# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40062acd-fcc8-53f6-8f27-9bbe472436ea
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 06.03.2013 HE130075
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE130075_2013-03-06.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    

 
 

Geschäfts-Nr.: HE130075-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin 

Helene Lampel 

 

Urteil vom 6. März 2013 

 

in Sachen 

 

A._____ AG, 
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. et lic. iur. Y._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Beklagte 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

"1. Es sei der B._____ AG (Gesuchsgegnerin und Beklagte) zu unter-
sagen, die Erfüllungsgarantie der C._____ Nr. … vom 23. Mai 2012 
über CHF 3'672'000.00 geltend zu machen, Auszahlung zu verlangen, 
ein bereits erklärtes Auszahlungsverlangen aufrechtzuerhalten, oder 
eine Auszahlung entgegenzunehmen. 
 2. Es seien der B._____ AG, Herrn D._____ und Herrn E._____ als 
Mitgliedern ihres Verwaltungsrates und Herrn F._____ als Chief Execu-
tive Officer für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagung Bussen 
explizit gemäss Artikel 292 StGB anzudrohen. 
 3. Es sei der C._____ zu untersagen, im Rahmen der genannten Ga-
rantie Zahlungen zu leisten, unter Androhung der Pflicht zur doppelten 
Zahlung im Widerhandlungsfall. Und es sei der C._____ die Verfügung 
sofort und rasch zur Kenntnis zu bringen. 
 4. Es sei wegen Dringlichkeit die Verfügung superprovisorisch, sofort 
und ohne vorherige Anhörung der B._____ AG oder ihrer Verwaltungs-
räte zu erlassen. 
 5. Es seien der B._____ AG die Kosten des Verfahrens und die Ent-
schädigung der A._____ AG einschliesslich der Mehrwertsteuer aufzu-
erlegen." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Es geht um die Verhinderung der Auszahlung einer von der Klägerin gestellten 

Bankgarantie (Erfüllungsgarantie; vgl. act. 3/8).  

2. Beide Parteien sind im Baugewerbe tätig und bezeichnen sich im Internetauftritt 

als führende Bauunternehmen bzw. Teile entsprechender Konzerne. Die Klägerin 

bezieht das geografisch auf Europa, die Beklagte auf die deutschsprachige 

Schweiz. 

3. Hintergrund bildet ein grösseres Bauprojekt, in welchem die Beklagte als Be-

stellerin und die Klägerin als (Total-) Unternehmerin fungieren sollte. Der entspre-

chende Vertrag wurde im Oktober 2011 geschlossen (act. 3/4). Es kam danach zu 

Verzögerungen. Gemäss Klägerschaft sind von ihr noch keine Planungs- und 

Ausführungsarbeiten erbracht worden. Die Parteien führten diverse Gespräche 

und schlossen auch Zusatzvereinbarungen (act. 3/5, 9). Im Januar 2013 wurde 

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der Ton zwischen den Parteien rauher. Die Diskussion drehte sich unter anderem 

um eine weitere Erstreckung des Arbeitsbeginns, bezüglich welchem die Parteien 

am 4. Juni 2012 übereingekommen waren, dass der Klägerin ein Recht auf Rück-

tritt vom Vertrag zustehe, sofern die Beklagte die sogenannte Ausführungspla-

nung nicht bis 31. März 2013 auslöse (act. 3/5). Gleichzeitig wurde der Beklagten 

die im Rechtsbegehren erwähnte, auf den 31. März 2013 befristete Erfüllungsga-

rantie übergeben (act. 3/8). Am 23. Januar 2013 wurde die Klägerin seitens der 

Beklagten aufgefordert, dieser in Erfüllung des Vertrages vom Oktober 2011 eine 

Erfüllungsgarantie über den Betrag von CHF 18,36 Mio. zu übergeben (act. 3/11). 

Die Klägerin war dazu nicht vorbehaltlos bereit. In der Folge rief die Beklagte die 

im Rechtsbegehren erwähnte Garantie am 1. März 2013 ab (act. 3/17). Gemäss 

klägerischer Darstellung erfolgte bis 5. März 2013 noch keine Leistung der Garan-

tin. 

4. Der klägerische Vorwurf im vorliegenden Verfahren geht auf missbräuchliche 

Abrufung der Garantie. Die Beklagte habe keinen Investor gefunden, weshalb 

auch die Ausführungsplanung nicht ausgelöst werde. 

5. Nach klarer gesetzlicher Regelung setzt der Erlass vorsorglicher Massnahmen 

zweierlei voraus (Art. 261 ZPO): Das Glaubhaftmachen einer Rechtsverletzung 

und das Glaubhaftmachen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, 

welcher ohne Erlass der anbegehrten Massnahme droht. 

6. Die Klägerin widmete den weitaus grössten Teil ihrer Eingabe der Rechtsver-

letzung. 

7. Zum Nachteil führte sie das Folgende aus (act 1 Rz 92 ff., unter Weglassung 

der Beweismittel): "Eine Zahlung der C._____ an die B._____ AG verpflichtete die 

A._____ AG zur Erstattung des Auszahlungsbetrages an die C._____. Die 

A._____ AG müsste von der Beklagten die Rückerstattung verlangen. Die 

B._____ AG wird nach Massgabe der Erfahrung der letzten Jahre die Rückerstat-

tung vor sämtlichen Gerichtsinstanzen bestreiten. Die A._____ AG müsste über 

mehrere Jahre ohne ein Vermögen von CHF 3'672'000.00 auskommen oder sich 

entsprechend verschulden. Das schränkte die Handlungsfähigkeit der A._____ 

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AG erheblich ein. Die B._____ AG kann diese Einschränkung mit einer späteren 

Erstattung nicht vollständig wiedergutmachen. Ein späterer Schadenersatz schüfe 

keinen vollständigen Ersatz. Die Mühe der B._____ AG, einen Investor zu finden, 

und die völlige Willkür des jetzigen Garantieabrufs lassen auch befürchten, die 

B._____ AG werde auch mit einer eventuellen Pflicht zur Rückerstattung Mühe 

haben." 

8. Mit den zitierten Darlegungen macht die Klägerin einen relevanten Nachteil 

nicht glaubhaft. Eines der grössten Bauunternehmen der Schweiz kann nicht 

ernsthaft behaupten, das zeitweise Fehlen der Verfügung über einen Betrag von 

rund CHF 3,6 Mio. schränke seine Handlungsfähigkeit ein. Das Führen eines Ge-

richtsverfahrens als solches stellt auch keinen nicht wiedergutzumachenden 

Nachteil dar, zumal die Vermutung dafür spricht, der aufgebrochene Streit der 

Parteien werde so oder anders gerichtlich ausgefochten. Die Auszahlung des Ga-

rantiebetrages verändert allenfalls die Klägerrolle. Sodann blieb die Befürchtung, 

der Beklagten könne es in einigen Jahren an der Liquidität mangeln, unsubstanti-

iert.  

9. Demzufolge ist das Massnahmegesuch mangels Glaubhaftmachens einer we-

sentlichen Anspruchsgrundlage abzuweisen (Art. 253 ZPO). 

10. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Streitwert beträgt 

CHF 3,6 Mio. Bei der Festlegung der Gerichtsgebühr ist das Äquivalenzprinzip zu 

beachten. Mangels Umtrieben steht eine Parteientschädigung nicht zur Diskussi-

on. 

- 5 - 

 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Das Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr von CHF 9'000 wird der Klägerin auferlegt. 

3. Entschädigungen werden keine zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln der act. 1 

und act. 3/2 - 17. 

5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt rund CHF 3,6 Mio. 

 

 
Zürich, 6. März 2013 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. Helene Lampel 
 
 
 
 

	Urteil vom 6. März 2013
	
	Rechtsbegehren: (act. 1)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Das Gesuch betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr von CHF 9'000 wird der Klägerin auferlegt.
	3. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte mit Doppeln der act. 1 und act. 3/2 - 17.
	5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...