# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32b4797e-657a-50ad-807d-df0a449e253f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 24.04.2001 INC.2001.13001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2001-13001_2001-04-24.html

## Full Text

N. 130.2001.1                                                            Lugano,
24 aprile 2001

 

 

                   

 

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E
DELL'ARRESTO

 

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

 

 

 

__________

 

 

 

sedente per decidere sul reclamo
7 marzo 2001 presentato da

 

 

 

__________,              

                          (rappr.
dall’Avv. __________)

 

 

 

contro l’omissione del
Procuratore Generale Avv. __________ di informare circa eventuali misure di
sorveglianza (in casu della corrispondenza telefonica) poste in opera nei
confronti del reclamante e/o suoi famigliari, di trasmettere le risultanze
delle (eventuali) misure, nonché di mettere a disposizione l’intero dossier
relativo alle indagini preliminari aperte nei suoi confronti e fornire compiuta
informazione in merito alla natura dei sospetti che stanno alla base
dell’apertura delle indagini preliminari avviate contro il reclamante;

 

 

 

preso atto delle osservazioni del
20 marzo 2001 del magistrato inquirente,

 

 

 

letti ed esaminati gli atti
dell’incarto __________,

 

 

 

ritenuto

 

 

 

 

 

 

 

in fatto:

 

 

 

A.

In data 10 maggio 2000 il
Ministero pubblico ha avviato informazioni preliminari per le ipotesi di reato
di cui agli artt. 305 cpv.1 e 320 cifra 1 CP.

Il reclamante era sospettato di
aver fornito indicazioni, idonee a sottrarre terzi ad atti di procedimento
penale e coperte dal segreto d’ufficio, al gerente dell’Hotel ____________.

Terminate le informazioni
preliminari, il Procuratore generale ha emanato un decreto di non luogo a
procedere (NLP __________ del 31 ottobre 2000).

Con scritto del 24 novembre 2000,
quindi successivo all’emanazione ed alla crescita in giudicato del NLP
____________ ha chiesto, ed ottenuto, visione dell’incarto con possibilità di
estrarre fotocopie (atti. 22 e 23).

Il 13 gennaio 2001, il reclamante
chiede al Procuratore generale chiarimenti in merito alle modalità di avvio
delle informazioni preliminari (si ipotizza che l’incarto messo a disposizione
non sia completo), nonché all’eventuale messa in opera di intercettazioni
telefoniche.

Nella sua risposta (1. febbraio
2001), il Procuratore generale precisa che tutti gli atti dell’incarto aperto
presso il Ministero Pubblico sono già stati messi a disposizione della persona
indagata e, per quanto concerne le eventuali misure di sorveglianza, che
informazioni circa la messa in opera o meno di intercettazioni telefoniche
vengono rilasciate solo nel caso in cui vi sia apertura di un’istruttoria
formale (con rinvio, per la seconda questione, all’art. 170 CPP).

Successivo scritto del
patrocinatore del reclamante (8 febbraio 2001, atto 26), che contesta quanto
affermato dal Procuratore generale l’1 febbraio 2001, non è stato oggetto di
specifica risposta.

 

 

B.

Con il reclamo del 7 marzo 2001,
____________ contesta al Procuratore generale di aver omesso comunicazione
formale circa l’esistenza di eventuali intercettazioni telefoniche nei suoi
confronti e/o nei confronti di suoi famigliari, con (sempre eventuale) mancata
trasmissione delle relative risultanze. Il reclamante sostiene che l’art. 13
della Costituzione, nonché lo stesso art. 170 cpv. 4 CPP e la LC sulla
protezione dei dati personali (Raccolta 1.6.1.1), si oppongono alla pretesa
prassi istaurata dal Ministero pubblico, secondo cui comunicazione é dovuta
solo dopo eventuale apertura di un’istruttoria formale.

In secondo luogo, sempre secondo
il reclamante, vi è un “vuoto documentale” nell’incarto che non permette di
individuare il sospetto che ha originato l’avvio delle informazioni preliminari
(art. 178 CPP). Questa lacuna deve essere completata con l’annessione
all’incarto del relativo rapporto (o segnalazione).

 

 

 

 

 

 

 

C.

Nelle sue osservazioni il
Procuratore generale ribadisce la completezza dell’incarto messo a
disposizione, precisa che le informazioni preliminari non vengono avviate
esclusivamente sulla base di rapporti scritti provenienti dalla polizia e
richiama la possibile esistenza di informazioni confidenziali.

In merito alle eventuali misure
di sorveglianza, il Procuratore generale precisa che la prassi di non procedere
a comunicazione, in assenza di apertura di un’istruttoria formale, si fonda sul
testo letterale dell’art. 170 che fa riferimento ad una precisa fase
procedurale (mentre altri passaggi dello stesso capitolo della legge fanno
riferimento sia alla fase delle informazioni preliminari sia a quella
dell’istruttoria formale). Scopo della norma limitativa, sempre a dire del Procuratore
generale, è quello di garantire la confidenzialità delle fonti e delle
strategie d’indagine a fronte di fenomeni criminosi di una certa importanza. 

Non sarebbe consentita, invece,
la non informazione generalizzata.

Ritenuto che la comunicazione è
data in tutti i casi in cui viene aperta un’istruttoria formale, la prassi
diversa per i casi che rimangono allo stadio di informazioni preliminari,
rispettivamente sfociano in un non luogo a procedere è legittima, conforme al
quadro normativo di riferimento in quanto giustificata da interessi preminenti
e non lesiva di diritti processuali dell’indagato.

 

 

D.

Con scritto del 19 marzo 2001,
indirizzato a quest’ufficio, il reclamante esprime considerazioni in merito
all’indipendenza del sottoscritto magistrato per decidere sul reclamo in
oggetto. Il reclamo dovrebbe essere trattato da un GIAR che non abbia
esercitato in passato la funzione di Procuratore pubblico e non abbia, di
conseguenza, avallato la prassi in discussione.

E’ opinione del ricorrente che
chi abbia, per funzione precedente, avallato e praticato questa prassi,
ritenuta lesiva dei diritti fondamentali sanciti da Costituzione federale e
CEDU, non garantisca “sufficiente apparenza” di imparzialità e di indipendenza
di giudizio (art 6 cifra 1 CEDU).

 

 

 

In diritto:

 

 

1.

Preliminarmente, questo giudice
intende esprimersi in merito al sospetto di parzialità avanzato con lo scritto
del 19 marzo 2001, sebbene non sia stata presentata formale istanza di ricusa
(ex art. 44 cpv.1 CPP) ma semplice invito ad astenersi.

Il fatto di aver ricoperto in
precedenza altra carica all’interno della magistratura (ancorché sempre
nell’ambito penale) non costituisce, di per sé, motivo di sospetta parzialità
né dal profilo oggettivo né da quello soggettivo. Ogni singola funzione
comporta specifiche responsabilità che, da sole, garantiscono imparzialità
oggettiva. Dal profilo soggettivo non può essere l’interpretazione di 

 

 

 

una norma, data in passato ed in
altra funzione, a fondare sospetto di parzialità. Se così fosse difficilmente
un giudice cantonale potrebbe aspirare a far parte del Tribunale Federale, un
giudice di prima istanza del Tribunale d’Appello cantonale e, perché no, un
avvocato a diventare giudice (o procuratore).

Il sospetto di parzialità deve
derivare da fatti concreti in relazione ad uno specifico procedimento.

Gli esempi dottrinali e
giurisprudenziali concorrono tutti a rafforzare questa conclusione, anche
quando pongono il problema dell’imparzialità funzionale (DTF 108 Ia 48 e 172;
DTF 112 Ia 290; DTF 115 Ia 172; DTF 116 Ia 14; BJP 1995 no 766; sentenza non
pubblicata no. 8G.21/1997 citata in plädoyer 3/97).

 

Nel caso specifico si fa
riferimento ad una prassi che il Ministero Pubblico avrebbe instaurato in
relazione alla (non) comunicazione di avvenute misure di sorveglianza
nell’ambito delle informazioni preliminari. E`pertanto evidente che non vi è
alcun problema di atti precedenti in relazione al caso specifico oggetto di
reclamo. Quindi, vale integralmente quanto detto sopra.

Certo, non si può negare che il
problema sollevato sia, ad un primo ed informale approccio, meritevole di
riflessione. Tuttavia, non regge ad un’analisi più approfondita. 

Anche prescindendo dal fatto che
occorrerebbe verificare se la prassi in questione sia stata condivisa ed
applicata da tutti i membri del Ministero pubblico, si deve tener presente che
si è in presenza di una questione di diritto e che la prassi in questione si
fonda, a dire del Procuratore generale, sull’interpretazione della legge e non
su circostanze di fatto relative all’incarto in questione. Ora, non può certo
essere l’interpretazione di una norma (anche ammesso che sia errata) a fondare
sospetto di parzialità ai sensi dell’art. 6 cifra 1 CEDU. Eventuali errori di
procedura o apprezzamento da parte del giudice (anche nell’ambito dello stesso
procedimento) non sono sufficienti a fondare sospetto di parzialità (Piquerez,
Procédure pénale suisse, ZH 2000, no 915; N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH
1997, no 127).

 

In conclusione non vi é motivo
perché il reclamo in oggetto sia trattato da altro giudice, tantomeno sono dati
gli estremi per avanzare una ricusa ai sensi dell’art. 43 cpv. 3 CPP.

 

 

2.

Prima di entrare nel merito del
reclamo occorre verificarne la ricevibilità con riferimento sia alla
tempestività, sia alla competenza di quest’ufficio.

 

Lo scritto con il quale il
Procuratore generale comunica di non rilasciare informazioni in merito
all’eventuale esistenza di misure di sorveglianza, e dichiara completezza
dell’incarto penale messo a disposizione, è datato 1. febbraio 2001 ed è stato
ricevuto in data 6 febbraio (cfr. allegato D al ricorso).

Il reclamo è datato 19 marzo
2001.

 

 

 

 

 

L’art. 281 CPP prevede che il
reclamo contro le decisioni del Procuratore pubblico sia presentato entro dieci
giorni dall’avvenuta notifica, mentre quello contro le omissioni può essere
presentato fintanto che le stesse perdurano.

Il Procuratore generale non
eccepisce tardività del reclamo; a giusto titolo quantomeno per ciò che
concerne la questione relativa alle eventuali misure di sorveglianza. Infatti,
se l’interpretazione delle norme applicabili proposta dal Procuratore generale
fosse errata (e sorveglianza fosse stata effettuata), la non comunicazione
costituirebbe un’omissione che perdura.

Su questo punto (così come su
quelli che direttamente ne derivano) il reclamo non è tardivo. La competenza di
quest’ufficio è data. Si tratta di eventuale omissione del Procuratore
nell’ambito di procedimento penale in relazione ad atti di inchiesta per i
quali, tra l’altro, il GIAR è autorità di approvazione e sorveglianza (artt.
280, 167, 168,170 CPP).

Diversa è la situazione relativa
alle richieste di poter accedere ad atti del procedimento (ancorché esistenti).

Nella misura in cui non si tratta
d’atti connessi con le eventuali misure di sorveglianza e compresi nell’obbligo
di comunicazione, il reclamo é tardivo, per rapporto alla decisione 1. febbraio
2001, e, ancor prima, rivolto ad autorità incompetente per decidere nel merito.

Per consolidata giurisprudenza,
l’accesso ad atti di un procedimento penale ormai chiuso (e quello sfociato in
un non luogo cresciuto in giudicato lo è) ricade sotto la competenza della CRP
in base all’art 27 CPP e non sotto quella del GIAR ex art. 280 CPP (GIAR
3.12.1998 in re B., massima pubblicata in REP 1998 p.327; CRP 15.09.1997 in re
A.). Ciò anche per coloro che avevano ruolo di parte nel procedimento in
questione.

 

 

3.

La vita privata, la sfera privata
e la corrispondenza postale e telefonica sono costituzionalmente protette (art.
8 CEDU; artt. 10 e 13 CF – artt. 4 e 36 cpv. 4 vecchia CF; DTF 115 IV 67 cons.
2a e citazioni; A. Haefliger, F. Schürmann, Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, BE 1999, p. 270 ss.). La garanzia
costituzionale di segretezza della corrispondenza postale e telefonica è data
non solo nei confronti degli enti preposti alla trasmissione della
corrispondenza, ma anche nei confronti di tutti gli organismi statali comprese
le autorità incaricate del perseguimento penale (DTF 115 IV 67 cons. 2a).

La sorveglianza della corrispondenza
costituisce pertanto una violazione, o limitazione, di tale diritto
fondamentale e deve fondarsi su di una base legale, essere giustificata da un
interesse pubblico e rispettare il principio di proporzionalità (DTF 109 Ia
273, cons. 2a; art. 8 cifra 2 CEDU).

 

In Ticino la base legale per la
sorveglianza della corrispondenza postale e telefonica (nell’ambito di
procedure penali) è il CPP (art. 166 ss).

Le norme, riprese praticamente
dalla procedura penale federale (artt. 66 ss PPF), sottopongono la sorveglianza
postale e telefonica (ed altre ingerenze nella sfera privata con l’ausilio di
mezzi tecnici) ad un controllo giudiziario in conformità con la giurisprudenza
del Tribunale Federale (DTF 115 IV 67, cons. 

 

 

 

2c), fissano i criteri per la
messa in opera della sorveglianza (artt. 166 e 169), stabiliscono i tempi e le
modalità d’approvazione della misura da parte del giudice (artt. 167 e 168),
nonché i tempi e le modalità di comunicazione alla “persona in causa”.

Il reclamo verte su quest’ultimo
problema e cioé: la comunicazione alla persona in causa.

 

Al momento della messa in opera
della sorveglianza, rispettivamente durante la stessa, non vi è obbligo
d’avviso. La segretezza è prevista dalla legge (art. 170 cpv.1 CPP, art.
66quater PPF). La partecipazione della persona in causa alla procedura di messa
in opera ed approvazione della misura di sorveglianza, quindi la pubblicità a
quel momento, non è necessaria né logica; dottrina e giurisprudenza sono invece
unanimi nell’affermare che un avviso ulteriore debba essere dato (DTF 109 Ia
273 cons. 12; RJB 1988 p.33; G. Piquerez, op. cit. no 2649; N. Schmid, op.cit.
no 770; Th. Legler, Vie privée, image volée, BE 1997, p.217). Ritenuto che le
intercettazioni telefoniche costituiscono violazione di diritti garantiti dalla
costituzione e dalla CEDU, dev’essere concessa la possibilità di un controllo,
ancorché a posteriori, della legalità della misura adottata e ciò anche se la
legge prevede una procedura giudiziaria per la messa in opera del controllo
stesso (che, in generale, è segreta nei confronti dell’interessato). Non
permettere alla persona in causa di sottoporre a verifica la misura viola il
principio di proporzionalità, l’art. 4 CF e l’art. 13 CEDU ( DTF 122 I 182; N.
Schmid, op. cit. no 770; G. Piquerez, op. cit., no 2650; FF 1985 II p. 874; A.
Haefliger, op. cit. p. 275; M.E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menchenrechtskonvention, ZH 1999, nos 564 e 648).

 

Solo in casi eccezionali la
comunicazione può essere omessa. Dottrina, giurisprudenza e materiali
legislativi, menzionano la sicurezza interna ed esterna dello Stato,
rispettivamente la lotta al terrorismo ed al crimine organizzato quando la
comunicazione dell’avvenuta sorveglianza potrebbe compromettere ulteriori
indagini. La nuova LSCPT (Legge federale sulla sorveglianza della
corrispondenza postale e telefonica del 6.10.2000, di prossima entrata in
vigore - il CF non ha ancora fissato la data precisa -, FF 2000 p. 4465)
menziona pure il caso in cui la comunicazione rischierebbe di esporre terzi a seri
rischi, nonché il caso d’irreperibilità del destinatario (art. 8).

In ogni caso la non comunicazione
dell’avvenuta misura deve essere sottoposta a controllo giudiziario (sentenza
CEDU 6.09.1978 in re Klass; sentenza CEDU in re Malone; DTF 109 Ia 273 cons.
12; FF 1985 II 874; FF I 1993 865; Th. Legler, op. cit. p. 36 ss.; art. 66
quinquies cpv. 2 PPF; art. 170 cpv. 3 CPP).

 

Alla sostanziale unanimità sul
principio della comunicazione a posteriori, non corrisponde analoga unanimità
su tempi ed estensione della comunicazione stessa. La PPF la impone entro 30
giorni dalla chiusura dell’inchiesta, mentre per il CPP deve avvenire al
termine della sorveglianza stessa (con possibilità di differimento). Altre
procedure cantonali fissano termini che si situano tra i due sopra enunciati
(art. 200 cpv. 1 CPPJU; art. 171 d cpv. 5 StrPO BE). Quindi, la comunicazione è
generalmente prevista con la cessazione della misura di 

 

 

 

sorveglianza o, al più tardi, al
momento della chiusura della procedura d’istruzione. La LSCPT (si ribadisce,
non ancora in vigore) non stabilisce termini precisi; la comunicazione deve
avvenire “al più tardi prima della conclusione dell’inchiesta o della
sospensione della procedura”. Non si riscontra diversificazione di soluzioni a
dipendenza dello stadio del procedimento.

L’estensione della comunicazione,
per la maggior parte dei commentatori, può essere limitata alla durata ed ai
motivi della misura messa in opera ed è dovuta unicamente alla persona
sorvegliata (G. Piquerez, op.cit., 2650; Th. Legler, op.cit. p.217; R. Schwob,
Die nachträgliche Mitteilung von Ueberwachungsmassnahmen in Strafprozess, in
RSJ 83 (1987), p. 166; RFJ 1995 no 19).

 

Per altri la comunicazione deve
essere più estesa, comprende il diritto di prendere visione del materiale
raccolto con la misura di sorveglianza e si estende anche ai terzi (N. Schmid,
op. cit., no 770).

Su questi punti non risulta che
la Corte Europea dei diritti dell’uomo o il Tribunale federale si siano
pronunciati in modo definitivo.

La questione è delicata. La messa
a disposizione del contenuto della corrispondenza alla persona oggetto della
sorveglianza non pone, di regola, particolari problemi nella misura in cui tale
contenuto dovrebbe essergli comunque noto. Tuttavia, oltre al fatto che la
corrispondenza coinvolge praticamente sempre una terza persona, è possibile che
la sorveglianza abbia permesso l’intercettazione di corrispondenza tra terzi.
In questo caso vi è da un lato il problema della protezione della sfera privata
di questi terzi che dovrebbe valere anche nei confronti della persona
sorvegliata e dell’indagato; dall’altro l’eventuale necessità di preservare
elementi per altre indagini e/o di non inserire tra gli atti elementi estranei
al procedimento (DTF 122 I 182; inoltre vedi per analogia il sequestro di
documenti a seguito di perquisizione: artt. 162 e 164).

Ritenuto che lo scopo della
comunicazione a posteriori è quello di permettere il controllo della legalità
di una misura di sorveglianza, basta in questa sede accertare che la
comunicazione garantisce tale diritto quando informa perlomeno sui tempi, i
motivi e l’oggetto della misura.

 

 

4.

Nel caso in esame (conclusosi con
un NLP e quindi senza apertura di un’istruttoria formale) il Procuratore
generale ha negato l’informazione (sia positiva che negativa) circa l’eventuale
messa in opera di controlli fondandosi su di un’interpretazione letterale
dell’art. 170 cpv. 3 e 4 che parla unicamente dell’istruttoria e non anche
della fase delle indagini preliminari.

A rafforzare
quest’interpretazione concorrerebbe pure il fatto che altre norme dello stesso
capitolo menzionano esplicitamente sia l’indagato (cioè la persona oggetto di
informazioni preliminari) sia l’accusato (persona oggetto dell’istruttoria
formale). Inoltre, in assenza di apertura di un’istruttoria formale la mancata
comunicazione non sarebbe lesiva dei diritti processuali
dell’indagato/controllato.

 

 

 

 

Alla luce di quanto riportato al
considerando 3. della presente decisione, l’interpretazione della norma fornita
dal Procuratore generale non può essere tutelata.

La necessita della comunicazione
non discende (quantomeno non solo) da diritti processuali, bensì da diritti
costituzionalmente garantiti la cui violazione (anche eventuale) é soggetta a
controllo di legalità tramite la possibilità di un ricorso. Tale possibilità
può essere effettiva solo se vi è conoscenza della violazione e delle
condizioni in cui è avvenuta.

L’obbligo di comunicazione è dato
anche se le norme di procedura cantonale non lo prevedono esplicitamente (artt.
4 vCF, 13 CEDU; per tutti: G. Piquerez, op.cit., no 2650 ed in particolare nota
182) e anche in assenza della formalizzazione di un’istruttoria (Th. Legler,
op. cit., p. 213; DTF 109 Ia 273 cons. 12). In considerazione dello scopo della
comunicazione, è irrilevante che sia stata aperta o meno un’istruttoria formale
e ciò indipendentemente dal tenore letterale dell’art. 170 CPP. A questo
proposito, va detto che i lavori legislativi non aiutano a comprendere il
motivo del silenzio circa il destino delle intercettazioni nella fase delle
indagini preliminari (ciò che è spesso il caso quando si tratta di misura per
prevenzione di reato - art. 169 CPP). Le norme sono dichiarate riprese dalla
Legge d’applicazione ( 6.10.82 e revisione urgente del 23.09.92) della LF sulla
protezione della sfera segreta (cfr. rapporto commissione speciale 8.11.1994).
Nel materiale legislativo vengono utilizzati sia il termine “inchiesta” (per la
cessazione della misura) sia il termine “istruzione” (per la comunicazione) e
non vi è mai il termine “informazioni preliminari”. In queste condizioni è
difficile pronunciarsi a favore di un silenzio qualificato.

Dato che il principio della
comunicazione non può essere messo in discussione, circa tempi e modalità della
comunicazione di controlli che avvengono nell’ambito delle informazioni
preliminari (e che non sfociano in un’istruttoria formale) si deve constatare
una lacuna legislativa che può essere colmata solo applicando per analogia le
norme di cui all’art. 170 cpv. 2 e 3.

Ne consegue che la comunicazione
deve essere data al termine della sorveglianza, con possibilità di differimento
( da sottoporre al GIAR) al più tardi fino al termine delle informazioni
preliminari (quindi con il non luogo a procedere), se non vi è formalizzazione
dell’istruttoria.

 

Restano riservati i casi che
possono giustificare la non comunicazione. Come detto più sopra, giurisprudenza
e dottrina sottolineano che l’obbligo di comunicare non è assoluto (va da sé
che si tratta di casi in cui il risultato della sorveglianza non è utilizzato
quale prova o indizio nel procedimento penale).

Per la PPF (art. 66quinquies
cpv.2) la comunicazione può essere omessa se “un interesse pubblico essenziale,
segnatamente la sicurezza interna o esterna della Confederazione, esige il
mantenimento del segreto”.

Schmid, con riferimento alla
procedura penale del canton Zurigo, ammette la possibilità di non comunicare
l’avvenuta sorveglianza, quando siano dati “überwiegendem öffentlichen
Interesse- z.B. fortdauernden Ermittlungen gegen das organisierte Verbrechen,
terroristische oder andere bandenmässig tätige Gruppen; Zurückhaltung bei
Mitteilungen in Ausland…” (op.cit. no 770).

 

 

 

Per Legler “Selon la
jurisprudence des organes de Strasbourg, on ne peut renoncer à tel avis, à
titre exceptionel, que s’il est de nature à compromettre le but de la
surveillance (par exemple en cas de risque d’avertir des terroristes)”
(op.cit. p.217).

Altri autori si chiedono se non
possano essere invocati anche interessi privati preponderanti quali motivi di
rifiuto della comunicazione ( J. Gauthier, citato da Legler alla nota 831).

Di certo tra la casistica
relativa all’eccezione deve trovar spazio (e lo trova con la LSCPT) anche il
fatto che la comunicazione possa costituire un grave rischio per l’incolumità
fisica, o addirittura la vita, di un terzo.

Nel caso in esame non emergono
motivi particolari che giustifichino l’eccezione. Lo stesso Procuratore
generale afferma che, nel caso concreto, non vi sarebbe difficoltà alcuna a
rispondere al quesito posto circa l’avvenuta sorveglianza.

Quindi, in conformità con la
legislazione vigente, se nell’ambito del procedimento contro ____________ sono
state adottate misure di sorveglianza, l’interessato deve esserne informato
(petitum 1&).

 

 

5.

Stabilito l’obbligo di
comunicazione, restano da definire modalità e contenuto della stessa,
rispettivamente se questa comporti automaticamente accesso al risultato
dell’eventuale controllo, come sostiene il reclamante (petitum 1&&).

L’obbligo di comunicare discende
dal diritto, della persona interessata, di poter sottoporre a verifica la
legalità della misura di sorveglianza.

A questo scopo basta che la
comunicazione indichi l’esistenza della misura, la sua estensione temporale ed
i motivi che l’hanno provocata. Il contenuto del controllo è, sotto questo
profilo, irrilevante.

Né la giurisprudenza federale né
quella europea impongono l’accesso alla documentazione conseguente al controllo
se questa non è annessa agli atti in quanto inutile per la procedura e
destinata alla distruzione (RFJ 1995 no 19; art. 66 quinquies cpv. 1 e 65 cpv.
1ter PPF; DTF 122 I 182 cons. 4b).

L’accesso al materiale raccolto
tramite sorveglianza rileva più dal diritto processuale (e relative garanzie
quali quelle previste dall’art. 6 CEDU) che non dai diritti fondamentali alla
libertà personale, alla protezione della sfera privata e della corrispondenza
postale e telefonica.

La facoltà di accedere al
materiale deve pertanto essere risolta, di volta in volta, in riferimento al
caso concreto. La soluzione può essere diversa a dipendenza dello stadio della
procedura, dell’esito della stessa ed anche del contenuto del materiale. Se,
nell’ambito di un’istruttoria formale, un ampio accesso deve essere garantito
ai fini di un’efficace e completa difesa, la situazione è diversa in presenza
di un non luogo a procedere. In quest’ultimo caso il non utilizzo (con
conseguente estromissione dall’incarto del materiale raccolto) non crea alcun
pregiudizio processuale alla persona sorvegliata. Nello stesso tempo, se è vero
che l’interessato di fatto dovrebbe conoscere il contenuto delle comunicazioni
da lui effettuate e ricevute, non si può escludere a priori che il controllo
abbia permesso l’intercettazione di comunicazioni tra terzi estranei al 

 

 

 

 

procedimento il cui diritto alla
protezione della sfera privata deve essere in qualche modo garantito.

Secondo il TF “Auch diese
Mitbenützer des Telefonanschlusses haben in gleicher Weise wie di genannten
Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungmässigen Schutz aus Art. 36
Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK. In Anbetracht der rechtmässigen und bereits
erfolgten Telefonabhörung können diese Mitbenützer ihren Abwehranspruch aber
nur mit Forderung geltend machen, dass die Gespräche nicht bekannt-und
weitergegend und auch in einem Strafverfahren nicht verwendet werden” (DTF
122 I 182 cons. 4b).

Non v’è ragione perché tale
garanzia non sia data (ai terzi) anche nei confronti della persona oggetto
della misura di sorveglianza (rispettivamente dell’indagato o di altre parti al
procedimento). Come già accennato vi è analogia con quanto avviene in materia
di perquisizione, laddove il successivo sequestro di oggetti e di carte esclude
quelle non inerenti il procedimento (a volte perché di pertinenza di terzi
estranei allo stesso) che non vengono annesse agli atti e, quindi, non sono
accessibili alle parti al procedimento.

L’esistenza di una misura di
sorveglianza non conferisce, quindi, automatico ed integrale accesso al
risultato della stessa.

 

Nel caso concreto, il Procuratore
generale ha omesso (rispettivamente rifiutato) la comunicazione circa
l’esistenza di eventuali misure di sorveglianza. La mancata messa a
disposizione del (sempre eventuale) materiale relativo ne costituisce diretta
ed ovvia conseguenza. Ma non solo, ritenuto, come detto, che la facoltà di
accedere al materiale raccolto non è compresa nell’obbligo di comunicazione e
che, comunque, l’accesso a tale materiale può essere validamente limitato, la
richiesta del reclamante non può essere accolta in questa sede. Oltre ad essere
prematura, la richiesta è irricevibile.

Come si è detto nella seconda
parte del considerando 2, a procedimento chiuso la problematica dell’accesso
agli atti è di competenza della CRP.

 

 

6.

Da ultimo il reclamante chiede di
essere informato circa la natura dei singoli sospetti che hanno determinato, il
10 maggio 2000, l’apertura a suo carico di informazioni preliminari. Chiede,
inoltre, che gli venga messo a disposizione il documento, così come ogni altro
supporto materiale, in cui sono espressi e raccolti questi sospetti (petitum
1&&& e 1&&&&).

Nelle sue osservazioni il
Procuratore generale fa riferimento ad informazioni giunte alla polizia da
fonti confidenziali che non necessariamente sono state raccolte in un rapporto.
Se anche rapporto vi fosse stato, questo (o questi) non è entrato a far parte
dell’incarto penale. Il Procuratore generale conclude, su questo punto,
affermando che il procedimento si è concluso allo stadio delle informazioni
preliminari e, per questo motivo, non vi è alcun interesse legittimo da parte del
reclamante di pretendere ricerca ed acquisizione di tali atti.

Sostanzialmente il Procuratore
generale sostiene che, visto l’esito del procedimento, nessun diritto
processuale dell’indagato è stato leso.

 

 

 

 

Le richieste del reclamante
interessano (o potrebbero interessare) due aspetti diversi: la problematica
dell’oggetto della comunicazione (nel caso di effettive misure di sorveglianza)
e quello dell’accesso agli atti.

Non è necessario riprendere e
ribadire nel dettaglio le disposizioni di legge, e relativa giurisprudenza,
applicabili al diritto di accedere agli atti, diritto che, soddisfatte
determinate premesse, va pure nel senso di equiparare il denunciato in sede
d’indagine preliminare all’accusato formale (per tutte GIAR 6.02.2001 in re C.
e B. con relative e dettagliate citazioni). Infatti, se si trattasse unicamente
di un problema relativo all’accesso agli atti, la richiesta sarebbe
irricevibile per gli stessi motivi indicati più sopra (considerando 2 e 5 in
fine).

Occorre invece determinare in quale
misura la richiesta si inserisca nella problematica dell’obbligo di
comunicazione.

Da un lato è notorio (e lo stesso
reclamante, per funzione svolta, lo sa) che non tutte le informazioni, relative
a sospetto di reato, che giungono alla polizia (rispettivamente alla
magistratura) sono oggetto di uno specifico rapporto scritto destinato a far
parte dell’incarto del Ministero pubblico. Ciò è a volte casuale, altre volte
frutto di precisa scelta di indagine e/o di protezione di terzi. Simili
situazioni sono ammesse quando non causano pregiudizio per l’indagato o
l’accusato (per analogia: B. Corboz, L’agent infiltré, RPS 1993, p. 307 ss.,
322 e nota 88).

Nel caso specifico, visto l’esito
della procedura penale, non risulta che ____________ abbia subito un pregiudizio
procedurale quale conseguenza di questa situazione.

Tuttavia, è evidente che il
controllo della legalità di eventuali misure lesive della sfera privata
presuppone conoscenza dei motivi che ne hanno costituito il fondamento. Questi
motivi (elementi di sospetto o indizi che dir si voglia) sono certamente
compresi nell’obbligo di comunicazione (vedi considerando 3).

E’ altrettanto ovvio che il
Procuratore generale, negando obbligo di comunicare, non abbia annesso agli
atti il “documento così come altro supporto materiale in cui sono espressi e
raccolti dei sospetti a suo carico”, sospetti che hanno, se del caso, permesso
la messa in opera delle intercettazioni a suo carico (più che l’apertura
d’informazioni preliminari in quanto tali).

Quindi, nel caso di avvenuta
sorveglianza l’incarto dovrà essere completato dagli elementi (sotto qualsiasi
forma) che l’hanno permessa; sostanzialmente si tratterebbe di quanto
presentato al GIAR per l’approvazione della misura.

In caso negativo (a prescindere
dal fatto che non vi è alcun obbligo di inserire nell’incarto penale ciò che
non vi era in precedenza e che non è stato acquisito dall’autorità inquirente),
le richieste in questione sarebbero irricevibili davanti a questo giudice in
quanto relative, anch’esse, al problema dell’accesso agli atti dopo la chiusura
del procedimento.

Ad analoga conclusione si
dovrebbe giungere per quegli atti, o informazioni, non utilizzati ai fini della
messa in opera e dell’approvazione della misura di sorveglianza.

 

 

 

 

 

 

 

7.

In conclusione il reclamo, nella
misura in cui chiede che l’indagato sia informato di eventuali misure di
sorveglianza a suo carico, deve essere accolto (punto 1 & del petitum).

Parzialmente accolte,
limitatamente agli elementi che hanno originato la messa in opera della
sorveglianza, debbono essere le richieste di essere informato, ed eventualmente
disporre del relativo supporto, circa la natura dei sospetti che hanno indotto
la misura (parzialmente petitum 1&&& e 1&&&&).

Irricevibili, per incompetenza di
questo ufficio, sono le richieste di accedere alle risultanze integrali
dell’eventuale sorveglianza (petitum 1&&), nonché le richieste
d’informazioni sui motivi dell’apertura del procedimento penale che non
figurerebbero agli atti (parzialmente petitum 1&&& e
1&&&&).

Per il reclamante, il formale
accoglimento solo parziale del reclamo non avrà conseguenze in materia di tassa
di giustizia vista la particolarità del caso e la stretta connessione e
interdipendenza tra le richieste presentate.

 

Da ultimo, a titolo abbondanziale
ma a futura memoria, occorre dire che non è stato posto quesito di
ricevibilità, in generale e sull’oggetto principale del reclamo (comunicazione
di eventuali misure di sorveglianza in sede di informazioni preliminari), per
il fatto che il Procuratore generale ha indicato quale prassi la non
comunicazione di eventuali misure di sorveglianza in informazioni preliminari.

Stabilito che tale prassi non
corrisponde ad una corretta interpretazione del quadro normativo vigente, a cui
il Ministero Pubblico dovrà adeguarsi, non si può comunque dimenticare che le
misure di sorveglianza sono di principio segrete fintanto che perdurano, la
comunicazione può essere prorogata fino alla fine dell’inchiesta e, in casi
eccezionali, può anche essere omessa. Pertanto, richieste sistematiche di
comunicazione, in particolare nella fase delle indagini preliminari, a cui
l’autorità inquirente non potrà che rispondere in modo evasivo e neutro non
apriranno necessariamente la via del reclamo a quest’ufficio.

 

 

 

 

 

 

 

 

*   *   *   *   *  
*   *   *

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

P.Q.M.

 

Viste le norme applicabili ed in
particolare gli artt. 10, 13 CF, 8, 13 CEDU, 166ss, 27 CPP, si

 

 

 

decide:

 

 

1.      Il reclamo, nella
misura in cui è ricevibile, è accolto.

          Di conseguenza:

 

1.1.      al reclamante ____________ deve essere data
comunicazione di eventuali misure di sorveglianza messe in opera nei suoi
confronti;

 

1.2.      analoga comunicazione deve essere data ad ogni
persona oggetto di misure di sorveglianza nell’ambito dello stesso
procedimento;

 

1.3.          
la comunicazione deve dare atto del mezzo, della durata e dei motivi
della sorveglianza;

 

1.4.          
le altre richieste sono respinte in quanto irricevibili.

 

 

2.         La presente decisione è definitiva, contro la stessa
non sono dati rimedi ordinari.

 

 

3.         Non si
prelevano tasse e spese.

 

 

4.         Intimazione:

-        
- al reclamante per il tramite dell’Avv. __________;

-        
- al Procuratore generale, avv. __________, sede (con l’incarto
di 

       
ritorno).

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                          giudice
__________