# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a2381662-14f4-5767-8514-ed2456d4476c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.09.2005 AA050069
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050069_2005-09-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050069/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 20. September 2005

in Sachen

O. W.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

H. W.-S.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ______

betreffend

Eheschutz (Zeitpunkt Gütertrennung, Zuteilung eheliche Wohnung)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. April 2005 (LP040090/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2003 ersuchte die Beschwerdegegnerin

(Klägerin und Rekursgegnerin) den Einzelrichter im summarischen Verfahren

(Eheschutz) am Bezirksgericht Uster (Erstinstanz) um Bewilligung des Getrennt-

lebens im Sinne von Art. 175 ZGB in Verbindung mit Art. 114 ZGB; hinsichtlich

der damit verbundenen Nebenfolgen beantragte sie die Zuweisung der ehelichen

Wohnung an sich, die Verpflichtung des Beschwerdeführers (Beklagter und Re-

kurrent), dieselbe baldmöglichst zu verlassen, die Zusprechung angemessener

Unterhaltsbeiträge sowie die Anordnung der Gütertrennung (ER act. 1). Nach

durchgeführter Hauptverhandlung (vgl. ER Prot. S. 4 ff.) und nachdem anlässlich

einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung zwischen den Parteien keine

Einigung zustande gekommen war (vgl. ER Prot. S. 11 ff.), erklärte der Einzel-

richter die Beschwerdegegnerin mit (Erledigungs-)Verfügung vom 24. Juni 2004

(ER act. 16 = OG act. 3) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Beschwerdeführers für zum Getrenntleben berechtigt (Disp.-Ziff. 1), und er ord-

nete zwischen den Parteien per 2. Dezember 2003 die Gütertrennung an (Disp.-

Ziff. 2). Ausserdem wies er die eheliche Wohnung an der ____strasse 00 in Q.

samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens der Beschwerde-

gegnerin zur alleinigen Benützung zu (Disp.-Ziff. 3). Dementsprechend wurde der

Beschwerdeführer verpflichtet, die eheliche Wohnung unter Mitnahme seiner per-

sönlichen Effekten spätestens per 30. September 2004 zu verlassen (Disp.-Ziff.

4), wobei einem allfälligen Rekurs gegen diese Anordnung die aufschiebende

Wirkung entzogen wurde (Disp.-Ziff. 12). (Die übrigen richterlichen Anordnungen

interessieren im Zusammenhang mit dem vorliegenden Kassationsverfahren nicht

weiter.)

2. Gegen den erstinstanzlichen Erledigungsentscheid rekurrierte der Be-

schwerdeführer rechtzeitig (OG act. 2), wobei er es unterliess, konkrete Re-

kursanträge zu stellen. Auf entsprechende gerichtliche Aufforderung hin (OG act.

4) stellte und begründete er seine Rekursanträge mit Eingabe vom 19. Juli 2004

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(OG act. 6). Nachdem die Beschwerdegegnerin den Rekurs mit Eingabe vom

20. August 2004 beantwortet (und dabei dessen vollumfängliche Abweisung be-

antragt) hatte (OG act. 11), dem Rekurs mit Präsidialverfügung vom 15. Septem-

ber 2004 bezüglich Dispositiv-Ziffer 4 der erstinstanzlichen Verfügung (betreffend

den Auszugstermin für den Beschwerdeführer) die aufschiebende Wirkung wieder

erteilt worden war (OG act. 13) und der Beschwerdeführer unter dem 26. Sep-

tember 2004 zu den in der Rekursantwort vorgetragenen Noven Stellung genom-

men hatte (OG act. 14), beschloss die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-

tons Zürich (Vorinstanz) am 21. April 2005 in teilweiser Gutheissung des Rekur-

ses, den Beschwerdeführer zu verpflichten, die eheliche Wohnung spätestens per

30. Juni 2005 zu verlassen; ausserdem reduzierte sie sowohl den der Beschwer-

degegnerin von der Erstinstanz zugesprochenen monatlichen Unterhaltsbeitrag

(um Fr. 100.--) als auch die für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzte Pro-

zessentschädigung (um Fr. 1'000.--). Im Übrigen – und damit insbesondere auch

mit Bezug auf die (ebenfalls angefochtene) Zuweisung der ehelichen Wohnung

und die Anordnung der Gütertrennung – wurde der Rekurs in Bestätigung der ein-

zelrichterlichen Verfügung abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (OG act. 16

= KG act. 2).

3. Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 27. April 2005 zugestellten (OG

act. 17/2) obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, fristwahrend

(vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 23. Mai 2005 mit dem

Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sa-

che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG act. 1, insbes. S. 2).

Mit Präsidialverfügung vom 25. Mai 2005 wurden die vorinstanzlichen Akten

beigezogen (s.a. KG act. 3 und 5) und der Beschwerde antragsgemäss (vgl. KG

act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6). Die vom Beschwerde-

führer zugleich in Anwendung von § 75 ZPO eingeforderte Prozesskaution von

Fr. 3'000.-- wurde rechtzeitig geleistet (vgl. KG act. 6, 7/1 und 9). Währenddem

die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 8), lässt

die Beschwerdegegnerin in ihrer fristwahrend erstatteten (vgl. KG act. 6 und 7/2;

s.a. §§ 191/193 GVG) Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2005 den Antrag auf

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde stellen (KG act. 10, insbes. S. 2).

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 II.

1. Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Rechtsmittelantrag (in der Sa-

che selbst) die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1 S. 2). Rein

formell betrachtet scheint sich die Beschwerde somit gegen den gesamten vorin-

stanzlichen Entscheid zu richten. Indessen sind Rechtsbegehren (und – als be-

sondere Kategorie derselben – auch Rechtsmittelanträge) nicht bloss nach ihrem

Wortlaut, sondern unter Mitberücksichtigung der Begründung nach ihrem Sinnge-

halt und dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen (vgl. Frank/Sträuli/

Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich 1997,

N 10 zu § 50 ZPO, N 16 zu § 54 ZPO und N 15 zu § 100 ZPO).

Unter diesem Gesichtspunkt fällt auf, dass sich die Ausführungen in der Be-

schwerdebegründung (KG act. 1 S. 3 ff.) nur mit den Fragen der Wohnungszu-

weisung und der Anordnung der Gütertrennung auseinander setzen; zu den übri-

gen eheschutzrichterlichen Anordnungen verliert der Beschwerdeführer kein Wort.

Insbesondere werden diesbezüglich auch keine Nichtigkeitsgründe geltend ge-

macht resp. Rügen im Sinne von § 281 ZPO erhoben. Daraus lässt sich schlie-

ssen, dass der Beschwerdeführer (ungeachtet der weitergehenden Formulierung

des Rechtsmittelantrages) den vorinstanzlichen Entscheid nur bezüglich der Zu-

weisung der ehelichen Wohnung und des an ihn gerichteten Befehls, diese zu

verlassen, sowie der Anordnung der Gütertrennung anficht, d.h. seine Beschwer-

de sich inhaltlich einzig gegen diese Anordnungen richtet. Demzufolge sind nur

sie Gegenstand der nachstehenden Erwägungen. (Sollte die Beschwerde entge-

gen dieser Annahme sinngemäss auch gegen weitere Anordnungen im Rekurs-

entscheid gerichtet sein, könnte darauf schon deshalb nicht eingetreten werden,

weil sie diesbezüglich mangels inhaltlicher Auseinandersetzung mit der vorin-

stanzlichen Begründung und Darlegung eines Nichtigkeitsgrundes den formellen

Anforderungen an die Begründung einer solchen nicht genügen würde [vgl. dazu

§ 288 ZPO und von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Straf-

sachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock,

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Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,

72 f.].)

2. Bezüglich der Zulässigkeit der Beschwerde bzw. der darin erhobenen Rü-

gen sei im Sinne von Vorbemerkungen auf zwei Aspekte hingewiesen:

2.1. Nachdem § 281 ZPO die Rekursentscheide – um einen solchen handelt

es sich vorliegend – bei der Aufzählung der mit Nichtigkeitsbeschwerde anfecht-

baren Entscheide ausdrücklich erwähnt, ist die Beschwerdefähigkeit des vorin-

stanzlichen Beschlusses ohne weiteres zu bejahen (s.a. von Rechenberg, a.a.O.,

S. 5; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O.,

S. 62).

2.2. Mit Blick auf § 285 ZPO ist sodann vorauszuschicken, dass der ange-

fochtene Beschluss betreffend Eheschutzmassnahmen im engeren Sinne, zu de-

nen insbesondere auch die Zuweisung der ehelichen Wohnung und die Anord-

nung der Gütertrennung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZGB gehören, nach

zwar verschiedentlich kritisierter (vgl. z.B. Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar

zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. A., Bern 1999,

N 24 f. zu Art. 180 ZGB; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A.,

Bern 2001, Kap. 13 Rz 147; s.a. die weiteren Hinweise in BGE 127 III 476 f.),

aber nach wie vor gefestigter und auch unter der Herrschaft des neuen Schei-

dungsrechts ausdrücklich bestätigter höchstrichterlicher Praxis nicht der eidge-

nössischen Berufung (Art. 43 ff. OG) unterliegt, da er keinen Endentscheid im

Sinne von Art. 48 OG darstelle (BGE 127 III 474 ff. m.w.Hinw.; 116 II 22 ff., Erw.

1; Urteil des Bundesgerichts 5P.345/2003 vom 13.1.2004, Erw. 1.2 [betreffend

Anordnung der Gütertrennung]; s.a. Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 23 zu

Art. 180 ZGB; Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-

buch, Teilbd. II 1c, 3. A., Zürich 1998, N 23 f. zu Art. 180 ZGB; Hegnauer/Breit-

schmid, Grundriss des Eherechts, 4. A., Bern 2000, Rz 21.09; Tuor/Schnyder/

Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A., Zürich 2002,

S. 295; Baltzer-Bader, Ist das Eheschutzverfahren revisionsbedürftig?, AJP 2003,

S. 571 [ebenfalls kritisch]; Dolder/Diethelm, Eheschutz [Art. 175 ff. ZGB] – ein

aktueller Überblick, AJP 2003, S. 669; s.a. Kass.-Nr. 2003/090 vom 22.7.2003 i.S.

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G.c.G., Erw. II/1/c). Das hat zur Folge, dass im Kassationsverfahren grundsätzlich

auch Rügen zulässig sind, mit denen eine Verletzung von Bundesrecht geltend

gemacht wird. (Eine – vorliegend allerdings nicht relevante – Ausnahme besteht

immerhin mit Bezug auf die in Art. 68 OG aufgeführten Rügen, welche das Bun-

desgericht im Rahmen der – gegen Entscheide der vorliegend angefochtenen Art

grundsätzlich zulässigen [BGE 95 II 71; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 23a

zu Art. 180 ZGB; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 24 zu Art. 180 ZGB; Hegnauer/

Breitschmid, a.a.O., Rz 21.09] – eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde mit

freier Kognition beurteilen kann.)

Stehen dabei materiell-rechtliche Vorschriften im Streit, hat das Kassations-

gericht – im Unterschied zur bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis bei der

eidgenössischen Berufung – allerdings nicht darüber zu befinden, ob es den an-

gefochtenen Entscheid für richtig hält. Vielmehr hat es im Rahmen von § 281 Ziff.

3 ZPO nur zu prüfen, ob klares materielles (Bundes-)Recht verletzt wurde, was

dann zutrifft, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist.

Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist mithin nur möglich, wenn über

die Bedeutung bzw. den Inhalt der im Streit liegenden Rechtsvorschrift durch

Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung kein begründeter Zweifel be-

stehen kann bzw. wenn der Sinn der in Frage stehenden Norm klar und ein-

leuchtend ist. Die (kantonale) Nichtigkeitsbeschwerde vermag also lediglich ge-

gen grobe Verstösse und Irrtümer resp. schwere Fehler bei der Anwendung mate-

riellen Rechts Abhilfe zu schaffen. Hingegen lässt der Begriff des "klaren Rechts"

bzw. das dem Kassationsrichter zur Verfügung stehende Korrektiv der Verletzung

(bloss) klaren Rechts die Tätigkeit des Sachrichters im Rahmen des Vertretbaren

unberührt (vgl. dazu von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 68 f.; Lieber, Handhabung

und Verletzung "klaren Rechts", in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für

Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 216, 222).

Aus diesen Anforderungen an den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff.

3 ZPO folgt, dass eine Rechtsanwendung, die sich innerhalb einer langjährigen,

auf vertretbaren Gründen beruhenden Praxis oberer kantonaler Gerichte bewegt,

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diesen Nichtigkeitsgrund nicht setzt, auch wenn eine andere Rechtsanwendung

ebenfalls möglich, vertretbar oder sogar sachgerechter erschiene (vgl. Kass.-Nr.

AA040176 vom 19.7.2005 i.S. H.c.C., Erw. II/3).

Die Beschränkung der kassationsgerichtlichen Kognition auf klare

Rechtsverstösse zeigt sich in besonderer Weise im Zusammenhang mit Ent-

scheiden nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO (betreffend Anordnung der Gütertren-

nung), welche Vorschrift den Richter auf die Umstände verweist und von ihm ei-

nen Entscheid nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) verlangt (vgl. BGE 116 II 29;

SJZ 2001, S. 581; Weber, Besprechung des in ZR 100 Nr. 24 publizierten Ent-

scheids des Zürcher Obergerichts, AJP 2001, S. 466). Hier kann es nicht Aufgabe

der Kassationsinstanz sein, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz

zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts liegt vielmehr nur dann vor, wenn der

Vorderrichter das ihm zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat

(vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 und 52a zu § 281 ZPO; Spühler/Vock,

a.a.O., S. 70; s.a. ZR 99 Nr. 25, Erw. 2.4). Gleiches gilt auch bezüglich Entschei-

den über die Zuweisung der ehelichen Wohnung (im Sinne von Art. 176 Abs. 1

Ziff. 2 ZGB), welche der Richter nach Zweckmässigkeitsgesichtspunkten bzw.

aufgrund einer Abwägung der Interessen beider Parteien zu treffen hat (BGE 120

II 3; dazu hinten, Erw. II/4.1/b), womit ihm ebenfalls ein (weites) Ermessen zu-

steht, das er nach Massgabe von Art. 4 ZGB auszuüben hat (Bräm/Hasenböhler,

a.a.O., N 37 zu Art. 176 ZGB; Bühler/Spühler, Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 1. Teilbd., 3. A., Bern 1980, N 85 zu Art. 145 [a]ZGB

[betreffend die Wohungszuweisung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im

Scheidungsprozess]).

3. Mit Bezug auf die Voraussetzungen der Anordnung der Gütertren-

nung verwies die Vorinstanz in ihren Erwägungen zunächst (gestützt auf § 161

GVG) auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz (KG

act. 2 S. 7, Erw. IV/2). Diese hatte ihrerseits erwogen, dass die Auflösung des

gemeinsamen Haushalts im Unterschied zur richterlichen Ehetrennung nach Art.

118 ZGB nicht von Gesetzes wegen die Gütertrennung nach sich ziehe. Gemäss

Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB könne (müsse jedoch nicht) die gerichtliche Bewilli-

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gung zum Getrenntleben für den Eheschutzrichter aber Anlass sein, um die Gü-

tertrennung anzuordnen. Existiere – so die Erstinstanz unter Hinweis auf die in ZR

100 Nr. 24 publizierte Praxis des zürcherischen Obergerichts weiter – zwischen

den Ehegatten keine Schicksalsgemeinschaft mehr und diene das Eheschutz-

verfahren einzig der Scheidungsvorbereitung, liege kein hinreichender Grund vor,

die enge wirtschaftliche Bindung der Errungenschaftsbeteiligung oder die Güter-

gemeinschaft gegen den Willen eines der Ehegatten aufrecht zu erhalten. Stehe

somit aufgrund der Akten und nach Würdigung der gesamten Umstände fest,

dass keine oder nur geringe Aussicht auf eine Wiedervereinigung der Ehegatten

vorhanden sei und nach Ablauf der zweijährigen Trennungszeit mit grosser Wahr-

scheinlichkeit gestützt auf Art. 114 ZGB die Scheidungsklage eingereicht werde,

habe der Eheschutzrichter auf entsprechendes Begehren die Gütertrennung an-

zuordnen, wobei massgebender Zeitpunkt für den Eintritt derselben gemäss Art.

204 Abs. 2 und Art. 236 Abs. 2 ZGB die Rechtshängigkeit des dahingehenden

Eheschutzbegehrens sei. Nachdem das vorliegende Eheschutzverfahren der Be-

schwerdegegnerin als Scheidungsvorbereitung diene, nach klägerischer Ansicht

keine Aussicht auf Wiedervereinigung bestehe und die Beschwerdegegnerin mit

grosser Wahrscheinlichkeit die Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB einreichen

werde, sei zwischen den Parteien mit Wirkung ab 2. Dezember 2003 (Zeitpunkt

der Anhängigmachung des Eheschutzbegehrens) die Gütertrennung anzuordnen

(ER act. 16 S. 5 f., Erw. IV/2-3).

Ergänzend dazu führte die Vorinstanz aus, dass trotz nur geringer

Aussicht auf Wiedervereinigung die Beibehaltung der Errungenschaftbeteiligung

aus Gründen der Altersvorsorge geboten sein könne. So sei die Gütertrennung

beispielsweise in einem Fall verweigert worden, in welchem eine Partei durch

vorzeitige Auflösung ihres Vorsorgevertrages der zweiten Säule die Partizipation

des anderen Ehegatten an der beruflichen Vorsorge bis zum Zeitpunkt der Schei-

dung vereitelt habe. In gleicher Weise (negativ) sei in einem Fall entschieden

worden, in dem die Parteien trotz an sich bestehender wirtschaftlicher Selbststän-

digkeit weiterhin wirtschaftlich miteinander verflochten gewesen seien. Indessen

habe der Beschwerdeführer im Rekursverfahren keinen stichhaltigen Grund vor-

gebracht, weshalb der klägerische Antrag auf Anordnung der Gütertrennung ab-

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zuweisen sein sollte, und auch aus den Akten sei kein solcher ersichtlich. Insbe-

sondere spiele vorliegend mit Blick auf die Anordnung der Gütertrennung keine

ausschlaggebende Rolle, ob der Beschwerdeführer tendenziell eine höhere Spar-

quote habe als die Beschwerdegegnerin. Und nachdem der Beschwerdeführer

auch nicht glaubhaft gemacht habe, dass sich die Parteien mit Bezug auf deren

Zeitpunkt hätten einigen können, sei die Gütertrennung per 2. Dezember 2003

anzuordnen und der Rekurs diesbezüglich abzuweisen (KG act. 2 S. 7 f., Erw.

IV/2).

3.1.a) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass einzig die Tat-

sache, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Eheschutzverfahrens die

Gütertrennung verlangt habe, noch keine deren Anordnung rechtfertigenden Um-

stände im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB entstehen lasse. Solche Umstän-

de seien von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet worden, und seines Er-

achtens lägen auch keine derartigen Umstände vor. Daran vermöchten auch die

beispielhaften Hinweise der Vorinstanz auf konkrete Umstände, welche die Gü-

tertrennung als gerechtfertigt erscheinen liessen, nichts zu ändern. Denn einer-

seits rechtfertige (allein) der Hinweis auf Beispiele die Anordnung der Gütertren-

nung nicht, und andererseits würden durch die Anführung von Beispielen auch

keine Umstände genannt, welche deren Anordnung rechtfertigen würden. Indem

die Vorinstanz nichtsdestotrotz und ohne Vorliegen rechtfertigender Umstände die

Gütertrennung angeordnet habe, habe sie klares materielles Recht verletzt und

somit den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 3,

Ziff. 3).

Gleiches gelte insoweit, als die Vorinstanz festgestellt habe, dass der

Beschwerdeführer im Rekursverfahren keinen stichhaltigen Grund vorgetragen

habe, weshalb von der klägerischerseits beantragten Gütertrennung abgesehen

werden solle. Aus dem Gesetz ergebe sich nämlich, dass die Beschwerdegegne-

rin (als Antragstellerin) die rechtfertigenden Gründe nennen müsse und nicht er –

der Beschwerde- und Gesuchsgegner – einen stichhaltigen Grund dafür anzuge-

ben habe, dass die Gütertrennung nicht angeordnet werde. Wenn die Vorinstanz

dem Beschwerdeführer die Rolle zuweise, stichhaltige Gründe (für die

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Nichtanordnung der Gütertrennung) zu nennen, verstosse sie somit klarerweise

gegen Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (KG act. 1 S. 3/4, Ziff. 3).

b) Wie aus der vorinstanzlichen Entscheidbegründung (auch zur Frage

der Bewilligung des Getrenntlebens) und insbesondere aus der (im Rahmen der

Beurteilung des Begehrens um Anordnung der Gütertrennung erfolgten) Verwei-

sung auf die erstinstanzliche Argumentation klar hervorgeht, hat die Vorinstanz

die Gütertrennung keineswegs nur deshalb angeordnet, weil ein entsprechender

Antrag vorliege und keine für die Beibehaltung der Errungenschaftsbeteiligung

sprechenden Gründe bzw. Umstände ersichtlich seien (was der Beschwerdefüh-

rer zu verkennen scheint). Vielmehr sah sie – ihrer eigenen (publizierten) Praxis

folgend – den wesentlichen Grund für die Anordnung der Gütertrennung (wie

auch für die Bewilligung des Getrenntlebens) im (unbestrittenen) Umstand, dass

seitens der Beschwerdegegnerin ein unverrückbarer Scheidungswille vorliege,

nach klägerischer Ansicht keine Aussicht auf Wiedervereinigung bestehe, die Be-

schwerdegegnerin mit grosser Wahrscheinlichkeit die Scheidungsklage nach Art.

114 ZGB einreichen werde und das angestrengte Eheschutzverfahren für diese

somit den Charakter einer scheidungsvorbereitenden Massnahme habe bzw. ein-

zig der Scheidungsvorbereitung diene (vgl. KG act. 2 S. 5 ff., insbes. S. 7 [Erw.

IV/2] i.V.m. ER act. 16 S. 5, Erw. IV/2). Von diesem aus den (unbestritten geblie-

benen) Vorbringen der Beschwerdegegnerin gewonnenen Sachverhalt und der

(Rechts-)Auffassung ausgehend, dass die genannten Umstände die Anordnung

der Gütertrennung in der Regel rechtfertigten (d.h. deren Anordnung rechtferti-

gende Umstände im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstellten), hielt sie

alsdann fest, dass der Beschwerdeführer keine besonderen (Gegen-)Umstände

(wie etwa die von der Vorinstanz angeführten Beispiele) vorgebracht habe (und

solche auch nicht aus den Akten ersichtlich seien), welche es angezeigt erschei-

nen liessen, im Sinne einer Ausnahme vom (praxisgemässen) Grundsatz abzu-

gehen, wonach die Anordnung der Gütertrennung gerechtfertigt sei, wenn – wie

hier – zwischen den Ehegatten keine Schicksalsgemeinschaft mehr existiere und

das Eheschutzverfahren einzig der Scheidungsvorbereitung diene. Insoweit zielt

die – offenbar auf einer Verkennung der vorinstanzlichen Argumentationsweise

beruhende – (sinngemässe) Rüge, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer

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zu Unrecht die Behauptungs- und Beweis- (bzw. Glaubhaftmachungs-)Last für

das Vorliegen rechtfertigender Umstände im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB

auferlegt und dem Antrag auf Anordnung der Gütertrennung entsprochen, ohne

dass die Beschwerdegegnerin derartige Umstände genannt habe, an der Sache

vorbei.

3.2. Aus den gleichen Gründen unbehelflich ist ferner auch die weitere,

auf demselben Missverständnis der vorinstanzlichen Erwägungen beruhende Rü-

ge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei von der willkürlichen tatsächlichen

Annahme (im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO) ausgegangen, dass die Anordnung

der Gütertrennung rechtfertigende Umstände vorlägen (KG act. 1 S. 4, Ziff. 4),

soweit sich dieser Einwand der Sache nach nicht ohnehin mit der Rüge deckt, die

Vorinstanz habe unter Verletzung klaren materiellen Rechts angenommen, die

gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Gütertrennung seien in ca-

su erfüllt (vgl. dazu nachstehende Erw. II/3.3). Dies umso mehr, als der Be-

schwerdeführer weder geltend macht noch nachweist, dass und inwiefern die von

der Vorinstanz in diesem Zusammenhang getroffenen, für den Entscheid wesent-

lichen tatsächlichen Annahmen (wonach die Beschwerdegegnerin einen unver-

rückbaren Scheidungswillen habe, das Eheschutzverfahren der Scheidungsvorbe-

reitung diene, keine Aussicht auf Wiedervereinigung bestehe und die Beschwer-

degegnerin mit grosser Wahrscheinlichkeit die Scheidungsklage nach Art. 114

ZGB einreichen werde) willkürlich seien und diese der vorinstanzlichen Rechts-

auffassung (wonach rechtfertigende Umstände im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff.

3 ZGB vorlägen) zugrunde gelegten Feststellungen demnach unangefochten ge-

blieben sind.

3.3. Mit Bezug auf den (hauptsächlichen) Einwand, wonach die Anord-

nung der Gütertrennung unter den gegebenen (aktenkundigen) Umständen gegen

klares materielles Recht verstosse, gilt, was folgt:

a) Ist im Rahmen eines Eheschutzverfahrens die Aufhebung des ge-

meinsamen Haushalts begründet, muss der Eheschutzrichter auf Begehren eines

Ehegatten die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen (Art.

176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Im Unterschied zu Art. 185 ZGB, welche Bestimmung die

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richterliche Anordnung der Gütertrennung während des Zusammenlebens regelt,

bedarf es im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes somit keines

wichtigen Grundes (mehr). Vielmehr gilt die Beendigung der Wohngemeinschaft

als Anzeichen dafür, dass auch die eheliche Wirtschaftsgemeinschaft ihren Sinn

verloren haben könnte (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 38 zu Art. 176 ZGB;

Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 41 zu Art.

176 ZGB; s.a. ders., Zwei Jahre Gerichtspraxis im Familienrecht, in: Rumo-

Jungo/Pichonnaz [Hrsg.], Familienvermögensrecht, Schriftenreihe zum Familien-

recht Bd. 2, Bern 2003, S. 122; Dolder/Diethelm, a.a.O., S. 666; Baltzer-Bader,

a.a.O., S. 569). Allerdings stellt gemäss einem bundesgerichtlichen Präjudiz, wel-

ches indessen noch unter der Herrschaft des alten, bis Ende 1999 in Kraft ste-

henden Scheidungsrechts ergangen ist, die blosse Vermutung, dass die Aufhe-

bung des gemeinsamen Haushalts nicht mehr rückgängig gemacht werde bzw.

eine Wiedervereinigung äusserst unwahrscheinlich sei, für sich allein noch keinen

die Anordnung der Gütertrennung rechtfertigenden Umstand dar (BGE 116 II

21 ff., insbes. 30). Insoweit schien die Rechtslage unter altem Scheidungsrecht

klar. Es fragt sich jedoch, ob die Revision des Scheidungsrechts daran etwas ge-

ändert habe.

b) Das Kassationsgericht hatte in neuerer Zeit zweimal Gelegenheit,

sich mit der damit aufgeworfenen Frage der diesbezüglichen Existenz klaren ma-

teriellen Rechts zu befassen (Kass.-Nr. 2003/012 vom 22.8.2003 i.S. W.c.W.,

Erw. II/2.2-2.3 [= RB 2003 Nr. 20]; Kass.-Nr. AA030064 vom 4.11.2003 i.S. B.c.B.,

Erw. II/3.2.2). Die betreffenden Erwägungen lassen sich wie folgt zusammenfas-

sen:

Zwar mag unter der Herrschaft des alten Scheidungsrechts – gestützt

auf den zitierten Entscheid des Bundesgerichts – in dem Sinne klares Recht be-

standen haben, dass (allein) die grosse Wahrscheinlichkeit, dass eine Wiederver-

einigung der Ehegatten nicht stattfinden wird, keinen die Anordnung der Güter-

trennung rechtfertigenden Umstand im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dar-

stellt. Im zeitlichen Geltungsbereich des neuen Scheidungsrechts liegt – soweit

ersichtlich – aber (noch) keine diesbezügliche höchstrichterliche Rechtsprechung

-   13   -

vor; insbesondere wurde die durch BGE 116 II 21 ff. begründete Praxis unter der

Herrschaft des revidierten Scheidungsrechts nie bestätigt. Hingegen geht ein Teil

der neueren kantonalen Praxis (insbesondere auch das Zürcher Obergericht) und

– ihr folgend – der Doktrin mit Blick auf die Neuregelung des Ehescheidungsver-

fahrens von einem gewandelten Verständnis des Eheschutzverfahrens aus. Da-

nach dient dieses häufig nicht mehr der Rettung und Aufrechterhaltung der ange-

schlagenen oder gar zerrütteten Ehe sowie der Wiedervereinigung der Ehegatten,

sondern – im Sinne eines gerichtlich geregelten Übergangsregimes für die in Art.

114 ZGB statuierte gesetzliche Trennungsdauer, nach deren Ablauf ein Ehegatte

einen (auch gegen den Willen des anderen durchsetzbaren) Anspruch auf Ehe-

scheidung hat – der Vorbereitung der Scheidung. Vor dem Hintergrund dieses

(faktischen) Bedeutungswandels plädieren die Vertreter dieser Ansicht für eine

Neuinterpretation der eheschutzrechtlichen Bestimmungen. Dabei befürworten sie

eine gelockerte Anwendung der relativ strengen bundesgerichtlichen Praxis zur

Anordnung der Gütertrennung durch den Eheschutzrichter und eine weitere, von

der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichende, "gütertren-

nungsfreundlichere" Auslegung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Insbesondere

halten sie die Anordnung der Gütertrennung dann für gerechtfertigt (im Sinne die-

ser Vorschrift), wenn die Errungenschaftsbeteilung bzw. die Gütergemeinschaft

ihre innere Berechtigung verloren hat und kein Grund für die Aufrechterhaltung

der durch diese Güterstände bewirkten engen wirtschaftlichen Bindungen vorliegt,

weil zwischen den Parteien augenscheinlich keine innere Verbundenheit mehr

existiert und die Ehe offensichtlich keine Schicksalsgemeinschaft mehr darstellt,

sondern nur noch auf dem Papier bzw. dem rechtlichen Bande nach besteht. Da-

von wird regelmässig dann ausgegangen, wenn neben dem subjektiven Schei-

dungswillen einer Partei aufgrund der Akten und nach Würdigung der gesamten

Umstände objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Trennung als dauer-

hafter Zustand zu betrachten ist, keine oder nur eine geringe Aussicht auf eine

Wiedervereinigung besteht und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist,

dass nach Ablauf der gesetzlichen Trennungszeit die Scheidungsklage nach Art.

114 ZGB eingereicht wird, das Eheschutzverfahren mithin einzig der Scheidungs-

vorbereitung dient. Unter diesen Umständen liege kein hinreichender Grund vor,

die durch die Güterstände der Errungenschaftsbeteiligung oder der Gütergemein-

-   14   -

schaft geschaffene enge güterrechtliche und wirtschaftliche Verflechtung gegen

den Willen eines Ehegatten aufrecht zu erhalten (vgl. zu dieser neuen Ansicht

insbes. ZR 100 Nr. 24; bestätigt und präzisiert in ZR 103 Nr. 2 und ZR 104 Nr. 50;

ZBJV 2002, S. 71 ff.; SJZ 2001, S. 581 f.; Dolder/Diethelm, a.a.O., S. 666 f.

[m.w.Hinw. in Anm. 202]; Baltzer-Bader, a.a.O., S. 569 f.; s.a. Vetterli, a.a.O.

[Zwei Jahre Gerichtspraxis], S. 121 f.; ders., a.a.O. [FamKomm], N 41 zu Art. 176

ZGB; ders., Beschränkter Schutz in der Ehe?, AJP 2005, S. 296; Spycher, Er-

leichterte Anordnung der Gütertrennung unter neuem Scheidungsrecht?, in: Pri-

vatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer

Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, Bern 2002, S.

361 ff.; Weber, a.a.O., S. 463 ff.; ders., Schnittstellenprobleme zwischen Ehe-

schutz und Scheidung, AJP 2004, S. 1049 f.; FamPra.ch 2002, S. 727).

Diese neuere Ansicht steht einerseits im Gegensatz zur – vormals

weitgehend klaren – Rechtsprechung des Bundesgerichts; andererseits scheint

die Meinungsbildung bei den Vertretern der neuen Auffassung jedoch noch nicht

abgeschlossen zu sein, herrscht unter ihnen trotz der übereinstimmenden

Grundtendenz (zu einer "gütertrennungsfreundlicheren" Auslegung) im Einzelnen

doch noch keine Einigkeit betreffend das genaue Ausmass der Neuinterpretation

bzw. der gewandelten Bedeutung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im Hinblick auf

das revidierte Ehescheidungsrecht. Ungeachtet dessen führen die mit keineswegs

abwegigen, sondern gegenteils durchaus bedenkenswerten Argumenten vorge-

tragenen neuen Gerichtsentscheide und Meinungsäusserungen in der Lehre da-

zu, dass mit Bezug auf die Frage, unter welchen Umständen der Eheschutzrichter

bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Gütertrennung anzuordnen hat,

zur Zeit kein klares Recht (mehr) besteht. Insbesondere besteht angesichts der

gegenwärtigen Kontroverse heute kein klares Recht (mehr) in dem Sinne, dass

allein der Umstand, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit keine Wiedervereinigung

der Ehegatten stattfinden wird und das Eheschutzverfahren daher einzig der

Scheidungsvorbereitung dient, keinen die Gütertrennung rechtfertigenden Um-

stand im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstelle (s. RB 2003 Nr. 20; ZR

104 Nr. 50).

-   15   -

c) In Anbetracht des (kontroversen) aktuellen Meinungsstandes kann

somit nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe mit ihrem Entscheid, aufgrund

der (unangefochtenen) Annahme eines unverrückbaren Scheidungswillens der

Beschwerdegegnerin vom scheidungsvorbereitenden Charakter des vorliegenden

Eheschutzverfahrens auszugehen und gestützt darauf die Gütertrennung anzu-

ordnen, das ihr durch Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (i.V.m. Art. 4 ZGB) eingeräumte

Ermessen überschritten oder missbraucht und dieser Vorschrift "eine Bedeutung

beigemessen …, welche offensichtlich jenseits dessen liegt, was vom Gesetz ge-

wollt sein kann" (Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zür-

cherischem Recht, Zürich 1942, S. 137). Dies umso weniger, als sie mit diesem

Entscheid ihrer eigenen, auf durchaus vertretbaren Gründen beruhenden, mittler-

weile gefestigten neueren Praxis gefolgt ist (vgl. ZR 100 Nr. 24; 103 Nr. 2; 104 Nr.

50). Damit ist die Anordnung der Gütertrennung unter dem hier allein relevanten

(beschränkten) Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zu beanstanden, und

die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet.

4. Auch betreffend die Kriterien der zwischen den Parteien strittigen

Zuteilung der ehelichen Wohnung in Q. verwies die Vorinstanz vorweg in Anwen-

dung von § 161 GVG auf die für zutreffend erklärten erstinstanzlichen Ausführun-

gen, wonach der Eheschutzrichter nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung

der konkreten Umstände und in Abwägung der Interessen der Parteien zu ent-

scheiden habe, wobei Zuteilungskriterien u.a. das Interesse der Kinder, berufliche

Gründe, Alter und Gesundheitszustand der Parteien seien und die Zuteilung – all-

gemein gesagt – nach Zweckmässigkeitsgesichtspunkten erfolge (KG act. 2 S. 9,

Erw. V/2/a i.V.m. ER act. 16 S. 7, Erw. V/2). Ergänzend fügte die Vorinstanz unter

Hinweis auf BGE 120 II 1 ff. bei, dass es für die Zuweisung der ehelichen Liegen-

schaft nicht notwendig sei, dass eine Partei Argumente vorbringen könne, welche

kein anderes Ergebnis zuliessen, als die Liegenschaft ihr zuzuweisen. Vielmehr

sei zu entscheiden, welche Partei unter Abwägung aller Vorbringen ein grösseres

Interesse glaubhaft machen könne. Nur wenn nicht ausgemacht werden könne,

wem die Liegenschaft den grösseren Nutzen bringe, habe derjenige auszuziehen,

dem ein Auszug eher zuzumuten sei (KG act. 2 S. 9, Erw. V/2/a).

-   16   -

Im Hinblick auf diese Interessenabwägung stellte die Vorinstanz als-

dann (unangefochten) fest, dass die Beschwerdegegnerin zu 40 Prozent bei der

A. AG in Q., der Beschwerdeführer zu 100 Prozent bei der B., Inc. in Zürich/Oer-

likon arbeite. Ferner sei die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen für das

Q.'er Dorfmagazin "C." tätig, welches viermal jährlich erscheine.

Weiter erwog die Vorinstanz, dass einem Ehegatten die eheliche Woh-

nung deshalb besser dienen könne, weil er mehr Zeit darin verbringe oder diese

sich – bei Berufstätigkeit beider Ehegatten – näher bei seinem Arbeitsort befinde.

Die Beschwerdegegnerin arbeite unbestrittenermassen in Q. zehn Gehminuten

von der ehelichen Wohnung entfernt. Zudem sei sie in der Funktion einer Assi-

stentin der Redaktionsleitung für das Q.'er Dorfmagazin tätig. Gemäss der von ihr

im Rekursverfahren eingereichten Bestätigung der Redaktionsleiterin dieses Ma-

gazins (OG act. 12/3) müssten Mitarbeiter zwingend in der Gemeinde Q. wohnen,

wobei es dem Beschwerdeführer trotz entsprechender Behauptung nicht gelun-

gen sei, das Gegenteil glaubhaft zu machen. Der Beschwerdeführer seinerseits

arbeite hingegen in Zürich/Oerlikon. Zudem habe er in der Hauptverhandlung vom

25. Februar 2004 ausgesagt, dass es für ihn denkbar sei, nach Zürich zu ziehen,

wobei er frühestens auf Ende Juni 2004 ausziehen könne. Das zeige – wie bereits

die Erstinstanz ausgeführt habe –, dass er grundsätzlich bereit wäre, an einem

anderen Ort als in Q. zu wohnen. Der Beschwerdeführer sei sodann zu 100 Pro-

zent arbeitstätig, die Beschwerdegegnerin dagegen lediglich zu 40 Prozent, wenn

man von den gelegentlichen Einsätzen für das Dorfmagazin absehe. Unbestritte-

nermassen arbeite der Beschwerdeführer teilweise auch über das Wochenende

im Büro. Die Beschwerdegegnerin verbringe somit deutlich mehr Zeit in der eheli-

chen Wohnung. Nicht stichhaltig sei ferner das Argument des Beschwerdeführers,

dass er sich aufgrund der beruflichen Belastung ausserstande fühle, sich in der

nächsten Zeit mit der Wohnungssuche und der damit zusammenhängenden Um-

zugsplanung zu befassen. Denn nur wenn nicht ausgemacht werden könne, wem

die Wohnung den grösseren Nutzen bringe, habe derjenige auszuziehen, dem ein

Auszug eher zumutbar sei. Aufgrund des Ausgeführten diene jedoch vorliegend

die Wohnung der Beschwerdegegnerin wesentlich besser als dem Beschwerde-

führer, weshalb sie (ungeachtet dessen, wem ein Auszug eher zuzumuten sei) in

-   17   -

Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids der Beschwerdegegnerin zuzuwei-

sen sei (KG act. 2 S. 9 f., Erw. V/2/b).

Schliesslich führte die Vorinstanz aus, dass dem Beschwerdeführer

spätestens am 25. Februar 2004 (Unterzeichnungsdatum der später widerrufenen

Eheschutzvereinbarung) habe bewusst sein müssen, dass er die eheliche Woh-

nung mit grosser Wahrscheinlichkeit werde verlassen müssen. Unter Berücksich-

tigung seiner 100-prozentigen Arbeitstätigkeit rechtfertige es sich deshalb, ihn zu

verpflichten, die eheliche Wohnung unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten

bis spätestens am 30. Juni 2005 zu verlassen (KG act. 2 S. 10 f., Erw. V/3).

4.1.a) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang zunächst,

dass die Vorinstanz sein Argument, aus zeitlichen Gründen viel weniger als die

Beschwerdegegnerin in der Lage zu sein, eine neue Wohnung zu finden, zu Un-

recht verworfen habe. So sei es ihm angesichts seiner vollzeitlichen Berufstätig-

keit – im Unterschied zur lediglich teilzeitlich erwerbstätigen Beschwerdegegnerin

– nicht zumutbar, eine neue Wohnung zu suchen. Es sei willkürlich, diesem Ar-

gument mit der Erklärung den Boden zu entziehen, dass dies (d.h. die Frage nach

der Zumutbarkeit) erst dann Relevanz erlange, wenn nicht auszumachen sei,

wem die Wohnung besser diene. Sei es ihm nämlich unzumutbar, eine neue

Wohnung zu suchen, so diene die bisherige Wohnung selbstverständlich auch

ihm besser als der Beschwerdegegnerin. Die gegenteilige Auffassung der Vorin-

stanz sei willkürlich. Insbesondere sei es willkürlich, die zeitliche Ausnutzung der

Wohnung als Hauptargument für die Beantwortung der Frage heranzuziehen,

wem die Wohnung besser diene. Andernfalls liefe die vorinstanzliche Argumenta-

tion darauf hinaus, dass einer nicht erwerbstätigen Ehefrau die Wohnung ganz

generell besser diene, weil sich diese zufolge fehlender Erwerbstätigkeit mehr

darin aufhalte, was der Gesetzgeber so formuliert hätte, wenn er es so gewollt

hätte. Statt dessen seien die Argumente gegeneinander abzuwägen und es sei zu

prüfen, welche Interessen schützenswerter seien (KG act. 1 S. 4, Ziff. 5).

b) Sind die Parteien zum Getrenntleben berechtigt und können sie sich

nicht darüber einigen, wer die eheliche Wohnung für sich benützen darf, hat der

Eheschutzrichter Wohnung und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens einer

-   18   -

der Parteien zur alleinigen Benützung zuzuweisen. Dabei hat er seinen Entscheid

unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in Abwägung der Interessen

der Parteien (und – gegebenenfalls – der Kinder) nach freiem Ermessen zu fällen,

wobei nach Lehre und Praxis bedeutsamstes Zuteilungskriterium die Zweckmä-

ssigkeit ist; mithin ist die Wohnung demjenigen Ehegatten zuzuweisen, dem sie

unter den gegebenen Umständen besser dient (BGE 120 II 3 [den der Sache

nach weitgehend gleich gelagerten Fall vorsorglicher Massnahmen im Schei-

dungsverfahren betreffend]; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 29 und 29a zu

Art. 176 ZGB; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 40 zu Art. 176 ZGB; Bachmann, Die

Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcheri-

schem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 80 und 81; Schwander, Basler

Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. A., Ba-

sel/Genf/München 2002, N 7 zu Art. 176 ZGB; Hegnauer/Breitschmid, a.a.O., Rz

21.26; s.a. Bühler/Spühler, a.a.O., N 85 f. zu Art. 145 [a]ZGB; Spühler/Frei-

Maurer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 1. Teilbd.,

Ergänzungsband, Bern 1991, N 86 zu Art. 145 [a]ZGB). Im Einzelnen können u.a.

insbesondere das Interesse der Kinder, die berufliche und finanzielle Situation,

Alter und Gesundheitszustand der Parteien oder die persönliche Verbundenheit

mit der Wohnung berücksichtigt werden (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 30

zu Art. 176 ZGB; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 41 zu Art. 176 ZGB; Bachmann,

a.a.O., S. 81 ff.; Vetterli, a.a.O. [FamKomm], N 16 zu Art. 176 ZGB). Kann auf-

grund einer Abwägung dieser (Zweckmässigkeits-)Kriterien nicht eindeutig aus-

gemacht werden, wem die Wohnung den grösseren Nutzen bringt bzw. wem sie

besser dient, so hat derjenige auszuziehen, dem ein Auszug unter Würdigung al-

ler Umstände eher zuzumuten ist (BGE 120 II 3; Entscheide des Kantonsgerichts

St. Gallen und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich in: FamPra.ch 2003, S.

642; bzw. 2005, S. 584 f., Erw. 3/a; Bachmann, a.a.O., S. 82; Spühler/Frei-

Maurer, a.a.O., N 86 zu Art. 145 [a]ZGB; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 40 zu Art.

176 ZGB). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist somit erst dann (sub-

sidiär) zu prüfen, wem ein Auszug eher zumutbar ist, wenn sich die (primäre) Fra-

ge nicht schlüssig beantworten lässt, wem die Wohnung besser dient.

-   19   -

c) In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz im

angefochtenen Entscheid unter Abwägung verschiedener aktenkundiger Umstän-

de und Interessen (insbes. Nähe der ehelichen Wohnung zum Arbeitsplatz der

Beschwerdegegnerin, Wohnsitzpflicht derselben im Zusammenhang mit ihrer Tä-

tigkeit für das Q.'er Dorfmagazin, grössere zeitliche Anwesenheit der Beschwer-

degegnerin in der Wohnung, örtliche Distanz der ehelichen Wohnung zum Ar-

beitsplatz des Beschwerdeführers, teilweise Abwesenheit desselben auch an Wo-

chenenden, vom Beschwerdeführer geäusserte Bereitschaft, nach Zürich zu zie-

hen) geprüft, wem die eheliche Wohnung in Q. den grösseren Nutzen bringt. Da-

bei gelangte sie zum Schluss, dass die Wohnung der Beschwerdegegnerin we-

sentlich besser diene als dem Beschwerdeführer, weshalb sie der Beschwerde-

gegnerin zuzuweisen sei.

Wenn die Vorinstanz angesichts dieses eindeutigen (und einer Über-

prüfung nach § 281 Ziff. 3 ZPO standhaltenden; vgl. nachstehende Erw. II/4.2)

Ergebnisses der Zweckmässigkeitsprüfung (d.h. aufgrund der schlüssigen Beant-

wortung der Frage, wem die Wohnung besser dient) darauf verzichtete, daneben

mitzuberücksichtigen, ob dem Beschwerdeführer in Anbetracht seiner beruflichen

Belastung (weniger als der Beschwerdegegnerin) zuzumuten sei, sich mit der

Wohnungssuche und der Umzugsplanung zu befassen, ist dieses Vorgehen

(Trennung und kaskadenartige Prüfung der Frage des grösseren Nutzens einer-

seits und der besseren Zumutbarkeit eines Auszugs andererseits) unter dem

Aspekt von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zu bemängeln (vgl. FamPra.ch 2005, S. 585,

Erw. 3/d). Vielmehr steht es im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis, wo-

nach das vom Beschwerdeführer angerufene Kriterium der Zumutbarkeit eines

Auszugs nur – und nur dann – zu prüfen ist, wenn die Frage nach dem grösseren

Nutzen nicht eindeutig beantwortet werden kann (was vorliegend nicht zutrifft).

Damit verletzt die Nichtberücksichtigung des Aspekts der Zumutbarkeit eines

Auszugs bzw. die Verwerfung des beklagtischen Unzumutbarkeitseinwands durch

die Vorinstanz kein klares materielles Recht, und die Beanstandung des Be-

schwerdeführers, welche im Widerspruch zur Praxis des Bundesgerichts steht,

geht fehl. Diesbezüglich ist die Beschwerde ebenfalls unbegründet.

-   20   -

4.2. Soweit der Beschwerdeführer daneben (sinngemäss) geltend

macht, die Vorinstanz habe ihren Entscheid (klarerweise) auf sachfremde Kriteri-

en gestützt oder die Interessenabwägung (qualifiziert) unrichtig vorgenommen, ist

auch dieser Einwand nicht stichhaltig. So hat die Vorinstanz in Übereinstimmung

mit den in Lehre und Praxis postulierten Grundsätzen aufgrund einer Abwägung

der relevanten Interessen und Kriterien, zu denen ohne Verletzung klaren Rechts

auch die zeitliche Ausnutzung bzw. die Aufenthaltsdauer in der Wohnung und –

bei Berufstätigkeit beider Ehegatten – die Nähe der Wohnung zum Arbeitsort ei-

nes Ehegatten gerechnet werden können (vgl. Bachmann, a.a.O., S. 83 f.

m.w.Hinw.; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 31 a.E. zu Art. 176 ZGB), ge-

prüft, welcher Partei die eheliche Wohnung in Q. besser diene. Dabei gelangte sie

mit durchaus vertretbarer Begründung (KG act. 2 S. 10), auf welche zur Vermei-

dung unnötiger Wiederholungen im Sinne von § 161 GVG verwiesen werden

kann, zum Schluss, dass die Wohnung der Beschwerdegegnerin den grösseren

Nutzen bringe und unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit daher ihr zu-

zuweisen sei. (Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang lediglich,

dass die Vorinstanz ihren Entscheid keineswegs allein auf das Argument gestützt

hat, dass die nur teilzeitlich angestellte Beschwerdegegnerin deutlich mehr Zeit in

der ehelichen Wohnung verbringe als der Beschwerdeführer, sondern daneben

insbesondere auch die Nähe der ehelichen Wohnung zum Arbeitsplatz der Kläge-

rin sowie deren Wohnsitzzwang im Zusammenhang mit der Tätigkeit für das Q.'er

Dorfmagazin in die Waagschale geworfen hat, womit der beschwerdeführerische

Einwand, im Lichte des Rekursentscheids müsse konsequenterweise einer nicht

berufstätigen Partei stets die Wohnung zugewiesen werden, weitgehend das

Fundament entzogen ist.) Mit diesem Entscheid hat sie das ihr durch Art. 176

Abs. 1 Ziff. 2 ZGB (implizit) eingeräumte Ermessen weder überschritten noch

missbraucht und somit kein klares materielles Recht verletzt. Dies umso weniger,

als klares Recht bei Vorschriften der vorliegenden Art, welche den Richter auf

sein (freies) Ermessen verweisen, (wenn überhaupt) ohnehin nur mit äusserster

Zurückhaltung anzunehmen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 zu § 281

ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 70; vorne, Erw. II/2.2 a.E.).

-   21   -

4.3.a) Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, zwischen ihm und der

Beschwerdegegnerin gelte nach wie vor die eheliche Beistandspflicht. Im Rahmen

dieser Beistandspflicht habe die Beschwerdegegnerin alles zu tun, was ihr im Zu-

sammenhang mit der allfälligen Trennung zuzumuten sei. Habe sie tagsüber viel

Zeit zur Verfügung, um eine neue Wahnung zu suchen, sei aufgrund der Bei-

standspflicht demnach sie (und nicht der Beschwerdeführer) gehalten, dies zu

tun. Jede andere Beurteilung sei unverständlich und deshalb willkürlich (KG act. 1

S. 5, Ziff. 6).

b) Soweit sich dieser Einwand der Sache nach nicht ohnehin in der

vorstehend (Erw. II/4.1) behandelten Rüge erschöpft, der Beschwerdegegnerin

sei ein Auszug eher zuzumuten als dem Beschwerdeführer, ist auch er unbehel-

flich: So kann die in Art. 159 Abs. 3 ZGB statuierte eheliche Beistandspflicht

schon deshalb kein für den Zuweisungsentscheid beachtliches Kriterium bilden,

weil beide Parteien in gleicher Weise verpflichtet sind, einander beizustehen.

Dementsprechend könnte sich nach der beschwerdeführerischen Argumentation

jeder der beiden Ehegatten in gleicher Weise und mit derselben Berechtigung

darauf berufen, der jeweils andere habe ihn bei der Verfolgung seiner Interessen

(konkret: beim Bestreben, die Wohnung für sich zu behalten) zu unterstützen und

sein eigenes, dem Interesse des Ehegatten diametral entgegenstehendes Ver-

langen (nach Zuweisung der Wohnung an sich selbst) hintanzustellen. Damit wä-

ren letztlich aber beide Ehegatten in gleicher Weise gehalten, selbst eine neue

Bleibe zu suchen und dem anderen die eheliche Wohnung zu überlassen, womit

hinsichtlich des Zuweisungsentscheids nichts gewonnen wäre.

Ausserdem erübrigt sich ein Rückgriff auf die allgemeine eheliche Bei-

standspflicht auch deshalb, weil Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB hinsichtlich der Frage

der Wohnungszuteilung durch den Eheschutzrichter eigene Entscheidungskriteri-

en festsetzt (Entscheid nach Zweckmässigkeitsgesichtspunkten, Art. 4 ZGB), wel-

che der allgemeinen Vorschrift von Art. 159 Abs. 3 ZGB vorgehen und deren An-

wendung bei der Beurteilung dieser Frage daher verdrängen. Auch mit Blick auf

Art. 159 Abs. 3 ZGB verletzt der vorinstanzliche Zuweisungsentscheid somit kein

-   22   -

klares materielles Recht, weshalb die Beschwerde auch diesbezüglich abzuwei-

sen ist.

4.4.a) Sodann hält es der Beschwerdeführer für willkürlich im Sinne

von § 281 ZPO, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid mitberücksichtigt habe,

dass er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt habe, sich

vorstellen zu können, in die Stadt Zürich zu ziehen. Er könne sich dies ebenso gut

vorstellen, wie auch die Beschwerdegegnerin sich dies vorstellen könne. Das sei

eine Frage der Vorstellungskraft. Und wenn die Beschwerdegegnerin ihm eine

Wohnung in der Stadt Zürich finden würde, sei dies vielleicht auch noch möglich.

Nur könne sie diesfalls ebenso gut auch eine Wohnung für sich selbst suchen und

ihn da wohnen lassen, wo er im Moment wohne. Aus seiner Aussage dürfe des-

halb nichts zugunsten einer Wohnungszuweisung an die Beschwerdegegnerin

abgeleitet werden (KG act. 1 S. 5, Ziff. 7).

b) Mit diesen Ausführungen beschränkt sich der Beschwerdeführer da-

rauf, die vorinstanzliche Feststellung, wonach er grundsätzlich bereit wäre, an ei-

nem anderen Ort als in Q. zu wohnen (KG act. 2 S. 10 Mitte), zu kritisieren und

seiner von der Vorinstanz zitierten Aussage vor Erstinstanz einen anderen Sinn-

gehalt gegenüberzustellen, ohne dabei näher darzulegen, aufgrund welcher kon-

kreten Aktenstelle diese Feststellung willkürlich, d.h. für einen unbefangen Den-

kenden unvertretbar bzw. unhaltbar sein sollte (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S.

28; ZR 81 Nr. 88). Damit übt er in diesem Punkt rein appellatorische Kritik am vor-

instanzlichen Entscheid, welche den gesetzlichen Anforderungen an die Begrün-

dung einer Nichtigkeitsbeschwerde bzw. an den Nachweis eines Nichtigkeits-

grundes nicht zu genügen vermag (vgl. § 288 ZPO und dazu von Rechenberg,

a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.). Eine nähere Substanziie-

rung der Willkürrüge durch Angabe konkreter Aktenstellen wäre indessen schon

deshalb unabdingbar, weil die angefochtene Feststellung in Anbetracht seiner ei-

genen, von der Vorinstanz zitierten Aussage anlässlich der Hauptverhandlung vor

Erstinstanz (ER Prot. S. 8) durchaus vertretbar erscheint und ohne anderslauten-

de Aktenstelle einer Prüfung nach § 281 Ziff. 2 ZPO somit standhält.

-   23   -

Ebenso wenig lässt sich behaupten, dass Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB

(klarerweise) ausschliesse, bei der in Anwendung dieser Vorschrift vorzunehmen-

den Interessenabwägung bzw. Würdigung der konkreten Umstände mitzuberück-

sichtigen, ob einer der Ehegatten allenfalls bereit wäre, an einen anderen Ort zu

ziehen. Dementsprechend kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden,

dadurch klares Recht verletzt zu haben, dass sie die (willkürfrei festgestellte) Tat-

sache, dass der Beschwerdeführer sich grundsätzlich vorstellen könne, anderswo

als in Q. zu wohnen, bei ihrem Zuweisungsentscheid mitberücksichtigt hat. Auch

insofern ist somit kein Nichtigkeitsgrund dargetan.

4.5.a) Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, es sei völlig un-

realistisch und willkürlich, ihn Ende April 2005 (Zeitpunkt der Zustellung des Re-

kursentscheids) zu verpflichten, auf Ende Juni 2005 auszuziehen, da ihm späte-

stens am 25. Februar 2004 bewusst gewesen sei, dass er die eheliche Wohnung

mit grosser Wahrscheinlichkeit verlassen müsse. Er kämpfe bestimmt nicht im

Bewusstsein, im Unrecht zu sein, um sein Recht und sei sich deshalb nicht be-

wusst gewesen, dass er die Wohnung verlassen müsse; die gegenteilige Annah-

me der Vorinstanz sei willkürlich, zumal er noch immer davon überzeugt sei, dass

die Wohnung im Ergebnis ihm zugewiesen würde. Sodann sei es im Raum Zürich

anerkanntermassen schlicht unmöglich, innerhalb von zwei Monaten eine Woh-

nung finden zu können. Habe man zudem – wie er – keine Zeit zur Wohnungssu-

che, sei es willkürlich, eine derart kurze Auszugsfrist anzusetzen. Wenn schon

hätte ihm seiner Meinung nach eine "ortsübliche" Auszugsfrist von sechs Monaten

ab Zustellung des Entscheids angesetzt werden müssen (KG act. 1 S. 5 f., Ziff.

8 f.).

b) Die Vorschrift von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nennt keine bestimmte

Frist, innert welcher derjenige Ehegatte, dem die Wohnung nicht zugewiesen

wird, dieselbe zu verlassen hat. Entgegen beschwerdeführerischer Ansicht exi-

stiert hinsichtlich der Auszugsfrist bzw. -termine auch keine Ortsüblichkeit. (Dies

im Unterschied zur subsidiären Bestimmung der Kündigungstermine im Mietrecht,

welche der Beschwerdeführer möglicherweise im Auge hat, denen im Rahmen

der eheschutzrichterlichen Zuteilung der ehelichen Wohnung nach Art. 176 Abs. 1

-   24   -

Ziff. 2 ZGB indessen keine vorrangige Bedeutung zukommt; immerhin können

diese im Einzelfall als eines von mehreren Kriterien für die Bemessung der Aus-

zugsfrist herangezogen werden [vgl. Bachmann, a.a.O., S. 86].) Vielmehr hat der

Richter dem zum Verlassen der Wohnung verpflichteten Ehegatten eine den Um-

ständen angemessene Frist für den Auszug anzusetzen. Konkret wird in der

(diesbezüglich eher spärlichen) Literatur die Auffassung vertreten, dass regelmä-

ssig wenige Wochen bzw. höchstens drei Monate ausreichend (und damit ange-

messen) sein dürften oder der Auszug etwa auf das Ende des nächsten Monats

erwartet werden dürfe, je nach den konkreten Umständen aber auch eine soforti-

ge Ausweisung denkbar und zulässig sei (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 37

zu Art. 176 ZGB; Vetterli, a.a.O. [FamKomm], N 17 zu Art. 176 ZGB; Bachmann,

a.a.O., S. 86; s.a. Engler, Aus der Praxis des Ehegerichtspräsidenten Basel-

Stadt, BJM 1990, S. 171, wonach bei unhaltbaren Situationen oder wenn der

Trennungsentscheid für den Betroffenen nicht überraschend sein kann, die Aus-

zugsfrist in der Regel kaum länger als 14 Tage sein werde).

c) Im Lichte dieser Meinungsäusserungen und des dem (Eheschutz-)

Richter auch in dieser Frage zustehenden (weiten) Ermessens erscheint die dem

Beschwerdeführer von der Vorinstanz angesetzte Auszugsfrist von rund neun

Wochen keineswegs als (klarerweise) zu kurz, liegt sie doch innerhalb des im

Schrifttum vorgeschlagenen Rahmens. Damit hat die Vorinstanz mit dieser An-

ordnung kein klares materielles Recht verletzt. (Dies gilt unabhängig von der im

Ergebnis belanglosen Frage, ob der Beschwerdeführer damit rechnen musste, die

eheliche Wohnung verlassen zu müssen, weshalb diese Frage offengelassen

werden kann.) Insbesondere besteht auch kein klares Recht des Inhalts, dass die

Auszugsfrist sechs Monate betragen müsse, wie der Beschwerdeführer geltend

zu machen scheint. (Gegenteils müsste man sich fragen, ob eine derart lange

Frist im Ergebnis nicht eine unstatthafte Verzögerung der Durchsetzung des

Trennungsanspruchs, des Beginns der Trennungsfrist und damit auch der Entste-

hung des Scheidungsanspruchs nach Art. 114 ZGB bewirken würde, welche ih-

rerseits unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 3 ZPO Bedenken wecken könnte.)

Demnach ist auch mit Bezug auf die von der Vorinstanz festgesetzte Auszugsfrist

kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich.

-   25   -

5. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht

darzutun vermag, dass und inwiefern der vorinstanzliche Beschluss vom 21. April

2005 (KG act. 2) zu seinem Nachteil an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von

§ 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf

sie eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wir-

kung. Da die dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz angesetzte Frist zum

Verlassen der ehelichen Wohnung durch den Suspensiveffekt in ihrem Lauf ge-

hemmt war, erscheint es sodann angezeigt, ihm eine neue, nach Ermessen fest-

zusetzende Auszugsfrist zu eröffnen (vgl. von Castelberg, Zur aufschiebenden

Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Recht und Rechtsdurchset-

zung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S.

295/296; s.a. von Rechenberg, a.a.O., S. 22; Spühler/Vock, a.a.O., S. 78). Dabei

rechtfertigt es sich aufgrund der vorstehenden Ausführungen (Erw. II/4.5/b) und

des Umstands, dass die mit der richterlichen Bewilligung des Getrenntlebens ein-

hergehende Zuweisung der ehelichen Wohnung an einen der Ehegatten seit län-

gerer Zeit im Raum steht, diese Frist auf wenige Wochen festzusetzen.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Anwen-

dung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs.

2 ZPO) dem mit seinem Antrag (auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses)

unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da die anwaltlich vertretene Be-

schwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort einreichen liess (KG act. 10) und ihr

im Kassationsverfahren damit entschädigungspflichtige Kosten und Umtriebe er-

wachsen sind, ist der Beschwerdeführer überdies zu verpflichten, der Beschwer-

degegnerin eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren

Höhe im Rahmen der Ansätze der AnwGebV nach Ermessen festzusetzen ist

(§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 68 ZPO und N 2 zu § 69

ZPO).

-   26   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die eheliche Wohnung unter Mit-

nahme seiner persönlichen Effekten bis spätestens auf das Ende des der

Zustellung dieses Beschlusses folgenden Monats zu verlassen.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 593.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (Mehrwert-

steuer inbegriffen) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirkes Uster (ad EE030200), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: