# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd8f0f1f-6823-583d-a20e-fafc6fc35e88
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 26.04.2016 HG140135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140135_2016-04-26.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG140135-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Ersatzoberrichte-

rin Prof. Dr. Ingrid Jent-Sørensen, die Handelsrichter Fabio Oetterli 

und Markus Koch, die Handelsrichterin Ursula Suter sowie der Ge-

richtsschreiber Dr. Thomas Steininger 

 

Urteil vom 26. April 2016 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B1._____ AG (in Nachlassliquidation),  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" Es sei der Liquidationsanteil der Klägerin aus der Auflösung der 
Mehrwertsteuergruppe B._____ Nr. … in Höhe von CHF 4'393'193.45 
zuzüglich anteiligem Zins von CHF 1'950'463.10, auf insgesamt CHF 
6'343'656.55 zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 4'393'193.45 seit dem 18. 
März 2014 und Zins zu 5% auf CHF 1'950'463.10 seit dem 24. Juni 
2014 festzustellen und zu Lasten des von den Parteienvertretern ein-
gerichteten Gemeinschaftskontos Nr. … bei der C._____ AG [Bank], 
an die Klägerin auszuzahlen und die gemeinsam verfügungsberech-
tigten Rechtsanwälte anzuweisen, die Zahlung dementsprechend 
auszuführen,  

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) 
zu Lasten der Beklagten". 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränk-

ter Haftung, die in … domiziliert ist. Sie bezweckt gemäss Handelsregisterauszug  

im Wesentlichen den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Beteili-

gungen; die Führung und die Unterstützung von Flugverpflegungsbetrieben im In- 

und Ausland etc.  

Die Beklagte ist eine sich in Nachlassliquidation befindliche Aktiengesellschaft mit 

Sitz in ….  

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin und die Beklagte bildeten zusammen mit den anderen Konzernge-

sellschaften seit 1. Januar 1999 die Mehrwertsteuergruppe B._____ Nr. … ge-

mäss Art. 22a MWSTG, und die Beklagte hatte die Funktion der sog. Gruppenträ-

gerin. Die Gruppenbildung bewirkte, dass sämtliche B._____-Konzern-

gesellschaften von der EStV als einziges Steuersubjekt behandelt wurden. Der 

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Verkehr zwischen der Gruppe und der EStV erfolgte über die Gruppenträgerin, 

welche Deklarationen vornahm sowie Zahlungen leistete, Rückerstattungszahlun-

gen entgegennahm und intern mit den einzelnen Konzerngesellschaften abrech-

nete, sei es durch Weiterleitung, sei es durch Verrechnung mit eigenen Guthaben 

gegen die jeweiligen Konzerngesellschaften. Per Ende März 2002 wurde die 

Mehrwertsteuergruppe aufgelöst. In jenem Zeitpunkt lagen bei der EStV noch 

rund CHF 55 Mio. aus der Zeit vor der Aufhebung der Gruppe (2. Quartal 2001 bis 

1. Quartal 2002). Die EStV verweigerte jegliche Auszahlung, weil sie der Ansicht 

war, sie könne das der B2._____ AG (damals in Nachlassstundung) nach dem 

Grounding am 2. Oktober 2001 gewährte Darlehen mit dem Mehrwertsteuergut-

haben der B._____ verrechnen.  

Im Rahmen der Nachlassstundung der B1._____ (provisorisch: 5. Oktober 2001; 

definitiv: 3. Dezember 2001) kam es unter anderem zum Verkauf der Aktien der 

schweizerischen A._____-Gesellschaften. Im zweiten Anlauf wurde am 

30. August 2002 das „restated and amended share and loan purchase agree-

ment“ zwischen C._____ GmbH (Käuferin) und der B3._____, B1._____, 

B2._____ AG etc. (Verkäuferin), im Folgenden als Akquisitionsvertrag bezeichnet, 

geschlossen. Aus dem äusserst umfangreichen Vertragswerk ist im vorliegenden 

Zusammenhang Ziff. 4.3.2 (a) (i) von Bedeutung, womit die Vertragsparteien ver-

einbarten, dass die Beklagte und die A._____-Gesellschaften bestimmte Ver-

zichtserklärungen abzugeben hätten.  

Weil die Schweizerische Eidgenossenschaft schliesslich ankündigungsgemäss 

verrechnete, erhob die Beklagte des heutigen Verfahrens Einsprache, was 

schliesslich zu einem Verfahren beim Schweizerischen Bundesverwaltungsgericht 

und anschliessend beim Schweizerischen Bundesgericht führte. Im Bundesge-

richtsurteil vom 10. März 2010 wurde bestätigt, dass die vom Bund erklärte Ver-

rechnung des Darlehens mit dem Vorsteuerguthaben mangels Gegenseitigkeit 

unzulässig sei. Das Vorsteuerguthaben stehe nicht der Beklagten, welche nur 

ehemalige Gruppenträgerin sei, sondern sämtlichen Mitgliedern der aufgelösten 

Mehrwertsteuergruppe B._____ Nr. … gesamthänderisch zu. Die Mehrwertsteu-

ergruppe sei in analoger Anwendung von Art. 530 ff. OR eine einfache Gesell-

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schaft, die es nunmehr zu liquidieren gelte. Die EStV habe das Vorsteuergutha-

ben an die ehemaligen Gruppenmitglieder gesamthaft oder an eine von diesen 

gemeinsam bezeichneten Vertretung herauszugeben und die Durchführung der 

Liquidation sei in der Folge Sache der einfachen Gesellschafter.  

Damit lag es bei den Mitgliedern der ehemaligen Mehrwertsteuergruppe, sich im 

Rahmen der Liquidation der aufgelösten Mehrwertsteuergruppe auseinanderzu-

setzen, was unstrittig bis auf die Auseinandersetzung zwischen der Klägerin (als 

Rechtsnachfolgerin der schweizerischen A._____-Gesellschaften) und der Be-

klagten möglich war. Diese einigten sich, das Vorsteuerguthaben im Betrag von 

rund CHF 6 Mio. (inkl. Zinsen) von der EStV auf ein Gemeinschaftskonto bei der 

C._____ AG, [nachfolgend "C._____"] ]überweisen zu lassen. Ausserdem wurde 

vereinbart, dass – sofern keine aussergerichtliche Einigung erfolge – A._____ 

beim Handelsgericht des Kantons Zürich klagen müsse. Strittig und zu entschei-

den sei, ob der Anspruch der A._____ am Vorsteuerguthaben zwischenzeitlich 

auf die B1._____ über- und/oder untergegangen sei. 

B. Prozessverlauf  

Mit Datum vom 25. Juli 2014 (Poststempel) reichte die Klägerin die Klage beim 

hiesigen Gericht ein (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 wurde ein Kosten-

vorschuss von CHF 84'000.– erhoben (act. 4), der geleistet wurde (act. 7 und 

act. 8). Mit Verfügung vom 28. August 2014 (act. 9) wurde der Beklagten Frist zur 

Klageantwort angesetzt, welche diese mit Datum vom 3. Dezember erstattete 

(Poststempel; act. 12). In der Klageantwort stellte die Beklagte ihrerseits folgende 

Anträge:  

"1.  Die Klage sei abzuweisen. Die Klägerin sei zu verpflichten, einer 
Auszahlung des Vorsteuerguthabens von CHF 4'393'193.45 so-
wie des dazu gehörenden Vergütungszinses von 
CHF 1'950'463.10 vom Gemeinschaftskonto bei der C._____, 
Bankkonto-Nr. …, an die Beklagte zuzustimmen.  

2.  Für den Fall, dass die Klägerin ihre Zustimmung nicht innert zehn 
Tagen nach Vollstreckbarkeit eines entsprechenden Urteils ertei-
len sollte, sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, an deren 
Stelle die C._____, entsprechend zur Auszahlung vom Gemein-
schaftskonto, Bankkonto-Nr. … anzuweisen.  

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3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Klägerin".  

Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 wurde der Klägerin die Klageschrift zuge-

stellt und die Prozessleitung delegiert (act. 15). Am 27. Februar 2015 wurde eine 

Vergleichsverhandlung durchgeführt; am 18. März 2015 (Poststempel) teilte die 

Klägerin mit, dass sie das Vergleichsangebot der Beklagten ablehne (act. 17). Die 

Klägerin reichte am 14. Juli 2015 (Poststempel, act. 24), die Replik ein, gefolgt 

von der am 19. Oktober 2015 (Poststempel) eingereichten Duplik der Beklagten 

(act. 28). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 ging das Doppel der Duplik an die 

Klägerin und es wurde der Eintritt des Aktenschlusses festgestellt (act. 30). Eine 

weitere Eingabe (auch im Rahmen eines Replikrechts) ging nicht mehr ein. 

Am 26. April 2016 fand die Hauptverhandlung statt, im Rahmen derer die Parteien 

keine Noven vorbrachten und an ihren Anträgen festhielten (vgl. Prot. S. 14 f.).  

Der Prozess erweist sich als spruchreif. 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die Klägerin verlangt, dass der Liquidationsanteil aus der Auflösung der Mehr-

wertsteuergruppe B._____ im Betrage von CHF 6'343'193.45 nebst Zinsen fest-

zustellen sei. Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_124/2009 vom 10. März 2010, 

E. 3.4 festgehalten, dass die Auszahlung des Vorsteuerguthabens nur an alle 

(ehemaligen) Gruppengesellschaften zur gesamten Hand oder an einen durch 

diese bestellten Vertreter erfolgen kann. Zu erwähnen ist, dass der öffentlich-

rechtliche Vorsteueranspruch nur Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstrei-

tes ist, dass es hier jedoch darum geht, den auf einem Bankkonto hinterlegten Be-

trag unter Berücksichtigung privatrechtlicher Verträge aufzuteilen. Das ist Zivil-

recht.  

Das Handelsgericht entscheidet Streitigkeiten gemäss Art. 6 ZPO. Die im Kanton 

Zürich domizilierten Parteien haben im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ei-

ne Vereinbarung geschlossen (act. 3/6): Für den Fall, dass keine aussergerichtli-

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che Einigung erzielt werden könne, verpflichtete sich die Klägerin, gegen die Be-

klagte ein ordentliches Gerichtsverfahren zur Regelung der rechtlichen Folgen 

des Ausscheidens von A._____ aus der Mehrwertsteuergruppe B._____ einzulei-

ten (act. 3/6 S. 5 Ziff. 3). Für diesen Fall bestimmten sie gemeinsam das Han-

delsgericht Zürich (act. 3/6 S. 5 Ziff. 4). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit 

ist gegeben. Sie wird seitens der Parteien auch nicht bestritten.  

1.2. Anwendbares Recht 

Die Parteien haben vertraglich die Anwendbarkeit des schweizerischen materiel-

len Rechts vorgesehen und die Schweizerische Zivilprozessordnung für anwend-

bar erklärt (act. 3/6 S. 5 Ziff. 4), die ohnehin anwendbar wären. Unter dem Titel 

"Beweislast und Beweiswürdigung" (act. 3/6 S. 6 Ziff. 5.4) haben die Parteien, 

soweit dies die ZPO zulasse, eine verfahrensrechtliche Vereinbarung getroffen, 

welche den Bestimmungen der ZPO vorgehe: "Die Parteien stellen fest, dass auf 

der Grundlage der von A._____ eingereichten Mehrwertsteuerabrechnungen für 

die Periode zwischen 1. April 2001 und 31. März 2002 ein auf A._____ entfallen-

des Vorsteuerguthaben der Mehrwertsteuergruppe B._____ im Umfang von CHF 

4'393'193.45 zuzüglich anteiligem Zins resultiert hat. Darüber sind keine Beweise 

abzunehmen. Strittig ist jedoch, ob der Anspruch der A._____ an diesem Vor-

steuerguthaben zwischenzeitlich auf B1._____ übergegangen und/oder unterge-

gangen ist (nicht abschliessende Aufzählung). Diesbezüglich trägt B1._____ die 

Behauptungs- und Beweislast". Dabei handelt es sich um einen sog. Beweislast-

vertrag, der nach h.A. gültig ist (vgl. dazu Olivia Pelli, Beweisverträge im Zivilpro-

zessrecht, Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Band 14, Zürich/St. 

Gallen 2012, S. 92 ff.).  

2. Parteivorbringen 

2.1. Klage 

Unbestritten sei die Höhe des eingeklagten Betrages, des Liquidationsanteils der 

Klägerin an der aufgelösten Mehrwertsteuergruppe B._____, und die Tatsache, 

dass er grundsätzlich der Klägerin zustehe (act. 1 Rz 5 f., Rz 14, Rz 18). Nach 

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Auflösung der Mehrwertsteuergruppe B._____ sei die Zulässigkeit der Verrech-

nung der Vorsteuerguthaben der ehemaligen Gruppengesellschaften der B._____ 

mit Darlehensforderungen des Bundes an die B1._____ strittig gewesen. Das 

Bundesverwaltungs- und das Bundesgericht hätten in den Jahren 2009 und 2010 

entschieden, dass die Verrechnung mangels Gegenseitigkeit unzulässig sei (act. 

1 Rz 7) und dass die Mehrwertsteuergruppe nach den Regeln über die einfache 

Gesellschaft aufzulösen sei. Das Vorsteuerguthaben sei – so die gerichtlichen In-

stanzen – entweder zu gesamter Hand an die ehemaligen Gruppengläubiger aus-

zuzahlen oder an eine gemeinsam bestellte Vertretung (act. 1 Rz 8). Alle ehema-

ligen Gruppengläubiger hätten sich mit der Beklagten über die Aufteilung geeinigt, 

ausser die Klägerin (act. 1 Rz 9). Der Mehrwertsteuerrückerstattungsbetrag sei 

vereinbarungsgemäss auf ein Gemeinschaftskonto bei der C._____ einbezahlt 

worden, von wo er gemäss gemeinsamer schriftlicher Instruktion oder gemäss ei-

nem rechtskräftigen Gerichtsentscheid ausbezahlt werden müsse (act. 1 Rz 10). 

Strittig sei, ob das Vorsteuerguthaben über- oder untergegangen sei, was die Be-

klagte beweisen müsse (act. 1 Rz 16). Die Beklagte behaupte zum einen eine 

Verrechnung der Mehrwertsteuerrückforderung mit von der Beklagten für die Klä-

gerin übernommenen Lohnzahlungen. Der andere Grund sei nach der Ansicht der 

Beklagten der Akquisitionsvertrag vom 30. August 2002 betreffend den Verkauf 

der A._____-Gesellschaften zwischen D._____ GmbH. als Käuferin und der 

B3._____, B1._____, B2._____ AG etc. als Verkäuferinnen (act. 1 Rz 22). An-

fangs 2009 habe die A._____ Gruppe von ihrer Anspruchsberechtigung auf 

Rückerstattung der Vorsteuer gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung 

(EStV) erfahren (act. 1 Rz 23). Schuldnerin der Forderung auf Rückerstattung sei 

die EStV und nicht die verrechnungswillige Beklagte, so dass es an der Gegen-

seitigkeit gemäss Art. 120 Abs. 1 OR fehle (act. 1 Rz 26). Ausserdem fehle eine 

ausdrückliche Verrechnungserklärung (act. 1 Rz 27). Die Beklagte stütze sich 

auch auf die Forderungsanmeldungen der Klägerin im Nachlassverfahren der 

B1._____ und die dazugehörigen internen Abrechnungsbelege, auf welchen sich 

ein Zusammenzug von Forderungen der A._____ Switzerland finde. Die Erwäh-

nung der Salärzahlungen in genau derselben Höhe wie das Total der angemelde-

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ten Forderungen sei keine Verrechnungserklärung (act. 1 Rz 29 f., Rz 32) und die 

Reziprozität fehle ohnehin (act. 1 Rz 31).  

Im Akquisitionsvertrag vom August 2002 hätten sich die Vertragspartner geeinigt, 

dass die A._____ Group ihre Gruppengesellschaften dazu veranlassen müsse, 

Verzichtserklärungen gemäss Ziff. 4.3.2. (a) (i) abzugeben, was bewirken solle, 

dass "die A._____-Gruppe «unwiderruflich und bedingungslos auf allfällige noch 

bestehende Ansprüche gegenüber der B1._____ sowie deren Konzerngesell-

schaften der B._____-Gruppe verzichten würden»" (act. 1 Rz 37). Was die Be-

klagte daraus ableiten wolle, sei nicht ersichtlich, da die Klägerin nicht Partei sei; 

Käufer sei D._____ und die den A._____-Gruppen-Gesellschaften auferlegten 

Pflichten würden diese nicht binden (act. 1 Rz 38). Es sei nicht ersichtlich, wie der 

Rückerstattungsanspruch betreffend Vorsteueren auf die Beklagte übergegangen 

sein solle (act. 1 Rz 44).  

2.2. Klageantwort 

Die Mehrwertsteuergruppe-B._____, gemäss Art. 22 aMWStG konstituiert per 

1. Januar 1999 (act. 12 Rz 42), habe aus den Schweizer B._____-Gesellschaften 

bestanden, so auch der A._____-Gruppe (act. 12 Rz 2). Die B1._____ sei Grup-

penträgerin (act. 12 Rz 42) und gegenüber der EStV Bevollmächtigte gewesen 

(act. 12 Rz 46), verantwortlich für die Kommunikation mit der EStV, für die Ab-

rechnung der Mehrwertsteuer, für die Bezahlung derselben resp. für das Inkasso 

der Vorsteuerguthaben (act. 12 Rz 3). Innerhalb der Gruppe habe die B1._____ 

als Zahlstelle fungiert, habe Steuerschulden der Mitglieder eingefordert und die 

Vorsteuerguthaben an die Gruppenmitglieder bezahlt (act. 12 Rz 4, Rz 46). Im In-

nenverhältnis hätten die Gruppengesellschaften der B1._____ jeweils quartals-

weise eine Mehrwertsteuerabrechnung eingereicht, welche diese konsolidiert und 

an die EStV weitergereicht habe. Die Tilgung der Schulden und das Inkasso der 

Guthaben sei ausschliesslich durch die B1._____ erfolgt (act. 12 Rz 47 f.). Intern 

hätten die Gruppenmitglieder ihre Steuerschulden durch Verrechnung mit Gegen-

forderungen gegenüber der B1._____ oder Zahlungen an letztere ausgeglichen. 

Die B1._____ habe ihrerseits Vorsteuerguthaben an Gruppenmitglieder bezahlt 

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oder diese mit Gegenforderungen verrechnet (act. 12 Rz 48). Die Zahlungen sei-

en über ein Konto bei der E._____ AG [Bank] abgewickelt worden (act. 12 Rz 49).  

Nach dem Grounding der B._____ sei die Gruppe zuerst weitergeführt worden, 

die EStV habe allerdings die Auszahlung der Vorsteuerguthaben verweigert (act. 

12 Rz 6, Rz 60). Sie sei per 31. März 2002 aufgelöst worden (act. 12 Rz 62); vom 

Gesamtguthaben von CHF 55'274'446.50 hätten CHF 4'393'193.45 den A._____-

Mitgliedern zugestanden (act. 12 Rz 7, Rz 70). Die EStV habe in der Folge die 

Verrechnung mit Gegenforderungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft er-

klärt (act. 12 Rz 8, Rz 13). Am 9. Januar 2002 sei der Schuldenruf publiziert wor-

den und verschiedene A._____-Gesellschaften hätten ihre Vorsteuerrückforde-

rungen für das 2.-4. Quartal 2001 zur Kollokation angemeldet. Gleichzeitig hätten 

sie teilweise Verrechnung mit Gegenforderungen der B1._____ aus diversen 

Rechtsgründen angemeldet. Die Beklagte habe ihrerseits Forderungen von ins-

gesamt CHF 10'977'255.– gegen A._____-Gesellschaften gehabt (act. 12 Rz 10). 

Am 30. August 2002 sei ein Kaufvertrag mit D._____ GmbH (act. 12 Rz 31) über 

den Verkauf der A._____-Gruppe abgeschlossen worden, worin vereinbart wor-

den sei, dass zwischen A._____-Gesellschaften und der Beklagten gegenseitig 

auf Forderungen verzichtet werde. Beim Vollzug des Kaufvertrages hätten alle 

A._____-Gesellschaften gegenüber der Beklagten auf alle Forderungen, auch auf 

jene von deren Konzerngesellschaften, verzichtet und die Beklagte hätte den Ver-

zicht auf alle Forderungen gegenüber den A._____-Gesellschaften erklärt (act. 12 

Rz 11). Die von A._____ zur Kollokation angemeldeten Steuerrückerstattungsgut-

haben (act. 12 Rz 72 ff.) seien im Oktober 2006 mit Hinweis auf diesen Verzicht 

abgewiesen worden. Die Klägerin sowie die F._____ AG hätten in der Folge Kol-

lokationsklage eingeleitet, diese bezüglich der Vorsteuerguthaben aber wieder zu-

rückgezogen (act. 12 Rz 109-111).  

Das Bundesverwaltungs- und danach das Bundesgericht hätten die Zulässigkeit 

der Verrechnung der Vorsteuerguthaben der Mehrwertsteuergruppe mit dem 

Bundesdarlehen verneint und angeordnet, dass die Mehrwertsteuergruppe in ana-

loger Anwendung der Bestimmungen über die einfache Gesellschaft aufgelöst 

werden müsste (act. 12 Rz 14). Das Bundesgericht habe festgehalten, dass die 

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EStV die Vorsteuerguthaben nur an alle Gruppenmitglieder oder an eine gemein-

sam bestimmte Vertretung auszahlen könne (act. 12 Rz 15). Die Beklagte habe 

dann eine Vereinbarung zur Verteilung der Vorsteuerguthaben ausgearbeitet und 

habe überall dort, wo Vorsteuerguthaben durch Verrechnung oder Zahlung abge-

golten worden seien, die Vorsteuerguthaben für sich beansprucht, auch im Ver-

hältnis zur Klägerin (act. 12 Rz 16). Der Vorschlag sei nur von der Klägerin nicht 

akzeptiert worden.  

Die vorliegende gehöre zu den doppelseitigen Klagen, so dass Ziff. 2 und 3 des 

Rechtsbegehrens keine Widerklagen seien. Beide Parteien würden den Streitge-

genstand für sich beanspruchen (act. 12 Rz 21). Die beantragte Vollstreckungs-

massnahme sei gemäss Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 337 ZPO zulässig (act. 12 

Rz 24).  

Die B1._____ habe seinerzeit innerhalb der B._____-Gruppe als Beauftragte der 

Gruppengesellschaften entgeltlich zentrale Dienstleistungsfunktionen wahrge-

nommen wie Human Ressources, Recht, (Mehrwert-)Steuern und Finanzen, für 

den hier interessierenden Fall geregelt im Management Agreement von 1997 zwi-

schen der B1._____ und der A._____ International AG. Das Entgelt habe 0.3 % 

betragen (act. 12 Rz 34 f.). Die B1._____ habe auch zentral die Lohnzahlungen 

an die Angestellten der B._____-Gruppe ausgeführt und die Sozialversicherungs-

beiträge abgerechnet (act. 12 Rz 36), was die Gruppengesellschaften hätten ver-

güten müssen (act. 12 Rz 36). Im Zusammenhang mit dem Verkauf von B._____-

Gesellschaften seien die Forderungsverhältnisse betreffend die Mehrwertsteuer-

gruppe-B._____ und den zu verkaufenden Gesellschaften bereinigt worden (act. 

12 Rz 60). Die abschliessende Bereinigung sei schliesslich mit der Vereinbarung 

von 2013 erfolgt (act. 12 Rz 61). Bei den Verkäufen von Gesellschaften seien die 

Forderungsverhältnisse betreffend die Mehrwertsteuergruppe-B._____ regelmäs-

sig ein Thema gewesen (act. 12 Rz 65, 85). Bis zum Entscheid des Bundesge-

richts vom 10. März 2010 sei von Forderungsverhältnissen zwischen den jeweili-

gen B._____-Gesellschaften und der B1._____ ausgegangen worden (act. 12 Rz 

65).  

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Im Rahmen des ersten Kaufvertrages vom 21. März 2002 sei geregelt worden, 

wie sich der definitive Preis für den Verkauf von A._____ berechne (act. 12 Rz 

88). Die Situation betreffend Mehrwertsteuergruppe-B._____ sei Ende März noch 

nicht geklärt gewesen, vor allem sei wegen Äusserungen der EStV offen gewe-

sen, ob die Vorsteuerguthaben ausbezahlt würden, so dass eine aufschiebende 

Bedingung vereinbart worden sei (Ziff. 4.2.2. [i]), nämlich dass die Abrechnung 

der gruppeninternen Mehrwertsteuerguthaben vor dem Vollzug der Transaktion 

abgeschlossen sein müsse (act. 12 Rz 90). Wegen Problemen mit der Aufteilung 

des Kaufpreises habe schliesslich mit der Käuferin ein Kaufpreis ohne Anpas-

sungsmechanismus ausgehandelt werden müssen, so dass alle gegenseitigen 

Forderungsverhältnisse zwischen den A._____-Gesellschaften und den übrigen 

Gesellschaften der B._____-Gruppe (auch die Vorsteuerguthaben) bereinigt sein 

mussten (act. 12 Rz 95). Deshalb sei der Kaufpreis auf CHF 1'092'500'000.– er-

höht und gleichzeitig per Vollzugsdatum gegenseitig auf alle Forderungen zwi-

schen den B._____-Vertragsparteien und deren Konzerngesellschaften und den 

Gesellschaften der A._____ Gruppe verzichtet worden (act. 12 Rz 96). Der Kläge-

rin sei klar gewesen, dass das Thema Mehrwertsteuergruppe-B._____/Vor-

steuerguthaben im August 2002 nicht gelöst gewesen sei (act. 12 Rz 97). Am 30. 

August 2002 sei der Vertrag "Restated Share Purchase Agreement" unterzeichnet 

worden (act. 12 Rz 98). Ziff. 4.3.2. (a) (i) sei eine Saldovereinbarung (act. 12 Rz 

100). Beim Vollzug am 19. Dezember 2002 hätten der Beklagten die Verzichtser-

klärungen aller A._____-Gesellschaften vorgelegen (act. 12 Rz 101) und die Be-

klagte habe der Käuferin am 19. Dezember 2002 beim Vollzug der Transaktion ih-

re eigene Verzichtserklärung übergeben (act. 12 Rz 102). Alle Mitglieder der 

Mehrwertsteuergruppe-B._____ seien B._____ Konzerngesellschaften gewesen, 

so dass der Verzicht der A._____-Gesellschaften auch gegenüber diesen wirke 

(act. 12 Rz 103).  

Am 21. Dezember 2004 habe die EStV in einer Verfügung das Vorsteuerguthaben 

der Mehrwertsteuergruppe B._____ grundsätzlich anerkannt, habe aber Verrech-

nung mit dem Bundesdarlehen erklärt, was zur Einsprache der Beklagten am 31. 

Januar 2005 und dann zu den Beschwerden, zuletzt beim Bundesgericht, geführt 

habe (act. 12 Rz 112-119). Die ergangenen Urteile hätten die Rechtslage für die 

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an der Mehrwertsteuergruppe B._____ beteiligten Gesellschaften im Aussenver-

hältnis verändert; anstelle der Beklagten als Gruppenträgerin hätten alle Mitglie-

der der Gruppe das Guthaben gemeinsam einfordern müssen. Die zwischen ein-

zelnen Gruppenmitgliedern und der Beklagten betreffend Mehrwertsteuerver-

pflichtung respektive Vorsteuerguthaben getroffenen Vereinbarungen seien davon 

unberührt geblieben (act. 12 Rz 120 f.). Im Zusammenhang mit der Auflösung der 

Gruppe hätte die Beklagte im Dezember 2010 einen Vorschlag für die Auflösung 

ausgearbeitet (act. 12 Rz 124), den die Klägerin abgelehnt habe. Deshalb sei mit 

der Klägerin die erwähnte besondere Regelung getroffen worden (act. 12 

Rz 126).  

Die Gesamtaufrechnungsvereinbarung vom Dezember 2002 wirke auch zu Guns-

ten der Mitglieder der Mehrwertsteuergruppe-B._____ und auch die Beklagte ha-

be gegenüber der A._____-Gruppe auf ihre Ansprüche verzichtet (act. 12 Rz 

132). Das sei die Folge davon gewesen, dass der Kaufpreis für die 

A._____-Gruppe definitiv und verbindlich habe festgesetzt werden müssen (act. 

12 Rz 133). Die Bereinigung sei im Wissen um eine Vielzahl gegenseitiger Forde-

rungen erfolgt. Die Nettoschuld der A._____-Gesellschaften blende die Klägerin 

völlig aus, wenn sie heute die einseitige Erstattung der Vorsteuerguthaben ver-

lange (act. 12 Rz 134).  

Ein Teil des Vorsteuerguthabens sei im Übrigen bereits zuvor durch gegenseitige 

Verrechnung getilgt worden, und zwar bei den Forderungsanmeldungen zur Kol-

lokation im Januar 2002. Zum damaligen Zeitpunkt seien die Parteien davon aus-

gegangen, dass sich die Forderung direkt gegen die B1._____ richten würde (act. 

12 Rz 139 f.). Die Inkassotätigkeit der B1._____ sei typischerweise als Auftrag zu 

qualifizieren, auf Grund eines bilateralen Vertragsverhältnisses zwischen der Be-

klagten und den Schweizer Gesellschaften der Klägerin (act. 12 Rz 141). Der 

Bundesgerichtsentscheid gehe für das Aussenverhältnis von einer einfachen Ge-

sellschaft aus. Im Innenverhältnis seien die Gruppenmitglieder nicht gegenseitig 

verbunden gewesen, sondern geprägt durch das bilaterale Verhältnis zur 

B1._____, das im Innenverhältnis auftragsrechtlich zu qualifizieren sei und die 

Tilgung von gegenseitigen Forderungen durch Übertragung des Vorsteuergutha-

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bens an die Beklagte gegen Verzicht auf Lohnforderungen der B1._____ sei da-

her möglich und zulässig gewesen. Das klägerische Vorsteuerguthaben sei damit 

auf die B1._____ übergegangen (act. 12 Rz 142). Auch wenn die Mehrwertsteu-

ergruppe auch im Innenverhältnis als einfache Gesellschaft betrachtet würde, ha-

be die Beklagte zum Zeitpunkt der klägerischen Verrechnungserklärung im Janu-

ar 2002 über die formelle Geschäftsführungsbefugnis für sämtliche "Gesellschaf-

ter" der Mehrwertsteuergruppe verfügt; diese sei damals nicht aufgelöst gewesen 

und die Beklagte habe die Gruppe als Geschäftsführerin mit sämtlichen Rechten 

und Kompetenzen vertreten (BGer 2C_24/2009 E. 3.3), so dass sie die Verrech-

nungserklärung gültig entgegennehmen konnte (act. 12 Rz 143). Da mit den von 

den A._____-Gesellschaften erklärten Verrechnungen Forderungen der B1._____ 

gegenüber den A._____-Gesellschaften getilgt worden seien, sei der Anspruch 

auf das Vorsteuerguthaben im Umfang der Verrechnung auf die B1._____ über-

gegangen (act. 12 Rz 144). Selbst bei der Annahme, dass der auf die Klägerin 

entfallende und von ihr verrechnete Anteil am Mehrwertsteuerguthaben zuerst 

den übrigen Mitgliedern der Gruppe angewachsen wäre, verbliebe dieser Anteil 

nach der formellen Auseinandersetzung aller Mitglieder der ehemaligen Mehr-

wertsteuergruppe mittels Auflösungsvereinbarung vom April/Mai 2013 und auf-

grund der Saldoerklärung in Ziff. 6 gleichwohl der Beklagten (act. 12 Rz 145). Die 

Klägerin habe nach eigenen Angaben bis ins Jahr 2009 nicht damit gerechnet, 

über die Berechtigung an den Vorsteuerguthaben zu verfügen (act. 1 Rz 23; act. 

12 Rz 146). Es sei auch eine Verrechnungsvereinbarung als gegenseitiger Er-

lassvertrag im Sinne von Art. 115 OR oder als "Tilgung" durch Vereinbarung mög-

lich, so z.B. BGer 4C.374/2001 E. 2.2 etc. (act. 12 Rz 147), so dass auch nicht 

fällige, erst zukünftig entstehende oder nicht gegenseitige Forderungen verrech-

net werden könnten (act. 12 Rz 148 ff.; BGE 126 III 361, S. 368), z.B. bei enger 

wirtschaftlicher Verflechtung, typischerweise im Konzern. Die durch die 

A._____-Gesellschaften erklärte Verrechnung sei durch die B1._____ entgegen-

genommen und umgesetzt worden, so dass auf die Eintreibung der zur Verrech-

nung gestellten (Salär-)Forderungen verzichtet worden sei. Damit habe eine Eini-

gung vorgelegen und die Klägerin müsse sich dies heute anrechnen lassen 

(act. 12 Rz 152).  

- 14 - 

Die A._____-Gesellschaften hätten beim Verkauf auf alle Forderungen gegenüber 

der Beklagten und ihren Konzerngesellschaften verzichtet. Im Gegenzug habe die 

Beklagte auf ihre Forderungen gegen die A._____-Gesellschaften verzichtet. Da-

mit sei ein Schlussstrich unter die gegenseitigen Beziehungen zwischen B._____-

Gruppe und A._____-Gruppe gezogen worden (act. 12 Rz 166). A._____-Gruppe 

habe im Dezember 2002 auf CHF 4'393'193.44 verzichtet, die Beklagten auf über 

CHF 10 Mio.  

2.3. Replik 

Das Handelsgericht habe einzig zu klären, ob der Anspruch auf das Vorsteuer-

guthaben zwischenzeitlich entweder auf die Beklagte über- oder untergegangen 

sei (act. 24 Rz 8). Alle anderen expliziten oder impliziten Rechtsbegehren seien 

für den Prozessausgang unerheblich und könnten unberücksichtigt bleiben (act. 

24 Rz 9). Ebenfalls sei in Ziff. 5.4 die Beweislastverteilung geregelt worden (act. 

24 Rz 11). Bei dieser Ausgangslage dringe die vorliegende Klage durch, wenn es 

der Beklagten nicht gelinge darzutun, dass die Klägerin mit den von der Beklagten 

so genannten Verzichtserklärungen (act. 12 Rz 101) entgegen deren Wortlaut auf 

die Durchsetzung ihrer Rechte auf die Vorsteuerguthaben verzichten oder diese 

trotz mangelnder Gegenseitigkeit zur Verrechnung zulassen wollte (act. 24 Rz 11-

15). Bis 31. März 2002 habe die Beklagte als Gruppenführerin über Vorsteuergut-

haben, welche ihr die EStV vergütet habe, abgerechnet (act. 24 Rz 16). Mit der 

Beendigung der Mehrwertsteuergruppe per 31. März 2002 gemäss Schreiben der 

EStV vom 4. März 2002 (act. 29/75) sei die Beklagte nicht mehr Gruppenführerin 

gewesen. Die zwischen dem 1.4.2001 und dem 31.3.2002 anfallenden Vorsteuer-

guthaben seien bei der Auflösung der Gruppe noch nicht abgerechnet gewesen 

(act. 24 Rz 17). Bei der Beendigung der Gruppe sei der Klägerin nicht bekannt 

gewesen, in welchem Ausmass sie mit der Rückerstattung rechnen konnte (act. 

24 Rz 18). Der Anspruch habe sich erst am 14. Januar 2009 konkretisiert (act. 24 

Rz 19). Die Umsetzung der Auflösung sei erst nach dem Bundesgerichtsurteil 

vom 10. März 2010 möglich gewesen. Die Auflösung nach den Regeln der einfa-

chen Gesellschaft habe zur Zuordnung des Liquidationsergebnisses an die ein-

zelnen ehemaligen Gruppenmitglieder geführt (act. 24 Rz 22). Die Klägerin hätte 

- 15 - 

sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, diese zu entlassen und zu befreien 

(act. 24 Rz 23), allerdings sei von einem Verzicht auf die Vorsteuerguthaben nir-

gends die Rede. Die Rückerstattungsforderung habe sich gegenüber der EStV 

gerichtet und könne allein schon deshalb nicht Gegenstand des eines Forde-

rungsverzichts gegenüber der Beklagten sein (act. 24 Rz 24). Die Gesamtauf-

rechnungsvereinbarung, die die Beklagte behaupte, solle trotz des Fehlens von 

Reziprozität oder Fälligkeit wirken, was nicht zutreffe (act. 24 Rz 27).  

Das zweite Argument seien die angeblich vorgängig abgegebenen Verrech-

nungserklärungen (act. 24 Rz 28). Die Beklagte müsse sich für die Gesamtauf-

rechnung oder für die Verrechnung entscheiden (act. 24 Rz 32). Das Verrech-

nungsargument beziehe sich insbesondere auf die Forderungsanmeldungen der 

A._____ (act. 24 Rz 34). Die Hauptforderung figuriere als Forderung der Klägerin 

aus Mehrwertsteuerabrechnung, der die Verpflichtung der Klägerin aus Salärab-

rechnungen als Verrechnungsforderung gegenüberstünde. Das Ergebnis sei 0 

(act. 24 Rz 36), so dass es nichts zu verrechnen gebe und es an einer Verrech-

nungserklärung und der Verrechnungswirkung fehle (act. 24 Rz 37). Es werde 

versucht glauben zu machen, dass das streitige Vorsteuerguthaben als bei der 

Beklagten belegen zu betrachten sei (act. 24 Rz 39). Die Klägerin habe im Zeit-

punkt der Anmeldung damit rechnen müssen, dass die Guthaben im Gewahrsam 

der Beklagten seien, so dass die Anmeldung für die Rechtswahrung unerlässlich 

gewesen sei (act. 24 Rz 40, Rz 42). Die Anmeldungen zur Kollokation seien fast 

ausschliesslich vor der Beendigung der Mehrwertsteuergruppe erfolgt. Die Be-

klagte habe nach Beendigung der Gruppe keine "naturgegebene Führer- oder 

Vertretereigenschaft" gehabt (act. 24 Rz 44). Bei den Anmeldungen zur Kollokati-

on sei kein Verrechnungswille erkennbar (act. 24 Rz 46 f.). Das behauptete auf-

tragsrechtliche Innenverhältnis bestehe nicht und die Beklagte sei auch nicht ge-

mäss Auftragsrecht ermächtigt gewesen, die Vorsteuerguthaben der Klägerin auf 

sich zu übertragen (act. 24 Rz 49). Es gebe keinen Übergang der Forderung in-

folge Verrechnung auf die Beklagte; es gebe keine Subrogation (act. 24 Rz 50 ff.). 

Mangels Subrogation fehle es auch an der Voraussetzung der Gegenseitigkeit 

(act. 24 Rz 55). Die Klägerin hätte bis 2009 keinen Anlass zur Annahme gehabt, 

dass die Verrechnung mit den Darlehen des Bundes nicht greifen würde (act. 24 

- 16 - 

Rz 59 f.). Die Behauptung, die Klägerin übertrage fälschlicherweise die bundesge-

richtlichen Erwägungen betreffend einfache Gesellschaft auf das Innenverhältnis, 

sei unverständlich (act. 24 Rz 61). Wenn die Beklagte meine, dass die Anwen-

dung der Regeln der einfachen Gesellschaft auf die Gruppenmitglieder unterei-

nander nicht stichhaltig sei, hätte sie das klären müssen (act. 24 Rz 62). Unklar 

sei weiter, wie der Verrechnungsvertrag zustande gekommen sein solle (act. 24 

Rz 63). Die Klägerin hätte bis anfangs 2009 von den ihr zustehenden Vorsteuer-

guthaben nichts gewusst und habe sich dann um die Beiladung zum bundesge-

richtlichen Verfahren bemüht (act. 24 Rz 69). Verrechnungsabreden unter Partei-

en mit nicht konnexen Forderungen könnten als gegenseitiger Erlassvertrag quali-

fiziert werden und gegebenenfalls als Erlassvertrag gemäss Art. 115 OR oder als 

Tilgung durch Vereinbarung (act. 24 Rz 70). Es sei allerdings keine derartige ver-

tragliche Regelung ausdrücklich oder implizit getroffen worden (act. 24 Rz 71). 

Die Behauptungen, dass die so genannten Erklärungen entgegen genommen und 

umgesetzt worden seien, indem die Beklagte gegenüber der erklärenden 

A._____—Gruppengesellschaften auf die Eintreibung der zur Verrechnung ge-

stellten Salärforderungen verzichtet habe und diese daher als untergegangen zu 

betrachten seien, seien unsubstanziiert (act. 24 Rz 71). Der Verrechnungsvertrag 

stehe im Widerspruch zur Begründung der Beklagten hinsichtlich der Abweisung 

der Forderung der Klägerin im Kollokationsplan (act. 24 Rz 72). Bezüglich der be-

haupteten Gesamtaufrechnungsvereinbarung habe die Beklagte darzulegen, in 

welcher Weise die ehemaligen A._____ Gesellschaften gegenüber der Beklagten 

und ihren Konzerngesellschaften auf die noch offenen Forderungen verzichtet 

haben sollen. Dazu sei eine Verweisung auf die Beilagen sowie eine globale Ver-

weisungen auf "alle Forderungen" nicht ausreichend (act. 24 Rz 74). Zu den zur 

Verrechnung gebrachten Forderungen würden sich nur summarische tatsächliche 

Behauptungen finden (act. 24 Rz 74). Zu den gegenseitigen Verzichtserklärungen 

werde einzig behauptet, diese seien klar und entsprächen dem Willen der am 

Verkauf der A._____-Gruppe beteiligten Parteien (act. 24 Rz 75). Das Verhalten 

der Klägerin nach Abschluss der Transaktion sei nicht massgeblich. Die Beklagte 

lege nicht dar, inwiefern sich der Vollzug des Akquisitionsvertrages der Aktien der 

A._____-Gruppe auf die Vorsteuerguthaben der Beklagten auswirken könnte, se-

- 17 - 

he man von der Behauptung ab, mit dem Vollzug des Vertrages hätten die 

A._____-Gesellschaften gegenüber der Beklagten und ihren Konzerngesellschaf-

ten unwiderruflich auf allfällige noch bestehende Ansprüche verzichtet (act. 24 Rz 

77). Die Übersetzung der Klausel durch die Anwälte der Beklagten enthalte sinn-

entstellende Übersetzungsfehler und sollte richtigerweise anders lauten. Der 

Wortlaut sei klar und nicht erklärungsbedürftig (act. 24 Rz 78 f.) und enthalte kei-

nen Verzicht auf irgendwelche Rechte. Wäre ein Verzicht beabsichtigt gewesen, 

hätte der Text dies zum Ausdruck bringen und nicht von einer einvernehmlichen 

Aufhebung bestehender Verträge reden müssen, sondern von einem Verzicht. 

Auch im Übrigen gebe es keinen Verzicht, sondern die Wendung "we hereby irre-

vocably release and aquit" heisse, dass die Verkäufer aus jedwelcher Verpflich-

tung entlassen würden (act. 24 Rz 80). Wäre ein Verzicht auf die Geltendma-

chung von Rechten gewollt gewesen, hätte dies gesagt werden müssen (act. 24 

Rz 81). Was den mutmasslichen Parteiwillen anbelange, fehle es an einer sub-

stanziierten Behauptung, worin die Gesamtaufrechnungsvereinbarung bestehen 

solle (act. 24 Rz 82). Der Forderungsverzicht könne sich nur auf Forderungen 

auswirken, die im Jahre 2002 gegenüber der Beklagten bestanden hätten, allen-

falls in Unkenntnis der Klägerin. Die Mehrwertsteuergruppe habe seit dem 1. April 

2002 nicht mehr bestanden. Vorsteuern, die nie an die Beklagte ausbezahlt wor-

den seine, könnten nicht Gegenstand einer Verzichtserklärung sein. Das von der 

Beklagten konstruierte Szenario sei nur dann denkbar, wenn sich die Parteien im 

Dezember 2002 einig gewesen wären, dass die noch ausstehenden Vorsteuer-

guthaben über die Beklagte abgerechnet werden sollten, was nicht der Fall gewe-

sen sei (vgl. Rz 24). Die Klägerin hätte im Dezember 2002 nicht damit rechnen 

müssen, dass über die Beklagte abgerechnet werde. Die Mehrwertsteuergruppe 

habe seit dem 1. April 2002 nicht mehr bestanden und die Mehrwertsteuergutha-

ben seien nicht an die Beklagte als ehemalige Gruppenführerin ausbezahlt wor-

den, so dass sie nicht Gegenstand der vorliegenden Verzichtserklärungen sein 

konnten. Wäre bei Beendigung der Gruppe per 1. April 2002 seitens der Klägerin 

ein (stillschweigender) Auftrag an die Beklagte zur Eintreibung und Abrechnung 

der Vorsteuerguthaben erteilt worden, was bestritten sei, so wäre dieser Auftrag 

mit Abgabe der Verzichtserklärung im Dezember 2002 geendet. Die Auszahlung 

- 18 - 

des Vorsteuerguthabens an die Beklagte (zur Weiterleitung an die Klägerin) wäre 

eine Grundvoraussetzung für das Konstrukt der Beklagten gewesen. Dass die Ab-

rechnung nicht über die ehemalige Gruppenführerin zu erfolgen habe, habe das 

Bundesgericht in seinem Entscheid vom 10. März 2010, E. 2.4., 3.1 und 3.2 fest-

gehalten. Die Verzichtserklärung im Akquisitionsvertrag vom 30. August 2002 sei 

nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossen worden. Adressat der 

Verzichtserklärungen sei die Beklagte, welche nie über die umstrittene Vorsteuer-

rückforderung verfügt habe. Sie bestand gegenüber der EStV, was bereits zur 

Gutheissung der Klage führe (act. 24 Rz 87). Allerdings gebe es dafür auch ande-

re Gründe: Bundesverwaltungs- und Bundesgericht seien zum Schluss gekom-

men, dass es keine gesetzliche Regelung oder einschlägige Praxisanweisung be-

treffend Auflösung der Mehrwertsteuergruppe gebe. Es sei deshalb nicht erklär-

bar, warum es den Parteien klar gewesen sein sollte, dass die Klägerin auf das 

Vorsteuerguthaben verzichtet haben solle und warum es der Beklagten zu Gute 

gekommen sein solle, ohne dass hierüber ein Wort verloren worden sei. Erforder-

lich wäre eine Vereinbarung gewesen, dass die Beklagte Vertreterin für die Ab-

rechnung ausstehender Vorsteuerguthaben sei und dass die Klägerin auf die Wei-

terleitung von Vorsteuerguthaben verzichtet hätte (act. 24 Rz 88). Angesichts die-

ser Ausgangslage hätte es nahe gelegen, dies auch in der Verzichtserklärung zu 

erwähnen (act. 24 Rz 89). Eine Zession der klägerischen Forderung an die Be-

klagte habe nicht stattgefunden, was zudem die Voraussetzung für den Fluss des 

Vorsteuerguthabens an die Beklagte gewesen wäre. Einen Auftrag sowie eine 

Vollmacht zur Eintreibung der Forderung hätte die Beklagte nicht gehabt (act. 24 

Rz 90).  

Die Beklagte habe mit ihrem Verhalten nach Ende der Gruppenbesteuerung ge-

genüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass die EStV keine ausstehenden 

Vorsteuerguthaben ausbezahlt habe, was sich auch bis Dezember 2002 und da-

mit bis zur Abgabe der Verzichtserklärung nicht geändert habe (act. 24 Rz 91). Im 

Zusammenhang mit dem Abschluss des Akquisitionsvertrags solle – so die Be-

klagte – der Klägerin bekannt gewesen sein, dass das Thema Mehrwertsteuer-

gruppe B._____/Vorsteuerguthaben nicht habe gelöst werden können. Das sei 

bestritten, da die Kadermitarbeiter von A._____ nicht an den Verhandlungen teil-

- 19 - 

genommen hätten, sondern die leitenden Angestellten nur zur Sammlung von Ak-

ten einbezogen worden seien. Vom Wortlaut des Agreements vom 30. August 

2002, insbes. der Saldoklausel Ziff. 4.3.2 (a) (i), hätten sie keine Kenntnis gehabt, 

was mit zwei Zeugen bewiesen werden könne (act. 24 Rz 93). Selbst bei einem 

(bestrittenen) Forderungsverzicht würde die Vorsteuer nicht erfasst, da dieser An-

spruch nicht gegenüber den Gruppengesellschaften bestanden habe, sondern 

gegenüber der EStV (act. 24 Rz 94). 

Die Abrechnung über die Beklagte hätte nach Ende der Gruppenbesteuerung – 

so das Bundesgericht – eine Vereinbarung (Inkassovertrag) vorausgesetzt. Das 

Fehlen einer solchen Vereinbarung sei der Grund dafür gewesen, dass die Vor-

steuerguthaben nicht ausbezahlt worden seien; ein weiterführendes Mandat über 

den 1. April 2002 hinaus habe es nicht gegeben (act. 24 Rz 95). Die Beklagte be-

haupte, dass sich die Klägerin im Dezember 2002 vorgestellt habe, dass allfällige 

Vorsteuerguthaben über die Beklagte hätten abgerechnet werden müssen. Ob es 

eine Usanz oder einen "courant normal" gegeben hatte, wie abzurechnen sei, sei 

eine Rechtsfrage; dass es einen "courant normal" nicht gegeben habe, habe auch 

das Bundesgericht festgehalten (act. 24 Rz 96). Einen Verzicht der Klägerin auf 

das Vorsteuerguthaben habe es nicht gegeben, andernfalls dies erklärt worden 

wäre, zumal die Beklagte selber geltend mache, die Zuweisung der Vorsteuergut-

haben sei im Laufe des Akquisitionsprozesses ungelöst geblieben (act. 24 Rz 97). 

Die Vertragsklausel 4.3.2 (a) (i) sei auch schon im Kaufvertrag vom 21. März 

2002 – als Ziff. 4.3.2 (a) – enthalten gewesen, gefehlt habe hingegen die Klausel 

Ziff. 4.2.2 (i). In Akquisitionsverträgen würden Positionen, die streitig werden 

könnten, bei der Preisbildung berücksichtigt. Bei kaufpreisrelevanten Wert-

schwankungen käme es dann zu nachträglichen Kaufpreisanpassungen, worauf 

hier offenbar verzichtet worden sei. Dafür sei der Kaufpreis um CHF 17.5 Mio. er-

höht worden. Angesicht der 2002 ungewissen Vorsteuerguthaben illustriere dies 

die Abgeltung durch den Kaufpreis. Die Beklagte erkläre nicht, warum ein Verzicht 

auf eine Kaufpreisanpassung unter gleichzeitiger Kaufpreiserhöhung dazu führe, 

dass die Vorsteuerguthaben an die Beklagte als Verkäuferin gehe (act. 24 Rz 97). 

Eine Abgeltung der Vorsteuern durch den Kaufpreis führe zu ihrem Verbleib bei 

der Klägerin. Im Übrigen betreffe der Vertrag und die Vertragsklauseln das Ver-

- 20 - 

hältnis zwischen den Vertragsparteien, d.h. D._____ und die Beklagte (act. 24 

Rz 97). Das klägerische Verhalten habe auch sonst nicht auf Verzicht hingedeu-

tet. Die plötzlich evozierte Passivität der Klägerin in den Jahren 2002-2009 liesse 

sich mit der im März 2002 gemachten Äusserungen der EStV bzw. der Eidgenös-

sischen Finanzverwaltung erklären, die nicht hatten vermuten lassen, dass die 

Klägerin noch etwas zurückerhalten würde, schon deshalb, weil auf das der 

B1._____ gewährte Überbrückungsdarlehen von CHF 1.45 Mrd. sowie auf die 

Eingabe dieses Betrags aufgrund des Schuldenrufs hingewiesen worden sei (act. 

24 Rz 98).  

Was den Inhalt der sog. Verzichtserklärungen anbelangt, sei das vorherrschende 

Thema des Prozesses, ob die Beklagte diese so verstanden habe bzw. so verste-

hen durfte, dass damit ein stillschweigender Mandatsvertrag geschlossen, wo-

nach die Beklagte mit dem Inkasso der Vorsteuer für Rechnung und Gefahr der 

Klägerin betraut worden sei (act. 24 Rz 100). Beim tatsächlichen Konsens handle 

es sich um den Normalfall, bei dem jede Partei die andere tatsächlich richtig ver-

standen habe (act. 24 Rz 101). Die Beklagte halte den Wortlaut der sog. Ver-

zichtserklärung für klar. Die Entlassung habe die Verpflichtungen gegenüber der 

Klägerin im Zeitpunkt der Abgabe der vorstehenden Erklärung im Dezember 2002 

betroffen. Es falle daher schwer zu glauben, dass die Beklagte verstanden haben 

solle, dass unter "Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin" auch For-

derungen zu zählen seien, die seitens der Klägerin gegenüber einer Drittperson 

(der EStV) bestanden hätten. Sei der Wortlaut klar, so werde das Vertrauensprin-

zip nicht angewendet (act. 24 Rz 103). Es sei davon die Rede, die Verkäuferin 

und ihre Gruppengesellschaften aus allen irgendwie gearteten Verpflichtungen 

gegenüber A._____ zu entlassen und zu befreien. Ferner würden danach alle 

Verträge und Vereinbarungen zwischen den A._____-Gesellschaften und dem 

Verkäufer per Vollzugstag aufgehoben. Die Beklagte wolle trotz des klaren Wort-

lautes das Vertrauensprinzip zur Anwendung bringen. Der Vertragsinhalt bestim-

me sich in erster Linie nach Art. 18 Abs. 1 OR und damit nach übereinstimmen-

den wirklichen Willen der Parteien und nur in zweiter Linie nach dem mutmassli-

chen Parteiwillen, d.h. danach, was sie nach Wortlaut und Zusammenhang sowie 

den ganzen Umständen verstehen durften und mussten (act. 24 Rz 106). Es gehe 

- 21 - 

nicht um den Verzicht auf irgendwelche Rechte, sondern bestehende Verträge 

werden im gegenseitigen Einvernahmen aufgehoben (act. 24 Rz 104). Wenn die 

Beklagte die Verzichtserklärungen einen klaren Wortlaut zugestehe, komme das 

Vertrauensprinzip nicht zur Anwendung (act. 24 Rz 106 f.). Mit der "Gesamtauf-

rechnungsvereinbarung" werde geltend gemacht, dass die Klägerin nicht nur auf 

Forderungen gegenüber der Beklagten verzichtet habe, sondern auch dass die 

Vorsteuerguthaben an die Beklagte auszubezahlen seien und die Klägerin auf die 

Weiterleitung der Vorsteuerguthaben verzichtet habe (act. 24 Rz 108). Zur Ausle-

gung der Verzichtserklärung seien die damaligen tatsächlichen Umstände in Be-

tracht zu ziehen, nämlich (-) dass die EStV das Vorsteuerguthaben nicht an die 

Beklagte (zur Weiterleitung an die Klägerin) ausbezahlt habe und eine Auszah-

lung auch nicht zur Diskussion stand, worüber sich die Beklagte auch bewusst 

gewesen sei, (-) dass die Mehrwertsteuergruppe seit dem 1. April 2002 beendet 

und die Beklagte von der Gruppe danach nie zur Vertreterin gemacht worden sei, 

(-) dass die Rechtslage betreffend Auflösungsmodalitäten unklar gewesen sei, (-) 

dass das Vorsteuerguthaben nie an die Beklagte abgeliefert worden seien und 

dass (-) keine Zession stattgefunden habe (act. 24 Rz 109). Das Vorsteuergutha-

ben falle nicht unter "Verpflichtungen gegenüber der Klägerin" (act. 24 Rz 110), 

weil die Beklagte keine Vollmacht gehabt habe, diese bei der EStV einzutreiben 

und die Klägerin auch nicht auf die Weiterleitung verzichtete (act. 24 Rz 110). Es 

gehe somit lediglich um Forderungen der Klägerin, die im Dezember 2002 gegen-

über der Beklagten bestanden hätten und es gebe keinen Rechtsgrund für den 

Übergang der Vorsteuerguthaben ohne Zession oder Auflösungsvereinbarung. 

Die Tatsache, dass die EStV nicht gegenüber der Beklagten abgerechnet und 

kein Mittelfluss von der EStV an die Beklagte stattgefunden habe, habe nichts mit 

der Nachlassstundung zu tun, sondern mit den Abrechnungsgewohnheiten der 

EStV und dem Umstand, dass das Ende der Mehrwertsteuergruppe kurz bevor-

stand (act. 24 Rz 116). Die Klägerin habe keine Verrechnung geltend gemacht 

und nur ihre Forderungen in der Nachlassstundung angemeldet (act. 24 Rz 117). 

Die Beklagte habe das Schreiben der EStV vom 4. März 2002 nicht eingereicht, 

wo möglicherweise die Folgen des Wegfalls der Gruppenbesteuerung bereits er-

wähnt worden sein könnten (act. 24 Rz 127). Gegebenenfalls werde die Verjäh-

- 22 - 

rung der von der Beklagten gegenüber der Klägerin geltend gemachten Forde-

rungen angerufen (act. 24 Rz 133). Bezüglich der Gesamtforderung der Beklag-

ten gegen A._____ in der Höhe von CHF 10,9 Mio. sei nicht erklärt, wie sich diese 

zusammensetze und welche Forderungen auf Vorsteuerguthaben der Klägerin 

entfallen würden (act. 24 Rz 134;). Der Grund für den Rückzug der Kollokations-

klage sei gewesen, dass im Januar 2007 klar wurde, dass die EStV die Vorsteu-

erguthaben nie an die Beklagte ausbezahlt hatte, während darüber 2002 Unklar-

heit bestanden hatte (act. 24 Rz 146). Die Rechtslage habe sich durch die Urteile 

nicht verändert, sondern es sei lediglich präzisiert worden, wie die Auflösung der 

Mehrwertsteuergruppe erfolgen müsse (act. 24 Rz 147).  

2.4. Duplik 

Die Klägerin gehe erst seit dem 14. Januar 2009 davon aus, dass sie nicht zu 

Gunsten der Beklagten verzichtet habe und wende ausserdem eine unzulässige 

ex-post Betrachtung an (act. 28 Rz 4 f.). Die Klägerin habe Folgendes nicht oder 

nur unzulänglich bestritten: Die Gruppenträgerin sei verantwortlich gewesen u.a. 

für Mehrwertsteuerabrechnung und deren Bezahlung und die Weiterleitung der 

Guthaben an die Mitglieder (act. 28 Rz 7). Es habe eine bilaterale Bevollmächti-

gung in allen administrativen Belangen gegenüber der EStV auf der Basis des 

Management Agreements gegeben, welches auch mit der A._____ abgeschlos-

sen worden sei (act. 28 Rz 8) mit ausschliesslichen Zahlungen der EStV an die 

Beklagte über ein Bankkonto, über das auch andere Transaktionen abgewickelt 

worden seien, habe zur Vermischung geführt (act. 28 Rz 9). Am 11. März 2002 

habe die Eidgenössische Finanzverwaltung mitgeteilt, dass die Gruppenmitglieder 

keine direkten Rückerstattungsansprüche hätten und dass sie befugt sei, mit den 

vom Bund gewährten Darlehen zu verrechnen (act. 28 Rz 12). Die 

A._____-Gesellschaften hätten gegenüber der Beklagten Vorsteuerguthaben in 

der Höhe von insgesamt CHF 4'393'193.45 deklariert und dann im Januar 2002 in 

der Nachlassstundung der Beklagten angemeldet, die G._____ AG auch noch 

nachher (act. 28 Rz 16 ff.). Die Beklagte habe Gegenforderungen für diverse 

Dienstleistungen gegenüber A._____Gesellschaften in der Höhe von 

CHF 10'977'255.00 gehabt (act. 28 Rz 19). Der Treasurer der A._____ Internatio-

- 23 - 

nal habe sich am 21. August 2002 erkundigt, wann von der Beklagten mit der 

Überweisung der Vorsteuerguthaben gerechnet werden könne; die Beklagte habe 

ihm geantwortet, dass noch nichts bekannt sei (act. 28 Rz 20). Nach dem Verkauf 

im Dezember 2002 hätten sich die A._____-Gesellschaften nicht mehr nach den 

Vorsteuerguthaben erkundigt (act. 28 Rz 21). Die angemeldeten Vorsteuergutha-

ben seien im Oktober 2006 mit Hinweis auf die abgegebenen Verzichtserklärun-

gen abgewiesen worden, was die Klägerin akzeptiert habe (act. 28 Rz 23). Im 

zweiten Kaufvertrag betreffend die A._____-Gesellschaften von 30. August 2002 

sei gegenseitig auf alle offenen Ansprüche zwischen den 

B._____-Vertragsparteien und deren Konzerngesellschaften einerseits und den 

A._____-Gesellschaften andererseits verzichtet worden (act. 28 Rz 28). Es sei 

ihnen beim Abschluss des Kaufvertrages vom 30. August 2002 klar gewesen, 

dass das Thema Vorsteuerguthaben noch nicht gelöst gewesen sei (act. 28 Rz 

29). Im Dezember 2002, beim Vollzug des Kaufvertrages zwischen D._____-und 

der Beklagten, hätten sämtliche A._____-Gesellschaften gegenüber allen Kon-

zerngesellschaften und damit gleichzeitig auch gegenüber sämtlichen Gruppen-

mitgliedern der Mehrwertsteuergruppe eine Verzichtserklärung abgegeben 

(act. 28 Rz 30, Rz 34). Den Beteiligten sei bei Vertragsschluss im August 2002 

klar gewesen, dass die Gruppenmitglieder gegenüber der EStV keinen Direktan-

spruch auf Rückerstattung des Vorsteuerguthabens hatten und dass diese über 

die Beklagte als Gruppenträgerin mit Weiterleitungspflicht abrechnen würde (act. 

28 Rz 31 ff.). Die A._____-Gesellschaften hätten damit zugunsten der Beklagten 

auf die Weiterleitung ihrer Vorsteuerguthaben verzichtet, sobald diese von der 

EStV an die Beklagte erstattet sein würden; dies im Gegenzug für den Verzicht 

auf offene Gegenforderungen in der Höhe von rund CHF 11 Mio. Für die Steuer-

periode bis und mit 1. Quartal 2002 sei die Beklagte verantwortlich geblieben und 

habe die Gruppenmitglieder weiterhin gegenüber der EStV vertreten, etwa durch 

Einreichung der Mehrwertsteuerabrechnung am 19. Juli 2002 auf Grund der ihr 

von den Gruppenmitgliedern eingereichten Abrechnungen (act. 28 Rz 38 ff.). Kein 

Gruppenmitglied habe der Beklagten das Mandat gegenüber der EStV entzogen 

(act. 28 Rz 41). Mit Mail vom 21. August 2002 sei auch ihr Treasurer – gleich wie 

die EStV selber – davon ausgegangen, dass die Vertretung der Beklagten bis En-

- 24 - 

de des 1. Quartals 2002 bestehen geblieben sei (act. 28 Rz 46 ff. mit Hinweis auf 

das Schreiben der EStV vom 4. März 2002). Die EStV habe denn auch ein Ersu-

chen eines Gruppenmitglieds auf direkte Auszahlung am 28. Mai 2002 abschlägig 

beantwortet (act. 28 Rz 48 ff.). Die EStV habe sich auch nach dem 31. März 2002 

stets an die Beklagte gewendet (act. 28 Rz 52). Erst vor Bundesgericht seien die 

ehemaligen Gruppenmitglieder miteinbezogen worden (act. 28 Rz 52). Im De-

zember 2002 sei den Beteiligten klar gewesen, dass der Bund nach wie vor die 

Beklagte als Ansprechpartnerin betrachtet habe (act. 28 Rz 53). Die Klägerin be-

haupte, der Rückerstattungsanspruch habe direkt gegenüber der EStV, welche 

die Auszahlung verweigert habe, bestanden (act. 28 Rz 56 f.). Bis zum Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2009 habe die EStV die Beklagte als 

am Vorsteuerguthaben berechtigt betrachtet (act. 28 Rz 58; Schreiben vom 

28. Januar 2002, vom 13. Februar 2002, vom 30. Oktober 2002 und vom 31. Ok-

tober 2002: act. 28 Rz 59-61). Den Parteien sei – wegen der Haltung der EStV – 

klar gewesen, dass die Vorsteuerguthaben, wenn überhaupt, ausschliesslich über 

die Beklagte fliessen würden, so dass die Verzichtserklärungen (auch) die Weiter-

leitung von Guthaben durch die Beklagte umfasse (act. 28 Rz 62). Dass die Klä-

gerin in den Folgejahren nicht von einem Direktanspruch gegenüber der EStV 

ausgegangen sei, ergebe sich (-) aus der Anmeldung der Vorsteuerguthaben im 

Nachlassverfahren der Beklagten, (-) aus der Tatsache der unterlassenen direk-

ten Geltendmachung sowie (-) aus der Tatsache, dass sich der Treasurer der 

A._____-Gesellschaften am 21. August 2002 bei der Beklagten – und nicht bei 

der EStV – nach der Auszahlung der Vorsteuerguthaben erkundigt habe (act. 28 

Rz 63). Nach Abweisung der Vorsteuerguthaben aus dem Kollokationsplan der 

Beklagten seien sie auch nicht bei der EStV geltend gemacht worden. Und die 

Klägerin habe nach eigenen Angaben erst am 14. Januar 2009 erfahren, dass ihr 

(angeblich) noch Vorsteuerguthaben aus der Phase der Gruppenbesteuerung zu-

stünden (act. 28 Rz 64). Bei Abgabe ihrer Verzichtserklärung hätten die 

A._____-Gesellschaften nur einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterleitung 

der Guthaben gehabt (und nicht gegenüber der EStV auf Direktzahlung) (act. 28 

Rz 65). Der direkte Anspruch gegenüber der EStV habe ohnehin nicht bestanden, 

da die Mehrwertsteuergruppe B._____ nur gemeinsam anspruchsberechtigt sei. 

- 25 - 

Mit ihrer Erklärung habe die Klägerin nicht nur gegenüber der Beklagten, sondern 

auch gegenüber allen Gruppenmitgliedern verzichtet (act. 28 Rz 66). Die Klägerin 

behaupte, dass sie wegen der Verrechnungsankündigung des Bundes (bis 2009) 

nicht mehr mit einer Rückerstattung habe rechnen können, was ein Eingeständnis 

sei, dass im Dezember 2002 den A._____-Gesellschaften die geplante Verrech-

nung bekannt gewesen sei (act. 28 Rz 68 f.). Den A._____-Gesellschaften sei 

somit auch bewusst gewesen, dass ihr Anteil am Vorsteuerguthaben ebenfalls zur 

Verrechnung herangezogen werden sollte (act. 28 Rz 70). Im Dezember 2002 sei 

das Vorsteuerguthaben der Gruppe nicht infolge Verrechnung untergegangen, so 

dass eine Weiterleitung möglich geblieben sie. Darauf hätten die A._____-

Gesellschaften verzichtet. Im Gegenzug habe die Beklagte auf ausgewiesene 

Forderungen verzichtet (act. 28 Rz 71). Nicht zutreffend sei, dass die Entschei-

dungsträger der A._____-Gesellschaften nicht in den Verkaufsprozess eingebun-

den gewesen seien (act. 28 Rz 72). Richtig sei, dass die oberste Geschäftsleitung 

aktiv mitgewirkt habe, wofür Zeugen genannt würden (act. 28 Rz 73 f.). Die Ver-

zichtsvereinbarungen vom Dezember 2002 habe ausserdem auf diese Ziffer aus-

drücklich Bezug genommen (act. 28 Rz 75). Die Klägerin habe sich in anderem 

Zusammenhang, als es ihr genützt habe, denn auch selber auf diese Vertragszif-

fer berufen (act. 28 Rz 76). Die beiden von der Klägerin genannten Zeugen seien 

nicht in der obersten Führung der A._____-Gesellschaften tätig gewesen (act. 28 

Rz 77). Die Behauptung der Klägerin, dass die Vorsteuerguthaben im Zusam-

menhang mit dem Verkauf nicht zur Sprache gekommen und von einem Verzicht 

auf die Vorsteuerguthaben sei nicht die Rede gewesen sei, sei unzutreffend und 

auch die Klägerin sei von einer Auszahlung über die Beklagte ausgegangen (act. 

28 Rz 80): Die A._____-Gesellschaften hätten die Vorsteuerguthaben bei der Be-

klagten deklariert, sie hätten sie im Nachlassverfahren angemeldet und hätten 

sich wenige Tage vor Abschluss des Kaufvertrages über den Verbleib des Vor-

steuerguthabens erkundigt. Die A._____-Gesellschaften seien in den Verkaufs-

prozess einbezogen worden und hätten um die Saldoerklärung im Ziff. 4.3.2.(a)(i) 

gewusst. Mit der Verzichtserklärung vom Dezember 2002 hätten die 

A._____-Gesellschaften gegenüber der Beklagten und den übrigen Gruppenge-

sellschaften auf alle bestehenden und künftigen Ansprüche umfassend verzichtet 

- 26 - 

(act. 28 Rz 81 ff.). Der Standpunkt der Klägerin, sie hätte im Rahmen ihrer Forde-

rungsanmeldung keine Verrechnung erklärt, sondern es sei lediglich um die An-

meldung der Forderungen gegangen, sei offensichtlich falsch und widerspreche 

den Eingaben (act. 28 Rz 84-91). Die A._____-Gesellschaften seien damals of-

fensichtlich von einem Weiterleitungsanspruch ausgegangen. Mit der Verrech-

nung hätten sie unter gleichzeitiger Tilgung eigener Verpflichtungen auf die Wei-

terleitung durch die Beklagte verzichtet, was von der Weiterleitung entbunden ha-

be (act. 28 Rz 93). Wenn die Klägerin die Anmeldungen im Nachlassverfahren 

der Beklagten als reine Vorsichtsmassnahme darstelle, sei dies eine unzutreffen-

de ex-post-Interpretation der damaligen Situation. Die im Dezember 2002 abge-

gebenen Verzichtserklärungen seien zutreffend übersetzt worden und würden 

nicht nur die Verpflichtung zur Abgabe eines Verzichts enthalten, welcher nie ab-

gegeben worden sei, wie die Klägerin behaupte (act. 28 Rz 104). Dass es sich 

dabei um einen umfassenden Verzicht handle, habe die Klägerin in anderem Zu-

sammenhang auch geäussert (act. 28 Rz 106). Mit der Vereinbarung sei sogar 

auf noch nicht entstandene bzw. nicht bekannte Ansprüche verzichtet worden, 

was der Zweck einer Saldovereinbarung sei (act. 28 Rz 107). Eine Auszahlung 

des Vorsteuerguthabens an die Klägerin könne heute nicht erfolgen, weil die 

A._____-Gesellschaften im Dezember 2002 auf eine Auszahlung verzichtet hätten 

(act. 28 Rz 113). Die Gegenforderung der Beklagten sei in act. 12 Rz 72-74 und 

80-82 genügend substantiiert und belegt, von der Klägerin hingegen nicht genü-

gend substantiiert bestritten worden (act. 28 Rz 115).  

3. Erwägungen 

3.1. Öffentlich-rechtliche Entscheidungen hinsichtlich der Mehrwertsteuergruppe 

B._____ und Rückerstattung der Vorsteuerabzüge 

3.1.1. Ausgangspunkt ist das Bundesgerichtsurteil 2C_124/2009 vom 10. März 

2010, das infolge Weiterzuges des Bundesverwaltungsgerichtsentscheides vom 

14. Januar 2009 erging. Darin war die Verrechnung der Vorsteuerguthaben der 

Mehrwertsteuergruppe B._____ mit den Darlehensforderungen des Bundes man-

gels Gegenseitigkeit ausgeschlossen worden (das Darlehen des Bundes war der 

B2._____ AG [damals in Nachlassstundung] gewährt worden [E. 6.2 des genann-

- 27 - 

ten Entscheides]). Die Rückerstattung der Vorsteuerguthaben der Gruppe an die 

Beklagte hatte das Bundesverwaltungsgericht abgelehnt, weil es seit der Auflö-

sung der Gruppe keine Gruppenträgerin mehr gebe und hatte angeordnet, dass 

die EStV unter Einbezug aller am 31. März 2002 bestehenden Gruppenmitglieder 

"in neuen Verfahren darüber zu befinden habe, wem welches Vorsteuerguthaben 

zustehe" (BGer 2C_2009 vom 10. März 2010, E. C.). Das in der Folge angerufene 

Bundesgericht bestätigte diese Sichtweise grundsätzlich, war dann allerdings be-

züglich der Liquidation der aufgehobenen Gruppe anderer Meinung als seine Vo-

rinstanz (E. 2). Eine Mehrwertsteuergruppe (gemäss Art. 22 aMWSTG) werde "als 

eine einzige steuerpflichtige Person" behandelt und durch eine der Gesellschaf-

ten, die sog. Gruppenträgerin, gegenüber der EStV vertreten. Das Recht zum 

Vorsteuerabzug komme der gesamten Unternehmensgruppe zu und nicht der 

Gruppenträgerin, welche lediglich die Verantwortung für die Abrechnung mit der 

EStV und für die Vertretung der Gruppe trage (E 2.2). Wie die Gruppe aufzulösen 

sei, sei dem Gesetz und den Praxisanweisungen der EStV nicht zu entnehmen 

(E. 2.3). Dem (schweizerischen) Gruppenträger komme – anders als in Deutsch-

land und in Österreich – keine Gläubigerstellung für allfällige Vorsteuerguthaben 

zu; dieses Recht habe allein die Mehrwertsteuergruppe insgesamt (E. 2.4). Nach 

der Gruppenauflösung per 1. April 2002 stelle sich die Frage, wem die diesbezüg-

lichen Beträge auszuzahlen seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe erwogen, 

dass mit der Bewilligung der Gruppenbesteuerung auf Antrag der Gesellschaften 

ein Zusammenschluss erfolgt sei, auf den die Bestimmungen von Art. 530 ff. OR 

analog anwendbar seien, so dass die Vorsteuerforderung den Gruppenmitglie-

dern zur gesamten Hand zustünden (E. 3.1). Nach Auflösung der Mehrwertsteu-

ergruppe bestünden (auch steuerrechtlich) wiederum einzelne Gesellschaften. 

Wie die Auflösung der Gruppe zu geschehen und an wen die Auszahlung zu er-

folgen habe, sei durch richterliche Lückenfüllung zu entscheiden. Die analoge 

Anwendung der Bestimmungen über die Auflösung einer einfachen Gesellschaft 

erscheine zweckmässig, auch wenn derart zusammengeschlossenen Gesell-

schaften keinen für einen Gesellschaftsvertrag charakteristischen "animus socie-

tatis" hätten. Immerhin sei der Zusammenschluss aufgrund eines übereinstim-

menden Antrages an die Verwaltung zu einem gemeinsamen Zweck, nämlich der 

- 28 - 

Ausnahme der Innenumsätze von der Steuer, erfolgt. Das sei schon deshalb ge-

boten, weil den Gruppenmitgliedern – gleich wie Teilhabern anderer privatrechtli-

cher Rechtsgemeinschaften – der Vorsteuerabzug zur gesamten Hand zustehe 

und sie zudem für die Steuern solidarisch haften würden (E. 3.2). Bei (analoger) 

Anwendung der Bestimmungen über die einfache Gesellschaft hätten die Gesell-

schafter die Auflösung unter sich vorzunehmen (Art. 550 Abs. 1 OR), was deshalb 

analog für die Gruppenauflösung gelte. Die Gruppengesellschaften seien zur ge-

samten Hand berechtigt und die Vorsteueransprüche stünden ihnen ungeteilt ge-

meinschaftlich zu, was zur Folge habe, dass sich die EStV als Schuldnerin der 

Vorsteuern nur durch Leistung an alle Gläubiger zusammen oder allenfalls an ei-

ne gemeinsam bestimmte Vertretung befreien könne, umso mehr, als es nach der 

Auflösung lediglich noch den auf die Liquidation beschränkten Zweck gebe (E. 

3.3). Die EStV habe daher nicht über die den ehemaligen Gruppenmitglieder zu-

stehenden Vorsteuerguthaben zu befinden (E. 3.4). 

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sich die einzelnen (ehemaligen) Grup-

penmitglieder für ihren Liquidationsanteil nicht an die EStV halten können. Diese 

musste das Vorsteuerguthaben an die einfache Gesellschaft ausbezahlen, welche 

im Rahmen der Liquidation um die Zuweisung an die einzelnen Gesellschafter 

besorgt sein musste bzw. muss. Der wiederholte Hinweis der Klägerin, Gläubige-

rin ihres Vorsteuerguthabens sei die EStV (recte: der Bund) (act. 24 Rz 24: Vor-

steuerguthaben bestand gegenüber der EStV; act. 24 Rz 87: Vorsteuerrückerstat-

tungsforderungen bestanden gegenüber der EStV; vgl. auch act. 24 Rz 94 und 

act. 24 Rz 102) steht klar im Widerspruch zur vom Bundesgericht vertretenen 

Sichtweise.  

3.1.2 Die vom Bundesgericht geäusserte Rechtsauffassung, wie eine Mehrwert-

steuergruppe aufzulösen ist, betrifft die Rechtsfrage an sich und sie gilt nicht erst 

seit Erlass des Entscheides aus dem Jahr 2010. Das erwähnt auch die Klägerin; 

es sei lediglich präzisiert worden, wie genau die Auflösung zu erfolgen habe 

(act. 24 Rz 147). Einzuräumen ist, dass es bis zu diesem Zeitpunkt durchaus Un-

sicherheiten über die Abwicklung einer Gruppenliquidation gegeben hat, was der 

Bundesgerichtsentscheid auch erwähnt (so auch die Klägerin in act. 24 Rz 147). 

- 29 - 

Unzutreffend ist, wenn die Klägerin behauptet, aus dem Schreiben der EStV vom 

4. März 2002 ergebe sich, dass die Beklagte nicht mehr Gruppenführerin gewe-

sen sei (act. 24 Rz 17). Letzteres behauptet die Beklagte in act. 12 Rz 62 nicht 

und aus dem zitierten Schreiben (act. 29 Rz 62) ergibt sich das auch nicht eindeu-

tig. Dort wird nämlich neben der Auflösung der Mehrwertsteuergruppe mit Wir-

kung ab 31. März 2002 festgehalten, dass "bis zu diesem Zeitpunkt […] die Ab-

rechnungen sämtlicher Umsätze sowie die Geltendmachung allfälliger Vorsteuer-

guthaben der Gruppenmitglieder weiterhin über den Gruppenträger erfolgen" 

[müssen], was nichts darüber sagt, ob die Gruppenträgerin auch danach – aller-

dings nur bezogen auf die zurückliegenden Perioden vor 31. März 2002 – An-

sprechpartnerin bleiben werde. Soweit diese Unsicherheit eine Rolle spielt, ist sie 

durchaus beachtlich.  

3.2. Privatrechtliche Regeln betreffend die Liquidation einfacher Gesellschaften  

Die einfache Gesellschaft hat nach der Auflösung lediglich noch einen auf die Li-

quidation beschränkten Zweck (ZK OR-Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], 

N. 22 zu Art. 548-551), worauf auch das Bundesgericht im Zusammenhang mit 

der Mehrwertsteuergruppe hingewiesen hat. Die (innere bzw. interne) Liquidation 

umfasst die Verteilung des noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens (ZK OR-

Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 14 zu Art. 548-551). Die Gesellschaft 

bleibt bis zur vollständigen inneren und äusseren Liquidation bestehen, d.h. bis 

zum Abschluss der Abwicklung des Gesamthandvermögens (ZK OR-Hand-

schin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 14 zu Art. 548-551). Gesamthandschaften 

sind prozessual notwendige Streitgenossenschaften. Auch bei Auseinanderset-

zungen innerhalb der Gemeinschaft, wozu die Liquidation zweifellos gehört, ist 

darauf zu achten, dass sämtliche Gesamthänder am Prozess – auf der einen oder 

auf der anderen Seite – teilnehmen (vgl. z.B. Max Guldener, Schweizerisches Zi-

vilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 296 f. sowie Anm. 3). Aktivlegitimiert sind die-

jenigen Gesellschafter, die Ansprüche stellen, passivlegitimiert diejenigen, die 

sich der Liquidation oder der vom Kläger gewünschten Teilungsart widersetzen. 

Gesamthänder, die sich vorab dem Prozessergebnis unterwerfen, brauchen am 

Verfahren nicht teilzunehmen (KuKo ZPO-Domej [2. Auflage 2014], N. 11 zu 

- 30 - 

Art. 70; ZK OR-Handschin/Vonzun [4. Auflage 2009], N. 50 zu Art. 548-551). Im 

vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Liquidation der einfachen Gesellschaft 

bezüglich der übrigen ehemaligen Gruppenmitglieder im Rahmen der entspre-

chenden Vereinbarung vom April 2013 (act. 3/8) stattgefunden hat und dass die 

Liquidation nur noch zwischen der Klägerin und der Beklagten durchgeführt wer-

den muss; es geht mithin um die Liquidation der einfachen ("Rest")-Gesellschaft 

(Ziff. 2.6 [S. 15]: "Die A._____ Switzerland konnte sich mit der B1._____ über die 

Zuweisung der Vorsteuerguthaben der Gesellschaften der A._____-Gruppe vor-

liegend nicht einigen. Um jedoch das Zustandekommen der Vereinbarung insge-

samt nicht zu blockieren, sind die Parteien übereingekommen, die Vorsteuergut-

haben der A._____ Switzerland von CHF 4'393'193.45 auf ein Gemeinschaftskon-

to überweisen zu lassen. A._____ Switzerland wird sich mit der B1._____ ohne 

Auswirkung auf die übrigen Parteien gesondert auseinandersetzen. Die diesbe-

züglichen Einzelheiten werden in einer separaten Auflösungsvereinbarung zwi-

schen A._____ Switzerland und B1._____ geregelt"). Die Legitimation der beiden 

verbleibenden Gesellschafter zur Durchführung der abschliessenden Liquidation 

der einfachen Gesellschaft ist daher gegeben.  

3.3. "Restated and amended share and loan purchase agreement" (Akquisi-

tionsvertrag) vom 30. August 2002 

Von Bedeutung ist Ziffer 4.3.2 (a) (i) des "restated and amended share and loan 

purchase agreement" vom 30. August 2002 (act. 14/50), als Akquisitionsvertrag 

bzw. Kaufvertrag bezeichnet. Der Vertrag ist zwischen B3._____, B1._____ und 

B2._____ AG (Sellers) und B1._____ Finance (USA) Inc. sowie B1._____ Fi-

nance (NL) B.V. (Finance Companies) einerseits sowie der D._____ GmbH 

(Buyer) geschlossen worden. Die A._____-Gesellschaften waren nicht Vertrags-

partei; sie – genauer gesagt ihre Aktien – waren der Verkaufsgegenstand (so 

auch die Klägerin in act. 24 Rz 110).  

3.3.1. Die Klägerin weist darauf hin, dass der Kaufvertrag vom 30. August 2002 

sie nicht binden könne, weil sie nicht Vertragspartei sei. Wird von einem Vertrag 

zu Lasten Dritter ausgegangen (Art. 111 OR), so ist das richtig. Wird die Leistung 

eines Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung versprochen, erzeugt 

- 31 - 

dies nur Rechtswirkungen zwischen den Vertragsparteien, hier zwischen der Käu-

ferin und den Verkäuferinnen. Ob der Dritte der einen oder anderen der Vertrags-

parteien aus einem anderen Rechtsverhältnis etwas schuldet, ist hier nicht von 

Bedeutung; so oder so wird er aus dem zwischen anderen Parteien geschlosse-

nen Vertrag nicht verpflichtet (vgl. BSK OR I-Pestalozzi [6. Auflage 2015], N. 2 zu 

Art. 111). Zweifellos kann aber der Dritte dem, was der sog. Promittent verspro-

chen hat, entsprechen. Versprochen wurde im Akquisitionsvertrag konkret, dass 

die A._____-Gesellschaften gegenüber der Beklagten eine (noch näher zu analy-

sierende) Verzichtserklärung abgeben würden, was sie im Dezember 2002 dann 

auch getan haben (act. 14/51-57 und act. 3/15). Wenn die Klägerin erwähnt, dass 

es zwischen dem Akquisitionsvertrag und seinen Parteien und den sog. Ver-

zichtserklärungen zu unterscheiden gelte, trifft dies zweifellos zu.  

3.3.2. Die Verkäuferinnen (B1._____, B3._____ und B2._____ AG haben sich ih-

rerseits gegenüber der Käuferin D._____ verpflichtet, eine Erklärung gemäss Ziff. 

4.3.2 (a) (i) des Akquisitionsvertrages abzugeben, was ebenfalls geschehen ist 

(act. 14/58). Diesbezüglich ist an einen Vertrag zu Gunsten Dritter zu denken (Art. 

112 OR), weil die Verkäuferinnen der Käuferin versprochen hat, die nicht am Ver-

trag beteiligte A._____ aus jedwelchen Verpflichtungen gegenüber den Verkäufe-

rinnen (und ihren Gruppengesellschaften) zu entlassen.  

Ziffer 4.3.2 (a) (i) des Akquisitionsvertrages (act. 14/50) lautet im Original wie 

folgt:  

"4.3.2 Actions by the Sellers and the Finance Companies 

At the Closing (but on the basis that no party shall have any obligation or liability 
with respect to obligations to be performed by any other party), 
(a) (i)  
B3._____ shall deliver to Buyer a declaration, in a form reasonably acceptable to 
Buyer, executed by each of the Sellers and their Affiliates (other than the Finance 
Companies and members of the A._____ Group) irrevocably and unconditionally 
releasing and acquitting, as of the Closing Date, the A._____ Group from any and 
all obligations (other than the lntercompany Loans) to the Sellers and the Sellers' 
Affiliates (but excluding the Finance Companie's and the A._____ Group), save as 
set forth in Annex 4.3.2(a)(i), and procure that the relevant A._____ Companies 
deliver to B3._____ a declaration, in a form reasonably acceptable to B3._____ 

- 32 - 

and the Buyer, irrevocably and unconditional!y releasing and acquitting, as of the 
Closing Date the Sellers and the Sellers' Affiliates (but excludilig the Finance 
Companies and the A._____ Group) from any and all obligations to the A._____ 
Companies, save as set forth in Annex 4.3.2 (a) (i)".  

Dazu führt die Beklagte (in act. 12 Rz 100) aus: "Der Kaufvertrag vom 30. August 

2002 enthält eine Saldovereinbarung zwischen der Beklagten und ihren Konzern-

gesellschaften mit der A._____-Gruppe. D'._____ (die Käuferin, auch D._____ 

genannt) verpflichtete sich darin, dass die A._____-Gesellschaften im Zeitpunkt 

des Vollzugs der Transaktion eine Erklärung abgeben werde, wonach sie unwi-

derruflich auf allfällige, noch bestehende Ansprüche gegenüber der Beklagten 

sowie deren Konzerngesellschaften («the Sellers and the Sellers' Affiliates») ver-

zichteten. Die Beklagte verpflichtete sich ihrerseits, einen gleichlautenden Ver-

zicht gegenüber den Gesellschaften der A._____-Gruppe zu erklären. Diese Ver-

einbarung wurde im Wissen darum getroffen, dass gegenseitige Forderungen (da-

runter z.B. Vorsteuerguthaben der A._____-Gruppe, Forderungen der B1._____ 

aus geleisteten Lohnzahlungen und Forderungen aus Management Agreement, 

siehe Rz 84) bestanden. Die Parteien wollten und mussten mit dem Vollzug des 

Verkaufs der A._____-Gruppe einen endgültigen Schlussstrich unter die Bezie-

hungen zwischen der A._____-Gruppe und der B._____-Gruppe ziehen". 

Weiter erwähnt die Beklagte den Vollzug des Kaufvertrages vom 30. August 2002 

per 19. Dezember 2002, anlässlich desselben der Beklagten alle Verzichtserklä-

rungen von allen A._____-Gesellschaften gemäss Ziffer 4.3.2. (a) (i) des Kaufver-

trages vom 30. August 2002 übergeben worden seien. Diese Erklärungen der 

A._____ Gesellschaften hatten folgenden Wortlaut (act. 12 Rz 101; act. 14/51-

57): "Save as set forth in Annex 4.3.2.(a)(i) of the Agreement, all agreements and 

contracts between us and the Sellers and the Sellers' Affiliates (...) shall be termi-

nated as of the Closing Date and we hereby irrevocably and unconditionally re-

lease and acquit, as of the Closing Date, the Sellers and the Sellers' Affiliates (...) 

from any and all Obligations to [name of A._____ company]". 

Diesen Erklärungstext übersetzt die Beklagte frei wie folgt (act. 12 Rz 101): "Mit 

Ausnahme des in Anhang 4.3.2 (a) (i) Vorgesehenen werden alle Vereinbarungen 

- 33 - 

und Verträge zwischen uns und den Verkäufern und deren Konzerngesellschaften 

per Vollzugstag der Transaktion beendet und wir verpflichten uns, unwiderruflich 

und bedingungslos, die Verkäufer und ihre Konzerngesellschaften von jeder Ver-

pflichtung gegenüber den A._____ Gesellschaften zu befreien und zu entbinden". 

Die Klägerin kritisiert die Übersetzung der Beklagten als unvollständig und mit 

sinnenstellenden Übersetzungsfehlern und hält ihrerseits eine Übersetzung mit 

folgendem Wortlaut für zutreffend (act. 24 Rz 78, wo sie gegebenenfalls eine 

fachkundige Übersetzung beantragt): "Mit Ausnahme der in Annex 4.3.2 (a)(i) 

zum Vertrag getroffenen Regelung gelten alle Verträge und Vereinbarungen zwi-

schen uns und den Verkäufern und den Gruppengesellschaften der Verkäufer 

(ausser den Finanzgesellschaften und der A._____-Gruppe) als zum Vollzugstag 

aufgehoben und wir erklären hiermit unwiderruflich und bedingungslos, die Ver-

käufer und deren Gruppengesellschaften (ausser den Finanzgesellschaften und 

der A._____-Gruppe) mit Wirkung ab Vollzugstag aus allen ihren irgendwie gear-

teten Verpflichtungen gegenüber der A._____ Schweiz zu entlassen und zu be-

freien".  

Eine direkte Gegenüberstellung der beiden Übersetzungen zeigt folgendes Bild 

(linke Spalte: Übersetzung der Beklagten; rechte Spalte: Übersetzung der Kläge-

rin): 

"Mit Ausnahme des in Anhang 4.3.2 (a) 
(i) Vorgesehenen  

werden alle Vereinbarungen und Ver-
träge zwischen uns und den Verkäufern 
und deren Konzerngesellschaften  

 
 
 
per Vollzugstag der Transaktion been-
det und wir verpflichten uns, unwider-
ruflich und bedingungslos, die Verkäu-
fer und ihre Konzerngesellschaften  

 

"Mit Ausnahme der in Annex 4.3.2 (a)(i) 
zum Vertrag getroffenen Regelung  

gelten alle Verträge und Vereinbarun-
gen zwischen uns und den Verkäufern       
und den Gruppengesellschaften der 
Verkäufer (ausser den Finanzgesell-
schaften und der A._____-Gruppe)  

als zum Vollzugstag aufgehoben und 
wir erklären hiermit unwiderruflich und 
bedingungslos, die Verkäufer und deren 
Gruppengesellschaften (ausser den Fi-
nanzgesellschaften und der 
A._____-Gruppe) mit Wirkung ab Voll-
zugstag  

- 34 - 

 
 
von jeder Verpflichtung gegenüber den 
A._____ Gesellschaften zu befreien 
und zu entbinden". 

aus allen ihren irgendwie gearteten 
Verpflichtungen gegenüber der A._____ 
Schweiz zu entlassen und zu befreien".  

Unabhängig von der Detailtreue und von hier nicht entscheidenden Auslassungen 

in der Übersetzung der Beklagten ergibt sich insgesamt, was gemeint ist bzw. 

war, nämlich dass alle Verträge und Vereinbarungen zwischen den 

A._____-Gesellschaften und den Verkäuferinnen (samt ihren Gruppengesell-

schaften) beendet/aufgehoben seien und – von hier nicht interessierenden Aus-

nahmen abgesehen – die A._____-Gesellschaften gegenüber den Verkäufern 

samt deren Gruppengesellschaften unwiderruflich und bedingungslos erklärten, 

diese allesamt aus ihren Verpflichtungen gegenüber den A._____-Gesellschaften 

zu entlassen und zu befreien. Sinnentstellende Übersetzungsfehler, wie sie die 

Klägerin moniert (act. 24 Rz 78), sind nicht auszumachen. Die von ihr beantragte 

Expertenübersetzung (act. 28 Rz 79) ist überflüssig. 

3.3.3. Auch die Verkäuferinnen (B1._____, B3._____ und B2._____ AG) haben 

am 5. Dezember 2002 gegenüber der Käuferin D._____ eine Erklärung abgeg-

eben (act. 14/58). Der massgebliche Teil heisst (im Original): "To the exclusion of 

the lntercompany Loans and the agreements set forth in Annex 4.3.2(a)(i) of the 

Agreement, all agreements and contracts between the Sellers and their Affiliates 

(other than the Finance Companies and the members of the A._____ Group) and 

the A._____ Group shall be terminated as of the Closing Date and the Sellers and 

their Affiliates (other than the Finance companies and the members of the 

A._____ Group) hereby irrevocably and unconditionally release and acquit, as of 

the Closing Date, the A._____ Group from any and all obligations (other than the 

lntercompany Loans) to the Sellers and their Affiliates, save as set forth in Annex 

4.3.2 (a) (i) of the Agreement". Auf das Wesentliche gekürzt heisst das – spiegel-

bildlich –, dass alle Verträge und Vereinbarungen zwischen den Verkäufern samt 

ihren Gruppengesellschaften einerseits und der A._____ Gruppe andererseits als 

zum Vollzugstag aufgehoben gelten und die Verkäufer und ihre Gruppengesell-

schaften die A._____-Gruppe unwiderruflich und unbedingt aus sämtlichen Ver-

- 35 - 

pflichtungen (ausser betreffend Intercompany Loans und betreffend Annex 

4.3.2[a] [i]) entlassen.  

3.4. Die Verzichtserklärungen  

3.4.1. Was die Rechtsnatur der Erklärungen sowohl der A._____ als auch der 

B1._____ etc. anbelangt, dürfte der Ausdruck "Verzicht", soweit es sich um For-

derungen handelt, nicht genau zutreffen, da für einen Forderungserlass gemäss 

Art. 115 OR eine Übereinkunft erforderlich ist (vgl. Andreas von Tuhr/Arnold     

Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Auf-

lage, Zürich 1974, S. 174). Die gleichen Autoren weisen (a.a.O., S. 175) aller-

dings darauf hin, dass die Zustimmung auch stillschweigend erteilt werden könne. 

Geht die Erklärung des Gläubigers beim Schuldner ein, gelangt sie zu seiner 

Kenntnis und erhebt derjenige, der vom Erlass "profitiert", binnen angemessener 

Frist keinen Widerspruch, so ist gemäss Art. 6 OR von einer Zustimmung zum Er-

lass auszugehen. Auf diese Frage muss daher nicht weiter eingegangen werden 

und mit dieser Präzisierung wird der Ausdruck "Verzichtserklärung" im Folgenden 

weiter verwendet. 

Die Klägerin kritisiert die Folgerungen, die die Beklagten aus der behaupteten 

Gesamtaufrechnungsvereinbarung ziehe. Diese verstehe darunter offenbar "eine 

die gesamte Beziehung unter den Parteien umfassende Vereinbarung über die 

Verrechenbarkeit von Forderungen [...], die auch eine Verrechenbarkeit von For-

derungen beispielsweise trotz Fehlens von Reziprozität ohne Fälligkeit umfasst" 

(act. 24 Rz 27). Anzumerken ist, dass bei Erlassen der vorliegenden Art Forde-

rungen und Gegenforderungen nicht gegeneinander verrechnet werden, was häu-

fig schon an der fehlenden Fälligkeit (Art. 120 Abs. 1 OR) scheitern würde, son-

dern dass sich die Tatsache, dass der einen Partei mehr verbleibt als der ande-

ren, bei der Kaufpreisbildung niederschlägt. Wenn die Klägerin davon ausgeht, 

die Auszahlung des Vorsteuerguthabens (zur Weiterleitung an die Klägerin) wäre 

eine Grundvoraussetzung für das Konstrukt, wie es die Beklagte angewendet 

wissen wolle (act. 24 Rz 85), widerspricht dem die Beklagte zu Recht (act. 28 

Rz 107). Von einem Erlass von Ansprüchen werden nicht nur gegenwärtige und 

fällige Ansprüche erfasst (vgl. E. 3.7.1.).  

- 36 - 

3.4.2. Zu erwähnen ist weiter das Konstruktive der abgegebenen Verzichtserklä-

rungen. Vertragsparteien des Akquisitionsvertrages sind – von den Finanzgesell-

schaften abgesehen – die B3._____, die B1._____ und die B2._____ AG als Ver-

käuferinnen und D._____ GmbH als Käuferin (act. 14/50). Die Klägerin macht gel-

tend, dass Vereinbarungen, welche im Akquisitionsvertrag vom 30. August 2002 

getroffen worden seien, A._____ nicht binden würden, da sie nicht Partei dieses 

Vertrages sei (act. 1 Rz 38) und verweist auf BK-Weber, N. 156 zu Art. 111 OR. 

In der zitierten Kommentarstelle verweist der genannte Autor darauf, dass ein 

zwischen dem Promittenten und dem Promissar abgeschlossener Garantievertrag 

keine rechtlichen Verpflichtungen zu Lasten eines Dritten begründen können; die-

ser sei insbesondere nicht zur Erfüllung der versprochenen Leistung verpflichtet. 

Diese sich aus dem "gesunden Menschenverstand" (a.a.O., N. 156) ergebende 

Konsequenz leuchtet ein und entspricht auch der herrschenden Ansicht (z.B. OR 

BSK OR I-Pestalozzi [6. Auflage 2015] N. 2 zu Art. 111; KuKo OR-Lardi/Vanotti, 

N. 3 zu Art. 111). Art. 111 OR verpflichtet nicht den Dritten, sondern gewährt dem 

Promissar lediglich einen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Promittenten 

für den Fall, dass der Dritte die (vom Promittenten versprochene) Leistung nicht 

erbringt (OR BSK OR I-Pestalozzi [6. Auflage 2015] N. 1 zu Art. 111). Tut der Drit-

te hingegen – aus welchen Gründen auch immer – das, was der Promittent ver-

sprochen hat, so ist Art. 111 OR nicht einschlägig. Sämtliche A._____—

Gruppenmitglieder (act. 12 Rz 11) haben mit der Ausstellung der Erklärungen 

gemäss Ziff. 4.3.2. (a) (i) das getan, was im Akquisitionsvertrag versprochen wur-

de. Sie haben sich nicht durch den Akquisitionsvertrag, sondern durch ihre Erklä-

rungen vom Dezember 2002 verpflichtet.  

3.4.3. Was die Erklärung der B3._____, die B1._____ und die B2._____ AG als 

Verkäuferschaft gemäss Ziff. 4.3.2. (a) (i) anbelangt, ist zu bemerken, dass sie 

diese an die Käuferin D._____ als Vertragspartnerin zu richten hatte und auch an 

diese gerichtet wurde (act. 14/58), so dass es sich gemäss Art. 112 OR um einen 

Vertrag zu Gunsten Dritter handelt. Dabei gibt es die Unterscheidung zwischen 

sog. echten und unechten Verträgen zu Gunsten Dritter. Diese besteht darin, 

dass beim echten Vertrag zu Gunsten Dritter ein originäres und selbständiges 

Forderungsrecht entsteht (BSK OR I-Zellweger-Gutknecht [6. Auflage 2015], N. 

- 37 - 

15 zu Art. 111). Dazu haben sich die Parteien nicht explizit geäussert, wobei al-

lerdings die Beklagte darauf hinweist, dass ein fester Kaufpreis vereinbart und 

damit bezweckt worden sei, darüber hinausgehende Anpassungsmechanismen 

zu vermeiden (act. 12 Rz 95). Dieser Zweck lässt sich nur dann erreichen, wenn 

sich auch die A._____-Gesellschaften auf den Verzicht der Verkäuferschaft beru-

fen können.   

3.4.4. Die Klägerin bestreitet, dass die A._____-Gesellschaften im Dezember 

2002 umfassende Verzichtserklärungen abgegeben hätten, wie die Beklagte dies 

geltend mache (act. 24 Rz 78 ff., Rz 118). Die Erklärungen enthielten keinen Ver-

zicht auf irgendwelche Rechte. Wäre das beabsichtigt gewesen, hätte der Text 

dies zum Ausdruck bringen und nicht von einer einvernehmlichen Aufhebung be-

stehender Verträge reden müssen. Die Wendung "we hereby irrevocably release 

and acquit" beinhalte ebenfalls keinen Verzicht auf Rechte, sondern heisse, dass 

die Verkäufer aus jedweden Verpflichtung entlassen und befreit würden (act. 24 

Rz 80).  

Richtig ist, dass in den Erklärungen von der Aufhebung von Verträgen sowie von 

der Befreiung von Pflichten die Rede ist. Wenn die A._____-Gesellschaften der 

B1._____ etc. Pflichten erlassen haben, dann hat dies auch eine Kehrseite: Was 

die B1._____ etc. nicht mehr leisten muss, kann die A._____ ihr gegenüber auch 

nicht mehr erfolgreich durchsetzen, was faktisch zu einem "Verzicht" auf das ent-

sprechende Recht führt.  

3.5. Rückerstattung noch ausstehender Vorsteuerguthaben aus der Zeit vor der 

Auflösung der Mehrwertsteuergruppe 

3.5.1. Nach Ansicht der Klägerin (act. 12 Rz 120) kann sich die Beklagte nicht da-

rauf berufen, dass die Klägerin im Dezember 2002 – und damit nach Beendigung 

der Mehrwertsteuergruppe – davon ausgegangen sei, dass allfällige ausstehende 

Vorsteuerguthaben über die Beklagte abgerechnet werden müssten. Zwischen 

den einzelnen Mitgliedern der Mehrwertsteuergruppe und der Beklagten habe es 

– so die Klägerin – im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verzichtserklärung keine 

Vereinbarung des Inhalts gegeben, dass die Vorsteuerguthaben trotz Beendigung 

- 38 - 

der Mehrwertsteuergruppe weiterhin über die Beklagte abgerechnet würden. 

Ebenso wenig habe es eine allgemein bekannte Usanz für den Fall der Abrech-

nung der Vorsteuerguthaben nach Auflösung der Mehrwertsteuergruppe gege-

ben, was das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_124/2009 vom 10. März 2010, 

E. 2.3, festgehalten habe (act. 24 Rz 96). 

3.5.2. Unstrittig ist, dass die Vorsteuerguthaben sämtlicher Konzerngesellschaften 

während der Dauer der Mehrwertsteuergruppe über die Beklagte abgerechnet 

und von dieser – allenfalls nach Verrechnung mit eigenen Ansprüchen – an die 

berechtigten Gruppenmitglieder weitergeleitet wurden (act. 12 Rz 16). Die Beklag-

te bringt vor, dass sie für die Zeit nach dem 31. März 2002 habe damit rechnen 

können und müssen, dass die (ausstehenden) Vorsteuerguthaben aus der Zeit 

der bestehenden Mehrwertsteuergruppe noch über sie abgerechnet würden. Bei 

den Verkäufen der Gesellschaften aus der B._____-Gruppe seien die Forde-

rungsverhältnisse betreffend die Mehrwertsteuergruppe-B._____ regelmässig ein 

Thema gewesen. In den jeweiligen Kaufverträgen respektive im Zusammenhang 

mit der Abwicklung der Transaktionen seien die Vorsteuerguthaben respektive die 

Mehrwertsteuerschulden bereinigt worden. Dabei seien die Parteien der jeweili-

gen Verträge vor dem Entscheid des Bundesgerichts von 2010 davon ausgegan-

gen, dass es sich um Forderungsverhältnisse zwischen der jeweiligen 

B._____gesellschaft und der B1._____ handle (act. 12 Rz 65). Dies hinwiederum 

bestreitet die Klägerin: Das Vorsteuerguthaben sei keineswegs durch Verrech-

nung oder Zahlung abgegolten worden, so dass die Beklagte dieses unter keinem 

Titel beanspruchen könne (act. 24 Rz 120). Die Beklagte ihrerseits erwähnt als 

bestehende interne Vereinbarung das Management und Service Agreement vom 

September 1997 (act. 14/8): Zu den von der B1._____ an die Klägerin zu erbrin-

genden Dienstleistungen habe auch der Bereich Mehrwertsteuer gehört, wofür die 

Beklagte als Entgelt eine Management bzw. Service Fee in der Höhe von 0.3% 

des jährlichen Gruppenumsatzes, welche vierteljährlich in Rechnung gestellt wor-

den sei (act. 12 Rz 35; vgl. act. 14/9 und /10), verrechnet habe. Das erwähnte Ag-

reement von 1997 liegt bei den Akten und es enthält den Abschnitt 5. Tax Ser-

vice, der allerdings sehr allgemein gehalten ist (act. 14/8 S. 4). Unabhängig davon 

ist zu erwähnen, dass dieses Management und Administrative Service Agreement 

- 39 - 

als Vertrag bzw. als Vereinbarung zwischen den A._____ und B1._____ infolge 

der Erklärungen vom Dezember 2002 aufgehoben worden sein muss.  

3.6. Verrechnung der Vorsteuerguthaben mit Darlehensforderungen des Bundes 

3.6.1. Nach den Darlegungen der Beklagten (act. 12 Rz 64) hat die EStV (recte: 

Eidgenössische Finanzverwaltung EFV) im Schreiben vom 11. März 2002 

(act. 14/23) angekündigt, dass der Bund zur Verrechnung von Vorsteuerguthaben 

gegenüber der B1._____ oder einzelnen Konzerngesellschaften zu Darlehens-

rückforderungen des Bundes von insgesamt CHF 1.45 Mrd. berechtigt sei. Ange-

sichts dieser Ausgangslage – so die  Klägerin (act. 24 Rz 128) – habe sie nicht 

annehmen können, dass sie künftig von den Vorsteuern noch etwas erhalten 

werde. Das sei der Grund, warum sie zunächst eine passive Haltung eingenom-

men habe, was ihren Anspruch allerdings nicht erlöschen lasse (act. 12 Rz 98). 

3.6.2. Richtig daran ist, dass im Laufe des Jahres 2002 davon ausgegangen wer-

den musste, dass der Bund seine Ankündigung wahr machen würde. Die Ver-

rechnung wurde dann auch förmlich erklärt, was schliesslich in den Jahren 

2009/10 zu den bereits mehrfach erwähnten gerichtlichen Entscheidungen geführt 

hat, mit denen die Zulässigkeit der Verrechnung verneint wurde. Diskutabel ist al-

lerdings, dass – wäre die Verrechnung von Vorsteuerguthaben und Bundesdarle-

hen zulässig gewesen – die Klägerin notwendigerweise nichts erhalten hätte. 

Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR hat der Beauftragte das, was ihm im Zusammenhang 

mit dem Auftrag zugekommen ist, zu erstatten. Hätte rechtsgültig verrechnet wer-

den können, so wären die Vorsteuerguthaben zwar nicht an die B1._____ geflos-

sen, jedoch wäre diese im Gegenzug und im entsprechenden Umfang von Schul-

den befreit worden. Ohne dass dazu auf publizierte Meinungen abgestellt werden 

kann, sollte diese Konstellation nicht von der Weitergabe des "Vorteils" entbinden, 

auch wenn keine Zahlung erfolgte. Wäre dies nicht so, so hätte es der Beauftrag-

te bei Gegenforderungen gegen den Dritten, der ihm Gelder (zur Weiterleitung an 

den Auftraggeber) abliefern müsste, in der Hand (und auch umgekehrt), mit der 

Abgabe von Verrechnungserklärungen dafür zu sorgen, dass nichts übergeht, das 

(in anderer Form) weitergegeben werden müsste. Zumindest unter dem Ge-

- 40 - 

sichtswinkel des Rechtsmissbrauches (Art. 2 Abs. 2 ZGB) dürfte dies kaum halt-

bar sein.  

3.7. Vertragsverhandlungen und Abschluss des Akquisitionsvertrages vom 

30. August 2002  

3.7.1. Die Beklagte behauptet, dass die Mehrwertsteuer in den Verkaufsverhand-

lungen betreffend den Akquisitionsvertrag ein wiederkehrendes Thema gewesen 

sei (act. 12 Rz 65, 85). Die Parteien der jeweiligen Verkaufsverträge seien – bis 

zum Entscheid des Bundesgerichts – davon ausgegangen, dass es sich um For-

derungsverhältnisse zwischen den jeweiligen B._____-Gesellschaften und der 

B1._____ handle (act. 12 Rz 65).  

Die Klägerin wendet dagegen ein, sie sei in die Verkaufsverhandlungen nicht ein-

bezogen worden; sie wisse nicht, was das Bestreben der Vertragsparteien des 

Akquisitionsvertrages gewesen seien (act. 24 Rz 150). Das Thema Mehrwert-

steuer sei – und das sei für den vorliegenden Prozess entscheidend – nicht in die 

der A._____-Gesellschaften vorgelegten sog. Verzichtserklärungen eingeflossen, 

welche diese im Dezember 2002 unterzeichnet hätten. Das sei umso erstaunli-

cher, als der Beklagten die Problematik der Mehrwertsteuer, wie sich aus act. 

14/44 ergebe, sehr wohl bewusst gewesen sei, was eine solche Unterlassung un-

verständlich mache (act. 24 Rz 135). Soweit die Beklagte geltend mache, dass im 

August 2002 bekannt gewesen sei, dass das Thema Mehrwertsteuergrup-

pe/Vorsteuerguthaben nicht habe gelöst werden können (gemeint ist im Verhältnis 

zur EStV) , treffe dies hinsichtlich der Klägerin nicht zu (act. 24 Rz 92 f.). Die Be-

klagte vermische die Beziehungen zwischen den Parteien des Akquisitionsvertra-

ges und die Beziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten. Dass die ge-

genseitigen Verhältnisse bereinigt worden seien, treffe für die Beziehung der Klä-

gerin zur Beklagten nicht zu (act. 24 Rz 150). Die Unterstellung, dass Kadermitar-

beiter von A._____ an den Vertragsverhandlungen mitgewirkt hätten, sei falsch; 

die leitenden Angestellten seien nur für die Sammlung von Akten, insbesondere 

Buchhaltungsmaterial, Prüfung von Buchhaltungsunterlagen im Rahmen der Due 

Diligence oder für die Kaufpreisgestaltung beigezogen worden, wofür die Klägerin 

zwei Zeugen nennt (act. 24 Rz 93). Den geschäftsführenden Organen der 

- 41 - 

A._____-Gesellschaften sei auch die Saldo-Klausel im Akquisitionsvertrag vom 

30. August 2002, Ziff. 4.3.2 (a) (i) nicht bekannt gewesen (act. 24 Rz 94). Auch 

bei einer von der Klägerin bestrittenen Gültigkeit des Forderungsverzichtes würde 

dieser die Vorsteuerrückerstattung nicht erfassen, weil sie gegenüber der EStV 

bestanden hätte (act. 24 Rz 94). Die Klägerin weist darauf in, dass im ersten 

Kaufvertrag die Abrechnung der gruppeninternen Mehrwertsteuern als aufschie-

bende Bedingung formuliert worden war, was dann im überarbeiteten (zweiten) 

Kaufvertrag vom 30. August 2002 nicht mehr der Fall gewesen sei (act. 24 Rz 

137). Es sei nicht ersichtlich, wie der Umstand, dass die Vorsteuerguthaben im 

August 2002 nicht bereinigt werden konnten und eine Bereinigung auch nicht in 

Aussicht stand, zu einem Verzicht der Klägerin zu Gunsten der Beklagten geführt 

haben solle (act. 24 Rz 140), zumal die Klägerin nicht Vertragspartei gewesen sei 

und die Hintergründe für die Vertragsgestaltung nicht gekannt habe (act. 24 Rz 

141). Von Forderungen, die der A._____ allenfalls gegenüber Dritten (z.B. der 

EStV) zugestanden hätten, sei offensichtlich nie die Rede gewesen (act. 24 Rz 

141). Wenn die Beklagte im Prozess zugestehe, dass der Wortlaut der Verzichte 

klar sei, falle es schwer nachzuvollziehen, dass die Beklagte verstanden haben 

soll, dass unter "Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Klägerin" auch 

Forderungen zu zählen seien, die seitens der Klägerin bzw. der ehemaligen 

Gruppenmitglieder gegenüber einer Drittperson (der EStV) bestanden hätten (act. 

24 Rz 102). Der Beklagten (und den übrigen Beteiligten) sei die Unsicherheit klar 

gewesen, so dass sich ein Einbezug der Vorsteuerguthaben aufgedrängt hätte 

(act. 24 Rz 141, 143).  

3.7.2. Dem widerspricht die Beklagte: Nach Auflösung der Gruppe per 31. März 

2002 habe die Beklagte ihre Aufgaben als Gruppenträgerin gegenüber der EStV 

weiterhin wahrgenommen, soweit es sich um Steuern aus der Zeit der noch be-

stehenden Gruppe gehandelt habe, z.B. die konsoliderte Mehrwertsteuerabrech-

nung für das 1. Quartal vom 19. Juli 2002 (act. 28 Rz 40; act. 14 Rz 74). Mit der 

Behauptung, beim Ende der Mehrwertsteuergruppe-B._____ habe sie keine 

Kenntnis davon gehabt, ob und in welchem Umfang sie noch Vorsteuerguthaben 

erhalte, was sich erst infolge des Urteils von 2009 konkretisiert habe (act. 28 

Rz 67 f.), räume die Klägerin ein, über die Verrechnungsankündigung des Bundes 

- 42 - 

informiert gewesen zu sein (act. 28 Rz 69 f.). Sei das Vorsteuerguthaben infolge 

Verrechnung des Bundes nicht untergegangen, so seien die Weiterleitung mög-

lich und damit der Weiterleitungsanspruch bestehen geblieben, so dass auch auf 

die Weiterleitung verzichtet werden konnte. Im Gegenzug und weil sie davon aus-

gegangen sei, dass das Vorsteuerguthaben über sie fliesse, habe die Beklagte 

(im Zusammenhang mit dem Abschluss des Akquisitionsvertrages) auf ausgewie-

sene Gegenforderungen bei A._____ verzichtet (act. 28 Rz 71). Die Entschei-

dungsträger von A._____ seien sehr eng in den Verkaufsprozess eingebunden 

gewesen, insbes. durch Mitwirkung der obersten Geschäftsleitung, die als Zeugen 

genannten CEO H._____ und CFO I._____, und diese hätten auch den Akquisiti-

onsvertrag und Ziff. 4.3.2. (a) (i) gekannt (act. 28 Rz 73 f.). Auf diese Ziffer werde 

ausserdem im Text der Verzichtserklärungen von Dezember 2002 ausdrücklich 

verwiesen. Die Unterzeichnung ohne Kenntnis vom Inhalt der genannten Ziffer sei 

lebensfremd und unzutreffend (act. 28 Rz 75). Der Bestand der Vorsteuergutha-

ben und die Auszahlungsmodalitäten über die Beklagte sei allen, der A._____ und 

den anderen Mitgliedern der Gruppe, bekannt gewesen (act. 28 Rz 80). Die Klä-

gerin habe ihre Vorsteuerguthaben bis und mit 1. Quartal 2002 bei der Beklagten 

deklariert, im Nachlassverfahren angemeldet und sich am 21. August 2002 bei 

der Beklagten (und nicht bei der EStV) nach dem Guthaben erkundigt; damit sei 

sie von einen Weiterleitungsanspruch gegenüber der Beklagten ausgegangen 

und habe die Saldoerklärung mit dem Verzicht auf sämtliche gegenseitigen An-

sprüche gekannt. Dafür habe auch die Beklagte ihrerseits verzichtet (act. 28 Rz 

81). Es sei gerade umgekehrt als die Klägerin geltend mache: Wenn die Vorsteu-

erguthaben vom Verzicht hätten ausgenommen werden wollen, hätte das einer 

ausdrücklichen Erwähnung bedurft (act. 28 Rz 83). Dass es sich beim Vorsteuer-

guthaben um einen Direktanspruch gegenüber der EStV gehandelt habe, sei 

durch die bezüglichen Gerichtsentscheidungen widerlegt (act. 28 Rz 57). 

3.8. Wortlaut und Tragweite der Verzichtserklärungen der A._____-

Gesellschaften 

Richtig ist die Behauptung der Klägerin, dass im Akquisitionsvertrag vom 30. Au-

gust 2002 und den von den A._____-Gesellschaften unterzeichneten Erklärungen 

- 43 - 

vom Dezember 2002 die Vorsteuerguthaben nicht ausdrücklich erwähnt sind (act. 

24 Rz 23). Dass die Klägerin keinen Grund zur Annahme hatte bzw. haben konn-

te, dass die Erklärung vom Dezember 2002 einen Verzicht auf Vorsteuerguthaben 

beinhalten (act. 24 Rz 24), ist bei näherer Betrachtung aus verschiedenen Grün-

den unzutreffend.  

3.8.1. Das Bundesgericht hat in einem anderen Fall betreffend die Tragweite einer 

Saldoklausel (Urteil des Bundesgerichts 4A_596/2014 vom 18. März 2015, E. 3.4) 

Folgendes ausgeführt: "Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist die Tat-

sache, dass die Parteien beim Abschluss des Vergleichs nicht an die Arbeitsge-

richtsprozesse gedacht haben, nicht gleichbedeutend mit einer Willensäusserung 

des Inhalts, diese nicht in den Vergleich und mithin in die Saldoerklärung einzu-

beziehen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner mit dem Vergleich 

sämtliche Rechtsbeziehungen und Streitigkeiten mit den Beschwerdeführern hat 

erledigen und danach von diesen nichts mehr hat hören wollen. Diese Erklärung 

mussten die Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip so verstehen, dass 

die Saldoerklärung sämtliche bestehenden und möglichen zukünftigen Ansprüche 

gegen den Beschwerdegegner ohne Ausnahmen erfassen sollte".  

Diese Erwägungen treffen für den vorliegenden Fall in ähnlicher Weise zu. Die 

Beklagte macht geltend, dass D._____ als Käuferin und die vertragsschliessen-

den B._____-Gesellschaften als Verkäuferinnen und damit als Parteien des Ak-

quisitionsvertrages vom August 2002 – anders noch als im ursprünglichen Vertrag 

– einen klaren Schnitt machten und