# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1e145db-d5f8-5576-b36a-f4975b88365f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-18
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 18.01.2023 AL.2022.19 (SVG.2023.23)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2022-19_2023-01-18.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 18.
Januar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. G. Thomi (Vorsitz), MLaw B.
Fürbringer, Th. Aeschbach     

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw A. Gombert

 

 

 

 

Parteien

 

A____

  

vertreten durch lic. iur. B____   

                            Beschwerdeführerin

 

 

 

Kantonale Amtsstelle für
Arbeitslosenversicherung

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, 

Sandgrubenstrasse 44, Postfach,
4005 Basel   

                          Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2022.19

Einspracheentscheid vom 20. Juli
2022

Erlass einer Rückforderung von
Kurzarbeitsentschädigung (KAE); Prüfung des guten Glaubens beim Bezug der KAE.

 

Tatsachen

I.        
 

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) richtete
der A____ (Beschwerdeführerin), deren Geschäftsführerin und Alleinaktionärin mit
Einzelzeichnungsberechtigung Frau C____ ist, auf entsprechenden Antrag vom 26.
März 2020 hin ab März 2020 Kurzarbeitszeitentschädigung (KAE) aus (vgl.
Verfügung vom 22. April 2020, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1). 

Mit Verfügung vom 19. Februar 2021 (AB 3) forderte die ÖAK von
der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 16'840.-- KAE, die im Zeitraum
von März 2020 bis August 2020 zu Unrecht ausgerichtet worden sei, zurück. Zur
Begründung der Rückforderung wird zum einen vorgebracht, Frau C____ sei als
Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung ab Juni 2020 nicht mehr
bezugsberechtigt gewesen. Ferner hätten zwei Mitarbeiterinnen das
AHV-Rentenalter erreicht und seien daher nicht bezugsberechtigt gewesen. Die
Beschwerdeführerin ersuchte mit Schreiben vom 9. März 2021 darum, es sei ihr
die Rückzahlung zu erlassen (AB 5). Mit Verfügung vom 22. April 2021 (AB 6)
wies die Beschwerdegegnerin das Erlassgesuch ab. Eine dagegen am 28. Juni 2022
erhobenen Einsprache (AB 7), wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid
vom 20. Juli 2022 (AB 8) ab. Gleichzeitig korrigierte sie darin den
Rückforderungsbetrag auf Fr. 15'526.15. 

II.        

Vertreten durch den Advokaten B____ erhebt die
Beschwerdeführerin am 14. September 2022 Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 und ersucht um Gewährung des
Rückerstattungserlasses. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 14.
Oktober 2022 auf Abweisung der Beschwerde. 

Mit Schreiben vom 7. November 2022 zieht die Beschwerdeführerin
ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurück. Gleichzeitig ersucht sie um
Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung. 

III.      

Am 18. Januar 2023 findet vor der Kammer des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt die mündliche Parteiverhandlung in
Anwesenheit der Parteien statt. Die Beschwerdeführerin, vertreten durch den
Advokaten B____, wird befragt. Beide Parteien kommen zum Vortrag. Für sämtliche
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden
Erwägungen verwiesen. 

Entscheidungsgründe

1.                 
 

1.1.           
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG;
SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR
830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der
Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht
erhoben werden. 

1.2.           
1.2.1. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Einspracheentscheide der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST)
ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 und Art. 119
Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das
Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem sich der Ort des Betriebes
befindet. Der Ort des Betriebes befindet sich vorliegend im Kanton Basel-Stadt.
Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
örtlich zuständig. 

1.2.2. Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3.
Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft
(GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht
in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht
als einzige kantonale Instanz über alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem
Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Dieses ist
somit zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

1.3.           
Da auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die rechtzeitige Beschwerde einzutreten.

2.                 
 

2.1.           
Die Beschwerdeführerin beantragt vorliegend die Aufhebung des
Einspracheentscheides vom 20. Juli 2022 und den Erlass der Rückforderung in
Höhe von Fr. 15'526.15.  

2.2.           
Die Beschwerdegegnerin ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die
Erlassvoraussetzungen einer Rückforderung der unrechtmässig bezogenen
Leistungen mangels Gutgläubigkeit nicht erfüllt seien. 

2.3.           
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit
Verfügung vom 22. April 2021 (AB 6), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20.
Juli 2022 (AB 8), das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels gutgläubigen
Leistungsbezuges abgelehnt hat. 

3.                 
 

3.1.           
Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom
Arbeitgeber die zu Unrecht ausbezahlte KAE zurück. Hat der Arbeitgeber die
unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung
gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der
Rückforderung eine Verfügung erlassen. 

3.2.           
Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem
Glauben empfangen wurden gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG, wird bei Vorliegen
einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4
Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist
zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach
Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (vgl. Art. 4
Abs. 4 Satz 1 ATSV). Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt,
ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden
wurde (Art. 4 Abs. 1 und 2 ATSV). Der Versicherer weist in der
Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2
ATSV). Über den Erlass ist mit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs.
5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit, e
AVIG entscheiden die KAST über Erlassgesuche von zurückgeforderten Leistungen,
die ihnen von der Arbeitslosenkasse unterbreitet werden. 

3.3.           
Nach dem Erlass einer
Rückerstattungsverfügung stehen dem Verfügungsadressaten grundsätzlich zwei prozessuale
Möglichkeiten zur Verfügung, nämlich die Einsprache gegen die Rückerstattung
als solche oder aber ein Erlassgesuch. In Kombination der genannten
Möglichkeiten kann der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung auch von beiden
Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage
aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der
Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts
9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1. mit diversen Hinweisen auf die
Rechtsprechung und Literatur). Wird die Rückforderung als solche nicht
bestritten oder auf eine Anfechtung verzichtet und sogleich um Erlass der
Rückforderung ersucht, erwächst die Rückerstattungsverfügung in formeller
Rechtskraft, sodass die Erlassvoraussetzungen geprüft werden können. 

3.4.           
Vorliegend ersuchte die Beschwerdeführerin nach dem Erhalt der
Rückforderungsverfügung vom 19. Februar 2021 (AB 3) die ÖAK mittels Schreiben
vom 9. März 2021 mit dem Titel "Erlassgesuch (ATSG 25 Abs. 1, 2. Satz
/ ATSV 4/5)" darum, es sei ihr die Rückzahlung zu erlassen (AB 5). Sie
beantragte darin explizit den Erlass der Rückforderung. Es finden sich im
Schreiben vom 9. März 2021 keinerlei Hinweise darauf, dass die
Beschwerdeführerin (zusätzlich) Einsprache gegen die Rückerstattungsverfügung
als solche hat machen wollen, womit davon
auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin ausschliesslich um Erlass der
Rückforderung ersucht hat. Folglich ist die Rückerstattungsverfügung in
formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Erwägung 2.1. hiervor), weshalb die KAST gemäss
95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG zum Entscheid über das
Erlassgesuch zuständig war. 

4.                 
 

4.1.           
Vorliegend ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin das
Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels Gutgläubigkeit beim Bezug der KAE zu
Recht abgelehnt hat. 

4.2.           
Gemäss Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG und Art. 4 Abs. 1 ATSV
setzt der Erlass einer verfügten Leistungsrückerstattung kumulativ guten
Glauben betreffend den Leistungsempfang und grosse Härte voraus. Der gute
Glaube ist hierbei zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, ZGB, SR 210). Wer allerdings bei der Aufmerksamkeit, wie sie
nach den Umständen von ihm oder ihr verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein
konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen (Art. 3
Abs. 2 ZGB). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube
als erste Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels
gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu
verwechseln (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2021 vom 3. Januar
2022 E. 6.1.). Der Leistungsempfänger darf sich nicht nur keiner böswilligen
Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Das häufigste Verhalten, das den guten Glauben
ausschliesst, liegt in diesem Zusammenhang in einer Verletzung der Melde- oder
Anzeigepflicht. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von
vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine
arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung
zurückzuführen ist. Von grober Fahrlässigkeit ist sodann auszugehen, wenn die Leistungsansprecherin
nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet hat, welches von einem
verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen
verlangt werden muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_213/2019 vom 13. Juni
2019 E. 4.3). Auch ein anderes Verhalten, z.B.
die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht
(vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1). Anderseits
kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen,
wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218, 220
f. E. 4. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021
E. 2.2.). Wie in anderen Bereichen beurteilt
sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei
aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare
(Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet
werden darf (BGE 138 V 218, 220 f. E. 4.; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021
vom 5. Oktober 2021 E. 2.2).

4.3.           
4.3.1. Die
Beschwerdeführerin führte in den Formularen der Arbeislosenversicherung "Antrag
und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" und beigelegten
Lohnabrechnungen zum einen ihre Arbeitnehmerin D____ (Pensionsalter erreicht,
vgl. Beschwerde S. 3; Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022, Ziff. 16, BB 1;
Verfügung vom 19. Februar 2021, AB 3) für die Abrechnungsperiode März 2020 bis
August 2020 (KB 12) sowie ihre Arbeitnehmerin E____ (geboren 16. Juni 1954,
vgl. Arbeitsvertrag vom 13. Februar 2020, AB 12, S. 42) für die
Abrechnungsperiode Mai 2020 bis August 2020 (KB 12) als anspruchsberechtigte
Personen an. Diese beiden Personen wurden in der Folge, was unbestritten ist,
auch in die Berechnung der zur Auszahlung gelangten KAE miteinbezogen (vgl. Rückforderungsverfügung
vom 19. Februar 2021, AB 3). 

4.3.2. Die beiden Arbeitnehmerinnen haben zum fraglichen
Zeitpunkt der Antragsstellung bzw. Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter
erreicht und wurden folglich zu Unrecht in die Berechnung der KAE (betreffend
sämtlicher jeweils beantragten Abrechnungsperioden) einbezogen. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt
gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG voraus, dass Arbeitnehmende, deren normale
Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die
Arbeitslosenversicherung (ALV) beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für
die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Die
ALV-Beitragspflicht endet gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c AVIG mit Erreichen des
AHV-Rentenalters, welches für Frauen mit Vollendung des 64. Altersjahres anzunehmen
ist (Art. 12 lit. b AHVG). Demzufolge endet auch der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung mit Erreichen des AHV-Rentenalters. Arbeitnehmende im
AHV- Rentenalter sind somit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in
Verbindung mit lit. c AVIG von der ALV-Beitragspflicht für Lohnzahlungen
ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend
ist somit, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig
ist (BGE 111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG;
Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian
Dandres, L’indemnité pour
réduction de l’horaire de travail à l’épreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales
et pandémie de Covid-19 – Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S.
147 ff., S. 149). Davon, dass Personen im AHV-Alter grundsätzlich nicht KAE-anspruchsberechtigt
sind, wich der Bundesrat durch Notrecht zu keiner Zeit ab. Es ist festzuhalten,
dass die beiden Arbeitnehmerinnen der Beschwerdeführerin D____ und E____ bereits
beide das AHV-Rentenalter erreicht haben. Demzufolge waren die beiden
Arbeitnehmerinnen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung nicht
anspruchsberechtigt. Die Kurzarbeitsentschädigung für D____ (in den Monaten
März 2020 bis August 2020) sowie für E____ (in den Monaten Mai 2020 bis August
2020) wurde zu Unrecht bezogen. 

4.4.           
4.4.1. Zum anderen führte sich die Beschwerdeführerin, als zeichnungsberechtigte
Alleinaktionärin (vgl. Beschwerde S. 2, Ziff. 1), in den Anträgen für die
Abrechnungsperiode von März 2020 bis Juni 2020 (AB 12) selbst als
anspruchsberechtigte Person auf. Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin in
Bezug auf die Abrechnungsperioden März 2020 bis Juni 2020 in die
Berechnung der (ausbezahlten) KAE miteinbezogen (vgl. Rückforderungsverfügung
vom 19. Februar 2021, AB 3). 

4.4.2. Im Monat Juni 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund fehlender
Anspruchsberechtigung infolge ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung jedoch zu
Unrecht in die Auszahlung einbezogen. Gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten
– abweichend von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – auch Personen, die in ihrer
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder
Partnerinnen ab März 2020 zwar Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art.
9 Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung wurde jedoch am 20. Mai 2020 geändert (AS 2020 1777).
So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung
ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die
Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegattinnen
oder Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). Entsprechend erfolgte der Bezug von
KAE durch die Beschwerdeführerin in der Abrechnungsperiode Juni 2020 zu
Unrecht. 

4.5.           
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Beschwerdeführerin bei der
Ausfüllung der Anträge für sämtliche Abrechnungsperioden, welche sie unterzeichnet
hat (AB 12), bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass zum
einen Personen im AHV-Rentenalter vom Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Ausserdem
stellt sich die Frage, ob sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit zum anderen hätte erkennen
können, dass auch sie selbst als geschäftsführende Person ab Juni 2020 nicht
mehr anspruchsberechtigt war. Dabei gilt gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit
der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem
fehlenden Unrechtsbewusstsein zu verwechseln ist. Der Leistungsempfänger darf
sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben
Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (vgl. Erwägung 4.2. hiervor).

4.6.           
4.6.1. Im vorliegenden Fall wurden für sämtliche Abrechnungsperioden
das behördliche Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung der
Arbeitslosenversicherung verwendet (vgl. AB 11). Den korrekt verwendeten
Antragsformularen lässt sich ein Hinweis in Bezug auf AHV-Alter entnehmen (vgl.
AB 11, 12). Auf der Rückseite des Formulars ist gleich zu Beginn unter der
Marginalie "Nicht anspruchsberechtigte Personen" vermerkt, dass
Arbeitnehmende, welche das ordentliche AHV-Rentenalter erreicht haben, keinen
Anspruch auf KAE haben. Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen hervor, dass
sie der Kasse das Alter sämtlicher Arbeitnehmerinnen offengelegt und jeweils eine
Kopie des AHV-Versichertenausweises beigelegt habe. Die Kasse habe es versäumt,
diese Umstände bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin habe - als gelernte Schneiderin - auf die Prüfung der
Anspruchsvoraussetzungen durch ausgebildete Fachpersonen vertraut (Beschwerde
S. 3).  

4.6.2. Unter Berücksichtigung des in allen insgesamt 14 (vgl. AB 12) verwendeten
Formularen statuierten expliziten Hinweises auf den fehlenden Anspruch auf KAE
bei Erreichen des AHV-Rentenalters, ist es als grobe Fahrlässigkeit zu
werten, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmerinnen D____ in den Anträgen
von März 2020 bis August 2020 und E____ in den Anträgen von Mai 2020 bis August
2020 als anspruchsberechtigte Personen anführte, obwohl diese zum Zeitpunkt der
jeweiligen Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter erreicht hatten und
somit nicht anspruchsberechtigt waren. Dies hätte die Beschwerdeführerin aufgrund
der expliziten und eindeutigen Hinweise wissen können und auch müssen. Dem
Einwand der Beschwerdeführerin, dass diese sich als fachunkundige Person auf
die sorgfältige Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und insbesondere des
Alters durch Fachpersonen der Kasse verlassen dürfe, ist nicht zu folgen. Sinn
und Zweck der KAE war es zum damaligen Zeitpunkt, die betroffenen Unternehmen
in ihrer pandemiebedingten finanziellen Notlage aufzufangen und ihnen eine speditive
Ausschüttung der Entschädigungen zu ermöglichen. Damit die grosse Anzahl an
Gesuchen innert nützlicher Frist durch die Arbeitslosenkassen bewältigt werden
konnten, war die Einführung eines summarischen Prüfungsverfahrens nötig. Dass
die Kasse die fehlende Anspruchsvoraussetzung der beiden Arbeitnehmerinnen aufgrund
Erreichen des Rentenalters nicht bemerkte, befreit die Beschwerdeführerin nicht
von ihrer Pflicht, die bereitgestellten Formulare mit dem nötigen Mindestmass
an Aufmerksamkeit und der notwendigen Sorgfalt zu lesen. Im vorliegenden Fall
führte die Beschwerdeführerin ihre beiden Arbeitnehmerinnen in sämtlichen
eingereichten Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung unberechtigterweise durchwegs
als anspruchsberechtigt auf, trotz des unmissverständlichen Hinweises auf allen
Antragsformularen, was nicht bloss als leichte Fahrlässigkeit gewertet werden
kann. 

4.6.3. Gemäss der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt es primär
in der Verantwortung des jeweiligen Gesuchstellers, die Formulare und
Merkblätter mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen (vgl. u.a. das Urteil des
Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4. mit Hinweisen). Bezieht
ein Unternehmen Kurzarbeitsentschädigung, ohne überhaupt anspruchsberechtigt zu
sein, und hätte dies aufgrund der Hinweise auf den Antragsformularen bemerkt
werden müssen, so kann dies nicht als bloss leichte Fahrlässigkeit gewertet
werden. Vielmehr ist der gute Glaube, auch wenn die Verwaltung den
offensichtlichen Fehler ihrerseits anlässlich der summarischen Prüfung nicht
gemerkt hat (ARV 2002 N 31 S. 195 f. E. 3) vorliegend zu verneinen (vgl. auch
Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.27 vom 3. Februar
2022, E. 3.6.).

 

4.7.           
4.7.1. Anders ist hingegen in Bezug auf die fehlende
Anspruchsberechtigung von der Beschwerdeführerin als geschäftsführende Person
in arbeitgeberähnlicher Stellung zu entscheiden. Dem behördlich vorformulierten
Formular zum "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" mit
Stand vom 29. Mai 2020 (vgl. AB 10) ist der rückseitige Hinweis zu entnehmen,
dass ab der Abrechnungsperiode Juni 2020 Personen mit massgebenden
Entscheidbefugnissen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, nicht mehr anspruchsberechtigt
sind. Weiter unten weist das selbe Formular unter der Marginalie "Personen
mit massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten (Anspruch auf
Abrechnungsperioden von März bis Mai 2020 beschränkt)" auf den bis Juni
2020 begrenzten Leistungsanspruch hin. Im Vergleich dazu enthalten die
Antragsformulare der Vormonate (vgl. hierzu das Antragsformular vom 30. April
2020, Stand 10. April 2020, AB 12, S. 20) noch keinen Hinweis auf die zeitliche
Beschränkung der Anspruchsberechtigung von Personen in arbeitgeberähnlicher
Stellung, da die Änderung erst zum 1. Juni 2020 in Kraft getreten ist (vgl.
dazu Erwägung 4.4.2 hiervor). 

4.7.2. Dem verwendeten Formular vom 30. Juni 2020, in welchem
sich die Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode Juni 2020
unberechtigterweise selbst als anspruchsberechtigte Person aufführt (AB 12, S.
35), ist zu entnehmen, dass es sich nicht um die aktuelle Fassung des Formulars
mit Stand vom 29. Mai 2020 (vgl. AB 10) handelt, sondern um die alte Fassung
mit Stand vom 10. April 2020. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin beim Ausfüllen des Antrags keine Kenntnis von den Hinweisen
auf die neuerdings weggefallene Anspruchsberechtigung genommen hat. Anlässlich
der Hauptverhandlung liess sich nicht klären, ob die Beschwerdeführerin hierbei
eine Kopie des alten Antragsformulars verwendete oder die Kasse fälschlicherweise
das alte Antragsformular an die Beschwerdeführerin herausgegeben hatte (vgl. Protokoll
der Hauptverhandlung). 

4.7.3. Ausgehend von diesem Umstand kann es trotz Berücksichtigung
des im Formular statuierten expliziten Hinweises auf den fehlenden Anspruch der
mit der Geschäftsführung betrauten Personen, nicht als grobe
Fahrlässigkeit gewertet werden, dass C____ sich selbst im Antrag für Juni 2020
weiterhin als anspruchsberechtigt anführte. In Anbetracht der für die
betroffenen Unternehmen ohnehin schon unübersichtlichen und schwierigen
pandemischen Situation (ständige Verordnungsänderungen mit wechselnden
Anspruchsberechtigungen, unterschiedliche und nicht "echtzeitlich"
angepasste Formulare) kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, sie
hätte den Widerspruch zwischen den fehlenden Hinweisen im verwendeten und
unterzeichneten Antragsformular und der aktuell massgebenden Verordnung
erkennen können und sich daher vor der Antragsstellung bei der Behörde näher
erkundigen müssen (vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts
auch Dominik Sennhauser,
Gutglaubensschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG: Toter Buchstabe?, in:
Jusletter vom 25. November 2013). Es erscheint vorliegend nachvollziehbar,
dass sie sich auf das ihr bereits aus den vergangenen drei Vormonaten bekannte
Antragsformular (mit angehängtem Merkblatt) verlassen hat und den Hinweisen
gefolgt ist. Unter Würdigung dieser speziellen Ausgangslage während der
Corona-Pandemie (hochfrequente Verordnungsänderungen, unterschiedliche Formulare)
ist davon auszugehen, dass der bestehende Rechtsmangel für die
Beschwerdeführerin selbst bei zumutbarer Aufmerksamkeit nicht zu erkennen war
und ihr vorliegend nicht als grobe Nachlässigkeit zum Vorwurf gereichen kann.

4.7.4. Damit ist insofern nicht von einer groben Fahrlässigkeit,
sondern lediglich von einer leichten Fahrlässigkeit auszugehen, als dass die
Beschwerdeführerin auch im Monat Juni 2020 weiterhin als anspruchsberechtigte
und von Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende im Antragsformular angeführt wurde.
Insoweit ist daher von einem guten Glauben der Beschwerdeführerin auszugehen
(vgl. hierzu Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.27 vom
3. Februar 2022, E. 4.5.4.).  

4.8.           
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der gute Glaube in Bezug auf
die, wegen Erreichen des AHV-Rentenalters, zu Unrecht bezogene
Kurzarbeitsentschädigung für die beiden Arbeitnehmerinnen D____ und E____ zu
verneinen ist. In Bezug auf die, wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung, zu
Unrecht bezogene Kurzarbeitsentschädigung von C____ ist der gute Glaube
hingegen anzunehmen. 

4.9.           
Gemäss den Ausführungen ist die Grobfahrlässigkeit in Bezug auf
einen Teil der zu Unrecht bezogenen KAE zu verneinen und der gute Glaube
anzunehmen, womit die Beschwerdegegnerin die weitere Erlassvoraussetzung der
wirtschaftlich grossen Härte (vgl. Erwägung 3.2. hiervor) zu prüfen hat (vgl.
dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_175/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.).
Soweit auch die Voraussetzung der grossen Härte erfüllt ist, ist der Beschwerdeführerin
die Rückforderung teilweise zu erlassen, insoweit die Berechnung der
Rückforderung auf der Annahme der fehlenden Anspruchsberechtigung von C____ in
ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung im Monat Juni 2020 basiert.

5.                 
 

5.1.           
Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der
Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 aufzuheben. Die Sache ist an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die weitere Erlassvoraussetzung
der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend neu im Sinne der obigen
Erwägungen entscheidet. 

5.2.           
Das Verfahren ist kostenlos (§ 16 SVGG und Art. 61 lit. fbis
ATSG e contrario). 

5.3.           
Die Beschwerdegegnerin hat der anwaltschaftlich vertretenen
Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang eine Parteientschädigung zu
entrichten (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht spricht in
Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad und
doppeltem Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive
Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer. Vorliegend erscheint in Anbetracht der
knapp gehaltenen Replik und des Aufwandes für die Durchführung der mündlichen
Hauptverhandlung eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'850.-- als
angemessen. 

 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:       Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und
der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, damit sie die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich
grossen Härte prüft und anschliessend neu verfügt.

           Das Verfahren ist kostenlos. 

           Die Beschwerdegegnerin bezahlt der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'850.-- (inkl.
Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 296.45 (7.7%). 

 

           

           

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                                         Die
a.o. Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. G. Thomi                                                                     MLaw
A. Gombert

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)           Die Beschwerdeschrift ist
in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)           in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)           die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–        Beschwerdeführerin

–        Beschwerdegegnerin

–        seco

 

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