# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af986f10-947f-5c6c-b3ce-1740e77edbeb
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-13
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 13.11.2014 101 2014 92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2014-92_2014-11-13.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2014 92

Urteil vom 13. November 2014

I. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Hubert Bugnon
Richter: Roland Henninger, Dina Beti
Gerichtsschreiberin: Gina Gutzwiller

Parteien A.________ SA, Beschwerdeführerin, vertreten durch 
Rechtsanwalt Sibin Heuser, Kloter Rechtsanwälte AG

 

Gegenstand Eintragung einer Dienstbarkeit in das Grundbuch 

Beschwerde vom 30. April 2014 gegen den Entscheid der 
Aufsichtsbehörde über das Grundbuch vom 20. März 2014

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Sachverhalt

A. B.________ ist Eigentümer des Grundstücks Art. ccc des Grundbuchs der Gemeinde 
D.________. 

Die A.________ S.A. mit Sitz in E.________ bezweckt insbesondere den Handel und die Industrie 
von flüssigen und gasförmigen Kohlenwasserstoffen und deren Derivaten.

Am 29. Januar und 7. Februar 2013 unterzeichneten B.________ und die A.________ S.A. einen 
sogenannten Liefervertrag. Dieser Vertrag sieht unter anderem vor, dass B.________ sich 
verpflichtet, seinen Treibstoff- und Schmiermittelbedarf während der gesamten Vertragsdauer 
ausschliesslich bei der A.________ S.A. oder von einer von dieser ausdrücklich bezeichneten 
Firma zu beziehen (Art. 5). 

Ein mit „Personaldienstbarkeit Gewerbebeschränkung“ überschriebener öffentlicher 
Dienstbarkeitsvertrag vom 9. Oktober 2013 nimmt Bezug auf den Liefervertrag vom 29. Januar/7. 
Februar 2013 und sieht unter anderem vor, dass B.________ zum Zweck der dinglichen Sicherung 
der im erwähnten Vertrag enthaltenen Verpflichtungen der A.________ S.A. zu Lasten des 
Grundstücks Nr. ccc eine Dienstbarkeit zur Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit mit 
folgendem Inhalt einräumt: „Der Eigentümer des Grundstücks Nr. ccc unterlässt zu Gunsten der 
Berechtigten auf dem belasteten Grundstück jeglichen Handel mit Treibstoffen, Schmiermitteln und 
ähnlichen Produkten“. Zudem bestimmt der Dienstbarkeitsvertrag, dass die Gegenleistung für die 
Errichtung der Dienstbarkeit im Liefervertrag geregelt ist; dass diese Gegenleistung wertmässig 
unbestimmbar ist und dass die A.________ S.A. im Übrigen für diese Rechtseinräumung keine 
Gegenleistung zu bezahlen habe. Die Parteien begehrten die Eintragung der Dienstbarkeit im 
Grundbuch. 

Mit Entscheid vom 21. Oktober 2013 wies der Grundbuchverwalter des Sensebezirks die 
Eintragung ab. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde der A.________ S.A. wurde 
am 
20. März 2014 von der Aufsichtsbehörde über das Grundbuch des Kantons Freiburg (nachfolgend: 
Aufsichtsbehörde) abgewiesen.

B. Am 30. April 2014 reichte die A.________ S.A. Beschwerde ein gegen den Entscheid der 
Aufsichtsbehörde vom 20. März 2014. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und das 
Grundbuchamt des Sensebezirks sei anzuweisen, der beanstandeten Anmeldung durch Vornahme 
der Eintragung Folge zu leisten. 

Die Aufsichtsbehörde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. 

Erwägungen

1. a) Nach Art. 75a des Gesetzes vom 28. Februar 1986 über das Grundbuch können 
Entscheide der Aufsichtsbehörde mit Beschwerde an einen Appellationshof des Kantonsgerichts 
angefochten werden (Abs. 1). Das Verfahren richtet sich nach dem Gesetz über die 
Verwaltungsrechtspflege (Abs. 2). 

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Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 31. März 2014 zugestellt, sodass 
die am 30. April 2014 der Post übergebene Beschwerde innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen 
(Art. 79 Abs. 1 VRG) eingereicht wurde. Die Beschwerdeschrift enthält eine Begründung. 

b) Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat an 
dessen Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse, sodass ihre Beschwerdebefugnis ohne weiteres 
zu bejahen ist (vgl. Art. 76 Bst. a VRG). 

c) Mit der Beschwerde kann die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder 
Missbrauch des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des 
rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Der Appellationshof wendet das 
Recht von Amtes wegen an; er überprüft von Amtes wegen oder auf Antrag die Gültigkeit der auf 
den Einzelfall anwendbaren Vorschriften und wendet als obere Behörde Vorschriften, die dem 
Bundesrecht, der Kantonsverfassung oder einem höherrangigen kantonalen Erlass widersprechen, 
nicht an (Art. 10 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 e contrario VRG).

d) Da kein entsprechender Antrag vorliegt und die Erledigung der Beschwerdesache dies 
nicht erfordert, wird auf eine mündliche Verhandlung verzichtet (vgl. Art. 91 Abs. 1 VRG).

2. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid zusammenfassend aus, im vorliegenden 
Fall gehe es um das Verbot, bestimmte Arten von Waren zu veräussern (Treibstoffe, Schmiermittel 
und ähnliche Produkte). Selbst wenn sich die besondere Immissionsträchtigkeit dieser Waren im  
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bejahen liesse, machten die dem Grundbuchamt 
eingereichten Verträge deutlich, dass es in casu nicht um die Verhinderung von Immissionen gehe, 
sondern um die dingliche Absicherung einer Exklusivabnahmepflicht. Damit sei eine 
Gesetzesumgehung zu bejahen und habe der Grundbuchverwalter die Anmeldung zu Recht 
abgewiesen. 

Die Beschwerdeführerin ihrerseits macht namentlich geltend, der Entscheid BGer 5A_171/2008 
habe eine identische Konstellation zum Gegenstand gehabt, wie sie vorliegend zur Beurteilung 
stehe. Sie selbst sei damals Partei gewesen und habe dieses Urteil erwirkt, wonach die 
Voraussetzungen für die Eintragung einer Dienstbarkeit mit dem vorliegend verwendeten Wortlaut 
ohne Einschränkungen bejaht worden seien. 

a) Bei der vorliegenden Dienstbarkeit handelt es sich um eine „andere Dienstbarkeit“ im 
Sinne von Art. 781 ZGB. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung können Dienstbarkeiten anderen 
Inhalts zugunsten einer beliebigen Person oder Gemeinschaft an Grundstücken bestellt werden, 
so oft diese in bestimmter Hinsicht jemandem zum Gebrauch dienen können (Abs. 1). Sie sind, 
soweit es nicht anders vereinbart wird, unübertragbar, und es bestimmt sich ihr Inhalt nach den 
gewöhnlichen Bedürfnissen des Berechtigten (Abs. 2). Auf diese Dienstbarkeiten sind im Übrigen 
die Bestimmungen über die Grunddienstbarkeiten (vgl. Art. 730 ff. ZGB) anwendbar (Abs. 3). Nach 
Art. 730 Abs. 1 ZGB kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich 
bestimmte Eingriffe gefallen lassen muss oder nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht 
nicht ausüben darf. 

Gemäss veröffentlichter Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Grunddienstbarkeit nur 
eine Eigentumsbeschränkung des dienenden Grundstücks, nicht aber allein eine Beschränkung 
der persönlichen Freiheit des Eigentümers oder anderer Interessierten zum Gegenstand haben. 
Dieser Grundsatz, der sich aus dem Gesetzestext ergibt, gilt auch für irreguläre 
Personaldienstbarkeiten im Sinne von Art. 781 ZGB; er ist vor allem für die sogenannten negativen 
Dienstbarkeiten, die dem Eigentümer des dienenden Grundstücks dessen Gebrauch in irgendeiner 

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Weise verbieten, von Bedeutung. Der erwähnte Grundsatz wurde so konkretisiert, dass eine 
negative Dienstbarkeit nur zulässig ist, wenn die Verhaltensweise, die sie verbietet, den 
körperlichen Zustand des dienenden Grundstücks, die äussere Erscheinungsform sowie den 
wirtschaftlichen oder sozialen Charakter bestimmt; die durch die Dienstbarkeit verbotene 
Verhaltensweise muss den Charakter des Grundstücks so bestimmen, dass er von aussen 
wahrnehmbar ist (BGE 123 III 337 E. 2c und 114 II 314 E.3b, jeweils mit zahlreichen Hinweisen auf 
die Rechtsprechung und die Dok-trin). In jedem Fall ist erforderlich, dass die verbotene 
Verhaltensweise mit der Grundstücksnutzung in einem direkten Zusammenhang steht (BK ZGB-
REY, N. 87 zu Art. 730). 

Die Nutzung eines Grundstücks zu gewerblichen Zwecken und demzufolge auch das Unterlassen 
einer gewerblichen Tätigkeit prägen die äussere Erscheinungsform und den wirtschaftlichen sowie 
sozialen Charakter des betroffenen Grundstücks. Ob und in welcher Art eine Liegenschaft 
gewerblich genutzt werden darf, ist somit nicht nur eine Frage der Freiheit der wirtschaftlichen 
Betätigung, sondern regelmässig auch eine solche des Rechts des Eigentümers zur Nutzung 
seines Grundstücks. Es geht deshalb nicht an, die Ausgestaltung eines Gewerbeverbots – sei es 
umfassend, sei es beschränkt – als Dienstbarkeit von vornherein auszuschliessen mit der 
Begründung, ein solches habe mit der Grundstücksnutzung nichts zu tun. Soweit aber die Nutzung 
des Grundeigentums in Frage steht, bleibt ohne Belang, dass mit einer Gewerbebeschränkung 
unter Umständen ein Konkurrenzverbot erreicht werden soll, weil sich auf dem herrschenden 
Grundstück bereits ein entsprechender Gewerbebetrieb befindet (BGE 114 II 314 E. 3c).

Dienstbarkeiten sollten ganz allgemein nicht instrumentalisiert werden und nicht als reine 
Konkurrenzverbote und zur Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit eingesetzt werden 
können (CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Gewerbe- und konkurrenzbeschränkende Dienstbarkeiten 
– kein Abrücken des Bundesgerichts von seiner bisherigen Praxis, in: Jusletter 6. Juli 2009, Rz. 18 
und 46, mit Hinweisen). Bewirkt eine Grunddienstbarkeit einzig eine Beschränkung der 
persönlichen Freiheit, so liegt eine Gesetzesumgehung vor (CYRIL GALLAND, Les servitudes de 
concurrence – un instrument à manier avec précaution, in: ZBGR, 2014 [nachfolgend: Galland, 
ZBGR], S. 145 [155]; vgl. derselbe in: Le contenu des servitudes foncières, aspects de droits réels 
et obligations de faire rattachées à la servitude, Genf/Zürich/Basel 2013 [nachfolgend: Galland, Le 
contenu des servitudes foncières], Rz. 304 und 327). 

Die sogenannte Tankstellenservitut, d.h. dem belasteten Grundstück die exklusive Veräusserung 
der Treib- und Schmierstoffe einer bestimmten Mineralölfirma zu sichern und die 
Absatzmöglichkeit von Konkurrenzprodukten zu verhindern, ist grundsätzlich zulässig, wenn die 
dem belasteten Grundeigentümer untersagte Verhaltensweise eine Beschränkung der 
Grundstücknutzung darstellt. Enthält die Dienstbarkeit das Verbot von Handlungen, die der 
Eigentümer aufgrund seines Eigentumsrechts vornehmen dürfte, ist die Tankstellenservitut, auch 
wenn sie zum Zweck eines Konkurrenzverbots begründet wird, zulässig. Unzulässig ist sie jedoch 
dann, wenn sie eine positive Leistungspflicht beinhaltet, indem der Belastete direkt oder indirekt 
verpflichtet wird, Treib- und andere Betriebsstoffe für Fahrzeuge mit Verbrennungsmotoren 
ausschliesslich von einer bestimmten Firma zu beziehen (REY, N. 102 und 107 zu Art. 730). 

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat etwa der Umstand, ob in einem Ladengeschäft, in 
dem Brot und andere Backwaren feilgeboten werden, andere Esswaren, Getränke, 
Papeterieartikel oder Kleider verkauft werden, in aller Regel keinen wesentlichen Einfluss auf den 
Charakter des betreffenden Grundstücks (BGE 114 II 314 E. 4). 

b) Die von der Beschwerdeführerin und dem Eigentümer des Grundstücks Nr. ccc zum 
Eintrag in das Grundbuch angemeldete Dienstbarkeit hat gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag vom 

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9. Oktober 2013 folgenden Inhalt: „Der Eigentümer des Grundstücks Nr. ccc unterlässt zu Gunsten 
der Berechtigten auf dem belasteten Grundstück jeglichen Handel mit Treibstoffen, Schmiermitteln 
und ähnlichen Produkten“. Aus dem erwähnten Dienstbarkeitsvertrag geht weiter hervor, dass sich 
der Eigentümer des Grundstücks verpflichtet, keine anderen Treibstoffe und Schmiermittel als die 
der Beschwerdeführerin zu verkaufen, und dass die Errichtung der strittigen Dienstbarkeit die 
dingliche Sicherung dieser Verpflichtung bezweckt.

Daraus ergibt sich, dass der Handel mit den einschlägigen Produkten auf besagtem Grundstück – 
wenn auch allein mit den Produkten der Beschwerdeführerin – nach wie vor möglich sein wird. 
Unter diesen Umständen bestimmt die von den Parteien vereinbarte negative Dienstbarkeit den 
körperlichen Zustand, die äussere Erscheinungsform, den wirtschaftlichen oder sozialen Charakter 
des belasteten Grundstücks nicht im Geringsten, sodass die Dienstbarkeit bereits aus diesem 
Grund nicht eintragungsfähig ist. 

Im Übrigen erhellt aus dem Dienstbarkeitsvertrag in klarer Art und Weise, dass die vereinbarte 
Dienstbarkeit einzig der Verdinglichung obligatorischer Bezugspflichten und somit allein der 
Beschränkung der persönlichen Freiheit des Eigentümers des zu belastenden Grundstücks dient 
und in sich keinen dinglichen Aspekt aufweist, sodass die Vorinstanz in ihrem sorgfältig 
begründeten Entscheid zu Recht von einer Gesetzesumgehung ausgegangen ist. 

c) Es trifft zu, dass das Bundesgericht im Entscheid 5A_171/2008 vom 13. Mai 2008 in 
einem gleichgelagerten und die Beschwerdeführerin betreffenden Fall die Eintragungsfähigkeit der 
vereinbarten Dienstbarkeit bejaht hat. 

Dieser nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichte Entscheid enthält jedoch namentlich keine 
Auseinandersetzung mit der vom Bundesgericht in früheren Fällen und in der Literatur vor und 
nach dem Jahr 2008 thematisierten Frage, ob und wieweit die als Grunddienstbarkeit 
ausgestaltete Gewerbebeschränkung die äussere Erscheinungsform sowie allenfalls den 
wirtschaftlichen und sozialen Charakter des betreffenden Grundstücks überhaupt zu prägen 
vermag („Prägungsformel“; vgl. BGE 123 III 337 E. 2 c; 114 314 E. 3 b und c; CYRIL GALLAND, Le 
contenu des servitudes foncières, Rz. 283; derselbe in: ZGBR 2014, S. 148 f.; MARIA CONSUELO 
ARGUL GROSSRIEDER, Les causes d’extinction des servitudes foncières, en particulier la perte 
d’utilité et ses conséquences sur l’existence formelle du droit, Diss. FR 2005, N. 174; LIVER ZK, N. 
110 zu 730 ZGB; derselbe in: ZBJV 1962 S. 502 f.; B. MATHYS, AJP 1998, S. 352 f.; REY, N. 87 zu 
Art. 730; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl., N. 1269; CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, 
Rz. 35 ff.). Ebenso wenig äussert sich das Bundesgericht in diesem Entscheid zu der in der 
Literatur gemachten Forderung, eine Grunddienstbarkeit dürfe nicht allein ein Konkurrenzverbot 
darstellen, ansonsten von einer Gesetzesumgehung auszugehen sei (vgl. dazu E. 2 a hiervor). Mit 
der Aufsichtsbehörde ist im Übrigen festzustellen, dass der Fall der Beschwerdeführerin – 
entgegen deren Ansicht (Beschwerde Rz. 13) – nicht mit dem in BGE 123 III 337 beurteilten Fall 
gleichgesetzt werden kann. In letzterem Fall ging es gerade nicht darum, durch Errichtung einer 
Dienstbarkeit eine bestimmte Tätigkeit zunächst zu verbieten und in der Folge mittels Liefervertrag 
zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten und dem Eigentümer des belasteten Grundstücks zu 
gestatten. Vielmehr wurde in letzterem Fall nebst der obligatorischen Verpflichtung (Beziehen des 
Holzes) auch eine Personaldienstbarkeit (nur Betrieb einer Zimmerei unter Ausschluss anderer 
industrieller Nutzung) vereinbart. 

Der Entscheid 5A_171/2008 vom 13. Mai 2008 ist denn bei Lehre und Doktrin auch auf fundierte 
und soweit ersichtlich einhellige Ablehnung gestossen (CYRIL GALLAND, Le contenu des servitudes 
foncières, Rz. 304 und 327; B. HÜRLIMANN-KAUP, Die sachenrechtliche Rechtsprechung des 
Bundesgerichts im Jahr 2008, in: ZBJV 2010, S. 315 f.; A. KOLLER, Sachenrecht, Entwicklungen 

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2008, Bern 2009, S. 41 f.; CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Rz. 9 und 35 ff.; J. SCHMID, BR 2008, S. 
174). Cyril Galland (Le contenu des servitudes foncières, Rz. 304 und 327) geht denn auch zu 
Recht davon aus, dass dieser Entscheid eine isolierte Ansicht des Bundesgerichts wiedergibt und 
die vorherige Rechtsprechung nicht in Frage zu stellen vermag. 

Unter diesen Umständen ist der Meinung der Lehre der Vorzug zu geben. 

d) Zusammenfassend ist die Beschwerde somit abzuweisen. 

3. a) Der unterliegenden Beschwerdeführerin sind die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.- 
aufzuerlegen (Art. 131 Abs. 1 VRG). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu 
verrechnen. 

b) Mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine 
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 137 Abs. 1 VRG e contrario). 

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird abgewiesen.

II. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.- werden der A.________ S.A. auferlegt und mit dem 
von dieser geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

IV. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-
voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 
vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. 

Freiburg, 13. November 2014/rhe

Präsident Gerichtsschreiberin

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