# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 151003d3-f6be-5189-b01b-0fe553bbb3c3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-06-08
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.06.2016 B-5820/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5820-2015_2016-06-08.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-5820/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  8  j u i n  2 0 1 6   

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Pietro Angeli-Busi et Francesco Brentani, juges, 

Grégory Sauder, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______,  

représentée par Me Ariane Ayer, avocate,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat à la formation,  

à la recherche et à l'innovation (SEFRI),  

Coopération en matière de formation,  

unité de reconnaissance des diplômes,  

Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Obtention a posteriori d'un titre d'une haute école 

spécialisée. 

 

 

 

B-5820/2015 

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Faits : 

A.  

Le 24 mars 2015, le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à 

l'innovation (ci-après : le SEFRI ou l'autorité inférieure) a été saisi par 

A._______ (ci-après : l'intéressée ou la recourante) d'une demande 

d'obtention a posteriori d'un titre d'une haute école spécialisée dans la 

filière "soins infirmiers" (ci-après : un titre HES en soins infirmiers). A l'appui 

de cette demande, elle a produit les titres suivants : un diplôme intitulé 

"infirmière en soins généraux" obtenu, le […] 1989, auprès de B._______ 

et reconnu par la Croix-Rouge suisse (CRS) ; un certificat intitulé "cycle 

d'approfondissement de soins infirmiers en oncologie" obtenu, le […] 1996, 

auprès de l'Ecole de soins infirmiers et de sages-femmes "Le Bon Secours" 

(ci-après : le certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers en oncologie) ; 

un certificat d'études approfondies "option gestion" délivré, le […] 2004, par 

C._______ en collaboration avec la CRS ; un diplôme intitulé "Master of 

Arts Health Care Management" obtenu, le […] 2013, auprès de D._______. 

Elle a en outre fourni deux attestations de travail qui attestent l'expérience 

professionnelle acquise. 

B.  

Par décision du 18 août 2015, le SEFRI a rejeté la demande de 

l'intéressée. Rappelant le contenu de l'art. 1 al. 4 de l'ordonnance du DEFR 

du 4 juillet 2000 sur l'obtention a posteriori du titre d'une haute école 

spécialisée (RS 414.711.5 ; ci-après : OPT-HES), il a retenu que la 

condition visée à la lettre b n'était pas remplie, compte tenu du fait que le 

certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers en oncologie de l'intéressée 

ne figurait pas dans la liste des formations ou diplômes complémentaires 

visés aux chiffres 1 à 15 de cette dernière lettre. Pour le reste, le SEFRI a 

renoncé à examiner les conditions supplémentaires prévues aux lettres c 

et d de l’art. 1 al. 4 OPT-HES.  

C.  

Le 18 septembre 2015, l'intéressée a interjeté recours contre cette 

décision, concluant, sous suite de dépens, à son annulation ainsi qu'à 

l'obtention a posteriori du titre HES en soins infirmiers. Elle conteste en 

substance l'interprétation faite par l'autorité inférieure de l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES, la qualifiant de restrictive. Se référant à un rapport de 

l'Observatoire suisse de la santé de 2013 - intitulé "OBSAN Dossier 24, 

Bildungsabschlüsse im Bereich Pflege und Betreuung, Systematische 

Übersichtsarbeit" - et à sa page 26 en particulier, elle relève que, s'agissant 

des anciens titres de formation en soins infirmiers, la spécialisation en 

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oncologie était incluse dans le niveau I de la formation continue et était 

considérée comme équivalente à une formation HöFa I. Précisant que 

l'art. 1 al. 4 let. b visé mentionne explicitement la formation HöFa I 

reconnue par l'Association suisse des infirmières et infirmiers (ASI) à son 

chiffre 4, elle argue qu'en dépit du fait qu'elle n'y est pas indiquée, la 

spécialisation en oncologie qu'elle a suivie constitue une formation HöFa I 

de l'ASI équivalente qui devrait être intégrée dans la liste de ladite 

disposition. Elle soutient de manière générale que de nombreuses 

formations complémentaires en soins infirmiers ayant été dispensées par 

l'ASI ou par la CRS ne sont pas reprises dans la liste de l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES ; elle ajoute que, contenant une majorité de formations qui ne 

sont plus dispensées depuis de nombreuses années, cette liste ne tient 

pas compte des formations actuelles de niveau tertiaire (CAS et DAS) du 

domaine des soins infirmiers des HES, s'étant développées depuis 2008. 

Elle invoque ainsi que l'interprétation de l'autorité inférieure est arbitraire 

dans son résultat, son approche ayant pour effet de priver de nombreux 

professionnels de la possibilité de compléter leur formation en soins 

infirmiers et d'obtenir une équivalence avec le titre HES en soins infirmiers. 

Par ailleurs, elle fait valoir une inégalité de traitement entre les formations 

en soins infirmiers et les autres formations HES du domaine de la santé - 

notamment les sages-femmes, les physiothérapeutes et les 

ergothérapeutes -, pour lesquelles l'autorité inférieure applique des listes 

positives, non exhaustives, élaborées avec la collaboration des 

associations professionnelles concernées. Pour le reste, elle allègue en 

substance remplir les conditions des lettres c et d de la disposition 

concernée, dans la mesure où elle peut faire valoir plus de deux ans de 

pratique dans la profession, au regard des attestations produites, et détient 

un "Master of Arts Health Care Management".  

D.  

Dans sa réponse du 30 novembre 2015, l'autorité inférieure a proposé le 

rejet du recours. Rappelant que les conditions fixées aux lettres a à d de 

l'art. 1 al. 4 OPT-HES sont cumulatives, elle maintient en substance que 

celle de la lettre b n'est pas remplie ; à ce propos, elle précise que la 

recourante n'est pas titulaire d'un des diplômes complémentaires listés aux 

chiffres 1 à 15 de cette disposition et n'a pas démontré avoir suivi une des 

formations complémentaires correspondantes. Retenant que la recourante 

se prévaudrait de l'équivalence de son certificat "Le Bon Secours" de soins 

infirmiers en oncologie avec le certificat "Le Bon Secours" en soins à la 

personne âgée et soins palliatifs inscrit au chiffre 15 de ladite lettre b, 

l'autorité inférieure souligne que les formations et les certificats sur la base 

desquels la demande d'obtention a posteriori d'un titre HES en soins 

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infirmiers est fondée doivent impérativement correspondre en tout point à 

ceux listés aux chiffres 1 à 15 précités. Elle constate à cet égard que les 

deux certificats visés ne portent pas sur les mêmes domaines de 

compétence, dès lors que la recourante a été formée en soins infirmiers en 

oncologie et que l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre d'une HES 

prévoit une formation en soins à la personne âgée et en soins palliatifs. 

E.  

Le 21 décembre 2015, la recourante a fait part de remarques 

complémentaires, maintenant les conclusions de son recours. Elle argue, 

en substance, que l'opposition entre la formation d’infirmier et celle 

d’infirmier en oncologie que défend l'autorité inférieure ne se justifie pas, 

dès lors que la seconde constitue bien une formation complémentaire à 

celle d'infirmier. Elle ajoute que la formation en oncologie est précisément 

un approfondissement des connaissances cliniques en soins infirmiers, 

sous forme de spécialisation dans un domaine spécifique des soins 

infirmiers et représente une formation complémentaire traditionnelle, à 

l'instar de celles en anesthésie, en soins intensifs, en géronto-gériatrie ou 

en santé communautaire, dont les exigences sont définies par l'association 

professionnelle selon le message du Conseil fédéral du 18 novembre 2015 

concernant la loi fédérale sur les professions de la santé (FF 2015 7925). 

Par ailleurs, elle relève que la formation complémentaire en oncologie lui 

permet de traiter des personnes âgées atteintes d'un cancer ou des 

personnes en fin de vie nécessitant des soins palliatifs, de sorte que celle-

ci ne s'oppose nullement à celles retenues par l'autorité inférieure. 

F.  

Dans sa détermination du 24 février 2016, l'autorité inférieure a réitéré sa 

proposition de rejet du recours. Répétant que la liste de l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES est exhaustive, elle expose que, lors de l'élaboration de celle-ci, 

l’ASI, les organisations du monde du travail de la santé, les cantons et les 

centres de formation ont été interpelés en vue de réunir les informations 

nécessaires pour établir une liste complète des formations équivalentes et 

correspondantes aux critères fixés ; elle précise, d'une part, que de 

nombreux participants n'ont pas répondu aux maintes sollicitations du 

délégataire et, d'autre part, que cette procédure de consultation était 

soumise à un délai et qu'aucune nouvelle donnée ne pouvait être prise en 

considération après l'échéance de ce dernier. Elle ajoute que, durant cette 

période, le canton de Genève a fait part uniquement du certificat figurant 

actuellement au chiffre 15 de la liste exhaustive arrêtée et qu'elle n'a jamais 

obtenu la moindre déclaration au sujet de la formation dont se prévaut la 

recourante. Elle soutient pour le reste que, même si un examen sommaire 

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pouvait permettre de conclure que le certificat présenté soit comparable à 

celui figurant au chiffre 15 de la liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, ce que 

l'autorité réfute, le caractère exhaustif de cette dernière ferait de toute 

façon obstacle à sa prise en compte. 

G.  

Par courrier du 2 mai 2016, la recourante a fait part de ses ultimes 

remarques. Elle maintient que la spécialisation en oncologie présente une 

importante dimension clinique et pratique, étant très courante et fortement 

requise dans la profession. Se référant au message du Conseil fédéral du 

18 novembre 2015 concernant la loi fédérale sur les professions de la 

santé, elle fait en outre valoir qu'il appartient aux associations 

professionnelles de définir les exigences de formation et requiert, en 

conséquence, l’audition de membres de l’ASI et de la CRS à titre de moyen 

de preuve.  

H.  

Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant 

que besoin, dans les considérants en droit. 

 

Droit : 

1.  

Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans connaît des 

recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 

20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En 

particulier, les décisions prises par le SEFRI en application des art. 78 al. 2 

de la loi fédérale du 30 septembre 2011 sur l'encouragement des hautes 

écoles et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles 

(LEHE ; RS 414.20), 9 de l'ordonnance du 12 novembre 2014 relative à la 

loi sur l'encouragement et la coordination des hautes écoles (O-LEHE, 

RS 414.201) et 5 al. 2 de l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre 

d'une HES peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral 

(art. 33 let. d LTAF et 65 LEHE). 

La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 

let. a à c PA). Le recours a été déposé dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le 

délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits et l'avance de frais versée en temps utile 

(art. 63 al. 4 PA). Partant, le recours est recevable. 

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2.  

En l'espèce, la recourante conteste l'interprétation restrictive que défend 

l'autorité inférieure au sujet de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, relevant qu'une 

telle interprétation est arbitraire dans son résultat. A ce propos, elle soutient 

en substance, d'une part, que la liste dressée à ladite disposition omet de 

nombreuses formations complémentaires en soins infirmiers qui étaient 

dispensées par l'ASI ou la CRS et ne tient pas compte des formations 

actuelles de niveau tertiaire (CAS et DAS) du domaine des soins infirmiers 

des HES et, d'autre part, qu'en dépit du fait qu'elle n'y figure pas, sa 

spécialisation en oncologie est équivalente à la formation Höfa I de l'ASI 

décrite au chiffre 4 de la disposition précitée. En outre, elle invoque 

notamment une inégalité de traitement entre les formations en soins 

infirmiers et les autres formations HES du domaine de la santé, pour 

lesquelles des listes non exhaustives ont été élaborées avec les 

associations professionnelles concernées. Pour le reste, elle requiert 

l'audition de représentants de l'ASI et de la CRS. 

3.  

Entrée en vigueur, le 1er janvier 2015, sous réserve de certaines 

dispositions qui n'entreront en vigueur qu'à partir du 1er janvier 2017 

(art. 81 al. 3 LEHE), la LEHE a abrogé la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur 

les hautes écoles spécialisées (RO 1996 2588 ; ci-après : l'aLHES), sous 

réserve de certaines dispositions de celle-ci qui demeurent applicables 

pour l'heure (art. 71 et 80 let. b LEHE [ainsi que son annexe] et art. 8 let. b 

O-LEHE) ; de même, à cette date, l'O-LEHE est entrée en vigueur, 

abrogeant l'ordonnance du 11 septembre 1996 relative à la création et à la 

gestion des hautes écoles spécialisées (RO 1996 2598 ; ci-après : 

l'aOHES), sous réserve de quelques dispositions de celle-ci qui ont effet 

jusqu'au 31 décembre 2016 (soit en particulier l'art. 26 et les dispositions 

transitoires A et B aOHES, au regard des art. 19 al. 1 ch. 2, 20 let. b et 21 

al. 1 O-LEHE). 

Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt du Tribunal 

fédéral [TF] 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 5 et réf. cit.), il y a lieu 

d'appliquer la LEHE et l'O-LEHE en vigueur au moment de la décision du 

12 juillet 2015. 

Aux termes de l'art. 67 LEHE - entré en vigueur le 1er janvier 2015 -, le 

Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution dans la mesure où 

l'exécution de ladite loi relève de sa compétence. Cette disposition lui 

confère des compétences "exécutives" notamment en ce qui concerne la 

conversion des titres décernés selon l'ancien droit en titres des HES et la 

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mise en œuvre des dispositions transitoires (cf. message du Conseil 

fédéral du 29 mai 2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles 

et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : 

FF 2009 4067, ch. 3 ad art. 67 p. 4172). Par ailleurs, selon l'art. 78 

al. 2 LEHE - disposition transitoire entrée en vigueur le 1er janvier 2015 -, 

le Conseil fédéral règle les modalités du changement de statut des écoles 

supérieures reconnues en hautes écoles spécialisées ainsi que le port des 

titres décernés selon l'ancien droit, veillant, le cas échéant, à leur 

conversion. Cette disposition constitue la base légale pour le maintien de 

la réglementation concernant l'obtention a posteriori d'un titre HES pour les 

titulaires de diplômes d'écoles supérieures décernés selon l'ancien droit 

(cf. ibidem, ad art. 78 p. 4177 et la note de bas de page renvoyant, à cet 

égard, à l'art. 26 aOHES ainsi qu'à l'OPT-HES). 

En exécution de ces dispositions, le Conseil fédéral a arrêté l'O-LEHE, dont 

l'art. 9 - entré en vigueur le 1er janvier 2015 - prévoit, en référence à l'art. 78 

al. 2 LEHE, que le Département fédéral de l'économie, de la formation et 

de la recherche (DEFR) règle les modalités du changement de statut des 

écoles supérieures reconnues en HES (al. 1) ainsi que le port des titres 

décernés par les anciennes écoles supérieures visées à l'al. 1, fixant 

notamment les conditions et la procédure pour convertir les titres décernés 

selon l'ancien droit en titres des hautes écoles spécialisées (al. 2). 

Sur la base de cette disposition, le DEFR a arrêté la modification du 

4 décembre 2014 de l'OPT-HES entrée en vigueur le 1er janvier 2015, 

ayant en particulier modifié l'al. 3, phrase introductive de l'art. 1 et introduit 

l'al. 4 dudit article, dont la teneur est la suivante : 

"Un titre HES de la filière "Soins infirmiers" du domaine d'études Santé peut être 

décerné aux personnes: 

a. qui sont titulaires d’un des diplômes CRS suivants: 

1. «infirmière»/«infirmier», 

2. «soins infirmiers, niveau II», 

3. «infirmière/infirmier en soins généraux», 

4. «infirmière/infirmier en psychiatrie», 

5. «infirmière/infirmier en hygiène maternelle et en pédiatrie», 

6. «infirmière/infirmier en soins communautaires», 

7. «infirmière/infirmier en soins intégrés»; 

b. qui ont suivi une des formations complémentaires suivantes ou sont titulaires 

d’un des diplômes complémentaires suivants: 

1. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe II» (HöFa II) du SBK Bildungszentrum 

(BIZ), de la Kaderschule für die Krankenpflege Aarau ou du 

Weiterbildungszentrum Gesundheitsberufe (WE’G), 

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2. «Certificat d’infirmière clinicienne/infirmier clinicien II» de l’Ecole supérieure 

d’enseignement infirmier (ESEI), 

3. «Diploma CRS indirizzo clinico» de la Scuola superiore per le formazioni 

sanitarie, 

4. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe I» (HöFa I) reconnue par l’Association 

suisse des infirmiers et infirmières (ASI), 

5. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe I» de la Kaderschule für die 

Krankenpflege Aarau, du WE’G ou de Careum Weiterbildung, 

6. «Höhere Fachausbildung für Gesundheitsberufe, Stufe I (HFG) mit 

Schwerpunkt Pflege» du WE’G, 

7. «Certificat d’infirmière clinicienne/infirmier clinicien I» de l’ESEI, 

8. «infirmière/infirmier en santé publique» reconnu par la CRS, 

9. «Certificat d’Etudes Approfondies, Option Clinique» de l’Institut romand pour les 

sciences et les pratiques de la santé et du social (IRSP) ou de l’ESEI, 

10. «Certificato CRS indirizzo clinico» de la Scuola superiore per le formazioni 

sanitarie, 

11. «WE’G-Zertifikat NDK Pflege» avec domaines de spécialisation, 

12. «Nachdiplomkurs Pflege» avec domaines de spécialisation de Careum 

Weiterbildung, 

13. «Diplom Careum Weiterbildung Mütter- und Väterberaterin», 

14. «WE’G-Diplom Mütterberaterin», 

15. «Certificat Le Bon Secours en Soins à la personne âgée et soins palliatifs»; 

c. qui peuvent justifier d’une pratique professionnelle reconnue de deux ans au 

minimum (art. 2, al. 2); 

d. qui ont suivi un cours postgrade de niveau universitaire dans le domaine 

d’études Santé ou qui peuvent justifier d’une autre formation continue équivalente 

(art. 3, al. 2), s’ils ne sont pas titulaires d’un des diplômes visés à la let. b, ch. 1 

à 3." 

4. Si la recourante ne remet pas explicitement en cause la délégation 

législative sur la base de laquelle la modification du 4 décembre 2014 de 

l'OPT-HES (RO 2014 4481) - qui a conduit à la version du 1er janvier 2015 

de cette dernière et qui porte en particulier sur la disposition incriminée - a 

été adoptée, il sied toutefois d'en examiner au préalable la validité, dès lors 

que celle-ci peut avoir une influence sur la portée des griefs soulevés. 

4.1 Les ordonnances du Conseil fédéral sont habituellement classées en 

plusieurs catégories. Il existe d'abord une distinction entre les ordonnances 

indépendantes et les ordonnances dépendantes, les premières étant 

basées directement sur la Constitution fédérale de la Confédération suisse 

du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) - qui autorise, expressément ou 

implicitement, le Conseil fédéral à adopter un certain nombre 

d'ordonnances - et les secondes l'étant sur un acte infra-constitutionnel 

(cf. arrêts du TAF A-5414/2012 du 19 juin 2014 consid. 2.3.1 et 

A-2032/2013 du 27 août 2014 consid. 2.3.1 et réf. cit.). Par ailleurs, il y a 

lieu de distinguer entre les ordonnances d'exécution et celles de 

substitution, même si les ordonnances présentent le plus souvent un 

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contenu mixte, constitué à la fois de simples règles d'exécution et de règles 

dites primaires (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1 et réf. cit.). Ainsi, en 

substance, si les ordonnances d'exécution concrétisent la loi pour en 

faciliter la mise en œuvre, celles de substitution introduisent des règles 

dites primaires, soit des règles qui la complètent, étendant ou restreignant 

son champ d'application ainsi que conférant des droits aux particuliers ou 

leur imposant des obligations dont elle ne fait pas mention (cf. ATAF 2009/6 

consid. 5.1.2 ; arrêts A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 et A-2032/2013 

consid. 2.3.2.2 et réf. cit. ; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit 

administratif général, 2014, n° 308 p. 112).  

L'art. 164 al. 1 Cst. - qui met en œuvre le principe de la légalité consacré à 

l'art. 5 al. 1 Cst. - exige que toutes les dispositions importantes - à savoir 

celles qui touchent de manière sensible la situation juridique du justiciable 

et qui fixent des règles de droit, notamment les restrictions des droits 

constitutionnels et les principales dispositions fondant les droits et les 

obligations des personnes (let. a à g) - soient édictées sous forme d'une loi 

formelle (cf. notamment ATF 133 II 331 consid. 7.2, 131 II 13 consid. 6.3 ; 

ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 ; arrêts A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 et 

A-2032/2013 consid. 2.3.2.2 et réf. cit.). En vertu de l'art. 164 al. 2 Cst., 

une loi fédérale peut toutefois prévoir une délégation de la compétence 

d'édicter des règles de droit ; aussi, si le Conseil fédéral tient la 

compétence d'édicter des ordonnances d'exécution directement de 

l'art. 182 al. 2 Cst., il faut, pour qu'une ordonnance puisse contenir des 

règles dites primaires, que le législateur ait délégué le pouvoir de les 

adopter (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 ; arrêts A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 

et A-2032/2013 consid. 2.3.2.2 et réf. cit. ; ATF 131 II 13 consid. 6.3 ; 

JUDITH WYTTENBACH/KARL-MARC WYSS, in : Waldmann/Belser/Epiney 

[éd.], Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2015, ad art. 164 n° 4 

p. 2452 s. ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 309 p. 112 ; PIERRE TSCHANNEN, 

in : Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [éd.], Die schweizerische 

Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd., 2014, ad art. 164 n° 6 

p. 2682). Ainsi, lorsqu'une ordonnance ne repose pas sur une délégation 

législative suffisante, elle n'est pas conforme à la loi et viole donc le 

principe de la légalité ; l'auteur de l'ordonnance a alors sous-estimé 

l'importance de la norme qu'il a adoptée (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, 

Droit administratif, Partie générale et éléments de procédure, 2013, n° 220 

p. 55). 

Dans ce sens, l'art. 164 al. 2 Cst. concrétise le principe de la délégation de 

compétences législatives au niveau fédéral (cf. WYTTENBACH/WYSS, 

op. cit., n° 37 p. 2465). Une telle délégation est soumise, selon la 

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jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant 

elles-mêmes valeur constitutionnelle ; de manière générale, elle doit : ne 

pas être exclue par la Constitution fédérale et figurer dans une loi formelle 

fédérale (art. 164 al. 2 Cst.), se limiter à une matière déterminée et bien 

délimitée ainsi qu'énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit 

porter la matière à réglementer (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.5, 134 I 322 

consid. 2.4, 132 I 7 consid. 2.2 [traduit au JdT 2007 I 678], 128 I 113 

consid. 3c, 118 Ia 245 consid. 3 [traduit à la SJ 1993 76] ; arrêts 

A-5414/2012 consid. 2.4.1 et A-2032/2013 consid. 2.4.1 ; WYTTENBACH/

WYSS, op. cit., n° 50 ss p. 2470 ss ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 536 

p. 187 s. ; TSCHANNEN, op. cit., n° 35 p. 2690 s. ; PIERRE MOOR/

ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, Les 

fondements, vol. I, 3e éd., 2012, p. 255 ss). S'agissant de cette dernière 

condition, le degré de précision de la loi - soit la densité normative 

(cf. notamment PASCAL MAHON, Droit constitutionnel, Droits 

fondamentaux, vol. II, 3e éd., 2015, n° 33 p. 57 s.) - dépend de différents 

facteurs. La clause de délégation peut être d'autant moins définie que sont 

grandes, notamment : la diversité des états de fait appréhendés par les 

règles en cause, la complexité et la technicité de la matière, l'imprévisibilité 

des cas d'application, les exigences liées à la coordination d'autres 

mesures ; en revanche, elle devra être d'autant plus précise que l'intensité 

de l'atteinte aux droits des particuliers ou l'importance politique de la 

mesure à prendre sont fortes (cf. ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 ; 

MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 256). 

4.2 Le contrôle préjudiciel des ordonnances de substitution - en particulier - 

comporte trois phases : l'examen des conditions de la délégation législative 

sur la base de laquelle ces dernières sont arrêtées, celui de leur légalité et 

celui de leur constitutionnalité (cf. DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 538, 

p. 189 s. ; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit 

constitutionnel suisse, L'Etat, vol. I., 3e éd., 2013, n° 1981 p. 673).  

S'agissant du contrôle de l'admissibilité de la délégation législative au 

niveau fédéral, la particularité réside dans le fait que la loi fédérale dans 

laquelle figure ladite délégation doit être appliquée dans tous les cas par le 

Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 190 Cst. prévoyant le 

principe de l'immunité (cf. MAHON, Droit constitutionnel, Institutions, 

juridiction constitutionnelle et procédure, vol. I, 3e éd., 2014, n° 234 p. 289 ; 

AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1982 p. 673). S'il n'est pas 

légitimé à sanctionner l'éventuelle inconstitutionnalité de ladite loi fédérale, 

il peut, le cas échéant, la constater ; cela étant, il doit l'appliquer en 

privilégiant une interprétation conforme à la Constitution, si les méthodes 

B-5820/2015 

Page 11 

d'interprétation reconnues laissent subsister un doute sur leur sens ou leur 

portée (cf. arrêt du TF 2C_49/2010 du 8 octobre 2010 consid. 4.1). Dans 

ces conditions, habilité à examiner, à titre préjudiciel, dans un cas concret 

si le législateur fédéral a respecté les conditions de la délégation 

(cf. consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-3479/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.4), 

le Tribunal administratif fédéral est cependant tenu d'appliquer la clause de 

délégation, même s'il devait constater que tel n'a pas été le cas (cf. MAHON, 

op. cit., n° 233 p. 287 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1983 

p. 674).  

En ce qui concerne l'examen de la conformité de l'ordonnance de 

substitution - soit le contrôle de sa légalité et de sa constitutionnalité -, le 

Tribunal administratif fédéral vérifie si celle-là reste dans le cadre et dans 

les limites de la délégation législative, si nécessaire par interprétation de la 

loi fédérale ; lorsque la délégation est relativement imprécise et donne, par 

là-même, un large pouvoir d'appréciation au délégataire, il doit se limiter, 

en vertu du principe de l'immunité des lois fédérales, à examiner si les 

dispositions concernées de l'ordonnance sortent de manière évidente du 

cadre de la délégation de compétences donnée par le législateur à 

l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elles sont contraires à la loi 

ou à la Constitution (cf. notamment ATF 137 III 217 consid. 2.3 et 

jurisprudence citée [traduit au JdT 2012 II 311], 136 I 197 consid. 4.2, 

131 V 9 consid. 3.4.1, 130 I 26 consid. 5.1, 129 II 249 consid. 5.4 [traduit 

au JdT 2005 I 359], 125 V 21 consid. 6a et 120 Ib 97 consid. 4 ; MAHON, 

op. cit., n° 267 p. 329 s.). Ne pouvant pas substituer sa propre appréciation 

à celle du délégataire, il doit uniquement vérifier, lors de cet examen, si les 

dispositions visées sont propres à réaliser objectivement le but de la loi 

fédérale, sans se soucier, en particulier, de savoir si elles constituent le 

moyen le mieux approprié pour l'atteindre (cf. ATAF 2015/22 consid. 4.2) ; 

dans ce sens, ce contrôle se confond presque avec celui de l'arbitraire de 

la réglementation concernée (cf. ATF 129 II 160 consid. 2.3, 128 II 34 

consid. 3b). En d'autres termes, le délégataire est responsable de 

l'adéquation des mesures ordonnées par rapport au but visé ; il n'appartient 

pas au Tribunal administratif fédéral de se prononcer sur leur justification 

économique ou politique (cf. ATF 138 II 398 consid. 7.2.1, 137 III 217 

consid. 2.3 et jurisprudence citée [traduit au JdT 2012 II 311] ; 

ATAF 2015/22 consid. 4.2 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1984 

p. 674 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 256 s.). Enfin, le Tribunal 

administratif fédéral vérifie la constitutionnalité de l'ordonnance du 

délégataire, pour autant que la loi fédérale n'autorise pas ce dernier à 

s'écarter de la Constitution ou que la réglementation de celui-ci ne se 

contente pas de reprendre, purement et simplement, un élément de la loi 

B-5820/2015 

Page 12 

fédérale portant atteinte à la Constitution, auxquels cas le principe de 

l'immunité prévaut là encore (cf. ATF 130 I 26 consid. 2.2.1 [traduit au 

JdT 2005 I 143] ; ATAF 2015/22 consid. 4.2 ; MAHON, op. cit., n° 281 

p. 343 s.). Dans ce contexte, il lui incombe d'examiner si l'ordonnance se 

fonde sur des motifs sérieux ou si elle contrevient à l'art. 9 Cst., parce 

qu'elle n'a ni sens ni but, établit des distinctions qui ne sont pas justifiées 

par les faits à réglementer ou ignore des distinctions qui auraient dû être 

prévues (cf. ATF 136 II 337 consid. 5.1, 131 II 271 consid. 4 [traduit au 

JdT 2006 I 678], 130 I 26 consid. 2.2.1 ; arrêt A-3479/2012 consid. 2.4 ; 

AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1987). Ainsi, ce n'est que si seule 

l'ordonnance du délégataire porte atteinte à la Constitution ou au droit 

international qu'il refusera de l'appliquer (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, 

ibidem). 

4.3 En dépit du contenu de l'art. 67 LEHE - qui peut plaider en faveur d'une 

ordonnance d'exécution -, le message du Conseil fédéral du 29 mai 2009 

précité rappelle, à propos de l'art. 78 al. 2 LEHE, qu'il représente la base 

légale pour le maintien de la réglementation concernant l'obtention a 

posteriori d'un titre HES pour les titulaires de diplômes d'écoles 

supérieures décernés selon l'ancien droit, tout en renvoyant à l'OPT-HES 

ainsi qu'à l'art. 26 aOHES (cf. consid. 3). Ce dernier article, en lien avec 

l'art. 25 al. 1 aLHES, s'avère être l'ancienne disposition en vertu de 

laquelle l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre d'une HES a été 

arrêtée. Dans son message du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale sur les 

hautes écoles spécialisées (in : FF 1994 III 777, ch. 21 ad art. 21 [devenu 

l'art. 25 aLHES] p. 819), le Conseil fédéral relevait que : 

"Les associations des anciens étudiants des écoles supérieures demandent 

instamment de pouvoir porter le même titre que ceux qui auront achevé leurs 

études dans les futures hautes écoles spécialisées. Rien ne s'oppose en principe 

à ce qu'une suite favorable soit donnée à cette revendication. Une disposition 

allant dans ce sens doit cependant être intégrée dans l'ordonnance d'exécution et 

non pas dans la loi. Les anciens étudiants des écoles supérieures ne devront 

cependant en aucun cas porter les nouveaux titres avant que les premiers 

étudiants des futures hautes écoles spécialisées n'aient terminé leurs études et 

que leurs diplômes ne soient reconnus." 

Dans le cadre de l'art. 25 al. 1 aLHES, l'art. 26 aOHES prévoyait que le 

département compétent (soit, à l'époque, le Département fédéral de 

l'économie [DFE] ; actuellement : le DEFR) fixerait les modalités, ce que 

celui-ci a fait en arrêtant l'OPT-HES. 

En outre, à l'entrée en vigueur de la modification du 17 décembre 2004 de 

l'aLHES - modification visant notamment, par la révision partielle de ladite 

B-5820/2015 

Page 13 

loi, à élargir le champ d'application aux domaines de la santé (art. 1 al. 1 

let. g aLHES [RO 2005 4635] ; arrêt du TF 2C_937/2014 du 3 décembre 

2015 consid. 2.1 in fine) -, il a été spécialement prévu que la Confédération 

veillerait à assurer la conversion nécessaire des titres attribués selon 

l'ancien droit, notamment dans le domaine de la santé, et que le 

département compétent (soit, à l'époque, le DFE ; actuellement, le DEFR) 

règlerait les modalités (dispositions transitoires, lettre B al. 1 let. c) ; selon 

le message du Conseil fédéral relatif à cette modification, il s'agit d'une 

délégation de compétences législatives au DFE (cf. message du Conseil 

fédéral du 5 décembre 2003 concernant la modification de la loi fédérale 

sur les hautes écoles spécialisées, in : FF 2004 117, ch. 1.2.1 p. 123, 

ch. 2.8 p. 135 et ch. 6.2 p. 145 ; rapport explicatif du DFE d'août 2005 

concernant l'édiction et l'adaptation de la législation d'exécution relative à 

la révision partielle de la loi sur les hautes écoles spécialisées, p. 10 s., 

repris dans le rapport explicatif du DEFR de novembre 2014 concernant la 

modification de l'ordonnance du DEFR sur l'obtention a posteriori du titre 

d'une haute école spécialisée, p. 2).  

Enfin, force est de constater qu'en réglant les modalités conformément à 

ses tâches, le DFE/DEFR a dû prévoir originellement les conditions 

matérielles à la conversion des titres concernés. Cela paraît d'autant plus 

évident au regard de la systématique de la législation en vigueur depuis le 

1er janvier 2015. Par sa formulation, l'art. 78 al. 2 LEHE délègue la 

compétence législative au Conseil fédéral pour régler entièrement la 

question du port des titres décernés selon l'ancien droit et pour veiller, le 

cas échéant, à leur conversion (cf. message du Conseil fédéral du 29 mai 

2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles et la coordination 

dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : FF 2009 4067, 

ch. 6.5 p. 4183). La loi fédérale ne contenant aucune disposition spécifique 

sur cette question, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 9 al. 2 O-LEHE - et 

conformément à la norme générale de sous-délégation de l'art. 48 al. 1 de 

la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de 

l'administration (LOGA ; RS 172.010 ; message du Conseil fédéral du 

20 octobre 1993 concernant la loi sur l'organisation du gouvernement et de 

l'administration, in : FF 1993 III 949, ch. 22 ad art. 52 [devenu 

art. 48 LOGA] p. 1047 ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 540, p. 190) - de la 

confier au DEFR, en lui enjoignant de fixer, en particulier, les conditions à 

une telle conversion, ce que ce dernier a fait en arrêtant l'OPT-HES, qui 

règle précisément la question, comme son nom l'indique. 

Il suit de ce qui précède que l'OPT-HES est une ordonnance de 

substitution. 

B-5820/2015 

Page 14 

4.4 Comme il a été vu précédemment (cf. consid. 4.2), le contrôle des 

ordonnances de substitution s'effectue en trois phases. 

4.4.1 S'agissant de la délégation législative sur laquelle repose l'OPT-HES, 

il y a lieu de retenir qu'elle n'est pas exclue par la Constitution fédérale - en 

particulier par l'art. 63a Cst. - et est prévue dans une loi formelle, soit à 

l'art. 78 al. 2 LEHE, loi ayant abrogé l'aLHES (cf. message du Conseil 

fédéral du 29 mai 2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles 

et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : 

FF 2009 4067, ch. 2.8 p. 4131, ch. 3 ad art. 67 et 78 p. 4172 et 4177 ainsi 

que ch. 6.1 p. 4180 s. et ch. 6.5 p. 4183 ; message du Conseil fédéral du 

5 décembre 2003 concernant la modification de la loi fédérale sur les 

hautes écoles spécialisées, in : FF 2004 117, ch. 2.8 ad let. B al. 1 let. c 

des dispositions transitoires p. 135 ainsi que ch. 6.1 p. 144 et ch. 6.2 

p. 145 ; message du Conseil fédéral du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale 

sur les hautes écoles spécialisées, in : FF 1994 III 777, ch. 21 ad art. 21 

[devenu l'art. 25 aLHES] p. 819). Par ailleurs, cette disposition prévoyant 

la délégation législative au Conseil fédéral circonscrit de manière 

suffisamment précise la matière déléguée, soit le règlement du port des 

titres décernés selon l'ancien droit par rapport aux titres obtenus dans le 

domaine des HES, tout en enjoignant ledit délégataire de veiller, le cas 

échéant, à la conversion des premiers, ce qui constitue le point essentiel 

sur lequel doit porter la matière à réglementer, compte tenu de l'évolution 

des systèmes de formation suisses. De même, le cercle des destinataires 

et les questions topiques s'appréhendent sans difficulté au regard de la 

matière spécifique à réglementer et du cadre de la LEHE. Pour le reste, le 

degré de précision de cette clause de délégation est approprié, compte 

tenu de la technicité et des exigences à prendre en considération face aux 

changements dans les divers domaines de formation. Sur le vu de ce qui 

précède, si un large pouvoir d'appréciation est reconnu dans le cas présent 

au délégataire pour réglementer la matière visée, rien ne permet de retenir 

que les conditions de la délégation législative ne seraient pas respectées. 

4.4.2 En ce qui concerne l'examen de la légalité de l'OPT-HES, il sied de 

rappeler que, sur la base de la délégation législative précitée - soit l'art. 78 

al. 2 LEHE -, le Conseil fédéral a arrêté l'art. 9 O-LEHE, prescrivant au 

DEFR de fixer notamment les conditions et la procédure pour convertir les 

titres décernés selon l'ancien droit en titres des HES. Issue de cette sous-

délégation, l'OPT-HES prévoit les conditions matérielles à cette obtention 

à son art. 1, que les art. 2, 3 et 9 complètent, et règle les aspects 

procéduraux à ses art. 4 à 8, son art. 10 fixant la date de l'entrée en 

vigueur. Par sa formulation, l'art. 78 al. 2 LEHE laisse un large pouvoir 

B-5820/2015 

Page 15 

d'appréciation au délégataire, afin de veiller à la conversion des titres 

décernés selon l'ancien droit. En effet, par l'expression potestative "le cas 

échéant", il appert que toute conversion systématique desdits titres a été 

écartée et que le pouvoir de réglementer la question a été entièrement 

transféré. Dans ce contexte, l'exigence de formation fixée, sous forme de 

liste exhaustive, à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES - et litigieuse dans le cas 

présent - ne sort manifestement pas du cadre de cette délégation 

législative et est propre à réaliser objectivement le but de la loi fédérale ; 

partant, rien ne permet de remettre en cause sa légalité. 

4.4.3 Enfin, il convient d'examiner la constitutionnalité de l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES litigieux, sous l'angle en particulier des droits fondamentaux que 

sont l'égalité, la protection contre l'arbitraire et la liberté économique. 

Pour rappel, une norme réglementaire viole l'interdiction de l'arbitraire ou 

le principe de l'égalité de traitement (art. 9 Cst. et 8 al. 1 Cst.) lorsqu'elle 

n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue 

de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne 

justifient pas les faits à réglementer (cf. consid. 4.2 ; ATF 136 V 24 

consid. 7.1) ; l'arbitraire dans la norme se confond presque toujours avec 

le grief d'inégalité dans la loi (cf. MAHON, op. cit., vol. II, n° 160 p. 269). 

Prévue expressément à l'art. 9 Cst., l'interdiction de l'arbitraire se définit 

communément comme celle de toute violation grossière d'une règle de 

droit ou de son interprétation manifestement insoutenable ; l'acte doit être 

insoutenable dans son résultat (cf. ibidem). Le principe d'égalité de 

traitement prévu à l'art. 8 al. 1 Cst. s'adresse tant au législateur (égalité 

dans la loi) qu'aux autorités administratives et judiciaires (égalité dans 

l'application de la loi), qui sont tenus de traiter de la même manière des 

situations semblables et de manière différente celles qui ne le sont pas. 

Ainsi, une loi ou une décision viole le principe de l'égalité consacré, 

lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun 

motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou 

lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des 

circonstances ; il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se 

rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir s'il existe 

un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses 

différentes suivant les époques et les idées dominantes ; le législateur 

dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes 

(cf. notamment ATF 139 V 331 consid. 4.3, 137 V 334 consid. 6.2.1, 

137 I 167 consid. 3.5, 136 V 231 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 

17 juin 2013 consid. 6.2 ; arrêts du TAF A-6139/2012 du 8 juillet 2014 

consid. 3, B-1872/2011 du 27 février 2012 consid. 5.1, B-4208/2010 du 

B-5820/2015 

Page 16 

9 décembre 2011 consid. 10.3 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., 

p. 839 ss et 846 s. ; MAHON, op. cit., n° 143 à 147 p. 237 ss). 

En l'occurrence, la liste exhaustive fixée à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne 

viole pas, dans son principe, ces deux premiers droits fondamentaux. En 

effet, si ladite disposition contient une telle liste contrairement à l'art. 1 

al. 3 OPT-HES, il sied de rappeler que la phrase introductive de ce dernier 

prévoit explicitement un régime d'exception pour la filière de soins 

infirmiers par rapport aux autres domaines d'études de la santé, soit celles 

de diététiciens, sages-femmes, physiothérapeutes et ergothérapeutes. Au 

regard de ces différentes filières, des distinctions sont à première vue 

objectivement justifiables. De même, dans le rapport explicatif de 

novembre 2014 concernant la modification du 4 décembre 2014 de 

l'OPT-HES (RO 2014 4481), le délégataire expose clairement qu'en lien 

avec la conception actuelle du système de formation dual en soins 

infirmiers et ses particularités, il se justifie d'adopter une approche 

restrictive (cf. p. 2, 3 et 5 dudit rapport). Celle-ci relevant, comme il ressort 

du rapport précité, d'une volonté politique en matière de formation (cf. p. 3), 

il n'appartient pas au Tribunal administratif fédéral de se prononcer plus 

avant sur le choix du délégataire d'établir une liste exhaustive pour y 

répondre, sous peine d'empiéter sur le large pouvoir d'appréciation de ce 

dernier.  

Pour ces mêmes raisons, la liste exhaustive de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES 

ne viole pas, dans son principe, la liberté économique de l'art. 27 Cst., 

laquelle ne revêt pas un caractère absolu, mais peut être limitée par des 

dérogations ou des restrictions décidées par la Confédération ou les 

cantons. Les mesures de police ou de politique sociale, en principe 

conformes à la liberté économique, doivent tendre notamment à 

sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à 

préserver d'un danger ou à l'écarter (cf. ATF 125 I 335 consid. 2a). Des 

restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique 

peuvent être apportées en vertu de l'art. 95 al. 1 Cst., qui habilite la 

Confédération à légiférer sur l'exercice des activités lucratives privées. En 

l'occurrence, les conditions d'une telle restriction sont remplies (cf. arrêts 

du TAF B-2461/2015 du 19 août 2015 consid. 4 et B-2274/2014 du 24 août 

2015 consid. 5 ainsi que réf. cit. ; MAHON, op. cit., n° 121 ss p. 191 ss). 

Comme vu précédemment (cf. consid. 4.4.1), les éventuelles restrictions 

prévues dans la disposition visée reposent sur une base légale suffisante ; 

de même, elles sont justifiées par un intérêt public prépondérant - dès lors 

qu'elles ont pour but de répondre à des exigences relevant du domaine de 

la santé - et se révèlent, à première vue, aptes et nécessaires en vue 

B-5820/2015 

Page 17 

d'atteindre le but visé par le délégataire tel qu'exposé dans son rapport 

explicatif de novembre 2014 (cf. art. 36 Cst. ; arrêts B-2461/2015 consid. 4 

et B-2274/2014 consid. 5 ainsi que réf. cit. ; MAHON, op. cit., n° 121 ss 

p. 191 ss). 

Il s'ensuit que l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne porte pas atteinte à la Cst.. 

Autre est toutefois la question de savoir si l'application que fait l'autorité 

inférieure de cette liste exhaustive, au regard de l'interprétation qu'elle 

défend, est conforme aux droits constitutionnels dans le cas présent. Cette 

question doit être tranchée dans le cadre de l'examen des griefs soulevés 

par la recourante en lien avec la portée de l'art. 1 al. 4 let. b ch. 4 - et ch. 

15 - OPT-HES.  

4.5 En conclusion, sur le vu de ce qui précède, la délégation législative sur 

la base de laquelle l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES a été arrêté - soit, en 

particulier, la modification du 4 décembre 2014 ayant introduit cette 

nouvelle disposition - doit être considérée comme valable. Par conséquent, 

le Tribunal administratif fédéral doit faire preuve d'une grande retenue dans 

l'examen des griefs de la recourante en lien avec l'art. 1 al. 4 

let. b OPT-HES, en tenant compte du large pouvoir d'appréciation dont a 

bénéficié le DFE/DEFR pour réglementer la question.  

5. La recourante se plaint principalement d'une interprétation trop 

restrictive de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, en tant que l'autorité inférieure 

exige, en substance, la titularité d'un certificat correspondant en tout point 

à l'un de ceux listés à ladite disposition ; elle relève qu'en procédant de la 

sorte, elle ne tient pas compte du fait que sa spécialisation en oncologie 

est équivalente à celle de soins à la personne âgée et de soins palliatifs et 

omet d'autres anciennes formations complémentaires en soins infirmiers 

ainsi que des formations actuelles de niveau tertiaire. 

5.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). 

Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont 

possibles, il s'impose de rechercher la véritable portée de la norme, en la 

dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation 

systématique), de son contexte, du but poursuivi, de son esprit 

(interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur 

(interprétation historique), telle qu'elle résulte notamment des travaux 

préparatoires (cf. notamment arrêt du TF 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 

consid. 6.1 et réf. cit.). Aucune méthode d'interprétation n'est privilégiée, il 

convient de s'inspirer d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens 

véritable de la norme ; en particulier, le tribunal ne se fonde sur la 

B-5820/2015 

Page 18 

compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une 

solution matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1, 137 IV 249 

consid. 3.2, 135 V 249 consid. 4.1 et réf. cit. ; arrêts du TAF B-6755/2013 

du 11 août 2014 consid. 5.1 et A-469/2013 du 27 septembre 2013 

consid. 5). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de 

choisir celle qui est conforme à la Constitution ; en effet, même s'il ne peut 

pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le 

Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de 

solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne 

résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (cf. consid. 4.2 ; 

notamment ATF 139 I 57 consid. 5.2, 137 V 273 consid. 4.2, 131 II 562 

consid. 3.5, ATF 130 II 65 consid. 4.2, ATF 129 II 114 consid. 3.1, ATF 129 

III 55 consid. 3.1.1 ; arrêt du TAF B-1554/2009 du 16 juin 2009 

consid. 5.1.1). 

5.2 Pour rappel, l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES prévoit une deuxième 

condition à l'obtention a posteriori d'un titre HES en soins infirmiers, sous 

la forme d'une liste exhaustive de quinze diplômes ou formations 

complémentaires - aux diplômes listés à l'art. 1 al. 4 let. a OPT-HES -, dont 

les requérants sont tenus d'être titulaires ou qu'ils doivent avoir suivies. A 

la lecture, la formulation de cette disposition est univoque. 

5.3 Le Tribunal administratif fédéral doit faire preuve d'une grande retenue 

dans l'examen des arguments présentés en lien avec l'OPT-HES et ne 

saurait annuler la décision de l'autorité inférieure si celle-ci paraît 

soutenable au regard de l'interprétation qu'elle propose de ladite 

ordonnance (cf. consid. 4.5). Dans sa jurisprudence (cf. ATF 125 V 21 

consid. 6a, repris notamment dans l'arrêt du TF 9C_85/2013 du 15 avril 

2013 consid. 2.2), le Tribunal fédéral a déjà précisé, en matière 

d'assurances sociales - dans le cadre de l'examen de la légalité et de la 

constitutionnalité d'une ordonnance fondée sur une délégation 

législative -, que s'il était en principe habilité à examiner le contenu d'une 

liste de maladies ou de prestations, il s'imposait une grande retenue dans 

cet examen, compte tenu du fait que, d'une part, l'ordonnance souvent 

révisée dans ce domaine pouvait être corrigée à bref délai par le 

délégataire et, d'autre part, le juge n'avait pas la possibilité, dans le 

système de la liste, d'en étendre le contenu par un raisonnement 

analogique ; il a cependant ajouté qu'un complément reste en revanche 

possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive.  

5.4 Aux termes de l'art. 1 al. 4 let. d OPT-HES, il ressort que les requérants 

qui ne sont pas titulaires d'un des trois diplômes d'une formation 

B-5820/2015 

Page 19 

spécialisée supérieure en soins infirmiers de niveau II listés aux ch. 1 à 3 

de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES doivent avoir effectué en sus, dans le 

domaine d'études de la santé, un cours postgrade de niveau universitaire 

ou une autre formation continue équivalente. Il peut en être déduit que la 

liste exhaustive de ce dernier contient à tout le moins deux niveaux 

différents de formations complémentaires. 

5.5  

5.5.1 Dans son rapport explicatif de novembre 2014 concernant la 

modification du 4 décembre 2014 de l'OPT-HES (RO 2014 4481), le DEFR 

expose en particulier, au sujet de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES (p. 3 et 5 dudit 

rapport), que : 

"[…] La fixation d'exigences élevées vise en outre à garantir aux diplômés des 

filières d'études ES actuelles qu'ils ne seront pas désavantagés par rapport aux 

titulaires de diplômes plus anciens du domaine des soins infirmiers. Par 

conséquent, le projet sur l'obtention a posteriori du titre HES comporte, comme 

condition, une liste exhaustive des formations complémentaires relevant pour la 

plupart de l'ancien droit (art. 3, al. 4, let. b, du projet), considérées comme des 

formations spécialisées qualifiantes. 

[…] Les titulaires des diplômes susmentionnés [art. 1 al. 4 let. b OPT-HES] 

doivent, en plus, avoir suivi une formation spécialisée qualifiante en soins 

infirmiers (let. b). Ces formations spécialisées transmettent les compétences 

suivantes, requises pour l’obtention d’un titre HES : 

Les titulaires d’un diplôme d’une formation spécialisée supérieure en 

soins infirmiers de niveau II (ch. 1 à 3) justifient de compétences approfondies 

dans les domaines de la théorie des soins, de la recherche et de l’application de 

la recherche, ainsi que dans le développement de la qualité et de l’organisation. 

En leur qualité d’experts, ils sont responsables de la conduite technique dans leur 

champ professionnel, participent à des projets de recherche et sont responsables 

de l’assurance de la qualité dans les institutions. Sont entre autres admis à une 

formation spécialisée supérieure de niveau II (Certificat d’infirmière 

clinicienne/infirmer clinicien II ou Diploma CRS indirizzo clinico), les titulaires d’un 

diplôme en soins infirmiers reconnu par la CRS qui ont en outre suivi une formation 

spécialisée supérieure de niveau I ou une formation continue au minimum de ce 

niveau. La formation comprend au moins 600 leçons. Les diplômes de la formation 

spécialisée supérieure de niveau II (Certificat d’infirmière clinicienne/infirmer 

clinicien II ou Diploma CRS indirizzo clinico) ont été délivrés uniquement par des 

établissements de formation (BIZ, Kaderschule für die Krankenpflege Aarau, 

WE’G, ESEI, Scuola superiore per le formazioni sanitarie) qui justifient d’une 

grande expérience et d’une large reconnaissance dans la branche et garantissent 

la qualité de la formation. 

Les formations spécialisées supérieures en soins infirmiers de niveau I 

(ch. 4 à 7) sont orientées vers l’approfondissement du processus des soins 

infirmiers. Les diplômés sont capables, par leurs connaissances étendues et 

approfondies des soins infirmiers, de diriger des équipes de soignants dans la 

B-5820/2015 

Page 20 

maîtrise des situations complexes et d’améliorer la qualité des soins. Sont entre 

autres admis à une formation spécialisée supérieure de niveau I, les titulaires d’un 

diplôme d’infirmière/infirmier reconnu par la CRS. Les formations spécialisées 

supérieures de niveau I comprennent au minimum 330 leçons (à raison de six 

leçons par jour d’enseignement). La qualité de la formation, pour les formations 

reconnues par l’ASI, est assurée par l’association professionnelle elle-même. Pour 

les diplômes délivrés par les prestataires mentionnés dans l’ordonnance, la qualité 

de la formation est garantie par l’institution concernée. 

Les formations d’infirmière / infirmier en santé publique reconnues par la 

CRS (ch. 8) sont des formations qualifiantes en soins infirmiers, dont les conditions 

d’admission sont comparables aux formations spécialisées de niveau I, et qui 

comprennent 600 leçons. En Suisse romande et au Tessin, elles ont parfois été 

proposées avec les mêmes axes thématiques que les formations spécialisées de 

niveau I. De ce fait, elles sont considérées comme équivalentes à ces dernières. 

Les autres formations analogues (ch. 9 à 15) correspondent dans une large 

mesure, en termes de conditions d’admission, de volume et d’orientation 

thématique, aux formations mentionnées aux ch. 4 à 8 et, par conséquent, aux 

exigences d’une OPT en soins infirmiers axée sur les compétences." 

5.5.2 Au regard de ce rapport explicatif, il appert que, si l'art. 1 al. 4 let. b 

OPT-HES contient une liste de quinze diplômes et formations, il n'en 

demeure pas moins que ceux-ci sont en réalité classés en quatre 

catégories, à savoir : les titulaires d'un diplôme d'une formation spécialisée 

supérieure en soins infirmiers de niveau II (ch. 1 à 3, ci-après : la 

catégorie I), les formations spécialisées supérieures en soins infirmiers de 

niveau I (ch. 4 à 7 ; ci-après : la catégorie II), les formations d'infirmier en 

santé publique (ch. 8 ; ci-après : la catégorie III) et les autres formations 

analogues (ch. 9 à 15 ; ci-après : la catégorie IV). De même, si le projet de 

rapport datant de décembre 2013 - qui a été soumis pour détermination 

aux cercles intéressés lors de la procédure d'audition s'étant déroulée de 

décembre 2013 à avril 2014 - contenait seulement une liste de sept 

formations en lien avec l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, celles-ci étaient déjà 

réparties en trois catégories, soit "les titulaires d'un diplôme d'infirmier 

diplômé clinicien niveau II" (vraisemblablement ch. 1 et 2 de la liste 

actuelle), "les formations d'infirmier diplômé clinicien niveau I" 

(vraisemblablement ch. 3 à 5 de la liste actuelle) et les trois diplômes cités 

aux ch. 6 et 7 (p. 3 et 4 dudit projet). 

Chacune des quatre catégories décrites dans le rapport explicatif de 

novembre 2014 comprend un ensemble de critères qualitatifs et 

quantitatifs plus ou moins précis permettant de les délimiter. Ainsi, la 

catégorie I spécifie précisément les titres visés, les formations suivies ainsi 

que les établissements qui dispensent celles-ci. Sans faire référence à des 

titres particuliers, la catégorie II détermine pour le reste les mêmes 

éléments. Quant à elle, la catégorie III décrit les formations suivies sans 

B-5820/2015 

Page 21 

préciser les titres et les établissements. Enfin, la catégorie IV définit 

uniquement les formations en relation avec celles des catégories II et III. 

De manière générale, au regard des quatre catégories exposées, la liste 

établie à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES paraît certes exhaustive quant aux 

types de formations, mais non quant aux diplômes proprement dits. 

En outre, par sa formulation relativement imprécise, la catégorie IV de la 

liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne vise aucune formation prédéfinie 

contrairement aux autres catégories ; compte tenu des critères comparatifs 

que celle-ci propose, les formations listées aux ch. 9 à 15 paraissent l'avoir 

été plutôt du fait qu'elles répondent dans une certaine mesure qualitative 

et quantitative à d'autres figurant dans la liste. Ladite catégorie ne 

définissant pas de façon autonome les formations qu'elle contient, il 

semble nécessaire, à l'aune de l'interprétation historique, de procéder par 

comparaison. 

5.6 En l'occurrence, l'autorité inférieure refuse de prendre en compte le titre 

de la recourante pour le motif que, d'une part, le canton dans lequel il a été 

délivré n'en a jamais fait mention lors de la procédure d'audition, de sorte 

qu'il ne peut plus être pris en considération, et, d'autre part, qu'il ne répond 

pas aux mêmes domaines de compétence. Elle souligne ainsi qu'un 

examen sommaire ne permet pas d'arriver à la conclusion que le titre de la 

recourante est comparable à celui du chiffre 15 de la disposition en cause, 

ceux-ci n'étant pas assez proches.  

D'abord, lorsqu'elle précise dans sa détermination du 24 février 2016 que 

de nombreux participants à la procédure d'audition sur la mise à jour de 

l'OPT-HES n'ont pas répondu aux maintes invitations du DEFR en vue de 

recueillir les informations nécessaires à l'établissement d'une liste 

complète, l'autorité inférieure admet elle-même implicitement que la liste 

concernée est éventuellement lacunaire, en ce sens que le nombre de 

titres qu'elle contient puisse se révéler en réalité plus grand. Ensuite, elle 

soutient que la procédure d'audition a eu pour but d'établir "la liste des 

formations équivalentes et correspondantes aux critères fixés", ce qui vient 

attester que l'établissement de la liste exhaustive s'est fondé sur une 

approche comparative des formations. Sans exclure, par conséquent, 

l'éventuel caractère lacunaire de la liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, 

l'autorité inférieure prône cependant l'interdiction de la compléter - 

indépendamment de la comparabilité apparente du contenu d'une 

formation tierce - soutenant que celle-ci doit impérativement correspondre 

en tout point à celles figurant à ladite disposition, soit, en l'espèce, porter 

entièrement sur les mêmes domaines de compétence. 

B-5820/2015 

Page 22 

Cette interprétation strictement littérale que défend l'autorité inférieure est 

toutefois susceptible de violer la Cst., en particulier les droits fondamentaux 

que sont l'interdiction de l'arbitraire et l'égalité de traitement. De plus, elle 

ne s'accorde aucunement avec la volonté du législateur, dont les contours 

sont pourtant dressés dans la détermination du 24 février 2016, en lien 

avec le but de la procédure d'audition. Dans le cas particulier, l'autorité 

inférieure ne saurait refuser de procéder à une comparaison du certificat 

de la recourante avec celui dont elle fait référence, pour la seule raison que 

son titre ne peut plus être pris en compte au regard de l'exhaustivité de la 

liste visée ; une application aussi restrictive violerait les droits 

fondamentaux précités, dès lors qu'une telle différence de traitement ne 

reposerait sur aucun motif raisonnable au regard des situations de fait à 

régler. En effet, les conséquences d'un éventuel oubli ou défaut de 

collaboration passé d'une partie intéressée à la procédure d'audition ne 

sauraient porter préjudice de la sorte à la situation de la recourante, 

lorsqu'il n'est pas exclu que le délégataire eût admis une telle formation 

parmi les autres listées, s'il en avait appris l'existence à l'époque. Il faut 

souligner que, si le titre de la recourante diffère de celui figurant au 

chiffre 15 de la liste concernée, en ce sens que le premier porte sur la 

formation de soins infirmiers en oncologie, alors que le second sur celle de 

soins palliatifs et soins à la personne âgée, force est de constater que les 

formations qu'il sanctionne ont été dispensées par le même établissement 

reconnu, soit "Le Bon Secours". Ainsi, compte tenu de la particularité du 

cas d'espèce, l'autorité inférieure ne peut pas s'exempter de comparer les 

deux formations, au regard des critères qualitatifs et quantitatifs contenus 

dans les catégories II - à laquelle appartient la formation décrite au chiffre 4 

de la liste exhaustive dont se prévaut la recourante (cf. consid. C) - III et 

IV, à laquelle appartient la formation figurant au chiffre 15. L'autorité 

inférieure soutient certes qu'un examen sommaire ne permettrait pas de 

retenir l'équivalence entre la formation de la recourante et celle du 

chiffre 15 de la liste concernée. Cependant, un tel examen n'est pas 

suffisant ; l'autorité inférieure est tenue de procéder à un examen matériel 

complet, en prenant en considération l'ensemble des critères qualitatifs et 

quantitatifs précités, compte tenu du fait que la formation dont se prévaut 

la recourante constitue une formation que le délégataire aurait 

éventuellement pu être amené à retenir s'il en avait eu connaissance. 

S'étant abstenue de procéder de la sorte, l'autorité inférieure n'a fourni, en 

l'état, aucune motivation justifiant le rejet de la demande reçue le 24 mars 

2015 sous l'angle de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, soit l’une des conditions 

à remplir par la recourante pour l'obtention a posteriori du titre HES en 

soins infirmiers. Partant, le recours du 18 septembre 2015 doit être admis 

et la décision du 18 août 2015 annulée.  

B-5820/2015 

Page 23 

6.  

Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur 

l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives 

à l’autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un dossier 

suffisamment prêt pour qu'une décision puisse être prononcée, étant 

précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des 

investigations complémentaires compliquées (cf. BLAISE KNAPP, Précis de 

droit administratif, 4e éd., 1991, n° 2058 p. 426 ; FRITZ GYGI, 

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., 1983, p. 233). De surcroît, la 

réforme est inadmissible lorsque des questions pertinentes doivent être 

tranchées pour la première fois et que l'autorité inférieure dispose d'un 

certain pouvoir d'appréciation (cf. notamment arrêts du TAF B-1300/2014 

du 7 mai 2015 consid. 8, B-4420/2010 du 24 mai 2011 consid. 6 et 

B-1181/2010 du 8 septembre 2010 consid. 4). 

En l’occurrence, la formation de la recourante doit être examinée au regard 

des critères qualitatifs et quantitatifs contenus dans les catégories IV ainsi 

que II et III. De même, les conditions visées par les lettres c et d de l'art. 1 

al. 4 OPT-HES n'ont pas été examinées plus avant. Aussi, compte tenu du 

pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure, l'affaire n'est pas à même 

d'être jugée. La décision entreprise doit donc être annulée et la cause 

renvoyée pour nouvelle décision. 

7.  

S’agissant de la requête tendant à l’audition de représentants de l’ASI et 

de la CRS, le tribunal de céans considère, par appréciation anticipée des 

preuves (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et réf. cit.), qu’il n’est pas nécessaire 

d’y donner suite, dès lors que la cause est de toute manière renvoyée. 

Toutefois, cette mesure d’instruction ainsi que d’autres pourront être 

ordonnées par l’autorité inférieure, si elles se révèlent opportunes. 

8.  

Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1, 1ère phrase PA 

et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens 

et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des 

autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées 

(art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).  

B-5820/2015 

Page 24 

Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de 

procédure. L'avance de frais de Fr. 1'000.– versée, le 25 septembre 2015, 

par la recourante lui sera restituée, dès l'entrée en force du présent arrêt. 

9.  

L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant 

entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et 

relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation 

avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent les frais de 

représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie 

(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les 

honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont calculés en 

fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 

al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.– au moins et de 

Fr. 400.– au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens 

doivent faire parvenir au tribunal, avant le prononcé de la décision, un 

décompte de leurs prestations ; à défaut, le tribunal fixe l'indemnité sur la 

base du dossier (art. 14 FITAF). 

En l’occurrence, la recourante a droit à des dépens, dès lors qu'elle obtient 

gain de cause et est représentée par une avocate, dûment légitimée par 

procuration. L’intervention de celle-ci a impliqué le dépôt d’un recours de 

10 pages, d’une réplique de 3 pages et d’un courrier de 2 pages. Compte 

tenu de l’ampleur et de la complexité de l’affaire ainsi que de la connexité 

de cette dernière avec d’autres affaires dont l’avocate s'est occupée, il se 

justifie - au regard du barème précité ainsi que de l'absence de note de 

frais et d'honoraires - d’allouer à la recourante une indemnité équitable de 

dépens d'un montant de Fr. 1'200.– (TVA comprise), à la charge de 

l’autorité inférieure, dès l'entrée en force du présent arrêt (art. 64 al. 2 PA). 

10.  

La présente décision peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal 

fédéral (art. 82 let. a, 86 al. 1 let. a LTF), aucune exception à sa recevabilité 

n'étant donnée en l'espèce, en particulier au regard de l'art. 83 let. t LTF 

(cf. arrêt du TF 2C_937/2014 précité consid. 1). 

  

B-5820/2015 

Page 25 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision du 18 août 2015 est annulée et renvoyée à l'autorité inférieure 

pour nouvelle décision au sens des considérants. 

3.  

Il est statué sans frais de procédure et l'avance de frais d'un montant de 

Fr. 1'000.– est restituée à la recourante, dès l'entrée en force du présent 

arrêt.  

4.  

Une indemnité de Fr. 1'200.– (TVA comprise) est allouée à la recourante à 

titre de dépens et mise à la charge de l'autorité inférieure, dès l'entrée en 

force du présent arrêt. 

5.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de 

paiement") ; 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ; 

– au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la 

recherche (acte judiciaire). 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pascal Richard Grégory Sauder 

 

B-5820/2015 

Page 26 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

 

Expédition : 10 juin 2016