# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9bbe7f0b-6c1d-540d-b6a2-f53415ffa933
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.11.2023 ZB.2023.43 (AG.2024.29)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2023-43_2023-11-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2023.43

 

ENTSCHEID

 

vom 28. November 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan
Wullschleger (Vorsitz),

Dr. Jacqueline Frossard,
Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber
MLaw Martin Manyoki

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                               
Ehemann

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                           
Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                  
Ehefrau

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 21. April 2023

 

betreffend Getrenntleben

 

 

Sachverhalt

 

Die Ehegatten B____
(nachfolgend: Berufungsbeklagte, Mutter, Ehefrau) und A____ (nachfolgend:
Berufungskläger, Vater, Ehemann) heirateten am [...]. Sie haben zwei gemeinsame
Kinder, C____, geboren am [...], und D____, geboren am [...].

 

Die Ehefrau gelangte mit Eingabe vom 12. Mai 2022 an das
Zivilgericht Basel-Stadt und verlangte die Regelung des Getrenntlebens. Unter
anderem beantragte sie, die beiden Töchter seien unter ihre Obhut zu stellen
und der Ehemann sei zur Zahlung von mindestens CHF 600.– Unterhalt pro
Kind zu verpflichten. Der Ehemann beantragte mit Eingabe vom 24. Mai 2022 unter
anderem, die beiden Töchter seien unter die alternierende Obhut der Parteien zu
stellen, wobei sie jeweils Sonntagabend bis Mittwochmorgen von der Mutter, am
Mittwoch von den Grosseltern mütterlicherseits und Mittwochabend bis
Freitagabend vom Vater sowie an den Wochenenden abwechslungsweise und in den
Schulferien hälftig durch Mutter und Vater zu betreuen seien. Er verlangte
ausserdem, die Ehefrau sei superprovisorisch und unter Strafandrohung
anzuweisen, die Kinder ab sofort jeden Mittwochabend um 19 Uhr dem Ehemann
abzugeben, der sie 14-täglich abwechselnd am Montagmorgen zur Schule bzw. am
Freitagabend um 19 Uhr zur Mutter zurückbringe.

 

Mit superprovisorischer Anordnung vom 31. Mai 2022 entschied
das Zivilgericht, dass der Vater die Kinder – anderweitige Absprache der Eltern
vorbehalten – in einer Woche freitags ab Schulschluss bis und mit Abendessen und
in der Woche darauf freitags ab Schulschluss bis und mit Montagmorgen
Schulbeginn betreut.

 

Anlässlich der ersten Eheschutzverhandlung vom 26. August
2022 einigten sich die Ehegatten darauf, «eine angeordnete Beratung beim Kinder-
und Jugenddienst (KJD) in Anspruch zu nehmen mit dem Ziel, sich über die Obhut
und die Betreuungsanteile zu einigen» und bis dahin die mit superprovisorischer
Anordnung vom 31. Mai 2022 getroffene Obhuts- und Kontaktregelung fortzuführen.
Anlässlich einer zweiten Eheschutzverhandlung sollten die Obhut und der
persönliche Kontakt nach Abschluss der Beratung neu geregelt werden, soweit
nicht eine direkte Einigung möglich sein sollte. Weiter einigten sich die
Ehegatten darüber, dass der Ehemann ab Aufnahme des Getrenntlebens am 16. Mai
2022 bis zum Abschluss der angeordneten Beratung bzw. bis zu einer Neuregelung
der geschuldeten Unterhaltsbeiträge anlässlich der noch anzuberaumenden zweiten
Eheschutzverhandlung der Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag von insgesamt
CHF 1'000.– pro Monat an den Unterhalt der beiden Kinder bezahlt. Das
Zivilgericht genehmigte die Übereinkunft.

 

Mit Bericht vom 24. Januar 2023 teilte der KJD dem Gericht
die Ergebnisse der angeordneten Beratung mit einer Teileinigung der Ehegatten
betreffend der Obhuts- und Kontaktregelung mit. Nach Durchführung von zwei
weiteren Eheschutzverhandlungen am 3. März 2023 und, in Anwesenheit von E____
als zuständige Fachperson beim KJD, am 21. April 2023 sowie der Anhörung der
beiden Kinder durch die Ehegerichtspräsidentin am 28. März 2023, entschied das
Zivilgericht mit Entscheid vom 21. April 2023 wie folgt:

 

«[...]

1.   
Die Obhut über
die Kinder C____, geb. [...], und D____, geb. [...], verbleibt bei der Mutter.

2.   
Es wird
festgestellt, dass die Kinder den Vater derzeit jedes zweite Wochenende von
Freitag bis Sonntag besuchen, jeweils ohne Übernachtung, und in Anwendung der
im Rahmen der angeordneten Beratung ausgehandelten Übergaberegelung (s. Bericht
KJD vom 24. Januar 2023).

Die
Besuchsregelung wird ab Mai 2023 dahingehend erweitert, dass die Kinder an den
Besuchswochenenden jeweils beim Vater übernachten. Zudem verbringen die Kinder
eine Schulferienwoche im Sommer mit dem Vater.

Die Eltern
werden verpflichtet, die angeordnete Beratung beim KJD (Herr E____)
weiterzuführen. Inhalt der Beratung ist es, eine Vereinbarung über die
Rahmenbedingungen für die Besuchswochenenden mit Übernachtung beim Vater zu
erarbeiten, ebenso abzumachen, welche Ferienwoche in den Schulsommerferien die
Kinder mit dem Vater verbringen, sowie die Kommunikationswege zwischen den
Eltern festzulegen.

Der KJD
wird gebeten, dem Gericht nach den Schulsommerferien die zwischen den Eltern
getroffene Vereinbarung einzureichen.

3.   
Die Ehefrau wird
bei ihrer Bereitschaft behaftet, sich für den Kurs «Kinder im Blick» anzumelden
(nächster Kurs September 2023).

4.   
In Abänderung von
Ziff. 2 der Vereinbarung vom 26. August 2022 wird der vom Ehemann zu Ieistende
Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab Mai 2023 auf je CHF 375 pro Kind
reduziert.

Allfällige
vom Unterhaltspflichtigen bezogene Kinderzulagen sind zusätzlich zu den
Kindesunterhaltsbeiträgen geschuldet.

5.   
Die
Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen, Nettoeinkommen (kein 13.
Monatslohn, ohne Kinderzulagen) des Ehemannes von CHF 4’260.00 (100%-Pensum)
sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn und
Unterhaltszulage, ohne Kinderzulagen) der Ehefrau von CHF 3'625.00
(50%-Pensum).

Der Bedarf
des Ehemannes beträgt CHF 3'510.00 (ohne Prämienverbilligung und ohne Steuern).
Der Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 2'570.00 (nach Prämienverbilligung, ohne
Steuern).

Der Bedarf
der Kinder beträgt (nach Abzug Kinderzulagen und nach Prämienverbilligung)
insgesamt ca. CHF 2'110.00 (inkl. Schulkosten CHF 800.00).

6.   
[…]

7.   
[…]»

 

Nachdem dieser Entscheid dem Ehemann am 9. Mai 2023 im
Dispositiv eröffnet worden ist, beantragte er mit Eingabe vom 12. Mai 2023 dessen
schriftliche Begründung. Nach deren Erhalt erhob der Ehemann mit Eingabe vom 4.
August 2023 beim Appellationsgericht Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 21. April 2023 und stellt folgende Rechtsbegehren:

 

«1.  Es seien die Ziffern 1 und 2 des erstinstanzlichen
Entscheids aufzuheben und die Töchter C____, geb. [...], und D____, geb. [...],
per sofort unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. Dabei sei der
Betreuungsanteil des Vaters von derzeit vierzehntäglichen Wochenendkontakten
innert 3 Monaten sukzessive auf die Hälfte auszubauen, wobei die Kinder jede
zweite Woche abwechselnd Mittwochabend bis Freitagabend oder Mittwochabend bis
Montagmorgen und in den geraden Jahren die erste Hälfte der Schulferien und in
den ungeraden Jahren die zweite Hälfte mit dem Vater und die übrige Zeit mit
der Mutter verbringen.

Eventualiter sei der Entscheid über die Obhut und die
Betreuungsaufteilung aufzuschieben, ein interventionsorientiertes Gutachten bei
[...], UPK Basel, zur Erarbeitung der dem Kindswohl am besten dienenden
Regelung einzuholen, die Parteien gerichtlich zur uneingeschränkten Kooperation
mit dem Gutachter zu verpflichten und der Entscheid über die Obhut und
Betreuungsaufteilung aufgrund der Empfehlung des Gutachters zu treffen, falls
keine Einigung gefunden werden konnte.

2.    Es seien in Abänderung von Ziffer 5 des
erstinstanzlichen Entscheids die vom Ehemann an die Ehefrau zu bezahlenden
Kinderunterhaltsbeiträge auf monatlich CHF 100 herabzusetzen, sobald der
Betreuungsanteil des Vaters mindestens 40% erreicht, spätestens aber per Datum
des Berufungsentscheids.

3.    Es sei dem Ehemann der Kostenerlass mit der
Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Berufungsverfahren
zu bewilligen.»

 

Die Ehefrau beantragt mit Berufungsantwort vom 21. August
2023 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der «Rechtsbegehren der
Berufung Ziffern 1 und 2» sowie die Bewilligung des «Kostenerlasses» für das zweitinstanzliche
Verfahren. Mit Eingabe vom 31. August 2023 übermittelte die
Zivilgerichtspräsidentin dem Appellationsgericht zuständigkeitshalber eine E-Mail
von E____ vom KJD vom 30. August 2023, mit welcher dieser um Entlassung
aus dem Mandat der angeordneten Beratung ersuchte. Mit Eingabe vom 5. September
2023 reichte der Ehemann eine Noveneingabe ein. Am 8. November 2023
wurden die Kinder vom Instruktionsrichter und dem Gerichtsschreiber gemeinsam
angehört. An der heutigen Verhandlung haben beide Parteien mit ihren
Rechtsvertreterinnen sowie E____ vom KJD teilgenommen. Beide Parteien und E____
sind befragt worden. Die Vertreterin des Ehemannes und die Vertreterin der
Ehefrau sind zum Vortrag gelangt und haben an den schriftlich gestellten
Anträgen festgehalten. Für detailliertere Angaben wird auf das Protokoll
verwiesen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

1.1      Gegenstand des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts vom 21. April 2023 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung
anfechtbar. Die Berufung richtet sich primär gegen die Regelung der Obhut der
gemeinsamen Kinder der Parteien und davon abhängig des Unterhalts. Streitig
sind damit sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche
Aspekte, sodass insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer
5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2021.18 vom 17.  Oktober
2021 E. 1.1, ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.1). Für Massnahmen zum Schutz der
ehelichen Gemeinschaft ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).

 

1.2      Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene
Berufung ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach Art. 316 Abs. 1 und
2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch
aufgrund der Akten nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln
entscheiden. In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht
regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ab (AGE
ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.1,
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1,
ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.3;
vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316
N 8). Davon ist vorliegend abzuweichen, da die Durchführung einer
Parteiverhandlung zur Beurteilung der mit Entscheid vom
21. April 2023 erfolgten Obhutszuteilung an die Ehefrau angezeigt
erscheint.

 

1.3

1.3.1   Mit der Berufung können unrichtige
Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). Soweit Kinderbelange von Minderjährigen betroffen sind,
gelten in allen familienrechtlichen Verfahren und vor allen kantonalen
Instanzen die uneingeschränkte Untersuchungs- und die Offizialmaxime (Art. 296
Abs. 1 ZPO; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, a.a.O., Art. 296 N 3, 5, 8 und 37; derselbe, in: Schwenzer/Fankhauser,
FamKomm Scheidung, 4. Auflage 2022, Band II, Art. 296 N 3 und 6; Mazan/Steck, Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 3 f.). Diese Prinzipien gelten dabei auch
zugunsten des unterhaltsschuldenden Elternteils (BGE 128 III E. 3.2.1; BGer
5A_169/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.3). Das Verschlechterungsverbot, d.h. das
Verbot der reformatio in peius, gilt hier nicht (Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 58 ZPO N 69; vgl.
AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).

 

1.3.2   Die Parteien sind auch bei Geltung des
uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der
Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen
Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu
bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch insoweit die
Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden
Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Hofstetter, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, a.a.O., Art. 272 N 11 mit Hinweisen; Bähler, Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 272 ZPO N 4; Six,
Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.01; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 272 ZPO N 2b; BGE 141 III 569 E.
2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3;
AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen; Jeandin, in: Commentaire romand, 2. Auflage,
Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich
das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4
und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E.
3.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen).
Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Bei dieser Prüfung ist das
Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die
Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das
Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5
vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt umso mehr
im summarischen Verfahren (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5,
ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,
ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

 

1.3.3   Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen
und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Diese Voraussetzungen gelten kumulativ (BGer 5A_788/2017 vom 2. Juli
2018 E. 4.2.1). Die Voraussetzungen des Art. 317 Abs. 1 ZPO
gelten auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime (BGE 142 III 413
E. 2.2.2, 144 III 349 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Gelangt allerdings – wie
vorliegend – die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296
Abs. 1 ZPO zur Anwendung und hat das Gericht den Sachverhalt selber von
Amtes wegen zu erforschen, so kommt die Novenbeschränkung gemäss Art. 317 Abs.
1 ZPO im Berufungsverfahren nicht zur Anwendung und können die Parteien daher
Noven auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmungen ins Verfahren
einführen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; AGE ZB.2019.27 vom 18. Mai 2020 E.
3.3).

 

1.3.4   Im Eheschutzverfahren genügt es dabei, die
behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017
E. 3.2, 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 3.1, 5A_555/2013 vom 29. Oktober
2013 E. 3.1; AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.6, ZB.2021.5 vom 14.
Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.3 mit weiteren
Hinweisen, ZB.2017.1 vom 5. Mai 2017 E. 2.2).

 

2.         Übersicht
über den Zivilgerichtsentscheid

 

2.1      Mit dem angefochtenen Entscheid hat die
Vorinstanz die elterliche Obhut über die Kinder C____ und D____ der Mutter zugeteilt.
Insbesondere wies die Vorinstanz auf die Kommunikationsschwierigkeiten zwischen
den Ehegatten hin. So würden die Kinder etwa bloss «auf Sichtkontakt» übergeben
und die Eltern seien auch im Rahmen der angeordneten Beratung bloss in der Lage
gewesen, eine vorläufige Besuchsregelung zu erarbeiten. Dabei beschränkten sich
die Konfliktpunkte offenbar nicht nur auf den persönlichen Verkehr, sondern
beträfen auch die Mitsprache des Ehemannes in schulischen oder medizinischen
Angelegenheiten der Kinder. Trotz entsprechenden Vorbehalten der Ehefrau gebe
es zwar keine Anhaltspunkte, die Erziehungsfähigkeit des Vaters in Frage zu
stellen. Dennoch sei bei dieser Ausgangslage aufgrund des erheblichen Konflikts
und der erheblichen Kommunikationsschwierigkeiten unter den Ehegatten, die sich
auch im Laufe des Verfahrens nicht vermindert hätten, die Anordnung einer
alternierenden Obhut nicht angemessen. Zudem erscheine eine abrupte Umstellung
von der aktuellen Betreuungsregelung ohne Übernachtungen beim Vater seit mehr
als einem halben Jahr hin zur geteilten Obhut als nicht mit dem Kindeswohl vereinbar.
Schliesslich sei bei der aktuellen Teilzeiterwerbstätigkeit der Ehefrau mit
einem Pensum von 50 % und des Ehemanns mit einem Pensum von 80 %
trotz der Möglichkeit, auch im Home-Office zu arbeiten, offen, in wieweit es
ihm möglich sein würde, während seiner Arbeitszeit gleichzeitig die persönliche
Betreuung der Kinder zu gewährleisten. Nach den gesamten Umständen hätten die
Kinder bei der Mutter die Stabilität der familiären Verhältnisse seit der
Trennung erlebt. Es erscheine deshalb sinnvoll, die Betreuung der beiden
Töchter auch weiterhin zur Hauptsache bei der Ehefrau zu belassen.

 

2.2      Dementsprechend stellte die Vorinstanz fest,
dass der Barbedarf der Kinder vom Ehemann zu decken sei. Aufgrund der
finanziellen Verhältnisse sei dieser jedoch lediglich in der Lage, maximal
CHF 375.– zu bezahlen, weshalb der darüber hinaus gehende Barbedarf der
Kinder aus dem Überschuss der Ehefrau zu decken sei.

 

3.         Obhut

 

3.1

3.1.1   Mit seiner Berufung beantragt der Ehemann
weiterhin die Anordnung der alternierenden Obhut, wobei sein Betreuungsanteil
von den derzeit vierzehntäglichen Wochenendkontakten innert dreier Monate
sukzessive auf die Hälfte auszubauen sei. Dabei sollen die Kinder jede zweite
Woche abwechselnd Mittwochabend bis Freitagabend oder Mittwochabend bis
Montagmorgen und die Hälfte der Ferien mit dem Vater verbringen und würden so
die erste Wochenhälfte bei der Mutter, die zweite Hälfte beim Vater und
dazwischen am Mittwochnachmittag bei den Grosseltern mütterlicherseits
verbringen (Berufung, Rechtsbegehren 1, Absatz 1). Für den Fall, dass das
Gericht Zweifel an der beiderseitigen Erziehungsfähigkeit haben oder nähere
Abklärungen für notwendig erachten sollte, beantragt er in seinem
Eventualstandpunkt die Einholung eines interventionsorientierten Gutachtens
(Berufung, Rechtsbegehren 1, Absatz 2).

 

3.1.2   Zur Begründung macht er geltend, dass er vor
der Trennung intensiv in die Erziehung und Betreuung der beiden Töchter involviert
gewesen sei, weshalb er auch nur in einem 80 %-Pensum gearbeitet habe. Nach
der Trennung habe er seinem Arbeitgeber die Beibehaltung seines 80 %-Pensums
mit gleichzeitiger konsequenter Umstellung auf Home-Office abringen können. Er
könne seine Buchhaltertätigkeit tagsüber, während die Kinder in der Schule
seien, und abends nach deren Zubettgehen erledigen. Da seine Kunden zum
grössten Teil in der Gastronomie tätig seien, böte sich dieses Zeitfenster für
allfällige Rückfragen an. Demgegenüber sei die Erwerbstätigkeit der Mutter, die
in einem 50 %-Pensum als Museumsmitarbeiterin tätig sei und daneben eine
trotz beträchtlichem Zeitaufwand keineswegs lukrative selbständige
Erwerbstätigkeit betreibe, immer wieder mit mehrtägigen auswärtigen
Aufenthalten verbunden, weshalb sie nicht immer ausreichend für die Kinder da
sein könne und die Kinder des Öfteren bei ihren Eltern in [...] unterbringe,
anstatt sie ihm zu überlassen. Trotz dieser Ausgangslage sei die Beteiligung
des Ehemanns an der Betreuung seit der Trennung ein «Politikum» geworden. Die Ehefrau
habe ihm die Kinder zunächst nur für wenige Stunden überlassen. Das mit
superprovisorischer Verfügung vom 31. Mai 2022 erwirkte
vierzehntägliche Kontaktrecht habe sie ihm sodann nach Belieben verkürzt und
Übernachtungen der Mädchen bei ihm apodiktisch verweigert. Sie habe auch
versucht, ihn von allen Lebensbereichen der Kinder komplett auszuschliessen und
ihm den Zutritt zur Schule verboten. Um die Kinder überhaupt sehen zu können,
habe er ständig Zugeständnisse machen und etwa auf Übernachtungen verzichten
müssen. Auch mache die Ehefrau, wenn der Ehemann die Kinder habe, Vorschriften
über das Programm, fordere einen ständigen Live Ticker samt Fotos per WhatsApp
ein oder rufe ständig an. Diesbezüglich verweist er auf den Ablauf seiner
Ferien mit den Kindern während der diesjährigen Schulsommerferien. Er habe
grosse Hoffnungen auf die angeordnete Beratung gesetzt und aus eigener
Initiative den Kurs «Kinder im Blick» im Herbst 2022 absolviert. Entgegen dem
im Entscheid vom 26. August 2022 erteilten Auftrag sei es in der
angeordneten Beratung allerdings nie um die Obhuts- und Betreuungsregelung
generell gegangen. Vielmehr habe die Ehefrau das Gesprächsthema diktiert. So
seien bloss die Vorgaben der Ehefrau, die sie zur Bedingung für minimalste
Kontakte zwischen Ehemann und Töchtern gemacht habe, besprochen worden. Bis zum
letzten, sechsten Termin sei die Diskussion nicht über den von ihr verlangten
vorläufigen Verzicht auf Übernachtungen, die Festschreibung von weit unter der
gerichtlichen Anordnung liegenden Kontaktzeiten und ein befremdlich anmutendes
Übergabenprozedere hinausgekommen, welches in dem von E____ verfassten
Vereinbarungsentwurf vom 14. Dezember 2022 festgehalten worden sei (vgl.
Klagebeilage 2, Elternvereinbarung). Anlässlich eines siebten
Besprechungstermins seien die Abänderungsanträge des Ehemanns wie auch die
Forderungen der Ehefrau besprochen worden. Da seiner Forderung nach Zusagen
bzw. nach einem Zeitplan zur Ausweitung seines Betreuungsanteils weiterhin
nicht Rechnung getragen worden sei, habe er seine Zustimmung zu diesem
Vereinbarungsentwurf verweigert, worauf E____ die angeordnete Beratung
abgeschlossen und dem Gericht berichtet habe.

 

3.1.3   Angesichts der vor der Trennung gehandhabten
Kinderbetreuung und ihrer beiderseitigen Verfügbarkeiten sei die sofortige
Wiederherstellung paritätischer Betreuungsanteile beider Parteien im Interesse
der Kinder dringend geboten. Dies gelte erst recht, da die Kinder trotz aller Entfremdungsanstrengungen
der Mutter während des vergangenen Jahres und der «erzwungenen massiven
Kontaktverknappung» weiterhin eine sehr innige Beziehung zu ihrem Vater hätten
und gerne bei ihm seien. Auch die übrigen Rahmenbedingungen sprächen für eine
alternierende hälftige Obhut. Die kinderfreundlich eingerichteten Wohnungen
befänden sich in kurzer Gehdistanz mit gleicher Entfernung von der besuchten
Privatschule [...]. Die Kinder würden entgegen der Auffassung der Mutter gerne
auch über Nacht beim Vater sein. Auch finde eine Kommunikation zwischen den
Eltern statt. Soweit sich die Vorinstanz auf die Stabilität der Betreuung
bezogen habe, habe sie allein auf die von der Mutter einseitig bestimmte
Situation seit der Trennung abgestellt.

 

3.2      Demgegenüber bestreitet die Ehefrau die
Darstellung des Ehemanns pauschal und macht geltend, dass sie bis zur Trennung
die Hauptbetreuerin gewesen sei. Der Ehemann sei bei ihrer Abwesenheit von
seiner zwischenzeitlich verstorbenen Mutter unterstützt worden. Sie bestreitet,
den Kontakt der Kinder zum Ehemann zu verhindern und macht geltend, stets die
Anweisungen des Gerichts und die mit E____ getroffenen Abmachungen eingehalten
zu haben. Sie schliesst sich der Beurteilung der Vorinstanz an und verweist
darauf, dass die Kinder bei ihrer Anhörung darauf hingewiesen hätten, dass der Ehemann
schnell wütend werde, weshalb sie sich bei ihm «richtig zusammenreissen» würden.
Schliesslich erklärt die Ehefrau, sich nicht grundsätzlich gegen das beantragte
Gutachten zu wehren, stellt aber angesichts der hohen Kostenfolge in Frage, ob
dessen Einholung sinnvoll ist.

 

3.3

3.3.1   Wie auch das Zivilgericht in rechtlicher
Hinsicht zutreffend erwogen hat, prüft das Gericht bei gemeinsamer elterlicher
Sorge gemäss Art. 298 Abs. 2ter des Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210)
im Sinn des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein
Elternteil oder das Kind dies verlangt. Über den Gesetzeswortlaut hinaus ist
die Möglichkeit der alternierenden Obhut stets und damit auch bei Fehlen eines
entsprechenden Antrags zu prüfen (ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; vgl.
AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.2 [zu Art. 298b Abs. 3ter
ZGB]). Wenn die alternierende Obhut für das Wohl des Kindes die beste Lösung
ist, ist sie selbst gegen den Willen beider Elternteile anzuordnen (AGE
ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; E. 2.1; Affolter-Fringeli/Vogel,
in: Berner Kommentar, 2016, Art. 298 ZGB N 49; vgl. AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai
2020 E. 4.1.2). Anders als bei der gemeinsamen elterlichen Sorge handelt es
sich bei der alternierenden Obhut aber nicht um den vom Gesetz vorgegebenen
Regelfall. Das Gericht hat vielmehr allein zu prüfen, ob eine alternierende
Obhut möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (BGE 142 III 612 E.
4.2; BGer 5A_800/2022 E. 5.4.2, 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1; AGE
ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2). Ob dies der Fall ist, hängt von den
konkreten Umständen ab (BGE 142 III 612 E. 4.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022
E. 2.1.2). Das Gericht hat deshalb gestützt auf die Feststellung der
konkreten gegenwärtigen und vergangenen Tatsachen eine sachverhaltsbasierte
Prognose darüber zu stellen, ob die alternierende Obhut aller Voraussicht nach
dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 5A_367 vom 19.
Oktober 2020 E. 3.3, 5A_72/2016 vom 2. November 2016 E. 3.3.1; AGE
ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2).

 

3.3.2   Dabei setzt die Anordnung der alternierenden
Obhut aber nicht voraus, dass beide Eltern die Kinder je hälftig betreuen,
vielmehr genügt hierfür auch eine «weit über vierzehntägliche Wochenendbesuche
hinaus» gehende Beteiligung eines Elternteils, bei der das Kind auch unter der
Woche betreut wird (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2, 3.4.2;
5A_373/2018 vom 8. April 2019 E. 3.1; vgl. auch BGer 5A_418/2019 vom 29. August
2019 E. 3.5.2; Maier/Vetterli,
a.a.O., Art. 176 ZGB N 1g; Büchler/Clausen,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4.  Auflage, Bern 2022, Art.
298 ZGB N 6a). Daraus folgt im Ergebnis, dass die Prüfung der alternierenden
Obhut gleichzeitig mit der Regelung der Betreuungsanteile zu erfolgen hat,
bestimmt sich doch deren Qualifikation als persönlicher Verkehr eines
Elternteils ohne Obhut respektive als Betreuung im Rahmen einer alternierenden
Obhut nach qualitativen, aber auch nach quantitativen Kriterien.

 

3.3.3   Als Kriterien sind bei dieser Beurteilung die Erziehungsfähigkeit
der Eltern (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019
E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), der Bestand von Bindungen
des Kindes zu den beiden Elternteilen (AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E.
2.1.2; Schwenzer/Cottier, in:
Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 298 ZGB N 5), die Fähigkeit und
Bereitschaft der Eltern, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und
zu kooperieren (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019
E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), die geographische
Situation (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E.
2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), die Stabilität (BGE 142
III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10
vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Büchler/Clausen,
a.a.O., Art. 298 ZGB N 9e; Schwenzer/Cottier,
a.a.O., Art. 298 ZGB N 5 und 7a) bzw. Kontinuität der Verhältnisse bezüglich
der Betreuung (AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB
N 7a), 6), die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen (BGE 142
III 612 E. 4.3; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), das Alter des Kindes
(BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE
ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), dessen Beziehung zu (Halb- oder Stief-)
Geschwistern (BGE 142 III 612 E. 4; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E.
2.1.2; vgl. BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2) seine Einbettung in
ein weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17.
Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.4) und der Wunsch
des Kindes (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E.
2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2) zu berücksichtigen. Während
die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile in jedem Fall eine notwendige
Voraussetzung einer alternierenden Obhut ist, sind die weiteren Beurteilungskriterien
oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls
von unterschiedlicher Bedeutung (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom
17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2). Eine Kindesanhörung
ist im Sinn einer Richtlinie ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich
(BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557; BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3).
Aus entwicklungspsychologischer Sicht erwerben Kinder im Alter zwischen drei
und vier Jahren die psychischen Kompetenzen, um einen stabilen und autonomen
Willen zu haben und äussern zu können (Schreiner,
a.a.O., Anh. Psych. N 137).

 

3.4      Einzelne
Kriterien

 

3.4.1   Erziehungsfähigkeit
und Bestand von Bindungen

 

3.4.1.1 Die Vorinstanz hat die Erziehungsfähigkeit der
Parteien bejaht. Demgegenüber wurde die Erziehungsfähigkeit des Vaters von der
Mutter in Frage gestellt (Protokoll Verhandlung vom 21. April 2023, S. 7; Protokoll
Verhandlung vom 28. November 2023, S. 14). So berichtet die
Mutter, dass es auf Seiten des Vaters oft Situationen der totalen Überforderung
gegeben habe. Dementsprechend sei er reizbar gewesen, was für die Kinder schwierig
gewesen sei. Es passierten ständig Unfälle. Ein Kind erzählte ihr dann z.B., dass
es verletzt sei und sich kaum hochheben könne. Sie erfahre es erst einen Tag
später, wenn etwas passiert sei. Die Kinder würden nicht ernstgenommen und
alleingelassen. Es gebe Situationen, wo sie den Vater auf dem Campingplatz
suchten. Es gebe Situationen, wo sie der Strasse entlangfahren würden und sich
nicht sicher fühlten. Es gebe keine Verlässlichkeit, dass es den Kindern gut
gehe. Sie erzählten, wie unwohl sie sich fühlten und wie schwierig es für sie
sei (Protokoll Verhandlung vom 28. November 2023, S. 3 f.).

 

3.4.1.2 In der vorinstanzlichen Kinderanhörung
erzählten die Kinder, dass der Vater mitunter wütend werde und sich schnell
aufrege. So sei C____ einmal vom Vater «gepackt und zur Mutter in den Raum
geworfen» worden, als sie am Auto gekritzelt habe. Dieser Vorfall liege aber
«schon sehr lange zurück, sodass sie sich fast nicht mehr daran» erinnerten.
Der Vorfall wurde weiter auch im Zusammenhang mit der Situation vor der
Trennung geschildert, als es für die Kinder mit den Eltern aufgrund häufiger
Streits schwierig gewesen sei. Seit der Trennung würden sich die Eltern nicht
mehr so viel streiten. Jetzt sei der Vater nicht mehr so grob. Er merke auch,
wenn er wütend werde (Kinderanhörung vom
28. März 2023, S. 1 f.). Weiter berichteten sie, sich
mit dem Vater nicht so zu streiten, da sie «sich richtig zusammenreissen»
würden. Sie würden sich benehmen, da er sehr schnell wütend werde. Es sei dann
aber «eine sehr kurze Geschichte»: Er werde schnell wütend, würde sich aber auch
immer schnell beruhigen und ihnen sagen, dass er nicht böse auf sie sei. Damit
sei alles wieder in Ordnung. Dabei erzählten sie, dass aber auch ihre Mutter
«immer dann wütend» werde, «wenn sie Blödsinn machen» würden. Sie würde zwar
nicht so schnell wütend, aber es gehe lange, bis es wieder normal sei
(Kinderanhörung vom 28. März 2023, S. 3).

 

In der Kinderanhörung vor dem Appellationsgericht erzählten
die Kinder, beim Vater passierten «ständig Unfälle», und dass er «ständig
lüge». So hätten sie unter strömendem Regen Schutz gesucht und er habe eine
Hängematte als Regenschutz gebraucht und zunächst abgestritten, dass es sich
dabei um eine Hängematte handle. Er habe dann gemerkt, dass es eine Hängematte
sei, als sie gewackelt habe. Das sei eine lustige Geschichte gewesen. Ein
anderes Mal habe der Vater mit C____ ein Häuschen gebaut und gesagt, er baue
nicht ohne sie weiter, egal ob es ein Jahr dauere oder nicht, und dass dann
alles verrostet sei. Zu einem weiteren Zeitpunkt habe C____ «mit einem Stein
auf dem Auto geschrieben», worauf der Vater sie «ins Haus geschmissen» habe.
Ein weiteres Mal sei C____ auf einem Seil balanciert. Der Bruder des Vaters
habe ihr helfen wollen, aber der Vater habe gesagt, er solle es sein lassen, da
sie das schon alleine könne. Sie sei aber auf einen Stein gefallen, der im
sonst weichen Boden gelegen sei, weshalb sie zum Arzt gemusst habe
(Kinderanhörung vom 8. November 2023, S. 2).

 

3.4.1.3 Die von den Kindern geschilderten Vorfälle
erscheinen keineswegs gravierend. Vielmehr scheinen sie teilweise auch mit
positiven Emotionen konnotiert zu sein, so z.B. der Vorfall mit der Hängematte.
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Kinder die von der Mutter immer
wieder verwendeten Phrasen, es passierten «ständig Unfälle» und der Vater «lügt
ständig» ebenfalls verwenden, diese aber bemerkenswert wenig durch den Bericht
von Erlebtem zu untermauern vermögen. Es erscheint deshalb naheliegend, dass
die Haltung der Mutter, bei der die Kinder derzeit wohnen, je länger je mehr,
auf die Kinder abfärbt und sie sich die Wertungen der Mutter bezüglich des
Verhaltens des Vaters ein Stück weit zu eigen machen.

 

Abgesehen davon erzählten die Kinder auch detailliert von
einem sehr vertrauten und sicheren Umgang mit dem Vater. Mit dem Vater sei es «morgens
immer sehr witzig». Früher hätten sie ihn am Morgen immer geweckt, indem sie
seine Füsse kitzelten. Er sei immer der Erste gewesen, der mit ihnen
aufgestanden sei (Protokoll Kinderanhörung vom 28. März 2023,
S. 3). In den Sommerferien seien sie mit dem Vater in einem Camper
losgefahren. Am Ort angekommen habe es einen Veloweg und auch viele Schafe
gegeben. Obwohl es D____ nicht gut gegangen sei, hätten sie einen «Velotrip»
zum Kiosk gemacht. Dort habe es dann eine lustige Situation mit dem Glacé gegeben.
Spät am Abend seien sie nach Hause gekommen (Kinderanhörung vom
8. November 2023, S. 1). D____ erzählte in anderem Zusammenhang,
dass der Vater ihr, um die Angst vor der Dunkelheit zu nehmen, eine lustige
Geschichte aus seiner Kindheit erzählt habe (Kinderanhörung vom
8. November 2023, S. 2). C____ erklärte, auch wegen der
Meerschweinchen beim Vater gerne zu ihm zu gehen (Kinderanhörung vom
28. März 2023, S. 2). Auch die Mutter bestätigte, dass die
Kinder «sehr glücklich» seien, zum Vater gehen zu können (Protokoll Verhandlung
vom 3. März 2023, S. 2).

 

3.4.1.4 Aufgrund der Vorwürfe der Ehefrau in Bezug auf
seinen Erziehungsstil hat sich der Vater laut eigenen Aussagen ausserdem mit
einem Kinderpsychologen in Kontakt gesetzt, mit dem er sich nach wie vor
monatlich treffe. Die wenige Zeit, die er derzeit mit den Kindern habe, nutzten
sie maximal. Sie backten, tanzten und bauten sogar an einem Häuschen weiter
(Protokoll Verhandlung vom 28. November 2023, S. 4).

 

3.4.1.5 Die Erziehungsfähigkeit des Vaters ist somit
zweifellos gegeben. Die Erziehungsfähigkeit der Mutter wird durch den Vater
nicht in Frage gestellt (Berufung vom 4. August 2023, Rz. 13). Es
bestehen auch keine Hinweise, dass diese nicht vorliegen würde. Aus dem soeben
Dargelegten ist überdies ersichtlich, dass die Kinder nicht nur über Bindungen
zur Mutter, sondern auch zum Vater verfügen.

 

3.4.2   Kommunikationsfähigkeit

 

3.4.2.1 Voraussetzung für die Anordnung der
alternierenden Obhut ist insbesondere die Fähigkeit der Eltern, in Kinderbelangen
laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen
organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 612 E. 4.3, 617
E. 3.2.3). Dabei stellt das Bundesgericht an die Kommunikations- und
Kooperationsfähigkeit der Eltern als Voraussetzung für die Anordnung einer
alternierenden Obhut aber keine hohen Anforderungen. Die Kommunikation zwischen
den Eltern kann auch bloss schriftlich erfolgen und es steht einer
alternierenden Obhut auch nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen
Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson
angewiesen sind (BGer 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 5.1 m.H. auf BGer 5A_748/2022
vom 9. Februar 2023 E. 4.1; 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2). Entgegen
der vom Bundesgericht geäusserten Auffassung (vgl. BGer 5A_67/2021 vom 31.
August 2021 E. 3.3.4) müssen die Eltern dabei auch in der Lage sein, sich
über alltägliche Belange abzusprechen. Auch wenn die faktische Obhut die
autonome Befugnis zur Entscheidung in solchen Belangen enthält, so bedarf es
auch dabei über die Organisation der Übergabe hinaus der Absprache, etwa
darüber, wer welche alltäglichen Belange im Rahmen seiner Betreuung für das
Kind erledigt.

 

3.4.2.2 Gemäss Aussage von E____ waren die Eltern in
der angeordneten Beratung «engagiert und kooperativ, sie haben an Gesprächen
teilgenommen, sie waren motiviert, eine Lösung für die Kinder zu finden.
Anfangs war es nicht einfach, jedoch konnten sie in mehreren Sitzungen sich auf
einige Punkte einigen» (Protokoll Verhandlung vom 21. April 2023, S. 2). Gemäss
seinem Mail vom 18. August 2023 scheinen die Eltern aber «vollkommen
verschiedene Wahrnehmungen und Einschätzungen hinsichtlich der Umsetzung der
gemachten Vereinbarungen und dem Wohlergehen der Kinder in den Sommerferien» zu
haben (act. 7). Mit Mail vom 30. August 2023 gab E____ an, er sei zum Schluss
gekommen, dass eine «konstruktive und zielführende Lösungsfindung im Rahmen der
angeordneten Beratung nicht möglich» sei. Der Vater sei dabei nicht bereit
gewesen, dass er auch mit den Kindern spreche. Der Elternkonflikt sei im
Beratungsformat «momentan so nicht auflösbar», weshalb er um Entlassung aus dem
Mandat ersuche (act. 8). In der Hauptverhandlung vom 28. November 2023
berichtete E____, dass die Kommunikation sehr schwierig war und es bei den
Übergaben sehr konfliktreich gewesen sei. Bei den Übergaben habe es schwere
Auseinandersetzungen gegeben, die die Kinder mitbekommen hätten. Die Eltern
hätten dann vereinbart, dass sie zugunsten der Kinder etwas ausprobierten. Dies
habe in einer ersten Zeit gut geklappt. Die Eltern hätten sich auf
Übergabemodalitäten einigen können, die von beiden Eltern als positiv beurteilt
worden seien. Die Besuche beim Vater hätten dann auch wieder gut stattfinden
können. Das sei ein klares Statement von beiden Eltern gewesen. Nach dem Urlaub
der Kinder mit dem Vater sei dann das zuvor Vereinbarte in Frage gestellt
worden (Protokoll Verhandlung vom 28. November 2023, S. 9).

 

3.4.2.3 Die Ehefrau erwartet, dass die Kinder ihr während
eines Aufenthalts beim Vater vor dem Schlafengehen anrufen können. Dazu hat sie
den Kindern ein «Kinderhandy» in die Tasche gegeben. Als sie versucht habe
anzurufen, sei dieses abgestellt gewesen (Protokoll Verhandlung vom
28. November 2023, S. 11). Die Kinder haben in der
Kinderanhörung zu Protokoll gegeben, dass sie eigentlich kein «Kinderhandy»
benötigten, da sie der Mutter jederzeit anrufen dürften, wenn sie dies wollten
(Kinderanhörung vom 28. März 2023, S. 3). E____ meint, es sei kontextabhängig,
ob solche Kontaktaufnahmen des einen Elternteils, während die Kinder beim
anderen Elternteil sind, sinnvoll wären. Grundsätzlich sei es so, dass wenn die
Kinder beim Vater seien, sie dann von ihm betreut würden und er das Wochenende
dann so ausgestalten könne, wie er es für richtig erachte (Protokoll
Verhandlung vom 28. November 2023, S. 11 f.).

 

3.4.2.4 Es ist festzuhalten, dass durchaus Probleme
hinsichtlich der Kommunikation und Kooperation zwischen den beiden Elternteilen
bestehen. Was die Anforderungen der Mutter an den Vater betreffend
Kommunikation angeht, so scheinen diese enorm hoch zu sein. Ständige
Kontaktversuche mit den Kindern, während sich diese beim Vater befinden, sind
dem Kindeswohl eher abträglich, da sie die Kinder aus der «Betreuungswelt», in
der sie sich beim Vater befinden, herausreissen können. Mit Unterstützung des
KJD konnten sich die Eltern in der Vergangenheit auf Übergabemodalitäten verständigen,
die nach Angabe beider funktionierten, was zeigt, dass erfolgreiche Absprachen
durchaus möglich sind. Auch der Kontakt via E-Mail scheint zu funktionieren. Alles
in allem besteht kein Elternkonflikt, der eine alternierende Obhut
ausschliessen würde.

 

3.4.3   Geographische
Situation

 

Wie auch die Kinder anlässlich ihrer vorinstanzlichen Anhörung
erklärt haben, befindet sich die Wohnung des Vaters in «ihrer unmittelbaren
Nähe». C____ meint, dass sie den Weg zu ihm eigentlich schon allein gehen
könnte, erklärt aber, dass die Ampel und der Fussgängerstreifen nicht so sicher
seien (Kinderanhörung vom 28. März 2023, S. 3). Die
geographische Situation steht der Anordnung der alternierenden Obhut nicht
entgegen, vielmehr ist die kurze Distanz zwischen den Wohnorten der Ehefrau und
des Ehemanns geradezu ideal.

 

3.4.4   Stabilität

 

Der Ehemann bringt vor, die Parteien hätten sich die
Betreuung der Kinder vor der Trennung gemeinschaftlich aufgeteilt. Am Montag
sei die Ehefrau, am Dienstagnachmittag der Ehemann, am Mittwoch die Grosseltern
mütterlicherseits, am Donnerstag die Ehefrau und am Freitag der Ehemann für die
Betreuung zuständig gewesen (Protokoll Verhandlung vom
28. November 2023, S 9 f.).

 

Die Ehefrau macht geltend, am Montag sei sie zuständig
gewesen. Am Dienstag seien die Kinder ganztags an der Schule. An diesem Tag
habe sie meist der Grossvater abgeholt. Der Vater sei jedoch auch oft da
gewesen. Am Mittwoch seien ihre Eltern zuständig gewesen und am Donnerstag die
Ehefrau. Am Freitag hätten zum Teil die Eltern des Ehemanns, der Ehemann oder
die Ehefrau zu den Kindern geschaut (Protokoll Verhandlung vom
28. November 2023, S. 7, 9 f.).

 

Die Kinder haben an der Kinderanhörung bestätigt, dass der
Vater vor der Trennung auch unter dem Tag zu ihnen geschaut habe
(Kinderanhörung vom 8. November 2023, S. 3). Aus der Erklärung
über die gemeinsame elterliche Sorge und der Vereinbarung über die Anrechnung
der Erziehungsgutschriften vom 24. Februar 2015 (Beilagen 4 f. zum Gesuch des
Ehemanns vom 24. Mai 2022) kann nichts abgeleitet werden.

 

Es ist festzuhalten, dass beide Eltern vor der Trennung die
Kinder betreut haben, wobei der Anteil der Ehefrau höher war, zumal sie in
einem 50 %-Pensum arbeitete, während der Ehemann bereits damals zu 80 %
berufstätig war. Die Kinder scheinen auch vor der Trennung überwiegend von der
Mutter in der Schule abgeholt worden zu sein (Kinderanhörung vom
28. März 2023, S. 1).

 

3.4.5   Alter
und Wunsch der Kinder

 

Die Kinder haben erklärt, bei der Mutter zu wohnen, aber
gleichzeitig den Kontakt mit dem Vater pflegen zu wollen. In der zweiten
Kinderanhörung meinte D____, sie sähen ihren Vater derzeit nicht oft, worauf C____
hinzufügte, dass ihnen das nichts ausmache (Kinderanhörung vom
8. November 2023, S. 1). D____ sagte, sie wolle nicht beim Vater
schlafen, aber diesen mehr sehen. C____ sagte, sie wolle den Vater gerne jede
zweite Woche sehen (Kinderanhörung vom 8. November 2023, S. 2).

 

Die Äusserungen der Kinder sind dahingehend zu verstehen,
dass sie sich tendenziell eine alleinige Obhut der Mutter und ein Besuchsrecht
des Vaters wünschen. In der Kinderanhörung vom November erscheint dieser Wunsch
ausserdem ausgeprägter als noch im März. Dem Wunsch der Kinder ist aufgrund ihres
Alters (sieben und acht Jahre) und der Tatsache, dass sie in den letzten
Monaten dem Einfluss des Vaters praktisch ganz entzogen waren, jedoch nicht
entscheidendes Gewicht beizumessen.

 

3.4.6   Möglichkeit
zur persönlichen Betreuung

 

Sowohl mütterlicherseits wie auch väterlicherseits besteht
die Möglichkeit zur persönlichen Betreuung der Kinder. Zu berücksichtigen ist
jedoch das höhere Pensum des Vaters. Dieser führt zwar an, er sei extrem
flexibel und könne in der Nacht arbeiten. Es erscheint jedoch fraglich,
inwiefern das tatsächlich möglich ist, zumal sich auch aus den Aussagen der
Kinder ergibt, dass durchaus auch Betreuungsbedarf während eines Teils der
Nacht besteht, wenn die Kinder z.B. Probleme beim Einschlafen haben (Kinderanhörung
vom 8. November 2023, S. 2 f.). Am Mittwoch arbeitet der
Vater ausserdem von Zürich aus, weshalb unklar ist, ob er die Kinder an diesem
Abend tatsächlich regelmässig betreuen könnte, ist doch zu erwarten, dass er
aufgrund der Heimreise an diesem Tag zumindest teilweise erst relativ spät nach
Hause kommen wird.

 

3.5      Beurteilung

 

3.5.1   Zentraler Streitpunkt zwischen den Parteien
waren die Übernachtungen der Kinder beim Vater. Anlässlich der Verhandlung vom
26. August 2022 wurde von der Ehefrau ausgeführt, die Kinder wollten den
Kontakt zum Vater, aber die Übernachtungen seien das Problem. Die Kinder
weinten dann und wollten zur Mutter (vgl. Protokoll Verhandlung vom 3. März
2023, S. 2). Anlässlich der Verhandlung vom 3. März 2023 führte die Ehefrau
aus, die Kinder reagierten körperlich, indem sie Erbrechen würden. Dies sei
zwar auch auf den elterlichen Konflikt zurückzuführen, aber nicht nur. Der
Ehemann entgegnete dem, dies wäre normal und gewisse Schwierigkeiten zu Beginn
seien zu erwarten. Die Kinder würden sich für die Mutter verantwortlich fühlen
und wollten nicht, dass diese alleine sei. Die Kinder hätten Bauchschmerzen bei
der Mutter, bevor sie zum Vater gingen und Bauchschmerzen beim Vater, bevor sie
zur Mutter gingen. Der vereinbarte Verzicht sollte aus Sicht des Vaters nur
eine vorläufige Regelung sein, um den Bedenken der Mutter entgegenzukommen
(vgl. Protokoll Verhandlung vom 3. März 2023, S. 3 f.).

 

3.5.2   Der Ehemann bringt vor, dass die Kinder nie
bei ihm übernachteten, weil die Mutter dies nicht zulasse. Angeblich wollten
die Kinder nicht beim Vater übernachten. Dahinter stecke jedoch, dass die
Kinder sie nicht alleine lassen wollten. Gemäss den Ausführungen der Kinder
anlässlich der vorinstanzlichen Kinderanhörung könnten sie «gemäss ihrer Mutter
[…] nicht beim Vater übernachten, weil sie nach ihr rufen würden» und sie
«nicht mit ihr sprechen könnten, wenn sie beim Vater seien». D____ schlafe
jeweils schnell beim Vater ein, während dies bei der Mutter nicht immer so
schnell gehe. C____ brauche bei Vater und Mutter lange, bis sie einschlafen
könne. In der Kinderanhörung vor dem Appellationsgericht beschwerte sich C____
zwar darüber, dass der Vater sie zum Teil in der Nacht nicht höre, wenn sie
nach ihm rufe, und dass er das Zimmer verlasse, nachdem er eine Geschichte
erzählt habe, weil er meine, sie schlafe bereits. Die Mutter hingegen bleibe
länger im Zimmer und warte (Kinderanhörung vom 28. März 2023,
S. 2; Kinderanhörung vom 28. November 2023, S. 2 f.). Zugleich
bringt sie mit der Aussage, sie fände es besser, er würde noch eine Weile bei
ihr bleiben, bis sie einschläft oder draussen vor der Türe sitzen bleiben,
sodass sie wisse, dass er in der Nähe sei, zum Ausdruck, dass die Nähe des
Vaters durchaus erwünscht ist. D____ sagte – anders als anlässlich der im März
erfolgten Kinderanhörung – bei der Mutter schlafe sie besser ein
(Kinderanhörung vom 8. November 2023, S. 3). Die Kinder
berichteten weiter, dass die Mutter und der Vater sie vor der Trennung
abwechslungsweise zu Bett gebracht hätten. Der Ehemann bringt in der
Verhandlung vor dem Appellationsgericht vor, er finde die Einschlafzeremonie
der Kinder bei der Ehefrau zwar schön, aber das gelte auch für seinen Umgang
mit den Kindern. C____ sei gerade daran, sich abzulösen und habe auch schon
gesagt, sie wolle alleine im Zimmer schlafen. Er habe dann eine Matratze in
sein Zimmer gelegt und gesagt, wenn sie möchte, könne sie kommen (Protokoll
Verhandlung vom 28. November 2023, S. 6).

 

3.5.3   Aufgrund der Ausführungen der Kinder ist nicht
ersichtlich, dass die Kinder nicht beim Vater übernachten könnten. Die Abläufe
bei Mutter und Vater sind zwar unterschiedlich. Darin ist jedoch nicht zwingend
ein Nachteil zu sehen. Bei der Mutter erleben die Kinder wohl etwas mehr
Geborgenheit als beim Vater, beim Vater wird dafür jedoch altersadäquat
verstärkt die Selbständigkeit der Kinder gefördert.

 

3.6      Anzuordnende
Betreuungsregelung

 

3.6.1   Die Beratung durch E____ scheint eher defensiv
gewesen zu sein (vgl. Mail vom 28. Juni 2023, act. 3/5). Sie hat sich darauf
beschränkt, einen Minimalkonsens zwischen den Eltern zu finden, wobei der
Ehemann offenbar immer wieder eingelenkt hat, was dazu geführt hat, dass die
Kinder gar nicht mehr bei ihm übernachtet haben, obwohl dies nicht vom
Kindeswohl her indiziert gewesen wäre. Nichtsdestotrotz erscheint eine hälftige
alternierende Obhut nicht angebracht, zumal die Ehefrau vor der Trennung mit
ihrem tieferen Arbeitspensum einen höheren Anteil an der Betreuung der Kinder
übernommen hat als der Ehemann. Berücksichtigt man diese konkreten
gegenwärtigen und vergangenen Tatsachen, so erscheint dem Wohl der Kinder aber
zu entsprechen, wenn sie während länger dauernden, zusammenhängenden
Aufenthalten mit Übernachtungen vom Vater betreut werden. Bei der Bemessung dieser
Aufenthalte ist aber auch der bisher gelebten Situation Rechnung zu tragen. Dem
entspricht eine Betreuung der Kinder durch den Vater in einer Woche von Freitag
bis Sonntagabend und in der anderen Woche von Donnerstag bis Freitagabend.

 

3.6.2   Für den Entscheid der Frage, ob es sich bei
der anzuordnenden Betreuungsregelung um eine alternierende Obhut handelt, ist
die Betreuung zu gewichten. Bei einer Betreuungsregelung, die einen Elternteil
weit über vierzehntägliche Wochenendbesuche hinaus an der Betreuung seines
Kindes beteiligt, darf dem anderen Elternteil nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht die alleinige Obhut belassen werden (BGer 5A_722/2020 vom
13. Juli 2021 E. 3.4.2). In der Praxis wird regelmässig ab einem
Betreuungsanteil von 25 % – 30 % von alternierenden
Betreuungsmodellen gesprochen (Maier/Vecchiè,
Geteilte Obhut um jeden Preis?, AJP 2022 S. 696 ff., 702 mit Hinweis auf Aeschlimann/Bähler/Schweighauser/Stoll,
Berechnung des Kindesunterhalts – Einige Überlegungen zum Urteil des Bundesgerichts
vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/2019, in: FamPra.ch 2021,
S. 251, 277; Cottier/Widmer/Tornare/Girardin,
Interdisziplinäre Studie zur alternierenden Obhut, Genf 2017, 19 mit Verweisen;
Cottier/ Widmer/Tornare/Girardin,
La garde alternée, FamPra.ch 2018, S 297 ff., 301; Jungo/Arndt, Barunterhalt der Kinder:
Bedeutung von Obhut und Betreuung der Eltern, FamPra.ch 2019,
S. 750 ff., 754, Gloor,
Der Begriff der Obhut, FamPra.ch 2015, S. 331 ff., 342 f.; Kilde/Staub, Kriterien der Zuteilung von
elterlicher Sorge und Obhut bei Trennung der Eltern, in: Jungo/Fountoulakis
(Hrsg.), 9. Symposium zum Familienrecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 215 ff.,
225; Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken
zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive
des erstinstanzlichen Gerichts, FamPra.ch 2021, S. 871 ff., 886 f.;
Maier, Die konkrete Berechnung von
Kinderunterhaltsbeiträgen, FamPra.ch 2020, S. 314 ff., 334 f.;
Salzgeber/Schreiner, Kontakt- und
Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, FamPra.ch 2014,
S. 66 ff., 68; Sünderhauf-Kravets/Widrig,
Gemeinsame elterliche Sorge und alternierende Obhut, AJP 2014, S. 885 ff.,
893).

 

Zur Berechnung der Betreuungsanteile kann das Modell der drei
täglichen Phasen während zwei Wochen verwendet werden. (vgl. BGer 5A_743/2017
E. 2.2, 5A_117/2021 vom 9. März 2022 E. 4.4; AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai
2023 E. 3.4.1).

 

		
  Woche 1

  							
  Woche 2

  						
		
  Mo

  	
  Di

  	
  Mi

  	
  Do

  	
  Fr

  	
  Sa

  	
  So

  	
  Mo

  	
  Di

  	
  Mi

  	
  Do

  	
  Fr

  	
  Sa

  	
  So

  
	
  Morgen

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  V

  	
  V

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  V

  	
  M

  	
  M

  
	
  Schulbeginn - Schulschluss

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  V

  	
  V

  	
  V

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  V

  	
  V

  	
  M

  	
  M

  
	
  Abend

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  V

  	
  V

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  	
  V

  	
  M

  	
  M

  	
  M

  

 

Jeder zweiwöchentliche Zyklus besteht aus 42 Einheiten. Auf
das Jahr gerechnet sind dies 1'008 Einheiten. Der Vater ist in einem normalen zweiwöchentlichen
Zyklus für 11 Einheiten Betreuung der Kinder zuständig. Zusätzlich wird er
die Kinder während vier Ferienwochen im Jahr alleine betreuen. Er kommt damit
insgesamt auf 304 Betreuungseinheiten pro Jahr, wenn man davon ausgeht, dass
die Ehefrau die Kinder während vier Ferienwochen ebenfalls alleine betreuen
wird. Der Betreuungsanteil des Vaters beträgt demnach 30.15 %.

 

3.6.3   Daraus folgt, dass die umfangreiche Betreuung
durch beide Elternteile nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einer
alternierenden Obhut entspricht und keine konkreten Gründe bestehen, die trotz
des vorgesehenen massgeblichen Betreuungsanteils des Ehemanns gegen die
Anordnung bzw. die Bezeichnung der vorliegenden Betreuungsform als
alternierende Obhut sprechen könnten.

 

4.         Unterhalt

 

4.1      Der Ehemann beantragt, es seien die
Kinderunterhaltsbeiträge in Abänderung von Ziffer 5 des angefochtenen
Entscheids auf je CHF 100.– herabzusetzen, sobald der Betreuungsanteil des
Vaters mindestens 40 % erreiche, spätestens aber per Datum des
Berufungsentscheids (Berufung, Rechtsbegehren 2).

 

4.2      Mit der Offizialmaxime wird zum Ausdruck
gebracht, dass die Befugnis der Parteien, über den Streitgegenstand zu
verfügen, dadurch relativiert ist, dass das Gericht nicht nur weniger, sondern
auch etwas Anderes zusprechen kann, als mit dem Rechtsbegehren verlangt wird (Spühler/Dolder/Gehri, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 296 N 14 ff.). Unabhängig davon, ob
die Parteien über das streitige Recht verfügen können oder nicht, steht jedoch
in ihrer Disposition, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem
Umfang (Mazan/Steck, a.a.O, Art.
296 ZPO N 29).

 

4.3      Das Rechtsbegehren 2 des Ehemanns ist aus
sich heraus nur schwer verständlich. Einerseits wird ein Antrag auf
vorsorgliche Massnahmen mit einem Begehren in der Hauptsache vermischt. Es ist
nicht klar, ob generell begehrt wird, der Unterhalt sei nur dann herabzusetzen,
wenn der Betreuungsanteil des Ehemannes 40 % beträgt oder ob diese Bedingung
nur hinsichtlich allfälliger vorsorglicher Massnahmen gelten soll. Andererseits
wird beantragt, Ziffer 5 des erstinstanzlichen Entscheids sei abzuändern,
obwohl Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids die vom Ehemann zu zahlenden
Unterhaltsbeiträge festlegt. Insofern muss festgestellt werden, dass der
Berufungskläger für den Fall der vorliegend vorgenommenen Regelung der
Betreuungsanteile keine Berufung gegen die durch die Vorinstanz getroffene
Unterhaltsregelung erhoben hat und die Abänderung des Unterhalts somit nicht Streitgegenstand
im vorliegenden Verfahren bildet. Im Rahmen einer Eventualerwägung ist dennoch
darauf einzugehen, ob der Grundbetrag des Vaters auf CHF 1'350.– zu
erhöhen und die Hälfte der Grundbeträge der Kinder, somit je CHF 200.–, bei
ihm anzurechnen wäre, womit sich seine Leistungsfähigkeit um CHF 550.–
reduzierte und die von ihm geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge auf monatlich
je CHF 100.– abzusenken wären.

 

4.4      Während bei alleiniger Obhut des einen
Elternteils der andere Elternteil grundsätzlich für den gesamten Geldunterhalt
aufzukommen hat (BGE 147 III 265 E. 5.5), ist bei geteilter Obhut von anderen
Grundsätzen auszugehen. Muss bei alleiniger Obhut der nicht obhutsberechtigte
Elternteil allein ein Gästezimmer für seine Kinder zur Verfügung stellen,
benötigen bei geteilter Obhut beide Elternteile vollwertig ausgestattete Kinderzimmer
mit entsprechender Einrichtung (Maier/Waldner-Vontobel,
Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichts zum Unterhaltsrecht aus der
Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021 S. 871, 887).
Weiter ist zu definieren, welche Unterhaltskosten jeder Elternteil konkret
trägt, soweit sich diese nicht notwendigerweise aus dem jeweiligen Aufenthalt
ergeben (sogenannt nicht teilbare Kosten: BGer 5A_952/2019 vom 2. Dezember 2020
E. 6.3.1, 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.4.3; Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 176 ZGB N 37). Bei
alternierender Obhut ist der Geldunterhalt im Falle ähnlicher
Leistungsfähigkeit der Eltern umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen
zu erbringen und bei praktisch gleichen Betreuungsanteilen beider Eltern
proportional zur Leistungsfähigkeit. Bei gleichzeitig asymmetrischem
Betreuungsumfang und finanziellem Leistungsgefälle zwischen den Eltern muss die
elterliche Leistungsfähigkeit zusätzlich zu den jeweiligen Betreuungsanteilen
der Eltern ins Verhältnis gesetzt werden. Im Einzelnen wird bisweilen auch auf
eine von Bundesrichter Nicolas von Werdt vorgeschlagene Matrix verwiesen
(abgebildet in: Meyer, Unterhaltsberechnung: Ist jetzt alles klar?, in:
FamPra.ch 2021, S. 896, 906; BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 273; kritisch und mit
berechtigten Einwänden Aeschlimann/Bähler/Schweighauser/Stoll,
a.a.O, S. 276; ebenso Maier/Waldner-Vontobel,
Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der
Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S. 871, 886).
Die vorgenannten Grundsätze zielen jedoch nicht auf eine rein rechnerische
Operation, sondern sind vielmehr in Ausübung von Ermessen umzusetzen (so das
obiter dictum in BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 272 f. m. w. H.; Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 285 ZGB N 51; vgl. Fountoulakis, in: Basler Kommentar, 7.
Auflage 2022, Art. 285 ZGB N 24-25a).

 

4.5      Bei alternierender Obhut wird häufig bei
beiden Elternteilen der Grundbetrag für alleinerziehende Elternteile in der
Höhe von CHF 1'350.– eingesetzt. Da es sich vorliegend jedoch nicht um
einen Fall «echter» alternierender Obhut handelt (vgl. Heller, Unterhalt bei alternierender
Obhut: Verrechnung schlägt Matrix, in Anwaltsrevue 2023, S. 2004), bei dem
die Eltern die Kinder gleichmässig betreuen, sondern um einen Fall, bei der
sich der Betreuungsanteil des Ehemanns eher am unteren Rand des Spektrums der
alternierenden Obhut bewegt (vgl. KGer FR 101-2021-79 vom
7. Juli 2021 E. 3.2), erscheint es angemessen, beim Bedarf des
Ehemanns weiterhin den Grundbetrag von CHF 1'200.– einzusetzen, zumal es
sich bei der Einsetzung des massgebenden Grundbetrags durch das Gericht um
einen Ermessensentscheid handelt (Heller,
a.a.O, S. 224, 225). Die selbe Überlegung hat auch Gültigkeit
hinsichtlich der vom Ehemann beantragten hälftigen Anrechnung der Kindergrundbeträge.

 

4.6      Demnach verfügt der Ehemann weiterhin über
die selbe Leistungsfähigkeit, wie zum Zeitpunkt als der vorinstanzliche
Entscheid erging. Ob, wie es bei der alternierenden Obhut üblich ist, der
Geldunterhalt umgekehrt proportional auf die Elternteile aufzuteilen ist oder
ob der gesamte Barunterhalt vom Ehemann zu tragen wäre, kann offenbleiben, da der
Ehemann aufgrund der Mankosituation so oder anders lediglich in der Lage ist,
einen Unterhaltsbeitrag von CHF 375.– pro Kind zu leisten.

 

5.         Kosten

 

5.1      Aus dem Gesagten folgt, dass der Ehemann mit
Bezug auf die Gewährung der alternierenden Obhut teilweise obsiegt.

 

5.2      Diesem Ausgang des Verfahrens entspricht es
in Anwendung des Erfolgsprinzips gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO, die Gerichtskosten
den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Vertretungskosten wettzuschlagen.
Ein Abweichen vom Erfolgsprinzip in Anwendung von Art. 107 ZPO rechtfertigt
sich mangels besonderer Umstände im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht
(vgl. dazu AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, mit weiteren
Hinweisen). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 10 Abs. 2 Ziff. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 600.– festzusetzen.

 

5.3      Beide Parteien haben um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Diese kann ihnen bewilligt werden. Daraus
folgt, dass die Gerichtskosten unter Vorbehalt der Nachforderung gemäss Art.
123 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Gerichtskasse gehen. Ihren Vertreterinnen sind
daher Honorare aus der Gerichtskasse auszurichten, die sich in
familienrechtlichen Verfahren nach dem Zeitaufwand mit einem Stundenansatz von
CHF 200.– richten (§ 10 Abs. 1, 12 Abs. 1, 19 Abs. 1
und 20 Abs. 2 des Honorarreglements [HoR; SG 291.400]). Die Vertreterinnen der
Parteien machen in den eingereichten Honorarnoten einen Aufwand von 22.55
respektive 8.5 Stunden und Auslagen im Betrag von CHF 100.80 respektive
CHF 37.60 geltend. Hinzu kommen je drei Stunden für die heutige
Verhandlung. Daraus folgen Honorare von CHF 5'210.80 inkl. Auslagen
zugunsten der Vertreterin des Ehemanns und von CHF 2'337.60 inkl. Auslagen
zugunsten der Vertreterin der Ehefrau, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Ausrichtung
dieser Honorare erfolgt wie ausgeführt unter dem Vorbehalt der Nachforderung
bei den kostenpflichtigen Parteien gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        I.

Die Ziffern 3, 4, 5, 6, 7 des Entscheids des
Zivilgerichts vom 21. April 2023 ([...]) sind in Rechtskraft
erwachsen.

 

II.

Die Ziffern 1 und 2 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 21. April 2023 ([...]) werden aufgehoben und wie folgt neu
gefasst:

 

1. Die Kinder C____, geb. [...], und D____, geb. [...],
stehen in der alternierenden Obhut beider Eltern.

 

2.
Der Vater betreut die Kinder zu folgenden Zeiten:

-      
In einer Woche Freitagmorgen ab Schulbeginn bis Sonntagabend um 18 Uhr.

-      
In der darauffolgenden Woche Donnerstagmorgen ab Schulbeginn bis
Freitagabend um 18 Uhr.

-      
Während vier Schulferienwochen, davon zwei in den Sommerferien.

 

III.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 600.– tragen
die Parteien je zur Hälfte. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
gehen sie zu Lasten des Staates. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO
bleibt vorbehalten.

 

IV.

Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werden den Rechtsbeiständinnen
Honorare aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der unentgeltlichen
Rechtsvertreterin des Berufungsklägers, [...], wird ein Honorar in der Höhe von
CHF 5'110.– zzgl. Auslagen von CHF 100.80, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF
401.25, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin
der Berufungsbeklagten, [...], wird ein Honorar von CHF 2'300.– zuzüglich
Auslagen von CHF 37.60, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 180.–, aus der
Gerichtskasse bezahlt. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt
vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Martin Manyoki

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.