# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1a7e59f-e908-51fc-a44a-bac94419e336
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.09.2010 E-367/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-367-2010_2010-09-28.pdf

## Full Text

E-367/2010

Abtei lung V
E-367/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 8 .  S e p t e m b e r  2 0 1 0

Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), 
Richter Fulvio Haefeli, Richter Maurice Brodard;
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.

A._______, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch Annelise Gerber, (...),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; 
Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 / N (...).

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B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-367/2010

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:

A.
A.a Der  Beschwerdeführer,  ein  aus  B._______/C._______ 
stammender serbischsprachiger Rom reichte mit  seiner nach Brauch 
verheirateten  Frau,  eine  ethnische  Serbin,  und  deren  gemeinsamen 
Kindern  am  13. Oktober  2002  ein  erstes  Asylgesuch  ein,  das  vom 
BFM  mit  Verfügung  vom  15. Mai  2003  unter  Anordnung  der 
Wegweisung  sowie  deren  Vollzugs  abgelehnt  wurde.  Mit  Urteil  vom 
22. Juli  2003  trat  die  vormals  zuständige  Schweizerische 
Asylrekurskommission (ARK)  auf die dagegen erhobene Beschwerde 
mangels Kostenvorschusszahlung nicht ein.

A.b Nach  mehrmalig  erfolglos  erhobenen  Rechtsbehelfen  und  der 
Abweisung  eines  Wiedererwägungsgesuchs  durch  das  BFM  am 
16. April 2004 galten der Beschwerdeführer und seine Angehörigen ab 
dem 28.  Februar  2005  als  verschwunden,  weshalb  eine  gegen  den 
Wiedererwägungsentscheid  erhobene  Beschwerde  von  der  ARK mit 
Beschluss  vom 26.  April  2005  als  gegenstandslos  geworden  abge-
schrieben wurde. 

A.c Am 18. Dezember  2006  stellten  die  Ehefrau  und  ihre  Kinder  – 
nach Wiedereinreise in die Schweiz – ein zweites Asylgesuch. Mit Ver-
fügung vom 13. Februar  2007 wurden sie  vom BFM in  der  Schweiz 
vorläufig aufgenommen. 

B.
B.a Der Beschwerdeführer reichte am 4. April 2009 ein zweites Asyl-
gesuch ein. Am 10. November 2009 wurde er summarisch dazu be-
fragt und am 12. Dezember 2009 gestützt auf Art. 29 Abs. 1 des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) ausführlich zu seinen 
Asylgründen angehört. 

B.b Der Beschwerdeführer machte dabei geltend, im April 2005 sei er 
mit  seiner  Familie  aus  der  Schweiz ausgereist  und nach B._______ 
zurückgekehrt. Dort  habe er  erfahren,  dass  seine  Frau – vor  seiner 
Bekanntschaft  mit  ihr  –  mit  jemand  anderem  ein  Liebesverhältnis 
gehabt habe, worauf er seine Familie nach kurzer Zeit verlassen und 
sich  nach  D._______  (Serbien)  begeben  habe,  wo  er  einige  Jahre 
gelebt  und  gearbeitet  habe.  Als  er  eines  Tages  von  seiner  in  der 
Schweiz  lebenden  Schwester  erfahren  habe,  dass  seine  Frau  und 

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seine Kinder in der Schweiz leben würden und diese nicht mit einem 
anderen  Mann  verheiratet  sei,  habe  er  sie  kontaktiert  und  sei 
daraufhin  in  die  Schweiz  eingereist,  um  erneut  mit  seiner  Familie 
zusammenleben  zu  können.  Bei  seiner  Einreise  sei  er  verhaftet 
worden  und  bis  zum  4. November  2009  im  offenen  Strafvollzug 
geblieben.  Während  des  offenen  Strafvollzugs  hätten  er  und  seine 
Frau regelmässig Kontakt gehabt. Seine Frau erwarte nun ein weiteres 
gemeinsames  Kind  und  er  wolle  mit  seiner  Familie  in  der  Schweiz 
leben. Auch könne er als Rom weder im Kosovo noch in Serbien in 
Ruhe leben. 

B.c  Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte am 14. Ok-
tober  2009  beim  BFM  ein  mit  „Wiedererwägungsgesuch  betreffend 
Haft  und  Strafentlassung“  betiteltes  Gesuch  mit  dem Begehren  ein, 
das Asylgesuch (des Beschwerdeführers) vom 6. April 2009 sei wieder 
aufzunehmen. Dabei verwies er auf einen Bericht der Rroma Founda-
tion vom November 2008 zur Situation der Roma im Kosovo .

B.d Am  31.  Dezember  2009  wurde  der  Beschwerdeführer  für  die 
Dauer des Verfahrens dem Kanton E._______ (zu Frau und Kindern) 
zugeteilt.

C.
Das BFM trat mit Verfügung vom 13. Januar 2010 – gemäss Angaben 
der  Rechtsvertreterin  am  14. Januar  2010  eröffnet –  in  Anwendung 
von Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, 
SR 142.31) auf  das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht 
ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug 
an. Auf die Begründung wird,  soweit  entscheidwesentlich, in den Er-
wägungen eingegangen.

D.
Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 20. Januar 2010 – vorab 
per Telefax – gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerde erheben und beantragte, auf das Asylgesuch vom 4. April 
2009 sei einzutreten, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an 
die Vorinstanz zurückzugeben, subeventualiter sei unter Berücksichti-
gung der  Familieneinheit  die Unzulässigkeit  beziehungweise die Un-
zumutbarkeit  des Wegweisungsvollzugs unter Anordnung der  vorläu-
figen Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz festzustellen. 
In  prozessrechtlicher  Hinsicht  beantragte  er  die  Gewährung der  un-

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entgeltlichen  Rechtspflege.  Auf  die  Begründung  wird,  soweit  ent-
scheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

E.
Die  zuständige  Instruktionsrichterin  des  Bundesverwaltungsgerichts 
forderte  den  Beschwerdeführer  mit  Verfügung  vom 1.  Februar  2010 
auf,  innert  Frist  eine  ärztliche  Bestätigung,  aus  der  die  Schwanger-
schaft  der  Ehefrau  sowie  die  voraussichtliche  Niederkunft  des  ge-
meinsamen  Kindes  hervorgehe,  und  das  ihn  betreffende  Strafurteil 
beziehungsweise die  ihn betreffenden Strafakten nachzureichen. Die 
Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt verschoben. 

F.
Der  Beschwerdeführer  liess  dem Bundesverwaltungsgericht  mit  Ein-
gabe vom 9. Februar 2010 ein ärztliches Zeugnis vom 5. Februar 2010 
betreffend  den  errechneten  Geburtstermin  seines  Kindes  (in  Kopie) 
und das Protokoll  der  Hauptverhandlung des Strafgerichts  des Kan-
tons F._______ vom 2. September  2009 mit  Urteilsspruch (in  Kopie) 
sowie  Bestätigungen  über  den  Schulbesuch  der  beiden  Kinder  (im 
Original) zukommen.

G.
Die zuständige Instruktionsrichterin hiess mit Verfügung vom 25. Juni 
2010  das  Gesuch  um  Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege 
gut  und  verzichtete  auf  die  Erhebung  eines  Verfahrenskostenvor-
schusses.

Das Bundesverwaltungsgericht erwägt:

1.
1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  endgültig  über  Be-
schwerden  gegen  Verfügungen  (Art. 5  des  Bundesgesetzes  vom 
20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG, 
SR 172.021])  des  BFM (Art. 105  AsylG  i.V.m. Art. 31-33  des  Verwal-
tungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 2005  [VGG,  SR 173.32];  Art. 83 
Bst.  d  Ziff.  1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni 2005  [BGG, 
SR 173.110]).

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1.2 Der  Beschwerdeführer  ist  durch  die  angefochtene  Verfügung  be-
sonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 
beziehungsweise  Änderung  und  ist  daher  zur  Einreichung  der  Be-
schwerde  legitimiert  (Art. 105  AsylG  i.V.m. Art.  37  VGG und  Art. 48 
Abs. 1 VwVG).

1.3 Die Frist für Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide beträgt 
fünf  Arbeitstage,  die vom Beschwerdeführer mit  Eingabe vom 20. Ja-
nuar 2010 eingehalten wurde. Es ist somit auf die frist- und formgerecht 
eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art.  6 
AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG).

1.4 Mit  Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht,  die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts  und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  (Art. 106  Abs. 1 
AsylG).

2.
2.1
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit  denen es das 
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprü-
fen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf  die Frage beschränkt,  ob die Vorinstanz zu 
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeinstanz 
enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmäs-
sig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die ange-
fochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an 
die  Vorinstanz  zurück  (vgl.  Entscheidungen  und  Mitteilungen  der 
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. 
S. 240 f.).

2.2 Die Vorinstanz prüft  die Frage der Wegweisung und des Vollzugs 
materiell,  weshalb dem Bundesverwaltungsgericht  diesbezüglich volle 
Kognition zukommt. 

3.
Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein -
getreten,  wenn  die  asylsuchende  Person  in  der  Schweiz  bereits  ein 
Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder sie ihr Gesuch zurückgezogen 
hat, oder wenn sie während des hängigen Asylverfahrens in den Hei-
mat-  oder  Herkunftsstaat  zurückgekehrt  ist,  ausser  die  Anhörung  er-
gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, 

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die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für 
die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind. 

4.
4.1 Das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers wurde vom BFM am 
15. Mai 2003 abgewiesen; dieses erwuchs am 22. Juli 2003 in Rechts-
kraft.  Somit  ist  die  formelle  Voraussetzung  für  einen  Nichteintretens-
entscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG erfüllt. Es bleibt zu prüfen, 
ob das BFM die materiellen Voraussetzungen (fehlende Hinweise) zu 
Recht verneinte.  

4.2 Das BFM führte dazu im Wesentlichen aus, es gebe keine Hinwei-
se  darauf,  dass  seit  Abschluss  des ersten Asylverfahrens Ereignisse 
eingetreten  seien,  die  geeignet  wären,  die  Flüchtlingseigenschaft  zu 
begründen oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes re-
levant seien. So habe der Beschwerdeführer lediglich pauschal geltend 
gemacht, als Rom weder im Kosovo noch in Serbien leben zu können. 
Indessen hätten sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers erge-
ben, dass sich dieser nach der Rückkehr in den Kosovo nur eine Wo-
che mit  seiner  Familie  dort  aufgehalten und sich  danach von ihr  ge-
trennt habe, um nach D._______ (Serbien) zu gehen, wo er sich – ohne 
asylrelevante  Probleme  nennen  zu  können  –  bis  zu  seiner  Ausreise 
aufgehalten habe. 

4.3 Der Beschwerdeführer setzte den Erwägungen des BFM, wonach 
er  keine  asylrelevanten  Probleme  geltend  mache,  nichts  Konkretes 
entgegen. 

4.4 Aufgrund  der  vorliegenden  Aktenlage  teilt  das  Bundesverwal-
tungsgericht  die  vorinstanzliche  Beurteilung.  Der  Beschwerdeführer 
machte zur Begründung seines Asylgesuchs in der Tat keine konkreten 
Verfolgungsgründe geltend, sondern führte – neben seiner ethnischen 
Angehörigkeit  zu einer diskriminierten Gruppe -  vielmehr ins Feld, er 
sei in die Schweiz gekommen, um mit seiner Familie in der Schweiz zu 
leben. Dies wird bei der Beurteilung des Wegweisungsvollzugs zu be-
rücksichtigen sein. 

4.5 Das  BFM ist  demnach  in  Anwendung  von  Art. 32  Abs.  2  Bst.  e 
AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein-
getreten.

5.

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5.1 Lehnt das BFM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so 
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet 
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der  
Familie.

5.2 Die  nach  Brauch  verheiratete  Ehegattin  des  Beschwerdeführers 
und deren Kinder sind in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Folglich 
ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer daraus ein Aufenthaltsrecht für 
sich ableiten kann.

5.2.1 Um der  Familie  einen  einheitlichen  Rechtsstatus  zu  vermitteln, 
wird  der  Status einer  Person,  die vorläufig  aufgenommen wurde,  auf 
deren Familienmitglieder ausgeweitet. Unerheblich ist  dabei die zeitli -
che Reihenfolge, in der die Familienmitglieder in die Schweiz gelangt 
sind; auch der erst  nachträglich eingereiste Familienangehörige ist  in 
die  Rechtstellung  des in  der  Schweiz  vorläufig  Aufgenommenen ein-
zubeziehen. Unerheblich ist auch, ob die Familie bereits vor der Flucht 
bestanden hat oder erst hier in der Schweiz gegründet worden ist (vgl. 
EMARK 1995 Nr. 24 E. 11.b S. 231).

5.2.2 Das BFM begründete die Verneinung des Aufenthaltsrechts des 
Beschwerdeführers  aufgrund von Art.  44  Abs. 1 AsylG wie  folgt:  Die 
vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds führe (zwar) in der Regel 
zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Von dieser Regel sei in  
casu mit folgender Begründung (hingegen) abzuweichen: Das Ehepaar 
habe sich im Jahre 2005 nach der Rückkehr in den Kosovo getrennt; 
der  Beschwerdeführer  habe  seither  in  D._______  gelebt  und  die 
Ehefrau  sei  mit  den  Kindern  in  die  Schweiz  zurückgekehrt,  wo  sie 
zufolge  der  Trennung  von  ihrem  Ehemann  vorläufig  aufgenommen 
wurde. Es bestehe somit weder im rechtlichen Sinne eine Familie noch 
werde  tatsächlich  eine  dauerhafte  Lebensgemeinschaft  gelebt.  Für 
Ehefrau  und  Kinder,  ethnische  Serben,  sei  es  überdies  zumutbar  in 
Serbien eine neue familiäre Lebensgemeinschaft zu begründen. 

5.2.3 Demgegenüber  machte  der  Beschwerdeführer  in  seiner 
Rechtsmitteleingabe geltend, er habe bereits anlässlich der Anhörung 
zu  Protokoll  gegeben,  irrtümlicherweise  verstanden  zu  haben,  seine 
Ehefrau  habe  ein  Verhältnis  mit  einem  anderen  Mann  gehabt.  Aus 
Eifersucht habe er die Frau und seine Kinder verlassen. Unterdessen 
habe er jedoch verstanden, dass seine Frau kein Verhältnis zu diesem 
Mann gehabt habe, weshalb er – obwohl in der Schweiz ein Strafver -
fahren  gegen  ihn  hängig  sei  –  zu  seiner  Familie  zurückgekehrt  sei. 

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Seine Familie habe ihn regelmässig während des Strafvollzugs in der 
Strafanstalt F._______ besucht und seine Frau sei erneut schwanger. 
Er möchte mit seiner Familie in der Schweiz ein normales Leben führen 
und  es  sei  für  ihn  undenkbar,  sich  wieder  von  seiner  Familie  zu 
trennen. Entgegen der Auffassung des BFM, die Familieneinheit könne 
auch in Serbien gelebt werden, sei  dies angesichts der Situation der 
Roma sowohl im Kosovo als auch in Serbien unmöglich, da sie dauernd 
unter  ethnischen  Diskriminierungen  leiden  würden  und  es  unmöglich 
wäre, dort eine Lebensexistenz aufzubauen. Er bereue seine Straftaten 
zutiefst und habe diese verbüsst. Er sei überzeugt, dass es ihm in der 
Schweiz  gelingen  werde,  den  Unterhalt  der  Familie  selbständig  zu 
bestreiten. 

5.3 Vorab gilt  zu prüfen, ob die nach Brauch verheirateten Ehegatten 
unter den Begriff der „Familie“ fallen, damit der Grundsatz der „Einheit 
der Familie“ von Art. 44 Abs. 1 AsylG zur Anwendung kommen kann. 

5.3.1 Gemäss Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 [SR 142.311] fallen 
unter den Begriff „Familie“ Ehegatten und deren minderjährige Kinder. 
Den  Ehegatten  gleichgestellt  sind  [...]  die  in  dauernder  eheähnlicher 
Gemeinschaft zusammenlebenden Personen (oder Konkubinat). 

5.3.2 Ist ein Konkubinatspartner einem Ehegatten gleichgestellt, so ist 
eine  nach  Brauch  verheiratete  Person  dem  Ehegatten  ebenfalls 
gleichzustellen, sofern die eheähnliche Gemeinschaft tatsächlich gelebt 
wird. 

5.4 Aus dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 AsylG, wonach bei der Weg-
weisung und deren Vollzug der Grundsatz der Einheit  der Familie  zu 
„berücksichtigen“ ist, lässt sich ableiten, dass Ausnahmen vom Einbe-
zug in die vorläufige Aufnahme möglich sind, beispielsweise wenn eine 
Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich ist  oder wenn 
wegen  Delinquenz  Art.  83  Abs.  7  des  Bundesgesetzes  vom 16. De-
zember  2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR 
142.20)  erfüllt  ist  (vgl.  in  Analogie  zum  damals  geltenden  Art.  14a 
Abs. 6  des  Bundesgesetzes vom 26. März  1931  über  Aufenthalt  und 
Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121] EMARK 1995 Nr. 24 
E. 11.c  S. 232 f.). Denkbar  ist  eine  Ausnahme auch  bei  eigentlichen 
Missbrauchsfällen,  wobei  ein blosses erfolgloses Asylgesuch des Fa-
milienangehörigen für  sich allein nicht  genügt,  um diesbezüglich eine 
rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über den Familien-
nachzug anzunehmen. Es steht einem Familienmitglied indessen nicht 

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frei, beliebig in sein Heimatland auszureisen, zu einem späteren Zeit -
punkt ohne Notwendigkeit  wieder in die Schweiz zurückzukehren und 
unter Berufung auf den Grundsatz der Familieneinheit  eine vorläufige 
Aufnahme zu erwirken (vgl. EMARK 2004 Nr. 12 E. 7.d.bb S. 78, wobei 
in diesem Verfahren eine zerrüttete Ehe bestand).

5.4.1 Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer nach 
der gemeinsamen Rückkehr  im Jahr  2005 von seiner  Familie  trennte 
und nach D._______ ging. Die Ehefrau des Beschwerdeführers kehrte 
mit  den  gemeinsamen  Kindern  in  die  Schweiz  zurück,  reichte  ein 
zweites Asylgesuch ein und wurde am 13. Februar 2007 in der Schweiz 
vorläufig aufgenommen. Der Beschwerdeführer ist im Jahre 2009 in die 
Schweiz eingereist,  um mit  seiner  Ehegattin  die Lebensgemeinschaft 
wieder aufzunehmen. Aus den Akten geht hervor, dass die Ehegatten 
während  des  Strafvollzugs  des  Beschwerdeführers  regelmässigen 
Kontakt hatten. Seitens der Ehefrau ist anzunehmen, dass sie mit dem 
Wiederaufleben ihrer Ehe einverstanden ist, zumal aus ihrer gelebten 
Intimität ein weiteres gemeinsames Kind entsprungen ist; der Geburts-
termin wurde auf den 28. Juli 2010 errechnet. Somit ist  festzuhalten, 
dass – wie auch im Sachverhalt von EMARK 2004 Nr. 12 zugrundelie -
gend – der Beschwerdeführer die Ehe zwar freiwillig aufgegeben hatte, 
diese  sich  aber  nicht  als  zerrüttet  erweist.  So  hat  die  Ehegattin  des 
Beschwerdeführers weder eine Scheidungsklage eingereicht noch den 
Willen bekundet,  die nach Brauch geschlossene Ehe zu beenden. Im 
Weiteren  haben  die  Ehegatten  nach  einer  vierjährigen  Trennung  die 
Ehe wieder aufgenommen und im Rahmen der ihnen gesetzten Mög-
lichkeiten  diese  faktisch  gelebt.  Aus  dem  Vorgenannten  ergibt  sich, 
dass  von  einer  faktisch  gelebten  eheähnlichen  Gemeinschaft 
auszugehen  ist,  weshalb  das  BFM  zu  Unrecht  vom  Fehlen  einer 
solchen  ausgegangen  ist.  Der  Beschwerdeführer  hätte  demzufolge 
grundsätzlich Anspruch auf  ein auf  Art. 44 Abs. 1 AsylG abgestützte 
vorläufige Aufnahme. 

5.4.2 Demgegenüber begründet – wie nachfolgend dargelegt – die De-
linquenz des Beschwerdeführers eine Ausnahme für die  Berücksichti -
gung dieses Grundsatzes. Dabei ist die Lehre und Rechtsprechung zur 
Aufhebung der  vorläufigen Aufnahme (Art.  62  AuG) beziehungsweise 
Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 7 AuG) beizu-
ziehen. Das Gericht  orientiert  sich zwecks Rechtsgleichheit  an deren 
Massstab. 

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5.4.2.1 Die vorläufige Aufnahme wird nicht angeordnet (Art. 83 Abs. 7 
AuG) respektive aufgehoben (Art. 84 AuG i.V.m. Art. 62 AuG), wenn die 
weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe 
im In-  oder Ausland verurteilt  wurde oder wenn gegen sie eine straf -
rechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizeri-
schen  Strafgesetzbuchs  vom  21. Dezember  1937  (StGB,  SR  311.0) 
angeordnet  wurde,  wenn sie  erheblich oder  wiederholt  gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland ver-
stossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicher-
heit gefährdet, oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- 
oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verschuldet hat.

5.4.2.2 Damit Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG zur Anwendung gelangt, muss 
die  Verurteilung  zur  längerfristigen  Freiheitsstrafe  klarerweise  rechts-
kräftig  sein.  Der  unbestimmte  Rechtsbegriff  "längerfristig"  wird  vom 
Gesetzgeber  nicht  näher  definiert. In  der  Lehre  und Rechtsprechung 
wird  von einer  deutlich über  einem Jahr  liegenden Strafmass ausge-
gangen  (vgl.  MARC SPESCHA,  in  MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS 
ZÜND/PETER BOLZLI,  Kommentar  Migrationsrecht,  Zürich  2009,  N.  6  zu 
Art. 62 AuG, sowie  BOLZLI, a.a.O.,  N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu 
Art. 84 AuG, vgl. dazu auch BGE 2C_295/2009 E. 4.2 vom 25. Sep-
tember 2009; Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts  D-3296/2006 
E. 9.2 f.)

Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer zweimal verurteilt wur-
de; am 19. Oktober  2004 mit  Urteil  des Bezirksamtes G._______ zu 
einer  bedingt  gewährten  Gefängnisstrafe  von  45  Tagen  und  am 
2. September 2009 mit Urteil des Strafgerichts des Kantons F._______ 
in  Anwendung  von  Art.  46  Abs.  2  StGB  –  nach  Widerruf  der  am 
19. Oktober  2004  ausgesprochenen  Strafe  –  mit  einer  Gesamtstrafe 
von  fünfzehn  Monaten  Freiheitsstrafe  (vgl.  Beilage  zur  Eingabe  vom 
9. Februar  2010,  Bundesverwaltungsgerichtsakte  4).  Der  Vollzug  der 
Freiheitsstrafe  wurde  im  Umfang  von acht  Monaten  unter  Ansetzung 
einer  Probezeit  von  vier  Jahren  aufgeschoben; die  restlichen  sieben 
Monate  waren  zu  vollziehen.  Der  definitiv  ausgesprochene 
Freiheitsentzug  von  fünfzehn  Monaten  liegt  klar  über  einem  Jahr, 
weshalb der Beschwerdeführer in analogiam zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a 
AuG einen  Grund  für  die  Nichtanordnung  der  vorläufigen  Aufnahme 
gesetzt hat. 

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5.4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Abweichung vom Grundsatz 
der Familieneinheit  beziehungsweise die Nichtanordnung der vorläufi -
gen  Aufnahme als  verhältnismässig  erachtet  werden  kann. Dabei  ist 
das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung gegenüber dem 
persönlichen Interesse am Verbleib in der Schweiz gegeneinander ab-
zuwägen.  Das  Bundesverwaltungsgericht  wie  bereits  die  Schweizeri -
sche Asylrekurskommission gehen davon aus, dass auch die Anwen-
dung des Ausnahmetatbestands von Art. 83 Abs. 7 AuG (beziehungs-
weise Art. 14a Abs. 6  des Bundesgesetzes vom 26. März  1931 über 
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [nANAG; SR 142.20]) eine 
Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers am Verbleib in der 
Schweiz und denjenigen der Schweiz am Vollzug der Wegweisung vo-
raussetzt  (vgl.  Entscheide  des  Schweizerischen  Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGE] 2007/32 E. 3.2;  Entscheidungen und Mitteilungen der 
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2.1 
S. 125; EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 248;  diese Rechtsprechung be-
zieht sich zwar noch auf die altrechtliche Regelung von Art. 14a Abs. 6 
nANAG, ist aber ohne Weiteres auf Art. 83 Abs. 7 AuG übertragbar; vgl. 
dazu  auch  PETER BOLZLI,  in:  MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS 
ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2009, zu Art. 83 
Abs. 7 Bst. a und b AuG, Rz. 23 S. 200). Dabei wird statuiert, dass eine 
Verhältnismässigkeitsprüfung sowohl im Fall der Erteilung wie auch der 
Aufhebung  einer  vorläufigen  Aufnahme  vorzunehmen  ist  (vgl.  BVGE 
2007/32 E. 3.2 S. 386). Bei  der Ermessensausübung berücksichtigen 
die  zuständigen  Behörden  insbesondere  die  öffentlichen  Interessen 
und die persönlichen Verhältnisse der  Ausländerinnen und Ausländer 
(Art.  96  AuG; vgl.  WALTER STÖCKLI,  Asyl,  in:  Uebersax/Rudin/Hugi/  Yar 
/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.70 S. 548). 
Das  öffentliche  Interesse  an  einer  Nichtanordnung  einer  vorläufigen 
Aufnahme beschränkt sich dabei nicht darauf, zukünftige Verletzungen 
der  öffentlichen  Ordnung  durch  die  betroffene  Person  zu  vermeiden, 
sondern  es  sollen  darüber  hinaus  auch  Massnahmen  gegen  ein 
Verhalten, das die Gemeinschaft gefährdet, wirkungsvoll durchgesetzt 
werden  (vgl.  BVGE  2007/32  E.3.7.3  S.  391).  Der  in  Art.  96  AuG 
verwendete  Begriff  der  „persönlichen  Verhältnisse“  erstreckt  sich 
namentlich  auf  persönliche  verwandtschaftliche  Bindungen  des 
Ausländers zur Schweiz und die Lebenssituation im Herkunftsland (vgl. 
dazu Art. 96 Abs. 1 AuG; PETER BOLZLI, a.a.O., zu Art. 96 AuG, Rz. 4). 

5.4.3.1 Bei den Verfehlungen des Beschwerdeführers handelt  es sich 
um mehrfachen Diebstahl  gemäss Art. 139 Ziffer  1  StGB,  mehrfache 

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Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB, mehrfachen Haus-
friedensbruch gemäss Art. 186 StGB, Hehlerei gemäss Art. 160 StGB 
sowie versuchte Hehlerei gemäss Art. 160 i.V. m. Art. 22 Abs. 1 StGB. 
Der  Beschwerdeführer  verletzte  mit  diesen  Vergehen vorwiegend  die 
geschützten Rechtsgüter wie das Eigentum (Delikte gegen das Verfü-
gungsrecht [Art. 139 StGB], das dingliche Recht an der Sache [Art. 144 
StGB],  die  Erschwerung  der  Wiederherstellung  des  rechtmässigen 
Vermögenszustands [Art. 160 StGB]) oder das Freiheitsrecht (Art. 186). 
Hehlerei wird mit einer Gefängnisstrafe bis zu fünf Jahren sanktioniert,  
wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Sache durch eine 
strafbare  Handlung  erlangt  wurde.  Dem  eingereichten  Protokoll  der 
Verhandlung vom 2. September 2009 ist zu entnehmen, dass dem Be-
schwerdeführer die deliktische Herkunft der Ware im Wert von über Fr. 
70'000.- bekannt war, die er zu Hause aufbewahrte. Diebstahl nach Art. 
139 Abs. 1  wird  mit  einer  Freiheitsstrafe bis  zu fünf  Jahren oder  mit  
einer Geldbusse, Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB auf Antrag 
mit  einer  Freiheitsstrafe  bis  zu  drei  Jahren  und  Hausfriedensbruch 
gemäss Art. 186 Abs. 1 StGB auf Antrag hin mit  einer Freiheitsstrafe 
bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft. In Anbetracht der  
Straftat  mit  der  höchsten Strafe (Hehlerei)  sind die  strafbaren Hand-
lungen des Beschwerdeführers  grundsätzlich  als  schwerwiegend ein-
zustufen. 

Nach dem schützenswertesten Rechtsgut,  dem Recht auf  Leben und 
körperliche  Unversehrtheit,  folgt  unmittelbar  das  Eigentum  in  der 
schweizerischen  Strafrechtsordnung.  Aufgrund  der  mehrfachen  straf-
rechtlichen  Handlungen  gegen  das  an  zweiter  Stelle  geschützte 
Rechtsgut und aufgrund der hohen Deliktsumme hat der Beschwerde-
führer schwerwiegend gegen die Schweizer Rechtsordnung verstossen. 
Einzig  der  teilweise  aufgeschobene  Freiheitsentzug  im  Umfang  von 
acht Monaten (der fünfzehnmonatigen Freiheitsstrafe) für eine Probe-
zeit von vier Jahren wirkt sich zu Gunsten des Beschwerdeführers aus, 
da daraus zu schliessen ist,  dass das Kantonsgericht  F._______ von 
einer  relativ  günstigen  Prognose  ausging.  Das 
Bundesverwaltungsgericht stellt hiezu fest, dass der Beschwerdeführer 
nach einem rechtskräftig  negativen Asylgesuch im Mai  2005 aus der 
Schweiz ausreiste und sich bis zur erneuten Einreise in die Schweiz im 
Jahr 2009 in D._______ (Serbien) aufhielt. Ob der Beschwerdeführer in 
dieser Zeit strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, entzieht sich der 
Kenntnis  des Bundesverwaltungsgerichts. Somit  ist  das  Kriterium der 
längeren  straffreien  Zeit,  welches  für  einen  weiteren  Verbleib  in  der 

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Schweiz ins Gewicht fallen könnte, nicht verwertbar. Die Beteuerungen 
des  Beschwerdeführers,  sich  künftig  rechtmässig  zu  verhalten,  sind 
zwar  als  Indiz  für  seinen guten Willen  zu werten,  verlieren indessen 
bei  der  Abwägung  der  Interessen  an  Gewicht.  Überdies  ist  dem 
Beschwerdeführer  negativ  anzulasten,  dass  dieser  kurz  nach  der 
Haftentlassung am 19. Oktober 2004 zwar Besserung versprach, aber 
unmittelbar danach wieder deliktisch in Erscheinung trat. 

Aufgrund der Schwere des Delikts und der Wiederholung des strafba-
ren Handelns ist die Rückfallgefahr nicht auszuschliessen. Ebensowe-
nig vermag die erneute Einreise in die Schweiz und die damit verbun-
dene Freiheitsstrafe, die der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge 
bewusst in Kauf genommen habe, um mit seiner Ehefrau und Kindern 
wieder vereint zu sein, den Beweis zu erbringen, dass er künftig nicht 
mehr gegen die Rechtsordnung verstossen werde. 

5.4.3.2 Demgegenüber  ist  bei  der  Beurteilung  des  persönlichen 
Interesses die familiäre Situation des Beschwerdeführers sowie dessen 
Rückkehr in seinen Heimatstaat zu berücksichtigen. Die Familie kehrte 
im Jahr 2005 gemeinsam in den Kosovo zurück. Der Beschwerdeführer 
verliess  die  Ehefrau aufgrund eines  angeblichen  Missverständnisses, 
lebte  während  gut  vier  Jahren  von  der  Ehefrau  und  den  Kindern 
getrennt und kehrte danach wieder zur Familie zurück. Die Beziehung 
des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen Kindern scheint 
sich  von  neuem  intensiviert  zu  haben.  Die  Eltern  erwarten  ein 
gemeinsames Kind. Im Moment ist die Familie in der Schweiz vereint. 
Aufgrund  der  vorliegenden  Faktoren  ist  eine  relativ  starke  Fami-
lienbande festzustellen,  weil  sich die Ehegatten auch nach zirka fünf 
Jahren  Trennung  wieder  gefunden  haben.  Dennoch  ist  anzumerken, 
dass  die  Ehefrau und die  Kinder  während dieser  Zeit  auf  die  Unter-
stützung des Beschwerdeführers verzichten mussten. 

Hinsichtlich  des Wegweisungsvollzugs nach Kosovo beziehungsweise 
Serbien  sind  –  wie  nachfolgend  ausführlich  dargelegt  wird  –  keine 
Wegweisungshindernisse zu verzeichnen. 

5.5 Zusammengefasst  ist  festzuhalten,  dass  der  Beschwerdeführer 
aufgrund  seines  wiederholten  deliktischen  Handelns  in  erheblichem 
Ausmass  gegen  mehrere  Rechtsgüter  der  schweizerischen  Rechts-
ordnung, insbesondere gegen das Eigentum, verstossen hat. Es liegen 
ungenügende Indizien vor, die den Schluss zuliessen,  der Beschwer-
deführer halte sich fortan an die Rechtsordnung. Die persönlichen Ver-

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hältnisse des Beschwerdeführers  und seiner  Familie  überwiegen das 
öffentliche  Interesse  nicht,  zumal  der  Beschwerdeführer  dieser  wäh-
rend vier  Jahren keine Unterstützung zukommen liess. Erst  im Jahre 
2009 suchte der Ehemann den Anschluss zur Familie wieder. Die Fa-
milieneinheit  ist  nicht  zwingend  in  der  Schweiz  zu  leben.  Es  liegen 
keine  Wegweisungsvollzugshindernisse  vor  Die  vorläufige  Aufnahme 
der Ehefrau und Kinder vermag dem Beschwerdeführer nicht per se ein 
Aufenthaltsrecht  zu  verschaffen  und  unter  den  vorgenannten 
Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Wegweisung des 
Beschwerdeführers die privaten Interessen des Beschwerdeführers am 
Verbleib in der Schweiz. Das BFM hat deshalb im Ergebnis zu Recht 
verneint, dass der Grundsatz der Einheit der Familie für einen etwaigen 
Einbezug  des  Beschwerdeführers  in  die  vorläufige  Aufnahme  seiner 
Familienangehörigen  anzuwenden  sei,  und  die  Wegweisung  des 
Beschwerdeführers angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 
21).

5.6 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder 
nicht  möglich,  so  regelt  das  Bundesamt  das  Anwesenheitsverhältnis 
nach  den  gesetzlichen  Bestimmungen  über  die  vorläufige  Aufnahme 
von Ausländern  (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslän-
der [AuG, SR 142.20]).

5.7 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Aus-
länder  weder  in  den  Herkunfts-  oder  den Heimatstaat  noch in  einen 
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zu-
lässig,  wenn  völkerrechtliche  Verpflichtungen  der  Schweiz  einer  Wei-
terreise  der  Ausländerin  oder  des  Ausländers  in  den  Heimat-,  Her-
kunfts-  oder in einen Drittstaat  entgegenstehen. Der Vollzug kann für 
Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situatio-
nen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und mediznischer Not-
lage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (At. 83 Abs. 
2 – 4 AuG). 

5.7.1 Der Grundsatz der Nichtrückschiebung schützt nur Personen, die 
die Flüchtlingseigenschaft  erfüllen. Vorliegend wurde mangels Asylre-
levanz auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht einge-
treten,  weshalb  er  auch  die  Flüchtlingseigenschaft  nicht  zu  erfüllen 
vermag. 

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Sodann ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass er 
für  den Fall  einer Ausschaffung in den Heimatstaat  dort  mit  beachtli-
cher Wahrscheinlichkeit  einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK ver-
botenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des 
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener 
des  UN-Anti-Folterausschusses  müsste  der  Beschwerdeführer  eine 
konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass 
ihm im Fall  einer Rückschiebung Folter  oder unmenschliche Behand-
lung drohen würde (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren Hin-
weisen). Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat 
– der im Übrigen vom Bundesrat  als  sogenannter  „Safe Country“  er-
kannt wurde – lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt 
nicht als unzulässig erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der 
Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen 
Bestimmungen zulässig.

5.7.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht 
zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in 
ihren  Heimatstaat  auf  Grund  von  Situationen  wie  Krieg,  allgemeiner 
Gewalt und medizinischer Notlage einer konkreten Gefährdung ausge-
setzt wäre. Im Kosovo beziehungsweise in Serbien herrscht weder eine 
Situation  allgemeiner  Gewalt  noch  ist  der  Beschwerdeführer  einer 
konkreten Gefährdung ausgesetzt.

Der Beschwerdeführer stammt aus C._______ im Kosovo. Der Kosovo 
hat sich am 17. Februar 2008 von Serbien losgesagt und die staatliche 
Unabhängigkeit  proklamiert.  In  der  Folge  anerkannten  65  Staaten, 
darunter die Schweiz, die USA und 22 der 27 EU-Mitgliedsländer den 
Kosovo  als  Staat.  Der  Beschwerdeführer  ist  demnach  als 
Staatsangehöriger  der  Republik  Kosovo  zu  betrachten.  Serbien  hat 
indes  die  Unabhängigkeit  des  Kosovos  bisher  nicht  anerkannt  und 
dieses  Gebiet  in  seiner  Verfassung  von  2006  ausdrücklich  als 
integralen  Bestandteil  Serbiens  bezeichnet.  Nach  dem  serbischen 
Gesetz  Nr.  135/04  vom  21.  Dezember  2004  besitzt  der 
Beschwerdeführer  daher  weiterhin  ebenfalls  die  serbische 
Staatsangehörigkeit,  da  er  auf  dem  (ehemaligen)  Staatsgebiet  der 
Republik Serbien geboren wurde (vgl. das zur Publikation vorgesehene 
Grundsatzurteil BVGE D-7561/2008 vom 15. April 2010). Er kann sich 
demzufolge auch nach Serbien (Kernland) begeben und dort aufgrund 
der Niederlassungsfreiheit – wie bereits vor seiner Ausreise – Wohnsitz 

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nehmen (vgl. C17 S. 3) und einem regelmässigen Verdienst (vgl. C17 S. 
6) nachgehen. 

5.7.3 Schliesslich  obliegt  es  dem  Beschwerdeführer,  sich  bei  der 
zuständigen  Vertretung  des  Heimatstaats  die  für  eine  Rückkehr  not-
wendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), wes-
halb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist 
(Art. 83 Abs. 2 AuG). 

5.7.4 Zusammengefasst  kann  abschliessend  festgehalten  werden, 
dass der vom BFM mit  Verfügung vom 13. Januar 2010 angeordnete 
Wegweisungsvollzug zu bestätigen ist. 

6.
Dem Beschwerdeführer  ist  es  demnach  nicht  gelungen  darzutun,  in-
wiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder un-
angemessen ist  (Art.  106  AsylG). Die  Beschwerde ist  deshalb  abzu-
weisen.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem 
Beschwerdeführer aufzuerlegen. Mit Instruktionsverfügung vom 25. Juni 
2010 wurde das Gesuch um Gewährung der  unentgeltlichen Rechts-
pflege  gutgeheissen.  Es  wird  deshalb  auf  die  Erhebung  von  Verfah-
renskosten verzichtet.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.
Dieses Urteil  geht an die Rechtsvertreterin, das BFM und die kanto-
nale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Muriel Beck Kadima Stella Boleki

Versand: 

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