamen Söhne von total
CHF 7‘900.–, zuzüglich der Hälfte der Kinderzulagen, nicht abzuändern.

 

2.9.5   Insgesamt
reduziert sich demnach der vom Berufungskläger zu zahlende Unterhaltsbeitrag
für die Berufungsbeklagte und die Kinder für die Monate April 2014 bis April
2015, wenn auch über die verschiedenen Zeitperioden in unterschiedlichem
Ausmass. Wie die Vorinstanz mit Verweis auf Literatur und Rechtsprechung
korrekt ausführt, rechtfertigt sich eine Abänderung eines festgesetzten Unterhaltsbeitrags
im Eheschutz nur, wenn eine aufgezeigte Veränderung der finanziellen Grundlagen
der Unterhaltsberechnung erheblich und dauerhaft ist, wobei sich die
Erheblichkeit an den konkreten finanziellen Verhältnissen bemisst und die
Dauerhaftigkeit im Eheschutz vor allem dann gegeben erscheint, wenn ein Ende
der veränderten Umstände nicht absehbar ist (vgl. Art. 178 Abs. 1 ZGB, Urteil
S. 6). Aufgrund der Neuberechnungen entsteht dem Berufungskläger eine Ersparnis
von total CHF 8‘645.– über einen Zeitraum von 13 Monaten. Dieser Betrag kann
angesichts der monatlich zur freien Verfügung stehenden Überschüsse nicht als
unerheblich bezeichnet werden. Dauerhaft ist die finanzielle Veränderung
insofern, als die Problematik der bestehenden (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit
der Berufungsbeklagten offenbar andauert und damit das Thema der ihr zumutbaren
Erwerbstätigkeit bzw. des ihr anzurechnenden Einkommens aktuell nicht
abschliessend und längerfristig beantwortet werden kann. Daraus folgt, dass die
von April 2014 bis und mit April 2015 vom Berufungskläger an die Berufungsbeklagte
zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge entsprechend den vorgehenden Ausführungen zu
reduzieren sind.

 

3.

Mit
Berufungsantwort teilt die Berufungsbeklagte mit, dass Abklärungen betreffend
Versicherungsansprüche im Zusammenhang mit den zur aktuellen Krankschreibung
führenden Unfallfolgen laufen (vgl. auch Beilage 1 Berufungsantwort: Schreiben
der Generali Versicherung vom 8. Juni 2015). Die Berufungsbeklagte ist deshalb
zu verpflichten, den Berufungskläger unaufgefordert über allfällige Rentenentscheide
der Invaliden-  oder der [...] Versicherung zu informieren und zu dokumentieren.
Sofern es zur Zusprechung einer oder mehrerer rückwirkender Rente(n) für den
Zeitraum April 2014 bis April 2015 kommen würde, hat sie die Hälfte davon im
Rahmen der Überschussverteilung (vgl. oben Ziff. 2.9.1 – 2.9.3) dem
Berufungskläger auszubezahlen. 

 

3. 

3.1      Die
Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien im Grundsatz nach Massgabe
ihres Obsiegend bzw. Unterliegens (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger
hat eine Senkung des an die Berufungsbeklagte zu zahlenden Unterhaltsbeitrags
auf CHF 4‘281.– für die Monate April bis und mit Oktober 2014 und auf CHF 4‘878.–
ab November 2014 verlangt. Auf die Dauer von 15 Monaten berechnet, ergibt dies
eine angestrebte Einsparung von CHF 59‘065.– gegenüber den vorinstanzlich
verfügten Unterhaltsbeiträgen. Wie dargelegt, wird aufgrund der vorgenommenen
Neuberechnungen eine Ersparnis von CHF 8‘645.– für den genannten Zeitraum
erzielt (s. oben Ziff. 2.9.5). Dies entspricht einem Obsiegen des Berufungsklägers
von aufgerundet 15 %. Mit Blick auf den Umstand, dass der Unterhaltsbeitrag ab
1. Mai 2015 gar keine Abänderung erfährt, rechtfertigt sich die Annahme eines
Obsiegens zu 5%. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO kann das Gericht von der Kostenverteilung
entsprechend dem Obsiegen oder Unterliegen abweichen, wenn die Klage zwar
grundsätzlich, aber nicht der Höhe der Forderung nach gutgeheissen wurde und
diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig war. Dies ist vorliegend der
Fall. Hinzu kommt, dass die Abweichung vom vorinstanzlichen Urteil sich einzig
aus der Berücksichtigung von Noven ergibt und der Argumentation des Berufungsklägers
keine Folge geleistet wurde. Zudem handelt es sich um ein familienrechtliches
Verfahren, bei welchem exakte Berechnungen oftmals und auch im gegebenen Fall
nicht möglich oder nur zufällig sind. Deshalb sind die ordentlichen und
ausserordentlichen Kosten des Verfahrens in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit.
a und c ZPO vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.

 

3.2      Die
Berufungsbeklagte hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Höhe der
Entschädigung durch das Gericht festzulegen ist. In familienrechtlichen
Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist sowohl der angemessene Aufwand wie auch
die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. § 17 Abs. 2 des
Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015 E.
4.2). Die Berechnung des Streitwerts zur Festlegung der o/e- Kosten richtet
sich nach dem Gravamen. Die Dauer des weiteren Fortbestehens der Ehe ist
vorliegend allerdings ungewiss. Unter Annahme einer geschätzten Fortdauer der
Ehe um weitere 3 Jahre ab April 2014 und Festlegung eines Gravamens von rund
CHF 4‘000.– ergibt sich ein Streitwert von CHF 144‘000.– (vgl. AGE ZB.2015.39
vom 6. August 2015 E. 4.3). In Anwendung von §§ 12 Abs. 3 i.V.m. 4
Abs. 1 lit. b Ziff. 10 und Abs. 2 sowie 10 Abs. 2 Honorarordnung
(HO, SG.291.400) resultiert daraus ein Zwischenbetrag betreffend die Honorarforderung
von CHF 11‘304.–, davon ausgehend, dass sich der Aufschlag für die
Schriftlichkeit des Verfahrens und der Abzug für das Summarverfahren gegenseitig
aufheben. Nach Abzug eines weiteren Drittels gemäss § 12 Abs. 1 HO für das
Berufungsverfahren ergibt sich eine Honorarforderung von CHF 7‘536.–. Bei Annahme
eines Stundenansatzes von CHF 250.– pro Arbeitsstunde wird folglich ein Arbeitsaufwand
von 30 Stunden abgedeckt. Dies erscheint viel, aber noch nicht unangemessen. Der
Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten damit eine Parteientschädigung in
dieser Höhe, zuzüglich 8 % MWST, auszurichten. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF
1‘200.– festgelegt.

 

4.

Eine Abänderung
der vorinstanzlichen Kosten drängt sich nicht auf, nachdem sich der Entscheid
der Vorinstanz gestützt auf die damaligen Sachverhaltskenntnisse als korrekt
erwiesen hat.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

 

://:        In Abänderung von Ziff. 1 des Dispositivs
(Urteil des Zivilgerichtspräsidenten vom 3. März 2015) hat der Berufungskläger
der Berufungsbeklagten für den Zeitraum vom 1. April bis 31. Oktober 2014 einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 8‘000.–, zuzüglich einem Drittel der
Kinderzulagen (entsprechend CHF 135.–), zu bezahlen, wovon je CHF 1‘900.–,
zuzüglich einem Drittel der Kinderzulagen, für die Kinder bestimmt sind. Dieser
Unterhaltsbeitrag basiert auf einem durchschnittlichen monatlichen
Nettoeinkommen des Berufungsklägers von CHF 15‘232.– (inkl. 13. Monatslohn und
Anteil Geschäftsauto), zuzüglich Kinderzulagen von total CHF 400.–, und einem
durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen der Berufungsbeklagten von CHF 1‘733.–.
Der monatliche Grundbedarf des Berufungsklägers beläuft sich auf CHF 5‘905.–
und derjenige der Berufungsbeklagten auf CHF 8‘852.–.

 

            In Abänderung von Ziff. 1 des Dispositivs
(Urteil des Zivilgerichtspräsidenten vom 3. März 2015) hat der Berufungskläger
der Berufungsbeklagten für den Zeitraum vom 1. November 2014 bis 31. Januar
2015 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 8‘400.–, zuzüglich der Hälfte
der Kinderzulagen von total CHF 200.–, zu bezahlen, wovon je CHF 1‘900.–,
zuzüglich der Hälfte der Kinderzulagen, für die Kinder bestimmt sind. Dieser
Unterhaltsbeitrag basiert auf einem durchschnittlichen monatlichen
Nettoeinkommen des Berufungsklägers von CHF 15‘232.– (inkl. 13. Monatslohn und
Anteil Geschäftsauto), zuzüglich Kinderzulagen von total CHF 400.–, und einem
durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen der Berufungsbeklagten von CHF
1‘733.–. Der monatliche Grundbedarf des Berufungsklägers beläuft sich auf CHF
5‘735.– und derjenige der Berufungsbeklagten auf CHF 9‘029.–.

 

            In Abänderung von Ziff. 1 des Dispositivs
(Urteil des Zivilgerichtspräsidenten vom 3. März 2015) hat der Berufungskläger
der Berufungsbeklagten für den Zeitraum vom 1. Februar bis 30. April 2015 einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 8‘770.–, zuzüglich der Hälfte der Kinderzulagen
von total CHF 200.–, zu bezahlen, wovon je CHF 1‘900.–, zuzüglich der Hälfte
der Kinderzulagen, für die Kinder bestimmt sind. Dieser Unterhaltsbeitrag
basiert auf einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Berufungsklägers
von CHF 15‘232.– (inkl. 13. Monatslohn und Anteil Geschäftsauto), zuzüglich Kinderzulagen
von total CHF 400.–, und einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen
der Berufungsbeklagten von CHF 983.–. Der monatliche Grundbedarf des Berufungsklägers
beläuft sich auf CHF 5‘735.– und derjenige der Berufungsbeklagten auf CHF 9‘029.–.

 

            Der gemäss dem erstinstanzlichen Urteil ab
dem 1. Mai 2015 vom Berufungskläger an die Berufungsbeklagte zu bezahlende
Unterhaltsbeitrag wird nicht abgeändert. 

 

            Die Berufungsbeklagte hat den
Berufungskläger unaufgefordert über allfällige Rentenentscheide der IV- und der
[...] Versicherung zu dokumentieren. Allfällige nachträgliche Versicherungsleistungen
ab 1. Februar 2015 sind von der Berufungsbeklagten dem Berufungskläger zur
Hälfte auszurichten. 

 

            Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird
bestätigt.

 

            Der Berufungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahren
mit einer Gerichtsgebühr von CHF 1‘200.–.

 

            Der Berufungskläger hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 7‘536.–., inklusive Auslagen
und zuzüglich 8% MWST von CHF 602.90, zu bezahlen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.