# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8733328d-70ab-5c85-956f-0445deaf1c01
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.12.2004  VB.2004.00304
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00304_2004-12-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00304	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.12.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Innen- und Aussentüren aus Holz für ein Museum in Zürich (Erweiterungsbau und Instandsetzung): Vorbefassung und Nichtberücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots.

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer Submission führt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters oder der mit ihm verbundenen Unternehmen. Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen für die spätere Projektierung und Ausschreibung bereitgestellt werden (z.B. Machbarkeitsstudien), müssen nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen führen. Wesentlich ist, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die vorbereitenden Studien aus eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese nicht ungeprüft in die Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu achten, dass bei den Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern Anbietern umfassend und frühzeitig zugänglich gemacht werden (E. 3.3.2).

Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNG
SUBMISSIONSRECHT
TOCHTERGESELLSCHAFT
VORBEFASSUNG
WISSENSVORSPRUNG
ZERTIFIKAT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 9 SubmV
§ 16 Abs. IV SubmV
§ 5a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2005 Nr. 5 S. 20
RB 2004 Nr. 39 S. 89

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit einer Ausschreibung vom 5. März 2004
eröffnete das Hochbaudepartement der Stadt Zürich eine Submission für Innen-
und Aussentüren aus Holz bei der Erweiterung und Instandsetzung des Museums D.
Innert der Angebotsfrist wurden vier Offerten zu Beträgen zwischen Fr. 630'578.95
und Fr. 1'088'294.35 eingereicht. Eine der Anbieterinnen zog ihre Offerte
am 7. Juni 2004 wieder zurück. Mit Verfügung vom 12. Juli 2004
erteilte die Vorsteherin des Hochbaudepartements den Zuschlag der C AG. Dieser
Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbieterinnen mit Schreiben vom 13. Juli
2004 mitgeteilt und am 23. Juli 2004 publiziert.

II.  

Die A AG deren Angebot nicht
berücksichtigt worden war, erhob beim Verwaltungsgericht am 26. Juli 2004
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid des Hochbaudepartements und beantragte,
der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Eventualiter
beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Leistungen aufgrund
einer neuen Bewertung der Angebote zu vergeben, und subeventualiter, das Vergabeverfahren
sei neu durchzuführen. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Stadt Zürich stellte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 23. August 2004 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sie beantragte, das
Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei abzuweisen.

In der Replik vom 20. September und
der Duplik vom 25. Oktober 2004 hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 26. August
und 27. Oktober 2004 wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und sodann
für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September
2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.
 

Die Beschwerdeführerin macht unter
anderem geltend, die Mitbeteiligte müsse wegen Vorbefassung vom Verfahren
ausgeschlossen werden. Anderseits geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass
das Angebot der Beschwerdeführerin eine wesentliche Voraussetzung nicht
erfülle, weil sie nicht für alle Türgrössen die notwendigen
Brandschutz-Zertifikate vorgelegt habe. Wenn die Auffassung der
Beschwerdegegnerin zutrifft, kann das Angebot der Beschwerdeführerin im Prinzip
nicht berücksichtigt werden. Sie wäre dann auch nicht legitimiert, die
Vorbefassung der Mitbeteiligten zu beanstanden, da ihr deren Ausschluss keinen
Vorteil verschaffen könnte (RB 1999 Nr. 19 = BEZ 2000 Nr. 8 E. 5;
RB 2002 Nr. 42 = BEZ 2003 Nr. 12 E. 3a; je mit Hinweisen).

Die beiden Fragen hängen jedoch zusammen.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wurden die Anforderungen betreffend
Feuersicherheit, aufgrund deren ihr Angebot ausgeschlossen werden soll, unter
Mitwirkung der mit der Mitbeteiligten verbundenen E AG aufgestellt. Die
Ausschreibungsunterlagen seien auf die Produkte der Mitbeteiligten bzw. deren
Tochter E AG zugeschnitten und die Mitbeteiligte sei überdies durch die
frühzeitige Information bevorzugt worden. Unter diesen Umständen muss es der
Beschwerdeführerin gestattet sein, eine unzulässige Mitwirkung der
Mitbeteiligten bzw. der mit dieser verbundenen E AG bei der Ausarbeitung der
Brandschutz-Anforderungen zu beanstanden.

3.
 

3.1
Die Beschwerdeführerin stützt den Vorwurf der
Vorbefassung in erster Linie auf eine Information der Beschwerdegegnerin,
welche in den Ausschreibungsunterlagen enthalten war:

       "E)
Offerten zur Kostenermittlung

 

       Zur
Erstellung des detaillierten Kostenvoranschlages wurde im Winter 2002 eine Richtofferte
von folgenden Firmen/Unternehmungen eingeholt:

E AG

Danach wurden das Leistungsverzeichnis und die Planunterlagen durch
den Architekten/Bauleitung/Fachingenieur überarbeitet und ergänzt. Somit liegt
keine Vorbefassung im Sinne von Art. 5 der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen vor."

 

Bei dieser Formulierung ist allerdings
nicht klar, auf welche Verordnungsbestimmung verwiesen wird. Eine Verordnung
mit der erwähnten Bezeichnung besitzt der Kanton Zürich nicht; in der geltenden
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) wird der fragliche
Sachverhalt in § 9 und § 16 Abs. 4 geregelt. Dieser Frage ist hier
jedoch nicht weiter nachzugehen. 

In einem Schreiben der Bauleitung (F AG)
an die Submittenten vom 8. April 2004 führte diese aus:

       "Auch von einer
Vorbefassung durch die Firma E AG kann nicht die Rede sein, da alle Pläne vom
Architekten gezeichnet und das Leistungsverzeichnis anschliessend durch unser
Büro ohne Vorlage selber verfasst wurde."

 

Die E AG ist eine Tochtergesellschaft der
Mitbeteiligten. Die Verwaltungsräte der beiden Gesellschaften werden durch
dieselben Personen gebildet, und ihre Geschäftsstellen befinden sich an derselben
Adresse.

3.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass
aufgrund der engen Beziehungen zwischen der Mitbeteiligten und der E AG von
einer Mitwirkung der Mitbeteiligten im Vorfeld der Ausschreibung auszugehen
sei. Die gestützt auf die Richtofferte erstellten Ausschreibungsunterlagen mit
den aussergewöhnlichen Massen seien auf die Produkte der E AG und damit auf das
Angebot der Mitbeteiligten zugeschnitten. Unerheblich bleibe, ob in der Folge
die Ausschreibungsunterlagen tatsächlich vom Architekten erstellt worden seien,
denn angesichts der Komplexität der Materie sei es unumgänglich, dass sich
dieser dabei in erheblichem Mass auf die Angaben der E AG habe stützen müssen.
Überdies sei die Mitbeteiligte durch dieses Vorgehen auch insofern bevorzugt
worden, als sie im Hinblick auf die geforderte Zertifizierung über einen
zeitlichen Vorsprung verfügt habe. All dies stelle eine unzulässige
Vorbefassung der Mitbeteiligten dar, weshalb diese vom Verfahren ausgeschlossen
werden müsse.

Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus,
dass der beauftragte Architekt vor der Ausschreibung mit der E AG über mögliche
Ausführungen gesprochen habe, damit nicht unrealistische Produkte
ausgeschrieben würden. Gestützt darauf seien Architekt und Bauherrschaft zum
Schluss gelangt, dass diese Türen auch von andern Unternehmern angeboten werden
könnten. Die Pläne seien in der Folge vom Architekten ohne Mitwirkung der E AG
gezeichnet und das Leistungsverzeichnis von der Bauleitung verfasst worden. Die
Mitbeteiligte habe daher keinen unzulässigen Informationsvorteil besessen;
einen allfälligen Wissensvorsprung habe sie sich eher beim Umbau des
Kunsthauses aneignen können, wo sie ebenfalls grosse Brandschutztüren
hergestellt habe. Schliesslich seien die Mitbeteiligte und die E AG zwei
rechtlich unabhängige Unternehmen, von denen eines im Bereich Holzprodukte, das
andere im Bereich Aluminiumprodukte tätig sei. Von einer unzulässigen Vorbefassung
könne daher keine Rede sein.

3.3  

3.3.1 Vergaberegeln bezwecken die
Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem
alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei,
dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen
oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,
dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie
hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe
in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch
von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in
zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dürfen anderseits – ex post
betrachtet – Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe
mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsätzlich nicht als Anbieter auftreten.

Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich
zum einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich auch für Personen
gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Als vergaberechtliche
Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1
Abs. 3 lit. b und 11 lit. a IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche
Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten
Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 SubmV. Nach § 16 Abs. 4
SubmV darf die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art
und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung
haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der
Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9
SubmV dürfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung
der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die
Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen konnten, nicht mehr als Anbieter am
Verfahren beteiligen.

Der Ausschluss vom Verfahren erstreckt
sich nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen oder
Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind,
insbesondere sie beherrschen oder von ihnen beherrscht werden. Auch kommt es
nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich
einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der objektiv begründete
Anschein eines möglichen Vorteils. Ob der Ausschluss unterbleiben darf, wenn
die Behörde auf das Angebot eines vorbefassten Anbieters nicht verzichten kann
und die Gleichbehandlung mit andern Mitteln, insbesondere durch offene
Information und ausreichende Fristen, sichergestellt wird, ist in
Rechtsprechung und Lehre umstritten (vgl. zum Ganzen VGr, 13. August 2003,
VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2002
Nr. 41 = ZBl 2003 S. 50 = BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d;
RB 2002 Nr. 43 = BEZ 2002 Nr. 30 und 31; RB 2001 Nr. 44
= BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Daniela Lutz, Ausstand und Vorbefassung,
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 45 ff.).

3.3.2 Nicht zu beanstanden ist ein
Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen
Tätigkeit des Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003,
VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24
E. 4c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/ Basel/Genf 2003, Rz. 516). So kann einem
Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch
frühere Arbeiten für denselben Auftraggeber – allenfalls sogar am selben Objekt
– erworben hat. So wird z.B. bei der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der
ursprüngliche Erbauer zum Angebot zugelassen, und bei der Neuausschreibung
eines Dauerauftrags (etwa für die Kehrichtsammlung oder die Leistungen eines
Gemeindegeometers) wird der bisherige Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung
ausgeschlossen. 

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer
Submission führt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden
Anbieters oder der mit ihm verbundenen Unternehmen (VGr, 13. August 2003,
VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). Zwar kommt es nach dem Gesagten nicht
in Frage, dass interessierte Unternehmungen, die später als Anbieter an der
Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der
Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen müssen Vorarbeiten, mit denen nur
Grundlagen für die spätere Projektierung und Ausschreibung bereitgestellt
werden (z.B. Machbarkeitsstudien) nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten
Personen oder Unternehmen führen. Als wesentlicher Gesichtspunkt fällt dabei in
Betracht, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die
eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die
vorbereitenden Studien aus eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese
nicht ungeprüft in die Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu
achten, dass bei den Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern
Anbietern umfassend und frühzeitig zugänglich gemacht werden.

3.4
Die Rüge der Vorbefassung ist, ebenso wie das
Vorliegen von Ausstandsgründen, unverzüglich vorzubringen, sobald der
Betroffene Kenntnis von den für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhält.
Ein Zuwarten im Wissen um solche Tatsachen führt grundsätzlich zum Verwirken
der Rüge (VGr, 12. März 2003, VB.2002.00281, BEZ 2003 Nr. 27, E. 2b/bb;
RB 2002 Nr. 11 = BEZ 2002 Nr. 30 E. 3).

Vorliegend macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass sie erst aufgrund des Vergabeentscheids und der geringen Zahl der
beurteilten Angebote misstrauisch geworden sei und Nachforschungen zu den zwei
fraglichen Unternehmungen (Mitbeteiligte und E AG) angestellt habe. Es könne
nicht von ihr verlangt werden, dass sie die Angaben der Ausschreibungsunterlagen
von vornherein auf mögliche Verbindungen zu andern Anbietern überprüfe. Diese
Darstellung erscheint glaubhaft, und es kann der Beschwerdeführerin auch kein
Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie keine früheren Nachforschungen
unternommen hat. Sie durfte grundsätzlich davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle
und die von ihr beigezogenen Personen korrekt verhielten. Die erst mit der Beschwerde
erhobene Rüge der Vorbefassung ist daher zulässig.

3.5
Die E AG, die für die Beschwerdegegnerin im Winter
2002 eine Richtofferte ausgearbeitet hat, ist eine Tochtergesellschaft der
Mitbeteiligten. Die Geschäftsstellen der beiden Gesellschaften befinden sich,
wie bereits erwähnt, an derselben Adresse, und ihre Verwaltungsräte werden
durch dieselben Personen gebildet (vorn, E. 3.1). Bei dieser engen Verbindung
müssen Mitwirkung und Vorwissen der E AG auch der Mitbeteiligten zugerechnet
werden. Dass es sich um zwei rechtlich unabhängige Unternehmungen handle, wie
die Beschwerdegegnerin geltend macht, trifft beim Verhältnis von Mutter- und
Tochtergesellschaft zweifellos nicht zu. Im Übrigen wäre dies nicht
ausschlaggebend, da mit Blick auf die Vorbefassung auch eine enge
wirtschaftliche Verbindung zu berücksichtigen ist (RB 2002 Nr. 42 =
BEZ 2003 Nr. 12 E. 3d).

3.6
Die Besonderheit des vorliegenden Auftrags liegt
darin, dass feuerfeste Türen in besonders grossen Ausmassen verlangt werden,
welche offenbar bei keinem der Anbieter standardmässig im Angebot sind. Die
Beschwerdeführerin sieht eine Bevorzugung der Mitbeteiligten darin, dass die
Ausschreibungsunterlagen mit den aussergewöhnlichen Massen auf die Produkte der
Mitbeteiligten bzw. deren Tochter E AG zugeschnitten seien. Sie rügt damit
sinngemäss nicht nur eine Vorbefassung der Mitbeteiligten, sondern auch eine
diskriminierende Festlegung technischer Spezifikationen (§ 16 Abs. 1–3
SubmV). Ferner sei die Mitbeteiligte durch dieses Vorgehen auch insofern
bevorzugt worden, als sie im Hinblick auf die geforderte Zertifizierung einen
zeitlichen Vorsprung erhalten habe.

3.6.1 Die Tatsache, dass bei der
Projektierung ungewöhnlich grosse Türen vorgesehen wurden, stellt für sich
allein noch keine unzulässige Bevorzugung eines Anbieters dar. Soweit Türen mit
diesen Dimensionen aus architektonischen Überlegungen erforderlich sind, muss
deren Beschaffung selbst dann zulässig sein, wenn tatsächlich nur ein Anbieter
zur Herstellung in der Lage ist. Das Verbot diskriminierender Anforderungen
richtet sich nicht gegen die Vergabe ungewöhnlicher Aufträge, sondern will nur
verhindern, dass unnötige oder unwesentliche Anforderungen zur Bevorzugung bzw.
Diskriminierung einzelner Anbieter führen. Insofern ist eine Beschaffung, die
wirklich ausserordentliche Ziele verfolgt, vergaberechtlich weniger
problematisch als die Festlegung spezieller Anforderungen bei untergeordneten
technischen Details.

Im Übrigen bestreitet auch die
Beschwerdeführerin nicht, dass es möglich ist, feuerfeste Türen mit den
geforderten Massen herzustellen; sie geht vielmehr davon aus, dass auch sie
diese rechtzeitig liefern kann. Problematisch ist lediglich der zeitliche und
finanzielle Aufwand, der mit dem Testen und der Zertifizierung dieser Türen
verbunden ist. Anderseits führt auch die Mitbeteiligte Türen dieser Grössen
offenbar nicht in ihrem üblichen Angebot; sie musste ebenfalls zusätzliche
Test- und Zertifizierungsverfahren durchführen. Aus der Tatsache, dass bei der
Projektierung ungewöhnliche Dimensionen der Türen vorgesehen wurden, ergibt
sich daher, soweit ersichtlich, keine Diskriminierung einzelner Anbieterinnen.

3.6.2 Ein klarer Vorteil ergab sich für
die Mitbeteiligte hingegen aus dem Umstand, dass sie frühzeitig über die
Anforderungen der Beschwerdegegnerin orientiert war. Wie die Parteien im
Beschwerdeverfahren übereinstimmend feststellten, sind die Test- und Zertifizierungsverfahren,
mit denen die Feuerfestigkeit der Türen geprüft und bestätigt wird, sehr
zeitaufwändig. Bei Türen, die wesentlich grösser sind als bereits
zertifizierte, müssen diese Verfahren erneut durchlaufen werden.
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin beziffern die Verfahrensdauer
übereinstimmend auf mehrere Monate. Nach den Angaben der Beschwerdegegnerin
dauert ein erster Brandversuch je nach Prüfinstitut zwei bis fünf Monate, jeder
weitere Versuch benötige wiederum eine Vorlaufzeit von rund einem Monat, und es
sei im Voraus nicht klar, wie viele Versuche nötig seien. Das darauf folgende
Zertifizierungsverfahren dauere in der Regel zwei bis drei Monate
(Beschwerdeantwort, Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin begründet denn auch
die Zurückweisung des Angebots der Beschwerdeführerin in erster Linie damit,
dass diese nicht in der Lage gewesen sei (und auch heute nicht sei), die
geforderten Zertifikate für die grössten Türen rechtzeitig beizubringen; ein
weiteres Zuwarten bis zum Abschluss des von der Beschwerdeführerin
eingeleiteten Prüfungsverfahrens sei angesichts der Dringlichkeit der
Beschaffung unzumutbar.

Das strittige Beschaffungsvorhaben wurde
am 5. März 2004 publiziert, und die Offerten mussten am 14. April 2004
eingereicht werden. Diese Zeitspanne von wenig mehr als

einem Monat reichte offensichtlich nicht aus, um Türen mit Dimensionen, welche
die Anbieter bislang nicht in ihrem Sortiment geführt hatten, zertifizieren zu
lassen. Auch die Mitbeteiligte hatte das kurz nach dem Eingabetermin
nachgereichte Brandschutz-Zertifikat vom 16. April 2004 für ihre grössten
Türen nicht innert dieser Frist erlangt. Aus dem Zertifikat geht vielmehr
hervor, dass es auf einem Prüfbericht vom 22. August 2003 mit Ergänzung
vom 3. März 2004 sowie auf einer gutachtlichen Stellungnahme vom 13. November
2003 beruht.

Mit Blick auf die lange Dauer des
Prüfungs- und Zertifizierungsverfahrens war die frühzeitige Kenntnis der
Tatsache, dass bei dieser Beschaffung übergrosse Türen mit hohen feuerpolizeilichen
Anforderungen verlangt wurden, offensichtlich ein grosser Vorteil. Nach den
Angaben der Ausschreibungsunterlagen hat die E AG für die Beschwerdegegnerin im
Winter 2002 eine Richtofferte ausgearbeitet, und das von ihr damals erworbene
Wissen ist der Mitbeteiligten nach dem Gesagten anzurechnen (vorn, E. 3.5).
Es ist zwar nicht im Einzelnen bekannt, welche Kenntnisse die Mitbeteiligte
bzw. ihre Tochtergesellschaft damals erlangt haben. Der Hinweis der
Beschwerdegegnerin, wonach der beauftragte Architekt mit der E AG über mögliche
Ausführungen gesprochen habe, damit keine unrealistischen Produkte
ausgeschrieben würden, lässt jedoch vermuten, dass dabei insbesondere die
Dimensionen der feuerfesten Türen erörtert wurden, denn diese machten ja die
Besonderheit der ausgeschriebenen Produkte aus, deren Realisierbarkeit zu
klären war. Auch die frühzeitige Einleitung des Prüf- und Zertifizierungsverfahrens
für Türen mit Übergrössen durch die Mitbeteiligte weist in diese Richtung.
Durch diese Umstände wird jedenfalls in hohem Mass der Anschein erweckt, dass
die Mitbeteiligte früher als ihre Mitbewerber über die Besonderheiten der
Vergabe Bescheid wusste.

3.6.3 Unter diesen Umständen musste die
Ausarbeitung einer Richtofferte nicht zwingend zur Vorbefassung und zum
Ausschluss der Mitbeteiligten führen. Die Mitbeteiligte wirkte nicht an der
Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen mit, sondern lieferte lediglich
Grundlagen für dieselben, und die mit der Projektierung betrauten Fachleute
waren hier zweifellos in der Lage, die erhaltenen Informationen aufgrund
eigener Kenntnisse sachlich zu würdigen (E. 3.3). Die in den
Ausschreibungsunterlagen enthaltenen technischen Anforderungen können denn auch
nicht als diskriminierend bezeichnet werden (E. 3.6.1). Zu beanstanden ist
dagegen, dass die Beschwerdegegnerin die Informationen, die der Mitbeteiligten
im Vorfeld zugeflossen waren, nicht frühzeitig und umfassend an die übrigen Anbieter
weitergegeben hat (E. 3.3). Aus dieser Unterlassung resultierte ein
zeitlicher Vorsprung der Mitbeteiligten, welcher es dieser offenbar
ermöglichte, die notwendigen Prüfungs- und Zertifizierungsverfahren für
übergrosse Türen frühzeitig in die Wege zu leiten.

Bei dieser Sachlage ist es nicht
notwendig, die Mitbeteiligte als vorbefasst vom Verfahren auszuschliessen.
Dagegen darf der Beschwerdeführerin aus dem späten Erhalt der Informationen
kein Nachteil im Vergabeverfahren entstehen. Ihr Angebot darf daher nicht schon
deshalb ausgeschlossen werden, weil sie die geforderten Zertifikate nicht
frühzeitig einreichen konnte.

4.
 

Die Beschwerdegegnerin macht geltend,
dass die Türen der Beschwerdeführerin den Anforderungen betreffend Brandschutz
nicht genügten und schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden könnten.

4.1
Die Anforderungen an den Brandschutz wurden in den
Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben (Leistungsverzeichnis, Pos. R
019):

     "Türen und Wände mit Brandschutzanforderungen müssen VKF geprüft
sein und müssen über ein entsprechendes Zertifikat, Prüfbericht oder eine
objektbezogene Bewilligung verfügen. Die Brandschutzanforderungen müssen den
Richtlinien der Feuerpolizei sowie der Schutz und Rettung (SRZ) der Stadt
Zürich entsprechen. Die entsprechenden Nachweise sind vom Unternehmer
einzuholen."

 

Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass
von der Feuerpolizei zwingend Brandschutz-Zertifikate der Vereinigung
kantonaler Feuerversicherungen (VKF) verlangt würden. Abklärungen hätten
ergeben, dass vorliegend keine objektbezogenen Bewilligungen (Ausnahmebewilligungen
anstelle des VKF-Zertifikats) möglich seien. Ohne VKF-Zertifikate würden die
Türen daher von der Feuerpolizei nicht abgenommen. Die Beschwerdeführerin habe
zwar einen Prüfbericht des Brandschutzzentrums G in Deutschland vom 23. April
2004 eingereicht, gemäss welchem eine erfolgreiche Brandprüfung an einer Tür
mit dem Durchgangsmass 2,0 × 2,95 m (Breite × Höhe)
durchgeführt worden sei. Es seien jedoch insgesamt acht Türen mit grösseren
Massen (2,96 × 2,515 m bis 2,96 × 3,74 m) ausgeschrieben
worden, die durch das geprüfte Mass nicht abgedeckt seien. Zudem handle es sich
beim eingereichten Beleg lediglich um ein Bestätigungsschreiben der Prüfanstalt
in Deutschland, nicht um das in der Ausschreibung geforderte Zertifikat der VKF.

Die Beschwerdeführerin macht geltend,
dass beinahe alle von ihr angebotenen Türen durch Zertifikate oder ergänzende
Gutachten abgedeckt seien. Die geprüfte Tür habe einen Feuerwiderstand von 45 Min.
statt der geforderten 30 Min. erreicht, weshalb die Prüfung nach den
anwendbaren Bestimmungen auch für grössere Masse bis 15 % der Höhe und 15 %
der Breite bzw. 20 % der Fläche gültig sei (vgl. die europäische Norm EN
1634-1:2000). Überdies habe die Tür trotz des Durchgangsmasses von 2,0 m tatsächlich
eine Breite von 3,0 m aufgewiesen, so dass auch dieses Mass abgedeckt sei.
Die Erstellung des VKF-Zertifikats sei nur noch eine Formsache. Nicht durch
diese Dokumente gedeckt sei eine einzige Tür mit den Massen 2,89 × 3,665 m, deren Brandsicherheit jedoch durch ein Gutachten belegt
werden könne. Dieses sei beim Brandschutzzentrum G in Deutschland bereits in Auftrag
gegeben, und auf den Zeitpunkt der Ausführung hin könnten alle VKF-Zertifikate
vorgelegt werden. Mit der Replik legte die Beschwerdeführerin sodann zwei
Schreiben des Brandschutzzentrums G in Deutschland vom 29. Juli und 14. September
2004 vor, mit welchen dieses die Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme
für eine maximale Türelementgrösse von 2,96 × 3,74 m
bestätigt.

Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin werden jedoch mit den eingereichten Unterlagen nicht alle
Anforderungen gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfüllt. So ist aus den
Belegen nicht ersichtlich, dass die geprüfte Tür statt 2,0 m tatsächlich
3,0 m breit gewesen sei. Auch stellen die mit der Replik eingereichten
Schreiben des Brandschutzzentrums G in Deutschland ein entsprechendes Gutachten
nur in Aussicht, enthalten dieses aber noch nicht. Und schliesslich liegen für
die beanstandeten Türen mit Übermassen auch keine VKF-Zertifikate vor; ob die
VKF die Zertifizierungen erteilt, steht daher noch nicht fest, und bis zu ihrem
Entscheid wird nochmals einige Zeit vergehen. 

4.2
Angebote sind grundsätzlich in dem Stand zu
beurteilen, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht
werden. Vorbehalten sind nachträgliche Korrekturen offensichtlicher Rechnungs-
und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV) sowie Erläuterungen im Sinn von
§ 30 SubmV. Im Rahmen von Erläuterungen kann die Behörde auch zusätzliche
Belege oder Bestätigungen einverlangen; dieses Vorgehen dient jedoch nicht dazu,
ein klar ungenügendes Angebot nachträglich zu ergänzen (VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00024, E. 3c, www.vgrzh.ch; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6,
www.vgrzh.ch). Für die Beurteilung massgeblich ist schliesslich der Stand der
Unterlagen, wie er sich nach der Bereinigung der Angebote, zum Zeitpunkt des
behördlichen Vergabeentscheids, darstellt. Auch das Beschwerdeverfahren vor dem
Verwaltungsgericht kann – trotz der grundsätzlichen Zulassung neuer
Beweismittel und Tatsachenvorbringen gemäss § 52 VRG – nicht dazu benützt
werden, eine zur Zeit des Vergabeentscheids ungenügende Offerte zu ergänzen
(VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5.c.bb, www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdeführerin hat verschiedene
Unterlagen, mit denen sie die Feuerfestigkeit der angebotenen Türen belegen
will, erst nach dem Eingabetermin für die Offerte, zum Teil sogar erst im
Beschwerdeverfahren, vorgelegt. Damit entsprach ihre Offerte weder bei der
Einreichung noch zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids den Ausschreibungsunterlagen.
Eine nachträgliche Überprüfung anhand der neuen Belege ist hier jedoch
ausnahmsweise zulässig, weil sich gezeigt hat, dass die notwendigen Prüfungs-
und Zertifizierungsverfahren für übergrosse Türen in der zur Verfügung
stehenden Zeit nicht durchgeführt werden konnten, und weil überdies davon
ausgegangen werden muss, dass auch die Mitbeteiligte die Voraussetzungen nur
dank ihrer vorzeitigen Kenntnis der Anforderungen zu erfüllen vermochte (vorn, E. 3.6.2).

Unter diesen Umständen darf das Angebot
der Beschwerdeführerin nicht wegen des Fehlens der Zertifikate zurückgewiesen
werden, bevor sie Gelegenheit erhalten hat, die Zertifikate innert einer angemessenen
Frist nachzureichen.

5.
 

Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde
von der Beschwerdegegnerin aufgrund der Zuschlagskriterien wesentlich
schlechter bewertet als dasjenige der Mitbeteiligten. In der Gesamtbewertung
erhielt die Mitbeteiligte 70, die Beschwerdeführerin nur 44 Punkte. Wird auf
dieses Resultat abgestellt, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin auch dann
nicht zum Zug, wenn sie alle erforderlichen Zertifikate rechtzeitig beibringen
kann.

Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein,
dass die Bewertung für sie nicht nachvollziehbar sei, da die Beschwerdegegnerin
diese nicht begründet habe. Überdies seien die in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien weder in eine Reihenfolge gesetzt noch
gewichtet worden, wie dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
erforderlich sei.

5.1
In den Offertunterlagen wurden die Zuschlagskriterien
wie folgt bekannt gegeben:

"17. Zuschlagskriterien:

       –
Vergleichbare Referenzobjekte der letzten 3 Jahre

       –
Qualität der gewählten Materialien

       –
Preis-/Leistungsverhältnis (inkl. Wartungskosten)

– Termingarantie und Leistungskapazität"

 

Diese Aufzählung enthält entgegen der
Beanstandung der Beschwerdeführerin eine Reihenfolge. Die Beschwerdegegnerin
hat die Kriterien bei der Auswertung der Angebote auch in dieser Reihenfolge
gewichtet, indem sie den drei ersten Kriterien ein Gewicht von je 30 %,
dem letzten ein solches von 10 % beimass. Damit ist den Anforderungen,
welche die Rechtsprechung an die Bekanntgabe und Gewichtung der Zuschlagskriterien
stellt (RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3; VGr, 4. Juni
2003, VB.2002.00383, E. 3a, www.vgrzh.ch), Genüge getan.

5.2
Die Beschwerdegegnerin begründete den
Vergabeentscheid in der Mitteilung an die nicht berücksichtigten Anbieterinnen
einzig mit dem Hinweis "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". In
der Beschwerdeantwort ergänzte sie diese Begründung nur unwesentlich. So wies
sie darauf hin, dass die Türen nicht nur feuerpolizeilichen, sondern auch hohen
sicherheitstechnischen Anforderungen genügen müssten. Sie erläuterte aber
nicht, inwiefern die Türen der Beschwerdeführerin diese Anforderungen nicht
erfüllten. Als wichtigstes Zuschlagskriterium bezeichnete sie sodann den
Nachweis von vergleichbaren Referenzobjekten der letzten drei Jahre. Zur
Begründung der schlechteren Benotung der Beschwerdeführerin bei diesem
Kriterium verwies sie jedoch lediglich auf das Fehlen der Zertifikate für einen
Teil der Türen der Beschwerdeführerin. Dieser Umstand darf nach dem Gesagten
nicht berücksichtigt werden, bevor die Beschwerdeführerin ausreichend Zeit
erhalten hat, um die fehlenden Zertifikate nachzubringen, und die
Beschwerdegegnerin hat die Frage der VKF-Zulassung ohnehin bereits unter dem
Kriterium "Qualität der gewählten Materialien" als Unterkriterium
berücksichtigt. Die spärlichen Hinweise vermögen die Unterschiede in der
Notengebung zwischen Mitbeteiligter und Beschwerdeführerin somit nicht zu
erklären. Den Anforderungen an eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids
(VGr, 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b, mit Hinweisen) genügen sie
offensichtlich nicht.

In der Duplik ergänzte die Beschwerdegegnerin
die Begründung dahingehend, dass die von der Beschwerdeführerin genannten
Referenzobjekte den Vorgaben entweder bezüglich Grösse und Aussehen oder
bezüglich Brandschutzanforderungen nicht entsprochen hätten. Zudem seien die
Sicherheitsklassenvorgaben nicht dokumentiert worden. Beide Einwände werden
jedoch nicht näher konkretisiert. Im Übrigen kann die Begründung des Vergabeentscheids
grundsätzlich nicht mit der Duplik nochmals ergänzt werden (VGr, 19. Juni
2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch; 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36
E. 3b), und Gründe, welche dies ausnahmsweise als zulässig erscheinen liessen,
liegen hier nicht vor. Das Eingehen auf neu in der Duplik vorgebrachte
Argumente müsste überdies zur Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels
führen, um der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Äusserung zu geben. Dies
würde zu einer zusätzlichen Verzögerung, aber dennoch nicht unbedingt zu einem
definitiven Entscheid führen.

6.
 

Der angefochtene Vergabeentscheid ist
somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Sie wird bei der neuen Beurteilung
prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerin die notwendigen Nachweise betreffend
Brandschutz nach Einräumung einer angemessenen Frist erfüllen kann, und sodann
aufgrund der Zuschlagskriterien neu über den Zuschlag entscheiden. Sofern
bereits ohne den Gesichtspunkt der Brandsicherheit – aufgrund der übrigen Zuschlagskriterien
– feststeht, dass das Angebot der Mitbeteiligten besser abschneidet, kann die
Beschwerdegegnerin den neuen Entscheid auch treffen, ohne das Nachreichen der
Zertifikate abzuwarten. Es ist aber in jedem Fall eine klare und
nachvollziehbare Begründung erforderlich.

7.
 

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird
die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Sie hat die Beschwerdeführerin überdies für ihre Umtriebe im
Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a
VRG). Als angemessen erweisen sich Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlagsentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 12. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem
Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen
Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 6'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids.

5.    Mitteilung an …