# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a27d20a9-2617-5768-a455-f9a853c39d29
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-02-27
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.02.2012 E-1505/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-1505-2011_2012-02-27.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

Cour V
E­1505/2011

A r r ê t   d u   2 7   f é v r i e r   2 0 1 2

Composition François Badoud (président du collège), 
Gérard Scherrer, Kurt Gysi, juges,
Chrystel Tornare Villanueva, greffière.

Parties A._______, né le (…),
Gambie,  
représenté par le Service d'Aide Juridique aux Exilé­e­s 
(SAJE), en la personne de (…),
(…),
recourant, 

contre

Office fédéral des migrations (ODM), 
Quellenweg 6, 3003 Berne,   
autorité inférieure. 

Objet Exécution du renvoi (recours contre une décision 
en matière de réexamen) ; 
décision de l'ODM du 3 mars 2011 / N (…)..

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Faits :

A. 
Le  4  août  2008,  A._______  a  déposé  une  demande  d'asile  au  Centre 
d'enregistrement et de procédure de Vallorbe.

Par décision du 22 septembre 2008, l'ODM, se fondant sur l'art. 32 al. 2 
let. a de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré 
en matière sur  la demande d'asile de  l'intéressé, a prononcé son renvoi 
de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure.

L'intéressé n'a pas recouru contre  la décision précitée qui est entrée en 
force le 7 octobre 2008.

B. 
Le  8  février  2010,  l'intéressé  a  déposé  une  première  demande  de 
reconsidération  de  la  décision  précitée.  Il  a  principalement  conclu  à 
l'annulation  de  ladite  décision et  à  l'octroi  de  l'admission provisoire.  Il  a 
fait  valoir,  comme motif  de  réexamen,  la  communauté  de  vie  qu'il  avait 
créée, depuis le mois de décembre 2008, avec B._______, ressortissante 
du  Kosovo,  d'ethnie  rom,  sourde  et  muette  de  naissance,  mère  d'une 
petite  fille  née  le  (…) 2008,  toutes  deux  mises  au  bénéfice  d'une 
admission  provisoire,  à  l'issue  d'une  procédure  d'asile.  Il  a  invoqué  le 
principe de l'unité de la famille.

Par décision du 16 février 2010, l'ODM a rejeté la demande de reconsidé­
ration de l'intéressé.

Par arrêt du 20 avril 2010, le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a 
déclaré  irrecevable  le  recours  interjeté  contre  la  décision  du  16  février 
2010, faute de paiement de l'avance de frais requise.

C. 
Le  20  janvier  2011,  l'intéressé  a  déposé  une  seconde  demande  de 
reconsidération.  Se  fondant  sur  le  principe  de  l'unité  de  la  famille,  il  a 
conclu à  l'octroi  de  l'admission provisoire.  Il  a  invoqué,  comme élément 
nouveau,  le  fait  que son amie, B._______, avec  laquelle  il  vivait depuis 
décembre 2008,  était  enceinte  de  ses œuvres,  le  terme étant  prévu au 
mois de mars 2011.  Il a également  fait valoir qu'il projetait de se marier 
avec B._______, mais que  la procédure avait été  retardée en  raison de 

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l'authentification  de  ses  documents  d'identité.  Enfin,  il  a  rappelé  que  le 
soutien qu'il procurait à B._______ était indispensable du fait notamment 
qu'il pouvait communiquer en langue des signes avec elle.

D. 
Le (...) 2011, B._______ a donné naissance à un enfant, C._______.

E. 
Par  décision  du  3 mars  2011,  l'ODM  a  rejeté  la  seconde  demande  de 
réexamen de  l'intéressé.  Il a estimé que  le motif de  réexamen présenté 
était  identique  à  celui  invoqué  à  l'occasion  de  la  requête  du  8  février 
2010. Selon cet office, le fait que B._______ fût enceinte de l'intéressé ne 
justifiait  pas  une  nouvelle  appréciation  du  cas,  dans  la  mesure  où  il 
s'agissait  d'une question de  règlement  de  conditions de  séjour  après  la 
clôture  définitive  de  la  procédure,  suite  à  une  décision  entrée  en  force. 
Autrement dit,  l'ODM a considéré que, dès  lors que  la procédure d'asile 
était  définitivement  close,  la  naissance  d'un  éventuel  droit  à  une 
autorisation de séjour ne constituait pas un motif de reconsidération d'une 
décision  définitivement  entrée  en  force,  et  que  le  règlement  des 
conditions de séjour, dans ces circonstances,  relevait de  la compétence 
des  autorités  chargées  d'appliquer  la  législation  relative  au  séjour  et  à 
l'établissement des étrangers.

F. 
Par acte du 8 mars 2011, l'intéressé a recouru contre la décision précitée 
de rejet de sa demande de reconsidération. Il a conclu, principalement, à 
l'octroi  d'une  admission  provisoire,  ainsi  que  subsidiairement,  à  la 
dispense  du  paiement  d'une  avance  des  frais  de  procédure  et  des 
émoluments  de  justice,  à  la  suspension  de  toute  mesure  en  vu  de 
l'exécution du renvoi  jusqu'à droit connu sur  la procédure en cours, et à 
l'annulation  de  l'obligation  de  payer  l'émolument  mis  à  sa  charge  par 
l'ODM  dans  la  décision  entreprise.  Il  a  fait  valoir  qu'il  entretenait  une 
relation  stable  et  durable,  depuis  2008,  avec  son  amie,  B._______,  au 
bénéfice d'une admission provisoire,  qu'il  faisait  vie  commune avec elle 
depuis le (…) 2008 et que de leur union était né C._______, le (...) 2011. 
Il  a  ainsi  estimé  qu'ils  formaient  une  communauté  analogue  à  la 
communauté conjugale et pouvaient se prévaloir du principe de l'unité de 
la famille. Il a encore rappelé la situation de dépendance dans laquelle se 
trouvait  B._______  par  rapport  à  lui  du  fait  de  son  handicap.  Il  a 
également soutenu que l'intérêt supérieur de l'enfant, C._______, était de 
connaître son père et de développer des relations affectives et familiales 

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avec  lui.  Il  a  ajouté  qu'il  prenait  une  part  active  à  l'entretien  et  à 
l'éducation  de  la  fille  de  B._______,  avec  laquelle  il  avait  tissé  un  lien 
affectif fort. Dans ces conditions, se référant aux art. 44 al. 1 LAsi et 8 de 
la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme 
et des  libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101);  il a estimé qu'en vertu 
du  principe  de  l'unité  de  la  famille,  il  devait  être  mis  au  bénéfice  de 
l'admission provisoire, tout comme sa compagne et leur fils. A l'appui de 
son  recours,  l'intéressé  a  produit  différents  documents  en  vu  d'établir 
l'existence  d'un  ménage  commun  avec  sa  compagne  et  l'aide 
indispensable qu'il lui apportait.

G. 
Par ordonnance du 9 mars 2011, le Tribunal a suspendu toute démarche 
relative  à  l'exécution  du  renvoi  du  recourant,  à  titre  de  mesure 
superprovisonnelle.

H. 
Par  ordonnance  du  17 mars  2011,  le  Tribunal  a  accordé  des mesures 
provisionnelles au recours et a invité l'intéressé à produire notamment un 
acte  de  reconnaissance  de  paternité  et  à  indiquer  les  démarches 
entreprises en vue du mariage avec B._______.

I. 
Par  courrier  du  5  avril  2011,  l'intéressé  a  transmis  au  Tribunal  divers 
documents  attestant  des  démarches  entreprises  afin  de  reconnaître 
l'enfant  C._______  S'agissant  de  la  procédure  en  vue  d'un  mariage, 
l'intéressé  a  indiqué  qu'en  raison  de  sa  situation  administrative,  un 
mariage n'était en l'état pas possible.

J. 
Le  29  avril  2011,  le  recourant  a  produit  un  document  médical  intitulé 
"résumé  séjour",  établi,  le  29 mars  2011,  par  le  Département  de  santé 
mentale et de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de (…). Il ressort de 
cette pièce que l'intéressé souffre d'une perte d'appétit et de troubles du 
sommeil liés à des ruminations anxieuses. Il a été hospitalisé brièvement 
après  la  nouvelle  de  son  expulsion  source  d'une  anticipation 
traumatisante. Selon son médecin, ce sentiment est aggravé par la peur 
de  devoir  abandonner  sa  compagne  et  son  fils  en  bas­âge,  sujet 
prédominant lors des entretiens médico­infirmiers.

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K. 
Par  courrier  du  29  juillet  2011,  l'intéressé  a  indiqué  que  différents 
problèmes  avaient  empêché  l'inscription  de  l'enfant,  C._______,  au 
registre de l'état civil. Il a par ailleurs informé le Tribunal qu'une expertise 
en filiation allait avoir lieu.

L. 
Le  6  septembre  2011,  l'intéressé  a  adressé  au  Tribunal  différents 
documents  attestant  des  démarches  entreprises  quant  à  la 
reconnaissance en paternité de C._______, dont notamment les résultats 
d'un test ADN prouvant qu'il était bien le père de C._______.

M. 
Par courrier du 25 janvier 2012,  le recourant a produit  la communication 
de  reconnaissance  en  paternité  qui  lui  a  été  délivrée  par  le  Service  de 
l'état civil de (…) en date du 13 janvier 2012.

N. 
Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet dans sa 
détermination du 2  février 2012.  Il a estimé que  le  recours ne contenait 
aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son 
point de vue.

O. 
Par  courriers  des  14  et  15  février  2012,  l'intéressé  a  produit  des 
documents confirmant qu'il vivait  toujours en communauté familiale avec 
B._______ et leur enfant commun.

P. 
Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, 
dans les considérants en droit ci­dessous.

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Droit :

1. 

1.1.  Le  Tribunal,  en  vertu  de  l’art.  31  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le 
Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32),  connaît  des  recours 
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 
1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les 
autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.

En  particulier,  les  décisions  rendues  par  l’ODM  concernant  l’asile  et 
l'exécution  du  renvoi  peuvent  être  contestées,  par  renvoi  de  l’art.  105 
LAsi, devant  le Tribunal,  lequel statue alors définitivement, y compris en 
matière de réexamen, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont 
le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

1.2. L'intéressé a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le 
délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 
al. 1 LAsi).

2. 
A titre préliminaire,  il y a lieu de constater que l'argumentation de l'ODM 
portant  sur  sa  prétendue  incompétence  pour  examiner  la  requête  de 
l'intéressé ne peut être suivie. En effet, la compagne du recourant et leur 
fils commun sont sous le coup d'une décision de renvoi, mais ont été mis 
au bénéfice d'une admission provisoire octroyée à l'issue d'une procédure 
d'asile,  et  non  d'un  droit  de  présence  assuré  en  Suisse.  Ainsi,  en 
l'espèce,  contrairement  aux  cas  traités  dans  la  jurisprudence  citée  par 
l'ODM,  l'intéressé,  lui­même  sous  le  coup  d'une  décision  de  renvoi,  ne 
peut pas  faire valoir de droit à une autorisation de séjour de police des 
étrangers  tiré  du  statut  de  sa  compagne  et  de  son  fils  (cf. à  ce  sujet 
Jurisprudence  et  informations  de  l'ancienne  Commission  suisse  de 
recours en matière d’asile [JICRA] 2005 n° 3 consid. 3.4 à 3.6 p. 34 ss et 
JICRA  2000  n° 30  p. 238 ss).  Dès  lors,  l'ODM  était  effectivement 
compétent pour examiner si  l'intéressé, eu égard au statut conféré à sa 
compagne  et  à  leur  fils  commun,  pouvait  se  réclamer  de  l'art.  44  al.  1 
LAsi, dont la portée est plus large que celle de l'art. 8 CEDH (cf. dans ce 
sens  JICRA  2004  n° 12  consid.  7b  p.  77,  JICRA  1995  n° 24  consid.  9 
p. 229 s.).

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3. 

3.1.  La  demande  de  réexamen  (aussi  appelée  demande  de  nouvel 
examen ou de reconsidération), définie comme une requête non soumise 
à  des  exigences  de  délai  ou  de  forme,  adressée  à  une  autorité 
administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise 
et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par  la PA. La 
jurisprudence  et  la  doctrine  l'ont  cependant  déduite  de  l'art.  66 PA,  qui 
prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 29 al. 1 
et de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) (ATF 127 I 
133  consid.  6  p.  137).  En  principe,  une  demande  de  réexamen  ne 
constitue  pas  une  voie  de  droit  (ordinaire  ou  extraordinaire).  Partant, 
l'ODM  n'est  tenu  de  s'en  saisir  que  dans  deux  situations :  lorsqu'elle 
constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir lorsqu'une 
décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre 
celle­ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des 
motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 
2010/4  consid.  2.1.1,  p. 43)  ou  lorsqu'elle  constitue  une  "demande 
d'adaptation", à savoir  lorsque  le requérant se prévaut d'un changement 
notable  de  circonstances  depuis  le  prononcé  de  la  décision  concernée 
ou, en cas de  recours, depuis  le prononcé de  l'arrêt  sur  recours  (ATAF 
2010/27 consid. 2.1 p. 367).

3.2.  La  demande  d'adaptation  tend  à  faire  adapter  par  l'autorité  de 
première  instance  sa  décision  parce  que,  depuis  son  prononcé,  s'est 
créée une situation nouvelle dans  les  faits ou exceptionnellement sur  le 
plan  juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. 
Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par 
l'intermédiaire d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire 
valoir  précédemment  (cf.  ATAF  2010/27  précité,  consid.  2.1.1.  p.  368 ; 
JICRA 2000 n° 5 p. 44 ss).

4. 

4.1. En l'occurrence, à l'appui de sa demande de réexamen, l'intéressé a 
invoqué le principe de l'unité de la famille consacré à l'art. 44 al. 1 LAsi. Il 
a fait valoir que, compte tenu de la relation familiale qu'il entretenait avec 
une ressortissante du Kosovo ayant obtenu une admission provisoire en 
Suisse et, en particulier, de la naissance d'un enfant, le (...) 2011, issu de 
cette relation, il devait également être mis au bénéfice d'une telle mesure.

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4.2. Ancré  à  l'art.  44  al.  1  LAsi,  le  principe  de  l'unité  de  la  famille,  en 
matière  d'exécution  du  renvoi,  implique  avant  tout,  pour  les  autorités 
compétentes,  de  ne  pas  séparer  les  membres  d'une  même  famille  et 
interdit de renvoyer certains d'entre eux, mais pas d'autres, ou encore de 
procéder à des  renvois en ordre dispersé,  contre  leur gré, de différents 
membres d'une même famille. Comme déjà relevé plus haut, la portée de 
l'art. 44 al. 1 LAsi va au­delà de celle de l'art. 8 CEDH, en ce sens que la 
première  disposition  implique  que  l'admission  provisoire  d'un  étranger 
conduit à l'extension de cette mesure aux autres membres de sa famille, 
en  l'absence de motifs de nature à  justifier une exception à cette  règle, 
tandis que la seconde ne peut en principe être invoquée, du moins selon 
la jurisprudence applicable à ce jour, que lorsque les autres membres de 
la  famille  ont  un  droit  de  présence  assuré  en  Suisse  (cf.  JICRA 2004 
n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 p. 224 ss et JICRA 1993 n° 24 
consid. 7 et 8 p. 162 ss).

Selon la jurisprudence du Tribunal, qui correspond à celle que le Tribunal 
fédéral a développée en relation avec le droit au respect de la vie privée 
et  familiale  consacré par  l'art.  8 CEDH,  la notion de  famille  au  sens de 
l'art. 44 al. 1 LAsi comprend notamment les relations entre époux (ou les 
concubins  formant  une  communauté  durable)  et  leurs  enfants  mineurs 
vivant  en  ménage  commun  (cf.  dans  ce  sens  JICRA  1996  n° 18 
consid. 14e p. 189 ss, JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227, JICRA 1993 
n° 24 consid. 8 p. 162 ss et consid. 8e p. 170), mais aussi les liens entre 
un enfant et  le parent ne possédant ni  l'autorité parentale ni  la garde de 
cet  enfant,  pour  autant  que  les  relations  familiales  soient  intactes  et 
sérieusement vécues ; un contact régulier entre un parent et l'enfant, par 
exemple par l'exercice du droit de visite, peut, le cas échéant, suffire (sur 
l'ensemble  de  ces  questions  cf.  notamment  ATF  136  I  285  consid.  5.2 
p. 287 ;  arrêt  non  publié  du  Tribunal  fédéral  2C.617/2009  du  4  février 
2010 ; ATAF 2008/47 consid. 4 p. 677 s. et jurisp. cit. ; JICRA 2004 n° 12 
consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228 et JICRA 1993 n° 24 
consid.  7  et  8  p.  162  ss).  Par  ailleurs,  pour  déterminer  si  une  relation 
constitue  une  "vie  familiale",  il  y  a  lieu  de  tenir  compte  d'abord  de  la 
réalité pratique de liens personnels étroits et ensuite d'un certain nombre 
d'éléments,  comme  le  fait  de  savoir  si  le  couple  vit  ensemble,  depuis 
combien  de  temps  et  s'il  y  a  des  enfants  communs  (arrêt  de  la  cour 
européenne  des  droits  de  l'homme  [Grande  Chambre]  du  2  novembre 
2010,  Serife  Yigit  c.  Turquie,  requête  n° 3976/05,  §§  93  à  98).  Cette 
jurisprudence ne  fixe  toutefois aucune durée minimale de vie commune 
pour assimiler une relation entre concubins à une vie familiale.

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4.3. Cela précisé,  c'est  à  tort  que  l'ODM n'a  pas admis  la  demande de 
réexamen  de  l'intéressé  et  n'a  pas  étendu  à  ce  dernier  la  mesure 
d'admission provisoire dont bénéficie sa compagne et, en particulier, leur 
enfant commun. En effet, il ne fait pas de doute que le recourant peut se 
prévaloir du principe de l'unité familiale tel qu'inscrit à l'art. 44 al. 1 LAsi. 

En  l'espèce,  le Tribunal constate que B._______ et son  fils, C._______, 
sont au bénéfice d'une admission provisoire prononcée en leur faveur  le 
(…)  2009,  respectivement  le  (...)  2011.  A  cela  s'ajoute  que,  même  s'il 
n'est  pas  marié,  le  recourant  vit  en  ménage  commun  avec  B._______ 
depuis  décembre  2008,  soit  depuis  plus  de  trois  ans,  et  un  enfant, 
C._______,  est  né  de  leur  union,  le  (...)  2011.  De  plus,  le  recourant  a 
reconnu officiellement C._______, en date du 13  janvier 2012. Ces faits 
n'ont  du  reste  nullement  été  contestés  par  l'autorité  intimée.  Il  est  ainsi 
établi que l'intéressé entretient avec sa compagne et leur enfant commun 
des  relations  familiales  stables  et  effectivement  vécues et  forment  ainsi 
avec eux une communauté familiale, correspondant à la notion de famille 
au sens de l'art. 44 al. 1 LAsi, conformément à la jurisprudence citée plus 
haut. En outre, il n'existe aucun indice au dossier permettant de mettre en 
doute  la  communauté  familiale  existant  entre  le  recourant  et  sa 
compagne,  ainsi  que  leur  fils  commun,  et  les  liens  étroits  qu'ils 
entretiennent. 

4.4.  Dans  ces  conditions,  cette  vie  familiale  constitue  un  élément 
nouveau et déterminant. Dès lors, il s'impose de reconsidérer la décision 
de l'ODM du 22 septembre 2008, en tant qu'elle prononce l'exécution du 
renvoi,  et  de  mettre  l'intéressé,  en  tant  que  père  de  C._______  et 
compagnon de B._______, au bénéfice de l'admission provisoire, rien au 
dossier ne justifiant de déroger au principe de l'unité de la famille prévu à 
l'art. 44 al. 1 in fine LAsi.

5. 
Le recourant pouvant à juste titre se prévaloir du principe de l'unité de la 
famille au sens de l'art. 44 al. 1 in fine LAsi aux fins d'en déduire la mise 
au bénéfice d'une admission provisoire,  il y a  lieu d'admettre  le recours, 
d'annuler la décision de l'ODM sur réexamen du 3 mars 2011 et d'inviter 
cet office à admettre provisoirement A._______.

E­1505/2011

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6. 

6.1.  Vu  l'issue  de  la  cause,  il  n'y  a  pas  lieu  de  percevoir  de  frais  de 
procédure  (art.  63  al.  1  et  2  PA).  La  demande  d'assistance  judiciaire 
partielle devient ainsi sans objet.

6.2.  Par  ailleurs,  le  recourant  peut  prétendre  à  l'allocation  de  dépens, 
conformément à l'art. 64 al. 1 PA.

6.3. Ceux­ci sont fixés sur la base du dossier, en l'absence de décompte 
détaillé  de  prestations  du mandataire  du  recourant  (cf.  art.  14  al.  2  du 
règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 
administratif fédéral du 21 février 2008 [FITAF, RS 173.320.2]) et arrêtés 
en l'occurrence à 1'200 francs.

(dispositif : page suivante)

 

E­1505/2011

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est admis.

2. 
La décision de l'ODM du 3 mars 2011 est annulée.

3. 
L'ODM  est  invité  à  régler  les  conditions  de  séjour  du  recourant  confor­
mément aux dispositions relatives à l'admission provisoire des étrangers.

4. 
Il n'est pas perçu de frais.

5. 
La requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet.

6. 
L'ODM versera au recourant le montant de 1'200.francs à titre de dépens.

7. 
Le présent arrêt est adressé au mandataire du  recourant,  à  l’ODM et à 
l’autorité cantonale compétente.

Le président du collège : La greffière :

François Badoud Chrystel Tornare Villanueva

Expédition :