# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c39aa399-bd7a-5298-b61a-fb6e0da3f462
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-14
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 14.12.2021 CDP.2021.174 (INT.2022.28)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2021-174_2021-12-14.html

## Full Text

A.                              
Par appel d'offres publié dans
la Feuille officielle du 19 juin 2020 et sur le site internet simap.ch, la
Commune du Landeron a mis en soumission,
en procédure ouverte, un marché portant sur des prestations de ramassage et de
transport des déchets urbains combustibles pour la période du 1er
janvier 2022 au 31 décembre 2026. L'appel d'offres portait sur le ramassage des
ordures ménagères à raison de deux fois par semaine en porte-à-porte et en
containers de 140 à 800 litres (containers collectifs et containers
d’entreprises pucés) ainsi que dans deux conteneurs enterrés à raison d’une
fois par mois.

Dans le délai imparti au 17 août 2020, quatre
sociétés, dont X.________ SA et A.________ SA, ont déposé une offre.

Par des courriels du 27 août 2020, le pouvoir
adjudicateur a demandé à tous les soumissionnaires des précisions par rapport
aux aspects techniques des véhicules et à leur date de disponibilité. A.________
SA et X.________ SA ont précisé leur offre par des courriels du 28 août,
respectivement le 1er septembre 2020.

Par décision du 4 novembre 2020, confirmée par arrêt
de la Cour de céans du 19 février 2021 (CDP.2020.393) et une décision non contestée du 11 novembre 2020,
les deux autres soumissionnaires (B.________ SA] et C.________ Sàrl]) ont été
exclus de la procédure au motif qu’ils ne remplissaient pas les critères
d’aptitude.

Au terme de l’évaluation des trois critères (1. Prix
pondéré à 60 %, 2. Organisation pour l'exécution du marché pondérée à 20
%, 3. Gestion des processus et développement durable pondérée à 20 %), l’offre
de A.________ SA, d’un montant de 258'805.10 francs, a obtenu 500 points sur
500 tandis que celle de X.________ SA, d’un montant de 290'790.00 francs, a
comptabilisé 407.63 points (2e place).

Par décision du 4 mai 2021, la Commune du Landeron,
par son Conseil communal, a adjugé le marché à A.________ SA. Par un courrier
du 11 mai 2021, X.________ SA a demandé une entrevue, afin d’obtenir des
explications par rapport aux notes attribuées. Celle-ci n’ayant pas pu avoir
lieu, les réponses aux questions lui ont été transmises par courriel du 12 mai
2021.

B.                              
X.________ SA recourt devant
la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en
concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de la
décision et à l’adjudication du marché public en sa faveur, subsidiairement, au
renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision et, préalablement, à ce
que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle invoque en premier lieu une
violation de son droit d’être entendue, en ce sens que la décision
d’adjudication n’était pas suffisamment motivée sur plusieurs points, de sorte
qu’elle ne pouvait s’y opposer en toute connaissance de cause. Sur le fond,
elle fait valoir une violation des principes de la transparence et de
non-discrimination. Elle invoque que le pouvoir adjudicateur aurait dû
mentionner, dans l’appel d’offres, que le critère 3 était divisé en deux
sous-critères, pondérés à 50 % chacun, et qu’il ne pouvait attribuer 5 points,
s’agissant du sous-critère « Contribution à la composante sociale du
développement durable », aux entreprises en possession d’un certificat
de type EcoEntreprise puisqu’il ne l’avait pas défini dans le cahier des
charges. En dernier lieu, elle fait valoir plusieurs griefs s’agissant de
l’appréciation des offres des soumissionnaires. Aussi, selon elle, la société A.________
SA, qui s’est vu attribuer le marché, ne disposait pas du nombre suffisant de
véhicules répondant aux exigences techniques (notamment normes EN 1501-1 et EN
1501-2, système de levage, système de pesage, lecture et remplacement des
puces, homologation des balances) pour exécuter le marché, notamment en cas
d’indisponibilité prévisible et imprévisible de son véhicule principal, de
sorte qu’elle n’aurait pas dû obtenir la note maximale. De plus, cette société
n’aurait pas non plus dû obtenir la plus haute note s’agissant du critère 3
puisqu’elle ne dispose pas d’une certification EcoEntreprise. En outre,
l’entreprise X.________ SA invoque qu’elle ne saurait être péjorée de 1.5
points s’agissant du critère 3 puisque, contrairement à ce que retient le
pouvoir adjudicateur, elle a donné de nombreuses explications s’agissant des
divers points mentionnés dans l’annexe Q5.

C.                              
 Dans ses observations du 18
juin 2021, la Commune du Landeron conclut au rejet du recours et de la requête
d'effet suspensif. Elle indique notamment que le ou les soumissionnaire(s) qui
disposait/ent de deux solutions pour les collectes, de deux chauffeurs et de
quatre chargeurs/servants avec deux ans d’expérience obtenaient la note
maximale pour le critère 2 et que le ou les soumissionnaire(s) qui
disposait/ent de certifications s’agissant des composantes sociale et
environnementale du développement durable obtenaient également la note maximale
pour le critère 3. Elle a également relevé qu’il est généralement reconnu que
les soumissionnaires qui bénéficient de la certification EcoEntreprise
obtiennent automatiquement le maximum de points attribués et que cette
information ne devait pas être mentionnée au préalable. Quant à l’évaluation
des critères d’adjudication, l’intimée fait valoir que la recourante, non
bénéficiaire d’une telle certification s’agissant de la composante sociale,
n’est pas engagée dans un processus de certification et qu’elle n’a pas répondu
de manière circonstanciée à l’annexe Q5, de sorte que la note de 2 octroyée
pour ce sous-critère était justifiée. De plus, elle fait valoir que A.________
SA était en possession du nombre de véhicules suffisant, des équipements
demandés et du personnel et des remplaçants qualifiés en suffisance, à l’instar
de la recourante, de sorte qu’elles ont les deux obtenus la note maximale de 5.
Aussi, elle en conclut que l’offre de la société X.________ SA est
matériellement et économiquement moins bonne que celle de sa concurrente.

S’agissant de l’effet suspensif, elle fait valoir que
le recours est dénué de toute chance de succès, de sorte qu’il ne doit pas être
restitué.

D.                              
Invité à se prononcer, le
tiers intéressé requiert que son offre soit transmise à la recourante de
manière caviardée.

E.                              
Les parties répliquent
(observations des 16, 23 et 26.07.2021).

F.                              
Par décision du 13 août 2021,
la Cour de droit public accorde l’effet suspensif au recours.

G.                              
A la suite des différents
échanges d'écritures des parties sur la question de la consultation de leur
dossier respectif, la Cour de céans a rendu une décision sur la consultation du
dossier le 25 août 2021.

H.                              
Dans des observations du 16
septembre 2021, le tiers intéressé prétend notamment avoir l’équipement
nécessaire pour répondre au cahier des charges.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                               
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. c et 43 al. 1 LCMP; 35 LPJA par
renvoi de l’art. 41 LCMP).

2.                               
Dans un grief formel, qui doit être examiné en
premier lieu dès lors qu'il est de nature à entraîner l'annulation de la
décision attaquée indépendamment des chances de succès au fond (ATF 142 II 218
cons. 2.8.1, 139 I 189 cons. 3), la recourante se plaint d’une violation de son
droit d’être entendue, en ce sens que la décision de l’intimée n’est pas
suffisamment motivée. Selon elle, il est
impossible de déterminer exactement comment les points relatifs aux divers
critères ont été attribués et par quel raisonnement le marché a été adjugé à un
concurrent plutôt qu'à un autre.

a) Selon l'article 32 al. 1 et 2 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée,
est communiquée aux soumissionnaires. Elle indique notamment le nom de
l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau final
d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres mentionne
les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues par chaque
soumissionnaire. Tous les noms seront caviardés à l'exception de ceux de
l'adjudicataire et du destinataire de la décision.

La motivation doit permettre au destinataire de la
décision d’évaluer la portée et le bien-fondé de la décision prise par l’adjudicateur
et, éventuellement, de faire recours avec une connaissance suffisante des
circonstances qui ont guidé le choix de l’adjudicateur (Carron/Fournier/Michel/Clerc,
La protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 12). La
motivation d'une décision d'adjudication peut être considérée comme suffisante
lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des
critères d'adjudication fixés dans le document d'appel d'offres, ce qui
signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de
chacune des offres, de manière à ce que les concurrents puissent les comparer
et soulever d'éventuelles contestations (arrêt de la CDAP-VD du 20.03.2015
[MPU.2015.0011] cons. 2b et références). La remise du tableau d’évaluation
satisfait à l’exigence légale de motivation de la décision (Zufferey,
Droit des marchés publics, 2002, p. 126). Une motivation insuffisante
représente une violation du droit d'être entendu. Toutefois, selon la
jurisprudence, ce vice de procédure peut être réparé lorsque la motivation
figure dans la réponse au recours, voire lors des débats lorsqu'il en est
ordonné, si le recourant dispose de la possibilité de prendre ensuite position
à son sujet devant une autorité disposant d’un plein pouvoir de cognition en
fait et en droit (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1 et les arrêts cités, cf. également 145 I 167 cons. 4.4 et les arrêts cités, ainsi que l’arrêt du
TF du 13.05.2019 [2C_74/2019] cons. 3.3). Même si une réparation devrait constituer
l’exception, elle peut se justifier y compris en cas de vice grave lorsqu’un
renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile
de la procédure (ATF 142 II 218 précité, cons. 2.8.1).

b) En l'occurrence, la décision du 4 mai 2021 contient
les éléments décrits à l'article 32 al. 2 LCMP. La motivation sommaire de la décision permet de
comprendre que le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur l’offre matériellement
et économiquement la plus avantageuse pour adjuger le marché à A.________ SA et
que la recourante a perdu des points aux critères 1 (prix) et 3 (gestion des
processus et développement durable). On doit néanmoins relever que cette seule
indication n'équivaut toutefois pas à la présentation des motifs essentiels
pour lesquels l'offre de l’intéressée n'a pas été retenue, d'autant moins que
les notes communiquées dans le tableau récapitulatif pour les 3 critères
annoncés n'ont pas été motivées (Poltier, Droit des marchés publics,
2014, p. 213). La décision attaquée ne donne pas non plus les
caractéristiques et avantages des offres. Pour ces raisons, la recourante ne
pouvait pas comprendre, sur la base de ces documents, les raisons ayant poussé
l'intimée à rejeter son offre et à adjuger le marché à un concurrent.
Toutefois, il n’est pas contesté qu’après avoir demandé des explications au
pouvoir adjudicateur, elle a eu accès, par écrit, à de plus amples informations
quant à l’appréciation de son offre par le comité d’évaluation (e-mail du
12.05.2021). De plus, il est vrai que, dans le cadre de l'échange des écritures
dans la procédure de recours, l'intimée a déposé au dossier le rapport
d'adjudication qui contient l'évaluation de l'ensemble des offres par le comité
selon les critères établis dans le cahier des charges et précisés dans ledit
rapport. Il a également, dans le cadre de sa réponse, motivé de nombreux
aspects de sa décision d’adjudication. Ce faisant la recourante a pu prendre
connaissance des motifs ayant conduit le comité d'évaluation à porter son choix
sur l'offre du tiers intéressé et des raisons pour lesquelles son offre a été
moins bien notée. Elle a également eu la possibilité de se déterminer à ce
sujet devant la Cour de céans, qui bénéficie d’une même cognition que l’intimée
en fait et en droit (cf. cons. 4c ci-dessous), ce qu’elle n’a délibérément pas
fait. Force est ainsi de constater que le vice a été réparé dans la procédure
devant la Cour de céans. Au demeurant, l’absence de nouvelles déterminations de
la recourante laisse à penser qu’un renvoi aurait été ici vide de sens.

Ainsi, le grief tiré d'une violation du droit d'être
entendue est rejeté.

3.                               
La recourante fait encore valoir une violation
du principe de la transparence et de l’égalité de traitement du fait qu’il n’a
pas été expliqué dans le cahier des charges que le critère 3 était divisé en
deux sous-critères.

a) Le principe de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est
une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de la loi
et du bon déroulement des procédures. Il vise à permettre aux participants de
connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu en
leur fournissant toutes les informations minimales et utiles afin de pouvoir
présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées
par le pouvoir adjudicateur. Lorsqu'en sus des critères d’adjudication
annoncés, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il
entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la
transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des
offres, la présentation des critères (ATF 143 II 553,
cons. 7.7, 130 I
241 cons. 5.1, 125
II 86 cons. 7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la
communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent
uniquement à concrétiser les critères annoncés, à moins que ceux-ci ne sortent
de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils
se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié (ATF 143 II 553
cons. 7.7 et les références citées). De la même manière, une simple grille
d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et
sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul,
etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance
des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation
(arrêt du TF du 23.05.2008
[2D_22/2008] cons. 2.1).

Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont
inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation − dont
le principe de la transparence n'exige pas la communication par avance −
résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en
cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel
d'offres (au dossier de soumission en procédure d’invitation), en particulier
le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241
cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du 15.04.2011
[B 7337/2010] cons. 15.2 et les références citées; également RJN
2011, p. 421 cons. 3a).

b) Selon le « dossier
d’appel d’offres » (ch. 4.7), les critères d’adjudication mentionnés
étaient, dans l’ordre d’importance, les suivants :

"1. Prix                                                                 60
%

Sur la base des documents suivants :

·      
annexe R1, Montant de l’offre

2.  Organisation pour l’exécution du marché      20 %

Sur la base des documents suivants :

·      
annexe R6 (planification et disponibilité des moyens matériels et
ressources humaines)

3.  Gestion des processus et développement durable                                                               20
%

Sur la base des documents suivants :

·      
annexe Q5 (contribution à la composante sociale du développement
durable)

·      
annexe Q6 (contribution à la composante environnementale du développement
durable)."

c) Il ressort ainsi expressément de l’appel d’offre que le critère 3 a
été organisé en deux sous-critères, soit (1) contribution à la composante
sociale du développement durable et (2) la contribution à la composante
environnementale du développement durable. Le fait que le terme sous-critère
n’ait pas été mentionné ne saurait être relevant ici.

S’agissant de la pondération effectuée par le pouvoir adjudicateur des
deux critères, soit 10 % et 10 %, il est effectivement relevé qu’elle n'a pas
été indiquée dans l'appel d'offres. Toutefois, les sous-critères ayant été
pondérés de manière égale, le principe de la transparence ne commandait pas au
pouvoir adjudicateur de communiquer par avance aux soumissionnaires que chaque
sous-critère était pondéré de manière égale.

Au vu de ce qui précède, une violation du principe de la transparence
ne saurait être retenue.

4.                               
La recourante invoque la violation du principe de non-discrimination et
considère que la manière dont son offre et celle de l’adjudicataire ont été
notées est erronée. Il y a lieu d'examiner ce grief en ce qui concerne les deux
derniers critères, celle-ci ne faisant valoir aucun grief à l’encontre du
premier, soit celui du prix.

a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal
sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à
adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP,
également art. 30 al. 1 LCMP). Pour
en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des
critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères
étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les
soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP).
Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, la transparence
des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation
parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP;
également RJN 2011, p. 421 cons. 2a).

b) Selon la jurisprudence, les critères d'adjudication
(ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et
indiquent au soumissionnaire comment l'offre
économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être
distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer
les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des
candidats (art. 13 let. d AIMP, 19
al. 2, 27 LCMP;
ATF 143 I 177
cons. 2.3.1, 141
II 353 cons. 7.1, 140 I 285 cons.
5.1). Les critères d'aptitude sont des exigences qui subordonnent l'accès à la
procédure. L'absence d'un critère d'aptitude a pour conséquence l'exclusion de
la procédure (art. 21 al. 1 let. a LCMP), sauf
si les insuffisances sont bénignes et que l'exclusion serait disproportionnée (ATF 143 I 177).

c) Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité
de traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence, le
pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix
des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. À cet
égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du
droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation
inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33 LPJA par
renvoi de l'art. 41 LCMP; art.
16 al. 1 et 2 AIMP).
Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une
violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une
importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière
arbitraire à certains soumissionnaires (RJN
2003, p. 301 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en
revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public n'examine l'appréciation des
prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue,
puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par
l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir
d'examen de l'autorité judiciaire peut s’assimiler à un contrôle restreint à
l'arbitraire. En revanche, l’autorité judiciaire n’a pas à faire preuve de la
même retenue lors du contrôle des règles de procédure, notamment des questions
de respect des critères d’aptitude (arrêt du TF du 29.06.2018
[2C_58/2018] cons. 5.2 et les références citées).

d) A teneur de l'article 22 al. 4 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée par le
soumissionnaire après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir
adjudicateur. Le principe d’intangibilité de l’offre impose d’apprécier
celle-ci sur la seule base du dossier remis.

Le pouvoir adjudicateur peut toutefois inviter le
soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et
organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir
des avis d'experts (art. 29 al. 2 LCMP). Les négociations avec les soumissionnaires sur les
prix, les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites
(al. 3). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de
la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification
des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate.
C'est la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un procès-verbal
précis. A tout le moins, l'opération de clarification ne doit pas entraîner de
modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification des prix, de
l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du contenu de la
prestation offerte ou des modalités de son exécution. En particulier, le
pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de modifier son
offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des charges. Il s'agit
en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins,
éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages
indus (arrêt du TF du 25.03.2020 [2D_33/2019] cons. 3.1 et les références citées).

Aussi, les
éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre ne doivent pas
entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple possible à un
soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à l'adjudicateur de demander
des informations complémentaires, pour autant que cela ne conduise pas à la
modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références
citées; JAAC 62/II no 32 II cons. 3b).

5.                               
S’agissant du critère 2, la recourante
considère que A.________ SA ne dispose pas du nombre suffisant de véhicules
équipés avec le système technique requis, de sorte qu’elle ne bénéficie pas de
véhicules de remplacement en cas d’indisponibilité. Elle fait ainsi valoir que
l’adjudicataire ne possède pas de camions en nombre suffisant dotés des normes
EN-1501-1 et/ou 1501-2, du système de levage, du système de pesage, du système
de lecture de puces et d’homologation des balances requis dans le cahier des
charges.

Au vu de la formulation du cahier des charges (cf. cons. 5 a/ff), la
question des exigences techniques doit être analysée sous l’angle des critères
d’aptitude et d’adjudication.

a/aa) Le dossier de soumission
doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la
préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude
requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e
LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs
et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont
trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils
sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 al.
1 à 3 LCMP).

Le pouvoir adjudicateur examine les offres selon des
critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction
des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art. 29 al. 1 LCMP). Il vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires
sur la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure
d'adjudication notamment s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21
al.1 let. a LCMP). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est
communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus
tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP).

a/bb) Selon la jurisprudence récemment rappelée par le
Tribunal fédéral, les critères d'aptitude ou de qualification (« Eignungskriterien »)
sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères
servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour
réaliser le marché. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas
voient leur offre exclue d'emblée. Cette conclusion s'impose toutefois
uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir
une certaine gravité (« ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere
aufweisen »). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences
d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure
de la procédure d'adjudication (ATF 145 II 249 cons. 3.3 et les références citées; arrêt du TF du 20.11.2020 [2D_6/2020] cons. 4.3 et les références citées).

a/cc) Les critères d'aptitude doivent pouvoir être
contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut
notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient
acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur estime qu'il
suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les
soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision
d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du
mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans
l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être
clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la
suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère
d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser
l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises
concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de
remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient
renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres. A titre d'exemple, dans
l'ATF 143 I 177, l'entreprise qui s'était vu attribuer le marché ne disposait pas, au
moment du dépôt de l'offre, de la licence d'entreprise de transport routier
exigée par la législation fédérale. Le Tribunal fédéral, après avoir constaté
qu'il s'agissait d'une condition impérative pour pouvoir pratiquer le transport
de marchandises par route et donc d'une qualification technique essentielle à
l'exécution du mandat, a retenu que le défaut de la licence en question était
un vice grave qui aurait dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise
concernée (ATF 145 II 249, cons. 3.3 et les références citées; arrêt du TF du
20.11.2020 précité cons. 4.3 et les références citées).

Aussi, en règle générale, les critères d’aptitude
doivent être remplis au moment de la décision d'adjudication. Toutefois,
l'appel d'offres peut indiquer le contraire. Cela peut résulter d’une mention
claire et explicite dans le cahier des charges ou d’une interprétation des
documents d'appel d'offres. Cette interprétation doit tenir compte, en
particulier, des principes de la liberté d’accès au marché intérieur, de
l'égalité de traitement des soumissionnaires, de la transparence et de
l’utilisation économique des fonds publics, qui sous-tendent le droit des
marchés publics (arrêt du TF du 30.11.2020 [2D_17/2020] cons. 1.2.5).

a/dd) Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et
d'adjudication est parfois difficile à opérer. Selon la jurisprudence, il est
possible de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de
l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces
critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure,
le respect d'un seuil minimum vaudrait critère d'aptitude, tandis que le
dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère
d'adjudication (ATF
140 I 285 cons. 5.1, 139 II 489
cons. 2.2.4).

a/ee) Le cahier des charges de
la présente procédure de marché public prévoit que le non-respect des exigences
techniques par le soumissionnaire est un motif d’exclusion de la procédure de
consultation. Les aspects techniques relatifs aux véhicules utilisés
mentionnent notamment ce qui suit :

" 3.1 Dispositions
techniques des véhicules

[…]

3.1.1 Nombre de véhicules

Le nombre de véhicules engagés
n’est pas défini dans ce cahier des charges. Il incombe au mandataire de mettre
à disposition un nombre de véhicules adaptés et suffisants pour assurer la
collecte et le service en tout temps, y compris en cas d’indisponibilité subite
et imprévisible (entretien, panne, accident, …).

Cela signifie que le mandataire
devra anticiper les indisponibilités prévisibles et imprévisibles des véhicules
usuellement utilisés pour assurer la présente prestation et disposer de
solutions alternatives qu’il pourra immédiatement mettre en œuvre.

Le mandataire devra détailler dans
son offre les véhicules nécessaires pour réaliser la prestation usuellement et
quelle organisation il met en œuvre pour s’assurer de la disponibilité du
matériel conforme en tout temps, notamment les solutions alternatives.

Le mandataire devra également
préciser le nombre de véhicules conformes dont il dispose au moment de la
soumission, de leur occupation actuelle et de quelle manière il compte disposer
du matériel suffisant pour réaliser les prestations.

[…] " (cahier des charges, p. 9).

"           3.1.3 Equipement et sécurité

- 
Les véhicules participant à la présente prestation devront respecter les
exigences suivantes :

- 
[…]

- 
Pour les collectes en porte à porte, respect des normes EN 1501-1 et/ou
EN 1501-2. Cette norme précise les exigences minimales à respecter telles que
la surveillance du marchepied, réduction automatique des fonctions
reculer/avancer, caméra, etc., 

- 
[…] " (cahier des charges, p. 9).

"3.2 Dispositions techniques des systèmes de levage,
de pesage et de transfert de données

3.2.1 Système de levage

Les véhicules participant à la
présente prestation pour la part levage et vidage des équipements de collecte
devront être dotés des équipements suivants :

- 
système automatique de vidage containers 140 à 800 litres,

- 
[…]

- 
système de levage avec grue équipé d’un système de préhension à double
crochet (par ex. de type Kinshofer) permettant la levée de conteneurs de 5m3
enterrés," (cahier des charges, point 3.2.1, p. 10).

3.2.2 Systèmes de pesage

Les véhicules participant à la
présente prestation devront : 

- 
être homologués en Suisse (fournisseurs acceptés : notamment
Ochsner, Kollygramm, Inetronic, Farid),

- 
comporter un système de pesage de la benne permettant de déterminer le
poids récolté dans la commune, la valeur maximale de l’échelon de mesure de la
balance doit être de 20 kg (valeur e maximale),

- 
comporter un système de pesage permettant de connaître le poids du
contenu de chaque containers 140 à 800l. et la valeur maximale de l’échelon de
mesure de la balance doit être de 2 kg (valeur e),

- 
comporter un système de pesage permettant de connaître le poids du
contenu de chaque conteneur enterré (5 m3) et la valeur maximale de l’échelon
de mesure de la balance doit être de 5 kg (valeur e),

- 
Les systèmes de pesage doivent être compatibles avec un système de
gestion de données permettant de lier un poids net à un container identifié par

- 
une puce RFID et/ou une commune

[…]

3.2.3 Lecture et remplacement
des puces

[…]

-        
les puces qui équipent actuellement les containers des entreprises sont
de modèle DATAMARS. L’annexe N°8 présente une photo de ces puces. Le
transporteur doit être équipé d’un système de lecture de puces et de pesage
pouvant assurer la compatibilité avec ce modèle. Il devra équiper ses camions
d’antennes permettant la lecture des puces au lève-container et à la grue. En
cas d’installation de nouvelles puces d’un autre modèle (Deister notamment), le
mandataire devra adapter son équipement afin de pouvoir les lire.

La
compatibilité entre le système de lecture et les puces doit être anticipée et
garantie.

 

Le
transporteur doit pouvoir assurer que le système choisi correspond à un niveau
d’exigence élevé et que les données de pesage obtenues sont fiables
et transmises en tout temps.

[…] " (cahier des charges, p.
10-11).

" 3.3 Véhicules de
remplacement

En cas d’indisponibilité –
prévisible ou non, quelle que soit la durée – des véhicules principaux dédiés à
la réalisation de la prestation, le mandataire doit utiliser d’autres véhicules
répondant aux mêmes exigences techniques.

Le mandataire doit donc anticiper
les indisponibilités et disposer de solutions de secours pour lesquels il aura
préalablement fourni les justificatifs." (cahier des charges p. 11)

"3.4 Homologation des
balances

S’il est exigé, le mandataire
s’engage à entretenir et à étalonner son matériel de pesage par le service
officiel des poids et mesures, conformément aux dispositions légales. En cas de
problème, il doit procéder à sa réparation dans les plus brefs délais. (…)." (cahier des charges p. 12)

L’annexe R6, nommée « Planification des moyens »,
prévoit que le candidat est tenu d’indiquer les moyens matériels nécessaires et
de préciser s’ils sont déjà à sa disposition et disponibles à la date du
démarrage ou s’ils doivent être acquis ou loués. Pour chaque moyen matériel, le
candidat doit préciser l’identifiant, le type de véhicule (châssis, énergie,
émissions, dimensions, PTAC et poids utile), le(s) système(s) de préhension
(marques, types et positions), le(s) système(s) de pesage (marques, types et
positions), le(s) système(s) de lecture de puce (marques, types et positions),
le système embarqué de gestion de données et ordinateur de bord (marque et
type), la disponibilité ou la prévision d’acquisition ou de location, et
joindra tous les justificatifs, soit les documents de propriété, le contrat de
location ou le devis pour acquisition ou location (avec mention des délais) et
la documentation technique des équipements.

a/ff) En l’occurrence, le cahier des charges est clair
sur le fait que le non-respect des exigences techniques entraîne l’exclusion de
la procédure (chiffre 3.1). Il s’agit donc d’admettre, selon le principe de la
confiance (sur la manière d’interpréter un critère d’adjudication ou
d’aptitude, ATF 141 II 14; arrêt du TF du 24.01.2013 [2C_1101/2012] cons. 2.4.1), que des vices liés aux exigences
techniques, qui ne sont pas anodins, permettent d’exclure un soumissionnaire de
la procédure. En effet, il ressort du cahier des charges que le pouvoir
adjudicateur, chargé d’organiser de manière diligente la gestion des déchets de
sa commune, avait des attentes élevées sur la question des exigences techniques
et en particulier des solutions de secours immédiatement disponibles en cas de
défaillance de la solution principale.

Le fait que celui-ci n’ait pas procédé de la sorte,
dans le cadre de son évaluation (cf. procès-verbal d’évaluation), puisqu’il
semble avoir examiné les questions de l’équipement seulement dans la catégorie
« Critères d’adjudication » – n’y change rien. En effet, le
cahier des charges est clair et le pouvoir adjudicateur doit être cohérent avec
ses décisions d’exclusion des deux autres sociétés en lice, soit B.________ SA
et C.________ SA pour non-respect du cahier des charges, en raison d’un manque
de matériel de remplacement.

b) Se pose ainsi la question de
savoir, à la lumière des griefs invoqués par la recourante, si l’offre du tiers
intéressé remplissait ou non les conditions posées par le
cahier des charges du pouvoir adjudicateur et si, par conséquent, il devait
être considéré comme apte.

b/aa) S’agissant des collectes porte à porte, le cahier des charges
prévoit que les véhicules doivent respecter les normes EN 1501-1 et/ ou EN
1501-2 (chapitre 3.1.3 Equipement et sécurité, cf. cons. 5a/ee ci-dessus). Il
ressort du dossier que tous les camions proposés par A.________ SA respectent
ces normes (cf. annexe R6 - P44 et ses annexes [formulaires sur les
caractéristiques des camions P44 (MM01), P54 (MM02), P43 (MM04) et P42 (MM05) et
du nouveau camion (MM03); déclaration de conformité établie par le fabricant
STUMMER déposée à l’appui du véhicule P44 « EC-Declaration of
Conformity »; déclaration de conformité établie par le fabricant FARID
déposée à l’appui du camion P54 « 1 Superstructure BOM FARID- BRIVIO
Type: Super BOE 28 » ; offre du fabricant drm Kommunaltechnik AG du
12.05.2019; déclarations de conformité établies par le fabricant Moser Tech AG
déposées à l’appui des véhicules P43 et P42 « EG- Konformitätserklärung »]
et éclaircissements véhicules et équipements du 28.08.2020), de sorte que la
recourante ne saurait être suivie sur ce point.

b/bb) Concernant le système de levage automatique de vidage containers
140 à 800 litres muni d’un système de levage avec grue équipé d'un système de
préhension à double crochet, il est relevé ce qui suit.

Tout d’abord, le camion principal et les camions de remplacement
mentionnés par A.________ SA bénéficient d’un lève-container automatique de
vidage containers. Le camion principal P44 est muni d’un lève-container STUMMER
SK 351 Premium, ce qui est attesté par des certificats de carrossage. A la
lecture d’informations librement accessibles sur internet, il apparaît que ce
modèle permet de vidanger de 80 à 1100 litres (https://stummer.net/wp-content/uploads/stummer_datenblatt-SK351P-1.pdf),
ce qui correspond à ce qui était demandé dans le cahier des charges. Le tiers
intéressé a encore attesté le 28 août 2020 que ce véhicule était équipé d’un
lève-container pour containers de 140 à 800 litres. De plus, il ressort de
l’offre produite que le nouveau camion possédera un lève-container pour vider
les conteneurs de collecte de déchets à 2 roues de 120 à 360 litres et les
conteneurs de collecte de déchets à 4 roues de 500 à 1100 litres, ce qui
correspond également à ce qui était demandé dans le cahier des charges. Comme
l’adjudicataire a fourni suffisamment de justificatifs lors du dépôt de l’offre
et que ce camion a été livré et expertisé les 14 et 23 juillet 2021 (cf. cons. 5b/bb,
page 18), cette solution de remplacement doit être prise en compte dans le
cadre de la présente problématique des lève-containers.

S’agissant du système de préhension à double crochet,
l’entreprise A.________ SA a déposé, dans son offre du 14 août 2020 qui
prévoyait plusieurs véhicules, notamment un camion principal, nommé P44, équipé
d’un système de préhension sous la forme d’une grue sur caisse poubelle Hiab S
Hipro 130, un camion de remplacement, nommé P54, équipé d’un système de
préhension Fassi Micro M40A.1.14 PTO et un nouveau camion commandé équipé d’un
système de préhension sous la forme d’une grue sur caisse poubelle Hiab S Hipro
130, identique au camion principal P44, livré courant 2021, selon les dires de
cette société au moment du dépôt de son offre. Elle a produit, concernant le
camion commandé, une offre datée du 12 mai 2019 prévoyant un délai de livraison
de 35 semaines dès la réception de la commande. La société A.________ SA a
encore précisé, par courriel du 28 août 2020, que son camion principal (MM01) possédait
un système de préhension à double crochet, que la grue du camion principal
pouvait être montée sur son camion de remplacement (MM02) et que le nouveau
camion (MM03), disponible en juin 2021, possédait également un système de
préhension à double crochet. Au vu de ce qui précède, elle posséderait, selon
elle, deux solutions alternatives, la première étant l’utilisation du camion de
remplacement MM02 équipé de la grue du camion principal et la seconde étant le
nouveau camion MM03 disponible dès juin 2021, soit avant l’exécution de la
prestation.

Tout d’abord, il sied de relever ici que la première
solution ne remplit pas entièrement les conditions du cahier des charges. En
effet, celui-ci exige la disponibilité d’un nombre de véhicules adaptés et
suffisants pour assurer la collecte et le service en tout temps, y compris en
cas d’indisponibilité subite et imprévisible (entretien, panne, accident, etc.),
ce qui impliquait de disposer d’alternatives que le mandataire pourra
immédiatement mettre en œuvre. Il apparaît que le but de cette exigence est
d’éviter qu’il y ait une interruption de la collecte des déchets en cas de
problème technique. A la lecture du cahier des charges, selon le principe de la
confiance cité plus haut, il apparaît que la ou les solutions alternatives
doivent comprendre la disponibilité d’un autre véhicule mais également aussi
d’un autre système de levage avec grue équipé d’un système de préhension à
double crochet, si l’indisponibilité de ce dispositif devait rendre la collecte
impossible. Aussi, il est tout à fait envisageable qu’un des problèmes techniques
mentionnés par le pouvoir adjudicateur (entretien, panne, accident, etc.)
survienne au système de levage et de préhension, soit à la grue du camion. Or,
la société A.________ SA ne se prévaut pas de solution de secours à ce
niveau-là puisqu’elle entend déplacer la seule grue qu’elle possède (ou
possédait au moment du dépôt de l’appel d’offre, cf. ci-dessous) du camion
principal au camion de remplacement. Cette solution pouvait certes pallier une
panne du camion MM01, mais pas de la pince et ne peut ainsi pas, au sens du
cahier des charges, être considérée comme une alternative suffisante.

S’agissant de la seconde alternative prévue dans
l’offre de l’adjudicataire, soit la disponibilité en juin 2021 d’un camion
répondant à toutes les exigences techniques, il s’agit de déterminer si le
pouvoir adjudicateur avait prévu, dans son appel d’offre, la possibilité que le
critère d’aptitude de l’exigence de solutions alternatives répondant aux normes
techniques exigées soit rempli ultérieurement à la décision d’adjudication. À
ce titre, le cahier des charges mentionne uniquement que le mandataire devra
détailler les véhicules nécessaires pour réaliser la prestation  usuellement et
quelle organisation il met en œuvre pour s’assurer de la disponibilité du
matériel conforme en tout temps, notamment les solutions alternatives, et qu’il
devra également préciser le nombre de véhicules conformes dont il dispose au
moment de la soumission, de leur occupation actuelle et de quelle manière il
compte disposer du matériel suffisant pour réaliser les prestations. L’annexe
R6 concernant la planification des moyens précise quant à elle que les
candidats doivent mentionner si les moyens matériels nécessaires sont déjà à
leur disposition ou s’ils doivent encore être acquis ou loués. Aussi, il peut
être clairement déduit de l’appel d’offre, selon le principe de la confiance
précité, que le pouvoir adjudicateur entendait laisser la possibilité ouverte
aux soumissionnaires d’acquérir ou de louer du matériel après le dépôt de leur
offre, pour autant qu’il soit disponible – tant pour la solution principale que
pour la solution de remplacement – au début de la prestation, soit en janvier
2022. Cela est encore confirmé par les observations du pouvoir adjudicataire du
23 juillet 2021.

Toutefois, le cahier des charges prévoit que le
mandataire doit préalablement fournir les justificatifs concernant ses
solutions de secours (chiffre 3.3). L’annexe R6 précise cette condition en
prévoyant que le candidat devra joindre, pour chaque moyen matériel, soit les
documents de propriété, soit un contrat de location ou soit un devis pour
l’acquisition ou la location avec une mention des délais. En l’espèce, la
société A.________ SA a mentionné, dans sa planification, un camion de
remplacement, similaire en tous points au camion principal, disponible dans le
courant de l’année 2021. Elle a remis, au titre de justificatif, une offre d’un
fournisseur du 12 mai 2019 concernant ledit camion. Cette offre prévoyait des
délais de livraison de 35 semaines depuis la réception de la commande.

Au vu de ce qui précède, il apparaît que cette société
a prévu une solution alternative attestée par un justificatif suffisant, à la
lecture du cahier des charges. Quand bien même l’offre produite par A.________
SA est quelque peu ancienne, il n’en demeure pas moins qu’elle permet de
déterminer quelles sont les délais de livraison pour la commande d’un tel
véhicule. Or, il peut être déduit du cahier des charges et plus précisément de
la mention à l’annexe R6 selon laquelle un moyen matériel peut être justifié
par un « devis pour acquisition ou location (avec mention des délais) »
que le pouvoir adjudicateur souhaitait savoir si les solutions invoquées
seraient disponibles au jour de l’exécution de la prestation, soit le 1er
janvier 2022, ce qui était le cas du justificatif remis par la société A.________
SA. En outre, cette société a indiqué avoir reçu ledit véhicule le 14 juillet
2021, celui-ci ayant passé l’expertise quelques jours plus tard, soit le 23
juillet 2021 (cf. rapport d’expertise du 23.05.2021).

Aussi, cette société a fourni des garanties
suffisantes, au sens du cahier des charges, concernant ses possibilités
d’obtenir un second camion conforme aux exigences techniques d’ici au début de
la prestation en janvier 2022. Cette société, à l’inverse de la recourante, a
ainsi démontré, justificatifs suffisants à l’appui, qu’elle pouvait disposer le
moment venu, pour l’exécution des prestations, de solutions alternatives
répondant aux mêmes exigences techniques.

b/cc) Au sujet du système de pesage, le cahier des
charges exigeait un système de pesage de la benne permettant de connaître le
poids récolté dans la commune (deuxième tiret du chiffre 3.2.2 du cahier des
charges et cons. 5a/ee ci-dessus), un système de pesage permettant de connaître
le poids du contenu de chaque container 140 à 800 litres (troisième tiret du
chiffre 3.2.2 du cahier des charges et cons. 5a/ee ci-dessus) ainsi qu’un
système de pesage permettant de connaître le poids contenu de chaque container
enterré (quatrième tiret du chiffre 3.2.2 du cahier des charges et cons. 5a/ee
ci-dessus).

Il ressort des indications du tiers intéressé que 4 de
ses véhicules possèdent des systèmes de pesage en dessous de la caisse poubelle
ainsi qu’au lève-conteneurs (cf. annexe R6 - P44, P54, P43 et nouveau camion et
ses annexes [formulaires sur les caractéristiques des camions]). Il est ainsi
clairement en mesure de déterminer le poids récolté dans la commune avec son
système de pesage de la benne et le poids du contenu de chaque container 140 à
800 litres. S’agissant de déterminer le poids du contenu de chaque container
enterré il apparaît que le système de pesage de la benne, utilisé avant et
après chaque vidange de conteneur enterré, permet de déterminer le poids des
conteneurs enterrés. Dans la mesure où le cahier des charges ne prévoyait pas
expressément un pesage à la grue mais un pesage permettant de connaître le
poids contenu de chaque container enterré et des containers 140 à 800l, il
apparaît que l’adjudicataire – qui soutient qu’il pourra respecter le cahier
des charges en utilisant la fonctionnalité de pesage et de tare avant et après
chaque vidange de container enterré – remplissait les exigences techniques
liées au pesage demandées par le pouvoir adjudicateur. Ce qui précède est
encore confirmé par l’intimée qui invoque, dans ses observations du 18 juin
2021, que la « disponibilité du pesage à la grue n'a pas été demandée
par le pouvoir adjudicateur à mesure qu'il ne s'avère pas nécessaire ».

Aussi, en l’état, il ressort du dossier que les
véhicules du tiers intéressé possèdent les exigences techniques liées au pesage
nécessaires à l’exécution du marché.

b/dd) A propos de la lecture et du remplacement des
puces, le cahier des charges impose que le transporteur soit équipé d’un
système de lecture de puces et de pesage pouvant assurer la compatibilité avec
le modèle de puces Datamars (point 3.2.3, cons. 5a/ee ci-dessus).

Il ressort du dossier que les véhicules de
l’adjudicataire sont dotés du système de lecture de puces et de pesage de la
marque Kolly, modèle Deister Body 1, à l’exception du véhicule de réserve R43
qui possède les modèles Datamars 1 et Deister Body 1.

Selon l’intimée, les puces Datamars sont compatibles
avec le modèle de lecture de puces Deister Body 1. Celui-ci a toutefois précisé
qu’il peut arriver que la lecture de ces puces – celles-ci étant basées sur une
ancienne technologie – soit aléatoire ou inexistante. Il a toutefois admis que
la lecture des puces était garantie par l’adjudicataire et que celui-ci était à
même « d'assurer que le système choisi correspond à un niveau
d'exigence élevé et que les données de pesage sont fiables et transmises en
tout temps, comme requis par le cahier des charges ». Le tiers
intéressé mentionne à ce titre que la lecture défaillante des puces est
directement liée à leur technologie qui devient obsolète et non au lecteur de
puces, de sorte que le fait que ses véhicules soient équipés d'un lecteur de
puces Deister Body 1 de nouvelle génération et compatible avec les puces de modèle
Datamars ne constitue pas un désavantage par rapport à un camion équipé avec un
lecteur de puces Datamars.

Aussi, à l’instar de ce que relève le pouvoir
adjudicateur et l’adjudicataire, il ne saurait être fait grief à ce dernier de
ne pas remplir cette exigence dans la mesure où le système défaillant, soit les
puces Datamars, sont de la responsabilité du pouvoir adjudicateur. L’entreprise
A.________ SA ayant proposé un modèle de lecteur de puce compatible comme cela
a été demandé dans le cahier des charges, l’intimée pouvait ainsi à raison
admettre que la lecture des puces était garantie.

A ce titre, il est d’ailleurs relevé que les véhicules
de la recourante, qui a également obtenu la note maximale à ce critère, sont
également équipés du modèle Deister. Il est ainsi piquant de voir qu’elle
conteste le modèle de lecteur de puces de l’adjudicataire alors qu’elle possède
elle-même le même modèle.

b/een) S'agissant de l'homologation des balances,
l'offre contient des certificats de vérification de l'instrument de mesure pour
les véhicules P44, P54 et P43 (cf. annexe R6 – P44 [Certificat de vérification No NE + 1 19-101707 et No
NE + 1 19-101708 de l’Institut fédéral de métrologie du 28.08.2019; Attestation
du Service de la consommation et des affaires vétérinaires – Vérification
métrologie du canton de Neuchâtel du 02.09.2019]).

c) Il ressort de ce qui précède que l’offre déposée
par l’adjudicataire remplissait toutes les exigences techniques demandées par
le cahier des charges, de sorte que celui-ci doit être considéré comme apte.

De plus, il n’apparaît pas, au vu des considérations
qui précèdent, que le pouvoir adjudicateur a violé son pouvoir d’appréciation
en lui octroyant la note de 5 au critère 2.

La recourante ayant obtenu la note maximale au critère
2 également, un examen de son offre en lien avec les exigences techniques, qui
lui aurait éventuellement permis d’obtenir plus de points, est sans objet.

Il est toutefois relevé ici que cette offre ne
présentait pas de solution alternative équipée d’une grue avec un système de
préhension de type Kinshofer. En effet, dans son offre du 9 juillet 2020 (dans
l’onglet b « Présentation de l’entreprise » et dans l’onglet f
« Parc de véhicules engagés pour les services de collecte »),
la recourante a mentionné sept camions, soit les véhicules immatriculés FR
152279, FR 152278, FR 152277, FR 152275, FR 152254, FR 152252 et FR
152251. Il ressort de son offre, au point f, que le véhicule immatriculé FR
152279 possède une grue spéciale 12t pour conteneurs enterrés qui permet des
collectes mixtes, c’est-à-dire de conteneurs enterrés et de conteneurs
standards et sacs. Une liste de ses véhicules est annexée avec leur permis de
circulation ainsi que des photos. Au point « ij) Utilisation du système
conteneurs enterrés », elle ajoute qu’elle dispose « de deux
véhicules pour cette prestation : • véhicule de collecte spécialisé FR 152279
avec grue de toi • tous les systèmes sont équipés d’une vidange Kinshofer •
système Multilift 8x4 avec appareil à crochet – grue et benne à grue pouvant
avoir deux compartiments ». Elle a encore précisé « Spécificité
: grue de toit pour tous les types de conteneurs aériens ou enterrés. Notre
atout : en cas de panne d’un véhicule, déjà aujourd’hui nous disposons
d’un véhicule de remplacement. Le camion-benne peut également être utilisé pour
les matières recyclables. Vous trouverez ci-joint les documents du véhicule
avec grue ». Il découle de ce qui précède que la recourante n’a
présenté, dans son offre, qu’un seul véhicule possédant un système de levage
avec grue équipé d’un système de préhension à double crochet. Elle n’a apporté
aucune information et aucun justificatif s’agissant de sa seconde alternative,
de sorte qu’il ne peut être considéré, à la lecture de son offre, qu’elle était
au bénéfice d’une solution de remplacement, malgré ses dires. Dans ses
compléments du 1er septembre 2020, elle a ajouté, dans sa liste
de véhicule, un nouveau camion, celui-ci immatriculé FR 152262 et possédant un
système de préhension double crochet, en indiquant qu’il remplace le véhicule
immatriculé FR152279 en cas d’interruption et de panne mais qu’il n’est pas un
véhicule de collecte. Or, ce véhicule n’a pas été mentionné dans la liste des
moyens matériels figurant dans son offre de base. La question de l’exclusion de
la recourante se pose donc ici, soit en raison de son inaptitude, soit pour
cause de modification de son offre. L’ajout du camion FR 152262 après le dépôt
de son offre constitue une modification de l’offre et non une clarification. Le
principe d’intangibilité de l’offre imposant d’apprécier celle-ci uniquement
sur la seule base du dossier remis, le pouvoir adjudicateur ne devait pas tenir
compte de ce véhicule dans le cadre de son appréciation des critères d’aptitude
ou d’adjudication. Dans une telle constellation, la recourante n’apportait pas
une solution de secours suffisante.

6.                               
S’agissant du critère 3, sous-critère « Contribution à la composante
sociale du développement durable (Q5) », la
recourante invoque que si l’intimée avait voulu attribuer 5 points à toute
entreprise en possession d'un certificat de type EcoEntreprise, elle aurait dû
le définir dans les critères, avec l'indication de la pondération y relative à
l'appui. Il est relevé ici que ce grief relève bien plutôt du principe de la transparence,
de sorte qu’il sera traité sous cet angle-là.

L’intéressée invoque également que A.________ SA ne bénéficie pas d’une
telle certification, de sorte que cette société ne saurait obtenir la note
maximale.

Dans un dernier moyen, la recourante
critique la note de 2 qui lui a été attribuée à ce sous-critère puisqu’elle a expliqué, de manière détaillée – contrairement à ce que
retient le pouvoir adjudicateur –, ce qui est fait et entrepris en son sein en
lien avec l’annexe Q5.

a) En l’espèce, le critère 3 renvoie expressément à l’annexe Q5. L'annexe Q5, destinée à l'évaluation de
l’un des sous-critères du critère 3, contient une case à remplir avec la
précision du nombre d'apprentis formés au cours des cinq dernières années. Il
était en outre demandé aux candidats de préciser s'ils avaient obtenu une
certification qualité officielle dans le domaine social (type Eco-Entreprise ou
équivalent). En cas de réponse négative, il était demandé au soumissionnaire de
présenter succinctement les mesures et/ou actions mises en place dans le cadre
de la gestion interne en regard de sa responsabilité sociale dans différents
domaines (environnement et cadre de travail des collaborateurs, finances,
relève et transfert du savoir-faire, information et formation sur le
développement durable, égalité des chances).

Il ressort de ce qui précède que le cahier des charges a expressément
mis l’accent sur l’obtention d’une certification officielle de type
Eco-Entreprise, de sorte que l’on comprend aisément que le pouvoir adjudicateur
entendait y accorder une grande importance. La recourante ne saurait ainsi
faire valoir que ce sous-critère était flou et non précisément défini. Ceci
d’autant plus que le guide romand pour les marchés publics prévoit, à son
annexe T5, que les entreprises qui sont au bénéfice d’un certificat
EcoEntreprise « Développement durable - Responsabilité sociétale »
(2019) ou d’un certificat EcoEntreprise « Excellence » (2019)
ou de type équivalent obtiennent la note de 5 et les entreprises qui
bénéficient de Certificat EcoEntreprise « Développement durable
(2019) » ou de type équivalent obtiennent la note de 4.5.

b) Il est d’ailleurs relevé ici que l’annexe Q6 est formulée de la même
manière s’agissant de la certification dans le domaine environnemental (« Avez-vous
obtenu une certification qualité officielle dans le domaine environnemental
(type ISO 14001, Eco-Entreprise ou équivalent ? » et « Nous
vous demandons de présenter succinctement ci-dessous les mesures que vous avez
prises pour préserver les ressources naturelles (eau, air, sol) et matérielles
non renouvelables. […] ») et que la recourante l’a très bien compris
puisqu’elle a indiqué être au bénéfice de la certification ISO 14001 et qu’elle
a produit les justificatifs y relatifs.

c) A ce titre, contrairement à ce qu’invoque la recourante, la société A.________
SA s'est prévalue d’une certification EcoEntreprise « Excellence –
Développement durable & Responsabilité sociale » obtenue le 13
août 2020 (annexe Q5 de l’offre de l’adjudicataire et attestation de la société
générale de surveillance (SGS) SA du 13.08.2020 et ses annexes) – son offre
ayant été déposée le 17 août 2020. L'adjudicataire a ainsi fait la preuve
qu'elle possédait une certification dans le domaine du développement durable –
composante sociale, de sorte que la note maximale qui lui a été accordée par le
pouvoir adjudicateur n’est pas critiquable.

d) Quant à la recourante, celle-ci a, dans sa fiche complémentaire à
l’annexe Q5, indiqué avoir formé neuf apprentis au cours de ces cinq dernières
années et a donné des exemples d'actions en relation avec sa contribution à la
composante sociale, ceux-ci étant toutefois très généraux et très succincts. De
plus, elle n'a fourni aucun document pour attester de ses démarches. Aussi, à l’instar de ce qu’a retenu le pouvoir adjudicateur, la recourante
n’a motivé que très sommairement les points demandés dans l’annexe Q5. Il est
également noté qu’il ne ressort pas de son offre que l’intéressée ait entrepris
des démarches pour obtenir une certification.

L’annexe T5 du Guide romand pour les marchés publics prévoyant
l’attribution d’une note supérieure à 3 que pour les soumissionnaires ayant
fait état d’une certification officielle, la note de 2 « partiellement
suffisant » accordée à la recourante ne paraît ainsi pas critiquable,
dans la mesure où elle ne propose que des mesures internes sommairement
motivées, sans certification particulière ou volonté de certification.

e) Aussi, on ne discerne pas ici
de la part de l’intimée une appréciation arbitraire, pas plus qu'une violation
du principe de la transparence. Le grief de la recourante n'est dès lors pas
non plus fondé.

7.                               
a) Le droit d'être entendu
garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. comprend notamment le droit pour les
parties de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite
à leurs offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur
la décision à rendre (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 279 cons. 2.3). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures
d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 cons. 6.3.1, 137 III 208 cons. 2.2). Ce refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu
des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve
offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 141 I 60 cons. 3.3 et les références citées).

b) S’agissant de l’édition du dossier de la cause CDP.2020.393 et notamment du courrier du 9 septembre 2020 de A.________
SA aux termes duquel elle demande à une
société tierce d’établir une offre concernant une solution de secours pour la
vidange de six conteneurs enterrés répartis dans différents villages du
Littoral neuchâtelois respectant la caractéristique suivante : système de
levage avec grue équipé d’un système de préhension à double crochet (par ex. de
type Kinshofer) permettant la levée de conteneurs 5m3 enterrés (cf.
observations du 18.07.2021) demandée par la recourante, il est relevé que ces
éléments ne peuvent remettre en question les considérations qui précèdent, soit
que l’adjudicataire possède un nombre suffisant de véhicules équipés pour
effectuer le présent marché public au sens du cahier des charges. La Cour de
céans a ainsi la certitude qu’ils ne pourraient l'amener à modifier son opinion.
Il y a donc lieu d’écarter cette réquisition de preuve.

8.                               
Au vu de ce qui précède, le
recours doit être rejeté sans qu’il soit nécessaire de donner suite aux moyens
de preuve requis.

Les frais de la procédure (CHF 2'200), auxquels il
faut ajouter ceux des décisions sur l’effet suspensif (880) et sur la
consultation du dossier (CHF 880), sont mis à la charge de la recourante, qui
succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens. Le
tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours et qui a procédé avec l'aide
d'un mandataire, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la
recourante (art. 48 al. 1 LPJA,
par renvoi de l'art. 41 LCMP).
Ceux-ci doivent être définis dans les
limites prévues par la LTFrais. Le mandataire du tiers intéressé n'ayant
pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la
base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l’art. 67 LTFrais), en tenant compte de la valeur litigieuse
(art. 58 al. 1 LTFrais), du temps nécessaire à la cause, de sa
nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la
responsabilité encourue par le représentant (art. 58 al. 2 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée
par ce mandataire peut être évaluée à quelque 20 heures. Eu égard au tarif
usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs l'heure (CHF
5'600), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 560, art. 52 al.
1 LTFrais) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF
474.30), l'indemnité de dépens doit être fixée à 6'634.30 francs. L’intimée n’a
pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA
a contrario).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.   
Rejette le
recours.

2.   
Met à la
charge de la recourante un émolument de décisions de 3’600 francs et les
débours par 360 francs, montants compensés en partie par son avance.

3.    Alloue à A.________ SA une indemnité de dépens de 6'634.30 francs à la
charge de X.________ SA.

Neuchâtel, le 14 décembre
2021