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**Case Identifier:** 37aeb10c-d151-53c8-a3e3-f249c6679e9a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.07.2009 AA080167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080167_2009-07-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080167/U/la 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und 

der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie die juristische Sekre-

tärin Judith Lusser Treyer  

Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2009  

 
in Sachen 

 

1. A,  

2. ...,  

Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. … 

 
gegen 

B,  

Kläger, Appellat und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. … 

 
betreffend  

Forderung  

 
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Vorurteil der I. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2008  

(LB070038/U) 

 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1.a) Der Beschwerdeführer (Beklagter 1 und Appellant) und der Beschwer-

degegner (Kläger und Appellat) waren früher Partner derselben Anwaltssozietät. 

-   2   - 

Mit Datum vom 17. Juni 2005 reichte der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht 

________ (Erstinstanz) Klage gegen den Beschwerdeführer und die Beklagte 2 – 

die dannzumalige Anwaltssozietät des Beschwerdeführers – ein (BG act. 1). Darin 

stellte er die Begehren, die beiden Beklagten seien einerseits zu verpflichten, per 

30. Juni 1995 einen Zwischenabschluss und eine Ausscheidungsbilanz der einfa-

chen Gesellschaft "W X Y Z B & Partner" nach Massgabe von Art. 53 des Part-

nervertrages zu erstellen (Rechtsbegehren Ziffer 1); andererseits seien die Be-

klagten zu verpflichten, dem Beschwerdegegner unter solidarischer Haftung den 

nach Massgabe der Ausscheidungsbilanz noch exakt zu beziffernden, zur Zeit auf 

Fr. 745'000.-- geschätzten Betrag nebst Zins zu bezahlen (Rechtsbegehren Ziffer 

2). Nach Durchführung des Hauptverfahrens, anlässlich dessen der Beschwerde-

führer unter ausdrücklichem Vorbehalt der rechtskräftigen Bejahung seiner Pas-

sivlegitimation eine Ausscheidungsbilanz per 30. Juni 1995 eingereicht hatte (BG 

act. 29/3), hinsichtlich welcher umstritten ist, ob sie eine Erfüllung des mit Ziffer 1 

des Rechtsbegehrens eingeklagten Anspruchs darstelle, beschloss die Erstin-

stanz am 16. März 2007, den Prozess bezüglich Ziffer 1 des Rechtsbegehrens als 

gegenstandslos geworden abzuschreiben, soweit er gegen den Beschwerdefüh-

rer gerichtet ist. Zudem wies sie die Klage mit Teilurteil desselben Datums ab, 

soweit diese gegen die Beklagte 2 gerichtet ist. Zugleich fällte sie ein Vorurteil, mit 

welchem die Einrede der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdeführers 

abgewiesen wurde (BG act. 54 = OG act. 58). 

b) Das erstinstanzliche Vorurteil betreffend Passivlegitimation des Be-

schwerdeführers focht dieser mit Berufung an (OG act. 59 und 65). Daneben er-

hob er Rekurs gegen den bezirksgerichtlichen Abschreibungsbeschluss betref-

fend Ziffer 1 des Rechtsbegehrens (OG act. 76/2). Mit Beschluss vom 24. Sep-

tember 2008 vereinigte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich 

(Vorinstanz) das Rekurs- mit dem Berufungsverfahren, und sie wies den Rekurs 

in Bestätigung des erstinstanzlichen (Abschreibungs-)Beschlusses unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers ab, soweit darauf 

einzutreten war. Mit Vorurteil desselben Tages wies sodann auch sie die Einrede 

der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdeführers hinsichtlich Rechtsbe-

gehren Ziffer 2 ab (OG act. 78 = KG act. 2). 

-   3   - 

c) Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit 

Eingabe vom 29. Oktober 2008 Nichtigkeitsbeschwerde mit folgenden (Rechtsmit-

tel-)Anträgen (KG act. 1 S. 2): 

"1. Es sei die Beschwerde gutzuheissen und es sei Ziffer 2-5 des im Re-
kursverfahren ergangenen Beschlusses aufzuheben; 

2. es sei festzustellen, dass das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage vom 
17. Juni 1995 [recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) nicht gegenstands-
los geworden ist;  

3. es sei der Einwand der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten 1 
hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1 der Klage vom 17. Juni 1995 
[recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) gutzuheissen; 

4. eventualiter zum Antrag gemäss Ziffer 3 hievor sei die Prozesssache, 
die Gegenstand des Rekursverfahrens … ist, … an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen und die Vorinstanz anzuweisen, formell über den Ein-
wand der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten 1 hinsichtlich des 
Rechtsbegehrens Ziffer 1 der Klage vom 17. Juni 1995 [recte: 2005] (Bi-
lanzierungsanspruch) zu entscheiden; 

5. subeventualiter zum Antrag gemäss Ziffer 3 hievor sei die Prozess-
sache, die Gegenstand des Rekursverfahrens … ist, … an die Vorin-
stanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Prozesssache an das 
Bezirksgericht ______ weiter zu überweisen mit der Instruktion, formell 
über den Einwand der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten 1 
hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1 der Klage vom 17. Juni 1995 
[recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) zu entscheiden;  

6. es sei der Prozess hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 2 der Klage 
vom 17. Juni 1995 [recte: 2005] (Abfindungsanspruch) zu sistieren, bis 
ein rechtskräftiger Entscheid über den Einwand der fehlenden Passivle-
gitimation des Beklagten 1 hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1 
der Klage vom 17. Juni 1995 [recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) vor-
liegt; 

unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." 

Neben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde führt der Beschwerdeführer 

gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch Beschwerde in Zivilsachen beim 

Bundesgericht, welches Verfahren mit Verfügung vom 3. November 2008 bis zum 

Entscheid des Kassationsgerichts über die vorliegende Beschwerde sistiert wurde 

(vgl. KG act. 4). 

2. Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2008 (KG act. 5) wurden die vor-

instanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 7) und dem Beschwerdefüh-

-   4   - 

rer in Anwendung von §§ 75 und 76 ZPO eine Kaution in der Höhe von 

Fr. 17'000.-- auferlegt, die rechtzeitig geleistet wurde (KG act. 6/1 und 10). Zu-

gleich wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). An-

lässlich seiner Beschwerdeantwort vom 28. November 2008, in welcher er in der 

Sache selbst beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. – eventualiter 

– die Beschwerde abzuweisen, stellte der Beschwerdegegner u.a. auch das pro-

zessuale Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu ent-

ziehen (KG act. 11 S. 2). Der Beschwerdeführer widersetzte sich diesen Begeh-

ren in seiner dem Beschwerdegegner unter dem 30. Januar 2009 zur Kenntnis-

nahme zugestellten (KG act. 22 und 23/2) diesbezüglichen Stellungnahme vom 

29. Januar 2009 (KG act. 21, insbes. S. 2). Zu dieser nahm der Beschwerdegeg-

ner seinerseits mit Eingabe vom 9. Februar 2009 Stellung (KG act. 24, insbes. 

S. 2, Ziff. 2). Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer zusammen mit 

der Präsidialverfügung vom 12. Februar 2009, in welcher u.a. das Gesuch des 

Beschwerdegegners um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde 

(KG act. 25), zugestellt (KG act. 26/1). Weitere Eingaben der Parteien in diesem 

Verfahren sind nicht erfolgt. 

II. 

1. a) Gemäss § 51 Abs. 2 ZPO ist auf ein Rechtsmittel nur einzutreten, 

soweit der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. 

Nicht einzutreten ist im allgemeinen auf eine Klage (resp. ein Rechtsmittel), wenn 

der (Rechtsmittel-)Kläger zum Schutze seines Rechts des beantragten Urteils gar 

nicht bedarf, z.B. weil sein Begehren schon vor der Urteilsfällung materiell ge-

genstandslos geworden ist (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N 7a zu § 51 ZPO). Das Vorliegen 

eines Rechtsschutzinteresses ist als Rechtsmittelvoraussetzung grundsätzlich als 

Erstes zu prüfen. 

b) Der Beschwerdegegner begründet seinen Antrag des Nichteintretens auf 

die Beschwerde u.a. damit, dass es dem Beschwerdeführer an einem Rechts-

schutzinteresse an der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde fehle. Der Be-

-   5   - 

schwerdeführer habe das Vorurteil des Obergerichts vom 24. September 2008 

nicht angefochten und damit die Abweisung der Einrede der fehlenden Passivlegi-

timation hinsichtlich des Abfindungsbegehrens in Rechtskraft erwachsen lassen. 

Da der Beschwerdegegner gestützt auf die vom Beschwerdeführer in den Pro-

zess um die Abfindung eingeführte Ausscheidungsbilanz per 30. Juni 1995 seinen 

Abfindungsanspruch berechnet und der Beschwerdeführer diese Ausführungen 

nie bestritten habe, sei klar, dass die Frage, wer die Ausscheidungsbilanz hätte 

erstellen müssen, mithin die Frage der Passivlegitimation bezüglich des Abrech-

nungsanspruches, für die vor dem Bezirksgericht ________ fortzusetzende Aus-

einandersetzung um den Abfindungsanspruch keine Rolle mehr spiele (KG 

act. 11 S. 3 RZ 9 sowie S. 8 f. RZ 25-31). Der Beschwerdeführer ist demgegen-

über der Ansicht, die Bejahung seiner Passivlegitimation bezüglich des Abfin-

dungsanspruchs habe nicht automatisch zur Folge, dass er auch bezüglich des 

geltend gemachten Bilanzierungsanspruchs passivlegitimiert sei. Dies habe die 

Vorinstanz in ihrem Entscheid in Erw. I.A.4. auf Seite 13 klargestellt (KG act. 21 

S. 3 RZ 2).  

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss, mit dem sein 

Begehren, wonach festzustellen sei, dass der Prozess bezüglich Ziffer 1 des 

Rechtsbegehrens der Klage vom 15. Juni 2005 nicht gegenstandslos ist, verwor-

fen wird, beschwert. Fraglich erscheint demgegenüber, ob der Beschwerdeführer 

an der Behandlung seiner Beschwerde ein Interesse hat. Der Beschwerdeführer 

vertritt die Auffassung, wenn sein Einwand der fehlenden Passivlegitimation ge-

genüber dem Bilanzierungsanspruch gutgeheissen werde, sei der eingeklagte Ab-

findungsanspruch gegenstandslos (KG act. 1 RZ 15). Der Beschwerdeführer focht 

aber unbestrittenermassen das seine Passivlegitimation hinsichtlich des Abfin-

dungsanspruchs bejahende Vorurteil nicht an (KG act. 21 RZ 2), womit seine 

diesbezügliche Passivlegitimation rechtskräftig feststeht und auch bei Gutheis-

sung der vorliegenden Beschwerde der Abfindungsanpruch keineswegs hinfällig 

würde. Der Beschwerdeführer kann mit andern Worten das mit seiner Beschwer-

de verfolgte Ziel nicht erreichen. Die Frage des Rechtsschutzinteresses kann je-

doch offenbleiben, da auf die Beschwerde (auch) aus andern Überlegungen nicht 

einzutreten ist (vgl. nachstehende Erwägungen).  

-   6   - 

2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung 

des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitsklä-

ger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den 

Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen 

hat, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien 

(§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Die blosse Verweisung auf Stellen in den bisherigen 

Rechtsschriften oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso 

wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die 

Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allen-

falls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Es ist nicht Sache 

der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des 

geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Genügt die Beschwerde den 

dargestellten Anforderungen nicht, ist auf diese resp. die entsprechende Rüge 

nicht einzutreten (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und 

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16; Spühler/Vock, 

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 

72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 80). 

Die Frist zur Erhebung und gehörigen Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde 

beträgt 30 Tage (§ 287 ZPO). Eine Beschwerdeergänzung nach Ablauf dieser 

Frist kommt nicht in Frage. Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der 

angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an ei-

nem Nichtigkeitsgrund leide, ist eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen 

Behauptungen oder Beweismitteln vor der Kassationsinstanz grundsätzlich nicht 

zulässig und besteht insbesondere auch kein Novenrecht gemäss § 115 ZPO 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7b zu § 115 ZPO und N 4a zu § 288 ZPO; von 

Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.; ZR 76 Nr. 26, 102 Nr. 3 Erw. 5.2 b/bb, RB 1996 

Nr. 121). 

b) Den soeben dargestellten Anforderungen vermag die Beschwerdeschrift 

über weite Strecken nicht zu genügen. Insoweit wird im Nachfolgenden auf die im 

Sinne von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ungenügenden Vorbringen in der Beschwerde 

nicht eingegangen. Dies trifft vorab zu auf die Ausführungen des Beschwerdefüh-

-   7   - 

rers in RZ 2 und 3 seiner Beschwerde. Mit den Erwägungen der Vorinstanz, wo-

nach die Anwaltsgemeinschaft "B & Y" ihr kaufmännisches Unternehmen aufge-

geben und damit die Rechtsform einer Kollektivgesellschaft verloren habe und zu 

einer einfachen Gesellschaft geworden sei (KG act. 2 S. 19 ff.), setzt er sich näm-

lich nicht auseinander. Er vermag diese Erwägungen lediglich damit zu kommen-

tieren, dass er am Einwand festhalte, dass der Beschwerdegegner nach seinem 

Ausscheiden aus der Kollektivgesellschaft "W X Y Z B & Partner" keinen An-

spruch gegen ihn als einen der fortsetzenden Gesellschafter auf die Erstellung ei-

ner Bilanz per 30. Juni 1995 habe, und sich die Kontrollrechte des Beschwerde-

gegners nach seinem Ausscheiden auf die zur Überprüfung und Festsetzung der 

Abfindung erforderliche Einsichtnahme in die Gesellschaftsangelegenheiten be-

schränkten (KG act. 1 RZ 2 f.). Mit diesen Ausführungen wird jedenfalls kein Nich-

tigkeitsgrund nachgewiesen. Soweit der Beschwerdeführer seine Beschwerde 

vom 29. Oktober 2008 in der Stellungnahme vom 29. Januar 2009 zu ergänzen 

sucht (KG act. 21 S. 5 ff., RZ 6 ff.), ist auf diese Ausführungen von vorneherein 

nicht einzugehen, da in diesem Zeitpunkt die Frist gemäss § 287 ZPO abgelaufen 

war, wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält (KG act. 24 RZ 3). 

3. a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unter-

liegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein sol-

cher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht 

frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 

ZPO). Mit der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von 

Art. 72 ff. BGG kann die Verletzung von Bundesrecht inkl. Bundesverfassungs-

recht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft 

das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von 

Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Der angefochtene Be-

schluss der Vorinstanz vom 24. September 2008 unterliegt auch der Beschwerde 

in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die ent-

sprechende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung, KG act. 2 S. 26, Ziff. 7).  

-   8   - 

b) Wo gestützt auf § 285 ZPO auf Vorbringen des Beschwerdeführers nicht 

eingegangen werden kann, wird dies nachfolgend unter III. bei der Untersuchung 

der entsprechenden Rügen ausgeführt. 

III. 

1. a) Der Beschwerdeführer bringt mit Referenz auf Seite 23 des ange-

fochtenen Entscheides vor, es sei zwar richtig, dass ein ausgetretener Gesell-

schafter im Fall, da eine Fortsetzungsbilanz erstellt worden sei, diese Bilanz ken-

nen müsse, damit er seinen Abfindungsanspruch beziffern könne. Falls ihm das 

Kontroll- und Einsichtsrecht verweigert werde, könne er dieses klageweise durch-

setzen. Aus dem von der Vorinstanz beschriebenen Informationsbedürfnis des 

Ausgeschiedenen könne aber keinesfalls ein Anspruch des Beschwerdegegners 

auf Erstellung einer Fortsetzungsbilanz hergeleitet werden. Die Forderung auf ei-

ne Bilanzerstellung gehe inhaltlich weit über den Anspruch auf Einsichtnahme hi-

naus. Der Beschwerdegegner habe die ihm zustehenden Informations- und Kon-

trollrechte nach seinem Ausscheiden aus der Anwaltssozietät nie ausgeübt. Viel-

mehr habe er 10 Jahre gewartet und die Klage erst 14 Tage vor Ablauf der Ver-

jährungsfrist gegen die falsche Person eingereicht, wobei der Beschwerdegegner 

als erfahrener Rechtsanwalt keine Rücksichtnahme verdiene. Auch aus der inhalt-

lichen Tragweite des beschränkten Kontroll- und Einsichtsrechts ergebe sich, 

dass der Beschwerdeführer bezüglich der Klage auf Bilanzierung nicht passivlegi-

timiert sei (KG act. 1 RZ 4-6). 

b) Es ist nicht ersichtlich, welche(n) Nichtigkeitsgrund(/-gründe) der Be-

schwerdeführer mit diesen Ausführungen geltend machen will. Auch zeigt er nicht 

auf, dass er diese Ausführungen bereits vor Vorinstanz gemacht hätte und es sich 

damit nicht um unzulässige Noven handelt, welche letztlich auf ein Bestreiten der 

Aktivlegitimation des Beschwerdegegners hinsichtlich des Bilanzierungsan-

spruchs hinauslaufen, während - so weit ersichtlich - es im bisherigen Verfahren 

stets ausschliesslich um die Passivlegitimation des Beschwerdeführers ging. Auf 

diese Vorbringen kann daher gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht eingetre-

ten werden (oben II.2). Ohnehin würden die Vorbringen Bundesrecht betreffen (ob 

-   9   - 

der ausscheidende Gesellschafter lediglich einen Anspruch auf Einsichtnahme in 

die für die Festlegung der Abfindung relevanten Geschäftsangelegenheiten oder 

aber einen Anspruch auf Erstellung einer Fortsetzungsbilanz habe), sodass auch 

aufgrund von § 285 ZPO nicht darauf einzutreten ist (oben II.3). 

2. a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz ferner die Verletzung kla-

ren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO vor, indem diese sich bei 

der Begründung für die Verwerfung seines Einwandes der fehlenden Passivlegi-

timation gegenüber der Klage auf Erstellung einer Ausscheidungsbilanz auf 

Art. 70 Abs. 2 OR berufen habe. Die Ansicht der Vorinstanz, es handle sich bei 

der Bilanzerstellung um eine unteilbare Leistung im Sinne des Art. 70 OR, sei 

nicht richtig (KG act. 1 RZ 1, 7, 12, 14).  

b) Auf diese Rüge ist, da sie eine nicht richtige Anwendung von Bundesrecht 

betrifft, gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten (vgl. oben II.3). 

3. a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe 

bei der Verwerfung seines Einwandes der fehlenden Passivlegitimation gegen-

über der Klage auf Erstellung einer Ausscheidungsbilanz auch § 39 ZPO und da-

mit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ver-

letzt. Er führt unter Verweis auf Huber (Praxishandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 

1997, N 2 zu § 39 ZPO) aus, eine notwendige Streitgenossenschaft liege bei So-

lidarschuldnerschaft auch vor, wenn mehrere Solidarschuldner nur gemeinsam in 

natura erfüllen müssen. Die Verpflichtung zur Erstellung einer Bilanz der Anwalts-

sozietät "W X Y Z B & Partner" per 30. Juni 1995 sei eine gemeinschaftliche 

Schuld, die nur durch das Zusammenwirken aller in der Gesellschaft verbliebenen 

Gesellschafter, nämlich dem Beschwerdeführer und Dr. Y, erbracht werden kön-

ne. Diese würden gegenüber dem beschwerdegegnerischen Bilanzierungsan-

spruch eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. Dass der Beschwerdeführer 

und Dr. Y auch bei Annahme einer Solidarschuldnerschaft eine notwendige 

Streitgenossenschaft gegenüber einem allfälligen Bilanzierungsanspruch des Be-

schwerdegegners bilden würden, ergebe sich aus dem Inhalt der Verpflichtung 

zur Bilanzerstellung sowie aus Art. 580 OR, dessen Abs. 1 festhalte, dass der 

dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Betrag durch Übereinkunft 

-   10   - 

festgesetzt werde. In der Lehre dazu werde einhellig die Meinung vertreten, dass 

für die vertragliche Festsetzung des Abfindungsbetrages die Zustimmung aller 

Gesellschafter, einschliesslich des Ausgeschiedenen, erforderlich sei. Dies erge-

be sich aus der Natur der Kollektivgesellschaft als Gesamthandverhältnis. Die 

vom Beschwerdegegner verlangte Ausscheidungsbilanz sei eine massgebliche 

Grundlage für die Festsetzung seiner Abfindung und betreffe daher auch die 

Rechtsbeziehung zwischen Dr. Y und dem Beschwerdegegner. Ohne Mitwirkung 

des Ersteren könne gar keine definitive Auseinandersetzung mit Letzterem bezüg-

lich Abfindung stattfinden. Da der Beschwerdegegner seine Klage auf Bilanzie-

rung nur gegen den Beschwerdeführer gerichtet habe, sei diese somit wegen feh-

lender Passivlegitimation abzuweisen (KG act. 1 RZ 8-10 und 12-14). 

b) Ob angesichts dessen, dass sich nach Bundeszivilrecht entscheidet, ob 

über ein Rechtsverhältnis nur für alle Beteiligten im gleichen Sinne entschieden 

werden kann, § 39 Abs. 1 ZPO überhaupt selbständige Bedeutung zukommt, 

kann offenbleiben. Im vorliegenden Fall zieht der Beschwerdeführer jedenfalls zur 

Begründung dieser Rüge ausschliesslich Art. 580 OR und die Lehre dazu heran. 

Ob eine Verletzung von Bundesrecht vorliege, prüft aber das Bundesgericht auf 

entsprechende Rüge hin frei. Nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung 

ist es generell nicht möglich, in Fällen, in welchen ein bestimmter Mangel beim 

Bundesgericht gerügt werden kann, gleichzeitig noch an das Kassationsgericht zu 

gelangen mit der Begründung, es sei dadurch (indirekt) auch eine kantonale Vor-

schrift verletzt worden (vgl. RB 1980 Nr. 29, Kass.-Nr. AA080031 vom 

08.09.2008, Erw. 2.1b). Soweit sich der Beschwerdeführer nebst auf Art. 580 OR 

zusätzlich auf § 39 ZPO beruft, ist auf diese Rüge daher gestützt auf § 285 ZPO 

ebenfalls nicht einzutreten (vgl. oben II.3). Auch gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 

ZPO nicht einzutreten ist auf die Vorbringen, soweit der Beschwerdeführer am 

angefochtenen Entscheid vorbeigehend gestützt auf Bestimmungen betreffend 

die Kollektivgesellschaft argumentiert. Die Vorinstanz hat nämlich erwogen, dass 

die Anwaltsgemeinschaft "W X Y Z B & Partner" resp. "B & Y" ihr kaufmännisches 

Unternehmen aufgegeben und damit die Rechtsform einer Kollektivgesellschaft 

verloren habe und zu einer einfachen Gesellschaft geworden sei. Der ausschei-

dende Gesellschafter erhalte einen obligatorischen Anspruch auf Abfindung und – 

-   11   - 

da es es sich um einen Hilfsanspruch handle – sei auch der Anspruch auf Bilan-

zierung gleich (also als obligatorischer Anspruch) zu behandeln. Solche Forde-

rungen könnten im Recht der einfachen Gesellschaft gegen jeden solidarisch und 

persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter erhoben werden (KG act. 2 

S. 19 ff.). Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich lapidar aus, dass sich an sei-

nem Fazit (dass die Klage betreffend Bilanzierung wegen fehlender Passivlegiti-

mation abzuweisen sei) nichts ändere, wenn der Auffassung der Vorinstanz ge-

folgt werde und die Verwerfung seines Einwandes, der Anspruch hätte gegen die 

Kollektivgesellschaft geltend gemacht werden müssen, führe nicht zur Bejahung 

seiner Passivlegitimation gegenüber der Bilanzierungsklage des Beschwerdegeg-

ners (KG act. 1 RZ 13). Damit wird den Anforderungen an den Nachweis eines 

Nichtigkeitsgrundes nicht Genüge getan (vgl. oben II.2).  

4. a) Sodann führt der Beschwerdeführer aus, dass auch Ziffer 53 des 

Partnervertrages, worauf die Vorinstanz verweise, zu keinem andern Ergebnis 

führe. Im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Partners aus der Anwalts-

kanzlei werde darin unter dem Titel „Abfindung“ festgehalten, dass „eine Aus-

scheidungsbilanz per Datum Ausscheiden erstellt“ werde. Wer im Einzelnen zur 

Erstellung dieser Bilanz verpflichtet sei, lasse sich dieser Bestimmung nicht ent-

nehmen. Sie bilde damit keine Rechtsgrundlage für eine Klage gegen den Beklag-

ten auf Erstellung einer Bilanz. Ein solcher Anspruch sei gegen alle in der Gesell-

schaft verbliebenen Gesellschafter, d.h. ihn und Dr. Y, gemeinsam geltend zu 

machen (KG act. 1 RZ 11 und RZ 2 a.E., ferner RZ 6 Abs. 1 a.E.). 

b) Sofern der Beschwerdeführer damit eine falsche Auslegung des genann-

ten Vertrages geltend machen will (was sonst er mit diesen Ausführungen rügen 

möchte, ist nicht ersichtlich), ist darauf ebenfalls gestützt auf § 285 ZPO nicht ein-

zutreten (vgl. oben II.3). Die objektivierte Auslegung eines Vertrages unterliegt als 

Bundesrechtsfrage der bundesgerichtlichen Überprüfung (Messmer/Imboden, Die 

eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Nr. 96; BGE 116 II 696 

Erw. 2, 124 III 368 Erw. 5.a, 126 III 29 Erw. 3.c; Bger. 4A_156/2008 vom 

08.07.2008 Erw. 1.1).  

-   12   - 

5. a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer das Vorgehen der 

Vorinstanz bezüglich seiner prozessualen Einwände. Es gehe nicht an, zunächst 

die Passivlegitimation des Beschwerdeführers gegenüber der Abfindungsklage zu 

bejahen und anschliessend den Einwand der fehlenden Passivlegitimation bezüg-

lich des eingeklagten Bilanzierungsanspruchs zu behandeln. Vorliegend führe die 

Begründung, es handle sich beim Bilanzierungsanspruch um einen Hilfsanspruch 

zur Abfindungsforderung und der Hinweis auf Art. 70 Abs. 2 OR zu einem fal-

schen Ergebnis. Richtigerweise – so der Beschwerdeführer weiter – hätte zu-

nächst über den Einwand der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdefüh-

rers gegenüber der Bilanzierungsklage formell entschieden werden müssen. Oh-

ne Entscheid über diesen Einwand gebe es keine Forderungsklage über 

Fr. 745'000.-- (KG act. 1 RZ 12 Abs. 2). 

b) In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz die Einwände des Beschwer-

deführers hinsichtlich des Bilanzierungsanspruchs geprüft und verworfen hat (KG 

act. 2 S. 13 vor II.B sowie S. 22 ff. II.C) ist nicht ersichtlich, inwiefern ein anderer 

Aufbau des vorinstanzlichen Entscheides (zuerst Abhandlung des Einwandes be-

züglich Bilanzierungsanpruch und hernach Erwägungen zu seinem Einwand be-

züglich Abfindungsanspruch) zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Er-

gebnis geführt hätte. Da er nicht darlegt, inwiefern sich die von der Vorinstanz 

gewählte Vorgehensweise zu seinem Nachteil ausgewirkt hätte, ist auf diese Rü-

ge nicht einzutreten (§ 281 ZPO und § 51 Abs. 2 ZPO). 

6. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 

nicht eingetreten werden.  

IV. 

1. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädi-

gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO; § 68 Abs. 1 ZPO), wobei auf der Prozessent-

schädigung zufolge Wohnsitzes des Beschwerdegegners im Ausland kein MWST-

Zuschlag vorzunehmen ist. Dabei ist von einem Streitwert von Fr. 149'000.— aus-

zugehen (vgl. nachfolgende Ziffer IV.2 sowie KG act. 2 S. 25 Ziff. 3a). 

-   13   - 

2. Der Beschwerdeführer hat entgegen der Bezeichnung seiner Be-

schwerde (KG act. 1 S. 2) ausschliesslich den vorinstanzlichen Beschluss (ohne 

das Vorurteil) zum Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde gemacht 

(vgl. KG act. 1 S. 2 Rechtsbegehren sowie KG act. 21 S. 3 RZ 2), weshalb mit der 

Zustellung des vorliegenden Beschlusses gestützt auf Art. 100 Abs. 6 BGG wohl 

lediglich die Frist zur Anfechtung des Beschlusses (trotz des ergehenden Nicht-

eintretensentscheides, vgl. Bger. 4A_216/2008 v. 20.08.2008, Erw. 1.2) und nicht 

auch des Vorurteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. September 

2008 neu zu laufen beginnen dürfte. Dementsprechend ist die Rechtsmittelbeleh-

rung auszugestalten. 

-   14   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 10'700.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-

legt. 

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu entrich-

ten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 149'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichtes vom 24. September 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-

richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich 

(Proz.-Nr. LB070038), das Bezirksgericht _______ (Proz.-Nr. CG050042) 

und an das Schweizerische Bundesgericht (Proz.-Nr. 4A_498/2008/len), je 

gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die jur. Sekretärin: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: