# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 89b52254-95e2-5135-ac2f-680e38d27504
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-07-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.07.1995 12.1995.100
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-100_1995-07-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00100

  	
  Lugano

  24 luglio 1995/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei 

  giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini,
  segretario

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 2162 della Pretura di Mendrisio-Sud
promossa con petizione 8 marzo 1990 da

 

 

	
   

  	
  __________ (patrocinati dagli avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

 

	
   

  	
  __________ (ptrocinata dall’avv. __________

   

  

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 1’597’320.45 oltre interessi a titolo di
risarcimento del danno contrattuale;

 

 

Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la
reiezione della petizione e che il Segretario Assessore con sentenza 27 gennaio
1995 ha respinto;

 

 

Appellante l’attrice, che con atto di appello del 27
febbraio 1995 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione;

 

 

Mentre la convenuta con osservazioni del 12 maggio
1995 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                 A.      L’attrice nell’autunno del 1981 ha inteso
acquistare dalla __________ di __________ una partita di circa 4000 tonnellate
di materiale siderurgico al prezzo di lire 322’000 per tonnellata.

 

                                          Su incarico
dell’attrice, il 1° dicembre 1981 la __________ di __________ ha chiesto alla
convenuta di avvisare la __________, aggiungendovi la propria conferma,
dell’apertura in favore della venditrice di un credito documentario
irrevocabile di lire 1’139’880’000, pagabile a vista contro la presentazione di
determinata documentazione (doc. 8).

 

                                          Il 2
dicembre 1981 la convenuta ha comunicato a __________ l’avvenuta apertura del
credito documentario, da lei confermato (doc. 8, pag. 2).

 

                                          Il 3
dicembre 1981 il credito in questione è stato modificato nel senso di renderlo
trasferibile (doc. 9).

 

 

                                B.      Il 3
febbraio 1982 la convenuta ha ricevuto i documenti necessari all’escussione del
credito, e il 5 febbraio 1982 essa ha accreditato a __________ lire
1’147’120’000, importo successivamente addebitato all’attrice per il tramite
della sua banca italiana.

 

 

                                C.      Il
materiale acquistato non è tuttavia mai stato consegnato all’attrice.

                                          Essa ha
proceduto in via penale nei confronti di __________ e __________, ovvero coloro
che avevano materialmente trattato l’affare con lei, ottenendo la loro condanna
per il titolo di truffa in conseguenza della falsificazione della
documentazione necessaria all’incasso del prezzo di vendita della merce, in
realtà inesistente. 

 

 

                                D.      Con la
petizione che ci occupa l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 1’597’320.45 oltre interessi, somma pari all’importo del
credito documentario escusso, dopo deduzione di quanto recuperato con le
procedure promosse contro gli artefici della truffa.

                                          La convenuta
sarebbe tenuta al pagamento in conseguenza della sua negligenza nell’esame
della documentazione presentatale, segnatamente per non aver rilevato che la
stessa era falsa, o comunque non conforme a quanto previsto dal credito documentario.

 

 

                                E.      Nella
risposta del 27 giugno 1990 la convenuta si è opposta alla petizione, escludendo
ogni ipotesi di sua negligenza.

                                          Essa,
peraltro non legata contrattualmente all’attrice, avrebbe tempestivamente segnalato
alla banca emittente le risultanze del proprio esame effettuato sulla documentazione
presentata per il pagamento, e avrebbe ottenuto da questa, consultatasi con
l’attrice, l’assenso al pagamento.

                                          Ogni
eventuale pretesa extracontrattuale dell’attrice nei confronti della convenuta
sarebbe comunque prescritta.

 

 

                                F.      Le parti
hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                G.      Nel
giudizio qui impugnato il Segretario Assessore in applicazione dell’art. 399
cpv. 3 CO ha ammesso la possibilità per l’attrice di procedere nei confronti
della convenuta entro i limiti entro cui avrebbe potuto farlo la __________ di
__________, e ha inoltre riconosciuto l’applicabilità delle  Norme e Usi
Uniformi relativi ai crediti documentari (NUU) edizione 1974.

                                          La convenuta
non sarebbe però in alcun modo venuta meno ai suoi doveri nei confronti della
banca emittente, né sarebbe ravvisabile illecito alcuno da parte sua, così che
si imporrebbe la reiezione della petizione.

 

 

                                H.      Con
tempestivo gravame datato 27 febbraio 1995 l’attrice ha chiesto la riforma
della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione.

                                          Il giudizio
impugnato sarebbe innanzitutto nullo poiché prolato dal Segretario Assessore
invece che dal Pretore senza indicazione del motivo della sostituzione.

                                          La sentenza
sarebbe comunque errata nella misura in cui ammetterebbe l’applicabilità delle
NUU in materia di responsabilità del mandatario, questione invece
imperativamente regolata dall’art. 398 cpv. 2 CO, dal che  conseguirebbe a carico
della banca che esamina i documenti un più esteso obbligo di diligenza.

                                          In concreto,
l’applicabilità dell’art. 398 cpv. 2 CO consentirebbe di ravvisare negligenza
della convenuta nel mancato riconoscimento della falsità dei documenti a lei
presentati, e nel modo, incompleto e insufficiente, in cui essa ha comunicato
alla __________ le divergenze rilevate tra la documentazione richiesta e quella
fornita.

 

 

                                  I.      Nelle
osservazioni del 12 maggio 1995 la convenuta ha chiesto la reiezione del gravame
sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei
successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:               1.      Al punto 1 del proprio gravame (pag. 5 e 6)
l’attrice critica il fatto che la sentenza impugnata sia stata prolata dal
Segretario Assessore senza che venisse specificato il motivo della sostituzione
del Pretore, asserendo che  questa carenza formale comporterebbe la nullità del
giudizio in esame.

 

                                          Il
comportamento processuale dell’attrice è però assai poco conseguente: benché
nelle motivazioni dell’impugnazione essa sostenga la tesi della nullità
assoluta, la sua richiesta di giudizio è ben diversa, dal momento che essa non
postula  -in via principale o anche solo subordinata- la declaratoria di
nullità, ma chiede invece, con evidente contraddizione, la riforma di siffatto
giudizio nel senso di ammettere la petizione.

 

                                          Non è però
necessario chiedersi se il comportamento processuale dell’attrice debba essere
inteso come la rinuncia all’eccezione di nullità, dal momento che la stessa si rivela
infondata anche nel merito.

 

 

                                2.      La
censura è basata sulla sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF
117 Ia 175 e segg., nella quale la sostituzione del Pretore con il Segretario
Assessore senza indicazione dello specifico motivo della supplenza era stata
ritenuta incompatibile con il tenore e la portata dell’art. 11 cpv. 1 LOG.

 

                              2.1      Nel
frattempo, il legislatore ticinese ha tuttavia operato le opportune modifiche all’art.
11 LOG, auspicate dallo stesso giudizio federale (consid. 5d alla pag. 181),
modificandone il cpv. 2 nel chiaro senso di estendere la competenza
giurisdizionale del Segretario Assessore qualora ciò sia necessario per il
funzionamento della Pretura.

 

                                          Che questo
sia il caso nella Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud, come pure in
molte altre preture ticinesi, è circostanza addirittura notoria, e sulla quale
l’attrice, a giusta ragione, non esprime dubbio alcuno.

 

                              2.2      Nondimeno,
essa ribadisce l’eccezione di nullità, sostenendo che anche in caso di
applicazione dell’art. 11 cpv. 2 LOG occorrerebbe indicare l’esatto motivo per
cui al Pretore si sostituisce il Segretario Assessore.

 

                                          Il rilievo è
infondato.

 

                                          L’art. 11
cpv. 2 LOG, contrariamente al primo capoverso, deve infatti essere interpretato
secondo la volontà del legislatore nel senso di un’estensione generalizzata
delle competenze del Segretario Assessore, sia pure sotto la responsabilità e
la vigilanza del Pretore che definirà pure le coordinate esatte di tale aumento
di competenze (Messaggio del 1° settembre 1992 in raccolta dei verbali
del Gran Consiglio, vol. 2, pag. 1122) in maniera da allentare in materia
civile il principio della sua competenza esclusiva qualora si verifichi la
condizione -la cui eventuale sussistenza è di regola perfettamente nota ai patrocinatori-
della necessità dell’impegno costante del Segretario Assessore al fianco del
Pretore per mantenere funzionale l’andamento della Pretura.

                                          Proprio per
questa natura generale e non particolare della delega, la stessa non necessita
di esplicita menzione in ogni circostanza, ritenuto che la distinzione dai casi
di applicazione dell’art. 11 cpv. 1 LOG è comunque salvaguardata dal fatto che
in quei casi l’obbligo di indicare la natura dell’impedimento continua a
sussistere.

 

                                          Ne deve
perciò conseguire la reiezione dell’eccezione.

 

 

                                3.      Nel
merito il gravame parte dall’apodittica premessa della pretesa applicabilità
nei rapporti tra le due banche delle norme del Codice delle obbligazioni, ed in
particolare della norma di responsabilità di cui all’art. 398 cpv. 2 CO,
ritenuta imperativa, in luogo delle NUU edizione 1974, espressamente scelte
dalle parti come afferma senz’altro l’appellante (punto 2, pag. 6).

 

                                          La premessa
dell’appellante è senza dubbio errata.

 

                              3.1      Da una
parte, l’art. 398 CO sulla responsabilità del mandatario per la fedele esecuzione
del mandato non costituisce affatto norma di diritto imperativo (Fellmann,
Berner Kommentar, n. 515 e segg. ad art. 398 CO e riferimenti; Honsell/Vogt/

                                          Wiegand, OR I, n. 34 ad art. 398 CO), come risulta dal tenore
stesso della norma (art. 398 cpv. 1 CO), che dice che il mandatario “in genere”
(e perciò non necessariamente in ogni caso) è soggetto alle norme di
responsabilità del lavoratore nel rapporto di lavoro.

 

                              3.2      Dalla
natura dispositiva dell’art. 398 CO non si può però automaticamente dedurre la
facoltà per la banca mandataria di escludere contrattualmente la propria responsabilità.

                                          Ci si deve
in effetti prima porre la questione a sapere se l’esercizio di una banca sia
assimilabile alla nozione di industria sottoposta a pubblica concessione ai
sensi degli art. 100 cpv. 2 e 101 cpv. 3 CO, questione risolta affermativamente
dal Tribunale federale (DTF 112 II 450; cfr. anche II CCA 28
marzo 1994 in re M./C.), così da permettere al prudente apprezzamento del
giudice (art. 4 CC) di ritenere nulla una clausola contrattuale con la quale la
banca nei rapporti con i suoi clienti avesse preventivamente escluso la propria
responsabilità per colpa lieve. 

 

                              3.3      Nemmeno
questa seconda osservazione può tuttavia giovare alla causa dell’attrice.

                                          Va infatti
rammentato che -come rettamente ravvisato dal Segretario Assessore- essa non
risulta avere un rapporto contrattuale diretto con la convenuta al quale applicare
gli art. 100 cpv. 2 e 101 cpv. 3 CO, ma che al contrario in virtù dell’art. 399
cpv. 3 CO l’attrice esercita nei di lei confronti le azioni che spetterebbero
alla __________ di __________ in virtù del contratto esistente tra le due
banche (Weber, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten,
Berna, 1990, pag. 207), contratto contenente sia elementi del mandato che
dell’assegno (DTF 115 II 67, 114 II 45).

 

                              3.4      Ciò
premesso, è indubitabile che le due banche erano libere di sottomettere il loro
rapporto contrattuale alle NUU, che ne sono diventate parte integrante (DTF
100 II 145), ad esclusione delle norme di legge altrimenti applicabili, che
nella specie sarebbero state quelle del diritto svizzero (DTF 115 II
69).

                                          Nulla osta
evidentemente a che le banche, così come è avvenuto nella specie, abbiano
deciso di regolare per mezzo delle NUU anche la questione della responsabilità
(cfr. gli art. 7 e segg. NUU).

 

 

                                4.      Già
solo dall’inammissibilità della premessa fatta dall’attrice deve derivare la
reiezione del gravame, atteso che essa in nessun punto dell’appello afferma che
la convenuta sarebbe venuta meno alle modalità di comportamento stabilite dalle
NUU, e che di conseguenza la sentenza impugnata sarebbe errata per non aver
ammesso la pretesa dell’attrice in applicazione delle stesse NUU.

 

                                          Ne consegue
la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi. 

 

                                          Tassa di
giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi,            richiamati gli art. 148
CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                1.      L’appello
27 febbraio 1995 __________ è respinto.

 

                                2.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a)  tassa di
giustizia              fr.  11’950.--

                                          b)  spese                                fr.          50.--

                                          T o t a l e                                 fr.  12’000.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                          L’attrice
rifonderà alla convenuta fr. 20’000.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                3.      Intimazione

                                          - 
__________

 

                                          Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                  Il
segretario