# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dacad2ff-a490-5c30-b083-a71c71dd8505
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-02-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.02.2022 B-1606/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1606-2020_2022-02-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-1606/2020 

  U r t e i l  v o m  11 .  F e b r u a r  2 0 2 2  

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger,    

Gerichtsschreiber Cyrill Schäke. 
 

 
 

Parteien 
 cognita AG 

General Wille-Strasse 59, 8706 Meilen, 

vertreten durch Rechtsanwalt Severin Pflüger,  

Zürcher Rechtsanwälte,  

Löwenstrasse 61, Postfach, 8021 Zürich 1,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Rat der Eidgenössischen Technischen  

Hochschulen ETH-Rat,  

Häldeliweg 15, 8092 Zürich ETH-Zentrum,   

vertreten durch Rechtsanwältinnen 

Julia Bhend und/oder Claudia Marti, Probst Partner AG,  

Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur,  

Vergabestelle. 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das 

Projekt "Mediamonitoring des ETH-Bereichs",  

(SIMAP-Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126). 

B-1606/2020 

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Sachverhalt: 

A.  

Am 22. November 2019 schrieb der Rat der Eidgenössischen Technischen 

Hochschulen (im Folgenden: ETH-Rat oder Vergabestelle) auf der Inter-

netplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf-

fungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mediamonitoring des 

ETH-Bereichs" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus 

(Meldungsnummer: 1105171). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum 

11. Dezember 2019 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 6. Januar 2020 

um 16:00 Uhr Angebote eingereicht werden könnten. Der Zeitpunkt der 

Offertöffung wurde auf den 9. Januar 2020 festgesetzt. 

B.  

Im Rahmen der Fragerunde gelangte die cognita AG, Meilen, an die 

Vergabestelle mit dem Ersuchen, es seien ihr bzw. den Anbieterinnen "zur 

Transparenz die aktuell beobachteten Mediensamples je ETH Institut zur 

Verfügung" zu stellen. Die Vergabestelle verwies auf das Pflichtenheft und 

führte weiter aus, es brauche keine zusätzlichen Informationen oder Unter-

lagen. 

C.  

Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 erhob die cognita AG Beschwerde 

gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen. Mit 

Zwischenverfügung B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 wurde das Gesuch 

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Erlass vorsorglicher 

Massnahmen wegen prima facie verpasster Beschwerdefrist bzw. fehlen-

dem Anfechtungsobjekt abgewiesen. Am 28. Januar 2020 wurde dieses 

Beschwerdeverfahren als zufolge Rückzugs erledigt abgeschrieben. 

D.  

Innert der gesetzten Frist bis zum 6. Januar 2020 zur Einreichung der An-

gebote gingen zwei Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter diejenige 

der cognita AG. Am 28. Februar 2020 publizierte die Vergabestelle den 

Zuschlagsentscheid vom 25. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP 

(Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126) unter Bekanntgabe der 

Y._______ AG, (Sitz des Unternehmens), als Zuschlagsempfängerin 

(nachfolgend: Zuschlagsempfängerin). 

  

B-1606/2020 

Seite 3 

E.  

E.a Mit Eingabe vom 19. März 2020 gelangte die cognita AG (nachfolgend: 

Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. 

Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 28. Februar 

2020 aufzuheben. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfah-

ren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien er-

neut durchzuführen und das Angebot der Beschwerdeführerin bei der 

Vergabe zu berücksichtigen bzw. es sei das Vergabeverfahren neu durch-

zuführen und den Anbietenden die Gelegenheit zu geben, neue Angebote 

einzureichen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung 

der Vergabestelle vom 28. Februar 2020 rechtswidrig ist. Ausserdem ent-

hält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung, ein Begehren um Aktenbeizug sowie Ergänzung der Beschwerde 

nach Aktenbeizug. Die Anträge stellt die Beschwerdeführerin unter Kosten- 

und Entschädigungsfolgen. 

Die Beschwerdeführerin führt insbesondere aus, es liege eine Verletzung 

des Transparenzgebotes vor, weil ihr trotz expliziter Nachfrage keine voll-

ständige Medienbeobachtungsliste herausgegeben worden sei bzw. die 

bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil aus diesem Umstand gezo-

gen habe. Die Vergabestelle verlange in der technischen Spezifikation 

TS21, dass das angebotene Mediamonitoring eine auf die Bedürfnisse des 

ETH-Rats und die sechs Institutionen des ETH-Bereichs angepasste Me-

dienbeobachtungsliste abdecken müsse (Beschwerde, Rz. 40). Eine Auf-

listung der zu beobachtenden Medien fehle aber bezüglich der Print-

medien, TV- oder auch Radiomedien. Zudem seien drei verschiedene Me-

dienportfolios anzugeben, die als Grundlage der Bewertung anhand der 

ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", ZK 1.2.3 "Social-Media-Be-

obachtungsportfolio" und ZK 1.2.4 "Beobachtungsportfolio internationale 

Medien" dienten. Die in Bezug auf diese drei Medienbeobachtungsportfo-

lios seitens der Vergabestelle gemachten Angaben seien zu wenig präzis. 

Werde der Kreis der vorgeschlagenen Medienquellen zu weit gezogen, 

werde die Anzahl der gefundenen Artikel hoch und die Dienstleistung ent-

sprechend zu teuer. Werde der Kreis eng gezogen, so werde das Ergebnis 

unvollständig und könne den Bedürfnissen der Vergabestelle nicht gerecht 

werden. Eine faire Ausschreibung sei erst gegeben, wenn die Vergabe-

stelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle. Für die 

Erstellung der verlangten Medienportfolios erweise sich demnach das Wis-

sen über die für den Auftraggeber und seine Standorte relevanten Medien, 

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für ihn relevanten Blogs, seine wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und po-

litischen und relevanten wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Be-

rufsfelder als entscheidender und grosser Vorteil. Über das entsprechende 

Wissen verfüge der bestehende Anbieter dank seiner langjährigen Zusam-

menarbeit mit dem Auftraggeber (Beschwerde, Rz. 35 ff., Rz. 44 ff.). 

E.b Die Vergabestelle habe ferner im Anhang 4 des Pflichtenhefts das Be-

wertungsraster für das zentrale ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" 

bekanntgegeben und sich zu dessen Einhaltung verpflichtet, wobei die Be-

schwerdeführerin auf die Beurteilung des ZK 1.2.2 hinweist, wonach die 

Zuteilung der zu vergebenden 1'000 Punkte zu 100 Prozent der Punkte, 0 

Prozent der Punkte und lineare Interpolation zwischen 100 und 0 Prozent 

der Punkte erfolgt, je nachdem, welche Anzahl angebotene Medien die 

spezifischen Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des 

ETH-Bereichs abdecken. Die Vergabestelle habe eine zweistufige Taxono-

mie angewendet, wobei die Zuschlagsempfängerin 1’000 Punkte und die 

Beschwerdeführerin keine Punkte erhalten habe. Bei diesem für die Auf-

tragsausführung zentralen Qualitätskriterium habe sie somit die Qualität 

der beiden Anbieter (meint: in Bezug auf die Relevanz des Monitoring-An-

gebots) als gleichwertig eingestuft und sich als Proxy für die Bewertung der 

Qualität und die Relevanz des Monitoring-Angebots auf die Anzahl der an-

gegebenen Quellen gestützt. Die Beschwerdeführerin habe anstatt 2'499 

Quellen 299 Quellen weniger und damit 2'200 Quellen als Mediensample 

angegeben. Diese binäre Bewertungstaxonomie, welche keinerlei Bezug 

zur Relevanz der angebotenen Quellen herstelle und damit als Qualitäts-

kriterium gänzlich ungeeignet sei, missachte, dass nach Art. 21 aBöB das 

wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten solle (Be-

schwerde, Rz. 61 ff.). Die angewandte Taxonomie widerspreche ausser-

dem dem im Vergabeverfahren bekanntgegebenen Sinn und Zweck der 

Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfo-

lio". Die vorgesehene lineare Interpolation komme erst bei einer Min-

destanzahl von drei Anbietern zum Tragen (Beschwerde, Rz. 63, 

Rz. 79 ff.). 

F.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 20. März 2020 untersagte der In-

struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich 

den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die 

Vergabestelle ersucht, bis zum 20. April 2020 die vollständigen Akten be-

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treffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und inner-

halb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh-

rerin, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu 

nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfol-

gen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträ-

gen einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, innert der 

gleichen Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– in der Höhe der mut-

masslichen Verfahrenskosten zu leisten. 

G.  

Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vor-

liegenden Verfahren zu beteiligen. 

H.  

H.a Mit Eingabe vom 15. April 2020 erstattete die Vergabestelle ihre Ver-

nehmlassung zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin. Sie 

stellt das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf 

diese eingetreten werden kann. Zudem wurde beantragt, das Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und eventualiter sei 

der Vergabestelle zu erlauben, bis zur Aufhebung der aufschiebenden Wir-

kung bzw. bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Sache die mit dem 

Projekt ausgeschriebene Leistung bei der Zuschlagsempfängerin zu be-

ziehen.  

H.b Die Vergabestelle führt zur Begründung namentlich aus, der Antrag der 

Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und das Vergabever-

fahren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien 

erneut durchzuführen, laufe auf eine nachträgliche Verbesserung des An-

gebots hinaus, was aber nur bei Verhandlungen gemäss Art. 20 aBöB vor-

gesehen sei (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.). 

H.c Die Rüge der Beschwerdeführerin, die verlangten Leistungen seien 

nicht genügend spezifiziert und die Vergabestelle hätte die zu beobachten-

den Medien der Ausschreibung beilegen müssen, sei verspätet. Die Aus-

schreibungsunterlagen seien den Anbieterinnen mit der SIMAP-Publikation 

verfügbar gewesen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, 

Rz. 27 ff.). 

H.d Sie bringt weiter vor, das Pflichtenheft habe eine Tabelle mit den An-

gaben zu den gewünschten Arten Mediensample und deren Ausrichtung 

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Seite 6 

enthalten, und dem Pflichtenheft sei in Anhang 7 eine Liste der Social Me-

dia Kanäle und der internationalen Medien angefügt worden, die von den 

Anbietern nach TS22 und TS23 als Mindestvorgabe abgedeckt werden 

mussten. Ferner liste Anhang 9 des Pflichtenhefts die Details zum Such-

muster des ETH-Bereichs und zu den aktuellen Suchkriterien des ETH-

Rats bzw. der ETH Institutionen im ETH-Bereich auf (Vernehmlassung zur 

aufschiebenden Wirkung, Rz. 31 ff.). Eine Medienliste der Schweizer  

Print-, Online- und RTV-Medien sei an keiner Stelle erwähnt und auch be-

wusst nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden. Die 

Schweiz sei ein kleines Land mit überschaubarer Medienlandschaft, die 

sich in ständigem Wandel befinde. Die Vergabestelle erwarte, dass die An-

bieterin alle Medien der grossen Verlage standardmässig beobachte. Die 

Anbieter und ihre Angebote würden sich unter anderem darin unterschei-

den, welche Medien sie beobachten, wie sie recherchieren und wie sie die 

Treffer bereitstellen. Für die Vergabestelle wäre es ausserdem kaum mög-

lich, eine geeignete aktuelle Medienbeobachtungsliste zusammenzustel-

len, da ihr die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur auf-

schiebenden Wirkung, Rz. 34 ff.). 

H.e  

H.e.a Zur Bewertung der Angebote nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungs-

portfolio" hält die Vergabestelle fest, die Zuschlagskriterien, deren Gewich-

tung und Bewertung seien in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und 

abschliessend dargelegt worden. Es sei allen Anbietern bekanntgegeben 

worden, dass die quantitativ grösste Anzahl relevanter Medien ausschlag-

gebend bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbe-

obachtungsportfolio" sein werde. Die Beschwerdeführerin sei durch die 

Vergabestelle nicht im Glauben gelassen worden, dass die Anzahl der ab-

gedeckten Quellen nicht von Belang sei (Vernehmlassung zur aufschie-

benden Wirkung, Rz. 40 ff.). Die Relevanz der angebotenen Medien sei für 

die Vergabestelle zudem nicht ohne Bedeutung gewesen. Da beide Anbie-

ter nach Einschätzung der Vergabestelle eine Medienbeobachtungliste an-

geboten hätten, welche die Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs 

Institutionen des ETH-Bereichs abdecken, sei aber die Quantität der Me-

dien entscheidend gewesen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir-

kung, Rz. 47 f.). Die in der Ausschreibung in Anhang A4 bekanntgegebene 

Taxonomie sei bei der Bewertung von ZK 1.2.2 korrekt angewandt worden, 

weil an den Anbieter mit der grössten Anzahl relevanter Medien 1'000 

Punkte und den anderen Anbieter 0 Punkte erteilt worden seien. Da es sich 

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um ein zentrales Kriterium handle, sollte sich die Bewertung der verschie-

denen Angebote auch deutlich unterscheiden (Vernehmlassung zur auf-

schiebenden Wirkung, Rz. 49 f.). 

I.  

I.a Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 27. April 2020 ihre 

Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie stellte mit ihrer Eingabe in 

Übereinstimmung mit der Vergabestelle den Verfahrensantrag, es sei die-

ser zu gestatten, die Leistungen für die Medienbeobachtung einstweilen 

bei der bisherigen Anbieterin zu beziehen. 

I.b Die Beschwerdeführerin repliziert, sie beantrage aufgrund der schwer-

wiegenden Mängel im Vergabeverfahren, dass die Anbieter neue Angebote 

einreichen können, wobei es nicht zwingend erforderlich sei, dass die 

Vergabekriterien gleichbleiben (Replik zur aufschiebenden Wirkung, 

Rz. 2). 

I.c Die Rügen der Beschwerdeführerin seien rechtzeitig erhoben worden. 

Da die Rügen im vorliegenden Fall die von der Vergabestelle festgelegten 

Eignungskriterien nicht betreffen, könne ausgeschlossen werden, dass die 

Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Evaluation der Zuschlags-

kriterien aufgrund der gemäss Art. 29 aBöB selbständig anfechtbaren Aus-

schreibung verwirkt seien (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 f.). 

Von der Ausschreibung seien die Ausschreibungsunterlagen gemäss 

Art. 17 aVöB zu unterscheiden, die eine umfassendere Beschreibung des 

Angebots enthielten. Im öffentlichen Beschaffungswesen sei vorzuziehen, 

dass eine Unregelmässigkeit im Vergabeverfahren so früh als möglich kor-

rigiert werde. Dies gelte jedoch nur dann, wenn man einer Anbieterin vor-

werfen könne, dass sie aufgrund der Umstände die Unregelmässigkeit im 

Beschaffungsverfahren mindestens hätte erkennen müssen (Replik zur 

aufschiebenden Wirkung, Rz. 13 f.). Die Beschwerdeführerin habe sich da-

rauf verlassen, dass die zentralen Zuschlagskriterien, worunter insbeson-

dere das ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", so wie von der Verga-

bestelle kommuniziert, bewertet und taxiert werden. Sie habe erst bei der 

mündlichen Begründung des Zuschlags erkennen können, dass die Rele-

vanz der angebotenen Quellen nicht bewertet worden sei (Replik zur auf-

schiebenden Wirkung, Rz. 15). 

J.  

Mit Verfügung vom 28. April 2020 wurde die Replik der Beschwerdeführerin 

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Seite 8 

zur aufschiebenden Wirkung der Vergabestelle zugestellt und der Schrif-

tenwechsel zur aufschiebenden Wirkung geschlossen. 

K.  

K.a Mit Zwischenentscheid vom 11. Juni 2020 wurde einerseits der Be-

schwerde (im Wesentlichen) die aufschiebende Wirkung erteilt und der 

Vergabestelle andererseits gestattet, für die Dauer des vorliegenden Ver-

fahrens die streitgegenständliche Dienstleistung (weiterhin) bei der Zu-

schlagsempfängerin zu beziehen. Das Akteneinsichtsbegehren der Be-

schwerdeführerin wurde einstweilen abgewiesen, soweit diesem nicht be-

reits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war. 

K.b Der Entscheid wurde insbesondere damit begründet, dass die Be-

schwerdeführerin unter anderem die Anpassung der Ausschreibungsunter-

lagen und in der Folge die Gelegenheit für alle Anbieter, neue Offerten ein-

zureichen, erstreiten wolle. Damit sei nicht davon auszugehen, dass auf 

die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach mangels Legitimation nicht 

eingetreten werde. 

K.c Die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen sei jeden-

falls nicht offensichtlich verspätet, weil sowohl das verlangte Medien-

sample zu den nationalen Medien als auch der Nachtrag vom 17. Dezem-

ber 2019, welcher eine Liste von Social-Media-Kanälen und der internatio-

nalen Medien enthalte, prima facie nur als Teil eines Pflichtenhefts und da-

mit als Teil der Ausschreibungsunterlagen verstanden werden könne. Die 

Ausschreibungsunterlagen würden durch die Mitbeurteilung der Mängel 

derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zu-

schlags nicht zum selbständigen Anfechtungsobjekt. Soweit die Vergabe-

stelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben rüge, sei jedenfalls unbe-

stritten, dass die Beschwerdeführerin "zur Transparenz die aktuell beo-

bachteten Mediensample je ETH-Institut zur Verfügung" gestellt haben 

wollte. Ausserdem ergebe sich aus der von der Vergabestelle gewählten 

Beschreibung, was erfüllt sein müsse, um das Punktemaximum zu errei-

chen, nicht ohne Weiteres, dass nur die Anzahl der offerierten Medientitel 

bewertet werde. Damit erweise sich auch diese Rüge als nicht aller Wahr-

scheinlichkeit nach verspätet. 

K.d Materiell sei zwar prima facie davon auszugehen, dass die vorliegend 

nachgefragte Medienbeobachtung rechtskonform in einer Weise ausge-

schrieben werden dürfe, die funktionale Elemente enthält. Die Listen der 

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zu beobachtenden Quellen bzw. "Mediensamples" seien Gegenstand so-

wohl von technischen Spezifikationen als auch der Bewertung anhand von 

Zuschlagskriterien. Die insbesondere im Rahmen der Ermittlung des wirt-

schaftlich günstigsten Angebots massgebenden "Bedürfnisse des Auftrag-

gebers" seien in den Ausschreibungsunterlagen aber nicht aufgeschlüs-

selt. Zudem sei nicht von der Hand zu weisen, dass die bisherige Anbieterin 

die Bedürfnisse der Vergabestelle wohl bereits besser kenne, was mit Blick 

auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts prima facie ebenfalls 

für die Formulierung gewisser Mindestangaben spreche. Die Rüge der Be-

schwerdeführerin, soweit sie vorbringe, dass die Ausschreibungsunterla-

gen keine ausreichenden Informationen enthielten, um eine qualitativ an-

sprechende Offerte einzureichen, erscheine nach dem Gesagten nicht of-

fensichtlich unbegründet. 

K.e Weiter werde aus der Tabelle betreffend das Zuschlagskriterium ZK 

1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" ersichtlich, dass jedenfalls bei zwei 

Anbietern faktisch eine zweistufige Taxonomie angewendet worden sei. 

Die Zuschlagsempfängerin habe unter dem Kriterium 100 Prozent der 

Punkte (1’000 von insgesamt 5’000 Punkten bei optimaler Erfüllung der 

qualitativen Zuschlagskriterien) und die Beschwerdeführerin 0 Prozent der 

Punkte erhalten. Die Zuschlagsempfängerin habe insgesamt 2'499 rele-

vante Medientitel angegeben und die Beschwerdeführerin 189 weniger, 

wobei sich die Parteien uneinig seien, ob Relevanz bedeute, dass und in-

wieweit hier über den rein quantitativen Vergleich hinaus die Einschlägig-

keit der Medientitel hätte bewertet werden müssen. Nach der Logik der Ta-

xonomie wäre die Beschwerdeführerin auch dann mit 0 Prozent der Punkte 

und die Zuschlagsempfängerin mit 100 Prozent der Punkte zu bewerten 

gewesen, wenn diese nur einen einzigen relevanten Titel weniger angege-

ben hätte. Darin sei möglicherweise ein Indiz zu sehen, dass die ange-

wandte Bewertungsmethode zu einer nicht sachgerechten übersteigerten 

Differenzierung zwischen den Angeboten in Bezug auf die Bewertung der 

Qualität führt. 

L.  

L.a Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 reichte die Vergabestelle ihre Vernehm-

lassung in der Hauptsache ein. Sie hält an ihren bisher gestellten Begehren 

und Anträgen fest. 

L.b Sie führt aus, dass keine Anbieterin, auch nicht die Beschwerdeführe-

rin, gerügt habe, dass die Bedürfnisse zu wenig umschrieben seien. Diese 

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Seite 10 

seien denn auch genügend umschrieben und klar (Vernehmlassung in der 

Hauptsache, Rz. 13 ff.). Die Vergabestelle erwarte von einem spezialisier-

ten Mediamonitoringanbieter, dass dieser aufgrund seiner darauf ausge-

richteten Geschäftstätigkeit und der von ihm angebotenen professionellen 

Dienstleistungen in der Lage ist, anhand der Informationen über den Kun-

den, der Ausrichtung der Medien sowie der von diesen vorgegebenen 

Suchkriterien und -muster eine passende Medienliste zusammenzustellen 

(Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.). Im Rahmen der Bewer-

tung der Offerten anhand der qualitativen Zuschlagskriterien sei die Quan-

tität der Medien ein massgebender Faktor der Bewertung, weil dann poten-

tiell durch die Suche mehr Treffer erfolgen würden. Ausserdem wären 

durch die Vorgabe einer Medienbeobachtungsliste signifikante qualitative 

Kriterien der Angebote der Bewertung entzogen und dem Preis der Ange-

bote dadurch eine nicht angemessene Gewichtung gegeben worden. Auch 

habe die derzeitige Anbieterin durch das von der Vergabestelle gewählte 

Vorgehen keinen Vorteil gehabt, weil sie ebenfalls nicht einfach das bishe-

rige Mediensample habe anbieten können (Vernehmlassung in der Haupt-

sache, Rz. 24 ff.).  

L.c Zur Bewertung hält sie fest, es habe keine undifferenzierte, rein quan-

titative Bewertung der Anzahl der offerierten Medien auf den Beobach-

tungslisten stattgefunden. Vielmehr sei berücksichtigt worden, ob die an-

gebotenen Medien für den ETH-Rat oder eine der sechs Institutionen des 

ETH-Bereichs relevant sein (könnten). Eine Abstufung nach der Qualität 

der relevanten Medien habe nicht stattgefunden und sei in den Ausschrei-

bungsunterlagen auch nicht vorgesehen gewesen (Vernehmlassung in der 

Hauptsache, Rz. 45 ff.). Insgesamt sei ausserdem ein klarer Unterschied 

zwischen den beiden Angeboten festgestellt worden (Vernehmlassung in 

der Hauptsache, Rz. 51 ff.). 

L.d Dass die nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" vorgesehene 

Taxonomie sich so deutlich ausgewirkt habe, sei dem von der Vergabe-

stelle nicht vorhersehbaren Umstand geschuldet, dass nur zwei Angebote 

eingereicht worden seien. Es sei aber mit vier bis fünf Angeboten gerech-

net worden. Dies entspreche einem Erfahrungswert der Vergabestelle. 

Ausserdem hätten zwanzig Firmen die Ausschreibungsunterlagen herun-

tergeladen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 60 ff.). 

 

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Seite 11 

M.  

Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 entschied der Instruktionsrichter über 

die strittig gebliebenen Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin 

im Hauptverfahren. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in 

Vorakte 4.1 "Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin" wurde unter Abde-

ckung der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin vollständig ent-

sprochen. Überdies wurde namentlich der Antrag der Beschwerdeführerin 

auf Einsicht in das von der Zuschlagsempfängerin offerierte Mediensample 

abgewiesen. 

N.  

N.a Am 9. November 2020 erstattete die Beschwerdeführerin ihre Replik 

in der Hauptsache und reichte eine Kostennote ein. Sie hält an ihren mit 

Beschwerde vom 19. März 2020 gestellten Anträgen fest. Die Vergabe-

stelle sei überdies anzuweisen, sicherzustellen, dass der Leiter des Evalu-

ationsteams sowie das ihm unterstellte Evaluationsteam des Vergabever-

fahrens Projekt-ID 196'126 während des erneuten Vergabeverfahrens in 

den Ausstand tritt.  

N.b Die Beschwerdeführerin macht neu – die bereits erhobenen Rügen er-

gänzend – geltend, aus dem Inhalt der offengelegten Vorakte 4.1 "Nach-

bereinigung Zuschlagsempfängerin" erschliesse sich, dass die Vergabe-

stelle die Zuschlagsempfängerin am 17. Februar 2020 zum EK 11 betref-

fend die Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ETH Be-

reichs für Dienstleistungsaufträge sowie der Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen für Informatikdienstleistungen kontaktiert habe. In diesem Rahmen 

habe die Vergabestelle die spätere Zuschlagsempfängerin ersucht, bis 

zum 27. Februar 2020 die durch die Vergabestelle vorgesehenen Ein-

schränkungen zu den AGB zu akzeptieren und auf weitere Derogationen 

zu verzichten (Replik in der Hauptsache, Rz. 7 ff.).  Im gewählten Vorgehen 

sei ein Verstoss gegen das Transparenzgebot und den Gleichbehand-

lungsgrundsatz zu sehen (Replik in der Hauptsache, Rz. 19 ff., Rz. 28). 

Ausserdem sei – wie auch bereits aufgrund der gerügten rein quantitativen 

Bewertung der Anzahl Quellen – auf Befangenheit zu schliessen (Replik in 

der Hauptsache, Rz. 53). 

O.  

Mit Verfügung vom 10. November 2020 stellte der Instruktionsrichter mit 

Hinweis auf E. 7.5.3 f. des Zwischenentscheids vom 11. Juni 2020 fest und 

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Seite 12 

erwog, dass in der Hauptsache über die Ergänzung der Ausschreibungs-

unterlagen namentlich mit dem vollständigen Mediensample und damit 

darüber zu befinden sein werde, ob die Beschwerdeführerin in der Lage 

gewesen sei, gestützt auf die Ausschreibung und das Pflichtenheft bzw. 

ohne Beizug des von der Zuschlagsempfängerin offerierten Mediensamp-

les eine konkurrenzfähige Offerte einzureichen. Hierfür könnte allenfalls 

branchenspezifisches Fachwissen im Sinne gutachterlicher Abklärungen 

notwendig sein. Demnach wurden die Beschwerdeführerin und die Verga-

bestelle ersucht, sich innert der für die Duplik angesetzten Frist bis zum 

1. Dezember 2020 dazu zu äussern, ob prima facie ein Gutachten einzu-

holen sei und zugleich mögliche Experten für die Erstellung eines Gutach-

tens zu benennen. 

P.  

P.a Die Vergabestelle erstattete mit Eingabe vom 30. November 2020 ihre 

Duplik in der Hauptsache. Sie beantragt namentlich die Abweisung des mit 

Replik vom 9. November 2020 vorgebrachten Antrags der Beschwerdefüh-

rerin, wonach der Leiter des Evaluationsteams und das Evaluationsteam 

bei einer erneuten Vergabe in den Ausstand zu treten hätten. Ferner sei 

von der Einholung eines Gutachtens abzusehen. Eventualiter sei ein Gut-

achten einzuholen zur Frage, ob professionelle Anbieter ohne Herausgabe 

des bisherigen Mediensamples aus einer früheren Ausschreibung der 

Vergabestelle in der Lage waren, ein den Ausschreibungsunterlagen ent-

sprechendes Angebot einzureichen. Zugleich nannte sie – ebenfalls even-

tualiter – mögliche Gutachter. Für den Fall der Einholung eines Gutachtens 

sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, für die Kosten des Gutachtens 

einen Vorschuss zu leisten. Im Übrigen hält sie an den bisher gestellten 

Begehren und Anträgen fest. 

P.b Zum Ablauf der Evaluation dupliziert sie, die Nachbereinigung habe 

eine von der späteren Zuschlagsempfängerin gewünschte Präzisierung zu 

den AGB betroffen. Namentlich die in den AGB verlangte Haftung für Ur-

heberrechtsverletzungen werde kein Anbieter übernehmen, weil die Anbie-

ter diese Rechte nicht besitzen (Duplik in der Hauptsache, Rz. 13). Es hätte 

das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt und überspitzten 

Formalismus dargestellt, wenn die Vergabestelle die Zuschlagsempfänge-

rin wegen Nichterfüllung des EK11 aufgrund dieser AGB-Ziffer ausge-

schlossen hätte (Duplik in der Hauptsache, Rz. 15). Die Nachbereinigung 

durch das Evaluationsteam begründe keine Befangenheit (Duplik in der 

Hauptsache, Rz. 20 ff.). 

B-1606/2020 

Seite 13 

P.c Zur Bewertung nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" legt sie 

dar, der Umstand, dass sämtliche offerierten Medien als relevant eingestuft 

werden konnten, belege, dass es für beide Anbieter aus der Ausschreibung 

und ohne Vorgabe eines Mediensamples erkennbar war, welche Medien 

für die Bedürfnisse der Vergabestelle relevant sind (Duplik in der Hauptsa-

che, Rz. 23 ff.). Die Ausschreibung ohne Vorgabe eines Mediensamples 

entspreche dem üblichen Vorgehen bei der Vergabe eines solchen Auftra-

ges (Duplik in der Hauptsache, Rz. 29 f.). Mit der Ausschreibung des Me-

diamonitorings durch die Vergabestelle solle wegen des steten Wandels 

der schweizerischen Medienlandschaft nicht einfach der bisherige Auftrag 

mit dem gleichen Mediensample erneuert werden (Duplik in der Hauptsa-

che, Rz. 33). 

P.d Zur Einholung eines Gutachtens wies sie darauf hin, dass ein solches 

von keiner Partei beantragt und damit als nötig erachtet worden sei. Aus-

serdem sei die ausreichende Umschreibung der Bedürfnisse nicht bestrit-

ten worden (Duplik in der Hauptsache, Rz. 37 ff.).  

Q.  

Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 zur 

Zweckmässigkeit eines Branchengutachters Stellung und brachte vor, eine 

nutzenstiftende Medienbeobachtung gehe zwingend von den Bedürfnissen 

der unterschiedlichen Institutionen aus und baue auf diesen auf. Es sei un-

umgänglich, sich im Beschwerdeverfahren mit den branchen- und anbie-

terspezifischen Bedürfnissen und der entsprechenden Ausschreibung und 

Aussicht auf Erfolg für das Angebot der Beschwerdeführerin auseinander-

zusetzen. 

R.  

R.a Der Instruktionsrichter hielt mit Verfügung vom 2. Dezember 2020 fest 

und erwog, dass es im Einklang mit der Stellungnahme der Beschwerde-

führerin prima facie sinnvoll erscheine, ein Gutachten einzuholen. Ein Gut-

achten würde sich prima facie an der Fragestellung orientieren, ob ein An-

bieter aus der Branche der Medienbeobachtung allein gestützt auf die An-

gaben der Vergabestelle ein konkurrenzfähiges Mediensample offerieren 

kann. 

R.b Mit Stellungnahme vom 7. Januar 2021 schlug die Vergabestelle und 

mit Stellungnahme vom 13. Januar 2021 die Beschwerdeführerin Prof. Ste-

B-1606/2020 

Seite 14 

phan Russ-Mohl, emeritierter Professor für Journalismus und Medienma-

nagement an der Fakultät für Kommunikationswissenschaften der Univer-

sità della Svizzera italiana in Lugano und Direktor des European Journa-

lism Observatory, als Gutachter vor. 

R.c Mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021 verfügte der Instrukti-

onsrichter nach Anhörung der Parteien, dass im vorliegenden Verfahren 

ein Gutachten eingeholt werde. Der Antrag auf Erhebung eines Beweiskos-

tenvorschusses wurde abgewiesen. Als Gutachter wurde Prof. Stephan 

Russ-Mohl eingesetzt. An den Gutachter wurden folgende Fragen gestellt: 

1. Sind aus fachtechnischer Sicht Aussagen möglich, ob die den Anbie-

tenden in den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Antworten im Rahmen der 

Fragerunde) zur Verfügung gestellten Unterlagen hinreichend aussage-

kräftig sind, um es einem branchenkundigen Anbietenden zu erlauben, 

unter Berücksichtigung der auftraggeberseitig formulierten Bedürfnisse 

der verschiedenen Bedarfsträger des ETH-Bereichs ein diesen gerecht 

werdendes Angebot einzureichen? 

2. Lässt sich aus fachtechnischer Sicht die Aussage der Vergabestelle, 

wonach der Schweizer Anbietermarkt in Bezug auf die Medienbeobach-

tung "überschaubar" ist, plausibilisieren? 

R.d Am 2. April 2021 reichte der eingesetzte Gutachter sein Gutachten ein. 

Zur Gutachterfrage 1 legt er unter anderem dar, im Pflichtenheft falle auf, 

wie ambitioniert die "strategischen Ziele" seien, aber auch, dass diese für 

einen Dienstleister, der "massgeschneidert" einen Vorschlag für die Medi-

enbeobachtung "zur gesamten für den ETH-Bereich relevanten Berichter-

stattung" erarbeiten soll, weiter aufgedröselt werden sollten. Aber auch die 

ausschreibende Instanz kenne ihre Abnehmer und Nutzer nur partiell. Das 

bedeute, dass Anbieter den naturwissenschaftlich-technischen Universi-

täts- und Forschungsbetrieb auch selbst kennen sollten und sich aufgrund 

des Pflichtenhefts in die spezifischen Herausforderungen hineindenken 

müssen (Gutachten, S. 3 f.). Es sei eine Herausforderung, sich in solch 

eine hochkomplexe Aufgabenstellung hineinzudenken und die letztlich 

doch sehr differenzierten und unterschiedlichen Bedürfnisse der beteiligten 

Akteure und Institutionen einzuschätzen (Gutachten, S. 4).  

R.e Zur Gutachterfrage 2 legt er dar, qualifizierte Dienstleistungen zur Me-

dienbeobachtung, die über blosses Clipping hinausgingen, seien nicht 

ganz billig und nach wie vor kein selbstverständlicher Bestandteil des Kom-

munikationsmanagements in Wirtschaft, Politik und Gesellschaft. Unmittel-

bar sichtbar seien in der Schweiz zwei Anbieter, die über die kommerziellen 

B-1606/2020 

Seite 15 

Aktivitäten hinaus Daten verfügbar machen. Eine weitere Handvoll Anbie-

ter hätten die Schweiz im Portfolio, ohne dass damit geklärt wäre, wie viele 

Auftraggeber sie in der Schweiz haben und welche Leistungen sie anbieten 

können. Es sei davon auszugehen, dass der Markteintritt in die Schweiz 

durch einige Besonderheiten wie Sprachregionalität auf kleinem Territo-

rium für ausländische Mitbewerber erschwert sei (Gutachten, S. 6 f.). 

S.  

S.a Am 27. April 2021 nahm die Vergabestelle zum Gutachten Stellung. 

Nach dem Eindruck des Gutachters in Bezug auf die Gutachterfrage 1 sei 

es beiden Anbieterinnen gelungen, sich anhand des Pflichtenheftes in die 

spezifischen Herausforderungen der Medienbeobachtung im naturwissen-

schaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbetrieb hineinzuden-

ken (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 6 ff.). 

T.  

T.a Mit Eingabe vom 28. April 2021 nahm die Beschwerdeführerin zum 

Gutachten und zugleich abschliessend Stellung und reichte weitere Kos-

tennoten ein. 

T.b Der Gutachter habe aufgezeigt, dass es für die Beschwerdeführerin 

verglichen mit dem bisherigen Anbieter sicherlich schwieriger gewesen sei, 

sich in die Medienbeobachtung hineinzudenken. In Bezug auf die Auswir-

kungen des fehlenden Mediensamples auf die Erfolgsaussichten sei das 

Gutachten zum Schluss gelangt, dass ein zweckdienliches Sample nur in 

enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu be-

rücksichtigenden Forschungsinstitutionen erstellt werden könne. Die Be-

schwerdeführerin sei demnach in Bezug auf die Hauptzielsetzung des Me-

diamonitorings, umfassend zumindest die Quellentypen Nr. 3, Nr. 4 sowie 

Nr. 5 abzudecken, in Unkenntnis des Mediensamples von vornherein nicht 

in die Lage versetzt worden, ein wettbewerbsfähiges Angebot einzureichen 

(abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz 19 ff.).  

U.  

U.a Am 5. Mai 2021 reichte der Gutachter seine Honorarnote ein, worauf 

mangels Einwänden der Parteien am 18. Mai 2021 die Überweisung von 

Fr. 7'500.– verfügt wurde. 

B-1606/2020 

Seite 16 

U.b Die Vergabestelle hat mit Stellungnahme vom 10. Mai 2021 ihren Ver-

zicht auf die Stellungnahme zu den Honorarnoten der Beschwerdeführerin 

erklärt. 

V.  

Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit er-

forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 

2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und 

die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 

BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die 

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-3156/2021 vom 29. Sep-

tember 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]"). Die im 

vorliegenden Verfahren massgebliche Ausschreibung datiert vom 22. No-

vember 2019. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden 

Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 

508 ff.; im Folgenden: aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 

über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff.; im Folgenden: 

aVöB). 

  

B-1606/2020 

Seite 17 

2.  

2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in 

Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d aBöB). 

2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-

tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und 

das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 

(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen 

(Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die 

Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

3.  

3.1 Das aBöB erfasst Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, AS 1996 609 ff.]) unterstellt 

sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezem-

ber 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB) geregelt. Die Art. 

32 ff. aVöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des 

Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder 

die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem der beiden internati-

onalen Abkommen und damit auch nicht dem aBöB unterstehen (BVGE 

2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Ur-

teil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen 

ZAS"). Das aBöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem 

Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegen-

stand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu ver-

gebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von 

Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 

aBöB gegeben ist. 

3.2 Die Vergabestelle ist der ETH-Rat, dessen Emblem auch auf dem 

Pflichtenheft angebracht ist. Unbestritten ist, dass nach dem Pflichtenheft 

(Ziffer 2.2) alle Kommunikationsstellen des ETH-Bereichs das Mediamoni-

toring-Portal nutzen. Nach Art. 2 Bst. c aBöB unterstehen dem Beschaf-

fungsrecht des Bundes als Auftraggeberinnen namentlich die Eidgenössi-

schen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten. Durch 

diese Bestimmung wird der Anhang 1 Annex 1 zum GPA umgesetzt, nach 

B-1606/2020 

Seite 18 

welchem die «Écoles polytechnisches fédérales et établissements anne-

xes» unterstellt sind (vgl. zum Ganzen HUBERT STÖCKLI, Der subjektive 

Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles 

Vergaberecht 2008, S. 41 ff., insb. S. 48). Die Unterstellung ist insofern er-

wähnenswert, als die ETH Zürich und die ETH Lausanne autonome öffent-

lichrechtliche Anstalten mit Rechtspersönlichkeit sind (BVGE 2008/61 

E. 3.4 "Hörgeräte"; Urteil B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 2.2 "Gebäu-

deautomation ETH"). Obwohl der ETH-Rat nicht ausdrücklich genannt 

wird, ist Art. 2 Bst. c aBöB so zu verstehen, dass dem aBöB der ganze 

ETH-Bereich untersteht, dessen strategisches Führungsorgan der ETH-

Rat ist (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Eidgenössichen Technischen 

Hochschulen vom 4. Oktober 1994 [ETH-Gesetz; SR 141.110]). Dies muss 

im Übrigen ohnehin gelten für Leistungen, die – wie vorliegend – mehrheit-

lich von den ausdrücklich dem aBöB unterstellten Anstalten genutzt wer-

den. Die Vergabestelle bestreitet denn auch nicht, dass sie als Auftragge-

berin in den Anwendungsbereich des aBöB fällt. 

3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-

auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 

Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-

trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin 

über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In 

diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer 

Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 

1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen 

[Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Be-

schaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Gan-

zen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffent-

liche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Ok-

tober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 

66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 aVöB gelten als Dienstleistungen die 

in Anhang 1a zur aVöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste 

mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" ent-

spricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort auf-

geführten Dienstleistungen durch die aVöB unverändert übernommen wer-

den. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der 

Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüber-

wachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hin-

weisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). 

Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der 

Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 

B-1606/2020 

Seite 19 

vom 25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 

"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 

vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle 

hat unter den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern 

(CPV-Nummern) 22200000: Zeitungen, Fachzeitschriften, Periodika und 

Zeitschriften, 92400000: Dienstleistungen des Nachrichten- und Presse-

dienstes, 92510000: Dienstleistungen von Bibliotheken und Archiven, auf-

geführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entsprechen einer der 

Gruppe 864 ("Market research and public opinion polling services") zuzu-

ordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. 

vom Anhang 1a zur aVöB erfasst wird. Ebenfalls unterstellt ist die Gruppe 

865 ("Management consulting services"), zu welcher auch Verwaltung und 

Beratung im Bereich Öffentlichkeitsarbeit gehören. Demnach fällt die nach-

gefragte Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich des aBöB 

(vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amt-

lich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen 

MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/ 

Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). Davon geht im Übrigen auch die 

Vergabestelle aus. 

3.4 Das geschätzte Auftragsvolumen – wie mit Fr. 559'000.– auch die 

bezuschlagte Offerte – liegt deutlich über dem für Dienstleistungen 

geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b   

aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b 

der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bil-

dung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung 

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 

und 2021 (AS 2019 4101). 

Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt 

die vorliegend angefochtene Ausschreibung in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Das Bun-

desverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der Streitsache zustän-

dig. 

4.  

4.1 Es ist nachfolgend auf die von der Vergabestelle aufgeworfenen Ein-

tretensfragen einzugehen. 

B-1606/2020 

Seite 20 

Die Vergabestelle bestreitet vorab ihre "Passivlegitimation". Die 

Beschwerdeführerin habe gegen die "Eidgenössische Technische Hoch-

schule Zürich, vertreten durch den ETH-Rat" Beschwerde erhoben. Die 

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich) sei eine öf-

fentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die ihre Ange-

legenheiten selbständig regle und verwalte. Sie führe ihre Beschaffungen 

selbständig durch und werde dabei nicht vom ETH-Rat vertreten. Demge-

genüber sei der ETH-Rat das strategische Führungsorgan des ETH-Be-

reichs, der neben seinem eigenen Stab, der Beschwerdekommission und 

den beiden ETH noch vier Forschungsanstalten umfasse. Auch der ETH-

Rat führe seine Beschaffungen selbständig durch. Im vorliegenden Fall sei 

einzig der ETH-Rat als Vergabestelle tätig, was in der Ausschreibung, den 

Ausschreibungsunterlagen und im Zuschlag stets korrekt angegeben wor-

den sei. Der ETH-Rat habe den angefochtenen Zuschlag verfügt. Dennoch 

habe die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gegen die falsche 

Vergabestelle Beschwerde erhoben, wobei nicht von einem Versehen oder 

einer falschen Bezeichnung der Vergabestelle ausgegangen werden 

könne. Es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten (Vernehmlas-

sung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 ff.; Vernehmlassung in der 

Hauptsache, Rz. 6 ff.). 

4.1.1 Die Beschwerdeführerin hat zu diesem Antrag keine Stellung genom-

men. Indessen hat sie in ihren weiteren Rechtsschriften, erstmals mit Rep-

lik zur aufschiebenden Wirkung vom 27. April 2020, ebenfalls den ETH-Rat 

als Vergabestelle bezeichnet. 

4.1.2 Im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren stellt sich die Frage 

nach der Passivlegitimation nicht gleichermassen wie etwa in einem zivil-

rechtlichen Klageverfahren. Wie in Bezug auf die Zuständigkeit hat das 

Gericht auch die Frage, welche Vorinstanz ins Recht zu fassen ist, unab-

hängig von den Parteianträgen von Amtes wegen zu prüfen. Dabei gilt ähn-

lich wie in Bezug auf Eingaben an die unzuständige Behörde der Grund-

satz, wonach ein Rechtssuchender nicht ohne triftige Gründe um die Be-

handlung eines Begehrens durch die zuständige Behörde gebracht werden 

soll (vgl. dazu BVGE 140 III 636 E. 3.5 sowie URS CAVELTI, in: Auer/Müller/ 

Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, 

Rz. 21 zu Art. 21 VwVG). Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist ein vor-

instanzlicher Entscheid, welcher ein Rechtsverhältnis zwischen verschie-

denen Beteiligten regelt. Diese Beteiligten sind damit notwendigerweise 

Parteien eines allfälligen Beschwerdeverfahrens, während Dritte, am vor-

B-1606/2020 

Seite 21 

instanzlichen Verfahren nicht Beteiligte, vorbehältlich einer allfälligen Bei-

ladung am Beschwerdeverfahren so oder anders nicht beteiligt sein 

können. Bei der Vergabestelle handelt es sich denn auch unbestrittener-

massen um den ETH-Rat (vgl. E. 3.2 hiervor). Eine allenfalls falsche Be-

zeichnung der Vergabestelle schadet somit nicht, da die Parteirollen ge-

klärt sind (vgl. zum Ganzen das Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-

gerichts I 786/05 vom 12. September 2006 E. 2.2). Das hat im vorliegen-

den Fall jedenfalls zu gelten angesichts des Umstands, dass die Anbieter 

gemäss Pflichtenheft gehalten waren, sich für Fragen ausschliesslich an 

die Abteilung Finanzdienstleistungen, Einkaufskoordination, der ETH Zü-

rich zu wenden. Die ETHZ wird denn in Ziffer 9.1.1 f. des Pflichtenhefts 

auch als "Organisator" und Zustelladresse für die Angebote genannt. Damit 

ist der Antrag der Vergabestelle, es sei auf die Beschwerde mangels feh-

lender "Passivlegitimation" nicht einzutreten, abzuweisen. Daran ändert 

auch der Umstand nichts, dass die Vergabestelle bereits im Verfahren B-

6812/2019 darauf hingewiesen hat, dass fälschlicherweise gegen die 

ETHZ Beschwerde erhoben worden sei. 

4.2  

4.2.1 Weiter ist auf die Legitimation der Beschwerdeführerin einzugehen. 

Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be-

schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens-

recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG 

in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 

137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 

2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2,  E. 4.4 "Betankungs-

anlagen" und Urteil B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Ag-

rardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabe-

stelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene 

Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 

Abs. 1 Bst. c VwVG). 

4.2.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Ver-

fahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-

tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil ihr, nachdem 

sie als Anbieterin Rang 2 erreicht hatte, der Zuschlag nicht erteilt wurde. 

B-1606/2020 

Seite 22 

4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Transparenzge-

bots, indem ihr die Vergabestelle trotz expliziter Nachfrage keine vollstän-

dige Medienbeobachtungsliste herausgegeben habe. Eine faire Ausschrei-

bung sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche 

Medien sie überwacht haben wolle. Im Rahmen der Bewertung habe die 

Vergabestelle entgegen ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" die Rele-

vanz der Medien nicht geprüft. Zudem sei die Taxonomie gemäss ZK 1.2.2 

nicht geeignet, die Qualität der Medienbeobachtung abzubilden und wider-

spreche dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, weil die vorgege-

bene Interpolation erst bei drei Anbietern zum Tragen komme. Die Verga-

bestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Würde 

dieser Argumentation gefolgt, so hätte die Beschwerdeführerin nebst der 

Aufhebung des Zuschlags auch eine Chance auf Anpassung der Aus-

schreibungsunterlagen, was ihr allenfalls die Möglichkeit eines neuen An-

gebots und damit eine reelle Chance auf den Zuschlag im Sinne der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung eröffnen würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 

"Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 

vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur", je mit Hinweisen). 

Ausschreibungsunterlagen sind kein selbständiges Anfechtungsobjekt, 

womit deren Mängel im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags gerügt 

werden können (Zwischenverfügung des BVGer B-6812/2019 vom 13. Ja-

nuar 2020 E. 7.1 f. mit Hinweisen "Medienmonitoring ETH I"). Somit hat die 

Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung und ist damit zur Beschwerde legitimiert. Ob ihre 

Rügen allenfalls verspätet sind, wie die Vergabestelle geltend macht, wird 

in Erwägung 6 hiernach geprüft werden. 

4.2.4  

4.2.4.1 Die Vergabestelle bringt vor, es sei widersprüchlich, wenn die Be-

schwerdeführerin die Neudurchführung der Ausschreibung mit denselben 

Kriterien beantrage und dies damit begründe, dass die Beschreibung der 

Dienstleistung mangelhaft sei (Vernehmlassung in der Hauptsache, 

Rz. 40 ff.). Der Antrag der Beschwerdeführerin, wonach die Vergabestelle 

anzuweisen sei, das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschrei-

bung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen, wobei den An-

bietenden Gelegenheit zu geben sei, neue Angebote einzureichen, laufe 

ausserdem auf eine unzulässige nachträgliche Verbesserung der Ange-

bote hinaus. Dies sei, soweit keine eigentlichen Verhandlungen durchge-

führt werden, nach dem geltenden Beschaffungsrecht nicht vorgesehen 

B-1606/2020 

Seite 23 

(Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.; Vernehmlas-

sung in der Hauptsache, Rz. 68; abschliessende Stellungnahme der 

Vergabestelle, Rz. 19). 

4.2.4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass der Antrag auf 

erneute Durchführung des Vergabeverfahrens dahingehend zu verstehen 

sei, dass das Bundesverwaltungsgericht eine erneute vergaberechtskon-

forme Ausschreibung basierend auf einem ähnlichen oder gleichbleiben-

den Kriterienkatalog anordnen solle (Replik zur aufschiebenden Wirkung, 

Rz. 2 ff.). Für den vorliegenden Fall sei die Durchführung von Verhandlun-

gen ausserdem nicht von Bedeutung gewesen. Verhandlungen würden ge-

mäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b aBöB voraussetzen, dass kein Angebot als das 

wirtschaftlich günstigste erscheine. Diese Bedingung sei im vorliegenden 

Fall nicht erfüllt (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 5 ff.). 

4.2.4.3 Die Vergabestelle weist zwar zu Recht darauf hin, dass im Rahmen 

der Offerteingabe (bzw. der Offertbereinigung) der Abänderung der Offerte 

Grenzen gesetzt sind. Indessen lässt sie die Tatsache ausser Acht, dass 

sich aufgrund der – was die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall ja 

gerade erstreiten will – Abänderung bzw. Ergänzung der Ausschreibungs-

unterlagen die Notwendigkeit ergeben kann, auf dieser Basis neue Offerten 

einzuverlangen (vgl. zu den Folgen der Rückweisung im Rahmen der Gut-

heissung einer Beschwerde etwa GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,  

Rz. 1396). Folgerichtig hat das Bundesverwaltungsgericht auch entschie-

den, dass die Vergabestelle im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags 

nach Ergehen eines zugunsten der Beschwerdeführerseite ausgefallenen 

Zwischenentscheids nicht nur den Zuschlag in Wiedererwägung ziehen, 

sondern auch durch das Gericht kritisierte Ausschreibungsunterlagen an-

passen und gestützt darauf neue Offerten einholen kann (Zwischenverfü-

gung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 "Lüftung Ka-

serne Thun II"). Richtig ist, dass der erste Teil des Antrags der Beschwerde, 

wonach das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschreibung be-

kannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen ist, nicht klar zum Aus-

druck bringt, dass eine Anpassung der Ausschreibungsunterlagen und al-

lenfalls auch eine Neuumschreibung der Bewertungsmethode in Bezug auf 

die qualitativen Zuschlagskriterien anbegehrt ist. Indessen ergibt sich aus 

dem zweiten Satz, wonach den Anbietenden die Gelegenheit zu geben ist, 

neue Angebote einzureichen, dass Raum bleibt für die beschriebene Prä-

zisierung durch die Beschwerdeführerin, wonach die beantragte Rückwei-

sung auch zu einer Anpassung der Ausschreibungsunterlagen führen kann 

B-1606/2020 

Seite 24 

(vgl. dazu E. 10.2 hiernach). Damit kann auch mit Blick auf die im vorlie-

genden Fall formulierten Anträge nicht gesagt werden, dass diese – wovon 

die Vergabestelle ausgeht – unzulässig sind und dies zudem dazu führt, 

dass die Beschwerde insgesamt durch einen Nichteintretensentscheid zu 

erledigen ist. 

4.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30   

aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-

recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

4.4 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde ein-

zutreten ist. 

5.   

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Ge-

hörs, weil sie anlässlich des am 9. März 2020 durchgeführten Debriefings 

nach Ergehen des Zuschlags lediglich eine summarische Begründung über 

ihr Abschneiden bei den einzelnen Eignungskriterien erhalten habe. An die-

sem Debriefing seien von den drei möglichen Bereichen der Gesamtmatrix 

bestimmte ausgewählte Punkteverteilungen bei Qualitäts- und Preiskrite-

rien besprochen worden. Zu diesen besprochenen Zuschlagskriterien wür-

den die Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und 

ZK 1.3.2 "Produkteportfolio" gehören, bei welchen der Beschwerdeführerin 

keine Punkte zugeteilt wurden. Gleichzeitig sei ihr mitgeteilt worden, dass 

sie beim Beurteilungspunkt "Präsentation" die Maximalpunktzahl erreicht 

habe. Die Beschwerdeführerin werde damit grundsätzlich in die Lage ver-

setzt, bei diesen einzelnen Zuschlagskriterien nachzuvollziehen, dass und 

wie viele Punkte sie im Vergleich zu ihrer Konkurrentin verloren habe; nicht 

jedoch, wie die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid begründet habe. 

Die Vergabestelle verletze mit der Nichtherausgabe einer schriftlichen de-

taillierten Zuschlagsbegründung die Begründungspflicht im Sinne von 

Art. 23 Abs. 2 aBöB und verweigere damit in schwerer Weise das rechtli-

che Gehör. Daran ändere auch das Schreiben vom 16. März 2020 nichts, 

in welchem die Vergabestelle wiederum keine detaillierte Begründung des 

Zuschlags anführe (Beschwerde, Rz. 15 ff.). 

5.2 Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin 

(Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 21). Nach Art. 23 

Abs. 1 aBöB würde lediglich eine summarische Zuschlagsbegründung ge-

nügen, welche die Vergabestelle sowohl im Debriefing vom 9. März 2020 

B-1606/2020 

Seite 25 

als auch im Schreiben vom 16. März 2020 mitgeteilt habe. Sie habe weder 

die Begründungspflicht nach Art. 23 aBöB noch das rechtliche Gehör der 

Beschwerdeführerin verletzt. Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider 

Erwarten eine Gehörsverletzung wegen fehlender oder mangelhafter Be-

gründung annehmen, wäre dieser Mangel jedoch durch die im Rahmen 

des Beschwerdeverfahrens erfolgten Begründungen der Vergabestelle 

zum Zuschlag und die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit 

zur diesbezüglichen Stellungnahme als geheilt zu betrachten (Vernehmlas-

sung in der Hauptsache, Rz. 9 ff.). 

5.3 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu 

begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten 

Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer 

Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-

urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz 

weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom 

29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/

UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 

2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen 

im Sinne von Art. 29 Bst. a aBöB enthält Art. 23 aBöB eine lex specialis zu 

Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 

2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 aBöB lässt in einem ersten 

Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss 

die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weiter-

gehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 aBöB; BVGE 

2018 IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer 

B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise 

publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid 

des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorien-

tierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.; 

siehe zum Ganzen auch das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. De-

zember 2020 E. 2.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). 

5.4 Die am 28. Februar 2020 publizierte Zuschlagsverfügung (SIMAP Mel-

dungsnummer: 1122237) enthält keine Begründung des Zuschlagsent-

scheids. Dasselbe gilt für das Absageschreiben vom 3. März 2020, mit wel-

chem der Beschwerdeführerin ein mündliches Debriefing angeboten wor-

den ist. Damit liegt keine summarische Begründung vor, wie sie Art. 23 

Abs. 1 aBöB verlangt. Indessen hat am 9. März 2020 das in Aussicht ge-

stellte Debriefing stattgefunden. Mit Schreiben vom 16. März 2020 wurden 

B-1606/2020 

Seite 26 

der Beschwerdeführerin ausserdem schriftlich weitere Informationen be-

kannt gegeben. Daraus geht namentlich hervor, dass die wesentlichen Un-

terschiede zwischen den Offerten bei den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Me-

dienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produktportfolio" festgestellt 

worden seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe insgesamt 189 

Medientitel/Stationen weniger als dasjenige der berücksichtigten Anbiete-

rin umfasst. Bei diesen beiden Kriterien habe die festgelegte Taxonomie 

dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin hierfür keine Punkte erzielt 

habe. Selbst wenn nicht bereits diese Begründung den Vorgaben von 

Art. 23 Abs. 2 aBöB genügen sollte, sind allfällige Begründungmängel im 

Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt worden. Es ist namentlich da-

rauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführerin noch vor dem Entscheid 

zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur Replik gegeben 

worden ist. Dies nachdem sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Ver-

nehmlassung zur aufschiebenden Wirkung vom 15. April 2020 weiterge-

hend zur Zuschlagsbegründung unter den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 

"Medienbeobachtungsportfolio" (Rz. 43 ff.) und ZK 1.3.2 "Produktportfolio" 

(Rz. 55 ff.) geäussert hatte. Damit war es ihr jedenfalls möglich, die ange-

fochtene Verfügung in voller Kenntnis ihrer Tragweite anzugreifen. Bereits 

aufgrund des Schreibens vom 16. März 2020 kann aber so oder anders 

von einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs keine Rede sein. 

Damit fällt eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung mit dieser Be-

gründung ausser Betracht (Urteil des BVGer B-4501/2021 vom 13. Dezem-

ber 2021 E. 2.5.2 "restauration EPFL"). Demnach kann die Frage, ob eine 

Verletzung von Art. 23 Abs. 2 aBöB vorliegt, vorbehaltlich der allfälligen 

Berücksichtigung im Kostenpunkt (vgl. E. 11.2 hiernach) offen bleiben.  

6.  

6.1 Die Vergabestelle macht vorab geltend, dass die Rügen der Beschwer-

deführerin verspätet seien, worin zugleich ein Verstoss gegen Treu und 

Glauben zu sehen sei. Dies gelte insbesondere für die Rüge, es sei kein 

bestehendes "Mediensample" (Liste der nationalen Medien), welches den 

Bedürfnissen der Vergabestelle entspreche, in den Ausschreibungsunter-

lagen enthalten gewesen, womit ein elementarer Bestandteil der Aus-

schreibung gefehlt habe. Diese Rüge würde sich auf die Ausgestaltung der 

Ausschreibung beziehen, weshalb diese in einer rechtzeitigen Beschwerde 

gegen die Ausschreibung hätte geltend gemacht werden müssen. Da die 

Beschwerdeführerin dieses "Mediensample" als "elementaren Bestandteil 

der Ausschreibung" bezeichnet habe, habe für diese auf Anhieb klar sein 

müssen, dass das Mediensample auch in der vorliegenden Ausschreibung 

B-1606/2020 

Seite 27 

nicht bekannt gegeben werde. Mit einer Beschwerde gegen den Zuschlag 

sei sie damit nicht zu hören (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir-

kung, Rz. 27 ff., 29 f.). Es liege zudem ein Verstoss gegen Treu und Glau-

ben vor bzw. die Vergabestelle geht von einer Fragepflicht des Anbieters 

aus, weil die Bewertung und Gewichtung der ZK 1.2.2 "Medienbeobach-

tungsportfolio" und 1.3.2 "Produktportfolio" (wie auch aller anderen Krite-

rien) in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und unmissverständlich 

beschrieben seien, womit die entsprechenden Rügen verwirkt seien (Ver-

nehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 61; Vernehmlassung in der 

Hauptsache, Rz. 63). 

6.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht den Ausführungen der Vergabe-

stelle, wonach die Rüge des fehlenden "Mediensample" verspätet sei. Sie 

verweist diesbezüglich auf die Korrespondenz mit der Vergabestelle im 

Verfahren B-6812/2019, in welchem das fehlende Mediensample bereits 

gerügt worden war. Ausserdem seien auch ihre Rügen in Bezug auf die 

Bewertungsmethode nicht verspätet, weil sie aufgrund der Ausschrei-

bungsunterlagen nicht damit habe rechnen müssen, dass die Relevanz der 

angebotenen Quellen nicht bewertet werden würde (Replik zur aufschie-

benden Wirkung, Rz. 14 ff.). 

6.3  

6.3.1 Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen 

eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegen-

stand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und 

Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren 

(BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018 IV/6, nicht publi-

zierte E. 2.1 "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenentscheide des BVGer 

B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.1 "Medienmonitoring ETH I" und 

B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). 

Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach 

geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selb-

ständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel 

dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Such-

system Bund"; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-1185/2020 vom  

1. Dezember 2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). 

  

B-1606/2020 

Seite 28 

6.3.2 Mit Zwischenverfügung des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 

2020 E. 7.2 betreffend die Beschwerde gegen die Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass 

sowohl das verlangte "Mediensample" zu den nationalen Medien als auch 

der Nachtrag vom 17. Dezember 2019, welcher eine Liste von Social-Me-

dia-Kanälen und internationaler Medien enthalte, prima facie nur als Teil 

eines Pflichtenhefts und damit als Teil der Ausschreibungsunterlagen ver-

standen werden könnten. Es sei offensichtlich, dass die Vergabestelle nicht 

verpflichtet sei, eine vollständige Liste der zu beobachtenden Medien in 

der Ausschreibung selbst abzudrucken. Somit beanstande die Beschwer-

deführerin insoweit nicht nur die Ausschreibung, sondern vor allem die Aus-

schreibungsunterlagen. Die Ausschreibungsunterlagen würden nach der 

Rechtsprechung aber auch durch die Mitbeurteilung der Mängel derselben 

im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zuschlags nicht 

zum selbständigen Anfechtungsobjekt (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/14 

E. 4.4 "Suchsystem Bund" sowie den Zwischenentscheid des BVGer 

B-738/2012 vom 12. Juni 2012 E. 4.3 "Abfallentsorgung"). 

6.3.3 Es kann vorliegend auf die soeben dargestellte Begründung im Zwi-

schenentscheid des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.2 ver-

wiesen werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Ausschreibungsun-

terlagen Medienlisten aufweisen ("Anhang A7 des Pflichtenhefts: Liste der 

Social Media-Kanäle und der internationalen Medien"), wohingegen in der 

Ausschreibung selbst (naheliegenderweise) keine solchen Listen enthalten 

sind. Überdies ergeben sich aus der Ausschreibung keine konkreten Anga-

ben dazu, worin die im Rahmen der Medienbeobachtung zu berücksichti-

genden Bedürfnisse der Vergabestelle liegen. Damit ist aber auch die 

Frage, ob die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des 

ETH-Bereichs genug klar umschrieben sind, im Ergebnis mit aufgegriffen, 

wenn die Beschwerdeführerin die Herausgabe des Mediensamples ver-

langt. Denn deren deutlichste Beantwortung würde nach Auffassung der 

Beschwerdeführerin durch das Zurverfügungstellen eines Mediensamples 

sichergestellt, welches die in Frage stehenden Bedürfnisse abbildet. Nur 

auf diese Weise kann nach Auffassung der Beschwerdeführerin ein kon-

kurrenzfähiges Angebot eingereicht werden. Dementsprechend war im An-

gebot der Beschwerdeführerin vom 6. Januar 2020 (Ziff. 5.2.2) auch der 

Hinweis enthalten, dass die Bedürfnisse des ETH-Rats und der Institutio-

nen des ETH-Bereichs nicht weiter ausgeführt würden. Damit hilft es der 

Vergabestelle auch nicht, dass keine andere Anbieterin eine entspre-

chende Frage gestellt oder Rüge platziert hat. Unbestritten ist jedenfalls, 

dass die Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde die Herausgabe dieses 

B-1606/2020 

Seite 29 

Mediensamples, wobei die Beschwerdeführerin das aktuelle Medien-

sample je Institut zur Verfügung gestellt haben wollte, ausdrücklich abge-

lehnt hat. Nachdem die Beschwerdeführerin ihre entsprechenden Bean-

standungen durch Erhebung einer Beschwerde (B-6812/2019), auf die ge-

mäss Zwischenverfügung vom 13. Januar 2020 prima facie aller Wahr-

scheinlichkeit nach wegen verpasster Frist bzw. fehlenden Anfechtungsob-

jekts nicht eingetreten worden wäre, wenn sich das Verfahren nicht durch 

Rückzug erledigt hätte, kundgetan hat, kann ihr insoweit jedenfalls nicht 

vorgeworfen werden, sie habe gegen Treu und Glauben verstossen. Auch 

im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, auf-

grund der Angaben in den Ausschreibungsunterlagen könne das angebo-

tene Mediensample den Bedürfnissen der Vergabestelle nicht gerecht wer-

den (Beschwerde, Rz. 44, Rz. 48 ff.).  

6.3.4 Des Weiteren findet sich die Bewertungsmatrix der Zuschlagskrite-

rien und damit auch die unter Anhang A4 des Pflichtenhefts aufgeführte 

Taxonomie zu ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Pro-

duktportfolio", ausschliesslich in den Ausschreibungsunterlagen. Damit 

sind auch die gegen diese Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen 

der Beschwerdeführerin nicht verspätet. Auch ist der Beschwerdeführerin 

beizupflichten, dass die Art der Bewertung in Bezug auf die Berücksichti-

gung der Relevanz der Medienquellen im Rahmen der Ausschreibungsun-

terlagen jedenfalls nicht so klar umschrieben war, dass die Beschwerde-

führerin gegenüber der Vergabestelle eine Rüge hätte platzieren müssen, 

um dem Vorwurf der Verletzung von Treu und Glauben zu entgehen. Zu-

dem erweist sich auch die Rüge, die Taxonomie unter ZK 1.2.2 "Medien-

beobachtungsportfolio" komme erst bei drei Anbietern zum Tragen, als 

nicht verspätet, da deren beanstandete Wirkung vor allem dadurch ent-

steht, dass nur zwei Angebote eingegangen sind.  

6.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdefüh-

rerin nicht verspätet und damit zu hören sind. Mit Blick auf das hier nicht 

zur Anwendung kommende neue Recht sei an dieser Stelle darauf hinge-

wiesen, dass der Gesetzgeber mit Art. 53 Abs. 2 des BöB die bundesge-

richtliche Rechtsprechung zur Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen 

ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt (vgl. Zwischen-

entscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 4.3 "Google 

/ Public Cloud"). 

  

B-1606/2020 

Seite 30 

7.  

7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungs-

gebots, weil die bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil erlangt hat, 

indem sich die Vergabestelle geweigert habe, das aktuelle Mediensample 

(Liste der nationalen Medien) an alle Anbieterinnen herauszugeben (Art. 1 

Abs. 2 aBöB; Beschwerde, Rz. 45 ff., Rz. 69 ff.). Zugleich wird seitens der 

Beschwerdeführerin auch die mangelnde Transparenz beanstandet, insbe-

sondere in Bezug auf die fehlende Umschreibung der Bedürfnisse des 

ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs (Beschwerde, 

Rz. 45). Soweit ein Informationsvorsprung einer Anbieterin einen spürba-

ren Wettbewerbsnachteil für die anderen Anbieterinnen mit sich bringt, ist 

insbesondere das Gleichbehandlungsgebot tangiert. Dies gilt nach der 

Rechtsprechung namentlich für die Vorbefassung im Sinne von Art. 21a 

aVöB (bzw. Art. 14 BöB; vgl. etwa den Zwischenentscheid des BVGer B-

6588/2018 vom 4. Februar 2019 E. 10.3 "Projektwettbewerb Bahnhofser-

weiterung"). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Situation der bisheri-

gen Anbieterin von derjenigen einer vorbefassten Anbieterin zu unterschei-

den ist. Die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls relevante Publika-

tionstransparenz hat zwar durchaus einen eigenen Gehalt, dient aber auch 

der Unterstützung der Durchsetzung der übrigen Prinzipien des Vergabe-

rechts. Den Anbietern sollen hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes 

und des Vergabeverfahrens jene Kenntnisse vermittelt werden, die sie be-

nötigen, um bedarfsgerecht und zielgerichtet offerieren zu können (MARTIN 

BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, 

Rz. 27 f.). Je enger der Anbietermarkt ist, desto eher kommt auch der Wett-

bewerbszielsetzung (Art. 1 Bst. b aBöB) ein das Gleichbehandlungsgebot 

ergänzender Gehalt zu. Das Gericht hat demnach im Folgenden zu prüfen, 

ob die Ausschreibungsunterlagen mit Blick auf die dargestellten Ziele des 

Vergaberechts den rechtlichen Grundlagen entsprechen. 

7.2  

7.2.1 Um die Rüge, die soeben beschriebenen Ziele des Vergaberechts 

seien durch die Nichtherausgabe des Mediensamples bzw. eine mangel-

hafte Beschreibung der Bedürfnisse der Auftraggeberseite verletzt worden, 

zu beurteilen, sind vorab die einschlägigen Ausschnitte aus der Ausschrei-

bung und insbesondere den Ausschreibungsunterlagen darzulegen, aus 

denen sich die Bedürfnisse, die an das beobachtete Medienportfolio ge-

stellt werden, ergeben könnten. 

B-1606/2020 

Seite 31 

7.2.2 Die Ausschreibung vom 22. November 2019 (Projekt ID-196126) 

sieht in Ziff. 2.10 folgende Zuschlagskriterien vor: 

"Erfüllung der Qualitätsanforderungen   Gewichtung 50 % 

Preise   Gewichtung 30 % 

Lösungspräsentation Gewichtung 20 %" 

7.2.3 Die technischen Spezifikationen gemäss Anhang A3 des Pflichten-

hefts verlangen insbesondere folgende Bestätigungen (TS 21, TS 22 und 

TS 23): 

TS 21 
Das angebotene Mediamonitoring muss eine auf die Bedürf-
nisse des ETH-Rats und die sechs Institutionen des ETH-
Bereichs angepasste Medienbeobachtungsliste abdecken 
respektive deren Beiträge zur Verfügung stellen können. 

Schriftliche 

Bestätigung 

TS 22 Das angebotene Mediamonitoring muss mindestens die im 

Anhang A7 aufgeführten Social-Media-Kanäle abdecken. 

Schriftliche 

Bestätigung 

TS 23 Das angebotene Mediamonitoring muss mindestens die im 

Anhang A7 aufgeführten internationalen Medien abdecken. 

Schriftliche 

Bestätigung 

 

7.2.4 Die "Hauptzielsetzungen Mediamonitoring und Mediamonitoring-Por-

tal" sind unter Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts aufgeführt. Darunter ist auch das 

"Mediensample" angeführt: 

Nr.  Medium Ausrichtung 

1 Sample Print, RTV 

Schweiz 

Fokus auf nationale Leitmedien und den für ETH-Rat / Insti-
tutionen des ETH-Bereichs und ihre Standorte relevanten re-
gionalen und lokalen Medien (Tages-, Wochen- und Monats-
medien). 

2 Sample Online-

medien 

Fokus auf journalistische Eigenleistungen im Internet, Mel-
dungen von führenden Nachrichtenagenturen (keine Mehr-
fach-Berücksichtigung derselben Agenturmeldung) und aus-
gewählte Blogs in Deutsch, Französisch, Englisch, Italienisch 
und Spanisch. Keine Beobachtung von allgemeinen Foren  
oder Chat-Rooms. Vorschlag für gezielte Beobachtung von 
wissenschaftsjournalistisch relevanten Webzeitungen oder 
Newsportalen mit journalistischen Eigenleistungen er-
wünscht. 

3 
Liste der für den 
ETH-Bereich rele-
vanten Branchen-, 
Verbands- und  
Organisationsme-
dien 

Fokus auf die Beobachtung von Medien aus dem Kreis der 
wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen Stake-
holdern des ETH-Bereichs, z.B. Medien der politischen Par-
teien, Wirtschafts- und Branchenverbände, Nichtregierungs-
Organisationen, Hochschulen etc. 

B-1606/2020 

Seite 32 

4 
Liste mit ausländi-
schen Leitmedien 

Fokus auf internationale Leitmedien und die wichtigsten 
Nachrichtenagenturen von führenden und für den ETH-Be-
reich relevanten Wissenschaftsstandorten; RTV und On-
linebeobachtung bei relevanten, journalistischen Eigenleis-
tungen. Beschränkung auf Medien in deutscher, französi-
scher, englischer, italienischer und spanischer Sprache. 

5 
Liste mit  
ausgewählten, un-
abhängigen,  
wissenschaftlichen 
und populärwissen-
schaftlichen  
Fachmedien 

Fokus auf wissenschaftliche Fachzeitschriften mit  
breiterer Publikumswirkung (z.B. Spektrum der Wissenschaf-
ten, Zeit Wissen o.ä.) und redaktionell unabhängigen Fach-
zeitschriften aus wissenschaftsnahen Industrie-Branchen 
und Berufsfeldern. 

 

7.2.5 Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen bezüglich 

der Medienbeobachtung unter anderem die folgenden über die tech-

nischen Spezifikationen hinausgehenden Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 und 

ZK 1.2.3 und ZK 1.2.4 festgelegt: 

Nr. Beschreibung Dokumentationsanforderungen Angewendete Taxonomie Punkte 

ZK 1.2.2 Medienbeobach-

tungsportfolio 

Das angebotene Me-

diamonitoring deckt 

die spezifischen Be-

dürfnisse des ETH-

Rats und die der 

sechs Institutionen 

des ETH-Bereichs 

umfassend und breit 

gefächert ab. 

Der Anbieter liefert eine oder meh-

rere an die spezifischen Bedürfnisse 

des ETH-Rats sowie der sechs Insti-

tutionen des ETH-Bereichs individu-

ell zusammengestellte und umfas-

sende Medienbeobachtungsliste(n) 

gemäss dem im Pflichtenheft ge-

nannten Mediensample (Kapitel 2.3) 

sinnvoll unterteilt nach Medien/Titeln. 

Die Punktevergabe zu diesem 

Kriterium wird wie folgt vorge-

nommen: 

1) Der Anbieter, dessen ein-
gereichte(n) Medienbe-
obachtungsliste(n) quanti-
tativ die grösste Anzahl der 
Medien beinhaltet, die in 
der Beurteilung der Fach-
personen die spezifischen 
Bedürfnissen des ETH-
Rats sowie der sechs Insti-
tutionen des ETH-Bereichs 
abdecken respektive rele-
vant sind, erhält 100% der 
Punkte. 

2) Der Anbieter, dessen ein-
gereichte(n) Medienbe-
obachtungsliste(n) quanti-
tativ die kleinste Anzahl der 
Medien beinhaltet, die in 
der Beurteilung der Fach-
personen die spezifischen 
Bedürfnissen des ETH-
Rats sowie der sechs Insti-
tutionen des ETH-Bereichs 
abdecken respektive rele-
vant sind, erhält 0% der 
Punkte. 

3) Die Anbieter, deren einge-
reichte(n) Medienbeobach-
tungsliste(n) quantitativ 
eine Anzahl der Medien 
beinhaltet, die in der Beur-
teilung der Fachpersonen 

1'000 

B-1606/2020 

Seite 33 

die spezifischen Bedürfnis-
sen des ETH-Rats sowie 
der sechs Institutionen des 
ETH-Bereichs abdecken 
respektive relevant sind 
und quantitativ in der An-
zahl zwischen der quantita-
tiv grössten Medienbe-
obachtungsliste gemäss 
Punkt 1) und besten und 
der quantitativ kleinsten 
Medienbeobachtungsliste 
gemäss Punkt 2 erhalten 
gemäss linearer Interpola-
tion zwischen 100% und 
0% eine[n] Anteil der 
Punkte. 

ZK1.2.3 Social-Media-Be-

obachtungsportfo-

lio 

Das angebotene 

Mediamonitoring 

kann bezogen auf 

TS22 in Anhang A3 

zusätzliche Social-

Media-Kanäle in der 

Ausprägung Blogs, 

Wikis, Social Net-

works, Foren & User-

groups, Location Ba-

sed Services und 

Content Sharing 

Plattformen abde-

cken. 

Der Anbieter dokumentiert, welche 

zusätzlichen Social-Media-Kanäle im 

Portfolio stehen und dokumentiert zu 

jedem Kanal dessen inhaltliche Rele-

vanz zu den Bedürfnissen des Auf-

traggebers. 

[…] 250 

ZK1.2.4 Beobachtungsport-

folio internationale 

Medien 

Das angebotene Me-

diamonitoring kann 

bezogen auf TS23 in 

Anhang A3 zusätzli-

che internationale 

Medien abdecken. 

Der Anbieter dokumentiert, welche 

zusätzlichen internationalen Medien 

im Portfolio stehen und dokumentiert 

zu jedem Medium dessen inhaltliche 

Relevanz zu den Bedürfnissen des 

Auftraggebers. 

[…] 250 

 

B-1606/2020 

Seite 34 

7.2.6 Anhang A7 des Pflichtenhefts listet folgende Nachrichtenagenturen 

auf: 

Nachrichtenagenturen (Int.) 

Lieferzeit bis spätestens Land 06.45 

Titel   

Keystone sda CH X 

Keystone ATS (F) CH X 

Keystone ATS (IT) CH X 

Deutsche Presse-Agentur DPA D X 

Agence France-Presse AFP F X 

Agenzia Nazionale Stampa Asso-

ciata ANSA 

IT X 

Reuters UK X 

 

B-1606/2020 

Seite 35 

Anhang A7 des Pflichtenhefts listet folgende internationale Medien sowie 

Social-Media-Kanäle auf: 

Internationale Presse   Social Media 

Lieferzeit Land  Lieferzeit real time 

Titel   Titel 

Der Standard AT  Twitter 

Der Spiegel DE  Facebook 

Die Welt DE  YouTube 

Die Zeit DE  Instagram 

Frankfurter Allgemeine  

Zeitung 

DE  Google+ 

Handelsblatt DE  LinkedIN 

Süddeutsche Zeitung DE  Tumblr 

El Pais ES  Blogs 

Le Figaro FR  Pinterest 

Le Monde FR  Wordstream 

Les Échos FR   

Financial Times Europe GB   

The Economist GB   

Corriere della Serra IT   

Il Sore 24 Ore IT   

La Stampa IT   

B-1606/2020 

Seite 36 

Liechtensteiner Volksblatt LI   

New York Times  

International Edition 

USA   

The Wall Street Journal  

Europe / U.S. Edition 

USA   

 

7.2.7 Bereits in Ziffer 2.3 des Pflichtenhefts wird darauf hingewiesen, dass 

die Details zum Suchmuster des ETH-Bereichs im Anhang A9 aufgelistet 

sind, womit wohl Anhang A8 und A9 gemeint sind. In Anhang A8 "Suchkri-

terien und -muster" des Pflichtenhefts werden bestimmte Suchmuster des 

ETH-Bereichs vorgegeben. Als gemeinsames Suchmuster des ETH-Be-

reichs gilt zum Beispiel "Bezeichnungen der Institutionen des ETH-Be-

reichs, des ETH-Rats, der Kompetenzzentren des ETH-Bereichs sowie na-

tionaler Kooperationsprojekte in D/F/I/E". Ebenso werden spezifische 

Suchmuster und -kriterien des ETH-Bereichs angegeben, wie zum Beispiel 

der "ETH-Rat […] 5. Schweizer Innovationspark […]". Anhang A9 "Filterkri-

terien Mediamonitoring-Portal" listet die Filterkriterien für das Media-Moni-

toring bzw. das entsprechende Portal auf. Als Filterkriterium für die einfa-

che Suche soll beispielsweise das "Publikationsdatum" dienen. 

7.3  

7.3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, der Umstand, dass weder die Aus-

schreibung noch die Ausschreibungsunterlagen eine Medienliste enthal-

ten, wirke sich im Sinne eines Wettbewerbsvorteils für die Zuschlagsemp-

fängerin aus, welche auch die bisherige Anbieterin sei und deshalb die Be-

dürfnisse der Auftraggeberin genau kenne (Beschwerde, Rz. 45 ff.). Im 

Rahmen der Fragerunde sei ihr die Herausgabe eines Mediensamples ver-

weigert worden, obwohl die Vergabestelle beispielsweise unter ZK 1.2.2 

und ZK 1.2.3 eine auf die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs ETH-

Institutionen des ETH-Bereichs zugeschnittene Medienliste verlange, wo-

bei diese Bedürfnisse nirgends beschrieben seien (Beschwerde, 

Rz. 47 ff.). Es sei ihr nur die Hoffnung geblieben, zufällig die Titel zu treffen, 

die den spezifischen Bedürfnissen der Vergabestelle entsprechen (Be-

schwerde, Rz. 44, Rz. 53). Diese Bedürfnisse seien aber "nicht weiter aus-

geführt" worden (Beschwerde, Rz. 75 mit Hinweis auf die Ausführungen im 

Angebot der Beschwerdeführerin vom 6. Januar 2020). Für die Erstellung 

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Seite 37 

der Medienportfolios habe demnach das Wissen über die für den Auftrag-

geber und seine Standorte relevanten regionalen und lokalen Medien, die 

für ihn relevanten Blogs und seine wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und 

politischen und relevanten wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und 

Berufsfelder als entscheidender und grosser Vorteil gegolten. Über das 

entsprechende Wissen verfüge der bestehende Anbieter dank seiner lang-

jährigen Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber. Eine faire Ausschreibung 

sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche Medien 

sie überwacht haben wolle (Beschwerde, Rz. 45). 

7.3.2 Die Vergabestelle entgegnet, der Fokus des ausgeschriebenen Auf-

trags zur Medienbeobachtung liege auf den lektorierten schweizerischen 

nationalen und regionalen Print-, Online- und RTV-Medien (Radio und Te-

levision), auf ausgewählten internationalen Tages- und Fachmedien (Print 

und Online) sowie auf den wichtigsten Social-Media-Kanälen. In Ziff. 2.2 

des Pflichtenhefts seien die Nutzer des Mediamonitoring-Portals (ETH-Rat, 

ETH Zürich, EPFL, PSI, WSL, Empa und Eawag) aufgeführt. In Ziff. 2.3 

des Pflichtenhefts seien die gewünschten Arten von Medien und deren 

Ausrichtung (Fokus) beschrieben. Die Tabelle in Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts 

werde ergänzt und präzisiert durch die dazugehörigen Anhänge A3, A4, A7, 

A8 und A9. Dem Pflichtenheft sei in Anhang A7 eine Liste von Social-Me-

dia-Kanälen und der internationalen Medien angefügt worden. Diese seien 

als Mindestvorgabe abzudecken gewesen. Der Anhang A8 des Pflichten-

hefts beschreibe die Suchkriterien und Muster. Diese Listen würden auf-

zeigen, über welche Berichte die Nutzer informiert werden möchten. Dar-

aus ergebe sich eindeutig, dass es bei der Medienbeobachtung hauptsäch-

lich um die Berichterstattung über die eigene Institution bzw. Anstalt gehe. 

Zusätzlich seien Berichte über bestimmte, ausdrücklich in den Suchkrite-

rien aufgeführte Themen und Personen und Organisationen zu liefern (Ver-

nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.; Vernehmlassung zur aufschie-

benden Wirkung, Rz. 31 ff.). 

7.3.2.1 Ein Mediensample der Schweizer Print-, RTV- und Online-Medien 

sei in den Ausschreibungsunterlagen dagegen an keiner Stelle erwähnt 

und auch bewusst nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen 

worden. Die Anbieter und deren Angebote würden sich massgebend über 

die von ihnen für einen Kunden zusammengetragenen Medienbeobach-

tungslisten differenzieren. Die Anbieter würden sich darin unterscheiden, 

welche Medien sie beobachten, wie sie recherchieren und wie sie die Tref-

fer bereitstellen. Die Vergabestelle, die selbst über keine besonderen 

Kenntnisse über die verfügbaren zusätzlichen Medien wie die speziellen 

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Seite 38 

Magazine verfüge, erwarte, dass eine spezialisierte Medienbeobachtungs-

agentur vielfältige Zugänge habe. Für die Vergabestelle sei es kaum mög-

lich, eine geeignete Medienbeobachtungsliste zusammenzustellen, da ihr 

die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur aufschiebenden 

Wirkung, Rz. 31 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 24 ff.). Die 

Vorgabe einer Medienbeobachtungsliste würde den Auftrag auch unnötig 

beschränken. Dadurch wären signifikante qualitative Kriterien der Ange-

bote der Bewertung entzogen und dem Preis der Angebote würde eine 

nicht angemessene Gewichtung gegeben (Vernehmlassung zur aufschie-

benden Wirkung, Rz. 38 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29).  

Es wäre auch nicht erforderlich oder zielführend, den Anbietern das nicht 

mehr aktuelle Mediensample des bisherigen Auftrags herauszugeben, 

denn wegen des steten Wandels der schweizerischen Medienlandschaft 

könne nicht einfach der bisherige Auftrag mit dem gleichen Mediensample 

erneuert werden. Vielmehr sei eine Anpassung an die veränderten Verhält-

nisse beabsichtigt (Duplik in der Hauptsache, Rz. 33). Es sei aber selbst-

verständlich möglich, dass die Vergabestelle gewisse oder alle zu be-

obachtenden Medien vorgebe. Sie habe dies in Bezug auf Social Media 

Kanäle und internationale Medien im Sinne von Mindestvorgaben ge-

macht. Eine solche Vorgabe sei aber nicht zwingend. Interessant sei ferner, 

was gemäss der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin für die Zu-

sammenstellung einer Medienbeobachtungsliste erforderlich sei. So 

müsse der Kunde gemäss Angaben auf ihrer Webpage lediglich die Aus-

wahlkriterien für die Inhalte, die Lieferzeiten und -formate festlegen (Ver-

nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 31 ff.; Duplik in der Hauptsache, 

Rz. 29 f.). Dass es für beide offerierenden Anbieter aus der Ausschreibung 

und ohne Vorgabe eines Mediensamples erkennbar gewesen sei, welche 

Medien für die Bedürfnisse der Vergabestelle relevant sind, könne ausser-

dem belegt werden, weil sämtliche offerierten Medien als relevant hätten 

eingestuft werden können (Duplik in der Hauptsache, Rz. 26). 

7.4  

7.4.1 In der Hauptsache ist demnach darüber zu befinden, ob eine bran-

chenkundige Anbieterin gestützt auf die Ausschreibung und das Pflichten-

heft bzw. ohne Beizug des von der bisherigen Anbieterin offerierten Medi-

ensamples ein konkurrenzfähiges Angebot einreichen kann. Zur Beantwor-

tung dieser Frage ist auf einschlägiges Fachwissen zurückzugreifen, wes-

halb der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021 

entschied, im vorliegenden Verfahren ein Gutachten einzuholen. 

B-1606/2020 

Seite 39 

7.4.2 Als Beweismittel nach Art. 12 Bst. e VwVG gelten unter anderem Gut-

achten von Sachverständigen (vgl. dazu Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. des 

Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 

[BZP, SR 273]). Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sach-

kenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet 

(BGE 132 II 257 E. 4.4.1; Urteil des BVGer B-743/2007 vom 16. Dezember 

2011 E. 2.6 "trattamento acque Monte Ceneri"). Dem Sachverständigen 

sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwor-

tung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Des 

Weiteren darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gut-

achten abweichen und muss Abweichungen begründen (Zwischenent-

scheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 5.4 "Caser-

mettatunnel"). Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des 

Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel 

an der Richtigkeit des Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Ab-

klärung angeordnet, kann sich dies als rechtswidrig erweisen 

(vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Im Rahmen eines Gutachtens von Sachver-

ständigen bestehen verschiedene Parteirechte: Den Parteien ist Gelegen-

heit zu geben, Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen 

vorzubringen sowie sich zu den Fragen an diesen zu äussern und Abän-

derungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. 

Art. 58 Abs. 2 bzw. 57 Abs. 2 BZP). Nach Erstattung des Gutachtens ist 

ihnen Gelegenheit zu geben, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue 

Begutachtung zu beantragen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 BZP; 

vgl. dazu das Urteil des BVGer A-7097/2013 vom 25. Juni 2015 E. 8.3.1; 

Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4 

"Casermettatunnel"; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-7216/2014 

vom 18. März 2020 E. 4.1 "Casermettatunnel"). 

7.4.3  

7.4.3.1 Im vorliegenden Fall hat der Gutachter mit seinem Gutachten vom 

2. April 2021 zwei Gutachterfragen beantwortet. Die Gutachterfrage 1 lau-

tet (vgl. die Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021): 

"1. Sind aus fachtechnischer Sicht Aussagen möglich, ob die den Anbie-

tenden in den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Antworten im Rahmen der 

Fragerunde) zur Verfügung gestellten Unterlagen hinreichend aussage-

kräftig sind, um es einem branchenkundigen Anbietenden zu erlauben, 

unter Berücksichtigung der auftraggeberseitig formulierten Bedürfnisse 

der verschiedenen Bedarfsträger des ETH-Bereichs ein diesen gerecht 

werdendes Angebot einzureichen?" 

B-1606/2020 

Seite 40 

Zur Gutachterfrage 1 legt der Gutachter insbesondere dar, der ETH-Be-

reich habe mit seinem Pflichtenheft auf den ersten Blick erkennbare An-

strengungen unternommen, um den Auftrag möglichst konkret zu umreis-

sen und damit einen fairen Wettbewerb um die Auftragsvergabe zu organi-

sieren. Im Pflichtenheft falle auf, wie ambitioniert die "strategischen Ziele" 

seien, aber auch, dass diese für einen Dienstleister, der "massgeschnei-

dert" einen Vorschlag für die Medienbeobachtung "zur gesamten für den 

ETH-Bereich relevanten Berichterstattung" erarbeiten soll, weiter aufge-

dröselt werden sollten. Was sich konkret an Erwartungen hinter der ge-

wünschten "Optimierung der wirkungs- und reputationsorientierten Unter-

stützung der Führungsträger im globalisierten und mediatisierten Wettbe-

werb der Hochschulen und Forschungsinstitutionen" verberge, erschliesse 

sich im Folgenden nur bedingt. Es sei davon auszugehen, dass im sehr 

heterogenen und ausdifferenzierten ETH-Bereich die Führungsträger und 

die einzelnen Forschungsbereiche und Institute sehr unterschiedliche Er-

wartungen an eine Medienbeobachtung haben würden. Ohne das konkrete 

Mediensample vorzugeben, sei im Pflichtenheft immerhin klar umrissen, 

welche fünf "Medientypen" in die Beobachtung einzubeziehen seien. Ihm 

sei nichts Wesentliches eingefallen, was die Auftraggeberin konkret hätte 

besser machen können. Die grosse Spannweite der Erwartungen der Füh-

rungsträger und der einzelnen Institute sei gewiss präzisierbar. Die aus-

schreibende Instanz kenne aber ihre Abnehmer und Nutzer nur partiell. 

Kommunikationsbeauftragte dürften das Mediamonitoring kontinuierlich 

nutzen. Ein Teil der Medienbeobachtung dürfte allerdings bei anderen Ab-

nehmern und Nutzern im Alltag versanden. Das bedeute, dass Anbieter 

den naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbe-

trieb auch selbst kennen sollten und sich aufgrund des Pflichtenhefts in die 

spezifischen Herausforderungen hineindenken müssen. Dies sei nach dem 

Eindruck des Gutachters beiden Anbietern gelungen, aber für die Be-

schwerdeführerin sicher schwieriger gewesen als für die Zuschlagsemp-

fängerin als bisherige Auftragnehmerin. Je detaillierter ein Pflichtenheft Er-

wartungen aufliste, desto abschreckender werde die Vergabe auch für die 

Bewerber, sich auf all diese Details schon im Vorfeld der Auftragsvergabe 

einzulassen (Gutachten, S. 3 f.). 

7.4.3.2 Im Rahmen der Beantwortung der Gutachterfrage 1 setzt sich der 

Gutachter auch mit der Aussage der Vergabestelle auseinander, wonach 

die Medienlandschaft in der Schweiz "überschaubar" sei. Er sei zunächst 

versucht, diese Aussage zu bestätigen. Bei genauerem Hinsehen sei die 

Ausgangslage aber eben doch komplizierter als in den meisten anderen 

Ländern. Schon die Kategorisierung "nationaler Leitmedien" möge zwar 

B-1606/2020 

Seite 41 

üblich sein, sei aber im Grunde angesichts der Sprachenvielfalt falsch. An-

dererseits handle es sich angesichts des hohen Grades an Medienkon-

zentration auch um eine Scheinvielfalt, die geprägt sei durch redaktionelle 

Kooperationen oder von gemeinsamen Redaktionen, die für mehrere Titel 

zuständig seien. Durch das sich ständig verändernde Angebot an Online-

Medien, Blogs und Offerten in sozialen Medien werde die Angebots-Ent-

wicklung ohne kontinuierliche, professionelle Beobachtung vollends un-

überschaubar. Die Tatsache, dass zwei Anbieter quantitativ so weit ausei-

nanderliegende Mediensamples eingereicht hätten, lege zumindest nahe, 

dass eine präzisere Eingrenzung des Mediensamples sinnvoll gewesen 

wäre. Dass die Medienbeobachtung schweizweit lokal und regional flä-

chendeckend erfolgen solle, habe ihn im Übrigen angesichts der internati-

onalen Ausrichtung der ETH überrascht. Es sei (meint: in Bezug auf die 

Bewertung der Offerten) zu fragen, ob eine rein quantitative Bewertung der 

zu analysierenden Titel wirklich zweckdienlich ist, um bestmöglich, also ef-

fizient und effektiv, den Bedarf des ETH-Bereichs an Medienbeobachtung 

zu befriedigen. Denkbar wäre hier durchaus eine Auswahl, die sich auf 

wirklich wichtige Titel fokussiert. Ob es im Ermessensspielraum des Auf-

traggebers oder doch eher richterlicher Überprüfung unterliegt, dies zu ent-

scheiden, sei allerdings nicht von ihm zu bewerten (Gutachten, S. 5). 

Soweit es um das Beobachten von generalistischen Medien gehe – also 

Print-, Rundfunk-, Online-Medien in der Schweiz, welche breite Bevölke-

rungsschichten adressieren – sei trotz der Relativierung der Beurteilung 

der schweizerischen Medienlandschaft als "überschaubar" davon auszu-

gehen, dass es zum "Know-how" der Anbieter von Dienstleistungen zur 

Medienbeobachtung gehöre, entsprechende Listen anbieten zu können. 

Sobald es um Fachkommunikation, also Branchenzeitschriften, themen-

spezifische Fachdienste und Newsletter gehe, werde ein auf Medienbe-

obachtung spezialisierter Dienstleister ohnehin nur in enger Zusammenar-

beit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden 

Forschungsinstitutionen ein zweckdienliches Mediensample erstellen kön-

nen. Andererseits befinde sich im Online-Bereich Vieles im Fluss, sodass 

das bisherige Sample nur begrenzt hilfreich sein dürfte. Eine Konfliktlösung 

für die Zukunft sehe er in einem zweistufigen Auftragsvergabe-Verfahren. 

Vor Ablauf des laufenden Vertrags wäre in enger Zusammenarbeit mit po-

tentiellen zukünftigen Auftragnehmern vorab das neue Beobachtungs-

Sample in einem eigenen Ausschreibungsverfahren zu entwickeln, das 

eine angemessene Vergütung vorsieht. Das Sample würde dann als Teil 

der neuen Ausschreibungsunterlagen mit publiziert (Gutachten, S. 5 f.). 

B-1606/2020 

Seite 42 

7.4.4  

7.4.4.1 Die Beschwerdeführerin führt zum Gutachten aus, dieses deute an, 

dass auch eine kleinere repräsentative Auswahl den Zweck der Medienbe-

obachtung hätte erfüllen können und dass bei einem solch reduzierten 

Leistungsspektrum zu erwarten gewesen wäre, dass sich eine grössere 

Anzahl von Anbietern an der Ausschreibung beteiligt hätte. Das vorlie-

gende Vergabeverfahren sei von vornherein nicht darauf ausgerichtet ge-

wesen, eine Vielzahl von Anbietern mit standardisierten Branchenproduk-

ten zur Abgabe einer Offerte zu bewegen, sondern ein massgeschneider-

tes Leistungsspektrum durch die Anbietenden ausarbeiten zu lassen (ab-

schliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 17). 

7.4.4.2 Der Gutachter habe aufgezeigt, dass es für die Beschwerdeführerin 

verglichen mit dem bisherigen Anbieter sicherlich schwieriger gewesen sei, 

sich in die Medienbeobachtung hineinzudenken. Darüber hinaus be-

schreibe das Gutachten die Aufgabe eines neuen Anbieters als "Heraus-

forderung, sich in solch eine hochkomplexe Aufgabenstellung" hineinzu-

denken und die letztlich doch sehr differenzierten und unterschiedlichen 

Bedürfnisse der beteiligten Akteure und Institutionen so realistisch einzu-

schätzen, dass er ein konkurrenzfähiges Angebot erstellen und den bishe-

rigen "Platzhirsch" verdrängen könne. Ergänzend werde festgehalten, 

dass es "eingefahrene Routinen" gebe, welche "es dem bisherigen Ver-

tragspartner erleichtern, sich mit Erfolgsaussicht zu bewerben" (vgl. Gut-

achten, S. 4). Im Lichte dieser Ausgangslage sei mit Gutachten vom 2. Ap-

ril 2021 untersucht worden, ob die Ausschreibungsunterlagen genügend 

Aussagekraft aufweisen, um die Gleichbehandlung der Anbietenden im 

vorliegenden Vergabeverfahren zu gewährleisten. In Bezug auf die Auswir-

kungen des fehlenden Mediensamples auf die Erfolgsaussichten bei der 

vorliegenden Ausschreibung sei das Gutachten zu einem differenzierten 

Schluss gelangt, wonach bei der Fachkommunikation ein auf Medienbe-

obachtung spezialisierter Anbieter ein zweckdienliches Mediensample nur 

in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu 

berücksichtigenden Forschungsinstituten erstellen könne (abschliessende 

Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 19 ff.). 

7.4.4.3 Als Zwischenfazit könne festgehalten werden, dass die Beschwer-

deführerin in Bezug auf die Hauptzielsetzung des Mediamonitorings, um-

fassend zumindest die Quellentypen Nr. 3 "Liste der für den ETH-Bereich 

relevanten Branchen-, Verbands- und Organisationsmedien", Nr. 4 "Liste 

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Seite 43 

mit ausländischen Leitmedien" sowie Nr. 5 "Liste mit ausgewählten unab-

hängigen wissenschaftlichen und populärwissenschaftlichen Medien" 

(Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts) abzubilden, in Unkenntnis des Mediensamples 

von vornherein nicht in die Lage versetzt worden sei, ein wettbewerbsfähi-

ges Angebot einzureichen. Insofern wäre es durch enge Zusammenarbeit 

mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden For-

schungsinstituten möglich gewesen, den Startnachteil eines auf Medien-

beobachtung spezialisierten Unternehmens wieder auszugleichen. Auch 

beim Quellentyp Nr. 1 "Sample Print, RTV Schweiz" sei von einer Benach-

teiligung zu Lasten der neuen Anbieter von professioneller Medienbe-

obachtung auszugehen, denn das Gutachten verneine klar die Aussage, 

wonach die Medienlandschaft in der Schweiz überschaubar sei und be-

zeichne die Kategorisierung nationaler Leitmedien als falsch (abschlies-

sende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 22 ff.)