# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8556a697-a22d-56f8-8805-6bf901c2b3dc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.01.2011 LB110001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB110001_2011-01-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 
 

Geschäfts-Nr. LB110001-O/U 

 

II. Zivilkammer 
 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

 lic. iur. P. Diggelmann und die Ersatzrichterin Prof. Dr. I.  

Jent-Sørensen sowie die Gerichtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber 

 

Rückweisungsbeschluss vom 10. Januar 2011  

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Appellant 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Konkursmasse der B._____ AG,  
Klägerin und Appellatin 

 

vertreten durch die ausseramtliche Konkursverwaltung C._____ AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung / Rückweisung 
 
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Meilen vom 
22. Dezember 2006; Proz. CG050026  
 

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Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 
28. Dezember 2010; Proz. AA090135 
 

Das Gericht zieht in Betracht: 

1. Mit Zirkulationsbeschluss vom 28. Dezember 2010 (act. 103) hiess das 

Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Ur-

teil der Kammer vom 21. August 2009 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung 

an diese zurück (Dispositiv-Ziff. 1). Es erwog, dass die Vorinstanz einen wesentli-

chen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH verletzt hatte und 

ordnete die Durchführung eines Beweisverfahrens an (act. 103 S. 24 Erw. 8).  

2. Nachdem das Kassationsgericht des Kantons Zürich ein Beweisverfahren 

angeordnet hat, ist darüber zu entscheiden, ob dieses von der Kammer selbst 

durchzuführen oder ob die Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzu-

weisen ist. Nach der früheren kantonalen Regelung (§ 270 ZPO/ZH) sprach be-

sonders die Notwendigkeit der Durchführung eines Beweisverfahrens für eine 

Rückweisung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 270 ZPO).  

3. Am 1. Januar 2011 ist die neue schweizerische Zivilprozessordnung in 

Kraft getreten. Der Entscheid des Kassationsgerichts datiert vom 28. Dezember 

2010 und wurde am 30. Dezember 2010 versandt. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO 

gilt für Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, 

so dass noch altes Recht zur Anwendung gelangt.  

4. Nach erfolgter Rückweisung wird die Vorinstanz das Beweisverfahren 

durchzuführen haben. Dabei wird sich die Frage stellen, ob das vorinstanzliche 

Verfahren nach dem bisherigen kantonalen oder nach dem neuen schweizeri-

schen Zivilprozessrecht durchzuführen ist. Ausgangspunkt ist, dass in dieser Fra-

ge – anders als in der neuen schweizerischen Strafprozessordnung – eine aus-

drückliche Regelung fehlt. Für die Massgeblichkeit des alten Rechts könnte ange-

führt werden, dass mit der Rückweisung die Aufhebung des vorinstanzlichen Ent-

scheides verbunden ist, so dass argumentiert werden könnte, es handle sich um 

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ein erstinstanzliches Verfahren, das noch nicht zum Abschluss gelangt ist, was im 

Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zur Anwendung des kantonalen Prozessrechts 

führen würde. Allerdings sprechen andere – überzeugendere – Gründe für die 

Anwendung des neuen schweizerischen Zivilprozessrechts: Zu erwähnen ist zu-

nächst der allgemeine Grundsatz, dass neues Verfahrensrecht regelmässig sofort 

anwendbar ist („Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit neuen Rechts“, vgl. 

Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 82 zu  

§ 8; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., N 4 zu Art. 404). Von Grundsätzen sollte nur dann abgewichen werden, 

wenn eine ausdrückliche Regelung eine solche Abweichung ausdrücklich vor-

schreibt; das ist mit Art. 404 Abs. 1 ZPO nicht geschehen, der den vorliegenden 

Sonderfall nicht besonders anspricht und ihn damit auch nicht regelt. Weiter ist in 

Art. 453 Abs. 2 der neuen schweizerischen Strafprozessordnung explizit vorgese-

hen, dass bei einer Rückweisung zu neuer Beurteilung neues Recht anwendbar 

ist. Das legt eine Lückenfüllung durch analoge Anwendung dieser expliziten Re-

gelung bei der prozessual gleichgelagerten Thematik nahe.  

5. Wie bereits erwähnt, wird die Vorinstanz das vom Kassationsgericht an-

geordnete Beweisverfahren durchzuführen haben. Hat sie dabei neues Recht an-

zuwenden (Erw. 4), so wird sie, bedingt durch den Wechsel des anwendbaren 

Prozessrechtes, zu beachten haben, dass es nach neuem Recht keine Beweis-

auflage gemäss §§ 136 ff. ZPO/ZH mehr gibt, sondern dass es bei der Beweisver-

fügung i.S.v. Art. 154 ZPO sein Bewenden hat. Der ins Gewicht fallende Unter-

schied besteht darin, dass die Parteien nach altem Recht im Rahmen des Be-

weisverfahrens noch (weitere) Beweismittel nennen konnten, was nach neuem 

Recht entfällt, indem die Beweisverfügung auf der Basis der bereits abschlies-

send zu nennenden Beweismittel erlassen wird. Diese Rechtsänderung konnten 

und mussten die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren, welches im Jahr 2006 

seinen vorläufigen Abschluss fand, nicht antizipieren. Damit ihre prozessualen 

Rechte dadurch nicht eingeschränkt werden, wird den Parteien vor Erlass der 

Beweisverfügung Gelegenheit zu geben sein, allfällige weitere Beweismittel nen-

nen zu können.  

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6. Ist der Prozess zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz 

zurückzuweisen, so ist die Gerichtsgebühr des obergerichtlichen Verfahrens neu 

festzusetzen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Beru-

fungsverfahrens werden durch die Vorinstanz im Sachentscheid neu zu regeln 

sein.  

Das Gericht beschliesst: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, I. Abteilung, vom 22. Dezember 

2006 wird aufgehoben, und der Prozess wird zur Durchführung eines Be-

weisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an  

die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 16'000.-- festgesetzt. 

3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Be-

rufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbe-

halten. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie unter Beilage der Akten an das 

Bezirksgericht Meilen, I. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

 

 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 280'581.70. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

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__________________________________ 

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

II. Zivilkammer 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

Dr. M. Fuchs Räber 
 
 
versandt am: 

	Rückweisungsbeschluss vom 10. Januar 2011
	Das Gericht zieht in Betracht:
	Das Gericht beschliesst:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, I. Abteilung, vom 22. Dezember 2006 wird aufgehoben, und der Prozess wird zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an  die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 16'000.-- festgesetzt.
	3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie unter Beilage der Akten an das Bezirksgericht Meilen, I. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...