# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1b9172f-ff48-58b8-996b-b574984c3618
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 08.02.2022 VWBES.2021.377
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-377_2022-02-08.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 8. Februar 2022
         

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichter Werner 

Oberrichterin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___    vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,      

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern,    vertreten durch Migrationsamt,     

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

 

betreffend     Wiedererwägung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Der aus Sri Lanka stammende A.___
(nachfolgend Beschwerdeführer genannt, geboren 1993) trat von 2013 bis 2015
mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. Unter anderem wurde er vom Obergericht
des Kantons Solothurn am 5. September 2016 des Diebstahls, der Sachbeschädigung,
der einfachen Körperverletzung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Vergehens gegen das Waffengesetz, der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, der Übertretung des Bundesgesetzes
über Ausländer und Ausländerinnen sowie der versuchten schweren
Körperverletzung schuldig gesprochen. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 40
Monaten verurteilt. Der Vollzug wurde zugunsten einer Massnahme gemäss Art. 59
Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) aufgeschoben. 

 

2. Mit Verfügung vom 17. Juli 2017
widerrief das Migrationsamt (MISA) namens des Departements des Innern (DdI) die
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn am Tag seiner
Entlassung aus dem Straf- und Massnahmevollzug weg. Die Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.

 

3. Der Beschwerdeführer ersuchte mit
Schreiben vom 22. Dezember 2020 sinngemäss um Wiedererwägung der Verfügung vom
17. Juli 2017. Mit Schreiben vom 3. Juli 2021 ersuchte der zwischenzeitlich
durch Rechtsanwalt Gabriel Püntener vertretene Beschwerdeführer erneut um
Beurteilung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung aus
der Schweiz. Zur Begründung wurde insbesondere geltend gemacht, der
Beschwerdeführer habe in der Therapie zahlreiche Fortschritte erzielen können.
Damit habe sich die Sachlage gegenüber der Situation im Jahr 2017 erheblich
verändert, was eine Neubeurteilung der Sache rechtfertigen würde. Ergänzend zum
Gesuch wurden zwei Vollzugsberichte der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen vom
31. Juli 2020 und 10. März 2021 zu den Akten gereicht. 

 

4. Mit Schreiben vom 3. September 2021
trat der Rechtsdienst des MISA auf die beiden Gesuche mangels wesentlich
veränderter Umstände bzw. mangels neuer erheblicher Tatsachen und Beweismittel
nicht ein. Sofern die in Frage stehenden Gesuche als solche um Neubeurteilung
einer Aufenthaltsbewilligung entgegenzunehmen wären, so sei festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer aktuell keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
geltend machen könne, da weder die Voraussetzungen für eine reguläre
Bewilligungserteilung gemäss Art. 18 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG,
SR 142.20) bis Art. 29a AIG, noch die Voraussetzungen für eine Abweichung
von den Zulassungsvoraussetzungen, namentlich einer Härtefallbewilligung gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG, erfüllt seien. 

 

5. Dagegen liess der Beschwerdeführer, neu
vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, am 16. September 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

 

1.    Es sei festzustellen, dass die
angefochtene Verfügung nicht rechtsgültig eröffnet wurde.

2.    Es sei die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 3. September 2021 aufzuheben und das
Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen.

3.    Eventualiter sei die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 3. September 2021 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.    Es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und der Vollzug der Wegweisung gemäss Verfügung vom 17.
Juli 2017 aufzuschieben.

5.    Es sei dem Beschwerdeführer die
integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung der
unterzeichneten Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

6.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

 

6. Mit Verfügung vom 20. September 2021
wurde sowohl das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung als auch das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen.

 

7.1 Der Beschwerdeführer liess mit
Schreiben vom 21. Oktober 2021 mitteilen, dass er nach wie vor der Ansicht sei,
dass sich seine Verhältnisse massgeblich verändert hätten und somit die
Beschwerde nicht aussichtlos sei. Da im Rahmen des Verfahrens betreffend
Verlängerung der stationären Massnahme vom Richteramt Thal-Gäu derzeit ein
psychiatrisches Gutachten eingeholt werde, welches sich insbesondere mit der
Frage der Legalprognose auseinandersetze, und weil die Einschätzung der
Legalprognose auch für das Wiedererwägungsgesuch von entscheidender Relevanz
sei, werde bis zum Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens die Sistierung des
Beschwerdeverfahrens beantragt. 

 

7.2 Das MISA beantragte namens des DdI
am 5. November 2021 die Abweisung des Sistierungsbegehrens. 

 

7.3 Mit Verfügung vom 9. November 2021 wies
das Verwaltungsgericht das Sistierungsbegehren des Beschwerdeführers ab.

 

8. Das MISA schloss namens des DdI mit Eingabe
vom 30. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde. 

 

9. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2021
liess der Beschwerdeführer ergänzende Bemerkungen einreichen.

 

10. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist
frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Der Vollständigkeit halber ist
festzuhalten, dass auf das Ersuchen um Erteilung einer Arbeitsbewilligung nicht
einzutreten ist, da dies nicht in den Kompetenzbereich des Verwaltungsgerichts
fällt. Nachdem dem Beschwerdeführer mit Verfügung des MISA vom 17. Juli 2017
die Niederlassungsbewilligung rechtskräftig entzogen wurde, verfügt er über
keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz, weshalb ihm schon alleine aus diesem
Grund keine Arbeitsbewilligung erteilt werden könnte.

 

2. Der Beschwerdeführer ersucht um eine
Parteibefragung. Das Ausländerrecht ist jedoch weder eine strafrechtliche
Anklage noch eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101; vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2D_3/2012 vom 2. August 2012, E. 2.3). Der
Beschwerdeführer hat somit keinen Anspruch auf eine Parteibefragung. Er hatte
zudem genügend Gelegenheit, seine Argumente in schriftlicher Form vorzubringen.
Der Sachverhalt geht mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervor. Es sind
somit keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Parteibefragung durchgeführt
werden müsste; es ist aufgrund der Akten zu entscheiden. Die beantragte
Parteibefragung ist nach dem Gesagten abzuweisen (vgl. § 52 Gesetz über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS
124.11).

 

3.1 Der Beschwerdeführer macht formell
geltend, das Schreiben vom 3. September 2021 sei nicht nur fälschlicherweise
nicht als Verfügung bezeichnet und ohne Rechtsmittel eröffnet worden, vielmehr
sei der Entscheid auch von der falschen Behörde ergangen. Über ein
Wiedererwägungsgesuch zur Verfügung vom 17. Juli 2017 des DdI habe auch dieses
zu entscheiden. Vorliegend sei jedoch das MISA nicht auf das Gesuch
eingetreten, wobei dieses Schreiben von einem juristischen Mitarbeiter des
Rechtsdienstes des MISA unterschrieben worden sei. Die Eröffnung des Entscheids
sei krass fehlerhaft erfolgt, weshalb dieser Umstand bei der Verteilung der
Prozesskosten in jedem Fall zu berücksichtigen sei.

 

3.2 Verfügungen und Entscheide sind
gemäss § 21 Abs. 1 VRG den Parteien schriftlich zu eröffnen, soweit nötig oder
durch Gesetz vorgeschrieben zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen. Nach § 4 Abs. 1 Verordnung über die Delegation der
Unterschriftsberechtigung in den Departementen (BGS 122.218 [in der bis
31. Dezember 2021 in Kraft gestandenen Fassung]) werden namens des
Departementes unterzeichnet: Von den Leitern oder Leiterinnen der Abteilungen
und vom Leiter oder von der Leiterin Rechtsdienst des Migrationsamtes
Verfügungen nach der Gesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer und
nach der Asylgesetzgebung (lit. lbis Ziffer 1) und vom
Verwaltungsjuristen oder von der Verwaltungsjuristin des Migrationsamtes Verfügungen
nach der Gesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (lit. lter
Ziffer 1). 

 

Gemäss der Rechtsprechung ist nicht jede
mangelhafte Eröffnung schlechthin nichtig. Aus dem Grundsatz, dass einer Partei
aus einer mangelhaften Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen, folgt
vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz auch dann Genüge getan ist, wenn
eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz des Mangels ihren Zweck erreicht. Das
bedeutet nichts anderes, als dass im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob die
betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt
und dadurch benachteiligt worden ist. In diesem Sinne findet die Berufung auf
Formmängel ihre Grenzen am Grundsatz von Treu und Glauben, der auch in diesem
prozessualen Bereich gilt (Urteil des Bundesgerichts 2C_756/2019 vom 14. Mai
2020 E. 3.1 mit Hinweisen). 

 

3.3 Dem Beschwerdeführer ist darin Recht
zu geben, dass das Schreiben des Rechtsdienstes des MISA vom 3. September 2021 weder
als Verfügung bezeichnet ist, noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Auch hat
diejenige Behörde, die rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, über ein
Wiedererwägungsgesuch zu befinden. Demnach hätte vorliegend das DdI über das
Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers entscheiden sollen, respektive
hätte das MISA im Namen des DdI unterzeichnen müssen. Das angefochtene
Schreiben enthält keinerlei Hinweis, dass es sich um eine Verfügung des DdI
handeln würde. Der Beschwerdeführer hält jedoch selber fest, dass das Schreiben
des MISA vom 3. September 2021 als Verfügung zu werten ist, da es sich
klarerweise um eine hoheitliche, individuell-konkrete Anordnung handelt, mit
der die Rechte des Beschwerdeführers beeinträchtigt werden. Durch die
mangelhafte Eröffnung erwuchs dem Beschwerdeführer kein Nachteil, da er in
Kenntnis des Entscheides samt umfassender Begründung zeitgerecht ein
Rechtsmittel ergreifen konnte. Die mangelhafte Eröffnung wird jedoch bei der
Auferlegung der Kosten zu berücksichtigen sein.

 

4.1 Eine Verfügung kann durch die
Behörde, die rechtskräftig verfügt hat, dann in Wiedererwägung gezogen werden,
wenn neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend gemacht
werden (§ 28 Abs. 1 VRG). Das Wiedererwägungsgesuch stellt kein formelles
Rechtsmittel dar und es kann durch Nichteintreten erledigt werden, wenn keine
Pflicht zur inhaltlichen Behandlung besteht. Ein Anspruch auf Wiedererwägung
besteht in aller Regel nicht, es sei denn, die Voraussetzungen für die
Einleitung eines neuen Verfahrens wegen wesentlich geänderter Sachlage für den
Widerruf der Verfügung seien gegeben. Verfügungen können durch die zuständige
Behörde oder die Aufsichtsbehörde abgeändert oder widerrufen werden, falls sich
die Verhältnisse geändert haben oder wichtige öffentliche Interessen dies
erfordern (§ 22 Abs. 1 VRG). 

 

Die Wiedererwägung stellt einen blossen
Rechtsbehelf dar. Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in
Rechtskraft erwachsen sind, ist indessen nicht beliebig zulässig. Sie darf
namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer
wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln
zu umgehen bzw. im ursprünglichen Verfahren Versäumtes nachzuholen. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch oder neues Gesuch
bezeichnet wird (vgl. Entscheide des Bundesgerichts 2C_644/2021 vom 3. November
2021 E. 2.2 mit Hinweisen und 2C_170/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1 mit
Hinweisen). Ob ein Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln ist, hängt
davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten auch die
Rechtslage in einer Art geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in
Betracht fällt (Urteil des Bundesgerichts 2C_883/2018 vom 21. März 2019, E. 4.3
mit weiteren Hinweisen).

 

4.2 Der Beschwerdeführer bringt im
Wesentlichen vor, die Verhältnisse hätten sich dahingehend verändert, dass ihm
die Rückkehr nach Sri Lanka nicht zumutbar sei, und insbesondere, dass er
aufgrund seiner Therapie keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung darstelle. Er stützt dies auf den Umstand, dass er nach Ablauf der
Höchstdauer aus der stationären Massnahme entlassen wurde und das Haftgericht
am 3. September 2021 einen Antrag des Richteramts Thal-Gäu auf
Sicherheitshaft abwies. Dies erfolgte, nachdem das Amt für Justizvollzug am
27. August 2021 die Verlängerung der stationären Massnahme beantragt und
das Richteramt für die Dauer des Verfahrens einen Antrag auf Anordnung von
Sicherheitshaft gestellt hatte. Ein Gutachten vom 15. Mai 2016 hatte das
Risiko für erneute Gewalthandlungen kurz- bis mittelfristig als «sehr hoch» eingeschätzt,
während die Fachpersonen der JVA St. Johannsen aktuell von einem «niedrigeren
Rückfallrisiko» ausgehen.

 

4.3 Auch wenn Hinweise bestehen mögen,
dass sich die Rückfallgefahr inzwischen vermindert hat, sodass das Haftgericht
keinen Grund zur Anordnung von Sicherheitshaft mehr gesehen hat, so muss doch
beachtet werden, dass dies überhaupt die Voraussetzung ist, um jemanden aus
einer stationären Massnahme entlassen zu kön­nen. Es kann ohne Weiteres von
einem Straftäter erwartet werden, dass er sich im strengen Regime des Straf-
und Massnahmevollzugs bewährt, zumal bei einer Nichtbewährung dem Straftäter
der Abbruch der Massnahme wegen Aussichtslosigkeit und der Vollzug der
regulären Strafe droht (vgl. Art. 56 ff. StGB). Dadurch hat sich aber der
migrationsrechtliche Sachverhalt nicht derart verändert, dass ernstlich in
Betracht gezogen werden könnte, den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des
Beschwerde­führers in Wiedererwägung zu ziehen. Wie die Vorinstanz richtig
festgestellt hat, käme eine Neubeurteilung der rechtskräftigen ausländerrechtlichen
Verfügung nach Ver­büssung des Straf- und Massnahmevollzugs einer methodischen Unterordnung
des Ausländerrechts dem Strafrecht gleich. Das Strafrecht und das
Ausländerrecht verfolgen unterschiedliche Ziele und sind unabhängig voneinander
anzuwenden. Der Straf- und Massnahmenvollzug hat nebst der Sicherheitsfunktion
eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung. Demgegenüber steht im
Ausländerrecht das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im
Vordergrund, woraus sich ein im Vergleich mit den Straf- und
Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (Urteil des
Bundesgerichts 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 5.2.2). Auch kann der Beschwerde­führer
aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 nichts
zu seinen Gunsten ableiten, zumal der Sachverhalt einen Staatsangehörigen des
Ab­kommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizü­gigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) betraf (wo die Voraussetzungen für einen
Widerruf anders sind) und zudem die Verfügung der kantonalen Migrationsbehörde nicht
bereits rechtskräftig war. 

 

Ob dem Beschwerdeführer die Rückkehr
nach Sri Lanka zumutbar ist, wurde im Wegweisungsentscheid vom 17. Juli
2017 bereits rechtskräftig beurteilt und hat sich seither nicht wesentlich
verändert. Diesbezüglich liegen ebenfalls keine Wiedererwägungsgründe vor.
Soweit der Beschwerdeführer nun vorbringt, seine in Sri Lanka lebende
Grossmutter sei mittlerweile verstorben, sodass er keine Verwandten oder
Bekannten mehr in Sri Lanka habe, welche ihn unterstützen würden, ist
festzuhalten, dass mindestens noch eine Tante in Sri Lanka lebt (vgl. Antrag
des Richteramts Thal-Gäu auf Verlängerung der stationären Massnahme vom 27.
August 2021 Seite 6, Aktum 643). Auch sind seine Lebens- und
Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal anderer
ausländischer Personen nicht in gesteigertem Mass in Frage gestellt. Daran
vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die behandelnden Therapeuten die
Legalprognose bei einer Wegweisung aus der Schweiz als bedeutend schlechter erachten
als bei einem Verbleib in der Schweiz, zumal nicht massgebend ist, ob die
Lebensumstände im Heimatland weniger vorteilhaft sind als in der Schweiz. Dass
der Beschwerdeführer sich in persönlicher Hinsicht entwickelt und im
Massnahmevollzug eine Ausbildung als Agrarpraktiker absolviert hat, ist zwar
erfreulich, vermag jedoch keinen Wiedererwägungsgrund zu begründen. Auch wurden
betreffend die geltend gemachten diversen Lehrangebote sowie Anstellung auf
einem Bauernhof keine Belege eingereicht. 

 

5. Zusammengefasst werden vom
Beschwerdeführer weder neue erhebliche Tatsachen noch Beweismittel vorgelegt.
Eine wesentlich geänderte Sachlage für den Widerruf der Verfügung vom 17. Juli
2017 ist deshalb nicht gegeben. Weder der Sachverhalt noch die einschlägigen
Rechtsnormen haben sich seit dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Entscheids
verändert. Es besteht deshalb kein Anspruch auf eine inhaltliche Prüfung. Die
Vorinstanz ist auf das Wiedererwägungsgesuch zu Recht nicht eingetreten. 

 

6. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat grundsätzlich der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf
CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Aufgrund der festgestellten mangelhaften
Eröffnung der Verfügung vom 3. September 2021 sind dem Beschwerdeführer davon CHF
300.00 zu erlassen. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1’200.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident                                                             Die
Gerichtsschreiberin

Müller                                                                                Droeser