# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dadc8742-53a3-5e82-89ba-9e0effffff59
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-08-31
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.08.2017 B-1219/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1219-2017_2017-08-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-1219/2017 

 

 
 

  A r r ê t  d u  3 1  a o û t  2 0 1 7  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Stephan Breitenmoser, Pietro Angeli-Busi, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______ Ltd,  

représentée par Maître Pascal Tourette, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Entraide administrative internationale. 

 

 

 

B-1219/2017 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par courrier du 9 août 2016 complété par courriel du 29 août 2016, la 

Capital Markets Authority du Kenya (ci-après : CMA ou autorité requérante) 

a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de 

surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d'une enquête 

en relation avec le titre de la société B._______ Ltd coté à la bourse Nairobi 

Securities Exchange. La CMA a expliqué que la société A._______ Ltd (ci-

après : la recourante) détenait 5.99 % des titres de B._______ Ltd dont 

C.K._______ était directeur général et membre respectivement président 

du conseil d'administration entre 2008 et 2012. Étant donné que, durant 

cette période, B._______ Ltd a effectué des versements sur un compte 

bancaire en Suisse auprès de E._______ dont la recourante était titulaire, 

l'autorité requérante a soupçonné l'existence de liens entre celle-ci et 

C.K._______. Elle mène une enquête sur l'identité du bénéficiaire 

économique de la recourante et cherche à vérifier que les dispositions de 

la législation kenyane n'ont pas été enfreintes, en particulier celles 

prévoyant que les émetteurs doivent fournir une déclaration faisant état 

des administrateurs détenant directement ou indirectement plus de 3 % 

des titres émis, respectivement une attestation du contraire. La demande 

adressée à la FINMA visait à obtenir l'identité des bénéficiaires 

économiques du compte ouvert par la recourante auprès de E._______, la 

copie des documents d'ouverture de compte y compris d'éventuelles 

procurations, tout autre document permettant d'identifier les bénéficiaires 

économiques et les personnes ayant reçu des versements sur le compte 

ainsi que les pièces que la banque jugerait utiles à l'enquête. 

B.  

Donnant suite à la demande de la FINMA, E._______ lui a remis les 

documents requis desquels il ressort que C.K._______ et D.K._______ 

étaient les ayants droit économiques du compte de la recourante sur lequel 

F._______ disposait d'un pouvoir de signature individuel. Par courrier du 

3 novembre 2016, la FINMA a informé la recourante de son intention de 

communiquer à la CMA les informations et documents la concernant. Par 

courriel du 21 novembre et courrier du 7 décembre 2016, la FINMA a 

transmis une copie du dossier respectivement à F._______ et au 

représentant de la recourante à l'exception de la requête d'entraide dont 

seul le contenu a été dévoilé. 

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Page 3 

C.  

Par courrier du 16 janvier 2017, la recourante s'est opposée à toute 

transmission d'informations la concernant à la CMA. Elle a déclaré que 

cette dernière avait été informée que ses ayants droit économiques étaient 

G._______ et H._______ pour le compte desquelles elle détenait les titres 

B._______ Ltd à titre fiduciaire. Elle a ajouté que la CMA savait que ces 

titres étaient déposés auprès du dépositaire central du Kenya que l'autorité 

requérante aurait pu dès lors interroger directement. La recourante a en 

outre argué que, dans l'hypothèse où le fait de bénéficier du dividende 

devait en principe être divulgué, la participation de C.K._______ serait 

inférieure à 3 % dès lors qu'il détenait les titres avec son épouse de sorte 

que sa part se montait à la moitié, soit 2.995 %. Par ailleurs, D.K._______ 

devait être considérée comme tiers non impliqué. Enfin, la communication 

des données de quatre années ne se justifiait pas. Par conséquent, la 

transmission envisagée violerait le principe de la proportionnalité. 

D.  

Par décision du 16 février 2017, la FINMA a accordé l'entraide 

administrative à la CMA en prévoyant de lui communiquer l'identité et 

l'adresse des ayants droit économiques du compte de la recourante auprès 

de E._______, le fait que F._______ était son directeur unique ainsi que 

les documents d'ouverture de compte et les extraits pour la période du 

1er janvier 2008 au 31 décembre 2012. La FINMA a demandé à la CMA de 

traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en 

rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour 

l'exécution des lois sur les marchés financiers ; de plus, elle a précisé que 

leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec son accord 

explicite. 

La FINMA a expliqué que l'autorité requérante avait présenté un soupçon 

initial suffisant de violation de la législation kenyane puisque la possession 

alléguée de titres de B._______ Ltd par le bénéficiaire économique de la 

recourante était susceptible d'entraîner un devoir d'annoncer la 

participation. Les informations demandées s'inscrivaient dans une période 

définie en lien avec la détention des titres. La FINMA a relevé que les 

documents remis par E._______ indiquaient clairement l'identité des 

ayants droit économiques tandis que les déclarations contraires de la 

recourante n'étaient que sommairement étayées. La distinction opérée par 

la recourante entre titulaires des titres et bénéficiaires des dividendes 

n'était pas pertinente dès lors que l'enquête devait permettre à la CMA de 

reconstituer de potentielles infractions en identifiant le bénéficiaire 

économique de la recourante sur le compte de laquelle les dividendes ont 

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été versés. La FINMA a déclaré que D.K._______ ne pouvait être 

considérée comme tiers non impliqué dès lors qu'elle était "co-ayant droit 

économique" et que la correspondance du compte devait lui être adressée 

à intervalles réguliers de sorte qu'il paraissait peu probable qu'elle n'en eût 

pas connaissance. S'agissant de la part attribuable à C.K._______ sur le 

total de 5.99 %, la FINMA a expliqué qu'il appartiendra à la CMA de 

trancher cette question en fonction des dispositions applicables. La FINMA 

a estimé que la durée de quatre ans pour laquelle les documents devaient 

être transmis ne semblait pas exagérée car il apparaissait opportun que la 

CMA connaisse l'ensemble des transactions intervenues pendant la 

période durant laquelle C.K._______ exerçait la fonction de directeur 

général de B._______ Ltd. La FINMA a conclu que la documentation 

bancaire demandée se trouvait manifestement en lien avec les faits faisant 

l'objet de la demande et que leur transmission respectait le principe de la 

proportionnalité. 

E.  

Par mémoire du 24 février 2017, la recourante a formé recours contre cette 

décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite 

de frais et dépens, principalement à son annulation et à ce qu'il soit 

constaté que l'entraide administrative ne doit pas être accordée ; 

subsidiairement, à ce qu'il soit fait interdiction à la FINMA de communiquer 

à la CMA les pièces de la documentation bancaire qui concernent 

D.K._______ ainsi que ses trois enfants ; plus subsidiairement, à ce qu'il 

soit ordonné à la FINMA de caviarder les pièces qui font apparaître 

D.K._______ ainsi que ses enfants. 

À l'appui de ses conclusions, la recourante reproche à la FINMA la violation 

des dispositions régissant l'entraide, du principe de la proportionnalité et 

du droit d'être entendu, une constatation inexacte des faits ainsi que l'abus 

du pouvoir d'appréciation. Elle lui fait grief de ne pas avoir pris en 

considération le fait que la CMA connaissait déjà les détenteurs des titres 

de la société B._______ Ltd ; l'autorité requérante a été informée de leur 

identité en octobre 2007 et aucun changement n'est intervenu depuis lors. 

Ces titres se trouvaient d'ailleurs auprès du dépositaire central du Kenya – 

qu'il suffisait d'interroger pour obtenir les informations nécessaires – et non 

pas sur le compte bancaire de la recourante. La recourante déclare que la 

FINMA n'a, à tort, pas pris en considération la distinction entre les titulaires 

des titres – G._______ et H._______ pour lesquelles elle agissait de 

manière fiduciaire – et les bénéficiaires des dividendes, à savoir les époux 

K._______ qui devaient en obtenir la distribution pendant une certaine 

période afin de les récompenser pour leur engagement en faveur de 

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B._______ Ltd ; elle ajoute que les documents produits à l'appui de cet 

allégué étaient suffisamment probants contrairement à ce que la FINMA a 

retenu. Dès lors que le devoir d'annonce incombe aux détenteurs des 

actions, les époux K._______ ne sont pas concernés. La recourante 

conteste que le contenu essentiel du dossier lui ait été transmis, seule 

l'allégation que C.K._______ détenait plus de 3 % du capital de B._______ 

Ltd et aurait enfreint les règles d'annonce lui ayant été communiquée tandis 

que l'accès à la requête d'entraide lui a été refusé. D.K._______ doit être 

considérée comme tiers non impliqué puisqu'elle n'a aucune fonction 

dirigeante dans la société B._______ Ltd ; il en va de même de ses 

enfants. Aucune information les concernant ne doit dès lors être transmise 

à la CMA. Même si la titularité des titres devait être attribuée aux époux 

K._______, il conviendrait de retenir que chacun en possède la moitié de 

sorte que la limite de 3 % ne serait pas atteinte. 

F.  

Au terme de sa réponse du 20 mars 2017, l'autorité inférieure conclut au 

rejet du recours sous suite de frais. Elle relève une contradiction entre les 

déclarations de la recourante selon lesquelles G._______ et H._______ 

constitueraient ses bénéficiaires économiques et les renseignements 

obtenus de E._______ dont il ressort que C.K._______ et D.K._______ 

sont les bénéficiaires. Cette différence ainsi que les liens manifestes de 

C.K._______ avec B._______ Ltd d'une part ainsi qu'avec la recourante 

d'autre part permettent de soupçonner une violation de la législation en 

matière d'annonce. La transmission des informations collectées pourra 

servir à faire avancer l'enquête de la CMA. La FINMA estime que le lieu de 

dépôt des titres ainsi que la distinction entre la qualité de titulaire des titres 

et celle de bénéficiaire des dividendes ne sont pas pertinents au stade de 

l'examen de la demande d'entraide. S'agissant de la qualité alléguée de 

tiers non impliqué de D.K._______, la FINMA rappelle qu'elle est co-ayant 

droit économique au même titre que son mari et, partant, que son identité 

doit être communiquée à l'autorité requérante. Les informations sur les 

enfants ainsi que les autres documents d'ouverture de compte et de 

"connaissance du client" KYC permettent de connaître les tenants et 

aboutissants des transactions examinées. La FINMA déclare qu'il 

reviendra à l'autorité requérante de trancher la question du pourcentage 

d'actions détenu respectivement par C.K._______ et D.K._______. 

Partant, la décision ne viole pas le principe de la proportionnalité. Pour ce 

qui est du droit d'accès au dossier, la FINMA explique qu'il a été respecté : 

elle a envoyé une copie des pièces obtenues de E._______ à F._______ 

ainsi qu'au représentant de la recourante et leur a également communiqué 

le contenu essentiel de la requête de la CMA. 

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G.  

Dans ces déterminations du 25 avril 2017, la recourante déclare que la 

distinction entre titularité des actions et droit au dividende se révèle 

essentielle car sans la première, aucun manquement à un devoir 

d'annonce ne pourrait être reproché à C.K._______. Elle maintient que tant 

B._______ Ltd que la CMA connaissent l'identité d'G._______ et 

H._______ et leur qualité de titulaires. Se référant aux attestations émises 

par F._______, la recourante explique qu'elle a servi de structure afin de 

mettre en œuvre l'accord entre ces deux actionnaires et les époux 

K._______ tendant à faire bénéficier ces derniers du droit au dividende 

pendant une certaine période en compensation des efforts fournis dans le 

cadre de la fusion de deux sociétés dont B._______ Ltd est issue. Elle 

qualifie la demande de la CMA de démarche purement exploratoire visant 

à connaître le bénéficiaire d'un compte et requiert l'audition de F._______ 

pour qu'il expose le tort que causerait la communication de cette 

information. La recourante réitère que D.K._______ et ses enfants revêtent 

la qualité de tiers non impliqués – n'ayant pas exercé de fonctions 

dirigeantes au sein de B._______ Ltd – et estime que les informations 

collectées à titre de KYC relèvent de la lutte contre le blanchiment d'argent 

et n'ont pas à être transmises dans le cadre de l'entraide administrative 

boursière. Ces informations d'ordre personnel ne donneraient à son avis 

aucune indication à la CMA sur les tenants et aboutissants des transactions 

sur son compte bancaire auprès de E._______ ; elle estime que ces 

renseignements n'ont par ailleurs pas été requis par cette autorité. Si 

malgré ses explications, la titularité des actions devait être attribuée aux 

époux K._______, alors il conviendrait de retenir que chacun d'eux n'en 

possède que la moitié. La recourante déclare que le refus de lui accorder 

l'accès à la requête d'entraide ainsi qu'à la correspondance ultérieure entre 

la CMA et la FINMA viole son droit d'être entendue en l'empêchant de se 

déterminer valablement sur les motifs avancés et soupçonne l'autorité 

requérante de ne pas avoir exposé les raisons réelles de sa démarche. 

Enfin, elle déclare qu'G._______ et H._______ seraient elles aussi 

concernées par la transmission des informations. 

H.  

Invitée par le TAF à exiger de la CMA l'engagement exprès, sous une forme 

appropriée, de respecter les principes de spécialité et de confidentialité, la 

FINMA a, par courrier du 19 juin 2017, produit un document émanant de 

cette autorité daté du 15 juin 2017, signé par son Chief executive, dans 

lequel elle rappelle qu'elle est signataire à part entière de l’accord 

multilatéral de l’OICV portant sur la consultation, la coopération et 

l’échange d’informations dont elle s'engage à respecter les termes et 

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conditions. Mentionnant en outre les bases légales de droit national qui lui 

imposent le respect des principes de confidentialité et de spécialité, elle 

confirme expressément avoir l'intention d'utiliser les informations obtenues 

de la FINMA uniquement aux fins exposées dans la requête et de ne pas 

les rendre publiques ou les transmettre pour des motifs ne relevant pas de 

la surveillance des marchés financiers sans l'accord préalable de la 

FINMA. 

I.  

Dans ses déterminations du 7 août 2017, la recourante met en doute la 

capacité de la CMA à respecter l'engagement de se conformer aux 

principes de confidentialité et de spécialité en expliquant que, selon la 

norme mentionnée par la CMA, celle-ci ou ses collaborateurs pourraient 

être requis par un tribunal de révéler les informations en leur possession, 

alors que l'accord de l'OICV ne constitue pour sa part pas un cadre légal 

contraignant. La recourante déclare par ailleurs qu'en raison du manque 

de sécurité du droit au Kenya, la transmission prévue par la FINMA pourrait 

causer un dommage irréparable aux personnes concernées. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1 ; s'agissant de 

l'applicabilité des art. 42 et 42a LFINMA à la présente procédure, cf. arrêt 

du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2 et les réf. cit.), la 

décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère 

de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, 

faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 

al. 1 PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de 

surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est 

donc compétent pour statuer sur le présent recours. 

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1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, 

est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection 

à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors 

lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu 

du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 42a 

al. 6 LFINMA, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut 

transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés 

financiers des informations et des documents non accessibles au public 

qu'aux conditions cumulatives suivantes : 

- ces informations sont utilisées exclusivement pour l’exécution des lois 

sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d’autres 

autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l’information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de confidentialité). 

Ni le Tribunal de céans ni auparavant le Tribunal fédéral n'ont eu à se 

pencher sur un cas d'entraide requise par la CMA. Dans son courrier du 

15 juin 2017, elle rappelle sa qualité de signataire à part entière de l’accord 

multilatéral de l'Organisation internationale des commissions de valeurs 

(OICV) portant sur la consultation, la coopération et l’échange 

d’informations dont elle s'engage à respecter les termes et conditions, en 

particulier ses art. 10 et 11 qui prévoient que les parties à l'accord sont 

tenues par les principes de spécialité et de confidentialité. En outre, la CMA 

déclare expressément que les informations requises ne seront utilisées 

qu'aux fins exposées dans la requête du 9 août 2016 et que, conformément 

à l'art. 13 al. 2 du Capital Market Acts du Kenya, lesdites informations ne 

seront ni publiées ni transmises à d'autres autorités, tribunaux ou 

institutions au Kenya ou à l'étranger à d'autres fins que celles de l'exécution 

des lois sur les marchés financiers sans l'autorisation préalable de la 

FINMA. La recourante relève que l'art. 13 al. 2 précité contient une réserve 

aux principes de spécialité et de confidentialité si un tribunal requiert 

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l'information détenue par la CMA ou l'un de ses employés. En effet, la 

teneur de cette disposition est la suivante : "The Authority or any member 

thereof, or any officer or servant of the Authority, shall not disclose to any 

person or use any return or information acquired under subsection (1) 

except for the purpose of achieving the objectives of the Authority unless 

required to do so by a court of law". Il appert dès lors que la CMA ou ses 

collaborateurs pourraient être déliés de leur devoir de confidentialité par un 

tribunal dont la compétence n'est pas spécifiée et qui pourrait donc relever 

d'un autre domaine que celui de l'exécution des lois sur les marchés 

financiers. 

De jurisprudence constante, les autorités étrangères ne sont pas tenues 

de faire une déclaration contraignante selon le droit international public 

quant au respect des principes de spécialité et de confidentialité mais 

doivent s'engager à mettre tout en œuvre pour s'y conformer. Aussi 

longtemps que l'État requérant les observe effectivement et qu'il n'existe 

aucun signe qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à 

accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer que l'autorité 

requérante ne puisse pas ou plus s'y conformer en raison de sa législation 

interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens 

de s'opposer, la FINMA devrait alors refuser l'entraide (cf. arrêt du TAF 

B-6059/2011 du 7 février 2012 consid. 4.3 et la réf. cit.). Sur ce dernier 

point, le Tribunal fédéral a considéré que l'entraide pouvait être accordée 

même si la législation de l'État requérant prévoyait sous certaines 

circonstances une obligation de transmettre les informations obtenues à 

d'autres autorités ou tribunaux, en transgression des principes précités, à 

condition toutefois que les déclarations de "best efforts" de l'autorité 

requérante soient claires et dénuées d'ambiguïté et que celle-ci s'engage 

à mettre en œuvre tous les moyens légaux pour empêcher une 

communication forcée (cf. arrêts du TF 2A.703/2005 du 9 août 2006 

consid. 3.3 et 2A.340/2002 du 13 mars 2003 consid. 2.1 s). 

Tel est le cas en l'occurrence puisque la CMA a déclaré expressément 

vouloir respecter les principes de spécialité et de confidentialité. Par 

ailleurs, selon l'art. 11 let. b de l'accord multilatéral de l'OICV, si l'autorité 

requérante devait en réponse à une demande ayant force obligatoire 

divulguer les informations et documents non publics qui lui auront été 

fournis dans le cadre de l'accord, elle en informera l'autorité requise avant 

d'y répondre et fera valoir les exonérations ou les privilèges juridiques 

appropriés concernant ces informations, s'il en existe. Il convient dès lors 

de retenir que la déclaration de la CMA combinée aux dispositions de 

l'accord multilatéral dont elle s'engage à respecter les principes constituent 

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une déclaration de "best efforts" suffisante, nonobstant le fait que ledit 

accord soit considéré comme soft law et non pas comme cadre 

contraignant comme le relève la recourante. Qui plus est, dans le dispositif 

de la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à la CMA que 

les informations et documents transmis doivent être traités de manière 

confidentielle conformément à l'accord précité et utilisés exclusivement 

pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce 

des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs mobilières et ne 

peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet 

effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le fait que toute 

utilisation ou retransmission desdites informations à des fins étrangères à 

la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de 

valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite 

l'autorisation de la FINMA. Il n'y a pas lieu, sans éléments pertinents, de 

supposer que l'autorité requérante ne se comporte pas de bonne foi et ne 

respecte pas ses engagements en matière de confidentialité et d'usage 

spécifique des informations obtenues (cf. arrêt du TAF B-1800/2015 du 

10 juin 2015 consid. 2.4). Contrairement à ce que réclame la recourante, 

la présente procédure ne peut être soumise à des exigences 

supplémentaires pour la simple raison que l'entraide n'a jusqu'ici jamais été 

octroyée à la CMA ; même si cela devait s'avérer le cas, cette situation ne 

doit pas pousser à la prudence au point de bloquer les procédures 

d'entraide avec cette autorité sans indices réels d'un manquement à 

craindre. Il appartiendra toutefois à la FINMA, en tant qu'autorité 

compétente en Suisse, de réagir de manière adéquate si elle devait 

apprendre que la CMA ne s'est pas conformée à ces principes et de 

prendre ceci en considération dans le cadre de demandes futures. Quant 

aux arguments de la recourante portant sur la sécurité du droit au Kenya, 

ils ne sont pas aptes à mettre en cause le respect par la CMA de ses 

obligations. Il n'existe pas non plus de raison de douter que le Chief 

executive de cette autorité puisse engager celle-ci par sa signature du 

document du 15 juin 2017. Par conséquent, il peut être retenu que la CMA 

remplit les conditions susmentionnées et que l'entraide administrative peut 

en principe lui être octroyée. 

3.  

La recourante déclare que le refus de lui accorder l'accès à la requête 

d'entraide ainsi qu'à la correspondance ultérieure entre la CMA et la FINMA 

viole son droit d'être entendue. De son côté, la FINMA explique que le droit 

d'accès au dossier de la recourante a été respecté car elle a envoyé une 

copie des pièces obtenues de E._______ à F._______ ainsi qu'au 

représentant de la recourante et leur a également communiqué le contenu 

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essentiel de la requête de la CMA ce que la recourante conteste en 

expliquant que seule l'allégation que C.K._______ détenait plus de 3 % du 

capital de B._______ Ltd et aurait enfreint les règles d'annonce lui a été 

communiquée. 

3.1 En vertu de l'art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut refuser la 

consultation de la correspondance avec les autorités étrangères. 

L’art. 28 PA est réservé. Ce dernier dispose qu'une pièce dont la 

consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son 

désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, 

le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre 

l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L'art. 42a 

al. 3 LFINMA a été adopté en tant que base légale permettant de 

restreindre de manière standard le droit de consulter la correspondance 

avec les autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé 

dans le cadre de la procédure relative aux clients est contraire à l’accord 

multilatéral de l’OICV (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur 

l’infrastructure des marchés financiers du 3 septembre 2014, FF 2014 

7235, 7368 s.) ; il a de la sorte inscrit dans le contexte de l'entraide 

administrative un cas d'application de l'art. 27 PA en vertu duquel l'autorité 

peut refuser la consultation des pièces si des intérêts publics importants 

de la Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête officielle non 

encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus d’autoriser la 

consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder 

secrètes (art. 27 al. 2 PA). 

3.2 En l'espèce, la FINMA a communiqué à la recourante par courrier du 

21 novembre 2016 le fait que la CMA cherchait à connaître l'identité de ses 

ayants droit économiques ainsi que des bénéficiaires directs de 

versements effectués depuis son compte auprès de E._______ pour les 

années 2008 à 2012, que l'autorité requérante l'avait identifiée dans le 

cadre d'une enquête visant à établir si l'obligation d'annoncer des 

participations dans B._______ Ltd avait été respectée et que ladite autorité 

soupçonnait C.K._______ d'être le bénéficiaire économique des 5.99 % du 

capital détenus par elle alors que B._______ Ltd avait certifié en 2008, 

2010 et 2012 qu'aucun de ses administrateurs ne détenait plus de 3 % de 

ses actions. La disposition légale dont la CMA examine le respect a 

également été mentionnée. La FINMA a ensuite rendu sa décision 

uniquement sur la base de ces informations – ainsi que celles obtenues de 

E._______ – sur lesquelles la recourante a eu l’occasion de s’exprimer. Ni 

la requête ni les autres pièces du dossier ne contiennent d'autres faits 

essentiels dont l'existence a été cachée à la recourante. 

B-1219/2017 

Page 12 

3.3 Il appert dès lors que le droit d'accès au dossier a été restreint de 

manière conforme à l'art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller au-delà de ce qui 

était nécessaire au respect par la FINMA de ses obligations. Le grief de la 

recourante doit dès lors être rejeté. 

4.  

La recourante allègue une violation du principe de la proportionnalité à 

plusieurs titres. En premier lieu, elle conteste une violation par 

C.K._______ du devoir de déclarer des participations puisqu'il ne détient 

pas 3 % des actions de B._______ Ltd de sorte que l'entraide n'a pas à 

être octroyée. Elle indique ensuite que D.K._______ et ses enfants 

revêtent la qualité de tiers non impliqués. Elle déclare enfin que la 

transmission des informations est susceptible de causer un tort 

considérable à la famille K._______ ainsi qu'à G._______ et H._______. 

4.1  

4.1.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4 2ème phrase LFINMA, la FINMA respecte 

le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être 

accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité 

recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt 

du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que 

celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont 

de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 

consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de 

fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de 

sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 

128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du 

5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 

consid. 5.1). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il 

existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations 

légales et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande 

d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la 

demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement 

inexacts, incomplets ou contradictoires. Elle n'a pas non plus à se pencher 

sur l'interprétation du droit de l'État requérant (cf. arrêt du TAF 

B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 4.1 et les réf. cit.). L'assistance 

administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis 

s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements 

du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de 

sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche 

indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 

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Page 13 

484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 

2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). 

4.1.2 En l'espèce, il ressort des documents fournis par E._______ que les 

époux K._______ sont les ayants droit économiques du compte de la 

recourante. Dans le formulaire KYC, il est mentionné que les sommes 

versées sur le compte consistent en des paiements de dividendes par 

l'ancien employeur du client. Ces faits semblent dès lors corroborer le 

soupçon exposé par la CMA, à savoir la détention par C.K._______, ancien 

directeur général et président du conseil d'administration de B._______ 

Ltd, d'une participation dans celle-ci susceptible de déclencher une 

obligation de l'annoncer puisque la titularité effective des actions à hauteur 

de 5.99 % du capital devrait lui être attribuée. La recourante conteste cette 

conclusion en expliquant que les époux ne bénéficient que des dividendes 

pour une période déterminée alors qu'elle détient les actions à titre 

fiduciaire en faveur d'G._______ et H._______ ; elle a produit à l'appui de 

ce dernier allégué une communication de F._______ du 15 octobre 2007 

adressée à la responsable des finances de B._______ Ltd l'informant que 

ces deux personnes étaient ses bénéficiaires économiques ainsi qu'un 

courrier du 17 octobre 2007 adressé à la CMA par une société membre de 

Nairobi Securities Exchange indiquant que la recourante détenait des 

actions de Kobil Petroleum Ltd. – l'une des sociétés ayant fusionné pour 

former B._______ Ltd – en leur faveur à titre fiduciaire. Ces explications 

tout comme les deux pièces – qui datent de bientôt dix ans – se trouvent 

cependant en contradiction avec les documents du compte auprès de 

E._______ ouvert à la même époque au nom des époux K._______ et ne 

suffisent pas à réfuter sans le moindre doute le soupçon que les actions 

pourraient appartenir à ces derniers. Il en va de même de l'information 

selon laquelle le dépositaire central du Kenya connaîtrait l'identité des 

titulaires. Il convient de relever que la relation entre C.K._______ et la 

recourante a fait l'objet d'un article de presse au Kenya dans lequel 

F._______ a été cité comme déclarant exercer la fonction d'administrateur 

de celle-ci tandis que son bénéficiaire économique ultime était 

C.K._______ dont il suivait les instructions (cf. http://www.(...).html). Quant 

à l'argument selon lequel C.K._______ ne détiendrait que la moitié de ces 

actions, soit 2.995 % se situant en-dessous du seuil de 3 % entraînant un 

devoir d'annonce, il ne permet pas non plus d'exclure toute probabilité de 

violation des dispositions légales puisqu'il est possible que C.K._______ 

soit seul propriétaire de ces actions quand bien même elles sont déposées 

sur un compte dont D.K._______ se trouve également ayant droit 

économique. Au demeurant, l'autorité requise n'a pas à se pencher sur 

l'interprétation du droit étranger de sorte qu'elle n'a pas à examiner la 

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Page 14 

question de la copropriété entre deux époux de nationalité israélienne 

domiciliés – d'après les pièces versées au dossier – au Kenya et ayants 

droit économiques d'un compte en Suisse. S'agissant du dommage que la 

recourante craint pour les personnes concernées, soit la famille K._______ 

ainsi qu'G._______ et H._______, il ne repose que sur des allégués d'ordre 

général concernant la sécurité tant juridique et politique au Kenya et non 

pas sur des indices concrets touchant la situation de ces individus en 

particulier ou laissant croire que l'enquête menée par la CMA ne se 

déroulerait pas selon les règles du droit. Rien ne permet en outre de douter 

de la véracité des déclarations de l'autorité requérante et en particulier de 

craindre qu'elle ait dissimulé les raisons réelles de sa démarche comme le 

déclare la recourante. 

4.1.3 Au résultat, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante 

laisse apparaître un soupçon initial suffisant de manquement à des 

dispositions relevant de la surveillance des marchés financiers que les 

informations recueillies, en particulier le lien avéré entre C.K._______ et la 

recourante, peuvent contribuer à éclaircir. Dès lors, en concluant que ce 

soupçon justifiait l'octroi de l'entraide, la FINMA ne viole pas le principe de 

la proportionnalité. 

4.2 Il convient au demeurant d'examiner si D.K._______ et ses enfants 

peuvent se prévaloir de la qualité de tiers non impliqués afin de faire échec 

à la communication de leur identité à la CMA. 

4.2.1 La notion de tiers non impliqué représente l'autre aspect essentiel du 

principe de la proportionnalité propre à l'entraide administrative. En vertu 

de l'art. 42 al. 4 3ème phrase LFINMA, la transmission d’informations 

concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées 

dans l’affaire faisant l’objet d’une enquête est exclue. La jurisprudence a 

précisé à ce sujet que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un 

compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à 

commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non 

impliqué. Il appartient au client concerné de réfuter de manière concrète et 

plausible des indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une 

autre, aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu 

(cf. arrêt du TAF B-3977/2015 du 20 octobre 2015 consid. 3 et les réf. cit.). 

4.2.2 Autant D.K._______ que ses enfants figurent dans les documents 

relatifs au compte de la recourante auprès de E._______, la première en 

tant qu'ayant droit économique conjointement avec son époux, les seconds 

en tant que signataires autorisés de la relation bancaire. En sa qualité 

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Page 15 

d'ayant droit économique, D.K._______ ne peut en principe être 

considérée comme tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 2A.234/2000 du 

25 avril 2001 consid. 6b). Les opérations liées aux actions de B._______ 

Ltd n'ont en outre pas été exécutées à son insu puisqu'elle devait avec son 

mari en bénéficier des dividendes à titre de rétribution. La situation est 

moins claire s'agissant de leurs enfants puisque ces derniers ne sont ni 

titulaires ni ayants droit du compte. Toutefois, le fait qu'ils disposent d'un 

droit de signature les rattache suffisamment à l'objet de l'enquête pour que, 

attendu que la non-implication doit être manifeste, la qualité de tiers non 

impliqué leur soit niée (cf. arrêt du TAF B-2165/2017 du 21 juin 2017 

consid. 5.3) ; l'un des objectifs de la procédure consiste justement en 

l'identification des personnes potentiellement impliquées (cf. arrêt du TAF 

B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 4.2), ce d'autant plus en présence 

d'une structure susceptible comme en l'espèce de dissimuler la titularité 

réelle des actions. Le fait qu'ils n'exercent aucune fonction dirigeante dans 

la société B._______ Ltd et ne soient pas directement visés par le devoir 

d'annoncer des participations ne permet pas d'exclure toute implication leur 

part – comme d'ailleurs de celle de D.K._______ – dans l'affaire sous 

enquête. 

4.2.3 Il résulte de ce qui précède que D.K._______ et ses enfants ne 

peuvent être qualifiés de tiers non impliqués. Ce grief de la recourante ainsi 

que les conclusions subsidiaires du recours doivent dès lors être rejetés. 

4.3 Il convient encore de relever brièvement que l'étendue des informations 

et documents transmis – soit pour l'essentiel les documents d'ouverture de 

compte ainsi que ses relevés de 2008 à 2012 – s'avère elle aussi conforme 

au principe de la proportionnalité dans la mesure où ils peuvent 

effectivement se révéler utiles à l'enquête de l'autorité requérante sans 

aller au-delà de ce qui est nécessaire à son avancement. Il appartiendra à 

cette autorité de vérifier si des dispositions légales ont effectivement été 

violées et le cas échéant, d'en déterminer les responsables. 

5.  

La recourante sollicite du Tribunal de céans l'audition de F._______ afin 

d'exposer les conséquences qu'entraînerait l'octroi de l'entraide pour les 

époux K._______ ainsi que pour G._______ et H._______. 

Aux termes de l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve 

offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Le Tribunal 

n'est dès lors pas lié par les offres de preuves des parties et peut se limiter 

à ce qui lui paraît pertinent. En outre, l'autorité peut mettre un terme à 

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Page 16 

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa 

conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une 

appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la 

certitude que ces dernières ne sauraient l'amener à modifier son opinion 

(cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et les réf. cit.). En l'espèce, l'état de fait ainsi 

que le soupçon initial sont suffisamment établis ; en outre, la recourante a 

pu faire part des répercussions qu'elle craint en cas de transmission des 

informations à la CMA ; un courrier détaillé de F._______ daté du 9 janvier 

2017 a par ailleurs été versé au dossier. Il n'appert dès lors pas que 

l'audition requise conduirait le Tribunal de céans à des conclusions 

différentes. Il peut donc y être renoncé. 

6.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

7.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). 

En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

8.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF). 

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Page 17 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. (…) ; recommandé ; annexe : dossier 

en retour). 

 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

 

 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

 

Expédition : 7 septembre 2017