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**Case Identifier:** 93d85958-75e8-51e4-82d8-793b8109deba
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 28.03.2013 KV-Z 2012/3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_KV-Z-2012-3_2013-03-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: KV-Z 2012/3

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: KV - Krankenversicherung

Publikationsdatum: 23.08.2019

Entscheiddatum: 28.03.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 28.03.2013
Art. 7 ZPO in Verbindung mit Art. 9 EGZPO. Anspruch auf Krankentaggeld 
aus Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach KVG. 
Zulässigkeit einer Observation. Ersatz der Observationskosten (Entscheid 
des Versicherungsgerichts des Kantons St.Gallen vom 28. März 2013, KV-Z 
2012/3).

Vizepräsident Joachim Huber, Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider 

und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Marc Giger

Entscheid vom 28. März 2013

in Sachen

A.___,

Kläger,

gegen

AXA Versicherungen AG, General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur,

Be

betreffend

Taggeldleistungen

Sachverhalt:

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A. 

A.a A.___ war als Angestellter der B.___ GmbH bei der AXA Winterthur im Rahmen 

einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach VVG für ein Taggeld von 80% des 

versicherten Lohns ab dem 8. Krankheitstag versichert. Im August 2010 machte der 

Versicherte gegenüber seinem damaligen Hausarzt, Dr. C.___, FMH Innere Medizin, 

seit Jahren bestehende Rückenschmerzen geltend. In letzter Zeit würden die 

Schmerzen verstärkt auftreten. Ein MRI, welches am 13. August 2010 durchgeführt 

wurde, ergab folgende Beurteilung: Mittelgradiges sacrum acutum; mässiggradige 

etwas linksakzentuierte Spondylarthrose L4-S1; Degeneration und Dehydratation der 

Bandscheibe L5/S1; kleine lokale Bandscheibenprotrusion ohne Nervenkompression; 

mässiggradige Streckfehlhaltung des thoracolumbalen Übergangs; ansonsten 

normales lumbales vertebrospinales Kernspintomogramm ohne Spinalkanalstenose, 

foraminale Enge oder mechanische Nervenkompression (act. G 10.1.4). Dr. C.___ hielt 

in seinem Bericht vom 13. November 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, beginnend 

ab 9. August 2010, fest. Die Arbeit als Eisenleger sei ungünstig (act. G 10.1.3). Die AXA 

Winterthur richtete ab dem 16. August 2010 Krankentaggelder aus (vgl. act. G 10.5). 

Mit Zwischenbericht vom 1. April 2011 diagnostizierte Dr. C.___ beim Versicherten ein 

chronisches lumbo-vertebrales Schmerzsyndrom bei persistierenden Schmerzen. Die 

Arbeitsfähigkeit habe per 1. Februar 2011 50% betragen, bevor ab dem 1. März 2011 

wieder eine volle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe. Per 1. April 2011 wurde erneut 

eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit angegeben (act. G 10.1.8 - 8). Ab dem 8. April 2011 sei 

der Versicherte wieder voll arbeitsunfähig gewesen (act. G 10.1.8 - 9). Am 11. April 

2011 wurde in der Klinik Stephanshorn eine abdomino-pelvine Computertomographie 

durchgeführt. Die Indikation lautete: Seit zwei Wochen Hitzegefühle, roter Kopf, heller 

Stuhlgang, Schmerzen im rechten Unterbauch und Ausstrahlung gegen Umbilicus. 

Ausschluss eines endokrin aktiven Tumors, Raumforderung im rechten Unterbauch? 

Bekannte kleine Leberzyste? Die Computertomographie habe folgende Auffälligkeiten 

gezeigt: Diskrete pleuro-pulmonale narbige Strukturalterationen dorso-basal rechts 

akzentuierter als links bei ansonsten normal zur Darstellung kommenden basalen 

Lungenanteilen, Zwerchfellhochstand rechts (DD: am ehesten im Sinn einer partiellen 

Relaxatio) sowie in der Leber mehrere scharf begrenzte hypointense fokale 

Strukturalterationen mit einem Durchmesser von 9 und 19 mm in den Segmenten II, III, 

IVa und IVb sowie caudal im Segment V (DD: vereinbar mit Leberzysten; act. G 

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10.1.18). Dr. D.___, FMH Innere Medizin, führte am 26. April 2011 eine Oesophago-

Gastro-Duodenoskopie durch. Als wahrscheinliche Ursache der Beschwerden gab er 

eine Hiatushernie mit Reflux-Oesophagitis Stadium Ia an (Beilagen zu act. G 10.12).

A.b Im Rahmen einer Revision stellte die AXA Winterthur der B.___ GmbH am 21. April 

2011 einen Katalog mit Fragen zu. In dem Schreiben wies sie darauf hin, dass bis zur 

Klärung der betreffenden Punkte keine weiteren Taggeldzahlungen erfolgen würden 

(act. G 10.10). Die B.___ GmbH nahm am 2. Mai 2011 zu den Fragen Stellung und 

reichte ergänzende Unterlagen ein (act. G 10.11).

A.c Am 9. Mai 2011 fand eine Besprechung zwischen der AXA Winterthur und dem 

Versicherten als Vertreter der B.___ GmbH statt. Dabei erklärte der Versicherte u.a., 

seine Ex-Frau E.___ sei Geschäftsinhaberin. Er sei Bevollmächtigter der Firma und 

Bauführer. Die AXA Winterthur zahlte auch in der Folge keine weiteren Taggelder aus 

(act. G 10.12).

A.d Vom 11. bis 23. Juni 2011 war der Versicherte im Kantonsspital St.Gallen 

hospitalisiert. Der Kurzaustrittsbericht vom 22. Juni 2011 erwähnt folgende Diagnosen: 

Osmotische Diarrhoe (DD: Laktoseintoleranz; Fruktoseintoleranz; Magnesium, 

Laxantien); Refluxoesophagitis Stadium Ia; Hiatushernie; Kolonschleimhautadenom mit 

leichter und mittelschwerer glandulärer Dysplasie; Adipositas; Status nach 

Duodenalulcus 1990-2009 (act. G 10.1.12).

A.e Am 27. Juli 2011 nahm der neue Hausarzt des Versicherten, Dr. F.___, St.Gallen, zu 

Fragen der AXA Winterthur betreffend die erneute Arbeitsunfähigkeit des 

Beschwerdeführers ab 18. Mai 2011 Stellung. Dr. F.___ hielt als Diagnosen eine 

Migräne und eine "psychosomatische Fixation" fest. Der Grund, dass beim 

Versicherten nach einem Tag bereits wieder eine volle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen 

habe, seien ein plötzlicher akuter Kopfschmerz, Hitze, cardiale Palpationen und 

Panikattacken (act. G 10.1.15).

A.f  Am 2. September 2011 wurde der Versicherte einer versicherungsmedizinischen 

Untersuchung unterzogen. Der untersuchende Arzt, Dr. G.___, FMH Innere Medizin, 

hielt in seinem Bericht vom 6. September 2011 als Diagnosen fest: Verdacht auf 

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chronifiziertes lumbovertebrales bis lumbospondylogenes Syndrom bei Wirbelsäulen-L-

Form (Torsionsskoliose) sowie degenerativen Veränderungen im Bereich LWS; unklare 

gastrointestinale Symptomatik mit anamnestischer Gewichtsabnahme von 10kg; Status 

nach komplexer arbeitsbedingter Armverletzung linksseitig mit Defektzustand. Die 

bisherige Tätigkeit auf dem Bau sei dem Versicherten angesichts der ungeklärten 

Diarrhoe kaum mehr zumutbar. Zumutbar seien jedoch körperlich leichte Tätigkeiten, 

die vorwiegend im Sitzen ausgeübt werden könnten und bei denen Toiletten gut 

erreichbar seien. Dem Versicherten müssten im Zusammenhang mit den 

Toilettengängen auch vermehrt Pausen eingeräumt werden (act. G 10.1.20).

A.g Mit Arztbericht vom 21. September 2011 hielt Dr. D.___ fest, die Bauchschmerzen 

des Patienten seien nach wie vor unklar, sie würden am ehesten noch zu einem Kolon 

irritabile passen (act. G 10.1.29).

A.h Vom 14. Juli bis 2. September 2011 liess die AXA Winterthur den Versicherten 

durch die Firma H.___ observieren (vgl. zum Ganzen den Ermittlungsbericht vom 2. 

September 2011; act. G 10.20). Nachdem der Versicherungsmediziner Dr. G.___ mit 

den Ergebnissen der Observation konfrontiert worden war, hielt er in seinem Bericht 

vom 27. September 2011 fest, zwischen den betreffenden Abklärungen und den 

subjektiv angegebenen Einschränkungen des Versicherten bestünden massive 

Diskrepanzen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass im Zeitraum bereits vor der 

medizinischen Untersuchung keine Einschränkungen durch das vorbestehende 

Rückenleiden mehr vorhanden gewesen seien. Auch bezüglich der gastrointestinalen 

Beschwerden seien im Rahmen der offenbar über mehrere Stunden durchgeführten 

Beobachtungen keine Einschränkungen bemerkbar gewesen. Es dränge sich eine neue 

versicherungsmedizinische Beurteilung auf. Eine rein planerische, organisatorische 

Tätigkeit auf dem Bau wäre dem Versicherten vollumfänglich zumutbar; ebenso 

bestünden keine Einschränkungen hinsichtlich einer leidensadaptierten Tätigkeit 

grösseren Umfangs (act. G 10.1.21).

A.i Am 3. Oktober 2011 fand eine Besprechung zwischen dem Versicherten und der 

AXA Winterthur statt. Dieses Gespräch wurde auf Video aufgezeichnet (act. G 10.22).

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A.j Mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 teilte die AXA Winterthur dem Versicherten mit, 

sie fordere die bis Ende März 2011 geleisteten Taggeldzahlungen in der Höhe von Fr. 

32'322.-- zurück. Darüber hinaus seien ihr die Observationskosten im Betrag von Fr. 

12'022.45 zu ersetzen (act. G 10.23).

A.k Am 11. Oktober 2011 teilte der Versicherte, vertreten durch die I.___ AG, 

gegenüber der AXA Winterthur mit, er anerkenne deren Forderungen nicht. Die 

Feststellungen des Versicherungsmediziners würden nicht akzeptiert. Die 

Beobachtungen beim angeblichen Arbeitseinsatz seien völlig falsch interpretiert 

worden. Er habe geholfen, obwohl er medizinisch in keiner Art und Weise dazu in der 

Lage gewesen sei (act. G 10.27). Die AXA Winterthur hielt in der Folge an ihrer 

Forderung fest (act. G 10.28-30).

A.l  In einer Stellungnahme vom 17. August 2012 hielt der beratende Arzt der 

Beklagten, Dr. J.___, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, fest, es seien vorliegend 

keine medizinischen Krankheitszustände nachgewiesen worden, welche eine 

Arbeitsunfähigkeit rechtfertigten. Sowohl bezüglich des Rückens, dessen normale 

Funktionalität anlässlich einer Observation habe objektiviert werden können, als auch 

von Seiten des Dickdarms (lediglich Colon irritabile, ein häufig vorkommender 

Reizzustand des Darms), liege kein Grund für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit 

vor (act. G 10.1.30).

B. 

B.a Nachdem ein Vermittlungsversuch beim Vermittleramt St.Gallen scheiterte, liess 

der Versicherte am 19. April 2012 durch die I.___ AG die vorliegende Klage beim 

kantonalen Versicherungsgericht einreichen. Das Rechtsbegehren lautet, dem Ver­

sicherten seien für die Monate Mai bis Dezember 2011 Taggeldleistungen in der Höhe 

von Fr. 41'000.-- nachzuzahlen, ergänzt durch Forderungen bis Ende April 2012 im 

Betrag von Fr. 20'000.-- (act. G 1).

B.b Am 27. August 2012 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein. Sie beantragt, die 

Klage vom 19. April 2012 sei vollumfänglich abzuweisen; es sei der Kläger 

widerklageweise zur Bezahlung des Betrages von Fr. 44'344.45 zu verpflichten; unter 

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Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung führt die Beklagte aus, die Dres. 

med. G.___ und J.___ hätten überzeugend dargelegt, dass beim Kläger keine 

Arbeitsunfähigkeit vorliege, wie sie in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen 

definiert werde. Folglich bestehe keine Grundlage für die Bezahlung weiterer 

Taggeldleistungen. Darüber hinaus habe der Kläger in objektiver und subjektiver 

Hinsicht den Tatbestand des Versicherungsbetrugs erfüllt, weshalb er einerseits die 

bisher geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 32'322.-- zurückzubezahlen und 

andererseits die Observationskosten zu übernehmen habe (act. G 10).

B.c Mit Replik vom 11. September 2012 bestätigt der Kläger seinen Standpunkt. Er 

weist darauf hin, die Arbeitsunfähigkeit sei aufgrund der Einschätzungen der 

behandelnden Ärzte ausgewiesen und es sei unzutreffend, dass er während der vollen 

Arbeitsunfähigkeit gearbeitet habe (act. G 12).

B.d In ihrer Duplik vom 29. November 2012 hält die Beklagte ebenfalls an ihrer Sicht 

der Dinge fest. Dabei legt sie nochmals eingehend dar, dass die subjektiven Angaben 

des Klägers betreffend Rückenschmerzen sehr diskrepant seien zu seinem im Rahmen 

der Observation gezeigten Verhalten. Eine Arbeitsunfähigkeit sei zu verneinen. Folglich 

seien von ihrer Seite keine weiteren Taggelder geschuldet bzw. habe der Kläger die 

bisher erhaltenen Taggelder zurückzuleisten (act. G 25).

B.e Auf die weiteren Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften wird - soweit 

erforderlich - in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.

1.1  Das vorliegende Verfahren beschlägt Leistungen aus einer Zusatzversicherung zur 

sozialen Krankenversicherung. Gemäss Art. F 7 der Allgemeinen 

Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten (Kollektive 

Krankentaggeldversicherung; Ausgabe Juli 2006) kann die versicherte Person an ihrem 

schweizerischen Wohnsitz Klage erheben. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in 

Wittenbach, womit die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts 

gegeben ist. Das Versicherungsgericht entscheidet gemäss Art. 9 des 

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Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGZPO; sGS 961.2) in 

Verbindung mit Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) als 

einzige kantonale Instanz über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen 

Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG, 

SR 832.10). Die sachliche Zuständigkeit ist damit ebenfalls gegeben. Gemäss Art. 14 

Abs. 1 ZPO kann sodann beim für die Hauptklage örtlich zuständigen Gericht 

Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem 

sachlichen Zusammenhang steht. Das kantonale Versicherungsgericht ist demzufolge 

auch für die Beurteilung der Widerklage örtlich und sachlich zuständig. Anzumerken ist, 

dass im vorliegenden Fall ein Schlichtungsversuch nicht notwendig gewesen wäre (vgl. 

BGE 138 III 558).

1.2  Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind gemäss 

Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren 

zu behandeln, wobei gemäss Art. 219 ZPO die Bestimmungen über das ordentliche 

Verfahren sinngemäss gelten (vgl. Christoph Leuenberger / Beatrice Uffer-Tobler, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, N 11.154, N 11.157). Art. 247 Abs. 2 

ZPO sieht vor, dass das Gericht in solchen Streitigkeiten den Sachverhalt von Amtes 

wegen feststellt.

2.

2.1  Die Beklagte begründet die Abweisung der Forderung des Klägers bzw. ihre 

Widerklage mit den Ergebnissen der Observation, gestützt auf welche die Dres. G.___ 

und J.___ festgehalten hätten, das Verhalten des Klägers im Alltag stehe in massivem 

Widerspruch zu den von ihm subjektiv angegebenen Beschwerden. Wenn auch der 

Kläger in seinen Eingaben nicht geltend macht, die Observation sei unzulässig 

gewesen und deren Ergebnisse seien entsprechend aus den Akten zu entfernen, ist 

aufgrund der in diesem Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime doch von Amtes 

wegen zu prüfen, ob die Observation zulässig war.

2.2  Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten Person sollen 

Tatsachen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann 

wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, 

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Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und 

erwahrt werden (BGE 135 I 169 E. 4.3). Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit 

derartiger Observationen stellt sich in der Praxis häufig im Zusammenhang mit der 

Verwertbarkeit der Obervationsergebnisse als Beweismittel in einem Rechtsstreit um 

Versicherungsleistungen (BGE 135 I 169 E. 5.7, 132 V 241 E. 2.5, 129 V 323 E. 3.3.3). 

Die Frage stellt sich aber vergleichbar im Bereich des privatrechtlichen 

Persönlichkeitsschutzes. Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen 

Verletzungen ist in Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) 

geregelt. Wer danach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu 

seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. 

Widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, 

durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz 

gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Eine Persönlichkeitsverletzung durch 

Observation der versicherten Person kann im überwiegenden privaten und öffentlichen 

Interesse liegen, d.h. dadurch gerechtfertigt sein, dass weder die Versicherung noch 

die dahinter stehende Versichertengemeinschaft zu Unrecht Leistungen erbringen 

müssen (BGE 129 V 323 E. 3.3.3). Dieses Interesse an einer wirksamen 

Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von 

Versicherungsbetrug ist gegen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf 

Unversehrtheit seiner Persönlichkeit abzuwägen (BGE 127 III 481 E. 3a/bb, 132 III 641 

E. 5.2). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen (BGE 129 III 529 E. 

3.1). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber 

der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen 

seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden 

hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen 

Untersuchungen durchgeführt werden (BGE 129 V 323 E. 3.3.3, 135 I 169 E. 5.1; Urteil 

des Bundesgerichts 5C.187/1997 E. 2b). Die Zulässigkeit der Observation hängt weiter 

davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Dafür 

entscheidend kann insbesondere sein, inwiefern die Observation durch die Art der Ver­

sicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall 

usw.), wo die Observation stattfindet (z.B. in der Öffentlichkeit), wie lange die 

Observation dauert (z.B. nur tagsüber, befristet über eine Woche), welchen Inhalt die 

Observation hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die zur 

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Observation eingesetzten Mittel (z.B. Filme) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und 

notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2010 [5A_57/2010 E.2.2.3 mit 

Hinweisen]).

2.3  Die Anordnung einer Observation setzt zunächst einen konkreten Anfangsverdacht 

voraus. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass seitens der Beklagten nicht dokumentiert 

wurde, aufgrund welcher Überlegungen sie sich zur Durchführung einer Observation 

veranlasst sah. Auf Seiten des Klägers sind indes einige Ungereimtheiten auszu­

machen. So ist zu beachten, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Dr. C.___ 

vom 13. November 2011 den Kläger als Eisenleger ausweist. Dieser Umstand kann 

seine Erklärung nur darin haben, dass der Kläger sich anlässlich der Erstkonsultation 

im August 2010 gegenüber Dr. C.___ als Eisenleger ausgegeben hat (act. G 10.1.3). 

Dem Protokoll betreffend das Gespräch zwischen dem Kläger und der Beklagten vom 

9. Mai 2011 ist hingegen zu entnehmen, dass der Kläger damals angegeben hatte, er 

arbeite als Bauführer und arbeite sonst zu 100%. Ebenso hatte er erklärt, er könne 

wegen seines Unfalls keine schweren Arbeiten mehr erledigen, sondern nur noch 

leichte, weshalb er in der GmbH auch nur die Koordination und Organisation mache. Er 

beziehe von der Suva eine 60%-Rente wegen seiner früheren Tätigkeit. Eine leichtere 

Tätigkeit könne er auch zu mehr als 40% ausüben (act. G 10.12). Die Frage nach der 

konkreten Tätigkeit des Klägers ist deshalb von Interesse, weil ein Eisenleger eine in 

körperlicher Hinsicht wesentlich anspruchsvollere Arbeit ausübt als ein lediglich mit 

Koordinations- und Organisationsaufgaben beschäftigter Bauführer. Die Ausführungen 

des Klägers vom 9. Mai 2011 stehen offensichtlich im Widerspruch zu den 

Arztzeugnissen von Dr. C.___. Sodann fällt auch auf, dass die B.___ GmbH - bei 

welcher der Kläger wie dargelegt eine leitende Funktion inne hat - für weiteres Büro- 

und Chefpersonal Arbeitsunfähigkeiten geltend macht, währenddem die übrigen 

Arbeiter des Betriebs, welche in körperlicher Hinsicht bedeutend schwerere Arbeiten 

verrichten als das Büro- und Chefpersonal, offenbar voll arbeitsfähig sind; dieser 

Umstand hatte offenbar auch zur Einleitung der Revision im April 2011 geführt. 

Schliesslich wirft die neuerliche Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab dem 18. Mai 2011 

Fragen auf. Der Kläger hatte sich anlässlich der Besprechung mit der Beklagten vom 

Montag, 9. Mai 2011, dahingehend geäussert, er könne ab nächster Woche wieder 

100% arbeiten. Der neue Hausarzt der Klägers, Dr. F.___, hatte sodann auch mit 

Arztzeugnis vom 19. Mai 2011 eine volle Arbeitsfähigkeit per 17. Mai 2011 bescheinigt. 

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Am 30. Mai 2011 hatte Dr. F.___ indes wieder eine volle Arbeitsunfähigkeit, 

rückwirkend auf den 18. Mai 2011, angegeben. Nachdem der Kläger also anlässlich der 

Konsultation vom 19. Mai 2011 von Dr. F.___ als voll arbeitsfähig erachtet wurde, 

erscheint die rückwirkende Festlegung der Arbeitsunfähigkeit auf den 18. Mai 2011 

fragwürdig. Gesamthaft ist festzuhalten, dass sich die Beklagte durch sachliche 

Umstände zur Observation veranlasst sah. Das Erfordernis eines konkreten 

Anfangsverdachts ist erfüllt. Was die Durchführung der Observation betrifft, fand diese 

an zwei Tagen im Juli (14. und 15. Juli 2011), an fünf Tagen im August (12., 15., 16., 17. 

und 24. August 2011) sowie an einem Tag im September (2. September 2011) statt. Die 

Beobachtungen konzentrierten sich somit auf einen relativ beschränkten Zeitraum. 

Auch erfolgten diese allesamt im öffentlichen Raum. Zu berücksichtigen ist sodann die 

erhebliche Höhe der eingeklagten Forderungen, macht doch der Kläger Leistungen im 

Betrag von rund Fr. 60'000.-- geltend bzw. stehen Rückforderungen der Beklagten im 

Umfang von rund Fr. 45'000.-- im Raum. In Anbetracht der genannten Kriterien ist die 

Observation des Klägers somit nicht als schwerwiegender Eingriff in dessen 

Persönlichkeitsrechte zu werten. Es ist grundsätzlich von der Zulässigkeit der 

Observation auszugehen. Deren Ergebnisse können im vorliegenden Verfahren 

verwertet werden.

3. Im Folgenden ist die medizinische Aktenlage zu würdigen.

3.1  Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht 

für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch 

die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten bzw. der 

Anamnese abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen 

Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und 

ob die Schlussfolgerungen der Fachperson begründet sind (BGE 125 V 351, E. 3a mit 

Hinweis). Erachtet das Gericht die rechtserheblichen tatsächlichen 

Entscheidgrundlagen bei pflichtgemässer Beweiswürdigung als schlüssig, darf es den 

Prozess ohne Weiterungen - insbesondere ohne Anordnung eines Gerichtsgutachtens - 

abschliessen (RKUV 1997 Nr. U 281 S. 281 E. 1a).

3.2   Der Kläger hatte sich im August 2010 wegen Rücken- und 

Bandscheibenproblemen in ärztliche Behandlung begeben. Die Abklärung mittels MRI 

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vom 13. August 2010 hatte als Auffälligkeiten eine linksakzentuierte Spondylarthrose 

L4-S1 und Dehydratation der Bandscheibe L5/S1 ergeben. Dr. C.___ hielt in seinem 

Bericht vom 13. November 2010 fest, seit dem 9. August 2010 bestehe eine 100%ige 

Arbeitsunfähigkeit. Die Behandlung habe zunächst Spritzen mit Analgetika, Tabletten 

und Salben umfasst. Später sei ein Physiotherapeut beigezogen worden. Es stehe 

noch eine Beurteilung durch den Rückenorthopäden bevor. Bisher habe noch keine 

entscheidende Schmerzreduktion erreicht werden können. Die Schmerzen seien immer 

noch so intensiv, dass an eine Wiederaufnahme der Arbeit als Eisenleger nicht zu 

denken sei (act. G 10.1.3). Eine weitere Phase einer Arbeitsunfähigkeit von 100% 

wurde von Dr. C.___ mit Arztzeugnis vom 17. Januar 2011 bescheinigt (act. G 10.1.5). 

Zwischen dem 1. und 28. Februar 2011 habe die Arbeitsunfähigkeit 50 % betragen 

(act. G 10.1.6), ab dem 1. März 2011 wieder 100 % (act. G 10.1.7). Die Beklagte hatte 

die vom Hausarzt attestierten Arbeitsunfähigkeiten bis 31. März 2011 jeweils anerkannt 

und Taggelder in der Höhe von total Fr. 32'322.-- ausgerichtet (vgl. die Übersicht vom 

13. August 2012; act. G 10.37).

3.3  Im Hinblick auf die Widerklage der Beklagten stellt sich die Frage, inwieweit auf die 

Einschätzungen von Dr. C.___ zur Arbeitsfähigkeit betreffend den Zeitraum 9. August 

2010 bis 31. März 2011 abgestellt werden kann. Diesbezüglich wurde oben darauf 

hingewiesen, dass der Bericht des Hausarztes vom 13. November 2010 im 

Widerspruch zu den Angaben des Klägers im Rahmen der Besprechung vom 9. Mai 

2011 steht; das nämliche Gesprächsprotokoll legt wie erwähnt den Schluss nahe, dass 

sich der Kläger gegenüber Dr. C.___ unzutreffend als Eisenleger ausgegeben hatte. Der 

Kläger selber führte in seiner Replik zwar aus, er sei Eisenleger und übe daneben 

weitere Funktionen aus. Zuverlässige Anhaltspunkte, welche belegen, dass der Kläger 

im Zeitpunkt der Krankenmeldung im August 2010 tatsächlich eine Eisenlegertätigkeit 

ausgeübt hat, finden sich in den Akten indes keine. Im Anmeldeformular zum 

Taggeldbezug hatte die Arbeitgeberin bei der Frage nach der aktuellen Tätigkeit keine 

Angaben gemacht (vgl. act. G 10.1). Der Arztbericht von Dr. G.___ vom 6. September 

2011 deckt sich bezüglich der Angaben zur beruflichen Tätigkeit mit dem Protokoll vom 

9. Mai 2011, hatte doch der Kläger im Rahmen der versicherungsmedizinischen 

Untersuchung vom 2. September 2011 anscheinend erklärt, er habe "zuletzt" als 

Bauführer gearbeitet (act. G 10.1.20, Seite 3). Hinzuweisen ist sodann ebenfalls auf 

eine "Vereinbarung" vom 7. Januar 2010, welche der Kläger damals mit seiner Ex-Frau 

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als Geschäftsinhaberin der B.___ GmbH geschlossen hatte. Gemäss diesem Vertrag 

wurde dem Kläger die Vollmacht erteilt, als Bauführer der Gesellschaft zu amten. Von 

einer Eisenlegertätigkeit ist demgegenüber auch hier nicht die Rede (act. G 1.18). 

Letztlich muss auch in Frage gestellt werden, ob der Kläger überhaupt noch in der 

Lage ist, als Eisenleger zu arbeiten, hatte er doch im Rahmen der Besprechung vom 9. 

Mai 2011 wie erwähnt ausgeführt, es sei ihm aufgrund einer Armverletzung, welche er 

im Jahr 1987 erlitt, nicht mehr möglich, schwere Arbeiten zu verrichten.Gesamthaft ist 

festzustellen, dass das Arztzeugnis vom 13. November 2011 einzig eine 

Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Eisenleger belegt. Eine Arbeitsunfähigkeit in der von 

ihm tatsächlich ausgeübten Tätigkeit als Bauführer ist hingegen nicht ausgewiesen. Es 

ist an dieser Stelle nochmals zu betonen, dass die Arbeit, welche ein Eisenleger 

verrichtet, in körperlicher Hinsicht bedeutend anspruchsvoller ist als jene des lediglich 

Koordinations- und Organisationsaufgaben wahrnehmenden Bauführers. Im Übrigen 

muss mangels anders lautender Angaben davon ausgegangen werden, dass sich auch 

die weiteren von Dr. C.___ bis Ende März 2011 attestierten Arbeitsunfähigkeiten auf die 

Tätigkeit des Eisenlegers beziehen. Mithin ist festzuhalten, dass für die gesamte 

Zeitspanne zwischen dem 9. August 2010 und dem 31. März 2011, für welche die 

Beklagte bereits Taggelder entrichtete, aufgrund der hausärztlichen Arztzeugnisse eine 

Arbeitsunfähigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit als Bauführer nicht nachgewiesen ist.

3.4  Es stellt sich die Frage, ob eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers zwischen dem 9. 

August 2010 und dem 31. März 2011 anderweitig belegt ist. Der Vertrauensarzt Dr. 

G.___ gelangte am 27. September 2011, bezugnehmend auf die Ergebnisse der 

Observation zum Schluss, der Kläger sei in seiner bisherigen sowie in einer adaptierten 

Tätigkeit voll arbeitsfähig. Im Zusammenhang mit dem Rückenleiden hatte er 

ausgeführt, es müsse davon ausgegangen werden, dass im Zeitraum bereits vor der 

versicherungsmedizinischen Untersuchung keine Einschränkung mehr vorhanden 

gewesen sei. Für sich betrachtet lässt diese Beurteilung zwar nicht darauf schliessen, 

dass in der Zeitspanne August 2010 bis März 2011 keine Einschränkung bzw. keine 

Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Indes geht die fehlende Auswirkung des 

Rückenleidens auf die Arbeitsfähigkeit aus dem Bericht von Dr. G.___ vom 6. 

September 2011 hervor. Der beratende Arzt der Beklagten erörterte, dass der Kläger 

massivste Rückenschmerzen angebe, jedoch weise er dadurch offensichtlich wenige 

funktionelle Einschränkungen auf und er führe aktuell auch keine gezielte medizinische 

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Therapie durch. Der Arzt erachtete die bisherige Tätigkeit als nicht mehr zumutbar, 

diese Beurteilung stand jedoch ausschliesslich im Zusammenhang mit der 

gastrointestinalen Symptomatik, welche der Kläger ebenfalls geltend machte, und 

deren Ursache bis dahin ungeklärt war. Hinsichtlich der vom Kläger als massiv 

bezeichneten Rückenbeschwerden ist aus den Ausführungen des Arztes hingegen zu 

schliessen, dass angesichts kaum vorhandener funktioneller Einschränkungen die 

Ausübung der bisherigen Tätigkeit nach wie vor zumutbar sei. Was nun den fraglichen 

Zeitraum August 2010 bis März 2011 betrifft, stand damals ausschliesslich eine 

Rückenproblematik zur Diskussion. Der Kläger hatte gegenüber seinem Hausarzt 

ebenfalls sehr intensive Schmerzen geltend gemacht. Stehen nun gemäss Auffassung 

von Dr. G.___ die vom Kläger geklagten Rückenbeschwerden angesichts kaum 

vorhandener funktioneller Einschränkungen der Ausübung einer Tätigkeit als Bauführer 

nicht entgegen, so ist diese Beurteilung auch für den Zeitraum August 2010 bis März 

2011 als gültig anzusehen. Im Übrigen werden die Einschätzungen von Dr. G.___ von 

Dr. C.___ gestützt, dieser hatte in seinem Bericht vom 13. November 2011 eine - im 

Vergleich zu einer Eisenlegertätigkeit - leidensadaptierte Tätigkeit als "denkbar" 

erachtet. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Zeitraum August 2010 bis 

März 2011 eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht nachgewiesen ist.

3.5  Im Folgenden stellt sich die Frage, inwieweit eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers 

ab 1. April 2011 ausgewiesen ist. Dr. C.___ erstattete am 1. April 2011 einen 

Zwischenbericht zuhanden der Beklagten, in welchem er ein lumbo-vertebrales 

Schmerzsyndrom diagnostizierte und eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 1. April 2011 

bescheinigte (act. G 10.1.8). Mit Arztzeugnis vom 18. April 2011 hielt Dr. C.___ sodann 

rückwirkend auf den 8. April 2011 und bis auf weiteres wieder eine 100%ige 

Arbeitsunfähigkeit fest (act. G 10.1.9). Der neue Hausarzt Dr. F.___ bescheinigte am 19. 

Mai 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 4. und 16. Mai 2011 (act. G 

10.1.10). Zu beachten ist wie schon erwähnt, dass der Kläger ab April 2011 auch 

wegen einer gastrointestinalen Symptomatik in ärztlicher Behandlung stand. Aufgrund 

des Arztzeugnisses von Dr. C.___ vom 18. April 2011, gemäss welchem ab 8. April 

2011 und bis auf weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestehe, ist unklar, ob die 

neuerliche volle Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem Rückenleiden oder der 

gastrointestinalen Symptomatik steht. Indes wurde bereits erwähnt, dass die 

Rückenproblematik keine Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit hat (E. 3.4). 

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Bezüglich der gastrointestinalen Beschwerden ist wie erwähnt zu beachten, dass deren 

Ursache offenbar zunächst ungeklärt blieb. Der Versicherte selber erlebte sie als 

Reaktion auf die Infiltrationen, die er im Zusammenhang mit seinem Rückenleiden 

erhielt. Am 21. September 2011 hatte sich der Gastroenterologe Dr. D.___ indes 

dahingehend geäussert, die Symptomatik sei am ehesten auf ein Reizdarmsyndrom 

zurückzuführen. Der beratende Arzt der Beklagten, Dr. J.___, hatte sodann in seiner 

Stellungnahme vom 17. August 2012 erklärt, ein Reizdarm sei eine häufig 

vorkommende neurovegetative Störung, welche keine Einschränkung der 

Arbeitsfähigkeit zur Folge habe (act. G 10.1.30). Mit der Beurteilung von Dr. D.___ 

erscheint mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 

erstellt, dass als Ursache für die geäusserten Beschwerden ein Reizdarmsyndrom 

anzusehen ist. Gemäss den überzeugenden Einschätzungen von Dr. J.___ ist 

festzuhalten, dass eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der gastrointestinalen Symptomatik 

nicht anerkannt werden kann. Gesamthaft kann den Einschätzungen von Dr. C.___, 

wonach beim Kläger aufgrund der Rückenbeschwerden und/oder der 

gastrointestinalen Symptomatik von 1. April bis 16. Mai 2011 eine 100%ige 

Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, somit nicht gefolgt werden. Für den fraglichen 

Zeitraum ist vielmehr eine volle Arbeitsfähigkeit anzunehmen.

3.6  Alsdann sind die Angaben zur Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach dem 16. Mai 

2011 zu prüfen. In den Akten findet sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des 

Kantonsspitals St.Gallen, Fachbereich Gastroenterologie. Demgemäss sei der Kläger 

dort vom 11. bis 23. Juni 2011 hospitalisiert gewesen, die Arbeitsunfähigkeit habe 

während diesem Zeitraum 100% betragen (vgl. act. G 10.1.13 sowie den 

Kurzaustrittsbericht vom 22. Juni 2011, act. G 10.1.14). Die Hospitalisierung stand 

offenbar im Zusammenhang mit der dazumal noch ungeklärten Diarrhoe und den 

Abdominalbeschwerden. Zufolge des Spitalaufenthalts erscheint eine vollständige 

Arbeitsunfähigkeit für die Zeitspanne 11. bis 23. Juni 2011 hinreichend belegt. Zu 

beachten ist sodann weiter, dass von Dr. F.___ für den Zeitraum 18. Mai bis 31. August 

2011 durchgehend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird (vgl. act. G 

10.1.11; act. G 10.1.14; act. G 10.1.16). In dem bereits erwähnten Bericht von Dr. F.___ 

vom 27. Juli 2011 betreffend die Gründe für die neuerliche vollständige 

Arbeitsunfähigkeit nach nur einem Tag sind die Diagnosen "Migräne" und 

"psychosomatische Fixation" angegeben. Der Beweiswert dieses Schreibens muss in 

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Frage gestellt werden. Symptome und Diagnosen sind nur stichwortartig aufgeführt. Es 

fehlt eine Begründung, wie sich die geltend gemachten Leiden auf die Arbeitsfähigkeit 

auswirken sollen. Eine solche wäre insbesondere deshalb zu erwarten gewesen, weil 

kein Zusammenhang ersichtlich ist zwischen den genannten Diagnosen und den 

Beschwerden, mit welchen eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 9. August 2010 und 16. 

Mai 2011 geltend gemacht worden war. Der Bericht vermag deshalb eine rund 

dreimonatige 100%ige Arbeitsunfähigkeit nicht zu belegen. Im Übrigen ist auch zu 

beachten, dass Dr. F.___ eine vertrauensärztliche Untersuchung befürwortete (act. G 

10.1.15). Zuverlässige Hinweise für eine durchgehende volle Arbeitsunfähigkeit vom 18. 

Mai bis 31. August 2011 finden sich auch sonst nicht. Da sich die gastrointestinalen 

Beschwerden letztlich als Reizdarmsyndrom entpuppten, welches gemäss der 

Stellungnahme von Dr. J.___ vom 17. August 2012 keine Auswirkungen auf die 

Arbeitsfähigkeit hat, lässt sich über den Zeitraum der Hospitalisierung vom 11. bis 23. 

Juni 2011 hinaus keine Arbeitsunfähigkeit begründen. Eine psychische Problematik 

etwa, wie sie in der Replik im Zusammenhang mit den dannzumal noch ungeklärten 

gastrointestinalen Beschwerden geltend gemacht wird, findet in den Akten keine 

ausreichende Stütze. Gesamthaft ist festzustellen, dass im Zeitraum 18. Mai bis 31. 

August 2011 nur während der Hospitalisierung vom 11. bis 23. Juni 2011 eine 100%ige 

Arbeitsunfähigkeit belegt ist; im Übrigen ist von einer vollen Arbeitsfähigkeit 

auszugehen.

3.7  Was die Arbeitsfähigkeit des Klägers ab September 2011 betrifft, ist auf Art. B4 

Abs. 1 AVB hinzuweisen. Gemäss dieser Bestimmung ist Arbeitsunfähigkeit eine 

ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder 

Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird dabei auch die 

zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet (act. 10.14). Wie die 

Beklagte zutreffend feststellte, stellt sich die Frage nach einem anderen Beruf indes nur 

bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit. Diese Regelung 

stimmt vom Wortlaut her mit derjenigen von Art. 6 des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) überein. Für die 

Handhabung der AVB-Bestimmung erscheint es sachgerecht, die Rechtsprechung zu 

Art. 6 ATSG mit einzubeziehen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine lange 

Dauer vorliegt, wenn diese mehr als sechs Monate dauert. Vorliegend hatte sich der 

Kläger im August 2010 zum Taggeldbezug angemeldet. Selbst wenn - entgegen dem 

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bisher Gesagten - bis Ende August 2011 durchgehend von einer vollen 

Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf ausgegangen würde, ist festzuhalten, dass 

eine Arbeitsunfähigkeit von rund einem Jahr jedenfalls als von "langer Dauer" im Sinn 

der vertraglichen Bestimmungen zu qualifizieren wäre. Demzufolge wäre die Aufnahme 

einer anderen, dem Leiden des Klägers angepassten Tätigkeit zu prüfen. Der Kläger 

wurde von Dr. G.___ gemäss Arztberichten vom 6. und 27. September 2011 in einer 

adaptierten Tätigkeit als voll arbeitsfähig eingestuft. Darauf ist abzustellen. Im Ergebnis 

wäre ab September 2011 also ohnehin von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer 

leidensangepassten Tätigkeit auszugehen, womit sich die Frage nach einem 

Taggeldanspruch ab diesem Zeitpunkt nicht mehr stellt.

4.

4.1  Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall einzig vom 11. bis 23. Juni 2011 eine 

Arbeitsunfähigkeit (in der Höhe von 100%) anzunehmen. Der Kläger hat nach Mass­

gabe der erstellten Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Krankentaggelder. Den Leistungen, 

welche die Beklagte dem Kläger bisher erbrachte, liegt ein Taggeld in der Höhe von Fr. 

112.78 zugrunde. Auf diesen Betrag ist abzustellen, zumal dieser vom Kläger nie 

bestritten wurde. Nachdem die Arbeitsunfähigkeit am 11. Juni 2011 begann und der 

Kläger zunächst die vertragliche siebentägige Wartefrist zu bestehen hat, ist das 

Taggeld ab dem 18. Juni 2011 geschuldet. Vom 18. bis 23. Juni 2011 errechnet sich 

gesamthaft ein Taggeldanspruch von Fr. 676.68 (6 Tage à Fr. 112.78).

4.2  Die Beklagte erbrachte dem Kläger zwischen dem 16. August 2010 und dem 31. 

März 2011 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 32'322.--. Nachdem für den 

fraglichen Zeitraum keine Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers als 

Bauführer nachgewiesen werden konnte, ist festzuhalten, dass für diese Leistungen 

keine Grundlage bestand. Es stellt sich die Frage nach einem 

Rückforderungsanspruch. Art. 40 VVG bestimmt für den Fall, dass der 

Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des 

Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung 

unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, der Versicherer gegenüber dem 

Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden ist. Die Anwendung dieser 

Norm setzt somit dreierlei voraus: Erstens müssen Fakten vom Anspruchsberechtigten 

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unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen werden, zweitens ist erforderlich, dass diese 

Fakten geeignet sind, die Leistungspflicht des Versicherers auszuschliessen oder zu 

mindern bzw. zu begründen oder zu erhöhen und drittens muss der 

Anspruchsberechtigte beabsichtigen, die Versicherung mit seinem Vorgehen zu 

täuschen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass ein Täuschungserfolg eintritt. Bei 

Vorliegen dieser Voraussetzungen ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden; 

er kann den Vertrag durch eine entsprechende Willenserklärung - also durch Ausübung 

eines Gestaltungsrechts - rückwirkend dahinfallen lassen. Dieser vom Versicherer 

erklärte Rücktritt zieht sodann bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche nach 

sich, da nach dem Dahinfallen erfolgte Leistungen ohne Grund erbracht worden sind. 

Die herrschende Meinung, nach welcher ein versicherungsrechtlicher Rücktritt gemäss 

Art. 40 VVG gegebenenfalls bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche nach 

sich ziehe, stützt sich meist auf allgemeine obligationenrechtliche Grundsätze, wonach 

der Rücktritt (gemäss Art. 109 OR oder auch gemäss Art. 31 OR) das bestehende 

Vertragsverhältnis ex tunc beseitige, mit der Folge, dass bereits erbrachte Leistungen 

nach Art. 62 OR zurückerstattet werden müssen. Diese herkömmliche Auffassung zu 

Art. 109 OR gilt heute indes als überholt und wurde auch vom Bundesgericht 

zugunsten eines vertraglichen Rückabwicklungsverhältnisses aufgegeben (vgl. dazu 

BGE 114 II 152 ff.). Die Rückabwicklungsansprüche sind mit anderen Worten 

vertraglicher Natur (vgl. zum Ganzen Martin Sarbach, Vertragsrechtliche Folgen der 

betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG; recht 

2006, Heft 5, S. 180 ff.). Vorliegend hatte der damalige Hausarzt des Klägers, Dr. C.___, 

dem Kläger am 13. November 2010 rückwirkend ab 9. August 2010 eine 100%ige 

Arbeitsunfähigkeit als Eisenleger attestiert. Die Berufsbezeichnung entsprach indes, 

wie oben dargelegt, nicht den Tatsachen, da der Kläger damals eine Tätigkeit als 

Bauführer ausübte. Es wurde ebenso bereits darauf hingewiesen, dass der Umstand, 

wonach das Arztzeugnis eine Arbeitsunfähigkeit als Eisenleger ausweist, seinen Grund 

nur darin haben kann, dass sich der Kläger gegenüber Dr. C.___ fälschlicherweise als 

Eisenleger ausgegeben hat. Es muss hier von einer mit Wissen und Willen erfolgten 

Falschangabe ausgegangen werden. Indem der Kläger also im Wissen um die falschen 

Tatsachen, auf welchen das Arztzeugnis beruhte, dieses sowie die weiteren von Dr. 

C.___ erstellten Arbeitsunfähigkeitsatteste der Beklagten zur Auszahlung von 

Taggeldern vorlegte, erscheint erwiesen, dass der Kläger beabsichtigte, die 

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Versicherung mit seinem Vorgehen zu täuschen bzw. sie zur Ausrichtung einer 

ungerechtfertigten Vermögensleistung zu veranlassen. Damit ist der Tatbestand der 

betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs in objektiver und subjektiver 

Hinsicht erfüllt. Die Beklagte hatte dem Kläger mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 

mitgeteilt, sein Verhalten sei als Täuschungsabsicht zu werten, weshalb sie nicht mehr 

an den Vertrag gebunden sei. Mit dieser Erklärung hat sie rechtswirksam ihren Rücktritt 

vom Versicherungsvertrag mit dem Kläger kundgetan. Die Beklagte hat nach dem 

Gesagten gestützt auf Art. 109 OR einen vertraglichen Rückforderungsanspruch 

bezüglich der von ihr im Zeitraum August 2010 bis März 2011 erbrachten Leistungen. 

Der Kläger ist demgemäss zu verpflichten, der Beklagten Taggelder in der Höhe von Fr. 

32'322.-- zurückzuerstatten.

4.3  Die Beklagte macht sodann geltend, der Kläger habe ihr nebst der Rückerstattung 

der Taggelder auch die Kosten für die Observation in der Höhe von Fr. 12'022.45 zu 

ersetzen. Die Überwälzung von Überwachungskosten auf die versicherte Person fällt 

einzig dann in Betracht, wenn die Observation aus Sicht des Versicherers notwendig 

ist. Die Notwendigkeit der Observation erscheint hier - auch wenn deren Zulässigkeit 

grundsätzlich bejaht wurde (vgl. E. 2.3) - fraglich. Gemäss vorstehenden Erwägungen 

(E. 3) fällt vorliegend vor allem ins Gewicht, dass für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit 

des Klägers ab August 2010 die Berücksichtigung des Observationsmaterials an sich 

gar nicht erforderlich ist. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Zeitraum August 

2010 bis März 2011, für welchen die Beklagte ihre Widerklage erhebt. Im Übrigen ist 

der Widerspruch zwischen den von Dr. C.___ erstellten Arztzeugnissen und dem 

Protokoll vom 9. Mai 2011 offenkundig. Nachdem der Kläger gegenüber seinem 

behandelnden Arzt angab, er sei Eisenleger, gegenüber der Beklagten hingegen 

erklärte, er arbeite als Bauführer und gleichzeitig darauf hinwies, er sei nicht in der Lage 

schwere Arbeiten (zu welchen auch eine Eisenlegertätigkeit zählt) zu erledigen, wäre es 

wohl angezeigt gewesen, den Kläger mit diesen widersprüchlichen Angaben zu 

konfrontieren. Dies zumal im Zusammenhang mit der Krankenmeldung eine weitere 

Ungereimtheit auffällt, hatte doch die Arbeitgeberin damals bei der Frage nach der 

aktuellen Tätigkeit des Klägers keine Angaben gemacht (act. G 10.1). Des Weiteren 

stellt sich auch die Frage, ob die Durchführung einer (erstmaligen) vertrauensärztlichen 

Untersuchung nicht schon vor der Observation geboten gewesen wäre. Der 

Versicherungsmediziner erscheint grundsätzlich am besten geeignet, zu beurteilen, ob 

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mit Blick auf bestimmte geltend gemachte gesundheitliche Einschränkungen bzw. eine 

behauptete Arbeitsunfähigkeit eine Überwachung erfolgen soll. Weshalb die Beklagte 

es vorzog, statt einer vertrauensärztlichen Untersuchung sogleich eine Observation 

anzuordnen, geht aus den Akten nicht hervor. Gesamthaft ist die Notwendigkeit der 

Überwachung zu verneinen. Entsprechend hat die Beklagte gegenüber dem Kläger 

keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten.

5.

5.1  Zusammenfassend ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu 

verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 676.68 zu bezahlen. Im Übrigen ist die 

Klage abzuweisen. Der Kläger ist demgegenüber verpflichtet, der Beklagten den Betrag 

von Fr. 32'322.-- zu bezahlen. Im Übrigen ist die Widerklage abzuweisen.

5.2  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 114 lit. e ZPO). Ein Anspruch auf 

Parteientschädigung besteht nicht. 

Demgemäss hat das Versicherungsgericht entschieden:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den 

Betrag von Fr. 676.88.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten 

den Betrag von Fr. 32'322.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 28.03.2013
	Art. 7 ZPO in Verbindung mit Art. 9 EGZPO. Anspruch auf Krankentaggeld aus Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach KVG. Zulässigkeit einer Observation. Ersatz der Observationskosten (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St.Gallen vom 28. März 2013, KV-Z 2012/3).

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