# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87ac5cc6-0db7-53d5-9cd3-c550ca43f896
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.11.2006 12.2005.150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-150_2006-11-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.150

  	
  Lugano

  23 novembre
  2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __________ della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 28 aprile 2000 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall’ RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall’ RA 1 

   

  

chiedente
che il convenuto sia condannato a concludere il contratto di donazione del
garage/magazzino sito sul mappale n. 131 RFD di __________ di sua proprietà con
l'arch. AO 1, domanda alla quale il convenuto si è opposto e che il Pretore con
sentenza 14 luglio 2005 ha accolto; 

 

appellante
il convenuto con atto 1° settembre 2005, con il quale chiede che la sentenza
sia annullata e la petizione integralmente respinta;

 

mentre
l’attore con osservazioni 18 ottobre 2005 postula la reiezione del gravame;

 

letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti 

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

                                   1.   L'attore ed il convenuto erano azionisti in ragione di metà ciascuno
della __________, all'epoca proprietaria dei mappali n. 131 - allora n. 84, sul
quale sorge il garage/magazzino oggetto della presente controversia - e 420 RFP
di __________. 

                                         Con
rogito n. 998 del 3 ottobre 1991 del notaio __________, la __________,
rappresentata dal vicepresidente del consiglio d'amministrazione AO 1, vendette
a AP 1 i predetti mappali al prezzo complessivo di fr. 1'360'000.-.

                                         Lo stesso
giorno, AP 1 e AO 1 stipularono una convenzione, in forma scritta, con la quale
il primo concedeva al secondo l'uso del garage censito quale subalterno B (28
mq) della particella n. 84. Il punto 6 della convenzione prevedeva poi che alla
scadenza del contratto, di durata di 4 anni e prorogabile di altri 3, AP 1 si
impegnava a donare il garage -oppure un altro in sua sostituzione- ad AO 1 o
persona fisica o giuridica da esso designata. 

                                         La
donazione non è mai stata fatta e, scaduto il termine di 7 anni previsto nel
contratto, il 28 gennaio 1999 il convenuto ha assegnato all'attore un termine
di 10 giorni per riconsegnare il garage. Con sentenza 8 aprile 2000 (confermata
il 25 maggio successivo da questa Camera) il Pretore, adito da AP 1, ha fatto ordine
ad AO 1 di mettere a disposizione dell'istante il garage di cui trattasi. 

 

 

                                   2.   Con
petizione 28 aprile 2000 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto a concludere
con lui un contratto di donazione relativo al garage/magazzino sito sul mappale
n. 84 (attualmente 131) RFD di __________ di sua proprietà. Egli rileva che nell'ambito
della vendita dei fondi di proprietà della __________ a AP 1 era stato dedotto
dal prezzo di vendita un importo di fr. 30'000.- per tenere conto del fatto che
la proprietà del garage avrebbe dovuto essere attribuita a AO 1. Poiché AP 1
intendeva realizzare un altro garage da offrire all'attore in sostituzione di
quello esistente, la prevista donazione non fu perfezionata, ma fu pattuito un
diritto d'uso in attesa della realizzazione della nuova costruzione, mai edificata.
Non essendo stata offerta alcuna valida alternativa, opponendosi ora al perfezionamento
della donazione il convenuto agisce in malafede. In tal senso, pur riconoscendo
la nullità della promessa di donazione per vizio di forma, a mente dell'attore l'invocare
tale nullità costituisce un abuso di diritto, l'accordo essendo già stato in
buona parte eseguito. In particolare il prezzo del garage è stato pagato e l'attore
ne ha usufruito per il periodo di tempo previsto, investendo cospicui mezzi per
la riattazione della propria casa di __________ a cui il posteggio è destinato.
Inoltre il convenuto invoca la nullità per ragioni estranee allo scopo che la
legge vuole tutelare, avendo egli subordinato l'esecuzione della convenzione
all'accettazione di alcune -inaccettabili- condizioni poste nell'ambito della
liquidazione della società __________ di cui le parti sono entrambe azioniste. 

 

                                         La
domanda cautelare pedissequa alla petizione con la quale l'istante postulava di
poter continuare ad utilizzare il garage per la durata della causa è stata
respinta dal Pretore con decreto 2 giugno 2000. 

 

 

                                   3.   Con
risposta 5 ottobre 2000 il convenuto si è opposto alla petizione, sostenendo
che l'accordo invocato da controparte è solo un contratto di comodato e non una
promessa di donazione, la dichiarazione del convenuto di voler donare il garage
essendo da intendere quale mera dichiarazione d'intenti, non vincolante e senza
valore giuridico, entrambe le parti essendo peraltro state rese edotte della
nullità della convenzione non redatta nella forma dell'atto pubblico. Inoltre, la
mancata conclusione dell'accordo sarebbe riconducibile all'agire dell'attore,
al quale egli aveva offerto diverse soluzioni alternative, che non erano però
state accettate. 

 

                                         Con gli
allegati di replica e duplica entrambe le parti hanno confermato le proprie
domande, e così con le rispettive conclusioni. 

 

 

                                   4.   Con
sentenza 14 luglio 2005 il Pretore ha accolto la petizione. Il primo giudice ha
considerato abusiva l'opposizione del convenuto, al quale non ha riconosciuto la
facoltà di contestare la validità dell'impegno -benché nullo perché non redatto
nella forma dell'atto pubblico- rilevando che egli lo aveva comunque già
adempiuto per la maggior parte.

 

 

                                   5.   Con
appello 1° settembre 2005 il convenuto postula la riforma della sentenza
impugnata nel senso di respingere integralmente la petizione.

                                         Con
osservazioni 18 ottobre 2005 l'appellato propone la reiezione integrale del
gravame.

 

 

Considerato 

 

In diritto:

                                   6.   Per
l'art. 243 cpv. 1 CO, la promessa di donazione esige per la sua validità la
forma scritta. La promessa di donazione di un fondo o di un diritto reale
immobiliare necessita invece della forma qualificata dell'atto pubblico (art.
243 cpv. 2 CO).

                                         Nel caso
concreto, la "Vereinbarung" 3 ottobre 1991 (doc. C) è stata
redatta nella forma scritta semplice. Così anche la clausola
no. 6, con la quale  AP 1 si è impegnato a "...die __________ oder einer
von ihm designierten natürlichen oder Juristische Person zum Schätzungswert zu
verschenken". Nella misura in cui tale clausola costituisce una
promessa di donazione - questione perlomeno discutibile, seppure non sollevata
dalle parti, tenuto conto che la donazione avveniva "zum Schätzungswert"
(al valore di stima), ciò che lascerebbe intendere l'esistenza di un negozio
misto - essa è quindi manifestamente nulla. 

 

 

                                   7.   Secondo
la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, relativi alla compravendita immobiliare,
la nullità per vizio di forma era ritenuta assoluta ed insanabile, anche nel
caso di adempimento volontario, con l’obbligo per il giudice di considerarla
d’ufficio (DTF 44 II 347; Von Tuhr / Peter,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed.,
vol. 1, pag. 237; Bucher, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,   2 a ed, pag. 172; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht,
9. ed., pag. 125; Hess, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I,  3 a ed., n. 10 ad art. 216 CO). La più recente
dottrina e giurisprudenza ha però attenuato questo principio della nullità
assoluta, stemperandolo alla luce del principio dell’affidamento (Merz, Berner Kommentar, n. 461 e segg.
ad art. 2 CC). Fin dalla sentenza DTF 50 II 142 veniva perciò riconosciuto che
l’eccezione del vizio di forma sollevata abusando della buona fede non era
meritevole di protezione (cons. 4 a p. 148). Questa deroga al principio della
nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata dal Tribunale
federale (ad es. DTF 53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II 404, 87 II 28, 90 II
156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115 II 338). Nella
sentenza DTF 87 II 28 veniva riconosciuto che un contraente può contestare alla
controparte il diritto di valersi delle conseguenze della nullità dimostrando
l’esistenza di particolari circostanze che rendano manifesto che la denuncia
del vizio di forma avviene in urto al principio dell’affidamento (cons. 4 a p.
31). Siffatte particolari circostanze sono da valutare in ogni singolo caso
tenendo conto di tutti gli elementi e senza essere legati a regole fisse (DTF
104 II 101, 90 II 156; IICCA 11 aprile 1988 in re A./G.). In ogni caso vale il
principio che vi è abuso di diritto nell’invocazione del vizio di forma
solamente se nei suoi punti importanti il contratto è già stato volontariamente
adempiuto in coscienza dell’esistenza del vizio di forma (DTF 115 II 338 e 339,
con riferimenti a DTF 104 II 101 e segg., 112 II 111 e segg.; Merz, op. cit., n. 485 e segg. ad art.
2 CC; Giger, Berner Kommentar, n.
426 segg. ad art. 216 CO). 

 

 

                                   8.   Il Pretore ha
dapprima rilevato che le parti erano state rese attente dal loro consulente che
la promessa di donazione necessitava dell'atto pubblico e ne ha concluso che il
convenuto si era assunto il rischio della precarietà dell'atto e di conseguenza
non era legittimato a invocare il vizio di forma. Il primo giudice ha poi ritenuto
che il convenuto non poteva invocare la nullità dell'atto anche perché a far
tempo dalla sottoscrizione del contratto egli ne aveva ossequiato tutte le
clausole e l'insieme delle prestazioni era sul punto di essere ultimato.
Inoltre, ancora dopo la scadenza del comodato aveva confermato di essere
intenzionato a rispettare gli accordi presi. Il Pretore ha ancora considerato
abusivo invocare la nullità dell'atto perché le pretese avanzate dal convenuto per
contrastare la donazione non erano in connessione con l'accordo di cui
rifiutava l'esecuzione, e da ultimo ha ritenuto tardive le proposte del
convenuto in merito a soluzioni alternative.

 

 

                                   9.   L'appellante contesta
che vi sia abuso di diritto nell'invocare la nullità dell'atto, rilevando che
contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice il contratto non era stato
adempiuto, la donazione non essendo mai stata fatta.

                                         A ragione. Dagli atti
risulta che AP 1 e AO 1 intendevano districare la situazione relativa alle
società nelle quali erano interessati. In questo contesto, interessati al
palazzo il primo e al garage il secondo (teste __________, verbale 11 settembre
2001, pag. 2), essi si sono accordati nel senso che la __________ vendeva a AP
1 due fondi di sua proprietà siti a __________, mentre il garage - quello sulla
particella n. 131 oppure un altro ubicato sul medesimo fondo o sulla particella
n. 420 o ancora su altro fondo nel nucleo del paese - doveva essere infine
attribuito a AO 1. Molto verosimilmente per avere il tempo di sviluppare e
realizzare una soluzione alternativa -anche se l'appellante contesta che questo
fosse il motivo- le parti si sono quindi accordate nel senso di mettere a
disposizione dell'appellato il garage di cui trattasi per un periodo di 4 anni,
prorogabile di altri 3. Alla scadenza del termine, AO 1 avrebbe quindi dovuto
diventare proprietario del garage mediante donazione (teste __________, verbale
12 giugno 2001). La convenzione doc. C regolamentava quindi anche la situazione,
non ancora definitiva, per il periodo di tempo stabilito, permettendo ad AO 1
l'uso del garage durante il periodo transitorio fino al passaggio di proprietà
del fondo - o di un altro - da farsi nella forma della donazione. La donazione non
essendo mai stata perfezionata, il solo fatto di aver rispettato le clausole
accessorie della convenzione non permette però di ritenere che il contratto sia
stato adempiuto. Per questo motivo non è inibita la facoltà dell'appellante di
invocare il vizio di forma. 

 

 

                                10.   Per
quanto riguarda l'affermazione dell'appellato, il quale sostiene che l'agire
dell'appellante sarebbe abusivo per il fatto che egli ha a sua volta adempiuto
il contratto avendo già pagato il prezzo del garage nell'ambito della vendita
dei fondi della __________ all'appellante, la stessa merita qualche riflessione.
Va qui rilevato che, qualora il garage fosse effettivamente stato pagato, il
prospettato negozio in realtà non costituirebbe donazione, bensì compravendita.
Anche in quest'evenienza l'accordo doc. C sarebbe però nullo per vizio di
forma, e ciò per un duplice motivo. Intanto perché necessiterebbe anch'esso
dell'atto pubblico (art. 216 cpv. 1 CO). Inoltre lo stesso neppure contiene tutti
gli elementi essenziali del futuro contratto principale (Giger, Berner Kommentar, n. 37 ad art.
22 CO; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht,
9 a. ed. pag. 108), per cui non costituirebbe base sufficiente per
la compravendita, ciò neppure qualora fosse stato stipulato nella forma
dell'atto pubblico. Per essere valida in tal senso la convenzione avrebbe in
effetti dovuto precisare, oltre all'oggetto della vendita, perlomeno anche il
prezzo d’acquisto (Cavin, Schweizerisches
Privatrecht, vol. VII/1, pag. 2), che però non è indicato. Poiché la convenzione
- a prescindere dalle carenze formali - non indica tutti gli essentialia
negotii della compravendita e quindi neppure potrebbe costituire valido
contratto già per tali mancanze, non si potrebbe seriamente sostenere che
rifiutandosi di darvi seguito e stipulare il contratto principale l’appellante abbia
commesso abuso di diritto. Il solo fatto che il prezzo sarebbe stato pagato
nell'ambito della vendita dell'immobile della __________ all'appellante non muterebbe
la natura onerosa dell'operazione, e di conseguenza la donazione sarebbe una
chiara simulazione inscenata per nascondere una compravendita. In questa
situazione l'appellato sarebbe assai malvenuto a chiedere al giudice di imporre
la stipulazione di un contratto di donazione considerato che il relativo atto
pubblico - nel quale secondo l'intento del donatario la sentenza del giudice
deve sostituire la mancante dichiarazione di volontà del donante - costituirebbe
un clamoroso falso. Che tal modo di procedere non potrebbe meritare tutela va
da sè, senza che sia necessario illustrare le conseguenze di natura penale e
civile che siffatto modo di procedere comporterebbe. 

 

 

                                11.   Per i motivi che
precedono, la decisione del Pretore di negare all'appellante la possibilità di
invocare la nullità perché ciò costituirebbe abuso di diritto appare
insostenibile. L'appello deve di conseguenza essere accolto e la sentenza
impugnata riformata nel senso di respingere la petizione. Spese
e ripetibili di entrambe le istanze seguono la soccombenza (art. 148 CPC).  

 

 

Per i quali motivi, 

 

pronuncia:                

 

                                   I.   L’appello 1 settembre 2005 di AP 1 è
accolto.

                                       Di
conseguenza, la sentenza 14 luglio 2005 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3 è così riformata:

 

                                        1.  La
petizione è respinta.

                                                 

                                       2.  La
tassa di giustizia di fr. 1'700.- e le spese, già anticipate, e così pure le
spese peritali, sono poste a carico della parte attrice, con l'obbligo di rifondere
al convenuto fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                  II.   Le spese della procedura d’appello
consistenti in:

                                       a) tassa di
giustizia           fr.  850.-

                                       b) spese                            
fr.    50.-

                                       Totale                                
fr.  900.-

                                       da anticiparsi
dall’appellante, sono poste a carico dell'appellato, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 1'500.- di ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                   Il
segretario