# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2dacdd4-6769-5cdd-b529-a7d8ae624d38
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.01.2018  VB.2017.00654
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00654_2018-01-31.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00654	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.01.2018
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 16.04.2018 formell erledigt.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	fristlose Kündigung

	
Der Beschwerdeführer bezeichnete seine Vorgesetzten an einer Teamsitzung, wo auch ein Mitarbeiter eines externen Partners teilnahm, mehrmals als "Arschlöcher" und sagte dem Teamleiter, er könne den Vorgesetzten ausrichten, sie könnten sich die Sicherheitsschuhe "tief in den Arsch stecken" (E. 2.2).
Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt schwer, zumal er sich anschliessend nicht entschuldigte, sondern wenige Tage später erneut ausfällig wurde; die geltend gemachte psychische Krankheit und der Umstand, dass seine leichte Erregbarkeit bekannt war, ändern daran nichts (E. 2.3).
Die fehlende Kritikfähigkeit des Beschwerdeführers wurde wiederholt bemängelt; zudem war er nur drei Monate vor der fristlosen Kündigung wegen eines anderen Vorfalls ermahnt worden (E. 2.4).
Aus dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer nicht schon früher gekündigt wurde, lässt sich nicht schliessen, dem Arbeitgeber sei eine weitere Beschäftigung zumutbar gewesen (E. 2.5).
Abweisung UP/URB wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit (E. 3.2).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFLÖSUNG DES ARBEITSVERHÄLTNISSES
BELEIDIGUNG
FRISTLOSE KÜNDIGUNG
VERBALINJURIE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 337 OR
§ 22 Abs. 1 PG
§ 22 Abs. 4 PG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00654

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 31. Januar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch
RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, 

vertreten durch das Amt X,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
fristlose Kündigung,

hat sich ergeben: 

I.  

A war seit Herbst 2000 für das Amt X tätig, zunächst
als Chauffeur und später als Magaziner. 

Mit Verfügung vom 14. Februar 2017 löste das Amt X
das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung auf, weil A den Amtsleiter und
dessen Stellvertreter an einer Sitzung als "Arschlöcher" bezeichnet
habe.

II.  

Mit Rekurs vom 16. März 2017 liess A in der
Hauptsache beantragen, es sei die Verfügung vom 14. Februar 2017
aufzuheben und ihm seien mindestens Fr. 54'951.50 zu bezahlen. Die Direktion Y
wies den Rekurs mit Entscheid vom 31. August 2017 ab.

III.  

A liess am 2. Oktober 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und das Amt X zu verpflichten, ihm
Fr. 46'708.75 zu bezahlen; zudem liess er um Gewährung unentgeltlicher
Rechtspflege und -vertretung ersuchen. Das Amt X sowie die Direktion Y
schlossen mit gemeinsamer Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung vom
30. Oktober 2017 auf Abweisung der Beschwerde. Am 1. November 2017
reichte die Direktion Y sodann eine bei diesem einge­gangene Subrogationsanzeige
der Arbeitslosenkasse Z ein. A äusserte sich am 10./15. November 2017
erneut.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über
Anordnungen einer dieser unterstellten Verwaltungseinheit etwa betreffend
fristlose Auflösung eines Anstellungsverhältnisses nach § 41 in Verbindung
mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b
Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig.

Weil auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Nach
§ 22 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September
1998 (PG, LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen ohne
Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden, wobei jeder Umstand, bei
dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist, als wichtiger Grund gilt
(§ 22 Abs. 2 PG). § 22 Abs. 4 Satz 1 PG verweist
betreffend Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung ergänzend auf
die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220). Entsprechend kann
zur Auslegung von § 22 PG die Rechtsprechung zu Art. 337 und 337c OR
beigezogen werden.

Die fristlose Auflösung eines Anstellungsverhältnisses
seitens der arbeitgebenden Partei ist nur zulässig, wenn die geltend gemachten
Vorkommnisse einerseits objektiv geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu
erschüttern, dass die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses der
arbeitgebenden Partei nicht zumutbar ist. Anderseits müssen sie auch
tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen
Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so
müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213
E. 3.1, 129 III 380 E. 2.1). Ob ein wichtiger Grund vorliegt,
bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Dabei ist unter
anderem die Stellung der betroffenen Person zu berücksichtigen, namentlich ob
diese eine besondere Vertrauens- oder Verantwortungsposition bekleidet (vgl.
BGE 130 III 28 E. 4.1, 127 III 86 E. 2c). Für das Vorliegen
eines wichtigen Grundes ist auch von Bedeutung, wie lange das Arbeitsverhältnis
bereits gedauert hat. So vermögen Verfehlungen langjähriger Angestellter das
durch die längere Dauer gefestigte Vertrauensverhältnis weniger zu erschüttern
als solche neu Eingetretener (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014,
Art. 337 OR N. 6 mit Nachweisen). Bei einer fristlosen Kündigung
ist schliesslich der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie ist
insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen wie zum Beispiel
Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung zur
Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in
zumutbarer Weise zu beheben (Staehelin, Art. 337 N. 4; VGr,
26. Juli 2012, VB.2012.00184, E. 2.3 und E. 6).

2.2 Der
Ausgangsverfügung liegt Folgendes zugrunde: Am 7. Februar 2017 bezeichnete
der Beschwerdeführer an einer Teamsitzung, wo auch ein Mitarbeiter eines
externen Partners teilnahm, den Amtschef und den Bereichsleiter (die beide
nicht anwesend waren) mehrmals als "Arschlöcher", was der Teamleiter
ihnen ausrichten solle. Er werde ihnen "die Sicherheitsschuhe tief in den
Arsch stecken". In der Folge stand der Beschwerdeführer auf und wollte den
Sitzungsraum verlassen. Auf die Anweisung des Teamleiters, er habe hierzubleiben,
entgegnete er, "kein Bock mehr" zu haben, und verliess den Raum.
Diesem Vorfall war eine Information vorausgegangen, wonach die im
Logistikbereich zu tragenden Sicherheitsschuhe gemäss einem Mehrheitsbeschluss
des Teams weiterhin von den Arbeitnehmenden zu besorgen seien, das Amt X
daran aber einen Beitrag von Fr. 80.- leiste; der Beschwerdeführer hatte
sich zuvor gegenüber dem Bereichsleiter dafür ausgesprochen, dass die
Sicherheitsschuhe vom Amt X zur Verfügung zu stellen seien. 

2.3 Das Fehlverhalten
des Beschwerdeführers ist gravierend. Er hat seine Vorgesetzten aus nichtigem
Anlass vor Teammitgliedern in übelster Weise beschimpft, wobei erschwerend
hinzukommt, dass an dieser Sitzung ein Mitarbeiter eines externen Partners
anwesend war und er den Raum anschliessend entgegen der Weisung des Teamleiters
verliess. 

Verbalinjurien gegenüber Vorgesetzten können auch ohne
vorherige Verwarnung zu einer fristlosen Kündigung berechtigen (vgl. BGr,
2. Februar 2005, 4C.435/2004, E. 4). Dabei kommt es allerdings auf
die Umstände des Einzelfalls an; die fristlose Entlassung erweist sich etwa
dann als unzulässig, wenn die beschimpfte Person die Beschimpfung durch ihr
eigenes vertrags- bzw. gesetzwidriges Verhalten provoziert hat (BGr,
18. März 1998, JAR 1999 S. 282 ff., E. 1b [betreffend
fristlose Kündigung nach bereits erfolgter ordentlicher Kündigung]). Der
Beschwerdeführer macht in diesem Sinn geltend, er sei durch das Thema
"Bezahlen von Sicherheitsschuhen" provoziert worden, weil ihm dieser
Entscheid nicht vorgängig individuell eröffnet und damit gegen die vereinbarte
"Schonbehandlung" verstossen worden sei. Dieses Argument ist nicht
stichhaltig. Die Vorgesetzten machten mit dem Entscheid, dass die Angestellten
die Sicherheitsschuhe weiterhin selber einkaufen sollten und dafür entschädigt
würden, von dem ihnen zustehenden Weisungsrecht Gebrauch. Darin ist offenkundig
keine Provokation zu erblicken, zumal die Vorgesetzten damit offenbar der
Mehrheitsmeinung im Team Rechnung trugen. 

Ebenso wenig erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers
deshalb in einem günstigeren Licht, weil seine leichte Erregbarkeit den
Vorgesetzten bekannt war. Das würde nämlich darauf hinauslaufen, dass
Angestellte, die schon bisher durch unangepasstes Verhalten auffielen, sich
eher eine Beschimpfung erlauben könnten als solche, die sich bisher korrekt
verhalten haben. 

Auch die aktenkundige psychische Krankheit des
Beschwerdeführers vermag dessen Verhalten nicht zu rechtfertigen. Zunächst ist
ihm in diesem Zusammenhang entgegenzuhalten, dass er am 7. Februar 2017
unbestrittenermassen vollständig arbeitsfähig war. Sodann behauptet der
Beschwerdeführer nicht, an einer Zwangsstörung zu leiden, welche – wie beim
Tourette-Syndrom in Form der Koprolalie – mit der plötzlichen und nur schwer kontrollierbaren
Verwendung von Kraftausdrücken einhergeht; seine depressive Erkrankung soll nur
zu einer verminderten affektiven Belastbarkeit führen (vgl. hierzu aber auch nachfolgend
2.4 Abs. 2). Dass er selbst aus derart nichtigem Anlass wie der Regelung
des Bezugs von Sicherheitsschuhen nicht mehr in der Lage wäre, seine Emotionen
zu kontrollieren, geht aus dem ärztlichen Zeugnis nicht hervor und ist auch
nicht glaubhaft. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer weder unmittelbar nach dem
Vorfall noch an den nächsten zwei Arbeitstagen um Entschuldigung gebeten,
sondern erst, nachdem ihm die fristlose Kündigung in Aussicht gestellt worden
war. Wäre sein Ausbruch auf seine Krankheit zurückzuführen, hätte zumindest
erwartet werden dürfen, dass er sich innert nützlicher Frist erkläre und um
Entschuldigung bitte. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer ein von der
Sozialversicherungsanstalt angebotenes Job-Coaching mit der Begründung abgelehnt,
er komme allein zurecht. Er verhält sich deshalb widersprüchlich, wenn er sein
Verhalten nun mit der früheren Krankheit entschuldigen will.

Erschwerend kommt schliesslich hinzu, dass der
Beschwerdeführer nur drei Tage nach dem Vorfall an der Teamsitzung in anderem
Zusammenhang zum Teamleiter sagte: "Ihr seid alles Pfeiffensäcke und für
was werdet ihr bezahlt?!" Der Vorfall vom 7. Februar 2017 war demnach
kein einmaliges Ereignis, sondern vielmehr Ausdruck eines generell mangelhaften
Verhaltens des Beschwerdeführers.

2.4 Aus den
Akten ergibt sich, dass das Verhalten des Beschwerdeführers während seiner
Anstellung von Vorgesetzten wiederholt zur Sprache gebracht wurde, ohne dass
sich eine nachhaltige Besserung eingestellt hätte: Eine Mitarbeiterbeurteilung
vom 23. Februar 2004 hielt fest, er solle "bei unterschiedlichen
Mitarbeitermeinungen das Temperament versuchen im Zaume zu halten" und
"Versuchen Kritik ruhig und besonnen entgegenzunehmen". Die
Mitarbeiterbeurteilung vom 19. Dezember 2006 wiederholte diese Forderung.
In der Mitarbeiterbeurteilung vom 20. Oktober 2008 hiess es: "Bei Probleme
wird er emotional und auch persönlich. Arbeitet aber an sich um das zu
verbessern." In der Mitarbeiterbeurteilung vom 19. Januar 2010 findet
sich zu "Kommunikation/Konfliktfähigkeit" keine Bemerkung, das
Verhalten des Beschwerdeführers wird aber nur als genügend bewertet. Die zwei
nächsten Mitarbeiterbeurteilungen bewerteten das Verhalten des
Beschwerdeführers in dieser Sparte nunmehr als gut. In der
Mitarbeiterbeurteilung vom 30. Oktober 2013 ist hingegen Folgendes aufgezeichnet:
"Herr A kann mit Kritik nicht umgehen. Gegenüber dem Team ist die
Kommunikation nicht immer sachlich. Mit seinem Verhalten gegenüber dem
Teamleiter hat er sich von Anfang sehr schwer getan. Ist sehr laut und fallen
auch mal Worte die nicht angemessen gegenüber dem Vorgesetzten sind. Er hat den
Teamleiter mehrmals weggewiesen beim Thema Handy. Bei dieser Situation wurde
Herr A sehr Emotional. Mit dieser Aussage konnte der Teamleiter, die
Beherrschung von Herr A nicht einschätzen wie weit er gehen würde. Herr A wurde
mehrmals schon aufgefordert dass er diese emotionalen Ausfälle verbessern
müsse." Das Verhalten des Beschwerdeführers wurde in diesem Punkt erneut
nur noch als genügend bewertet. In der Mitarbeiterbeurteilung vom
14. April 2014 attestierte der Teamleiter dem Beschwerdeführer: "Seit
dem letzten MAB Gespräch gibt sich Herr A mühe gegenüber dem Team sachlich und
positiv zu mitwirken. Das Emotionale verhalten hat er in griff bekommen. Das
entgegennehmen von Kritik fällt Herrn A immer noch schwer und trotzdem sieht man
das er an sich gut arbeitet." In der Mitarbeiterbeurteilung vom
11. Mai 2016 wurde das Verhalten des Beschwerdeführers im Bewertungspunkt
Kommunikation/Konfliktfähigkeit kommentarlos als gut bewertet, was gemäss den
Ausführungen des Beschwerdegegners aber primär darauf zurückzuführen ist, dass
frühere Kritik "stets heftige emotionale Belastungen" beim
Beschwerdeführer ausgelöst hätten, was man in der Anfangsphase der
Reintegration habe vermeiden wollen. Dieses Vorbringen ist mit Blick darauf
nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer erst rund zwei Monate vor der
Mitarbeiterbeurteilung wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlangt hatte und
aussergewöhnliche Belastungsfaktoren gemäss ärztlichem Zeugnis zu vermeiden
waren. 

Die fehlende Kritikfähigkeit des Beschwerdeführers fiel
demnach bereits lange vor seiner Krankheit negativ auf und wurde regelmässig
thematisiert. Es trifft damit insbesondere nicht zu, dass Konflikte mit
Vorgesetzten erst nach der Erkrankung des Beschwerdeführers zunahmen. Insofern
sind auch die Schlussfolgerungen im ärztlichen Bericht vom 26. Juni 2017
zu relativieren, da der behandelnde Psychiater seine Diagnose, der emotionale
Ausbruch sei auf eine verminderte affektive Belastbarkeit im Rahmen der
depressiven Erkrankung zurückzuführen, wesentlich auf die falsche Annahme
abstützt, der Beschwerdeführer habe zuvor "viele Jahre zur Zufriedenheit
bei Amt X" gearbeitet. Da das Fehlverhalten des Beschwerdeführers regelmässig
bemängelt wurde, kann er auch aus der langen Dauer des Anstellungsverhältnisses
nichts zu seinen Gunsten ableiten. 

Sodann wurde der Beschwerdeführer weniger als drei Monate
vor dem streitgegenständlichen Vorfall wegen seines Verhaltens ermahnt, nachdem
er ein Informationsblatt durchgestrichen hatte, weil Mitarbeitende von einem anderen
Stockwerk – welche das Blatt aufgehängt hatten – in der Logistik nichts zu
suchen hätten. Die fristlose Kündigung erfolgte damit nach vorgängiger
Ermahnung.

2.5 Nicht
gefolgt werden kann schliesslich dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach
aus dem Umstand, dass ihm nicht schon früher gekündigt worden sei, geschlossen
werden müsse, dem Arbeitgeber sei eine Weiterbeschäftigung zumutbar gewesen.
Der Beschwerdeführer bezieht sich dabei auf eine Aussage des Teamleiters, der
festhielt, der Beschwerdeführer habe sich im Zeitraum von August bis November
2015 wiederholt in sehr negativer Weise – auch vor externen Mitarbeitenden –
über die Vorgesetzten geäussert. Der Beschwerdeführer wurde in jenem Zeitraum
nach längerer krankheitsbedingter Abwesenheit wieder ins Team eingegliedert,
weshalb eine besondere Rücksichtnahme durchaus angebracht war. Demgegenüber war
er im Februar 2017 seit fast elf Monaten wieder voll arbeitsfähig, weshalb sein
Verhalten wieder an einem normalen Massstab gemessen werden durfte. Im Übrigen
widerspricht der Beschwerdeführer sich selber, wenn er einerseits dem
Arbeitgeber vorwirft, nicht genügend Rücksicht auf seine Erkrankung genommen zu
haben, und ihm anderseits gerade diese Rücksichtnahme im Zeitpunkt der
Wiedereingliederung entgegenhält. Schliesslich zeigte der Beschwerdeführer mit
seinem Verhalten anlässlich der Teamsitzung vom 7. Februar 2017 eine
Respektlosigkeit sowohl gegenüber dem Teamleiter als auch gegenüber dem
Amtschef und dem Bereichsleiter, die auch unter Berücksichtigung eines zuvor
milden Massstabs zur Unzumutbarkeit seiner weiteren Beschäftigung führt. 

2.6 Nach dem
Gesagten erweist sich die fristlose Auflösung des Anstellungsverhältnisses als
rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

3.
 

3.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). 

3.2 Der
Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. Gemäss
§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich
nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16
Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung
um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer
nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der
Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16
N. 20).

Nach dem vorgängig Ausgeführten und mit Blick auf den
ausführlich begründeten Rekursentscheid konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft
mit einer Gutheissung seiner Beschwerde rechnen. Diese erweist sich damit als
offenkundig aussichtslos, weshalb das Armenrechtsgesuch abzuweisen ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

7.    Mitteilung an…