# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29a1270f-e707-571c-95f3-79680912af67
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.07.2008 11.2007.181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2007-181_2008-07-28.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2007.181

  	
  Lugano

  28 luglio
  2008/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Pellegrini

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2006.379
(iscrizione definitiva di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori) della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del 6 giugno 2006 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  (patrocinata dall' PA 1)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinati dall' PA 2);

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 19 novembre 2007 presentato da AP 2 e AP 1 contro il decreto
emesso il 7 novembre 2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore
del Distretto di Lugano, sezione 3;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con sentenza del 9 maggio 2006 il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 3, ha ordinato all'ufficiale dei registri del Distretto di Lugano di annotare
in via provvisoria un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori in favore
della ditta AO 1 per l'importo di complessivi fr. 118 748.– sulla particella n.
__________ RFD di __________, comproprietà di AP 2 e AP 1 in ragione di metà
ciascuno. Alla AO 1 il Pretore ha assegnato un termine di 30 giorni per
promuovere l'azione intesa all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, con
l'avvertenza che, decorso infruttuoso il termine, il pegno sarebbe stato cancellato.

 

                                  B.   Il 6
giugno 2006 la AO 1 ha promosso causa contro AP 2 e AP 1, postulando l'iscrizione
definitiva dell'ipoteca legale sulla particella n.__________ per la somma di
fr. 118 748.– più interessi al 5% dal 16 febbraio 2006. Nella loro risposta
del 30 agosto 2006 i convenuti hanno proposto di respingere l'azione. Durante l'istruttoria,
il 12 ottobre 2007, AP 2 e AP 1 hanno chiesto con un'istanza di restituzione in
intero di essere ammessi a produrre nuovi mezzi di prova. Mediante osservazioni
del 29 ottobre 2007 la AO 1 ha proposto il rigetto dell'istanza. Statuendo con
decreto del 7 novembre 2007 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore
ha respinto la domanda di restituzione in intero. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 200.–, sono state poste a carico di AP 2 e AP 1, tenuti a
rifondere alla controparte un'indennità di fr. 250.– per ripetibili.

 

                                  C.   Contro
il decreto appena citato sono insorti il 19 novembre 2007 AP 2 e AP 1 a questa
Camera per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – 
l'accoglimento della loro istanza. Il 21 novembre 2007 il Segretario assessore
ha conferito all'appello effetto sospensivo. La AO 1 non ha formulato osservazioni.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancan­za,
egli “respinge la petizio­ne o
l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato
entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si
annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel
potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.

 

                                   2.   In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della
legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio
2006 – prevede per vero che “in
caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore,
salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il
Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nel­l'ipotesi di assenze
durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore
sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale fede­rale non era controversa la
funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richie­sta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

 

                                   3.   Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la
competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme
generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34
cpv. 2 LOG disciplina – come
l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze
puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore. 

 

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe
una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario
assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre
un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale
potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost.
ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale
federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che
pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di
quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG”, per di più
senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

 

                                   4.   Nel
caso in esame il decreto appellato emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 3, il quale ha dichiarato di statuire “in luogo e vece del Pretore a norma
dell'art. 34 cpv. 2 LOG”
(identica locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale federale). L'atto
non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale
contingenza richiedesse l'interven­to suppletorio del Segretario assessore, nel
caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il Segretario
assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione
civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il
problema è che – come ha
precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata
difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente
essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma
del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea
per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non
una supplenza siste­matica e d'ordine generale.

 

                                   5.   L'art.
142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato
d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un
semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela,
nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza
“contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere
proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di
impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un
presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella
fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa
sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate
da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo
mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG (o l'art. 11 vLOG) con il rigore del
Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative
a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo.
Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia
non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti
rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio
e statuisca di nuovo.

 

                                   6.   Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il
Tribunale federale – l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto
dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità” (consid. 6.1).
Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

 

                                   7.   Gli
oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC),
ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del
Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di
rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, gli appellanti non ne
avrebbero ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Essi ottengono invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma
solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla loro volontà. Quale
decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle
circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

                                   8.   Circa
i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di
rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale
(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai
fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un
eventuale ricorso in materia civile.

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente accolto,
nel senso che il decreto impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al
Pretore per nuovo giudizio.

                                   2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –,;

  .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.