# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a4ae795-9e76-5f08-965f-7237a225dc8f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-12-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.12.1999 14.1998.132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1998-132_1999-12-21.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1998.00132

  	
  Lugano

  21 dicembre
  1999 /B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza 9 gennaio 1998 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 19/23 settembre 1997 dell’UEF di Bellinzona;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza
27 ottobre 1998 ha così deciso:

 

      “1.   È
rigettata in via provvisoria per la somma di fr. 537’038.95 oltre interessi al
4.75% dal 1. luglio 1997 l’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF
di Bellinzona, notificato il 23 settembre 1997. 

 

       2.   Non si prelevano spese.

 

       3.   ll convenuto rifonderà
all’istante fr. 300.-- a titolo di ripetibili.”

 

 

 

Sentenza dedotta
tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 

10 novembre 1998 ha
chiesto la reiezione dell’istanza, protestate spese 

e ripetibili;

 

preso atto che l’escusso
ha chiesto l’assistenza giudiziaria

 

con
osservazioni 26 novembre 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili

 

 

ritenuto 

 

 

in fatto

 

 

                                   A.   Con PE n. __________del 19/23 settembre 1997 dell’UEF di Bellinzona
la __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 537’038.95 oltre
interessi al 4.75% dal 1. luglio 1997, indicando quale titolo di credito: “CHF
350’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, dg. no. __________ dd.
__________ in 1. rango. CHF 126’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore,
dg. no. 877 dd. 07.10.1993 in 3. rango, dopo precedenze per complessivi CHF
375’889.95 ambedue gravanti la part. __________RFD di __________.”

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 21 luglio 1992
(doc. A), con cui a __________ è stato concesso un mutuo di fr. 456’000.--. A
copertura del credito ottenuto, l’escusso ha dapprima ceduto in proprietà due
cartelle ipotecarie al portatore  di fr. 350’000 risp. fr. 106’000.--, gravanti
la part. n. __________RFD di __________. Lo stesso giorno il debitore ha
sottoscritto un atto di costituzione di pegno (doc. E). Con lettera 19 agosto
1993 (doc. B) la banca creditrice ha poi modificato la copertura delle cartelle
ipotecarie in  fr. 330’000.-- (doc. C) risp. fr. 126’000.-- (doc. D), cedendole
in garanzia. Con scritto 8 aprile 1994 (doc. G) la procedente ha chiesto al
debitore il pagamento dello scoperto in conto, dovuto al mancato versamento
degli interessi maturati. Il 17 dicembre 1996 la creditrice ha comunicato
all’escusso (doc. O) di avere acquisito in proprio, in qualità di proprietaria
secondo l’art. 4 dell’atto di pegno, i titoli ipotecari doc. C e D, e gli ha
notificato nel contempo la disdetta del capitale, oltre agli interessi e alle
spese, per il 30 giugno 1997.  

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che il
prestito ipotecario era subordinato all’ottenimento del sussidio federale
relativo al promovimento della costruzione di abitazioni, condizione che non si
è realizzata. Inoltre dal debito ipotecario deve essere dedotto l’importo di
fr. 40’000.--. Egli ha poi asserito di avere sempre contestato gli interessi
pretesi, per cui l’importo di fr. 537’038.95 posto in esecuzione non è
giustificato. L’escusso ha infine osservato che il PE in oggetto non è stato
notificato a sua moglie, per cui la procedura deve essere annullata.

 

 

                                  D.   Con sentenza 27 ottobre 1998 il Segretario assessore della Pretura
di Bellinzona ha accolto l’istanza, argomentando che tra le parti è stato
costituito un contratto di pegno mobiliare ex art. 899 ss. CC. Per questo
motivo la procedente ha comunicato all’escusso con lettera raccomandata 17
dicembre 1996 (doc. O) di acquisire in proprio le due cartelle concessele in
pegno, trasformando pertanto il pegno mobiliare in pegno immobiliare, al fine
di potere disdire il credito e realizzare il fondo garante delle cartelle
ipotecarie. Avendo l’escusso omesso di contestare il tipo di esecuzione in via
di realizzazione del pegno immobiliare invece che del pegno mobiliare, in sede
pretorile è stato ritenuto che questa eccezione non poteva più essere
sollevata. In prima sede è poi stata considerata ininfluente la mancata
notifica del PE alla moglie dell’escusso, essendo bloccata, fino alla predetta
notifica, solo la vendita del fondo, per cui è stato ritenuto  possibile
statuire sul rigetto dell’opposizione al PE in oggetto. Il primo giudice ha poi
considerato le cartelle ipotecarie doc. B e C validi riconoscimenti di debito
ex art. 82 LEF, rilevando che secondo l’art. 818 CC il pegno immobiliare
garantisce non solo il capitale, ma anche le spese di esecuzione, gli interessi
di mora e tre interessi annuali scaduti al momento della realizzazione del
fondo. Il primo giudice ha infine concesso il rigetto provvisorio
dell’opposizione per l’importo posto in esecuzione di fr. 537’038.95,
comprensivo degli interessi annuali scaduti, non avendo l’escusso provato di
avere pagato alla banca né il preteso importo di fr. 40’000.--, né una rata di
interessi.

 

 

                                  E.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l’escusso riconfermandosi nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare
egli ha sostenuto che il giudice di prima sede avrebbe dovuto esaminare
l’opposizione sia per quel che concerne l’esistenza del credito che per quel
che concerne l’esistenza del diritto di pegno, pronunciandosi poi sulla
validità del pegno e sul modo di realizzazione dello stesso. L’appellante ha
poi rilevato che la procedente non poteva appropriarsi delle cartelle
ipotecarie, le quali sono detenute in pegno manuale. I titoli ipotecari in
oggetto non possono quindi costituire validi riconoscimenti di debito, non
essendo il beneficiario di un diritto di pegno manuale sulla cartella
ipotecaria titolare del credito ivi incorporato.

                                         L’escusso
ha poi ribadito che la creditrice non ha presentato alcun computo degli
interessi che permetta di calcolare l’importo posto in esecuzione. Inoltre il
PE doveva essere notificato anche a sua moglie, trattandosi di un’abitazione
familiare.

 

 

                                  F.   Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.

                                  a)   Ex art. 153 cpv. 2 lett. b LEF l’Ufficio d’esecuzione notifica il
precetto esecutivo anche al coniuge del debitore o del terzo se il fondo
pignorato è l’abitazione della famiglia (art. 169 CC). Il terzo e il coniuge
possono fare opposizione alla stregua del debitore.

                                         Se nel
corso della procedura risulta che il fondo costituito in pegno serve come
abitazione coniugale, il PE deve essere notificato anche al coniuge del
debitore. La vendita potrà avvenire in tal caso, soltanto quando il PE è
divenuto esecutivo e sono trascorsi sei mesi dalla sua notifica (art. 100 RFF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 7, p.
265).

 

 

                                  b)   Dal precedente considerando emerge che la mancata notifica del PE al
coniuge dell’escusso impedisce solo la vendita del fondo, per cui il giudice
può statuire sulla procedura di rigetto dell’opposizione che ci occupa, senza
pregiudizio alcuno per i diritti del coniuge nell'ipotesi che si tratti, come
sostiene l'escusso, dell'abitazione coniugale. La questione dovrà essere
esaminata, se del caso e ove ne ricorrano i presupposti, solo dopo che vi sarà
stata eventuale notifica all'avente diritto.

 

 

                                   2.

                                  a)   Ex art.
85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) nell’esecuzione in via di
realizzazione del pegno “salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è
presunta diretta contro il credito e l’esistenza di un diritto di pegno”. Una
motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, op. cit., § 33 n. 11 p. 265). 

                                         Il
giudice del rigetto accerta pertanto d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi
anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82
LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
331).

 

 

                                  b)   Per giurisprudenza costante il creditore garantito da una cartella
ipotecaria può, se vi è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere
il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).

                                         Secondo
l’appellante l’escusso non poteva invece appropriarsi delle cartelle ipotecarie
in oggetto, ritenuto che secondo l’art. 894 CC è nullo qualunque patto che
autorizzi il creditore ad appropriarsi del pegno in difetto di pagamento.

                                         A questo
proposito va rilevato che questo divieto è già contenuto nell’art. 891 cpv. 1
CC, secondo il quale al creditore non soddisfatto viene concesso il diritto di
essere pagato con il ricavo del pegno. Da ciò emerge da un canto che  l’oggetto
del pegno deve essere venduto e non può semplicemente essere lasciato al
creditore e dall’altro che l’eccedenza  non appartiene al creditore. La
realizzazione privata così come la vendita a trattative private e il
subingresso non soggiacciono pertanto all’art. 894 CC, poiché non portano
all’appropriazione del pegno (Karl Oftinger/Rolf Bär, Zürcher Kommentar, Art.
884-918 ZGB, n. 3 e 9 ad art. 894 CC). In campo bancario capita che le banche,
quali creditrici pignoratizie, nell’ambito del subingresso, si prendano in
proprietà le cartelle ipotecarie a nome del proprietario (Eigentümerschuldbriefe).
Ritenuto che in tali casi il valore del pegno spesso non è determinabile, le
banche procedono come segue: dopo essere divenute proprietarie della cartella
ipotecaria le banche non effettuano ancora alcun conteggio con il cliente.
Infatti si vuole che l’importo del bonifico a favore del cliente dipenda da
quanto effettivamente risulta dalla realizzazione del pegno immobiliare.
Pertanto le banche promuovono in una seconda fase un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare. Dalla conclusione di questa esecuzione
risulta quanto è dovuto per la relativa cartella ipotecaria. Questo importo
viene allora accreditato quale ricavo del pegno sul conto del debitore, per il
cui credito è stata data in pegno la cartella ipotecaria. Nel caso di dazione
in pegno da parte di un terzo, il ricavo viene dato al terzo. Il vantaggio di
un tale modo di procedere consiste nel fatto che nessuna parte viene
svantaggiata, poiché il conteggio viene effettuato sul valore effettivo del
pegno manuale (Dieter Zobl. Berner Kommentar Art. 888-906 ZGB, n. 62 ad art.
891 CC).                                                                      

 

 

                                  c)   Dall’esame del contratto di mutuo doc. A si evince che le cartelle
ipotecarie dovevano venire cedute alla banca in proprietà e che queste
sarebbero servite quale pegno immobiliare diretto. Dalla lettera di modifica
delle cartelle ipotecarie doc. B emerge che le cartelle ipotecarie sono state
cedute in garanzia. Con la disdetta 17 dicembre 1996 (doc. O) la creditrice ha
comunicato all’escusso che in base all’art. 4 dell’atto di costituzione di
pegno (doc. E) - sottoscritto dall’escusso il 21 luglio 1992 - intendeva
procedere alla realizzazione dei pegni in suo possesso acquisendoli in
proprietà. Il tenore del predetto art. 4 è il seguente

 

 

                                         ”La
__________ è autorizzata, ma non obbligata, scaduto che sia il debito, a
realizzare i pegni immediatamente e liberamente, senza riguardo alle formalità
previste dalla Legge federale sull’esecuzione e sul fallimento, e a destinare
il ricavo al pagamento di ogni suo credito per capitale, interessi, provvigioni
e spese. I pegni sono pertanto ceduti alla banca per questo fine. La __________
ha pure la facoltà, senza riguardo alla disposizione dell’art. 41 dell’accennata
legge, di procedere in via esecutiva ordinaria per l’incasso del suo credito,
senza prima realizzare il pegno o dover procedere all’esecuzione in via di
realizzazione del pegno. Per lo scoperto determinato da un ricavo insufficiente
sussiste la responsabilità del/i debitore/i, mentre un’eventuale eccedenza
dovrà essere versata a chi ha costituito il pegno.”

 

 

                                         Dagli
atti doc. A e B risulta che le cartelle ipotecarie sono state cedute in
garanzia alla banca creditrice, mentre nessun accenno viene fatto in merito ad
una dazione in pegno. L’escusso ha poi sottoscritto il predetto formulario doc.
E di costituzione di pegno, da cui emerge la facoltà della banca creditrice di
procedere con esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, senza
prima realizzare il pegno manuale. La specie di esecuzione promossa dalla
procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta.

 

 

                                   3.

 

                                  a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

 

                                  b)   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi
può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto
cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p.
337 con riferimenti).

 

 

                                  c)   Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di
un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla
garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo
l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al
tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può
rinviare a tale accordo separato (DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123).

 

                                  d)   Le cartelle ipotecarie doc. C e D costituiscono pertanto validi
titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF solo per
l’importo complessivo di fr. 456’000.--.

 

 

                                   4.

                                  a)   Il
contratto di  mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

                                         -     vi
è contratto di mutuo scritto;

                                         -     vi
ê la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

                                         -     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

 

 

                                  b)   La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri
computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei
movimenti contabili di dare ed avere tra le parti fino a giungere all’importo
finale posto in esecuzione: un’indagine approfondita di natura contabile sfugge
al potere di cognizione del giudice del rigetto (Cometta, op. cit., in Rep 1989
p. 339). 

 

 

                                  c)   Oltre alle cartelle ipotecarie in casu è pure stato prodotto il
contratto di mutuo (doc. A). Inoltre, nonostante la condizione ivi prevista dell’ottenimento
del sussidio federale relativo al promovimento della costruzione di abitazioni
- non ottenuto circostanza che nulla giova all'escusso, costituendo semmai
motivo di maggior rischio per la mutuante -, il trasferimento del capitale al
mutuatario ha avuto luogo. L’escusso non ha infatti mai negato di avere
ricevuto la somma mutuata, mentre le cartelle ipotecarie doc. C e D sono state
consegnate alla procedente. Il prestito è stato poi disdetto con scritto 17
dicembre 1996 (doc. O) per il 30 giugno 1997. 

                                         Pertanto
risultando adempiuti i presupposti elencati nel precedente considerando, il
contratto di mutuo doc. A costituisce valido riconoscimento di debito ex art.
82 LEF per l’importo di fr. 456’000.--. Per quel che riguarda gli interessi va
rilevato che il mutuo è stato concesso al tasso d’interesse dell’8.5%. La
procedente non ha tuttavia prodotto alcun computo che permetta di ritenere che
l’importo posto in esecuzione di fr. 537’038.95 sia esatto. Considerato che la
procedura che ci occupa non permette un’indagine approfondita di natura
contabile e che non è nota la variazione del tasso d’interesse intervenuta dal
momento della stipulazione del contratto ad oggi, il rigetto provvisorio
dell’opposizione può essere concesso unicamente per il capitale di fr.
476’000.-- oltre agli interessi di mora richiesti del 4.75 dal 1. luglio 1997.

 

 

                                   5.   La domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria presentata
dall’appellante va  respinta, mancando il requisito dell'indigenza. Infatti già
il debitore con il suo reddito di fr. 2'973.50 riesce a coprire il minimo di
esistenza della famiglia ammontante a fr. 1'927.-- (ossia fr. 1'370.-- minimo
di base per coniugi più fr. 557.-- cassa malati per tutta la famiglia),
ritenuto che per l'abitazione __________ non paga nulla. Infatti la procedura
che ci occupa è stata promossa per il rimborso del mutuo ipotecario, in seguito
al mancato pagamento degli interessi ipotecari. L'assistenza giudiziaria non
può pertanto venire concessa.   

 

 

                                   6.   Tassa di giustizia e indennità seguono quindi la soccombenza nel
rapporto di 5/6 e 1/6 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF e 85 RFF

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
10 novembre 1998 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 27 ottobre 1998 del Segretario assessore della Pretura
di Bellinzona è così riformata:

 

                                         “1.    L’istanza 9 gennaio 1998 dell’__________,
è parzialmente accolta. 

                                                 Di
conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________ del 19/23 settembre
1997 dell’UEF di Bellinzona è rigettata in via provvisoria per fr. 476’000.--
oltre interessi al 4.75% dal 1. luglio 1997.

 

                                          2.       Non
si preleva la tassa di giustizia. 

                                          3.       __________
rifonderà all'__________ Fr. 200.-- quale parte di indennità.”

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta per 1/6 a carico
dell'__________ e per 5/6 a carico di __________ il quale rifonderà all'__________
fr. 200.-- quale parte d'indennità. 

 

                                  III.   La
domanda di assistenza giudiziaria di __________ è respinta.

 

                                 IV.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Bellinzona 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                             La
segretaria