# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08913185-0529-5065-8c2a-eed337f8d846
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-12-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.12.1995 12.1995.262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-262_1995-12-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00262

  	
  Lugano

  22 dicembre 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. 861
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 promossa con petizione 21
maggio 1990 da

 

	
   

  	
  __________ alla quale, dopo fallimento e per cessione ai sensi
  dell’art. 260 LEF, é subentrata la 

  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’avv. __________ 

   

  

per
ottenere la condanna del convenuto al pagamento dell’importo di Fr. 154’675.30
oltre accessori.

 

Ed
ora sulla istanza 24 agosto 1994 di nullità di atti processuali
presentata dalla parte convenuta e che il Pretore, con decreto 12 settembre
1995, ha respinto.

 

Appellante
il convenuto il quale, con atto di appello 29 settembre 1995, chiede la riforma
del primo giudizio nel senso di accogliere la sua domanda intesa
all’annullamento di atti processuali.

 

Mentre
la parte attrice, con osservazioni 30 ottobre 1995, chiede la reiezione
dell’appello.

 

Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti.

 

Considerato

 

 

in
fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   La __________ ha
venduto ad __________ un pacchetto azionario e gli ha contestualmente messo a
disposizione, quale credito in conto corrente, l’importo necessario per
perfezionare l’operazione.

 

                                      

                                   2.   Con la petizione 21
maggio 1990 ha chiesto la condanna della controparte contrattuale al pagamento
dell’importo ancora dovutole a seguito dell’accumulo degli interessi pattuiti e
del versamento di irregolari acconti.

 

                                         Lo scambio degli allegati
scritti si é concluso con la presentazione della duplica 26 novembre 1990. Con
i suoi allegati il convenuto ha, preliminarmente, eccepito l’incompetenza
territoriale del giudice adito e la carenza di legittimazione attiva
dell’attrice.

 

                                         L’udienza preliminare
limitata all’esame delle eccezioni é stata tenuta il 22 aprile 1991 alla
presenza dei patrocinatori delle parti e, con decisione 10 agosto 1994, il
Pretore ha respinto le eccezioni preliminari d’ordine e di merito sollevate dal
convenuto.

 

 

                                   3.   Il 30 gennaio 1991
la __________ é stata dichiarata fallita, senza che il Pretore e la parte
convenuta ne fossero a conoscenza, ed il 20 giugno 1995 si é tenuta la seconda
assemblea dei creditori durante la quale si é deciso di non continuare il
processo contro __________ e la relativa pretesa é stata ceduta, ai sensi dell’art.
260 LEF, alla __________.

 

 

                                   4.   Nell’agosto 1994 la
parte convenuta, informata del fallimento della controparte, ha comunicato tale
fatto al Pretore che ha ordinato la sospensione del procedimento (cfr.
ordinanza 19 agosto 1994).

 

                                         Il successivo 29 agosto
1994 il convenuto ha chiesto che gli atti processuali (udienza preliminare e
decreto sulle eccezioni) venuti in essere dopo il fallimento della parte
attrice, in un momento in cui il processo doveva per legge (art. 207 LEF)
essere sospeso, venissero annullati.

 

                                         Con il decreto qui
impugnato il Pretore ha respinto la domanda del convenuto. Dei motivi della
decisione del Pretore così come delle argomentazioni contenute nell’atto di
appello e nelle osservazioni si dirà, se del caso, nel seguito dell’esposizione
di diritto.

 

 

                                   5.   Fatti salvi casi
particolari (urgenza o processi riguardanti beni che non rientrano nella massa
fallimentare) e che qui non ricorrono, le cause civili nelle quali il fallito é
parte sono sospese e non possono essere riassunte se non dopo la seconda
adunanza dei creditori (art. 207 LEF). La sospensione ha luogo per legge (Jäger,
Commentaire de la LEF, ad art. 207 LEF, n. 5; DTF 100 Ia 300; art. 106
CPC) senza che vi sia necessità di ordinare formalmente il provvedimento.
Durante la sospensione del processo (cfr. per ragionamento a contrario l’art.
108 CPC che permette unicamente l’emanazione di provvedimenti cautelari e
l’assunzione di prove di difficile posteriore assunzione), oltre ad essere
interrotti i termini di perenzione e di prescrizione (art. 207 cpv. 3 LEF), vi
é impossibilità di compiere atti processuali ordinari e quindi sono impediti
gli atti di natura decisoria e quelli che permettono di giungere alla
decisione. 

 

                                         L’udienza preliminare del
22 aprile 1991 e la decisione del 10 agosto 1994 sono quindi atti  che, cadendo
nel periodo di sospensione obbligatoria del processo, non avrebbero dovuto né
potuto essere compiuti.

                                         

 

                                         La sorte degli atti
processuali compiuti ugualmente durante la sospensione del procedimento in
violazione dell’art. 207 LEF può dipendere dal diritto federale oppure dal
diritto cantonale di procedura. Secondo il diritto federale sembrerebbe che gli
atti in questione non siano necessariamente nulli od annullabili ma invece non
opponibili all’amministrazione del fallimento o alla massa fallimentare
(indicazioni giurisprudenziali in Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
pag. 275, VIII 1., nota 57; mentre Jäger, op. cit., loc. cit. accenna
alla nullità degli atti compiuti durante la sospensione). Per il diritto
cantonale invece gli atti processuali lesivi di precetti fondamentali del
codice di procedura non sono automaticamente sanzionati con la nullità a meno
che non ricorrano gli estremi dell’art. 142 CPC ma possono essere annullati se
la violazione arreca alla parte un pregiudizio che non si può riparare altrimenti
come indica l’art. 143 CPC (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 101 n. 1). 
Tuttavia la questione a sapere se un atto processuale non urgente compiuto
durante un periodo di sospensione del processo possa essere considerato nullo
od annullabile oppure ugualmente efficace, ed a quali condizioni, può essere,
nel caso concreto, lasciata indecisa perché gli atti in questione sono nulli
per altro motivo procedurale.

 

 

                                   6.   Al momento
dell’apertura del fallimento il fallito non può più disporre dei suoi beni
nella misura in cui questi entrano a far parte della massa fallimentare e di
conseguenza non ha più qualità per partecipare a procedure che riguardano
diritti appartenenti alla massa. La capacità processuale (art. 39 CPC) non é
più del fallito ma appartiene, da quel momento, all’amministrazione del
fallimento (DTF 101 Ia 300 consid. 1; Sträuli/Messmer, ZPO, ad §
53, n. 4). 

 

                                         La capacità delle parti al
processo é un presupposto processuale (art. 97 cifra 4 CPC) il cui difetto
comporta la nullità degli atti di procedura (art. 142 litt. a CPC).
L’indicazione dell’art. 97 CPC secondo la quale il giudice esamina il
presupposto della capacità processuale delle parti se ha motivo di dubbio si
riferisce, con ogni evidenza, all’intervento d’ufficio del giudice e non permette
di sanare situazioni compiutesi quando non vi era motivo di dubbio, per
l’ignoranza del fatto invalidante, ma rivelatesi carenti successivamente; la
sanzione é sempre la nullità dell’atto.

 

                                         All’udienza preliminare
del 22 aprile 1991, stante la precedente apertura del fallimento dell’attrice
__________, quest’ultima non aveva capacità ad agire. L’avv. __________, suo
patrocinatore, agiva evidentemente per la __________ non per l’amministrazione
del fallimento del quale non aveva nemmeno conoscenza. L’atto processuale in
questione mancava così del presupposto della capacità ad agire in giudizio di
una parte con la conseguenza, per l’art. 142 litt. a) CPC, della sua nullità
rilevabile d’ufficio in ogni stadio di causa. La nullità dell’udienza
preliminare limitata alle eccezioni d’ordine e di merito comporta anche la
nullità della decisione che ha giudicato quelle eccezioni poiché intimamente
dipendente da quel contraddittorio senza il quale non avrebbe potuto essere
pronunciata (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 144 n. 1). 

 

                                         La disposizione dell’art.
146 CPC per la quale la nullità della sentenza può essere proposta solo con i
mezzi di impugnazione della sentenza stessa non ha qui ragione di essere
applicata, indipendentemente a sapere se riguarda solo le sentenze di merito
oppure anche i decreti preliminari ed incidentali, poiché l’atto nullo é, in
origine, l’udienza preliminare che trae seco, nell’inefficacia, la conseguente
decisione del Pretore che tale, per motivi intrinseci suoi, potrebbe anche non
essere.

 

 

                                   7.   L’appello deve
essere accolto ed il decreto impugnato riformato nel senso che l’udienza
preliminare 22 aprile 1991 (ed il relativo verbale) così come il decreto 10
agosto 1994 sono dichiarati nulli.

 

                                         Dal momento che il corso
del procedimento é stato nel frattempo ripristinato con la cessione delle
pretese litigiose alla __________ il giudice di prima istanza dovrà convocare
le parti per l’udienza preliminare limitata e nuovamente decidere sulle
eccezioni sollevate.

 

 

Per i quali motivi

visti, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente TG

 

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                    I.         L’appello
29 settembre 1995 __________ é accolto e di conseguenza il decreto 12 settembre
1995 del Pretore di Lugano, sez. 2 é così riformato: 

                                      

                                              1.  La
domanda di nullità é accolta e di conseguenza l’udienza preliminare

                                                   limitata
del 22 aprile 1991 ed il decreto 10 agosto 1994 sono dichiarati            nulli.     

                                              2.  Non
si prelevano tasse o spese e non si assegnano ripetibili.

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                           Fr.
380.-

                                         b) emolumenti di
cancelleria                            Fr.   20.-

                                         Totale                                                                 Fr.
400.-

 

                                         già anticipati
dall’appellante sono a carico della __________ che rifonderà a controparte Fr.
500.- per ripetibili d’appello.

 

 

                                  III.   Intimazione a:        -
__________

                                         Comunicazione alla Pretura
di Lugano, sez. 2

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario