# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d76cf6dd-aded-5710-8eb6-a2bfcac77f42
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-23
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 23.09.2015 120 2015 51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2015-51_2015-09-23.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2015/51 Bern, 23. September 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Y.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt X.________

und

A.________

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Sigriswil vom 7. Juli 2015 
(Baustopp und Rückbau)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Parzelle Sigriswil Grundbuchblatt 

Nr. Z.________. Auf diesem Grundstück befinden sich das Y.________ (Gebäude 

A.________strasse 139) sowie ein Gartenhaus (Gebäude A.________strasse 139b). Die 

Parzelle befindet sich zum grossen Teil und im Bereich der Gebäude in der 

Erhaltungszone A eines Uferschutzplans gemäss SFG1 (Abschnitt 3R 19/20 des 

Uferschutzplanes der Gemeinde Sigriswil); hangseitig liegt sie teilweise im Wald. Zwischen 

diesen Gebäuden verläuft ein offener Wasserablauf, welcher dem Abführen von 

Meteorwasser dient. Anlässlich des Unwetters vom 7. Juni 2015 schwoll dieser 

Wasserablauf an, was zu Schäden am Hauptgebäude Nr. 139 und dessen unmittelbarer 

1 Gesetz vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (See- und Flussufergesetz, SFG; BSG 704.1).

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Umgebung durch herabfallende Baumstämme, Steine und Schlamm führte. Eine Pergola 

mit Terrasse auf der Westseite dieses Gebäudes wurde zerstört bzw. beschädigt. 

2. Am 7. Juli 2015 erliess die Gemeinde eine Baueinstellungs- und 

Wiederherstellungsverfügung. Darin führte sie aus, anlässlich von mehreren Begehungen 

sei festgestellt worden, dass zumindest einer der Auslöser für das Schadensereignis die in 

dieser Form nie bewilligte bauliche Situation auf dem Gelände zwischen den 

Liegenschaften A.________strasse 139 und 139b sei. So sei der "Verbindungsweg" zu 

einer Art Terrasse ausgebaut und teilweise überdacht worden, die Bachschale sei dabei 

kleinräumig umgeleitet worden und gleichzeitig sei eine Querung der Bachschale mit 

neuen Leitungen für die Sauberwasserversorgung geplant und zum Teil schon in 

Ausführung. Sofortmassnahmen zur Freilegung des Durchflusses (mobile Querungshilfe, 

die bei Unwetter jeweils demontiert werden müsse), Aufräumarbeiten (der ostseitig der 

Bachschale, oberhalb des Verbindungsweges vorhandene Schutz sei bis auf weiteres zu 

belassen) und Sicherheitsmassnahmen (insbesondere Einkofferung des 

Verbindungsweges sowie Anbringen von notwendigen Absturzsicherungen) seien 

bewilligungsfrei möglich. Für die weiteren baulichen Arbeiten (Wiederinstandstellung 

"Zwischentrakt" mit Integration von weiteren gewünschten Verbesserungs- und 

Sanierungsmassnahmen) sei nach Absprache mit dem Regierungsstatthalteramt Thun ein 

nachträgliches Baugesuch, auch in Koordination mit dem Projekt "Bachschale", 

einzureichen. Bis zu dessen Genehmigung seien keinerlei weitere Bautätigkeiten gestattet. 

Die Gemeinde verfügte Folgendes:
"1.  Sie werden aufgefordert, alle Arbeiten die über die vor Ort definierten Sofortmassnahmen 

hinausgehen, umgehend einzustellen, dabei ist die mobile Querungshilfe über die Bachschale 

vor jedem nahenden Unwetter zwingend zu demontieren.

2.  Sie werden aufgefordert, innert 3 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung den 

"Zwischentrakt", in Koordination mit dem Projekt "Bachschale" auf das bewilligte Mass 

zurückzubauen (Stand bewilligtes Baugesuch 938/093-2003, Gesamtbauentscheid 

Regierungsstatthalteramt Thun vom 16. März 2006, bbew 13/2004).

3.  [Androhung der Ersatzvornahme]

4.  Die Wiederherstellung (Ziffer 2) wird aufgeschoben, wenn innert der Rechtsmittelfrist (Ziffer 7) ein 

nachträgliches Baugesuch mit den entsprechenden Ausnahmegesuchen eingereicht wird (Art. 46 

Abs. 2 Bst. b BauG).

5.  [Strafandrohung]

6.  [Kosten]

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7.  [Rechtsmittelbelehrung]"   

3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 7. August 2015 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

stellt folgende Rechtsbegehren:
1.  Die Verfügung nach Art. 45 BauG der Einwohnergemeinde Sigriswil, Baupolizei- und 

Planungskommission, vom 7. Juli 2015, sei aufzuheben.

2.  Der Beschwerdeführerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 27 Abs. 1 

lit. a VRPG das Recht einzuräumen, die durch das Unwetter vom 7. Juni 2015 auf ihrem 

Grundstück Sigriswil Grundbuchblatt Nr. Z.________ beschädigte Pergola und Terrasse 

umgehend wieder aufzubauen bzw. Instand zu stellen.

Die Beschwerdeführerin führte dabei aus, für die Pergola mit Terrasse liege zwar keine 

schriftliche Baubewilligung vor, anlässlich einer Bauabnahme zu Beginn des Jahres 1996 

seien diese Bauten jedoch von der Gemeinde ausdrücklich abgenommen und damit 

informell bewilligt worden. Sie werde dafür trotzdem ein nachträgliches Baugesuch 

einreichen, um die rein formelle Rechtswidrigkeit des Fehlens einer schriftlichen 

Baubewilligung zu beseitigen. Der verfügte Baustopp sei umgehend und im Rahmen einer 

vorsorglichen Massnahme aufzuheben. Die Pergola und die Terrasse müssten möglichst 

schnell wieder aufgebaut werden, um einerseits weiteren Schaden zu verhindern (an der 

Bausubstanz, Festsetzung von Feuchtigkeit, Gesundheit der Bewohner, etc.) und 

andererseits die Sicherheit der Bewohner (Steinschlagrisiko wegen fehlender Pergola, 

Sturzgefahr wegen fehlenden Geländern) zu gewährleisten. Das angrenzende 

Doppelzimmer könne zudem ohne die Pergola und die Terrasse nicht mehr vermietet 

werden, was zu Mietausfällen führe. Damit liege eine Gefährdung erheblicher privater 

Interessen vor. Für den Fall, dass das nachträgliche Baugesuch nicht bewilligt werden 

sollte, werde auch die Wiederherstellungsverfügung angefochten. Diese sei ungenügend 

begründet, widerspreche dem Vertrauensschutz und sei unverhältnismässig. Die nach 

Ablauf von 5 Jahren notwendigen zwingenden Interessen seien zudem nicht vorhanden. 

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Weitere Akten wurden beim 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

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Regierungsstatthalteramt Thun ediert. Mit Vernehmlassung vom 7. September 2015 

beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Erlass 

vorsorglicher Massnahmen, soweit darauf einzutreten ist. Mit Schreiben vom 9. September 

2015 bestätigte die Gemeinde, dass die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 und 

damit innert verlängerter Frist ein nachträgliches Baugesuch eingereicht hat, auf welches 

eingetreten werde. Schliesslich nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 

21. September 2015 zur Vernehmlassung der Gemeinde Stellung.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert 

und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Baueinstellung

a) Ist ein Bauvorhaben baubewilligungspflichtig und wird es ohne Baubewilligung oder 

in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige 

Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sind die 

genannten Voraussetzungen erfüllt, liegt eine formelle Rechtswidrigkeit vor, die für den 

Erlass der Baueinstellungsverfügung genügt. Ob das Bauvorhaben auch materiell 

rechtswidrig ist oder ob es den Bauvorschriften entspricht und somit bewilligt werden kann, 

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).

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ist erst in einem allfälligen späteren Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Stellt die 

Baupolizeibehörde eine formelle Rechtswidrigkeit fest, so ist sie verpflichtet, die 

Bautätigkeit zu stoppen. Sie geniesst dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat keine 

Interessenabwägung vorzunehmen.4 Da die Baueinstellungsverfügung bloss eine 

vorsorgliche Massnahme ist, kann sie bereits dann erlassen werden, wenn aufgrund einer 

summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint.5

b) Die Gemeinde ordnete mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2015 die 

umgehende Einstellung aller Arbeiten an, die über die vor Ort definierten 

Sofortmassnahmen hinausgehen. In Kombination mit Ziffer 2 der Verfügung sowie den 

darin enthaltenen Erläuterungen wird klar, dass dieser Baustopp neben dem Wiederaufbau 

der Terrasse und der Pergola auch weitere Arbeiten umfasst. Der Beschwerdeführer wehrt 

sich jedoch einzig gegen die vorsorgliche Baueinstellung hinsichtlich der Terrasse und der 

Pergola. Dies ergibt sich aus Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens und aus den Ausführungen in 

der Beschwerde (vgl. III. Materielles, 5. Baustopp). Auf die weiteren, von der 

Baueinstellung erfassten Arbeiten ist daher vorliegend nicht näher einzugehen.

c) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die bereits vor Jahren erstellte und 

beim Unwetter vom 7. Juni 2015 zerstörte Terrasse mit Pergola westlich des 

Hauptgebäudes Nr. 139 baubewilligungspflichtig ist. Weiter hält die Beschwerdeführerin 

selber ausdrücklich fest, dass für diese Bauten keine schriftliche Baubewilligung vorliege. 

Aus den eingeholten Baubewilligungsakten der Gemeinde und des 

Regierungsstatthalteramts Thun bestätigt sich, dass diese Bauten nie Teil einer 

Baubewilligung waren. Aus diesem Grund reichte die Beschwerdeführerin am 7. 

September 2015 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein, welches sowohl die 

Terrasse als auch die Pergola umfasst (bezeichnet als Pergola mit Sitzplatz). Der 

beabsichtigte Wiederaufbau der Terrasse mit Pergola ist damit derzeit nicht bewilligt und 

formell rechtswidrig. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, 

wonach diese Bauten anlässlich einer Bauabnahme zu Beginn des Jahres 1996 von 

Vertretern der damaligen Baukommission ausdrücklich abgenommen und damit informell 

bewilligt worden seien. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Ein Bauvorhaben 

kann nicht informell oder mündlich bewilligt werden, sondern bedarf einer schriftlichen 

4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 6.
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6a.

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Baubewilligung, bestehend aus Begründung, Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung (vgl. 

Art. 36 BewD6). Auch aus dem Umstand, dass diese Bauten vor dem Unwetter vom 7. Juni 

2015 bereits seit längerer Zeit Bestand hatten, lässt sich nichts zugunsten der 

Beschwerdeführerin ableiten; unter die Besitzstandsgarantie fallen nur bewilligte oder 

bewilligungsfreie und somit formell rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen.7 Kommt 

dazu, dass die Besitzstandsgarantie nicht zum Wiederaufbau zerstörter Bauten berechtigt.8  

Die Gemeinde hat daher zu Recht die Baueinstellung hinsichtlich dieser Bauten verfügt. 

Ziffer 1 der Verfügung vom 7. Juli 2015 wird damit – in Abweisung der Beschwerde – 

bestätigt. Damit erübrigt es sich, über den Antrag auf vorsorgliche Massnahme gemäss 

Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin zu befinden. Schliesslich kann auch 

auf die beantragten Beweismittel (Zeugenbefragung, Befragung Auskunftsperson, 

Augenschein) verzichtet werden, waren von diesen Beweismitteln doch keine weiteren, 

entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten.

3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, nachträgliches Baugesuch

a) Mit Schreiben vom 9. September 2015 teilte die Gemeinde dem Rechtsamt mit, dass 

die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 fristgerecht ein nachträgliches Baugesuch 

eingereicht habe und sie auf dieses Baugesuch eintrete.

b) Nach Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG wird die Wiederherstellungsverfügung 

"aufgeschoben, wenn der Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um 

nachträgliche Baubewilligung einreicht". Nach der Praxis des Rechtsamtes der BVE ist 

diese Bestimmung so zu verstehen, dass die Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes 

wegen dahinfällt, wenn das Gesuch innert 30 Tagen seit Eröffnung der 

Wiederherstellungsverfügung eingereicht wird, wobei diese Frist verlängert werden kann.9 

Diese Praxis wird kritisiert. Werde nämlich auf das Baugesuch nicht eingetreten oder 

werde dieses zurückgezogen, so erwachse die Wiederherstellungsverfügung mangels 

6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2.
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3b.
9 Rolf Zürcher, Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; nachträgliches 
Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 6/1990 S. 18 ff. mit Hinweis auf BVR 1990 S. 396; Zaugg/Ludwig, 
a.a.O., Art. 46 N. 14.

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Anfechtung in Rechtskraft.10 Trotz dieser Kritik hält das Rechtsamt an seiner Praxis fest. 

Wird die Wiederherstellungsverfügung nur aufgeschoben und nicht aufgehoben, so werden 

Wiederherstellungsverfahren und nachträgliches Baubewilligungsverfahren getrennt. Das 

widerspricht Sinn und Zweck von Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG. Die Bestimmung will 

erreichen, dass nicht zwei Verfahren nacheinander zum gleichen Gegenstand geführt 

werden, sondern dass über die Bewilligungsfähigkeit und die Wiederherstellung in einem 

Verfahren entschieden wird.11 Wird ein nachträgliches Baugesuch eingereicht, so muss die 

Baubewilligungsbehörde in jedem Fall erneut über die Wiederherstellung entscheiden. Für 

den Fall der vollständigen oder teilweisen Bewilligung und den Bauabschlag regelt das 

Baugesetz das ausdrücklich (Art. 46 Abs. 2 Bst. d und e BauG). Das Baugesetz sieht keine 

Regelung vor für das Nichteintreten und den Rückzug des Baugesuchs. Es ist mit Sinn und 

Zweck der Norm am ehesten vereinbar, wenn diese Fälle gleich behandelt werden wie der 

Bauabschlag. Die Baubewilligungsbehörde muss auch in diesen Fällen das 

Baubewilligungsverfahren mit einer anfechtbaren Verfügung abschliessen. In dieser 

Verfügung hat sie erneut die Wiederherstellung zu verfügen. So ist gewährleistet, dass 

über das nachträgliche Baugesuch und die Wiederherstellung im gleichen Verfahren 

entschieden wird.

c) Da im vorliegenden Fall für die von der Wiederherstellungsverfügung betroffenen 

Massnahmen innert der von der Gemeinde verlängerten Frist ein nachträgliches 

Baugesuch eingereicht worden ist, ist die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der 

Gemeinde Sigriswil insoweit dahingefallen und die Beschwerde dagegen gegenstandslos 

geworden. Das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2015/51 ist somit diesbezüglich vom 

Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Die Baubewilligungsbehörde wird zusammen mit 

dem Entscheid über das nachträgliche Baugesuch gegebenenfalls auch darüber zu 

entscheiden haben, inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. 

d) Was die Kosten der vorinstanzlichen Verfügung betrifft (Ziffer 6), so wird die 

Gemeinde die Gelegenheit haben, diese im Zusammenhang mit dem nachträglichen 

Baubewilligungsverfahren erneut zu verlegen. 

4. Kosten

10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16.
11 BVR 1994 S. 241 E. 2a.

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Was die verfügte Baueinstellung betrifft, so wird die Beschwerde abgewiesen. Die 

Beschwerdeführerin gilt damit diesbezüglich als unterliegend. Soweit sich die Beschwerde 

gegen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wendet, ist die Beschwerde 

durch das Einreichen des nachträglichen Baugesuchs gegenstandslos geworden. Wer 

dafür sorgt, dass ein Rechtsmittel gegenstandslos wird, gilt laut Art. 110 Abs. 1 VRPG12 als 

unterliegende Partei. Damit hat die Beschwerdeführerin die gesamten Verfahrenskosten zu 

tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 

Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV13). Parteikosten 

werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit diese die Baueinstellung betrifft. Ziffer 1 

der Verfügung der Gemeinde Sigriswil vom 7. Juli 2015 wird bestätigt.

2. Im Übrigen ist das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2015/51 durch das Einreichen 

des nachträglichen Baugesuchs gegenstandslos geworden und wird als erledigt vom 

Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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- Herrn Rechtsanwalt X.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Sigriswil, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Thun, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin