# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d068fc4-925a-509c-9bc9-7e091097a787
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.07.2023  VB.2022.00477
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00477_2023-07-13.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00477	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.07.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Feststellung Erlöschen Baubewilligung

	
Verwirkung von Baubewilligungen; Fristenlauf.

Gemäss § 322 PBG erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist. Massgeblich für den Fristbeginn sind alle Bewilligungen und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den Baubeginn sind. Die Bestimmung zielt darauf ab, Baubewilligungen auf Vorrat zu verhindern; der Bauherr hat innerhalb von drei Jahren zu entscheiden, ob er bauen will oder nicht. Daher soll es nicht ins Belieben der Bauherrschaft gestellt sein, den Eintritt des Fristenlaufs dadurch jahrelang hinauszuschieben, dass sie die Erfüllung von nebenbestimmungsweise statuierten Pflichten unterlässt, über die mittels baurechtlicher Bewilligung zu entscheiden ist. Es ist zu verlangen, dass von der Bauherrschaft das Zumutbare unternommen wird, um ein Ausführungshindernis zu beseitigen (E. 4.1). Die Dreijahresfrist beginnt mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids (E. 4.2).
Wird der Rechtsmittelweg ausgeschöpft, entscheidet gegebenenfalls das Bundesgericht letztinstanzlich über die Streitsache, bevor die Rechtskraft eintritt. Wie auch im vorliegenden Fall kommt es im Bereich des Baurechts regelmässig vor, dass zu einem Bauprojekt mehrere Entscheide zu unterschiedlichen Zeitpunkten getroffen werden; es gilt jedoch der Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll. Wird vom Verwaltungsgericht lediglich einer von mehreren möglichen Beschwerdegründen abschliessend behandelt, soll das Bundesgericht in der Regel noch nicht mit der Sache befasst werden (E. 5.4.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein – nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG anfechtbarer – Zwischenentscheid vor, wenn bei der Umsetzung von baurechtlichen Nebenbestimmungen ein Spielraum besteht und trotz nominaler Erteilung einer "Baubewilligung" noch gar nicht gebaut werden darf (E. 5.4.2). Regelmässig läuft somit eine Rechtsmittelfrist gegen Verwaltungsgerichtsurteile erst ab Eröffnung des Entscheides betreffend die Nebenbestimmungen und nicht bereits mit dem Urteil über die Stammbaubewilligung. Rechtskräftig werden solche Entscheide folglich erst nach der letztmaligen Beurteilung der Nebenbestimmungen. Somit kann die Stammbaubewilligung in einer Vielzahl von Fällen nicht verwirken, bevor nicht auch die Nebenbestimmungen abschliessend beurteilt sind und damit die Rechtskraft eingetreten ist (E. 5.5).
Vorliegend besteht bei der Umsetzung der fraglichen Nebenbestimmungen ein Umsetzungsspielraum und die Bauherrschaft hat das Zumutbare unternommen, um die Bauhindernisse zu beseitigen. Die Baubewilligung ist nicht verwirkt (E. 6).

Gutheissung und Rückweisung an die Baubehörde.

			 	
				Stichworte:
	
						ABÄNDERUNGSPLÄNE
BAUBEWILLIGUNG
ERLÖSCHEN DER BAUBEWILLIGUNG
NEBENBESTIMMUNGEN
VERWIRKUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 90 BGG
Art. 93 Abs. I BGG
Art. 20 Abs. I BVV
§ 321 PBG
§ 322 PBG
§ 322 Abs. I PBG
§ 322 Abs. II PBG
§ 322 Abs. III PBG
§ 322 Abs. IV PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00477

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 13. Juli 2023

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadtrat Uster, vertreten durch RA C, 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

Zürcher Heimatschutz ZVH, 

Mitbeteiligter,

 

 

betreffend Feststellung
Erlöschen Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 8. Februar 2022 stellte der
Stadtrat Uster zulasten der A AG (ehemals E AG) fest, dass die mit
Stadtratsbeschluss Nr. 260 vom 10. Mai 2016 erteilte Baubewilligung
für den Abbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01 sowie den Neubau eines
Mehrfamilienhauses mit Unterniveaugarage an der D-Strasse 02 (Kat.-Nr. 03)
in Oberuster erloschen sei.

II.  

Gegen diesen Entscheid gelangte die A AG mit Eingabe
vom 28. Februar 2022 an das Baurekursgericht und beantragte die Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses. Am 15. Juni 2022 wurde der Rekurs
abgewiesen.

III.  

Hiergegen erhob die A AG am 17. August 2022
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des baurekursgerichtlichen
Entscheids; es sei der Stadtrat Uster einzuladen, das Verfahren speditiv
fortzuführen. Eventualiter sei die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich
Mehrwertsteuer zulasten des Beschwerdegegners.

Mit Eingabe vom 10. September 2022 verzichtete der
mitbeteiligte Zürcher Heimatschutz auf Stellungnahme. Das Baurekursgericht
beantragte am 14. September 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung
der Beschwerde. Der Stadtrat Uster beantragte mit Eingabe vom 20. September
2022 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten der A AG.
Mit Replik vom 29. September 2022 hielt die A AG an ihren Anträgen
fest. Am 7. Oktober 2022 verzichtete der Stadtrat Uster auf Duplik.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Mit Beschluss vom 10. Mai
2016 hatte der Stadtrat Uster der Beschwerdeführerin die Baubewilligung für den
Neubau eines Mehrfamilienhauses an der D-Strasse 02 in Uster erteilt, die
Bewilligung für zwei Kleinwohnungen im Untergeschoss jedoch verweigert; dies
wurde in der Folge vom Baurekursgericht sowie vom Verwaltungsgericht bestätigt
(VGr, 16. November 2017, VB.2017.00452). Im genannten Beschluss wurde
gestützt auf § 321 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG) angeordnet, dass vor Baubeginn
bereinigte Pläne einzureichen und diverse Auflagen zu erfüllen seien. Am 5. November
2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Abänderungseingabe ein. Der
Beschwerdegegner forderte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 16. April
2021 zur Verbesserung ihrer Eingabe auf, woraufhin diese am 16. Juli 2021
abgeänderte Pläne einreichte. Am 8. November 2021 teilte der
Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, dass die Baubewilligung vom 10. Mai
2016 zwischenzeitlich erloschen sei, und erliess auf deren Ersuchen den
vorliegend umstrittenen Entscheid.

3.
 

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs beziehungsweise einen Begründungsmangel, da das
Baurekursgericht sich nicht mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt habe.

Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verlangt, dass die Behörde die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich
hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt. Daraus folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu
begründen. Dabei ist aber nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit
Hinweisen).

Der Rüge der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden.
Die Vorinstanz hat sich mit den Vorgängen im Zusammenhang mit der
Baubewilligung vom 10. Mai 2016 befasst und diese ihrer rechtlichen
Beurteilung zugrunde gelegt. Die Beschwerdeführerin scheint denn auch viel eher
den Inhalt des Entscheids – insbesondere die rechtliche Qualifikation der im
November 2020 resp. im Juli 2021 eingereichten Änderungspläne und der in der
Stammbaubewilligung statuierten Auflagen – als die Begründungstiefe zu
beanstanden. Ein Begründungsmangel liegt nicht vor.

4.
 

4.1 Gemäss § 322
Abs. 1 PBG erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher
mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo
er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Sind
für das gleiche Vorhaben mehrere baurechtliche Bewilligungen nötig, ist nach § 322
Abs. 2 PBG die letzte Bewilligung für das Erlöschen der übrigen und für
den Baubeginn massgeblich. Als baurechtliche Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322
PBG für die Gültigkeitsdauer massgeblich ist, gelten nach § 20 Abs. 1
der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) alle Bewilligungen
und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den
Baubeginn sind. Die Bestimmung nach § 322 PBG zielt darauf ab,
Baubewilligungen auf Vorrat zu verhindern; der Bauherr hat innerhalb von drei
Jahren zu entscheiden, ob er bauen will oder nicht (BEZ 2007 Nr. 27;
Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 6. A., Zürich 2019, S. 455). Daher ist es mit dieser
Bestimmung nicht vereinbar, es – unabhängig von der Ergreifung von
Rechtsmitteln in guten Treuen – ins Belieben der Bauherrschaft zu stellen, den
Eintritt des Fristenlaufs dadurch jahrelang hinauszuschieben, dass sie die
Erfüllung von nebenbestimmungsweise statuierten Pflichten, über die mittels
baurechtlicher Bewilligung zu entscheiden ist, unterlässt. Eine Baubewilligung
soll namentlich nicht als Grundlage für jahrelange Verhandlungen mit der
Baubewilligungsbehörde oder mit der Nachbarschaft verwendet werden. Es ist zu
verlangen, dass von der Bauherrschaft das Zumutbare unternommen wird, um ein
Ausführungshindernis zu beseitigen (so VGr, 29. August 2019,
VB.2019.00136, E. 4.3 ff. zur Frage, wann eine Verwirkung eintreten
kann, obgleich – wie vorliegend – ein Baubeginn noch nicht erlaubt ist; s.
ferner Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Eine Darstellung des
zürcherischen Rechts und der neueren zürcherischen Rechtsprechung, Zürich 1991,
Rz. 408 Fn. 19). 

4.2 Die
Dreijahresfrist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der
letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des
öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche Bewilligung
mehrere Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude gewahrt.
Massgeblich für den Fristablauf ist nicht die Bau­freigabe, sondern der
tatsächliche Baubeginn (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 456). Laut § 322
Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur Bewilligung den Fristenlauf
nicht; Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere als baurechtliche
Bewilligungen erforderlich sind. Der Regierungsrat hat in seiner Weisung vom 5. Dezember
1973 zu einem Gesetz über die Neuordnung des Planungs- und Baurechtes zum
damaligen § 294 (= § 322 PBG) ausdrücklich erklärt, dass unter
baurechtlichen Bewilligungen im Sinn von Absatz 2 der Bestimmung solche zu
verstehen seien, die im Rahmen eines Baubewilligungs-, allfälligen
Ausnahmebewilligungs- oder Genehmigungsverfahrens in Anwendung dieses Gesetzes
zu erteilen seien. Nebenbestimmungen, die nicht zu so einem Verfahren führten,
würden den Fristenlauf nicht hemmen (ABl 1973, 1872). Auch Projektänderungen
sollen den Fristenlauf nicht hemmen (BEZ 2007 Nr. 27; RB 1996 Nr. 86).
Ablaufen kann die Frist jedoch nur, soweit tatsächlich ein rechtskräftiger
Entscheid vorliegt bzw. soweit die letzte Rechtsmittelfrist abgelaufen ist (s.
unten E. 5.5).

5.
 

5.1 Im umstrittenen
Entscheid vom 8. Februar 2022 führt der Beschwerdegegner unter Hinweis auf
§ 322 Abs. 1 PBG aus, dass Baubewilligungen nach Ablauf von drei
Jahren erlöschen, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist. Die
dreijährige Frist habe mit Eintritt der Rechtskraft des (unangefochten
gebliebenen) verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 16. November 2017 zu
laufen begonnen; es sei davon auszugehen, dass die Frist am 17. Dezember
2020 abgelaufen sei. Die Eingabe des Abänderungsgesuchs vom 5. November
2020 habe den Fristenlauf nicht unterbrochen: Sie habe weder einen Baubeginn
dargestellt noch seien die Auflagen für die Baufreigabe erfüllt worden. Die
eingereichten Pläne seien mangelhaft gewesen und hätten diverse Änderungen
gegenüber dem bewilligten Projekt beinhaltet, weshalb die Beschwerdeführerin
nicht mit einer Baufreigabe vor dem 17. Dezember 2020 habe rechnen dürfen.
Den Fristablauf habe sie sich mithin selbst zuzurechnen.

5.2 Die
Beschwerdeführerin bringt vor, das Baurekursgericht habe § 322 PBG sowie § 20 Abs. 1 BVV unrichtig angewendet
bzw. sich über die diesbezügliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung
hinweggesetzt, wonach die Dreijahresfrist erst mit rechtskräftiger Bewilligung
von nachträglich einzureichenden Plänen zu laufen beginne. Wesentlich sei, dass
die in der Stammbaubewilligung statuierte Pflicht zur Einreichung abgeänderter
Pläne keine untergeordnete Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG
darstelle, sondern die Aufforderung zur Einholung einer weiteren Baubewilligung
im Sinn von § 322 Abs. 2 PBG. Ausdrücklich seien nachgereichte
Abänderungspläne "zur Bewilligung" verlangt worden. Daher habe die
Frist vor der Einreichung der Abänderungspläne noch gar nicht zu laufen
begonnen.

5.3 Das
Baurekursgericht hält unter Hinweis auf VGr, 29. August 2019,
VB.2019.00136 fest, dass der Fristenlauf nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts grundsätzlich erst ausgelöst wird, wenn derartige Pläne
rechtskräftig bewilligt sind. Dieser Praxis sei jedoch zu widersprechen: Es sei
nicht einzusehen, weshalb Nebenbestimmungen im Sinn von § 322 Abs. 4
PBG, deren Erfüllung für die Baufreigabe vorausgesetzt werde, nicht auch solche
gemäss § 321 Abs. 1 PBG bzw. gemäss dieser Bestimmung nachzureichende
Pläne umfassen sollen. Die Genehmigung geänderter Pläne sei nicht mit
baurechtlichen Bewilligungen nach § 322 Abs. 2 PBG und § 20 Abs. 1
BVV gleichzusetzen. Es handle sich nicht um eine (zusätzliche) von mehreren
baurechtlichen Bewilligungen, die für das Vorhaben nötig wären, sondern um eine
nachgelagerte Beurteilung im Rahmen der bereits erteilten Baubewilligung. Etwas
Anderes könne gestützt auf § 321 PBG nicht angeordnet werden. Andernfalls
könnten Bauarbeiten weit über drei Jahre hinausgeschoben werden, indem mit der
Erfüllung von Auflagen zur Behebung von Mängeln im Sinn von § 321 Abs. 1
PBG zugewartet würde, wodurch der Zweck von § 322 PBG umgangen werden
könnte. Letztere Bestimmung gehe davon aus, dass der Baubehörde ein
vollständiges Baugesuch eingereicht werde, und der Fristbeginn sei an die
Rechtskraft der Bewilligungen geknüpft – nicht an den Zeitpunkt, in dem alle
Voraussetzungen für die Baufreigabe erfüllt seien. Es gehe nicht an, dass eine
Bauherrschaft, die von Anfang an ein ohne Einschränkungen bewilligungsfähiges
Baugesuch einreiche, schlechter gestellt sei als diejenige, deren Baugesuch nur
unter Auflagen bewilligt werden könne. 

5.4
 

5.4.1
Bei der Beantwortung der vorliegenden Frage ist der Zeitpunkt der
Rechtskraft des Bauentscheids zentral (§ 322 Abs. 3 PBG; s. oben E. 4.2).
Wird der Rechtsmittelweg ausgeschöpft, entscheidet gegebenenfalls das
Bundesgericht letztinstanzlich über die Streitsache, bevor die Rechtskraft
eintritt. Wie auch im vorliegenden Fall kommt es im Bereich des Baurechts
regelmässig vor, dass zu einem Bauprojekt mehrere Entscheide zu unterschiedlichen
Zeitpunkten getroffen werden; es gilt jedoch der Grundsatz, dass sich das
Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (s. statt vieler
BGE 144 III 475, E. 1.2 mit diversen weiteren Hinweisen).
Wird vom Verwaltungsgericht lediglich einer von mehreren möglichen Beschwerdegründen
abschliessend behandelt, soll das Bundesgericht in der Regel noch nicht mit der
Sache befasst werden (vgl. BGer, 24. April 2023, 1C_499/2022, E. 1.4,
E. 2).

5.4.2
Das Bundesgericht unterscheidet in seiner Rechtsprechung im Zusammenhang
mit der Anfechtung von (Zwischen-)Entscheiden zwischen zwei Konstellationen:
Ein – nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) anfechtbarer
– Zwischenent­scheid liege vor, wenn bei der Umsetzung von baurechtlichen
Nebenbestimmungen ein Spielraum bestehe und trotz nominaler Erteilung einer
"Baubewilligung" noch gar nicht gebaut werden dürfe. Dabei sei vom
wahren Sinn der Bewilligung auszugehen und nicht von einer allenfalls
unglücklich gewählten Bezeichnung. Bestehe hingegen kein solcher Spielraum,
liege ein gemäss Art. 90 BGG anfechtbarer (Teil-)Endentscheid vor. 

5.4.3
Zwar könne es zuweilen unklar sein, ob eine Auflage den Betroffenen einen
Spielraum belasse. Die vorstehend geschilderte Praxis sei jedoch entscheidend
dafür, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen
müsse. Ausserdem entstehe den Betroffenen kein Nachteil bzw. sei es nicht
nötig, in jedem unklaren Fall Beschwerde beim Bundesgericht zu führen: Gehe
eine Partei fälschlicherweise von einem Endentscheid aus und erhebe kein
Rechtsmittel, so könne der fragliche Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 3
BGG schliesslich immer noch zusammen mit dem tatsächlichen Endentscheid
angefochten werden (so zuletzt BGr, 12. April 2023, 1C_203/2022, E. 1.3,
1.8 f. mit weiteren Hinweisen). 

5.5 Zusammengefasst
kann jedenfalls festgehalten werden, dass das Bundesgericht die
verwaltungsgerichtlichen Urteile nicht als Endentscheide auffasst, wenn vor
Baufreigabe noch einen Umsetzungsspielraum eröffnende Auflagen zu erfüllen
sind. Regelmässig läuft somit eine Rechtsmittelfrist gegen
Verwaltungsgerichtsurteile erst ab Eröffnung des Entscheides betreffend die
Nebenbestimmungen und nicht bereits mit dem Urteil über die
Stammbaubewilligung. Rechtskräftig werden solche
(Verwaltungsgerichts-)Entscheide folglich erst nach der letztmaligen
Beurteilung der Nebenbestimmungen; zuvor können sie (ausser unter den strengen Voraussetzungen
von Art. 93 Abs. 1 BGG) ohnehin noch gar nicht angefochten werden.
Mit Blick auf § 322 Abs. 3 PBG wird somit deutlich, dass die
Stammbaubewilligung in einer Vielzahl von Fällen nicht verwirken kann, bevor nicht
auch die Nebenbestimmungen abschliessend beurteilt sind und damit die
Rechtskraft eingetreten ist. 

6.
 

6.1 Mit Blick
auf die vorstehenden Erwägungen stellt sich vorliegend somit die Frage, ob in
der Stammbaubewilligung bzw. durch die Nebenbestimmungen ein
Umsetzungsspielraum eröffnet wurde. Zudem ist zu beurteilen, ob die Bauherrschaft
innert nützlicher Frist das Zumutbare unternommen hat, um die Bauhindernisse zu
beseitigen respektive die Genehmigung der Abänderungspläne zu erwirken, welche
Voraussetzung für den Baubeginn im Sinn von § 20 Abs. 1 BVV sind.

Ausdrücklich nicht relevant ist hingegen, dass die
Einreichung von Abänderungsplänen "zur Bewilligung" verlangt wurde,
da die Bezeichnung keine Rolle spielt (s. oben E. 5.4.2). Allerdings ist
entgegen der Beschwerdeführerin ohnehin nicht davon auszugehen, dass mit diesem
Begriff eine weitere Baubewilligung im Sinn von § 322 Abs. 2 PBG
hätte gemeint sein können. § 322 Abs. 2 PBG hat infolge der
Koordinationsanforderungen (§ 12 BVV) kaum mehr eine eigenständige
Bedeutung (s. zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 455).

6.2 Ob
baurechtliche Nebenbestimmungen einen Umsetzungsspielraum eröffnen, mag nicht
in jedem Einzelfall offensichtlich sein. Vorliegend machte jedoch die
Verweigerung eines Teils des Bauprojekts eine entsprechende Neuprojektierung
nötig: Zwei Kleinwohnungen im Untergeschoss wurden nicht bewilligt und es wurde
die Auflage festgesetzt, vor Baubeginn neue Pläne – welche den
Anforderungen an Belichtung und Belüftung genügen – einzureichen. Wie der
Beschwerdegegner selbst ausführt, standen diverse Möglichkeiten offen, um die Anforderungen
zu erfüllen, beispielsweise die Verbindung der Wohnungen im Erdgeschoss und im
Untergeschoss zu Maisonettewohnungen und die Projektierung von nicht dem
dauernden Aufenthalt von Personen dienenden Räumen im Untergeschoss. Es ist
offenkundig, dass der Bauherrschaft ein Spielraum eröffnet wurde.

Daraus ergibt sich, dass das Verwaltungsgerichtsurteil
betreffend die Stammbaubewilligung (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00452)
den Beginn des Fristenlaufs nicht auslöste: Das Urteil wurde nicht rechtskräftig,
da es einen Zwischenentscheid im Sinn der vorstehend geschilderten
Bundesgerichtspraxis darstellt. Ob es gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG hätte
angefochten werden können, ist nicht massgeblich, zumal eine Anfechtung auch
bei Vorliegen der in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen nicht nötig
ist bzw. später nachgeholt werden kann (s. oben E. 5.4.3).

6.3 Da die
Verwirkungsfrist mithin nicht mit dem Entscheid betreffend die
Stammbaubewilligung zu laufen begann, ist zu beurteilen, ob die Verwirkung
trotzdem eintrat; dies ist der Fall, wenn die Bauherrschaft nicht rechtzeitig
mit der Beseitigung der Bauhindernisse beginnt (s. oben E. 4.1).

Es ist dem Baurekursgericht darin zuzustimmen, dass eine
Bauherrschaft nicht für unbestimmte Zeit mit der Erfüllung von Nebenbestimmungen
zuwarten können soll, ohne dass die Baubewilligung verwirkt (s. oben E. 5.3).
Um dem entgegenzuwirken, verlangt das Verwaltungs­gericht jedoch ausdrücklich
von der Bauherrschaft, das zur Beseitigung von Bauhindernissen Nötige innert
nützlicher Frist zu unternehmen, andernfalls die Verwirkung trotzdem eintritt.
Im vom Baurekursgericht zitierten Urteil ist die Bauherrschaft über acht Jahre
lang untätig geblieben (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136, E. 4.4.4).
Vorliegend ist bis zum Tätigwerden der Bauherrschaft deutlich weniger Zeit
verstrichen (s. oben E. 2). Der Beschwerdegegner bringt zwar vor, die
Abänderungseingabe vom 5. November 2020 sei nicht geeignet gewesen, die
Bauhindernisse zu beseitigen. Allerdings forderte er selbst die Beschwerdeführerin
mit E-Mail vom 16. April 2021 – und damit nach dem von ihm im Nachhinein
geltend gemachten Fristablauf – zur Nachbesserung der farblichen Darstellung in
den Plänen auf. Zumindest zu diesem Zeitpunkt ging mithin auch der
Beschwerdegegner nicht von einer Verwirkung am 17. Dezember 2020 aus.
Zudem trafen schliesslich kurze Zeit später die nachgesuchten Pläne ein.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft
zwar einige Zeit verstreichen liess, bevor sie (erste) Massnahmen zur
Beseitigung der Bauhindernisse ergriff: Zwischen dem
Verwaltungsgerichtsentscheid vom 16. November 2017, der die
Stammbaubewilligung mit den darin statuierten Auflagen bestätigte, und der
Einreichung einer ersten Abänderungseingabe am 5. November 2020 vergingen
nahezu drei Jahre. Weitere acht Monate verstrichen anschliessend bis zur
Einreichung der verbesserten Pläne. Die Rechtsprechung gemäss VGr, 29. August
2019, VB.2019.00136, stellt jedoch einen Behelf für Ausnahmefälle dar, in denen
eine Bauherrschaft jahrelang untätig bleibt und ausnützt, dass die
Dreijahresfrist – welche andernfalls längst abgelaufen wäre – nicht zu laufen
beginnt. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt sich die einschneidende
Rechtsfolge der ausnahmsweisen Verwirkung trotz Nichtvorliegens eines
rechtskräftigen Entscheids nicht.

7.
 

7.1 Die
Beschwerde ist gutzuheissen. Der Stadtrat Uster ist einzuladen, das Baubewilligungsverfahren
fortzuführen und die am 16. Juli 2021 eingereichten Pläne zu prüfen.

7.2 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs-
und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Weiter ist er zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- zu bezahlen.

8.
 

Beim vorliegenden
Urteil handelt es sich um einen (Sprung-)Rückweisungsentscheid. Ein solcher
wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der nur unter den
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG an das Bundesgericht
weitergezogen werden kann (BGE 134 II 137, E. 1.3.2).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 15. Juni
2022 sowie der Beschluss Nr. 74 vom 8. Februar 2022 des Stadtrats
Uster werden aufgehoben. Der Stadtrat Uster wird eingeladen, das
Baubewilligungsverfahren weiterzuführen.

       Die
Kosten des Rekursverfahrens im Umfang von Fr. 2'705.- werden dem
Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 3'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden
Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Baurekursgericht.