# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 01c332f6-34d0-55ba-a195-c0fe03c8bc20
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-09
**Language:** de
**Title:** Haftung der Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft; keine Entlastung durch Sanierungsplan, da keine seriösen Sanierungsaussichten vorhanden waren. (BGE 9C_861/2018)
**Docket/Reference:** AK.2015.00022
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2015.00022.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00022
damit vereinigt
AK.2015.00023
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Stocker
Urteil
vom
9. Oktober 2018
in Sachen
1.
X.___
2.
Dr.
Y.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt
Claudio
Möhr
Möhr
Anwaltsbüro
Kappelergasse
14, Postfach, 8022 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Z.___
Beigeladener
vertreten durch Rechtsanwalt Iwan Bucher
Advokatur
Zweierstrasse 129, Postfach 9367, 8036 Zürich
Sachverhalt:
1.
Die
A.___
mit Sitz in
B.___
war der Sozialversi
cherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Ar
beitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 3/9-1
0
). Mit Urteil vom 20. August 2012 eröffnete der Kon
kursrichter des Bezirksgerichts Dietikon über die Gesellschaft den Konkurs; am 21. September 2012 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 30).
Mit Verfügungen vom 9. Juli 2013 (Urk. 14/42-44) verpflichtete die Ausgleichs
kasse den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der
Konkursitin
,
X.___
, sowie die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder,
Dr.
Y.___
und
Z.___
, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangen
e
Beiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 151‘921.5
5.
Die dagegen erhobenen Einsprachen von
X.___
(Urk. 14/38),
Dr.
Y.___
(Urk. 14/39) und
Z.___
(Urk. 14/37) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 14. April 2015 (Urk. 14/11-13 = Urk. 2, Urk. 4/2 und Urk. 7/2) teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 110‘068.45.
2.
2.1
Dagegen erhob
X.___
mit Eingaben vom 18. Mai 2015 (Urk. 1 und Urk. 4/1) für sich beziehungsweise für
Dr.
Y.___
Beschwerden mit folgen
den gleichlautenden Anträgen:
1.
Es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
der Sozialversiche
rungsanstalt des Kantons Zürich vom 14. April 2015 vollumfänglich aufzuheben;
2.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
z.L
. der Sozialversi
cherungsanstalt des Kantons Zürich […].
Mit Verfügung vom 28. Mai 2015 (Urk. 5) wurden die beiden genannten Be
schwerden vereinigt.
2.2
Mit Eingabe vom 15. Juni 2015 (Urk. 7/1) liess auch
Z.___
gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
vom 14. April 2015 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
Es sei der angefochtene
Einspracheentscheid
der
SVA
Zürich vom 14.04.2015 vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass den Beschwerdeführer keine Haftung gemäss Art. 52 AHVG trifft;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 %
Mwst.
zu Lasten der Beschwerdegegnerin resp. des Staates.
Sodann liess er die nachfolgenden prozessualen Anträge stellen:
1.
Es sei die Beschwerdefrist wiederherzustellen;
2.
Es sei der ehemalige Verwaltungsratspräsident
X.___
[…] zu verpflichten, sämtliche in seinen Händen befindlichen Unterlagen der
A.___
ab Oktober 2011 zu edieren.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 (Urk. 10) wurde das Beschwerdeverfahren von
Z.___
mit denjenigen von
X.___
und
Dr.
Y.___
vereinigt.
2.3
In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. September 2015 (Urk. 13) beantragte die Aus
gleichskasse, es seien die Beschwerden abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. In ihren
Replikschriften
vom 12. November 2015 (Urk. 22) beziehungsweise 19. Januar 2016 (Urk. 25) hielten
X.___
und
Dr.
Y.___
sowie
Z.___
an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 17. Februar 2016 (Urk. 28) verzichtete die Ausgleichskasse auf Erstattung einer Duplik, was den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 29).
Sodann wurde von Amtes wegen ein Auszug aus dem Handelsregister zu den Akten genommen (
Urk.
30).
2.4
Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 (Urk. 31) wurde das Beschwerdeverfahren von
Z.___
wieder vom vorliegenden Prozess abgetrennt und unter der neuen Prozessnummer AK.2016.00057 weitergeführt.
Mit Beschluss vom 26. Ja
nuar 2017
(
Urk.
49)
wurde auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.5
Mit Verfügung vom 14. Juni 2017 (Urk. 33) wurde
Z.___
zum vorliegen
den Prozess beigeladen. Mit
Eingabe
vom 30. November 2017 (Urk. 41)
liess er folgende Anträge stellen:
1.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 vom 18. Mai 2015 gegen den
Einspracheentscheid
der
SVA
Zürich vom 14. April 2015 sei ab
zuweisen;
2.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 vom 18. Mai 2015 gegen den
Einspracheentscheid
der
SVA
Zürich vom
14. April 2015 sei ab
zuweisen;
3.
Es sei festzustellen, dass den Beigeladenen kein Verschulden betref
fend die Ausstände bei der SVA Zürich trifft.
Die Ausgleichskasse nahm
hiezu
am 10. Januar 2018 Stellung (Urk. 44).
X.___
und
Dr.
Y.___
liessen mit Eingabe vom 5. März 2018 (Urk. 47)
fol
gende Anträge stellen:
1.
Die Anträge Ziff. 1 und 2 des Beigeladenen seien abzuweisen;
2.
Auf den Antrag in Ziff. 3 des Beigeladenen sei nicht einzutreten;
3.
Die in den Beschwerden vom 18. Mai 2015 angeführten Anträge seien gutzuheissen.
Dies wurde den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht
(
Urk.
48)
.
Auf die Ausführungen der Parteien
und des Beigeladenen
ist, soweit für die
Ent
scheidfindung
erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
In seiner Eingabe vom 30. November 2017 (Urk. 41) liess der Beigeladene nicht nur die Abweisung der Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 (Anträge Ziff. 1 und 2) beantragen, so
ndern auch einen ihn betreffenden
Feststellungsan
trag (Antrag
Ziff. 3) stellen, nämlich: Es sei festzustellen, dass den Beigeladenen kein Verschulden betreffend die Ausstände bei der Beschwerdegegnerin treffe.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 beantragten, es sei auf dieses Feststellungsbegeh
ren nicht einzutreten (Urk. 47 S. 2). Die Beschwerdegegnerin erachtete die Aus
führungen des Beigeladenen im vorliegenden Prozess insgesamt als «nicht rele
vant» (Urk. 44).
1.2
Wie bereits ausgeführt wurde, ist auf die Beschwerde des Beigeladenen
mit Be
schluss vom 26. Januar 2017
(
Urk.
49)
im Prozess Nr. AK.2016.00057 nicht ein
getreten worden. Dagegen wurde kein Rechtsmittel erhoben. Der gegen den Bei
geladenen gerichtete
Einspracheentscheid
vom 14. April 2015 (Urk. 7/2), mit wel
chem er verpflichtet wurde
,
Schadenersatz im Betrag von Fr. 110'068.45 zu leis
ten, ist demzufolge in Rechtskraft erwachsen.
Über die Frage der Haftung des Beigeladenen ist bereits rechtskräftig entschieden worden; es handelt sich um eine
res
iudicata
. Das Verschulden des Beigeladenen ist eine Haftungsvoraussetzung; über das Verschulden des Beigeladenen kann bereits aus diesem Grund (
res
iudicata
) nicht nochmals entschieden werden.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass durch eine Beiladung weder der Anfechtungs- noch der Streitgegenstand erweitert wird (Melchior Volz, in: Christian Zünd/Bri
gitte Pfiffner
Rauber
[Hrsg.], Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kan
tons Zürich, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, N 30 zu § 14
GSVGer
mit Hin
weisen).
Es geht im vorliegenden Prozess ausschliesslich darum, ob die gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 gerichteten
Einspracheentscheide
vom 14. April 2015 (Urk. 2 und Urk. 4/2) aufzuheben sind oder nicht beziehungsweise um die um
strittene Schadenersatzpflicht der beiden Beschwerdeführer, nicht jedoch um das (bereits
im
Einspracheentscheid
vom
14. April 2015
rechtskräftig
festgestellte [vgl. Urk. 7/2 S. 4 E. 7a]
) Verschulden des Beigeladenen.
Auf den in der Eingabe des Beigeladenen vom 30. November 2017 (Urk. 41) ge
stellten Feststellungsantrag (Antrag Ziff. 3) ist nicht einzutreten.
2.
2.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(
AHVG
) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die
sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fas
sung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kin
derzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).
2.2
2.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Scha
den als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähig
keit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein
tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklä
rung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handels
amtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).
2.2.3
Im Konkurs der
A.___
wurde das Verfahren - wie erwähnt - am 21. September 2012 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 30). Damit wurde die zweijährige
Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 ATSG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 9. Juli 2013 (Urk. 14/42-44) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständlichen Solidarforderun
gen sind demnach nicht verjährt.
3.
3.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2
3.2.1
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Solidarforderungen gegenüber den Be
schwerdeführern im Wesentlichen auf die Jahreslohnmeldungen der
A.___
für 2011 (Urk. 14/103) und 2012 (Urk. 14/29 [vom Revisor erstellt]) und den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 11. Dezember 2013 (Urk. 14/28; vgl. auch Urk. 14/19). Des Weiteren liegen der Kontoauszug vom 2. April 2015 (Urk. 3/9) und die Beitragsübersicht desselben Datums (Urk. 3/10) sowie zahlreiche Mahnungen (Urk. 14/49-50, 14/66-67, 14/69-74, 14/79-81, 14/86, 14/97, 14/109
-
111, 14/114-117, 14/119, 14/128-129, 14/136-137, 14/140 und 14/145), Betreibungsbegehren (Urk. 14/59-63, 14/65 und 14/108), Verzugszinsabrechnungen (Urk. 14/77, 14/85, 14/98, 14/100, 14/125, 14/132, 14/142 und 14/162) und Zahlungsbefehle (Urk. 14/105-106) bei den Akten.
Aus der
Jahresabrechnung der
A.___
für das Jahr 2011 (Urk. 14/103) und der vom Revisor erstellten Abrechnung für das Jahr 2012 (Urk. 14/29) ist ersichtlich, dass die
A.___
von Ja
nuar 2011 bis Juni 2012 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘689‘567.90 ausge
richtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Konto
auszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüg
lich Nebenkosten und der von der
A.___
geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 110‘068.45 zu Gunsten der Be
schwerdegegnerin (Urk. 3/9-10).
3.2.2
Zum Quantitativ der Solidarforderungen führten die Beschwerdeführer 1 und 2 aus
, der von der Beschwerdegegnerin
geltend gemachte Schadensbetrag sei nicht nachgewiesen beziehungsweise nicht nachvollzieh
bar. Ins Auge springe etwa
, dass die geforderte Schadenersatzsumme auch Ausstände mitumfasse, die in eine Zeitperi
ode fielen, während der sie
noch
gar
nicht Mitglied des Verwaltungsrats der
A.___
gewesen seien. Alle Forderungen, die bis Ende März 2012 geschuldet gewesen und nicht bezahlt worden seien, fielen mit
hin ohnehin ab ovo bei der Schadensberechnung ausser Betracht. Entsprechendes gelte für diejenigen Forderungen, die noch gar nicht fällig gewesen seien (Urk. 1 S.
19
ff. und Urk. 4/1 S. 19 ff.).
3.3
Es ist eine gerichtsnotorische Tatsache, dass das von der Beschwerdegegnerin verwendete Buchhaltungsprogramm unübersichtlich
und nicht leicht nachzuvoll
ziehen
ist. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Kontoauszug vom 2. April 2015 (Urk. 3/9) diverse handschriftlich vorgenommene Korrekturen aufweist, was dessen Übersichtlichkeit weiter beeinträchtigt. Das ändert aber nichts daran, dass die Buchungen und der Saldo mit noch vertretbarem Aufwand überprüft werden können. Dabei ist entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin in den angefoch
tenen
Einspracheentscheiden
die vorgenommenen Korrekturen im Einzelnen er
klärte und begründete (Urk. 2 S. 2, Urk. 4/2 S. 2 und Urk. 7/2 S. 2). Darauf kann verwiesen werden.
Soweit die Beschwerdeführer 1 und 2 einwandten, dass ihre Haftung bezüglich derjenigen Beitragsausstände, die auf vor ihrem Amtsantritt als Verwaltungsräte
ausbezahlten Löhnen beruhten, von vornherein nicht in Betracht komme
, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sie mit der Mandatsübernahme praxisgemäss in die Ver
antwortung sowohl für die lau
fenden als auch die verfallenen Beiträge eintraten. Es war somit ihre Pflicht, nich
t nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade auch für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (so bereits ZAK 1992 S. 254 E. 7b). Daran würde sich nur etwas ändern, wenn die Gesellschaft bereits bei ihrem Amtsantritt zahlungsunfähig gewesen wäre. So erwog das damalige Eidgenössisc
he Versicherungsgericht i
m Urteil H 3/02 vom 4. Juli 2002 (vgl. insbesondere E. 2b), die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG setze voraus, „dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens ein adäquater Kausalzusammen
hang besteht. Nach der Rechtsprechung trifft das neu in den Verwaltungsrat einer
Aktiengesellschaft eintretende Mitglied keine Ersatzpflicht, wenn in diesem Zeit
punkt der Schaden zufolge Überschuldung des Unternehmens bereits entstanden ist (BGE 119 V 401
Erw
. 4 mit Hinweisen).“
Dass aber die
A.___
im Mai 2012 bei Amtsantritt der Beschwerdeführer 1 und 2 bereits überschuldet gewesen wäre,
machten
dies
e zu Recht nicht geltend. Die
A.___
befand sich zwar in einer schwierigen finanziellen Situation und bedurfte (unter anderem auch nach der Einschätzung der Be
schwerdeführer [vgl. etwa Urk. 1 S. 6]) einer finanziellen Sanierung, aber von einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit oder gar Überschuldung konnte damals noch nicht die Rede sein. Die Schadensberechnung hinsichtlich der gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 gerichteten Solidarforderungen wurde demzufolge zu Recht nicht von vornherein um diejenigen Schadenspositionen bereinigt, die ihren Ursprung in Lohnzahlungen hatten, die vor ihrem Amtsantritt erfolgt
wa
ren
.
Auch im Übrigen ist die Schadensberechnung der Ausgleichskasse durch die Ak
ten ausgewiesen. Anhaltspunkte für Berechnungsfehler sind nicht ersichtlich. Demzufolge ist vorliegend von einem relevanten Schaden in der Höhe von Fr. 110‘068.45 auszugehen.
4.
4.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öf
fentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
A.___
den ihr obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2011 und 2012 nur un
vollständig nachkam, weshalb sich die Beschwerdegegnerin gezwungen sah, die
A.___
wiederholt zu mahnen und gegen die Gesell
schaft auf dem Wege der Schuldbetreibung vorzugehen (vgl. oben E. 3.2.1). Vor
liegend blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 110‘068.45 unbezahlt (vgl. E. 3.3). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die
A.___
Vorschriften im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
5.
5.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel
che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen las
sen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu
fügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld
haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2).
So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).
5.2
5.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor
schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5.2.2
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu
rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mitglied des Verwal
tungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um
ständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
6.
6.1
6.1.1
Die Beschwerdeführer 1 und 2 brachten zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, dass die
A.___
eine 100%ige Tochtergesellschaft der
C.___
(mit Domizil in
D.___
und Kotierung an der Ber
liner Börse im freien Handel) gewesen sei. Einer der beiden
«
Ankeraktionäre
»
der
C.___
sei der Beigeladene
gewesen. Neben einem wei
teren
«
Ankeraktionär
»
, einem Rechtsanwalt und Notar aus
E.___
, seien noch mehr als 100 weitere Aktionäre im Aktienregister dieser Gesellschaft eingetragen ge
wesen (Urk. 1 S. 3 f. [Anmerkung: Die Beschwerdeschriften der Beschwerdefüh
rer 1 und 2 sind im Wesentlichen wortgleich; vgl. Urk. 1 und Urk. 4/
1.
Deshalb beschränken si
ch die Zitate auf Urk. 1,
gelten
aber
mutatis
mutandis
auch in Be
zug auf Urk. 4/1]).
Ab 2011 sei
klar
geworden
, dass es in absehbarer Zeit zu finanziellen Problemen kommen werde. Gleichzeitig habe die Fertigstellung der neuen Software noch
einige Zeit in Anspruch genommen. Ohne Einnahmen hätten sich die Finanzmit
tel
der Gruppe
von Tag zu Tag reduziert. Anfang 2012 sei es dem Verwaltungsrat der
A.___
vollkommen klar gewesen, dass rasch eine finanzielle Sanierung zu erfolgen habe. Der Sanierungsplan habe folgende
rmas
sen ausgesehen: Die beiden «Ankeraktionäre»
würden Abschreibungen in Millio
nenhöhe vornehmen und noch zusätzlich Fr. 600‘000.
frisches Geld einschies
sen. Beides sei bis zum 10. April 2012 vollumfänglich erfüllt worden. Zudem sollte frisches Kapital im Umfang von Fr. 3
Mio. bis 3,5 Mio.
beschafft werden. Mit zwei neuen Verwaltungsräte
n, den Beschwerdeführern
, habe man auch per
sonell im Verwaltungsrat einen Neuanfang gemacht. Der Be
igeladene
, der Grün
der des Unternehmens, sei mit dem Software-Produkt bis in alle Einzelheiten ver
traut gewesen und habe bei den Aktionären grosses Vertrauen genossen. Er habe sich in dieser Situation bereiterklärt, sein Verwaltungsratsmandat weiterzuführen (S. 5 f.).
Im Zusammenhang mit dem geplanten Neuanfang der
A.___
Gruppe
seien drei Phasen vorgesehen gewesen: Überblick über den Status quo plus Zusage betreffend finanzielle Sanierung (Phase 1), kurze Überbrückungszeit bis zum Eintreffen von frischem Kapital (Phase 2) und Umsetzung des Neuan
fangs nach erfolgter
Rekapitalisierung
(Phase 3). Es sei niemals die Idee gewesen, dass der Verwaltungsrat der
A.___
(also die Be
schwerdeführer
und der Beigeladene
) die Sanierung der Gesellschaft durchführen würde. Für die Zuführung von frischem Kapital sei
F.___
gewonnen worden. Es sei aber nicht schwierig zu erkennen gewesen, dass die Finanzver
hältnisse der Gesellschaft sehr schlecht gewesen seien. Betreffend AHV-Beiträge habe es Rückstände gegeben; das sei offensichtlich gewesen. Es habe sich um rund Fr. 70‘000.
gehandelt. Das sei allerdings für eine Krisen-Gesellschaft nicht untypisch (S. 7 f.).
F.___
habe von Anfang an nicht
die leisesten Vorbehalte geäussert
, dass er die Finanzierung auf die Beine stellen könne.
F.___
sei nicht irgendwer gewesen, sondern habe zu seinen Glanzzeiten als einer der fähigsten und angesehensten Bankiers der Schweiz gegolten. Er habe über ein sehr weit gespanntes internationales Beziehungsnetz im Finanzbereich verfügt u
nd habe auch aus dem Militär, in dem
e
r den Grad eines Obersten be
kleidet
habe, viele Leute gekannt. Zusätzlich sei auf Drängen von
F.___
auch noch
G.___
unter Vertrag genommen worden. Auch er sei ein ausgewiesener Bankfachmann
gewesen
(S. 9 f.).
Die Beschwerdeführer hätten darauf gebaut, dass
F.___
die notwen
digen finanziellen Mittel innert maximal drei Monaten würde beschaffen können. Dies sei nicht eine Hoffnung, eine Erwartung oder gar eine blosse Spekulation gewesen. Vielmehr habe dieser Teil der Rettungsaktion als gegeben und damit als
abgehakt gegolten. Das Versprechen und die Zusage von
F.___
könne man sich
so
vorstellen wie die Finanzierungszusage bei irgendeiner ande
ren Gelegenheit in der Wirtschaft. Man habe fest darauf bauen können. Bei dieser Ausgangslage hätten die Beschwerdeführer fest davon ausgehen dürfen, dass das Geld ohne Wenn und Aber und in der in Aussicht genommenen Höhe (Fr. 3
Mio.
bis 3,5 Mio.) pünktlich verfügbar sein werde (S. 11). Die damaligen Beitragsaus
stände von Fr. 70‘000.
seien zwar hoch gewesen, aber nicht exorbitant hoch. Mit dem in Aussicht gestellten Frischgeld hätten diese Ausstände mit Leichtigkeit beglichen werden können. Bis dahin hätten die Gläubiger aber weiter vertröstet werden müssen. Nur bei einem Ausgabenposten habe nicht reduziert werden kön
nen, nämlich bei den Löhnen. Hätte man zum Mittel von Lohnkürzungen gegrif
fen, hätte man den ganzen Turnaround grobfahrlässig auf
s
Spiel gesetzt. Insbe
sondere der Absprung von Programmierern hätte ziemlich sicher das sofortige Ende des ganzen Unterfangens bedeutet. In der Zwischenzeit sei der Verwaltungs
rat der
A.___
«
in den Star
tpflöcken»
gewesen; er habe einfach warten müssen, bis die Gesellschaft wieder über genügend Mittel verfügen würde. Dieser Tag habe nicht mehr fern sein können, da
F.___
seine Arbeit aufgenommen habe (S. 12 f.). In der Folge hätten sich die Beschwerdeführer mit der Gesellschaft vertraut gemacht und mit den wichtigsten Gläubigern Kontakt aufgenommen (S. 13 ff.).
Noch am 23. Mai 2012 sei
F.___
an der Generalversammlung der
C.___
erschienen. Jedem Anwesenden sei klar gewe
sen, dass er die Rettung des Unternehmens herbeiführen werde, mindestens was den finanziellen Teil betreffe. Entsprechend sei es ein Schlag mitten ins Gesicht gewesen, als
F.___
am 28. Juni 2012 sein Mandat per sofort nieder
gelegt habe. Eine auch nur halbwegs akzeptable Erklärung, warum er bei seinem Kapitalbeschaffungsmandat gescheitert sei, habe man nie zu hören bekommen. Der Rückzug von
F.___
sei für die
A.___
der Todesstoss gewesen. Die Beschwerdeführer hätten folglich am 2. August 2012 Insolvenz anmel
den müssen (S. 17 ff.). Den
Beschwerdeführer
n
könne kein Verschulden zur Last gelegt werden; sie hätten auf die versprochene Finanzierung vertrauen dürfen. Als
klar geworden
sei, dass die Finanzierung scheitern würde, hätten sie konsequent und rasch gehandelt. Es könne ihnen nicht vorgeworfen werden, dass sie sich nicht um die Gesellschaft gekümmert hätten (S. 23 ff.). Zu beachten sei, dass die Be
schwerdeführer gar keinen
Spielraum gehabt hätten: Die
A.___
sei regelrecht am Gängelband der
C.___
gewesen. Auch deshalb falle eine Haftung nach Art. 52 AHVG ausser Betracht (S. 23).
6.1.2
Replicando
hielten die Beschwerdeführer 1 und 2 an den in ihren Beschwerde
schriften gemachten Ausführungen fest (vgl. Urk. 22).
E
s gereiche ihnen nicht
zum Verschulden, dass sie in Anbetracht
der stillschweigenden Bestätigung von
F.___
, wonach er das benötigte Geld in
Bälde beschaffen könne, kei
nen «Plan B»
gehabt hätten. Einen solchen Plan habe es aufgrund der konkreten Umstände nicht gebraucht. Die Beschwerdeführer hätten keinen Grund gehabt, an der Zusage von
F.___
zu zweifeln
, der selber aber offenbar unfä
hig gewesen sei zu erkennen, dass er bloss noch über ein «zweit- oder drittklas
siges Beziehungsnetz» verfügt habe
(S. 9). Das Risiko, dass
F.___
die rechtzeitige Finanzierung nicht zustande bringe, sei zum damaligen Zeitpunkt sozusagen inexistent gewesen (S. 11).
F.___
und
G.___
seien beide sehr vermögend gewesen; sie hätten das Geld auch privat auf
bringen können. Das habe die Zuversicht der Beschwerdeführer noch erhöht (vgl. S. 14 f.). Das wahre Problem sei die masslose Selbstüberschätzung und die gute Schauspielerei von
F.___
gewesen (S. 18 ff.). Die Haftungsvorausset
zungen von Art. 52 AHVG seien nicht gegeben (S. 21 f.).
6.2
6.2.1
Das Beschwerdeverfahren des Beigeladenen wurde - wie bereits erwähnt - mit Verfügung vom 24. Januar 2017 (Urk. 31) abgetrennt und selbstständig weiter
geführt. Es ist inzwischen durch Nichteintreten erledigt worden (
Beschluss vom 26. Januar 2017
[
Urk.
49]
; Prozess Nr. AK.2016.00057).
Der
Beigeladene (damals noch als Beschwerdeführer 3 geführt) liess seinerzeit im Wesentlichen dieselben Argumente vorbringen wie die Beschwerdeführer 1 und
2.
Zudem liess er
bestrei
ten, dass er in der relevanten Zeitperiode effektiv eine Organstellung innerhalb der
A.___
innegehabt habe. Zudem habe er keine Pflichtverletzungen begangen oder gar schuldhaft und grobfahrlässig gehandelt. Schliesslich sei sein damaliger angeschlagener Gesundheitszustand zu berück
sichtigen, der es ihm verunmöglicht habe, eine operative Funktion auszuüben. Nicht zuletzt falle ins Gewicht, dass er beträchtliche private Mittel in die
A.___
eingeschossen habe (Urk. 7/1 S. 10 ff.; vgl. auch Urk. 25).
6.2.2
In seiner Eingabe vom 30.
November 2017 (Urk. 41)
liess der Beigeladene
aus
drücklich an
seinen fr
ühe
r gemachten
Ausführungen (in Urk. 7/1 und Urk. 25) festhalten. Seit Oktober 2011 habe er weder eine operative noch eine strategische Tätigkeit für die
A.___
ausgeübt; er sei vielmehr als Maskottchen oder Gallionsfigur missbraucht worden, um die Gläubiger und die Kleinaktionäre zu beruhigen. Der Gesundheitszustand des Beigeladenen sei sehr schlecht gewesen; er sei nur noch selten an Verwaltungsratssitzungen eingeladen worden. Der Beigeladene habe sich vertreten lassen. Die Organfunktion des Bei
geladenen habe ab Oktober 2011 nur noch auf dem Papier bestanden (S. 3 ff.). Da der Beigeladene ab Oktober 2011 nicht mehr als Organ der
A.___
gelten könne, sei auch nicht ersichtlich, inwiefern er eine (ak
tienrechtliche) Pflichtverletzung begangen haben sollte (S. 6). Im Übrigen habe der Beigeladene und ein weiteres
Verwaltungsratsmitglied privates
Kapital in die
A.___
eingeschossen. Dieses Geld sei aber offenbar von den Beschwerdeführern nicht zur Tilgung der Beitragsausstände verwendet worden. Die Bezahlung dieser Beitragsausstände sei demgegenüber für den Bei
geladenen an erster Stelle gestanden (S. 8 ff.). Die Beschwerdeführer 1 und 2 hät
ten auf den Rettungsschirm von Herrn
F.___
gehofft, anstatt das einge
schossene Geld zur Tilgung der Beitragsausstände zu verwenden (S. 10 f.).
6.3
Die Beschwerdeführer 1 und 2 nahmen in ihrer Eingabe vom 5. März 2018 (Urk. 47) zur Eingabe des Beigeladenen vom 30. November 2017 Stellung. Sie wiesen die an ihre Adresse gerichteten Vorwürfe des Beigeladenen zurück und hielte
n im Wesentlichen an de
n Ausführungen und Vorbringen
in ihren früheren Rechtsschriften fest. Die Beschwerdeführer 1 und 2 stellten in Abrede, dass der
A.___
das vom Beigeladene
n
genannte Privatkapital mit der Auflage zugeflossen sei, damit prioritär die Beitragsausstände zu beglei
chen: Der Verwaltungsrat sei zu keinem Zeitpunkt damit einverstanden gewesen, irgendwelche diesbezüglichen Auflagen zu akzeptieren. In einer Sanierungssitu
ation müsse man freie Hand haben, wie die vorhandenen, knappen liquiden Mittel eingesetzt werden. Es sei nie die Rede von konkreten AHV-Zahlungsrückständen gewesen. Das sei eine reine Erfindung des Beigeladenen (S. 12).
7.
7.1
Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der
A.___
allenfalls hätte verm
ie
den wer
den können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht Prozessthema, ob
F.___
und
G.___
ihren ver
traglichen Verpflichtungen gegenüber der
A.___
nachgekommen sind oder ob es ihnen möglich gewesen wäre, den Konkurs der Gesellschaft abzuwenden. Zu entscheiden ist vielmehr einzig, ob die
A.___
die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten ver
letzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerde
führer 1 und 2 zu bejahen ist.
7.2
Weiter
ist darauf hinzuweisen, dass es nicht in die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt, festzulegen, welche Anteile an der Gesamt
schuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen habe. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das S
chadenersatzverfahren nach Art.
52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli
Kieser
[H
rsg.], Aktuelle Fragen aus dem B
eitragsrecht der
AHV,
St. Gallen 1998, S. 120). Diese Regressfragen fallen in den Kompetenzbereich der Zivilgerichte.
8.
8
.1
Der Beschwerdeführer 1 war ab 7. Mai 2012 kollektivzeichnungsberechtigter Ver
waltungsratspräsident der
A.___
. Der Beschwerde
führer 2 nahm ebenfalls seit dem 7. Mai 2012 als Mitglied
Einsitz
im Verwal
tungsrat; auch er zeichnete kollektiv z
u zweien. Der Beigeladene
amtete vom 29. Februar 2000 bis 7. Mai 2012 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungs
ratspräsident der Gesellschaft. Nach dem Eintritt der Beschwerdeführer 1 und 2 in den Verwaltungsrat beziehungsweise zum Zeitpunkt der Übernahme des Prä
sidiums durch den Beschwerdeführer 1 verblieb der
Beigeladene
als kollektiv
zeichnungsberechtigtes Mitglied im Verwaltungsrat der
A.___
(Urk. 30).
Bei der
A.___
handelte es sich zwar nicht mehr um ein eigentliches Kleinunternehmen, das Unternehmen hatte aber eine überschau
bare Struktur und nur relativ wenige Angestellte (vgl. Urk. 14/29 und 14/103). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von sämtlichen Mitgliedern des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass sie den Über
blick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben.
8
.2
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligatio
nenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält so
dann einen Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Er
teilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswe
sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberauf
sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Ver
waltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Ge
schäftsführung beauftrag
ten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang un
terrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer be
stimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kon
trollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats bezie
hungsweise der einzige Verwal
tungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die
nicht zu seinem primären Aufgabenbereich ge
hören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a).
Angesichts dessen kö
nnte sich der Beigeladene
- selbst wenn auf
seinen Feststel
lungsantrag (vgl. oben E. 1)
einzutreten wäre - nicht mit dem Hinweis, dass er aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes effektiv gar keine Organstel
lung gehabt habe, entlasten. Tatsache ist, dass er im Verwaltungsrat der
A.___
verblieben ist. Falls er tatsächlich (während erhebli
cher Zeit) seinen Pflichten aus gesundheitlichen Gründen nicht hat nachkommen können, hätte er seinen Rücktritt erklären und auch vollziehen müssen. Nur auf diese Weise hätte er sich ab dem Rücktrittsdatum seiner Verantwortlichkeit (ins
besondere auch gegenüber der Beschwerdegegnerin) entledigen können.
Auch der Umstand, dass der
Beigeladene
erhebliche persönliche Mittel in die
A.___
hat einfliessen lassen,
hätt
e ihn nicht entlasten
können
, denn das ändert nichts am Schaden
,
den die Beschwerdegegnerin erlitten hat.
Selbst wenn es zutreffend sein sollte, dass die
A.___
gar keine eigenen Spielräume gehabt hätte (wie die Beschwerdeführer 1 und 2 geltend machten), sondern von ihrer Muttergesellschaft abhängig gewesen sei (buchstäblich an ihrem Gängelband gewesen wäre [Urk. 1 S. 23]), würde ihnen das nicht zur Entlastung gereichen. Denn eine solche Abhängigkeit ändert nichts an den aktienrechtlichen und
öffentlichrechtlichen
Verantwortlichkeiten, die Mit
glieder eines Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft zu tragen haben. Es ist unzulässig, dass sich Verwaltungsräte in eine solche Abhängigkeitsposition be
geben oder in einer solchen Position verbleiben. Jedenfalls können sie sich mit dem Hinweis auf eine derartige Abhängigkeit nicht ihrer Haftung nach Art. 52 AHVG entledigen.
8
.3
Die Beschwerdeführer müssen sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die
A.___
von Januar 2011 bis Juni 2012 Lohnzahlun
gen von Fr. 1‘689‘567.90 a
usrichtete, der Beschwerdegegner
in aber Sozialversi
cherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 110‘068.45 schul
dig blieb (vgl. E. 3.2 und 3.3). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem die Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der
A.___
einschritten be
ziehungsweise diese Vorgehensweise bewusst wählten, verletzten sie ihre
öffent
lichrechtlichen
Pflichten als Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesell
schaft. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die
A.___
nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechen
den Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgeri
chts H 26/06 vom
10. April 2006
E. 4.3 mit Hinweis
; ferner Bundesgerichtsurteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52
AHVG
,
Zürich 2008,
Rz
. 673 und 952
).
8
.4
Die Beschwerdeführer können sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorliegend nicht auf die oben in E. 5.1 wie
dergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finan
ziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich zu be
tonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde
bezahlen
können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Ele
ment (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element
(binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die
Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob das zeitliche Element noch erfüllt ist. Dafür spricht zwar, dass die Beitragsausstände noch nicht sehr lange dauerten. Es ist zwar klar, dass die benötigten Finanzmittel möglichst rasch beschafft werden sollten (drei Monate), ein eigentlicher zeitlich umschriebener Ak
tionsplan (Kontakt mit potentiellen Investoren, Verhandlungen, Abschluss ver
bindlicher Verträge und Überweisung des Geldes und dergleichen) lag aber offen
sichtlich nicht vor. Diese Fragen können allerdings - wie erwähnt
- unbeantwortet bleiben.
Entscheidend ist nämlich in jedem Fall, dass der von der
A.___
beziehungsweise von den Beschwerdeführern ins Auge gefasste Sa
nierungsplan die (strengen) materiellen, inhaltlichen Anforderungen der Gerichts
praxis nicht erfüllte. Im Wesentlichen bestand nämlich der Sanierungsplan der Be
schwerdeführer darin,
F.___
und
G.___
mit der Suche nach frischem Kapital im Umfang von Fr. 3
Mio.
bis 3,5 Mio. zu beauftragen (vgl. dazu auch den Mandatsvertrag vom 23. März 2012 [Urk. 3/4]). Wie aus den Aus
führungen der Beschwerdeführer hervorgeht, sahen sie es nach der Verpflichtung von
F.___
und
G.___
als praktisch sicher an, dass den Beauftragten die Kapitalbeschaffung gelingen würde. Sie gründeten diese An
nahme im Wesentlich
en
auf den Ruf, den die beiden genannten Personen in Wirt
schaft und Gesellschaft hatten. Auch das bestimmte und selbstsichere Auftreten von
F.___
mag dabei eine nicht zu unterschätzende Rolle gespielt ha
ben.
Die Beschwerdeführer verkennen dabei allerdings, dass die Seriosität eines Sanierungsplans im Sinne der höchstrichterlichen Praxis nach einem objektiven Massstab zu messen ist. Versprechungen einer noch so angesehenen Person, wo
nach
sie
sich um die Beschaffung von Kapitalien bemühen werde, genügen für sich allein nicht. Der sogenannte Sanierungsplan der Beschwerdeführer bestand bei Lichte betrachtet allein in der Hoffnung, dass die Beauftragten die benötigten Fi
nanzmittel (irgendwann, aber möglichst rasch) beschaffen können. Konkrete An
zeichen
für das
G
elingen sind den Akten nicht zu entnehmen. Das blosse Hoffen auf neue Mittel ist aber kein seriöser Sanierungsplan im Sinne der Gerichtspraxis. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer selbst (offenbar durch das selbstsichere Auftreten von
F.___
bestärkt) die vage Hoff
nung auf neue Finanzmittel von beträchtlichem Umfang nicht als solche erkann
ten, sondern irrigerweise von einer sicheren Kapitalbeschaffung ausgingen. Die Hoffnung verkannten sie als Gewissheit. Es sind denn auch keine objektiven An
haltspunkte auszumachen, welche die praktisch grenzenlose Zuversicht der Be
schwerdeführer in die Möglichkeiten von
F.___
und
G.___
zur Kapitalbeschaffung hätten rechtfertigen können.
8.5
Zusammenfassend ist festzuhalten
, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldaus
schluss
gründe gegeben sind.
Durch ihr objektiv nicht nachvollziehbares Ver
trauen in die Kapitalbeschaffungsmöglichkeiten von
F.___
und
G.___
und die sich darauf stützende Priorisierung der Lohnzah
lungen vor der Beitragsentrichtung verletzten sie bewusst ihre
öffentlichrechtli
chen
Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin.
Insgesamt ist das Verhalten der Beschwerdeführer praxisgemäss zu
mindest als grobfahrlässig, wenn nicht gar als (eventual
) vorsätzlich zu betrachten.
9
.
Unter den gegebenen Umständen ist die Vorgehensweise der Beschwerdeführer (be
wusste Priorisierung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung ohne Vorlie
gen eines seriösen Sanierungsplans)
ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetre
te
nen Schaden in der Höhe von
Fr. 110‘068.45 (vgl. E. 3.2
und 3.3
)
zu betrachten, weshalb
sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten. Demzufolge sind die Beschwerden der Beschwer
deführer 1 und 2 ab
zuweisen. Der
Feststellungsantrag des Beigeladenen
(Urk. 41 S. 2 Antrag Ziff. 3)
wäre gleichfalls abzuweisen, wenn darauf einzutreten
gewesen
wäre.
Das Gericht beschliesst:
Auf das Feststellungsbegehren des Beigeladenen wird nicht eingetreten
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
n
der Beschwerdeführer 1 und 2
werden
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
X.___
(ein Exemplar für sich selbst und eines für den Be
schwerdeführer 2)
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Rechtsanwalt Iwan Bucher
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker