# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f334fa2a-af37-5c59-a4a1-28eeb01f94e1
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-29
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 29.08.2017 ARMC.2017.47 (INT.2017.420)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_004_ARMC-2017-47_2017-08-29.html

## Full Text

A.       
Les
époux A.X. et B.X. vivent séparés depuis 2012. Ils ont deux enfants, C. et D.,
nés respectivement en 2005 et en 2007. Au moment de la séparation, les parents
ont d’abord mis en place une garde alternée. Par décision de mesures
protectrices du 12 septembre 2013, le Tribunal civil des Montagnes et du
Val-de-Ruz (ci-après : le tribunal civil) a notamment attribué à la mère
la garde sur les deux enfants, avec un droit de visite au père qui devait
s’exercer le plus largement possible.

B.       
Après
avoir préalablement obtenu l’assistance judiciaire, B.X. a déposé le 26 août
2014 une requête unilatérale de divorce devant le tribunal civil. Elle
demandait notamment que l’autorité parentale et la garde exclusives lui soient
attribuées, avec un droit de visite usuel pour le père et des contributions
d’entretien à verser par celui-ci en faveur des enfants. Dans sa réponse du 17
décembre 2014, l’époux a conclu à ce que la garde sur les enfants soit
attribuée à la mère, avec un droit de visite élargi en faveur du père et des
pensions à verser par ce dernier en faveur des enfants.

C.       
En
décembre 2015, la mère a emmené les enfants au Liban, avec le projet de
s’établir ensuite en France. Par décision de mesures superprovisionnelles du 15
janvier 2015, le tribunal civil a constaté que la modification par la mère du
lieu de résidence des enfants était illicite, lui a retiré avec effet immédiat
la garde sur les enfants, a attribué la garde exclusive au père et a ordonné à
la mère de remettre immédiatement les enfants au père, sous la menace des
sanctions de l’article 292 CP. Ces dispositions ont été confirmées par une
ordonnance de mesures provisionnelles du 18 février 2015, qui instituait aussi
un droit de visite en faveur de la mère. Le 28 mai 2015, la Cour d’appel civile
a rejeté un appel déposé par l’épouse contre cette ordonnance et pris certaines
dispositions en relation avec le droit de visite de la mère. Dans l’intervalle,
soit le 12 février 2015, l’époux avait déposé un mémoire rectificatif de la
réponse, dans lequel il concluait notamment à ce que la garde sur les enfants
lui soit attribuée et à ce que l’autorité parentale soit retirée à la mère. Les
enfants, que la mère avait amenés avec elle à Z./France, ont été remis au père
le 11 avril 2015, suite à une décision rendue par le juge aux affaires
familiales de Toulouse. Les enfants ont ensuite vécu chez leur père, à V.(NE).

D.       
Le
juge du tribunal civil a entendu les enfants le 11 mai 2016. D. a notamment
expliqué qu’elle s’entendait bien avec son père et sa mère, qu’elle ne savait
pas ce qu’elle changerait dans la situation familiale si elle le pouvait, que
Z. et V. avaient leurs avantages et leurs inconvénients, que les parents ne se
critiquaient pas réciproquement devant les enfants et qu’elle ne savait pas si
la situation familiale lui convenait. Quant à C., il a notamment indiqué qu’il
souhaiterait voir davantage sa mère s’il le pouvait, que Z. et V. avaient leurs
avantages et leurs inconvénients et qu’il arrivait parfois que son père
critique sa mère, cette dernière ne le faisant pas vraiment.

E.       
Durant
l’exercice de son droit de visite pendant les vacances de mars 2017, la mère a
emmené les enfants en France et ne les a pas ramenés au père à la fin de la
période prévue. Le 7 mars 2017, l’époux a déposé une requête de mesures superprovisionnelles,
demandant au juge de retirer le droit de visite de la mère sur les enfants.
Avec sa réponse du 16 mars 2017, dans laquelle elle concluait au rejet de la
requête, l’épouse a produit des manuscrits des deux enfants, disant qu’ils
souhaitaient vivre avec leur mère à Z. Le même jour, l’époux informait le juge
qu’il déposait une plainte pénale pour enlèvement d’enfant contre son épouse,
ainsi qu’une requête en vue du retour des enfants auprès des autorités
françaises.

F.        
Par
décision de mesures provisionnelles du 17 mars 2017, le tribunal civil a
suspendu avec effet immédiat le droit de visite de la mère sur les enfants et
maintenu l’attribution au père de la garde sur ceux-ci. Après avoir entendu les
parties à son audience du 4 avril 2017, le juge a, le même jour, confirmé sa
décision précédente et ordonné à la mère de remettre les enfants au père, sous
la menace des sanctions de l’article 292 CP.

G.       
Le
26 avril 2017, les enfants ont été placés au Foyer E. (France), suite à une
décision du juge du tribunal d’Albi ; le placement devait durer jusqu’au
10 mai 2017, après quoi les enfants seraient remis au père pour qu’il les
ramène en Suisse. Les enfants sont effectivement rentrés en Suisse le 10 mai
2017. L’époux a produit en procédure des notes établies par des éducateurs et
la psychologue du Foyer E., dont il ressort notamment que les enfants
souffraient de la situation, qu’ils étaient « spectateurs et
quasi-otages dans l’histoire du couple de leurs parents, et au-delà dans
l’histoire des trajectoires et des références personnelles de chacun de leurs
parents » et qu’un accompagnement psychologique serait nécessaire.

H.       
Le
31 mai 2017, l’épouse a déposé une requête de mesures provisionnelles,
concluant principalement à ce que la garde sur les enfants lui soit attribuée,
avec un droit de visite pour le père, subsidiairement qu’un droit de visite
soit rétabli en sa faveur. Le 2 juin 2017, l’époux a conclu au rejet de la
requête et a demandé que son épouse doive lui fournir des sûretés à hauteur de
2'000 francs, en application de l’article 99 CPC. Dans un rapport du 26 juin
2017, l’office de protection de l’enfance a notamment relevé que les enfants
avaient des contacts avec leur mère par Skype et courriel, que la situation
demeurait extrêmement complexe, que la confiance entre les parties était
totalement rompue, qu’il paraissait essentiel qu’un cadre clairement défini
soit mis en place pour les contacts entre la mère et les enfants et que si le
juge admettait des visites surveillées, des rencontres entre la mère et les
enfants pourraient être organisés dans  le cadre d’une structure adaptée. Le 28
juin 2017, l’épouse a déposé une requête de mesures superprovisionnelles, en
demandant qu’un droit de visite soit fixé en sa faveur et qu’il lui soit permis
de s’entretenir avec les enfants trois fois par semaine, par Skype ou un autre
moyen analogue.

I.         
Par
décision de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 29 juin 2017, le
tribunal civil a institué, au profit des enfants, une curatelle de surveillance
des relations personnelles, dit que des contacts électroniques ou par téléphone
auraient lieu deux fois par semaine entre la mère et les enfants, dit que le
droit de visite de la mère s’exercerait le samedi à quinzaine dans une
structure Point rencontre neuchâteloise et ordonné un suivi thérapeutique de
nature psychologique au profit des enfants. Le juge a annoncé qu’une audience
serait fixée pour l’audition des parties. Il a en outre décidé que les deux
enfants seraient entendus par lui-même, seuls et séparément, le 16 août 2017 à
14h00 (ch. 5 du dispositif). Il a rejeté la requête du mari en fourniture de
sûretés, en application de l’article 99 al. 3 let. b CPC (ch. 7). Dans les
considérants, il a notamment relevé que le risque, mis en avant par le père,
que la mère profite de ses contacts avec les enfants pour les influencer quant
à la garde des enfants existait, mais que cela ne suffisait pas à exclure de
tels contacts. La décision a été notifiée à l’époux le 7 juillet 2017.

J.        
Le
13 juillet 2017, A.X. recourt contre la décision de mesures provisionnelles et
superprovisionnelles. Il conclut à l’octroi de l’effet suspensif, à
l’annulation des ch. 5 et 7 du dispositif de la décision entreprise, à ce qu’il
soit dit que le tribunal civil ne procèdera pas à l’audition des enfants le 16
août 2017, à ce que la cause soit renvoyée au premier juge avec instructions
impératives de donner l’ordre à l’épouse de fournir des sûretés de 2'000 francs
en garantie des dépens, subsidiairement à ce qu’une décision soit rendue pour
cet ordre, le tout sous suite de frais judiciaires et dépens. En résumé, selon
lui, s’il a restreint les contacts des enfants avec leur mère, c’est parce que
ces contacts étaient nocifs pour eux et qu’ils étaient devenus « otages
de la souffrance de leur mère ». S’agissant de l’audition des enfants,
il relève des manœuvres de la mère pour influencer et déstabiliser les enfants,
leur faisant miroiter un transfert en France. Les enfants sont victimes d’un
conflit de loyauté, alimenté par la mère. Ils ne doivent pas être entendus à ce
stade, car ils ne sont pas aptes à s’exprimer sur l’attribution de leur garde,
eu égard à leur conflit de loyauté et à leur envie de voir leur mère heureuse.
S’ils étaient entendus, ils n’exprimeraient pas leur volonté, mais celle de leur
mère. Ils avaient déjà été entendus en octobre (recte : mai) 2016, mais le
juge n’avait pas pu tirer d’éléments utiles de leurs déclarations, car ils
s’étaient en partie murés dans le silence. Les auditions avaient été
traumatisantes pour eux. Pour le recourant, l’audition des enfants serait
susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable, car ils
diraient vouloir vivre avec leur mère, du fait que quand ils ont vécu en
France, ils n’étaient pas scolarisés et pouvaient passer leur temps à flâner
avec leur mère, que cette dernière les influence et qu’ils sont victimes d’un
conflit de loyauté. Ces auditions auraient pour effet de fausser
l’administration des preuves, partant le pouvoir d’appréciation du juge quant à
l’attribution de la garde, avec le risque d’effets dans la procédure au fond.
Par ailleurs, l’audition des enfants constituerait une charge émotionnelle trop
importante pour eux et elle n’aurait aucune utilité. Pour le recourant, il
existe donc un juste motif de renoncer à ces auditions. Au sujet des sûretés,
le recourant allègue que l’intimée n’a pas de domicile en Suisse, qu’elle est
insolvable et qu’elle « multiplie les procédures téméraires et dénuées
de chances de succès depuis l’introduction de la procédure au fond »,
ce qui engendre des frais de représentation pour le recourant – notamment
12'000 francs pour « la procédure en vue du recours (recte :
retour ?) des enfants » –, lequel ne bénéficie pas de
l’assistance judiciaire et ne pourra jamais recouvrer les dépens.

K.       
Dans
sa réponse du 15 juillet 2017, B.X. conclut à l’irrecevabilité du recours,
subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens, sous réserve des
règles sur l’assistance judiciaire. Elle estime que la décision du juge
d’entendre les enfants ne risque pas de causer un préjudice difficilement
réparable au recourant, ce dernier pouvant toujours s’en plaindre s’il porte la
décision finale devant l’autorité supérieure. Pour l’intimée, l’audition des
enfants constitue un droit propre de ceux-ci et un devoir du juge. Les enfants,
âgés de 10 et 12 ans, ont largement l’âge d’être entendus. Un juge expérimenté
est apte à les entendre et il est à même de faire la part des choses. L’intimée
estime que le recours a pour objectif de gagner du temps pour voir la procédure
de divorce paralysée et de tenter d’empêcher les enfants de s’exprimer. Au fil
du temps et coupés de leur mère, les enfants n’oseront plus exprimer leur
souhait de vivre avec leur mère. L’effet suspensif ne doit pas être accordé. En
outre, la requête en fourniture de sûretés est mal fondée, voire téméraire, en
fonction de l’article 99 al. 3 let. b CPC, qui exclut les sûretés en procédure
de divorce, et de l’article 118 al. 1 CPC, qui prévoit que l’assistance
judiciaire comprend l’exonération d’avances de frais et de sûretés.

L.        
Le
9 août 2017, le président de l’Autorité de recours en matière civile
(ci-après : ARMC) a rejeté la demande d’effet suspensif. Le jour
précédent, le juge du tribunal civil avait cependant avisé les parties du fait
qu’il annulait l’audition des enfants prévue le 16 août 2017 et l’audience
appointée deux jours plus tard, afin d’éviter des décisions contradictoires et
parce que le dossier n’était alors pas en sa possession.

M.     Le premier juge n’a pas présenté
d’observations sur le recours.

C O N S I D E
R A N T

1.        
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable à ce titre (art. 321 al. 2 CPC).

2.        
L'article
319 CPC prévoit
que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et
provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel
(let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première
instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent
causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard
injustifié du tribunal (let. c).

a)        
La
décision du tribunal civil d’entendre les enfants constitue une ordonnance de
preuves, qui est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article 319 let. b CPC, par
laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle
de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration de preuves
(cf. Jeandin, in : CPC commenté, n. 11 et 14 ad art. 319). La loi –
soit l’article 154 CPC – ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de
preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un
préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

b)                        
La
notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC
vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence
dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit
difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante,
voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice
difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre
toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement
exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans
fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319, avec les
références). Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au
recours n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice de
fait (Sörensen, in : CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC). Un préjudice
difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la
partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui
serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative
par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in : ZPO
Kommentar, 2ème édition, n. 14 ad art. 319 CPC; Reich,
in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ; ATF 134 III 188 cons.
2.1 et c. 2.2). La
question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie
par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale,
respectivement la procédure principale (ATF 137 III 380 cons. 1.2.2 ; arrêt du TF
du 11.01.2012 [4A_560/2011] cons.
2.2).

c)                        
L’admissibilité
d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer
exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve
doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel
contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC; Hasenbähler,
in : Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC ; Sörensen, op.
cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le
seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des
dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond
ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du
Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code
de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Jeandin, op.
cit., n. 22 ad art. 319 ; Reich, op.
cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC). Comme exemples de cas, relatifs aux preuves,
dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un
auteur mentionne celui d'une ordonnance de preuves admettant l'audition de
vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un
pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un
fait mineur, celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger
une partie à produire des pièces essentielles et celui d'une ordonnance
admettant une preuve contraire à la loi ou qui viole le droit au refus de
collaborer (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres
exemples, la doctrine mentionne encore le refus d'administrer immédiatement une
preuve qui est en danger, au sens de l'article 158 CPC, et les décisions qui
ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il
convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans
ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple
celles qui ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont
prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel,
Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). Le Tribunal fédéral a admis
que les décisions en matière de preuve sont susceptibles de causer un préjudice
irréparable – donc aussi difficilement réparable – lorsqu’elles mettent en jeu
la sauvegarde d’un secret ou lorsqu’elles sont assorties de la menace des
sanctions prévues par l’article 292 CP (cf. les arrêts cités par Bohnet,
CPC annoté, n. 8 ad art. 319). Enfin, la doctrine admet que l'ordonnance
admettant une preuve contraire à la loi ou interdite peut causer un préjudice
difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, op. cit., p. 298; Jeandin,
op. cit., n. 23 ad art. 319).

d)                        
En
l’espèce, l’audition des enfants par le juge n’a rien d’illicite en
elle-même ; elle est, d’ailleurs, en principe prescrite par la loi (art. 298
al. 1 CPC ; cf. aussi ci-dessous). Elle n’a pas pour effet de rendre le procès
plus coûteux ou de le prolonger : il s’agit d’opérations simples, que le
juge peut effectuer à bref délai, sans conséquence sur la durée globale de la
procédure.
En outre, il n’existe pas de risque que l’ordonnance entreprise cause un
préjudice qu’une décision finale favorable ne pourrait réparer que
difficilement et on ne peut pas retenir non plus que la situation du recourant
serait péjorée
de manière significative par la décision litigieuse : le risque éventuel que
l’administration d’une preuve établisse des faits dans un sens qui ne convient
pas à l’une ou l’autre des parties ne suffit pas à fonder un risque de préjudice
difficilement réparable et il s’agit là typiquement d’une situation dans
laquelle le principe général s’applique, selon lequel les parties ne peuvent se
plaindre d'une violation
des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le
fond.
Dès lors, la décision du
tribunal civil d’entendre les enfants ne risque pas de causer au recourant un
préjudice difficilement réparable, au sens de l’article 319 let. b ch.
2 CPC, et le
recours doit être déclaré irrecevable à cet égard.

e)        
Même
s’il était recevable, le recours sur la question de l’audition des enfants
serait mal fondé.

f)         
Dans
le cadre des procédures de droit matrimonial, les enfants sont entendus
personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à
cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent
pas (art. 298 al. 1 CPC).
Cette disposition s’applique à tout litige matrimonial dans lequel le juge est
appelé à statuer sur le sort des enfants, y compris lorsque de telles décisions
doivent être prises au cours d’une procédure de mesures provisoires (Jeandin,
op. cit., n. 6 ad art. 298). Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 30.06.2016 [5A_971/2015] cons. 5.1, avec des
références à divers arrêts antérieurs), dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvent application,
conformément à l'art. 296 CPC ; le juge est dès lors tenu d'entendre
l'enfant, non seulement lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais
aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose ; l'audition ne
présuppose pas que l'enfant ait la capacité de discernement au sens de l'art.
16 CC ; s'il n'a pas encore de capacité de discernement par rapport aux
enjeux, l'audition de l'enfant vise avant tout à permettre au juge compétent de
se faire une idée personnelle et de disposer d'une source de renseignements supplémentaire
pour établir l'état de fait et prendre sa décision ; pour cette raison, on
ne doit pas interroger les jeunes enfants sur leurs désirs concrets quant à
leur attribution à l'un ou l'autre de leurs parents, dans la mesure où ils ne
peuvent pas s'exprimer à ce sujet en faisant abstraction de facteurs
d'influence immédiats et extérieurs et n'arrivent pas à formuler une volonté
stable ; l'audition d'un enfant est en principe possible dès qu'il a six
ans révolus ; cet âge minimum est indépendant du fait que, en psychologie
enfantine, on considère que les activités mentales de logique formelle ne sont
possibles qu'à partir d'un âge variant entre onze et treize ans environ et que
la capacité de différenciation et d'abstraction orale ne se développe plus ou
moins qu'à partir de cet âge-là. En se fondant sur la jurisprudence, un auteur
estime qu’à partir du moment où un enfant a entre onze et treize ans,
l’audition devient en principe « incontournable » (Jeandin,
op. cit., n. 11 ad art. 298). Des motifs non liés à l’âge peuvent cependant
dispenser le juge de procéder à l’audition des enfants. Ils relèvent de
l’appréciation du tribunal et dépendent des circonstances du cas concret, comme
par exemple un refus crédible de l’enfant lui-même d’être entendu, le risque qu’une
telle audition ne porte atteinte à sa santé psychique, la crainte fondée de
représailles contre l’enfant ou un séjour durable à l’étranger (idem,
op. cit., n. 12 ad art. 298). Le juge peut en outre renoncer à entendre
plusieurs fois un enfant quand des auditions multiples représenteraient une
charge inutile pour lui et, en plus, s’il ne peut en attendre d’éléments
nouveaux ou quand l’utilité probable d’une nouvelle audition serait
disproportionnée par rapport à la charge qu’elle représenterait pour l’enfant
(arrêt du TF du 17.01.2017 [5A_775/2016] cons. 3.3).

g)        
En
l’espèce, les enfants ont actuellement dix et presque douze ans. Leur âge ne
s’oppose donc pas à leur audition. Le recourant ne soutient pas qu’ils
refuseraient d’être entendus ; rien ne permettrait d’ailleurs de le
retenir. Les enfants ont sans doute été déstabilisés par les événements qui les
ont concernés, en particulier leur déplacement illicite en France et ses
conséquences (procédure, placement, rapatriement), puis la rupture presque
complète des contacts avec leur mère pendant un certain temps. Ils ont subi et
subissent vraisemblablement encore des influences de la part de chacun de leurs
parents, ceux-ci souhaitant tous les deux s’en faire attribuer la garde. Un
soutien psychologique doit leur être apporté, comme le tribunal civil l’a
décidé. Cela ne veut encore pas dire que leur audition serait susceptible de
porter atteinte à leur santé psychique. Le dossier ne contient aucun avis
autorisé (curatrice, médecin, psychologue, etc.) qui permettrait de le retenir.
Au contraire, elle serait de nature à leur offrir une occasion d’exprimer,
devant une personne neutre et habituée à entendre des enfants, comment ils ressentent
la situation, ce qui pourrait leur être bénéfique. L’ARMC n’a aucune raison de
penser que le premier juge, magistrat expérimenté dans les affaires
matrimoniales, procéderait aux auditions d’une manière qui pourrait nuire à
leur santé psychique et l’allégation du recourant selon laquelle les enfants
seraient, après leur audition en mai 2016, « ressortis traumatisés par
cette expérience » ne repose sur aucun élément concret. Par ailleurs,
personne ne prétend que ce que les enfants pourraient dire serait de nature à
entraîner un risque de représailles contre eux. Quand la jurisprudence évoque
un séjour durable à l’étranger comme motif éventuel de renoncer à l’audition
d’un enfant, elle a en vue le fait qu’il pourrait être disproportionné de lui
faire accomplir un long voyage en vue de son audition ; le cas d’un enfant
qui a fait, antérieurement, un séjour à l’étranger et réside actuellement dans
la région n’entre pas dans ce cadre. Contrairement à ce que soutient le
recourant, il n’apparaît pas que les enfants se seraient « en partie
murés dans le silence » lors de leur audition en mai 2016 ; en
tout cas, les procès-verbaux qui ont été établis ne permettent pas d’arriver à
une telle conclusion, même s’il est vrai que, sur certaines questions, les
enfants n’avaient pas d’avis. De nouvelles auditions peuvent amener des
éléments nouveaux : depuis mai 2016, les enfants ont grandi, ont séjourné
en France et ont vécu des changements significatifs par rapport au cadre dans
lequel leurs relations avec leurs parents sont organisées ; le juge doit
pouvoir apprendre d’eux comment ils ont vécu ces événements, comment ils voient
leur situation actuelle – passablement différente de celle qui existait en mai
2016 – et comment ils envisagent leur futur (étant précisé qu’il n’appartient
pas à l’ARMC de se prononcer sur l’opportunité qu’ils soient expressément
interrogés sur l’attribution de la garde, le recours ne portant que sur le
principe des auditions). L’utilité probable des nouvelles auditions n’est pas
disproportionnée par rapport à la charge qu’elles représenteraient pour les
enfants. Il est vrai que le tribunal civil a admis un certain risque que la
mère profite des contacts qu’elle peut avoir avec les enfants pour les
influencer quant à l’attribution de la garde, mais la même chose vaut pour le
père, avec qui les enfants passent l’essentiel de leur temps libre. Ces risques
ne constituent pas des motifs de renoncer aux auditions. La situation des
enfants concernés n’est pas fondamentalement différente des nombreux autres cas
dans lesquels l’attribution de la garde est litigieuse. Dans ces cas, on
constate souvent un conflit de loyauté, mais un tel conflit ne peut pas
constituer un motif de renoncer à l’audition des enfants, dont il faut rappeler
qu’elle concrétise leur droit d’être entendus avant que des décisions soient
prises à leur sujet. Dans ces conditions, l’audition des enfants se justifie et
la décision du tribunal civil d’y procéder est conforme au droit.

3.        
Le
recours est expressément ouvert contre les décisions relatives aux avances de
frais et aux sûretés (art. 103 CPC). A cet égard, le recours est donc
recevable.

4.        
Selon
l’article 99 al. 3 let. b CPC,
il n’y a pas lieu de fournir des sûretés dans la procédure de divorce. Par ailleurs,
d’après l’article 118 al. 1 let. a CPC, l’assistance judiciaire comprend
l’exonération d’avances et de sûretés. Cette dernière disposition peut paraître
sévère pour l’adverse partie, qu’elle prive d’une garantie possible, ce qui
peut paraître logiquement difficile à justifier, mais elle ne pourrait avoir
pour conséquence que d’inciter à une certaine rigueur dans l’examen des chances
de succès d’une procédure, au sens de l’article 117 al. 1 let. a CPC, quand
celui qui requiert l’assistance judiciaire est demandeur dans une action non
soustraite aux sûretés selon l’article 99 al. 3 CPC (Tappy, in : CPC
commenté, n. 28 ad art. 118). Il n’en reste pas moins que l’article 118 al. 1
let. a CPC est clair. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs eu l’occasion de
rappeler expressément que l'octroi de l'assistance judiciaire fait échec à une
requête de sûretés (arrêt du TF du 21.06.2017 [5A_217/2017] cons. 1.1.1).

5.        
En
l’espèce, le recourant ne peut pas contester que sa requête de sûretés concerne
une procédure de divorce, ni que son épouse bénéficie de l’assistance
judiciaire. Dès lors, le recours est manifestement mal fondé et même téméraire,
vu notamment le rappel de l’article 99 al. 3 let. b CPC dans la motivation de la
décision entreprise, disposition légale qu’il suffisait de lire pour constater
qu’un recours n’aurait aucune chance de succès.

6.        
Le
recours est donc irrecevable et au surplus mal fondé en ce qui concerne
l’audition des enfants. Il est manifestement mal fondé au sujet des sûretés
demandées par le recours. Les frais de la procédure de recours seront dès lors
mis à la charge du recourant, de même qu’une indemnité de dépens en faveur de
l’intimée : cette dernière n'a pas formellement demandé l'assistance
judiciaire en procédure de recours et, de toute manière, rien n’indiquerait que
le paiement des dépens ne pourrait pas être obtenu de la part du recourant et il
n’y aurait donc pas lieu que le mandataire de l’intimée soit rémunéré par le
canton (art. 122 al. 2 CPC).

Par
ces motifs,

L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Déclare le recours
irrecevable et au surplus mal fondé en ce qui concerne l’audition des enfants.

2.    Rejette le recours
pour le surplus.

3.    Arrête les frais de
la procédure de recours à 1’000 francs et les met à la charge du recourant, qui
les avancés.

4.    Condamne le recourant à verser à
l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 800 francs.

Neuchâtel, le 29 août 2017

Art.
99 CPC

Sûretés en garantie des dépens

 

1 Le demandeur
doit, sur requête du défendeur, fournir dans les cas suivants des sûretés en
garantie du paiement des dépens:

a. il n'a pas de
domicile ou de siège en Suisse;

b. il paraît
insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure
concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens;

c. il est
débiteur de frais d'une procédure antérieure;

d. d'autres
raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas
versés.

2 Les consorts
nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions
ci-dessus est réalisée pour chacun d'eux.

3 Il n'y a pas
lieu de fournir des sûretés:

a. dans la
procédure simplifiée, à l'exception des affaires patrimoniales visées à l'art.
243, al. 1;

b. dans la
procédure de divorce;

c. dans la
procédure sommaire, à l'exception de la procédure applicable dans les cas
clairs (art. 257).

Art.
298 CPC

Audition de l'enfant

 

1 Les enfants
sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un
tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne
s'y opposent pas.

2 Lors de
l'audition, seules les informations nécessaires à la décision sont consignées
au procès-verbal. Elles sont communiquées aux parents et au curateur.

3 L'enfant
capable de discernement peut interjeter un recours contre le refus d'être
entendu.

 

Art.
319 CPC

Objet du recours

 

Le recours est recevable contre:

a. les décisions
finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent
faire l'objet d'un appel;

b. les autres
décisions et ordonnances d'instruction de première instance: 

1. dans les cas
prévus par la loi,

2. lorsqu'elles
peuvent causer un préjudice difficilement réparable;

c. le retard
injustifié du tribunal.