# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70b6c060-bd43-585a-a0b4-028210666863
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-07-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.07.2018 F-291/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-291-2018_2018-07-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-291/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 6 .  J u l i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Einzelrichter Andreas Trommer, 

mit Zustimmung von Richter Jürg Marcel Tiefenthal; 

Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, geboren am (…), 

alias B._______, geboren am (…),  

alias C._______, geboren am (…), 

Eritrea,  

vertreten durch lic. iur. Okan Manav,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration (SEM),  

Quellenweg 6, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung  

(Dublin-Verfahren);  

Verfügung des SEM vom 28. Dezember 2017. 

 

 

 

F-291/2018 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, 

dass der Beschwerdeführer am 15. Juli 2016 in der Schweiz um Asyl 

nachsuchte und als Geburtsdatum den (…) vermerkte, 

dass er – gemäss den Erkenntnissen aus einem Abgleich mit der europäi-

schen Fingerabdruck-Datenbank „Eurodac“ – am 28. Mai 2016 in Italien 

daktyloskopisch erfasst worden war, 

dass die Vorinstanz zur Altersbestimmung eine Handknochenanalyse ver-

anlasste, welche am 20. Juli 2016 durchgeführt wurde und ein wahrschein-

liches Lebensalter von 18 Jahren ergab, 

dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Befragung zur Person am 

27. Juli 2016 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Altstätten zum Reise-

weg ausführte, er sei über Äthiopien, Sudan und Libyen nach Italien und 

von dort in die Schweiz gelangt,  

dass der Beschwerdeführer von der Vorinstanz über die behördlicherseits 

angenommene Volljährigkeit und das (bis zum Nachweis eines andern Da-

tums) vermerkte Geburtsdatum vom (…) informiert wurde, 

dass ihm das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Zuständigkeit Italiens für 

die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gewährt wurde, 

dass er bestritt, volljährig zu sein und ausführte, er möchte nicht nach Ita-

lien zurückkehren, 

dass das SEM die italienischen Behörden am 24. August 2016 um Über-

nahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der Verordnung 

(EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung 

des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö-

rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter-

nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), ersuchte, die-

ses Gesuch aber am 24. Oktober 2016 abgelehnt wurde, 

dass die Vorinstanz die italienischen Behörden am 11. November 2016 ge-

stützt auf Art. 5 Abs. 2 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 118/2014 der 

Kommission vom 30. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung (EG) 

Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) 

Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-

F-291/2018 

Seite 3 

stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-

staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig 

ist (nachfolgend: DVO) um erneute Prüfung des Aufnahmeersuchens bat 

und diesen Antrag begründete, 

dass die italienischen Behörden am 4. Dezember 2017 der Übernahme 

gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO zustimmten, 

dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer am 6. Dezember 2017 erneut 

das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des 

Asyl- und Wegweisungsverfahrens, zum beabsichtigten Nichteintretens-

entscheid sowie zur Wegweisung nach Italien gewährte, 

dass der Beschwerdeführer mit schriftlicher Eingabe vom 13. Dezember 

2017 einwendete, gestützt auf das Schreiben der Vorinstanz sei nicht er-

sichtlich, auf welcher Grundlage die italienischen Behörden das Übernah-

meersuchen gutgeheissen hätten,  

dass jedenfalls alle in der Dublin-III-VO festgeschriebenen Fristen längst 

abgelaufen seien und ein Nichteintretensentscheid deshalb nicht rechtens 

wäre, 

dass das SEM mit Verfügung vom 28. Dezember 2017 – eröffnet am 5. Ja-

nuar 2018 – in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) 

auf das Asylgesuch nicht eintrat, die Wegweisung aus der Schweiz nach 

Italien anordnete und den Beschwerdeführer aufforderte, die Schweiz spä-

testens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, 

dass es den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragte 

und gleichzeitig feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen den Ent-

scheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und es die Aushändigung 

der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwer-

deführer verfügte, 

dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Januar 2018 gegen die-

sen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und da-

bei beantragte, die Verfügung des SEM vom 28. Dezember 2017 sei auf-

zuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen, 

dass das SEM eventualiter anzuweisen sei, sich für das vorliegende Asyl-

gesuch zuständig zu erklären, 

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Seite 4 

dass sein Geburtsdatum auf den (…) zu korrigieren sei, 

dass er in prozessualer Hinsicht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung 

ersuchte, 

dass die vorinstanzlichen Akten am 16. Januar 2018 beim Bundesverwal-

tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 1 AsylG), 

dass der Instruktionsrichter gestützt auf Art. 56 VwVG den Vollzug zur 

Überstellung mit superprovisorischer Massnahme vom 17. Januar 2018 

vorsorglich stoppte, 

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 31. Ja-

nuar 2018 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannte und 

das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung guthiess, 

dass die Vorinstanz in einer Instruktionsverfügung vom 25. Juni 2018 auf 

das inzwischen am 7. Juni 2018 gefällte Grundsatzurteil des Bundesver-

waltungsgerichts E-853/2017 hingewiesen und eingeladen wurde, die an-

gefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen (Art. 58 VwVG), oder 

aber eine Vernehmlassung abzugeben, 

dass die Vorinstanz am 2. Juli 2018 die Abweisung der Beschwerde bean-

tragte und geltend machte, dem angerufenen Vergleichsfall habe ein we-

sentlich anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, indem es dort um eine als 

„provisorisch“ bezeichnete Ablehnung eines Wiederaufnahmeersuchens 

gegangen, hier aber eine uneingeschränkte Ablehnung eines Aufnahme-

gesuchs erfolgt sei, dies aufgrund einer Verweigerung der Mitwirkungs-

pflicht durch den Beschwerdeführer, der Zweifel an der von ihm behaupte-

ten Minderjährigkeit nicht ausgeräumt habe, 

dass die Annahme eines Übergangs der Zuständigkeit während eines hän-

gigen Remonstrationsverfahrens auf den ersuchenden Staat (hier die 

Schweiz) der ratio legis widersprechen würde und zu missbräuchlichen 

Verhaltensweisen unter den ersuchten Staaten führen könnte, 

dass eine gesetzliche Grundlage fehle zur Annahme, wonach nach einer 

„falschen Ablehnung“ eines Aufnahme- oder Wiederaufnahmeersuchens 

die Überstellungsfrist zu laufen beginne, weil die spätere Zustimmung mit 

einer solchen ex tunc gleichzusetzen sei, und eine solche Annahme dazu 

führen würde, dass dem nicht zuständigen Staat nicht mehr die volle Über-

stellungsfrist zur Verfügung stehe, 

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Seite 5 

dass dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung am 5. Juli 2018 zur 

Kenntnisnahme zugestellt wurde, 

und zieht in Erwägung, 

dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-

gel und auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun-

gen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒33 

VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), 

dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 

AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), 

dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde – unter 

nachfolgendem Vorbehalt – einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und 

Art. 52 Abs. 1 VwVG), 

dass auf den Antrag, das Geburtsdatum des Beschwerdeführers sei auf 

den (…) zu korrigieren, nicht einzutreten ist, da er nicht Gegenstand des 

vorliegenden Verfahrens bildet, 

dass im vorliegenden Verfahren einzig zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ge-

stützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des 

Beschwerdeführers nicht eingetreten ist und die Voraussetzungen für eine 

Rückführung nach Italien (Drittstaat) im Rahmen der Dublin-III-VO als ge-

geben erachtet hat (BVGE 2012/4 E. 2.2), 

dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG und das 

AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), 

dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu-

ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer 

zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich, wie 

nachfolgend aufgezeigt wird, um eine solche handelt, weshalb das Urteil 

nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), 

dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich 

Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und 

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Seite 6 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt 

werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), 

dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-

chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des 

Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a 

Abs. 1 Bst. b AsylG), 

dass diesbezüglich die Dublin-III-VO zur Anwendung kommt, 

dass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über Italien illegal in das 

Hoheitsgebiet der Dublin-Staaten gelangte und dort am 28. Mai 2016 dak-

tyloskopisch erfasst wurde, 

dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung die vom Beschwerdeführer behaup-

tete Minderjährigkeit verneinte und auf eine Zuständigkeit Italiens zur Be-

handlung des Asylverfahrens schloss, 

dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 12. Januar 2018 nicht 

nur die von der Vorinstanz angenommene Volljährigkeit in Abrede stellt, 

sondern auch geltend macht, beim Zuständigkeitsverfahren in erster In-

stanz seien zwingende Fristen nicht eingehalten worden, und die Schweiz 

habe schon deshalb auf sein Asylgesuch einzutreten, 

dass ein erstes Übernahmeersuchen – wie erwähnt – von der Vorinstanz 

am 24. August 2016 an die italienischen Behörden gerichtet und von die-

sen am 24. Oktober 2016 mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei 

minderjährig, abgelehnt wurde, 

dass die Vorinstanz dieses Ersuchen am 11. November 2016 – und damit 

innerhalb der in Art. 5 Abs. 2 DVO vorgesehenen dreiwöchigen Frist – er-

neuerte, 

dass die italienischen Behörden aber nicht innert der ebenfalls in Art. 5 

Abs. 2 DVO vorgesehenen zweiwöchigen Frist, sondern erst am 4. Dezem-

ber 2017 – und somit 13 Monate nach Stellung des Remonstrationsersu-

chens – gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO ausdrücklich zustimmten, 

dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil E-853/2017 

vom 7. Juni 2018 die Frage der Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl-

verfahrens bei „vorläufiger“ Ablehnung respektive negativer Antwort und 

verspäteter Zustimmung des ersuchten Mitgliedstaats im Remonstrations-

verfahren eingehend analysiert hat (vgl. E. 8 und 9 des zitierten Urteils), 

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Seite 7 

dass im Sinne des Ausschlussprinzips eine „vorläufige“ Ablehnung als „nor-

male“ (ordentliche) Ablehnung zu qualifizieren sei und die Schweiz ihre Zu-

ständigkeit entweder zu akzeptieren und das Asyl- und Wegweisungsver-

fahren in der Schweiz zügig an die Hand zu nehmen habe, oder innerhalb 

von drei Wochen nach Erhalt der ablehnenden Antwort ein Remonstrati-

onsverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 2 DVO einzuleiten habe, 

dass – auch unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2010/27 E. 7.3.1 und BVGE 2015/19 

E. 6.3) sowie von Sinn und Zweck der Dublin-Verordnung – eine explizite 

Zuständigkeitserklärung des ersuchten Mitgliedstaats nach Ablauf der Ant-

wortfrist im Remonstrationsverfahren von zwei Wochen höchstens bis zum 

Ablauf der Überstellungsfrist ergehen könne, um die Zuständigkeit auf den 

ersuchten Staat zu übertragen, respektive innert dieser Frist auch die Über-

stellung selbst erfolgen müsse, 

dass demzufolge festgestellt wurde, eine verspätete Zustimmung zur Zu-

ständigkeit im Remonstrationsverfahren entfalte dann keine Rechtswir-

kung mehr, wenn diese nach der sechsmonatigen Überstellungsfrist nach 

Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO erfolgt sei respektive wenn die asylsuchende 

Person nicht mehr innerhalb der sechs Monate in den ersuchten und nun 

zustimmenden Mitgliedstaat überstellt werden könne, 

dass somit nach Ablauf der Überstellungsfrist die Zuständigkeit auf den er-

suchenden Mitgliedstaat übergehe, weshalb das Bundesverwaltungsge-

richt die angefochtene Verfügung aufhob und die Vorinstanz anwies, sich 

für das Asylverfahren des Beschwerdeführers zuständig zu erklären und 

das nationale Verfahren durchzuführen, 

dass – gemäss dem zitierten Grundsatzurteil E-853/2017 und entgegen 

der Auffassung der Vorinstanz – weder die Formulierung der erstmaligen 

Überstellungsverweigerung seitens des angefragten Staates (in provisori-

scher oder definitiver Form) noch die dazu herangezogenen Gründe für die 

Frage des Fristenlaufs im Zusammenhang mit Art. 29 Dublin-III-VO ent-

scheidend sein können, 

dass für die Berechnung der sechsmonatigen Überstellungsfrist vom Zeit-

punkt der „vorläufigen“ Ablehnung respektive der negativen Antwort auszu-

gehen ist (Urteil des BVGer E-853/2017 E. 9.6.2), 

F-291/2018 

Seite 8 

dass im vorliegenden Verfahren die sechsmonatige Überstellungsfrist ge-

mäss Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO mit der ablehnenden Antwort der italieni-

schen Behörden am 24. Oktober 2016 ausgelöst wurde und am 24. April 

2017 endete, 

dass die Zustimmung Italiens am 4. Dezember 2017 somit klar verspätet 

erfolgt und die Zuständigkeit der Behandlung des Asyl- und Wegweisungs-

verfahrens auf die Schweiz übergegangen ist, 

dass die Beschwerde infolgedessen – soweit darauf eingetreten werden 

kann – gutzuheissen und die Verfügung des SEM vom 28. Dezember 2017 

aufzuheben ist, 

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen sind 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), 

dass dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer zulasten der 

Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi-

gen Kosten zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG 

sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 

173.320.2]), 

dass vorliegend keine Kostennote eingereicht wurde, weshalb die Partei-

entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine 

VGKE), 

dass gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren 

(Art. 9–13 VGKE) die vom SEM zu vergütende Parteientschädigung auf 

Fr. 800.– (inkl. MWST und Barauslagen) festzulegen ist, 

dass mit dieser Kostenregelung die dem Beschwerdeführer im Verfahren 

gewährte unentgeltliche Prozessführung infolge Subsidiarität gegen-

standslos geworden ist (MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger 

[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 65 N 46). 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

 

  

F-291/2018 

Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden 

kann. 

2.  

Die Verfügung des SEM vom 28. Dezember 2017 wird aufgehoben. Die 

Vorinstanz wird angewiesen, sich für das Asylverfahren des Beschwerde-

führers zuständig zu erklären und das nationale Verfahren durchzuführen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.– 

auszurichten. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

 

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Andreas Trommer Jacqueline Moore 

 

 

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