# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ce22578-03f4-56b3-be19-767a9e1b0072
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.11.2023  VB.2023.00379
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00379_2023-11-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00379	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.11.2023
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Hortbeitrag

	
[Die Beschwerdeführerin wurde per 6. Januar 2022 bis zum Vorliegen eines negativen PCR-Testergebnisses, längstens bis zum 24. Januar 2022, "von der Schule bzw. vom Unterricht und von der Schulischen Betreuung" weggewiesen, weil sie über einen Maskentragdispens verfügte und sich weigerte, am repetitiven Testen teilzunehmen. Hierauf löste die Beschwerdeführerin den Hortvertrag mit der Beschwerdegegnerin fristlos auf.]

Das anwendbare kommunale Recht enthält bezüglich der strittigen Frage der Kündbarkeit bzw. der Kündigung des Betreuungsverhältnisses zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin eine explizite Regelung. Damit besteht kein Raum für eine ergänzende Anwendung von Art. 404 OR betreffend die fristlose und voraussetzungslose Kündigung privatrechtlicher Auftragsverhältnisse. Entgegen der Beschwerdeführerin lässt sich auch nicht sagen, dass sich die massgebliche Bestimmung hinsichtlich der darin vorgesehenen zweimonatigen Kündigungsfrist als bundesrechtwidrig erweise (zum Ganzen E. 3.2). Die Voraussetzungen für eine Anwendung der sogenannten clausula rebus sic stantibus sind ebenfalls nicht erfüllt. Namentlich führte die sich Anfang Januar 2022 unmittelbar aus dem kantonalen Recht ergebende Verpflichtung der Beschwerdeführerin, sich wöchentlich auf das Corona-Virus testen zu lassen, nicht zu einer unbilligen Verschiebung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung (E. 3.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS
CORONAVIRUS
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
HORTBETREUUNG
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSFRIST
LÜCKENFÜLLUNG
MASKENTRAGPFLICHT
SCHULERGÄNZENDE BETREUUNG
TESTPFLICHT
UNGLEICHBEHANDLUNG
UNLAUTERER WETTBEWERB

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 BV
Art. 404 OR

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00379

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 20. November 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch B und C, 

diese vertreten durch D, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinde E, 

vertreten durch
Schulpflege E, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Hortbeitrag,

hat sich ergeben: 

I.  

A (geboren 2014) wurde ab
Beginn des Schuljahrs 2021/2022 an zwei Nachmittagen und einem Mittag pro
Woche im Hort/Mittagstisch der Gemeinde E betreut. Mit Verfügung vom
5. Januar 2022 wies die Schule E das Mädchen per 6. Januar 2022 bis
zum Vorliegen eines negativen PCR-Testergebnisses, längstens bis zum
24. Januar 2022, "von der Schule bzw. vom Unterricht und von der
Schulischen Betreuung" weg. Hierauf nahmen Eltern von A, C und D, ihre
Tochter von der Schule und teilten der Schulverwaltung E am 26. Januar 2022
mit, dass sie den Hortplatz von A nicht mehr benötigten, jedoch mit der
reglementarisch vorgesehenen zweimonatigen Kündigungsfrist nicht einverstanden
seien.

Mit Schreiben vom
28. Januar 2022 gelangte A, gesetzlich vertreten durch ihre Eltern, an die
Schulpflege E, erklärte "nochmals [...] die fristlose Kündigung" des
Hortvertrags und erhob Einsprache gegen die bereits erfolgte und die zukünftige
Rechnungsstellung für die ab Januar 2022 geschuldeten Hortbeiträge. Mit
Beschluss vom 7. März 2022 wies die Schulpflege E die Einsprache ab und
hielt fest, dass die Hortbeiträge bis und mit Kalendermonat März 2022
geschuldet seien.

II.  

Dagegen liess A am
10./11. April 2022 Rekurs beim Bezirksrat Horgen erheben und in der
Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 7. März 2022 sowie
der "Verfügungen betreffend Hortbeiträge [...] für die Monate Januar bis
und mit März 2022" verlangen. 

Mit Beschluss vom 28. April 2022 trat der Bezirksrat
Horgen auf den Rekurs von A nicht ein, weil sie von dem angefochtenen Beschluss
nicht beschwert sei, auferlegte ihr die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von
Fr. 562.90 und verweigerte ihr eine Parteientschädigung. Diesen Beschluss
hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. September 2022 auf und wies
die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an den Bezirksrat Horgen zurück
(VGr, 14. September 2022, VB.2022.00263).

In der Folge wies der Bezirksrat Horgen den Rekurs vom
10. April 2022 mit Beschluss vom 1. Juni 2023 ab
(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte die Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 937.50 A (Dispositiv-Ziff. II) und richtete dieser in
Dispositiv-Ziff. III keine Entschädigungen aus.

III.  

A liess am 5. Juli 2023 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 1. Juni 2023 und seien die
Verfügungen der Gemeinde E betreffend Hortbeiträge für die Monate Januar 2022
bis und mit März 2022 "(Rechnungen Nr. […] Januar, Nr. […]
Februar sowie Nr. […] März)" ersatzlos aufzuheben, eventualiter sei
in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass sie der Gemeinde für die
Monate Januar 2022 bis und mit März 2022 keine Hort- und/oder sonstige
Betreuungsbeiträge schulde; in prozessualer Hinsicht ersuchte A ausserdem um
Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung.

Der Bezirksrat Horgen schloss mit Vernehmlassung vom
14. Juli 2023 auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde E verzichtete am
25. Juli 2023 auf Beschwerdebeantwortung, dies "unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin". Mit Schreiben vom
27. Juli 2023 liess A ihr Gesuch um Durchführung einer mündlichen
Verhandlung zurückziehen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats
etwa betreffend die Gebühren für schulergänzende Betreuungsangebote und die
Kündigung damit zusammenhängender Vertragsverhältnisse zuständig
(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,
LS 175.2]).

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Streitwert der vorliegenden
Angelegenheit beläuft sich auf rund Fr. 950.-, womit die Streitwertgrenze
von § 38b Abs. 1
lit. c VRG nicht erreicht wird. Entgegen der Beschwerdeführerin
kommt der Frage, ob die Beschwerdeführerin bzw. ihre Eltern den Vertrag mit der
Beschwerdegegnerin fristlos auflösen konnte(n), auch keine grundsätzliche
Bedeutung zu, weshalb die Entscheidung darüber dem Einzelrichter zukommt (§ 38b Abs. 2 VRG e
contrario).

2.
 

2.1 Gestützt
auf Art. 4 der – per 26. Juni 2021 aufgehobenen – Verordnung über
Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom
19. Juni 2020 bzw. Art. 10 der – per 17. Februar 2022
aufgehobenen  – Verordnung gleichen Namens vom 23. Juni 2021 (SR 818.101.26;
AS 2020 2213 und AS 2021 379) erstellte die Beschwerdegegnerin ein
Corona-Schutzkonzept für ihre Schulen (COVID-19-Schutzkonzept der Schule E).
Dieses sah insbesondere vor, dass "bei erhöhtem Infektionsgeschehen"
von der Schulpflege, der Leitung Bildung, dem schulärztlichen Dienst oder dem
Contact-Tracing, befristete Massnahmen wie eine Maskentragpflicht angeordnet
werden können. 

Ab dem 1. Dezember 2021 verpflichtete das kantonale
Recht die Schulträger explizit zur Aufnahme einer entsprechenden Massnahme in
ihre Schutzkonzepte (§ 1 Abs. 2 lit. e der per 15. April
2022 aufgehobenen Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 [V Covid-19
Bildungsbereich, LS 818.14]). Vom 3. Januar bis am 22. Februar
2022 galt zudem – weitergehend – eine allgemeine Maskentragpflicht für die
Schülerinnen und Schüler ab der 1. Klasse der Primarstufe und mussten
Personen mit einem ärztlich bescheinigten Maskentragdispens am wöchentlichen
repetitiven Testen in der Schule teilnehmen bzw. einen Test vorweisen (§ 2
Abs. 1 und Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich).

2.2 Mit Schreiben
vom 13. Dezember 2021 teilte die Schule E den Eltern ihrer Schülerinnen
bzw. Schüler vor diesem Hintergrund mit, dass bei ihnen für den Zeitraum vom
3. Januar bis am 24. Januar 2022 eine allgemeine Maskentragpflicht
gelte und sich Kinder, die über einen Maskentragdispens verfügten, wöchentlich
testen lassen müssten. Da die Beschwerdeführerin zur Kategorie der
letztgenannten Kinder zählte und zudem bislang auch nicht am freiwilligen
repetitiven Testen in der Schule teilgenommen hatte, informierte die
Schulleitung sie bzw. ihre Eltern am 17. Dezember 2021 ergänzend, dass sie
verpflichtet sei bzw. seien, das Testen (alternativ) selber zu organisieren.
Ein Antigentest jeweils zu Wochenbeginn sei ausreichend. Falls sie eine Testung
generell ablehnte(n), dürfe die Beschwerdeführerin die Schule bis am
24. Januar 2022 nicht (ohne Maske) besuchen. 

Mit Verfügung vom 5. Januar 2022 wurde die
Beschwerdeführerin androhungsgemäss bis zum Vorliegen eines negativen
Covid-19-Testergebnisses bzw. längstens bis am 24. Januar 2022 vom
obligatorischen Unterricht und von den schulergänzenden Betreuungsstrukturen
weggewiesen, worauf ihre Eltern am 26. Januar 2022 "den
Hortplatz" kündigten. Am 28. Januar 2022 erklärten sie – vertreten
durch ihren Rechtsvertreter – "nochmals sorgfaltshalber die fristlose
Kündigung" des Betreuungsverhältnisses, da sie die bei Vertragsschluss
unvorhergesehene Covid-Testpflicht als Voraussetzung eines Hortbesuchs zur
sofortigen Kündigung des Hortvertrags aus wichtigem Grund berechtige und
"so oder anders eine analoge Anwendung auftragsrechtlicher Grundsätze,
namentlich Art. 404 OR [Obligationenrecht vom 30. März 1911,
SR 220], auch ohne besonderen Grund zur jederzeitigen Kündigung des
öffentlich-rechtlichen Hortvertrags berechtigen müsste".

3.
 

3.1 Wie das
Verwaltungsgericht bereits im ersten Rechtsgang erwogen hat, sind die Gemeinden
im Kanton Zürich zur Bereitstellung eines schulergänzenden Betreuungsangebots verpflichtet
(vgl. § 30a Abs. 2 des Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005
[LS 412.100] in Verbindung mit § 32a Abs. 1 der
Volksschulverordnung vom 28. Juni 2006 [LS 412.101]), und ist das Verhältnis
zwischen der Beschwerdegegnerin, die selbst eine Einrichtung der
schulergänzenden Betreuung betreibt, und den von diesem Angebot Gebrauch
machenden Kindern bzw. deren Eltern als öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis
zu qualifizieren (VGr, 14. September 2022, VB.2022.00263, E. 2.4
mit Hinweis).

Die Organisation, das Verfahren und die Zusammenarbeit zwischen
der Schule E und den Eltern bzw. Erziehungsberechtigten finden sich
entsprechend in einem kommunalen Erlass, dem Reglement Schulergänzende
Betreuung der Schule E vom 18. Juni 2012 (Hortreglement) geregelt. Danach
steht die Schulergänzende Betreuung allen Kindern im Kindergarten- und
Primarschulalter offen; ein Recht auf Aufnahme besteht nicht (Ziff. 6.1
Hortreglement). Die Kündigung eines bestehenden Betreuungsverhältnisses hat
immer schriftlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten per
Ende eines Monats bzw. bei Kündigungen per Ende Schuljahr spätestens bis
31. Mai zu erfolgen. Bei ordnungsgemäss gemeldetem Wegzug entfällt die
Kündigungsfrist (zum Ganzen Ziff. 6.3 Hortreglement). Bei Unfall und
Krankheit werden die Betreuungskosten bei Vorliegen eines ärztlichen Zeugnisses
ab dem sechsten, aufeinanderfolgenden, ausfallenden Betreuungstag erlassen
(Ziff. 6.4 Hortreglement). Stört ein Kind durch sein Verhalten den Betrieb
oder hält es sich nicht an die Richtlinien der schulergänzenden Betreuung,
nimmt die Hortleitung Kontakt mit den Eltern bzw. Erziehungsberechtigten auf;
kann keine Lösung gefunden werden, kann ein Ausschluss vorgenommen werden.
Ungenügende Kooperationsbereitschaft der Eltern, Zahlungsverzug und
Nichteinhalten der vertraglichen Verpflichtungen können ebenfalls zum
Ausschluss des Kindes aus dem Hort/Mittagstisch führen (zum Ganzen
Ziff. 6.5 Hortreglement).

3.2 Die
Bestimmungen des Bundeszivilrechts gelangen auf Verträge öffentlich-rechtlicher
Natur grundsätzlich nur dann (als ergänzendes öffentliches Recht) zur
Anwendung, wenn das massgebliche Verwaltungsrecht keine (vollständige) Regelung
vorsieht, das heisst 

lückenhaft ist (vgl. BGE 122 I 328 E. 1a).

Hiervon ist vorliegend bezüglich der strittigen Frage der
Kündbarkeit bzw. der Kündigung des Betreuungsverhältnisses zwischen der
Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin respektive deren Eltern nicht
auszugehen, findet sich dazu doch mit Ziff. 6.3 Hortreglement eine
explizite Regelung im kommunalen Recht. Es besteht daher kein Raum für eine
ergänzende Anwendung von Art. 404 OR, wonach ein Auftragsverhältnis von
jeder Partei jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann, ohne dass dafür
besondere Gründe vorliegen müssen.

Entgegen der Beschwerdeführerin lässt sich denn auch nicht
sagen, dass sich Ziff. 6.3 Hortreglement hinsichtlich der darin
vorgesehenen zweimonatigen Kündigungsfrist als bundesrechtwidrig erwiese und
aus diesem Grund auf die Kündigungsvorschrift in Art. 404 OR
zurückgegriffen werden müsste. So erstreckt sich der Anspruch auf rechtsgleiche
Behandlung nur auf das gleiche Gemeinwesen und ist darin, dass ein
Betreuungsverhältnis mit einer privaten Hortbetreiberin bzw. einem privaten
Hortbetreiber allenfalls leichter aufgelöst werden kann als das zwischen den
Parteien bestehende, kein Verstoss gegen Art. 8 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 101) zu erblicken. Ziff. 6.3
Hortreglement verstösst sodann auch nicht gegen das Wettbewerbsrecht. Soweit
der Bereich der schulergänzenden Betreuung überhaupt den von der
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angerufenen Wettbewerbsregeln
unterliegt (siehe dazu BGE 129 II 497 E. 5.4.9) und sich jene im
vorliegenden Verfahren darauf zu berufen vermag, kann nicht die Rede davon
sein, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin bei Vertragsschluss
unangemessene Kündigungsbedingungen aufgezwungen bzw. sie ihre Marktstellung
als öffentlich-rechtliche Akteurin benutzt hätte, um ein erhebliches
ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen ihren vertraglichen Rechten und den
vertraglichen Pflichten der Beschwerdeführerin zu begründen. So erscheint die
in Ziff. 6.3 Hortreglement vorgesehene Regelung bei genauerer Betrachtung
sogar günstiger für die private Vertragspartei als Art. 404 OR, erlaubte
diese Bestimmung doch auch der Hortbetreiberin, das Betreuungsverhältnis
jederzeit ohne die Angabe wichtiger Gründe fristlos aufzulösen, was regelmässig
namentlich dem Kindeswohl zuwiderlaufen dürfte. Für den häufigsten bzw.
wichtigsten Fall, in dem eine vorzeitige Kündigung aus Sicht der privaten
Vertragspartei angezeigt erscheinen kann, den Wegzug, räumt das Hortreglement
dieser zudem ein einseitiges Kündigungsrecht ein. Bei längerer Krankheit oder
Unfall sieht es die Möglichkeit eines Erlasses der Betreuungskosten vor.

Anzumerken bleibt schliesslich, dass jedenfalls von Teilen
der privatrechtlichen Lehre und Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird,
dass Art. 404 OR auf (privatrechtliche) Krippen- und damit wohl auch auf
Hortverträge keine zwingende Anwendung findet und die Vereinbarung einer
Kündigungsfrist auf einen bestimmten Kündigungstermin hin zulässig ist (vgl. Arnold
F. Rusch/Michael Hochstrasser, Verträge mit Kinderkrippen, in: Jusletter 22. Oktober
2007, Rz. 42 ff.).

3.3 Dauerschuldverhältnisse
können nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung angepasst bzw. (fristlos)
aufgelöst werden, wenn infolge einer – im Zeitpunkt des Vertragsschlusses –
unvorhersehbaren und unvermeidbaren grundlegenden und ausserordentlichen
Veränderung der Umstände eine gravierende Störung der Äquivalenz von Leistung
und Gegenleistung eintritt, sodass ein Beharren der einen Partei auf ihren
Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und
damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, der nach Treu und Glauben
keinen Rechtsschutz findet. Diese Regel gilt auch für öffentlich-rechtliche
Verträge, wobei – anders als im Privatrecht – die Vertragsverhältnisse in der
Regel aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung neu bestimmt werden (zum
Ganzen BGr, 24. März 2014, 2C_825/2013, E. 6.1 mit Hinweisen; ferner
VGr, 25. August 2010, VB.2010.00255, E. 4.1 mit Hinweisen; Esther
Zysset, Nachträgliche staatliche Einwirkung auf den verwaltungsrechtlichen
Vertrag mit Privaten. Eine Untersuchung im Dreieck: Rechtsänderung –
Eigentumsgarantie – Vertrauensschutz, Basel 2020, S. 199 ff.).

Die Voraussetzungen für eine Anwendung der sogenannten
clausula rebus sic stantibus sind hier jedoch nicht erfüllt. Namentlich führte
die sich Anfang Januar 2022 unmittelbar aus § 2 Abs. 1 und
Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich ergebende Verpflichtung der
Beschwerdeführerin, sich wöchentlich auf das Corona-Virus testen zu lassen,
nicht zu einer unbilligen Verschiebung des Verhältnisses von Leistung und
Gegenleistung. Ein PCR-Spucktest, wie ihn die Beschwerdeführerin in der Schule E
jede Woche unentgeltlich hätte absolvieren können, stellt zwar einen Eingriff
in die persönliche Freiheit des Mädchens dar (Art. 10 Abs. 2 BV; BGE
149 I 191 E. 5.1), jedoch keinen schwerwiegenden (vgl. BGE 149 I 191 E. 7.7.1;
BGr, 13. September 2023, 2C_571/2022, E. 1.3.3.1 mit weiteren
Hinweisen). Bei objektiver Betrachtung wäre es der Beschwerdeführerin mithin
zumutbar gewesen, während der Kündigungsfrist von zwei Monaten einmal pro Woche
am wöchentlichen Spucktest ihrer Schule teilzunehmen. Ihr Interesse daran,
dieser Verpflichtung zu entgehen, vermochte aber jedenfalls das öffentliche
Interesse der Beschwerdegegnerin an der Planung der für einen geordneten
Hortbetrieb benötigten Personal-, Raum- sowie der finanziellen Ressourcen nicht
zu überwiegen.

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG).

Der Entschädigungsantrag der Beschwerdegegnerin ist ebenfalls
abzuweisen, da die Prozessführung keinen besonderen Aufwand verursachte und dem
Gemeinwesen in der vorliegenden Konstellation in der Regel kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung zukommt (vgl. Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 51 ff.; VGr, 25. November 2021,
VB.2021.00543, E. 9.2).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr.    570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab
Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    den Bezirksrat Horgen.