# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8dfa3424-d689-5c8d-b1f6-fc259063ed3b
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-03-12
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 12.03.1998 JAAC 65.71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-65-71--_1998-03-12.pdf

## Full Text

JAAC 65.71

Rechtsgutachten der Direktion für Völkerrecht vom 12.
März 1998

Entraide judiciaire internationale. Notification. Intégrité territoriale.
Acte de souveraineté.

- L’accomplissement par un Etat d’un acte officiel dans un autre Etat
ne peut avoir lieu qu’avec le consentement de ce dernier, sans quoi il
constitue une atteinte à l’intégrité territoriale et par conséquent une
violation du droit international public.

- Une notification d’actes ou une demande de renseignements émanant
d’une autorité sont des actes officiels. La notification de tels actes par
les services postaux publics ou par des canaux privés peut représenter
une atteinte à l’intégrité territoriale.

- La simple communication d’une possibilité de participer à une
procédure ne constitue pas une atteinte à la souveraineté.

- La notification à une filiale établie en Suisse d’un acte officiel destiné
à la maison mère domiciliée à l’étranger peut poser problème si les
activités de la filiale sont manifestement sans liens avec la procédure
en cause.

Internationale Rechtshilfe. Zustellung. Territoriale Integrität.
Hoheitliche Handlungen.

- Staatliche Handlungen im Ausland können nur mit Zustimmung des
betroffenen Staates durchgeführt werden. Andernfalls stellen sie einen
Eingriff in dessen territoriale Integrität und damit eine Verletzung des
Völkerrechtes dar.

- Die Zustellung amtlicher Schriftstücke sowie die amtliche Einholung
von Auskünften sind staatliche Handlungen. Zustellungen durch die
öffentlichrechtliche Post oder durch Private können die Gebietshoheit
verletzen.

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- Eine reine Mitteilung über die Möglichkeit der Beteiligung an einem
Verfahren stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Souveränität dar.

- Die Zustellung eines amtlichen Schriftstückes an eine schweizerische
Tochtergesellschaft, das die im Ausland domizilierte Muttergesellschaft
betrifft, kann problematisch sein, wenn die Tätigkeiten der
Tochtergesellschaft offensichtlich nicht mit dem betroffenen Verfahren
zusammenhängen.

Assistenza giudiziaria internazionale. Notifica. Integrità territoriale.
Atto ufficiale.

- Il compimento di un atto ufficiale statale sul territorio di un altro
Stato può avvenire soltanto con il consenso di quest’ultimo. In caso
contrario, rappresenta un attentato alla sua integrità territoriale e di
conseguenza una violazione del diritto internazionale pubblico.

- La notifica di atti o la richiesta di informazioni da parte di
un’autorità rappresentano atti ufficiali. Se la notifica avviene per
via postale o tramite canali di trasmissione privati può costituire un
attentato all’integrità territoriale.

- La semplice comunicazione riguardante la possibilità di partecipare
ad una procedura non viola la sovranità.

- La notifica ad una filiale svizzera di un atto ufficiale destinato alla
casa madre può essere problematica nella misura in cui le attività della
filiale non abbiano un legame manifesto con la procedura in corso.

Die Direktion für Völkerrecht (DV) prüfte, unter welchen Bedingungen die
Zustellung amtlicher Schriftstücke im Ausland völkerrechtlich zulässig
ist. Auch wird die Frage eines amtlichen Vorgehens gegen in der Schweiz
domizilierte Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten untersucht.

Gemäss Völkerrecht hat jeder Staat Anspruch auf Achtung seiner territorialen
Integrität. Untersagt sind demnach alle staatlichen Handlungen im Ausland,
durch welche in die Gebietshoheit eines anderen Staates ohne dessen
Einwilligung und ohne anderen völkerrechtlichen Rechtfertigungsgrund
eingegriffen wird[264]. Zu diesen Handlungen zählen grundsätzlich die
Zustellung amtlicher Schriftstücke durch die Post an Privatpersonen sowie die
amtliche Einholung von Auskünften[265]. Im Rahmen dieser weiten Definition
kann sich jeder Staat gegen postalische Zuwendungen entweder zur Wehr
setzen oder sie tolerieren. Dementsprechend lässt sich über die Staatenpraxis
kaum Allgemeines aussagen, sondern muss, je nach Rechtsfrage und von Staat
zu Staat, differenziert werden[266].

Soweit die Souveränität der Schweiz in Frage steht, gehen die schweizerischen
Behörden vomWesen und Zweck der Zustellung aus[267]: Entscheidend ist, ob
sie der Erfüllung staatlicher Aufgaben dient. Für den Begriff des Hoheitsaktes
wird hingegen nicht darauf abgestellt, ob sich aus der Zustellung für den

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Adressaten unmittelbar Rechtsnachteile ergeben; ebensowenig spielt es eine
Rolle, ob darin - ausdrücklich oder implizit - Zwangsmassnahmen angedroht
werden. Immerhin wird postuliert, dass die Zustellung von Mitteilungen mit
rein informativem Inhalt, die für den Adressaten ohne Rechtswirkungen sind,
völkerrechtlich in der Regel unbedenklich seien[268].

Im Verhältnis zwischen der Schweiz und einem bestimmten ausländischen
Staat ist somit (im Rahmen der erwähnten Definition des Völkerrechts)
die Auffassung dieses ausländischen Staates und das Bestehen (bzw. das
Fehlen) einer staatsvertraglichen Regelung[269] massgebend. Die erwähnte
Reziprozität im engeren Sinn hingegen ist unerheblich: Die Schweiz gewährt
anderen Staaten, vorbehältlich staatsvertraglicher Verpflichtungen, keine
zustellungsrechtlichen Erleichterungen in Erwägung des Gegenrechts und
kann selber auch keine solchen beanspruchen. Politisch spielt der Gedanke
der Reziprozität freilich eine Rolle: Die Schweiz sollte im Ausland nicht ohne
Grund Zustellungsformen in Anspruch nehmen, die sie selbst - im betroffenen
Rechtsgebiet - nicht zu tolerieren bereit ist.

Die Durchführung von hoheitlichen Akten im Ausland

Die Durchführung hoheitlicher Akte im Ausland ist von der Zustimmung
des betroffenen Staates im Allgemeinen (Staatsvertrag) oder im Einzelfall
abhängig. Diese kann unter Umständen auch aus der Duldung bestimmter
Zustellungsformen abgeleitet werden, wobei eine solche jederzeit widerrufen
werden kann. Die Duldung setzt zudem voraus, dass der ausländische
Staat um die Verwendung der Form weiss und gegen ihren Gebrauch nicht
protestiert.

Die ausdrückliche oder implizite Sanktionsandrohung ist für den Begriff
des hoheitlichen Aktes unerheblich. Sie spielt allenfalls eine Rolle bei der
Beurteilung der Schwere einer Verletzung der ausländischen Hoheit.

Gemäss den einleitenden Bemerkungen kann die Schweiz selber bestimmen,
in welchem Rahmen sie bestimmte Zustellungen toleriert oder nicht. Die DV
erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass auch ein Auskunftsersuchen
grundsätzlich eine hoheitliche Tätigkeit darstellt. Ob seine Zulässigkeit
gemäss schweizerischer Praxis davon abhängen soll, ob eine ausländische
Verfahrensordnung genannt oder nicht genannt wird, liegt nach Erachten der
DV im Ermessen der zuständigen[270] Behörden.

Ob ein Auskunftsersuchen ohne ausdrückliche oder implizite
Sanktionsandrohung zulässig ist, hängt vom Souveränitätsverständnis
des betroffenen Staates ab. Dieser ist, vorbehältlich staatsvertraglicher
Regelungen, völkerrechtlich frei, sich gegen jegliche amtliche
Auskunftsersuchen ausländischer Staaten zur Wehr zu setzen. Dies gilt selbst
dann, wenn der Adressat dem Ersuchen freiwillig Folge leistet, da über den
Souveränitätsanspruch grundsätzlich lediglich die Behörden, nicht aber
Einzelne verfügen können.

Eine reine Mitteilung des Inhalts, dass in der Schweiz ein
Untersuchungsverfahren eröffnet worden sei und dass das betroffene
Unternehmen sich daran, namentlich durch Bezeichnung eines Zustelldomizils

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in der Schweiz, beteiligen könne, stellt nach Erachten der DV aber keinen
völkerrechtlich unzulässigen Eingriff in die Hoheit des ausländischen Staates
dar. Sie könnte somit auf postalischemWeg vorgenommen werden.

Nach Erachten der DV ist die Organisation des für eine Zustellung
verwendeten Postbetriebs nach privatem oder öffentlichem Recht für
die Frage ihrer Zulässigkeit unerheblich. Auch die Zustellung amtlicher
Schriftstücke durch Private kann die Gebietshoheit ausländischer Staaten
verletzen.

Aus der (möglichen) Unzulässigkeit einer direkten postalischen Zustellung
folgt nicht, dass lediglich die Zustellung auf diplomatischemWeg als Lösung
bleibt; eine solche kann ja im Übrigen ebenfalls verbaut sein. Korrekt scheint
der DV vielmehr eine amtliche Publikation oder eine direkte postalische
Mitteilung an das betroffene Unternehmen des Inhalts, dass in der Schweiz
ein Untersuchungsverfahren eröffnet worden sei und dass das betroffene
Unternehmen sich daran, namentlich durch Bezeichnung eines Zustelldomizils
in der Schweiz, beteiligen könne.

Aus völkerrechtlicher Sicht ist gegen eine Verfahrenseröffnung durch
Publikation nichts einzuwenden. Sie bedarf keiner Mitteilung auf
diplomatischemWeg. Solange sich spätere Vollstreckungshandlungen auf das
schweizerische Territorium beschränken, sieht die DV für ihre Durchführung
insofern keine völkerrechtlichen Hindernisse.

Vorgehen gegen in der Schweiz domizilierte
Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten

Aus völkerrechtlicher Sicht ist gegen die Zustellung von Verfahrensakten an
das schweizerische Domizil ausländischer Gesellschaften nichts einzuwenden,
solange damit keine über das schweizerische Territorium hinausreichenden
hoheitlichen Wirkungen einhergehen. Davon zu unterscheiden ist die Frage,
ob und inwieweit das anwendbare (schweizerische oder ausländische)
Verfahrensrecht die Zustellung an eine rechtlich nicht identische Person
als wirksam gelten lässt. Ist das im Ausland gelegene Mutterunternehmen
eigentlicher Adressat der Untersuchung, so kann nur das ausländische Recht
beantworten, ob Zustellungen in der Schweiz Rechtswirkungen im Ausland
entfalten.

Grundsätzlich halten wir die Zustellung von Verfahrensakten gegenüber
ausländischen Unternehmen mit Domizil in der Schweiz für die Zwecke einer
Untersuchung im Inland für zulässig. Problematisch könnte der Einbezug
von inländischen Tochtergesellschaften in ein Wettbewerbsverfahren dann
sein, wenn sie selbst mit dem Gegenstand der angehobenen Untersuchung
offensichtlich in keiner Beziehung stehen. Umgekehrt gesagt: Richtet
sich eine Untersuchung der schweizerischen Wettbewerbsbehörden auf
Sachverhalte, welche einzig das im Ausland gelegene Mutterunternehmen
betreffen, und wird gleichwohl nur die inländische Tochter ins Recht
gefasst, so fragt sich, ob mit einem solchen Vorgehen der Rechtshilfeweg
in unzulässiger Weise umgangen wird. Die DV kann zu dieser Problematik
allerdings nicht generell im Voraus Stellung nehmen, da die Antwort von
den Umständen des Einzelfalles abhängt und zu differenzieren ist. Im

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konkreten Fall wäre zum Beispiel zu prüfen, ob der ausländische Staat
den Rechtshilfeweg überhaupt ausschliesst, so dass die Schweiz ihre
völkerrechtlich legitimen Regelungsinteressen imWettbewerbsrecht[271]
gegenüber einem ausländischen Unternehmen nicht anders als mit einer
Untersuchung gegen seine schweizerische Niederlassung wahren kann.

Die Frage der grenzüberschreitenden Wissenszurechnung verbundener
Unternehmenseinheiten ist unseres Erachtens nicht primär ein
völkerrechtliches Problem, sondern eine Frage des anwendbaren materiellen
Rechts und des Prozessrechts. Völkerrechtlich problematisch wäre eine
Wissenszurechnung dann, wenn damit in unzulässiger Weise extraterritoriale
Wirkungen der vorhin erwähnten Art angestrebt würden.

Grundsätzlich sieht die DV keine völkerrechtlichen Hindernisse für
wettbewerbsrechtliche Untersuchungen (gegebenenfalls auch mit
prozessualem Zwang) am schweizerischen Domizil ausländischer
Unternehmen. Ob Beweismittel in der Schweiz erhältlich sind oder nicht,
zeigt in der Regel ja erst das Ergebnis der Untersuchung. Freilich kann, wie
soeben festgehalten, die Androhung von Zwangsmassnahmen gegen eine
Tochtergesellschaft, welche einzig auf die Herausgabe von Beweisen durch die
ausländische Muttergesellschaft gerichtet ist, unter Umständen völkerrechtlich
fragwürdig sein.

Vorgehen gegen in der Schweiz domizilierte
Muttergesellschaften

Auch hier gelten grundsätzlich die soeben gemachten Überlegungen. Ein
(indirekter) Zwang zur Herausgabe von Dokumenten, die sich im Besitze
von ausländischen Niederlassungen oder Tochtergesellschaften befinden,
dürfte aber in der Regel eher zu rechtfertigen sein als im umgekehrten Fall:
Die Muttergesellschaft trägt sowohl konzern- wie auch völkerrechtlich (bei
Zugrundelegung des Kontrollprinzips[272]) die Gesamtverantwortung für ein
multinational tätiges Unternehmen. Der Rechtsordnung des Sitzstaates kommt
deshalb eine Sonderstellung zu.

Begriff der Amtshilfe; internationale Kooperation zwischen
Wettbewerbsbehörden

Der Begriff der Amtshilfe ist völkerrechtlich nicht allgemein definiert, und
es gibt, mangels staatsvertraglicher Grundlage, keinen völkerrechtlichen
Anspruch auf sie. (Lediglich aus dem Konzept der «Comity»[273] wird
mitunter ein ausserrechtlicher Anspruch abgeleitet.) Primär ist deshalb
das Landesrecht für die Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob
schweizerische Behörden von sich aus - oder auf Ersuchen - Informationen
an ausländische Behörden geben dürfen (oder müssen). In diesem
Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass der Rechtshilfeweg justizförmig
geregelt ist und die Interessen der Betroffenen, namentlich durch Rechtsmittel,
besonders schützt: Nur über den Weg der Rechtshilfe lassen sich prozessuale

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Zwangsmittel (z. B. zur Beweiserhebung) anfordern und einsetzen. Die
Amtshilfe findet dagegen auf Informationen Anwendung, über welche die
ersuchte Behörde bereits verfügt.

[264] Z. B.: I. Brownlie, Principles of Public International Law, 4. Aufl., Oxford
1990, S. 307.
[265] A. Verdross / B. Simma, Universelles Völkerrecht - Theorie und Praxis,
3. Aufl., Berlin 1984, § 456. Die Autoren machen eine Ausnahme für blosse
Mitteilungen ohne rechtsgestaltende Wirkungen (S. 277, Anm. 13).
[266] Im Allgemeinen dürfte der Begriff der Amtshandlung im
angelsächsischen Rechtskreis etwas weniger strikt verstanden werden, soweit
wenigstens keine Zwangsmassnahmen angedroht werden (vgl. z. B. BGE 109 III
97 E. 2 aus Anlass der postalischen Zustellung von Betreibungsurkunden in die
USA).
[267] Th. Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil-
oder Handelssachen, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Rechtsvergleichung, Band 31, Zürich 1997, S. 174.
[268] Bischof, a.a.O. (Anm. 4), S. 190; Verdross/Simma, a.a.O. (Anm. 2).
[269] Vgl. etwa die einschlägigen Haager Übereinkommen in Zivil- und
Handelssachen von 1905 (SR 0.274.11), 1954 (SR 0.274.12), 1965 (SR 0.274.131).
[270] Nach Ansicht des DV kann man sich für die Zuständigkeit am
einschlägigen Bundesratsbeschluss (BRB) vom 7. Juli 1971 über die
Ermächtigung der Departemente und der Bundeskanzlei zum selbständigen
Entscheid über Bewilligungen nach Artikel 271 Ziff. 1 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 7. Juli 1971 (AS 1971 1053) orientieren, selbst wenn
keine formelle Bewilligung, sondern die Zulassungspraxis im Allgemeinen zur
Frage steht.
[271] Zum Fragekomplex insgesamt: J. Schwarze, Die
Jurisdiktionsabgrenzung im Völkerrecht, Neuere Entwicklungen im
internationalen Wirtschaftsrecht, 1. Aufl., Baden-Baden 1996 (vgl.
insbesondere Kapitel IV: Das Wirkungsprinzip und die Notwendigkeit
seiner Eingrenzung - dargestellt am Beispiel des Wettbewerbsrechts
der Europäischen Gemeinschaft [S. 43ff., S. 45 zum Zellstoff-Urteil des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, EuGH, Anm. 145]).
[272] Die Kontrolltheorie hat sich allerdings nicht allgemein durchgesetzt
(vgl. z.B. I. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 6. Aufl., Köln 1987, Rz. 1345-1348,
1707 f.).
[273] Entspricht etwa dem Begriff «gute Nachbarschaft» (vgl. zur Comity:
Brownlie, a.a.O. [Anm. 1], S. 29f.).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_III_97&resolve=1
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 65.71 - Rechtsgutachten der Direktion für Völkerrecht vom 12. März 1998

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2001
Année

Anno

Band 65
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Ref. No 150 005 279

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Rechtsgutachten der Direktion für Völkerrecht vom 12. März 1998
	Die Durchführung von hoheitlichen Akten im Ausland
	Vorgehen gegen in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten
	Vorgehen gegen in der Schweiz domizilierte Muttergesellschaften
	Begriff der Amtshilfe; internationale Kooperation zwischen Wettbewerbsbehörden