# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96b50089-d7e9-5242-9fd2-419de799af2d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.06.2021 VD.2020.260 (AG.2021.374)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-260_2021-06-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.260

 

URTEIL

 

vom 25. Juni 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Marc Oser, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber
MLaw Martin Seelmann, LL.M. 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                          Rekurrent

c/o
JVA Bostadel, Postfach 38, 6313 Menzingen 

vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 6. November 2020

 

betreffend Gesuch um Aufhebung
der stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB, Gesuch um
Weiterleitung des Gesuchs an das Strafgericht Basel-Stadt, Gesuch um Gewährung
begleiteter Ausgänge bzw. stufenweise unbegleiteter Ausgänge und Urlaube sowie
Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung

 

Sachverhalt

 

Nach
vorangegangener jugendstrafrechtlicher Verurteilung wegen mehrfacher
Brandstiftung und weiterer Delikte sowie einem Strafbefehl wegen Drohung wurde A____,
geboren am [...] (Rekurrent), vom Strafgericht Basel-Stadt mit Urteil vom
18. September 2013 wegen falscher Anschuldigung, mehrfacher Drohung,
versuchter Nötigung, mehrfacher Brandstiftung mit geringem Schaden, versuchter
Schreckung der Bevölkerung, Irreführung der Rechtspflege und mehrfacher
Beschimpfung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, welche
gestützt auf ein Gutachten der Psychiatrischen Klinik [...] (Psychiatrische
Dienste Aargau) vom 13. März 2013 und der darin enthaltenen Diagnose einer
emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ (ICD-10 F60.31)
und einer pathologischen Brandstiftung (ICD-10 F63.1) einerseits sowie des
darin geäusserten Verdachts eines sexuellen Sadomasochismus (ICD-10 F65.5)
andererseits zugunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) aufgeschoben worden ist. Diese wurde vom Rekurrenten
am 17. Dezember 2013 angetreten. 

 

Am 19. November
2015 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt den Rekurrenten wegen
Brandstiftung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe, welche zugunsten der
Fortsetzung der begonnenen Massnahme aufgeschoben wurde. 

 

Mit Verfügung
vom 15. März 2017 hob der Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) die stationäre
Massnahme auf Antrag des Rekurrenten infolge Aussichtslosigkeit ihrer
Fortführung per 24. März 2017 auf und beantragte beim Strafgericht, die
Reststrafe der mit den Urteilen vom 18. September 2013 und 19. November 2015
ausgesprochenen Freiheitsstrafen zu vollziehen und gegen den Rekurrenten
anschliessend die Verwahrung anzuordnen. Nach erfolgter Einholung eines neuen
forensisch-psychiatrischen Gutachtens von B____, vom 4. Juni 2018 (Verfahrensakten
BES.2018.149, act. 4 [Strafakten SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018) wies
das Strafgericht den Antrag des SMV auf Anordnung der Verwahrung mit Beschluss
vom 27. Juni 2018 (act. 5/7 S. 90 ff.) ab, schob den Vollzug der mit Urteilen
des Strafgerichts Basel-Stadt vom 18. September 2013 und vom 19. November 2015
ausgesprochenen Freiheitsstrafen erneut auf und ordnete wiederum eine
stationäre psychiatrische Behandlung an. Die dagegen erhobene Beschwerde des
SMV wurde mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 12. Juni
2019 gutgeheissen, die angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung
aufgehoben und die nachträgliche Verwahrung des Rekurrenten angeordnet. Der
Rekurrent hat seine Beschwerde gegen den Beschluss des Strafgerichts vom
27. Juni 2018 am 17. Oktober 2018 zurückgezogen. Das Urteil des
Appellationsgerichts vom 12. Juni 2019 wurde in der Folge vom Bundesgericht mit
Urteil 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 aufgrund des Fehlens einer hinreichend
schweren Anlasstat für die Anordnung einer Verwahrung aufgehoben und die Sache
zur erneuten Entscheidung über die weiteren Folgen an das Appellationsgericht
Basel-Stadt zurückgewiesen. Dieses bestätigte mit neuem Entscheid BES.2018.149
vom 18. November 2019 die durch das Strafgericht Basel-Stadt am 27. Juni 2018
angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung, wobei dieser Entscheid gemäss
Vollzugsmeldung vom 9. März 2020 (Eingang: 17. März 2020) in Rechtskraft
erwachsen ist.

 

Mit Schreiben
vom 11. Mai 2020 stellte der Rekurrent ein Gesuch um Aufhebung der stationären
therapeutischen Massnahme, eventualiter um Weiterleitung des vorgenannten
Gesuchs an das Strafgericht Basel-Stadt und um Gewährung begleiteter Ausgänge
bzw. stufenweise unbegleiteter Ausgänge und Urlaube sowie um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Diese Begehren wies der SMV mit Verfügung
vom 17. Juni 2020 ab. Den gegen diese Verfügung vom Rekurrenten erhobenen
Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom 6. November
2020 unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im verwaltungsinternen
Rekursverfahren ab. 

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 17. November und 3. Dezember 2020
erhobene und begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, welchen
das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit seinem Rekurs beantragt der
Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige vollumfängliche Aufhebung des
angefochtenen Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons
Basel-Stadt vom 6. November 2020 sowie der Verfügung des Straf- und
Massnahmenvollzugs vom 17. Juni 2020, seine unverzügliche Entlassung aus der
stationären therapeutischen Massnahme und die entsprechende Aufhebung der
Massnahme. Weiter stellt er den Antrag, es sei der Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt sowie die Verfügung des Straf-
und Massnahmenvollzugs vom 17. Juni 2020 vollumfänglich aufzuheben und sein
Haftentlassungsgesuch vom 11. Mai 2020 raschmöglichst an ein Gericht im Sinne
von Art. 5 Ziff. 4 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) weiterzuleiten. Eventualiter sei im
vorliegenden Haftprüfungsverfahren eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK
festzustellen. Schliesslich verlangt der Rekurrent, der Entscheid des Justiz-
und Sicherheitsdepartements (JSD) des Kantons Basel-Stadt sowie die Verfügung
des SMV vom 17. Juni 2020 seien vollumfänglich aufzuheben und es seien ihm
umgehend in angemessenem Umfang begleitete Ausgänge sowie bei klaglos
verlaufenden begleiteten Ausgängen anschliessend zusätzlich in angemessenem
Umfang stufenweise unbegleitete Ausgänge und Urlaube zu gewähren. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er für den Fall seines Unterliegens die
Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung. Das JSD verzichtete mit Eingabe
vom 11. Januar 2021 auf eine materielle Vernehmlassung und beantragt die
kostenfällige, vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 2.
Februar 2021 liess der Rekurrent an den Anspruch auf rasche richterliche
Prüfung des Freiheitsentzugs gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK erinnern, weshalb er
der Ansicht sei, dass die Haftprüfung nun zügig an die Hand genommen werden
müsse.

 

Mit Eingabe vom
3. März 2021 reichte die Vorinstanz die seit dem 10. Februar 2021 ergangenen
Vollzugsakten im Aktennachgang ein. Aufgrund dieser Akten ersuchte der
Instruktionsrichter das JSD, dem Gericht mitzuteilen, was die sich in den Akten
zu findende Feststellung, wonach «das Gesuch um Aufnahme [des Rekurrenten] im
Pflegezentrum [...] (vorerst) nicht weiter» zu behandeln «bzw. das
Aufnahmeverfahren bis auf Weiteres» zu sistieren sei, zu bedeuten habe, in
welcher Institution die Vollzugsbehörde den Vollzug der Massnahme nun vornehmen
möchte und welche weiteren Schritte im Vollzug des Rekurrenten geplant seien.
Hierzu liess sich das JSD mit Eingabe vom 7. April 2021 vernehmen. Dazu nahm
der Rekurrent mit Eingabe vom 29. April 2021 Stellung. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte wie auch des weiteren Verlaufs des Vollzugs der
streitgegenständlichen Massnahme ergeben sich, soweit sie für das Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging
anlässlich der Beratung des Spruchkörpers vom 25. Juni 2021.

 

 

Erwägungen

 

1. 

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Funktionell zuständig ist das Dreiergericht
(§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb
gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Da die Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf den frist- und formgerechten Rekurs einzutreten. 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. 

 

1.3      Gemäss
der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren
Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung innert der Begründungsfrist
substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen des angefochtenen
Entscheids auseinanderzusetzen. Das Verwaltungsgericht prüft einen
angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen.
In diesem Sinn gilt das sogenannte Rügeprinzip (vgl. VGE VD.2018.40 vom 16.
Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30.
September 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305). Dies gilt auch im Straf- und Massnahmenvollzugsrecht (VGE
VD.2020.189 vom 23. Dezember 2020 E. 1.3.1).

 

2.

2.1

2.1.1   Mit
dem angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz, dass eine gestützt auf Art.
59 StGB angeordnete stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 62c
Abs. 1 StGB aufgehoben werde, wenn deren Durch- oder Fortführung als
aussichtslos erscheint (lit. a) oder eine geeignete Einrichtung nicht oder
nicht mehr existiert (lit. c). Aussichtslosigkeit im Sinne von Art. 62c Abs. 1
lit. a StGB sei namentlich dann gegeben, wenn sich im Laufe des
Massnahmenvollzugs herausstelle, dass eine therapeutische Besserung nicht mehr
zu erwarten ist, beziehungsweise eine deutliche Verminderung der Gefahr
weiterer Taten nicht mehr erreicht werden könne (BGer 6B_542/2017 vom 18. Juli
2017 E. 3). Die Erfolglosigkeit einer Massnahme könne im Ungenügen
therapeutischer Möglichkeiten liegen oder in der Tatsache, dass eine konkrete
therapeutische Beziehung generell nicht hergestellt werden könne. Eine vorübergehende
Krise des Betroffenen allein genüge indes nicht. Anknüpfungspunkt für eine
Einstellung der Massnahme könne ein renitentes Verhalten im Vollzug sein, wobei
entsprechende Ereignisse aber mit Vorsicht zu würdigen beziehungsweise
sorgfältig auf deren Hintergründe zu überprüfen seien (Heer, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 62c
StGB N 18 f.). Die Massnahme müsse sich insgesamt als definitiv undurchführbar
erweisen. Davon sei nur auszugehen, wenn die Massnahme nach Lage der Dinge
keinen Erfolg mehr verspreche. Das Scheitern einer Massnahme dürfe nicht
leichthin angenommen werden (BGer 6B_534/2020 vom 25. Juni 2020 E. 2.2 und
6B_82/2019 vom 1. Juli 2019 E. 2.3.3). Restriktiv auszulegen sei auch der in
Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB statuierte Aufhebungsgrund einer fehlenden
geeigneten Einrichtung, schliesslich solle der Auftrag zum Vollzug einer
Massnahme nicht leichthin aus der Hand gegeben werden (Heer, a.a.O., Art. 62c N 24).

 

2.1.2   Zur
Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts bezog sich die Vorinstanz zunächst
auf den rechtskräftigen Beschluss des Strafgerichts vom 27. Juni 2018
(act. 5/7 S. 90 ff.) und das Gutachten vom 4. Juni 2018. Dieses attestiere
dem Rekurrenten eine schwere Persönlichkeitsstörung und Pyromanie und gehe auch
von einer Störung der sexuellen Präferenz im Sinne eines Sadomasochismus sowie
von einer negativen Kriminalprognose aus. Mit dem Gutachten sei gemäss
Strafgericht zwar von einer unbestrittenen Therapiebedürftigkeit, aber einer
kritisch bewerteten Therapiefähigkeit auszugehen. Aufgrund der sehr ungünstigen
Legalprognose könne eine Entlassung in Freiheit derzeit keine Option sein. Mit
der festgestellten Befundberuhigung und der verbesserten Verlässlichkeit
schienen gewisse, wenn auch fragile, Ansätze vorhanden zu sein, die für einen
nochmaligen Versuch einer stationären therapeutischen Massnahme sprächen. Auch
der Gutachter gehe nicht von einer absoluten Untherapierbarkeit aus. Er stelle
zudem in Aussicht, dass sich die emotional-instabile Persönlichkeitsstörung im
Alter abschwäche und ab dem 30. und insbesondere ab dem 40. Lebensjahr
biologisch mit einem Nachlassen der Impulsivität zu rechnen sei. Mit einer
Abnahme des Handlungsdrucks würden sich auch die Verläufe von schwerkranken
Borderline-Patienten mit massiven Selbstverletzungen bessern. Die
Erfolgsaussichten für eine stationäre therapeutische Massnahme seien zwar als
begrenzt zu beurteilen und würden eine langfristige, intensive Betreuung mit
geringer therapeutischer Belastung erfordern. Behandlungsfortschritte seien in
einem engen und strukturierten Setting nur sehr langsam zu erwarten. Eine
solche stationäre therapeutische Massnahme stelle in Ermangelung geeigneter
Alternativen das einzige Mittel zur möglichen Verminderung der bestehenden
Rückfallgefahr dar. Eine Entlassung sei für den dazu nicht befähigten
Rekurrenten und für die Allgemeinheit nicht vertretbar. Mit der Justizvollzugsanstalt
(JVA) Solothurn stehe unter Hinweis auf
Art. 59 Abs. 3 StGB zumindest eine geeignete Institution zur Verfügung.
Per April 2021 sei die Aufnahme des Rekurrenten im Erweiterungsbau des
Pflegezentrums [...] möglich. Soweit der SMV, das Appellationsgericht und das
Bundesgericht die Therapiefähigkeit des Rekurrenten bestritten hätten, verwies
die Vorinstanz auf das am 9. März 2020 in Rechtskraft erwachsene Urteil
des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 18. November 2019, mit welchem der
Beschluss des Strafgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 2018 und damit die erneute
Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB bestätigt
worden seien. Nur rund zwei Monate später am 11. Mai 2020 habe der Rekurrent
das vorliegende strittige Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen
Massnahme gestellt, sodass noch keine Veranlassung bestanden habe, die
stationäre therapeutische Massnahme wieder aufzuheben, zumal der Rekurrent das
Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 18. November 2019 nicht an das
Bundesgericht weitergezogen habe. Insgesamt habe der Rekurrent nicht dargelegt,
inwiefern sich in den zwei Monaten zwischen der Rechtskraft des Urteils des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 18. November 2019 am 9. März 2020 und
seinem Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme vom 11.
Mai 2020 die tatsächlichen Verhältnisse derart geändert hätten, dass seinem
Gesuch hätte entsprochen werden müssen. Der Rekurrent habe selber beteuert,
endlich eine stationäre therapeutische Massnahme anfangen zu wollen, für die er
bereit und willig sei.

 

2.2      Mit
seinem Rekurs lässt der Rekurrent die vom Strafgericht mit Beschluss vom 27.
Juni 2018 vorgenommene erneute Anordnung einer stationären Massnahme als
«Verlegenheitslösung» bezeichnen. Das Appellationsgericht habe ihn mit Urteil
vom 12. Juni 2019 verwahren wollen, was nur möglich sei, wenn «die
Therapiefähigkeit der betroffenen Person unzweifelhaft [feststehe]». Er habe
das Urteil des Appellationsgerichts vom 18. November 2019 nur deshalb nicht ans
Bundesgericht weitergezogen, «weil seine Beschwerdelegitimation äusserst
zweifelhaft gewesen wäre, nachdem er – aufgrund einer kurzzeitigen, beschränkt
hoffnungsvoll stimmenden Zwischenphase in der JVA Solothurn
– seine Beschwerde gegen den Beschluss des Strafgerichts vom 27. Juni 2018
zurückgezogen» habe. Dem Appellationsgericht habe bei seinem Entscheid «der
Mut» gefehlt, weshalb es den «‹Schwarzen Peter› wieder der Vollzugsbehörde
untergeschoben habe». Gemäss dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigen B____
sowie den Erwägungen des Appellationsgerichts im Entscheid vom 12. Juni 2019
und jenen des Bundesgerichts im Urteil vom 22. Oktober 2019 sei «sonnenklar»,
dass die Weiterführung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59
StGB «absolut aussichtslos» sei. Es wolle keine Behörde die Verantwortung für
seinen «jahrelangen gesetzeswidrigen Freiheitsentzug» übernehmen. Er befinde
sich seit Jahren im staatlichen Freiheitsentzug, ohne dass eine stationäre
therapeutische Behandlung inhaltlich je richtig begonnen hätte. Zudem würden
die «Spezialisten der forensischen Psychiatrie (…) eine therapeutische
Zwangsbehandlung im geschlossenen Massnahmenvollzug» als «zwecklos» erachten.
Die Vorinstanz verschliesse «die Augen vor der Realität». Zudem sei unklar, ob
er im April 2021 je in das Pflegezentrum [...] verlegt werden könne und die
dortige Zwangstherapie auch nachhaltige Fortschritte zeitigen werde. Dass er
nach monatelanger Isolationshaft und anhaltender sozialer Deprivation die
Verlegung in eine andere Institution und die Aufnahme menschlicher Zuwendung
wünsche, sei mehr als nachvollziehbar, könne aber nicht bedeuten, dass eine
stationäre therapeutische Behandlung nach Art. 59 StGB nun plötzlich
erfolgsversprechend wäre. Er sei daher unverzüglich aus dem stationären
therapeutischen Massnahmenvollzug zu entlassen.

 

2.3      Gemäss
Art. 62d Abs. 1 StGB prüft die zuständige Behörde auf Gesuch hin oder von Amtes
wegen, ob und wann der Täter aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu entlassen
oder die Massnahme aufzuheben ist. Sie beschliesst darüber mindestens einmal
jährlich. Vorher hört sie den Eingewiesenen an und holt einen Bericht der
Leitung der Vollzugseinrichtung ein. Eine Massnahme, für welche die Vor­aussetzungen
nicht mehr gegeben sind, ist nach Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben. Dieser
Grundsatz ist weit auszulegen. Er kommt nicht nur zur Anwendung, wenn die
Anordnungsvoraussetzungen einer Massnahme nachträglich entfallen und damit
nicht mehr bestehen, sondern auch dann, wenn sie von Anfang an gar nie
vorgelegen haben (BGer 6B_458/2020 vom 23. Juni 2020 E. 1.3, 6B_115/2020 vom
30. April 2020 E. 1.3.2, 6B_1163/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.2; Heer, a.a.O., Art. 62c StGB N 1).
Es geht dabei nicht um eine Überprüfung der Massnahmenan­ordnung als solche und
damit auch nicht um eine allfällige Korrektur des in Rechtskraft erwachsenen
Anordnungsurteils. Es geht vielmehr um die Überprüfung der Weiterführung der
Massnahme. Ergibt diese Prüfung, dass die Voraussetzungen der Massnahme nicht
mehr vorliegen oder von Anfang an gar nie vorgelegen haben, ist sie im Sinne
von Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben (6B_115/2020 vom 30. April 2020 E. 1.3.2).

 

Aufzuheben ist
die Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung namentlich, wenn
ihre Durch- oder Fortführung als aussichtslos erscheint (Art. 62c Abs. 1
lit. a StGB). Das Scheitern einer Massnahme darf nicht leichthin angenommen
werden (BGer 6B_460/2011 vom 16. September 2011 E. 2.6). Die Behandlung muss
sich definitiv als undurchführbar erweisen. Davon ist nur auszugehen, wenn die
Massnahme nach der Lage der Dinge keinen Erfolg mehr verspricht (BGE 141 IV 49 E. 2.3
S. 52 m.H. auf Heer, a.a.O., Art.
62c StGB N 17 und 18; Trechsel/Pauen,
in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2018,
Art. 62c N 3; BGer 6B_473/2014 vom 20. November 2014 E. 1.5.2 m.H.). Auch
die blosse Aussicht auf einen späteren möglichen Erfolg einer Behandlung kann
der Aufhebung der Massnahme als aussichtslos entgegenstehen (BGer 6B_458/2020
vom 23. Juni 2020 E. 1.5).

 

2.4

2.4.1   Nicht
gefolgt werden kann dem Rekurrenten, soweit er sich zur Begründung der von ihm
behaupteten Aussichtslosigkeit der Massnahme aufgrund seiner fehlenden
Therapiefähigkeit auf frühere behördliche Äusserungen in diese Richtung beruft.
Mit der Bezugnahme auf die Erwägungen des Straf- und Massnahmenvollzugs in
dessen Verfügung vom 15. März 2017 (act. 5/1 S. 269 ff., 274), mit welcher die
Massnahme gemäss Art. 62d StGB aufgehoben worden ist, übersieht er, dass die
Gerichte im Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) an den materiellen Inhalt des
Aufhebungsentscheids und die Bewertung durch die Vollzugsbehörde nicht gebunden
sind (Heer, a.a.O., Art.  62d
StGB N 1a). Das zuständige Gericht kann auch nach erfolgter rechtskräftiger
Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme deren Umwandlung mittels
Korrekturen hinsichtlich der Behandlung und Sicherungsintensität und mithin
deren Verlängerung gemäss Art. 59 Abs. 4 StGB beschliessen (BGE 141 IV 49
E. 2.5 f. S. 52 f). Dies ist vorliegend so geschehen. Mit der damaligen
Verfügung hat der Straf- und Massnahmenvollzug einzig festgestellt, dass gerade
die damals vollzogene Massnahme in ihrer konkreten Ausgestaltung ihren Zweck
nicht erreicht hat (Heer, a.a.O.,
Art. 62d StGB N 1b). Daraus folgt, dass der Rekurrent aus den damaligen
Erwägungen des Straf- und Massnahmenvollzugs für die heute veränderte
Ausgangslage zum vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

 

2.4.2   Auch
aus den Erwägungen des Appellationsgerichts im Urteil BES.2018.149 vom 12. Juni
2019 (act. 5/7 S. 58 ff.) kann der Rekurrent nichts zu seinen Gunsten ableiten,
ist dieses vom Bundesgericht doch mit Urteil 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019
(act. 5/7 S. 44 ff.) aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das
Appellationsgericht zurückgewiesen worden. Die Sache war vom
Appellationsgericht daher mit seinem neuen Entscheid BES.2018.149 vom 18.
November 2019 neu zu prüfen (vgl. E. 1.3.2 jenes Entscheids [act. 5/7 S. 2 ff.,
5]). Ebensowenig kann der Rekurrent aus dem obiter dictum des Bundesgerichts im
Urteil 6B_1035/2019 vom 22. Oktober 2019 etwas zu seinen Gunsten ableiten,
wonach «das Dilemma, dass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen
therapiebedürftig, jedoch nicht therapiefähig» sei, durch die Anordnung einer
Verwahrung gelöst werden solle, obwohl kein genügend schweres Anlassdelikt
vorliege (E. 1.7). Vom Bundesgericht war die Therapiefähigkeit des Rekurrenten
in jenem Verfahren gar nicht zu prüfen, sodass es sich um eine reine Bezugnahme
auf die entsprechende Erwägung im aufgehobenen vorinstanzlichen Entscheid
handelte. 

 

2.4.3   Wenn
der Rekurrent weiter meint, den Behörden fehlenden «Mut» vorwerfen zu müssen,
ist er darauf hinzuweisen, dass es im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs
nicht um das Bestehen von «Mutproben», sondern um die sorgfältige Anwendung des
anwendbaren Rechts geht.

 

2.5      Es
muss daher die behauptete, aber vom Rekurrenten nicht weiter substantiierte
Therapieunfähigkeit materiell geprüft werden. 

 

2.5.1   In
seinem mit Entscheid BES.2018.149 vom 18. November 2019 bestätigten Beschluss
SG.2017.63 vom 27. Juni 2018 (act. 5/7 S. 90 ff.) erwog das Strafgericht
diesbezüglich, die für die Anordnung einer stationären therapeutischen
Massnahme erforderliche Therapiefähigkeit liege «keineswegs auf der Hand».
Gemäss dem Gutachten von B____ gebe es für die schwere psychische Störung des
Rekurrenten geeignete Therapien. Der Rekurrent sei jedoch nicht ausreichend
psychisch und physisch belastbar, um eine intensive psychotherapeutische
Behandlung langfristig durchzustehen. Auch im bisherigen Massnahmenverlauf habe
aufgrund permanenter Kriseninterventionen und notwendigem Beziehungsaufbau und
Symptomen der komplexen Persönlichkeitsstörung keine störungs- bzw.
deliktspezifische Therapie durchgeführt werden können. Die
Persönlichkeitsproblematik führe zu einem Leidensdruck und einem
Therapiewunsch. In der Therapie komme der Rekurrent aber rasch in eine Überforderung
mit eigen- und fremdgefährdendem Verhalten, welches therapeutische
Interventionen verhindere. Auch nur in Ansätzen erzielte, geschweige denn
tragfähige Behandlungseffekte seien daher nicht festzustellen. Keine der
bisherigen Massnahmeneinrichtungen hätten dem Rekurrenten eine ausreichend enge
Struktur geboten, weshalb nach den Erfahrungen der letzten Jahre die praktische
Umsetzung einer Behandlung auch in näherer Zukunft wenig realistisch scheine
(vgl. Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4 [Strafakten SG.2017.63], Gutachten
vom 4. Juni 2018, PDF-S. 111, 120, 121, 123, 124). Das Strafgericht
hat gleichwohl «gewisse, wenn auch zugegebenermassen fragile Ansätze» für die
Fortsetzung der stationären therapeutischen Massnahme erkannt. So habe der
Rekurrent seit rund eineinhalb Jahren kein selbstschädigendes Verhalten mehr an
den Tag gelegt, weshalb auch der Gutachter B____ von einer gewissen
Befundberuhigung spreche (Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4 [Strafakten
SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018, PDF-S. 122). Obwohl es bisher nicht
gelungen sei, an der Absprachefähigkeit des Rekurrenten zu arbeiten, gehe der
Gutachter auch nicht von einer überhaupt nicht vorhandenen Absprachefähigkeit
als basale Voraussetzung für eine spezifische Behandlung aus. Es sei ein
Lichtblick, dass es dem Rekurrenten in den vergangenen Monaten offenbar
gelungen sei, sich bei anbahnenden Krisen absprachegemäss von sich aus an die
Verantwortlichen zu wenden, damit entsprechende Massnahmen eingeleitet werden
könnten. Soweit ihm dies auch unter der Belastung einer therapeutischen
Umgebung gelinge, was aufgrund der Erfahrungen der letzten Monate nicht
ausgeschlossen werden könne, so wäre dies gemäss dem Gutachter ein wichtiger
und positiver Schritt. Der Gutachter machte dabei im strafgerichtlichen
Verfahren deutlich, bei bestehendem Willen, Bereitschaft und Bemühen, im
therapeutischen Kontext authentisch zu kommunizieren, bestehe auch beim Rekurrenten
die Möglichkeit, dass er «die Kurve» bekomme. Auch die vorliegend ungünstige
Behandlungsprognose könne gemäss den Ausführungen des Gutachters revidiert
werden und es könne im Verlauf zu günstigeren Behandlungsprognosen führen, wenn
es gelinge, in irgendein Arbeitsbündnis einzusteigen. Der Gutachter gehe nicht
von einem «hoffnungslosen Fall» oder einer «absoluten Untherapierbarkeit» aus.
Weiter verwies das Strafgericht auf die Aussicht des Gutachters, dass sich die
emotional-instabile Persönlichkeitsstörung im Alter abschwäche und ab dem 30.
und insbesondere ab dem 40. Lebensjahr biologisch mit dem Nachlassen der
Impulsivität zu rechnen sei. Dann würden sich auch die Verläufe von
schwerkranken Borderline-Patienten mit massiven Selbstverletzungen bessern,
weil weniger Handlungsdruck bestehe (Verfahrensakten BES.2018.149, act. 4
[Strafakten SG.2017.63], Gutachten vom 4. Juni 2018, PDF-S. 126). Das
Strafgericht erwog dabei, dass die Erfolgsaussichten einer wieder aufgenommenen
Therapie angesichts des bisherigen Krankheits- und Behandlungsverlaufs
realistischerweise als sehr begrenzt betrachtet werden müssten und eine
langfristige, intensive Betreuung mit tiefer, in kleinen Schritten erfolgender
therapeutischer Belastung und ohne allzu grosse Anforderungen an den
Rekurrenten voraussetze. Aufgrund fehlender geeigneter Alternativen reiche dies
zur Begründung einer erneuten stationären Massnahme als einziges Mittel zur
möglichen Verminderung der bestehenden Rückfallgefahr aus. 

 

2.5.2   Mit
diesen auch von der Vorinstanz referierten Erwägungen setzt sich der Rekurrent
nicht substantiiert auseinander. Er macht insbesondere zu Recht nicht geltend,
dass dieses Gutachten nicht aktuell sei. Hohe Anforderungen an die Aktualität
eines Gutachtens sind dann zu stellen, wenn es als Grundlage für die
Entscheidung über die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme zu dienen
hat (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.2 m.H. auf Urteil des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kadusic gegen die
Schweiz vom 9. Januar 2018, Nr. 43977/13, § 55). Diese Anforderungen können
nicht ohne Weiteres auf Gutachten übertragen werden, die im Zusammenhang mit
Entscheiden über den Straf- und Massnahmenvollzug nach rechtmässigem
Freiheitsentzug infolge einer Verurteilung durch ein zuständiges Gericht im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK zu treffen sind (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar
2019 E. 2.6.3). Für die weitere Relevanz der gutachterlichen Feststellungen im
Gutachten von B____ vom 4. Juni 2018 ist daher allein massgebend, ob sich die
Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens bis zum Entscheid gewandelt
hat. Entscheidend ist, ob die ärztliche Beurteilung mutmasslich noch immer
zutrifft, oder ob diese aufgrund der seitherigen Entwicklung nicht mehr als
aktuell bezeichnet werden kann (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E.
2.6.3 m.H. auf BGE 134 IV 246 E. 4.3 S. 254, 6B_835/2017 vom 22. März 2018
E. 5.3.2). Gründe für die fehlende Aktualität der Beurteilung des Gutachters
sind nicht ersichtlich. Dies gilt zunächst für die Diagnose, die auch jüngst
vom betreuenden Psychiater in der JVA Lenzburg,
C____, bestätigt worden ist (Therapieverlaufsbericht vom 15. Oktober 2020, act.
5/5 S. 99 ff., 100). 

 

2.5.3   Auch
im weiteren Verlauf des Nachverfahrens bestätigte B____ das fortbestehende
Dilemma eines instabilen Verlaufs mit Pendeln zwischen Verweigerung und
Mitarbeit. Die JVA könne eine Zwischenstation sein, wo man ihn bei seiner
derzeit stark eingeschränkten Leistungsfähigkeit abholen könne, bevor man
schaue, wie es weitergehe. Er agiere aus einer fatalistischen Haltung heraus
(Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 17. Oktober 2018, S. 8 f. [act. 5/7 S.
86]). Der Ankündigung, sich an der Therapie zu beteiligen, folge die absolute
Therapieverweigerung. Er teile sich den Therapeuten und dem Personal nicht mit.
Psychotherapie erfordere Kooperation, die nur formal oder für sehr kurze Zeit
gegeben sei. Alle potentiell geeigneten Einrichtungen hätten seine Aufnahme verweigert
und seine Behandlung könne nirgends durchgeführt werden. Mit
Lockerungsprozessen wäre er aber überfordert (Protokoll Verhandlung BES.2018.149
vom 12. Juni 2019, S. 3 f.). Obwohl der Rekurrent in der JVA Solothurn als absprachefähig erlebt worden ist
(Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 17. Oktober 2018, S. 5-8 [act. 5/7 S.
79 ff., 83 ff.), musste der Rekurrent während dem Nachverfahren nach
Zwischenfällen mit einer weiteren Brandstiftung in die UPK Basel verlegt werden, wo es zu einer weiteren
Brandstiftung gekommen ist. Der Gutachter bezeichnete die Absprachefähigkeit
deshalb als nicht tragfähig. Trotz einem extrem unbefriedigenden Verlauf in den
letzten 14, 15 Jahren könne man die Massnahme nicht einfach abbrechen. Das
Entscheidende sei die psychotherapeutische Erreichbarkeit und Bereitschaft des
Rekurrenten, auf ein tragfähiges Arbeitsbündnis einzutreten. Wenn er merke,
dass es in die falsche Richtung gehe, müsste er sich sehr frühzeitig melden.
Davon sei man aber entgegen der vom Rekurrenten vertretenen Ansicht noch ein
Stück entfernt (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 18. November 2019, S. 15
f. [act. 5/7 S. 24 ff., 38 f.]).

 

2.5.4   Im
weiteren Verlauf wurde dem Rekurrenten vom zuständigen Psychiater C____,
welcher den Rekurrenten in der JVA Lenzburg sowie
in [...] als zuständiger Psychiater betreute, weiterhin Absprachefähigkeit attestiert,
wobei im Rahmen der Betreuung keine Psychotherapie erfolgen, sondern bloss der
status quo erhalten werden könne (Protokoll Verhandlung BES.2018.149 vom 18.
November 2019, S. 6 [act. 5/7 S. 24 ff., 29]). Der Rekurrent bestätigte
auch mehrfach seine Therapiebereitschaft (Protokoll Verhandlung BES.2018.149
vom 18. November 2019, S. 12 f. [act. 5/7 S. 24 ff., 35 f.]) und betonte,
dass bei ihm seit 2014 ein Umdenken stattgefunden habe (Protokoll Verhandlung
BES.2018.149 vom 18. November 2019, S. 13 [act. 5/7 S. 24 ff., 39]).

 

Im weiteren
Vollzug erfolgten Verlegungen in die JVA Lenzburg
und die JVA Bostadel, wo der Rekurrent jeweils
in der Sicherheitsabteilung isoliert werden musste. Die psychiatrische
Betreuung des Rekurrenten in der JVA Lenzburg beschränkte
sich auf «stützende Gespräche mit dem hauptsächlichen Ziel die Frequenz
psychiatrischer Krisen mit selbst- und/oder fremdgefährdendem Verhalten zu
reduzieren», wobei aufgrund des hohen Mitteilungsbedürfnisses des Rekurrenten
die Festlegung von Therapiezielen und ihre anschliessende Bearbeitung und damit
auch eine deliktorientierte Therapie nicht möglich war. Eine Milieutherapie
konnte aufgrund der Haftbedingungen nicht stattfinden (Therapieverlaufsbericht
vom 15. Oktober 2020, act. 5/5 S. 99 ff.). Gemäss dem Vollzugsbericht der
JVA Lenzburg vom 8. Dezember 2020 (act. 5/5 S.
44 ff.) erfolgte der Vollzug mit dem gut strukturierten Betreuungsangebot im
SITRAK gut und mit kooperativem Vollzugsverhalten des Rekurrenten, wobei dem
Rekurrenten aufgrund der Isolation «je länger je mehr ‹die Decke auf den Kopf›»
falle. Gleichzeitig war zu beobachten, dass geplante Vollzugslockerungen, der
Wechsel ins Pflegezentrum [...] oder die unklare Überbrückungszeit bis im April
2021 immer wieder zu kurzzeitigen Krisen, teilweise mit suizidalen Absichten,
infolge innerer Anspannung und Überforderung geführt hätten (vgl. auch den
Austrittsbericht der UPK Basel vom 25.
September 2020, act. 5/3 S. 2 f., sowie Austrittsbericht PDAG vom 21. September 2020, act. 5/3 S. 4 ff.).
Zwischen Oktober 2019 und September 2020 berichtete C____ über fünf stationäre
Kriseninterventionen in [...], zu denen es zum Teil aufgrund selbstverletzenden
Verhaltens gekommen ist (Therapieverlaufsbericht vom 15. Oktober 2020, act. 5/5
S. 99 ff., 100 f.). Auch im Vollzug in der Sicherheitsabteilung A der JVA Bostadel hatte der Rekurrent am 11. Dezember 2020
einen aktuellen Schub, weshalb er vor einer Verlegung in die UPK Basel in akut suizidalem Zustand nach [...]
hat eingewiesen werden müssen (AN Anruf JVA Bostadel
vom 11. Dezember 2020, act. 5/5 S. 41).

 

2.5.4   Daraus
folgt, dass die angeordnete stationäre therapeutische Massnahme bisher
weiterhin nicht in dem Sinne hat vollzogen werden können, dass mit dem
Rekurrenten auf eine therapeutische Arbeit hätte eingestiegen werden können.
Gleichwohl hatte sich die Situation aber massgebend verändert. Während der
Gutachter bisher hat feststellen müssen, dass alle in Frage kommenden
Institutionen eine Aufnahme des Rekurrenten abgelehnt hätten, traf dies nun nicht
mehr zu. Bereits mit Schreiben vom 15. März 2020 stellte der SMV beim
Pflegezentrum [...] ein Aufnahmegesuch für den Rekurrenten (act. 5/3, S. 166
f.). In der Folge musste das dortige Screening zur Prüfung der Aufnahme
aufgrund der Covid 19-Situation auf den 17. Juni 2020 in der JVA Lenzburg verschoben werden (act. 9, act. 5/3, S.
110, 141). Dabei wurde festgestellt, dass eine Aufnahme in den per April 2021
zu eröffnenden Erweiterungsbau des PZ [...] möglich sei (Aktennotiz Screening
betreffend Aufnahme ins Pflegezentrum [...] am 17. Juni 2020, act. 5/3, S. 106
f.). Später wurde ein Eintritt in das Pflegezentrum [...] per Mai 2021
vorgesehen (vgl. act. 5/5 S. 11, 52). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten
konnten nachhaltige Fortschritte in dieser Institution nicht von vornherein
ausgeschlossen werden, zumal der Rekurrent deren grundsätzliche Eignung zur
Therapierung auch nicht bestritten hat. Vor dem Hintergrund dieser
bevorstehenden Verlegung konnte die Therapiefähigkeit des Rekurrenten weiterhin
nicht grundsätzlich verneint werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die
Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer angeordneten stationären
therapeutischen Massnahme auch vor dem Hintergrund der spezifischen
Anforderungen an eine Therapie aufgrund des zu behandelnden Krankheitsbildes
erfolgen muss. Krisen und Rückschläge, die zum Krankheitsbild gehören,
begründen keine Aussichtslosigkeit der Behandlung (BGer 6B_460/2011 vom 16.
September 2011 E. 2.6). 

 

2.5.5   Mit
den Erwägungen des Strafgerichts im Beschluss SG.2017.63 vom 27. Juni 2018 (act.
5/7 S. 90 ff.) ist die Frage der Therapiefähigkeit des Rekurrenten schliesslich
auch in Bezug zur sehr ungünstigen Legalprognose des Rekurrenten bezüglich
gravierender Straftaten zum Nachteil Dritter zu setzen. In diesem Fall sind
auch mit Bezug auf die Beurteilung des Genügens einer Therapiefähigkeit der
Schutz der Allgemeinheit und der Freiheitsanspruch des Betroffenen
gegeneinander abzuwägen (BGer 6B_115/2020 vom 30. April 2020 E. 2.3 m.H. auf
BGE 142 IV 105 E. 5.4 S. 112 mit Hinweisen). Es kommt insbesondere darauf
an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen drohen, wie ausgeprägt
das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt
(Urteil 6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Zu beachten
ist in diesem Zusammenhang auch, dass ein Abbruch einer Therapie in
psychiatrischen Fachkreisen als gewichtiger Indikator für künftige
Gefährlichkeit erachtet wird, was grundsätzlich Zurückhaltung bei einem
Verzicht auf eine Weiterführung einer Massnahme gebietet (Heer, a.a.O., Art. 62c StGB N 18 m.H.
auf Stadtland et al., MschrKrim
2004, 395 m. Hinw.).

 

2.5.6   Insgesamt
wurde die Massnahme daher mit den Erwägungen der Vorinstanzen bisher zu Recht
nicht als aussichtlos qualifiziert. 

 

2.6

2.6.1   Die
Ausgangslage hat sich nun aber abermals verändert. Wie den nachgereichten Akten
entnommen werden kann, wurde auf den 18. März 2021 ein Zweitgespräch mit der
Leitung Pflege des PZ [...] beim Rekurrenten in der JVA Bostadel vereinbart, zu welchem mit Schreiben vom
19. Februar 2021 eingeladen worden ist. Zudem hat der SMV dem PZ [...]
ergänzende Unterlagen zum Aufnahmegesuch ediert. In der Folge teilte die JVA Bostadel
mit, dass es dem Rekurrenten wieder schlecht gehe und er selbstverletzendes
Verhalten zeige. Dieses habe er damit begründet, dass bei ihm die Integration
in eine Gruppe zu Stress führe. Er gehe davon aus, dass die Teilnahme an den
Gruppenöffnungszeiten im Kleingruppenvollzug bei ihm zu Überforderung geführt
habe, weshalb die Anstalt diese Öffnungen gestoppt habe. In der Folge unternahm
der Rekurrent am 1. März 2021 einen neuerlichen Suizidversuch, bei welchem er
seine Zelle in der Sicherheitsabteilung A der JVA Bostadel in Brand setzte,
worauf er am 8. März 2021 wiederum in den UPK hat hospitalisiert werden müssen.
Darauf wurde das für den 18. März 2021 vorgesehene Gespräch abgesagt und «das
Gesuch um Aufnahme (des Rekurrenten) im Pflegezentrum [...] [vorerst] nicht
weiter behandelt bzw. das Aufnahmeverfahren bis auf Weiteres sistiert» (act.
8). Zudem wurde durch die Staatsanwaltschaft Zug ein neuerliches Strafverfahren
wegen des Verdachts auf Brandstiftung gegen den Rekurrenten eingeleitet. Vor
diesem Hintergrund kann auch die Vollzugsbehörde insbesondere mit Blick auf die
Sicherheit von Dritten, wie namentlich der Mitarbeitenden und der Eingewiesenen
im PZ [...] eine Versetzung in ein im Vergleich zur aktuellen
Vollzugseinrichtung noch offeneres Setting derzeit nicht verantworten. Die
Vollzugsbehörde beabsichtigt deshalb, den Rekurrenten mangels anderer
ausreichend gesicherter Institutionen in der Sicherheitsabteilung A der JVA Bostadel
zu belassen und bei einer ausreichend stabilen psychischen Verfassung des
Rekurrenten gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt das Gesuch um dessen
Aufnahme im PZ [...] zu reaktivieren.

 

2.6.2   Daraus
muss geschlossen werden, dass die momentan einzige bekannte, zur Diskussion
stehende und zur Durchführung der angeordneten Massnahme geeignete Institution
derzeit nicht mehr zur Verfügung steht. Bestand bis zum erneuten Vorfall im
März 2021 eine berechtigte Hoffnung auf eine Aufnahme des Rekurrenten im PZ [...],
scheint es – trotz der gutachterlich festgestellten «Befundberuhigung» – weiterhin
einem Muster des Rekurrenten zu entsprechen, bei Vollzugsöffnungen aus der
vollständigen Isolation hinaus in einen offeneren, therapiefokusierteren
Vollzug mit Überforderung, suizidalen Handlungen und Drittgefährdung, etwa durch
das Legen von Bränden zu reagieren. Vor diesem Hintergrund muss nun in Frage
gestellt werden, ob auf absehbare Zeit hin eine Therapieeinrichtung für den
Rekurrenten gefunden und daher von einer Behandlungsfähigkeit gesprochen werden
kann. Aufgrund des sich wiederholenden Verhaltens des an einer schweren
psychischen Störung leidenden Rekurrenten im Hinblick auf die Aufnahme von
Schritten in die Richtung einer Therapie erscheint es auch nach verschiedenen
Versuchen wenig realistisch, dass die angeordnete Massnahme in absehbarer Zeit
praktisch umgesetzt werden kann. Die von Anfang an ungünstige, aber bisher
nicht aussichtlose Behandlungsprognose hat sich im bisherigen Massnahmeverlauf
bestätigt, ohne dass Aussicht darauf besteht, dass sich daran in absehbarer
Zeit etwas ändern kann. Zwar sollte sich beim bald 30-jährigen Rekurrenten nach
der Einschätzung des Gutachters nun ein Nachlassen der Impulsivität einstellen
und sich der Verlauf aufgrund einer Abnahme des Handlungsdrucks bessern können.
Es ist aufgrund der bisherigen Erfahrungen aber nicht mehr anzunehmen, dass
dies zeitnah geschehen kann, zumal diese Entwicklung nach Einschätzung des
Gutachters erst «insbesondere ab dem 40. Lebensjahr» einzutreten pflegt.

 

2.6.3   Auch
wenn das Scheitern einer Massnahme nach dem Gesagten nicht leichthin angenommen
werden kann, erscheint die Durch- und Fortführung der angeordneten Massnahme
aufgrund der bisherigen Erfahrungen als aussichtslos. Auch wenn eine spätere
Aufnahme einer solchen Massnahme im PZ [...] weiterhin als möglich erscheint,
genügt diese blosse Aussicht auf einen späteren möglichen Erfolg einer
Behandlung in nicht abschätzbarer Zukunft nicht, um der Aufhebung der Massnahme
als aussichtslos entgegenstehen zu können. 

 

2.6.4   Aufgrund
des weiterhin krankheitsbedingt eklatant selbst- und fremdgefährdenden
Verhaltens des Rekurrenten kann dies aber nicht bedeuten, dass er aufgrund der
Aufhebung der Massnahme unmittelbar freizulassen wäre, wie er dies beantragt.
Vielmehr wird zu überprüfen sein, ob nach der Aufhebung der (strafrechtlichen)
Massnahme eine Massnahme des Erwachsenenschutzes anzuordnen ist. Aufgrund der
obigen Ausführungen bzw. des selbst- und fremdgefährdenden Verhaltens des
Rekurrenten erweist es sich als angezeigt, seine Freilassung der zuständigen
Erwachsenenschutzbehörde ([...]) gestützt auf Art. 62c Abs. 5 StGB mitzuteilen
und den Rekurrenten zu ihren Handen (bzw. zu Handen der JVA Bostadel zwecks
Durchführung der notwendigen erwachsenenschutzrechtlichen Abklärungen) aus der
stationären therapeutischen Massnahme zu entlassen. Diesbezüglich ist auch
darauf hinzuweisen, dass die Erwachsenenschutzbehörde [...] bereits aus dem
Verfahren BES.2018.149 – mit der Zustimmung des Rekurrenten – über den
damaligen Stand des Verfahrens des Rekurrenten informiert war und am 8. Januar
2020 ein «runder Tisch» bei der KESB [...] stattfand, im Rahmen dessen die
damalige Instruktionsrichterin die Erwachsenenschutzbehörde mündlich über den
bisherigen Verlauf des Verfahrens BES.2018.149 orientierte (vgl. Verfahrensakten
BES.2018.149, Verfügung vom 3. Dezember 2019). In diesem Zusammenhang
wurden der Erwachsenenschutzbehörde auch die den Rekurrenten betreffenden Strafurteile,
die Verhandlungsprotokolle des Appellationsgerichts sowie das psychiatrische
Gutachten von B____ vom 4. Juni 2018 zugestellt, wogegen der Rekurrent
keine Einwände erhob (vgl. Verfahrensakten BES.2018.149, Eingabe vom 13.
Dezember 2019). Da seither wiederum knapp 1½ Jahre vergangen sind und der
Erwachsenenschutzbehörde eine gewisse Vorlauf- und Vorbereitungszeit
zugestanden werden muss, ist grundsätzlich deren Vorabinformation möglich,
bevor dem Rekurrenten selbst der verwaltungsgerichtliche Entscheid eröffnet
würde (vgl. Art. 62c Abs. 5 StGB i.V.m. Art. 453 Abs. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]). Es rechtfertigt sich überdies jedoch aufgrund
der Anhaltspunkte für eine akute Selbst- und Fremdgefährdung des Rekurrenten im
Falle einer unvorbereiteten Entlassung, eine Frist für die effektive Entlassung
aus der Massnahme ab Zustellung des vorliegenden Entscheids an den Rekurrenten
zwecks Koordinierung seiner Freilassung zuhanden der Erwachsenenschutzbehörde festzusetzen.
Die Länge dieser Frist kann sich zum einen (analog) an den Fristen des Erwachsenenschutzrechts
orientieren. So erlaubt etwa Art. 427 Abs. 1 ZGB bei einer Gefährdung
einer freiwillig in eine Institution eingetretenen Person deren Zurückbehaltung
für höchstens drei Tage, wenn sie sich selber an Leib und Leben gefährdet. Vor
Ablauf dieser Frist muss ein vollstreckbarer Unterbringungsentscheid gemäss
Art. 426 ZGB vorliegen (Art. 427 Abs. 2 ZGB; vgl. Geiser/Etzensberger, in: Basler Kommentar, 6. Aufl., Basel
2018, Art. 427 ZGB N 10). Diesen Entscheid können gemäss Art. 429 ZGB nach
Massgabe des kantonalen Rechts auch (Klinik-)Ärzte fällen. Im Kanton Zürich ist
dies gemäss § 27 und § 31 des Zürcher Einführungsgesetzes zum Kindes-
und Erwachsenenschutzrecht für längstens sechs Wochen möglich (EG KESR, ON 232.3)
möglich. Gleiches gilt für den Kanton Zug gemäss § 51 des Gesetzes betreffend
die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches für den Kanton Zug (EG
ZGB, BGS 211.1). Ein solcher Entscheid kann gemäss Art. 439 ZGB
gerichtlich angefochten werden. Darüber ist innert fünf Arbeitstagen zu
entscheiden (Art. 450e ZGB). Auch das Bundesgericht selbst hat etwa in
seiner Rechtsprechung eine Frist von fünf Tagen für die Entlassung seit
Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils an den zu Entlassenden aus einer
stationären Massnahme für angebracht erachtet (s. BGer 6B_1203/2017 vom
1. November 2017 E. 4.2.2, vgl. auch BGer 6B_95/2020 vom 20. Februar
2020 E. 2.11). Zum anderen sind auch die Komplexität des konkreten Falles
und die in diesem Zusammenhang vorzunehmenden umfangreichen Abklärungen in die Abwägungen
miteinzubeziehen. Im Ergebnis erscheint es daher als angemessen, den
Rekurrenten innert der Frist von 14 Tagen seit Zustellung des verwaltungsgerichtlichen
Entscheids aus der stationären therapeutischen Massnahme zuhanden der Erwachsenenschutzbehörde
[...] bzw. der JVA Bostadel zur Abklärung und Umsetzung
erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen zu entlassen. Neben der
Erwachsenenschutzbehörde ist des Weiteren auch die Staatsanwaltschaft [...]
(für eine allfällige Verhängung strafprozessualer Zwangsmassnahmen aufgrund des
gegen den Rekurrenten laufenden Strafverfahrens) sowie die Präventionsabteilung
Gewaltschutz der Kantonspolizei [...] über die Entlassung des Rekurrenten zu
informieren.

 

3.

3.1      Weiter
verlangt der Rekurrent, dass «unverzüglich ein EMRK-konformes
Haftprüfungsverfahren» eingeleitet werden müsse. Er lässt rügen, dass das
träge, schriftliche Verwaltungsverfahren im Hinblick auf die völkerrechtlichen
Minimalgarantien eben gerade nicht ausreichend sei.

 

3.2      Nach
Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 5 Ziff. 4 EMRK steht
einem Internierten neben den gesetzlich vorgesehenen Automatismen einer
Kontrolle der Massnahme das Recht zu, jederzeit selbst ein Verfahren zu beantragen,
in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft
entschieden wird. Dieser Anspruch besteht auch nach einer strafrechtlichen
Verurteilung, wenn z.B. die Dauer der Internierung vom Fortbestehen
persönlicher Eigenschaften wie Geisteskrankheit, Drogen- oder Alkoholsucht
abhängig ist (Heer, a.a.O., Art.
62d StGB N 37 m.H. auf BGE 121 I 297 E. 3b S. 300 ff. und 116 Ia 60 E. 2
S. 63 f. sowie Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 21 N 51 ff.).

 

Die Kompetenzen
im Bereich der Aufhebung bzw. Umwandlung von Massnahmen sind nach dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers zweigeteilt. Erweist sich die Massnahme
als zweck- und aussichtslos, ist sie von der «zuständigen Behörde» aufzuheben
(Art. 62c Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62d Abs. 1 StGB; BGE 145 IV 167 E. 1.3
S. 172, 141 IV 49 E. 2.2 ff. S. 52 f.). Nach rechtskräftiger Aufhebung der
stationären therapeutischen Massnahme hat das in der Sache zuständige Gericht
auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Rechtsfolgen zu befinden (BGE 145 IV
167 E. 1.3 S. 172, 141 IV 49 E. 2.5 f. S. 52 f.). Wie die Mehrheit der
Deutschschweizer Kantone (vgl. BGE 145 IV 167 E. 1.4 S. 172) sieht auch das
Recht des Kantons Basel-Stadt vor, dass der Entscheid nach Art. 62c Abs. 1 lit.
a i.V.m. Art. 62d Abs. 1 StGB zunächst in der Kompetenz der Vollzugsbehörde
liegt. Deren Entscheid kann aber – im vorliegenden Verfahren nach dem bis zum
30. Juni 2020 geltenden, kantonalen Vollzugsrecht mittelbar – an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Es kommt somit zu einer gerichtlichen
Prüfung des Entlassungsgesuchs und damit des weiteren Freiheitsentzugs. Dass
zunächst die Vollzugsbehörde entscheidet und erst deren Entscheid durch ein
Gericht überprüft wird, verletzt weder die BV noch die EMRK. Auch verlangen
weder die BV noch die EMRK, dass die betroffene Person jederzeit ein
«Haftentlassungsgesuch» bei dem Gericht, welches die Massnahme angeordnet hat,
stellen kann (Heer, a.a.O., Art.
62d StGB N 37). Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 EMRK ist nicht
ersichtlich (BGE 145 IV 167 E. 1.5 ff. S. 172 ff.).

 

Im Übrigen darf
der Rekurrent darauf hingewiesen werden, dass das Verfahrensrecht des Kantons
Basel-Stadt im Zeitpunkt seiner diesbezüglichen Kritik in der Rekursbegründung
bereits revidiert worden ist (vgl. § 33 Abs. 2 des auf den 1. Juli 2020 in
Kraft getretenen neuen Justizvollzugsgesetzes [JVG, SG 258.200]), sodass seine
Kritik auch insoweit ins Leere zielt.

 

3.3      Schliesslich
macht der Rekurrent diesbezüglich mit seiner Eingabe vom 29. Mai 2021 eine
Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend, weil sein Gesuch um unverzügliche
Entlassung aus dem Freiheitsentzug vom 11. Mai 2020 bisher nicht behandelt
worden sei.

 

3.3.1   Gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, der die Freiheit entzogen ist, Anspruch
auf einen innerhalb kurzer Frist ergehenden gerichtlichen Entscheid über die
Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung und eine Entlassung, wenn die
Freiheitsentziehung nicht rechtmässig ist. Die nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK
angemessene Verfahrensdauer kann nicht abstrakt bestimmt werden. Sie hängt
vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles ab. Der
Anspruch auf einen raschestmöglichen Entscheid wird nicht verletzt, wenn der
Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Entscheid
vernünftigerweise nicht möglich war. Zu berücksichtigen sind insbesondere
allfällige besondere verfahrensrechtliche oder materielle Schwierigkeiten sowie
das Verhalten des Betroffenen (BGE 117 Ia 372 E. 3a S. 375 f.; BGer
6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2, 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E.
3.2, 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.3.1; je m.H.). Zudem kann die
Verfahrensdauer nicht für alle Arten der Freiheitsentziehung nach den gleichen
Massstäben beurteilt werden (BGE 127 III 385 E. 3a S. 389; BGer 6B_850/2020 vom
8. Oktober 2020 E. 3.2, 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.2,
6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.3.1). 

 

3.3.2   Wie
die obigen Ausführungen belegen, erweist sich der vorliegende Fall als überaus
komplex. Zu beachten ist, dass die Vollzugsbehörden auch während der Dauer des
Verfahrens nicht untätig gewesen sind, die Organisation des Massnahmenvollzugs
durch die Covid-19-Pandemie verzögert worden ist und das spezielle, im PZ [...]
vorhandene Setting für den Rekurrenten zunächst noch gar nicht zur Verfügung
stand. Das gerichtliche Verfahren hat sich schliesslich durch die Ereignisse
von Anfang März 2021 etwas verlängert, zu denen sowohl der Vollzugsbehörde wie
auch dem Rekurrenten Gelegenheit zur Äusserung zu geben war.

 

Im Übrigen hat
sich die Verfahrensdauer trotz Gutheissung des Rekurses auch nicht auf die
Dauer des Freiheitsentzuges des Rekurrenten ausgewirkt, da erst die Ereignisse
von Anfang März 2021 diese begründen. Daher erweist sich die erhebliche, auch durch
das bisherige Vollzugsverfahrensrecht begründete gesamte Verfahrensdauer in
diesem Fall noch nicht als konventionswidrig (vgl. EGMR Fuchser gegen die
Schweiz vom 13. Juli 2006, Nr. 55894/00, §§ 46 ff sowie EGMR Derungs
gegen die Schweiz vom 10. Mai 2016, Nr. 52089/09, §§ 48 ff.). 

 

4.

Daraus folgt,
dass der Rekurs im Sinne der vorangegangenen Erwägungen gutzuheissen ist. Der
vorinstanzliche Kostenentscheid ist zu bestätigen, da diese Gutheissung auf
Entwicklungen beruht, die erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens
eingetreten sind. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben und es ist
dem Rekurrenten zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Da dieser die unentgeltliche Prozessführung beantragt hat, ist die
Parteientschädigung direkt seinem Vertreter zuzusprechen. Dieser hat es
unterlassen, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen, weshalb sein
angemessener Aufwand vom Gericht zu schätzen ist. Für die drei Eingaben
erscheint dabei ein Aufwand von sechs Stunden, der zum ordentlichen Überwälzungstarif
von CHF 250.– zu entschädigen ist, angemessen. Mit den notwendigen Auslagen
resultiert daraus eine Parteientschädigung von CHF 1'550.– zuzüglich
Mehrwertsteuer. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses werden die
Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 17. Juni 2020 sowie der Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. November 2020 aufgehoben. Das Amt
für Justizvollzug wird angewiesen, den Rekurrenten innert der Frist von 14
Tagen seit Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids (an den
Rekurrenten) aus der stationären therapeutischen Massnahme zuhanden der
Erwachsenenschutzbehörde [...] bzw. der JVA Bostadel zu entlassen.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird
verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 1'550.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von
CHF 119.35, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

-      
KESB [...]

-      
Staatsanwaltschaft [...]

-      
Präventionsabteilung Gewaltschutz, Kantonspolizei [...]

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen
von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit
schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.