# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13603f7a-6f9b-50b7-9968-54a6732f8c1d
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-27
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 27.02.2014 BK 2014 39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2014-39_2014-02-27.pdf

## Full Text

BK 2014 39

Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki
Gerichtsschreiberin Kurt

vom 27. Februar 2014

in der Strafsache gegen

A.
amtlich vertreten durch Rechtsanwalt X.

Verurteilter/Beschwerdeführer

wegen Vergewaltigung etc. / Aufrechterhaltung einer vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft zur 
Sicherung des Rückversetzungsverfahrens

Regeste

Art. 38a SMVG bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Si-
cherheitshaft zur Sicherung von Rückversetzungsverfahren und nachträglichen richterlichen 
Entscheiden. Diesbezüglich besteht eine Gesetzgebungskompetenz des Kantons und das 
Bundesrecht weist Lücken auf. Die ASMV ist sachlich die zuständige Behörde, um ihren An-
trag auf Anordnung von Sicherheitshaft vor dem Zwangsmassnahmengericht zu vertreten.

Redaktionelle Vorbemerkungen

Am 1. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Massnahmenvollzug 
entlassen. Ende Januar 2014 wurde die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kan-
tons Bern (ASMV) vom Fallverantwortlichen der Bewährungs- und Vollzugsbehörde (BVD) 
des Kantons Zürich über einen Suchtmittelrückfall des Beschwerdeführers informiert. Die 
ASMV ordnete am 31. Januar 2014 bei der Kantonspolizei Zürich zur Sicherung des Rück-
versetzungsverfahrens die Verhaftung und vollzugsrechtliche Sicherheitshaft gegenüber dem 
Beschwerdeführer an, welche vom Zwangsmassnahmengericht bis zum Entscheid des urtei-
lenden Gerichts aufrecht erhalten wurde. Die Beschwerdekammer hatte eine dagegen erho-
bene Beschwerde zu beurteilen. 

2

Auszug aus den Erwägungen:

[...] 

2. Die ASMV ordnete die Sicherheitshaft gestützt auf Art. 38a Abs. 1 des Gesetzes über 
den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG; BSG 341.1) an. Gestützt auf Abs. 2 dieses 
Artikels beantragte sie dem Zwangsmassnahmengericht die Aufrechterhaltung der Si-
cherheitshaft. Diese Art von vollzugsrechtlicher Sicherheitshaft ist weder im StGB noch 
in der StPO vorgesehen. Aus Art. 38 Abs. 2 lit. m des Einführungsgesetzes zur Zivilpro-
zessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; 
BSG 271.1) geht hervor, dass es sich bei der Anordnung von Sicherheitshaft zur Siche-
rung von Rückversetzungsverfahren und nachträglichen richterlichen Entscheiden 
(Art. 38a SMVG) um Haftentscheide handelt. Dies sowie der Umstand, dass diese Si-
cherheitshaft nahe bei der Untersuchungshaft anzusiedeln ist, rechtfertigen die analoge 
Anwendung von Art. 222 i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. c StPO (vgl. Vortrag des Regierungs-
rates an den Grossen Rat zur Änderung des SMVG, S. 6). Damit ist die Beschwerde-
kammer für die Beurteilung der Beschwerde gegen die vollzugsrechtliche Sicherheitshaft 
gemäss Art. 38a SMVG zuständig. Der Beschwerdeführer ist durch die Aufrechterhal-
tung der Sicherheitshaft unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen 
und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und 
fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.

3. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Anordnung werde mit einer in der StPO 
offenkundig nicht vorgesehenen vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft gemäss Art. 38a 
Abs. 1 SMVG, also einer rein kantonalen Norm, begründet. Diese Haftart sei bundes-
rechtlich nicht vorgesehen. Art. 123 Abs. 1 BV begründe eine umfassende Gesetzge-
bungskompetenz des Bundes. Gestützt darauf seien in der StPO alle Zwangsmassnah-
men abschliessend geregelt. Die Kantone hätten keine Gesetzgebungskompetenz, um 
im Bereich der Untersuchungs- und Sicherheitshaft ergänzende Bestimmungen zu er-
lassen. Art. 123 Abs. 2 BV sehe lediglich vor, dass die Kantone für die Organisation der 
Gerichte, die Rechtsprechung und den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig seien. 
Diese organisationsrechtliche Bestimmung räume den Kantonen keine Legiferierungs-
kompetenz hinsichtlich zusätzlicher Haftgründe oder „Haftarten“ ein. Die Kantone hätten 
gemäss Art. 91 Abs. 3 StGB nur die Kompetenz, für den Straf- und Massnahmenvollzug 
ein Disziplinarrecht zu erlassen. Art. 38a SMVG sei bundesrechtswidrig und der Ent-
scheid damit nichtig. 

3.1 Die Generalstaatsanwaltschaft, das Zwangsmassnahmengericht und die ASMV haben 
sich in ihren Stellungnahmen eingehend mit dieser Rüge befasst. Zu Recht haben sie 
darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 123 Abs. 2 BV die Kantone nicht nur für die Or-
ganisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Strafsachen zuständig sind, sondern 
auch für den Straf- und Massnahmenvollzug (also nicht nur – wie auf S. 4 der Be-
schwerdeschrift ausgeführt wird – für die „Rechtsprechung des Straf- und Mass-
nahmenvollzugs“). Dies wird auch durch Art. 123 Abs. 3 BV bestätigt. Demnach kann 
der Bund Vorschriften zum Straf- und Massnahmenvollzug erlassen, was zeigt, dass 
bundesrechtliche Vorschriften nicht die Regel sind, sondern einen Eingriff ins kantonale 
Rechtsetzungsgebiet darstellen und damit die Ausnahme bilden. Den Kantonen muss 
damit im Hinblick auf die mit dem Vollzug verbundenen Aufgaben eine Legiferierungs-
kompetenz zustehen, die es ihnen ermöglicht, die bundesrechtlichen Vorgaben umzu-

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setzen. Dazu gehört auch die Sicherstellung von nachträglichen richterlichen Entschei-
den bezüglich Vollzugsfragen. Das Bundesrecht weist auf diesem Gebiet Lücken auf. Im 
Zusammenhang mit nachträglichen gerichtlichen Verfahren im Sinne von Art. 363 ff. 
StPO, welche Vollzugsfragen betreffen, können Konstellationen auftreten, in denen bis 
zum Gerichtsentscheid eine vollzugsrechtliche Sicherheitshaft möglich sein muss, um 
weitere Straftaten des Betroffenen verhindern zu können. Mit Art. 38a SMVG hat der 
bernische Gesetzgeber die bundesrechtlichen Lücken zumindest teilweise geschlossen 
und eine unmittelbare Interventionsmöglichkeit der Vollzugsbehörden zur Sicherung 
nachträglicher richterlicher Entscheide vorgesehen, solange das für den nachträglichen 
richterlichen Entscheid zuständige Gericht über das Nachverfahren nicht entschieden 
hat (vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zur Änderung des SMVG). 

3.2 Ferner wurde, wie der Stellungnahme des Zwangsmassnahmengerichts zu entnehmen 
ist, Art. 38a Abs. 1 SMVG vom Kanton Jura in dessen Gesetzgebung – nämlich in 
Art. 19 Loi sur l’exécution des peines et mesures (RSJU; 341.1) – übernommen, mit der 
entsprechenden Erklärung, dass das Bundesamt für Justiz das vom Beschwerdeführer 
als bundesrechtswidrig gerügte Verfahren seinerseits als bundesrechtskonform bestätigt 
habe (vgl. message relatif aux projet de lois sur les etablissements de detention et sur 
l’execution des peines et mesures vom 20. Februar 2013, S. 13). Zudem wird in der vom 
Schweizerischen Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR) herausgegebenen 
Studie „Umsetzung der Menschenrechte in der Schweiz, eine Bestandesaufnahme im 
Bereich Freiheitsentzug, Polizei und Justiz“ aus dem Jahre 2013 explizit auf das kanto-
nalbernische SMVG als „speziell auf den Straf- und Massnahmenvollzug zugeschnitte-
nes Gesetz im formellen Sinn“ hingewiesen (S. 5 der Studie), ohne dass an 
Art. 38a SMVG Kritik geübt wird (vgl. Stellungnahme Generalstaatsanwaltschaft).

3.3 Art. 38a SMVG ist damit nicht bundesrechtswidrig und stellt eine hinreichende gesetz-
liche Grundlage dar. Daran vermögen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers in 
seiner Replik nichts zu ändern. Wieso die Erklärung zu Art. 19 Loi sur l’exécution des 
peines et mesures und die fehlende Kritik an Art. 38a SMVG nicht zielführend und damit 
ohne Belang sein soll, wird nicht näher begründet. Der Beschwerdeführer geht weiter zu 
Unrecht davon aus, dass die Zwangsmassnahmen in der StPO abschliessend geregelt 
sind. Nach Art. 36 BV und Art. 197 StPO kann eine Zwangsmassnahme nur ergriffen 
werden, wenn sie auf einem Gesetz im formellen Sinn beruht. Die gesetzliche Grundlage 
für die Anordnung einer Zwangsmassnahme findet sich in der Regel in der StPO, aus-
nahmsweise jedoch auch in anderen Gesetzen (vgl. WEBER, in: Basler Kommentar 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 197 N 4). Das SMVG ist ein Gesetz im 
formellen Sinn und stützt sich auf Art. 123 Abs. 2 BV ab. Abgesehen davon wurde auf-
gezeigt, dass das kantonale Recht mit Art. 38a SMVG eine Lücke des Bundesrechts 
schliesst. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren auch replicando nicht geltend, dass 
die polizeiliche Sicherheitshaft nach Art. 32 ff. PolG bundesrechtswidrig sei. Damit rückt 
er selber ab von der Meinung, dass die Zwangsmassnahmen in der StPO abschliessend 
geregelt seien. Der Einwand, dass die in Art. 32 ff. PolG eingeräumten Möglichkeiten, 
eine Person festzuhalten, begrenzt seien, ändert nichts daran, dass es sich dabei um 
Zwangsmassnahmen handelt. 

4. In formeller Hinsicht bringt der Beschwerdeführer weiter vor, der Haftentscheid leide 
auch insoweit an einem schweren Prozessfehler und erweise sich als nichtig, als der An-
trag durch eine sachlich unzuständige Behörde vertreten worden sei. Die Vorinstanz hal-

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te selber dafür, dass das Verfahren nach Art. 225 f. StPO durchzuführen sei. Anklage-
behörde sei gemäss Art. 198 Abs. 1 lit. a und Art. 224 ff. StPO die Staatsanwaltschaft. 
Zudem könne es von ihrer Konzeption her nicht Sache der Vollzugsbehörde sein, vor 
dem Zwangsmassnahmengericht im mündlichen Gerichtsverfahren persönlich aufzutre-
ten und den Antrag zu vertreten; dies liege in der ausschliesslichen Kompetenz der 
Staatsanwaltschaft. 

4.1 Auch in diesem Zusammenhang schliesst sich die Kammer den Ausführungen der Ge-
neralstaatsanwaltschaft an: 

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass nur ein unabhängiges Gericht über diese voll-
zugsrechtliche Sicherheitshaft entscheiden kann. Dass der bernische Gesetzgeber dafür 
das Zwangsmassnahmengericht als zuständig erklärt hat, ist naheliegend. Dementspre-
chend ist dessen Zuständigkeit für die Anordnung einer solchen Haft in Art. 38 Bst. m 
EG ZSJ bestimmt worden (ebenfalls seit 15.03.2010 in Kraft). 

Dass nun aber in einem solchen haftrechtlichen Verfahren nicht die Staatsanwaltschaft, 
sondern die ASMV als Partei auftritt, ist nicht zu beanstanden, auch wenn das Verfahren 
grundsätzlich nach den StPO-Regeln durchgeführt wird. Denn erstens obliegt es der 
ASMV, beim Gericht den Antrag auf Rückversetzung gemäss Art. 62a Abs. 3 StGB zu 
stellen (vgl. Art. 69 Abs. 3 EG ZSJ), und zweitens ist sie auch zuständig für den Antrag 
auf entsprechende Sicherheitshaft (Art. 38a Abs. 2 SMVG). Deshalb muss sie als sach-
lich zuständige Behörde vor dem Zwangsmassnahmengericht ihren Parteistandpunkt 
vertreten können. 

4.2. Abgesehen davon erkundigte sich die ASMV am 31. Januar 2014 betreffend der Zu-
ständigkeitsfrage sowie der Frage der Hafteröffnung bei der Pikett-Staatsanwaltschaft. 
Die Staatsanwaltschaft erachtete sich – mit Verweis auf Art. 440 StPO analog – als nicht 
zuständig, in diesem Verfahren die Anträge vor dem Zwangsmassnahmengericht zu ver-
treten. Diese Auffassung teilt auch die Kammer. Der Antrag ist damit nicht von einer un-
zuständigen Behörde vertreten worden. Dass es – wie replicando geltend gemacht wird 
– Sache der Staatsanwaltschaft ist, im Rückversetzungsverfahren den Antrag der ASMV 
vor Gericht zu vertreten, ist richtig, aber unerheblich, weil hier nicht das Verfahren vor 
dem Regionalgericht zur Debatte steht, sondern dasjenige vor dem Zwangsmassnah-
mengericht. Im Übrigen könnte selbst eine Unzuständigkeit der ASMV nicht die Rechts-
wirkung der Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides zur Folge haben. Zutreffend ist, 
dass die Generalstaatsanwaltschaft im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit zur Stel-
lungnahme eingeräumt wurde. Dies ist aber vor dem Hintergrund der in der Beschwerde 
gerügten sachlichen Unzuständigkeit der ASMV sowie dem Umstand erfolgt, dass die 
Kammer bisher noch nie eine Sicherheitshaft nach Art. 38a SMVG zu beurteilen hatte. 
Der Generalstaatsanwaltschaft sollte damit Gelegenheit gegeben werden, sich ebenfalls 
zu diesen Fragen zu äussern.

[...]