# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 648d39e9-7a36-5d86-ac61-57ce9e4319a6
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-16
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 16.12.2008 AGVE_2009_5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2009-5_2008-12-16.pdf

## Full Text

2009 Zivilprozessrecht 35 

dies gilt auch dann, wenn der Grund der Bestreitung darin liegt, dass 
der Unternehmer eine Mängelhaftung überhaupt ablehnt; ob und wie 
lange der Besteller nach erfolgter Klageerhebung noch befugt ist, die 
Nachbesserungserklärung durch eine Wandelungs- oder Minderungs-
erklärung zu ersetzten, beurteilt sich nach dem anwendbaren Pro-
zessrecht (Gauch, a.a.O., Rz. 1845). Denn auch bei der Geltendma-
chung von Mängelrechten handelt es sich um die Ausübung von Ge-
staltungsrechten und - sofern im Prozess erfolgend - um die Aus-
übung von der Novenordnung unterstehenden Angriffs- bzw. Vertei-
digungsmitteln (Bühler, a.a.O., S.  18 und 83). 

5 Art. 68 SchKG. § 125 ZPO 
Im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren ist die Gerichtsgebühr 
dem in der unentgeltlichen Rechtspflege prozessierenden Beklagten nicht 
vorzumerken, sondern mit dem Kostenvorschuss des Klägers zu verrech-
nen und diesem vom Beklagten zu ersetzen bzw. vom Kläger von den 
Zahlungen des Beklagten vorab zu erheben. 

Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 16. Dezember 2008 i.S. 
S.B. GmbH gegen F.S. 

Aus den Erwägungen 

3.2. 
Die Vorinstanz bewilligte dem Beklagten die unentgeltliche 

Rechtspflege. Gestützt darauf merkte sie ihm im Kostenspruch die 
Verfahrenskosten vor, verpflichtete ihn aber gleichzeitig, der Kläge-
rin die von ihr vorgeschossene Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- zu er-
setzen, was sich widerspricht. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist 
dem Beklagten nicht vorzumerken, sondern mit dem Kostenvor-
schuss der Klägerin zu verrechnen und dieser vom  Beklagten zu 
ersetzen bzw. von dieser von den Zahlungen des Beklagten vorab zu 
erheben. Das ist die Konsequenz von Art. 68 SchKG, wonach der 
Gläubiger das Risiko, dass die Betreibungskosten vom Schuldner 
nicht ersetzt werden, trägt (Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz 

36 Obergericht 2009 

über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, 
Art. 68 N. 4 mit Hinweisen). Dies verletzt den Anspruch des Beklag-
ten auf unentgeltliche Rechtspflege nicht, da der Minimalanspruch 
gestützt auf die Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 3 BV) einzig den 
Zugang zum Gericht, d.h. die Befreiung von der Kostenvorschuss-
pflicht, nicht aber die Übernahme der Verfahrenskosten im Endent-
scheid durch den Staat, d.h. die Befreiung von der Kostenauflage im 
Endentscheid, garantiert (BGE 122 I 322 ff.; Bühler/Edelmann/Kil-
ler, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau/Frank-
furt am Main/Salzburg 1998, Vorbem. §§ 124-134 N. 3 und § 126 N. 
2 mit Hinweisen). Der weiter gehende Anspruch gemäss § 126 lit. a 
ZPO, welcher die (vorläufige) Befreiung von der Bezahlung der 
durch Urteil auferlegten Kosten vorsieht, wird durch Art. 68 SchKG 
ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung trägt der Schuldner die 
Betreibungskosten, welche vom Gläubiger vorzuschiessen sind und 
von ihm von den Zahlungen des Schuldners vorab erhoben werden 
können, was nicht möglich ist, wenn sie dem Schuldner in der 
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen vorgemerkt werden. Der 
Kostenspruch der Vorinstanz ist daher von Amtes wegen zu korri-
gieren, weil er widersprüchlich ist und der Offizialmaxime untersteht 
(Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., § 121 N. 1). Der Minimalanspruch 
nach Art. 29 Abs. 3 BV (ebenso wie § 126 lit. b Ziff. 2 ZPO) befreit 
im Übrigen auch nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung 
an die Gegenpartei (BGE 122 I 322 ff.).  

6 Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 18, 19 und 20 KSG 
Gemäss Art. 18 Abs. 1 KSG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 lit. b BGG besteht bei 
Schiedsgerichtsverfahren ein Ausstandsgrund, wenn ein Schiedsrichter in 
der gleichen Sache bereits in anderer Stellung, insbesondere als Rechts-
berater einer Partei, tätig war. Dieser Ausstandsgrund entspricht demje-
nigen von § 2 lit. c ZPO; er ist somit von Amtes wegen zu beachten und 
wirkt absolut. 
Ein gemäss Art. 20 KSG verspätet gestelltes Ablehnungsbegehren, wel-
ches mit dem erwähnten Ausstandsgrund begründet wird, führt demnach 
auch im Schiedsverfahren nicht zur Verwirkung des Ablehnungsrechts.