# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8d626ea-cf28-5bce-856c-9c74acac7d98
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-16
**Language:** de
**Title:** Gebühren im baurechtlichen Verfahren. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0126/2016
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0126_2016_748.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0126/2016 vom 16. August 2016 in BEZ 2016 Nr. 41 

Der  Gemeinderat  setzte  die  Gebühr  für  die  Bewilligung  von  zwei  Ein-
familienhäusern auf Fr. 24'345.-- fest. Die Bauherrschaft beantragte demgegen-
über die Festsetzung einer Gebühr von maximal Fr. 3'500.--. 

Aus den Erwägungen: 

2.  Die  Rekurrentin  hat  zwei  Einfamilienhäuser  mit  dazwischen  liegender 
Garage  erstellt.  Mit  der  Baubewilligung  war  im  Sinne  eines  Zwischen-
entscheides über die Baubewilligungsgebühr eine Akkonto-Zahlung in der Höhe 
von  Fr.  26'400.--  festgesetzt  worden.  Die  Rekurrentin  hatte  bereits  hiergegen 
rekurriert, das Baurekursgericht trat jedoch auf jenen Rekurs unter Hinweis auf 
den  ausstehenden  definitiven  Gebührenentscheid  am  18.  Februar  2014  nicht 
ein (BRGE II Nr. 0019/2014).  

Nach  Vollendung  der  Bauarbeiten  und  Schätzung  der  Bauten  durch  die 
Gebäudeversicherung stellte die Vorinstanz der Rekurrentin am 24. November 
2015  die  Abrechnung  über  das  Baudepositum  zu.  Insgesamt  beläuft  sich  die 
Bewilligungsgebühr auf Fr. 24'345.--. (…) 

4.  Die  Rekurrentin  ficht  nicht  nur  die  Baubewilligungsgebühr  an,  sie 
verlangt  auch  die  akzessorische  Überprüfung  der  kommunalen  Verordnung 
über  die  Baugebühren.  Diese  verstosse  nicht  nur  gegen  das  Legalitätsprinzip 
im  Abgaberecht,  sondern  auch  gegen  das  Kostendeckungs-  und  das 
Äquivalenzprinzip. 

Ein  Erlass  wird  anlässlich  der  Anfechtung  eines  darauf  gestützten 
konkreten Einzelaktes (Verfügung oder Urteil) auf seine Verfassungsmässigkeit 
geprüft.  Vor  dem  Entscheid  darüber,  ob  der  angefochtene  Einzelakt  selbst 
rechtmässig  ist  (Hauptfrage),  wird  im  Sinne  einer  Vorfrage  (akzessorisch) 
untersucht,  ob  der  Rechtssatz,  auf  den  sich  der  Einzelakt  stützt, 
verfassungskonform ist. 

In  der  Schweiz  herrscht  bezüglich  akzessorischer  Normenkontrolle  das 
diffuse  System.  Dies  bedeutet,  dass  alle  Gerichte  (allenfalls  sogar  mit 
Rechtsprechung  betraute  Verwaltungsinstanzen)  berechtigt  oder  sogar 
verpflichtet  sind,  die  Vereinbarkeit  von  Rechtsnormen  mit  der  Verfassung  zu 
überprüfen und verfassungswidrigen Normen die Anwendung zu versagen. Die 
als  verfassungswidrig  befundenen  Normen  werden 
formell 
aufgehoben,  sondern  nur  im  konkret  zu  beurteilenden  Fall  nicht  angewendet 
(was jeweils zur Aufhebung des angefochtenen Rechtsanwendungsaktes führt). 
Faktisch wirkt die Nichtanwendung im Einzelfall für künftige analoge Fälle gleich 
(vgl.  zum  Ganzen:  Walter  Haller/Alfred 
wie  eine 
Kölz/Thomas Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. A., 2013, Rz. 985 ff.). (…) 

formelle  Aufhebung 

jedoch  nicht 

5.2  Gemäss  dem  Legalitätsprinzip  im  Abgaberecht  bedürfen  öffentliche 
Abgaben  –  abgesehen  von  Kanzleigebühren  –  einer  Grundlage  in  einem 
formellen  Gesetz.  Delegiert  das  Gesetz  die  Kompetenz  zur  Festlegung  einer 
Abgabe  an  den  Verordnungsgeber,  so  muss  es  zumindest  den  Kreis  der 

 
 
- 2-  

Abgabepflichtigen,  den  Gegenstand  der  Abgabe  und  deren  Bemessungs-
grundlage  selber  festlegen.  Nach  konstanter  Rechtsprechung  des  Bundes-
gerichts handelt es sich bei diesem Prinzip um ein verfassungsmässiges Recht 
des Bundes; es wird für die öffentlichen Abgaben des Bundes in Art. 164 Abs. 1 
lit.  d  der  Bundesverfassung  (BV)  festgehalten.  Sodann  ist  es  in  Art.  126  der 
Kantonsverfassung  (KV)  mit  Bezug  auf  die  –  nicht  unter  die  Steuern  im  Sinn 
von  Art.  125  KV  fallenden  –  «weiteren  Abgaben»,  d.h.  die  Kausal-  und 
Lenkungsabgaben des kantonalen und kommunalen Rechts, verankert. 

ist 

Die  Gemeindeordnung  sieht  den  verfassungsrechtlichen  Vorgaben 
entsprechend  vor,  dass  die  Gemeindeversammlung  (kommunale  Legislative) 
für  den  Erlass,  die  Änderung  und  die  Aufhebung  von 
zuständig 
Verordnungen  von  grundlegender  Bedeutung  sowie  die  Grundsätze  für  die 
Gebührenerhebung  (Art.  9  Ziff.  2  lit.  g  GO).  Der  Gemeinderat  (kommunale 
Exekutive)  ist  zuständig  für  den  Erlass,  die  Änderung  und  die  Aufhebung  von 
namentlich genannten und weiteren Verordnungen, die nicht in die Kompetenz 
der Gemeindeversammlung fallen (Art. 18 lit. a Ziff. 3 al. f GO). 

Die aktuelle Verordnung über die Baugebühren vom 26. März 2013 wurde 
vom  Gemeinderat  beschlossen  und  per  1.  Juli  2013  in  Kraft  gesetzt.  Darin  ist 
zunächst  grundsätzlich  geregelt,  dass  die  Verordnung  die  Gebühren  für  die 
Behandlung  von  Baugesuchen  durch  die  jeweils  zuständige  kommunale 
Baubewilligungsinstanz  festlegt  (Ziff.  2.1)  und  dass  als  Grundlage  für  die 
Gebührenberechnung  grundsätzlich  die  Gebäudeversicherungssumme  nach 
Schätzung  der  kantonalen  Gebäudeversicherung  (GVZ)  gilt.  Bei  grösseren 
Bauvorhaben  ohne  Gebäudeversicherungssumme  bildet  die  Bausumme  die 
Grundlage und für kleinere Bauvorhaben werden pauschale Gebühren erhoben. 
(Ziff.  2.2).  Es  folgen  Bestimmungen  über  die  Tarife  (Ziff.  3),  die  Fälligkeit  der 
Gebühren  (Ziff.  4)  und  die  Benützung  von  öffentlichem  Grund  (Ziff.  5). 
Schliesslich bestimmt Ziff. 6, dass die Verordnung am 1. Juli 2013 in Kraft tritt, 
jene  vom  15.  September  1998  ersetzt  und  auf  alle  baurechtlichen  Entscheide 
Anwendung findet, die nach ihrem Inkrafttreten gefällt werden. 

Zumindest  Ziff.  2  der  Verordnung  über  die  Baugebühren  hätte  demnach 
eines Beschlusses durch die Gemeindeversammlung bedurft. Der Gemeinderat 
durfte  nicht  in  eigener  Kompetenz  über  den  Wechsel  von  der  pauschalen 
Bemessung  der  Baubewilligungsgebühr  hin  zur  Bemessung  nach  Gebäude-
versicherungssumme beschliessen. 

Damit erweist sich zumindest Ziff. 2 der kommunalen Gebührenverordnung 
als  nicht  anwendbar.  Die  übrigen  Bestimmungen  der  Gebührenverordnung 
hätte  der  Gemeinderat  durchaus  auf  Verordnungsstufe  regeln  dürfen,  ihnen 
fehlt  jedoch  aufgrund  der  Nichtanwendbarkeit  der  Grundsatzbestimmung  die 
Grundlage. Da die kommunale Baugebührenverordnung auf die streitbetroffene 
Baubewilligung  nicht  anwendbar  ist,  ist  die  darauf  gestützte  Baubewilligungs-
gebühr aufzuheben. 

Im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung war die Gebührenordnung aus dem 
Jahr 1998 bereits aufgehoben, diese kann daher auf den vorliegenden Fall nicht 
zur Anwendung kommen.  

 
 
- 3-  

Für den Fall, dass Gemeinden keine eigene Gebührenregelung festgesetzt 
haben,  kommt  subsidiär  die  regierungsrätliche  Verordnung  über  die  Gebühren 
der Gemeindebehörden (VOGG) zur Anwendung. Da die VOGG aus dem Jahr 
1966  datiert  und  die  Bestimmungen  über  das  Bauwesen  im  Februar  2002  in 
Kraft  gesetzt  wurden,  handelt  es  sich  um  eine  Verordnung,  die  in  einem  nach 
der  früheren  Verfassung  gültigen  Verfahren  beschlossen  wurde.  Sie  bleibt 
damit  gemäss  Art.  137  KV  in  Kraft  und  anwendbar.  Die  Vorinstanz  ist 
demgemäss einzuladen, die Gebühr für das Baubewilligungsverfahren gestützt 
auf die VOGG neu festzusetzen. 

6.1  Zusammenfassend  ist  in  teilweiser  Gutheissung  des  Rekurses  der 

angefochtene Beschluss aufzuheben. 

Der  rekurrentische  Antrag,  die  Baubewilligungsgebühr  (gestützt  auf  die 
frühere  Gebührenordnung)  auf  maximal  Fr. 3'500.-- 
ist 
abzuweisen.  Stattdessen  ist  die  Sache  zur  Neufestsetzung  der  Baube-
willigungsgebühr an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

festzusetzen,