# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26f67ce4-f701-5c52-af06-dde80a3ceb84
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.05.2010 36.2010.43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2010-43_2010-05-27.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  
	
  Incarto n.

  36.2010.43

   

  cs

  	
  Lugano

  27 maggio
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  
						

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 3 marzo 2010 di

 

	
   

  	
   RI 1   

  rappr. da: RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 10
  febbraio 2010 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1   

   

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   RI 1, nato
nel __________, è assicurato contro le malattie in caso di perdita di guadagno
presso CO 1.

 

                                         Il 17
febbraio 2004 RI 1, allora alle dipendenze della ditta __________ di __________
in qualità di macchinista e manovale, dopo essere salito su un blocco in
cemento che gli operai stavano tagliando, è caduto da un’altezza di circa sei
metri, poiché a causa del suo peso il blocco si è staccato. L’assicurato ha
riportato la frattura del corpo vertebrale L3 instabile, una frattura complessa
del calcagno destro, frattura dell’osso cuboideo destro, una frattura del V
metatarso sinistro, frattura del processo trasverso L4 e L5, fratture costali e
una frattura dell’ala dell’osso sacro a sinistra, nonché una frattura composta
della branca-ileo ed ischio pubica a sinistra.

 

                                         Presso
l’Ospedale Regionale di __________, il 28 febbraio 2004, è stata effettuata, a
livello del calcagno, un’osteosintesi con placca, mentre il 12 marzo 2004
l’assicurato si è sottoposto a un intervento di fissazione transpeduncolare
posteriore L2-L4, rinforzo del corpo vertebrale L3 con Opti-mesh e sostituzione
ossea per via transpeduncolare sinistra.

 

                                         L’assicuratore
LAINF ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

 

                               1.2.   Il 23 agosto
 2005 ha avuto luogo una nuova operazione al calcagno (asportazione del
materiale di osteosintesi, plastica di spongiosa e osteosintesi/artrodesi),
seguito da un debriment locale il 10 novembre 2005 e da un nuovo soggiorno
stazionario a __________ dal 17 gennaio al 14 febbraio 2006. La visita medica
di chiusura ha avuto luogo il 31 agosto 2006.

 

                               1.3.   Con
decisione formale del 15 giugno 2007 l’assicuratore LAINF ha posto l’assicurato
al beneficio di una rendita d’invalidità del 27% a decorrere dal 1° marzo 2007
e di un’indennità per menomazione dell’integrità del 27,5%. In seguito
all’opposizione presentata da RI 1, il 23 gennaio 2008 l’assicuratore ha
confermato il predetto provvedimento amministrativo ed il 6 agosto 2008 il TCA
ha respinto il suo ricorso (inc. 35.2008.17).

 

                               1.4.   Tramite
decisione del 6 febbraio 2008 l'__________ ha posto RI 1 al beneficio di una
rendita d’invalidità intera con effetto dal 1° febbraio 2005 (doc. 4).

 

                               1.5.   Il 23 maggio
2007 RI 1 ha informato CO 1 di essere inabile al lavoro da gennaio 2006 a causa dell’infortunio subito nel 2004 e di altre patologie. Il 31 ottobre 2007 le parti si
sono trovate e l’assicuratore ha confermato che non sussisteva alcun diritto a
prestazioni assicurative indennità perdita di guadagno causa malattia.

 

                               1.6.   Il 31 marzo
2009 RI 1 ha chiesto ad CO 1 la corresponsione dell’indennità perdita di
guadagno causa malattia, dedotte le indennità percepite dall’assicuratore
infortuni e dall’AI.

 

                               1.7.   Con
decisione formale del 5 gennaio 2010, confermata dalla decisione su opposizione
del 10 febbraio 2010, l’assicuratore ha rifiutato l’erogazione di ulteriori
prestazioni dal 1° marzo 2007 a motivo che l’interessato ha percepito il
capitale del secondo pilastro per cui non può essere incapace al lavoro in
applicazione dell’art. 6 LPGA e per il periodo da gennaio 2006 a febbraio 2007 perché gli assicuratori LAINF ed invalidità hanno già indennizzato il ricorrente
nella misura massima del proprio diritto. Inoltre l’opponente non ha prodotto
alcun documento a comprova della sua malattia (doc. A).

 

                               1.8.   RI 1,
rappresentato da RA 1, è tempestivamente insorto al TCA contro la predetta
decisione su opposizione. L’interessato afferma innanzitutto di non aver
ritirato il secondo pilastro dichiarandosi abile al lavoro, bensì sono stati il
datore di lavoro, un agente generale di CO 1 ed un funzionario della __________
ad informare __________ che RI 1 era abile al lavoro e che il capitale poteva
essere liquidato a causa del trasferimento definitivo dell’interessato in __________.
Anzi, lo stesso ricorrente afferma che i “prestatori d’opera menzionati,
erano perfettamente al corrente dello stato di salute, molto precario, del
Signor RI 1, di conseguenza, tale modo di agire è insolito.”

                                         L’insorgente
ritiene inoltre di non dover produrre ulteriore certificati medici giacché con
la decisione del 6 febbraio 2008 l’__________ lo ha dichiarato inabile al
lavoro al 100% in qualsiasi attività dal mese di febbraio 2004.

                                         Nel
merito l’assicurato afferma che il diritto alle prestazioni nasce il 1° marzo
2007 in applicazione degli art. 72 e 78 LAMal. Egli rileva di avere un guadagno
assicurato di fr. 64'532.20, di ricevere fr. 1'187.15 dalla __________ e fr. 3’024
al mese dell’AI per un totale di fr. 4'211.15 e la differenza tra il guadagno
assicurato e le prestazioni ottenute è di fr. 1'127.50 che CO 1 deve versare.

                                         Infine
l’insorgente chiede al TCA di menzionare nella sentenza la reale perdita di
guadagno che la convenuta deve mensilmente versare al ricorrente e il termine
relativo alla concessione delle prestazioni in funzione della riduzione (doc.
I).

 

                               1.9.   Con risposta
del 16 marzo 2010 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni
che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).

                             1.10.   Con scritto
del 26 marzo 2010 l’assicurato ha ribadito la sua posizione (doc. V), così come
l’assicuratore il 2 aprile 2010 (doc. VII). Il 9 aprile 2010 l’insorgente si è
nuovamente espresso in merito (doc. IX).

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Le
persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un’attività lucrativa e
aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare
un’assicurazione d’indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi
dell’articolo 68 LAMal (art. 67 cpv. 1 LAMal). L’assicuratore,
che può essere diverso da quello che copre le cure medico sanitarie (art. 67
cpv. 2 LAMal), stabilisce l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con lo stipulante (art. 72 cpv. 1 LAMal). Il diritto all'indennità
giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta
di almeno la metà (art. 72 cpv. 2 LAMal). In caso di incapacità lavorativa
parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta (art. 72
cpv. 4 LAMal).

 

                                         Il fatto
di essere assicurato per un'indennità giornaliera di un determinato importo e
di avere pagato i relativi premi non conferisce ancora il diritto al versamento
della somma assicurata in caso di incapacità lavorativa (DTF 110 V 322 consid. 5, 105 V 196; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1987 no. K
742 pag. 275 consid. 1, 1986 no. K 702 pag. 464 consid.
2a; Eugster, Zum Leistungsrecht
der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en
l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag.
539). Occorre infatti ancora che l'assicurato subisca
una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il pagamento
dell'importo (RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1998 no. KV 43 pag. 421
consid. 2a). In caso di sovrindennizzo, le prestazioni assicurate possono
essere ridotte conformemente agli art. 78 cpv. 2 LAMal e 122 OAMal.

 

                               2.2.    Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

                                         Secondo l’art. 3 cpv. 2
LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita
avvenuta.

 

 

L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso
dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore
esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o
provochi la morte.

                                         E’ considerata incapacità
al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità
al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le
mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).

 

                                         Per l’art. 7 LPGA è
considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità
di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione
ragionevolmente esigibili.

 

                               2.3.   Giusta
l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità
giornaliera assicurata d'intesa
con gli stipulanti l'assicurazione.

 

                                         A norma
dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il
diritto all'indennità giornaliera
è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la
metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il
terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante
corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto
un termine d'attesa, durante il
quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può
essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

 

                                         L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o
più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

 

                                         In caso
di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità
giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la
protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4
LAMal).

 

                                         Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in
seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato
colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere
complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono
prolungati in funzione della riduzione.

 

                               2.4.   Secondo la
giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato
incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di
svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta
oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne
le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF
111 V 239 consid. 1b; Maurer,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

 

                                         Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale
o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra
professione o campo d'attività.

 

                                         L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche
vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti
con riferimenti).

 

                                         La questione
a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione
della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF
114 V 283 consid. 1c).

 

                                         Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

 

                                         L'incapacità
di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro
per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere
realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua
in un mercato del lavoro equilibrato.

L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo,
come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata
nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini,
Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.
228).

 

                                         In
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato
che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune
a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente
dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

 

                                         Quindi,
se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
esigibili.

                                         Del
resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un
aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo
principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento
anche se presenta degli inconvenienti (Peter,
Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).

 

                               2.5.   Nel caso di
specie l’assicuratore ha respinto la richiesta di ulteriori prestazioni per il
periodo dal gennaio 2006 al febbraio 2007 poiché “l’assicuratore LAINF e
l’assicurazione invalidità sono intervenuti indennizzando il qui opponente
nella misura massima del proprio diritto (assenza di perdita di guadagno
effettiva) inoltre l’opponente non ha prodotto qualsivoglia documento medico.”,
mentre per il periodo successivo la reiezione della domanda è stata motivata
dal fatto che il ricorrente è totalmente abile al lavoro dal 1° marzo 2007
poiché ha prelevato il capitale del secondo pilastro. L’assicuratore accenna
infine all’assenza della prova di un qualsivoglia danno economico.

 

                                         Oggetto
del contendere è unicamente il secondo periodo (cfr. ricorso, pag. 4:”(…) il
diritto alle relative prestazioni nasce a decorrere dal 1.3.2007” e il petitum:”Al
Signor RI 1 è accordata un indennità per perdita di guadagno di Chf. 1'127,50
mensili a partire dal 1.3.2007 per un totale di Chf. 38'335,- al 31.12.2009”).

 

                               2.6.   In concreto,
alla luce degli atti prodotti dalle parti, la decisione dell’assicuratore di
negare ogni ulteriore prestazione poiché, con il prelievo del secondo pilastro,
l’insorgente avrebbe di fatto ammesso di essere totalmente abile al lavoro, è
prematura oltre che in contraddizione con le decisioni in materia di
assicurazione invalidità e di assicurazione contro gli infortuni.

 

                                         Dalle
tavole processuali emerge infatti che l’interessato beneficia di una rendita
d’invalidità LAINF del 27% dal 1° marzo 2007 (doc. 1) e di una rendita intera d’invalidità
dell’AI dal 1° febbraio 2005 (doc. G). Per cui l’insorgente è semmai totalmente
inabile al lavoro. L’assicuratore avrebbe eventualmente potuto contestare la
causa dell’inabilità (infortunio e non malattia), ma non l’impossibilità per il
ricorrente di svolgere un’attività lavorativa.

 

                                         La
circostanza che il medesimo ha ottenuto il versamento in capitale della
prestazione del secondo pilastro può semmai eventualmente configurare un reato
penale (anche se va detto che nell’ordine di pagamento del 24 maggio 2007 alla
questione di sapere quale fosse il datore di lavoro dell’insorgente, figura: “in
attesa di invalidità” ed ancora "desidero il versamento in contanti
poiché: No"; cfr. doc. 7), che tuttavia non spetta a questo Tribunale indagare,
bensì alle autorità penali cui l’incarto sarà trasmesso per competenza, ma non
è atto a sovvertire gli accertamenti effettuati in ambito LAINF e AI. 

                                         Sulla
base di questa fattispecie l’assicuratore, prima di respingere, come ha fatto,
la richiesta di prestazioni, avrebbe pertanto dapprima dovuto richiamare
d’ufficio l’incarto dall’assicurazione invalidità (oltre a quelli dell’assicurazione
infortuni e della __________) per stabilire se l’interessato è inabile al
lavoro a causa di malattia e, in caso di risposta positiva, da quando.

 

                                         In
secondo luogo, ritenuto che l’assicuratore afferma, senza peraltro comprovarlo
(ma l’insorgente non lo contesta), che l’assicurazione conclusa dalle parti
sarebbe un’assicurazione di danno (va qui evidenziato che la Cassa non ha
prodotto né le CGA né la polizza d’assicurazione), avrebbe dovuto applicare la
giurisprudenza esposta di seguito.

 

                                         Sotto il
suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la
disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati,
in caso d’incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è
pagata l’intera indennità giornaliera e, in caso d’incapacità lavorativa
superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza
indennità giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni
d’assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un
corrispettivo grado d’incapacità lavorativa.

 

                                         Stando a
tale titolo marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente
prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo
l'art. 73 LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato,
l'assicurato potrebbe pretendere l’indennità di disoccupazione ai sensi della
LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea
alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di
guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di
malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di
disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al
collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998
no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).

 

                                         Nondimeno,
una persona disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il
diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può
pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una
indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia
soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante,
che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa.
Conformemente alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo
dell'assicurato di collaborare all'istruzione della causa; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445 e
489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare
tale eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono
a tal proposito distinguere due ipotesi. Se una persona assicurata perde il
proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere
incapace al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato -
come durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute -
eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il
diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di
indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di
verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività
lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV
43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3). Per
contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto
disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza
malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale
presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un
grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia,
avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag.
423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b). A tal proposito, il
Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che l'esistenza
di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi) tra
il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o riprendere
un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto di natura
tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività ben
definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03, consid.
3.2.3). Con sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, il TFA ha ribadito la propria
giurisprudenza.

 

                                         Certo,
con scritto del 28 settembre 2007 l’assicuratore ha chiesto all’interessato la
produzione di un eventuale nuovo contratto di lavoro o una dichiarazione
dell’assicurazione contro la disoccupazione (doc. I). Tuttavia l’8 novembre
2007 l’assicuratore ha motivato la reiezione del versamento delle prestazioni
con il fatto che l’interessato sulla base degli atti AI è considerato inabile
al 100% dal febbraio 2004 in qualsiasi attività e che gli è stata assegnata una
rendita al 100% dal 1° febbraio 2005 e, a fondamento della motivazione della
decisione formale, la reiezione della prestazione è basata sulla circostanza
che l’interessato ha percepito l’intero capitale del secondo pilastro (pag. 2:
“Poi, e meglio dal 1° marzo 2007 (vedi decisione __________ del 30 novembre
2006) il signor RI 1 si è dichiarato totalmente abile al lavoro (beneficiando
dell’intero capitale LPP Fr. 118'167.00) e dunque pure a questo livello non v’è
alcun danno indennizzabile a carico di CO 1”). Questo solo fatto, tuttavia,
non è sufficiente, come visto sopra, per non versare le prestazioni richieste. Inoltre
se l’assicurato era ammalato prima del licenziamento (ciò che l’assicuratore avrebbe
dovuto accertare), occorre partire dalla presunzione che eserciterebbe
un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il diritto a
un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi
concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza
preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno
senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422
consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3).

 

                                         In
concreto nella decisione impugnata questa giurisprudenza non viene esaminata.

 

                                         Infine la
Cassa se avesse stabilito un suo obbligo prestativo, avrebbe dovuto analizzare
anche l’eventuale presenza di un sovraindennizzo.

 

                                         A questo proposito va rammentato che per l’art. 69 LPGA il concorso
di prestazioni delle varie assicurazioni sociali non deve provocare un
sovraindennizzo dell’avente diritto. Per il calcolo del sovraindennizzo
sono considerate soltanto le prestazioni di medesima natura e destinazione
fornite all’avente diritto in base all’evento dannoso.

                                                      Vi
è sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute superano il guadagno
di cui l’assicurato è stato presumibilmente privato in seguito all’evento assicurato,
incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni
di reddito subite da congiunti.

                                                      Le
prestazioni pecuniarie sono ridotte dell’importo del sovraindennizzo. Sono esenti
da riduzioni le rendite dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti
e dell’assicurazione per l’invalidità nonché gli assegni per grandi invalidi e
per menomazione dell’integrità. Per le prestazioni in capitale è tenuto conto
del valore della corrispondente rendita.

 

                               2.7.   In concreto,
ritenute le motivazioni poste a fondamento della reiezione della domanda nella
decisione formale e nella decisione su opposizione ed in particolare il fatto che
il motivo cardine del rifiuto di erogare ulteriori prestazioni è il versamento all’assicurato
del capitale del secondo pilastro che comproverebbe la totale abilità
lavorativa dell’assicurato, l’incarto va rinviato alla Cassa affinché dapprima,
dopo aver richiamato tutti gli atti (in particolare quelli medici) dell’AI (e
se del caso LAINF e LPP), esamini se l’assicurato è inabile al lavoro (e da
quando) a causa di malattia ai sensi del contratto assicurativo in essere tra
le parti.

                                         In
secondo luogo la Cassa dovrà applicare la sopra citata giurisprudenza derivante
dall’art. 73 LAMal e stabilire se l’assicurato, sulla base dell’assicurazione
in essere tra le parti, ha diritto a prestazioni. 

                                         Infine,
se le prime due condizioni sono date, la Cassa dovrà effettuare i calcoli
dell’indennità eventualmente dovuta, applicando le norme relative al
sovraindennizzo. In particolare spetterà all’assicuratore stabilire se l’art.
69 LPGA si applica anche alle prestazioni del secondo pilastro e, se del caso,
esaminare se, giusta l’art. 69 cpv. 3 LPGA occorre tener conto, nel calcolo del
sovraindennizzo, del valore della corrispondente rendita della prestazione in
capitale versata. 

                                      

                                         Va qui
evidenziato che l’assicuratore nelle sue decisioni dovrà citare sia gli
articoli di legge che gli articoli delle CGA applicabili al caso di specie così
da permettere all’assicurato, ed eventualmente al Tribunale in caso di ricorso,
di capire sulla base di quali norme le prestazioni sono (o non sono) versate. 

 

                                         In queste
condizioni non va ancora risolta la questione posta dal ricorrente circa la
reale perdita di guadagno che la cassa deve versare mensilmente e circa “il
termine relativo alla concessione delle prestazioni in funzione della riduzione
come richiesto con il ricorso” (doc. I in fine).

 

                               2.8.   La richiesta
dell’assicuratore, in sede di risposta, di richiamare gli incarti LAINF, AI, __________,
nonché l’assunzione di ulteriori prove va respinta giacché spetta alla Cassa,
cui l’incarto va rinviato, procedere agli accertamenti necessari e richiamare
tutti gli atti.

                                         Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

                                         In
concreto il TCA, visto l’esito del ricorso, rinuncia all’assunzione di
ulteriori prove. 

 

                               2.9.   Alla luce di
tutto quanto sopra esposto, il ricorso va accolto ai sensi dei considerandi e copia
dell’incarto prodotto dalle parti rinviato all’assicuratore per i suoi
incombenti. 

                                         L’incarto
originale va invece trasmesso al Ministero Pubblico per verificare se alla base
del versamento del capitale del secondo pilastro all’insorgente vi è un reato
di natura penale.

 

                             2.10.   Infine, per
quanto concerne l’indennità per ripetibili, essa può venire assegnata, di
regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato in causa (art. 61 cpv. 1
lett. g LPGA; DTF 112 V 86 consid. 4; DTF 110 V 81
consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122; DTF 99 Ia 580 consid. 4).

                                         L’indennità
è concessa non soltanto se l’assicurato è patrocinato da un avvocato, ma anche
quando il patrocinio è assunto da una persona particolarmente qualificata per
la questione giuridica considerata, purché non si debba ritenere che il
patrocinatore abbia agito a titolo gratuito (DTF 118 V 140 consid. 2= RCC 1992 p. 433 consid. 2a; RCC 1985 p. 411 consid. 4; DTF 108 V
271 = RCC 1983 p. 329). 

                                         Nel caso in esame, viste le pertinenti e giuridicamente valide
argomentazioni addotte, pur ritenendo che l’agire della Cassa non può essere
considerato temerario, e rilevato che in altre occasioni __________ per la RA 1
ha curato gli interessi di altri assicurati in ambito di assicurazioni sociali,
il rappresentante dell’assicurato, quale presidente della __________, è
sicuramente persona che possiede buone conoscenze nelle assicurazioni sociali e
che non ha agito gratuitamente (cfr. anche, per un altro caso relativo ad un
altro rappresentante, sentenza del 6 aprile 2009, inc. 32.2008.84).

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto ai sensi dei considerandi.

                                         La
decisione impugnata è annullata laddove nega prestazioni dal 1° marzo 2007 e copia
dell’incarto rinviato alla Cassa per nuovi accertamenti ai sensi dei
considerandi.

 

                                   2.   L’incarto
è trasmesso al Ministero Pubblico per i suoi incombenti.

 

                                   3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’assicuratore verserà fr. 1'000 al ricorrente a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).                                        

 

                                   4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti