# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1dbb7654-cb92-59ff-89dc-7efd4494419e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-04
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.04.2012 PE.2011.0411
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2011-0411_2012-04-04.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 4 avril 2012
  

  
	
  Composition

  	
  M. Vincent Pelet, président; M. Eric Brandt et M. Xavier
  Michellod, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  X.________, à 1********, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Y.________, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours X.________ et Y.________ c/
  décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
  des travailleurs du 28 octobre 2011 refusant une autorisation de travail à Y.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ exploite un domaine viticole à 1********.

B.                              
Par demande du 9 juin 2011, X.________ a
sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'Y.________,
ressortissant roumain né le 10 octobre 1968, pour l'employer comme travailleur
viticole. Elle a joint le contrat de travail qui prévoit un engagement pour une
durée indéterminée avec entrée en fonction le 1er mai 2011.

Le 15 juin 2011, le Service de
l'emploi a informé X.________ que le contingent d'autorisations annuelles
(permis B) était déjà épuisé et que seule une autorisation de courte durée de
364 jours au maximum (permis L) pourrait être mise à disposition. Il a retourné
à l'intéressée le contrat de travail et l'a invitée à le modifier en prévoyant
un engagement de 364 jours au maximum.

Le 27 juillet 2011, sans réponse de
X.________, le Service de l'emploi a imparti à l'intéressée un ultime délai de
cinq jours pour donner suite à la requête du 15 juin 2011, faute de quoi il
serait contraint de rendre une décision négative.

X.________ n'a pas réagi à ce
nouveau courrier.

Par décision du 28 octobre 2011, le
Service de l'emploi a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée, au motif que
X.________ n'avait pas donné suite à ses lettres des 15 juin et 27 juillet
2011.

C.                              
Le 15 novembre 2011 (date du cachet postal), X.________,
agissant en son nom et pour le compte d'Y.________, a recouru contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP), en concluant implicitement à l'octroi de l'autorisation requise. Elle a
expliqué qu'elle avait repris l'exploitation familiale et qu'elle n'avait pas réussi
"à suivre avec tout le côté administratif". Elle a ajouté qu'Y.________
travaillait pour elle depuis le mois de mai 2011, qu'il était intégré, ponctuel
et serviable. Elle a produit diverses pièces, mais non pas le contrat de
travail modifié comme demandé.

Le Service de l'emploi s'est
déterminé le 22 décembre 2011. Il a relevé que le recours était à sens devenu sans
objet, dès lors qu'il ressortait d'une des pièces produites par l'employeur – à
savoir le formulaire d'annonce d'entrée et de sortie de l'assurance maladie
collective en faveur du personnel – qu'Y.________ aurait quitté la Suisse.

Interpellé sur ce point,
l'employeur ne s'est pas déterminé malgré un rappel.

Le tribunal a statué par voie de
circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours fixé par
l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au
surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
A titre préliminaire, il convient d'examiner si
le recours a encore un objet. L'autorité intimée soutient que tel n'est plus le
cas. Elle se fonde sur une des pièces produites par l'employeur, à savoir le
formulaire d'annonce d'entrée et de sortie de l'assurance maladie collective en
faveur du personnel, dont il ressort qu'Y.________ aurait quitté la Suisse. Ce
document, établi par l'employeur, date du 1er juin 2011. Or, parmi
les autres pièces produites par l'employeur figure un décompte de salaire pour
le mois de septembre 2011. Il faut en conclure qu'Y.________ est revenu en
Suisse (pour autant qu'il ait bien quitté notre pays) et qu'il a déjà commencé
à travailler pour le compte de X.________. Le recours a dès lors toujours un objet.

3.                               
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à
l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a pas entraîné
l’extension à ces Etats de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8
février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la
reconduction de cet accord, le protocole d’extension de celui-ci à la Bulgarie
et à la Roumanie. Le protocole en cause (Protocole du 27 mai 2008 à l’Accord
entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses
états membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant
la participation, en tant que parties contractantes, de la République de
Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne;
RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er
juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard de ces deux nouveaux
Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b, 2b et 4c. L’al. 2b,
premier paragraphe, prévoit que la Suisse, la République de Bulgarie et la
Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en
vigueur du protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces
parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la
priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des
conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre
partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à
l’art. 38 al. 4 de l’ordonnance fédérale sur l’introduction de la libre
circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte
des possibilités de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe,
et 4b, deuxième paragraphe, de l’art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions
transitoires mentionnées ci-dessus s’appliquent au plus durant les sept
premières années suivant l’entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008. 

S’agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.
2b ALPC –, les Directives sur l’introduction progressive de la libre
circulation des personnes émises par l’Office fédéral des migrations (ODM)
prévoient ce qui suit (ch. 5.5.2, version 01.05.2011):

"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le
contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué.
L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le
marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou
étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.
(…)

Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats
membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise
au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts
de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou
spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans
le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses
efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation
globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex.
indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la
branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit
prévu dans l’ALCP.

Par conséquent,
les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent
en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il
ressort du dernier paragraphe ci-dessus que 

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de
l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux
Etats membres de l’Union européenne (ATF 2C_217/2009 du
11 septembre 2009 consid. 2.2).

Cette dernière disposition est
ainsi applicable au cas particulier, dès lors qu'Y.________ est roumain.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1
LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité
lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun
ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. 

Selon la jurisprudence cantonale,
il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur
le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006

consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être
pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de
l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir
été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non
plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

4.                               
En l'espèce, l'autorité intimée a demandé à
l'employeur de compléter sa demande de main d'oeuvre étrangère, en produisant
un nouveau contrat de travail prévoyant un engagement de 364 jours au maximum,
au motif que le contingent d'autorisations annuelles (permis B) était épuisé et
que seule une autorisation de courte durée de 364 jours au maximum (permis L)
pourrait être mise à disposition. L'employeur n'a pas donné suite à cette
demande, malgré un rappel. En outre, il n'a toujours pas produit de nouveau
contrat de travail dans le cadre de la présente procédure. On ne voit toutefois
pas pour quel motif l'autorité intimée avait besoin de ce document pour
statuer. Elle peut en effet délivrer une autorisation de séjour de courte durée
(permis L), même si le contrat de travail prévoit un engagement d'une durée
indéterminée. En conséquence, la décision attaquée sera annulée et la cause
renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle statue sur la demande de
l'employeur: dans ce cadre, elle examinera si l'ordre de priorité auquel est
soumis l'engagement d'un ressortissant roumain a été respecté.

5.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à une admission
partielle du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Vu l'issue du
litige, l'arrêt sera rendu sans frais. En outre, il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens à l'une ou l'autre des parties.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est partiellement admis.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 28 octobre
2011 est annulée; la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.

III.                               
L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de
dépens.

 

Lausanne, le 4 avril 2012

 

 

 

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.