# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1839b4e8-099e-59ac-bd29-eb64640753e4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-05-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.05.1995 15.1994.00013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1994-00013_1995-05-23.html

## Full Text

Incarto n.

  15.94.00013

  	
  Lugano

  23 maggio 1995/C/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  Composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  Segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo sul reclamo 5 dicembre 1994 

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di
Locarno nell'eseczione n. __________
in via di realizzazione d'un pegno immobiliare promossa da

 

	
   

  	
  __________

   

   

  contro

   

  __________

   

  

 

in materia di elenco oneri e condizioni d’asta;

 

 

richiamato il decreto presidenziale 7 dicembre 1994 di
concessione dell'effetto sospensivo;

 

 

ritenuto che non si tiene conto della memoria 14
dicembre 1994 della creditrice procedente poiché irrita;

viste le osservazioni:

-        
5 gennaio 1995 della __________

-        
6 dicembre 1994 e 19 gennaio 1995 dell'UEF
di Locarno;

 

esaminati atti e documenti;

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno immobiliare del 2 febbraio 1993 __________ procede contro __________ per
l’incasso di Fr. 40’196.80 oltre interessi al 10 % dal 29 gennaio 1993.

 

 

                                  B.   Ritenuto che con scritto 5 luglio 1993 l’escussa ha
ritirato l’opposizione interposta al PE, il 6 dicembre 1993 __________ ha
chiesto la vendita del Fol PPP n. __________ del fondo base part. n. __________
RFD di __________, di proprietà dell’escussa.

 

 

                                  C.   Con avviso d’incanto unico 17 ottobre 1994 l’UEF ha
fissato al 14 novembre 1994 il termine per l’insinuazione degli oneri fondiari,
al 25 novembre 1994 il deposito delle condizioni d’asta e al 16 dicembre 1994
la data dell’incanto.

 

 

                                  D.   Con atto 22 novembre 1994 l’UEF di Locarno ha
trasmesso agli interessati la “comunicazione dell’elenco oneri” e il 25
novembre 1994 ha depositato, come previsto, le condizioni d’asta.

 

 

                                  E.   Con scritto 28 novembre 1994 __________ ha chiesto che
il fondo in esecuzione venga messo all’incanto con doppio turno d’asta
relativamente alle cartelle ipotecarie dal I al IV rango, perché siffatte
cartelle ipotecarie “sono prioritarie rispetto al diritto di abitazione a
favore di __________ ”.

 

 

                                  F.   Con tempestivo reclamo 5 dicembre 1994 __________
hanno postulato, con protesta di spese e ripetibili, la modifica dell’elenco
oneri e delle condizioni d’asta, atteso che:

                                         -     “dall’elenco
oneri e dalle condizioni d’asta appare a prima vista evidente che l’Ufficio di
esecuzione e fallimenti non ha tenuto conto del fatto che il signor __________
è beneficiario di un diritto di abitazione vita natural durante gravante il
foglio PPP n. __________ ed in particolare che questo diritto di abitazione
deve essere considerato precedente al debito ipotecario di cui alle cartelle
ipotecarie iscritte in I, II, III e IV rango”;

 

                                         -     “il
debito ipotecario in questione è stato infatti costituito con la __________
dopo l’iscrizione del diritto di abitazione a Registro fondiario”;

 

                                         -     “nelle
descritte circostanze non sono assolutamente adempiute le condizioni per il
doppio turno d’asta, conformemente all’art. 142 LEF e all’art. 104 RFF”;

 

                                         -     “la
domanda di vendita si basa sull’esecuzione relativa agli interessi di ritardo,
ciò che impedisce la procedura sin qui seguita dall’UEF in merito alla
procedura dei diritti di pegno”;

 

                                         -     l’ufficio
esecuzione e fallimenti non ha poi tenuto in considerazione le rivendicazioni
della signora __________, moglie del signor __________, in merito al diritto di
abitazione iscritto a favore del marito dopo il loro matrimonio, diritto di
abitazione che comporta dei precisi diritti della moglie di abitare
l’appartamento secondo il diritto matrimoniale”;

 

                                         -     “alla
signora __________ non è poi stata data comunicazione dell’elenco oneri”.

 

 

                                  G.   Con osservazioni 5 gennaio 1995 __________ ha
postulato, con protesta di spese e ripetibili in via principale la reiezione
del gravame in ordine e in via subordinata nel merito.

                                         A
mente dell’osservante l’elenco oneri sarebbe rimasto incontestato ex art. 140
cpv. 2 LEF. Nel caso “che un interessato voglia impugnare l’esistenza, l’estensione,
l’esigibilità o il grado di una pretesa, egli dovrà intraprendere la procedura
prevista dagli art. 140 cpv. 2 LEF e 37 cpv. 1 e 2, nonché 39 e 102 RFF,
anziché avanzare una siffatta contestazione nell’ambito di un reclamo ex art.
17 LEF”. Nel caso di specie la contestazione verte “sul grado da attribuire al
diritto di abitazione di __________ rispetto alle cartelle ipotecarie di I, II,
III e IV rango” e quindi “l’oggetto del reclamo ai sensi dell’art. 17 LEF
sfugge alla competenza ratione materiae di cod. lod. Camera”.

                                         Per
__________ “i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel
libro mastro e il loro effetto risale al giorno dell’iscrizione a giornale (art.
972 cpv. 1 e 2)”. Dall’estratto del registro fondiario si evincerebbe che le
cartelle ipotecarie dal I al IV rango sono state iscritte il 10 marzo 1981, il
26 settembre 1985 rispettivamente il 24 luglio 1986 e che quindi il diritto di
abitazione a favore di __________, iscritto il 24 ottobre 1986, è di rango
posteriore rispetto ai diritti di pegno immobiliare.

                                         A
mente della creditrice nella specie sono riuniti tutti i presupposti
particolari dell’art. 104 cpv. 1 RFF, per cui vi dovrà essere il doppio turno
d’asta.

 

 

                                  H.   Delle osservazioni dell’UEF di Locarno si dirà, per
quanto necessario, in seguito.

 

 

                                         Considerato

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   Se un immobile è gravato da una servitù o da un onere
fondiario senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, questi può
pretendere che sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142
prima frase LEF).

                                         Se
il prezzo offerto per l’immobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il
creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di conseguire un prezzo
maggiore, il creditore ha il diritto di chiedere la cancellazione dal registro
fondiario (art. 142 seconda frase LEF).

                                         L’istituto
della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1
RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre
presupposti:

 

                                  a)   tempestività
dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci
giorni dalla notifica dell’elenco oneri);

 

                                  b)   il
credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare
dall’elenco oneri;

 

                                  c)   mancata
impugnativa giudiziale della poziorità.

                                   2.   Il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla
creditrice pignoratizia __________ il 28 novembre 1994, dopo che la
trasmissione dell’elenco oneri ha avuto luogo in data 22 novembre 1994:
l’istanza è pertanto tempestiva.

 

 

                                   3.   Sulla poziorità, determinante è l’iscrizione a
Registro fondiario e non il momento della concessione del credito o del mutuo:
per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono grado e data
dall’iscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto risale in linea
di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr. Pascal Simonius/Thomas
Sutter, Schw. Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea e Francoforte sul Meno
1990, p. 175 m. 56; Henri Deschenaux, Le registre foncier, Friborgo
1983, p. 505).

 

                                  a)   Nel caso di specie, i reclamanti reputano che il
diritto di abitazione iscritto a favore di __________ (iscritto a registro
fondiario il 24 ottobre 1986) prevalga sulle cartelle ipotecarie di I, II, III
e IV grado (iscritte il 10 marzo 1981, il 26 settembre 1985, il 24 luglio 1986
e il 24 luglio 1986) poiché il mutuo garantito dalle cartelle ipotecarie è
stato concesso solo successivamente: siffatta opinione disattende però che
determinante non è il momento dell’instaurarsi del rapporto obbligatorio
personale bensì quello del sorgere del diritto reale che coincide con
l’iscrizione a Registro fondiario.

                                         Orbene
per il principio “prior tempore, potior iure”, le quattro cartelle ipotecarie
prevalgono sul diritto di abitazione poiché iscritte prima.

                                         L’ipoteca
convenzionale fatta valere da __________ è quindi poziore rispetto al diritto
d’abitazione di __________.

 

 

                                   4.   L’elenco oneri, benché formalmente esatto, può materialmente
divergere dalla realtà. In tale ipotesi è aperta la via dell’azione per
l’accertamento della prevalenza del diritto di abitazione sul credito
pignoratizio (art. 104 cpv. 1 RFF).

                                         Nell’ipotesi
che il titolare del diritto d’abitazione non abbia promosso siffatta azione,
per mancata impugnativa giudiziale della poziorità, è decisivo quanto emerge
dall’elenco oneri: i diritti fondati sulle cartelle ipotecarie prevalgono sul
diritto di abitazione di __________ e quindi l’istanza per doppio turno d’asta,
presentata dalla __________ alfine di cancellare l’annotazione del diritto
d’abitazione, merita tutela. Se __________ ha omesso di contestare la
prevalenza delle cartelle ipotecarie sul suo diritto di abitazione, l’UEF di
Locarno dovrà quindi iscrivere nelle condizioni d’asta che il fondo verrà messo
all’incanto ex art. 142 LEF con e senza questo aggravio. Se invece il
reclamante ha promosso contro __________ l’azione di contestazione ex art. 104
cpv. 1 RFF, l’UEF di Locarno dovrà sospendere la procedura esecutiva in attesa
dell’esito della contestazione.

 

 

                                   5.   I reclamanti censurano che l’UEF non ha trasmesso
l’elenco oneri a __________, moglie di __________, e non ha “tenuto in
considerazione” le sue rivendicazioni “in merito al diritto di abitazione iscritto
a favore del marito dopo il loro matrimonio”.

                                         Per
l’art. 140 cpv. 1 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle
insinuazioni presentate ed all’estratto del registro fondiario, gli oneri
gravanti l’immobile. L’elenco oneri è comunicato ai creditori pignoranti, ai
creditori pignoratizi, ai titolari di diritti annotati ed al debitore, con
l’assegnazione di un termine di dieci giorni per impugnarlo (art. 140 cpv. 2
LEF; 37 cpv. 1 e 2 RFF).

                                         La
questione a sapere se, malgrado che né l’art. 140 cpv. 2 LEF né l’art. 37 cpv.
1 LEF lo menzionino, l’elenco oneri deve essere trasmesso pure alla moglie del
beneficiario di un diritto di abitazione iscritto a Registro fondiario, può
rimanere in concreto irrisolta. Secondo la giurisprudenza e la dottrina, la
legittimazione a presentare reclamo deve essere riconosciuta solo a chi è leso
nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell’organo
d’esecuzione, costitutiva di pregiudizio materiale attuale (cfr. DTF 112
III 1 cons. 3b p. 3 e rinvii; CEF 11 marzo 1994 su reclamo R. e L.W.; Kurt
Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kunkursrechts, Berna 1993, § 6
m. 19; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
Losanna 1993, p.56; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 8 m . 16). Nel caso di specie __________, avendo
potuto interporre il presente reclamo, non è stata toccata nei propri interessi
giuridicamente protetti e non ha subito alcun pregiudizio dall’omessa
trasmissione dell’elenco oneri. __________ difetta quindi della legittimazione
al reclamo su questo punto, che va pertanto dichiarato parzialmente
irricevibile.

 

 

                                   6.   I reclamanti rilevano inoltre che “la domanda di
vendita si basa sull’esecuzione relativa agli interessi di ritardo, ciò che
impedisce la procedura sin qui seguita dall’UEF in merito alla procedura dei
diritti di pegno”. Sebbene siffatta espressione non brilli per chiarezza,
sembrerebbe che __________ vogliano censurare il tipo di esecuzione, esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare, promossa da __________ contro
__________.

 

 

                                   7.   E’ principio giurisprudenziale indiscusso, condiviso
dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che sull’esistenza di un diritto di
pegno, sia esso immobiliare o mobiliare, invocato da un creditore procedente,
non è competente a decidere né l’ufficio delle esecuzioni né l’autorità di
vigilanza bensì il giudice nella procedura di rigetto dell’opposizione o, se
del caso (nell’ipotesi che il terzo interessato ne sia rimasto senza notizia),
il giudice nella procedura di appuramento dell’elenco degli oneri, cfr. DTF
119 III 102, 105 III 63-65 e 78 III 95-98; Amonn, op. cit., § 33 m. 12; Gilliéron,
op. cit., p. 111.

 

 

                                   8.   Se il creditore al beneficio di un diritto di pegno su
un credito garantito da ipoteca promuove, per errore, l’esecuzione in via di
realizzazione di un pegno immobiliare, il debitore escusso rispettivamente il
terzo proprietario del pegno devono interporre opposizione al precetto contestando
la specie d’esecuzione se vogliono che non venga realizzato l’immobile bensì
dapprima il credito ipotecario.

                                         Se
il debitore o il terzo proprietario del pegno omettono di formulare opposizione
contro la specie d’esecuzione, l’esecuzione sarà proseguita così come iniziata
(DTF 105 III 63-63 e 78 III 93-94).

 

 

                                   9.

 

                                  a)   Quando il debitore escusso rispettivamente il terzo
proprietario del pegno omettono di interporre opposizione al precetto esecutivo
contestando la specie d’esecuzione, i terzi che vantano dei diritti
sull’oggetto del pegno e che vengono lesi da questa omissione, possono far
valere i loro interessi nella procedura di appuramento dell’elenco degli oneri
(DTF 105 III 64).

                                         I
reclamanti non possono quindi sottoporre in via di reclamo all’autorità di
vigilanza, per manifesta incompetenza per materia di questa autorità
amministrativa, la questione a sapere se la creditrice poteva procedere in via
di realizzazione di un pegno immobiliare oppure doveva iniziare contro
__________ un altro tipo di procedura esecutiva.

                                  b)   Come visto al consid. 5 l’elenco oneri è comunicato ai
creditori pignoranti, ai creditori pignoratizi, ai titolari di diritti annotati
ed al debitore, con l’assegnazione di un termine di dieci giorni per impugnarlo
(art. 140 cpv. 2 LEF; 37 cpv. 1 e 2 RFF).

                                         L’art.
39 cpv. 1 RFF stabilisce che in caso di contestazione dell’elenco degli oneri
l’ufficio d’esecuzione procede ex art. 107 cpv. 1 LEF, prescindendo dall’art.
106 cpv. 2 LEF (cfr. DTF 112 III 111): l’appuramento degli oneri costituisce
una procedura parallela a quella di rivendicazione nel pignoramento dei beni
mobili.

                                         Sarà
quindi il giudice della procedura di appuramento dell’elenco oneri,
nell’ipotesi che in concreto i termini di contestazione siano stati rispettati
dai reclamanti, ossia nell’ipotesi che essi abbiano impugnato l’elenco oneri
nel termine di dieci giorni ex art. 140 cpv. 2 LEF e 39 cpv. 1 RFF, ad
esprimersi pregiudizialmente in tale sede, sedes materiae per la trattazione
siffatta contestazione della specie d’esecuzione.

 

 

                                10.   Il reclamo 5 dicembre 1994 __________, per quanto
ammissibile, è respinto con conseguente caducità dell'effetto sospensivo
concesso il 7 dicembre 1994.

                                         Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.

 

 

                                         Per
questi motivi

                                         richiamati
gli art. 106 cpv. 2, 107 cpv. 1, 140 cpv. 1 e 2, 142 LEF; 37 cpv. 1 e 2,
39 cpv. 1, 104 cpv. 1 RFF; 972 cpv. 1 CC;

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   Il reclamo 5 dicembre 1994 di __________, per quanto
ammissibile è respinto.

 

                                   2.   Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

 

                                   3.   Intimazione a:

                                         -
_______________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                   
La segretaria