# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc684211-b999-532d-94fa-e778362581d2
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-09
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.05.2006 PS.2004.0073
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0073_2006-05-09.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 9 mai 2006 

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksrandra Favrod, présidente,
  Mmes Ninon Pulver et Sophie Rais Pugin, assesseurs.

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  A.________, à 1********, représentée par Marc-Antoine Aubert, avocat, à
  Lausanne,

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, 1ère instance
  cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

  

   

	
  autorités concernées

  	
  1.

  	
  Caisse de chômage de la CVCI, à
  Lausanne,

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Office régional de placement de
  Morges-Aubonne, à Morges.

  

   

 

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________ a bénéficié de l'ouverture de plusieurs délais-cadres
d'indemnisation depuis 1994. Elle a été engagée le 1er mai 1996 par X.________ SA.
Son salaire de base s'est élevé à 1'075 fr. par mois pour 42 heures de travail.
Son taux d'occupation variait de 25 à 75%. L'assurée a régulièrement déclaré à
la Caisse de chômage ses revenus à titre de gains intermédiaires.

La caisse a ouvert un nouveau délai-cadre
d'indemnisation du 1er mai 1998 au 30 avril 2000. Le gain assuré a
été fixé à 4'210 fr.

B.                              
Par décision du 27 septembre 1999, la caisse a réclamé à
l'assurée le remboursement de 12'786 fr. 25 correspondant à des indemnités de chômage
perçues à tort du 1er mai 1998 au 31 août 1999. Elle expose que le
calcul du nouveau gain assuré à 4'210 fr. à partir du 1er mai 1998
était erroné et doit s'élever à 2'474 fr. Elle explique qu'à la suite d'un
arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1er juin 1999 et
conformément à la Directive du 16 juin 1999 de l'OFIAMT (actuellement seco),
elle a dû modifier le mode de calcul du gain assuré.

Le 28 octobre 1999, l'assurée a recouru par
l'intermédiaire de son conseil contre cette décision. Elle invoque que celle-ci
est lacunaire dans la mesure où elle n'indique pas quelle erreur a été commise
et qu'on ne saurait appliquer la nouvelle jurisprudence rétroactivement au 1er
mai 1998. 

C.                              
La caisse a rendu une nouvelle décision le 13 décembre
1999 arrêtant à 2'474 fr. dès le 1er mai 1998 le gain assuré de
l'intéressée, en application de la directive du Seco du 29 juin 1999.

Le 13 janvier 2000, l'intéressée a recouru contre
cette nouvelle décision faisant valoir que celle-ci n'est pas suffisamment
motivée et que son gain assur¿doit être déterminé selon la nouvelle directive
du 16 décembre 1999 du Seco 

Dans ses observations du 16 mars 2000, la caisse a
expliqué qu'à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1er
juin 1999, elle avait procédé à un réexamen du dossier de la recourante. Elle a
alors découvert qu'elle avait commis une erreur dans le calcul des jours de
gain intermédiaire effectifs. Elle a abouti à un nouveau gain assuré de 1'949
fr. après correction. Toutefois, elle a appliqué la nouvelle jurisprudence du
TFA dès le 1er mai 1998 dès lors qu'elle est plus favorable à l'assurée
et ainsi arrêté le gain intermédiaire à 2'474 fr. Elle relève :"Devant
contacter le seco pour un autre cas similaire (…), l'inspecteur a déclaré que
nous pouvions rectifier l'erreur en appliquant la méthode arrêtée par le TFA
dès le 1er mai 1998" de sorte qu'elle a tenu compte de
"l'injonction du Seco". Elle affirme encore "dans cette affaire,
il est évident que la faute repose entièrement sur la caisse. Aussi est-il
d'autant plus regrettable que l'assurée se soit précipitée chez un avocat
plutôt que chez nous, ce qui lui aurait évité des frais et lui aurait permis de
demander tout de suite la remise de l'obligation de rembourser".

Dans ses déterminations du 31 août 2000, l'assurée
n'a pas contesté l'application dès le 1er mai 1998 de la nouvelle
méthode de calcul issue de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
dès lors qu'elle lui est plus favorable. Elle conteste le taux d'activité de
base de 10,5 heures par semaine retenu par la caisse, faisant valoir également
que la caisse n'avait pas explicité ses calculs.

Le 23 octobre 2000, la caisse a exposé le détail de
ceux-ci. Le 2 février 2001, l'assurée les a contestés. Elle a fourni, sous
chiffre 1, ses propres calculs, affirmant que le gain assuré s'élève à 2'715 fr.
80 par mois.

Interpellée par le Service de l'emploi, X.________ SA
a produit le planning de travail de l'assurée  d'août 1997 à avril 1998 et ses
fiches de salaire de janvier 1997 à avril 1998. Le 29 novembre 2002, l'assurée
a affirmé que le calcul devait être corrigé conformément à son courrier du 2
février 2001.

Par lettre du 20 mai 2003, le Service de l'emploi a
interpellé le conseil de la recourante, exposant qu'il entendait procéder à une
reformatio in pejus, au motif que la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances ne pouvait pas s'appliquer rétroactivement au 1er mai
1998.

Le 23 septembre 2003, l'intéressée a expliqué qu'il
n'y a pas à revenir sur l'application rétroactive au 1er mai 1998 de
la directive du Seco du 16 juin 1999 dans la mesure où la caisse avait obéi à une
injonction de l'Office fédéral. Pour le surplus, elle se réfère aux calculs
exposés dans sa lettre du 2 février 2001.

D.                              
Par décision du 8 mars 2004, le Service de l'emploi, instance
juridique chômage, a admis partiellement le recours et renvoyé le dossier à la
caisse pour nouveaux calculs des indemnités de chômage dues pour les mois de
novembre 1997, février 1998 et avril 1998 ainsi que du gain assuré du délai-cadre
d'indemnisation ouvert du 1er mai 1998 au 30 avril 2000. Il retient  que
le gain assuré pour la période du 1er mai 1998 au 31 mai 1999 ne
peut être soumis aux règles issues de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances du 1er juin 1999. Il affirme en outre que la caisse n'a
pas tenu compte d'heures supplémentaires qui n'ont pas été comptabilisées à
hauteur de 1'425 fr. en novembre 1997, 2'379 fr. 30 en février 1998
et 1'735 fr. en avril 1998. Ainsi les indemnités compensatoires versées
pour ces mois doivent être rectifiées.

Par acte du 23 avril 2004, A.________ a recouru
contre cette décision concluant à sa réforme en ce sens que "la caisse de
chômage est invitée à procéder, rétroactivement au 1er mai 1998, au
calcul du gain intermédiaire de la recourante sur la base des moyens développés
par celle-ci au ch. 1 de son écriture du 2 février 2001". Elle
expose qu'elle ne conteste pas la décision en ce qu'elle affirme que la caisse
aurait dû tenir compte de montants supplémentaires de novembre 1997 à avril
1998. En revanche, selon elle, la caisse s'était engagée, en faisant référence
dans sa réponse du 16 mars 2000 à l' "injonction" du seco à ce que la
jurisprudence plus favorable issue de l'arrêt du TFA du 1er juin
1999 lui soit appliquée. 

Dans sa réponse du 12 mai 2004, le Service de
l'emploi, Instance juridique chômage, a conclu au rejet du recours. Il produit
un e-mail du 2 mars 2004 du seco affirmant que c'est à tort que la caisse a
procédé au recalcul du gain assuré depuis l'ouverture de délai-cadre
d'indemnisation le 1er mai 1998, puisqu'aucun recours n'était
pendant devant une juridiction à ce moment-là. 

Le 19 mai 2004, l'ORP a indiqué qu'il n'était plus
en possession du dossier de la recourante, car celui-ci a été clôturé il y a
plus de trois ans. 

Le 15 juillet 2004, la caisse a formulé une
proposition en procédure consistant à exiger la restitution de 2'538 fr. 05 représentant
les indemnités perçues selon elle à tort en janvier 1998 (891 fr. 60), mars
1998 (411 fr. 55) et avril 1998 (1'234 fr. 90) en raison d'heures
supplémentaires non déclarées par l'employeur; elle a fixé le gain assuré au 1er mai
1998 à 2'174 fr.

La recourante a rejeté cette proposition affirmant
que le principe de la bonne foi est violé dès lors que la caisse s'est engagée
dans son courrier du 16 mars 2000 à appliquer la nouvelle jurisprudence du TFA
rétroactivement au 1er mai 1998. Elle développe divers arguments
liés à la proposition en procédure du 15 juillet 2004, précisant que le recours
ne porte pas sur ceux-ci. Elle fait encore valoir que la caisse ne peut pas
fonder sa demande de restitution sur les heures supplémentaires effectuées dès
lors que ces faits lui sont connus depuis plus d'une année.

La recourante a encore requis qu'une audience de
conciliation soit tenue. Le 11 janvier 2005, l'autorité intimée s'est
implicitement opposée à la tenue d'une audience de conciliation au motif que la
question à régler était essentiellement juridique et que la problématique des
heures supplémentaires ne faisait pas l'objet du présent recours.

Les parties ont été informées qu'il ne sera pas tenu
d'audience.

Il a été statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours prévu à l'art. 60 al.
1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.

2.                               
L'objet du litige est déterminé par trois éléments :
l'objet du recours, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci (RDAF
1999 I 254). Le recours est interjeté contre la décision du 8 mars 2004 du
Service de l'emploi réformant in pejus la décision du 13 décembre 1999 de la
caisse de chômage arrêtant le gain assuré à 2'174 fr. Cette décision admet en
revanche les griefs de la recourante à son chiffre 5 en ce sens que les
montants perçus par 1'425 fr. en novembre 1997, 2'379 fr. en février 1998 et
1'735 fr. en avril 1998 doivent être pris en compte pour déterminer l'indemnité
et calculer le gain assuré. II ressort de la décision entreprise que l'autorité
intimée ne s'est pas formellement prononcée sur le recours interjeté contre la
décision de restitution du 27 septembre 1999. Des moyens développés par la
recourante dans son acte de recours devant l'autorité de céans et dans ses
déterminations du 29 octobre 2004, il ressort également que le recours devant
la présente autorité ne porte que sur l'application rétroactive au 1er
mai 1998 de la jurisprudence du TFA de juin 1999. Le Tribunal administratif
n'examinera donc pas le détail des calculs du gain assuré, ni a fortiori la proposition
en procédure du 15 juillet 2004 émanant de la caisse, mais tranchera la
question de l'application rétroactive d'une nouvelle directive du Seco liée à
un changement de jurisprudence. 

3.                               
L'art. 23 LACI dispose qu'est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail; le montant maximum du gain
assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire; le gain n'est
pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum; le Conseil
fédéral détermine la période de référence et fixe le mode de calcul (al. 1).
L'al. 4 de cette disposition prévoit en outre que lorsque le calcul du gain
assuré est basé sur un gain intermédiaire que l'assuré a obtenu durant le
délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 9, 3ème al.), les indemnités
compensatoires (art. 24) sont prises en considération dans le calcul du gain
assuré comme si elles étaient soumises à cotisation.

Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle (al. 1); l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre
applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain
pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (al. 2, 1ère phrase).

b) Selon l'article 37 OACI, en règle générale est
réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de
cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période
d'indemnisation (al. 1); lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre
le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers
mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen (al. 2 ); lorsque le
résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste
pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus
longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (al. 3). L'al.
3ter, 1ère phrase de cette disposition prévoit en outre que lorsque la période
de cotisation permettant de prétendre de nouveau à l'indemnité de chômage a été
exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé, le gain
assuré est calculé en règle générale, sur les six derniers mois de cotisation
de ce délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI).

Le gain assuré déterminé, pour une disponibilité au
placement toujours égale, reste inchangé durant tout le délai-cadre pour
l'indemnisation (Circulaire IC 01.92 de l'OFIAMT - actuellement seco - relative
à l'indemnité de chômage, no 151, p. 48).

L'art. 37 al. 4 OACI prévoit toutefois que le gain
assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le
délai-cadre d'indemnisation l'assuré a exercé pendant au moins six mois
consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation
pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (let. a) ou
l'aptitude au placement a subi un changement (let. b).

3.                a) Selon une directive de l'OFDE
(actuellement seco) publiée en avril 1997 (voir Bulletin AC 97/1, fiches 5/2 et
5/3), le gain assuré déterminant pour le deuxième délai-cadre relatif à la
période d'indemnisation, ainsi que pour les suivants, est fixé, en cas
d'obtention de gains intermédiaires, compte tenu des indemnités compensatoires
calculées en fonction des jours de travail isolés. Cette directive fournit deux
exemples de calcul. 

b) Dans un arrêt du 1er juin 1999, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré que cette directive est contraire à la loi
(ATF 125 V 480). Afin de tenir compte du nouveau mode de calcul posé par le
TFA, le seco a établi la directive du 16 juin 1999 qui prévoit qu'est
déterminant pour calculer l'indemnité compensatoire à prendre en compte le
rapport entre les jours où l'assuré a effectivement travaillé et ceux où il
aurait pu travailler pendant la période de contrôle en question. Elle précise
en outre qu'elle n'a aucun effet rétroactif et qu'elle s'applique uniquement
aux cas survenus ultérieurement et à ceux qui ne sont pas encore réglés au
moment de la modification. Elle prévoit les règles d'application suivantes:

"- le gain assuré sera recalculé avec effet rétroactif
au 1er juin 1999 pour l'ensemble des assurés concernés par cette modification;

- les bénéficiaires dont le recours est encore pendant devant
un tribunal ne sont pas touchés; leur gain assuré sera recalculé pour le début
du délai-cadre dès qu'une décision aura été rendue;

- si le gain assuré est déterminé pour la première fois après
le 1er juin, le droit à l'indemnité journalière acquis avant le 1er juin sera
calculé d'après la nouvelle pratique;

- cette nouvelle pratique s'applique à toutes les personnes
inscrites ou réinscrites au chômage après le 1er juin 1999."

c) Cette directive du 16 juin 1999 a été complétée
par celle du 29 juin 1999 de la manière suivante:

"- le gain assuré à prendre en compte dans la formule de
calcul de l'ATF varie selon le nombre de jours de travail qu'il était possible
d'accomplir durant la période de contrôle. Le gain assuré pour chaque période
de contrôle est donc calculé au moyen de la formule suivante: GA / 21,7 x JTposs.
En pratique, les caisses peuvent donc utiliser les montants compensatoires
afférents à une période de contrôle tels qu'ils ont été calculés par le système
SIPAC pour appliquer la formule de calcul du TFA. On dispose alors du résultat
intermédiaire de la formule de calcul retenue par le TF, soit (GA - GI) x TI.

- si la période de référence pour le calcul du gain assuré
(art. 37 al. 3 ter OACI) comporte des périodes de contrôle qui ne peuvent être
intégralement prises en compte comme période de cotisation (conversion des
jours d'emploi en jours civils par le facteur 1,4), le calcul du gain assuré
dans le deuxième délai-cadre donne des résultats indéfendables en fait et en
droit (gain assuré beaucoup trop élevé en comparaison du gain intermédiaire
réalisé et des indemnités compensatoires y afférentes de même qu'en comparaison
du gain assuré relatif au délai-cadre précédent). Pour éviter ces résultats
injustifiés, il est donc nécessaire de réduire proportionnellement les
indemnités compensatoires.  

Les indemnités compensatoires qui doivent être prises en considération d'après
la formule de calcul de l'ATF doivent en conséquence toujours être multipliées
par la période de cotisation accomplie durant la période de contrôle concernée.
Une indemnité compensatoire à prendre en considération de fr. 789.20 par
exemple (= chiffre obtenu par la formule de calcul de l'ATF) doit être
multipliée par la période de cotisation correspondante de 0,33, ce qui donne
une indemnité compensatoire à prendre en considération de fr. 263.40 pour le
mois en question."

d) Le 16 décembre 1999, le seco a établi une
nouvelle directive qui annule celles des 16 et 29 juin 1999 (bulletin MT/AC
2000/1, fiche 5/1). Constatant que le calcul du gain assuré dans un nouveau
délai-cadre compte tenu de gains intermédiaires et d'indemnités compensatoires
selon la formule précisée par le TFA dans son arrêt du 1er juin 1999 conduisait
à des "résultats inapplicables", le seco a modifié le mode de calcul
en préconisant deux variantes, la plus favorable à l'assuré devant être
retenue. Cette directive précise en outre que les gains assurés qui ont déjà
été calculés ne seront pas modifiés, qu'elle entre en vigueur le 1er janvier
2000 et qu'elle est valable pour tous les assurés pour lesquels un nouveau
délai-cadre est ouvert après cette date.

4.                               
Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, une
nouvelle pratique issue d'un changement de jurisprudence est applicable aux
affaires pendantes au moment où elle est adoptée et aux affaires futures. Le
Tribunal fédéral des assurances admet en outre que la nouvelle pratique soit
appliquée aux décisions à effets durables, qui, toutefois pro futuro seulement,
pourront donc être modifiées (Moor, Droit administratif I p. 74, Knapp Précis
de droit administratif, pp. 281-282 n° 1339 ss; ATF 115 V 308; 119 V 410; 121 V
157; 125 V 383, cons. 3). Ainsi, les directives de juin et décembre 1999 ne
peuvent dans le cas particulier s'appliquer rétroactivement. Le gain assuré de
la recourante doit être calculé pour la période du 1er mai 1998 au 31
mai 1999, conformément à l'ancienne directive du Seco antérieure au changement
de jurisprudence du TFA (Bulletin AC 98/2, fiches 2/11 et 2/12.

5.                               
La recourante fait valoir que la Caisse lui a donné
l'assurance que la nouvelle jurisprudence du TFA serait applicable
rétroactivement au 1er mai 1998. Elle se fonde sur les déterminations
du 16 mars 2000 de la caisse selon lesquelles celle-ci a suivi les instructions
du Seco. Or, la directive du Seco du 16 juin 1999 est claire : la nouvelle
pratique s'applique dès le 1er juin 1999 et pas rétroactivement. On
se trouve donc face à des instructions contradictoires de l'autorité de
surveillance et non face à une assurance. La recourante ne prend en outre pas
en considération le fait qu'elle a contesté la décision de la caisse et que
l'assurance dont elle se prévaut est postérieure au dépôt du recours. Ainsi, dans
le cadre de son instruction, l'autorité intimée a donné l'occasion à la
recourante de retirer son recours l'informant qu'elle allait procéder à une
reformatio in pejus. La recourante aurait pu continuer de bénéficier rétroactivement
du traitement plus favorable issu de la jurisprudence du 1er juin
1999. La reformatio in pejus étant admise en assurances sociales, l'argument
tiré d'une prétendue assurance née d'une décision favorable erronée tombe à
faux. On relèvera encore que la recourante ne saurait se prévaloir du principe
de la bonne foi. Elle n'évoque en particulier pas quelles dispositions elle a
prises sur la base de cette assurance erronée qui ne sauraient être modifiées
sans lui occasionner de préjudice.

6.                               
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la
décision entreprise confirmée. Le dossier sera donc retourné à la caisse pour
qu'elle calcule à nouveau le gain assuré. Elle devra également calculer les
indemnités de chômage dues pour les mois de novembre 1997, février 1998 et
avril 1998 selon les modalités qui ressortent de la décision du Service de
l'emploi et qui n'ont pas été contestées devant le Tribunal administratif.
L'autorité intimée ne s'est pas formellement prononcée sur le recours interjeté
contre la décision de restitution du 27 septembre 1999 de sorte que ce recours
est toujours pendant devant elle; toutefois, la nouvelle décision de la caisse
rendra de facto cette décision de restitution caduque.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l’emploi du 8 mars 2004 est
confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais.

 

Lausanne, le 9 mai 2006

 

 

                                                         La
présidente:                                  

                                                                     

                                                                     

 

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.