# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 810864b3-eea3-517d-a94a-e2e3263d83d6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-06
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 06.01.2023 BES.2022.149 (AG.2023.36)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2022-149_2023-01-06.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2022.149

 

ENTSCHEID

 

vom 6.
Januar 2023

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen   

und Gerichtsschreiber
MLaw Lukas von Kaenel 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                             Beschwerdeführer

[...]                                                                                        
Beschuldigter

c/o [...]

 

gegen

 

Strafgericht Basel-Stadt                                           
Beschwerdegegner

Schützenmattstrasse 20, 4009
Basel

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Zirkulationsbeschluss des Strafdreiergerichts 

vom 27. August 2022

 

betreffend Absenz an der
Verhandlung vom 17. Mai 2022

 

Sachverhalt

 

Gegen den im
Ausland wohnhaften A____ sowie weitere Mitbeschuldigte ist am Strafgericht
Basel-Stadt ein Verfahren hängig unter anderem wegen banden- und
gewerbsmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz. Anlässlich der
ersten Hauptverhandlung vom 29. November 2021 wurde das Verfahren auf
Gesuch von A____ hin ausgestellt und die Verhandlung verschoben (vgl.
Verhandlungsprotokoll vom 29. November 2021, Akten S. 6702 ff.). Im
Vorfeld der auf den 17. Mai 2022 neu angesetzten Hauptverhandlung teilte A____
dem Strafgericht mit, dass sich an seinem gesundheitlichen Zustand seit der
ersten Hauptverhandlung nichts geändert habe, er nicht reisefähig sei und daher
nicht an der Verhandlung teilnehmen könne (Akten S. 7038 ff.). Als Beleg
reichte er ein weiteres ärztliches Attest der medizinischen Militärakademie in [...]
vom 23. November 2021 ein. Der Verfahrensleiter des Strafgerichts wies den
implizit gestellten Verschiebungsantrag mit Verfügung vom 13. Mai 2022 ab (Akten
S. 7076). Mit zwei E-Mails vom 16. Mai 2022 reichte A____ ein Arztzeugnis des
Orthopädischen Instituts [...] vom 16. Mai 2022 ein und stellte erneut den
Antrag, die Verhandlung zu verschieben (Akten S. 7109 ff.). Der
Verfahrensleiter leitete die ins Recht gelegten ärztlichen Atteste mit
Schreiben vom 13. und E-Mail vom 17. Mai 2022 an das Institut für
Rechtsmedizin der Universität Basel (nachfolgend: IRM) zur Verfassung eines
Gutachtens über den gesundheitlichen Zustand von A____ weiter (Akten
S. 7094 ff. und 7113). Am 17. Mai 2022 fand die Hauptverhandlung
statt, wobei A____ nicht erschienen ist. Mit Zwischenentscheid vom 17. Mai 2022
hielt das Strafdreiergericht fest, dass kein Dispensationsgesuch von A____
vorliege und auch die Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren nach 366
ff. StPO nicht vorliegen würden. Darüber, ob die Rückenbeschwerden einen
entschuldbaren absoluten Hindernisgrund darstellen würden, würde in einem
späteren Beschluss unter Berücksichtigung des noch ausstehenden IRM-Gutachtens
befunden werden (Zwischenentscheid vom 17. Mai 2022, S. 10 f.).
Mit Zirkulationsbeschluss vom 27. August 2022 qualifizierte das
Strafdreiergericht die Absenz von A____ an der Hauptverhandlung vom
17. Mai 2022 sodann als unentschuldigt.

 

Gegen diesen
Zirkulationsbeschluss hat A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
17. September 2022 Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei der Zirkulationsbeschluss
aufzuheben und es sei festzustellen, dass seine Abwesenheit von der
Hauptverhandlung vom 17. Mai 2022 entschuldigt gewesen sei. Eventualiter sei
der Zirkulationsbeschluss aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im
Sinne seiner Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Da die Beschwerde
nicht unterzeichnet war, setzte der instruierende Appellationsgerichtspräsident
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. Oktober 2022 eine Nachfrist bis
zum 30. November 2022 zur Unterzeichnung. Der Beschwerdeführer hat die
Beschwerde innert dieser Frist unterzeichnet eingereicht.

 

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten, einschliesslich der vom Strafgericht
eingereichten Verfahrensakten, ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Soweit
es sich beim angefochtenen Zirkulationsbeschluss um ein zulässiges
Anfechtungsobjekt handelt, ist für die Beurteilung der Beschwerde das
Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Dieses urteilt gemäss Art. 393 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR
312.0) mit freier Kognition. Der Entscheid ergeht im schriftlichen Verfahren
(Art. 397 Abs. 1 StPO). Zur Beschwerde legitimiert ist jede Partei, die ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines
Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO).

 

1.2      Die
Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 10
Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen
(Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Frist gilt als eingehalten, wenn die Eingabe
spätestens am letzten Tag der Frist bei der zuständigen Behörde abgegeben oder
zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen
diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 91
Abs. 2 StPO). Die Übergabe an eine Post im Ausland ist nicht fristwahrend (AGE
BES.2022.91 vom 27. Juli 2022 E. 1.2).

 

Der
Zirkulationsbeschluss wurde dem Beschwerdeführer frühestens am 12. September
2022 zugestellt (Akten S. 7175). Am 19. September 2022 ging die
Beschwerde in noch nicht unterzeichneter Form beim Strafgericht ein, welches sie
mit Verfügung vom 21. September 2022 zuständigkeitshalber an das
Appellationsgericht weiterleitete (act. 3). Die Unterschrift wurde sodann innert
der angesetzten Frist beigebracht (act. 6). Die Beschwerde ist somit
rechtzeitig erfolgt.

 

1.3

1.3.1   Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen
Verfügungen und Beschlüsse sowie Verfahrenshandlungen der erstinstanzlichen Gerichte
die Beschwerde zulässig; ausgenommen sind verfahrensleitende Entscheide. Auch abweisende
Wiederherstellungsentscheide sind grundsätzlich mit Beschwerde anfechtbar, nicht
aber gutheissende. Letztere gelten als verfahrensleitende Entscheide und somit
grundsätzlich nicht als zulässige Beschwerdeobjekte (vgl. AGE BES.2019.245 vom
9. Dezember 2019 E. 1, BES.2016.118 vom 28. September 2016 E. 1,
BES.2014.3 vom 10. Juni 2014 E. 1, BES.2013.84 vom 21. Oktober
2013 E. 1.1; Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 94 N 11). Doch auch
verfahrensleitende Entscheide – und somit auch gutheissende
Wiederherstellungsentscheide – sind nach der Praxis des Bundesgerichts –
entgegen dem zu engen Wortlaut der genannten Bestimmung – dann selbständig
anfechtbar, wenn sie geeignet sind, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) zu bewirken, das heisst, wenn durch sie ein konkreter
rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen für die rechtssuchende Partei
günstigen Endentscheid nachträglich nicht mehr behoben werden könnte (BGer
1B_678/2012 vom 9. Januar 2013 E. 1 f., 1B_569/2011 vom 23. Dezember
2011 [Pra 2012 Nr. 68] E. 2; AGE BES.2022.38 vom 14. Juli 2022
E. 1.2, BES.2016.193 vom 13. März 2017 E. 1.1; Guidon, in: Basler Kommentar,
2. Auflage 2014, Art. 393 StPO N 13 mit weiteren Hinweisen). Bewirkt
ein verfahrensleitender Entscheid keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
rechtlicher Natur in diesem Sinne, ist er von der Beschwerde ausgeschlossen.
Diesfalls kann der verfahrensleitende Entscheid nur zusammen mit dem
Endentscheid angefochten werden (vgl. zum Ganzen AGE BES.2016.193 vom
13. März 2017 E. 1.1).

 

1.3.2   Vorliegend
stellt sich die Frage nach der Beschwerdefähigkeit des Zirkulationsbeschlusses
vom 27. August 2022. Das Strafgericht gelangte in diesem Beschluss zum
Ergebnis, der Beschwerdeführer sei am 17. Mai 2022 verhandlungsfähig und seine
damalige Abwesenheit somit unentschuldigt gewesen. Die nunmehr erneut anzusetzende
Hauptverhandlung gelte dann im Sinne von Art. 366 Abs. 1 StPO als zweite
Hauptverhandlung mit der entsprechenden Konsequenz, dass bei neuerlicher
unentschuldigter Absenz des Beschwerdeführers in dessen Abwesenheit verhandelt
werden könne.

 

Es fragt sich,
welcher Charakter diesem Beschluss zukommt. Da damit lediglich der weitere Gang
des Verfahrens – nämlich das Ansetzen einer zweiten Hauptverhandlung im Sinne
von Art. 366 Abs. 1 StPO – bestimmt wurde, könnte es sich um einen verfahrensleitenden
Entscheid handeln. Als solcher wäre er nur bei Vorliegen eines nicht
wiedergutzumachenden Nachteils beschwerdefähig. Da indes die Möglichkeit
besteht, dass der Beschwerdeführer an der neu anzusetzenden Hauptverhandlung
des Strafgerichts teilnehmen kann und ihm ein Abwesenheitsverfahren erst droht,
wenn er wiederum nicht erscheinen sollte, liegt ein solcher nicht vor. Auch
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann in einem lediglich drohenden
Kontuma-zialverfahren kein nicht wiedergutzumachender Nachteil erblickt werden
(vgl. BGer 1B_421/2019 vom 2. Dezember 2019 E. 3.3). Zudem könnte
sich der Beschwerdeführer gemäss Art. 368 StPO selbst gegen ein allfälliges
Abwesenheitsurteil noch zur Wehr setzen. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil
ist mithin zu verneinen. Der Sache nach könnte es sich gleichzeitig aber auch um
einen abweisenden Wiederherstellungsentscheid im Sinne von Art. 94 Abs. 1
in Verbindung mit Abs. 5 StPO handeln, zumal die Erwägungen der Vorinstanz nahelegen,
dass die erneut anzusetzende Hauptverhandlung unter Annahme einer
entschuldigten Absenz noch nicht als zweite Hauptverhandlung im Sinne von Art.
366 Abs. 1 StPO gegolten hätte. M.a.W. hätte der Beschwerdeführer nochmals
einen ersten Versuch erhalten, ohne bereits bei nächster Gelegenheit ein
Abwesenheitsurteil befürchten zu müssen. Ob aufgrund des Vorbehaltes von
Art. 94 Abs. 5 StPO nicht unabhängig von der Entschuldbarkeit des
Fernbleibens eine zweite Hauptverhandlung im Sinne von Art. 366 Abs. 1 StPO
hätte angesetzt werden müssen, kann – wie sogleich aufzuzeigen sein wird – aber
offenbleiben. Zwar wäre die Beschwerde gegen den abweisenden
Wiederherstellungsentscheid nach dem unter E. 1.3.1 Gesagten grundsätzlich ohne
weiteres zulässig. Es gilt dabei aber den Grund für die unterschiedliche
Behandlung von gutheissenden und abweisenden Wiederherstellungsentscheiden hinsichtlich
der Beschwerdefähigkeit zu berücksichtigen: Einem abweisenden
Wiederherstellungsentscheid wird von der Rechtsprechung und Lehre nämlich der
Charakter eines Endentscheids zugesprochen, da mit diesem ein Sachentscheid rechtskräftig
werde bzw. bleibe. Ein gutheissender Wiederherstellungsentscheid wird hingegen
als Zwischenentscheid qualifiziert, welcher nur unter Vorbehalt eines nicht
wiedergutzumachenden Nachteils mit Beschwerde angefochten werden könne (vgl. Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 94 N
11; Riedo, a.a.O., Art. 94 StPO N
77). Vorliegend würde es sich zwar um einen abweisenden Wiederherstellungsentscheid
handeln, doch wird damit gerade nicht ein Endentscheid herbeigeführt bzw. ein
Sachentscheid rechtskräftig. Vielmehr ist die Konsequenz, dass Art. 366
Abs. 1 StPO zur Anwendung gelangt und eine neue Verhandlung anzusetzen ist. Insofern
rechtfertigt es sich auch nicht, ohne weiteres die Beschwerdefähigkeit des
Zirkulationsbeschlusses anzunehmen. Wie bei anderen verfahrensleitenden
Entscheiden ist für die Beschwerdefähigkeit vorliegend auch unter Annahme eines
Wiederherstellungsentscheides ein nicht wiedergutzumachender Nachteil
vorausgesetzt. Da ein solcher, wie bereits ausgeführt, nicht vorliegt, stellt
der Zirkulationsbeschluss unabhängig von seiner Qualifikation kein
beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt dar.

 

1.3.3   Nach
dem Gesagten ist auf die Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des
Strafdreiergerichts vom 27. August 2022 nicht einzutreten.

 

2.

Ergänzend ist
festzuhalten, dass die Beschwerde auch in materieller Hinsicht abzuweisen wäre.

 

2.1      Das
Strafdreiergericht begründet seinen Beschluss damit, es sei auffällig, dass der
Beschwerdeführer sich jeweils zeitnah zu der jeweiligen Hauptverhandlung in
fachärztliche Untersuchung begeben habe. Attestierte Untersuchungen oder
Beurteilungen und Verlaufsberichte zwischen den beiden Verhandlungsterminen
würden indes keine vorliegen. Da der Beschuldigte im Ausland lebe, sei eine
eigenhändige Überprüfung seines Gesundheitszustandes durch die lokale
Rechtsmedizin nicht möglich, weshalb die eingereichten Arztberichte
rechtsmedizinisch zu würdigen seien. Das IRM komme in seinem Gutachten vom 20.
Mai 2022 zum Schluss, dass auch bei Vorliegen der diagnostizierten
Rückenbeschwerden von einer Verhandlungsfähigkeit auszugehen sei. Es begründe
dies ausführlich und schlüssig. Insbesondere werde dargelegt, dass die von den
serbischen Ärzten angeordnete Bettruhe nicht nachvollziehbar sei und daher eine
Reisetätigkeit und die Teilnahme an der Gerichtsverhandlung unter gewissen
Rahmenbedingungen, welche eingehalten werden könnten, zumutbar gewesen sei. Es
gebe keinen Grund, die Schlussfolgerung in Zweifel zu ziehen, zumal weder die
Verteidigung noch der Beschuldigte persönlich dagegen etwas anzufügen gehabt hätten.
Gestützt darauf kommt das Strafdreiergericht zum Ergebnis, dass am 17. Mai 2022
keine Verhandlungsunfähigkeit bestanden und die damalige Abwesenheit des
Beschwerdeführers als unentschuldigt zu gelten habe.

 

2.2      Der
Beschwerdeführer macht geltend, das IRM könne sich gar kein Urteil über seinen
gesundheitlichen Zustand bilden, da ihn die Gutachterin nie persönlich
untersucht habe. Weder das Gericht noch das IRM hätten die Kompetenz, die
medizinischen Gutachten ausländischer Institutionen in Frage zu stellen.
Ausserdem habe er selbständig Übungen für seine Probleme im Rückenbereich
praktiziert und öfters Masseure aufgesucht. Aufgrund der Covid-19-Situation
seien die medizinischen Einrichtungen in Serbien in einem desolaten Zustand,
weshalb seine Rückenprobleme nicht innert üblicher Frist hätten behandelt
werden können. Aus diesem Grund sei ihm Bettruhe verschrieben worden. Dass die
Atteste jeweils vor den Gerichtsterminen ausgestellt worden seien, sei auf den
Verfahrensleiter des Strafgerichts zurückzuführen. Dieser habe die Atteste vom
November 2021 als veraltet qualifiziert, weshalb er sich erneut ärztlich habe
untersuchen lassen.

 

2.3      Der
Einwand des Beschwerdeführers, es dürfe nicht auf das Gutachten des IRM
abgestellt werden, da er durch das Institut nie persönlich untersucht worden
sei, überzeugt nicht. So ist es in Konstellationen wie der vorliegenden
durchaus üblich, dass ein Gutachten anhand der vorliegenden medizinischen Akten
erfolgt (vgl. beispielsweise BGer 6B_289/2013 vom 6. Mai 2014, insb. E. 11).
Der Beschwerdeführer vermag denn auch nicht inhaltlich die im Gutachten
getroffenen Schlussfolgerungen überzeugend zu widerlegen bzw. darin enthaltene
Widersprüche aufzuzeigen. Vielmehr belässt er es bei pauschalen Äusserungen, das
IRM habe keine Kompetenz dazu, medizinische Institutionen in Ländern ausserhalb
der Schweiz zu beanstanden. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, sind keine
Gründe ersichtlich, die Ergebnisse des IRM in Zweifel zu ziehen. Insbesondere
wird in dem Gutachten schlüssig und nachvollziehbar erläutert, dass sich aus
den medizinischen Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, eine
Reisetätigkeit sei für den Beschwerdeführer unzumutbar gewesen. Gleiches gilt für
die Verhandlungsteilnahme selber, welche mit regelmässigen Positionswechseln
(sitzend/stehend) und wiederkehrenden Pausenunterbrüchen für den
Beschwerdeführer ebenfalls zumutbar gewesen sei (vgl. Akten S. 7116 ff.,
7119). Dass die Therapiemöglichkeiten aufgrund der Covid-19-Pandemie zu dieser
Zeit womöglich eingeschränkt waren und teilweise auf Selbsttraining
zurückgegriffen werden musste, wird sowohl vom Beschwerdeführer vorgebracht als
auch im Gutachten geschildert. Insofern kann das Fehlen von Verlaufsberichten
oder Nachweisen betreffend absolvierte Therapien für die Zeit zwischen den Verhandlungsterminen
zwar durchaus auf diesen Umstand zurückzuführen sein und erscheint es möglich,
dass der Beschwerdeführer, wie er es in seiner Beschwerde geltend macht,
selbständig Übungen für Probleme im Rückenbereich praktizierte. Inwiefern
daraus aber eine für den Beschwerdeführer nicht tolerierbare Schmerzsymptomatik
und eine damit einhergehende Reise- und Verhandlungsunfähigkeit abgeleitet
werden soll, zeigt er nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, zumal die
fehlende Eigeninitiative sowohl im Beschluss der Vorinstanz als auch im
Gutachten lediglich ein zusätzliches Element in der Begründung darstellt. Mithin
ist der Beschluss des Strafdreiergerichts auch in der Sache begründet, womit die
Absenz des Beschwerdeführers an der Hauptverhandlung vom 17. August 2022 als
unentschuldigt zu qualifizieren ist.

 

3.

Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens
entsprechend hat der Beschwerdeführer dessen Kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1
StPO), wobei vorliegend eine Gebühr von CHF 600.– als angemessen erscheint (§
21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements, SG 154.810).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Auf die Beschwerde wird nicht eigetreten.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.–.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
[...], AV im Hauptverfahren, z.K.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur.
Christian Hoenen                                         MLaw Lukas von Kaenel

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.