# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61a8b115-badd-5be5-8dc0-124125024bbe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 08.05.2006 AC050076
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050076_2006-05-08.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050076/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der Sekretär Viktor Lieber

Sitzungsbeschluss vom 8. Mai 2006

in Sachen

B.,
…,

Rekurrentin und Beschwerdeführerin
verteidigt durch Rechtsanwalt …

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsanwaltschaft

Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich

betreffend

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. April 2005(UK030059/U/ml)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 29. Juli 2002 erhob die (damalige) Bezirksanwaltschaft Zürich,

Hauptabteilung 2, Anklage gegen die Beschwerdeführerin wegen mehrfachen

Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, begangen zum Nachteil von X und

Y. Der Beschwerdeführerin wurde im Wesentlichen vorgeworfen, sie habe in den

Jahren 1999 bis 2001 gegenüber den Geschädigten eine Geschichte konstruiert,

wonach sie als angeblich verliebte Prostituierte versuche, von ihren Zuhältern ge-

gen Zahlung frei zu kommen, wobei sie zur Erreichung dieses (angeblichen)

Zwecks die Geschädigten dazu bewegt habe, grössere Vermögensdispositionen

zu ihren Gunsten (Geschädigter X: Fr. 180'000.--, Geschädigter Y: Fr. 102'500.--)

vorzunehmen. In diesem Zusammenhang habe sie gegenüber beiden Geschä-

digten auch von Verlobung und Heirat bzw. Gründung einer Familie gesprochen

und den Kauf von Verlobungsringen veranlasst, dies, obschon sie verheiratet ge-

wesen sei und keine Scheidung in Aussicht gestanden habe.

Mit Urteil vom 31. Oktober 2002 sprach das Bezirksgericht Zürich, 7. Abtei-

lung, die Beschwerdeführerin vom Vorwurf der Anklage vollumfänglich frei, weil

schon in dem von der Anklage umschriebenen Sachverhalt das Vorliegen des

Tatbestandsmerkmals der Arglist auszuschliessen sei (OG act. 3, insbes. S. 5 ff.,

11). Die vom Geschädigten Y. zunächst erklärte Berufung gegen dieses Urteil

wurde in der Folge zurückgezogen, worauf das Obergericht am 22. April 2003 das

Berufungsverfahren abschrieb (OG act. 1).

2. Mit dem freisprechenden Urteil vom 31. Oktober 2002 hatte das Bezirks-

gericht die Untersuchungskosten (in der Höhe von Fr. 50'388.30) sowie die Ge-

richtskosten (einschliesslich diejenigen der ursprünglichen amtlichen Verteidigung

und der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Geschädigten Y.) gestützt auf §

189 StPO  der Beschwerdeführerin auferlegt. Dagegen erhob die Beschwerdefüh-

rerin sowohl Rekurs wie Kostenbeschwerde an das Obergericht und beantragte,

es seien die Kosten vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und es sei ihr

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eine angemessene Entschädigung sowie Genugtuung auszurichten, eventuell

seien die Kosten teilweise auf die Staatskasse zu nehmen und ihr eine reduzierte

Entschädigung zuzusprechen.

Mit der Kostenbeschwerde verlangte die Beschwerdeführerin die rechtsge-

nügende Begründung bzw. die Vornahme der notwendigen Abklärungen zur Höhe

der Untersuchungskosten und die anschliessende Herabsetzung der Untersu-

chungskosten auf das zulässige Mass.

3. Mit Beschluss vom 2. April 2005 (KG act. 2) hob das Obergericht, III.

Strafkammer, in teilweiser Gutheissung des Rekurses Dispositiv-Ziffer 4 des Ur-

teils vom 31. Oktober 2002 (betreffend Festsetzung der Kosten) auf und formu-

lierte den Kostensatz neu, wobei es die (von der Beschwerdeführerin zu tragen-

den) Untersuchungskosten auf Fr. 31'878.30 reduzierte; im Übrigen wies es den

Rekurs ab. Die Kosten des Rekursverfahrens wurden zur Hälfte der Beschwer-

deführerin auferlegt und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse genommen,

und der Beschwerdeführerin wurde für das Rekursverfahren eine reduzierte Pro-

zessentschädigung von Fr. 1'700.-- zuzüglich Mehrwertsteuer, zugesprochen.

4. Gegen den Rekursentscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe-

schwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der angefochte-

ne Beschluss aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin eine Umtriebsent-

schädigung im Gesamtbetrage von Fr. 30'267.75 sowie eine Genugtuung von Fr.

9'000.--, zuzüglich Zins, auszurichten; eventualiter sei die Sache an die Vorin-

stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Vorinstanz und Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung zur Be-

schwerde verzichtet (KG act. 10 und 11).

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II.

1. Zunächst stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbe-

schwerde.

1.1 Das Obergericht scheint davon auszugehen, dass – entsprechend der

auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Teilrevision der Strafprozessordnung

vom 27. Januar 2003 – gegen seinen in der Eigenschaft als Rekursinstanz ge-

fällten Entscheid keine Nichtigkeitsbeschwerde mehr zulässig sei; jedenfalls hat

es keine Rechtsmittelbelehrung aufgenommen (wozu es bei Bejahung der Zuläs-

sigkeit nach § 188 GVG gehalten gewesen wäre).

Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung (Beschwerde

S. 2/3), gegen den angefochtenen Entscheid müsse bei sachgemässer Ausle-

gung von § 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des Gesetzes über die Teilrevisi-

on der Strafprozessgesetzgebung vom 27. Januar 2003 (nachfolgend: SchlB) die

Nichtigkeitsbeschwerde noch zulässig sein, zumal sie ihre Rekursschrift bereits

am 20. Januar 2003 – also noch vor der Verabschiedung der entsprechenden

Gesetzesvorlage durch den Kantonsrat – eingereicht habe. Damit habe sie im

Zeitpunkt der Rekurserhebung ohne weiteres damit rechnen dürfen, dass die (da-

mals noch zulässige) Nichtigkeitsbeschwerde offen stehen werde. Im Übrigen ge-

be es auch sonst keinen sachlichen Grund für eine von der Berufung abweichen-

de Regelung des Rekursverfahrens. Geradezu stossend wirke – so die Beschwer-

deführerin – die vorinstanzliche Auslegung, wenn man sich vergegenwärtige,

dass durch die übermässige Dauer des Rekursverfahrens das Beschleunigungs-

gebot gemäss Art. 29 Abs. 1 BV verletzt worden sei; bei Beachtung dieses Ge-

botes hätte die Vorinstanz spätestens im Verlauf des Jahres 2004 entscheiden

müssen, womit der Weg an das Kassationsgericht ohne weiteres offen gestanden

hätte. Eine Rechtswegverkürzung, die einzig auf eine Verfassungsverletzung zu-

rückzuführen sei, sei verfassungsrechtlich ihrerseits nicht haltbar.

1.2 Gemäss § 3 Abs. 2 SchlB ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Ent-

scheide des Obergerichts als Berufungsinstanz in Verfahren zulässig, in denen

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die Berufung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bereits erklärt worden

ist. Zwar bezieht sich diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach lediglich auf die inter-

temporale Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen obergerichtlichen

Berufungsentscheid und nicht auf die Frage der Anfechtung eines Rekursent-

scheides. Doch ist diesbezüglich von einem gesetzgeberischen Versehen (und

nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers) auszugehen, ist

doch kein sachlicher Grund für eine hinsichtlich der Zulässigkeit der Nichtigkeits-

beschwerde unterschiedliche Behandlung dieser Rechtsmittel(entscheide) er-

sichtlich. Das bedeutet, dass § 3 Abs. 2 SchlB analog auch für das Rekursverfah-

ren anwendbar ist (vgl. DONATSCH/WEDER/HÜRLIMANN, Die Revision des Zürcher

Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005, S. 75). Etwas anderes

lässt sich auch den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen, die sich zu diesem

Punkt ausschweigen. Somit ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde schon aus diesem

Grund einzutreten.

2. Das Obergericht rekapituliert unter Ziff. II.4, S. 10 ff. seines Entscheides

die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Auferlegung

von Kosten an den freigesprochenen Angeklagten; dabei erblickt es den dafür

vorausgesetzten Normverstoss darin, dass die Beschwerdeführerin durch die

Vorgaukelung einer grossen Liebe die Geschädigten zur Eingehung einer Verlo-

bung bewegt habe, was aus ihrer Sicht rechtswidrig gewesen sei, da dem Ehe-

schluss das Ehehindernis einer bereits bestehenden Ehe entgegengestanden ha-

be; zudem habe die Beschwerdeführerin die Geschädigten mittels absichtlicher

Täuschung zum Vertragsschluss verleitet, was als Verstoss gegen Art. 28 OR zu

werten sei (Beschluss S. 13).

Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung

materieller Gesetzesvorschriften (§ 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO) wie auch eine Miss-

achtung des Gehörsanspruchs (§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO) geltend (Beschwerde

Ziff. 4, S. 4 ff.) geltend.

2.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 4.5,

S. 7) eine Verletzung des Gehörsanspruchs. Sie macht geltend, dass sie hinsicht-

lich der Annahme einer (widerrechtlichen) Verlobung Anspruch darauf gehabt

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hätte, vorab mit diesem Vorwurf konfrontiert zu werden und Gelegenheit zur Stel-

lungnahme zu erhalten.

Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe den Geschädigten die Ehe ver-

sprochen, obschon sie wusste, dass dies schon deshalb nicht möglich war, weil

sie verheiratet war und eine Scheidung nicht bevorstand, lässt sich bereits der

Anklage entnehmen (Anklageschrift S. 5, zweiter Absatz sowie S. 9, unterster Ab-

satz). Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Annahme ihrem

Entscheid zugrundelegte, ohne zuvor der Beschwerdeführerin nochmals Gelegen-

heit zur Äusserung einzuräumen.

2.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 4.2) fällt die

Anrufung von Art. 28 OR von vornherein ausser Betracht. Es handle sich dabei

nicht um eine rechtliche Verhaltensnorm, sondern um die gesetzliche Umschrei-

bung eines Tatbestandes (Willensmangels), der ausschliesslich Rechtsfolgen be-

züglich der Verbindlichkeit eines Vertragsschlusses regle. Art. 28 OR verbiete

somit täuschendes Verhalten nicht, und es gebe in der schweizerischen Rechts-

ordnung auch kein generelles Täuschungs- oder Lügenverbot. Dementsprechend

ziehe eine Täuschung nach Art. 28 OR als solche auch keine Schadensersatz-

pflicht nach sich. Etwas anderes lasse sich auch den von der Vorinstanz ange-

führten Stellen nicht entnehmen; insbesondere lasse sich HAUSER/SCHWERI/HART-

MANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel u.a. 2005, § 108.22

nicht konkret entnehmen, im Hinblick auf welche verletzte Verhaltensnorm der

wegen Betruges Angeklagte und wegen fehlender Arglist Freigesprochene in die

Kosten verfällt werden dürfe, weshalb das Beispiel nicht nachvollziehbar sei.

Im Weiteren könne – so die Beschwerdeführerin – auch keine Rede davon

sein, dass eine Verlobung, wolle man in tatsächlicher Hinsicht eine solche anneh-

men, einen Verstoss gegen eine Verhaltensnorm bilden könne. Dabei stelle eine

bestehende Ehe lediglich ein aufschiebendes Ehehindernis dar, welches aber der

Verlobung nicht entgegenstehe. Es werde die Auffassung vertreten, das Ehever-

sprechen einer noch verheirateten Person sei nicht widerrechtlich, sondern ver-

stosse bloss gegen die guten Sitten, womit eine darauf gestützte Kostenauflage

nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig sei. Schliesslich sei sowohl

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mit Bezug auf Art. 28 OR wie auch Art. 90 ZGB der allgemein geltende Vertrau-

ensgrundsatz zu beachten: Diese Normen schützten lediglich das Vertrauen, wel-

ches ein vernünftiger und verständiger Partner unter den gegebenen Umständen

beanspruchen dürfe.

2.3a) Nach Art. 90 Abs. 1 ZGB wird das Verlöbnis durch das Eheverspre-

chen begründet. Ob vorliegend ein Verlöbnis zustandegekommen ist, braucht

nicht abschliessend entschieden zu werden, weil selbst unter der Annahme des

Zustandekommens eines Verlöbnisses insoweit die Voraussetzungen für die Auf-

erlegung von Kosten noch nicht erfüllt wären.

Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass nach herrschender

Lehre des Eheversprechen einer noch verheirateten Person wegen Verstosses

gegen die guten Sitten nichtig ist (BSK ZGB I-HUWILER, 2. Auflage Basel 2002, N

24 zu Art. 90 m.w.H.). Teilweise wird sogar die Auffassung vertreten, die noch be-

stehende Ehe stelle zwar ein aufschiebendes Ehehindernis dar, welches aber der

Verlobung mit einem Dritten nicht entgegenstehe (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-

JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich 2002, S. 176).

Handelt es sich aber – folgt man insoweit der herrschenden Lehre – beim Ehever-

sprechen des schon Verheirateten (nur) um einen Verstoss gegen die guten Sit-

ten, so ist dieses zwar unter ethischen, nicht aber unter rechtlichen Gesichts-

punkten unzulässig, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine darauf

gestützte Kostenauflage nicht zu begründen vermag (BGE 116 Ia 168).

b) Zwar argumentiert die Vorinstanz in diesem Zusammenhang damit, dass

in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt

habe, ihre bereits bestehende Ehe aufzulösen, als unüberwindliches Ehehindernis

erscheinen lasse, weshalb in dieser Konstellation von einem rechtswidrigen Ver-

halten auszugehen sei (Beschluss S. 13). Dagegen ist einzuwenden, dass die be-

stehende Ehe auch in diesem Fall kein (objektiv) unüberwindliches Ehehindernis

bildet, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie aus einem anderen

Grund als durch Scheidung dahinfallen könnte (Tod des Ehegatten). Letztlich geht

es aber in diesem Zusammenhang primär ohnehin darum, dass der Beschwer-

deführerin der Wille, eine Ehe mit einem der Geschädigten zu schliessen, von

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Anfang fehlte und sie die Geschädigten nach insoweit unbestrittener Auffassung

darüber täuschte. Damit stellt sich die Frage einer allfälligen Rechtswidrigkeit un-

ter dem Aspekt von Art. 28 OR.

2.4a) Nicht zu folgen ist in diesem Zusammenhang vorab dem Einwand der

Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 4.2), bei Art. 28 OR handle es sich nicht

um eine rechtliche Verhaltensnorm, sondern bloss um die gesetzliche Umschrei-

bung eines Tatbestandes, welcher Rechtsfolgen bezüglich der Verbindlichkeit ei-

nes Vertragsschlusses zeitige.

Wenn Art. 28 Abs. 1 OR vorsieht, dass im Falle absichtlicher Täuschung des

Kontrahenten der abgeschlossene Vertrag für diesen nicht verbindlich, sondern

anfechtbar sei, so impliziert diese Bestimmung gleichzeitig eine Verhaltensnorm

in dem Sinn, dass die absichtliche Täuschung eines Dritten im Hinblick auf den

Abschluss eines Vertrags rechtlich verpönt ist. Daran ändert nichts, dass formell

keine Verbotsnorm vorliegt, sondern ein Tatbestand umschrieben und dessen

Rechtsfolgen normiert werden. Rechtsprechung und Lehre sprechen denn auch

im Zusammenhang mit der absichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR von einem

widerrechtlichen bzw. deliktischen (unerlaubten) Verhalten (vgl. BGE 108 II 421;

BSK OR I-SCHWENZER, 3. Auflage, Basel 2003, N 12 zu Art. 28; BK-SCHMIDLIN, N

14 zu Art. 28 OR; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligatio-

nenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, S. 150; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obli-

gationenrecht, AT I, Bern 1996, Rz 1192 ff.). In diesem Sinn verbietet Art. 28 OR

ein täuschendes Verhalten sehr wohl, und es kann auch der Fall eintreten, dass

der Täuschende dem Getäuschten gegenüber zur Leistung von Schadenersatz

verpflichtet ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht,

AT I, 8. Auflage, Zürich 2003, N 870 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O.).

Sodann ist nicht ersichtlich und wird nicht näher ausgeführt, weshalb es sich da-

bei in grundsätzlicher Hinsicht nicht um einen klaren Verstoss gegen eine Ver-

haltensnorm handeln soll, womit die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin

(Beschwerde Ziff. 4) ebenfalls unbegründet ist.

b) Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein (Beschwerde Ziff. 4.4), die

hier angerufenen Normen schützten lediglich das Vertrauen, welches ein vernünf-

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tiger und verständiger Partner unter den gegeben Umständen beanspruchen kön-

ne. "Blindes" Vertrauen finde keinen Rechtsschutz; damit liege zum einen kein

Verstoss gegen eine Rechtsnorm vor, und zum anderen wäre ein Verhalten, das

ungeeignet sei, begründetes Vertrauen zu erwecken, nicht tatbestandsmässig.

Bereits das Bezirksgericht habe festgehalten, dass das Vertrauen der Geschä-

digten in die sie täuschenden Angaben der Beschwerdeführerin als Leichtgläubig-

keit zu werten sei; schon nur mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätten

sich die Geschädigten schützen können. Damit setze sich die Vorinstanz über-

haupt nicht auseinander; schlicht unverständlich bzw. mit einer sachlichen Würdi-

gung der Aktenlage unvereinbar halte sie fest, die Geschädigten hätten "mit Fug"

davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdeführerin gewillt gewesen sei, mit ih-

nen die Ehe schliessen zu wollen. Davon könne jedoch im Lichte der vorliegen-

den Akten keine Rede sein, zumal dem Geschädigten Y. bewusst gewesen sei,

dass die Beschwerdeführerin sogar ihren eigenen Namen und ihre Adresse ver-

schwieg.

Auch dieser Einwand ist unbegründet. Konkret geht es darum, ob es an ei-

ner täuschenden Handlung der Beschwerdeführerin deshalb fehle, weil die Ge-

schädigten die Täuschung mit Leichtigkeit hätten durchschauen können; davon

war, wie die Beschwerdeführerin an sich zutreffend geltend macht, das Bezirksge-

richt in seinem Urteil vom 31. Oktober 2002 ausgegangen, wenn es feststellte,

das Vertrauen der Geschädigten in die sie täuschenden Angaben der Beschwer-

deführerin müsse als Leichtgläubigkeit gewertet werden und vor Schaden hätten

sich die Geschädigten auch nur mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit

schützen können (OG act. 3 S. 10/11). Aus diesem Grund sprach das Gericht die

Beschwerdeführerin vom Betrugsvorwurf frei. Die Beschwerdeführerin übersieht

indessen, dass es im Bereich von Art. 28 OR genügt, dass durch die Handlung

des Täuschenden effektiv ein Irrtum beim Getäuschten hervorgerufen wurde und

dass es hier nicht darauf ankommt, ob die Täuschung leicht zu vermeiden gewe-

sen wäre (vgl. KOLLER, a.a.O., N 1183; BK-SCHMIDLIN, N 27 zu Art. 28 OR). Aus-

schlaggebend ist in diesem Zusammenhang mit anderen Worten nicht die allfälli-

ge Erkennbarkeit der Täuschung, sondern allein die Tatsache, dass die Täu-

schung wirksam war, und selbst eine grobfahrlässige Unkenntnis des wahren

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Sachverhaltes steht der Berufung des Getäuschten auf Art. 28 OR nicht entgegen

(BK-SCHMIDLIN, N 84, 90 zu Art. 28 OR).

2.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge als unbegründet. Die Kosten-

auflage an die Beschwerdeführerin leidet, soweit es um die Auferlegung der Un-

tersuchungskosten geht, in grundsätzlicher Hinsicht an keinem der gerügten

Nichtigkeitsgründe. Damit werden die Vorbringen unter Ziff. 5 und 6 der Be-

schwerdeschrift (namentlich betreffend Entschädigung/Genugtuung für Haft) in-

soweit gegenstandslos.

3. Hinsichtlich des Umfanges der Kostentragungspflicht für das Untersu-

chungsverfahren macht die Beschwerdeführerin im weiteren geltend (Beschwerde

Ziff. 7, S. 7 ff.), die ab 4. September 2001 durchgeführte Telefonüberwachung ha-

be nicht mehr der Abklärung der schliesslich zur Anklage gebrachten Sachver-

halte gedient, nachdem sie zu diesem Zeitpunkt bereits vollumfänglich geständig

gewesen sei; aus diesem Grund sei es nicht zulässig, ihr insoweit nachträglich

angefallene Kosten aufzuerlegen.

3.1 Da es der Beschwerdeführerin in erster Linie nicht um die Rechtmässig-

keit der Kostenansätze als solche, sondern um die Frage der Notwendigkeit und

Rechtmässigkeit weiterer Untersuchungshandlungen, namentlich um die (ad-

äquate) Kausalität zwischen dem ihr vorgeworfenen Verhalten und den ihr aufer-

legten Untersuchungskosten geht, handelt es sich insoweit um einen der Anfech-

tung durch Nichtigkeitsbeschwerde zugänglichen Akt der Rechtsprechung und

nicht um einen solchen der Justizverwaltung gemäss § 206 GVG (welcher mittels

Kostenbeschwerde nach §§ 108 ff. GVG anzufechten wäre). Auf die Rüge ist da-

her – vorbehältlich nachfolgender Ausnahme (Erw. 3.3) – einzutreten.

3.2a) Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor (Beschwerde Ziff. 7.1

und 7.2), am 5. September 2001 sei die Untersuchung der schliesslich zur Ankla-

ge gebrachten Vorwürfe faktisch abgeschlossen gewesen; lediglich die

Schlusseinvernahme durch die Bezirksanwältin habe noch ausgestanden. Die ab

dem 4. September 2001 durchgeführte Telefonüberwachung habe damit nicht

mehr der Untersuchung dieser Sachverhalte gedient. Dies gehe auch mit aller

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Deutlichkeit aus der Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 4. September 2001

hervor, wonach die Angeschuldigte (d.h. Beschwerdeführerin) geständig sei, die

in der Folge zur Anklage gebrachten betrügerischen Handlungen begangen zu

haben. Daher sei die Telefonkontrolle gegenüber dem Präsidenten der Anklage-

kammer auch nicht mit dem Bedarf nach weiteren Abklärungen dieser Handlun-

gen begründet worden, sondern vielmehr damit, dass aufgrund der sichergestell-

ten Unterlagen der dringende Verdacht bestehe, dass die Angeschuldigte und die

Mitangeschuldigten, C. und D., tiefer in Betrugshandlungen verwickelt seien, als

sie eingestehen würden; im Weiteren bestehe der Verdacht, dass sie weitere

gleich gelagerte Straftaten begingen, resp. begehen würden (u.H.a. OG act.

5a/26/1). Es sei dabei – so die Beschwerdeführerin – um die Mutmassung gegan-

gen, die genannten Personen hätten mehr getan, als bisher abgeklärt und von der

damaligen Angeschuldigten eingestanden worden war. Nochmals anders ausge-

drückt sei es darum gegangen, Zufallsfunde erhältlich zu machen, indem erst

durch die Telefonkontrolle Hinweise auf weitere Straftaten erhältlich gemacht

werden sollten; ein von (damals) § 104 Abs. 1 Ziff. 2 StPO vorausgesetzter drin-

gender Tatverdacht für weitere Straftaten habe dabei jedoch nicht bestanden.

Weder die erhältlich gemachten Telefonprotokolle noch irgendwelche anderen

Aktenstücke hätten in der Folge den geringsten Hinweis auf weitere Delikte erge-

ben; die Telefonkontrolle sei demnach eindeutig rechtswidrig gewesen, und die

Kosten einer rechtswidrigen Telefonkontrolle dürften weder einem Verurteilten

noch einem Freigesprochenem auferlegt werden.

Im weiteren fehle es – so die Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 7.3) –

aber auch am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem  allfälligen

Normverstoss und der Anordnung der Telefonkontrolle. Wollte man dies anders

sehen, hätte ein Verurteilter wie auch ein dringend Tatverdächtiger zu gewärtigen,

dass die Strafuntersuchungsbehörden ohne konkrete Verdachtsmomente beliebig

nach weiteren Delikten ermitteln könnten im Wissen, dass letztlich der Betreffen-

de die damit verbundenen Kosten ohnehin zu tragen haben werde.

Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erwogen (Beschluss S. 17,

Erw. II.4d), der Antrag zur Genehmigung der angeordneten Telefonkontrolle sei

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am 4. September 2001 und damit noch während laufender Untersuchung ergan-

gen. Der Präsident der Anklagekammer habe sodann in der Verfügung vom 5.

September 2001 die Telefonüberwachung nicht deshalb bewilligt, weil nur der

Verdacht gegen C., dem Ehemann der Beschwerdeführerin, weiter zu untersu-

chen gewesen sei, sondern aufgrund des Tatverdachts gegenüber B. und C..

b) Ob die Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin zum fraglichen Zeit-

punkt hinsichtlich der eingeklagten Sachverhalte bereits formell abgeschlossen

war oder nicht, kann offen bleiben; jedenfalls trifft zu, dass die Bezirksanwältin in

ihrer Verfügung vom 4. September 2001 selbst darlegte, die Beschwerdeführerin

habe die ihr vorgeworfenen betrügerischen Handlungen eingestanden (OG act.

5a/26/1, S. 4). Damit steht fest, dass die Anordnung der Telefonkontrolle im Hin-

blick auf allfällige weitere Straftaten erfolgte, von denen jedoch in der Folge keiner

zur Anklage gelangte.

Was die – von der Beschwerdeführerin bestrittene – Rechtmässigkeit der

Telefonüberwachung betrifft, ist zunächst massgebend, dass der Präsident der

Anklagekammer mit Verfügung vom 5. September 2001 die von der Bezirksan-

wältin angeordnete, gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Überwachung unter

Hinweis auf den dringenden Verdacht (weiterer) strafbarer Handlungen (Betrug)

bis 5. Dezember 2001 genehmigte (OG act. 5a/26/2). Ob diese Genehmigung für

den Sachrichter in dem Sinne formell verbindlich ist, dass damit die Rechtmässig-

keit der Telefonüberwachung abschliessend festgestellt wurde, kann offen blei-

ben; selbst unter der Annahme, eine nachträgliche (erneute) Überprüfung durch

den Sachrichter sei möglich, könnte angesichts der bereits erfolgten Überprüfung

bzw. Genehmigung durch eine richterliche Instanz höchstens im Fall einer beson-

ders manifesten Widerrechtlichkeit (z.B. Anordnung der Telefonüberwachung im

Hinblick auf eine nicht im Deliktskatalog genannte Straftat) eine nachträgliche

Feststellung der Widerrechtlichkeit in Betracht. Die Behauptung, es habe hinsicht-

lich weiterer Anlasstaten im fraglichen Zeitpunkt kein dringender Tatverdacht be-

standen, ist sodann grundsätzlich kaum geeignet, die Rechtmässigkeit einer Te-

lefonüberwachung nachträglich in Frage zu stellen, weil es nicht Sache des er-

kennenden Richters ist, sich gewissermassen in die Rolle der Genehmigungsin-

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stanz zu versetzen. Zudem steht vorliegend fest, dass bereits bestimmte (damals

als strafrechtlich relevant erachtete) Handlungen der Beschwerdeführerin erwie-

sen bzw. von dieser eingestanden waren.

Geht man aber davon aus, die Annahme eines dringenden Verdachts hin-

sichtlich weiterer strafbarer Handlungen sei zum Zeitpunkt der Überwachung je-

denfalls vertretbar gewesen bzw. unterliege im vorliegenden Verfahren grund-

sätzlich keiner Nachprüfung, so kann auch nicht gesagt werden, es habe am ad-

äquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführerin

und den durch die als Folge der Telefonüberwachung entstandenen Kosten ge-

fehlt; die Telefonüberwachung lag nach dem Gesagten noch im Rahmen der da-

mals gebotenen Untersuchungsführung. Damit erweist sich auch diese Rüge als

unbegründet.

3.3 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang

geltend (Beschwerde Ziff. 8, S. 10/11), die angefallenen Kosten der Telefonüber-

wachung stünden in keinem vernünftigen Verhältnis zum Anlass. Ferner sei ak-

tenmässig nicht belegt, dass die vom UVEK in Rechnung gestellten Gebühren

entsprechend der gesetzlichen Grundlage belastet worden seien, geschweige

denn habe die Vorinstanz geprüft, ob die bezahlten Gebühren dem Äquivalenz-

und dem Kostendeckungsprinzip genügren. Die exorbitanten Kosten legten nahe,

dass diese Prinzipien krass missachtet worden seien.

Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden,

weil es hier nicht mehr um die Frage der Rechtmässigkeit der Auferlegung als

solche geht, sondern – losgelöst von der Kostentragungspflicht – um die Höhe der

Gebührenansätze. Dies ist Frage der Justizverwaltung und bildet somit nicht Ge-

genstand der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. Erw. 3.1 vorstehend). Insoweit kann

auch auf die gleichzeitig erhobene Rüge der Gehörsverweigerung (Beschwerde

Ziff. 8.4 und 8.5) nicht eingetreten werden.

4.1 Als letztes rügt die Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 7.6), dass ihr

nicht nur die Kosten der Untersuchung, sondern auch diejenigen des erstinstanz-

lichen Gerichtsverfahrens auferlegt wurden. Das Bezirksgericht habe "in nicht ge-

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rade alltäglicher Manier" darauf verzichtet, den eingeklagten Sachverhalt zu über-

prüfen, sondern habe das Vorliegen des Betrugstatbestandes schon deshalb ver-

neint, weil die eingeklagten Vorwürfe als solche nicht tatbestandsmässig seien.

Eine Anklageerhebung rechtfertige sich aber nur dann, wenn eine Verurteilung

wenigstens (objektiv) wahrscheinlich sei, was nach dem Gesagten nicht zutreffe.

Die ab Zeitpunkt der Anklageerhebung enstandenen Kosten hätten demnach auf

die Staatskasse gernommen werden müssen, da sie nicht mehr adäquat kausal

durch die Beschwerdeführerin verursacht worden seien.

Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass das Untersuchungsergebnis

beweismässig und rechtlich zweifelhaft gewesen sei, weshalb die Untersuchungs-

behörde verpflichtet gewesen sei, das Urteil dem Gericht zu überlassen und wo-

mit auch die Kosten des gerichtlichen Verfahrens richtigerweise der Beschwerde-

führerin auferlegt worden seien (Beschluss S. 16/17).

4.2 Der im Hinblick auf die Auferlegung von Verfahrenskosten erforderliche

adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Angeschuldigten

und den Verfahrenskosten fehlt dann, wenn die Strafverfolgungsbehörde bei der

ihr zuzumutenden Prüfung der Sach- und Rechtslage wegen offensichtlichen

Fehlens eines Tatbestandselementes entweder von Anfang an kein Verfahren

hätten eröffnen dürfen (fehlender hinreichender Anfangsverdacht) oder nach Ab-

schluss der Untersuchung zumindest keine Anklage hätten erheben dürfen (vgl.

ZR 99 Nr. 64 Erw. 4c mit Hinweis; SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur

Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 22 zu § 42 StPO;

HAUSER/ SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 108 N 21; zu publ. Entscheid Kass.-Nr.

AC050032 v. 15. 11.2005 i.S. M.). Hinsichtlich der Voraussetzungen für eine An-

klageerhebung gilt dementsprechend, dass eine Verurteilung des Angeklagten

zumindest wahrscheinlich sein muss (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 79 N

2). Im vorliegenden Fall stellte das Bezirksgericht nach Würdigung der Rechtslage

fest, das Vorliegen eines Lügengebäudes sei zu verneinen und das täuschende

Verhalten der Beschwerdeführerin könne demzufolge nicht als arglistig im Sinne

von Art. 146 Abs. 1 StGB bezeichnet werden (Urteil S. 5 ff.). Eine Verurteilung der

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Beschwerdeführerin scheiterte mit anderen Worten schon an der rechtlichen Qua-

lifikation des eingeklagten Sachverhaltes.

In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass es durchaus

vertretbar war, wenn unter den gegebenen Umständen gegen die Beschwerde-

führerin Anklage wegen Betrugs erhoben wurde. Das Bezirksgericht hat seinen

Entscheid, wonach keine Arglist gegeben sei, ausschliesslich auf BGE 119 IV 35

gestützt. In jenem Entscheid ging es um die Opfermitverantwortung einer Bank,

wo es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Verneinung von Arglist

genügt, wenn das betrogene Geldinstitut selbst beim Vorliegen eines Lügenge-

bäudes auch nur eine einzelne der Lügen als solche hätte erkennen müssen. Das

Bundesgericht hat aber umgekehrt stets betont, bei der Würdigung der Opfermit-

verantwortung sei die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im

Einzelfall massgebend. Insofern ist bei Privaten – namentlich bei Ausnützen eines

(hier emotional geprägten) Vertrauens- oder Abhängigkeitsverhältnisses – ein an-

derer Massstab anzulegen als bei einer Bank oder einer Geschäftsperson (vgl.

namentlich BGE 126 IV 165 E. 2a; ARZT, Basler Kommentar zum StGB II, N 57 ff.

zu Art. 146, je m.H.). Damit soll nur gesagt werden, dass im vorliegenden Fall die

Rechtslage jedenfalls nicht von vornherein klar war, weshalb sich die Anklageer-

hebung vertreten liess. Damit ist der Kausalzusammenhang zwischen dem Ver-

halten der Beschwerdeführerin und (auch) den durch die Anklageerhebung ent-

standenen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu bejahen. Die Rüge ist so-

mit unbegründet.

5.  Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in allen Teilen als unbe-

gründet und ist abzuweisen. Damit wird die Beschwerdeführerin kostepflichtig.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 373.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin  auf-

erlegt.

4.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich, je ge-

gen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: