# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee982f55-5f31-5eb4-9fd5-bde16bcd7023
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.06.2006 10.2004.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-2004-9_2006-06-16.html

## Full Text

Incarto n.

  10.2004.9

  	
  Lugano

  16 giugno
  2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 2 giugno 2004, da

 

 

	
   

  	
   AT 1   

  rappr. da  RA 1 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  CV 1  

  rappr. da  RA 2 
  

   

  
	
   

  	
   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di US$ 400'000.-
oltre interessi al 5% dal 21 ottobre 2003, domanda avversata dalla controparte
che ha postulato la reiezione della petizione;

 

completato
lo scambio degli allegati preliminari;

 

esperita
l'istruttoria di causa; 

 

citate le
parti al dibattimento finale, che ha avuto luogo il 21 marzo 2006;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
la petizione in rassegna AT 1, titolare dall’ottobre 1986 del conto n. __________
__________ presso il CV 1 di __________ (cfr. doc. B), ha chiesto la condanna
di CV 1 al pagamento di US$ 400'000.- più interessi al 5% dal 21 ottobre 2003,
rilevando di essere stato vittima di malversazioni da parte di un ausiliario
della banca (art. 101 CO), l'allora direttore__________, il quale nel gennaio
1998 lo aveva indotto a concedere, per un tale importo, un mutuo di durata
annuale alla società N__________, __________ (doc. D, E), somma che in seguito,
se si prescinde dal versamento degli interessi per i primi 5 mesi (US$ 16'652.51),
non è più stata rimborsata. L’attore fa pure rilevare che per tali fatti R__________
__________ sarebbe stato condannato per truffa, nell’ambito di una procedura
penale in cui egli non si era però costituito parte civile.

 

 

                                   2.   La
convenuta si è opposta alla petizione, sollevando innanzitutto l’eccezione di
prescrizione, giacché, a suo dire, le pretese fatte valere dall’attore, per le
quali non era stato firmato alcun mandato di gestione o di consulenza con il
cliente, erano di natura extracontrattuale ed anzi, a ben vedere, riguardavano
più che altro un investimento privato posto in atto tra l’attore e R__________ __________
esternamente all’istituto di credito. Essa ha pure sostenuto che l’attore le
aveva a suo tempo rilasciato un'ampia dichiarazione di scarico del suo operato
nell'ambito degli investimenti dei suoi averi (doc. F), mai impugnata. 

 

 

                                   3.   Effettivamente,
con la sentenza 9 giugno 2000 (doc. H) la Corte delle Assise criminali di __________
ha riconosciuto R__________ __________ colpevole di truffa in danno di alcuni
clienti della convenuta sottoscrittori dei contratti di prestito N__________ __________
(p. 42), tra cui il qui attore (p. 3), e lo ha pertanto condannato alla pena di
3 anni e 9 mesi di reclusione (p. 43). La Corte ha in sintesi evidenziato che i
clienti della banca non avrebbero mai concesso i mutui in questione se avessero
saputo che, contrariamente a quanto garantito dal loro consulente bancario,
l’investimento non era per nulla sicuro (e anzi era a rischio accresciuto di perdita
integrale, come in effetti è avvenuto) poiché la mutuataria era priva di
capitale proprio e utilizzava i fondi ricevuti in modo difforme da quanto
assicurato, addirittura procedendo a investimenti altamente speculativi in
borsa; né lo avrebbero fatto se avessero saputo che R__________ __________ non
si preoccupava minimamente di verificare il promesso impiego dei capitali
raccolti (p. 37).

                                         Ora, se
di principio è vero che una sentenza penale di condanna fa stato per
l’accertamento dell’esistenza del fatto che ha costituito oggetto del giudizio
penale solo se la parte lesa si è costituita parte civile (art. 112 cpv. 1
CPC), e dunque in concreto la menzionata sentenza delle Assise non potrebbe
giovare all’attore, il quale, come detto, non si era costituito parte civile, è
però altrettanto vero che gli accertamenti e le considerazioni ivi esposti
rappresentano nondimeno un mezzo di prova di accresciuta rilevanza, che spetta
semmai alla controparte di rimettere in discussione (cfr. II CCA 15
aprile 1998 inc. n. 12.97.300, 12 maggio 1998 inc. n. 12.98.9). Sennonché, non
avendo la convenuta contestato l’esistenza della truffa di R__________ __________
a danno dell’attore, da lei ritenuta pacifica, la circostanza dev’essere
ritenuta assodata.

 

 

                                   4.   La
convenuta ha innanzitutto eccepito la prescrizione delle pretese fatte valere
con la petizione, rilevando come le stesse, in assenza di un mandato di
gestione o di consulenza tra le parti, fossero di natura extracontrattuale
(dunque con un termine di prescrizione annuale) ed anzi riguardavano più che
altro un investimento privato posto in atto, esternamente alla banca, tra
l’attore e l’allora direttore della filiale. L’eccezione è manifestamente
infondata.

 

 

                                4.1   Secondo
la dottrina e la giurisprudenza, indipendentemente dalla natura giuridica delle
relazioni contrattuali esistenti tra il cliente ed la banca, il fatto che
quest’ultima, eventualmente per il tramite di un suo funzionario, abbia
formulato dei consigli d'investimento all'indirizzo del cliente nell’ambito
della sua attività professionale è in ogni caso tale da fondare un contratto di
mandato (cfr. Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse,
4. ed., p. 208; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 17 n.
30; DTF 110 II 360 consid. 5a, 115 II 62 consid. 3a, 119 II 333 consid.
7a; II CCA 1° dicembre 1997 inc. n. 12.97.47), sempre che non si possa
eventualmente ritenere che il contratto in questione sia stato direttamente
concluso con il funzionario stesso (II CCA 7 maggio 2002 inc. n. 10.1995.105-7).

                                         Nel caso
di specie non è necessario stabilire se il fatto che le parti fossero legate
tra loro da varie convenzioni, ed in particolare da un contratto relativo
all’apertura di un conto e di un deposito (doc. B10) e da una convenzione per
investimenti fiduciari (doc. B6), fosse tale da comportare un obbligo generale
di informazione da parte della convenuta verso l’attore. È in effetti pacifico
che il mutuo a favore della società N__________ __________, così come gli altri
investimenti da lui eseguiti in precedenza, era stato proposto e dunque
consigliato all’attore dall’allora direttore della convenuta R__________ __________,
il quale nell’occasione aveva agito nell’ambito delle sue funzioni ed
oltretutto nei locali della banca (cfr. pure la testimonianza di  Ro__________ __________,
ancorché la sua forza probatoria sia limitata, avendo egli avviato un’azione
giudiziaria simile nei confronti della convenuta), per cui è incontestabile che
a quel momento tra la convenuta e l’attore si sia instaurato un rapporto
contrattuale, con in particolare l’obbligo per la banca, sgorgante dagli art.
397 e 398 CO, di informare correttamente il cliente in merito a
quell’operazione. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, il fatto che
l’investimento proposto comportasse il bonifico di denaro (doc. D e 2) a favore
di altre entità giuridiche esterne alla banca non è di per sé tale da far venir
meno l’esistenza di un rapporto contrattuale tra le parti (così pure nella DTF
110 II 360 citata), non essendo stato provato che il cliente fosse stato reso
edotto e fosse dunque cosciente che lo stesso non rientrava nelle direttive di
investimento dell’istituto di credito per cui l’operazione avveniva al di fuori
ed anzi contrariamente ai dettami della banca. Ed allo stesso modo, nonostante
quanto preteso dalla convenuta, nessuna prova è stata addotta a sostegno della
tesi secondo cui nell’occasione il rapporto contrattuale sarebbe stato concluso
direttamente tra l’attore ed il funzionario della convenuta, nell’ambito di una
relazione privata tra loro, senza con ciò un coinvolgimento della convenuta. In
presenza di una relazione contrattuale tra le parti, soggetta al termine di
prescrizione decennale (art. 127 CO), l’eccezione di prescrizione deve pertanto
essere respinta.

 

 

                                4.2   L’eccezione
di prescrizione andrebbe in ogni caso disattesa anche qualora si volesse per
ipotesi ammettere il carattere extracontrattuale della pretesa fatta valere
dall’attore. In effetti giusta l’art. 60 cpv. 2 CO se l’azione di risarcimento
deriva da un atto punibile a riguardo del quale la legislazione penale
stabilisca una prescrizione più lunga -ciò che è sicuramente il caso nel caso
concreto in cui R__________ __________, che in quanto direttore della filiale
era anche da un punto di vista funzionale un organo della convenuta (II CCA
26 aprile 1993 inc. n. 97/92, 7 novembre 2001 inc. n. 12.2001.54; cfr. DTF
97 I 596 consid. 4a, 104 II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5), è stato
condannato per truffa, fattispecie questa che è soggetta ad un termine di
prescrizione di 15 anni (art. 70 cpv. 1 lett. b e art. 146 cpv. 1 CP)- questa
si applica anche all’azione civile.

 

 

                                   5.   La
convenuta ritiene che la sua responsabilità sarebbe in ogni caso esclusa a
seguito della sottoscrizione da parte dell’attore, il  12 novembre 1998, di una
“dichiarazione di scarico”, secondo cui questi "prende atto dalle scritture contabili che
gli investimenti dei suoi averi presso il __________, __________, sia per
modalità sia per completezza, sono stati eseguiti conformemente alle sue
disposizioni (ivi compreso il bonifico di USD 400'000 a favore della società N__________)
perciò, apponendo la propria firma sul relativo estratto bancario, rilasciato
in data 12 novembre 1998, da pieno e totale discarico alla banca del proprio
operato" (doc. F). L’eccezione è infondata.

 

 

                                5.1   La
dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di stabilire che nel diritto
societario -ma le conclusioni possono essere evidentemente estese a tutti i
campi del diritto- una dichiarazione di scarico è operante solo nella misura in
cui si riferisce a fatti che erano stati resi noti al debitore o che erano
comunque a sua conoscenza al momento in cui la stessa è stata resa (DTF
78 II 155, 95 II 320 consid. IV.2; ICCTF 29 giugno 2005 4C.107/2005; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, p. 435 n. 129; Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 3. ed., p. 2143 n. 451; Watter/Dubs, Der Déchargebeschluss,
in AJP 2001 p. 911 seg.; Bachmann, Aktienrechtliche
Verantwortlichkeit im Konkurs, in AJP 2003 p. 502; gli stessi principi
valgono del resto anche per una dichiarazione di ratifica: II CCA 4
gennaio 1991 inc. n. 2344, 22 gennaio 1996 inc. n. 10.95.75).

                                         Nel caso
di specie, lo scopo della dichiarazione di scarico di cui al doc. F era
unicamente quello di ottenere dall’attore la conferma che il mutuo a favore
della N__________ __________ era avvenuto con il suo accordo, ciò che la
convenuta aveva motivo di dubitare. Allorché ha sottoscritto quella
dichiarazione, l’attore non era a conoscenza, né avrebbe potuto esserlo in
buona fede, del fatto che l’investimento effettuato, a quel momento ancora in
essere, si sarebbe risolto con una perdita totale del capitale mutuato -ed anzi
gli interessi per i primi 5 mesi gli erano stati regolarmente corrisposti- in
conseguenza delle manovre truffaldine poste in atto da R__________ __________,
circostanze queste per altro ignorate anche dalla convenuta, la quale ha preso
atto del carattere penale dell’agire di R__________ __________ solo 3 mesi
dopo, nel gennaio 1999, ritenuto che nel dicembre 1998 non vi erano ancora
concreti indizi di reato a suo carico (cfr. doc. I p. 4 e verbale M__________ __________
richiamato). In tali circostanze, è chiaro che la dichiarazione di scarico in
parola non può impedire all’attore di far valere le richieste formulate in
questa sede.

 

 

                                5.2   Ma, a
prescindere da quanto precede, la dichiarazione di scarico in questione sarebbe
in ogni caso nulla in applicazione degli art. 100 cpv. 1 e 101 cpv. 3 CO,
disposizioni che dichiarano nulli i patti aventi per scopo di liberare
preventivamente dalla responsabilità dipendente da dolo o colpa grave il
debitore che agisce personalmente o tramite un ausiliario, ritenuto che per
accordi preventivi ai sensi di quelle norme si intendono quelli conclusi prima
del verificarsi del danno (ICCTF 4 febbraio 2000 4C.411/1999; Wiegand,
Basler Kommentar, 2. ed., N. 2 ad art. 100 CO). Nel caso di specie è
incontestabile da una parte che al momento in cui è stata sottoscritta la
dichiarazione di cui al doc. F il danno, corrispondente alla perdita del
capitale mutuato dall’attore, non si era ancora prodotto, lo stesso essendosi
verificato solo al momento in cui l’importo mutuato non è stato restituito alla
prevista scadenza del contratto, nel gennaio 1999 (cfr. doc. E), e dall’altra
che R__________ __________ nell’occasione aveva agito dolosamente.

 

 

                                   6.   Per
il resto la convenuta non contesta seriamente di poter essere resa responsabile
per l’agire del suo ausiliario ex art. 101 CO, né ha preteso di aver provato
che questi nell’occasione aveva fatto uso di tutta la diligenza che il cliente
poteva attendersi da lei qualora essa avesse agito in prima persona o con i
suoi organi (Wiegand, op. cit., N. 15 ad art. 101 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., n. 2873;
DTF 92 II 15 consid. 3, 113 II 424 consid. 1b; II CCA 25 gennaio
1996 inc. n. 10.95.80). La sua responsabilità deve pertanto essere di principio
ammessa.

 

 

                                   7.   In
punto al danno subito dall’attore, si deve osservare che lo stesso,
contrariamente a quanto preteso da quest’ultimo, non corrisponde tuttavia
all’intero importo mutuato di US$ 400'000.-. In effetti se la convenuta avesse
ossequiato i suoi obblighi di mandataria, la conseguenza sarebbe stata che
l’attore non avrebbe provveduto all’investimento. Questi deve pertanto venir
posto nella situazione in cui si troverebbe qualora l’investimento non si fosse
mai realizzato. Ciò significa che gli utili conseguiti in relazione all’affare,
in concreto quindi gli interessi di US$ 16'652.51 che gli sono stati versati
per i primi 5 mesi (doc. C e 3), devono essere computati (ICCTF 25
febbraio 2005 4C.365/2004). Il danno subito dall’attore può quindi essere
quantificato in US$ 383'347.49.

 

 

                                   8.   All’attore
non si può infine rimproverare una concolpa per aver accettato l’operazione
propostagli da un funzionario che nel corso degli anni si era dimostrato
meritevole della sua fiducia, tanto più che l’investimento, nella misura in cui
prevedeva il versamento di un interesse del 10% annuale (cfr. doc. E), neppure
poteva essere considerato a carattere speculativo. E nemmeno gli si può
rimproverare di non aver reclamato, come invece previsto dalle condizioni
generali (doc. 1), entro un mese dal ricevimento del relativo estratto conto,
il fatto che l’operazione in questione non fosse riportata negli estratti conto
(cfr. ad es. doc. F1) non essendo in ogni caso tale da destare in lui
preoccupazioni particolari, atteso che in quel genere di documenti, per
espressa volontà della convenuta, non erano indicati tutta una serie di
operazioni, tra cui i crediti fiduciari, i piani d’investimento, le operazioni
in sospeso, ecc.. In tali circostanze non vi è motivo -né del resto la
convenuta l’ha preteso- di ridurre il risarcimento a favore dell’attore, così
che in definitiva la convenuta dev’essere condannata a rifondergli la somma di
US$ 383'347.49, a cui devono essere aggiunti gli interessi di mora del 5% (art.
104 cpv. 1 CO) a far tempo dal 21 ottobre 2003 (doc. L), prima valida interpellazione
agli atti.

 

 

                                   9.   Ne
discende il parziale accoglimento della petizione.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

                                      

 

 

 

 

 

 

                                      

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese
gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   La
petizione 2 giugno 2004 è parzialmente accolta.

                                         

                                         §.     Di conseguenza CV 1, __________,
è condannata a pagare a AT 1, __________ la somma di US$ 383'347.49 oltre
interessi al 5% dal 21 ottobre 2003.

                                                 

 

                                   II.   Le
spese giudiziarie, consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                                 fr.   14'900.-

                                         b)
spese                                                                   fr.       
100.-

                                         Totale                                                                       
fr.   15'000.-

 

                                         già
anticipate dall'attore, restano a suo carico in ragione di 1/20 e per la
rimanenza sono a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 35'000.-
a titolo di ripetibili parziali.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

  

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario