# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c93feab-554f-5816-897c-78d75fea5bfb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.04.2015 RB150002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB150002_2015-04-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RB150002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-

Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher. 

Urteil vom 23. April 2015 

in Sachen 

A._____, 

Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

gegen 

1. B._____,  

2. C._____,  

Beklagte und Beschwerdegegner 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

betreffend Auszahlung des Vermächtnisses, Ungültigkeitsklage (unentgeltli-

che Rechtspflege/Kostenvorschuss) 

Beschwerde gegen einen Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichtes Mei-

len vom 19. Dezember 2014; Proz. CP110004 

- 2 - 

Erwägungen: 

I.  

 1. Die Parteien führen vor Vorinstanz seit dem Jahr 2011 einen Rechtsstreit 

insbesondere über die Frage, ob die Beklagten und Beschwerdegegner (im Fol-

genden: Beklagte) verpflichtet sind, der Klägerin und Beschwerdeführerin (im Fol-

genden: Beschwerdeführerin) aus dem Erbe ihres verstorbenen Vaters, D._____ 

sen., ein Vermächtnis auszurichten. Im Zusammenhang mit der  

Klage wurde auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (act. 9/2  

S. 4 f.). 

 2. Mit Zirkulationsbeschluss vom 19. Dezember 2014 hatte die Vorinstanz 

über folgende Anträge der Klägerin zu entscheiden (act. 4/1 S. 2 = act. 8 S. 2 = 

act. 9/177 S. 2):  

"1.  Es sei der Klägerin auch für den Zeitraum ab Mitte Januar 2013 die unent-
geltliche Rechtspflege (einschliesslich unentgeltliche Rechtsverbeiständung 
in der Person von RA X2._____ bis zum 02.07.2013 und ab 02.07.2013 in 
der Person des Unterzeichnenden) zu gewähren.  

2.  Es sei die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses gemäss Referentenver-
fügung vom 24.06.2013 Dispositiv-Ziff. 1 abzunehmen".  

 Die Beklagten hatten ihrerseits den Antrag gestellt, der Klägerin rückwirkend 

die unentgeltliche Prozessführung zu entziehen (act. 9/162, act. 9/174).  

 3. Die Vorinstanz entschied am 19. Dezember 2014 wie folgt (act. 8 S. 19):  

"1.  Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege wird abgewiesen.  

2.  Der Klägerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Ver-
fügung angesetzt, um für die sie allenfalls treffenden Gerichtskos-
ten bei der Bezirksgerichtskasse Meilen […] einen Kostenvor-
schuss von CHF 75'000.– zu leisten.  

3./4.  Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel".  

 4. Der Beschluss der Vorinstanz vom 19. Dezember 2014 (act. 8) ging dem 

Rechtsvertreter der Klägerin am 8. Januar 2015 zu (act. 9/178/1). Dieser übergab 

- 3 - 

die Beschwerdeschrift am 19. Januar 2015 rechtzeitig der Post. In der Sache 

stellte er folgende Anträge (act. 2 S. 2):  

"1.  Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. 
 2.  Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeistän-
dung sei gutzuheissen und die Pflicht zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 75'000.00 definitiv aufzuheben, eventualiter 
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen".  

 Ausserdem stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende 

Wirkung in dem Sinne, dass die Frist zur Erbringung des Prozesskostenvorschus-

ses von Fr. 75'000.– auszusetzen sei. Weiter ersuchte sie um eine Frist von  

10 Tagen, um die Beschwerde zusätzlich zu begründen und um Gewährung der 

unentgeltlichen Prozessführung und um unentgeltlichen Rechtsbeistand für das 

Beschwerdeverfahren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-

klagten (act. 2 S. 3).  

 5. Mit Verfügung vom 22. Januar 2015 trat die Kammer auf das Gesuch um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht ein und wies das Fristerstre-

ckungsgesuch der Beschwerdeführerin ab (act. 5). Sie tat dies mit der Begrün-

dung, dass die vorinstanzlich angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschus-

ses inzwischen abgelaufen sei. Allerdings gelte das innert Frist erhobene Rechts-

mittel als eventuelles Gesuch um Erstreckung der laufenden Frist, worüber die 

Vorinstanz zu befinden habe, sofern der Beschwerde nicht entsprochen werden 

könne (act. 5 S. 2). Bezüglich des Erstreckungsgesuches wies sie darauf hin, 

dass die Beschwerdeschrift innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet 

einzureichen sei (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Diese betrage im summarischen Verfah-

ren gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO 10 Tage. Weil es sich um  eine gesetzliche Frist 

handle, sei diese unabänderlich und damit auch nicht erstreckbar, was zur Abwei-

sung des Fristerstreckungsgesuches führen müsse.  

 6. Die Beklagten, die vor Vorinstanz den rückwirkenden Entzug der unent-

geltlichen Rechtspflege verlangt haben, sind nicht ins Verfahren einzubeziehen. 

Art. 119 Abs. 3 Satz ZPO sieht zwar die Möglichkeit einer fakultativen Anhörung 

- 4 - 

vor. Parteistellung kommt der Gegenpartei im Verfahren betreffend unentgeltliche 

Rechtspflege jedoch nicht zu, weil es sich um ein Verfahren zwischen Gesuch-

stellern und Staat und handelt (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2; 5A_29/2013 E. 1.1) 

und der freiwilligen bzw. nicht streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist (BK ZPO I-

Bühler, N. 6 zu Art. 119). Die Beklagten hatten vor Vorinstanz den rückwirkenden 

Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt und die Vorinstanz hat diesen 

Antrag in E. 4.6 abgewiesen. Sie hat sich dabei nicht auf die systemischen Grün-

de bezogen, die daraus folgen, dass es sich nicht um ein Zweiparteienverfahren 

handelt, sondern wies darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die unentgeltliche 

Prozessführung nicht mit bewusst falschen Angaben "erschlichen" habe, so dass 

ein rückwirkender Entzug nicht in Frage komme (act. 8 E. 4.6.3.).  

 Das Gesuch einer "Nichtpartei" inhaltlich zu behandeln, war nach dem Ge-

sagten unzulässig. Was der Grund dafür ist, dass die Abweisung des Gesuchs 

um Entzug nicht ins Dispositiv aufgenommen wurde, ist nicht ersichtlich. Da das 

Entscheiddispositiv entscheidend ist und dort nichts angeordnet wurde und die 

Beklagten sich darüber nicht beschwert haben, hat die Kammer im Rahmen des 

Beschwerdeverfahrens darüber auch nicht förmlich zu entscheiden.    

 7. Nach dem soeben in E. 5 Ausgeführten, sind die Beklagten im Beschwer-

deverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege nicht Partei und deshalb – 

unabhängig davon, wie es ausgeht – nicht einzubeziehen. Die Sache ist demnach 

spruchreif (Art. 322 Abs. 1 ZGB). 

II. 

  1. a) Die Vorinstanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgelt-

liche Rechtspflege zusammengefasst aus folgenden Gründen abgewiesen: Der 

massgebliche Bedarf der Beschwerdeführerin betrage Fr. 4'729.65, was einen 

monatlichen Einkommensüberschuss von Fr. 430.30 gebe (act. 8 E. 3.2.9). Die-

sen monatlichen Einkommensüberschuss hat die Vorinstanz "kapitalisiert" und  

als Vermögen im Betrage von Fr. 5'163.60 angerechnet, weil die Beschwerdefüh-

rerin seit dem 1. Oktober 2013 (Datum des Stellenantritts) diesen Betrag hätte 

- 5 - 

ansparen können. Zusammen mit dem Vermögen der Beschwerdeführerin von  

Fr. 21'221.–, das sich aus der Steuererklärung 2013 ergebe (act. 8 E. 2.2), geht 

die Vorinstanz von einem der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehenden Ver-

mögen von Fr. 26'384.60 aus (act. 8 E. 3.2.9).  

 b) Den Prozess hat die Vorinstanz als teilweise aussichtslos eingestuft: Die 

Beschwerdeführerin beantrage in ihrem Hauptbegehren die Feststellung der Nich-

tigkeit bzw. Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung von D._____ (sel.) vom 17. 

März 2010 samt Nachtrag vom 27. Juni 2010 und sie verlange  

die Aushändigung des Vermächtnisses in der Höhe von Fr. 10 Mio. gemäss ur-

sprünglichem Testament vom 7. November 2008 samt Nachtrag vom 17. Mai 

2009. Weiter stelle sie ein Eventualbegehren um Ausrichtung einer monatlichen 

Rente von Fr. 15'000.– für die Dauer von fünf Jahren, gestützt auf das (neue) 

Testament vom 17. März 2010. Die Beschwerdeführerin bringe vor, das Testa-

ment vom 7. November 2008 liege im Original vor, während das spätere Testa-

ment des Erblassers vom 17. März 2010 und dessen Nachtrag vom 27. Juni 2010 

nicht im Original vorhanden seien, so dass fraglich sei, ob diese überhaupt in Tes-

tierabsicht erstellt worden seien. Die Beschwerdeführerin bestreite weiter die Ver-

fügungsfähigkeit des Erblassers, der wegen seiner schweren Krankheit ununter-

brochen unter Morphium und anderen bewusstseinsverändernden Medikamenten 

gestanden sei. Weiter stelle sich die Frage, ob das Testament vom 17. März 2010 

samt Nachtrag vom 27. Juni 2010 in Widerrufsabsicht vernichtet worden sei. Die 

Beschwerdeführerin mache für den Fall, dass das Testament samt Nachtrag von 

2010 rechtsgültig erstellt worden sei, geltend, der Erblasser habe sich in rechtser-

heblicher Weise geirrt bzw. es sei auf ihn derart eingewirkt worden, dass dies die 

Ungültigkeit des Testaments zur Folge habe (act. 8 S. 12 f.). Gemäss den Beklag-

ten sei das Testament vom 7. November 2008 samt Nachtrag vom 17. Mai 2009 

durch das Testament vom 17. Mai 2010 samt Nachtrag vom 27. Juni 2010 vollum-

fänglich widerrufen worden, und zwar in Widerrufsabsicht, was nicht das Aufleben 

des ursprünglichen Testaments zur Folge habe. Testament und Nachtrag aus 

dem Jahr 2010 seien nicht bloss Entwürfe gewesen und der Erblasser, der in je-

ner Zeit noch pilotiert und in Operationen am Universitätsspital Zürich eingewilligt 

- 6 - 

habe, sei durchaus testierfähig gewesen. Den geltend gemachten Irrtum schlös-

sen die Beklagten aus (act. 8 S. 14).  

 Die Vorinstanz wies darauf hin, dass die Originale des Testaments und des 

Nachtrages von 2010 verschwunden seien und die Parteien wüssten nicht, wo 

sich diese befinden (act. 8 S. 14). Das äussere Erscheinungsbild des Testamtens 

samt Nachtrag von 2010 mache nicht den Eindruck eines Entwurfs, sondern eines 

in Testierabsicht verfassten Testaments. Die nach Angaben der Beschwerdefüh-

rerin eingeschränkte Testierfreiheit sei äusserst unglaubwürdig. Die Beschwerde-

führerin sei im massgeblichen Zeitpunkt vom Erblasser getrennt gewesen und 

sein Zustand in der fraglichen Zeit belege die Testierfähigkeit. Die Gültigkeit des 

Testaments hange von der Einhaltung der Form bei der Errichtung ab, während 

für den Beweis einer letztwilligen Verfügung die formgerechte Urkunde nicht er-

forderlich sei; der Untergang der Urkunde bewirke nicht den Untergang der letzt-

willigen Verfügung, wenn ihr Inhalt dennoch feststellbar sei. Anders sei es, wenn 

der Erblasser das Testament in Aufhebungsabsicht vernichte. Die Beschwerde-

führerin mache geltend, der Erblasser habe mit dem Widerruf gleichzeitig das 

frühere Testament von 2008 samt Zusatz von 2009 wieder zur Geltung bringen 

wollen. Ein Widerruf – so die Vorinstanz – führe jedoch nicht zwingend zum Auf-

leben des ursprünglichen Testaments. Die Klägerin müsste daher nicht nur den 

Widerruf sondern auch den in der gesetzlichen Form geäusserten Auflebewillen 

nachweisen können. Eine solche formgültige Willensäusserung liege nicht vor, 

hätte eine solche doch sonst gemäss Art. 556 Abs. 1 ZGB eingeliefert werden 

müssen. Die Klage der Beschwerdeführerin erscheine damit aussichtslos.  

 Nicht aussichtlos erscheine jedoch das Eventualbegehren der Klägerin, die 

gestützt auf das Testament von 2010 die Ausrichtung von monatlich Fr. 15'000.– 

für die Dauer von fünf Jahren verlange (act. 8 S. 17). Zur Gewährung der unent-

geltlichen Prozessführung genüge dies jedoch nicht, da sich der Streitwert für das 

Eventualbegehren auf Fr. 900'000.– belaufe, was einen Kostenvorschuss von  

Fr. 14'000.– auslöse. Diesen Betrag vermöge die Beschwerdeführerin – allenfalls 

in Raten – zu leisten. 

- 7 - 

 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz insbesondere vor, sie habe 

willkürlich die Schulden von rund Fr. 155'000.– nicht berücksichtigt. Das sei ange-

sichts der Überschuldungssituation klar unhaltbar. Weiter macht sie geltend, dass 

– anders als im vorinstanzlichen Entscheid vom 7. Juni 2012 – und über den 

Rückweisungsauftrag des Obergerichts hinausgehend – teilweise Aussichtslosig-

keit angenommen worden sei.  

 Eine antizipierte Beweiswürdigung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen 

habe, sei unzulässig, weil im vorliegenden Prozessstadium (vor der Replik) nicht 

gesagt werden könne, Zeugen und weitere Beweismittel könnten den Standpunkt 

der Beschwerdeführerin nicht stützen (act. 8 S. 6). Krass irrtümlich sei die An-

nahme der Vorinstanz, der Erblasser sei bis zu seiner Operation am 27. Juli 2010 

urteilsfähig gewesen, nachdem er unmittelbar danach, am 30. Juli 2010, verstor-

ben sei. Die Einwilligung in eine Operation sei nicht gleichzusetzen mit der testa-

mentarischen Regelung des Nachlasses, zumal der Erblasser von den beiden 

Beklagten und deren Mutter (die Ex-Frau des Erblassers) unter Druck gesetzt 

worden sei, was das Willenselement und damit die Bestimmungsfähigkeit betref-

fe. Die ohne Beweisabnahme unterstellte Testierfähigkeit des Erblassers am  

17. März 2010 und am 27. Juni 2010 sei offensichtlich unhaltbar und willkürlich 

(act. 2 S. 7). Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass auf Grund der Ko-

pien von der Gültigkeit des Testaments ausgegangen werden könne. Die Beklag-

ten hätten insbesondere im Zusammenhang mit der Willensvollstreckung und der 

Ausstellung der Erbenbescheinigung geltend gemacht, dass der Erblasser das 

Testament von 2010 vernichtet habe, um die gesetzliche Erbfolge eintreten zu 

lassen, so dass die Beklagten den von der Vorinstanz berücksichtigten Stand-

punkt ihrerseits gar nicht vorgebracht hätten, so dass die Verhandlungs- und Dis-

positionsmaxime verletzt worden sei (act. 2 S. 7). Würden nicht einmal die Be-

klagten selber das Testament von 2010 angewendet wissen wollen, so könne die 

Vorinstanz nicht von Gültigkeit desselben ausgehen (act. 2 S. 8). Die Vorinstanz 

gehe davon aus, dass das ursprüngliche Testament nicht ohne weiteres wieder 

auflebe und missverstehe BGE 91 II 264. Es komme nämlich darauf an, welches 

der effektive testamentarische Wille des Erblassers gewesen sei. Erst nach 

Durchführung eines Beweisverfahren könnten die Handlungen und Verfügungen 

- 8 - 

des Erblassers nach Kenntnis von seiner tödlichen Krebserkrankung gewürdigt 

werden (act. 2 S. 9). Die Beschwerdeführerin mache ja gerade auch geltend, dass 

die Beklagten und ihr Umfeld die formgültig erlassenen testamentarischen Anord-

nungen nicht eingereicht bzw. vernichtet hätten (act. 2 S. 10).  

III.  

 1. a) Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit der finanziellen 

Situation und den Bedarfsberechnungen der Vorinstanz geltend, dass ihre finan-

zielle Situation nicht richtig ermittelt worden sei. Die erheblichen Schulden der 

Beschwerdeführerin seien bei der Feststellung ihres Vermögens nicht berücksich-

tigt worden; wäre dies geschehen, so wäre sie völlig vermögenslos. Dazu gibt es 

– soweit ersichtlich – in Lehre und Rechtsprechung nur wenige Meinungsäusse-

rungen. BK ZPO I-Bühler (N. 115 zu Art. 117) vertritt ohne Begründung – mit Hin-

weis auf das Werk von Merkli/Aeschlimann/Herzog zum bernischen VRPG –, 

dass bei der Ermittlung des verfügbaren Vermögensfreibetrages allfällige Schul-

den in Abzug zu bringen seien. Auch Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal 

Grolimund (Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 54 zu § 16) sprechen 

sich für die Massgeblichkeit des Nettovermögens, d.h. abzüglich der Schulden, 

aus. Dagegen wird in BGer 4A_148/2013 E. 4.1 die Ansicht der Vorinstanz refe-

riert, dass bei einem Wertschriftenvermögen von knapp Fr. 350'000.– und bei 

Schulden in Millionenhöhe "aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes […]nicht auf 

das Nettovermögen, sondern nur auf das Vermögen abzustellen sei, über wel-

ches der Gesuchsteller effektiv verfüge". Da jene Vermögenswerte der Ehefrau 

des Schuldners gehörten, musste sich das Bundesgericht nicht zur Frage des ef-

fektiven Vermögens bzw. des Nettovermögens äussern.  

 b) Was die Berücksichtigung der Abzahlung rückständiger (Steuer-)Schul-

den in der (zivilprozessualen) Bedarfsrechnung anbelangt, ist die Situation inso-

fern klar, als nachweislich regelmässig geleistete Abzahlungen als notwendige 

Auslagen berücksichtigt werden müssen. In BGE 135 I 221 E. 5 hat das Bundes-

gericht ausführlich zu dieser Frage Stellung genommen. Es hat auf den Unter-

- 9 - 

schied zum zwangsvollstreckungsrechtlichen Kontext hinwiesen, wo sich u.a. das 

Problem der Gleichbehandlung der Gläubiger stellt (BGE 134 III 37 E. 4.3). Ent-

sprechend hat die Vorinstanz Rückzahlungen der Beschwerdeführerin an die  

Prozesskostenschulden aus dem US-Sorgerechtsverfahren im Rahmen ihres mo-

natlichen Bedarfes berücksichtigt, weil sie darauf abstellte, dass sich die offenen 

Schulden von Fr. 164'770.– auf Fr. 155'295.– reduziert hatten, so dass ein durch-

schnittlicher monatlicher Abzahlungsbetrag von Fr. 789.60 resultierte (act. 8  

E. 3.2.9).  

 c) Mit Blick auf die Rechtsprechung betreffend die Berücksichtigung der re-

gelmässigen periodischen Schuldenamortisation im zivilprozessualen Notbedarf 

erscheint diskutabel, ob so ohne weiteres und unabhängig von Struktur und Fäl-

ligkeit der Schulden sowie dem Verhalten der Gläubiger das Nettoprinzip, wie dies 

Bühler und Staehelin/Staehelin/ Grolimund (a.a.O.) vertreten, Anwendung finden 

soll und ob es z.B. systemgerecht wäre, wenn erst nach Jahren fällig werdende  

oder seit Jahren nicht vollstreckte Schuldverpflichtungen vom aktuell vorhande-

nen Vermögen ohne weiteres in Abzug gebracht würden. Und ob es richtig wäre, 

längst fällige Schulden, für deren Tilgung real vorhandene Mittel bis anhin nicht 

eingesetzt wurden, im Hinblick auf das für die unentgeltliche Rechtspflege anre-

chenbare Vermögen als Negativum in Rechnung zu stellen, ist fraglich. Da es im 

Fall der Beschwerdeführerin nicht entscheidend darauf ankommt, muss der Frage 

allerdings nicht abschliessend nachgegangen werden. Entsprechend den unstrei-

tig geltenden Vorgaben ist allerdings klar, dass die "Kapitalisierung" und Aufrech-

nung des Überschusses über den zivilprozessualen Notbedarf von monatlich  

Fr. 430.30 ab Stellenantritt am 1. Oktober 2013 (act. 8 S. 10) dem Effektivitäts-

grundsatz widerspricht (vgl. dazu z.B. BK ZPO I-Bühler, N. 8 ff. zu Art. 117; DIKE-

Komm-ZPO-Huber, N. 36 zu Art. 11; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., N. 54 

zu § 16; KuKo ZPO-Jent-Sørensen, N. 16 zu Art. 117), weil es sich diesbezüglich 

um hypothetisches Vermögen handelt (vgl. Bühler, a.a.O., N. 9 zu Art. 117) han-

delt. Für die Zeit nach der Rückkehr der Tochter der Beschwerdeführerin in die 

Schweiz (act. 2 S. 11) dürfte wegen des erhöhten Bedarfes ohnehin kein weiterer 

Überschuss erzielbar sein, was hier allerdings nicht zu entscheiden ist.   

- 10 - 

 Ohne Berücksichtigung der kapitalisierten Sparmöglichkeiten verfügt die Be-

schwerdeführerin, basierend auf der Steuererklärung 2013, über Vermögenswerte 

von Fr. 21'221.– (act. 8 S. 5). Als hauptsächlicher Vermögenswert ist ein ZKB-

Sparkonto mit Kontostand per 31. Dezember 2013 von Fr. 19'221.– ausgewiesen 

(act. 156/2). Aus dem mit gleicher Eingabe eingereichten act. 156/6 ist allerdings 

auch ersichtlich, dass das gleiche ZKB-Sparkonto am 12. März 2014 einen Saldo 

von noch lediglich Fr. 1'047.17 aufweist. Die Beschwerdeführerin beanstandet im 

Verfahren vor der Kammer nicht, dass die Vorinstanz von einem zu hohen Konto-

stand ausgeht. Ausserdem handelt es sich beim Beleg in act. 156/6 nicht um ei-

nen Kontoauszug, sondern um eine Saldobestätigung, die – weil nur ein Bankkon-

toauszug den Verlauf sichtbar macht – nicht aussagekräftig ist.  

 d) Nach Lehre und Rechtsprechung ist Gesuchstellern um unentgeltliche 

Rechtspflege der sog. "Notgroschen" zu belassen, was bedeutet, dass das  

Vermögen im Umfang einer Notreserve nicht für Kostentilgung im Zusammen-

hang mit Zivilprozessen verwendet werden muss (BK ZPO I-Bühler, N. 112 zu  

Art. 117). Wie gross der "Notgroschen" sein kann, wird auch unter der schweizeri-

schen ZPO nicht einheitlich beantwortet. Der Regelfall dürfte im Bereich von  

Fr. 10'000.–/20'000.– liegen (vgl. DIKE-Komm-ZPO-Huber [online-Stand 

16.04.2012] N. 39 zu Art. 117; ZK ZPO-Emmel, N. 7 zu Art. 117). Im Einzelfall  

hat das Gericht stets auch individuelle Faktoren zu berücksichtigten, wobei BK 

ZPO I-Bühler, N. 112 zu Art. 117 exemplarisch Alter, Gesundheit, Einkommen 

und Unterhaltsverpflichtungen des Gesuchstellers nennt. Diese Aufzählung ist al-

lerdings keine abschliessende. Die Tochter der Beschwerdeführerin lebte wäh-

rend Jahren in den USA, wo ein langwieriger Sorgerechtsstreit hängig war. Da die 

Beschwerdeführerin die damit verbundenen Reisen etc. nicht nachwies, wurde ihr 

dafür kein Bedarfsposten zugestanden (act. 8 E. 3.2.5). Dennoch ist mit Blick auf 

die Höhe des Notgroschens davon auszugehen, dass diese besondere Situation 

eher für einen Betrag im oberen Bereich der Bandbreite spricht. Damit kann – 

entgegen der Ansicht der Vorinstanz – nicht davon ausgegangen werden, dass 

die Beschwerdeführerin das (nicht für aussichtslos gehaltene) Eventualbegehren 

(5 Jahresrenten in der Höhe von monatlich Fr. 15'000.–) aus eigenen Mitteln fi-

nanzieren muss.  

- 11 - 

 2. Bei Mittellosigkeit muss ein Prozess nur dann (einstweilen) auf Staatskos-

ten finanziert werden, wenn er nicht aussichtlos ist.  

 a) Die Beschwerdeführerin hat geltend gemacht, dass es nicht zulässig sei, 

die Aussichtslosigkeit neu zu beurteilen. Die Neubeurteilung stehe im Wider-

spruch zum vorinstanzlichen Entscheid vom 7. Juni 2012, in welchem die Pro-

zessaussichten als ausreichend bezeichnet worden seien (act. 2 S. 5, S. 10).  

 Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung war in der Klageschrift ge-

stellt worden (act. 2 S. 4). In ihrer Verfügung vom 7. Juni 2012 (act. 62) ging die 

Vorinstanz davon aus, dass sich Gewinnaussichten und mögliche Verlustgefahren 

in etwa die Waage halten, sodass der Prozess nicht aus aussichtslos gelten kön-

ne. Hinsichtlich der Notwendigkeit eines Rechtsbeistandes seien die finanziellen 

Interessen der Beschwerdeführerin mit einem Streitwert von Fr. 10 Mio. in gravie-

render Weise betroffen. Erwähnt werden ausserdem komplexe Rechtsfragen  

(act. 62 S. 13). Dass die unentgeltliche Rechtspflege nur befristet auf 6 Monate 

bewilligt  worden war, geht – im Widerspruch zum Effektivitätsgrundsatz (vgl. da-

zu BK ZPO I-Bühler, N. 8 ff. zu Art. 117) – auf Vorbehalte der Vorinstanz zurück, 

weil die Beschwerdeführerin nicht berufstätig war und sie zur Aufnahme einer Er-

werbstätigkeit verhalten werden sollte (act. 62 S. 14). Für den Fall eines "weiteren 

Gesuches" wurde sie damals vorab darauf hingewiesen, dass sie "genügende 

Suchbemühungen" werde nachweisen müssen (act. 62 S. 14). Mit Verfügung vom  

24. Juni 2013 erhob die Vorinstanz einen Kostenvorschuss (act. 99 S. 6) – nach-

dem die Beklagten auf die Kostenvorschusspflicht hingewiesen hatten (act. 96) –, 

was zu einem Gesuch betreffend Weiterführung der unentgeltlichen Rechtspflege 

führte (act. 106 S. 2), welches mit Beschluss vom 9. Juli 2013 abgewiesen wurde 

(act. 110 S. 4). Darin wurde festgehalten, dass die Befristung seinerzeit damit be-

gründet worden sei, "dass es der Klägerin zumutbar sei, während dieser Über-

gangsfrist eine Arbeit aufzunehmen, mit welcher sie ihren Bedarf decken könne" 

(act. 110 S. 2). Entsprechend ging es dann einzig um die der inzwischen verheira-

teten Beschwerdeführerin zur Verfügung stehenden Mittel bzw. die Verletzung der 

Mitwirkungspflicht (act. 110 S. 3 f.). Die gegen die Abweisung bei der Kammer er-

hobene Beschwerde wurde mit Beschluss und Urteil vom 19. September 2013 für 

- 12 - 

den Zeitraum von Mitte Januar bis 2. Juli 2013 abgewiesen, im Übrigen gutge-

heissen und zur Prüfung der Mittellosigkeit an die Vorinstanz zurückgewiesen 

(act. 129). Zur Aussichtslosigkeit gibt es keine Erwägungen, hingegen einen Hin-

weis auf den sog. Effektivitätsgrundsatz, wonach nur finanzielle Mittel berücksich-

tigt werden dürften, die vorhanden, verfügbar oder wenigstens realisierbar seien; 

der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege entfalle nicht, auch wenn die Mittel-

losigkeit selbst verschuldet sei (act. 129 S. 7).  

 Mit Verfügung vom 20. November 2013 wurde der Beschwerdeführerin Frist 

"angesetzt, um ihre aktuellen Einkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse 

umfassend darzulegen und zu belegen" (act. 135). Am 6. Januar 2014 wies die 

Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erneut ab (act. 142), weil 

angekündigte Belege nicht eingereicht worden waren. Thema auch dieses Ent-

scheids waren ausschliesslich die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführe-

rin. Am 18. Februar 2014 (act. 149) hiess die Kammer eine von der Beschwerde-

führerin erhobene Beschwerde gut und wies den Fall an die Vorinstanz zurück, 

weil im vorinstanzlichen Entscheid die Säumnisandrohung nicht eindeutig formu-

liert worden war; auch hier ging es wiederum nur um die finanziellen Verhältnisse 

der Beschwerdeführerin. Mit der nachfolgenden vorinstanzlichen Verfügung vom 

20. Februar 2014 (act. 150) wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, 

dass sie ihre finanzielle Situation darstellen und belegen müsse und dass für den 

Entscheid ausschliesslich das beurteilt werde, was innert der damit angesetzten 

Frist eingereicht würde.  

 Mit Verfügung vom 11. April 2014 wurde "nach Einsicht in die innert […] Frist 

eingereichte Eingabe der Klägerin vom 25. März 2014 […] sowie nach Einsicht in 

die Eingabe der Beklagten vom 7. April 2014" (act. 162), mit dem diese ein förmli-

ches Gesuch um rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt 

hatten, der Fokus durch die Vorinstanz erweitert. Sie wies darauf hin, dass die 

Klägerin – nebst ihrer Mitwirkungspflicht bei der Abklärung ihrer Mittellosigkeit – 

auch eine Mitwirkungspflicht bei der Abklärung der fehlenden Aussichtslosigkeit 

treffe und dass die Klägerin darzutun habe, dass die einzelnen Rechtsbegehren 

ihrer Klage nicht aussichtslos seien und sie die zielführenden Beweismittel hierzu 

- 13 - 

genau zu bezeichnen habe (act. 163 S. 2). Da in der Eingabe vom 25. März 2014 

(act. 155) Ausführungen zur Aussichtslosigkeit fehlen würden, wurde der Be-

schwerdeführerin Frist angesetzt, um dies nachzuholen. Ausserdem wurde ihr 

Frist angesetzt, um zum Antrag der Beklagten auf rückwirkenden Entzug der un-

entgeltlichen Prozessführung Stellung zu nehmen (act. 163 S. 4). Mit Eingabe 

vom 10. Juni 2014 nahm die Beschwerdeführerin Stellung (act. 169). Darin wies 

sie insbesondere darauf hin, dass ihr zu Beginn des Prozesses die unentgeltliche 

Rechtspflege gewährt worden sei und dass die Befristung einzig auf ihre finanziel-

len Verhältnisse zurückzuführen gewesen sei (act. 169 S. 2). Da für die Beklagten 

nun offenkundig geworden sei, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor noch 

bedürftig sei, hätten diese ihren Fokus unzulässigerweise auf die Frage der Aus-

sichtslosigkeit gerichtet. Zudem äusserte sich die Beschwerdeführerin zu den 

Prozessaussichten.   

 b) Auf Entscheidungen prozessleitender Natur kann das Gericht grundsätz-

lich zurückkommen (ZK ZPO-Staehelin, N. 6 zu Art. 124), allerdings dann nicht, 

wenn damit Rechte zuerkannt wurden. Als Beispiel für einen Anwendungsfall der 

letztgenannten Kategorie wird die unentgeltliche Rechtspflege genannt (Staehelin, 

a.a.O.). Auch die Zuordnung zur Kategorie der freiwilligen Gerichtsbarkeit führt 

gemäss Art. 256 Abs. 2 ZPO an sich zu einer erleichterten Abänderbarkeit (BK 

ZPO I-Bühler, N. 3 zu Art. 120). Für die unentgeltliche Rechtspflege ist in Art. 120 

ZPO die Abänderbarkeit konkretisiert worden. Vorausgesetzt ist demnach, dass 

der Anspruch nicht mehr besteht oder nie bestanden hat. BK ZPO I-Bühler weist 

in N. 9 zu Art. 120 auf den missverständlichen Wortlaut des Gesetzes hin, der im 

Widerspruch zum Vertrauensschutz stehe: Nach ihm ist die Interessenabwägung 

entsprechend dem Widerruf von verwaltungsrechtlichen Verfügungen über Dauer-

leistungen vorzunehmen, nämlich das Interesse an der richtigen Anwendung des 

objektiven Rechts soll dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. am Vertrau-

ensschutz gegenüber gestellt und dabei das überwiegende Interesse festzustellt 

werden.  

 c) Was die Beurteilung der Mittellosigkeit anbelangt, ist diese zu Beginn be-

jaht worden und ist – wie soeben gezeigt wurde – wieder zu bejahen. Diesbezüg-

- 14 - 

lich liegt keine Fehleinschätzung vor. Was die Prozessaussichten anbelangt, ist 

"im verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29  

Abs. 2 BV) das Recht auf Vorausbeurteilung der Prozesschancen nach der im 

Zeitpunkt des Gesuchs gegebenen Rechts- und Sachlage enthalten", was eine 

Neubeurteilung der Erfolgsaussichten während laufendem Verfahren ausschliesst 

(BK ZPO I-Bühler, N. 14 zu Art. 120 m.w.H.; BGE 131 I 113 E. 3.7.3. S. 123;  

BGE 122 I 5 E. 4a S. 6 f.).  

 Die Prozessaussichten wurden zu Beginn des Verfahrens von der Vorin-

stanz in act. 62 E. 5 S. 12 f. beurteilt und die Aussichtslosigkeit wurde im An-

schluss daran – bis zum Eingang des (unzulässigen) Gesuches der Beklagten im 

Laufe des Jahres 2014 – weder diskutiert noch in Frage gestellt. Dass die unent-

geltliche Rechtspflege wegen Zweifeln an der Mittellosigkeit nur befristet gewährt 

wurde und es deshalb im Nachhinein eines Gesuchs bedurfte, damit erneut über 

die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Mittellosigkeit ent-

schieden wurde, ändert nichts daran. Die Neubeurteilung der Aussichtslosigkeit 

erscheint ausserdem besonders unangebracht, weil der Prozess inzwischen keine 

neuen Erkenntnisse gebracht hat und die Situation und die Ausgangslage, in der 

sich die Vorinstanz zu Beginn des Prozesses für intakte Prozesschancen ausge-

sprochen hat, nicht geändert haben. Es sind die gleichen Sachverhalts- und 

Rechtsfragen geblieben. Daraus ergibt sich, dass es bei der Einschätzung der 

einmal bejahten Prozessaussichten bleiben muss, und dass – zumindest für die 

Dauer des erstinstanzlichen Prozesses – nicht mehr darauf zurückgekommen 

werden kann. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Entscheids sind 

deshalb aufzuheben und der Beschwerdeführerin ist die unentgeltliche Rechts-

pflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Per-

son von Rechtsanwalt X1._____, LL.M.) für Haupt- und Eventualbegehren zu be-

willigen. Wegen Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darf kein Kosten-

vorschuss erhoben werden.  

- 15 - 

IV. 

 In Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichts-

kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO), und zwar praxisgemäss auch im Rechts-

mittelverfahren (vgl. OGer ZH PC110052; PP120025; anders BGE 137 III 470,  

E. 6), so dass es der unentgeltlichen Prozessführung nicht bedarf. Hingegen ist 

der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, der ein entsprechendes 

Gesuch gestellt hat (act. 2 S. 3 Verfahrensantrag 3), als unentgeltlicher Rechts-

beistand für das Beschwerdeverfahren beizugeben und für seine Bemühungen in 

diesem Verfahren mit Fr. 1'000.– zu entschädigen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 

AnwGebV). Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 

 Die Beklagten wurden nicht ins Beschwerdeverfahren einbezogen und es 

steht ihnen in Verfahren nach Art. 117 ff. ZPO ohnehin keine Entschädigung zu 

(BGE 139 III 334 E. 4.2). 

Es wird erkannt:  

1.  In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Zirku-

larbeschlusses des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 19. Dezember 

2014 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:  

"1. Der Klägerin wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihr 
Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, LL.M. als unentgeltlicher Rechtsbeistand be-
stellt".  

2.  Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.  

3. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Prozessführung für das Be-

schwerdeverfahren wird abgeschrieben.  

 Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt lic. iur. 

X1._____, LL.M als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.  

- 16 - 

4.  Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ LL.M wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand 

der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.– ent-

schädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.  

5.  Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.  

6.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Rücksendung der erst-

instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen, Abteilung, je gegen 

Empfangsschein. 

7.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 10 Mio. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw N. Seebacher 
 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 23. April 2015
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	3. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, LL.M als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	4.  Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ LL.M wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.– entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
	6.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen, Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	7.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...