# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65d73eae-6531-5d19-a14b-48dbc840545e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.03.2005 52.2004.369
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-369_2005-03-23.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.369

   

  	
  Lugano

  23 marzo 2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 12 novembre 2004 di

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinato da: PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 26 ottobre 2004 (n. 4797) del Consiglio
  di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
  risoluzione 30 agosto 2004 del municipio di CO 1 in materia di disdetta del rapporto d'impiego;

  

 

 

viste le risposte:

-    23 novembre 2004 del
Consiglio di Stato;

-    10 dicembre 2004 del
municipio di CO 1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) Con
decisione 28 ottobre 1987 il municipio di CO 1 ha conferito al ricorrente RI 1 un incarico a titolo straordinario per esercitare la funzione di
ausiliario presso gli istituti sociali del comune. Il 9 giugno 1988 egli è
stato riqualificato, con effetto dal 1° giugno 1988, quale ausiliario di
ospedale, con conferma del suo statuto di dipendente straordinario. In seguito
alla revisione del regolamento organico dei dipendenti del comune di CO 1 e
delle sue aziende municipalizzate (ROD), l'insorgente è stato inquadrato nella
nuova funzione di ausiliario personale curante.

 

                                         b) Il 25
agosto 2004 il municipio ha risolto di disdire il suddetto rapporto di impiego
per il 30 novembre seguente. L'esecutivo comunale ha motivato il provvedimento
con il comportamento inadeguato di RI 1 nei confronti di superiori e colleghi,
nonché con il suo atteggiamento irriguardoso nei confronti degli ospiti della
casa di riposo __________, presso la quale prestava servizio.

 

 

                                  B.   Contro
questa decisione, notificatagli il 30 agosto 2004, RI 1 è insorto davanti al
Consiglio di Stato, chiedendo in via principale che la disdetta fosse
dichiarata nulla in quanto impartitagli durante un periodo di malattia. In via
subordinata, ha quindi postulato l'annullamento della decisione impugnata e,
nel caso in cui la stessa fosse stata ritenuta valida, l'applicazione di un termine
di disdetta di 6 mesi, il versamento di un'indennità ex art. 89 ROD e di
un'ulteriore indennità di 6 mesi ex art. 336 CO.

 

 

                                  C.   Con
giudizio 26 ottobre 2004 l'Esecutivo cantonale ha integralmente respinto il ricorso,
ritenendo che la disdetta in quanto tale resistesse alle critiche
dell'insorgente e che il ROD non lasciasse spazio per applicare alla
fattispecie litigiosa le disposizioni del CO volte a tutelare i dipendenti da
disdette pronunciate in tempo inopportuno.

 

                                  D.   Avverso
questo giudizio governativo RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento. In sostanza, il ricorrente riprende
e sviluppa le censure già sollevate davanti alla precedente autorità di
giudizio. Rimprovera inoltre a quest'ultima di non avergli dato la possibilità
di replicare ai circostanziati rimproveri che gli sono stati mossi dinnanzi al
Governo con le osservazioni al suo gravame.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato, che il municipio.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato dal
giudizio impugnato, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46
PAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti,
senza assumere prove (art. 18 PAmm). Non è compito specifico di questo
tribunale porre rimedio alle carenze istruttorie poste in essere dalle istanze
inferiori. Se la fattispecie è stata accertata in modo incompleto, il tribunale
può infatti annullare la decisione impugnata e rinviare gli atti all'istanza
inferiore per nuovo giudizio (art. 65 cpv. 2 PAmm).

 

                                         1.2. Le
osservazioni al gravame presentate dal municipio sono manifestamente tardive.
Le stesse vanno dunque stralciate dagli atti e pertanto non possono essere
prese in considerazione.

 

 

                                   2.   2.1. I
dipendenti del comune di CO 1 sono suddivisi in due ordini: quelli nominati e
quelli incaricati (art. 2 ROD). I dipendenti incaricati sono a loro
volta suddivisi in due categorie: quelli incaricati per funzione stabile
(art. 10 e segg. ROD) e quelli incaricati per funzione temporanea (art.
13 ROD). Il rapporto d’impiego dei primi perdura fintanto che non viene sciolto
mediante disdetta. Il termine di preavviso varia da un mese se l'incarico dura
da meno di un anno a tre mesi se l’incarico sussiste da più di cinque anni
(art. 89 ROD). Il rapporto d'impiego dei secondi si estingue invece per
semplice decorrenza del termine prestabilito, senza che sia necessaria né una
disdetta, né una conferma del termine di scadenza del rapporto, che è stato fissato al
momento dell'assunzione.

 

                                         2.2. In
concreto, il rapporto d’impiego del ricorrente non si configura come un incarico
per funzione temporanea, ma come un incarico per funzione stabile. A dispetto
del suo carattere straordinario e di quanto asserito nel corso di causa dal
municipio, non risulta infatti che lo stesso sia  stato costituito per lo
svolgimento di un compito di natura provvisoria, bensì per una funzione almeno
apparentemente stabile e duratura. La cessazione del rapporto d’impiego non
interviene quindi ope temporis, ma presuppone la notifica di una formale
disdetta.

 

 

                                   3.   3.1. In
primo luogo occorre verificare se, come sostenuto dal ricorrente, l'avversata
disdetta debba essere considerata nulla in quanto notificata a quest'ultimo
allorquando era totalmente inabile al lavoro, causa malattia.

                                         L'insorgente
ravvisa una vera e propria lacuna di legge nella mancanza nel ROD di
disposizioni volte a proteggere i dipendenti incaricati da disdette pronunciate
in simili situazioni. Chiede pertanto a questo tribunale di intervenire a
colmarla, applicando per analogia l'art. 336c CO, giusta il quale, una volta
trascorso il periodo di prova, il datore di lavoro non può disdire il rapporto
di impiego se il dipendente è impedito di lavorare, in tutto o in parte, a
causa di malattia o infortunio non imputabili a sua colpa, per 30 giorni nel
primo anno di servizio, 90 giorni dal secondo anno di servizio sino al quinto
compreso e per 180 giorni dal sesto anno di servizio (cpv. 1 lett. b), ritenuto
che la disdetta data durante uno di questi periodi è nulla (cpv. 2, primo
periodo).

 

                                         3.2.
L'argomento dev'essere respinto. Come giustamente rilevato dal Consiglio di
Stato, le disposizioni del CO che regolano il contratto di lavoro sono di
principio applicabili soltanto ai rapporti di lavoro retti dal diritto privato
(art. 342 cpv. 1 lett. a CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, V 2c, ad art. 342 OR
N. 2), ma non ai rapporti d’impiego dei dipendenti pubblici, tranne laddove il
diritto pubblico vi rinvia in modo esplicito. In questi casi tali disposizioni
assumono comunque veste di norme di diritto pubblico suppletorio
(Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N. 147
B I). Ora, nessuna disposizione del ROD di __________ prevede una simile
soluzione. La generica riserva delle leggi federali e cantonali sancita dall'art.
106 cpv. 2 ROD è di natura esclusivamente declaratoria e, in quanto tale, non è
sicuramente da intendere alla stregua di un rinvio alle norme del CO (RDAT
I-2000 n. 55 consid. 4).

                                         Le
disposizioni del diritto privato possono comunque essere applicate con funzione
vicariante nei casi in cui il diritto pubblico presenti una lacuna che deve
necessariamente essere colmata (DTF 102 Ib 225 seg.; Rhinow/Krähenmann, op.
cit., N. 23 B I seg.). Il richiamo, per analogia, di simili norme è tuttavia
consentito solo nella misura in cui la lacuna non è colmabile attraverso
un'applicazione analogica di altri disposti di diritto pubblico pertinenti per
fattispecie analoghe (DTF 108 II 490 consid. 7 pag. 495 e STF 13.8.96 in re
Rusca consid. 2 c). Questo tribunale ha comunque già avuto modo di stabilire
che la mancanza nel ROD di __________ di disposizioni volte ad assicurare ai
dipendenti incaricati una protezione almeno pari a quella offerta dall'art.
336c CO non è dovuta ad un'involontaria omissione del legislatore comunale, ma
ad un suo silenzio qualificato. Dal profilo strettamente giuridico non sussiste
dunque su questo punto una lacuna vera e propria, non trattandosi né di una
situazione che il legislatore comunale doveva necessariamente affrontare,
fornendo una risposta ad un problema ineludibile, in difetto della quale risultava
compromessa l’applicabilità della legge, né di una lacuna impropria o di una
manchevolezza incongruente con l'impostazione del ROD, dovuta ad un manifesto
errore del legislatore, che richiama un intervento correttivo da parte del
giudice al fine di evitare che l’applicazione della legge secondo il testo
conduca a risultati insostenibili (RDAT I-2000 n. 55 consid. 4.2).

 

 

                                   4.   Appurato
che l'avversata disdetta non è inficiata da alcun motivo di nullità, resta a
questo punto da esaminare se la medesima debba essere considerata abusiva, così
come sostenuto dal ricorrente.

                                         4.1.
Giusta l'art. 89 ROD, il rapporto di lavoro dei dipendenti del comune di CO 1 incaricati
può essere disdetto da ambo le parti con un preavviso di durata variabile a
seconda della durata dell'incarico (cfr. consid. 2.1.). La disdetta dei
dipendenti incaricati non deve essere sorretta da particolari motivi. A
differenza del licenziamento dei dipendenti nominati, la stessa non deve necessariamente
essere dettata da motivi che rendono inesigibile la continuazione del rapporto
d’impiego. Ciò non significa tuttavia che la disdetta dei rapporti d’incarico a
tempo indeterminato possa essere pronunciata senza alcun motivo, a discrezione
insindacabile del datore di lavoro. Al pari di qualsiasi altra decisione
amministrativa essa soggiace al divieto d'arbitrio. L’esigenza di una
motivazione plausibile è peraltro inscindibilmente connessa alla natura stessa
della disdetta, che si configura come un atto amministrativo impugnabile (RDAT
I-2000 n. 55, consid. 3.2.; STA 5 agosto 2003 in re Y, consid. 3.3.).

 

 

                                         4.2. Come
è già stato esposto in narrativa, il municipio ha giustificato la disdetta litigiosa
con il comportamento irrispettoso e offensivo mantenuto negli ultimi tempi dal
ricorrente nei confronti dei superiori, dei colleghi e degli ospiti della casa
di riposo __________, nonché con l’insufficienza delle sue prestazioni lavorative.
L'esecutivo __________ è pervenuto a tale convincimento, fondandosi
sostanzialmente sulle qualifiche, complessivamente negative, allestite dai
superiori dell'insorgente in relazione all'attività svolta da quest'ultimo
durante il periodo 1° agosto 2003 – 31 marzo 2004. Sennonché, dagli atti di
causa emerge che tale documento era stato a suo tempo portato a conoscenza del
dipendente, il quale ne aveva però immediatamente contestato il contenuto ("l'ho
letto, ma non sono d'accordo su diversi punti"; cfr. doc. 9, pag 5).
Il ricorrente ha poi ulteriormente criticato nei suoi allegati di causa la
fondatezza delle motivazioni poste alla base del provvedimento litigioso,
sostenendo anzi di aver sempre mantenuto un buon rapporto con i colleghi di
lavoro e di aver avuto un rendimento soddisfacente.

                                         Ora,
davanti a simili contestazioni, il Consiglio di Stato non poteva respingere le
prove offerte dall'insorgente, asserendo apoditticamente che gli atti
permettevano di statuire sul ricorso senza istruttoria. Allorquando i fatti su
cui si fonda il licenziamento sono controversi - come è il caso nella
fattispecie in esame - l’autorità di ricorso non può infatti limitarsi ad
accreditare la tesi del datore di lavoro, ma deve promuovere i necessari
accertamenti. Sarà solamente nell'ambito della valutazione delle prove raccolte
che essa potrà, se del caso, dar maggior credito agli elementi di giudizio che
confermano il licenziamento.

                                         L’accertamento
dei fatti non deve necessariamente implicare l’esperimento di complesse
istruttorie, ma deve comunque offrire al dipendente la possibilità di dimostrare
che il licenziamento scaturisce da un esercizio abusivo del potere
discrezionale riservato all’autorità di nomina. Possibilità, questa, che il
Consiglio di Stato ha in concreto negato al ricorrente, il quale, addirittura,
non ha nemmeno avuto modo - sebbene ne avesse fatta esplicita richiesta e
fossero date le condizioni previste dall'art. 49 cpv. 3 PAmm - di replicare
agli argomenti addotti dall'esecutivo __________ con la risposta al gravame. In
quella sede il municipio non si era in effetti limitato a riprendere le
critiche già rivolte al dipendente in occasione delle ultime qualifiche, ma
aveva pure mosso al suo indirizzo una serie di nuovi e puntuali rimproveri, -
tra cui anche quello di avere sottratto dei generi alimentari dal proprio posto
di lavoro -, i quali sono poi stati in parte fatti propri dal Consiglio di
Stato per giustificare il giudizio di conferma della disdetta.

 

 

                                   5.   Sulla
scorta della considerazioni che precedono, il ricorso va quindi parzialmente
accolto, annullando la decisione governativa impugnata siccome fondata su un accertamento
incompleto della fattispecie e poiché lesiva del diritto di essere sentito del
ricorrente. Gli atti vanno rinviati al Consiglio di Stato per nuovo giudizio,
previa istruttoria. 

                                         Dato
l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili
sono invece a carico del comune, secondo soccombenza (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 336c CO; 208 LOC; 10, 11, 13, 89 ROD di
__________; 3, 18, 28, 31, 49, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.          
la decisione 26 ottobre 2004 (n. 4797) del
Consiglio di Stato è annullata;

1.2.          
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per
nuovo giudizio previa istruttoria.

2.Non si preleva tassa di giustizia.

3.Il comune di CO 1 rifonderà al ricorrente fr. 500.- a titolo di
ripetibili.

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario