# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9783b93a-816d-5a4a-a61a-acfde2d19237
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.05.2022 RT210082
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT210082_2022-05-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RT210082-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. A. Huizinga und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach 

sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug 

Urteil vom 6. Mai 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder 

Rechtsanwalt MLaw X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Rechtsöffnung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht 
Zürich vom 23. April 2021 (EB201184-L)

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Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessverlauf 

1.1. Bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) 

handelt es sich um eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft (Urk. 1 S. 1). Die 

Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) ist ebenfalls eine 

mit Sitz in Zürich konstituierte Aktiengesellschaft und bezweckt gemäss Handels-

registereintrag unter anderem die Führung von Gastronomiebetrieben sowie … 

des …-Unternehmungen. Am 3. Juli 2000 schlossen die C._____ AG (Vermiete-

rin) und die damals im Entstehen begriffene Gesuchsgegnerin (Mieterin) einen 

Mietvertrag über ein Restaurant und Lagerräume am D._____-platz … in … Zü-

rich ab (Urk. 1 S. 2; Urk. 3/1). Mit Zessionsvereinbarung vom 31. August 2004 trat 

die Gesuchstellerin, damals noch firmierend als E._____ AG, per 1. September 

2004 mit sämtlichen Rechten und Pflichten der Vermieterin in das Mietverhältnis 

ein (Urk. 3/2). In der Folge wurde der Bruttomietzins per 1. Januar 2014 geändert 

(Urk. 3/3) und aufgrund der Senkung des Mehrwertsteuersatzes per 1. Januar 

2018 auf Fr. 41'505.45 pro Monat festgesetzt (Urk. 1 S. 3). 

1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 18. September 2020 leitete die Gesuchstellerin 

gegen die Gesuchsgegnerin Betreibung für den Betrag von Fr. 83'010.90 nebst 

Zins ein (Urk. 2 = Urk. 3/9). Damit verlangte sie von der Gesuchsgegnerin die Be-

zahlung der noch offenen Mietzinse für die Monate August und September 2020 

(Urk. 1 S. 4). Gegen den Zahlungsbefehl erhob die Gesuchsgegnerin Rechtsvor-

schlag (Urk. 3/9 S. 2).  

1.3. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 ersuchte die Gesuchstellerin beim Ein-

zelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) um provisorische 

Rechtsöffnung in der vorgenannten Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 

1 für den Betrag von Fr. 83'010.90 nebst 5 % Zins seit 15. August 2020 sowie 

Fr. 103.30 (Kosten des Zahlungsbefehls; Urk. 1 S. 2). Mit Urteil vom 23. April 

2021 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstellerin unter 

Kostenauflage zu Lasten der Gesuchstellerin ab (Urk. 19 S. 6 f. = Urk. 22 S. 6 f.). 

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1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig mit Eingabe 

vom 17. Mai 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 21 S. 2): 

 " 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. August 2021 
(Geschäfts-Nr. EB20201184-L/U) sei aufzuheben und der Gesuchstellerin sei in der Be-
treibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 18. September 2020, für 
CHF  83'010.90  nebst Zins zu 5 % seit 15. August 2020,  
CHF     103.30  Kosten des Zahlungsbefehls,  
provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. 

 2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 
23. April 2021 (Geschäfts-Nr. EB20201184-L/U) aufzuheben und die Sache zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens zum Beschwerdeverfahren beizu-
ziehen. 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin." 

1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-20b). Mit Verfügung 

vom 19. Mai 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Vorschus-

ses für die Gerichtskosten von Fr. 750.– angesetzt, der fristgerecht einging 

(Urk. 24 und 25). Die Beschwerdeantwort datiert vom 12. Juli 2021 (Urk. 27). Mit 

Verfügung vom 9. August 2021 wurde die Beschwerdeantwort der Gesuchstellerin 

zur Kenntnisnahme zugstellt (Urk. 30). Die darauf im Rahmen des (unbedingten) 

Replikrechts erfolgten Eingaben der Parteien wurden der jeweiligen Gegenseite 

zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 33-38). Weitere Eingaben oder prozessuale 

Anordnungen sind nicht erfolgt. 

1.6. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. 

2. Prozessuales 

2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerde der vor Vor-

instanz unterlegenen und deshalb zur Rechtsmittelerhebung legitimierten Ge-

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suchstellerin richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, gegen den 

die Berufung unzulässig ist (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Sie 

wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 251 

lit. a ZPO, Art. 142 f. ZPO; Urk. 20a). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Be-

gründung ist auf die Beschwerde einzutreten. Der Beschwerdeentscheid kann 

aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 

2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-

lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) 

ist aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen 

Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel (un-

richtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-

halts) leidet. Die beschwerdeführende Partei muss (im Sinne einer Eintretensvo-

raussetzung) die vorinstanzlichen Erwägungen, die sie beanstandet, genau be-

zeichnen, sich inhaltlich konkret mit diesen auseinandersetzen und mittels präzi-

ser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, 

Erklärungen, Bestreitungen und Einreden vor Vorinstanz erhoben wurden bzw. 

aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beschwerdegrund ergeben 

soll (vgl. zum Ganzen BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; BGer 

5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; BGer 5A_488/2015 vom 21. Au-

gust 2015, E. 3.2, je m.H. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die formellen Anforde-

rungen an die Begründung einer Beschwerde gelten sinngemäss auch für die Be-

schwerdeantwort (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2 m.w.H. [betr. 

Berufungsantwort]; BGer 5A_862/2015 vom 15. März 2016, E. 2.3).  

2.3. Was in der Beschwerde oder in der Beschwerdeantwort nicht oder nicht in 

einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-

standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und 

hat grundsätzlich Bestand. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht gera-

dezu ins Auge springt. Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 

ZPO) im Beschwerdeverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 

und N 39 ff.). Diese betrifft jedoch nur das Vorliegen allfälliger Mängel selbst, nicht 

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auch deren rechtliche Subsumtion; letztere ist von Amtes wegen vorzunehmen, 

und eine unzutreffende rechtliche Einordnung der beanstandeten Mängel schadet 

der beschwerdeführenden Partei nicht. Überdies ist die Beschwerdeinstanz weder 

an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen 

der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem 

angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstin-

stanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. KUKO 

ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 57 N 2; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21). 

3. Materielle Beurteilung der Beschwerde 

3.1. Parteistandpunkte und vorinstanzlicher Entscheid 

3.1.1.  Die Gesuchstellerin stützt ihr Rechtsöffnungsbegehren auf vorgenannten 

Mietvertrag vom 3. Juli 2000, den Zessionsvertrag vom 31. August 2004 sowie 

das Formular zur Mietzinsanpassung vom 13. November 2013 (Urk. 1 S. 2 f.; 

Urk. 3/1-3, vgl. E. 1.1.). Nachdem die Gesuchsgegnerin den vereinbarten Mietzins 

für die Monate August und September 2020 von monatlich Fr. 41'505.45 nicht be-

zahlt habe, verlangt die Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung für die Miet-

zinse im Umfang von Fr. 83'010.90 zuzüglich Zins und Betreibungskosten (Urk. 1 

S. 1 und S. 4). 

3.1.2.  Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs und macht 

geltend, sie habe der Gesuchstellerin für den Monat August 2020 Fr. 18'534.25 

und für den September 2020 Fr. 21'754.45 überwiesen (Urk. 12 S. 2). Gegen das 

Rechtsöffnungsbegehren wendet die Gesuchsgegnerin sodann eine mangelhafte 

Erfüllung des Mietvertrages seitens der Gesuchstellerin ein. Gemäss Mietvertrag 

sei die Führung eines Restaurants mit Alkoholausschank als Benutzungszweck 

vereinbart worden, wobei sie sich verpflichtet habe, die Mietlokalität nur zum ver-

einbarten Zweck zu gebrauchen und den Betrieb korrekt und unter Beachtung al-

ler wirtschaftspolizeilichen Vorschriften zu führen. Mit Schreiben vom 17. März 

2020 habe sie die Gesuchstellerin um vollumfängliche Herabsetzung des Mietzin-

ses ersucht, da es der Gesuchstellerin aufgrund der behördlich angeordneten 

Schliessung der Restaurants vorläufig bis zum 19. April 2020 verunmöglicht ge-

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wesen sei, ihre vertragliche Zusicherung zu erfüllen. Mit Schreiben vom 20. Juli 

2020 habe sie der Gesuchstellerin erklären lassen, dass zusätzlich zum Öff-

nungsverbot vom 16. März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 der Gebrauch der Miet-

sache dadurch beeinträchtigt gewesen sei, dass die Anzahl der Gäste in der Bar 

im Erdgeschoss und im Restaurant im Obergeschoss stark eingeschränkt gewe-

sen sei. Sie habe daher einen Mietzinsherabsetzungsanspruch für die Zeit des 

Lockdowns im Umfange von 90 % und für die Zeit danach von 60 % geltend ge-

macht. Vom 16. März 2020 bis zum 11. Mai 2020 habe ein vollständiges Schlies-

sungsgebot resp. Benützungsverbot für die in Frage stehenden Mieträume und 

Mietflächen gegolten, wodurch der Vertragszweck vollständig verunmöglicht ge-

wesen sei. Ab dem 11. Mai 2020 sei einzig sitzender Konsum in Gästegruppen 

bis höchstens vier Personen möglich gewesen bei einem Abstand von mindes-

tens 2 Metern von Tisch zu Tisch. Dadurch habe sich das Angebot in der Bar auf 

65 Sitzplätze und im Restaurant auf 62 reduziert, bei einer feuerpolizeilichen 

Höchstauslastung von 400 Personen für die Bar und 200 Personen für das Res-

taurant bzw. 136 Sitzplätzen im Innenraum des Restaurants. Am 6. Juni 2020 

seien zusätzlich die Öffnungszeiten bis 24.00 Uhr beschränkt gewesen. Ab dem 

22. Juni 2020 habe aufgrund der Lockerungen das Platzangebot in der Bar und 

im Restaurant auf jeweils 80 Personen erweitert werden können. Gestützt auf 

Art. 259d OR mache sie eine Mietzinsherabsetzung für die Zeit des Lockdowns 

vom 16. März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 im Umfang von mindestens 90 % 

und für die Zeit ab 11. Mai 2020 bis zur Beendigung des Mietverhältnisses am 30. 

November 2020 im durchschnittlichen Umfange von mindestens 40 % geltend. In 

absoluten Zahlen schulde sie im Zeitraum vom 1. März 2020 bis 30. September 

2020 höchstens Fr. 120'000.–, wobei sie etwa Fr. 103'550.– an Mietzins bezahlt 

habe. Sie schulde weder den vollen noch den in Betreibung gesetzten Mietzins. 

Auch im Umfang, für welchen die Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung 

verlange, sei der Mietzins nicht geschuldet (Urk. 12 S. 4 ff.). 

3.1.3.  Die Vorinstanz erwog, das Ausmass der behördlichen Massnahmen im 

Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sei unbestritten und notorisch. Eben-

falls unbestritten sei die durch die Gesuchsgegnerin abgegebene Herabsetzungs-

erklärung für die relevante Periode. Sie ergebe sich auch aus den Schreiben der 

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Gesuchsgegnerin vom 17. März 2020 (Urk. 14/2) und vom 20. Juli 2020 

(Urk. 14/3). Der Gesuchstellerin könne in der vorliegenden Konstellation zwar 

nicht vorgeworfen werden, ihre Vertragsleistung nicht hinreichend erbracht zu ha-

ben. Es stehe aber ausser Frage, dass deren Leistung bei der Gesuchsgegnerin 

nicht in der Art und Weise angekommen sei, wie es aufgrund des abgeschlosse-

nen Mietvertrages zu erwarten gewesen und wie dies auch von der Gesuchsgeg-

nerin gegenüber der Gesuchstellerin gerügt worden sei. Aufgrund dieser Störung 

des Synallagmas könne der Mietvertrag aus vollstreckungsrechtlicher Sicht in 

analoger Anwendung der Basler Rechtsöffnungspraxis keinen tauglichen Rechts-

öffnungstitel für die verlangten Mietzinse mehr darstellen (Urk. 22 S. 5). 

  Entscheidend sei sodann, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren 

nicht die Klärung der materiellen Rechtslage von Belang sei, sondern einzig die 

Frage, ob es der Gesuchsgegnerin gelinge, Einwendungen vorzubringen, die dem 

eingereichten Mietvertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels abzusprechen 

vermöchten. Wenn die behördlichen Massnahmen nicht bereits eine Unmöglich-

keit der Vertragserfüllung aufseiten des Vermieters oder einen Mangel an der 

Mietsache begründeten, scheine es in jedem Fall nicht ausgeschlossen, dass 

dem betroffenen Mieter gestützt auf die clausula rebus sic stantibus ein Anspruch 

auf Mietzinsreduktion zustehe. So habe sich das Bundesgericht vor allem in der 

Zeit nach dem Ersten Weltkrieg mehrmals mit der Anpassung eines Vertrages an 

veränderte Verhältnisse befasst (Hochstrasser, Auswirkungen einer Pandemie auf 

Dauerschuldverhältnisse, SVLR-Bulletin 2020, S. 47 ff.; BGE 48 II 249). Gestützt 

auf diese Rechtsprechung erscheine es naheliegend, dass das Bundesgericht 

auch den von den behördlichen Massnahmen betroffenen Mietern gestützt auf die 

clausula rebus sic stantibus eine Mietzinsreduktion gewähren werde. Wenn es 

nun aber nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht Sache 

des Rechtsöffnungsgerichts sei, den eingereichten Titel im Rahmen dieses Voll-

streckungsverfahrens abschliessend auszulegen (BGer 5A_136/2020 vom 2. April 

2020, E. 3.4.1), könne es noch weniger in dessen Kompetenz liegen, den einge-

reichten Titel in eigenem Ermessen richterlich anzupassen (Urk. 22 S. 5 f.). 

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3.1.4.  In der Beschwerde hält die Gesuchstellerin an ihrer bereits im Rechtsöff-

nungsgesuch vertretenen Ansicht fest, wonach die von ihr eingereichten Urkun-

den einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für den Betrag von Fr. 83'010.90 

nebst Zins und Kosten des Zahlungsbefehls darstellten (Urk. 21 S. 2). Dabei rügt 

sie, die Vorinstanz habe die Rechtsöffnung verweigert, obwohl die Gesuchsgeg-

nerin nicht dargelegt habe und die Vorinstanz auch nicht davon ausgegangen sei, 

dass die Gesuchstellerin ihre Leistung nicht ordentlich erbracht habe. Die Ver-

wendungsunmöglichkeit oder Verwendungserschwerung sei keine Unmöglichkeit 

im Sinne von Art. 97 OR und Art. 119 OR und führe nicht zur Befreiung von der 

Leistungspflicht (Urk. 21 S. 6 f.). 

 Weiter ergebe sich aus den behördlich angeordneten Covid-19-

Massnahmen selbst, dass sie keinen Erfüllungsmangel seitens des Vermieters 

darstellten. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung 

des Coronavirus (COVID-19) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24, COVID-

Verordnung 2) habe in der Fassung vom 17. März 2020 ein Veranstaltungsverbot 

und in Art. 6 Abs. 2 COVID-Verordnung 2 ein Publikumsöffnungsverbot vorgese-

hen. Letzteres könne nur dann zu einem Erfüllungsmangel seitens einer Vermie-

terin führen, wenn es eine Beschneidung bzw. Vereitelung der Erbringung der 

vertraglich geschuldeten Leistung des Vermieters zur Folge habe. Das Publi-

kumsöffnungsverbot habe sich an den jeweiligen Betreiber einer erfassten Ein-

richtung gerichtet und damit vorliegend an die Gesuchsgegnerin. Folglich könne 

das Publikumsöffnungsverbot nicht zu einem Erfüllungsmangel seitens der Ver-

mieterin – in casu der Gesuchstellerin – führen, da es die Leistungen, zu deren 

Erbringung die Vermieterin gemäss Mietvertrag verpflichtet sei, nicht beschneide. 

Wenn nun aber das Publikumsöffnungsverbot das Synallagma des Mietvertrages 

nicht zu beeinflussen im Stande sei, so könnten dies noch weniger die behördli-

chen Massnahmen wie Hygiene- und Belegungsvorschriften, die nach dem Publi-

kumsöffnungsverbot gegolten hätten. Auch diese Massnahmen hätten sich an die 

Betreiber gerichtet (Urk. 21 S. 7 ff.). 

 Zudem sei das Herabsetzungsbegehren der Gesuchgegnerin unklar und 

ungenügend substantiiert geblieben. So habe sie lediglich eine Mietzinsherabset-

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zung von "mindestens 90 %" während des Lockdowns vom 16. März 2020 bis 10. 

Mai 2020 und "im durchschnittlichen Umfange von mindestens 40 %" ab dem 

11. Mai 2020 gefordert. Weiter habe sie ausgeführt, im Zeitraum vom 7. März 

2020 bis 30. September 2020 höchstens ca. Fr. 120'000.– Mietzins zu schulden 

(Urk. 21 S. 10). 

3.1.5.  Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, sie habe rechtsgenügend dargetan, 

dass die Gesuchstellerin den Mietvertrag im relevanten Zeitraum mangelhaft er-

füllt habe (Urk. 27 S. 8). Die Gesuchstellerin habe die Nutzung der Mietsache als 

Restaurant mit Alkoholausschank gemäss Konzept und Plänen im Anhang zum 

Mietvertrag zugesichert und sie (die Gesuchsgegnerin) habe sich verpflichtet, die 

Mietsache nur zu diesem vertraglich vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Entge-

gen der Ansicht der Gesuchstellerin erschöpfe sich die von ihr vertraglich ge-

schuldete Leistung nicht in der blossen Gebrauchsüberlassung. Die Nutzung der 

Mietsache als Restaurant entspreche einer von der Gesuchstellerin vertraglich 

zugesicherten Eigenschaft. Die Nutzung der Mietsache sei im Anhang zum Miet-

vertrag spezifiziert worden. Darin werde auf die behördlich bewilligte Nutzung der 

Mietsache verwiesen und es sei darin beispielsweise die Tischordnung sowie die 

Anzahl Sitz- und Stehplätze im Restaurant und in der Bar enthalten. In ihrer Ge-

suchsantwort habe sie substantiiert dargelegt, welche behördlichen Massnahmen 

sie zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie für jeweils welchen Zeitraum zu be-

folgen gehabt hätte und welche Einschränkungen in der vertraglich zugesicherten 

Nutzung diese Massnahmen bewirkt hätten. Damit habe sie die Mangelhaftigkeit 

der Mietsache im vorinstanzlichen Verfahren rechtsgenügend dargetan (Urk. 27 

S. 5 f.). 

 Die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie 

seien als "Nutzungsvorschriften" zu qualifizieren, die sich an den Vermieter richte-

ten und deren Erfüllung zur Hauptpflicht des Vermieters gehörten. Entsprechend 

habe die Gesuchstellerin den Mietvertrag vom 16. März 2020 bis 30. September 

2020 mangelhaft erfüllt und der Mietvertrag habe seine Qualität als Schuldaner-

kennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG für den besagten Zeitraum verloren 

(Urk. 27 S. 6 ff.). 

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 Im Sinne einer Eventualbegründung hält die Gesuchsgegnerin der Ge-

suchstellerin weiter entgegen, sie habe ihr mit Schreiben vom 17. März 2020 und 

vom 20. Juli 2020 mitgeteilt, die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der 

Covid-19-Pandemie würden aus ihrer Sicht einen Mangel i.S.v. Art. 259a Abs. 1 

OR darstellen, der die vertraglich zugesicherte Nutzung ausschliesse resp. beein-

trächtige. Mit dem Ersuchen um Mietzinsherabsetzung habe sie ebenso zum 

Ausdruck gebracht, die behördlichen Einschränkungen würden ein Ungleichge-

wicht zwischen Leistung und Gegenleistung bewirken, dem durch eine Herabset-

zung des Mietzinses im Sinne von Art. 259d OR Rechnung zu tragen sei. Die Ge-

suchstellerin könne sich unter diesen Umständen nicht auf den Schutz des be-

rechtigten Vertrauens berufen, das eine nachträgliche Mietzinsherabsetzung aus-

schliessen würde. Vielmehr könne sie (die Gesuchsgegnerin) eine Herabset-

zungserklärung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 142 III 

557 E. 8.3.1., E. 8.3.4 und E. 8.3.5) auch nach Beendigung des Mietverhältnisses, 

insbesondere im Rahmen einer späteren prozessualen Auseinandersetzung, 

rechtsgültig abgeben. Sofern aber ein Anspruch auf angemessene Herabsetzung 

des Mietzinses nach Art. 259d OR für den relevanten Zeitraum bestehe, sei der 

Mietvertrag als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG entkräftet. 

Über den Umfang der Mietzinsherabsetzung sei nicht im Rechtsöffnungsverfah-

ren, sondern in einem allfälligen Anerkennungsverfahren zu entscheiden (Urk. 27 

S. 9 ff.). 

3.2. Rechtliche Grundlage 

3.2.1.  Beruht die Betreibungsforderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest-

gestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der 

Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Der 

Rechtsöffnungsrichter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwen-

dungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 

82 Abs. 2 SchKG). 

3.2.2.  Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein Urkundenprozess: Die Prüfungszu-

ständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zu-

sammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden (BGE 142 III 720 

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E. 4.1; BGE 133 III 645 E. 5.3). Ziel des Verfahrens ist nicht die Feststellung des 

materiellen Bestandes der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern lediglich 

die Anerkennung des Vorliegens einer vollstreckbaren Urkunde dafür (BGE 138 III 

583 E. 6.1.1; BGE 132 III 140 E 4.1.1; BGE 58 I 363 E. 2). Zweck des Verfahrens 

der provisorischen Rechtsöffnung ist es, rasch im summarischen Verfahren (Art. 

251 lit. a ZPO) über die Beseitigung des Rechtsvorschlags zu entscheiden und 

die Parteirollen für einen allfälligen ordentlichen Prozess festzulegen. Dass dabei 

auch gewisse materiellrechtliche Punkte zu klären sind, ändert an der Rechtsna-

tur des Verfahrens der provisorischen Rechtsöffnung nichts (BGE 136 III 566 E. 

3.3; BGE 133 III 399 E. 1.5). Auch bezüglich der Einwendungen, die der Schuld-

ner geltend machen kann, hat das Rechtsöffnungsverfahren summarischen Cha-

rakter (BGE 144 III 552 E. 4.1.4.). Die materielle Begründetheit der Einwendun-

gen ist daher summarisch zu prüfen und die provisorische Rechtsöffnung zu ver-

weigern, wenn eine Einwendung nicht aussichtslos ist (BGE 145 III 213 E. 6.1.3 

S. 220; vgl. zudem BGE 117 II 127 E. 3c S. 131; BGer 5A_15/2018 vom 16. April 

2019, E. 4.5.; BGer 5A_984/2017 vom 5. September 2018, E. 2.; BGer 

5A_467/2015 vom 25. August 2016, E. 3.3.; David Rüetschi, Ausgewählte Ent-

wicklungen zum provisorischen Rechtsöffnungstitel, in: Jolanta Kren Kostkiewicz / 

Alexander R. Markus / Rodrigo Rodriguez, Rechtsöffnung und Zivilprozess, 2014, 

S. 45 ff., S. 58). 

3.2.3.  Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, 

wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervor-

geht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu 

zahlen (BGE 145 III 20 E. 4.1.1; BGE 139 III 297 E. 2.3.1; BGE 136 III 624 E. 

4.2.2). Ein vom Mieter unterschriebener Mietvertrag berechtigt als synallagmati-

scher Vertrag grundsätzlich zur Rechtsöffnung für die darin festgelegten fälligen 

Mietzinse und bezifferten Nebenkosten, solange der Schuldner im Rechtsöff-

nungsverfahren (a) nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ord-

nungsgemäss erbracht worden, (b) wenn der Schuldner zwar behauptet hat, die 

Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, diese Be-

hauptung aber offensichtlich haltlos ist, oder (c) wenn der Gläubiger die Behaup-

tung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss er-

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bracht worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann (BSK SchKGI -

Staehelin, Art. 82 N 99 und N 114).  

 Behauptet der betriebene Schuldner, der betreibende Gläubiger habe seine 

Leistung nicht erbracht, bestreitet er, dass der zweiseitige Vertrag eine Schuldan-

erkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Eine derartige Urkunde entspricht 

an sich keiner reinen Schuldanerkennung, sondern sie setzt voraus, dass der Be-

treibende seine Leistung erbracht hat. Unter diesem Gesichtspunkt fällt die Frage 

nach der Erbringung der Leistung durch den Betreibenden nicht unter die Entlas-

tungsgründe von Art. 82 Abs. 2 SchKG, die vom Schuldner glaubhaft zu machen 

wären. Vielmehr obliegt es dem betreibenden Gläubiger darzutun, dass der zwei-

seitige Vertrag die Qualität einer Schuldanerkennung nach Art. 82 Abs. 1 SchKG 

aufweist (BGE 145 III 20 E. 4.3.2). Entsprechend kann sich der betriebene 

Schuldner darauf beschränken zu behaupten, dass der Betreibende die ihm ob-

liegende Leistung nicht erbracht hat (Behauptung der Nichterfüllung der Gegen-

leistung). Diesfalls trägt der Betreibende, wie im Zivilprozessrecht, die volle Be-

weislast, dass er seine Gegenleistung erbracht hat (BGE 145 III 20 E. 4.3.3). 

 Macht hingegen – wie vorliegend – der Mieter im Rechtsöffnungsverfahren 

die nicht gehörige Erfüllung durch den Vermieter aufgrund von Mängeln an der 

Mietsache oder einer Störung im vertragsgemässen Gebrauch der Sache geltend, 

so hat er die allfälligen Mängel an der Mietsache sowie seinen daraus resultieren-

den Herabsetzungsanspruch nicht bloss zu behaupten, sondern (mindestens) 

substantiiert darzutun und auch zu beziffern (vgl. BSK SchKG -Staehelin, Art. 82 

N 117; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 369; ZK-Higi/Wildisen, 

Art. 259d OR N 22; BGer 5A_480/2019 vom 2. März 2020, E. 2.4.1; OGer ZH 

RT160096 vom 9. November 2016, E. III/4.4).  

3.3. Nachträglich aufgetretener Mangel an der Mietsache 

3.3.1.  Vorab ist strittig, ob Einschränkungen der Mietsache durch die COVID-19-

Verordnung 2 einen nachträglichen Mangel bzw. eine Störung im Gebrauch der 

Mietsache darstellen, die zu einem Anspruch auf Mietzinsreduktion i.S.v. 

Art. 259a Abs. 1 lit. a und Art. 259d OR führen können.  

- 13 - 

3.3.2.  Soweit bekannt, äusserte sich das Bundesgericht bis anhin noch nicht zu 

dieser Frage (vgl. aber für die Bundesrepublik Deutschland BGH XII ZR 8/21 vom 

12. Januar 2022). Materiellrechtliche Entscheide hierzu ergingen in erster Instanz 

in Zürich (Urteil des Mietgerichts Zürich MJ210008 vom 2. August 2021) sowie in 

Genf (Jugement Tribunal des baux et loyers de Genève JTBL/565/2021 vom 

28. Juni 2021). Beiden Entscheiden ist zu entnehmen, dass die von den eidge-

nössischen oder kantonalen Behörden im Zusammenhang mit der COVID-19-

Krise angeordneten Schliessungen von Betrieben keinen Mangel der Mietsache 

darstellten, der zu einer Herabsetzung (oder gar vollständigen Befreiung) der 

Mietzinszahlung gestützt auf Art. 259d OR berechtige (ZMG ZH MJ210008 vom 

2. August 2021 E. 4.5; JTBL GE JTBL/565/2021 vom 28. Juni 2021 E. 4). Der 

Entscheid des Zürcher Mietgerichts wurde zwar ans Obergericht des Kantons Zü-

rich weitergezogen, eine materielle Überprüfung durch die zweite kantonale In-

stanz erfolgte jedoch nicht, da die Berufung gestützt auf einen aussergerichtlichen 

Vergleich abgeschrieben wurde (OGer ZH NG210013 vom 10. Dezember 2021, 

E. 2). Weiter ist auf das Urteil der Kammer vom 20. August 2021 hinzuweisen, 

das ebenfalls die provisorische Rechtsöffnung für ausstehende Mietzinsen von 

Geschäftsräumen im Zusammenhang mit den Einschränkungen gemäss COVID-

19-Verordnung 2 betraf, wobei die Beschwerde in Ermangelung einer hinreichen-

den Begründung abgewiesen wurde, ohne dass vorgenannte Fragestellung zur 

Prüfung gelangte (OGer ZH RT210090 vom 20. August 2021, E. 5.2.). Ebenso 

liess das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Frage im Zusammen-

hang mit einer Mietausweisung offen (Urteils des Appellationsgerichts des Kan-

tons Basel-Stadt ZB.2020.36 vom 2. November 2020, E. 4.3.2., publ. in: BJM 

2/2022 S. 118, S. 124). 

3.3.3.  Die Lehre setzte sich demgegenüber bereits früh nach dem sog. "Lock-

down" mit dem Anspruch auf Mietzinsreduktion der Gewerberaummieter (insbe-

sondere mit Publikationen im Internet) auseinander, wobei sich bis anhin keine 

Lehrmeinung durchsetzen konnte. 

 Ein Teil der Lehre vertritt aktuell die Meinung, dass ein Mangel an der 

Mietsache vorliege, wenn alle oder einzelne Räume wegen eines öffentlich-

- 14 - 

rechtlichen Verbots nicht mehr benutzt werden könnten. Der Mieter habe in einem 

solchen Fall keinen Einfluss auf den Mangel, der darin bestehe, dass es unmög-

lich geworden sei, das Objekt dem beabsichtigten oder vereinbarten Zweck ent-

sprechend zu nutzen (Sarah Brutschin / Xavier Rubli / Pierre Stastny, Rechtsgut-

achten: Bezahlung des Mietzinses für Geschäftsräume während der Covid-19-

Pandemie, www.sbvv.ch/userfiles/MB_Rechtsgutachten_Mieterverband.pdf; 

sämtliche im Vorliegenden Urteil zitierten Internetseiten wurden letztmals am 

12. April 2022 besucht; David Lachat / Sarah Brutschin, Le bail aux temps du 

coronavirus, SJ 2020 II S. 111 ff., S. 126; Mario Schenkel, Schiedsgerichtsent-

scheid betreffend Mietzinsherabsetzung infolge Betriebsschliessung Covid-19 

Coronavirus, Luzern vom 30. März 2020, mp 2/20 S. 152 ff., S. 157 f.). 

 Ein anderer Teil der Lehre weist dagegen darauf hin, dass in aller Regel 

die vereinbarte Beschaffenheit der Mietsache nur objektbezogene und nicht auch 

betriebsbezogene Eigenschaften betrifft (François Bohnet, Bail à loyer pour lo-

caux commerciaux et Ordonnance 2 COVID-19, Cahiers du Bail 2020 S. 33 ff., 

S. 35 f.; Andrea Haefeli / Dario Galli / Markus Vischer, Coronavirus SARS-CoV-2: 

Klärung mietrechtlicher Fragen, in: Jusletter vom 14. April 2020, S. 8; Peter Higi, 

Gutachterliche Stellungnahme zur Frage der Herabsetzung des Mietzinses wegen 

Mängeln des Geschäftsraums im Zusammenhang mit der "Corona-Pandemie", 

Zürich 26. März 2020, www.hev-zuerich.ch//corona-mangel-an-der-mietsache; 

Marc Lynedjian, COVID-19-Ordre de fermeture des magasins et restaurants, Im-

pact sur l'obligation de payer le loyer, S. 3 f., www.cgionline.ch/wp-

content/uploads/2020/04/avis-de-droit-fri.pdf; Heinrich Andreas Müller, Die Be-

handlung von Vertragsverhältnissen und von Vereinsmitgliedschaften im "Shut-

down"/"Lockdown", CaS 2020, S. 214 ff., S. 220; Jörg P. Müller, Der "Lockdown" 

als Herausforderung für die Vertragsparteien bei der Miete und Pacht von Wohn- 

und Geschäftsräumen - eine Auslegeordnung, in: COVID-19 - Ein Panorama der 

Rechtsfragen zur Corona-Krise, S. 77 ff., S. 100; Roberto Peduzzi, Die Auswir-

kungen der Notmassnahmen in der Coronakrise auf Geschäftsmietverträge, MRA 

1/20 S. 3 ff., S. 8; Sebastian Reichle / Bernhard Stehle, Coronavirus und Ge-

schäftsraummiete, in: Jusletter vom 18. Mai 2020, S. 12 f.; Nicolas Saviaux, avis 

- 15 - 

de droit [Covid-19-paiement du loyer], S. 3, www.cgionline.ch/wp-

content/uploads/2020/04/saviaux.-covid-19-loyers.-avis-de-droit-06.04.2020.pdf). 

 Thomas Wetzel und Placidus Plattner liessen die Frage offen und hielten 

fest, dass ihrer Ansicht nach ein Gerichtsentscheid in beide Richtungen ergehen 

könnte (Thomas Wetzel / Placidus Plattner, Coronavirus und die Mietzinszah-

lungspflicht, S. 2, https://www.wenger-

plattner.ch/media/filer_public/53/8a/538ac569-f4a1-4562-9c77-

09d28d7ffcb8/23_marz_2020_-_coronavirus_und_mietzinszahlungspflicht.pdf). 

3.3.4.  Der Argumentation der Gesuchstellerin (vgl. vorstehend E. 3.1.4.) ist inso-

weit zu folgen, als das Verbot der Öffnung für das Publikum nach Art. 6 Abs. 2 

COVID-19-Verordnung 2 primär vom Inhaber des Betriebes zu beachten war. Er 

hatte dafür zu sorgen, dass sein Betrieb für das Publikum nicht zugänglich war. 

Adressat der Bestimmung war aber nicht nur der Betriebsinhaber, sondern auch 

das "Publikum", welches sich an das Verbot zu halten hatte (vgl. Jörg P. Müller, 

a.a.O., S. 96). Ob ein Mangel i.S.v. Art. 259d OR aufgrund der behördlichen  

Massnahme vorliegt, lässt sich aber nicht über die Bestimmung des Adressaten 

des öffentlich-rechtlichen Verbotes erschliessen. Entscheidend ist vielmehr, ob 

eine bestimmte Nutzung der Mietsache Inhalt der vom Vermieter und damit vor-

liegend von der Gesuchstellerin geschuldeten Leistung war.  

3.3.5.  Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es liege ein nachträglicher Mangel an 

der Mietsache vor, da sie in deren vertragsmässigen Gebrauch erheblich beein-

trächtigt worden sei (Urk. 12 S. 9). Als Benutzungszweck sei ein "Restaurant mit 

Alkoholausschank, gemäss Konzept und Plänen im Anhang" zum Mietvertrag 

vereinbart worden. In den "Vertragsbestimmungen zum Mietvertrag vom 3. Juli 

2000" sei weiter festgehalten worden, der Mieter verpflichte sich, die Mietlokalität 

nur zum vertraglich vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Jede Änderung bedürfe 

der schriftlichen Zustimmung der Vermieterin (Urk. 12 S. 4). Damit stellt sie sich 

auf den Standpunkt resp. folgt der Lehrmeinung, wonach eine effektive, faktische 

Nutzbarkeit der Mietsache zum vertraglich vereinbarten Gebrauch geschuldet sei 

und es aufgrund des öffentlich-rechtlichen Verbots an der Gebrauchstauglichkeit 

der Mietsache gefehlt habe.  

- 16 - 

 Dem hielt die Gesuchstellerin entgegen, die Mietsache habe der Gesuchs-

gegnerin bis zur Auflösung des Mietverhältnisses per Ende November 2020 un-

verändert zur Benutzung zur Verfügung gestanden (Urk. 17 S. 3), womit sie der 

anderen Lehrmeinung folgt.  

3.3.6.  Trotz der Tendenz der Gerichte sowie der Lehre, keinen Mangel der Miet-

sache bei Geschäftsmieten aufgrund der Einschränkungen durch die COVID-19-

Verordnung 2 anzunehmen, kann vorliegend nicht von einer gefestigten Recht-

sprechung oder herrschenden Lehre hierzu ausgegangen werden. Vielmehr wird 

die Rechtsauffassung der Gesuchsgegnerin auch von einem Teil der Lehre ver-

treten, weshalb ihr Rechtsstandpunkt nicht vorweg als haltlos bzw. aussichtslos 

zu werten ist. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin den 

Gebrauch der Mietsache als Restaurant mit Alkoholausschank als Vertrags- bzw. 

Leistungsbestandteil entgegenhält, was diese allein mit Verweis auf eine andere 

Lehrmeinung nicht zu entkräften vermag. Eine diesbezügliche Vertragsauslegung 

kann mangels eindeutiger Rechtslage nicht im vorliegenden Rechtöffnungsverfah-

ren erfolgen (BGer 5A_136/2020 vom 2. April 2020, E. 3.4.1). 

3.4. Herabsetzungserklärung 

3.4.1.  Die Vorinstanz erwog zur Herabsetzungserklärung der Gesuchsgegnerin, 

es sei unbestritten, dass diese für die relevante Periode abgegeben worden sei 

(Urk. 22 S. 5). Tatsächlich hielt die Gesuchstellerin aber mit Eingabe vom 

4. Februar 2021 der Gesuchsgegnerin entgegen, sie sei ihrer Substantiierungs-

pflicht nicht nachgekommen, da sie den Herabsetzungsbetrag nicht hinreichend 

beziffert habe (Urk. 17 S. 2). Entsprechend rügt sie die Erwägung der Vorinstanz 

im Beschwerdeverfahren (Urk. 21 S. 10, vgl. vorstehend E. 3.1.4.). Die Gesuchs-

gegnerin hält dagegen (Urk. 27 S. 11). 

3.4.2.  Sofern der Mieter dem Vermieter noch während des laufenden Mietver-

hältnisses zu verstehen gibt, dass ein ihn störender Mangel vorliegt, den er besei-

tigt haben möchte, kann er die Herabsetzungserklärung auch noch nach Ablauf 

des Mietverhältnisses rechtsgültig abgeben (BGE 142 III 557 E. 8.3.). Die Herab-

setzungserklärung hat dabei das genaue Ausmass der Herabsetzung in sachli-

- 17 - 

cher und zeitlicher Hinsicht (ab wann) unmissverständlich zu enthalten. Eine Er-

klärung, es werde der Mietzins herabgesetzt, ohne dass dabei das genaue Mass 

der Herabsetzung und ein konkreter Bezug zu einem Mangel angegeben werden, 

erfüllt die Anforderungen einer rechtsgültigen Herabsetzungserklärung nicht und 

bleibt daher wirkungslos (ZK-Higi/Wildisen, Art. 259d OR N 22; BGE 142 III 557 

E. 8.3.1.). Das Bundesgericht stellt allerdings keine allzu hohen Anforderungen an 

den Inhalt der Herabsetzungserklärung: Nach dem Vertrauensgrundsatz (BGE 

123 III 165 E. 3a) genüge es, wenn dem Vermieter aufgrund der Erklärung und 

der Umstände klar sein musste, dass der Mieter keinen oder nur einen reduzier-

ten Mietzins bezahlen wolle (BGer 4C.66/2001 vom 15. Mai 2001, E. 3c). 

3.4.3.  Mit Schreiben vom 17. März 2020 ersuchte die Gesuchsgegnerin die Ge-

suchstellerin unter Verweis auf Art. 259d OR, die Mietzinsforderungen für die Zeit 

des behördlichen Verbots auszusetzen bzw. den vertraglich vereinbarten Mietzins 

vollumfänglich herabzusetzen (Urk. 14/2). Mit Schreiben vom 20. Juli 2020 wies 

die Gesuchsgegnerin auf die betrieblichen Einschränkungen hin und unterbreitete 

der Gesuchstellerin einen Vorschlag für eine Vertragsanpassung (Urk. 14/3). In 

ihrer Gesuchsantwort vom 7. Dezember 2020 führte die Gesuchsgegnerin 

schliesslich aus, sie mache gestützt auf Art. 259d OR eine Mietzinsherabsetzung 

für die Zeit des Lockdowns vom 16. März 2020 bis und mit 10. Mai 2020 im Um-

fang von mindestens 90 % und für die Zeit ab 11. Mai 2020 bis zur Beendigung 

des Mietverhältnisses am 30. November 2020 im durchschnittlichen Umfang von 

mindestens 40 % geltend. In absoluten Zahlen mache sie geltend, im Zeitraum 

vom 1. März 2020 bis 30. September 2020 höchstens ca. Fr. 120'000.– Mietzins 

zu schulden. Für diesen Zeitraum habe sie ca. Fr. 103'550.– Mietzins bezahlt. 

Weiter führte sie aus, der Gesuchstellerin für den Zeitraum vom 16. März 2020 bis 

30. November 2020 weder den vollen noch den in Betreibung gesetzten Mietzins 

zu schulden. Auch im Umfang, für welchen die Gesuchstellerin provisorische 

Rechtsöffnung verlange, sei der Mietzins nicht geschuldet (Urk. 12 S. 8 f.). 

3.4.4.  Unstrittig ist, dass die Gesuchsgegnerin bereits mit Schreiben vom 

17. März 2020 Mängel an der Mietsache und eine Herabsetzung des Mietzinses 

geltend machte. In der Gesuchsantwort vom 7. Dezember 2020 bezifferte die Ge-

- 18 - 

suchsgegnerin das Herabsetzungsausmass sodann unterschiedlich. Sowohl dem 

Schreiben vom 17. März 2020 als auch der Gesuchsantwort vom 7. Dezember 

2020 ist aber zumindest implizit zu entnehmen und war auch für die Gesuchstelle-

rin erkennbar, dass die Gesuchsgegnerin eine Herabsetzung der Miete in vollem 

Betrag bzw. bis auf die von ihr geleisteten Zahlungen geltend macht. Die weiteren 

Vorbringen der Gesuchsgegnerin sind als Mindestherabsetzungen analog eines 

Eventualbegehrens zu verstehen, welche im Zusammenhang mit der Einwendung 

der Gesuchsgegnerin vorliegend nicht zu entscheiden sind.  

3.5. Würdigung 

3.5.1. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass die Vorbringen der 

Gesuchsgegnerin betreffend die geltend gemachten nachträglichen Mängel an 

der Mietsache nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind, sie die Abgabe ihrer 

Herabsetzungserklärung rechtsgenüglich darlegte, so dass eine Bestreitung hier-

zu möglich war, und auch die Höhe der Mietzinsherabsetzung hinreichend bezif-

ferte. Die Einwendung der Gesuchsgegnerin, ihr stünde gegen die Forderung der 

Gesuchstellerin ein Herabsetzungsanspruch i.S.v. Art. 259d OR zu, ist daher nicht 

als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb für die strittige Mietzinsforderung der 

Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern ist. 

3.5.2. Bei dieser Würdigung ist auf die Vorbringen der Parteien zu den vorinstanz-

lichen Erwägungen betreffend die clausula rebus sic stantibus (vgl. Urk. 21 S. 10 

ff.; Urk. 27 S. 13 und Urk. 33 S. 3) nicht näher einzugehen. 

3.6. Kosten des Zahlungsbefehls 

 Für die Betreibungskosten ist ebenfalls keine Rechtsöffnung zu erteilen 

(ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, 

wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu er-

heben sind, soweit dieser Kosten tragen muss (BSK SchKG I-Emmel, Art. 68 

N 16 ff.). 

3.7. Fazit 

- 19 - 

 Der Entscheid der Vorinstanz ist, wenngleich mit einer anderen Begrün-

dung, die sich allein auf das Einwendungsrecht im Rechtsöffnungsverfahren be-

zieht, im Ergebnis nicht zu bemängeln. Die Beschwerde ist abzuweisen. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von 

Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 750.– 

festzulegen und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerle-

gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind mit dem von der Gesuchstellerin ge-

leisteten Kostenvorschuss (Urk. 25) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

4.2. Ausserdem ist die Gesuchstellerin aufgrund ihres vollständigen Unterlie-

gens zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine 

Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung 

ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf 

Fr. 2'584.80 (Fr. 2'400.– zuzüglich 7.7. % Mehrwertsteuer) festzusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin 

auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Be-

schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'584.80 zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

- 20 - 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 83'010.90.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
 
Zürich, 6. Mai 2022 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. O. Hug 
 
 
versandt am: 
jo 

 

	Urteil vom 6. Mai 2022
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt und Prozessverlauf
	1.1. Bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) handelt es sich um eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft (Urk. 1 S. 1). Die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) ist ebenfalls eine mit Sitz in Z...
	1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 18. September 2020 leitete die Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegnerin Betreibung für den Betrag von Fr. 83'010.90 nebst Zins ein (Urk. 2 = Urk. 3/9). Damit verlangte sie von der Gesuchsgegnerin die Bezahlung der noch off...
	1.3. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 ersuchte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) um provisorische Rechtsöffnung in der vorgenannten Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 1 für den Betrag von F...
	1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig mit Eingabe vom 17. Mai 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 21 S. 2):
	" 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. August 2021 (Geschäfts-Nr. EB20201184-L/U) sei aufzuheben und der Gesuchstellerin sei in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 1, Zahlungsbefehl vom 18. September 2020,...
	2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. April 2021 (Geschäfts-Nr. EB20201184-L/U) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
	3. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens zum Beschwerdeverfahren beizuziehen.
	4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
	1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-20b). Mit Verfügung vom 19. Mai 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten von Fr. 750.– angesetzt, der fristgerecht einging (Urk. 24 und 25). Di...
	1.6. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

	2. Prozessuales
	2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerde der vor Vorinstanz unterlegenen und deshalb zur Rechtsmittelerhebung legitimierten Gesuchstellerin richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, gegen den die Berufung unzu...
	2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) ist aufzuzeigen, inwiefern der...
	2.3. Was in der Beschwerde oder in der Beschwerdeantwort nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand...

	3. Materielle Beurteilung der Beschwerde
	3.1. Parteistandpunkte und vorinstanzlicher Entscheid
	3.1.1.  Die Gesuchstellerin stützt ihr Rechtsöffnungsbegehren auf vorgenannten Mietvertrag vom 3. Juli 2000, den Zessionsvertrag vom 31. August 2004 sowie das Formular zur Mietzinsanpassung vom 13. November 2013 (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 3/1-3, vgl. E. 1....
	3.1.2.  Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs und macht geltend, sie habe der Gesuchstellerin für den Monat August 2020 Fr. 18'534.25 und für den September 2020 Fr. 21'754.45 überwiesen (Urk. 12 S. 2). Gegen das Rechtsöffnungsbegehr...
	3.1.3.  Die Vorinstanz erwog, das Ausmass der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sei unbestritten und notorisch. Ebenfalls unbestritten sei die durch die Gesuchsgegnerin abgegebene Herabsetzungserklärung für die releva...
	Entscheidend sei sodann, dass im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht die Klärung der materiellen Rechtslage von Belang sei, sondern einzig die Frage, ob es der Gesuchsgegnerin gelinge, Einwendungen vorzubringen, die dem eingereichten Mietvert...
	3.1.4.  In der Beschwerde hält die Gesuchstellerin an ihrer bereits im Rechtsöffnungsgesuch vertretenen Ansicht fest, wonach die von ihr eingereichten Urkunden einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für den Betrag von Fr. 83'010.90 nebst Zins und Ko...
	Weiter ergebe sich aus den behördlich angeordneten Covid-19-Massnahmen selbst, dass sie keinen Erfüllungsmangel seitens des Vermieters darstellten. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) vom 13. März ...
	Zudem sei das Herabsetzungsbegehren der Gesuchgegnerin unklar und ungenügend substantiiert geblieben. So habe sie lediglich eine Mietzinsherabsetzung von "mindestens 90 %" während des Lockdowns vom 16. März 2020 bis 10. Mai 2020 und "im durchschnittl...
	3.1.5.  Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, sie habe rechtsgenügend dargetan, dass die Gesuchstellerin den Mietvertrag im relevanten Zeitraum mangelhaft erfüllt habe (Urk. 27 S. 8). Die Gesuchstellerin habe die Nutzung der Mietsache als Restaurant mit A...
	Die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie seien als "Nutzungsvorschriften" zu qualifizieren, die sich an den Vermieter richteten und deren Erfüllung zur Hauptpflicht des Vermieters gehörten. Entsprechend habe die Gesuchstelleri...
	Im Sinne einer Eventualbegründung hält die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin weiter entgegen, sie habe ihr mit Schreiben vom 17. März 2020 und vom 20. Juli 2020 mitgeteilt, die behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie würden aus...
	3.2. Rechtliche Grundlage
	3.2.1.  Beruht die Betreibungsforderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Der Rechtsöffnun...
	3.2.2.  Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein Urkundenprozess: Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden (BGE 142 III 720 E. 4.1; BGE 133 III 645 E...
	3.2.3.  Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 145 III 20 E....
	Behauptet der betriebene Schuldner, der betreibende Gläubiger habe seine Leistung nicht erbracht, bestreitet er, dass der zweiseitige Vertrag eine Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Eine derartige Urkunde entspricht an sich kein...
	Macht hingegen – wie vorliegend – der Mieter im Rechtsöffnungsverfahren die nicht gehörige Erfüllung durch den Vermieter aufgrund von Mängeln an der Mietsache oder einer Störung im vertragsgemässen Gebrauch der Sache geltend, so hat er die allfällige...
	3.3. Nachträglich aufgetretener Mangel an der Mietsache
	3.3.1.  Vorab ist strittig, ob Einschränkungen der Mietsache durch die COVID-19-Verordnung 2 einen nachträglichen Mangel bzw. eine Störung im Gebrauch der Mietsache darstellen, die zu einem Anspruch auf Mietzinsreduktion i.S.v. Art. 259a Abs. 1 lit. a...
	3.3.2.  Soweit bekannt, äusserte sich das Bundesgericht bis anhin noch nicht zu dieser Frage (vgl. aber für die Bundesrepublik Deutschland BGH XII ZR 8/21 vom 12. Januar 2022). Materiellrechtliche Entscheide hierzu ergingen in erster Instanz in Zürich...
	3.3.3.  Die Lehre setzte sich demgegenüber bereits früh nach dem sog. "Lockdown" mit dem Anspruch auf Mietzinsreduktion der Gewerberaummieter (insbesondere mit Publikationen im Internet) auseinander, wobei sich bis anhin keine Lehrmeinung durchsetzen ...
	Ein Teil der Lehre vertritt aktuell die Meinung, dass ein Mangel an der Mietsache vorliege, wenn alle oder einzelne Räume wegen eines öffentlich-rechtlichen Verbots nicht mehr benutzt werden könnten. Der Mieter habe in einem solchen Fall keinen Einfl...
	Ein anderer Teil der Lehre weist dagegen darauf hin, dass in aller Regel die vereinbarte Beschaffenheit der Mietsache nur objektbezogene und nicht auch betriebsbezogene Eigenschaften betrifft (François Bohnet, Bail à loyer pour locaux commerciaux et ...
	Thomas Wetzel und Placidus Plattner liessen die Frage offen und hielten fest, dass ihrer Ansicht nach ein Gerichtsentscheid in beide Richtungen ergehen könnte (Thomas Wetzel / Placidus Plattner, Coronavirus und die Mietzinszahlungspflicht, S. 2, http...
	3.3.4.  Der Argumentation der Gesuchstellerin (vgl. vorstehend E. 3.1.4.) ist insoweit zu folgen, als das Verbot der Öffnung für das Publikum nach Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 primär vom Inhaber des Betriebes zu beachten war. Er hatte dafür zu ...
	3.3.5.  Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es liege ein nachträglicher Mangel an der Mietsache vor, da sie in deren vertragsmässigen Gebrauch erheblich beeinträchtigt worden sei (Urk. 12 S. 9). Als Benutzungszweck sei ein "Restaurant mit Alkoholaussch...
	Dem hielt die Gesuchstellerin entgegen, die Mietsache habe der Gesuchsgegnerin bis zur Auflösung des Mietverhältnisses per Ende November 2020 unverändert zur Benutzung zur Verfügung gestanden (Urk. 17 S. 3), womit sie der anderen Lehrmeinung folgt.
	3.3.6.  Trotz der Tendenz der Gerichte sowie der Lehre, keinen Mangel der Mietsache bei Geschäftsmieten aufgrund der Einschränkungen durch die COVID-19-Verordnung 2 anzunehmen, kann vorliegend nicht von einer gefestigten Rechtsprechung oder herrschend...
	3.4. Herabsetzungserklärung
	3.4.1.  Die Vorinstanz erwog zur Herabsetzungserklärung der Gesuchsgegnerin, es sei unbestritten, dass diese für die relevante Periode abgegeben worden sei (Urk. 22 S. 5). Tatsächlich hielt die Gesuchstellerin aber mit Eingabe vom 4. Februar 2021 de...
	3.4.2.  Sofern der Mieter dem Vermieter noch während des laufenden Mietverhältnisses zu verstehen gibt, dass ein ihn störender Mangel vorliegt, den er beseitigt haben möchte, kann er die Herabsetzungserklärung auch noch nach Ablauf des Mietverhältniss...
	3.4.3.  Mit Schreiben vom 17. März 2020 ersuchte die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin unter Verweis auf Art. 259d OR, die Mietzinsforderungen für die Zeit des behördlichen Verbots auszusetzen bzw. den vertraglich vereinbarten Mietzins vollumfänglic...
	3.4.4.  Unstrittig ist, dass die Gesuchsgegnerin bereits mit Schreiben vom 17. März 2020 Mängel an der Mietsache und eine Herabsetzung des Mietzinses geltend machte. In der Gesuchsantwort vom 7. Dezember 2020 bezifferte die Gesuchsgegnerin das Herabse...
	3.5. Würdigung
	3.5.1. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass die Vorbringen der Gesuchsgegnerin betreffend die geltend gemachten nachträglichen Mängel an der Mietsache nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind, sie die Abgabe ihrer Herabsetzungserklärung r...
	3.5.2. Bei dieser Würdigung ist auf die Vorbringen der Parteien zu den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die clausula rebus sic stantibus (vgl. Urk. 21 S. 10 ff.; Urk. 27 S. 13 und Urk. 33 S. 3) nicht näher einzugehen.
	3.6. Kosten des Zahlungsbefehls
	Für die Betreibungskosten ist ebenfalls keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser...
	3.7. Fazit
	Der Entscheid der Vorinstanz ist, wenngleich mit einer anderen Begründung, die sich allein auf das Einwendungsrecht im Rechtsöffnungsverfahren bezieht, im Ergebnis nicht zu bemängeln. Die Beschwerde ist abzuweisen.

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	4.1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 750.– festzulegen und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO...
	4.2. Ausserdem ist die Gesuchstellerin aufgrund ihres vollständigen Unterliegens zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist in Anwendung von ...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'584.80 zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...