# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ba07560-7cc0-5b06-8dbb-9af5f99e2dde
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.08.2014 LF140064
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF140064_2014-08-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LF140064-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth. 

Urteil vom 14. August 2014 

in Sachen 

 

1. ...,  
2. A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungskläger, 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

betreffend 
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 3. Juli 2014 (ER140127) 

- 2 - 

berichtigtes Rechtsbegehren (act. 1 S. 2, Prot. I S. 3): 

"1. Es sei dem Beklagten 1 und dem vom Beklagten 1 in die 
Hausgemeinschaft aufgenommenen Beklagten 2, zu befehlen, die 
Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich, unverzüglich zu 
räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter 
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall; 

2. Es sei das zuständige Stadtammannamt Zürich (Kreis …), … 
[Adresse], anzuweisen, den zu erlassenden Befehl gemäss Ziff. 1 
dieser Rechtsbegehren nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes 
Verlangen der Klägerin umgehend zu vollstrecken. 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% 
MwSt.) unter solidarischer Verpflichtung der Beklagten 1 - 2." 

 
 

Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2014: 

1. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden verpflichtet, das Einfamilienhaus an der 

C._____-Strasse …, … Zürich, unverzüglich zu räumen und der 

Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der 

Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. 

2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, nach Eintritt der 

Rechtskraft auf Verlangen der Gesuchstellerin die Verpflichtung der 

Gesuchsgegner 1 und 2 gemäss Ziffer 1 dieses Entscheids zu vollstrecken. 

Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin 

vorzuschiessen. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden aber unter 

solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, diese der Gesuchstellerin zu ersetzen. 

3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– wird von der Gesuchstellerin bezogen. 

Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden aber unter solidarischer Haftbarkeit 

verpflichtet, diese der Gesuchstellerin zu ersetzen.  

4. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit 

verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'748.– zu 

bezahlen. 

- 3 - 

5./6. Mitteilung / Rechtsmittel 

(act. 9 = act. 15) 
 
 

Berufungsanträge: 

des Berufungsklägers (act. 16 sinngemäss): 
 
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei ihm eine angemessene Frist 
für den Auszug einzuräumen.  
 
 

Erwägungen: 

 1. Am 30. September / 1. Oktober 2013 schloss die Berufungsbeklagte 

mit D._____ einen Mietvertrag über das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse 

…, … Zürich (act. 4/2). Mit Urteil vom 3. Juli 2014 hiess das Einzelgericht des 

Bezirksgerichtes Zürich das Begehren der Berufungsbeklagten gut und befahl 

D._____ sowie dem von diesem in die Hausgemeinschaft aufgenommenen 

Berufungskläger, das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und der 

Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der 

Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 15).  

 2. Hiergegen erklärte der Berufungskläger bei der Vorinstanz rechtzeitig 

Berufung und beantragte sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben 

und es sei ihm für den Auszug eine angemessene Frist einzuräumen. Die Vorin-

stanz leitete die Eingabe noch innert der Rechtsmittelfrist zur Behandlung an die 

Kammer weiter.  

 Zur Begründung bringt der Berufungskläger im Wesentlichen vor, er habe 

seit dem 14. Dezember 2013 einen Mietvertrag mit D._____ für die C._____-

Strasse … in … Zürich und sei dort seit dem 16. Dezember 2013 offiziell 

gemeldet. Die im angefochtenen Entscheid erwähnten Vorladungen seien ihm nie 

zugegangen. Von der Vereinbarung zwischen der Berufungsbeklagten und 

- 4 - 

D._____ betreffend das Haus habe er keine Kenntnis. Die Berufungsbeklagte sei 

aber durch diesen über den Mietvertrag informiert worden. Zudem habe er selbst 

mit der Berufungsbeklagten vorab telefonisch und danach am 10. Februar 2014 

im Café … in Zürich über sein Mietverhältnis gesprochen. Seit diesem Treffen 

habe er bemerkt, dass zwischen der Berufungsbeklagten und D._____ 

Unstimmigkeiten herrschten. Anlässlich der Schlüsselübergabe habe die 

Berufungsbeklagte ihn angewiesen, infolge Verzögerungen bei der Renovation 

des Hauses keine Miete an D._____ zu bezahlen. Ein unverzüglicher Auszug sei 

schwer mit einem neuen Mietverhältnis zu vereinbaren. Selbstverständlich sei er 

mit höchster Priorität auf Wohnungssuche und habe auch schon Erfolge 

betreffend eine Zwischenlösung erzielt. Es sei ihm deshalb eine angemessene 

Auszugsfrist zu gewähren (act. 16).  

 3.a) Der Berufungskläger moniert vorab, die Vorladung nicht erhalten zu 

haben. In der Tat gingen die Vorladungen zur Verhandlung für den 

Berufungskläger sowie D._____ mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die 

Vorinstanz zurück (act. 8a und 8b). Diese erwog, da D._____ die Mietzinse für die 

gemieteten Räumlichkeiten nicht bezahlt habe, hätten er sowie der 

Berufungskläger damit rechnen müssen, dass die Berufungsbeklagte gerichtlich 

gegen sie vorgehen würde, weshalb die Vorladung gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a 

ZPO als zugestellt gelte (act. 15 S. 2). 

 b) Nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt die Zustellung bei einer 

eingeschriebenen Postsendung als am siebten Tag nach dem gescheiterten 

Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen 

musste. Letzteres setzt ein Prozessrechtsverhältnis voraus und weiter, dass im 

hängigen Verfahren behördliche Zustellungen mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (BGer 5A_9872011 vom 3. März 2011 mit 

zahlreichen Hinweisen). Aus dem Umstand, dass der (Haupt-)Mieter gemäss 

Angaben des Vermieters seine Mietzinse nicht bezahlte, auf ein 

Prozessrechtsverhältnis des (Unter-)Mie-ters mit dem Vermieter zu schliessen, ist 

nicht zulässig. So muss selbst der Hauptmieter bei Zahlungsausständen nicht mit 

einem Gerichtsverfahren rechnen, kann doch der Vermieter etwa aus 

- 5 - 

Entgegenkommen oder anderen Gründen von der Einleitung eines Verfahrens 

absehen bzw. damit einstweilen zuwarten. Umso weniger ist für den Untermieter, 

der mit dem Zahlungsverhalten des Hauptmieters nichts zu tun und selbst keine 

Kündigung erhalten hat, eine gerichtliche Zustellung absehbar. Da der 

Berufungskläger demnach nicht erwarten musste, dass er in ein Verfahren 

einbezogen würde, greift die Zustellfiktion nicht. Indem die Vorinstanz die 

Zustellung der Vorladung dennoch fingierte und in (unentschuldigter) 

Abwesenheit des Berufungsklägers entschied, verletzte sie dessen Anspruch auf 

rechtliches Gehör in grundlegender Weise.  

 c) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung 

führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der 

Sache selbst zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des 

angefochtenen Entscheides. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann 

jedoch eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs 

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit 

erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt 

wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann, und wenn ihr kein Nachteil 

erwächst. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung 

des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruches auf 

rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 

abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf 

und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung 

gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen 

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGer 5A_296/2013 vom 9. 

Juli 2013 mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.2, BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, BGE 

133 I 201 E. 2.2). 

 d) Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die 

Berufungsinstanz kann den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und 

tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen und neu entscheiden (Art. 318 ZPO). Unter 

diesem Aspekt steht einer Heilung des dem vorinstanzlichen Entscheid 

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anhaftenden Verfahrensmangels durch Berücksichtigung der Vorbringens des 

Berufungsklägers im Berufungsverfahren nichts entgegen. 

 Das Recht des Berufungsklägers, zum Ausweisungsbegehren Stellung zu 

nehmen, ist fundamental und die Gehörsverletzung deshalb als schwerwiegend 

zu qualifizieren. Dennoch ist von einer Rückweisung abzusehen, da diese als 

formalistischer Leerlauf erschiene. Es stellen sich keine besonders schwierigen 

Fragen, die zwingend der Beurteilung durch zwei Instanzen bedürften, wobei im 

Berufungsverfahren selbstredend alle Einwendungen und Beilagen des 

Berufungsklägers zu berücksichtigen sind. Weiterungen sind nicht erforderlich 

und der Berufungskläger würde ferner – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – in 

einer neu anzusetzenden Verhandlung nichts vorbringen können, was zu einer 

anderen Beurteilung führen könnte. Schliesslich ist die mit einer Rückweisung 

verbundene Verzögerung angesichts des erheblichen Interesses der Gegenpartei 

an einer raschen Erledigung des Verfahrens nicht vertretbar.  

 4.a) Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO wird gewährt, 

wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar 

ist. Im Zusammenhang mit dem Ausweisungsverfahren ist sodann auf dessen 

einerseits obligatorische und andererseits sachenrechtliche Komponente 

hinzuweisen, die den Vermieter sowie den Eigentümer zur Stellung eines solchen 

Begehrens berechtigen. Dies bedeutet, dass ein Ausweisungsbegehren nicht nur 

mit einem mietrechtlichen (Art. 267 Abs. 1 OR), sondern auch mit einem 

sachenrechtlichen Anspruch (Art. 641 und Art. 926 ff. ZGB) begründet werden 

kann. Es ist deshalb möglich und durchaus üblich, Personen zum Verlassen bzw. 

zur Rückgabe von Räumen bzw. Sachen zu verpflichten, die niemals Partei eines 

Mietvertrages waren, sondern aus anderen Gründen Besitz an der Sache 

erlangten. 

 b) Die Berufung von D._____ gegen die Ausweisung wurde verspätet 

eingereicht, weshalb darauf mit Entscheid von heute nicht einzutreten ist (vgl. 

Geschäfts Nr. LF140065). Dieser Entscheid wird mit der Ausfällung vollstreckbar; 

eine Überprüfung des Befehls durch die Berufungsinstanz entfällt. Gemäss dem 

nachgereichten Mietvertrag vom 14. Dezember 2013 zwischen D._____ und dem 

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Berufungskläger wohnt dieser als Untermieter an der C._____-Strasse … (act. 16 

und 18/1-2). Ob die Berufungsbeklagte vom Untermietverhältnis Kenntnis hatte 

bzw. diesem zustimmte, ist strittig (act. 1 S. 5, act. 16 S. 2), spielt aber für das 

vorliegende Verfahren keine Rolle. Wesentlich ist, dass zwischen dem 

Berufungskläger und der Berufungsbeklagten – unbestrittenermassen – keine 

vertragliche Beziehung besteht. Dies bedeutet, dass nach erfolgter und nicht 

mehr zu überprüfender Kündigung des (Haupt-)Mietverhältnisses der 

Berufungskläger keinen Anspruch auf weiteren Verbleib in der Mietsache hat, 

denn der Untermieter kann gegenüber dem Vermieter nie mehr Rechte haben als 

der Mieter selbst. Die Berufungsbeklagte hat somit nicht nur gegenüber D._____, 

sondern grundsätzlich auch direkt gegen den Berufungskläger gestützt auf Art. 

641 ZGB und/oder Art. 926 und 928 ZGB einen Ausweisungsanspruch. Indem sie 

zugleich den Berufungskläger ins Recht fasste, vermied sie das Risiko einer 

einstweilen nicht möglichen Vollstreckung, da diese in der Regel nur gegen die 

am Ausweisungsverfahren beteiligten Personen verlangt werden kann (SVIT-

Kommentar, 3. Aufl., Art. 274g N 5a ff.). Infolge des fehlenden 

Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien gründet der Ausweisungsanspruch 

gegen den Berufungskläger somit auf dem Eigentum der Berufungsbeklagten 

(Art. 641 Abs. 2 ZGB). Weder stellt der Berufungskläger in seiner Berufung das 

Eigentum der Berufungsbeklagten in Frage noch ergeben sich aus den Akten 

dagegen sprechende Anhaltspunkte (vgl. zum Ganzen SVIT-Kommentar, Art. 

274g N 4a, mit Bezug auf Untermiete Art. 262 N 36 und Art. 273b N 5 ff., Lachat 

et. al, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 476 ff. sowie Higi, Zürcher Kommentar, 

Art. 273b N 21).  

 Wenn wie vorliegend ein Untermietverhältnis besteht, bejahen ein Teil der 

Lehre sowie das Bundesgericht unter Annahme eines rechtlichen 

Sonderverhältnisses auch einen obligatorischen Rückgabeanspruch des 

Hauptvermieters nach Art. 262 Abs. 3 OR (SVIT-Kommentar, Art. 262 N 36, 

Art. 273b N 7 und Art. 274g N 4a m.w.H., BGE 120 II 112 E. 3b). Die gegenteilige 

Meinung wird mit dem fehlenden Vertragsverhältnis zwischen den beiden 

begründet (Higi, a.a.O., Art. 273b N 21 und Art. 274g N 13), was wie hier zur 

Anwendung von Art. 641 ZGB führt. 

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 c) Dem Ausweisungsanspruch der Berufungsbeklagten steht nach dem 

Gesagten kein besseres dingliches oder obligatorisches Recht des 

Berufungsklägers entgegen, welches letzteren zur Weiterbenutzung der 

Räumlichkeiten berechtigen würde. Seine Einwendungen persönlicher Natur sind 

sodann unbehelflich (act. 16 S. 2 f.): Der Berufungskläger hält sich gegenwärtig 

ohne Rechtsgrund im Objekt auf, weshalb die Berufungsbeklagte nicht gehalten 

ist, ihm mit Blick auf die schwierige Wohnungssuche eine längere Auszugsfrist 

einzuräumen. 

 d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausweisungsbefehl zu 

Recht erteilt wurde. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist 

abzuweisen. 

 5. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das zweitinstanzliche 

Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagten ist 

mangels erheblicher Umtriebe keine Entschädigung zuzusprechen. 

 Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange 

der Vermieter oder Eigentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen 

kann. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 5. Juni 2014 ist 

mit nicht mehr als sechs Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung 

zu rechnen (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 46, online Stand 20. 

Oktober 2013). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 3'150.-- (act. 4/2) – es ist 

vom Mietzins für das ganze Objekt, das geräumt werden soll, und nicht vom für 

das Untermietverhältnis vereinbarten Zins auszugehen – ergibt sich damit ein 

Streitwert von Fr. 18'900.--. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2014 wird bestätigt.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und 

dem Berufungskläger auferlegt. 

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3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter 

Beilage einer Kopie von act. 16, an das Stadtammannamt Zürich … sowie 

an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich und an die 

Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 18'900.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Bohli Roth 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 14. August 2014
	berichtigtes Rechtsbegehren (act. 1 S. 2, Prot. I S. 3):
	Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2014:
	1. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden verpflichtet, das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse …, … Zürich, unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
	2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft auf Verlangen der Gesuchstellerin die Verpflichtung der Gesuchsgegner 1 und 2 gemäss Ziffer 1 dieses Entscheids zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von de...
	3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– wird von der Gesuchstellerin bezogen. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden aber unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, diese der Gesuchstellerin zu ersetzen.
	4. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'748.– zu bezahlen.
	5./6. Mitteilung / Rechtsmittel
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2014 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.
	3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage einer Kopie von act. 16, an das Stadtammannamt Zürich … sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...