# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ddc32a77-55e4-52f7-a60e-9e42875db20f
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 20.05.2021 VWBES.2020.432
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-432_2021-05-20.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 20. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___    vertreten durch Stefan Semela,      

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde B.___,   

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Gartentor

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1. A.___ ist Eigentümer von Grundbuch B.___
Nr. 310. C.___ ist Eigentümer der südlich angrenzenden Parzellen Nrn. 307 und
309. Diese Parzellen «[...]» liegen in der zweigeschossigen Wohnzone.

 

2.1 Am 19. November 2019 liess A.___ ein
nachträgliches Baugesuch stellen. Dies für ein neues Gartentor und die neue
Position seines Pavillons. Das ursprüngliche Gartentor in einer eher
industriellen Ausführung habe sich praktisch an derselben Stelle befunden wie das
neue. Es sei nicht wesentlich kleiner gewesen. Der Pavillion bestehe aus
leichten Stahlprofilen, die mit einer verstärkten Kunststofffolie gedeckt
seien. 

 

2.2 Nach dem Plan vom 18. November 2019 (Baueingabe)
ist der quadratische Pavillon von 4 m Seitenlänge am 16. März 2018 bewilligt
worden; er ist nun um ca. 4.5 m nach Norden und 7 m nach Osten versetzt worden.
Der Pavillon steht neu nicht mehr gänzlich auf GB Nr. 310, sondern auch auf der
nördlich angrenzenden Parzelle Nr. 975, die ebenfalls A.___ gehört. Der neue Standort
ist ca. 32 m (Luftlinie) von GB Nr. 309 entfernt. 

 

3. Die kommunale Baukommission erwog namentlich
Folgendes: 

 

«A.___ (Bauherr) hat ein nachträgliches
Baugesuch für die Errichtung eines Gartentors als Ersatz des bisherigen
Gartentors sowie die Änderung des Standorts des ebenfalls bereits errichteten
Pavillons eingereicht. Das Baugesuch wurde (…) publiziert und lag vom 12. - 31.
Dezember 2019 öffentlich auf. Am 31. Dezember 2019 haben C.___ fristgerecht
eine Einsprache gegen das vorgenannte Baugesuch eingereicht.

 

Die Einsprache richtet sich
ausschliesslich gegen die Errichtung des Gartentors und der Einzäunung. Gegen
den neuen Standort des Pavillons wurde keine Einsprache erhoben.

 

-      
Die Einsprecher halten
fest, ihr Grundstück GB Nr. 307 besitze ein Fahr- und Gehrecht zu Lasten des
Grundstücks GB-Nr. 310 des Bauherrn. Es sei ein uneingeschränktes Wegrecht,
welches ohne Einschränkungen jederzeit zu gewähren sei.

-      
Die Einsprecher halten
weiter fest, dass der Anwalt des Bauherrn im Vorfeld des Baugesuches ihnen
gegenüber schriftlich angezeigt habe, dass das Grundstück GB 310
vollständig eingezäunt werden solle.

-      
Die Einsprecher hätten sich
daraufhin gegenüber dem Bauherrn klar geäussert, dass sie nicht auf ihr
Wegrecht verzichten wollen und auch keine Einschränkungen durch Tore dulden
würden.

-      
Die Einsprecher verlangen,
dem Bauherrn seien entsprechende Auflagen zu machen.»

 

 

Am 14. Februar 2020 wurde Folgendes
beschlossen:

 

1.    Der neue Standort des bereits erstellten
Pavillons wird bewilligt.

2.    Der Ersatz des Gartentors wird
bewilligt. Das Tor hat jedoch unverschlossen zu bleiben und muss durch den
Einsprecher jederzeit und ohne vorherige Anzeige bedient und geöffnet werden
können.

3.    Der in den Plänen eingezeichnete Zaun
darf in dieser Form erstellt werden. 

4.    Die vollständige Einfriedung gegenüber
den Grundstücken GB 308 und GB 309 wird nicht bewilligt, wie dies gemäss dem
vorliegenden Baugesuch auch gar nicht vorgesehen ist.

5.    Die Geh- und Fahrrechte gegenüber den
Grundstücken GB 308 und GB 309 müssen jederzeit uneingeschränkt eingehalten und
gewährt werden.

 

4. A.___ erhob Verwaltungsbeschwerde an
das Bau- und Justizdepartement. Er wandte sich gegen Ziffern 2, 4 und 5 der
kommunalen Baubewilligung. Das Departement erwog in seinem Entscheid vom 19.
Oktober 2020 namentlich Folgendes: 

 

Das neue Tor stehe im Bereich des
Wegrechts. Hätte die Vorinstanz nicht geregelt, dass das Tor offenbleiben müsse,
bestünde keine Erschliessung der Scheune. In Ziffer 4 sei keine Anordnung
einer Behörde enthalten, denn es werde etwas nicht bewilligt, das gar nicht
beantragt worden sei. Ziffer 5 beziehe sich wiederum auf die Nutzung des
Wegrechts.

 

Infolgedessen wies es die Beschwerde im
Wesentlichen ab und verfügte: 

 

1.    Die Beschwerde von A.___, [...], v.d.
Rechtsanwalt Stefan Semela, [...], wird im Wesentlichen abgewiesen.

2.    Die Ziffer 4 der Baubewilligung vom 20.
Februar 2020 ist in Folge fehlender rechtlicher Grundlage aufzuheben.

3.    Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.00
trägt der Beschwerdeführer.

4.   Die restlichen Verfahrenskosten von Fr.
200.00 werden dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

 

5. Dagegen liess A.___
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Ziffern 1, 3 und 4 der
Departementalverfügung seien aufzuheben. Aufzuheben seien ferner Ziffern 2
zweiter Satz und 5 des kommunalen Beschlusses. Die Baubewilligung sei ohne
Auflagen und Beschränkungen zu erteilen. Die Ausübung des Wegrechts werde durch
das Gartentor nicht behindert. Die Lage des Wegrechts sei im Grundbuch nicht
festgelegt. Für die Auflage, das Tor müsse offenbleiben, fehle die sachliche
Zuständigkeit und die Rechtsgrundlage. Das Gartentor stehe nicht im Bereich des
Wegrechts, sondern ca. 10 m davon entfernt. Die Einfriedigung lasse eine 4.5 m
breite Durchfahrt offen. Die Dienstbarkeitsfläche sei jederzeit hindernisfrei
benutzbar. Demnach seien die Einsprecher gar nicht legitimiert gewesen. Der
Zugang zur Scheune werde durch das Vorhaben nicht behindert. Die Beschwerdegegner
hätten keinen praktischen Nutzen. Die Baukommission sei für zivilrechtliche
Fragen nicht zuständig. Das Wegrecht werde höchstens wenige Male pro Jahr
genutzt. Die Haupterschliessung des Gebäudes Nr. 109 erfolge über die
Kirchstrasse (und nicht über die Dorfstrasse). Die Frage, ob Flächen jederzeit
offenzuhalten seien, hätte der Zivilrichter zu entscheiden. Die Baukommission
sei nicht zuständig gewesen, um zu beschliessen, das Tor müsse jederzeit offenbleiben.
Berechtigt sei nur GB Nr. 307, nicht aber GB Nr. 309. 

 

6.1 Die kommunale Baukommission
beantragte sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Grundbuch sei ein Wegrecht
eingetragen. Die Familie C.___ habe ohne das Wegrecht keine Möglichkeit, in
ihre Scheune zu gelangen. 

 

6.2 Das Departement hielt an der
angefochtenen Verfügung fest. Familie C.___ habe an dem Verfahren vor dem
Departement nicht mehr als Beschwerdegegnerin teilgenommen. Sie habe auf ihre
Parteistellung verzichtet. Deshalb sei ihr auch der Entscheid nicht zugestellt
worden (Familie C.___ hatte am 30. April 2020 antizipiert den Abstand vom
Beschwerdeverfahren beim BJD erklärt). Familie C.___ verzichtete vor
Verwaltungsgericht auch auf eine Stellungnahme. 

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). 

 

1.2 Der Vertreter des Beschwerdeführers
suggeriert, zur Einsprache sei nur legitimiert, wer mit seinen Einwendungen
auch durchzudringen vermöge. Er stellt sinngemäss die Legitimation der Nachbarn
zur Einsprache in Frage. Es geht hier jedoch nicht um die Aktivlegitimation in
einem Klageverfahren.

 

Nach § 12 VRG
(Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) ist zur Verwaltungs- und
Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen
Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. 

 

Das Bundesgericht verlangt gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) neben der
formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer bzw. der Einsprecher über eine
spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen
aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe
der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher
Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die
tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang
des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2). Ein
Kriterium für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis ist die räumliche Distanz
zum umstrittenen Bauvorhaben, wobei es nicht auf abstrakt bestimmte
Distanzwerte ankommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_133/2008 E. 2.4).

 

Die Einsprecher (im kommunalen
Verfahren) sind unmittelbare Nachbarn. Wenn der Beschwerdeführer sein neues
grosses Gartentor nicht abschliessen darf, verschlechtert sich die Zufahrt für
die Nachbarn jedenfalls nicht. Für sie resultiert daraus ein aktueller
praktischer Nutzen. Entsprechend waren die Einsprecher legitimiert.

 

1.3 Das Departement hätte von Amtes
wegen weitere allenfalls gebotene Auflagen anordnen dürfen. Dass die
Einsprecher nicht am Verwaltungsbeschwerdeverfahren teilgenommen haben, ist
belanglos.

 

2. Angefochten ist die Auflage, das Tor
nicht abzuschliessen. Eine Auflage ist eine Verpflichtung zu einem Tun, Dulden
oder Unterlassen, die mit einer Verfügung verbunden ist. Es geht oft darum, den
Mangel eines Projekts zu «heilen», zu erreichen, dass ein Vorhaben
rechtskonform wird und damit bewilligungsfähig ist (Alain Griffel et al.
[Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz 2.42). Es muss
baurechtlich ohne weiteres möglich sein, zu verfügen, ein Durchgang, eine
Zufahrt habe offenzubleiben. Dies z.B. aus feuerpolizeilichen Gründen und eben
wegen der erforderlichen verkehrsmässigen Erschliessung.

 

3.1 Umstritten ist letztlich das
Wegerecht, das zu der angefochtenen Auflage geführt hat. Nach § 9 Abs. 3 der
kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) sind die Parteien für
privatrechtliche Einwendungen an den Zivilrichter zu verweisen. Zu denken ist
beispielweise an eine (baupolizeilich in der Regel unbeachtliche) sogenannte
alte Aussichtsservitut, wenn eine nach (neuerem) Zonenplan zulässige Anzahl
Geschosse errichtet werden soll. Es ist auch denkbar, dass ein bestimmtes
Vorhaben nur bewilligt werden kann, wenn eben ein Wegerecht und damit eine
genügende verkehrsmässige Erschliessung besteht. 

 

3.2 Zwei Vorgehensweisen sind in solchen
Fällen formell denkbar: Entweder prüft die Baubehörde das Bestehen und den
Umfang des fraglichen Rechts vorfrageweise selber oder sie sistiert das
Verfahren und setzt Frist zur Klage beim Zivilgericht an (Aldo Zaugg/Peter
Ludwig: Baugesetz des Kantons Bern, Bern 2020, N 4a zu Art. 2). Der
Entscheid der Baubehörde über eine zivilrechtliche Vorfrage erwächst nicht in
Rechtskraft (Urteil 1C_246/2015 des Bundesgerichts vom 4. März 2016, E. 2.4).
Die erste Vorgehensweise dürfte bürgerfreundlicher und auch gängiger sein (vgl.
Häfelin / Müller / Uhlmann:
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz. 1‘744 ff.).

 

3.3 Die Baubehörde hat die
privatrechtliche Vorfrage, ob eine Dienstbarkeit bestehe, aber nur summarisch
zu prüfen und auf den klaren Rechtsschein abzustellen (GER 2002 Nr. 1; PVG 2011
Nr. 119; Obergericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 26. Oktober 2016,
ZR.2016.40; Urteil des Bundesgerichts 1C_246/2015, E. 2.4).

 

4. Am 9. Januar 1914 wurde im Grundbuch
folgende Dienstbarkeit angemeldet:

 

Fahr- u. Gehrecht vom Haus
u. Hof 109 auf No. 307

von der nördlichen Seite
aus über Nr. 309, und dan in östlicher Richtung über die Nr. 310 u. 308 auf die
Dorfstrasse.

 

Das Geh- und Fahrrecht
besteht zu Gunsten Nr. 307 und zu Lasten Nrn. 308, 309 und 310.

 

5. Der aktuelle Situationsplan sieht wie
folgt aus:

 

 

                                                                                                             Dorfstrasse

 

Nach summarischer Prüfung besteht ein
Wegerecht; ein Geh- und Fahrrecht. Es ist nicht gemessen: Der genaue Verlauf
und die Abmessungen der Dienstbarkeitsflächen, die der Berechtigte in Anspruch
nehmen kann, sind nicht verbindlich festgelegt; im Gundbuch existiert kein
Plan. Dies ist auch vom Beschwerdeführer anerkannt (Beschwerde S. 6 oben). Bei
der durch den Vertreter des Beschwerdeführers als Beleg 4 eingereichten E-Mail
vom 5. September 2019 handelt es ich bloss um die (plausible) persönliche
Meinung des Amtschreiber-Stellvertreters von […], die besagt, wie das Wegerecht
aus seiner Sicht verlaufe. Hier eine Auslegung vorzunehmen, ist indessen weder
Sache der Baubehörde noch der Amtschreiberei.

 

6. Nach der gebotenen summarischen
Prüfung hatte die kommunale Baubehörde die Möglichkeiten,

 

-      
die Bewilligung des Tors
wegen des Wegrechts vorläufig zu verweigern, mithin auf einen Gerichtsentscheid
zu warten oder aber

-      
dessen Bewilligung mit der
Auflage zu verbinden, das Tor dürfe nicht abgeschlossen werden, um den
Durchgang zu gewährleisten.

-      
die Bewilligung zu erteilen
und den Einsprecher auf die 4.5 m breite Durchfahrt zu verweisen Das hätte aber
einer Auslegung der Dienstbarkeit bedurft, die der Baubehörde nicht zuzumuten
gewesen wäre.

 

7. Der Beschwerdeführer beantragt einen
Augenschein. Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Mit dem Baugesuch, dem
geografischen Informationssystem und den Unterlagen aus dem Grundbuch kann die
Sache beurteilt werden. Ein Augenschein würde nichts daran ändern, dass die
Dienstbarkeit eben nicht gemessen ist. 

 

8. Das Verwaltungsgericht verkennt
nicht, dass die Situation unbefriedigend ist. Das ist bei alten Dienstbarkeiten
aber wohl oft so. Der Beschwerdeführer hat es – soweit ersichtlich – unterlassen,
vorgängig das Gespräch mit seinen südlichen Nachbarn zu suchen und eine Einwilligung
einzuholen. Den beiden Nachbarn steht es aber immer noch frei, das Wegerecht
besser zu definieren. Dies wäre wohl (nach einer Parzellierung und nach über
100 Jahren) tunlich und geboten. Danach könnte die Auflage in der
Baubewilligung allenfalls entbehrlich werden.

 

9. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf
CHF 1'200.00 festzusetzen sind.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Verfahrens
vor Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad