# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18c038b2-6020-53d1-9383-bfbeced24160
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.10.2014 PF140043
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF140043_2014-10-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PF140043-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. S. Kröger. 

Beschluss und Urteil vom 14. Oktober 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Beschwerdeführer, 

 

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Beschwerdegegnerin, 

 

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend 
Rechtsschutz in klaren Fällen / Vollstreckungsgesuch 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes An-
delfingen vom 21. August 2014 (ER140006) 

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Erwägungen: 

1. Vor- und Prozessgeschichte 

1.1. Die Parteien heirateten am tt. September 2004 in C._____. Aus dieser Ehe 

ging die heute bald neunjährige Tochter D._____ (geb. am tt.mm.2005) hervor. 

Diese wurde im Rahmen eines Eheschutzverfahrens gemäss Vereinbarung der 

Parteien mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezir-

kes Andelfingen vom 5. Oktober 2009 für die Dauer des Getrenntlebens unter die 

Obhut des Beklagten gestellt; der Klägerin wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. 

Am 27. Januar 2012 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter im ordentlichen 

Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen und machte eine Scheidungsklage ge-

stützt auf Art. 114 ZGB anhängig (vgl. act. 29 S. 9 f.).  

1.2. Nach wiederholten Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts 

regelte das Bezirksgericht Andelfingen (Vorinstanz) im Rahmen von vorsorglichen 

Massnahmen während des Scheidungsverfahrens mit Verfügung vom 5. März 

2014 das Besuchsrecht der Klägerin für die Tochter D._____ neu (act. 29 

S. 10 f.). Gegen diese Verfügung erhoben die Parteien Berufung beim Oberge-

richt. Der Antrag der Klägerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung in Bezug 

auf das Besuchsrecht wurde vom Obergericht mit Beschluss vom 15. Mai 2014 

abgewiesen (act. 29 S. 12). Mit Urteil vom 18. Juli 2014 entschied das Oberge-

richt über die Berufungen und erliess eine neue Regelung betreffend das Be-

suchsrecht der Klägerin (act. 29).  

Die Klägerin hatte sowohl im bezirksgerichtlichen als auch im obergerichtlichen 

Verfahren beantragt, dem Beklagten sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB 

zu befehlen, die Tochter D._____ der Klägerin zur Ausübung des Besuchsrechts 

herauszugeben. Dieser Antrag wurde sowohl vom Bezirksgericht als auch vom 

Obergericht abgewiesen (vgl. act. 29 S. 4, 8 und 47 ff.).  

1.3. Mit Eingabe vom 9. Juni 2014 ersuchte die Klägerin bei der Vorinstanz um 

Rechtsschutz in klaren Fällen hinsichtlich des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts. 

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Sie wies darauf hin, das Obergericht habe mit Entscheid vom 15. Mai 2014 end-

gültig entschieden, der Berufung gegen die Besuchsrechtsregelung komme im 

Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen des Bezirksgerichts Andel-

fingen keine aufschiebende Wirkung zu und die Besuchsrechtsregelung sei damit 

vollstreckbar (act. 1 Rz. 7). Der Beklagte mache in seinen SMS-Schreiben klar, 

dass er auch künftig über das Besuchsrecht nach eigenem Gutdünken und eige-

nen Regeln entscheiden werde (act. 1 Rz. 8 f.). Daraufhin wurde dem Beklagten 

von der Vorinstanz Frist angesetzt, um Stellung zu nehmen (act. 7). Es erfolgten 

weitere Schriftenwechsel und Stellungnahmen im vorinstanzlichen Verfahren 

(act. 9-28). Mit Urteil vom 18. Juli 2014 regelte das Obergericht das Besuchs- und 

Ferienbesuchsrecht wie folgt (act. 29):  

"Die Klägerin wird berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Oktober 

2014 jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, sowie 

ab November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am ersten und dritten 

Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene 

Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 

Ferner wird die Klägerin berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab Januar 2015 für die wei-

tere Dauer des Scheidungsverfahrens für vier Wochen in den Frühlings-, Sommer- oder 

Herbstferien sowie während der Hälfte der Weihnachts-/Neujahrsferien auf eigene Kosten 

mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen." 

Anschliessend setzte die Vorinstanz den Parteien Frist an, um vor dem Hinter-

grund des Entscheids des Obergerichts Stellung zu nehmen (act. 30). In der Fol-

ge änderte die Klägerin ihre Klage und stellte folgendes Vollstreckungsgesuch 

(act. 37 und act. 50 S. 2): 

"1. Dem Beklagten sei unter Strafandrohung von Art. 292 Strafgesetzbuch zu be-

fehlen, das geltende Besuchsrecht gemäss Dispositivziffer 1. a) Beschluss und 

Urteil des Obergerichts vom 18. Juli 2014 in Abänderung der Verfügung des 

Bezirksgerichts Andelfingen betreffend vorsorgliche Massnahmen (FE120006) 

vom 5. März 2014 und Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 

15. Mai 2014 (LY140013), zu Gunsten der Klägerin und des gemeinsamen 

Kindes D._____ zu befolgen und es sei ihm zu befehlen, das Kind der Klägerin 

herauszugeben und zwar wie folgt: 

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Die Klägerin ist für berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Okto-

ber 2014 jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9.00 Uhr bis 

18.00 Uhr, sowie ab November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens 

am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 Uhr bis 

Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; 

Ferner ist die Klägerin für berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab Januar 2015 für 

die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für vier Wochen in den Frühlings-, 

Sommer- oder Herbstferien sowie während der Hälfte der Weihnachts-/ Neujahrs- 

ferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen; 

2. Kommt der Beklagte der gerichtlichen Anordnung nicht nach, sei der vereitelte 

und nicht umgehend nachgeholte Besuchstag bzw. -wochenende in eine an-

gemessene Geldleistung umzuwandeln; im Weiteren sei die Auswahl der ge-

eigneten Vollstreckungsmassnahme vom Gericht zu bestimmen; 

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, eine geeignete Therapie als unterstützende 

Massnahme zum Aufbau und zur Förderung der Kooperation mit der Kindsmut-

ter zwecks Umsetzung des Besuchsrechts zu besuchen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 8.0 % MwSt.] zulasten des Ge-

suchsgegners. 

Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der 

Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu 

bestellen." 

1.4. Der Beklagte beantragte in der Sache, es sei auf die Klage vom 9. Juni 2014 

nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen (act. 41 

und act. 50 S. 2). 

1.5. Die Vorinstanz wies den Beklagten mit Urteil vom 21. August 2014 an, in 

Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 1. a) des Urteils des Obergerichts des Kantons 

Zürich vom 18. Juli 2014, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Oktober 2014 

jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9 Uhr bis 18 Uhr, sowie ab 

November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am ersten und 

dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 

18 Uhr, an die Klägerin herauszugeben, so dass diese die Tochter auf eigene 

Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen kann. Die Anweisung der Vo-

rinstanz erfolgte unter der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams ge-

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mäss Art. 292 StGB. Im Übrigen wurden die klägerischen Anträge abgewiesen 

(act. 45 = act. 50 = act. 52). 

1.6. Mit Eingabe vom 4. September 2014 (Poststempel) reichte der Beklagte ge-

gen das vorinstanzliche Urteil vom 21. August 2014 rechtzeitig (vgl. act. 54) Be-

schwerde beim Obergericht mit den folgenden Anträgen ein (act. 51): 

"I.  
Hauptantrag 
Es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und auf die Gesuche 
der Klägerin und Beschwerdegegnerin (act. 1 und 37) nicht einzutreten. 

II. 
Eventualantrag 
Es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und die Gesuche der 
Klägerin (act. 1 und act. 37) vollumfänglich abzuweisen. 

III. 
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung i.S. von Art. 325 ZPO zu erteilen 
und die Vollstreckbarkeit aufzuheben. 

IV. 
Es sei dem Beklagten und Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege i.S. von Art. 118 ZPO zu bewilligen und RA X._____ i.S. 
von Art. 118 c ZPO zu seiner unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu bestellen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 

1.7. Mit Verfügung vom 18. September 2014 wurde der Beschwerde mit Bezug 

auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafandrohung einstweilen 

die aufschiebende Wirkung erteilt und der Klägerin Frist angesetzt, um die Be-

schwerde freigestellt schriftlich zu beantworten (act. 56). Mit Eingabe vom 

26. September 2014 reichte die Klägerin rechtzeitig eine Beschwerdeantwort ein 

mit folgenden Anträgen (act. 58): 

 "In materieller Hinsicht: 

 1. Auf die Beschwerde vom 4. September 2014 sei nicht einzutreten; 

 2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen; 

 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die im angefochtenen 
Entscheid ausgesprochene Strafdrohung umgehend wieder zu entziehen; 

  alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.0 % MwSt) zulasten des Be-
schwerdeführers. 

 In prozessualer Hinsicht: 

Der Beschwerdegegnerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der 
Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel-
len." 

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1.8. Die vorinstanzlichen Akten des dem angefochtenen Entscheid zugrunde lie-

genden Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-48). Die Klägerin beantragt weiter 

den Beizug der Akten der Verfahren betreffend Ehescheidung (BG Andelfingen 

FE120006) samt Verfügung vom 5. März 2014 sowie der Berufungsakten des 

Obergerichts betreffend vorsorgliche Massnahmen (OG ZH LY140013) samt Be-

schluss und Urteil vom 18. Juli 2014. Die in diesen Verfahren ergangenen Ent-

scheide befinden sich bereits bei den Akten. Auf weitere Dokumente, welche in 

den genannten Verfahrensakten enthalten wären, beruft sich die Klägerin in ihrer 

Beschwerdeantwort nicht. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechts-

pflege ist durch die vorliegend eingereichten Urkunden hinreichend belegt. Auf 

den Beizug der weiteren Verfahrensakten kann daher verzichtet werden. Das Ver-

fahren ist spruchreif. 

1.9. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Ent-

scheid über den Antrag der Klägerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-

kung in Bezug auf die ausgesprochene Strafdrohung umgehend wieder zu ent-

ziehen. Dieser ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 

2. Verfahrensrechtliche Fragen 

2.1. Entscheide des Vollstreckungsgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar 

(Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. a ZPO). Mit der Beschwerde können unrich-

tige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-

tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Klägerin beantragt im Hauptan-

trag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten mit der Begründung, die Be-

schwerde ziele einzig darauf ab, die Würdigung des Sachverhalts durch das Voll-

streckungsgericht zu bemängeln. Diese Rüge könne nicht mit Beschwerde erho-

ben werden (act. 58 S. 4). Der Einwand ist unbegründet. Die rechtliche Würdi-

gung der festgestellten Tatsachen, d.h. die korrekte Subsumtion eines Sachver-

haltes unter die einschlägigen Rechtsnormen und die richtige Bestimmung der 

Rechtsfolgen stellt eine Rechtsfrage dar, die im Rahmen einer Beschwerde frei 

überprüft werden kann (Kurt Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 320 N 17). 

Dazu gehört auch die Beantwortung der Frage, ob die Anordnung von Vollstre-

ckungsmassnahmen im konkreten Fall verhältnismässig ist (vgl. auch BGer 

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5A_57/2010 vom 2. Juli 2010 Erw. 4.3.). Auf die Beschwerde ist daher einzutre-

ten. 

2.2. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die Vollstreckung des Besuchs-

rechts gemäss dem obergerichtlichen Urteil vom 18. Juli 2014 unter Androhung 

der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gegenüber dem Be-

klagten angeordnet.  

2.2.1. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde verfahrensrechtlich im Wesentli-

chen geltend, die Klägerin habe mit Datum vom 9. Juni 2014 ein Gesuch gestützt 

auf "klares Recht" gestellt, mit dem Ziel, ihr Besuchsrecht durchzusetzen. Dage-

gen habe sich der Beklagte von Anfang an gewehrt mit dem Hinweis, die Angele-

genheit sei bereits beim Obergericht hängig, eine Konversion sei nicht möglich 

und in Fällen der Offizialmaxime, welche vorliegend zur Anwendung gelange, ge-

be es keinen Rechtsschutz wegen klarem Recht. Die Vorinstanz sei ebenfalls 

zum Schluss gekommen, Rechtsschutz in klaren Fällen sei vorliegend ausge-

schlossen. Sie hätte auf das Gesuch folglich nicht eintreten dürfen. Eine Klage, 

auf welche nicht eingetreten werden dürfe, könne auch nicht durch "Klageände-

rung" geheilt werden. Eine Konversion sei nicht möglich, dieses Institut existiere 

nicht in der ZPO. Ebensowenig könne ein Gesuch, auf das nie hätte eingetreten 

werden dürfen, nachträglich als Vollstreckungsbegehren behandelt und unter dem 

Titel "klares Recht" entschieden werden. Weiter stütze sich der vorinstanzliche 

Entscheid auf Vorkommnisse, welche bereits im Urteil des Obergerichts vom 

18. Juli 2014 abgeurteilt worden seien. Es liege eine "res iudicata" vor. Der Vor-

instanz stehe keine Kompetenz zu, dieselben Vorfälle anders zu werten als das 

übergeordnete Gericht (act. 51 S. 3 ff.). 

2.2.2. Die Klägerin hält dagegen, der Beklagte begründe nicht substantiiert, wes-

halb das Gericht nicht auf das Gesuch hätte eintreten dürfen und weshalb eine 

Klageänderung nicht erlaubt sein solle. Art. 293 ZPO sehe ausdrücklich die Mög-

lichkeit von Klageänderungen vor. Ebenso könne das Gericht gemäss Art. 127 

ZPO in eigener Kompetenz zusammenhängende Verfahren an ein anderes Ge-

richt überweisen, was unterstreiche, dass es auch eine Konversion vornehmen 

könne. Die Voraussetzungen einer Konversion seien vorliegend erfüllt. Es liege 

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sodann keine "res iudicata" vor. Das Obergericht sei bei seinem Entscheid vom 

18. Juli 2014 nicht im selben Umfang und über den selben Zeitraum dokumentiert 

gewesen, wie das Vollstreckungsgericht. Der beurteilte Sachverhalt sei somit 

nicht derselbe. Das Vollstreckungsgericht sei zudem in der Würdigung des Sach-

verhaltes frei und nicht an die Beurteilung des Obergerichts in einem anderen 

Verfahren gebunden. Die materielle Rechtskraft des Urteils des Obergerichts hät-

te lediglich ein erneutes Erkenntnisverfahren ausgeschlossen, nicht jedoch ein 

Vollstreckungsverfahren (act. 58 S. 8 f.). 

2.2.3. Der "Rechtsschutz in klaren Fällen" ist gemäss Art. 257 Abs. 2 ZPO bei 

Angelegenheiten, welche dem Offizialgrundsatz unterliegen, unzulässig. Streitig-

keiten über die Herausgabe von Kindern können nicht im Verfahren des Rechts-

schutzes in klaren Fällen geltend gemacht werden (vgl. ZK ZPO-Sutter-

Somm/Lötscher, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N. 14). Die Vorinstanz durfte auf das Be-

gehren der Klägerin, soweit es auf "Rechtsschutz in klaren Fällen" abzielte, somit 

nicht eintreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Dies erwog auch die Vorinstanz in zutref-

fender Weise (act. 50 S. 5). 

2.2.4. Die Vorinstanz erwog darüber hinaus, dass die Klägerin einen Entscheid 

vollstrecken lassen wolle, wofür ihr nicht der Rechtsschutz in klaren Fällen 

(Art. 257 ZPO), sondern das Vollstreckungsverfahren (Art. 335 ff. ZPO) zur Verfü-

gung stehe. In der Folge prüfte sie, ob die Klage als Vollstreckungsbegehren ent-

gegengenommen werden könne, was sie bejahte. Im Sinne einer Konversion be-

handelte die Vorinstanz das klägerische Begehren als Vollstreckungsbegehren 

(act. 50 S. 6 f.). Dabei versäumte sie jedoch, im Rubrum den "Betreff" anzupas-

sen.  

2.2.5. Es wird die Frage aufgeworfen, ob die Konversion eines Gesuchs, mit dem 

unzutreffenderweise um Rechtsschutz in klaren Fällen ersucht wird, in ein Gesuch 

um Vollstreckung eines Entscheids zulässig sei.  

Die Klägerin war bzw. ist anwaltlich vertreten, weshalb an sie grundsätzlich höhe-

re Anforderungen zu stellen sind als an eine nicht anwaltlich vertretene Partei. 

Aus der ersten Eingabe der Klägerin vom 9. Juni 2014 ging deutlich hervor, was 

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sie beabsichtigte, nämlich die Vollstreckung des Besuchsrechts. Dementspre-

chend lautete auch ihr Rechtsbegehren auf Verpflichtung zur Herausgabe des 

Kindes D._____ unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, wobei es sich um eine 

Vollstreckungsmassnahme gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO handelt. Wie er-

wähnt stellte die Klägerin dieses Rechtsbegehren mit dem Hinweis, dass das Be-

suchsrecht gemäss Entscheid der Vorinstanz vom 5. März 2014 nach Ablehnung 

der Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch das Obergericht sofort voll-

streckbar sei (vgl. vorstehende Ziff. 1.3. und act. 1 Rz. 7 und 20 ff.). Mit Verfügung 

vom 8. Juli 2014 setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist an, um zur Frage der 

Konversion Stellung zu nehmen und um sich zu den Tatsachenbehauptungen der 

Klägerin zu äussern (act. 18). Damit wurde dem Beklagten die Gelegenheit gebo-

ten, sich im Falle des Eintretens auf das Gesuch auch inhaltlich äussern zu kön-

nen. Ob in der genannten Konstellation ein Anspruch auf Konversion besteht, 

kann offen bleiben. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das 

klägerische Gesuch letztlich als Vollstreckungsgesuch entgegennahm.  

2.2.6. Das obergerichtliche Urteil vom 18. Juli 2014 ersetzte hinsichtlich des Be-

suchsrechts das bezirksgerichtliche Urteil und war mit seiner Ausfällung voll-

streckbar. Vorsorgliche Massnahmen fallen nicht in den Anwendungsbereich von 

Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG, sondern unter die allgemeine Regelung von Art. 103 

Abs. 1 und 3 BGG, wonach der Beschwerde in Zivilsachen keine aufschiebende 

Wirkung zukommt (vgl. BGer 5A_754/2013, Urteil vom 4. Februar 2014, Erw. 2.3). 

Bis heute ist der II. Zivilkammer kein Entscheid des Bundesgerichts über die Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung zugegangen. 

Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juli 2014 wurde am 21. Juli 2014 versandt 

und den Parteien am 22. bzw. 24. Juli 2014 zugestellt (act. 55). Erstmals vom 

obergerichtlichen Urteil betroffen war damit das Besuchsrecht der Klägerin vom 

Samstag, dem 2. August 2014. 

2.2.7. Das (ursprüngliche) Vollstreckungsgesuch wurde mit der Fällung des Ur-

teils des Obergerichts vom 18. Juli 2014 gegenstandslos. Die Vorinstanz hätte 

das (Vollstreckungs-) Verfahren daher als gegenstandslos abschreiben können. 

Dies tat sie jedoch nicht. Dafür setzte sie den Parteien Frist an, um vor dem Hin-

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tergrund des Entscheids des Obergerichts Stellung zu nehmen (act. 30). Dieses 

Vorgehen ist ungewöhnlich, führte jedoch nicht zu einem Nachteil des Beklagten: 

Es ist anzunehmen, dass die Klägerin bei einem Abschreibungsentscheid der  

Vorinstanz auch von sich aus ein neues Vollstreckungsgesuch gestellt hätte, 

nachdem es im Vorfeld des ersten vom obergerichtlichen Urteil betroffenen Be-

suchstages am 2. August 2014 ihrer Darstellung zufolge erneut Schwierigkeiten 

gab. Die Klageänderung der Klägerin war zudem im Sinne von Art. 227 Abs. 1 

ZPO zulässig. Ausserdem berücksichtigte die Vorinstanz bei der Kosten- und 

Entschädigungsfolge, dass die Klägerin das Begehren im falschen Verfahren ein-

gereicht hatte (act. 45 S. 12 f.). Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz ist da-

her im Ergebnis nicht zu beanstanden. 

2.3. Der Beklagte macht weiter geltend, es liege eine abgeurteilte Sache vor 

(act. 51 S. 6 f.). Wie ausgeführt, hat das Obergericht in seinem Urteil vom 18. Juli 

2014 über die Frage der Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen entschieden 

und in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Andelfingen den Antrag der Klä-

gerin, die Übergabe des Kindes für die Besuchstermine mit einer Strafandrohung 

zu verbinden, abgewiesen.  

2.3.1. Eine Partei, deren Vollstreckungsgesuch abgewiesen wurde, kann zwar er-

neut ein Vollstreckungsgesuch stellen, dies allerdings nur, wenn sie mit dem neu-

en Vollstreckungsgesuch Tatsachen und Beweismittel vorbringt, die sie im ersten 

Vollstreckungsverfahren nicht anrief (BSK ZPO-Droese, Art. 339 N 28 m.w.H.). 

Dies gilt auch, wenn die Abweisung eines Gesuchs um Anordnung von Vollstre-

ckungsmassnahmen im Erkenntnisverfahren erfolgte. Bei Beurteilung eines An-

trags auf direkte Vollstreckung ist das Sach- bzw. Massnahmegericht mit dem 

Vollstreckungsgericht identisch (BSK ZPO-Droese, Art. 337 N 2 m.w.H.). 

2.3.2. Die Klägerin macht geltend, das Obergericht sei bei der Beurteilung des 

Antrags auf Vollstreckungsmassnahmen im Rahmen der vorsorglichen Mass-

nahmen nicht im selben Umfang und über den selben Zeitraum dokumentiert ge-

wesen, wie das Vollstreckungsgericht (act. 58 S. 9). Als neu erweisen sich zumin-

dest die Geschehnisse rund um den Besuchstermin vom 2. August 2014. Der 

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Einwand der res iudicata ist jedenfalls insoweit nicht stichhaltig und eine Neubeur-

teilung damit grundsätzlich zulässig.  

2.3.3. Inwiefern die Klägerin auch hinsichtlich des Zeitraums vor Erlass des ober-

gerichtlichen Urteils vor Vorinstanz wesentliche neue Tatsachen und Beweismittel 

anrief, die sie nicht bereits im obergerichtlichen Verfahren vorgebracht hatte, legt 

sie jedoch nicht dar. Das Obergericht erwog in seinem Urteil vom 18. Juli 2014, 

die Klägerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ausübung des Besuchs-

rechts zuletzt trotz bestehender Beistandschaft nicht möglich gewesen sei. Den-

noch sei nicht bereits zum aktuellen Zeitpunkt davon auszugehen, das Besuchs-

recht könne auch unter Mitwirkung des neu eingesetzten Beistandes nicht zuver-

lässig wahrgenommen werden. Die Aussprechung einer Strafandrohung scheine 

der Schaffung einer vernünftigen Basis für die Umsetzung des Besuchsrechts und 

entsprechender Absprachen der Parteien zudem eher hinderlich. Jedes Strafver-

fahren würde zweifellos zu einer weiteren Verschlechterung der Beziehung der El-

tern führen, was wiederum das Wohl des Kindes tangiere. Mit der Vorinstanz sei 

im aktuellen Zeitpunkt davon abzusehen, die Übergabe des Kindes für die Be-

suchstermine mit einer Strafandrohung zu verbinden. Die Berufung der Klägerin 

sei in diesem Punkt abzuweisen (act. 29 S. 25 f.). Fest stand auch im obergericht-

lichen Verfahren, dass die Ausübung des Besuchsrechts seit rund eineinhalb Jah-

ren nicht möglich war (act. 29 S. 24). Selbst wenn die Klägerin im Vollstreckungs-

verfahren zum Teil weitere Belege für das Nichtfunktionieren des Besuchsrechts 

anführte, so schuf dies grundsätzlich keine andere Ausgangslage, als sie bereits 

im obergerichtlichen Verfahren bekannt war. Der abweisende Entscheid des 

Obergerichts beruhte sodann im Wesentlichen darauf, dass die Ausübung des 

Besuchsrechts unter Mitwirkung des neu eingesetzten Beistand nicht von vornhe-

rein erfolglos schien. Für eine Neubeurteilung des Funktionierens des Besuchs-

rechts wäre deshalb grundsätzlich nur die Situation nach dem Urteil des Oberge-

richts zu betrachten gewesen. Konkret waren somit die Vorkommnisse im Vorfeld 

des und am 2. August 2014 zu würdigen, wobei bei deren Bewertung jedoch auch 

die Vorgeschichte eine Rolle spielt, weshalb insofern auch die früheren Gescheh-

nisse in eine Gesamtbeurteilung einbezogen werden können.  

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3. Würdigung 

3.1. Beide Parteien nahmen vor Vorinstanz auf den Besuchstag vom 2. August 

2014 wie folgt Bezug (vgl. act. 34 und act. 42/1): 

3.1.1. Die Klägerin äusserte sich lediglich im Vorfeld des 2. August 2014 zum ers-

ten Besuchstag und reichte zwei Schreiben der Rechtsvertreterin des Beklagten 

ein: Im ersten Schreiben vom 24. Juli 2014 teilte die Rechtsvertreterin des Be-

klagten dem Rechtsvertreter der Klägerin mit, der Beklagte bringe D._____ am 

Samstag, 2. August 2014, um 10.00 Uhr an den ...weg ... in E._____ und hole sie 

am Sonntag, 3. August 2014, um 18.00 Uhr, am ...weg ... in E._____ wieder ab 

(act. 35/35). Mit einem gleichentags datierten Schreiben und nach Entgegennah-

me des obergerichtlichen Urteils vom 18. Juli 2014 widerrief die Rechtsvertreterin 

das Besuchsangebot für den 2. August 2014, welches sie mit dem ersten Schrei-

ben vor Erhalt des obergerichtlichen Urteils bereits verschickt hatte (act. 35/36). 

Die Klägerin führte dazu aus, es bleibe unklar, weshalb das Besuchsrecht für das 

erste Wochenende im August nicht einfach aufgrund des obergerichtlichen Urteils 

angepasst worden sei. Stattdessen sei der Besuch ohne sachbezogene Begrün-

dung wieder abgesagt worden. Vor diesem Hintergrund sei offenkundig, dass der 

Beklagte das Besuchsrecht verweigere und auch das Nachholen des Besuchs-

rechts unrechtmässig sabotiere (act. 34 Rz. 4 ff.). 

3.1.2. Der Beklagte äusserte sich zum 2. August 2014 wie folgt: Er habe der Klä-

gerin mehrmals mitgeteilt, er würde D._____ um 09.00 Uhr am ...weg ... in 

E._____ vorbeibringen und um 18.00 Uhr dort auch wieder abholen. Er sei um 

08.45 Uhr von C._____ Richtung E._____ abgefahren. Ausserhalb von C._____ 

sei ihm die Klägerin entgegengekommen, weshalb der Beklagte gewendet habe 

und an die ...strasse ... zurückgefahren sei, wo sich die Klägerin trotz Hausverbot 

bereits befunden habe. Der Beklagte habe die Polizei alarmiert, welche sich je-

doch geweigert habe zu kommen. Der Beklagte habe der Klägerin mitgeteilt, er 

würde jetzt nach E._____ fahren, um ihr D._____ dort zu übergeben. Am ...weg in 

E._____ sei die Klägerin aber nicht erschienen, weshalb er ihr per SMS geschrie-

ben habe, er warte noch genau 5 Minuten. Trotz wiederholten SMS habe er keine 

Antwort erhalten. Wenig später sei F._____ mit einer ihm unbekannten erwach-

- 13 - 

senen männlichen Person zum Parkplatz gefahren und habe ihn am Wegfahren 

gehindert. F._____ habe ihn aufgefordert, D._____ zu übergeben und einen 

fremden Lenker angehalten, um den Beklagten am Wegfahren zu hindern. Der 

fremde Lenker sei nach einem Hinweis des Beklagten auf den Tatbestand der Nö-

tigung schliesslich weitergefahren. So habe auch der Beklagte den Parkplatz ver-

lassen können. Anschliessend sei er zur Tankstelle … gefahren. Um 09.53 Uhr 

habe die Klägerin angerufen, welche das Telefon einem inzwischen aufgebotenen 

Kantonspolizisten namens G._____ übergeben habe. Nach dem Gespräch habe 

sich die Klägerin zum ...weg ... begeben und den Beklagten angerufen, woraufhin 

dieser auch dort erschienen sei. Es sei zur Übergabe von D._____ gekommen. 

Um 18.00 Uhr habe der Beklagte D._____ wieder abgeholt. Der Beklagte habe 

sich bemüht, den Besuch einzuhalten, obwohl der Besuchsbeistand noch nicht 

geamtet habe und trotz den Nötigungen durch F._____. Nach einem Gespräch 

mit dem Besuchsbeistand H._____ am 14. August 2014 habe ihm dieser bestä-

tigt, dass er richtig gehandelt habe, indem er D._____ nicht an F._____ überge-

ben habe (act. 42/1). 

3.1.3. Im Beschwerdeverfahren bringt der Beklagte vor, die Vorinstanz stelle das 

rechtliche Interesse der Klägerin in den Vordergrund, es gehe jedoch einzig um 

das Interesse von D._____. Die Klägerin habe wiederholt versucht, das Kind zu 

entführen und dabei stets F._____ beigezogen. Weder kenne dieser das Kind 

D._____ noch kenne D._____ ihn. Kein Elternteil müsse sein Kind möglichen 

Übergriffen aussetzen (act. 51 S. 7 ff.).  

3.1.4. Die Klägerin hält dem zu Recht entgegen, es sei bereits in den früheren 

Verfahren festgestellt worden, dass keine konkrete Gefährdung des Kindeswohls 

bestehe (act. 58 S. 10; vgl. act. 3/2 S. 24; act. 29 S. 23 und S. 25). An dieser Be-

urteilung vermögen auch die neuen Vorwürfe des Beklagten nichts zu ändern. 

Wie bereits im obergerichtlichen Urteil vom 18. Juli 2014 erwähnt, hat D._____ 

Anspruch auf persönlichen Verkehr mit ihrer Mutter (vgl. act. 29 S. 17). 

3.1.5. Aus den Ausführungen beider Parteien ergeht, dass das Besuchsrecht am 

2. August 2014 zwar stattfinden konnte, es bei der Übergabe jedoch zu Proble-

men kam, deretwegen die Übergabe rund eine Stunde zu spät erfolgte. Wenn die 

- 14 - 

Rechtsvertreterin des Beklagten das ursprüngliche Besuchsangebot widerrief, 

ohne die Modalitäten der Übergabe von D._____ gemäss dem obergerichtlichen 

Urteil neu zu vorzuschlagen, war dies angesichts des ohnehin angespannten 

Verhältnisses zwischen den Parteien nicht optimal. Wie die nachfolgenden Ereig-

nisse zeigen, gingen jedoch beide Seiten davon aus, dass das Besuchsrecht 

nach der neuen obergerichtlichen Regelung umgesetzt werden solle, wobei es in 

Bezug auf den Übergabeort aber offenbar zu Missverständnissen kam. Ob und 

wie sich die Parteien hierüber einigten, bleibt unklar, zumal sich die Klägerin dazu 

nicht äusserte. Selbst wenn sich die Parteien auf eine Übergabe in E._____ geei-

nigt haben sollten, ist zwar nicht einzusehen, weshalb der Beklagte D._____ nicht 

in C._____ übergab, nachdem die Klägerin ja bereits vor Ort war und sich der Be-

klagte so die Fahrt nach E._____ hätte ersparen können. Zu beachten ist aber, 

dass der Beklagte am 2. August 2014 im Begriff war, nach E._____ zu fahren, um 

D._____ zur vorgesehenen Zeit zur Klägerin zu bringen und das Besuchsrecht 

schliesslich – wenn auch mit rund einstündiger Verzögerung – wahrgenommen 

werden konnte. Dass es im Vorfeld und bei der Übergabe zu Problemen kam, ist 

zwar unglücklich. Der Umstand, dass das Besuchsrecht nach dem langen Kon-

taktabbruch nun wieder stattfinden konnte, ist jedoch positiv zu vermerken und 

lässt die Bereitschaft des Beklagten erkennen, das Besuchsrecht gemäss Urteil 

des Obergerichts auch inskünftig umzusetzen.  

Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Besuchstermin vom 2. August 2014 

nur gut eine Woche nach Erhalt des obergerichtlichen Urteils stattfand und die 

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen 

erst am 11. Juli 2014 den neuen Beistand, H._____, ernannt hatte (act. 43). Der 

Besuchsbeistand war damit zwar bereits im Amt, hatte aber im Hinblick auf den 

Besuchstermin vom 2. August 2014 offenbar noch nicht die Möglichkeit, seine 

Aufgaben wahrzunehmen. Mittlerweile konnte der Beistand seine Tätigkeit auf-

nehmen. Dies wird auch durch die Ausführungen der Klägerin bestätigt, wonach 

der Beistand eine Elternvereinbarung zur Regelung der Einzelheiten des Be-

suchsrechts erarbeitet habe (act. 58 S. 10; act. 59/1). Es darf erwartet werden, 

dass mit Unterstützung des Beistands nunmehr verlässliche Absprachen getroffen 

werden können, die von den Parteien eingehalten werden. Die Klägerin führt denn 

- 15 - 

auch aus, das Besuchsrecht habe seit Erlass des Urteils vom 21. August 2014 

funktioniert (act. 58 S. 10). Dass dies nur der erlassenen Strafandrohung zu ver-

danken ist, überzeugt nicht, zumal der Beklagte wie erwähnt auch am 2. August 

2014 grundsätzlich die Bereitschaft zeigte, das Besuchsrecht umzusetzen. 

In Würdigung der erwähnten Umstände ist zur Zeit davon auszugehen, dass das 

Besuchsrecht inskünftig wahrgenommen werden kann, ohne dass die Durchset-

zung mittels Strafandrohung notwendig wäre. Der Beklagte ist indes darauf hin-

zuweisen, dass eine Durchsetzung des Besuchsrechts mittels Strafandrohung je 

nach Umsetzung des Besuchsrechts zukünftig in Erwägung gezogen werden 

könnte. 

3.2. Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen, und Dispositiv-

Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils sind aufzuheben. Da die Sache 

spruchreif ist, ist ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Dem-

nach ist das Begehren der Klägerin, der Beklagte sei in Vollstreckung von Dispo-

sitiv-Ziffer 1.a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juli 2014 

unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB anzuweisen, die Tochter D._____ zur 

Ausübung des Besuchsrechts herauszugeben, abzuweisen.  

3.3. In Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wies die Vorinstanz die übri-

gen klägerischen Anträge ab und in Dispositiv-Ziffer 4 bewilligte sie den Parteien 

die unentgeltliche Rechtspflege (act. 50 S. 14). Der Beklagte verlangt mit seiner 

Beschwerde zwar, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben (act. 51 

S. 2), durch Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils ist er indessen 

nicht beschwert, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist 

(Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen der Vorinstanz 

4.1. Die Vorinstanz auferlegte den Parteien die Kosten des vorinstanzlichen Ver-

fahrens je zur Hälfte, Parteientschädigungen sprach sie keine zu. Sie berücksich-

tige dabei den Umstand, dass die Klägerin das Begehren im falschen Verfahren 

eingeleitet hatte, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden können. Anstelle 

- 16 - 

einer Neueinreichung sei das Begehren jedoch konvertiert worden, wobei der Be-

klagte weitgehend obsiegt habe. Da dieser mit seinem Verhalten das Verfahren 

verursacht habe, rechtfertigte es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälf-

te aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (act. 50 S. 12 f.).  

4.2. Da vorliegend ein neuer Entscheid gefällt wird, sind auch die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu regeln (Art. 105 

ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der un-

terliegenden Partei auferlegt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht 

von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermes-

sen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Gemäss ständiger Rechtsprechung des 

Obergerichts sind die Kosten bezüglich Kinderbelange – unabhängig vom Aus-

gang des Verfahrens – den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteient-

schädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der 

Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Mit 

Blick auf den lange andauernden Kontaktabbruch und die anhaltenden Schwierig-

keiten bei der Wahrnehmung der persönlichen Kontakte zu D._____ war vertret-

bar, dass die Klägerin am 9. Juni 2014 um Vollstreckung des mit Verfügung vom 

5. März 2014 festgelegten Besuchsrecht ersuchte. Nachdem im Vorfeld des Be-

suchstermins vom 2. August 2014 erneut Probleme auftraten, war ebenso legitim, 

dass sie nach Erlass des obergerichtlichen Urteils an ihrem Begehren festhielt. 

Der Klägerin kann zudem nicht abgesprochen werden, unter dem Gesichtspunkt 

des Kindesinteresses gehandelt zu haben. Es sind deshalb keine Gründe ersicht-

lich, von der genannten obergerichtlichen Praxis abzuweichen. Demnach sind die 

Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und 

die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Im Ergebnis ist das erstinstanzliche 

Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 5 - 7) somit zu bestätigen. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens 

5.1. Beide Parteien beantragen die unentgeltliche Rechtspflege für das Be-

schwerdeverfahren. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, erscheinen beide Partei-

en als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Ihre Rechtsbegehren erscheinen 

sodann nicht als aussichtslos und die Bestellung eines Rechtsbeistandes zur 

- 17 - 

Wahrung ihrer Rechte notwendig (Art. 117 lit. b ZPO; Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

Es ist daher beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in 

der Person ihres jeweiligen Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand 

zu bestellen. 

5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwen-

dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der 

Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf 

Fr. 1'000.– festzusetzen. 

5.3. In Anwendung der vorerwähnten Rechtsprechung und da keine Anhalts-

punkte dafür vorliegen, dass eine der Parteien nicht im Kindesinteresse gehandelt 

hat, sind auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien je hälftig auf-

zuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. 

Es wird beschlossen: 

1. Der Antrag der Klägerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung mit 

Bezug auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafandrohung 

umgehend wieder zu entziehen, wird als gegenstandslos geworden abge-

schrieben. 

2. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin 

lic. iur. X._____ für das Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechts-

beiständin bestellt. 

3. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege bewilligt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. 

Y._____ für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand 

bestellt. 

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

- 18 - 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 

des Urteils des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 21. August 2014 aufgeho-

ben und durch folgende Fassung ersetzt: 

"1. Das Begehren der Klägerin, der Beklagte sei in Vollstreckung von Dis-

positiv-Ziffer 1.a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 

18. Juli 2014 unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB anzuweisen, die 

Tochter D._____ zur Ausübung des Besuchsrechts herauszugeben, wird 

abgewiesen." 

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten 

wird.  

3. Die Kosten- und Entschädigungsregelung für das erstinstanzliche Verfahren 

(Dispositiv-Ziffern 5 - 7) wird bestätigt. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien 

je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzah-

lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

- 19 - 

7. Schriftliche Mitteilung an  

- die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel von act. 58 

und act. 59/1-16, 

- im Auszug an die KESB Winterthur/Andelfingen (Dispositiv-Ziffer 1 des 

Urteils), 

- das Bezirksgericht Andelfingen und  

- die Obergerichtskasse, 

je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Kröger 
 
versandt am: 
15. Oktober 2014 
 

	Beschluss und Urteil vom 14. Oktober 2014
	Erwägungen:
	1. Vor- und Prozessgeschichte
	1.1. Die Parteien heirateten am tt. September 2004 in C._____. Aus dieser Ehe ging die heute bald neunjährige Tochter D._____ (geb. am tt.mm.2005) hervor. Diese wurde im Rahmen eines Eheschutzverfahrens gemäss Vereinbarung der Parteien mit Verfügung d...
	1.2. Nach wiederholten Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts regelte das Bezirksgericht Andelfingen (Vorinstanz) im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens mit Verfügung vom 5. März 2014 das Besuchsrecht der K...
	Die Klägerin hatte sowohl im bezirksgerichtlichen als auch im obergerichtlichen Verfahren beantragt, dem Beklagten sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu befehlen, die Tochter D._____ der Klägerin zur Ausübung des Besuchsrechts herauszugeben. ...
	1.3. Mit Eingabe vom 9. Juni 2014 ersuchte die Klägerin bei der Vorinstanz um Rechtsschutz in klaren Fällen hinsichtlich des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts. Sie wies darauf hin, das Obergericht habe mit Entscheid vom 15. Mai 2014 endgültig entschied...
	"Die Klägerin wird berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Oktober 2014 jeweils am ersten und dritten Samstag des Monats von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, sowie ab November 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens am ersten ...
	Ferner wird die Klägerin berechtigt erklärt, die Tochter D._____ ab Januar 2015 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für vier Wochen in den Frühlings-, Sommer- oder Herbstferien sowie während der Hälfte der Weihnachts-/Neujahrsferien auf eig...
	Anschliessend setzte die Vorinstanz den Parteien Frist an, um vor dem Hintergrund des Entscheids des Obergerichts Stellung zu nehmen (act. 30). In der Folge änderte die Klägerin ihre Klage und stellte folgendes Vollstreckungsgesuch (act. 37 und act. 5...
	1.4. Der Beklagte beantragte in der Sache, es sei auf die Klage vom 9. Juni 2014 nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen (act. 41 und act. 50 S. 2).
	1.5. Die Vorinstanz wies den Beklagten mit Urteil vom 21. August 2014 an, in Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 1. a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juli 2014, die Tochter D._____ ab sofort bis und mit Oktober 2014 jeweils am...
	1.6. Mit Eingabe vom 4. September 2014 (Poststempel) reichte der Beklagte gegen das vorinstanzliche Urteil vom 21. August 2014 rechtzeitig (vgl. act. 54) Beschwerde beim Obergericht mit den folgenden Anträgen ein (act. 51):
	1.7. Mit Verfügung vom 18. September 2014 wurde der Beschwerde mit Bezug auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafandrohung einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und der Klägerin Frist angesetzt, um die Beschwerde freigestellt sc...
	"In materieller Hinsicht:
	In prozessualer Hinsicht:
	1.8. Die vorinstanzlichen Akten des dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-48). Die Klägerin beantragt weiter den Beizug der Akten der Verfahren betreffend Ehescheidung (BG Andelfingen FE120006) samt Verfüg...
	1.9. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag der Klägerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die ausgesprochene Strafdrohung umgehend wieder zu entziehen. Dieser ist als geg...

	2. Verfahrensrechtliche Fragen
	2.1. Entscheide des Vollstreckungsgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. a ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gema...
	2.2. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die Vollstreckung des Besuchsrechts gemäss dem obergerichtlichen Urteil vom 18. Juli 2014 unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gegenüber dem Beklagten angeordnet.
	2.2.1. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde verfahrensrechtlich im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe mit Datum vom 9. Juni 2014 ein Gesuch gestützt auf "klares Recht" gestellt, mit dem Ziel, ihr Besuchsrecht durchzusetzen. Dagegen habe sich d...
	2.2.2. Die Klägerin hält dagegen, der Beklagte begründe nicht substantiiert, weshalb das Gericht nicht auf das Gesuch hätte eintreten dürfen und weshalb eine Klageänderung nicht erlaubt sein solle. Art. 293 ZPO sehe ausdrücklich die Möglichkeit von Kl...
	2.2.3. Der "Rechtsschutz in klaren Fällen" ist gemäss Art. 257 Abs. 2 ZPO bei Angelegenheiten, welche dem Offizialgrundsatz unterliegen, unzulässig. Streitigkeiten über die Herausgabe von Kindern können nicht im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren ...
	2.2.4. Die Vorinstanz erwog darüber hinaus, dass die Klägerin einen Entscheid vollstrecken lassen wolle, wofür ihr nicht der Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO), sondern das Vollstreckungsverfahren (Art. 335 ff. ZPO) zur Verfügung stehe. In d...
	2.2.5. Es wird die Frage aufgeworfen, ob die Konversion eines Gesuchs, mit dem unzutreffenderweise um Rechtsschutz in klaren Fällen ersucht wird, in ein Gesuch um Vollstreckung eines Entscheids zulässig sei.
	Die Klägerin war bzw. ist anwaltlich vertreten, weshalb an sie grundsätzlich höhere Anforderungen zu stellen sind als an eine nicht anwaltlich vertretene Partei. Aus der ersten Eingabe der Klägerin vom 9. Juni 2014 ging deutlich hervor, was sie beabsi...
	2.2.6. Das obergerichtliche Urteil vom 18. Juli 2014 ersetzte hinsichtlich des Besuchsrechts das bezirksgerichtliche Urteil und war mit seiner Ausfällung vollstreckbar. Vorsorgliche Massnahmen fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 ...
	Das Urteil des Obergerichts vom 18. Juli 2014 wurde am 21. Juli 2014 versandt und den Parteien am 22. bzw. 24. Juli 2014 zugestellt (act. 55). Erstmals vom obergerichtlichen Urteil betroffen war damit das Besuchsrecht der Klägerin vom Samstag, dem 2. ...
	2.2.7. Das (ursprüngliche) Vollstreckungsgesuch wurde mit der Fällung des Urteils des Obergerichts vom 18. Juli 2014 gegenstandslos. Die Vorinstanz hätte das (Vollstreckungs-) Verfahren daher als gegenstandslos abschreiben können. Dies tat sie jedoch...
	2.3. Der Beklagte macht weiter geltend, es liege eine abgeurteilte Sache vor (act. 51 S. 6 f.). Wie ausgeführt, hat das Obergericht in seinem Urteil vom 18. Juli 2014 über die Frage der Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen entschieden und in Überein...
	2.3.1. Eine Partei, deren Vollstreckungsgesuch abgewiesen wurde, kann zwar erneut ein Vollstreckungsgesuch stellen, dies allerdings nur, wenn sie mit dem neuen Vollstreckungsgesuch Tatsachen und Beweismittel vorbringt, die sie im ersten Vollstreckungs...
	2.3.2. Die Klägerin macht geltend, das Obergericht sei bei der Beurteilung des Antrags auf Vollstreckungsmassnahmen im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht im selben Umfang und über den selben Zeitraum dokumentiert gewesen, wie das Vollstreckungs...
	2.3.3. Inwiefern die Klägerin auch hinsichtlich des Zeitraums vor Erlass des obergerichtlichen Urteils vor Vorinstanz wesentliche neue Tatsachen und Beweismittel anrief, die sie nicht bereits im obergerichtlichen Verfahren vorgebracht hatte, legt sie ...

	3. Würdigung
	3.1. Beide Parteien nahmen vor Vorinstanz auf den Besuchstag vom 2. August 2014 wie folgt Bezug (vgl. act. 34 und act. 42/1):
	3.1.1. Die Klägerin äusserte sich lediglich im Vorfeld des 2. August 2014 zum ersten Besuchstag und reichte zwei Schreiben der Rechtsvertreterin des Beklagten ein: Im ersten Schreiben vom 24. Juli 2014 teilte die Rechtsvertreterin des Beklagten dem Re...
	3.1.2. Der Beklagte äusserte sich zum 2. August 2014 wie folgt: Er habe der Klägerin mehrmals mitgeteilt, er würde D._____ um 09.00 Uhr am ...weg ... in E._____ vorbeibringen und um 18.00 Uhr dort auch wieder abholen. Er sei um 08.45 Uhr von C._____ R...
	3.1.3. Im Beschwerdeverfahren bringt der Beklagte vor, die Vorinstanz stelle das rechtliche Interesse der Klägerin in den Vordergrund, es gehe jedoch einzig um das Interesse von D._____. Die Klägerin habe wiederholt versucht, das Kind zu entführen und...
	3.1.4. Die Klägerin hält dem zu Recht entgegen, es sei bereits in den früheren Verfahren festgestellt worden, dass keine konkrete Gefährdung des Kindeswohls bestehe (act. 58 S. 10; vgl. act. 3/2 S. 24; act. 29 S. 23 und S. 25). An dieser Beurteilung v...
	3.1.5. Aus den Ausführungen beider Parteien ergeht, dass das Besuchsrecht am 2. August 2014 zwar stattfinden konnte, es bei der Übergabe jedoch zu Problemen kam, deretwegen die Übergabe rund eine Stunde zu spät erfolgte. Wenn die Rechtsvertreterin des...
	Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Besuchstermin vom 2. August 2014 nur gut eine Woche nach Erhalt des obergerichtlichen Urteils stattfand und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen erst am 11. Juli 201...
	In Würdigung der erwähnten Umstände ist zur Zeit davon auszugehen, dass das Besuchsrecht inskünftig wahrgenommen werden kann, ohne dass die Durchsetzung mittels Strafandrohung notwendig wäre. Der Beklagte ist indes darauf hinzuweisen, dass eine Durchs...
	3.2. Die Beschwerde ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen, und Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils sind aufzuheben. Da die Sache spruchreif ist, ist ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Demnach ist das Be...
	3.3. In Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wies die Vorinstanz die übrigen klägerischen Anträge ab und in Dispositiv-Ziffer 4 bewilligte sie den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (act. 50 S. 14). Der Beklagte verlangt mit seiner Besc...

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen der Vorinstanz
	4.1. Die Vorinstanz auferlegte den Parteien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens je zur Hälfte, Parteientschädigungen sprach sie keine zu. Sie berücksichtige dabei den Umstand, dass die Klägerin das Begehren im falschen Verfahren eingeleitet hat...
	4.2. Da vorliegend ein neuer Entscheid gefällt wird, sind auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu regeln (Art. 105 ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei...

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens
	5.1. Beide Parteien beantragen die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, erscheinen beide Parteien als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Ihre Rechtsbegehren erscheinen sodann nicht als...
	5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
	5.3. In Anwendung der vorerwähnten Rechtsprechung und da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine der Parteien nicht im Kindesinteresse gehandelt hat, sind auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Par...

	Es wird beschlossen:
	1. Der Antrag der Klägerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafandrohung umgehend wieder zu entziehen, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
	2. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für das Beschwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	3. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 21. August 2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"1. Das Begehren der Klägerin, der Beklagte sei in Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 1.a) des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juli 2014 unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB anzuweisen, die Tochter D._____ zur Ausübung des Besu...
	2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
	3. Die Kosten- und Entschädigungsregelung für das erstinstanzliche Verfahren (Dispositiv-Ziffern 5 - 7) wird bestätigt.
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bl...
	6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7.  Schriftliche Mitteilung an
	- die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel von act. 58 und act. 59/1-16,
	- im Auszug an die KESB Winterthur/Andelfingen (Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils),
	- das Bezirksgericht Andelfingen und
	- die Obergerichtskasse,
	je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...