# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 561af427-bd98-515d-bed5-72394da880df
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-09
**Language:** de
**Title:** Rückforderung von Insolvenzentschädigung; zweifellose Unrichtigkeit im Zusammenhang mit der Erfüllung der Schadenminderungspflicht verneint.
**Docket/Reference:** AL.2018.00093
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00093.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00093
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil vom 9. August 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1955 geborene X.___
war ab 17. Juni 1980
bei der Y.___ angestellt (Urk. 5/16), wobei er ab Dezember 2013 den vereinbarten Lohn nicht mehr erhalten hat (Urk. 2 S. 5). Gemäss unbestrittener Darstellung erfolgte die Mahnung der offenen
Forderungen in der Zeit von Dezember 2013 bis November 2015 mündlich und per
E-Mail (Urk. 2 S. 4 f., Urk. 1 S. 1). Mit Verfügung vom 11. November 2015 gewährte das Bezirksgericht Zürich der Arbeitgeberin des Versicherten eine pro
vi
sorische Nachlassstundung bis 11. Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffentliche Bekanntmachung (Urk. 5/23). Am 18. Februar 2016 legte die Arbeitgeberin eine Stundungs- und Abzahlungsvereinbarung sowie eine Schuld
anerkennung vor (Urk. 5/21). Mit Entscheid vom 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich eine definitive Nachlassstundung bis zum 12. September 2016 (Urk. 5/28 S. 1); in der Folge stellte der Versicherte am 11. Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 5/17).
1.2
Mit Verfügung vom 30. Juni 2016
hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch
auf Insolvenzentschädigung erlo
schen
sei
(Urk. 5/19)
und
sistierte die dagegen erhobene Einsprache aufgrund ähnlich gelagerter, am Sozialversicherungsgericht hängiger Fälle (Urk. 5/27
).
Am 9. November 2016 stellte der Versicherte erneut einen Antrag auf Insolvenzent
schädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 3. November 2016, nachdem der Konkurs über die Y.___ am 31. Oktober 2016 eröffnet worden war (Urk. 6/1, Urk. 2 S. 2). Am 12. Januar 2017 anerkannte die Arbeitslosenkasse mittels Teilzahlung von Fr. 17'866.30 einen Anspruch auf Insol
venzentschädigung (Urk. 2 S. 2 oben).
1.3
Mit
Einspracheentscheid
vom 29. Mai 2017 hielt die Arbeitslosenkasse in Aufhe
bung der Verfügung vom 30. Juni 2016 (Urk. 5/19) fest, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig gestellt worden sei (Urk. 5/28). Mit Schluss
ab
rechnung vom 20. Juni 2017 richtete sie zusätzlich Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 2’631.05 aus (Urk. 2 S. 2).
1.4
Mit Verfügungen vom 15. November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die für die Zeit vom 3. Juli bis 2. November 2016 ausbezahlte Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 20'497.35 zurück und verweigerte weitergehende Leistungen (Urk. 5/35, Urk. 5/31). Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit
Einsprache
entscheid
vom 21. Februar 2018 ab (Urk. 5/38 = Urk. 2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 23. März 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der
Einspracheentscheid
vom 21. Februar 2018 (und damit die Verfügungen Nr. 3500029016 sowie Nr. 4800029519) aufzuheben und ihm Insolvenzent
schä
di
gung gemäss seinem Antrag vom 11. Mai 2016 auszurichten; alles unter
Kos
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 1
).
Mit Beschwerdeantwort vom 20. April 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 4), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 23. April 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die
in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit
punkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
ver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hin
weisen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungs
ver
weigerung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob
fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfor
dernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jewei
ligen Umständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
1.3
Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeit
geber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeits
verhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher
Lohn
ausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschul
deten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
1.4
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Ver
waltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück
kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
da
mit, dass ihr bei der Prüfung der Schadenminderungspflicht dahingehend ein Fehler unterlaufen sei, dass sie allein das Verhalten zwischen der Nachlass
stundung und dem Konkurs berücksichtigt habe; massgebend sei aber auch das frühere Verhalten (Urk. 2 S. 4 oben). So habe es der Beschwerdeführer zwischen Dezember 2013 und November 2015 unterlassen, schriftlich die Begleichung der offenen und fälligen Löhne zu verlangen oder diesbezüglich rechtliche Schritte einzuleiten; dabei sei höchstens von mündlichen Mahnungen und E-Mails auszugehen. Bei dieser Sachlage sei von einer Verletzung der Schaden
minde
rungspflicht auszugehen, was zur Rückerstattungspflicht der ausgerichteten Insol
venzentschädigung in der Höhe von Fr. 20'497.35 führe (S. 5).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass die Sachverhaltsdarstellungen seines Erachtens richtig seien (Urk. 1 S. 1). Wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin gefolgt würde, führte das in seinen Augen dazu, dass diese jede Verfügung, die sie je erlassen hat, mit der Begrün
dung, es sei ihr ein Fehler unterlaufen, jederzeit wieder in Erwägung ziehen könne. Die Beschwerdegegnerin habe im Zeitpunkt der Leistungsausrichtung über alle notwendigen Informationen verfügt, sodass dannzumal bezüglich seiner Pflichten allein eine andere Abwägung vorgenommen worden sei (S. 2). Weiter könne er sich eine Rückzahlung gar nicht leisten. Er habe die ausstehenden Löhne bei Herrn Z.___ (CEO) und Frau A.___ (CFO) mündlich eingefordert, was seine damaligen Mitarbeiter bestätigen könnten. Ab 30. April 2015 sei zudem über neue industrielle Partnerschaften informiert worden (vgl. auch E-Mails vom 18. Mai und 7. August 2015), zudem habe er am 18. Februar 2016 eine Schul
den
tilgungsvereinbarung
unterzeichnen können (S. 3). Aufgrund seines fortge
schrittenen Alters habe er aus Angst vor einer Kündigung auf die Einleitung einer Betreibung verzichtet, auch da immer wieder Zahlungen eingegangen seien; auf seinen E-Mail-Account habe er keinen Zugriff mehr (S. 4). Zuletzt beantrage er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die Einholung der Aus
drucke seiner E-Mails bei der Staatsanwaltschaft Zürich oder der Konkurs
ver
waltung (S. 5).
3.
3.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für den massgebenden Zeitraum von 3. Juli bis 2. November 2016 Insolvenzent
schädigung im Gesamtbetrag von Fr. 20'497.35 ausgerichtet hat. Zu prüfen ist demnach im Folgenden nicht allein, ob der Beschwerdeführer seiner Schaden
min
derungspflicht nachgekommen ist, sondern ob die erfolgte
Leistungszu
sprache
als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist und die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf ihre Leistungsausrichtung zurückzukommen.
3.2
Die Beschwerdegegnerin wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die unge
nügenden Bemühungen vor der provisorischen Nachlassstundung hin, ins
besondere im Zeitraum zwischen Dezember 2013 bis November 2015. In diesem Zeitraum war der Beschwerdeführer in ungekündigtem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ angestellt, so dass schon allein deshalb geringere Anfor
de
rungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht gelten (vgl. E. 1.3). Unbe
stritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer nebst der mündlichen Kontaktauf
nahme mit dem Arbeitgeber seine Ausstände mittels E-Mail geltend machte und auf weitere Massnahmen verzichtete. Ab 30. April 2015 ist dabei der in Aussicht gestellte wirtschaftliche Aufschwung zu berücksichtigen; in der Folge wurde der Y.___ auch die provisorische und danach
definitive Nachlass
stundung gewährt, was etwa eine Fortsetzung einer angehobenen Betreibung ohnehin verhindert hätte.
Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufs im Rahmen einer erstmaligen Prüfung wohl von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen wäre, kann daraus nicht auf eine zweifellos unrichtige Leistungsausrichtung geschlossen werden. Dies umso mehr, als bei der Beurteilung der Schaden
mi
nd
erungspflicht eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände vorzu
nehmen ist. Gerade bei solchen Ermessensentscheiden ist eine Wiedererwägung aber nur dann zulässig, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig richtige erscheint (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage,
Rz
. 55 zu Art. 53). Dies ist vorliegend nicht der Fall, so dass eine Rückforderung der Leistungen unter dem Titel der nicht erfüllten Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt.
Weitergehende Ansprüche des Beschwerdeführers bestehen bei rechtskräftiger Schlussabrechnung vom 20. Juni 2017 (Urk. 2 S. 2) nicht.
3.3
In Gutheissung der Beschwerde führt dies zur ersatzlosen Aufhebung des ange
fochtenen
Einspracheentscheids
. Bei diesem Ausgang sowie der
beförderlichen
Behandlung der Beschwerde erübrigen sich weiter Ausführungen zu einem all
fälligen Erlass der Rückforderung sowie zur Wiederherstellung der aufschie
ben
den Wirkung.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 21. Februar 2018 ersatzlos aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty