# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 228575e8-a35c-5eb7-af5b-0e85e6d9bcb5
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-09
**Language:** fr
**Title:** Bundesgericht I. zivilrechtliche Abteilung 09.05.2000 4C.12/2000
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_004_4C-12-2000_2000-05-09.html

## Full Text

{T 0/2} 

4C.12/2000 

 

                 Ie   C O U R   C I V I L E 

                **************************** 

 

                         9 mai 2000 

 

Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Leu, 

M. Corboz, Mme Klett et M. Nyffeler, juges. Greffière: 

Mme de Montmollin Hermann. 

 

                        _____________ 

 

                Dans la cause civile pendante 

                            entre 

 

N.________, demandeur et recourant, représenté par Me Jacques 

Emery, avocat à Genève, 

 

                             et 

 

D.________, défendeur et intimé, représenté par Me Gérard de 

Cerjat, avocat à Genève; 

 

      (activité du notaire; responsabilité; honoraires) 

              Considérant en fait et en droit: 

 

         1.- La loi de procédure civile genevoise (ci-après: 

LPC gen.) contient des dispositions spéciales sur les actions 

en partage (art. 398 ss). Selon celles-ci, le Tribunal peut 

en particulier nommer un notaire chargé des opérations de 

partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens non ré- 

partissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC 

gen.). 

 

         D.________ a été chargé par le Tribunal de première 

instance du canton de Genève de procéder à la vente aux en- 

chères d'une copropriété dans le cadre d'une procédure en 

partage opposant N.________ et son ex-épouse B.________. Il a 

instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé 

à dame B.________. 

 

         La procédure en partage a pris fin devant le Tribu- 

nal fédéral le 8 février 1994. Dame B.________ a été condam- 

née à payer à N.________ 120 000 fr. avec intérêts, et le no- 

taire D.________ invité à verser ce montant à l'intéressé. 

 

         2.- Des difficultés ont surgi lors de l'établisse- 

ment des comptes par le notaire. Le 30 mars 1995, N.________ 

a assigné D.________ devant le Tribunal de première instance 

du canton de Genève en paiement d'environ 56 000 fr., inté- 

rêts en sus. Ce montant représentait d'une part le solde du 

partage, d'autre part des dommages-intérêts fondés sur la 

violation du devoir de diligence du notaire (mauvais place- 

ments, paiements indus de dettes pesant sur la masse en par- 

tage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduc- 

tion de l'action). Les honoraires du notaire étaient égale- 

ment contestés. Par jugement du 25 mars 1999, le Tribunal de 

première instance a admis l'action à concurrence d'environ 

49 500 fr. avec intérêts. 

         Sur recours du défendeur, la Cour de justice du 

canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 12 novem- 

bre 1999; le notaire a vu sa condamnation réduite au paiement 

d'une somme d'environ 10 000 fr., intérêts en sus. 

 

         3.- Parallèlement à un recours de droit public, 

N.________ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre 

l'arrêt du 12 novembre 1999. Réservant l'admission du recours 

de droit public, circonstance qui rendrait le recours en ré- 

forme sans objet, il prend des conclusions tendant à l'annu- 

lation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de D.________ 

à lui verser 42 393 fr.30 avec intérêts à 5% l'an dès le 15 

mars 1994. 

 

         D.________ conclut principalement à l'irrecevabi- 

lité du recours en réforme, subsidiairement à son rejet dans 

la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de l'arrêt 

entrepris. 

 

         4.- Lorsqu'une décision cantonale est simultanément 

attaquée par la voie d'un recours en réforme et par celle 

d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en 

règle générale d'abord le deuxième (art. 57 al. 5 OJ); la 

décision qui clôt une procédure de recours en réforme se 

substitue en effet à la décision cantonale, de sorte que le 

recours de droit public perdrait son objet s'il ne devait 

être examiné qu'en second lieu. La jurisprudence prévoit tou- 

tefois une exception à cette règle lorsque le recours en ré- 

forme paraît d'emblée irrecevable, de sorte que le Tribunal 

fédéral n'aura de toute façon pas à entrer en matière sur le 

fond. Dans un tel cas, l'issue de la procédure du recours en 

réforme n'a pas d'influence sur le recours de droit public, 

la décision d'irrecevabilité ne se substituant pas à la déci- 

sion attaquée (ATF 117 II 630 consid. 1a; 118 II 521 consid. 

1b; 122 I 81 consid. 1). 

 

         En l'occurrence, on se trouve précisément dans un 

cas où le caractère douteux de la recevabilité du recours en 

réforme commande d'examiner celui-ci en premier lieu. 

 

         5.- L'art. 43 al. 1 OJ stipule que le recours en 

réforme est recevable pour violation du droit fédéral. A con- 

trario, on en déduit que cette procédure n'est pas ouverte 

pour se plaindre de violation du droit cantonal (Poudret, 

Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 

vol. II, n° 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en 

réforme est irrecevable si les prétentions contestées sont 

soumises au droit cantonal (cf. ATF 123 III 337 consid. 3b; 

123 III 395 consid. 1b; 123 III 414 consid. 3c), étant 

entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore 

des notions de droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral 

et que ce droit s'applique à titre supplétif (ATF 116 II 91; 

119 II 297 consid. 3c; RJB 100/1964 p. 282-284; Poudret, op. 

cit., n° 1.4.1 ad art. 43). 

 

         Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait 

pas respecté son devoir de diligence et réclame sur cette 

base des dommages-intérêts. Il allègue en outre que la Cour 

de justice aurait établi le préjudice en violation du droit 

fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires al- 

loués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses 

prétentions relèvent ou non du droit fédéral. 

 

         6.- Dans le canton de Genève, la rémunération du 

notaire chargé des opérations de partage n'est pas régie par 

la législation sur le notariat; elle est fixée par le Tribu- 

nal (art. 404 al. 1 LPC gen.), qui s'inspire notamment des 

dispositions fédérales sur le contrat de mandat (Bertossa/ 

Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure 

civile genevoise, n° 1 ad. art. 404). L'application du droit 

fédéral, même à titre supplétif, ne change toutefois pas la 

nature du droit cantonal public, on l'a vu plus haut. De mê- 

me, le fait que la rémunération n'ait pas été arrêtée dans le 

cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une nou- 

velle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions li- 

tigieuses. 

 

         Le recours en réforme doit donc d'emblée être dé- 

claré irrecevable en ce qui concerne le montant des honorai- 

res alloués au notaire. 

 

         7.- Reste à examiner à quel droit les prétentions 

en dommages-intérêts formulées par le demandeur sont soumi- 

ses. 

 

         a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou 

dans celui du notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des 

actes de puissance publique (ATF 73 I 366 consid. 2; 124 I 

297 consid. 4a). Lorsqu'il accomplit ses fonctions ministé- 

rielles, ses relations avec ses clients relèvent du droit pu- 

blic et échappent au champ d'application des dispositions 

contractuelles sur le mandat (ATF 90 II 274 consid. 1; 96 II 

45; 103 Ia 85 consid. 5a; Fellmann, Commentaire bernois, n. 

152 ss ad art. 394 CO; le même, Die vermögensrechtliche Ver- 

antwortlichkeit des Notars, Revue Suisse du Notariat et du 

Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss; Denis Piotet, Aspects 

particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire 

bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p. 97 ss). Cela vaut, 

spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les 

parties conformément aux règles sur la liberté contractuelle, 

mais dans le cadre d'une procédure devant un tribunal et 

qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice. 

En l'absence de rapport contractuel de droit privé, la res- 

ponsabilité du notaire pour la mauvaise exécution de ses tâ- 

ches officielles est soumise principalement au régime insti- 

tué par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au 

droit fédéral (art. 61 al. 1 CO; ATF 90 II 274 consid. 1; 96 

II 45; RJB 100/1964 p. 282 ss; Piotet, ibidem; Brehm, Commen- 

taire bernois, n° 29 ad art. 61 CO; Carlen, Notariatsrecht 

der Schweiz, p. 134; Brückner, Schweizerisches Beurkundungs- 

recht, p. 184; Marti, Bernisches Notariatsrecht, n° 2 ad art. 

36 LN [Loi sur le notariat]). 

 

         b) Outre leurs fonctions ministérielles, les no- 

taires effectuent régulièrement d'autres tâches (par ex. 

rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme 

authentique, partage de successions, administration de fortu- 

nes) qui relèvent du droit privé fédéral, singulièrement des 

règles sur le contrat de mandat, y compris en ce qui concerne 

la responsabilité civile (ATF 70 II 221; 88 II 162; 90 II 274 

consid. 1; Fellmann, Commentaire bernois, n° 154 ss ad art. 

394 CO; Carlen, op. cit., p. 135; Marti, op. cit., n° 1 ss ad 

art. 19 et n° 1 ss ad art. 37 LN). Ces dernières activités 

entrent dans le champ d'application de l'art. 61 al. 2 CO in- 

terdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur la res- 

ponsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en 

réalité, d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires 

ou employés publics dans l'exercice d'une industrie (Brehm, 

op. cit., n° 49 ad art. 61 CO; Marti, Commentaire zurichois, 

n° 196 ad art. 6 CC). 

 

         c) Distinguer entre les activités relevant du droit 

privé fédéral ou celles relevant du droit public cantonal 

peut se révéler difficile lorsque, comme en l'espèce, le no- 

taire rend des services qui vont certes au-delà des tâches 

ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins 

dans un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné 

par un tribunal pour mettre aux enchères un immeuble, se voit 

en l'occurrence reprocher d'avoir enfreint les règles sur 

l'adjudication et sur le placement ou la répartition du pro- 

duit de la vente. Ces diverses activités relèvent d'après 

leur nature partiellement du droit public et partiellement du 

contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations, 

comment apprécier sa responsabilité- Faut-il le faire selon 

un régime unique ou non- La question a été tranchée par la 

négative en première instance; la Cour de justice ne s'est 

quant à elle pas prononcée. 

 

         En accord avec la jurisprudence allemande, une par- 

tie de la doctrine défend - avec de solides arguments - 

l'opinion selon laquelle la responsabilité du notaire doit 

s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi, lorsque, aux 

fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des 

tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour 

l'ensemble de ses activités relève du droit public (Carlen, 

op. cit., p. 135; Piotet, Aspects particuliers de la respon- 

sabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 105 ss; cf. 

aussi RJB 100/1964, p. 282 ss, consid. II/2). 

 

         Partant du même souci d'application uniforme du 

droit, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compéten- 

ce, déduite directement de l'art. 6 CC, de régler la respon- 

sabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activi- 

tés, à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce 

que prévoit le droit privé fédéral (ATF 70 II 221; Denis 

Piotet, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres 

officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même, 

Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du 

notaire bernois, p. 106 ss; Sylvie d'Aumeries, La responsabi- 

lité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980, 

p. 137 ss). On reconnaît de la sorte au droit cantonal public 

une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et 

qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des do- 

maines déjà régis par le droit privé, pour autant que le 

droit fédéral ne soit pas éludé (Huber, Commentaire bernois, 

n° 70 ss, 73 ss ad art. 6 CC; Marti, Commentaire zurichois, 

n° 45 ss ad art. 6 CC; cf. aussi ATF 122 III 101 consid. 2). 

Cette manière de voir se concilie avec l'interprétation à 

donner de l'art. 61 al. 2 CO. Il n'y a aucun motif de s'écar- 

ter de la jurisprudence de l'ATF 70 II 291, que le recourant 

ne critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaî- 

tre aux cantons le pouvoir de soumettre par voie législative 

l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier 

de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allé- 

gé par rapport aux dispositions fédérales. 

 

         d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre 

1988 stipule en son art. 11 ce qui suit: 

 

   "1. Le notaire est civilement responsable de tout 

     dommage qu'il cause dans l'exercice de son activité 

     ministérielle ou professionnelle, soit d'une maniè- 

     re illicite, intentionnellement ou par négligence, 

     soit en violation de ses obligations contractuel- 

     les. 

 

    2. Les actions civiles découlant de cette respon- 

     sabilité sont soumises aux règles générales du code 

     des obligations. 

 

    3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquen- 

     ces civiles des fautes commises par les notaires." 

 

         Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uni- 

forme la responsabilité des notaires pour l'ensemble de leurs 

activités, en renvoyant au droit fédéral privé à titre sup- 

plétif (Piotet, Aspects particuliers de la responsabilité 

patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu, ce ren- 

voi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère 

cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet 

d'ailleurs pas en question ce procédé en invoquant la force 

dérogatoire du droit fédéral. Il en découle que les préten- 

tions litigieuses dans la présente procédure sont intégrale- 

ment soumises au droit cantonal, de sorte que le recours en 

réforme est irrecevable. 

 

         8.- L'issue de la procédure commande de mettre à la 

charge du demandeur les frais de justice ainsi qu'une indem- 

nité de dépens (art. 156 al. 1, 159 al. 1 OJ). 

 

                       Par ces motifs, 

 

            l e T r i b u n a l f é d é r a l : 

 

         1. Déclare le recours irrecevable; 

 

         2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la 

charge du recourant; 

 

         3. Dit que le recourant versera à l'intimé une in- 

demnité de 2500 fr. à titre de dépens; 

 

         4. Communique le présent arrêt en copie aux manda- 

taires des parties et à la Chambre civile de la Cour de jus- 

tice du canton de Genève. 

 

                        ____________ 

 

Lausanne, le 9 mai 2000 

ECH 

 

                 Au nom de la Ie Cour civile 

                 du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: 

                        Le président, 

 

                        La greffière,