# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2c1c7cf-7121-5a2e-9d1c-8de059e37de8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-11-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.11.2002  VB.2002.00205
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00205_2002-11-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00205	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.11.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Zulässiger Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Unverhältnismässigkeit und zeitlicher Beschränkung des rechtswidrigen Zustands. 
Legitimation fraglich, jedoch bereits im Bewilligungsverfahren bejaht (E.1). Über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde noch nicht geurteilt (E. 2). Verhältnismässigkeit (E. 3).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						NE BIS IN IDEM
ÖFFENTLICHES INTERESSE
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
RECHTSKRAFT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZEITLICHE BESCHRÄNKUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 265 Abs. I PBG
§ 341 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2003 Nr. 5

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 5
					

			 

	 	
			

			

I. Am
22. Juni 1999 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich C eine (be­fristete)
Aus­nah­mebewilligung für die Erweiterung des am 23. September 1998 bewilligten
Ver­pfle­­gungs­­standes mit WC-Gebäude durch den Anbau eines unbeheizten
Wintergartens als Klein­­res­taurant und eines Schuppens mit neuer WC-Anlage
auf dem Grundstück Kat.Nr. 01 in X. Noch vor Rechtskraft der Bewilligung
erstellte C den Schuppen mit WC-Anlage sowie an­stelle des Wintergartens ein
Zelt für die Bewirtung der Gäste. Einen gegen die Bewilligung er­hobenen Rekurs
der A AG hiess die Baurekurskom­mis­sion I am 28. April 2000 gut und
hob die Bau­bewilligung auf. Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde
wies das Verwaltungsgericht am 15. November 2000 ab. Das statt des Wintergartenanbaus
errich­te­te Zelt wurde nach behördlicher Intervention anfangs April 2001
entfernt. 

 

Mit Beschluss
vom 25. Juli 2001 verzichtete die Bausektion der Stadt Zürich einstweilen auf
die Beseitigung des Schuppens mit WC-Anlage; die entschädigungslose Beseitigung
habe spätestens dann zu erfolgen, wenn der dortige Andreasgraben frei gelegt
würde.

 

II. Den gegen den Beschluss vom 25. Juli 2001
von der A AG Zürich erhobenen Re­kurs wies die Baurekurskommission I am 17. Mai
2002 ab. 

 

III. Mit Beschwerde vom 24. Juni 2002 liess
die A AG Zürich dem Verwaltungsge

richt
beantragen, den Rekursentscheid aufzuheben und die Wiederherstellung des
rechtmäs­­sigen Zustands anzuordnen, eventuell die Akten zu diesem Zweck an die
Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
Verfahren vor beiden Rechts­mittelinstanzen zu Lasten des privaten
Beschwerdegegners.

 

Die Vorinstanz am 9. Juli 2002 und der
private Beschwerdegegner am 1. Oktober 2002 beantragten Abweisung der
Beschwerde, letzterer vorbehältlich des Eintretens sowie unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Die Bausektion der Stadt Zürich verzichtete am 3.
September 2002 auf Beschwerdeantwort.

 

Die Begründung des Rekursentscheids und die
Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden
Entscheidungsgründe wiedergegeben.  

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Der private Beschwerdegegner stellt in
Frage, ob die Beschwerdeführerin zum Re­kurs gegen den Beschluss der Bausektion
vom 25. Juli 2001 überhaupt legitimiert war. In der Tat hat die
Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was erkennen lässt, welchen Vor­­teil
ihr die Beseitigung des noch umstrittenen Schuppens mit WC-Anlage
verschaffen könnte. Indessen ist ihre Legitimation im vorangehenden
Bewilligungsverfahren bejaht wor­den, so dass es nicht rechtsverletzend ist,
wenn die Baurekurskommission im Rekursver­fahren um die Wiederherstellung des
rechtsmässigen Zustands keine erneute Darlegung der legitimationsbegründenden
Sachumstände verlangt hat. 

    

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem
umstrittenen Verzicht auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands
stehe die Rechtskraft des Entscheids des Verwal­­tungsgerichts vom 15. November
2000 entgegen. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. Mit dem erwähnten
Entscheid wurde lediglich der Rekursentscheid bestätigt, mit welchem die
befristete Bewilligung für den heute umstrittenen Schuppen mit WC-Anlage und
einen unbeheizten Wintergarten aufgehoben worden war. Damit wurde rechtskräftig
festgestellt, dass der bereits erstellte Schuppen mit WC-Anlage nicht
bewilligungsfähig ist. Über die sich deshalb stellende Frage der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands haben dagegen weder die
Baurekurskommission noch das Verwaltungsgericht entschieden. Vielmehr hatte
darüber in Anwendung von § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) in erster Linie die örtliche Baubehörde zu befinden, und ist im
vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob sie ohne Rechtsverletzung auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichten konnte.

 

3. a) Nach § 341 PBG hat die zuständige
Behörde, ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen
Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend
ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die Anordnung der Wiederherstel­­­lung des
rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden
oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich
nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch/rechtsprechung;
Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665;
François Ruckstuhl, Öffentlich­recht­liche Baumängel, in: Peter Münch/Peter
Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozes­­sieren in Bausachen, Basel
1998, S. 586, N. 14.63 ff., je auch zum Folgenden). Gleichwohl
ist ein Abbruchbefehl nach ständiger Rechtsprechung einmal dann unverhältnismäs­sig,
wenn die Abweichung vom ge­setz­mässigen Zustand gering ist und die berührten
allge­meinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch
entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr, 12.
Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,
Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.).
Insofern be­steht gleichwohl ein gewisser Ermessensspielraum bei der Prüfung
der Frage, ob überhaupt eine Zwangsmassnahme der Situation adäquat ist.
Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von
materiellen Vorschriften abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen
oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt. Liegt eine bedeutendere, also eine
erhebliche Abweichung von den materiellen Bauvorschrif­ten vor, können nur
Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands führen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit
Hinweisen; Haller/Karlen, Rz. 873 ff.). Damit werden hinsichtlich der
Abweichung vom Erlaubten zwei Tatbestände unterschieden: Einerseits die
geringfügige, von ihrem Aus­mass her unbedeutende Abweichung vom Erlaubten, die
einen Verzicht auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands dann
zulässt, wenn dem Bauherrn dadurch ein nicht zu rechtfertigender Schaden
entstünde; anderseits die bedeutendere (erhebliche) Abweichung vom gesetzlichen
Zustand, die unter dem Titel von § 341 PBG einzig aus Gründen des
Vertrauensschutzes Bestand haben kann. 

b) Die örtliche Baubehörde und die
Baurekurskommission haben die Abweichung von den materiellen Bauvorschriften
durch den eigenmächtig erstellten Schuppen und die WC-Anlage als gering
erachtet. Diese Würdigung ist jedenfalls nicht rechtsverletzend: Die
Vorinstanzen haben zutreffend darauf hingewiesen, dass der Abstandsbereich
gegenüber der vermarkten Grenze der R-strasse bereits durch die bewilligten
Bauten, nämlich den Im­bissstand und die WC-Anlage überstellt wird. Die
Ergänzung der WC-Anlage und ihre Um­fassung durch einen in Leichtbauweise
erstellten Schuppen mit weniger als 10 m2 Fläche stellt die
Erreichung des Normzwecks nicht zusätzlich in Frage. Sodann liegen hier be­sondere
Umstände insofern vor, als der Abstand nur gegenüber der Grenze der Strassenpar­zelle,
nicht aber gegenüber der gemäss § 265 Abs. 1 PBG an sich massgeblichen tatsäch­li­chen
Strassengrenze (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 2. A., Wädenswil 2000, S. 305) unterschritten ist. Entgegen der
Auffassung der Beschwerde­führerin kann dieser Umstand im Vollzugsverfahren
berücksichtigt werden. Die Rechtskraft eines Entscheids erstreckt sich
grundsätzlich nur auf das Dispositiv, nicht aber auf die Erwägungen (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz
des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 66 N. 2; René Rhinow/Hein­rich
Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des
Bundes, Basel 1996, Rz. 1595). Hier bedeutet dies, dass die
Bewilligungsfähigkeit des Bau­vor­habens nicht mehr in Frage zu stellen ist;
hingegen darf im Rahmen des Vollzugs ohne wei­teres berücksichtigt werden, dass
der Strassenabstand bei richtiger Betrachtungsweise nicht unterschritten ist,
was das öffentliche Interesse an der Beseitigung des nicht bewillig­ten
Schuppens erheblich relativiert. Sodann hat die Baurekurskommission zutreffend
erwo­gen, dass die Fragen der Erschliessung und der Erstellungspflicht von
Abstellplätzen mit Fahrzeugen bereits bei der Bewilligung des
Verpflegungsstands zu prüfen waren und insofern mit dem Schuppenanbau keine
wesentliche Änderung der Verhältnisse ein­getreten ist. Ob sich das
streitbetroffene Etablissement wegen des Schuppenanbaus von einer reinen Aus­gabestelle
zu einem Kleinrestaurant im Sinne des ”Leitfadens für Gastwirt­schaftsbe­trie­be
vom 18. Juli 1997” gemausert hat, ist für die baupolizeiliche Beurteilung von
vornherein unbeachtlich. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der
Verzicht auf die Wie­­derherstellung des rechtmässigen Zustands kein
endgültiger ist, sondern dass die Baute beim Ausbau des Andreasgrabens ohnehin
zu beseitigen ist. Beim Andreasgraben handelt es sich um einen eingedolten
Bachlauf, für dessen Offenlegung gemäss Medienmit­teilung des Stadtrats Zürich
vom 25. September 2002 (www.stadt-zuerich.ch/str/­Bul­letins­aus­dem­stadtrat/ sep­tem­ber_2002/25september2002.htm) der notwendige Kredit bereits bewilligt ist, so dass die Sanierung
– anders als beim gleichnamigen Graben an der amerikanischen Westküste –
unmittelbar bevorsteht. Der einstweilige Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands vermag deshalb dem Beschwerdegegner nur einen geringen
Vorteil zu verschaffen. Andererseits ist neben dem abstrakten Interesse an der
Durch­setzung von Recht und Ordnung kein öffentliches Interesse ersichtlich,
welches dem eng befris­teten Weiterbestand des umstrittenen Schuppens samt
WC-Anlage im Wege stehen würde. Auch die Beschwerdeführerin vermag nicht einmal
ein eigenes privates Interesse zu nennen, welches durch Schuppen und WC
geschmälert würde.

 

Bei alledem erweist sich das Ergebnis der von
den Vorinstanzen zulässigerweise vor­­genommene Abwägung der in Frage stehenden
Interessen jedenfalls nicht als rechtsver­letzend. Anzufügen bleibt, dass der
private Beschwerdegegner bei der gebotenen Sorgfalt hät­te wissen müssen, dass
er von der Baubewilligung erst nach Ablauf der Rekursfrist Gebrauch machen
durfte. Andererseits dürfte der Betreiber einer Imbissbude in X den Begriff der
formellen Rechtskraft nicht dermassen verinnerlicht haben, dass ihm bei seinem
eigen­mächtigen Handeln mehr als mittelschwache Böswilligkeit vorgeworfen
werden kann.  

 

4. Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ..