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**Case Identifier:** c1ed0eff-4c0b-512d-b3b2-e47d40b3e0b5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 21.03.2022 HG190200
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG190200_2022-03-21.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG190200-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Stephan 

Mazan, die Handelsrichter Attila Mathé, Rony Müller und Martin  

Kleiner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Andreas Baeckert 

 

Beschluss und Urteil vom 21. März 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Fürsprecherin X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

 

- 2 - 

Ursprüngliches Rechtsbegehren der Klägerin: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von 
CHF 417'450.53 nebst 5 % Verzugszins auf CHF 113'947.00 seit 
21. Januar 2019, 5 % Verzugszins auf CHF 138'917.50 seit 
17. Februar 2019, 5 % Verzugszins auf 129'911.78 seit 16. März 
2019, 5 % Verzugszins CHF 11'558.05 seit 21. Juli 2019, 5 % 
Verzugszins auf CHF 11'558.05 seit 06. September 2019 und 5 % 
Verzugszins auf CHF 11'558.05 seit 27. September 2019 zu be-
zahlen. 

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsam-
tes Winterthur-Stadt sei zu beseitigen und es sei festzuhalten, 
dass die Klägerin im Betrag von CHF 382'776.38 nebst 5 % Ver-
zugszins auf CHF 113'947.00 seit 21. Januar 2019, 5 % Verzugs-
zins auf CHF 138'917.50 seit 17. Februar 2019, 5 % Verzugszins 
auf CHF 129'911.78 seit 16. März 2019, die Betreibung fortsetzen 
kann. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zu-
lasten der Beklagten." 

Abgeändertes Rechtsbegehren der Klägerin: 
(act. 29 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von 
CHF 425'068.18 nebst 5 % Zins auf CHF 113'947.11 seit 
21. Januar 2019, 5 % Zins auf CHF 99'247.54 seit 17. Februar 
2019, 5 % Zins auf 127'934.13 seit 16. März 2019, 5 % Zins 
CHF 11'558.05 seit 21. Juli 2019, 5 % Zins auf CHF 11'558.05 
seit 5. September 2019, 5 % Zins auf CHF 11'558.05 seit 
27. September 2019 und 5 % Zins auf CHF 11'558.05 seit 
7. November 2019, 5 % Zins auf CHF 4'713.40 seit 22. Dezember 
2019, 5 % Zins auf CHF 4'713.40 seit 7. Januar 2020, 5 % Zins 
auf CHF 4'713.40 seit 8. Februar 2020, 5 % Zins auf 
CHF 4'713.40 seit 15. März 2020, 5 % Zins auf CHF 4'713.40 seit 
1. April 2020, 5 % Zins auf CHF 4'713.40 seit 5. Mai 2020 und 
5 % Zins auf CHF 9'426.75 seit 15. Juni 2020 zu bezahlen. 

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsam-
tes Winterthur-Stadt sei zu beseitigen und es sei festzuhalten, 
dass die Klägerin im Betrag von CHF 341'128.78 nebst 5 % Ver-
zugszins auf CHF 113'947.11 seit 21. Januar 2019, 5 % Verzugs-
zins auf CHF 99'247.54 seit 17. Februar 2019 und 5 % Verzugs-
zins auf CHF 127'934.13 seit 16. März 2019, die Betreibung fort-
setzen kann. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zu-
lasten der Beklagten." 

- 3 - 

Rechtsbegehren der Beklagten: 
(act. 12 S. 2) 

"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen; 
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." 

Prozessuale Anträge der Beklagten: 
(act. 29 S. 2) 

"1. Die Klage sei im Umfang von CHF 41'647.59 (inkl. MWSt) als 
durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben; 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt die 

Entwicklung von Software sowie die Erbringung von auf Soft- und Hardware be-

zogenen Dienstleistungen jeglicher Art, namentlich die Schulung, die Projektreali-

sierung, die Beratung und den Vertrieb (vgl. act. 1 Rz. 2; act. 12 Rz. 7 ff; act. 3/1). 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt Bera-

tung und Engineering im Bereich … und verwandten Gebieten, Messungen an … 

für deren Zulassung sowie Konzeption von und Handel mit Prüfsystemen für … 

(vgl. act. 1 Rz. 3; act. 12 Rz. 11 ff.; act. 3/2). 

Prozessgegenstand 

Die Beklagte hat die Klägerin mit der Implementierung der Software E._____ be-

auftragt. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie die Phase I des Projekts erfolgreich 

abgeschlossen habe und danach von der Beklagten mit weiteren Zusatzaufträgen 

betraut worden sei. Sie fordert sowohl für die Arbeiten in Phase I als auch für die 

Arbeiten an den Zusatzaufträgen eine Entschädigung von der Beklagten. 

Die Beklagte ist hingegen der Ansicht, dass Phase I des Projekts nicht abge-

schlossen worden sei, sondern die Standardimplementierung der Software noch 

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zahlreiche Mängel aufweise. Bei den weiteren Arbeiten der Klägerin habe es sich 

um Mängelbeseitigungen und nicht um Zusatzaufträge gehandelt, die nicht zu 

entschädigen seien. Die Klägerin sei für die erbrachten Arbeiten bereits ausrei-

chend entschädigt worden. Die darüber hinaus von der Klägerin geforderte Ent-

schädigung sei nicht geschuldet. 

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 8. Dezember 2019 (Datum Poststempel) samt Beilagen machte 

die Klägerin die vorliegende Klage rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/1–52). Mit 

Verfügung vom 12. November 2019 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines 

Kostenvorschusses sowie zur Einreichung einer verbesserten Vollmacht ange-

setzt (act. 4). Nach fristgerechtem Eingang des Kostenvorschusses (act. 6) sowie 

der verbesserten Vollmacht (act. 7; act. 8) wurde der Beklagten mit Verfügung 

vom 22. November 2019 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt 

(act. 9). Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort mit Eingabe vom 7. Februar 

2020 (Datum Poststempel) fristgerecht samt Beilagen (act. 11; act. 12; act. 13/2–

34). Mit Verfügung vom 11. Februar 2020 wurde die Klageantwort der Klägerin 

zugestellt und die Prozessleitung delegiert (act. 14). 

Mit Vorladung vom 5. August 2020 wurden die Parteien zu einer Vergleichsver-

handlung am 3. September 2020 vorgeladen (act. 16). Mit Schreiben vom 

10. August 2020 legte das Gericht den Parteien offen, dass Handelsrichter Attila 

Mathé 2012 ein Gutachten für die Kanzlei der Rechtsvertreter der Klägerin erstat-

tet hatte (act. 18; act. 19). Die Parteien erhoben in der Folge keine Einwände ge-

gen die Beteiligung von Handelsrichter Attila Mathé am Verfahren (act. 21; 

act. 22). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 3. September 2020 konnte 

zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 6 f.). 

Nach einer informellen Sistierung des Verfahrens bis 30. September 2020 (Prot. 

S. 7; act. 25) wurde mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 ein zweiter Schriften-

wechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Kos-

tenvorschusses sowie zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 26). Nach frist-

gerechtem Eingang des Kostenvorschusses (act. 28) erstattete die Klägerin mit 

- 5 - 

Eingabe vom 3. Dezember 2020 (Datum Poststempel) die Replik ebenfalls fristge-

recht samt Beilagen (act. 29; act. 30/53–119). Mit Verfügung vom 8. Dezember 

2020 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 31), 

welche mit Eingabe vom 25. Februar 2021 (Datum Poststempel) fristgerecht samt 

Beilagen erstattet wurde (act. 29; act. 34/35–39). Mit Verfügung vom 2. März 

2021 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und der Eintritt des Aktenschlusses 

festgestellt. Mit Eingabe vom 15. März 2021 (Datum Poststempel) erstattete die 

Klägerin eine unaufgeforderte Stellungnahme (act. 37), welche der Beklagten wei-

tergeleitet wurde (Prot. S. 12; act. 38). Mit Eingabe vom 29. März 2021 (act. 39) 

erstattete darauf die Beklagte eine unaufgeforderte Stellungnahme (act. 39), wel-

che der Klägerin weitergeleitet wurde (Prot. S. 12; act. 40). 

Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter 

Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-

nommen würde (act. 41). Mit Eingabe vom 14. Februar 2022 (Datum Poststem-

pel) erklärte die Beklagte, auf eine Hauptverhandlung zu verzichten (act. 43), 

während die Klägerin mit Eingabe vom 16. Februar 2022 (Datum Poststempel) 

erklärte, nicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten 

(act. 44). In der Folge wurden die Parteien mit Vorladung vom 25. Februar 2022 

zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 46) und die Hauptverhandlung wurde am 

21. März 2022 durchgeführt (Prot. S. 15 f.). Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 

Abs. 1 ZPO). 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Sowohl die örtliche (Art. 17 f. ZPO) als auch die sachliche Zuständigkeit 

(Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich sind vorliegend gegeben und von den Parteien unbestritten (vgl. act. 1 

Rz. 4 f.; act. 12 S. 14). 

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1.2. Mit der Replik erweiterte die Klägerin ihr Rechtsbegehren um zusätzliche 

Forderungspositionen, namentlich zusätzliche Lizenzgebühren aus dem Zeitraum 

zwischen Einreichung der Klage im Dezember 2019 und Einreichung der Replik 

im Juli 2020 (vgl. act. 29 Rz. 8 f.). Die Klageerweiterung stellt eine Unterkategorie 

der Klageänderung dar (vgl. BSK ZPO- WILLISEGGER, Art. 227 N 24 f.). Sie ist im 

zweiten Schriftenwechsel entsprechend insbesondere zulässig, wenn die neuen 

Ansprüche nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sind und mit dem bishe-

rigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang stehen (Art. 227 Abs. 1 lit. a 

ZPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auch die mit der Klageer-

weiterung eingebrachten Ansprüche sind im ordentlichen Verfahren zu beurteilen 

und, nachdem es sich bloss um zusätzliche Lizenzgebühren aus Lizenzverträgen, 

die bereits mit der Klage zum Prozessgegenstand gemacht wurden, handelt, liegt 

ein sachlicher Zusammenhang zu den bisherigen Ansprüchen vor. Die Klageer-

weiterung ist zulässig. 

1.3. Ebenfalls mit der Replik zog die Klägerin sodann CHF 41'647.59 von ihrer 

ursprünglichen Klageforderung ab, da es sich dabei um Mängelbehebungskosten 

handle und diese von ihr – der Klägerin – zu tragen seien (act. 29 Rz. 10). Eine 

solche Klagebeschränkung ist gemäss Art. 227 Abs. 3 ZPO jederzeit zulässig. Al-

lerdings stellt sie gleichzeitig einen teilweisen Klagerückzug i.S.v. Art. 241 ZPO 

dar (vgl. BSK ZPO- WILLISEGGER, Art. 227 N 50). Der teilweise Klagerückzug hat 

die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids (Art. 241 Abs. 2 ZPO) und das 

Verfahren ist in diesem Umfang – wie die Beklagte zurecht beantragt (vgl. act. 29 

Rz. 2 f.) – abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Die Abschreibung erfolgt vor-

gängig in Form eines Beschlusses (§ 135 Abs. 2 GOG). Über die Kosten- und 

Entschädigungsfolgen ist hingegen zusammen mit dem Endurteil zu befinden 

(Art. 104 Abs. 1 ZPO; siehe dazu nachfolgend Erw. 8). 

1.4. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-

lass. Auf die Klage ist einzutreten. 

1.5. Beide Parteien haben sodann nach Abschluss des ordentlichen, zweifachen 

Schriftenwechsels und damit nach Eintritt des Aktenschlusses (vgl. Art. 229 ZPO) 

weitere unaufgeforderte Eingaben eingereicht (act. 37; act. 39). Aufgrund des den 

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Parteien zustehenden unbedingten Replikrechts steht ihnen zwar das Recht zu, 

sich zu jeder Eingabe der Gegenseite nochmals zu äussern. Allerdings führt das 

unbedingte Replikrecht nicht dazu, dass auch Noven nochmals unbeschränkt 

vorgebracht werden können, sondern diesbezüglich gelten die Voraussetzungen 

von Art. 229 Abs. 1 ZPO. Dabei obliegt es der Partei, die das Novenrecht bean-

sprucht, im Einzelnen darzutun, dass bzw. inwiefern diese Voraussetzungen er-

füllt sind (HGer ZH HG190089 vom 3. Mai 2021 E. 2.2.; DIKE Komm ZPO-PAHUD, 

Art. 229 N 15; SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale 

Probleme, ZZZ 2017, S. 156 f.). Beide Parteien unterlassen es, im Einzelnen dar-

zutun, inwiefern neue Tatsachen oder neue Beweismittel in ihren unaufgeforder-

ten Eingaben noch zulässig sein sollen. Sofern ihre Eingaben über das im Rah-

men des bereits im ordentlichen Schriftenwechsel Vorgetragene hinausgehen, 

wären sie entsprechend nicht zu beachten. Da sich die Eingaben jedoch ohnehin 

als nicht entscheidrelevant erweisen, ist nicht weiter darauf einzugehen. 

1.6. Schliesslich ist in formeller Hinsicht darauf hinzuweisen, dass die von beiden 

Parteien vorgenommenen allgemeinen Bestreitungshinweise bzw. die allgemei-

nen Beweisofferten (vgl. act. 12 Rz. 5; act. 29 Rz. 3, 80; act. 33 Rz. 5) nicht ge-

nügen, da sowohl Bestreitungen als auch Beweisofferten von den Parteien einer 

konkreten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden müssen (vgl. BGer 

4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; DIKE Komm ZPO-PAHUD, Art. 221 N 17). 

Entsprechend sind die allgemeinen Vorbringen der Parteien nicht weiter zu be-

achten. 

2. Materielle Vorbemerkungen 

2.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin mit der Implementierung 

der Software E._____ in mehreren Phasen betraute. Dafür schlossen die Partei-

en, basierend auf einer Offerte vom 18./25. Juli 2018, am 6./22. August 2018 ein 

Master Service Agreement, das als Rahmenvertrag diente. Ebenfalls am 

6./22. August 2018 wurde die Work Order 2 abgeschlossen, welche die in der 

Phase I vorzunehmenden Arbeiten regelte (act. 1 Rz. 10; act. 12 Rz. 15 ff.; act. 29 

Rz. 19 f.). Sodann ist unbestritten, dass die Beklagte am 4. März 2019 einen Pro-

jektstopp erklärte (act. 1 Rz. 27; act. 12 Rz. 29; act. 29 Rz. 72). Für die bis zum 

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4. März 2019 erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der Beklagten in mehre-

ren Teilen insgesamt CHF 627'775.03 (exkl. Lizenzgebühren) in Rechnung. Die 

Beklagte bezahlte davon insgesamt CHF 244'998.65, während CHF 382'776.38 

offen blieben (act. 1 Rz. 13; act. 12 Rz. 21, 45). Dies entsprach dem ursprünglich 

mit der Klage geltend gemachten Betrag (exkl. Lizenzgebühren). Mit der Replik 

hat die Klägerin den geforderten Betrag zum einen um einen Betrag für die zur 

Behebung von Mängeln erbrachten Leistungen reduziert. Zum anderen werden 

neu zusätzliche, zwischenzeitlich fällig gewordene Lizenzgebühren geltend ge-

macht (siehe vorne Erw. 1.2 f.). 

2.2. Die Klägerin teilt die geltend gemachte Forderung in drei Komplexe auf: 

(i) Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen bis zur Abnahme in Phase I, 

(ii) Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen für zur Phase II gehörende 

Zusatzaufträge sowie (iii) Forderungen in Zusammenhang mit Lizenzgebühren. 

Da es sich um drei klar abgetrennte Komplexe handelt, bietet es sich an, auch die 

gerichtliche Beurteilung getrennt vorzunehmen (nachfolgend Erw. 3–5). 

2.3. Bei allen drei zu beurteilenden Komplexen und für beide Parteien wird dabei 

die Behauptung- und Substantiierungslast ein Thema sein, weshalb sich diesbe-

züglich zur Vermeidung von Wiederholungen einige allgemeine Vorbemerkungen 

aufdrängen. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt 

sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und an-

derseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. In einem ersten 

Schritt genügt es, wenn der Tatsachenvortrag schlüssig behauptet wird, also bei 

Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. 

Nur soweit die Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet, greift 

eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbrin-

gen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zer-

gliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen 

oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGer 4A_443/2017 

vom 30. April 2018 E. 2.1 m.w.N. und BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 

E. 5). 

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2.4. Weiter haben die Parteien die Tatsachenbehauptungen in ihren Rechts-

schriften aufzustellen und die einzelnen Beweismittel zu den Tatsachenbehaup-

tungen zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO). Daraus ergibt 

sich, dass der Behauptungs- und Substantiierungslast in den Rechtsschriften sel-

ber nachzukommen ist und dafür grundsätzlich nicht auf Beilagen verwiesen wer-

den kann. Einzig in Ausnahmefällen kann für Einzelheiten ein Verweis auf eine 

Beilage genügen (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2 m.w.N.). 

2.5. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die zu substantiierenden Tatsa-

chen zumindest in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift 

behauptet werden und nur für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird. In ei-

nem solchen Fall ist zu prüfen, ob Gericht und Gegenpartei durch den Verweis die 

notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die 

Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Ungenügend ist der Verweis 

auf die Beilage, wenn die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig 

und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müs-

sen. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in ir-

gendeiner Form vorhanden sind, sondern es muss ein problemloser Zugriff darauf 

gewährleistet sein und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Mit ande-

ren Worten muss die Beilage selbsterklärend sein und genau die in der Rechts-

schrift bezeichneten Informationen enthalten (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 

30. April 2018 E. 2.2.2). 

2.6. Inwieweit die Parteien der ihnen jeweils obliegenden Behauptungs- und 

Substantiierungslast in genügender Weise nachgekommen sind, ist nachfolgend 

in Zusammenhang mit den konkret zu behauptenden und zu substantiierenden 

Tatsachen zu prüfen. Auf die Vorbringen der Parteien ist dabei nur so weit einzu-

gehen, als sie sich als entscheidrelevant erweisen. 

3. Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen bis zur Abnahme in Phase I 

3.1. Die erste Forderungsposition der Klägerin betrifft den noch offenen Teil der 

Entschädigung für die Arbeiten aus Phase I der Implementierung der Software 

E._____ gestützt auf die Work Order 2 vom 6./22. August 2018. Die Klägerin 

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macht diesbezüglich zusammengefasst geltend, die Standardimplementierung der 

Software, wie sie in Phase I geschuldet gewesen sei, sei von der Klägerin abge-

liefert und von der Beklagten am 16. Januar 2019 abgenommen worden. Noch 

vorhandene Fehler seien in einer Error List festgehalten worden, wobei es sich 

jedoch nur um unwesentliche Fehler gehandelt habe, welche das Go-Live nicht 

beeinträchtigt hätten. Sämtliche behebbaren und in die Phase I fallenden Fehler 

seien in der Folge behoben worden bzw. sei die Behebung durch den Entzug des 

Systemzugriffs durch die Beklagten verunmöglicht worden. Die noch offenen 

Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt CHF 172'702.69 (inkl. MwSt.) für die 

Arbeiten in Phase I seien von der Beklagten gestützt auf Art. 372 Abs. 1 OR ge-

schuldet. Die Kosten hätten sich dabei auch im Rahmen des vereinbarten Bud-

gets bewegt (act. 1 Rz. 10 ff., 36; act. 29 Rz. 19 ff., 84 ff., 113 ff.). 

3.2. Die Beklagte führt aus, dass es sich beim Sign-Off am 16. Januar 2019 nur 

um einen Abnahmeversuch bzw. eine Teilabnahme gehandelt habe und danach 

noch weitere Arbeiten geplant gewesen seien. Auch nach dem Sign-Off seien 

noch erhebliche Mängel vorhanden gewesen, wobei es sich richtigerweise bei 

mindestens 37 Fehlern um Major Errors gehandelt habe. Die Klägerin habe in der 

Folge keine Planung für die Fehlerbehebung vorgelegt und auch am 1. März 2019 

hätten noch zahlreiche Mängel bestanden, weshalb die Beklagte die Vertragsbe-

ziehung am 4. März 2019 mit sofortiger Wirkung beendet hätte. Die geforderte 

Entschädigung für die mangelhafte Software sei nicht geschuldet und das Budget 

sei ohnehin masslos überschritten worden (act. 12 Rz. 15 ff., 39 ff.; act. 33 

Rz. 13 ff., 38 ff., 158 ff.) 

3.3.  

3.3.1. Ein Vertrag betreffend die Integration von Software enthält meist Elemente 

von Lizenz-, Kauf- und Werkvertrag. Überwiegt, wie vorliegend, die Parametrisie-

rung als wichtigster Teil der Leistungen, überwiegt das werkvertragliche Element, 

weshalb in der Regel Werkvertragsrecht anzuwenden ist (vgl. FRÖHLICH-BLEULER, 

Softwareverträge, 2. Aufl., Bern 2014, N 373 ff.; vgl. auch BGer 4C.393/2006 vom 

27. April 2007 E. 3.1). Dies entspricht auch der übereinstimmenden Qualifikation 

der Parteien (vgl. act. 1 Rz. 35; act. 12 Rz. 130), weshalb kein Grund ersichtlich 

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ist, um davon abzuweichen. Gemäss Art. 372 Abs. 1 OR hat der Besteller die 

Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen. Eine allfällige Mangelhaf-

tigkeit des Werks hindert die Fälligkeit der Entschädigung nicht (BGE 129 III 738 

E. 7.2; BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 372 N 4 f.). 

3.3.2. Der von der Klägerin in Phase I geschuldete Leistungsumfang ergibt sich 

aus Ziff. 1.2 der Work Order, worauf auch beide Parteien verweisen (vgl. act. 1 

Rz. 10; act. 12 Rz. 40 f.). Geschuldet war somit (act. 3/3 Anhang 1 Ziff. 1.2): 

"• Basic Setup Finance Framework and Project Modules for all legal 
entities/countries CHE, DEU, ITA, SWE, NOR, DKK, FRA, AUT 

• Go-Live with Project Module incl. all Finance Transactions and I/C 
functionality for one legal entity in CHE, DEU, ITA, FRA, AUT and 
SWE each 
− In scope: (mobile) App for timesheet and expenses (not in-

cluded legal requirements for expenses in DEU, can be 
managed with the external MobileExpenses App, not includ-
ed), embedded PowerBl functionalities (incl. Cash Overview, 
Project Accounting Cube) 

− Out of scope: Finance localization for statutory finance re-
porting, Resource management, Financial Consolidation 
(additional requirements needed: chosen Accounting 
Framework (IFRS)? Specific chosen consolidation meth-
od/perimeter?, etc.) 

• Data Migration 
− Data Migration AR (Account Receivable): all open positions 

per 31.12.2018 from all legal entities with going live per 
01.01.2019 
 Import in GL with detail information (Customer, currency 

invoice, currency legal entity, payment condition, tax in-
formation) 

− Data Migration GL (opening balances) per 01.01.2019 from 
all legal entities with going live per 01.01.2019 
 No data migration from historical data 

− No data migration of AP (Account Payable) 
 All open AP per 31.12.2018 will be paid in "old" system 

and only summary information in E1._____ 
• Installation Systems and onboarding Microsoft E1._____ 

One Developer System (DEV), one Build System (Build), one 
Test System (TST), one golden config System (G-config) and 
4 weeks before going live one Productive System (PRO) 

- 12 - 

• Project Management Setup (Visual Studio Team Services [VSTS], 
Communications, Reporting, etc. 

• Basic Setup in E1._____ for 8 countries 
− System administration, Organization administration, Lan-

guage only en-us, European Format, etc. 
• Define and integration Finance framework (value flow in GL, AP, 

AR, Tax and Project Modul) incl. HRM Basic setup 
• Develop APP for timesheet and expense" 

3.3.3. Die Klägerin behauptet eine Abnahme am 16. Januar 2019 und beruft sich 

dafür auf die Sign-Off Erklärung vom 16. Januar 2019 (act. 1 Rz. 14; act. 29 

Rz. 24 f.). Die Beklagte macht hingegen geltend, es habe sich um einen blossen 

Abnahmeversuch (act. 12 Rz. 29; act. 33 Rz. 11) bzw. eine Teilabnahme (act. 33 

Rz. 18) gehandelt. 

3.3.4. Die Sign-Off Erklärung vom 16. Januar 2019 (act. 3/6), auf welche sich die 

Klägerin bezieht, listet zunächst unter Verweis auf die Work Order den functional 

project scope sowie den scope of data migration auf, wobei diese deckungsgleich 

mit den vorstehend wiedergegebenen Angaben in der Work Order sind. Sodann 

wird Folgendes festgehalten (act. 3/6 S. 2): 

"The customer confirms with the "Sign-Off' that the system 
(E1._____ In „UAT" environment = 1 :1 copy from „g.-config. 
Environment) is „ready for go live". The customer confirms 
also that the system has been delivered by A._____ as in the 
work order wlth No. 2 described." 

3.3.5. Mit der Sign-Off Erklärung wird somit explizit bestätigt, dass das System 

von der Klägerin abgeliefert wurde ("has been delivered"), den Anforderungen der 

Work Order entspricht und "ready for go live" sei. Die Beklagte hat die Sign-Off 

Erklärung vorbehaltslos unterzeichnet und ist entsprechend auf die darin abgege-

bene Erklärung zu behaften, zumal sie diesbezüglich auch keine Willensmängel 

geltend macht. Von einem Abnahmeversuch, wie von der Beklagten behauptet, 

kann keine Rede sein, sondern aufgrund des Sign-Offs ist erstellt, dass das Sys-

tem abgeliefert wurde, den Anforderungen gemäss Work Order entsprach und be-

reit für das Go-Live war. 

- 13 - 

3.3.6. Der Beklagten ist jedoch insofern zuzustimmen, dass am 16. Januar 2019 

der Vertrag noch nicht vollständig erfüllt war, sondern insbesondere auch noch 

das Go-Live sowie eine "going live care" zum Umfang von Phase I gehörten (vgl. 

act. 33 Rz. 15; act. 3/3 Anhang 1 Ziff. 8). Allerdings ist unbestritten, dass das Go-

Live mit dem abgenommenen System in der Folge am 21. Januar 2019 (Italien) 

bzw. am 28. Januar 2019 (restliche Länder) durchgeführt wurde (act. 1 Rz. 15; 

act. 33 Rz. 84) und die Klägerin in der Folge auch noch bis zum 4. März 2019, als 

ihr von der Beklagten der Systemzugriff entzogen wurde, Fehler behob (auch 

wenn der Umfang dieser Arbeiten umstritten ist; vgl. act. 29 Rz. 32 ff.; act. 33 

Rz. 22 ff.). Damit hatte die Klägerin den Leistungsumfang der Work Order erfüllt 

und das Werk i.S.v. Art. 372 Abs. 1 OR abgeliefert, zumal die Beklagte auch nicht 

ausführt bzw. substantiiert, welche konkreten weiteren Leistungen der Klägerin 

aus ihrer Sicht noch zur Phase I gehört hätten. Entsprechend wurde auch der An-

spruch der Klägerin auf Entschädigung für Phase I fällig. Allfällige vorhandene 

Mängel ändern daran nichts, sondern die Rechtsfolgen einer allfälligen Mangel-

haftigkeit sind separat zu prüfen, wobei zunächst jedoch die Höhe des Vergü-

tungsanspruchs der Klägerin zu betrachten ist. 

3.4.  

3.4.1. Die Klägerin macht geltend, das für die Phase I vereinbarte Budget habe 

unter Berücksichtigung der Toleranzmarge von 15% bis zu CHF 370'944.00 (exkl. 

MwSt.) betragen. Innerhalb des Budgets sei auf einer Time&Materials Basis abzu-

rechnen. Für Phase I seien insgesamt CHF 387'837.82 (exkl. MwSt.) in Rechnung 

gestellt worden, wobei davon CHF 20'499.07 für Reisen und Spesen ausserhalb 

des Budgets zu entschädigen gewesen seien, womit das Budget eingehalten 

worden sei (act. 29 Rz. 28 ff.). Die Beklagte geht hingegen von einem reduzierten 

Budget von CHF 264'160.00 (exkl. MwSt.) und einer Toleranzmarge von -15% bis 

+10% aus (act. 33 Rz. 21). Dieses sei von der Klägerin überschritten worden 

(act. 33 Rz. 29). 

3.4.2. Zwischen den Parteien unbestritten ist, dass das ursprüngliche Budget für 

Phase I CHF 354'560.00 (exkl. MwSt.) betrug, was sich so auch aus Ziff. 7.1 der 

Work Order (act. 3/3 Anhang 1) ergibt. Umstritten ist hingegen die Toleranzmar-

- 14 - 

ge. Die diesbezüglich einschlägige Ziff. 1.2 der Work Order lautet wie folgt 

(act. 3/3 Anhang 1 Ziff. 1.2): 

"A._____ will 1) deliver to B._____ the elements and opera-
tional tasks defined in this WORK ORDER 2) within the 
timeframe specified In this WORKORDER 3) for the total 
amount estimated in this WORK ORDER (+/- a tolerance 
margin of 10/15%). In the case of defects in the work or de-
viations from the contractual terms, A._____ shall rectify the 
work at his own expense without delay, provided B._____ is 
not at fault." 

3.4.3. Die Vereinbarung der Parteien betreffend die Entschädigung stellt einen 

Circa-Preis mit festen Ober- und Untergrenzen dar, der für die Parteien verbind-

lich ist (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 941 f.). 

Innerhalb dieser Grenzen erfolgt eine Abrechnung aufgrund der Arbeit und den 

Aufwendungen des Unternehmers (so auch Ziff. 7.1 der Work Order). Ist die ge-

naue Toleranzmarge umstritten oder unklar, ist sie durch Vertragsauslegung zu 

ermitteln (vgl. GAUCH, a.a.O., N 941a). 

3.4.4. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass an der Tole-

ranzmarge nichts unklar sei. Das Budget könne um 10% bzw. 15% überschritten 

werden, wobei auch sämtliche Prozentangaben zwischen diesen Zahlen, sprich 

11% bis 14% erfasst seien (act. 29 Rz. 87). Die Beklagte bezeichnet die Formulie-

rung hingegen als unklar. Einzig logische Möglichkeit sei, dass sich das "+" auf 

"10%" und das "-" auf "15%" beziehe. Wären +/- 15% gemeint gewesen, hätten 

die 10% nicht erwähnt werden müssen. Auch die Interpretation der Klägerin, dass 

nur die Bereiche von 10% bis 15% gemeint gewesen seien, mache keinen Sinn, 

da dann die Bereiche von 1% bis 9% oder gar die Einhaltung des Budgets nicht 

abgedeckt wären (act. 33 Rz. 10, 159; act. 1 Rz. 19). 

3.4.5. Die Formulierung der Toleranzmarge in der Work Order erweist sich tat-

sächlich als unklar. Es werden zwei verschiedene Prozentzahlen (10% und 15%) 

genannt, ohne deren Zusammenspiel genau festzuhalten. Verschiedene Lesear-

ten erscheinen möglich, z.B. eine Toleranzmarge von +10%/15% bis -10%/15% 

oder auch die von der Beklagten vorgebrachte Variante mit +10% bis -15%, zu-

mal sich dann jeweils der Operator links bzw. rechts des "/" auf die Zahl links bzw. 

- 15 - 

rechts des "/" beziehen würde. In der Variante 1 wäre jedoch eine einfachere 

Formulierung näher gelegen, indem schlicht auf die Erwähnung des "10%" ver-

zichtet wird (also "+/-15%"). In der Variante 2 wäre hingegen eine klarere Formu-

lierung zu erwarten gewesen, indem der Operator direkt mit der betroffenen Pro-

zentzahl verbunden wird (also "+10%/-15%"). Unlogisch bzw. zu verwerfen ist je-

denfalls die Auslegungsvariante der Klägerin, welche bloss den Bereich von 10% 

bis 15% abdecken will, da eine Toleranzmarge mit einem "Loch" in der Mitte kei-

nen Sinn ergibt. Letztlich ergibt sich, auch unter Berücksichtigung des Gesamtdo-

kuments kein klares Auslegungsergebnis und von den Parteien werden auch kei-

ne weiteren Umstände vorgebracht, die im Rahmen der Auslegung behilflich sein 

könnten. Nachdem die Work Order gemäss der Beklagten von der Klägerin for-

muliert wurde (act. 33 Rz. 10) und die Klägerin dies nicht bestreitet, greift in dieser 

Situation die Unklarheitsregel, wonach mehrdeutige Klauseln gegen den Verfas-

ser, i.c. also die Klägerin, auszulegen sind (vgl. BGer 4A_472/2018 vom 5. April 

2019 E. 3.3). Dies führt dazu, dass von einer Toleranzmarge von +10% bis -15% 

auszugehen ist. 

3.4.6. Unbestritten ist sodann, dass das Modul "Timesheet and Expenses App" 

mit einem Budget-Umfang von CHF 32'000.00 nachträglich vom Leistungsumfang 

ausgenommen wurde (act. 12 Rz. 20, 41; act. 29 Rz. 30; act. 33 Rz. 21). Die Be-

klagte behauptet gleiches für das Modul "Integration Go-Live SWE" mit einem 

Budget-Umfang von CHF 38'400.00 (act. 12 Rz. 12, 41; act. 33 Rz. 21). Die Klä-

gerin bringt dagegen vor, dass die Ausgliederung erst kurz vor der Fertigstellung 

stattgefunden und nicht den vertraglichen Vorgaben für eine Vertragsanpassung 

entsprochen habe (act. 29 Rz. 31). Sie behauptet aber nicht, dass sie auf der 

Beibehaltung des Moduls in Phase I bestanden habe, sondern das Modul wurde 

unbestrittenermassen nicht fertiggestellt. Die Ausgliederung hat somit tatsächlich 

stattgefunden und der Posten ist vom Budget abzuziehen. Ob allenfalls, wie von 

der Klägerin gefordert (vgl. act. 29 Rz. 31), in diesem Zusammenhang Schaden-

ersatzansprüche bestehen, ist separat zu prüfen. 

3.4.7. Nicht gefolgt werden kann sodann der Beklagten, wenn sie weiter auch den 

Abzug des Postens "Reserve" in Höhe von CHF 20'000.00 fordert, da kein Mehr-

- 16 - 

aufwand belegt sei (act. 33 Rz. 21). Die Reserve wurde von Anfang an im Ge-

samtbudget einberechnet und es wurde nicht darauf verzichtet. Es ist weder be-

hauptet noch erstellt, dass ein Nachweis von erbrachten Leistungen unter einzel-

nen Budgetposten nötig wäre. Massgeblich ist einzig das Gesamtbudget inner-

halb dessen sich der effektive Endpreis zu bewegen hat, nicht aber die einzelnen 

Positionen des Gesamtbudgets. 

3.4.8. Somit ergibt sich nach Abzug der ausgegliederten Positionen ein Budget 

von CHF 284'160.00 (exkl. MwSt.) bzw. ein Toleranzbereich von CHF 241'536.00 

(-15%) bis CHF 312'576.00 (+10%). 

3.5.  

3.5.1. Soweit die Klägerin innerhalb der vereinbarten Toleranzmarge eine über die 

Minimalentschädigung hinausgehende Entschädigung basierend auf einer Ti-

me&Materials Basis fordert, liegt die Beweislast für die tatsächlich erbrachte Ar-

beit und die tatsächlich angefallenen Aufwendungen bei ihr, zumal sie davon 

Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). 

3.5.2. Die Klägerin bringt diesbezüglich vor, dass ihr bis zur Abnahme Kosten in 

Höhe von insgesamt CHF 387'837.82 (exkl. MwSt.) angefallen und so der Beklag-

ten in Rechnung gestellt worden seien. Offen seien davon noch CHF 113'947.11 

(inkl. MwSt.) aus der Rechnung für den Monat Dezember 2018 sowie 

CHF 58'755.58 (inkl. MwSt.) aus der Rechnung für den Monat Januar 2019. Da-

von würden CHF 20'499.07 die Kosten für Anreise und Spesen in Zürich sowie für 

den Support vor Ort in F._____ [Stadt in Italien] betreffen, was ausserhalb des 

Budgets abzurechnen sei (act. 29 Rz. 30, 35). Die Beklagte bestreitet die geltend 

gemachten Aufwände der Klägerin, soweit sie den bereits bezahlten Betrag über-

steigen (act. 33 Rz. 61). Auch der Betrag für die Reisekosten und Spesen werde 

bestritten. Ohnehin seien Reisekosten nach D._____ nicht zu entschädigen ge-

wesen und übrige Spesen nur gegen Vorlage von Spesenbelegen, die von der 

Klägerin jedoch nicht vorgelegt würden (act. 33 Rz. 62). 

3.5.3. Nachdem der geltend gemachte Aufwand der Klägerin von der Beklagten 

bestritten wird, greift die über die blosse Behauptungspflicht hinausgehende Sub-

- 17 - 

stantiierungspflicht (siehe vorne Erw. 2.3). Die Klägerin hätte ihre Aufwände de-

tailliert und in Einzeltatsachen zergliedert darlegen müssen. Dieser Pflicht ist sie 

jedoch nicht nachgekommen, sondern ihre Ausführungen in den Rechtsschriften 

beschränken sich auf eine Wiedergabe der angeblich geschuldeten Beträge und 

eine Aufteilung auf die verschiedenen Rechnungen. Das ist ungenügend und da-

mit werden die Tatsachen noch nicht einmal in ihren Grundzügen dargestellt. Ent-

sprechend sind in diesem Zusammenhang auch die Voraussetzungen, um aus-

nahmsweise auf Beilagen zur weiteren Substantiierung zu verweisen (siehe vorne 

Erw. 2.4 f.), nicht erfüllt. Bereits aus diesem Grund misslingt der Klägerin der 

Nachweis ihrer angeblichen und von der Beklagten bestrittenen Arbeiten und 

Aufwendungen. 

3.5.4. Selbst wenn man dennoch die offerierten Beilagen im Rahmen der Sub-

stantiierung beiziehen wollte, würde die Klägerin ihre Substantiierungspflicht nicht 

erfüllen. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zum einem auf die 

Rechnung Nr. RE01507-004831 vom 10. Januar 2019 sowie auf die Rechnung 

Nr. RE1507-004855 vom 7. Februar 2019 (act. 1 Rz. 16). Zum anderen reicht sie 

die Rechnungen nochmals, zusammen mit einem Leistungsblatt ein (act. 29 

Rz. 35). 

3.5.5. Die Rechnungen (act. 3/7; act. 3/8) enthalten bloss einen Gesamtbetrag 

sowie eine Aufteilung in "Project Management", "Services" sowie "Travel & Ex-

penses", was für eine Substantiierung nicht genügt, da keine Einzeltatsachen 

vorhanden sind. In den Leistungsblättern (act. 30/58; act. 30/59) sind jeweils das 

Datum, die Anzahl Stunden, der betroffene Mitarbeiter sowie eine kurze Be-

schreibung der Tätigkeit aufgelistet. Allerdings erweisen sich die zur Beschrei-

bung verwendeten Schlagworte über weite Strecken als generisch und jedenfalls 

als nicht genügend, um die geltend gemachten Positionen prüfen und gegebenen-

falls substantiiert bestreiten zu können. So sind etwa Beschreibungen wie "Abar-

beiten von Mails", "weekly jour fix call mit G._____", "Datamigration preparations", 

"div. Calls", "UAT" oder "Traveltime" weder eindeutig noch vollständig. Auch wur-

den teilweise dieselben Beschreibung von demselben Mitarbeiter an demselben 

Tag mehrmals verwendet, wodurch ebenfalls nicht mehr klar ist, was genau ge-

- 18 - 

macht wurde bzw. worin der Unterschied zwischen den verschiedenen Einträgen 

bestehen soll (z.B. mehrfach pro Tag "Open points for the Golive", "UAT prepara-

tion" oder "Traveltime"). Allenfalls wären die Beschreibungen verständlich, wenn 

die Klägerin zumindest in den Grundzügen die nötigen Arbeiten, die erfolgten Ar-

beitsschritte und die Positionen bzw. Aufgaben der einzelnen Mitarbeiter be-

schrieben hätte, damit die einzelnen Einträge in einen Gesamtkontext eingebun-

den gewesen wären. Vorliegend hat die Klägerin jedoch die gesamte Substantiie-

rung der Arbeiten mittels Verweis auf Beilagen ausgelagert, ohne dass diese 

selbsterklärend wären oder in der Rechtsschrift konkretisiert oder erläutert wür-

den. Es ist weder Aufgabe des Gerichts noch der Gegenseite, die umfangreichen 

Leistungsblätter in aufwändiger Arbeit zu durchsuchen, zu interpretieren und zu 

versuchen, diese in einen logischen Kontext zu setzen sowie in einem Beweis zu-

gängliche Einzeltatsachen aufzugliedern. Dies wäre Aufgabe der Klägerin gewe-

sen und sie hat damit die Substantiierungspflicht selbst unter Berücksichtigung 

der Beilagen nicht erfüllt. 

3.5.6. Selbst wenn die Klägerin der Substantiierungspflicht nachgekommen wäre, 

würde sie schliesslich auch den Beweis für ihre Behauptungen nicht erbringen. 

Einzige von der Klägerin offerierten Beweismittel sind die bereits erwähnten 

Rechnungen sowie Leistungsblätter. Diese Dokumente wurden von der Klägerin 

selber erstellt und stellen damit grundsätzlich reine Parteibehauptungen dar. Ob 

und wie die Leistungsblätter der Beklagten vorgelegt wurden, ist umstritten. Die 

Beklagten bestreitet, dass ihr die Leistungsblätter in dieser Form vorgelegt wor-

den seien (act. 33 Rz. 86) und die Klägerin offeriert keinen Beweis für das Gegen-

teil. Jedenfalls wären die Leistungsblätter auch gemäss Darstellung der Klägerin 

erst jeweils nachträglich, mit den Rechnungen zugestellt worden (vgl. act. 29 

Rz. 14, 44). Die Beklagte weist zurecht darauf hin (vgl. act. 12 Rz. 22, 133; act. 33 

Rz. 61), dass eine fortlaufende, wöchentliche Rapportierung des Arbeitsaufwands 

inkl. Genehmigung durch die Beklagte, wie es vertraglich vorgesehen gewesen 

wäre (vgl. act. 3/3 Anhang 1 Ziff. 7.3), unbestrittenermassen nicht stattgefunden 

hat (vgl. act. 29 Rz. 97). 

- 19 - 

3.5.7. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sodann auch nicht gesagt werden, 

dass die Beklagte die Rechnungen inkl. allenfalls beigelegten Leistungsblättern 

nie bemängelt und damit akzeptiert hätte (vgl. act. 29 Rz. 44). Es ist vielmehr un-

bestritten, dass die Rechnungen von der Beklagten nicht bezahlt wurden. Damit 

brachte die Beklagte deutlich zum Ausdruck, dass sie mit der Rechnung nicht ein-

verstanden war. In dieser Situation reichen die blossen, einzig von der Klägerin 

erstellten und der Beklagten nicht fortlaufend zur Genehmigung vorgelegten Leis-

tungsblätter für sich alleine jedenfalls nicht zum Beweis der geltend gemachten 

Arbeiten und Aufwendungen. Mangels weiterer offerierter Beweismittel misslingt 

der Klägerin deshalb der Beweis für ihre Behauptung. 

3.5.8. Schliesslich erweist sich auch der Hinweis der Beklagten auf die Pflicht zur 

Vorlage von Spesenbelegen als zutreffend. Die entsprechende Pflicht wurde in 

der angerufenen Ziff. 7.4 des Master Services Agreements (act. 3/3) vereinbart 

("based on expenses receipts") und von der Klägerin auch nicht bestritten. Nach-

dem keine entsprechenden Spesenbelege vorgelegt wurden, bestehen auch aus 

diesem Grund keine Ansprüche der Klägerin auf Erstattung von Spesen und Rei-

sekosten bzw. wären sie jedenfalls noch nicht fällig geworden. 

3.5.9. Der Klägerin gelingt es somit insgesamt nicht, auf einer Time&Materials 

Basis einen über die vereinbarte Minimalentschädigung hinausgehenden tatsäch-

lichen Aufwand nachzuweisen. 

3.6.  

3.6.1. In Bezug auf das ausgegliederte Modul "Integration Go-Live SWE" macht 

die Klägerin sodann einen Anspruch in Höhe von CHF 27'240.00 (exkl. MwSt.) für 

vor der Ausgliederung bereits erbrachte Arbeiten gestützt auf Art. 377 OR sowie 

weitere CHF 11'160.00 (exkl. MwSt.) als Schadenersatz geltend (act. 29 Rz. 31). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang Leistungen 

erbracht habe, und bemängelt die fehlenden Ausführungen zum angeblichen 

Schaden der Klägerin. Schadenersatz sei jedoch ohnehin nicht geschuldet, da 

das Modul aus Verschulden der Klägerin nicht umgesetzt worden sei (act. 33 

Rz. 56 f.). 

- 20 - 

3.6.2. Auch diese Forderungsposition der Klägerin scheitert an denselben Grün-

den wie die Forderungspositionen zuvor. Die Klägerin legt wiederum weder in Be-

zug auf die angeblich tatsächlich erbrachten Leistungen noch in Bezug auf den 

angeblich entstandenen Schaden in den Rechtsschriften nur schon in den Grund-

zügen dar, wie sich die geltend gemachten Beträge zusammensetzen sollen oder 

welche Arbeiten erbracht wurden bzw. noch ausstanden. Auch genügt es für an-

gebliche Schadenersatzforderungen nicht, bloss auf das noch ausstehende 

Budget für das betroffene Modul zu verweisen. Es wäre vielmehr nötig gewesen, 

die noch ausstehenden Arbeiten, die durch die Ausgliederung allenfalls einge-

sparten Aufwendungen und den als Differenz mit diesem Modul nicht erzielten 

Gewinn zu substantiieren. Dies umso mehr, als der letztlich zu bezahlende Betrag 

nicht dem Budget als fixe Grösse entsprochen hätte, sondern innerhalb der vor-

stehend erläuterten Toleranzmarge auf einer Time&Materials Basis festzusetzen 

gewesen wäre. 

3.6.3. Selbst wenn man zur Substantiierung auf die von der Klägerin eingereich-

ten Rechnungen inkl. Leistungsblättern abstellen würde, obwohl die Vorausset-

zungen dafür nicht erfüllt sind, wären diese wiederum ungenügend. Ebenso wür-

den die Rechnungen für sich alleine auch wiederum nicht als Beweis für die an-

geblich erbrachten Leistungen genügen. Zur Vermeidung von Wiederholungen 

kann auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen werden (vorne Erw. 3.5.3 ff.), 

das mutatis mutandis auch in diesem Kontext gilt. 

3.6.4. Entsprechend ist der Klägerin auch unter der Position "Integration Go-Live 

SWE" nichts Zusätzliches zuzusprechen. 

3.7.  

3.7.1. Die Beklagte rügt sodann die Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin aus 

Phase I. Die Klägerin bestreitet das Vorliegen von Mängeln bzw. macht geltend, 

diese seien, soweit es sich um Mängel handelte, beseitigt worden. Das Bestehen 

von Mängeln ist von der Beklagten zu beweisen, da sie daraus als rechtsbegrün-

dende Tatsache Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Dies beinhaltet auch die Tatsache, 

- 21 - 

dass ein behaupteter Mangel tatsächlich eine Vertragsabweichung und damit ein 

Werkmangel im Rechtssinne darstellt (vgl. GAUCH, a.a.O., N 1507). 

3.7.2. Unbestritten ist, dass anlässlich der Abnahme vom 16. Januar 2019 eine 

Error List erstellt und 43 Errors festgestellt wurden, wobei sämtliche Errors als Mi-

nor Errors qualifiziert wurden (act. 1 Rz. 15; act. 12 Rz. 51; act. 29 Rz. 32). Die 

Klägerin macht geltend, dass es sich bei zwei Errors um Fehler an der Software 

und nicht um Fehler in der Implementierung gehandelt habe, weshalb diese 

Microsoft überwiesen wurden. Weitere zwei Errors seien keine Fehler gewesen, 

sondern hätten Zusatzaufträge dargestellt, die erst in Phase II vorgesehen waren. 

Ein Error habe nicht geprüft werden können, da die Beklagte der Klägerin zuvor 

den Systemzugriff entzogen habe (act. 1 Rz. 17; act. 29 Rz. 33 f.). 

3.7.3. Die Beklagte bringt dagegen primär vor, dass die Errors in Wirklichkeit Ma-

jor Errors dargestellt hätten und vor dem Go-Live zu beheben gewesen wären 

(act. 12 Rz. 51; act. 33 Rz. 64, 68). Solche Einwände sind jedoch unbehelflich, da 

– wie aufgezeigt (siehe vorne Erw. 3.3.4 ff.) – eine Abnahme inkl. Abnahmeproto-

koll stattgefunden hat, die Errors damals von der Beklagten selber als minor quali-

fiziert wurden und nachfolgend auch unbestrittenermassen das Go-Live stattge-

funden hat. Ob die Fehler vor oder nach dem Go-Live behoben wurden, ist somit 

nicht von Bedeutung. Ebenso ist unerheblich, ob die Errors auch einer Klassifizie-

rung als major zugänglich gewesen wären, da eine solche von der Beklagten bei 

der Abnahme unbestrittenermassen und bewusst nicht erfolgt ist (vgl. act. 12 

Rz. 51). Dass die Errors, mit Ausnahme der fünf zuvor angesprochenen, behoben 

wurden, bestreitet die Beklagte nicht substantiiert, sondern macht bloss geltend, 

dass sich die Behebung bis in den Februar 2019 hineingezogen hätte (vgl. z.B. 

act. 12 Rz. 53 ff., 88). 

3.7.4. Bezüglich der zwei an Microsoft weitergeleiteten Errors sowie der zwei Er-

rors, die gemäss Darstellung der Klägerin Zusatzaufträge für Phase II dargestellt 

hätten, substantiiert die Beklagte nicht, inwiefern es sich um Mängel im Rechts-

sinn gehandelt habe. Der blosse Hinweis, dass es keine Rolle spiele, ob die Klä-

gerin Hilfe von Microsoft gebraucht habe, oder das Bestreiten, dass es Zusatzauf-

träge gewesen seien (act. 33 Rz. 67 f.) genügt nicht, zumal die geschuldete Leis-

- 22 - 

tung der Klägerin in Phase I nur die Standardimplementierung der Software betraf 

(vgl. act. 33 Rz. 40), weshalb es sehr wohl relevant ist, ob es sich um Fehler an 

der Software oder der Implementierung handelte. Gleiches ist auch für die Ab-

grenzung zwischen der Standardimplementierung und der weiteren Anpassung im 

Rahmen von Phase II relevant. Es wäre deshalb an der Beklagten gelegen, den 

angeblichen Mangel weiter zu substantiieren und letztlich auch zu beweisen, dass 

es sich um einen Fehler im Rechtssinne gehandelt hat. Beides unterlässt die Be-

klagte. 

3.7.5. Dasselbe gilt sodann auch in Bezug auf den fünften Error, bei welchem die 

Klägerin geltend macht, dass sie diesen vor dem Entzug des Systemzugriffs nicht 

mehr habe prüfen können. Auch hier wäre es an der Beklagten gelegen, den 

Mangel zu substantiieren und zu beweisen, was sie unterlässt. 

3.7.6. Entsprechend ist das Vorliegen von Mängeln durch die Beklagte weder 

substantiiert noch erstellt, weshalb für Phase I von einem letztlich, nach Vornah-

me von Nachbesserungen mängelfreien Werk auszugehen ist. 

3.8.  

3.8.1. Zusammengefasst ist erstellt, dass die Klägerin das für Phase I vereinbarte 

Werk abgeliefert hat. Entsprechend hat sie Anspruch auf den vereinbarten Werk-

lohn. Nach Abzug von nachträglich ausgegliederten Modulen galt für Phase I ein 

verbindlicher Budgetrahmen von CHF 241'536.00 bis CHF 312'576.00 (exkl. 

MwSt.). 

3.8.2. Der Klägerin gelingt sodann weder der Nachweis für einen über die Minima-

lentschädigung hinausgehenden tatsächlichen Aufwand noch für die geltend ge-

machten zusätzlichen Ansprüche für Spesen, Reisekosten oder Forderungen in 

Zusammenhang mit dem Modul "Integration Go-Live SWE". Ihr steht somit einzig 

die Minimalentschädigung in Höhe von CHF 241'536.00 (exkl. MwSt.) bzw. 

CHF 260'134.27 (inkl. 7.7% MwSt.) zu. 

3.8.3. Der Beklagten gelingt im Gegenzug der Nachweis für das Bestehen von 

Mängeln am Werk nicht. Entsprechend sind von der geschuldeten Entschädigung 

- 23 - 

einzig die unbestrittenermassen bereits bezahlten CHF 244'998.65 (inkl. 7.7% 

MwSt.) abzuziehen. Es verbleibt ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 

CHF 15'135.62. In diesem Umfang ist die Klage gutzuheissen, im Mehrbetrag 

hingegen abzuweisen. 

3.8.4. Schliesslich ist auf einer Geldschuld Verzugszins zu 5% zu bezahlen, so-

bald der Schuldner mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 

OR), wobei insbesondere eine Mahnung zu Verzug führt (Art. 102 Abs. 1 OR). Als 

Mahnung gilt dabei unter anderem die Zustellung einer Rechnung verbunden mit 

der Ansetzung einer Zahlungsfrist für den Rechnungsbetrag (vgl. VETTER/BUFF, 

Verzugszinsen bei "zahlbar innert 30 Tagen", SJZ 2019, S. 150 ff., S. 151 

m.w.N.). Die Angaben der Klägerin zum Datum der Rechnungsstellung (act. 1 

Rz. 37) wurden von der Beklagten nicht substantiiert bestritten, weshalb darauf 

abzustellen ist. Die Beklagte weist aber zurecht darauf hin, dass gemäss Vertrag 

für die Rechnungen der Phase I eine 20-tägige Zahlungsfrist vereinbart wurde 

(act. 33 Rz. 177; act. 3/3 Anhang 1 Ziff. 7.4). Der geschuldete Betrag wird vollum-

fänglich von der Rechnung Nr. RE01507-004831 vom 10. Januar 2019 abge-

deckt, deren korrigierte, um 10 Tage auf 20 Tage verlängerte Zahlungsfrist am 

31. Januar 2019 ablief. Allerdings ist der von der Klägerin daraus abgeleitete Ver-

zugsbeginn zu korrigieren, da der Verzug entgegen der Berechnung der Klägerin 

nicht bereits am letzten Tag der Zahlungsfrist, sondern erst am darauffolgenden 

Tag eintritt (vgl. VETTER/BUFF, a.a.O., S. 151 f. m.w.N.). Die Beklagte schuldet 

somit CHF 15'135.62 zzgl. 5% Zins seit 1. Februar 2019. 

4. Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen für zur Phase II gehörende 
Zusatzaufträge 

4.1. Als zweite Forderungsposition macht die Klägerin eine Entschädigung für 

weitere erbrachte Leistungen nach der Abnahme von Phase I geltend. Während 

sie in der Klage noch von Änderungsaufträgen (change requests) in Höhe von 

CHF 210'272.78 ausging (act. 1 Rz. 24), qualifiziert sie die Leistungen in der Rep-

lik nunmehr als Zusatzaufträge, die Teil der Phase II bilden, und macht dafür 

CHF 168'426.10 geltend (act. 29 Rz. 39, 71). Die Beklagte bestreitet das Vorlie-

- 24 - 

gen von Zusatzaufträgen sowie eines Entschädigungsanspruchs der Klägerin 

(act. 12 Rz. 26, 72). 

4.2.  

4.2.1. Die Beklagte wendet zunächst ein, dass vertraglich ein Schriftlichkeitsvor-

behalt für Änderungen, Anpassungen und Zusatzaufträge vereinbart worden sei. 

Dieser sei weder eingehalten worden noch sei darauf verzichtet worden, weshalb 

die Forderungen der Klägerin bereits daran scheitern würden (act. 12 Rz. 93, 139; 

act. 33 Rz. 77, 196). Die Klägerin bestreitet nicht, dass ein Schriftlichkeitsvorbe-

halt vereinbart worden war und dass dieser nicht eingehalten wurde. Sie macht 

jedoch geltend, dass man sich formlos über einen solchen Vorbehalt hinwegset-

zen könne, was vorliegend durch die stetige Auftragserteilung geschehen sei 

(act. 29 Rz. 42). 

4.2.2. Ein vereinbarter Schriftlichkeitsvorbehalt begründet die widerlegbare Ver-

mutung, dass die Parteien ohne Erfüllung der Schriftform nicht gebunden sein 

wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung ist in zweifacher Hinsicht widerleg-

bar. Erstens kann nachgewiesen werden, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt ledig-

lich zu Beweiszwecken vereinbart wurde und kein Wirksamkeitserfordernis dar-

stellt (vgl. BGE 138 III 123 E. 2.4.1; BK OR-MÜLLER, Art. 16 N 85). Zweitens kann 

nachgewiesen werden, dass die Parteien nachträglich auf den Schriftlichkeitsvor-

behalt verzichtet haben, wobei ein solcher Verzicht grundsätzlich formfrei erfolgen 

kann (vgl. BGer 4A_409/2017 vom 17.  Januar 2018 E. 5.3; BSK OR-

SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 10). Die Beweislast für eine Widerlegung der 

Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR liegt bei jener Partei, die sich auf die Gültigkeit 

des formlos Vereinbarten beruft (vgl. BGer 4A_234/2017 vom 19.  September 

2017 E. 5.1 f.; HGer ZH HG110181 vom 12.  März 2015 E.  III.4; BSK OR-

SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 12). 

4.2.3. Vorliegend liegt somit die Beweislast dafür, dass sich die Parteien über den 

vereinbarten Schriftlichkeitsvorbehalt hinweggesetzt haben, bei der Klägerin. Sie 

macht geltend, dass die Aufhebung konkludent durch die stetige Auftragserteilung 

und -ausführung erfolgt sei. Die Auftragserteilung sei zum Teil direkt gegenüber 

- 25 - 

den Consultants der Klägerin vor Ort und zum Teil per E-Mail erfolgt. Die Beklagte 

habe die Klägerin ständig mit Zusatzaufträgen eingedeckt (act. 29 Rz. 41 f.). Die 

Klägerin unterlässt es jedoch, diese angeblichen Auftragserteilungen und diese 

angeblich gelebte Praxis zu substantiieren. So verweist die Klägerin in substanti-

ierter Weise lediglich auf zwei E-Mails der Beklagten, welche Auftragserteilungen 

beinhalten sollen (wobei sich die E-Mails in dieser Hinsicht als dürftig erweisen; 

siehe hinten Erw. 4.3). Zu den angeblichen mündlichen Aufträgen macht die Klä-

gerin gar keinerlei Angaben, wann von wem wo welche Aufträge gegenüber wem 

erteilt worden seien. Das behauptete "Eindecken mit Zusatzaufträgen" ist ent-

sprechend weder erstellt noch substantiiert und die beiden E-Mails, auf die sich 

die Klägerin in diesem Zusammenhang etwas vertiefter beruft, vermögen alleine 

für den Nachweis eines konkludenten Verzichts auf den Schriftlichkeitsvorbehalt 

nicht zu genügen. 

4.2.4. Hinzu kommt, dass der erwähnte Schriftlichkeitsvorbehalt in Ziff. 16.3 des 

Master Services Agreements explizit auch für den Verzicht auf den Schriftlich-

keitsvorbehalt die Schriftform vorsieht ("This also applies to a possible waiver of 

the written-form clause"; act. 3/3 Ziff. 16.3). Auch damit wird ein formfreier Ver-

zicht auf den Schriftlichkeitsvorbehalt zwar nicht ausgeschlossen. Es ist in einem 

solchen Fall jedoch nicht mehr leichthin anzunehmen, dass formfrei auf den 

Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet wurde (vgl. BSK OR-

SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 11). Sodann fällt auf, dass die Parteien ihre 

bisherige Vertragsbeziehung sehr detailliert und schriftlich geregelt haben. Nicht 

nur wurde ein Master Service Agreement als Rahmenvertrag abgeschlossen, 

sondern für die Arbeiten der Phase I wurde auch eine sehr detaillierte Work Order 

erstellt (act. 3/3). Dass nun für die Arbeiten in Phase II plötzlich auf den Schrift-

lichkeitsvorbehalt verzichtet worden sei, erscheint deshalb wenig plausibel und ist 

auch aus diesem Grund nur mit Zurückhaltung anzunehmen (so zurecht auch 

act. 12 Rz. 26, 93; act. 33 Rz. 41). Auch deshalb genügen die Ausführungen der 

Klägerin nicht, um ein Abweichen vom vereinbarten Schriftlichkeitsvorbehalt 

nachzuweisen. 

- 26 - 

4.2.5. Entsprechend scheitert die Forderung der Klägerin bereits daran, dass es 

keine schriftlichen Aufträge gab, was jedoch ein Wirksamkeitserfordernis gewe-

sen wäre. Sie vermag keine Grundlage für ihre angeblichen Forderungen nach-

zuweisen. 

4.3.  

4.3.1. Selbst wenn man den Schriftlichkeitsvorbehalt ausblenden würde, scheitert 

die Forderung der Klägerin auch am fehlenden Nachweis einer Auftragserteilung. 

Die Beklagte stellt in Abrede, dass es Zusatzaufträge oder Änderungsaufträge 

gegeben habe. Dafür habe auch keine Veranlassung bestanden (act. 12 Rz. 12 f., 

72, 83; act. 33 Rz. 36). Die Klägerin macht demgegenüber geltend, die Auf-

tragserteilung sei zum Teil direkt gegenüber den Consultants der Klägerin vor Ort 

und zum Teil per E-Mail erfolgt. Die Beklagte habe die Klägerin ständig mit Zu-

satzaufträgen eingedeckt (act. 29 Rz. 41 f.; act. 1 Rz. 24). Die Beweislast für das 

Vorliegen von Zusatzaufträgen liegt als anspruchsbegründende Tatsache bei der 

Klägerin, die daraus Rechte ableiten will (Art. 8 ZGB). 

4.3.2. Wie bereits ausgeführt (siehe vorne Erw. 4.2.3) erweisen sich die die Aus-

führungen der Klägerin zu den angeblichen Zusatzaufträgen über weite Strecken 

als unsubstantiiert, insbesondere in Bezug auf allfällige mündliche Auftragsertei-

lungen. Substantiiert und somit weiter zu prüfen sind einzig die Vorbringen der 

Klägerin in Zusammenhang mit der E-Mail vom 1. Februar 2019 sowie der E-Mail 

vom 18. Januar 2019. 

4.3.3. Die Klägerin führt aus, H._____ von der Beklagten habe der Klägerin mit E-

Mail vom 1. Februar 2019 Zusatzaufträge zu verschiedenen Themen erteilt. All-

gemein habe die Beklagte mit dieser E-Mail zu verstehen gegeben, dass die Klä-

gerin für die anfallenden Leistungen in der Phase II die Genehmigung der Beklag-

ten nicht einzeln einzuholen habe. Sämtliche Leistungen in der Phase II, auch 

solche vor dem Versand der E-Mail, seien damit von der Beklagten genehmigt 

worden (act. 29 Rz. 52). In der Folge verweist die Beklagte in Zusammenhang mit 

einer Auftragserteilung mehrmals auf diese E-Mail (vgl. u.a. act. 29 Rz. 53, 56, 

99). Die Beklagte bestreitet hingegen, dass mit der E-Mail vom 1. Februar 2019 

- 27 - 

Zusatzaufträge erteilt worden seien. Mit der E-Mail sei einzig festgehalten worden, 

dass es für die Lösung von Problemen keine Genehmigung brauche und die 

Probleme selbstverständlich behoben werden müssten. Die von der Klägerin vor-

genommene Umdeutung dieser E-Mail sei falsch (act. 33 Rz. 88). 

4.3.4. Als Beweis dafür, dass mit der E-Mail vom 1. Februar 2019 Zusatzaufträge 

erteilt wurden, offeriert die Klägerin diese E-Mail inkl. der vorausgegangenen E-

Mail von I._____ von der Klägerin (act. 29 Rz. 52). In der ersten E-Mail führte 

I._____ u.a. aus (act. 3/27): 

"as I was informed by the project team there are some need-
ed tasks which must be handled over the weekend and be-
ginning next week with additional "on site" support in 
D._____. 
Please can you give us an "approval" for this activities. 
The activities are: 
- lmplementing the invoice (printout) 
- Solving the "issues" with the financial dimensions 
- "Project beginning balance migration" 
 
Thank you for your response." 

4.3.5. Die Antwort von H._____ darauf war (act. 3/27): 

"I don't think you actually need my approval to solve issues 
but yes, I can confirm we need those issues solved." 

4.3.6. Der Wortlaut der E-Mail von H._____ erscheint eindeutig. Er spricht im ers-

ten Teilsatz davon, dass es um die Behebung von Problemen geht ("to solve 

issues") und er nicht denke, dass es dafür eine Genehmigung von ihm brauche. 

Und auch im zweiten Teilsatz spricht er nochmals von Problemen und bestätigt, 

dass die Beklagte diese gelöst haben braucht. Daraus ergibt sich, dass H._____ 

sich in seiner E-Mail auf eine Lösung von bestehenden Problemen bzw. eine 

Mängelbehebung bezog und nicht neue Zusatzaufträge erteilte. Der Versuch der 

Klägerin, dem Wort issues eine andere Bedeutung zu geben, da es in der ersten 

E-Mail von I._____ in Anführungszeichen gesetzt wurde (act. 29 Rz. 52), über-

zeugt nicht, da H._____ die Anführungszeichen nicht übernommen hat. Und auch 

der übrige Inhalt der E-Mail würde keinen Sinn ergeben, wenn H._____ tatsäch-

- 28 - 

lich Zusatzaufträge und nicht Mängel gemeint hätte. Denn H._____ erklärt, dass 

er eigentlich keine Notwendigkeit für eine Genehmigung sehe. Das macht aber 

nur bei Mängeln Sinn, da für deren Behebung der Unternehmer keine Genehmi-

gung benötigt. Für Zusatzaufträge ist hingegen sowohl aufgrund der Vereinbarung 

im Master Service Agreement als auch von Gesetzes wegen eine übereinstim-

mende Willenserklärung und damit eine Zustimmung nötig. Schliesslich passt 

auch der sich aus der E-Mail von H._____ ergebende, leicht gereizte Unterton, 

dass er sich auf die Behebung von Mängeln bezog, die ihn störten, und nicht auf 

neue Zusatzaufträge. 

4.3.7. Keinerlei Anhaltspunkte lassen sich der E-Mail sodann in Bezug auf darauf, 

dass der Klägerin quasi ein Blankoschein für die Arbeiten aus Phase II erteilt wor-

den sei, entnehmen, wie es die Klägerin geltend machen will. Der E-Mail-

Austausch bezog sich vielmehr auf spezifische Probleme und war auch zeitlich 

stark eingegrenzt ("over the weekend and beginning next week"). Eine Genehmi-

gung von Zusatzaufträgen für einen Zeitraum von rund 1.5 Monaten und einem 

Umfang von CHF 168'426.10 lässt sich aus dem Zweizeiler von H._____ klarer-

weise nicht ableiten. Bei diesem Ergebnis braucht auch nicht weiter auf den Ein-

wand der Beklagten betreffend die Vertretungsbefugnis von H._____ (vgl. act. 33 

Rz. 88) eingegangen zu werden. 

4.3.8. Für den Posten "Go-Live Support" (bzw. in der Klage noch "F._____ Sup-

port"; act. 1 Rz. 19) verweist die Klägerin sodann auf die E-Mail vom 18. Januar 

2019, mit der ein Zusatzauftrag erteilt worden sei (act. 29 Rz. 58, 134). Die Be-

klagte bestreitet hingegen, dass mit der E-Mail vom 18. Januar 2019 ein Zusatz-

auftrag erteilt worden sei. Mit der E-Mail habe sich die Beklagte bei der Klägerin 

einzig erkundigt, welche Möglichkeiten bestehen würden und ob ein on-site-

Support nötig sei (act. 12 Rz. 74; act. 33 Rz. 189). 

4.3.9. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang als Beweis offerierte E-Mail 

vom 18. Januar 2019 (vgl. act. 29 Rz. 58) hat u.a .folgenden Wortlaut (act. 3/11): 

"[…] we think onsite support can ensure us a quick de-
bugging - crucial for a successful go-live of the system. […] 
 

- 29 - 

But, since this is our first go-live with a MS System I am now 
asking you what other options you may recommend to reach 
the goals I described above." 

4.3.10. Mit der Beklagten ist festzustellen, dass sich aus dieser E-Mail keine Auf-

tragserteilung für einen Zusatzauftrag ergibt, sondern dass die Beklagte mit der E-

Mail einzig die Klägerin anfragte, welche Optionen sie empfehlen würden. Es ist 

zwar erkennbar, dass die Beklagte einen on-site Support als sinnvoll erachtete. 

Eine definitive Auftragserteilung für einen solchen Support ist in der E-Mail jedoch 

noch nicht enthalten, sondern könnte allenfalls im weiteren Verlauf der Kommuni-

kation erfolgt sein. Die Klägerin äussert sich jedoch nicht dazu, wie sie auf die E-

Mail reagiert hat, welche Optionen sie der Beklagten empfohlen hat und ob die 

Beklagte in der Folge noch einen definitiven Auftrag erteilt hat. Ebenfalls wurden 

keinerlei Beweismittel für den weiteren Verlauf der Kommunikation offeriert. Die 

E-Mail vom 18. Januar 2019 alleine genügt für den Nachweis einer Auftragsertei-

lung jedenfalls nicht. 

4.3.11. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass die Klägerin ihre 

Rechnungen für die erbrachten Leistungen selbst in der Zeit nach den E-Mails 

vom 18. Januar 2019 und 1. Februar 2019 weiterhin mit der Überschrift "Phase 1" 

erstellte (vgl. act. 3/7, 8, 10), worauf die Beklagte zurecht hinweist (vgl. act. 33 

Rz. 37, 53) und was die Klägerin mit einer versehentlich unrichtigen Bezeichnung 

abzutun versucht (act. 29 Rz. 44). Ob bei einem dreimaligen Verwenden von 

"Phase 1" über einen Zeitraum von 3 Monaten tatsächlich noch von einem Verse-

hen ausgegangen werden kann oder ob damit nicht gar auch ein tatsächliches 

Verständnis der Klägerin dahingehend, dass es sich nicht um Zusatzaufträge, 

sondern um Arbeiten als Teil der Phase I gehandelt hat, erstellt ist, kann letztlich 

offengelassen werden. Jedenfalls gelingt der Klägerin der Beweis für eine Ertei-

lung von Zusatzaufträgen durch die Beklagte nicht, weshalb ihre Forderung auch 

aus diesem Grund abzuweisen ist. 

- 30 - 

4.4.  

4.4.1. Selbst wenn der Klägerin der Beweis für die Erteilung von gültigen Zusatz-

aufträgen gelingen würde, scheitert ihre Forderung sodann an der mangelhaften 

Substantiierung (siehe dazu allgemein vorne Erw. 2.3 ff.). 

4.4.2. Die Klägerin macht geltend, dass die Vergütung für die Phase II auf einer 

Time&Materials Basis zu erfolgen habe (act. 29 Rz. 40). Die Beklagte bestreitet 

dabei die von der Klägerin behaupteten Arbeiten und Stunden (vgl. u.a. act. 33 

Rz. 87, 93, 102, 106, 111 etc.). Die Klägerin konnte sich deshalb nicht mehr mit 

einem bloss schlüssigen Behaupten begnügen, sondern sie hatte ihren angebli-

chen Aufwand unter den Zusatzaufträgen in Einzeltatsachen zergliedert so um-

fassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen 

der Gegenbeweis angetreten werden kann. 

4.4.3. Die Klägerin versucht diesen Anforderungen in der Replik dadurch nachzu-

kommen, indem sie die Leistungen in 4 Hauptkategorien und die Hauptkategorie 

"change request" nochmals in insgesamt 12 Unterkategorien unterteilt (vgl. 

act. 29 Rz. 49 f.). Jede Kategorie wird sodann in einem bzw. maximal zwei Absät-

zen der Replik behandelt und mit einer geltend gemachten Summe pro Kategorie 

versehen. Für weitere Einzelheiten wird jeweils auf eine Zusammenstellung sowie 

ein farblich bearbeitetes Leistungsblatt verwiesen (vgl. act. 29 Rz. 53 ff.). 

4.4.4. Die genau erbrachten Leistungen, die als Zusatzaufträge in Rechnung ge-

stellt worden sind, bleiben dabei schwer verständlich. Dem ist auch nicht förder-

lich, dass die Klägerin ihre diesbezüglichen Vorbringen zwischen Klage und Rep-

lik über weite Strecken umgestaltet hat. Während sie sich in der Klage noch auf 

5 Kategorien an Zusatzaufträgen beschränkte (vgl. act. 1 Rz. 18 ff.), sind es in der 

Replik nunmehr 12 bzw. 15 Kategorien, ohne dass dabei das Verhältnis der alten 

Kategorisierung zur neuen Kategorisierung erläutert werden würde. Namentlich ist 

nicht erkennbar, ob die Kategorie "Beginning Balances" in der Klage (act. 1 23) 

deckungsgleich mit der Kategorie "Beginning Balances" in der Replik (act. 29 

Rz. 53 f.) ist, oder ob es sich z.B. bei der Kategorie "Data Conversion Issues" 

(act. 29 Rz. 55) um eine Abspaltung der früheren Kategorie "Beginning Balances" 

- 31 - 

gemäss Klage handelt. Auch waren Leistungen vor Ort in F._____ in der Klage 

noch in der Kategorie "F._____ Support" zusammengefasst (act. 1 Rz. 19), wäh-

rend diese in der Replik nun scheinbar zusammen mit Leistungen in D._____ in 

die Kategorie "Go-Live Support" (act. 29 Rz. 58) fallen. Des Weiteren wurden mit 

der Replik Leistungen im Umfang von über CHF 40'000.00, die gemäss Darstel-

lung in der Klage Zusatzaufträge betroffen haben sollten, wieder ausgenommen, 

da es tatsächlich Mängelbeseitigungen gewesen seien (vgl. act. 29 Rz. 10). So-

dann kam es zwischen Klage und Replik auch zu Verschiebungen der Beträge für 

Phase I und Phase II (vgl. act. 29 Rz. 35) und die Leistungsaufstellungen der Klä-

gerin enthalten mehr Leistungen als tatsächlich in Rechnung gestellt wurden (vgl. 

act. 29 Rz. 71). All dies führt dazu, dass der Tatsachenvortrag der Klägerin nur 

noch schwer überschaubar und nachvollziehbar ist. Von der anwaltlich vertrete-

nen Klägerin wäre zu erwarten gewesen, dass sie diesbezüglich Klarheit schafft, 

wenn sie zwischen Klage und Replik derartige Veränderungen vornimmt und für 

die Substantiierung auf Beilagen verweisen will. 

4.4.5. Sodann werden die von der Klägerin zu substantiierenden Tatsachen auch 

nicht zumindest in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift 

selber behauptet, bevor zur Substantiierung auf Beilagen verwiesen wird. Statt-

dessen werden einfach zum grössten Teils generische Kategorien gebildet (z.B. 

"Finance Issues", "Other Issues", "Project Management" oder "Support") und da-

nach mit ein bis zwei Sätzen ergänzt, z.B. dass es sich um eine komplexe Da-

tenmigration mit Abschlusszahlen gehandelt habe (act. 29 Rz. 53), dass die Be-

klagte vor Ort unterstützt worden sei (act. 29 Rz. 58) oder dass Aufwand für Ko-

ordination und Planung angefallen sei (act. 29 Rz. 62). Das genügt für eine Sub-

stantiierung der Leistungen nicht und es bleibt nach Durchsicht der Replik selbst 

in den wesentlichen Zügen oder Umrissen unklar, was die Klägerin als Zusatzauf-

träge genau geleistet haben will. 

4.4.6. Und selbst wenn man zusätzlich noch auf die von der Klägerin eingereich-

ten Beilagen zur weiteren Substantiierung abstellen wollte, obwohl die Vorausset-

zungen dafür, dies ausnahmsweise zu tun, nicht erfüllt sind, genügt die Klägerin 

der Substantiierungspflicht nicht. Die nötigen Informationen ergeben sich nämlich 

- 32 - 

nicht ohne Weiteres aus den Beilagen und sind auch nicht vollständig darin ent-

halten. Die von der Klägerin eingereichten Zusammenstellungen zu den einzelnen 

Kategorien erweisen sich weder als übersichtlich noch als selbsterklärend. So fällt 

z.B. auf, dass einige der Zusammenstellungen nur eine Spalte "Description" ent-

halten (z.B. act. 30/71), während bei anderen noch die Spalte "Remarks" (z.B. 

act. 30/78) oder die Spalte "Project Item Activity" hinzukommt (z.B. act. 30/84), 

ohne dass das Verhältnis dieser Spalten erklärt würde oder ein System ersichtlich 

wäre. Und selbst unter Berücksichtigung der Descriptions, Remarks und Project 

Item Activities wird nicht klarer, welche Leistungen genau erbracht wurden, da sie 

entweder wiederum bloss generisch sind oder dann so spezifisch, dass sie ohne 

Einordnung in einen fehlenden Gesamtkontext nicht nachvollzogen werden kön-

nen. So helfen z.B. die Beschreibungen "Support Beggining Balances" oder "Test-

ing Beginning Balances" (vgl. act. 30/63), "Call J._____ and K._____ IC Posting 

incl. lnvoice" (vgl. act. 30/72), "on the spot support" (vgl. act. 30/78) ""Go live sup-

port": Abarbeiten von Mails" (vgl. act. 30/103) oder "weiss nicht mehr?" (vgl. 

act. 30/93) nicht weiter. Die genauen Leistungen der Klägerin verbleiben vielmehr 

unklar und es ist nicht Aufgabe des Gerichts, mehrere hundert Buchungstexte 

durchzugehen, zu interpretieren, zu hinterfragen und in einen möglichen, jedoch 

nicht dargelegten Gesamtkontext einzuordnen sowie zu prüfen, ob sich daraus ir-

gendwie eine substantiierte Behauptung konstruieren lässt, die zu einem Beweis-

satz erhoben werden könnte. Das wäre Aufgabe der Klägerin gewesen. Da sie 

damit ihrer Substantiierungslast nicht nachkommt, ist die Klage auch aus diesem 

Grund abzuweisen. 

4.5.  

4.5.1. Selbst wenn die Klägerin der Substantiierungspflicht nachgekommen wäre, 

würde sie schliesslich auch den Beweis für ihre Behauptungen nicht erbringen. 

Über weite Strecken offeriert die Klägerin als Beweismittel einzig – wie schon bei 

den ersten Forderungspositionen (siehe vorne Erw. 3.5.6 f.) – die bereits erwähn-

ten Rechnungen sowie die farbig markierten Leistungsblätter. Auch diese weite-

ren Rechnungen und Leistungsblätter wurden von der Klägerin selber erstellt und 

stellen damit grundsätzlich reine Parteibehauptungen dar. Ebenso ist auch hier 

- 33 - 

umstritten, ob und wie diese Leistungsblätter der Beklagten vorgelegt wurden (vgl. 

act. 33 Rz. 86) und die Klägerin offeriert keinen Beweis für ihre Darstellung. Auch 

diese Leistungsblätter sind jeweils höchstens nachträglich, mit den Rechnungen 

zugestellt worden (vgl. act. 29 Rz. 44). Eine fortlaufende, wöchentliche Rapportie-

rung des Arbeitsaufwands inkl. Genehmigung durch die Beklagte hat hingegen 

auch bei den angeblichen Zusatzaufträgen unbestrittenermassen nicht stattge-

funden (vgl. act. 12 Rz. 26). 

4.5.2. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sodann auch in diesem Punkt nicht 

gesagt werden, dass die Beklagte die Rechnungen inkl. allenfalls beigelegten 

Leistungsblättern nie bemängelt und damit akzeptiert hätte (vgl. act. 29 Rz. 44). 

Auch diese Rechnungen wurden unbestrittenermassen nie bezahlt, womit die Be-

klagte deutlich zum Ausdruck brachte, dass sie mit der Rechnung nicht einver-

standen war. In dieser Situation reichen auch für diese Positionen die blossen, 

einzig von der Klägerin erstellten und der Beklagten nicht fortlaufend zur Geneh-

migung vorgelegten Leistungsblätter für sich alleine jedenfalls nicht zum Beweis 

der geltend gemachten Arbeiten und Aufwendungen. 

4.5.3. Als zusätzliche Beweismittel offeriert die Klägerin sodann zu einzelnen Ka-

tegorien von angeblichen Zusatzaufträgen noch verschiedene E-Mails (insb. 

act. 3/12–37; act. 30/64–70, 73–77, 79–80, 84–88, 91–92, 94–101, 105–106), 

wobei die E-Mails jedoch von der Klägerin keinen konkreten Tatsachenbehaup-

tungen zugeordnet werden und schon deshalb nicht als Beweismittel abzuneh-

men sind. Bei einem grossen Teil dieser E-Mails handelt es sich zudem um E-

Mails von Mitarbeitern der Beklagten, weshalb sie von vornherein nicht zum 

Nachweis einer Arbeitsleistung der Klägerin dienen können. Soweit es sich um E-

Mails von Mitarbeitern der Klägerin handelt, lassen sich aus den E-Mails sodann 

keine genauen Aufwendungen oder Stundenzahlen ableiten, weshalb die Klägerin 

auch damit keinen Beweis für konkrete Arbeitsaufwände zu erbringen vermag. 

4.6.  

4.6.1. Soweit die Klägerin schliesslich geltend macht, dass eine Mängelbehebung 

in Höhe von CHF 200'000.00 bzw. über 56% des Budgets wirtschaftlich keinen 

- 34 - 

Sinn ergeben würde (act. 29 Rz. 46 f.), vermag sie auch damit keine zusätzliche 

Forderung oder das Vorliegen von Zusatzaufträgen zu begründen. Nicht nur sind 

nach dem vorstehend Ausgeführten die angeblichen Mehrleistungen der Klägerin 

weder substantiiert noch erstellt. Sondern es ist auch nicht ausgeschlossen, dass 

es im Rahmen eines Werkvertrags mit Fix- bzw. Circa-Preis einmal zu einer Un-

terschätzung des tatsächlichen Aufwands und damit zu einer Offerte mit einem 

tiefen Preis kommt. Auch können bei Vorliegen von zahlreichen Mängeln die Kos-

ten zur Beseitigung dieser Mängel durchaus einen sehr hohen Betrag erreichen. 

Ebenso ist denkbar, dass für eine erste Phase bewusst ein tiefer Preis offeriert 

wird, um einen Kunden zu gewinnen, und der Gewinn dann erst in späteren Pha-

sen erzielt wird. 

4.6.2. Das wirtschaftliche Risiko dafür, dass die tatsächlichen Kosten letztlich über 

dem vereinbarten Budget liegen könnten, lag jedenfalls bei der Klägerin, die ei-

nem Vertrag mit einem verbindlichen Budgetrahmen zugestimmt hat. Umgekehrt 

hätte sie profitiert, wenn ihre tatsächlichen Aufwendungen zur Erstellung des 

Werks, z.B. aufgrund einer effizienten oder von Anfang an fehlerfreien Arbeitswei-

se, letztlich unter dem vereinbarten Budget gelegen wären. Die vorgebrachte wirt-

schaftliche Sichtweise der Klägerin überzeugt jedenfalls nicht und vermag auch 

die Substantiierungspflicht oder die Pflicht zum Nachweis der tatsächlichen 

Grundlagen der geltend gemachten Forderungen nicht zu ersetzen. 

4.7.  

4.7.1. Insgesamt vermag die Klägerin somit aus verschiedenen Gründen keine 

Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen für zur Phase II gehörende Zu-

satzaufträge nachzuweisen. Ihre Ansprüche scheitern bereits daran, dass sie we-

der den Nachweis für einen nachträglichen Verzicht auf den vereinbarten Schrift-

lichkeitsvorbehalt noch für die Erteilung von Zusatzaufträgen durch die Beklagten 

zu erbringen vermag. Selbst wenn solche Aufträge erstellt wären, unterlässt es 

die Klägerin sodann, ihre angeblichen, sich auf einer Time&Materials Basis be-

rechnenden Ansprüche zu substantiieren. Des Weiteren genügen auch die von 

der Klägerin offerierten Beweismittel nicht zum Nachweis der geltend gemachten 

Tatsachen. 

- 35 - 

4.7.2. Der Klägerin ist somit unter diesem Forderungskomplex nichts zuzuspre-

chen, sondern die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen. 

5. Forderungen in Zusammenhang mit Lizenzgebühren 

5.1. Als dritte Position fordert die Klägerin schliesslich CHF 83'939.40 (inkl. 

MwSt.) für angefallene Lizenzgebühren. In diesem Zusammenhang ist unbestrit-

ten, dass die Parteien am 30. Juli 2018 die License-Order 3-B._____ AG und am 

26. November 2018 die License-Order 4-B._____ AG schlossen, welche ver-

schiedene Microsoft Lizenzen in Zusammenhang mit der Software E._____ zum 

Gegenstand hatten. Die Verträge sahen eine Mindestlaufzeit von 12 Monaten vor. 

Eine Kündigung war bis zu 60 Tagen vor Ablauf der Vertragslaufzeit möglich, an-

sonsten sich diese stillschweigend um ein weiteres Jahr verlängerte. Die Beklagte 

bezahlte die Lizenzgebühren bis zum 31. Juli 2019. Nachfolgende Rechnungen 

der Klägerin blieben unbezahlt (vgl. act. 1 Rz. 32, 42; act. 12 Rz. 122; act. 29 

Rz. 76 ff., 160; act. 33 Rz. 145 ff.) 

5.2.  

5.2.1. Die Klägerin macht offene Lizenzgebühren unter der License-Order 4-

B._____ AG vom 26. November 2018 für den Zeitraum August bis November 

2019 sowie offene Lizenzgebühren unter der License-Order 3-B._____ AG vom 

30. Juli 2018 für den Zeitraum August 2019 bis Juli 2020 in Höhe von insgesamt 

CHF 83'939.40 (inkl. MwSt.) geltend. Sie führt in diesem Zusammenhang aus, 

dass die Beklagte die Lizenzverträge erst mit Schreiben vom 19. Juli 2019 gekün-

digt habe. Die zuvor verschickte E-Mail der Beklagten vom 4. März 2019 habe 

noch keine Kündigung dargestellt. Da die Kündigung vom 19. Juli 2019 weniger 

als 60 Tage vor Ablauf der Laufzeit der License-Order 3-B._____ AG vom 30. Juli 

2018 erfolgte, habe sich die Vertragslaufzeit bis und mit Juli 2020 verlängert. Die 

License-Order 4-B._____ AG sei hingegen am 19. Juli 2019 fristgerecht per 

26. November 2019 gekündigt worden (vgl. act. 1 Rz. 32, 42; act. 29 Rz. 8 f., 

76 ff., 160). 

5.2.2. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass die Lizenzverträge mit E-

Mail vom 4. März 2019 und damit rechtzeitig, mehr als 60 Tage vor Ablauf der je-

- 36 - 

weiligen Vertragslaufzeiten gekündigt worden seien (act. 12 Rz. 122) bzw. dass 

es sich dabei zusammen mit der Bestätigung der Klägerin vom 4. März 2019 um 

einen gültigen Vertragsabbruch durch Vereinbarung gehandelt habe (act. 33 

Rz. 30, 147 f.). Auch berechne die Klägerin die Höhe der Lizenzgebühren falsch, 

da die License-Order 4-B._____ AG vom 26. November 2018 – wenn man auf die 

Darstellung der Klägerin abstellen wolle – nicht bis zum 30. November 2019, son-

dern bis zum 25. November 2019 lief (act. 33 Rz. 151). Eventualiter erklärt die 

Beklagte Verrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus der Schlechterfüllung 

der Klägerin (act. 33 Rz. 153 f.). 

5.2.3. Die beiden License-Orders verpflichten die Beklagte unbestrittenermassen 

zur Bezahlung von monatlichen Lizenzgebühren an die Klägerin und stellen somit 

vorliegend genügende Anspruchsgrundlagen für Forderungen der Klägerin wäh-

rend ihrer jeweiligen Laufzeiten dar. Dafür, dass die License-Orders beendet wur-

den – sei es durch Kündigung oder durch Vertragsabbruch durch Vereinbarung –, 

trägt die Beklagte die Beweislast, da es sich um eine anspruchsvernichtende Tat-

sache handelt (vgl. BGE 125 III 78 E. 3b; ZK ZGB-JUNGO, Art. 8 N 496). 

5.2.4. Die Beklagte beruft sich für den Beweis der behaupteten Kündigung bzw. 

Aufhebungsvereinbarung per 4. März 2019 auf ihre E-Mail vom 4. März 2019 so-

wie die Antwort-E-Mail der Klägerin vom 4. März 2019 (act. 33 Rz. 30). In der E-

Mail vom 4. März 2019 führte die Beklagte u.a. Folgendes aus (act. 3/39 

Abs. 3 f.): 

"In light of the above, please be officially informed that, effec-
tive immediately, A._____s employees are not allowed to log 
into any of the systems you were granted access on our be-
half. A new partner has been appointed by B._____ as the 
tenant of our licenses during the weekend and you'II be con-
tacted during the day of Monday or Tuesday at the latest, to 
agree on the necessary steps for handover. 

In the next days a date will be proposed to you to start the 
negotiations on the closing of our contract. […]" 

5.2.5. Aus dieser E-Mail ergibt sich, dass der Klägerin der Systemzugriff entzogen 

wurde ("are not allowed to log into any of the systems"). In Bezug auf die Beendi-

- 37 - 

gung des Vertrags stellte die Beklagte hingegen explizit weitere Verhandlungen in 

Aussicht ("negotiations on the closing of our contract") und auch spezifisch in Be-

zug auf die Lizenzen wird eine Kontaktaufnahme durch den neuen Partner der 

Beklagten für ein handover in Aussicht gestellt. Aus der E-Mail lässt sich entspre-

chend – wie die Klägerin zurecht vorbringt – keine eindeutige Kündigungserklä-

rung der Beklagten ableiten, sondern dafür wurde auf weitere Besprechungen 

verwiesen. 

5.2.6. In der Antwort-E-Mail vom 4. März 2019 führte die Klägerin u.a. Folgendes 

aus (act. 3/40 Abs. 1 ff.): 

"We regret the decision by B._____ to terminate the project 
cooperation with immediate effect. We have passed this on 
to our colleagues, so that there will be no login to your sys-
tems and the work is stopped immediately. […] 

We would like to emphasize again that we are still anxious to 
pursue a way forward to bring the project to a successful 
conclusion. 

Regardless of this, we are expecting payment of all services 
costs incurred and would like to draw your attention to the 
termination clause as described in the Master Service 
Agreement in chapter 13 "Term and Termination". 

As per your mail we're awaiting your contact and are still 
convinced that we can bring this project to success together." 

5.2.7. Aus dieser E-Mail ergibt sich, dass die Klägerin die Zusammenarbeit am 

Projekt als beendet erachtete ("terminate the project cooperation with immediate 

effect"). Es ergibt sich aber auch, dass die Klägerin keiner sofortigen Aufhebung 

des Vertrags zustimmte, sondern weiter am Projekt arbeiten wollte ("pursue a way 

forward to bring the project to a successful conclusion") und auf die Kündigungs-

bestimmung des Master Service Agreements verwies. Ebenfalls erwartete die 

Klägerin noch die von der Beklagten angekündigte Kontaktaufnahme zur Bespre-

chung des weiteren Vorgehens ("we're awaiting your contact"), was ebenfalls be-

legt, dass die Klägerin nicht von einem bereits aufgehobenen Vertrag ausging 

oder einer Aufhebung zustimmte. Auch mit dieser E-Mail vermag die Beklagte 

- 38 - 

somit keinen Nachweis einer Kündigung oder einer Vertragsaufhebung zu erbrin-

gen. 

5.2.8. Gegen einen sofortigen, einvernehmlichen Vertragsabbruch am 4. März 

2019, wie er von der Beklagten behauptet wird, spricht sodann auch das nachfol-

gende Verhalten der Parteien. Es ist unbestritten, dass die Klägerin weiterhin mo-

natliche Rechnungen für die Lizenzgebühren stellte und die Beklagte diese bis 

und mit Juli 2019 weiterhin bezahlte. Beides wäre, hätte es tatsächlich einen so-

fortigen Vertragsabbruch gegeben, nicht nötig gewesen, woraus sich rückschlies-

sen lässt, dass auch die Parteien noch von einem laufenden (Lizenz-)Vertrag 

ausgingen. 

5.2.9. Insgesamt gelingt der Beklagten somit der Beweis für eine am 4. März 2019 

erfolgte Kündigung der License-Orders oder für einen sofortigen, einvernehmli-

chen Vertragsabbruch am 4. März 2019 nicht. Es ist vielmehr von einem Weiter-

laufen der License-Orders auszugehen, bis diese mit Schreiben vom 19. Juli 2019 

durch die Beklagte gekündigt wurden. Entsprechend muss auch nicht weiter auf 

den Einwand der Klägerin, dass die E-Mail der Beklagten vom 4. März 2019 die 

für eine Kündigung vereinbarte Schriftform nicht einhalte (vgl. act. 29 Rz. 76; 

act. 33 Rz. 146, 148), eingegangen werden. 

5.3.  

5.3.1. In Bezug auf die License-Order 4-B._____ AG vom 26. November 2018 er-

folgte die Kündigung unbestrittenermassen rechtzeitig, weshalb der Vertrag mit 

Ablauf der initialen Vertragslaufzeit von einem Jahr beendet wurde. Berechtigt ist 

diesbezüglich der Einwand der Beklagten, dass das Vertragsjahr damit am 

25. November 2019 und nicht, wie von der Klägerin behauptet, am 30. November 

2019 ablief. In Bezug auf die License-Order 3-B._____ AG vom 30. Juli 2018 er-

folgte die Kündigung vom 19. Juli 2019 hingegen nicht rechtzeitig, sondern die 

Vertragslaufzeit verlängerte sich bereits zuvor stillschweigend um ein weiteres 

Jahr und die Kündigung konnte ihre Wirkungen erst auf das Ende dieser verlän-

gerten Laufzeit hin entfalten. Der Vertrag endete somit nach Ablauf von zwei Jah-

ren, was zum 29. Juli 2020 als Enddatum führt. 

- 39 - 

5.3.2. Ausstehend sind für die Monate August, September und Oktober 2019 die 

vollen Gebühren aus beiden License-Orders, welche unbestrittenermassen 

CHF 11'558.05 (inkl. MwSt.) pro Monat betrugen (vgl. act. 1 Rz. 32; act. 12 

Rz. 122). Für November 2019 war unter der License-Order 4-B._____ AG hinge-

gen nur noch eine reduzierte Gebühr von pro rata 25/30 geschuldet, was zu ei-

nem Total von CHF 10'417.26 (inkl. MwSt.) führt. Von Dezember 2019 bis Juni 

2020 war nur noch die volle Gebühr unter der License-Order 3-B._____ AG ge-

schuldet, welche unbestrittenermassen CHF 4'713.40 (inkl. MwSt.) pro Monat be-

trug (vgl. act. 29 Rz. 77; act. 33 Rz. 150 ff.). Für Juli 2020 war unter der License-

Order 3-B._____ AG sodann noch eine reduzierte Gebühr von pro rata 29/31 ge-

schuldet, was zu einem Total von CHF 4'409.31 (inkl. MwSt.) führt. 

5.3.3. In Bezug auf die rechtlichen Grundlagen des Verzugszins kann auf die vor-

stehenden Ausführungen in Erw. 3.8.4 verwiesen werden. Die Angaben der Klä-

gerin zur Rechnungsstellung, den angesetzten Zahlungsfristen und den Ablaufda-

ten der Zahlungsfristen wurden in Zusammenhang mit den Lizenzgebühren (act. 1 

Rz. 32, 42; act. 29 Rz. 78 f.) von der Beklagten nicht substantiiert bestritten (vgl. 

act. 12 Rz. 121 f.; act. 33 Rz. 150 ff.), weshalb darauf abzustellen ist. Allerdings 

ist auch in diesem Zusammenhang der von der Klägerin abgeleitete Verzugsbe-

ginn in mehrfacher Hinsicht zu korrigieren. Zunächst handelt es sich beim 21. Juli 

2019, beim 22. Dezember 2019 und beim 15. März 2020 um Sonntage, an denen 

die Zahlungsfrist nicht ablaufen konnte (Art. 78 Abs. 1 OR). Die Zahlungsfrist ver-

längerte sich vielmehr jeweils bis zum darauffolgenden Montag. Sodann tritt der 

Verzug entgegen der Berechnung der Klägerin wiederum nicht bereits am letzten 

Tag der Zahlungsfrist, sondern erst am darauffolgenden Tag ein (vgl. vgl. VET-

TER/BUFF, a.a.O., S. 151 f. m.w.N.). Es ergeben sich dadurch zusammengefasst 

folgende Forderungen: 

a) CHF 11'558.05 zzgl. 5% Zins seit 23. Juli 2019 
b) CHF 11'558.05 zzgl. 5% Zins seit 6. September 2019 
c) CHF 11'558.05 zzgl. 5% Zins seit 28. September 2019 
d) CHF 10'417.26 zzgl. 5% Zins seit 8. November 2019 
e) CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 24. Dezember 2019 
f) CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 8. Januar 2020 

- 40 - 

g) CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 9. Februar 2020 
h) CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 17. März 2020 
i) CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 2. April 2020 
j) CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 6. Mai 2020 
k) CHF 9'122.71 zzgl. 5% Zins seit 16. Juni 2020 

5.4.  

5.4.1. In einem Eventualstandpunkt, für den Fall, dass Forderungen der Klägerin 

auf Lizenzgebühren bestehen sollte, erklärt die Beklagten sodann noch Verrech-

nung mit Schadenersatzansprüchen aus der Schlechterfüllung des Vertrags durch 

die Klägerin. Aufgrund des von der Klägerin verursachten Vertragsabbruchs habe 

die Beklagte einen neuen Partner beiziehen und neue Verträge für die Lizenzen 

eingehen müssen. Dadurch habe sie die Lizenzgebühren doppelt bezahlen müs-

sen und ihr sei ein Schaden in Höhe der Lizenzgebühren entstanden (act. 33 

Rz. 153 f.). 

5.4.2. Dieser Eventualeinwand der Beklagten verfängt aus mehreren Gründen 

nicht. Nicht nur ist vorliegend eine Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin und 

damit eine Vertragsverletzung nicht erstellt (siehe vorne Erw. 3.7). Die Beklagte 

unterlässt auch jegliche Substantiierung des angeblichen Schadens oder der an-

geblich mit dem neuen Partner zwingend abzuschliessenden Lizenzverträge. 

Ebenso offeriert die Beklagte in diesem Zusammenhang keinerlei Beweise. Das 

Vorliegen von Schadenersatzansprüchen, die die Beklagte zur Verrechnung brin-

gen könnte, ist somit nicht erstellt. Auf die Kausalität des angeblichen Schadens, 

nachdem es vorliegend die Beklagte war, die eine rechtzeitige Kündigung der Li-

cense-Order 3-B._____ AG vom 30. Juli 2018 unterlassen hat (siehe vorne 

Erw. 5.2), ist entsprechend gar nicht weiter einzugehen. 

5.5. Zusammengefasst vermag die Beklagte keine vor dem 19. Juli 2019 erfolgte 

Kündigung der beiden mit der Klägerin abgeschlossenen License-Orders nach-

zuweisen. Die License-Orders endeten damit per 25. November 2019 bzw. per 

29. Juli 2020 und während dieser Laufzeiten schuldete die Beklagte jeweils die 

vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren. Die Klage ist in diesem Umfang gutzu-

- 41 - 

heissen und im sich aus einer falschen klägerischen Berechnung des Enddatums 

ergebenden Mehrumfang abzuweisen. 

6. Beseitigung des Rechtsvorschlags 

Im Umfang der ausgewiesen Forderung der Klägerin ist antragsgemäss so-

dann der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Win-

terthur-Stadt (Zahlungsbefehl vom 23. April 2019) zu beseitigen. Dabei ist zu be-

achten, dass die geltend gemachten Lizenzgebühren (vorne Erw. 5) nicht Gegen-

stand der Betreibung bildeten (vgl. act. 1 Rz. 43). Der Rechtsvorschlag ist deshalb 

einzig für die Forderung in Höhe von CHF 15'135.62 zzgl. 5% Zins seit 1. Februar 

2019 für die Leistungen aus Phase I (vorne Erw. 3) zu beseitigen. Im Mehrbetrag 

ist das Begehren auf Beseitigung des Rechtsvorschlags hingegen abzuweisen. 

7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

7.1. Der Klägerin gelingt vorliegend der Nachweis dafür, dass sie das in Phase I 

des Projekts mit der Beklagten geschuldete Werk abgeliefert hat. Entsprechend 

hat sie Anspruch auf den für Phase I vereinbarten Werklohn. Da der Klägerin je-

doch weder der Nachweis für ihren behaupteten tatsächlichen Aufwand in Phase I 

noch der Nachweis für zusätzlich zu entschädigende Spesen, Reisekosten oder 

Schadenersatzansprüche gelingt, beläuft sich der geschuldete Werklohn einzig 

auf die für Phase I vereinbarte Minimalentschädigung. Der Beklagten gelingt im 

Gegenzug der Nachweis der Mangelhaftigkeit des Werks nicht, weshalb keine 

weiteren Abzüge an der Minimalentschädigung vorzunehmen sind. Nach Abzug 

der bereits geleisteten Zahlungen der Beklagten verbleibt ein Saldo zugunsten 

der Klägerin in Höhe von CHF 15'135.62 zzgl. Zins (siehe vorne Erw. 3). 

7.2. In Zusammenhang mit den geltend gemachten Ansprüchen für Phase II des 

Projekts gelingt der Klägerin weder der Nachweis für gültig erteilte Zusatzaufträge 

durch die Beklagte noch der Nachweis für die von ihr behaupteten Arbeiten unter 

den geltend gemachten Zusatzaufträgen. Entsprechend sind keine Ansprüche der 

Klägerin erstellt und ihr ist unter dieser Position nichts zuzusprechen (siehe vorne 

Erw. 4). 

- 42 - 

7.3. Schliesslich beruft sich die Klägerin zurecht auf die mit der Beklagten abge-

schlossenen License-Orders. Der Beklagten gelingt der Nachweis für eine vor 

dem 19. Juli 2019 erfolgte Kündigung nicht, weshalb die unter den License-

Orders geschuldeten, monatlichen Lizenzgebühren weiter bis zum tatsächlichen 

Endtermin geschuldet waren. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang An-

spruch auf CHF 82'494.52 zzgl. Zins (siehe vorne Erw. 5). 

7.4. Insgesamt ist die Klage somit im Umfang von CHF 97'630.14 zzgl. Zins gut-

zuheissen. Im Mehrbetrag ist sie hingegen abzuweisen. 

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

8.1. Gerichtskosten 

8.1.1. Die Höhe der Entscheidgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streit-

wert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO 

durch das Rechtsbegehren im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit 

bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens sowie allfällige Eventual-

begehren werden nicht hinzugerechnet. Unter Berücksichtigung der mit der Replik 

vorgenommenen Klageerweiterung in Höhe von CHF 49'265.25 beläuft sich der 

Streitwert des vorliegenden Verfahrens somit auf total CHF 466'715.78. Dies führt 

zu einer Grundgebühr in Höhe von CHF 20'100.00. Sodann ist weiter der über-

durchschnittliche Aufwand für die Bearbeitung des vorliegenden Verfahrens zu 

berücksichtigen, da die Klägerin nach durchgeführter Instruktionsverhandlung die 

Begründung ihrer Forderung in erheblichem Umfang umstellte (§ 4 Abs. 2 

GebV OG). Aufgrund des aussergewöhnlich grossen Aufwands des Gerichts, 

verursacht durch aufwändige Abrechnungen und neuen Begründungen im Verlauf 

des Verfahrens, erscheint es grundsätzlich angemessen, die Grundgebühr zu er-

höhen. Unter weiterer Berücksichtigung, dass sich die teilweise Erledigung des 

Verfahrens durch Klagerückzug reduzierend auswirkt (vgl. § 10 Abs. 1 GebV OG), 

ist die Entscheidgebühr insgesamt auf CHF 35'000.00 festzusetzen. 

8.1.2. Die Klägerin obsiegt mit ihrer Klage im Umfang von CHF 97'630.14 zzgl. 

Zins, was rund 20% der geltend gemachten Forderung entspricht. Entsprechend 

sind ihr die Gerichtskosten im Umfang von 80% bzw. CHF 28'000.00 aufzuerle-

- 43 - 

gen. Die übrigen 20% bzw. CHF 7'000.00 gehen zulasten der Beklagten. Die Ge-

richtskosten sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu 

beziehen. Im übersteigenden Umfang ist der Kostenvorschuss der Klägerin zu-

rückzuerstatten. Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das 

Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. 

8.2. Parteientschädigungen 

8.2.1. Die Beklagte hat sodann im Ausmass ihres Obsiegens Anspruch auf eine 

Parteientschädigung für ihre berufsmässige Vertretung. Grundlage für die Höhe 

der Parteientschädigung ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). 

Beim vorliegenden Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 22'750.00. Sie 

ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient. Für die Teilnahme 

an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird 

ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 

und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist aufgrund der Instruk-

tionsverhandlung und der zusätzlichen Rechtsschriften im Rahmen des zweiten 

Schriftenwechsels eine Erhöhung der Grundgebühr um zwei Drittel angemessen. 

Für die unaufgeforderten Stellungnahmen in Ausübung des Replikrechts ist hin-

gegen keine Erhöhung vorzunehmen (vgl. MÜLLER, ZPO – Praktische Fragen aus 

Richtersicht, SJZ 2014, S. 369 ff., S. 376). Dies führt zu einer Parteientschädi-

gung in der Höhe von rund CHF 37'750.00. 

8.2.2. Da die Beklagte jedoch nur teilweise obsiegt, ist die ihr zuzusprechende 

Parteientscheidung auf die verbleibende Differenz, d.h. 60%, zu reduzieren. Ins-

gesamt resultiert somit eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von 

CHF 22'650.00 zugunsten der Beklagten. 

Das Handelsgericht beschliesst: 

1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 41'647.59 infolge Klagerückzugs 

als erledigt abgeschrieben. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

- 44 - 

Sodann erkennt das Handelsgericht: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 

− CHF 15'135.62 zzgl. 5% Zins seit 1. Februar 2019, 
− CHF 11'558.05 zzgl. 5% Zins seit 23. Juli 2019, 
− CHF 11'558.05 zzgl. 5% Zins seit 6. September 2019, 
− CHF 11'558.05 zzgl. 5% Zins seit 28. September 2019, 
− CHF 10'417.26 zzgl. 5% Zins seit 8. November 2019, 
− CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 24. Dezember 2019, 
− CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 8. Januar 2020, 
− CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 9. Februar 2020, 
− CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 17. März 2020, 
− CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 2. April 2020, 
− CHF 4'713.40 zzgl. 5% Zins seit 6. Mai 2020 und 
− CHF 9'122.71 zzgl. 5% Zins seit 16. Juni 2020 

zu bezahlen. 

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Win-

terthur-Stadt (Zahlungsbefehl vom 23. April 2019) wird im Umfang von 

CHF 15'135.62 zzgl. 5% Zins seit 1. Februar 2019 beseitigt. Im Mehrbetrag 

wird das Begehren auf Besteigung des Rechtsvorschlags abgewiesen. 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 35'000.00. 

4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin im Umfang von CHF 28'000.00 und 

der Beklagten im Umfang von CHF 7'000.00 auferlegt. Sie werden aus dem 

von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im übersteigenden 

Umfang wird der Kostenvorschuss der Klägerin zurückerstattet. 

Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffs-

recht auf die Beklagte eingeräumt. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-

digung in der Höhe von CHF 22'650.00 zu bezahlen. 

- 45 - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 425'068.19. 

 

 
Zürich, 21. März 2022 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Roland Schmid 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. Andreas Baeckert 
 

	Beschluss und Urteil vom 21. März 2022
	Ursprüngliches Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 1 S. 2)
	Abgeändertes Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 29 S. 2)
	Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 12 S. 2)
	Prozessuale Anträge der Beklagten: (act. 29 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	Parteien und ihre Stellung
	Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt die Entwicklung von Software sowie die Erbringung von auf Soft- und Hardware bezogenen Dienstleistungen jeglicher Art, namentlich die Schulung, die Projektrealisierung, die Ber...
	Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie bezweckt Beratung und Engineering im Bereich … und verwandten Gebieten, Messungen an … für deren Zulassung sowie Konzeption von und Handel mit Prüfsystemen für … (vgl. act. 1 Rz. 3; act...
	Prozessgegenstand
	Die Beklagte hat die Klägerin mit der Implementierung der Software E._____ beauftragt. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie die Phase I des Projekts erfolgreich abgeschlossen habe und danach von der Beklagten mit weiteren Zusatzaufträgen betraut wor...
	Die Beklagte ist hingegen der Ansicht, dass Phase I des Projekts nicht abgeschlossen worden sei, sondern die Standardimplementierung der Software noch zahlreiche Mängel aufweise. Bei den weiteren Arbeiten der Klägerin habe es sich um Mängelbeseitigung...

	B. Prozessverlauf
	Mit Eingabe vom 8. Dezember 2019 (Datum Poststempel) samt Beilagen machte die Klägerin die vorliegende Klage rechtshängig (act. 1; act. 2; act. 3/1–52). Mit Verfügung vom 12. November 2019 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ...
	Mit Vorladung vom 5. August 2020 wurden die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung am 3. September 2020 vorgeladen (act. 16). Mit Schreiben vom 10. August 2020 legte das Gericht den Parteien offen, dass Handelsrichter Attila Mathé 2012 ein Gutachten ...
	Nach einer informellen Sistierung des Verfahrens bis 30. September 2020 (Prot. S. 7; act. 25) wurde mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Kostenvorschusses sowi...
	Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 41...

	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Sowohl die örtliche (Art. 17 f. ZPO) als auch die sachliche Zuständigkeit (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind vorliegend gegeben und von den Parteien unbestritten (vgl. act. 1 Rz. 4 f.; act...
	1.2. Mit der Replik erweiterte die Klägerin ihr Rechtsbegehren um zusätzliche Forderungspositionen, namentlich zusätzliche Lizenzgebühren aus dem Zeitraum zwischen Einreichung der Klage im Dezember 2019 und Einreichung der Replik im Juli 2020 (vgl. ac...
	1.3. Ebenfalls mit der Replik zog die Klägerin sodann CHF 41'647.59 von ihrer ursprünglichen Klageforderung ab, da es sich dabei um Mängelbehebungskosten handle und diese von ihr – der Klägerin – zu tragen seien (act. 29 Rz. 10). Eine solche Klagebesc...
	1.4. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Klage ist einzutreten.
	1.5. Beide Parteien haben sodann nach Abschluss des ordentlichen, zweifachen Schriftenwechsels und damit nach Eintritt des Aktenschlusses (vgl. Art.