# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4001e5f3-4334-538e-9728-d72925f0fc7c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.04.1997 14.1996.55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-55_1997-04-18.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00055

  	
  Lugano

  18 aprile 1997/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  quale
  Autorità giudiziaria superiore dei concordati

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa davanti alla Pretura del
Distretto di Lugano con istanza 28 settembre 1995 di

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________

   

  

chiedente la revoca del
concordato con abbandono dell'attivo omologato a favore di

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________; 

   

  

 

richiamata la sentenza 27
giugno 1996 della Pretore del Distretto di Lugano che ha revocato il concordato
con abbandono dell'attivo omologato il 23 giugno 1993;

 

sentenza tempestivamente
dedotta in appello da

 

                                          __________                                                          patr.
dall'avv. __________

 

con appellazione
2 luglio 1996 chiedente la reiezione dell'istanza di revoca del concordato;

 

richiamato il
decreto presidenziale 16 luglio 1996 di concessione dell'effetto sospensivo;

 

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
24 settembre 1992 __________ ha chiesto la moratoria concordataria che gli è
stata concessa con decisione 12 ottobre 1992 del Pretore del Distretto di
Lugano. L'avv. __________ è stato designato commissario del concordato.

 

                                  B.   Il
2 aprile 1993 si è tenuta l'adunanza dei creditori. Il commissario ha
preavvisato favorevolmente l'accettazione di un concordato con abbandono
dell'attivo sulla base della sua relazione 2 aprile 1993 (doc. C) da cui emerge
che:

                                         -     __________
è proprietario con i signori __________ e __________ di un immobile a
__________, fondo part. n. __________, gravato da debiti per Fr. 6'278'792.15;

                                         -     i
crediti chirografari riconosciuti ammontano a Fr. 6'936'758.90;

                                         -     in
relazione allo stabile part. __________ di __________ "il commissario ha
rilevato che in data 10 maggio 1990 __________ ha sottoscritto a favore della
__________ una dichiarazione di cessione, a garanzia di tutte le pretese presenti
e future della __________ nei suoi confronti, della quota parte del 25% dei
proventi totali della vendita della proprietà __________, __________,
__________, __________, al mappale n. __________ di __________ La __________ ha
insinuato nel concordato un credito complessivo riconosciuto di Fr. 108'421.95;

                                         -     __________
propone ai suoi creditori un concordato con abbandono degli attivi consistenti
nella quota di 1/4 dell'immobile di __________, nella quota di comproprietà
sugli immobili di __________ (stimata in Fr. 61'325.--, con un'offerta di acquisto
da parte del fratello __________ per Fr. 45'000.--) e nell'eventuale ricupero
dal concordato __________ (in cui il debitore ha insinuato Fr. 45'664.90 quale
credito in prima classe e Fr. 744'186.10 per un credito chirografario; nel
concordato __________ si prospetta la cessione del pacchetto azionario ad un
cittadino libico, "ciò che dovrebbe rendere possibile il versamento di un
importo superiore al 10% ai creditori chirografari");

                                         -     "a
sostegno della proposta di concordato è pervenuta da parte del signor
__________ un'offerta di Fr. 200'000.-- importo che verrà messo a disposizione
del commissario (almeno sotto forma di garanzia bancaria a prima chiamata)
prima dell'udienza per l'omologazione e che verrà messo a disposizione dei
creditori solamente in caso di omologazione del concordato";

                                         -     "lo
stesso arch. __________ ha confermato all'Assemblea dei creditori la serietà
dei suoi intendimenti";

                                         -     "il
sottoscritto commissario rileva che senza la messa a disposizione di questo
importo non sarebbe stato possibile proporre un concordato, pertanto il preavviso
favorevole alla proposta di concordato del sig. __________ è subordinato al
versamento del suddetto importo".

 

                                  C.   Dal
verbale dell'adunanza dei creditori del 2 aprile 1993 (doc. E) - presenti, tra
gli altri, il debitore, l'arch. __________ e il commissario - emerge che:

                                         -     "__________
conferma la serietà dei suoi intendimenti. Egli ritiene che gli sia possibile
entro fine maggio mettere a disposizione del concordato del sig. __________
l'importo di Fr. 200'000.--. È ben cosciente che se ciò non fosse possibile il
concordato non riuscirà";

                                         -     "nell'ipotesi
più ottimistica vanno considerati Fr. 45'000.-- ricavati dalla vendita della
proprietà di __________, Fr. 200'000.-- messi a disposizione del sig.
__________, Fr. 45'000.-- stipendi dal concordato __________, Fr. 70'000.--
dividendo concordato __________: totale Fr. 360'000.--, dividendo tra il 4 e il
5%";

                                         -     "Avv.
__________ (__________) sottolinea come i fr. 200'000.-- che verrebbero versati
da __________ siano importanti ed indispensabili per il concordato".

 

                                  D.   Le
adesioni dei creditori sono avvenute sottoscrivendo il "contratto di
concordato con abbandono dell'attivo", sull'esempio del doc. D, da cui
risulta al n.2 la seguente formulazione:

                                         "I
creditori dichiarano soddisfatte le loro pretese con il ricavo della
realizzazione degli attivi del debitore.

                                         Inoltre
verrà messo a disposizione un importo di Fr. 200'000.-- e meglio come alla Relazione
ai creditori.

                                         Essi
rinunciano espressamente a far valere la parte del credito non coperta dal
ricavo della liquidazione".

 

                                  E.   Il
23 giugno 1993 il Pretore ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo,
considerato tra l'altro:

                                         -     "l'importo
di Fr. 200'000.-- che l'arch. __________ si è impegnato a versare al debitore
istante";

                                         -     le
due maggioranze dell'art. 305 cpv.1 LEF raggiunte per poco (8 creditori su 14
per Fr. 4'891'670.40 su Fr. 6'783'722.73);

                                         -     "dai
valori di attivo esposti dal commissario vi è una concreta possibilità di garantire
ai creditori, in sede di liquidazione, un certo dividendo".

 

                                  F.   L'11
novembre 1994 il commissario ha reso noto che (doc. G, con riferimento alle
varie sollecitatorie inviate al debitore e rimaste senza esito):

                                         -     "il
promesso importo di Fr. 200'000.-- non è stato messo a disposizione del liquidatore
né dal sig. __________ né dallo stesso sig. __________ ";

                                         -     "esiste
una manifesta discrepanza tra quanto i creditori avevano ritenuto di ottenere
in cessione sottoscrivendo il contratto di concordato loro sottoposto e quanto
viene loro effettivamente ceduto";

                                         -     "la
mancata messa a disposizione dei creditori da parte del sig. __________ o di
terze persone dell'importo di Fr. 200'000.-- (che i creditori ritenevano
acquisiti fidando nelle promesse formulate dallo stesso __________ e dal sig.
__________ all'assemblea dei creditori) può essere assimilata ad una manovra
sleale a danno dei creditori stessi".

 

                                  G.   Con
istanza 28 settembre 1995 di revoca di concordato ex art. 316 vLEF, applicabile
in virtù del rinvio dell'art. 316t LEF__________ ha chiesto la declaratoria di
revoca del concordato ottenuto dal debitore con mezzi sleali prospettando il
versamento di Fr. 200'000.--, decisivo per il conseguimento delle due
maggioranze, senza però mantenere la parola data.

 

                                  H.   All'udienza
per il contraddittorio del 2 novembre __________ ha chiesto la reiezione
dell'istanza di revoca atteso che non si può penalizzare il debitore per un
impegno preso dall'arch. __________ che poi non è stato onorato.

 

                                    I.   Con
sentenza 27 giugno 1996 la Pretore del Distretto di Lugano ha revocato il
concordato, ritenuto che:

                                         -     decisiva
per le adesioni al concordato è stata la messa a disposizione, data per certa
ma mai avvenuta, di Fr. 200'000.-- da parte dell'arch. __________                                       -                                        "la
slealtà o quantomeno la leggerezza del debitore convenuto sta appunto nel fatto
di aver indicato come certo un attivo che certo non era e senza il quale il
concordato certamente non sarebbe stato accettato";

                                         -     il
debitore non ha saputo provare di essersi "adoperato in ogni modo per ottenere
il finanziamento promessogli dall'arch. __________, limitandosi ad opporre alle
richieste del liquidatore l'inadempienza di quest'ultimo nei suoi confronti.
Considerato che __________ e __________ erano soci in affari in quanto comproprietari
con i signori __________ e __________ della part. n. __________ di __________,
sorge forte il dubbio che la promessa di versamento di fr. 200'000.-- sia stata
una combine tra debitore e __________ finalizzata all'ottenimento delle
adesioni ma che la realtà fosse diversa da quanto illustrato ai creditori";

                                         -     "non
si può che concludere all'esistenza di manovre sleali compiute dal debitore a
scapito dei suoi creditori".

 

                                  L.   Con
tempestivo appello 2 luglio 1996 __________ chiede la reiezione dell'istanza di
revoca, atteso che:

                                         -     "il
sig. __________ è riuscito a mettere a disposizione Fr. 50'000.-- che si è procurato
da un conoscente ed ora ripropone una modifica delle calcolazioni del concordato";

                                         -     non
vi è stata slealtà del debitore, "la mancata messa a disposizione di Fr.
200'000.-- è imputabile unicamente al comportamento dell'arch. __________ ed
esula completamente dal volere del sig. __________ Quest'ultimo, indebitandosi
ulteriormente, ha ottenuto la messa a disposizione di un importo di Fr.
50'000.--: più di così non poteva veramente fare. D'altro canto questa nuova
impostazione della liquidazione è stata accettata dalla maggioranza dei creditori";

                                         -     "il
commissario del concordato ha di nuovo interpellato i creditori ed ha ottenuto
l'accordo di otto degli stessi. In questa circostanza revocare il concordato
significa disattendere la maggioranza qualificata dei creditori. Si chiede
quindi che il concordato sia mantenuto senza una nuova omologazione";

                                         -     "le
conclusioni del Pretore, oltre che lesive dell'onorabilità del debitore, sono
assolutamente difformi dalla realtà. Nelle trattative preliminari il sig.
__________ aveva reso assolutamente credibile la possibilità di mettere a disposizione
l'importo di Fr. 200'000.--. __________ era convinto che questa soluzione si
sarebbe presto concretizzata e, in quest'ottica, aveva agito con la massima
buona fede".

 

                                  M.   Delle
allegazioni della parte appellata si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   In
tema di procedura concordataria - revoca totale del concordato ex art. 316 vLEF
compresa - è data al debitore in linea di principio facoltà d'appello alla Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale Autorità giudiziaria
superiore dei concordati (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria nel
nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sull'esecuzione e sul
fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p.128 s.; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren
nach revidiertem SchKG, Collana AISUF n.158, Friborgo 1996, p.224; d’altro avviso,
ma errato, Fritzsche/Walder, Schuld-betreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 nota 5, p.591).

 

                                   2.   In
sede di appello vale il principio procedurale dell'irricevibilità di nova (Cometta,
op. cit., p.153, n. 11.1.4). Per l'art. 388 cpv.1 CPC - ancora in vigore in
materia di concordato - valgono per l'impugnazione secondo l'art. 307 LEF, in
mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, le
norme dedotte dagli art. 307 ss. CPC e segnatamente l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC
che esclude in sede di appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed
eccezioni (cfr., tra molte, CEF 28 agosto 1995 in re L. R. SA cons.3b, 2 giugno
1995 in re H. J. S., 24 novembre 1994 in re V. V. cons.4, 2 agosto 1993 in re
F. SA e 24 marzo 1989 in re L. SA, in: Rep 1990 p.313 cons.5; d'altro avviso,
ma errato perché riferito a giurisprudenza superata, __________ /__________
Codice di procedura civile annotato, Lugano, 1993, n.15 ad art. 388). Anche nel
nuovo diritto cantonale, di prossima entrata in vigore, le parti non possono
avvalersi di nova in sede di impugnazione in materia di concordato (art. 22
cpv.3 LALEF e contrario).

 

                                   3.   Ammessa
la ricevibilità dell'appello e la legittimazione di __________ il giudizio
terrà conto solo delle allegazioni e dei documenti sottoposti al vaglio del
primo giudice.

 

                                  a)   Per
l'art. 316 cpv.1 vLEF qualunque creditore può domandare all'autorità la rivocazione
di un concordato ottenuto con mezzi sleali.

                                         Il
solo limite temporale è dato dal termine di prescrizione di dieci anni (Cometta,
op. cit., p.156, n.12).

 

                                  b)   La
revoca totale del concordato post omologazione con effetti erga omnes, da non
confondere con la revoca della moratoria nella fase che precede il giudizio di
omologazione, presuppone che il giudizio revocando sia stato ottenuto con mezzi
sleali, quali - oltre le ipotesi previste agli art. 20, 28 e 29 CO - la compera
di voti per ottenere le maggioranze richieste per l'omologazione, la
presentazione di contabilità inesatta o di bilanci falsi, la corruzione
nell'esecuzione forzata (art. 168 CP), il conseguimento fraudolento di un
concordato giudiziale (art. 170 CP) come pure qualsivoglia attitudine lesiva
del principio della buona fede con cui possono essere stati determinati i
consensi all'omologazione influenzando la volontà degli aventi diritto (cfr. Kurt
Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §56
n.5-6; Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich),
Berna 1970, p.127).

 

                                   4.   Nel
caso di specie è di tutta evidenza che per il giudizio di omologazione è stato
decisivo - come evidenziato dalla Pretore nel giudizio di revoca totale del
concordato e ripetutamente affermato dall'avv__________ dapprima quale
commissario e poi come liquidatore concordatario - il convincimento dei
creditori, ragionevolmente possibile al momento dell'adesione, di ritenere
certo il versamento di Fr. 200'000.-- da parte dell'arch. __________                 Il
giudice dell'omologazione e il commissario non avevano particolari motivi per
non ritenere concreto e affidabile il finanziamento prospettato.

                                         La
certezza del versamento è stata in sostanza posta dal debitore a fondamento
dell'omologazione del concordato con abbandono dell'attivo, ritenuto che
__________ doveva pur essere al corrente - meglio del commissario e del primo
giudice - della situazione finanziaria di chi così generosamente e per motivi
rimasti a tutti ignoti correva in soccorso del socio in affari: __________ e
__________ erano infatti due dei quattro comproprietari del fondo part. n.
__________ RFD di __________ "oberato da ipoteche" (cfr. sentenza
impugnata, p.2).

                                         La
conclusione pretorile secondo cui "la slealtà o quantomeno la leggerezza
del debitore convenuto sta appunto nel fatto di aver indicato come certo un
attivo che certo non era e senza il quale il concordato certamente non sarebbe
stato accettato" (cfr. sentenza, p.2-3) può essere condivisa perché si
fonda su dati di fatto concreti e rientra tra i canoni della comune esperienza.

                                         Detto
altrimenti, il primo giudice ha in sostanza addebitato, in termini corretti, a
__________ un'attitudine per certo lesiva del principio della buona fede per
aver determinato i consensi dei creditori all'omologazione, influenzandone le
volontà per aver prospettato un intervento finanziario non indifferente (Fr.
200'000.--) di terza persona (l'arch. __________), di cui il debitore doveva
conoscere le difficoltà finanziarie per essere stato socio in affari
immobiliari in un periodo caratterizzato dalla continua e inarrestabile
erosione dei valori dei fondi.

                                         Al
debitore non poteva sfuggire che l'omologazione poteva essere fondata solo sull'equazione
secondo cui l'impegno dell'arch. __________ corrispondeva alla certezza del
versamento, ritenuto che altrimenti il commissario non l'avrebbe proposta
perché si sarebbe giunti, come giustamente rileva la Pretore, in tutta evidenza
ad un concordato con abbandono del passivo: a meno di credere che da un concordato
a monte (__________) potessero derivare pagamenti a seguito di intervento di denaro
libico (cfr. relazione 2 aprile 1993 del commissario ai creditori, p.1:
"Pure la __________ è al beneficio di una moratoria concordataria e
recentemente il commissario del concordato sig. __________ ha formulato una
proposta di concordato con abbandono dell'attivo. La __________ prospetta la
cessione del proprio pacchetto azionario ad un cittadino libico: ciò che
dovrebbe rendere possibile il versamento di un importo superiore al 10% ai
creditori chirografari"). Non si può fare a meno di rilevare come ci si
muova in un contesto di discutibili concordati con abbandono dell'attivo da cui
mai emergono attivi da distribuire e che meriterebbero più attenzione da parte
dell'autorità penale.

                                         Il
giudice del concordato non può invece andare oltre un ragionevole sospetto
sulla questione se "la promessa di versamento di fr. 200'000.-- sia stata
una combine tra debitore e __________ finalizzata all'ottenimento delle
adesioni ma che la realtà fosse diversa da quanto illustrato ai creditori"
(cfr. sentenza, p.3): l'ipotesi non appare però peregrina e merita i necessari
approfondimenti di natura penale, in ordine ai reati di conseguimento
fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), con possibile estensione
anche al terzo che compie a vantaggio del debitore atti tali da indurre in
errore sulla situazione patrimoniale del beneficiario del concordato, come pure
- visto il notevole sbilancio tra passivi (Fr. 6'936'758.85 riferiti a
creditori chirografari riconosciuti, cui si aggiungono Fr. 1'222'000.-- per
crediti contestati e Fr. 5'222'000.-- per crediti eventuali, cfr. sentenza di
omologazione 23 giugno 1993 del Pretore) e attivi per Fr. 45'000.-- (cfr.
sentenza 27 giugno 1996 della Pretore) - per cattiva gestione ex art. 165 CP e,
se del caso, omissione della contabilità (art. 166 CP).

                                         Né
può rimanere inespressa la censura sul ritardo dell'ex commissario, ora liquidatore
concordatario, nell'intervenire in termini istituzionali con la celerità che il
caso di specie imponeva: accertato che l'importo di Fr. 200'000.--, causale per
la riuscita del concordato tanto per i creditori che per il commissario e il
Pretore, non era stato versato dall'arch. __________ con la tempestività
sottesa al giudizio di omologazione e dovuta in conformità del principio della
buona fede, era preciso dovere del liquidatore concordatario notificare con la
dovuta tempestività al giudice del concordato la nuova situazione - imprevista
al momento dell'omologazione del concordato - postulando la revoca totale ex art.
316 LEF. Da siffatta omissione possono derivare due conseguenze: per l'art. 5
LEF resta riservata ai creditori l'azione di responsabilità contro il
liquidatore concordatario per i danni loro derivati (cfr. Hunkeler, op. cit.,
p.191, con l'avvertenza che nel diritto previgente risponde il liquidatore
personalmente e non lo Stato) e per l'art. 14 cpv.2 LEF è ipotizzabile l'avvio
di un procedimento disciplinare d'ufficio ad opera dell'Autorità giudiziaria
inferiore dei concordati, cui compete la disciplina in primo grado delle
violazioni nella fase commissariale e in quella di liquidazione concordataria,
ritenuto che in siffatta evenienza il liquidatore ed ex commissario non è
limitato nella tutela dei suoi diritti ai mezzi di prova del rito sommario ma
potrà far capo alla gamma completa di tutte le prove che il procedimento
disciplinare consente.

 

                                   5.   L’appello
va pertanto respinto.

                                         La
tassa di giustizia e le indennità sono a carico di __________ (art. 54, 61
cpv.1 e 62 cpv.1 OTLEF).

 

 

Richiamati gli art. 293 ss., 316, 316a ss.
e 316t vLEF

 

 

pronuncia

 

 

                                   1.   L’appellazione
2 luglio 1996 __________, è respinta.

                                         1.1.     Di conseguenza è confermato il
giudizio di prima sede che ha revocato ex art. 316 vLEF il concordato con
abbandono dell'attivo proposto da __________, e omologato il 23 giugno 1993 dal
Pretore del Distretto di Lugano.

 

                                   2.   E’
ordinata la notifica di questa sentenza al Ministero pubblico, Lugano, per gli
incombenti di cui al considerando n.4.

 

                                   3.   E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale
svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

 

                                   4.   La
tassa di giustizia in Fr. 300.--, da anticipare dall’appellante, resta a carico
di __________ che rifonderà a ____________________, Fr. 600.-- di indennità.

 

                                   5.   Intimazione:              -    __________

                                         Comunicazione:      -    __________

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati

Il
presidente                                                           La
segretaria