# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 883922a4-2e3c-5601-9405-63d4c7079c56
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-29
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour civile au sens strict 29.12.2006 CC.2002.116 (INT.2007.3)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_001_CC-2002-116_2006-12-29.html

## Full Text

Réf. : CC.2002.116-CC1/vc

A.                                        
Selon
un extrait du registre du commerce de Neuchâtel, X. SA a pour but le
développement, la fabrication, l'achat, la vente, la représentation, la
transformation de circuits imprimés ainsi que l'exploitation de brevets et de
toutes licences, participation aux entreprises semblables ou similaires. Son
siège actuel est à [...]. 

                        Par contrat des 10
février et 1er mars 1995, X. SA a engagé H. en qualité d'employé dans le
département des ventes de l'entreprise. Le salaire initial mensuel brut était
de 7'500 francs, porté à 8'200 francs dès le 7ème mois, payé 13 fois l'an.
L'employé disposait également d'une voiture de fonction. Après une année, le
contrat était résiliable de part et d'autre deux mois d'avance pour la fin d'un
mois.

                        Par courrier du 21 juin
2000, contresigné le 28 juin 2000, X. SA a confirmé à H. sa nomination avec
effet immédiat en qualité d'assistant de la direction générale. H. se voyait
ainsi confier la responsabilité d'assister la direction générale dans les
domaines suivants : technologie, production et planification, ainsi que
commercial. Le salaire mensuel était porté à 10'000 francs dès le 1er juillet
2000. Par ailleurs, l'employé pourrait bénéficier dès l'exercice en cours d'un
bonus faisant l'objet de la clause ci-après : 

Bonus en % du salaire annuel de        Bénéfice net de X. SA en % du

                        base                                                  chiffre
d'affaires

                        10 %                                                            
5 %

                        20%                                                             7,5
%

                        30
%                                                            10
%

                        Les
autres conditions d'emploi demeuraient inchangées.

                        H. a disposé de la
signature collective à deux entre juin 2000 et octobre 2001. 

B.                                        
Par
courrier du 14 août 2001, X. SA a résilié le contrat de travail de H. avec
effet au 31 octobre 2001. Le pli a été remis en mains propres du travailleur
qui a été libéré avec effet immédiat de son obligation de service. L'employé
était invité à restituer les clés ainsi que tous documents, matériel, véhicule,
appartenant à la société, son droit de vacances étant considéré comme utilisé
pendant le délai de congé. L'entreprise le rendait attentif à son devoir de
confidentialité et l'invitait à lui restituer immédiatement tous documents,
renseignements, listings relatifs à la société. A l'appui de décision, X. SA
allègue qu'elle avait appris le jour même qu'en collaboration avec un autre
employé, le demandeur avait sollicité d'importants crédits bancaires aux fins
d'ouvrir une entreprise directement concurrente (allégué 27). 

                     Par courrier du 16 août
2001, X. SA a déclaré transformer le congé en résiliation avec effet immédiat
pour justes motifs. L'employeur motivait sa décision par le fait que, après le
départ de H., elle avait découvert à son lieu de travail des éléments
démontrant que depuis plusieurs mois, en connivence avec un collègue et un
ancien employé de X. SA, il travaillait à la mise sur pied d'un projet entrant
clairement en concurrence avec les activités de la société, projet pour lequel
il avait utilisé notamment ses relations avec la clientèle et le savoir-faire
acquis dans le cadre de l'entreprise. Il avait également pris des contacts avec
d'autres employés de X. SA. Cela constituait une violation grave des
obligations du travailleur en matière de fidélité envers l'employeur et de
confidentialité (D3/4). Le 15 novembre 2001, X. SA a déposé plainte pénale
auprès du Ministère public pour violation du secret de fabrication ou du secret
commercial au sens de l'article 162 CP et concurrence déloyale au sens des
articles 2,4,5,6 et 23 LCD à l'encontre de H.
ainsi que ses deux associés, employé ou ex-employé de l'entreprise, N. et G.. 

C.                                        
Après
avoir d'abord saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Boudry, devant
lequel aucune conciliation n'est intervenue, H. a, par demande du 4 octobre
2002, assigné X. SA devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal. Le
travailleur conteste que les conditions d'une résiliation immédiate pour justes
motifs soient réalisées, et réclame le solde de son salaire pour août 2001 par
5'000 francs brut, les salaires de septembre et d'octobre 2001 par 10'000
francs brut chacun, les allocations familiales d'août, septembre et octobre,
représentant au total 938 francs, le solde de son droit aux vacances par 9'750
francs, son treizième salaire au prorata par 8'333.30 francs ainsi qu'une
indemnité de 4 mois de salaire brut au sens de l'article 337c al.3 CO, soit au
total 84'021.30 francs, dont à déduire les gains intermédiaires provenant de
l'assurance- chômage à raison de 7'673.30 francs. Par ailleurs, le travailleur
demande le paiement du bonus découlant de l'avenant  des 21-28 juin 2000. Faute de connaître le bénéfice net de X. SA
jusqu'au 31 octobre 2001, il requiert de la défenderesse le dépôt des documents
comptables nécessaires, sans chiffrer ses prétentions à ce titre. Ses
conclusions formelles sont les suivantes : 

"1.   Condamner la
défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 76'348.00 avec intérêts à 5 %
dès le 1er novembre 2001.

2.   
Condamner la
défenderesse à payer au demandeur une indemnité à titre de bonus et
participation au résultat de l'entreprise.

3.   
Sous suite de
frais et dépens."

                        Dans sa réponse du 27
janvier 2003, X. SA conclut au rejet de la demande sous suite de frais et
dépens. En bref, elle fait valoir que si, comme telles, les démarches destinées
à la création d'une entreprise concurrente ne sont guère critiquables, il en va
autrement de l'utilisation par le travailleur des fichiers d'adresses, du
fichier clientèle et des moyens techniques mis à sa disposition par
l'employeur, dans la perspective de la création de la nouvelle entreprise.
Certains employés de X. SA semblent même avoir été approchés pour entrer au
service de la société à constituer. Occupant un poste à hautes responsabilités,
une fonction dirigeante, et ayant participé à l'élaboration de différents
règlements dans la société, H. avait accès à toutes les données stratégiques de
l'entreprise. L'utilisation de ses prérogatives aux fins de créer une maison
concurrente constitue une violation grave du devoir de fidélité.  Le licenciement immédiat du 16 août 2001 est
pleinement justifié.

                        Dans sa réplique du 14
mars 2003, H. allègue qu'il n'a jamais été membre de la direction ou même de
l'administration de la société, et qu'il bénéficiait uniquement d'une
procuration collective sans participer à la formation de la volonté de la
société. Ni son contrat de travail, ni l'avenant des 21-28 juin 2000 ne stipulent
une quelconque prohibition de concurrence. Le règlement d'entreprise et le
règlement de la commission du personnel ne font pas non plus allusion à une
telle prohibition. Le business plan, retrouvé dans son ordinateur, intitulé P.,
ne permet pas d'établir une violation de son devoir de fidélité, respectivement
l'existence de justes motifs de résiliation du contrat de travail. Il était en
droit d'envisager une nouvelle activité avant la période de résiliation sans
violation de son devoir de fidélité. Il a toujours travaillé avec compétence et
dévouement pour X. SA. Il n'a pas utilisé les relations d'affaires de X. SA
pour dissuader des clients de passer une commande pas plus qu'il n'a demandé
aux clients de X. SA de choisir une autre entreprise. Il n'était dépositaire
d'aucun secret, les seules connaissances acquises par de simples expériences
professionnelles ne constituant pas des secrets commerciaux ou d'affaires. Il
confirme les conclusions de la demande. 

                        Dans sa duplique du 14
avril 2003, la défenderesse reproche au demandeur de minimiser ses anciennes
fonctions à son service.  En sa qualité
d'assistant de la direction générale, il avait libre accès à toutes les données
confidentielles de l'entreprise. L'instruction pénale permet d'établir la
réalité des infractions commises par le demandeur justifiant son licenciement
avec effet immédiat. S'agissant du bonus réclamé, la défenderesse allègue que
ni à la date du licenciement avec effet immédiat, ni à l'échéance contractuelle
résultant du licenciement ordinaire, ses comptes ne présentaient de bénéfice,
mais qu'ils affichaient au contraire une perte opérationnelle. Elle aussi
confirme ses conclusions tendant au rejet de la demande sous suite de frais et
dépens.

D.                                        
Durant
la phase d'administration des preuves, le témoin G. a été entendu, et les
parties ont été interrogées (D.20,29 et 30). Le dossier pénal a été requis. Le
rapport de l'organe de révision avec les comptes annuels au 31 décembre 2001 de
X. SA a été déposé (D.7/B1). Ces comptes montrent en particulier que le 4
décembre 2001, X. SA a reçu de la société F. une indemnité de 3'500'000 USD
représentant en francs suisses l'équivalent de 5'037'685 francs qui figure sous
la rubrique "produits hors exploitation" du compte de pertes et
profits de l'exercice 2001 pour un montant total de 5'289'385 francs, la
différence de 251'700 francs résultant des "management fees" facturés
par X. SA à X. Holding SA (D.39). Il est constant que sans cette indemnité, les
résultats de X. SA pour l'exercice 2001 sont négatifs.

E.                                         
La
clôture de l'administration des preuves a été ordonnée le 8 octobre 2004 et les
parties ont été invitées à déposer des conclusions en cause. 

                        Dans ses conclusions en
cause du 8 novembre 2004, le demandeur expose qu'il a commencé à penser au
projet P. début 2001, qu'il y a travaillé pendant les week-ends et les
vacances, mais pas pendant les heures de travail. Il a parfois fait passer des
données du PC de X. SA à son PC privé, mais il avait déjà agi de la sorte à la
connaissance et en plein accord de la défenderesse une ou deux années après ses
débuts dans l'entreprise, notamment pour établir des budgets. Le projet P. en
est resté au stade des discussions et il n'a eu aucun contact auprès de clients
de X. SA et n'a transmis aucune information. X. SA n'a pas subi le moindre
dommage. Le travailleur n'a pas violé son devoir de fidélité, il a fait usage
de son droit de préparer une activité ultérieure. Il maintient ses conclusions.
S'agissant du bonus, qui n'était pas chiffré dans sa demande, le travailleur l'établit
à 20'800 francs, sur la base du calcul suivant :

"-Chiffre d'affaire brut CHF 34'271'013

      -  Bénéfice CHF 2'245'205.00

       -Pourcentage du bénéfice par rapport au chiffre
d'affaire : 6,55 %

-     Bonus 16 % salaire annuel de base
10'000 x 13 = 130'000.00

-Calcul du bonus 16 % de CHF 130'000.00
= CHF 20'800.00"

Il porte donc
ses conclusions au total à 97'148 francs avec intérêt à 5 % dès le 17 décembre
2001, date de la mise en demeure par son conseil genevois.

                        De son côté, la
défenderesse confirme les conclusions de son mémoire de réponse du 27 janvier
2003. Elle allègue que le demandeur avait accès à tous les domaines
stratégiques de l'entreprise et participait, ès qualité, à la formation de la
volonté de celle-ci dans les domaines techniques, commerciaux et de
planification. Dès le début de l'année 2001, l'employé avait élaboré le projet
de créer une société, P., directement concurrente, par le secteur d'activité,
le produit et la clientèle potentielle. A cet effet, il s'est assuré la
complicité et la collaboration de G., lequel avait établi et développé le
système de calculation des prix et le système J. de X. SA et assumait au sein
de celle-ci la fonction de responsable de la production. Il s'est en outre
adjoint le concours actif de N., ex-directeur technique de X. SA entré au
service de la société F., laquelle avait été 
amenée à verser en fin d'exercice 2001 à X. SA une indemnité de
3'500'000 USD à titre de dommages-intérêts pour rupture fautive d'un contrat de
joint-venture. Le choix des futurs associés du demandeur constitue une autre
trahison, vu les fonctions occupées par G. et le rôle vraisemblablement joué
par N. dans la violation par F. de ses engagements contractuels. H. a fait
transiter de sa messagerie professionnelle à sa messagerie privée nombre de
documents relevant des secrets de fabrication et d'affaires que X. SA avait un
intérêt légitime à conserver. La défenderesse disposait à l'évidence de justes
motifs pour résilier avec effet immédiat le contrat de travail du demandeur.
Dans l'hypothèse subsidiaire d'une résiliation ordinaire, la défenderesse
reconnaît que le demandeur peut prétendre au paiement de son salaire jusqu'à
l'échéance contractuelle du 31 octobre 2001, y compris le treizième salaire et
son droit aux vacances calculé pro rata temporis. Elle conteste néanmoins toute
prétention à une indemnité au sens de l'article 337c
al.3 CO, dans la mesure où le demandeur était en situation d'apprécier
toutes les conséquences proches ou lointaines de ses agissements, compte tenu
de sa formation et de sa position au sein de l'entreprise X. SA : il savait,
comme G., que sa participation au projet de constitution de P. pouvait
entraîner son licenciement. En ce qui concerne la participation au résultat de
l'exploitation, la défenderesse fait valoir que ni au 16 août 2001 ni au 31
octobre 2001, ces résultats ne présentaient de bénéfice net selon une
attestation du réviseur aux comptes de la défenderesse. L'indemnité que F. a
été condamnée à lui verser pour violation d'un accord contractuel le 4 décembre
2001 ne peut être prise en compte dans la détermination du chiffre d'affaires
pour l'année 2001, s'agissant d'un produit extraordinaire hors exploitation. 

F.                                         
Par
courrier des 26 janvier et 2 février 2005, les parties ont renoncé à solliciter
une audience de plaidoiries et accepté que le jugement soit rendu par voie de
circulation. Requis dans le cadre de l'instruction pénale, le dossier civil a
été retourné à la Cour civile en janvier 2006. 

C O N S I D E R A N T

1.                                    
La
valeur litigieuse fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal
cantonal (art.8 LJPH
et 21 OJN). 

2.                                    
a)  Le travailleur et l'employeur peuvent résilier
immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment
être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de
la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la
continuation des rapports de travail (art.337 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être
admise de manière restrictive (ATF 130 III
213 cons.3a; 127 III 351
cons.4a et les références citées). D'après la jurisprudence, les faits invoqués
à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de
confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement
particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le
manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que
s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 130 III
213 cons.3a; 129 II 380
cons.2a). Par manquement du travailleur, on entend la violation d'une
obligation découlant du contrat (ATF 130 III 28
cons.4a), par exemple l'obligation de fidélité (cf. art.321a al.1 CO; ATF 117 II 72
cons.3 in fine). 

                        Le juge apprécie
librement s'il existe de justes motifs (art.337 al.3 CO).
Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il
prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la
position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports
contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 127 III
351 cons.4a; 116 II 145
cons.6a).

                        Selon la jurisprudence,
un employé peut, sans contrevenir à ses obligations découlant du contrat de
travail, préparer une activité future en cours d'emploi. Il viole toutefois son
devoir de fidélité lorsque ses préparatifs contreviennent aux principes de la
bonne foi. Tel est avant tout le cas lorsque le travailleur commence d'effectuer
une activité concurrente pendant le délai de congé ou qu'il cherche à débaucher
ses collègues ou à soustraire la clientèle de son employeur (ATF 117 II 72
cons.4a; 104
II 28 cons.2 confirmé in 4C.221/2004
du 26 juillet 2004 et 4C.102/2005
du 27 juillet 2005). 

                        C'est à l'employeur qui
entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur
existence (art. 8 CC; ATF 4C.127/2002
du 3 septembre 2002). 

                        b)En l'occurrence, l'employeur allègue que la
découverte du business plan relatif à la création de la société P., document
incluant une présentation d'un savoir-faire et d'un listing clients émanant de
X. SA, justifiait la résiliation immédiate du contrat de travail, nonobstant le
congé ordinaire déjà donné. Il soutient que la société à créer devait lui être
directement concurrente par le secteur d'activité, le produit et la clientèle
potentielle. La découverte du business plan et l'usage par le travailleur de sa
messagerie électronique permettaient de transformer le licenciement ordinaire
en licenciement avec effet immédiat. Le travailleur était investi d'une
confiance particulière et occupait une position-clé dans la société. Par le
choix de ses deux futurs associés, l'un encore occupé par la défenderesse et
l'autre proche d'une société avec laquelle elle était en procès, ses
agissements ont été ressentis comme une trahison. 

                        Il est constant que la
société P. n'a pas vu le jour. Le représentant de la défenderesse, W., a
reconnu que son entreprise n'a pas subi de dommage à la suite de cette affaire
(D.30). La question n'est pas nécessairement déterminante dans la mesure où la
simple possibilité d'un dommage résultant d'une activité concurrentielle
commencée avant la fin du contrat de travail pourrait constituer une violation
du devoir de fidélité (ATF 4C.221/
2004 cons.3-4). 

                        Pour déterminer si les
préparatifs du demandeur ont contrevenu aux règles de la bonne foi, on
recherchera d'abord s'il a indûment utilisé dans son business plan les
listes-clients et le savoir-faire de son employeur comme celui-ci lui en
adresse le reproche. La comparaison des listes de clients potentiels figurant
dans le business plan de P. et de celles utilisées par X. SA révèle
indiscutablement de grandes analogies dans la présentation et le contenu,
jusqu'à des fautes d'orthographe comparables, ce que le demandeur qui a
travaillé aux deux reconnaît lui-même (D.29, D.7/14, A7/A5). Mais ce dernier
n'a pas trahi son devoir de fidélité ou un secret de fonction de ce fait. Les
clients considérés étaient connus et pouvaient facilement se retrouver sur
Internet (dossier pénal D.317 à 326), certaines sociétés fournissant les
indications en cause dans leur publicité (D.3/A). Il en va pareillement des
procédés de fabrication des circuits imprimés (D.3/A). Il n'a pas été démontré
que la création et la production de circuits imprimés fassent appel à des
connaissances et à des procédés secrets qu'on ne puisse obtenir par la
littérature ou Internet. Selon le demandeur, l'activité de P. ne pouvait porter
préjudice à celle de X. SA car la première avait pour objet le développement de
prototypes, alors que X. SA livre des séries. Il est vrai que les projets de
business plan retrouvés sur l'ordinateur de H. (D.7.14) font allusion à la
fabrication de prototypes et prévoient l'engagement de 9 employés au début,
passant à 15 au maximum à long terme (p.2). N., durant la procédure pénale, a
déclaré que l'installation était prévue pour le petit volume (D.338ss). Le
représentant de la défenderesse soutient que produire des prototypes pouvait
enlever à l'entreprise une partie de sa clientèle puisque dans un premier temps
celle-ci doit passer par le stade du prototype (D.30). Le dossier ne contient
toutefois pas d'élément permettant d'évaluer l'activité de X. SA en relation
avec la création de prototypes; il faut dès lors retenir que celle-ci n'a pas
démontré l'existence d'une situation de concurrence. En mettant au point son
projet de création de société, le demandeur a-t-il empiété sur le temps de
travail dû à l'employeur ou utilisé de façon contraire à la bonne foi le
matériel de l'entreprise? L'intéressé prétend qu'il a travaillé à son projet
pendant les week-ends et les vacances, en reconnaissant qu'il a parfois fait
passer des données du "PC C." à son PC privé (D.29). Le représentant
de la défenderesse a déclaré que cette pratique était admise de façon
occasionnelle nonobstant l'interdiction figurant dans le règlement d'entreprise
(D.30 p.2). La défenderesse a déposé une série de mails concernant la création
de P. retrouvés dans l'ordinateur du demandeur. Il est vrai que certains courriels
portent la date de jours ouvrables et indiquent des heures entrant dans les
horaires usuels de travail. La plupart ont été cependant établis très tôt le
matin ou en début d'après-midi. On en trouve également qui sont rédigés au
milieu de la nuit. Dans le cadre de la procédure pénale (dossier pénal D.297),
W. a déclaré que les employés licenciés de X. SA avaient effectué leur travail
correctement jusqu'au moment où l'entreprise avait découvert les agissements
litigieux. Il n'est pas démontré, par ailleurs, que le demandeur ait convaincu,
ou tenté de convaincre, des collègues de quitter la défenderesse pour le suivre
dans la société qu'il montait. On sait qu'il a agi en collaboration avec N.,
employé d'une société du groupe F. avec laquelle la défenderesse était en
litige (dossier pénal D.338ss) – ce qui est regrettable mais pas déterminant en
soi - ainsi qu'avec G., également employé de X. SA, mais on ignore qui a pris
l'initiative de la création de l'entreprise. Dans la procédure pénale, G. a
déclaré que l'idée émanait de N., qui à l'époque n'était plus engagé chez X. SA
(dossier pénal D.342ss, p.3). Le demandeur a déclaré quant à lui que personne
n'avait pris l'initiative (dossier pénal D.346, p.2). Le dossier ne contient
enfin aucun élément permettant d'admettre que des clients de X. SA aient été
effectivement contactés par le demandeur et ses associés. Le demandeur l'a
toujours contesté, et le contraire n'a pas été démontré. En pareille
circonstance, il faut admettre que le licenciement immédiat signifié à H. était
injustifié, ce d'autant plus que la défenderesse lui avait déjà notifié son
congé avec un délai de deux mois. Au demeurant, la défenderesse elle-même
allègue (27 Rép.) que sa décision de résiliation ordinaire du 14 août 2001
était due à sa découverte des intentions du demandeur de créer une entreprise
directement concurrente. Les éléments qu'elle a trouvés deux jours plus tard
dans l'ordinateur ne constituaient donc rien de véritablement neuf et ne
pouvait fonder un licenciement immédiat auquel elle avait renoncé 2 jours
auparavant.

3.                                         
a)Selon l'article 337c
CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes
motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de
travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du
contrat conclu pour une durée déterminée (al.1). En l'espèce, le demandeur
réclame à ce titre le solde de son salaire pour août 2001 par 5'000 francs, les
salaires de septembre et octobre 2001 par 10'000 francs chacun, ainsi que les
allocations familiales pour cette période par 938 francs, soit au total 25'938
francs brut, à quoi s'ajoutent la compensation de 19 jours et demi de vacances
non prises ainsi que le pro rata de son treizième salaire, soit respectivement
9'750 francs et 8'330.30 francs dont à déduire les montants reçus de la caisse
FTMH. La défenderesse, pour le cas où les justes motifs ne seraient pas admis,
ne discute pas ces prétentions dans leurs bases ou dans leur mode de calcul jusque
dans ses conclusions en cause (D.50 p.7). Ces prétentions doivent être
allouées.

                        b)Selon son contrat de travail, le demandeur
avait encore également droit à un véhicule de service. Cet élément de salaire
aurait également pu être pris en considération dans son dédommagement selon
l'article 337c al.1 CO. Le travailleur n'a
toutefois pas fait valoir de prétentions de ce chef, si bien qu'il n'y a pas
lieu d'entrer en matière sur ce point. 

                        c)Le demandeur réclame en revanche le bonus qui
lui est reconnu selon l'avenant des 21-28 juin 2000, en se fondant sur
l'article 322a CO. En effet, à certaines
conditions, une participation au résultat de l'exploitation constitue également
un élément de salaire auquel le travailleur a droit au pro rata temporis et qui
entre dans le calcul de l'indemnité de l'art. 337c
al. 1 CO (ATF 4C.127/2002
du 3 septembre 2002 cons.4.1). 

                        Selon l'article 322a CO, si, en vertu du contrat, le travailleur a
droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre
manière au résultat de l'exploitation, cette part est calculée sur la base du
résultat de l'exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales
et aux principes commerciaux généralement reconnus. La défenderesse ne conteste
pas que le bonus prévu dans l'avenant des 21-28 juin 2000 est soumis à cette
disposition et non à l'article 322d CO qui régit les gratifications (cf. sur
cette distinction ATF précité 4C.127/2002
cons.4.2.1 et les références). 

                        Le mode de participation
du travailleur au résultat de l'exploitation dépend avant tout de la volonté
des parties (ATF
81 II 145 cons.1c). Il est souvent source de conflit entre elles, si bien
que les intéressés ont intérêt à en fixer la forme et les bases de calcul de
manière précise (Wyler, Droit du travail, p.116). Pour déterminer ce que
les parties avaient en vue, il convient d'abord de rechercher leur volonté
commune et réelle conformément à l'article 18 CO. Si une telle volonté ne peut
être établie en fait, il y a lieu d'interpréter leurs déclarations et leur
comportement selon la théorie de la confiance, soit, en bref, de rechercher
comment une déclaration et une attitude pouvaient être comprises de bonne foi
en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 131 III
606 cons.4.1; 130 III 417
cons.3.2 et, pour un bonus, 129 III 276
cons.2 p.278). En l'occurrence, on ne dispose d'aucun élément permettant de
déterminer la réelle et commune volonté des parties. Il résulte du
procès-verbal d'audience du 20 mai 2003 que la précédente juge instructeur
avait cherché à connaître le montant versé comme bonus pour la première année,
mais ce renseignement n'a pas été donné. Les comptes pour 2000 qui ont été
fournis ultérieurement  montrent
d'ailleurs que la défenderesse n'avait pas réalisé de bénéfice cette année-là.
Les parties n'ont amené aucun élément relatif à leurs discussions et aux
circonstances dans lesquelles la clause relative au bonus a été prévue, hormis
qu'elle coïncidait avec la nomination du demandeur à un poste proche de la
direction. Il convient dès lors de se référer à la jurisprudence et à la
doctrine à propos de l'article 322a CO pour en déterminer la portée. On a déjà
relevé qu'à défaut de convention contraire, si les rapports de travail ne
durent que pendant une partie de la période de calcul, le travailleur a droit à
une participation au pro rata temporis. La période de référence est l'exercice
annuel (art.958 CO; Staehelin, Commentaire zurichois, n.6 ad art.322a
CO). Contrairement à ce qu'il en est pour la provision (art. 322b et c CO)
toutes les affaires conclues durant l'exercice annuel doivent être prises en
considération, même si elles sont survenues après l'extinction des rapports de
travail (Rehbinder, Commentaire bernois, n.3 et n.8 ad art. 322a CO). 

                        La participation que
l'article 322a CO prévoit peut être fonction du
bénéfice, du chiffre d'affaires ou, d'une manière ou d'une autre, du résultat
de l'exploitation. Selon la doctrine, dans le doute il faut considérer qu'il
s'agit d'une participation au bénéfice – sauf pour les commerçants (Staehelin,
op.cit., n.2 ad 322a CO). Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral
a précisé qu'il s'agit, à défaut de convention contraire, du bénéfice
commercial réalisé, pendant l'exercice considéré, par l'exploitation proprement
dite, et non pas du bénéfice ressortant du bilan (ATF 81 II 145
cons.2d p.144). Cette jurisprudence n'est pas contestée par la doctrine
majoritaire (Staehelin, op. cit. n.4 ad art.322a CO; Wyler, op.
cit. p.115ss). 

                        Conformément aux
principes qui viennent d'être exposés, on se référera aux comptes annuels au 31
décembre 2001 de la défenderesse pour déterminer si le demandeur a droit à un
éventuel bonus (D.7/B1). Les résultats de l'entreprise ont été influencés le 4
décembre 2001 par le versement d'une indemnité de plus de 3 millions de dollars
de la part de F. International Ltd. Cette indemnité a été portée dans la
comptabilité comme un produit "hors exploitation". Selon une
attestation du 25 juin 2004 de l'organe de révision, cette comptabilisation a
été décidée par le Conseil d'administration au motif d'une part que ce produit résultait
d'un accord amiable réglant un différend "concernant des droits de
commission pour le transfert de technologie" et d'autre part que le
montant reçu concernait essentiellement les exercices précédant l'exercice
2001; cette manière de faire serait conforme avec la loi suisse et avec les
normes comptables internationales(D.7/B5). Dans ces conditions, l'on admettra
que le versement provenant de F. a été comptabilisé à bon droit comme un
produit hors exploitation et n'entre pas en considération dans le calcul du
bonus. La prétention du travailleur de ce chef doit être écartée.

4.                                         
En
cas de licenciement immédiat injustifié, le juge peut, selon l'article 337c
al.3 CO, condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il
fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances, parmi
lesquelles figurent notamment la situation sociale et économique des deux
parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée,
l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la
manière dont celui-ci a été donné, ainsi que la faute concomitante du
travailleur; aucun de ces facteurs n'est décisif en lui-même (ATF 121 III 64
cons.3c; 120
II 243 cons.3e; 119 II 157).
L'indemnité, qui ne peut dépasser un montant correspondant à six mois de
salaire du travailleur, a une double finalité, punitive et réparatrice (ATF 123 III
391 cons.3c). Selon la jurisprudence, le versement d'une telle indemnité
constitue la règle (ATF 121 III 64
cons.3c p.68; 120
III 243 cons.3e; 116 II 300
cons.5a) mais suppose un comportement fautif de l'employeur ou en tout cas des
circonstances qui lui sont imputables (ATF 116 II 300
cons.5a). Qu'il s'agisse du principe ou de l'ampleur de cette indemnité, le
juge possède, de par la loi (art.4 CC), un large pouvoir d'appréciation (ATF 121 III 64
cons.3c). 

                        Le demandeur réclame en
l'espèce une indemnité équivalente à 4 mois de salaire brut. La défenderesse
conteste cette prétention, même dans l'hypothèse d'un licenciement injustifié,
arguant de la faute concomitante du demandeur, qui était en situation
d'apprécier toutes les conséquences proches ou lointaines de ses agissements,
compte tenu de sa formation et de sa position au sein de l'entreprise (D.50
p.8). C'est avec raison que le demandeur ne réclame pas une indemnité maximale.
Assurément, une certaine responsabilité dans le licenciement intervenu peut lui
être imputée. En effet, si le projet de quitter son employeur pour se mettre à
son compte dans une entreprise concurrente ne constituait pas une violation de
son devoir de fidélité, il a tout de même été établi que proche de la
direction, il a parfois utilisé les infrastructures de son employeur pour son
projet, transmettant des mails par son ordinateur, s'associant avec un ancien
employé travaillant au service d'une entreprise avec laquelle la défenderesse
était en procès. Au moment du licenciement, les projets professionnels du
demandeur condamnaient de toute façon à moyen voire à court terme la poursuite
de son activité pour la défenderesse. Dans ces conditions, tout bien considéré,
une indemnité équivalente à 2 mois de salaire brut peut être allouée.

5.                                         
Le
demandeur a droit à 56'348 francs brut, avec intérêt à 5 % dès le 17 décembre
2001, date de la mise en demeure (D.3/5), sous déduction des cotisations
sociales légales sur 36'348 francs.

6.                                         
Vu
le sort de la cause, les frais de justice seront répartis entre les parties et
les dépens partiellement compensés. 

Par
ces motifs,

La Ie COUR CIVILE

1.     
Condamne la
défenderesse à verser au demandeur 36'348 francs brut, dont à déduire les
cotisations sociales, avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 décembre 2001.

2.     
Condamne la
défenderesse à verser au demandeur 20'000 francs avec intérêts à 5 % l'an
dès le 17 décembre 2001.

3.     
Arrête les
frais de justice à 4'500 francs, avancés par le demandeur, et les met à la
charge de la défenderesse par 60 % et du demandeur par 40 %.

4.     
Condamne la
défenderesse à verser au demandeur une indemnité de dépens réduite après
compensation de 2'000 francs.

Neuchâtel, le 29 décembre 2006

AU NOM DE LA
Ie COUR CIVILE

Le greffier                               L’un des juges

 

Art. 322a CO

2. Participation au résultat de l’exploitation

1 Si, en vertu du contrat, le travailleur a
droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre
manière au résultat de l’exploitation, cette part est calculée sur la base du
résultat de l’exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales
et aux principes commerciaux généralement reconnus.

2 L’employeur fournit les renseignements
nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par
le juge; il autorise le travailleur ou l’expert à consulter les livres de
comptabilité dans la mesure où le contrôle l’exige.

3 Si une participation aux bénéfices de
l’entreprise est convenue, une copie du compte de profits et pertes de
l’exercice annuel est en outre remise au travailleur qui le demande.

 

Art. 337 CO

IV. Résiliation immédiate

1. Conditions

a. Justes motifs

1 L’employeur et le travailleur peuvent résilier
immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui
résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre
partie le demande. 1

2 Sont notamment considérées comme de justes
motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne
permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des
rapports de travail.

3 Le juge apprécie librement s’il existe de
justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le
travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars
1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472 1479;
FF 1984 II 574).

Art. 337c1
CO

b. Résiliation injustifiée

1 Lorsque l’employeur résilie immédiatement le
contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si
les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la
cassation2 du
contrat conclu pour une durée déterminée.

2 On impute sur ce montant ce que le travailleur
a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu
qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement
renoncé.

3 Le juge peut condamner l’employeur à verser au
travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de
toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant
correspondant à six mois de salaire du travailleur.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars
1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472 1479;
FF 1984 II 574).

2 Lire «cessation».