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**Case Identifier:** cfab1e9f-3389-57fe-a884-734be508c04f
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-21
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 21.02.2024 ZVE.2023.37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZVE-2023-37_2024-02-21.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 1. Kammer 

 

ZVE.2023.37  
(VZ.2021.70)  

 

Entscheid vom 21. Februar 2024 
 

 

Besetzung  Oberrichter Holliger, Vizepräsident  

Oberrichterin Möckli         

Ersatzrichter Schneuwly  

Gerichtsschreiberin Donauer 

 

 
   

Klägerin   A._____, 

[…] 

vertreten durch MLaw Michael Zgraggen, Rechtsanwalt, 

[…]    

 

     

 
   

Beklagter   B._____, 

[…] 

vertreten durch Dr. iur. Peter Steiner, Rechtsanwalt, 

[…]    

 

     

 

 
 

Gegenstand  Vereinfachtes Verfahren betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

Die Klägerin arbeitete ab dem 1. Oktober 2018 für den Beklagten […]. Über 

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Konsequenzen der hun-

dertprozentigen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 24. September 2020 

– 30. April 2021 sind sich die Parteien uneinig. 

 

2. 

2.1. 

Mit Klage vom 15. September 2021 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht 

Baden, Arbeitsgericht, folgende Rechtsbegehren: 

 

" 1. 
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin CHF 23'170.66 
zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Oktober 2020 zu bezahlen. 
 
 2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." 

 

2.2. 

Mit Stellungnahme vom 8. Oktober 2021 (Postaufgabe: 10. Oktober 2021) 

beantragte der Beklagte, die Klage sei kostenfällig abzuweisen. 

 

2.3. 

Mit Replik vom 25. November 2021 hielt die Klägerin an ihren in der Klage 

und mit Duplik vom 5. Januar 2022 der Beklagte an seinen in der Klageant-

wort gestellten Begehren fest. 

 

2.4. 

Am 12. September 2022 fand vor dem Bezirksgericht Baden, Arbeitsge-

richt, die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer der Zeuge C._____ (Le-

benspartner der Klägerin) und die Parteien befragt wurden. Zudem hielten 

die Parteien ihre Schlussvorträge. 

 

2.5. 

Mit Entscheid vom 12. September 2022 erkannte das Bezirksgericht Ba-

den, Arbeitsgericht, wie folgt: 

 

" 1. 
In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der 
Klägerin Fr. 21'999.20, zzgl. Zins von 5 % seit 1. Januar 2021 zu be-
zahlen. 

 
 2. 
 Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 
 
 3. 
 Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 

 - 3 - 

 

 

3. 

3.1. 

Gegen diesen ihm am 31. August 2023 zugestellten, vollständig begründe-

ten Entscheid erhob der Beklagte am 2. Oktober 2023 unter Berücksichti-

gung von Art. 142 Abs. 3 ZPO fristgerecht Berufung mit den Anträgen: 

 

" 1. 
Der Entscheid des Arbeitsgerichtes Baden vom 12. September 2022 
sei aufzuheben. 

 
 2. 
 Die Klage sei abzuweisen. 
 
 3. 
 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 

 

3.2. 

Mit Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 8. November 2023 

stellte die Klägerin folgende Anträge: 

 

" ANTRÄGE ZUR BERUFUNG 
 
1. 

 Die Berufung sei abzuweisen; 
 
 2. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und 
Berufungsklägers. 
 
ANSCHLUSSBERUFUNG 
 
1. 
Ziffer 3 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden, Arbeitsgericht, vom 
12. September 2022 sei aufzuheben. 
 
2. 
Der Klägerin und Berufungsbeklagte[n] sei eine Parteientschädigung 
zuzusprechen. 
 
3. 
Evtl.: Die Angelegenheit s[ei] zur Festlegung der Parteientschädigung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen." 

 

3.3. 

Mit Antwort auf die Anschlussberufung vom 8. Dezember 2023 beantragte 

der Beklagte, es sei die Anschlussberufung kostenfällig abzuweisen. 

 
  

 - 4 - 

 

 

 
    

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

Gegen Entscheide einer ersten Instanz ist die Berufung zulässig, sofern der 

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 

Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), was vorliegend der Fall ist. 

Nachdem der Beklagte und die Klägerin durch den Entscheid beschwert 

sind und sie die für die Berufung statuierten Frist- und Formvorschriften 

(vgl. Art. 311 ZPO und Art. 313 Abs. 1 i.V.m. Art. 312 Abs. 2 ZPO) beachtet 

haben, steht einem Eintreten auf die Berufung bzw. die Anschlussberufung 

nichts entgegen.  

 

2. 

2.1. 

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen 

Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstin-

stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzuset-

zen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, 

Art. 311 N. 36). Zu begründen bedeutet, aufzuzeigen, inwiefern der ange-

fochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Hierfür muss die Berufung 

hinreichend klar abgefasst sein, was insbesondere eine genaue Bezeich-

nung der beanstandeten Passagen sowie der Aktenstücke, auf welche sich 

die Kritik stützt, bedingt. Allgemeine Kritik am vorinstanzlichen Entscheid 

genügt nicht. Auch mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen 

vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem 

Begründungserfordernis nicht Genüge getan (BGE 141 III 569 E. 2.3.3, 

138 III 374 E. 4.3.1, Urteile des Bundesgerichts 5A_466/2016 vom 12. April 

2017 E. 2.3, 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2; REETZ/THEILER, 

a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Brunner/Gas-

ser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-

nung, 2. Aufl. 2016, N. 31 zu Art. 311 ZPO). Der Berufungskläger hat dem 

angefochtenen Entscheid vielmehr eine Gegenargumentation entgegenzu-

stellen (HURNI, der Rechtsmittelprozess der ZPO, ZBJV 2020, S. 74 und 

75 ff.). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stel-

lenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Par-

teien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie kann sich grund-

sätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort 

gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschrän-

ken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, 142 III 413 E. 2.2.4). Sie ist aber inhaltlich 

weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Bean-

standungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz ge-

bunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und ver-

fügt über freie Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Sie kann 

deshalb die Berufung auch mit einer anderen Begründung gutheissen oder 

 - 5 - 

 

 

diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichen-

den Begründung abweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2016 vom 

30. November 2016 E. 3.1).  

 

Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch 

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Neuerungen geltend 

macht, die Substantiierungs- und Beweislast trägt (Urteil des Bundesge-

richts 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2.2).  

 

2.2. 

Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden 

(Art. 316 Abs. 1 ZPO). 

 

3. 

3.1. 

Die Vorinstanz erwog, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien habe 

durch Kündigung seitens des Beklagten als Arbeitgeber grundsätzlich per 

30. September 2020 geendet. Die Klägerin habe jedoch an einer fortge-

schrittenen Arthrose an beiden Füssen mit einer sehr ausgeprägten 

Schmerzsymptomatik sowie keiner ausreichenden Besserung unter Anal-

getika (Schmerzmittel) gelitten. Aufgrund der von der behandelnden Ärztin 

geschilderten sehr ausgeprägten Schmerzsymptomatik sei für die Klägerin 

ein Zuwarten der Operation als nicht zumutbar erschienen. Die Klägerin 

habe sich daher am 24. September 2020 einer ersten Operation am Fuss 

unterziehen müssen und sei in der Folge – während der laufenden Kündi-

gungsfrist – vom 24. September 2020 bis und mit 30. April 2021 zu 100 % 

arbeitsunfähig geschrieben gewesen (angefochtener Entscheid E. 4.2.1 

und 4.2.4). Die Klägerin habe seit dem 1. Oktober 2018 für den Beklagten 

gearbeitet und sei im September 2020 am Ende ihres zweiten Dienstjahres 

gestanden. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin habe damit unter Berück-

sichtigung der 90-tägigen Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR nicht am 

30. September 2020, sondern erst am 31. Dezember 2020 geendet (ange-

fochtener Entscheid E. 4.2.2).  

 

Gestützt auf Art. 23 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Gesamtarbeits-

vertrags im Schweizer Gastgewerbe (L-GAV) hätte der Arbeitgeber zu-

gunsten der Klägerin eine Krankentaggeldversicherung abschliessen müs-

sen, die während 720 von 900 aufeinander folgenden Tagen 80 % des 

Bruttolohnes zahle. Während einer Aufschubzeit von höchstens 60 Tagen 

pro Jahr habe der Arbeitgeber 88 % des Bruttolohnes zu zahlen. Diese 

Leistungen seien auch zu erbringen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Krank-

heitsende geendet habe. Somit bestehe im vorliegenden Fall eine Lohn-

fortzahlungspflicht über den 31. Dezember 2020 hinaus, obwohl das Ar-

beitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten vor 

 - 6 - 

 

 

Krankheitsende der Klägerin geendet habe (angefochtener Entscheid 

E. 4.2.3). Nachdem der Beklagte für die Klägerin keine Krankentaggeldver-

sicherung abgeschlossen habe und die Klägerin ihren krankheitsbedingten 

Ausfall nicht selbstverschuldet habe, respektive ein Verschieben der Ope-

ration auf einen Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihr 

nicht zumutbar gewesen sei, habe der Beklagte die Leistungen gemäss 

Art. 23 Abs. 4 L-GAV selbst zu erbringen. Total resultiere ein Anspruch der 

Klägerin in der Höhe von Fr. 21'999.20 (angefochtener Entscheid E. 4.3.1). 

 

3.2. 

3.2.1. 

Der Beklagte macht zunächst geltend, die Kündigung sei nicht von ihm, 

sondern von der Klägerin erfolgt bzw. der Arbeitsvertrag sei zumindest im 

gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben worden. Das Kündigungsschrei-

ben sei nur pro forma als Kündigung des Beklagten aufgesetzt worden, um 

für die Klägerin bei der Arbeitslosenkasse keine Einstelltage zu riskieren. 

Entsprechend handle es sich um eine rechtlich nicht massgebliche Simu-

lation. Demnach habe die Klägerin keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung 

(Berufung, S. 4 ff.).  

 

3.2.2. 

3.2.2.1. 

Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl 

nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht 

die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den 

Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaf-

fenheit des Vertrags zu verbergen. Im letzteren Fall spricht man von Simu-

lation. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, 

wenn sich die Parteien einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht 

ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie ent-

weder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft ei-

nen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen. Das simulierte 

Rechtsgeschäft ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu 

Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam, während das dissimu-

lierte Rechtsgeschäft gültig ist, sofern die übrigen Gültigkeitsvoraussetzun-

gen bezüglich Form und Inhalt erfüllt sind. Wer sich auf eine Simulation 

nach Art. 18 Abs. 1 OR beruft, der hat den vom Wortlaut des Vertrages 

bzw. Rechtsgeschäfts abweichenden wirklichen Willen der Parteien zu be-

weisen. Zur Beantwortung der Frage, ob die Parteien ein simuliertes 

Rechtsgeschäft abschliessen wollten, ist mithin ihr wirklicher Wille im Zeit-

punkt des Abschlusses dieses Rechtsgeschäfts festzustellen, wobei auch 

nachträgliches Parteiverhalten auf einen tatsächlichen Willen der Parteien 

im Abschlusszeitpunkt schliessen lassen kann (Urteile des Bundesgerichts 

4A_680/2015 vom 1. Juli 2016 E. 3.2; 4A_356/2023 vom 24. November 

2023 E. 4.3.1). Diese Grundsätze gelten auch für einseitige Rechtsge-

schäfte (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, 

 - 7 - 

 

 

N. 186 zu Art. 18 OR), wie es die vorliegend umstrittene Kündigung eins 

ist. 

 

3.2.2.2. 

Nach Art. 324a OR hat der Arbeitgeber den Lohn für eine beschränkte Zeit 

weiterzubezahlen, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Per-

son liegen, wie namentlich Krankheit oder Unfall, ohne sein Verschulden 

an der Arbeitsleistung verhindert ist (Abs. 1). Sind durch Abrede, Normal-

arbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte be-

stimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wo-

chen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach 

der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen 

(Abs. 2). Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar-

beitsvertrag kann eine davon abweichende Regelung getroffen werden, 

wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist (Abs. 4).  

 

Auf das vorliegende Arbeitsverhältnis kommt unstreitig der Gesamtarbeits-

vertrag im Schweizer Gastgewerbe (L-GAV) zur Anwendung. Gemäss 

Art. 23 L-GAV hat der Arbeitgeber zugunsten des Mitarbeiters eine Kran-

kentaggeldversicherung abzuschliessen, die während 720 von 900 aufei-

nander folgenden Tagen 80 % des Bruttolohns zahlt. Während einer Auf-

schubzeit von höchstens 60 Tagen pro Jahr hat der Arbeitgeber 88 % des 

Bruttolohns zu zahlen. Bei ununterbrochener Arbeitsunfähigkeit ist die Auf-

schubzeit nur einmal zu bestehen. Diese Leistungen sind auch zu erbrin-

gen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Krankheitsende endet (Abs. 1). Hat der 

Arbeitgeber keine genügende Krankentaggeldversicherung abgeschlos-

sen, hat er die in diesem Artikel vorgeschriebenen Leistungen selbst zu 

erbringen (Abs. 4 ). 

 

3.2.3. 

Dem Beklagten ist insoweit beizupflichten, als gestützt auf die Zeugenaus-

sage von C._____ und die Parteiaussage der Klägerin der Schluss nahe-

liegt, dass förmlich zwar der Beklagte der Klägerin die Kündigung aus-

sprach (vgl. Klagebeilage 4), die Parteien aber gemeinsam vereinbart hat-

ten, das Arbeitsverhältnis per Ende September 2020 zu beenden. So führte 

C._____ auf die Frage, ob an der gemeinsamen Besprechung vom 20. Juni 

2020 beschlossen worden sei, das Arbeitsverhältnis Ende September 2020 

zu beenden, aus, das stimme, das sei beschlossen worden (act. 81). Die 

Klägerin führte auf die Frage, auf welches Datum der Beklagte ihr am 

20. Juni 2020 gekündigt habe, aus, er habe nicht am 20. Juni gekündigt. 

Man habe es besprochen und man habe anhand der Differenzen sich ein-

fach darauf geeinigt, dass es auf den 15. Juli dann so sein würde mit dieser 

Kündigung (act. 83). Diese Aussagen über die Vereinbarung einer Aufhe-

bung des Arbeitsverhältnisses deuten grundsätzlich auf die gegenseitigen 

Willenserklärungen bei einer Aufhebungsvereinbarung hin. Als Grund für 

die Simulation könnte nach den Aussagen des Zeugen C._____ und der 

 - 8 - 

 

 

Klägerin das Vermeiden von zusätzlichen Einstelltagen bei der Arbeitslo-

senversicherung in Frage kommen (act. 81 und 83). 

 

Wie es sich damit im Detail verhält, kann indessen offenbleiben: Soweit der 

Beklagte mit seinen Ausführungen über die Simulation der Arbeitgeberkün-

digung den Nichtbestand einer Lohnfortzahlungspflicht gegenüber der Klä-

gerin geltend macht, kann ihm ohnehin nicht gefolgt werden. Es ist, jeden-

falls ohne – wie vorliegend – nicht behauptete vertragliche anderslautende 

Abreden, nicht ersichtlich, weshalb der Anspruch der Klägerin auf Lohnfort-

zahlung entfallen sollte, wenn anstelle einer Kündigung seitens des Beklag-

ten von einer Kündigung durch die Klägerin oder einer Aufhebungsverein-

barung ausgegangen würde. Die Parteien standen unstreitig bis mindes-

tens am 30. September 2020 in einem Arbeitsverhältnis, wobei die Klägerin 

bereits am 24. September 2020 und damit – unabhängig von der Art der 

Vertragsbeendigung – noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses 

arbeitsunfähig geworden war. So oder anders hat die Klägerin damit grund-

sätzlich Anspruch auf Lohnfortzahlung bzw. ein Krankentaggeld. Eine 

rechtliche Qualifikation des streitgegenständlichen Kündigungsschreibens 

im Sinne der beklagtischen Ausführungen hat somit keinen Einfluss auf den 

Bestand des klägerischen Lohnfortzahlungsanspruchs und der Beklagte 

rügt weder die von der Vorinstanz angenommenen Dauer noch deren Be-

rechnung der Höhe des Lohnfortzahlungsanspruchs.  

 

3.3. 

3.3.1. 

Der Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin sei weder arbeitsunfähig 

noch sei die Operation notwendig oder dringlich gewesen. Sie könne be-

reits deshalb keine Ansprüche mehr geltend machen, weil sie die behaup-

tete Krankheit verspätet gemeldet habe. Weiter sei das Vorgehen der Klä-

gerin missbräuchlich. Die Klägerin habe während ihrer gesamten Arbeits-

tätigkeit beim Beklagten die Arbeit immer ohne Einschränkungen erledigen 

können. Jedenfalls sei es ihr auch ohne Einschränkungen von Mitte bis 

Ende Juli 2020 noch möglich gewesen, […] in die Ferien zu fahren. Da 

keine relevanten Beschwerden, Schmerzen oder eine mögliche Arbeitsun-

fähigkeit die Operation veranlasst hätten, sondern einzig der Befund aus 

dem Spektral-CT, sei eine Operation nicht dringlich gewesen. Es gäbe 

keine Anhaltspunkte, weshalb bei der Klägerin gerade einmal sechs Tage 

vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses eine Operation indiziert gewesen sein 

soll. Im vorliegenden Fall sei es der Klägerin zumutbar gewesen, die Ope-

ration auf einen Termin nach dem 30. September 2020 zu verlegen (Beru-

fung, S. 9 ff.). 

 

3.3.2. 

Die Klägerin führt demgegenüber aus, die beiden vor Vorinstanz einge-

reichten Schreiben von Dr. med. D._____ (Klagebeilage 7 und Replikbei-

lage 14) würden belegen – und der Beklagte bestreite das auch nicht im 

 - 9 - 

 

 

Einzelnen –, dass die Operation so rasch wie möglich habe durchgeführt 

werden müssen. Die Ärztin habe klar angegeben, dass bei ihr eine ausge-

prägte Schmerzsymptomatik und eine zunehmende Einschränkung der 

Mobilität vorgelegen habe. Die Notwendigkeit und Dringlichkeit der Opera-

tion sei damit erstellt. Das Spektral-CT habe ergeben, dass die beiden 

früheren Operationen und die anschliessende Therapie nicht erfolgreich 

gewesen seien. Die Arthrose habe sich sogar verschlechtert. Aufgrund des-

sen und der sehr ausgeprägten Schmerzsymptomatik, dem damit verbun-

denen Leidensdruck und der zunehmenden Einschränkung der Mobilität 

sowie der fehlenden Besserung unter Analgetika sei entschieden worden, 

die Operation so frühzeitig wie möglich durchzuführen. Zudem könne eine 

Patientin den Termin für eine Operation in aller Regel nicht frei wählen. Der 

Klägerin sei zum Zeitpunkt der Operation denn auch gar nicht bewusst ge-

wesen, dass sie allenfalls Anspruch auf Krankentaggelder habe. Dies habe 

sie erst anlässlich eines Gesprächs mit dem RAV erfahren (Berufungsant-

wort, S. 6 f.). 

 

3.3.3. 

Sowohl nach Art. 324a Abs. 1 OR als auch nach Art. 22 Abs. 1 L-GAV hat 

der Arbeitnehmer nur bei unverschuldeter Verhinderung an seiner Arbeits-

leistung Anspruch auf Lohnfortzahlung. Ein Verschulden darf nur zurück-

haltend angenommen werden. Vorausgesetzt ist Absicht oder Eventualvor-

satz. Ob bereits Grobfahrlässigkeit genügt, ist umstritten. Teilweise wird bei 

Grobfahrlässigkeit bloss eine Kürzung des Lohnfortzahlungsanspruchs ge-

fordert. Der Aufschub einer medizinisch indizierten, aber nicht dringenden 

Operation kann dem Arbeitnehmer in der Regel nicht zugemutet werden. 

Etwas anderes gilt nur, wenn das Arbeitgeberinteresse klar überwiegt und 

ein medizinisches Risiko bei einem Aufschub ausgeschlossen werden kann 

(ausführlich: Gewerbliches Schiedsgericht Basel-Stadt, BJM 2005 

S. 235 ff.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, 

N. 29 zu Art. 324a/b OR m.w.N.).  

 

3.3.4. 

Dass die Klägerin an einer fortgeschrittenen Arthrose an beiden Füssen mit 

einer sehr ausgeprägten Schmerzsymptomatik und keiner ausreichenden 

Besserung unter Analgetika litt, wurde – wie bereits die Vorinstanz ausge-

führt hat – von der Ärztin der Klägerin genauso schriftlich belegt, wie der 

Umstand, wonach die Operation deshalb so frühzeitig wie möglich durch-

geführt werden musste (Klagebeilage 7 und Replikbeilage 14). Der Be-

klagte bestreitet dies nicht im Einzelnen. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, 

welche begründete Zweifel an der Richtigkeit des Inhalts dieser ärztlichen 

Schreiben aufwerfen würden. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, 

wonach die Klägerin im Juli 2020 noch […] in die Ferien ging. Denn die 

Klägerin ging erst im August 2020 – also nach den […]ferien – wieder zu 

ihrer Ärztin in Behandlung und es erfolgte erst dann das Spektral-CT (Be-

rufungsantwort Rz. 15), gestützt auf welches die Ärztin zur so frühzeitigen 

 - 10 - 

 

 

Operation wie möglich riet. Das Argument des Beklagten, wonach völlig 

unklar sei, was die Klägerin direkt vor der ärztlichen Behandlung getan 

habe, womit schon deshalb ein Selbstverschulden vorliege (Berufung, 

S. 11), geht nicht über blosse Mutmassungen hinaus und bleibt daher un-

beachtlich. 

 

Vor diesem Hintergrund kann ein medizinisches Risiko bei einem Aufschub 

der Operation vom 24. September 2020 nicht ausgeschlossen werden und 

war der Aufschub der Operation bereits aus diesem Grund der Klägerin 

nicht zumutbar. Im Übrigen bringt der Beklagte keine gewichtigen Arbeit-

geberinteressen vor, die einen Aufschub der Operation verlangt hätten, so-

dass der Klägerin auch deshalb ein Aufschub nicht zumutbar war. Soweit 

sich der Beklagte daran stört, dass ihn eine Lohnfortzahlungspflicht trifft, so 

hat er diesen Umstand grösstenteils selbst verschuldet, zumal er – entge-

gen seinen Pflichten aus dem L-GAV – für die Klägerin keine Krankentag-

geldversicherung abgeschlossen hatte. Demnach ist die Vorinstanz seitens 

der Klägerin zu Recht von einer unverschuldeten Verhinderung an der Ar-

beitsleistung ausgegangen. Von einem Rechtsmissbrauch durch die Klä-

gerin kann keine Rede sein. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin 

den Beklagten vor der Operation nicht informierte. 

 

3.4. 

Der Beklagte bringt weiter vor, obwohl er seiner Pflicht (Art. 23 Abs. 1          

L-GAV), für die Klägerin eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen, 

nicht nachgekommen sei, bestehe eine Haftung gemäss Art. 23 Abs. 4       

L-GAV nur bis zu jenem Betrag, der sich aus einer genügenden Versiche-

rungsdeckung ergäbe. Im vorliegenden Fall würde aber aufgrund der ge-

sundheitlichen Situation sowie der Kündigung durch die Klägerin keine Ver-

sicherung ein Taggeld bezahlen. Beim Antrag auf eine Taggeldversiche-

rung wäre sicher ein Gesundheitsfragebogen auszufüllen gewesen. Ge-

stützt auf diesen wäre die Klägerin für die hier zur Diskussion stehende 

Vorerkrankung mit Sicherheit nicht in die Versicherung eingeschlossen 

worden (Berufung, S. 12 f.). 

 

Dem Beklagten ist zu entgegnen, dass die Aufnahme der Arbeitnehmerin 

in die Krankentaggeldversicherung nicht aus gesundheitlichen Gründen 

abgelehnt werden darf (Art. 23 Abs. 3 L-GAV). Zwar kann die Krankentag-

geldversicherung Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch ei-

nen Vorbehalt in schriftlicher Form für eine Dauer von höchstens fünf Jah-

ren von der Versicherung ausschliessen. Das Gleiche gilt für Krankheiten, 

die vorher bestanden haben, sofern sie erfahrungsgemäss zu Rückfällen 

führen können. Werden bei der Aufnahme in die Krankentaggeldversiche-

rung Vorbehalte angebracht, ist der Mitarbeiter bei Beginn des Arbeitsver-

hältnisses über die vorbehaltene Krankheit sowie Beginn und Ende der 

Vorbehaltsfrist zu informieren. Richtig ist somit zwar, dass es aufgrund der 

vorbestehenden Erkrankung der Klägerin an Arthrose und den zwei damit 

 - 11 - 

 

 

zusammenhängenden früheren Operationen durchaus denkbar erscheint, 

dass beim Abschluss einer Krankentaggeldversicherung von der Versiche-

rung ein diesbezüglicher Vorbehalt angebracht worden wäre. Es handelt 

sich dabei jedoch um blosse Mutmassungen seitens des Beklagten, die er 

mit keinem Beweismittel belegt. Entsprechend kann auch nicht davon aus-

gegangen werden, dass ein solcher Vorbehalt von einer Versicherung tat-

sächlich angebracht worden wäre.  

 

3.5. 

Schliesslich argumentiert der Beklagte, die behauptete Arbeitsunfähigkeit 

der Klägerin habe die identische Ursache wie diejenige im Jahre 2017 mit 

der damals bereits erfolgten Operation. Das erneute Auftreten von Symp-

tomen einer vorbestehenden, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch 

nicht als selbständige Neuerkrankung, sondern als Fortdauern einer bereits 

eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetre-

tenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG zu werten. Es würde somit zum 

vorneherein eine nichtige Rückwärtsversicherung vorliegen. Der Abschluss 

einer Taggeldversicherung mit Deckung des von der Klägerin geltend ge-

machten Lohnausfalles wäre nicht möglich und somit die von ihr geforder-

ten Taggelder nicht erhältlich zu machen gewesen. Unter diesen Umstän-

den könne der Beklagte nicht zur Bezahlung der geforderten Taggelder 

verpflichtet werden, nur weil er effektiv keine Taggeldversicherung abge-

schlossen habe. Nicht das Nichtvorhandensein der Taggeldversicherung 

sei massgebend für die Frage des Anspruchs der von der Klägerin geltend 

gemachten Taggelder, sondern einzig die Frage, ob sie bei Abschluss einer 

Taggeldversicherung Taggelder erhalten hätte. Da als ausgeschlossen zu 

erachten sei, dass die Klägerin bei Abschluss einer Taggeldversicherung 

Taggelder hätte erhalten können, sei im vorliegenden Fall höchstens eine 

Lohnfortzahlung gemäss OR denkbar gewesen (Berufung, S. 13 ff.). 

 

Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitsantritt der Klägerin 

am 1. Oktober 2018 – wie auch das Ende des Arbeitsverhältnisses im Jahr 

2020 – zeitlich vor dem Inkrafttreten des revidierten VVG per 1. Januar 

2022 liegt. Die Frage ist daher anhand des bis Ende 2021 geltenden Art. 9 

aVVG zu beantworten (vgl. auch die Übergangsbestimmung zur Änderung 

des VVG vom 19. Juni 2020). Demnach ist ein Versicherungsvertrag unter 

anderem dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis 

bereits eingetreten ist. Der Begriff "befürchtetes Ereignis" (auch Versiche-

rungsfall genannt) wird im Gesetz nicht näher definiert. Das Bundesgericht 

definiert den Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen wel-

che die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 E. 3.5 f. 

m.w.N.). Bei Krankentaggeldversicherungen wurde vom Bundesgericht 

überwiegend die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit als Versicherungs-

fall betrachtet. Das befürchtete Ereignis besteht somit nicht in der Krankheit 

als solcher, sondern im Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit 

(BGE 142 III 671 E. 3.6 ff., Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 

 - 12 - 

 

 

21. April 2017 E. 2.1 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund stellt nicht etwa die 

Krankheit der Klägerin – Arthrose – den Versicherungsfall bzw. das be-

fürchtete Ereignis dar, sondern deren krankheitsbedingte Arbeitsunfähig-

keit. Wenn die Klägerin somit beim Beginn des Arbeitsantritts bzw. im Zeit-

punkt des hypothetischen Krankentaggeldversicherungsabschlusses nur 

an einer Krankheit litt, aber noch nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig 

war, dann war das befürchtete Ereignis zum damaligen Zeitpunkt noch 

nicht eingetreten und es hätte keine unzulässige Rückwärtsversicherung 

vorgelegen. Dem Beklagten hätte es daher – trotz vorbestehender Arthrose 

bei der Klägerin – offen gestanden, zugunsten der Klägerin eine Kranken-

taggeldversicherung abzuschliessen. Eine unzulässige Rückwärtsversi-

cherung ist zu verneinen. 

 

3.6. 

Die Berufung des Beklagten erweist sich nach dem Gesagten als unbe-

gründet und ist abzuweisen. 

 

4. 

4.1. 

Die Vorinstanz sprach gestützt auf Art. 114 lit. c ZPO i.V.m. § 25 Abs. 1 EG 

ZPO weder Gerichts- noch Parteikosten, da der Streitwert unter 

Fr. 30'000.00 liegt (angefochtener Entscheid E. 5). 

 

4.2. 

Die Klägerin macht mit Anschlussberufung geltend, § 25 Abs. 1 EG ZPO 

stehe im Widerspruch zum bundesrechtlichen Kostenverteilungsgrundsatz 

nach Art. 106 ZPO und sei weder nachvollziehbar noch sachlich begründ-

bar. Die Kostenbefreiung nach kantonalem Recht gestützt auf Art. 116 

Abs. 1 ZPO könne sich – wie auch die vorausgehenden Art. 113 bis 115 

ZPO – ausschliesslich auf die Gerichtskosten beziehen. Die Klägerin habe 

das vorinstanzliche Verfahren auf sich nehmen müssen, um ihre Ansprü-

che durchzusetzen, da es der Beklagte auf einen Prozess angelegt habe. 

In Anwendung von § 25 EG ZPO bleibe sie nun auf ihren Prozesskosten 

sitzen, obwohl sie klar obsiegt habe. Entsprechend sei ihr für das vor-

instanzliche Verfahren sowie das Rechtsmittelverfahren eine Parteient-

schädigung zuzusprechen (Anschlussberufung, S. 9). 

 

4.3. 

Nach Art. 95 Abs. 1 ZPO bestehen die Prozesskosten aus den Gerichts-

kosten und der Parteientschädigung. Nach Art. 114 lit. c ZPO werden im 

Entscheidverfahren über Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu 

einem Streitwert von Fr. 30'000.00 keine Gerichtskosten gesprochen. Wei-

ter können die Kantone nach Art. 116 Abs. 1 ZPO weitere Befreiungen von 

den Prozesskosten gewähren. Gestützt auf § 25 Abs. 1 i.V.m. § 8 EG ZPO 

werden gestützt darauf, im Kanton Aargau in Streitigkeiten aus einem Ar-

beitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.00 auch keine 

 - 13 - 

 

 

Parteientschädigungen zugesprochen. Bereits aus dem Wortlaut und der 

Systematik des Bundesgesetzes (ZPO) ergibt sich somit, dass es den Kan-

tonen – entgegen der Argumentation der Klägerin – freisteht, gestützt auf 

Art. 116 Abs. 1 ZPO Verfahren zu definieren, die nicht nur keine Gerichts-

kosten, sondern eben auch keine Parteientschädigungen mit sich ziehen 

(vgl. auch BGE 139 III 182 E. 2). Die Anschlussberufung der Klägerin ist 

damit abzuweisen. 

 

4.4. 

Die soeben dargestellte Kostenlosigkeit des Entscheidverfahrens (Ge-

richtskosten und Parteientschädigung) über Streitigkeiten aus einem Ar-

beitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.00 im Kanton Aargau 

gilt auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren (Urteil des Bundesgerichts 

4A_685/2011 vom 24. Mai 2012 E. 6.1). Nach dem Gesagten bleibt das 

Rechtsmittelverfahren kostenlos und es sind keine Parteientschädigungen 

zuzusprechen. 

 

 
   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 

 

2. 

Die Anschlussberufung der Klägerin wird abgewiesen. 

 

3. 

Für das Berufungsverfahren wird keine Entscheidgebühr erhoben. 

 

4. 

Es werden zweitinstanzlich keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

 

 
 

   

Zustellung an: 

[…] 
 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens 

Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 

44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

 - 14 - 

 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 

hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Der Streitwert des kantonalen Verfahrens überschreitet Fr. 15'000.00. 

 

 
   

Aarau, 21. Februar 2024  

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 1. Kammer 

Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 

Holliger Donauer