# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81cbdb66-bfd6-5846-9c2f-b59823b1fe66
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.09.2020 LA190032
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA190032_2020-09-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LA190032-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi 

Urteil vom 1. September 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung  
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 
1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (AH180180-L)  

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 1 S. 2) 

" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, über sämtliche arbeitsrechtli-
chen Ansprüche, wie Provisionsansprüche, weitere allfällige 
Lohnansprüche wie Bonus sowie allfällige Ferienabgeltungs- und 
Mehrarbeitsansprüche des Klägers per Ende des Arbeits-
verhältnisses abzurechnen; 

 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die nach Erhalt der unter Zif-
fer 1 geforderten Abrechnungen, insbesondere Provisionsabrech-
nung, bezifferbare ausstehende Provision sowie weitere Lohn- 
oder Ferienabgeltungsansprüche zu bezahlen, maximal jedoch 
bis zu einem Betrag von CHF 20'000.00 zzgl. Verzugszins von 
5% seit Fälligkeit; 

 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein wohlwollen-
des Arbeitszeugnis seiner damaligen Stellung als Branchmanager 
entsprechend, auszustellen; 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten 
der Beklagten." 

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. April 2015 
modifiziertes Rechtsbegehren: 

(Urk. 8 S. 2 und Prot. I S. 9 sinngemäss) 

 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, über die Provisions- und Be-
teiligungsansprüche des Klägers und die damit verbundenen ge-
setzlich geschuldeten Lohnabzüge, insb. Pensionskasse, per En-
de des Arbeitsverhältnisses (31. Januar 2014) abzurechnen; 

 Eventualiter sei für die Berechnung des Provisions- und Beteili-
gungsanspruchs auf die eigene Berechnung des Klägers abzu-
stellen; 

 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die erst nach Erhalt der unter 
Ziffer 1 geforderten Abrechnungen konkret bezifferbaren aus-
stehenden Provisions- und Beteiligungsansprüche unter Berück-
sichtigung der damit verbundenen gesetzlich geschuldeten Lohn-
abzüge, insb. Pensionskasse, zu bezahlen, teilklageweise einst-
weilen maximal ein Betrag von CHF 30'000.00 zzgl. Verzugszins 
von 5% seit Fälligkeit; 

 eventualiter teilklageweise einstweilen maximal ein Betrag von 
CHF 20'000.00 zzgl. Verzugszins von 5% seit Fälligkeit. 

 3. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ... 
des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 24. September 2013 in der 
Höhe von CHF 30'000.00 zzgl. Verzugszins von 5% zu beseitigen 
und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Kosten für 
die Betreibung in Höhe von CHF 203.30 zu bezahlen.  

- 3 - 

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss 
dem Ausgang des Verfahrens. 

Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019: 
(Urk. 122 S. 49 = Urk. 125 S. 49) 

1. Rechtsbegehren Ziffer 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 
2. [Schriftliche Mitteilung] 

Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019: 
(Urk. 122 S. 49 f. = Urk. 125 S. 49 f.) 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 10'000.– brutto bzw. 
Fr. 9'113.– netto nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 2014 sowie Fr. 103.30 Be-
treibungskosten zu bezahlen. 

 In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Be-
treibungsamtes Zürich 9 vom 24. September 2014 aufgehoben.  

 Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.  
2. Es werden keine Kosten erhoben. 
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das arbeitsgerichtliche Verfah-

ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'600.– (inkl. Mehrwert-
steuer) zu bezahlen. 

4. Die Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren werden wettge-
schlagen. 

5. [Schriftliche Mitteilung] 
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage] 

Berufungsanträge zur Hauptberufung: 

der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten 
(Urk. 124 S. 2): 
" 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 26. Juli 2019, 

1. Abteilung (Prozess Nr. AH180180), sei aufzuheben und es sei 
die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten vollumfänglich 
abzuweisen. 

 2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 26. Juli 
2019, 1. Abteilung (Prozess Nr. AH180180) aufzuheben und die 
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 
Klägers und Berufungsbeklagten, sowohl für das erstinstanzliche 
als auch für das zweitinstanzliche Verfahren." 

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des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers 
(Urk. 130 S. 2): 
" 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des 

Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (Ge-
schäfts-Nr.: AH180180-L), unter Vorbehalt der Änderungen ge-
mäss nachstehender Anschlussberufung vollumfänglich zu bestä-
tigen; 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten 
der Beklagten." 

Berufungsanträge zur Anschlussberufung: 

des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers 
(Urk. 130 S. 2): 
" 3. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts Zü-

rich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (Geschäfts-Nr. AH180180-L) 
aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 
teilklageweise einstweilen einen Betrag von CHF 20'000.00 zzgl. 
Zins zu 5% seit 30. Juni 2014 sowie CHF 103.30 Betreibungskos-
ten zu bezahlen. 

  In diesem Umfang sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung 
Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 vom 24. September 2014 
aufzuheben. 

 4. Es sei Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts Zü-
rich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (Geschäfts-Nr.: AH180180-L) 
aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 
eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. MwSt.) zu bezah-
len. 

 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten der Beklagten." 

der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten 
(Urk. 133 S. 2): 
" 1. Die Anschlussberufung vom 15. November 2019 sei abzuweisen. 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 

Klägers und Berufungsbeklagten sowie Anschlussberufungsklä-
gers, sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitin-
stanzliche Verfahren." 

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Erwägungen: 

I. 

 1. Die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte 

(fortan Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft, welche verschiedene Dienst-

leistungen im Bereich Personalvermittlung und -ausleihung erbringt. Der Kläger, 

Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (fortan Kläger) war bei der Be-

klagten seit dem 1. April 2008 zuerst als Personalberater und später als Filiallei-

ter, sog. "Branch Manager", tätig (Urk. 9/7-8). Mit Schreiben vom 21. Oktober 

2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er werde per sofort vom Posten des 

"Branch Managers" der Filiale C._____ enthoben, aber weiterhin als "Senior Per-

sonnel Advisor" im Unternehmen tätig bleiben. Die Provisionen von 0.5% des 

Konzern- sowie von 1% des Filialenumsatzes würden daher rückwirkend für das 

Jahr 2013 entfallen (Urk. 9/2). Ab dem 1. November 2013 war der Kläger wegen 

Krankheit zu 100% arbeitsunfähig (Urk. 9/5). Gleichzeitig stellte die Beklagte den 

Kläger frei (Urk. 14/21). Schliesslich kündigte der Kläger seinen Arbeitsvertrag mit 

Schreiben vom 28. November 2013 unter Einhaltung der zweimonatigen Kündi-

gungsfrist per Ende Januar 2014 (Urk. 9/6). 

 2. Am 12. Januar 2015 liess der Kläger unter Einreichung der Klagebewil-

ligung vom 23. September 2014 (Urk. 3) bei der Vorinstanz eine Klage mit dem 

vorstehend zitierten Rechtsbegehren anhängig machen (Urk. 1). Nach durchge-

führter Hauptverhandlung und vollzogenem Beweisverfahren, unter anderem mit 

diversen Zeugeneinvernahmen, sowie nach Erstattung je zweier Schlussvorträge 

durch die Parteien erliess die Vorinstanz am 21. März 2018 eine Erledigungsver-

fügung, mit welcher auf die Klageänderung (Erhöhung der geldmässigen Forde-

rung um Fr. 10'000.– anlässlich der Hauptverhandlung) sowie auf die Teilklagen 

betreffend Provisions- und Beteiligungsansprüche nicht eingetreten und das Ver-

fahren betreffend Arbeitszeugnis als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben 

wurde (Urk. 117). Das Nichteintreten auf die Klageänderung und die Abschrei-

bung betreffend Arbeitszeugnis blieben unangefochten und sind in Rechtskraft 

erwachsen, wovon bereits im Berufungsverfahren mit der Geschäfts-

Nr. LA180013-O Vormerk genommen wurde (vgl. Urk. 119 S. 6 und S. 10). Gegen 

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das Nichteintreten auf die Teilklagen wehrte sich der Kläger mit Berufung an das 

Zürcher Obergericht (vgl. Urk. 119 S. 3 f. und S. 6; Berufungsverfahren mit der 

Geschäfts-Nr. LA180013-O). Mit Beschluss vom 23. Oktober 2018 hob die Kam-

mer die Dispositiv-Ziffern 3 (Nichteintreten auf die Teilklagen) sowie 4 und 5 (erst-

instanzliches Kosten- und Entschädigungsdispositiv) der vorinstanzlichen Verfü-

gung vom 21. März 2018  auf und wies die Sache zur weiteren Prüfung der Klage 

und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück 

(Urk. 119). Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 orientierte die Vorinstanz die Parteien 

über die Umteilung des Prozesses an die 1. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich 

(Urk. 120). Am 26. Juli 2019 erliess die Vorinstanz alsdann die eingangs wieder-

gegebenen Entscheide (Verfügung und Urteil, Urk. 122 = Urk. 125). 

 3. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 26. Juli 2019 erhob die Beklagte 

mit Eingabe vom 16. September 2019 innert Frist (vgl. Urk. 123/2) Berufung und 

stellte die eingangs erwähnten Berufungsanträge (Urk. 124). In seiner Berufungs-

antwort vom 15. November 2019 hat der Kläger Anschlussberufung erhoben 

(Urk. 130). Die Anschlussberufungsantwort der Beklagten datiert vom 11. März 

2020 (Urk. 133). Dazu liess sich der Kläger mit Eingabe vom 29. April 2020 ver-

nehmen (Urk. 137). Das Doppel dieser Eingabe wurde der Beklagten zur Kennt-

nisnahme zugestellt (vgl. Urk. 137). Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht. 

 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-123). Das Ver-

fahren erweist sich als spruchreif.  

II. 

 1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, 

mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der 

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-

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trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 

III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen 

Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän-

ken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. 

BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet 

die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder 

an die Argumente der Parteien noch an die Begründung der Vorinstanz gebun-

den. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies 

für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).  

 2.1 Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur 

noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-

gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). 

Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-

prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-

len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-

fahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, mit weiteren 

Hinweisen). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat 

zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will 

eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren 

Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 

24. September 2013, E. 3.5.1, mit weiteren Hinweisen). 

 2.2 Die Vorbringen der Beklagten zur Frage der Anwendbarkeit von 

Art. 340c Abs. 2 OR (vgl. Urk. 133 S. 4 ff.; siehe auch unten E. III/3.3.3) betreffen 

eine Rechtsfrage und stellen damit – entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. 

Urk. 137 S. 2 ff.) – keine verspätet vorgebrachten unzulässigen Noven dar. Sie 

sind daher zu berücksichtigen (vgl. unten E. III/3.4.1 f.). 

 3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit 

zum Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt. Für derartige 

Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Ge-

richt stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 

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ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid massgeblichen Tatsachen (Sachver-

haltserstellung) unterliegt der sog. sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungs-

maxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; Brunner/Steininger, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10). Diese bezweckt die schwächere Partei 

zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu garantieren und das Verfah-

ren zu beschleunigen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; 125 III 231 E. 4a). Die Parteien 

sind jedoch auch unter der Herrschaft der eingeschränkten Untersuchungsmaxi-

me nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachver-

halts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. 

Sie tragen auch in diesem Bereich die Verantwortung für die Sachverhaltsermitt-

lung. Das Gericht hat den Sachverhalt nicht von sich aus zu erforschen oder nicht 

vorgetragenen Tatsachen nachzugehen; es stellt mithin keine eigenen Ermittlun-

gen an (Brunner/Steininger, a.a.O., Art. 247 N 10; ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 33; 

BGer 4C.255/2005 vom 26. Oktober 2005, E. 3.4; 4A_475/2012 vom 6. Dezember 

2012, E. 2.2). 

III. 

 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens 

 1.1 Der Kläger machte vor Vorinstanz insbesondere geltend, die Beklagte 

schulde ihm eine Zusatzprovision für das Jahr 2013 und für Januar 2014 (pro ra-

ta) sowie 2% Beteiligung am Filialen-Bruttogewinn und 3% Beteiligung am Kon-

zern-Bruttogewinn geteilt durch die Anzahl Filialen für das Jahr 2013 und für Ja-

nuar 2014 (pro rata). Dabei errechnete er Provisionsansprüche von insgesamt 

Fr. 117'788.60, forderte teilklageweise allerdings lediglich die Zusprechung eines 

Betrages von Fr. 10'000.– aus Provisionsansprüchen (zusammengesetzt aus 

Fr. 9'230.– für das Jahr 2013 und Fr. 770.– für den Monat Januar 2014) sowie 

Fr. 5'000.– Beteiligung am Filialen-Bruttogewinn (zusammengesetzt aus 

Fr. 4'615.– für das Jahr 2013 und Fr. 385.– für den Monat Januar 2014) und 

Fr. 5'000.– Beteiligung am Konzern-Bruttogewinn (zusammengesetzt aus 

Fr. 4'615.– für das Jahr 2013 und Fr. 385.– für den Monat Januar 2014; vgl. zum 

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Ganzen Urk. 8 S. 6 ff.; Prot. I S. 9; siehe auch Urk. 119 S. 3 f.; Urk. 125 E. II/2.1 

S. 7 f.). 

 1.2 Die Beklagte bestritt die eingeklagten Forderungen und machte ihrer-

seits zwei Verrechnungsforderungen geltend, einerseits eine Schadenersatzforde-

rung von Fr. 107'363.75 wegen eines Debitorenverlustes beim Geschäft mit der 

vom Kläger betreuten Kundin D._____ GmbH und andererseits eine Konventio-

nalstrafe in der Höhe von einem Jahresgehalt wegen Verletzung des vertraglich 

vereinbarten Konkurrenzverbots (vgl. Urk. 10 S. 9 ff.; Urk. 15 S. 8 ff.; Urk. 35 

S. 18 ff.). 

 1.3 Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, die teilkla-

geweise geltend gemachten Ansprüche von Fr. 10'000.– für die Zusatzprovision 

und von je Fr. 5'000.– für die Beteiligung am Filialen-Bruttogewinn und am Kon-

zern-Bruttogewinn stünden dem Kläger grundsätzlich zu (Urk. 125 E. IV S. 16-22). 

Den Bestand einer Gegenforderung der Beklagten unter dem Titel Konkurrenz-

verbot verneinte die Vorinstanz (Urk. 125 E. V/C S. 33-47). Hinsichtlich der be-

klagtischen Schadenersatzforderung erwog die Vorinstanz demgegenüber, dass 

der Kläger wegen des Debitorenverlustes beim Geschäft mit der von ihm betreu-

ten Kundin D._____ GmbH gestützt auf Art. 321e OR haftbar werde, wobei seine 

Haftungsquote unter Berücksichtigung der konkreten Umstände auf rund einen 

Zehntel des eingetretenen Schadens festzulegen sei. Da sich der Schaden ge-

mäss zutreffender Berechnung der Beklagten auf Fr. 107'363.70 belaufe, resultie-

re eine verrechenbare Schadenersatzforderung der Beklagten von Fr. 10'000.– 

(Urk. 125 E. V/B S. 24-33). Insgesamt sei die Beklagte demnach zu verpflichten, 

dem Kläger Fr. 10'000.– brutto (Fr. 10'000.– [Zusatzprovision] + Fr. 5'000.– [Filia-

len-Bruttogewinn-Beteiligung] + Fr. 5'000.– [Konzern-Bruttogewinn-Beteiligung] ./. 

Fr. 10'000.– [Verrechnung Schadenersatz betr. Debitorenverlust]), entsprechend 

Fr. 9'113.– netto (mit Verweis auf Urk. 9/11 Blatt 10) zu bezahlen, zuzüglich 5% 

Zins ab 30. Juni 2014 (Urk. 125 E. V/D S. 48). 

 1.4 Mit ihrer Berufung wehrt sich die Beklagte einerseits gegen die vor-

instanzliche Feststellung, wonach unter dem Titel Konkurrenzverbot keine verre-

chenbare Gegenforderung bestehe. Andererseits beanstandet sie, dass die Vor-

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instanz die Haftungsquote des Klägers für den Schaden von Fr. 107'363.75 ledig-

lich auf einen Zehntel festgelegt und die diesbezügliche Verrechnungsforderung 

entsprechend bloss mit Fr. 10'000.– beziffert hat (vgl. Urk. 124 S. 4 ff.). Der Klä-

ger hält demgegenüber mit der Vorinstanz dafür, dass der Beklagten unter dem 

Titel Konkurrenzverbot keine Verrechnungsforderung zustehe. Mit seiner An-

schlussberufung wehrt er sich zudem gegen die von der Vorinstanz bejahte Haf-

tung im Zusammenhang mit dem Debitorenverlust aus dem Geschäft mit der 

D._____ GmbH, wobei er sowohl die vorinstanzliche Schadensberechnung als 

auch die Bewertung des klägerischen und beklagtischen Verschuldens resp. die 

Festlegung der Haftungsquote beanstandet (vgl. Urk. 130 S. 4 und S. 18 ff.). 

 1.5 Dass dem Kläger Provisions- und Beteiligungsansprüche im teilklage-

weise geltend gemachten Umfang von gesamthaft Fr. 20'000.– zustehen, blieb im 

Berufungsverfahren unbestritten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind 

demnach einzig die Verrechnungsforderungen der Beklagten. 

 2. Schadenersatzpflicht betreffend Debitorenverlust 

 2.1 Ausgangslage 

 Die Beklagte machte diesbezüglich vor Vorinstanz im Wesentlichen geltend, 

der Kläger habe im Jahr 2013 die D._____ GmbH als Kundin akquiriert. Diese 

habe ungewöhnlich viele Temporärmitarbeitende bestellt. Der Kläger habe die 

Angelegenheit vorab mit E._____ (Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten mit 

Einzelunterschrift, vgl. Urk. 12/33) besprochen, welcher von einem Geschäft mit 

der D._____ GmbH abgeraten und erklärt habe, dass der Kläger, sofern er der 

Kundin dennoch Temporärmitarbeitende zur Verfügung stelle, dies auf eigenes 

Risiko tue. Nachdem immer mehr offene Rechnungen aufgelaufen seien, habe 

E._____ den Kläger ausdrücklich angewiesen, sämtliche Temporärmitarbeitende 

von dieser Kundin abzuziehen. Der Kläger habe nicht reagiert und noch mehrere 

Wochen Temporärmitarbeitende für die D._____ GmbH arbeiten lassen. Über die 

D._____ GmbH sei sodann der Konkurs eröffnet worden, woraufhin die offenen 

Forderungen hätten abgeschrieben werden müssen. Die Kreditlimite, d.h. der Be-

trag, welcher beim jeweiligen Kunden maximal offen sein dürfe und von der Ge-

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schäftsleitung in Absprache mit der Debitorenversicherung festgelegt werde, habe 

bei der D._____ GmbH Fr. 50'000.– betragen. Der Kläger habe klare Kenntnis 

von dieser Kreditlimite gehabt. Dennoch habe er die offenen Forderungen der 

D._____ GmbH um das Dreifache der gewährten Kreditlimite anwachsen lassen. 

Damit habe er vorsätzlich und in krasser Weise gegen eine klare Weisung der 

Beklagten verstossen, weshalb er im Umfang des Debitorenverlusts schadener-

satzpflichtig sei (Urk. 10 S. 14; Urk. 15 S. 9 ff.). 

 2.2 Vorinstanzlicher Entscheid 

 2.2.1 Die Vorinstanz prüfte, ob der Kläger gestützt auf Art. 321e OR für den 

aus dem Geschäft mit der D._____ GmbH resultierenden Debitorenverlust haftbar 

gemacht werden kann. Zu den Voraussetzungen der Haftung (Schaden, Ver-

tragsverletzung, adäquater Kausalzusammenhang und Verschulden) erwog sie im 

Wesentlichen, was folgt (vgl. zum Ganzen Urk. 125 E. V/B/3.1-3.2.5 S. 28-32): 

 Die Parteien seien sich darüber einig, dass ein Schaden vorliege. In Bezug 

auf die Schadenshöhe stelle sich der Kläger auf den Standpunkt, dass gemäss 

Buchhaltung beim Geschäft mit der D._____ GmbH ein Verlust von 

Fr. 115'952.85 entstanden sei, sodass nach Abzug der Debitorenversicherung 

von Fr. 48'505.65 und der Mehrwertsteuer-Einsparung von Fr. 8'158.15 höchstens 

ein Verlust von Fr. 59'289.05 resultiere. Dem könne nicht gefolgt werden. Viel-

mehr ergebe sich aus den im Recht liegenden Urkunden – Urk. 12/21 und 

Urk. 16/44 –, dass der definitive Verlust resp. der eingetretene Schaden 

Fr. 107'363.75 betrage, wie die Beklagte vorbringe. 

 Der Kläger bestreite grundsätzlich nicht, dass er beim Geschäft mit der 

D._____ GmbH die Kreditlimite überschritten habe, mache aber geltend, diese sei 

ihm im Umfang von Fr. 100'000.– bewilligt worden. Aus den vorliegenden Unter-

lagen sei jedoch klar ersichtlich, dass die beantragte Limite von Fr. 100'000.– 

nicht bewilligt worden sei. Entsprechend bleibe es bei der Kreditlimite von 

Fr. 50'000.–, für welche die F._____ [Bank] der Beklagten aktenkundig und unbe-

strittenermassen eine Genehmigung erteilt habe. Da der Kläger diese Limite mas-

siv überschritten habe, liege eine Vertragsverletzung vor. 

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 Uneinig seien sich die Parteien im Weiteren darüber, ob der Kläger zusätz-

lich Weisungen von E._____ missachtet habe und wie sein Verschulden zu be-

werten sei. E._____ habe in der Parteibefragung die Darstellung des Klägers be-

stätigt, wonach es immer wieder zu Kreditlimitenüberschreitungen gekommen sei. 

Er habe dazu ausgeführt, dass 95% oder 98% der festgelegten Kreditlimiten bei 

guten Kunden in einer kurzen Zeit, in den Spitzenzeiten, immer wieder überschrit-

ten worden seien. Man habe gemerkt, dass der Kunde schlussendlich bezahlt ha-

be. Es gehe um zehn bis fünfzehn Tage. Im Weiteren habe E._____ bestätigt, 

dass es immer wieder Warn-E-Mails gegeben habe, wenn die Kreditlimite über-

schritten worden sei, und dass diese nicht nur an den Filialleiter, sondern auch an 

ihn selber als Mitglied der Geschäftsleitung gesandt worden seien. Demnach sei 

erstellt, dass es – wie vom Kläger geltend gemacht worden sei – ein bewusster 

Entscheid der Geschäftsleitung gewesen sei, das Risiko der Kreditlimitenüber-

schreitungen einzugehen, zumal die Erfahrung gezeigt habe, dass sich die Gefahr 

jeweils nicht verwirklicht hätte, sondern die Kunden die Ausstände letztlich zu be-

gleichen pflegten. Mangels Nennung entsprechender Beweise nicht beweisbar sei 

demgegenüber die Behauptung des Klägers, E._____ habe ihn "ermuntert", wei-

ter Geschäfte mit der D._____ GmbH zu tätigen. Allerdings hielten die Parteien 

übereinstimmend fest, dass E._____ den Kläger ca. am 20. September 2013 

(zwei Wochen vor dem Verfassen des E-Mails vom 4. Oktober 2013) aufgefordert 

habe, die Temporärmitarbeitenden bei der D._____ GmbH abzuziehen. Daraus 

sei auch zwingend der Schluss zu ziehen, dass die Einsätze bei der D._____ 

GmbH bis zu diesem Zeitpunkt mit grundsätzlicher Zustimmung der Geschäftslei-

tung erfolgt seien. Dass der Kläger der Weisung vom 20. September 2013 keine 

Folge geleistet habe, sei unbestritten geblieben. Ein Verschulden des Klägers lie-

ge bei dieser Sachlage zweifellos vor. Da trotz regelmässiger Kreditüberschrei-

tungen bei 95% oder 98% der Kunden die Rechnungen letztlich beglichen worden 

seien, falle eine eventualvorsätzliche Schädigung zwar ausser Betracht. Dem 

Kläger – als langjährigem Mitarbeiter und in Führungsposition – habe das beste-

hende Restrisiko eines Debitorenverlusts aber durchaus bewusst gewesen sein 

müssen. Eine mittelgradige Fahrlässigkeit sei ihm unter Berücksichtigung der ge-

samten Umstände durchaus anzulasten. Dies umso mehr, da er der Weisung von 

- 13 - 

E._____ vom 20. September 2013 während zwei Wochen keine Folge geleistet 

habe. Selbst wenn die Einsätze der beiden für die D._____ GmbH tätigen Mitar-

beitenden am 20. September 2013 bereits angelaufen sein sollten, hätte der Klä-

ger diese abziehen sollen. Indem er dies unterlassen habe, habe er die Kredit-

überschreitung und damit den späteren Debitorenverlust "noch weiter" vergrös-

sert. 

 Die Vertragsverletzung, die Überschreitung der Kreditlimite und die Missach-

tung der Warn-E-Mails seien ohne Zweifel ursächlich und gemäss der allgemei-

nen Lebenserfahrung auch geeignet gewesen, den entstandenen Schaden im 

Sinne eines adäquaten Kausalzusammenhangs herbeizuführen. Der Kläger sei 

unbestrittenermassen derjenige gewesen, der die D._____ GmbH betreut und mit 

dieser Geschäfte getätigt habe. Ohne seine Vermittlung von Personal an dieselbe 

wäre kein Schaden entstanden. 

 Alles in allem seien die Voraussetzungen von Art. 321e OR damit erfüllt, 

weshalb der Kläger schadenersatzpflichtig werde. 

 2.2.2 Bei der Festlegung des Umfangs der klägerischen Haftpflicht berück-

sichtigte die Vorinstanz, dass der Kläger seine Kreditlimite um Fr. 105'896.40 

überschritten habe (Fr. 107'363.75 [Debitorenverlust] + Fr. 48'505.65 [von der 

Versicherung übernommener Betrag] ./. Fr. 50'000.– [Kreditlimite]), was eine 

massive Verletzung der arbeitsrechtlichen Sorgfaltspflicht darstelle. Die Haftung 

des Klägers sei aber – so die Vorinstanz weiter – angesichts des gravierenden 

Mitverschuldens der Beklagten massiv zu reduzieren. Diesbezüglich sei zu be-

rücksichtigen, dass die vom System automatisch generierten Warn-E-Mails nicht 

nur an den Kläger, sondern auch an E._____ und die übrige Geschäftsleitung 

versandt worden seien, sodass die Beklagte durchaus die Möglichkeit gehabt hät-

te, gegen "eine beginnende Kreditüberschreitung" zu einem viel früheren Zeit-

punkt einzuschreiten. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei einem früheren Ein-

schreiten der Geschäftsleitung gar kein oder ein weitaus tieferer Debitorenverlust 

entstanden wäre. Nachdem die Beklagte selber ausgeführt habe, E._____ habe 

dem Kläger schon vom Geschäft mit der D._____ GmbH abgeraten, als dieser die 

Kundin akquiriert habe, wäre er als Mitglied der Geschäftsleitung gehalten gewe-

- 14 - 

sen, den Warn-E-Mails die gebührende Aufmerksamkeit zu widmen. Er könne 

sich nicht auf den Standpunkt stellen, diese seien nur zur Kenntnisnahme ver-

sandt worden, und er habe "das" wegen der vielen Kunden delegieren müssen. 

Mit dem Versäumnis der Geschäftsleitung, den Kreditlimitenüberschreitungen ei-

ner nicht vertrauenswürdigen Kundin die nötige Beachtung zu schenken, sei die 

Beklagte der ihr obliegenden Aufsichts- und Schadensminderungspflicht nicht in 

genügender Weise nachgekommen. Massiv ins Gewicht falle dabei ihre Passivität 

bis zum 20. September 2013. So sei die Beklagte während Monaten passiv ge-

blieben und habe eine Überschreitung um das Dreifache geduldet, obwohl 

E._____ von Anfang an kein Vertrauen in die D._____ GmbH gehabt habe und 

zudem nur eine vergleichsweise tiefe bewilligte Kreditlimite von Fr. 50'000.– vor-

gelegen habe. Erst am 20. September 2013 habe die Beklagte dem Kläger die 

ausdrückliche Weisung zum Abzug der Mitarbeitenden erteilt. Zu diesem Zeit-

punkt sei indessen der Grossteil des Schadens bereits entstanden gewesen, zu-

mal nach dem 4. Oktober 2013 unbestrittenermassen nur noch zwei Einsätze – 

diejenigen von G._____ und H._____ – erfolgt seien. Wegen der Anweisung vom 

20. September 2013 sei allerdings nicht von einer widerspruchslosen Duldung der 

Beklagten auszugehen (welche zu einem Wegfall der Haftung des Klägers geführt 

hätte). Vielmehr sei das weitere Anwachsen des Schadens nach Erteilung der 

ausdrücklichen Weisung vom 20. September 2013 alleine dem Kläger anzulasten. 

In Würdigung des Verhaltens der Parteien, ihres Verschuldens sowie unter Ein-

bezug der zeitlichen Komponente rechtfertige es sich, dem Kläger eine Haftung 

im Umfang von ca. einem Zehntel des Schadens, d.h. im Betrag von Fr. 10'000.–, 

aufzuerlegen (Urk. 125 E. V/B/3.2.6 ff. S. 32 f.). 

 2.3 Berechnung des Schadens 

 2.3.1 Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt un-

richtig festgestellt, indem sie den Schaden im Zusammenhang mit der D._____ 

GmbH auf Fr. 107'363.75 beziffert habe. Diesbezüglich werde im angefochtenen 

Entscheid auf Urk. 12/21 und Urk. 16/44 verwiesen und ohne nähere Erläuterung 

auf die Behauptung der Beklagten abgestellt, wonach ausgehend von einer 

Grundforderung von Fr. 164'458.50 sowie nach Abzug der Debitorenversicherung 

- 15 - 

von Fr. 48'505.65 und der Mehrwertsteuer-Einsparung von Fr. 8'589.10 ein Debi-

torenverlust von Fr. 107'363.75 resultiere. Aus dem von der Beklagten selbst ein-

gereichten Kontoauszug bezüglich Verluste aus Forderungen – Urk. 12/21 – gehe 

jedoch hervor, dass der Verlust aus dem Geschäft mit der D._____ GmbH 

Fr. 115'952.85 betrage. Nach Abzug der unbestrittenen Debitorenversicherung 

und der unbestrittenen Mehrwertsteuer-Einsparung resultiere lediglich noch ein 

Debitorenverlust von Fr. 58'858.10. Die Vorinstanz habe nicht erläutert, weshalb 

sie den Debitorenverlust gestützt auf Urk. 16/44 berechnet habe, anstatt auf den 

von der Beklagten eingereichten Kontoauszug – Urk. 12/21 – abzustellen. Bei 

Urk. 16/44 handle es sich lediglich um eine Abrechnung der I._____. Es sei davon 

auszugehen, dass die Beklagte den in Urk. 12/21 selbst ausgewiesenen Betrag 

korrekt berechnet habe, weshalb von dem darin aufgeführten Betrag auszugehen 

sei. Bei einer Haftungsquote von einem Zehntel hätte die Verrechnungsforderung 

der Beklagten demnach maximal Fr. 5'800.– (Fr. 58'858.10 / 10) betragen 

(Urk. 130 S. 18 f.). 

 2.3.2 Diese Beanstandungen des Klägers sind unbegründet. Die Vorinstanz 

hat sowohl auf den von der Beklagten eingereichten Kontoauszug (Urk. 12/21) 

wie auch auf das Schreiben der I._____ (Urk. 16/44) abgestellt: Im Kontoauszug 

ist unter dem Titel "Ausbuchung Konkurs Ford. D._____ GmbH" ein Betrag von 

Fr. 115'952.85 aufgeführt (Urk. 12/21); aus dem Schreiben der I._____ vom 

6. Mai 2014 ergibt sich, dass ausgehend von einer "Grundforderung" von 

Fr. 164'468.50 die Versicherungsleistung Fr. 48'505.65 beträgt (Urk. 16/44). Wie 

die Beklagte zutreffend darlegte (vgl. Urk. 35 S. 18; siehe auch Urk. 133 S. 12), ist 

vom Debitorenverlust von Fr. 164'458.50 die Versicherungsleistung von 

Fr. 48'505.65 in Abzug zu bringen, woraus der im Kontoauszug aufgeführte Ver-

lust von Fr. 115'952.85 resultiert. Hiervon ist im Weiteren die unbestritten geblie-

bene Mehrwertsteuer-Einsparung von Fr. 8'589.10 abzuziehen, was einen defini-

tiven Verlust resp. Schaden von Fr. 107'363.75 ergibt. 

 2.4 Verschulden des Klägers / Umfang der Haftung 

 2.4.1 Beide Parteien beanstanden im Berufungsverfahren die vorinstanzli-

che Sachverhaltsfeststellung betreffend Verschulden des Klägers und Mitver-

- 16 - 

schulden der Beklagten und machen geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen 

unrichtig ausgeübt resp. Art. 321e OR und die allgemeinen Grundsätze der Scha-

denersatzbemessung verletzt, indem sie die Haftungsquote des Klägers auf einen 

Zehntel festgelegt habe. 

 Die Beklagte macht dabei zusammengefasst geltend, die Vorinstanz habe 

unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger als Filialleiter eine leitende Stellung 

bekleidet habe und somit selbst Mitglied der Geschäftsleitung gewesen sei. In 

dieser Funktion wäre es primär an ihm gelegen, die Debitorenverluste bei den von 

ihm akquirierten Kunden angemessen zu überwachen. Unrichtig sei auch die vor-

instanzliche Annahme, wonach E._____ – als Verwaltungsrat der Beklagten – die 

laufenden Geschäfte des Klägers hätte überwachen müssen. Dem Verwaltungs-

rat obliege die Oberleitung der Gesellschaft; die Verantwortung für das Tagesge-

schäft könne entsprechend nicht auf diesen abgeschoben werden. Bei der Be-

klagten habe es denn auch mehrere Filialen gegeben, welche je eine begrenzte 

Anzahl Kunden betreut hätten. Da E._____ nicht für die Überwachung der Kredit-

limiten von Kunden der Filialleiter zuständig gewesen sei, habe er die Warn-E-

Mails nicht lesen müssen, auch wenn dies theoretisch möglich gewesen wäre. Die 

Überwachungspflicht könne nicht einseitig auf den Verwaltungsrat der Beklagten 

abgeschoben werden. Vielmehr habe die Hauptverantwortung für die Einhaltung 

der Kreditlimiten beim Kläger gelegen. Entsprechend sei er auch für den eingetre-

tenen Schaden hauptverantwortlich, weshalb seine Haftungsquote bei über 50% 

liegen müsse (Urk. 124 S. 14 f.; Urk. 133 S. 12 f.). 

 Der Kläger bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, es sei sehr wohl 

E._____s Aufgabe gewesen, die laufenden Geschäfte zu überwachen. Die instal-

lierten Warn-E-Mails seien gerade deshalb an E._____ und die übrige Geschäfts-

leitung versandt worden, damit der Verwaltungsrat über Kreditlimitenüberschrei-

tungen orientiert gewesen sei und entsprechend hätte handeln können. Entgegen 

der Ansicht der Beklagten sei der Kläger auch zu keinem Zeitpunkt Mitglied der 

Geschäftsleitung, sondern bloss "Branch Manager" der Filiale C._____ gewesen. 

Die Vorinstanz habe daher zu Recht festgehalten, dass E._____ während Mona-

ten passiv gewesen sei und Limitenüberschreitungen geduldet habe und dass die 

- 17 - 

Beklagte damit ihrer Aufsichts- und Schadensminderungspflicht nicht nachge-

kommen sei. Unzutreffend sei aber, dass die Vorinstanz dem Kläger eine mittel-

gradige Fahrlässigkeit angelastet habe. Da nämlich bei fast allen Kunden die Kre-

ditlimiten üblicherweise überschritten worden seien – was die Beklagte akzeptiert, 

ja sogar gefördert habe –, sei dem Kläger kein Verschulden anzulasten. Mit ande-

ren Worten sei aufgrund des massiven Selbstverschuldens der Beklagten gänz-

lich von einer Haftung des Klägers abzusehen. Diesbezüglich sei unberücksichtigt 

geblieben, dass E._____ noch bis ca. am 20. September 2013 den Einsätzen zu-

gestimmt habe. "Debitorenverluste vor dem 20. September 2013" könnten dem 

Kläger demnach nicht "angehängt" werden. Aber auch für die einzigen beiden 

Einsätze, welche über den 20. September 2013 hinausgegangen seien, könne die 

Beklagte ihr Debitorenrisiko nicht auf den Kläger abwälzen, zumal diese beiden 

Einsätze noch vor dem 20. September 2013 begonnen hätten und die beiden 

Temporärmitarbeitenden – G._____ und H._____ – nicht von einem Tag auf den 

anderen hätten abgezogen werden können. Bei dieser Ausgangslage hätte die 

Vorinstanz von einer Haftung des Klägers vollumfänglich absehen müssen 

(Urk. 130 S. 19-22; Urk. 137 S. 8 f.). 

 2.4.2 Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil 

durchaus berücksichtigt, dass der Kläger bei der Beklagten nicht bloss als einfa-

cher Mitarbeiter, sondern als Filialleiter in Führungsposition angestellt war (vgl. 

oben Ziff. 2.2.1). Mit dieser Funktion ging zweifellos eine gewisse Verantwortung 

für das Tagesgeschäft einher, was sich insbesondere in den erfolgsabhängigen 

Lohnbestandteilen (Zusatzprovisionen, Filialen- und Konzerngewinnbeteiligung) 

widerspiegelte. Als Filialleiter, welchem die Akquisition und Betreuung eigener 

Kunden oblag, musste dem Kläger im Weiteren – wie die Vorinstanz zu Recht er-

kannte – das bei einer Kreditüberschreitung drohende Risiko eines Debitorenver-

lusts bewusst sein und er musste grundsätzlich auch erkennen, wann die Gren-

zen des erlaubten Risikos überschritten sind. Allerdings ist zu berücksichtigen, 

dass der Kläger trotz seiner Führungsposition ein weisungsgebundener Mitarbei-

ter blieb und als solcher E._____ unterstellt war. Dies zeigt sich beispielhaft da-

ran, dass E._____ ihm ca. am 20. September 2013 die Weisung erteilt hatte, die 

Temporärmitarbeitenden bei der D._____ GmbH abzuziehen. Dass der Kläger als 

- 18 - 

Filialleiter gleichzeitig der Geschäftsleitung angehört habe, bringt die Beklagte 

erstmals im Berufungsverfahren vor. Mit diesem Vorbringen ist sie ausgeschlos-

sen, zumal sie deren Zulässigkeit im Sinne von Art. 317 ZPO in keiner Weise dar-

legte (vgl. oben E. II/2.1). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass an der Partei-

befragung vor Vorinstanz selbst E._____ zwischen Filialleitung und Geschäftslei-

tung unterschied (vgl. Urk. 89 S. 5). Wie die Vorinstanz an anderer Stelle zutref-

fend festhielt (vgl. Urk. 125 E. V/B/2.2 f S. 27 f.), war es der Beklagten nicht mög-

lich, ihr Unternehmensrisiko – und damit auch das Risiko des Debitorenverlusts – 

vollumfänglich auf den Kläger als Arbeitnehmer abzuwälzen, zumal dies mit den 

Grundregeln des Arbeitsrechts nicht vereinbar wäre. Entsprechend konnte 

E._____ als Mitglied der Geschäftsleitung und Vorgesetzter des Klägers die Ver-

antwortung für die Kreditlimitenüberschreitungen einer nicht vertrauenswürdigen 

Kundin auch nicht gänzlich an den Kläger delegieren und diesbezügliche Warn-E-

Mails ohne Weiteres ignorieren. Selbst wenn bei der Beklagten – wie E._____ an 

der Parteibefragung ausführte (vgl. Urk. 89 S. 4) – Kreditlimitenüberschreitungen 

üblicherweise nur bei guten Kunden und während einer kurzen Zeit von zehn bis 

fünfzehn Tagen geduldet wurden, so wäre es doch Sache der Geschäftsleitung 

gewesen, früher auf die Warn-E-Mails im Zusammenhang mit der D._____ GmbH 

zu reagieren und dem Kläger entsprechende Weisungen zu erteilen, anstatt bis 

am 20. September 2013 zuzuwarten und ein kontinuierliches Anwachsen der 

Ausstände zuzulassen. Diese zeitliche Komponente, auf welche bereits die Vo-

rinstanz zu Recht hinwies, lässt die Beklagte ausser Acht, wenn sie vorbringt, den 

Kläger treffe die Hauptverantwortung für den Debitorenverlust. 

 Allerdings ist – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht von einer 

ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten, geschweige denn von einer von 

E._____ ausgehenden Motivation des Klägers zur Organisation weiterer Einsätze 

bei der D._____ GmbH, sondern vielmehr von einer konkludenten Zustimmung im 

Sinne einer Duldung der vom Kläger initiierten Geschäfte mit dieser Kundin aus-

zugehen, zumal die vom Kläger behauptete "Ermunterung" beweislos geblieben 

ist (vgl. Urk. 125 E. V/B/3.2.3 S. 31). Angesichts dessen, dass der Kläger die Kre-

ditlimite unbestrittenermassen (vgl. Urk. 15 S. 11; Urk. 23 S. 17; siehe auch 

Urk. 133 S. 13 f.; Urk. 137 S. 8) über mehrere Monate hinweg kontinuierlich über-

- 19 - 

schritt, dabei zahlreiche Warn-E-Mails ignorierte und die Ausstände auf insgesamt 

das Dreifache der Kreditlimite anwachsen liess, obwohl ihm das drohende Risiko 

eines Debitorenverlusts bewusst gewesen sein musste, und er alsdann der aus-

drücklichen Weisung von E._____ zum Abzug der Temorärmitarbeiter während 

zwei Wochen keine Folge leistete, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass 

ihn ein Verschulden trifft. Das späte Eingreifen der Beklagten stellte denn auch 

lediglich eine Teilursache für den durch die Vertragsverletzung des Klägers her-

beigeführten Schaden dar. Mit anderen Worten war das Mitverschulden der Be-

klagten zwar gross, wies aber nicht einen derart hohen Wirkungsgrad auf, um den 

adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung des Klägers 

(Überschreitung der Kreditlimite, Missachtung der Warn-E-Mails und Nichtbefol-

gen der Weisung von E._____) und dem eingetretenen Schaden (Debitorenver-

lust) zu unterbrechen. Insbesondere für die Nichtbefolgung der Weisung vom 

20. September 2013 trägt der Kläger die volle Verantwortung, zumal nicht nach-

vollziehbar ist und vom Kläger auch nicht näher begründet wird, weshalb die 

Temporärmitarbeitenden nach dieser Weisung nicht sofort hätten abgezogen 

werden können. Vor diesem Hintergrund kann der Ansicht des Klägers, wonach 

seine Haftung wegen des Selbstverschuldens der Beklagten ganz entfalle, nicht 

gefolgt werden. Indem die Vorinstanz dem Kläger eine mittelgradige Fahrlässig-

keit anlastete, hat sie weder ihr Ermessen unrichtig ausgeübt noch Art. 321e OR 

verletzt. 

 2.4.3 Alles in allem verfängt damit weder die Argumentation der Beklagten 

noch jene des Klägers. Die vorinstanzliche Bewertung des klägerischen Ver-

schuldens und beklagtischen Mitverschuldens ist demnach genauso wenig zu be-

anstanden wie die Festlegung der Haftungsquote auf einen Zehntel. Die Rügen 

der unrichtigen Ermessensausübung, der Verletzung von Art. 321e OR und der 

unrichtigen Anwendung der allgemeinen Schadenersatzbemessungsgrundsätze 

sind unbegründet. 

 2.5 Zwischenfazit Verrechnungsanspruch Schadenersatz 

 Die übrigen Erwägungen der Vorinstanz zum Verrechnungsanspruch der 

Beklagten im Zusammenhang mit dem Debitorenverlust aus dem Geschäft mit 

- 20 - 

der D._____ GmbH (Urk. 125 E. V/A S. 23 f und E. V/B/3 S. 28-33) wurden im Be-

rufungsverfahren nicht beanstandet. Es bleibt daher dabei, dass der Beklagten in 

diesem Zusammenhang eine verrechenbare Schadenersatzforderung von 

Fr. 10'000.– zusteht. Die Anschlussberufung des Klägers ist damit abzuweisen. 

 3. Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots 

 3.1 Ausgangslage 

 3.1.1 Im Arbeitsvertrag wurde unter dem Titel "Konkurrenzverbot" Folgen-

des vereinbart (Urk. 9/7 S. 6 f.): 

 " 11.1 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrages und noch 

ein Jahr nach Ablauf dieses Vertrages in der Schweiz ohne Einwilligung der Arbeit-

geberin keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein oder in einem Unter-

nehmen, welches mit der Arbeitgeberin direkt oder indirekt im Wettbewerb steht, 

auszuüben, sowie kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder sich an 

einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich 

auch während einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages keine Arbeitnehmer 

oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgebe-

rin zu vermitteln. 

  11.2 Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Zahlung 

einer Konventionalstrafe in der Höhe des während der letzten 12 Monate ausbe-

zahlten Bruttolohnes für jeden Übertretungsfall. Die Bezahlung der Konventional-

strafe enthebt nicht von der Einhaltung des Verbots." 

 3.1.2 Die Beklagte machte vor Vorinstanz insbesondere geltend, der Kläger 

sei bereits während seiner Anstellung bei der Beklagten und auch nach der Be-

endigung dieses Arbeitsverhältnisses konkurrenzierend tätig gewesen und habe 

gegen das vereinbarte Konkurrenz- und Abwerbeverbot verstossen. Namentlich 

habe er während noch bestehendem und ungekündigtem Arbeitsverhältnis die 

J._____ AG (fortan J._____) aktiv abgeworben und mit dieser für seine neue Ar-

beitgeberin K._____ AG (fortan K._____) einen Rahmenvertrag ausgehandelt. 

Entsprechend schulde er der Beklagten die vereinbarte Konventionalstrafe in der 

Höhe des letzten Bruttojahresgehalts, entsprechend Fr. 113'734.55 (Urk. 10 

S. 17 ff.; Urk. 26 S. 2 ff.). 

- 21 - 

 3.1.3 Hiergegen wehrte sich der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren im 

Wesentlichen mit der Begründung, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe 

kämen vorliegend nicht zur Anwendung. Einerseits habe die Beklagte die Auflö-

sung des Arbeitsverhältnisses zu verantworten, zumal sie den Kläger ohne Grund 

und ohne Vorankündigung von einem Tag auf den anderen degradiert und von 

seiner Funktion als "Branch Manager" enthoben und ihm seinen Provisionsan-

spruch für das Jahr 2013 rückwirkend gekürzt habe. Daher sei das Konkurrenz-

verbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR ohne Weiteres weggefallen. Andererseits ha-

be die Beklagte das Konkurrenzverbot mit E-Mail vom 25. August 2009 bereits 

von sich aus aufgehoben. Mit besagtem E-Mail habe E._____ an alle Mitarbeiter 

der Beklagten Folgendes geschrieben: "und wenn jemand zum vorherigen Mail 

etwas einzuwenden hat, dann soll er selber kündigen. Ich pisse auf das Konkur-

renzverbot, solange L._____ und ich operativ tätig sind und Umsatz machen." 

Aufgrund dieses E-Mails sei der Kläger davon ausgegangen, dass eine Kontakt-

aufnahme mit der Konkurrenz im Rahmen seiner Stellensuche überhaupt kein 

Problem sei. Daher sei er nach der am 1. November 2013 erfolgten Freistellung 

bei der Beklagten mit der K._____ ins Gespräch gekommen, wobei ihm deren 

Geschäftsführer erklärt habe, dass er Arbeit für ihn habe, wenn der Kläger ein 

Portefeuille wie z.B. die J._____ mitbringe (Urk. 13 S. 1 f.; Urk. 37 S. 3 ff.). 

 3.2 Vorinstanzlicher Entscheid 

 3.2.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger sei urteilsfähig und habe den Ar-

beitsvertrag mit dem darin enthaltenen Konkurrenzverbot unterschrieben. Ent-

sprechend sei das Konkurrenzverbot gültig abgeschlossen worden. Die Parteien 

seien sich im Weiteren darüber einig, dass der Kläger persönlichen Kontakt zu 

sämtlichen Kunden der Beklagten – d.h. sowohl zu den Einsatzbetrieben als auch 

zu dem zu vermittelnden Personal – gehabt habe. Ein stabiler Kundenstamm sei 

das wesentliche Kapital eines Personalvermittlungsunternehmens, zumal dieses 

einerseits auf zahlungsfähige Einsatzbetriebe und andererseits auf leistungsfähi-

ge, verlässliche Leiharbeitnehmer angewiesen sei. Der Kläger habe in seiner 

Funktion unstrittig Einblick in diesen Kundenstamm und in sämtliche Preislisten 

- 22 - 

und Tarife für Kunden gehabt. Entsprechend seien die Voraussetzungen von 

Art. 340 Abs. 1 und Abs. 2 OR erfüllt. 

 Hinsichtlich der Frage, ob der Kläger eine konkurrenzierende Handlung vor-

genommen habe, sei zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht bestreite, noch 

während der Anstellung bei der Beklagten mit der J._____ Kontakt aufgenommen 

zu haben, um dieses Unternehmen zur K._____ "mitzunehmen". Vielmehr habe 

er selber ausgeführt, dass er sich damit ein Portefeuille im Hinblick auf seine spä-

tere Anstellung bei der K._____ habe aufbauen wollen. Im Weiteren lägen auch 

E-Mails vor, welche die konkurrenzierende Tätigkeit des Klägers belegten. So ha-

be der Kläger am 19. November 2013 an M._____ (Verwaltungsrat der J._____) 

geschrieben, dass er gerne einen Termin für den Zusammenarbeitsvertrag 2014 

haben würde (mit Verweis auf Urk. 28/50). N._____ (Verwaltungrat der K._____) 

habe alsdann am 22. November 2013 an O._____ (Bauführer der J._____) ge-

schrieben, der Kläger habe ihn gebeten, den Rahmenarbeitsvertrag für das Jahr 

2014 an diesen zu senden; er (N._____) sei überzeugt, dass O._____ mit dem 

Kläger und seinem Team einen ausgezeichneten Partner habe und er freue sich 

auf eine sehr gute Zusammenarbeit (mit Verweis auf Urk. 28/51). Anhand dieser 

E-Mails – so die Vorinstanz weiter – zeige sich, dass der Kläger spätestens ab 

dem 19. November 2013 für die K._____ einen Kunden der Beklagten abgewor-

ben habe, also konkurrenzierend tätig gewesen sei. Unbestrittenermassen habe 

der Kläger in der Folgezeit, ab Februar 2014, für das Konkurrenzunternehmen 

K._____ gearbeitet, welches im selben Geschäftsbereich wie die Beklagte tätig 

gewesen sei und seinen Sitz ebenfalls im Kanton Zürich habe. Der Kläger bestrei-

te nicht, dass er die Möglichkeit gehabt habe, die bei der Beklagten erworbenen 

Kenntnisse wie Kundenstamm und Tariflisten bei der neuen Arbeitgeberin zu ver-

wenden und der Beklagten durch Unterbietung von Preisen wichtige Kunden ab-

zuwerben. Damit bestehe durchaus ein Schädigungspotential gegenüber der Be-

klagten (resp. habe bestanden). 

 Allerdings sei das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot sowohl in räum-

licher wie auch in zeitlicher Hinsicht als übermassig zu qualifizieren, zumal es oh-

ne Weiteres auf das Gebiet des Kantons Zürich und auf eine Dauer von sechs 

- 23 - 

Monaten hätte beschränkt werden können. Angesichts dessen sei die vereinbarte 

Strafzahlung auf die Hälfte (d.h. auf einen halben Jahreslohn des Klägers) zu re-

duzieren, was gerundet Fr. 56'770.– entspreche (vgl. zum Ganzen Urk. 125 

E. V/C/3.1-3.4 S. 40-43). 

 3.2.2 Letztlich verneinte die Vorinstanz dann aber den verrechnungsweise 

geltend gemachten Anspruch der Beklagten auf eine Konventionalstrafe und 

schloss sich dabei den Argumentationen des Klägers betreffend Wegfall des Kon-

kurrenzverbots und betreffend Verzicht der Beklagten auf Einhaltung desselben 

an. 

 Hinsichtlich des Wegfalls des Konkurrenzverbots erwog sie im Einzelnen, 

der Beklagten sei angesichts der Verfehlungen des Klägers beim Geschäft mit der 

D._____ GmbH zwar nicht zu verübeln, wenn sie den Kläger nicht mehr in der 

Funktion des Filialleiters habe arbeiten lassen wollen. Es hätte ihr unter diesen 

Umständen wohl freigestanden, dem Kläger zu kündigen. Dies habe sie aber 

nicht getan; vielmehr habe sie dem Kläger seine Führungsposition entzogen, was 

für diesen gleichzeitig den Wegfall der Provisionsansprüche und damit eine mas-

sive Lohnkürzung bedeutet habe. Eine Lohnminderung genüge grundsätzlich als 

begründeter Anlass zur Kündigung durch den Arbeitnehmer und führe entspre-

chend zum Wegfall des Konkurrenzverbots. In einem Entscheid vom 11. Nov-

ember 1996 habe das Arbeitsgericht Zürich entschieden, dass die mit einer Rück-

stufung verbundene Lohneinbusse und qualitative Minderung der Tätigkeit hin-

sichtlich Verantwortung sowie der damit verbundene Prestigeverlust als begrün-

deter Anlass für eine Kündigung genüge, was vom Obergericht geschützt worden 

sei (mit Verweis auf ZR 97 Nr. 82 S. 195 ff.). Vorliegend habe die Beklagte dem 

Kläger durch einseitige Vertragsänderung die Führungsposition entzogen, was 

nicht zulässig sei. Vielmehr hätte dies in formeller Hinsicht mittels Änderungskün-

digung erfolgen sollen, sofern sich die Beklagte nicht mittels einer ordentlichen 

Kündigung definitiv vom Kläger habe trennen wollen. Zu diesem formell unkorrek-

tem Verhalten der Beklagten komme hinzu, dass die Beklagte dem Kläger für das 

gesamte Jahr 2013 die Provisionsansprüche abgesprochen habe. Dies obwohl ihr 

ein massives Selbstverschulden am Debitorenverlust der D._____ GmbH anzu-

- 24 - 

lasten sei und obwohl der Kläger während Jahren klaglos und erfolgreich für sie 

tätig gewesen sei und sich mit Bezug auf alle übrigen ihm zugewiesenen Kunden 

korrekt verhalten habe. Die in formeller Hinsicht fehlerhafte Überreaktion der Be-

klagten habe dem Kläger berechtigten Anlass dazu gegeben, sich nach einer 

neuen Arbeitsstelle umzusehen. Er habe angesichts der gesamten Umstände aus 

begründetem Anlass gekündigt, was zum Wegfall des Konkurrenzverbots führe 

(Urk. 125 E. V/C/3.5 S. 43-46). 

 Zum Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenzverbots erwog 

die Vorinstanz zusammengefasst, E._____ habe mit seinem E-Mail vom 

25. August 2009 unmissverständlich seine Entscheidung mitgeteilt, dass er jedem 

Mitarbeiter die Möglichkeit zur Kündigung gebe, wobei in diesem Fall das Konkur-

renzverbot für den Betreffenden wegfallen solle. Damit habe E._____ beabsich-

tigt, denjenigen Arbeitnehmern, welche seinen Leistungsanforderungen nicht ent-

sprochen hätten, die Trennung von der Beklagten zu erleichtern. Auch wenn 

E._____ – wie die Beklagte vorbringe – diesen Entscheid "aus der damaligen Si-

tuation heraus" spontan getroffen habe, habe er die "Vertragserleichterung" nie 

widerrufen. Ein weiteres E-Mail an die Mitarbeiter mit der Mitteilung, dass er es 

nicht ernst gemeint bzw. sich anders überlegt habe, sei nicht erfolgt. Entspre-

chend habe sich der Kläger auf die Mitteilung von E._____ verlassen dürfen, dies 

umso mehr, da sich die Situation Ende 2013 gleich präsentiert habe wie im Au-

gust 2009: E._____ sei mit dem Kläger als Mitarbeiter so unzufrieden gewesen, 

dass Letzterer am 22. Oktober 2013 – unter rückwirkender Lohneinbusse für das 

ganze Jahr 2013 – von seiner Funktion als Filialleiter enthoben worden sei. Die 

Beklagte habe dem Kläger nicht gekündigt, ihn aber degradiert und am 

1. November 2013 alsdann freigestellt. In dieser Situation sei es am Kläger gewe-

sen sei, zu entscheiden, ob er das Arbeitsverhältnis seinerseits beenden wolle. 

Indem die Beklagte weder im Rückstufungs-Schreiben noch anlässlich der Frei-

stellung das Konkurrenzverbot thematisiert habe, habe sich der Kläger darauf ver-

lassen dürfen, dass die Mitteilung, das Konkurrenzverbot gelte im Falle einer Ar-

beitnehmerkündigung nicht, weiterhin Geltung gehabt habe (Urk. 125 E. V/C/3.6 

S. 46 f.). 

- 25 - 

 3.3 Standpunkte der Parteien im Berufungsverfahren 

 3.3.1 Die Beklagte ist der Ansicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen 

begründeten Anlass zur Kündigung seitens des Klägers angenommen und sei in 

Verletzung von Art. 340c Abs. 2 OR von einem Wegfall des gültig vereinbarten 

Konkurrenz- und Abwerbeverbots ausgegangen. Diesbezüglich sei insbesondere 

zu berücksichtigen, dass der Kläger erst am 28. November 2013 gekündigt habe. 

Die Kündigung sei damit über einen Monat nach der Degradierung sowie in einem 

Zeitpunkt erfolgt, als der Kläger krankgeschrieben und – gemäss zutreffender 

Feststellung der Vorinstanz – bereits konkurrenzierend tätig gewesen sei. Vor 

diesem Hintergrund könne – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht da-

von gesprochen werden, dass der Kläger einen begründeten Anlass zur Kündi-

gung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR gehabt habe. Vielmehr würden die Um-

stände darauf hindeuten, dass der Kläger in erster Linie wegen seines bereits seit 

längerem geplanten Wechsels zum Konkurrenzunternehmen K._____ seine Ar-

beitsstelle gekündigt habe und die Herabsetzung von seiner Position lediglich "als 

willkommene Begründung" missbraucht habe, "um das Konkurrenzverbot elegant 

loszuwerden". Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten habe, sei der Kläger be-

reits vor seiner Kündigung vertragliche Verpflichtungen für seine neue Arbeitgebe-

rin eingegangen. Der Wechsel zur K._____ sei für den Kläger spätestens ab Mitte 

November 2013 beschlossene Sache gewesen. Im Zeitpunkt der Kündigung, am 

28. November 2013, habe die Degradierung somit gar nicht mehr kausal für die 

klägerische Kündigung gewesen sein können. Selbst wenn der Beklagten eine 

Mitverantwortung für die klägerische Kündigung zugeschrieben würde, würde die-

se aufgrund der klaren klägerischen Absichten zum Wechsel des Arbeitgebers 

stark in den Hintergrund treten. Zudem sei auch zu berücksichtigen, dass ein 

Konkurrenzverbot nicht dahinfalle, wenn die Parteien eines Arbeitsvertrages die 

Vertragsauflösung etwa in gleichem Mass zu vertreten hätten (Urk. 124 S. 5-9). 

 Im Weiteren beanstandet die Beklagte die Alternativbegründung der Vor-

instanz betreffend Wegfall des Konkurrenzverbots durch Verzicht der Beklagten 

auf Einhaltung desselben. Dabei macht sie zunächst (d.h. im Rahmen ihrer Beru-

fungsschrift) geltend, die vorinstanzliche Annahme, die Beklagte habe durch das 

- 26 - 

E-Mail von E._____ vom 25. August 2009 in allgemeiner Art und hinsichtlich 

sämtlicher Mitarbeiter dauerhaft auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots ver-

zichtet, sei offensichtlich lebensfremd und willkürlich. Unrichtig sei auch die recht-

liche Auffassung der Vorinstanz, dass der Kläger angesichts dieses E-Mails über 

vier Jahre später ohne Rücksprache und Absicherung davon habe ausgehen dür-

fen, dass für ihn kein Konkurrenzverbot gelte. Aus den konkreten Umständen ge-

he denn auch hervor, dass der Kläger nie von solchem ausgegangen sei 

(Urk. 124 S. 10-13).  

 3.3.2 Der Kläger vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz ha-

be zu Recht festgestellt, dass einerseits das Konkurrenzverbot weggefallen sei 

und dass andererseits die Beklagte auf die Einhaltung desselben verzichtet habe. 

Unrichtig sei allerdings, dass die Vorinstanz angenommen habe, der Kläger sei 

konkurrenzierend tätig gewesen. Die Stelle bei der K._____ habe er erst per 

1. Februar 2014 angetreten. Während laufendem Arbeitsverhältnis mit der Be-

klagten sei er somit nicht für die K._____ tätig gewesen. Bereits am 21. Oktober 

2013 – d.h. im Zeitpunkt, als die Beklagte ihm mitgeteilt habe, dass sie ihn per so-

fort vom Posten des "Branch Managers" enthebe und seine Provisionen rückwir-

kend streiche – habe er einen von der Beklagten zu verantwortenden Anlass zur 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses gehabt. Entsprechend sei das Konkurrenz-

verbot spätestens zu diesem Zeitpunkt weggefallen, womit er auch nicht spätes-

tens ab dem 19. November 2013 konkurrenzierend habe tätig sein können. Über-

dies sei es bei dem an die J._____ gerichteten E-Mail vom 19. November 2013 

um einen Zusammenarbeitsvertrag für das Jahr 2014 gegangen. Er sei denn auch 

erst nach Ablauf der Kündigungsfrist in einem Arbeitsverhältnis mit der K._____ 

gestanden und davor nicht für diese tätig gewesen, was sich insbesondere daran 

zeige, dass er die J._____ nicht über eine Geschäfts-E-Mailadresse der K._____, 

sondern über seine private E-Mailadresse angeschrieben habe. Entgegen der 

Ansicht der Beklagten treffe ferner nicht zu, dass es für den Kläger bereits ab Mit-

te November 2013 beschlossene Sache gewesen sei, eine neue Anstellung bei 

der K._____ anzunehmen. Vielmehr habe er sich zur Kündigung gezwungen ge-

sehen, nachdem die Beklagte ihrer Lohnzahlungspflicht auch mehr als einen Mo-

nat nach der Mitteilung vom 21. Oktober 2013 nicht nachgekommen sei. Insofern 

- 27 - 

seien die Herabsetzung und vor allem die ungerechtfertigte Lohnkürzung sehr 

wohl kausal für die Kündigung gewesen. Ohnehin habe aber bereits ab dem 

25. August 2009 ein Verzicht der Beklagten auf das Konkurrenzverbot vorgele-

gen, wie es die Vorinstanz zu Recht angenommen habe (Urk. 130 S. 5 ff.). 

 3.3.3 In ihrer Stellungnahme zur Berufungsantwort-/Anschlussberufungs-

schrift macht die Beklagte ferner geltend, gemäss Art. 340c Abs. 2 OR falle ein 

Konkurrenzverbot erst nach erfolgter berechtigter Kündigung durch den Arbeit-

nehmer bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses weg, zumal Art. 340c OR aus-

schliesslich auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot anwendbar sei. Der Klä-

ger habe sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 28. November 2013 per En-

de Januar 2014 gekündigt. Vor Ende Januar 2014 habe das vertragliche Konkur-

renzverbot daher unabhängig vom Vorliegen eines begründeten Anlasses für die 

Kündigung noch bestanden. Da die Vorinstanz bereits für die Zeit vor der Kündi-

gung mehrfach konkurrenzierende Handlungen des Klägers bejaht habe, sei die 

Frage, ob ein begründeter Anlass für die Kündigung bestanden habe, von unter-

geordneter Bedeutung. Auch hinsichtlich des von der Vorinstanz bejahten Ver-

zichts der Beklagten auf das Konkurrenzverbot sei zu berücksichtigen, dass sich 

die Äusserung von E._____ im E-Mail vom 25. August 2009 lediglich auf das 

nachvertragliche Konkurrenzverbot bezogen habe. Entsprechend habe die Vor-

instanz eine Aufhebung des Konkurrenzverbots nur mit Bezug auf das nachver-

tragliche Konkurrenzverbot im Falle einer Arbeitnehmerkündigung als gegeben 

erachtet. Hinsichtlich der bereits vor der Kündigung erfolgten konkurrenzierenden 

Tätigkeiten des Klägers habe demnach auch nach Auffassung der Vorinstanz kein 

Verzicht auf das Konkurrenzverbot bestanden (Urk. 133 S. 5 ff.). 

 3.4 Konkurrenzierende Tätigkeit während bestehendem Arbeitsverhältnis 

 3.4.1 Die Vorinstanz hat die klägerische Kontaktaufnahme mit der J._____ 

zwecks Ausarbeitung eines Rahmenarbeitsvertrags für das Jahr 2014 zu Recht 

als konkurrenzierende Tätigkeit qualifiziert. Aus den im Recht liegenden E-Mails 

vom 19. resp. 22. November 2013 und den eigenen Ausführungen des Klägers 

ergibt sich unmissverständlich, dass der Kläger eine Zusammenarbeit zwischen 

der J._____ (einer Kundin der Beklagten) und der K._____ (seiner künftigen Ar-

- 28 - 

beitgeberin) förderte resp. die J._____ der Beklagten abwarb, um Erstere zur 

K._____ "mitzunehmen" (vgl. Urk. 28/50-51; Urk. 37 S. 4). Das Abwerben einer 

Kundin, das Vermitteln einer solchen an ein Konkurrenzunternehmen, das Führen 

und Organisieren von Verhandlungen betreffend Abschluss eines Rahmenver-

trags zwischen einer Grosskundin der Beklagten und einem ihrer Konkurrenzun-

ternehmen stellen zweifellos konkurrenzierende Handlungen dar (vgl. Streiff/von 

Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 340 N 7; 

BGE 130 III 353 E. 2.1.1 f.; BGer 4C.360/2004 vom 19. Januar 2005 E. 3.2; OGer 

ZH LA060009 vom 4. März 2008, E. II.3.3). Dass der Kläger seine Stelle bei der 

K._____ erst am 1. Februar 2014 antrat, vermag daran genauso wenig zu ändern 

wie der Umstand, dass der fragliche Rahmenvertrag erst für die Zeit abgeschlos-

sen wurde, in welcher der Kläger nicht mehr bei der Beklagten angestellt war. Der 

zeitliche Aspekt ist vorliegend allerdings durchaus relevant: Da die fraglichen 

Handlungen noch vor der Kündigung des Klägers vom 28. November 2013 erfolg-

ten, steht diesbezüglich – wie die Beklagte zu Recht vorbringt – nicht eine Verlet-

zung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots, sondern vielmehr eine Verletzung 

des aus der Treuepflicht entspringenden gesetzlichen Konkurrenzverbots nach 

Art. 321a OR resp. des im Arbeitsvertrag ebenfalls vorgesehenen, während der 

Dauer des Vertrages geltenden Konkurrenzverbots (Urk. 9/7 Ziff. 11.1 S. 6) zur 

Diskussion. 

 3.4.2 Bei bestehendem Arbeitsverhältnis darf ein Arbeitnehmer eine späte-

re (nachvertragliche) Tätigkeit zwar vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treue-

pflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist 

insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch während (oder – wie 

vorliegend – vor Beginn) der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt 

oder seiner Arbeitgeberin Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE 117 II 72 E. 4; 

104 II 28 E. 2; BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321a N 20). Entgeltliche Vorbe-

reitungshandlungen für eine künftige erlaubte Konkurrenzierung verstossen im-

mer gegen die Treuepflicht, unentgeltliche Vorbereitungshandlungen jedenfalls 

dann, wenn der Arbeitgeber unmittelbar geschädigt wird, so z.B. durch Abwerben 

von Mitarbeitern und Kunden oder durch Behändigung von Kunden- und Lieferan-

tenlisten des Arbeitgebers. Betreut der Arbeitnehmer bestimmte Kunden, so darf 

- 29 - 

er diese nicht von sich aus auf seinen künftigen Arbeitsort aufmerksam machen, 

wenn die Gefahr besteht, dass sie ihm an seinen neuen Arbeitsort nachfolgen 

(ZK-Staehelin, Art. 321a OR N 39). Durch abweichende Parteivereinbarungen 

können diese Pflichten, die dem Arbeitnehmer nach dispositivem Gesetzesrecht 

obliegen, erweitert oder beschränkt werden (ZK-Stahelin, Art. 321a OR N 9). Zu-

lässig ist auch, das während des Arbeitsverhältnisses bestehende Konkurrenz-

verbot mit einer Konventionalstrafe abzusichern (Streiff/von Kaenel/Rudolph, 

a.a.O, Art. 321a OR N 10; BSK OR I-Portmann/Rudolph, a.a.O.). 

 Der Arbeitnehmer ist selbst dann, wenn eine Kündigung aus begründetem 

Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR zum Wegfall des nachvertraglichen 

Konkurrenzverbots geführt hat, während der Kündigungsfrist noch an das aus 

Art. 321a OR fliessende Konkurrenzverbot gebunden. Zwar ist es ihm erlaubt, 

während der Kündigungsfrist eine nachvertragliche konkurrenzierende Tätigkeit 

vorzubereiten (etwa durch Gründung einer Konkurrenzgesellschaft); er darf aber 

damit eine vertragliche Erweiterung des aus der allgemeinen Treuepflicht 

(Art. 321a OR) fliessenden Konkurrenzverbots nicht verletzen (BGer 

4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012, E. 2, in: ARV 2013 S. 38; siehe auch 

Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340 N 7 S. 1229 und Art. 340c N 6 

S. 1281). 

 3.4.3 Vorliegend haben die Parteien auch für den Fall der Zuwiderhandlung 

gegen das während bestehendem Arbeitsverhältnis geltende Konkurrenzverbot 

eine Konventionalstrafe von einem Jahresbruttogehalt vereinbart (Urk. 9/7 Ziff. 11 

S. 6 f.). Damit haben sie das aus der Treuepflicht fliessende Konkurrenzverbot 

erweitert. Mit der noch vor seiner Kündigung erfolgten Abwerbung der J._____ hat 

der Kläger Vorbereitungshandlungen für seine (nachvertragliche) Tätigkeit beim 

Konkurrenzunternehmen K._____ getätigt, welche die Beklagte unmittelbar schä-

digten (Verlust einer Grosskundin). Entsprechend hat er die in Ziffer 11 des Ar-

beitsvertrages konkretisierte Treuepflicht bzw. das vertraglich erweiterte Konkur-

renzverbot verletzt. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, schuldet der Kläger ihr 

bereits angesichts dieser Vertragsverletzung eine Konventionalstrafe und zwar 

unabhängig davon, ob das nachvertragliche Konkurrenzverbot gestützt auf 

- 30 - 

Art. 340c Abs. 2 OR weggefallen ist oder nicht. Insofern verfängt die vorinstanzli-

che Argumentation betreffend Wegfall des Konkurrenzverbots nicht. 

 3.4.4 In Bezug auf diese Vertragsverletzung ist auch der klägerische Ein-

wand betreffend Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenzverbots 

unbehelflich. Denn selbst wenn sich der Kläger im Jahr 2013 noch auf die Äusse-

rung von E._____ im E-Mail vom 25. August 2009 hätte verlassen dürfen, so ist 

mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich die entsprechende Mitteilung 

von E._____ einzig auf den Fall einer Arbeitnehmerkündigung bezog. Dem be-

sagten E-Mail lässt sich nämlich gemäss zutreffender vorinstanzlicher Feststel-

lung – auf welche im Übrigen auch der Kläger im Rahmen seiner Berufungsant-

wort-/Anschlussberufungsschrift noch verwiesen hat (vgl. Urk. 130 S. 10) – ent-

nehmen, dass E._____ bei denjenigen Mitarbeitern, welche das Arbeitsverhältnis 

mit der Beklagten kündigten, auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots verzichte-

te (vgl. Urk. 38/21). Damit hat E._____ seinen Verzicht auf Einhaltung des Kon-

kurrenzverbots unmissverständlich an eine Arbeitnehmerkündigung geknüpft. 

Entsprechend kann aus dem E-Mail nicht abgeleitet werden, das Konkurrenzver-

bot sei seit dem 25. August 2009 generell und bedingungslos weggefallen. Soweit 

der Kläger in seiner Stellungnahme vom 29. April 2020 ohne nähere Begründung 

anderes behauptet (vgl. Urk. 137 Rz 28 S. 7), kann ihm nicht gefolgt werden. Für 

die Zeit vor seiner Kündigung vom 28. November 2013 – d.h. in Bezug auf die 

obgenannten konkurrenzierenden Handlungen – konnte und durfte der Kläger 

demnach nicht von einem Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenz-

verbots ausgehen. Entgegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz kann der An-

spruch der Beklagten auf Konventionalstrafe daher auch nicht mit dem Hinweis 

auf einen Verzicht der Beklagten auf Einhaltung des Konkurrenzverbots verneint 

werden. 

 3.5 Konventionalstrafe 

 3.5.1 Nach dem Gesagten schuldet der Kläger der Beklagten zufolge Ver-

letzung der vertraglichen Erweiterung des aus der allgemeinen Treuepflicht flies-

senden Konkurrenzverbots (Ziffer 11 des Arbeitsvertrages) eine Konventionalstra-

fe. 

- 31 - 

 3.5.2 Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Kon-

ventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen 

der Vertragstreue und Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe 

kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 

Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der 

verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit 

noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 133 III 201 E. 5.2; 133 III 43 E. 3.3.1 f.; je 

mit weiteren Hinweisen). 

 3.5.3 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass sich die in Ziffer 11.2 des 

Arbeitsvertrages vereinbarte Konventionalstrafe von einem Jahresbruttogehalt 

(Fr. 113'540.–) als zu hoch erweist. Neben den von der Vorinstanz angeführten 

Gründen (örtliche und zeitliche Übermässigkeit des Konkurrenzverbots, vgl. 

Urk. 125 E. V/C/3.4 S. 42 f.) drängt sich eine Herabsetzung insbesondere auch 

deshalb auf, weil der Kläger mit den vorliegend festgestellten konkurrenzierenden 

Handlungen das vereinbarte Konkurrenzverbot nur punktuell verletzt hat (Abwer-

bung einer Kundin; Verletzung der vertraglich erweiterten Treuepflicht und nicht 

des nachvertraglichen Konkurrenzverbots) und der vereinbarte Betrag von 

Fr. 113'540.– für diese Verletzung unverhältnismässig hoch erscheint. Allerdings 

ist auch zu berücksichtigen, dass den Kläger ein nicht unerhebliches Verschulden 

trifft, zumal der Treuepflicht bei Mitarbeitern in Führungspositionen eine erhöhte 

Bedeutung zukommt. Hinzu kommt, dass es sich bei der J._____ um eine Gross-

kundin der Beklagten handelte, weshalb die Vertragsverletzung nicht mehr als 

leicht qualifiziert werden kann. Angesichts dieser Umstände kommt eine Herab-

setzung der Konventionalstrafe auf weniger als Fr. 10'000.– nicht in Betracht. Es 

ist daher festzuhalten, dass der Kläger der Beklagten bereits wegen der vor sei-

ner Kündigung begangenen Vertragsverletzung eine Konventionalstrafe von min-

destens Fr. 10'000.– schuldet. 

 3.5.4 Da die Beklagte im Umfang der einklagten Forderungen die Verrech-

nung erklärte und die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung gemäss zutref-

fender und unbeanstandet gebliebener Feststellung der Vorinstanz erfüllt sind 

(vgl. Urk. 125 E. V/A S. 23 f.), ist unter dem Titel Konkurrenzverbot eine weitere 

- 32 - 

Verrechnung im Umfang von Fr. 10'000.– zuzulassen. Ob der Beklagten unter 

dem Titel Konkurrenzverbot weitere resp. über den Verrechnungsanspruch hin-

ausgehende Forderungen zustehen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prü-

fen. Zur Klarstellung ist jedoch festzuhalten, dass der vorliegend zur Verrechnung 

gebrachte Betrag von Fr. 10'000.– von allfälligen weiteren diesbezüglichen Forde-

rungen der Beklagten in Abzug zu bringen wäre. 

 3.6 Zwischenfazit Verrechnungsanspruch Konkurrenzverbot 

 Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, hat die Vorinstanz den Verrech-

nungseinwand der Beklagten unter dem Titel Konkurrenzverbot zu Unrecht ver-

worfen. Die entsprechenden Beanstandungen der Beklagten sind begründet, 

weshalb die Berufung gutzuheissen ist. Bei dieser Ausgangslage erübrigt sich ei-

ne Auseinandersetzung mit den übrigen Rügen der Beklagten. Insbesondere 

kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Unrecht einen begründeten Anlass zur 

Kündigung seitens des Klägers angenommen hat. 

 4. Fazit 

 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Provisions- und Beteiligungs-

ansprüchen des Klägers im teilklageweise geltend gemachten Umfang von 

Fr. 20'000.– verrechenbare Forderungen der Beklagten von gesamthaft 

Fr. 20'000.– (Fr. 10'000.– Schadenersatz und Fr. 10'000.– Konventionalstrafe) 

gegenüberstehen, womit die klägerischen Ansprüche durch Verrechnung erlo-

schen sind. Die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Klage (anlässlich der Haupt-

verhandlung modifizierte Rechtsbegehren gemäss Urk. 8 S. 2 und Prot. I S. 9) 

sind daher abzuweisen. 

 5. Kosten-/Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens 
und Entschädigungsfolgen des ersten Rechtsmittelverfahrens 

 5.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 

ZPO). 

- 33 - 

 5.2 Die Vorinstanz erhob in Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO zu Recht 

keine Kosten (vgl. Urk. 125 E. VI/1 S. 48). 

 5.3 Hinsichtlich der Entschädigungsfolgen erwog die Vorinstanz, dass die 

Beklagte in der Sache (unter Mitberücksichtigung des Klagerückzugs betreffend 

Arbeitszeugnis) zu ca. zwei Dritteln obsiege. Die volle Parteientschädigung für 

das erstinstanzliche Verfahren sei angesichts des gesamten Aufwands sowie in 

Anwendung von § 4 und § 11 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung über die An-

waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) auf Fr. 10'800.– (inkl. 

8% MwSt.) festzusetzen. Ausgangsgemäss sei der Kläger demnach zu verpflich-

ten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteient-

schädigung von Fr. 3'600.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. Für das Berufungsver-

fahren mit der Geschäfts-Nr. LA180013-O seien die Parteientschädigungen wett-

zuschlagen, zumal dort Fr. 20'000.– im Streit gestanden seien und damit unter 

Berücksichtigung des endgültigen Prozessausgangs (Zusprechung von 

Fr. 10'000.–) von einem je hälftigen Obsiegen der Parteien auszugehen sei 

(Urk. 125 E. VI/2 S. 48 f.). 

 5.4 Da die Klage abgewiesen wird, unterliegt der Kläger vollumfänglich. 

Entsprechend ist er zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfah-

ren eine volle Parteientschädigung von Fr. 10'800.– (inkl. MwSt., wobei sich der 

Mehrwertsteuerzuschlag auf 8% beläuft, zumal sämtliche erstinstanzlichen Auf-

wendungen der Parteien vor dem 1. Januar 2018 angefallen sind, vgl. Urk. 125 

E. I S. 4 ff.). Bei diesem Verfahrensausgang ist der Kläger zudem zu verpflichten, 

der Beklagten eine volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren mit der 

Geschäfts-Nr. LA180013 zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; zur Anwendbarkeit 

des Unterliegerprinzips siehe BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4). 

Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV auf 

Fr. 4'200.– (inkl. 7.7% MwSt.) festzusetzen. 

- 34 - 

IV. 

 1. Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis sind bis zu einem Streit-

wert von Fr. 30'000.– keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO). Das zweitin-

stanzliche Verfahren ist daher kostenlos. 

 2. Ausgangsgemäss ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das 

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 11 

Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 4'200.– (inkl. 7.7% MwSt.) festzusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Klage (modifizierte Rechtsbegehren) 

werden abgewiesen. 

2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. 

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erst- und die zweitinstanz-

lichen Verfahren (Berufungsverfahren mit der Geschäfts-Nr. LA180013-O 

sowie vorliegendes Berufungsverfahren) eine Parteientschädigung von 

Fr. 19'200.– zu bezahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 35 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 20'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 1. September 2020 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw V. Stübi 
 
 
versandt am: 
lb 
 

	Urteil vom 1. September 2020
	Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. April 2015 modifiziertes Rechtsbegehren: (Urk. 8 S. 2 und Prot. I S. 9 sinngemäss)
	Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019: (Urk. 122 S. 49 = Urk. 125 S. 49)
	1. Rechtsbegehren Ziffer 1 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
	Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 26. Juli 2019: (Urk. 122 S. 49 f. = Urk. 125 S. 49 f.)
	Berufungsanträge zur Hauptberufung:
	Berufungsanträge zur Anschlussberufung:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird erkannt:
	1. Die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Klage (modifizierte Rechtsbegehren) werden abgewiesen.
	2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erst- und die zweitinstanzlichen Verfahren (Berufungsverfahren mit der Geschäfts-Nr. LA180013-O sowie vorliegendes Berufungsverfahren) eine Parteientschädigung von Fr. 19'200.– zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...