# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96c4e53a-230c-5b4f-ac5a-f914b19879ac
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-12-20
**Language:** de
**Title:** Nichteintreten auf verspätete Einsprache rechtens. Beschwerdeführer trägt Folgen der Beweislosigkeit.
**Docket/Reference:** AK.2019.00005
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2019.00005.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2019.00005
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
vom
2
0.
Dezember 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Siebeneck
Prof. Giger & Partner Rechtsanwälte
Nüschelerstrasse
49, Postfach 1415, 8021 Zürich 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, war vom
2.
Juli 2013 bis
6.
Mai 2016 (Tagebucheintrag) als Gesell
schafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der
Y.___
GmbH im Handelsregister eingetragen (
Urk.
7/1/2). Am 2
2.
März 2016
verkaufte er
alle seine Stammanteile
an
Z.___
, wobei der Kaufpreis unter anderem mit sämt
lichen Forderungen der AHV verrechnet wurde (vgl. Kaufvertrag,
Urk.
7/11). Mit Urteil vom 2
1.
September 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirks
gerichts Zürich übe
r die Gesellschaft den Konkurs und stellte das Verfahren
mit Urteil vom 2
7.
Juni 2017 mangels Aktiven ein (
Urk.
7/1/2; Internet-Handels
register
aus
zug).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs
kasse, welcher die
Y.___
GmbH
als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen gewesen war, forderte von
X.___
mit Verfügung vom
1
5.
August 2018
als
Organ der Arbeitgeberin
Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total
Fr.
65'845.30
(
Urk.
7/1/4-6
).
Am 1
4.
Sep
tember 2018
begab sich
X.___
an den Sitz
der Ausgleichskasse.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2018
legitimierte sich
Dr.
iur
. Claudia Siebeneck als Rechtsvertreterin
von
X.___
und ersuchte um Einsicht in die Akten sowie
angesichts dessen, dass
X.___
am 1
4.
September 2018 mündlich Ein
sprache erhoben habe
, um
eine
neue
Verfügung mit einer neuen Rechtsmittelfrist (
Urk.
7/2)
. Gegen die Schadenersatzverfügung vom 1
5.
August 2018
liess
X.___
am 2
6.
Oktober 2018 Einsprache erheben (
Urk.
7/5). Mit Einspracheent
scheid vom 1
0.
Dezember 2018 trat die Ausgleichskasse auf diese Einsprache
zufolge Verspätung
nicht ein (
Urk.
7/14 =
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 2
3.
Januar 2019 Beschwerde und beantragte, der
Nichteintretensentscheid
vom 1
0.
Dezember 2018 sei aufzuheben und die Be
schwer
degegnerin sei zu verpflichten
,
auf die Einsprache vom 2
6.
Oktober 2018 einzutreten (
Urk.
1).
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
1.
Februar 2019 (
Urk.
6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Ver
fü
gung vom 1
2.
März 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
1
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
(AHVG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die im ersten Teil des AHVG geregelte Alters- und
Hinterlassenenversicherung
anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.2
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die zuständige Ausgleichs
kasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (
Art.
52
Abs.
4 AHVG).
1.3
Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (
Art.
49 Abs. 3 Satz 1 ATSG). Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechts
mittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen (
Art.
55
Abs.
1 ATSG i. V. m.
Art.
35
Abs.
2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs
verfahren [
VwVG
]).
1.4
1.4.1
Gegen Verfügungen (
Art.
49
Abs.
1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (
Art.
52
Abs.
1 ATSG).
1.4.2
Gemäss
Art.
10
Abs.
1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozial
ver
sicherungsrechts (ATSV) müssen die Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Ausser in den in 10
Abs.
2 ATSV genannten Fällen – welche vorliegend nicht einschlägig sind – kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (
Art.
10
Abs.
3 ATSV).
Die schriftliche erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache füh
ren
den Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erhobe
nen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unter
zeichnen (
Art.
10
Abs.
4 ATSV).
Genügt die Einsprache den Anforderungen nach
Art.
10
Abs.
1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Be
he
bung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Ein
sprache nicht eingetreten wird (
Art.
10
Abs.
5 ATSV).
1.5
Die 30-tägige
Einsprachefrist
ist nicht erstreckbar (
Art.
40
Abs.
1 ATSG). Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen
Handen
der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung über
geben wird (
Art.
39
Abs.
1 ATSG). Dies gilt auch für die mündlich erhobene und protokollierte Einsprache, was bedeutet, dass die persönliche Vorsprache gemäss
Art.
10
Abs.
3 ATSV spätestens am letzten Tag der Frist vorzunehmen ist.
Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abge
halten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (
Art.
41 ATSG).
2.
2.1
Der
Beschwerdeführer
gab in seiner Beschwerde an,
die eingeschrieben versandte Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 (
Urk.
7/1/4-6)
am selben Tag er
halten zu haben (
Urk.
1 S. 3 N 7)
.
Demnach begann die 30-tägige
Einsprache
frist
am 16. August 2018 und endete am 1
4.
September 2018 (
Art.
38
Abs.
1 ATSG).
2.2
Unbestritten hat der Beschwerdeführer innert dieser Frist keine schriftliche Ein
sprache erhoben. Seiner Eingabe vom 2
6.
Oktober 2018 (
Urk.
7/5) ist zwar sein
Einsprachewille
zu entnehmen, da er ausführte, er sei mit der Schadenersatz
ver
fügung vom 1
5.
August 2018 (
Urk.
7/1/4-6) nicht einverstanden. Diese Ein
sprache ist indes offensichtlich zu spät erhoben worden.
2.3
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer innert Frist
durch persönliche Vorsprache fri
stgerecht Einsprache erhoben hat. Er macht geltend, er habe am 1
4.
September 2018
, und damit innert Frist,
persönlich mit dem zuständigen Sachbearbeiter gesprochen
. Er habe
diesem unter Vorzeigen des Kaufvertrags zwischen ihm und
Z.___
erklärt, dass er nicht mehr für die ausstehenden AHV-Beiträge haftbar gemacht werden könne.
Nachdem d
er zuständige Sachbearbeiter ihn dar
über informiert
habe
, dass
man sich mangels Auskunft über
Z.___
an ihn als ehemaligen
Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y.___
GmbH gewendet habe, sei er frustriert wie
der gegangen, habe dem zuständigen Sach
be
arbeiter jedoch mitgeteilt, dass er sich wehren werde
(
Urk.
1 S. 3)
.
In der Akten
notiz vom
5.
Oktober 2018 (
Urk.
7/4) bestätigt der zuständige Sachbearbeiter, dass der
Beschwerdeführer am 1
4.
September 2018 persönlich vorsprach
. Er habe allgemeine Fragen zur Schadenersatzverfügung vom 1
5.
August 2018 gestellt und sei auch über eine Einsprache und deren Frist informiert worden. Ein
Ein
sprache
wille
habe der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Besuchs weder gezeigt noch geäussert. Es sei deshalb keine Einsprache aufgenommen und pro
tokolliert worden.
2.4
D
ie Annahme einer Einsprache setzt unter anderem voraus, dass der Wille zum Ausdruck gebracht wird, die erlassene Verfügung nicht zu akzeptieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 664/03 vom 1
9.
November 2004 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 119 V 347 E. 1b; Ueli
Kieser
, ATSG-Kommentar,
3.
Auflage, 2015
,
Art.
52
N
36
).
Ein solcher Anfechtungswille lässt sich gestützt auf die Akten nicht
rechts
ge
nüg
lich
herleiten.
Angesichts dessen, dass in der Schadenersatz
verfügung vom 15.
August 2018 in der Rechtsmittel
belehrung
ausdrücklich
darauf hingewiesen wurde
, der Betroffene könne bei persönlicher Vorsprache mündlich mit Protokol
lie
rung Einsprache erheben (Urk.
7/1/5)
, der Beschwerde
führer seine Aussage
je
doch
nicht proto
kollie
ren liess, ist kein überprüfbarer Anfechtungswille ausge
wiesen. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er vom Sach
bearbeiter nicht auf die Protokollierungspflicht aufmerksam gemacht worden sei (
Urk.
1 S. 3) nichts zu ändern, war er doch in Kenntnis der Möglich
keit, seine Einsprache protokollieren zu lassen. Ausschlaggebend ist, dass
Art.
10 Abs.
3 ATSV ausschliesslich die bei persönlicher Vorsprache er
ho
bene mündliche, protokollier
te und unter
zeichnete Ein
sprache zulässt
, wobei das vom Einsprecher unterzeichnete Proto
koll insbesondere beweisrechtliche Bedeu
tung hat
(
Kieser
, ATSG-Kommen
tar,
3.
Auf
lage, 2015
,
Art.
52
N 31f.
).
Im Übrigen wurde seitens
des
Sachbearbeiter
s
ein ersichtlicher
Ein
spra
che
wille
explizit verneint, andern
falls er umgehend ein Protokoll aufgenommen hätte.
Dass der Beschwerde
führer - nach eigenen Angaben - dem Sachbearbeiter mitge
teilt habe, er werde sich wehren, ist nicht belegt
und ergibt sich nicht aus den Akten
.
Unter diesen Umständen trägt der Beschwerdeführer die Folgen der
Be
weis
losigkeit, weshalb eine
mündliche
Einspracheerhebung
am 1
4.
September 2018
mangels Beweisen als nicht erfolgt anzusehen ist.
2.5
Einen Fristw
iederherstellungsgrund
gemäss
Art.
41 ATSG
macht der Beschwer
de
führer nicht geltend und ein solcher ist auch den Akten nicht zu entnehmen.
2.6
Zusammenfassend ist kein fristgerecht geäusserter
rechtsgenüglicher
Einsprache
wille
ersichtlich. Ein solcher ist weder mündlich noch schriftlich belegt. Der
Nicht
ein
tretensentscheid
der Beschwerdegegnerin vom
1
0.
Dezember 2018
(Urk.
2) ist nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Claudia Siebeneck
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler