# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58dd44a2-8def-529f-86fe-014b8daa7a25
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.07.2010 B-2703/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2703-2010_2010-07-06.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-2703/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  6 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Frank Seethaler (Vorsitz), 
Richter Stephan Breitenmoser, 
Richterin Eva Schneeberger, 
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.

X._______,
vertreten durch Dr. Peter Honegger und lic.iur. Daniel 
Eisele, Rechtsanwälte, Niederer Kraft & Frey, 
Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Ausstand.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-2703/2010

Sachverhalt:

A.
Die  Vorinstanz  führt  eine  Untersuchung  wegen  möglicher  Melde-
pflichtverletzungen  im  Zusammenhang  mit  einem  namhaften  Be-
teiligungsaufbau  an  Y. In  diesem  Zusammenhang  eröffnete  sie  ein 
Verfahren gegen den Investor Prof. Dr. A. In einem zweiten Verfahren 
prüft  die Vorinstanz, ob die Beschwerdeführerin den Beteiligungsauf-
bau von Prof. A. in unzulässiger Weise unterstützt hat, indem Y.-Pakete 
bei der U. (Herr B.) und der V. Versicherung (Herr C.), bei Herrn D. und 
bei anderen Investoren "parkiert" und "abgerufen" worden sind. 

Mit  Schreiben vom 12. März 2010 gelangte  die Beschwerdeführerin, 
vertreten  durch  die  Rechtsanwälte  Dr.  Peter  Honegger  und  lic.  iur 
Daniel Eisele, an die Vorinstanz und beantragte den Ausstand der drei  
Mitarbeiter der Vorinstanz, K., L. und M. Sie machte im Wesentlichen 
geltend, die von ihr angerufenen Zeugen seien erst zu einer Anhörung 
eingeladen  worden,  nachdem  sie  eine  Rechtsverweigerungs-
beschwerde  eingereicht  und  das  Bundesverwaltungsgericht  die  Vor-
instanz aufgefordert habe, zur Verweigerung der Zeugeneinvernahme 
Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz habe zudem nur belastende, nicht 
jedoch entlastende Elemente in ihre Zusammenfassung des Sachver-
halts  vom  4.  Februar  2010  aufgenommen,  sie  habe  das  Aktenein-
sichtsrecht  verletzt,  die  ausführlichen  Stellungnahmen  der  Be-
schwerdeführerin nicht beachtet sowie in der Vernehmlassung an das 
Bundesverwaltungsgericht  in  einem  kardinalen  Punkt  irreführende 
Angaben gemacht. Des Weitern habe die Vorinstanz ein Gesuch um 
Bewilligung als Vermögensverwalter seitens der X. Asset Management 
AG von der Bedingung abhängig gemacht,  dass F. und G. als Folge 
der  Y.-Untersuchung  ihr  Verwaltungsratsmandat  bei  der  X.  Asset 
Management  AG  abgäben  bzw.  ruhen  liessen.  Aufgrund  all  dieser 
Vorkommnisse  bestehe  der  schwerwiegende  Verdacht,  dass  die  ge-
nannten  Mitarbeiter  der  Vorinstanz  voreingenommen  bzw.  befangen 
seien. 

Am 22. März 2010 wies die Vorinstanz das Ausstandsbegehren ab. Sie 
hielt  fest,  die  von  der  Beschwerdeführerin  angebrachten  Vorbehalte 
gegen  drei  Mitarbeiter  erschöpften  sich  in  Kritik  an  der  Verfahrens-
führung und an der  Ermittlung des Sachverhalts. Die  Führung eines 
erstinstanzlichen  Verfahrens  resp.  die  Beteiligung  und  Mitwirkung 

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dabei  sei  jedoch  gerade  der  Primärauftrag  der  FINMA,  damit  diese 
ihre  gesetzlich  festgelegte  Aufgabe,  nämlich  die  Aufsicht  über  den 
Finanzmarkt,  wahrnehmen könne. Ausstandsgründe seien personen-
spezifisch in der Weise darzulegen, dass mindestens glaubhaft werde, 
inwiefern die betroffenen Personen objektiv den Eindruck erweckten, 
sie seien befangen. Die Art  und Weise der Verfahrensführung könne 
diesen  Eindruck  aber  nicht  vermitteln.  Denn  müsste  davon  aus-
gegangen werden, dass die Verfahrensführung einen Ausstandsgrund 
schaffen könnte, würde eine beförderliche Verfahrensführung gänzlich 
verunmöglicht bzw. jedes verwaltungsmässige Handeln behindert.

B.
Am  19.  April  2010  erhob  die  Beschwerdeführerin  gegen  diese  Ver-
fügung  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht.  Sie  beantragt, 
die  Verfügung sei  aufzuheben und  es  seien die  Mitarbeiter  der  Vor-
instanz,  K und M.,  zu verpflichten, im Verfahren in den Ausstand zu 
treten  (L.  ist  inzwischen  nicht  mehr  bei  der  Vorinstanz  tätig).  In 
prozessualer Hinsicht beantragt sie, es seien die Verfahrensakten des 
Bundesverwaltungsgerichts  im  Fall  B-936/2010  (bzgl.  Rechtsver-
weigerungsbeschwerde)  für  das  Verfahren  beizuziehen,  alles  unter 
Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zu  Lasten  der  Vorinstanz.  Das 
Ausstandsbegehren  stützt  sich  unter  anderem  auf  zwei  Privatgut-
achten.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der Untersuchung der Vor-
instanz sei es zu einer aussergewöhnlichen Häufung von Verfahrens-
fehlern  gekommen.  Diese  Verfahrensfehler  liessen  schwerwiegende 
Bedenken  aufkommen,  dass  die  Untersuchung  nicht  mehr  offen, 
sondern vorausbestimmt sei. K. habe sich bereits im November 2009 
in einem Telefongespräch dahingehend geäussert, dass die "Facts auf 
dem  Tisch"  lägen,  obwohl  wichtige  Zeugen  (von  der  Beschwerde-
führerin als "Kronzeugen" bezeichnet) noch gar nicht angehört worden 
seien. M. habe im Februar 2010 den Entwurf des relevanten Sachver-
halts erstellt, obwohl die beantragte Zeugeneinvernahme immer noch 
nicht stattgefunden habe. Die Zeugen seien erst unter Druck der vor 
dem  Bundesverwaltungsgericht  erhobenen  Rechtsverweigerungs-
beschwerde  ab  Mitte  März  2010  einvernommen  worden.  Die  ge-
nannten  Mitarbeiter  der  Vorinstanz  befänden  sich,  nachdem  die 
"Kronzeugen"  ausgesagt  hätten,  in  einem  Konflikt:  Wenn  sie  den 
Sachverhalt  aufgrund  der  Zeugenaussagen  von  Grund  auf  neu 

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schrieben, desavouierten sie  ihr  bisheriges Vorgehen bzw. die damit 
verbundenen  exorbitanten  Kosten.  Es  bestehe  deshalb  die  Gefahr, 
dass die Aussagen der "Kronzeugen" kaum oder gar keinen Eingang 
in den Endentscheid der Vorinstanz fänden. Indem die Mitarbeiter der 
Vorinstanz auf mehrfaches Beweisanerbieten der Beschwerdeführerin 
nicht  zeitgerecht  reagiert  hätten,  sei  dieser  der  Eindruck  vermittelt  
worden, nicht gehört und nicht ernst genommen zu werden. Der Um-
stand,  dass der Sachverhalt  am 4. Februar  2010 im Entwurf  bereits 
erstellt  und den Parteien zur Stellungnahme unterbreitet worden sei, 
erwecke  die  Besorgnis,  dass  die  Vorinstanz  weitere  Beweis-
erhebungen  für  überflüssig  halte.  Die  unvollständigen  Ausführungen 
der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vor dem Bundesverwaltungs-
gericht im Fall B-936/2010 deuteten zudem auf mangelnde Objektivität 
und  fehlende  Distanz  hin.  Auch  in  der  unverhältnismässigen  Haus-
durchsuchung  der  Bank  am 10.  Juni  2009,  in  der  Kaschierung  der 
Einflussnahme  der  Vorinstanz  auf  den  Schlussbericht  des  Unter-
suchungsbeauftragten und im Missachten von entlastenden Aussagen 
der Zeugen seien gravierende Verfahrensmängel zu erblicken, welche 
in ihrer Gesamtheit den Anschein einer Befangenheit begründeten.

C.
Mit  Zwischenverfügung vom 22. April  2010 ersuchte das Bundesver-
waltungsgericht  die  Vorinstanz  unter  anderem  vorsorglich,  Prozess-
handlungen  in  dem  gegenwärtig  von  ihr  geführten,  gegen  die  Be-
schwerdeführerin  gerichteten  finanzmarktrechtlichen  Aufsichts-
verfahren  nach  Möglichkeit  nicht  durch  diejenigen  Personen  vor-
nehmen  zu  lassen,  gegen  welche  sich  das  streitbezogene  Aus-
standsbegehren richtet. 

D.
Mit  Vernehmlassung vom 14. Mai  2010 beantragt  die Vorinstanz, die 
Beschwerde  sei  unter  Kostenfolge  zulasten  der  Beschwerdeführerin 
abzuweisen. Sie hält an den Ausführungen in der angefochtenen Ver-
fügung fest und betont,  dass die Verfahrensführung allein Sache der 
untersuchenden  Behörde  sei  und  die  Parteirechte  der  Beschwerde-
führerin  stets  beachtet  worden  seien.  Es  gehe  nicht  an,  dass  die 
Parteien  der  FINMA  vorschrieben,  welche  Massnahmen  sie  im 
laufenden  Verfahren  zu  treffen,  welche  Zeugen  oder  Auskunfts-
personen sie in welchem Zeitpunkt einzuvernehmen oder wie sie ihren 
provisorischen Sachverhalt  zu  präsentieren habe. Ein solches Diktat 

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würde  die  Erfüllung  der  Aufgaben  der  FINMA  verunmöglichen.  Die 
aufgeblähten  und  extensiven  angeblichen  Mängel  des  Verfahrens 
vermöchten  keinen  objektiven  Anschein  einer  Befangenheit  zu  be-
gründen.  Weder  aus  der  gerügten,  angeblich  unsachgemässen  und 
unvollständigen Aktenführung und dem nicht  substantiierten Vorwurf, 
keine Akteneinsicht erhalten zu haben und nicht umfassend angehört  
worden  zu  sein,  noch  aufgrund  einzelner,  nicht  bewiesener 
Äusserungen  könne  auf  eine  Befangenheit  geschlossen  werden.  K. 
habe  sich  zu  keinem  Zeitpunkt  in  der  von  der  Beschwerdeführerin 
geltend gemachten Form geäussert. Der Sachverhalt vom 4. Februar 
2010 sei nicht abschliessend erstellt,  sondern umreisse den sich bis 
zu einem bestimmten Zeitpunkt aus den Akten ergebenden Sachver-
halt  chronologisch.  Die  Vorinstanz  äussere  sich  darin  auch  nicht  in 
rechtlicher  Hinsicht  zur  Sache.  Die  Kritik  der  Beschwerdeführerin 
richte sich allein gegen die Verfahrensführung der FINMA und angeb-
liche Versäumnisse derselben im Zusammenhang mit der Gewährung 
des  rechtlichen  Gehörs.  Diese  Kritik  vermöge  jedoch  keine  Aus-
standsgründe zu schaffen. 

E.
Am 27. Mai 2010 gab die Beschwerdeführerin das Protokoll der Ein-
vernahme eines "Kronzeugen" sowie ein ergänzendes Kurzgutachten 
zu den Akten und führte aus, die Vorinstanz bzw. deren Mitarbeiter,  K. 
und  M.,  hätten  der  gerichtlichen  Aufforderung  vom  22.  April  2010, 
Ziffer  6,  wonach  sie  im  Aufsichtsverfahren  nach  Möglichkeit  keine 
Prozesshandlungen  vornehmen  sollten,  keine  Beachtung  geschenkt 
und  an  der  Einvernahme  der  "Kronzeugen"  teilgenommen.  Dieses 
Verhalten  stelle  eine  ausstandsrelevante  Missachtung  einer  gericht-
lichen  Anordnung  dar.  Des  Weitern  habe  K.  im  Verlauf  der  Einver-
nahme erklärt, er kenne die Akten nicht, was erhebliche Zweifel daran 
aufkommen  lasse,  ob  die  Befragung  mit  der  nötigen  Sorgfalt  vor-
bereitet worden sei. Dadurch werde bei den Verfahrensbetroffenen der 
bereits bestehende Eindruck verstärkt, dass sie von den Vertretern der 
Vorinstanz  nicht  ernst  genommen  würden.  Sollte  das  Bundesver-
waltungsgericht  den  Anschein  der  Befangenheit  bejahen,  beantrage 
die Beschwerdeführerin unter anderem, dass der Verfahrensabschnitt 
"Erstellung des Sachverhalts" von unbefangenen Mitarbeitern neu ver-
fasst werde.

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Die  Vorinstanz  nahm  am  11.  Juni  2010  Stellung  zu  diesen  Aus-
führungen. Sie macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ihr 
nicht  verboten,  Personen  einzusetzen,  welche  vom  Ausstands-
begehren betroffen seien. Im Zeitpunkt des Empfangs der Zwischen-
verfügung  habe  keine  Möglichkeit  bestanden,  einen  Wechsel  in  der 
Besetzung für die am nächsten Tag stattfindende Einvernahme vorzu-
nehmen.  In  die  übrigen  Einvernahmen  sei  sodann  nur  noch  M.  in-
volviert  gewesen, womit dem gerichtlichen Ersuchen im Rahmen des 
Möglichen Rechnung getragen worden sei. Im Übrigen gebe die Be-
schwerdeführerin  die  Situation  bezüglich  der  angeblich  belastenden 
Äusserung von K. ausserhalb jedes Kontexts wieder. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 22. März 2010 stellt  eine 
Verfügung  nach  Art. 5  Abs.  2  des  Bundesgesetzes  über  das  Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. 
Gegen  selbständig  eröffnete  Zwischenverfügungen  über  die  Zu-
ständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig 
(Art.  45  Abs.  1  VwVG).  Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  gemäss 
Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  (VGG, 
SR 173.32)  Beschwerdeinstanz  gegen  Verfügungen  gemäss  Art.  5 
VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen 
werden  (Art. 33  Bst. e  VGG). Darunter  fällt  die  vorliegende,  von der 
FINMA erlassene Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit 
zur Behandlung der Streitsache zuständig. 

Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung. 
Sie ist davon besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an  deren  Aufhebung  oder  Änderung  (Art. 48  Abs. 1  Bst. a-c  VwVG 
i.V.m. Art. 37 VGG). Sie ist deshalb zur Beschwerdeführung legitimiert. 
Eingabefrist  sowie  Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der  Be-
schwerdeschrift  sind  gewahrt  (Art. 50  Abs. 1  und  52  Abs. 1  VwVG). 
Der  Kostenvorschuss  wurde  fristgerecht  einbezahlt  (Art.  63  Abs. 4 
VwVG) und es liegt  eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter 
vor.  Auch  die  übrigen  Sachurteilsvoraussetzungen  sind  gegeben 
(Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

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2.1 Der  Anspruch  auf  unbefangene  Entscheidträger  der  Verwaltung 
ergibt  sich  aus  Art.  29  Abs.  1  der  Bundesverfassung  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 
Danach hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungs-
instanzen Anspruch auf  gleiche und gerechte Behandlung sowie auf 
Beurteilung innert  angemessener Frist. Art. 29 Abs. 1 BV wird durch 
Art.  10  Abs.  1  VwVG  konkretisiert.  Diese  Verfahrensvorschrift  des 
VwVG ist auch im Verfahren vor der FINMA anwendbar (Art. 53 des 
Finanzmarktaufsichtsgesetzes  vom  22.  Juni  2007  [FINMAG,  SR 
956.1]). 

Die FINMA ist als unabhängige Verwaltungseinheit (Art. 4 Abs. 1 und 
Art. 21 Abs. 1 FINMAG) mit  umfassenden Kompetenzen im Rahmen 
der Finanzmarktaufsicht ausgestattet und verfügt dabei über ein weit 
reichendes technisches Ermessen dabei, wie sie ihre Aufsichtsfunktion 
wahrnimmt  (vgl.  Botschaft  zum  Bundesgesetz  über  die  Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2837 
und 2846). Die Aufsichtsinstrumente (Art. 29 ff. FINMAG) gestatten ihr, 
in  schwerwiegender  Weise  in  die  Rechte  der  Beaufsichtigten  einzu-
greifen.  Daher  sind  die  Anforderungen  an  die  (persönliche)  Un-
abhängigkeit  der  Mitarbeiter  der  FINMA  an  einem ähnlich  strengen 
Massstab zu messen wie jene, welche für Gerichtspersonen nach dem 
hier  nicht  unmittelbar anwendbaren Art. 30 BV gelten. Die Tatsache, 
dass die FINMA als erste Instanz auch öffentliche Interessen zu be-
rücksichtigen hat, ändert nichts am rechtsstaatlichen Erfordernis, dass 
sie  die  zu  beurteilende  Sachlage  im  Einzelfall unparteiisch  und  un-
befangen  handhaben  muss  (vgl.  REGINA KIENER,  Richterliche  Un-
abhängigkeit:  verfassungsrechtliche  Anforderungen  an  Richter  und 
Gerichte, Bern 2001, S. 129). Zwar ist die FINMA unter Umständen – 
anders als ein Gericht – auch gehalten, sich öffentlich zu äussern oder 
zu  rechtfertigen;  solche  Äusserungen  müssen  jedoch  allgemein 
bleiben.  Insbesondere  gilt  es  zu  verhindern,  dass  –  sei  es  durch 
Äusserungen eines Entscheidträgers oder aufgrund anderer Faktoren 
–  während einer  Untersuchung der  Anschein  erweckt  wird,  der  Ver-
fahrensausgang sei nicht mehr offen.

2.2 Mit  den  Ausstandsregeln  soll  die  objektive  Prüfung  durch  eine 
unparteiische  und  unvoreingenommene  Behörde  gewährleistet 
werden. Neben der eigentlichen Befangenheit oder Interessenkollision 
ist  von vornherein  jeder  entsprechende Anschein  zu vermeiden. Für 

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die  Annahme  von  Zweifeln  an  der  Unparteilichkeit  genügen  nach 
konstanter  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  Umstände,  welche 
objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder 
einer  Gefährdung  der  Unparteilichkeit  aufkommen  zu  lassen.  Das 
Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige 
Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 
E. 5b; vgl.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege  des Bundes,  2. Aufl.,  Zürich  1998,  N  247;  vgl. 
BENJAMIN SCHINDLER,  Die  Befangenheit  der  Verwaltung, 
Zürich/Basel/Genf 2002, 91 f.).

Die  Ausstandsvorschriften  sind  sowohl  auf  Personen,  welche  einen 
Entscheid  alleine  oder  zusammen  mit  anderen  zu  fällen  haben, 
anwendbar  als  auch  auf  Personen,  welche  an  einem  Entscheid  in 
irgendeiner  Form  mitwirken  und  auf  den  Ausgang  des  Verfahrens 
Einfluss  nehmen  können,  sei  es  beratend  oder  instruierend  (vgl. 
SCHINDLER, a.a.O., S. 74;  RETO FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren 
[VwVG], Zürich 2008, Art. 10 N. 5). 

2.3 Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu 
treffen  oder  diese  vorzubereiten  haben,  in  den  Ausstand  zu  treten, 
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit 
einer  Partei  durch  Ehe  oder  eingetragene  Partnerschaft  verbunden 
sind oder  mit  ihr  eine faktische Lebensgemeinschaft  führen (Bst. b), 
mit  einer  Partei  in  gerader  Linie  oder  bis  zum dritten  Grade  in  der 
Seitenlinie  verwandt  oder  verschwägert  sind  (Bst.  b  bis),  Vertreter 
einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren 
(Bst.  c)  oder  aus  anderen  Gründen  in  der  Sache  befangen  sein 
könnten (Bst. d). 

Im  vorliegenden  Fall  kommt  keiner  der  in  den  Bst.  a–c  erwähnten 
Ausstandsgründe  in  Betracht.  Zu  prüfen  ist  hingegen,  ob  eine 
Befangenheit  "aus  anderen  Gründen"  (Art.  10  Abs. 1  Bst.  d  VwVG) 
vorliegt.

2.4 Art.  10  Abs.  1  lit.  d  VwVG  bildet  einen  Auffangtatbestand.  Um 
welche Gründe es sich bei den "anderen Gründen" handelt, ist jeweils 
unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei 
kann  insbesondere  auch  das  Zusammentreffen  verschiedener  Um-

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stände, welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensi-
tätsgrad  für  die  Annahme einer  Ausstandspflicht  aufweisen,  zur  be-
gründeten  Besorgnis  der  Befangenheit  führen  (SCHINDLER,  a.a.O., 
S. 111 und 139).

So führen durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler 
oder  Fehlentscheide  in  der  Sache  unter  Umständen  dann  zur 
Annahme der Befangenheit, wenn es sich um wiederholte und krasse 
Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen zu 
qualifizieren sind (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e, BGE 116 Ia 135 E. 3a,  
BGE 115 Ia 400 E. 3b; vgl. auch FELLER, a.a.O., Art. 10 N 29). Solche 
Verfahrensfehler  vermögen eine Ausstandspflicht  insbesondere  dann 
zu  begründen,  wenn  objektiv  gerechtfertigte  Gründe  zur  Annahme 
bestehen,  dass  sich  in  Rechtsfehlern  gleichzeitig  eine  Haltung 
manifestiert,  die  auf  fehlender  Distanz  und  Neutralität  beruht  (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).

Auch  Äusserungen  über  den  Verfahrensausgang  können  Zweifel  an 
der Unbefangenheit wecken, nämlich dann, wenn sie konkret sind, die 
notwendige  Distanz  vermissen  lassen  und  dadurch  auf  eine  ab-
schliessende  Meinungsbildung  hindeuten  (vgl.  BGE 134  I  238  E. 2, 
BGE 133 I 89 E. 3.3). Dasselbe gilt für Ratschläge an eine Partei, ins-
besondere  solche,  die  nicht  genügend  abstrakt  formuliert  sind  (vgl. 
ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL,  Kommentar zum Verwaltungs-
rechtspflegegesetz  des  Kantons  Zürich,  Zürich  1999,  §  5a  N  14; 
SCHINDLER, a.a.O, S. 136; FELLER, a.a.O., Art. 10 N 26).

3.
Die  Beschwerdeführerin  macht  zunächst  geltend,  K.  habe  im 
November  2009  in  einem  Telefongespräch  festgehalten,  dass  der 
Sachverhalt aufgrund der E-Mails klar sei und weitere Zeugeneinver-
nahmen  seitens  der  Vorinstanz  nicht  geplant  seien.  Dabei  habe  er 
folgende Äusserungen gemacht: "Die Facts liegen auf dem Tisch und 
nun muss man auch mal den Sack zumachen"; "Wir wollen auch ge-
winnen.  Wir  haben  keine  Lust,  den  case  vor  Gericht  zu  verlieren". 
Diese  Aussagen  liessen  den  Schluss  zu,  dass  K.  sich  bereits  eine 
Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet habe und dass es 
ihm an der gebotenen Zurückhaltung und Neutralität fehle.

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3.1 In den Akten befindet sich ein Memorandum mit dem Titel "Tele-
fonanruf von FINMA, K. und L. vom 17. November 2009", welches von 
einem Mitarbeiter  des Anwaltsbüros Niederer  Kraft  & Frey (Vertreter 
der Beschwerdeführerin) verfasst worden ist (Beschwerdebeilage 13). 
Beim  Telefongespräch  scheint  es  primär  darum  gegangen  zu  sein, 
dass K. der Beschwerdeführerin den Entwurf einer für den folgenden 
Tag geplanten Medienmitteilung vorlas,  zu  welcher  die  Beschwerde-
führerin innerhalb eines Tages Stellung nehmen sollte. Ferner wurde 
das  weitere  Vorgehen im Fall  besprochen. Im  Memorandum werden 
die  einzelnen,  im  Gespräch  gemachten  Aussagen  sinngemäss  fest-
gehalten, unter anderem folgende: 

- Wir fügen an, dass die Befragung der genannten Kronzeugen absolut zentral  

ist. Der Fall ist ohne solche Befragungen nicht spruchreif.

- Wir werden gleichzeitig beantragen, dass die Zeugen anschliessend auch noch 
von  der  FINMA  (allenfalls  unter  Strafandrohung)  angehört  werden.  Gegen 

einen solchen Antrag hat K. ebenfalls nichts einzuwenden. K. stellt  zudem in 

Aussicht,  dass  evtl.  auch  Einvernahmen  von  Drittpersonen  im  Beisein  der 

Parteien stattfinden könnten bzw. werden.

- K. tätigt im Verlaufe des Gesprächs auch folgende Aussagen: "Die Facts liegen 

auf dem Tisch und nun muss man auch mal den Sack zu machen"; "Wir wollen 

auch gewinnen" und "Wir haben keine Lust, den case vor Gericht zu verlieren".

3.2 Entgegen den  Ausführungen der  Beschwerdeführerin  findet  sich 
im Memorandum keine Aussage von K., wonach der Sachverhalt auf-
grund der E-Mails klar und weitere Zeugeneinvernahmen nicht geplant 
seien.  Im  Gegenteil  zeigte  er  sich  gemäss  dem  im  Memorandum 
Festgehaltenen  einer  Einvernahme  der  Involvierten  nicht  abgeneigt 
("K. stellt  zudem in  Aussicht,  dass  evtl.  auch  Einvernahmen  von Drittpersonen  im 
Beisein der Parteien stattfinden könnten bzw. werden").

3.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass Aussagen wie "Die Facts liegen auf 
dem Tisch und nun muss man auch mal  den Sack zumachen"; "Wir 
wollen auch gewinnen. Wir haben keine Lust, den case vor Gericht zu 
verlieren" überhaupt in dieser Form gemacht worden sind. 

Die Beschwerdeführerin vermag denn auch weder einen Beweis dafür 
zu erbringen noch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit glaubhaft zu 

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machen, dass die genannten Aussagen tatsächlich in dieser Art und in 
dem von ihr  geltend gemachten Zusammenhang erfolgt  seien. Denn 
zum einen ergibt sich aus der Aktennotiz der Gesamtzusammenhang 
der umstrittenen Äusserungen nicht,  zum anderen ist  es fraglich,  ob 
eine  Aktennotiz,  wie  die  von  der  Beschwerdeführerin  vorgelegte, 
überhaupt beweistauglich ist, handelt es sich dabei doch nicht um eine 
wortwörtliche, sondern um eine bloss sinngemässe Zusammenfassung 
des  stattgefundenen  Gesprächs,  welche  von  einer  Partei  einseitig 
verfasst  und  deren  Korrektheit  von  der  Gegenseite  nie  bestätigt 
worden war. 

3.4 Nach  dem  Gesagten  ist  in  den  von  der  Beschwerdeführerin 
geltend gemachten Äusserungen von K. kein Ausstandsgrund zu er-
blicken. 

4.
Die  Beschwerdeführerin  führt  des  Weitern  aus,  die  Vorinstanz  habe 
auf  ihre  mehrfachen  Anträge  auf  Zeugeneinvernahme nicht  reagiert 
und  die  Zeugen  erst  unter  Druck  der  vor  dem  Bundesverwaltungs-
gericht  erhobenen  Rechtsverweigerungsbeschwerde  ab  Mitte  März 
2010 einvernommen. Dies habe ihr das Gefühl gegeben, nicht gehört 
und nicht ernst genommen zu werden. Der Entwurf des Sachverhalts 
sei  von  der  Vorinstanz  jedoch  schon  am  4.  Februar  2010  erstellt  
worden,  was  den  Eindruck  erwecke,  dass  die  Auskünfte  und 
Zeugnisse keine Entscheidrelevanz hätten und der Verfahrensausgang 
vorbestimmt  sei. Die  genannten Mitarbeiter  der  Vorinstanz befänden 
sich, nachdem die "Kronzeugen" ausgesagt hätten, in einem Konflikt: 
Wenn sie den Sachverhalt aufgrund der Zeugenaussagen von Grund 
auf neu schrieben, desavouierten sie ihr bisheriges Vorgehen bzw. die 
damit verbundenen exorbitanten Kosten. Es bestehe deshalb die Ge-
fahr, dass die Aussagen der "Kronzeugen" kaum oder gar keinen Ein -
gang in den Endentscheid der Vorinstanz fänden. Hinzu komme, dass 
die  Vorinstanz  der  Beschwerdeführerin  für  die  Stellungnahme  zum 
Sachverhaltsentwurf  keine  Fristabnahme,  sondern  nur  eine  Frist-
erstreckung  gewährt  habe.  Somit  gingen  die  verantwortlichen  Mit-
arbeiter  der  Vorinstanz  davon  aus,  dass  sie  den  Sachverhalt  vom 
4. Februar 2010 nicht mehr überarbeiten müssten. 

Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, der Sachverhalt vom 4. Februar 
2010 sei  nicht  abschliessend erstellt,  sondern stelle  den sich bis zu 

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einem bestimmten Zeitpunkt aus den Akten ergebenden Sachverhalt 
chronologisch  dar.  Der  chronologische  Sachverhalt  umfasse  weder 
eine  Darstellung  der  rechtlichen  Grundlagen  noch  Wertungen,  ge-
schweige  denn  eine  abschliessende  Subsumtion  der  Ereignisse.  Im 
Übrigen  habe  die  Vorinstanz  der  Beschwerdeführerin  mit  Schreiben 
vom 20. April 2010 mitgeteilt, dass zu gegebener Zeit vor Erlass einer 
Verfügung eine neue Frist zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an-
gesetzt  werde; sie  habe  der  Beschwerdeführerin  die  am 4. Februar 
2010 angesetzte Frist somit abgenommen. Es sei stossend, dass sich 
die Beschwerdeführerin über die angeblich nicht erfolgte Fristabnahme 
beklage,  habe  sie  doch in  ihren Schreiben vom 16. März  2010 und 
vom  9.  April  2010  selber  auch  um  "Fristabnahme  bzw.  Frist-
erstreckung" nachgesucht.

4.1 Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz mit Anträgen vom 
27.  November  2009,  2.  Dezember  2009,  10.  Dezember  2009, 
15. Januar 2010 sowie 8. Februar 2010 um die Einvernahme der sog. 
"Kronzeugen" (C., B., A.).

Die  Vorinstanz  reagierte  auf  diese  Anträge  zuerst  gar  nicht.  Am 
4. Februar  2010  stellte  sie  der  Beschwerdeführerin  einen  "aufgrund 
der derzeit vorliegenden Akten zusammengefassten Sachverhalt"  (er-
stellt  von M. und L.)  zu und gewährte  ihr  Gelegenheit  zur  Stellung-
nahme bis zum 26. Februar 2010. Im letzten Absatz des Schreibens 
hielt  die Vorinstanz fest,  sie beabsichtige, gestützt auf Art. 14 VwVG 
Zeugen einzuvernehmen, und sie ersuche die Beschwerdeführerin zu 
diesem Zweck, ihr die Kontaktdaten der Herren D. und E. mitzuteilen. 

Mit  Schreiben  vom  11.  Februar  2010  hielt  die  Vorinstanz  sodann 
gegenüber  der  Beschwerdeführerin  fest,  dass  sie  ihr  Begehren  vom 
8. Februar  2010  bezüglich  Zeugeneinvernahme  zur  Kenntnis  ge-
nommen habe und dieses auf  geeignete  Art  und  Weise und zu ge-
gebenem Zeitpunkt – allenfalls auch im Rahmen einer Endverfügung – 
behandeln werde (unterschrieben von M. und K.). 

Erst  nachdem  die  Beschwerdeführerin  am  16.  Februar  2010  beim 
Bundesverwaltungsgericht  Rechtsverweigerungsbeschwerde  erhoben 
hatte,  leitete  die  Vorinstanz  die  von  der  Beschwerdeführerin  be-
antragten  Einvernahmen in  die  Wege. Die  Vorladungen  erfolgten  ab 
dem 24. Februar 2010. Die Befragungen fanden ab dem 17. März bis 

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(soweit  ersichtlich)  19.  Mai  2010  statt.  An  den  Einvernahmen  be-
teiligten sich jeweils M., manchmal auch K. und/oder L., welcher nun 
nicht mehr bei der Vorinstanz tätig ist.

4.2 Die  Vorinstanz  sandte  der  Beschwerdeführerin  am  4.  Februar 
2010, wie vorstehend erwähnt, den "aufgrund der derzeit vorliegenden 
Akten zusammengefassten Sachverhalt" zu und gab ihr Gelegenheit, 
sich bis  zum 26. Februar 2010 dazu zu äussern. Hierbei  handelt  es 
sich um ein im Hinblick auf die Endverfügung provisorisch verfasstes 
und im Rahmen des rechtlichen Gehörs  den Parteien unterbreitetes 
Dokument.  Mit  Schreiben  vom  25.  Februar  2010  gewährte  die 
Vorinstanz der Beschwerdeführerin Fristerstreckung bis 18. März 2010. 
Mit  Schreiben  vom  16.  März  2010  stellte  die  Beschwerdeführerin 
angesichts  der  noch  stattfindenden  Befragungen  der  Zeugen  ein 
Gesuch um Fristabnahme und Neuansetzung der Frist nach Zustellung 
des ergänzten Sachverhalts und erbat eine diesbezügliche förmliche 
Verfügung. Eventualiter sei die Frist bis 20 Tage nach der Zustellung 
des korrigierten Sachverhalts zu erstrecken. Die Vorinstanz gewährte 
der  Beschwerdeführerin  in  der  Folge  mit  formlosem Schreiben  vom 
22. März 2010 eine Fristerstreckung bis 22. April 2010. 

Am 9. April 2010 stellte die Beschwerdeführerin erneut ein Gesuch um 
Fristabnahme  bzw.  –  eventualiter  –  Fristerstreckung.  Am  20.  April 
wurde ihr  von der Vorinstanz Fristabnahme gewährt. Mit  Hinweis auf 
die  erfolgten  Beweisabnahmen  forderte  die  Vorinstanz  die  Be-
schwerdeführerin am 21. Mai 2010 erneut auf, bis zum 18. Juni 2010 
schriftlich ihre abschliessende Stellungnahme einzureichen.

4.3 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese 
zur  Abklärung  des Sachverhalts  tauglich  erscheinen  (Art.  33  Abs. 1 
VwVG).

Das Beweisantragsrecht  ist  ein Teilaspekt  der  Mitwirkungsrechte der 
Betroffenen an der Beweiserhebung und fliesst aus dem Anspruch auf 
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 VwVG, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 
Abs. 1 EMRK. 

Das Beweisantragsrecht gemäss Art. 33 VwVG setzt voraus, dass die 
Betroffenen einen frist- und formgerechten Antrag stellen und dadurch 
das betreffende Beweismittel  anbieten. Die Form des Beweisantrags 

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wird im VwVG nicht festgelegt; insbesondere ist somit nicht Schriftform 
verlangt, so dass grundsätzlich auch mündliche Anträge zulässig sind 
(vgl.  BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in:  Praxiskommentar  VwVG, 
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 33 N 7 und 8, mit 
Hinweisen).

Die  Behörde  hat  die  Pflicht,  die  ihr  rechtzeitig  und  formrichtig  an-
gebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine 
nicht  erhebliche  Tatsache  oder  seien  offensichtlich  untauglich,  über 
den streitigen Umstand Beweis zu erbringen. Ferner kann die Behörde 
im Einzelfall von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserheb-
liche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (sog. antizipierte Be-
weiswürdigung). Insofern kommt der Behörde bei der Auswahl der ab-
zunehmenden  Beweise  ein  gewisses  Ermessen  zu  (vgl. 
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N 3, 14 ff., 21 ff., mit Hinweisen). 

Wird ein Beweisantrag abgewiesen, so hat  die Behörde dies zu be-
gründen (vgl.  PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler  [Hrsg.],  a.a.O., 
Art. 33  N 3).  Der  Entscheid  über  die  Gutheissung  bzw.  Abweisung 
eines  Beweisantrags  stellt  eine  Zwischenverfügung  dar, die  selb-
ständig  angefochten  werden  kann,  wenn  ein  nicht  wieder  gut-
zumachender Nachteil  droht. Bei nicht selbständig anfechtbaren Ver-
fügungen ist die Behörde unter Umständen befugt, den Entscheid über 
gestellte  Beweisanträge  im  Rahmen  der  Endverfügung  zu  eröffnen 
(vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N 35 f., mit Hinweisen).

4.4 Wie oben dargestellt (E. 2.4), können schwerwiegende Mängel im 
Verfahren die  Unbefangenheit  eines  Entscheidträgers  dann in  Frage 
stellen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, 
dass sich darin gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlende 
Distanz und Neutralität beruht (vgl. Urteil des BGer 5A_206/2008 vom 
23. Mai 2008 E. 2.2; vgl. auch BGE 125 I 119 E. 3e, BGE 116 Ia 135 
E. 3.1). Um die Offenheit des Verfahrens zu beurteilen, ist im Einzelfall  
auf die konkreten Umstände abzustellen.

Eine in diesem Sinne fehlende Distanz des Entscheidträgers und folg-
lich mangelnde Offenheit des Verfahrens stellte das Bundesgericht in 
einem  neueren  Entscheid  fest  (vgl.  Urteil  1B_263/2009  vom 
11. Dezember 2009 E. 3.3 betreffend Ausstandsgesuch gegen einen 
Staatsanwalt). Der  betroffene Beschwerdeführer  hatte  im September 

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2007  Strafanzeige  gegen  verschiedene  Personen  erhoben.  Im  Mai 
2008 erhob er zudem eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, welche 
vom  Obergericht  des  Kantons  Solothurn  im  September  2008  gut-
geheissen  wurde.  Der  zuständige  Staatsanwalt  hatte  jedoch  bereits 
am 18. Juli  2008  –  ohne  weitere,  erforderliche  Untersuchungshand-
lungen  vorzunehmen  –  eine  Verfügung  erlassen,  wonach  auf  die 
Strafanzeige gegen bestimmte Personen wegen einzelner Straftatbe-
stände  nicht  eingetreten  werde.  Diese  Verfügung  wurde  vom Ober-
gericht  im April  2009 teilweise aufgehoben,  mit  der  Begründung,  es 
wären  weitere  Abklärungen  und  eine  Befragung  des  Anzeigers  er-
forderlich gewesen. Der  Staatsanwalt  wurde angewiesen, eine Straf-
untersuchung  zu  eröffnen,  worauf  der  Beschwerdeführer  das  Aus-
standsbegehren stellte. Das Bundesgericht befand, im Vorgehen des 
Staatsanwalts  zeigten  sich  schwerwiegende  Mängel,  die  geeignet 
seien, das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit und in die Offen-
heit des Verfahrens zu erschüttern. Es führte Folgendes aus:

"Trotz  mehrmaliger  Ergänzung  seiner  Anzeigen  und  entsprechender  Nachfragen 

konnte er [der Beschwerdeführer] den Eindruck erhalten, er werde als Person nicht 

gehört  und  nicht  ernst  genommen.  Auf  die  Rechtsverzögerungsbeschwerde  vom 

13. Mai 2008 hin trat Staatsanwalt W. am 18. Juli 2008 auf die Anzeige nicht ein, ohne 

weitere  Untersuchungshandlungen  vorzunehmen  und  ohne  den  Beschwerdeführer 

anzuhören.  In  objektiver  Weise  konnte  der  Beschwerdeführer  befürchten,  dass 

Staatsanwalt  W. sich der  Sache gar  nicht  annehmen wolle  und dass er  der  Sache 

gegenüber auch im Falle neuer und erweiterter Erhebungen, die er nicht von sich aus  

in die Wege leitete, nicht offen sei."

4.5 Vorliegend besteht insofern  eine ähnliche Situation,  als  die  Vor-
instanz auf den fünfmal gestellten Antrag der Beschwerdeführerin auf 
Befragung  der  "Kronzeugen"  nicht  reagierte,  obwohl  erkennbar  war, 
dass  dieser  Beweisantrag  für  die  Beschwerdeführerin  von  grosser 
Bedeutung  war.  Mit  Schreiben  vom  11.  Februar  2010  erklärte  sie 
schliesslich,  dass  sie  das Begehren auf  geeignete  Art  und  Weise – 
allenfalls  auch  im  Rahmen einer  Endverfügung  –  behandeln  werde. 
Erst nachdem eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben worden 
war, lud die Vorinstanz die betroffenen Personen zu einer Befragung 
vor. 

Hinzu kommt,  dass die Vorinstanz, wie erwähnt,  den im Hinblick auf 
eine Endverfügung provisorisch verfassten und im Rahmen des recht -

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lichen  Gehörs  der  Beschwerdeführerin  am  4.  Februar  2010  zur 
Stellungnahme unterbreiteten  Sachverhalt  trotz  der  seither  erfolgten 
Zeugeneinvernahmen  nicht  ergänzte  bzw.  eine  entsprechende  Er-
gänzung nicht nachreichte.

Es trifft zu, dass der Vorinstanz ein grosses Ermessen bei der Art und 
Weise  zukommt,  wie  sie  die  Untersuchung  führt  und  zu  welchem 
Zeitpunkt  sie  welche  Verfahrensschritte  einleitet.  Indessen  stellt 
insbesondere  das  Ignorieren  des  wiederholten  Antrags  auf 
Zeugeneinvernahme,  dann  aber  wohl  auch die  fehlende  Ergänzung 
des im Februar 2010 erstellten Sachverhalts nach den Befragungen im 
März und April 2010, einen offensichtlichen, nicht leicht zu nehmenden 
Verfahrensmangel dar.

Namentlich gilt es hervorzuheben, dass die Vorinstanz, indem sie bzw. 
deren Mitarbeiter M. und K. am 11. Februar ohne nähere Begründung 
erklärten, dass sie den Antrag auf Zeugeneinvernahme allenfalls auch 
im  Rahmen  einer  Endverfügung  behandeln  würden,  zu  erkennen 
gaben,  auf  eine Abnahme der  beantragten Beweismittel  gegebenen-
falls  gänzlich  zu  verzichten.  Die  Vorinstanz  hätte  jedoch  in  diesem 
Verfahrensstadium, in welchem sie den rechtserheblichen Sachverhalt 
offenbar  bereits  als  erstellt  erachtete,  und  in  Anbetracht  des  Um-
stands, dass die Beschwerdeführerin einen erheblichen Reputations-
schaden befürchtete, Letztere nicht weiter im Unklaren lassen dürfen. 
Vielmehr wäre sie verpflichtet gewesen, darzulegen und kurz zu be-
gründen, dass und weshalb sie die beantragten Zeugeneinvernahmen 
als  untauglich  bzw.  als  nicht  tunlich  erachtete.  Falls  sie  sich  dies-
bezüglich noch keine abschliessende Meinung gebildet hatte, hätte sie 
auch dies der Beschwerdeführerin mit  der notwendigen Klarheit  mit-
teilen  bzw.  in  einem  formellen  Zwischenentscheid  vor  Erlass  ihrer 
Endverfügung  in  Aussicht  stellen  müssen. Dass  die  Vorinstanz  dies 
unterliess,  war  dazu  geeignet,  bei  der  Beschwerdeführerin  die  Be-
fürchtung zu wecken, ihr Anliegen werde nicht ernst genommen bzw. 
die  handelnden  Behördenmitglieder  seien  in  der  Sache  nicht  mehr 
offen. Gleich  verhält  es  sich  mit  dem Umstand,  dass  die  Vorinstanz 
allfällige  neue  Erkenntnisse  aufgrund  der  zwischenzeitlichen  Be-
fragungen nicht  in  den Sachverhalt  einfliessen  liess  bzw. keine  ent-
sprechende Ergänzung des Sachverhalts nachreichte. 

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4.6 Entscheidend ist indessen, wie ein unbefangener und vernünftiger 
Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Situation einschätzen 
würde. Das heisst, das Misstrauen in die Unparteilichkeit  muss auch 
objektiv gerechtfertigt  sein  (vgl.  BGE  119  V  456  E.  5b;  SCHINDLER, 
a.a.O., S. 91 f.). 

Aus den Akten ergibt sich, dass zwischen K. und dem Parteivertreter 
der Beschwerdeführerin gewisse, im Prozessverlauf begründete, tele-
fonische  Kontakte  gepflegt  wurden,  bei  denen  u.a.  anstehende 
prozessuale  Fragen offenbar  eingehender  verhandelt  und aus deren 
Anlass auch die oben genannte Telefonnotiz  (vgl. E. 3.1)  angefertigt 
wurde. Des Weiteren verhält es sich so, dass die Beschwerdeführerin 
selber recht früh den sog. "Kronzeugen" umfangreiche Fragenkataloge 
zugestellt  hatte,  die von diesen zum Teil  beantwortet  wurden, deren 
Beantwortung  zum  Teil  aber  auch  abgelehnt  worden  war.  Diese 
Dokumente liess sie anlässlich ihrer Ersuchen um die streitbezogenen 
Zeugenbefragungen auch der Vorinstanz zukommen (vgl. hierzu auch 
den Abschreibungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. 
April 2010 im Verfahren B-936/2010). Weiter wurden bei der durch die 
Vorinstanz  durchgeführten  unangekündigten  Hausdurchsuchung  um-
fangreiche,  auch  elektronische  Dokumente  beschlagnahmt.  Die  im 
Laufe  der  Untersuchung  angefallenen  Akten  umfassen  – gemäss 
Aussagen  der  Beschwerdeführerin  – rund  7000  Seiten  bzw.  19 
Bundesordner.

Es  ist  anzunehmen,  dass  der  Vorinstanz  aus  diesen  Akten  die 
verschiedensten  im  vorliegenden  Zusammenhang  interessierenden 
Geschäftsabläufe mit einer gewissen Einlässlichkeit ersichtlich waren. 
Demgegenüber  waren  die  genannten  "Kronzeugen",  soweit  dazumal 
ersichtlich, nicht durchwegs zur Aussage gewillt  und  – soweit sie ein 
eigenes  Interesse  am Ausgang  des  Verfahrens  hatten  – auch  nicht 
unbedingt  zu (in  jeder  Hinsicht  umfassenden)  Aussagen verpflichtet, 
was  sich  unter  Umständen  und  zumindest  aus  der  Sicht  der 
Untersuchungsbehörde  auf  den  Beweiswert  allfälliger  Aussagen 
auswirken konnte. 

Die  genannten  Umstände  deuten  demnach  aus  der  Sicht  des 
Bundesverwaltungsgerichts  nicht  zwingend darauf  hin,  dass die  Vor-
instanz die Beschwerdeführerin nicht ernst genommen hätte. Vielmehr 
scheint es so, dass sie die aus ihrer Sicht vorliegenden Beweise den 

Seite 17

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weiteren  beantragten  Beweisen  gegenüber  stellte  und  eine  ent-
sprechende  – antizipierte  – Beweiswürdigung  vornahm,  freilich  zu 
Ungunsten der Beschwerdeführerin. Dazu war sie nach dem Gesagten 
aus  rein  prozessualer  Sicht  berechtigt.  Ob  diese  Beweiswürdigung 
richtig  war,  lässt  sich  beim  jetzigen  Verfahrensstand  nicht  sagen. 
Zutreffend ist die Einschätzung der Beschwerdeführerin nach dem in 
E.  4.5  Gesagten,  dass  die  Kommunikation dieser  Beweiswürdigung 
eindeutig  mangelhaft  war.  Die  anwaltlich  vertretene  Beschwerde-
führerin hat denn auch sogleich die richtigen Vorkehren getroffen, um 
diesen Mangel zu beheben. Aus dem in diesem Zusammenhang vor-
geworfenen  prozessualen  Verhalten  alleine  vermag  das  Bundesver-
waltungsgericht  aber  vor  dem  relevierten,  besonderen  Hintergrund 
dieses Verfahrens keine Befangenheit zu erkennen. 

4.7 Im  Sinne  eines  Zwischenergebnisses  erblickt  das  Bundesver-
waltungsgericht  in der Art  der Kommunikation der Vorinstanz im Zu-
sammenhang  mit  den  hier  interessierenden  Beweisanträgen  zwar 
einen nicht leicht zu nehmenden Verfahrensfehler, nicht jedoch einen 
Ausstandsgrund. Insofern erweisen sich die gegenteiligen Vorbringen 
der Beschwerdeführerin als unbegründet.

5.
Die  Beschwerdeführerin  macht  des  Weiteren  geltend,  in  der  unver-
hältnismässigen Hausdurchsuchung der Bank am 10. Juni 2009, der 
sklavischen Anlehnung an die missbräuchliche Anzeige der Y. und der 
Kaschierung der Einflussnahme der Vorinstanz auf den Schlussbericht 
des  Untersuchungsbeauftragten seien gravierende Verfahrensmängel 
zu erblicken, die auf eine Voreingenommenheit schliessen liessen. 

Die Frage, ob das Vorgehen der Vorinstanz, am 10. Juni 2009 unan-
gemeldet  eine  Untersuchung  im  Bankhaus  X.  in  Z.  durchzuführen, 
angemessen  war  oder  nicht,  kann  im  jetzigen  Verfahrensabschnitt 
nicht  abschliessend  beurteilt  werden.  Bei  der  Beurteilung  der  Ver-
hältnismässigkeit  sind  u.a.  die  ins  Gewicht  fallenden  öffentlichen 
Interessen den tangierten Privatinteressen gegenüberzustellen und es 
ist  abzuwägen,  ob  die  vorgenommene  Massnahme  erforderlich  war 
oder eine mildere Massnahme ebenfalls geeignet gewesen wäre. Eine 
solche Abwägung kann ohne vollständige Kenntnis  aller Akten nicht 
erfolgen. Noch weniger lässt sich im jetzigen Zeitpunkt abschätzen, ob 

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ein allfälliger diesbezüglicher Mangel derart gravierend wäre, dass er 
einen Ausstandsgrund zu schaffen vermöchte (vgl. vorne E. 2.4). 

Das  gleiche  gilt  in  Bezug  auf  die  Rüge,  die  Vorinstanz  habe  in  un-
zulässiger  Weise  Einfluss  auf  den  Bericht  des  Untersuchungsbeauf-
tragten genommen. Hierzu ist festzuhalten, dass der Untersuchungs-
beauftragte aufgrund eines Mandats der Vorinstanz tätig wird. Die Be-
stimmungen des im OR geregelten Auftragsrechts kommen analog zur 
Anwendung  (vgl.  FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.],  Recht  der  kollektiven 
Kapitalanlagen,  Zürich/Basel/Genf  2007,  §  20  N  906).  Gemäss 
Art. 394 Abs. 1 OR ist der Beauftragte durch die Annahme eines Auf-
trags  verpflichtet,  die  ihm übertragenen  Geschäfte  im Interesse des 
Auftraggebers vertragsgemäss zu besorgen. Im Rahmen dieses Auf-
tragsverhältnisses erscheint es nicht als ungewöhnlich, dass – wie die 
Beschwerdeführerin geltend macht – 34 Telefonate zwischen der Vor-
instanz  und  dem  Untersuchungsbeauftragten  stattgefunden  haben. 
Aus  dem  Umstand,  dass  keine  Gesprächsnotizen  hierzu  verfasst 
wurden, lässt sich auch nicht unbesehen ableiten, die Vorinstanz wolle 
der Beschwerdeführerin gegenüber etwas verheimlichen. 

Die  Frage,  ob  sich  die  Vorinstanz  bei  der  Verfassung  der  super-
provisorischen Verfügung vom 9. Juni 2009 tatsächlich "sklavisch" an 
die  Anzeige  der  Y. angelehnt  hat  und  ob  ein  solches  Vorgehen  un-
rechtmässig  wäre,  ist  vorliegend  nicht  relevant,  wurde  die  super-
provisorische Verfügung doch nicht von den vom Ausstandsbegehren 
betroffenen Mitarbeitern K. und M. unterschrieben, sondern von N. und 
O. 

6.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Voreingenommenheit von K. und 
M. erhärte sich aufgrund des Umstands, dass sie einen negativen Ein -
fluss auf  ein Gesuch um Bewilligung als  Vermögensverwalter  der X. 
Asset Management AG genommen hätten. 

Aus den Akten ergibt sich, dass die für die Behandlung des Gesuchs 
zuständige  Person  bei  der  Vorinstanz  gemäss  deren  eigenen  Aus-
sagen in einem Mail "von der Abteilung P. zurückgepfiffen" worden war 
(vgl. Beschwerdebeilage 21). Dies war anscheinend darin begründet, 
dass  aufgrund  des  Enforcement-Verfahrens  gegen  die  Bank  X.  die 
Frage  der  Gewähr  und  des  guten  Rufs  der  Verwaltungsräte  der  X. 

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Asset Management AG im Raum stand. Der zuständige Mitarbeiter der 
Vorinstanz  führte  auf  Intervention  des  Vertreters  der  X.  Asset 
Management jedoch in einem Mail aus, nachdem er sich ein Bild von 
den gewährsrelevanten Aspekten habe machen können, könne er das 
Bewilligungsgesuch nunmehr gutheissen. 

Die  Bewilligung  als  Vermögensverwalter  nach  dem Kollektivanlagen-
gesetz  vom 23. Juni  2006  (KAG,  SR 951.31)  wird  u.a. dann  erteilt, 
wenn  die  für  die  Verwaltung  und  Geschäftsführung  verantwortlichen 
Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwand-
freie  Geschäftsführung  bieten  (Art.  14  Abs.  1  Bst.  a  KAG).  Es  ent -
spricht einem korrekten Vorgehen, wenn vor der Bewilligungserteilung 
abgeklärt wird, ob die Verwaltungsräte der gesuchsstellenden Gesell -
schaft  in ein laufendes Verfahren involviert  sind oder nicht. Ebenfalls 
nicht  zu  beanstanden  ist,  dass  die  verschiedenen  Abteilungen  der 
Vorinstanz  dabei  zusammenarbeiten  und  sich  unter  Umständen 
gegenseitig Hinweise geben. 

7.
Die Beschwerdeführerin macht  des Weiteren geltend,  die  Vorinstanz 
habe  in  ihrer  Vernehmlassung  an  das  Bundesverwaltungsgericht  im 
Rechtsverweigerungsverfahren  B-936/2010  irreführende  Angaben 
gemacht.  Sie  habe  den  unzutreffenden  Eindruck  zu  erwecken  ver -
sucht,  sie  hätte  die  Anhörung  der  wichtigen  Zeugen  angeordnet, 
worauf  anschliessend  eine  (unnütze)  Rechtsverweigerungs-
beschwerde erhoben worden sei. Daraus werde ersichtlich, dass es ihr 
an Objektivität und Distanz fehle.

Die Vorinstanz führte in Ziff. 17 der Vernehmlassung vom 5. März 2010 
aus,  "dass die FINMA bereits  am 4. Februar 2010 – sprich beinahe 
zwei  Wochen  bevor  die  Beschwerdeführerin  ihre  Rechtsver-
weigerungsbeschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  eingereicht 
hat – der Bank X. mitteilte, dass sie Einvernahmen anordnen würde". 
Die Vorinstanz fasste den Verlauf des Verfahrens indessen auch in den 
Ziff. 8  ff. der  Vernehmlassung zusammen. Daraus ist  zu entnehmen, 
dass  sie  im  Schreiben  vom  4.  Februar  2010  die  Kontaktdaten  der 
Herren D. und E. verlangt,  am 19. Februar 2010 die schriftliche Be-
fragung von E. angeordnet und ab dem 24. Februar 2010 Vorladungen 
zu mündlichen Befragungen versandt hat. 

Seite 20

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Aus diesen Angaben in der Vernehmlassung wird klar ersichtlich, dass 
die  Vorinstanz  zwar  am  4.  Februar  2010  die  Befragung  zweier 
Personen in Aussicht gestellt  hatte, die Einvernahme der sog. "Kron-
zeugen" indessen erst ab dem 24. Februar 2010 in die Wege geleitet  
worden  war. Insofern  kann  der  Auffassung  der  Beschwerdeführerin, 
dass die Ausführungen der Vorinstanz irreführend waren, nicht gefolgt 
werden. Die Vernehmlassung war lediglich in dem Sinne unvollständig, 
als die Vorinstanz ihr Schreiben vom 11. Februar 2010 nicht erwähnte, 
worin  sie  festgehalten  hatte,  das  Begehren  um Zeugeneinvernahme 
werde  allenfalls  auch  im  Rahmen  einer  Endverfügung  behandelt. 
Daraus  kann  indessen  nicht  abgeleitet  werden,  es  mangle  der  Vor-
instanz grundsätzlich an Unabhängigkeit oder Objektivität. 

8.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe in ihrem Sachverhalt 
vom 4. Februar 2010 Umstände, die zu ihren Gunsten sprächen (z.B. 
schriftliche Antworten der "Kronzeugen" in den von der Beschwerde-
führerin versandten Fragebögen), nicht erwähnt. Auch sei sie auf die 
ausführliche  Stellungnahme  der  Beschwerdeführerin  zum  Schluss-
bericht  des Untersuchungsbeauftragten kaum eingegangen. Dadurch 
werde  der  Eindruck,  wonach die  Vorinstanz  den Vorbringen der  Be-
schwerdeführerin keine Beachtung schenke, bekräftigt.

Wie  bereits  früher  dargelegt,  teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  die 
Auffassung  der  Beschwerdeführerin,  dass  die  Vorinstanz  den 
zwischenzeitlich  erfolgten  Zeugenbefragungen  in  der  provisorischen 
Darstellung  des  Sachverhalts  vom  4.  Februar  2010  in  geeigneter 
Weise hätte Rechnung tragen müssen, was bedauerlicherweise nicht 
geschah. Einen Umstand,  der  zum Ausstand der  mit  der  Sache be-
fassten  Mitarbeiter  führen  müsste,  vermag es  darin  jedoch  nicht  zu 
erblicken  (vgl.  vorne  E.  4.5  f.).  Weil  ein  Ausstandsverfahren  in 
tatbeständlicher Hinsicht dazu dient, schwere, auf eine Amtspflichtver-
letzung hinauslaufende und zugleich die Unabhängigkeit  tangierende 
Verfahrensfehler festzustellen, kann es nicht Gegenstand dieses Ver-
fahrens sein, generell über allfällige unterschiedliche Auffassungen der 
Parteien  betreffend  die  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachver-
halts zu befinden. Dies umso weniger, als es sich vorliegend lediglich 
um  einen  provisorischen  Bericht  der  Vorinstanz  über  den  von  ihr 
relevierten  Sachverhalt  handelt,  zu  welchem  sich  die  Beschwerde-
führerin in einem separaten Verfahrensschritt  noch frei äussern kann 

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bzw. konnte. Sie selber räumt ein, dass ihr hierzu mehrfach eine Frist -
erstreckung  gewährt  wurde. Auch  enthält  dieser  Bericht,  worauf  die 
Vorinstanz  zu  Recht  hinweist,  noch  keine  rechtliche  Würdigung, 
welche erst später, nämlich in der abschliessenden Verfügung erfolgen 
wird. Insofern kann an dieser Stelle ebenso wenig abschliessend er-
kannt  werden,  ob  die  Vorinstanz  in  ihrer  provisorischen  Darstellung 
des  Sachverhalts  vertieft  auf  die  Ausführungen  der  Beschwerde-
führerin  zum  Schlussbericht  der  Untersuchungsbeauftragten  hätte 
eingehen  müssen. Vielmehr  gilt  auch  insofern  das in  E. 5  Gesagte, 
weshalb  die  Beschwerdeführerin  mit  ihrem Argument  nicht  durchzu-
dringen vermag. 

9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der Verfahrensführung der 
Vorinstanz zwar  Mängel  erkennbar  sind,  dass  sich  daraus  indessen 
kein  in  objektiver  Weise  gerechtfertigter  Verdacht  auf  Vorein-
genommenheit ergibt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

10.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz in der 
Entscheidungsformel  die  Verfahrenskosten  in  der  Regel  der  unter-
liegenden  Partei.  Unterliegt  diese  nur  teilweise,  so  werden  die  Ver-
fahrenskosten  ermässigt.  Ausnahmsweise  können  sie  ihr  erlassen 
werden. 

Vorliegend wurde festgestellt, dass der Vorinstanz im Zusammenhang 
mit  den  beantragten  Zeugeneinvernahmen  Verfahrensfehler  unter-
liefen,  welche  indessen  aus  objektiver  Sicht  und  auf  Grund  der 
konkreten  Umstände  keinen  Ausstandsgrund  zu  schaffen  vermögen 
(vgl.  E. 4.5  f.).  Im  Rahmen der  weiteren  erhobenen  Rügen konnten 
weder  Verfahrensfehler  noch  Ausstandsgründe  festgestellt  werden. 
Damit  gilt  die  Beschwerdeführerin  als  unterliegende Partei,  weshalb 
sie die Verfahrenskosten zu tragen hat. Weil die letztlich nicht mass-
geblichen Verfahrensfehler gleichwohl eine entsprechende Prüfung der 
Ausstandsfragen  mitverursacht  haben,  erachtet  das  Bundesver-
waltungsgericht  eine  reduzierte  Gebühr  von  Fr.  2'000.– als  an-
gemessen (Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 
[VGKE; SR 173.320.2]). Diese ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss 
von Fr. 3'000.– zu verrechnen. Die Restanz von Fr. 1'000.– ist der Be-

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schwerdeführerin  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  des  vorliegenden 
Urteils  zurück  zu  erstatten.  Es  wird  keine  Parteientschädigung  aus-
gerichtet (Art. 64 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 3'000.– verrechnet.  Der  Restbetrag  von  Fr. 1'000.– wird  der  Be-
schwerdeführerin  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  des  vorliegenden 
Urteils zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Rück-
erstattungsformular);

- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Frank Seethaler Marion Spori Fedail

Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 
Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die 
Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die 
Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 13. Juli 2010

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