# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e1e2a84-49df-55de-a3ea-1c3269e7a451
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 14.10.2011 110 2011 49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2011-49_2011-10-14.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2011/49 Bern, 14. Oktober 2011

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Frau Rechtsanwältin C.________

und

D.________
Beschwerdegegnerin 1

E.________
Beschwerdegegnerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen, Gemeindeverwaltung, 
Vordorfgasse 1, 3714 Frutigen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen vom 
14. März 2011 (Neubau Wohnhäuser)

2

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerinnen reichten am 26. August 2010 bei der Gemeinde 

Frutigen ein Baugesuch ein für die Überbauung der Parzellen Frutigen Gbbl. 

Nr. G.________ und H.________ mit drei Einfamilienhäusern (Gebäude Nr. 1, 2 und 5), 

einem Doppeleinfamilienhaus (Gebäude Nr. 4), einem Dreifamilienhaus (Gebäude Nr. 6) 

sowie einem Sechsfamilienhaus (Gebäude Nr. 3) und einer unterirdischen Einstellhalle. Die 

Beschwerdegegnerinnen beanspruchen die Gestaltungsfreiheit bei gemeinsamer 

Projektierung nach Art. 75 BauG1. Die Parzellen liegen in der Wohnzone W2 H (Hang). Für 

das Gebäude Nr. 2 stellten sie ein Ausnahmegesuch für das Überschreiten der 

Gebäudehöhe. Am 9. September 2010 und 2. Dezember 2010 reichten sie 

Ausnahmegesuche ein für das Unterschreiten des Strassenabstandes durch vorspringende 

Gebäudeteile wie Balkone und Vordächer bei den Gebäuden Nr. 1, 4 und 5 an der 

I.________ Strasse. Gegen das Bauvorhaben erhoben nebst anderen die 

Beschwerdeführenden Einsprache. Die Beschwerdegegnerinnen nahmen daraufhin einige 

Projektänderungen vor. Unter anderem wurde die Anzahl der Parkplätze reduziert und für 

die Spielfläche ein grösserer Bereich vorgesehen. Die Beschwerdeführenden hielten an 

ihrer Einsprache fest.

Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2011 erteilte die Gemeinde Frutigen die 

Baubewilligung mit den beantragten Ausnahmebewilligungen und wies die Einsprachen ab.

2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 18. April 2011 Beschwerde bei der 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die 

Aufhebung des Gesamtentscheides vom 14. März 2011 und die Erteilung des 

Bauabschlages. Ihre Rügen beziehen sich insbesondere auf die Spielflächen, die Erteilung 

der Ausnahmebewilligungen, die Gestaltung sowie die Erschliessung und 

Verkehrssicherheit.

1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

3

3. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2011, 

die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Die Gemeinde schliesst in ihrer 

Stellungnahme vom 20. Mai 2011 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. 

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, gab den 

Parteien mit Verfügung vom 16. Juni 2011 Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, ob 

durch die geplante Wohnnutzung im Galeriegeschoss des Mehrfamilienhauses Nr. 3 die 

Bestimmung von Art. 36 des Gemeindebaureglements3 verletzt werde. Die Gemeinde 

verwies in ihrer Stellungnahme auf die Teilrevision der Ortsplanung vom 28. Oktober 2005 

und reichte die heute geltende Fassung von Art. 36 GBR ein. Das Rechtsamt holte beim 

Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) einen Fachbericht zu den Spielflächen ein. 

Es gab den Parteien Gelegenheit, sich zum Fachbericht des AGR zu äussern und 

Schlussbemerkungen einzureichen.

Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des AGR wird, soweit für den Entscheid 

wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG4. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann 

er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel 

angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im 

vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide 

können nach Art. 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei 

der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen 

den Gesamtentscheid zuständig. 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3 Baureglement der Einwohnergemeinde Frutigen, beschlossen am 23.11.1997, vom AGR genehmigt am 
6.04.1998 (GBR)
4 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)

4

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 

Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit 

Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden haben sich am vorinstanzlichen 

Verfahren beteiligt und sind unterlegen. Sie haben ein eigenes schutzwürdiges Interesse 

an allen erhobenen Einwendungen (vgl. Art. 40 Abs. 2 i.V.m. Art. 35c Abs. 1 BauG), denn 

das Bauvorhaben kann nicht verwirklicht werden, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen.5 

Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Replikrecht

a) Mit Hinweis auf Art. 69 VRPG6 beantragten die Beschwerdegegnerinnen mit 

Schreiben vom 18. Juli 2011, die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 15. Juli 2011 sei 

aus den Akten zu weisen, da sie unverlangt erfolgt sei. 

b) Es trifft zu, dass nach Art. 69 Abs. 1 VRPG in der Regel nur ein Schriftenwechsel 

durchgeführt wird. Aus der Garantie des „fair trials“ von Art. 6 EMRK7 und des rechtlichen 

Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV8 leitet die Rechtsprechung ein generelles Replikrecht ab. 

Dieses umfasst das Recht der Parteien, von jeder eingereichten Stellungnahme Kenntnis 

zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten. Das 

Replikrecht gilt unabhängig davon, ob das Aktenstück neue Tatsachen oder Argumente 

enthält. Es muss jedoch unverzüglich ausgeübt werden, andernfalls kann nach Ablauf einer 

angemessenen Frist angenommen werden, die Partei habe auf ihr Replikrecht verzichtet.9 

Gestützt auf diese Praxis war es den Beschwerdeführenden somit unbenommen, 

umgehend auf die Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen vom 13. Juli 2011 zu 

replizieren. Der Antrag der Beschwerdegegnerinnen ist deshalb abzuweisen.

5 BGE 137 II 30, E. 2
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
7 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; 
SR 0.101)
8 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
9 BVR 2009 S. 328 E. 2.4; VGE 100.2010.419 vom 6.04.2011; BGE 133 I 100 E. 4.3 ff., neustens BGE 
137 I 195 E. 2.3.1 (für das gerichtliche Verfahren); BGer 5A_42/2011 vom 21.03.2011, E. 2.2.2, in Praxis 
9/2011, S. 657 ff.

5

3. Kinderspielplatzfläche und Aufenthaltsbereich

a) Es ist umstritten, ob die als Spielplatz und Aufenthaltsbereich vorgesehenen Flächen 

eine genügende Grösse aufweisen, und ob sie für diese Zwecke geeignet sind. 

Gemäss Art. 15 Abs. 1 BauG hat die Bauherrschaft beim Bau von Mehrfamilienhäusern im 

Freien Aufenthaltsbereiche für die Bewohner, insbesondere Kinderspielplätze, zu schaffen. 

Die Bauverordnung10 enthält in Art. 42 ff. die Ausführungsbestimmungen zu Art. 15 BauG. 

Die Gemeinde hat selber keine weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. Art. 42 Abs. 2 

BauV). Unter Aufenthaltsbereich wird ein wenigstens mit einfachen Mitteln zum Verweilen 

im Freien eingerichteter Teil des Gebäudegrundstücks verstanden (Art. 43 Abs. 1 BauV). 

Kinderspielplätze sind für Kleinkinder und schulpflichtige Kinder eingerichtete Spielflächen 

(Art. 43 Abs. 2 BauV). Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze sind ihrem Zweck 

entsprechend einzurichten (Art. 44 Abs. 4 Satz 1 BauV). Das Raumplanungsamt des 

Kantons Bern (heute: Amt für Gemeinden und Raumordnung, AGR) hat dazu im Juni 1992 

die Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP) Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung 

und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen»11 

herausgegeben. Ein Spielplatz soll, damit er den Bedürfnissen nach Bewegung und 

spielerischer Betätigung gerecht wird, einen gewissen Freiraum und eine attraktive 

Spielumgebung bieten. Er soll so angelegt werden, dass mögliche Nutzungskonflikte 

vermieden oder zumindest minimiert werden und die Privatsphäre der Wohnungen gewahrt 

bleibt.12 In Ziffer 3.4 «Dimensionierung/Berechnung»13 wird ausgeführt, dass Spiel- und 

Aufenthaltsbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 m aufweisen 

müssen. Schmalere Bereiche können aus funktionellen Gründen in der Regel nicht 

angerechnet werden. Gegenüber Hauptfassaden von Wohn- und Gewerbebauten wird ein 

Streifen von 3 m in der Regel nicht angerechnet, da dieser Streifen zur Wahrung der 

Privatsphäre unerlässlich ist. Dieser Abstand kann bei speziellen Fällen angemessen 

reduziert (Hochparterre) oder erhöht (private Gartensitzplätze) werden.

10 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
11 Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP) Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von 
benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen», Projektleiter: Peter Bieri (Raumplanungsamt); 
Projektbegleiter: Paul Sasse (Bauverwalter), Felix Wettstein (Pro Juventute), Alois Zuber (Stadtgärtnerei Bern); 
Projektbearbeitung: Adrian Meyer (HMS Hofer Meyer Sennhauser Architekten + Planer AG).
12 Vgl. AHOP Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen 
Aussenräumen von Wohnüberbauungen», S. 5, 11, 15
13 AHOP Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen 
Aussenräumen von Wohnüberbauungen», S. 19.

6

b) Die Beschwerdegegnerinnen und die Gemeinde wenden ein, bei der Arbeitshilfe für 

die Ortsplanung Nr. 92.2 handle es sich nur um eine Empfehlung und nicht um ein Gesetz. 

Eine Empfehlung lasse einen gewissen Spielraum offen. 

Die obenerwähnten Empfehlungen wurden gestützt auf Art. 44 Abs. 4 BauV erlassen und 

dienen dazu, die Anforderungen an zweckdienliche Spielplätze und Aufenthaltsbereiche 

aus fachlicher Sicht zu konkretisieren. Sie haben hinweisenden Charakter und sollen den 

Bauherren und Behörden sowie den planenden und ausführenden Fachleuten aufzeigen, 

wie die Absichten der gesetzlichen Bestimmungen sinnvoll in die Wirklichkeit umgesetzt 

werden können.14 Die von Fachleuten definierten Kriterien sind deshalb bei der Beurteilung 

der vorliegenden Spiel- und Aufenthaltsfläche heranzuziehen. Ein Abweichen rechtfertigt 

sich nur, wenn es aus sachlichen Gründen geboten erscheint.

c) Die Fläche der Kinderspielplätze hat wenigstens 15 Prozent der 

Bruttogeschossfläche der Familienwohnungen zu entsprechen, für Aufenthaltsbereiche 

sind 5 Prozent der Bruttogeschossfläche aller Wohnungen vorzusehen, bzw. zur Fläche 

der erforderlichen Kinderspielplätze hinzuzuzählen.15 Nach der Berechnung des AGR16 ist 

vorliegend für den Spielplatz und den Aufenthaltsbereich der Überbauung eine 

Gesamtfläche von 202,40 m2 erforderlich. Das AGR hielt in seinem Fachbericht fest, dass 

aufgrund der Pläne nicht klar sei, ob es sich bei den Spielflächen um ebenes oder 

abfallendes Terrain handle. Auf die oben erwähnte AHOP bezugnehmend hielt es fest, 

dass die Spiel- und Aufenthaltsbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 

m aufweisen müssten, dass gegenüber Hauptfassaden von Wohn- und Gewerbebauten in 

der Regel eine Breite von 3 m nicht angerechnet werden könne und dass die 

Anrechenbarkeit von Böschungen von Fall zu Fall zu prüfen sei. Es könnten nicht alle der 

im Umgebungsplan schraffierten Flächen den Spiel- und Aufenthaltsflächen angerechnet 

werden. Allgemeine Wege der Siedlung (ausser die Erschliessungswege der Spielflächen), 

Treppen und Mauern seien nicht anrechenbar. Da das AGR die Spiel- und 

Aufenthaltsflächen als zu klein erachtete, verzichtete es auf die Beurteilung der Lage und 

Sicherheit der Spiel- und Aufenthaltsflächen.

14 AHOP Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen 
Aussenräumen von Wohnüberbauungen», S. 5
15 Art. 43 Abs. 1 und 2 BauV
16 Fachbericht („Stellungnahme“) vom 8. Juli 2011

7

Die Beschwerdegegnerinnen reichten mit den Schlussbemerkungen17 überarbeitete 

Planausschnitte ein und hielten fest, die vorgesehene Fläche betrage nun 204,93 m2, so 

dass die Vorgaben erfüllt seien. 

d) Im Umgebungsplan 1:200 vom 8. April 2009 mit Korrektur vom November 2010 sind 

drei verschiedene Flächen als Spielplatz bzw. Spiel- und Aufenthaltsplatz bezeichnet. Eine 

Fläche liegt nordöstlich entlang des Hauses Nr. 3 (grüne Schraffierung), eine nordwestlich 

des Hauses Nr. 6 (türkis Schraffierung) sowie zusammenhängend mit dieser eine Fläche 

über der Einstellhalleneinfahrt (nördlich von Haus Nr. 6) (grüne Schraffierung). Der Spiel- 

und Aufenthaltsplatz nordöstlich des Mehrfamilienhauses Nr. 3 zieht sich längs zwischen 

dem Gebäude und der Parzellengrenze hin. Im überarbeiteten Plan, der mit den 

Schlussbemerkungen eingereicht wurde, hat diese Fläche insofern eine Vergrösserung 

erfahren, als nun auch die Böschungen entlang der Nachbarparzellen farblich als 

Spielfläche gekennzeichnet wurden und die Spielfläche zur J.________ Strasse hin 

verlängert wurde. Dieser Spiel- und Aufenthaltsplatz hat eine Länge von rund 27 m. Im 

unteren Bereich gegen die J.________ Strasse hin ist die Spielfläche rund 3 m breit und 

verbreitert sich gegen Norden hin bis auf rund 8,40 m. Das Terrain ist abfallend. Der 

projektierte Spiel- und Aufenthaltsplatz umfasst auch eine Treppe sowie den ebenen 

Zugangsweg zum Haupteingang des Gebäudes Nr. 3. Entlang des oberen Teils des 

Zugangswegs grenzt eine 1,20 m bzw. 1,60 m18 hohe Betonmauer mit Geländer den Weg 

von der höher gelegenen freien Fläche ab.19 

Wird die vorgesehene Spiel- und Aufenthaltsfläche nordöstlich des Gebäudes Nr. 3 nach 

den Kriterien der erwähnten AHOP beurteilt, ergibt sich Folgendes: Der Weg, der 

vorliegend der Spielfläche zugeschlagen wurde, dient als Zugang zum Haupteingang des 

Gebäudes Nr. 3 und muss für diese Nutzung grundsätzlich frei gehalten werden. Zudem 

liegt er im oberen Teil tiefer und ist durch die Betonmauer von der Rasenspielfläche 

getrennt. Es ist deshalb nicht erkennbar, inwiefern dieser schmale, im oberen Bereich 

schluchtartige Weg als Spielplatz geeignet und nutzbar sein sollte. Im Gegenteil dürfte die 

von den Beschwerdegegnerinnen vorgeschlagene Nutzung zum Fahrrad, Rollschuh und 

Rollbrett Fahren zu erheblichen Konflikten führen. Der gesamte Zugangsweg kann deshalb 

nicht als Spielfläche angerechnet werden, ebenso wenig die Treppe. Auf einer Länge von 

rund 12,50 m beträgt die projektierte Breite der Spielfläche (inkl. Weg) weniger als 5 m, 

17 Eingabe vom 12.08.2011
18 1,20 m gemäss Umgebungsplan; 1,60 m gemäss überarbeitetem Plan (Eingabe vom 12.08.2011)
19 Vgl. Plan „Perspektiven“, Vorakten pag. 1.5

8

was grundsätzlich nicht genügt. Gemäss den Kriterien der AHOP ist ausserdem gegenüber 

Hauptfassaden ein Abstand von 3 m einzuhalten. Die Beschwerdegegnerinnen wenden 

ein, es handle sich vorliegend nicht um die Hauptfassade. Der Sinn dieser Empfehlung ist 

es, Spielflächen so anzulegen, dass Konflikte zwischen den verschiedenen Nutzungen 

(Wohnen bzw. Zugang zu Wohnbauten und Spielen) minimiert werden und die 

Privatsphäre gewahrt bleibt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, weshalb 

dieser minimale Abstand zur Nordost-Fassade des Gebäudes Nr. 3 mit dem Haupteingang 

vorliegend nicht erforderlich sein sollte. Aber selbst wenn nur die Fläche zwischen dem 

Gebäude und dem äusseren Rand der Zugangswege (bzw. der Betonmauer) abgezogen 

wird, weist die vorgesehene Spielfläche in einer Länge von rund 21 m eine Breite von 

weniger als 5 m auf. Einzig im oberen Bereich ist sie auf einer Länge von rund 6 m über 5 

m breit, wobei ein Teil an Böschungen liegt, deren Neigung und Gestaltung nicht bekannt 

ist. Nach dem Gesagten ist ein Grossteil der projektierten Spiel- und Aufenthaltsfläche 

nordöstlich des Gebäudes Nr. 3 nicht zweckmässig und daher nicht anrechenbar. 

Ein weiterer Spielplatz ist im Umgebungsplan nördlich des Gebäudes Nr. 6 vorgesehen 

(türkis Schraffierung). Das AGR rügte in seinem Fachbericht, dass die Pläne bezüglich 

Terrainverlauf widersprüchlich seien und deshalb nicht klar sei, ob es sich um ebenes oder 

abfallendes Gelände handle. Nach dem überarbeiteten Plan scheint es sich um stark 

abfallendes Terrain zu handeln. Die schlauchartige Spielfläche weist in keinem Bereich 

eine Breite von 5 m auf und ist auch deshalb als Spielplatz nicht geeignet. Im 

überarbeiteten Plan wird die Fläche nur noch im östlichen Teil als Spielplatz bezeichnet 

und hängt mit dem Spielplatz auf der Überdachung der Einstellhallenzufahrt zusammen. 

Diese Fläche wurde in der überarbeiteten Version bis zur Fassade des Gebäudes Nr. 6 

und gegen einen Sitzplatz des Gebäudes Nr. 3 hin erweitert. Nach dem Gesagten ist auch 

dieser Spielplatz um die Fläche für die Zugangswege zu den Gebäuden, den Abstand von 

3 m zum Gebäude Nr. 6 und das Gebüsch zu reduzieren. Ob die Böschungen angerechnet 

werden könnten, ist fraglich, da deren Neigung und Gestaltung aus den Plänen nicht 

hervorgeht. Wegen Nutzungskonflikten genügt der neue Abstand von lediglich ca. 1,60 m 

zum Sitzplatz der Parterrewohnung im Gebäude Nr. 3 kaum. 

e) Damit ergibt sich, dass die vorgesehenen Spiel- und Aufenthaltsflächen den 

gesetzlichen Anforderungen an Grösse und Zweckmässigkeit in keiner Weise zu genügen 

vermögen. Es scheint vielmehr, als seien die nicht anders nutzbaren schmalen Restflächen 

der Überbauung als Spielplatz und Aufenthaltsbereich bezeichnet worden. Auch auf den 

9

überarbeiteten Plänen wurden lediglich weitere Flächen mit der grünen Symbolfarbe 

versehen, eine neues Konzept bzw. eine Projektänderung für die Spiel- und 

Aufenthaltsbereiche ist aber nicht erkennbar. Das Bauprojekt verstösst somit gegen Art. 15 

BauG und Art. 42 ff. BauV. 

4. Gebäudehöhe des Einfamilienhauses Nr. 2

a) In der Wohnzone W2 H gilt eine Gebäudehöhe von 6,50 m (Art. 59 GBR). Gemäss 

Plan „Grundrisse und Querschnitte, Fassaden und Modell“ beträgt die Gebäudehöhe des 

Einfamilienhauses Nr. 2 auf der Südseite 7,06 m, auf der Westseite 6,24 m, auf der 

Nordseite 6,68 m und auf der Ostseite 7,50 m. 

b) Die Beschwerdeführenden rügen, dass die Vorinstanz für das Überschreiten der 

Gebäudehöhe beim Haus Nr. 2 eine Ausnahmebewilligung zu Art. 33 und 59 GBR erteilt 

hat. Die Beschwerdegegnerinnen machen demgegenüber geltend, dass in der Wohnzone 

Hang (W2 H) ein Hangzuschlag nach Art. 33 Abs. 2 GBR zu gestatten sei. Damit sei die 

zulässige Gebäudehöhe eingehalten. Das Ausnahmegesuch zur Überschreitung der 

zulässigen Gebäudehöhe sei nur für den Fall gestellt worden, dass diesbezüglich eine 

andere Rechtsauffassung bestehen sollte.

c) Nach Art. 33 Abs. 1 GBR wird die Gebäudehöhe in der Fassadenmitte gemessen, 

und zwar vom gewachsenen Boden bis zur Schnittlinie der Fassadenflucht mit Oberkante 

des Dachsparrens. Die gemäss Art. 59 GBR zulässige Gebäudehöhe darf auf keiner 

Gebäudeseite überschritten sein. Bei Bauten am Hang ist talseitig eine Mehrhöhe von 1 m 

gestattet. Als Hang gilt eine Neigung des gewachsenen Bodens, die in der Falllinie 

gemessen, innerhalb des Gebäudegrundrisses wenigstens 10% beträgt (Abs. 2). 

Die Gemeinde hat für das Überschreiten der Gebäudehöhe eine Ausnahmebewilligung 

erteilt und dies im Bauentscheid wie folgt begründet: „Das betroffene Gebäude liegt als 

einziges in einer leichten Terrainmulde, wodurch der Hangzuschlag nicht zum Tragen 

kommt. So wurde bei der letzten Änderung des Zonenplans schliesslich auch das gesamte 

Areal in die Wohnzone „Hang“ eingezont. Mit einer Gebäudehöhe von 7.50 m hält das 

Einfamilienhaus die zulässige Gebäudehöhe mit Hangzuschlag ein und fügt sich somit in 

das Gesamtbild auf dem Bauareal [...].“ Soweit der Gemeinde beim Erlass der 

Rechtsnormen Autonomie zukommt, geniesst sie auch bei der Anwendung des 

kommunalen Rechts einen gewissen Beurteilungsspielraum. Es ist deshalb vorab Sache 

10

der Gemeinde zu bestimmen, wie sie ihre eigenen Vorschriften verstanden haben will. Ihre 

Auslegung muss aber rechtlich vertretbar sein.20 Die Gemeinde legt die Bestimmung über 

den Hangzuschlag offenbar dahingehend aus, dass auch in der Zone W2 H (Hang) eine 

Terrainneigung von mindestens 10% erforderlich ist, damit der Hangzuschlag gewährt 

werden kann. Andernfalls ist ein Ausnahmegesuch erforderlich. Diese Auslegung ist nicht 

zu beanstanden. 

Vorliegend wird die Gebäudehöhe auf drei Seiten überschritten. Auch wenn talseitig ein 

Hangzuschlag gewährt werden könnte, ist die zulässige Gebäudehöhe auf den beiden 

anderen Seiten immer noch nicht eingehalten. Es ist deshalb nachstehend zu prüfen, ob 

die Gemeinde die Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Gebäudehöhe zu Recht 

erteilt hat.

5. Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Gebäudehöhe

a) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt 

werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen 

Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen 

nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch 

Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ 

erfüllt sein.

Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der 

Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend 

erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den 

Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den 

geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den 

Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter 

Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen 

der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen, 

der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber 

keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 

20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band II, Bern 2010, Art. 65 
N. 2 und 3

11

Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die 

Bauwilligen zur Folge hätte.21

b) Die Beschwerdegegnerinnen begründen ihr Ausnahmegesuch für die Überschreitung 

der Gebäudehöhe damit, dass die Pelletheizung der ganzen Überbauung diene, weshalb 

eine zentrale und über die Einstellhalle erreichbare Platzierung der Heizung ideal sei. Ein 

Zwischengeschoss zwischen Einstellhalle und Haus Nr. 2 sei die einzige zweckmässige 

Lösung dafür. Das Gebäude liege in einer Mulde und füge sich so besser in das 

Gesamtbild der geplanten Überbauung ein.

Die Gemeinde bringt vor, das Gelände verlaufe an besagtem Standort in eine 

Terrainmulde. Wenn die Gebäudehöhe um 1 m reduziert würde, wäre das Einfamilienhaus 

„regelrecht vergraben“. Dies würde nicht nur das Gesamtbild beeinträchtigen, sondern 

wäre auch ein Nachteil hinsichtlich der Rauchimmissionen.

c) Auf dem Projektplan für das Gebäude Nr. 2 ist nicht erkennbar, dass dieses Haus in 

einer leichten Terrainmulde zu stehen käme. Auf den Ansichten „Süd“ und „Nord“ ist das 

gewachsene Terrain in einem Gefälle, ebenso auf der Ansicht „West“. Aber auch wenn 

eine Mulde bestehen sollte, vermöchte dies vorliegend keine Ausnahme zu rechtfertigen. 

Die Beschwerdegegnerinnen beanspruchen für die Überbauung die Gestaltungsfreiheit bei 

gemeinsamer Projektierung nach Art. 75 BauG. Sie können daher die Anordnung der 

Bauten (mit gewissen Einschränkungen) frei bestimmen und sind daher in der Lage, die 

Überbauung allfälligen Besonderheiten des Terrains anzupassen. Dass das Gebäude Nr. 2 

nach Ansicht der Gemeinde bei einer geringeren Gebäudehöhe möglicherweise 

„vergraben“ wirken würde, hat damit zu tun, dass die Beschwerdegegnerinnen daneben 

bzw. davor grosse Mehrfamilienhäuser planen. Zudem könnte die Gebäudehöhe auch mit 

dem Zwischengeschoss für die Pelletheizung eingehalten werden, wenn demgegenüber 

die Wohnnutzung reduziert würde. Die Gründe für das Überschreiten der Gebäudehöhe 

liegen demzufolge nicht in der Besonderheit des Baugrundstücks, sondern in dessen 

maximaler baulicher Ausnutzung. Eine maximale Nutzung oder finanzielle Interessen 

vermögen jedoch keine Ausnahme zu rechtfertigen. Die Ausnahmebewilligung für das 

Haus Nr. 2 wurde daher zu Unrecht erteilt.

21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage, Band I, Bern 2007, 
Art. 26/27 N. 4

12

6. Fazit

Nach dem Gesagten verletzt das Bauvorhaben die Bestimmungen über die Spiel- und 

Aufenthaltsflächen sowie über die Gebäudehöhe. Die Beschwerde ist bereits aus diesen 

Gründen gutzuheissen und der Bauabschlag zu erteilen. Bei diesem Ergebnis brauchen 

die übrigen Einwände nicht mehr geprüft zu werden. Im Hinblick auf ein neues oder 

geändertes Bauprojekt ist im Folgenden aber dennoch auf einige weitere Aspekte 

hinzuweisen. 

7. Strassenabstand 

a) Die Bauabstände gegenüber Strassen richten sich nach dem Strassengesetz und 

den gestützt darauf erlassenen Gemeindevorschriften (Art. 12 BauG). Das geltende 

Gemeindebaureglement von 1998 enthält keine eigene Regelung zu den 

Strassenabständen, sondern verweist in Art. 20 GBR auf die „Vorschriften des kantonalen 

Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen (Art. 63 SBG)“. Am 1. Januar 2009 ist das 

Strassengesetz (SG) in Kraft getreten und hat das SBG abgelöst. Gemäss Art. 80 Abs. 1 

Bst. b SG22 gilt für Bauten und Anlagen an Gemeindestrassen ein Abstand von 3,60 m ab 

Fahrbahnrand. Wenn der Strassenabstand unterschritten wird, ist ein Ausnahmegesuch 

nach Art. 81 SG erforderlich. 

b) Die Beschwerdegegnerinnen haben zwei Ausnahmegesuche zur Unterschreitung 

des Strassenabstandes gestellt. Im Gesuch vom 9. September 2010 ersuchten sie um eine 

Ausnahme nach Art. 81 SG und hielten dazu fest, „vorspringende Gebäudeteile wie Balkon 

(4) und Vordächer (4, 5, 1)“ behinderten den Verkehr nicht. Am 2. Dezember 2010 stellten 

sie ein Ausnahmegesuch nach Art. 66 SBG23 und hielten dazu fest, dass die Vordächer 

entlang der I.________ Strasse in das Lichtraumprofil einragten; steigende Traufen oder 

das Verjüngen des Vordachs würden hingegen das Ortsbild stören. Aus diesen Schreiben 

geht hervor, dass die Ausnahmegesuche nur die Gebäude Nr. 1, 4 und 5 entlang der 

I.________ Strasse betreffen. Die Gemeinde behandelte im Bauentscheid die 

Ausnahmegesuche jedoch nicht in Bezug auf die Gebäude Nr. 1, 4 und 5, sondern in 

22 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
23 Gesetz vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (Strassenbaugesetz, SBG)

13

Bezug auf die Mehrfamilienhäuser Nr. 3 und 6, für die sich in den Akten aber keine 

Ausnahmegesuche finden. Über die Ausnahmegesuche für die Unterschreitung des 

Strassenabstandes durch die Gebäude Nr. 1, 4 und 5 an der I.________ Strasse wurde 

somit noch nicht entschieden. 

Abgesehen von diesem Verfahrensfehler ist in materieller Hinsicht auf Folgendes 

hinzuweisen: Im Fachbericht der Bauverwaltung Frutigen, Tiefbau/Verkehr/Wasserbau, 

vom 10. März 2011 wird für die Erteilung der Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung 

des Strassenabstandes die „gängige Praxis/Richtlinie der Gemeinde Frutigen“ erwähnt und 

die Erteilung der Ausnahmebewilligung unter Auflagen beantragt. In Ziffer 4.2 heisst es u.a. 

dazu: „Für die Vordächer ist eine minimale Höhe ab OK Fahrbahn von 4,10 m einzuhalten. 

Zudem dürfen die Vordächer höchstens 2,00 m in den Strassenabstand hineinreichen.“ 

Diese Regelung lehnt sich offenbar an die Bestimmung von Art. 65 SBG an. Nach Art. 65 

Abs. 2 Ziff. 1 SBG durften freitragende Gebäudeteile in einer Höhe von wenigstens 4,50 m 

bis 2 m in den Lichtraum des Vorlandes hineinragen. Das neue Strassengesetz kennt 

diese Privilegierung nicht mehr. Die Gemeinde ist gestützt auf Art. 80 Abs. 1 SG 

ermächtigt, bei Gemeindestrassen unter Berücksichtigung der Verkehrssicherheit eigene 

Regelungen zu erlassen, bisher hat sie dies aber offenbar nicht getan. Es muss daher im 

Einzelfall geprüft werden, ob sich unter den Voraussetzungen von Art. 81 SG eine 

Ausnahme rechtfertigt. 

c) Bei Gebäuden mit vorgelagerten Balkonen ist die „Empfehlung zur Behandlung 

einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben“24 des AGR zu beachten. 

Gemäss Ziffer 3 dieser Empfehlung sind die Grenz- und Gebäudeabstände nicht von der 

Fassade aus, sondern von vorderkant der äusseren Balkonkonstruktion aus zu messen, 

wenn mehr als 50% der Fassadenfläche von offenen, vorgelagerten Balkonen bedeckt 

wird. Das Gebäude Nr. 6 hat auf der Ostseite zur J.________ Strasse hin eine 

Fassadenfläche von rund 58,30 m2 (Fassadenlänge x Gebäudehöhe). Die von den 

Balkonen bedeckte Fläche beträgt rund 40 m2 (Balkonlänge x Geschosshöhe), was weit 

mehr als 50% der Fassadenfläche ausmacht. Der Grenzabstand zur Strasse hin ist 

deshalb von vorderkant der Balkonkonstruktion zu messen und beträgt in der südöstlichen 

Ecke lediglich rund 2,10 m. Das Gebäude Nr. 6 ragt somit in den Strassenabstandsbereich 

24 BSIG 7/721.0/10.1 vom 5. Dezember 2000

14

hinein, wovon offenbar auch die Gemeinde ausgeht (siehe oben). Die 

Beschwerdegegnerinnen haben soweit ersichtlich dafür kein Ausnahmegesuch gestellt. 

Im Übrigen wurde im vorliegenden Verfahren nicht weiter geprüft, ob die baupolizeilichen 

Masse bei den Gebäuden Nr. 3 und 6 eingehalten sind. 

d) Im Bauprojekt sind sechs oberirdische Autoabstellplätze vorgesehen. Abstellplätze 

für Motorfahrzeuge sind baubewilligungspflichtige bauliche Anlagen (Art. 1a BauG i.V.m. 

Art. 6 BewD25 e contrario). Auch wenn sie nur aus einer offenen, befestigten Fläche 

bestehen, müssen sie den Strassenabstand einhalten. Für Kleinbauten, worunter auch ein 

Autoabstellplatz fällt26, gilt zudem Art. 28 BauG sinngemäss. Die vier Parkplätze an der 

I.________ Strasse liegen direkt an der Strasse, die zwei Parkplätze an der J.________ 

Strasse halten zur Strasse einen Abstand von rund 2,50 m ein. Somit unterschreiten alle 

sechs oberirdischen Parkplätze den massgebenden Strassenabstand und benötigen eine 

Ausnahmebewilligung.

Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG setzt unter anderem voraus, dass weder 

öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Dieselben Anforderungen 

stellt auch Art. 81 SG, der auf Art. 28 BauG verweist. Zu berücksichtigen sind dabei 

insbesondere die Vorschriften zur Verkehrssicherheit. Nach Art. 83 Abs. 3 SG muss die 

lichte Breite seitlich zum Fahrbahnrand von 0,50 m eingehalten werden. Nach der VSS-

Norm SN 640 291a beträgt die Breite eines Parkfeldes mit minimaler Komfortstufe 1,90 m. 

Hinzu kommt ein Überhangstreifen von 0,30 m, wenn der Parkplatz an eine Wand oder an 

eine Hecke anschliesst. Es ist daher fraglich, ob die vorgesehenen Parkplätze eine 

genügende Breite aufweisen. Nach den Akten wurden für die Parkplätze keine 

Ausnahmegesuche für das Unterschreiten des Strassenabstandes eingereicht.

8. Gestaltung

a) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Einsprache die Gestaltung der Überbauung 

gerügt und die Einholung eines Fachberichts der Kommission zur Pflege der Orts- und 

Landschaftsbilder (OLK) beantragt. Im Bauentscheid hat die Gemeinde zur Frage des Orts- 

25 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
26 BDE vom 2.11.2009, RA Nr. 110/2009/42, E. 4f

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und Landschaftsschutzes lediglich festgehalten, die Bauparzellen lägen weder in einem 

Orts- noch in einem Landschaftsschutzperimeter. Das Bauvorhaben habe den 

kommunalen baupolizeilichen Anforderungen zu genügen. Ein Fachbericht der OLK werde 

nicht verlangt. 

b) Das kommunale Baureglement enthält in Art. 31 GBR detaillierte 

Gestaltungsvorschriften und einen Kriterienkatalog. Gemäss Art. 31 Abs. 4 GBR sollen 

Baugesuche bei Arealüberbauungen nach Art. 75 BauG mit Vorteil frühzeitig einer in 

Gestaltungsfragen ausgewiesenen Fachperson oder Institution zur Beratung und 

Beurteilung vorgelegt werden. Soweit ersichtlich hat eine solche Beurteilung bisher nicht 

stattgefunden. 

9. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegnerinnen. Sie 

haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 

eine Pauschalgebühr von Fr. 2’700.--. Darin sind auch die Kosten für den Fachbericht des 

AGR enthalten.

b) Die Beschwerdegegnerinnen haben zudem den Beschwerdeführenden die 

Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der 

Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerinnen 

haben somit den Beschwerdeführenden die Parteikosten von Fr. 4'218.50 (inkl. Auslagen 

und MWSt) zu ersetzen.

c) Die amtlichen Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von 

Fr. 4'212.-- bleiben den Beschwerdegegnerinnen auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD27). Für das 

Inkasso dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.

III. Entscheid

27 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)

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1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Gesamtentscheid (Ordentliche 

Baubewilligung) der Gemeinde Frutigen vom 14. März 2011 wird aufgehoben. Dem 

Baugesuch vom 26. August 2010 wird der Bauabschlag erteilt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2’700.-- werden den Beschwerdegegnerinnen zur 

Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 

Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 4'212.-- bleiben 

den Beschwerdegegnerinnen zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser 

Kosten ist die Gemeinde zuständig.

4. Die Beschwerdegegnerinnen haben den Beschwerdeführenden die Parteikosten im 

Betrag von Fr. 4'218.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die 

Beschwerdegegnerinnen haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- Frau Rechtsanwältin C.________, mit Gerichtsurkunde

- Rechtsanwalt F.________, mit Gerichtsurkunde

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen, Gemeindeverwaltung, mit 

Gerichtsurkunde

- Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, zur Kenntnis

- Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Abteilung Bauen, zur Kenntnis, per 

Kurier

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

i.V. der Direktorin

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B. Pulver

Regierungspräsident