# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea5709ea-ce1f-51fb-9d5d-80887d819c4a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-11-21
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.11.2011 C-6487/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6487-2009_2011-11-21.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

   

Cour III
C­6487/2009

A r r ê t   d u   2 1   n o v emb r e   2 0 1 1

Composition Madeleine Hirsig­Vouilloz (présidente du collège), 
Beat Weber, Stefan Mesmer, juges,
Barbara Scherer, greffière.

Parties X._______,  
représenté par Jean­Daniel Nicaty, 
avenue Mon­Repos 14, case postale 7012, 
1002 Lausanne,
recourant, 

contre

Fondation institution supplétive LPP, 
Agence régionale de la Suisse romande, 
Passage St­François 12, Case postale 6183, 
1002 Lausanne,   
autorité inférieure. 

Objet

Affiliation d'office à l'institution supplétive LPP.

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Faits :

A. 
X._______ a exploité l'Z._______ à Y._______. Le 15 octobre 1996, il a 
été déclaré en faillite qui a été traitée en la forme sommaire (art. 231 de 
la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [LP; RS 281.1]; TAF 
pce  1  annexe  4).  Selon  l'état  du  découvert  du  25 août  1997,  celui­ci 
s'élevait à Fr. 3'325'690.05 (TAF pce 1 annexe 6).

B. 
Le  1er  février  2006,  A._______,  ancien  employé  de X._______,  dépose 
une  demande  de  prestation  de  libre  passage  auprès  de  la  Fondation 
institution supplétive LPP (ci­après : institution supplétive; pce 101). 

Dans  le  cadre  de  l'instruction  de  cette  demande,  l'institution  supplétive 
demande à la caisse de compensation AVS GastroSocial les attestations 
salariales  des  anciens  employés  de  X._______.  Il  appert  de  celles­ci, 
transmises  par  courrier  du  28 mars  2006,  que  X._______  a  versé  des 
salaires  AVS  à  plusieurs  employés  depuis  le  1er  mars  1994  au 
30 septembre 1996 (pce 103). 

C. 
Par décision du 26 mars 2008, X._______ est affilié d'office à l'institution 
supplétive  LPP  avec  effet  rétroactif  au  1er  mars  1994  conformément  à 
l'art.  12  de  la  loi  fédérale  sur  la  prévoyance  professionnelle  vieillesse, 
survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Le coût de la décision a été fixé 
à un  total de Fr. 825.­  (TAF pce 1 annexe 7). X._______ n'a pas  formé 
recours contre cette décision qui est entrée en force de chose jugée.

D. 
Par courrier du 18 juin 2008, l'institution supplétive transmet à X._______ 
un bordereau de contributions s'élevant à un total de Fr. 50'604.­, payable 
dans les 30 jours (TAF pce 1 annexe 8).

E. 
Par  lettre du 1er septembre 2008, X._______  informe qu'il a été affilié à 
l'Union  UAP,  Compagnie  d'Assurance  sur  la  Vie  (actuellement  AXA­
Winterthur;  pce  104).  En  effet,  selon  le  courrier  d'AXA­Winterthur  du 
16 septembre 2008, X._______  (l'Z._______) a été affilié à  la  fondation 
collective LPP du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995. Le contrat a été 
résilié  suite  au  non  paiement  des  primes.  Le  20  octobre  1995,  l'Union 
UAP a avisé la Caisse de compensation AVS WIRTE de la dissolution de 
l'institution de prévoyance (pce 106 et annexes).

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F. 
Par  décision  du  10  septembre  2009,  qui  remplace  et  annule  celle  du 
26 mars 2008,  l'institution supplétive affilie X._______ d'office avec effet 
rétroactif au 1er janvier 1996. Le coût de la décision s'élève à Fr. Fr. 825.­. 
D'après les conditions d'affiliation, qui font partie intégrante de la décision 
(art.  1  des  conditions  d'affiliation),  l'employeur  doit  notamment  les 
contributions et les intérêts sur les montants dus en cas de retard dans le 
paiement  (art.  4  des  conditions).  Les  coûts  engendrés  par  des  travaux 
administratifs extraordinaires sont à  la charge de  l'employeur  (art. 5 des 
conditions). Aux  termes du  règlement  relatif  aux  frais destinés à couvrir 
les  travaux  administratifs  extraordinaires,  approuvé  par  le  Conseil  de 
Fondation, les taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office 
s'élèvent à Fr. 450.­, l'affiliation d'office à Fr. 375.­ (cf. le règlement relatifs 
aux frais de la Fondation, annexé aux conditions d'affiliation ; TAF pce 1 
annexe 1).

G. 
Le  14  octobre  2009,  X._______  interjette  recours  auprès  du  Tribunal 
administratif  fédéral  (ci­après:  TAF  ou  Tribunal)  en  concluant  à 
l'annulation de la décision du 10 septembre 2009 sous suite de dépens. Il 
conteste  que  la  dette  est  née  au  moment  de  l'entrée  en  force  de  la 
décision du 26 mars 2008, après le prononcé de la faillite du 15 octobre 
1996,  bafouant  ainsi  ses  droits  à  l'exception  légitime  du  non  retour  à 
meilleure  fortune.  Il  fait  grief  à  l'institution  supplétive  d'avoir  omis  de 
présenter sa prétention à temps pendant la procédure de la faillite, ayant 
eu connaissance de celle­ci, ce que  les courriers des 1er et 5 novembre 
1996  (TAF  pce  1  annexe  9)  ainsi  que  du  29  juillet  1997  (TAF  pce  1 
annexe 10) prouvent (TAF pce 1).

H. 
Le recourant verse l'avance de frais de Fr. 800.­ dans le délai imparti par 
le TAF (TAF pces 2 et 4).

I. 
Par la réponse du 15 janvier 2010, l'institution supplétive conclut au rejet 
du  recours,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  en  avançant  principalement 
qu'elle ne pouvait et ne devait avant le 1er février 2006, date de la requête 
de  A._______,  rendre  de  décision  d'affiliation,  car  aucun  salarié  n'avait 
auparavant fait valoir un quelconque droit conformément à l'art. 12 LPP et 
ni  l'autorité  de  surveillance,  ni  la  caisse  de  compensation  AVS  n'avait 
annoncé  le  recourant pour affiliation  rétroactive. De surcroît,  il est établi 
que  le  recourant  n'était  affilié  à  aucune  institution  de  prévoyance  alors 

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qu'il  a  occupé  du  1er  janvier  1996  au  30  septembre  1996  au moins  un 
salarié  remplissant  les conditions de soumission à  la LPP. Le  recourant 
avait  d'ailleurs  déduit  du  salaire  de  A._______  des  cotisations  du 
deuxième  pilier,  nonobstant  l'absence  d'affiliation  à  une  institution  de 
prévoyance (TAF pce 14 et pce 102).

J. 
Dans sa réplique du 20 avril 2010 le recourant maintient ses conclusions. 
Il  conteste  que  l'institution  supplétive  ne  devait  pas  rendre  sa  décision 
avant le 1er février 2006", étant intervenue en novembre 1996 et en juillet 
1997 auprès de l'administration de la faillite (TAF pce 18).

K. 
Par duplique du 31 mai 2010, l'autorité inférieure réitère ses conclusions, 
soulignant  que  le  recourant  n'a pas  contesté avoir  occupé au moins un 
salarié,  à  savoir A._______,  soumis  à  la  LPP,  alors  qu'il  n'était  affilié  à 
aucune institution de prévoyance (TAF pce 20).

Droit :

1. 

1.1.  Le  Tribunal  connaît  des  recours  contre  les  décisions  rendues  par 
l'institution  supplétive  concernant  une  affiliation  d'office  prononcée  en 
vertu  de  l'art.  12  LPP,  sous  réserve  des  exceptions  non  réalisées  en 
l'espèce  (cf. art. 31, 32 et 33  let. h de  la  loi sur  le Tribunal administratif 
fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 60 al. 2 let. d LPP). 

1.2. La procédure  devant  le  Tribunal  est  régie  par  la  loi  fédérale  sur  la 
procédure administrative (PA; RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en 
dispose pas autrement (art. 37 LTAF).

1.3. X._______  a  qualité  pour  recourir  contre  la  décision  de  l'institution 
supplétive  ayant  pris  part  à  la  procédure  devant  celle­ci,  étant 
spécialement touché par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de 
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (cf. art. 48 al. 1 PA). 

1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme 
prescrits (art. 52 PA),  il est recevable et  le Tribunal entre en matière sur 
le fond.

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2. 
Eu  égard  au  principe  selon  lequel  les  règles  applicables  sont  celles  en 
vigueur  au  moment  où  les  faits  juridiquement  déterminants  se  sont 
produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 et les références), l'affiliation 
d'office  du  recourant  à  l'institution  supplétive  par  décision  du 
10 septembre  2009  est  déterminée  selon  les  dispositions  de  la  LPP  en 
vigueur en 2009. Dans la mesure où cette affiliation rétroactive concerne 
l'année  1996,  les  conditions  d'assurance  et  les  obligations  d'affiliation 
sont  aussi  examinées  d'après  les  dispositions  légales  alors  en  vigueur 
(arrêt du Tribunal fédéral H 48/05 du 28 juin 2005 consid. 1).

3. 
Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés, assujettis à l'assurance 
vieillesse et  survivants  fédérale, qui ont plus de 17 ans et qui  reçoivent 
d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par 
la  législation  qui  en  1996,  déterminant  dans  le  cas  concret,  s'élevait  à 
Fr. 23'280.­ (art. 2 al. 1 et 5 al. 1 LPP, art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 
1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et  invalidité 
[OPP2, RS 831.441.1]). 

Dans l'art. 1 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité (OPP 2; RS 831,441.1), selon la teneur en vigueur 
jusqu'au 31 décembre 2008, le Conseil fédéral a définit les catégories de 
salariés qui,  pour des motifs  particuliers – par exemple un engagement 
temporaire  (al.  1  let.  b  OPP  2)  –  ne  sont  pas  soumis  à  l'assurance 
obligatoire (cf. art. 2 al. 4 LPP). 

4. 

4.1. Sous le titre "affiliation à une institution de prévoyance", l'art. 11 LPP 
prévoit  que  tout  employeur  occupant  des  salariés  soumis  à  l'assurance 
obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le 
registre  de  la  prévoyance  professionnelle  (al.  1).  L'affiliation  à  une 
institution  de  prévoyance,  la  résiliation  de  l'affiliation  et  la  réaffiliation  à 
une  nouvelle  institution  par  l'employeur  s'effectuent  après  entente  avec 
son personnel (al. 2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), ou, depuis 
l'entrée en vigueur de la première révision LPP, le 1er janvier 2005, avec 
la représentation des travailleurs si elle existe (al. 3bis). Depuis cette date, 
l'institution de prévoyance doit en outre annoncer la résiliation du contrat 
d'affiliation à l'institution supplétive (cf. al. 3bis). 

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La  caisse de  compensation de  l'AVS doit  s'assurer  que  les  employeurs 
qui  dépendent  d'elle  sont  affiliés  à  une  institution  de  prévoyance 
enregistrée  (al.  4).  L'employeur  qui  ne  remplit  pas  cette  obligation  est 
sommé par l'autorité cantonale de surveillance (al. 5 en vigueur jusqu'au 
31 décembre 2004), respectivement par la caisse de compensation (al. 5 
à  compter  du  1er  janvier  2005).  L'employeur  qui  n'obtempère  pas  à 
l'injonction  dans  le  délai  imparti  –  6  mois  jusqu'au  31  décembre  2004, 
respectivement 2 mois depuis  le 1er  janvier 2005 (al. 5) – est annoncé à 
l'institution  supplétive  pour  affiliation  rétroactive  (al.  3  et  5  en  vigueur 
jusqu'au 31 décembre 2004; al. 6 à compter du 1er janvier 2005). 

4.2. En application de l'art. 12 LPP, intitulé "situation avant l'affiliation", les 
salariés  et  leurs  survivants  ont  droit  aux  prestations  légales,  même  si 
l'employeur  ne  s'est  pas  encore  affilié  à  une  institution  de  prévoyance. 
Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). 

L'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution 
supplétive  en  matière  de  prévoyance  professionnelle  (RS  831.434) 
prévoit que si un salarié a droit  légalement à une prestation d'assurance 
ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à 
aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la 
loi  à  l'institution  supplétive  pour  l'ensemble  des  salariés  assujettis  au 
régime obligatoire. 

Afin  d'indemniser  l'institution  supplétive,  l'employeur  lui  doit  non 
seulement  les cotisations arriérées, en principal et  intérêts, mais encore 
une  contribution  supplémentaire  à  titre  de  réparation  du  dommage  (cf. 
art. 12  al.  2).  L'art.  3  de  l'ordonnance  sur  les  droits  de  l'institution 
supplétive précise le dommage et  le mode de son calcul. D'après l'al. 4, 
l'employeur  doit  dédommager  l'institution  supplétive  de  tous  les  frais 
résultant de son affiliation.

4.3.  L'institution  supplétive  est  une  institution  de  prévoyance,  qui  est 
notamment  tenue d'affilier  d'office  les employeurs qui  ne  se  conforment 
pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance et de servir 
les prestations prévues à  l'art. 12 LPP. Elle peut rendre des décisions y 
relatives (art. 60 al. 1, al. 2 let. a et d et al. 2bis LPP).

5. 
En  l'occurrence,  il  est  établi  que X._______  a  affilié  ses  employés  à  la 
fondation collective LPP de  l'Union UAP, Compagnie d'Assurance sur  la 
Vie  (actuellement  AXA­Winterthur)  du  1er  janvier  1993  au  31  décembre 

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1995 (courrier d'AXA­Winterthur du 16 septembre 2008, pce 106). Pour la 
période  subséquente,  il  n'a  pas  été  affilié  ;  or  le  Tribunal  constate  que 
X._______  a  employé  en  1996  du  personnel  soumis  à  l'assurance 
obligatoire (cf. consid. 3 ci­dessus), dont notamment A._______, jusqu'au 
30  juin  1996  (cf.  attestations  salariales  de  la  caisse  de  compensation 
AVS GastroSocial du 28 mars 2006, pce 103; bordereau de contributions 
du 18 juin 2008, TAF pce 1 annexe 7). Ce dernier a demandé par courrier 
du  1er  février  2006  son  avoir  du  2ème  pilier  pour  l'achat  d'un  fonds  de 
commerce  (pce  101).  L'ancien  employé  ayant  ainsi  fait  valoir  une 
prestation de libre passage – aux termes de l'art. 5 al. 1 let. b de la loi sur 
le libre passage; LFLP, RS 831.42) un assuré peut exiger le paiement en 
espèces de la prestation de sortie  lorsqu'il s'établit à son compte et qu'il 
n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire – l'institution 
supplétive  a  été  obligée  d'affilier  X._______  avec  effet  rétroactif  au 
1er janvier 1996 conformément aux art. 12 LPP et 2 al. 1 de l'ordonnance 
sur les droits de l'institution supplétive (cf. art. 60 al. 2 let. d et al. 2bis LPP; 
cf.  consid.  4.2  ci­dessus).  Cette  affiliation  résultant  de  la  loi  même  (cf. 
art. 2  al.  1  de  l'ordonnance  mentionnée),  la  décision  de  l'institution 
supplétive n'a qu'une nature de constatation (ATF 130 V 526 consid. 4.3).

Le  recourant  fait  grief à  l'institution supplétive d'avoir omis de présenter 
sa prétention à temps pendant la procédure de la faillite. Toutefois, étant 
donné que  la  responsabilité  de  s'affilier  à une  institution de prévoyance 
incombe en premier  lieu à  l'employeur  (art. 11 al. 1 LPP), ce dernier ne 
peut pas se soustraire à cette obligation en invoquant des lacunes dans 
le contrôle de  l'affiliation (arrêts du Tribunal  fédéral 2A.610/2006 consid. 
4.2 et 4.3 du 21 mars 2007 et 2A.461/2006 consid. 4.5 du 2 mars 2007). 
L'affiliation  rétroactive  résultant,  de  plus,  de  par  la  loi  (cf.  ci­dessus), 
l'argument du recourant tombe à faux. Par ailleurs,  les contributions que 
le  recourant  doit  à  l'institution  supplétive  suite  à  l'affiliation  d'office, 
basées sur  l'art.  12 LPP et  sur  l'art.  4 des conditions d'affiliation, n'était 
pas prescrite au moment de la décision attaquée du 10 septembre 2009. 
D'après  la  jurisprudence du Tribunal  fédéral,  le  délai  de  prescription  de 
cinq ans, applicable aux actions en recouvrement de créances portant sur 
des  cotisations  (art.  41  al.  2  LPP),  ne  commence  à  courir  qu'avec  la 
décision d'affiliation de l'institution supplétive. Il s'agit d'un cas particulier, 
le début de  la prescription,  contrairement à  l'art.  130 al. 1 du Code des 
obligations (CO, RS 220), n'étant pas associé à l'exigibilité de la créance 
(ATF  127  V 315  consid.  3  et  références;  arrêt  du  Tribunal  fédéral 
9C_655/2008 consid. 5.3 et 6 du 2 septembre 2009), qui, en l'occurrence, 
en ce qui concerne au moins les contributions, est bien née en 1996 (cf. 
ATF 130 V 526 consid. 4.4). En l'espèce, le délai de cinq ans a débuté au 

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plus  tôt  le  26  mars  2008,  avec  la  première  décision  de  l'institution 
supplétive (TAF pce 1 annexe 7). X._______ fait de surplus valoir que la 
décision de l'autorité supplétive lèse ses droits à l'exception du non retour 
à  la  meilleure  fortune.  Or,  le  Tribunal  ne  doit,  dans  le  cas  concret, 
qu'examiner  la  légalité  de  la  décision  sur  l'affiliation  rétroactive.  La 
détermination  des  contributions  et  la  poursuite  de  celles­ci  ne  font  pas 
l'objet du présent  litige.  Il n'y a donc pas  lieu d'entrer en matière sur ce 
grief du recourant.

Au  vu  de  ce  qui  précède,  l'affiliation  rétroactive  au  1er  janvier  1996  est 
conforme à  la  loi. Le coût de  la décision n'est pas non plus contestable, 
se  montant  à  Fr.  825.­,  conformément  au  règlement  aux  frais  de  la 
Fondation  institution  supplétive  LPP  destinés  à  couvrir  les  travaux 
administratifs extraordinaires, en relation avec l'art. 12 al. 2 LPP et l'art. 3 
al. 4 de l'ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de 
prévoyance  professionnelle,  qui  prévoit  des  taxes  liées  à  une  décision 
relative à une affiliation d'office d'un montant de Fr. 450.­ et des frais pour 
l'affiliation d'office de Fr. 375.­.

6. 
La décision attaquée doit, partant, être confirmée et le recours rejeté. 

7. 
Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 800.­, sont mis à la 
charge du recourant (art. 63 al. 1 PA en relation avec  l'art. 37 LTAF).  Ils 
sont compensés par l'avance de frais du même montant dont le recourant 
s'est acquittée au cours de l'instruction (TAF pces 2 à 4).

Il  n'est  pas  alloué  de  dépens,  l'autorité  inférieure,  qui  a  obtenu  gain  de 
cause,  n'ayant  pas  droit  à  ceux­ci  (art.  7  al. 1  et  3  du  règlement 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

(dispositif à la page suivante)

C­6487/2009

Page 9

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est rejeté.

2. 
Les frais de procédure de Fr. 800.­ sont mis à la charge du recourant. Ce 
montant est compensé par l'avance de frais versé.

3. 
Il n'est pas alloué de dépens.

4. 
Le présent arrêt est adressé :

– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure
– à l'Office fédéral des assurances sociales.

La présidente du collège : La greffière :

Madeleine Hirsig­Vouilloz Barbara Scherer

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 
ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les 
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de 
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains 
du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :