# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e67782f8-85a9-5240-bc40-06e49a316b2c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2011  VB.2011.00416
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00416_2011-09-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00416	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.09.2011
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 20.06.2012 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

	
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)
Zuständigkeit (E. 1). Es besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer 1 einen Anwesenheitsanspruch vermittelte (E. 2.1). Hinsichtlich der Altersgrenze von 18 Jahren im Sinn des Art. 42 Abs. 1 AuG ist auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen. Die erst nach Gesuchseinreichung erfolgte Einbürgerung eines Angehörigen ist als neue Tatsache zu berücksichtigen (E. 2.2).
Der Anspruch auf Familiennachzug muss binnen fünfjähriger beziehungsweise bei Kindern über zwölf Jahren binnen zwölfmonatiger Frist geltend gemacht werden (E. 3.1). Bei Familienangehörigen von Schweizern beginnt diese Frist mit Einreise in die Schweiz oder mit Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen, bei Angehörigen von Ausländern - so Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG - mit Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (E. 3.2). Umstritten ist, ob das Gesuch rechtzeitig gestellt wurde (E. 3.3 f.). Aus Gesetz und Materialien geht nicht eindeutig hervor, wann die Frist zu laufen beginnt, wenn ein Wechsel des Aufenthaltstitels stattfindet und damit ein gesetzlicher Anspruch auf Familiennachzug entsteht (E. 3.5). Eine Verwirkungsfrist kann erst zu laufen beginnen, nachdem der entsprechende gesetzliche Anspruch entstanden ist (E. 3.6). Die Fristen nach Art. 47 Abs. 1 AuG beginnen daher erst mit Entstehung des gesetzlichen Anspruchs, vorliegend mit der Einbürgerung, zu laufen (E. 3.7). Rechtsmissbrauch oder Widerrufsgründe liegen nicht vor (E. 4.1). Die Beschwerdeführer verfügen demnach über einen Nachzugsanspruch und haben die Nachzugsfrist eingehalten (E. 4.2). Nebenfolgen (E. 5).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						EINBÜRGERUNG
FAMILIENNACHZUG
GESUCHSZEITPUNKT
VERWIRKUNGSFRIST

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 42 Abs. I AuG
Art. 47 Abs. I AuG
Art. 47 Abs. III lit. a AuG
Art. 47 Abs. III lit. b AuG
Art. 126 Abs. III AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00416

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 21. September 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident
Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Philip Conradin.   

 

 

 

In Sachen

 

 

 

1.       
A, wohnhaft im Ausland,

2.       
B,

  

beide vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Familiennachzug),

hat sich ergeben: 

I.  

A. B, ein 1960
geborener Ausländer, war mit einer Landsfrau verheiratet, als die Ehe im
September 1994 geschieden wurde. Der aus dieser Ehe hervorgegangene Sohn A
(geboren am 17. März 1992) und eine 1990 geborene Tochter wurden unter die
elterliche Sorge des Vaters gestellt.

Mitte 1998 heiratete B eine 1942 geborene Schweizerin. Ende desselben
Jahrs reiste er in die Schweiz ein und bekam eine Aufenthaltsbewilligung. Im
Jahr 2003 wurde ihm deren Verlängerung verweigert (vgl. BGr, 23. September
2004, 2A.527/2004). Im Juni 2004 wurde diese Ehe geschieden und im März 2005
heiratete er eine 1940 geborene Schweizerin (welche von 1987 bis 1992 bereits
mit einem Bruder von B verheiratet gewesen war). Seither wurde B die Aufenthaltsbewilligung
stets verlängert.

Am 10. Dezember 2006 stellte B ein Gesuch um Nachzug seiner beiden
Kinder aus erster Ehe, welches indessen abgewiesen wurde.

B. In der
Folge wurden Gesuche von A um Bewilligung zur besuchsweisen Einreise in den Jahren
2008 und 2009 abgewiesen.

C. Am
14. Januar 2010 reiste A in die Schweiz ein und stellte tags darauf ein
"Gesuch um Einreisebewilligung" zum unbefristeten Verbleib beim
Vater. Dessen Eingang bestätigte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des
Kantons Zürich Mitte Februar mit dem Hinweis, dass er spätestens bei Ablauf des
bewilligungsfreien Aufenthalts Mitte April 2010 zur Ausreise verpflichtet sei. A
teilte dem Migrationsamt daraufhin mit, er sei sich seiner Ausreisepflicht bewusst,
habe schon lange seinen Vater besuchen wollen, was erst jetzt mit dem
biometrischen Pass möglich geworden sei, und wies darauf hin, dass sein Vater
bald Schweizer Bürger sein werde. Am 20. Mai 2010 informierte B das
Migrationsamt darüber, dass er am 16. März 2010 eingebürgert worden sei.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2010 wies das Migrationsamt das Gesuch
um Familiennachzug vom 15. Januar 2010 ab.

II.  

Hiergegen liessen A und B am 26. November 2010 rekurrieren. Die
Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 30. Mai 2011 ab.

III.  

Am 30. Juni liessen A und B Beschwerde ans Verwaltungsgericht
erheben und beantragen, es seien unter Entschädigungsfolge der Rekursentscheid
sowie die Verfügung des Migrationsamtes aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.

Die Sicherheitsdirektion liess sich am 7. Juli 2011 dahingehend
vernehmen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Migrationsamt äusserte sich nicht
zur Beschwerde.

Am 22. Juli 2011 leistete A die ihm aufgrund Wohnsitzes im Ausland
auferlegte Kaution in Höhe von Fr. 2'100.-.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in
Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht
bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über Anordnungen betreffend
unter anderem das Aufenthaltsrecht zuständig (vgl. auch §§ 41–44 in
Verbindung mit § 19 Abs. 3 Satz 1 VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat von A, welcher
dem Beschwerdeführer 1 einen Anwesenheitsanspruch vermitteln würde,
besteht nicht.

2.2 Ausländische
Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizer Bürgern, die keine
Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder EFTA-Mitgliedstaat besitzen, haben Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Art. 42 Abs. 1 AuG).

Die Einbürgerung des Beschwerdeführers 2
erfolgte erst nach Stellung des Nachzugsgesuchs. Neue Tatsachen wie eine
Einbürgerung und Beweismittel sind jedoch sowohl durch den Beschwerdegegner wie
auch das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen (BGr, 24. März 2009,
2C_607/2008, E. 3.3). Der Nachzug gestützt auf die Einbürgerung stellt
daher nicht etwa ein neues Begehren dar, welches vom bisherigen Streitgegenstand
nicht umfasst wäre.

Demgegenüber ist
hinsichtlich der Einhaltung der Altersgrenze von 18 Jahren auf den
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen (BGE 136 II 497 E. 3.4).
Zu diesem Zeitpunkt und auch zu jenem, als der Beschwerdeführer 2 eingebürgert
wurde, war der Beschwerdeführer 1 noch nicht volljährig. Damit steht ihnen
grundsätzlich ein Anspruch auf Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1
AuG zu.

3.
 

3.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1
AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht
werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Der
Beschwerdeführer 1 war im Zeitpunkt des Gesuchs 17 Jahre alt. Damit kommt
vorliegend die zwölfmonatige Nachzugsfrist nach Art. 47 Abs. 1
Satz 2 AuG zur Anwendung.

3.2 Bei
Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern beginnen diese Fristen
mit der Einreise in die Schweiz – wenn diese bisher im Ausland lebten – oder
mit der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen (Art. 47 Abs. 3
lit. a AuG; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002 [BBl 2002, 3794]), für Familienangehörige von
Ausländerinnen und Ausländern "mit der Erteilung der Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses" (Art. 47
Abs. 3 lit. b AuG). Aufgrund
der Übergangsregelung in Art. 126 Abs. 3 AuG fangen die
Nachzugsfristen ab dem 1. Januar 2008 an zu laufen, wenn die Einreise vor
Inkrafttreten des Ausländergesetzes (am selben Datum) erfolgt oder das Familienverhältnis
vor diesem entstanden ist.

3.3 Die Vorinstanz und der
Beschwerdegegner erwogen, das Nachzugsgesuch sei verspätet gestellt worden, da
die zwölfmonatige Frist am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen habe.

3.4  Die Beschwerde wendet
hiergegen (wie schon der Rekurs) ein, Art. 126 Abs. 3 AuG erfasse
Fälle wie den vorliegenden insofern unzureichend, als die Frist bereits verwirkt
sei, bevor der entsprechende Anspruch überhaupt entstanden sei.
Vorliegend sei der Rechtsanspruch auf Familiennachzug erst im Zeitpunkt der
Einbürgerung am 16. März 2010 entstanden; damit könne die Frist nicht im
Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers 2 zu laufen begonnen haben.
Soweit die Vorinstanz solches einräumte, jedoch erwog, da es sich um eine
Regelung in einem Bundesgesetz handle, erübrigten sich angesichts Art. 190
der Bundesverfassung (SR 101) weitere Ausführungen hierzu, macht die
Beschwerde geltend, es handle sich nicht um ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers, sondern vielmehr um eine echte Lücke, welche durch die Rechtsprechung
zu füllen sei.

3.5 Es
ist nicht eindeutig, wann die Fristen beginnen, wenn ein Wechsel des
Aufenthaltstitels stattfindet und damit ein gesetzlicher Anspruch auf
Familiennachzug entsteht, beispielsweise die um Familiennachzug ersuchende
ausländische Person mit Aufenthaltsbewilligung eine Niederlassungsbewilligung
erhält oder wie im vorliegenden Fall eingebürgert wird. Der Wortlaut von Art. 47
Abs. 1 AuG verlangt jedenfalls nur, der Anspruch auf
Familiennachzug müsse innerhalb der genannten Fristen geltend gemacht werden.
Deswegen wurden in Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) die Fristen
für den Nachzug von Familienangehörigen von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
geregelt, dessen Bewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Behörden liegt (Bundesamt
für Migration [BFM], Begleitbericht VZAE, N. 3.2.14, www.bfm.admin.ch;
vgl. auch Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr,
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47
N. 18, sowie sinngemäss BVGr, 13. Juli 2009, C-237/2009, E. 5.1 Abs. 2).
Trotzdem wird in Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG auch
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, welche nicht einen Rechtsanspruch auf
Familiennachzug zur Folge hat, als die Frist bei Nachzugsansprüchen auslösendes
Ereignis genannt.

Im Letzteren wird allerdings ein gesetzgeberisches Versehen vermutet: So
habe der Entwurf des Bundesrates auch für Personen mit Aufenthaltsbewilligung noch
einen Anspruch auf Familiennachzug vorgesehen; als das Parlament einen solchen
Anspruch jedoch abgelehnt habe, habe es versehentlich den Wortlaut von Art. 47
Abs. 3 lit. b AuG nicht angepasst (Caroni, Art. 47 N. 18). Es
liesse sich allerdings umgekehrt das gesetzgeberische Versehen darin vermuten, dass
der Wortlaut von Art. 47 Abs. 1 AuG – wonach die Fristen nach diesem
Artikel bloss die Anspruchsfälle betreffen – nicht den Änderungen des Aufenthaltsbewilligungen
betreffenden Art. 44 AuG angepasst wurde. Es wurde im Nationalrat zwar eine
solche Änderung des ersten Absatzes dahingehend, "dass – bezüglich des Wegfalls
des Anspruchstatbestandes – die Bestimmung auch auf den Familiennachzug durch
Jahres- und Kurzaufenthalter anwendbar wird" (Amtl. Bull. NR 2004, S. 759),
abgelehnt; jedoch wurde im Nationalrat ebenso dem Antrag auf Änderung von Art. 44
AuG (Ermessen statt Anspruch) noch nicht gefolgt (Amtl. Bull. NR 2004, S. 751,
756); diese Änderung erfolgte erst im Ständerat (Amtl. Bull. SR 2005,
S. 305 f.). Wieso hiernach Art. 47 nicht geändert wurde, ist unklar;
dafür, dass es sich um einen bewussten Entscheid handelte, bestehen keine
Hinweise (vgl. Amtl. Bull. SR 2005, S. 308; Amtl. Bull. NR 2005,
S. 1238 f.).

3.6 Das Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer erweist sich nach dem Gesagten als
unvollständig beziehungsweise lückenhaft und ist durch die Rechtsprechung zu ergänzen
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 6. A., Zürich/St. Gal­len 2010, Rz. 234, 237 und
243; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 23 B I).

Wäre Art. 47 AuG auf alle Familiennachzugsfälle und nicht nur
hinsichtlich der auf einen Anspruch gestützten anwendbar, wäre Art. 73
VZAE überflüssig. Es ist daher von einem Versehen des Gesetzgebers hinsichtlich
Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG und nicht hinsichtlich Art. 47 Abs. 1
AuG auszugehen. Weil die Besonderheit der Verwirkung darin besteht, dass dabei
ein Recht untergeht (Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen
Recht, AJP 1995, S. 47 ff., 56; Andreas von Tuhr/Arnold Escher,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A.,
Zürich 1974, S. 162) und daher eine Verwirkungsfrist nicht vor Entstehung
des betreffenden Anspruchs zu laufen beginnen kann, beginnt die
Verwirkungsfrist hinsichtlich des gesetzlichen (noch gar nicht entstandenen)
Nachzugsanspruchs nicht im Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung,
sondern bei Entstehung dieses Anspruchs zu laufen.

Das BFM führt zwar in seinen Weisungen aus, es werde bei
der Nachzugsfrist angerechnet, wenn die betroffene Person bereits vor der
Erteilung der aktuellen Bewilligung die rechtliche Möglichkeit zum
Familiennachzug besessen habe, so etwa bei einem Wechsel von der vorläufigen
Aufnahme zur Aufenthaltsbewilligung oder von der Aufenthaltsbewilligung zur
Niederlassungsbewilligung (Weisung
I.6, Ziff. 6.10.2). Eine Anrechnung der blossen
rechtlichen Möglichkeit zum Familiennachzug – wie sie hier ab dem
1. Januar 2008 bestand – sieht das Gesetz aber nicht vor, zumal eine
solche bedeutete, dass die Nichteinhaltung der nur in der Verordnung geregelten
Fristen (z.B. Art. 73 VZAE) die Verwirkung des nach dem Gesetz bestehenden
Anspruchs auf Familiennachzug zur Folge hätte.

3.7 Art. 47
AuG ist damit so auszulegen, dass die in Abs. 1 genannten Fristen erst mit
Entstehung eines gesetzlichen Anspruchs auf Familiennachzug zu laufen beginnen
(in diese Richtung bereits VGr, 15. Juni 2011,
VB.2011.00137, E. 3.6, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Ein solcher Anspruch entstand
vorliegend erst mit der Einbürgerung des Beschwerdeführers 2 am
16. März 2010.

4.
 

4.1 Auch
wenn die Nachzugsfristen eingehalten werden, kann im Einzelfall ein Rechtsmissbrauch
(Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG) oder ein Widerrufsgrund nach Art. 63
AuG (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG) vorliegen. Ersteres ist dann der
Fall, wenn der Familiennachzug lediglich zur Umgehung der
Zulassungsvorschriften und nicht der Bildung der Familiengemeinschaft in der
Schweiz dient (BFM, Weisung I.6,
Ziff. 6.14). Ein Rechtsmissbrauch
liegt hier klarerweise nicht vor, versucht der Beschwerdeführer 2 doch
schon seit Jahren, den Nachzug zu erreichen. Ebenso wenig ist ein
Widerrufsgrund ersichtlich.

4.2 Die
Beschwerdeführer verfügen demnach über einen entsprechenden Nachzugsanspruch
und haben die Nachzugsfrist eingehalten.

5.
 

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführer erscheinen sowohl
im Rekursverfahren als auch vor Verwaltungsgericht obsiegend, weshalb die
Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1,
teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13
N. 28). Desgleichen hat der Beschwerdegegner für das Beschwerde- und das
Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG).

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom
26. Oktober 2010 und der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom
30. Mai 2011 werden aufgehoben.

       Der
Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.

       Die
Rekurskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'600.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14, einzureichen. 

6.    Mitteilung an …