# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37a40c66-3c51-5b36-9d68-7f9e98ba5abd
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-29
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung. Abweisung, da auch geringste Geltendmachung der Lohnforderung ausgeblieben war, Schreiben an AG nicht als Mahnung qualifizierbar (BGE 8C_61/2011)
**Docket/Reference:** AL.2009.00089
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2009.00089.html

## Full Text

AL.2009.00089
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin K. Meyer
Urteil vom 30. November 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Contrebag AG Treuhand
Zürcherstrasse 5a, Postfach, 5401 Baden
diese substituiert durch Rechtsanwalt Peter Wiederkehr
Badenerstrasse 20, Postfach 24, 8953 Dietikon 1
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.                 A.___, geboren 1972, arbeitete seit dem 3. September 2007 bei der B.___ als kaufmännische Angestellte (Urk. 7/17). Mit Verfügung vom 27. November 2007 des Konkursrichters am Bezirksgericht C.___ wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung des Obergerichts des Kantons C.___ vom 19. Dezember 2007 wurde dem dagegen erhobenen Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt und die Eintragung betreffend Auflösung der Gesellschaft infolge Konkurses im Handelsregister gestrichen. Am 30. Januar 2008 beschloss das Obergericht des Kantons C.___ die Abweisung des Rekurses gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2007 und eröffnete erneut den Konkurs über die B.___ mit Wirkung ab dem 30. Januar 2008 (Urk. 7/2). Am 15. April 2008 stellte die Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung und machte Lohnforderungen gegenüber ihrem früheren Arbeitgeber für die Monate September 2007 bis und mit Dezember 2007 in der Höhe von Fr. 20213.-- geltend (Urk. 7/9). Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/7). Die von der Versicherten durch die Contrebag AG Treuhand, substituiert durch Rechtsanwalt Peter Wiederkehr, dagegen erhobene Einsprache vom 4. September 2008 (Urk. 7/3) wurde mit Einspracheentscheid vom 4. März 2009 abgewiesen (Urk. 7/1 = Urk. 2).
2.                 Dagegen liess die Versicherte am 20. April 2009 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspracheentscheid vom 4. März 2009 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei eine Insolvenzentschädigung gestützt auf den Antrag vom 15./18. April 2008 auszubezahlen (Urk. 1 unter Beilage eines Schreibens der Beschwerdeführerin, Y.___ und Z.___ an die B.___ vom 16. November 2007, Urk. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2009 schloss die Beschwerdegegnerin unter Beilage ihrer Akten auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 und Urk. 7/1-32). Mit Replik vom 5. Oktober 2009 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre Anträge (Urk. 15), was duplicando auch die Beschwerdegegnerin am 8. Dezember 2009 tat (Urk. 21).
3.                 Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Insolvenzentschädigung.
1.2     Die Beschwerdegegnerin verneint einen solchen Anspruch unter Hinweis auf eine Verletzung der Schadenminderungspflicht, da die ausstehenden Lohnforderungen nicht mit genügend Nachdruck, insbesondere nicht mittels schriftlicher Mahnung, verfolgt worden seien (Urk. 2 und Urk. 6).
1.3     Die Beschwerdeführerin hingegen macht gelten, dass es nicht zwingend einer schriftlichen Mahnung bedürfe, um der Schadenminderungspflicht gerecht zu werden. Sie habe in Kenntnis eines für den Arbeitgeber gewinnbringenden bevorstehenden Geschäftsabschlusses, woraus die offenen Lohnforderungen hätten beglichen werden können, eine gewisse Zurückhaltung in der Einforderung ihres Lohnes geübt und ihre weitere Anstellung nicht gefährden wollen. Die ausstehenden Löhne wären überdies gar nicht einbringlich gewesen (Urk. 1 und Urk. 15).
2.
2.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)         gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)         der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)         sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
2.2     Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
3.
3.1         Unbestritten und durch die Akten ausgewiesen ist, dass die Beschwerdeführerin vom 3. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 bei der B.___ als kaufmännische Angestellte tätig war. Gemäss der vorstehend angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung (Erw. 2.2) hat die versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles zu unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Dabei wird zwar nicht vorausgesetzt, dass sie unverzüglich betreibungsrechtlich gegen ihren Arbeitgeber vorgeht; allerdings kann erwartet werden, dass Mahnungen insbesondere aus beweisrechtlichen Gründen wenigstens schriftlich abgefasst werden. So gelten Mahnungen in Schriftform bereits als rechtliche Schritte (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 29. April 2003, C 121/03). Zum Beweis der angeblich mündlich erfolgten Mahnung reichte die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer Beschwerde einzig ein Schreiben an die B.___ vom 16. November 2007 ein, worin sie zusammen mit zwei anderen Arbeitnehmern der B.___ ein angeblich selbentags stattgefundenes Gespräch bestätigt, wonach sie bezüglich ihrer Lohnforderungen für die Monate September und Oktober 2007 insistiert hätten. Des Weiteren sei ihnen versichert worden, dass ein pendentes Immobiliengeschäft bis Ende des Jahres abgeschlossen sein sollte und dann die offenen Lohnforderungen vollumfänglich bezahlt würden. Andernfalls hätten sich die Aktionäre bereit erklärt, den Betrag zur Deckung dieser Lohnausstände der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen (Urk. 3). Bei diesem Schreiben, welches erst mit der Beschwerde zu den Akten gereicht wurde und weder eine Unterschrift der Absender noch des Empfängers trägt, handelt es sich nicht um eine Mahnung oder eine unmissverständliche Geltendmachung der Lohnforderung. Vielmehr findet sich darin gerade ein Einverständnis mit dem weiteren Zuwarten auf die ausstehenden Löhne im Hinblick auf das zu erwartende rettende Immobiliengeschäft. Zu noch weiteren Schritten ist eine versicherte Person im Übrigen gehalten, wenn es sich um grössere Lohnausstände handelt oder sie konkret mit einem Verlust ihrer Lohnforderung rechnen muss. Spätestens im Moment, als vom Bezirksgericht C.___ am 27. November 2007 das erste Mal der Konkurs über die B.___ eröffnet worden war, hätten weitergehende Schritte gegenüber dem Arbeitgeber erfolgen müssen, was indes nicht geschah. Diese Zurückhaltung wird begründet mit dem zu erwartenden Immobiliengeschäft, aus dessen Gewinn die Lohnforderungen hätten gedeckt werden sollen. Hierzu ist zu sagen, dass durch eine schriftliche Mahnung oder eine unmissverständliche Geltendmachung der Lohnforderungen das beabsichtigte Geschäft in keiner Art und Weise gefährdet worden wäre. Dass die Beschwerdeführerin in dieser Situation den für sie nachvollziehbaren Vertröstungen der Arbeitgeberin geglaubt und ausser den angeblich mündlichen Mahnungen nichts weiter unternommen hat, stellt aus Sicht der Arbeitslosenversicherung eine Verletzung der Schadenminderungspflicht dar. Es war der Beschwerdeführerin zwar unbenommen, ihrer damaligen Arbeitnehmerin gegenüber derart viel Vertrauen entgegenzubringen; der daraus entstandene Verlust kann jedoch nicht über die Sozialversicherung abgewendet werden. Zwar trifft es zu, dass die Verletzung der Schadenminderungspflicht im Einzelfall zu beurteilen ist, jedoch bestimmt sich nach objektiven Kriterien, was vom Arbeitnehmer an Nachdruck gegenüber der Arbeitgeberschaft erwartet werden darf. Schliesslich ist das Vorbringen, dass die Lohnausstände vor Abschluss des Immobiliengeschäftes gar nicht einbringlich gewesen wären, nicht zu hören, nachdem gemäss dem Schreiben vom 16. November 2007 (Urk. 3) Aktionäre bereit gewesen wären, den Betrag zur Deckung der Lohnausstände vorzuschiessen.
3.2     Unter Würdigung des gesamten Umstandes des Falles ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Lohnforderungen mit zu wenig Nachdruck durchzusetzen versucht hat.
4.       Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Peter Wiederkehr
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).