# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6791ae1-96df-58b4-a256-2c7ffa6d4bf8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.07.2014  VB.2014.00240
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00240_2014-07-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00240	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.07.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Erläuterungen eines Anbieters, welche auf Anfrage der Vergabebehörde nachträglich ergehen, dürfen gerade nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nach Offertöffnung zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur in Frage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (E. 3.2.1).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						NACHTRÄGLICHE ANGEBOTSÄNDERUNG
SUBMISSION
VORBEHALT
WESENTLICHER PUNKT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. IV SubmV
§ 29 Abs. I SubmV
§ 30 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00240

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 4. Juli 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Martin Tanner.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Zürich, 

vertreten durch
Entsorgung + Recycling Zürich, 

       vertreten durch RA C,
und/oder RA D, 

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

E AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 24. Januar 2014 eröffnete die
Stadt Zürich, Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), ein offenes
Submissionsverfahren betreffend die Entsorgung von Rauchgasreinigungsrückständen
aus dem Kehrichtheizkraftwerk 2, Hagenholz in Zürich. Für den Teilbereich
Entsorgung von Metallhydroxidschlamm (Los 2) gingen innert Frist drei
Angebote mit Preisen zwischen Fr. 398.50 pro Tonne (Angebot der E AG)
und Fr. 463.85 pro Tonne ein; die A AG unterbreitete ein Angebot für Fr. 437.50
pro Tonne. Am 26. März 2014 erteilte die Stadt Zürich den Zuschlag für
Los 2 an die E AG. Dieses Submissionsergebnis wurde den Anbieterinnen
mit Schreiben vom 2. April 2014 mitgeteilt.

II.  

Mit Beschwerde vom 14. April 2014 beantragte die A AG
dem Verwaltungsgericht, den Vergabeentscheid betreffend Los 2 aufzuheben
und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung
des Vergabeverfahrens Los 2 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Subeventualiter sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid Los 2
rechtswidrig sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Zudem beantragte die A AG, der Beschwerde sei hinsichtlich des Vergabeentscheides
Los 2 die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Die Stadt Zürich beantragte am 6. Mai 2014, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. In den Stellungnahmen des
zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die
mitbeteiligte E AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 15. April 2014 wurde der
Stadt Zürich einstweilen verboten, den Vertrag für Los 2 abzuschliessen.
Dieses Verbot wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2014 bestätigt;
gleichzeitig wurde der A AG mit Einschränkungen Einsicht in die Akten
gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).
Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt,
in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das
schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). 

Strittig ist die Berücksichtigung des Angebots der Mitbeteiligten.
Diese hatte in Anhang 5 der Offerte ausgeführt, dass ihr Angebot nur bei
Einhaltung verschiedener Parameter betreffend die Zusammensetzung des infrage
stehenden Metallhydroxidschlamms gelte. Auf Nachfragen der Stadt Zürich liess
sie diese Vorbehalte fallen. Erweist sich dieses Vorgehen als unzulässig, so
liegt ein Nachrücken der zweitplazierten Beschwerdeführerin nahe. Sie hat demnach
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.
 

3.1 Gemäss
§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von der
Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse
missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist,
Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei
der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der
Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.
Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich
um einen wesentlichen Mangel handelt; ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden
(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265;
RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123,
E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen
Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Gegenüber Offerten
mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung
des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, N. 470). 

3.1.1
Die Mitbeteiligte hat ihr Angebot mit Vorbehalten hinsichtlich der
Zusammensetzung des infrage stehenden Metallhydroxidschlamms eingereicht. Sie
hielt explizit fest, dass ihr Angebot nur gelte, wenn die von ihr aufgezählten
Parameter zur stofflichen Zusammensetzung eingehalten würden.

Die Beschwerdegegnerin konnte im Zeitpunkt des
Vergabeverfahrens keine genaueren Angaben zur stofflichen Zusammensetzung der
Rauchgasreinigungsrückstände machen. Folglich konnte sie die expliziten
Vorbehalte bzw. Einschränkungen im Angebot der Mitbeteiligten nicht
akzeptieren. Sie teilte der Mitbeteiligten denn auch telefonisch mit, dass sie
diese Vorbehalte als unbeachtlich betrachte, worauf die Mitbeteiligte
bestätigte, dass ihr Angebot vorbehaltlos gelte.

3.1.2
Mit den einschränkenden Angaben zur Geltung ihres Angebots hat die Mitbeteiligte
die Ausschreibungsbedingungen in unzulässiger Weise geändert: Mit der
limitierten Geltung des Angebots wird das Kostenrisiko für den Fall, dass die
Rückstände eine andere Zusammensetzung aufweisen sollten, auf die Beschwerdegegnerin
überwälzt (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.4). 

Wie auch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin zeigt,
betrafen die angebrachten Vorbehalte zur Stoffzusammensetzung sodann einen
wesentlichen Punkt; sonst hätte kein Anlass dafür bestanden, bei der
Mitbeteiligten einen Rückzug des Vorbehalts zu erwirken. Anders wäre die
Sachlage gegebenenfalls zu beurteilen, wenn den Vertretern der Beschwerdegegnerin
damals bekannt gewesen wäre, dass sich die Zusammensetzung der Rückstände im Rahmen
der Vorbehalte der Mitbeteiligten bewegen würde. Gerade dies traf aber nicht
zu. Im Gespräch vom 21. Februar 2014 war vonseiten der Beschwerdegegnerin
vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die stoffliche
Zusammensetzung des Metallhydroxidschlamms noch nicht bekannt sei. Auch die
neuen Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Duplik vermögen nicht
aufzuzeigen, dass die Vorbehalte im Angebot der Mitbeteiligten zur stofflichen
Zusammensetzung ohne relevante Bedeutung gewesen wären.

Richtigerweise hätte die ursprüngliche Offerte der
Mitbeteiligten, weil nicht der Ausschreibung entsprechend, ausgeschlossen
werden müssen (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 3c;
28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.3).

3.1.3
Das ursprüngliche Angebot konnte somit nicht berücksichtigt werden.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt darin kein überspitzter
Formalismus. Entsprechend bewertete die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten
denn auch nur unter Ausserachtlassung der Vorbehalte. 

3.2 Gemäss
§ 24 Abs. 4 SubmV dürfen die Angebote nach Ablauf der Frist nicht
mehr geändert werden. Nachträgliche Ergänzungen sind nur im engen Rahmen von
Berichtigungen und Erläuterungen nach den §§ 29 Abs. 1 und 30 SubmV
zulässig.

3.2.1
Die Mitbeteiligte hatte die eingeschränkte Geltung ihres Angebots klar
formuliert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bestand deshalb kein
Grund zur klärenden Nachfrage im Sinn von § 30 SubmV. Es bestand hier keine
Unklarheit über den Inhalt des Angebots. Der Zweck der Nachfrage durch die
Beschwerdegegnerin bestand offensichtlich einzig darin, die Mitbeteiligte zum
Rückzug ihrer Vorbehalte – und damit im Ergebnis zu einer Änderung des
Leistungsinhalts – zu bewegen. 

Erläuterungen eines Anbieters,
welche auf Anfrage der Vergabebehörde nachträglich ergehen, dürfen jedoch
gerade nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nach
Offertöffnung zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu
missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um
das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus
diesem Grund kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage,
wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund
der Umstände nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25,
VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348 E. 5c/bb; 9. Juli 2003, VB.2003.00024,
E. 3b; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Steiner,
N. 710 ff.). Erläuterungen müssen sich auf die Interpretation des
bereits vorliegenden Angebots beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen
Änderungen des Leistungsinhalts führen (VGr, 22. März 2006, VB.2005.543,
E. 2.2; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.2).

3.2.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt hier keine zulässige
Offertbereinigung vor. Vielmehr wurde der Leistungsinhalt verändert. Zu den
gemäss ihrem Angebot offerierten Preisen bietet die Mitbeteiligte ihre Dienste
nun nicht mehr bloss bezogen auf Metallhydroxidschlamm mit bestimmter Zusammensetzung,
sondern für sämtliche anfallenden Rauchgasrückstände (Metallhydroxidschlamm)
an. Damit wurde das Preis-Leistungs-Verhältnis nachträglich zugunsten der
Beschwerdegegnerin verbessert. 

Die Streichung des Vorbehalts bedeutet damit eine wesentliche
Änderung der eingereichten Offerte und widerspricht dem Grundsatz der
Unveränderlichkeit der Angebote. Folglich war es der Beschwerdegegnerin auch verwehrt,
das abgeänderte Angebot der Mitbeteiligten zu berücksichtigen. 

3.3 Indem der
Zuschlag für Los 2 an die Mitbeteiligte erfolgte, liegt eine Rechtsverletzung,
welche zur entsprechenden Aufhebung des Zuschlagsentscheids führt.

4.
 

Das Angebot der Beschwerdeführerin liegt auf dem 2. Rang
und rückt beim Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten auf Rang 1 vor. Es
ist zu prüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin seinerseits vom Verfahren
auszuschliessen gewesen wäre.

4.1 Die
Beschwerdeführerin hatte in ihrer Offerte Kosten für Waaggebühren und für die
Begleitscheinadministration aufgeführt. Gemäss Telefonnotiz der Beschwerdegegnerin
entfallen die Waag- und Begleitscheingebühren, weil Wägung und Administration
beim ERZ im Hagenholz erfolgen würden. Ob die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich
eindeutig waren oder nicht, erweist sich als unwesentlich. Massgeblich ist,
dass die entsprechenden Gebühren nach Darstellung der Beschwerdegegnerin
wegfallen, weil sie selbst für die Wägung und Administration zuständig ist.
Eine entsprechende Korrektur des Angebotspreises war demnach im Rahmen der
Berichtigung ohne Weiteres zulässig. Es bestand kein Anlass für einen
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin.

4.2 Das
Angebot der Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle nach; weitere Abklärungen
sind nicht erforderlich. Vielmehr hat die Vergabe an die Beschwerdeführerin zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33). 

5.
 

Mit der heutigen Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte
erübrigen sich weitere Ausführungen betreffend die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde.

6.
 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist
sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 2'500.-.

7.  

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der
Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Stadtrats der Stadt Zürich
vom 26. März 2014 bezüglich des Zuschlags an die Mitbeteiligte aufgehoben.
Die Sache wird an die Stadt Zürich zurückgewiesen, um den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    10'000.--;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.         210.--      Zustellkosten,

Fr.    10'210.--      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …