# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e428eac-ca66-5362-939c-a6f1aa82f827
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.10.2011 PE.2010.0586
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0586_2011-10-19.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 octobre 2011

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre-André Berthoud, président;  MM. Raymond Durussel et
  Jean-Luc Bezençon, avocats; Mme Marie-Christine Bernard, greffière

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.____________, à Vevey, représenté par Me Benoît MORZIER, avocat, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, représenté par le Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.____________ c/ décision du
  Service de l'emploi du 28 octobre 2010 refusant la demande de main-d'oeuvre
  de Y.____________ Sàrl en sa faveur

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.____________, ressortissant serbe né le 1er
avril 1967, arrivé en Suisse le 1er juillet 2010 du Kosovo, réside à
la 1.***********, à Vevey.

Y._______________ Sàrl à Vevey est
une société à responsabilité limitée inscrite le 11 juin 2010 au registre du
commerce. Son siège est à la 1.***********, à Vevey, son capital social est constitué
de vingt parts de 1'000 francs et elle a pour but tous travaux dans le domaine
du bâtiment. Z._______________, à 2.************, dans le canton de
Bâle-Campagne, en détient toutes les parts et en est associé gérant président
avec la signature individuelle. X.____________ en est gérant avec la signature
individuelle.

Le 13 septembre 2010, le Service de
l'emploi a reçu une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative d'Y._______________
Sàrl, tendant à l'engagement par celle-ci de X.____________ en qualité de
directeur commercial pour un salaire mensuel brut de 7'000 francs.

Le 22 septembre 2010, le Service de
l’emploi (SDE) a invité Y._______________ Sàrl à produire le contrat de travail
signé par les deux parties (employeur et employé), les copies du curriculum
vitae et des diplômes d'X.____________, un business plan sur trois ans
comprenant l'organisation de la société, le développement du personnel et des
finances (budget/coûts/CA), ainsi que les preuves de recherches d’un/e
candidat/e sur le marché indigène et européen du travail avec annonce du poste
à l’Office régional de placement (ORP) et les résultats obtenus. 

Par courrier du 21 octobre 2010, Y._______________
Sàrl a produit les documents demandés ainsi que la copie d'une lettre adressée
le 29 août 2010 à la Commune de Vevey par laquelle X.____________ a indiqué
être arrivé en Suisse le 1er juillet 2010 venant de Mitrovica, au
Kosovo, sans être titulaire d'un visa, qu'il avait une résidence en Tchéquie et
qu'il était associé à Y._______________ Sàrl, au sein de laquelle il
travaillait à plein temps. Dans la lettre qui accompagnait ces différentes pièces,
Y._______________ Sàrl a expliqué que leur situation était
"spéciale", dès lors qu'ils "aimer(aient) travailler en
famille".

B.                              
Par décision du 28 octobre 2010 adressée à Y._______________
Sàrl, le SDE a refusé la demande de prise d'emploi d'X.____________ pour les
motifs suivants:

"Une
personne possédant une part d'une Sàrl et étant associée gérante avec signature
individuelle doit être considérée comme exerçant une activité indépendante au
regard de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l'Ordonnance relative
à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA).

Or, seuls sont
autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers au bénéfice de
qualifications particulières et dont l'admission sert les intérêts économiques
du pays. Tel n'est, à notre avis, pas le cas en l'espèce.

L'admission de
ressortissants d'Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun
travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de
l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur doit
entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de
placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur.

De plus, notre
office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent
d'autorisations annuelles à disposition, il ne nous est pas possible d'entrer
en matière sur cette demande.

La demande est
dès lors rejetée."

La décision mentionnait également
que les bases légales sur lesquelles elle était fondée étaient les suivantes: la
loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20),
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), l'ordonnance du 24
octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la loi sur les
étrangers (OEmol-LEtr; RS 142.209) et le règlement vaudois du 8 janvier
2001 fixant les émoluments en matière administrative (Re-Adm; RSV 172.55.1).

Le 27 novembre 2010, X.____________
a interjeté recours contre la décision du SDE auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à son annulation et
à la délivrance d'une autorisation de séjour. Il s'est plaint de ce que la
décision n'était pas suffisamment motivée, dès lors qu'elle n'indiquait pas
précisément les dispositions légales sur lesquelles le SDE se fondait, ce qui
avait pour conséquence qu'il ne pouvait se déterminer valablement. En outre,
arguant qu'il n'avait pas pu faire valoir ses moyens car le SDE ne lui avait
pas demandé précisément ce dont il avait besoin pour statuer en sa faveur, il a
demandé à être entendu. Il a également fait valoir qu'il disposait de qualifications
particulières en tant que chef d'entreprise dans le domaine de la construction,
qu'Y._______________ Sàrl servait les intérêts économiques du pays en tant que
PME, qu'en effet elle se développait et avait pour but et volonté de créer des
emplois et qu'elle avait déjà plusieurs contrats pour de futurs travaux
s'élevant à 80'000 francs. Il a également indiqué ce qui suit:

"Il est notoire que dans le
domaine de la construction, la majeure partie du personnel est étrangère. En
effet, sur le marché du travail, il n'y a pas assez de personnel pour effectuer
ces activités-là. De plus, il n'y a pas de personnel ayant mes qualifications
sur le marché, respectivement ces personnes-là ont déjà un emploi."

C.                              
Dans ses déterminations du 14 février 2011, le
SDE a conclu au rejet du recours. Il a fait valoir que, comme le mentionnait sa
décision du 28 octobre 2010, l'admission de ressortissants extra-communautaires
était soumise à des règles très restrictives, conformément aux dispositions de
la LEtr, qu'ainsi et compte tenu du nombre très restreint d’unités à
disposition, il y avait lieu de faire une stricte application du principe de
priorité. Dans ce contexte, il convenait de constater que la simple affirmation
du recourant selon laquelle il n’existait pas de personnel disposant de ses
qualifications sur le marché de l’emploi ne pouvait être considérée comme une
démarche suffisante au regard des critères développés par la jurisprudence du
Tribunal cantonal. Cette autorité avait en effet eu l’occasion de rappeler, dans
de nombreux arrêts, que l’employeur était tenu, sur demande, de prouver qu’il avait
fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché
indigène, qu’il avait signalé la vacance du poste auprès d’un office régional
de placement (ORP), que celui-ci n’avait pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu’enfin, pour le poste en question, il ne pouvait pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. Le SDE a relevé qu'en l'espèce, aucun justificatif de telles
recherches ne figurait au dossier et que, de surcroît, le poste vacant n’avait
pas fait l’objet d’une annonce auprès des ORP, de sorte qu'il convenait de
considérer qu'Y._______________ Sàrl n’avait pas recouru à toutes les démarches
que l’on était en droit d’attendre de sa part.

Bien qu'invité à se déterminer, le
recourant n'a pas procédé.

D.                              
Par une lettre du 28 juin 2011, le juge
instructeur a attiré l'attention du recourant sur le fait qu'il ressortait du
dossier que le motif principal du refus, par le SDE, de sa demande de prise
d’emploi tenait au fait qu’Y._______________ Sàrl n’avait pas procédé à des
recherches sur le marché local de l’emploi, qu'en effet, le recourant ne
possédant aucune part dans Y._______________ Sàrl, la demande de permis de
séjour avec activité lucrative d’Y._______________ Sàrl tendant à l’engagement
par celle-ci du recourant en qualité de directeur commercial devait être
considérée comme l’engagement d’un travailleur salarié. Le juge instructeur a
également relevé que, dans la mesure où le recourant invoquait une absence de
références ou de bases légales à la décision du SDE, c’était l’art. 21 LEtr
qui s’appliquait - lequel dispose qu’un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu
être trouvé –, et il a invité le recourant à déposer, s'il le souhaitait, un
mémoire complémentaire.

Dans son mémoire complémentaire du
15 septembre 2011, le recourant, désormais représenté par son conseil, s'est
plaint de ce que "les obstacles se dressaient tant à la reconnaissance de
son activité indépendante, qu'à son engagement en tant que salarié par sa
propre entreprise bien qu'il ne figure pas en tant qu'associé au Registre du
commerce". Il a également fait valoir qu'Y._______________ Sàrl pensait qu'elle
pouvait l'engager sans procéder aux démarches imposées par l'art. 21 LEtr, dès
lors qu'il était "au bénéfice d'un visa d'un état membre de l'union
européenne et signataire des accords de Schengen, en l'occurrence la
Tchéquie".

E.                              
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), le tribunal cantonal
connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues
par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre
autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SDE.

Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer une autorisation
de séjour en vue de l'exercice d'une activité salariée au recourant,
ressortissant serbe. 

3.                               
A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux
étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres
dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la
Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des
Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats
membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3). 

Il résulte de l’art. 1er
de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en
faveur « des ressortissants » des Etats membres de la Communauté européenne
et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique
salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le
territoire des parties contractantes (let a). Le recourant étant ressortissant
de la République de Serbie, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de
l’ALCP. Le fait d'être, comme il l’invoque, titulaire d’un visa de la
République tchèque n’y change rien et il est par conséquent soumis aux
dispositions de la LEtr. 

4.                               
a) Le recourant se plaint de ce que la décision
de l'autorité intimée n'est pas suffisamment motivée dès lors qu'elle n'indique
pas précisément les dispositions légales sur lesquelles dite autorité s'est
fondée, et qu'il n'a pas pu faire valoir ses moyens car celle-ci ne lui a pas
demandé précisément ce dont elle avait besoin pour statuer en sa faveur. Ce
faisant, le recourant se plaint implicitement de la violation de son droit
d'être entendu.

b) Tel qu’il est garanti par
l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la
Confédération suisse (Cst; RS 101) ainsi que par l'art. 27 al. 2 de
la Constitution du 14 avril 2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; RSV 101.01), le
droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de
s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment (GE.2010.0117
du 10 janvier 2011). Il confère également à toute personne le droit d’exiger,
en principe, qu’une décision ou un jugement défavorable à sa cause soit motivé.
Cette garantie tend à éviter que l’autorité ne se laisse guider par des
considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à
prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des indications à
fournir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances particulières
du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au
moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p.
109). L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour
l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement
la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de
recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277).

c) En l'espèce, il est vrai que la
décision n'est pas très claire: elle n'indique pas les dispositions légales précises
sur lesquelles elle se fonde (elle n'invoque que, d'une manière générale, la
LEtr et l'OASA) et elle n'invoque pas précisément les motifs de son refus (elle
invoque plusieurs motifs, dont certains ont trait aux conditions d'admission en
vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée [art. 18 LEtr] et d'autres
aux conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative
indépendante [art. 19 LEtr]). Toutefois, dans sa réponse dans le cadre de la présente
procédure de recours, l'autorité intimée a précisé les motifs de son refus:
c'est-à-dire qu'Y._______________ Sàrl n'a pas démontré qu'aucun travailleur
correspondant au profil requis par le poste à pourvoir n'a pu être trouvé. En
outre, le juge instructeur a, dans sa lette du 28 juin 2011 au recourant,
attiré l'attention de celui-ci sur le fait qu'il ressortait du dossier que le
motif principal du refus, par le SDE, de sa demande de prise d’emploi tenait au
fait qu’Y._______________ Sàrl n’avait pas procédé à des recherches sur le
marché local de l’emploi, dès lors que la demande de permis de séjour avec
activité lucrative d’Y._______________ Sàrl tendant à l’engagement par celle-ci
du recourant en qualité de directeur commercial devait être considérée comme
l’engagement d’un travailleur salarié. Le juge instructeur a également précisé
que c’était l’art. 21 LEtr qui s’appliquait. Ceci ajouté au fait que
le recourant a eu la faculté de répliquer puis de déposer un mémoire
complémentaire – dont il a fait usage – amène à considérer qu'une éventuelle
violation du droit d'être entendu est réparée (cf. ATF 130
II 530 consid. 7.3 p. 562; 127 V 431 consid. 3d/aa
pp. 437 ss; 126 V 130 consid. 2b pp. 131 ss et les
arrêts cités).

5.                               
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si
cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives. 

b) Selon l’art. 21 al. 1 LEtr
(intitulé "Ordre de priorité"), un étranger ne peut être admis en vue
de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil
requis, n’a pu être trouvé.

Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a; PE.2010.0154 du
9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et
les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 des directives de
l’Office fédéral des migrations [ODM], dans leur teneur au 1er
juillet 2010).

c) En l’espèce, Y._______________
Sàrl n'a pas effectué les démarches requises pour tenter de recruter un
travailleur indigène ou un ressortissant d’un pays de l’UE/AELE afin d'occuper
le poste de directeur commercial. Le recourant le justifie en prétendant qu'il
n'y avait de toute façon pas de demandeur d'emploi ayant ses qualifications sur
le marché du travail. Or, ces considérations ne sauraient dispenser Y._______________
Sàrl de respecter les obligations que la loi lui impose en matière de priorité
donnée aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de l'UE/AELE (art. 21
al. 1 et 2 LEtr). Dans la mesure où elle ne l'a pas fait, c'est à juste titre
que l’autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour au
recourant pour ce motif.

d) Le recourant soutient qu'il
dispose de qualifications particulières dans le domaine de la construction.

e) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera
durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment
être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Les directives de l’ODM (ch. 4.2.4)
précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de
qualifications personnelles: 

"Les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation,
à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;
formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme
professionnel complété d'une formation supplémentaire;
connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines
spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de
l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la
fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes
appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du
travail".

f) En l'occurrence, il est patent que le recourant, en qualité de directeur commercial d'une entreprise de
construction, ne peut prétendre disposer de qualifications personnelles
particulières au sens de l’art. 23 LEtr.  

5.                Il
ressort de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision du 28 octobre
2010 du SDE confirmée. Cependant, au vu du manque de clarté de la décision
attaquée (cf. consid. 4c ci-dessus) et dès lors que ce manque de clarté a, pour
partie à tout le moins, rendu nécessaire le dépôt du recours objet du présent
arrêt, les frais peuvent être laissés à la charge de l’Etat. Concernant les
dépens, il n'en sera pas alloué, le recourant ayant fait appel à un mandataire
professionnel à un stade de la procédure où les motifs de la décision du SDE
avaient été éclaircis, tant par l'autorité intimée dans sa réponse que par le
juge instructeur dans sa lettre du 28 juin 2011.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du 28 octobre 2010 du Service de
l'emploi est confirmée.

III.                               
Les frais du présent arrêt sont laissés à la
charge de l'Etat.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 octobre 2011

 

                                                          Le
président:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.