# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30ee1176-2202-582a-8bdf-a6d5cec50b4b
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.10.2000 A/545/1999
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-545-1999_2000-10-10.pdf

## Full Text

du 10 octobre 2000 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur T. B. 

représenté par Me Maurice Turrettini, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DU 

_________________________ ET DES SOCIETES CONNEXES 

représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/545/1999-ASSU  

 EN FAIT 

 

 

1.  Monsieur T. B., né le 5 mars 1957, alors domicilié 

à Paris, a été engagé par le __________________________ à 

Paris en 1985 en qualité de cadre au Département 

International. 

 

2.  M. B. a été détaché auprès du 

__________________________ _____________ à Genève, une 

première fois de août 1989 à octobre 1992. 

 

3.  Il a à nouveau été détaché en qualité de 

sous-directeur auprès du __________________________ 

_____________ à Genève à partir du 14 octobre 1996. 

 

4.  A cette occasion un avenant au contrat de travail 

initial avec le __________________________ a été signé. 

 

  Le détachement était d'une durée indéterminée. Le 

__________________________ pouvait y mettre fin à tout 

moment, M. B., de son côté, pouvait demander à être 

rapatrié après un séjour de trois ans. 

 

   Le salaire de détachement se décomposait en un 

montant versé en France destiné à couvrir les cotisations 

payées en France à la charge du salarié en matière de 

prévoyance sociale et en un salaire local de CHF 

170'000.-- par an.  

 

  Les cotisations en matière de prévoyance sociale 

concernaient le risque vieillesse, la retraite et la 

prévoyance professionnelle. Elles étaient calculées sur 

la base d'un salaire annuel de référence de FF 379'060.-- 

qui correspondait à la situation avant le détachement et 

qui était celui garanti lors du retour en France.  

 

  Dans l'hypothèse où la réglementation locale 

faisait obligation de cotiser à un fonds de retraite ou à 

tout autre organisme de prévoyance de nature similaire 

et, au cas où lors du départ une prétention à un 

versement quelconque ou à un remboursement de cotisations 

était possible, seule la partie correspondant à la 

participation du salarié était acquise, celle 

correspondant à la part "employeur" devant être reversée 

à celui-ci. 

 

5.  Le 17 octobre 1996 M. B. et le 

  - 3 - 

 

 

 

__________________________ _____________ ont signé un 

avenant au contrat d'expatrié. A titre de retenues sur le 

salaire figuraient l'AVS, le chômage, l'assurance chômage 

solidarité, la prévoyance 2ème pilier, étant entendu que 

la part versée par l'employeur n'était pas acquise, et 

l'impôt à la source. 

 

6.  Suite à la démission de M. B. le contrat de 

travail a pris fin le 30 septembre 1998. 

7.  Le 7 septembre 1998 le __________________________ 

_____________ a demandé à M. B. où devait être transférée 

la prestation de libre passage du Fonds de Prévoyance du 

__________________________ _____________ qui s'élevait à 

CHF 16'985,10. 

 

8.    Le 30 octobre 1998 le __________________________ 

_____________ a transmis à M. B. le certificat de sortie 

de la Fondation de Prévoyance en faveur du personnel du 

__________________________ _____________ et des sociétés 

connexes (ci-après : la fondation) et a indiqué que le 

montant de CHF 16'985,10 lui revenant avait été transféré 

auprès de la Banque cantonale de Genève sur un compte de 

libre passage bloqué. 

 

  Figuraient sur le certificat de sortie un montant 

de CHF 16'985,10 pour la part de l'assuré et un montant 

de CHF 33'969,80 pour la part de l'entreprise. 

 

9.  M. B., par l'intermédiaire de son avocat, a 

demandé à la fondation le versement de l'intégralité de 

la prestation de libre passage, à savoir également la 

part versée par l'employeur. 

 

10.  La fondation a refusé de verser le montant 

réclamé. 

 

11.  M. B. a saisi le Tribunal administratif 

fonctionnant comme tribunal cantonal des assurances. Il 

conclut à ce que la fondation soit condamnée à transférer 

le montant de CHF 33'969,80 correspondant au montant de 

la part de l'employeur plus intérêts à 5% dès le 1er 

octobre 1998.  

 

  Il était assujetti à la loi fédérale sur la 

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 

invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) et à la loi 

fédérale sur le libre passage dans la prévoyance 

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 

17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42). Tant ses propres 

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cotisations que celles de son employeur lui étaient 

acquises. Les clauses figurant dans les avenants étaient 

nulles. 

 

12.  La fondation conclut au rejet de la demande de M. 

B., subsidiairement au versement de la somme de CHF 

4'666,30 à M. B. à titre de prestation de sortie 

complémentaire. 

 

  M. B. n'était pas assujetti à la LPP, le cas 

d'exemption à l'assurance obligatoire prévu à l'article 1 

alinéa 2 de l'ordonnance sur la prévoyance 

professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 

18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1) était rempli. 

S'agissant d'une activité inférieure à cinq ans, le 

caractère durable de l'activité devait être nié. M. B. 

bénéficiait de prestations de prévoyance en France 

calculées sur un salaire de référence de FF 379'060.--. 

Enfin la signature de M. B. au contrat d'expatrié et à 

son avenant, où était précisé que seule la part cotisée 

par l'employé était acquise, avait valeur de demande 

d'exemption.  

 

  De même, M. B. ne remplissait pas les conditions 

posées par le règlement de la fondation, il ne pouvait 

dès lors pas être affilié à titre facultatif. 

 

  Perçues à tort les prestations versées sans cause 

par M. B. à la fondation pendant son activité avaient été 

restituées avec intérêts. 

 

  Si, par impossible, le tribunal de céans 

considérait que le cas de l'exemption à l'assurance 

obligatoire n'était pas réalisé, la fondation avait 

l'obligation de l'assurer uniquement pour la prévoyance 

obligatoire au sens de la LPP, M. B. ne pouvant pas faire 

partie du cercle des assurés selon le règlement. Seul le 

versement d'une prestation de sortie complémentaire 

correspondant à la part employeur de la prestation de 

sortie au sens de la LPP, soit à la part de l'avoir de 

vieillesse au sens de l'article 15 LPP, était dû. 

 

13.  Le juge délégué a ordonné un deuxième échange 

d'écritures. Les parties ont maintenu leur position. 

 

14.  Le 14 juin 2000, le greffe du Tribunal a informé 

les parties que la cause était gardée à juger.  

 

 

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 EN DROIT 

 

 

1.  Déposée devant la juridiction compétente, la 

demande est recevable (art. 56C litt. d de la loi sur 

l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 

05). 

 

2. a. Le régime de la prévoyance professionnelle ne fait 

l'objet d'aucune convention avec la France. En 

particulier, la Convention de sécurité sociale entre la 

Confédération suisse et la République française du 3 

juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1) ne s'applique pas, 

seule la législation fédérale sur l'assurance vieillesse 

et survivants y étant soumise (art.2 par.B let.a). Il 

n'existe donc pas de normes internationales de 

coordination permettant d'éviter le cumul de prestations 

de prévoyance entre les régimes suisse et français.  

 

 b. Faute de règle de droit international impérative 

concernant la coordination du régime des retraites 

correspondant au 2e pilier, la défenderesse ne saurait 

invoquer le principe de l'égalité de traitement par 

rapport au travailleur non détaché dont la situation est, 

pour ce motif précisément, différente. 

    

3.  Le litige porte sur la question de l'affiliation 

du demandeur à l'assurance obligatoire selon la loi 

fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 

831.40), subsidiairement, sur son affiliation à une 

prévoyance plus étendue. 

 

4.  Il convient donc d'examiner tout d'abord si le 

demandeur était soumis à l'assurance obligatoire.  

 

 a. La LPP définit les prestations obligatoires 

minimales en faveur des assurés en cas de vieillesse, 

décès, invalidité. L'assurance revêt un caractère 

automatique pour les assurés en ce sens qu'il appartient 

à l'employeur occupant des salariés soumis à l'assurance 

obligatoire d'être affilié à une institution de 

prévoyance (art.11 al.1 LPP). Sont soumis à l'assurance 

obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et 

reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur 

à CHF 24'120.-- (art.2 al.1 LPP; art.5 OPP2) et qui sont 

assurés à l'AVS (art.5 al.1 LPP). Certaines catégories de 

salariés, définies à l'article 1 de l'ordonnance sur la 

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 

  - 6 - 

 

 

 

invalidité du 18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1), sont 

toutefois dispensées de l'assurance obligatoire. 

 

  En l'espèce, le demandeur, né le 5 mars 1957 et 

touchant un salaire annuel, selon contrat, de CHF 

170'000.--, remplit les conditions d'affiliation à 

l'assurance obligatoire relatives à l'âge et au salaire. 

De même, il ressort du contrat signé avec le 

__________________________ _____________ ainsi que des 

fiches de paies que le demandeur était assujetti à l'AVS, 

ce que les parties ne contestent d'ailleurs pas. Reste à 

déterminer si le demandeur remplit les conditions d'une 

exemption.   

 

  b. A teneur de l'article 1 alinéa 2 OPP2, les 

salariés sans activité en Suisse ou dont l'activité en 

Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui 

bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à 

l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à 

condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de 

prévoyance compétente. Trois conditions cumulatives 

doivent être réalisées à savoir, la non-activité ou le 

caractère probablement non durable de l'activité en 

Suisse, l'existence de mesures de prévoyance suffisantes 

à l'étranger et une demande d'exemption de l'assurance 

obligatoire à l'institution de prévoyance. 

 

  Ce cas d'exemption revêt un caractère facultatif 

car il est subordonné à une demande de l'assuré. La 

demande doit être faite à l'institution de prévoyance 

compétente (art.1 al.2 in fine OPP2). 

  En l'espèce, le demandeur n'a fait aucune demande 

d'exemption de l'assurance obligatoire. Les deux contrats 

signés par le demandeur, où est stipulé que seule la part 

de cotisations versées par le salarié est acquise, ne 

peuvent, en particulier, pas être considérés comme étant 

une requête valablement formulée. Ces contrats ont été 

passés entre le demandeur et le 

__________________________ pour l'un et le 

__________________________ _____________ pour l'autre. 

Ils avaient pour objet le détachement du demandeur. Par 

ailleurs le contenu de ces contrats est contraire au 

droit s'agissant de la part employeur prescrite par la 

LPP et ne saurait dès lors lier le demandeur dans ses 

relations avec la défenderesse. C'est donc à juste titre 

que le demandeur a considéré qu'il n'y avait jamais eu, 

de sa part, de demande d'exemption de l'assurance 

obligatoire selon la LPP. 

 

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  Vu ce qui précède il n'est pas nécessaire 

d'examiner la réalisation des deux autres conditions 

posées par l'article 1 alinéa 2 OPP2. 

 

5.  A titre subsidiaire, la défenderesse prétend que, 

dans la mesure où le demandeur est assujetti à la LPP, 

seules les prestations minimales au sens de la LPP sont 

dues. Le demandeur ne remplit pas les conditions du 

règlement et ne peut dès lors bénéficier des prestations 

plus étendues qui y sont prévues.  

  

 a. L'assujettissement obligatoire porte sur la partie 

du salaire comprise entre CHF 24'120.-- et 72'360.-- 

(art.8 LPP; 5 OPP2), des montants inférieurs et 

supérieurs peuvent être assurés à titre facultatif. Les 

institutions de prévoyance peuvent garantir des 

prestations supérieures aux normes minimales prévues par 

la LPP. Selon la jurisprudence, dans le domaine de la 

prévoyance professionnelle obligatoire, les rapports 

juridiques entre l'institution de prévoyance et l'ayant 

droit sont régis en première ligne par la LPP et, dans 

une certaine mesure aussi, par les statuts ou règlements 

de l'institution, pour autant que les dispositions qu'ils 

renferment ne soient pas contraires aux règles 

impératives de la loi; en matière de prévoyance plus 

étendue (dite prévoyance pré-obligatoire, 

sous-obligatoire et sur obligatoire), les employés 

assurés sont incontestablement liés à l'institution de 

prévoyance (de droit privé), comme par le passé, par un 

contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 115 

V 96 consid.3a p.98-99). Le règlement de prévoyance est 

le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir 

ses conditions générales. Il s'interprète selon le 

principe dit de la confiance, avec les particularités 

propres aux conditions générales. On peut se référer, le 

cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du 

contrat d'assurance (ATF 112 II 245 consid.Ib p.249). 

 

 b. La défenderesse a pour but de prémunir le 

personnel du __________________________ ____________ et 

des sociétés connexes contre les conséquences économiques 

résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès, 

en garantissant des prestations dont le genre et le 

montant correspondent au moins aux exigences minimales de 

la LPP (art.1 al.1 de son règlement). Selon l'article 5 

alinéa 1 de son règlement, l'affiliation est obligatoire 

dès l'entrée en service pour toute personne qui entre au 

service de la banque, des exceptions sont toutefois 

prévues, notamment lorsque la personne n'exerce pas une 

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activité en Suisse de caractère durable et bénéficie de 

mesures de prévoyance à l'étranger. L'article 5 alinéa 3 

prévoit qu'une personne pourra être affiliée en qualité 

d'assurée avec réserve si son état de santé n'est pas 

satisfaisant, en cas d'invalidité ou de décès pendant la 

durée de la réserve, cette dernière n'affecte que la part 

des prestations qui excède celle découlant de 

l'application de la LPP et de la LFLP. Le salaire annuel 

coordonné sert de base au calcul des contributions ainsi 

qu'à celui des prestations assurées, il correspond au 

salaire déterminant au sens de l'AVS (art.6 al.1; 7 du 

règlement). L'article 13 du règlement prévoit que la 

fondation communique au moins une fois par année, au 1er 

janvier, à chaque assuré, le montant des prestations. 

 

  La défenderesse est une institution de prévoyance 

 enveloppante, elle prévoit dans son règlement des 

prestations minimales telles que définies par la LPP et 

des prestations qui vont au-delà de ce minimum. L'article 

5 alinéa 1 de son règlement qui définit le cercle des 

personnes obligatoirement assurées doit être examiné au 

regard des dispositions de la LPP relatives aux personnes 

assurées et ne saurait en particulier déroger aux 

conditions posées à l'article 1 alinéa 2 OPP2. Une 

demande d'exemption de l'assurance obligatoire est donc 

nécessaire pour les salariés qui n'exercent pas en Suisse 

une activité de caractère durable et bénéficient de 

mesures de prévoyance à l'étranger. Or, comme on l'a vu 

précédemment, une telle demande n'a pas été effectuée 

dans le cas d'espèce. Par ailleurs, excepté le cas d'une 

affiliation avec réserve pour des raisons médicales, le 

règlement n'opère aucune distinction dans l'affiliation 

des personnes entre la prévoyance obligatoire et la 

prévoyance surobligatoire. En conséquence le demandeur 

était affilié à la défenderesse tant pour pour les 

prestations prévues par la LPP que pour la part des 

prestations qui excèdent le minimum découlant de 

l'application de la LPP et de la loi fédérale sur le 

libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 

(LFLP - RS 831.42). 

 

  Pour le surplus, on peut relever que la 

défenderesse ne s'est jamais prévalue du défaut de la 

qualité d'affilié du demandeur au regard de ses statuts. 

 

   La fiche individuelle du demandeur établie par la 

défenderesse au 1er janvier 1998 mentionne les 

différentes prestations assurées sous réserve des 

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conditions d'admission et d'attribution prévues par le 

règlement. Excepté cette réserve, jamais la défenderesse 

n'a contesté ni émis de doute sur la qualité d'assuré du 

demandeur ou sur le montant des prestations assurées. Les 

cotisations ont été régulièrement prélevées et versées. 

Au vu de la fiche précitée, le salaire assuré du 

demandeur était de CHF 171'080.-, soit en dessus du 

plafond institué par la LPP. La défenderesse a ainsi pris 

en considération un gain supérieur au salaire maximum 

obligatoire. De même, lors de la cessation de l'activité 

du demandeur, elle a remis un certificat de sortie où 

figure la totalité des prestations de l'assuré et de 

l'entreprise et a transféré la prestation de libre 

passage sur un compte de libre passage bloqué. Ses actes 

démontrent qu'elle a admis le demandeur comme affilié 

tant pour la prévoyance obligatoire que pour la 

prévoyance plus étendue. 

 

6.  En conséquence, conformément à l'article 20 de son 

règlement, la défenderesse doit mettre à disposition une 

prestation de sortie égale à la totalité du montant 

atteint au jour du départ par le compte individuel avoir 

de vieillesse du demandeur, soit également la part versée 

par l'employeur d'un montant de CHF 33'969,80 plus 

intérêts à 5% dès le 1er octobre 1998 selon l'article 2 

alinéa 3 LFLP. Enfin, la défenderesse ne peut, en vertu 

de l'article 21 du règlement, retenir une partie du 

montant dû pour le verser à l'employeur.  

 

7.  Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 

perçu. Une indemnité de CHF 2'000.-- sera allouée au 

demandeur à la charge de la défenderesse. 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable la demande 

déposée le 7 juin 1999 par Monsieur T. B. contre la 

Fondation de prévoyance en faveur du personnel du 

__________________________ _____________ et des sociétés 

connexes; 

 

   au fond : 

 

   l'admet; 

 

   condamne la Fondation de 

prévoyance en faveur du personnel du 

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__________________________ _____________ et des sociétés 

connexes à transférer sur le 

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compte bloqué de libre passage de M. T. B. auprès de la 

Banque cantonale de Genève la somme de CHF 33'969,80 plus 

intérêts à 5% dès le 1er octobre 1998; 

 

   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument; 

 

   alloue à M. T. B. une indemnité de 

CHF 2'000.--, à la charge de la Fondation; 

 

   dit que, conformément aux articles 

97 et suivants de la loi fédérale d'organisation 

judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 

recours de droit administratif, dans les trente jours dès 

sa notification, auprès du Tribunal fédéral des 

assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 

recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 

fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 

Lucerne; 

 

   communique le présent arrêt à 

Me Maurice Turrettini, avocat du demandeur, ainsi qu'à 

Me Jacques-André Schneider, avocat de l'intimée et à 

l'office fédéral des assurances sociales. 

 

Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, 

Mme Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, 

juges. 

 

     Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

      V. Montani  D. Schucani 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci