# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17436c47-b6f4-5710-b693-18a5660579a3
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-27
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 27.10.2023 120 2023 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2023-25_2023-10-27.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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3013 Bern
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BVD 120/2023/25

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 27. Oktober 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen, Gemeindeverwaltung, Wahlackerstrasse 25, 
Postfach 366, 3052 Zollikofen

betreffend Terrainhöhen, Rechtsverweigerungsbeschwerde

I. Sachverhalt

1. Die A.________ AG reichte am 21. Dezember 2018 bei der Gemeinde Zollikofen ein 
Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses mit Schopf und Neubau 
eines Mehrfamilienhauses mit sieben Wohnungen und einer Einstellhalle auf der Parzelle 
Zollikofen Grundbuchblatt Nr. F.________. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W3. Gegen das 
Bauvorhaben erhob unter anderem der Beschwerdeführer Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 
20. Juni 2019 erteilte die Gemeinde Zollikofen die Baubewilligung. Die dagegen vom 
Beschwerdeführer erhobene Beschwerde wies die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 
Kantons Bern (BVE, heute Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, BVD) mit Entscheid 
vom 4. November 2019 ab (RA 110/2019/122) und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern 
bestätigte diesen Entscheid (VGE 2019/402 vom 3. April 2020).

2. Nach Fertigstellung des bewilligten Gebäudes teilte der Beschwerdeführer der Gemeinde 
mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 mit, ein Vergleich der im Baubewilligungsentscheid 
festgelegten Terrainhöhen mit der durch ihn in Auftrag gegebenen Analyse des ursprünglichen 
Terrains durch die B.________ vom 13. September 2022 würde eine erhebliche Höhendifferenz 
der jeweiligen Messpunkte ergeben. Die Baubewilligungsbehörde habe nicht selbst geprüft, ob 
die Höhen stimmten, sondern verweise im Bauentscheid auf Geometerdaten, welche von der 
Bauherrschaft erhoben worden seien. Der Beschwerdeführer ersuchte die Gemeinde, ihm 
mitzuteilen, was sie unter diesen Umständen zu tun gedenke. 

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3. Am 11. Januar 2023 antwortete die Gemeinde, für die alte Liegenschaft G.________strasse 
4 würden keine seinerzeitigen bewilligten Projektpläne oder Geländeaufnahmen bestehen. Beim 
Baugesuch 2018-0094 habe deshalb der Nachführungsgeometer der Gemeinde Zollikofen das 
massgebende Terrain aufgenommen. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die 
Baubewilligungsbehörde an der ordnungsgemässen Aufnahme durch den langjährigen 
Nachführungsgeometer hätte zweifeln sollen. Diese Geländeaufnahmen seien durch die 
damaligen Einsprecher weder im Baubewilligungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren 
bestritten worden. Die Baubewilligungsbehörde habe im Folgenden die Aufnahmen des 
Nachführungsgeometers als richtig befunden und gestützt darauf die Baubewilligung erteilt, 
welche von der BVD bestätigt worden sei. Das Verwaltungsgericht habe daraufhin diesen 
Entscheid bestätigt. Das Bauvorhaben sei den bewilligten Plänen entsprechend ausgeführt 
worden. Weitergehende Massnahmen seien aus Sicht der Baubewilligungsbehörde nicht 
angezeigt.

4. Mit Schreiben vom 26. Januar 2023 entgegnete der Beschwerdeführer, die 
Baubewilligungsbehörde sei verpflichtet, seine Angaben zu prüfen und allenfalls weitere 
Entscheide zu treffen. Er ersuche die Baubewilligungsbehörde, die notwendigen Schritte zu 
unternehmen und andernfalls eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Mit Schreiben vom 29. 
März 2023 ersuchte er die Gemeinde, ihm mitzuteilen, ob der vorgebrachte Sachverhalt überprüft 
werde oder nicht. 

5. Mit Schreiben vom 30. März 2023 antwortete die Bauverwaltung der Gemeinde Zollikofen, 
die Baubewilligungsbehörde sei sich ihrer Aufgabe und der damit verbundenen Tragweite 
bewusst. Sie habe, wie der Entscheid der BVD in der vorliegenden Sache, der zugunsten der 
Baubewilligungsbehörde ausgefallen sei, zeige, rechtens gehandelt. Hätte die 
Baubewilligungsbehörde einen Fehler begangen, so hätte dies die BVD, die ebenfalls eine 
umfassende Prüfung der Baugesuchsakten, inklusive der Einspracheakten, vornehmen müsse, 
eingegriffen. Der Nachführungsgeometer habe beim Bauvorhaben 2018-0094 das massgebende 
Terrain auf Geheiss der Baubewilligungsbehörde nachgemessen und leicht zu Ungunsten der 
Bauherrschaft korrigiert. Aus den damaligen und den vorliegenden Unterlagen seien keine neuen 
Erkenntnisse hervorgegangen, die es rechtfertigen würden, weitere Schritte einzuleiten.

6. Am 18. April 2023 reichte der Beschwerdeführer Beschwerde wegen Rechtsverweigerung 
bei der BVD ein. Er beantragte, die Gemeinde sei anzuweisen, ein baupolizeiliches Verfahren 
einzuleiten. 

7. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Dabei gab es der Bauherrin A.________ AG Gelegenheit, 
sich am Beschwerdeverfahren als Partei zu beteiligen. Von dieser Gelegenheit machte die 
Bauherrin keinen Gebrauch. Mit Beschwerdevernehmlassung vom 15. Mai 2023 beantragte die 
Gemeinde die Abweisung der Beschwerde.

Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen mit Beschwerde bei der BVD 
angefochten werden. Nach Art. 49 Abs. 2 VRPG3 gilt als Verfügung auch das Verweigern oder 
Verzögern einer Verfügung. Da die BVD zuständig ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen 
baupolizeiliche Verfügungen, ist sie auch zuständig zur Behandlung entsprechender 
Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden.4 In diesem Fall gilt das Verweigern 
oder Verzögern einer Verfügung als Anfechtungsobjekt (Art. 60 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 49 Abs. 2 
VRPG). Die BVD ist daher zur Beurteilung der vom Beschwerdeführer erhobenen 
Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer erhob die Beschwerde 
zudem rechtzeitig innert 30 Tagen (vgl. Art. 49 Abs. 1 BauG) nach dem letzten Schreiben der 
Gemeinde.5 Anzeigende, die als Nachbarinnen oder Nachbarn betroffen sind, können sich als 
Partei am baupolizeilichen Verfahren beteiligen (Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG) und Anträge stellen.6 
Die Schreiben des Beschwerdeführers vom 22. Dezember 2022 und vom 26. Januar 2023 sind 
insbesondere mit Blick auf den im vorliegenden Verfahren gestellten Antrag als baupolizeiliche 
Anzeige einzustufen. Der Beschwerdeführer ist Nachbar der Parzelle mit der umstrittenen 
Liegenschaft. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.

2. Vorbringen der Parteien

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass auf Grundlage der durch den Beschwerdeführer in 
Auftrag gegebenen Analyse des ursprünglichen Terrains im Bereich G.________strasse 4 und 6 
im Vergleich mit dem bewilligten Plan eine erhebliche Höhendifferenz der jeweiligen Messpunkte 
ins Auge springe. Die Baubewilligungsbehörde habe die Richtigkeit der Terrainhöhen nicht selbst 
überprüft, sondern habe auf Geometerdaten verwiesen, welche von der Bauherrschaft erhoben 
worden seien. Die Gemeinde habe die Sachlage nicht abgeklärt und insbesondere keine 
anfechtbare Verfügung erlassen. Zudem habe sie sich nicht mit dem Argument 
auseinandergesetzt, dass der Nachführungsgeometer bloss das bestehende, nicht aber das 
gewachsene Terrain aufgenommen habe. Indem sie kein baupolizeiliches Verfahren eröffne, liege 
eine Rechtsverweigerung vor.

Die Gemeinde bringt vor, die damalige Bauherrschaft habe aufgrund der Einwände der 
Einsprecher das massgebende Terrain durch den Geometer ein zweites Mal bestimmen lassen. 
Die mass-gebenden Messpunkte seien aufgenommen worden und die Geländeaufnahmen vom 
12. März 2019 seien von den Einsprechenden nicht bestritten und von der 
Baubewilligungsbehörde auch nicht beanstandet worden. Es lägen keine Beweismittel und 
Tatsachen vor, welche die Ergebnisse des Geometers in Frage stellen würden. Das bei der 
Bestimmung des massgebenden Terrains für die Parzelle Nr. E.________ (G.________strasse 6) 
entlang der Grenze zu Parzelle Nr. F.________ andere Höhekoten vom Geometer als 
massgebendes Terrain evaluiert worden seien, könne durch das Interpolieren der Koten erklärt 
werden und es sei wohl von anderen ursprünglichen Fixhöhen ausgegangen worden. Die 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 91; vgl. auch Zaugg/Ludwig, 
Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 48 N. 3
5 Vgl. Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 99
6 Zaugg/Ludwig Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 2a 

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Differenz sei vorliegend nicht relevant für das ordentlich bewilligte und gebaute Gebäude an der 
G.________strasse 4, könne aber später durchaus Einfluss auf eine spätere Bebauung der 
Parzelle Nr. E.________ haben. Es bestünden keine Anhaltspunkte, insbesondere keine 
wesentlichen neuen Tatsachen für eine Wiederaufnahme oder eine Revision der rechtskräftig 
erteilten Baubewilligung. Eine Prüfung des massgebenden Terrains auf Parzelle Nr. F.________ 
sei daher nicht zielführend. 

3. Rechtsverweigerung

a) Bürgerinnen und Bürger haben Anspruch darauf, dass die Behörden Rechtsverhältnisse 
zwischen ihnen und dem Gemeinwesen mit (anfechtbarer) Verfügung regeln.7 

b) Obwohl der Beschwerdeführer mehrfach den Erlass einer anfechtbaren Verfügung 
verlangte, falls die Gemeinde nichts zu tun gedenke, erliess die Gemeinde keine solche. Vielmehr 
teilte sie ihm mit Schreiben vom 30. März 2023 zusammenfassend mit, dass aus den damaligen 
Baubewilligungsunterlagen und den vorliegenden Unterlagen keine neuen Erkenntnisse 
hervorgegangen seien, die es rechtfertigen würden, weitere Schritte einzuleiten. Dieses Schreiben 
ist nicht als Verfügung bezeichnet und genügt den Anforderungen an eine solche nicht (vgl. Art. 
52 Abs. 1 VRPG). Da der Beschwerdeführer als Nachbar sinngemäss eine baupolizeiliche 
Anzeige eingereicht und ausdrücklich eine anfechtbare Verfügung verlangt hat, hätte die 
Gemeinde ihren Entscheid in Form einer anfechtbaren Verfügung erlassen sollen.8 Durch ihre 
Weigerung, eine Verfügung zu erlassen, hat die Gemeinde damit eine Rechtsverweigerung 
begangen. Insoweit wird die Beschwerde gutgeheissen. 

4. Folgen der Rechtsverweigerung

a) Die Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde führt grundsätzlich nicht zur 
Gutheissung des Begehrens in der Hauptsache, sondern nur zur Anweisung der fehlbaren 
Behörde, unverzüglich mit einem förmlichen Entscheid über die Sache zu befinden. Nur 
ausnahmsweise fällt die Rechtsmittelinstanz auch gleich den Entscheid in der Hauptsache. Dies 
fällt nach der Rechtsprechung namentlich dann in Betracht, wenn der entscheidwesentliche 
Sachverhalt erstellt ist, die beschwerdeführende Partei eine materielle Auseinandersetzung mit 
ihrem Anliegen beantragt und die Verkürzung des Instanzenzugs für die Verfahrensbeteiligten 
keinen erheblichen Nachteil darstellt. In diesem Fall besteht kein zusätzliches Interesse an einer 
separaten Feststellung der Rechtsverweigerung und rechtfertigt es sich, die 
Entscheidzuständigkeit der Rechtsmittelinstanz auszudehnen.9

b) Diese Ausnahmekonstellation ist vorliegend erfüllt: Der entscheidrelevante Sachverhalt ist 
erstellt und sowohl der Beschwerdeführer als auch die Gemeinde haben sich im 
Beschwerdeverfahren zum Streitpunkt in der Hauptsache (Einleitung eines Baupolizeiverfahrens) 
geäussert. Der Beschwerdeführer beantragt zudem ausdrücklich, die Gemeinde sei anzuweisen, 
ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten. Die Verkürzung des Instanzenzugs stellt für die 
Verfahrensbeteiligten keinen erheblichen Nachteil dar. Vielmehr würde die Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz einen formalistischen Leerlauf bedeuten und lediglich bewirken, dass die 
Gemeinde ihre bereits bekannte Haltung mittels Verfügung bestätigen würde. Die damit 

7 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VPRG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 91
8 Vgl. Zaugg/Ludwig Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 2a; BGE 
130 II 521 E. 2.5
9 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 101

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verbundene Verfahrensverlängerung wäre für den Beschwerdeführer ohne Gewinn. Unter diesen 
Umständen ist es im Interesse der Prozessökonomie angezeigt, ungeachtet der 
Rechtsverweigerung auf eine Rückweisung an die Gemeinde zum Erlass einer Verfügung zu 
verzichten. Der Rechtsverweigerung ist im Kostenpunkt Rechnung zu tragen.
5. Keine Einleitung eines Baupolizeiverfahrens

a) Die zuständige Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche 
Ordnung eingehalten wird. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung 
einer Baubewilligung ausgeführt oder werden Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung nicht 
eingehalten (vgl. Art. 46 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG) hat sie von Amtes wegen ein 
baupolizeiliches Verfahren einzuleiten. Sie hat dementsprechend einer Anzeige nachzugehen, mit 
der sie auf solche Verhältnisse hingewiesen wird und mindestens zu prüfen, ob ein 
unrechtmässiger Zustand besteht, ob eine Baueinstellung und/oder ein Benützungsverbot 
angezeigt sind und ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen ist.10 

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Erteilung der Baubewilligung sei von falschen 
Terrainhöhen ausgegangen worden. Damit macht er nicht geltend, das Bauvorhaben sei ohne 
Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder es seien 
Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung nicht eingehalten worden. Insbesondere bringt er 
nicht vor, die Baute entspreche nicht den bewilligten Plänen. Dafür bestehen auch keine Hinweise. 
Die Gemeinde hat folglich zu Recht kein Baupolizeiverfahren eingeleitet. 

c) Mit seinen Vorbringen stellt der Beschwerdeführer im Grunde die rechtskräftige 
Baubewilligung in Frage. Dafür stehen allenfalls die Verfahren um Widerruf oder Wiederaufnahme 
zur Verfügung. Da der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer ausdrücklich nur die Einleitung 
eines Baupolizeiverfahrens beantragt hat, ist nicht abschliessend zu prüfen, ob Gründe für einen 
Widerruf oder eine Wiederaufnahme vorliegen. Ein Widerruf würde vermutlich daran scheitern, 
dass die mit Baubewilligung vom 20. Juni 2019 bewilligte Baute bereits fertig erstellt ist und ein 
Widerruf folglich nur unter den erhöhten Anforderungen von Art. 43 Abs. 2 BauG zulässig wäre. 
Mithin sind keine Hinweise auf eine Irreführung oder eine Verletzung besonders gewichtiger 
öffentlicher oder privater Interessen vorhanden. Letzteres bejaht die Rechtsprechung nur, wenn 
mit der Baute derart schwerwiegende Nachteile verbunden wären, dass diese keinesfalls in Kauf 
genommen werden dürfen.11 Eine Wiederaufnahme müsste innert 60 Tagen seit Entdeckung des 
Wiederaufnahmegrundes beantragt werden (Art. 56 Abs. 4 VRPG) und es bräuchte 
entschuldbaren Gründe, weshalb der Beschwerdeführer die Analyse nicht bereits im 
Baubewilligungsverfahren in Auftrag gegeben und eingebracht hat.12

6. Verfahrenskosten

a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Die 
Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 
GebV13). Im Ergebnis hat die Gemeinde vorliegend zu Recht kein Baupolizeiverfahren eingeleitet. 
Hingegen hätte sie ihren Entscheid in einer anfechtbaren Verfügung erlassen sollen. Die 
Beschwerde ist daher einzig insofern gutzuheissen, als damit eine Rechtsverweigerung geltend 
gemacht wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer 
drei Viertel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 750.–, aufzuerlegen. Die Gemeinde ist nicht 

10 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 2 und 3
11 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 43 N. 6
12 Vgl. dazu Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 56 N. 16
13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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in ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden 
können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten von CHF 250.– trägt daher der 
Kanton.

b) Dem erwähnten Umfang des Unterliegens entsprechend hat der Beschwerdeführer ein 
Anrecht auf einen Viertel der Parteikosten. Die Kostennote des Rechtsvertreters des 
Beschwerdeführers beläuft sich auf CHF 3'523.30 (Honorar CHF 3'250.00, Auslagen CHF 21.40, 
Mehrwertsteuer CHF 251.90). Diese gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Parteikosten des 
Beschwerdeführers betragen damit CHF 3’523.30. Davon hat die Gemeinde einen Viertel zu 
übernehmen. Die Gemeinde hat damit dem Beschwerdeführer Parteikosten in der Höhe von 
CHF 880.85 zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als damit eine Rechtsverweigerung geltend 
gemacht wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 750.– zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.

3. Die Gemeinde Zollikofen hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag von 
CHF 880.85 zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
- Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.

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