# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6421b251-12b3-5d41-adca-ac1f06b29eb6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 03.04.2006 AC050101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050101_2006-04-03.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050101/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin

Sylvia Frei sowie der Sekretär Christof Tschurr

Sitzungsbeschluss vom 3. April 2006

in Sachen

X.,

Gesuchsteller und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin

gegen

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Renato Walty, Staatsanwaltschaft II des Kan-

tons Zürich, Selnaustr. 32, Postfach, 8039 Zürich

betreffend Wiederaufnahme

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Revisionskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2005 (UW050003/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

Die damalige Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich hatte dem

Beschwerdeführer mit Anklageschrift vom 1. Juli 2002 u.a. vorgeworfen, am

25. November 2001 mit seinem Reisecar 3.4773 kg Heroin und 1.4894 kg Kokain

von Jugoslawien in die Schweiz eingeführt und am 26. November 2001 in der

Schweiz einem A. übergeben zu haben (OG act. 8/16 S. 4 f.). Der Beschwerde-

führer, der nach der Übergabe an A. mit diesem zusammen verhaftet worden war

(OG act. 8/16 S. 5 unten), war geständig, dies getan zu haben (OG act. 6 S. 6

Ziff. 1.1, S. 20 zweiter Absatz). Er machte aber - nach anfänglich anderen Aus-

sagen - geltend, nicht gewusst zu haben, dass es sich beim Inhalt der ihm in

Jugoslawien zum Transport in die Schweiz übergebenen Papiertragtasche um

Drogen gehandelt hatte. Vielmehr sei er in Jugoslawien von einem Mann namens

"C___ " angesprochen worden. Dieser habe gesagt, er habe einen Plastiksack mit

Lebensmitteln und Käse für seinen Bruder (in den Anhänger des Reisecars des

Beschwerdeführers; vgl. OG act. 8/3/8 [in Kopie am Ende von Ordner 6/6; vgl. OG

act. 14] S. 2) eingeladen. Für deren Transport habe der Beschwerdeführer DM

30.-- erhalten (OG act. 6 S. 19). Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Straf-

kammer, erachtete aber in einem Berufungsverfahren auch den subjektiven

Sachverhalt als rechtsgenügend erstellt (OG act. 6 S. 27 lit. H), sprach den

Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. Februar 2003 schuldig der Widerhandlung

gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a des Be-

täubungsmittelgesetzes (BetmG) und bestrafte ihn mit 27 Monaten Zuchthaus

(OG act. 6 S. 33). Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil wurde vom

Kassationsgericht mit Beschluss vom 24. Dezember 2003 abgewiesen (OG

act. 7/62). Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Beschluss wies das

Bundesgericht mit Urteil vom 3. Juni 2004 ab (OG act. 7/63).

Der Strafantritt des Beschwerdeführers wurde nach seinen Angaben auf den

21. März 2005 festgelegt (OG act. 1 S. 13 Ziff. 18). Am 14. März 2005 stellte er

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beim Obergericht ein Wiederaufnahmegesuch. Damit machte er insbesondere

geltend, zwischenzeitlich von einem Strafverfahren in Jugoslawien gegen einen

C___ M. erfahren zu haben. Dieser habe in diesem Verfahren ausgesagt, am

2. Dezember 2001 einem Fahrer einer Buslinie, welche regelmässig die Strecke

Belgrad - Zürich bediente, ein Paket mit Drogen übergeben zu haben. Dem

Fahrer habe er angegeben, es handle sich um Lebensmittel, die sein Bruder in

Zürich übernehmen werde. Er habe dem Fahrer DM 30.-- für die Transportkosten

übergeben. Schon früher habe er zwei oder dreimal solche Pakete mittels der Bu-

sunternehmen "___-Reisen" sowie Y. verschickt (OG act. 1 S. 5 Ziff. 5). Weiter

machte der Beschwerdeführer geltend, das von C___ M. genannte Busunter-

nehmen "___-Reisen" sei seines (OG act. 1 S. 6). Zu diesen Behauptungen

reichte er ein Protokoll über das Verhör von C___ M. vom 4. Dezember 2001, ein

Protokoll über die Hauptverhandlung gegen diesen vom 19. April 2002 sowie ein

Urteil des Kreisgerichts Belgrad gegen diesen vom 19. April 2002 ein (je in Kopie

und mit Übersetzungen; OG act. 2/2 - 4) und beantragte die Einvernahme von

C___ M. (OG act. 1 S. 6). Mit diesen neuen Beweismitteln, die dem Obergericht

beim Urteil vom 24. Februar 2003 noch nicht bekannt gewesen seien, würden

seine Aussagen im Strafverfahren gegen ihn bestätigt (OG act. 1 S. 7, S. 9,

S. 12). Damit müsse sein Aussageverhalten, das letztlich für seine Verurteilung

entscheidend gewesen sei, einer neuen Würdigung unterzogen werden (OG

act. 1 S. 12 Ziff. 16).

Die Revisionskammer des Obergerichts wies das Revisionsgesuch mit

Beschluss vom 30. Mai 2005 ab (KG act. 2 S. 10). Dagegen erhob der Beschwer-

deführer rechtzeitig (OG act. 16, 17 [= KG act. 8], OG Prot. = act. 14 S. 6, act. 20,

KG act. 1) Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Mit dieser beantragt er die Aufhe-

bung des angefochtenen Beschlusses. Gleichzeitig beantragt er, der Beschwerde

sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, seine Verteidigerin sei ihm als amtliche

Verteidigerin für das kassationsgerichtliche Verfahren zu bestellen und es sei ihm

für dieses Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (OG act. 1

S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2005 wurde der Beschwerde auf-

schiebende Wirkung verliehen (KG act. 10). Die Vorinstanz verzichtete auf eine

Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 12), die Beschwerdegegnerin auf eine

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Beschwerdeantwort (KG act. 13). Der Beschwerdeführer reichte gegen den an-

gefochtenen Beschluss auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und

eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein (OG act. 23/1-3).

 II.

1. Die Vorinstanz führte in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen

Beschlusses die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht nicht

auf (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11) und scheint damit der Auffassung

zu sein, eine solche sei nicht zulässig. Der Beschwerdeführer ist gegenteiliger

Auffassung (Beschwerde KG act. 1 S. 3 f. Ziff. 3). Tatsächlich stellt sich mit Blick

auf das auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Gesetz über die Teilrevision der

Zürcher Strafprozessordnung (StPO) vom 27. Januar 2003 vorab die Frage nach

der Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Revisions-

entscheide. Nach neuer StPO soll auf kantonaler Ebene nur noch ein Rechtsmittel

zulässig sein. Entsprechend bestimmt (rev)§ 428 StPO, dass die Nichtigkeits-

beschwerde an das Kassationsgericht nur noch gegen Urteile und Erledigungsbe-

schlüsse des Geschworenengerichts und des Obergerichts als erster Instanz zur

Verfügung steht. Nicht mehr möglich ist somit der Weiterzug an das Kassations-

gericht hinsichtlich der (zweitinstanzlichen) Berufungs- und Rekursentscheide des

Obergerichts. Nicht sogleich beantworten lässt sich im Lichte der neuen Regelung

indessen die Frage, ob Revisionsentscheide mit der kantonalen Nichtigkeits-

beschwerde angefochten werden können. Die Revision stellt selber ein Rechts-

mittel dar und müsste daher quasi per definitionem ausgeschlossen sein, da (wie

gesagt) nach neuer StPO nur noch eine Rechtsmittelinstanz zur Verfügung ste-

hen soll. Diese Betrachtungsweise greift aber zu kurz. Für die Zulässigkeit der

kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Revisionsentscheide spricht, dass im

Revisionsverfahren das Sachurteil als solches nicht überprüft wird, sondern es

allein um die Frage geht, ob eine neue revisionstaugliche Tatsache vorliegt oder

nicht. Dabei entscheidet das Obergericht - soweit es nicht um Urteile des Kassati-

onsgerichts im Sinne von § 437 StPO geht - immer als erste Instanz (vgl. § 439

Abs. 1 StPO) und nicht als Rechtsmittelinstanz. Die kantonale Nichtigkeits-

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beschwerde muss also gegen Revisionsentscheide des Obergerichts möglich

sein (vgl. bereits Viktor Lieber, Nur noch eine Rechtsmittelinstanz im Zürcher

Strafprozess, plädoyer 2/05, S. 38). Aus den Gesetzesmaterialien zur Teilrevision

der Strafprozessordnung vom 27. Januar 2003 ergibt sich - soweit ersichtlich -

kein abweichender Wille des Gesetzgebers. Offenbar wurde dieser Fragen-

komplex bei der Diskussion um (rev)§ 428 StPO nicht speziell thematisiert,

ähnlich wie z.B. in § 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen zum Gesetz über die

Teilrevision der Zürcher Strafprozessordnung, welcher die Frage der intertempo-

ralrechtlichen Regelung des Weiterzugs von Rekursentscheiden nicht beantwortet

hat. Anzufügen ist schliesslich, dass das Kassationsgericht in einem neueren Ent-

scheid auch die Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen

in einem sogenannten Nachverfahren gefällten Entscheid der III. Strafkammer

des Obergerichts bejaht hatte. Letztere hatte ein Berufungsurteil der II. Strafkam-

mer dahingehend abgeändert, dass anstelle der in Ziffer 3 des Urteils beschlos-

senen Einweisung des Verurteilten in eine Trinkerheilanstalt eine strafbegleitend

zu vollziehende ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 StGB an-

geordnet wurde. Bei einem solchen urteilsabändernden Beschluss handelt es sich

um einen Erledigungsbeschluss in einem sog. Nachverfahren, und diesen Ent-

scheid hatte das Obergericht - vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - als erste

Instanz gefällt (vgl. AC050034, Beschluss vom 23. Juni 2005, in Sachen L.,

Erw. II/1, m.w.H. [zur Publikation in der ZR vorgesehen]).

Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde gegen den vorinstanzlichen

Revisionsentscheid ist demnach einzutreten.

2. Was die Kognition des Kassationsgerichts in Revisionsfällen nach § 449

Ziff. 3 StPO betrifft, ist vorab auf § 430b Abs. 1 StPO hinzuweisen. Nach dieser

Bestimmung ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, soweit

gegen einen Entscheid die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des

Bundesgerichts wegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben ist. Die

Bestimmung schliesst die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde auch aus, wenn der

behauptete Mangel durch Verletzung einer kantonalen Vorschrift gesetzt worden

sein soll, welche inhaltlich mit einer Vorschrift des eidgenössischen Rechts über-

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einstimmt. Lehre und Praxis gehen davon aus, dass § 449 Ziff. 3 StPO inhaltlich

mit Art. 397 StGB übereinstimmt, d.h. keine darüber hinausgehende Bedeutung

hat (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,

Zürich 1996 ff., N 2 zu § 430b und N 9 zu § 449; vgl. ZR 83 Nr. 81 Erw. 2/b;

Kass.-Nr. 99/077 S, Beschluss vom 23.8.1999 Erw. II/3/1/b m.w.H.). Der Einwand

der Verletzung von § 449 Ziff. 3 StPO geht somit in der Rüge der Missachtung

von Art. 397 StGB auf, weshalb ihm keine selbständige Bedeutung zukommt. Da

die Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmung nach Art. 397 StGB mit der

hier zulässigen eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vor Bundesgericht gel-

tend gemacht werden kann (vgl. Art. 268 Ziff. 1 und Art. 269 Abs. 1 BStP; BGE

116 IV 353), ist die Rüge der Verletzung von § 449 Ziff. 3 StPO im kantonalen

Beschwerdeverfahren unzulässig. Soweit in der Nichtigkeitsbeschwerde die un-

richtige Anwendung von § 449 Ziff. 3 StPO gerügt wird, kann auf die entspre-

chenden Vorbringen nicht eingetreten werden (Kass.-Nr. 2002/077 vom 26.2.2003

Erw. II.3.).

Zu beachten ist allerdings, dass mit der eidgenössischen Nichtigkeits-

beschwerde nur Rechtsfragen, nicht aber Tatfragen aufgeworfen werden können

(vgl. Art. 269 Abs. 1 und 277 Abs. 1 Satz 2 BStP; Kass.-Nr. AC030115 vom

22.12.2003 Erw. II.3.a). Der Überprüfungsbefugnis des Kassationsgerichts ver-

bleiben damit unter dem Gesichtspunkt von § 430b StPO insbes. die Tatfragen,

ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist

und ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet ist, die tatsäch-

lichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird

(Kass.-Nr. 94/345 vom 30.11.1994; 98/235 vom 18.8.1999; 99/394 vom 5.6.2000;

2000/383 vom 22.12.00 Erw. II.4.b). Rügen in diesem Bereich werden vom Kas-

sationsgericht gemäss neuerer Praxis mit freier Kognition geprüft (ZR 95 [1996]

Nr. 17; Kass.-Nr. AC030115 vom 22.12.2003 Erw. II.3.c).

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3. Im Verfahren, das zum Urteil vom 24. Februar 2003 führte, war C___ M.

noch nicht bekannt. Es war nicht bekannt, wer dem Beschwerdeführer in Jugo-

slawien den Plastiksack mit den Drogen übergeben hatte. Der Beschwerdeführer

macht geltend, in der Zwischenzeit erfahren zu haben, dass dies C___ M. war.

Bei diesem bzw. bei dessen Aussagen handelt es sich zweifellos um ein neues

Beweismittel im Sinne von § 449 Ziff. 3 StPO. Im angefochtenen Revisions-

entscheid ging denn auch die Vorinstanz nicht davon aus, dass dieses Beweismit-

tel nicht neu wäre.

3.1. Hingegen erwog die Vorinstanz, C___ M. spreche den massgeblichen

Transport des Beschwerdeführers vom 25. November 2001 jedenfalls nicht direkt

an. Es sei nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer seinerzeit beim

Transport vom 25. November 2001 den Sack mit den Drogen nicht vom ange-

führten C___ M., sondern von jemand anderem erhalten habe. Selbst wenn der

Überbringer der Drogen damals C___ M. gewesen wäre, würde der Beschwer-

deführer damit - so die Vorinstanz weiter - noch nicht entscheidend entlastet. Die

Angaben von C___ M. sagten nichts Schlüssiges darüber aus, was der

Beschwerdeführer seinerzeit über den Inhalt des ihm übergebenen Sackes

gewusst bzw. gedacht habe. C___ M. möge dem Beschwerdeführer das Paket

mit den von ihm angeführten Angaben gegen ein Transportgeld von DM 30.--

übergeben haben. Weitere Instruktionen könne der Beschwerdeführer jedoch

ohne weiteres von Dritten erhalten haben. Schliesslich sei völlig offen, ob C___

M. in seiner Einvernahme, was die Mitwisserschaft der involvierten Buschauffeure

betreffe, die Wahrheit gesagt habe. Es erscheine als durchaus realistische

Variante, dass er sich bemüht habe, die Chauffeure zu Unrecht nicht zu belasten

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 f.). Damit ging die Vorinstanz davon aus,

dass das neue Beweismittel nicht geeignet sei, die tatsächlichen Grundlagen des

Urteils vom 24. Februar 2003 zu erschüttern.

3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aussagen von C___ M. im

jugoslawischen Strafverfahren deckten sich "weitestgehend" mit seinen ab dem

18. Dezember 2001 gemachten Aussagen im gegen ihn geführten Strafverfahren.

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Im obergerichtlichen Urteil vom 24. Februar 2003 sei er wie folgt zitiert worden

(Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 3.4 mit Verweisung auf OG act. 6 S. 19):

"Er schilderte nun, wie er bei der Rückfahrt in Jugoslawien an einer
Haltestelle von einem Mann (namens "C___") angesprochen wor-
den sei, der gesagt habe, er habe Plastiksäcke (später korrigiert:
einen Plastiksack [vgl. Urk. 3/10 S. 1, S. 2]) mit Lebensmitteln und
Käse für seinen Bruder eingeladen (Urk. 3/8 S. 2)." ... "Für den
Transport hätte er DEM 30.-- erhalten (Urk. 3/8 S. 2; so auch Urk.
3/12 S. 2)." (OG act. 6 S. 19).

Es entsprächen sich also der Name des Auftraggebers (C___), die

Verwandtschaftsbeziehung des Auftraggebers zum Abnehmer (Bruder), der

Transportpreis (DM 30.--), die angebliche Art der transportierten Waren (Lebens-

mittel) sowie die Tatsache, dass die Chauffeure von C___ M. nicht darüber in-

formiert worden seien, dass sie Drogen transportierten (Beschwerde KG act. 1

S. 6 Ziff. 3.4.). Darüber hinaus nenne C. M. das Busunternehmen ___-Reisen,

durch welches er Transporte habe vornehmen lassen. Dieses Unternehmen sei

seit vielen Jahren dasjenige des Beschwerdeführers (Beschwerde KG act. 1 S. 6

Ziff.3.5.).

Die Aussagen von C___ M. bestätigten die seinerzeitigen Angaben des

Beschwerdeführers, dass er über den wahren Inhalt des Sackes nicht aufgeklärt

worden sei, in eindrücklicher Weise. Die von der Vorinstanz ins Spiel gebrachte

Möglichkeit, dass es Dritte gewesen seien, welche dem Beschwerdeführer weite-

re Informationen gegeben hätten, sei abwegig. Es fänden sich in den Akten nicht

die geringsten Hinweise darauf. Es handle sich um eine rein theoretische Mög-

lichkeit. Die Vorinstanz sei bei ihrer Würdigung der Aussagen von C___ M. in

Willkür verfallen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 3.7). Auch das Argument,

dass es völlig offen sei, ob C___ M. im jugoslawischen Verfahren die Wahrheit

gesagt habe, sei willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 8 Ziff. 3.8).

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3.3. Diese Rügen sind begründet:

a) Zwar ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer sei-

nerzeit beim Transport vom 25. November 2001 den Sack mit den Drogen nicht

vom angeführten C___ M., sondern von jemand anderem erhielt. Die Über-

einstimmungen zwischen einerseits den Aussagen des Beschwerdeführers im

seinerzeit gegen ihn geführten Strafverfahren über denjenigen, der ihm den

Plastiksack in den Busanhänger gestellt hatte ("C___"), und über nähere Um-

stände dazu (Busfahrer, ___-Reisen, Bezeichnung des Inhalts des Sacks als

Lebensmittel, speziell Käse, Transportpreis von DM 30.--, Abholung in Zürich

durch den Bruder des Übergebers) und andererseits den Aussagen von C___ M.

in dessen in Jugoslawien gegen ihn geführten Strafverfahren (OG act. 2/2 und

2/4) legen aber die Annahme, dass es sich bei diesem C___ M. tatsächlich um

denjenigen handelt, der dem Beschwerdeführer in Jugoslawien den Plastiksack

mit den Drogen übergeben hatte, so nahe, dass zumindest als für eine Revision

genügende Möglichkeit (vgl. dazu angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 oben

mit Hinweisen; BGE 116 IV 353, 360 f.; 6S.452/2004 vom 1. Oktober 2005 Erw.

2.3) davon auszugehen ist.

b) Tatsächlich sagen zwar die Angaben von C___ M. direkt nichts Schlüssi-

ges darüber aus, was der Beschwerdeführer seinerzeit über den Inhalt des ihm

übergebenen Sackes wusste bzw. dachte. Die Angaben von C___ M. sind jedoch

- treffen sie zu bzw. sind sie glaubhaft (vgl. dazu nachfolgend lit. d) - geeignet, die

Aussagen des Beschwerdeführers zu stützen, während in diesen im Strafurteil

vom 24. Februar 2003 noch ein Lügensignal gesehen worden war (OG act. 6

S. 24 lit. c). Hatte C___ M. dem Beschwerdeführer am 25. November 2001 tat-

sächlich einen Sack in den Busanhänger gestellt und dazu erklärt, darin seien

Lebensmittel, speziell Käse, welche sein Bruder in Zürich abholen komme, und

hatte C___ M. für den Transport dieses Sacks in die Schweiz DM 30.-- gezahlt,

erscheint die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei selber davon ausgegan-

gen, er transportiere damit lediglich Lebensmittel, speziell Käse, in einem wesent-

lich anderen Licht als noch im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer, in

dem von keinen solchen seine Angaben wenigstens bezüglich des äusseren

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Sachverhalts bestätigenden Aussagen des Auftraggebers auszugehen war bzw.

ausgegangen worden war.

c) Zu Recht hält der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Erwägung,

weitere Instruktionen könne er ohne weiteres von Dritten erhalten haben, entge-

gen, dass sich darüber keine Hinweise in den Akten fänden. Im Urteil vom 24.

Februar 2003 ist nichts von einer solchen Möglichkeit (weiterer Instruktionen von

Dritten) erwähnt. Im Gegenteil. Damals hielt das Gericht fest, aus der Tatsache,

dass der Beschwerdeführer neben Passagieren auch verschiedenste Gegenstän-

de (von Jugoslawien in die Schweiz) mitgenommen habe, lasse sich nichts gegen

ihn

ableiten (OG act. 6 S. 21 lit. b). Aus den abgehörten Telefonaten könne rechts-

genügend nichts zu Lasten des Beschwerdeführers abgeleitet werden (OG act. 6

S. 26 oben). Durch das Ergebnis der Hausdurchsuchung werde der Beschwer-

deführer nicht weiter belastet (OG act. 6 S. 26 lit. E). Der Inhalt des Sackes (mit

den Drogen) sei nicht erkennbar gewesen und belaste den Beschwerdeführer

nicht noch zusätzlich (OG act. 6 S. 26 f.). Der Polizist, der den Grossteil der Er-

mittlung durchgeführt habe, sei zum Schluss gekommen, dem Beschwerdeführer

könnten seine Aussagen nicht widerlegt werden (OG act. 6 S. 27 lit. G).

Die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer weitere Instruktionen von

Dritten erhalten haben könnte, ist mithin bloss theoretisch und ändert somit nichts

daran, dass die Aussagen von C___ M. als geeignet erscheinen, die tatsächliche

Grundlage des Urteils vom 24. Februar 2003 zu erschüttern. Ob das Urteil

schliesslich das Gleiche bleibt, weil der Beschwerdeführer von Dritten weitere

Instruktionen erhalten haben könne, ist nicht durch die Revisionsinstanz zu ent-

scheiden, sondern durch das in der Sache zuständige Gericht nach Kenntnis und

Würdigung der Aussagen von C___ M.

d) Auch die Frage, ob C___ M. in seiner Einvernahme betreffend die (feh-

lende) Mitwisserschaft der Buschauffeure (nicht) die Wahrheit gesagt habe, ist

abschliessend nicht durch die Revisionsinstanz, sondern durch das in der Sache

zuständige Gericht zu prüfen und auch im Zusammenhang mit den übrigen Akten

zu würdigen. Jedenfalls kann anhand der vorliegenden Akten (OG act. 2/2 - 2/4)

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nicht gesagt werden, dass die Aussagen von C___ M. als so zweifelhaft erschie-

nen, dass sie den im Wiederaufnahmeverfahren geltenden Grad der Wahrschein-

lichkeit (vgl. dazu Donatsch/Schmid, a.a.O., N 4 zu § 441, BGE 116 IV 360 f. und

6S.452/2004 vom 1. Oktober 2005 Erw. 2.3) nicht erreichten bzw. gar nicht näher

im Kontext mit den der Verurteilung zugrundeliegenden Beweismitteln geprüft

werden müssten. Im Gegenteil. In den Aussagen selber (zitiert in OG act. 2/2 S. 2

und act. 2/4 S. 2 f.) sind keine wesentlichen Widersprüche oder sonstigen Signale

dafür ersichtlich, dass sie nicht der Wahrheit entsprächen. Die Vorinstanz nannte

denn auch keine solchen Signale. Gemäss den Erwägungen des Kreisgerichts in

Belgrad stimmten die Aussagen von C___ M. mit jenen des Zeugen B. überein

(OG act. 2/4 S. 2 f.). Offenbar erachtete das Kreisgericht in Belgrad diese Aus-

sagen von C___ M. als glaubhaft (OG act. 2/4 S. 2 f.). Sie stimmen bezüglich der

Übergabe des Plastiksacks an den Beschwerdeführer detailliert mit dessen Aus-

sagen dazu überein, ohne dass konkrete Anhaltspunkte für eine Absprache zwi-

schen dem Beschwerdeführer und C___ M. auszumachen wären. Der von der

Vorinstanz als durchaus realistisch bezeichneten Variante, C___ M. habe sich

bemüht, die Chauffeure zu Unrecht nicht zu belasten, scheint zu widersprechen,

dass C___ M. wenigstens nach den vorliegenden Akten (OG act. 2/2 - 2/4) über-

haupt davon gesprochen hatte, es sei (am 2.12.2001, als er verhaftet wurde; OG

act. 2/4 S. 1) nicht das erste Mal gewesen, dass er solches getan habe, sondern

er habe es auch früher mit anderen Transportunternehmern wie ___-Reisen getan

(OG act. 2/2 S. 2). Hätte er die Chauffeure zu Unrecht nicht belasten wollen, hätte

er überhaupt nichts von früheren Malen sagen müssen. Auch dies im gesamten

Zusammenhang zu würdigen, ist aber Aufgabe des Gerichts, das in der Sache

selbst zuständig ist. Für das Revisionsverfahren sind die Aussagen von C___ M.

genügend glaubhaft.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht beim Urteil vom

24. Februar 2003 die "Geschichte" des Beschwerdeführers, er sei der Ansicht

gewesen, für "C___" Käse zu transportieren, nicht geglaubt, sondern darin ein

Lügensignal seines Aussageverhaltens erblickt hatte (OG act. 6 S. 24 lit. c). Es

hatte den subjektiven Sachverhalt insbesondere wegen seines Aussageverhal-

tens als rechtsgenügend erstellt erachtet und den Beschwerdeführer deswegen

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schuldig gesprochen (OG act. 6 S. 27 lit. H). Nach diesem Urteil eruierte der

Beschwerdeführer C___ M. als den "C.", der ihm den Plastiksack übergeben

hatte. C___ M. bestätigte im Wesentlichen die "Geschichte" des Beschwerde-

führers, welche ihm das Obergericht beim Urteil vom 24. Februar 2003 (noch)

nicht geglaubt hatte. Mit den Aussagen von C___ M. erscheint diese "Geschichte"

indes in einem wesentlich anderen Licht. Die Aussagen von C___ M. scheinen

geeignet, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils vom 24. Februar 2003 zu

erschüttern, indem sie im Gegensatz zur damaligen Annahme die "Geschichte"

des Beschwerdeführers zur Übernahme des Plastiksacks, den dazu abgegebe-

nen Angaben und Instruktionen und dem Transportpreis bestätigen. Damit

erscheint es als wahrscheinlich, dass diese "Geschichte" nicht mehr als Lügensi-

gnal erachtet wird, damit das Aussageverhalten des Beschwerdeführers als für

ihn wesentlich günstiger gewürdigt, der subjektive Sachverhalt nicht mehr als

rechtsgenügend erstellt und der Beschwerdeführer statt schuldig gesprochen frei-

gesprochen wird. Die gegenteilige vorinstanzliche Würdigung (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 6 f. lit. a, S. 10 Ziff. 6) verletzt § 449 Ziff. 3 StPO im

Bereich der Tatfragen und setzt damit einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430

Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben, und die

Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 436 Abs. 1 StPO). Das gilt nicht

nur bezüglich des Entscheides in der Sache selbst (Dispositiv-Ziff. 2 des an-

gefochtenen Beschlusses KG act. 2 S. 10), sondern auch bezüglich der Ab-

weisung des Gesuchs um Bestellung einer amtlichen Verteidigerin (Dispositiv-

Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses KG act. 2 S. 10). Aus den vorstehenden

Erwägungen folgt ohne weiteres, dass das Revisionsgesuch entgegen der vor-

instanzlichen Feststellung (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10 Ziff. 8) nicht

aussichtslos war. Die Vorinstanz wird auch darüber neu entscheiden müssen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens brauchen die weiteren Rügen des

Beschwerdeführers nicht mehr geprüft zu werden.

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 III.

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die

Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a StPO). Da dem Beschwerdeführer somit keine

Kosten aus dem Beschwerdeverfahren erwachsen, ist sein Antrag auf Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege für dieses Verfahren obsolet.

2. Nicht obsolet ist aber das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Vertei-

digerin. Zwar wäre dem Beschwerdeführer ausgangsgemäss für die Bemühungen

seiner Verteidigerin eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Er

schuldet aber gemäss eigenen Angaben der Gerichtskasse Kosten in erheb-

lichem Umfang (Beschwerde KG act. 1 S. 17 f. Ziff. 14, act. 3/2 - 3/4). Eine Pro-

zessentschädigung würde die Gerichtskasse damit verrechnen, während eine

Entschädigung für die amtliche Verteidigerin direkt dieser auszurichten wäre und

nicht mit Schulden des Beschwerdeführers verrechnet werden könnte. Deshalb ist

über das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigerin für das Beschwer-

deverfahren zu entscheiden.

a) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor Vorinstanz die Bestellung seiner

Verteidigerin als amtliche Verteidigerin beantragt. Die vorinstanzliche Abweisung

dieses Gesuchs ist mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet und ebenfalls aufzuhe-

ben (vorstehend Ziff. II.3.3.e a.E.). Damit besteht das vor Vorinstanz gestellte

Gesuch um Bestellung von RAin ___ als amtliche Verteidigerin weiter. Deshalb

findet auf den vorliegenden Sachverhalt die Praxis zu erst zusammen mit Einrei-

chung einer begründeten Beschwerde gestellten Gesuchen um Umwandlung ei-

ner erbetenen in eine amtliche Verteidigung (vgl. z.B. Kass.-Nr. AC03049 vom

15.12.2003 Erw. II.1. mit Verweisungen) keine Anwendung. Vielmehr ist das

Gesuch zu bewilligen, wenn die weiteren Voraussetzungen dafür erfüllt sind.

b) Für die Bestellung eines amtlichen Verteidigers für das Beschwerde-

verfahren gegen einen Revisionsentscheid ist einerseits erforderlich, dass ein

Sachverhalt gemäss § 11 Abs. 2 StPO vorliegt, andererseits, zusätzlich, dass die

Nichtigkeitsbeschwerde nicht aussichtslos erscheint (vgl. etwa. Kass.-Nr.

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AC030143 vom 25.2.2004 E. II.2. mit Verweisungen). Der Beschwerdeführer wur-

de mit 27 Monaten Zuchthaus bestraft. Es liegt der Sachverhalt von § 11 Abs. 2

Ziff. 3 StPO vor. Die Beschwerde ist gutzuheissen (vorstehend Ziff. II.3.3). Sie ist

offensichtlich nicht aussichtslos. Damit sind alle Voraussetzungen einer amtlichen

Verteidigung erfüllt. RAin ___ ist dem Beschwerdeführer antragsgemäss für das

Kassationsverfahren als amtliche Verteidigerin zu bestellen. Die Kosten dieser

amtlichen Verteidigung sind zusammen mit den übrigen Kosten des Kassations-

verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die amtliche Verteidigerin ist nach

Einreichung ihrer Kostennote mittels Präsidialverfügung zu entschädigen.

Das Gericht beschliesst:

1. Rechtsanwältin ___ wird dem Beschwerdeführer für das Kassationsverfah-

ren als amtliche Verteidigerin bestellt.

2. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Revisionskammer

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2005 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen

Verteidigung des Beschwerdeführers, werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Revisionskammer und die I. Straf-

kammer (ad SB020571) des Obergerichts des Kantons Zürich, das Amt für

Justizvollzug des Kantons Zürich sowie das Schweizerische Bundesgericht

(ad 6S.256/2005 und 6P.88/2005), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: