# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33ec08c2-2e98-50d8-a6e1-6370e1631b44
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-11-17
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 17.11.2000 TA.1999.178 (INT.2001.36)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-1999-178_2000-11-17.html

## Full Text

A.                                        
Dans
le cadre de l'extension ouest du Centre Professionnel du Littoral Neuchâtelois
(CPLN), la Ville de Neuchâtel a publié un appel d'offres pour l'exécution de
travaux de carrelages (soumission no 2816), auquel la société X. SA, avec siège
à Bienne, a participé. Le 11 septembre 1997, le pool d'architectes-ingénieurs
assurant la direction des travaux a invité l’entreprise à compléter son dossier
en déposant dans les trois jours une attestation de la commission paritaire
neuchâteloise concernant le respect des conditions de travail. X. SA a répondu
qu'elle avait déjà produit une attestation similaire, établie par la commission
paritaire biennoise, et précisé qu'elle n'était pas affiliée auprès de
l'instance neuchâteloise. Au mois de mars 1998, l'entreprise a obtenu une nouvelle
attestation de la part de la commission biennoise, qu’elle a envoyée à la
direction des travaux.

                        Par lettre du 16 mars
1998, le pool d'architectes-ingénieurs a informé X. SA que son offre n'avait
pas été retenue et que l'adjudication avait été faite à une entreprise
concurrente. Par divers courriers, X. SA a demandé que les raisons exactes de
son éviction lui soient communiquées et que le tableau comparatif des
différentes offres lui soit remis. Elle a par ailleurs produit une attestation
délivrée le 2 avril 1998 par la commission paritaire biennoise selon laquelle
l'entreprise respectait les conventions collectives et contrats-type de travail
applicables dans toute la Suisse dans le secteur de la construction. Le 6 mai
1998, la direction des travaux a précisé à X. SA que sa soumission n'avait pas
été retenue parce qu’elle n’avait pas déposé d’attestation provenant de la
commission paritaire neuchâteloise. Elle lui a par ailleurs fait parvenir une
copie du tableau comparatif, laissant apparaître que son offre était la plus
avantageuse parmi celles présentées.

B.                                        
Le
10 novembre 1998, X. SA a adressé à la Ville de Neuchâtel, par son Conseil
communal, une demande d'indemnisation pour le dommage subi en raison de son
éviction. Estimant avoir été écartée du marché de manière illégale, elle
concluait au paiement de la somme de 21'224.00 francs, correspondant au
bénéfice non réalisé, soit 20 % du montant global de son offre.

                        Le
9 février 1999, le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a refusé d'entrer
en matière sur les prétentions de X. SA. Il a considéré que, l'entreprise
s'étant présentée comme située au Landeron, le maître d'ouvrage était en droit
d'attendre une attestation émanant de la commission paritaire neuchâteloise. Le
document établi par la commission paritaire biennoise, s'il permettait de
connaître la situation dans le canton de Berne, ne garantissait pas que la
société respecte les conditions de travail existant dans le canton de
Neuchâtel. X. SA ne s'étant pas exécutée lorsqu'elle avait été invitée à compléter
son dossier, c'est à bon droit que sa candidature avait été écartée.

C.                                        
Le
6 mai 1999, X. SA ouvre action de droit administratif contre la Ville de
Neuchâtel, concluant à ce que cette dernière soit condamnée à lui payer la
somme de 21'224 francs, avec intérêt à 5 % l'an dès le dépôt de la requête,
sous suite de frais et dépens. Elle considère que son éviction est parfaitement
illégale puisque, ayant siège à Bienne, elle n'avait aucune obligation de
fournir une attestation de la commission paritaire neuchâteloise, qui n'était
d’ailleurs nullement compétente. Selon elle, le règlement communal concernant
les soumissions et les adjudications ne permet pas d’imposer une telle exigence
aux soumissionnaires. Elle invoque également la loi fédérale sur le marché intérieur,
qui interdit toute forme de restriction à la liberté d'accès au marché et pose
la présomption d'équivalence entre les différents certificats et attestations
délivrés sur le territoire suisse. Quant au montant réclamé, il correspondrait
au bénéfice réalisé en cas d'adjudication, soit le 20 % du chiffre
d'affaires. La demanderesse requiert le témoignage de M., membre de la
direction des travaux, de N., architecte communal et de C., collaborateur
auprès de l'organe de révision de la société.

                        Dans
sa réponse du 14 juin 1999, la défenderesse rappelle que X. SA s'est présentée
comme une société domiciliée au Landeron, que l'on pouvait attendre d'elle
qu'elle fournisse une attestation de la commission paritaire neuchâteloise et
qu'elle n'a pas immédiatement apporté la preuve que celle émanant de l'organe
biennois concernait son activité sur l'ensemble du territoire suisse. A
supposer d'ailleurs que cette attestation fût valable, il n'aurait pas encore
été certain que la demanderesse se serait vu attribuer le marché, à mesure
qu'elle n'était pas spécialisée dans la pose de carrelages et que le pool
d'architectes-ingénieurs avait émis des doutes quant à la qualité des travaux
exécutés sur d'autres chantiers. La défenderesse conteste enfin l'ampleur du
dommage et conclut au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens.

                        La
demanderesse a répliqué le 30 juin 1999, en soulignant que l'établissement du
Landeron n'était qu'une succursale et que, ayant son siège social à Bienne,
elle n'était pas affiliée à la commission paritaire neuchâteloise. Elle estime
que l'attestation déposée avec son dossier de soumission était parfaitement
valable et que la Ville de Neuchâtel aurait dû lui adjuger les travaux, son
offre étant la plus avantageuse. Elle réfute au surplus les griefs concernant
ses interventions sur d'autres chantiers et se dit parfaitement compétente dans
le domaine des chapes et des carrelages. A titre de preuve, elle requiert la
production par la défenderesse de tous les dossiers d'adjudication concernant
les travaux de construction entrepris durant les cinq dernières années.

                        La
défenderesse a dupliqué le 27 août 1999, reprenant pour l'essentiel les
arguments précédemment développés.

D.                                        
Sur
requête du Tribunal administratif, la défenderesse a produit les offres
déposées par l'ensemble des soumissionnaires.

E.                                         
Le
16 juin 2000, la demanderesse a été invitée par le Tribunal à fournir une
estimation des frais engagés pour l'élaboration de son offre. X. SA a précisé
que l'offre avait été préparée par son directeur, qui y avait consacré environ
3 jours et demi, travail qui pouvait être évalué à 4'722 francs, frais de
secrétariat y compris. Dans sa prise de position du 11 août 2000, la
défenderesse a fait valoir que l'entreprise soumissionnaire n'a pas droit à une
indemnité pour l'établissement de l'offre et qu'au surplus le calcul présenté
est exorbitant.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
a)
La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) est
entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Ses dispositions matérielles ont plein
effet dès cette date (ATF 123 I 319 cons.3d). Elle s'applique, en particulier,
aux marchés publics cantonaux et communaux, indépendamment des valeurs seuils
et des types de marchés (art.5 LMI ; ATF 125 II 91 cons.1c; FF 1995 I
p. 231, 1237; Clerc,
L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, 1997,
p.435-436). Ainsi, le marché adjugé par la défenderesse tombe sous le coup de
la LMI.

                        b)
Depuis le 1er octobre 1999, la procédure et les conditions de passation des
marchés publics des communes dans le canton de Neuchâtel sont réglées par la
loi cantonale du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP; RSN 601.72). Cette
loi s’applique à toutes les procédures pour lesquelles l’appel d’offres s’effectue
après son entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP). Partant, le marché litigieux,
pour lequel l’appel d’offre a été publié en 1997, échappe à la LCMP.

                        c) L'Accord GATT /OMC
sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur
pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.422), ne régit pas les marchés
publics des communes suisses, sauf dans des secteurs particuliers, non
concernés en l’espèce (eau potable, énergie, transports urbains, aéroports et
installations portuaires ; ATF 125 II 90 cons.1a et les références
citées).

                      d) Les valeurs seuils de
l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994,
(AIMP ; entré en vigueur pour le canton de Neuchâtel le 24.12.1996,
v. RO 1996, p. 3258  et loi du 26.06.1996 portant adhésion à l’AIMP,
RSN 601.70) ne sont pas atteintes, de sorte que l’AIMP n’est pas applicable
(art.7 AIMP et § 5 des Directives pour l’exécution de l’AIMP).

                        e)
Selon l’article 9 alinéa 1 LMI, les restrictions à la liberté d’accès au marché,
en particulier en matière de marchés publics, doivent faire l’objet de
décisions sujettes à recours. Le droit cantonal prévoit au moins une voie de
recours devant une instance indépendante de l’administration (art.9 al.2 LMI).
Si les règles matérielles de la LMI déploient leurs effets, sans exception, dès
l’entrée en vigueur de la loi (ATF 123 I 319 cons.3d), son article 9, en tant
qu’il concerne la protection juridictionnelle dans le domaine des marchés
publics cantonaux et communaux (art.5 LMI), n’est applicable que depuis le 1er
juillet 1998 (RO 1996, p.1742 ; ATF 123 I 319 cons.3c, 125 II 92 cons.2a).
La demanderesse ne pouvait dès lors pas saisir les voies de droit instituées
par la LMI lorsque son offre a été écartée, en mars 1998. Le règlement communal
du 21 novembre 1994 concernant les soumissions et adjudications (ci-après : le
règlement communal) ne prévoit quant à lui pas qu’une décision, susceptible de
recours, soit rendue au moment de l’adjudication par la commune d’un marché
public. Ainsi, l’autorité ne disposant à l'époque pas, en vertu de la
réglementation légale topique, de la compétence de statuer par un acte fondé
sur son pouvoir souverain et contraignant, la demanderesse est légitimée à
faire valoir ses prétentions en réparation du dommage contre la Ville de
Neuchâtel par la voie de l’action de droit administratif, conformément à la loi
sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp,
RSN 150.10 ; RJN 1994, p.259). Introduite au surplus dans le délai de six
mois à compter de la prise de position du Conseil communal de la défenderesse
(art.11 al.2 LResp), la demande est recevable (art.21 al.1 LResp, 58 litt.g
LPJA).

2.                                         
a)
L'article 5 al. 1 LMI dispose que les marchés publics des cantons et des
communes sont régis par le droit cantonal ou intercantonal. Ces prescriptions,
et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes
ayant leur siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à
l'article 3 LMI (art.5 al.1, 2ème phrase LMI). Cette disposition fixe les
règles minimales que doivent observer les pouvoirs adjudicateurs cantonaux et
communaux lors de la passation de marchés publics, non seulement dans
l’élaboration de leurs réglementations mais aussi dans les décisions qui en
découlent (ATF 125 II 91 cons.1c, 123 I 317 cons.2b et 319 cons.3c ; Clerc, op. cit., p.433). Il ne peut
donc être tenu compte du règlement communal du 21 novembre 1994 que dans la
mesure où ses dispositions ne violent ni le sens ni l’esprit du droit fédéral
et ne compromettent pas sa réalisation (ATF 124 I 109 cons.2a).

                        b)
Selon l’article 12 al.1 du règlement communal, les offres ne sont prises en
considération que si - à charge du soumissionnaire d’en apporter la preuve -
les conditions de travail prévues par les lois ainsi que par les conventions
collectives et les contrats-types du lieu de travail (ou à défaut les usages de
la profession) sont respectées, si les cotisations sociales ont été versées et
si les impôts sont payés. Il s’agit de déterminer si la défenderesse a violé la
LMI en écartant, sur la base de la disposition précitée, l’offre de la
demanderesse au motif qu’elle n’avait pas produit dans son dossier de candidature
une attestation émanant de la commission paritaire neuchâteloise.

                        c)
La LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse
l’accès libre et non discriminatoire au marché afin qu’elle puisse exercer une
activité lucrative sur tout le territoire suisse (art.1 al.1 LMI). La liberté
d’accès au marché d’offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des
prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions
s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux, sont indispensables à la
préservation d’intérêts publics prépondérants et répondent au principe de la
proportionnalité (art.3 al.1 LMI). Sont disproportionnées les restrictions qui
sont prononcées alors que la protection recherchée peut être obtenue au moyen
des prescriptions applicables au lieu de provenance ou lorsqu’il n'a pas été
tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par
l’offreur au lieu de provenance (art.3 al.3 litt.a et b LMI; FF 1995 I p.1245).

                        Le
Conseil fédéral a précisé dans son message à l’appui de la LMI qu’une
réglementation prévoyant que les marchés publics de travaux doivent toujours
être exécutés en respectant les conventions collectives en vigueur au lieu
d’exécution serait incompatible avec l’article 5 LMI. Une telle réglementation
aurait pour conséquence d’exclure pratiquement du marché concerné les
concurrents externes liés à d’autres conventions collectives et de les
contraindre à avoir une filiale spécialement pour le territoire en question.
Conformément à l’article 3 al.3 litt.a LMI, l’application des dispositions des
conventions collectives en vigueur au lieu d’exécution n’est conforme au
principe de la proportionnalité et, partant, autorisée, que si la protection
recherchée ne peut être obtenue autrement. Comme le niveau des conventions
collectives applicables aux diverses branches est à peu près comparable dans
toute la Suisse, l’adjudication devra en principe intervenir en tenant compte
des conventions en vigueur au lieu de provenance (FF 1995 I p.1248-1249).

                        Cette
solution, voulue par le législateur fédéral, correspond à l’idée d’un marché
intérieur uniforme dans lequel prévaut le principe de l’égalité des
réglementations cantonales et communales de même qu’un système de sécurité
sociale largement unifié (v. recommandations de la Commission de la concurrence
concernant le projet de LCMP, DPC 1998, p.337). Dans un récent arrêt, le
Tribunal fédéral a relevé, en matière d’aide publique aux entreprises, que,
lorsque l'assistance de l'Etat prend la forme de l'octroi de marchés publics,
l'exigence relative à la conclusion d'une convention collective de travail
constitue une restriction inadmissible à la liberté d'accès au marché pour les
entreprises extérieures au canton qui ne connaissent pas les mêmes conditions.
Selon la Haute Cour, une telle restriction, qui poursuivrait certes un objectif
de politique sociale au sens de l'article 3 al.2 litt.d LMI, se révélerait non
seulement contraire au principe de la proportionnalité réservé à l'article 3
al.1 litt.c et al.3 LMI, mais serait de surcroît un obstacle déguisé aux
échanges, destiné à favoriser des intérêts économiques locaux, au sens de
l'article 3 al.4 LMI (ATF 124 I 112 cons.2f).

                        En
résumé, selon la LMI, le pouvoir adjudicateur doit reconnaître comme
équivalentes les conditions de travail en vigueur au lieu de provenance du
soumissionnaire, sauf exception en cas de véritable dumping social. Sur ce
dernier point, le législateur fédéral a volontairement choisi une solution
moins protectionniste que celle résultant de l’AIMP (Clerc, op. cit., p.434-435).

                        d)
Lorsqu’elle a soumissionné, la demanderesse a joint à son offre une attestation
établie par la "Paritätische Berufskommission – Baugewerbe Biel"
confirmant qu’elle respectait le "Landesmantelvertrag für das
schweizerische Bauhauptgewerbe 1995-1997" et le "Gesamtarbeitsvertrag
GAV Bauhauptgewerbe Biel-Bienne 1995-1997" (D.6/2). Selon ladite
commission, le premier de ces contrats collectifs a été déclaré applicable dans
toute la Suisse (D.2/9). Dès lors que l’entreprise avait prouvé qu’elle se soumettait
aux conventions collectives de son lieu de provenance, voire même à une convention
valable sur tout le territoire suisse, la défenderesse ne pouvait prétendre que
soit produite une attestation concernant les conditions de travail sur le lieu
d’exécution, et encore moins exiger que ce document soit impérativement délivré
par l’instance paritaire neuchâteloise. On ne saurait par ailleurs suivre la
Ville de Neuchâtel lorsqu’elle soutient que sa requête avait également pour but
de vérifier, comme prévu par les articles 12 et 29 litt.d du règlement
communal, que la société était à jour dans le paiement de ses cotisations
sociales. En effet, la commission paritaire neuchâteloise souligne dans la
"lettre-type" déposée par l’un des autres soumissionnaires (D.2/11)
qu’elle n’est pas en mesure de se prononcer sur "les paiements des
cotisations aux caisses sociales (…) au sujet desquels les partenaires sociaux
n’ont pas de renseignements".

                        On
doit ainsi conclure que l’éviction de la demanderesse constitue une restriction
à la liberté d’accès au marché contraire à la LMI et, partant, illicite.

3.                                         
Il
est hautement probable, c’est à dire dans une proportion se situant entre 50 et
99 % de chances (Clerc, op. cit.,
p.639), que si son dossier de candidature n’avait pas été écarté à tort, la
demanderesse aurait emporté l’adjudication. Le montant de son offre était en
effet inférieur de plus de 10 % à celle de son concurrent immédiat (D.14a/11).
L’article 44 du règlement communal prescrit que l’adjudication se fait à
l’offre la plus avantageuse, en tenant compte du rapport prix-prestation et de
divers autres critères (qualité, délais d’exécution, rentabilité, frais
d’exploitation, service après-vente, etc.). Or, on ne voit pas en l’espèce de
circonstances qui permettraient de penser que l’offre de la demanderesse n’aurait
pas été choisie. La défenderesse fait certes référence dans sa prise de
position du 9 février 1999 (D.2/22) à des doutes émis par la direction des
travaux quant à la qualité des prestations exécutées par l’entreprise sur
d’autres chantiers. Elle lui reproche d’autre part de ne pas être spécialisée
dans les carrelages (réponse, D.5, p.4). Ces allégations ne sont toutefois
nullement étayées. Le dossier laisse de plus apparaître que la Ville de
Neuchâtel, elle-même ou par le truchement du pool d’ingénieurs-architectes, a
déclaré à réitérées reprises que l’éviction de la demanderesse était motivée
par le seul fait que celle-ci n’avait pas joint à son dossier l’attestation de
la commission paritaire neuchâteloise (D.2/ 11, 16, 20). Il y dès lors lieu de
s’en tenir à cette première explication, sans prendre en considération les
réserves formulées après l’ouverture de la procédure litigieuse proprement
dite.

4.                                         
La
demanderesse conclut au paiement de la somme de 21'224 francs, correspondant
selon elle au bénéfice qu’elle aurait réalisé si le marché lui avait été adjugé
(20 % du montant de son offre).

                        Ni
la LMI ni le règlement communal ne contiennent de dispositions concernant
l'étendue du dommage qui doit être réparé en cas d'éviction illicite dans une
procédure de passation d'un marché public. La LResp renvoie sur ce point aux
dispositions du droit privé fédéral, applicables à titre de droit supplétif
(art.3), et réserve le droit fédéral ainsi que les dispositions spéciales du
droit cantonal (art.4). A ce propos, on note tout d'abord que le régime
instauré par les droits fédéral (art.34 al.2 de la loi fédérale sur les marchés
publics, RS 172.056.1), intercantonal (§ 34 al.2 des Directives pour
l'exécution de l'AIMP) et cantonal (art.46 al.2 LCMP) exclut l'indemnisation du
gain manqué par le pouvoir adjudicateur et limite celle-ci aux dépenses
engagées en relation avec la procédure d'adjudication. De plus, selon les
principes généraux du droit des obligations, la responsabilité de la
défenderesse est en l'espèce de nature précontractuelle (culpa in contrahendo).
Or, selon la jurisprudence et la doctrine dominante, le lésé ne peut en principe
réclamer que des dommages-intérêts négatifs (perte éprouvée) lorsque l'autre
partie a violé ses devoirs précontractuels (ATF 105 II 81 cons.3; Engel, Traité des obligations en droit
suisse, 1997, p.755). Pour tous ces motifs, on ne peut admettre les prétentions
formulées par la demanderesse. Il y a plutôt lieu de déterminer équitablement
le préjudice, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures
prises par la partie lésée (art.42 al.2 CO; RJN 1998, p.325), et tenir compte,
en conséquence, des dépenses engagées par X. SA pour l'élaboration de son
offre. C'est par ailleurs à tort que la défenderesse invoque la norme SIA 117
pour s'opposer à un dédommagement de cette nature (D.19). En effet, la règle
selon laquelle le soumissionnaire n'a droit à aucune indemnité pour
l'élaboration de l'offre – qui figure d'ailleurs à l'article 25 LCMP –
s'applique lorsque la procédure d'adjudication se déroule de façon conforme à
la loi mais non lorsqu'un soumissionnaire en est écarté de manière illicite. A
défaut, l'entité adjudicatrice fautive ne pourrait jamais être appelée à
réparer le dommage qu'elle a créé.

                        En
l'espèce, la demanderesse expose que son directeur a consacré trois jours de
travail à la préparation de l'offre, qui comprend l'analyse de l'appel
d'offres, le calcul de quantités et de main-d'œuvre, les contacts avec les
fournisseurs et la direction des travaux ainsi que d'autres tâches
administratives (D.17). A cela, l'entreprise ajoute une demi-journée de travail
pour les réunions de chantier après la remise de l'offre. A raison de journées
de 8 heures, l'investissement en temps peut donc être estimé à 28 heures, et
non 32 comme indiqué par erreur par X. SA. La rémunération horaire mentionnée
de 146 francs peut être admise, s'agissant d'un directeur de société. Ce
montant est d'ailleurs compatible avec le "Tarif de régie 2000 pour
travaux du bâtiment et du génie civil" déposé par la défenderesse (D.19a),
qui prévoit des salaires pouvant aller jusqu'à 112 francs de l'heure pour un
contremaître en travaux spéciaux (position 164.131). C'est ainsi la somme de
4'088 francs qui doit être retenue (28 heures x 146 francs), à laquelle il
convient d'ajouter 50 francs pour une heure de travail de la part de la
secrétaire de la société. En conclusion, le préjudice subi par la demanderesse
sera arrêté à 4'138 francs. Ce montant étant inférieur à celui contenu dans les
conclusions de la demande, les remarques de la défenderesse quant à
l'interdiction pour le Tribunal de statuer "ultra petita" sont sans objet.

5.                                         
Le
dossier tel que constitué s’est révélé suffisant pour statuer, de sorte que
l’on peut renoncer à donner suite aux réquisitions de preuves formulées par les
parties.

6.                                         
Il
résulte de ce qui précède que la demande doit être admise à concurrence de
4'138 francs. Cette somme porte intérêt à 5 % l’an dès la date du dépôt de
l’action. La demanderesse obtient gain de cause sur le principe mais succombe
nettement quant à l’ampleur du dommage. Il se justifie dès lors de la condamner
à supporter une partie des frais de la procédure et de lui allouer une
indemnité de dépens réduite (art.47 al.1 et 48 LPJA). La défenderesse, qui est
une autorité communale, ne paie pas de frais et n’a pas droit à des dépens
(art.47 al.2 LPJA; Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.190).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Admet
partiellement l’action et condamne la Ville de Neuchâtel à payer à X. SA la
somme de 4'138 francs plus intérêt à 5 % dès le 6 mai 1999.

2.     
Rejette
l’action pour le surplus.

3.     
Alloue à X. SA
une indemnité de dépens réduite de 1'500 francs, à charge de la Ville de
Neuchâtel.

4.     
Met à la
charge de X. SA des frais par 400 francs et des débours par 40 francs, montants
compensés par son avance, et ordonne la restitution du solde de son avance de
frais.