# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 926658b4-f1f3-51c0-998f-c8cf139a1416
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.09.2021 LC200034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LC200034_2021-09-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LC200034-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,  

Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga  

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli 

Beschluss vom 22. September 2021 

 

in Sachen 

 

A._____, Dr. oec. HSG,  
Kläger und Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____, lic. phil.,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Abänderung Scheidungsurteil 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 20. Oktober 2020 
(FP190103-L)  

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Rechtsbegehren: 
(Urk. 1 S. 1 f.) 

" 1. Es sei die gemeinsame Tochter C._____, tt.mm.2004, derzeit wohnhaft 
bei der Mutter, unter die Obhut des Klägers und Vaters zu stellen. Der 
Beklagten sei ein Besuchs- und Ferienrecht im richterlichen Ermessen 
einzuräumen. Eventualiter sei dem Kläger wieder ein Besuchsrecht von 
Dienstag 18 Uhr bis Donnerstag 18 Uhr, sowie an jedem zweiten und 
vierten Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 18 Uhr, sowie für 
sechs Wochen Ferien im Jahr einzuräumen; 

 2. Tochter C._____ sei wieder unter die gemeinsame elterliche Sorge zu 
stellen, eventualiter sei das Sorgerecht dem Vater zuzuweisen; 

 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger als Kindesunterhalt mo-
natlich vorschüssig Fr. 1000.- zu bezahlen, dies bis zum vollendeten 
18. Lebensjahr oder dem späteren Abschluss einer Erstausbildung von 
Tochter C._____." 

Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung,  
vom 20. Oktober 2020: 

(Urk. 71 S. 5) 

1. Auf die Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts 
March/SZ wird nicht eingetreten.  

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.– und dem Kläger aufer-
legt. 

3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. (Schriftliche Mitteilung) 

5. (Berufung) 

Berufungsanträge: 

Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 70 S. 1): 
" [D]er Beschluss sei aufzuheben und das Bezirksgericht sei anzuweisen, auf 
die Klage zur Abänderung des Scheidungsurteils einzutreten." 

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Erwägungen: 

I. 

1. Nach einem langjährigen Scheidungsverfahren wurde die Ehe der Parteien 

mit Urteil des Bezirksgerichts March/SZ vom 30. Dezember 2016 geschieden. Die 

Tochter C._____, geb.tt.mm.2004, wurde unter die alleinige elterliche Sorge und 

Obhut der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) gestellt, wobei 

dem Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) kein Besuchsrecht eingeräumt 

wurde. Den vom Kläger dagegen erhobenen Rechtsmitteln an das Kantonsgericht 

und das Bundesgericht war kein Erfolg beschieden (Urk. 63 S. 2 mit Verweis auf 

BGer 5A_98/2019 vom 28. Februar 2019). 

2. Am 26. Juni 2019 reichte der Kläger bei der Vorinstanz eine Klage auf Ab-

änderung des Scheidungsurteils ein (Geschäfts Nr. FP190059-L). Die Vorinstanz 

schrieb das Verfahren schliesslich mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 zufolge 

Gegenstandslosigkeit ab. Hiergegen erhob der Kläger eine Rechtsverweige-

rungsbeschwerde, welche die erkennende Kammer abwies, soweit sie darauf ein-

trat (OGer ZH PC190037 vom 18. März 2020). 

3.1. Mit Schreiben vom 15. November 2019 erhob der Kläger bei der Vorinstanz 

erneut Klage auf Abänderung des oberwähnten Scheidungsurteils gegen die Be-

klagte (Urk. 1). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2019 sistierte die Vorinstanz das 

Verfahren wegen noch fraglicher (und damit anderweitiger) Rechtshängigkeit des 

Abänderungsbegehrens vom 26. Juni 2019 (Urk. 3). Mit Verfügung vom 1. April 

2020 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschus-

ses von Fr. 3'600.– an (Urk. 12). Mit Eingabe vom 30. April 2020 ersuchte der 

Kläger um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 14). Dieses Gesuch wies die Vorin-

stanz mit Verfügung vom 2. Juni 2020 ab und setzte dem Kläger erneut Frist zur 

Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 24). Die dagegen erhobene Beschwer-

de wies die Kammer am 24. August 2020 ab (Urk. 45; OGer ZH PC200027).  

3.2. Mit Verfügung Z06 vom 7. September 2020 setzte die Vorinstanz dem Klä-

ger wiederum Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 46). Am 

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22. September 2020 erkundigte sich der Kläger bei der Vorinstanz, ob mit der Ein-

forderung des Kostenvorschusses zugewartet werden könne, bis rechtskräftig 

über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege befunden sei (Urk. 49). Mit Ver-

fügung Z07 vom 23. September 2020 wies die Vorinstanz das tags zuvor sinnge-

mäss gestellte Gesuch des Klägers um Fristerstreckung resp. Abnahme der Frist 

zur Leistung des Kostenvorschusses, eventualiter um Ratenzahlung, ab und hielt 

fest, es bleibe bei der Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses ge-

mäss Verfügung vom 7. September 2020 (Urk. 51).  

3.3. Mit Schreiben vom 28. September 2020 ersuchte der Kläger um (a) Zuwar-

ten mit Ansetzen einer Zahlungsfrist bis zum rechtskräftigen Entscheid über die 

Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, (b) Bewilligung von Ratenzah-

lung, (c) Erstreckung der Zahlungsfrist, bis er wieder in die Schweiz einreisen 

könne, sowie (d) Wiedererwägung des Entscheids betreffend unentgeltliche 

Rechtspflege (Urk. 54). Mit Verfügung Z08 vom 1. Oktober 2020 wies die Vorin-

stanz das Wiedererwägungsbegehren ab und setzte dem Kläger eine Nachfrist 

zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 56). Hiergegen erhob der Kläger mit 

Eingabe vom 19. Oktober 2020 Beschwerde, welcher mit Verfügung vom 23. Ok-

tober 2020 einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (Urk. 68 S. 5 

Dispositiv-Ziff. 2; Geschäfts-Nr. PC200036). In der Zwischenzeit war die Vorin-

stanz mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 auf die Klage nicht eingetreten 

(Urk. 64 = Urk. 71, Dispositiv eingangs wiedergegeben). 

4. Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 

30. November 2020 (Datum Poststempel: 1. Dezember 2020; hierorts eingegan-

gen am 2. Dezember 2020) Berufung (Urk. 70). Mit Beschluss vom 7. Januar 

2021 wurde dem Kläger der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Berufungs-

schrift am 30. November 2020 der Schweizerischen Post übergeben worden war 

(Urk. 76). Am 9. Februar 2021 wurde das Kreisgericht Rheintal um die rechtshil-

feweise Einvernahme des im Hinblick auf die Frage der rechtzeitigen Berufungs-

erhebung als Zeugen benannten D._____ ersucht (Urk. 77). Das Protokoll der 

Einvernahme vom 6. Mai 2021 ging am 20. Mai 2021 bei der Kammer ein 

(Urk. 82-A). Mit Beschluss vom 25. Mai 2021 wurde den Parteien Frist zur Stel-

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lungnahme zur Zeugeneinvernahme angesetzt und der Antrag des Klägers vom 

30. April 2021 um vorsorgliche Beweiserhebung (Einholen eines Gutachtens im 

Hinblick auf die beantragte Neuregelung der Obhut und des Besuchsrechts; 

Urk. 80 und 81) abgewiesen (Urk. 83). Mit Eingabe vom 4. Juni 2021 beantragte 

der Kläger, es sei ihm und seiner Tochter superprovisorisch ein Ferienbesuchs-

recht für die Zeit ab 9. August 2021 bis 21. August 2021 einzuräumen (Urk. 84). 

Mit Beschluss vom 16. Juni 2021 wurde vorgemerkt, dass die Berufung des Klä-

gers rechtzeitig erhoben worden war, das Gesuch des Klägers um Erlass super-

provisorischer Massnahmen abgewiesen und der Beklagten Frist zur Stellung-

nahme zum Massnahmebegehren des Klägers sowie zur Erstattung der Beru-

fungsantwort angesetzt (Urk. 85). Mit Eingabe vom 23. Juni 2021 nahm die Be-

klagte zum Massnahmebegehren Stellung (Urk. 86) und erstattete tags darauf die 

Berufungsantwort (Urk. 87). Mit Beschluss vom 7. Juli 2021 wurde die Anhörung 

der Tochter C._____ angeordnet (Urk. 88), welche nach einer Verschiebung zu-

folge Ferienabwesenheit schliesslich am 29. Juli 2021 stattfinden konnte (Urk. 89, 

90 und 91 sowie Prot. II S. 9). Am selben Tag wurde den Parteien Frist zur Stel-

lungnahme zur Kinderanhörung angesetzt (Urk. 95). Mit Beschluss vom 27. Au-

gust 2021 wurde das Massnahmebegehren des Klägers betreffend Einräumung 

eines Ferienbesuchsrechts abgewiesen (Urk. 97). 

II. 

1. Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Nichteintretensentscheids aus, 

der Kläger habe den eingeforderten Kostenvorschuss auch innert der ihm mit Ver-

fügung vom 1. Oktober 2020 angesetzten Nachfrist nicht geleistet. Zwar habe er 

mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 (während laufender Nachfrist) erneut ein Ge-

such um Abnahme der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (Urk. 61) ge-

stellt. Dieses Ersuchen sei jedoch bereits mit Verfügung vom 23. September 2020 

beurteilt und abgewiesen worden (Urk. 50). Auf das neuerliche (sinngemässe) 

Gesuch um Wiedererwägung sei daher nicht einzutreten. Der Kläger sei bereits in 

der Verfügung vom 1. Oktober 2020 darauf hingewiesen worden, dass weder ein 

gesetzlicher noch ein verfassungsmässiger Anspruch auf Beurteilung des Wie-

dererwägungsgesuchs bestehe (Urk. 56). Das gelte umso mehr, als das Gericht 

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in seinem früheren Entscheid den vom Kläger in seinem Wiedererwägungsgesuch 

vorgebrachten Grund (Beschwerde ans Bundesgericht) bereits beurteilt habe. Vor 

allem aber habe das Bundesgericht zwischenzeitlich geurteilt und sei auf die Be-

schwerde nicht eingetreten (Urk. 63). Das derzeit noch hängige Rechtsmittel am 

Obergericht (so namentlich gegen die Verfügung betreffend Kostenvorschuss) 

habe in aller Regel keine aufschiebende Wirkung, worauf der Kläger im Übrigen 

bereits hingewiesen worden sei (Urk. 50). Mangels Leistung des eingeforderten 

Kostenvorschusses sei androhungsgemäss auf die Abänderungsklage nicht ein-

zutreten (Urk. 71 S. 2 ff.). 

2. Der Kläger rügt, das Obergericht habe der Vorinstanz mit Verfügung vom 

23. Oktober 2020 im Verfahren PC200036 untersagt, einen Nichteintretensent-

scheid zu fällen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen diese Verfügung. 

Die Vorinstanz sei ausserdem nicht mehr zuständig gewesen, da seine Be-

schwerde gegen die zweite Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses 

seit dem 19. Oktober 2020 und damit vor Erlass des angefochtenen Entscheids 

bei der Kammer hängig gewesen sei und der Beschwerde aufschiebende Wir-

kung erteilt worden sei (Urk. 70). 

3. Die Beklagte äussert sich in der Berufungsantwort nicht dazu, sondern bringt 

lediglich vor, das Abänderungsbegehren des Klägers sei offensichtlich unbegrün-

det, zumal sich seit der Scheidung nichts verändert habe (Urk. 87). 

4. Die Vorinstanz hatte dem Kläger vor Erlass des angefochtenen Entscheids 

mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvor-

schusses von Fr. 3'600.– angesetzt (Urk. 56). Der vom Kläger dagegen erhobe-

nen Beschwerde wurde mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 einstweilen auf-

schiebende Wirkung zuerkannt (Urk. 68 S. 5 Dispositiv-Ziff. 2). Dieser Vollstre-

ckungsaufschub wirkte ex tunc, also rückwirkend auf den Zeitpunkt der Ausfällung 

des angefochtenen Entscheids (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 325 N 4; BSK 

ZPO-Spühler, Art. 325 N 3; BGE 127 III 569 E. 4b = Pra 91/2002 Nr. 58), weshalb 

die von der Vorinstanz angesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses 

im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids noch nicht abgelaufen 

war. Insofern erweist sich die Berufung als begründet. In der Folge ist der ange-

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fochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an 

die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei zwecks Beschleunigung dem Kläger die 

Nachfrist gemäss vorinstanzlicher Verfügung vom 1. Oktober 2020 bereits mit 

dem vorliegenden Beschluss neu anzusetzen ist. 

III. 

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist lediglich eine Entscheidgebühr für 

das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen 

Gerichtskosten sowie der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung dem 

neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. (grundsätzlich) vom definiti-

ven Ausgang des Abänderungsverfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 

ZPO). 

2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung 

von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG auf 

Fr. 2'000.– festzusetzen. 

Es wird beschlossen: 

1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts im or-

dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 20. Okto-

ber 2020 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu 

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Dem Kläger wird eine nicht erstreckbare Nachfrist von 7 Tagen ab Zustel-

lung dieses Entscheids angesetzt, um für die erstinstanzlichen Gerichtskos-

ten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich, Postkonto Nr. 1, IBAN Nr. 2, einen 

Kostenvorschuss von Fr. 3'600.– zu leisten. 

Wird der Vorschuss innert dieser Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Gericht 

auf die Klage nicht ein. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

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4. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung im Berufungsverfah-

ren und die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird 

dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-

pels von Urk. 87, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine 
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat 
keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

 
Zürich, 22. September 2021 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Hochuli 
 
 
versandt am: 
lm 

	Beschluss vom 22. September 2021
	Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 1 f.)
	Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung,  vom 20. Oktober 2020: (Urk. 71 S. 5)
	1. Auf die Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts March/SZ wird nicht eingetreten.
	2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.– und dem Kläger auferlegt.
	3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. (Schriftliche Mitteilung)
	5. (Berufung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird beschlossen:
	1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 20. Oktober 2020 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorin...
	2. Dem Kläger wird eine nicht erstreckbare Nachfrist von 7 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um für die erstinstanzlichen Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich, Postkonto Nr. 1, IBAN Nr. 2, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'6...
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
	4. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung im Berufungsverfahren und die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Doppels von Urk. 87, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...