# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 425506a3-a65c-547e-816b-5cb2bee67022
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.05.2013  VB.2012.00600
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00600_2013-05-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00600	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.05.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung
(Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtspflege)

	
Parteientschädigung und URB bei Gegenstandslosigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens

Nachdem das Migrationsamt seine abschlägige Verfügung in Wiedererwägung gezogen hatte und den BF den Familiennachzug gewährte, schrieb die Vorinstanz den Rekurs als gegenstandslos geworden ab und verweigerte den BF sowohl eine Parteientschädigung als auch die URB. Zu prüfen ist, wer die Gegenstandslosigkeit des Rekursverfahrens zu vertreten hatte: Da die Verfügung des Migrationsamts sowohl materiell als auch formell mangelhaft war, hätten die BF im Rekursverfahren obsiegen müssen, weshalb ihnen für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung zusteht (E. 2). Abweisung des URB-Gesuchs mangels Mittellosigkeit (E. 3). Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
ERGÄNZUNGSBEDARF
FAMILIENNACHZUG
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
SKOS-RICHTLINIEN
SOZIALHILFE
SOZIALHILFERECHTLICHES EXISTENZMINIMUM
SUPERPROVISORISCHE MASSNAHME
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 AuG
Art. 44 AuG
Art. 62 AuG
§ 16 Abs. I SHV
§ 16 Abs. II SHV
§ 17 SHV
§ 16 Abs. I VRG
§ 16 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II lit. a VRG
§ 63 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00600

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 22. Mai 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

4.    D, 

 

5.    E, 

 

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtspflege),

hat
sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt wies am 5. Januar 2011 die Gesuche
von B, C, D und E um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei A
ab, weil dieser nicht über ausreichende finanzielle Mittel für den Lebensunterhalt
für sich und seine Familie verfügte. Am 1. Februar 2011 hob das
Migrationsamt diese Verfügung auf und bewilligte wiedererwägungsweise den
Familiennachzug und erlaubte der Ehefrau und den Kindern die Einreise zum
Verbleib in der Schweiz. Daraufhin wurden die Kinder in G eingeschult. Am 31. Oktober
2011 hielt das Migrationsamt fest, dass die Ehefrau im Familiennachzug zugelassen
worden sei und deshalb für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Bewilligung
benötige.

Am 10. November 2011 wies das Migrationsamt die
Gesuche um die erteilten Bewilligungen ab und wies die Kinder mit der Ehefrau per 30. November 2011 aus der
Schweiz weg.

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs schrieb die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 13. Juli
2012 als gegenstandslos geworden ab, nachdem das
Migrationsamt seine Verfügung vom 10. November 2011 am 19. Juni
2012 infolge einer veränderten Sachlage in Wiedererwägung zog. Sie nahm die Kosten des Rekursverfahrens
auf die Staatskasse und verweigerte den Rekurrierenden sowohl eine
Parteientschädigung als auch die Beigabe eines unentgeltlichen Rechts­beistands.

III.  

Mit Beschwerde vom 14. September 2012 liessen A, B, C, D und E dem Verwaltungsgericht
beantragen, es sei ihnen für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung
zuzusprechen, eventualiter sei ihnen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Weiter sei das
im Rekursverfahren gestellte Gesuch um superprovisorische Massnahmen
gutzuheissen. Sie verlangten zudem auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
und ersuchten um unentgeltliche Rechtspflege.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,
schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der
Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.  

Nach § 17 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann die unterliegende Amtsstelle zu einer angemessenen
Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, wenn unter
anderem die rechtsgenügende Darlegung komplizierter
Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte
oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte
(lit. a). 

Im Rechtsmittelverfahren existiert
allgemein ein bedingter Anspruch auf Parteientschädigung, sobald die
Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a oder b VRG erfüllt sind;
alsdann lässt sich eine Entschädigung nur unter besonderen Umständen verweigern
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 5 und 24). Insofern stellt das prinzipielle Problem des
Anspruchs auf eine Parteientschädigung – im Gegensatz zu jenem von deren Höhe –
nicht weitgehend ein solches des (Rechtsfolge-)Ermessens, sondern des
(tatbeständlichen) Beurteilungsspielraums dar (VGr, 20. Januar 2012,
VB.2011.00742, E. 2.1; RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1). Die den
Anspruch begründende Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertretung richtet
sich nach den konkreten Umständen des Falls, wobei sich die tatsächlichen und
rechtlichen Schwierigkeiten an den Fähigkeiten und der prozessualen Erfahrung
der Betroffenen messen. Der Beizug einer Vertretung erscheint dabei umso unerlässlicher, je wichtiger die Sache für die Vertretenen ist (VGr,
17. März 2000, PB.1999.00026, E. 3a).

Vorliegend waren die Beschwerdeführenden aufgrund des
komplexen Verfahrens gegen eine Fachbehörde sowie der kurzfristigen Wegweisung offensichtlich auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Strittig
erscheint denn auch nur, ob sie als im Rekursverfahren
obsiegend zu betrachten seien.

2.  

2.1
Die Beschwerdeführenden haben im Rekursverfahren
den Hauptantrag gestellt, es sei die Verfügung vom 10. November 2011 aufzuheben und der Familiennachzug zu gewähren.
Nachdem das Migrationsamt den Rekurrenten am 19. Juni
2012 wiedererwägungsweise eine Aufenthaltsbewilligung erteilt hatte, ist das
Verfahren insoweit gegenstandslos geworden. Die Vorinstanz hat das
Rekursverfahren damit zu Recht als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.2
Wird ein Verfahren gegenstandslos, befindet die
zuständige Rechtsmittelinstanz nach Ermessen unter anderem über die
Kostenfolge, wobei sie berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das
gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich
obsiegt hätte; insbesondere bei Versagen dieser Kriterien lässt sich aber auch
nach anderweitiger Billigkeit vorgehen (RB 2002
Nr. 7; VGr, 15. September 2004, VB.2004.00215, E. 5.1 Abs. 1,
mit Hinweisen; VGr, 14. März 2012, VB.2012.00034, E. 3.2).

Die Vorinstanz verweigerte den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung mit der Begründung, erst das Einreichen der neuen
Arbeitsverträge hätte dazu geführt, dass das
Migrationsamt die Ausgangsverfügung in Wiedererwägung gezogen
habe. Damit erweise sich die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch
materiell als fehlerhaft, womit das Migrationsamt die
Gegenstandslosigkeit des Rekurses nicht zu vertreten habe.

Es bleibt deshalb im Folgenden zu
prüfen, wer die Gegenstandslosigkeit des Rekursverfahrens zu vertreten hat bzw.
ob die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch materiell fehlerhaft
war.

2.3
Nachdem das Migrationsamt den
Familiennachzug der
Beschwerdeführenden am 1. Februar 2011 erlaubt
hatte, konnte die Verfügung vom 10. November 2011
nicht mehr die erstmalige Zulassung zum Gegenstand haben. Vielmehr wurden die
am 1. Februar 2011 erteilten Bewilligungen für
den Verbleib in der Schweiz mit Verfügung vom 10. November 2011 widerrufen. Der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung
richtet sich nach Art. 62 des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) und es ist das Verhältnismässigkeitsprinzip
(Art. 96 AuG) zu beachten. Vorliegend war auch
Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) anwendbar,
sodass für den Widerruf eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen hätte werden
müssen. Diese Grundsätze hat das Migrationsamt mit seiner
Verfügung vom 10. November 2011 grob missachtet. 

2.4 Aus den Akten
ergibt sich zudem, dass das Migrationsamt bei der Berechnung des Lebensbedarfs
einen Ergänzungsbedarf für 5 Personen von Fr. 873.- in Rechnung stellte
und deshalb in der angefochtenen Verfügung "in Anwendung der geltenden
Richtsätze" zum Schluss kam, dass die Beschwerdeführenden nicht über
ausreichende finanzielle Mittel für den Familiennachzug verfügen. Gemäss
§ 16 Abs. 1 der Verordnung zum Sozialhilfegesetz des Kantons Zürich
vom 21. Oktober 1981 (SHV) wird wirtschaftliche Hilfe gewährt, wenn die
eigenen Mittel des Hilfesuchenden für seinen Lebensunterhalt und den seiner
Familienangehörigen nicht ausreichen. Dabei gehören zu den eigenen Mitteln alle
Einkünfte und das Vermögen der hilfesuchenden Person (§ 16 Abs. 2
SHV). Die Sozialhilfegesetzgebung legt die Bemessung der Sozialhilfe selbst nicht
fest. Dazu bestimmt jedoch § 17 SHV, dass für die Bemessung der direkten
wirtschaftlichen Hilfe die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für
Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) wegweisend seien. Gemäss den SKOS-Richtinien A.6
gehören zur materiellen Grundsicherung folgende Positionen: Grundbedarf für den
Lebensunterhalt (GBL), Wohnungskosten sowie medizinische Versorgung. Gemäss
B.2.2 der Richtlinien beläuft sich der Grundbedarf (GBL) für 5 Personen ab 2011
auf Fr. 2'364.- (seit 2013 beträgt er Fr. 2'386.-). Der Begriff
"Ergänzungsbedarf" ist den heute geltenden SKOS-Richtlinien fremd.
Vielmehr muss gemäss § 17 SHV auch im Verfahren betreffend
ausländerrechtlichem Familiennachzug auf den Bedarf gemäss SKOS-Richtlinien
abgestellt werden, denn von ihnen hängt es ab, ob eine Familie Sozialhilfe beanspruchen
kann oder nicht. Die vom Migrationsamt verwendeten Richtlinien mit Ergänzungsbedarf-Zuschlag
finden in den neuen SKOS-Richtlinien seit 1997 keine Stütze mehr. Die
aufgestellten Bedingungen des Migrationsamts sind damit veraltet und rechtswidrig.
Es rechtfertigt sich nicht, den Lebensunterhalt – im Sinne einer prophylaktischen
Sicherheitsmarge – mit erheblich höheren Ansätzen zu berechnen, als dies die
SKOS-Richtlinien vorsehen. Eine bloss abstrakte Gefahr der vorübergehenden und
minimalen Fürsorgeabhängigkeit genügt noch nicht, um den Familiennachzug zu
verweigern (BGE 119 Ib 81 E. 2e; BGr, 30. Mai 2011, 2C_685/2010, E. 2.3.3).
Bei korrekter Ermittlung des Bedarfs gemäss SKOS-Richtlinien im Umfang von
Fr. … hätte die Rechnung gar kein Manko aufgewiesen.

2.5 Nach dem
Gesagten litt die Ausgangsverfügung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses an einem
materiellen sowie formellen Mangel, weshalb die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren
hätten obsiegen müssen und damit der Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit
des Verfahrens als Folge der Wiedererwägung der Ausgangsverfügung verursacht
hat.

Die
Beschwerdeführenden haben
demnach für das Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Da die Vorinstanz bei der Festsetzung
der Parteientschädigung über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt,
rechtfertigte sich eigentlich eine Rückweisung (§ 64 Abs. 1 VRG). Aus
prozessökonomischen Gründen und weil sich keine schwierigen Rechtsfragen
stellen, rechtfertigt sich indes, die Höhe der Parteientschädigung in Anwendung
von § 63 Abs. 1 VRG vor Verwaltungsgericht zu bestimmen (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Zu beachten ist bei der
Festsetzung der Parteientschädigung, dass das Migrationsamt durch seine
fehlerhafte Ausgangsverfügung, welche suggerierte, dass die Beschwerdeführenden
noch nicht in der Schweiz zugelassen worden sind und damit einen Rechtsmittelentscheid
gestützt auf Art.  17 AuG grundsätzlich im Ausland abzuwarten hätten, gezwungen
waren, superprovisorische Anträge zu stellen, um ihren Aufenthalt in der
Schweiz während des Verfahrens sicherzustellen. Dieser zusätzliche Aufwand
wurde durch das Migrationsamt verursacht und ist zu entschädigen, auch wenn
dieser bei richtiger Einordnung der Ausgangsverfügung als Widerrufsverfügung
aufgrund der dem Rekurs ohnehin zukommenden aufschiebenden Wirkung unnötig gewesen
ist.

Angesichts dessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren als angemessen. § 17 Abs. 2 VRG sieht keine kostendeckende,
sondern nur eine "angemessene" Entschädigung vor. 

3.  

Die
Beschwerdeführenden liessen
vor Vorinstanz zudem um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung
ersuchen. 

Gemäss § 16 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 VRG haben
Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als
aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte
im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die
Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten –
innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16
N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf
Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 16
N. 32).

Weil sich die Ausgangsverfügung als
ursprünglich fehlerhaft erwiesen hat, war das Rechtsmittel entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz nicht nur nicht offensichtlich aussichtslos,
sondern hätte – wäre es in der Hauptsache nicht gegenstandslos geworden –
gutgeheissen werden müssen. Gemäss den im Rekursverfahren eingereichten
Arbeitsverträgen verdient der Beschwerdeführer Nr. 1 monatlich netto
Fr. … und die Beschwerdeführerin Nr. 2 Fr. …. Abzüglich des
Bedarfs der Beschwerdeführenden von Fr. … ergibt sich ein monatlicher
Überschuss von rund Fr. 1'400.-, der zur Bezahlung der nicht von der Parteientschädigung
gedeckten Anwaltskosten in angemessener Frist ausreicht. Damit ist das Gesuch
um unentgeltliche Verbeiständung mangels Mittellosigkeit abzuweisen. 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen und Dispositiv Ziff. IV des vor­instanzlichen Entscheids aufzuheben. Den
Beschwerdeführenden ist für das Rekursverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen. 

4.  

4.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Den Beschwerdeführenden ist für das Beschwerdeverfahren zulasten
des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuzusprechen.

4.2
Weil den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen
sind, wird das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung
gegenstandslos.

Das Gesuch um Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung ist mangels Mittellosigkeit abzuweisen.
Ein monatlicher Überschuss von rund Fr. 1'400.- reicht aus, um die nicht
von der Parteientschädigung gedeckten Anwaltskosten in angemessener Frist zu
bezahlen. 

5.

Die Zulässigkeit der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) gegen Entscheide betreffend
die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung richtet sich nach der Zulässigkeit des
Rechtsmittels in der Hauptsache (Thomas Häberli in: Marcel Alexander
Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A.,
Basel 2011, Art. 83 BGG N. 9). Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. BGr,
18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

und erkennt:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids der
Sicherheitsdirektion vom 13. Juli 2012 aufgehoben. 

       Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr.    560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…