# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4f27451-58a9-5ba2-be24-b7e0f39f05c4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.08.2016 GE.2015.0170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2015-0170_2016-08-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 août 2016 

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; M. Pierre Journot et 

  M. Pascal Langone, juges; M. Patrick Gigante, greffier. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, à ********, représentée par
  Me Markus Jungo, avocat à Fribourg.  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Municipalité de ********, représentée
  par Me Serge Demierre, avocat à Moudon.

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Direction générale de
  l'environnement, Division support stratégique, à Lausanne.  

  

   

 

	
  Objet

  	
        Transfert de la
  concession    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de ********
  du 27 août 2015

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
La Cour de droit administratif du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) a
déjà été saisie d’un recours de A.________ dirigé contre la Municipalité de ********
(cause n°GE.2014.0197). Les faits suivants avaient alors été retenus:

« (…)

A.           A.________ est
inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 21 juin 1946. Elle
a son siège à ******** et a pour but depuis le 13 octobre 1994: exploitation
d'un port de plaisance, soit la location d'installations à des tiers, le
commerce de bateaux et de matériel nautique, la location de locaux à des
entreprises ayant une activité directe ou indirecte avec les sports nautiques
ainsi que la location d'un club house. De 1994 jusqu’à son décès en 2010
(source: www.B.________.ch), B.________ en a présidé le conseil
d’administration.

B.           Le 23 janvier 1980,
le Conseil d’Etat du canton de Vaud a accordé à la commune de ********
(ci-après: la commune), pour une durée de cinquante ans, renouvelable, une
concession, portant le n°********, autorisant celle-ci à faire usage des eaux
et de la grève publique du lac de ******** pour construire et exploiter un port
public de plaisance au lieu-dit «A ********» (soit une surface d’environ
29'195m2 délimitée sur le plan de situation). Aux termes de l’art.
16 de cet acte de concession:

«La commune de ******** peut passer une convention
avec une personne physique ou morale pour la construction et l’exploitation du
port. Cette convention stipulera les droits et les obligations découlant de la
présente concession et devra être approuvée par le Département des travaux
publics.»

Le 8 septembre 1980, la commune a
cédé à B.________ l’exercice de cette concession, à charge pour ce dernier,
notamment, de rembourser à la commune la taxe fixe de concession et autres
redevances dues par celle-ci au canton et de réaliser le port, sans participation
financière de la commune, moyennant transfert du droit de prélever les taxes
d’amarrage et d’entretien. A teneur de l’art. V de cet acte de cession:

«La Commune exercera un droit de police dans
l’exploitation du port. Dans la mesure du possible, la Municipalité désignera le garde-port parmi le personnel de l’entreprise B.________. Le public
aura accès aux espaces qui lui sont réservés selon le plan d’extension partiel
précité.

L’attribution des places d’amarrage se
fera dans l’ordre de priorité suivant:

Besoins locaux, régionaux du canton de Vaud, canton
de Fribourg, canton de Berne, autres cantons.

Les résidences secondaires sont comprises dans les
besoins locaux, respectivement régionaux.

Les places attribuées aux propriétaires
d’embarcations domiciliées dans d’autres cantons que Vaud, Fribourg ou Berne ne
doivent pas dépasser le 25% de la capacité totale.

Les taxes de location sont fixées par l’exploitant.
Le tarif doit être approuvé par le Conseil d’Etat.»

Aux termes de son article VI,
l’acte de cession précise:

«1) Toutes les charges, responsabilités et tous les
droits ainsi octroyés à M. B.________ sont transmissibles à son successeur,
personne physique ou morale.

2) L’éventuelle désignation par M. B.________
de son successeur est soumise à l’agrément préalable de la Commune de ******** et du Département des travaux publics.

3) M. B.________ ou ses successeurs s’engagent à
accepter une demande de participation de la part de la Commune à une société ou fondation à créer, ayant pour but unique l’exploitation du port.

La part communale ne sera pas inférieure
à 15% du capital de ladite société.

Une telle demande pourra être faite à partir de la
dixième année après la mise en service du port. Les conditions et modalités
seront fixées à ce moment-là.»

Cette cession a été approuvée par
le Département des travaux publics le 17 décembre 1980.

Les installations portuaires ont
été réalisées par B.________ à la fin des années huitante; le port comprend 350
places à l’eau et environ 100 places à sec (source: www.B.________.ch). 

C.           Le 27 février 1991, B.________
a constituéC.________, dont le siège est à ********, qu’il a fait inscrire au
Registre du commerce du canton de Vaud le 27 février 1991 et dont le but est:
construction, vente, entretien et réparation de bateaux en tout genre;
hivernage de bateaux et exploitation de ports. Le 18 octobre 1996, C.________ a
adressé à l’administration communale de ******** une correspondance dont le
contenu est le suivant:

«(…)

Nous nous référons à la convention, ainsi qu’au règlement communal du port.

Conformément à l’art. 2, 2ème paragraphe
du règlement, nous vous informons que le responsable de la concession sera
dorénavant A.________.

(…)»

De 1999 à 2012, la commune a
régulièrement adressé le bordereau des redevances de la concession à A.________;
celles-ci ont été acquittées. 

Postérieurement au décès de B.________,
son épouse, D.________, a cédé en 2011 C.________ et A.________, à deux
employés, E.________ et F.________ (source: www.B.________.ch). Le conseil
d’administration de ces deux sociétés est présidé depuis lors parG.________.

D.           Le 20 décembre 2012, A.________
a requis des autorités cantonales l’autorisation d’augmenter les tarifs du port
de plaisance. Le 29 janvier 2013, la Direction générale de l’environnement (ci-après: DGE) a invité A.________ à entreprendre au préalable les démarches en
vue de faire approuver par la commune et le département concerné le transfert
des droits et obligations résultant de la convention du 8 septembre 1980 et à
lui soumettre dans un premier temps un projet de convention. Les représentants
de A.________ ont rencontré ceux de la Municipalité de ******** le 11 septembre 2013. Le 27 février 2014, A.________ a invité la Municipalité de ******** à approuver le transfert de dite convention. On cite ici un extrait
de la réponse de la Municipalité, du 14 mars 2014:

«(…)

A) Tout d’abord, nous vous indiquons que nous ne
sommes pas enclins à purement et simplement remplacer B.________ par A.________
comme vous nous le demandez et ainsi dupliquer la Convention conclue à l’époque.

B) Suite à notre séance de septembre 2013, nous avons
repris la convention et avons analysé les différentes clauses à la lumière de
notre discussion.

1) A ce stade, sans entrer dans les détails, nous
constatons que la Commune avait le droit, par convention, d’intégrer une
société à créer dont le but unique serait la gestion du port. A ce jour, et
malgré plusieurs tentatives de discussion, cela n’a pas été possible.

2) Ensuite, nous avons constaté que la clause d’attribution
des places n’était aucunement respectée. Nous prenons pour preuve la
publication sur votre site internet indiquant que l’achat d’un bateau en votre
chantier donne droit à une place d’amarrage.

"Acheter
un bateau neuf dans notre chantier naval, c’est l’assurance d’une place
d’amarrage dans notre port"(…).

3) Il semble que l’activité du C.________ est
mélangée à celle de A.________. C.________ semble également intervenir dans la
gestion du port, ce qui est contraire à la Convention signée entre la Commune et feu B.________.

4) Lors de la séance précitée, la Commune a émis la possibilité d’intégrer A.________, proposition qui a été refusée.

C) A ce jour, nous devons constater qu’il n’existe
aucune Convention entre la Commune de ******** et A.________. Partant A.________
administre et gère le Port de manière illicite et dénuée de tout fondement
juridique.

Cet avis est partagé par le Service étatique
concerné.

D) Au vu de ce qui précède, nous vous annonçons ne
pas être fermés à l’établissement d’une nouvelle Convention entre A.________ et
 la Commune. Nous vous indiquons d’ores et déjà que les conditions de la Commune seront au minimum celles établies dans la Convention primaire. Une discussion doit être instaurée entre les parties.

 

E) Cependant, au vu de l’absence de tout pouvoir de A.________
d’administration du port, dont la Commune demeure bénéficiaire de la concession
envers le Canton, nous vous prions de nous transmettre dans les plus brefs
délais la liste complète des locataires avec leurs cordonnées.

Dès réception de celle-ci la Commune statuera sur l’administration provisoire du Port.

Dans l’intervalle, la Commune, en sa qualité de bénéficiaire de la Concession, interdit à A.________ de conclure ou
transiger toute opération en lien avec la gestion du port. En cas de situation
urgente, A.________ prendra au préalable contact avec l’administration
communale.

F) A toutes fins utiles, nous rappelons que
l’adressage d’une facture n’a pas valeur d’engagement de la Commune. Pour être valable, la Convention doit revêtir la forme écrite et obtenir l’aval de
l’autorité cantonale. Ces deux conditions font défaut.

(…)»

Le 8 avril 2014, A.________ a
contesté le point de vue de la Municipalité; elle a rappelé que B.________ avait transféré les droits et obligations découlant de la convention du 8 septembre
1980 et que la commune avait, selon elle, donné son agrément à ce transfert.

Les représentants de la DGE ont reçu ceux de la Municipalité et de A.________, le 12 août 2014. Il a été convenu au
cours de cette séance que celle-ci demande l’approbation du transfert de la
convention de cession passée entre la commune et B.________. Le 14 août 2014, A.________
a invité la Municipalité à approuver de manière formelle et écrite le transfert
de la concession n°******** en sa faveur. Le 21 août 2014, la DGE a rappelé à A.________ qu’il avait été convenu, au cours de la séance précitée, que
celle-ci demande l’approbation du transfert de la convention de cession du 8
septembre 1980 et non le transfert de la concession n°******** octroyée par
l’Etat de Vaud à la commune. Le 29 août 2014, la Municipalité s’est déterminée de la façon suivante:

«(…)

Pour répondre à votre courrier du 14 août 2014, la Municipalité de ******** tient à vous informer de ce qui suit:

1. La concession, comme vous l’a fait justement
remarquer la Direction générale de l’Environnement par courrier du 21 août
2014, ne sera pas transférée au nom de A.________, mais restera en faveur de la
commune de ********.

2. Nous sommes disposés à ouvrir la discussion en vue
de l’établissement d’une nouvelle convention avec les représentants de A.________.
Cette convention reprendrait, dans les grandes lignes, le contenu de l’ancienne
convention passée avec Feu B.________, mais devrait notamment prendre en compte
les éléments suivants:

- la possibilité à la commune de ******** de faire
partie en tout temps de la société A.________, à un pourcentage encore à
définir;

- afin de régler les problématiques soulevées par la DGE, notamment la suppression des bouées illicites à ******** et la suppression des places
d’amarrages le long du canal de la Broye, par la création d’une extension du
port de ********.

Afin de trouver une solution équitable dans ce
dossier, nous vous demandons de nous faire parvenir plusieurs dates à choix en
vue d’un entretien ouvert et constructif.

(…)»

Le 9 septembre 2014, A.________ a
pris note de ce que la concession n°******** était inaliénable; elle a invité
une nouvelle fois la Municipalité à approuver de manière formelle et écrite le
transfert en sa faveur de la convention du 8 septembre 1980, rappelant que
celui-ci avait été agréé de manière implicite, toujours selon elle. A.________
a requis la notification d’une décision, avec indication des voies et délais de
recours. Le 3 octobre 2014, la Municipalité a maintenu sa prise de position du 29 août 2014.

E.           Le 5 novembre 2014, A.________
a recouru au Tribunal cantonal contre la décision du 3 octobre 2014; ses
conclusions sont les suivantes:

«(…)

1.         Le recours est admis.

2.         Principalement

Partant, elle (réd.: La Cour de droit administratif et public) constate que la Commune de ******** a approuvé le
transfert à la société A.________ de la convention du 8 septembre 1980 au sujet
de l’exercice de la concession qui a été octroyée le 23 janvier 1980 par le
Conseil d’Etat du canton de Vaud à la Commune de ********.

Subsidiairement:

Partant, la Commune de ******** est condamnée à approuver le transfert à la société A.________ de la convention du 8 septembre
1980 au sujet de l’exercice de la concession qui a été octroyée le 23 janvier
1980 par le Conseil d’Etat du canton de Vaud à la Commune de ********.

(…)»

Par arrêt du 4 mai 2015, auquel on se réfère tant en
fait qu’en droit, la CDAP a admis le recours et invité la Municipalité de ********
(ci-après: la municipalité) à statuer sans délai sur la demande
de A.________ (ci-après: A.________ ou la société) en vue d’approuver le transfert
en sa faveur de la sous-concession octroyée par la Commune de ******** (ci-après: la commune) à B.________ le 9 septembre 1980. Cet arrêt n’a
pas été attaqué.

B.                    
Le 29 mai 2015, une séance extraordinaire a réuni dans les locaux
communaux la municipalité et les représentants de A.________. La discussion a,
pour l’essentiel, porté sur le projet d’agrandissement du port. A.________ a
proposé à la municipalité de lui soumettre une lettre d’intention permettant
aux deux parties d’entamer les investigations nécessaires à cet agrandissement
et à l’entrée éventuelle de la commune dans le capital de la société. A l’issue
de cette séance, la municipalité a informé A.________ qu’elle allait statuer
sur le transfert de la sous-concession du 9 septembre 1980.

 Le 16 juin 2015, la municipalité a adopté la
modification suivante à l’art. VI de la convention de sous-concession du 8
septembre 1980, conclue entre la commune et B.________:

« (…)

Modification de l’article VI, les
alinéas 1) et 2) sont conservés tels quels, mais l’alinéa 3) est modifié comme
suit:

3) M. B.________ ou ses
successeurs s’engagent à accepter une demande de participation de la commune à
une société ou fondation à créer, ayant pour but unique l’exploitation du port.

Suite à l’arrêt du Tribunal
cantonal du 2 mai 2015 (réd: du 4 mai 2015),
les parties conviennent que cette société peut être A.________ dans la mesure
où celle-ci adapte ses statuts et son activité aux conditions de la présente
convention.

Si tel ne devait pas être le cas,
les parties s’engagent à créer une nouvelle société dont le but unique sera
l’administration et la gestion du port, ainsi que son développement futur.

En cas de modifications des
tarifs, la commune de ******** percevrait 1/3 du montant de l’augmentation.

Dans tous les cas, les parts de
ladite société seront réparties de manière à donner un pouvoir décisionnel
équivalent à chaque partie. Par analogie, les parties seront représentées dans
les mêmes proportions au conseil d’administration de cette société.

Dans la perspective d’un futur
agrandissement, les parties participent à tout projet d’étude dans la
proportion des parts au sein de la société.

Alinéa 4) (nouveau)

Les parties conviennent d’ores et déjà
de s’employer à collaborer en vue du développement et de l’administration du
port. Elles peuvent régler leur collaboration par le biais d’une convention
liée à la présente dont les clauses doivent être acceptées à la majorité des
2/3 des parts. En cas de difficultés, les parties conviennent de faire appel au
Département compétent du canton de Vaud. Les frais y relatifs seront partagés
par moitié.

Si, malgré l’intervention du
Département compétent du canton de Vaud, aucune Convention n’est passée, la
présente Convention sera résiliée avec un délai de 12 mois pour la fin d’une année
civile. Les parties conviennent que la sous-concession ainsi octroyée à A.________
ou à la société à créer sera radiée et la Commune de ******** sera à nouveau
seule bénéficiaire de la Concession n°******** du Conseil d’Etat du canton de
Vaud du 23 janvier 1980.

Les articles I à V, VII et VIII sont conservés tels quels.

(…)»

C.                    
Le 18 juin 2015, la municipalité a adressé à A.________ la correspondance
suivante:

« (…)

La municipalité n’est pas opposée
au transfert de la convention, Cependant, nous ne sommes pas convaincus par
l’idée de travailler avec une lettre d’intention.

Nous souhaiterions plutôt apporter
directement quelques modifications à la convention elle-même, notamment au
paragraphe VI.

Vous trouverez le texte proposé dans le document ci-annexé, que nous
vous invitons à étudier, voire modifier.

(…)»

Le 29 juin 2015, A.________ a refusé d’entrer en
matière sur la proposition de modification de la convention de sous-concession
et a invité la municipalité à statuer sur le transfert de cette sous-concession
en sa faveur. Elle a ajouté qu’elle n’était pas opposée au principe d’une
modification de cette convention, mais attendait de la municipalité qu’elle
statue au préalable sur la demande de transfert.

Le 16 juillet 2015, la municipalité informait A.________
de ce qu’elle allait statuer. Le 27 août 2015, la municipalité a refusé
d’approuver le transfert de la sous-concession du 9 septembre 1980 en faveur de
A.________.

D.                    
A.________ a recouru contre cette dernière décision; ses conclusions
sont les suivantes:

« 1.         Le recours est
admis.

2.1.         Principalement: Il est constaté que la Commune de
******** a approuvé le transfert en faveur de A.________ de la sous-concession
octroyée le 8 septembre 1980 par la Commune de ******** à feu B.________.

2.2.         Subsidiairement: La Commune de ******** est
condamnée à approuver le transfert en faveur de A.________ de la
sous-concession octroyée le 8 septembre 1980 par la Commune de ******** à feu B.________.

3.            Les frais et les dépens sont mis à la charge de la
Commune de ********.»

Dans sa réponse, la municipalité propose le rejet du
recours.

Autorité concernée par la présente procédure, la
Direction générale de l’environnement a renoncé à se déterminer.

E.                    
Une audience d’instruction a été tenue le 19 avril 2016 au Palais de
justice de l’Hermitage. Les parties ont été entendues dans leurs explications
et le président leur a proposé de reprendre leurs discussions sur les bases
suivantes:

« 1.         Conclusion d’un
contrat de société simple entre A.________, d’une part, et la Commune de ********,
d’autre part, dont le but serait le développement du port faisant l’objet de la
sous-concession du 8 septembre 1980. La participation au financement de cette
société simple serait répartie à raison de 50% pour chacune des parties.

2.           Entrée immédiate de
la commune au capital-actions de A.________, pour une participation située
entre 20 et 30%, une fois arrêtée la valeur des actions, éventuellement au
moyen d’une expertise extrajudiciaire.

3.           Une fois atteint le
but de la société simple, transfert par la Municipalité de ******** de la
sous-concession du 8 septembre 1980 à A.________ (ou à une nouvelle société,
constituée par les parties au contrat de société simple).

4.           Fixation de la
participation ultérieure des actionnaires actuels et de la Commune de ********
dans A.________ ou dans la nouvelle société au regard de la valeur de chaque
apport effectué et des investissements réciproques. »

Deux audiences d’instruction ont été fixées au 27
juin et 11 octobre 2016 et un délai au 30 septembre 2016, imparti aux parties
pour convenir d’une transaction.

Au cours de la deuxième audience d’instruction, qui
s’est tenue le 27 juin 2016, le président a pris acte de l’incapacité des
parties à entamer des pourparlers, en vue d’une solution transactionnelle.

F.                    
Invitées à produire leurs ultimes déterminations écrites, les parties se
sont référées à leurs précédentes écritures.

G.                   
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                     
Le litige a exclusivement trait, dans le cas d’espèce, au refus
de l’autorité intimée d’approuver le transfert par B.________ (du vivant de ce
dernier) de la sous-concession du 8 septembre 1980 en faveur de la recourante.

a) La concession est un acte juridique par lequel
l’autorité concédante confère à un tiers concessionnaire le droit d’exercer une
activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique (Pierre
Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n°3.2.1.1). En règle générale,
doctrine et jurisprudence distinguent la concession de monopole (ou de service
public) de la concession domaniale (ou régalienne). La première a pour effet
d’octroyer au concessionnaire le droit d’exercer une activité économique dont
l’autorité concédante a le monopole. La seconde consiste à accorder au
concessionnaire le droit d’user ou de disposer d’un bien appartenant au domaine
public (v., outre Moor, ibid., Ulrich Haefelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5ème éd. Zurich/Bâle/Genève 2006, n.2592, p. 556; Jacques
Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, nos
1418/1419; Hans Rudolf Trüeb, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht,
Biaggini/Häner/Saxer/Schott [éds], Zurich/Bâle/Genève 2015, n.25.57).  

b) La concession, le transfert
et le retrait de celle-ci, sont des actes relevant du droit public, régis par
la législation topique, et de la seule comp.ence de l’autorité (Conseil d’Etat
et Département; cf. art. 4 al. 1 et 24 al. 1 de la loi vaudoise du 5 septembre
1944 sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public [LLC;
RSV 731.01]). Il est impossible de disposer d’une concession par les moyens du
droit privé. Tout ouvrage (construction, remblai, excavation,
anticipation, consolidation, déversement, dépôt, etc.) de même que toute
intervention dans les lacs et sur leurs grèves, dans les cours d'eau, sur leurs
rives et dans l'espace cours d'eau sont subordonnés à l'autorisation préalable
du département (art. 12 al. 1 let. a de la loi du 3 décembre 1957 sur la police
des eaux dépendant du domaine public [LPDP; RS 721.01]). Les choses
sans maître et les biens du domaine public sont soumis à la haute police de
l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent (art. 664 al. 1 CC). Les eaux
et leurs lits, tels que définis à l'art. 64, sont considérés comme dépendants
du domaine public, sous réserve des droits privés valablement constitués avant
ou après l'entrée en vigueur de cette loi (art. 63 al. 1 ch. 2 du Code
de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ, RSV 211.02]; ancien art. 138 al.
1 ch. 2 de la loi du 30 novembre 1910 d'introduction dans
le canton de Vaud du Code civil suisse [LVCC, RSV 211.01]). Le domaine public
est insaisissable et imprescriptible; il n'est aliénable que dans les formes
instituées par des dispositions spéciales (art. 63 al. 2, 1ère phrase,
CDPJ et ancien art. 138 al. 3 1ère phr. LVCC). Les
lacs, les cours d'eau et leurs lits de même que les ports, les enrochements,
les grèves ainsi que les rivages jusqu'à la limite des hautes eaux normales,
telles que définies par la loi sur le Registre foncier, le cadastre et le
système d'information du territoire, sont dépendants du domaine public (art.
64 al. 1 ch. 1 et 2 CDPJ; ancien art. 138a al. 1 ch. 1 et 2 LVCC).
Aucun usage du domaine public par un particulier ne peut être acquis par
occupation (art. 65 al. 2 CDPJ; ancien art. 134 LVCC).

c) Le droit cantonal ne reconnaît pas aux
particuliers un droit subjectif à se voir attribuer un point d'amarrage sur le
lac; l'Etat n'est nullement tenu de délivrer une telle autorisation d'usage
accru du domaine public et l'administration dispose ainsi d'un pouvoir
discrétionnaire, limité seulement par l'interdiction de l'arbitraire et le
principe de l'égalité de traitement (v. notamment arrêt GE.2013.0144 du 28
novembre 2013; cf. en outre Dubey/Zufferey, op. cit., n°1433). Dès lors que
l'autorité jouit d'une grande liberté d'appréciation dans la gestion des usages
du domaine public qui ne sont pas communs, le Tribunal cantonal, qui ne revoit
la décision que sous l'angle de la légalité, ne peut ainsi sanctionner que
l'excès ou l'abus de ce pouvoir (art. 98 LPA-VD; v. notamment arrêt
GE.2011.0164 du 28 mars 2012, confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt 2C_462/2012
du 23 octobre 2012).

2.                     
a) Acte relevant exclusivement du droit public, la concession
présente une nature mixte, pour partie unilatérale (objet d'une décision au
sens de l'art. 3 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; RSV 173.36]) et pour le surplus bilatérale (objet d'un
contrat). Les clauses unilatérales résultent directement ou impérativement de
la loi, tandis que le contenu des clauses bilatérales est négocié par les
parties. Celles-ci n'engagent en principe que leurs intérêts propres; en
d'autres termes, l'intérêt public n'est pas concerné au même degré. La clause
fixant la durée de la concession est typiquement une clause bilatérale, la loi
se contentant généralement de définir une limite à l'autonomie de la volonté de
l'autorité concédante et du concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne
sauraient dépasser (ATF 130 II 18 consid. 3.1 p. 21 et les réf. cit.; cf.
également arrêts GE.2010.0141 du 16 février 2011 consid. 1b; GE.2002.0102, déjà
cité, consid. 2c; cf., sur la nature juridique de la concession, outre Moor III,
n°3.2.1.2, Bernhard Waldmann, Die Konzession – Eine Einführung, in: Die
Konzession, Häner/Waldmann [éds] Bâle/Genève 2011, p. 17 et ss). Doctrine et
jurisprudence s'accordent en revanche pour qualifier d'unilatérales les clauses
permettant à l'autorité concédante d'intervenir pour s'assurer directement du
respect de l'intérêt public; tel est le cas, en particulier, des dispositions
incorporées dans le règlement d'un port pour permettre à l'autorité de révoquer
dans ce but, par le biais d'une décision, les sous-concessions délivrées à des
particuliers (cf. arrêt GE.2002.0102 du 17 novembre 2004, consid. 2c et les
références). Les clauses unilatérales peuvent être modifiées par l’autorité
concédante aux conditions de révocation des actes administratifs, ce qui
précarise la situation du concessionnaire. Les clauses conventionnelles ne
peuvent être modifiées en cours de concession qu’avec l’accord du
concessionnaire, sous réserve des règles de la bonne foi, ce qui renforce la
situation de celui-ci (cf. Dubey/Zufferey, n° 1425).

b) En matière de concessions, la collectivité n'est
pas libre d'agir à sa guise: elle ne bénéficie jamais de la liberté de
contracter dont jouirait un particulier. Les motifs qu'elle invoque aussi bien
dans le refus d'une concession que dans les charges qu'elle attache à son
octroi doivent être pertinents et résulter d'une pesée des intérêts où
l'intérêt privé trouve aussi son compte (cf. Moor III, n° 3.2.2.2
p. 127; cf. aussi ATF 91 I 182). La concession, et plus particulièrement
les clauses contractuelles, confèrent à leur titulaire des droits acquis,
lesquels s'éteignent toutefois à l'expiration de la durée de validité de la
concession (cf. Moor III, n° 6.4.4.2 p. 301; Michel Hanhardt, La
concession de service public, étude de droit fédéral et de droit cantonal,
Lausanne 1977, p. 161). A l'échéance, le renouvellement est possible; il obéit,
matériellement et formellement, aux mêmes règles que l'octroi; le pouvoir d'appréciation
de l'autorité concédante est le même. Il n'y a aucun droit au renouvellement de
la concession (Moor III, n° 3.2.4 p. 136 et n° 6.4.4.6 p. 308).

c) L’attribution à un tiers du droit
exclusif d’exercer une activité ou d’utiliser une partie du domaine public
étatique implique pour celui-ci l’obligation de faire usage de ce droit et
d’exercer la faculté concédée (Moor III, n°3.2.3.3). Aussi, dans la mesure où
il a l’obligation de le faire lui-même, il ne peut céder son droit à un tiers
sans l’accord de l’autorité concédante. En pareil cas, celle-ci doit pouvoir
vérifier l’adéquation du cessionnaire (cf. Dubey/Zufferey, n°1445). Dès lors,
la cession n’entraîne pas ipso jure l’acquisition par celui-ci du droit
d’exercer l’activité concédée ou d’user du domaine public concédé;
l’assentiment de l’autorité concédante demeure nécessaire (Pierre Moor/Etienne
Poltier, Droit administratif, vol. II, 3ème édition, Berne 2011,
n°1.2.3.2, p. 80, réf. citées). En revanche, l’autorité ne dispose pas de la
même liberté de décision qu’au moment de l’octroi de la concession; requise
d’approuver un transfert, elle devra se restreindre à contrôler qu’il n’existe
pas dans la personne du cessionnaire des motifs de refus qui n’existaient pas
dans celle du cédant (ibid.; cf. en outre Haefelin/Müller/Uhlmann, op.
cit., n.2615, p. 560; Urs Saxer/Florian Brunner, in: FHB
Verwaltungsrecht, op. cit. n.7.67s.). 

3.                     
A l’appui de la décision attaquée en l’occurrence, l’autorité
intimée s’en tient à la liberté d’appréciation qui lui serait reconnue en la
matière de fixer les conditions auxquelles l’octroi de la concession est
assorti et de refuser celui-ci, dès lors que la recourante n’accepte pas ces
conditions. On rappelle au préalable que cette sous-concession a été conclue
pour une durée de cinquante ans, soit jusqu’en décembre 2029. Le 18
octobre 1996, l’autorité intimée a été informée de ce que les droits résultant
de cette sous-concession seraient dorénavant exercés par la recourante. A cette
époque, B.________ n’avait, il est vrai, pas requis l’autorité intimée de
donner son approbation à ce transfert. La recourante, pour sa part, a attendu
le 27 février 2014 pour requérir formellement le transfert en sa faveur de
cette sous-concession. Ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, ce transfert était de
toute façon inopérant, tant et aussi longtemps que l’autorité intimée ne
l’avait pas approuvé. Or, dans la décision attaquée l’autorité intimée a
finalement refusé de donner suite à la demande de la recourante, en invoquant
le fait que celle-ci n’aurait pas accepté les conditions d’attribution de cette
sous-concession. Ce faisant, l’autorité intimée a perdu deux choses de vue.  

a) Il ressort tout d’abord de la procédure dans la
cause GE.2014.0197 que l’autorité intimée entend participer à l’exploitation du
port faisant l’objet de la sous-concession du 8 septembre 1980 et exercer les
droits que cette convention lui confère. On rappelle que le chiffre VI al. 3 de
cet acte garantit sur ce point à la commune une participation dans une société
ou fondation à créer, représentant au moins 15% du capital. Or, cette clause,
qui constitue une modalité d’application de la cession du droit d’user du
domaine public lacustre, est de nature conventionnelle. Dès lors, l’autorité
intimée était en droit d’exiger de son partenaire conventionnel l’exécution de cette
clause. La recourante indique sur ce point qu’elle ne s’est jamais opposée à
intégrer avec la commune une nouvelle société pour gérer le port. Du reste, les
parties se sont rencontrées à cet effet le 29 mai 2015, pour convenir d’une
solution permettant à la commune d’être intéressée à l’exploitation du port.
Cependant, au lieu de statuer préalablement sur le transfert de la
sous-concession, comme cela lui était demandé dans l’arrêt du 4 mai 2015,
l’autorité intimée a tenté d’imposer unilatéralement à la recourante une modification
de l’art. VI al. 3 de la convention de sous-concession et d’introduire un
nouvel alinéa, l’al. 4. Cette procédure appelle les plus grandes réserves; dès
lors qu’il s’agit ici d’une clause conventionnelle et non d’une clause
unilatérale, l’autorité intimée n’était, en effet, pas libre de modifier les
termes de la sous-concession comme elle l’entendait. Elle devait au contraire
obtenir le consentement de son partenaire contractuel. Par conséquent, elle
était d’autant moins fondée à imposer unilatéralement ces modifications à la
recourante et refuser d’approuver, pour ce motif, le transfert de la
sous-concession en sa faveur. 

b) En second lieu, il s’avère de toute façon que la
liberté de l’autorité intimée était, en la présente espèce, restreinte. On ne
saurait partager son point de vue selon lequel elle disposait du pouvoir discrétionnaire
d’accepter ou de refuser le transfert à un tiers de cette sous-concession. Seuls
des motifs tenant à la personne même du cessionnaire pouvaient être invoqués de
manière utile à l’appui du refus d’approbation. Or, la décision attaquée ne
retient aucun motif à cet égard dont on retiendrait que la recourante ne serait
pas en mesure d’exploiter le port, ce qu’elle fait du reste depuis bientôt
vingt ans, au demeurant. Il ne ressort en effet pas du dossier que des
reproches concrets auraient été émis à l’endroit de la recourante quant à sa
capacité à gérer l’usage de la portion du domaine public faisant l’objet de la
sous-concession du 8 septembre 1980. Ainsi, en refusant l’approbation du
transfert de cette sous-concession en faveur de la recourante pour des motifs
ne relevant pas de la personne de la recourante, l’autorité intimée a excédé le
pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la présente circonstance. Cela
doit conduire à l’annulation de la décision attaquée.

4.                     
Un autre motif dirimant doit être opposé à la décision attaquée, par
surabondance de moyens. La recourante fait valoir à cet égard que
l’autorité intimée aurait approuvé, par actes concluants, le transfert de cette
sous-concession. Elle se plaint du comportement en l’occurrence contradictoire
de l’autorité intimée, lequel contreviendrait aux règles de la bonne foi. 

a) La discussion a trait ici aux droits acquis, par
quoi l’on entend les prétentions patrimoniales que le citoyen peut opposer à
l’Etat en se fondant notamment sur le principe de la confiance (ATF 134 I 23
consid. 7.1 p. 35ss; 128 II 112 consid. 10a p. 125; 118 Ia 245 consid. 5a p. 245). Ce principe protège le citoyen dans la confiance
légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, y compris
lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un
comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid.
3.6.3 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1
p. 73; 131 II 627 consid. 6.1
p. 636 s.). Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst. en effet, les organes de l'Etat
et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela
implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement
contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2; 134
V 306 consid. 4.2 p. 312; cf. en outre sur cette question, Haefelin/Müller/Uhlmann,
op. cit., n. 712 p. 149; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2ème éd., Berne 2005, n.19
p. 156). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés
de l'administration agissant dans les limites de ses compétences peuvent
obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur. Il faut pour cela que l'administré n'ait pas pu se
rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu, qu'il se
soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour
prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de
préjudice et que l'intérêt à une correcte application du droit ne se révèle pas
prépondérant sur la protection de la confiance (ATF 137 II 182 consid.
3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1
p. 72-73; 131 II 627 consid. 6.1
p. 637). Les droits acquis protégés ne peuvent se fonder que sur une loi, un
acte administratif ou un contrat de droit administratif; ils se caractérisent
par le fait que l'autorité a voulu exclure toute suppression ou restriction
ultérieure de ces droits par une modification législative (ATF 132 II 485
consid. 9.5 p. 513, et les arrêts cités).  

b) Bien qu’elle ait été informée le 18 octobre 1996
de ce que la recourante exploitait le port faisant l’objet de la sous-concession
du 8 septembre 1980 signée avec B.________, l’autorité intimée n’a jamais
réagi. Sans doute, il appartenait à ce dernier ou à la recourante de requérir
l’approbation de ce transfert. On cherche toutefois en vain dans le dossier une
correspondance que l’autorité intimée aurait adressée à la recourante pour
l’informer de ce que le transfert de la sous-concession était inopérant, tant
et aussi longtemps qu’elle n’y avait pas consenti. C’est seulement dix-sept
années plus tard, le 14 mars 2014, lorsque la demande d’approuver ce transfert
lui a formellement été soumise que pour la première fois, l’autorité intimée a
fait savoir à la recourante qu’elle n’entendait pas y donner suite sans autre.
Entre-temps cependant, la bourse communale a régulièrement adressé à la
recourante les redevances que celle-ci a, par surcroît, acquittées, à tout le
moins entre 1999 et 2012, voire depuis 1996. Or, durant cette période, qui
s’étend tout de même sur treize, voire seize années, l’autorité intimée a
encaissé ces montants et n’a jamais émis la moindre réserve à cet égard. La recourante reproche dès lors à l’autorité intimée d’avoir statué en
refusant le transfert en sa faveur de la sous-concession, ceci sans tenir compte
des droits qu’elle aurait entre-temps acquis du fait de son usage, depuis 1996,
du port de plaisance sur le lac de Morat et du paiement régulier de la
redevance de cette sous-concession depuis lors. En effet, l’on admettra
que le comportement que l’autorité intimée a adopté pendant plus de quinze ans était
plutôt de nature à susciter chez la recourante une confiance légitime de ce que
les droits de B.________, tels qu’ils résultent de la convention du 8 septembre
1980, lui avaient été transférés (cf., au sujet de l’interprétation d’un
comportement de l’autorité selon le principe de la confiance, Pierre
Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, vol. I, 3ème
éd., Berne 2012, n°6.4.5.1). La recourante s’est précisément fié à ce comportement
pour réaliser des investissements dans les installations portuaires. Aussi,
l’on aura guère d’hésitation à retenir qu’en refusant aujourd’hui d’approuver
ce transfert, l’autorité intimée a adopté en la présente circonstance un
comportement clairement contradictoire. Or, elle se contente de justifier ce
comportement par le pouvoir discretionnaire qu’elle détiendrait, ce qui n’est
pas exact, et n’invoque aucun intérêt public quelconque à l’appui de sa
décision négative. Pour ce motif également, la décision attaquée ne peut être
maintenue. 

5.                     
a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le
Tribunal à admettre le recours. Par économie de procédure, la décision attaquée
sera réformée, en ce sens que les droits résultant de la sous-concession octroyée
le 8 septembre 1980 par la Commune de ******** à feu B.________ sont valablement
transférés à la recourante. 

b) Au vu de l’issue du recours, un
émolument judiciaire sera mis à la charge de la commune, conformément aux art.
49 al. 1, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). On rappelle en
effet que les communes sont exclues du champ d’application de l’art. 52 al. 1
LPA-VD, aux termes duquel les frais de procédure ne peuvent pas être
exigés de la Confédération et de l'Etat.

c) Bien que la recourante obtienne gain de cause, il
ne sera pas alloué de dépens. On renvoie à cet égard les parties au considérant
5 de l’arrêt GE.2014.0197 du 4 mai 2015, valable ici mutatis mutandis. 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est admis. 

II.                     
La décision de la Municipalité de ******** du 27 août 2015 est réformée,
en ce sens que les droits résultant de la sous-concession octroyée le 8
septembre 1980 par la Commune de ******** à feu B.________ sont valablement
transférés à A.________.

III.                   
Les frais d’arrêt, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge
de la Commune de ********.

IV.                   
Il n’est pas alloué de dépens.  

 

Lausanne, le 30 août 2016

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.