# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e2efa5c-546f-56a5-8b1f-96da8a6283dd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.10.2011 PP110015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP110015_2011-10-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PP110015-O/U.doc 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, 

Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.  

M. Reuss Valentini 

Urteil vom 5. Oktober 2011 

 
in Sachen 

 
A._____  
Aberkennungskläger und Beschwerdeführer 

 
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____ 

 

 
gegen 

 
B._____ 
Aberkennungsbeklagter und Beschwerdegegner 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten  
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Juli 2011 
(FV110083) 
 
 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Gegenstand des vorinstanzlichen Aberkennungsverfahrens bildet eine 

Darlehensrückzahlungsforderung von B._____ (Gläubiger, Aberkennungsbeklag-

ter und Beschwerdegegner, fortan Aberkennungsbeklagter) über den fälligen 

(Teil-)Betrag von Fr. 20'000.– gegenüber der C._____ AG, für welche sich unter 

anderem A._____ (Schuldner, Aberkennungskläger und Beschwerdeführer, fortan 

Aberkennungskläger) solidarisch verbürgt haben soll (Urk. 5/1 S. 5 ff.).  

 2. Mit Rechtsschrift vom 4. April 2011 liess der Aberkennungskläger seine 

Klage, wonach festzustellen sei, dass die Forderung gemäss Betreibung Nr. … 

des Betreibungsamtes Z._____ vom 10. Februar 2010 über Fr. 20'000.– nebst 

Zins zu 5 % seit 1. November 2009 nicht bestehe, beim Einzelrichteramt am Be-

zirksgericht Zürich rechtshängig machen. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/1, S. 1 ff., 12). Gemäss Ein-

gabe vom 27. April 2011 verlangte der Aberkennungsbeklagte unter anderem, der 

Aberkennungskläger sei für die Gerichtskosten und Parteientschädigung zu kauti-

onieren. Zudem sei ihm vorerst Frist anzusetzen, um sein Armenrechtsgesuch zu 

begründen. Des weiteren wurden diverse Editionsbegehren betreffend die angeb-

liche Mittellosigkeit des Aberkennungsklägers gestellt (Urk. 5/11 S. 1, 3). Mit Ver-
fügung vom 16. Mai 2011 wurde nebst Weiterem dem Aberkennungskläger Frist 

angesetzt, um detailliert über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse 

und Aufwendungen Auskunft zu geben unter Beilegung sämtlicher massgebender 

Belege (Urk. 5/20). Fristgerecht liess der Aberkennungskläger der Vorinstanz mit 

Eingabe vom 27. Mai 2011 diverse Unterlagen zukommen (Urk. 5/22, 23). Ge-

mäss Verfügung vom 8. Juni 2011 wurde dem Aberkennungsbeklagten gestützt 

auf Art. 119 Abs. 3 ZPO Frist zur Stellungnahme zum gegnerischen Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege angesetzt (Urk. 24 S. 2). In seiner 

Eingabe vom 17. Juni 2011 beantragte der Aberkennungsbeklagte unter Anderem 

die Abweisung des Gesuchs des Aberkennungsklägers um unentgeltliche 

- 3 - 

Rechtspflege (Urk. 5/26). Diese Eingabe samt Beilagen (Urk. 5/27/1-8) wurde 

dem Aberkennungskläger durch die Vorinstanz nicht mehr zugestellt. Mit Verfü-

gung vom 13. Juli 2011 wies die Einzelrichterin der 10. Abteilung des Bezirksge-

richts Zürich das Armenrechtsgesuch des Aberkennungsklägers ab (Urk. 2, S. 5).  

 3. Gegen diese Verfügung liess der Aberkennungskläger rechtzeitig (Urk. 

5/29/1) mit Eingabe vom 26. Juli 2011 Beschwerde erheben und folgende Anträge 

stellen (Urk. 1 S. 10):  

"1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 13.7. aufzuheben. 
 2. Dem Kläger sei im Verfahren FV110083 die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnete Anwalt als 
Vertreter zu ernennen. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 

 Gemäss Eingabe vom 24. August 2011 liess der Aberkennungsbeklagte 

fristgerecht (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zulasten des Aberkennungsklägers (zuzüglich Mehrwertsteuer) an-

tragen (Urk. 7 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Aberkennungskläger zur 

Kenntnis gebracht (Urk. 8).  

II. 

 1. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren gelangt die am 1. Januar 

2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung, 

nachdem die Klage vor Vorinstanz am 5. April 2011 rechtshängig gemacht wurde 

(Urk. 5/1; Art. 404 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechts-

anwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend 

gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen 

und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).  

 2. Die erste Instanz wies das Armenrechtsgesuch des Aberkennungsklä-

gers ab, weil es ihm nicht gelungen sei, seine Prozessarmut glaubhaft zu ma-

chen. Die Prozessaussichten wurden nicht geprüft (Urk. 2 S. 5).  

- 4 - 

 3. Die Gegenpartei ist im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege zwar 

nicht förmlich Partei. Dennoch kann sie angehört werden, denn oft vermag sie zur 

Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Er-

folgsaussichten beizutragen. Zwingend anzuhören ist sie, wenn die unentgeltliche 

Rechtspflege die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung (Art. 99 

ZPO) umfassen soll, was immer dann der Fall ist, wenn die klagende Partei ein 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 119 N 23). Zu Recht wurde vorliegend daher gestützt auf Art. 119 Abs. 3 ZPO 

eine Stellungnahme des Aberkennungsbeklagten eingeholt (Urk. 5/24).  

 Der Aberkennungskläger macht in seiner Beschwerdeschrift vorweg geltend, 

er habe zu den Ausführungen der Gegenseite in deren Stellungnahme vom 17. 

Juni 2011 nicht Stellung nehmen können, ebenso wenig zu den eingereichten Un-

terlagen. Dies sei vorliegend nachzuholen. Es erweise sich, dass die Ausführun-

gen des Aberkennungsbeklagten, die im angefochtenen Entscheid weitgehend 

unkritisch übernommen worden seien, einer näheren Überprüfung nicht standhiel-

ten (Urk. 1 S. 4).  

 Das rechtliche Gehör (Art. 53 ZPO) umfasst insbesondere auch das Recht, 

sich zu Vorbringen des Gegners zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Euro-

päischen Gerichtshofes für Menschenrechte (und auch des Schweizerischen 

Bundesgerichts) ist jede Parteieingabe der Gegenpartei (vor dem Entscheid) zur 

Kenntnis zu bringen (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 53 N 10 f., mit weiteren Hinweisen). Dies 

wurde vorliegend betreffend die Stellungnahme des Aberkennungsbeklagten vom 

17. Juni 2011 (Urk. 5/26; Urk. 5/27/1-8) unterlassen. Damit wurde der Gehörsan-

spruch des Aberkennungsklägers verletzt. Bejaht die Beschwerdeinstanz eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO), muss dies aufgrund der formel-

len Natur dieses Anspruchs zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz 

führen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO), es sei denn, der Mangel könne ausnahmswei-

se im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Dies wird indessen im Beschwerde-

verfahren angesichts des Fehlens eines Beweisverfahrens und seines Charakters 

als Aktenprozess eher selten der Fall sein (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

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Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 327 N 11). Eine Heilung der 

Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren ist nur dann zulässig, wenn die Ver-

letzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz 

die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz. Ausserdem 

muss der Betroffene über die gleichen Mitwirkungsrechte verfügen wie vor der 

Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 

ZPO-Komm., Art. 53 N 26 und 27).  

 Das vorliegende Beschwerdeverfahren beschränkt sich im Wesentlichen auf 

eine blosse Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides. Wie bereits er-

wähnt, sind gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren neue Anträge, 

neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Das No-

venverbot ist umfassend. Es erfasst insbesondere auch diejenigen Fälle, in denen 

die Untersuchungsmaxime gilt. Die gesetzlichen Ausnahmen gemäss Absatz 2 

dieser Norm beziehen sich mithin nicht auf Fälle, in denen, wie vorliegend, der 

Untersuchungsgrundsatz herrscht (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3-5). Die neuen Vor-

bringen des Aberkennungsklägers zur Stellungnahme der Gegenseite vom 17. 

Juni 2011 (Urk. 1 S. 4 ff.) können vorliegend daher nicht gehört werden, weshalb 

denn auch keine Heilung der Gehörsverletzung erfolgen kann.  

 Indem die erste Instanz dem Aberkennungskläger keine Gelegenheit ein-

räumte, sich zur Stellungnahme des Aberkennungsbeklagten vom 17. Juni 2011 

(Urk. 5/26) zu äussern, wobei darin insbesondere diverse neuen Tatsachenbe-

hauptungen enthalten waren und neue Unterlagen beigebracht wurden (Urk. 

5/27/1-8), auf welche die erste Instanz im angefochtenen Beschluss vom 13. Juli 

2011 unter anderem denn auch abstellte (vgl. z.B. nicht unterzeichnete Lohnab-

rechnungen, keine Aufführung einer Lohnauszahlung als Eingang auf dem Konto-

auszug des Aberkennungsklägers, keine Erfassung weiterer Zahlungseingänge; 

Urk. 1 S. 3; Urk. 5/26 S. 2; Urk. 2 S. 3, wo ausgeführt wurde, die Argumentation 

des Beklagten sei durchaus nachvollziehbar bzw. mangels genauerer Angaben 

durch den Kläger sei die Annahme des Beklagten nicht abwegig; betreffend das 

Vermögen: Urk. 2 S. 4, wo steht, aus den vom Beklagten eingereichten Akten ge-

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he hervor...bzw. damit mache der Beklagte glaubhaft...), wurde das rechtliche 

Gehör des Aberkennungsklägers verletzt. Dass die fragliche Eingabe dem Aber-

kennungskläger durch den Aberkennungsbeklagten offenbar zur Kenntnisnahme 

zugestellt wurde (Urk. 5/26 S. 4 unten), ändert daran nichts, weil solchen Zustel-

lungen einzig dann Rechtswirkungen zukommen, wenn sie durch das entschei-

dende Gericht erfolgen.  

 Zusammengefasst ist die Beschwerde des Aberkennungsklägers daher gut-

zuheissen, die Verfügung der Einzelrichterin der 10. Abteilung des Bezirksgerichts 

Zürich vom 13. Juli 2011 aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtli-

chen Gehörs des Aberkennungsklägers und neuen Entscheidfindung an die erste 

Instanz zurückzuweisen.  

III. 

 1. Die erste Instanz behielt die Regelung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen dem Endentscheid vor (Urk. 2 S. 5; Art. 104 Abs. 1 ZPO).  

 2. Bei Beurteilung eines Armenrechtsgesuchs ist auch das Beschwerde-

verfahren kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nachdem sich der Aberkennungsbe-

klagte mit dem angefochtenen Entscheid identifizierte (Urk. 7 S. 2), ist er aller-

dings zu verpflichten, dem obsiegenden Aberkennungskläger für das Beschwer-

deverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Ausgehend 

von einem Streitwert von Fr. 20'000.– (Urk. 5/1 S. 12) ist diese auf Fr. 600.– fest-

zulegen (§ 4 Abs. 1, § 9, § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV). Mangels eines entspre-

chenden Antrags (Urk. 1 S. 10), ist kein Mehrwertsteuerzuschlag geschuldet (ZR 

104 Nr. 76).  

 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Einzelrichterin der 

10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Juli 2011 aufgehoben 

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und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.  

3. Der Aberkennungsbeklagte wird verpflichtet, dem Aberkennungskläger für 

das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.– zu be-

zahlen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Beilage der erst- und 

zweitinstanzlichen Akten – an die Einzelrichterin der 10. Abteilung des Be-

zirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30  Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

__________________________________ 

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

I. Zivilkammer 
Zürich, 5. Oktober 2011 

 Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 Oberrichter Dr. R. Klopfer lic. iur. M. Reuss Valentini 
 
versandt am:       
mc 

	Urteil vom 5. Oktober 2011
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Einzelrichterin der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Juli 2011 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vori...
	2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Der Aberkennungsbeklagte wird verpflichtet, dem Aberkennungskläger für das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.– zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Beilage der erst- und zweitinstanzlichen Akten – an die Einzelrichterin der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30  Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...