# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 388568b2-3145-5c5e-bb2b-99a924aec424
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.06.2020 SB.2017.92 (AG.2020.613)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-92_2020-06-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2017.92

 

URTEIL

 

vom 23.
Juni 2020

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Dr. Andreas Traub, Prof. Dr. Ramon
Mabillard 

und
Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                               
Berufungskläger

c/o
[...]                                                                                  
Beschuldigter

vertreten durch G____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                               
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                   Anschlussberufungsklägerin

 

 

Privatkläger

 

B____

 

C____

 

D____

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 3. November 2016 (SG.2016.16)

 

betreffend gewerbsmässigen
Betrug, mehrfache Urkundenfälschung und Fälschung von Ausweisen

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 3. November 2016 wurde A____ des gewerbsmässigen
Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung und der Fälschung von Ausweisen
schuldig erklärt und zu 2 Jahren und 9 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt,
unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 15. November 2013 bis 10. Februar
2014 (87 Tage) und vom 27. August bis 24. Dezember 2015 (119 Tage), davon 18
Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3
Jahren. Von der Anklage der gewerbsmässigen Geldwäscherei, der Anstiftung zur
mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung und der Urkundenfälschung
gemäss Anklageschrift Ziff. 13.1 wurde A____ freigesprochen. Er wurde zu
folgenden Schadenersatzzahlungen verurteilt: CHF 170’000.‒ zuzüglich 5%
Zins seit dem 1. Oktober 2006 an D____. Die Mehrforderung von CHF 430’000.‒
wurde auf den Zivilweg verwiesen; CHF 20'000.‒ zuzüglich 5% Zins seit dem
13. Dezember 2006 an B____. Die Genugtuungsforderung von D____ gegenüber A____
von CHF 10 Mio. zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Oktober 2007 wurde abgewiesen.
Die 2 DVDs «Daten [...] I» und «Daten [...] II» wurden der Staatsanwaltschaft
unter Aufhebung der Beschlagnahme zur weiteren Verfügung im Verfahren VI 51012
186 zugestellt. A____ wurden Verfahrenskosten im Betrage von CHF 8’698.70
sowie eine Urteilsgebühr von CHF 8’500.‒ auferlegt. Der amtliche
Verteidiger wurde für seinen Aufwand aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) am 15. August 2017 Berufung
erklären lassen. Es wird beantragt, er sei in teilweiser Abänderung des Urteils
des Strafgerichts der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig zu sprechen und zu
einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 10.‒, bedingt vollziehbar bei
einer Probezeit von 2 Jahren, zu verurteilen. Von den Anklagepunkten des
gewerbsmässigen Betruges und der Fälschung von Ausweisen sei er freizusprechen.
Die Schadenersatzforderungen seien abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu
verweisen. Eventualiter sei das Urteil des Strafgerichts aufzuheben und zur
Fällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Es sei dem Berufungskläger auch im Berufungsverfahren die
amtliche Verteidigung zu bewilligen. Es seien die Kosten ausgangsgemäss neu zu
verlegen.

 

Am 12. September
2017 hat die Staatsanwaltschaft «Anschlussberufung in Bezug auf das Strafmass»
erklärt und nähere Ausführungen dazu für die Hauptverhandlung in Aussicht
gestellt. Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 19. September 2017 wurde
den Parteien Gelegenheit zum Einreichen einer Berufungs- bzw.
Anschlussberufungsbegründung gegeben. In der Anschlussberufungsbegründung der
Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2017 wird beantragt, in teilweiser
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils sei der Berufungskläger zu einer
Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu verurteilen, unter Anrechnung der
Untersuchungshaft vom 15. November 2013 bis zum 10. Februar 2014 (87 Tage) und
vom 27. August 2015 bis zum 24. Dezember 2015 (119 Tage), davon 18 Monate
bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren.

 

Mit Berufungsbegründung
vom 29. März 2018 beantragt die Verteidigung, das Urteil des Strafgerichts vom
3. November 2016 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
verbunden mit den Auflagen, eine neue Hauptverhandlung durchzuführen, sobald die
Anklageschrift hinsichtlich des Untersuchungsverfahrens VI51012 186 (bzw. neu
VT.2015.153065) eingegangen sei, und die Verfahren zu vereinen. Auf die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 12. September 2017 sei nicht
einzutreten. Die Schadenersatzforderungen der Privatkläger 1 und 3 seien
abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei der
Berufungskläger in teilweiser Abänderung des Urteils des Strafgerichts der
mehrfachen Urkundenfälschung schuldig zu sprechen und zu einer Geldstrafe von
120 Tagessätzen zu CHF 10.‒, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von
2 Jahren, zu verurteilen. Von den Anklagepunkten des gewerbsmässigen Betruges
und der Fälschung von Ausweisen sei er freizusprechen. Subeventualiter sei das Urteil
des Strafgerichts aufzuheben und zur Fällung eines neuen Entscheids im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei dem Berufungskläger
auch im Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zu bewilligen. Es seien
die Kosten ausgangsgemäss neu zu verlegen.

 

Der Privatkläger
D____ hat sich mit Berufungsantwort vom 19. April 2018 zur Berufungsbegründung
vernehmen lassen, ohne konkrete Anträge zu stellen. Die übrige
Privatklägerschaft hat sich nicht dazu geäussert. Keiner der Privatkläger hat
Berufung oder Anschlussberufung erklärt oder Nichteintreten auf die Berufung
beantragt.

 

Die
Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom 12. Juli 2018 beantragt, sämtliche
Anträge des Berufungsklägers seien abzuweisen. Hinsichtlich des Schuldspruchs
(nicht aber in Bezug auf das Strafmass) sei das vorinstanzliche Urteil zu
bestätigen.

 

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 23. Juni 2020 wurde der Beschuldigte befragt. Im
Anschluss gelangten der Verteidiger und die Staatsanwältin zum Vortrag. Die
Einzelheiten der entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was
vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und
92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom
angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an
dessen Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der
Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte
Rechtsmittel ist daher einzutreten. 

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

2.

2.1.     Nach
Art. 399 Abs. 3 StPO hat die Partei, welche Berufung angemeldet hat, in ihrer
Berufungserklärung anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in
Teilen anficht, welche Abänderungen sie verlangt und welche Beweisanträge sie
stellt. Bei einer nur teilweisen Anfechtung des Urteils ist in der
Berufungserklärung gemäss Abs. 4 der zitierten Vorschrift verbindlich
anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt – genannt werden der
Schuldpunkt (allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen), die Strafzumessung,
die Anordnung von Massnahmen, die Zivilansprüche, die Nebenfolgen, die Kosten-,
Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen sowie die nachträglichen richterlichen
Entscheidungen. Die Aufzählung in Art. 399 Abs. 4 StPO ist abschliessend und
der Gegenstand der Berufung wird damit insofern definitiv festgelegt, als nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist der Umfang der Anfechtung nur noch eingeschränkt,
nicht aber ausgedehnt werden kann (Eugster,
in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 399 StPO N 6).

 

Der
Berufungskläger ficht das vorinstanzliche Urteil in den Anträgen der
Berufungserklärung vollumfänglich an, beantragt dann aber nur, er sei «in
teilweiser Abänderung des Urteils» der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig zu
sprechen, von den Anklagepunkten des gewerbsmässigen Betrugs und der Fälschung
von Ausweisen sowie der Urkundenfälschung in einzelnen Anklagepunkten aber
freizusprechen. Demnach wären die vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen
mehrfacher Urkundenfälschung (Anklageschrift Ziffern 13.3, 13.4, 13.5) und die
Freisprüche (Anklageschrift Ziffern 3, 4, 13.1) in Rechtskraft erwachsen.

 

2.2      Zunächst
lediglich eventualiter hat der Berufungskläger die Rückweisung des
Strafgerichtsurteils zur Fällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen
beantragt. In der Berufungsbegründung hat der Verteidiger die Rechtsbegehren um
das neue Hauptbegehren erweitert, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und
das Verfahren zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an das Strafgericht
zurückzuweisen sei. Dies nach Vorliegen der Anklageschrift im weiteren gegen
den Berufungskläger geführten Untersuchungsverfahren und unter Vereinigung mit
diesem Verfahren. Es stellt sich die Frage, wie diese Begehren zu behandeln
sind. 

 

2.3      Nach
Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und
weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung
eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das
erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu
fest, dass das Berufungsgericht bestimme, welche Verfahrenshandlungen im Falle
einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen seien. Der Berufungskläger,
der eine Rückweisung beantragt, hat dennoch eine vollständige Berufungserklärung
einzureichen und im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO auch zu begründen (Eugster, a.a.O., Art. 409 StPO N
2). Die Rückweisung erfolgt ohne Sachurteil durch einen Beschluss des
Berufungsgerichts. Je nach den konkreten Umständen drängt sich die Rückweisung
bereits aufgrund der Berufungserklärung auf, sodass die Durchführung einer
Berufungsverhandlung nicht notwendig ist. In jedem Fall ist aber den
betroffenen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren (Eugster, a.a.O., Art. 409 StPO N 2).

 

2.4      Für
die Rechtzeitigkeit des Rückweisungsantrags spricht, dass die Verteidigung
bereits mit der Berufungserklärung angegeben hat, dass sie das Strafurteil
«vollumfänglich» anfechte (wenngleich dann nur die «teilweise Abänderung» mit
Teilfreispruch beantragt worden ist). Es besteht mithin immerhin insoweit eine
Übereinstimmung, als mit dem Hauptantrag in der Berufungsbegründung ebenfalls
die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt wird. Ausserdem wird in der
Berufungserklärung auch die Rückweisung an die Vorinstanz bereits im
Eventualbegehren beantragt, allerdings ohne den Antrag auf Vereinigung mit dem
weiteren gegen den Berufungskläger geführten Verfahren. Indem mit der
Berufungsbegründung zur Hauptsache die Rückweisung des Verfahrens an das
Strafgericht zwecks Vereinigung mit dem Parallelverfahren verlangt wird, weicht
die Berufungsbegründung vom Hauptbegehren in der Berufungserklärung ab. Der
Berufungskläger stellt sich aber auf den Standpunkt, damit sei lediglich das
bisherige Eventualbegehren in leicht angepasster Form zum Hauptbegehren erhoben
worden; es sei «zumindest dem Sinngehalt nach» bereits in der
Berufungserklärung enthalten gewesen (Berufungsbegründung Ziff. 15: Akten
S. 1479).

 

Der
Berufungskläger begründet seinen Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz zum
einen neu mit dem Begehren um Vereinigung mit dem weiteren gegen ihn geführten
Verfahren. Andererseits hält er den ursprünglichen Eventualantrag auf Aufhebung
des Strafurteils und Rückweisung an die Vorinstanz «zur Fällung eines neuen
Entscheids im Sinne der Erwägungen» auch in der Berufungsbegründung aufrecht,
dort dann subeventualiter. Wie er diesen Subeventualantrag begründet, wird in
der Berufungserklärung oder -begründung nicht erörtert. Es ist somit einerseits
unter formellen Gesichtspunkten fraglich, ob ein kassatorischer Entscheid
aufgrund der Berufungsbegehren überhaupt angezeigt wäre, andererseits ist zu
prüfen, ob eine Kassation unter dem Aspekt des Antrags auf
Verfahrensvereinigung in der Sache gerechtfertigt wäre.

 

2.5      Die
Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel, das zu einem
neuen Urteil führt, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408
StPO). Nur in den von Art. 409 StPO geregelten Ausnahmefällen kommt der
Berufung kassatorische Wirkung zu. Dies rechtfertigt sich lediglich bei
wesentlichen Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, durch welche in
schwerwiegender Weise in die Rechte des Beschuldigten oder anderer Parteien
eingegriffen wird und die im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz
nicht mehr behoben werden können. Zu denken ist etwa an die nicht richtige
Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte
Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung oder
die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklagepunkte. In solchen
Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren
den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein faires Verfahren
im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
widersprechen würde (vgl. Eugster,
a.a.O., 409 StPO N 1; Schmid/Jositsch,
Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 409 StPO N 2). 

 

2.6.     Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private geltenden
Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5
Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV, SR 101]), dass
verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, nach Kenntnisnahme eines
Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und
Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium geltend zu
machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden
können. Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei
erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere
Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift. Betreffend
Rechtsmittelverfahren hat das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten: «Der
Grundsatz von Treu und Glauben, aus welchem sich das Verbot widersprüchlichen
Verhaltens ergibt, verbietet es, bekannte rechtserhebliche Einwände der
Vorinstanz vorzuenthalten und diese erst nach einem ungünstigen Entscheid im
anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben» (BGer 6B_743/2019 vom 23.
September 2019 E. 1.3.2, m. w. Hinw.). Massgebend für den Beginn der
Rügefrist ist die Möglichkeit der Feststellung des Mangels, mithin die Kenntnis
um die hierfür relevanten Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts der
kurzen Rügefristen auf den Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung
durchsetzt, namentlich weil ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen
Verfahren justiziell beurteilt worden ist (zum Ganzen: BGE 143 IV 397
E. 3.4.2; BGE 143 V 66 E. 4.3, 136 I 207 E. 3.4, 135 III 334 E. 2.2; BGer
6B_205/2018 vom 5. März 2019 E. 1; 6B_1168/2017 vom 10. September 2018
E. 1, 6B_228/2018 vom 22. August 2018 E. 1.3, 1B_119/2018 vom 29.
März 2018 E 5.4, je m. w. Hinw.). 

 

Mit Blick auf
das Vorbringen von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter
Rechtsprechung beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei «in den
nächsten Tagen nach Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen» geltend zu machen,
andernfalls er verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach
Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig
ist hingegen ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5
S. 276; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8.
Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1). Diese
Auffassung hat das Bundesgericht in einem aktuellen Entscheid (BGer 1B_429/2018
vom 29. November 2018) auch in Bezug auf die Rüge eines anderen Mangels im
erstinstanzlichen Verfahren (fehlerhafte Spruchkörperbesetzung) unter Hinweis
auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung bestätigt. Es hält darin fest, dass
Ausstandsgründe und Organmängel anderer Art gestützt auf den
verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben «so früh wie möglich, das
heisst nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend zu machen» sind. Das
gelte auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt werde. Wenn eine
Partei nach Kenntnis des behaupteten Mangels nicht sogleich reagiere, sondern
die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit erst später geltend mache, handle
sie entgegen Treu und Glauben und erweise sich ihr Vorbringen als verspätet
(BGer 1B_429/2018 vom 29. November 2018 E. 4.2). Gleiches ergibt sich
bereits aus dem erwähnten Entscheid BGE 136 I 207, in welchem das Bundesgericht
erwog, wer in Kenntnis einer Verfassungs- oder Konventionswidrigkeit bei
Verfahrensbeginn nicht unverzüglich handle, sondern erst nach längerem Zuwarten
entsprechende Rügen vorbringe, habe diese verwirkt und sei damit nicht mehr zu
hören (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 211 ff.). 

 

Diese
Rechtsprechung muss wohl auch für die Auslegung von Art. 399 in Verbindung mit
Art. 408 und 409 StPO herangezogen werden: Im Berufungsverfahren gilt die
Dispositionsmaxime (BGer 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3,
6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2). Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO
bezwecken – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.1) – eine möglichst präzise
Festlegung des Prozessgegenstandes bereits zu Beginn des zweitinstanzlichen
Verfahrens. Zwar schliesst das nicht aus, dass auch im Rahmen der
Berufungsbegründung – sei es in schriftlicher Form oder vor den Schranken –
noch formelle Rügen vorgebracht werden, um die gestellten Anträge zu stützen.
Ebenso wenig ausgeschlossen wird nach der Praxis des Bundesgerichts, dass
Beweisanträge noch nachträglich gestellt werden, zumal Beweise auch von Amtes
wegen zu erheben sind, soweit sich dies als erforderlich erweist (vgl. BGer
6B_1172/2017 vom 14. Februar 2018 E. 2.2, 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E.
3). Diese beiden Konstellationen unterscheiden sich aber deutlich von der
vorliegenden. Denn hier wird das mit der eingereichten Berufung angestrebte
Ziel in der Berufungserklärung grundsätzlich anders umschrieben als in der
späteren Begründung. In der Berufungserklärung geht es primär um die Aufhebung
des Urteils zwecks Herbeiführung eines reformatorischen (neuen) Entscheids
durch das Appellationsgericht als Berufungsinstanz. Das wird deutlich durch das
Hauptbegehren, wonach das erstinstanzliche Urteil insofern abzuändern sei, als
der Berufungskläger in der Mehrheit der Anklagepunkte freizusprechen und zu
einer bedingten Geldstrafe zu verurteilen sei. Erst in der Berufungsbegründung
wird dann zur Hauptsache beantragt, es sei das Verfahren gänzlich an die
Vorinstanz zurückzuweisen, mit dem Parallelverfahren zu vereinigen und ein
neuer erstinstanzlicher Prozess (mit ungewissem Ausgang) durchzuführen. Es geht
mithin nicht bloss um einen Antrag, der vom Berufungsgericht ohnehin von Amtes
wegen zu berücksichtigen wäre und insoweit an keine Frist gebunden ist. Wenn
aber – wie hier – der Gegenstand des Prozesses in der Berufungserklärung als
weitgehender Freispruch mittels reformatorischem Entscheid festgelegt wird, so
erscheint der Antrag auf Kassation und Zusammenlegung mit einem weiteren
Verfahren nur dann gerechtfertigt, wenn sich die dafür ins Feld geführten
Verfahrensmängel erst im Nachgang zur Berufungserklärung ergeben haben. Das
muss im Ergebnis auch für den bzw. trotz des bereits in der Berufungserklärung
aufgeführten Eventualantrags auf Rückweisung an die Vorinstanz gelten. 

 

Zwar wäre ein
solcher Eventualantrag grundsätzlich geeignet, den Vorwurf des
widersprüchlichen Verhaltens abzuwenden. Das würde aber voraussetzen, dass
dieser Antrag irgendwie begründet würde, damit sich das Gericht überhaupt ein
Bild davon machen könnte, worauf er abzielt, bzw. welche Verfahrensmängel für
eine Rückweisung ins Feld geführt werden. Vorliegend ist der Eventualantrag in
keiner Weise substantiiert worden, weder in der Berufungserklärung noch in der
anschliessenden Berufungsbegründung, wo er nach wie vor ‒ inzwischen als
Subeventualbegehren ‒ figuriert. Es werden zwar verschiedene weitere
Einvernahmen beantragt, dies aber ausdrücklich als «Beweisergänzungsanträge»
und gerichtet an das Appellationsgericht ‒ die Rückweisung an die
Vorinstanz zur Durchführung der Befragungen wird mit keinem Wort beantragt. Im
Ergebnis bleibt es also dabei, dass sich der Berufungskläger mit seiner
Berufungserklärung auf ein reformatorisches Berufungsverfahren eingelassen, dieses
gar explizit gewünscht hat, um dann erst Monate später mit dem Argument der
Verfahrensvereinigung eine Rückweisung des Verfahrens an die erste Instanz zu
fordern. Dieses Vorgehen dürfte nach der eingangs zitierten Rechtsprechung als
«venire contra factum proprium» zu werten sein. Der Grundsatz, wonach
verfahrensrechtliche Einwendungen bei erster Gelegenheit nach deren Kenntnis
vorzubringen sind, muss bezogen auf die Anforderungen an eine
Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO bedeuten, dass die
Berufungserklärung der Zeitpunkt ist, zu welchem bekannte Einwände, die zu
einer Rückweisung des Verfahrens führen sollen, auch geltend gemacht werden
müssen, zumal Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO nur in diesem Fall eine
effektive Bedeutung zukommt.

 

Da sich der
Berufungskläger auf ein reformatorisches Berufungsverfahren eingelassen hat,
ohne die behaupteten Verfahrensmängel in der Berufungserklärung vorzubringen,
dürfte sein Antrag auf Rückweisung nach dem Gesagten verspätet vorgebracht
worden sein. Ob dem tatsächlich so ist, kann indes offen bleiben, da das
Verfahren – wie in den folgenden Erwägungen darzulegen sein wird – ohnehin
nicht an das Strafgericht zurückzuweisen ist. 

 

2.7

2.7.1.
Der Verteidiger begründet den Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die
Vorinstanz zur Vereinigung mit dem Untersuchungsverfahren VI51012 186 (bzw. neu
VT.2015.153065) damit, dass im vorliegenden Verfahren nicht sämtliche
Straftaten behandelt würden, derer der Berufungskläger derzeit beschuldigt
werde. Es laufe noch immer eine Strafuntersuchung, aus welcher auch der hier
interessierende «Tatsachenkomplex E____» hervorgegangen sei. Bei den noch nicht
zur Anklage gelangten Vorwürfen handle es sich um die Themenkomplexe «[...]», «[...]»,
«[...]» und «Diverses», welche dieselben Tatbestände (Betrug, Geldwäscherei,
Urkundenfälschung, Veruntreuung) zum Gegenstand hätten wie der Themenkomplex «E____»,
und auch die vorgeworfene Vorgehensweise sei weitestgehend die gleiche. Einzig
bei den «Liebesschwindeleien», die unter «Diverses» einzuordnen seien, werde
ein anderes Tatvorgehen vorgeworfen. Es würden anscheinend weitere
Aktenfaszikel bestehen, welche aber noch nicht zur Akteieinsicht freigegeben
worden seien. Während der laufenden Strafuntersuchung sei der «Komplex E____»
offenbar herausgelöst und von den übrigen Themenkomplexen getrennt worden. Eine
Verfügung zur Trennung der Strafverfahren liege indes nicht vor, sondern
lediglich eine E-Mail der Staatsanwaltschaft ans Strafgericht, derzufolge
offenbar über eine Verfahrenstrennung gesprochen worden sei. Auf die erfolgte
(formlose) Verfahrenstrennung lasse zudem das eingereichte Schreiben der
Staatsanwaltschaft vom 27. September 2017 schliessen, welches das Aktenzeichen
VT.2011.002714 trage und auf das laufende Untersuchungsverfahren VT.2015.153065
verweise.

 

Die Verteidigung
verweist auf die Regelung von Art. 29 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung,
wonach Straftaten gemeinsam verfolgt werden, wenn eine beschuldigte Person
mehrere Straftaten verübt hat. Aus sachlichen Gründen könnten
Staatsanwaltschaft und Gerichte Strafverfahren trennen (Art. 30 StPO), gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse die Trennung jedoch die Ausnahme
bleiben. Die hierfür erforderlichen Gründe müssten objektiv sein. Die
Verfahrenstrennung solle vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen bzw.
eine unnötige Verzögerung vermeiden helfen. Sachliche Gründe könnten etwa eine
bevorstehende Verjährung einzelner Straftaten sein oder die Unerreichbarkeit
einzelner Beschuldigter, nicht aber organisatorische Aspekte auf Seiten der
Strafverfolgungsbehörden. Vorliegend seien keine hinreichenden Gründe
ersichtlich und es sei zudem keine die Trennung anordnende Verfügung der
Verfahrensleitung vorhanden.

 

Die Staatsanwaltschaft
hat mit Berufungsantwort vom 12. Juli 2018 Stellung zu diesem Vorwurf genommen.
Es treffe zu, dass der vollständig untersuchte Sachverhalt, der sich über die E____
als angebliche Darlehensgeberin abgespielt habe, mit Datum vom 18. Januar 2016
zur Anklage gebracht und vom restlichen Verfahren formlos abgetrennt worden
sei. Dies sei sowohl der damaligen Verteidigerin F____ als auch dem auf sie
folgenden Verteidiger G____ bekannt gewesen. Weder habe das Strafgericht dieses
Vorgehen bemängelt, noch habe der Berufungskläger selbst es bisher in Frage
gestellt. Es seien zum Zeitpunkt der Anklageerhebung verschiedene
Rechtshilfegesuche an die USA unbeantwortet gewesen. Aus Sicht der
Staatsanwaltschaft sei die Verfahrenstrennung daher aus sachlichen Gründen im
Sinne von Art. 30 StPO erfolgt, um den abgeklärten Teil aufgrund des
Beschleunigungsgebotes anzuklagen. Es liege daher kein Mangel im
vorinstanzlichen Verfahren vor und schon gar kein wesentlicher, der
Voraussetzung für eine Kassation des Urteils der Vorinstanz nach Art. 409 StPO
wäre.

 

2.7.2   Wie
vorstehend (sub 2.5.) ausgeführt, rechtfertigen nur wesentliche Mängel des
erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte
der beschuldigten Person oder anderer Parteien eingegriffen wird und die im
Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz nicht mehr behoben werden
können, eine Rückweisung an die Vorinstanz (Eugster,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 409 N 1). Als solchen Mangel
führt der Verteidiger eine Trennung der gegen ihn laufenden Strafverfahren und
das Fehlen einer entsprechenden Verfügung an.

 

Art. 29 der
Strafprozessordnung sieht den Grundsatz der Verfahrenseinheit vor, wonach
Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt werden, wenn eine beschuldigte
Person mehrere Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. a). Die Staatsanwaltschaft
und die Gerichte können gemäss Art. 30 StPO ausnahmsweise von diesem Grundsatz
abweichen und Strafverfahren aus sachlichen Gründen trennen oder vereinen.
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und
Übertretungsstrafbehörde ist gemäss Art. 393 StPO die Beschwerde zulässig.
Darunter fällt auch die Abtrennung von Verfahren gemäss Art. 30 StPO (Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 393 N 16). Die
Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz
einzureichen, wobei die Rechtsmittelfrist bei einer nicht schriftlich
eröffneten Verfahrenshandlung gemäss Art. 384 lit. c StPO mit der Kenntnisnahme
zu laufen beginnt. Die Staatsanwaltschaft hat die Verfahrensabtrennung nicht
explizit verfügt, jedoch ergab sich die Abtrennung für den Berufungskläger bzw.
seine damalige Verteidigung spätestens aus der Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung
bezüglich «E____» vom 24. September 2015. Die Verteidigung hat die
Verfahrensabtrennung innert Frist nicht angefochten und die Thematik der
Verfahrenstrennung wurde auch nicht in das erstinstanzliche Verfahren
eingebracht, sodass sich die erstmalige Rüge der Verfahrenstrennung im
Berufungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erweist. Ob die von Seiten der
Staatsanwaltschaft angeführten Gründe als sachliche Gründe im Sinne des
Gesetzes gelten ‒ wofür einiges spricht ‒ muss daher nicht
abschliessend beurteilt werden. Dies gilt umso mehr, als vorliegend auch keine
triftigen Gründe vorliegen, die gegen eine getrennte Verfahrensführung sprechen
würden, ja eine eigentliche Beschwer des Berufungsklägers gar nicht auszumachen
ist, was einerseits den Eindruck der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung
unterstreicht, andererseits das Fehlen eines wesentlichen Verfahrensmangels
belegt.

 

Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGer 6B_135/2018 vom 22. März 2019) ist die
Abtrennung des Verfahrens unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf ein faires
Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) namentlich bei
mutmasslichen Mittätern und Teilnehmern problematisch, wenn der Umfang und die
Art der Beteiligung wechselseitig bestritten ist und somit die Gefahr besteht,
dass der eine Mitbeschuldigte die Verantwortung dem andern zuweisen will
(Urteil 1B_553/2018 vom 20. Februar 2019 E. 2.2; bezüglich der Rechtslage vor
Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung: BGE 116 Ia 305 E.
4b S. 312 f.). Würden sich die Mittäter und Teilnehmer gegenseitig belasten und
sei unklar, welcher Beschuldigte welchen Tatbeitrag geleistet habe, bestehe bei
getrennten Verfahren die Gefahr sich widersprechender Entscheide, sei es in Bezug
auf die Sachverhaltsfeststellung, die rechtliche Würdigung oder die
Strafzumessung (Urteile 1B_553/2018 vom 20. Februar 2019 E. 2.2; 1B_467/2016
vom 16. Mai 2017 E. 3.3). Sodann gehe die getrennte Verfahrensführung in
solchen Fällen mit einer massiven Beschränkung der Teilnahmerechte einher, da
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Einvernahmen in
separat geführten Verfahren kein Anspruch auf Teilnahme bestehe (BGE 141 IV 220 E.
4.5 S. 229 f.; 140 IV 172 E.
1.2.3 S. 176). Der separat Beschuldigte habe in den abgetrennten Verfahren
zudem nicht denselben Anspruch auf Akteneinsicht wie eine Partei (Art. 101 Abs.
1 StPO). Er sei dort nötigenfalls als Auskunftsperson zu befragen bzw. als
nicht verfahrensbeteiligter Dritter zu behandeln, mit den entsprechenden
Konsequenzen (vgl. Art. 101 Abs. 3 StPO). Diese Einschränkung der
Teilnahmerechte von Beschuldigten in getrennten Verfahren im Vergleich zu Mitbeschuldigten
im gleichen Verfahren sei vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen (BGE 140 IV 172 E.
1.2.3 S. 176). Durch eine Verfahrenstrennung gehe der beschuldigten Person
(bezogen auf Beweiserhebungen der anderen Verfahren) auch das Verwertungsverbot
des Art. 147 Abs. 4 StPO verloren, weil sie insoweit keine Verletzung
ihres Teilnahmerechtes geltend machen könne. Angesichts dieser schwerwiegenden
prozessualen Konsequenzen sei an die gesetzlichen Ausnahmevoraussetzungen einer
Verfahrenstrennung ein strenger Massstab anzulegen (Urteil 1B_553/2018 vom 20.
Februar 2019 E. 2.3 mit Hinweisen).

 

Die vom
Bundesgericht dargelegten Gründe, welche einer Verfahrenstrennung
entgegenstehen, liegen im zu beurteilenden Fall nicht vor, denn die
Konstellation präsentiert sich völlig anders. Hier verläuft die Trennung des
Verfahrens nicht zwischen dem Berufungskläger und weiteren Beschuldigten,
sondern es wurden weitere inkriminierte Sachverhalte abgetrennt, welche ebenfalls
dem Berufungskläger zur Last gelegt werden. Es stellt sich somit die Frage,
welcher Nachteil dem Berufungskläger aus dem Vorgehen der Staatsanwaltschaft
entstanden sein könnte. Dass nicht sämtliche Anklagepunkte gleichzeitig
beurteilt werden, wirkt sich nicht nachteilig aus. Dies hat der Gesetzgeber
dadurch sichergestellt, dass ein später urteilendes Gericht gemäss Art. 49 Abs.
2 StGB eine Zusatzstrafe auszufällen hat, wenn es Sachverhalte zu beurteilen
hat, welche sich vor einem früheren Urteil zugetragen haben, und der Täter
dabei nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn die strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wären. Das Asperationsprinzip kommt somit im
gleichen Ausmass zum Tragen wie in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB bei gleichzeitiger
Beurteilung sämtlicher Vorhalte. Ein konkreter Nachteil, welcher dem
Berufungskläger aus der Verfahrensabtrennung erwachsen wäre, wird denn von
Seiten des Berufungsklägers bzw. dessen Verteidigung auch nicht behauptet und
ist nicht ersichtlich.

 

Es ist
zusammenzufassen, dass die Verfahrenstrennung nicht rechtzeitig gerügt wurde
und das Vorgehen der Staatsanwaltschaft ohnehin keinen schwerwiegenden Eingriff
in die Rechte des Beschuldigten darstellt, welcher als wesentlicher
Verfahrensmangel eine Rückweisung nach Art. 409 StPO nach sich ziehen könnte.

 

3.

3.1.     Nachdem
der Berufungskläger am 15. August 2017 Berufung erklärt hat, hat die
Staatsanwaltschaft am 12. September 2017 Anschlussberufung «in Bezug auf das
Strafmass» erklärt. Der Berufungskläger beantragt ‒ in seiner
Berufungsbegründung vom 29. März 2018 ‒ Nichteintreten auf die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft. Er macht geltend, die
Anschlussberufung sei ungenügend spezifiziert, denn bei der Anfechtung der
Sanktion sei in Anwendung von Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO i.V. mit Art.
401 Abs. 1 StPO zumindest anzugeben, ob eine Strafminderung oder -schärfung
verlangt werde. Es fehle somit an einer Eintretensvoraussetzung, da die
Anschlussberufung in der erklärten Form bzw. inhaltlich unzulässig sei. Durch
die Begründung der Anschlussberufung habe dieser Mangel nicht mehr korrigiert
werden können, denn die 20-tägige Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO sei
dann bereits verstrichen gewesen. Dass er selbst seinen Nichteintretensantrag
nicht innert 20 Tagen seit Empfang der Anschlussberufungserklärung gestellt
hat, schadet nach Auffassung des Berufungsklägers nicht, zumal das
Berufungsgericht allfällige Verfahrenshindernisse von Amtes wegen zu prüfen
habe und Nichteintretensanträge nicht bloss von den Parteien, sondern auch von
der Verfahrensleitung und jedem anderen Gerichtsmitglied gestellt werden
könnten (Berufungsbegründung Ziff. 7: Akten S. 1476).

 

Die
Verfahrensleiterin hat am 10. April 2018 verfügt, dass die Staatsanwaltschaft
sich insbesondere auch zum Nichteintretensantrag äussern könne, dass auf ein
separates Verfahren im Sinne von Art. 403 StPO aber verzichtet werde. Mit
dem Ansetzen der Hauptverhandlung (Verfügung vom 5. März 2020) hat die
Verfahrensleiterin sodann den Entscheid über den Nichteintretensantrag explizit
und unter Verweis auf die frühere Verfügung für die Berufungsverhandlung
vorbehalten und kurz begründet, weshalb aus ihrer Sicht ein Nichteintreten auf
die Anschlussberufung nicht angezeigt sei.

 

3.2.     Der
Berufungskläger hat die Frist von Art. 400 Abs. 3 StPO, wonach Parteien, welche
Nichteintreten auf die Berufung verlangen, dies innert 20 Tagen nach Erhalt der
Berufungserklärung zu tun haben, klarerweise nicht gewahrt. Sein
Nichteintretensantrag ist verspätet. Jedoch hat der Berufungskläger insoweit
zutreffend darauf hingewiesen, dass die Eintretensvoraussetzungen von Amtes
wegen zu prüfen sind und das Gericht auch von sich aus bzw. auf Antrag etwa der
Verfahrensleiterin Nichteintreten auf eine Anschlussberufung beschliessen kann.
Dass der Berufungskläger seinen Nichteintretensantrag nicht innert der
20-tägigen Frist nach Erhalt der Anschlussberufungserklärung gestellt hat,
führt indessen dazu, dass das Gericht nicht in einem schriftlichen Verfahren
nach Art. 403 StPO über die Eintretensfrage zu entscheiden hat, sondern diese
erst im Rahmen des mündlichen Verfahrens nach Art. 405 StPO zu behandeln ist (Hug/Scheidegger, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 403 N 5).
Dies rechtfertigt sich hier auch von der Sache her, geht es doch um eine blosse
Anschlussberufung und richtet sich diese zudem nur gegen das Strafmass. Für die
Weiterführung des Berufungsverfahrens, die Durchführung einer mündlichen
Hauptverhandlung und den hierfür erforderlichen Verteidigungsaufwand ist der
Entscheid über das Eintreten daher nicht ausschlaggebend und ein separates
Vorverfahren somit entbehrlich gewesen. 

 

3.3      Es
stellt sich zunächst die Frage, ob der vom Berufungskläger angeführte
Art. 400 StPO im Falle einer Anschlussberufung Anwendung findet, befasst
er sich doch seinem Wortlaut nach ausschliesslich mit der Vorprüfung der
Berufungserklärung. Art. 401 StPO, welcher sich zur Anschlussberufung
äussert, hält einzig fest, dass sich diese sinngemäss nach Art. 399 Abs. 3 und
4 StPO richte. Auch Art. 400 StPO muss jedoch für die Anschlussberufung Geltung
beanspruchen. Dies ergibt sich schon zwingend aus der Möglichkeit, mit der
Anschlussberufung bisher nicht angefochtene Punkte aufzugreifen (Art. 401 Abs. 2
StPO). Das Bedürfnis nach Information und Klarheit ist hier nicht geringer als
bei der Erstberufung (Eugster, in:
Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art 401 N 1). Es fragt sich weiter,
ob die Vorprüfung im Sinne von Art. 400 Abs. 1 StGB sich mit der vom
Berufungskläger aufgeworfenen Frage zu befassen hat, nämlich der angeblich
ungenügenden Spezifizierung des Anliegens der Staatsanwaltschaft in Bezug auf
die Strafzumessung. Nach dem Wortlaut von Art. 400 Abs. 1 StPO fordert die
Verfahrensleitung des Berufungsgerichts die Partei unter Ansetzung einer Frist
dazu auf, ihre Erklärung zu verdeutlichen, wenn aus der Berufungserklärung
nicht eindeutig hervorgeht, ob das erstinstanzliche Urteil ganz oder nur in
Teilen angefochten ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Sinn des
Vorprüfungsverfahrens ist es sodann abzuklären, ob die Berufungserklärung
hinreichend deutlich ist. Es soll nach Abschluss des Vorprüfungsverfahrens
Klarheit darüber bestehen, was der Berufungskläger überhaupt will (Hug/Scheidegger, a.a.O., Art. 400 N 2).
Auch eine etwaige Unklarheit in Bezug auf die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft wäre somit in der Vorprüfung zu klären und die
Staatsanwaltschaft gegebenenfalls durch die Verfahrensleitung aufzufordern
gewesen, ihre Anschlussberufung bezüglich Strafzumessung zu präzisieren. Dies
ist deshalb nicht geschehen, weil die Anschlussberufungserklärung durch die
instruierende Präsidentin stets so verstanden worden ist, wie es die
Staatsanwaltschaft in ihrer Berufungsbegründung ausgeführt hat: Dass die
Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung in Bezug auf das Strafmass eine
Erhöhung des Strafmasses meinte, liegt auf der Hand, da nur ein Abweichen zu
Lasten des Berufungsklägers aufgrund der Verbotes der reformatio in peius einer
Anschlussberufung bedurfte. Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer
Berufungsantwort vom 12. Juli 2018 zu Recht festhält, hätte sie im Falle einer
gewünschten Strafreduktion lediglich einen entsprechenden Antrag zu stellen
brauchen.

 

Zusammenfassend
ist festzustellen, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft mit der
Anschlussberufungsbegründung konkretisiert worden ist. Dass diese Präzisierung
nicht fristgerecht erfolgt sein soll, trifft nicht zu, nachdem die
Verfahrensleiterin der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Vorprüfung nie Frist zu
einer Verdeutlichung der Anschlussberufungserklärung gesetzt hat ‒ eine
solche war nach dem zuvor Ausgeführten denn auch gar nicht erforderlich.
Vielmehr lag von Anbeginn eine hinreichend klare, fristgerechte und somit
gültige Anschlussberufung vor, auf welche einzutreten ist.

 

4.

4.1      Im
Rahmen seiner Berufungserklärung hat der Berufungskläger diverse Beweisanträge
gestellt. Namentlich hat er die Befragung von H____, I____, J____, K____, L____,
M____ und von «Herrn N____» beantragt. Eventualiter zu dessen Befragung sei das
Haus bzw. die Wohnung von Herrn I____ zu durchsuchen und es seien allfällige
Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen
zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen zu beschlagnahmen und
bezüglich der Beteiligung an den untersuchten Vorgängen zu durchsuchen. Mit
Verfügung vom 5. März 2020 hat die Verfahrensleiterin diese Beweisanträge ‒
vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids des erkennenden Gerichts auf
erneuten Antrag ‒ abgewiesen. Anlässlich der Hauptverhandlung hat der Verteidiger
lediglich die Beweisanträge wiederholt, es seien Herr N____ oder die Herren K____
und J____ zu den Hintergründen der Banküberweisung über EUR 70'000.‒ aus
dem Jahr 2006 zu befragen. Diese Überweisungen würden den einzigen Beweis dafür
darstellen, dass der Berufungskläger einmal Geld übergeben habe und dass unter
dem Betreff «Rücküberweisung Investment» auch Geld zurückgeflossen sei. Dies
hätte untersucht werden müssen (Prot. Berufungsverhandlung: Akten S. 1757). Im
Plädoyer ergänzte er, diese Banküberweisung datiere vom Oktober 2006, weshalb
nicht einzusehen sei, weshalb in zeitlicher Hinsicht kein Konnex zu den zu beurteilenden
Sachverhalten gegeben sein sollte, datiere das Investment D____ doch vom August
2006 (Akten S. 1766). Die Staatsanwältin hat beantragt, auf eine Befragung sei
zu verzichten, da kein Zusammenhang zum angeklagten Sachverhalt bestehe (Akten
S. 1757)

 

4.2      Was
den angeblich involvierten «Herrn N____» mit unbekanntem bzw. ungewissem
Vornamen anbetrifft, ist der Staatsanwaltschaft zuzugestehen, dass sie
gewissenhaft versucht hat, diesen zu eruieren. Der Berufungskläger schilderte
in seinen Befragungen explizit, er habe das Geld immer an I____ oder L____
übergeben (Akten S. 594/595). In der gleichen Einvernahme erwähnt er lediglich,
die Gruppe (in Genf) habe einen Mitarbeiter namens N____ gehabt. Ein weiteres
Mal sagte er aus, in den Büros habe sich auch ein Deutscher aufgehalten, der N____
geheissen habe. Was der aber mit den Anlagen zu tun gehabt habe, wisse er nicht
(Akten S. 427/428). Der Staatsanwaltschaft ist beizupflichten, wenn sie im
Nachtrag zu ihrem Beweisergänzungsentscheid vom 4. November 2015 zum Schluss
kommt, auf eine Einvernahme von N____ könne verzichtet werden (Akten S. 1008).
Dies nicht nur, weil er nicht zu identifizieren ist, sondern auch deshalb, weil
er (im Gegensatz zu H____, welcher gemäss den Kontoeröffnungsunterlagen der [...]
unter anderem verfügungsberechtigt für die [...] mit Sitz in Genf war), bei der
Bank nicht als zeichnungsberechtigt geführt wurde. Auch im Handelsregister war
er bei der genannten Firma nicht verzeichnet. Seine Bedeutung musste folglich,
wie die Staatsanwaltschaft zu Recht gefolgert hat, untergeordneter Natur sein
und es ist nicht nachvollziehbar, weshalb er namens der [...] hätte
Vermögenswerte entgegennehmen sollen. Weitere Abklärungen sind damit nicht
angezeigt, zumal es insbesondere auch gemäss den Angaben des Berufungsklägers
selbst keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass N____ eine Schlüsselrolle
gespielt haben soll, wie es die Verteidigung behauptet (Berufungsbegründung, Ziff.
36 ff.: Akten S. 1490 ff.).

 

4.3      Dem
Kontokorrent [...] der [...] wurden Valuta 20. Oktober 2006 rund
€ 70'000.‒ zugunsten des Berufungsklägers belastet, dies mit dem
Zahlungsgrund «Rückzahlung Investment 06». Wie die Verteidigung zu Recht
vorbringt, handelt es sich bei dieser Überweisung aus dem Jahre 2006 immerhin
um einen Hinweis darauf, dass von Seiten des Berufungsklägers überhaupt je Geld
an Dritte übergeben wurde. Indessen lässt sich daraus kein Zusammenhang mit der
behaupteten Geldübergabe an I____, L____ oder H____ oder überhaupt mit den zur
Frage stehenden Vorgängen ableiten. In zeitlicher Hinsicht erschiene ein
solcher Konnex aufgrund der ersten Anlagen von D____, welche bereits ab dem 8.
August 2006 erfolgten, zwar nicht ausgeschlossen. Da D____ indes in keiner Weise
von den eingegangenen EUR 70'000.‒ profitierte, bleibt indes unklar, was
der Berufungskläger aus dieser zeitlichen Überschneidung für sich ableiten
will. Eine Befragung von N____ oder der Herren J____ und K____ zu dieser
Überweisung erweist sich somit als entbehrlich und der entsprechende Beweisantrag
ist demnach abzuweisen.

 

5.

5.1      Der Berufungskläger vertritt die Ansicht, diverse ihm zur
Last gelegte Urkunden seien im Strafverfahren nicht verwertbar, denn die
Vorinstanz habe bereits festgestellt, dass diese durch eine Straftat erlangt
worden seien, wohl durch eine Sachentziehung (Berufungsbegründung Ziff. 76:
Akten S. 1508). Die Vorinstanz hat festgehalten, da die Akten offensichtlich
gegen den Willen von A____ in den Besitz von D____ und von dort aus an die
Behörden gelangt seien, sei grundsätzlich von einem illegalen Erwerb auszugehen
(Urteil S. 23 ff.). Sie hat sich bereits mit der Frage der Verwertbarkeit
dieser Unterlagen befasst und erwogen, die Strafprozessordnung regle lediglich
die Verwertbarkeit rechtswidrig erhobener Beweise durch Strafbehörden (Art. 141
Abs. 2 StPO). In der Literatur und Rechtsprechung werde die Auffassung
vertreten, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel verwertbar
seien, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können
und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für die Verwertung spreche. Aus
einem von D____ verfassten Schreiben an die zuständige Staatsanwältin vom 15.
Juni 2011 im Anschluss an den vom Bundesgericht zu Lasten des Kantons
Basel-Stadt entschiedenen Zuständigkeitsstreit über die Verfolgung der von
Beschuldigten verübten Straftaten lasse sich folgern, dass die fraglichen
Dokumente in dieser Phase eingereicht worden seien. Zumal bei der Polizei im
Juli 2008 auch mehrere Anzeigen von O____ eingegangen seien, stehe somit
jedenfalls fest, dass der Beschuldigte seit Sommer 2008 im Verdacht gestanden
habe, er könnte in Anlagebetrügereien verwickelt sein. Folglich habe ab diesem
Zeitpunkt die Gelegenheit bzw. Berechtigung zur Ergreifung von Zwangsmassnahmen
wie der Durchführung einer Hausdurchsuchung und der Beschlagnahme von
Unterlagen bestanden. Die Behörden hätten also zum Zeitpunkt, als D____ in den
Besitz der Dokumente gekommen sein müsse, selbst auf legale Weise an die
Unterlagen gelangen können. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung stehe der
Verwertbarkeit nicht entgegen. Zwar sei davon auszugehen, dass die Dokumente
dem Beschuldigten durch eine strafbare Handlung abhandengekommen seien, jedoch
nicht durch Zwang, Gewaltanwendung oder Drohung, sondern am ehesten durch eine
Sachentziehung. Diesem eher leichten Vergehen würden mit dem vorgeworfenen
gewerbsmässigen Betrug und den Urkundenfälschungen sehr viel schwerwiegendere
Delikte gegenüberstehen, an deren Strafverfolgung ein überwiegendes Interesse
bestehe. Ein Verwertungshindernis liege daneben auch in Bezug auf die
Bestätigung der [...] über den Eingang von USD 20 Mio. (SB DCS/01) sowie die
Überweisungsanzeige der [...] (SB DCS/02) nicht vor. D____ habe mehrfach
bestätigt, dass der Beschuldigte ihm diese Dokumente anlässlich einer
Besprechung persönlich vorgelegt bzw. ausgehändigt habe (Prot. HV S. 6, Akt. S.
689; AN, S. 691), so dass sich diese sich rechtmässig in seinem Besitz befunden
hätten.

 

5.2      Die
Verteidigung widerspricht der Ansicht der Vorinstanz und stellt sich auf den
Standpunkt, bei der Verwertbarkeit sei der gleiche Massstab anzusetzen wie bei
der Beweissammlung durch Behörden, wo sich eine Verwertung von Beweisen, die
durch eine Straftat erlangt worden sind, regelmässig verbiete. Sollte nur ein
relatives Verwertungsverbot angenommen werden, so wäre eine Verwertung nur
zulässig, sofern die Urkunden «zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich»
wären, wobei auf Art. 141 Abs. 2 StPO verwiesen wird. Eine derartige Straftat
könne nur ein Delikt der Schwerkriminalität sein, das ausschliesslich mit
Freiheitsstrafe bedroht sei, worunter auch der gewerbsmässige Betrug nicht
falle, da dieser auch mit Geldstrafe geahndet werden könne. Da ein solcher nach
Ansicht der Verteidigung aber nicht vorliegt, müsste die Interessenabwägung
nicht Sachentziehung vs. gewerbsmässigen Betrug lauten, sondern Sachentziehung
bzw. unbefugte Datenbeschaffung vs. Urkundenfälschung. Das zur Erlangung der
Urkunden begangene Delikt und die aufzuklärende Straftat würden sich somit
quasi die Waage halten, womit von Unverwertbarkeit auszugehen sei. Bei der
Interessenabwägung sei zu beachten, dass kein Anreiz zu Selbstjustiz bei der
Beweissammlung geschaffen werden dürfe (Berufungsbegründung Ziff. 76-80:
Akten S. 1508/1509).

 

5.3      Im
zur Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid 6B_1188/2018 vom
26. September 2019 wird dazu folgendes festgehalten: «Die Strafprozessordnung
enthält Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur
Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die
Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern
Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht
explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an
die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur
verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten
erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren
Verwertung spricht (Urteile 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; 6B_786/2015
vom 8. Februar 2016 E. 1.2; je mit Hinweisen)» [E.2.1]. Und weiter: «Bei der
Interessenabwägung hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten der
Schweizerischen Strafprozessordnung festgehalten, dass es einer Güterabwägung
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten
Interesse der angeklagten Person bedarf, dass der fragliche Beweis unterbleibt
(BGE 137 I 218 E. 2.3.4 mit Hinweisen). Hinsichtlich staatlich erhobener
Beweise nimmt Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung
nunmehr selber vor. Demnach dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer
Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht
verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer
schweren Straftat unerlässlich. Aus der Sicht der beschuldigten Person ist es
unerheblich, durch wen die Beweise erhoben worden sind, mit welchen sie in
einem gegen sie gerichteten Strafverfahren konfrontiert wird. Es erscheint
deshalb angemessen, bei der Interessenabwägung im Sinne der oben erwähnten
Rechtsprechung denselben Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen
anzuwenden und Beweise, die von Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur
zuzulassen, wenn dies zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Dies
drängt sich umso mehr auf, als Art. 150 des Vorentwurfes zur Schweizerischen
Strafprozessordnung noch vorsah, dass Beweise, die von Privaten auf strafbare
Weise erlangt wurden, nur verwertet werden dürfen, wenn das öffentliche oder
private Interesse an der Wahrheitsfindung die durch die verletzten
Strafbestimmungen geschützten Interessen überwiegt und diese Bestimmung nach
scharfer Kritik im Vernehmlassungsverfahren keinen Eingang in die Botschaft
fand. Kritisiert wurde unter anderem, dass die blosse Interessenabwägung bei
der rechtswidrigen Beweiserhebung durch Private eine nicht gerechtfertigte
Besserstellung gegenüber rechtswidrigen staatlichen Beweiserhebungen darstelle
(zum Ganzen: Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008,
S. 335 f.)» [E.2.2].

 

Das
Bundesgericht hatte in BGE 137 I 218 im Zusammenhang mit einer privaten
Beweisbeschaffung die Frage zu beantworten, was dem Erfordernis einer schweren
Straftat genügt. In E. 2.3.5.2 wird dargelegt, die dort vorgenommenen
Ermittlungshandlungen hätten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen
relativ schwerwiegende Delikte gerichtet. Bei der dort in Frage stehenden
groben Verkehrsregelverletzung handle es sich um ein Vergehen, das mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werde. Dies stelle
keinen Fall schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten würden vorab
Verbrechen in Betracht fallen. In gleicher Weise äusserte sich das
Bundesgericht im zitierten Leitentscheid vom 26. September 2019
(E. 4). Als Verbrechen gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 10 Abs.
2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind.
Diesem Erfordernis genügt demnach bereits die Urkundenfälschung selbst, da sie
mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht ist (Art. 251 Ziff. 1 StGB).
Noch deutlicher fällt die Interessenabwägung aus, wenn der untersuchte Vorwurf
des gewerbsmässigen Betrugs herangezogen wird, bei dem sich die Höchststrafe
auf 10 Jahre beläuft (Art. 146 Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz hat demnach zu
Recht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung
angenommen und die privat erlangten Beweismittel zu Recht für verwertbar
erachtet.

 

6.

6.1      Bezüglich
des angeklagten gewerbsmässigen Betrugs lautet der Vorwurf der
Staatsanwaltschaft zusammenfassend, der Berufungskläger habe gegenüber den Geschädigten
behauptet, er versuche ihr Geld in «medium term notes» zu investieren und so
hohe Gewinne zu erwirtschaften. Auch für den Fall, dass die angestrebte Anlage
nicht zustande kommen sollte, habe er ihnen versichert, das Geld werde auf
jeden Fall monatlich zu einem Prozent verzinst und die Anlage sei zu keinem
Zeitpunkt irgendeinem Risiko ausgesetzt. Die behaupteten Anlagemöglichkeiten
hätten indessen nie bestanden und der Berufungskläger habe das ihm übergebene
Geld pflichtwidrig zu seinem eigenen Nutzen verbraucht.

 

6.2      Der
Berufungskläger hat diese Darstellung stets bestritten. Er sei nicht Täter
gewesen, sondern ebenfalls Geschädigter. Er habe die ihm anvertrauten Gelder
weisungsgemäss in bar nach Genf transportiert, wo sie vor der Anlage «gepoolt»
werden sollten (Akten S. 1763). Er selbst habe sich vor der Anlage D____ zunächst
durch die Anlage seines Pensionskassenvermögens von CHF 200'000.‒ davon
überzeugt, dass das von I____ angebotene Investitionsmodell funktioniere. Er
habe an dieses Anlagemodell geglaubt, da ihm versichert worden sei, er verfüge
nach erfolgreicher Anlage über ein entsprechendes Guthaben auf einer
amerikanischen Bank (Akten S. 1192). Noch in den Jahren 2009 bis 2013 habe
er die Hoffnung gehabt, dass noch etwas komme, ehe der Kontakt zu seinem
Hauptkontakt I____ abgebrochen sei (Akten S. 1764).

 

6.3

6.3.1   Die
Vorinstanz hat sich ausführlich mit den Depositionen des Berufungsklägers
auseinandergesetzt und diese für unglaubhaft befunden. Es wird in den
Erwägungen überzeugend dargelegt, dass aufgrund zahlreicher Indizien und der
Darlegungen des Berufungsklägers selbst ausgeschlossen werden kann, dass seine
Geschäftsidee auf einem realen Fundament beruht und er die akquirierten Gelder
tatsächlich gutgläubig an seine Geschäftspartner in Genf weitergeleitet hat.
Gegen den Berufungskläger spricht nach Ansicht der Vorinstanz zunächst, dass er
seine Darstellung durch keinerlei Quittungen zu belegen vermag. Er kann weder
Verträge mit seinen Geschäftspartnern vorlegen noch Quittungen für die
angeblich übergebenen Kundengelder oder Bankbelege über vorhandene Guthaben.
Die Vorinstanz erachtet es zu Recht als absolut unwahrscheinlich, dass sämtliche
ihn entlastenden Belege bei Hausräumungen verlorengegangen sein sollen, sich
aber andererseits noch umfangreiche Unterlagen in seinem Besitz befanden,
darunter auch Quittungen von [...]-Überweisungen an I____. Besonders
hervorgehoben wird, dass er keinen Beleg über den angeblichen Bezug seines
Pensionskassenguthabens beigebracht hat, obschon ein solcher nach Verlust ohne
Weiteres erneut hätte bezogen werden können. In der Berufungsverhandlung
angesprochen machte der Berufungskläger geltend, dies sei daher nicht möglich,
da seine damalige Pensionskasse [...] inzwischen aufgelöst worden sei (Akten S.
1761). Auch in einem solchen Fall, wäre der Bezug indes leicht zu belegen
gewesen, da bei seiner Bank ein Beleg über einen entsprechenden Eingang hätte
erhältlich gemacht werden können. Gemäss Art. 958f OR musste seine Bank die Transaktionsbelege
10 Jahre aufbewahren, sodass diese bis mindestens bis 2016 leicht zu beschaffen
gewesen wären. Die Anmerkung seines Verteidigers, dass dieses Pensionsguthaben
nur deshalb überhaupt zur Anlage zur Verfügung gestanden habe, da es sein
Mandat im Zuge eines Privatkonkurses nicht erwähnt habe (Akten S. 1768), trägt nicht
zur Glaubwürdigkeit des Berufungsklägers in dieser Frage bei, sondern ist ein
zusätzliches Indiz dafür, dass er gar nicht über die CHF 200'000.‒
verfügte, welche er selbst investiert haben will. Dass die an den
Berufungskläger überwiesenen EUR 70'000.‒ für die zu beurteilenden
Sachverhalte nicht von Belang sind, wurde bereits dargelegt (siehe E. 4.3).

 

Weiter hat die
Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass die behaupteten Bargeldtransporte
nach Genf schlicht keinen Sinn ergeben. Soweit der Berufungskläger das Geld
selbst in bar entgegengenommen und dieses unverzüglich weitergegeben haben wolle,
sei dies noch denkbar, wo er sich das Geld aber auf ein Konto habe überweisen
lasse, erscheine dieses Vorgehen hingegen unsinnig. Auch in der
Berufungsverhandlung vermochte der Berufungskläger das Vorgehen nicht
nachvollziehbar zu erklären. Er verwies darauf, dass das Geld in Genf hätte «in
den Pool getan» werden müssen und zudem «Courtagen und solche Sachen» hätten
bezahlt werden müssen (Akten S. 1763). Beide Erklärungsversuche sind jedoch
unbehelflich: Das Pooling hätte letztlich vor der Platzierung ohnehin auf einem
Konto stattfinden müssen und es ist nicht einzusehen, weshalb anfallende
Gebühren in bar hätten entrichtet werden müssen. Auch die zwischenzeitlich
bemühte Erklärung, es habe schnell gehen müssen und der Transport des Geldes
nach Genf sei schneller gegangen als eine Banküberweisung, erweist sich als
nicht haltbar, denn nach Angaben des Beschwerdeführers fanden die Reisen nach
Genf erst am Folgetag statt (Einvernahme Berufungskläger vom 15. November 2012:
Akten S. 912), womit dieser Zeitvorteil dahin gewesen wäre. Es ist
festzuhalten, dass es nur einen vernünftigen Grund dafür gibt, dass der
Berufungskläger behauptet, das Geld in bar nach Genf transportiert zu haben,
nämlich die erklärungsbedürftigen fehlenden Transaktionsbelege, welche
vorhanden sein müssten oder bei den Banken erhältlich gemacht werden könnten,
wenn die Geldtransfers nach Genf tatsächlich stattgefunden hätten. Dass die
Kundengelder weder via Banküberweisung noch in bar nach Genf gingen, sondern durch
den Berufungskläger für seine eigenen Zwecke verbraucht wurden, ergibt sich
unzweifelhaft aus diversen Barbezügen in unterschiedlich grossen Tranchen bis
hinunter zu CHF 500.‒. Zumindest teilweise ist auch belegt, wofür dieses
Geld verbraucht wurde, nämlich für kostspielige Möbelkäufe (siehe im Einzelnen
Urteil Strafgericht S. 27).

 

Die Erklärung
des Berufungsklägers, er habe die Kundengelder so verwenden dürfen, da er sie
mit einem eigenen Guthaben verrechnet habe, welches er bei I____ aufgrund
seines mit Gewinn angelegten Pensionskassenguthabens gehabt habe, erweist sich
ebenfalls als Schutzbehauptung. Die Vorinstanz hat bereits festgehalten, dass
diese Erklärung erstmals in der dortigen Hauptverhandlung vorgebracht wurde und
er dies im Ermittlungsverfahren nie geäussert habe, obschon sich dieser Hinweis
bei realem Hintergrund aufgedrängt hätte (Urteil S. 28). Anzumerken bleibt,
dass der Berufungskläger zum inkriminierten Tatzeitpunkt über keinerlei
Einnahmen aus legaler Tätigkeit verfügte und hoch verschuldet war, sodass er
sicherlich nicht in der Lage gewesen wäre, angelegtes Geld als Guthaben stehen
zu lassen, sondern Einlage und Gewinn nach erfolgreicher Investition so schnell
wie möglich bezogen hätte. Dass der Berufungskläger weit über seinen (legalen)
finanziellen Möglichkeiten lebte, wurde von der Vorinstanz vollständig und
zutreffend dargestellt: Seinen hohen Schulden stand ein kostspieliger
Lebenswandel mit einer teuren Mietwohnung, kostspieligen Hotelübernachtungen
und teuren Anschaffungen in Möbelhäusern gegenüber (Urteil Strafgericht S. 29).

 

Gegen die These
der Verteidigung, wonach der Berufungskläger selbst auf der Geschädigtenseite
anzusiedeln ist, spricht schliesslich dessen Nachtatverhalten. So hat er als
angeblich Geschädigter nie den Kontakt zu den Strafverfolgungsbehörden gesucht,
um seinerseits gegen die Betrüger vorzugehen, welche ihn immerhin um sein
Pensionskassenguthaben gebracht haben sollen. Von einem Betrugsopfer wäre ein
Zusammengehen mit den übrigen Geschädigten zu erwarten gewesen. Der
Berufungskläger entschied sich hingegen für eine Hinhaltetaktik, im Rahmen
welcher er gar zu Urkundenfälschungen griff ‒ immerhin betreffend P____
sind diese zugestanden und wurden vom Berufungskläger lapidar damit erklärt, er
sei unter Druck gestanden, da P____ Druck gemacht habe. Er habe das herauszögern
müssen, «da ich im Prinzip ja selber auf diese Sachen gewartete habe». Dann habe
er diesen Blödsinn gemacht (Akten S. 757).

 

Ebenfalls gegen
den Berufungskläger spricht, dass er im Laufe des Berufungsverfahrens erneut einschlägig
mit dem Gesetz in Konflikt geraten ist und neben von der Verteidigung hervorgehobenen
Unterschieden durchaus Gemeinsamkeiten zum anlässlich der Anlagebetrügereien
gezeigten Verhalten ersichtlich sind. Im zu beurteilenden Anlagebetrug ist er
fälschlicherweise als Repräsentant der E____ aufgetreten, gemäss Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 9. April 2019 (Akten S. 1706) hat er unter
falschem Namen Geld zum Nachteil einer weiblichen Bekannten ertrogen. Hier wie
dort bediente er sich zahlreicher Ausreden, um das erlangte Geld nicht
zurückzahlen zu müssen, und in beiden Fällen fälschte er zudem für seine Zwecke
Urkunden. Das inkriminierte Verhalten des Berufungsklägers gegenüber seinen
Anlegern erscheint auch unter Beizug dieses Strafbefehls absolut
persönlichkeitsadäquat und der angeklagte Sachverhalt ist mit Verweis auf die
ausführlichen und überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz erstellt (vgl. Urteil
Vorinstanz E. III.2.).

 

6.3.2

6.3.2.1  Die
Vorinstanz hat in rechtlicher Hinsicht zutreffend festgehalten, dass der
verschuldete Berufungskläger, der nicht in der Lage war, das Kapital seiner
Anleger aus eigenen Mitteln zurückzubezahlen, diesen wahrheitswidrig eine
sichere Anlage ohne jedes Verlustrisiko sowie mit garantierter Verzinsung und
eventuell hohem Gewinn versprach und ihnen einen von Anbeginn nicht
existierenden Rückzahlungswillen vorgetäuscht hat. In rechtlicher Hinsicht
stellt sich ‒ für den Fall, dass der Sachverhalt als erstellt erachtet
wird ‒ auch aus Sicht der Verteidigung einzig die Frage der
Opfermitverantwortung. Diese müsse in allen Fällen zum Tragen kommen, was die
für die Annahme des Betrugstatbestandes erforderliche Arglist ausschliesse
(siehe im Einzelnen unten: E. 6.3.2.3 – 6.3.2.7).

 

6.3.2.2  Unter
dem Titel der Opfermitverantwortung ist das Vorliegen von Arglist abzulehnen,
wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte
vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit der
Betroffenen im Einzelfall zu würdigen. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf
geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter bzw. Krankheit
beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder
Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum
imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Der Täter handelt in solchen
Konstellationen deshalb besonders verwerflich, weil er das ihm
entgegengebrachte – wenn auch allenfalls blinde – Vertrauen missbraucht. Gerade
solche Opfer sind besonders schutzbedürftig (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80;
BGer 6B_977/2018 vom 27. Dezember 2018 E. 1.1; vgl. auch Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich
2018, Art. 146 StGB N 7 ff.). Die Erfüllung des Betrugs-Tatbestands
erfordert auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung nicht, dass
das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle
erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz
nicht bei jeder Fahrlässigkeit der getäuschten Person, sondern nur bei
Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den
Hintergrund treten lässt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 S. 154 f., 135 IV 76 E. 5.2
S. 81; BGer 6B_1323/2017 vom 16. März 2018 E. 1.1, 6B_150/2017 vom
11. Januar 2018 E. 3.3).

 

6.3.2.3  Die
Verteidigung bringt vor, im Falle von D____ (Anklageziffer 2, Urteil Vorinstanz
E. 2.1) müsse die Opfermitverantwortung greifen, da sich dieser durch ein
Mindestmass von Aufmerksamkeit und das Einholen von Informationen hätte
schützen können. Er habe sich aber von der versprochenen Rendite bzw. den
garantierten Zinsen blenden lassen. Insbesondere habe kein besonderes
Vertrauensverhältnis zwischen A____ und D____ bestanden, D____ habe nicht
überprüft, ob gegen den Berufungskläger oder die E____ laufende Betreibungen
bestehen würden und keine Vollmacht der E____ verlangt, obschon er bemerkt
habe, dass der Berufungskläger nicht im Handelsregister eingetragen gewesen
sei. Bereits die Verzinsung mit jährlich 12 Prozent, sicher aber die
garantierten exorbitanten Renditen hätten ihn misstrauisch machen müssen.
Erschwerend komme hinzu, dass D____ sein Darlehen am 12. September 2006
aufgestockt habe, obschon die Ende September fällig Zinszahlung ausgeblieben
sei (Berufungsbegründung Ziff. 51-59; Akten S. 1499-1503).

 

Bereits die
Vorinstanz hat sich ausführlich mit der Frage der Opfermitverantwortung befasst
und diese im Fall von D____ zu Recht verworfen. Es wurde erwogen, dass A____
die Aura des vertrauenserweckenden und vielbeschäftigten Vermittlers gegeben
habe, als er Interessenten im Hotel empfangen habe. Er habe sich unbefugt des Namens
der E____ bedient, welche als am Wirtschaftsleben teilnehmende Gesellschaft
mehr Seriosität ausgestrahlt habe als eine Privatperson. Die Involvierung des
Treuhänders Q____ bei der ersten Anlagetranche habe zusätzliche Seriosität
demonstriert. Es sei ein beachtlicher Täuschungsaufwand betrieben und ein
eigentliches Lügengebäude errichtet worden. Es sei der Verteidigung
beizupflichten, dass die in Aussicht gestellten Gewinnmöglichkeiten exorbitant
gewesen seien, diese seien aber nur für den Fall einer erfolgreichen
Platzierung des Geldes in einem Programm in Aussicht gestellt worden.
Garantiert worden sei die monatliche Verzinsung von einem Prozent. Dass Kapital
und Zins garantiert gewesen seien, habe D____ denn auch überzeugt. An die
Möglichkeit eines riesigen Gewinns habe er gar nicht geglaubt. Dass er sich zu
Unrecht als Vertreter der E____ ausgegeben habe und die Geschädigten D____ und O____
den fehlenden Handelsregistereintrag bemerkt hätten, könne der Berufungskläger
ebenfalls nicht zu seinen Gunsten verwerten, denn er habe die Investoren mit
plausiblen Erklärungen beschwichtigt (Urteil Vorinstanz S. 36-38).

 

Die Erwägungen
der Vorinstanz erweisen sich als schlüssig und es liegt entgegen der Ansicht
des Berufungsklägers keine Opfermitverantwortung vor, welche der Annahme der
Arglist entgegenstehen würde. Dass sich der Berufungskläger gezielt darauf
verlegt, aufkommende Zweifel zu zerstreuen und Ungereimtheiten mit immer neuen
Geschichten zu erklären, zeigte sich zuletzt in der Berufungsverhandlung, wo er
sein Auftreten unter dem Namen der Firma seines Bruders damit zu erklären
versuchte, dass er eigentlich eine Firma mit Namen E____ habe gründen wollen,
sein Bruder ihm diesen Namen dann geklaut habe und er zum Zeitpunkt der
Investitionsmöglichkeiten Gespräche mit seinem Bruder geführt habe, um «dies
umzuwandeln» (Akten S. 1762). Der Berufungskläger behauptete, es brauche für
die Zusammenlegung der Vermögenswerte verschiedener Investoren eine
Bewilligung, wie sie Treuhandfirmen vorbehalten sei. Daher solle D____ das Geld
an den (mitbeschuldigten und bereits rechtskräftig verurteilten) Treuhänder Q____
bzw. die [...] überweisen. Für D____ war das besonders vertrauenerweckend, da Q____
bei einer früheren Geschäftsanbahnung mit dem Berufungskläger das Geld von D____
nicht entgegengenommen und gar auf eine Auftragskommission verzichtet hatte,
weil dieses Geschäft angeblich nach Auskunft der [...] unzulässig gewesen wäre.
Diese Vorgeschichte trug ohne Zweifel dazu bei, die vermeintliche Seriosität
und Risikolosigkeit der von A____ vermittelten Geldanlage zu demonstrieren. Es
kann im Weiteren auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (E. 2.1). Mithilfe all dieser Vorkehrungen und flankierenden Erklärungen
durch den Berufungskläger überzeugte er den Privatkläger D____ davon, dass dieser
ihm sein Geld ohne jedes Risiko anvertrauen könne. Er handelte arglistig im
Sinne des Tatbestandes und es trifft nicht zu, dass der Geschädigte die
Machenschaften des Berufungsklägers mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit
hätte durchschauen können und damit eine Leichtfertigkeit an den Tag gelegt hätte,
welche das betrügerische Verhalten in den Hintergrund treten lassen würde.

 

Der Berufungskläger hat demnach sämtliche objektiven und subjektiven
Tatbestands-elemente des Betrugstatbestands von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt.
Auf die Qualifika-tion wegen Gewerbsmässigkeit ist zurückzukommen (siehe E.
6.3.2.8).

 

6.3.2.4  Betreffend
O____ und B____ (Anklageziffer 7) argumentiert der Verteidiger, O____ sei durch
R____ als Anleger vermittelt worden. Da R____ zuvor bereits die Anlage bei M____
vermittelt habe und es bereits dort zu Problemen gekommen sei, hätten die
Anleger mehr Vorsicht walten lassen müssen (Berufungsbegründung Ziff. 61: Akten
S. 1503/1504). Im Unterschied zu D____ habe O____ den Vertrag in der
Privatwohnung des Berufungsklägers abgeschlossen, obwohl Vertragspartnerin doch
die E____ gewesen sei, was die Frage hätte aufwerfen müssen, weshalb dies nicht
in deren Büroräumlichkeiten stattgefunden habe. O____ habe eine Anlage in
erheblicher Höhe getätigt, ohne über die genauen Hintergründe und Abläufe der
Anlage informiert zu sein, obschon er im Anlagegeschäft als erfahren gelten
müsse (a.a.O. N 62-63).

 

Mit der
Vorinstanz (E. 2.2) ist zu konstatieren, dass der Berufungskläger O____ zwar in
seiner Privatwohnung empfing und nicht im Rahmen eines Investorenanlasses, dass
ihm dies jedoch ermöglichte, in der von O____ als sehr nobel empfundenen
Privatadresse den erfolgreichen Geschäftsmann zu markieren. Es wurde auch
zutreffend erwogen, dass R____ zwar der Vermittler sowohl an M____ als auch an
den Berufungskläger war, sich daraus für O____ aber nicht der Schluss
aufdrängen musste, dass deshalb ähnliche Probleme auftreten würden. Auch hier
wurde die Arglist mit Recht bejaht und auf Betrug im Sinne der Anklage erkannt.

 

6.3.2.5   Im
Wesentlichen gleichgelagert präsentiert sich der Fall von C____ (Urteil
Vorinstanz E. 2.3). Auch sie war zuvor bereits von R____ an M____ vermittelt
worden. Auch in ihrem Fall gilt, dass sie nicht davon ausgehen musste, dass
jede von R____ vermittelte Anlagemöglichkeit mit den gleichen Problemen
behaftet sein würde. Auch aus dem Umstand, dass sich C____ in einer schwierigen
finanziellen Situation befand, lässt unter dem Titel der Opfermitverantwortung
nichts zu Gunsten des Berufungsklägers ableiten (dazu Berufungsbegründung Ziff.
65: Akten S. 1505). Im Gegenteil dürfte C____ vor diesem Hintergrund besonders
empfänglich für die vertragliche Zusicherung des Berufungsklägers gewesen sein,
wonach sich ihr Darlehen nie im Risiko befinden würde und dem Darlehensgeber
vollumfänglich garantiert sei. Auch in ihrem Fall scheitert die Arglist nicht
an der Opfermitverantwortung und liegt demnach Betrug vor.

 

6.3.2.6  Im
Fall von S____ bzw. dessen [...] (Urteil Vorinstanz E. 2.4) hebt die
Verteidigung als von den übrigen Fällen abweichenden Umstand hervor, dass sich S____
vom Bank-Fachmann T____ habe begleiten lassen, dem es hätte auffallen müssen,
dass die versprochenen Renditen schlicht unmöglich seien (Berufungsbegründung
Ziff. 68: Akten S. 1506). Zudem habe der Berufungskläger bezüglich der
Bevorschussung der Anlagegelder mithilfe seines eigenen Guthabens nicht
gelogen, da er selbst getäuscht worden sei (a.a.O. N 69).

 

Weshalb das
Gericht den Beteuerungen des Berufungsklägers betreffend sein angebliches
Guthaben aus eigener Anlage keinen Glauben schenkt, wurde bereits dargelegt (siehe
E. 6.3.1). Auch dass T____ die behaupteten Gewinne als möglich erachtete,
entlastet den Berufungskläger nicht, denn ‒ wie ebenfalls bereits
ausgeführt wurde ‒ war eine solche Anlage gar nie beabsichtigt. Dass S____
sich von einem Fachmann begleiten liess, ist als Sicherheitsmassnahme seinerseits
zu betrachten und spricht daher gerade gegen eine Sorglosigkeit, welche die
Opfermitverantwortung begründen könnte. Auch hier ist der Schuldspruch wegen
Betrugs zu Recht erfolgt.

 

6.3.2.7  Schliesslich
wird auch der Betrug zum Nachteil von P____ bestritten (Urteil Vorinstanz E.
2.5). Die Verteidigung bringt wiederum vor, es sei nicht nachvollziehbar, dass P____
auf Vermittlung von R____ hin eine Anlage beim Berufungskläger getätigt habe,
da er bereits CHF 40'000.‒ durch eine Anlage bei M____ verloren habe,
welche ihm ebenfalls durch R____ vermittelt worden sei. Es sei zudem gar nicht
erstellt, dass überhaupt ein Investitionsvertrag zustande gekommen sei ‒
in den Akten finde sich nur ein nicht unterzeichnetes Muster des Anlagevertrags
und der Berufungskläger bestreite, dass mit P____ ein ähnlicher Vertrag
zustande gekommen sei wie mit den übrigen Anlegern. P____s Einvernahme sei
zufolge Verletzung der Teilnahmerechte nicht verwertbar. Wie auch weitere CHF
25'000.‒ P____s seien auch dessen CHF 100'000.‒ ohne vertragliche
Zweckbestimmung übergeben worden, sodass das Verfahren einzustellen sei
(Berufungsbegründung Ziff. 71-74: Akten S. 1507/1508).

 

Auch ohne die
Aussagen P____s und trotz Fehlens eines Anlagevertrags in den Akten ist mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass P____ mit einem ähnlichen Vertrag wie die
übrigen Geschädigten dazu bewegt werden konnte, dem Berufungskläger CHF 100'000.‒
zur vermeintlich sicheren Anlage zu überlassen (Urteil Vorinstanz E. 2.5). Der
von P____ eingereichte umfangreiche E-Mail-Wechsel mit dem Berufungskläger, seine
Besprechungsnotizen sowie die gesammelte SMS-Korrespondenz dokumentieren die
bewährte Hinhaltetaktik A____s, der phasenweise nicht zu erreichen war und das
Ausbleiben der versprochenen Zahlungen mit zahllosen Ausflüchten erklärte
(Separatbeilagen [...]). Der Berufungskläger und sein Verteidiger sind denn
auch die Erklärung schuldig geblieben, weshalb just in diesem Fall kein
Anlagevertrag nach bewährtem Muster mit P____ zustande gekommen sein soll, wenn
der Berufungskläger doch mehrfache Urkundenfälschungen zugestanden hat, zu
denen er sich nach Ausbleiben der versprochenen Zahlungen aufgrund des Drucks
von Seiten P____s gezwungen gesehen habe. Es ergeht demnach auch in diesem
Punkt Schuldspruch gemäss Anklage.

 

6.3.2.8 Die
Verteidigung hat sich ‒ mit Verweis darauf, dass der Tatbestand des
Betrugs nicht erfüllt sei ‒ nicht zur Gewerbsmässigkeit geäussert (Berufungsbegründung
Ziff. 75: Akten S. 1508). Die Vorinstanz hat die Gewerbsmässigkeit unter
Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Recht bejaht und
dabei den vom Berufungskläger betriebenen Aufwand, den Deliktsbetrag und
andererseits die fehlenden substanziellen legalen Einkünfte berücksichtigt. Es
kann vollumfänglich auf diese Erwägungen verwiesen werden (E. 2.6).

 

6.3.2.9  Nach
dem Gesagten ist der Berufungskläger des gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu sprechen.

 

6.3.3

6.3.3.1  Mit
den erwähnten Ausnahmen (Anklageziffern 13.3, 13.4, 13.5) ist der Vorwurf der
mehrfachen Urkundenfälschung bestritten. Die Vorinstanz habe in Erwägung 5.1
(Urkundenfälschungen betreffend angebliche Vermögenslage für D____) zu Unrecht
angenommen, einzig der Berufungskläger habe ein Interesse an der Anfertigung
des Kontoauszugs der [...] betreffend die [...] vom 15. November 2008 sowie die
Bestätigung über die angebliche Zahlung gehabt. Der Berufungskläger könne sich
höchstens vorstellen, die Bestätigung vorbereitet zu haben, um sie nach
Rückzahlung durch die Anleger unterschreiben zu lassen. Namentlich I____,
welcher Zugang zum Computer des Berufungsklägers gehabt habe, habe zudem
ebenfalls ein Interesse an der inkriminierten Fälschung gehabt. In dubio pro
reo habe daher ein Freispruch zu erfolgen (Berufungsbegründung Ziff. 81-83:
Akten S. 1510).

 

Mit der
Vorinstanz (E. 5.1) ist jedoch als erstellt zu betrachten, dass der
Berufungskläger die Dokumente wie angeklagt gefälscht hat. Er ist der einzige,
der ein Interesse an einem Beleg für eine solche Auszahlung hatte ‒ I____
hatte keinen Vertrag mit D____ geschlossen und daher ebenfalls keinen Grund für
eine solche Fälschung. Weiter hat die Vorinstanz mit Recht darauf hingewiesen,
dass der Berufungskläger auch in anderen Fällen Urkunden gefälscht hat ‒
unbestritten ist dies in mehreren Fällen gegenüber P____ (Anklageschrift
Ziff. 13.3, 13.4, 13.5). Es ergeht somit Schuldspruch wegen mehrfacher
Urkundenfälschung.

 

6.3.3.2  Auch
der Schuldspruch in Erwägung 5.3 der Vorinstanz (Urkundenfälschung betreffend
die angebliche Vermögenslage für O____; Anklageziffer 8) ist zu Recht erfolgt.
Auch hier ist nicht ersichtlich, dass neben dem Berufungskläger Dritte ein
Interesse an einer Fälschung einer visierten Rückzahlungsbestätigung gehabt
haben könnten (so die Ausführungen in der Berufungsbegründung Ziff. 87-90:
Akten S. 1511/1512). Es ist den Erwägungen der Vorinstanz vollumfänglich
zu folgen und ein weiterer Schuldspruch wegen Urkundenfälschung zu fällen.

 

6.3.3.3  Bezüglich
Urkundenfälschung betreffend die angebliche Vermögensanlage für S____ (Urteil
Vorinstanz E. 5.4; Anklageziffer 11) verweist die Verteidigung auf ihre
Argumentation in den vorangehenden Fällen, weshalb auch auf die Erwägungen dazu
verwiesen werden kann und ein Schuldspruch wegen Urkundenfälschung ergeht.

 

6.3.3.4  Der
Anklagepunkt bezüglich mehrfacher Urkundenfälschung betreffend die angebliche
Vermögensanlage für P____ ist in den Ziffern 13.3, 13.4, 13.5 zugestanden und
rechtskräftig. Rechtskräftig ist auch der unangefochtene Freispruch in
Anklagepunkt 13.1. Zu beurteilen bleibt Anklagepunkt 13.2. Die Vorinstanz ist
in Erwägung 5.5.2 zum Schluss gelangt, die gefälschte Urkunde, welche einen
nicht erfolgten Überweisungsauftrag der [...] über USD 14'800'420 zugunsten von
[...] beinhaltet, müsse vom Berufungskläger stammen. Da das auf diese
Überweisung bezugnehmende Mail von diesem stamme und P____ die Unterlagen
eingereicht habe, stehe fest, dass sie P____ vom Berufungskläger übergeben
worden seien. Dem ist nichts hinzuzufügen und der Einwand der Verteidigung, die
Fälschung könnte auch von [...] selbst stammen (Berufungserklärung Ziff. 93-96:
Akten S. 1512/1513), ändert daran nichts. Auch der Einwand, ein Bestreiten des Berufungsklägers
in diesem Fall ergebe keinen Sinn, da er ja andere Fälschungen zugestanden
habe, verfängt nicht, hat der Berufungskläger doch in verschiedenen Punkten
widersprüchliche Angaben gemacht. Es ergeht daher ein weiterer Schuldspruch
wegen Urkundenfälschung.

 

6.3.3.5  Schliesslich
wird auch der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung betreffend die Bank [...]
(Urteil Vorinstanz Erwägung 5.6; Anklageziffer 14) angefochten. Ein Freispruch
habe trotz erfolgten Geständnisses zu erfolgen, da die beiden Urkunden nicht zu
Lasten des Berufungsklägers verwertet werden könnten und aufgrund der
Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots auch das Geständnis unverwertbar sei
(Berufungsbegründung Ziff. 97-98: Akten S. 1513). Da die betroffenen Dokumente
verwertet werden können (siehe E. 5), ergeht mit Verweis auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz Schuldspruch wegen Urkundenfälschung.

 

6.3.3.6  Zusammenfassend
hat sich der Berufungskläger auch in den Ziffern 5, 8, 11, 13.2 und 14 der
Anklageschrift der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig
gemacht. Daraus resultiert indes kein zusätzlicher Schuldspruch wegen
mehrfacher Urkundenfälschung, da eine solche bereits aufgrund der zugestandenen
Fälle vorliegt.

 

6.4

6.4.1   Ebenfalls
angefochten wird der Schuldspruch wegen Fälschung von Ausweisen (Urteil
Vorinstanz E.5.2; Anklageziffer 6). Der Berufungskläger habe stets angegeben,
er könne sich nicht an die Erstellung des Auszugs erinnern und habe auch nie
einen solchen benötigt. Die Vorinstanz bleibe hinsichtlich des Motivs für eine
solche Fälschung vage und es habe in dubio pro reo ein Freispruch von diesem
Anklagepunkt zu ergehen (Berufungsbegründung Ziff. 84-86: Akten S. 1510/1511).

 

6.4.2   Bezüglich
des vorliegenden blanken Strafregisterauszugs des Berufungsklägers ist aufgrund
der darin nicht aufgeführten Vorstrafe vom 16. November 2015 evident, dass
dieser gefälscht oder verfälscht sein muss. Ebenfalls klar erscheint, dass
einzig der Berufungskläger ein Interesse an einem solchen Auszug haben konnte
und die Fälschung ihm zuzurechnen ist, wenn er auch stets ausgesagt hat, er
habe keine Erinnerung an ein solches Dokument (dazu Urteil der Vorinstanz S.
47, E. 5.2). Vor Berufungsgericht gab er an, die Fälschung eines Strafregisterauszugs
ergebe keinen Sinn, da er keine Stelle suche und nicht wisse, wofür er einen
solchen brauchen könnte (Prot. S. 11).

 

Der Tatbestand
der Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 StGB stellt nicht nur die Verwendung einer
gefälschten oder verfälschten Bescheinigung unter Strafe, sondern auch die
Fälschung an sich. Dies jedoch nur, wenn sie in der Absicht erfolgte, sich oder
einem anderen das Fortkommen zu erleichtern. Im vorliegenden Fall lässt sich
nur mutmassen, wozu der blanke Strafregisterauszug hergestellt wurde. Denkbar
ist, dass er bei einer Bewerbung auf eine Arbeitsstelle Anwendung gefunden
hätte, was eine Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 darstellen
würde; er hätte jedoch auch potentiellen Investoren vorgelegt werden können, um
etwa im Rahmen eines Anlagebetrugs mittels scheinbar tadellosem Leumund das
Vertrauen des Anlegers zu stärken, was dann allerdings als Urkundenfälschung im
Sinne von Art. 251 StGB zu qualifizieren wäre. Schliesslich ist aber auch nicht
auszuschliessen, dass der Berufungskläger den Auszug ohne konkret geplante
Verwendung gefälscht hat um ihn bei sich bietender Gelegenheit vorlegen zu
können. Dies reicht indes nicht dazu aus, ihm die erforderliche Absicht auf
Erleichterung des persönlichen Fortkommens nachzuweisen, und es ergeht ein
Freispruch von diesem Anklagepunkt.

 

6.5      Zusammenfassend
ist der Berufungskläger demnach des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1
und 2 StGB) und der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) schuldig
zu sprechen. Von der Anklage wegen Fälschung von Ausweisen ist er
freizusprechen.

 

7.

7.1

7.1.1   Die
Vorinstanz ist bei der Strafzumessung korrekterweise vom Strafrahmen des
gewerbsmässigen Betrugs ausgegangen, welcher von 90 Tagessätzen Geldstrafe bis
zu 10 Jahren Freiheitsstrafe reicht. Bezüglich des objektiven Tatverschuldens
wurde zu Lasten des Berufungsklägers berücksichtigt, dass mit CHF
530'000.‒ eine beträchtliche Deliktssumme ertrogen wurde. Es wurde
erwogen, der Berufungskläger habe mehrere Personen mit Aussicht auf eine
vermeintlich sichere Geldanlage zu erheblichen Investitionen motiviert und sie
um einen Grosteil ihrer Ersparnisse geprellt. Er sei dabei hartnäckig und
professionell vorgegangen, habe den Zugang zu einem exklusiven
Investitionsvehikel vorgegaukelt, sich eloquent in Szene gesetzt und
fachmännisch aufbereitete Unterlagen präsentiert. Diesen zutreffenden
Feststellungen ist beizufügen, dass er es verstand, auch kritische Fragen stets
plausibel zu beantworten und verschiedene Anleger mit der Behauptung, die erste
Investition habe Gewinn abgeworfen, zu weiteren Anlagen bewegen konnte. Dass er
die Anleger nach erfolgtem Betrug mit dreisten Ausreden lange Zeit hinhalten
konnte, trifft zu, betrifft jedoch nicht mehr den zu diesem Zeitpunkt bereits
vollendeten Betrug, sondern das Nachtatverhalten.

 

Die Vorinstanz
hat das objektive Tatverschulden als recht schwer bezeichnet, was bei einem
Strafrahmen, der bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe reicht, indes nicht mit der
ausgefällten Strafe von 2 Jahren und 9 Monaten Freiheitsstrafe korrespondiert. Obschon
es sich aus den von der Vorinstanz genannten Gründen um ein schweres
Vermögensdelikt handelt, ist das Tatverschulden innerhalb des qualifizierten Tatbestands
des gewerbsmässigen Betrugs als relativ leicht zu bezeichnen ‒ es sind im
Bereich des Anlagebetrugs Fälle mit weitaus höherem Deliktsbetrag und einem
Vielfachen an Geschädigten denkbar und auch sanktioniert worden (vgl. etwa BGer
6B_28/2018 vom 07.08.2018: Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs, ca. 2000
Geschädigte, Schadenssumme ca. CHF 800'000'000, Sanktion: 5,5 Jahre
Freiheitsstrafe).

 

Zu Recht hat die
Vorinstanz im subjektiven Tatverschulden nichts erblickt, aufgrund dessen das
objektive Tatverschulden zu Gunsten oder Lasten des Berufungsklägers korrigiert
werden müsste. Namentlich hat sie festgehalten, dass es ihn nicht entlasten kann,
dass er sich in einer schwierigen finanziellen Lage befunden hat, als er mit
dem Akquirieren von Kundengeldern begonnen habe, denn es sei nicht erkennbar,
dass er mit dem Deliktserlös offenen Verpflichtungen nachgekommen sei, sondern
seine Schulden seien im Gegenteil angewachsen und zahlreiche Verlustscheine
seien die Folge davon gewesen.

 

Die Vorinstanz
hat bei der Täterkomponente eine einschlägige Vorstrafe vom 16. November
2005 und die Begehung der hier beurteilten Delikte innerhalb der Probezeit dieser
Vorstrafe negativ berücksichtigt. Allerdings durfte diese bedingte Vorstrafe
nicht mehr berücksichtigt werden, wäre sie doch gemäss Art. 369 Abs. 3 StGB von
Amtes wegen nach 10 Jahren und damit vor dem erstinstanzlichen Urteil aus dem
Strafregister zu entfernen gewesen.

 

Das
Nachtatverhalten des Berufungsklägers ist leicht zu seinen Lasten zu
berücksichtigen. Positiv hat hier bereits die Vorinstanz die Rückzahlungen an T____
und D____ berücksichtigt. Die Verteidigung will hier auch die Zahlungen von
zwei Mal USD 25'000.‒ an P____ berücksichtigt haben, was die Vorinstanz
unterlassen habe (Berufungsbegründung Ziff. 101: Akten S. 1514). Dass diese
Rückzahlung nicht als Schadensminderung berücksichtigt wurde, erweist sich
jedoch als korrekt, da diese Zahlung nicht im Zusammenhang mit den angelegten
CHF 100'000.‒ stand. Negativ ist zu vermerken, dass der Berufungskläger
die Geschädigten nach vollendetem Betrug lange Zeit unter Aufbietung zahlloser
Lügengeschichten hingehalten hat. Hingegen sind die in diesem Zusammenhang
begangenen Urkundenfälschungen an dieser Stelle nicht zu seinen Lasten zu
verwerten, da diese gesondert zu ahnden sind (siehe E. 7.1.2).

 

Was die weitere
Kooperation und das Aussageverhalten des Berufungsklägers im Laufe des
Strafverfahrens betrifft, kann der Verteidigung nicht gefolgt werden, wenn sie
«die Geständnisse» ihres Mandanten zu dessen Entlastung berücksichtigt haben
will (Berufungsbegründung Ziff. 101: Akten S. 1514). Tatsache ist, dass der
Berufungskläger die wesentlichen Anklagepunkte stets bestritten hat und trotz
erdrückender Beweislage bis zuletzt jede Verantwortung für den eingetretenen
Vermögensschaden von sich gewiesen hat. Dabei hat er nicht nur die angeblichen
Drahtzieher im Hintergrund verantwortlich gemacht, sondern auch die
Geschädigten selbst. So äusserte er in der Berufungsverhandlung, die Anleger
hätten stets gewusst, dass es um Anlagen mit Risiken gehe. Sie seien zu nichts
genötigt worden und hätten alles abklären können, wenn sie dies gewollt hätten (Akten
S. 1760). Nichts davon hält einer Überprüfung stand: Der Berufungskläger
präsentierte sich als Vermittler einer exklusiven Anlagemöglichkeit und es ist
nicht zu erkennen, wie sich die Anleger ein eigenes Bild der realen Hintergründe
hätten verschaffen können. Dass sich die Anleger bewusst gewesen seien, mit
ihrer Anlage ein Risiko einzugehen, ist unzutreffend und aktenwidrig, denn
gerade die Behauptung des Berufungsklägers, das jeweilige Darlehen befinde sich
zu keinem Zeitpunkt im Risiko, bildete ja einen zentralen Pfeiler seines
Lügengebäudes und führte dazu, dass die Anleger ihm ihr Geld überhaupt anvertrauten.

 

Die Vorinstanz
hat im Rahmen der Strafzumessung den langen Zeitablauf seit der Tatbegehung
angesprochen, diesen jedoch zu Recht nur leicht strafmindernd berücksichtigt,
da der Berufungskläger durch seine Hinhaltetaktik erreicht habe, dass erst spät
Anzeige erstattet wurde und sich die Ermittlungen zudem aufwändig gestaltet
hätten. Da zwischen dem erst- und zweitinstanzlichen Urteil erneut gut 3 ½
Jahre verstrichen sind und der Berufungskläger nicht für diese Verzögerung
verantwortlich ist, stellt sich jedoch erneut die Frage nach einer
Strafreduktion wegen langer Verfahrensdauer. Art. 48 lit. e StGB sieht eine
Strafmilderung vor, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat
verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit
wohl verhalten hat. Obschon die beurteilten Taten lange zurückliegen, fällt
eine Strafmilderung demnach ausser Betracht, denn aus dem Jahr 2019 liegen zwei
rechtskräftige Strafbefehle vor, wovon jener der Staatsanwaltschaft Solothurn
vom 9. April 2019 erneut wegen Betrugs und Urkundenfälschung während des
hängigen Berufungsverfahrens ergangen ist.

 

Die
Einsatzstrafe wegen gewerbsmässigen Betrugs ist aufgrund des Gesagten auf
2 ½ Jahre Freiheitsstrafe zu bemessen.

 

7.1.2   Diese
Strafe ist aufgrund der mehrfachen Urkundenfälschung wegen Tat- und
Deliktsmehrheit in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB zu schärfen. Es fragt
sich, ob die Urkundenfälschungen mit einer separaten Geldstrafe zu ahnden sind,
oder ob die wegen gewerbsmässigen Betrugs ausgefällte Freiheitsstrafe
angemessen zu erhöhen ist.

 

Die
Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass für die zur
Beurteilung stehenden Delikte im konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt
würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3.- 3.5; 142 IV 265; 138 IV 120
E. 5.2 je m. Hinw.). Dabei sind bei der Wahl der Sanktionsart gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung primär die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, deren Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100); als
entscheiderhebliches Kriterium wird sodann unter anderem auch der Stellenwert
des betroffenen Rechtsguts genannt (BGer 6B_161/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.4).
Das Bundesgericht hat die konkrete Methode im Leitentscheid 144 IV 217 vom
April 2018 recht streng angewendet. So führt es aus, die Bildung einer
Gesamtstrafe setze voraus, «dass das Gericht die (hypothetischen) Einzelstrafen
sämtlicher Delikte (zumindest gedanklich) gebildet hat» (E. 3.5.1). Es hat sich
gegen Ausnahmen von der konkreten Methode der Gesamtstrafenbildung (namentlich
bei Seriendelikten und einer mehrfachen Verwirklichung desselben Tatbestands
oder infolge eines engen Sachzusammenhangs) gewendet ‒ obwohl, wie es
ausführt, die vom Gesetzgeber getroffene Konkurrenzreglung nicht in allen
Konstellationen mehrfacher Deliktsverwirklichung befriedige und insbesondere im
Hinblick auf das seit dem 1. Januar 2018 auf 180 Tagessätze reduzierte
Höchstmass der Geldstrafe, das auch im Rahmen der Gesamtstrafe zur Anwendung
komme, «zu unbilligen Ergebnissen führen werde». Dies sei hinzunehmen und
rechtfertige kein «systemwidriges und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen
des Gesetzgebers und vom Wortlaut der Norm» (E. 3.5.4 und 3.6). Zu beachten ist
aber, dass das Bundesgericht bei der Gesamtstrafenbildung die Zulässigkeit von
Abweichungen immer wieder bestätigt hat, und zwar auch nach dem Leitentscheid
vom April 2018 ‒ etwa in BGer 6B_1216/2017 vom 11. Juni 2018
E. 1.1.1 und in BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018: So führt es im
Entscheid vom 11. Juni 2018 aus: «Lorsque les différentes
infractions sont étroitement liées sur les plans matériel et temporel, de sorte
qu'elle ne peuvent pas être séparées et être jugées pour elles seules, le juge
ne viole pas le droit fédéral s'il ne détermine pas pour chaque infraction une
peine hypothétique, mais fixe une peine de manière globale (arrêt 6B_1011/2014
du 16 mars 2015 consid. 4.4)» (BGer 6B_1216/2017 vom 11. Juni 2018
E. 1.1.1). In gleicher Weise äussert es sich im Entscheid vom 23. August
2018, der sich ausführlich mit dem Leitentscheid vom April 2018 befasst, dann
aber die Ausführungen der Vorinstanz schützt, welche «infolge des
derart starken sachlichen und zeitlichen Gesamtzusammenhangs» eine Gesamtstrafe ausgesprochen hat bzw. die hypothetische Freiheitsstrafe
erhöht hat, obwohl beide anwendbaren Tatbestände alternativ Freiheits- oder
Geldstrafe vorsähen. Das Bundesgericht hält dazu fest, dass es auch in seiner
jüngeren Rechtsprechung grundsätzlich «die Zulässigkeit von Ausnahmen von der
konkreten Methode im Einzelfall» bestätigt habe, «so wenn ‒ unter
Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips im Rahmen von Art. 41 StGB ‒
bei der Bildung einer Gesamtstrafe als Einsatzstrafe für die schwerste Straftat
eine Freiheitsstrafe festgesetzt und deren Dauer für die weiteren Delikte
angemessen erhöht wird, oder wenn verschiedene Straftaten zeitlich und sachlich
derart eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen
und für sich allein beurteilen lassen» (BGer 6B_523/2018 E. 1.2.2, mit
Verweis auf BGer 6B_483/2016 E. 2.4 und E. 4.3; 6B_849/2016 vom 9.
Dezember 2016 E. 1.3.2; 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4 und
6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.3). Mit BGE 144 IV 313 ist am 26. Oktober
2018 ein weiterer Leitentscheid ergangen, in welchem sich das Bundesgericht
ausführlich mit BGE 144 IV 217 auseinandersetzt. Es weist auf die Problematik
hin, die entstehen kann, wenn mehrere einzelne Geldstrafen auszufällen wären,
die dann insgesamt die Maximalhöhe von 180 TS nicht überschreiten dürfen, was
aber evt. nicht mehr schuldangemessen ist. Solche Resultate seien «discutables»
(E. 1.1.3). Eine Lösung wird indessen, soweit ersichtlich, im Entscheid
nicht vorgeschlagen und es wird der frühere Leitentscheid BGE 144 IV 217 auch
nicht kritisiert. Aktuell hat aber das Bundesgericht mit BGer 6B_619/2019 vom
11. März 2020 wieder einen Entscheid gefällt, mit dem es explizit an seiner mit
dem 144 IV 217 begründeten Praxis festhält und dessen Conclusio wiederholt: «Dass dies zu unbilligen Ergebnissen führen kann, ist hinzunehmen und
rechtfertigt kein systemwidriges und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen
des Gesetzgebers und dem Wortlaut von Art. 49 StGB».

 

Im vorliegenden
Fall erscheint eine Geldstrafe aus verschiedenen Gründen nicht angezeigt. Die
beurteilten Urkundenfälschungen erfolgten im Nachgang zu den Betrugshandlungen
und waren sowohl sachlich als auch zeitlich eng mit diesen verknüpft. Wie
erwähnt, reicht dies indes nach der zitierten bundesgerichterlicher
Rechtsprechung nicht immer dazu aus, um auf Freiheitsstrafe zu erkennen. Der
Berufungskläger hat bereits mit den hier beurteilten Taten demonstriert, dass
er seinen Lebenswandel bei bereits hoher Verschulung ohne Skrupel mit
Vermögensdelikten finanziert. Auch das laufende Verfahren hielt ihn nicht davon
ab, unter Ausnutzung des aufgebauten Vertrauensverhältnisses und Verwendung
eines falschen Namens eine weibliche Bekannte um Geld zu betrügen (siehe Strafbefehl
Solothurn: Akten S. 1706). Es ist zu erwarten, dass er auch eine
Geldstrafe nicht aus eigenen legalen Mitteln, sondern abermals unter Schädigung
Dritter begleichen würde, weshalb sie in seinem Fall keine zweckmässige
Sanktionsart darstellt und auf Freiheitsstrafe zu erkennen ist. Die
Einsatzstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten ist daher um 3 Monate auf 2 Jahre und
9 Monate zu erhöhen.

 

7.2

7.2.1   Die Vorinstanz hat die Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten
teilbedingt ausgesprochen und im Umfang von 18 Monaten den bedingten Vollzug
gewährt. Die Staatsanwaltschaft hat mit ihrer Anschlussberufung die
Strafzumessung angefochten, allerdings nur betreffend die Strafhöhe. Den
teilbedingten Vollzug mit einem bedingten Strafteil von 18 Monaten hat sie ursprünglich
nicht bemängelt. In ihrem Plädoyer vor Berufungsgericht hat sie mit Verweis auf
den neuen Strafbefehl wegen Betrugs den unbedingten Strafvollzug beantragt
(Akten S. 1768).

 

7.2.2   Selbst
ohne Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft und somit unter Geltung des
Verbotes der reformatio in peius könnte das Berufungsgericht auf die Gewährung
des teilbedingten Strafvollzugs zurückkommen, denn gemäss Art. 391 Abs. 2
StPO darf die Rechtsmittelinstanz zwar Entscheide nicht zum Nachteil der
beurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten
ergriffen worden ist, vorbehalten bleibt indes eine strengere Bestrafung
aufgrund von Tat-sachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein
konnten. Dies gilt auch für Vorgänge nach dem erstinstanzlichen Urteil ‒
vorliegend also die beiden Strafbefehle aus dem Jahr 2019. Vor einem
entsprechenden Entscheid ist der betroffenen Partei das rechtliche Gehör zu
gewähren (Schmid/Jositsch,
Praxiskommentar StPO, 3. Auflage 2018, Art. 391 N 6-7a). Berufungskläger und
Verteidigung wurden in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass
aufgrund der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft und der neuen
rechtskräftigen Verurteilungen über den unbedingten Strafvollzug befunden
werden muss (Akten S. 1759).

 

Auch
ohne neue oder neu bekanntgewordene Tatsachen könnte der teilbedingte
Strafvollzug bei der vorliegenden Konstellation verweigert werden. Wenn die Staatsanwaltschaft in der Anschlussberufung «nur»
die Strafzumessung anficht, ohne die Frage des bedingten Vollzugs
zur Sprache zu bringen, dann darf das Berufungsgericht auch diesen überprüfen
und ggf. zu Ungunsten des Beschuldigten entscheiden; das geht aus BGer
6B_903/2018 vom 14. Dezember 2018 hervor. «1.2. (…) Dans la mesure où le ministère public s'en est pris
dans son appel joint à la qualification des faits (…) et à la quotité de la
peine (art. 399 al. 4 let. b CPP), la juridiction d'appel était libre d'étendre
son pouvoir d'examen à l'ensemble des aspects de la peine, à savoir notamment
au sursis. La cour cantonale n'a donc pas violé les art. 399 al. 4 et 404 al. 1
CPP en se prononçant également sur le sursis.  C'est en vain que le
recourant dénonce une violation de l'interdiction de la reformatio in pejus.
L'art. 391 al. 2 CPP interdit à la juridiction d'appel de modifier une décision
au détriment du condamné lorsque l'appel a été interjeté uniquement en sa
faveur. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque le ministère public a formé
un appel joint requérant l'aggravation de la peine. Enfin, la cour cantonale
n'était pas liée par les conclusions du ministère public et pouvait se
prononcer sur la question du sursis, même en l'absence de toute conclusion sur
ce point.» (Zusammenfassung in Pra 2019 Heft 2 S. XIII).

 

7.2.3   Das Gericht schiebt den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1
StGB). Es kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und
höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um
dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Im Falle einer teilbedingten Strafe darf der unbedingt vollziehbare Teil die
Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). 

 

Gemäss dem leading case BGE 134 IV 1 (E. 5.3.1) ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe, dass im Sinne von
Art. 42 StGB eine begründe