# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a87df9c-f6b6-59f8-9c26-11f31d5cea90
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-25
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 3. Kammer 25.07.2019 III 2019 41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_001_III-2019-41_2019-07-25.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer III

III 2019 41

Entscheid vom 25. Juli 2019 

Besetzung lic.iur. Achilles Humbel, Präsident
Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin
Monica Huber-Landolt, Richterin
MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin

Parteien 1. A.________ AG,
2. B.________,

Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. C.________, 

gegen

1. Baubehörde Wollerau, Postfach 335, 8832 Wollerau,
2. Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, 

Postfach 1260, 6431 Schwyz,
Vorinstanzen,

Gegenstand Planungs- und Baurecht (Auflagen zu einer Baubewilligung)

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Sachverhalt:

A. B.________ ist Eigentümer der Liegenschaft KTN 001 in der Wohnzone 
W4 an der D.________ (Strasse) in Wollerau. Mit Beschluss (GRB) Nr. 371 vom 
7. September 1998 erteilte der Gemeinderat Wollerau die Baubewilligung für den 
Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Büroräumen auf der erwähnten Liegen-
schaft (RR-act. II/02 Beilage 1). Am 28. Mai 2018 (Posteingang) reichte 
B.________ bzw. die A.________ AG bei der Gemeinde Wollerau das Bauge-
such für eine energetische Sanierung der Gebäudehülle ein, welches im Amts-
blatt Nr. xy publiziert und öffentlich aufgelegt wurde. Gleichzeitig reichte dieselbe 
Bauherrschaft ein Baugesuch für eine Erdsondenwärmepumpenanlage ein (vgl. 
Abl ________; RR-act. I/01 Beilage 3). Die Baubewilligung dieser Anlage erfolgte 
mit Beschluss der Baubehörde Nr. 2018.140 vom 10. Juli 2018 (RR-act. I/01 Bei-
lage 3). Am 16. August 2018 reichte die Bauherrschaft geänderte Pläne zur 
energetischen Sanierung ein. Gegen beide Baugesuche wurden keine Einspra-
chen erhoben.

B. Die Baubewilligung für die energetische Sanierung wurde mit Beschluss 
der Baubehörde Nr. 2018.174 vom 28. August 2018 wie folgt erteilt:

1 Das Bauvorhaben wird mit Auflagen bewilligt. Die Bauausführung hat sich ge-
nau an die genehmigten Projektpläne Nr. 069.401 bis 069.404 vom 28.5. und 
16.8.2018 zu halten. Jede Änderung bedarf der Genehmigung der Bewilli-
gungsbehörde.
Es wird gestützt auf GRB Nr. 2013.192 vom 24.6.2013 auf § 92 des Planungs- 
und Baugesetzes des Kantons Schwyz hingewiesen.

2 Dem Antrag der Bauherrschaft vom 23.8.2018, die deklarierten Baukosten 
von Fr. 350'000.- nicht zur Ermittlung der Baubewilligungsgebühr zu verwen-
den, kann im Sinne der Erwägung Ziffer 1.2 nicht zugestimmt werden.

3 Baurechtliche Auflagen
(3.1 - 3.3)

4 Allgemeine Auflagen
(4.1 - 4.4)

5 Besondere und allgemeine Auflagen bezüglich Strassenbau:
5.1 Vor Baufreigabe ist mit dem Tiefbauamt Wollerau Kontakt aufzunehmen 

folgende Abklärungen zu treffen:
Massnahmen bezüglich Baustellenzufahrt und Installationen. (Die anfal-
lenden Kosten gehen vollumfänglich zu Lasten der Bewilligungsnehme-
rin. Die Benützung des öffentlichen Grundes beträgt Fr. 2.50 m2/Woche.)
Aufnahme eines Zustandsprotokolls der Gemeindestrassen. Sämtliche 
nach Bauende feststellbaren Mängel an der Anlage (Fahr-
bahn/Randabschluss) der Gemeindestrasse sind von der Bewilligungs-
nehmerin instand zu stellen. Eine Kopie des Zustandsprotokolls ist dem 
Tiefbauamt zuzustellen.
Bauarbeiten im Bereich der Gemeindestrasse sind vorgängig im Detail 
abzusprechen.

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5.2 Die Signalisation der Baustelle ist gemäss Normblatt SN 640 886 der 
Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS) zu erstellen.

5.3 Die Anlage der Gemeindestrasse inklusive Trottoir darf nicht als Installa-
tions-, Umschlags-, Park- und Abstellplatz benützt werden. Die Gesuch-
stellerin hat für ihre Unternehmer und Handwerker genügend Parkmög-
lichkeiten ausserhalb der Anlage der Gemeindestrasse zur Verfügung zu 
stellen.

(6 - 12: Baufreigabe, Baubeginn, Gebühren / Kosten, Geltungsdauer, Rechtsmittel, 
Zustellung)

C. Dagegen liessen die A.________ AG und B.________ am 20. September 
2018 beim Regierungsrat Verwaltungsbeschwerde erheben. Mit Beschluss 
(RRB) Nr. 70/2019 vom 29. Januar 2019 entschied der Regierungsrat wie folgt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten (inklusive Kanzleikosten) im Betrag von Fr. 1000.-- wer-

den den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt und mit de-
ren Kostenvorschuss (Fr. 1500.--) verrechnet. Die Staatskanzlei wird angewie-
sen, den Beschwerdeführern den Restbetrag des von ihnen geleisteten Kos-
tenvorschusses (Fr. 500.--) zurückzubezahlen.

3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
(4.-6. Rechtsmittelbelehrung und Zustellung)

D. Am 26. Februar 2019 lassen die A.________ AG und B.________ gegen 
den RRB Nr. 70/2019 vom 29. Januar 2019 fristgerecht Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht des Kantons Schwyz einreichen, mit folgenden Anträgen:

1. Es seien der angefochtene Beschluss des Regierungsrates vollumfänglich so-
wie Disp.-Ziff. 5.1 Abs. 3 des Beschlusses der Baubehörde Wollerau vom 
28. August 2018 betreffend Aufnahme eines Zustandsprotokolls aufzuheben.

2. Es seien die Verfahrenskosten der Vorinstanz aufzuerlegen, und es sei diese 
zu verpflichten, den Beschwerdeführern für dieses Verfahren als auch für das 
Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat eine angemessene Parteien-
tschädigung zu bezahlen.

E. Das instruierende Sicherheitsdepartement reicht am 12. März 2019 die 
Vernehmlassung ein mit dem Antrag, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu-
lasten der Beschwerdeführer abzuweisen. Mit Schreiben vom 18. März 2019 
verweist der Gemeinderat Wollerau vernehmlassend auf seine Stellungnahme an 
den Regierungsrat vom 16. Oktober 2018.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Die Beschwerdeführer liessen in der Verwaltungsbeschwerde vom 20. Sep-
tember 2018 an den Regierungsrat (neben dem Antrag zu den Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen) einzig beantragen, die Auflage gemäss Dispositiv-Ziffer 5.1 
Abs. 3 des angefochtenen Beschlusses der Baubehörde betreffend die Aufnah-

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me eines Zustandsprotokolls sei ersatzlos aufzuheben. Dementsprechend war 
richtigerweise einzig diese Frage Streitgegenstand des Verwaltungsbeschwerde-
verfahrens. Auch im vorliegenden Verfahren beschränkt sich der Streitgegen-
stand auf diese Auflage.

1.2 Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss unter anderem erwo-
gen, die Baubehörde bestreite zu Recht nicht, dass Ziff. 22 der Gebührenord-
nung für das Bauamt vom 27. November 2017 (kommunale GebO) keine ausrei-
chende gesetzliche Grundlage für die strittige Auflage sei (Erw. 3.2.1). Hingegen 
stelle § 38 Abs. 1 des Strassengesetzes (StraG; SRSZ 442.110) vom 15. Sep-
tember 1999 eine solche gesetzliche Grundlage dar (Erw. 3.2.2). Es bestehe ein 
öffentliches Interesse daran, dass derjenige, welcher eine Groberschliessungs-
anlage als eine öffentliche Erschliessungsanlage durch ein Bauvorhaben be-
schädige, diese auch wieder auf seine Kosten instand stelle (Erw. 3.3). Die Ver-
pflichtung, mit dem zuständigen Tiefbauamt in Kontakt zu treten, damit dieses al-
lenfalls die Aufnahme eines Zustandsprotokolls verlangen könne, sei durchaus 
geeignet, um den Bestand bzw. Erhalt der öffentlichen Strasse sicherzustellen 
(Erw. 3.4.2). Mit Blick auf die Erforderlichkeit und Proportionalität zwischen Ein-
griffszweck und Eingriffswirkung übersähen die Beschwerdeführer, dass sie noch 
nicht zur Erstellung eines Zustandsprotokolls verpflichtet worden seien, sondern 
nur zur Kontaktnahme mit dem kommunalen Tiefbauamt zwecks Abklärung der 
erforderlichen Massnahmen. Dieses nehme gemäss den Angaben der Bau-
behörde bei jedem Bauvorhaben an einer Gemeindestrasse eine Einzelfallbeur-
teilung vor und ordne die im Beurteilungszeitpunkt notwendigen Massnahmen 
zum Schutz der öffentlichen Erschliessungsanlagen an (Erw. 3.4.3). Es sei nicht 
willkürlich, wenn die Baubehörde mit der Bewilligung für die Erdsondenwärme-
pumpenanlage auf die umstrittene Auflage verzichtet habe. Einerseits mache es 
wenig Sinn, für zwei Bauvorhaben zur gleichen Zeit auf dem gleichen Baugrund-
stück dieselbe Auflage zu verfügen; zum andern habe die Baubehörde die Aufla-
ge auf dasjenige Bauvorhaben beschränkt, welches nach seiner Beurteilung den 
grösseren Baustellenverkehr generiere. Aufgrund dieser Ausführungen sei er-
kennbar, dass die Vorinstanz bei sämtlichen Bauvorhaben an Gemeindestrassen 
die umstrittene Auflage weiterhin verfügen wolle. Es könne deshalb nicht von ei-
ner willkürlichen Gesetzesanwendung gesprochen werden. Allerdings verkenne 
der Gemeinderat, dass es der Beschwerdeführerin Ziff. 1 freistehe, ob sie 
tatsächlich beide erteilten Baubewilligungen konsumieren wolle. Sollte sie auf die 
energetische Sanierung verzichten, wäre die Beschwerdeführerin Ziff. 1 nicht zur 
Kontaktaufnahme mit dem kommunalen Tiefbauamt zwecks Abklärung allfälliger 
Massnahmen zum Schutz der Gemeindestrasse verpflichtet (Erw. 3.4.5). 

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1.3 Streitig und nachfolgend zu prüfen ist somit, ob der Regierungsrat die Ver-
waltungsbeschwerde bzw. den Antrag auf ersatzlose Aufhebung der Dispositiv-
Ziffer 5.1 Abs. 3 des angefochtenen Beschlusses der Baubehörde betreffend die 
Aufnahme eines Zustandsprotokolls zu Recht abgewiesen hat.

2.1.1 Baugesuchsteller, deren Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen 
genügen, haben grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten, 
unbedingten und unbelasteten Baubewilligung. 

Nebenbestimmungen (d.h. Bedingungen, Auflagen, Befristung, Revers, vgl. 
Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 449-452; Baumann, in: 
Baumann et al., Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, 
§ 59 N 42) bedürfen nicht zwingend einer im Gesetz ausdrücklich 
wiedergegebenen Grundlage; ihre Zulässigkeit kann sich unter Umständen auch 
unmittelbar aus dem Gesetzeszweck und dem damit zusammenhängenden 
öffentlichen Interesse ergeben (BGE 140 II 233 Erw. 3.1.3; Bundesgerichtsurteil 
1C_554/2015 vom 2.5.2016 [i.S. G. vs. Gemeinderat Arth] Erw. 3.2). 

Eine Bewilligung kann insbesondere mit einer Nebenbestimmung versehen 
werden, wenn sie aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen überhaupt 
verweigert werden könnte (vgl. BGE 121 II 89f. Erw. 3a). Zudem müssen 
Nebenbestimmungen sachgerecht, sachbezogen und durchsetzbar sein 
(Baumann, a.a.O., § 59 N 46). Sie müssen auch mit dem Grundsatz der 
Verhältnismässigkeit vereinbar sein. Sie müssen die Voraussetzungen der 
Eignung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismässigkeit zwischen 
Eingriffszweck und Eingriffswirkung erfüllen (vgl. Bundesgerichtsurteil 
1C_750/2013 vom 28.4.2014 Erw. 3.1; PVG 1993, Nr. 37; VGE III 2008 6+7 vom 
15.4.2008 Erw. 3.3). 

Neben der Behebung von bestehenden Verstössen werden 
Nebenbestimmungen auch präventiv zur Erhaltung des rechtmässigen 
Zustandes oder aus polizeilichem Interesse festgesetzt. Aufgrund des 
Verhältnismässigkeitsprinzips muss eine künftige Rechtsverletzung jedoch den 
Umständen nach wahrscheinlich erscheinen (Stalder/Tschirky, in: Griffel et. al., 
FHB Öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 2.36; Baumann, a.a.O., 
§ 59 N 45).

Eine Auflage ist die mit einer Verfügung verbundene zusätzliche Verpflichtung zu 
einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Von der Bedingung unterscheidet sie sich 
dadurch, dass die Rechtswirksamkeit der Verfügung nicht davon abhängt, ob die 
Auflage erfüllt wird oder nicht. Die Verfügung ist auch gültig, wenn die Auflage 
nicht erfüllt wird. Die Auflage ist - ebenfalls im Gegensatz zur Bedingung - 

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selbständig erzwingbar (EGV-SZ 2008 B 8.2 Erw. 3.3; VGE III 2013 103 vom 
19.2.2014 Erw. 2.4.1; VGE III 2009 89 vom 27.10.2009 Erw. 4.1, je mit 
Hinweisen). 

2.1.2 Es wird unterschieden zwischen echten Nebenbestimmungen und unech-
ten Nebenbestimmungen. Echte Nebenbestimmungen wie Auflage, Bedingung 
und Befristung ermöglichen es im vorerwähnten Sinne (Erw. 2.1.1) unter be-
stimmten Voraussetzungen eine Bewilligung, die ohne weitere Anordnungen 
verweigert werden müsste, weil die gesetzlichen Anforderungen durch ein Pro-
jekt nicht erfüllt werden, dennoch zu erteilen. Sie sind verbindliche, individuell-
konkrete und erzwingbare Rechtsakte, die rechtlich auf den Hauptakt ausstrah-
len. Unechte Nebenbestimmungen haben hingegen rein informativen Charakter 
und ändern nichts am Inhalt der Verfügung. Der Gesuchsteller soll vielmehr auf 
Gesetzesvorschriften oder andere wesentliche Umstände aufmerksam gemacht 
werden. Es handelt sich somit um blosse Hinweise, Informationen und Anregun-
gen (vgl. zum Ganzen Stalder/Tschirky, a.a.O., Rz. 2.36 und 2.38; Richli/Bundi, 
in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, 
Rz. 2484, 2774 und 2523 ff.). Ist die Natur der Nebenbestimmung zweifelhaft, ist 
durch Auslegung zu ermitteln, welche Art von Nebenbestimmung vorliegt (Rich-
li/Bundi, a.a.O., Rz. 2484 und 2774). 

2.2.1 Die Beschwerdeführer stellen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
zunächst die Frage, ob es sich bei der angefochtenen Anordnung überhaupt um 
eine verbindliche Auflage im Rechtssinne handelt. Gemäss ihrer Auffassung las-
sen sowohl Wortlaut als auch die systematische Einordnung der Auflage auf eine 
verbindliche Auflage schliessen. 

Das Sicherheitsdepartement teilt vernehmlassend (S. 1 Ziff. 1) die Auffassung, 
dass es sich bei Dispositiv-Ziffer 5.1 Abs. 3 des angefochtenen Beschlusses der 
Baubehörde grundsätzlich um eine verbindliche Auflage handelt. Der Gemeinde-
rat machte jedoch im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren diesbezüglich 
vernehmlassend widersprüchliche Angaben. Zum einen hielt er fest, die Auflage 
stelle entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine zwingende Verpflichtung 
dar; den Beschwerdeführern werde damit lediglich deren Verantwortung in Erin-
nerung gerufen bzw. werde darauf hingewiesen, dass im Falle der Unterlassung 
eines Nachweises des Strassenzustandes Kostenfolgen für die Beschwerdefüh-
rer entstehen könnten. Ein Nachweis müsse somit nicht zwingend erbracht wer-
den und liege im Ermessen der Bewilligungsnehmer (S. 2 Ziff. 2.2). Zum andern 
sprach der Gemeinderat einleitend (S. 1 Ziff. 2.1) vorbehaltlos von einer "Aufla-
ge" und hielt fest, dass "die Baubehörde in Disp.-Ziff. 5.1 diverse Abklärungen im 
Zusammenhang mit der angrenzenden Gemeindestrasse im Vorfeld der Bauaus-

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führung" verlange. Diese Abklärungen, u.a. zur Aufnahme eines Zustandsproto-
kolls, seien mit dem Tiefbauamt zu treffen, welches entscheide, welche Mass-
nahmen auszuführen seien (S. 2 oben). 

2.2.2 Es stellt sich mithin die Frage, ob es sich bei Disp.-Ziff. 5.1 um eine echte 
oder unechte Nebenbestimmung handelt. 

2.2.3 Im konkreten Fall ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des in der Baubewil-
ligung als Auflage bezeichneten Absatzes - wonach vor Baufreigabe mit dem 
kommunalen Tiefbauamt Kontakt aufzunehmen bzw. ein Zustandsprotokoll auf-
zunehmen ist -, als auch aus den Ausführungen des Gemeinderates - wonach 
verlangt wird, dass die Bauherrschaft mit dem kommunalen Tiefbauamt Ab-
klärungen zu notwendigen Massnahmen zu treffen hat -, dass es sich vorliegend 
nicht nur um eine blosse Information oder eine Anregung, sondern vielmehr um 
eine Verpflichtung zu einem Tun und somit um eine verbindliche Auflage handelt. 
Zudem bestehen vorliegend keine gesetzlichen Bestimmungen und werden sol-
che von den Vorinstanzen auch nicht angeführt, welche grundsätzlich die Kon-
taktaufnahme mit dem kommunalen Tiefbauamt vor Baufreigabe vorsehen. Die 
Auflage kann also auch nicht als blosser Hinweis auf eine Gesetzesvorschrift 
verstanden werden. 

Soweit mit der Baubewilligung der Entscheid betreffend das Zustandsprotokoll 
dem Tiefbauamt überlassen wurde, ist allenfalls von einem Vorbehalt auszuge-
hen, welcher nicht zu den Nebenbestimmungen zählt und besteht, wenn eine 
Baubewilligungsbehörde festhält, eine bestimmte Frage müsse von einer ande-
ren Behörde geprüft werden (vgl. Baumann, a.a.O., § 59 N 41; Richli/Bundi, 
a.a.O., Rz. 2524). Dies würde jedoch an der vorliegenden Beurteilung nichts än-
dern (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen). Hinzu kommt, dass insbeson-
dere Auflagen separat angefochten werden können. Das muss auch für einen 
Vorbehalt gelten, soweit ein solcher einen verbindlichen Charakter aufweist. Zur 
Anfechtung eines blossen Hinweises fehlt es an einem schutzwürdigen Interes-
se.

2.3 Des Weiteren ist indes der Umfang bzw. genaue Inhalt der verbindlichen 
Auflage zu prüfen.

2.3.1 Der Regierungsrat hält im angefochtenen RRB fest (Erw. 3.4.3), dass die 
Beschwerdeführer mit der Auflage in der Dispositiv-Ziffer 5.1 Abs. 3 des ange-
fochtenen Beschlusses der Baubehörde noch nicht zur Erstellung eines Zu-
standsprotokolls der Gemeindestrasse verpflichtet, sondern lediglich aufgefordert 
wurden, vor der Baufreigabe das kommunale Tiefbauamt zwecks Abklärung der 

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erforderlichen Massnahmen (u.a. die Aufnahme eines Zustandsprotokolls der 
Gemeindestrasse) zu kontaktieren. 

Die Beschwerdeführer machen hingegen geltend, dass diese Auslegung der um-
strittenen Auflage in Widerspruch zum Wortlaut von Dispositiv-Ziffer 5.1 Abs. 3 
des angefochtenen Beschlusses der Baubehörde stehe, und dass diese Diffe-
renzierung zwischen einer verbindlichen Anordnung zur Aufnahme eines Zu-
standsprotokolls in der Baubewilligung selbst oder erst durch das Tiefbauamt 
nach erfolgter Kontaktnahme spitzfindig und rechtlich irrelevant erscheine.

2.3.2 Die Ausführungen der Beschwerdeführer sind insoweit nachvollziehbar, als 
der Wortlaut der vorliegend streitigen Auflage (vgl. Ingress lit. B) nicht völlig klar 
und nicht ohne weiteres verständlich ist. 

Zum einen kann der Wortlaut so verstanden werden, wie der Regierungsrat 
festhält, dass beim Tiefbauamt Wollerau abzuklären ist, ob die Aufnahme eines 
Zustandsprotokolls der Gemeindestrasse erforderlich ist. Zum andern kann die 
Auflage jedoch auch so verstanden werden, dass Abklärungen zur Aufnahme ei-
nes Zustandsprotokolls der Gemeindestrassen vorzunehmen sind, zumal ansch-
liessend verlangt wird, dass eine Kopie des Zustandsprotokolls dem Tiefbauamt 
zuzustellen ist. 

Dementsprechend führt der Gemeinderat vernehmlassend an den Regierungsrat 
aus, dass die Baubehörde mit der umstrittenen Auflage diverse Abklärungen im 
Zusammenhang mit der angrenzenden Gemeindestrasse im Vorfeld der Bauaus-
führung verlangt. Diese Abklärungen seien mit der zuständigen Fachstelle, vor-
liegend dem kommunalen Tiefbauamt, zu treffen und könnten je nach Umfang 
des Bauvorhabens abweichen. Im konkreten Fall sei um Abklärung von allfälligen 
Massnahmen bezüglich der Baustellenzufahrt und Installation sowie um Aufnah-
me eines Zustandsprotokolls der Gemeindestrasse ersucht worden. Es verstehe 
sich von selbst, dass die einzelnen aufgeführten Massnahmen ganz oder teilwei-
se vom Umfang des Bauvorhabens und auch vom beabsichtigten Realisierungs-
zeitpunkt abhängen könnten. Deshalb seien die entsprechenden Abklärungen mit 
dem Tiefbauamt zu treffen. Dieses entscheide, welche Massnahmen auszu-
führen sind. Mit der Aufnahme eines Zustandsprotokolls vor der Inangriffnahme 
von Bautätigkeiten im Bereich einer Gemeindestrasse sollen mögliche Komplika-
tionen im Nachgang an ein ausgeführtes Bauvorhaben vorgebeugt werden. 

Aus diesen Ausführungen lässt sich der Umfang der umstrittenen Auflage eben-
falls nicht ohne weiteres entnehmen, zumal der Gemeinderat einerseits festhält, 
dass das Tiefbauamt entscheidet, welche Massnahmen erforderlich sind. Ander-
seits macht er jedoch geltend, dass die Baubehörde um die Aufnahme eines Zu-

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standsprotokolls ersucht und er begründet gleichzeitig, weshalb ein solches Pro-
tokoll grundsätzlich erforderlich ist. Der Gemeinderat geht zudem davon aus, 
dass die beantragten Bauarbeiten auf einen erheblichen Werkverkehr schliessen 
liessen, was die Aufnahme eines Zustandsprotokolls rechtfertige (S. 2 Ziff. 2.3). 
Des Weiteren führt er aus, dass bei der Baubewilligung für die Erdsonden-
Wärmepumpenanlage auf die Auflage betreffend die Zustandsaufnahme verzich-
tet worden sei, weil es wenig Sinn mache, für zwei im selben Zeitpunkt einge-
reichte Baugesuche auf dem gleichen Baugrundstück jeweils ein Zustandsproto-
koll der Gemeindestrasse zu verlangen, weshalb sich die Baubehörde mit der 
Auflage auf diejenige Bewilligung beschränkt habe, welche aus ihrer Sicht den 
grösseren Baustellenverkehr generiere. Es sei somit nicht willkürlich, wenn ledig-
lich für die energetische Sanierung eine Zustandsaufnahme der Gemeindestras-
se verlangt worden sei. Der Gemeinderat deutet somit mehrfach darauf hin, dass 
bereits mit der Baubewilligung die Aufnahme eines Zustandsprotokolls verlangt 
wurde.

2.3.3 Mithin erweist sich, dass selbst unter Berücksichtigung der vernehmlas-
senden Ausführungen des Gemeinderates unklar bleibt, ob mit der Baubewilli-
gung bereits die Auflage zur Aufnahme eines Zustandsprotokolls verfügt wurde, 
oder ob die Baubehörde den Entscheid, ob ein Zustandsprotokoll erforderlich ist, 
dem Tiefbauamt vorbehalten hat. In diesem Fall (Vorbehalt) wäre zu prüfen, ob 
ein solcher Vorbehalt zulässig wäre, zumal er einer beförderlichen Behandlung 
des Baugesuchs entgegensteht. Die Beschwerdeführer müssten in einem sol-
chen Fall bei Uneinigkeit mit dem Tiefbauamt dessen allfällige Verfügung erneut 
anfechten, was das Baubewilligungsverfahren erheblich verlängern könnte. Es ist 
sodann nicht ersichtlich, weshalb die Baubehörde diese Entscheidung nach Ein-
holung einer Stellungnahme des Tiefbauamtes sowie in Kenntnis sämtlicher 
Baugesuchsunterlagen nicht selber zu treffen vermöchte. Selbst wenn jedoch die 
Baubewilligungsbehörde diese Entscheidung dem Tiefbauamt überlassen könn-
te, was vorliegend aus nachfolgenden Gründen offen bleiben kann, so wäre die-
ser Verweis vorliegend mangels hinreichend klarer Formulierung nicht rechts-
genüglich. 

2.4 Nach dem Gesagten müsste die Sache grundsätzlich bereits deshalb an 
die Baubehörde zurückgewiesen werden, weil nach wie vor nicht ersichtlich bzw. 
hinreichend klargestellt ist, ob die Baubehörde den Entscheid zur Aufnahme ei-
nes Zustandsprotokolls nun dem Tiefbauamt vorbehalten oder selber entschie-
den hat und somit, ob die Baubehörde die Aufnahme eines Zustandsprotokolls 
als erforderlich erachtet oder nicht. Abgesehen davon hat die Baubehörde die 
strittige Auflage auch ohne ersichtliche Begründung in die Baubewilligung aufge-

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nommen. Vom Regierungsrat wurde entsprechend lediglich beurteilt, ob die an-
geordnete Kontaktnahme mit dem Tiefbauamt verhältnismässig ist. 

Sollte die Baubehörde die Anordnung zur Aufnahme eines Zustandsprotokolls im 
Rahmen der Rückweisung als rechtmässig (und verhältnismässig) erachten 
(hierzu vgl. vorstehend Erw. 2.1.1, nachstehend Erw. 3.4), so hat der Regie-
rungsrat im Beschwerdefall auch die Verhältnismässigkeit dieser Anordnung 
noch zu beurteilen. Schliesslich ist vorliegend zu ergänzen, dass für den Fall, 
dass die Baubehörde den diesbezüglichen Entscheid an das Tiefbauamt delegie-
ren wollte, es sich im konkreten Fall rechtfertigt zu verlangen, dass die Bau-
behörde mit der Rückweisung den Entscheid, ob die Aufnahme eines Zustands-
protokolls erforderlich ist, selber fällt, um das Baubewilligungsverfahren nicht wei-
ter zu verzögern.

3.1 Die Beschwerdeführer machen weiter - wie bereits mit Verwaltungsbe-
schwerde an den Regierungsrat - geltend, dass es insbesondere an einer ge-
setzlichen Grundlage für die vorliegend streitige Auflage bzw. die Auflage zur 
Aufnahme eines Zustandsprotokolls mangelt. Zu prüfen ist somit die Zulässigkeit 
einer solchen Auflage an sich, zumal die Rückweisung zur Konkretisierung der 
Auflage und Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Auflage durch die Bau-
behörde bei Unzulässigkeit der Auflage obsolet würde.

3.2 Unbestritten bleibt, dass Ziff. 22 kommunale GebO keine genügende ge-
setzliche Grundlage darstellt (vgl. vorstehend Erw. 1.2). 

3.3.1 Gemäss § 38 StraG dürfen der Bestand der Strassen und die Sicherheit ih-
rer Benützer nicht durch Bauten, Anlagen, Einrichtungen, Bepflanzungen oder 
Einfriedungen sowie durch weitere Einwirkungen aus einem angrenzenden 
Grundstück beeinträchtigt werden (Abs. 1). Beeinträchtigungen werden auf Kos-
ten des Verursachers behoben, wenn dieser nicht oder nicht rechtzeitig selber für 
Abhilfe sorgt (Abs. 2).

3.3.2 Die Beschwerdeführer rügen, dass es vorliegend weder um eine bereits er-
folgte oder unmittelbar drohende Beeinträchtigung der Strasse oder der Sicher-
heit ihrer Benützer noch um die Behebung dieser Beeinträchtigung, sondern um 
eine Zustandsaufnahme gehe. Eine solche Zustandsaufnahme stelle nicht eine 
Schadensbehebungsmassnahme, sondern eine klassische Beweissicherungs-
massnahme dar. Diese Massnahme diene nicht in erster Linie den Interessen ei-
nes Bauherrn, sondern des Strasseneigentümers, damit dieser im Falle eines 
Schadens den Zustand der Strasse vor Baubeginn beweisen könne. Die Beweis-
last und somit die Aufnahme und Bezahlung eines Zustandsprotokolls obliege je-

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doch gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 
10. Dezember 1907 der Strasseneigentümerin. Aus dem kantonalen Strassenge-
setz lasse sich nichts Gegenteiliges ableiten.

Der Regierungsrat macht demgegenüber vernehmlassend geltend, dass § 38 
Abs. 1 StraG generell dem Schutz von öffentlichen Strassen diene. Um den 
Schutz bzw. den Erhalt einer öffentlichen Strasse zu gewährleisten, sei es auch 
legitim, eine Zustandsaufnahme der Strasse anzuordnen, weil das Gemeinwesen 
damit eine allfällige Schädigung der Strasse beweisen und damit die Wiederher-
stellung verlangen könne.

3.3.3 Es ist zutreffend, dass eine Zustandsaufnahme der Strasse vor Baubeginn 
(sowie anschliessend auch nach Bauvollendung) grundsätzlich der Feststellung 
von Beeinträchtigungen und Schäden dient, die insbesondere während des Baus 
verursacht wurden. Die Zustandsaufnahme dient somit präventiv dem Schutz der 
öffentlichen Strassen bzw. der Durchsetzung von § 38 StraG, wenn mit Stras-
senschäden gerechnet werden muss. Auflagen müssen sodann nicht zwingend 
den Interessen des Bauherrn dienen, sondern können öffentliche oder polizeili-
che Interessen verfolgen. Eine künftige Rechtsverletzung muss jedoch, nach 
dem Verhältnismässigkeitsprinzip, für die Anordnung einer präventiven Mass-
nahme den Umständen nach wahrscheinlich erscheinen. 

Soweit die Beschwerdeführer das Vorliegen eines erforderlichen Sachzusam-
menhangs zwischen der Auflage und dem Bauprojekt bestreiten, kann dem nicht 
ohne weiteres gefolgt werden. Wird davon ausgegangen, dass bei einer abseh-
baren schweren Beeinträchtigung des Strassenbestandes oder der Sicherheit ih-
rer Benützer die Erteilung der Baubewilligung gestützt auf § 38 StraG verweigert 
werden könnte, so erweist sich die Aufnahme eines Zustandsprotokolls gegenü-
ber einer Nichterteilung der Bewilligung somit als milderes Mittel (was gleichzeitig 
auch für die Verhältnismässigkeit der Nebenbestimmung sprechen würde). Im 
Weiteren ist eine Bauherrschaft auch aufgrund von § 54 Abs. 1 PBG gehalten, 
Bauten und Anlagen so zu erstellen und zu unterhalten, dass sie weder Perso-
nen noch Sachen gefährden. Soweit sich eine entsprechende Auflage als ver-
hältnismässig erweist, entspricht sie dem Sinn und Zweck von § 38 StraG. Die 
grundsätzliche Zulässigkeit zur Aufnahme eines Zustandsprotokolls (unter       
Voraussetzung der Verhältnismässigkeit) ergibt sich somit sinngemäss aus § 38 
StraG (sowie auch aus § 54 Abs. 1 PBG). Ein Eingriff in die Eigentums- und Wirt-
schaftsfreiheit allein durch die Aufnahme eines Zustandsprotokolls, welches an 
der Gemeindestrasse aufgenommen wird, ist geringfügig bis nicht vorhanden.

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3.3.4 Die Zulässigkeit der Anordnung von beweissichernden Massnahmen sehen 
auch die Prozessordnungen vor. Für beweissichernde Massnahmen betreffend 
zivilrechtliche Ansprüche u.a. aus dem Nachbarrecht des Schweizerischen Zivil-
gesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 10. Dezember 1907 (vgl. 679ff. ZGB) ist der 
Zivilrichter zuständig (vgl. VGE III 2014 136 vom 30.3.2016 Erw. 8.5; VGE III 
2011 197 vom 25.9.2012 Erw. 5.3; VGE III 2018 93 vom 12.2.2019 Erw. 3.4.7). 
Zivilrechtliche beweissichernde Massnahmen können somit nicht mittels Auflage 
im Baubewilligungsverfahren verfügt werden. Eigentümer von Privatstrassen mit 
öffentlichem Verkehr müssen daher für den Fall der Beschädigung den Zivilweg 
beschreiten (Baumann, a.a.O., § 107 Rz. 7). 

Im konkreten Fall stützt sich ein Anspruch gemäss § 38 StraG indes auf eine öf-
fentlich-rechtliche Bestimmung. Demnach sind die öffentlich-rechtlichen Bestim-
mungen heranzuziehen. Gemäss § 24 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegege-
setzes (VRP; SRSZ 234.110) vom 6. Juni 1974 sind die Vorschriften der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) vom 19. De-
zember 2008 über die Beweissicherung sinngemäss anwendbar. Die ZPO 
enthält in Art. 158 die vorsorgliche Beweisführung. Demgemäss nimmt das Ge-
richt jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch ge-
währt, oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder 
ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (Art. 158 Abs. 1 lit. a und b ZPO). 
Anzuwenden sind die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 
158 Abs. 2 ZPO). Das Verwaltungsrechtspflegegesetz kennt insbesondere § 23 
Abs. 2 VRP, wonach die Behörde oder die mit der Vorbereitung des Verfahrens 
beauftragte Instanz in dringlichen Fällen sofort unter Ansetzung einer Einspra-
chefrist vorsorgliche Massnahmen anordnen kann. Die Dringlichkeit ist gegeben, 
wenn die Endverfügung bzw. der Endentscheid nicht sofort getroffen werden 
kann, aber gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um andernfalls gefährde-
te Interessen zu schützen. Des Weiteren muss die Massnahme der Erreichung 
eines legitimen Ziels dienen. Sie muss in persönlicher, sachlicher, zeitlicher und 
örtlicher Sicht geeignet sein, um die legitimen öffentlichen oder privaten Interes-
sen vor einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. 
Schliesslich hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Verhältnismässig (im en-
geren Sinne) sind vorsorgliche Massnahmen dann, wenn sie sich zur Abwehr ei-
nes bereits eingetretenen oder drohenden Nachteils eignen und in persönlicher, 
örtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das zur Wahrung der ge-
fährdeten Interessen Erforderliche hinausgehen (Kiener, in: Kommentar VRG, 
§ 6 N 16 f.; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 565 - 568; ZB III 2018 164 

13

vom 12.10.2018 Erw. 2.3). Dementsprechend ist die Verhältnismässigkeit bei der 
beweissichernden Massnahme wie auch bei der Auflage zu prüfen. 

3.3.5 Zusammenfassend ergibt sich die (gesetzliche) Grundlage der Anordnung 
einer Zustandsaufnahme bereits aus dem Gesetzeszweck von § 38 StraG (und 
§ 54 Abs. 1 PBG), dem in dieser Bestimmung zum Ausdruck gebrachten öffentli-
chen Interesse sowie auch in Verbindung mit den genannten prozessualen Be-
stimmungen zur Beweissicherung (§ 24 Abs. 3 VRP i.V.m. Art. 158 ZPO i.V.m. 
§ 23 Abs. 2 VRP).

3.4 Die Baubehörde hat die strittige Nebenbestimmung nicht begründet (vgl. 
vorstehend Erw. 2.4). 

Mit der Vernehmlassung im regierungsrätlichen Verfahren hat der Gemeinderat 
eine Begründung zwar nachgeliefert und sich auch zur Verhältnismässigkeit der 
Nebenbestimmung, soweit die Kontaktnahme betroffen ist, geäussert. Soweit er 
sich auch zur Verhältnismässigkeit der Aufnahme eines Zustandsprotokolls äus-
serte, führt er zwar aus, dass eine solche im Einzelfall begründet sei, wenn ein 
Bauvorhaben erheblichen Werkverkehr generiere oder Baustelleninstallationen 
sowie Bauten und Anlagen im Bereich der Strasse vorgesehen würden. Die be-
antragten Bauarbeiten liessen vorliegend auf einen erheblichen Mehrverkehr 
schliessen (S. 2 Ziff. 2.3). 

Diese Erklärung allgemeiner Art dürfte sich indessen wohl auf nahezu jedes 
Bauvorhaben übertragen lassen und kann der Verhältnismässigkeitsprüfung im 
Einzelfall keineswegs gerecht werden. Wenn es die Baubehörde vorliegend als 
wenig sinnvoll erachtete, die gleiche Auflage sowohl in die Baubewilligung für die 
Erdsonden-Wärmepumpenanlage wie auch für die energetische Sanierung auf-
zunehmen, sich aber in eine Aufnahme in diese entschloss, hat sie sich offen-
sichtlich von der Annahme leiten lassen, dass die energetische Sanierung den 
grösseren Baustellenverkehr generiert als die Erdsonden-Wärmepumpenanlage, 
in deren Rahmen auch fünf Bohrungen im Strassennahbereich vorgenommen 
werden müssen (Vernehmlassung im regierungsrätlichen Verfahren S. 3 
Ziff. 2.4). Die Baubehörde hat mithin auf ein rein quantitatives Kriterium (Ver-
kehrsfrequenz) abgestellt. Das vom Bauvorhaben ausgehende Beschädigungs-
potential wie auch die Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung der Strasse wur-
den bei der Prüfung ausgeblendet. Ob die Baubehörde diesbezügliche Abklärun-
gen bei der Bauherrschaft gemacht hat, ist nicht ersichtlich. Mithin hat sie ihre 
Untersuchungspflicht wie auch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer ver-
letzt. 

14

Im Rahmen der Rückweisung wird die Baubehörde jedenfalls die Verhältnismäs-
sigkeit der Aufnahme eines Zustandsprotokolls im konkreten Fall rechtsgenüglich 
unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführer zu prüfen haben. 
Dabei ist davon auszugehen, dass (Grob-)Erschliessungsanlagen grundsätzlich 
auch einer Baustellenerschliessung standhalten sollten. Die Berufung auf eine 
Praxis kann der geforderten Verhältnismässigkeitsprüfung nicht gerecht werden. 
Gefordert ist vielmehr auch, dass die Beeinträchtigung der Strasse unter den ge-
gebenen Umständen als wahrscheinlich erscheint (vgl. vorstehend Erw. 2.1.1). 

3.5.1 Die Beschwerdeführer bestreiten grundsätzlich nicht (nur) die Zulässigkeit 
beweissichernder Massnahmen. Vielmehr rügen sie insbesondere die Auflage 
zur Aufnahme und Bezahlung eines Zustandsprotokolls zulasten der Bauherr-
schaft. 

Es ist mithin zu prüfen, wer die Kosten für die Zustandsaufnahme der Gemeinde-
strasse trägt, sofern sich diese nach Prüfung der Verhältnismässigkeit überhaupt 
als zulässig erweisen sollte.

3.5.2 Die beweissichernden Massnahmen werden in § 38 StraG nicht explizit ge-
regelt. Demzufolge wird in dieser Bestimmung auch die Kostenfolge von beweis-
sichernden Massnahmen nicht bestimmt. Gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlich-rechtlichen Geldleistung 
jedoch einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindes-
tens in den Grundzügen festlegt. Die formellgesetzliche Grundlage muss zumin-
dest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungs-
grundlagen selbst enthalten (vgl. BGE 134 I 179 Erw. 6.1 m.V.a. Art. 127 Abs. 1 
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101] 
vom 18.4.1999, welcher analog auch auf andere Geldleistungen anwendbar ist; 
BGE 132 I 117 Erw. 4.2; BGE 132 II 371 Erw. 2.1; Bundesgerichtsurteil 
2C_699/2017 vom 12.10.2018 [i.S. K. vs. Gemeinderat Reichenburg] Erw. 8.1).

Fraglich ist, ob die allgemeinen Bestimmungen zur vorsorglichen 
Beweissicherung als gesetzliche Grundlage für die Kostenauflage an die 
Bauherrschaft genügend sind. Diese Frage kann jedoch aus nachfolgenden 
Gründen offen bleiben.

3.5.3 Aus § 73 Abs. 1 VRP ergibt sich, dass die Behörde von einer Partei, 
welche die Durchführung von Beweiserhebungen beantragt, einen 
Kostenvorschuss verlangen kann. Im konkreten Fall wird die beweissichernde 
Massnahme von der Baubehörde verlangt. Es handelt sich somit sinngemäss bei 
der Baubehörde um die beantragende Partei, welche grundsätzlich 
kostenvorschusspflichtig ist. Dies entspricht auch dem Vorgehen auf 

15

Bundesebene, wonach in der Regel das Gemeinwesen die Kosten der 
Beweisvorkehren (zumindest vorläufig) selber trägt (vgl. Waldmann/Bickel, in: 
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. 
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 33 N 26). Analog wird auch im zivilrechtlichen 
Verfahren vorgegangen, die gesuchstellende Person hat die Auslagen für die von 
ihr beantragten Beweiserhebungen vorzuschiessen (vgl. Art. 98 i.V.m. Art. 102 
ZPO). Anzufügen ist in diesem Zusammenhang, dass im Falle eines seitens der 
Gemeinde geltend gemachten Schadens an der Strasse der Nachweis über den 
Zustand der Strasse vor Baubeginn entgegen der Auffassung des 
Gemeinderates (Vernehmlassung im regierungsrätlichen Verfahren S. 2 Ziff. 2.1) 
nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB, die grundsätzlich auch im 
öffentlichen Recht Geltung hat (vgl. BGE 138 II 465 Erw. 6.8.2; Urteil BGer 
9C_634/2014 vom 31.8.2015 Erw. 6.3.4), nicht bei der Bauherrschaft, sondern 
bei der Gemeinde liegt. Entsprechend hat das Gemeinwesen die durch die 
Behebung der Beeinträchtigung einer Strasse entstandenen Kosten 
nachzuweisen (vgl. Baumann, a.a.O., § 107 Rz. 7). 

3.5.4 Weiter stellt sich die Frage, wer die Kosten für die beweissichernden 
Massnahmen endgültig zu tragen hat. Bei vorsorglichen Massnahmen wird 
darüber in der Regel mit der Hauptsache befunden. Gemäss § 72 Abs. 1 VRP 
trägt die Kosten für den Erlass von Verfügungen in der Regel die Partei, welche 
den Erlass verlangt hat, was in Bezug auf beweissichernde Massnahmen 
grundsätzlich die Baubehörde wäre. Die Kostenauflage ist in der VRP sowie in 
der ZPO grundsätzlich vergleichbar geregelt. Im Zivilrecht werden die Kosten 
(zunächst) - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - 
grundsätzlich (und soweit nicht unbillig gemäss Art. 107 ZPO) der 
gesuchstellenden Person auferlegt (BGE 139 III 33 Erw. 4). Im Falle eines 
Hauptprozesses können die Kosten für das vorsorgliche Beweisverfahren bei 
Obsiegen auf die dort unterliegende Partei abgewälzt werden (BGE 139 III 33 
Erw. 4.5). Hieraus folgt gleichzeitig, dass die gesuchstellende Person bei 
Verzicht auf einen Hauptprozess die Kosten für die beweissichernden 
Massnahmen definitiv selbst zu tragen hat.

Nicht anders ist vorliegend zu entscheiden. Für eine auflageweise angeordnete 
Zustandsprotokollierung einer Strasse als beweissichernde Massnahme, selbst 
wenn sich diese Auflage als verhältnismässig erweist, hat mithin das diese 
Auflage anordnende Gemeinwesen aufzukommen. Eine gesetzliche Grundlage, 
diese Kosten der Bauherrschaft aufzuerlegen, besteht nicht. Insbesondere kann 
die Kostenauflage nicht auf Ziff. 22 kommunale GebO abgestützt werden. Wie 
der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführt, handelt es 

16

sich bei dieser Kostenauflage nicht um eine Gebühr im rechtlichen Sinne, und 
lässt sie sich somit auch nicht auf § 89 PBG abstützen. Zudem steht diese 
Regelung im Widerspruch zur dargestellten Kostenregelung beweissichernder 
Massnahmen gemäss der VRP sowie der ZPO als übergeordnetem Recht. 
Schliesslich wurde die kommunale GebO vom Gemeinderat und nicht von der 
Gemeindeversammlung erlassen. Es ist fraglich, ob die kommunale GebO, zu 
deren Erlass der Gemeinderat in Art. 92 des kommunalen Baureglements vom 
3. Februar 2010/ 2. Dezember 2015 ohne Festlegung der Grundzüge der 
Leistungspflicht ermächtigt wurde, vor dem Legalitätsprinzip standhält (vgl. 
vorstehend Erw. 3.5.2). 

Ob die Kosten für das Zustandsprotokoll der Strasse mit der Geltendmachung 
einer allfälligen Entschädigung gemäss § 38 StraG von der Bauherrschaft 
eingefordert werden können, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens 
und daher nicht zu prüfen. 

3.5.5 Bei dieser Rechts- und Sachlage drängt es sich auf, dass sich die Auflage 
der Aufnahme eines Zustandsprotokolls, sofern sich ein solches als 
verhältnismässig erweist, einer Duldungspflicht annähert, und die Aufnahme 
allenfalls unter Federführung der Gemeinde bei gleichzeitiger Mitwirkung der 
Beschwerdeführer erfolgt. 

3.6 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass eine 
Auflage, wonach vor Baufreigabe ein Zustandsprotokoll der Strasse zu erstellen 
ist, grundsätzlich zulässig ist, soweit sie sich im konkreten Einzelfall als verhält-
nismässig erweist, jedoch keine Kostenfolgen für die Bauherrschaft zeitigen 
kann. Ob die Auflage zur Aufnahme eines Zustandsprotokolls im konkreten Fall 
verhältnismässig ist, wurde bisher nicht geprüft, was sich damit erklärt, dass kei-
ne Klarheit bestand, ob die Baubehörde bereits die Aufnahme eines Zustands-
protokolls angeordnet oder nur die Kontaktaufnahme mit dem kommunalen Tief-
bauamt verlangt hat. 

Die Beschwerde erweist sich folglich insoweit begründet, als die Sache zur er-
gänzenden Abklärung und Neubeurteilung der strittigen Auflage an die Bau-
behörde zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

4.1 Soweit eine Sache zur weiteren Abklärung und neuem Entscheid an die 
Vorinstanz zurückgewiesen wird, gilt dies für die Frage der Auferlegung der Ge-
richtskosten als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei, und zwar unabhän-
gig davon, ob die Rückweisung überhaupt beantragt oder ob das entsprechende 
Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wurde (vgl. Urteile des Bun-
desgerichts 1C_597/2014 vom 1.7.2015 Erw. 6.1; 8C_78/2009 vom 31.8.2010 

17

[teilweise publ. in BGE 136 II 393ff.] Erw. 12.1; 8C_503/2009 vom 6.11.2009 
Erw. 5 mit Verweisen; vgl. VGE III 2016 15 vom 28.6.2016 Erw. 8.1). Da noch of-
fen ist, ob die Beschwerdeführer überhaupt ein Zustandsprotokoll aufzunehmen 
haben, ist dieser Verfahrensausgang als vollumfängliches Obsiegen zu qualifizie-
ren bzw. das anteilige Obsiegen der Vorinstanzen als zu geringfügig zu beurtei-
len, um die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu reduzieren bzw. 
teilweise den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 72 Abs. 2 VRP). 

4.2.1 Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des regierungs-
rätlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 1'000.-- neu vollumfänglich der Gemeinde 
aufzuerlegen.

4.2.2 Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Gerichtsgebühr, 
Kanzleikosten und Barauslagen) von insgesamt Fr. 2'000.-- werden je zur Hälfte 
(je Fr. 1'000.--) der Gemeinde und dem Kanton Schwyz auferlegt.

4.3 Die beanwalteten Beschwerdeführer haben für das regierungsrätliche wie 
auch das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren zudem Anspruch auf ei-
ne Parteientschädigung zu Lasten der Gemeinde bzw. der Gemeinde und des 
Kantons. 

Diese wird in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte 
(GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, der ordentlicherweise für das 
Honorar in Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von 
Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- und für das regierungsrätliche Verfahren in § 15 Geb-
TRA einen Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 4'800.-- vorsieht, in Anwendung der in 
§ 2 GebTRA genannten Bemessungskriterien sowie unter Ausübung des pflicht-
gemässen Ermessens für das regierungsrätliche Verfahren auf Fr. 1'000.-- und 
für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auf Fr. 2'000.-- (jeweils inkl. Barausla-
gen und MwSt) festgelegt. 

18

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1.1 Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Regie-
rungsratsbeschluss Nr. 70/2019 vom 29. Januar 2019 und Disp.-Ziff. 5.1 
des GRB Nr. 2018.174 vom 28. August 2018 aufgehoben und die Sache im 
Sinne der Erwägungen (insbesondere Erw. 3.6) an die Baubehörde Woller-
au zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung zurückge-
wiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

1.2 Die Kosten des regierungsrätlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 1'000.-- 
werden neu der Gemeinde Wollerau auferlegt. 

1.3 Die Gemeinde Wollerau hat den beanwalteten Beschwerdeführern für das 
Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat eine Parteientschädigung 
von insgesamt Fr. 1'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu bezahlen.

2. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- (Ge-
richtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden je zur Hälfte (je 
Fr. 1'000.--) der Gemeinde Wollerau sowie dem Kanton Schwyz auferlegt.

Die Beschwerdeführer haben am 4. März 2019 einen Kostenvorschuss von 
Fr. 1'500.-- geleistet, welcher ihnen aus der Gerichtskasse zurückzuerstat-
ten ist.

Die Gemeinde Wollerau hat ihr Betreffnis von Fr. 1'000.-- innerhalb von 30 
Tagen seit Zustellung auf das Postkonto 60-22238-6 des Verwaltungsge-
richts einzuzahlen.

Auf die kantonsinterne Verrechnung wird verzichtet.

3. Den Beschwerdeführern wird für das verwaltungsgerichtliche Beschwerde-
verfahren zu Lasten der Gemeinde Wollerau und des Kantons Schwyz eine 
Parteientschädigung von je Fr. 1'000.--, insgesamt also Fr. 2'000.-- (inkl. 
Barauslagen und MwSt) zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde*  
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 

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5. Zustellung an:
 den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (3/R)
 die Baubehörde Wollerau (2/R; für sich und den Gemeinderat)
 den Regierungsrat
 das Sicherheitsdepartement
 und das Amt für Raumentwicklung ARE.

Schwyz, 25. Juli 2019

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 14. August 2019