# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4dbdb9dc-9e25-5810-a621-17294ab941b0
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2001-01-26
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 26.01.2001 JAAC 65.77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-65-77--_2001-01-26.pdf

## Full Text

JAAC 65.77

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. Januar

2001 i.S. X [BRK 2000-018]

Öffentliches Beschaffungswesen. Abbruch eines freihändigen
Vergabeverfahrens. Vertrauensschutz.

- Der Abbruch eines freihändigen zugunsten eines offenen
Vergabeverfahrens ist bei der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen anfechtbar (E. 1d).

- Die Verpflichtung zur Ausschreibung im offenen Verfahren rechtfertigt
den Abbruch eines laufenden Vergabeverfahrens aufgrund von Art. XIII
Ziff. 4 Bst. b ÜoeB (E. 3a).

- Dem steht das Vertrauensprinzip nicht entgegen (E. 3b).

Marchés publics. Interruption d’une procédure d’adjudication de gré à
gré. Principe de la confiance.

- L’interruption d’une procédure d’adjudication de gré à gré en faveur
d’une procédure ouverte peut être attaquée auprès de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics (consid. 1d).

- L’obligation de procéder à un appel d’offres dans le cadre d’une
procédure ouverte justifie l’interruption d’une procédure d’adjudication
en cours sur la base de l’art. XIII ch. 4 let. b AIMP (consid. 3a).

- Ce comportement n’est pas contraire au principe de la confiance
(consid. 3b).

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Acquisti pubblici. Interruzione di una procedura di aggiudicazione a
trattativa privata. Principio del legittimo affidamento.

- L’interruzione di una procedura di aggiudicazione a trattativa
privata a favore di una procedura di aggiudicazione aperta può essere
impugnata presso la Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici (consid. 1d).

- L’obbligo di procedere ad un bando nell’ambito di una procedura
aperta giustifica l’interruzione di una procedura di aggiudicazione in
corso secondo l’art. XIII n. 4 lett. b AAPub (consid. 3a).

- Questo comportamento non viola il principio dell’affidamento
(consid. 3b).

A. Das Bundesamt für Statistik (BFS) hat im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) den Dienstleistungsauftrag «Entwicklung des Systems CODAM
(Corporate Data Management) mit einer Output-(Diffusions-)Datenbank
in erster Priorität» im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben. Die
Ausschreibung erfolgte nach dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422), nannte
eine Frist von 40 Tagen für die Einreichung des Angebotes und enthielt
eine Rechtsmittelbelehrung an die Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK oder Rekurskommission).

B. X erhebt mit Eingabe vom 26. Oktober 2000 gegen die Verfügung vom
10. Oktober 2000 in Form einer GATT/WTO-Ausschreibung im offenen
Verfahren bei der BRK Beschwerde. Sie beantragt, die Verfügung des
BFS sei aufzuheben und der Beschwerde sei nach Massgabe von Art. 28
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Zur Begründung der Beschwerde wird imWesentlichen vorgebracht, das
CODAM-Projekt bestehe in der Rationalisierung der Informatik-Applikationen
des BFS. Von 1996 bis 1999 habe das BFS unter Beizug einer externen
Beratungsfirma ein Grobkonzept für CODAM und eine umfassende Evaluation
durchgeführt. Die mit der Evaluation und der sektionsübergreifenden
Abstimmung beauftragte «CODAM-Steering Group» habe Ende Oktober
1999 der Geschäftsleitung des BFS beantragt, das CODAM-Projekt mit der
schweizerischen Software von der Beschwerdeführerin (Y-Software) zu
realisieren. Im vorangegangenen Evaluations- und Benchmarkingverfahren
(Verfahren zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit von Computern)
habe sich nämlich herausgestellt, dass einzig die erwähnte Software
alle CODAM-Anforderungen erfülle. Am 15. November 1999 habe die
Geschäftsleitung des BFS beschlossen, das CODAM-Projekt mit der Y-Software
der Beschwerdeführerin zu realisieren, was dieser mit Schreiben vom
23. November 1999 eröffnet worden sei. Darin werde von einem bedingten
Entscheid zu Gunsten der Software Y der Beschwerdeführerin gesprochen.
Die Bedingung habe einzig darin bestanden, dass bis spätestens Ende
Februar 2000 durch die Beschwerdeführerin eine benutzerfreundliche und
möglichst performante Schnittstelle geschaffen werde, die es erlaube, aus der

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SAS-Umgebung auf Mikro- und Makrodaten des geplanten Datawarehouses
zugreifen zu können. Diese Bedingung habe die Beschwerdeführerin durch
die termingerechte Präsentation zweier Offerten von Schnittstellen in der vom
BFS gewünschten Art erfüllt. Am 22. Dezember 1999 habe der Direktor des BFS
für die Beschwerdeführerin völlig überraschend einen CODAM-Projekt-Stopp
verfügt.

Anlässlich späterer, zu Beginn des Jahres 2000 abgehaltener Sitzungen
zwischen X und dem BFS habe Letzteres der X eröffnet, dass es sich
entschieden habe, den Entscheid, welche Software zu beschaffen sei, erst
nach Ausarbeitung eines Detailkonzepts für CODAM durch die zuständige
Projektgruppe zu fällen. Am 9. März 2000 habe der Direktor des BFS der X eine
Bestätigung der bedingten Verfügung vom 29. November 1999 zugestellt. In
diesem Schreiben sei X ersucht worden, dem BFS sowohl eine Offerte für
das Testen der Schnittstelle als auch eine für das Gesamtprojekt CODAM
zu unterbreiten. Plötzlich, anlässlich der Sitzung vom 7. April 2000, habe
das BFS der X mitgeteilt, dass es ein juristisches Gutachten habe erstellen
lassen, in welchem die Frage geklärt worden sei, ob es überhaupt zulässig
sei, CODAM-Aufträge ohne GATT/WTO-Ausschreibung zu vergeben. Gestützt
auf dieses Gutachten habe sich das BFS trotz der der X insbesondere in
den Schreiben vom 23. November 1999 und 9. März 2000 gemachten
Zusicherungen für eine Ausschreibung gemäss GATT/WTO entschieden.
Noch am 23. Juni 2000 habe das BFS der X schriftlich zugesichert, dass in
der Ausschreibung das Produkt Y (oder ein gleichwertiges Produkt) als
prioritär anzubietende Software bezeichnet werde. Dennoch enthalte die
Ausschreibung vom 10. Oktober 2000 keinerlei Erwähnung des Produktes Y.

Die angefochtene Verfügung in Form einer öffentlichen
GATT/WTO-Ausschreibung durch das BFS wird in der Beschwerde als
unzulässig und widerrechtlich bezeichnet. So habe das BFS gegen das
Anbieter-Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB verstossen.
Aufgrund der Verletzung eindeutiger vertraglicher Abmachungen und
durch das anschliessende Verhalten des BFS, welches weder eine
vertragliche Bindung mit der Beschwerdeführerin noch irgendwelche
Schadenersatzansprüche der Beschwerdeführerin habe anerkennen wollen,
sei durch das BFS einseitig ein Klima geschaffen worden, das ein faires
Evaluationsverfahren von vornherein grundsätzlich verunmögliche. Dadurch
werde im GATT/WTO-Ausschreibungsverfahren eine einzige Anbieterin,
die Beschwerdeführerin, durch das Verschulden des Auftraggebers BFS
in eine Position gebracht, in welcher die von Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB
geforderte Gleichbehandlung der Anbieter nicht mehr gewährleistet sei.
Aus diesem Grund sei der Beschwerdeführerin eine Teilnahme an der
CODAM-Ausschreibung schlicht nicht mehr zumutbar. Die Ansetzung einer
Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags im offenen Verfahren sei unter den
gegebenen Umständen und zum jetzigen Zeitpunkt rechtswidrig, nachdem
durch die schriftliche Zusage vom 23. November 1999 die Vergabe des
CODAM-Projekts an die Beschwerdeführerin bereits im Sinne von Art. 16
BoeB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB vollzogen worden sei.
Das BFS verstosse krass gegen das im Gebot des Handelns nach Treu und
Glauben gemäss Art. 2 des Schweizerischen Zivilgetzbuches vom 10. Dezember
1907 (ZGB, SR 210) enthaltene Verbot des venire contra factum proprium,
wenn es einen bereits freihändig vergebenen Auftrag erneut im offenen

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Verfahren vergebe. Sodann liege seitens des BFS eine culpa in contrahendo
vor. Schliesslich habe das BFS durch sein Verhalten den zu Gunsten der
Beschwerdeführerin bestehenden verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz
von Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verletzt und ihr beträchtlichen Schaden
zugefügt. Gemäss Art. 35 Abs. 1 BoeB sei ein Schadenersatzbegehren bei
der Auftraggeberin einzureichen. Dies sei mit Schreiben vom 6. September
2000 geschehen. Mit Antwort vom 3. Oktober 2000 habe das BFS jeglichen
Vergütungsanspruch der Beschwerdeführerin aberkannt. Die aufschiebende
Wirkung sei zur Gewährung des Rechtsschutzes und zur Verhinderung von
Zuständen - Vertragsabschluss BFS mit Dritten - zu erteilen.

C. Das BFS beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2000,
die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu verweigern.

Zur Begründung weist das BFS vorab darauf hin, dass selbst wenn
aufgrund des technischen Benchmarking eine Präferenz für die Y-Lösung
des X bestanden habe, die konkurrierende Z-Lösung, welche ebenfalls
Vorteile aufgewiesen habe, nie ausgeschlossen wurde. Die der Y-Lösung
seitens der Mehrheit der «CODAM-Steering Group» und insbesondere
ihres Leiters eingeräumte Präferenz sei nämlich von einer Minderheit
stets entschieden bekämpft worden. So habe die Geschäftsleitung des
BFS schlussendlich lediglich einen durch einen doppelten Vorbehalt
(Schnittstellenvorbehalt, Ressourcenvorbehalt) bedingten Vorentscheid
zugunsten der Weiterverfolgung der Variante X/Y gefällt. Ein definitiver
Entscheid sei erst nach Erfüllung dieser beiden Bedingungen sowie dem
Vorliegen eines Detailkonzepts und konkreter Offerten denkbar gewesen.
So spreche denn auch das Schreiben vom 23. November 1999 an X klar von
einem bedingten Entscheid.

Weiter sei das BFS von Amtes wegen verpflichtet, bei der Vergabe des Projekts
CODAM die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens einzuhalten. Ein
Zuschlag im freihändigen Verfahren unter Verzicht auf eine Ausschreibung
wäre ebenso unzulässig gewesen wie eine Beschränkung der Ausschreibung
auf das Eigenprodukt Y der Beschwerdeführerin, da dadurch die Produkte
der Konkurrenz und somit der Wettbewerb faktisch ausgeschlossen
worden wären. Die von der Beschwerdeführerin angefochtene öffentliche
Ausschreibung sei daher rechtmässig und könne auf dem Beschwerdewege
nicht angefochten werden, wenn sie den einschlägigen Beschaffungsregeln
entspreche. Dies gelte vollkommen unabhängig von eventuellen vertraglichen
oder anderweitigen Zusagen. Da die Voraussetzungen für ein freihändiges
Verfahren vorliegend nicht erfüllt seien, habe das CODAM-Projekt öffentlich
ausgeschrieben werden müssen. Der Vertrauensschutz eines Konkurrenten
im Beschaffungswesen finde seine zwingende Grenze im Anspruch der
Mitkonkurrenten auf ein gesetzeskonformes Vergabeverfahren. Selbst wenn
also eine Vergabebehörde einem Anbieter (irrtümlich) vertraglich zusichern
sollte, für ein bestimmtes Projekt sei keine Ausschreibung erforderlich,
wäre eine später trotzdem erfolgte Ausschreibung rechtmässig, wenn sie
den gesetzlichen Regeln entspreche. Ein Vertrauenstatbestand vermöge in
solchen Fällen keinen Anspruch auf vertrauenskonforme, aber gesetzwidrige
Behandlung zu begründen, sondern könne nur allfällige Schadenersatzfolgen
zeitigen. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Schaden soll zudem

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in der Zeit von 1996 bis Mitte 2000 eingetreten sein, so dass er nicht durch
die Ausschreibung des CODAM-Projekts als solche habe verursacht werden
können. Der Tatbeweis einer funktionierenden Schnittstelle, somit die
Erfüllung einer der im Schreiben vom 23. November 1999 aufgestellten
Bedingungen, sei nie erbracht worden. Einen CODAM-Projekt-Stopp
habe es nie gegeben. Wer Dispositionen treffe, bevor der Zuschlag eines
Beschaffungsauftrags rechtskräftig sei, trage hierfür selber die Verantwortung.
Die Beschwerdeführerin habe schliesslich kein schutzwürdiges Interesse
an der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde, und es könne ihr
aus der Fortführung des Evaluationsverfahrens auch keinerlei nicht
wiedergutzumachender Nachteil erwachsen.

Aus den Erwägungen:

1.a. Das Verfahren vor der BRK richtet sich nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BoeB und
Art. 71a Abs. 2 VwVG).

b. Die BRK prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 7 Abs. 1 VwVG).
Auch für alle übrigen Fragen verfahrens- oder materiellrechtlicher Art gilt der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Dieses Prinzip hat zur
Folge, dass die BRK als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der
Begehren nicht gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG).

c. Das BFS untersteht unbestrittenermassen dem Beschaffungsrecht
des Bundes. Es handelt sich um einen Auftraggeber im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB. Auch bezüglich Art und Umfang des
Dienstleistungsauftrags und der entsprechenden Auftragswerte sind
die Eintretensvoraussetzungen des BoeB erfüllt. Die in Frage stehende
Beschaffung ist eine Informatikdienstleistung, welche sich im sachlichen
Anwendungsbereich des BoeB befindet (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BoeB in Verbindung
mit Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen [VoeB], SR 172.056.11 und Ziff. 7 des Anhangs 1 zur
VoeB, welcher auf die Referenz-Nummer 84 der CPC [«Central Product
Classification»]-Bezug nimmt). Gemäss der Schätzung der Vergabebehörde
beträgt der Umfang der Softwarebeschaffung Fr. 1 700 000.- für die Jahre
2000/2001. Da zudem keiner der Ausnahmetatbestände im Sinne von Art. 3
BoeB gegeben ist, ist die BRK für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde
im Zusammenhang mit der strittigen GATT/WTO-Ausschreibung grundsätzlich
zuständig.

d. Die bei der BRK anfechtbaren Verfügungen sind in Art. 27 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 29 BoeB aufgezählt.

aa. Das Schreiben vom 23. November 1999 der Projektleitung CODAM
des BFS an die Beschwerdeführerin, mit welchem dieser der bedingte
Entscheid zu Gunsten ihrer Software Y mitgeteilt wurde, stellt einen
Entscheid dar, mit welcher die Vergabebehörde das im konkreten Fall
anzuwendende Vergabeverfahren festgelegt hat. Das BFS hat sich dabei
für eine Vergabe des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäfts im
freihändigen Verfahren entschieden (vgl. zum Europäischen Recht: Urteil
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Oktober 2000 in
der Rechtssache C-337/98, Kommission/Frankreich, noch nicht veröffentlicht,

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Rz. 36). Die Entscheidung, einen Auftrag nicht auszuschreiben, sondern
ihn im freihändigen Verfahren zu vergeben, ist nicht mit dem Zuschlag
gleichzusetzen. Sie leitet lediglich einen Verfahrensabschnitt ein, in welchem
die Vergabebehörde frei mit einem von ihr ausgewählten Anbieter verhandelt.
Kommt es zwischen ihr und einem Anbieter zu einer Einigung, vergibt sie
den Auftrag im freihändigen Verfahren. Danach folgt der Vertragsschluss.
Im vorliegenden Fall stellt jedoch weder das Schreiben vom 23. November
1999 noch dasjenige vom 9. März 2000 einen Zuschlag der Vergabebehörde
dar, da es weder bezüglich Preis noch bezüglich Leistung zu einer Einigung
gekommen ist. Auch war die Evaluation der Schnittstelle noch nicht beendet.
Schliesslich wurde von der «CODAM-Steering Group» noch über eine andere
technische Variante diskutiert, so dass noch weitere Unternehmen in
Betracht gezogen wurden (vgl. hierzu Entscheid der BRK vom 29. Juni 1998,
veröffentlicht in VPB 63.15 E. 4c). Eine Vergabe im freihändigen Verfahren
nach Art. 16 BoeB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB fand somit
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht statt.

bb. Der Verfügung vom 10. Oktober 2000 kommt eine doppelte Rechtsnatur
zu. Ausdrücklich handelt es sich dabei um eine Ausschreibung im offenen
Verfahren. Implizit wird durch diese Ausschreibung jedoch auch verfügt,
das bereits laufende freihändige Vergabeverfahren abzubrechen. Sowohl
eine Ausschreibung (Art. 29 Bst. b BoeB) als auch der Abbruch eines
Vergabeverfahrens (Art. 29 Bst. a in fine BoeB) stellen selbständig anfechtbare
Entscheide dar. Im Verfahren der freihändigen Vergabe, das ohne vorgängige
Ausschreibung eingeleitet wird, eröffnet die Zuschlagsverfügung in der
Regel die erste Anfechtungsmöglichkeit (Entscheid der BRK vom 19. Juli 1999,
veröffentlicht in VPB 64.8 E. 1b/bb). Kommt es indes zu einem Abbruch eines
freihändigen Verfahrens, so ist auch dieser aufgrund von Art. 29 Bst. a in fine
BoeB selbständig anfechtbar.

Im vorliegenden Fall ficht die Beschwerdeführerin beide Verfügungen an.
Indem sie eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1
BoeB) sowie die Wahl des anzuwendenden Vergabeverfahrens rügt, ficht sie
zunächst einmal die Ausschreibungsverfügung an. Eine Beschwerde gegen
die Ausschreibung kann sowohl die Form der Veröffentlichung (vgl. Art. 24
BoeB und Art. 8 VoeB) als auch die Elemente des Inhalts der Ausschreibung
(vgl. Art. IX Ziff. 6-11 ÜoeB; Art. 16 VoeB und Anhang 4 zur VoeB) betreffen, im
Besonderen aber auch die Art des Vergabeverfahrens und seine Unterwerfung
unter die Regeln des GATT/WTO/BoeB-Vergaberechts (Art. 9 Ziff. 6 Bst. b ÜoeB,
Ziff. 2 und 13 des Anhangs 4 zur VoeB), ferner die Frist für die Einreichung
des Angebotes, die Eignungskriterien, allfällige andere Umstände oder
diskriminierende Vorschriften sowie das Fehlen gewisser vom ÜoeB oder
vom BoeB verlangter Angaben (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 501).
Insofern die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Vertrauensprinzips
sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben rügt (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9
BV), wird von ihr andererseits die - implizite - Verfügung auf Abbruch des
freihändigen Vergabeverfahrens angefochten. Ein Beschwerdeführer kann
der Vergabebehörde vorwerfen, sie habe das falsche Vergabeverfahren
angewendet. So kann er den Zuschlag im freihändigen Verfahren mit
der Begründung anfechten, es hätte ein offenes oder selektives Verfahren
durchgeführt werden müssen (vgl. Entscheid der Rekurskommission vom

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004175.pdf?ID=150004175
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004898.pdf?ID=150004898

19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8 E. 1b/bb). In gleicher Weise steht es
ihm - umgekehrt - auch zu, den Abbruch eines freihändigen zugunsten eines
offenen bzw. selektiven Vergabeverfahrens zu rügen.

e. Durch die Beschwerde vom 26. Oktober 2000, welche sich gegen
die Ausschreibung vom 10. Oktober 2000 richtet, wird die Frist von
20 Tagen gemäss Art. 30 BoeB eingehalten. Dies gilt auch insofern, als
sich die Beschwerde gegen den - impliziten - Abbruch des freihändigen
Vergabeverfahrens richtet. Dass der Entscheid, das freihändige
Verfahren abzubrechen und den Auftrag auszuschreiben, bereits im
Telefongespräch vom 25. Mai 2000 zwischen einem Vertreter des BFS und
der Beschwerdeführerin sowie insbesondere an der Sitzung vom 21. Juni 2000
angekündigt worden ist, vermag daran nichts zu ändern. Einer mündlichen
oder telefonischen Mitteilung kommt kein Verfügungscharakter zu (Art. 5
Abs. 1, Art. 31, Art. 35 und Art. 38 VwVG; vgl. Entscheid der BRK vom
17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 64.8 E. 1b/bb). Verfügungscharakter
kommt somit erst der mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen
Ausschreibung vom 10. Oktober 2000 zu. Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde kann somit eingetreten werden.

f. Mit der Beschwerde an die BRK kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49
Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) gerügt werden. Der
Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 49 Bst. c VwVG steht
dagegen nicht zur Verfügung (Art. 31 BoeB).

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausschreibung des in Frage
stehenden Beschaffungsgeschäftes im offenen Verfahren sei unzulässig,
da aufgrund technischer Besonderheiten des Auftrags nur eine Anbieterin
in Frage komme, so dass gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB vorliegend eine
freihändige Vergabe zu erfolgen habe.

a. Die Vergabebehörde hat freie Wahl zwischen dem offenen und selektiven
Verfahren, während eine freihändige Vergabe (oder eine Vergabe im
Einladungsverfahren) nur unter den in Art. 13 Abs. 1, Art. 35 Abs. 3 und Art. 36
Abs. 2 VoeB abschliessend und detailliert aufgeführten Voraussetzungen
zulässig ist. Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter
denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, restriktiv auszulegen
(Entscheid der Rekurskommission vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8
E. 1b/aa mit Hinweisen, sowie zur Veröffentlichung bestimmter Entscheid
der Rekurskommission vom 3. November 2000 [BRK 2000-007], E. 4a[1];
Nicolas Michel, Droit public de la construction, Freiburg 1996, Rz. 1910;
Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics: Propriété intellectuelle,
prototype, concours d’idées, dialogue technique et financement privé, in:
Nicolas Michel/Roger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Binnenmarkt
Schweiz [hiernach: Submissionswesen], Zürich 1998, S. 88). Gemäss
Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB kann die Auftraggeberin den Auftrag direkt und
ohne Ausschreibung vergeben, sofern aufgrund der technischen oder
künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes
des geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin in Frage kommt
und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser Ausnahmetatbestand
beruht seinerseits auf dem Vorbehalt von Art. XV Ziff. 1 Bst. b ÜoeB. Er ist

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erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genannten Besonderheiten
nur an einen bestimmten Anbieter erteilt werden kann, d.h. wenn dieser
als einziger in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt zu liefern bzw. eine
entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen. Die Beweislast dafür,
dass die aussergewöhnlichen Umstände, welche die Ausnahme rechtfertigen,
tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will. In
Anbetracht des Wortlauts von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB ist die Vergabebehörde
nicht nur verpflichtet, zur Rechtfertigung der Anwendung des freihändigen
Verfahrens das Vorliegen technischer Gründe im Sinne dieser Vorschrift
darzutun, sondern sie muss auch glaubwürdig erläutern und - wenn möglich
- belegen, dass diese technischen Gründe es unbedingt erforderlich machen,
den Auftrag freihändig zu vergeben (vgl. Entscheid der Rekurskommission
vom 3. November 2000 [BRK 2000-007][2], E. 4a und b mit Hinweisen).

Im vorliegenden Fall hat sowohl das Ergebnis des Benchmarktests als auch der
Detailevaluation ergeben, dass die Z-Lösung durchaus in Betracht zu ziehen ist.
Da somit eine Alternative zur Y/X-Lösung bestand, waren die Voraussetzungen
für die Durchführung einer Vergabe im freihändigen Verfahren gemäss Art. 13
Abs. 3 Bst. c VoeB bzw. Art. XV Ziff. 1 Bst. b ÜoeB nicht gegeben.

b. Grundsätzlich steht es dem Auftraggebenden zudem frei, ein höherstufiges
Verfahren durchzuführen, als im konkreten Einzelfall erforderlich wäre (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 166 f.; Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der
Anwendung des Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen - Das Abkommen Schweiz - EU über
das öffentliche Beschaffungswesen, in: Submissionswesen, a.a.O., S. 28 f.).

Die Rüge, das BFS habe zu Unrecht den Auftrag im offenen Verfahren
ausgeschrieben, erweist sich somit als unbegründet.

3. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, durch den Abbruch des
bisherigen freihändigen Vergabeverfahrens sei ihr rechtlich geschütztes
Vertrauen in behördliche Zusicherungen verletzt worden.

a.aa. Das Prinzip von Treu und Glauben gebietet, dass der Abbruch eines
Vergabeverfahrens durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt ist (vgl.
Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB; Clerc, a.a.O., S. 501; Galli/Lehmann/Rechsteiner,
a.a.O., Rz. 453 ff.). Art. 30 VoeB stellt zumindest eine teilweise Konkretisierung
dieses Grundsatzes dar. Es gilt aber zu beachten, dass das Landesrecht
staatsvertragskonform auszulegen ist (BGE 122 II 239 E. 4e; Zwischenentscheid
der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2c/bb in fine, mit
weiteren Hinweisen).

bb. Der vorliegend zu beurteilende Entscheid des BFS, das freihändige
Vergabeverfahren abzubrechen und den Auftrag im offenen Verfahren
auszuschreiben beruht darauf, dass sich das BFS erst im Laufe des
Vergabeverfahrens bewusst wurde, dass eine Softwarebeschaffung in den
Anwendungsbereich des GATT/ WTO-Vergaberechts fällt. Die Tatsache,
dass eine Beschaffung im offenen Verfahren ausgeschrieben werden muss,
begründet ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. XIII Ziff. 4 Bst. b
ÜoeB, welches den Abbruch eines laufenden Vergabeverfahrens rechtfertigt.
Durch eine freihändige Vergabe wäre ohne rechtliche Grundlage und in
Verletzung sämtlicher vergaberechtlicher Bestimmungen das in Frage

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_122_II_239&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004034.pdf?ID=150004034

stehende Beschaffungsgeschäft vollkommen demWettbewerb entzogen
worden. Es wäre sinnwidrig, dass die Vergabebehörde durch das Vergaberecht
dazu gezwungen wäre, einen vergaberechtswidrigen Entscheid zu fällen,
der erst von der Rechtsmittelinstanz aufgehoben werden könnte und
erst aufgrund deren Rückweisungsbestimmungen die Vergabe ordentlich
ausgeschrieben werden könnte. Ein solches Vorgehen widerspräche dem
Grundsatz der Prozessökonomie sowie dem Anspruch auf ein rasches
Verfahren in ganz erheblichem Masse. Somit kann auch dahingestellt bleiben,
ob im vorliegenden Falle der Entscheid des BFS, die Softwarewahl erst nach
Erarbeitung eines Detailkonzeptes für CODAM zu treffen, eine wesentliche
Änderung des Projekts im Sinne von Art. 30 Abs. 3 VoeB, welche seinerseits
den Abbruch der freihändigen Vergabe gerechtfertigt hätte, darstellt.

b. Selbst wenn die Voraussetzungen von Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB bzw.
Art. 30 Abs. 3 VoeB erfüllt sind, könnte einem Abbruch des Vergabeverfahrens
jedoch auch das allgemeine Vertrauensprinzip in dem Sinne entgegenstehen,
dass die Vergabebehörde an die von ihr geschaffene Vertrauensgrundlage
gebunden wäre.

aa. Das in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verankerte Prinzip von Treu und
Glauben stellt ein verfassungsmässiges Individualrecht dar. Hieraus lässt
sich der Grundsatz des Vertrauensschutzes ableiten (vgl. René Rhinow,
Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 151; Andreas Auer / Giorgio
Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern
2000, Rz. 1117). Er besagt, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem
berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes,
bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt
zu werden (BGE 125 I 219 f. E. 9c, BGE 121 II 479 E. 2c; Ulrich Häfelin / Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 526). Er soll verhindern, dass der Bürger infolge seines Vertrauens in das
Verhalten von Behörden einen Nachteil erleidet. In der Form des so genannten
Bestandesschutzes bewirkt er, dass die Behörde an die von ihr geschaffene
Vertrauensgrundlage gebunden bleibt. Damit eine unrichtige behördliche
Auskunft eine solche Wirkung zeitigt, müssen folgende Voraussetzungen
erfüllt sein: Die Auskunft muss zur Begründung von Vertrauen geeignet
sein, die auskunfterteilende Behörde muss zuständig gewesen sein, die
Auskunft muss vorbehaltlos erteilt worden sein, die Unrichtigkeit der Auskunft
darf nicht erkennbar gewesen sei, der Adressat muss im Vertrauen auf die
Richtigkeit der Auskunft eine für ihn nachteilige und nicht ohne Schaden
rückgängig zu machende Disposition getroffen haben und es darf seither keine
Änderung des Sachverhalts oder der Rechtslage eingetreten sein (BGE 121 II
479 E. 2c; vgl. zum Ganzen Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 564 ff. mit Hinweisen auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Auch wenn die Voraussetzungen für
den Schutz des Vertrauens des Bürgers in eine unrichtige Auskunft erfüllt sind,
bleibt jedoch abzuwägen, ob ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der
richtigen Rechtsanwendung nicht dennoch dem Vertrauensschutz vorzugehen
hat (BGE 117 Ia 290 E. 3e, BGE 101 Ia 331 E. 6c).

bb. Im vorliegenden Fall war das Verhalten der Vergabebehörde,
insbesondere deren Schreiben vom 23. November 1999 und vom 9. März
2000, geeignet, bei der Beschwerdeführerin das Vertrauen zu erwecken,
dass die Informatikbeschaffung im freihändigen Verfahren vergeben werde.
Auch gingen die in Frage stehenden vertrauensbildenden Handlungen vom

9

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_I_219&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_479&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_479&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_479&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_290&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_Ia_331&resolve=1

Projektleiter CODAM respektive dem Vorsteher des BFS aus, mithin von der
zuständigen Behörde. Da selbst die Vergabebehörde ein Rechtsgutachten zur
Frage, ob die Vergabe dem ÜoeB/BoeB unterstellt sei und, falls dies der Fall
sei, welches Vergabeverfahren vorliegend anzuwenden war, einholen musste,
war die Unrichtigkeit des behördlichen Vorgehens auch nicht ohne weiteres
erkennbar. Zudem hat sich weder der Sachverhalt noch die Rechtslage
seither verändert. Die von der Vergabebehörde gegebene Zusicherung
war jedoch insofern bedingt, als die Beschwerdeführerin bis spätestens
Ende Februar 2000 eine benutzerfreundliche und möglichst performante
Schnittstelle zu schaffen hatte, welche es erlaubte, aus der SAS-Umgebung auf
Mikro-/ Makrodaten des geplanten Datawarehouses zuzugreifen. Zwischen
der Beschwerdeführerin und der Vergabebehörde bestehen abweichende
Auffassungen darüber, ob diese Bedingung erfüllt wurde. Diese Frage kann
jedoch - genauso wie diejenige nach dem Vorliegen einer nachteiligen
Disposition seitens der Beschwerdeführerin - offen gelassen werden. Denn
selbst wenn es sich vorliegend um eine vorbehaltlos abgegebene Zusicherung
handeln würde und die Beschwerdeführerin gestützt darauf eine nachteilige
Disposition getätigt hätte, mithin die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes
erfüllt wären, müsste eine Abwägung zwischen den auf dem Spiele stehenden
privaten und öffentlichen Interessen vorgenommen werden. Wie nachfolgend
zu zeigen sein wird (unten E. 3b/cc), ist das öffentliche Interesse an der
richtigen Rechtsanwendung in jedem Fall als das gewichtigere zu bezeichnen.

cc. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 Ia 290 E. 3e,
BGE 101 Ia 331 E. 6c) muss bei einem Konflikt zwischen zu schützendem
Vertrauen und entgegenstehenden anderen Interessen jeweils eine Abwägung
vorgenommen werden; auch berührte private Drittinteressen müssen
unter Umständen zurückweichen. Eine Verletzung des Vertrauensschutzes
bewirkt keine Abänderung des angefochtenen Entscheides, wenn das
öffentliche Interesse dessen Aufrechterhaltung verlangt. In diesem Fall
können die Betroffenen den Ersatz des ihnen zugefügten Schadens auf
dem ordentlichen Rechtswege verlangen. Vorliegend hätte eine Vergabe
im freihändigen Verfahren die übrigen Anbieter jeglicher Möglichkeiten,
am Vergabeverfahren teilzunehmen, beraubt. Zudem ist das Interesse der
Beschwerdeführerin an einem freihändigen Vergabeverfahren nicht allzu
hoch einzuschätzen, wäre es ihr doch unbenommen gewesen, auch am
offenen Verfahren teilzunehmen und eine (unter Umständen modifizierte)
Offerte einzureichen. Die Chancen, den Auftrag zu erhalten, werden somit
nicht zunichte gemacht, sondern - infolge der nunmehr bestehenden
Konkurrenzsituation - lediglich vermindert. Somit besteht ein überwiegendes
öffentliches Interesse an richtiger Rechtsanwendung, zumal dadurch auch die
betroffenen Drittinteressen geschützt werden.

Somit führte eine Verletzung des Vertrauensprinzips selbst dann nicht zu
einer Aufhebung der Ausschreibungsverfügung und Wiederaufnahme des
freihändigen Vergabeverfahrens wenn - was vorliegend offen gelassen werden
kann - sämtliche Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt wären.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_290&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_Ia_331&resolve=1

Diesfalls käme höchstens ein nicht in diesem Verfahren zu beurteilender
Verantwortlichkeitsanspruch in Betracht. Der Abbruch des freihändigen
Vergabeverfahrens erfolgte mithin zu Recht.

4.a. Ferner ist in keiner Weise dargetan und auch nicht ersichtlich, inwiefern
das BFS gegen das Anbieter-Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 Bst. a
BoeB hätte verstossen haben sollen. Schliesslich geht die Berufung auf
ein Schadenersatzbegehren, das die Beschwerdeführerin gemäss Art. 35
Abs. 1 BoeB bei der Auftraggeberin eingereicht habe, von vornherein
fehl. Denn Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Begehrens
ist, dass die BRK vorgängig in einem Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 oder
Art. 33 BoeB die Rechtswidrigkeit einer Verfügung einer Vergabebehörde
festgestellt hat, was hier offensichtlich nicht der Fall ist. Ob und inwieweit
der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BoeB allgemeine
Schadenersatzansprüche aus dem Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit
des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März

1958 (Verantwortlichkeitsgesetz, SR 170.32) zustehen, ist ebenso wenig
im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen. Insoweit ist auf die
Beschwerde nicht einzutreten.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

b. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache
gegenstandslos. Für eine superprovisorische Gewährung von Rechtsschutz
bestand umso weniger Anlass, als es beim gegebenen Stand des
Vergabeverfahrens ohnehin (noch) nicht um einen Vertragsabschluss des BFS
mit Dritten bzw. dessen Verhinderung durch eine vorsorgliche Massnahme
gehen konnte.

[1] Vgl. VPB 65.41 E. 4a, S. 494.
[2] Vgl. VPB 65.41 E. 4a und b.

Allgemeine Angaben zur Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005180.pdf?ID=150005180
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005180.pdf?ID=150005180
http://www.admin.ch/ch/d/cf/ko/index_133.html
http://www.admin.ch/ch/d/cf/ko/index_133.html

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 65.77 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 26. Januar 2001 i.S. X [BRK 2000-018]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2001
Année

Anno

Band 65
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. Januar 2001 i.S. X [BRK 2000-018]