# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a5f40a2-6bc3-55b4-899b-6412fd93cd1e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.03.2012 GE.2011.0110
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2011-0110_2012-03-19.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 mars
  2012 

  
	
  Composition

  	
  M. Vincent Pelet, président; M. Pascal Langone et M. Robert
  Zimmermann, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

  

 

	
  Recourants

  	
   

  	
  X.________, à 1********, et Y.________, à 1********, tous deux représentés par l'avocat Frank TIECHE, à Lausanne, 
  

  

 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Office de l'état
  civil de Lausanne, Service de la population, 
  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Direction de l'état
  civil,  

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ et Y.________ c/
  décision de l'Office de l'état civil de Lausanne du 9 juin 2011 (procédure
  préparatoire de mariage)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Y.________, ressortissante de la République de
Madagascar, née le ********, est entrée en Suisse le 13 décembre 2007 et a
séjourné dès lors illégalement dans le pays.

Le 13 octobre 2010, elle s’est
annoncée au Bureau du contrôle des habitants de la commune de son domicile.

Le 29 octobre, par téléphone, X.________,
ressortissant suisse, né le ********, et Y.________ ont pris contact avec
l'Office de l'état civil de Lausanne, en vue d’entamer une procédure
préparatoire de mariage. 

B.                              
Le 1er décembre 2010, Y.________ a
sollicité du Service de la population, Division étranger, une autorisation
temporaire de séjour aux fins de préparer son mariage.

Parallèlement, le 5 décembre 2010,
la requérante et X.________ ont déposé une demande d’ouverture de dossier de
mariage.

Le 6 décembre 2010, faisant référence
à l'art. 98 al. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), l'Office de
l'état civil a imparti à la requérante un délai au 28 février 2011 pour
produire une copie de son titre de séjour en cours de validité ou toute autre
pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse.  Le délai ainsi fixé a
ensuite été suspendu jusqu'à droit connu sur la requête introduite devant le
SPOP, Division étranger (lettre du 31 mars 2011 de l'office, pièce 15 des
recourants).

En dépit de cette suspension, le 9
mai 2011, l'Office de l'état civil a décidé de rejeter la demande d'ouverture
de dossier, dès lors que la requérante n'avait pas de séjour légal en Suisse: "La procédure de mariage a été soumise pour
examen à l'autorité cantonale de surveillance de l'état civil en date du 5 mai
2011 (art. 45 al. 2 du Code civil [CC] et 16 al. 6 de l'Ordonnance sur l'état
civil [OEC]. Celle-ci a préavisé de rendre une décision de non-entrée en
matière. Dans ces conditions, conformément aux art. 98 al. 4 CC et 66 al. 2 let
e OEC, votre demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage est
irrecevable et le dossier doit être classé sans suite".

Par décision du 23 mai 2011, le
SPOP, Division étranger, a refusé l’autorisation de séjour sollicitée et
imparti un délai d’un mois à l’intéressée pour quitter la Suisse. Dans ses
considérants le SPOP relève: "En
application de l'art. 98 al. 4 CC, la personne étrangère qui souhaite
contracter un mariage en Suisse doit démontrer la légalité de son séjour en
Suisse. Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Dès lors il ne se
justifie pas d'octroyer une autorisation de séjour" [à la requérante].

C.                              
Y.________ a déposé le 7 juin 2011 un recours
auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal à
l'encontre de la décision du 23 mai du SPOP, Division étranger, en concluant
principalement à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage,
subsidiairement à l’annulation de la décision du 23 mai 2011 et au renvoi du
dossier à l’autorité intimée (ce recours a été enregistré sous la référence
PE.2011.0200).

D.                              
Le 7 juin également, Y.________ et X.________
ont recouru contre la décision de l'Office de l'état civil, rendue le 9 mai
2011. Ils ont conclu principalement à la réforme de la décision entreprise, en
ce sens que le Service de la population, Division état civil, autorise la
célébration du mariage des recourants, et subsidiairement à l'annulation de la
décision attaquée (ce recours a été enregistré sous la référence ci-dessus:
GE.2011.0110). 

Les recourants ont obtenu
l’assistance judiciaire le 9 juin 2011. 

Dans sa réponse du 7 juillet 2011,
la Direction de l'état civil a conclu au rejet du recours. Les recourants se
sont brièvement déterminés sur cette réponse le 9 septembre 2011.

A la suite de l'arrêt rendu le 23
novembre 2011 par le Tribunal fédéral (2C_349/2011), les recourants ont encore
écrit le 3 décembre 2011 pour se prévaloir de cette jurisprudence qui "reconnaît
que le système mis en place par le législateur suisse s'avère contraire à
l'art. 12 CEDH". Le 13 décembre 2011, la Direction de l'état civil
s'est à son tour déterminée sur cette dernière argumentation des recourants.

E.                              
Par arrêt du 19 janvier 2012, la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a partiellement admis le
recours enregistré sous la référence PE.2011.0200. L'arrêt annule la décision
rendue le 23 mai 2011 et renvoie le dossier au SPOP, Division étranger, pour
complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

F.                               
Le tribunal a statué par voie de circulation,
sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1.                               
La CDAP examine d'office et librement sa
compétence et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (voir, entre
autres, arrêts GE.2010.0059 du 20 octobre 2010; GE.2008.0137 du 27 mai 2009
consid. 1; CR.2009.0007 du 30 mars 2009 consid. 1).

a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 de
loi vaudoise du 25 novembre 1987 sur l'état civil (LEC; RSV 211.11), les
décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au
département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat
(art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil. 

Toutefois, si, comme en l'espèce,
cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des art. 45 al. 2
ch. 2 du Code civil (CC; RS 210) et 16 al. 6 de l'ordonnance fédérale du
28 avril 2004 sur l'état civil (OEC; RS 211.112) , il ne lui est plus possible
de statuer sur recours (principe du "Sprungrekurs"; sur cette
question, voir Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd.,
Berne 2002, p. 588 et Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 92
et 329), de sorte que celui-ci doit être traité par l'instance supérieure de
recours, soit en l'occurrence la CDAP (art. 31 al. 4 LEC et 92 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV
173.36]).

Il y a donc lieu d'admettre la
compétence de la CDAP. 

b) Pour le surplus, le recours a
été déposé dans le délai et les formes prescrites. Il y a donc lieu d'entrer en
matière.

2.                               
Les recourants invoquent l'art. 1er
du titre final du Code civil et le principe de la non-rétroactivité des lois
pour soutenir que l'art. 98 al. 4 CC en vigueur depuis le 1er
janvier 2011 ne s'applique pas à une procédure introduite en novembre 2010.

a) Entré en vigueur le 1er
janvier 2011, le nouvel art. 98 al. 4 CC prévoit que les "fiancés qui
ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour au
cours de la procédure préparatoire".

En introduisant cette nouvelle
réglementation, le législateur n'a pas prévu de disposition transitoire
spéciale. Il convient donc d'appliquer les règles des art. 1 et 2 Tit. fin. CC
sur l'application du droit ancien et du droit nouveau. Ces dispositions ont la
teneur suivante:

"Article premier 

1 Les effets juridiques de faits antérieurs
à l'entrée en vigueur du code civil continuent à être régis par les
dispositions du droit fédéral ou cantonal sous l'empire duquel ces faits se
sont passés.

2 En conséquence, la force obligatoire et
les effets des actes accomplis avant le 1er janvier 1912 restent
soumis même après cette date, à la loi en vigueur à l'époque où ces actes ont
eu lieu.

3 Au contraire, les faits postérieurs au 1er
janvier 1912 sont régis par le présent code, sous réserve des exceptions
prévues par la loi.

 

Art. 2 

1 Les règles du code civil établies dans
l'intérêt de l'ordre public et des moeurs sont applicables, dès leur entrée en
vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception.

2 En conséquence, ne peuvent plus, dès
l'entrée en vigueur du code civil, recevoir aucune application les règles de
l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l'ordre public
ou aux moeurs."

Selon la jurisprudence, si la
nouvelle prescription est de droit impératif, un intérêt public prédominant
exige qu'elle soit immédiatement applicable, non pas dans tous les cas, mais au
moins en règle générale. Il en va ainsi même dans des cas qui ne sont pas
particulièrement urgents. Le législateur, en modifiant une prescription, peut
manifester que la nouvelle réglementation répond à un besoin. Dans cette
éventualité, l'intérêt public exige en principe que la novelle entre en vigueur
le plus tôt possible (ATF 117 II 452, Jdt 1992 I 582, ainsi que les références
citées).

b) En l'espèce, la nouvelle
réglementation répond assurément à un intérêt public qui est d'empêcher les
mariages fictifs. Elle est dès lors immédiatement applicable conformément à
l'art. 2 Tit. fin. CC. La Commission des institutions politiques du Conseil
national l'avait déjà relevé dans son rapport du 31 janvier 2008 sur
l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs" (FF
2008 p. 2247 ss): "Conformément aux principes généraux (cf. art. 1 s.
Tit. fin. CC), la nouvelle réglementation sera immédiatement applicable aux
procédures de préparation de mariage pendantes." Il s'ensuit que les
fiancés devront établir la légalité de leur séjour pour toutes les procédures
qui, au 31 décembre 2010, n'auront pas encore été formellement closes au sens
de l'art. 99 al. 2 CC (Directives de l'Office fédéral de l'état civil no
10.11.01.02 du 1er janvier 2011 "Mariages et partenariats de
ressortissants étrangers: preuve de la légalité du séjour et annonce aux
autorités migratoires", ch. 5.2; voir ég. arrêt GE.2010.0123 du 26 mai
2011 consid. 3).

Ce grief doit dès lors être rejeté.

3.                               
Les recourants soutiennent également que l'art.
98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH.

a) Saisie d'un recours contre une
décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour
en vue de mariage, la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral (ATF
2C_349/2011, du 23 novembre 2011 ad PE.2011.0085) a considéré que le système
mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art.
12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière
irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir
qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de
sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi
amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée,
l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid.
3.5). 

Se fondant sur la volonté du
législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la IIe Cour de
droit public a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages
fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient
à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre
en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue
du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe
de proportionnalité. Cette autorité doit ainsi faire preuve de discernement
lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à
empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit
au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par
conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il
n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions
sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que
l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union
(consid. 3.7). 

La IIe Cour de droit public du
Tribunal fédéral a relevé enfin que l'officier de l'état civil confronté à une
demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son
séjour en Suisse ne dispose pour sa part d'aucune marge de manoeuvre et n'a pas
d'autre alternative que de refuser la célébration du mariage (consid. 3.7).

b) Saisie d'un recours contre une
décision rendue sur une demande d'ouverture de la procédure préparatoire de
mariage, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral (ATF 5A_814/2011 du 17
janvier 2012 ad GE.2011.0092, consid. 5) s'est ralliée aux motifs exposés dans
son arrêt par la IIe Cour de droit public (ATF 2C_349/2011, du 23 novembre
2011) quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à
la répartition des compétences respectives des autorités de police des
étrangers et de l'office de l'état civil: "l'art. 98 al. 4 CC ne permet
pas à l'officier d'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du
séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout
formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai
suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la
légalité de son séjour en Suisse". 

c) En l'espèce, l'autorité intimée
ne s'est pas conformée aux exigences du Tribunal fédéral, en déclarant
irrecevable la demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage,
sans attendre l'issue de la procédure initiée devant le SPOP, Division
étranger. Par décision du 23 mai 2011, le SPOP, Division étranger, a refusé de
délivrer à la recourante une autorisation de séjour en vue de mariage. Par
arrêt du 19 janvier 2012 dans la cause PE.2011.0200 instruite parallèlement, la
CDAP a toutefois annulé cette décision et renvoyé le dossier au SPOP, Division
étranger, pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des
considérants. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision attaquée,
de renvoyer la cause à l'autorité intimée et de l'inviter à statuer, une fois
connue l'issue de la procédure déjà introduite devant le SPOP, Division
étranger.

4.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à
donner suite aux seules conclusions subsidiaires des recourants (les
conclusions en réforme étant rejetées) et donc à admettre partiellement le
recours.

Compte tenu de l'issue du litige,
les frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 et 52 al. 1
LPA-VD).

Les recourants, qui obtiennent
partiellement gain de cause, ont droit à des dépens réduits à la charge de
l'autorité intimée (art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD).

5.                               
Compte tenu de leurs ressources, les recourants
ont été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 9 juin 2011.
L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de
Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du
règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière
civile - RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD)
et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1
RAJ).

En l'occurrence, l'indemnité de Me
Frank Tièche peut être arrêtée pour la présente cause, compte tenu de la liste
des opérations et des débours (produite pour les deux affaires PE.2011.0200 et
GE. 2011.0110), à un total de 1'728 fr., montant qui comprend 1'600 fr.
d'honoraires et 128 fr. de TVA (les débours ayant été pris en compte dans
l'indemnité fixée à l'issue de l'affaire PE.2011.0200 instruite en parallèle). 

L'indemnité de conseil d'office est
supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code
de procédure civil du 19 décembre 2008 - CPC; RS 272 -, applicable par renvoi
de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), les recourants étant rendus attentifs au fait
qu'ils sont tenus de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'ils seront en
mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al.
5 LPA-VD). 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis partiellement.

II.                                
La décision de l'Office de l'état civil de Lausanne
du 9 juin 2011 est annulée, le recours étant au surplus rejeté; la cause est
renvoyée à cette autorité pour complément d'instruction et nouvelle décision.

III.                               
L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                             
L'Etat de Vaud versera aux recourants un montant
de 1'000 francs à titre de dépens.

V.                               
L'indemnité de conseil d'office de Me Frank
Tièche est fixée à 1'728 francs (TVA comprise).

Lausanne, le 19 mars 2012

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'état
civil, à l'intention de l'Office fédéral de la justice.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.