# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 134e9a2d-2070-5632-a5f3-ecfb9c5c12c1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 07.01.2019 AL.2018.00177
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00177_2019-01-07.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00177

  

 

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 7. Januar 2019

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Mirjam Gähweiler
Stössel Schweizer Gähweiler, Rechtsanwälte und Mediation
Merkurstrasse 23, Postfach 2425, 8401 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1984, Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der am 30. März 2012 ins Handelsregister eingetragenen Y.___ GmbH (Urk. 7/5), stellte am 25. Januar 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/10) und meldete sich am 1. Februar 2018 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/2).
    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 22. März 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/28). Die dagegen am 26. März 2018 erhobene Einsprache (Urk. 7/29 = Urk. 3/10) wies sie mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 ab (Urk. 7/33 = Urk. 2). 

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Mai 2018 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 7. Juni 2018 Beschwerde mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2 Ziff. I), dieser sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei ihm eine angemessene Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 2).
    Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2018 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 21. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 
    Zum vom Gericht beigezogenen Auszug aus dem Individuellen Konto vom 29. September 2018 (Urk. 11) nahm der Beschwerdeführer innert der angesetzten Frist keine Stellung (vgl. Urk. 12-13). 

3.    Am 7. Dezember 2017 wurde über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 3/11/1). Am 14. Mai 2018 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 3/11/2). 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
1.2    Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa am Ende; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile des Bundesgerichts 
C 34/04 vom 20. September 2004 und C 250/03 vom 28. Juli 2004). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, bei den verfügbaren Unterlagen handle es sich um reine Parteibehauptungen beziehungsweise Indizien, die den tatsächlichen Lohnfluss nicht zu belegen vermöchten. Hinzu komme, dass das für 2017 geltend gemachte Einkommen im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) nicht ersichtlich, mithin nicht deklariert worden sei (S. 4 Ziff. 5). Aufgrund der Aktenlage liessen sich weder die erforderliche Beitragszeit noch ein versicherter Verdienst hinreichend zuverlässig eruieren, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe (S. 4 Ziff. 6).
2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die Barauszahlung von Lohnansprüchen sei keineswegs untersagt. Er habe mithin rechtmässig gehandelt, wenn er jeweils einen grösseren Bargeldbetrag vom Konto der GmbH abgehoben und damit verschiedene Forderungen, unter anderem auch seinen Lohnanspruch, erfüllt habe (S. 6 Ziff. 16). Die von ihm eingereichten Unterlagen ergäben allesamt ein stimmiges Gesamtbild, woran ein offensichtlicher Schreibfehler (Fr. 900'000.-- statt Fr. 90'000.--) nichts ändere (S. 6 Ziff. 18). Die Arbeitgeberbescheinigungen seien nicht von ihm persönlich, sondern von seiner Buchhalterin und somit von einer unabhängigen Drittperson ausgestellt, weshalb ihre Glaubwürdigkeit höher zu gewichten sei als dies die Beschwerdegegnerin getan habe (S. 6 Ziff. 19). Er habe sich vor Ende Dezember 2017 schon den gesamten Dezemberlohn und einen 13. Monatslohn ausbezahlt, weil er nicht mit einer derart raschen Konkurseröffnung gerechnet habe (S. 7 Ziff. 20). Im IK-Auszug seien für 2017 (noch) keine Einkommen abgerechnet, weil es der GmbH aufgrund ihrer fehlenden Liquidität nicht mehr möglich gewesen sei, die entsprechenden Akontobeiträge tatsächlich zu überweisen (S. 8 Ziff. 25). Er habe immer wieder sehr viel Bargeld vom Konto der GmbH bezogen. Da kein plausibler Zweck für jene Entnahmen ersichtlich sei, müssten sie ohnehin als Lohn gelten (S. 8 Ziff. 28). Das einzige, was er sich vorzuwerfen habe, sei, dass er mit seiner (erlaubten) Praxis der Barauszahlungen der Lohnforderungen eine Situation der faktischen Beweisnot geschaffen habe. Dies habe er aber sicherlich nicht absichtlich getan, weshalb es stossend wäre, ihm nun sämtliche Ansprüche auf Arbeitslosentschädigung zu verwehren (S. 8 f. Ziff. 29). 
2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit erfüllt ist, was davon abhängt, ob sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass der Beschwerdeführer einen Lohn in einer bestimmten Höhe bezogen hat. 

3.
3.1    Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Dezember 2017 (Urk. 7/8) dauerte das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers vom 21. März 2012 bis am 7. Dezember 2017 (Ziff. 2). Die Kündigung sei mündlich durch den Arbeitgeber am 7. Dezember 2017 auf den 7. Dezember 2017 erfolgt (Ziff. 10). Der AHV-pflichtige Gesamtverdienst vom 1. Januar 2016 bis 7. Dezember 2017 habe Fr. 174'000.-- betragen (Ziff. 16), der letzte Monatslohn Fr. 6'923.-- (Ziff. 17).
3.2    In zwei undatierten Lohnabrechnungen (Urk. 7/12) wurde für das Jahr 2016 ein Bruttolohn von Fr. 84'000.-- und ein Nettolohn von Fr. 71'000.64 und für das Jahr 2017 (1. Januar bis 7. Dezember) ein Bruttolohn von Fr. 900'000.-- (richtig: 90'000.--) und ein Nettolohn von Fr. 76'036.40 angegeben. 
3.3    Im Lohnausweis vom 10. Februar 2016 wurde für das Jahr 2015 ein Bruttolohn von Fr. 84'000.-- und ein Nettolohn von Fr. 75'272.-- angegeben (Urk. 7/25/2 = Urk. 3/6/1). Im Lohnausweis vom 1. Januar 2017 wurde für das Jahr 2016 ein Bruttolohn von Fr. 84'000.-- und ein Nettolohn von Fr. 73'181.-- angegeben (Urk. 7/16 = Urk. 7/25/1 = Urk. 3/6/2).
3.4    In den jeweiligen Steuererklärungen deklarierte der Beschwerdeführer ein Nettoeinkommen von Fr. 52'169.-- im Jahr 2014 (Urk. 7/22), von Fr. 78'686.-- im Jahr 2015 (Urk. 7/23) und von Fr. 73'181.-- im Jahr 2016 (Urk. 7/24).
3.5    In einem am 27. Februar 2018 (Urk. 7/17) und am 16. März 2018 (Urk. 7/27) eingegangenen Schreiben erklärte der Beschwerdeführer, da er der Geschäftsinhaber und Geschäftsführer gewesen sei, habe er das Geld direkt vom Bankkonto der Firma abgehoben.
3.6    In der Beilage zu seiner Einsprache vom 26. März 2018 (Urk. 7/29; vgl. Urk. 3/5) reichte der Beschwerdeführer Lohnabrechnungen mit einem Bruttolohn von Fr. 6'923.08 und einem Nettolohn von Fr. 5'956.96 für die Monate Januar bis und mit Dezember 2017 sowie einen 13. Monatslohn ein, die unter der Rubrik «Betrag bar erhalten» seine Unterschrift und unter der Rubrik «Bestätigung Buchhaltung» das Datum des jeweiligen Monatsletzten und eine weitere Unterschrift (Z.___) tragen. Gleiches gilt für eine weitere Lohnabrechnung für Dezember 2016, 
diese mit einem Bruttolohn von Fr. 6'461.55 und einem Nettolohn 
von Fr. 5'587.33. Die Summe der in den Lohnabrechnungen 2017 angegeben Bruttolöhne beträgt gerundet Fr. 90'000.--, diejenige der Nettolöhne rund Fr. 77'440.--.
3.7    Als Beschwerdebeilage reichte der Beschwerdeführer unter anderem einen Auszug aus der Buchhaltung vom 31. Mai 2018 betreffend das Konto 1000 (= Kasse) ein (Urk. 3/3). Ersichtlich sind Gutschriften im Total von rund Fr. 187'500.-- (2016) und rund Fr. 225'380.-- (2017), die fast ausnahmslos auf Buchungen mit dem Vermerk «Barbezug» zurückgehen. 
3.8    Ferner reichte er einen Auszug aus der Buchhaltung vom 31. Mai 2018 betreffend das Konto 5010 (= Personalaufwand) ein (Urk. 3/7), woraus auf ihn lautend für das Jahr 2016 drei Buchungen (30. November und 31. Dezember) mit einem Total von Fr. 84'000.-- ersichtlich sind, und für das Jahr 2017 13 Buchungen im ungefähren Monatstakt mit einem Total von Fr. 90'000.--.
3.9    Schliesslich reichte er einzelne Bankunterlagen ein (Urk. 3/4/1-8). Ihnen sind im August 2017 zwei Auszahlungen von total Fr. 30'472.50 und Kartenbezüge über total rund Fr. 9'230.-- (Urk. 3/4/1; vgl. Urk. 3/4/8), im November 2017 zwei Auszahlungen von total Fr. 54'220.-- (Urk. 3/4/2; vgl. Urk. 3/4/6-7), im Dezember 2017 zwei Auszahlungen von total Fr. 45'700.-- und Kartenbezüge über total 
Fr. 4'500.-- zu entnehmen (Urk. 3/4/3; vgl. Urk. 3/4/4-5). Das Total dieser Auszahlungen und Kartenbezüge beträgt rund Fr. 144'000.-- im Jahr 2017.
3.10    Am 1. März 2018 übermittelte die zuständige Ausgleichskasse der Beschwerdegegnerin den IK-Auszug für das Jahr 2016, in welchem ein Einkommen von Fr. 84'000.-- und als Arbeitgeberin die Y.___ GmbH eingetragen war (Urk. 7/21/2), und wies darauf hin, das Jahr 2017 sei frühestens im Herbst 2018 vollständig erfasst (Urk. 7/21/1). 
    Der vom Gericht eingeholte IK-Auszug vom 24. September 2018 weist unter anderem die folgenden Einträge auf (Urk. 11).
	Jahr
	Einkommen (Fr.)
	
	Arbeitgeberin

	2012
	54’000
	
	Y.___ GmbH

	2013
	54’000
	
	Y.___ GmbH

	2014
	54’000
	
	Y.___ GmbH

	2015
	84’000
	
	Y.___ GmbH

	2016
	84’000
	
	Y.___ GmbH

	2017
	1’600
	
	Y.___ GmbH in Liquidation

4.
4.1    Der Beschwerdeführer reichte unter anderem einen Buchhaltungsauszug betreffend das Konto «Kasse» ein (vorstehend E. 3.7). Dort sind Buchungen von rund Fr. 187'500.-- (2016) und rund Fr. 225'380.-- (2017) auf der Soll-Seite enthalten, die mithin den jeweiligen Saldo erhöhten, also als Einnahmen verbucht wurden. Warum sie als «Barbezug» bezeichnet wurden, ist nicht nachvollziehbar. Was sich daraus für die strittige Frage des Lohnflusses ergeben könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
4.2    Ein weiterer Buchhaltungsauszug betrifft das auf den Beschwerdeführer lautende Lohnkonto (vorstehend E. 3.8). Hier erscheint bemerkenswert, dass wohl im Jahr 2017 monatliche Buchungen erfolgten, im Jahr 2016 hingegen der gesamte deklarierte Betrag von Fr. 84'000.-- auf nur drei Buchungen im November und Dezember entfällt.
4.3    Aus den eingereichten Bankauszügen ergibt sich für das Jahr 2017 ein Total an Auszahlungen und Kartenbezügen von rund Fr. 144'000.-- (vorstehend E. 3.9), die - so seine eigene Angabe (vorstehend E. 3.5) - vom Beschwerdeführer getätigt wurden. Dies entspricht einem Faktor von 1.6 im Vergleich zum Lohn von Fr. 90'000.--, von dem der Beschwerdeführer geltend machte, er habe ihn im Jahr 2017 in bar bezogen. 
4.4    Laut IK-Auszug wurde mit der zuständigen Ausgleichkasse ein Lohn von Fr. 54'000.-- (2012-2014) und sodann Fr. 84'000.-- (2015, 2016) abgerechnet. Für das Jahr 2017 wurde nicht der geltend gemachte - noch einmal höhere - Lohn von Fr. 90'000.-- abgerechnet, sondern (von der sich in Liquidation befindenden Arbeitgeberin) lediglich Fr. 1'600.-- (vorstehend E. 3.10).
4.5    In Würdigung der verfügbaren Unterlagen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer offensichtlich zwischen seinen privaten Finanzen und denjenigen der GmbH keinen Unterschied gemacht hat. Er hat Barbezüge vom Firmenkonto getätigt, von denen er nunmehr geltend macht, ein - von ihm bezifferter - Teil davon sei sein Lohn gewesen. Ob der Rest für geschäftliche oder für private Belange verwendet wurde, lässt sich nicht bestimmen, kann aber offenbleiben. 
    Entscheidend ist, dass sich nicht objektivieren lässt, welche Barbezüge in welcher Höhe Lohnzahlungen dargestellt haben könnten, mithin ob dafür der für 2016 abgerechnete Betrag von Fr. 84'000.--, oder der für 2017 geltend gemachte Betrag von Fr. 90'000.--, oder der für 2017 abgerechnete Betrag von Fr. 1'600.-- massgebend sein könnte. Angesichts dieser Beliebigkeit in der Höhe handelt es sich unter den gegebenen Umständen beim behaupteten Lohn um eine Fiktion. Darauf weist auch die Art und Weise hin, wie dieser in der Buchhaltung 2016 verbucht wurde (vorstehend E. 4.2), wobei für dieses Jahr denn auch keine monatlichen «Lohnabrechnungen» eingereicht wurden. Die für 2017 eingereichten Lohnabrechnungen wiederum haben rein deklaratorischen Charakter, der nicht dadurch aufgewertet wird, dass sie von «seiner Buchhalterin» (Urk. 1 S. 6 Ziff. 19) unterschrieben wurden. Aus ihnen lässt sich keine effektive Lohnzahlung in einer bestimmten Höhe ableiten. 
4.6    Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellbar ist, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist Lohn bezogen hat. Dabei ist es nicht der behauptete Barbezug als solcher, sondern dessen Kombination mit den weiteren, soeben dargelegten Umständen, die zu der auch vom Beschwerdeführer eingeräumten «faktischen Beweisnot» (Urk. 1 S. 8 Ziff. 29) geführt hat. Dies bewirkt, dass die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist.
    Dementsprechend erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Mirjam Gähweiler
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher