# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d58404b-3077-536f-a57c-53b041c32622
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2012 / 441
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_002_HC---2012---441_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

JS11.046915-120746

302  

 

 

JUGE
DELEGUEE DE LA cour d’appel CIVILE

__________________________________________________________

Arrêt du
28 juin 2012

__________________

Présidence
de               Mme             
CHARIF FELLER, juge déléguée

Greffière
              :             
Mme Nantermod  Bernard

 

 

*****

 

 

Art.
176 CC; 48 al. 1, 85 al. 1 LDIP; 2, 3 et 5 CLaH 96; 308 al. 1 let. b CPC

 

 

             
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par J.________,
à Montagnola, contre le prononcé rendu le 5 avril 2012 par la Présidente du Tribunal civil
de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant l'appelante d’avec X.________,
à Pully, requérant, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :

             
En fait :

 

 

 

A.             
Par prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale du 5 avril 2012, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois
a constaté que les époux vivaient séparés (I); confié la garde des enfants [...],
né le [...], et [...], né le [...], à X.________, leur père (II); dit qu'J.________
jouirait d'un libre droit de visite sur ses enfants et, qu'à défaut d'entente, elle pourrait
les avoir auprès d'elle un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires (III); ordonné
à J.________ de remettre à X.________ les cartes d'identité, passeports et permis de séjour
des enfants, ceci sous la menace de la peine de l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre
1937; RS 311), qui dispose que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à
lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité
ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende (IV); autorisé X.________ à résilier
le bail du logement conjugal sis chemin des [...] (V); rendu le prononcé sans frais ni dépens
(VI) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.

 

             
En droit, le premier juge a tout d'abord établi sa compétence pour statuer sur la requête
de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par X.________. Il a ensuite constaté
que les époux vivaient séparés. 

 

             
S'agissant de l'attribution de la garde sur les deux enfants du couple, le premier juge a considéré
qu'il convenait d'attribuer la garde des enfants au père, dès lors que l'ensemble des critères
pour l'attribution de la garde penchait nettement en faveur de cette solution. La mère des enfants
avait décidé de manière unilatérale de transférer la garde au père et lui
avait confié les enfants d'un jour à l'autre, sans lui donner le temps de s'organiser, ce qui
s'apparentait à un quasi abandon des enfants qui avaient dû annoncer eux-mêmes à
leur père la décision de leur mère. En outre, la mère était partie s'installer
au Tessin, alors qu'elle avait un travail dans la région lausannoise. Selon le premier juge, ces
éléments faisaient douter, si ce n'est de la capacité éducative de la mère,
à tout le moins de sa capacité à se préoccuper des intérêts des enfants
et de sa volonté de privilégier ses relations avec eux. Le premier juge a estimé que,
si le père travaillait certes à plein temps, il avait pris des dispositions nécessaires
pour être davantage auprès de ses enfants et pour que ceux-ci soient pris en charge lorsqu'il
n'était pas là. L'attribution de la garde au père permettait ainsi d'assurer aux enfants
la stabilité de leur cadre de vie. Pour le juge de première instance, au vu des dires de la
mère, qui a refusé tout net quelque contact que ce soit avec le père, c'est celui-ci qui
favorisera le plus les relations avec l'autre parent. Enfin, selon les dires du père non contestés
par la mère, les enfants n'auraient pas manifesté le souhait de retourner vivre auprès
de leur mère.

 

             
S'agissant de la contribution d'entretien de l'appelante, le premier juge a considéré que celle-ci
travaillait à plein temps et qu'elle semblait pouvoir subvenir à ses besoins, n'ayant ni allégué
ni établi que tel n'était pas le cas. Il a relevé qu'à part son salaire, sa situation
financière n'était pas connue. Il a donc rejeté sa conclusion en versement d'une contribution
d'entretien, ce d'autant qu'elle était libérée de toute contribution en faveur des enfants.

 

 

B.             
Par acte motivé du 20 avril 2012, J.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation du prononcé de
mesures protectrices de l'union conjugale du 5 avril 2012 en ce sens que la garde des enfants [...],
né le [...], et [...], né le [...], lui soit attribuée dès le 1er
juillet 2012; que X.________ jouisse d'un libre droit de visite sur ses enfants, d'entente entre les
parties, et qu'à défaut d'entente, il les ait auprès de lui une fin de semaine sur deux
et la moitié des vacances scolaires; que X.________ contribue à l'entretien de sa famille par
le versement, en mains d'J.________, dès le 1er
juillet 2012, d'un montant de 8'350 fr., allocations familiales en sus, cette pension étant payable
d'avance, le premier de chaque mois, portant intérêt à 5% l'an dès chaque échéance
et étant indexée, et prenne en charge tous les frais judiciaires et les dépens de première
et deuxième instance. Subsidiairement, si les conclusions sur l'attribution de la garde à la
mère devaient être rejetées, J.________ a conclu au versement par X.________ d'une contribution
à son entretien de 3'645 fr. par mois, tous les frais judiciaires de première et deuxième
instance étant mis à la charge de ce dernier.

 

             
L'appelante a produit vingt-trois pièces, dont une procuration et le prononcé querellé,
à l'appui de son mémoire. 

 

             
Dans sa réponse du 23 mai 2012, l'intimé a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
de l'appel.

 

             
A l'appui de son mémoire, X.________ a produit quatre pièces.

 

             
Le 6 juin 2012, les enfants ont été entendus par la Juge déléguée de la Cour
d'appel civile en présence d'une interprète français-italien conformément à
la requête de l'appelante. Le procès-verbal de l'audition des enfants a été transmis
aux parties pour détermination. L'appelante a déclaré ne pas avoir de remarques particulières
à formuler. L'intimé ne s'est pas déterminé dans le délai imparti à cet
effet.

 

 

C.             
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base du prononcé querellé
complété par les pièces du dossier :

 

 

1.             
X.________, né le [...], et J.________, née
J.________ le [...], ressortissants italiens, se sont mariés le [...] en Italie. Ils
sont les parents de deux garçons : [...],
né le [...], et [...], né le [...].

 

             
La famille a quitté [...] pour s'installer à [...] au mois de juillet 2010. [...] a été
inscrit à l'[...], tandis que son frère [...] a été admis à l'[...].

 

 

2.             
Les époux se sont séparés au mois de mai 2011, les enfants demeurant auprès de leur
mère. 

 

             
Selon les explications concordantes des époux rapportées dans le prononcé querellé,
J.________ a informé son époux le 2 octobre 2011, sans préavis, que les enfants vivraient
désormais avec lui, compte tenu du fait qu'elle n'avait pas les moyens financiers de s'en occuper.

 

             
Le 6 octobre 2011, J.________ a déposé auprès du Tribunal de Milan une demande en séparation
et aliments. Une audience a été fixée au 3 avril 2012.

             
              

             
Depuis lors, [...] ont vécu auprès de leur père, qui a dû s'organiser d'un jour à
l'autre. C'est ainsi que X.________ a pu convenir avec son employeur d'une réduction de ses déplacements
à l'étranger. Le 21 décembre 2011, il a engagé une jeune femme italienne de vingt-deux
ans, [...], qui, durant la semaine, prend en charge les enfants après l'école jusqu'au retour
de leur père du travail et pourvoit à la tenue du ménage, pour une durée hebdomadaire
de vingt-quatre heures. 

 

             
De son côté, J.________ voyait les enfants quand elle le souhaitait. 

 

 

3.             
Le 6 décembre 2011, X.________ a adressé au Président du Tribunal civil de l'arrondissement
de l'Est vaudois une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, aux termes de laquelle
il concluait à l'autorisation de vivre séparé de son épouse pour une durée indéterminée,
à ce que la garde de [...] lui soit confiée (cette conclusion a également été
prise à titre de mesures superprovisionnelles), J.________ bénéficiant d'un libre droit
de visite sur ses enfants, à exercer, à défaut d'entente, un week-end sur deux et durant
la moitié des vacances scolaires, à l'attribution du domicile conjugal à l'épouse,
moyennant qu'elle en paie le loyer et les charges, autorisation lui étant faite de s'y rendre afin
de récupérer divers objets lui appartenant, et au versement d'une contribution en faveur de
son épouse de 1'500 fr. par mois.

 

             
Le 8 décembre 2011, statuant par voie de mesures superprovisionnelles en application de l'art. 265
CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), la Présidente du Tribunal
civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que la garde des enfants était attribuée à
leur père, déclaré le prononcé immédiatement exécutoire, dit qu'il resterait
en vigueur jusqu'à décision prévue à l'art. 265 al. 2 CPC et ordonné l'assignation
des parties à une audience de mesures protectrices de l'union conjugale. Le même jour, elle
a requis production en mains d'J.________ de la pièce 51 relative aux fiches de salaire de la prénommée
pour le mois de mars à décembre 2011.

 

             
Par dictée au procès-verbal de l'audience du 22 février 2012, J.________ a conclu à
l'irrecevabilité de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale, les tribunaux
suisses, notamment le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, n'étant pas compétents. A
titre subsidiaire, pour le cas où la compétence de la Présidente devait être reconnue,
elle a conclu à ce que la garde de [...] lui soit confiée dès la fin de la scolarité
2012, soit à partir du mois de juillet 2012, et à ce que le père bénéficie d'un
libre droit de visite sur les enfants et contribue à son entretien par le versement d'une pension
mensuelle de 11'000 fr., payable d'avance le premier de chaque mois. En ce qui concerne les autres conclusions
prises par X.________, J.________ a conclu au versement en sa faveur d'une pension de 2'500 fr. par mois.
Interrogée par la présidente, elle a déclaré qu'elle habitait via [...], au Tessin.

 

             
X.________ a conclu au rejet des conclusions prises par J.________. Il a complété sa conclusion
relative à l'attribution de la garde sur les enfants en ce sens qu'ordre soit donné à
son épouse, sous la menace des peines d'amende prévues à l'art. 292 CP (Code pénal
suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0) de lui remettre les cartes d'identité, passeports et
permis de séjour des enfants.

 

             
 Ayant appris par les enfants, ce qui lui a été confirmé à l'audience du 22 février
2012, que son épouse avait quitté le 1er
janvier 2012 l'appartement conjugal pour s'installer au Tessin, alors qu'il en payait toujours le loyer
(3'760 fr. par mois), il a modifié sa conclusion en attribution du logement conjugal à l'épouse
en ce sens qu'il est autorisé à résilier le bail de l'appartement sis chemin des [...],
et conclu à ce qu'ordre soit donné à son épouse de lui remettre les objets énumérés
dans sa requête, puis retiré sa conclusion en versement d'une pension en faveur d'J.________.

 

 

4.             
Les enfants
rencontrent leur mère à quinzaine, au
Tessin, chacun des parents les amenant ou les y recherchant. 

 

             
Les époux n'ont aucun contact entre eux, toutes les informations leur étant transmises par
leurs avocats. A l'audience du 22 février 2012, J.________ a déclaré qu'elle refusait
catégoriquement de parler à son mari et qu'elle passerait toujours par l'intermédiaire
des conseils. X.________ n'est pas opposé à ce que la mère voie davantage les enfants.

 

             
Les époux n'envisagent pas déménager dans les mois à venir.

 

5.             
X.________  travaille pour l'entreprise [...]. Selon les bulletins de salaire produits pour les mois
de janvier à novembre 2011, il a perçu un salaire mensuel brut moyen de 16'940 fr. en chiffres
ronds (186'326 : 11), auquel s'ajoutent deux allocations pour enfants de 400 fr. (2 x 200 fr.), une contribution
à l'assurance maladie de 503 fr. 55, une participation privée à une voiture de service
de 510 fr. 95 et des frais forfaitaires de représentation de 1'250 francs. A ce montant se sont
encore ajoutés un bonus brut de 35'304 fr. 60 perçu en février 2011 ainsi qu'un "gain
sur stock-option" brut de 4'589 fr. 40 et un "gain SO vesté à l'étranger"
de 20'172 fr. 75, figurant sur la fiche de salaire du mois de juillet 2011. Les retenues légales
usuelles de 12.75% ont amputé le salaire brut de 2'499 fr. 57. Enfin, les impôts ont été
retenus à la source, à raison de 26% en moyenne du revenu brut. Il n'y a pas eu de treizième
salaire.

 

             
X.________ vit avec ses deux enfants à [...], dans un appartement qui lui coûte 1'920 fr. par
mois. Il s'acquitte par ailleurs toujours du loyer de l'appartement conjugal sis au chemin des [...]
(3'760 fr.) et paie 1600 euros par mois (1'920 fr. environ) à titre d'intérêts hypothécaires
pour une maison à [...], dont il est propriétaire et qu'il a mise en vente. Le salaire de la
baby sitter
est de 1'500 fr. mois. Il a conclu le 7 décembre 2011 un crédit cashgate
de 15'000 fr., aux redevances mensuelles de 933 fr. 60. L'écolage de l'[...] que fréquente
[...] est de 1'270 fr. par mois, y compris le réfectoire; celui de l'[...]
où est inscrit [...] se monte à 30'860 fr. par année scolaire, transports en bus de l'école
et repas compris.

 

             
Les primes d'assurance maladie de [...] sont de 127 fr. 50 par mois, celles de [...] étant de 93
fr. 35. Le 24 février 2012, les médecins [...], du cabinet d'orthodontie [...], ont établi
un devis relatif à un traitement pour [...] se situant entre 7'500 fr. et 8'200 fr., non compris
la documentation initiale de 1'200 fr. et les frais du laboratoire de 850 fr. à 950 francs.  

 

 

6.             
J.________ travaille actuellement pour la société
[...]. Sa fiche de salaire pour le mois de janvier 2012 fait état d'un revenu brut de 6'154 fr.,
dont à déduire une déduction dite "Correzione
entrata/uscita" de 1'846 fr. 20, et mentionne
que les impôts sont retenus à la source à hauteur de 490 fr. 30 ("Deduzione
mensile IF TI"). Sa situation financière
pour la période précédant son déménagement au Tessin est inconnue; J.________
n'a en effet pas donné suite à la réquisition de production ordonnée le 8 décembre
2011 relative à ses fiches de salaire concernant son emploi dans la société [...].

 

             
J.________ est locataire à [...], depuis le 1er
janvier 2012, d'un appartement de trois pièces et demie au loyer mensuel de 2'150 francs. Ses primes
d'assurance maladie sont de 541 fr. 05 par mois, dont 374 fr. 05 pour l'assurance de base.

 

             
 L'appelante produit enfin deux pièces dont il ressort que les frais annuels des établissements
scolaires privés qu'elle a approchés près de son domicile au [...] est de 28'520 fr. s'agissant
de l'école américaine [...]
(pour [...]) et de 7'900 fr. pour la [...]
(pour [...]).

 

             
Dans un courriel adressé le 24 avril 2012
à X.________, l'Ecole [...] a déclaré qu'elle avait une liste d'attente et ne pouvait
en conséquence pas garantir l'admission d'un enfant en degré cinq.

 

             

7.             
De l'audition des enfants par la juge déléguée,
en rapport avec les motifs du considérant 6 let. a in
fine du prononcé querellé, il est ressorti
que leur environnement actuel, scolaire et extrascolaire leur convenait.

 

 

             

             
En droit
:

 

 

1.             

1.1             
L'appel est recevable contre les prononcés
de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions
provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile,  JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur
litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au
dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance
précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, op. cit., p. 126). S'agissant des prestations périodiques,
elles doivent être capitalisées suivant la règle de l'art. 92 al. 2 CPC.

             
Les prononcés de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire, selon
les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art.
84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).

1.2             
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant
sur des conclusions, qui capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000
fr, le présent appel est formellement recevable.

 

 

2.

2.1             
L'appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir
l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées
par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office
conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau
Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, ibid. p. 135). Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée
est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2).

2.2             
En application de l'art. 317 al. 1er
CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions cumulatives
sont  réalisées: ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut
ait fait preuve de la diligence requise (let. b). S'agissant de cette deuxième condition, il incombe
au plaideur de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin, CPC commenté,
2011, n. 7 ad art. 317).

             
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de
preuve nouveaux s'appliquent également aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution
plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d'office
(JT 2011 III 43). En l'espèce, dès lors que le couple a deux enfants mineurs, le litige - en
tant qu’il porte sur la garde des enfants - est régi par la maxime inquisitoire illimitée
de l'art. 292 CPC (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e
éd., n. 2414 p. 438). S’agissant de la contribution d’entretien du conjoint, il n’est
pas soumis à la maxime d’office, mais à la maxime inquisitoire limitée et à
la maxime de disposition (arrêt 5A_750/2010 du 24 janvier 2011 c. 2.1).

 

             
Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire impose l’obligation au juge, et non aux parties,
d’énoncer et d’établir les faits déterminants (ATF 128 III 411). Celui-ci
n’est pas lié par les faits allégués et les offres de preuve et peut donc tenir
compte de faits non allégués (ATF 107 II 233). La maxime inquisitoire ne dispense cependant
pas les parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de
lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102, c. 2.2 ; Haldy, CPC Commenté,
n. 7 ad art.
55 CPC). La maxime inquisitoire étant un principe relatif à l'établissement des faits
(ATF 137 III 617 c. 5.2), et non une garantie de nature formelle, la partie n'a pas de droit inconditionnel
à ce que la juridiction d'appel administre les preuves que le premier juge n'a pas ordonnées;
par contre, elle peut reprocher à celui-ci de n'avoir pas instruit l'affaire conformément à
cette maxime, grief qui ressortit à la violation du droit (art. 310 let. a CPC; TF 5A_609/2011 du
14 mai 2012 c. 3.2.1; TF 5A_651/2011 du 26 avril 2012 c. 4.3.2 in fine). Conformément au principe
de disposition, l'existence du procès, ainsi que son objet dépendent des parties. Celles-ci
fixent librement ce qu'elles veulent réclamer dans les conclusions de leurs écritures. Le tribunal
ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qu'elle demande (art. 58. al. 1 CPC;
Hohl, op. cit. n. 1158 p. 215). Le corollaire de ce principe en matière d'établissement des
faits est la maxime des débats; elle impose aux parties l'obligation d'alléguer les faits,
de contester les faits allégués par la partie adverse et d'indiquer les moyens de preuve à
l'appui des faits qu'elles allèguent (Hohl, ibid., n. 1159 p. 216)

 

2.3             
En l'espèce, les parties ont produit de nouvelles pièces à l'appui de leur mémoire
respectif. Une partie de celles-ci étant antérieures à l'audience de mesures protectrices
de l'union conjugale du 22 février 2012, la question de leur recevabilité se pose puisqu'elles
auraient dû être produites en première instance. Les pièces produites sont recevables
en tant qu'elles concernent le litige relatif aux enfants mineurs. Quant aux pièces 17 et 23 produites
par l'appelante, qui ont trait à la conclusion en entretien de l'épouse, leur recevabilité
sera examinée plus amplement ci-après (cf. c. 5.4).

             

2.4             
L’appel est principalement réformatoire. L’autorité d’appel ne peut qu’à
titre exceptionnel renvoyer la cause en première instance, lorsqu’un élément essentiel
de la demande n’a pas été examiné ou si l’état de fait doit être
complété sur des points essentiels (Tappy, op. cit., in JT 2010 III 148).

2.5             
Enfin, n'étant pas nouvelles, les conclusions
sont recevables.

 

 

3.             
              

3.1             
              La décision de première
instance a établi que les deux parties sont italiennes. La cause présente ainsi un élément
d'extranéité qui impose de vérifier la compétence des autorités judiciaires
saisies et le droit applicable, ce d'autant plus que l'appelante a déclaré avoir ouvert, le
6 octobre 2011, une procédure de séparation en Italie.

 

3.2             
              Selon l’art. 46
LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé; RS 291),
les autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile ou, à défaut de domicile,
celles de la résidence habituelle de l’un des époux sont compétentes pour connaître
des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage, lesquelles englobent les mesures
protectrices de l'union conjugale (Bucher, Le couple en droit international privé, n. 180). 

 

             
              Constatant que les deux
époux étaient domiciliés en Suisse, le premier juge a admis sa compétence pour statuer
sur les mesures protectrices de l'union conjugale requises le 6 décembre 2011.

 

             
              En l'espèce, il n'est
pas contesté que les deux époux sont domiciliés en Suisse, dans le canton de Vaud s'agissant
de l'intimé. Les autorités judiciaires suisses de ce canton, en particulier la Juge déléguée
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, sont donc compétentes pour statuer sur les mesures
protectrices de l'union conjugale intéressant les parties. Du reste, l'appelante ne conteste plus
la compétence du juge suisse.

 

3.3             
               Les effets du mariage
sont régis par le droit de l'Etat dans lequel les époux ont leur domicile (art. 48 al. 1 LDIP).
En l'espèce, les époux étant domiciliés en Suisse, c'est le droit suisse qui est
applicable.

 

3.4             
              A
teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités
judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution
des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19
octobre 1996 concernant la compétence, la loi appli­cable, la reconnaissance, l’exécution
et la coopération en matière de responsa­bilité parentale et de mesures de protection
des enfants (CLaH 96; RS 0.211.231.011).

 

             
Cette convention, entrée en vigueur en 2009 pour la Suisse et l'Italie, régit notamment l’attribution,
l’exercice et le retrait total ou partiel de la responsabilité parentale, ainsi que la délégation
de celle-ci, le droit de garde, comprenant le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant,
et en particulier celui de décider de son lieu de résidence, ainsi que le droit de visite,
comprenant le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre
que celui de sa résidence habituelle (art. 3 let. a et b CLaH 96). Elle s'applique aux enfants à
partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans
(art. 2 CLaH 96). Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives,
de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre
les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 ch. 1 CLaH 96). Dans
la mesure des compétences qui leur sont attribuées par cette convention, les autorités
doivent appliquer leur loi (art. 15 ch. 1 CLaH 96).

 

             
Si la CLaH 96 ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art.
20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat
dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord
limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection
du mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281). 

 

             
Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne
intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté
subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence
dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant
la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches
(ATF 129 III 288 c. 4.1; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de résidence
habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu
donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après
le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la
situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et réf.; TF 5C.272/2000
et 5C.273/2000 du 12 février 2001 c. 3b et réf.; ATF 129 III 288 c. 4.1).

 

             
En l'espèce, il n'est pas contesté que la résidence habituelle des enfants [...] est située
en Suisse. Les autorités judiciaires suisses sont donc compétentes pour statuer sur les questions
de l'attribution du droit de garde et du droit de visite, le droit suisse étant ainsi applicable.

 

3.5             
 En principe, les mesures protectrices de l'union
conjugale peuvent être ordonnée jusqu'à la litispendance du procès en divorce (ATF
95 II 74 c. 2c). Elles restent toutefois en vigueur après l'ouverture de la procédure de divorce
aussi longtemps qu'elles ne sont pas modifiées par des mesures provisionnelles, même si les
mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées après l'ouverture de l'action en divorce
(ATF 101 II 1), ces mesures constituant alors des mesures provisoires (ATF 134 III 326 c. 3.4 et 3.6).
La procédure de mesures protectrices de l'union conjugale ne devient ainsi pas sans objet du seul
fait de l'ouverture d'un procès en divorce (ATF 129 III 60). C'est également le cas pour le
juge suisse des mesures protectrices de l'union conjugale qui ne cesse d'être compétent, après
l'ouverture d'un procès en divorce à l'étranger, qu'au moment où le juge étranger
a ordonné des mesures provisoires pour la durée du procès et que celles-ci ont été
déclarées exécutoires en Suisse (ATF 104 II 246).

 

             
En l'espèce, les mesures protectrices de l'union conjugale ont été requises le 6 décembre
2011, soit à une date postérieure à la saisine par J.________ du tribunal en Italie. Le
juge milanais saisi de cette action - dont on ignore s'il s'agit de l'équivalent de mesures protectrices
de l'union conjugale ou d'une action au fond - n'a pas encore réglé la situation provisoire
mais, en tous les cas, d'éventuelles mesures provisionnelles devraient encore être déclarées
exécutoires en Suisse pour que le juge suisse ne soit plus compétent. Dans ces conditions,
les autorités judiciaires suisses demeurent compétentes pour statuer sur les mesures protectrices
de l'union conjugale requises le 6 décembre 2011 par X.________.

 

 

4.

4.1             
              L’appelante invoque
tout d'abord l’arbitraire dans l’appréciation des faits par le premier juge relative
aux critères d'attribution de la garde des enfants. Elle fait valoir qu’elle a choisi de confier
[...] à leur père afin de ne pas les faire changer d’école en cours d’année
dans le but de les perturber le moins possible. Son geste constituerait une preuve du fait qu’elle
est prête à tout pour le bien de ses enfants, même à en être séparée
temporairement. Elle aurait cependant toujours manifesté la volonté de les récupérer
dès la fin de l’année scolaire en cours, soit à partir du mois de juillet 2012,
ainsi que le démontrent notamment ses conclusions subsidiaires prises lors de l'audience du 22 février
2012.

4.2             
              En vertu de l'art. 176
al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie
séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne
les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273
ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des
mesures protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées
pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes posés par
la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (TF 5A_561 du
1er
décembre 2009 c. 3.1; Chaix, Commentaire Romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176
CC; Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC).
 

             
              Le droit de garde est
une composante de l'autorité parentale. Il comprend en particulier la faculté de déterminer
le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a; ATF 120 Ia 260 c.
2 et les références citées). En cas de vie séparée des père et mère,
le domicile légal de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel le droit de garde
a été attribué (art. 25 al. 1 CC). Le droit de choisir le lieu de séjour, élément
essentiel du droit de garde, comprend la scolarisation de l'enfant au domicile du parent titulaire du
droit de garde (ATF 136 III 353 c. 3.2). Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de
la garde ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre
parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre
soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre
parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux
à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt
de l'enfant prime dans le choix de son attribution à l'un des deux parents. A capacités équivalentes,
il n'est pas arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui a démontré depuis plusieurs
mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant; la disponibilité d'un parent à collaborer avec l'autre
pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle déterminant (RDT 2008 p. 354).

             
              La règle fondamentale
en ce domaine est l'intérêt supérieur de l'enfant, celui des parents étant relégué
à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou
de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et
enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin
personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre
parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux
à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I
178 c. 5.3). Ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque les capacités d'éducation
et de soin des parents sont similaires (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 3.1). 

             
              L'audition de l'enfant
constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne
et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 5.1).
L'audition d'un enfant est possible dès qu'il a six ans révolus (ATF 133 III 553, c. 3; 131
III 553 c. 1.2.3). Les vœux exprimés par un enfant doivent être pris en considération,
lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle est prise par un enfant dont l'âge et le
développement – en règle générale à partir de l'âge de douze ans
révolus (cf. s’agissant de l’attribution de l’autorité parentale dans le
cadre d’un divorce arrêt 5A_119/2010 du 12 mars 2010 c. 2.1.3 et la jurisprudence citée)
– permettent d'en tenir compte (TF 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4, FamPra.ch 2011 p.
491). La prise en compte de l'avis de l'enfant ne signifie pas qu'il faille lui demander s'il veut continuer
à vivre auprès de son père ou de sa mère, mais que le juge doit plutôt se faire
une idée de l'importance qu'ont les parents aux yeux de l'enfant (arrêt 5A_793 du 14 novembre
2011 c. 3.1 et les références). 

             
              Dans le cadre de la procédure
de mesures protectrices de l'union conjugale, la doctrine accorde un poids particulier à la stabilité
de l'environnement de l'enfant. En effet, à la différence de la situation après divorce,
qui engendre dans la plupart des cas une nouvelle orientation pour les intéressés, en particulier
pour les enfants, il convient en mesures protectrices de l'union conjugale de ne pas modifier sans nécessité
cet environnement. Si la protection de l'enfant n'impose pas une autre solution, il y a lieu de choisir
les modifications les moins importantes possibles et de donner un poids particulier à la continuation
des relations avec ses frères et sœurs, avec les camarades de classe et les amis, ainsi qu'au
maintien de l'environnement scolaire et des loisirs (Juge délégué CACI du 23 janvier 2012
c. 3 et les références, spéc. Bräm, Commentaire zurichois, n. 76 ad art. 176 CC,
p. 618). Selon la jurisprudence, en cas de disponibilité égale des parents, la stabilité
et le lieu de séjour peuvent être déterminants (TF 5A_905/2011 du 28 mars 2012, c. 2.5).

4.3             
En l'espèce, le premier juge a estimé que l'ensemble des critères penchait nettement en
faveur de l'attribution de la garde au père, la mère ayant décidé unilatéralement,
d'un jour l'autre, de confier la garde des garçons à leur père et de quitter la région
lausannoise pour le Tessin, ce qui s'apparentait à un quasi abandon des enfants, qui avaient dû
annoncer eux-mêmes à leur père la décision maternelle, et faisait douter de la capacité
de la mère à se préoccuper des intérêts des enfants, de sa volonté de privilégier
les relations avec eux et, dès lors qu'elle refusait tout contact avec son époux, de son intention
de favoriser les relations personnelles. Il relevait au surplus que selon les dires du père, non
contestés par la mère, les enfants n'avaient pas manifesté le souhait de retourner vivre
chez leur mère. 

 

4.4             
Il est vrai que l’appelante avait, dans ses conclusions subsidiaires du 22 février 2012,
conclu à ce que les enfants lui soient confiés
dès la fin de la scolarité 2012, soit à partir du mois de juillet 2012, le terme de quasi
abandon apparaissant ainsi inadéquat, ne serait-ce du reste qu’au regard de la préservation
des relations futures entre les enfants et leur mère à laquelle ils sont tout aussi attachés
qu’à leur père selon l’idée qu’a pu s’en faire la Juge déléguée
de la Cour de céans lors de leur audition. Cependant, le premier juge avait également tenu
compte des explications concordantes des parties à l’audience du 22 février 2011, selon
lesquelles l’appelante avait informé sans préavis l’intimé, le 2 octobre 2011,
qu’elle lui confiait les enfants du fait qu’elle n’avait pas les moyens financiers
pour s’en occuper, les enfants habitant depuis lors chez leur père. Ces éléments
ne sont pas remis en cause en tant que tels par l’appelante. Le premier juge s’est également
appuyé sur le fait que l’appelante avait quitté son emploi dans la région pour aller
s’installer au Tessin. Il a également relevé que, compte tenu du refus de l’appelante
de communiquer avec le père autrement qu’à travers son avocat, il apparaissait que celui-ci
favoriserait le plus les relations avec l'autre parent.

             
L’appelante allègue avoir pris des dispositions pour s’installer dans un lieu qui dispose
d’écoles équivalentes à celles fréquentées actuellement par ses fils 
situées près de son domicile. S’agissant de l’école [...]
choisie pour l’aîné des enfants, [...], le trajet envisagé augmentera d’un
kilomètre, de sorte que cet élément n’apparaît pas comme déterminant en
l’espèce. Quant à l’école [...]
proposée par l’appelante pour l’enfant [...] - qui fréquente l’[...]
située à une trentaine de kilomètres de son domicile à [...] (entre 22km et 29 km
pour un seul trajet suivant le parcours choisi, ce qui représente une demie heure environ en voiture/bus)
- si celle-ci est située à 1.5 km du domicile de l’appelante, le gain en temps sera substantiel.
Toutefois, cette école ne semble pas disposer de disponibilités pour accueillir [...]. Par
ailleurs, hormis la longueur – toute relative quant au facteur temps - du trajet effectué
par celui-ci actuellement, qu’il n’a du reste pas spécialement relevée lors de
son audition, d’autres éléments entrent en considération au regard de l’intérêt
de l’enfant, tels le maintien du nouvel environnement scolaire, qui a changé il y a deux ans
seulement en l’espèce. Dès lors qu’une grande partie de la journée des enfants
se déroule en milieu scolaire (les attestations établies par les établissements fréquentés
font état des repas de midi pris à l'école), l’environnement scolaire stable relativise
aussi le critère de la disponibilité des parents qui, en l’espèce, travaillent les
deux à plein temps (cf. en matière de divorce TF 5A_793/2010 du 14 novembre 2011). Il en va
de même de l’influence contestée par l’appelante de la jeune fille au pair sur
l'éducation et le soutien des enfants. En outre, les difficultés initiales d’intégration
ou de langue semblent avoir été surmontées pour les deux enfants. De toute manière,
elles ne représentent, en règle générale, pas un danger sérieux pour l’intérêt
de l’enfant (cf. s’agissant de mesures provisoires en matière de divorce arrêt
5A_643/2011 du 22 novembre 2011).

             
Ainsi, au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu, en l’état, de modifier
l’attribution de la garde des enfants telle que fixée par le premier juge. Mal fondé,
le moyen est rejeté, tout comme les conclusions principales concernant la contribution d’entretien.
 

5.
5.1             
              L’appelante conclut
à titre subsidiaire à l’octroi d’une contribution d’entretien s’élevant
à 3'645 fr., avec intérêts. Elle avait déjà pris des conclusions subsidiaires
tendant au versement d’une contribution d’entretien de 2'500 fr. devant le premier juge.

5.2             
              Les mesures protectrices
de l'union conjugale sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration
restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance
(ATF 127 III 474 c. 2b/bb). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir
si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier
ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 c. 5; TF 5A_508/2011 du 21 novembre
2011 c. 1.3). Le juge se fonde sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473
c. 2.3 in limine;
TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 c. 4.2 in
fine; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2;
TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 c. 5.3).

 

5.3             
              Le premier juge a constaté
que l'épouse travaillait à plein temps, qu’elle semblait pouvoir subvenir à ses
besoins et qu’elle n’avait ni allégué ni établi que tel n’était
pas le cas. Considérant qu’à part son salaire, on ignorait tout de la situation financière
de l’appelante, il a rejeté sa conclusion en versement d’une contribution d’entretien,
ce d’autant qu’elle était libérée de toute contribution en faveur des enfants.

5.4             
              Dans la mesure où
les conclusions de l’épouse relatives à l’allocation d’une contribution d’entretien
en sa faveur excèdent celles prises en première instance s’élevant à 2500 fr.,
elles sont de toute manière irrecevables, cette contribution d’entretien n’étant
pas soumise à la maxime d’office, mais à la maxime inquisitoire restreinte et à
la maxime de disposition (arrêt 5A_750/2010 du 24 janvier 2011 c. 2.1 et 2.2, cf. ci-dessus
c. 2.2). 

             

             
En l’espèce, le premier juge avait ordonné, sur requête de l’époux requérant,
la production par l’épouse de la pièce 51, soit les fiches de salaire pour les mois de
mars à décembre 2011. A l’audience du 22 février 2012, l’épouse s’était
contentée de produire la fiche de salaire du mois de janvier 2012, sans établir sa situation
financière ni étayer plus avant le montant de 2'500 fr. qu'elle réclamait.

             
L’appelante, assistée par un mandataire professionnel en première instance déjà,
produit un certain nombre de pièces en appel. La rigueur des principes dégagés quant aux
novas de l’art. 317 CPC peut certes être atténuée à l’égard de la
partie négligente, notamment lorsque la procédure est gouvernée par la maxime inquisitoire
atténué ou simple (art. 55 al. 2 CPC ; Jeandin, CPC commenté, n. 4 ad art. 317 CPC),
comme dans le cadre des mesures protectrices et des mesures provisionnelles (Tappy, CPC commenté,
n. 3 et 4 ad art. 272 CPC et n. 11 ad art. 276 CPC). Cela vaut en particulier pour les faux novas, soit
les faits qui existaient déjà lors de la fixation du litige devant la première instance
(art. 229 CPC qui ne s’applique en tant que tel jamais en appel, cf. Tappy, CPC commenté,
n. 31 ad art. 229 CPC); il incombe dès lors au plaideur qui désire les invoquer devant l’instance
d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise comme déjà
mentionné. L’appelante ne fait pas valoir en appel que le premier juge n’aurait pas
respecté la maxime inquisitoire (limitée), mais produit des pièces censées établir
sa situation financière, sans expliquer la raison pour laquelle elle ne les a pas produites devant
le premier juge, notamment le bail à loyer conclu le 13 décembre 2011 (pièce 23), soit
avant l’audience du 22 février 2012, ou l’attestation d’assurance du 25 juin 2011
(pièce 17), qui sont irrecevables. S’agissant de son salaire, elle produit en appel une nouvelle
fois la fiche du mois de janvier 2012, cette pièce laissant apparaître un montant de 1'846
fr.20 sous la rubrique "correzione
entrata/uscita", qui ne correspond manifestement
pas à l’impôt à la source et aux déductions sociales comme le prétend
l’appelante, de sorte que l’on ignore toujours le montant exact de son salaire net qui pourrait
s'élever à 5'024 fr. 70 par mois. En effet, les déductions totalisent 1'160 fr. 65, dont
490 fr. 30 à titre d’impôt mensuel (Deduzione
mensile IF TI). Cela étant, l'appelante ne
rend pas vraisemblable qu'elle ne serait pas en mesure d'assumer son propre entretien, d'autant qu'elle
est libérée de toute contribution en faveur des enfants dont l'intimé assume seul l'entretien.

             
Cela étant, il convient de rejeter le moyen de l’appelante. 

5.             
Au vu de ce qui précède, l’appel
doit être rejeté. Succombant, l’appelante doit supporter les frais judiciaires (art.
106 al. 1 CPC), arrêtés à 1’000 fr. (art. 107 al. 1 let. c CPC).

             
Il se justifie enfin de fixer les dépens dus à l'intimé, qui n'a pas produit de liste
d'opérations, à 1'200 fr. (art. 107 al. 1 let. c CPC).

 

Par
ces motifs,

la
juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos,

prononce
:

 

             
I.             
L’appel est rejeté.

 

             
II.             
Le prononcé est confirmé.

 

             
III.             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 fr. (mille francs) sont
mis à la charge de l'appelante J.________.

 

             
IV.             
L'appelante J.________ versera à l'intimé X.________ la somme de 1'200 fr. (mille deux cents
francs), à titre de dépens de deuxième instance.

 

             
V.             
L'arrêt motivé est exécutoire.

 

La
juge déléguée :              
La greffière :

 

 

 

 

Du
3 juillet 2012

 

             
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

 

             
La greffière :

 

 

 

 

Du

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :

 

‑             
Me Stefano Fabro (pour J.________),

‑             
Me Marc-Aurèle Vollenweider (pour X.________).

 

             
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois.

 

             
La greffière :