# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b375a71-63ff-50cd-a792-ab0ad1d00232
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-20
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 20.01.2003 TA.2001.336 (INT.2003.42)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2001-336_2003-01-20.html

## Full Text

Réf. : TA.2001.336-FONC/cp

A.                                        
J. a été engagée le 23 juin 1978 avec entrée en fonction le 1er août 1978,
en qualité d'employée du secrétariat par l'Ecole secondaire régionale de
Neuchâtel (ci-après : ESRN) et a bénéficié de la classe 8B, 7 hautes paies
(HP). Les 1er janvier 1979, 1980 et 1981, ont été allouées des hautes paies.
Elle a été nommée définitivement le 5 novembre 1980. M. a été engagé le 28 mai
1978, avec entrée en fonction le 1er juin 1978, en qualité de responsable du
secrétariat et colloqué en classe 7C + 5HP (D 9/11,16 et 17).

                        Par
courrier du 4 avril 2001 à la présidente du Comité scolaire de l'ESRN, J. a
requis la reconsidération de son salaire, motivée notamment par l'égalité de
traitement entre hommes et femmes, son collègue M., engagé à l'époque en classe
7 C, bénéficiant d'un traitement plus élevé.

                        Par
courrier du 2 mai 2001 puis par décision du 25 juin 2001, le Comité scolaire de
l'ESRN a répondu défavorablement à sa demande. Il a relevé que J. avait eu la
chance d'être engagée directement avec le maximum qui pouvait lui être offert,
raison pour laquelle son salaire n'a pu évoluer vers le haut. Quant à son collègue,
M., engagé à la même époque qu'elle en classe 7C, il a relevé qu'il n'y a pas
eu discrimination liée au sexe, ni erreur. M. a bénéficié d'un statut qui n'a
pas correspondu à la réalité de son travail mais n'a pas été
"déclassé" par la suite en vertu du principe des droits acquis. Il a
précisé qu'il n'y avait pas d'égalité dans l'illégalité.

B.                                        
J. a interjeté recours devant le Département de l'instruction publique
contre la décision précitée. Après un échange de vues entre ledit département
et le Tribunal administratif, ce dernier s'est déclaré compétent pour se saisir
du litige.

                        Elle
conclut à l'annulation de la décision entreprise, à ce que son traitement soit
aligné sur celui de son collègue masculin avec effet rétroactif au 1er juillet
1996 et à ce qu'aucun frais de procédure ne soit mis à sa charge. Elle fait
valoir que dès son engagement et celui de son collègue en 1978, il y a eu
discrimination. Elle n'a cessé de réclamer l'égalité de traitement. Elle estime
pouvoir être considérée l'égale d'un collègue masculin.

C.                                        
Dans ses observations, le comité scolaire conclut au rejet du recours. Il
précise que M. a été engagé en qualité de responsable du secrétariat ESRN et
colloqué en classe 7 du tableau des fonctions. Son salaire ne correspondait pas
à son travail mais, en vertu du principe des droits acquis, M. n'a pas été
"déplacé". Les cinq autres secrétaires de l'ESRN sont colloquées dans
les classes 9 et 8, conformément au tableau des fonctions. Il se réfère à sa
décision du 25 juin 2001 tout en répétant qu'il n'y a pas d'égalité dans
l'illégalité.

                        Le
Tribunal administratif ayant considéré qu'il y a lieu de traiter le recours
comme une action, J. a répliqué.

                        Elle
précise qu'au moment où l'ESRN a engagé M., ce dernier a pu obtenir une
rémunération mensuelle supérieure de 150 francs à la sienne, différence
s'élevant maintenant à 511'20 francs. Elle relève que, selon la jurisprudence
et la doctrine, ni une carence, ni même une faute de l'employeur ne peuvent
constituer un motif libératoire de l'obligation d'égalité. Il convient de faire
application des articles 3 et 5 de la loi fédérale sur l'égalité du 24 mars
1995 (ci-après : LEg) et de faire cesser toute discrimination en lui versant la
différence de traitement entre son salaire et celui perçu par son collègue masculin
dès le 1er janvier 1996. Elle conclut également à ce que l'ESRN soit condamnée
à verser à la caisse de pension du personnel de la Ville de Neuchâtel la somme
correspondant à la différence de la part LPP "employeur", sous suite
de frais et dépens.

                        Dans
sa duplique, l'ESRN  mentionne qu'en
1978, son secrétariat était composé d'une seule unité comprenant trois postes
soit "…un employé IA (8+7) et deux employés IB (9+8)". M. ayant été
engagé en classe IA, J., engagée postérieurement, n'a pu être engagée que dans
la classe IB. Seule la structure des postes de l'époque a justifié cette
classification, à l'exclusion de tout élément discriminatoire. M. ayant été
engagé en qualité de responsable du secrétariat, J. ne pouvait être colloquée
dans une autre classe que celle qui fut la sienne. Sa collocation n'était en
aucune mesure liée à son appartenance sexuelle, si bien que l'on ne peut faire
application des articles 8 de la Constitution fédérale et 3 LEg. Par la suite
en 1987, chaque centre a été doté d'une administration propre composée
notamment d'un secrétaire et J. a été affectée au Centre du Bas-Lac alors que
M. a été affecté au Centre des Terreaux. Ce dernier a perdu la fonction de responsable
du secrétariat central mais n'a pu être déclassé en raison de l'article 9 du
statut du personnel de l'ESRN qui prévoit qu'en cas de réorganisation d'un
service la collocation est garantie. M. conserve dès lors un droit acquis à
conserver sa collocation. Le fait de ne pas modifier à la hausse le traitement
de J. ne procédait d'aucune intention de maintenir une discrimination au préjudice
de cette dernière, mais résultait dès lors de l'application objective de la
réglementation en vigueur. Soutenir le contraire, conduirait  à créer une situation choquante puisque
l'autorité devrait appliquer faussement une échelle de traitement qui est
conforme au principe constitutionnel. Si la collocation de M. en classe IA
avait constitué une erreur, cela ne justifierait pas encore de battre en brèche
le principe qu'il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité. Il conclut au rejet de
l'action dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                     a) Les
réclamations pécuniaires, prévues par la loi fédérale sur l'égalité, sont
régies, dans le domaine de compétence des cantons et des communes par les codes
de procédure cantonaux qui déterminent la procédure à suivre (Commentaire de la
loi sur l'égalité, Margrith Bigler-Eggenberger, p.289 ad.
art.13).

                        b) Selon
l'article 58 LPJA, le Tribunal administratif connaît en instance unique des
actions fondées sur le droit administratif et portant sur des prestations
pécuniaires découlant des rapports de service des agents de l'Etat et des
communes, y compris les prestations d'assurance (art.58 litt.a LPJA).

                        c)
En l'occurrence, et même si les prétentions de la demanderesse ne sont pas
chiffrées, le litige porte bien sur des prestations pécuniaires découlant des
rapports de service. Le recours de J. doit dès lors être considéré comme une
action de droit administratif (art.60 LPJA).

2.                                         
a) Selon le statut du personnel ESRN du 1er juillet 1988, applicable à tout
le personnel administratif et de conciergerie (art.1), la rémunération
intervient conformément à l'arrêté du conseil intercommunal en la matière
(art.39 al.1). Elle comprend le traitement de base et les hautes paies, cas
échéant les diverses allocations (de ménage, familiales), voire le supplément
de traitement. Selon l'arrêté fixant la rémunération du personnel administratif
et de conciergerie de l'ESRN, adopté le 28 avril 1988 par le Conseil
intercommunal ESRN, le comité scolaire arrête le tableau des fonctions et fixe
les classes de traitement auxquelles elles correspondent (art.5). Ledit arrêté
a été sanctionné par le Conseil d'Etat le 20 juin 1988. Selon le tableau des
fonctions, concernant l'ESRN, les employés de secrétariat qualifiés sont
colloqués en classes 9 et 8 (employés IB) et les secrétaires de service en
classes 8 et 7 (employés IA).

                        b)
J. ne conteste pas avoir été colloquée conformément au statut du personnel, à
l'arrêté et au tableau de fonction précités. Elle fait valoir l'égalité de
traitement avec son collègue M.. Il résulte du dossier que ce dernier a été
engagé en 1978 en qualité de responsable du secrétariat ESRN correspondant à un
traitement en classe 7C, plus cinq hautes paies. Il résulte par ailleurs des
courriers du comité à J. que ce traitement ne correspondait pas réellement à la
fonction occupée par M. mais qu'en vertu du principe des droits acquis, ce
dernier n'a pu être "déplacé", lorsqu'il a été affecté au centre des
Terreaux. Il y a lieu dès lors d'examiner s'il y a eu discrimination à raison
du sexe, tout en relevant que les autres secrétaires de l'ESRN sont colloquées,
comme J., en classe 9 et 8 conformément au tableau des fonctions.

3.                                         
a) Selon l'article 8 al.1 Cst.féd. du 18 avril 1999, tous les êtres humains
sont égaux devant la loi. Selon l'alinéa 3 de cet article, l'homme et la femme
sont égaux en droit et la loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en
particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail.
L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
La Loi sur l'égalité (LEg), applicable aux rapports de travail régis par le
code des obligations, ainsi que par le droit public fédéral, cantonal ou communal
(art.2) prévoit qu'il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du
sexe, soit directement soit indirectement, notamment en se fondant sur leur
état civil ou leur situation familiale (art.3 al.1) et que l'interdiction de
toute discrimination s'applique notamment à la rémunération (art.3 al.2; v.
également ATF 125 I 71, 125 II 385, 530).

                        b)
Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des articles 3 et
4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative notamment d'ordonner
le paiement du salaire dû (art.5 al.1 litt.d LEg).

                        c)
L'exercice d'une prétention en paiement du salaire dû, en vertu de l'article 5
al. 1 litt.d LEg est régi par le nouveau droit, lorsque l'action de droit civil
a été introduite  après l'entrée en
vigueur de la présente loi, ou lorsqu'au moment de l'entrée en vigueur,
l'autorité compétente de première instance n'a pas encore rendu sa décision
(art. 17 LEg). En l'occurrence, outre le fait que les salaires ne sont réclamés
que depuis le 1er juillet 1996, date d'entrée en vigueur de la LEg, aucune
action n'avait été introduite et aucune décision n'avait été prise lorsque
l'action a été déposée le 4 juillet 2001. La LEg est à l'évidence applicable.

4.                                         
a) Selon l'article 6 LEg, l'existence d'une discrimination est présumée
pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la
présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des
conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement
professionnel, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.

                        Lors du
jugement de prétentions découlant de la loi sur l'égalité, on a à faire à deux
thèmes de preuve principaux : il faut recueillir la preuve que l'entreprise a
pris ou non une mesure et que cette mesure constitue ou non une discrimination
à raison du sexe. L'allègement de la preuve prévu par l'article 6 LEg ne porte
que sur le deuxième thème de preuve, à savoir la discrimination à raison du
sexe (Commentaire de la loi sur l'égalité, article de Sabine Steiger Sackmann,
p.173 ss). L'article 6 LEg est une règle spéciale par rapport à l'article 8 CC
soit facilite l'apport  de la preuve
d'une discrimination directe ou indirecte à raison du sexe dans les cas
d'application énumérés. Le terme " discrimination" implique une
comparaison entre plusieurs faits. La preuve doit donc toujours être recueillie
concernant deux faits que l'on soumet ensuite à comparaison. Il faut alors
analyser à la fois l'impact négatif des deux faits (par exemple salaire
inférieur) et leur rapport avec le sexe concerné. C'est ainsi qu'en général il
y a quatre thèmes de preuve concernant la discrimination dans les procédures en
matière d'égalité.

                        L'inégalité de
traitement doit être fondée sur le sexe. Le thème de la preuve est exclusivement
l'élément objectif de la discrimination à raison du sexe. Il n'y a pas lieu de recueillir
des preuves sur les mobiles de l'employeur. Seul compte le fait objectif de la
mesure (op.cit., p.175-176). Dans l'examen de la vraisemblance d'une discrimination,
le tribunal peut arriver à quatre conclusions différentes :

a)     
la discrimination à raison du sexe est prouvée.

b)     
La discrimination à raison du sexe est plus vraisemblable que la
non-discrimination.

c)     
La discrimination à raison du sexe est plutôt improbable, mais il subsiste
la possibilité que l'allégation soit fondée.

d)     
La discrimination à raison du sexe est totalement douteuse ou a le caractère
d'une simple allégation.

                        Dans le
dernier cas, (litt.d), le tribunal peut prononcer son jugement et rejeter la
demande ou le recours. Dans les trois premiers cas, les faits allégués ont été
rendus vraisemblables et le fardeau de la preuve est renversé en vertu de
l'article 6 LEg. (op.cit., p.178). L'employeur peut alors rapporter la preuve complète que la mesure qu'il a
ordonnée ou qu'il a omis d'ordonner ne défavorise pas la travailleuse ou le
travailleur en raison de son sexe ou qu'elle a une justification objective
(op.cit., p.179; ATF 125 III 368, JT 2000 596).

                        b)
En l'occurrence, il y a eu dans un premier temps, soit en 1978, engagement de
deux employés de secrétariat, savoir J. et M., dans des classes de traitement
différentes, la première dans la classe 8B et le second dans la classe 7C. Il
en résultait une différence de traitement, M. bénéficiant d'un traitement plus
élevé. Bien que M. semble avoir bénéficié d'un statut qui n'a pas correspondu à
la réalité de son travail, la situation n'a pas changé par la suite et, notamment
dès 1996, année à partir de laquelle la demanderesse demande le versement de la
différence de salaire, cette dernière réalisant toujours un salaire inférieur.
Au sens de la doctrine susmentionnée, il y a dès  lors deux faits, soit engagement de deux personnes à des
conditions différentes, et ces engagements ont un impact négatif soit que l'une
des deux personnes réalise, pour une fonction identique, un salaire inférieur à
l'autre. Il y a toutefois lieu de rendre encore vraisemblable le fait que
l'inégalité est fondée sur le sexe. Or, il est peu vraisemblable que tel soit
le cas. En effet, il résulte des explications du défendeur, rendues
vraisemblables par les documents déposés (D.9/11, 16-17 ), que M. était pressenti
au départ pour le poste d'économe mais a finalement été engagé en qualité de
responsable du secrétariat. Il résulte d'un courrier de la Direction de
l'instruction publique de la Ville de Neuchâtel à l'ESRN du 29 mai 1978
(D.9/11) que M. peut être engagé en qualité de responsable du secrétariat ESRN
pour un traitement correspondant à la classe 7C + 5 HP mais que cette décision
est prise sous la réserve expresse que le secrétariat ne comprenne à terme
qu'un employé IA (8+7) et deux employés IB (9+8). J., engagée postérieurement à
M., ne pouvait dès lors, au vu de cette structure, qu'être colloquée en classe
IB (9+8). Il en résulte que c'est la structure même du secrétariat central de
l'époque qui a justifié cette différence et non l'appartenance sexuelle de J..
Par la suite, lorsque le secrétariat central a été réorganisé en 1987, M. a
perdu la fonction de responsable du secrétariat central pour exercer au centre
des Terreaux une activité équivalente à celle exercée par le demanderesse.
Toutefois, le défendeur a démontré que le maintien d'une inégalité de traitement
n'a pas non plus été, à ce moment là, dicté par des considérations relatives à
l'appartenance sexuelle, mais bien plutôt par le fait qu'au sens des règlements
applicables, le Comité ESRN considérait que M. bénéficiait de droits acquis. Il
entendait en effet appliquer par analogie le statut du personnel communal du 10
avril 1972 selon lequel lorsque les circonstances l'exigent, notamment en cas
de réorganisation d'un service ou de suppression d'un poste, le fonctionnaire
peut faire l'objet d'une mutation temporaire ou définitive et, en pareil cas,
le classement qui était le sien, lui demeure garanti. Une disposition similaire
figurant dans le statut du personnel de l'ESRN du 1er juillet 1988 (art.9 al 1
et 2), l'on peut considérer que c'est bien la question des droits acquis qui a
motivé que perdure cette inégalité de traitement et qu'il n'y a pas eu
discrimination à raison du sexe. Il en résulte que la discrimination à raison
du sexe est très douteuse et qu'il se justifie de rejeter la demande. Même si
l'on devait considérer que la discrimination à raison du sexe a été prouvée ou
rendue plus vraisemblable que la non-discrimination, ou que la discrimination à
raison du sexe est plutôt improbable, il y aurait alors lieu de considérer que
le défendeur a démontré l'existence de motifs objectifs ne produisant pas une
discrimination à raison du sexe (Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité,
p.179). Il y aurait lieu en effet de considérer comme motif objectif la
différence de qualification soit que M. a été engagé comme responsable de secrétariat
et J. comme simple employée de secrétariat. Quant à la mutation effectuée en
1987, lors de laquelle M. a perdu le titre de responsable de secrétariat, pourrait
être considéré comme un motif objectif ne produisant pas une discrimination à
raison du sexe le maintien des droits acquis.

5.                                         
Pour ces motifs, aucune inégalité de traitement ne pouvant être retenue, la
demande, mal fondée en toutes ses conclusions, doit être rejetée. La procédure
étant en principe gratuite (art.13 al.5 LEg et Commentaire de la loi sur
l'égalité, p.296), il est statué sans frais. La demanderesse qui succombe n'a
pas droit à des dépens. Il en est de même du défendeur, seul ayant droit à des
dépens l'administré à l'exclusion de l'autorité (art.48 LPJA; Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, p.217)

Par ces
motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Rejette la demande.

2. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 20 janvier 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                                             Le
président