# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70ebcece-58a4-5070-8d35-f94f491f248b
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-09
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 09.10.2023 605 2023 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_605-2023-26_2023-10-09.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

605 2023 26

Arrêt du 9 octobre 2023

Ie Cour des assurances sociales

Composition Président : Marc Boivin 
Juges : Marc Sugnaux, Vanessa Thalmann
Greffière : Daniela Herren 

Parties A.________, recourant, représenté par Me Elio Lopes, avocat

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE 
FRIBOURG, autorité intimée 

Objet Assurance-invalidité – droit à une rente d’enfant d’invalide – prise en 
compte des périodes de cotisation à l’étranger dans le cadre du calcul 
du montant de la rente

Recours du 10 février 2023 contre la décision du 12 janvier 2023

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considérant en fait

A. A.________, né en 1961, est marié et père de deux enfants nés en 1984 et en 1997. 

Né au Portugal, il a travaillé dans ce pays avant de s’installer en Suisse.  

B. Par décision du 12 janvier 2023, l’Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI) 
a admis le droit de son assuré à une rente entière dès le 1er mai 2019, calculée sur la base de 
l’échelle de rente 33 et d’un revenu annuel moyen déterminant de CHF 94'080.00. 

Ainsi, l’autorité a alloué une rente de CHF 1'778.00 du 1er mai 2019 au 31 décembre 2020, de 
CHF 1'793.00 du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2022 et de CHF 1'838.00 dès le 1er janvier 2023.

C. Par mémoire du 10 février 2023, A.________ interjette un recours contre la décision du 
12 janvier 2023.

Sous suite de frais et dépens, il conclut principalement à ce que sa rente s’élève à CHF 2'370.00 du 
1er mai 2019 au 31 décembre 2020, à CHF 2'390.00 du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2022, et à 
CHF 2'450.00 dès le 1er janvier 2023. Subsidiairement, il conclut à ce que la cause soit renvoyée à 
l’OAI et à la Caisse de compensation pour examiner si la Convention de sécurité sociale du 
11 septembre 1975 entre la Suisse et le Portugal est plus favorable que celle de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États 
membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). 

Pour son fils, étudiant né en 1997, le recourant conclut à l’octroi d’une rente pour enfant de 
CHF 948.00 du 1er mai 2019 au 31 décembre 2020 et de CHF 956.00 du 1er janvier 2021 au 31 mai 
2022.

S’agissant de sa rente, il constate que les autorités ont uniquement tenu compte des périodes de 
cotisation accomplies en Suisse pour calculer le montant de sa rente. Il conteste cette manière de 
faire, soutenant que l’OAI et la Caisse de compensation auraient dû tenir compte des périodes de 
cotisation accomplies à l’étranger conformément à la Convention de sécurité sociale du 
11 septembre 1975 entre la Suisse et le Portugal, et appliquer ainsi l’échelle 44 pour calculer le 
montant de la rente. A tout le moins, les autorités auraient dû vérifier si l’application de dite 
Convention était plus favorable que celle de l’ALCP et, dans l’affirmative, effectuer un nouveau calcul 
du montant de la rente d’invalidité suisse. Pour déterminer précisément les périodes de cotisation 
accomplies au Portugal, il requiert qu’une demande d’entraide internationale administrative soit 
déposée auprès des autorités de son pays d’origine.

S’agissant de son fils, le recourant rappelle que celui-ci, né en 1997, a fait des études d’économie 
dès septembre 2018, qu’il a obtenu le bachelor en juin 2021, qu’il a ensuite effectué un stage auprès 
d’une banque de juillet 2021 à septembre 2022 avant de débuter un master en gestion de 
l’information. Ainsi, une rente pour enfant devrait lui être allouée du 1er mai 2019 au 31 mai 2022, 
soit à la fin du mois au cours duquel il a atteint l’âge de 25 ans. 

D. Le 28 février 2023, le recourant remet une attestation du 16 février 2023 de l’assurance sociale 
portugaise selon laquelle il a bien travaillé et cotisé de 1984 à 1989 au Portugal, précisant qu’il 
maintenait sa réquisition de preuve tendant à la mise en œuvre d’une demande d’entraide 
internationale administrative. Il remet également un contrat de stage du 16 août 2021 liant son fils à 

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la banque B.________, dont il ressort que le stage avait pour but de fournir une formation 
professionnelle pour l’activité de « account manager ».

E. Le 3 mars 2023, il remet une attestation du 23 février 2023 du Service de la population et des 
migrants selon laquelle il s’est établi en Suisse le 4 mars 1996 pour y vivre et travailler.

F. Le 19 avril 2023, l’OAI remet l’avis du 18 avril 2023 de la Caisse de compensation, qu’il a 
sollicitée.

Celle-ci estime, en se basant sur le chiffre 3006 de la Circulaire sur la procédure pour la fixation des 
prestations dans l’AVS/AI/PC (CIBIL), que les périodes étrangères n’ont pas à être prises en compte 
dans le calcul de la rente en faveur du recourant. 

S’agissant de la rente pour enfant toutefois, la Caisse de compensation admet qu’un droit est ouvert. 

G. Quatre mois plus tard, le 30 août 2023, le recourant remarque que le chiffre 3006 de la CIBIL 
va à l’encontre de la législation et de la jurisprudence, et plus précisément de l’arrêt TF 9C_198/2022 
du 30 mai 2023, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé qu'un assuré qui a exercé son droit à la libre 
circulation avant l’entrée en vigueur de I'ALCP et dont le droit à une rente de l’assurance-invalidité 
suisse est né après l’entrée en vigueur du règlement n° 883/2004 pouvait bénéficier d'une disposition 
plus favorable d'une convention bilatérale de sécurité sociale aussi sous le régime du règlement 
n° 883/2004. 

Il remet de plus à la Cour de céans différents documents, et notamment le courrier du 22 juin 2023 
de la Caisse de compensation qui reconnait à son fils le droit à une rente d’enfant d’invalide du 
1er mai 2019 au 31 mai 2022. 

H. Le 5 septembre 2023, l’OAI s’en remet à justice au vu du jugement fédéral mentionné par le 
recourant, précisant que ses précédentes déterminations ont été faites à une période où ledit 
jugement n’était pas connu et qu’à l’heure actuelle, l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) 
n’a pas adapté les circulaires administratives à l’attention des caisses de compensation. 

en droit

1.

Recevabilité

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité judiciaire compétente et dans les formes légales par un 
assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.

2.

Problématiques

Le recourant soulève deux problématiques.

La première concerne la prise en compte, dans le cadre du calcul du montant de sa rente, des 
années de cotisations portugaises.

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La seconde concerne l’octroi d’une rente complémentaire pour enfant du 1er mai 2019 au 31 mai 
2022.

Qu’en est-il ?

3.

Dispositions légales relatives à la prise en compte des années de cotisation portugaises 

3.1. L'art. 80a al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20) 
traite de la relation avec le droit européen. Il prévoit ainsi notamment que, pour les personnes qui 
ont été soumises à la législation sur la sécurité sociale d’un État de l’Union européenne et qui sont 
des ressortissants suisses, les actes ci-après, dans leur version qui lie la Suisse en vertu de l’annexe 
II, section A, de l’ALCP sont applicables :

a. le règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale ;

b. le règlement (CE) n° 987/2009 fixant les modalités d’application du règlement ci-dessus ;

c. le règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux 
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se 
déplacent à l’intérieur de la Communauté ;

d. le règlement (CEE) n° 574/72 fixant ses modalités d’application du règlement ci-dessus.

3.2. Il convient de remarquer que le règlement n° 1408/71 édicté par la Communauté Economique 
Européenne (CEE) a été remplacé par le règlement n° 883/2004 par la nouvelle Communauté 
Européenne (CE), née dans le sillage du traité de Maastricht.

Ainsi, jusqu'au 31 mars 2012, les parties à l'ALCP appliquaient entre elles le règlement n° 1408/71. 
Par la suite, elles appliquaient entre elles le règlement n° 883/2004 (ATF 142 V 112 consid. 3.1).

En l'espèce et conformément aux règles transitoires de l’art. 94 du règlement (CE) n° 987/2009, 
c’est à la lumière du règlement n° 883/2004 que le cas doit être réglé, le droit à la rente d’invalidité 
étant né après l’entrée en en vigueur de celui-ci.

3.3. Le chapitre 4 dudit règlement concerne les prestations d’invalidité.

A l’art. 44, il différencie, d’une part, les Etats membres possédant une législation de type A, dont le 
montant des prestations d’invalidité est indépendant de la durée des périodes d’assurance ou de 
résidence et, d’autre part, les autres Etats possédant une législation de type B. Les Etats membres 
possédant une législation de type A sont listés dans l’annexe VI.

Selon l’art. 46, la personne qui a été soumise successivement aux législations de deux Etats 
membres dont l’une n’est pas du type A a droit à des prestations en vertu du chap. 5, soit le chapitre 
« pensions de vieillesse et de survivant » qui s’applique mutatis mutandis.

Dans le cas d’espèce, la Suisse et le Portugal, qui ne sont pas mentionnés dans l’annexe VI, 
possèdent des législations de type B.

Partant, il convient de se référer au chapitre 5, « pensions de vieillesse et de survivant », soit les 
art. 50 et suivants.

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3.4. L’art. 52 concerne la « liquidation des prestations » et le calcul de la prestation due, à savoir 
les rentes.

Il a remplacé l'art. 46 du règlement n°1408/71, lequel est applicable, comme on l’a vu ci-dessus, aux 
rentes dont le droit est né avant 2012. Or, la jurisprudence rendue sous l'empire de ce dernier 
règlement conserve sa validité au regard du droit en vigueur (arrêt TF 9C_440/2019 du 2 mars 2020 
consid. 3.5 et les références citées).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire du règlement n° 1408/71, les périodes d'assurance 
accomplies dans un autre État contractant de l'ALCP ne doivent pas être prises en compte dans le 
calcul de la rente de vieillesse AVS suisse (calcul autonome de la rente). Au niveau national ou 
international, aucune disposition ne garantit en effet qu'une rente complète puisse être accordée 
sans tenir compte d'une diminution des périodes d'assurance en Suisse due à une absence du pays. 
Le fait que les organismes nationaux ne tiennent pas compte, lors du calcul du montant de la pension 
qu'ils doivent verser, des périodes d'assurance accomplies dans un autre État membre fait plutôt 
partie de la conception du règlement n° 1408/71, qui a laissé subsister des régimes autonomes 
accordant des droits autonomes à des institutions autonomes contre lesquelles le bénéficiaire de la 
prestation a des droits directs (arrêt TF 9C_440/2019 du 2 mars 2020 consid. 3.4).

Partant, au vu de tout ce qui précède, une personne établie en Suisse ne saurait en principe 
demander la prise en compte des périodes de cotisation portugaise. Il devrait s’adresser 
directement aux autorités portugaises pour faire valoir son droit aux prestations en lien avec 
les périodes d’activité professionnelle accomplie dans ce pays.

Ce système connait cependant des exceptions.

3.5. Selon l'art. 20 ALCP, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les États 
membres de la Communauté européenne sont, sauf disposition contraire découlant de l’annexe II 
ALCP, suspendus dès l’entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière 
est régie par l'accord.

Toutefois, et selon l'art. 6 du règlement n° 1408/71 comme de l'art. 8 ch. 1 du règlement n° 883/2004, 
à l’application desquels renvoie l’ALCP, les conventions bilatérales de sécurité sociale anciennes 
plus favorables demeurent applicables.

3.6. Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 
devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne, CJ), l'application du règlement 
n° 1408/71 ne doit pas conduire à la perte des avantages de sécurité sociale résultant de 
conventions de sécurité sociale en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrées à 
leur droit national : « l'intéressé est en droit, au moment où il a exercé son droit à la libre circulation, 
d'avoir une confiance légitime dans le fait qu'il pourrait bénéficier des dispositions de la convention 
bilatérale » (ATF 133 V 329 consid. 8.6.1).

Le Tribunal fédéral a fait sienne cette jurisprudence dans son arrêt 133 V 329. Il a d’abord constaté 
que, pour la doctrine quasi unanime, il semble aller de soi que les conventions bilatérales de sécurité 
sociale plus favorables continuent à s'appliquer après l'entrée en vigueur de l'ALCP (consid. 8.3). 
Ensuite, il a estimé que l’art. 20 ALCP et les dispositions du règlement devaient être interprétés à la 
lumière de leur finalité, de sorte que ces textes puissent recevoir une application conforme à leurs 
objectifs. Il a rappelé que l'ALCP garantissait pour tous les travailleurs salariés et indépendants la 
reconnaissance par étapes d'un droit de libre circulation quasi identique à celui existant en droit 

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communautaire et que, en matière de sécurité sociale, il s'agissait donc d'éliminer les obstacles à la 
libre circulation qui pourraient résulter de l'absence de coordination des régimes nationaux. Par 
conséquent, lorsque les principes de l'ALCP en matière de sécurité sociale recouvrent des notions 
de droit communautaire, l'interprétation par la CJCE qui en découle doit, en règle ordinaire, être 
considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à 
reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de la signature de 
l'accord (consid. 8.6.3 et 8.6.4).

Dans un arrêt 142 V 112, le Tribunal fédéral s’est ainsi penché sur le cas d’un ressortissant 
portugais, né en 1952, qui a travaillé en Suisse dès le début des années 80 avant de s’y installer 
définitivement et qui a obtenu, en 2008, une demi-rente d’invalidité. Il a estimé qu’il convenait de 
tenir compte des périodes de cotisations accomplies au Portugal dans la mesure où le droit à la libre 
circulation a été accomplie avant l’entrée en vigueur de l’ALCP (consid. 4.6).

3.7. Le Tribunal fédéral a d’abord laissé ouverte la question de savoir si cette jurisprudence, 
applicable au règlement n° 1408/71, restait d’actualité sous le régime du règlement n° 883/2004, 
avant de la résoudre dans un arrêt TF 9C_198/2022 du 30 mai 2023.

En substance, le Tribunal fédéral a estimé que l’objectif de l’adoption du règlement n° 883/2004 
visait toujours à « éliminer les obstacles à la libre circulation des personnes pouvant résulter de 
l’absence de coordination des régimes nationaux de sécurité sociale ». Cet objectif a d’ailleurs été 
confirmé, le considérant 3 du Préambule de ce règlement indiquant clairement que celui-ci avait été 
adopté en vue de remplacer le règlement n° 1408/71 (consid. 5.3.3).

Partant, la jurisprudence rendue sous le régime du règlement n° 1408/71 concernant l’applicabilité 
des dispositions des conventions bilatérales plus favorables restait applicable sous le règlement 
n° 883/2004.

Il en résulte qu’un assuré, qui a exercé son droit à la libre circulation avant l’entrée en vigueur de 
l’ALCP et dont le droit à une rente de l’assurance-invalidité suisse est né après l’entrée en vigueur 
du règlement n° 883/2004, peut bénéficier d’une disposition plus favorable d’une convention 
bilatérale de sécurité sociale aussi sous le régime du règlement n° 883/2004.

4.

Discussion relative aux périodes de cotisation portugaises

Il est suffisamment établi que le recourant, dont la capacité de travail est limitée depuis 2019, a 
travaillé au Portugal de 1984 à 1989.

Il a ainsi exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur de l’ALCP, et son invalidité 
a été reconnue en 2023, soit après l'entrée en vigueur du règlement n° 883/2004 pour la Suisse.

Au vu des arguments développés dans l’arrêt TF 9C_198/2022 du 30 mai 2023, il convient 
d'appliquer au recourant les dispositions de la Convention de sécurité sociale du 11 septembre 1975 
entre la Suisse et le Portugal antérieure à l’ALCP, sous réserve qu'elles lui soient plus favorables.

Comme le relève en effet le TF, l’objectif poursuivi par la réglementation, à savoir l’élimination la 
plus complète possible des obstacles à la libre circulation des personnes pouvant résulter de 
l’absence de coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, n’a pas été modifié avec 
l’entrée en vigueur du nouveau règlement n° 883/2004, lequel n’avait pas pour but de remettre en 

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cause les grands principes développés jusqu’alors par la jurisprudence européenne, mais avant tout 
de s’adapter au développement de la Communauté européenne qui s’était agrandie à l’occasion de 
la signature du traité de Maastricht.

La cause est ainsi renvoyée à l’OAI pour qu’il détermine précisément les périodes de cotisation 
accomplies au Portugal et qu’il réexamine le montant de la rente principale entière dans le sens des 
dernières considérations.

Le montant de la rente complémentaire pour enfant – dont l’octroi ne semble plus être remis en 
question par la Caisse de compensation – devra également, cas échéant, être recalculé pour tenir 
compte de ce qui précède.

5.

Synthèse, frais et dépens

Au vu de tout ce qui précède, le recours est admis, la décision du 12 janvier 2023 annulée et la 
cause renvoyée à l'OAI dans le sens des considérants.

5.1. Les frais de justice, fixés à CHF 800.00, sont mis à la charge de l’OAI.

L’avance de frais de CHF 800.00 versée par le recourant lui est restituée.

5.2. Le précité ayant obtenu gain de cause, il a droit à une indemnité de partie pour ses frais de 
défense.

Par courrier du 18 septembre 2023, son mandataire a déposé une liste de frais faisant état 
d’honoraires par CHF 3'062.50 (environ 12 heures de travail au tarif de CHF 250.- par heure), de 
frais par 158.60, et de TVA par 247.90, pour un montant total de CHF 3'469.00.

La Cour peut se baser sur cette liste de frais, raisonnable, et faire droit au montant réclamé par le 
mandataire du recourant.

Cette indemnité est mise à la charge de l’OAI.

 [dispositif en page suivante]

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision de l'OAI du 12 janvier 2023 est annulée et la cause est renvoyée à l’OAI 
pour le calcul des rentes dans le sens des considérants. 

II. Les frais de justice, par CHF 800.00, sont mis à la charge de l’OAI.

III. L’avance de frais de CHF 800.00 versée par le recourant lui est restituée.

IV. Une indemnité de partie, fixée à CHF 3'469.-, TVA comprise, est allouée au recourant.

Elle est mise à la charge de l’OAI.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent 
jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le 
mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 
6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les 
motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de 
preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie 
du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en 
principe pas gratuite.

Fribourg, le 9 octobre 2023/dhe

Le Président La Greffière