# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** de48a38a-bd12-5eaa-a107-abe6af9cf1ea
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.08.2023 LA220010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA220010_2023-08-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LA220010-O/U

Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichter

lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie

Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro

Beschluss und Urteil vom 4. August 2023

in Sachen

A._____, 
Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

gegen

B._____, Zweigniederlassung Zürich, 
Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ und/oder 

Rechtsanwältin Y2._____

betreffend arbeitsrechtliche Forderung

Berufung gegen ein Urteil und einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 
1. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 31. Januar 2022 (AN200034-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2) 

"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 
1. CHF 28'371.35 netto nebst Zins zu 5% seit 10.10.2019 zu bezah-

len
2. CHF 104'970.00 netto nebst Zins zu 5% seit 10.10.2019 als Pö-

nale zu bezahlen
3. ein Arbeitszeugnis über Leistung und Verhalten aus- und zuzu-

stellen
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu-
Lasten der Beklagten."

Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 31. Januar 2022:
(Urk. 64 S. 39 = Urk. 67 S. 39)

1. Auf den im Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage enthaltenen Antrag auf Zu-

sprechung von Familienzulagen wird nicht eingetreten.

2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Er-

kenntnis entschieden.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 31. Januar 2022:
(Urk. 64 S. 39 f. = Urk. 67 S. 39 f.)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 15'792.45 netto, zuzüglich Zins 

zu 5 % seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen.

Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 1 – soweit darauf eingetreten 

wurde – abgewiesen.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 16'145.– netto (= brutto), zu-

züglich Zins zu 5 % seit 10. Oktober 2019, zu bezahlen.

Im Mehrbetrag wird Rechtsbegehren Ziffer 2 abgewiesen.

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3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis über Leistung 

und Verhalten aus- und zuzustellen.

4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'016.– festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten werden zu Fr. 8'677.35 dem Kläger sowie zu Fr. 4'338.65 

der Beklagten auferlegt und vorab aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss 

in der Höhe von Fr. 10'847.– bezogen.

Die Beklagte hat den Restbetrag von Fr. 2'169.– an die Gerichtskasse zu leis-

ten.

Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von Fr. 2'169.65 zu erstatten.

6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der 

Höhe von Fr. 6'050.35 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des 

Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der 

Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur-

kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Berufungsanträge:

des  Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten:

zur Berufung (Urk. 66 S. 2):

"Es seien

1. Dispositiv Ziff. 1 + 2 des dem Urteil vorangestellten Beschlusses ersatzlos 
aufzuheben

2. je Abs. 2 von Dispositiv Ziff. 1 + 2 sowie Ziff. 5 + 6 des Urteils aufzuheben

3. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zusätzlich zu den in Dispositiv 
Ziff. 1 + 2, je Abs. 1 bereits zugesprochenen Beträgen 

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a) CHF 7'214.35 netto
b) CHF 38'855.00 netto als Pönale (Art. 336a OR) 
je nebst zusätzlichem Zins zu 5% ab 10.10.2019 zu bezahlen

4. die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Umfang von CHF 4'338.65 dem Klä-
ger und im Umfang von CHF 8'677.35 der Beklagten aufzuerlegen und es 
sei ein entsprechender Ausgleich des vom Kläger geleisteten Vorschusses 
anzuordnen

5. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung von 
CHF 6'050.35 (inkl. MWST) zu bezahlen

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren (zuzüglich 
MWST) zu Lasten der Beklagten.

Bezüglich dieser Anträge sei vollumfänglich durch Ihr Gericht zu entscheiden, 
eventualiter soll das Verfahren zum Entscheid über die Anträge 3a, 4 + 5 vorste-
hend an die Vorinstanz zurückgewiesen werden." 

zur Anschlussberufung (Urk. 76 S. 2 sinngemäss): 

Die Anschlussberufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 
MWST) zu Lasten der Beklagten vollumfänglich abzuweisen.

der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:

zur Berufung (Urk. 71 S. 2):

"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers 
und Berufungsklägers."

zur Anschlussberufung (Urk. 71 S. 3):

"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 31. Januar 2022 (AN200034-L/U) 
sei aufzuheben und die Klage des Klägers vom 4. Mai 2020 vollumfänglich 
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers 
und Berufungsklägers."

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Erwägungen:

I.

1. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (Société Anonyme) mit Hauptsitz 

in C._____, die in Zürich über eine Zweigniederlassung verfügt und Bankgeschäfte 

betreibt (Urk. 19/2). Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2014 von der 

D._____ AG, Zweigniederlassung Zürich, als "E._____ im Range eines Directors" 

angestellt. Sein Bruttojahresgehalt betrug CHF 185'000.–; zudem nahm er am Bo-

nus-Plan der Bank teil (Urk. 5/3). Mit Schreiben vom 24. Juni 2019 informierten die 

Beklagte und die D._____ AG den Kläger gemäss Art. 333a OR über den Übergang 

seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge Verkaufs des Betriebsteils "… 

Markets & …" (Urk. 5/4). Der Kläger stimmte diesem Übergang zu. Mit dem Be-

triebsteilübergang trat die Beklagte in den mit der D._____ AG bestehenden Ar-

beitsvertrag unter Fortgeltung der derzeitigen Arbeitsbedingungen ein. Die Be-

klagte stellte in Aussicht, dem Kläger zwecks Vereinheitlichung der Verträge einen 

geänderten Vertrag anzubieten (Urk. 1 S. Rz 20 f., Urk. 5/4 S. 3, Urk. 19/5 S. 7). 

Am 19. Juni / 15. Juli 2019 unterzeichneten die Parteien einen neuen Arbeitsver-

trag, wonach der Kläger ab 15. Juli 2019 weiterhin als "Senior Manager F._____" 

im Range eines "Director" zu einem Jahreslohn von CHF 191'000.– brutto zuzüglich 

Bonus angestellt blieb (Urk. 19/4).  

2. Vom 28. August bis 31. Dezember 2019 war der Kläger – mit kurzem Un-

terbruch am 3. und 4. September 2019 – zu 100% krankheitsbedingt arbeitsunfähig 

geschrieben (Urk. 5/8, Urk. 5/9, Urk. 24/26, Urk. 24/27; Urk. 1 Rz 31, Urk. 17 Rz 79). 

Mit Schreiben vom 16. September 2019 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger 

eine schriftliche Verwarnung aus, worin sie mehrfache Verstösse "gegen interne-, 

lokale- und Konzern-Weisungen sowie Vorgaben Ihres Vorgesetzten" konstatierte. 

Zugleich forderte sie ihn auf, sich am 30. September 2019, 11.15 Uhr, bei ihrem 

Vertrauensarzt, Frau Dr. G._____, H._____ Zürich, zum vertrauensärztlichen Ter-

min zu melden, da die erste Krankschreibung (28.08.-02.09.19) von einem Doktor 

der FMH Plastische Chirurgie aus I._____ und die zweite Krankschreibung (05.09.-

24.09.2019) von einem Doktor der FMH Psychiatrie und Psychotherapie in J._____ 

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erfolgt sei (Urk. 5/11). Dr. G._____ diagnostizierte den Kläger aufgrund der am 3. 

Oktober 2019 durchgeführten vertrauensärztlichen Untersuchung als "eindeutig 

krank" und attestierte ihm "zurzeit" eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 5/10). 

Mit zwei Schreiben vom 7. Oktober 2019, dem Kläger zugegangen am 9. Oktober 

2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos (Urk. 5/12, 

Urk. 5/13). In der Klageantwort bezeichnete die Beklagte das zweite (korrigierte) 

Kündigungsschreiben, das keinen Hinweis auf eine bestehende Arbeitsfähigkeit 

mehr enthielt, als massgeblich (Urk. 17 Rz 93). Im Kündigungsschreiben nahm die 

Beklagte auf ihre Verwarnung vom 16. September 2019 Bezug und führte aus, der 

Kläger halte sich weiterhin nicht an ihre Regeln und Anweisungen. Sie warf ihm 

einerseits vor, er habe um Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung 

auf den 3. Oktober 2019 und um Auswechslung der vorgesehenen Vertrauensärz-

tin ersucht. Andererseits habe er mindestens einem ihrer Klienten wahrheitswidrig 

erzählt, sie habe Probleme mit ihrer IT, und diesen Klienten angewiesen, alle Infor-

mationen an seine private E-Mail-Adresse zu senden. In seiner am 10. Oktober 

2019 gegen die fristlose Kündigung erhobenen Einsprache bestritt der Kläger, dass 

Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen würden (Urk. 5/14). 

3. Mit Klageschrift vom 4. Mai 2020 und unter Einreichung der Klagebewilli-

gung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 18. Dezember 2019 machte 

der Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhän-

gig (Urk. 1, Urk. 3). Nach Erstattung der Klageantwort vom 28. September 2020 

(Urk. 17) replizierten und duplizierten die Parteien mit Eingaben vom 10. Februar 

und 1. Juni 2021 (Urk. 22, Urk. 27). Am 11. Oktober 2021 nahm der Kläger zu den 

Dupliknoven Stellung (Urk. 40), worauf die Beklagte am 30. November 2021 ihrer-

seits eine Stellungnahme einreichte (Urk. 49). Mit Eingaben vom 17. Dezember 

2021 und 21. Januar 2022 verzichteten die Parteien vorbehältlich eines allfälligen 

Beweisverfahrens auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (Urk. 50, Urk. 54, 

Urk. 61). Am 31. Januar 2022 fällte die Vorinstanz den eingangs im Dispositiv auf-

geführten Entscheid (Urk. 64 = Urk. 67).  

4. Gegen den ihm am 7. Februar 2022 zugestellten Entscheid erhob der Klä-

ger mit elektronischer Eingabe vom 9. März 2022 Berufung mit den eingangs wie-

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dergegebenen Anträgen (Urk. 65/1, Urk. 66, Urk. 66A). Der Kostenvorschuss von 

CHF 5'230.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 68, Urk. 69). Die Beklagte erstattete 

die Berufungsantwort am 30. Mai 2022; gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung 

mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 71). Der dafür erhobene Kostenvor-

schuss von CHF 4'100.– ging ebenfalls rechtzeitig ein (Urk. 73, Urk. 74). Mit elek-

tronischer Eingabe vom 30. August 2022 reichte der Kläger die Anschlussberu-

fungsantwort ein (Urk. 76, Urk. 76A). Der gleichentags gestellte Antrag auf vorzei-

tige Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils (Ausstellung 

eines Arbeitszeugnisses) wurde nach Einholung einer Stellungnahme der Beklag-

ten mit Beschluss vom 23. November 2022 abgewiesen (Urk. 77, Urk. 81, Urk. 83). 

Bereits am 10. Oktober 2022 hatte die Beklagte eine Stellungnahme zur Anschluss-

berufungsantwort erstattet (Urk. 80), die dem Kläger am 24. Oktober 2022 zuge-

stellt wurde (Urk. 82). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt. 

5. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle des feri-

enhalber abwesenden Kammerpräsidenten Oberrichter lic. iur. A. Huizinga mit.

II. 

1. Der Kläger machte vor Vorinstanz mit Rechtsbegehren Ziffer 1 Lohn für 

zwei Oktobertage (7. und 8. Oktober 2019), Lohnersatz für die Zeit vom 9. Oktober 

bis 31. Dezember 2019, Ferien bzw. Ferienersatz für 8.83 Tage und den BVG-

Schaden, total CHF 28'371.35 netto, geltend. Zudem verlangte er mit Rechtsbe-

gehren Ziffer 2 eine kombinierte Entschädigung (Pönale) infolge missbräuchlicher 

und ungerechtfertigter fristloser Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen à 

CHF 17'495.–, total CHF 104'970.–, und mit Rechtsbegehren Ziffer 3 die Ausstel-

lung eines Arbeitszeugnisses. Zur Begründung trug er vor, er habe nach Erhalt der 

Verwarnung gar keine Arbeitsleistung mehr erbracht und daher auch keine Fehler 

mehr machen können, da sich alle seine angeblichen, aber bestrittenen Pflichtver-

letzungen in der Vergangenheit zugetragen hätten (Urk. 1 Rz 33 ff.). Der Grund der 

Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung vom 30. September 2019 sei 

ein andere ärztliche Verpflichtung gewesen, die er habe wahrnehmen müssen, wie 

sich am 27. September 2019 kurzfristig ergeben habe. Einen Versuch, die Vertrau-

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ensärztin zu wechseln, habe es nicht gegeben (Urk. 1 Rz 36). Die E-Mail K._____s 

vom 8. August 2019, die ihm an seine private E-Mail-Adresse gesandt worden sei 

und welche die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Verwarnung gekannt habe, habe 

er noch gleichentags an seinen Geschäfts-E-Mail-Account weitergeleitet. Mit dem 

Empfang dieser E-Mail habe er keine Geheimnisverletzung begangen und über-

haupt nichts aus dem Kontrollbereich der Beklagten geschafft, sondern Angaben 

eines Dritten erhalten, über welche die Beklagte gar nicht selber verfügen könne. 

Aus der E-Mail ergebe sich lediglich, dass er und K._____ sich bereits gekannt 

hätten und er über Probleme mit der E-Mail-Adresse berichtet habe. Nach seiner 

Erinnerung habe er K._____ wahrscheinlich gesagt, dass er mit 

"A'._____@B._____.com" eine ungewöhnliche E-Mail-Adresse erhalten habe, die 

nicht mit der bisherigen Adresse " A._____@D._____.com" korrespondiere und 

noch geändert werden müsse. Es sei ein Fakt, dass ihm von der Beklagten eine E-

Mail-Adresse gegeben worden sei, mit der er im Markt nicht habe auftreten wollen 

und die bis zur Änderung in der zweiten Augustwoche seinen zweiten, nie benutz-

ten Taufnamen "L._____" enthalten habe. Nur deshalb habe ihn K._____ an die 

ihm schon lange bekannte, private E-Mail-Adresse angeschrieben. Es treffe nicht 

zu, dass er seinem Kollegen von IT-Problemen berichtet habe. Die Wortwahl "IT-

Email Probleme" sei eine Interpretation von K._____ beim Verfassen seiner E-Mail, 

für die er nicht verantwortlich sei (Urk. 22 Rz 131 ff.). 

2. Die Beklagte hielt auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Sie stellte sich 

auf den Standpunkt, die fristlose Entlassung sei zufolge schwerwiegender Verfeh-

lungen des Klägers gerechtfertigt gewesen. Nach der Verwarnung sei ihr per Zufall 

zu Ohren gekommen, dass der Kläger unter dem falschen Vorwand, die Beklagte 

habe IT-Schwierigkeiten, einen Kunden dazu aufgefordert habe, geschäftliche In-

formationen an seine private E-Mail-Adresse zu schicken (Urk. 17 Rz 30). Spätes-

tens am 6. August 2019 habe der Kläger über seine neue E-Mail-Adresse 

(A._____@B._____.com) verfügen können (Urk. 27 Rz 56). Mit der Verschiebung 

der vertrauensärztlichen Untersuchung und dem Versuch, einer anderen Ärztin zu-

geteilt zu werden, habe der Kläger das Fass endgültig zum Überlaufen gebracht 

(Urk. 27 Rz 54). Es liege weder eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung noch 

eine missbräuchliche Kündigung vor. Von einer Pönale wäre selbst im Falle einer 

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ungerechtfertigten Kündigung abzusehen, da der Kläger mit seinem massiven 

Fehlverhalten selbst den Anlass zu seiner Entlassung gesetzt habe (Urk. 17 

Rz 108).

3.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob sich die Beklagte auf einen wichtigen 

Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR berufen kann. Sie erwog, die Beklagte 

begründe die fristlose Kündigung – vor dem Hintergrund eines bereits belasteten 

Arbeitsverhältnisses – einerseits mit der geschäftlichen Kommunikation via priva-

tem E-Mail-Account und andererseits mit Unregelmässigkeiten im Rahmen der ver-

trauensärztlichen Untersuchung. Der Kläger bestreite sowohl die ihm in den 

Rechtsschriften der Beklagten vorgehaltenen Verfehlungen, die zur Verwarnung 

vom 16. September 2019 geführt hätten, als auch die in der besagten Verwarnung 

aufgeführten Verfehlungen. Als Folge dieser Verfehlungen, die vom Kläger alle-

samt bestritten würden, habe die Beklagte lediglich eine Verwarnung ausgespro-

chen. Die von der Beklagten geltend gemachten Verfehlungen hätten das Vertrau-

ensverhältnis somit nicht zerstört. Da die Beklagte lediglich eine Verwarnung aus-

gesprochen habe, sei ihr die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ge-

wesen. Ob diese Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, könne daher vor-

liegend offenbleiben (Urk. 67 S. 14 ff.). 

3.2 Die Vorinstanz stellte weiter fest, dass gemäss Electronic Equipment Po-

licy der Beklagten kundenbezogene und andere vertrauliche Daten geheim und 

nach dem "Need-to-know-Prinzip" zu behandeln seien und gemäss Art. 11 des Per-

sonalreglements keine geschäftliche Kommunikation über private E-Mail-Accounts 

erfolgen dürfe. Fordere ein Mitarbeiter Dritte zur geschäftlichen Kommunikation auf 

seinem privaten E-Mail-Account auf, sei dies gleichzusetzen mit der Weiterleitung 

geschäftlicher Korrespondenz an eine private E-Mail-Adresse. Die E-Mail von 

K._____ vom 8. August 2019 habe geschäftlichen Charakter und ihr Inhalt unter-

stehe dem Bankgeheimnis. Auch wenn die mit der E-Mail bekannt gegebenen Kon-

taktdaten allgemein zugänglich seien, werde mit ihr eine Kundenbeziehung zur Be-

klagten bzw. deren Anbahnung aufgezeigt. Die Formulierung in der E-Mail vom 

8. August 2019 zeige klar auf, dass K._____ die E-Mail an den privaten E-Mail-

Account des Kläger gesendet habe, weil er von "IT-Email-Problemen" bei der Be-

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klagten ausgegangen sei. Es sei unbestritten, dass die Beklagte keine IT-Probleme 

gehabt habe und der E-Mail-Account des Klägers jederzeit funktioniert habe. Der 

Umstand, dass der zweite Vorname "L._____" ursprünglich in der E-Mail-Adresse 

des Klägers erschienen sei, was die Beklagte auf dessen Wunsch hin geändert 

habe, rechtfertige keineswegs den Kundenkontakt über einen privaten, nicht spe-

ziell gesicherten Account, zumal der Kläger aufgrund seiner hohen Stellung einer 

erhöhten Treuepflicht unterstanden sei und bereits am 6. August 2019 über eine 

geschäftliche E-Mail-Adresse ohne seinen zweiten Vornamen verfügt habe. Der 

Kläger sei für die klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account 

funktioniere und er auf diesem angeschrieben werden müsse, verantwortlich. Das 

Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 stelle 

eine Verfehlung dar. Erstellt sei einzig der einmalige Versand einer einzelnen ge-

schäftlichen E-Mail an die private E-Mail-Adresse des Klägers, die umgehend an 

die Beklagte weitergeleitet worden sei; über weitere Verfehlungen gleicher Art mut-

masse die Beklagte lediglich. Die einmalige Verfehlung, die der Beklagten bereits 

am 18. September 2019 bekannt gewesen sei, habe diese nicht zur umgehenden 

Kündigung veranlasst und das Vertrauensverhältnis zum damaligen Zeitpunkt so-

mit nicht zerstört (Urk. 67 S. 18 ff.). 

3.3 Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass die Verschiebung der am 16. Sep-

tember 2019 angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung um lediglich drei 

Tage keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstelle. Der Kläger habe 

zwar nicht vorgebracht, welche andere ärztliche Verpflichtung er am 27. September 

2019 habe wahrnehmen müssen. Da sich der Kläger der vertrauensärztlichen Un-

tersuchung nicht habe entziehen wollen, sondern diese lediglich von Montag auf 

den folgenden Donnerstag verschoben habe, könne aber offenbleiben, ob die Ver-

schiebung aufgrund des anderweitigen Termins gerechtfertigt gewesen sei. Um-

stritten sei, ob der Kläger bewusst versucht habe, die von der Beklagten aufgebo-

tene Vertrauensärztin zu wechseln. Der Kläger bringe vor, die Praxisassistentin 

habe ihn darüber informiert, dass eine andere Ärztin die Untersuchung durchführe, 

was er lediglich zur Kenntnis genommen habe. Die Beklagte mache geltend, sie 

habe am 30. September 2019 durch Hinweise von H._____ davon erfahren, dass 

der Kläger verlangt habe, von einer ihm bereits bekannten Ärztin untersucht zu wer-

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den. Es könne – so die Vorinstanz – offenbleiben, wie es sich tatsächlich zugetra-

gen habe. Es sei nicht ersichtlich und seitens der Beklagten nicht dargetan, inwie-

fern sich der Kläger bei der Untersuchung durch eine ihm bereits bekannte Vertrau-

ensärztin hätte Vorteile verschaffen können. Fest stehe, dass der Kläger durch die 

von der Beklagten aufgebotene Vertrauensärztin schliesslich für eindeutig krank 

befunden worden sei. Er habe sich der Untersuchung somit nicht verweigert. Das 

Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Untersu-

chung stelle ebenfalls keinen wichtigen Grund dar, der die Weiterführung des Ar-

beitsverhältnisses für die Beklagte als unzumutbar erscheinen lasse. Mangels 

wichtiger Gründe sei die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt zu taxieren, wes-

halb die Frage der Rechtzeitigkeit offengelassen werden könne (Urk. 67 S. 20 f.). 

Gründe, die darüber hinaus für eine Missbräuchlichkeit der Kündigung und insbe-

sondere für eine Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR sprechen, 

vermochte die Vorinstanz nicht zu erkennen (Urk. 67 S. 32 f.). 

3.4 Die Vorinstanz sprach dem Kläger gemäss Ar. 337c Abs. 1 OR Schaden-

ersatz für folgende Positionen zu: 

 Lohn vom 8. Oktober bis 3. November 2019 von CHF 13'608.90 netto 

(CHF 15'121.–: 30 x 27) abzüglich der Taggelder der Arbeitslosen-

kasse von CHF 4'784.90 netto, total CHF 8'824.– netto; 

 Ferienentschädigung für 4.17 Ferientage von CHF 2'101.80 netto

 BVG-Sparbeiträge von CH 4'866.65 netto

Dabei ging die Vorinstanz davon aus, dass die dem Kläger vom 4. November 

bis 31. Dezember 2019 ausgerichteten Taggelder der Krankentaggeldversicherung 

an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun-

fähigkeit des Arbeitnehmers treten. Der Kläger – so die Vorinstanz – bringe nicht 

vor, es sei vereinbart worden, dass die Beklagte im Falle einer Arbeitsunfähigkeit 

die Differenz zwischen dem Krankenlohn von 80% und dem üblichen Lohn bezahle. 

Entsprechendes sei aus den Akten und insbesondere aus dem Arbeitsvertrag und 

dem Personalreglement nicht ersichtlich. Dem Kläger sei somit im Zeitraum vom 

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4. November bis 31. Dezember 2019 mit Ausnahme der BVG-Beiträge und der Kin-

derzulagen kein Schaden entstanden, den die Beklagte aufgrund der ungerechtfer-

tigten fristlosen Kündigung zu tragen habe (Urk. 67 S. 29 ff.).

Die Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR (Pönale wegen ungerecht-

fertigter fristloser Kündigung) setzte die Vorinstanz auf einen Monatslohn von 

CHF 16'145.– brutto = netto fest. Sie argumentierte, die fristlose Kündigung sei 

zwar nicht nur, aber auch aufgrund von Vermutungen ausgesprochen worden. In-

folge einer einzigen E-Mail, die auf den privaten Account des Klägers versendet 

worden sei, habe die Beklagte gemutmasst, dass der Kläger gleich eine Vielzahl 

von Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus betreut habe, ohne dafür über 

Anhaltspunkte zu verfügen bzw. dem Gericht bekannt zu geben. Die vertrauens-

ärztliche Untersuchung sei zwar vom Kläger verschoben worden, wovon die Be-

klagte am 30. September 2019 Kenntnis erhalten habe, sei aber durch die von der 

Beklagten konsultierte Vertrauensärztin am 3. Oktober 2019 durchgeführt worden, 

wobei die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt worden sei. Es wäre für die Be-

klagte leicht möglich und zumutbar gewesen, sich vor Aussprache der Kündigung 

vom 7. Oktober 2019 nach dem Befund der vertrauensärztlichen Untersuchung zu 

erkundigen. Den Kläger treffe jedoch ein Mitverschulden an der fristlosen Kündi-

gung. Im Zusammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 müsse er sich ein 

Fehlverhalten anrechnen lassen. Das kurzfristige, eigenmächtige Verschieben der 

vertrauensärztlichen Untersuchung sei dem Vertrauensverhältnis zwischen den 

Parteien zusätzlich abträglich gewesen. Damit sei die fristlose Kündigung zwar un-

gerechtfertigt, aber nicht ohne Grund erfolgt. Aus der Art und Weise der Kündigung 

könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sie habe zu keinen, die Per-

sönlichkeit des Klägers tangierenden Situationen mit anderen Mitarbeitenden ge-

führt, da sich der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung infolge Krankschreibung nicht 

in den Räumlichkeiten der Beklagten befunden habe. Auch im Umstand, dass der 

Kläger gleich zwei Kündigungsschreiben erhalten habe, sei keine Persönlichkeits-

verletzung zu erblicken. Die Nichtausstellung des Arbeitszeugnisses falle im vorlie-

genden Kontext ausser Betracht, zumal der Kläger im Januar 2020 eine neue Stelle 

habe antreten können. Eine finanzielle Härte sei nicht auszumachen, da der Kläger 

für die Restforderung des Lohnes Arbeitslosentaggelder und ab dem 4. November 

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2019 Krankentaggelder habe beziehen können. Schliesslich sei auch die kurze An-

stellungsdauer von nicht einmal drei Monaten bis zur Kündigung zu berücksichtigen 

(Urk. 67 S. 33 f.). 

III. 

1.1 Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. 

Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien haben 

die ihnen auferlegten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet. Da die Streitwert-

grenze erreicht wird, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung – unter Vor-

behalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO). 

1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch-

tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten 

wurde die Klageabweisung insoweit, als: 

 Rechtsbegehren Ziffer 1 im Umfange von CHF 5'364.55 netto zuzüg-

lich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde 

(CHF 27'126.35 [CHF 28'371.35 abzüglich CHF 1'245.–] abzüglich 

CHF 15'792.45 abzüglich CHF 5'969.35 [CHF 7'214.35 abzüglich 

CHF 1'245.–]); 

 Rechtsbegehren Ziffer 2 im Umfange von CHF 49'970.– netto [= brutto] 

zuzüglich Zins zu 5% Zins seit 10. Oktober 2019 abgewiesen wurde 

(CHF 104'970.– abzüglich CHF 16'145.– abzüglich CHF 38'855.–). 

Diese Punkte sind mit Ablauf der Frist zur Erhebung der Anschlussberufung 

am 31. Mai 2022 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Im Streite liegen 

demzufolge noch CHF 23'006.80 (Schadenersatz) sowie CHF 55'000.– (Pönale) 

und die Ausstellung des Arbeitszeugnisses. 

1.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-

tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei die 

Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als 

eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des 

- 14 -

vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstin-

stanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandun-

gen. In der Begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. 

Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Er-

wägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine 

Kritik beruht. Allgemeine Kritik oder ein blosser Verweis auf die erstinstanzlichen 

Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen nicht (BGE 142 III 413 

E. 2.2.2 mit Hinweisen, 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_72/2021 

vom 28. September 2021, E. 7.3.2 mit Hinweisen). Soweit in der 

Berufungsbegründung Tatsachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erhoben 

werden, ist mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor 

Vorinstanz zu zeigen, wo die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitungen 

vorgetragen wurden (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; 

Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische 

Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien 

grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht 

entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Dies gilt auch für die 

berufungsbeklagte Partei, muss diese doch mit einer Gutheissung der Berufung 

rechnen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Die Begründungsanforderungen gelten 

sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. 

Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2).  

1.4 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht 

auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das 

erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 

394 E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). 

Allerdings kann die Berufungsinstanz die Berufung auch aus andern als den 

geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung 

bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGer 

2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Ha-

senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach 

ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 144 III 462 

- 15 -

E. 3.2.3). In Ausübung des allgemeinen Replikrechts erstattete Eingaben wie die 

Stellungnahme der Beklagten zur Anschlussberufungsantwort (Urk. 80) dienen 

nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 

142 III 413 E. 2.2.4 S. 417).

1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-

ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, 

d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu-

mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und 

ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; 

BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche 

Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 

Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden 

(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezem-

ber 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen 

stützen.

2.1 Mit der Anschlussberufung hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest, 

dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Sie macht geltend, die Vor-

instanz habe die folgenden Aspekte nicht genügend berücksichtigt:  

 Der Arbeitsverhältnis sei im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung nicht einmal 

drei Monate alt gewesen, nachdem es am 15. Juli 2019 im Rahmen des Über-

gangs des Betriebsteils "… Markets & …" auf sie übergegangen sei, und wäre 

bei einer ordentlichen Kündigung noch mindestens fünf Monate weitergelau-

fen. Indem die Vorinstanz diesen Umstand weder erwähne noch würdige, 

habe sie das Recht falsch angewendet (Urk. 71 Rz 15, Rz 18 ff.). Die Vorin-

stanz ignoriere zudem bei der rechtlichen Würdigung der fristlosen Kündigung 

die Tatsache, dass den Kläger als Kaderangehörigen im Range eines Direk-

tors eine erhöhte Treuepflicht getroffen habe, was ebenfalls als falsche 

Rechtsanwendung zu werten sei (Urk. 71 Rz 15, Rz 41 ff.). 

- 16 -

 Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass die jeweiligen Verfehlungen 

für sich allein eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigten und die Verfehlun-

gen, für die bereits eine Verwarnung ausgesprochen worden sei, bei der Be-

urteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung nicht mehr miteinbezogen wer-

den könnten. Indes habe sie verkannt, dass die Kumulation von diversen, wie-

derholten und teils schwerwiegenden Verfehlungen zur Zerstörung des Ver-

trauensverhältnisses geführt habe und auch weniger schwerwiegende Ver-

fehlungen in Kumulation mit anderen Verfehlungen sehr wohl einen wichtigen 

Grund darstellen könnten, der die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzu-

mutbar mache. Die Vorinstanz habe sich mit der Verwarnung vom 16. Sep-

tember 2019, der geschäftlichen Kommunikation via privatem E-Mail-Account 

und der vertrauensärztlichen Untersuchung auseinandergesetzt und lediglich 

geprüft, ob diese Gründe einzeln einen wichtigen Grund darstellten. Ob aber 

diese Gründe in Kombination miteinander eine Rechtfertigung für eine frist-

lose Kündigung abgäben, sei ungeprüft geblieben. Damit habe die Vorinstanz 

das Recht falsch angewendet. Durch eine Verwarnung würden die vorange-

gangenen Pflichtverletzungen nicht einfach konsumiert; sie sei vielmehr eine 

letzte Warnung, nach der ein weniger schwerwiegender Verstoss, der nicht 

gleicher Art sein müsse, zur fristlosen Kündigung genüge. Die mit der Verwar-

nung vom 16. September 2019 gerügten Pflichtverletzungen müssten in die 

Beurteilung miteinbezogen werden (Urk. 71 Rz 15, Rz 23 ff.).  

 Das grobe Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der E-Mail vom 

8. August 2019 hätte schon für sich allein eine fristlose Kündigung gerechtfer-

tigt. Indem die Vorinstanz auf die Tatsache, dass der Kläger im Vorfeld der E-

Mail vom 8. August 2019 nach aussen und gegenüber Kunden behauptet 

habe, dass die Beklagte mit IT-Problemen zu kämpfen habe, nicht weiter ein-

gehe, habe sie den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt. Ein 

solches Verhalten stelle ebenfalls ein massives Fehlverhalten dar, das bei der 

Beurteilung berücksichtigt werden müsse, zumal auch die Kumulation von 

mehreren mehr oder weniger schwerwiegenden Vorfällen das Vertrauensver-

hältnis vollends zerstören und eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne 

(Urk. 71 Rz 29 ff., Rz 51).

- 17 -

 Wenn die Vorinstanz behaupte, die Auswechslung der Vertrauensärztin hätte 

dem Kläger keine Vorteile gebracht, verkenne sie, dass die Arbeitgeberin das 

Recht habe, die zweifelhafte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitsnehmers auf ei-

gene Kosten von einem von ihr bezeichneten vertrauensvollen Arzt ihrer Wahl 

überprüfen zu lassen. Die Vorinstanz übersehe, dass die ohne Absprache er-

folgte Verschiebung der zwei Wochen im Voraus angekündigten vertrauens-

ärztlichen Untersuchung und der eigenmächtige Versuch, hinter ihrem Rü-

cken die Vertrauensärztin auszutauschen, nicht eine allein zu betrachtende 

Weisungsverletzung, sondern eine erneute Verletzung ihrer Weisung gewe-

sen sei, die sich in die Reihe von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und 

vertragswidrigem Verhalten eingereiht, das bereits erschütterte Vertrauens-

verhältnis endgültig zerstört und einen wichtigen Grund für eine fristlose Kün-

digung abgegeben habe (Urk. 71 Rz 34 ff., Rz 52). 

Im Eventualstandpunkt bringt die Beklagte vor, im Falle einer ungerechtfertig-

ten fristlosen Entlassung könnten die wiederholten und teils massiven Verfehlun-

gen nur dazu führen, dass von einer Entschädigung (Pönale) abgesehen werde. 

Die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, dass sie die Kündigung aufgrund von 

Vermutungen ausgesprochen habe. Sie verkenne, dass die Kündigung nach dem 

Bekanntwerden der eigenmächtigen Mauscheleien des Klägers hinter ihrem Rü-

cken rund um die vertrauensärztliche Untersuchung ausgesprochen worden sei 

und zahlreiche andere, teils schwerwiegende und bewiesene Pflichtverletzungen 

vorausgegangen seien. Da das Vertrauensverhältnis in diesem Zeitpunkt aufgrund 

all dieser Pflichtverletzungen bereits unwiederbringlich zerstört gewesen sei, sei sie 

in nachvollziehbarer Weise vom Schlimmsten ausgegangen und habe angenom-

men, dass der Kläger auch weitere Kunden von seinem privaten E-Mail-Account 

aus betreut habe. Diese Vermutung sei aber genauso wenig einschlägig für die 

Kündigung gewesen wie die vermutete vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit. Die Ver-

mutungen könnten bei der Bemessung der Pönale nicht berücksichtigt werden, wo-

gegen dem Kläger ein massives Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen 

sei (Urk. 71 Rz 57 ff.). 

- 18 -

 2.2 Der Kläger weist in der Anschlussberufungsantwort zunächst darauf hin, 

dass die in der Verwarnung aufgeführten Verfehlungen bestritten worden seien und 

es diesbezüglich keinen unstrittigen Sachverhalt gebe, an den die Beklagte ihre 

Argumentation anknüpfen könnte. Entscheidend sei, dass die Beklagte die Folge-

rung der Vorinstanz, es könne offenbleiben, ob die in der Verwarnung aufgeführten 

Verfehlungen tatsächlich stattgefunden hätten, nicht gerügt und nicht angefochten 

habe (Urk. 76 Rz 20 ff.). Er argumentiert weiter, dass die Vorinstanz nicht ohne 

Verletzung seiner Beweisrechte und Befragung des Absenders K._____ hätte un-

terstellen dürfen, er habe von IT-Problemen gesprochen und K._____ aufgefordert, 

ihn privat anzuschreiben. Selbst wenn die E-Mail geschäftlichen Charakter habe, 

sei ihre Entgegennahme keine Geheimnisverletzung (Urk. 76 Rz 24 ff.). Den ver-

trauensärztlichen Termin habe er nicht eigenmächtig, sondern aus begründetem 

Anlass wegen einer anderweitigen ärztlichen Verpflichtung verschoben. Für die 

Sachdarstellung der Beklagten, er habe den Termin vereiteln wollen und den Arzt 

selber zu wählen versucht, fehlten taugliche Beweisofferten und konkrete Rügen 

wegen unterbliebener Beweisabnahme (Urk. 76 Rz 29). Selbst wenn ihn eine er-

höhte Treuepflicht getroffen hätte, reichten die ihm vorgeworfenen Verfehlungen, 

wenn sie rechtsgenügend bewiesen wären, nicht aus (Urk. 76 Rz 30 f.). Im Übrigen 

sei die Kündigung verspätet erfolgt. Abklärungs- und Überlegungsfrist seien am 

3. Oktober 2019 abgelaufen gewesen, als die Beklagte grünes Licht von allen in-

volvierten externen Stellen erhalten habe; sie könne nicht noch eine Ausführungs-

frist von mehr als zwei vollen Arbeitstagen bzw. vier vollen Kalendertagen bean-

spruchen (Urk. 76 Rz 32). 

Mit der eigenen Berufung verlangt der Kläger schliesslich eine "Aufstockung" 

der Pönalen auf CHF 55'000.– bzw. rund 3.4 Monatslöhne. Die Reduktion gegen-

über seinem ursprünglichen Begehren von sechs auf gut drei Monatslöhne trage 

dem Umstand Rechnung, dass sich die Missbräuchlichkeit der Kündigung im 

Rechtsmittelstadium nicht mehr durchsetzen lasse. Die Vorinstanz habe eine un-

angemessen tiefe Pönale festgesetzt. Der Vorwurf, er habe mit dem ungewollten 

Empfang der E-Mail die fristlose Entlassung mitverschuldet, sei nicht haltbar, nach-

dem er von einem Bekannten, der seine private E-Mail-Adresse von früher gekannt 

habe, ungefragt angeschrieben worden sei und er erfolglos die Zeugenbefragung 

- 19 -

des Absenders beantragt habe. Die E-Mail zu empfangen und an den Geschäfts-

account weiterzuleiten, sei nicht verboten gewesen (Urk. 66 Rz 38 ff.). Ebenso 

lasse sich bezüglich der vertrauensärztlichen Untersuchung der Vorwurf, das Ver-

trauen der Beklagten beeinträchtigt zu haben, nicht erhärten (Urk. 66 Rz 43). Bei 

der Bemessung der Pönalen gehe die Vorinstanz zu Unrecht und ohne Beweisver-

fahren davon aus, dass nur eine kurze Anstellungsdauer vorgelegen habe. Sie 

übergehe auch die stümperhafte Zustellung von zwei Kündigungen, die Verweige-

rung der Ausstellung des Arbeitszeugnisses und die Nöte eines Arbeitsnehmers, 

plötzlich arbeitslos zu werden. All dies zeige, dass die Vorinstanz ihr Ermessen 

nicht richtig ausgeübt habe (Urk. 66 Rz 45 ff.). 

3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeits-

verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger 

Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu 

und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer-

den kann (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das 

Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). 

 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine fristlose Kündigung 

durch die Arbeitgeberin nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitneh-

mers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Ar-

beitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so 

tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags 

nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind 

die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt 

vorgekommen sein (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579; 130 III 28 E. 4.1 S. 31). Die 

Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a Abs. 1 OR) gilt für leitende Angestellte 

in erhöhtem Masse, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange-

stellte schwerer wiegt (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 86 E. 2c S. 89; 104 II 28 

E. 1 S. 29 f.; Urteil 4A_349/2017 vom 23. Januar 2018 E. 4.2). Ob die dem Arbeit-

nehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwelle erreicht, lässt 

sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Ein-

zelfalls ab (BGE 142 III 579 E. 4.2 S. 579 f.; 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 153 E. 

- 20 -

1a S. 155; 4A_296/2020 vom 6. August 2020, E. 1.3.1; 4A_658/2018 vom 15. März 

2019, E. 4.1). Die Beweislast für die wichtigen Gründe liegt bei der kündigenden 

Arbeitgeberin (Etter/Stucky, in: Etter/Fancincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 

Art. 337 OR N 92).

3.2 Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 16. September 2019 gegenüber 

dem Kläger eine Verwarnung aus, worin sie ihm mehrfache Verstösse gegen "in-

terne-, lokale- und Konzern-Weisungen" vorwarf und "einige der Verletzungen" auf-

führte (Urk. 5/11). Der Kläger bestritt vor Vorinstanz die ihm in der Verwarnung 

gemachten Vorwürfe (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 102 ff.). Die Vorinstanz liess 

ausdrücklich offen, ob die dem Kläger vorgehaltenen Verfehlungen tatsächlich 

stattgefunden haben, weil sie das Vertrauensverhältnis nicht zerstört hätten 

(Urk. 67 S. 15 f.). Die Beklagte beanstandet, dass auch die mit der Verwarnung 

gerügten Pflichtverletzungen in die Beurteilung hätten einfliessen müssen, weil wei-

tere Verstösse – auch nicht gleicher Art – nach erfolgter Verwarnung weniger 

schwerwiegend sein müssten, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Urk. 71 

Rz 15, Rz 28). Bei den dem Kläger zusätzlich vorgeworfenen Pflichtverletzungen 

(Kommunikation via privatem E-Mail-Account, Verschiebung der vertrauensärztli-

chen Untersuchung und versuchter Wechsel der Vertrauensärztin) handelt es sich 

um Verstösse nicht gleicher Art. Das Bundesgericht scheint der Ansicht, dass nach 

einer Verwarnung auch ein weniger schwer wiegender Verstoss anderer Art für eine 

fristlose Entlassung ausreicht, kritisch gegenüberzustehen (BGer 4C.364/2005 

vom 12. Januar 2006, E. 3.1; BGE 127 III 153 E. 2.b; vgl. dazu auch Etter/Stucky, 

a.a.O., Art. 337 OR N 24). Die Kammer hat in einem Entscheid vom 7. Juli 2017 

einen Verstoss nicht gleicher Art genügen lassen, aber präzisiert, ein ähnlicher Ver-

stoss falle nach einer Verwarnung natürlich schwerer ins Gewicht (JAR 2018, 687 

ff., 690). Wie es sich damit vorliegend verhält, muss nicht vertieft werden. Die Be-

klagte betrachtet die der Verwarnung vorausgegangenen bzw. darin erwähnten 

Pflichtverletzungen als eine feststehende Tatsache, obwohl sie bestritten und von 

der Vorinstanz nicht weiter abgeklärt wurden (Urk. 1 Rz 35 ff., Urk. 22 Rz 105 ff.; 

Urk. 67 S. 15 f.). Sie beschränkt sich darauf zu erwähnen, dass die Berufungsin-

stanz die erforderlichen Beweise abzunehmen habe, falls sie entgegen ihrer Mei-

nung zum Schluss käme, der Sachverhalt sei nicht erstellt (Urk. 71 Rz 40). Sie 

- 21 -

äussert sich nicht dazu, welche von ihr prozesskonform angebotenen Beweismittel 

die Vorinstanz hätte abnehmen bzw. würdigen müssen. Ihr allgemeiner Hinweis, 

die Berufungsinstanz habe die erforderlichen Beweise abzunehmen, genügt nicht. 

Wie in E. III/1.3 dargelegt wurde, sind erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, 

denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Mangels 

Beweisanträgen bleiben die in der Verwarnung vom 16. September 2019 

enthaltenen Sachverhalte beweislos und können nicht als erstellt gelten. Eine 

Verwarnung ohne (erstellte) Pflichtverletzung des Arbeitsnehmers aber kann die 

beabsichtigte Wirkung nicht entfalten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 

7. Aufl., 2012, Art. 337 OR N 13 S. 1122), auch wenn der Arbeitnehmer zur Kenntnis 

nehmen muss, dass ihm Verfehlungen vorgeworfen werden. Damit müssen die in 

der Verwarnung genannten Vorfälle und Begebenheiten auch im 

Berufungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Die Beklagte erwähnt "der 

Vollständigkeit halber" zwar auch, der Kläger habe nicht bestritten, dass seine 

Arbeitsleistungen mangelhaft und ungenügend gewesen seien (Urk. 71 Rz 25). 

Eine mangelhafte Arbeitsleistung kann indes nur in Ausnahmefällen (völliges 

Versagen, grobes Verschulden als Grund für die schlechte Leistung) eine fristlose 

Entlassung rechtfertigen. Dass eine solche qualifiziert mangelhafte Arbeitsleistung 

der Grund für die Abmahnung und die Kündigung war, behauptet die Beklagte nicht. 

3.3.1 Die Parteien sind sich uneins, wie die E-Mail vom 8. August 2019 zu 

würdigen ist. Die Beklagte wirft dem Kläger geschäftliche Kommunikation via priva-

tem E-Mail-Account und – sinngemäss – eine Beeinträchtigung des Ansehens des 

Unternehmens durch Kundgabe von IT-Problemen nach aussen (gegenüber Drit-

ten) vor (Urk. 71 Rz 29 ff.). Die Vorinstanz machte den Kläger für eine unklare Kom-

munikation bezüglich seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse verantwortlich, zumal 

er bereits am 6. August 2019 über eine solche ohne seinen zweiten Vornamen 

"L._____" verfügt habe (Urk. 67 S. 19). Der Kläger will K._____ lediglich von Pro-

blemen mit seiner E-Mail-Adresse erzählt haben, ihn aber keineswegs aufgefordert 

haben, eine E-Mail an seine private Adresse, über welche beide schon mehrfach 

kommuniziert hätten und die K._____ schon lange bekannt gewesen sei, zu schrei-

ben (Urk. 22 Rz 132, Rz 140 f., Urk. 76 Rz 25). Die von K._____, Partner von 

M._____ Ltd, am 8. August 2019 um 13.50 Uhr an "A._____@gmx.ch" versandte 

- 22 -

E-Mail betreffend "Kontaktangaben N._____/ex D._____" hat folgenden Wortlaut 

(Urk. 19/18): 
"Hallo A._____

War wieder Mal ein angenehmer Lunch.. Dankeschön.

Weiss ja, ihr habt gerade IT-Email Probleme… darum schicke ich Dir aufs private Email 
die Kontaktdaten.

Seit Anfang Juli haben wir einen neuen PM Chef.

Vielleicht kannst Du ihm ja mal anrufen und Dich bei[m] ihm vorstellen, da wir in der Ver-
gangenheit zusammen Geschäfte gemacht haben und Du immer mein direkter Ansprech-
partner warst bei diversen Investmentangelegenheiten, nicht nur für ETF's.

Unser PM Mann heisst O._____, O._____@M._____.com und er wäre telefonisch unter 
… [Nummer] erreichbar.

Schönen Nachmittag und beste Grüsse 
K._____"

Während der Kläger auch im Berufungsverfahren auf der Befragung von 

K._____ als Zeuge zu den Umständen der Kommunikation beharrt, falls die E-Mail 

zum Grund für eine fristlose Entlassung werde (Urk. 76 Rz 25), erübrigt sich für die 

Beklagte "aufgrund des klaren Wortlauts der E-Mail" bzw. zufolge "der klaren Ur-

kundenbeweise" eine Befragung (Urk. 80 Rz 27 f.). 

In der Klageantwort führte die Beklagte aus, der Kläger habe unter dem fal-

schen Vorwand, sie habe IT-Schwierigkeiten, einen Kunden dazu aufgefordert, ge-

schäftliche Informationen an seine private E-Mail-Adresse zu schicken (Urk. 17 Rz 

30). Der Kläger habe gegenüber Dritten geäussert, die Beklagte habe ihre IT-Sys-

teme nicht im Griff (Urk. 17 Rz 36). Der Kläger entgegnete in der Replik, er habe 

seinen Kollegen K._____ nicht aufgefordert, diese E-Mail an seine private Adresse 

zu senden; er habe ihm höchstens gesagt, man habe ihm eine falsche E-Mail-

Adresse zugeteilt, was noch geändert werden müsse und K._____ offenbar dazu 

bewogen habe, ihn privat anzuschreiben (Urk. 22 Rz 141). Darauf duplizierte die 

Beklagte, P._____, der Vorgesetzte des Klägers, habe sich noch am 18. September 

2019 mit K._____ telefonisch ausgetauscht. Anlässlich dieses Telefonats habe 

K._____ P._____ darüber informiert, dass der Kläger ihn aufgefordert habe, künftig 

an seine private Adresse zu schreiben, weil es bei der Beklagten "IT-Probleme" 

- 23 -

gebe. Genau dies ergebe sich auch aus der E-Mail vom 8. August 2019. Die Re-

klamation und das Begehren des Klägers, dass ihm eine neue E-Mail-Adresse zu-

gewiesen werde, habe die Beklagte umgesetzt. Bereits am 6. August 2019 habe 

der Kläger über seine neue E-Mail-Adresse (A._____@B._____.com) verfügen 

können, was er auch getan habe (Urk. 27 Rz 55 f., Rz 63 f.). 

3.3.2 Aus der E-Mail vom 8. August 2019 lässt sich nicht ableiten, dass der 

Kläger K._____ aufforderte, eine E-Mail geschäftlicher Natur oder gar sämtliche 

Informationen (vgl. Urk. 5/13: "all information") an seine private E-Mail-Adresse zu 

senden. K._____ bedankte sich zwar für den gemeinsamen Lunch. Die E-Mail ent-

hält aber keinen Hinweis darauf, dass der Kläger K._____ anlässlich des Lunchs 

darum bat, ihm den Namen und die Kontaktdaten des neuen Chefs des Portfolio-

Managements mitzuteilen. Vielmehr setzte K._____ den Kläger in der E-Mail zu-

nächst einmal davon in Kenntnis, dass sie einen "neuen PM-Chef" hätten, was nicht 

darauf schliessen lässt, dass dieser Punkt bereits beim Mittagessen angesprochen 

wurde. Der E-Mail lässt sich auch nicht entnehmen, dass K._____ dem Kläger die 

Übermittlung der Kontaktangaben bereits beim Mittagessen in Aussicht stellte. Den 

Vorschlag, den "neuen PM Chef" anzurufen und sich ihm vorzustellen, kann 

K._____ dem Kläger sehr wohl auch von sich aus und erst nach dem Mittagessen 

(mit der besagten E-Mail) gemacht haben. Aus der E-Mail ergibt sich nicht, dass 

der Kläger mit einer Nachricht K._____s (zumal an seine private E-Mail-Adresse) 

rechnen musste. Weiter lässt sich aufgrund der E-Mail nicht erstellen, dass der Klä-

ger gegenüber K._____ davon sprach, die Beklagte habe (generell) ihre IT-Sys-

teme nicht im Griff bzw. es gebe bei der Beklagten "IT-Probleme". Aus der E-Mail 

K._____s kann nur gefolgert werden, der Kläger habe erwähnt, es bestünden Pro-

bleme mit der elektronischen Post. Welcher Art diese (genannten) Probleme waren, 

lässt sich anhand der E-Mail nicht rekonstruieren. Es ist daher möglich, dass der 

Kläger gegenüber K._____ lediglich seinem Ärger über die (ihm nicht passend er-

scheinende) E-Mail-Adresse Luft machte. Zwar verfügte der Kläger bereits am 

6. August 2019 über die Adresse "A._____@B._____.com" (Urk. 67 S. 19 mit Ver-

weis auf Urk. 29/4). Wenn der Kläger K._____ am 8. August 2019 weder darüber 

in Kenntnis setzte, dass die gewünschte Änderung seiner E-Mail-Adresse bereits 

vorgenommen worden war (vgl. Urk. 29/4), sondern ihn fälschlicherweise im Glau-

- 24 -

ben beliess, das Problem bestehe noch (Urk. 22 Rz 141: "was noch geändert wer-

den müsse), noch ihn darauf hinwies, dass geschäftliche Inhalte nicht an seine pri-

vate E-Mail-Adresse gesendet werden dürfen, kann darin ohne genauere Kenntnis 

des zwischen den beiden Personen Besprochenen keine Verletzung der Electronic 

Equipment Policy, von Art. 11 des Personalreglements oder der arbeitsvertragli-

chen Treuepflicht erblickt werden. Abgesehen von der Unzufriedenheit der Klägers 

mit seiner neuen E-Mail-Adresse ist nicht bekannt, ob der Kläger gegenüber 

K._____ weitere IT-Probleme erwähnte oder thematisierte. Da die Beklagte keine 

unterbliebene Beweisabnahmen rügt und keine Beweisanträge stellt bzw. erneuert, 

lässt sich der von ihr behauptete Sachverhalt, der Kläger habe geschäftliche Kom-

munikation mit Kunden über seine E-Mail-Adresse geführt resp. Dritte aufgefordert, 

geschäftliche Belange an seine private Mail-Adresse zu senden, nicht erstellen. 

Dies gilt auch für die Behauptung, der Kläger habe versucht, die Beklagte herab-

zusetzen und ihren Ruf zu schädigen, indem er ihr unterstellt habe, die IT nicht im 

Griff zu haben (Urk. 71 Rz 15). Ohne Kenntnis des Inhalts des Gesprächs kann 

dem Kläger auch keine Beeinträchtigung des Ansehens der Beklagten angelastet 

werden, zumal gelegentliche, kleinere IT-Probleme ohnehin nicht geeignet sind, die 

Reputation eines Unternehmens ernsthaft in Frage zu stellen. 

3.3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, trifft die Beklagte die Beweislast 

für Tatsachen, die zur fristlosen Kündigung berechtigen (Urk. 67 S. 13). Da sich der 

von der Beklagten behauptete Sachverhalt mit der E-Mail vom 8. August 2019 nicht 

erstellen lässt, bleibt dieser beweislos, ohne dass das vom Kläger beantragte Ge-

genbeweismittel (Einvernahme von K._____ als Zeuge) abgenommen werden 

muss (Urk. 76 Rz 25, vgl. auch Urk. 66 Rz 42). Kann dem Kläger im Zusammen-

hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 keine eigentliche Verfehlung bzw. Ver-

tragsverletzung vorgeworfen werden, vermag dieser Sachverhaltskomplex weder 

für sich allein noch zusammen mit einem weiteren Vorfall eine fristlose Kündigung 

zu rechtfertigen. Die Anschlussberufung der Beklagten ist insoweit unbegründet. 

3.4.1 Die Vorinstanz liess offen, ob die unbestrittenermassen durch den Klä-

ger initiierte Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung aufgrund einer 

anderweitigen (vom Kläger nicht näher spezifizierten) ärztlichen Verpflichtung ge-

- 25 -

rechtfertigt war, da sie dafürhielt, eine Verschiebung um lediglich drei Tage stelle 

keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Die Vorinstanz liess auch 

offen, ob der Kläger versuchte, die von der Beklagten bezeichnete Vertrauensärztin 

durch eine ihm bereits bekannte Ärztin zu ersetzen, da Vorteile aus einem solchen 

Verhalten weder ersichtlich noch konkret geltend gemacht worden seien, und der 

Kläger schliesslich von der aufgebotenen Vertrauensärztin untersucht und für krank 

befunden worden sei, er sich der Untersuchung somit nicht verweigert habe 

(Urk. 67 S. 20 f.). 

3.4.2 Die Kritik der Beklagten geht einerseits dahin, dass der eigenmächtige 

Versuch, sich hinter ihrem Rücken der vertrauensärztlichen Untersuchung gemäss 

den von ihr angeordneten Konditionen zu entziehen, eine nicht allein zu betrach-

tende, sondern eine erneute Weisungsverletzung gewesen sei, die sich in die Reihe 

von bereits erfolgtem weisungs-, pflicht- und vertragswidrigem Verhalten eingereiht 

und das bereits erschütterte Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe (Urk. 71 

Rz 15, Rz 38 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass weder die in der Verwarnung 

genannten Verfehlungen noch eine (vorwerfbare) geschäftliche Kommunikation via 

privatem E-Mail-Account erstellt sind, womit die Rüge der Beklagten, der erneute 

Verstoss gegen eine Weisung (im Zusammenhang mit der vertrauensärztlichen Un-

tersuchung) habe das Fass zum Überlaufen gebracht (Urk. 71 Rz 15), nicht ver-

fängt. Wenn die Beklagte ausführt, der Kläger habe sich geweigert, den zwei Wo-

chen im Voraus angeordneten Termin wahrzunehmen, obwohl er während dieser 

Zeit krankgeschrieben gewesen sei und keine weiteren Verpflichtungen gehabt 

habe, weicht sie vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab. Die Vorinstanz 

hat zwar festgehalten, der Kläger habe die vertrauensärztliche Untersuchung ei-

genmächtig und ohne Absprache mit der Beklagten vom 30. September auf den 

3. Oktober 2019 verschoben. Sie hat aber ebenso ausgeführt, unbestrittener Grund 

der zeitlichen Verschiebung sei eine andere (nicht näher bezeichnete) ärztliche 

Verpflichtung gewesen, die sich am 27. September 2019 kurzfristig ergeben habe, 

wobei offenbleiben könne, ob die Verschiebung deswegen gerechtfertigt gewesen 

sei. Die Beklagte beanstandet in diesem Zusammenhang weder eine ungenügende 

Sachverhaltsfeststellung einschliesslich einer zu Unrecht unterbliebenen Be-

weisabnahme noch eine andere Rechtsverletzung (Urk. 71 Rz 40). Ihre Auffas-

- 26 -

sung, die Berufungsinstanz habe die erforderlichen Beweise abzunehmen, falls sie 

zum gegenteiligen Schluss komme, genügt den Begründungsanforderungen nicht 

(E. III/1.3). Im Übrigen kann selbst ein unberechtigtes Nichtaufsuchen des Vertrau-

ensarztes ohne Verwarnung nicht als derart schwerwiegend erachtet werden, dass 

eine fristlose Kündigung als gerechtfertigt erscheint (Stengel, Der Vertrauensarzt 

im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, St. Gallen 2014, S. 241, mit Verweis auf 

OGer ZH LA110017 vom 03.07.2012, E. II/2.b). Auch die Beklagte ist der Auffas-

sung, dass die Verschiebung einer vertrauensärztlichen Untersuchung in einem un-

belasteten langjährigen Arbeitsverhältnis um drei Tage für sich allein genommen 

keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt (Urk. 71 Rz 38). 

3.4.3 Die Beklagte kritisiert andererseits die Erwägung der Vorinstanz, das 

Auswechseln der Vertrauensärztin hätte dem Kläger keine Vorteile gebracht. Sie 

moniert, der Kläger habe nicht nur die Untersuchung eigenmächtig ohne Absprache 

mit ihr verschoben, sondern versucht, die Vertrauensärztin hinter ihrem Rücken 

auszutauschen, indem er die Untersuchung durch eine andere Ärztin verlangt 

habe, mit der er in der Vergangenheit Kontakt gehabt habe. Es sei essentiell, dass 

die Untersuchung von einem von ihr bestimmten und nicht erneut von einem vom 

Arbeitnehmer ausgewählten, diesem bekannten Arzt durchgeführt werde. Ausser-

dem sei hier nicht erforderlich, dass die Handlung des Arbeitnehmers diesem ef-

fektiv einen Vorteil verschaffe, da der Kläger mit seinem Verhalten hinter ihrem Rü-

cken das (bereits schwer erschütterte) Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe 

(Urk. 71 Rz 37 f.). In der Tat weckt die Erwägung der Vorinstanz, es seien keine 

konkreten Vorteile ersichtlich, die sich der Kläger durch die Untersuchung einer ihm 

bereits bekannten Vertrauensärztin hätte verschaffen können, Bedenken. Daran 

ändert auch die vorinstanzliche Ergänzung, schliesslich sei der Kläger von der vor-

gesehenen Vertrauensärztin untersucht und für krank befunden worden, womit er 

die Untersuchung nicht verweigert habe, nichts. Mit dem Bestreben, den vom Ar-

beitgeber bestimmten Vertrauensarzt hinter dessen Rücken durch einen anderen, 

dem Arbeitnehmer bekannten oder sogar genehmen Arzt zu ersetzen, wird die In-

tegrität des Arbeitnehmers stärker in Frage gestellt, als wenn der Arbeitnehmer der 

vertrauensärztlichen Untersuchung fernbleiben würde. Die vertrauensärztliche Un-

tersuchung ist eine Untersuchung durch einen Arzt, der das Vertrauen des Arbeit-

- 27 -

gebers geniesst (Stengel, a.a.O., S. 23). Ihr Zweck wird nicht erreicht, wenn der 

Arbeitnehmer die Person bestimmen könnte (Stengel, a.a.O., S. 219, mit Verweis 

auf Müller, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, S. 167 ff., 

S. 171). Entscheidend ist nun aber, dass die Vorinstanz offenliess, ob der Kläger 

verlangt habe, durch eine andere, ihm bereits bekannte Ärztin untersucht zu wer-

den. Auch diesbezüglich rügt die Beklagte keine unvollständige Sachverhaltsfest-

stellung und legt sie nicht dar, welche prozesskonform offerierten Beweismittel die 

Vorinstanz überging. Die Beklagte genügt den Begründungsanforderungen auch in 

diesem Punkt nicht, wenn sie einfach den von ihr behaupteten Sachverhalt als fest-

stehende Tatsache betrachtet und vorbringt, falls das Obergericht zum gegenteili-

gen Schluss komme, habe es die erforderlichen Beweise abzunehmen (Urk. 71 

Rz 40). 

3.4.4 Die Vorinstanz ist demnach im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, 

die Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung um drei Tage stelle – un-

abhängig davon, ob die weitere ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung rechtfer-

tigte oder nicht – keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Beweis-

los bleibt der Vorwurf, der Kläger habe versucht, die Vertrauensärztin hinter dem 

Rücken der Beklagten auszuwechseln. Eine Häufung und Kumulation von Pflicht-

verletzungen liegt nicht vor. Die Anschlussberufung erweist sich auch insoweit als 

unbegründet. 

3.5 Nach Auffassung der Beklagten hat die Vorinstanz die kurze Dauer des 

Arbeitsverhältnisses, das im Zeitpunkt der Entlassung nicht einmal drei Monate alt 

gewesen sei, und die Kaderposition des Klägers, die zu erhöhten Anforderungen 

an das Verhalten führe, nicht (ausreichend) gewürdigt und damit das Recht falsch 

angewandt (Urk. 71 Rz 18 ff., Rz 41 ff). Es trifft zu, dass nach der bundesgerichtli-

che Rechtsprechung die Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR) für leitende Angestellte 

im erhöhten Masse gilt, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Ange-

stellte schwerer wiegt. Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der E-Mail vom 

8. August 2019 denn auch erwogen, der Kläger sei aufgrund seiner hohen Stellung 

als Senior Manager F._____ bzw. Head of Institutional Sales im Range eines Di-

rektors für eine klare Kommunikation, dass sein geschäftlicher E-Mail-Account 

- 28 -

funktioniere und er auf diesem angeschrieben werden müsse, verantwortlich gewe-

sen. Allerdings kann ihm nach dem zuvor Ausgeführten gerade in diesem Punkt 

keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Auf das Argument des Klägers, es sei 

weder aus dem Arbeitsvertrag ersichtlich noch behauptet worden, dass ihm Mitar-

beitende unterstellt gewesen seien, was eine Kaderposition erst ausmache (Urk. 76 

Rz 30), ging die Beklagte nicht weiter ein, sondern verwies auf die Kündigungsfrist 

von vier Monaten, die für Kadermitarbeiter gelte (Urk. 80 Rz 32 f.). Wie immer dem 

auch sei: Selbst wenn beim Kläger von einer erhöhten Treuepflicht auszugehen 

wäre, vermag die kurzfristige Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersu-

chung, die bereits am 16. September 2019 angesetzt worden war und schliesslich 

statt am 30. September am 3. Oktober 2019 stattfand, für sich betrachtet keinen 

wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu schaffen, wie bereits ausgeführt 

wurde. Ähnlich verhält es sich mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses, die – nebst 

der Art und Schwere der Verletzung und sämtlicher weiterer Umstände – zu be-

rücksichtigen ist. Die Beklagte pocht auf die kurze Dauer des am 15. Juli 2019 auf 

sie übergegangenen Arbeitsverhältnisses (Urk. 71 Rz 18 ff.), während der Kläger 

die vorangehende Anstellung bei der D._____ Zürich, die gestützt auf Art. 333 

Abs. 1 OR mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen sei, in 

die Waagschale wirft (Urk. 76 Rz 13 f.). Wenn alle Umstände des Einzelfalls in den 

Ermessensentscheid einzubeziehen sind, kann nicht übergangen werden, dass die 

Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäss Art. 333 OR mit allen Rech-

ten und Pflichten übernahm, auch wenn zur Vereinheitlichung der Arbeitsverträge 

(Urk. 5/4 S. 3) ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die Zählung der 

Dienstjahre lief in diesem Fall weiter (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 333 N 15). 

Die Parteien vereinbarten auch keine neue Probezeit (Urk. 5/1 S. 1). Gemäss 

Art. 333 Abs. 1 OR gilt der Grundsatz der vollständigen Kontinuität einzelvertraglich 

vereinbarter Rechte und Pflichten; sämtliche an die bisherige Betriebszugehörigkeit 

anknüpfenden Rechtspositionen werden unter Zugrundelegung der sowohl beim 

bisherigen als auch beim Erwerber des Betriebs zurückgelegten Dienstzeiten er-

mittelt (sog. Besitzstandswahrung; Wildhaber, in: FHB Arbeitsrecht, N 20.62). Das 

Informationsschreiben vom 24. Juni 2019 stellte denn auch klar, dass der Übergang 

ohne Unterbrechung der bisherigen Betriebszugehörigkeit erfolgt und deren Dauer 

- 29 -

ab Eintritt in die D._____ Zürich berechnet wird (Urk. 5/4 S. 3). Der Abschluss des 

neuen Arbeitsvertrags vom 19. Juni / 15. Juli 2019 durch die neue Arbeitgeberin 

kann daher nicht dazu führen, dass die Verschiebung der Untersuchung die für eine 

fristlose Kündigung erforderliche Schwere erreicht. 

3.6 Damit ist der Anschlussberufung kein Erfolg beschieden. Es bleibt dabei, 

dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt erfolgte und es offenbleiben kann, ob 

diese innert angemessener Frist ausgesprochen wurde. 

4.1 Mit der Berufung beantragt der Kläger eine Erhöhung der Entschädigung 

(Pönale). Er begründet dies damit, dass ihm die E-Mail vom 8. August 2019 nicht 

"angehängt" werden dürfe und er sich auch bezüglich der Untersuchung nichts vor-

werfen lassen müsse, weshalb man ihm auch keine Beeinträchtigung des Vertrau-

ens der Beklagten zur Last legen könne. Unter Berücksichtigung der über fünfjäh-

rigen Anstellungsdauer, der erfahrenen Schikanen, der stümperhaften Zustellung 

von zwei Kündigungsschreiben und der Verweigerung der Ausstellung eines Ar-

beitszeugnisses erachtet der Kläger eine Entschädigung von rund 3.4 Monatslöh-

nen als der Sach- und Rechtslage angemessen, wobei Arbeitslosengeld und Kran-

kentaggeld sowie der Antritt einer neuen Stelle per 1. Januar 2020 keine Gründe 

seien, die Pönale zugunsten der Beklagten zu schmälern (Urk. 66 Rz 38 ff.). Dem-

gegenüber fordert die Beklagte im Eventualstandpunkt, es sei aufgrund des mas-

siven Mitverschuldens des Klägers von jeglicher Pönale abzusehen. Der Kläger 

müsse sich wiederholte und teils massive Verfehlungen vorhalten lassen, wobei die 

Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, sie habe die Kündigung auch aufgrund von 

Vermutungen (Betreuung einer Vielzahl von Kunden vom privaten E-Mail-Account 

aus, vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit) ausgesprochen (Urk. 71 Rz 57 ff.). 

4.2 Die Entschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung gemäss 

Art. 337c Abs. 3 OR wird vom Gericht nach freiem Ermessen unter Würdigung aller 

Umstände festgesetzt, wobei die Entschädigung sechs Monatslöhne nicht überstei-

gen darf. Die Vorinstanz führte folgende Bemessungskriterien auf: Strafwürdigkeit 

des Arbeitgeberverhaltens, Schwere der Persönlichkeitsverletzung, Lebenssitua-

tion des Arbeitsnehmers, finanzielle Situation der Parteien, Schwere des Mitver-

schuldens des Arbeitnehmers, Dauer der Anstellung oder Alter des Arbeitnehmers 

- 30 -

(Urk. 67 S. 24). Zu ergänzen ist, dass gemäss jüngerer Rechtsprechung des Bun-

desgerichts dem Umstand, dass der Arbeitnehmer rasch wieder eine neue Stelle 

findet, Rechnung getragen werden kann (BGer 4A_660/2010 vom 11. März 2011, 

E. 3.3; vgl. auch Farner, in: FHB Arbeitsrecht, N 12.105; BSK OR I-Portmann/Ru-

dolph, Art. 337c N 6), zumal auch die wirtschaftlichen Folgen der Entlassung für 

den Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Auch kann die Art und Weise, wie die 

Kündigung eröffnet wird, in die Beurteilung einfliessen (BGer 4A_711/2016 vom 

21. April 2017, E. 5.2). Es ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, so dass kei-

ner dieser Gesichtspunkte allein massgebend ist (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337c 

OR N 9, mit weiteren Hinweisen). Die Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens 

bzw. das Mass der Widerrechtlichkeit und das Mitverschulden des Arbeitnehmers 

stehen als Bemessungskriterien allerdings im Vordergrund (von Kaenel, Die Ent-

schädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR, 

Diss. Zürich 1996, S. 104, S. 110). 

4.3.1 Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der Pönalen ein Mitverschulden 

des Klägers an der Kündigung festgestellt und ausgeführt, er müsse sich im Zu-

sammenhang mit der E-Mail vom 8. August 2019 ein Fehlverhalten anrechnen las-

sen. Der Kläger ist auch hier der Auffassung, ihm könne kein Verschulden am un-

aufgeforderten Versand und Empfang der E-Mail vorgeworfen werden, wobei sein 

Antrag, K._____ als Zeuge zu befragen, unberücksichtigt geblieben sei, und damit 

auch hätte geklärt werden können, weshalb dieser von IT-Problemen ausgegangen 

sei. Es gehe nicht an, einzig aufgrund des Texts der E-Mail zu unterstellen, er habe 

von IT-Problemen berichtet, die nach Auffassung der Vorinstanz nicht bestanden 

hätten (Urk. 66 Rz 42). 

4.3.2 Es wurde bereits ausgeführt, dass dem Kläger in dieser Hinsicht kein 

Fehlverhalten im Sinne einer Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, das zu-

sammen mit einem weiteren (nicht allzu schwer wiegenden) Verstoss einen wichti-

gen Grund zur fristlosen Kündigung abgeben könnte (E. III/3.3). Dies bedeutet aber 

nicht, dass den Kläger kein Mitverschulden im Sinne einer Mitverursachung daran 

trifft, dass K._____ ihn auf seinem privaten Account anschrieb und die Beklagte in 

der Folge schloss, er habe mindestens einem Klienten erzählt, sie habe mit IT-

- 31 -

Problemen zu kämpfen, und diesen instruiert, Informationen an seine private E-

Mail-Adresse zu schicken (Urk. 5/13). K._____ sprach nach dem Lunch mit dem 

Kläger ausdrücklich von "IT-Email Problemen" (Urk. 19/18), die ihn dazu bewogen, 

den Kläger privat anzuschreiben ("darum schicke ich Dir aufs private E-Mail"), und 

der Kläger räumte ein, dass dies darauf zurückzuführen war, dass er K._____ über 

Probleme mit seiner E-Mail-Adresse berichtet und beklagt hatte, man habe ihm mit 

"A._____@B._____.com" eine ungewöhnliche und nicht mit der bisherigen 

Adresse (A._____@D._____.com) korrespondierende E-Mail-Adresse gegeben, 

was noch geändert werden müsse (Urk. 22 Rz 132: "Nur deshalb hat ihn K._____ 

an seine private E-Mail-Adresse angeschrieben, die er schon lange kannte […]"). 

Die Beklagte brachte zudem vor, der Kläger habe jederzeit einen funktionierenden 

IT-Zugang mitsamt einer korrekten E-Mail-Adresse gehabt und bereits am 6. Au-

gust 2019 über seine neue E-Mail-Adresse "A._____@B._____.com" verfügen 

können (Urk. 27 Rz 37, Rz 56, Rz 97), was sie mit vom Kläger am 6. August 2019 

versandten bzw. erhaltenen E-Mails auch belegte (Urk. 29/4). Dass das Problem 

im Zeitpunkt des Lunches mit K._____ bereits behoben war, blieb unbestritten und 

entging auch der Vorinstanz nicht, was vom Kläger nicht beanstandet wird. Auf-

grund des erstellten bzw. unbestrittenen Sachverhalts braucht K._____ nicht dar-

über befragt zu werden, weshalb er von "IT-Email Problemen" ausging. Seine Ein-

vernahme als Zeuge kann unterbleiben. Durch das Gespräch mit dem Kläger und 

dessen Problemschilderung muss bei K._____ der unzutreffende Eindruck entstan-

den sein, er könne den Kläger aktuell nicht über seine geschäftliche E-Mail-Adresse 

erreichen, was ihn dazu bewog, mit der Zustellung an dessen private – gelegentlich 

für private Kommunikation benutzte (Urk. 22 Rz 132) – E-Mail-Adresse auf Nummer 

sicher zu gehen. Das insofern ungeschickte und missverständliche Agieren des 

Klägers, welches dazu führte, dass die Beklagte auf eine Regelwidrigkeit schloss, 

wurde von der Vorinstanz zu Recht als Mitverschulden gewertet und entsprechend 

berücksichtigt, auch wenn es aus den in E. III/3.3 dargelegten Gründen weniger 

stark ins Gewicht fällt, als von der Vorinstanz angenommen wurde. 

4.3.3 Die Vorinstanz berücksichtigte zudem, dass die Beklagte die fristlose 

Kündigung auch aufgrund von Vermutungen aussprach. Unter anderem habe sie 

gemutmasst, dass der Kläger gleich eine Vielzahl von Kunden von seinem privaten 

- 32 -

E-Mail-Account aus betreut habe, ohne dafür Anhaltspunkte zu haben bzw. dem 

Gericht bekannt zu geben (Urk. 67 S. 33). Die Beklagte beanstandet dies und 

macht geltend, sie sei zwar vom Schlimmsten ausgegangen und habe vermutet, 

der Kläger habe auch weitere Kunden von seinem privaten E-Mail-Account aus be-

treut, weil das Vertrauensverhältnis in diesem Zeitpunkt aufgrund zahlreicher 

Pflichtverletzungen bereits unwiederbringlich zerstört gewesen sei; diese Vermu-

tung sei aber nicht einschlägig für das Aussprechen der fristlosen Kündigung ge-

wesen (Urk. 71 Rz 61; vgl. auch Urk. 17 Rz 38). Es trifft zu, dass die Beklagte im 

Kündigungsschreiben nur erwähnte, der Kläger habe mindestens einem ihrer Kun-

den von IT-Problemen erzählt (Urk. 5/13). Von einer Vielzahl von Kunden ist nicht 

die Rede. Allerdings blieb der im Kündigungsschreiben enthaltene Vorwurf, der Klä-

ger habe diesen Klienten dazu aufgefordert oder angewiesen, ihm sämtliche Infor-

mationen an seine private E-Mail-Adresse zu senden, unbewiesen (E. III/3.3). In 

dieser Hinsicht kann von einer blossen Vermutung gesprochen werden. Die Rüge 

der Beklagten geht insoweit fehl. 

4.4.1 Die Vorinstanz wertete auch das kurzfristige eigenmächtige Verschie-

ben der vertrauensärztlichen Untersuchung als Mitverschulden. Zwar habe die kon-

sultierte Vertrauensärztin die Untersuchung am 3. Oktober 2019 durchgeführt und 

die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt, doch sei die Verschiebung dem Ver-

trauensverhältnis zwischen den Parteien zusätzlich abträglich gewesen, weshalb 

die Kündigung auch aus diesem Grund zwar ungerechtfertigt, aber nicht ohne 

Grund erfolgt sei (Urk. 67 S. 33 f.). Der Kläger will auch dies nicht gelten lassen. Er 

meint, ihm könne nicht vorgeworfen werden, das Vertrauen der Beklagten beein-

trächtigt zu haben, wenn ihm die Vorinstanz keine böse Absicht attestiere und sich 

nicht erhärten lasse, dass er sich bezüglich dieser Untersuchung etwas vorwerfen 

lassen müsse, wovon die Vorinstanz ausgehe. Zu Recht erwähne die Vorinstanz 

auch, dass es der Beklagten freigestanden hätte, sich vor ihrer fristlosen Kündigung 

bei der Arztpraxis nach dem Befund der vertrauensärztlichen Untersuchung zu er-

kundigen (Urk. 66 Rz 43). Die Beklagte weist darauf hin, dass auch die Vermutung, 

die Arbeitsunfähigkeit sei vorgetäuscht worden, nicht einschlägig für das Ausspre-

chen der fristlosen Kündigung gewesen sei (Urk. 71 Rz 61). 

- 33 -

4.4.2 Die Vorinstanz hat entgegen der Auffassung des Klägers nicht festge-

stellt, dass er sich bezüglich der verschobenen Untersuchung nichts vorwerfen las-

sen muss. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass der Kläger die vertrauens-

ärztliche Untersuchung eigenmächtig und ohne Rücksprache mit der Beklagten 

verschob und mit keinem Wort erläuterte, um welche ärztliche Verpflichtung es sich 

handelte, die sich nach unbestrittener Darstellung des Klägers am 27. September 

2019 ergab. Da die Verschiebung der Untersuchung um lediglich drei Tage keinen 

wichtigen Grund darstellt, um das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen, konnte die 

Vorinstanz offenlassen, ob die sich am 27. September 2019 ergebende anderwei-

tige ärztliche Verpflichtung eine Verschiebung der vertrauensärztliche Untersu-

chung rechtfertigte (Urk. 67 S. 20). In der Tat wurde vom Kläger nicht dargelegt, 

wegen welcher anderen, unaufschiebbaren und sich kurzfristig ergebenden ärztli-

chen Verpflichtung er am 30. September 2019 die vertrauensärztlichen Untersu-

chung nicht wahrnehmen und diese zwingend verschieben musste und weshalb er 

die Beklagte nicht vorab informieren und um ihre Zustimmung ersuchen konnte 

(Urk. 1 Rz 32, Rz 36, Urk. 22 Rz 123, Urk. 40 Rz 180). Auch in der Einsprache des 

Klägers vom 10. Oktober 2019 war lediglich von einem "anderen ärztlichen Termin" 

die Rede (Urk. 5/14). Zwar muss die Behauptungs- und Beweislast für ein allfälliges 

Mitverschulden des Arbeitnehmers grundsätzlich dem Arbeitgeber zugewiesen 

werden. Die Beklagte führte aus, der Kläger habe die Verschiebung wegen Un-

pässlichkeit verlangt (Urk. 27 Rz 54), und warf ihm vor, er habe versucht, die ver-

trauensärztliche Untersuchung durch Dr. G._____ zu umgehen (Urk. 17 Rz 39, 

Rz 54). Diese Sachdarstellung wurde vom Kläger zwar bestritten (Urk. 22 Rz 123, 

Urk. 40 Rz 204). Indes hat dort, wo die beweisbelastete Partei von den massge-

benden Umständen keine Kenntnis hat und sich diese auch nicht verschaffen kann, 

die Gegenpartei solche Umstände offenzulegen, wenn sie die erforderliche Aufklä-

rung ohne Schwierigkeiten geben kann und ihr dies zumutbar ist (BK ZPO-Hurni, 

Art. 55 N 44; BK-Walter, Art. 8 ZGB N 192; vgl. auch ZK-Staehelin, Art. 337c OR 

N 25 [Art. 337c Abs. 2 OR betreffend]). Der Kläger hätte demzufolge Art und Dring-

lichkeit der weiteren ärztlichen Verpflichtung darlegen müssen. Dass er dies unter-

liess, schlägt prozessual zu seinem Nachteil aus.  

- 34 -

4.4.3 Der Kläger wurde mit der Verwarnung vom 16. September 2019 zur ver-

trauensärztlichen Untersuchung aufgeboten, weil seine Arztzeugnisse von einem 

Arzt der plastischen Chirurgie aus I._____ (für die Krankschreibung vom 28. August 

bis 2. September) und einem Arzt der Psychiatrie und Psychotherapie in J._____ 

(für die Krankschreibung vom 5. September bis 24. September) ausgestellt worden 

waren. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Aufgebot zum Vertrauensarzt 

sei nachvollziehbar und nicht als schikanös zu taxieren, was seitens des Klägers 

nicht in Frage gestellt wird. Das erste Arztzeugnis spezifiziert nicht näher, ob der 

Arbeitsunfähigkeit eine Krankheit oder ein Unfall zugrunde liegt (Urk. 5/8). Dem 

Kläger war aufgrund der Verwarnung weiter bekannt, dass die Beklagte in Zweifel 

zog, dass seiner Absenz vom 28. August bis 2. September 2019 eine effektive 

Krankheit zugrunde lag (Urk. 5/11 S. 2). Er musste folglich auch damit rechnen, 

dass eine ohne Zustimmung der Beklagten in die Wege geleitete Verschiebung der 

vertrauensärztlichen Untersuchung dazu führen kann, das Misstrauen der Beklag-

ten weiter zu steigern. Angesichts der Wichtigkeit der Untersuchung für die Be-

klagte kann das Vorgehen des Klägers – im Rahmen der Beurteilung des Mitver-

schuldens – nicht mehr nur als Bagatelle und sein Verschulden nicht mehr als leicht 

taxiert werden, auch wenn die Untersuchung am 3. Oktober 2019 durchgeführt wer-

den konnte und schliesslich ergab, dass der Kläger zu jenem Zeitpunkt eindeutig 

krank war (Urk. 5/10). Das Verhalten des Klägers kann damit zwar nicht einer un-

berechtigten Verweigerung der Untersuchung gleichgesetzt werden. Dennoch hat 

die Vorinstanz zu Recht eine Mitverantwortung des Klägers bejaht. Durch die ei-

genmächtige und ohne jegliche Information der Beklagten vorgenommene Ver-

schiebung der angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung hat der Kläger ge-

gen eine Weisung der Arbeitgeberin gehandelt und jegliche Transparenz vermissen 

lassen, zumal der Verschiebungsgrund auch nachträglich nicht hinreichend sub-

stantiiert wurde. Das klägerische Verhalten wäre aber selbst dann nicht akzeptabel 

gewesen, wenn für eine Verschiebung objektive Gründe bestanden hätten. Die Be-

klagte erhielt erst am 30. September 2019 überhaupt von der Verschiebung Kennt-

nis, und zwar nicht durch den Kläger selbst, sondern erst im Nachhinein durch die 

Arztpraxis (Urk. 67 S. 33; Urk. 27 Rz 54; Urk. 40 Rz 204, Rz 216). Damit ist der 

Vorinstanz weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige 

- 35 -

Rechtsanwendung vorzuwerfen, wenn sie die eigenmächtige kurzfristige Verschie-

bung als vertrauensschädigend taxierte respektive als Mitverschulden des Klägers 

wertete und aufgrund dieses Vorfalls und der E-Mail vom 8. August 2019 zum 

Schluss kam, die Kündigung sei zwar ungerechtfertigt, aber nicht ohne Grund er-

folgt. Zutreffend ist, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, sich vor Aus-

sprache der Kündigung nach dem ärztlichen Befund vom 3. Oktober 2019 zu er-

kundigen. Dass sie dies tat, kann nicht ausgeschlossen werden, nachdem im zwei-

ten, massgeblichen Kündigungsschreiben der Passus "In addition the diagnosis of 

our trusted doctor has resulted, that from a medical point of view you are capable 

to work." weggelassen wurde (Urk. 5/12, Urk. 5/13; Urk. 1 Rz 39).  

4.4.4 Die Vorinstanz hat die weiteren Umstände der Kündigung als nicht straf-

erhöhend gewürdigt (Urk. 67 S. 34), was vom Kläger kritisiert wird (Urk. 66 Rz 45). 

Wenn der Kläger geltend macht, die zwei Kündigungsschreiben liessen die von 

einer Bank zu erwartende Professionalität vermissen und eine Persönlichkeitsver-

letzung werde für eine Erhöhung der Pönale nicht vorausgesetzt, mag dies zutref-

fen. Der Kläger hat die beiden Kündigungen jedoch praktisch zeitgleich erhalten 

(Urk. 5/12, Urk. 5/13, je letztes Blatt) und zudem wurde der (zu Unrecht erhobene) 

Vorwurf, der Kläger sei arbeitsfähig und nicht krank, nicht publik, weshalb dieses 

Versehen nur minim straferhöhend ins Gewicht fallen kann. Die Nichtausstellung 

eines Arbeitszeugnisses hat die Vorinstanz zu Recht ausser Acht gelassen, weil 

die bisher unterbliebene Ausstellung des Schlusszeugnisses nicht die Umstände 

und Wirkungen der unberechtigten fristlosen Entlassung beschlägt, die mit einer 

Strafzahlung sanktioniert werden soll. Die Zeugnispflicht ist mit separater Leis-

tungsklage durchsetzbar und der Inhalt des noch auszustellenden Schlusszeugnis-

ses hängt auch vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens ab (Streiff/von Kae-

nel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a OR N 3g). Nach dem bereits Ausgeführten (E. III/4.2) 

berücksichtigte die Vorinstanz sodann zu Recht, dass der Kläger bereits per Januar 

2020 eine neue Stelle mit mindestens gleich hohem Lohn (Urk. 1 Rz 62) antreten 

konnte. Auch eine finanzielle Härte hat die Vorinstanz aufgrund der ausgerichteten 

Arbeitslosen- und Krankentaggelder verneint. Dem hält der Kläger entgegen, eine 

solche Argumentation verkenne einerseits die Nöte eines Arbeitsnehmers mit Fa-

milie, der plötzlich arbeitslos werde, und andererseits den Makel, der in der Finanz-

- 36 -

branche einer Arbeitslosigkeit anhafte; der Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei 

kein Schleck und decke längst nicht den ganzen Verdienst, besondere wenn er wie 

hier deutlich über dem versicherten Lohn von CHF 148'200.– liege (Urk. 66 Rz 48). 

Damit zeigt der Kläger indes nicht auf, in welche (finanziellen) Schwierigkeiten, die 

nicht über Schadenersatz (Art. 337c Abs. 1 OR) ausgeglichen werden, ihn die Ent-

lassung konkret gebracht hat, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden 

muss. Nicht richtig eingeschätzt hat die Vorinstanz die Lage, wenn sie von einer 

kurzen Anstellungsdauer ausging. In Anlehnung an das bereits Ausgeführte (E. 

III/3.5) ist aufgrund des Übergangs des Arbeitsverhältnisses von der D._____ auf 

die Beklagte von einer mehrjährigen und nicht bloss von einer mehrmonatigen An-

stellungsdauer auszugehen. 

4.4.5 Der Kläger bringt schliesslich vor, auch die "Schikanen", die er vor der 

ungerechtfertigten fristlosen Kündigung erfahren habe, dürften nicht unberücksich-

tigt bleiben und die Vorinstanz habe auch "darüber" ein Beweisverfahren verweigert 

(Urk. 66 Rz 45). Diese Beanstandung ist jedoch zu pauschal abgefasst, weshalb 

nicht weiter darauf einzugehen ist. 

4.5 Zusammenfassend ergibt sich folgendes Bild: In der Finanzbranche wie-

gen die Anschuldigungen der Beklagten, gegen das (in Art. 11 des Personalregle-

ments wiedergegebene) Geschäfts- und Bankgeheimnis verstossen und sich über 

Vorgaben der FINMA und interne Regeln wie die Electronic Equipment Policy hin-

weggesetzt zu haben (Urk. 17 Rz 31 ff.), schwer. Auch die Bezichtigung illoyalen 

Verhaltens gegenüber der Arbeitgeberin durch unzutreffende Äusserungen gegen-

über Dritten (IT-Probleme) und die Unterstellung, er habe sich der Überprüfung der 

Arbeitsunfähigkeit entziehen wollen, erweisen sich als gravierende Vorwürfe. Die 

Beklagte sprach denn auch von "massiven" und "schwerwiegenden" Verfehlungen 

(Urk. 17 Rz 64). Wären sie quasi erfunden worden bzw. völlig aus der Luft gegriffen, 

um den Kläger loszuwerden, wäre die beantragte Pönale von drei Monatslöhnen 

ohne weiteres gerechtfertigt. Solches ist indes nicht erstellt und entgegen seiner 

Auffassung muss sich der Kläger ein Mitverschuldensabzug gefallen lassen. Auf-

grund der Verschiebung der vertrauensärztlichen Untersuchung ist dem Kläger ein 

nicht mehr leichtes Mitverschulden an der Entlassung anzurechnen (E. III/4.4.3), 

- 37 -

was zu einer substantiellen Reduktion führen muss. Sein Verhalten im Zusammen-

hang mit der E-Mail vom 8. August 2019 erscheint allerdings weniger gravierend, 

als von der Vorinstanz angenommen wurde (E. III/4.3.2). Im Gegensatz zur Vor-

instanz ist auch nicht von einer kurzen Anstellungsdauer auszugehen. Die weiteren 

Kriterien hat die Vorinstanz zutreffend berücksichtigt (E. III/4.4.4). Aus diesen Grün-

den rechtfertigt es sich, die Pönalentschädigung gegenüber der Vorinstanz um ei-

nen Monatslohn zu erhöhen und auf zwei Monatslöhne in der Höhe von 

CHF 32'290.– brutto = netto festzusetzen. Weiteres Fehlverhalten ist nicht erstellt 

(E. III/3.2). Ein Absehen von jeglicher Entschädigung, wie dies die Beklagte im 

Eventualstandpunkt fordert, mit der Begründung, der Kläger habe sich zahlreiche, 

wiederholte und teils schwerwiegende Verfehlungen geleistet, weshalb ihn ein 

massives Mitverschulden an der fristlosen Entlassung treffe (Urk. 71 Rz 60 ff.), 

kommt nicht in Frage. 

Die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 2; Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 

OR) ist somit ausgewiesen und gutzuheissen im Umfang von CHF 32'290.– netto 

(= brutto) zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019. Im Mehrbetrag ist Rechts-

begehren Ziffer 2 – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen (E. III/1.2) – abzu-

weisen.

5. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Nichtzulassung der 

Pauschalspesen als Schadensposten gemäss Art. 337c Abs. 1 OR, obwohl diese 

als Lohnbestandteil zu qualifizieren seien (E. III/5.1), gegen die Nichtberücksichti-

gung der verlangten Aufzahlung auf die Leistungen der Krankentaggeldversiche-

rung, obwohl die Beklagte die entsprechende Forderung nicht bestritten habe und 

sich der Anspruch auf den vollen Nettolohn explizit aus dem Personalreglement 

ergebe (E. III/5.2), und gegen die Verweigerung der Zusprechung der Familienzu-

lagen, obwohl die Beklagte gegen die Forderungsposition keinerlei Einwendungen 

erhoben habe und ersichtlich gewesen sei, dass die Arbeitgeberin auch eigene Fa-

milienzulagen ausrichte (E. III/5.3). 

5.1.1 Die Vorinstanz rechnete zum Monatslohn CHF 220.– hinzu mit der Be-

gründung, die Essenszulagen, von denen die Beklagte Sozialabzüge getätigt habe, 

seien während des Arbeitsverhältnisses stets als Lohnbestandteil behandelt wor-

- 38 -

den. Hingegen seien die Pauschalspesen von CHF 1'100.– pro Monat ohne Sozia-

labzüge ausbezahlt worden, was auf eine echte Pauschalspesenentschädigung 

schliessen lasse, zumal der Kläger eine Kaderfunktion mit damit verbundenen Aus-

lagen versehen habe. Der Kläger habe seine Schadenersatzforderung zwar detail-

liert aufgeschlüsselt, die einzelnen Schadenspositionen aber nicht rechtsgenügend 

begründet. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Pauschalspesen einen (versteck-

ten) Lohnbestandteil darstellen sollten. Mangels geschäftlicher Verrichtungen wäh-

rend der Krankheit bzw. der hypothetischen Kündigungsfrist seien dem Kläger folg-

lich keine Pauschalspesen zu entrichten (Urk. 67 S. 26 f.). 

5.1.2 Der Kläger macht geltend, eine Substantiierung dieser Spesen, total 

CHF 3'043.35, sei angesichts der schwachen Bestreitung der Beklagten, die ohne 

nähere Begründung nur teilweise (echten) Spesencharakter geltend gemacht habe, 

nicht notwendig gewesen. Mit der Formulierung, die Zahlungen hätten teilweise 

Spesencharakter, habe die Beklagte explizit anerkannt, dass sie nicht nur Spesen 

abdecken würden. Der Umstand, dass selbst die Beklagte den Pauschalspesen nur 

teilweise echten Spesencharakter zugebilligt habe, wäre im Rahmen der richterli-

chen Fragepflicht zu klären gewesen. Den gewissermassen negativen Beweis, 

dass Pauschalspesen Lohncharakter hätten, könne er nicht erbringen. Es wäre Sa-

che der Beklagten gewesen darzulegen, was alles mit diesen Spesen gedeckt wer-

den müsse, und sie hätte sich nicht darauf beschränken dürfen, den – ohnehin nur 

teilweisen – Spesencharakter zu bestreiten. Der Umstand, dass auf Pauschalspe-

sen keine Sozialabzüge gemacht würden, sei kein Argument, um deren Spesen-

charakter zu begründen. Es sei gerichtsnotorisch, dass in der Arbeitswelt niemand 

Sozialbeiträge auf Spesenpauschalen abziehe. Vielmehr hätten sich Arbeitgeber 

und Arbeitnehmende darauf geeinigt, mit der Ausscheidung von Pauschalspesen 

die Lohnabzüge zu sparen (Urk. 66 Rz 20 ff.).

5.1.3 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dem Kläger obliege der Be-

weis, dass den Pauschalspesen keine effektiven Ausgaben gegenübergestanden 

seien. Da der Kläger die einzelnen Schadenspositionen nicht rechtsgenügend be-

hauptet habe, sei es ihm nicht gelungen, die entsprechende Behauptung rechtzeitig 

und substantiiert in den Prozess einzubringen. Dem Kläger wäre es im vorinstanz-

- 39 -

lichen Verfahren ohne weiteres möglich gewesen aufzuzeigen, dass im Rahmen 

des Arbeitsverhältnisses effektiv deutlich weniger Auslagen anfallen würden und 

die Pauschale daher ein verkappter Lohnbestandteil darstelle (Urk. 71 Rz 66 f.).   

5.1.4 Die Beklagte richtete dem Kläger Pauschalspesen von CHF 1'100.– pro 

Monat aus. Von diesem Betrag wurden keine Lohnabzüge vorgenommen 

(Urk. 5/2). Die Parteien können für Auslagen eine Pauschale vereinbaren, die so 

bemessen sein muss, dass sie mindestens alle notwendigen Auslagen ersetzt 

(Art. 327a Abs. 2 OR). Im Rahmen der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a 

OR entfällt der Auslagenersatz gemäss Art. 327a OR, und zwar auch dann, wenn 

eine pauschale Spesenentschädigung vereinbart ist, solange die Spesenpauschale 

nicht offensichtlich übersetzt ist und ihr kein Entgeltcharakter zukommt (BK-Reh-

binder/Stöckli, Art. 324a OR N 23). Werden (aus steuer- oder sozialversicherungs-

rechtlichen Gründen) hohe Pauschalen für Spesen vereinbart, müssen diese in die 

Lohnabrechnung einbezogen werden, soweit sie die effektiven Auslagen überstei-

gen (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319 bis Art. 343 OR, 

3. Aufl., 2014, Art. 324a N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b OR 

N 9 S. 414; von Zedtwitz/Keller, in: Etter/Fancincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 

Art. 324a OR N 49). 

5.1.5 Der Kläger führte in der Klageschrift unter den geltend gemachten For-

derungspositionen nebst Monatslohn, Essenzulage und Familienzulagen auch 

Pauschalspesen auf, ohne diese Position näher zu erläutern (Urk. 1 Rz 59). Zuvor 

hatte er ausgeführt, gemäss Lohnabrechnung für den Monat September 2019 

(Urk. 5/2) habe er monatliche Bezüge von CHF 17'695.– erhalten, darunter 

CHF 1'100.– Pauschalspesen (Urk. 1 Rz 49). In der Klageantwort bestritt die Be-

klagte die Forderungsaufstellung und brachte vor, der Kläger könne insbesondere 

Zulagen, die teilweise Spesencharakter hätten, nicht geltend machen; dies betreffe 

hier die Essenszulage und die Pauschalspesen (Urk. 17 Rz 105). In der Replik 

entgegnete der Kläger, die Beklagte halte seiner detaillierten Forderungsaufstel-

lung nur pauschal entgegen, seine Forderung sei zu reduzieren. Damit genüge sie 

ihrer prozessualen Behauptungspflicht nicht. Weshalb die Essenszulage, ein ein-

deutiger Begriff, und auch die Pauschalspesen keinen Lohncharakter haben soll-

- 40 -

ten, verrate sie nicht (Urk. 22 Rz 154). Darauf warf die Beklagte dem Kläger vor, er 

sei seiner Behauptungs- und Beweislast bezüglich der angeblichen Schadener-

satzforderung nicht nachgekommen, während sie ihrer Bestreitungslast Genüge 

getan habe (Urk. 27 Rz 72). 

5.1.6 Die geltend gemachten Beweisschwierigkeiten ändern nichts daran, 

dass es zunächst einmal Sache des Klägers gewesen wäre zu behaupten, dass 

die ausgerichteten Pauschalspesen seine effektiven Auslagen überstiegen und 

Lohncharakter aufweisen. Da er dies unterliess, kann der Beklagten nicht vorge-

worfen werden, sie sei ihrer Bestreitungslast nicht genügend nachgekommen und 

hätte darlegen müssen, "was alles mit diesen Spesen gedeckt werden muss" 

(Urk. 66 Rz 22). Eine solche gesteigerte Bestreitungslast hätte sich allenfalls nach 

entsprechenden Vorbringen des Klägers ergeben, der indes lediglich auf die Lohn-

abrechnung (Urk. 5/16) verwies. Eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht 

(Art. 56 ZPO) ist nicht ersichtlich. Diese greift nur bei klaren Mängeln der Parteivor-

bringen einer unbeholfenen Partei, darf aber keine Partei einseitig bevorzugen und 

dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (BGer 

4A_556/2021 vom 21. März 2022, E. 4.1). Weil auch nicht gerichtsnotorisch ist, 

dass Pauschalspesen stets keine effektiven Auslagen gegenüberstehen, kann of-

fengelassen werden, ob gerichtsnotorisch ist, dass kein Arbeitgeber Sozialbeiträge 

auf Spesenpauschalen abzieht, wie der Kläger vortragen lässt; der Kläger hat auch 

nicht dargelegt, dass er bereits vor Vorinstanz vorbrachte, Arbeitgeber und Arbeit-

nehmer im allgemeinen und die Parteien im Besonderen hätten sich darauf geei-

nigt, mit der Ausscheidung von Pauschalspesen Lohnabzüge zu sparen. Diese Be-

hauptung ist neu und damit unzulässig. Damit hat die Vorinstanz die Pauschalspe-

sen zu Recht nicht als (zu ersetzenden) Lohnbestandteil betrachtet. Die Berufung 

ist insoweit unbegründet. 

5.2.1 Von den BVG-Beiträgen und den Kinderzulagen abgesehen verneinte 

die Vorinstanz für die Dauer von 4. November bis 31. Dezember 2019 die Entste-

hung eines Schadens mit der Begründung, dem Kläger seien Leistungen der Kran-

kentaggeldversicherung in der Höhe von 80% des Lohnes ausbezahlt worden, die 

an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Arbeitsun-

- 41 -

fähigkeit des Arbeitsnehmers getreten seien, wobei eine Vereinbarung, dass die 

Beklagte die Differenz zwischen dem Krankenlohn und dem üblichen Lohn über-

nehme, weder rechtsgenügend behauptet worden sei noch aus dem Arbeitsvertrag 

oder dem Personalreglement hervorgehe, weshalb auch keine substantielle Be-

streitung seitens der Beklagten habe erfolgen müssen (Urk. 67 S. 29 f.). 

5.2.2 Der Kläger bringt dagegen vor, er habe mit der Darstellung seiner mo-

natlichen Bezüge und mit Ziffer 3 seiner Tabelle hinreichend zum Ausdruck ge-

bracht, dass er den vollen Nettolohn beanspruche, und dabei nach Abzug der Tag-

gelder der Krankentaggeldversicherung – mit Einschluss von Essenszulage, Pau-

schalspesen und Familienzulagen – eine Differenz von CHF 6'015.50 errechnet. 

Ohne Pauschalspesen und Familienzulagen ergebe sich eine noch nicht zugespro-

chene Differenz von CHF 2'926.– (CHF 30'242.– [je CHF 15'121.– [für November 

und Dezember 2019] abzüglich CHF 27'316.– [KTG-Zahlungen]). Die Vorinstanz 

übersehe, dass die Beklagte seine Berechnung mit keinem Wort erwähnt und somit 

nicht bestritten habe, weshalb er nicht gehalten gewesen sei, noch weitere Erklä-

rungen abzugeben und zu behaupten, "man habe dies vereinbart". Schweige sich 

eine anwaltlich vertretene Partei zu einer konkreten Berechnung explizit aus, so 

habe sie diese nicht genügend bestritten, und die Auffassung der Beklagten, sie 

habe ihrer Behauptungslast genügt, gehe fehl. Schlicht aktenwidrig sei die Erwä-

gung, es sei aus den Akten und insbesondere aus dem Personalreglement 

(Urk. 5/6) nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin etwas aufzahle. Gemäss Art. 43 

(Salärfortzahlung bei Krankheit und Unfall), erster Absatz, letzter Satz, bezahle die 

Bank im Falle von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall für die Dauer von 

höchstens 720 Tagen Leistungen, die dem vollen Nettolohn entsprächen, was der 

Beklagten natürlich bekannt gewesen sei, weshalb sie keine Einwände gegen seine 

Berechnung habe vorbringen können (Urk. 66 Rz 26 ff.).

5.2.3 Die Beklagte entgegnet, der Kläger sei bezüglich der Differenz zwischen 

Krankentaggeld und üblichem Lohn seiner Behauptungslast nicht nachgekommen. 

Auch habe er keinen entsprechenden Beweis erbracht. Der Kläger habe zwar die 

einzelnen Forderungspositionen aufgelistet, es aber unterlassen, die einzelnen 

Schadenspositionen rechtsgenügend zu begründen, weshalb kein substantiiertes 

- 42 -

Bestreiten habe erfolgen müssen. Die Behauptung, die Parteien hätten eine Lohn-

fortzahlungspflicht vereinbart, sei neu und im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 

ZPO nicht mehr zu berücksichtigen (Urk. 71 Rz 69 ff.). 

5.2.4 Der Kläger machte in seiner Forderungstabelle als Lohnersatz für die 

Monate November und Dezember 2019 zwei Monatslöhne à CHF 15'925.–, total 

CHF 31'850.– brutto bzw. CHF 29'819.55 netto, zuzüglich Zulagen und Spesen 

geltend, wovon er die ab 4. November 2019 ausgerichteten Krankentaggelder von 

CHF 27'316.–  abzog (Urk. 1 Rz 59, Rz 54). Zur Begründung führte er aus, da keine 

wichtigen Gründe nach Art. 337 OR vorlägen, sei Art. 337c OR anwendbar, der 

einem Arbeitnehmer Anspruch auf das gebe, was er bei ordentlicher Kündigung 

verdient hätte, wobei Erspartes und Ersatzleistungen – hier Arbeitslosenentschädi-

gung, Krankentaggelder und der mindestens gleich hohe Verdienst bei der neuen 

Stelle ab Januar 2020 – anzurechnen seien (Urk. 1 Rz 62). Insoweit war von einem 

schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers auszugehen. Substantiiert bestritten 

wurde die "Schadenersatzforderung des Klägers für entgangenen Lohn bis Ende 

Dezember 2019" seitens der Beklagten im Quantitativ ("wäre die Forderung des 

Klägers zu reduzieren") lediglich insoweit, als eingewendet wurde, Zulagen mit (teil-

weisem) Spesencharakter (wie die Essenszulage oder die Pauschalspesen) könn-

ten nicht geltend gemacht werden (Urk. 17 Rz 105). Mit anderen Worten stellte die 

Beklagte nicht in Frage, dass dem Kläger der volle Lohn zusteht, falls der Scha-

denersatzanspruch dem Grundsatze nach gutzuheissen ist. Nur wenn sich die Be-

klagte auf den Standpunkt gestellt hätte, der Lohnersatz sei auf die ausbezahlten 

Krankentaggelder zu beschränken, was ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, 

hätte der Kläger im Rahmen der Substantiierungspflicht weitere Angaben zur tat-

sächlichen Anspruchsgrundlage liefern müssen (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 

S. 523, 127 III 365 E. 2b S. 368). Blieb der Lohnersatz in der Höhe des Bruttomo-

natslohnes unbestritten, hätte die Vorinstanz auf diesen abstellen müssen. Die Be-

rufung ist insoweit begründet.

5.2.5 Im Berufungsverfahren wurde seitens der Beklagten nicht in Frage ge-

stellt, dass die Essenszulage von CHF 220.– als Lohnbestandteil zu betrachten ist. 

Der von der Vorinstanz errechnete Nettomonatslohn inkl. Essenzulage von 

- 43 -

CHF 15'121.– blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet. Allerdings übersieht 

der Kläger bei seiner Berechnung (Urk. 66 Rz 27), dass ihm bereits die Vorinstanz 

für die Dauer von 1. bis 3. November 2019 den vollen Lohn zusprach (Urk. 67 

S. 31). Die nicht zugesprochene Differenz zwischen dem Krankenlohn (Taggeld) 

und dem üblichen Lohn berechnet sich demnach wie folgt: 

Lohnersatz von 4. bis 30. November 2019 13'608.90 15'121:30x27
Lohnersatz Dezember 2019 15'121.00
Total 28'729.90
abzüglich Taggeld 27'316.00
Differenz 1'413.90

Dem Kläger ist daher entgegen der Vorinstanz für den Zeitraum vom 4. No-

vember bis 31. Dezember 2019 ein Schaden im Umfang von CHF 1'413.90 ent-

standen, der ihm von der Beklagten (zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Oktober 2019) 

zu ersetzen ist. 

5.3.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe auch die Zusprechung von Fa-

milienzulagen für die Zeit von Oktober bis Dezember 2019 beantragt. Dabei handle 

es sich um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, über den die Familienausgleichs-

kasse des Arbeitgebers mittels Verfügung zu befinden habe. Da der Arbeitgeber 

nicht selbst zur Bezahlung von Kinderzulagen verpflichtet sei, sondern ihm lediglich 

eine gewisse Mitwirkungspflicht zukomme, vermöge Art. 342 Abs. 2 OR keinen zi-

vilrechtlichen Anspruch des Klägers auf die geforderte Familienzulage zu begrün-

den. Die Beurteilung öffentlich-rechtlicher Ansprüche sei den Zivilgerichten entzo-

gen und auf den Antrag sei mangels Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nicht einzu-

treten (Urk. 67 S. 30 f.). 

5.3.2 Der Kläger macht geltend, die Einschätzung der Vorinstanz möge auf 

die kantonalen Kinderzulagen, nicht aber auf die Zulagen, die der Arbeitgeber frei-

willig aus eigener Kasse leiste, zutreffen. Die Vorinstanz habe aktenwidrig überse-

hen, dass er in seiner Tabelle zwischen "Familienzulagen Kanton" und "Familien-

zulagen ArbG" (letzter