# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f538a7e-f07b-5a7e-9c0f-ca60851cd003
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.04.2016 SB.2015.101 (AG.2016.406)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-101_2016-04-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2015.101

 

URTEIL

 

vom 12.
April 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), lic.
iur. Barbara Schneider ,

Dr. Annatina Wirz  und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid  

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

gegen

 

A____ , geb. [...]                                                               Berufungsbeklagter
1

[...]                                                                                                Beschuldigter
1

vertreten durch Dr. [...],
Advokat, 

[...]

 

B____ , geb. [...]                                                               
Berufungsbeklagter 2

[...],                                                                                                Beschuldigter
2

vertreten
durch lic. iur. [...], Advokat, 

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 2. September 2015

 

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 lit. a des BtMG

 

 

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts vom 2. September 2015 wurden A____ und B____ des Verbrechens nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt
zu je 22 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und
des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 12. April 2015, davon 14 Monate mit
bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren. 

 

Dagegen hat die
Staatsanwaltschaft am 11. November 2015 Berufung erklärt und diese am 3. Dezember
2015 begründet. Die Beschuldigten haben weder Anschlussberufung erklärt noch
Nichteintreten auf die Berufung beantragt. 

 

Mit Eingaben vom
2. und 4. Dezember 2015 haben die Verteidiger von B____ und  A____ ein Haftentlassungsgesuch
zufolge Beendigung des vorzeitigen Strafvollzugs per 11. Dezember 2015
gestellt. Die Staatsanwaltschaft hat sich dazu in ihrer Berufungsbegründung
vernehmen lassen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2015 hat der instruierende
Appellationsgerichtspräsident das Haftentlassungsgesuch von B____ abgewiesen
und die Entlassung von  A____ zu Handen Migrationsamt per 11. Dezember 2015 verfügt.

 

Mit Eingaben vom
23. Dezember 2015 und 7. Januar 2016 haben die Verteidiger von B____ und A____
ihre Berufungsantworten eingereicht. 

 

Mit Verfügung
vom 1. März 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident A____
antragsgemäss von der Verhandlung des Apppellationsgerichts am 12. April 2016
dispensiert. An der Verhandlung wurde B____ befragt und sind die Verteidiger
der beiden Beschuldigten sowie die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Berufung erhoben werden. Gemäss Art. 381 Abs.
1 steht dieses Rechtsmittel auch der Staatsanwaltschaft zu. Zur Beurteilung der
Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit §73
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des
Appellationsgerichts zuständig. Dieser überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens,
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige
Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 3
StPO).

 

1.2      Die
Berufung der Staatsanwaltschaft ist rechtzeitig angemeldet und form- und
fristgerecht erklärt worden. Darauf ist einzutreten. Das Berufungsgericht
überprüft das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten
(Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend bezieht sich die Berufung der Staatsanwaltschaft
lediglich auf die Strafzumessung. 

 

2. 

2.1      Das
Strafgericht hat es aufgrund der Aussagen der Beteiligten und der übrigen
Beweismittel als erwiesen erachtet, dass die Berufungsbeklagten nach einer
arbeitsteiligen Vorbereitung der Tat gemeinsam 448.1 g Kokain von ihrem Wohnort
in Holland in die Schweiz transportiert hätten. Es hat erwogen, mit dem
Transport der genannten Menge Drogen in die Schweiz hätten die
Berufungsbeklagten den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 BetmG erfüllt. Das Kokain
habe einen Wirkstoffgehalt von 32% aufgewiesen, womit der vom Bundesgericht in
ständiger Rechtsprechung festgelegte Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain, ab
welchem die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen anzunehmen sei, um ein
Vielfaches überstiegen werde. Damit sei auch der Tatbestand des Verbrechens
gegen das Betäubungsmitteigesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt,
weshalb ein entsprechender Schuldspruch ergehe. Dieser ist von den
Berufungsbeklagten nicht angefochten worden und somit in Rechtskraft erwachsen.

 

2.2      Die
Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich sowohl gegen die Höhe der vom
Strafgericht ausgesprochenen Freiheitsstrafe als auch gegen die teilbedingte
Aussprechung des Strafvollzugs. Sie beantragt eine Erhöhung der Freiheitsstrafe
auf 2½ Jahre und die Anordnung des unbedingten Strafvollzugs für beide Berufungsbeklagten.

 

2.2.1   In
Bezug auf die Strafhöhe führt die Staatsanwaltschaft aus, die Vorinstanz habe bei
der Beurteilung des Verschuldens ausser Acht gelassen, dass die beiden
Berufungsbeklagten den Fahrer des Fahrzeugs in perfider Weise für ihre Zwecke eingespannt
und ihn dem Risiko der Haft und eines Strafverfahrens ausgesetzt hätten. Als
nicht nachvollziehbar erwiesen sich weiter die Erwägungen zur Strafhöhe: So
werde unter Bezug auf die so genannten Bodypacker-Fälle ausgeführt, diese eigneten
sich nur bedingt als Vergleichsfälle, da sich die beiden Berufungsbeklagten mit
dem Transport der Drogen in einem Koffer –  im Gegensatz zu Bodypackern – keiner
Gesundheitsgefahr ausgesetzt hätten. Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz in
der Folge jedoch die Einsatzstrafe deutlich unter der von ihr angeführten Strafdauer
für Bodypacker angesetzt, ohne dass sich dafür besondere Gründe anführen
liessen. Dies sei widersprüchlich, wirke sich doch das Eingehen einer Gesundheitsgefahr
regelmässig strafmindernd aus, während umgekehrt das Verschulden von Transporteuren,
die Drogen in externen Verpackungen beförderten, schwerer wiege. Beide Berufungsbeklagten
wiesen zudem mehrfache Vorstrafen in ihrer Heimat auf, was zu berücksichtigen
sei. Schliesslich habe die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten A____ das erst
anlässlich der Hauptverhandlung abgelegte und taktisch motivierte Geständnis zu
Unrecht zu Gute gehalten. Insgesamt, so die Staatsanwaltschaft, seien die von
der Vorinstanz ausgesprochenen Strafen zu tief. Als angemessen erwiesen sich vielmehr
Freiheitsstrafen von je 2 ¼ Jahren. 

 

2.2.2   In
Bezug auf die teilbedingte Gewährung des Strafvollzugs bemängelt die
Staatsanwaltschaft, die Vorinstanz habe bei ihrer Beurteilung die gegen den
Berufungskläger A____ verhängte Jugendhaftstrafe vernachlässigt. Gemäss Art. 42
Abs. 2 StGB sei bei einer solchen Vorstrafe eine bedingte Freiheitsstrafe nur bei
Vorliegen besonders günstiger Umstände zulässig. Solche seien beim Berufungskläger
B____ nicht ersichtlich. Im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 StGB komme
zudem gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ein teilbedingter Strafvollzug
nicht in Betracht. Beim Berufungsbeklagten A____ sei ebenfalls keine positive
Prognosestellung möglich. Genau wie der Berufungsbeklagte B____ sei er ohne
Beruf, arbeitslos und beziehe staatliche Unterstützung, wobei keine Aussicht
auf Veränderung der bestehenden Situation ersichtlich sei. Es sei nicht davon
auszugehen, dass ein teilweiser Vollzug der Strafe die Bewährungsaussichten
erhöhe.  Aufgrund der zu stellenden Schlechtprognose sei auch bei ihm der unbedingte
Vollzug anzuordnen.

 

2.3      Der
Verteidiger des Berufungsbeklagte A____ hält dem in der Berufungsantwort
entgegen, die Begründung des Strafgerichts zur Strafzumessung sei zutreffend.
Im Unterschied zum vorliegenden Fall sei bei den Bodypacker-Tarif-Fällen jeweils
eine wesentlich höhere Menge an Kokain importiert worden. Zudem habe sich der
Berufungsbeklagte A____ keiner unmittelbaren Gesundheitsgefahr ausgesetzt und
somit einen geringeren persönlichen Tatbeitrag geleistet. Aus diesem Grund sei
es nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht zum Vergleich nicht
Bodypacker-Fälle, sondern andere ähnlich gelagerte Sachverhalte bzw. Urteile
beigezogen habe. Die Vorinstanz habe die Strafe auch zu Recht teilbedingt
ausgesprochen. Durch die Verwehrung einer gänzlich bedingten Strafe hätten die
Bedenken einer allfälligen erneuten Delinquenz und die lediglich im Bagatellbereich
bestehenden Vorstrafen bereits Eingang in das erstinstanzliche Urteil gefunden.
Es fänden sich keine Anhaltspunkte für eine negative Prognose, welche den
Vollzug der gesamten Strafe rechtfertigen könnte. Diese sei deshalb zu Recht
teilbedingt ausgesprochen worden. 

 

2.4      Der
Verteidiger des Berufungsbeklagten B____ hält den Ausführungen der
Staatsanwaltschaft entgegen, bei der Strafzumessung sei zu berücksichtigen,
dass B____ ursprünglich in den geplanten Drogentransport gar nicht involviert
gewesen sei. Was die Ausführungen zum teilbedingten Vollzug betreffen, so sei
zwar unbestritten, dass der Berufungsbeklagte mit Urteil der Strafkammer
Amsterdam vom 20. Dezember 2010 zu 8 Monaten Jugendhaft verurteilt worden sei
(siehe Akten S. 87 unten bis 89). Dabei habe es sich aber um eine Sanktion
gemäss dem holländischen Jugendstrafrecht gehandelt, welches im Vergleich zum
schweizerischen Jugendstrafrecht doppelt so hohe Maximalstrafen vorsehe
(Berufungsantwort B____ vom 7. Januar 2016, S. 3/4). Ein Jugendstrafgericht in
der Schweiz hätte für die dem Berufungsbeklagten zur Last gelegten Straftaten dementsprechend
nicht eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten, sondern eine solche von geringerer
Dauer ausgesprochen. Damit sei nachgewiesen, dass das Mass der in den
Niederlanden gegen den Berufungsbeklagten ausgesprochenen Strafe den diesbezüglichen
Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht entspreche. Es liege deshalb kein
Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. 

 

3.

3.1      An
eine gesetzeskonforme Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen
gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen, ein Höchstmass an
Gleichheit gewährleisten sowie transparent und überzeugend begründet, mithin
überprüfbar sein (vgl. Trechtsel/Affolter-Eijstein,
StGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 N 3; AGE
AS.2010.86 vom 19. November 2010). Massgeblich ist bei der gemäss Art. 47 StGB
nach dem Verschulden des Täters vorzunehmenden Strafzumessung die
Gesamtwürdigung aller Umstände. Das Verschulden selbst bestimmt sich nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und den Zielen des Täters. Zu
berücksichtigen sind auch sein Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie
die Wirkung der Strafe auf sein Leben.

 

3.2      

3.2.1   Vorliegend
weist die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hin, dass sich die
Berufungsbeklagten insofern von anderen reinen Transporteuren unterscheiden,
als dass sie eine Drittperson involviert und sie der Strafverfolgung ausgesetzt
haben. Dies ist zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Auch vermögen die von der
Staatsanwaltschaft bemängelten Erwägungen des Strafgerichts zum Bodypacker-Tarif
tatsächlich nicht zu überzeugen, wird doch nicht ansatzweise begründet, weshalb
die Strafe im vorliegenden Fall unterhalb dieses „Tarifrahmens“ ausgesprochen
werden soll – zumal das Verschulden der Berufungskläger kaum als geringfügiger als
dasjenige eines Bodypackers bezeichnet werden kann (vgl. AGE SB.2012.4 vom 20.
September 2013). 

 

In diesem Sinn
hat das Appellationsgericht im Entscheid AGE SB.2012.4 vom 20. September
2013 ausgeführt, die Vorinstanz habe zu Recht berücksichtigt, dass das
Verschulden von Transporteuren, welche die Drogen in externen Verpackungen
transportieren, schwerer wiege als dasjenige von Bodypackern, welche bei
Transporten selbst ein grosses gesundheitliches Risiko eingingen. Der
Beschuldigte hatte in diesem Fall den Transport von mindestens 2 Kilogramm
Kokaingemisch aus finanziellen Gründen vorgenommen, ohne in einer eigentlichen
Notlage gewesen zu sein. Das Gericht erachtete eine Einsatzstrafe von 2 ¾
Jahren Freiheitsstrafe als angebracht. In AGE 335/2007vom 9. Januar 2008 hat
das Appellationsgericht ausgeführt, in der Praxis liege der ‚Bodypacker-Tarif’
bei ungefähr 2 ¼ Jahren und es sei demgegenüber bei anderen Transporteuren,
welche für den Transport kein gesundheitliches Risiko trügen, eine höhere
Strafe auszusprechen. Für den reinen Transport von Drogen im Bereich von 1 bis
2 Kilogramm mit einem Reinheitsgrad von 50 % bis 70  % gelte eine
Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren als Richtschnur. 

 

3.2.2   Der
Verteidigung ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass die vorliegend transportierte
Drogenmenge mit 448.1 Gramm unterhalb derjenigen liegt, welche gemäss Praxis
des Strafgerichts zur Anwendung des Body-Packer Tarifs führt. Dieser kam gemäss
der Rechtsprechung zur Anwendung auf den Import einer Menge zwischen 600 und
800 Gramm Kokaingemisch, wobei das Strafmass zwischen 2 ¼ und 2 ½ Jahren lag (vgl.
dazu AGE SB.2013.3 vom 9. April 2013, E. 2.3). Es ist jedoch auch zu beachten,
dass die hier transportierte Kokainmischung von 448.1 g einen hohen
Wirkstoffgehalt von 32% aufwies (Akten S. 656), so dass die Menge allem
Anschein nach noch hätte gestreckt werden sollen. Festzuhalten ist weiter, dass
die Berufungsbeklagten als reine Transporteure zwar keine gesundheitliches
Risiko eingingen, welches strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Anders als
Bodypacker haben Transporteure jedoch ein hohes Entdeckungsrisiko (vgl. dazu
AGE SB.2013.3 vom 9. April 2013, E. 2.3). Dies ist ebenfalls zu
berücksichtigen. 

 

Was die Art und
Weise des Transports anbelangt, so ist eine relativ eigenständige Organisation
und Durchführung der Reise erkennbar, wenn auch nicht davon auszugehen ist,
dass die Berufungsbeklagten als Transporteure eine Führungsposition eingenommen
oder Einfluss auf Menge und Qualität der Betäubungsmittel gehabt haben. Diese
selbständige Organisation spricht grundsätzlich gegen eine Einstufung des
Kurierdienstes auf der untersten Hierarchiestufe (siehe dazu Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im
Betäubungsmittelhandel, in: AJP 3/2014, S. 336 f.). Beide Berufungsbeklagten
sind als reine Kriminaltouristen anzusehen, was sich ebenfalls strafschärfend
auswirkt. Dabei ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass trotz schwieriger finanzieller
Situation nicht von einer eigentlichen Notlage auszugehen ist. Die
Berufungsbeklagten haben für ihr Vorhaben zudem einen nicht unwesentlichen
Aufwand betrieben. So wurde der Transport der Betäubungsmittel – etwa im
Vergleich zum Fall AGE SB.2013.3, bei welchem 400 Gramm von einer sich in
finanzieller Not befindenden Kurierin in plumper Art und Weise in einer
Handtasche transportiert wurden, was mit 22 Monaten Freiheitsstrafe
sanktioniert wurde  – mittels eigens dafür präpariertem Koffer relativ
raffiniert durchgeführt, was ebenfalls zu berücksichtigen ist. 

 

In Anbetracht
sämtlicher Umstände ist somit von einem mittleren Tatverschulden auszugehen,
wobei dieses bei beiden Berufungsbeklagten etwa gleich schwer wiegt: Zwar ist
dem Verteidiger des Berufungsbeklagten B____ darin zuzustimmen, dass gemäss
eigenen Aussagen der Berufungsbeklagte  A____ die Kontakte mit der
Drogenorganisation hergestellt hat, in deren Auftrag der Transport durchgeführt
worden ist. Bei der Ausführung des Transportes selbst hat der Berufungsbeklagte
B____ jedoch durch die Zurverfügungstellung des Koffers und die Beschaffung
eines Fahrzeuges bzw. des Fahrers eine aktivere Rolle gespielt. 

 

3.2.3   Zusammenfassend
ist in Anbetracht der obigen Erwägungen vorliegend für beide Berufungsbeklagte von
einer Einsatzstrafe von 2 Jahren auszugehen. Damit bewegt sich die Strafe am
unteren Rand des Bodypacker-Tarifs und trägt der im Verhältnis zu jenen Fällen geringeren
Menge, dem grösseren Eigenorganisationsbeitrag sowie der Tatsache, dass die
Berufungskläger kein eigenes Gesundheitsrisiko eingegangen sind, angemessen
Rechnung. 

 

3.3      Weiter
müssen die diversen Vorstrafen zu Ungunsten der Berufungsbeklagten
berücksichtigt werden. Der Berufungsbeklagte A____ wurde in den letzten Jahren
wegen verschiedenen Delikte wie häuslicher Gewalt, falscher Anzeige einer
Straftat und Widerhandlungen gegen das Personentransportgesetz verurteilt
(Akten, S. 26 – 30). Die entsprechenden Strafen sind zwar nicht einschlägig und
die ausgesprochenen Sanktionen sprechen für vergleichsweise wenig gravierende
Delikte. Verschuldenserhöhend wirkt sich aus, dass die letzte Haftstrafe nur
wenige Monate vor der hier zu beurteilenden Delinquenz liegt. Auch die
Tatsache, dass er seinen Stiefsohn in die Delinquenz hineingezogen hat, ist
strafschärfend zu berücksichtigen. Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft
ist dem Berufungsbeklagten jedoch zu Gute zu halten, dass er zumindest für
seinen Tatbeitrag ein Geständnis abgelegt hat. Unter Berücksichtigung des
Tatverschuldens, der Vorstrafen, des späten Geständnisses und der Biographie
resp. Lebensumstände des Berufungsbeklagten (vgl. dazu vorinstanzliches Urteil S.
11/12) erscheint für den Berufungsbeklagten A____ eine Freiheitsstrafe von insgesamt
26 Monaten angemessen.

 

Der
Berufungsbeklagte B____ wurde im Januar 2011 in den Niederlanden – nebst zwei
Verurteilungen aus dem Jahr 2006 – wegen diverser, teilweise mit Gewalt
ausgeführter Vermögensdelikte zu 8 Monaten Jugendhaft, davon 3 Monate bedingt
mit einer Bewährungsfrist von zwei Jahren (Akten, S. 89) verurteilt. Weitere
Verurteilungen ergingen im Juni 2012 wegen fahrlässiger Hehlerei und
Veruntreuung zu 180 Stunden gemeinnütziger Arbeit (Akten, S. 87) und im
September 2013 wegen versuchten Diebstahls zu 6 Wochen Haft (Akten, S. 86). Die
Vorstrafen sind zwar nicht direkt einschlägig. Sie zeigen aber auf, dass der
Berufungskläger bereits früher zur Erzielung von Einkünften Delikte beging. In
persönlicher Hinsicht kann grundsätzlich auf die Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil S.  12). Im Berufungsverfahren hat
der Berufungskläger neu geltend gemacht, er habe mit der Mutter des Kindes
zusammengewohnt und für die Familie aufkommen müssen (zweitinstanzliches
Protokoll S. 3). Diese Ausführungen stehen aber im Widerspruch zu den
Ausführungen gegenüber dem Strafgericht, wonach das Kind bei der Mutter lebe
(Protokoll erstinstanzliche Verhandlung; S. 4). Wenig glaubhaft ist auch die
Aussage des Berufungsbeklagten, dass er eine schwere Kindheit durchlebt habe
und deshalb in einem Programm mit psychologischer Begleitung gestanden habe
(zweitinstanzliches Protokoll, a.a.O.), hat er doch noch gegenüber der
Staatsanwaltschaft ausgeführt, dass er eine „wundervolle Kindheit“ gehabt habe
(Akten, S. 54). Der Berufungskläger kann deshalb aus diesen neuen
Vorbringen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Unter Berücksichtigung des
Tatverschuldens, der Vorstrafen und der Lebensumstände des Berufungsbeklagten
erscheint eine Freiheitsstrafe von insgesamt ebenfalls 26 Monaten als
angemessen.

 

3.4

3.4.1   Die
Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufung, im Gegensatz zum
vorinstanzlichen Urteil seien die Freiheitsstrafen unbedingt auszusprechen. Bei
teilbedingten Strafen gilt gemäss Bundesgericht die Grundvoraussetzung, dass
eine begründete Aussicht auf Bewährung im Sinne von Art. 42 StGB besteht (BGE
134 IV 1 E. 5.3.1). Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht
ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf
Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch
ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo
keinerlei Aussicht besteht, dass sich der Täter in irgendeiner Weise durch den
ganz oder teilweise gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen wird, muss die
Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven
Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten
müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler: Schneider/Garre, in: Basler Kommentar,
3. Auflage 2013, Art. 43 N 11 m.w.H.). 

 

3.4.2   In
Bezug auf den Berufungskläger B____  weist die Staatsanwaltschaft zu Recht
darauf hin, dass aufgrund der Vorstrafe aus dem Jahr 2011 grundsätzlich eine
bedingte Strafe gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur bei besonders günstigen
Umständen ausgesprochen werden könnte. Das Bundesgericht leitet daraus ab, dass
bei Fehlen solcher Umstände weder eine bedingte noch eine teilbedingte Strafe
ausgesprochen werden kann (BGer 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_557/2012
vom 7. Mai 2013 E. 4). Dies gilt grundsätzlich auch für Auslandtaten  (BGer
6B_623/2009 vom 05. November 2009, E. 3.2). Allerdings muss geprüft werden, ob
die im Ausland beurteilte Tat auch in der Schweiz strafbar wäre – sog. doppelte
Strafbarkeit –, das Mass der verhängten Strafe den Grundsätzen des
schweizerischen Rechts entspricht und das ausländische Strafverfahren fair war
(6B_258/2015 vom 26. Oktober 2015, E. 2.2). 

 

Dass die dem
Urteil vom Januar 2011 zu Grunde liegenden Delikte auch in der Schweiz strafbar
wären, wird von der Verteidigung des Berufungsbeklagten B____ zu Recht nicht in
Frage gestellt. Fraglich ist allerdings, ob auch ein schweizerisches Gericht in
diesem Fall eine Freiheitstrafe von mindestens 6 Monaten ausgesprochen hätte. Wie
die Verteidigung zutreffend ausführt, gilt gemäss Schweizerischem
Jugendstrafgesetz für Jugendliche, welche nach Vollendung des 15. Altersjahres
ein Verbrechen oder ein Vergehen begangen haben, grundsätzlich eine
Maximalstrafe von einem Jahr (Art. 25 Abs. 1 JStG), während der in der Berufungsantwort
angegebenen Quelle zu entnehmen ist, dass in analogen Fällen in den
Niederländen Maximalstrafen von 2 Jahren ausgesprochen werden können. Verschiedene
vergleichsweise beigezogene Urteile zeigen zudem, dass in der Schweiz bei
Jugendlichen lediglich bei schwerwiegenden Delikten und schwerem Verschulden
eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten ausgesprochen wird (vgl. etwa
AGE SB.2013.125: gewerbsmässiger Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch
und mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, vier Monate Freiheitsstrafe;
Entscheid des Zürcher Obergerichts SB 140022 vom 13.05.2014: fahrlässige
Tötung, fahrlässige schwere Körperverletzung, mehrere SVG-Verstösse bei Einschränkung
der Schuldfähigkeit, Einsatzstrafe von sieben Monaten; Entscheid des Zürcher Obergerichts
SB 120252 vom 15.10.2012: Brandstiftung, versuchte einfache Körperverletzung
und Hausfriedensbruch, 6 Monaten Freiheitsentzug). Vorliegend sind – auch wenn
die vom Jugendgericht in den Niederlanden beurteilten Delikte nicht zu bagatellisieren
sind – keine Anzeichen für gravierende Verbrechen oder ein schweres Verschulden
des Berufungsbeklagten ersichtlich, welche in der Schweiz zu einer Strafe von
mindestens 6 Monaten führen würden. Zu seinen Gunsten ist daher anzunehmen,
dass das Urteil des holländischen Jugendgerichts  strenger ausgefallen ist, als
dies in der Schweiz der Fall gewesen wäre. Es ist daher im Zweifel für den
Berufungsbeklagten nicht von einem Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2
StGB auszugehen. 

 

3.4.3   Zu
beachten ist jedoch, dass der Berufungsbeklagte B____ nicht nur zu der besagten
8-monatigen Jugendhaftstrafe im Januar 2011, sondern auch zu weiteren Strafen
in den Jahren 2012 und 2013 verurteilt worden ist, wobei sowohl in zeitlicher
Hinsicht als auch in Bezug auf die Intensität der von ihm verübten Taten eine
bedenkliche Steigerung in der Delinquenz auffällt. Wird zudem berücksichtigt,
dass er gemäss eigenen Angaben in Holland gelegentlich mit Kokain gehandelt hat
und auch marihuanasüchtig war (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, S.
13; zweitinstanzliches Protokoll, S.3), muss von einer schlechten Legalprognose
ausgegangen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten besteht
durchaus ein Zusammenhang zwischen den verschiedenen früheren Vermögensdelikten
und dem hier beurteilten Drogentransport, da dieser ebenso aus finanziellen
Gründen durchgeführt worden ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Berufungsbeklagte
B____ das Unrecht der von ihm begangenen Straftat einsieht und bereut. Vielmehr
hat er vor Strafgericht und auch vor Appellationsgericht trotz der erdrückenden
Beweise nach wie vor jegliche bewusste Beteiligung am Drogentransport 
geleugnet (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). 

 

Dass sich der
Berufungsbeklagte vorgenommen hat, bei einem Regional Training Center für eine
Ausbildung als Computerspezialist anzutreten (zweitinstanzliches Protokoll, S.
3), ist zwar zu begrüssen. Es ändert aber nichts an der grundsätzlich
schlechten Prognose, zumal der Berufungsbeklagte während dieser Ausbildung,
deren Dauer voraussichtlich 4 Jahre betragen werde, weiterhin von der
staatlichen Sozialhilfe unterstützt werden müsste. Die Situation mit knappen
Geldmitteln, welche den Berufungsbeklagten zur Begehung verschiedener Delikte veranlasst
hat, wird somit zumindest während einiger weiterer Jahre Bestand haben. Schliesslich
ist festzuhalten, dass auch die Verbüssung einer mehrmonatigen Haftstrafe
aufgrund des Urteils aus dem Jahr 2011 auf den Berufungsbeklagten B____ keine
abschreckende Wirkung hatte. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass dies bei
der hier bisher verbüssten Untersuchungshaft resp. dem vorzeitigen Vollzug
anders ist. Die Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Vollzuges
sind daher beim Berufungskläger B____ nicht gegeben, sodass die Strafe
unbedingt auszusprechen ist.

 

3.4.4   In
Bezug auf den Berufungsbeklagten A____ ist wie erwogen (oben E. 2.3.3) festzuhalten,
dass seine Vorstrafen nicht einschlägig und vergleichsweise geringfügig sind. Es
ist zudem, anders als beim Berufungsbeklagten B____, aus seinen Vorstrafen keine
Tendenz erkennbar, die Mittel zur Deckung der eigenen Ausgaben durch Delikte zu
beschaffen. Dies ist im Vergleich zu seinem Mittäter von entscheidender
Relevanz und führt dazu, dass die Stellung einer genügend positiven Prognose
für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs grundsätzlich möglich ist. Auch
wenn der Berufungsbeklagte A____ arbeitslos ist und von staatlicher
Unterstützung lebt, kann davon ausgegangen werden, dass die von ihm absolvierte
mehrmonatige Untersuchungshaft resp. der vorzeitige Vollzug einen nachhaltigen Eindruck
hinterlassen haben und ihn von weiteren Delikten abhalten werden. Das
Strafgericht hat die Freiheitsstrafe somit zu Recht teilbedingt ausgesprochen. Dabei
ist davon auszugehen, dass der vorinstanzlich festgesetzte unbedingte Teil von 8
Monaten für die Abschreckung ausreichend ist, sodass dieser belassen und der bedingte
Teil entsprechend auf 18 Monate festgesetzt werden kann. Die Probezeit wird bei
3 Jahren belassen. 

 

3.5      Nach
dem Gesagten ist der Berufungsbeklagte B____ zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 26 Monaten zu verurteilen. Beim Berufungsbeklagten A____
erfolgt die Aussprechung der Strafe teilbedingt unter Auferlegung einer
Probezeit von 3 Jahren, wobei 18 Monate der Strafe davon bedingt ausgesprochen
werden.

 

4. 

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens haben die Berufungsbeklagten dessen Kosten zu tragen.
Zufolge amtlicher Verteidigung wird den Vertretern der Berufungsbeklagten ein
Honorar aus der Gerichtskasse entrichtet. Der von ihnen mit Honorarnoten vom 11.
bzw. 12. April 2016 geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Dem
Verteidiger von A____ sind somit ein Honorar von 14.5 Std, zuzüglich 3 Std.
Hauptverhandlung, sowie Auslagen in Höhe von CHF 42.30, zuzüglich MWST und dem
Verteidiger von B____ ein Honorar von 13,75 Std, zuzüglich 3 Std.
Hauptverhandlung, sowie Auslagen in Höhe von CHF 109.–, zuzüglich MWST, aus der
Gerichtskasse auszurichten.  Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 2. September 2015 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

 

-           betreffend A____: 

Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2
lit. a des Betäubungsmittelgesetzes

 

-           betreffend B____ 

Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2
lit. a des Betäubungsmittelgesetzes

 

-           Verfügung über die beschlagnahmten
Gegenstände 

 

-           Kostenentscheid

 

-           Entschädigung der amtlichen Verteidigung

 

A____ wird verurteilt zu 26 Monaten
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft sowie des vorläufigen
Strafvollzugs vom 12. April bis 11. Dezember 2015, davon 18 Monate mit
bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, 

in Anwendung von Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.

 

B____ wird verurteilt zu 26 Monaten
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft sowie des vorläufigen
Strafvollzugs seit dem 12. April 2015,

in Anwendung von Art. 51 des Strafgesetzbuches.

 

A____ und B____ tragen die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss von Urteilsgebühren von je CHF 800.– (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). 

 

Dem amtlichen Verteidiger von A____, Dr. [...], werden
für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘500.– und ein Auslagenersatz von
CHF 42.30, insgesamt CHF 3‘542.30, zuzüglich 8% MWST von CHF  283.40, aus
der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 

 

Dem amtlichen Verteidiger von B____, lic. iur. [...],
werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘350.– und ein Auslagenersatz
von CHF 109.–, insgesamt CHF 3‘459.–, zuzüglich 8% MWST von CHF 276.70, aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 

 

            Mitteilung an: 

            - Berufungsbeklagte

            - Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

            - Justiz- und Sicherheitsdepartement,
Abteilung Strafvollzug

            - Strafgericht

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

- Bundesanwaltschaft

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Claudius Gelzer                                                  Dr.
Patrizia Schmid Cech

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert
10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht
(Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).