# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed5877cb-c80d-51d2-946a-05c075216e26
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-04
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 04.04.2012 CDP.2010.36 (INT.2012.312)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2010-36_2012-04-04.html

## Full Text

A.                           
Par requête du 18 juillet 2002, les époux X.
ont demandé le permis de construire une villa familiale à [...], sur l’article [a]
du cadastre de [...]. Le 22 janvier 2003, le Conseil communal de [...] leur a
accordé le permis de construire, assorti de conditions fixées par les services
et établissements de l’Etat dans le préavis de synthèse du 17 janvier 2003 du
service de l’aménagement du territoire (SAT). Le bureau de la prévention (ECAP)
a en particulier demandé que la couche supérieure de la toiture soit incombustible
et respecte l’article 30 de la norme protection incendie (NPI). Le 5 novembre
2004, l’ECAP a signalé à la commission de police du feu de la commune que la
condition fixée dans le préavis n’avait pas été respectée, la couverture étant
de "[...]", soit un matériau combustible, l’ECAP invitant la commune
à prendre une décision de mise en conformité. 

Par décision du 11 novembre 2004, le Conseil communal a informé les
époux X. du contenu du courrier de l’ECAP précité et leur a ordonné de
remplacer la couverture "[...]" par une couverture incombustible
respectant l’article 30 NPI, soit des tuiles, de la fibre-ciment ou des
matériaux similaires, en application de l’article 20 de la loi sur la police du
feu (LPF), du 7 février 1996 et de son règlement d’application (RALPF), du 24
juin 1996. Le recours des prénommés contre cette décision a été traité par le
Département de la gestion du territoire, lequel a suspendu la procédure afin
que les parties tentent de trouver une solution de mise en conformité. L'instruction
de la procédure de recours a été reprise par le Conseil d’Etat, autorité de
recours en la matière depuis le 1er janvier 2006. Le 1er
septembre 2009, les recourants ont fait savoir qu’ils confirmaient leur
recours, se disant étonnés par l’exigence de mise en conformité alors que
d’autres maisons dans le canton sont elles aussi revêtues de bardeaux
d’asphalte. L’ECAP s’est déterminé, le 16 septembre 2009, rappelant que la
directive de protection incendie de 2003 est la même que celle de 1993 s’agissant
de la couche supérieure de la toiture, qui doit être incombustible. Le 23
septembre 2009, l'ECAP a précisé que les quelques bâtiments existants revêtus
de bardeaux d’asphalte sont protégés en dessous par un matériau résistant au
feu.

Le 30 novembre 2009, le Conseil d'Etat a partiellement admis le recours
des époux X., considérant que la toiture était isolée par un matériau incombustible
et que, résistant au feu, elle pouvait être tolérée en l’état, sous réserve de
futures réparations qui devraient remplir les conditions du permis de
construire. Ayant reçu un courrier de l’ECAP daté du 17 décembre 2009 précisant
qu’un matériau peut être incombustible (comme l’isolant en laine de pierre sous
le toit de la villa des recourants) mais pas résistant au feu, le Conseil
d'Etat a, par décision du 22 décembre 2009, procédé à une révision de sa précédente
décision et rejeté le recours. Constatant la confusion existant entre ces
notions juridiques déterminantes, il a retenu l’existence d’une erreur commise
par l’administration dont la correction revêt une importance appréciable, au vu
des enjeux de sécurité en cas d’incendie.

B.                           
Les époux X. recourent contre cette décision
auprès du Tribunal administratif concluant implicitement à son annulation.
Reprenant leurs précédents griefs, ils invoquent une inégalité de traitement,
précisant que la toiture de leur maison est protégée par un matériau
incombustible et peut être maintenue sans présenter de danger.

C.                           
Le Conseil d’Etat confirme sa décision et conclut
au rejet du recours, pour autant qu'il soit recevable, avec suite de frais.

Le Conseil communal de [...] conclut au rejet du recours, estimant que
la toiture des recourants, de par sa composition et/ou sa mise en œuvre, n’est
pas conforme d’un point de vue réglementaire. Il suggère qu’un expert privé
soit mandaté afin d’étudier le cas sur place.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les
formes et délai légaux, le recours est recevable.

Depuis le 1er janvier 2011, la Cour
de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et
traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art.47,
83 OJN).

2.                           
a) Par décision du 30
novembre 2009, le Conseil d'Etat a tout d'abord admis partiellement le recours des
époux X. aux motifs que l'ECAP avait accepté d'autres maisons familiales
surmontées de toits en bardeaux d'asphalte parce qu'elles étaient protégées en
dessous par un matériau résistant au feu "EI 30 (icb)", qu'il en
était de même de la maison des recourants et qu'en vertu du principe de
l'égalité de traitement, leur toit pouvait être maintenu en l'état, sous réserve de futures réparations qui devraient remplir les
conditions du permis de construire.
Puis, après réception du courrier du 17 décembre 2009 de l'ECAP, le Conseil
d'Etat a révisé sa décision, se référant au courrier précité selon lequel la
couche d'isolation mise en place dans la maison des recourants était constituée
de panneaux isolants "[...]" présentant certes un indice d'incendie
6q.3 (matériau quasiment incombustible) mais n'étant pas pour autant résistants
au feu. Le Conseil d'Etat a considéré qu'il y avait ainsi eu une confusion
entre des notions juridiquement déterminantes et donc une erreur commise par
l'administration, que la correction de cette erreur revêtait au surplus une
importance appréciable, vu les enjeux de sécurité pour des vies humaines
qu'elle implique en cas d'incendie.

b) Selon l'article 6 al. 1 de la loi sur la
procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin
1979, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser,
d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été
découverts (let. a), lorsque des connaissances scientifiques ont été modifiées
(let. b), lorsque la loi a été changée (let. c) ou lorsqu'une erreur, dont la
correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration
(let. d).

En vertu de l'article 57 al. 2 LPJA, le Tribunal cantonal (savoir la Cour de droit public ou, antérieurement,
le Tribunal administratif) procède
à la révision de sa décision, à la demande d'une partie, notamment lorsqu'elle
allègue des faits nouveaux importants ou produit de nouveaux moyens de preuve
(let. a) ou prouve que la Cour n'a pas tenu compte de faits importants établis
par pièces (let. b). Ces moyens n’ouvrent pas la révision
lorsqu’ils eussent pu être invoqués dans la procédure précédant la décision sur
recours ou par la voie du recours contre cette décision (al. 3).

La règle veut que, outre les autorités de
recours judiciaires, les autorités administratives de
première et seconde instances
(ces dernières ne pouvant pas reconsidérer leurs décisions) sont tenues de
procéder à un réexamen lorsque se présente un des cas de révision, dite
procédurale, prévus par l'article 57 LPJA, applicables par
analogie à leurs décisions, même si une autorité
judiciaire s'est d'ores et déjà prononcée (Grisel, Traité de droit administratif,
1984, p. 948; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.
50-51, 207 et les références citées; Bovay, Procédure administrative, p.
291-292; arrêts de la CDP des 21.02.2012
[CDP.2010.236] cons. 2b et non publié 10.05.2011 [CDP.2010.178] cons. 2b;
arrêts du TA des 26.01.2010
[TA.2006.397] cons. 2 et 27.10.2009
[TA.2008.379] cons. 4; RJN 1989, p. 304; cf. aussi arrêts du TF des 07.10.2004
[2A.271/2004] et 16.08.2002
[2A.304/2002]).

En tant que moyen susceptible de donner lieu à une révision
procédurale, le "fait nouveau" n’est pas un fait qui survient après la
décision mise en cause, mais un fait qui s’est produit auparavant qui n'était
pas connu de l’auteur de la demande de révision malgré toute sa diligence et
qu'il a été empêché sans sa faute d’alléguer dans la procédure précédente. Par
ailleurs, une appréciation erronée d’un fait connu ne constitue pas un motif de
révision (Schaer, op. cit., p. 208s., arrêt non publié de la CDP du 13.10.2011
[CDP.2010.213] cons. 2 in fine; RJN 1988, p. 254).

c) Le Conseil d'Etat est revenu sur sa
décision du 30 novembre 2009 à la suite d'une réaction d'étonnement de la
commune au sujet de cette décision, réaction adressée à l'ECAP. Une autorité de
recours ne pouvant pas reconsidérer ses décisions, c'est à tort que le Conseil
d'Etat s'est référé à l'hypothèse de l'erreur de l'administration visée par
l'article 6 al. 1 let. d LPJA.
La seule hypothèse envisageable en l'espèce aurait plutôt trait à la prise en
compte, par le Conseil d'Etat, comme fait nouveau important au sens de
l'article 57 al. 2 let. a LPJA, de la découverte
de l'insuffisance de la résistance au feu du matériau recouvrant le toit de la
maison des recourants, ce fait étant effectivement à l'origine de la révision
procédurale. La validité d'une telle révision procédurale paraît douteuse
notamment, vu l'absence de demande d'une partie (cf. art. 57 al. 2 let. a
LPJA). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, dès lors
que la décision dont est recours doit de toute manière être annulée pour un
autre motif, comme on le verra ci-après.

3.                           
a) Les recourants prétendent que leur maison familiale surmontée de bardeaux d’asphalte
est également protégée par un matériau incombustible, à savoir des panneaux
isolants [...] (laine de pierre). Ils précisent que l’ECAP est d’accord avec
les données techniques de l’indice d’incendie qui est de 6q.3
(quasi-incombustible et faible formation de fumée), mais qu'il réfute une
résistance au feu. Les recourants s'opposent à cet avis dans la mesure où le [...]
a une résistance F30 (certificat suisse de protection incendie CPI no 7443).
Selon le Conseil communal, il faut distinguer les spécificités techniques des
matériaux de leur mise en œuvre. L’isolation posée sous leur toiture semble
pouvoir être considérée comme incombustible, voire résistante au feu, mais il
n’a jamais été démontré que la pose de la toiture réponde aux critères requis
(incombustibilité/résistance au feu, norme ECAI).

b) Selon l'article 2 al.
1 de la loi sur les constructions, du 25 mars 1996 (ci-après : LConstr.), sont soumises
à la loi toutes les constructions et installations entreprises par l'homme,
conçues pour durer, qui ont un lien étroit avec le sol et sont propres à
influencer le régime d'affectation de celui-ci, soit en apportant une modification
sensible à l'aspect du terrain, soit en chargeant les réseaux d'équipement,
soit en portant atteinte à l'environnement. L'article 27 de la loi dispose que
la création, la transformation, le changement d'affectation et la démolition
d'une construction ou d'une installation au sens de l'article 2 sont soumis à
un permis de construire (al. 1). En outre, les communes peuvent
soumettre à la même exigence le choix des matériaux et des couleurs du toit et
des façades (al. 2).

Selon l'article 62 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELConstr.), du 16
octobre 1996, le permis de construire peut être assorti de
conditions et de charges. Ces
dernières, qui imposent au destinataire de la décision une obligation (de
faire, de ne pas faire, ou de tolérer quelque chose), doivent tendre à ce que
la construction soit conforme aux dispositions en vigueur et à éliminer les
éventuelles irrégularités du projet. Elles sont valables à condition de se
concilier avec les principes constitutionnels, notamment ceux de la légalité et
de la proportionnalité (RJN
2003 p. 370 et les références citées; Zen Ruffinen/Guy-Ecabert,
Aménagement du territoire, construction, expropriation, p. 392ss; Moor,
Droit administratif, vol. II, 2e éd., p. 77ss; Michel, Droit
public de la construction, p. 294ss). Le principe de la proportionnalité veut
que l'autorité délivre un permis de construire en l'assortissant de clauses accessoires
adéquates si les défauts ou les lacunes du projet sont secondaires ou de minime
importance. Tel ne saurait cependant être le cas lorsqu'il s'agit de défauts
trop importants, car les règles de la procédure d'autorisation de construire ne
seraient alors plus respectées. Si le projet doit être remanié de manière
importante, il convient en principe de le refuser et d'ordonner la mise à
l'enquête d'un nouveau projet conforme à ce qui doit être réalisé (arrêt du TF
du 03.03.2008
[1C_221-223/2007] cons. 6.5 et les références citées; ATF 131 II 470
cons. 3.3;  Bovay, Le permis de construire en droit vaudois, 2e éd.,
Lausanne 1988, p. 184). Un rapport raisonnable ("rapport de
connexité") doit exister entre l'objet des clauses accessoires et celui de
la décision, l'autorité ne pouvant pas assortir son autorisation de clauses
accessoires étrangères aux dispositions visées par la procédure du permis de
construire et au but d'intérêt public du droit de la police des constructions (arrêt
du TF du 13.10.2003
[1P.434/2003] cons. 1.2 ; RJN 1982 p. 194 et ss; Bovay, op.
cit., p. 185-186).

c) En l'espèce, le 22 janvier 2003, le Conseil communal a délivré le
permis de construire la villa des recourants, en joignant le préavis de
synthèse du SAT et en précisant que les remarques formulées dans ledit préavis
devraient être strictement respectées. Il en va ainsi de l'exigence formulée
par le bureau de la prévention (ECAP) relative à la couche supérieure de la
toiture qui doit être incombustible et respecter l'article 30 NPI (cf. préavis,
ch. 4, p. 2). Cette condition, ou plus précisément cette charge, qui est tout à
fait adéquate, au sens de la jurisprudence précitée, n'a pas été respectée,
puisque la toiture de la villa des recourants a été recouverte de bardeaux
d'asphalte qui est un matériau inflammable.

4.                           
a) Lorsqu'une construction ou une installation
n'est pas conforme aux prescriptions de la LConstr. ou aux
autorisations délivrées, le Conseil communal, respectivement le département
pour les constructions ou installations situées hors de la zone d’urbanisation,
peut en ordonner notamment la remise en état, la suppression ou la démolition
(art. 46 al.1 let. d et 46a LConstr; cf aussi l'art.
64 LCAT). Selon la
jurisprudence, l'ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans
permis et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée n'est en règle
générale pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place
l'autorité devant le fait accompli doit en effet s'attendre à ce qu'elle se
préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que des inconvénients
qui en découlent pour le constructeur (arrêt du TF du 26.10.2011
[1C_101/2011] cons. 2.1; ATF 123 II 248 cons. 4a; 111 Ib 213
cons. 6b et la jurisprudence citée). L'autorité renoncera
cependant à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si
l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition
causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire
autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire
reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans
l'intervalle (arrêt non publié de la CDP du 10.02.2011 [CDP.2009.357] cons. 4a, arrêts du TF du 08.06.2011
[1C_114/2011] cons. 4.2, du 14.04.2004
[1A.13/2004] cons. 4.1; ATF 132
II 21 cons. 6, 123 II 248
cons. 4a, 111
Ib 213 cons. 6b).

b) En l'espèce, de telles conditions qui justifieraient qu'il soit
renoncé à la remise en état des lieux ne sont pas réunies. Tout d'abord, le revêtement
du toit de la villa des recourants en bardeaux d'asphalte,
visé par l’ordre de remise en état, n’est pas formellement
conforme au droit, comme cela a été relevé ci-dessus (cons. 2c). Il n'est pas
non plus matériellement conforme au droit, si l'on se réfère aux normes applicables
en matière de protection contre l'incendie, comme l’expose parfaitement la
décision du Conseil d'Etat querellée, que l'on peut se contenter de reproduire
ci-après : 

" En
vertu de l'annexe du règlement d'application de la loi sur la police du feu
(RALPF), du 15 décembre 2004, sont déclarées de force obligatoire, entre
autres, la norme de protection incendie (version 26.03.2003) et la directive de
protection incendie "Utilisation de matériaux de construction
combustibles" (version 26.03.2003). Il ressort du préavis de synthèse du
service de l'aménagement du territoire du 17 janvier 2003 que le bureau de la
prévention avait exigé que la couche supérieure de la toiture soit
incombustible et respecte l'article 30 de la norme de protection incendie
(abrégée NPI), ainsi que (pour la toiture) le chapitre 4.6.5 de la Directive de
protection incendie précitée (abrégée DPI). L'on relèvera au passage qu'en la
matière, l'ancienne teneur de ces textes est identique à celle en vigueur actuellement.
L'article 30 NPI, donc, prévoit que la résistance au feu des systèmes porteurs
doit être fixée de manière à garantir l'évacuation des personnes et la lutte
contre le feu. L'article 4.6.5 DPI (= article 8.2.3 de la directive actuelle)
prévoit, pour la couche supérieure des toits en pente, un indice d'incendie de
6.3. L'article 8.1, alinéa 2 de la DPI actuelle précise que la couche supérieure
des toitures doit être incombustible, que les exceptions dépendent du type de
construction et de l'importance de la surface de toiture, et que ceci est
également valable pour les couches d'isolation thermique et les autres couches
des toits."

L'ECAP ayant constaté que le toit en bardeaux d'asphalte de la villa
des recourants est couvert d'un matériau combustible, non conforme à la NPI et
à la DPI précitées, c'est à bon droit que le Conseil d'Etat a retenu que la
couverture de ce toit est également matériellement illégale et qu'il ne s'agit
pas d'une violation mineure de la réglementation. En soi, l'ordre de remise en
état répond ainsi clairement à un intérêt public important tendant à préserver
la sécurité des occupants de la villa, de leurs voisins et des biens en cas
d'incendie.

Cependant, le changement pur et simple de la couverture du toit, exigé
par le Conseil communal dans sa décision du 11 novembre 2004 ne peut être maintenu,
à la lumière du principe de proportionnalité, puisque plusieurs autres
solutions de remise en état conforme du toit n'impliqueraient pas sa
démolition. Il s'agit de l'application soit d'un matériau sous les bardeaux
d'asphalte soit d'une couche incombustible sur la surface de ceux-ci. Le coût
de tels travaux de remise en état, non chiffrés par les recourants, ne sauraient
d'ailleurs faire obstacle à l’exigence imposée par l'intérêt public de remettre
la toiture litigieuse en conformité avec la réglementation applicable. Il
incombera en conséquence au Conseil communal, auquel il y a lieu de renvoyer la
cause, de compléter l'instruction du dossier auprès de l'ECAP et de rendre une
nouvelle décision de mise en conformité du toit au sens du présent considérant.

5.                           
a) Comme on le verra
ci-après, cette conclusion résiste à l'examen du dernier grief, tiré de la violation
du principe de l'égalité de traitement, dont les recourants se prévalent, en se référant à d'autres maisons recouvertes de bardeaux
d'asphalte dans le canton.

b) Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en
principe sur celui de l'égalité de traitement.
En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime
d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son
cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans
d'autres cas (ATF 126 V 390
cons. 6a et les références citées). Cela présuppose cependant, de la part de
l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à
l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à
l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration
persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 127 I 1
cons. 3a; 125 II 152
cons. 5; 122 II 446
cons. 4a et les arrêts cités). Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté
la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés
(ATF 132 II 485
cons. 8.6; 127 I 1
cons. 3a; 126 V 390
cons. 6a et les arrêts cités), et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant
n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (ATF 123 II 248
cons. 3c; 115 Ia 81
cons. 2 et les références). C'est
seulement lorsque toutes ces conditions sont remplies que le citoyen est en
droit de prétendre, à titre exceptionnel, au bénéfice de l'égalité dans
l'illégalité (arrêts du TF du 09.01.2012
[1C_304/2011] cons. 5.3, du 14.07.2011
[1C_141/2011] cons. 6.1).

c) Les recourants, qui reprennent cet argument, déjà
invoqué en 2005, se contentent d'alléguer que d'autres maisons surmontées de
toits en bardeaux d'asphalte ont été autorisées dans le canton, une de
celles-ci se trouvant juste derrière une importante station à essence. Dans la
décision attaquée, le Conseil d'Etat s'est référé aux indications fournies par
l'ECAP, dans son courrier du 23 septembre 2009 précité, selon lequel ces
bâtiments sont protégés en dessous par un matériau résistant au feu "EI 30
(icb)". Or, tel n'est pas le cas de la toiture des recourants qui est
protégée en dessous par un matériau, le "[...]" (laine de pierre).
Selon la fiche technique de ce produit, il a bien un indice d'incendie de 6q.3,
soit un degré de combustibilité 6q (quasi incombustible) et un degré de densité
de fumée 3 (faible), comme le relèvent les recourants. Si ce matériau ne brûle
quasiment pas, il n'a en revanche aucune résistance au feu, ne répondant pas
aux critères y relatifs "EI 30 (icb)", correspondant à un matériau
qui résiste au feu pendant 30 minutes et dont la couche extérieure est incombustible.
Il n'est dès lors aucunement démontré que l'autorité aurait admis dans d'autres
cas semblables ce qu'elle aurait refusé aux recourants. Partant, ce grief
d'inégalité de traitement ne peut qu'être écarté.

6.                           
a) Le dossier tel que constitué permettant à la
Cour de céans de statuer, il n'y a pas lieu de donner suite à la réquisition
des recourants et du Conseil communal tendant à la mise en œuvre d'une
expertise privée. La décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée
au Conseil communal afin qu'il complète l'instruction du dossier auprès de
l'ECAP et rende une nouvelle décision de mise en conformité du toit, au sens des
considérants ci-dessus.

b) Le recours doit dès lors être admis sans frais, les autorités
communales et cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA) ni dépens, les
recourants ayant procédé sans être assisté par un mandataire professionnel
(art. 48 al. 2 LPJA).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours, annule les décisions du 22 décembre 2009 et du 30
novembre 2009 du Conseil d'Etat et la décision du 11 novembre 2004 du Conseil
communal de [...].

2.    Renvoie la cause au Conseil communal de [...] pour complément
d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.

3.    Statue sans frais.

4.    Ordonne la restitution aux recourants de l'avance de frais opérée à
hauteur de 770 francs.

5.    N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 4 avril
2012