# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52e81a5c-7b7f-5273-bf7b-c35f9ee97c83
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-18
**Language:** de
**Title:** Glarus Obergericht 18.01.2013 OG.2010.00043 (OGZ.2013.79)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_OG_001_OG-2010-00043_2013-01-18.html

## Full Text

Kanton Glarus

 

Obergericht

 

 

 

Urteil
vom 11. September 2013

 

 

Verfahren
OG.2010.00043

 

 

B.______

  

Kläger, Berufungskläger und 

                                                   
Anschlussberufungsbeklagter

 

vertreten
durch C.______ Vertreter,  

 

 

gegen

 

 

A.______

  

Beklagte,
Berufungsbeklagte und

Anschlussberufungsklägerin

 

vertreten
durch D.______ Vertreter,  

 

 

 

betreffend

 

 

 

Forderung
aus Arbeitsvertrag

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

über die Anträge der Parteien

 

A. des
Berufungsklägers (gemäss Berufungserklärung vom 15. September
2010 sowie den mündlichen Ausführungen seines Rechtsvertreters an der
Berufungsverhandlung vom 8. Juni 2012):

 

1.   Es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom
10. August 2010 aufzuheben.

 

2.   Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem
Kläger den Betrag von € 118‘178.43
nebst Zins zu 5 Prozent seit 1. November 2007 zu bezahlen.

 

3.   Es sei die Anschlussberufung der
Berufungsbeklagten abzuweisen.

 

4.   Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten sowie unter dem Vorbehalt
sämtlicher weiterer Rechte zu Gunsten des Beru­fungsklägers.

 

 

B. der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (gemäss
Eingabe vom 8. Oktober 2010 sowie den mündlichen Ausführungen ihres
Rechtsvertreters an der Berufungsverhandlung vom 8. Juni 2012):

 

1.   Die Berufung sei abzuweisen.

 

2.   Es sei in Gutheissung der
Anschlussberufung Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Kantonsgerichts vom
10. August 2010 aufzuheben und es sei der Berufungsklä­ger zu
verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 24‘026.05 zu bezahlen.

 

3.   Im Übrigen sei das Urteil des
Kantonsgerichts zu bestätigen.

 

4.   Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers.

 

_____________________________

 

 

in Erwägung gezogen:

---------------------------------

 

I.

(Sachverhalt
und Prozessgeschichte)

 

1.— a) Die A.______ GmbH mit Sitz in Glarus
Nord hat sich darauf spezialisiert, in Krisengebieten die Verpflegung von
militärischen und ande­ren Organisationen sicherzustellen. Seit 2005 betreibt
sie in einem abge­sperrten und bewachten Logistikzentrum (Camp) an der
Peripherie von Kabul in Afghanistan eine Bäckerei und beliefert vor Ort
namentlich amerikanische Truppen mit Brot- und Konditoreiwaren.

 

b) B.______ ist Bäcker mit abgeschlossener
Meisterprüfung und hat Wohnsitz in [...] in Deutschland. Vom 23. Mai 2005
bis Ende Oktober 2007 war er für die A.______ GmbH in deren Bäckerei in Kabul tätig,
zu­nächst in der Funktion eines „Second Production Manager“, ab dem zweiten
Dienstjahr dann als „Production Manager“.

 

c) Grundlage der Rechtsbeziehung zwischen B.______
und der A.______ GmbH bildet der am 1. April 2005 unterzeichnete
Arbeitsvertrag (International Independent Contractor Agreement). Der monatliche
Netto­lohn von B.______ betrug zunächst € 3‘000.‑ und erhöhte sich
mit seiner Be­förderung zum „Production Manager“ auf € 3‘200.‑.
Daneben erhielt er im ersten Dienstjahr einen Bonus von € 9‘600.‑
und ab dem zweiten Dienstjahr einen solchen von € 10‘000.‑. Gemäss
Vertrag solle die wöchentliche Arbeits­zeit bei einer Sechstagewoche im Durchschnitt
54 Stunden nicht übersteigen; hin­sichtlich allfälliger Mehrstunden wurde
vereinbart, dass deren Abgeltung im Monats­lohn inbegriffen ist und nicht
zusätzlich gefordert werden kann. Demgegenüber hatte B.______ jährlich
63 Ferientage [10½ Wochen]. Schliesslich haben die Parteien den
Arbeitsvertrag dem schweizerischen Recht unterstellt und Glarus als Gerichtsstand
bestimmt.

 

2.— a) Mit Eingabe vom 15. Januar
2009 an das Kantonsgericht Glarus erhob B.______ gegen die A.______ GmbH Klage
auf Bezahlung von € 120‘401.‑ nebst Zins zu 5 % seit
1. November 2007. Die geltend gemachte Forderung setzt sich aus folgenden
Positionen zusammen:

€ 118‘178.‑                Entschädigung für Mehr-, Nacht- und
Sonntagsarbeit;

€     1‘826.‑                Kosten Krankenkasse;

€        397.‑                Kosten für Rückreise nach
Beendigung der Arbeitstätigkeit.

 

b) Die A.______ GmbH schloss in ihrer Eingabe
vom 14. Juli 2009 an das Kantonsgericht auf vollumfängliche Abweisung der
Klage.

 

3.— Mit Entscheid vom 10. August 2010
wies das Kantonsgericht die Klage von B.______ ab (Dispositiv Ziff. 1),
aufer­legte ihm die Gerichtskosten (Dispositiv Ziff. 2 und Ziff. 3)
und verpflichtete ihn zur Bezahlung einer Parteient­schädigung von
Fr. 7‘000.‑ an die A.______ GmbH (Dispositiv Ziff. 4).

 

4.— a) Dagegen erhob B.______ am
15. September 2010 rechtzeitig Beru­fung, wobei er die anfänglich geltend
gemachten Kosten für Krankenkasse und Rückreise fallen liess und nur noch an
der Entschädigung von € 118‘178.‑ für Mehr-, Nacht- und Sonntagsarbeit
festhielt.

 

b) Die A.______ GmbH legte am 8. Oktober
2010 innert Frist An­schlussberufung ein. Darin beantragt sie, es sei
Dispositiv Ziff. 4 des kan­tonsgerichtlichen Entscheids aufzuheben und B.______
zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 24‘026.05 für das
erstinstanzliche Verfahren zu verur­teilen.

 

5.— a) Am 13. Mai 2011 fand unter der
Leitung des Obergerichtspräsidenten eine Vergleichsverhandlung statt, an
welcher jedoch keine Einigung erzielt werden konnte. 

 

b) Darauf wurden die Parteien auf den
25. November 2011 zur Berufungsver­handlung vorgeladen. Die Sitzung musste
nach Eröffnung sogleich wieder vertagt werden, da der Rechtsvertreter der A.______
GmbH den Ter­min vergessen hatte.

 

c) Die Berufungsverhandlung fand schliesslich
am 8. Juni 2012 statt, nachdem der zuvor festgelegte Termin im Februar
2012 infolge eines begründeten Verschiebungsgesuchs des Rechtsvertreters von B.______
kurzfristig abge­sagt werden musste. Hinsichtlich der von den Parteivertretern
an der Berufungsverhandlung gemachten Ausführungen wird auf das
Sitzungsprotokoll des Gerichtsschreibers verwiesen.

 

6.—
Am 1. Januar 2011 trat die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft. Zu
diesem Zeitpunkt anhängige Verfahren sind allerdings bis zum Abschluss vor der
betroffenen Instanz nach bisherigem Verfahrensrecht abzuwickeln (Art. 404
Abs. 1 ZPO/CH). Die hier zu beurteilende Berufung ist beim Oberge­richt am
15. September 2010 eingegangen, womit sich das Verfahren wei­terhin nach
der früheren kanto­nalen Zivilprozessordnung richtet.

 

7.— Die Vorinstanz hat die örtliche
Zuständigkeit zur Behandlung der vorliegen­den arbeitsrechtlichen Streitigkeit
im Ergebnis zu Recht bejaht. Allerdings gründet die Zuständigkeit nicht darauf,
dass die Parteien im Arbeitsver­trag eine entsprechende Forumswahl getroffen
haben. Denn bei einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung ist eine
Parteivereinbarung über den Gerichtsstand nur verbindlich, sofern sie nach
Entstehung des Streits geschlossen wurde (Art. 17 Abs. 5 LugÜ in der
Fassung vom 16. September 1988 [aLugÜ] bzw. Art. 21 Ziff. 1 LugÜ
in der Fassung vom 30. Oktober 2007 [LugÜ]). Indes ist der hie­sige
Gerichts­stand aufgrund der allgemeinen Zuständigkeitsvorschrift gemäss
Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ bzw. Art. 19 Ziff. 1 LugÜ gegeben, da
die beklagte A.______ GmbH ihren Sitz in Glarus Nord hat.

 

II.

(Materielle
Erwägungen)

 

1.— Zusammensetzung
und Begründung der eingeklagten Forderung

 

1.1.— Im Berufungsverfahren ist allein noch
die von B.______ eingeklagte Lohnnachzahlung von insgesamt € 118‘178.‑
strittig.

 

1.2.— a) Die Parteien haben ihren
Arbeitsvertrag vom 1. April 2005 dem schwei­zerischen Recht unterstellt. Darauf
basierend macht B.______ vorliegend geltend, dass neben den Bestimmungen des
Obligationenrechts ebenso die Normen des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über
die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG;
SR 822.11) anwendbar seien. 

 

b) B.______ stellt sich auf den Standpunkt, 

- dass der Bäckereibetrieb der A.______ GmbH in Kabul als Industrie­betrieb
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 ArG zu qualifizieren sei;

- dass in einem Industriebetrieb die wöchentliche Höchstarbeitszeit
gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG 45 Stunden betrage;

- dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG selbst in einem
nichtindustriellen Betrieb die wöchentliche Arbeitszeit höchstens
50 Stunden betragen dürfe;

- dass gestützt auf Art. 13 ArG geleistete Überzeitarbeit mit
einem Lohnzuschlag von wenigstens 25 % zu entschädigen sei, sofern keine
Kompensation durch Frei­zeit erfolge;

- dass gemäss Art. 19 Abs. 3 ArG für Sonntagsarbeit ein
Lohnzuschlag von 50 % zu gewähren sei;

- dass gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG bei Nachtarbeit ein
Lohnzuschlag von 10 % geschuldet sei.

 

c) B.______ bringt in tatsächlicher Hinsicht vor,
er habe während seiner ganzen Anstellungsdauer in der Bäckerei in Kabul an
sieben Tagen die Woche täg­lich 12 Stunden gearbeitet, ab Oktober 2005 zudem
ausschliesslich nachts; nicht gearbeitet habe er einzig an den jährlich
bezogenen 63 Ferientagen. Er beruft sich daher mit Hinweis auf die zuvor dar­gelegten
arbeitsgesetzlichen Bestimmungen auf die nachstehenden Nachzahlungs­ansprüche:

 

‑ Entschädigung für Überstunden:                         
€   71‘361.85

   (pro
sechs Wochentage 27 Std. [72 Std. – 45 Std.])

 

‑ Entschädigung für Sonntagsarbeit:                     
€   38‘059.65

  (jeweils 12 Std.)          

 

‑ Zuschlag für
Nachtarbeit:                                      €     8‘756.94

  (jeweils 12
Std.)                                                                      _____________

Total:                                                                      
€ 118‘178.44

 

2.— Anwendbarkeit der schweizerischen
arbeitsgesetzlichen Normen

 

2.1.— Wie eben aufgezeigt, nimmt B.______ den
Standpunkt ein, dass aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten Geltung des
schweizerischen Rechts ebenso die Bestimmungen des schweizerischen
Arbeitsgesetzes zu berücksichti­gen seien. Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit
des Arbeits­gesetzes auf das Arbeitsverhältnis zwischen B.______ und der A.______
GmbH verneint. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige
Sachverhalt weise keinen zureichenden Bezug zur Schweiz auf, weshalb es sich
trotz Rechtswahl nicht rechtfertige, auf die Normen des hiesigen
Arbeitsgesetzes abzustellen, da diese primär den Gesundheitsschutz der in der
Schweiz wohnhaften Arbeitnehmer bezweckten. Im Sinne einer Eventualbe­gründung
hat die Vorinstanz sodann angefügt, dass selbst bei Beachtung des
Arbeitsgesetzes das Klagebegehren von B.______ abzuweisen wäre, da er die behaupteten
Arbeitszeiten nicht habe beweisen können.

 

2.2.— Als B.______ in die Dienste der in Glarus
Nord domizilierten A.______ GmbH trat, hatte er seinen Wohnsitz in Deutschland,
wo er noch heute lebt; sein Arbeitsort war zeit seiner Anstellung in Kabul.
Damit bestand zwi­schen den Parteien fraglos eine staatsübergreifende
Rechtsbeziehung. Es ist des­halb gestützt auf das schweizerische Internationale
Privatrecht (IPRG) dasjenige Recht zu bestimmen, das auf die hier strittige
arbeits­rechtliche Auseinandersetzung anwendbar ist (Art. 1 Abs. 1
lit. b IPRG).

 

2.3.— a) Gemäss Art. 121
Abs. 1 IPRG untersteht der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem
der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Die Par­teien können
jedoch mit Rechtswahl (dazu Art. 116 Abs. 2 IPRG) den Arbeitsvertrag dem
Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeit­nehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat oder in dem der Arbeitgeber seine Nie­derlassung, seinen Wohnsitz oder
seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG).

 

b) Vorliegend haben die Parteien eine
Rechtswahl getroffen und ihren Arbeits­vertrag dem schweizerischen Recht unterstellt.
Die Wahl der Schweizer Rechtsordnung war im Lichte von Art. 121 Abs. 3
IPRG statthaft, da die Arbeitgeberin A.______ GmbH ihren Sitz in der Schweiz
hat. Dass die Parteien überhaupt eine Rechtswahl getroffen haben, liegt auf der
Hand, wäre nämlich das Arbeitsverhältnis andernfalls gemäss Art. 121
Abs. 1 IPRG afghanischem Recht unterstanden, mithin einer Rechtsordnung
ausserhalb des westli­chen Kulturkreises, deren Inhalt und Tragweite den
Vertragsparteien kaum geläufig ist.

 

2.4.— a) aa) Nachdem die Parteien im
Arbeitsvertrag die schweizerische Rechtsordnung gewählt haben, sind vorweg die
Bestimmungen des pri­vaten Arbeitsrechts gemäss Art. 319 ff. OR
anwendbar (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 OR N 24).
Indes finden sich materi­elle Bestimmungen zur Ausgestaltung von
Arbeitsverhältnissen ebenso im Arbeits­gesetz (ArG). Zwar ist das ArG gemäss seiner
Konzeption öffent­lich-rechtlicher Natur; es ordnet in seiner Funktion als
Arbeitsschutzrecht in erster Linie das Ver­hältnis zwischen dem Arbeitgeber und
dem Staat. Öffentliches Recht gilt entspre­chend dem Territorialitätsprinzip
nur im jeweiligen Staatsgebiet; insofern sind die arbeitsgesetzlichen Vorgaben
grundsätzlich nur für Sachverhalte relevant, welche sich auf dem Gebiet des
entsprechenden Staates zugetragen haben (siehe zum Ganzen: OFK-Müller, Kommentar ArG 1 N 3; Geiser, in Geiser/von Kaenel/Wyler
[Hrsg.], Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 1 N 23).

 

bb) Als Arbeitsschutzrecht enthält das ArG
eine grosse Anzahl zwingender Bestimmungen im Interesse der Arbeitnehmer,
woraus im Ergebnis eine enge Ver­flechtung mit dem privaten
Arbeitsvertragsrecht resultiert; zudem ist die Zuweisung einer Bestimmung zum
öffentlichen oder privaten Arbeitsrecht nicht durchwegs stringent, wie etwa der
Anspruch auf bezahlte Ferien zeigt, der früher in der Schweiz zum öffentlichen
Recht gehörte (Trutmann, Arbeitsrecht
und Internationa­les Privatrecht, in: Mitteilungen des Instituts für
Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1986, S. 67 f. sowie S. 75; Geiser, a.a.O., Einleitung N 31-33;
Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher
Kommentar zum IPRG, Art. 121 N 53).

 

cc) In der Perspektive dieser Erkenntnis hat
der Gesetzgeber im privaten Arbeits­recht in Art. 342 Abs. 2 OR statuiert,
dass bei einer öffentlich-rechtlichen Verpflich­tung des Arbeitgebers durch
eine hoheitliche Vorschrift des Bundes oder der Kan­tone der Arbeitnehmer über
einen zivilrechtlichen Erfüllungsanspruch verfügt, wenn die Verpflichtung ihrem
Inhalt nach ohne weiteres auch Gegenstand des Einzelar­beitsvertrags sein
könnte (sogenannte Rezeptionsklausel, siehe dazu Geiser, a.a.O., Ein­leitung N 32). Das OR lässt es
folglich zu, dass auch Ansprüche aus dem öffentli­chen Recht, namentlich aus
dem ArG, beim Zivilrichter eingeklagt werden können; die öffentlich-rechtlichen
Verpflichtungen werden via Art. 342 Abs. 2 OR zu zivil­rechtlichen
Ansprüchen (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 342 OR N 6). Damit wird öffentliches Recht zum
Bestandteil des Privatrechts; die Vertrags­parteien auch eines internationalen
Arbeitsverhältnisses können sich daher für ent­spre­chende Ansprüche auf die im
öffentlichen Recht getroffenen Regelungen beru­fen, wenn in der konkreten
Auseinandersetzung schweizerisches Recht anwendbar ist (Geiser, a.a.O., Art. 1 N 30).

 

b) Indem vorliegend die Parteien ihren
Arbeitskontrakt durch schriftliche Überein­kunft dem schweizerischen Recht unterstellt
haben, sind bei der Beurteilung der hier eingeklagten Ansprüche die
öffentlich-rechtlichen Vorschriften des ArG jedenfalls insoweit zu berücksichtigen,
als sie über den Hebel von Art. 342 Abs. 2 OR privatrechtliche
Ansprüche auslösen. Dies hat die Vorinstanz im ange­fochtenen Entscheid
verkannt und hat die Berücksichtigung des ArG aus unzutref­fenden Überlegungen
verneint. Obschon die Parteien ihr Arbeits­verhältnis explizit dem
schweizerischen Recht unterstellt haben, hat die Vorinstanz hauptsächlich mit
Blick auf Art. 18 IPRG erwogen, das ArG sei im konkreten Fall nicht
massgeblich, da das Arbeitsverhältnis der Parteien keinen genügenden Bezug zur
Schweiz auf­weise. Art. 18 IPRG aber ist in der vorliegen­den
Konstellation nicht einschlägig. Diese Bestimmung behält im Interesse der
staatlichen Ordnung die Geltung von zentralen inländischen privat- oder
öffentlich-rechtlichen Normen auch für internationale Tatbestände vor, wenn
diese nach den üblichen Kolli­sionsnormen einem ausländischen Recht
unterstehen (Vischer, Zür­cher
Kommen­tar zum IPRG, Art. 18 N 3 und N 9). Haben aber wie hier
die Parteien für ihren Ver­trag verbindlich die schweizerische Rechtsordnung
berufen, ist der in Art. 18 IPRG normierte selektive Vorbehalt zugunsten
des schweizerischen Rechts von vornhe­rein irrelevant. Mit der Rechtswahl haben
die Parteien bereits klare Ver­hältnisse geschaffen; sie haben sich dem
schweizerischen Arbeitsstatut unterwor­fen und da­mit jede Unsicherheit über
das anwendbare Recht ausgeschlossen (Geiser,
a.a.O., Art. 1 N 38).

 

2.5.— Damit ergibt sich als Fazit, dass die
vorliegende Streitsache ebenso unter dem Gesichtswinkel des ArG zu prüfen ist,
soweit die arbeitsgesetzlichen Normen zivilrechtliche Wirkung entfalten und
insofern von der Rezeptionsklausel gemäss Art. 342 Abs. 2 OR erfasst
werden (siehe die Übersicht der zivilrechtlichen Ansprü­che gemäss ArG bei Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 342 OR N 6). Nicht
haltbar ist daher namentlich der von der Vor­instanz eingenommene Standpunkt,
dass der von den Parteien vertraglich verein­barte Verzicht auf Vergütung
allfälliger Überstunden jeglichen nachträglichen Ent­schädigungsanspruch ausschliesse,
weil das ArG vorliegend aus international-privatrechtlichen Gründen nicht
anwendbar sei und folglich die im ArG vorgeschriebene zwingende
Abgeltung geleisteter Überzeit nicht zum Tragen komme. Hinzuzufügen bleibt
indes, dass bei der erneuten materiellen Behandlung der Streitsache vorab der
Einwand der A.______ GmbH zu klären sein wird, wonach B.______ eine höhere
leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG ausgeübt habe und
er infolgedessen vom persönlichen Gel­tungsbereich des ArG ausgenommen
sei. Dem Arbeitgeber obliegt der Beweis, dass der Arbeitnehmer eine leitende
Funktion inne hatte (siehe dazu insbesondere Art. 9 ArGV 1 sowie
Urteil 4A_258/2010 vom 23.8.2010 E. 1; vgl. auch Geiser, a.a.O., Art 1 N 53).

 

3.— Beweis der behaupteten Mehrarbeit,
Sonntags- und Nachtarbeit

 

3.1.— Die Vorinstanz hat in einer
Eventualbegründung die von B.______ verlangte Lohnnachzahlung für Überzeit
sowie Sonntags- und Nachtarbeit auch unter der Prämisse abgewiesen, dass das
ArG anwendbar wäre. Sie hielt dem Klä­ger entgegen, er habe den Bestand seiner
Ansprüche nicht bewiesen.

 

3.2.— a) Klagt ein Arbeitnehmer
Entschädigungsansprüche für Überstunden oder Überzeit ein (siehe zur Unterscheidung
bei Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeits­vertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 321c OR N 4), so
hat er zu beweisen, dass er tatsächlich Mehrarbeit geleistet hat und diese
angeordnet oder betrieblich notwendig war (BGE 129 III 171
E. 2.4 S. 176; BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273). Dem
Beweis der förmlichen Anordnung von Mehrarbeit wird gleichgesetzt, wenn der
Arbeitgeber von deren Leistung Kenntnis hat oder haben müsste, dagegen jedoch
nicht ein­schreitet und den Arbeitnehmer gewähren lässt (Urteil 4A_42/2011 vom
15.7.2011 E. 5.2).

 

b) aa) Auch beim Nachweis von Mehrstunden ist
grundsätzlich vom bundespri­vatrechtlichen Regelbeweismass auszugehen (dazu
Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 2.1). Danach muss der Arbeitnehmer das
Gericht unter objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit des von ihm
behaupteten Sachverhalts über­zeugen; die Verwirklichung der Tatsache braucht
indessen nicht mit Sicherheit fest­zustehen, sondern es genügt, wenn allfällige
Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2b
S. 275). Beweisthema ist zunächst, ob und gegebenenfalls wie viel der
Arbeitnehmer mehr gearbeitet hat. Vom Arbeitnehmer selber verfasste
Stundenaufzeichnungen, die der Arbeitgeber nicht bestätigt hat, erbringen
gewöhn­lich nicht den erforderlichen Beweis für behauptete Überstunden, da es
sich letztlich um Parteibehauptungen handelt. Auch Zeugen können häufig den
Umfang geleis­teter Zusatzstunden nicht genügend beweisen, insoweit sie nicht
während der ge­samten strittigen Arbeitszeit zugegen waren.

 

bb) Aufgrund solcher Schwierigkeiten gesteht
die Rechtsprechung dem Arbeit­nehmer eine Beweiserleichterung zu, indem das
Gericht analog zur haftpflichtrechtli­chen Regelung gemäss Art. 42
Abs. 2 OR den Umfang der Mehrarbeit schätzen kann. Diese
Beweiserleichterung findet Anwendung sowohl auf die Frage, ob über­haupt
Überstunden geleistet wurden als auch auf deren Anzahl (Urteil 4A_338/2011 vom
14.12.2011 E. 2.2; Urteil 4A_543/2011 vom 17.10.2011 E. 3.1.1; Urteil
4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 3.2). Zur eben aufgezeigten Herabsetzung der
Beweisanforderungen kommt es allerdings nur, wenn der strikte Beweis darüber,
dass und in welchem Umfang Mehrarbeit angefallen ist, nach der Natur der Sache
nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Urteil 4A_338/2011 E. 2.1).

 

cc) Selbst im Rahmen dieser erleichterten
Beweisführung obliegt es dem Arbeit­nehmer immerhin, sämtliche Umstände,
die für die Leistung abgeltungspflichtiger Mehrstunden sprechen und deren
Abschätzung erlauben, soweit möglich und zu­mutbar zu beweisen (BGE
128 III 271 E. 2b S. 275 ff.). Die ermessensweise Schät­zung
der Überstunden gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR setzt jedenfalls voraus,
dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung von Mehrstunden nicht
bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern annähernd sicher erscheint
(Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 3.2). Die Herabsetzung des
Beweismasses darf andererseits nicht dazu führen, dass die Beweislast, die den
Arbeitnehmer trifft, zu Lasten des Arbeitgebers umgekehrt wird. Dies gilt auch
dann, wenn der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Pflicht nach Art. 46 ArG
und Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1 zur Auf­zeichnung der
Arbeitszeiten nicht oder nur unzureichend nachge­kommen ist (Urteil 4C.307/2006
E. 3.1; siehe sodann zum Ganzen: Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 10; Emmel, Überstundennachweis leichter gemacht,
in: NZZexecutive vom 9./10. Juni 2012 S. 9).

 

3.3.— a) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es
das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Wer einen
Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu belegen.
Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichten­den oder rechtshindernden
Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder
dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271
E. 2a S. 273). Als Korrelat zur Beweislast folgt aus Art. 29
Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB das Recht der beweisbelasteten Partei, zum
ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit sie entsprechende Anträge
prozesskonform vorgetragen hat (vgl. heute Art. 152 Abs. 1 ZPO/CH).
Der Beweisführungsanspruch einer Parteien besteht freilich nur für
rechtserhebliche Tatsachen und schliesst eine vorweggenommene (antizipierte)
Beweiswürdigung durch das Gericht nicht aus (BGE 126 III 315
E. 4a S. 317). Dem Gericht bleibt es daher unbenommen, von beantragten
Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil sie zum vornherein nicht als geeignet
erscheinen, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil das Gericht seine
Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass
weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern
vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f.). Art. 8
ZGB ist indes verletzt, wenn das Gericht unbewiesene strittige Be­hauptungen
einer Partei als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen
überhaupt nicht Beweis führen lässt. Wo das Gericht allerdings in Würdi­gung
von Beweisen zur Überzeu­gung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei be­wiesen
oder widerlegt, steht die Beweislastverteilung und damit das Recht auf Be­weis
nicht mehr in Frage; diesfalls liegt freie Beweiswürdigung [i.c. Art. 174
ZPO/GL] vor (Urteil 4C.307/2006 vom 26.3.2007 E. 2.2).

 

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die A.______
GmbH in ihrer Bäcke­rei in Kabul keine Vorkehrungen zur Erfassung der
Arbeitszeiten ihrer Arbeit­nehmer traf. Die Vorinstanz hat im an­gefochtenen
Entscheid auf der Basis einer summarischen Würdigung der bei den Prozessakten
befindlichen Belege (Wachtjournal, Lohnzettel und E-Mails) festge­halten, diese
wür­den die von B.______ behaupteten Arbeitszeiten nicht mit der notwendigen
Gewissheit belegen. An dieser Erkenntnis könne – so die Vor­instanz weiter –
auch die Einvernahme der angerufenen Zeugen nichts ändern, da nicht davon auszugehen
sei, dass die Zeugen immer gleichzeitig mit dem Kläger gearbeitet hätten.

 

c) Die vorinstanzliche Beweisabnahme ist
unzureichend. Wie oben aufgezeigt (vorne E. 3.2 b/bb), sind bei strittiger
Mehrarbeit die Beweisanforderungen tiefer, wenn wie hier die Arbeitgeberin die
Einsatzzeiten ihrer Arbeitnehmer nicht erfasst hat. Infolgedessen ist es im
vorliegend zu beurteilenden Streitfall angezeigt, dass das Gericht sich über
die tatsächliche Lebens- und Arbeitssituation der Arbeitneh­mer im Kabuler Logistik-Camp
ein Bild verschafft. Hierzu hat B.______ ehe­malige Mitarbeitende als Zeugen
sowie auch seine eigene Parteiaussage (dazu Art. 197 ff. ZPO/GL) zum
Beweis anerboten. Überdies hat auch die A.______ GmbH verschiedene Zeugen
hinsichtlich der Arbeitsbedin­gungen in Kabul angerufen. Die Vorinstanz hat auf
die Befragung von Zeugen ver­zichtet mit dem Argument, diese könnten ebenso
wenig wie der Klä­ger selber bele­gen, wie viele Stunden er in der Kabuler Bäckerei
effektiv tätig gewe­sen sei, zumal sie mutmasslich nicht immer gleichzeitig mit
ihm im Einsatz gestan­den seien. Diese vorweggenommene Beweiswürdigung der Vor­instanz
ist nicht haltbar und verletzt den Beweisanspruch des Klägers. Dieser hat, da
ihm der strikte Beweis über die behaupteten Arbeitszeiten nicht möglich ist, im
Lichte der zuvor dargelegten Grundsätze alle verfügbaren Indizien darzulegen,
wel­che auf die Leistung von Mehrstunden hinweisen. Alleine dazu aber ist er
nur in der Lage, wenn namentlich seinem Zeugenbegehren gefolgt wird. Selbst
wenn die Zeu­gen nicht beständig mit ihm zusammengearbeitet haben sollten, so
sind sie mut­masslich immerhin in der Lage, über die Arbeitsgewohnheiten im
Camp in Kabul zu berichten. Denn anders als in einem hiesigen Betrieb, wo die Beschäftigten
nach Arbeitsschluss nach Hause gehen, hielten sich die Arbeitnehmer der
Bäckerei aus Sicherheitsgründen rund um die Uhr im Camp auf, wie auch die A.______
GmbH selber einräumt. Demnach ist zu erwarten, dass sie Kenntnis über die
Organisation, den Tagesablauf und das Geschehen im Camp haben, was möglicherweise
zuverlässige Rück­schlüsse auf den Umfang so­wie die konkrete Ausgestaltung des
Arbeitspensums von B.______ zulässt.

 

3.4.— Diesen Ausführungen zufolge bricht
ebenso der zweite Pfeiler der vor­instanzlichen Begründung, wonach B.______ den
Beweis für seine Sachdar­stellung nicht habe erbringen können. Denn dieses
erstinstanz­lich gezogene Fazit beruht auf einem nicht vollständig
durchgeführten Beweisver­fahren.

 

4.— Rückweisung zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz

 

4.1.— Mit Blick auf den angefochtenen
Entscheid bleibt als Ergebnis der vorste­henden Erwägungen festzuhalten, dass
die Vorinstanz zum einen die Anwendbar­keit des schweizerischen Arbeitsgesetzes
mit unzutreffender Begründung von vorn­herein ausgeschlossen und insoweit die
in diesem Kontext geltend gemachten An­sprüche zu Unrecht ungeprüft abgewiesen
hat. Sodann durfte die Vorinstanz in ihrer Eventualbegründung auch nicht davon
ausgehen, die eingeklagten Forderungsposi­tionen seien ohnehin unbewiesen geblieben;
hierzu hätte sie im Rahmen der ge­stellten Beweisanträge eine hinreichende
Sachverhaltsabklärung vornehmen müs­sen.

 

4.2.— a) Damit ist die Berufung
begründet. Das Obergericht fällt nach Massgabe der Berufungsanträge gestützt
auf die neuen Vorbringen und die vorinstanzlichen Akten einen neuen Entscheid
(Art. 308 Abs. 1 ZPO/GL). Statt­dessen kann es das Verfahren an die
Vorinstanz zurückweisen, wenn eine Partei ohne diese Rückwei­sung in ihren pro­zessualen
Rechten verkürzt würde (Abs. 2).

 

b) Vorliegend ist es angezeigt, das
erstinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzu­heben und die Klage, soweit diese
noch strittig ist, zur nochmaligen Be­handlung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Denn würde das Obergericht im Rah­men des Berufungsverfahrens
die zur Klärung des Sachverhalts notwendigen Beweisabnah­men durchführen und
gestützt auf das dabei er­langte Beweisergebnis eine Ent­scheidung neu auch
unter Einbezug des ArG treffen, so stünde der unter­liegenden Partei in der
Folge keine obere kantonale Gerichtsinstanz mehr zur Ver­fügung, wel­cher der
Rechtsstreit noch einmal unterbreitet werden könnte.

 

c) Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils
wird auch die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung hinfällig (Dispositiv
Ziff. 2-4). Folglich wird die Anschlussberufung der A.______ GmbH
gegenstandslos, worin sie für das erstinstanzliche Verfahren eine höhere
Parteientschädigung beantragt hat.

 

III.

(Prozesskosten)

 

1.— a) Gemäss Art. 132 ZPO/GL sind
die Verfahrenskosten den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens zu
überbinden. Entsprechend diesem Verteilschlüssel sind ebenso die Parteikosten
zu verlegen (Art. 139 Abs. 1 ZPO/GL). Aufgrund der beschlossenen
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz ist der materielle
Entscheid über die Klage noch ausstehend. Es recht­fertigt sich daher im
Grundsatz, einstweilen einzig die Höhe der obergerichtlichen Gerichtsgebühr
festzulegen. Über die Verlegung dieser Gebühr hat alsdann die Vorinstanz zusam­men
mit der Bemessung und Verlegung der gesamten Parteikosten nach Massgabe ihres
neuen Sachentscheids zu befinden (siehe dazu Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 61). 

 

b) Verursacht eine Partei unnötige Kosten,
werden sie ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt. Unnötig
sind insbesondere Prozesskosten, die durch versäumte, verspätete oder
fehlerhafte Prozesshandlungen entstehen (Art. 133 Abs. 1 ZPO/GL). Die
Hauptverhandlung vom 25. November 2011 musste nach Eröffnung sogleich
wieder vertagt werden, nachdem der Rechtsvertreter der A.______ GmbH den Termin
vergessen hatte (vgl. vorstehend, E. I. 5.b.). Folglich hat die A.______
GmbH die verursachten Kosten zu tragen und die Gegenseite zu entschädigen.

2.— Der vorliegende Rückweisungsentscheid des
Obergerichts stellt einen Zwi­schenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG dar
(Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 318 N 39).

 

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beschlossen:

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1.  Es wird vorgemerkt, dass B.______ im Berufungsverfahren seine
ursprüngli­che Klage auf noch € 118‘178.‑ reduziert hat.

 

2.  In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichts
Glarus vom 10. August 2010 aufgehoben, und es wird die Klage zur
Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Kantonsgericht
zurückgewiesen.

 

3.  Die Anschlussberufung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

 

4.  Die Kosten der Berufungsverhandlung vom 25. November 2011 von
Fr. 500.‑ hat die A.______ GmbH zu tragen, die überdies B.______ für
den versäumten Verhandlungstermin mit Fr. 1‘000.‑ zu entschädigen
hat.

 

5.  Im Übrigen wird die Pauschalgerichtsgebühr für das obergerichtliche
Verfahren auf Fr. 2‘500.‑ festgesetzt. Über die Verlegung dieser
obergerichtlichen Gerichtskosten sowie die Festsetzung und Verlegung von
weiteren Parteikosten hat die Vorinstanz nach Massgabe des endgültigen
Verfahrensausgangs zu entscheiden.

 

6.  Schriftliche Mitteilung an:

     […]

 

 

Vom Bundesgericht mit Urteil vom 11.
September 2013 aufgehoben (4A_103/2013)