# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 69d9dd54-d048-5845-a153-61adef51bb9d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.06.2020 RZ200001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RZ200001_2020-06-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RZ200001-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. N. Gerber 

Beschluss und Urteil vom 8. Juni 2020 

 
in Sachen 

 
A._____,  
Beklagte 1 und Beschwerdeführerin 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,  

 
 

gegen 
 
1. B._____,  
Kläger und Beschwerdegegner 1 

2. Gemeinde C._____,  
Beklagte 2 und Beschwerdegegner 2 

 
1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,  

 
 

sowie 
 
D._____,  
Verfahrensbeteiligte 

 
betreffend Abänderung Unterhalt und weitere Kinderbelange  
(Kindsvertretung) 
 
Beschwerde und Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ver-

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einfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 
(FK190047-K) 

 

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Erwägungen: 

1.1. Die Verfahrensbeteiligte D._____, geboren am tt. mm. 2013, ist die Tochter 

der Beklagten 1 und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte 1) sowie des Klägers 

und Beschwerdegegners 1 (fortan Kläger). Mit Eingabe vom 5. November 2019 

reichte der Kläger beim Bezirksgericht Winterthur Klage auf Abänderung des Kin-

desunterhalts und auf Regelung der Obhut ein (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 6. 

Dezember 2019 wurde der Beklagten 1 sowie der Beklagten 2 und Beschwerde-

gegnerin 2 (fortan Beklagte 2) Frist zur Beantwortung der Klage angesetzt. Aus-

serdem wurde dem Kläger und der Beklagten 1 Frist angesetzt, um zu erklären, 

wie sie sich zu folgenden Punkten stellen (Urk. 8/8 S. 2): 

"a) zur umgehenden Anordnung einer Psychotherapie für die weitere Ver-
fahrensbeteiligte, voraussichtlich bei lic. phil. E._____ in Winterthur; 

 b) zur umgehenden Wiederaufnahme der durch die KESB angeordneten 
Besuchskontakte des Klägers und der weiteren Verfahrensbeteiligten, 
voraussichtlich zu Beginn unter Begleitung durch F._____ von G._____; 

 c) zur Weiterführung der Besuchsrechtsbeistandschaft für die weitere Ver-
fahrensbeteiligte, allenfalls durch H._____; 

 d) zur umgehenden Anordnung einer Kindesvertretung für die weitere Ver-
fahrensbeteiligte, allenfalls durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____" 

 Mit Stellungnahme vom 18. Dezember 2019 erklärte sich der Kläger insbe-

sondere mit der Wiederaufnahme der Besuchskontakte, der Weiterführung der 

Besuchsrechtsbeistandschaft und der Anordnung einer Kindsvertretung einver-

standen. Jedoch ersuchte er um Einsetzung einer anderen Person als des bishe-

rigen Kindsvertreters Rechtsanwalt Z1._____ (Urk. 8/10). Die Beklagte 1 erklärte 

sich mit den vorgenannten Punkten vollumfänglich einverstanden (Urk. 8/11). Am 

4. Februar 2020 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung (Urk. 8/18 = 

Urk. 2): 

"1. Für D._____, geboren am tt. mm. 2013, wird eine Vertretung im Sinne 
von Art. 299 ZPO angeordnet und Rechtsanwalt Dr. iur. Z2._____ als 
Kindesvertreter eingesetzt.  

 2. Der Kläger wird für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Tochter 
D._____ für die Dauer des Verfahrens wie folgt zu besuchen: 

 - für die Dauer von sechs Monaten alle vierzehn Tage während 
mindestens zwei Stunden unter individuell und situativ ausgestal-

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teter sowie flexibler Begleitung durch Fachpersonen, beispiels-
weise der G._____ GmbH oder einer vergleichbaren Einrichtung; 

 - bei erfolgreicher Durchführung des halbjährigen begleiteten Be-
suchsrechts wird der Kläger für berechtigt und verpflichtet erklärt, 
die Tochter D._____ jedes zweite Wochenende am Samstag oder 
Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf 
Besuch zu nehmen.  

 3. Für D._____, geboren am tt. mm. 2013, wird eine Beistandschaft im 
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand/Der 
Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: 

 - Sicherstellung der psychotherapeutischen Begleitung von 
D._____ sowie deren Begleitung und Überwachung, gegebenen-
falls Installation der psychotherapeutischen Begleitung von 
D._____ sowie deren Begleitung, Überwachung und gegebenen-
falls Besorgung der Finanzierung; 

 - Organisation und Festlegung der Modalitäten (Übergabeort, -zeit, 
etc.) der angeordneten Besuchskontakte von D._____ und dem 
Kläger unter individuell und situativ ausgestalteter sowie flexibler 
Begleitung durch Fachpersonen, beispielsweise der G._____ 
GmbH oder einer vergleichbaren Einrichtung, sowie deren Beglei-
tung und Überwachung; 

 - Unterstützung der Umsetzung des Besuchsrechts und Vermittlung 
in allfälligen Konflikten zwischen den Eltern; 

 - Organisation und Festlegung der Modalitäten der nachfolgenden 
unbegleiteten Besuche im Rahmen der festgelegten Besuchskon-
takte sowie deren Überwachung; 

 - Besorgtsein um die gedeihliche Entwicklung von D._____ und 
Treffen der notwendigen Vorkehrungen in deren Interesse nach 
der jeweiligen Situation; 

 - Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; 
 - Vermittlung zwischen D._____ und den Eltern in Konfliktsituatio-

nen; 
 - Vernetzung mit den beteiligten Behörden und Personen.  
 4. Die Kindesschutzbehörde wird angewiesen, einen Beistand/eine Bei-

ständin gemäss Dispositiv Ziff. 3 zu ernennen.  
 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid 

geregelt.  
 6. (Schriftliche Mitteilung.) 
 7. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage.)" 

1.2. Am 17. Februar 2020 erhob die Beklagte 1 fristgerecht (vgl. Urk. 8/21) Be-

schwerde und stellte die folgenden Rechtsmittelanträge (Urk. 1 S. 2): 

"1. Es seien die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 4. Februar 
2020 (FK190047-K) aufzuheben.  

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 2. Das Verfahren sei zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal-
tes an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

 Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, der Beklagten 1 das 
rechtliche Gehör zur vom Kläger beantragten Einsetzung einer neuen 
Person als Kindsvertreter zu gewähren.  

 Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, der Beklagten 1 das 
rechtliche Gehör zur Festsetzung von unbegleiteten Besuchskontakten 
während der Dauer des Verfahrens zu gewähren.  

 3. Eventualiter sei für D._____ eine Vertretung im Sinne von Art. 299 ZPO 
anzuordnen und Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____ als Kindsvertreter ein-
zusetzen.  

 4. Eventualiter sei der Kläger für berechtigt zu erklären, die Tochter 
D._____ für die Dauer des Verfahrens alle vierzehn Tage unter indivi-
duell und situativ ausgestalteter sowie flexibler Begleitung durch die 
G._____ GmbH zu besuchen.  

 5. Eventualiter sei für D._____ eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 
Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten. Der Beiständin seien die folgenden Auf-
gaben zu übertragen: 

 - Sicherstellung der psychotherapeutischen Begleitung von 
D._____ und gegebenenfalls Besorgung der Finanzierung 

 - Organisation und Festlegung der Modalitäten (Übergabeort, -zeit 
etc.) der angeordneten Besuchskontakte von D._____ und dem 
Kläger unter individuell und situativ ausgestalteter sowie flexibler 
Begleitung durch die G._____ GmbH, sowie deren Begleitung und 
Überwachung 

 - Unterstützung der Umsetzung des Besuchsrechts und Vermittlung 
in allfälligen Konflikten zwischen den Eltern 

 - Besorgtsein um die gedeihliche Entwicklung von D._____ und 
Treffen der notwendigen Vorkehrungen in deren Interesse nach 
der jeweiligen Situation 

 - Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat 
 - Vermittlung zwischen D._____ und den Eltern in Konfliktsituatio-

nen 
 - Vernetzung mit den beteiligten Behörden und Personen. 
 6. Eventualiter sei als Beistandsperson im Sinne von Ziff. 5 Frau H._____ 

zu ernennen.  
 7. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu 

gewähren und die Vollstreckung des angefochtenen Urteils aufzuschie-
ben.  

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt) zu Lasten des 
Klägers."  

 Die Beklagte 1 hat gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 4. Februar 

2020 zeitgleich mit der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde auch Berufung 

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gegen die von der Vorinstanz getroffenen vorsorglichen Massnahmen erhoben 

und insbesondere die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 (Besuchsrecht für die 

Dauer des Verfahrens) sowie die teilweise Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 (Um-

fang der Beistandschaft) verlangt. Damit bildet Gegenstand des vorliegenden Ver-

fahrens lediglich die Aufhebung der Einsetzung von Dr. Z2._____ als neuen 

Kindsvertreter (Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1) sowie die Aufhebung der An-

weisung an die Kindesschutzbehörde, eine(n) Beistand/Beiständin zu ernennen 

(Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4), welche beiden Dispositiv-Ziffern nicht Gegen-

stand der von der Beklagten 1 parallel angehobenen Berufung sind (vgl. Urk. 1 im 

Berufungsverfahren LZ200002-O). Auch der Kläger erhob gegen die vorinstanzli-

che Verfügung vom 4. Februar 2020 Beschwerde. Diese wurde als Berufung ent-

gegengenommen und ist unter der Verfahrensnummer LZ200005-O pendent.  

2. Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung vom 4. Februar 2020 neben vorsorg-

lichen Massnahmen – welche mit Berufung anfechtbar sind (Art. 308 Abs. 1 lit. b 

ZPO) – auch einen prozessleitenden Entscheid erlassen. Die im vorliegenden 

Verfahren zu behandelnde Rechtsmitteleingabe der Beklagten 1 richtet sich in 

erster Linie gegen die Einsetzung des Kindsvertreters Dr. Z2._____ (Dispositiv-

Ziffer 1) sowie ausserdem gegen die Zuständigkeit der KESB zur Ernennung der 

Person des Beistands im Sinne von Art. 308 ZGB (Dispositiv-Ziffer 4). Während 

ersterer Entscheid eine prozessleitende Verfügung darstellt, ist letzterer Entscheid 

Teil einer vorsorglichen Massnahme und damit mit Berufung anfechtbar (Art. 308 

ZGB in Verbindung mit Art. 298b ZGB in Verbindung mit Art. 304 Abs. 2 ZPO; vgl. 

nachstehend E. 4.2.). Die als Beschwerde bezeichnete Rechtsmitteleingabe ist 

daher als Beschwerde und Berufung entgegenzunehmen und das Rubrum ent-

sprechend anzupassen. 

3.1. Nachdem die Beklagte 1 mit Beschwerde vom 17. Februar 2020 die Auf-

hebung von Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. Februar 

2020 verlangt und im Eventualantrag um Einsetzung des bisherigen Kindsvertre-

ters Rechtsanwalt Z1._____ ersucht hatte (Urk. 1 S. 2 f.), wurde dem Kläger und 

der Beklagten 2 mit Verfügung vom 11. März 2020 Frist zur Beantwortung des 

Gesuchs um aufschiebende Wirkung angesetzt. Zeitgleich wurde ihnen Frist zur 

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Beantwortung der Beschwerde angesetzt, beschränkt auf die Frage der Verlet-

zung des rechtlichen Gehörs (Urk. 9). Mit Eingabe vom 20. März 2020 verzichtete 

die Beklagte 2 auf eine Stellungnahme und führte aus, sie sei am obergerichtli-

chen Verfahren nicht interessiert, da dieses nicht den Kindesunterhalt betreffe, 

und beantrage deshalb, dass ihr für das Rechtsmittelverfahren keine Kosten auf-

erlegt würden (Urk. 10). Mit Stellungnahme vom 26. März 2020 liess der Kläger 

verlauten, es seien das Gesuch der Beklagten 1 um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung sowie der Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz ab-

zuweisen und es sei der Eventualantrag 3 der Beklagten 1 gutzuheissen und 

Rechtsanwalt Z1._____ als Kindsvertreter einzusetzen (Urk. 11). Mit Verfügung 

vom 14. April 2020 wurde der Beschwerde der Beklagten 1 mit Bezug auf Dispo-

sitiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. Februar 2020 die aufschie-

bende Wirkung erteilt. Sodann wurde der Beklagten 1 Frist angesetzt, um sich zur 

Frage des Verzichts auf Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu äus-

sern (Urk. 13). Mit Eingabe vom 30. April 2020 verzichtete die Beklagte 1 auf 

Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz und beantragte der erkennenden 

Kammer, es sei dem Antrag beider Parteien auf Einsetzung von Rechtsanwalt 

Z1._____ als Kindsvertreter stattzugeben (Urk. 14 f.; am 8. Mai 2020 zur Kennt-

nisnahme zugestellt).  

3.2. Die erkennende Kammer hat mit Beschluss vom 28. November 2012 (Ge-

schäfts-Nr. PC120043, auszugsweise publiziert in ZR 112 [2013] Nr. 14) festge-

halten, dass in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre den Eltern vor Er-

lass des Entscheids über die Einsetzung eines Kindsvertreters das rechtliche Ge-

hör zu gewähren sei, da die Eltern die durch die Prozessvertretung entstehenden 

Kosten zu tragen haben (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und entsprechend in deren 

Rechtsstellung eingegriffen werde. Weiter wurde in eingehender Auseinanderset-

zung mit der Lehre erwogen, dass der Gehörsanspruch auch das Anhörungsrecht 

der Parteien zur Person des ins Auge gefassten Kindsvertreters mitumfasse (vgl. 

E. 6. c des genannten Beschlusses vom 28. November 2012). Dies wurde damit 

begründet, dass der zu ernennende Kindsvertreter diverse Anforderungen zu er-

füllen habe. So müsse es sich um eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen 

erfahrene Person handeln. Damit sei einerseits psychologische und sachliche 

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Kompetenz, andererseits Kenntnis im Ehe- und Kindschaftsrecht sowie Prozess-

recht gefordert. Obwohl vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, komme der Un-

abhängigkeit des Kindsvertreters als weiteres Anforderungskriterium grosse Be-

deutung zu. Dieser müsse vom ernennenden Gericht, von den Parteien sowie von 

der Kindesschutzbehörde unabhängig sein. Insofern bestehe eine analoge Situa-

tion wie bei der Bestellung eines Gutachters gemäss Art. 183 ZPO, wo ein Anhö-

rungsrecht der Parteien zur Person des Gutachters ausdrücklich statuiert werde 

(E. 6. d des vorgenannten Beschlusses vom 28. November 2012). Schliesslich 

wurde festgehalten, dass der prozessleitende Antrag betreffend Bestellung eines 

Kindesvertreters bzw. der von der Vorinstanz in Aussicht genommene Kindsver-

treter den Parteien mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme unterbreitet 

werden müsse (E. 7. c, 3. Absatz des vorgenannten Beschlusses vom 

28. November 2012).  

3.3. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 setzte die Vorinstanz den Parteien 

Frist an, sich zur Anordnung einer Kindsvertretung für die gemeinsame Tochter 

D._____, allenfalls durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____, zu äussern (Urk. 8/8). 

Nachdem beide Parteien mit der Einsetzung eines Kindsvertreters einverstanden 

waren (Urk. 8/10 S. 5; Urk. 8/11 S. 3), der Kläger aber mit der Person von 

Rechtsanwalt Z1._____ als bisherigem Kindsvertreter im Verfahren vor der Kin-

desschutzbehörde nicht länger einverstanden war (Urk. 8/10 S. 5), fragte die Vor-

instanz Rechtsanwalt Dr. Z2._____ an, ob er im vorliegenden Fall das Mandat 

des Kindsvertreters zu übernehmen bereit sei (Urk. 8/11). Als dieser zustimmte, 

ordnete die Vorinstanz ohne Weiteres mit der angefochtenen Verfügung vom 

4. Februar 2020 für die Tochter D._____ eine Kindsvertretung im Sinne von Art. 

299 ZPO an und ernannte Rechtsanwalt Dr. Z2._____ zum Kindsvertreter (Urk. 

2). Indem die Vorinstanz vor Erlass der angefochtenen Verfügung weder die je-

weiligen Stellungnahmen der Parteien vom 18. Dezember 2019 und 6. Januar 

2020 gegenseitig zur Kenntnisnahme zustellte noch den Parteien formell Frist an-

setzte, sich zur Person von Rechtsanwalt Z2._____ als Kindsvertreter zu äussern, 

verletzte sie deren rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO).  

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3.4. Wie dargelegt waren sich die Parteien bereits vor Vorinstanz einig, dass 

der gemeinsamen Tochter D._____ für das gerichtliche Verfahren ein Kindsvertre-

ter als Prozessbeistand zu bestellen ist (vgl. E. 3.2.). Mittlerweile sind sich die 

Parteien auch über die Person des einzusetzenden Kindsvertreters einig (Urk. 1 

S. 2 und S. 11 und Urk. 11 S. 2 und S. 7). Rechtsanwalt Z1._____ wurde mit Ent-

scheid der Kindesschutzbehörde vom 21. August 2018 als Kindsverfahrensvertre-

ter von D._____ im Sinne von Art. 314abis ZGB eingesetzt (Urk. 8/7/2/116). Er ver-

fügt nicht nur über den notwendigen Erfahrungshintergrund sowohl im sozialwis-

senschaftlichen und rechtlichen Bereich, sondern ist bereits seit August 2018 

D._____s Verfahrensvertreter und mit D._____ und dem vorliegend zu beurtei-

lenden Fall vertraut (vgl. insbesondere Urk. 8/7/3/213). Ausserdem sind aus den 

Akten weder Abhängigkeiten zu den Verfahrensbeteiligten noch ein Interesse am 

Ausgang des Verfahrens ersichtlich, so dass der Einsetzung von Rechtsanwalt 

Z1._____ als Kindsvertreter für das gerichtliche Verfahren im Sinne der Gutheis-

sung des gemeinsamen Parteiantrags nichts entgegensteht. Damit kann auf die 

Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zufolge Verletzung des rechtli-

chen Gehörs verzichtet werden.  

4.1. Die Beklagte 1 bringt vor, dass seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivil-

prozessordnung die Beistandsperson gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO direkt durch 

das Gericht und nicht mehr durch die frühere Vormundschaftsbehörde ernannt 

werde. Indem die Vorinstanz die KESB mit der angefochtenen Verfügung vom 

4. Februar 2020 angewiesen habe, einen Beistand/eine Beiständin zu ernennen, 

habe sie Art. 299 Abs. 1 ZPO verletzt. Dadurch würden der Beklagten 1 zusätzli-

che Kosten entstehen (Urk. 1 S. 13) 

4.2. Die Beklagte 1 geht fehl. Art. 299 Abs. 1 ZPO bezieht sich einzig auf den 

Prozessbeistand im Sinne einer Kindsvertretung zur Stärkung der verfahrens-

rechtlichen Position des Kindes insbesondere bei Interessenkonflikten und nicht 

auf die Anordnung einer Erziehungs- und Besuchsbeistand im Sinne von Art. 308 

ZGB. Gemäss Art. 298b ZGB in Verbindung mit Art. 304 Abs. 2 ZPO entscheidet 

das Gericht im Falle von Unterhaltsklagen auch über die elterliche Sorge sowie 

die weiteren Kinderbelange und ist in diesem Zusammenhang auch für die An-

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ordnung von Kindesschutzmassnahmen zuständig (BSK ZPO - Moret/Steck, 

Art. 304 N 6a). Möglich sind dabei Anordnungen nach Art. 307 ff. ZGB, wobei die 

jeweiligen Voraussetzungen und Anforderungen an die Ausgestaltung der Mass-

nahme in gleicher Weise gelten wie bei der Anordnung durch die Kindesschutz-

behörde (BSK ZGB I - Breitschmid, Art. 315-315b N 3 f.). Jedoch obliegen dort, 

wo ausnahmsweise eine gerichtliche Zuständigkeit zur Anordnung von Kindes-

schutzmassnahmen besteht, Vollzug sowie Überwachung der angeordneten 

Massnahme in jedem Fall der Kindesschutzbehörde, da das gerichtliche Verfah-

ren mit dem Entscheid abgeschlossen wird, während der Schutz des Kindes in 

der Regel eine kontinuierliche weitere Begleitung erfordert (BSK ZGB I - Breit-

schmid, Art. 315-315b N 2). Das bedeutet, dass das Gericht eine Beistandschaft 

im Sinne von Art. 308 ZGB zwar anordnen, abändern oder aufheben kann. Die 

Ernennung der zuständigen Beistandsperson im Konkreten als Vollzugshandlung 

obliegt jedoch der Kindesschutzbehörde. Auf die in diesem Zusammenhang erho-

bene Berufung der Beklagten 1 ist nicht einzutreten. 

5. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitin-

stanzlichen Verfahrens zu befinden.  Für das zweitinstanzliche Verfahren recht-

fertigt es sich, in Anwendung von §  2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 und 2 sowie 

§ 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts 

vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– festzu-

setzen. Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss nach Obsiegen und Unter-

liegen auf die Parteien zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit Blick auf den Antrag 

betreffend die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung 

vom 4. Februar 2020 zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs ist die Beklagte 1 

obsiegend, hat doch der Kläger diesbezüglich die Abweisung der Beschwerde 

beantragt (vgl. Urk. 11 S. 2). Hingegen unterliegt die Beklagte 1 mit ihrem Beru-

fungsantrag, es sei Dispositiv-Ziffer 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 

4. Februar 2020 aufzuheben und als Beistandsperson Frau H._____ durch das 

Gericht zu ernennen. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den Umstand, 

dass Rechtsanwalt Z1._____ als Kindsvertreter im Sinne eines gemeinsamen 

Parteiantrags eingesetzt wird, rechtfertigt es sich, den Parteien die Kosten des 

vorliegenden Verfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen und auf die Zusprechung von 

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Parteientschädigungen zu verzichten. Da die Beklagte 2 nur mit Bezug auf die vor 

Vorinstanz strittigen Unterhaltszahlungen ins Verfahren involviert ist und sie sich 

daher im vorliegenden Verfahren einer Stellungnahme enthalten hat, sind ihr kei-

ne Kosten aufzuerlegen.  

6.1. Beide Parteien haben ein Armenrechtsgesuch gestellt (Urk. 2 S. 3 und 

Urk. 6 S. 3). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie 

mittellos und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b 

ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung an-

gewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann 

zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eige-

ner Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre 

Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten 

wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des 

Gesuchs (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 4).  

6.2. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von 

Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte wirtschaftliche Situation, 

d.h. sowohl ihre Einkünfte als auch ihre Vermögensverhältnisse berücksichtigt 

werden. Prozessuale Bedürftigkeit setzt Einkommens- und Vermögensarmut vo-

raus. Sie ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöp-

fung sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen 

Lebensunterhalt auch den Prozess zu finanzieren. Bei der Beurteilung des Gesu-

ches um unentgeltliche Rechtspflege gilt die (beschränkte) Untersuchungsmaxi-

me; sie wird durch das Antragsprinzip und die Offenlegungs- sowie Mitwir-

kungsobliegenheiten der gesuchstellenden Partei eingeschränkt. Es obliegt die-

ser, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Ver-

pflichtungen umfassend offenzulegen und zu belegen (Art. 119 Abs. 1 und 2 

ZPO). Das mit dem Gesuch befasste Gericht ist weder verpflichtet, den Sachver-

halt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären, noch muss es unbesehen 

alles, was behauptet wird, von Amtes wegen überprüfen. Kommt die antragsstel-

lende Partei ihrer erwähnten Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, so kann das Ge-

richt die Bedürftigkeit ohne Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs ver-

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neinen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abweisen (BGer 

5A_142/2015 vom 5. Januar 2016, E. 3.7 mit Hinweis auf BGE 125 IV 161 E. 4a; 

BGer 5A_761/2014 vom 26. Februar 2015, E. 3.2).  

6.3.1. Die Beklagte 1 macht geltend, ihr sei bereits im Verfahren vor der KESB 

sowie im Verfahren vor dem Friedensrichter die unentgeltliche Rechtspflege be-

willigt worden. Ihre finanziellen Verhältnisse hätten sich seither nicht verbessert, 

sondern eher verschlechtert, da der Kläger keine Unterhaltszahlungen leiste. Ihre 

finanziellen Verhältnisse seien aus den aktuell ins Recht gereichten Unterlagen 

sowie aus den sich bereits bei den Akten befindlichen Unterlagen ersichtlich. 

Demnach sei klar, dass die Beklagte 1 nicht in der Lage sei, die Gerichts- und 

Anwaltskosten des vorliegenden Verfahrens zu übernehmen (Urk. 1 S. 14).  

6.3.2. Gemäss dem ins Recht gereichten Lohnausweis 2019 verfügt die Beklag-

te 1 über ein monatliches Einkommen inkl. Anteil 13. Monatslohn von rund 

Fr. 3'365.– (Urk. 5/7). Ausserdem beläuft sich die Krankenkassenprämie für die 

Beklagte 1 und die gemeinsame Tochter D._____ unter Berücksichtigung der in-

dividuellen Prämienverbilligung auf monatlich rund Fr. 375.– (Urk. 5/8-9). Die 

Fremdbetreuungskosten betragen Fr. 108.95 pro Monat (Urk. 5/10). Im Weiteren 

verweist die Beklagte 1 pauschal auf die bisherigen Akten, ohne sich im Detail zu 

ihrem Bedarf sowie zu ihrer Vermögenssituation zu äussern oder wenigstens die 

bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen oder Eingaben 

konkret zu bezeichnen. Damit genügt sie den Begründungsanforderungen an ein 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht. Es ist nicht Sache der Rechts-

mittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu 

durchforsten, um festzustellen, ob eine Partei Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege hat. Entsprechend ist das Gesuch der Beklagten 1 um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren abzuweisen.  

6.4. Der Kläger verweist zur Begründung seines Armenrechtsgesuchs für das 

vorliegende Verfahren auf die Ausführungen und die Akten im Verfahren 

LZ200005-O (Urk. 11 S. 9). In seiner "Beschwerde" vom 17. Februar 2020 (Urk. 1 

im Verfahren LZ200005-O) verweist er im Wesentlichen wiederum auf das bei der 

Vorinstanz vor Einleitung des Verfahrens gestellte Gesuch um unentgeltliche 

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Rechtspflege vom 5. Februar 2019, auf den prozessualen Antrag 2 in der Klage 

vom 5. November 2019 sowie ergänzend auf das für das Schlichtungsverfahren 

gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 19. März 2019 sowie die 

entsprechende vorinstanzliche Verfügung vom 25. März 2019 (Urk. 1 im Verfah-

ren LZ200005-O S. 12). Beide Gesuche datieren vor rund einem Jahr, so dass 

sich daraus nichts zu den aktuellen finanziellen Verhältnissen, insbesondere 

nichts zum aktuellen Vermögen des Klägers ableiten lässt. Im Übrigen ist es, wie 

dargelegt (vgl. vorstehend E. 6.3.2.), nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Ak-

ten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um 

festzustellen, ob eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, und 

zur Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege Akten verschiede-

ner Verfahren beizuziehen. Soweit der Kläger Unterlagen zu seinen aktuellen fi-

nanziellen Verhältnissen ins Recht reicht (Urk. 4/11-14 im Verfahren LZ200005), 

geht daraus im Wesentlichen hervor, dass er 2019 im Rahmen einer 50%-

Anstellung als Pflegefachmann HF ein monatliches Einkommen von Fr. 3'780.– 

erzielte und der Kontostand bei der Postfinance Ende 2019 Fr. 6'397.18 betrug. 

Mit seinem Einkommen ist der Kläger in der Lage, den von ihm in der Klageschrift 

vom 5. November 2019 eigens bezifferten Bedarf von rund Fr. 3'200.– zu decken 

(vgl. Urk. 8/1 S. 35), wobei ihm ein Überschuss von Fr. 500.– bleibt, um die Ge-

richts- und Anwaltskosten für das vorliegende Verfahren innert angemessener 

Frist zu bezahlen. Nicht dargetan ist, dass der Kläger die von der Wohngemeinde 

C._____ bevorschussten Unterhaltsbeiträge (Urk. 8/1 S. 5) regelmässig bezahlt, 

weshalb sie aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 

11) in seinem Bedarf nicht angerechnet werden können. Entsprechend ist das 

Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vor-

liegende Verfahren abzuweisen. 

Es wird beschlossen: 

1. Auf den Antrag der Beklagten 1, es sei Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des 

Einzelgerichts am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 aufzuhe-

ben, eventualiter sei als Beistandsperson H._____ zu ernennen, wird nicht 

eingetreten. 

- 14 - 

2. Das Gesuch der Beklagten 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege für das vorliegende Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.  

3. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

für das vorliegende Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.  

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Win-

terthur vom 4. Februar 2020 wird aufgehoben und durch folgende Fassung 

ersetzt: 

 
"1. Für D._____, geboren am tt. mm. 2013, wird eine Vertretung im Sinne 

von Art. 299 ZPO angeordnet und Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____ als 
Kindesvertreter eingesetzt." 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur 

Hälfte auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, an Rechtan-

walt Dr. Z2._____ und an Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____, je gegen Emp-

fangsschein, sowie in die Verfahren LZ200002- O und LZ200005-O.  

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 15 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie teilweise ein Entscheid 
betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um ei-
ne nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht 
hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. 
BGG. 

 
Zürich, 8. Juni 2020 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. N. Gerber 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 8. Juni 2020
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, an Rechtanwalt Dr. Z2._____ und an Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____, je gegen Empfangsschein, sowie in die Verfahren LZ200002- O und LZ200005-O.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...