# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19e5b4b8-bf50-5bd4-8b8a-b7a17b7726a7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.07.2020  VB.2020.00438
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00438_2020-07-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00438	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.07.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Verlängerung Durchsetzungshaft (GI200146-L)

	
Durchsetzungshaft: Prüfung milderer Massnahmen. 

Die Durchsetzungshaft kann auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen. Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (E. 3.2).
 
Die Identität des Beschwerdeführers ist bis anhin nicht festgestellt. Aktuell finden Identifikationsgespräche für unfreiwillig Rückkehrende in den Iran nicht statt; ob die iranischen Behörden solche Gespräche für freiwillig Rückkehrende durchführen - womit der Beschwerdeführer das Vollzugshindernis setzen würde - ist nicht restlos klar. Letztlich kann die Frage offengelassen werden (E. 3.4).

Insgesamt ist nicht erstellt, dass andere, mildere Massnahmen als die Durchsetzungshaft nicht zielführend seien. Dass eine Eingrenzung keinen Druck zu erzeugen vermag, ist lediglich behauptet und nicht erstellt. Damit ist die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig zu qualifizieren (E. 4.2 f.).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						DURCHSETZUNGSHAFT
IDENTITÄTSFESTSTELLUNG
IRAN
MILDERE MASSNAHME
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 78 AIG
Art. 78 Abs. I AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00438

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 16. Juli 2020

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber
José Krause. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Verlängerung
Durchsetzungshaft (GI200146-L),

 

hat sich ergeben: 

I.  

Auf Antrag des Migrationsamts vom 12. Mai 2020
respektive vom 16. Juni 2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des
Bezirksgerichts Zürich am 27. Mai 2020 die Anordnung der Durchsetzungshaft
und sodann am 16. Juni 2020 die Verlängerung der Durchsetzungshaft von A
bis zum 26. August 2020.

II.  

Gegen beide Urteile erhob A mit Eingabe vom 24. Juni
2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der angefochtenen
Entscheide sowie die unverzügliche Entlassung aus der Haft. In prozessualer
Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die
Einsetzung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Am 30. Juni 2020 verzichtete das
Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte
mit Schreiben vom 6. Juli 2020 die vollumfängliche Abweisung der
Beschwerde. A hielt am 13. Juli 2020 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG
werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht
wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden
(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43
Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend
besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.
 

Der Beschwerdeführer reiste am 13. August 2015 in die
Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das
Staatssekretariat für Migration SEM mit Verfügung vom 19. September 2017
ablehnte und zugleich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz
anordnete. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
am 21. Dezember 2017 ab. 

Den wiederholten Aufforderungen, die Schweiz zu verlassen,
leistet der Beschwerdeführer keine Folge. Das Obergericht des Kantons Zürich
verurteilte den Beschwerdeführer sodann am 27. September 2019 wegen
Fahrens ohne Berechtigung im Sinn von Art. 95 Abs. 1 lit. a des
Strassenverkehrsgesetzes (SVG), einer einfachen Verkehrsregelverletzung im Sinn
von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 SVG
sowie wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen. Nach Verbüssung
dieser Strafe vom 16. März 2020 bis zum 26. Mai 2020 versetzte ihn
die Beschwerdegegnerin sogleich in Durchsetzungshaft. Diese dauert nach wie vor
an und beruht seit dem 26. Juni 2020 auf dem Haftverlängerungsentscheid
vom 16. Juni 2020.

3.
 

3.1 Hat eine
Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten
Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund
ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die
Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere
Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die
Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene
Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann
die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde
jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

3.2 Das
Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll
die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die
Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere
Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen
seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;
133 II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine
Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz
vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich
Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht
durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur
freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu
dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung
von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr,
6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der
Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen
Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche
Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

3.3 Gegen den
Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung
des SEM vom 19. September 2017). Die ihm angesetzten Ausreisefristen
missachtete er wiederholt. 

3.4 Die Identität des Beschwerdeführers ist bis anhin nicht
festgestellt; entsprechend ist er nicht im Besitz eines Reisepapiers. Hierzu
ist in einer Aktennotiz vom 23. April 2020 festgehalten, dass die
Durchführung von Identifikationsgesprächen für unfreiwillig Rückkehrende – wie
den Beschwerdeführer – gegenwärtig blockiert
sei. Obschon dieser nicht weiter belegten Aktennotiz lediglich implizit zu
entnehmen ist, dass die iranischen Behörden aktuell für freiwillig Rückkehrende
solche Identifikationsgespräche durchführen – womit der Beschwerdeführer, wie von
der Beschwerdegegnerin behauptet, das Vollzugshindernis tatsächlich
setzen würde –, erscheint die Anordnung von Durchsetzungshaft vorliegend grundsätzlich
als zulässig, da Zweifel an der Kooperationswilligkeit für deren Anordnung bereits
genügen können (vgl. BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 3).
Letztlich kann im vorliegenden Fall diese Frage offengelassen werden, da die
Anordnung der Durchsetzungshaft ohnehin unverhältnismässig ist (sogleich
E. 4).

4.
 

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verhältnismässigkeit
der angeordneten Durchsetzungshaft sei nicht gegeben, da diese nicht das
mildeste Mittel darstellen würde. Zugleich habe die Vorinstanz keine
rechtsgenügende Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen.

4.1 Wie alle
staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein.
Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch)
geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.  h. das sachgerechte
und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2).
In dieser Hinsicht statuiert Art. 78 Abs. 1 AIG ausdrücklich die
Voraussetzung, dass eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein
milderes Mittel zur Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach
Art. 64 lit. e AIG – die Eingrenzung, welche eine gewisse
Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16
E. 4.2 f.). Eine solche wurde gegen den Beschwerdeführer gemäss den
vorliegenden Akten nie angeordnet.

Im Antrag der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der
Durchsetzungshaft vom 26. Mai 2020 ist die Voraussetzung der
Verhältnismässigkeit der Inhaftierung einzig in allgemeiner, abstrakter Form
erwähnt. Das tags darauf ergangene Urteil des Zwangsmassnahmengerichts
beschränkt sich auf die pauschale Feststellung, dass mildere Massnahmen nicht
ersichtlich seien. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Verlängerung der
Durchsetzungshaft vom 16. Juni 2020 schweigt sich über etwaige mildere
Massnahmen gänzlich aus. Das gleichentags ergangene Urteil des
Zwangsmassnahmengerichts hält fest, dass eine mildere Massnahme nicht
ersichtlich sei, "zumal [der Beschwerdeführer] sich auch von der
bisherigen bereits einen Monat andauernden Haft nicht hat beeindrucken lassen."
Diese Argumentation verkennt, dass der Haftrichter
die Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und jeweils
bezogen auf den Einzelfall darlegen muss,
weshalb diese nicht zielführend im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG sei. 

4.2 In ihrer
Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2020 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor,
das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers, namentlich die mangelnde
Bereitschaft zur Rückkehr in sein Heimatland, begründe die Verhältnismässigkeit
der Durchsetzungshaft. Dies überzeugt nicht, kommt doch die Eingrenzung
grundsätzlich genau in Fällen fehlender Ausreisewilligkeit infrage (VGr,
6. November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5). 

Insgesamt legt die Beschwerdegegnerin auch im vorliegenden
Verfahren nicht in substanziierter Weise dar, dass andere, mildere Massnahme
als die Durchsetzungshaft nicht zielführend seien; dies geht ebenso wenig aus
den Akten hervor. Dass eine Eingrenzung keinen Druck zu erzeugen vermag, ist im
vorliegenden Fall lediglich behauptet und nicht erstellt. Der Beschwerdeführer ist
bis anhin wegen Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen, wegen
Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften sowie wegen einer
Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden
(vgl. oben E. 2). Insofern geht von ihm keine relevante Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung aus.

4.3 Nach dem
Gesagten ist die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig zu qualifizieren.
Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos
wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine
angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem
Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung
seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet an die
Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16
Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die
Einzelrichterin:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. Juni
2020 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft
zu entlassen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'095.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B
eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem
Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses
Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die
Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt
würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16
Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert
30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird
angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an: …