# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15461e81-ab40-590b-91a1-94426884bc4d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-08-29
**Language:** de
**Title:** Haftung des Verwaltungsrates; Exkulpation; Sanierungsplan in casu nicht realistisch; keine Übersicht über Aktiven und Passiven.
**Docket/Reference:** AK.2006.00073
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2006.00073.html

## Full Text

AK.2006.00073
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Stocker
Urteil vom 30. August 2007
in Sachen
F.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     Die A.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr bis September 2004 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/190). Mit Verfügung vom 21. Juli 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Nachdem das Obergericht des Kantons Zürich einem gegen die Verfügung betreffend Konkurseröffnung erhobenen Rekurs aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, wurde die bereits im Handelsregister eingetragene Konkurseröffnung wieder gelöscht. Nach Rückzug des genannten Rekurses eröffnete das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. September 2004 (erneut) den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 7/189).
Mit Eingabe vom 12. Mai 2005 (Urk. 7/163) meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ AG eine Forderung von Fr. 40'288.50 zur Kollokation an (Urk. 7/163). Am 22. Juli 2005 wurden der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 7/167; Auflage des ergänzten Kollokationsplans am 18. November 2005 [Urk. 7/174]). Am 28. Juli 2005 teilte das Konkursamt Aussersihl-Zürich der Ausgleichskasse mit, dass sie voraussichtlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 7/170). Mit Verfügung vom 11. Januar 2006 schloss der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren (Urk. 7/189).
1.2     Mit Verfügung vom 12. Januar 2006 (Urk. 7/184) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, F.___, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 40'288.50. Die dagegen erhobene Einsprache vom 10. Februar 2006 (Urk. 7/186) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 25. Juli 2006 (Urk. 2) ab.
2.       Dagegen erhob F.___ mit Eingabe vom 14. September 2006 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2006 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2006 (Urk. 8) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).
1.2.3   Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
1.3     Im Konkurs der A.___ AG wurden - wie erwähnt - am 22. Juli 2005 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 7/167). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 12. Januar 2006 (Urk. 7/184) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnung für das Jahr 2004 (Urk. 7/158), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 12. Januar 2005 samt Lohnbuchhaltung für das Jahr 2004 (Urk. 7/157), die Konkurseingabe vom 12. Mai 2005 (Urk. 7/163) und die beiden Verlustausweise infolge Konkurses vom 9. Januar 2006 (Urk. 7/177-178). Im Weiteren liegen der Kontoauszug vom 18. Oktober 2006 (Urk. 7/193), die Beitragsübersicht desselben Datums (Urk. 7/191), die Verzugszinsabrechnungen vom 4. Februar 2005 (Urk. 7/160) und vom 12. Mai 2005 (Urk. 7/164) sowie zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/9-14, 7/16-19, 7/21-22, 7/25, 7/27, 7/29, 7/33, 7/36, 7/38, 7/42, 7/49, 7/52-53, 7/56, 7/64, 7/70, 7/72, 7/74-76, 7/78, 7/87, 7/108, 7/115-116, 7/123, 7/131 und 7/142-143), Betreibungsbegehren (Urk. 7/28, 7/30, 7/37, 7/43, 7/77, 7/82, 7/109, 7/124 und 7/144-146) und Zahlungsbefehle (Urk. 7/31, 7/41, 7/50, 7/79-80, 7/88, 7/144, 7/132-133, 7/136-137, 7/150 und 7/152) bei den Akten.
Aus der Jahresabrechnung für das Jahr 2004 (Urk. 7/158) und dem Revisionsbericht (Urk. 7/157) ergibt sich, dass die A.___ AG von Januar bis Ende August 2004 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 384'671.-- ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontosauzug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen (Urk. 7/191-193). Danach besteht ein Saldo von Fr. 40'737.25 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
2.2.2   Davon brachte die Beschwerdegegnerin zu Recht den erst nach der Konkurseröffnung am 11. Januar 2006 in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 448.75 (vgl. Urk. 7/193 Position 2005 1002) in Abzug und machte verfügungsweise einen vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 40'288.50 (= Fr. 40'737.25 ./. Fr. 448.75) geltend (Urk. 7/184; vgl. auch die detaillierte Schadensberechnung in Urk. 2 S. 5).
2.2.3   Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten. Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse zu bestätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 40'288.50 auszugehen.
3.
3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen im Jahr 2004 nur unvollständig nachkam. Das Zahlungsverhalten der Gesellschaft gab aber bereits seit mehreren Jahren Anlass zu Beanstandungen. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb gezwungen, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 7/9-14, 7/16-19, 7/21-22, 7/25, 7/27, 7/29, 7/33, 7/36, 7/38, 7/42, 7/49, 7/52-53, 7/56, 7/64, 7/70, 7/72, 7/74-76, 7/78, 7/87, 7/108, 7/115-116, 7/123, 7/131 und 7/142-143 [Mahnungen], Urk. 7/28, 7/30, 7/37, 7/43, 7/77, 7/82, 7/109, 7/124 und 7/144-146 [Betreibungsbegehren] sowie Urk. 7/31, 7/41, 7/50, 7/79-80, 7/88, 7/144, 7/132-133, 7/136-137, 7/150 und 7/152 [Zahlungsbefehle]). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 40'737.25, wovon vorliegend Fr. 40'288.50 relevant sind (vgl. Erw. 2.2.2 und 2.2.3), unbezahlt. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).
4.2
4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
5.
5.1     Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass die kurzfristige, nur teilweise Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge in direktem Zusammenhang mit dem über die A.___ AG durch das Obergericht des Kantons Zürich eröffneten Konkurs stehe. Die Überschuldungsanzeige sei von der ehemaligen Revisionsstelle der Konkursitin eigenmächtig erstattet worden. Der Verwaltungsrat habe die A.___ AG sanieren wollen. Durch die eigenmächtige Überschuldungsanzeige sei der Konkursitin die rechtzeitige und vollständige Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge verunmöglicht worden, weil sie sich ansonsten einer Gläubigerbevorzugung schuldig gemacht hätte. Jedenfalls habe der Verwaltungsrat davon ausgehen dürfen, die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge vollständig und binnen nützlicher Frist bezahlen zu können. Mit den zur Verfügung stehenden knappen Mitteln seien lebenswichtige Verpflichtungen (Lohnzahlungen und Rechnungen gewisser Lieferanten) erfüllt worden. Es sei eine Tatsache, dass die A.___ AG seit ihrem Bestehen die Sozialversicherungsbeiträge korrekt bezahlt habe; es stünden lediglich Ausstände für die relativ kurze Zeit von vier Monaten zur Diskussion. Bei einer erfolgreichen Sanierung hätten diese Ausstände noch im gleichen Jahr bereinigt werden können. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auf seinen eigenen Lohn verzichtet und persönliche Mittel eingeschossen habe. Zu konzedieren sei, dass er sich beim vorgesehenen Zeitplan für die Durchführung der Sanierung verschätzt habe und letztlich auch seine privaten Mittel und eine nicht eingehaltene Zusage für einen Beitrag von dritter Seite es verunmöglicht hätten, die ganzen offenen Forderungen zu decken. Daraus könne angesichts der Umstände kein grobfahrlässiges Verhalten abgeleitet werden.
5.2     Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der A.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen - etwa der ehemaligen Revisionsstelle der Konkursitin - diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist auch nicht zu überprüfen, ob der Entscheid des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich, am 21. Juli 2004 auf Anzeige der ehemaligen Revisionsstelle hin den Konkurs über die Gesellschaft zu eröffnen, beziehungsweise der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, dem gegen das Konkursdekret erhobenen Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen (vgl. Urk. 7/189), seinerzeit gerechtfertigt waren.
Es ist vielmehr einzig zu entscheiden, ob die A.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3
5.3.1   Der Beschwerdeführer war seit dem 30. Juni 1992 Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG. Ab dem 28. Juni 2002 amtete er als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident (Urk. 7/189). Bei der A.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 7/158). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2004 Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 40'288.50 schuldig blieb (vgl. Urk. 2 S. 5 und Erw. 2.2), während desselben Zeitraumes jedoch Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 384'671.-- vornahm (vgl. Urk. 7/158 und Erw. 2.2.1). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der A.___ AG einschritt beziehungsweise selber diese Vorgehensweise wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die A.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 10. April 2006, H 26/06, Erw. 4.3 mit Hinweis).
5.3.2   Soweit sich der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berief, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG ihre regelmässigen Akontozahlungen an die Beschwerdegegnerin ab Ende Januar 2004 einstellte. Soweit der Beschwerdeführer vorbrachte, die A.___ AG habe lediglich während vier Monaten (von Februar bis Mai 2004) keine Akontobeiträge geleistet, kann ihm insoweit nicht gefolgt werden, als die in Rechnung gestellten Beitragspauschalen für Juni, Juli und August 2004 lediglich aufgrund von sogenannten HABENHER-Buchungen als ausgeglichen zu betrachten sind (vgl. Urk. 7/193 S. 27). Angesichts der in Erw. 3.2 aufgeführten zahlreichen Mahnungen, Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehle ist im Übrigen auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die A.___ AG seit ihrem Bestehen die Sozialversicherungsbeiträge korrekt bezahlt habe (vgl. Urk. 1 S. 2), erheblich zu relativieren.
Zu prüfen ist, ob das oben genannte zeitliche Element (Befriedigung binnen nützlicher Frist) zum damaligen Zeitpunkt als gegeben anzusehen war. Der Beschwerdeführer machte insoweit geltend, dass die A.___ AG bei einer erfolgreichen Sanierung noch im gleichen Jahr die ausstehenden Beiträge hätte begleichen können. Gleichzeitig gab er aber auch zu, sich bezüglich Sanierungszeitplan verschätzt zu haben (vgl. Urk. 1 S. 3). Dem im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 8. März 2004 (Urk. 3/2) skizzierten Sanierungsplan lässt sich tatsächlich entnehmen, dass die Sanierung der - als offensichtlich überschuldet bezeichneten - Gesellschaft binnen relativ kurzer Frist angestrebt wurde, und zwar im Wesentlichen durch Einschiessen von neuen Mitteln des Beschwerdeführers. Somit ist festzuhalten, dass das zeitliche Element, nämlich die beabsichtigte Sanierung des Unternehmens binnen nützlicher Frist, insoweit als gegeben zu betrachten war.
Eine erfolgreiche Berufung auf den oben genannten Exkulpationsgrund kommt im vorliegenden Fall allerdings aus materiellen, inhaltlichen Gründen nicht in Betracht, und zwar mangels seriöser Sanierungsaussichten. Dabei fällt ins Gewicht, dass das Vorhandensein seriöser Sanierungsaussichten unter rein objektiven Gesichtspunkten zu prüfen ist. Es kann somit nicht darauf ankommen, welche Vorstellungen sich der Beschwerdeführer über den finanziellen Zustand der A.___ AG machte. Entscheidend ist allein, ob die Gesellschaft bei objektiver und seriöser Betrachtung mit den geplanten und realistischerweise durchführbaren Massnahmen zu sanieren gewesen wäre oder nicht. Diesbezüglich räumte der Beschwerdeführer selbst ein, sich verschätzt zu haben (vgl. Urk. 1 S. 3). Die Akten stützen dieses Bild: Offensichtlich konnte sich - bis die neu gewählte Revisionsstelle am 31. August 2004 nach Durchsicht der Bücher erklärte, der Konkurs sei unabwendbar (Urk. 3/4) - niemand eine genaue Übersicht über die Aktiven und Passiven der A.___ AG machen. Nur so ist zu erklären, dass der Rechtsvertreter der Konkursitin noch am 6. August 2004 gegenüber dem Obergericht des Kantons Zürich erklärte, dass die A.___ AG nicht überschuldet sei, sondern vielmehr ein Aktivenüberschuss von Fr. 149'134.-- aufweise (Urk. 3/5 S. 9 Ziffer 10.1). Dass dies nicht im Entferntesten den Tatsachen entsprach, stellte die neue Revisionsstelle - wie bereits ausgeführt - einige Tage später richtig (vgl. Urk. 3/4).
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer erst Ende August 2004 Kenntnis über die tatsächliche Finanzlage der Konkursitin hatte und dass die Situation offensichtlich noch viel schlechter war, als der Verwaltungsrat im März 2004 angenommen hatte (vgl. dazu auch konkursamtliche Einvernahmeprotokoll vom 27. September 2004 samt Aufstellung von Aktiven und Passiven [Beilage zu Urk. 7/157]). Irrelevant ist im vorliegenden Kontext, dass die zu günstige Einschätzung der Sanierungsaussichten durch den Verwaltungsrat offenbar durch die nicht sachgerechte Führung der Bücher, für die - den Angaben des Beschwerdeführers zufolge - die ehemalige Revisionsstelle zuständig war, hervorgerufen wurde: Zum einen sind nämlich allein die objektiven Sanierungsaussichten massgebend (und nicht die subjektiven Einschätzungen des Beschwerdeführers) und zum anderen wäre der Beschwerdeführer - wie bereits ausgeführt - in erster Linie selber verantwortlich gewesen, den Überblick über die Aktiven und Passiven zu behalten. Aus geltend gemachten Verfehlungen der früheren Revisionsstelle der A.___ AG vermag der Beschwerdeführer somit von vornherein nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, weshalb ausgerechnet das Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge beziehungsweise die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen kausal für das Überleben der Gesellschaft hätte sein sollen. Aus den konkursamtlichen Erhebungen ergibt sich vielmehr, dass der A.___ AG finanzielle Mittel in ganz anderer Dimension fehlten (vgl. dazu Beilage zu Urk. 7/157).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass objektiv betrachtet niemals seriöse Sanierungsaussichten bestanden haben und dass der Beschwerdeführer dies auch hätte erkennen können, falls die Bücher der A.___ AG regelkonform geführt worden wären (wofür in erster Linie er selbst hätte besorgt sein müssen). Der Beschwerdeführer kann sich durch seine Sanierungsbemühungen nicht entlasten; er muss sich entgegenhalten lassen, dass er ohne genaue Kenntnisse über Aktiven und Passiven ein unkalkulierbares Risiko einging, den Lohnzahlungen Priorität vor der Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge einräumte; er damit seine öffentlichrechtlichen Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin verletzte und sie dadurch schädigte. Das Verhalten des Beschwerdeführers kann nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit qualifiziert werden.
5.3.3   Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht dadurch entlasten, dass er auf seinen Lohn verzichtet und der A.___ AG erhebliche persönliche Mittel zur Verfügung gestellt habe, denn dies ändert an dem bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden nichts.
Ebenso wenig erweist sich das Argument, dass die Gesellschaft die ausstehenden Sozialversicherungsbeeinträge nicht habe bezahlen können, weil sie sich ansonsten einer Gläubigerbevorzugung schuldig gemacht hätte, als stichhaltig: Die Bezahlung der ausstehenden Beiträge wäre nämlich nicht nur nicht verboten, sondern vielmehr von Gesetzes wegen geboten gewesen (vgl. Erw. 3.1). Und schliesslich bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bei der prioritären Behandlung der Lohnzahlungen und der Begleichung von Lieferantenrechnungen ja auch keine derartigen Bedenken hegte. Es ist somit nicht nachvollziehbar, weshalb die A.___ AG bei Entrichtung der ex lege auf den Lohnzahlungen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge - und somit bei Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht - gegen das Verbot der Gläubigerbevorzugung hätte verstossen können.
5.3.4   Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen durch die A.___ AG unter keinem Titel zu rechtfertigen war. Insbesondere waren keine seriösen Sanierungsaussichten im Sinne der höchstrichterlichen Praxis (vgl. Erw. 4.1) vorhanden.
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.
6.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerde eingetretenen (vorliegend relevanten) Schaden in der Höhe von Fr. 40'288.50 (vgl. Erw. 2.2.3) zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      F.___
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).