# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6323ed3-2724-5951-8f75-270bf214f13c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.10.2015 52.2015.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-36_2015-10-05.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.36

   

  	
  Lugano

  5 ottobre 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Giovan
  Maria Tattarletti, Manuel Borla, supplente

  

 

	
  segretario:

  	
  Mariano
  Morgani, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sul ricorso 26 gennaio 2015 di

 

 

	
   

  	
  RI
  2  

  patrocinati
  da: PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 3 dicembre 2014 (n. 5524) del Consiglio di Stato che annulla la
  decisione 18 giugno 2014 con cui il municipio di Stabio ha negato ai
  ricorrenti la licenza edilizia per la nuova sistemazione esterna in elementi
  in cemento (part. 899 di Stabio) e rinvia gli atti all'autorità comunale;

  

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                            A.  a. Con risoluzione municipale n. 14
del 24 aprile 2012 - notificata il 3 maggio
2012 - il municipio di Stabio ha rilasciato a __________ e __________,
comproprietari del mapp. 899 di Stabio, attribuito alla zona estensiva dal
vigente piano regolatore, la licenza edilizia per l'edificazione di una casa
con quattro appartamenti.

b. In data 28 giugno 2012, il fondo è stato acquisito in comproprietà
da RI 1 e RI 1.

 

c. Tramite messaggi di posta elettronica del 24/25 ottobre
2013, RI 1 ha chiesto e ottenuto, da un funzionario dell'Ufficio dei corsi
d'acqua, "considerata la tipologia della zona e il carattere densamente
edificato del quartiere, legato alla sponda sinistra del riale Gurungun",
l'autorizzazione ad innalzare il muro esistente
"mediante l'utilizzo dei blocchi in sasso". Con email 14 dicembre
2013 RI 1 ha ulteriormente chiesto il permesso di posare "elementi tipo
verduro anziché i sassi". La richiesta è stata accolta con email 16
dicembre 2013 dal medesimo funzionario cantonale. Con email 22 gennaio 2014, RI
1 ha quindi trasmesso a quest'ultimo, le fotografie rappresentanti il muro in
verduro eseguito sul riale Gurungun, ricevendo il giorno successivo la conferma
che i lavori eseguiti corrispondevano a quanto concordato in precedenza.

 

d. Con scritto 4 febbraio
2014, l'Ufficio tecnico del Comune di Stabio ha ordinato ai comproprietari la
sospensione immediata di qualsiasi attività al mapp. 899 di Stabio, sotto comminatoria
dell'art. 292 Codice penale svizzero (CPS; RS 311). In occasione del sopralluogo
in contradditorio del 5 febbraio 2014, l'Ufficio tecnico ha costatato la posa
di elementi in cemento tipo verduro lungo il riale Gurungun, opera non
contemplata nella licenza edilizia rilasciata. Conseguentemente, ha confermato
il fermo dei lavori limitatamente alla posa degli elementi in cemento, in attesa
dell'inoltro di una variante in corso d'opera relativa agli stessi.

 

e. Con risoluzione 11 febbraio 2014, il municipio ha rinunciato
all'adozione di provvedimenti contravvenzionali, ha ratificato l'ordine 4 febbraio 2014 di sospensione dei lavori,
limitatamente alla posa dei verduro, ed ha ordinato ai proprietari di
provvedere, entro il 10 marzo 2014, all'inoltro di una domanda di costruzione a
posteriori.

 

f. La domanda di costruzione "variante in corso d'opera:
edificazione 2 appartamenti anziché 4" è stata inoltrata al municipio di
Stabio in data 17 febbraio 2014.

 

g. Con risoluzione municipale n. 705 del 20 maggio 2014, notificata il 18 giugno 2014, il municipio di
Stabio ha rilasciato la licenza edilizia per quanto concerne la "domanda
per la costruzione variante in corso d'opera, trasformazione da casa
plurifamiliare a bifamiliare con autorimessa interrata e nuova sistemazione del
terreno mappale 899 di Stabio",
negando tuttavia - con il dispositivo n. 1b - il permesso per quanto attiene alla domanda per la "nuova
sistemazione esterna in elementi in cemento".

 

 

                             B.  Adito
da RI 1 e RI 2, con giudizio 3 dicembre 2014 il Consiglio di Stato ha annullato
il diniego della licenza edilizia per la
nuova sistemazione esterna con elementi in cemento e ritornato gli atti al municipio
affinché, esperiti i necessari accertamenti e raccolto l'avviso dell'Ufficio
dei corsi d'acqua, si pronunci di nuovo sull'intervento. Il Governo non ha
prelevato spese o tassa di giudizio, né assegnato ripetibili.

                                   In
sostanza, il Governo ha ritenuto che i
Servizi cantonali avessero omesso di rilasciare un avviso chiaro e
motivato sull'opera menzionata. Lacuna, questa, che non è stata sanata nemmeno
con la risposta al ricorso. A sua volta, avendo rilevato tale carenza, il municipio avrebbe dovuto sollecitare i
Servizi cantonali competenti al fine di ottenere un avviso in merito. Agli istanti in licenza, pur se assistiti da
un legale, l'Esecutivo cantonale non ha riconosciuta alcuna indennità per
ripetibili, dato che la decisione municipale è stata annullata per ragioni
diverse da quelle da loro sostenute.

 

 

                             C.  Contro il predetto giudizio governativo RI 1 e RI
2 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via
principale, che sia annullato e che venga rilasciata la licenza edilizia per la
sistemazione esterna con elementi in cemento. In via subordinata, postulano che
il dispositivo n. 2 della decisione impugnata venga modificato assegnando loro
un'indennità di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

                                  In sostanza, gli insorgenti lamentano una
lesione del principio della buona fede, configurabile nell'annullamento
della licenza nonostante "le indicazioni chiare ricevute da un funzionario
dello Stato", che avrebbero creato in loro una legittima aspettativa meritevole
di tutela. Rimproverano inoltre al Governo di aver misconosciuto il silenzio
qualificato dell'Ufficio preposto, ritenuto che quest'ultimo si sarebbe già adeguatamente
espresso sulla fattibilità del muro nello scambio di corrispondenza elettronica
intercorso con il suo funzionario. La validità dell'autorizzazione cantonale
sarebbe inoltre confermata dalla risposta inoltrata dinanzi al Consiglio di Stato
dall'Ufficio cantonale delle domande di costruzione (UDC), secondo cui non vi
sarebbero impedimenti particolari dal profilo del diritto cantonale e/o
federale delegato, fermo restando il rispetto delle condizioni imposte dai
servizi cantonali consultati con l'avviso n. 87971 del 24 marzo 2014, il quale non
contemplerebbe comunque alcuna restrizione circa le opere oggetto di ricorso. I
ricorrenti censurano inoltre il fatto che il Governo non sia entrato nel merito
della qualifica, rispettivamente della legittimità dell'opera, come pure che
non abbia corrisposto loro alcuna indennità per ripetibili.

 

 

                             D.  All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza presentare particolari
osservazioni.

                                   Ad
identica conclusione perviene il comune di Stabio, con argomenti che verranno ripresi, in quanto necessario, nei considerandi
di diritto.

 

 

Considerato,               in
diritto

 

                             1.  1.1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia
cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certe sono la legittimazione
attiva dei ricorrenti, già istanti in licenza [art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv.
1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL
3.3.1.1)], e la tempestività dell'impugnativa (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Sotto
questi aspetti il ricorso è dunque ricevibile in ordine. Resta da verificare se
la decisione censurata sia impugnabile in quanto tale.

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPAmm). Il sopralluogo sollecitato dai ricorrenti
non appare idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti
rilevanti per il giudizio. 

 

 

                              2.  
2.1. Secondo la giurisprudenza del Tribunale
federale, la decisione con cui viene rinviata la causa per nuova decisione
all'istanza inferiore è in linea di massima una decisione incidentale ai
sensi dell'art. 93 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; cfr. DTF 134 II 124 consid. 1.3;
135 V 141 consid. 1.1; 133 V 477 consid. 4.1.3); ciò vale anche quando il
giudizio impugnato statuisce su una questione di fondo parziale (cfr. DTF 134
II 124 consid. 1.3 con rinvii; 133 V 477 consid. 4.2); resta riservato il caso
in cui all'istanza inferiore a cui vengono retrocessi
gli atti non resta più alcun margine decisionale, dovendosi limitare ad
eseguire quanto disposto dall'autorità superiore (cfr. DTF 138 I 143 consid. 1.2; 135 V 141 consid. 1.1; 134 II 124 consid.
1.3).

2.2. Nell'interesse di una congruente interpretazione del diritto processuale federale e cantonale, occorre
riferirsi a questa giurisprudenza anche per le decisioni simili rette dalla LPAmm,
la quale prevede un ordinamento analogo alla legge federale sulla procedura
amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021; Messaggio del
Consiglio di Stato 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, in: RVGC
2013-2014, vol. 3, pag. 1947 segg., pag 1985 ad 2.2.).

 Scostandosi dalla prassi sviluppata in base
all'art. 44 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966 (LPamm; BU 1966, 181; cfr. ad es. STA 52.2010.21-29 del 24
settembre 2010, consid. 1.5.1 e rinvii; 52.2009.441 del 20 aprile 2010, consid.
2.1), le decisioni con cui l'autorità di ricorso rinvia la causa all'istanza
inferiore per nuovo giudizio, di massima, sono
dunque da considerare di natura incidentale (cfr. per la procedura
amministrativa federale: Martin Kayser,
in Christoph Auer/Mar-kus Müller/Benjamin Schindler [curatori], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zurigo-San Gallo 2008, ad art. 46 n. 8; Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär, in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, ad
art. 45 n. 5 seg.).

 

                                  2.3. Secondo l'art. 66 cpv. 2
LPAmm - di tenore analogo all'art. 46 PA - le decisioni pregiudiziali o
incidentali possono essere impugnate soltanto se:

a)  possono provocare al ricorrente un pregiudizio
irreparabile, o

                                  b)
 l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale,
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.

 

                                  2.3.1. L'esistenza di un pregiudizio
irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm non dipende da un
unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla natura dell'atto
impugnato (cfr. citato Messaggio, pag. 1985 ad 2.4). Di principio, è
sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di protezione all'immediata modifica o all'annullamento della
decisione impugnata. Il pregiudizio può anche essere di mero fatto (cfr. citato
Messaggio, pag. 1985 seg. ad 2.4; Kayser,
op. cit., ad art. 46 n. 10 segg.; Uhlmann/Wälle-Bär,
op. cit., ad art. 46 n. 4 segg.; cfr. anche Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa,
Lugano 1997, ad art. 44 LPamm, n. 2d e 3). Non basta comunque che il ricorrente intenda semplicemente evitare un
rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi
della procedura (cfr. DTF 136 II 165 consid. 1.2.1.; DTF 133 V 477 consid. 5.2.1.; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 13; Uhlmann/Wälle-Bär, op.
cit., ad art. 46, n. 7).

2.3.2. L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità
di ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere
immediatamente il procedimento senza dover retrocedere
la causa all'istanza inferiore (cfr. citato Messaggio, pag. 1986 ad 2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 18; Uhlmann/ Wälle-Bär, op. cit., ad art. 46
n. 19); richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della
decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e
dispendiosa (cfr. citato Messaggio, pag. 1986 ad 2.4; Kayser, op. cit., ad art. 46 n. 17, 19 e 20; cfr. pure, per
tutto quanto precede: STA 52.2014.238 del 25 giugno 2015).

 

                              3.  Ferme
queste premesse, il giudizio con cui il Consiglio di Stato ha annullato il
dispositivo n. 1b della decisione del municipio, con il quale quest'ultimo ha
negato il permesso per la sistemazione esterna con elementi in cemento, ed ha rinviato
gli atti all'esecutivo comunale affinché, dopo aver completato gli accertamenti
e raccolto l'avviso dell'Ufficio dei corsi
d'acqua, si pronunci di nuovo (dispositivo
n. 1), costituisce una decisione incidentale, posto che non dà alcuna
istruzione vincolante e lascia all'autorità comunale piena libertà rispetto
alla decisione che è chiamata a rendere. Il giudizio governativo è di natura
incidentale anche nella misura in cui, al dispositivo n. 2, statuisce
accessoriamente su tasse, spese e ripetibili (DTF 135 III 329 consid. 1.1 con
rinvii). 

                                  Si tratta dunque
di vedere se questo giudizio incidentale possa essere impugnato immediatamente
ai sensi dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm.

                                  3.1.
Nella misura in cui non statuisce sulla legittimità dell'opera realizzata, ma
rinvia gli atti all'autorità inferiore, la
decisione avversata non causa ai ricorrenti alcun pregiudizio irreparabile ai
sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm, ma determina soltanto un prolungamento
della procedura. Neppure gli insorgenti, ai quali per principio spetta di
provare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 66 cpv. 2 LPAmm (cfr. DTF
134 III 426 consid. 1.2 in fine con rinvii), pretendono il contrario. Senza che
vi sia un avviso completo dei Servizi generali
del Dipartimento del territorio, che si esprima compiutamente sulla conformità
dell'opera con il diritto cantonale e federale, segnatamente con la  legislazione
in materia di protezione delle acque (cfr. sul tema: STA 52.2012.139 del 18
luglio 2013), questa Corte non potrebbe d'altra
parte statuire definitivamente sull'oggetto della lite ai sensi dell'art.
66 cpv. 2 lett. b LPAmm. I completamenti richiesti non esigono d'altronde una
procedura probatoria defatigante e dispendiosa. Nemmeno da questo profilo si
giustifica pertanto l'esame del ricorso nel merito.

                                  

                                  3.2. Non essendo
immediatamente impugnabile la decisione incidentale di rinvio, non è dato
ricorso immediato neppure contro il giudizio accessorio in materia di tasse,
spese e ripetibili (DTF 135 III 329 consid. 1.2.2). In effetti, i ricorrenti
non subiscono un pregiudizio irreparabile nemmeno nella misura in cui il
Consiglio di Stato non ha assegnato loro alcuna indennità per ripetibili. Qualora
il giudice del merito dovesse rendere una decisione sfavorevole agli
insorgenti, questi ultimi potranno impugnare la decisione incidentale in
materia di ripetibili assieme a quella finale di merito. Se invece il loro interesse
giuridicamente protetto a ricorrere nel merito dovesse venir meno nel corso
della procedura, segnatamente perché
la decisione resa è a loro favorevole, essi potranno in seguito impugnare
direttamente la decisione incidentale in materia di ripetibili (DTF 135 III 329
consid. 1.2.1 e 1.2.2). Non sussiste
quindi un pregiudizio di natura giudica. Tantomeno di fatto, posto che non vi sarà
evidentemente alcuna difficoltà ad ottenere, se del caso, il versamento dal
comune delle ripetibili che dovessero essere riconosciute loro in un secondo
tempo.

                                  D'altro canto,
quand'anche questa Corte, giudicando in modo diverso dall'istanza
inferiore, potesse statuire in modo definitivo in punto alle ripetibili, anche
in questo caso non può dirsi che ciò consentirebbe
di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa. Facendo difetto il secondo requisito previsto dall'art.
66 cpv. 2 lett. b LPAmm, non sono dunque comunque dati i presupposti per
aggravarsi immediatamente contro il dispositivo n. 2 del giudizio governativo. 

 

 

                              4.  4.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è dunque irricevibile.

 

                                  4.2.
La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido, secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al comune di Stabio, che
non è assistito da un legale (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è irricevibile.

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 1'000.-
è posta a carico dei ricorrenti, in solido, ai quali va restituita la somma di
fr. 800.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presumibili spese
processuali. Non si assegnano ripetibili.

 

 

                             3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                               4.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  Il segretario