# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5a6a90f-4309-55c3-b742-0fbf500c684d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Weitere Kammern 23.04.2012 KD120005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_999_KD120005_2012-04-23.pdf

## Full Text

Art. 48 ZPO, Selbst-Ausstand. Wenn die Parteien nicht zustimmen, muss auch 
über einen Selbst-Ausstand förmlich entschieden werden. Art. 119 Abs. 2 ZPO, 
unentgeltliche Rechtspflege. Anforderungen an das Gesuch, wenn es in einer 
Rechtsmittelinstanz gestellt wird.  
 

 

 Am Handelsgericht ist ein Prozess von X (Klägerin) gegen die Y.  (Beklagte) 
hängig; die Streitsumme beträgt rund Fr. 660'000.--. Das Handelsgericht nahm in 
Aussicht, Handelsrichter B. im Verfahren einzusetzen. Dieser teilte mit Schreiben 
vom 22. September 2011 zu Handen der Parteien verschiedene Umstände mit, 
welche ausstandsrechtlich relevant sein könnten, so sein kollegiales Verhältnis 
zum Anwalt der Klägerin, sein berufliches Engagement für geschädigte Personen 
und deren Angehörige, aber auch seine frühere Tätigkeit im Rechtsdienst der 
beklagten Partei. Er stellte es dem Handelsgericht anheim, ihn unter diesen 
Umständen im aktuellen Fall einzusetzen. Darauf hin verlangte die Beklagte am 
28. September 2011 seinen Ausstand. Der Vizepräsident des Handelsgerichts 
brachte das Gesuch der Beklagten Handelsrichter B. zur Kenntnis, mit dem 
Ersuchen um Stellungnahme, wie er sich dazu stelle. Das provozierte drei 
Stellungnahmen: die Beklagte ergänzte und bekräftigte ihr Ausstandsbegehren, 
die Klägerin widersetzte sich ihm mit ausführlicher Begründung, Handelsrichter B. 
teilte mit, er stelle fest, dass das Begehren strittig sei und verzichte auf weitere 
Äusserungen.  
 Der Vizepräsident des Handelsgerichts betrachtete gestützt auf die 
eingegangenen Stellungnahmen den Ausstand Handelsrichter B.s als streitig und 
überwies das Ablehnungsbegehren mit Erwägungen zum intertemporalen 
Prozessrecht und unter Hinweis auf § 101 Abs. 1 GVG/ZH an die 
Verwaltungskommission des Obergerichts. 
 Die Verwaltungskommission verlangte zunächst eine "gewissenhafte 
Erklärung" des Abgelehnten im Sinne von § 100 GVG/ZH. Handelsrichter B. teilte 
mit, er fühle sich nicht subjektiv befangen und fügte dem eingehende 
Überlegungen bei zu einer allfälligen Ablehnung wegen seiner beruflichen 
Tätigkeit, welche nach seiner Auffassung seinem Einsatz im konkreten Fall nicht 
entgegen stehen. Die Klägerin erhob gegenüber der Verwaltungskommission die 
Einrede der Unzuständigkeit: das Verfahren des Handelsgerichts unterstehe dem 
neuen eidgenössischen Prozessrecht, und dieses lege den Entscheid über eine 
streitige Ablehnung in die Hand des Prozessgerichts, allenfalls wäre ohnehin nicht 
die Verwaltungskommission, sondern das Gesamtobergericht zuständig - 
wogegen die Beklagte die Zuständigkeit der Verwaltungskommission bejahte. 
Handelsrichter B. teilte dem Handelsgericht am 16. Januar 2012 mit, er prüfe eine 
nähere Zusammenarbeit mit dem Anwalt der Klägerin. Um der Besorgnis der 
Befangenheit vorzugreifen, "trete er" [hier] "in den Ausstand" und ersuche um 
Mitteilung dieser Tatsache an die Verwaltungskommission - so geschah es.  
 Die Verwaltungskommission gab den Parteien Gelegenheit zur 
Stellungnahme zur Ausstandserklärung Handelsrichter B.s, was keine von beiden 
in der Sache nutzte. Am 7. März 2012 entschied sie, ihr Verfahren als gegen- 
standslos abzuschreiben, keine Kosten zu erheben und keine Entschädigungen 
zuzusprechen. 

 

 aus den Erwägungen des Obergerichts: 

 3.4 ... (die Rekurskommission verneint ihre Zuständigkeit, mit der unter 

OGerZH KD120004 publizierten Begründung) 

 4.2 Für die verlangte Entschädigung der Klägerin aus der Staatskasse fehlt 

es an einer gesetzlichen Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N. 26; KuKo ZPO-

Schmid, Art. 107 N. 15; Urwyler, Dike-Kommentar ZPO [Printausgabe], Art. 107 

N. 12). Sie verlangt allerdings - insofern eventuell - die Bestellung ihres Anwaltes 

zum unentgeltlichen Vertreter im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO.  

 (...) Die Voraussetzung der Notwendigkeit einer Vertretung (Art. 117 ZPO) ist 

erfüllt. 

 Anders als nach dem bisherigen kantonalen Recht muss die unentgeltliche 

Prozessführung neu für jede Instanz neu beantragt werden (Art. 119 Abs. 5 ZPO), 

und das zieht nach sich, dass die Voraussetzungen grundsätzlich jedes Mal neu 

darzustellen sind. Das darf nicht zur Schikane verkommen (Art. 52 ZPO gilt ja 

auch oder ganz besonders für die Gerichte), und daher wird der Verweis auf 

bestimmt bezeichnete in einer anderen Instanz vorgelegte Akten in aller Regel als 

ausreichend angesehen. Der Vertreter der Klägerin macht es sich hier allerdings 

noch einmal einfacher, indem er nur pauschal auf die "erstinstanzlichen Vorakten" 

verweist, welchen die Bedürftigkeit seiner Klientin "ohne weiteres" zu entnehmen 

sei (act. 1 S. 4). So geht es freilich nicht. Das Verfahren des Handelsgerichtes 

war bereits einmal vollständig durchgeführt und mit einem Urteil abgeschlossen 

worden. Es ist nicht zulässig, die Rechtsmittelinstanz in einer solchen Situation 

lapidar auf die "Vorakten" zu verweisen. Der Fall der Klägerin liegt allerdings auch 

in dieser Hinsicht etwas speziell. Nachdem im ersten (später aufgehobenen) Urteil 

des Handelsgerichtes von unentgeltlicher Rechtspflege noch nicht die Rede war, 

regelte das  Kassationsgericht am 24. August 2009 die Kostenfolgen unter 

Berücksichtigung des der Klägerin gewährten Armenrechts (act. 5). Das 

Bundesgericht entsprach dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das 

Revisionsverfahren mit Verfügung vom 21. Januar 2011 (BGer 4F_8/2010 vom 

18. April 2011 Abschnitt B.). Und das Handelsgericht erwog am 21. März 2011, 

die Mittellosigkeit der Klägerin  sei "schon mehrfach festgestellt" worden (act. 6). 

Im Verfahren der Rekurskommission geht es nur um das Honorar des Anwaltes 

der Klägerin für die Beschwerdeschrift vom 22. März 2012. Unter diesen 

Umständen ist es ausnahmsweise gerechtfertigt, auf Weiterungen zur Frage der 

Bedürftigkeit der Klägerin zu verzichten. 

 Nicht ganz leicht sind die Aussichten der Beschwerde zu beantworten (Art. 

117 lit. b ZPO). Dass sich die Rekurskommission heute als unzuständig erklärt, 

kann der Klägerin (...) nicht schaden. Nachdem die Verwaltungskommission über 

den Ausstand Handelsrichter B.s gar nicht entschieden hat, drängt sich die Frage 

nach dem Interesse der Klägerin auf (Art. 59 ZPO). Dazu hält sie sich sehr kurz; 

sie verweist unter dem Titel "Beschwer" nur darauf, dass die 

Verwaltungskommission nicht zuständig gewesen sei (act. 1 S. 3). Allerdings 

sollen fehlende Anträge oder eine unzureichende Begründung nicht das 

Nichteintreten zur Folge haben, wenn das Gericht mit leichter Mühe erkennen 

kann, was gemeint ist (BGE 137 III 617). So ist es hier. Die Klägerin verficht den 

Standpunkt, Handelsrichter B. sei nicht in den Ausstand zu versetzen, und sie 

erachtet das Handelsgericht als für den Entscheid zuständig. Für das letztere 

kann sie sich auf die publizierte Praxis der II. Zivilkammer des Obergerichtes 

berufen, welche insbesondere mit dem Bedürfnis nach einer raschen und 

umfassenden Anwendung des neuen Rechts und der Analogie zur 

Strafprozessordnung argumentiert (ZR 110/2011 Nr. 6). Bei einer mit guten 

Gründen diskutierten Zuständigkeit kommt entgegen der Ansicht der Klägerin die 

eigentliche Nichtigkeit kaum in Frage. Ein Entscheid des Bundesgerichts zu der 

Frage steht aus. Ob ein Richter von sich aus und sozusagen im Sinne eines 

Gestaltungsrechts seinen Ausstand erklären kann - wovon die 

Verwaltungskommission offenbar ausging -, ist kontrovers. Dafür spricht der klare 

Wortlaut von Art. 48 ZPO. Der vorliegende Fall zeigt aber die Problematik auf, 

wenn ein Richter von sich aus in den Ausstand tritt, um (weitere) Diskussionen 

und Schwierigkeiten zu vermeiden. Es stellt sich alsdann nämlich die Frage nach 

dem Anspruch der den Ausstandsgrund bestreitenden Partei auf den gesetzlichen 

Richter. In der Botschaft zur ZPO wurde denn auch angeführt, dass das Gericht 

nicht nur bei einem bestrittenen Ausstandsgrund, sondern auch bei einem 

bestrittenen Selbstausstand im Sinne von Art. 48 ZPO (in Entwurf noch Art. 46 

ZPO) zu entscheiden habe (Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, S. 7273). 

Diese Auffassung wurde in der Lehre übernommen (KUKO ZPO-Kiener, N 1 zu 

Art. 50 ZPO; Wullschleger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., Art. 50 N 4; Diggelmann, DIKE-Kommentar ZPO [online-Stand 18. 

Oktober 2011] Art. 48 N 2 und 3). - Alles in Allem war es daher nicht im Sinne des 

Rechts der unentgeltlichen Prozessführung aussichtslos, dass die Klägerin darauf 

bestand, die Verwaltungskommission sei unzuständig, und der Entscheid über 

den Ausstand Handelsrichter B.s sei dem Handelsgericht zu übertragen.  

 Der Anwalt der Klägerin ist daher für das Verfahren der Rekurskommission 

als ihr unentgeltlicher Vertreter zu bestellen.  

 
Obergericht, Rekurskommission 

Beschluss vom 23. April 2012 
Geschäfts-Nr.: KD120005-O/U