# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80adcc80-6bc3-572c-869b-2f4907d6fe11
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.08.2014 ZB.2014.31 (AG.2014.528)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-31_2014-08-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2014.31

 

ENTSCHEID

 

vom 28.
August 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr.
Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                 Berufungsklägerin

[...]   

 

gegen

 

Handelsregisteramt Basel-Stadt
                                 Berufungsbeklagte 

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten 

vom 15. Mai 2014

 

betreffend Auflösung gemäss Art.
731b OR

Sachverhalt

 

Das
Handelsregisteramt (Berufungsbeklagte) meldete dem Zivilgericht am 24. März 2014,
dass die A_____ (im Folgenden: Berufungsklägerin) über keinen Vertretungsberechtigten
mit Wohnsitz in der Schweiz mehr verfüge und beantragt die Ergreifung der
erforderlichen Massnahmen. Mit Verfügung vom 26. März 2014 setzte das Zivilgericht
der Berufungsklägerin Frist zur Behebung der organisatorischen Mängel respektive
zur Bestreitung solcher Mängel. Da keine Stellungnahme der Berufungsklägerin
einging, stellte das Zivilgericht fest, dass die beanstandeten Mängel nicht behoben
worden sind und ordnete mit Entscheid vom 15. Mai 2014 die Liquidation der
Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an. 

 

Mit SHAB-Datum
vom 6. Juni 2014 wurde B_____, in Basel, neu als Geschäftsführerin im Handelsregister
eingetragen. Das Handelsregisteramt teilte dies dem Zivilgericht mit
Orientierungsschreiben vom 4. Juni 2014 (Poststempel) „der guten Ordnung halber“
entsprechend mit.

 

Am 11. Juli 2014
wurde die schriftliche Begründung des Entscheids der Berufungsklägerin
zugestellt. Diese – vertreten durch C_____ – erhob dagegen mit Schaltereingabe
vom 18. Juli 2014 sinngemäss Berufung mit dem Antrag auf Aufhebung respektive
„Abmilderung“ des angefochtenen Entscheids. Das Handelsregisteramt hat auf die
Einreichung einer Berufungsantwort verzichtet. Die Akten des Zivilgerichts
wurden beigezogen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die einzelnen
Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachstehenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide unterliegen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten
dann der Berufung nach Art. 308 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO;
SR 272), wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist für die Festlegung des Streitwerts bei einem Verfahren nach
Art. 731b OR auf das Aktienkapital der Gesellschaft abzustellen (BGer
4A_106/2010 vom 22. Juni 2010 E. 6; vgl. auch BSK OR II-Watter/Pamer-Wieser, Art. 731b N 27 mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend beträgt das Aktien- beziehungsweise Stammkapital CHF 20‘000.–,
so dass die Streitwertgrenze für die Berufungsfähigkeit erreicht ist. Der
Auflösungsentscheid nach Art. 731b Abs. 1 Ziffer 3 OR ist
gemäss Art. 250 lit. c Ziffer 11 ZPO im summarischen Verfahren
gefällt worden. Die demnach geltende Berufungsfrist von 10 Tagen nach Eröffnung
des schriftlich begründeten Entscheids (Art. 314 Abs. 1 ZPO)
wurde vorliegend eingehalten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist,
nachdem erstinstanzlich der Einzelrichter geurteilt hat, der Ausschuss des
Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9
Abs. 2 Ziffer 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SGS 221.100]).

 

2.

2.1      Gesellschaften
mit beschränkter Haftung sind personenbezogene Kapitalgesellschaften, an denen
eine oder mehrere Personen oder Handelsgesellschaften beteiligt sind (Art. 772
OR). Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die
Wohnsitz in der Schweiz hat (Art. 814 Abs. 3 OR). Ist dies nicht der Fall,
liegt ein Organisationsmangel vor und das Handelsregisteramt kann nach
Art. 731b OR in Verbindung mit Art. 819 OR dem Gericht beantragen,
die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der
vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig
zusammengesetzt ist. Das Gericht kann insbesondere der Gesellschaft unter
Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige
Zustand wieder herzustellen ist (Art. 731b Abs. 1 Ziffer 1 OR), das
fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Art. 731b Abs. 1 Ziffer 2
OR) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften
über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 Ziffer 3 OR). Mit dieser Bestimmung
hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung
organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen. Die
Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche
Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr
eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht
rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (zum Ganzen
BGE 138 III 407 E. 2.2; vgl. auch BGer 4A_411/2012 vom 22. November
2012 mit weiteren Hinweisen).

 

Die Behebung von
Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs
und kann die Interessen von Anspruchsgruppen berühren, die sich am Verfahren
nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Gesellschafter).
Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist das Gericht an
spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden. Das im Summarium durchzuführende
Organisationsmängelverfahren ist mithin vom Offizialgrundsatz beherrscht
(Art. 58 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine
Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch
nicht vergleichen (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298).

 

Bei den in den
Ziffern 1 − 3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung
des Organisationsmangels handelt es sich um einen beispielhaften, nicht
abschliessenden Katalog. Der Gesetzgeber wollte dem Gericht einen hinreichenden
Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des
Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können. Bei der Ausübung dieses
Handlungsspielraums ist der Richter nicht ungebunden, denn die genannten Massnahmen
stehen in einem Stufenverhältnis (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).
Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst
anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des
fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben
sind. Es gilt mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip (BGE 138 III 294 E. 3.1.4
S. 299). 

 

2.2      Vorliegend
hat das Zivilgericht die mildeste Massnahme der Fristansetzung ohne Erfolg angewandt.
Anschliessend hat es die Liquidation der Berufungsklägerin angeordnet. Das
Zivilgericht hat damit nicht ausdrücklich geprüft, ob das fehlende Organ nach Art.
731b Abs. 1 Ziffer 2 OR ernannt werden könnte. Indessen ist festzustellen, dass
sich die Berufungsklägerin weder im Mängelbeseitigungsverfahren vor dem
Handelsregisteramt noch im Verfahren vor dem Zivilgericht in irgendeiner Art
und Weise hat vernehmen lassen. Das Zivilgericht durfte und musste angesichts dieser
wiederholten Säumnis davon ausgehen, dass die Berufungsklägerin auch bei
richterlicher Einsetzung des fehlenden Organs bzw. bei Fristansetzung zwecks Bezahlung
des entsprechenden Vorschusses keine Reaktion zeigen würde. Die im Vergleich
zur Auflösung mildere Massnahme der Einsetzung des fehlenden Organs hätte sich
unter diesen Umständen als nicht zielführend erwiesen, weshalb das Zivilgericht
die Auflösung der Gesellschaft zu Recht angeordnet hat (vgl. dazu den in den
wesentlichen Punkten gleich gelagerten Fall in BGer 4A_706/2012 vom 29. Juli
2013, insbesondere E. 2.2.2). 

 

2.3      Die
Berufungsklägerin macht weiter geltend, dass sie in der Zwischenzeit den Mangel
behoben habe. Das Handelsregisteramt hat diese Tatsache und ihre Eintragung im
Handelsregister mit Eingabe vom 4. Juni 2014 (Poststempel) an das Zivilgericht entsprechend
bestätigt. Diese Behebung des Mangels hat gemäss Auszug aus dem Handelsregister
am 3. Juni 2014 stattgefunden und damit erst nach dem Entscheid des
Zivilgerichts vom 15. Mai 2014. Das Zivilgericht konnte daher diese Tatsache
bei seinem Entscheid nicht mehr berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob diese Tatsache
als Novum im vorliegenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist.

 

Nach Art. 317
Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die Tatsache der Behebung
des Organmangels ereignete sich erst nach dem Entscheid des Zivilgerichts. Sie
konnte daher nicht bereits vor der ersten Instanz vorgebracht werden. Die Mutation
im Handelsregister – die Neueintragung eines Vertreters mit Wohnsitz in der
Schweiz – erfolgte am 3. Juni 2014 (Datum Eintrag Tagesregister). Die entsprechende
Mitteilung, dass der Mangel behoben ist, erfolgte am 4. Juni 2014 (Poststempel)
und damit ohne Verzug. Die neue Tatsache ist daher im Berufungsverfahren beachtlich.
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Organmangel schon lange und insbesondere
noch vor der Einreichung des Gesuchs des Handelsregisteramts am 24. März
2014 hätte erfolgen können. Folglich ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin
nach dem erstinstanzlichen Entscheid und während der Ausfertigung der
schriftlichen Entscheidbegründung den Organmangel behoben hat und das neue gesetzmässige
Organ im Handelsregister hat eintragen lassen. Das Rechtsschutzinteresse am
Gesuch vom 24. März 2014 ist dadurch nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit
entfallen und das Verfahren somit gegenstandslos geworden. Der angefochtene Entscheid
ist aufzuheben und das vorliegende Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben (vgl.
Killias, Berner Kommentar, Art. 242 ZPO N 10).

 

3.

Die
Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Davon abweichend sind unnötige Kosten durch denjenigen zu bezahlen,
der sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). Zwar ist der Umstand, dass der Organmangel
schon lange und insbesondere noch vor der Einreichung des Gesuchs des
Handelsregisteramts am 24. März 2014 hätte erfolgen können, bei den Voraussetzungen
der Zulässigkeit von Noven nicht zu berücksichtigen, doch ist ihm bei der Verteilung
der Kosten Rechnung zu tragen. Hier handelt es sich um solche unnötigen Prozesskosten,
da das vorliegende Verfahren hätte vermieden werden können, wenn die
Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Mangel innert der von vom Zivilgericht
bzw. vom Handelsregisteramt angesetzten Frist behoben hätte. Insoweit gilt das
Verursacherprinzip (vgl. BGer 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). 

 

Die
Berufungsklägerin hat daher unabhängig vom Ausgang des Verfahrens die Prozesskosten
zu tragen, was im Übrigen der konstanten Praxis bei Verfahren betreffend
Konkurseröffnung entspricht. Darunter fallen die Gerichtskosten und allfällige
Parteientschädigungen. Die Berufungsklägerin hat daher die Gerichtskosten der
ersten und zweiten Instanz zu bezahlen, was für das Zivilgericht gemäss aufgehobenem
Urteil CHF 500.– und CHF 750.– für das Rechtsmittelverfahren entspricht.
Parteikosten sind keine angefallen. 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Der Entscheid des Zivilgerichts vom 15.
Mai 2014 wird aufgehoben.

 

Das vorliegende Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

 

Die Berufungsklägerin trägt die erstinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 500.– sowie die zweitinstanzlichen Gerichtskosten
von CHF 750.–.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Wolf Kramer

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.