# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5f09162-217e-5d36-b3f2-9881c1b2edfa
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-10
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 10.11.2017 ZKBER.2017.58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2017-58_2017-11-10.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 10. November 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___ AG,

 

Berufungsklägerin 

 

gegen

 

 

1.    Arbeitslosenkasse
Kanton Zürich, 

 

Berufungsbeklagte

 

2.    B.___,

 

Berufungsbeklagter

 

betreffend Forderung
aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. B.___ wurde auf den 1. Dezember 2014
bei der A.___ AG als Senior Business Developer angestellt. Am 14. Januar 2016
kündigte die A.___ AG B.___ das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2016 (aufgrund
des Sozialplans wurde die vertragliche dreimonatige Kündigungsfrist um zwei auf
fünf Monate verlängert). Ab 1. Februar 2016 wurde B.___ freigestellt. Es wurde
ihm die Möglichkeit eines Outplacements angeboten, um ihn bei der
Neupositionierung im Arbeitsmarkt und der Stellensuche zu unterstützen. B.___
wurde vom 14. März 2016 bis 27. April 2016 unfallbedingt zu 100 % krankgeschrieben.
Am 28. Mai/14. Juni 2016 ersuchte B.___ die A.___ AG um Erstreckung
der Kündigungsfrist und bot seine Arbeitsleistung an. Per Ende Juni 2016
stellte die A.___ AG die Lohnzahlungen ein. Die Arbeitslosenkasse Kanton Zürich
hat B.___ vom 1. Juli 2016 bis 31. August 2016 eine Arbeitslosenentschädigung
ausbezahlt. 

 

2.1 Nach einem gescheiterten
Schlichtungsverfahren reichte B.___ (nachfolgend: Kläger) am 15. November 2016 beim
Richteramt Olten-Gösgen gegen die A.___ AG (nachfolgend: Beklagte) eine
Forderungsklage ein und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den
Betrag von CHF 21'970.98 (Bruttolohn für die Monate Juli und August 2016;
anteilsmässig: 13. Monatslohn, Bonus, Energieabgabe und Familienzulage;
abzüglich der geleisteten Zahlungen der Arbeitslosenkasse Kanton Zürich) zu
bezahlen, u.K.u.E.F. 

 

2.2 Am 17. November 2016 reichte die
Arbeitslosenkasse Kanton Zürich (nachfolgend: Klägerin) beim Richteramt
Olten-Gösgen gegen die Beklagte ebenfalls eine Forderungsklage ein und
beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 16'312.35 (Arbeitslosentaggelder
für die Monate Juli und August 2016) nebst Zins zu 5 % ab 1. Juli 2016 zu
bezahlen, u.K.u.E.F.

 

2.3 Mit Verfügung vom 22. Dezember 2016
wurden die beiden auf die Klageerhebung eröffneten Verfahren vereinigt. 

 

2.4 Mit Stellungnahme vom 23. Januar
2017 schloss die Beklagte auf Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren,
u.K.u.E.F.

 

3. Am 18. Mai 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin
eine Verhandlung mit Parteibefragung statt. Gleichentags wurde folgendes im
Dispositiv eröffnete Urteil gefällt:

 

1.      Die Beklagte hat dem Kläger 1 den Betrag
von CHF 20'526.65 brutto zu bezahlen.

2.      Die Beklagte hat der Klägerin 2 den Betrag
von CHF 16'312.35 netto nebst Zins zu 5 % seit 15. August 2016 zu bezahlen.

3.      Die Beklagte hat dem Kläger 1 eine
Parteientschädigung von CHF 500.00 und der Klägerin 2 eine solche von CHF
1'000.00 zu bezahlen.

4.      Die Verfahrenskosten trägt der Staat
Solothurn. 

 

4.1 Nach Erhalt des begründeten Urteils
erhob die Beklagte (von nun an: Berufungsklägerin) am 14. September 2017 frist-
und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage,
eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz,
u.K.u.E.F.

 

4.2 Mit Berufungsantworten vom 29.
September 2017 bzw. vom 4. Oktober 2017 (Postaufgabe) schlossen sowohl die Klägerin
(nachfolgend: Berufungsbeklagte) als auch der Kläger (nachfolgend:
Berufungsbeklagter) auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

 

5. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1. Strittig und zu klären ist, ob die
unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Form eines gebrochenen
kleinen Fingers der linken Hand als für die Stellensuche relevant gewesen ist
und eine Sperrfrist ausgelöst hat und damit, ob das Arbeitsverhältnis per 30.
Juni 2016 oder per 31. August 2016 endete.

 

2. Die Vorderrichterin erachtete die
Beeinträchtigung des Klägers als für die Stellensuche relevant und schloss, die
Kündigungsfrist sei vom 14. März 2016 bis 27. April 2016 unterbrochen
worden und habe erst am 31. August 2016 geendet. Die Vorderrichterin erwog dazu
zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Es gebe keinen Grund, an der
Einschätzung der Fachärztin, welche dem Kläger vom 14. März 2016 bis 27. April
2016 eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit attestiere, zu zweifeln. Der
beweisbelasteten Beklagten misslinge der Gegenbeweis zur ärztlich attestierten
Arbeitsunfähigkeit. Von der im Arbeitsvertrag genannten Möglichkeit, eine
eigene vertrauensärztliche Untersuchung zu verlangen, habe die Beklagte keinen
Gebrauch gemacht. Es liege auf der Hand, dass sich ein in gekündigter Stellung
befindender Arbeitnehmer, welcher während beinahe eineinhalb Monaten zu 100 %
arbeitsunfähig sei, während dieser Zeit nicht im gleichen Masse und Umfang um
die Stellensuche kümmern könne wie ein gesunder. Dass es sich um eine grössere
Einschränkung gehandelt habe, werde nicht nur durch die attestierte 100 %-ige
Arbeitsunfähigkeit unterstrichen, sondern auch durch die glaubhafte Aussage des
Klägers, wonach er die ganze linke Hand habe ruhigstellen müssen. Der Kläger
habe offenbar ständig darauf achten müssen, dass er mit der betroffenen Hand
nicht durch eine unüberlegte Bewegung irgendwo anschlage und so den
Heilungsprozess negativ beeinflusse. Hätte der Kläger die Vorsichtsmassnahmen
nicht befolgt, hätte er längerfristige Komplikationen im Heilungsprozess und
eine länger andauernde Arbeitsunfähigkeit riskiert. Während der fraglichen Zeit
habe der Kläger nach eigenen Angaben maximal fünf Bewerbungsgespräche und
lediglich ca. alle 14 Tage eine Besprechung à ein bis zwei Stunden mit der
Outplacement-Agentur absolviert. 

 

3. Die Berufungsklägerin ist der
Auffassung, die Beeinträchtigung des Klägers durch den Bruch des kleinen
Fingers habe sich auf seine Stellensuche nicht negativ ausgewirkt und damit
keine Sperrfrist ausgelöst. Die Vorderrichterin habe ihr zu Unrecht die
Beweislast auferlegt. Ein Arztzeugnis unterliege der freien richterlichen
Beweiswürdigung und der durch das Attest erzeugte Anscheinsbeweis vermöge keine
Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers zu bewirken. Um den Anspruch des
Arbeitnehmers abzuwehren genüge es, wenn dem Arbeitgeber eine
Beweiserschütterung in Form einer substantiierten Bestreitung gelinge. Der
aktenkundige Sachverhalt vermöge die Aussage des Arztzeugnisses zu erschüttern.
Zum einen würden sich die Aussagen des Klägers nicht mit der attestierten
Arbeitsunfähigkeit decken. Zum andern zeigten die tatsächlichen Handlungen des
Klägers, dass er in besagtem Zeitraum ohne weiteres in der Lage gewesen sei,
seinen Beruf auszuüben. Der Kläger habe erklärt, er hätte noch mit der rechten
Hand schreiben können und lediglich zwei Finger stillhalten müssen. Der Kläger
schliesse daraus, er sei beim Schreiben der Bewerbung zu 50 % limitiert
gewesen. Wahnsinnig krank habe er sich jedoch nicht gefühlt. Er habe nach dem
Unfall lediglich ein bisschen Schmerzmittel genommen. Es sei augenscheinlich
und vom Kläger explizit bestätigt, dass seine Verletzung für keinen seiner
potentiellen zukünftigen Arbeitgeber einen Grund dargestellt hätte, ihn nicht
einzustellen. Aus diesem Grund hätte selbst ein Festhalten am Arztzeugnis keine
Verlängerung der Kündigungsfrist zur Folge gehabt. 

 

Der Kläger habe zu Protokoll gegeben,
seinen Bewerbungsprozess trotz Verletzung weitergeführt zu haben. Einen
Computer nicht wie gewöhnlich bedienen zu können bedeute nicht, dass man ihn gar
nicht bedienen könne. Dass er dabei allenfalls ein wenig langsamer als
gewöhnlich gewesen sei, mache ihn noch nicht arbeitsunfähig. Es sei aktenkundig
und unbestritten, dass der Kläger im relevanten Zeitraum Bewerbungen versandt
und an Bewerbungsgesprächen wie auch an Sitzungen teilgenommen habe. Damit sei
erstellt, dass dem Kläger eine seriöse Stellensuche trotz Verletzung möglich
gewesen und das Finden einer neuen Anstellung in keiner Weise beeinträchtigt
gewesen sei.

 

Der Kläger habe bereits unmittelbar nach
dem Unfall und noch vor dem ersten Arztbesuch E-Mails versandt und das
Meldeformular für die SUVA ausgefüllt. Dass er sich wiederholt an den Computer
gesetzt habe, belege unmissverständlich, dass ihm das Schreiben am Computer
keine Mühe gemacht habe. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass sich der Kläger
zum Zeitpunkt des Unfalls bereits zwei Monate in gekündigtem Verhältnis
befunden habe und damit mehr als genügend Zeit gehabt habe, seinen Lebenslauf
zu aktualisieren und erste Anschreiben vorzubereiten. Dank seiner Freistellung
sei dem Kläger ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Der Kläger habe die
Forderung um Verlängerung der Kündigungsfrist erstmals am 28. Mai 2016 und
damit einen ganzen Monat nach Wegfall der angeblichen Arbeitsunfähigkeit und
ganze zweieinhalb Monate nach dem Sturz erklärt. Eine vertrauensärztliche
Untersuchung hätte nichts anderes ergeben, als dass der Bruch sauber verheilt
sei. 

 

4.1 Die Berufungsklägerin rügt eine
Verletzung der Beweisregeln des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210).

 

4.2 Grundsätzlich liegt die Beweislast
für die Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitnehmer (Art. 8 ZGB). Das Arztzeugnis
stellt kein absolutes Beweismittel, sondern lediglich eine Parteibehauptung
dar. Obwohl der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls in
der Regel durch ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der Anscheinsbeweis
keine Beweislastumkehr. Es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob ein
Gericht darauf abstellt. Denn mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären
und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist, schreibt Art. 8 ZGB dem Gericht
nicht vor; diese Bestimmung schliesst selbst eine vorweggenommene
Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus. Hat der Arbeitgeber begründete
Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses oder ist es vertraglich
vereinbart, so ist er berechtigt, auf eigene Kosten eine vertrauensärztliche
Untersuchung zu verlangen (siehe zum Ganzen: Urteil des BGer 8C_619/2014 vom
13. April 2015 E. 3.2.1 mit Hinweisen). 

 

4.3 Die Rüge der Berufungsklägerin
erfolgt zu Recht. Wie soeben erw.nt, bewirkt der Anscheinsbeweis keine
Beweislastumkehr. Schliesslich kann aber offenbleiben, ob das Arztzeugnis
beweistauglich ist oder nicht, denn selbst die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit
im fraglichen Zeitpunkt hätte keine Verlängerung der Kündigungsfrist zur Folge
gehabt (vgl. dazu nachstehend E. II/5.1 ff.).

 

5.1 Die Berufungsklägerin rügt eine
Rechtsverletzung von Art. 336c Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR,
SR 220). 

 

5.2 Art. 336c OR mit der Marginalie
«Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber» bestimmt:

 

1.      Nach Ablauf der Probezeit darf der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:

a.      während die andere Partei
schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen
Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert,
während vier Wochen vorher und nachher;

b.      während der Arbeitnehmer ohne eigenes
Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der
Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen,
ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem
Dienstjahr während 180 Tagen;

c.      während der Schwangerschaft und in den
16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;

d.      während der Arbeitnehmer mit Zustimmung
des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten
Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.

2.      Die Kündigung, die während einer der in
Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die
Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis
dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach
Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.

3.      Gilt für die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer
Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten
Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden
Endtermin.

 

5.3 In einem Entscheid aus dem Jahr 1989
ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist
gemäss Art. 336c Abs. 2 OR sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu
bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR
bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger
Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in
der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber
gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen,
dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht
behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche
regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR lasse
sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit
der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses
gewährleistet werde (BGE 115 V 437 E. 3b). Das Bundesgericht hat diesen
Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (BGE 134 III 354 E.
2.2; 121 III 107 E. 2a; 119 II 449 E. 2a).

 

5.4 Das System der Rückwärtsrechnung von
Endterminen verbunden mit der Erstreckung auf den nächstfolgenden Endtermin
nach Art. 336c Abs. 3 OR führt dazu, dass bereits ein Sperrfristentatbestand
von einem Tag zu einer Erstreckung um einen ganzen Monat führen kann. Stossend
kann vor allem sein, wenn der bewusst früh kündigende Arbeitgeber wegen einer
Kurzabsenz in der Kündigungsfrist nochmals einen ganzen Monat Lohn zu bezahlen
hat. Das Bundesgericht bezeichnet dies als vom Gesetzgeber so gewollt; in
krassen Fällen, z.B. bei einer eintägigen Krankmeldung, müsste das
unbefriedigende Ergebnis gegebenenfalls über den Rechtsmissbrauch korrigiert
werden. Das Bundesgericht setzt die Hürde für die Annahme von Rechtsmissbrauch
allerdings hoch an. Die kantonale Praxis ist heterogen. Die Geltendmachung
einer Sperrfrist ist aber nicht bereits deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die
Krankheit nur kurz war. In die Abwägung floss z.B. ein, ob der Arbeitnehmer
freigestellt war, ohnehin eine verlängerte Kündigungsfrist zur Verfügung hatte,
ob die Arbeitsunfähigkeit gegen Ende der Kündigungsfrist eintrat und ob der
Arbeitnehmer bereits eine neue Stelle hatte (vgl. Ullin Streiff et al.,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Zürich/Basel/Genf 2012,
Art. 336c N 3; Kurt Pärli et al., Arbeit, Krankheit, Invalidität, Arbeits- und
sozialversicherungsrechtliche Aspekte, Bern 2015, N 2.1.).

 

5.5 Der Berufungsbeklagte hatte eine
verlängerte Kündigungsfrist. Ihm war schon rund zwei Monate vor dem Unfall
bekannt, dass ihm sein Arbeitsverhältnis gekündigt worden war. Zwischen
Freistellung und Unfall sind eineinhalb Monate vergangen. Nach Erlangung der attestierten
vollen Arbeitsfähigkeit bis zum Kündigungstermin am 30. Juni 2016 sind
nochmals zwei Monate vergangen. Der Berufungsbeklagte hatte zufolge seiner
Freistellung ganze dreieinhalb Monate Zeit, um sich uneingeschränkt der
Stellensuche zu widmen. Auch in der Zeit seiner attestierten Arbeitsunfähigkeit
war der Berufungsbeklagte bei seiner Stellensuche nicht relevant eingeschränkt.
Dies ergibt sich daraus, dass er trotz des Umstands, dass er zwei Finger der
linken Hand hat ruhigstellen und eine Schiene tragen müssen, an Sitzungen des
Outplacements (das Outplacement habe dazu gedient, das Bewerbungsdossier
zusammenzustellen) hat teilnehmen können und sich auch beworben hat. Entsprechend
hat der Berufungsbeklagte selbst ausgeführt, er habe sich nicht wahnsinnig krank
gefühlt (siehe zum Ganzen: Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung, AS
30). Des Weiteren führte er aus, er sei zwar bei der Stellensuche auf die
Schiene angesprochen worden, sie hätte aber keinen Grund für eine Abweisung
dargestellt (siehe zum Ganzen: Parteibefragung anlässlich der Hauptverhandlung,
AS 33). Der Berufungsbeklagte führt damit sinngemäss selbst aus, dass der
Unfall seine Chancen auf eine Neuanstellung nicht geschmälert hat. Die durch Art.
336c Abs. 2 OR geschützten Interessen des Berufungsbeklagten waren deshalb durch
seine attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht tangiert. Aus all diesen Gründen
wurde der Lauf der Kündigungsfrist durch den Unfall des Berufungsbeklagten
nicht unterbrochen. Sein Arbeitsverhältnis hat demnach per 30. Juni 2016
geendet. 

 

5.6 Zusammengefasst hatte der gebrochene
kleiner Finger des Berufungsbeklagten keinen Einfluss auf seine Stellensuche gehabt.
Somit wurde keine Sperrfrist ausgelöst und das Arbeitsverhältnis hat per 30.
Juni 2016 geendet, womit die beiden Berufungsbeklagten nach diesem Datum gestützt
auf das Arbeitsverhältnis keine Forderungen gegenüber der Berufungsklägerin
geltend machen können. Die Berufung erweist sich somit als begründet, sie ist
gutzuheissen und die beiden Klagen sind abzuweisen.

 

6.1 Da es sich vorliegend um zwei
arbeitsrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert von je unter CHF
30'000.00 handelt, sind für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten zu
erheben (Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

 

6.2 Die obsiegende
Berufungsklägerin hat die Gutheissung der Berufung unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten beantragt. Da das
Verfahren von internen Rechtsanwälten geführt wurde, die nicht als
berufsmässige Vertreter im Sinn von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO gelten
(vgl. Viktor Rüegg/Michael Rüegg in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 95 N 18),
besteht daher unter diesem Titel kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es
liegt auch kein begründeter Fall gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c
ZPO vor, wonach der Berufungsklägerin eine angemessene Umtriebsentschädigung
zuzusprechen wäre. Ersatz für notwendige Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3
lit. a ZPO wird ebenfalls nicht geltend gemacht. Die Berufungsklägerin hat
daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen und das
Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 18. Mai 2017 wird
aufgehoben. Die Klagen werden abgewiesen.

2.    Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt
der Staat Solothurn.

3.    Eine Parteientschädigung wird nicht
gesprochen. 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 15'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                             Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel