# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ae1ef3d-2d43-5557-b53b-565be62d2421
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 20.01.2012 BRGE I Nrn. 0015-0016/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-I-Nrn--0015-001_2012-01-20.pdf

## Full Text

BRGE I Nrn. 0015 und 0016/2012 vom 20. Januar 2012 in BEZ 2012 Nr. 65 

(Bestätigt mit VB.2012.00111 vom 11. Juli 2012.) 

3. Das streitbetroffene Grundstück ist mit einer dreigliedrig gestuften
Wohnüberbauung von rund 68 m Länge und je Haus 15,5 m Breite überstellt. 

Die im Bereich ihrer leicht versetzten Schmalfassaden aneinandergereihten 
Gebäude tragen die Hausnummern 85, 87 und 89.  

Die private Rekursgegnerin beabsichtigt, die Wohnüberbauung umfassend 
zu sanieren und umzubauen. Im Rahmen dieses Projekts ist der Abbruch des 
bestehenden Attikageschosses sowie die Aufstockung des gesamten 
Gebäudekomplexes um ein Voll- und ein Attikageschoss vorgesehen. Das neue 
Attikageschoss soll damit ein Stockwerk höher zu liegen kommen als das 
bestehende, welches durch ein weiteres Vollgeschoss ersetzt wird. An der 
Nord- und Südseite soll das neue Attikageschoss fassadenbündig ausgestaltet 
werden. (…) 

6.1 Die Wohnüberbauung S-Strasse 85-89 wurde in den 1970er-Jahren 
erstellt. Die Stammbaubewilligung datiert vom 22. Oktober 1973. Bei den Akten 
liegen die detaillierten Pläne des Stammbauvorhabens samt solchen über die 
Terrainverhältnisse bei Einreichung des Stammbaugesuches. 

6.2 In seinem Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 
(VB.2005.00295 = RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug], mit 
weiteren Verweisen, www.vgrzh.ch) hielt das Verwaltungsgericht fest, dass bei 
Um- und Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens 
auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für 
das umzubauende Gebäude abzustellen sei und zwar unabhängig davon, ob 
das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden sei. Das Gericht 
hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 der Allgemeinen Bauverordnung 
(ABV) auf unüberbaute Parzellen zugeschnitten sei. Unter «Baugesuch» sei 
das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei 
Einreichung eines Änderungs- und Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis 

führe insbesondere auch die richtige Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABV. 
Diese Bestimmung sehe im ersten Halbsatz den Rückgriff auf die früheren 
Verhältnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss 
ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung des Grundstücks 
umgestaltet worden sei. Auf die – wie vorliegend – gut dokumentierten 
Terrainverhältnisse bei Einreichung des Stammbaugesuches ist zeitlich 
unbeschränkt und insbesondere auch nach mehr als 30 Jahren noch 
abzustellen (VGr, 3. November 2010, VB.2010.00360, www.vgrzh.ch, in 

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Aufhebung des noch anders lautenden, in BEZ 2008 Nr. 60 publizierten 
Entscheids BRKE II Nr. 0208/2008 vom 21. Oktober 2008). Diese Praxis beruht 
auf dem Gedanken, dass ein einmal erstelltes Gebäude sein massgebliches 
Terrain behält und dieses bei nachträglichen Änderungen nicht erneut zu 
bestimmen ist. Es ist nämlich nicht zu erkennen, weshalb die bereits bei der 
ursprünglichen Baubewilligung erfolgte rechtskräftige Feststellung des ge-
wachsenen Bodens mit der Realisierung eines Um- respektive Erweiterungs-
bauvorhabens ihre Geltung verlieren sollte (BRKE II Nr. 26/2000 vom 15. 
Februar 2000 = BEZ 2000 Nr. 12). 

6.3 In Nachachtung dieser mittlerweile gefestigten Gerichtspraxis hat die 
Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass das den Plänen vom 22. Oktober 1973 
zugrunde liegende Terrain an der Ostfassade im Bereich der nordöstlichen 
Gebäudeecke des Hauses S-Strasse 85 zu einer Überschreitung der 
zulässigen Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und beim mittleren Gebäude S-

Strasse 87 auf einer Länge von etwa 8 m zu einer Überschreitung von bis zu 
1,2 m führt. Mit Recht halten die Rekurrentschaften an dieser Stelle fest, es sei 
zu ergänzen, dass auch im Bereich des Gebäudes S-Strasse 89 noch eine 
geringe Überschreitung von maximal 0,2 m vorliege. 

6.4 Die Vorinstanz erklärt in der Baubewilligung und hält vernehmlassungs-
weise daran fest, die örtlich begrenzten Überschreitungen der Gebäudehöhe 
seien auf gravierende Terrainveränderungen zurückzuführen, welche in Nach-
achtung des Entscheides BRKE II Nr. 0216/2008-0217/2008 vom 21. Oktober 
2008 (= BEZ 2008 Nr. 59) eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten. Mittels 
rechnerischer Interpolation könne so der «natürliche» Terrainverlauf rekon-
struiert werden, wie er vor der Errichtung der vormaligen Villa zu Beginn des 20. 
Jahrhunderts vorgelegen habe. Die Vorinstanz hält folglich zusammengefasst 
dafür, die Aufschüttungen aus den 1970er-Jahren stellten nichts anderes dar 
als die Wiederherstellung des natürlichen Terrains, wie es sich vor den 
Abgrabungen für die vormalige Villa – bei den Akten liegen Baupläne aus dem 
Jahr 1902 – präsentiert habe.  

6.5 Die Berufung auf den Entscheid BRKE II Nr. 0216/2008-0217/2008 
vom 21. Oktober 2008 ist bereits im Ansatz unzutreffend. Abgesehen davon, 
dass dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2008.00553 vom 3. 
Juni 2009 (www.vgrzh.ch) aufgehoben wurde – das Verwaltungsgericht hat das 
Vorliegen besonderer Verhältnisse im konkreten Fall gerade verneint –, 
beschäftigt er sich mit der anders gelagerten Problematik einer Neuüberbauung 
unter vorgängiger Beseitigung der Altbaute. Die Vorinstanz hat diesen Umstand 
offensichtlich gar selbst erkannt, wie der Formulierung in ihrer Vernehm-
lassungsantwort zu entnehmen ist. Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb 

sie an gleicher Stelle festhält, auch vorliegend werde eine Neuüberbauung 
unter vorgängiger Beseitigung einer Altbaute errichtet. Die Wohnüberbauung S-
Strasse 85-89 wird gerade nicht vorgängig beseitigt, das Grundstück Kat.-Nr. 
WO6307 gerade nicht neu überbaut. Bei der Erstellung von Neuüberbauungen 
unter vorgängiger Beseitigung von Altbauten gilt für die Terrainbestimmung eine 
grundlegend andere Praxis, gemäss welcher einzig auf den bestehenden 
Verlauf des Bodens bei der Einreichung des aktuellen Neubaugesuches 
abzustellen ist (siehe die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Ch. 

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Fritzsche/P. Bösch/Th. Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., 2011, S. 
907 ff.). Nur in derartigen Fällen kann sich gerade wegen des Abbruchs von 
Altbauten die Frage stellen, ob die Überbaubarkeit eines Grundstücks auf 
Grund von Aufschüttungen und Abgrabungen für eine zu beseitigende Altbaute 
in geradezu unzumutbarer Weise gelitten habe, so dass dem mit 
Ausnahmebewilligungen beizukommen ist. Auch der in den Rechtsschriften 
teilweise zitierte Entscheid VB.2010.00704 und VB.2010.00709 vom 6. April 
2011 (= BEZ 2011 Nr. 36) handelt von der Terrainbestimmung im Falle einer 
Neuüberbauung unter vorgängigem Abbruch der Altbaute und hält für diesen 
Fall – und nur für ihn – fest, dass der gewachsene Boden im Grundrissbereich 
von abzubrechenden Bauten unter Umständen mittels Interpolation festzulegen 
sei. Die Rechtsmittelinstanzen haben sich aber zu keinem Zeitpunkt dafür 
ausgesprochen, dass auch bei Um- und Erweiterungsbauten das Terrain mittels 
Interpolation und Ausnahmebewilligung neu zu berechnen wäre, würde dies 
doch gerade dem gezeigten Grundsatz widersprechen, dass das einmal – 

vorliegend im Rahmen der ursprünglichen Neubaubewilligung aus dem Jahr 
1972 – rechtskräftig festgesetzte Terrain bei nachträglichen Änderungen nicht 
neu zu bestimmen ist. 

7.1 Die Vorgehensweise via Interpolation und Ausnahmebewilligung für die 
Gebäudehöhenüberschreitung findet wie gezeigt entgegen den Erwägungen 
der Vorinstanz keine Stütze in der gefestigten Gerichtspraxis zur Bestimmung 
des massgeblichen Terrains. Gleichwohl steht es der Vorinstanz natürlich frei, 
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung unabhängig 
von dieser Praxis zu überprüfen. 

7.2 Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, 
wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der 
Vorschriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen 
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie 
befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, 
es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegenden 
Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nachbar darf 
durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht 
unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht 
von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). 

Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen «besonderer Verhält-
nisse» voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den 
tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge 
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger 
Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht 

mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können namentlich in 
der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. 

Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahme-
bewilligung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht 
keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung 
der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Ausnahme-
grund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung 

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folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Härten, 
Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche 
Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssituation zu 
begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen besonderer Verhältnisse 
keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dispensvoraus-
setzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 

Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispens-
voraussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, 
weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekursinstanz 
frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom Gesetz einer 
Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, liegt demgegenüber vorab im 
Ermessen der Gemeinde, sodass das Baurekursgericht nur gegen klar 
unvertretbare Lösungen einschreitet. 

7.3 Die Vorinstanz stuft Terrainunebenheiten in einer Grössenordnung von 
maximal 1,2 m auf einem Grundstück von immerhin rund 5000 m

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 als derart 

gravierend ein, dass von besonderen Verhältnissen auszugehen sei, bei 
welchen die Durchsetzung der Gebäudehöhenvorschrift unverhältnismässig 
erscheine. Da – so die Vorinstanz weiter – auch § 220 Abs. 2 und Abs. 3 PBG 
Rechnung getragen werde und insbesondere die Nachbarschaft nicht 
unzumutbar benachteiligt werde, sei das Erteilen einer Ausnahmebewilligung 
gerechtfertigt. 

7.4 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Terrainunebenheiten in der 
vorliegend diskutierten Grössenordnung finden sich auf zahlreichen Grund-
stücken und können allerlei Ursachen haben. Sie können auf Einwirkungen 
durch Naturkräfte wie Erosion oder glaziale Kräfte, oder auch auf zeitlich weit 
zurückliegende Eingriffe von Menschenhand, wie sie die Vorinstanz vorliegend 
vermutet, zurückzuführen sein. Derartige Umstände sind bei zahlreichen 
Bauprojekten zu beachten. Sie stellen keinesfalls unzumutbare Härten dar, 
welche der Gesetzgeber beim Erlass der Allgemeinordnung nicht im Auge 
gehabt hat, so dass ihnen diese nicht mehr gerecht zu werden vermöchte. Das 
Erteilen von Ausnahmebewilligungen in Fällen wie dem vorliegenden würde auf 
eine Änderung der Grundordnung abzielen und letztlich zur verpönten Regel-
Ausnahme führen. Die durch die Gebäudehöhenvorschrift bewirkte Unmög-
lichkeit der Aufstockung entlang der Ostfassade und in der nordöstlichen Ecke 
der Wohnüberbauung stellt mitnichten eine unzumutbare Härte für die Grund-
eigentümerin dar, von welcher diese befreit werden müsste. Eine vernünftige 
Überbaubarkeit des streitbetroffenen Grundstücks – auch etwa im Rahmen 
einer vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Neuüberbauung, welche wohl 
etwas dichter ausfallen könnte – ist ohne weiteres gegeben. Zusammenfassend 

scheitert die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegend bereits am Fehlen 
besonderer Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG.