# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad2d4e02-d90a-56d0-a644-f812ce9dd0a9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-01
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 01.02.2022 R 2020 103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2020-103_2022-02-01.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 20 103

5a Camera 

Presidenza Racioppi

Giudici Meisser e Audétat

Attuario Paganini

SENTENZA

del 1° febbraio 2022

nella vertenza di diritto amministrativo

A.________, 

ricorrente

contro

Comune di B.________, 

patrocinato dall'avv. Andrea Toschini, 

convenuto

e

C.________, 

convocati

e

- 2 -

D.________, 

convocato

concernente domanda di costruzione

- 3 -

I. Ritenuto in fatto:

1. L'avv. A.________ è proprietario della parcella n. E.________ RF di 

B.________. Tale fondo è edificato con una palazzina di 11 appartamenti.

2. Apparentemente nel 2003, l'avv. A.________ ha realizzato, al confine con 

le (attuali) parcelle n. F.________ e G.________, un muro di recinzione in 

calcestruzzo alto in media ca. 1.50 m rispetto alla quota del terreno 

naturale. La licenza edilizia per quest'opera è stata rilasciata il 13 giugno 

2003, tra l'altro a condizione che "al di sopra della quota di 1.50 m dal 

terreno naturale non sarà più concesso nessun tipo di recinzione o altro" 

e che "su tutto il perimetro del nuovo muro di recinzione a confine non è 

concesso nessun tipo di riempimento, la configurazione del terreno 

esistente deve rimanere come tale". 

3. Nell'ambito di una procedura di ricorso giudiziario nel 2005 inerente al 

ricorso dell'avv. A.________ contro il rilascio della licenza di costruzione 

per l'erezione di due case monofamiliari sulla parcella n. F.________, 

l'avv. A.________, il Comune e l'ex proprietaria delle attuali parcelle 

confinanti n. F.________ e G.________ (allora parti del fondo n. 

H.________ in seguito frazionato) hanno sottoscritto un accordo, integrato 

quale transazione nella decisione di stralcio di questo Tribunale R 05 48 

del 6 luglio 2005, secondo cui il muro di recinzione lungo la parcella 

n. E.________ veniva accettato dalla vicina e autorizzato a posteriori dal 

Comune. Nell'accordo si precisava tuttavia che "il muro così autorizzato 

non potrà essere riempito ad è esclusa qualsiasi ulteriore costruzione o 

recinzione per l'innalzamento dello stesso su tutta la sua lunghezza". 

4. Verosimilmente tra novembre e dicembre 2009, apparentemente a causa 

del pericolo per le persone (soprattutto per i bambini che giocavano nella 

fessura e poi salivano sul muro), la fessura tra il muro di recinzione e il 

giardino è stato riempita (senza previa autorizzazione e nonostante 

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l'accordo) e il muro di recinzione è quindi stato trasformato in un muro di 

sostegno di un giardino sopraelevato fino alla quota superiore del muro. 

Dapprima, il 23 dicembre 2009 il Comune ha intimato un fermo lavori. Il 31 

dicembre 2014 esso ha poi però rilasciato una licenza edilizia in sanatoria 

per il riempimento. 

5. Il 3/4 giugno 2020 l'avv. A.________ ha notificato (risp. annunciato) al 

Comune la posa di una recinzione in rete metallica sopra il muro esistente. 

Questo progetto è stato approvato dal Comune con licenza edilizia del 7 

luglio 2020 (in procedura di notifica risp. semplificata). 

6. Dopo aver appurato la corretta procedura da seguire con l'Ufficio tecnico, 

l'avv. A.________ ha inoltrato al Comune una domanda di costruzione 

(ordinaria) del 10 agosto 2020 munita di uno scritto accompagnatorio con 

cui chiedeva l'autorizzazione della posa di una recinzione metallica lunga 

37.5 m e alta 1.25 m lungo il rispettivo muro a confine con i fondi n. 

F.________ e G.________, motivando che le condizioni di una licenza in 

via eccezionale, in deroga all'altezza massima consentita di 1.50 m, 

sarebbero date a causa della minaccia di pericolo per le persone. 

7. Con scritto del 2 settembre 2020 l'Ufficio tecnico ha chiesto il 

completamento dell'incarto entro 15 giorni con la presentazione di un pre-

accordo con i confinanti (dei fondi G.________ e F.________) per la posa 

della recinzione sopra il muro esistente. Il 4 settembre 2020 l'avv. 

A.________ ha comunicato all'Ufficio tecnico che un accordo con i vicini 

sarebbe escluso a priori. Inoltre, egli ha chiesto il rilascio di una decisione 

impugnabile e ha rinviato alle normative UPI in materia di sicurezza che in 

questi casi prevederebbero la posa di una protezione. Con e-mail del 5 

ottobre 2020, a complemento dello scritto del 4 settembre 2020 egli ha 

chiesto all'Ufficio tecnico che la sua domanda venisse pubblicata prima di 

decidere se vi erano le premesse per rilasciare una licenza in deroga come 

da sua richiesta. 

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8. Con decisione dell'8/28 ottobre 2020 il Comune ha respinto la domanda di 

costruzione, preso atto dell'assenza di un accordo con i confinanti e della 

decisione giudiziaria di stralcio del 6 luglio 2005 con relativa transazione 

con la precedente proprietaria dei fondi vicini. 

9. Avverso questa decisione il 3 novembre 2020 l'avv. A.________ (qui di 

seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo 

postulandone l'annullamento. 

10. Nella presa di posizione del 4 gennaio 2021 il Comune di B.________ (qui 

di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso. 

11. Con scritti rispettivamente del 15 gennaio 2021 e del 25 gennaio 2021 

C.________ (qui di seguito: convocati) risp. D.________ (qui di seguito: 

convocato), confinanti della parcella di costruzione in discussione, hanno 

rinunciato all'inoltro di una presa di posizione. 

12. Nel secondo scambio di scritti le parti hanno mantenuto invariati i loro 

petiti. 

II. Considerando in diritto:

1. Impugnata è la decisione del convenuto dell'8/28 ottobre 2020 con cui 

esso ha negato al ricorrente l'autorizzazione per la posa di una recinzione 

sul muro esistente sulla sua parcella n. E.________. Questo Tribunale è 

competente per giudicare il ricorso contro questa decisione comunale (cfr. 

art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 

370.100]). La tempestività (art. 52 cpv. 1 LGA) nonché la forma (art. 38 

LGA) del ricorso sono rispettate. La legittimazione del ricorrente (art. 50 

LGA), quale destinatario della decisione impugnata, è data. Si entra 

pertanto nel merito del ricorso con le precisazioni di cui sotto. 

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2.1. Nella motivazione e conclusione della replica del 3 febbraio 2021 il 

ricorrente avanza dei nuovi petiti (la domanda di costruzione deve seguire 

il proprio iter [pubblicazione ecc.] per arrivare a una decisione da parte del 

municipio [rinvio dell'incarto all'autorità di prima istanza secondo i 

considerandi]; autorizzazione della recinzione da parte del Tribunale in via 

eventuale di entrata nel merito per motivi di economia processuale; 

dichiarazione di nullità dell'accordo del 2005 dove vieta il riempimento e la 

posa di una recinzione sul muro di contenimento). Su queste richieste non 

è dato entrare nel merito siccome si tratta di un ampliamento illecito delle 

richieste oltre il termine di ricorso (cfr. STA U 17 8 und U 16 5 consid. 2.4). 

2.2. Parimenti irricevibile è la questione sollevata dal convenuto in sede di 

duplica circa la nullità della licenza edilizia del 31 dicembre 2014 con cui 

si approvava il riempimento, poiché quest'ultimo non è oggetto di questa 

procedura. 

2.3. Ugualmente inammissibile è infine la richiesta eventuale del ricorrente nel 

ricorso, secondo cui il convenuto potrebbe concedere un'autorizzazione 

eccezionale per una posa della recinzione non sul muro ma a ridosso dello 

stesso. Il ricorrente stesso ha ammesso che tale soluzione non è 

menzionata nella domanda di costruzione. Non costituendo oggetto della 

stessa, questa richiesta non può dunque essere trattata in questa 

procedura. Il ricorrente può se del caso inoltrare una nuova domanda di 

costruzione al convenuto in tal senso. 

3. La richiesta probatoria avanzata da entrambe le parti di effettuare un 

sopralluogo viene respinta in una valutazione anticipata delle prove, 

dacché la fattispecie appare già sufficientemente acclarata e pronta per 

una decisione anche senza l'assunzione di questo mezzo di prova. 

4. Il ricorrente fa valere che il convenuto ha rifiutato la domanda di 

costruzione senza previa istruzione (v. esposizione pubblica) e senza 

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nemmeno entrare nel merito della deroga come da lui richiesta. Esso 

avrebbe inoltre ritenuto che l'incarto fosse incompleto e avrebbe pertanto 

accertato in modo arbitrario (inesatto e incompleto) i fatti giuridicamente 

rilevanti, cadendo pure nell'abuso del potere discrezionale.

4.1. Giusta l'art. 44 dell'Ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone 

dei Grigioni (OPTC; CSC 801.110) l'autorità edilizia comunale esamina 

senza indugio le domande di costruzione e le domande EFZ inoltrate 

riguardo alla loro completezza e le sottopone ad un esame materiale 

preliminare. Al contempo viene controllato se le modine sono posate in 

maniera corretta (cpv. 1). Se la domanda è incompleta o presenta evidenti 

difetti materiali, l'autorità edilizia comunale, rispettivamente il Servizio, 

assegna ai richiedenti, entro 20 giorni dal recapito, un termine adeguato 

per completare o migliorare la domanda di costruzione (cpv. 2). Se la 

domanda non viene completata o migliorata entro il termine fissato, essa 

viene considerata ritirata (cpv. 3). Giusta l'art. 45 cpv. 1 primo periodo 

OPTC, una volta terminato l'esame provvisorio, l'autorità edilizia comunale 

espone pubblicamente la domanda di costruzione, rispettivamente la 

domanda EFZ, per 20 giorni nel comune. Giusta l'art. 46 cpv. 1 OPTC una 

volta conclusa la procedura d'esposizione, nonché dopo aver richiesto le 

necessarie prese di posizione ad altre autorità interessate, l'autorità 

edilizia comunale decide in merito alla domanda di costruzione e ad 

eventuali opposizioni ed emana la decisione edilizia.

4.2. Innanzitutto si entra nel merito della censura della mancata pubblicazione 

della domanda di costruzione. Il Municipio ha dapprima rilasciato la licenza 

edilizia per la recinzione in questione in procedura semplificata (senza 

pubblicazione della domanda) il 7 luglio 2020. In seguito, in fase di esame 

preliminare, ha ritenuto incompleta la domanda di costruzione (ordinaria) 

inoltrata dal ricorrente successivamente alla segnalazione dell'Ufficio 

tecnico del convenuto sulla procedura da adottare (verosimilmente quella 

ordinaria). Visto che poi, in seguito alla sua richiesta di completamento 

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dell'incarto (per inciso con un termine di 15 invece di 20 giorni come 

prescritto dall'art. 44 cpv. 2 OPTC), non ha ricevuto da parte del ricorrente 

un pre-accordo con i vicini sull'eventuale tolleranza della recinzione, il 

Municipio ha respinto la domanda di costruzione con la decisione 

impugnata (senza previa pubblicazione della domanda). Ne discende che 

nell'esame preliminare della domanda di costruzione il Municipio ha 

ritenuto che senza pre-accordo dei vicini la domanda non poteva essere 

approvata ed era quindi incompleta risp. evidentemente difettosa. Il 

Municipio ha tuttavia trascurato il fatto che il ricorrente chiedeva un 

permesso eccezionale. Dopo aver concesso un termine di 15 giorni 

(invece di 20 come prescritto dall'art. 44 cpv. 2 OPTC) per il 

completamento e aver ricevuto conferma dal ricorrente dell'impossibilità di 

un pre-accordo, il convenuto ha deciso in merito alla domanda di 

costruzione omettendo una motivazione sul rifiuto di un permesso 

eccezionale (come si vedrà più sotto) e senza prima pubblicare la 

domanda di costruzione. A differenza della procedura semplificata, nella 

procedura ordinaria è d'obbligo una pubblicazione della domanda di 

costruzione (art. 45 OPTC). Tuttavia, nel caso di specie questo vizio non 

ha leso i diritti dei confinanti. Primo, perché la domanda è stata respinta, 

e secondo, perché i confinanti sono stati informati sulla presente 

procedura di ricorso a cui hanno poi rinunciato a prendere parte, 

sottolineando di non essere d'accordo né con il riempimento né con la 

posa di una recinzione a confine risp. di concordare con la presa di 

posizione del convenuto. Un rinvio dell'incarto per una ripetizione della 

procedura con la dovuta pubblicazione della domanda sarebbe pertanto 

un giro a vuoto. 

4.3. Il ricorrente fa valere una denegata giustizia siccome la decisione 

impugnata non statuirebbe sulla postulata deroga risp. non ne entrerebbe 

nel merito. 

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4.3.1. Dal diritto di essere sentiti discende, fra gli altri, l'obbligo dell'autorità di 

motivare le proprie decisioni. Una decisione è sufficientemente motivata, 

allorquando la parte interessata è messa in condizione di rendersi conto 

della portata della decisione e di far uso con piena cognizione di causa dei 

rimedi legali a sua disposizione per impugnare la medesima dinanzi a 

un'istanza giudiziaria superiore. A tale scopo, è sufficiente che l'autorità 

menzioni, almeno brevemente o in grandi linee, i motivi che l'hanno spinta 

a decidere in un senso piuttosto che in un altro. Essa non deve per contro 

pronunciarsi su tutti gli argomenti sottopostile, ma può occuparsi delle sole 

circostanze rilevanti per il giudizio atte a influire sulla decisione di merito 

(DTF 142 I 135 consid. 2.1, 139 IV 179 consid. 2.2; STF 2C_385/2020 

consid. 6, 4A_248/2013 consid. 3). Il diritto di essere sentiti ha natura 

formale e la sua violazione implica di principio l'annullamento della 

decisione impugnata. Una lesione del diritto di essere sentiti può tuttavia 

essere sanata qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere 

d'esame dell'istanza inferiore e l'interessato non subisca pregiudizio dalla 

concessione successiva del diritto negatogli (DTF 138 II 77 consid. 4; 137 

I 195 consid. 2.2 seg. e 2.3.2; 135 I 279 consid. 2.6.1). Una riparazione 

deve rimanere l'eccezione ed è fondamentalmente ammessa solo se la 

violazione dei diritti procedurali della parte lesa non è particolarmente 

grave. Una riparazione della violazione del diritto di essere sentiti può 

comunque giustificarsi anche in presenza di un vizio grave se un rinvio 

costituirebbe una vana formalità e provocherebbe soltanto un 

prolungamento inutile della procedura, cosa che sarebbe incompatibile 

con l'interesse della parte toccata affinché la sua causa sia decisa entro 

un termine ragionevole (cfr. DTF 142 II 218 consid. 2.8.1).

4.3.2. Nello scritto d'accompagnamento alla domanda di costruzione del 10 

agosto 2020 (doc. 5 convenuto) il ricorrente ha motivato la sua domanda 

con l'argomentazione dell'adempimento dei requisiti per una deroga. Egli 

non ha fatto esplicitamente appello all'art. 82 della Legge sulla 

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pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; CSC 801.100), 

tuttavia ha chiaramente fondato le sue argomentazioni sulla possibilità di 

concessione di un permesso eccezionale. Nella decisione impugnata la 

possibilità di una deroga non viene né menzionata né tematizzata. È vero 

che la norma di cui all'art. 82 cpv. 1 LPTC (v. consid. più sotto) per un 

permesso eccezionale è concepita come clausola discrezionale. Tuttavia 

il convenuto aveva l'obbligo di motivare almeno brevemente come mai 

questa non entrava in considerazione. Questo vizio è poi però stato sanato 

in questa sede. Tuttavia, di questa lesione del diritto di essere sentiti va 

tenuto conto nella ripartizione dei costi in caso di soccombenza del 

ricorrente (cfr. STA R 19 67 consid. 2.1.3; DTF 126 II 111 consid. 7b). 

4.4. Va infine respinta la censura del ricorrente di un accertamento arbitrario 

(inesatto e incompleto) dei fatti da parte del convenuto. Come fatto valere 

dal ricorrente stesso nel ricorso, l'incarto della domanda di costruzione era 

completo cosicché il caso poteva essere istruito e deciso. Contrariamente 

alle asserzioni del ricorrente, il fatto che prima dell'emanazione della qui 

impugnata decisione di rifiuto del Municipio il 28 ottobre 2020, il 2 

settembre 2020 l'Ufficio tecnico abbia chiesto che l'incarto fosse 

completato con la presentazione di un pre-accordo con i confinanti non 

significa che al momento della decisione di rifiuto l'incarto era incompleto 

perché, come successivamente comunicato dal ricorrente, un tale accordo 

non entrava in discussione e quindi non esisteva. Semplicemente 

l'inesistenza di tale accordo ha costituito parte dell'argomentazione di 

rifiuto del convenuto.  

5. Controverso dal profilo materiale è se il convenuto ha giustamente negato 

l'autorizzazione alla recinzione richiesta dal ricorrente. 

5.1.1. La Legge edilizia del convenuto (LE) non contiene prescrizioni più severe 

di quelle cantonali in materia di muri e recinzioni (l'art. 74 cpv. 4 LE 

stabilisce soltanto che le scarpate e muri di sostegno, nonché muri di 

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sponda, vanno limitati allo stretto necessario). Sono dunque direttamente 

applicabili le norme edilizie cantonali (cfr. art. 107 cpv. 2 cifra 5 LPTC). 

Giusta l'art. 76 cpv. 2 muri liberi, muri di sponda (muri di controriva), 

scarpate e simili possono essere eretti al confine, purché non siano più alti 

di 1.0 m. Qualora superino l'altezza di 1.0 m, devono rispettare una 

distanza dal confine nella misura della loro maggiore altezza, tuttavia al 

massimo di 2.5 m. Giusta l'art. 76 cpv. 4 LPTC opere di cinta come 

steccati, muri e pareti di legno fino a un'altezza di 1.5 m a partire dal 

terreno determinante possono essere posti al confine. Recinzioni più alte 

devono essere arretrate in misura della loro maggiore altezza, tuttavia al 

massimo di 2.5 m. 

5.1.2. Secondo la cifra 1.1 dell'Allegato 1 al qui applicabile (cfr. art. 36 cpv. 2 

OPTC) Concordato intercantonale sull'armonizzazione delle definizioni 

edilizie (CIAE), per terreno determinante s'intende la configurazione 

naturale del terreno. Se questa configurazione non può più essere 

determinata a seguito di precedenti scavi o sistemazioni del terreno, essa 

va presunta dalla conformazione naturale dei dintorni. Per motivi 

pianificatori o d'urbanizzazione, il terreno determinante può essere definito 

con una procedura pianificatoria o con una procedura di autorizzazione 

edilizia. Secondo prassi, riempimenti vecchi di oltre 10 anni di regola sono 

da considerare quale terreno sistemato (e quindi determinante), 

sempreché non possa essere dimostrata un'intenzione di eludere le 

disposizioni di legge anche dopo tutto questo tempo (cfr. STA R 19 42 

consid. 3 con rinvio a PTA 1992 n. 10 consid. 2b). 

5.2. Indiscusso è che il terreno naturale giunge al livello della strada comunale 

vicina al fondo di costruzione. Incontestato è pure che il muro in questione 

è alto in media 1.50 m (come da descrizione del ricorrente nel ricorso, al 

confine con la strada comunale l'angolo superiore del muro misura ca. 

1.20 m dal terreno naturale, mentre lungo la parte opposta raggiunge 

apparentemente un'altezza di 1.65 m dal terreno naturale). Il muro stesso 

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è stato approvato con transazione integrata nella sentenza di questo 

Tribunale R 05 48 del 6 luglio 2005 (doc. 2 convenuto). Il riempimento è 

stato approvato in sanatoria con licenza edilizia del 31 dicembre 2014 

(doc. 4 convenuto), benché il convenuto faccia valere che stando ai suoi 

accertamenti questa licenza (n.b. rilasciata dal Municipio con tanto di 

timbro) non si fonderebbe su alcuna decisione municipale per cui a suo 

dire sarebbe nulla. 

5.3. Come da domanda di costruzione e relativi piani, il ricorrente intende 

posare la recinzione in rete metallica alta 1.25 m al confine della sua 

parcella, sul muro di contenimento. L'altezza della recinzione non può però 

essere calcolata a partire dall'altezza del muro, poiché il terreno 

determinante è sempre ancora il terreno naturale e non quello sistemato. 

Ciò è stabilito innanzitutto nella transazione giusta la sentenza di questo 

Tribunale R 05 48 del 6 luglio 2005 secondo cui "in futuro le altezze delle 

costruzioni verranno sempre ancora calcolate dalla quota del terreno 

naturale". Anche secondo la succitata giurisprudenza (v. consid. 5.1.2) in 

questo caso è decisivo il terreno naturale. Infatti, benché apparentemente 

il riempimento sia stato effettuato più di 10 anni fa, il ricorrente ha 

deliberatamente infranto l'accordo/transazione integrato nella sentenza R 

05 48 del 6 luglio 2005, che vietava un riempimento del muro. Visto questo 

modo di agire, non si giustifica l'applicazione della summenzionata regola 

relativa al terreno sistemato (v. consid. 5.1.2) per la determinazione del 

livello del terreno da cui calcolare le altezze da rispettare (in questo senso 

cfr. anche SCOLARI, Commentario LALPT/LE/LAC-TI, n. 1191 con 

riferimento a BVR 1982 pag. 172 seg.). Essendo la recinzione stessa alta 

1.25 m, secondo il succitato disposto la recinzione così come prevista in 

posa sul muro già alto (in media) 1.50 m supererebbe dunque l'altezza 

massima consentita per le opere di cinta calcolata dal terreno naturale. 

Ciò è essenzialmente riconosciuto anche dal ricorrente, il quale chiede 

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infatti un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 82 LPTC, posto che un 

diritto di costruzione ravvicinato non entra in considerazione. 

6. Giusta l'art. 82 cpv. 1 LPTC se esistono condizioni straordinarie e 

l'osservanza delle disposizioni legali costituisce un rigore sproporzionato, 

l'autorità edilizia comunale può concedere delle eccezioni a singole norme 

edilizie o di zona, purché in tal modo non si ledano interessi pubblici e 

privati preponderanti.

6.1. Al rilascio di un permesso eccezionale vi si oppone innanzitutto la 

transazione giusta la sentenza R 05 48 del 6 luglio 2005, che esclude 

segnatamente la posa di una recinzione sul relativo muro. Il ricorrente 

sostiene che detta transazione giudiziaria sarebbe nulla, poiché le allora 

parti non avrebbe preso in considerazione che con il muro di sostegno si 

sarebbe originato uno stato di pericolo. Come a conoscenza del convenuto 

tramite l'Ufficio comunale Prevenzione Incidente (recte: Ufficio prevenzioni 

infortuni) (UPI), il muro di sostegno sprovvisto di recinzione 

rappresenterebbe uno stato di pericolo non più tollerabile. Il ricorrente 

rammenta che le normative UPI imporrebbero la posa di una protezione di 

1.00 m a partire da un'altezza di caduta di 1.00 m. L'unico intervento 

possibile per eliminare questo pericolo sarebbe la posa della recinzione 

richiesta. Si sarebbe dunque in presenza di condizioni straordinarie. La 

posa arretrata della recinzione non eliminerebbero completamente lo stato 

di pericolo.

6.2. Secondo l'art. 79 LPTC gli edifici e gli impianti devono soddisfare le regole 

riconosciute della tecnologia delle costruzioni e non devono costituire una 

minaccia per persone, animali e cose né durante la costruzione né durante 

la loro esistenza e il loro utilizzo (cpv. 2). Se un edificio o un impianto 

costituisce una minaccia per persone o animali, oppure se persone o 

animali sono esposti ad un pericolo immediato derivante dall'utilizzazione 

di edifici o impianti minacciati, l'autorità edilizia comunale obbliga il 

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proprietario ad attuare le necessarie misure. Se questo non assolve agli 

obblighi entro il termine stabilito, in seguito a comminatoria l'autorità 

edilizia comunale fa eseguire le misure da terzi a spese degli inadempienti 

(cpv. 4).

6.3. La nozione di "regole riconosciute della tecnologia delle costruzioni" 

(cosiddette "regole dell'arte") è concretizzata da prescrizioni tecniche 

emanate da autorità o sussidiariamente da associazioni professionali 

riconosciute come la Società svizzera degli ingegneri e degli architetti 

(SIA) o l'Ufficio prevenzione infortuni (UPI). Essendo delle direttive private, 

queste non sono vincolanti per le autorità ma rappresentano comunque un 

aiuto interpretativo. Nel caso di specie è anzitutto rilevante la norma SIA 

358, edizione 2010, concernente i parapetti. Anche le direttive UPI, 

Ringhiere e parapetti, versione 2020, riguardo agli elementi di protezione 

anticaduta rinviano alla norma SIA 358. Secondo questa norma, ogni 

superficie praticabile (accessibile alle persone) utilizzabile normalmente, 

sulla quale è prevedibile un rischio di caduta, deve essere provvista di un 

elemento di protezione (cfr. cifra 2.1.1 norma SIA 358). Giusta la cifra 2.1.2 

norma SIA 358 in generale vi è un rischio di caduta quando l'altezza di 

caduta è superiore a 1.0 m. Secondo la cifra 2.1.4 norma SIA 358 per 

altezze di caduta fino a 1.5 m la protezione può anche consistere in una 

limitazione della praticabilità del bordo della superficie tramite misure 

appropriate quali fioriere, piante o simili. Questi requisiti tengono conto 

anche delle situazioni di rischio particolari quali il comportamento scorretto 

di bambini non sorvegliati (v. cifra 1.3.2 e 1.3.3 norma SIA 358). 

6.4. La suddetta norma non prescrive dunque l'installazione di un elemento di 

protezione sul bordo di un muro con rischio di caduta. Tantomeno vi è una 

simile disposizione nelle summenzionate direttive UPI (cfr. capitolo III. 

Dispositivi anticaduta all'esterno). Nel caso di specie, in considerazione 

anche della succitata norma SIA 358, per eliminare il rischio di caduta dal 

rispettivo muro non sembra imperativa una recinzione nella posizione 

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prevista (al confine sul muro), ma potrebbe essere installata una 

recinzione (o un altro elemento protettivo) in una posizione più arretrata. 

Anche il ricorrente sembra peraltro ammettere questa possibilità, dove nel 

ricorso in via eventuale afferma che il ha convenuto potrebbe concedere 

un'autorizzazione eccezionale per una posa della recinzione non sul muro 

ma a ridosso dello stesso. Il ricorrente obietta tuttavia che questa proposta 

non risolverebbe la problematica del pericolo, visto che le persone 

(soprattutto i bambini) potrebbero utilizzare la parte di giardino scoperta 

tra il muro e la recinzione. Una recinzione agricola provvisoria a distanza 

era già stata posata in seguito al riempimento (cfr. doc. D ricorrente), ma 

stando al ricorrente i bambini (non solo dell'abitazione ma pure del 

quartiere) per gioco sarebbero riusciti a entrare nello spazio tra la 

protezione e il muro. A questa obiezione va ribattuto che evidentemente 

l'elemento di protezione arretrato dovrebbe essere posato in modo che 

dalla palazzina sul fondo del ricorrente non sia possibile entrare nello 

spazio libero verso il muro. Un eventuale pericolo di caduta per bambini 

che potrebbero arrampicarsi sul muro ed entrare così nello spazio libero 

non riguarda tanto il fondo del ricorrente quanto piuttosto i fondi vicini, da 

cui i bambini potrebbero accedere al muro. In conclusione, la possibilità di 

una recinzione arretrata appare praticabile ed è indubbiamente 

proporzionata. Non essendo comunque oggetto del ricorso essa non deve 

essere approfondita oltre. Per eliminare la situazione di pericolo, inoltre, 

come proposto dal convenuto il ricorrente potrebbe pure rimuovere 

(verosimilmente anche solo parzialmente) il riempimento, creando così 

una scarpata verso il giardino. Il ricorrente obietta al riguardo che questa 

proposta apparirebbe in primo luogo sproporzionata. Questa censura 

appare infondata. Dalla rimozione di una relativa striscia di giardino non 

bisogna attendersi dei costi sproporzionati, e ad ogni modo, anche se 

questi fossero di una certa importanza, va tenuto conto del fatto che la 

situazione di pericolo è imputabile alle azioni del ricorrente e che quindi 

appare più proporzionato che egli intraprenda delle misure in rispetto delle 

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norme sul vicinato, seppur di un certo costo, piuttosto che concedere un 

permesso eccezionale per una recinzione non a norma; tanto più se si 

considera che stando agli accertamenti del convenuto la licenza edilizia 

del 31 dicembre 2014 inerente all'eseguito riempimento del muro sarebbe 

nulla perché priva della necessaria risoluzione municipale. Non è inoltre 

ben comprensibile e non è dimostrato dal ricorrente perché il varco che si 

creerebbe tra il muro e la scarpata debba essere ritenuto una fonte di 

pericolo per le persone, soprattutto per i bambini, dal momento che un 

varco sufficientemente profondo impedirebbe la scalata del muro (di 

superficie liscia) da parte di bambini. Anche questa proposta appare 

dunque idonea e proporzionata. Vista quindi la possibilità di alternative, 

contrariamente all'avviso del ricorrente la recinzione così come prevista 

non deve per forza essere autorizzata per ragioni di sicurezza. 

6.5. Posto ciò, la transazione giudiziaria giusta la sentenza R 05 48 del 6 luglio 

2005, che esclude segnatamente la posa di una recinzione sul relativo 

muro, non può essere ritenuta né nulla né viziata. Se questa transazione 

tra la precedente proprietaria dell'allora fondo confinante n. H.________ 

(che allora comprendeva anche gli attuali fondi n. F.________ e 

G.________) sia valida anche per i nuovi proprietari dei fondi confinanti 

F.________ e G.________ è una questione a cui non deve essere data 

una risposta in questa sede. Per inciso, sia notato che secondo la dottrina 

sotto il profilo personale l'efficacia di cosa giudicata di decisioni di diritto 

pubblico si estende di regola sia alle parti sia ai loro successori, non solo 

a quelli universali, come p. es. un erede, ma anche a quelli particolari, 

come p. es. l'acquirente di un bene in un contratto di compravendita (cfr. 

GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, pag. 323; KÖLZ/HÄ-

NER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, 3. Aufl. 2013, marg. 1197). Di conseguenza, ciò dovrebbe valere 

anche per i surrogati delle decisioni, quali la transazione giudiziaria (cfr. 

art. 20 cpv. 3 LGA secondo cui una transazione menzionata nella 

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decisione di stralcio acquista in tal modo l'effetto di una decisione cresciuta 

in giudicato; sull'effetto vincolante per i successori di transazioni giudiziarie 

in procedura civile cfr. DTF 5A_77/2012 consid. 4.2.1; decisione del 

Tribunale cantonale del Canton San Gallo BO.2014.40 del 28 maggio 

2015 consid. 2c/bb). Il quesito come detto non deve essere chiarito in 

questa sede: da un lato, perché parte della transazione non era solo 

l'allora confinante bensì anche il Comune convenuto, di modo che 

l'impegno assunto dal ricorrente vale tutt'ora se non altro nei confronti del 

convenuto, il quale già nella licenza edilizia del 13 giugno 2003 (doc. 7 

convenuto) aveva peraltro vietato un riempimento nonché una recinzione 

al di sopra del muro risp. di 1.50 m dal terreno naturale; dall'altro, perché 

in ogni caso non sono adempiti i presupposti per il rilascio di un permesso 

eccezionale (v. sopra consid. 6 ingresso), come si vedrà al considerando 

successivo. 

6.6. Nel caso di specie non si può certo dire che l'osservanza delle disposizioni 

legali costituisca un rigore sproporzionato. Come giustamente osservato 

dal convenuto, la situazione di pericolo è stata creata dal ricorrente stesso 

che malgrado il pericolo ha sopraelevato il giardino fino al livello del muro 

originariamente di cinta senza autorizzazione (se il riempimento è poi stato 

correttamente autorizzato in sanatoria secondo il permesso del 31 

dicembre 2014 è inoltre controverso tra le parti). Come visto sopra 

esistono oltretutto delle alternative alla posa di una recinzione a confine 

per salvaguardare la sicurezza di persone e animali. Nel rifiuto di un 

permesso eccezionale non è dunque intravedibile alcun difetto del potere 

di apprezzamento da parte del convenuto. 

7. Il ricorso va pertanto respinto, per quanto ricevibile (v. consid. 2), e la 

decisione impugnata è pertanto confermata.   

8. Solitamente i costi procedurali dinanzi a questo Tribunale in materia 

edilizia ammontano tra i CHF 3'000.00 e i CHF 4'500.00. Tenendo conto 

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della lesione del diritto di essere sentiti di cui sopra, le spese processuali 

a carico del ricorrente soccombente in causa (cfr. art. 73 cpv. 1 LGA) 

vengono fissate all'importo minimo di CHF 3'000.00. Il convenuto non ha 

diritto a ripetibili siccome vince la causa nell'esercizio delle sue attribuzioni 

ufficiali (cfr. art. 78 cpv. 2 LGA), così come i convocati perché non 

partecipanti a questa procedura. 

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III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Il ricorso è respinto per quanto ricevibile. 

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

- una tassa di Stato di CHF 3'000.00

- e le spese di cancelleria di CHF 444.00

totale CHF 3'444.00

Tali spese sono poste a carico di A.________. 

3. [Vie di diritto]

4. [Comunicazioni]