# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d53f2c9b-5d35-525c-a793-32490ba875af
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.11.2022 GE.2021.0133
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2021-0133_2022-11-01.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 1er novembre 2022

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin et Mme
  Marie-Pierre Bernel, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par Me Géraldine CHAPUS-RAPIN, avocate à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la promotion de
  l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne.    

  

   

 

	
  Objet

  	
  Divers    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service
  de la promotion de l'économie et de l'innovation du 23 juillet 2021 (cas de
  rigueur Covid-19).

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ (ci-après aussi: l'intéressée ou la recourante), inscrite au
registre du commerce le ******** 2020, a acquis par contrat de vente du 20
janvier 2020 le fonds de commerce du bar exploité jusqu'alors à l'enseigne
"********" à Lausanne par B.________. Ayant repris le bail des locaux
avec effet au 15 février 2020, A.________ a commencé le 10 mars 2020 l'exploitation
d'un bar à l'enseigne "********". Depuis l'ouverture de ce commerce,
elle emploie deux personnes à temps plein et une personne à 80%.

B.                    
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en
lien avec l'épidémie de coronavirus (Covid-19)  de "situation
extraordinaire" au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre
2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies,
LEp; RS 818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une série de
mesures visant à protéger la population, dont la fermeture de la plupart des établissements
publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur
les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance 2 COVID-19; RO 2020
773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020 [RO 2020 783]). La
réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020, moyennant l'observation
de diverses règles sanitaires et une réduction des horaires d'ouverture. Par décision
des autorités vaudoises prenant effet le 30 octobre 2020, les établissements
publics ont été soumis à diverses restrictions, telles qu'une limitation de
l'horaire d'ouverture à 23 h et la possibilité d'accueillir un maximum de
quatre personnes par table.  Par la suite, les autorités vaudoises ont ordonné
la fermeture des établissements publics dès le 4 novembre 2020, jusqu'au 10
décembre 2020. Une nouvelle fermeture a été ordonnée du 26 décembre 2020 au
soir jusqu'au 31 mai 2021 (19 avril 2021 pour les terrasses).

C.                    
Le 7 janvier 2021, A.________ a déposé une première demande d'octroi
d'une aide pour cas de rigueur pour l'année 2020. 

Le 22 mars 2021, le Service de la promotion de l'économie
et de l'innovation (ci-après: le SPEI ou l'autorité intimée) a octroyé à A.________
une aide à fonds perdu d'un montant de 40'808 fr., dont a été déduit un montant
de 10'200 fr. perçu à titre d'indemnité de fermeture (ci-après: la décision n°
CDR-173). 

Par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a formé
une réclamation à l'encontre de cette décision, contestant les modalités du calcul
de l'indemnité et requérant diverses mesures d'instruction.

D.                    
Le 25 mars 2021, A.________ a déposé une demande d'aide financière
complémentaire portant sur le premier trimestre 2021. 

Par décision du 10 mai 2021, le SPEI a alloué une
aide à fonds perdu d'un montant nul, au motif que le solde maximal d'aide aux
cas de rigueur avait déjà été atteint lors de la première demande d'octroi
(ci-après: la décision CDR-2681). 

 Par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a
formé une réclamation à l'encontre de cette décision et a requis diverses
mesures d'instruction.

E.                    
Par décision rendue sur réclamation du 23 juillet 2021, le SPEI, après
avoir joint les causes CDR-173 et CDR-2681, a rejeté les réclamations et
confirmé les décisions rendues le 22 mars 2021 (cause CDR-173) et le 10 mai
2021 (cause CDR-2681). 

F.                    
Agissant par acte de son avocate du 23 août 2021, A.________ a recouru à
l'encontre de cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP), concluant principalement à sa réforme, en ce sens
qu'une aide à fonds perdu d'un montant de 70'392 fr. lui est octroyée en sus du
montant déjà alloué (soit un montant de 111'200 fr. au total), subsidiairement à
l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au SPEI (ci-après
aussi: l'autorité intimée) pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. A titre de mesure d'instruction, elle a requis la production de diverses
pièces susceptibles d'établir la pratique de l'autorité intimée dans des
situations similaires à la sienne.

L'autorité intimée, dans sa réponse du 22 novembre 2021,
a conclu au rejet du recours.

Le 21 décembre 2021, la recourante a produit un
échange de courriels entre l'un de ses administrateurs et la Cheffe du SPEI dont
il résulte en substance que la procédure sur de nouveaux cas d'exception, dont
la recourante fait partie, serait suspendue jusqu'à droit connu sur le présent
recours. La recourante a requis la production de nouvelles pièces permettant
d'établir la différence entre les dossiers d'exception et les dossiers de principe.

Le 19 janvier 2022, la recourante a déposé un "recours
complémentaire" par l'intermédiaire de son avocate. Elle a modifié sa
conclusion principale tendant à la réforme de la décision attaquée, en ce sens
qu'une aide à fonds perdu d'un montant de 83'192 fr. lui est alloué en sus du
montant déjà octroyé (soit un total de 124'000 fr.). Elle a en outre requis
l'organisation d'une inspection locale du bar "********" ainsi que l'audition
de plusieurs témoins.

Le 26 janvier 2022, la recourante a réitéré ses demandes
de mesures d'instruction et a requis la tenue d'une audience avec comparution
des parties en invoquant notamment l'art. 6 CEDH.  

Le 19 mai 2022, la recourante a produit une décision
de l'autorité intimée du 4 mai 2022 statuant sur sa demande d'indemnisation complémentaire
du 25 août 2021 pour le deuxième trimestre 2021 et fixant le montant de
l'indemnisation à 0 fr. compte tenu d'une aide maximale théorique de 40'808 fr.
pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 (CDR-7974). En
se référant à l'argumentation développée dans son "recours
complémentaire" du 19 janvier 2022, elle a fait valoir que le plafond
de l'aide maximale serait de 124'000 fr. en se fondant sur le chiffre d'affaires
réel du premier trimestre 2019, respectivement de 186'000 fr. compte tenu d'une
baisse du chiffre d'affaires supérieure à 70% en 2020, et a à nouveau modifié sa
conclusion principale en ce sens qu'une aide à fonds perdu d'un montant de
145'192 fr. lui soit octroyée en sus du montant déjà alloué (soit un total de
186'000 fr.). Elle a en outre renouvelé ses requêtes tendant à la mise en œuvre
de mesures d'instruction.

Dans une écriture du 9 juin 2022, la recourante a
requis l'audition du chef du DEIS en fonction jusqu'au 30 juin 2022 et de la
cheffe du DEIEP en fonction depuis le 1er juillet 2022 afin qu'ils
exposent les motifs de la modification de la méthode de calcul du chiffre d'affaires.

Le 12 juillet 2022, la CDAP a tenu une audience en
présence des parties et de leurs conseils. La recourante a déposé, le 31 août
2022, un mémoire complémentaire. 

G.                    
Le Tribunal a ensuite statué. 

Considérant en droit:

1.                     
La décision attaquée, rendue sur réclamation et qui n’est pas
susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un recours
de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36). Le présent recours,
déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par la requérante de la
subvention disposant d’un intérêt digne de protection à la réforme de la
décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est recevable. Il y a donc lieu
d'entrer en matière.

2.                     
Il convient de déterminer en premier lieu l'objet du litige.

a) En procédure juridictionnelle administrative, ne
peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à
propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement,
d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la
décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice
par la voie d'un recours (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3; 134 V 418 consid. 5.2.1;
131 V 164 consid. 2.1). Le juge n'entre donc pas en matière, sauf exception,
sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (cf. ATF 144
II 359 consid. 4.3; 134 V 418 consid. 5.2.1; arrêt TF 2C_53/2017 du 21 juillet
2017 consid. 5.1). L'objet du litige peut être réduit par rapport à
l'objet de la contestation. Il ne peut en revanche en principe s'étendre
au-delà de celui-ci (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.3; 136 II 457 consid. 4.2;
136 II 165 consid. 5). Le Tribunal cantonal ne peut donc pas se prononcer en dehors
de l’objet de la contestation et il n’a pas à traiter les conclusions qui
sortent du cadre fixé par la décision attaquée (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD,
applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD) (cf. parmi d’autres arrêts CDAP PS.2020.0067
du 15 janvier 2021 consid. 2a; PS.2020.0093 du 17 décembre 2020 consid. 6;
PS.2020.0091 du 15 décembre 2020 consid. 4).

b) En l'occurrence, la décision attaquée, rendue sur
réclamation, confirme deux précédentes décisions de l'autorité intimée statuant
sur les demandes d'indemnisation pour cas de rigueur déposées par la recourante
respectivement le 7 janvier 2021 pour l'année 2020 et le 25 mars 2021 pour le 1er
trimestre 2021 et allouant au total une aide à fonds perdu d'un montant de
48'808 fr. à la recourante. Est donc uniquement litigieux le montant de l'aide
à fonds perdu allouée à la recourante pour l'année 2020 et le 1er
trimestre 2021. Dans son mémoire, la recourante a conclu à la réforme de la décision
attaquée en ce sens que le montant total de l'aide à fonds perdu soit fixé à 111'200
francs. Dans ses écritures ultérieures, en se prévalant de nouveaux éléments, elle
a modifié cette conclusion en ce sens que le montant total de l'aide à fonds
perdu soit fixé d'abord à 124'000 fr., puis à 186'000 francs. La recevabilité
des conclusions augmentées postérieurement au délai de recours – ce qui n'est
en principe pas possible, l'objet du litige ne pouvant pas être étendu après la
litispendance (TF arrêt 8C_636/2020 du 8 juin 2021 consid. 3.2.1 et réf. citées)
– peut rester indécise vu le raisonnement qui suit.

3.                     
Dans un premier grief d'ordre formel, la recourante se plaint d'une
violation de son droit d'être entendu, en ce sens que l'autorité intimée aurait
refusé de donner suite aux mesures d'instruction sollicitées, telles que
l'audition de témoins et la mise en œuvre d'une inspection locale, ainsi que la
production de diverses pièces. La recourante se plaint également du fait que la
décision attaquée serait insuffisamment motivée. La recourante a en outre renouvelé
ses requêtes d'instruction dans le cadre de la présente procédure et en a formulé
de nouvelles.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al.
2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les
éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation
juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
145 I 73 consid. 7.2.2.1 et les références). Le droit d'être entendu n'empêche
pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées
lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant de manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées,
il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF
144 II 427 consid. 3.1.3; 141 I 60 consid. 3.3; 138 III 374 consid. 4.3.2; arrêt
2C_112/2020 du 9 juin 2020 consid. 3.1).  

Le droit d'être entendu impose également à l'autorité
judiciaire de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre
et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence,
il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer
et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties,
mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être
tenus pour pertinents (ATF 142 II 154 consid. 4.2 et les références). Dès lors
que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit
à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée.
La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents
considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et les références).

b) La recourante a requis tant devant l'autorité
précédente que devant la CDAP l'audition de témoins et la mise en œuvre d'une
inspection locale pour établir que les conditions d'exploitation du bar "********"
sont semblables à celle du bar "********", qui était exploité
jusqu'en janvier 2020 et dont elle a repris le fonds de commerce. Comme on le
verra ci-après, la question de savoir si les établissements précités doivent
être tenus pour similaires – ce qui n'est guère contesté – n'est pas pertinente,
dès lors que la détermination des valeurs pertinentes pour le calcul de l'indemnité
pour cas de rigueur ne peut s'appuyer sur les résultats et les charges d'une
entreprise tierce. C'est partant à juste titre que l'autorité intimée a rejeté ces
requêtes par appréciation anticipée des moyens de preuve. Pour les mêmes
motifs, il n'y a pas lieu non plus de les ordonner dans le cadre de la présente
procédure.

La recourante entend par ailleurs obtenir la
production de l'intégralité des décisions rendues dans le cadre d'une succession
d'établissements publics intervenue entre 2019 et 2021, ainsi que les pièces
sur lesquelles s'appuie la pratique de l'autorité intimée. Elle compte déduire
de la comparaison entre ces dossiers et le sien une violation du principe de l'égalité de traitement. Elle
requiert également pour ce motif l'audition des responsables politiques du département.
 Ainsi qu'on le verra, ce grief peut être écarté sans qu'il soit nécessaire
d'examiner le détail de ces diverses pièces (cf. consid. 9 ci-dessous). Il
convient donc à la fois de confirmer la décision attaquée sur ce point et de ne
pas donner suite à la requête de production de pièces formulée dans le cadre de
la présente procédure.

S'agissant de la motivation prétendument
insuffisante de la décision attaquée, il convient de retenir que l'autorité
intimée a répondu de manière détaillée aux griefs soulevés par la recourante, en
particulier celui qui concerne le grief d'inégalité de traitement. L'autorité
intimée n'a pas non plus violé le droit d'être entendu de la recourante en
invoquant, prétendument de manière inattendue, dans la décision sur réclamation,
un risque de double indemnisation. En effet, contrairement à ce que paraît
soutenir la recourante, la décision attaquée ne se fonde pas exclusivement ni
même principalement sur le risque de double indemnisation pour justifier le
calcul au moyen de la méthode dite alternative du montant de l'aide allouée par
la recourante. L'élément déterminant est le fait que la recourante a débuté son
activité commerciale après le 28 février 2020. Quoi qu'il en soit, la
recourante a eu l'occasion de discuter cet argument juridique devant la cour de
céans qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, si bien qu'une
éventuelle violation du droit d'être entendu devrait de toute manière être considérée
comme étant guérie. Comme on le verra, c'est également en vain que la recourante
invoque une violation du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) en lien avec
les explications données par l'autorité intimée en cours de procédure (mémoire
complémentaire du 31 août 2022, p. 9 ss). Le tribunal ne discerne en
effet pas de contradictions dans l'argumentation fournie par l'autorit.intimée
pour justifier la décision attaquée.

Le grief tiré de la violation du droit d'être
entendu doit être rejeté.

4.                     
Le litige porte en l'occurrence sur le montant de l'aide à fonds perdu allouée
à la recourante dans le cadre des mesures économiques destinées à lutter contre
les effets du Covid-19 par un soutien aux cas de rigueur. Il convient en
premier lieu d'exposer les bases légales de ce système et leur évolution dans
le temps.

a)  En lien avec l'épidémie
de Covid-19, la Confédération a adopté des bases légales prévoyant la
possibilité de soutenir des mesures cantonales de soutien financier aux
entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19
en raison de la nature même de leur activité économique, notamment celles actives
dans le secteur de la restauration ("cas de rigueur"; cf. art.
12  de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des
ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de Covid-19 [Loi COVID-19;
RS 818.102] et ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures
pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de
COVID-19 [OMCR 2020; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à
atténuer les effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les
entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de
Covid-19: l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de
l'entreprise et non de son secteur d'activité (EMPL Décret, p. 15). Le droit
fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles la Confédération participe
aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons étaient restés libres
de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant
sous quelle forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2).

b) Sur le plan cantonal, l'aide pour cas de rigueur était
régie par le décret du 15 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à
lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises,
dans des cas de rigueur (ci-après: Décret CR; BLV 900.05.151220.5). Ce décret
a repris la teneur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les
mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19)
par un soutien aux entreprises (ci-après: Arrêté CR; BLV 900.05.021220.5). L'art.
19 Décret CR confère au Conseil d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin
de tenir compte d'une éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter
l'enveloppe financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet
également d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire
les effets de seuil découlant du droit fédéral (al. 2). Par la suite, le
Conseil d'Etat a modifié à plusieurs reprises l'arrêté CR.

c) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée aux
seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la crise
du Covid-19 (art. 12 al. 2 Loi COVID-19, état le 26 septembre 2020; RO 2020
3285). Selon l'art. 3 OMCR 2020 (état le 1er décembre 2020; RO 2020
4919), l'entreprise devait ainsi être inscrite au registre du commerce avant le
1er mars 2020 ou, à défaut d'inscription au registre du commerce,
avoir été créée avant le 1er mars 2020 (al. 1 let. a); avoir réalisé
en 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 100'000 francs (al. 1
let. b) et payer la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al.
1 let. c). Si l’entreprise avait commencé son activité commerciale le 1er
janvier 2020 ou plus tard, ou si elle avait été créée en 2018 ou en 2019 et
présentait ainsi un exercice d’une durée supérieure à une année civile, le chiffre
d’affaires moyen visé à l’al. 1, let. b, était celui qui avait été réalisé
entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois (al. 2).
Cette aide était en outre limitée aux entreprises dont le chiffre d'affaires durant
l'année 2020 avait diminué d'au moins 60% par rapport au chiffre d'affaires
moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR 2020).  Par la suite, les
entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les
cantons pour endiguer l'épidémie de Covid-19, devaient cesser leur activité
pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021,
n'étaient pas tenues de remplir cette condition. Le montant des contributions
non remboursables (aides à fonds perdu) était limité au maximum à 20% du chiffre
d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 et au maximum à 750'000 fr. par
entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 2020).

Ces conditions ont été reprises en droit cantonal d'abord
par l'Arrêté CR (art. 5 dans sa teneur le 2 décembre 2020), puis, par la suite,
par le Décret CR (art. 5; cf. Exposé des motifs et projet de loi du 2 décembre
2020, p. 15). 

d) Le 19 mars 2021, le Parlement a adopté une
modification de l'art. 12 Loi COVID-19 prévoyant un soutien de la Confédération
pour l'aide fondée sur les cas de rigueur aux entreprises créées ou qui ont
débuté leur activité commerciale avant le 1er octobre 2020, soit
avant la deuxième vague de l'épidémie de Covid-19, et non plus avant le 1er
mars 2020, soit avant le début de la crise sanitaire. L'OMCR 2020 a été adaptée
par une modification du 31 mars 2021 de son art. 3 prévoyant que le soutien de
la Confédération est accordé si l'entreprise est inscrite au registre du commerce
ou a été créée avant le 1er octobre 2020 (al. 1 let. a), a réalisé
pour les exercices 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000
fr. (au lieu de 100'000 fr. auparavant al. 1 let. b) et paie la plus grande
partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). S'agissant des entreprises
créées entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre
d'affaires moyen est celui qui a été réalisé entre la création de l'entreprise
et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois (al. 2 let. b). 

Sur le plan cantonal, l'Arrêté CR a été adapté par
une modification du 19 mai 2021 reprenant à son art. 5 les modifications
précitées de l'Ordonnance COVID-19 Cas de rigueur.

5.                     
a) En substance, la décision attaquée retient, à la suite des décisions
rendues précédemment, que la recourante doit être considérée comme une nouvelle
entreprise et qu'elle remplit les conditions pour obtenir une aide pour cas de
rigueur puisqu'elle a été créée avant le 1er mars 2020 et qu'elle a
été contrainte de fermer plus de 40 jours entre le 1er novembre 2020
et le 30 juin 2021. Selon l'autorité intimée, il existerait une lacune proprement
dite s'agissant de la situation des entreprises créées après le 1er
janvier 2020. Il y aurait dès lors lieu d'appliquer à celles-là une méthode de
calcul dite alternative pour calculer le chiffre d'affaires de référence, qui
s'appuie sur le nombre de jours entre le début de l'activité commerciale et le
31 décembre 2020, en tenant compte du nombre de jours de fermeture imposés par
l'autorité (taux de fermeture) et en annualisant le résultat. Il était également
tenu compte du taux de fermeture dans le calcul des charges fixes
d'exploitation. S'agissant de la recourante, son chiffre d'affaires 2020 était
de 109'567 fr. et son taux de fermeture de 34,01% (soit 101 jours de fermeture
sur 297 jours d'exploitation possibles) si bien que son chiffre d'affaires de
référence se montait à 204'041 fr. (109'567 / (297-101) x 365). Le montant de
l'aide à fonds perdu était en conséquence plafonné à 40'808 fr., ce qui
correspondait au montant octroyé par la décision du 22 mars 2021.

b) La recourante critique la manière dont l'autorité
intimée a appliqué les dispositions légales précitées à son cas particulier.
Elle fait notamment valoir que le chiffre d'affaires de référence aurait dû
être calculé en prenant en compte celui réalisé pour l'exploitation du bar
"********" dont la recourante a repris le fonds de commerce. Elle
critique également la manière dont l'autorité intimée a calculé le plafonnement
de l'aide versée à la recourante; elle considère en substance qu'il y aurait
lieu de tenir compte, pour déterminer le chiffre d'affaires de référence, du chiffre
d'affaires réalisé en 2018 et en 2019 par la société qui exploitait le bar
"********". Elle soutient aussi que la méthode de calcul dite
alternative ne reposerait pas sur des bases légales suffisantes et que dans des
situations similaires l'autorité intimée se serait fondée sur les chiffres d'affaires
réalisés par de précédents exploitants.

6.                     
a) Dans un premier temps, il convient de déterminer si la recourante
doit, comme elle le soutient, être considérée comme une entreprise déjà
existante ou si, comme l'a retenu l'autorité intimée, il s'agit
d'une nouvelle entreprise créée le 7 février 2020.

aa) D'une manière générale, la notion d'entreprise
ne reçoit pas une définition uniforme dans l'ordre juridique suisse (cf.
notamment, Meier-Hayoz/Forstmoser, Droit suisse des sociétés, Berne 2015, p.
155 ss). Dans le langage courant, l'entreprise est définie comme "affaire
agricole, commerciale ou industrielle, dirigée par une personne morale ou physique
privée en vue de produire des biens ou services pour le marché; unité économique
de production; firme: entreprise industrielle, commerciale." (cf. http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/
entreprise/48402). La notion d'entreprise peut ainsi avoir une acception économique
et une acception juridique. Sur le plan économique, une entreprise est une organisation
économique qui a pour vocation de produire des biens et des services destinés à
la consommation. Elle a pour objectif la maximalisation du profit - c'est-à-dire
qu'elle doit vendre ses produits à un prix supérieur à ses coûts de production
(cf. http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/entreprise/48402). 

En l'occurrence, les art. 2 OMCR 2020 et 3 Arrêté CR
définissent la notion d'entreprise comme suit: 

"Sont considérées comme des entreprises au sens du présent
arrêté les entreprises en raison individuelle, les sociétés de personnes et les
personnes morales au sens du droit suisse."

Parmi les conditions d'éligibilité définies aux art.
3 al. 2 OMCR 2020 et  5 Arrêté CR, figurent notamment l'exigence, pour
l'entreprise, d'être inscrite au Registre du commerce et de disposer d'un
numéro d'identification d'entreprise (IDE). Chaque entreprise active en Suisse reçoit
un numéro d’identification des entreprises (IDE) unique. L'Office fédéral de la
statistique définit la notion d'entreprise comme la plus petite combinaison
d'unités juridiques qui, pour produire des biens et des services, dispose d'une
certaine liberté de décision quant à l'utilisation des moyens procurés par
cette production. Une entreprise accomplit en conséquence une activité. Les
entreprises considérées dans le registre des entreprises et des établissements
(REE) se composent d'une ou de plusieurs unités locales (établissement
principal et succursales inscrites ou non à la FOSC). L'unité locale correspond
à un établissement clairement délimité dans l'espace où une activité est
exercée (https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/registres/registre-entreprises/registre-entreprises-etablissements/definitions.html).
Sous l'angle juridique, l'entreprise est ainsi synonyme d'unité institutionnelle
(cf. arrêt TF 2C_961/2016 du 30 mars 2017 consid. 4.4.3).  

bb) En l'occurrence, la formulation de l'art. 3 de
l'arrêté permet de retenir sans ambiguïté que le législateur entendait viser,
en utilisant le terme "entreprise", aussi bien des personnes
morales que des entreprises en raison individuelle et des sociétés de personnes,
dépourvues de la personnalité juridique. Les références, tant au registre du commerce,
qu'au numéro IDE de l'entreprise indiquent en outre clairement que c'est l'unité
institutionnelle qui est visée, et non les unités locales. Il n'est par conséquent
pas possible de retenir, comme le soutient la recourante, que la notion
d'entreprise se rapporte à l'établissement et non à l'entreprise elle-même. Le
fait que l'autorité intimée ait également considéré comme des entreprises nouvelles
des entreprises qui avaient conservé leur numéro IDE mais modifié substantiellement
leur activité commerciale ne permet pas de tirer une autre conclusion, cette
situation se distinguant de toute manière de celle de la recourante.

Dans sa teneur en vigueur au 1er avril 2021, l'OMCR
2020 prévoyait d'ailleurs expressément à son art. 3 al. 3 que le chiffre d’affaires
au sens de la présente ordonnance se réfère au compte individuel de l’entreprise
requérante. Le commentaire de cette disposition précise ce qui suit:

"Si la forme juridique d’une
entreprise a changé après le 1er octobre 2020, une participation fédérale aux
contributions cantonales pour les cas de rigueur est néanmoins possible. Dans ce
cas, le principe de la prééminence de la substance sur la forme s’applique. [...]
Le principe de la prééminence de la substance sur la forme est lié à
l'entreprise. Un changement d'affermataire dans un restaurant ou un changement
de locataire dans une boutique ne remplissent donc pas les conditions au sens
de ce principe; dans le cas contraire, l'état risquerait de verser les contributions
à double pour une seule et même exploitation".

En l'occurrence, si la recourante soutient que le
concept d'exploitation, dont elle a repris le fonds de commerce, est demeuré
identique, elle ne conteste pas qu'elle exploite son établissement au travers
d'une société totalement distincte, détenue par de tierces personnes. Or, dans
une telle hypothèse, le chiffre d'affaires précédemment réalisé n'est pas transposable.
Il est en effet susceptible d'être influencé par de nombreux facteurs, dont
certains sont inhérents à l'exploitant. S'agissant en particulier de l'exploitante
précédente, on peut supposer que son intégration à un groupe multinational est
susceptible d'impacter notablement la marche de ses affaires. La référence à ce
critère est par conséquent de nature à induire d'autres inégalités, le montant du
chiffre d'affaires étant corrélé à des choix de gestion inhérents à chaque
exploitante. Il convient par conséquent d'admettre que les charges supportées par
l'entreprise exploitante constituent une valeur de référence pertinente à elle seule,
dans l'hypothèse où l'on ne dispose d'aucun chiffre d'affaires de référence. Cette
valeur apparaît pertinente, dans la mesure où le but de la loi est de soutenir
les exploitations contraintes à la fermeture par la prise en charge de leurs
coûts fixes non couverts (cf. dans ce sens, commentaire de l'ordonnance
COVID-19 cas de rigueur du 20 janvier 2021, p. 7). Le but de la loi n'est en effet
pas de couvrir toutes les charges de la recourante, mais bien de lui apporter
une aide ponctuelle pour éviter des fermetures d'établissements publics. Il
vise ainsi à soutenir les entreprises se trouvant dans un cas de rigueur, mais sans
leur permettre de compenser l'entier du chiffre d'affaires qu'elles auraient pu
espérer réaliser selon des prévisions optimistes dans une conjoncture économique
favorable (cf. arrêt GE.2022.0024 du 9 septembre 2022, consid. 5). 

La Cour constitutionnelle a relevé
ce qui suit à ce propos dans son arrêt CCST.2021.0006 du 1er juillet
2022 consid. 2c:

"(...)
la situation des entreprises nouvellement créées est fondamentalement et
objectivement différente de celle d'entreprises anciennes. On ne peut en effet
poser comme postulat de départ que toute nouvelle entreprise va se développer
dans des proportions connues au moment de sa création ou peu de temps après celle-ci,
et qu'ainsi un chiffre d'affaires peut être prévu, le succès d'une entreprise
n'étant en soi pas certain. Des projections ou des "business
plan" restent en effet des hypothèses de travail et ne reflètent pas
forcément la marche future effective de toute nouvelle entreprise. L'arrêté
attaqué et ses modifications subséquentes ont au demeurant prévu de prendre en
compte le chiffre d'affaires moyen calculé sur douze mois, ou le chiffre
d'affaires trimestriel le plus élevé ou encore pour les entreprises créées
entre le 1er octobre 2020 et le 31 mars 2021, le chiffre d'affaires
mensuel le plus élevé réalisé entre le début de l'activité et le 30 juin 2021.
Le Conseil d'Etat a ainsi pris en compte dans une certaine mesure les particularités
des entreprises nouvellement créées. On ne saurait ainsi considérer que le
principe de l'égalité de traitement est violé par la prise en compte du chiffre
d'affaires de référence même si l'impact de cette manière de calculer les aides
est plus important pour les entreprises créées en 2019 ou 2020. 

Par
ailleurs, même si le système adopté n'est pas satisfaisant pour les jeunes
entreprises, un système n'est pas arbitraire du seul fait que d'autres mesures
auraient pu être prévues; enfin, il n'appartient pas à la Cour constitutionnelle
de faire œuvre de législateur et de se prononcer sur d'autres systèmes".

Quoi qu'en dise la recourante, ces
réflexions sont également valables pour les entreprises qui, comme la
recourante, ont été créées antérieurement au 1er mars 2020 mais n'ont
pas ou quasiment pas eu d'activité commerciale avant cette date (arrêt
GE.2022.0024 du 9 septembre 2022, consid. 5).

La question de savoir si l'application de ces
dispositions conduit néanmoins à une inégalité de traitement sera examinée ci-dessous.
En outre, bien que cet argument ne soit pas déterminant, la personne morale qui
exploitait précédemment l'établissement n'a pas disparu, si bien qu'un risque de
double indemnisation existe bel et bien.

C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a considéré
que la recourante devait être considérée comme une nouvelle entreprise et n'a
pas tenu compte de l'ancienne exploitante pour déterminer le chiffre d'affaires
de référence.

bb) Dans un second temps, il convient de déterminer
si la recourante remplit les conditions pour obtenir une aide pour cas de
rigueur et, cas échéant, quel est le montant de celle-ci.

En l'occurrence, la recourante a été inscrite au registre
du commerce du Canton de Vaud le 7 février 2020 et elle a commencé son activité
commerciale – soit l'exploitation du bar "********" – le 10 mars 2020.
Contrairement à ce qu'expose l'autorité intimée, il est douteux qu'il existait
au moment de l'adoption des dispositions sur l'aide pour les cas de rigueur une
lacune proprement dite s'agissant des entreprises créées peu avant le 1er
mars 2020 et qui ont débuté leur exploitation après cette date. En effet, comme
on l'a vu, le droit en vigueur jusqu'à la modification de la Loi COVID-19 du 19
mars 2021 excluait des cas de rigueur les entreprises qui n'étaient pas rentables
ou viables avant le début de la crise du Covid-19. Dans cette perspective, il
était logique de considérer que les entreprises qui n'avaient pas été créées
avant le 1er mars 2020 étaient exclues de l'aide pour cas de rigueur
(art. 3 OMCR 2020 et art. 5 Arrêté CR). Certes, la recourante a été créée avant
le 1er mars 2020; elle a toutefois débuté son exploitation
commerciale peu après cette date, soit à un moment où la crise du Covid-19
avait déjà débuté. Il apparaît que, tant l'OMCR 2020 que l'Arrêté CR
(respectivement le Décret CR), dans leur version initiale, considéraient que de
telles entreprises ne pouvaient revendiquer une aide que pour autant que leur
chiffre d'affaires réalisé entre le début de leur activité commerciale et le 29
février 2020, calculé sur douze mois, atteigne 100'000 francs (art. 3 al. 2
OMCR et art. 5 al. 2 Arrêté CR). Il résultait à première vue implicitement de cette
disposition non pas une lacune improprement dite de la loi mais un silence
qualifié, soit une volonté d'exclure de l'aide les entreprises qui avaient
débuté leur activité commerciale après le 1er mars 2020 soit à un
moment où la crise du Covid-19 avait déjà débuté. Toutefois, comme on va le
voir, il n'est pas nécessaire de trancher cette question ni d'examiner les griefs
que la recourante invoque à l'encontre de la méthode dite alternative développée
par l'autorité intimée, en particulier en ce qui concerne l'application de
cette méthode à d'autres situations similaires à la sienne.

En effet, le droit en vigueur après la modification
de la Loi COVID-19 du 19 février 2021 – qui a étendu l'aide aux cas de rigueur
aux entreprises créées avant la deuxième vague, soit le 1er octobre
2020 – prévoit que, pour une entreprise qui a été créée entre le 31 décembre
2017 et le 29 février 2020, respectivement après le 1er mars 2020, le
chiffre d'affaires de référence est le chiffre d'affaires moyen qui a été
réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur
12 mois (art. 3 al. 2 let. a ch. 2 et let. b OMCR 2020).  Comme le relève l'autorité
intimée dans la décision attaquée, le chiffre d'affaires 2020 annualisé de la
recourante se monte à 134'407 fr. et le montant maximal de l'aide qui serait accordée
à 26'861 fr., soit un montant moins élevé que l'aide allouée par la décision
attaquée. Si l'on admettait que l'on doive tenir compte des jours de fermeture
pour calculer le chiffre d'affaires 2020 annualisé de la recourante – ce qui ne
ressort pas du texte légal – on aboutirait au même résultat que celui auquel
est parvenu l'autorité intimée en application de la méthode de calcul alternative
(soit un chiffre d'affaires de référence de 204'041 fr. et un plafond de 40'808
fr.). Le tribunal renoncera toutefois à trancher entre ces deux calculs et à examiner
s'il y a lieu de réformer la décision attaquée dans un sens défavorable à la
recourante.

Pour le surplus, la recourante ne peut tirer aucun
argument des modifications subséquentes de l'art. 5 Arrêté CR sur les modalités
de calcul du chiffre d'affaires de référence en permettant la prise en compte
du chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou 2020 qui a généré le
plus gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois. D'une part, il est établi
que la recourante n'a réalisé aucun chiffre d'affaires en 2019. Peu importe
donc qu'une modification récente de l'Arrêté CR ait supprimé cette référence,
ce dont la recourante fait pourtant grand cas. Le fait que la référence à
l'année 2019 dans les premières versions de l'Arrêté CR constituait vraisemblablement
une erreur (cf. infra consid. 9b) ne modifie rien à la situation
juridique ni ne constitue un comportement contradictoire de l'autorité intimée
comme le prétend la recourante. D'autre part, elle n'a pas allégué ni démontré
qu'elle aurait réalisé lors d'un trimestre 2020 un chiffre d'affaires plus élevé
extrapolé sur 12 mois que celui dont a tenu compte l'autorité intimée (soit 204'041
fr. en prenant en compte le taux de fermeture). Les griefs de la recourante
sont donc également infondés à cet égard.

En définitive, la décision attaquée est conforme aux
dispositions légales dans la mesure où elle a arrêté le montant maximal de
l'aide à fonds perdu allouée à la recourante à 40'808 francs.

7.                     
La recourante se plaint ensuite d'une violation de la garantie de la
propriété (art. 26 Cst.). Elle se prévaut en substance de ce que les mesures de
fermeture qui lui ont été imposées par les autorités fédérales et cantonales
dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid-19 équivaudraient à une
expropriation donnant droit à une pleine indemnité (art. 26 al. 2 Cst.).

a) La garantie de la propriété s'étend - outre à la
propriété des biens meubles et immeubles - aux droits réels restreints, aux
droits contractuels, aux droits de la propriété intellectuelle, à la possession,
ainsi qu'aux droits acquis des citoyens face à la collectivité (ATF 128 I 295
consid. 6a p. 311), ces derniers ne pouvant résulter que d'une loi, d'un acte administratif
ou d'un contrat de droit administratif (arrêt TF 1C_570/2010 du 10 avril 2012
consid. 3.1 et les références citées; cf. Bernhard Waldmann, in Basler
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 20 ad art. 26 Cst.,
Vallender/Hettich, in St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung,
3 e éd. 2014, n° 21 ss ad art. 26 Cst.).
Cette disposition protège donc les droits patrimoniaux concrets des propriétaires,
c'est-à-dire par exemple celui de conserver sa propriété, d'en jouir, de l'aliéner
(Malinverni/Hottelier/Randall/Flückiger, Droit constitutionnel suisse, Volume II,
Les droits fondamentaux, 4e éd. 2021, n° 807). La propriété
n'est cependant pas garantie de façon illimitée, mais seulement dans les limites
tracées par l'ordre juridique dans l'intérêt public (ATF 144 II 367 consid. 3.2
et les références citées).

Selon l'art. 26 al. 2 Cst., une pleine indemnité est
due en cas d’expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une
expropriation. Cette disposition consacre une exception au principe habituel selon
lequel il n'y a pas d'obligation de l'Etat d'indemniser les dommages causés de
manière licite (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 2ème
édition, Berne 2011, p. 880 ss et réf. citées; Thierry Tanquerel, Manuel de
droit administratif, 2ème édition, Genève 2018, p. 582 ss, n. 1708 ss
et réf. citées). Il y a expropriation matérielle
au sens de cette disposition lorsque l'usage actuel d'une chose ou son usage
futur prévisible est interdit ou restreint de manière particulièrement grave, de
sorte que l'intéressé se trouve privé d'un attribut essentiel de son droit de
propriété. 

Lorsque le contenu du droit de propriété reçoit une nouvelle
définition, supprimant des possibilités dont disposait jusqu'alors le
propriétaire, les personnes concernées ne peuvent en principe prétendre à
aucune indemnité; nul ne saurait en effet faire valoir un droit au maintien de
l'ordre juridique et de la réglementation du droit de propriété. Cela étant,
pour les propriétaires concernés, une nouvelle définition du contenu du droit
de propriété peut déployer les mêmes effets qu'une restriction de ce droit et
exceptionnellement atteindre des propriétaires isolés de la même façon qu'une expropriation.
La doctrine précise qu'il peut dès lors s'avérer nécessaire d'accorder des indemnités
lorsque concrètement le passage de l'ancien au nouvel ordre juridique introduit
des inégalités crasses que le législateur n'a pas envisagées et déploie des
conséquences trop rigoureuses pour certains propriétaires particuliers (ATF 144
II 367 consid. 3.3 et les références citées; cf. également ATF 131 II 151
consid. 2.1 p. 155; 125 II 431 consid. 3a p. 433; 91 I 329 consid. 3 p. 338
s.). 

Le droit à une indemnisation suppose une atteinte à
la propriété d'une certaine gravité, ce qui n'est en principe pas le cas d'une
restriction temporaire (ATF 123 II 481 consid. 9 p. 497), à moins qu'elle ne
dure particulièrement longtemps (cf. ATF 109 Ib 20 consid. 4a p. 22; Tanquerel,
op. cit., n°1756, p. 596). La jurisprudence ne fixe pas de manière schématique
et générale ce qu'il faut entendre par restriction à la propriété de longue
durée. En règle générale, une interdiction limitée à cinq ans n'est pas constitutive
d'une expropriation matérielle, alors qu'une interdiction d'une durée
supérieure à dix ans l'est. Quoi qu'il en soit, il convient d'examiner sur la
base des circonstances concrètes de chaque cas si l'intensité de l'atteinte
équivaut à une expropriation matérielle (cf. ATF 123 II 481 consid. 9 in fine
p. 497; 120 Ib 465 consid. 5e p. 473; 112 Ib 496 consid. 3a in fine p. 507; 109 Ib 20 consid. 4a p. 22; Piermarco Zen Ruffinen/Christine
Guy Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p.
618 ss; Enrico Riva, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 126, 163 et 176 s. ad art.
5). 

En principe, un propriétaire doit supporter sans indemnité
une restriction de son droit afférente à une mesure de police. Cela, sans égard
à la question de savoir si cette mesure de police vise à protéger le propriétaire
lui-même dans l'exercice de son droit (contesté), ou au contraire à protéger les
tiers de l'exercice de son droit (Dubey/Zufferey, Droit administratif général,
p. 629, n°1793; cf. toutefois Tanquerel, op. cit., p. 597, n°1757, qui se
réfère à l'ATF 105 Ia 330 consid. 3 p. 335 pour retenir que les restrictions
fondées sur des motifs de police, qui tendent donc à sauvegarder l'ordre
public, ne donnent pas lieu à indemnisation si elles sont dirigées contre le
perturbateur et visent à écarter un danger concret, c'est à dire sérieux et imminent).

b) En l'occurrence les mesures prises par les autorités
en lien avec la fermeture des établissements publics ne sauraient être
assimilées à une expropriation matérielle.

D'abord, ces mesures constituent des mesures de
police, destinées à protéger la santé publique. L'ordonnance COVID-19 situation
particulière repose sur l'art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la
lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies;
LEp; RS 818.101). L'art. 40 LEp permet d'ordonner les mesures nécessaires pour
empêcher la propagation des maladies transmissibles ou dans certains groupes de
personnes, et permet notamment aux autorités de prononcer la fermeture des écoles,
d'autres institutions publiques ou des entreprises privées ou de réglementer
leur fonctionnement (let. b; ATF 147 I 393 consid. 5.1.3 p. 398s.; arrêt
GE.2021.0207 du 11 janvier 2022 consid.5b). Il a déjà été jugé que la fermeture
des établissements publics vise un intérêt public, soit la lutte contre la propagation
du COVID-19. Autrement dit, la mesure s'inscrit dans le cadre plus large de la
protection de la santé publique (cf. arrêt GE.2021.0207 du 11 janvier 2022). Les
restaurants étant des lieux de socialisation où les personnes se réunissent et
ont des contacts rapprochés, notamment si elles partagent un repas,  ils peuvent
donc être visés par des mesures dites d'éloignement social ayant pour objectif
de réduire la probabilité d'être exposé au virus (voir Message du Conseil fédéral
sur la loi sur les épidémies cité ci-dessus consid. 5b; FF 2011 372). En outre,
contrairement aux dommages consécutifs à une vaccination (art. 64 et 65 LEp) ou
aux mesures visant les individus (art. 63 LEp), les mesures fondées sur l'art.
40 LEp – à l'instar des fermetures de certains types de commerces ou des restaurants
ordonnées pendant l'épidémie de Covid-19 – ne donnent lieu à une indemnisation
en application de l'art. 63 LEp que si les conditions pour admettre une responsabilité
de l'État sont remplies (voir Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010
relatif à la loi sur les épidémies, FF 2011 291 ss, spéc. p. 389).

A cela s'ajoute qu'il est douteux que la fermeture
des cafés et restaurants pendant une durée limitée limite directement le droit
de propriété de la recourante; il s'agit bien plutôt d'une mesure qui porte
atteinte à la liberté économique (ATF 118 Ib 241). 

Le grief de violation de la garantie de la propriété
doit dès lors être rejeté. 

8.                     
La recourante se plaint également d'une violation de sa liberté
économique. La différence de traitement entre les anciennes entreprises et les
nouvelles entreprises induite par l'application de la législation relative à
l'aide pour cas de rigueur enfreindrait le principe de la neutralité concurrentielle.
 

a) Le principe de la neutralité concurrentielle de
l'activité étatique résulte de la conjonction des art. 27 et
94 Cst. Alors que l'art. 27 Cst. garantit la liberté économique
individuelle, l'art. 94 Cst. protège la dimension
institutionnelle ou systémique de la liberté économique à titre de maxime fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie
de marché. Ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés
séparément. Les principes de l'égalité de traitement entre concurrents et la
neutralité de l'État en matière de concurrence revêtent à cet égard une portée
essentielle (ATF 143 II 425 consid.
4.2; 141 I 162 consid.
3.2.1; 138 I 378 consid.
6.1). Par ailleurs, ni l'exigence de neutralité en matière de concurrence ni la
liberté économique
ne confèrent en principe de droit à une prestation de la part de l'État (ATF 138 II 398 consid.
3.9.2, 191 consid. 4.4.1; 132 V 6 consid.
2.5.2).  

b) Dans son arrêt du 1er juillet 2022, la
Cour constitutionnelle a relevé que la situation des entreprises nouvellement
créées est fondamentalement et objectivement différente de celle d'entreprises
anciennes. On ne peut en effet poser comme postulat de départ que toute
nouvelle entreprise va se développer dans des proportions connues au moment de
sa création ou peu de temps après celle-ci, et qu'ainsi un chiffre d'affaires
peut être prévu, le succès d'une entreprise n'étant en soi pas certain. Des
projections ou des "business plan" restent en effet des hypothèses
de travail et ne reflètent pas forcément la marche future effective de toute
nouvelle entreprise (consid. 2c). Contrairement à ce que soutient la recourante
(mémoire complémentaire, p. 18), il n'est pas critiquable sous l'angle du
principe de neutralité concurrentielle de fonder l'indemnisation des entreprises
nouvellement créées sur le chiffre d'affaires effectivement réalisé, fût-ce
pendant la crise sanitaire, et non pas sur de simples projections ou sur le
chiffre d'affaires réalisé par des sociétés tierces pendant les années
précédentes. Cette manière de calculer s'explique également au regard du but de
l'indemnisation qui ne vise pas à compenser l'intégralité des pertes économiques
dues aux fermetures – comme paraît le penser la recourante – mais uniquement à
apporter une aide ponctuelle pour éviter le risque de fermeture définitive.

L'arrêté et ses modifications subséquentes ont au
demeurant prévu de prendre en compte le chiffre d'affaires moyen calculé sur
douze mois, ou le chiffre d'affaires trimestriel le plus élevé ou encore pour
les entreprises créées entre le 1er octobre 2020 et le 31 mars 2021,
le chiffre d'affaires mensuel le plus élevé réalisé entre le début de
l'activité et le 30 juin 2021. Le Conseil d'État a ainsi pris en compte dans
une certaine mesure les particularités des entreprises nouvellement créées. 

Quoi qu'en dise la recourante, le calcul alternatif
était en outre à son avantage, puisque l'indemnité à laquelle elle aurait eu
droit à teneur de la réglementation applicable aux entreprises créées avant
2020 aurait été inférieure (cf. supra consid. 6). 

Le grief de violation de la liberté économique doit
par conséquent être rejeté. 

9.                     
La recourante soutient encore que la décision attaquée conduirait à une
inégalité de traitement. Dans un grief qu'il convient d'examiner conjointement,
elle se plaint d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire. 

a) En l'occurrence, le soutien aux entreprises, qui
consiste en une aide individuelle, n'est pas directement visé par la loi sur
les subventions (cf. art. 8 al. 1 let. c LSubv). L'art. 17 de l'arrêté cantonal
renvoie toutefois expressément aux dispositions de cette loi, s'agissant du
suivi et du contrôle des aides (cf. art. 17 arrêté). Il convient ainsi de
retenir que l'aide litigieuse s'apparente à une subvention (cf. arrêt
GE.2021.0096 du 17 août 2022 consid. 3b).  

Lorsqu'il octroie des subventions,
le canton est tenu de se conformer aux principes généraux régissant toute activité
administrative (ATF 138 II 191 consid. 4.2.5 et les références), soit notamment
le respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité
et de la bonne foi, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire.

La protection de l'égalité
(art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision est
arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a
ni sens ni but. Une décision ou un arrêté viole le principe d'égalité consacré
à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se
justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à
réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de
manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente.
Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une
situation de fait importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme
particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui
devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 146 II 56 consid.
9.1; 145 I 73 consid. 5.1; 144 I 113 consid.
5.1.1).

D'après le principe de l'égalité
de traitement entre personnes appartenant à la
même branche économique, sont interdites les mesures qui causent une distorsion
de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont
pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs
les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public
pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 100). A cet
égard, la garantie de la liberté économique offre une protection plus étendue
que celle de l'art. 8 Cst. (ATF 147 I 16 consid.
5.3.3 p. 44; arrêts 2C_467/2008 du 10 juillet 2009 consid. 7.1 et 2P.94/2005 du
25 octobre 2006 consid. 4.2). 

b) En l'occurrence, il était admissible de traiter
différemment les entreprises qui venaient d'être constituées et celles qui existaient
déjà. Comme on l'a vu ci-dessus, la référence au chiffre d'affaires de la
précédente exploitante peut ne pas être pertinente pour de nombreuses raisons,
qui ont trait aux choix de gestion de chaque exploitante. Aucun élément du
dossier ne permet par ailleurs de retenir que d'autres établissements publics
se trouvant dans une situation comparable à la recourante (reprise d'un établissement
public et début de l'exploitation après le 1er mars 2020, ainsi que
dépôt de la demande d'indemnisation avant le 19 mai 2021) auraient bénéficié d'avantages
différents que la recourante. Il ne se justifie dans ces circonstances pas de requérir
la production des pièces traitant de la situation d'autres établissements concernés
par une demande d'indemnisation pour cas de rigueur.  

A l'appui de sa réplique, la recourante soutient qu'elle
est victime d'une inégalité de traitement, à la suite de la modification,
depuis le 7 juillet 2021, de l'art. 5 al. 3 let. c de l'arrêté. 

Dans sa version en vigueur depuis le 19 mai 2021, l'arrêté
précise en effet expressément les modalités de calcul du chiffre d'affaires de
référence pour les entreprises créées ou qui ont commencé leur activité commerciale
entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, en retenant qu'il s'agit du
chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et
le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois. 

Dans sa version en vigueur depuis le 7 juillet 2021,
l'arrêté précise que le chiffre d'affaires de référence pour une entreprise
créée ou qui a commencé son activité commerciale entre le 1er mars 2020 et le
30 septembre 2020, se détermine selon la plus élevée des deux valeurs suivantes
(art. 5 al. 3 let. c de l'arrêté): 

"1. le chiffre d'affaires moyen qui a été réalisé entre la
création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois, ou

2. le chiffre d'affaires réalisé lors du trimestre 2019 ou
2020 qui a généré le plus gros chiffre d'affaires, extrapolé sur 12 mois."

L'argumentation développée par la recourante dans sa
réplique et dans son mémoire complémentaire en lien avec la modification de l'art.
5 al. 3 let. c n'est pas pertinente. La référence à l'année 2019 dans cette
disposition a été supprimée dans le texte de loi actuellement en vigueur, de sorte
qu'il y a tout lieu de penser qu'il s'agit bien – comme l'a soutenu l'autorité
intimée – d'une erreur que le Conseil d'État a rectifiée par la suite. On ne
comprend en effet de prime abord pas comment le chiffre d'affaires réalisé en
2019 pourrait être pertinent s'agissant d'entreprises ayant débuté leur
activité commerciale après le 1er mars 2020. Rien ne permet en particulier
de soutenir que le Conseil d'État aurait voulu tenir compte de la situation des
entreprises nouvellement créées qui, à l'instar de la recourante, ont repris un
fonds de commerce. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'est pas
invraisemblable compte tenu des circonstances, que cette erreur se soit reportée
dans les versions successives de l'arrêté jusqu'à ce qu'elle soit détectée à la
faveur de la présente affaire puis rectifiée en cours de procédure. On ne
saurait donc y voir une volonté du Conseil d'État d'empêcher la recourante – ou
d'autres entreprises dans la même situation – de se prévaloir du chiffre d'affaires
réalisé par un précédent établissement dans le cadre d'une succession d'entreprises.
En outre, la recourante n'est pas lésée par cette modification législative dès
lors qu'elle n'a réalisé aucun chiffre d'affaires en 2019. Cette modification
législative ne constitue enfin pas une violation du principe de la bonne foi, celui-ci
ne protégeant pas le justiciable contre un changement de régime juridique. 

On ne discerne enfin pas dans le courriel de
l'autorité intimée du 15 décembre 2021 une volonté de traiter différemment les
entreprises qui ont recouru de celles qui n'ont pas exercé leur droit de recours.
L'autorité intimée a en effet réservé la possibilité de statuer sur l'existence
d'un éventuel cas d'exception à l'issue de la présente procédure. L'autorité intimée
ne soutient pas que la recourante ne pourrait y prétendre, mais diffère
l'examen d'une telle demande. Ce procédé est admissible sous l'angle de l'égalité
de traitement, dès lors que l'autorité intimée doit connaître le montant
définitif de l'indemnisation accordée à la recourante pour déterminer si un cas
d'exception se présente. 

Il s'ensuit que le grief de violation de l'égalité
de traitement, respectivement de l'interdiction de l'arbitraire, doit être également
rejeté.    

10.                  
Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision
sur réclamation attaquée confirmée. Il sera statué sans frais (cf. art. 16
al. 3 Arrêté CR). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens dès lors que la recourante
succombe (art. 55 LPA-VD). La recourante ne saurait non plus avoir droit à des
dépens au motif qu'elle aurait cru pouvoir se fonder sur la référence à l'année
2019 dans la teneur de l'Arrêté CR pour soutenir sa demande.

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et
de l'innovation du 23 juillet 2021 est confirmée. 

III.                   
Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens. 

 

Lausanne, le 1er novembre 2022

 

Le président:                                                                                            La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis
d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement
en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.