# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef0a91a3-15bb-5923-a168-6f7690d63cbc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 19.07.2023 MJ230011-L
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MJ230011-L_2023-07-19.pdf

## Full Text

ZMP 2023 Nr. 8 

Art. 253a Abs. 1 OR; Art. 269 f. OR; Art. 269d Abs. 3 OR; Art. 271 ff. OR; Art. 

273c OR. Einführung von Kündigungsgrundsätzen auf dem Weg der einsei-

tigen Vertragsänderung. Missbräuchlichkeit. Verstoss gegen zwingendes 

Recht. 

Im Parallelfall ZMP 2021 Nr. 13 entschied das Mietgericht in einem nicht ange-

fochtenen Beschluss vom 29. September 2021, dass sich durch die Einführung 

von Grundsätzen zur künftigen Ausübung des Kündigungsrechts via eine einsei-

tige Vertragsänderung der Vermieterin nichts an der materiellen Ausgangslage än-

dert, so dass an einer gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit einer solchen Än-

derung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht. Nachdem es im vorliegen-

den Fall gleich entschieden hatte, zog die Stadt Zürich als Vermieterin den Ent-

scheid ans Obergericht weiter, welches zum Schluss kam, dass sehr wohl ein 

Rechtsschutzinteresse bestehe (Urteil NG220008-O v. 6. Dezember 2022 = ZR 

2023 Nr. 5). Im vorliegenden Rückweisungsverfahren beurteilt das Mietgericht die 

Klage materiell und erklärt die Änderungen für missbräuchlich.  

Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich in gewissen Konstellatio-

nen eine künftige Kündigung als gültig erweist, welche die Beklagte letztlich zur 

Umsetzung ihrer Vermietungsrichtlinien als ultima ratio einzusetzen gedenkt. So-

weit sie aber mit ihrer Vertragsänderungsanzeige der städtischen Verordnung über 

die Grundsätze der Vermietung von Wohnungen VGV unmittelbare Wirkungen 

verleihen oder gar die Überprüfung einer Kündigung nach den Massstäben von 

Art. 271 und 271a OR ausschliessen möchte, ist die angezeigte Vertragsänderung 

nach Auffassung von Miet- und Obergericht missbräuchlich, soweit sie nicht nichtig 

ist, denn eine solche Regelung verstösst gegen Art. 273c OR. In einer Vertrags-

beziehung mit einer schon zuvor sachlich nicht beschränkten Kündigungsfreiheit 

der Vermieterin ist es nicht möglich, mittels Vertragsänderung zusätzliche, unan-

fechtbare Kündigungsgründe zu schaffen. Die umfassende Prüfung der Gültigkeit 

künftiger Kündigungen bleibt deshalb auch vom vorliegenden Entscheid unberührt. 

Gleich verhält es sich nach Auffassung der kantonalen Instanzen mit dem Bestre-

ben der Beklagten, für ihren Immobilienpark durch Datenbeschaffung auf Vorrat 

- 2 - 

zu gläsernen Mieterinnen und Mietern zu kommen. Dafür besteht keine gesetzli-

che Grundlage, denn die Datenbeschaffung ist nur im Einzelfall möglich, eine er-

zwungene Zustimmung der Mieterin zur Datenbearbeitung oder -beschaffung ist 

datenschutzrechtlich unbeachtlich und die Beklagte kann sich eine solche auch 

nicht durch Vertragsgestaltung im Voraus, unter Androhung einer Kündigung oder 

durch eine einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig verschaf-

fen. 

Das Bundesgericht beurteilt hingegen die Belegungsvorschriften ebenso als zu-

lässig wie die weitreichenden Einschränkungen des Gebrauchsrechts, welche die 

Beklagte anstrebt, namentlich die Mindestbelegungsvorschriften, die Einkom-

mensgrenzen und die Beschränkung des Rechts zur Untervermietung. Die Stadt 

Zürich habe ein legitimes Interesse an diesen Beschränkungen und folglich auch 

an der vorgesehenen Datenerhebung, da es «sich um mit öffentlichen Mitteln ver-

billigte Wohneinheiten der öffentlichen Hand» handle (E. 3.3.2, 3.3.3 und 3.3.4). 

Zur Frage, ob sich der Streit um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten 

dreht s. die redaktionellen Anmerkungen zum bundesgerichtlichen Urteil ganz am 

Schluss. 

Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230011-L vom 19. Juli 2023 (OG-Ent-

scheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, González del Campo, Meier; Ge-

richtsschreiberin Schaub): 

«(…) 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1 Die Klägerin, ihr verstorbener Ehemann und die Beklagte schlossen mit Wir-

kung ab dem 1. November 1995 einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfamilien-

haus an der N.-strasse x in Zürich. Nach dem Hinschied des Ehemannes wurde 

der Vertrag im Jahre 2016 auf die Klägerin überschrieben. Mit amtlichem Formular 

vom 21. August 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf dem Formular für Miet-

zinserhöhungen und andere einseitige Mietvertragsänderungen mit, dass ab 1. Ja-

- 3 - 

nuar 2024 die «Zusatzpflichten auf Basis VGV» gelten würden, mithin die Vor-

schriften der von der Beklagten erlassenen Verordnung über die Grundsätze der 

Vermietung von städtischen Wohnungen. In einem Begleitschreiben wies die Be-

klagte darauf hin, dass mit Inkrafttreten der besagten Verordnung Vorschriften hin-

sichtlich des Wohnsitzes, der wirtschaftlichen Verhältnisse, der Untervermietung 

sowie der minimalen Wohnungsbelegung zur Anwendung kämen und dass zur 

Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften die Mieter fortan damit einherge-

hende Informations- und Auskunftspflichten treffen würden. 

Mit Eingabe vom 17. September 2020 (Datum Poststempel) focht die Klägerin die 

Vertragsänderung an und machte das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungs-

behörde des Bezirkes Dielsdorf anhängig. Mangels örtlicher Zuständigkeit trat 

diese mit Beschluss vom 18. September 2020 auf die Klage nicht ein. In der Folge 

reichte die Klägerin in Anwendung von Art. 63 ZPO ihre Eingabe am 26. Septem-

ber 2020 (Datum Poststempel) bei der zuständigen Schlichtungsbehörde in Miet- 

und Pachtsachen des Bezirkes Zürich innert Monatsfrist ein. Anlässlich der 

Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte zwischen den Parteien keine 

Einigung erzielt werden, weshalb mit Beschluss des gleichen Datums die Schlich-

tungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete, welcher von der 

Klägerin innert Frist abgelehnt wurde. Daraufhin wurde der Klägerin mit Beschluss 

vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung erteilt, welche ihr am 5. Juli 2021 zuge-

stellt wurde.  

1.2 Die Klägerin reichte darauf am 2. September 2021 (Poststempel) beim ange-

rufenen Gericht die vorliegende, damals unter der Geschäftsnummer MJ210056-

L geführte Klage sowie die ihr am 5. Juli 2021 zugestellte Klagebewilligung der 

Schlichtungsbehörde Zürich vom 30. Juni 2021 ein.  

Mit Beschluss vom 9. September 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines 

Kostenvorschusses von Fr. 2'640.– angesetzt. Dieser wurde fristgerecht bezahlt. 

Die Prozessleitung wurde im genannten Beschluss dem Mietgerichtspräsidenten 

delegiert. Da ein Parallelverfahren zwischen einer anderen Mietpartei und der Be-

klagten hängig war, in welchem sich die Frage des Rechtsschutzinteresses stellte, 

wurde der Prozess im Einvernehmen mit den Parteien sistiert. Nachdem in einem 

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Parallelverfahren unangefochten entschieden worden war, dass ein Rechtsschutz-

interesse nicht bestehe (MJ210028-L, publ. in ZMP 2021 Nr. 13), wurde den Par-

teien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet. Nachdem die Beklagte eine solche Lö-

sung mit Schreiben vom 23. und 25. November 2021 abgelehnt hatte, wurde das 

Verfahren mit Verfügung vom 25. November 2021 wieder aufgenommen und den 

Parteien anschliessend das rechtliche Gehör zur Frage des Rechtsschutzinteres-

ses gewährt. Daraufhin trat das Gericht mit Beschluss vom 6. April 2022 auf die 

Klage nicht ein. 

Die Beklagte legte dagegen Berufung ein. Mit Urteil vom 6. Dezember 2022 hob 

das Obergericht den zitierten Beschluss des Mietgerichts auf, bejahte das Rechts-

schutzinteresse und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu 

neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Nach-

dem die Rechtsmittelfrist unbenützt verstrichen war, wurde das erstinstanzliche 

Verfahren mit Beschluss vom 7. Februar 2023 fortgesetzt und der Beklagten Frist 

zu einer uneingeschränkten Stellungnahme zur Klage angesetzt. Mit Eingabe vom 

8. Februar 2023 informierte die Klägerin das Gericht über einen Anwaltswechsel. 

Die Stellungnahme der Beklagten ging innert erstreckter Frist mit Datum vom 17. 

März 2023 ein. Mit Verfügung vom 21. März 2023 wurde die Stellungnahme der 

Klägerin zugestellt und die Hauptverhandlung angesetzt, welche schliesslich auf 

den 15. Juni 2023 – gleichzeitig wie im (weiteren) Parallelprozess MJ230012-L – 

terminiert werden konnte. Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als 

spruchreif. 

2. Parteistandpunkte 

2.1 Klägerin  

In der Sache macht die Klägerin in erster Linie geltend, sie stehe mit der Beklagten 

seit 1. November 1995 in einem privatrechtlichen Mietverhältnis zu einem quartier-

üblichen Mietzins, der schon zu Beginn der Vertragsbeziehung um nicht weniger 

als Fr. 1'009.– auf Fr. 2'860.– angehoben worden sei. Für dieses privatrechtliche 

Verhältnis könnten verwaltungsrechtliche Bestimmungen wie die städtische Ver-

ordnung über die Vermietungsgrundsätze VGV von vornherein keine Anwendung 

finden. 

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Die Vertragsänderungsanzeige vom 21. August 2020 habe für die Klägerin 

schwerwiegende Eingriffe in den jahrzehntelangen Vertrag zur Folge und disqua-

lifiziere sie ab 1. Januar 2024 als Mieterin, ohne dass das bislang tadellose Ver-

mieter-Mieter-Verhältnis zwischen den Parteien berücksichtigt werde. Die Be-

klagte verlange von ihr u.a., dass in ihrem 6-Zimmer-Einfamilienhaus mindestens 

fünf Personen leben müssten, eine Person weniger als das Haus Zimmer habe. 

Dazu sei das Haus nicht eingerichtet, eine solche Belegung stelle einen unzumut-

baren Eingriff in ihre Privatsphäre dar und wirke diskriminierend, denn die Klägerin 

wäre so beispielsweise gezwungen, das einzige kleine Badezimmer mit vier frem-

den Personen zu teilen. Auf den Antrag der Klägerin, die Ausnahmeregelung ge-

mäss Art. 14 und 36 des [gestützt auf die VGV ergangenen] Mietreglements des 

Stadtrats auf sie anzuwenden, wonach 15% der Mieterinnen und Mieter die Anfor-

derungen der VGV nicht zu erfüllen bräuchten, sei die Beklagte nicht eingegangen, 

mit dem Argument, VGV und Reglement enthielten verwaltungsinterne Dienstan-

weisungen, die keine direkten Ansprüche der Mietparteien zu begründen vermöch-

ten. Die Beklagte sei folglich nicht gesprächsbereit und es sei klar, dass sie nach 

Inkrafttreten der Vertragsänderung am 1. Januar 2024 der Klägerin kündigen 

werde. 

Die einseitige Vertragsänderung sei unzulässig, denn Art. 269d Abs. 3 OR erlaube 

dem Vermieter keine Vertragsänderungen, mit welchen der Mieter nicht habe rech-

nen müssen oder welche Bestimmungen des Mietvertrages veränderten, die für 

den Mieter für den Abschlusses des Vertrages entscheidend gewesen seien. Sol-

che Änderungen seien dem Mieter nicht zumutbar. Sowohl die Belegungsvor-

schriften als auch die Vorschriften zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, die Pflicht 

zum persönlichen Gebrauch der Sache und auch die Einführung von Informations- 

und Auskunftsrechten der Vermieterin gehörten in diese Kategorie, so dass die 

Klägerin damit nicht habe rechnen müssen. Sie könne und müsse ihre Disqualifi-

kation als Mieterin anfechten, so dass gerichtlich festzustellen sei, dass die neuen 

Vorschriften nichtig respektive missbräuchlich seien. Der Wortlaut der zitierten Be-

stimmung beziehe sich insbesondere auf Fälle, die eine einseitige Veränderung 

des finanziellen Austauschverhältnisses zum Gegenstand hätten, die mithin un-

- 6 - 

mittelbar oder mittelbar mietzinsrelevant seien, wie etwa die Einführung neuer Ne-

benkosten oder der Entzug einer allgemein zugänglichen Fläche. Die vorliegenden 

Änderungen sprengten den bislang von der Praxis akzeptierten Rahmen bei wei-

tem und verlangten von der Klägerin nicht weniger als dass sie akzeptiere, nach 

26 Jahren trotz Erfüllung aller vertraglichen Pflichten ihr angestammtes Heim auf-

zugeben und planwirtschaftlich zwangsweise umquartiert zu werden. Die Beklagte 

versuche mit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen grundlegende Eingriffe in das 

privatrechtliche Synallagma vorzunehmen, die von Art. 269d Abs. 3 OR nicht er-

fasst würden. Werde das geschützt, stünde es künftig Vermietern offen, Mietver-

träge nachträglich komplett neu auszugestalten. 

Die Beklagte habe aber auch die Begründungspflicht nach Art. 269d Abs. 3 OR 

i.V.m. Abs. 2 der genannten Norm verletzt. Eine Begründung im Formular fehle 

gänzlich. Der Ausdruck «Zusatzpflichten gemäss VGV» sei unverständlich und 

darüber hinaus irreführend, denn er suggeriere, dass bereits zuvor «Pflichten ge-

mäss VGV» bestanden hätten. Die Mitteilung mache nicht deutlich, dass es sich 

nicht um harmlose Zusatzpflichten handle, sondern um eine Disqualifizierung der 

Klägerin als Mieterin und ihre Umsiedlung. Der Begründung mangle es an Klarheit 

und Wahrheit. 

Überdies sei die Vertragsänderung klar mit einer Kündigungsandrohung verbun-

den. Dies zeige sich am Beispiel der Unterbelegung, die in Art. 3 Abs. 3 VGV de-

finiert sei. Als Sanktion sehe Art. 5 Abs. 2 VGV nach einem abgelehnten Umsied-

lungsangebot die Kündigung vor. 

Noch einen Schritt weiter gehe die Beklagte, soweit sie sich das Recht heraus-

nehme, die massgeblichen Grössen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen durch 

eine blosse Änderung der VGV einseitig zu verändern. Dies widerspreche der 

Pflicht zur Mitteilung und Begründung jeglicher Vertragsänderung gemäss Art. 

269d Abs. 2 lit. a OR. 

Eventuell seien die angestrebten Anpassungen unzumutbar und damit als miss-

bräuchlich zu erklären. Unter dem Titel «Zusatzpflichten auf Basis VGV» vertusche 

die Beklagte insbesondere, dass mit der Umsiedlungspflicht gemäss Art. 5 VGV 

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ein fundamentaler Eingriff in das Gebrauchsrecht und die Privatsphäre erfolge, 

weil die Klägerin nicht mehr als Witwe und Einzelperson das Objekt mieten könne, 

und zwar obwohl ihr nicht zugemutet werden könne, das Mietobjekt mit fremden 

Mitbewohnern zu teilen, ein Objekt, das dafür wie schon erwähnt auch gar nicht 

geeignet sei. Im ursprünglichen Vertrag seien keine Belegungsvorschriften vor-

handen gewesen. Bei der Vertragsumschreibung nach dem Tode des Ehemanns 

der Klägerin sei die Unterbelegung zwar in einem Begleitschreiben vom 14. No-

vember 2016 erwähnt worden, aber nur als Hinweis, nicht als Verpflichtung. Dass 

sich die Beklagte nun abweichend verhalte und sich bei der Zusicherung, dass die 

Klägerin im Einfamilienhaus verbleibe, nicht mehr behaften lassen wolle, sei wi-

dersprüchlich und missachte den Umstand, dass Änderungen in den familiären 

Verhältnissen nicht zu einer Kündigung führen dürften, soweit in der Unterbele-

gung kein wesentlicher Nachteil liege. Der gleiche Gedanke liege BGE 101 II 125 

zugrunde, der vor einem genossenschaftlichen Hintergrund ergangen sei, und wo 

das Bundesgericht festgehalten habe, die sachliche Rechtfertigung des Anliegens 

der Beklagten und die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machten dieses noch 

nicht zum statutarischen Zweck. Selbst bei Genossenschaften müsse also für die 

Mieter spätestens beim Vertragsabschluss ersichtlich sein, dass eine Unterbele-

gung zur Kündigung führen könne. Vorliegend fehle es daran. Eine Umsiedlungs-

pflicht rechtfertige sich allenfalls bei einer subventionierten Familienwohnung, 

nicht aber im freitragenden Wohnbau. Die Stadt Zürich widerspreche mit ihrem 

Verhalten der bisherigen Erwartung und dem Verständnis gemäss dem bisherigen 

Bleibeversprechen ihrer Liegenschaftenverwaltung, und sie strafe Menschen ab, 

die tüchtig gearbeitet, sparsam gelebt, auf das Alter und für die Familie vorgesorgt 

und den Lebenspartner verloren hätten. Sie verletze damit auch in krasser Weise 

die verfassungsrechtlich garantierte Menschenwürde, das Diskriminierungs- und 

Willkürverbot, den Grundsatz von Treu und Glauben und den Schutz der Pri-

vatsphäre im Sinne von Art. 7-9 und 14 BV. 

Sodann wolle die Beklagte gestützt auf Art. 4 VGV aus den zu guten wirtschaftli-

chen Verhältnissen der betroffenen Mietenden ein Kündigungsrecht ableiten. Ob-

wohl Art. 6 VGV eine Quote von 15% der Mietverhältnisse vorsehe, die diese Vor-

gabe nicht zu erfüllen bräuchten, sei unklar, wie die Quote bestimmt werden solle 

- 8 - 

und welche Mieterinnen und Mieter darunter fielen. Wie erwähnt sei die Beklagte 

auf eine Anfrage der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht eingegangen und 

habe behauptet, die VGV und das Mietreglement stellten nur interne Dienstanwei-

sungen dar, aus welchen die Mietenden keine Rechte ableiten könnten, und zwar 

obwohl die dem Reglement übergeordnete VGV nach der Änderungsmitteilung 

Bestandteil des Mietvertrages werden solle. Hinzu komme, dass die Klägerin we-

gen der Einkommensgrenze von Fr. 230'000.– in Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 

VGV nicht einmal ein Ersatzangebot erwarten könne. Dadurch würden Menschen 

bestraft, die wie vom Staat gewünscht Vermögen geäufnet hätten, um sich im Falle 

einer Pflegebedürftigkeit selber erhalten zu können.  

Gegen die Pflicht zum persönlichen Gebrauch gemäss Seite 2 des Begleitschrei-

bens zur Vertragsänderung sowie Art. 7 VGV habe die Klägerin nichts einzuwen-

den. Sie erwarte aber, dass die Beklagte auf die Einführung verzichte, soweit die 

Bestimmung aufgrund anderer Verfahren als missbräuchlich bezeichnet werde. 

Was die Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 8 VGV und die in diesem 

Zusammenhang stehenden Ermächtigungen an die Beklagte angehe, sich Aus-

künfte selber zu verschaffen, habe die Klägerin keine Einwände, soweit die Daten-

beschaffung notwendig und verhältnismässig sei. Bei Unzulässigkeit der Bestim-

mungen betreffend Unterbelegung und wirtschaftliche Verhältnisse werde das 

Auskunftsrecht ohnehin hinfällig, soweit die Beklagte keine anderen Rechtferti-

gungsgründe vorbringen könne. Abgesehen davon sei die Blankovollmacht gegen-

über Steueramt, Personenmeldeamt und «anderen zuständigen Stellen» gemäss 

Art. 8 Abs. 3 VGV unverhältnismässig. Es seien durchwegs weniger einschnei-

dende Massnahmen denkbar für eine sinnvolle Kontrolle, etwa individuelle und 

spezifische Anfragen an die Mieterin. Angezweifelt werde auch die Konformität mit 

Art. 4 Abs. 5 DSG, welche vor einer Datenbearbeitung eine angemessene Infor-

mation verlange. Steueramt, Personenmeldeamt und die in keiner Weise näher 

bezeichneten weiteren Behörden könnten bei der vorgesehenen Regelung gar 

nicht prüfen, welche Daten sie der Beklagten preisgeben dürften. Abzulehnen sei 

das postulierte Kündigungsrecht im Falle einer Weigerung. 

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Soweit die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren auf ihre Sozialpolitik berufe, 

habe dies in die Änderungsmitteilung gerade keinen Eingang gefunden. Die Be-

klagte habe nur behauptet, es gehe um einheitliche Vermietungsgrundsätze. Auch 

insofern sei die Begründung der Vertragsänderung unzureichend, und die Be-

klagte könne sich wegen Verletzung der Begründungspflicht bzw. der Bindung an 

die Begründung auch materiell nicht auf sozialpolitische Anliegen berufen. Im Üb-

rigen habe das Bundesgericht zwar im Urteil 4A_414/2009 v. 9. Dezember 2009 

in E. 3.2 festgehalten, dass ein soziales statt eigennütziges Ziel eine Kündigung 

nicht zur missbräuchlichen mache. Der vorliegende Fall lasse sich mit dem Präju-

diz aber nicht vergleichen, denn die Klägerin verwende das Mietobjekt als Haupt-

wohnung und Lebensmittelpunkt für sich und als Ort des Zusammenseins mit Fa-

milie und Freunden, besonders mit ihrer Tochter und ihren Enkeln, aber auch mit 

ihrem geistig behinderten Bruder, der dem Haus seelisch verbunden sei und sich 

grösste Sorgen mache, weil seine Schwester ihr Heim verlieren könnte. In der 

Lehre werde der zitierte Entscheid überdies unterschiedlich aufgefasst. Den Auto-

ren, die dem Urteil die Ermöglichung einer sozialpolitisch sinnvollen Umschichtung 

zuschrieben, sei zu widersprechen, denn dies widerspiegle eine utilitaristische An-

schauung und erweise sich insbesondere für ältere Menschen, Witwer und Witwen 

als kaltherzig, materialistisch und menschenverachtend. Solche Personen verlies-

sen sich bei der Bewältigung ihres Alltags auf ihre langjährige Nachbarschaft. Der 

Tod des Ehegatten sei ein grosser Schicksalsschlag. Es sei verfehlt, Witwen und 

Witwer aus angeblich sozialpolitischen Gründen aus ihrem Umfeld zu reissen, nur 

damit der Staat seine statistischen Ziele bezüglich Belegungsdichte einhalten 

könne, mit den damit einhergehenden psychischen Folgen. 

Mit der Vertragsänderung würden auch die Bestimmungen über die Mieterstre-

ckung ausgehebelt, denn wenn die Beklagte sich im Rahmen einer späteren Kün-

digung auf die von ihr diktierten und unangefochten gebliebenen Änderungen we-

sentlicher Vertragsteile berufen könnte, hätte die Klägerin anders als heute keine 

ernstzunehmenden Chancen auf eine Erstreckung mehr. 

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2.2 Beklagte 

Die Beklagte trug zur Hauptsache vor, es sei zwar richtig, dass die Klägerin das 

Mietobjekt soweit bekannt seit dem Tode ihres Ehemannes alleine bewohne, es 

treffe aber nicht zu, dass das 6-Zimmer-Einfamilienhaus nicht für fünf Personen 

als Mietobjekt geeignet sei.  

Die Liegenschaft gehöre zum Segment der nach dem Prinzip der Kostenmiete ver-

mieteten Wohnungen im Sinne von Art. 1 VKW (Verordnung der Stadt Zürich über 

die Kostenmiete stadteigener Wohnungen, LS Stadt Zürich 846.300). Dazu gehör-

ten alle Liegenschaften, welche die Beklagte i.S.v. Art. 2septies ihrer Gemeindeord-

nung (GO, LS 101.100) in der bis 31. Dezember 2021 gültigen bzw. i.S.v. Art. 21 

der aktuellen GO ohne Beanspruchung von Steuergeldern und ohne Gewinnab-

sicht nach dem Prinzip der Kostenmiete zu bewirtschaften habe, die also nicht 

subventioniert seien. Diese Liegenschaften seien auch vom Geltungsbereich der 

VGV erfasst.  

Schon am 18. März 2019 habe die Beklagte die Betroffenen darüber vorinformiert, 

dass der Gemeinderat der Beklagten am 18. Januar 2018 eine neue Verordnung 

über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen beschlossen 

und per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt habe, welche die VGV aus dem Jahre 1995 

ersetze. Die Einführung in die bestehenden Verträge sei dann mit insgesamt rund 

6'200 Formularanzeigen vom 21. August 2020 erfolgt. 

Die Beklagte stütze sich bei der Vermietung schon seit 1926 auf schriftliche Ver-

mietungsgrundsätze. Schon in der alten VGV von 1995 seien ein Verbot des Zweit-

wohnsitzes, die Personenbelegung und das Verhältnis von Einkommen und Höhe 

des Mietzinses als Kriterien erwähnt worden, die im Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses zu beachten gewesen seien. Die ausserordentlich grosse Nachfrage nach den 

auch im nicht subventionierten Bereich günstigen Wohnungen der Beklagten ver-

lange nach einer Bewirtschaftung und nach Verteilungskriterien, welchem Zweck 

die VGV diene. Ziele seien u.a. eine gute soziale Durchmischung der städtischen 

Bevölkerung und die Sorge für die natürlichen Lebensgrundlagen, was bedinge, 

dass die vermietbare Fläche haushälterisch genutzt werde. Die Vorlage geniesse 

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breite Akzeptanz, wie sich aus dem Resultat der Schlussabstimmung im Gemein-

derat vom 18. Januar 2018 von 115:0 ergebe. Ergänzend habe der Stadtrat der 

Beklagten ein Mietreglement erlassen, welches die Einzelheiten regle, welches 

eine verwaltungsinterne Dienstanweisung bilde und per 1. Januar 2019 in Kraft 

getreten sei (LS 846.101). 

Was die neu eingeführten Vertragsbestandteile angehe, treffe es nicht zu, dass 

die betroffene Person bei einem Verstoss gleich mit einer Kündigung rechnen 

müsse, wie die Klägerin dies fälschlicherweise ausführen lasse. Vielmehr habe die 

Beklagte schrittweise und mit Augenmass vorzugehen. So seien bei der Durchset-

zung der Belegungsvorschriften und damit auch bei einer allenfalls erforderlichen 

Kündigung angemessene Fristen vorzusehen. Das Mietreglement sehe in Art. 6 in 

einem ersten Schritt eine ordentliche Duldungsfrist von einem Jahr, bei einem To-

desfall gar von zwei Jahren vor. Könne die Unterbelegung innert der Duldungsfrist 

nicht beseitigt werden, seien nach Art. 7 Abs. 2 des Mietreglements zwei zumut-

bare Ersatzangebote der Beklagten erforderlich. Nur wenn die Mietpartei diese 

ohne wichtige Gründe ablehne, habe sie mit einer Kündigung zu rechnen, wobei 

nach Art. 8 Abs. 1 Mietreglement eine Frist von 12 Monaten zu beachten sei, das 

Vierfache der Frist für eine ordentliche Kündigung gemäss Vertrag. Bei Härtefällen 

wie etwa gesundheitlichen Problemen oder hohem Alter könnten der Wohnungs-

wechsel oder die Kündigung nach Art. 9 Mietreglement aufgeschoben werden. 

Auch in Bezug auf die Vorgaben betreffend wirtschaftliche Verhältnisse sehe das 

Mietreglement ein gut abgestimmtes System vor, welches eine möglichst scho-

nende Umsetzung vorsehe. So dürften nach Art. 6 Abs. 1 VGV 15% der Wohnun-

gen das als angemessen erachtete Verhältnis zwischen massgebendem Einkom-

men und Mietzins verletzen. Solange diese Marke nicht erreicht sei, hätten die 

betroffenen Mietenden keine Sanktionen zu befürchten. Nach Art. 15 Mietregle-

ment werde die Einhaltung der 15%-Grenze mittels automatischer anonymisierter 

Auswertung überprüft und könne erstmals frühestens im Verlaufe des Jahres 2024 

stattfinden. Eine individuelle Überprüfung der Daten erfolge nach Art. 39 Abs. 2 

Mietreglement erst, wenn die Grenze verletzt sei, und auch dann sei die Reihen-

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folge der angegangenen Mietverhältnisse in Art. 16 Mietreglement genau festge-

legt. Eine Kündigung erfolge nur als ultima ratio. Auch die Einführung der Vermie-

tungsgrundsätze sei mit einer Übergangsfrist von rund 3½ Jahren erfolgt. 

Was das Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 2021 angehe, mit welchem diese 

einen Verzicht auf die Einführung der Zusatzpflichten ihr gegenüber verlangt habe, 

habe die Beklagte dies im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass das 

öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vermietungsgrundsätze im nicht 

subventionierten Wohnbau höher zu gewichten sei und dass das Reglement als 

verwaltungsinterne Dienstanweisung den Mietenden keine Rechtsansprüche ver-

mittle. 

Es treffe nicht zu, dass das Mietverhältnis der Klägerin bei der Begründung 1995 

nicht von städtischen Vermietungsgrundsätzen betroffen gewesen sei, auch wenn 

dies im Vertragstext nicht explizit zum Ausdruck komme. Art. 17 lit. b der Allgemei-

nen Bestimmungen zum Mietvertrag enthalte den Passus, dass der Mieter sich 

bereit erkläre, bei Unterbesetzung in ein kleineres Mietobjekt umzuziehen. Es 

könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin als Mieterin disqualifiziert werde. 

Die Vertragsänderung sei für sie bei objektiver Beurteilung auch nicht unzumutbar, 

und die Beklagte habe sich auch bei der Einführung der Vermietungsgrundsätze 

nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Die Tragweite der Anzeige sei bei aufmerk-

samem Studium und unter Berücksichtigung der Voranzeige vom 18. März 2019 

klar und gut verständlich gewesen, wie sich schon aus dem Umstand ergebe, dass 

die Klägerin ihre Rechte problemlos habe wahren und die einseitige Vertragsän-

derung rechtzeitig habe anfechten können. 

Das Mietgericht sei an die Erwägungen des Obergerichts gebunden, wonach es 

sich bei der Änderungsanzeige um eine verbindliche Willenserklärung der Beklag-

ten und nicht nur um eine Absichtserklärung handle.  

Von Art. 269d Abs. 3 OR würden laut Bundesgericht grundsätzlich sämtliche Än-

derungen des Mietvertrags erfasst, welche die Situation des Mieters einseitig ver-

schlechterten. Für das Gestaltungsrecht genüge ein plausibler Grund; die Zumut-

barkeit für den Mieter sei nicht erforderlich, ebenso wenig die Voraussehbarkeit 

- 13 - 

beim Vertragsabschluss. Ob sich die Änderung zum Nachteil des Mieters aus-

wirke, gehöre zur materiellen Missbrauchsprüfung. Nicht erforderlich sei, wie das 

Obergericht richtig ausgeführt habe, dass die Änderung unmittelbar wirke und 

nicht erst auf einen späteren Zeitpunkt. Sie müsse auch nicht mietzinsrelevant 

sein, wie die Klägerin dies fälschlicherweise behaupte. Insbesondere die einge-

führten Belegungsvorschriften und die Regeln über das Verhältnis zwischen Ein-

kommen/anrechenbarem Vermögen und Mietzins wirkten sich zulasten der Kläge-

rin aus. Sie seien nach dem Gesagten zulässig, aber auch notwendig und zudem 

verhältnismässig, weil die Beklagte andernfalls das Mietverhältnis hätte kündigen 

müssen. 

Eine Nichtigkeit liege nicht vor. Die Begründung sei wahr und klar. Nach Vertrau-

ensprinzip ergebe sich aus der Mitteilung deutlich, was Gegenstand der Änderung 

sei und dass diese zur Umsetzung der Vorgaben der VGV erfolge, die das Ziel 

habe, die städtischen Wohnungen nach einheitlichen Grundsätzen zu vermieten 

und zu bewirtschaften. Von einer irreführenden Mitteilung könne keine Rede sein. 

Schon 1995 hätten die damaligen Mieter Kenntnis von den Belegungsvorschriften 

gehabt, welche auch bei der Vermietung ihrer Wohnung zu beachten gewesen 

seien. Unbegründet, um nicht zu sagen an den Haaren herbeigezogen sei das 

Argument, die Anpassung sei nichtig, weil mit ihr eine Kündigung angedroht wor-

den sei. Mitgeteilt worden sei nur, dass eine Kündigung möglich werden könnte, 

falls die Grundsätze der Vermietung verletzt wären bzw. nicht erfüllt werden könn-

ten. Dies stelle keine verpönte Drohung im Sinne von Art. 269d Abs. 2 lit. c OR 

dar. 

Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte mit der Änderung implizit die Formular-

pflicht für künftige Vertragsanpassungen habe abschaffen wollen. Selbstverständ-

lich werde eine Anpassung der VGV der Klägerin wiederum mit amtlichem Formu-

lar mitgeteilt, soweit die Änderung sich zu ihrem Nachteil auswirke. Auch die Best-

immungen über die Erstreckung würden nicht ausgehöhlt, denn für eine Kündi-

gung bleibe die Verwendung des amtlichen Formulars erforderlich, so dass die 

Klägerin in jedem Fall ihre Rechte aus Art. 271 und 272 OR geltend machen 

könne, die nach Art. 273c OR zwingender Natur seien. 

- 14 - 

Die Vertragsänderung sei auch nicht missbräuchlich. Auf das subjektive Empfin-

den der Klägerin komme es nicht an. 

Mit der Einführung der Wohnsitzpflicht und den Belegungsvorschriften wolle die 

Beklagte sicherstellen, dass die von der VGV erfassten Objekte ausschliesslich 

von Personen genutzt würden, die ihren zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in 

der Stadt Zürich hätten. Der Hintergrund sei so einfach wie einleuchtend: Die Be-

klagte wolle den knappen Wohnraum Personen zur Verfügung stellen, die in der 

Stadt lebten und arbeiteten. Die Nutzung als Zweitwohnung oder «pied-à-terre» 

solle ausgeschlossen werden. Ein Verstoss berechtige die Beklagte zur Kündi-

gung ohne weiteres und allein aus diesem Grund. Dass die Beklagte ihre Woh-

nungen an Personen vermieten wolle, welche in der Stadt ihren Lebensmittelpunkt 

hätten, sei plausibel, nachvollziehbar und sachgerecht. Wer vom günstigen Wohn-

raum profitieren wolle, solle auch in der Stadt Zürich leben und zum Leben in der 

Stadt beitragen und z.B. das lokale Gewerbe im Sinne von Art. 15 der Gemeinde-

ordnung (GO) nutzen, die angebotenen Dienstleistungen beanspruchen und nicht 

zuletzt auch die Steuern bezahlen, welche die Finanzierung des städtischen An-

gebots ermöglichten, wie dies die Art. 9 ff. GO vorschreiben würden, insbesondere 

das Gebot zum schonenden Umgang mit den Ressourcen und das Nachhaltig-

keitsgebot nach Art. 10 GO. Es gehe entgegen der Klägerin nicht um einen sozia-

len Rechtfertigungsgrund. Die von der Klägerin nicht kritisierte Pflicht zur persön-

lichen Benützung der Wohnung sei bloss die logische Konsequenz der Wohnsitz-

pflicht. 

Dass ein angemessenes Verhältnis zwischen der Höhe des Mietzinses und der 

wirtschaftlichen Leistungskraft der Mietpartei bestehen müsse, sei mit Blick auf die 

grosse Nachfrage nach preiswertem Wohnraum nicht missbräuchlich. Auf die Zu-

mutbarkeit für die betroffenen Vertragsparteien komme es nicht an. Die Klägerin 

kritisiere zu recht die massgeblichen Verhältniszahlen nicht. 

Was die Informationspflichten und die Auskunftsermächtigung angehe, räume die 

Klägerin das Bedürfnis der Beklagten nach Informationen über die persönlichen 

und wirtschaftlichen Verhältnisse ein, soweit diese mietrechtlich notwendig und 

verhältnismässig seien. Letzteres treffe zu, denn die Beklagte benötige die ent-

sprechenden Angaben zur Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer 

- 15 - 

Mieterinnen und Mieter. Diese liessen sich am einfachsten und zuverlässigsten 

beim Personenmelde- und Steueramt einholen. Die entsprechende Ermächtigung 

sei notwendig, da die Mitarbeitenden der Liegenschaftenverwaltung der Beklagten 

keinen Zugriff auf die Daten der genannten Behörden hätten. Inwieweit dies das 

Datenschutzgesetz verletzen solle, sei der Klageschrift nicht zu entnehmen. Klar 

sei, dass die Beklagte das Recht zur Einholung solcher Daten nicht auf das Da-

tenschutzgesetz stützen könne, sofern sie für die stadtinterne Beschaffung einer 

besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe. Sicher sei, dass die Beklagte mit der 

Einführung dieser Pflichten klare Verhältnisse schaffe, was im Sinne beider Par-

teien sei. Ohne die Daten wäre die Klägerin nicht verpflichtet, Auskunft über ihr 

Einkommen und Vermögen oder ihren Lebensmittelpunkt oder über die entspre-

chenden Angaben für Personen zu erteilen, die mit ihr im selben Haushalt lebten. 

Diese Angaben seien aber für die vorgesehene Prüfung gemäss VGV nötig. Die 

Ermächtigung sei der Auskunftspflicht gleichgesetzt. Es könne nicht missbräuch-

lich sein, wenn die Beklagte Informationen von der Klägerin verlange, um die 

Pflichten derselben gegenüber durchsetzen zu können. Welche weniger ein-

schneidenden Massnahmen tauglich wären, benenne die Klägerin nicht, und sol-

che seien auch nicht erkennbar. 

Entschieden bestritten werde, dass sich die Beklagte als Rechtfertigung für die 

Vertragsänderung auf eine neue Sozialpolitik berufe, was immer darunter zu ver-

stehen sei. Im Vordergrund gestanden seien immer die Gleichbehandlung sämtli-

cher Mieterinnen und Mieter von städtischen Wohnungen und die gerechte Vertei-

lung des knappen Wohnraums und damit Anliegen, die im öffentlichen Interesse 

lägen. 

Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin und ihr Ehemann beim Abschluss des 

Mietvertrages im Jahre 1995 davon hätten ausgehen könne, dass sie im Haus ihre 

Kinder grossziehen und ihren Lebensabend verbringen könnten. Dies sei ihnen 

nie zugesichert worden. 

2.3 Auf diese und die weiteren Argumente der Parteien wird im Rahmen der 

rechtlichen Erörterungen näher einzugehen sein (hinten Ziff. 4), jedoch nur soweit 

jene für den Entscheid von Bedeutung sind. 

- 16 - 

3. Prozessuales 

3.1 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist 

gegeben und im Übrigen unbestritten. 

3.2 Wie schon im Beschluss vom 7. Februar 2023 festgestellt wurde, hat das 

angerufene Gericht im Erstverfahren, wie bei einseitigen Vertragsänderungen 

sonst üblich, eine Reduktion der Gerichtsgebühr um einen Drittel gestützt auf § 4 

Abs. 3 GebV in die Berechnung einbezogen (Streitwertberechnung aufgrund peri-

odischer Leistungen). Dabei hat es allerdings übersehen, dass die übereinstim-

menden Streitwertangaben der Parteien nicht auf einer konkreten periodischen 

Kostengegenüberstellung beruhten, sondern auf einer fiktiven Annahme, die auch 

in den Parallelverfahren unabhängig von der Höhe des Mietzinses und von den 

übrigen Vertragskonditionen getroffen und mit einem Wert von Fr. 30'100.– gleich-

gesetzt wurde. Damit beruht die Streitwertberechnung aber gerade nicht auf peri-

odischen Leistungen, sondern stellt eine Art Pauschale dar. Auf die Konsequenzen 

bezüglich Prozesskosten wurden die Parteien ebenfalls schon im genannten Be-

schluss hingewiesen (näher dazu hinten Ziff. 5). 

3.3 Mit der Rückweisung wird das Verfahren in den Stand versetzt, in welchem 

es sich vor dem Beschluss des Mietgerichts vom 6. April 2022 befand. Dies gilt 

auch für das Novenrecht, denn wenn die vorliegende Klage materiell zu behandeln 

ist, tritt ein Novenschluss wegen der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime 

frühestens bei der (neuerlichen) Spruchreiferklärung der Sache durch die erste 

Instanz ein (Art. 229 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a und Art. 243 Abs. 2 lit. 

c ZPO). 

Das Obergericht nahm zwar eine Rückweisung «zu neuer Entscheidung im Sinne 

der Erwägungen» vor, hielt im Dispositiv aber auch fest, dass die Sache «zur 

Durchführung des Verfahrens» an die Erstinstanz zurückgehe, also zu einer erst-

maligen Entscheidung in der Sache. Ausdrücklich offen liess es die Gültigkeit der 

von der Beklagten angestrebten Vertragsänderung. Dies bedeutet, dass bei der 

materiellen Behandlung der Klage keine Bindung an die rechtlichen Überlegungen 

der Rechtsmittelinstanz besteht, insbesondere nicht bezüglich der Ausführungen 

zur Zulässigkeit von einseitigen Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs. 

- 17 - 

3 OR, welchen beide Instanzen bislang nur im Sinne einer Vorfrage bei der Prü-

fung des Rechtsschutzinteresses getätigt haben. Damit hat diesbezüglich eine um-

fassende Würdigung zu erfolgen. Auf kantonaler Ebene entschieden ist dagegen 

die Frage des Rechtsschutzinteresses, welche von der Zweitinstanz in verbindli-

cher Weise bejaht wurde (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO und dazu BSK ZPO-

SPÜHLER, Art. 318 N 4 f.; DIKE-Komm. ZPO-STEININGER, Art. 318 N 9 f.; REETZ/HIL-

BER in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 318 N 33 f. und N 40 f.).  

Dazu hat das Obergericht festgehalten, bei der Änderungsmitteilung vom 21. Au-

gust 2020 könne «von einer blossen Absichtserklärung der Vermieterin keine 

Rede sein». Zwar hat es dabei fälschlicherweise ausgeführt, auch die Klägerin sei 

von einer verbindlichen Vertragsänderung ausgegangen (a.a.O.; vgl. demgegen-

über die Eingabe der Klägerin vom 14. Dezember 2021, …). Der Tenor der Zweit-

instanz ist dennoch klar, so dass über diese Frage nicht mehr entschieden zu wer-

den braucht: Das Obergericht begründete das bestehende Rechtsschutzinteresse 

gerade damit, dass die Mitteilung vom 21. August 2020 mehr sei als eine blosse 

Absichtserklärung, wie dies letztlich auch die Beklagte sieht. Das Obergericht hat 

dies bei seiner Zusammenfassung explizit festgehalten und das Rechtsschutzin-

teresse der Klägerin nur für die Eventualbegehren gemäss Eingabe vom 14. De-

zember 2021 bejaht.  

Was den Antrag der Beklagten betrifft, das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 

der klägerischen Eingabe vom 14. Dezember 2021 abzuweisen, ist darauf daher 

nicht einzutreten. Ein vernünftiger Zweck eines solchen Vorgehens ist nicht er-

sichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte am genannten Begehren an-

lässlich der Hauptverhandlung nicht festgehalten hat. 

4. Materielle Behandlung der Klage 

4.1 Einseitige Vertragsänderung 

4.1.1 Grundlagen 

Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmög-

lichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens 

zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten 

- 18 - 

Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht 

mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet   oder wenn mit der 

Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Ab-

sätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, 

sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich 

seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen 

(Abs. 3).  

Klar ist, dass Art. 269d Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingendes Recht bildet 

(s. z.B. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 6), im Kontext der Missbrauchsgesetz-

gebung steht und daher die Überprüfung des durch die Änderung geschaffenen 

Austauschverhältnisses der Leistungen unter dem Aspekt der Missbräuchlichkeit 

ermöglicht. Lehre und Rechtsprechung stimmen aber auch darin überein, dass das 

Gesetz die Kriterien für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung nicht 

nennt, insbesondere soweit eine Änderung nicht mietzinsrelevant ist (statt vieler 

BGE 125 III 231 E. 2b). 

Nach Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für 

die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Soweit dem Ge-

setz keine Vorschrift entnommen werden kann, entscheidet das Gericht gestützt 

auf Abs. 2 und 3 der genannten Norm nach – hier nicht vorhandenem – Gewohn-

heitsrecht und formuliert ansonsten eine Regel, die es als Gesetzgeber aufstellen 

würde. Dabei hat es «bewährter Lehre und Überlieferung» zu folgen, mithin der 

Literatur und der Rechtsprechung, soweit sich diese als überzeugend erweisen. 

Nachfolgend soll daher zunächst die Lehre zum Thema dargestellt werden, an-

schliessend die Rechtsprechung. 

4.1.2 Lehrmeinungen 

In der Lehre wird den einseitigen Vertragsänderungen nach Art. 269d Abs. 3 OR 

fast durchs Band eine beschränkte Bedeutung zuerkannt.  

B. ROHRER kritisiert sie als Verstoss gegen das Konsensualprinzip nach den allge-

meinen Regeln für Vertragsänderungen und beruft sich auf ein nicht in der amtli-

chen Sammlung publiziertes Bundesgerichtsurteil vom 28. März 1995 (MRA 5/95, 

S. 256 ff., E. 2b). Sie zuzulassen rechtfertige sich einzig vor dem Hintergrund der 

- 19 - 

Änderungskündigung, die nach dem klassischen System die einzige Alternative 

zur konsensualen Änderung bilde, dem Vermieter jedoch als Folge von Art. 271a 

Abs. 1 lit. b OR untersagt sei (SVIT-Komm. ROHRER B., 4. A., Zürich 2018, Art. 

269d N 66). Unzulässig sei vor diesem Hintergrund der Entzug wesentlicher Be-

fugnisse oder Benutzungsrechte innerhalb eines einheitlichen Mietvertrages. Von 

solchen sei auszugehen, wenn solche Befugnisse für den Entschluss des Mieters 

zum Vertragsabschluss entscheidend gewesen seien wie etwa beim Entzug we-

sentlicher Flächenanteile wie eines Zimmers einer Wohnung oder einer Archivflä-

che bei einem Büro. Hier bleibe dem Vermieter nichts anderes übrig, als das ge-

samte Mietverhältnis zu kündigen (a.a.O., N 68). Zulässig seien auf der anderen 

Seite etwa der Entzug allgemein zugänglicher Flächen wie einer Waschküche, ei-

nes Kellers, Estrichabteils oder Garagenplatzes (a.a.O., N 69). Ein Missbrauch 

könne sich ergeben aus dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wobei 

erhebliche Schmälerungen zu einer Reduktion des Nettomietzinses führen müss-

ten, soweit die Beschränkung nicht auf ein Fehlverhalten des Mieters zurückzu-

führen sei. Unzulässig sei die Einführung neuer Allgemeiner Vertragsbedingun-

gen, die nicht mit dem zwingenden Gesetzesrecht übereinstimmten (a.a.O. N 76). 

Wie bei einer Mietzinserhöhung bestehe eine Begründungspflicht. Die Begrün-

dung müsse zum Ausdruck bringen, warum die Anpassung nicht missbräuchlich 

sei, auch wenn sie sich nicht unbedingt an die Mietzinsgestaltungskriterien anzu-

lehnen brauche. Zu begründen seien namentlich die Auswirkungen der anderen 

einseitigen Vertragsänderung auf die Leistungspflichten des Mieters, also die all-

fällige Kompensation zur Erhaltung des Leistungsgleichgewichtes innerhalb des 

Vertragsgefüges (a.a.O., N 75). 

Ähnlich äussern sich HIGI, WILDISEN und BÜHLMANN, die im Grunde nach wie vor 

der Auffassung sind, die beispielhafte Aufzählung in Art. 269d Abs. 3 OR stecke 

vor dem Hintergrund des Konsensprinzips auch mehr oder weniger den Rahmen 

ab für die vom Gesetz zugelassenen einseitige Anpassungen. Abzulehnen seien 

an sich nicht nur Verstösse gegen zwingendes Recht, sondern entgegen der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung alle nicht mietzins- oder nebenkostenrelevanten 

Änderungen. Art. 269d Abs. 3 OR stehe zwar in Zusammenhang mit dem Verbot 

von Änderungskündigungen nach Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Diese Bestimmung 

- 20 - 

erfasse indessen letztlich jede Pression zur inhaltlichen Änderung des Vertragsre-

gimes durch den Vermieter zulasten des Mieters, weil dieser als sozial schwäche-

rer Vertragspartner u.U. kaum ausreichend in der Lage sei, an den Bindungswir-

kungen des Vertrages festzuhalten. Aus Art. 271a Abs. 1 lit. b OR auf den Gehalt 

von Art. 269d Abs. 3 OR zu schliessen heisse auch, den weiter gehenden Schutz-

gedanken der ersten Bestimmung sowie das Prinzip der Unveränderbarkeit der 

Vertragsbeziehungen zu verkennen. Dieser Auffassung seien das Bundesgericht 

und die Mehrzahl der Autoren allerdings nicht gefolgt (ZK-HIGI/WILDISEN, vor Art. 

269-270e OR N 155 f.). Materiell genüge daher nach der Rechtsprechung die Be-

achtung des Leistungsgleichgewichts gemäss Art. 269a lit. b und 269 OR und des 

allgemeinen Missbrauchsrechts nach Art. 2 ZGB. Erforderlich sei ein plausibler 

bzw. räsonabler Grund für die Vertragsänderung wie etwa der Anstieg von Leis-

tungsabgeltungen des Gemeinwesens oder die Neuorganisation auf Vermieter-

seite, namentlich der Wunsch nach Vereinfachungen z.B. bei Kabelfernsehan-

schlüssen oder beim Gartenunterhalt. Anlass könnten auch die Wünsche anderer 

Mieter sein, die sich der Vermieter zu eigen mache, wie z.B. das Anliegen, die 

Treppenhausreinigung nicht mehr selber besorgen zu müssen (ZK-HIGI/BÜHL-

MANN, Art. 269d N 173 und 175). Soweit WEBER [zu dessen Thesen ganz am 

Schluss der Darstellung der Lehrmeinungen, Anm. d. Ger.] an die Zumutbarkeit 

der Änderung anknüpfen wolle, finde das keine Stütze im materiellen Missbrauchs-

recht. Richtig an dieser Ansicht sei aber wohl, dass ein Missbrauch unzumutbar 

sei. Daraus folge aber nicht zwingend die Richtigkeit des Umkehrschlusses. Die 

a.A. knüpfe im Übrigen vor allem an die Unzumutbarkeit von Teilkündigungen an; 

solche seien aber nicht unzumutbar, sondern ungültig (DIES., Art. 269d OR N 175). 

Generell seien Vertragsänderungsmitteilungen, die unter das Rechtsmissbrauchs-

verbot fielen, per se nichtig. Eine Anfechtung nach Art. 270b OR entfalle daher 

offensichtlich (a.a.O., N 176). Zur Begründungsobliegenheit bemerken die ge-

nannten Autoren, die Begründung könne nach Art. 19 Abs. 1bis VMWG auch in 

einem Begleitschreiben erfolgen, auf welches das Formular verweise (a.a.O., N 

211). Inhaltlich sei darunter die einzelfallbezogene Konkretisierung des dem Ver-

mieter zustehenden Anpassungsrechts zu verstehen, und die Verletzung ziehe die 

Nichtigkeitsfolge nach sich (a.a.O., N 213 und 215 ff. i.V.m. N 117 ff.). 

- 21 - 

Nach OESCHGER/ZAHRADNIK kompensiert die Regelung in Art. 269d Abs. 3 OR  aus 

Sicht des Vermieters das Verbot der Änderungskündigung und ist weit zu verste-

hen, denn sonst könnte der Vermieter versucht sein, das gesamte Mietverhältnis 

zu kündigen statt nur eine Vertragsänderung anzuzeigen, wie dies im Interesse 

des Mieters liege. Dieser sei dadurch in seinen Rechten nicht beschnitten, sondern 

könne die Änderung anfechten. Die Einführung neuer Nebenkosten oder die Ver-

minderung bisheriger Leistungen seien nur Beispiele. Erfasst seien auch Anpas-

sungen, die das Austauschverhältnis nur indirekt beeinflussten, wie etwa der Wi-

derruf einer Zustimmung zur Untermiete. Von Art. 269d Abs. 3 OR angesprochen 

seien alle Änderungen des Austauschverhältnisses der Leistungen. Ob sich eine 

solche zulasten des Mieters auswirke, bedürfe einer materiellen Prüfung (OESCH-

GER/ZAHRADNIK, Mietrecht für die Praxis, 10. A., Zürich 2022, S. 498 f.). Als weitere 

Beispiele nennen die genannten Autoren die Einführung neuer oder Erhöhung bis-

heriger Nebenkosten, die Änderung der Nebenkostenverteilung, die Einführung o-

der Erhöhung einer Sicherheitsleistung, die Unterstellung einer Geschäftsmiete 

unter die Mehrwertsteuer, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel, die 

Einführung neuer Kündigungstermine, den Entzug von Nebenräumen wie Keller-, 

Estrichabteil oder Gartenanteil, die Aufhebung von Hauswarts- oder Gärtnerleis-

tungen, die Einführung neuer AGB, die Änderung der Zahlungsbedingungen beim 

Mietzins und pauschal den Entzug «eines nicht wesentlichen Teils der Mietsache» 

(a.a.O., S. 499 ff.). Den Entzug wesentlicher Teile des Mietobjekts subsumieren 

sie dagegen nicht unter die einseitigen Vertragsänderungen, sondern unter die 

unzulässigen Teilkündigungen. Als Beispiele nennen sie insbesondere den end-

gültigen Entzug eines erheblichen Teils der Mietfläche oder eines für den Mieter 

objektiv oder subjektiv wesentlichen Teils der Wohnung oder des Geschäftsob-

jekts. Hier bleibe dem Vermieter keine andere Wahl als eine Kündigung (a.a.O., 

S. 501 f.). Bezüglich Begründungsobliegenheit wird auf die Erläuterungen zur Miet-

zinserhöhung verwiesen und betont, die Begründung müsse präzise sein (a.a.O., 

S. 502). Die Missbrauchsüberprüfung habe «ausgedehnt» und nach gerichtlichem 

Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen, soweit sich die Krite-

rien von Art. 269 und 269a OR nicht eigneten (a.a.O., S. 503 f.). Anschliessend 

verweisen die genannten Autoren auch auf einen Entscheid des Mietgerichts Zü-

- 22 - 

rich, der für die Zulässigkeit einer Änderung als solche die Kriterien des Kündi-

gungsschutzes nach Art. 271 f. OR für massgeblich erklärte (a.a.O., S. 503 und 

Fn. 318; mp 2018, S. 64 = ZMP 2017 Nr. 8), sowie auf WEBERS Zumutbarkeits-

überlegungen [dazu wie erwähnt ganz am Ende des vorliegenden Abschnitts]. Im 

Zweifel sei eine Änderung gestützt auf den Grundsatz der Vertragstreue abzu-

lehnen (a.a.O., S. 504). 

BLUMER äussert sich zum Thema der einseitigen Vertragsänderung nur im Kontext 

der Kündigung und erläutert, eine Teilkündigung sei nur in ganz seltenen Ausnah-

mefällen denkbar, wenn das Mietverhältnis mehrere Sachen beschlage, für die 

separate, aber zusammenhängende Mietverträge bestünden, oder wenn die Par-

teien hierüber eine besondere Abrede getroffen hätten. Eine Form von Teilkündi-

gung könne im Recht des Vermieters gesehen werden, in engen Grenzen eine 

einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR und 270b Abs. 2 OR durch-

zusetzen, etwa indem er die Nutzung von nicht wesentlichen Teilen des Mietob-

jekts wie eines Estrichs oder Kellerabteils beschränke. Im Übrigen bilde das Miet-

verhältnis ein unveränderliches Ganzes, welches nicht durch eine Teilkündigung 

einseitig modifiziert werden könne (BLUMER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. 

VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge (Miete/Pacht), Basel 2012, S. 240, Rz. 793 

f.). 

ZIHLMANN weist auf die rudimentäre gesetzliche Regelung der anderen einseitigen 

Vertragsänderung hin, welche nur die Formular- und Begründungspflicht zum Ge-

genstand habe. Materielles Beurteilungskriterium seien die Art. 269 und 269a OR, 

soweit die Vertragsänderung wirtschaftlich wie eine Mietzinserhöhung wirke, was 

zutreffe für den Fall, dass der Mieter einen Nebenraum wie einen Keller- oder Est-

richraum oder eine Mansarde abzugeben habe oder dass neue Nebenkosten ein-

geführt werden sollten. Im Falle eines Eingriffs in die Benützbarkeit des Mietobjek-

tes in Form einer Verkleinerung oder einer Benützungsbeschränkung sei unab-

hängig von der Frage der Angemessenheit des Mietzinses auch jene der Zumut-

barkeit i.S.v. Art. 260 OR zu prüfen. Bei anderen Schmälerungen der Rechtsstel-

lung des Mieters wie z.B. der Herabsetzung einer festen dreijährigen Mietdauer 

auf ein Jahr oder einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit werde es nicht 

möglich sein, sie nach den Kriterien des zulässigen Mietzinses zu beurteilen. Hier 

- 23 - 

werde grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Änderung, falls sie nicht 

gegen zwingendes Recht verstosse, zulässig sei, soweit dem nicht Art. 2 oder 27 

f. ZGB Schranken setzten. Wegen der Vielzahl der zwingenden Bestimmungen im 

Mietrecht sei es möglich, dass durch nachträgliche Vertragsänderungen entste-

hende Gesetzesverstösse auf dem Weg über die Anfechtung im Sinne von 

Art. 270b OR einer richterlichen Beurteilung unterzogen würden, obwohl genau 

genommen nicht Fälle der Anfechtbarkeit, sondern infolge Verstosses gegen zwin-

gendes Recht solche der Nichtigkeit vorliegen würden (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 

2. A., Zürich 1995, S. 142 f.). 

MARCHAND zählt zunächst als Anwendungsfälle von Art. 269d Abs. 3 OR neben 

den im Gesetz genannten die Anpassung der Zahlungstermine, eine Neuvertei-

lung der Nebenkosten, die Veränderung der Vertragsdauer oder der Kündigungs-

bestimmungen und den Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete auf und ver-

weist dann auf die Ansicht des Bundesgerichts in BGE 125 III 231, dass jede Än-

derung der Austauschbeziehung zwischen Vermieter und Mieter als Anpassung 

im Sinne der zit. Bestimmung zu erachten sei. Eine neutrale Modifikation, welche 

nicht «spécialement dans l'interêt du bailleur ni au détriment du locataire» liege, 

falle im Prinzip nicht unter die Norm. Es müsse aber von einer starken Vermutung 

ausgegangen werden, dass de facto eine Begünstigung des Vermieters und Be-

nachteiligung des Mieters vorliege, so dass Art. 269d OR im Zweifel Anwendung 

finde, zumal das Anfechtungsverfahren es just erlaube herauszufinden, ob dem so 

sei (CPra Bail-MARCHAND, 2. A., Basel 2017, Art. 269d CO N 11 ff.). Nehme der 

Vermieter einseitig einen objektiv wesentlichen Teil der gemieteten Sache zurück, 

liege keine Vertragsänderung zuungunsten des Mieter vor; vielmehr sei eine Kün-

digung unumgänglich, die den entsprechenden Formerfordernissen und Anfech-

tungsmöglichkeiten unterliege. Der Entzug einer Nebensache (objet accessoire), 

z.B. eines gestützt auf einen separaten Vertrag hinzugemieteten Parkplatzes i.S.v. 

Art. 253a OR, könne als Vertragsanpassung gesehen werden, die Art. 269d Abs. 

3 OR unterliege. Das Bundesgericht lasse hier aber auch eine Kündigung betref-

fend Nebensache unabhängig vom Vertrag über die Hauptsache zu (a.a.O., N 13 

und 15). Bei Änderungen an der Sache durch den Vermieter nach Art. 260 OR 

kämen die Regeln von Art. 269d Abs. 3 OR zur Anwendung, wenn die baulichen 

- 24 - 

Massnahmen zum dauerhaften Entzug eines nicht wesentlichen Teils der Sache 

führten. Bei einem wesentlichen Teil sei dagegen eine Kündigung erforderlich 

(a.a.O. N 14). Zur Begründungsobliegenheit führt der zit. Autor aus, ein Begleit-

schreiben genüge grundsätzlich und es sei nach Vertrauensprinzip zu entschei-

den, was der Mieter unter den angegebenen Gründen aufgrund der gesamten Um-

stände habe verstehen können. Ein übertriebener Formalismus sei abzulehnen 

(a.a.O., N 23, 25 und 37). 

Im gleichen Werk äussert sich auch AUBERT zum Thema, und zwar im Kontext der 

baulichen Veränderungen durch den Vermieter nach Art. 260 OR: Hätten diese 

eine untergeordnete Schmälerung der Mietsache oder des Gebrauchsrechts zur 

Folge, sei eine Mitteilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erforderlich. Solle dem Mieter 

hingegen ein essentieller Teil der Sache oder der Gebrauchsbefugnis entzogen 

werden, bleibe dem Vermieter wegen des Verbots von Teilkündigungen nur die 

Kündigung des gesamten Vertrages, gegen welche der Mieter nach Art. 271 f. OR 

vorgehen könne (CPra Bail-AUBERT, Art. 260 N 11 und 18 ff.). 

VISCHER bezeichnet Art. 269d Abs. 3 OR in seiner Besprechung zum Bundesge-

richtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 als «seltsames Tier im Zoo des Obli-

gationenrechts». Die Bestimmung stelle ein einseitiges Vertragsänderungsrecht 

des Vermieters dar, obwohl dieser allgemein als stärkere und weniger schutzwür-

dige Partei im Mietvertragsrecht angesehen werde (AJP 2021, S. 1044 ff., 1045 

f.). Daher sei es nicht verwunderlich, dass sich die Lehre mit der Auslegung vor 

dem Hintergrund des Konsensprinzips gemäss Allgemeinem Teil des Obligatio-

nenrechts schwer tue. Die Norm mildere allerdings den mit dem Ausschluss des 

Änderungskündigungsrechts verbundenen schweren Eingriff in die Vertragsfrei-

heit des Vermieters etwas ab. Sie erfasse nur einseitige Änderungen zulasten des 

Mieters, ob sich die betroffene Klausel nun im Vertrag selber, in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen oder in einer Hausordnung finde. Die Änderung zulasten des 

Mieters sei Tatbestandsmerkmal. Ob dies der Fall sei, sei daher entgegen der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst im Rahmen der Missbrauchsprü-

fung relevant (a.a.O., S. 1043 u.). Was als Änderung zulasten des Mieters zu be-

trachten sei, sei offen und im Einzelfall auch schwierig zu klären. Dabei sei eine 

- 25 - 

Gegenüberstellung und Bewertung der Änderungen notwendig und auch eine all-

fällige Kompensation etwa durch eine Mietzinsreduktion zu berücksichtigen. Er-

gebe sich unter dem Strich eine Verschlechterung, greife Art. 269d Abs. 3 OR. Die 

im Gesetz erwähnte Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung der 

bisherigen Leistungen seien daher nur Beispiele. Der Begriff der Änderung sei weit 

auszulegen. Keine Rolle spiele, ob ein Teil des Mietgegenstandes mit ausschliess-

lichem Benutzungsrecht des Mieters betroffen sei, etwa ein ausschliesslich dem 

Mieter dienender Gartenteil zur Anlegung eines Gemüsebeets oder ein Parkplatz 

unter einem Vordach, oder ob die Änderung allgemein benutzte Einrichtungen be-

schlage wie ein Garten, Vorplatz, Treppenhaus, eine Waschküche oder ein Tro-

ckenraum. Ebenso irrelevant sei, ob die Änderung geringfügig sei oder einen 

Punkt betreffe, der für den Vertragsschluss wesentlich gewesen sei (a.a.O., S. 

1047). Wie die Missbrauchsprüfung zu erfolgen habe, sage das Gesetz nicht. Das 

Bundesgericht verweise auf das Missbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB. Zu präzisie-

ren sei, dass die Missbrauchsprüfung nur nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erfolgen habe, 

nicht nach Abs. 1. Das Gericht habe regelbildend vorzugehen i.S. von Art. 1 Abs. 

2 und Art. 4 ZGB. Dabei spiele eine Rolle, wie schwer die Änderung sei bzw. wie 

schwer sie den Mieter treffe und ob dieser den Grund für die Anpassung gesetzt 

habe, etwa durch eine Pflichtverletzung nach Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Relevant 

sei auch, ob sich die Verhältnisse seit dem Vertragsschluss verändert hätten, wo-

bei die Veränderung nicht das für die Anwendung der clausula rebus sic stantibus 

erforderliche Ausmass erreichen müsse. Ein Missbrauch liege auch vor, wenn aus 

der Änderung ein missbräuchlicher Mietzins nach Art. 269 f. OR resultiere. Zu be-

achten seien auch die Schranken des zwingenden Rechts. Was die Parteien auf-

grund von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR nicht gültig vereinbaren könnten, 

sei missbräuchlich, also etwa ein totales Verbot des Musizierens, abgesehen viel-

leicht von Instrumenten wie Schlagzeug oder Trompete, nicht aber eine vernünf-

tige Einschränkung des Musizierens (a.a.O., S. 1048). Das besprochene Urteil rufe 

auch in Erinnerung, dass die Vertragsparteien im Mietrecht den Vertragsgegen-

stand, hier die Mietwohnung und deren Gebrauch, vertraglich frei bestimmen 

könnten, so dass es keinen vom Parteiwillen unabhängig bestimmten Gebrauch 

einer Wohnung gebe. Diesen zu bestimmen, sei Sache der Parteien, im Falle einer 

Änderung nach Art. 269d Abs. 3 OR daher des Vermieters (a.a.O., S. 1049). Bei 

- 26 - 

seinen einleitenden Ausführungen weist der zit. Autor auch auf BGer 4A_425/2019 

vom 11. November 2019 hin, wo das Bundesgericht die Änderungen aufgrund der 

Einführung eines neuen Vermietungsreglements der Stadt Genf materiell als Än-

derungskündigung und daher den Art. 271 und 271a OR unterstehend betrachtet 

habe (a.a.O., S. 1046, Fn. 14) 

LACHAT/BOHNET zufolge ist der Anwendungskreis von Art. 269d Abs. 3 OR eben-

falls weit zu ziehen, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Modifikation des Ver-

trages nicht auf eine Teilkündigung hinauslaufen dürfe (CR CO I-LACHAT/BOHNET, 

3. A., Basel 2021, Art. 269d N 5a, sowie Art. 260 N 2). Sei dies nicht der Fall, 

überprüfe das Gericht im Falle einer Anfechtung gestützt auf Art. 269 f. OR das 

Leistungsgleichgewicht. Wo die Änderung nicht in Geld quantifiziert werden könne, 

sei nach Billigkeit und unter Abwägung der Interessen sowie Beachtung des 

Grundsatzes von Treu und Glauben sowie unter Wahrung der im Wesentlichen 

zwingenden Regelung des Achten Titels des OR zu fragen, ob die Änderung dem 

Mieter vernünftigerweise auferlegt werden könne (a.a.O., Art. 269d N 5b). Als Bei-

spiele nennen die zit. Autoren neben den im Gesetz erwähnten Fällen den Entzug 

eines Nebenraums wie eines Kellers, Parkplatzes, Estrichs oder des Mitbenüt-

zungsrechts an einem gemeinschaftlichen Raum, die Einführung einer Index- oder 

Staffelungsklausel beim Mietzins, den Entzug einer Untermietbewilligung, die Än-

derungsklausel, mit welcher der Vermieter nachträglich versucht, sich die Rechte 

an der Marke für die von den Mietern im Mietobjekt betriebene Bar anzueignen 

(mit Verweis auf BGer 4A_36/2018 vom 1. März 2018), die Einführung oder Erhö-

hung von Sicherheiten und, unter Bezug auf einen Genfer Entscheid, die Einfüh-

rung eines neuen Gemeindereglements betreffend Vermietung von Wohnungen 

mit Sozialcharakter (CdB 2020, S. 138 [Anm. d. Ger.: Dabei handelt es sich um 

den gleichen Fall, der später zum von VISCHER referenzierten Bundesgerichtsurteil 

4A_425/2019 vom 11. November 2019 führte, wo das Bundesgericht auf eine Be-

schwerde in Zivilsachen gegen das von LACHAT/BOHNET angesprochene Urteil der 

Chambre des baux et loyers de la Cour de justice vom 1. Juli 2019 nicht eintrat, 

da es dieser mangels einer echten Vertragsänderung oder einer bereits ausge-

sprochenen Kündigung an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlte. Darauf 

- 27 - 

ist zurückzukommen.]). Die Begründung des Vermieters auf dem amtlichen For-

mular oder in einem Begleitschreiben muss laut LACHAT/BOHNET wie bei den Miet-

zinserhöhungen so klar sein, dass der Mieter die Tragweite und Rechtfertigung der 

Änderung leicht verstehen und von seinem Anfechtungsrecht wirksam Gebrauch 

machen kann. Floskelhafte Angaben («l'usage de motivations 'passe-partout'») 

genügten nicht, wobei eine Haupt- und Eventualbegründung zu akzeptieren sei 

(a.a.O., N 10). 

LACHAT/GROBET THORENS betrachten die Möglichkeit der einseitigen Vertragsän-

derung ebenfalls als Korrelat zum Verbot der Änderungskündigung durch den Ver-

mieter (LACHAT/GROBET THORENS, Le bail à loyer, Lausanne 2019, S. 707). Art. 

269d Abs. 3 OR sei von der Ausnahmebestimmung für den subventionierten 

Wohnbau (Art. 253b Abs. 3 OR) nicht erfasst und daher auch in diesem Bereich 

anwendbar, wie Art. 2 Abs. 2 VMWG präzisiere (a.a.O., S. 708). Weder das Gesetz 

noch die VMWG definierten jedoch die andere einseitige Vertragsänderung. Das 

Bundesgericht gehe weiter als HIGI und verstehe darunter jede Veränderung der 

Beziehung zwischen Vermieter und Mieter. Dies dränge sich auch auf, denn sonst 

schaffe man für den Vermieter einen Anreiz zur Kündigung des Mietvertrages. Der 

Mieter habe daraus keinen Nachteil, denn er könne die Änderung anfechten. Dass 

im Gesetz von einer Änderung zu Lasten des Mieters die Rede sei, sei nicht un-

bedingt als Teil der Definition zu verstehen, sondern als relative Bedingung, die 

bei der gerichtlichen Beurteilung der Anfechtung zu würdigen sei (a.a.O., S. 709). 

Es seien drei Kategorien von Änderungen zu unterscheiden: Zunächst könnten 

dem Mieter Mehrleistungen abverlangt werden wie bei der Einführung oder Erhö-

hung von Nebenkosten oder Sicherheiten oder aber bei der Einführung einer In-

dex- oder Staffelungsklausel. Sodann könne es um Minderleistungen des Vermie-

ters gehen wie etwa die Beschränkung der Nutzung von Gemeinschafts- oder Ne-

benräumen oder eines Gartenanteils, die Beendigung von Hauswartungs- oder 

Gärtnerleistungen oder den Entzug eines nicht essentiellen Teils der Mietsache. 

Gehe es um einen essentiellen Teil, liege dagegen eine nichtige Teilkündigung vor 

(a.a.O., S. 710 und Fn. 19). Endlich seien auch nicht in Geld zu schätzende dau-

erhafte Anpassungen denkbar wie die Änderung der Kündigungsfristen und -ter-

- 28 - 

mine oder der Vertragsdauer oder die Einführung neuer Allgemeiner Geschäfts-

bedingungen, der Entzug einer Untermietbewilligung, die Änderung der Zahlungs-

termine oder die Aneignung einer Marke des Mieters. Nicht unter die Bestimmung 

fielen vom Vermieter angestrebte Anpassungen (prétentions), welche für den Mie-

ter Auswirkungen analog einer Kündigung hätten wie beim Entzug eines wesentli-

chen Teils der Mietfläche oder wichtiger Räume (pièces vitales) der Sache. Hier 

sei der Vermieter zur Kündigung gezwungen, ebenso bei baulichen Veränderun-

gen nach Art. 260 OR, die eine entsprechende Wirkung hätten (a.a.O., S. 710 ff.). 

Die Begründung der Änderungen genüge den gesetzlichen Anforderungen nur, 

wenn sie dem Mieter die Tragweite und Gründe der Änderung klar mache (a.a.O., 

S. 712 ff.). Beim Prüfungsmassstab verfolgen die genannten Autoren den gleichen 

Ansatz wie schon LACHAT/BOHNET im Commentaire Romand (a.a.O., S. 714 ff.; 

s.o.), wobei sie mit dem Zitat in Fn. 36 klar machen, dass sie keinen Unterschied 

sehen zwischen der nach ihnen entscheidenden Frage, ob dem Mieter die Ände-

rung «peut être raisonnablement imposée» einerseits und dem Kriterium der rä-

sonablen Gründe bei HIGI sowie demjenigen der Zumutbarkeit bei WEBER ande-

rerseits. Zu wahren seien in jedem Fall die zwingenden Gesetzesbestimmungen 

und der Grundsatz von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB. Ein Entzug 

eines Kellers oder Gartenteils sei etwa zulässig, wenn dies für die Zwecke des 

Vermieters nötig     oder nützlich sei oder wenn dem Mieter ein Ersatz oder eine 

Mietzinsreduktion angeboten werde. Beim Entzug einer Bewilligung der Unter-

miete müsse nachträglich ein Verweigerungsgrund nach Art. 262 Abs. 2 OR auf-

getreten sein. Umgekehrt könne etwa die Einführung zusätzlicher Kündigungster-

mine nicht als schmerzhaft taxiert werden und sei auch ohne Verwendung des 

amtlichen Formulars konsensual möglich (a.a.O., S. 714 ff.). Die Änderung sei 

nichtig, wenn sie den formellen Anforderungen nicht genüge oder wenn sie ein 

Element des Vertrages betreffe, welches nicht einseitig verändert werden könne, 

etwa beim Entzug eines wesentlichen Teils des Mietobjekts (a.a.O., S. 716). 

Nach HULLIGER/HEINRICH ermöglicht Art. 269d Abs. 3 OR dem Vermieter, Vertrags-

änderungen anzuzeigen, ohne dass er zu einer verpönten Änderungskündigung 

schreiten muss. Diesem Zweck entsprechend sei der Begriff weit zu fassen und 

- 29 - 

auf jede Änderung zu beziehen, welche die Gebrauchsrechte des Mieters in ir-

gendeiner Weise schmälere, wie etwa beim Entzug der Bewilligung zur Unter-

miete, oder durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen ver-

ändert werden könne. Die Norm stehe auch für mittelbar mietzinsrelevante Ände-

rungen zur Verfügung. Aufgrund des Normzwecks sei im Falle einer Anfechtung 

des Mieters eine ausgedehnte Missbrauchsüberprüfung vorzunehmen, die sich 

nicht nur auf einen missbräuchlichen Ertrag beschränken könne, sondern sich bei 

einem Entzug eines unwesentlichen Teils der Mietsache auch auf Art. 271 ff. OR 

zu stützen habe. Gehe es nicht um einen teilweisen Entzug der Sache, habe der 

Vermieter einen plausiblen Grund anzugeben oder ein schützenswertes Interesse 

darzutun. Bei einer Erhöhung der Sicherheitsleistung müsse er beispielweise dar-

legen, dass dies aufgrund einer schleppenden Zahlungsweise oder anderer nach-

vollziehbarer Umstände gerechtfertigt sei. Die einseitige Vertragsänderung sei ab-

zugrenzen von der Teilkündigung, mithin vom Entzug objektiv oder subjektiv we-

sentlicher Teile der Sache wie etwa beim Entzug eines Zimmers einer Vierzimmer-

wohnung, beim Entzug von Kundenparkplätzen, auf die ein Geschäftsmieter an-

gewiesen sei, oder beim Entzug der Rasenfläche einer Gartenwohnung. Das Bun-

desgericht teile diese Auffassung allerdings nur bezüglich objektiv wesentlicher 

Teile der Sache. Art. 269d Abs. 3 OR beziehe sich damit nur auf den Entzug un-

wesentlicher Teile, insbesondere von Nebenräumen, etwa eines Kellerabteils, Ve-

loraums oder einer Waschküche. Eine Teilkündigung sei dagegen unwirksam, so 

dass der Vermieter das Mietverhältnis als Ganzes kündigen müsse und der Mieter 

die Rechte nach Art. 271 ff. OR wahrnehmen könne (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. 

A., Zürich 2016, Art. 269d OR N 8). 

Gemäss WEBER schliesslich sind einseitige Vertragsänderungen des Vermieters 

zulasten des Mieters den Regeln für Mietzinserhöhungen unterstellt, um eine Än-

derungskündigung zu verhindern (BSK OR I-WEBER, 7. A., Basel 2020, Art. 269d 

N 10). Ermöglicht werden sollten nach Art. 269d Abs. 3 OR namentlich die Einfüh-

rung neuer Nebenkosten und die Verminderung bisheriger Leistungen, die sich 

wie eine Mietzinserhöhung auswirkten und daher analog zu diesen überprüft wer-

den könnten. Ansonsten sei unklar, welche Änderungen materiell zulässig seien. 

- 30 - 

Mittlerweile zu recht aufgegeben worden sei die im SVIT-Kommentar in der 1. Auf-

lage und bei LACHAT/STOLL (Mietrecht für die Praxis) in der 3. Auflage unmittelbar 

nach der Schaffung des geltenden Mietrechts 1990 noch übereinstimmend vertre-

tene Auffassung, jegliche Leistungsverminderung sei auf dem Wege von Art. 269d 

Abs. 3 OR voraussetzungslos möglich und nur die Angemessenheit des Mietzin-

ses nach der Änderung sei gerichtlich überprüfbar. HIGI werde oft insoweit miss-

verstanden, als auch er nicht einfach jede Anpassung für möglich halte, sondern 

seit je her die Auffassung vertreten habe, die Bestimmung sei restriktiv auszulegen 

und erlaube insbesondere keine Vertragsänderungen, die im Ergebnis auf eine 

Teilkündigung hinausliefen (a.a.O., N 11). Analog zu Art. 260 OR sei auf die Zu-

mutbarkeit einer Änderung abzustellen; entsprechend seien nur untergeordnete 

Leistungsschmälerungen möglich. Das Mietverhältnis dürfe nicht gekündigt sein 

und die Änderung müsse sich auf sachliche Gründe stützen können. Zu fragen sei, 

ob die Mietsache ohne den entzogenen Teil noch vernünftig genutzt werden 

könne, wie dies das Bundesgericht in BGE 137 III 123 E. 2.2 und 2.3 explizit ent-

schieden habe (als es um die Frage ging, ob der Vermieter auch den Vertrag über 

die Hauptsache kündigen kann, wenn der Mieter nur mit dem Mietzins für eine im 

Sinne von Art. 253a Abs. 2 OR mitvermietete Sache in Zahlungsrückstand gerät). 

Da Art. 269d Abs. 3 OR an die Stelle des ordentlichen und unteilbaren Kündi-

gungsrechts trete, dürfe eine Änderung nach inzwischen einhelliger Lehre nicht zu 

einer unzulässigen Teilkündigung führen. Könne der Vermieter auf die Nutzung 

eines wesentlichen Teils der Sache nicht verzichten, habe er das ganze Mietver-

hältnis zu kündigen unter Wahrung des Kündigungsschutzes des Mieters (a.a.O., 

N 11). Bei einer zulässigen Änderung habe der Mieter grundsätzlich Anspruch auf 

eine angemessene Mietzinssenkung, soweit er nicht für die Leistungsschmälerung 

verantwortlich sei. Zur Begründungspflicht gelte das Gleiche wie bei Mietzinserhö-

hungen, wobei es das Bundesgericht mit dem Erfordernis einer klaren Begründung 

streng nehme (a.a.O., N 12). Bei den allgemeinen Hinweisen zur Begründungs-

pflicht fordert WEBER eine Anwendung mit Augenmass, was etwa Eventualbegrün-

dungen angeht (a.a.O., N 3) und wendet sich im Zweifel gegen die bisweilen sehr 

weit reichende Nichtigkeitsfolge, und zwar durch Auslegung und Berücksichtigung 

der Kenntnisse der Parteien (a.a.O., N 7b).  

- 31 - 

4.1.3 Rechtsprechung 

a)  Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den «anderen einseitigen Ver-

tragsänderungen» ist nicht mehr so spärlich wie noch vor wenigen Jahren. In BGE 

125 III 231 nahm das Bundesgericht erstmals näher dazu Stellung. Im Kern ging 

es allerdings dort nicht, zumindest nicht direkt, um die Anwendung der Norm, denn 

strittig war die Kündigung von Parkplätzen in einer Einstellgarage, die separat ver-

mietet worden waren, wenn auch im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR in Zusammen-

hang mit Wohnungsmietverträgen. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid 

der Vorinstanzen, wonach solche Mietverträge trotz der Erstreckung des Geltungs-

bereichs der Normen für Wohn- oder Geschäftsräumen auf solche Nebensachen 

ein eigenständiges rechtliches Schicksal haben können, so dass die Verträge dar-

über unabhängig von denjenigen über die Hauptsache gekündigt werden könnten. 

Es stellte dabei einen Bezug zu Art. 269d Abs. 3 OR her und erwog, dem Zusam-

menhang zwischen Haupt- und Nebensache könne dadurch Rechnung getragen 

werden, dass im Kündigungsschutzverfahren betr. Nebensache neben der Miss-

bräuchlichkeit der Kündigung im gleichen Verfahren auch überprüft werden könne, 

ob das durch die Kündigung resultierende Austauschverhältnis bei den nicht ge-

kündigten übrigen Verträgen zu einem missbräuchlichen Mietzins führe oder nicht 

(a.a.O., E. 3c). Schon damals wurde festgehalten, dass Art. 269d Abs. 3 OR die 

Kriterien nicht nennt, nach denen die Zulässigkeit anderer einseitiger Vertragsän-

derungen zu prüfen seien. In der Literatur würden zu diesen Änderungen der Ent-

zug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie Waschküche o-

der Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten 

Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet. Als unstatthaft 

werde dagegen bisweilen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts 

ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu ei-

ner unzumutbaren Teilkündigung führen dürfe und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine 

Änderungskündigung gerade verhindert werden solle (a.a.O., E. 3a, mit Verweis 

auf BSK OR I-WEBER/ZIHLMANN, 2. A., Basel 1996, Art. 269d N 11; SVIT-Kommen-

tar [damals noch ohne Autorenangabe bez. der kommentierten Bestimmung], 2. 

A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60). Aus dem gleichen Grund werde weitergehend 

die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d 

- 32 - 

OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei 

um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hin-

auslaufe (mit Verweis auf ZK-HIGI, 4. A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60 und 

DERS., 4. A., Zürich 1995, N 96 vor Art. 266-266o OR). Art. 269d OR gehöre indes-

sen in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchli-

chen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei 

der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort 

für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgesehene formelle Vor-

gehen eröffne dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu las-

sen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich sei. Wie es sich damit 

verhalte, ergebe sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung im Verfahren. Der 

Geltungsbereich von Art. 269d OR könne deshalb entgegen HIGI (a.a.O., Art. 269d 

OR N 49 ff.) nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt wer-

den, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters 

veränderten. Ob sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirke, sei vielmehr 

Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehöre zur Missbrauchs-

prüfung. In BGE 125 III 62 E. 2b sei Art. 269d Abs. 3 OR auch auf den Entzug 

einer Bewilligung zur Untervermietung angewendet worden, obwohl eine solche 

das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermöge. Der Anwendungs-

bereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR sei demnach weit zu fassen. Grund-

sätzlich seien sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das 

bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert 

werden könne. Dafür spreche schon der sachliche Zusammenhang von Art. 269d 

OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Die zuletzt genannte Bestimmung verbiete die 

Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdro-

hung, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Ver-

tragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren. 

Sei aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen 

die – im allgemeinen Vertragsrecht zulässige – Änderungskündigung durch den 

Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrele-

vante Änderungen des Vertrages ersetze, so müsse es für derartige Änderungen 

auch zur Verfügung stehen. Dem könne nicht mit dem Argument begegnet wer-

den, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als 

- 33 - 

ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zuständen, denn dies träfe auch für einsei-

tige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu (BGE 125 III 231 E. 3b). 

b) Aus der Zusammenfassung dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das 

Bundesgericht mit seinem Hinweis, Art. 269d Abs. 3 OR könne nicht von vornhe-

rein auf vertragliche Änderungen bezogen werden, welche das bisherige Gleich-

gewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters veränderten, nicht die sehr wohl 

erforderliche Verschiebung der vertraglichen Pflichten zulasten des Mieters um-

schrieb: Damit befasst sich das Gesetz ja gerade, wie VISCHER zu Recht bemerkt 

(AJP 2021, S. 1043 u.). Vielmehr begegnete es mit seinen Ausführungen der Auf-

fassung, die zulässigen Verschlechterungen seien eng auszulegen und umfassten 

zwar nicht abschliessend, aber doch im Wesentlichen nur die Einführung neuer 

Nebenkosten oder die Verminderung bisher durch den Mietzins abgegoltener Leis-

tungen (vgl. ZK-HIGI, 4. A., Art. 269d OR N 48; eine Auffassung, die der genannte 

Autor und seine neuen Ko-Autoren im Übrigen wie schon erwähnt mit durchaus 

beachtlichen Gründen noch immer vertreten, vgl. ZK-HIGI/WILDISEN, 5. A., Zürich 

2022, vor Art. 269 - 270e N 111 f. und N 156). Bewirkt eine Änderung dagegen gar 

keine Verschlechterung der Mieterposition, so kommt Art. 269d Abs. 3 OR gar 

nicht zur Anwendung, und eine Anfechtung bzw. Missbrauchsprüfung ist weder 

nötig noch möglich (zutreffend BGE 126 III 124 E. 2a = Pra 2000 Nr. 186: «Seules 

des augmentations de loyer ou des modifications du contrat au détriment du locataire peuvent être 

contestées devant l'autorité de conciliation»). 

Wenn das Bundesgericht in BGE 125 III 231 weiter ausführte, soweit die einseitige 

Vertragsänderung an die Stelle einer verpönten Kündigung des bisherigen Vertra-

ges durch den Vermieter und einer Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit 

geänderten Bedingungen trete, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen 

Grundsätzen möglich wären (a.a.O., E. 3b, Hervorhebung des Mietgerichts), stellte 

es Art. 269d Abs. 3 OR auch in den Kontext von Art. 19 f. OR: Das zwingende 

Gesetzesrecht setzt den möglichen Vertragsänderungen (selbstverständlich) 

Schranken. Richtig betrachtet sind Änderungsmitteilungen, die zwingendem Recht 

widersprechen, nicht nur missbräuchlich und anfechtbar, sondern wirkungslos. Es 

verhält sich analog zum Kündigungsschutz, wo Art. 271 und 273 OR zwar bei 

- 34 - 

Verstössen gegen Treu und Glauben grundsätzlich das Prinzip der Missbrauchs-

prüfung auf Anfechtung hin verankern, und wo dennoch gewisse vertragliche oder 

gesetzliche Kündigungsmängel die (Teil-)Nichtigkeit der Kündigung nach sich zie-

hen, wie bei der fehlenden Verwendung des amtlichen Formulars, der Nichteinhal-

tung vereinbarter oder gesetzlicher Zeitbestimmungen oder der Missachtung der 

gesetzlichen Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung (BGE 121 III 

156 E. 1c; BGE 122 III 92 E. 2d; BGE 133 III 175 E. 3.3 [keine Nichtigkeit der 

offensichtlich missbräuchlichen Kündigung als Spezialfall]).  

Die Konkretisierung von Art. 269d Abs. 3 OR war indirekt auch Thema in BGE 137 

III 123, wo die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung zufolge Zahlungs-

verzugs nach Art. 257d OR zur Debatte stand, die der Vermieter nicht nur auf die 

vom Zahlungsverzug betroffenen hinzugemieteten Parkplätze, sondern auch auf 

die Wohnung bezogen hatte, bei der kein Zahlungsverzug der Mieterin bestand. In 

erster Linie ging es zwar darum, ob sämtliche separat abgeschlossenen Verträge 

über funktional zusammengehörende Mietobjekte einheitlicher Behandlung be-

dürften oder ob sie sinnvollerweise einem isolierten Schicksal unterstellt werden 

müssten. Das Bundesgericht erwog, dies könne nicht losgelöst von der Interes-

senlage der Parteien beurteilt werden. Hätten letztere für Haupt- und Nebensa-

chen je eigene, voneinander unabhängige Verträge abgeschlossen und werde der 

Mieter lediglich mit der Bezahlung des Mietzinses für eine Nebensache säumig, 

sei zu prüfen, «ob die einzelnen Teile sinnvollerweise auch für sich selbst Bestand 

haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietob-

jekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können» 

(a.a.O., E. 2.2). Handle es sich beim Hauptmietvertrag um eine Wohn- oder Ge-

schäftsmiete, dürfe nicht ausser Acht bleiben, dass der Mieter erhöhten Schutzes 

bedürfe. Eine isolierte Betrachtung sei umso eher gerechtfertigt, wenn der Vermie-

ter seinerseits grundsätzlich in der Lage sei, die Nebensache selbständig ander-

weitig zu vermieten, nachdem er das Mietverhältnis zufolge diesbezüglichen Zah-

lungsverzugs aufgelöst habe. Unter derartigen Umständen erscheine es nicht 

sinnvoll, losgelöst von der Interessenlage der Parteien zu entscheiden und einzig 

auf die funktionelle Beziehung zwischen den einzelnen Vertragsgegenständen ab-

zustellen. Richtig sei zwar, dass gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Revision 

- 35 - 

des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421 f. Ziff. 421.101 

zu Art. 253a OR) die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsräume auch 

für diejenigen Sachen gälten, die zusammen mit solchen Räumen vermietet wür-

den und dass nach der Botschaft nicht massgebend sein soll, ob ein besonderer 

Vertrag abgeschlossen werde oder nicht und ob dies gegebenenfalls gleichzeitig 

oder zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen sei, sondern vielmehr, dass die 

Sachen vom Vermieter demselben Mieter überlassen würden und dass ihr Ge-

brauch mit dem des Hauptmietobjektes zusammenhänge. Es wäre in solchen Fäl-

len wenig sinnvoll, wenn für die hinzugemietete Mansarde oder Garage andere 

Auflösungsbestimmungen gälten als für die Wohnung oder die Geschäftslokalität. 

Auch nach der Botschaft sei mithin entscheidend, ob «eine die diversen Mietob-

jekte zusammenfassende rechtliche Beurteilung sinnvoll sei oder nicht» (a.a.O.). 

Dies wiederum könne einzig mit Blick auf die Interessen der beteiligten Parteien 

entschieden werden, in welchem Lichte die formalen Kriterien zu prüfen seien. An-

schliessend erklärte das Bundesgericht die Kündigung des Wohnungsmietvertra-

ges in Würdigung der konkreten Umstände für nichtig (E. 2.3). Aus diesem Ent-

scheid folgt ohne weiteres, dass der Vermieter auch im Rahmen von Art. 269d 

Abs. 3 OR den Vertrag nicht derart umgestalten kann, dass der übrig bleibende 

Rest zentrale Interessen des Mieters bezüglich des Umfangs des Mietobjekts oder 

des Gebrauchsrechtes daran verletzt. 

Im neuesten, nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheid des Bundes-

gerichts erhielten die Kriterien, anhand derer die Zulässigkeit einer einseitigen Ver-

tragsänderung zu prüfen ist, kaum weitere Konturen. Wie schon das Obergericht 

zutreffend ausführte, ging es beim Entscheid um eine Änderung der Hausordnung 

dergestalt, dass das Musizieren zeitlich eingeschränkt werden sollte (BGer 

4A_74/2021 vom 30. April 2021). Das Gericht hatte vor dem Hintergrund der be-

schränkten Tragweite der angestrebten Änderung die Grenzen der Zulässigkeit 

einseitiger Vertragsänderungen im Lichte der Lehrmeinungen nicht auszuloten, 

sondern konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass die Vermeidung von Stö-

rungen der Hausgemeinschaft ein legitimes Anliegen darstelle. Massstab müsse 

das allgemeine Missbrauchsverbot sein, und dieses sei im konkreten Fall einge-

halten, einerlei ob man nun die Erfordernisse der Zumutbarkeit, der sachlichen 

- 36 - 

Gründe und der Beschränkung auf nur untergeordnete Leistungsschmälerungen 

ins Zentrum stelle (wie WEBER im BSK, 7. A., Basel 2020, Art. 269d N 11) oder 

aber vernünftige Gründe für die Änderung verlange (wie HIGI in der 4. A. des ZK, 

Art. 269d OR N 175 [gleich heute auch ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. A., Zürich 2022, Art. 

269d N 175]; vgl. BGer, a.a.O., E. 2.3.1).  

Soweit der Vermieter mehr als nur untergeordnete Leistungsschmälerungen an-

strebt, besteht zwischen den beiden Lehrmeinungen wie schon erwähnt im Ergeb-

nis auch gar keine Differenz, denn soweit es um den Entzug eines wesentlichen 

Teils der Sache oder um eine wesentliche Schmälerung des Gebrauchsrechts 

geht, erachten HIGI/BÜHLMANN dies wie schon ausgeführt nicht als Vertragsände-

rung nach Art. 269d Abs. 3 OR, sondern schlicht als verbotene und damit nich-

tige/unwirksame Teilkündigung (DIES., Art. 269d OR N 175 i.V.m. N 172). 

In zwei wichtigen Nuancen ist das Bundesgerichtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 

2021 immerhin differenzierter formuliert als das Leiturteil BGE 125 III 231: Das 

Gericht hat einerseits den anwendbaren Prüfungsmassstab offen gelassen, was 

einschliesst, dass auch beide der vom Gericht zit. Lehrmeinungen im Einzelfall von 

Belang sein können. Andererseits erklärte das Bundesgericht, die vom Vermieter 

angestrebte Neuregelung der Zeiten zum Musizieren sei von den Vorinstanzen zu 

recht für verhältnismässig erklärt worden, denn sie schaffe einen Interessenaus-

gleich für ein geregeltes und friedliches Zusammenleben (a.a.O., E. 2.3.4 und 

2.3.5). Damit widersprach es der Vorstellung, die Anpassung dürfe sich nur nicht, 

wie etwa von VISCHER gefordert, als offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne 

von Art. 2 Abs. 2 ZGB erweisen. 

c) Gemäss den Urteilen des Bundesgerichts 4A_530/2019 vom 4. Februar 2020 

und 4A_425/2019 vom 11. November 2019 ist das gesamte zwingende Mietrecht 

des Bundes auch dann einzuhalten, wenn das Gemeinwesen sich öffentlich-recht-

liche Beschränkungen etwa bei der Mietzinsgestaltung auferlegt     oder wenn es 

Grundsätze für Abschluss und Kündigung solcher Verträge aufstellt, handle es 

sich nun um subventionierten Wohnbau oder nicht: Stets habe es wegen des Vor-

rangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV (zusätzlich) die Regelung des 

- 37 - 

OR integral zu beachten. Laufe eine Vertragsänderung materiell auf eine Ände-

rungskündigung hinaus, so erweise sie sich als unzulässig, soweit auch eine echte 

Änderungskündigung missbräuchlich wäre (so das zweite genannte Urteil, E. 7a.; 

vgl. auch die Interpretation bei VISCHER, AJP 2021, S. 1046 Fn. 14). Bewirke in 

einem solchen Fall aber umgekehrt die Änderung keine unmittelbare Umgestal-

tung des Vertrages, sprich: keine im fraglichen Reglement zur Durchsetzung der 

neuen Vermietungspolitik als einzige Sanktion vorgesehene Kündigung, so fehle 

es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für eine Beschwerde in Zivilsachen, 

denn ein solches könne diesfalls erst nach der Kündigung entstehen (a.a.O., E. 8). 

Deshalb trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein. 

d)  Im Rückweisungsurteil vom 6. Dezember 2022 stellte das Obergericht zu Art. 

269d Abs. 3 OR ein Konzept in den Raum, das wesentlich weiter geht als dasje-

nige des Bundesgerichts und sämtlicher der vorne zitierten Literaturstellen (vgl. 

Ziff. 4.1.2): Soweit es – gewiss, nur in Zusammenhang mit dem Rechtsschutzinte-

resse, aber eben doch – nicht nur eine (vermeintliche) Auffassung der Beklagten 

wiedergeben wollte, scheint es jegliche einseitige Vertragsänderung nicht als von 

vornherein für ausgeschlossen zu erachten, die mit einer ernst gemeinten und 

nicht angefochtenen Formularerklärung mitgeteilt wird. Es führte aus, es treffe 

zwar zu, dass die Klägerin im vorliegenden Fall eine künftige Kündigung bei einer 

Gültigkeit der Änderung weiterhin anfechten könne. Mit der Definition von zusätz-

lichen Kündigungsgründen werde die Anfechtung aber chancenlos. Mehr noch: 

Die neuen Gründe könnte die Beklagte diesfalls womöglich zum Anlass für eine 

ausserordentliche Kündigung nehmen (Obergericht, Urteil NG220008-O vom 6. 

Dezember 2022, E. 2.5.6, S. 23). Interessant ist, dass das Obergericht die Erwä-

gungen des Mietgerichts zu diesem Thema mit keinem Wort gewürdigt hat. Dieses 

hatte ausgeführt, Art. 273c OR verbiete jegliche Einschränkung des Kündigungs-

schutzes auf dem Wege der Vertrags(um)gestaltung. Der Vertrag zwischen den 

Parteien des vorliegenden Falles habe aber schon vor der Änderungsanzeige das 

Kündigungsrecht der Beklagten thematisch nicht beschränkt, so dass sich die 

Ziele, welche die Beklagte mit den Grundsätzen gemäss ihrer VGV neu anzustre-

ben gedenke, auch ohne die Vertragsanpassung erreichen liessen, soweit dies 

- 38 - 

denn in mit dem zwingenden Mietrecht und den Regeln des Kündigungsschutzes 

gemäss Art. 271 f. OR vereinbarer Weise geschehe ([a.a.O.] S. 14 f.). 

Worauf das Obergericht seine anscheinend gegenteilige Auffassung stützt, erläu-

terte es nicht. Offenbar bezieht es Art. 273c OR einzig auf die Bestimmungen über 

die Anfechtung der Kündigung (Art. 273 ff. OR). Wie aber schon der Wortlaut von 

Art. 273c Abs. 1 OR klarstellt, bezieht sich das Verzichtsverbot auf die Rechte 

«nach diesem Abschnitt», mithin auf die Art. 271 bis 273b OR (vgl. den Randtitel 

vor Art. 271 OR: «Dritter Abschnitt: Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- 

und Geschäftsräumen»). Zumindest nicht in Abrede gestellt hat die zweite Instanz 

die Darlegung der ersten, wonach schon der Mietvertrag zwischen den Parteien 

das Kündigungsrecht der Beklagten in sachlicher Hinsicht nicht einschränke (vgl. 

dazu act. … und … [Mietvertrag bzw. Vertragsüberschreibung auf die Klägerin, 

Anm. d. Red.]), so wenig wie die Überlegung, wonach die Ausgangslage bei einer 

künftigen Kündigungsanfechtung sehr unterschiedlich sein könne, so dass eine 

abschliessende Beurteilung nicht schon vor einer Kündigung möglich sei. Die VGV 

könne damit vielleicht als Vermietungskonzept Bedeutung erlangen, aber der Be-

klagten keinesfalls einen Anspruch auf den voraussetzungslosen Schutz einer 

Kündigung nur deshalb verschaffen, weil die VGV-Richtlinien erfüllt seien ([Ober-

gerichtsentscheid] S. 22 ff.; vgl. [das aufgehobene Urteil] S. 11 ff.).  

Anschliessend hat das Obergericht den Entscheid über den Umfang der Zulässig-

keit der vorliegenden Vertragsänderungen explizit offen gelassen, so dass diesbe-

züglich keine für das weitere erstinstanzliche Verfahren bindenden Anordnungen 

bestehen. 

Das Obergericht unterstellte dem Mietgericht, es habe das Rechtsschutzinteresse 

an der Klage verneint, obwohl beide Seiten die einseitige Vertragsänderung als 

verbindlich aufgefasst hätten. Zunächst sind Prozessvoraussetzungen von Amtes 

wegen zu prüfen, so dass es auf die Haltung der Parteien dazu vor   oder während 

des Prozesses nicht ankommt. Aus diesem Grund ist das Bundesgericht denn 

auch im vom Obergericht im Rückweisungsbeschluss nicht erwähnten Entscheid 

4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine Beschwerde gegen ein Genfer 

Urteil mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten, mit welchem 

- 39 - 

eine mit der vorliegenden vergleichbare Vertragsänderung ohne Widerstand einer 

Partei materiell beurteilt worden war. Sodann findet sich die Behauptung, beide 

Parteien hätten das Rechtsschutzinteresse übereinstimmend bejaht, zwar auch in 

der Berufungsschrift der Beklagten, dort aber mit dem korrekten Hinweis, dass die 

Klägerin ihren Standpunkt im Laufe des Verfahrens geändert habe. Die erste In-

stanz hat auf S. 2 f. des Beschlusses vom 6. April 2022 das im Laufe des Verfah-

rens angepasste Rechtsbegehren der Klägerin erwähnt. 

Weiter hält die Rechtsmittelinstanz dem Mietgericht vor, es habe das Rechts-

schutzinteresse bezüglich der Beurteilung der neuen Informationspflichten mit der 

Begründung verneint, die angezeigte Vertragsänderung solle erst am 1. Januar 

2024 in Kraft treten. Das trifft nicht zu. Das Mietgericht hat einzig festgehalten, 

auch nach dem 1. Januar 2024 bilde das Datenschutzgesetz zwingendes Recht, 

welches die Beklagte nicht durch eine einseitige Vertragsänderung aushebeln 

könne; zu klären sei ein Anspruch auf Herausgabe von Daten indessen erst, wenn 

konkret im Kontext einer von der Beklagten in Erwägung gezogenen Kündigung 

eine Datenbeschaffung im Raum stehe und die Klägerin um Zustimmung ersucht 

werde. In der Berufungsbegründung wurden diese Überlegungen des Mietgerichts 

richtig wiedergegeben und aus ganz anderen Gründen kritisiert, als es das Ober-

gericht darstellt. 

4.2 Kündigungsschutz 

4.2.1 Im Allgemeinen 

Unbefristete Mietverträge können von beiden Parteien unter Wahrung der vertrag-

lichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine gekündigt 

werden (Art. 266a Abs. 1 OR). Für eine gültige Kündigung bedarf es dabei auch 

im Lichte von Art. 271 OR keines spezifischen Grundes (BGE 142 III 91 E. 3.2.1). 

In formeller Hinsicht ist der Vermieter verpflichtet, das Mietverhältnis mit amtlich 

genehmigtem Formular zu kündigen, welches den Mieter u.a. über seine Anfech-

tungsrechte aufklärt (Art. 266l Abs. 2 OR).  

Die Kündigungsfreiheit wird einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben 

eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt 

- 40 - 

vor, wenn die Kündigung ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Inte-

resse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen Miss-

verhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allgemeinen 

Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist zu fra-

gen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen Situa-

tion zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Ein ernsthafter und aktuel-

ler Grund setzt für gewöhnlich auch voraus, dass die kündigende Partei die bis 

dahin nötigen ersten Umsetzungsschritte getroffen hat, denn eine Kündigung auf 

Vorrat ist mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren (so für die Sanierungskündi-

gung BGE 143 III 344 E. 5.3.3). 

Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. So darf 

die Kündigung nicht als Repressalie dafür eingesetzt werden, dass der Mieter nach 

Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht – ob die An-

sprüche nun auf dem Vertrag oder auf zwingendem Recht beruhen (lit. a), oder 

dazu, um eine einseitige Vertragsänderung oder Mietzinsanpassung durchzuset-

zen (lit. b), oder allein um den Mieter zum Erwerb der Mietwohnung zu veranlassen 

(lit. c). Im Laufe der parlamentarischen Beratung 1989 wurde die Liste trotz Kritik 

ergänzt durch ein Verbot einer Kündigung wegen einer Änderung in den familiären 

Verhältnissen, aus welcher dem Vermieter keine wesentlichen Nachteile entste-

hen (lit. f; dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 214 f. und Fn. 42 mit dem Votum DORMANN in 

AB NR 1989, S. 537, wonach verwitwete und geschiedene Partner nicht durch ihr 

Schicksal zu unwürdigen Mietern degradiert werden dürften). Besonders dieser 

letzte Punkt im Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass 

das Gesetz eher von positiven Loyalitätskriterien i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB und vom 

Sozialschutzgedanken ausgeht denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff 

nach Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 131 III 33 E. 3.2; ähnlich z.B. ZIHLMANN, a.a.O., S. 

207). Das muss entgegen VISCHER gerade auch bei einseitigen Vertragsänderun-

gen nach Art. 269d Abs. 3 OR gelten, so dass der Prüfungsmassstab nicht allein 

derjenige nach Art. 2 Abs. 2 ZGB sein kann (vgl. DERS., AJP 2021, S. 1048). Mass-

geblich sind zwar selbstverständlich auch die Kriterien, die von Rechtsprechung 

und Lehre in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechtsmiss-

- 41 - 

brauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei aber Offensichtlich-

keit des Missbrauchs im Rahmen von Art. 271 OR nach der klaren Intention des 

Gesetzgebers gerade nicht vorausgesetzt wird (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR 

N 56). Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen 

auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser 

Rechtsausübung sind.  

Bisweilen wird die Ansicht vertreten, beim Kündigungsschutz im engeren Sinne 

habe keine Interessenabwägung stattzufinden; eine solche erfolge erst bei der 

Prüfung einer Erstreckung. Das Bundesgericht ist dieser Ansicht in ihrer absoluten 

Form allerdings so wenig gefolgt wie die Lehre (vgl. etwa ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 

271 OR N 78 ff.; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271 OR N 46). Richtig daran ist, 

dass nicht jedes Interessenungleichgewicht zum Nachteil insbesondere des Mie-

ters für eine Ungültigerklärung einer (Vermieter-)Kündigung ausreicht: Es ist 

grundsätzlich legitim, dass der Vermieter seine Interessen über diejenigen des 

Mieters stellt, auch wenn diese schwerer wiegen als seine eigenen. Wenn aber bei 

einem krassen Missverhältnis schon offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt 

und Offensichtlichkeit gerade nicht erforderlich ist für eine Aufhebung der Kündi-

gung nach Art. 271 OR, kann ohne Verletzung klaren Bundesrechts auf eine Ge-

genüberstellung der Interessen dennoch nicht einfach verzichtet werden. Wann 

ein Interessenungleichgewicht zur Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall 

zu entscheiden. Die Interessenabwägung beim Kündigungsschutz im engeren 

Sinn hat dabei eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung. In letzterem Fall 

führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters stets zu einer Erstre-

ckung des Mietverhältnisses, soweit das Interesse des Vermieters an der Auflö-

sung die Härte nicht überwiegt. Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt 

dagegen nur ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine 

Aufhebung der Kündigung wie etwa im Falle der schonungslosen Rechtsausübung 

(vgl. BGE 125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer 

4A_703/2016 vom 24. Mai 2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil von BGE 

143 III 344]; BGer 4A_131/2008 vom 25. Juni 2008; BGer 4A 518/2010 vom 6. De-

zember 2010 E. 2.4.2). Selbstverständlich sind nur Interessen des Vermieters re-

levant, die auch tatsächlich bestehen. Ist dies nicht der Fall und kann der wahre 

- 42 - 

Grund für die Kündigung nicht ermittelt werden, so ist diese aufzuheben (BGE 143 

III 344 E. 5.3.1; CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl., Art. 271-271a OR N 3 f.; Miet-

recht für die Praxis (MPra)-THANEI, a.a.O., S. 886).  

Dabei ist nicht erforderlich, dass der Vermieter mit der Kündigung ausschliesslich 

eigene Interessen wahrt. Auch die Geltendmachung schutzwürdiger Drittinteres-

sen kann genügen. So ist es etwa zulässig, wenn der Vermieter der Mietpartei 

kündigt, um die Wohnung Bekannten oder einem Freund zu überlassen (CHK-

HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., Art. 271-271a OR N 3). Das angerufene Gericht und 

die Rechtsmittelinstanzen haben die Legitimität einer Vermietung an eine Person, 

die dem Vermieter aus irgendeinem Grund näher steht als die aktuelle Mietpartei, 

schon verschiedentlich bejaht, so bei einer Kündigung mit dem Zweck, dem Er-

werber der Sache, der noch nicht deren Eigentümer geworden ist, möglichst rasch 

die Eigennutzung zu ermöglichen, bei der Kündigung eines Mietvertrages in der 

Absicht, künftig die Sache einer Konzern-Schwestergesellschaft der Vermieterin 

zur Benützung zu überlassen, oder bei derjenigen an die mittlerweile im Ausland 

wohnhaften Hauptmieter mit dem Zweck, die vollständig untervermietete Sache 

künftig direkt den Untermietern zu vermieten (ZMP 2018