# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2beb226-87e8-54db-87d8-cc18f47835f3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.05.2010 U 2010 33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-33_2010-05-04.pdf

## Full Text

U 10 33
1. Kammer 

URTEIL
vom 4. Mai 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Gemeinde … führte die Vergabe des Auftrages für die Erdwärmesonden 

im Zusammenhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses … im 

Einladungsverfahren durch. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit 60 

%, die Erfahrung und fachliche Qualifikation mit 15 %, die Leistungsfähigkeit 

mit 10 % sowie der Service vor Ort mit 15 % Gewichtung genannt. Es gingen 

fünf Angebote ein. Anlässlich der Offertöffnung ergab sich folgendes Bild:

1. … AG 29.76 Punkte

2. … 28.50

3. … 25.86

4. … 22.50

5. … 19.86

Am 8. März 2010 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag an die 

erstplatzierte … AG.

2. Dagegen erhob die … am 12. März 2010 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene 

Verfügung aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, der berücksichtigte Preis entspreche 

nicht der Eingabesumme der Offerteingabe vom 11. Februar 2010. Aber 

selbst mit der korrigierten Eingabesumme von Fr. 66'272.45 sei sie immer 

noch die günstigste Anbieterfirma. Es sei auch nicht in Ordnung, wenn ihre 

Firma beim Kriterium „Service vor Ort“ mit 1.5 Minuspunkten bestraft werde. 

Das würde nämlich bedeuten, dass keine Firma ausserhalb von … den 

Zuschlag bekommen könnte. 

3 Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es treffe zu, dass die 

Angebotsbewertung der Gemeinde fehlerhaft sei. Zum einen seien die Länge 

der Erdwärmesonden nach Eingang der Offerten verändert und die offerierten 

Preise nachträglich entsprechend korrigiert worden, was vergaberechtlich 

nicht zulässig gewesen sei. Zudem hätten 4 Erdwärmesonden à 190 Meter 

Bohrtiefe Gegenstand der Ausschreibung gebildet und als Eventualvariante 

habe die Gemeinde die Angabe des Mehrpreises für 6 Sonden à 130 Meter 

verlangt. Bewertet sei dann aber versehentlich die Eventualvariante worden 

und nicht die verlangte Ausführung mit 4 Sonden à 190 Meter Bohrtiefe. 

Korrigiere man diese beiden Fehler, ergebe sich beim Preis ein noch klareres 

Verhältnis, nämlich bei … AG Fr. 55'818.70, bei der Beschwerdeführerin Fr. 

57'110.--. Punktemässig sehe es neu so aus: 1. … AG 30 Punkte, 2. … 27.11 

Punkte. Selbst wenn man nun die Offerte der Beschwerdeführerin beim 

Kriterium „Service vor Ort“ mit der Maximalnote 3.0 bewerten würde, änderte 

sich am Gesamtergebnis nichts. Es komme aber noch hinzu, dass die 

Beschwerdeführerin für die Schmutzwasserableitung keinen Preis offeriert 

habe, sondern diese Position „nach Aufwand“ abrechnen wolle. Diese 

mutmasslichen Regiekosten müssten bei der Beschwerdeführerin noch 

hinzugerechnet werden. Die berücksichtigte Firma sei beim Kriterium „Service 

vor Ort“ deshalb mit der Höchstnote 3.0 bewertet worden, weil sie einen 

überdurchschnittlichen 24-h-Service anbiete und daher in dringenden Fällen 

auch nachts, an Wochenenden und an Feiertagen einsatzfähig sei. 

4. In der Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, die preisliche Anpassung 

ihrer Offerte sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Das Kriterium „Service 

vor Ort“ sei submissionsrechtswidrig. Eine Erdwärmesonde benötige weder 

Service noch Unterhalt. Der 24-Stundenservice sei daher ohne Bedeutung. 

Es treffe nicht zu, dass nur ortsansässige Unternehmen qualitativ 

hochstehende Arbeiten leisten könnten. 

5. Die Beschwerdegegnerin hielt in der Duplik ebenfalls an ihrem Standpunkt 

fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten 

den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und 

diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und 

ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich 

günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren 

Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der 

Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So verlangt Art. 22 lit. c SubG, 

dass nur Angebote berücksichtigt werden, die den Anforderungen der 

Ausschreibung entsprechen. Nach Art. 11 lit. c und Art. 12 lit. b SubV haben 

die Ausschreibungsunterlagen Gegenstand und Umfang des Auftrages zu 

umschreiben. Sodann sollen nach Art. 12 Abs. 2 SubV in den 

Vergabeunterlagen die erforderlichen Mitteilungen über alle Faktoren, welche 

die Preisberechnung bedingen, so vollständig enthalten sein, dass deren 

Bedeutung richtig beurteilt werden kann; die Leistungen sind in besonderen 

Positionen aufzuführen und umfassend zu ermitteln. Diese Vorschriften 

stellen sicher, dass den Anbietern der genaue Leistungsauftrag bekannt ist, 

sodass sie in die Lage versetzt werden, eine Offerte einzureichen, die den 

Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Jeder Unternehmer soll wissen, 

welche Leistung er zu erbringen hat, und sich darauf verlassen können, dass 

der Auftraggeber nicht einen vom ausgeschriebenen abweichenden Auftrag 

vergibt. Nur so ist Gewähr dafür geboten, dass die Wettbewerbsteilnehmer 

mit gleich langen Spiessen kämpfen können (vgl. VGU U 2001 15, U 99 63). 

Nachträgliche Änderungen des Beschaffungsauftrages oder von 

Zuschlagskriterien sind demnach unzulässig und führen unter Umständen zu 

einer Neuausschreibung.

2. Vorliegend hat die Vorinstanz in ihren Eingaben selber ausgeführt, dass die 

Vergabe nicht submissionsrechtskonform erfolgt sei. Zum einen seien die 

Länge der Erdwärmesonden nach Eingang der Offerten verändert und die 

offerierten Preise nachträglich entsprechend korrigiert worden, was 

vergaberechtlich nicht zulässig gewesen sei. Zudem hätten 4 

Erdwärmesonden à 190 Meter Bohrtiefe Gegenstand der Ausschreibung 

gebildet und als Eventualvariante habe die Gemeinde die Angabe des 

Mehrpreises für 6 Sonden à 130 Meter verlangt. Bewertet sei dann aber 

versehentlich die Eventualvariante worden und nicht der verlangte 

Ausführung mit 4 Sonden à 190 Meter Bohrtiefe. Diese gehäuften und 

gravierenden Fehlleistungen müssen selbst dann zur Wiederholung des 

Verfahrens führen, wenn sie sich im Endeffekt möglicherweise nicht auf das 

Ergebnis des Wettbewerbes auswirken. Unter den gegebenen Umständen 

wurden dadurch die Grundsätze der Fairness und Transparenz krass verletzt. 

Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Wiederholung eines Vergabeverfahrens 

immer die Gefahr in sich birgt, dass sie im Ergebnis einer Abgebotsrunde 

gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern insbesondere 

ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde nochmals zu 

offerieren. Vorliegend kann dieser Gefahr indessen begegnet werden. Die zur 

Diskussion stehende Submission wurde im Einladungsverfahren 

durchgeführt. Um für die zweite Runde einen fairen, transparenten und 

rechtsgleichen Wettbewerb zu gewährleisten, der den Teilnehmerkreis 

erweitert, muss die Zweitausschreibung im öffentlichen Verfahren erfolgen. 

Vorliegend kommt noch hinzu, dass das Vergabekriterium "Service vor Ort" 

mit Bezug auf den zur Diskussion stehenden Auftrag sich als vom 

Vergaberecht verpönter, diskriminierender Heimatschutz erweist, da einmal 

erstellte Erdwärmesonden keinerlei Wartung benötigen. Die öffentliche 

Zweitausschreibung hat also ohne dieses Kriterium zu erfolgen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten der Gemeinde. Eine 

aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdeführerin nicht zu, da 

sie nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben 

und die Sache zu erneuter Ausschreibung im öffentlichen Verfahren im Sinne 

der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.--

zusammen Fr. 3'181.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.