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**Case Identifier:** 4fae268e-8b0a-553e-ac22-74caab4a5a24
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-24
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 24.10.2014 100 2012 383
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2012-383_2014-10-24.pdf

## Full Text

100.2012.383 publié dans la JAB 2016 p. 15

CHA/BEJ

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du 24 octobre 2014

Droit administratif

B. Rolli, président
R. Burkhard, M. Daum, T. Häberli et C. Meyrat Neuhaus, juges
A. de Chambrier, greffier 

A.________
représentée par Me B.________

recourante

contre

1. C.________

2. D.________

3. E.________
tous trois représentés par Me F.________

intimés

et

Commune municipale de Corgémont
Grand-Rue 15, case postale 145, 2606 Corgémont

et

Commune municipale de Cortébert
Rue du Collège 3, 2607 Cortébert

et

Préfecture du Jura bernois
Rue de la Préfecture 2, 2608 Courtelary

relatif à une décision sur recours du préfet du Jura bernois du 24 septembre 2012
(adjudications des 8 et 9 mai 2012 relatives à la mensuration officielle 2013-2017)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 2

En fait:

A.

En février 2012, la commune de Corgémont et la commune de Cortébert 
(ci-après: les communes), agissant par l'Office cantonal de l'information 
géographique du canton de Berne (OIG), ont publié un appel d'offres public 
pour le mandat de mise à jour permanente de la mensuration officielle pour 
la période contractuelle 2013-2017. Le 28 mars 2012, E.________, 
D.________ et C.________ ont déposé un dossier de candidature au nom 
de la société G.________ (alors en constitution) auprès de ces deux 
communes. La société A.________ en a fait de même le 30 mars 2012. 
Par décision du 8 mai 2012, la commune de Corgémont a adjugé le 
mandat à A.________. La commune de Cortébert a quant à elle adjugé le 
mandat à la même entreprise, par décision du 9 mai 2012.

B.

Par mémoires non datés et parvenus le 22 mai 2012 à la préfecture du 
Jura bernois, E.________, D.________, C.________ et G.________ 
(toujours en constitution) ont recouru contre les deux décisions 
communales précitées et requis des mesures provisionnelles et 
superprovisionnelles. Dans deux décisions incidentes du 23 mai 2012, la 
préfecture du Jura bernois a notamment accordé l'effet suspensif aux 
recours, à titre superprovisoire, et appelé en cause la société A.________. 
Par ordonnance du 18 juin 2012, la préfecture a joint les deux procédures. 
Dans sa décision du 24 septembre 2012, elle a annulé d'office les deux 
décisions contestées par-devant elle et renvoyé les causes aux communes 
concernées.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 3

C.

Le 25 octobre 2012, A.________, représentée par un avocat, a interjeté 
recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif du 
canton de Berne (TA). A cette occasion, elle a conclu à l'annulation de la 
décision préfectorale et à l'attribution du marché en sa faveur, le tout sous 
suite de frais et dépens. Par courrier commun du 5 décembre 2012, les 
communes ont renvoyé à leurs prises de position respectives du 6 juin 
2012 adressées au préfet (aux contenus identiques), dans lesquelles elles 
concluaient à la confirmation de leurs décisions d'adjudication. Dans un 
préavis du 12 décembre 2012, le préfet du Jura bernois a conclu au rejet 
du recours. Par mémoire de réponse du 24 janvier 2013, les intimés, 
dorénavant représentés par un avocat, ont conclu au rejet du recours, sous 
suite de frais et dépens. Les participants ont encore eu la possibilité de se 
prononcer dans un second échange d'écritures. Ainsi, la recourante a 
produit un mémoire de réplique le 3 mai 2013 et les intimés un mémoire de 
duplique le 10 juillet 2013. Les autres participants se sont contentés de 
confirmer leurs premières observations.

En droit:

1.

1.1 La décision sur recours attaquée se fonde sur le droit public. 
Conformément à l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la 
procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21) et en 
l'absence d'une exception prévue aux art. 75 ss LPJA, le TA connaît, en 
dernière instance cantonale, des recours contre les décisions et décisions 
sur recours fondées sur le droit public et contre des arrêtés communaux au 
sens de l'art. 60 al. 1 let. b ch. 3 LPJA (art. 74 al. 2 let. d LPJA). Le TA est 
ainsi compétent pour traiter du présent litige (voir également 
VGE 100.2013.54 du 24 octobre 2014 c. 1.1). La recourante a pris part à la 
procédure devant l'autorité précédente, est particulièrement atteinte par la 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 4

décision sur recours attaquée et a un intérêt digne de protection à son 
annulation ou sa modification; elle a, partant, qualité pour former recours 
de droit administratif (art. 79 al. 1 LPJA). Au surplus, interjeté dans les 
formes et les délais prescrits, le recours est recevable.

1.2 Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA; il 
couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit 
commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle 
de l'opportunité.

2.

2.1 L'art. 75a al. 2 de la constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., 
RS 101) prévoit que la Confédération légifère sur la mensuration officielle 
(cf. également art. 34 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 2007 sur la 
géoinformation [LGéo, RS 510.62]). L'immatriculation et la description de 
chaque immeuble dans le registre foncier s'effectuent sur la base de la 
mensuration officielle, notamment d'un plan du registre foncier (art. 950 
al. 1 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]). La 
mensuration officielle au sens de cette dernière disposition désigne les 
mensurations approuvées par le canton et reconnues par la Confédération 
qui sont exécutées en vue de l'établissement et de la tenue du registre 
foncier (art. 1 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 18 novembre 1992 sur la 
mensuration officielle [OMO, RS 211.432.2]). Selon l’art. 29 al. 2 LGéo, 
cette tâche comprend notamment la densification des cadres géodésiques 
de référence (a), l’abornement et la mensuration des limites des cantons, 
des districts et des communes (b), l’abornement et la mensuration des 
limites des immeubles (c), la saisie, la mise à jour et la gestion des 
informations topographiques concernant les immeubles (d) et la mise à 
disposition du plan du registre foncier (e). Les cantons sont compétents 
pour l'exécution de la mensuration officielle (art. 34 al. 2 let. a LGéo).

2.2 La mise à jour des informations topographiques concernant les 
immeubles (art. 29 al. 2 let. d LGéo) consiste à adapter les éléments de la 
mensuration officielle lorsque les conditions juridiques ou réelles ont 
changé (art. 18 al. 3 OMO). La législation différencie la mise à jour 

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permanente (art. 23 OMO et art. 30 de la loi cantonale du 15 janvier 1996 
sur la mensuration officielle [LMO, RSB 215.341]) de la mise à jour 
périodique (art. 24 OMO et art. 31 LMO; à propos de cette distinction, 
cf. également art. 2 let. a de l'ordonnance fédérale du 21 mai 2008 sur la 
géoinformation [OGéo, RS 510.620] et le rapport de la Direction des 
travaux publics, des transports et de l'énergie [TTE] sur la révision totale de 
la législation en matière de mensuration [ci-après: rapport LMO] figurant 
dans le Journal du Grand Conseil 1995, annexe 48 p. 7). Dans les cas de 
mise à jour permanente, les données de la mensuration sont soit fondées 
sur un système d'annonce (par exemple pour les immeubles), soit sur des 
demandes particulières (par exemple pour les modifications des actes de 
mutation en cas de mise à jour des limites d'un fonds). Toutes les autres 
modifications (par exemple celles relatives aux lisières de forêts), qui ne 
peuvent pas être comprises dans un système d'annonce, sont soumises à 
la mise à jour périodique. Toute mise à jour périodique doit couvrir un large 
territoire formant un tout (art. 24 al. 2 OMO). Comme cela ressort de la 
feuille officielle du Jura bernois du 29 février 2012, les attributions de 
mandats en cause pour la mise à jour officielle 2013-2017 sur les territoires 
communaux de Cortébert et Corgémont concernent des travaux de mise à 
jour permanente, ce qui n'est pas contesté.

2.3 Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce, ce sont les communes 
qui, dans le canton de Berne, veillent à la mise à jour permanente des 
éléments de la mensuration officielle et à la mise à jour de l'abornement 
(art. 30 al. 2 LMO). Pour autant qu'elles ne disposent pas de leur propre 
service de mensuration (ce qui est le cas pour les communes en cause), 
elles concluent un contrat de mise à jour de droit public avec un géomètre 
conservateur pour une durée de cinq ans (art. 32 al. 1 et 2 LMO). Selon 
l’art. 45 al. 2 OMO, l’adjudication des travaux doit en principe intervenir 
après une publication officielle (voir ci-dessous c. 3). En plus de les 
mandater, la commune a également la fonction d'attribuer les travaux de 
mise à jour permanente de la mensuration officielle. Peu importe à ce sujet 
que la commune ait publié elle-même la mise en adjudication ou, comme 
c'est le cas en l'espèce, que cette publication a été effectuée par un tiers 
qui l'a supplée (en l'occurrence, l'OIG). Ainsi, s'agissant du mandat de mise 
à jour permanente de la mensuration officielle pour la période 2013-2017 

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en cause, les offres devaient être adressées aux administrations 
communales respectives (et pas à l'OIG) et celles-ci étaient également 
compétentes pour fournir d'éventuelles informations supplémentaires (cf. 
publication; informations de la TTE du 30 octobre 2011 sur la mensuration 
officielle: reconduction des contrats de mise à jour, N° ISCB 2/215.341/1.6 
[ci-après: information mensuration officielle]).

3.

3.1 Le TA applique le droit d'office (art. 20a al. 1 LPJA). Il convient donc 
en premier lieu de déterminer si c'est à juste titre que l'instance précédente 
a considéré que les dispositions en matière de soumissions (en particulier 
celles de la loi cantonale du 11 juin 2002 sur les marchés publics [LCMP, 
RSB 731.2] ainsi que celles de l'ordonnance cantonale du 16 octobre 2002 
sur les marchés publics [OCMP, RSB 731.21]) ne s'appliquaient pas à la 
présente procédure d'adjudication du mandat de mise à jour permanente 
pour la période 2013-2017. Dans une précédente cause, le TA avait admis 
implicitement une application des dispositions en matière de soumissions 
pour les litiges relatifs à l'adjudication de travaux de mise à jour 
permanente (cf. VGE 23381 du 8 janvier 2009 c. 1.1 et 2). Depuis lors, la 
question du droit applicable pour ces procédures n'a plus fait l'objet de 
développements jurisprudentiels (cf. quant à la situation juridique peu 
claire: information mensuration officielle p. 3).

3.2 L'examen des dispositions de droit fédéral révèle ce qui suit.

3.2.1 Les art. 43 ss OMO règlent plus en détail l’exécution de la 
mensuration officielle. Aux termes de l'art. 45 al. 1 OMO, "l'adjudication de 
travaux, tels que l'abornement, le premier relevé, le renouvellement, la 
mise à jour périodique et la numérisation préalable, doit respecter les 
prescriptions applicables au canton concerné en matière de marchés 
publics". L'art. 45 al. 2 OMO dispose quant à lui que "les travaux de la 
mensuration officielle mis en adjudication pour une exécution exclusive 
dans une zone géographique donnée doivent faire l'objet d'une publication 
officielle". L'art. 45 al. 1 OMO soumet dès lors explicitement les travaux de 
la mise à jour périodique au droit des marchés publics, mais pas ceux de la 

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mise à jour permanente. Ceux-ci, pour autant qu'ils soient adjugés pour 
une exécution exclusive dans une zone géographique donnée (comme 
c'est le cas en l'espèce), sont visés à l'art. 45 al. 2 OMO (quant au 
monopole de droit: c. 3.4 infra). Selon sa lettre, l'art. 45 OMO ne prévoit 
donc pas l'obligation de procéder à une adjudication des travaux de mise à 
jour permanente par soumission. Cette interprétation grammaticale est par 
ailleurs renforcée par l'examen de la genèse de cette disposition.

3.2.2 L'art. 45 OMO a été modifié dans le cadre de la révision partielle du 
21 mai 2008 de l'OMO. Dans sa version d'origine du 18 novembre 1992 
(RO 1992 2446), l'ancien art. 45 al. 1 OMO disposait que l'adjudication des 
travaux d'abornement, de premier relevé, de renouvellement et de 
numérisation préalable à un entrepreneur privé s'effectuait en règle 
générale par soumission. Selon l'ancien art. 45 al. 2 OMO, les cantons 
réglaient la procédure de soumission. Les travaux de mise à jour n'étaient 
ainsi pas visés par l'ancien art. 45 OMO. Dans sa version actuellement en 
vigueur, l'art. 45 OMO prévoit que l'adjudication de la mise à jour 
périodique doit respecter les prescriptions applicables au canton concerné 
en matière de marchés publics (al. 1). S'agissant par contre de la mise à 
jour permanente, le projet de révision n'a initialement pas prévu de règle 
spécifique. C'est dans le cadre de la procédure législative qu'il est apparu 
que pour ce type de mise à jour, il était également souhaitable de prévoir 
une réglementation minimale dans l'OMO. Ce souhait a été concrétisé par 
l'art. 45 al. 2 OMO (qui prévoit une publication, cf. c. 3.2.1 ci-dessus). 
Depuis lors, une certaine concurrence est aussi assurée pour l'adjudication 
des travaux de mise à jour permanente. Il était toutefois d'importance 
cruciale que les cantons ne soient pas restreints dans leurs droits 
(cf. rapport explicatif LGéo p. 47 s. et 50).

3.2.3 Les méthodes d'interprétation systématique et téléologique ne 
débouchent sur aucune autre conclusion. Au vu de ce qui précède, on peut 
constater que le droit fédéral prévoit certes une obligation de publication, 
indépendamment d'une éventuelle valeur seuil. Toutefois, il n'oblige pas les 
cantons à soumettre les cas de mise à jour permanente à une procédure 
de soumissions, mais les laisse libres de régler cette question par le droit 
cantonal (cf. également DANIEL KETTIGER, Die amtliche Vermessung im 

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Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes, in: recht 2010 p. 30 ss, p. 36; 
cf. également le rapport explicatif du 30 novembre 2006 relatif aux 
ordonnances d'exécution de la LGéo [disponible sur le site Internet 
www.cadastre.ch], ci-après rapport explicatif LGéo).

3.3 L'examen des dispositions de droit cantonal révèle en outre ce qui 
suit.

3.3.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LMO, le Conseil-exécutif règle par voie 
d'ordonnance l'adjudication des travaux d'abornement, de premier relevé, 
de renouvellement et de mise à jour périodique. Aucune ne traite 
spécifiquement de la mise à jour permanente. Le rapport relatif à cette 
disposition renvoie à l'adjudication prévue par le droit fédéral (cf. c. 3.2.2 
supra) et constate que le Conseil-exécutif, du temps de l'application de 
l'ancienne ordonnance cantonale du 23 décembre 1980 sur les 
soumissions (Bulletin des lois, décrets et ordonnances du canton de Berne 
[ci-après: BL] 1980/349), avait étendu la portée de cette dernière à la 
mensuration officielle (sans la mise à jour) avec effet au 1er janvier 1994 
(rapport LMO, p. 6). L'ancienne ordonnance sur les soumissions, dans sa 
version en vigueur au 17 novembre 1993 (BL 1993/714), disposait à son 
art. 1 al. 1 qu'elle s'appliquait à la mise au concours et à l'adjudication de 
travaux et de fournitures par l'Etat, ainsi qu'aux travaux relatifs à la 
mensuration officielle, exception faite de la mise à jour permanente. Cet 
art. 1 al. 1 a été modifié le 29 avril 1998; dans cette nouvelle version, les 
travaux de mise à jour permanente étaient toujours expressément exclus 
du champ d'application de cette ordonnance (let. e [ROB 98-24]).

3.3.2 A ce jour, ni la LCMP, ni l'OCMP (actuelles) ne prévoient de 
disposition excluant expressément l'adjudication des travaux de mise à jour 
permanente du champ d'application du droit des soumissions, comme cela 
était le cas par le passé. Cela ne permet toutefois pas encore de conclure 
qu'avec l'adoption de la LCMP et l'OCMP, les travaux de mise à jour 
permanente doivent suivre cette procédure, contrairement à ce qui était 
prévu à l'art. 1 al. 1 de l'ancienne ordonnance sur les soumissions 
(cf. c. 3.3.1 supra). L'art. 6 al. 1 LMO ne prévoit justement pas que 
l'adjudication des travaux de mise à jour permanente doive être réglée plus 
précisément dans une ordonnance. Les travaux préparatoires relatifs à la 

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LCMP et l'OCMP ne permettent pas non plus de considérer qu'avec la 
révision totale du droit des soumissions, l'adjudication des travaux de mise 
à jour permanente serait nouvellement soumise à cette procédure 
(cf. rapport du Conseil-exécutif concernant la loi cantonale sur la 
géoinformation [LCGéo], dossier soumis à la consultation, disponible sous 
<www.bve.be.ch>, "office juridique/procédure législative/Loi cantonale sur 
la géoinformation [LCGéo]/dossier soumis à consultation" [ci-après: rapport 
LCGéo], p. 24 s. [ad art. 53]). Faute de base légale et compte tenu des 
anciennes dispositions topiques, il convient de considérer que le droit 
bernois ne prévoit pas que l'adjudication des travaux de mise à jour 
permanente doive être soumise aux dispositions du droit des marchés 
publics.

3.4 Cette conclusion, résultant d'une interprétation systématique et 
historique, est également convaincante quant à son résultat. En principe, 
les collectivités publiques sont soumises au droit des marchés publics 
lorsqu'elles acquièrent des biens ou des services dans le cadre de leurs 
tâches et fournissent pour ceux-ci une contre-prestation (cf. art. 6 al. 1 de 
l'accord intercantonal des 25 novembre 1994 et 15 mars 2001 sur les 
marchés publics [AIMP; RSB 731.2 annexe I]; JAB 2013 p. 521 c. 2.3; ATF 
125 I 209 c. 6b, 126 I 250 c. 2d/bb, 128 I 136 c. 4.1, 135 II 49 c. 4.3.2; 
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 
2013, n. 107 et 181; DANIEL KUNZ, Konzessionen, durchdachte 
Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in: Zufferey/Stöckli [éd.], Aktuelles 
Vergaberecht 2012, Marchés publics 2012 [Marchés publics 2012], n. 18; 
CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Müller/Feller, 
Bernisches Verwaltungsrecht, 2e éd., 2013, n. 29). En l'occurrence, en 
matière de mise à jour permanente, les collectivités publiques n'agissent 
toutefois pas sur le plan de la demande de marchandises ou de services 
("Nachfrage") comme elles le feraient pour des travaux de mise à jour 
périodique, mais sur celui de l'offre de prestations  (en tant que "Anbieter"): 
pour leurs territoires respectifs, les communes confèrent le droit exclusif 
d'effectuer des travaux de mise à jour permanente pour une durée de cinq 
ans, c'est-à-dire d'exercer une activité provenant d'un monopole de droit 
(cf. également TTE, information mensuration officielle, p. 2; rapport LCGéo 
p. 22 s.). Kettiger/Oesch ne tiennent pas compte de cet aspect lorsqu’ils 

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avancent, qu’en dessus des valeurs-seuils de l’Accord du 15 avril 1994 sur 
les marchés publics (Governement Procurement Agreement de l’OMC 
[WTO-GPA]; RS 0.632.231.422), les travaux de mise à jour permanente 
doivent également être attribués dans une procédure de soumission (voir 
KETTIGER/OESCH, WTO-konforme Ausschreibung von Arbeiten der 
amtlichen Vermessung, in: cadastre n° 11/avril 2013, p. 29 ss). Selon ce 
qui précède, l’attribution du mandat ne signifie pas que le géomètre chargé 
des travaux de mise à jour permanente effectue un travail en faveur de la 
communauté adjudicatrice. L'instance précédente a ainsi à juste titre admis 
que les dispositions du droit des marchés publics n'étaient pas applicables 
à l’attribution des travaux de mise à jour permanente. Dans la mesure où le 
TA a, sans autres explications, admis le contraire dans son jugement du 
8 janvier 2009 (VGE 23381 précité c. 1.1 et 2), cette jurisprudence ne peut 
être maintenue. La présente cause se distingue par contre de celle jugée 
par le TA le 5 mars 2008 (JTA 1219), dans laquelle divers travaux 
extraordinaires de mensuration devaient être adjugés selon la procédure 
de soumission. 

4.

4.1 Dans le cadre de l’application du droit d’office, se pose également  
la question de savoir si l'instance précédente a considéré à juste titre que 
les adjudications des travaux à la recourante par les communes 
représentaient des décisions au sens de l'art. 49 al. 1 LPJA. D'une manière 
générale, en dehors du droit des marchés publics, le simple choix d'un 
partenaire contractuel par une collectivité publique ne constitue en principe 
pas une décision, faute d’acte de puissance publique (JAB 2013 p. 521 
c. 3.1 ; voir également ATF 119 Ia 424 c. 3a, 103 Ib 154 c. 2). En l’espèce, 
le litige concerne le choix du géomètre à qui une concession (ou un 
monopole de droit) est ensuite conférée selon l’art. 32 LMO par contrat de 
droit public. Dans ce contexte, les offres effectuées par la recourante et les 
intimés constituent en réalité des requêtes tendant à l’octroi d’une 
concession. Par son choix, la commune décide qu’elle va poursuivre la 
procédure de concession avec le géomètre désigné et finalement passer 
avec lui le contrat de mise à jour, alors que la concession est refusée au 

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candidat évincé. Pour ce dernier, la décision représente donc une décision 
négative de concession qui revêt toutes les caractéristiques d’une décision, 
puisqu’elle constitue un acte unilatéral, de puissance publique, réglant un 
rapport juridique de manière contraignante (refus de concession). Cette 
décision peut faire l'objet d'un recours auprès du préfet (art. 63 al. 1 let. a 
en relation avec l'art. 60 al. 1 let. a LPJA; voir à ce sujet, BERNHARD 
WALDMANN, Die Konzession: Eine Einführung, in Häner/Waldmann [éd.], 
Die Konzession, 2011, p. 18 s.; voir également JAB 2013 p. 443 c. 2).

4.2 Par ailleurs, contrairement à l’avis exprimé par le préfet et les 
parties, la présente contestation ne tombe pas dans le champ d'application 
de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, 
RS 943.02). La LMI, selon son art. 1 al. 1, garantit à toute personne ayant 
son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non 
discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative 
sur tout le territoire suisse. Par activité lucrative au sens de cette loi, on 
entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain (art. 1 al. 3 
LMI). Durant les discussions parlementaires relatives à cette disposition, 
les activités de contrôle, de surveillance ainsi que les interventions 
découlant du droit administratif, telles que les activités de police et les 
activités dans le domaine du droit des contributions, ont été admises 
comme constituant des activités régaliennes (cf. BO 2005 E 762). Une telle 
activité régalienne est ici en cause. Aux termes de l'art. 42 al. 1 LMO, en 
plus du service cantonal du cadastre et des services communaux de 
mensuration, seuls les géomètres conservateurs sont habilités à remettre 
des extraits et des restitutions de la mensuration officielle. Ceux-ci, dans le 
cadre de la mise à jour permanente, attestent de l'exactitude des plans 
pour le registre foncier (art. 1 al. 1 let. d ainsi qu'annexe 1 ch. 1.2 position 
du tarif 45.5 de l'ordonnance cantonale du 5 mars 1997 sur la mensuration 
officielle [OCMO, RSB 215.341.1]). Les extraits attestés par les géomètres 
conservateurs sont des titres publics au sens de l'art. 9 CC (cf. art. 37 al. 1 
et 2 OMO). Il est donc ici question d'une activité régalienne (cf. également 
ATF 131 II 639 c. 6.1 et MATTHIAS OESCH, Das Binnenmarktgesetz und 
hoheitliche Tätigkeit, in: ZBJV 148/2012 p. 377 ss, 384 ss, dans ce cas 
s'agissant des compétences de légalisation des notaires). De plus, en 
fixant par décision les coûts de la mise à jour permanente, les géomètres 

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conservateurs pratiquent, dans ce cas également, une activité régalienne 
(art. 38 al. 1 LMO; cf. KETTIGER/OESCH, Hoheitliches Handeln in der 
amtlichen Vermessung, in: cadastre n° 10/décembre 2012 p. 11). Compte 
tenu de ces compétences étendues, l'activité de géomètre conservateur 
exercée dans le cadre de la mise à jour permanente doit être considérée 
comme une activité régalienne, n'entrant par conséquent pas dans le 
champ d'application de la LMI (cf. Conférence des services cantonaux du 
cadastre [CSCC] et Ingénieurs-Géomètres Suisses [IGS], Empfehlungen 
für die Ausschreibung von Nachführungsmandaten in der amtlichen 
Vermessung p. 6, <www.kkva.ch>; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 
4e éd., 2013, art. 61 CO n. 21; cf. également ATF 56 II 303 c. 2).

4.3 En tout état de cause, même si l'on devait appliquer la LMI, le 
résultat ne serait pas différent en l'espèce. Dès lors qu'il n'est pas question 
d'un cas de marchés publics (cf. art. 5 LMI), il conviendrait éventuellement 
d'appliquer l'art. 2 al. 7 LMI. Cette disposition se limite à prévoir l'obligation 
d'organiser un appel d'offres pour la transmission de l'exploitation d'un 
monopole cantonal ou communal à des entreprises privées et l'interdiction 
de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en 
Suisse. Cette obligation d’un appel d’offres fixée par le législateur a été 
suivie par les communes en cause pour les travaux de mise à jour 
permanente. Par ailleurs, on peut également relever qu'elles ont rendu des 
décisions sujettes à recours, conformément à l'art. 9 al. 1 LMI. Quant à 
l'interdiction de discrimination, il convient ici d'en traiter indépendamment 
de la question de l'application de la LMI (cf. c. 4.1 supra). A ce propos, on 
peut encore mentionner que dans son ATF 135 II 49 c. 4.1, le Tribunal 
fédéral (TF) a relevé que le champ d'application et la portée de l'art. 2 al. 7 
LMI ne sont pas clairs et soulèvent de nombreuses questions. Selon lui, il 
semble en particulier que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 
al. 7 LMI fait référence n'ait pas pour conséquence de subordonner l'octroi 
des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la 
réglementation applicable en matière de marchés publics et que seules 
certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à 
l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit, soient visées par cette 
disposition (cf. JAB 2013 p. 521 c. 3.2.1). 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 13

5.

5.1 Au vu de ce qui précède, les dispositions du droit des soumissions 
et de la LMI ne trouvent donc pas application. Les communes doivent 
toutefois faire usage de leur pouvoir d'appréciation dans les limites de la 
constitution, c'est-à-dire en tenant compte en particulier des principes de 
l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst. et art. 10 al. 1 de la constitution 
bernoise [ConstC., RSB 101.1]), de l'interdiction de l'arbitraire et de la 
protection de la bonne foi (art. 9 Cst. et 11 ConstC; cf. JAB 2012 p. 121 
c. 4.2.2, 2013 p. 521 c. 3.2.2; ATF 131 II 627 c. 6.1). Par ailleurs, il faut 
constater que l'appel d'offres proposé aux communes par l'OIG reprend la 
structure du droit des marchés publics, de sorte que les règles y relatives 
peuvent être prises en considération, à tout le moins à titre d’aide à 
l’interprétation (cf. information mensuration officielle p. 3 et annexe). La 
procédure de sélection doit être appréciée sous l'angle du principe de la 
bonne foi, sur la base des directives arrêtées et communiquées par les 
communes elles-mêmes.

5.2 L'appel d'offres paru le 29 février 2012 dans la Feuille officielle du 
Jura bernois mentionne ce qui suit:

 "Critères d'aptitude: 
• Qualifications professionnelles (justificatifs: brevet fédéral 

d'ingénieur géomètre et inscription au registre des géomètres); 
• Infrastructure technique et effectifs  (justificatifs: ressources 

suffisantes et compatibilité avec l'interface de la mensuration 
officielle [IMO]);

• Fonction dirigeante dans l'entreprise (justificatif: extrait du 
registre du commerce);

• Capacités financières (justificatif: déclaration spontanée annuelle 
accompagnée de toutes les pièces requises)". 

La recourante et le préfet (ce dernier sans toutefois en tirer de conclusions 
ayant une influence sur le sort de la cause) reprochent aux intimés d'avoir 
déposé une candidature au nom d'une société non encore constituée au 
moment de l'offre, respectivement de l'adjudication, et de n'avoir ainsi pas 
pu produire d'extrait du registre du commerce et de documents prouvant la 
stabilité financière et l'infrastructure de ladite société.

5.3 Les dispositions légales relatives à l'octroi d'une concession de 
géomètre conservateur prévoient que le géomètre doit être un ingénieur 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 14

inscrit au registre des ingénieurs géomètres (art. 41 al. 1 LGéo). Cette 
obligation a été reprise dans les critères d'aptitude publiés par les 
communes. Ces dernières y ont ajouté la mention de "fonction dirigeante 
dans l'entreprise" que le législateur ne prévoit pas lui-même. Rien, dans 
l'appel d'offres, n'indique qu'elles exigeaient une personne morale 
valablement constituée et ne se seraient pas satisfaites par exemple d’une 
entreprise individuelle gérée par un ingénieur remplissant les conditions 
légales. Preuve en est d'ailleurs que les communes n'ont justement pas 
exclu les intimés de la procédure après le dépôt de leur offre. Selon le 
principe de la bonne foi, si la forme juridique ou les documents requis 
avaient été des éléments déterminants et constitutifs d'un motif d'exclusion, 
les communes auraient dû le mentionner expressément dans l'appel 
d'offres ou, à tout le moins, donner aux intimés la possibilité de corriger le 
vice. Faute pour elles d'avoir procédé de la sorte, il ne leur était pas 
possible d'exclure purement et simplement les intimés de la procédure 
sans violer le principe de la bonne foi. C'est donc de manière justifiée, 
contrairement à l'avis de la recourante et du préfet, que les communes ont 
examiné les offres des intimés et les ont admis à participer à la procédure 
d'adjudication. A ce propos, les intimés ayant manifestement constitué leur 
société dans l'intervalle, un renvoi pour corriger cet éventuel vice ne serait 
d'emblée plus utile et ne saurait être prononcé à ce stade.

5.4 Au demeurant, même en application (par analogie) des règles de la 
LMI, comme le font valoir la recourante et le préfet, ou du droit des 
soumissions, la sanction n'aurait pas non plus d'emblée été l'exclusion des 
intimés. Dans le cadre d'une procédure soumise à la LMI, le pouvoir 
adjudicateur peut, s'il l'estime opportun, fixer des critères d'aptitude si la loi 
ne prévoit pas de conditions de concession (DANIEL KUNZ, Verfahren und 
Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, thèse Berne 2003 
[Verfahren und Rechtsschutz], p. 217 s.). Il est par ailleurs également 
possible de prévoir des critères d'aptitude, alors même que des conditions 
légales existent, afin de cibler plus précisément les compétences du 
soumissionnaire en fonction du cas d'espèce (D. KUNZ, Die 
Konzessionserteilung, in: Häner/Waldmann [éd.], Die Konzession 
[Konzession], 2011, p. 43; D. KUNZ, Marchés Publics, 2012, n. 36). Quoi 
qu'il en soit, le pouvoir adjudicateur doit, dans tous les cas, respecter les 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 15

principes constitutionnels, et notamment celui de la bonne foi, en 
mentionnant clairement dans l'appel d'offres ce qu'il attend des 
soumissionnaires et les éventuelles conséquences en cas de non respect 
de ces exigences ou, à tout le moins, donner aux intéressés la possibilité 
de corriger un éventuel vice. Il n'en irait pas différemment dans 
l'éventualité, non réalisée, de l'application du droit des marchés publics. 
L'art. 24 al. 1 let. b OCMP dispose certes que l'adjudicateur exclut de la 
procédure un soumissionnaire qui a présenté une offre qui ne correspond 
pas à l'appel d'offres ou aux documents y relatifs, ou ne remplit pas les 
exigences essentielles de forme. Cependant, les offres qui sont les plus 
avantageuses et qui ne présentent qu'un vice de moindre importance, 
purement formel, qui n'a pas d'influence sur le résultat de la procédure 
d'adjudication, ne doivent pas d'emblée être exclues (JAB 2008 p. 352 
c. 4.3.2, 2011 p. 228 c. 4.3.1 non publ.; cf. également TF 2C_782/2012 du 
10 janvier 2013 c. 2.3, 2P.176/2005 du 13 décembre 2005 c. 2.4). En effet, 
en application du principe de l'interdiction du formalisme excessif et de la 
bonne foi, l'autorité doit informer le soumissionnaire des manquements de 
son offre et lui donner la possibilité d'y remédier (JAB 2008 p. 352 c. 4.3.2; 
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, JAAC 
70/2006 n° 33 c. 3b/cc; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 439). Pour 
que l'autorité puisse prononcer une exclusion, l'appel d'offres et les 
documents y relatifs doivent en tous les cas mentionner précisément les 
critères d'aptitude en vue de la concession concernée (cf. pour exemple 
art. 16 al. 2 OCMP). A ce sujet, le Tribunal cantonal du canton du Jura, 
dans un jugement du 6 février 2013 en matière de marchés publics 
(ADM 98/2012), a relevé "qu'il serait disproportionné d'exclure d'emblée 
l'entreprise soumissionnaire de la procédure pour le seul motif qu'elle 
n'aurait pas été inscrite au registre du commerce au moment du dépôt de 
son offre, d'autant qu'elle était inscrite au moment de la décision et qu'il 
s'agit là d'un critère ayant trait non pas à l'offre mais au soumissionnaire". 
Certes, dans la présente cause, la société n'était pas encore constituée au 
moment de l'adjudication. Toutefois, faute d'indication claire dans l'appel 
d'offres, si les communes avaient véritablement eu l'intention de n'accepter 
que des personnes morales valablement constituées, elles auraient dû 
donner à la société soumissionnaire en constitution la possibilité de 
compléter son dossier (cf. exemples de jugements en matière de marchés 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 16

publics allant dans ce sens dans GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., 
n. 438 ss). Cela aurait été d'autant plus nécessaire que, dès le début de la 
procédure, les intimés ont clairement fait savoir aux communes que leur 
société était en constitution et ont produit un projet d'inscription de cette 
société au registre du commerce (cf. dossier [dos.] RAD no 5-2012, dossier 
de la commune p. 2 ss et 31; dos. RAD no 6-2012, dossier de la commune 
[dossier de candidature] p. 2 ss et 29).

6.

6.1 Le préfet a annulé les décisions des communes, estimant qu'aussi 
bien l'appel d'offres (commun) que les adjudications auxquels celles-ci ont 
procédé ne respectaient en particulier pas les principes constitutionnels de 
la bonne foi, de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Il a 
notamment reproché auxdites communes d'avoir choisi des critères 
d'adjudication trop vagues et d'avoir décidé de la pondération des critères 
et sous-critères après l'ouverture des offres. Il a également mentionné que 
les communes avaient à tort favorisé l'expérience acquise dans le Jura 
bernois. La recourante a quant à elle contesté l'avis du préfet. Elle a estimé 
au contraire que l'appel d'offres ne violait aucun principe constitutionnel, la 
publication ne devant, selon elle, pas mentionner précisément la 
pondération des critères d'adjudication et pouvant se limiter à des 
généralités. Pour le surplus, elle a encore relevé que les intimés auraient 
dû faire recours contre l'appel d'offres et pas uniquement après les 
décisions d'adjudication. Elle a réfuté l'existence d'une discrimination dans 
l'avantage donné à l'expérience acquise dans le Jura bernois. Les intimés, 
à l'instar du préfet, ont également estimé que les critères tels que publiés 
violaient les principes constitutionnels de la bonne foi et de l'égalité de 
traitement, dès lors qu'ils étaient trop peu précis et que leur pondération 
n'était pas prévisible. Par ailleurs, ils ont aussi constaté que la pratique 
d'adjudication des communes favorisait le géomètre conservateur en place 
et qu'il n'était pas admissible d'avantager l'expérience dans le Jura bernois. 
Ils ont contesté avoir eu l'occasion de faire recours directement contre 
l'appel d'offres. Les communes concernées ont finalement relevé qu'il était 
justifié de prévoir des sous-critères aux critères publiés et qu'il n'était pas 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 17

question de violation de droits fondamentaux en favorisant l'expérience 
dans le Jura bernois.

6.2 L'appel d'offres du 29 février 2012 mentionne par ailleurs 
également: 

"Critères d'adjudication (par ordre d'importance): 
• Prestations proposées (offre écrite et présentation devant le conseil 

communal); 
• Expérience dans le domaine de la mise à jour d'œuvres 

cadastrales (références, si possible dans le canton de Berne); 
• Prix (valeur du point selon l'art. 16 OCMO)". 

Sur cette base, les communes ont rendu chacune une décision les 8 et 
9 mai 2012 ayant exactement la même teneur. Elles ont toutes deux joint à 
leur décision un tableau d'évaluation présentant un contenu strictement 
identique. Ces tableaux reprennent les critères principaux d'adjudication de 
l'appel d'offres, les précisent et les pondèrent. Ainsi, pour le critère 
"prestations proposées", les communes prévoient une pondération de 45% 
et les sous-critères suivants: "dossier présenté (oral et écrit) convaincant", 
"remplaçant (ingénieur géomètre breveté) dans l'entreprise", "équipe rodée 
assurant une continuité", "solution proposée pour la commune est sans 
risque?", "maîtrise des techniques bernoises" et "maîtrise des 
déroulements bernois". Pour le critère "expérience", les communes ont 
prévu une pondération de 30% et un unique sous-critère ayant la teneur 
suivante: "expérience dans le domaine de la mise à jour d'œuvres 
cadastrales". Finalement, pour le critère "prix", les communes ont prévu 
une pondération de 25% et une règle de calcul (4 x prix offert le plus bas / 
prix offert par le soumissionnaire) pour déterminer la note. 

6.3 Il faut relever qu'aucune disposition légale n'imposait aux 
communes de publier la pondération des critères et des sous-critères (à 
l'intérieur des différents critères principaux). Cela dit, les communes ayant 
clairement indiqué les critères d'adjudication dans l'ordre d'importance, il 
serait contraire au principe de la bonne foi et à l'interdiction de l'arbitraire 
que, par le jeu de sous-critères définis a posteriori, l'ordre d'importance des 
critères principaux (tel que publié) soit remis en cause. Par ailleurs, les 
sous-critères doivent logiquement pouvoir s'inscrire dans les critères 
principaux qu'ils sont appelés à définir plus clairement (prévisibilité). Enfin 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 18

et surtout, afin d'éviter tout risque d'orientation, ces sous-critères devraient 
être définis avant l'ouverture des offres. 

6.4 En l'espèce, s'agissant du critère "prestation proposée" pondéré à 
45% par les communes, on peut constater, à la lecture de l'appel d'offres, 
qu'il est le critère le plus important, mais également le plus vague. Aucun 
des six sous-critères y relatif n'a été publié (seul le sous-critère de la 
présentation orale et écrite convaincante du dossier est mentionné dans 
l'appel d'offres, toutefois dans une teneur différente; cf. c. 5.3). Comme le 
mentionnent les intimés et le préfet, ce manque de clarté ressort déjà des 
divergences d'interprétation existant entre la recourante et les communes, 
puisque la première est d'avis que ce critère englobe en particulier les 
heures d'ouverture du bureau, la disponibilité pour les particuliers et les 
offres de portail Internet, alors que les secondes ont retenu des sous-
critères ne comprenant aucune de ces prestations. De plus, à l'exception 
du sous-critère du remplaçant sur lequel il sera revenu ci-après, aucun des 
sous-critères prévus par les communes ne figure dans une disposition 
légale et, comme on l'a vu, seule une allusion au sous-critère de la 
présentation (orale et écrite) du dossier est faite dans l'appel d'offres. Cela 
exclut absolument toute prévisibilité pour les quatre autres sous-critères. 
Les soumissionnaires pouvaient et devaient donc s'attendre à ce que les 
communes les jugent sur leurs présentations orales et écrites et sur les 
prestations légales d'un géomètre, c'est-à-dire celles qui figurent 
notamment aux art. 1 ss OCMO. En outre, en ne définissant les sous-
critères en cause que lors de la procédure d'adjudication, voire même 
après l'ouverture des offres, les communes ne peuvent échapper au 
soupçon d'avoir voulu orienter leur décision. Ce faisant, elles avaient en 
effet la possibilité de prévoir des sous-critères en vue de légitimer leur 
choix. En tout état de cause, comme le relève le préfet, le courrier de l'OIG 
du 17 avril 2012 (dos. RAD no 5-2012, dossier de la commune, p. 112 et 
RAD no 6-2012, dossier de la commune, p. 22), intervenu après le dépôt 
des offres et surtout après leurs ouvertures, tend à démontrer que les 
communes n'avaient pas réellement compris la marche à suivre dans la 
fixation des critères et que ceux-ci ont, à tout le moins, été adoptés une fois 
les offres déposées et ouvertes. Par ce fait, les communes ont trompé la 
bonne foi et la confiance qui étaient placées dans leurs déclarations 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 19

intervenues à travers l'appel d'offres. Par ailleurs, et en admettant que la 
contestation de l’appel d’offres en lui-même soit concevable en dehors 
d'une procédure de marchés publics, il n'était pas possible aux intimés de 
contester celui-ci, faute pour eux de connaître ces sous-critères et les 
éventuels vices qui les affectaient. En outre, on peut également relever, 
comme l'ont fait le préfet et les intimés, que les sous-critères "maîtrise des 
techniques bernoises" et "maîtrise des déroulements bernois" relèvent en 
réalité de "l'expérience" et non pas des "prestations proposées". Les 
arguments de la recourante à ce propos ne convainquent guère. Les règles 
de base en matière de mise à jour permanente sont en effet les mêmes 
pour toute la Suisse. La connaissance d'éventuelles particularités 
cantonales dans les techniques et les déroulements suppose d'avoir déjà 
été confronté à ces particularités dans le cadre de son activité et relève par 
conséquent de l'expérience. On ne voit pas en quoi ces deux sous-critères 
pourraient être de nature à influencer les "prestations proposées". En 
retenant de tels sous-critères, les communes ont en réalité donné plus de 
poids au deuxième critère principal de "l'expérience" qui, de ce fait, a 
acquis une importance supérieure à celui des "prestations proposées" 
(augmentation du taux de pondération de l'un et diminution dans une même 
proportion du taux de pondération de l'autre). En conséquence, l'ordre des 
deux premiers critères principaux, tel qu'il était publié, a en réalité été 
inversé.

6.5 Indépendamment de l'influence des sous-critères sur la pondération 
des critères principaux et donc sur l'ordre d'importance de ceux-ci, il 
convient en outre d'examiner si certains de ces sous-critères sont 
discriminatoires comme l'a retenu le préfet.

6.5.1 S'agissant des sous-critères "maîtrise des techniques bernoises" et 
"maîtrise des déroulements bernois", les communes ont dans les deux cas 
mis 4 points en faveur de la recourante et 3 points en faveur des intimés. Il 
faut d'emblée constater que ces sous-critères ne sont manifestement pas 
clairs. Il n'est en effet pas possible de savoir avec précision ce 
qu'entendaient les communes concernées par "techniques" et surtout par 
"déroulement[s]". Si les art. 4 al. 1 let. b ch. 2 et 9 al. 1 let. b de 
l'ordonnance fédérale du 21 mai 2008 concernant les ingénieurs géomètres 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 20

(OGéom, RS 211.432.261) font mention de "techniques de mesures" et 
qu'il est possible de considérer que c'est à ces techniques-là que les 
communes faisaient référence, rien dans les prérequis à la fonction de 
géomètre ne renvoie à d'éventuels "déroulements". A ce propos, on peut 
également relever qu'aucune disposition de droit cantonal ne fait mention 
de ces termes et que les communes, dans leur prise de position devant le 
préfet, ne les ont pas davantage expliqués. En ce sens déjà, ces sous-
critères apparaissent douteux, puisqu'ils ne permettent pas de savoir ce 
que les communes attendaient réellement des soumissionnaires. Par 
ailleurs, il faut aussi relever que ces sous-critères font référence à un 
aspect géographique. Comme cela ressort de la réponse des communes, 
celles-ci ont noté plus favorablement la recourante, en raison de son 
activité dans le canton de Berne. Or, la loi exige uniquement d'une 
personne effectuant des travaux de mensuration officielle qu'elle soit 
titulaire d'un brevet fédéral de géomètre (art. 41 al. 1 LGéo) et les 
dispositions cantonales topiques n'ajoutent rien à cette obligation (l'OCMO 
se contentant de déterminer les tâches et obligations du géomètre 
conservateur, mais pas les techniques qu'il doit appliquer). Ce n'est qu'en 
présence d'un critère clairement énoncé et raisonnablement pondéré, que 
les connaissances locales pourraient constituer un critère valable, non 
discriminatoire (sur l'admissibilité de la préférence locale en matière de 
mensuration, voir TF 2P.46/2005 et 2P.47/2005 du 16 septembre 2005 
c. 5.1). Partant, faute d'indications claires sur d'éventuelles spécificités 
bernoises, il faut conclure que toute personne bénéficiant d'un brevet 
fédéral de géomètre est au moins à même de maîtriser les techniques de 
mesures. Exiger des soumissionnaires qu'ils maîtrisent les "techniques 
bernoises", sans exposer en quoi celles-ci s’avèreraient particulières, 
revient à favoriser d'emblée les géomètres bernois. Dès lors, le préfet n'a 
pas violé le droit en retenant qu'une notation différente des candidats sur la 
base de ce critère constitue une violation du principe de l'interdiction de 
discrimination ou, si l'on admet que c'est la société des intimés qui est 
l'objet de l'adjudication, à tout le moins une violation du principe de l'égalité 
de traitement (une personne morale ne pouvant être le sujet d'une violation 
du principe de l'interdiction de discrimination; cf. KIENER/KÄLIN, 
Grundrechte, 2007, p. 359; BERNHARD WALDMANN, Die 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 21

Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besondere Gleichheitssatz, 
2003, p. 484 ss).

6.5.2 S'agissant du sous-critère "équipe rodée assurant une continuité", le 
préfet l'a scindé en deux ("équipe rodée" et "assurant une continuité"). Il a 
ainsi admis que pour "l'équipe rodée", il était correct d'attribuer une 
meilleure note à la recourante, dès lors qu'elle était, au contraire de la 
société des intimés, déjà constituée et bénéficiait d'un savoir-faire. Par 
contre, en ce qui concerne la "continuité", le préfet est d'avis que les 
communes ont introduit un sous-critère discriminatoire, favorisant par ce 
biais le géomètre en place. Il mentionne cependant que cette discrimination 
n'a pas eu d'incidence sur la notation des offres, puisqu'il s'avérait 
objectivement soutenable d'attribuer un point de moins aux intimés pour le 
sous-critère "équipe rodée assurant une continuité". La question de savoir 
s'il est opportun de scinder ce critère en deux peut rester indécise. Il faut 
toutefois admettre qu’en introduisant ce sous-critère, les communes ont en 
réalité cherché, sans le déclarer, à favoriser le géomètre conservateur qui 
était déjà en place au moment de la publication de l'appel d’offres et dont le 
personnel était connu. Comme le font valoir les intimés, l'argumentation de 
la recourante à ce sujet n'est pas convaincante, puisque les communes 
elles-mêmes avouent préférer une société en place plutôt qu'une société 
qui n'est pas encore créée. A l'instar du préfet, il faut admettre que les 
communes ont introduit un critère discriminatoire, récompensant le 
géomètre en fonction. Ce sous-critère est d'autant plus discriminatoire que 
l'avantage octroyé à l'équipe en place ne figurait pas dans l'appel d'offres et 
a été ajouté postérieurement par les communes, au cours de la procédure 
d'adjudication, après l'ouverture des offres.

6.5.3 Finalement, s'agissant du critère "expérience dans le domaine de la 
mise à jour d'œuvres cadastrales", les communes ont octroyé 2 points aux 
intimés et 4 points à la recourante. Elles ont motivé cette différence de 
deux points par le fait que la recourante bénéficiait d'une expérience dans 
le canton de Berne et en particulier dans le Jura bernois, alors que les 
intimés ne faisaient montre que d'une expérience au niveau suisse. 
Comme le relève le préfet, l'écart de 2 points est en réalité justifié par un 
aspect (expérience dans le Jura bernois) qui ne figurait pas dans l'appel 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 22

d'offres. Or, les communes n'ont en rien démontré en quoi une expérience 
dans le Jura bernois pouvait objectivement constituer un avantage, en 
comparaison d'autres expériences dans le (reste du) canton de Berne, 
comme le laissait entendre l'appel d'offres (où il est indiqué: "expérience 
dans le domaine de la mise à jour d'œuvres cadastrales [référence, si 
possible, dans le canton de Berne]). Ici également, il faut admettre que le 
préfet n'a pas violé le droit en admettant que les communes ont introduit un 
sous-critère arbitraire, afin d'augmenter l'écart entre les deux entreprises 
concernées et que seul un point d'écart pouvait tout au plus se justifier en 
raison de l'expérience "dans le canton de Berne". On pourrait même se 
demander si des références dans le canton de Berne sont de nature à 
justifier une meilleure notation. Cette question peut toutefois rester indécise 
au vu du sort de la cause, comme peut le rester également celle de savoir 
s'il était admissible de favoriser l'expérience (ou les connaissances locales) 
d'un soumissionnaire dans une partie du canton, puisque le simple fait 
d'avoir introduit ce sous-critère, postérieurement à l'ouverture des offres, 
est manifestement suffisant pour admettre une violation du principe de 
l'interdiction de l'arbitraire.

6.6 S'agissant du sous-critère du remplaçant interne, les communes ont 
mieux noté la recourante en raison du fait que celle-ci disposait, à l'interne, 
d'un remplaçant, au contraire des intimés qui proposaient d'externaliser 
cette fonction (4 points pour la recourante et seulement 2 points pour les 
intimés). En l'occurrence, l'art. 5 OCMO dispose qu'en cas d'absence de 
plus de deux semaines, il convient de confier la suppléance à un ingénieur 
géomètre ou à une ingénieure géomètre breveté(e). Le principe même de 
la suppléance est donc prévu par une disposition légale et doit être 
considéré comme important. Partant, que les communes préfèrent un 
remplaçant interne à un remplaçant externe n'est en soi pas incohérent et 
permet de favoriser une organisation jugée plus efficace. Tout au plus peut-
on se demander si l'écart (2 points) n'est pas trop important. En tous les 
cas, il est à nouveau hautement contestable que les communes aient 
ajouté ce sous-critère du remplaçant interne, et fixé les points à donner à 
celui-ci, seulement après l'ouverture des offres, leur permettant ainsi 
d'influencer le résultat.

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6.7 Enfin, le sous-critère "solution proposée pour la commune est sans 
risque?" n'est pour le moins pas clair. Il n'a en tout cas jamais été expliqué 
par les communes concernées, pas même dans la prise de position de 
celles-ci devant le préfet. Certes, les deux concurrents ont obtenu le même 
nombre de points. Il convient toutefois de constater qu'au vu du sous-
critère du remplaçant interne développé sous c. 6.6, soit le fait que les 
communes désirent favoriser une organisation regroupée, mettre ensuite le 
même nombre de points aux deux soumissionnaires quant à un éventuel 
risque pris par la commune paraît quelque peu contradictoire.

7.

En résumé, le préfet n'a aucunement violé le droit en admettant que les 
communes n'avaient en particulier pas respecté l'ordre de priorité des 
critères, tels qu'elles les avaient elles-mêmes publiés dans l'appel d'offres, 
en introduisant des sous-critères inadaptés et vagues, qui plus est, après 
l'ouverture des offres. Ces sous-critères s'avèrent en outre en partie 
discriminatoires ou arbitraires et/ou imprévisibles. Comme l'a retenu le 
préfet, ces vices sont à ce point graves qu'il n'est pas possible de 
recalculer les résultats des deux soumissionnaires sur une base correcte, 
puisque notamment le tableau de pondération doit être entièrement revu. 
En ce sens, une juste solution de l'affaire est impossible ou 
considérablement compromise et c'est à juste titre que le préfet a annulé la 
procédure d'office au sens de l'art. 40 al. 1 LPJA en raison de violations de 
principes de procédure (cf. MERKLI/ AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar 
zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, 
art. 40 n. 2). A ce propos, il faut encore relever qu'une annulation d'office 
ne saurait être considérée comme portant atteinte à la sécurité du droit, tel 
que cherche à le faire croire la recourante. Au contraire, c'est justement 
pour éviter une telle atteinte qu'il se justifie d'ordonner l'annulation de la 
procédure. La sécurité du droit est fondée sur la protection du justiciable 
par rapport à une certaine situation de fait. Elle sert à assurer la prévisibilité 
et la stabilité du droit (cf. HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 2010, n. 628). Or, en procédant comme les communes 
l'ont fait, il ne peut justement pas être question de sécurité du droit. Par 

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conséquent, le recours doit être entièrement rejeté et la décision du préfet 
doit être confirmée. Il convient donc de renvoyer la cause aux communes, 
afin que celles-ci publient un appel d'offres conforme aux exigences légales 
et procèdent ensuite à une adjudication excluant toute inégalité de 
traitement injustifiée entre les concurrents en ne prenant en compte que les 
critères tels qu'ils ont été publiés dans l'appel d'offres.

8.

8.1 Les frais de la présente procédure fixés forfaitairement à Fr. 3'500.- 
sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 108 al. 1 LPJA). 
Les frais mis à la charge de la recourante sont entièrement compensés 
avec l'avance de frais versée par celle-ci. 

8.2 Au vu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens 
à la recourante qui succombe, ni aux communes participantes (art. 104 
al. 4 et 108 al. 3 LPJA). S'agissant des dépens des intimés, représentés 
par un mandataire professionnel, la note d'honoraires du 7 octobre 2013 
fait état d'un montant de Fr. 13'342.30 (Fr. 11'745.- d'honoraires calculés 
en fonction du seul temps consacré à la cause, Fr. 609.- de débours et 
Fr. 988.30 de TVA). En application de l'ordonnance cantonale du 17 mai 
2006 sur le tarif applicable au remboursement des dépens (ORD, 
RSB 168.811) et en particulier de son art. 11 al. 1 qui prévoit un cadre de 
Fr. 400.- à Fr. 11'800.- pour les procédures de recours dans les affaires de 
droit administratif, il se justifie de fixer les honoraires à Fr. 7'500.-. Ce 
montant tient compte de l’importance et de la difficulté du cas et du double 
échange d’écritures qu’il a nécessité. Partant, la recourante s'acquittera 
d'un montant de Fr. 8'757.70 (Fr. 7'500.- d'honoraires, Fr. 609.- de débours 
et Fr. 648.70 de TVA) en faveur des intimés (art. 108 al. 3 LPJA). 

9.

Dans la mesure où il est admis que la présente cause ne relève pas du 
droit des marchés publics (voir c. 3 ci-dessus), le présent jugement indique 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 octobre 2014, 100.2012.383, page 25

la voie du recours en matière de droit public au TF, l’art. 83 let. f LTF ne 
trouvant pas application dans cette éventualité. 

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'500.-, 
sont mis à la charge de la recourante et compensés avec l'avance de 
frais fournie.

3. La recourante versera aux intimés la somme de Fr. 8'757.70 (débours et 
TVA compris), à titre de dépens pour la présente procédure; au surplus, 
il n'est pas alloué de dépens aux autres participants à la procédure. 

4. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante, par son mandataire,
- aux intimés, par leur mandataire,
- à la commune de Corgémont,
- à la commune de Cortébert,
- à la préfecture du Jura bernois,
- à la Commission de la concurrence, Monbijoustrasse 43, 3003 Berne.

Le président: Le greffier:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l'objet 
d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 
14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).