# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d777d7d-415d-5ea2-80b7-faa2dd8c9d60
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 30.01.2018 CCST.2017.0016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_030_CCST-2017-0016_2018-01-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR CONSTITUTIONNELLE

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 janvier 2018

  
	
  Composition

  	
  M. Pascal Langone, président; M. François Kart, M.
  André Jomini et M. Bertrand Sauterel, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge
  suppléante; Mme Elodie Hogue, greffière. 

  

 

	
  Requérants

  	
  1.

  	
  Fédération
  patronale des EMS vaudois, FEDEREMS,
  à Paudex,   

  
	
   

  	
  2.

  	
  Clos
  Bercher SA, à Bercher,   

  	 

	
   

  	
  3.

  	
  Léora
  Sàrl, à Villeneuve,   

  	 

	
   

  	
  4.

  	
  Résidence
  Le Pacific SA, à Etoy,   

  	 

	
   

  	
  5.

  	
  Résidence
  du Bourg SA, à Aigle,   

  	 

	
   

  	
  6.

  	
  Résidence
  Joli Automne SA, à Ecublens,
    

  	 

	
   

  	
  7.

  	
  Résidence
  l'Eaudine SA, à Montreux,   

  	 

	
   

  	
  8.

  	
  Résidence
  Les Trémières SA, à Lausanne,
    

  	 

	
   

  	
  9.

  	
  Groupe
  Odysse SA, à La Conversion,
    

  	 

	
   

  	
  10.

  	
  EMS
  Les Boveresses Sàrl, à Lausanne,
    

  	 

	
   

  	
  11.

  	
  La
  Fontanelle SA, à Vevey,   

  	 

	
   

  	
  12.

  	
  EMS
  Bru SA, à Grandson,   

  	 

	
   

  	
  13.

  	
  Fondation
  Balcons du Lac, à Montreux,
    

  	 

	
   

  	
  14.

  	
  Thierry
  HEUZÉ, à Villeneuve,   

  	 

	
   

  	
  15.

  	
  Yannick
  BÉGUIN, à La Conversion,   

  	 

	
   

  	
  16.

  	
  Dimitri
  MOCELLIN, à Bercher,   

  	 

	
   

  	
  17.

  	
  Sonia
  DIAZ, à Lausanne,   

  	 

	
   

  	
  18.

  	
  Milan
  JONAS, à Lausanne,   

  	 

	
   

  	
  19.

  	
  Aranka
  MOLNAR, à Vevey,   

  	 

	
   

  	
  20.

  	
  Tamara
  CHIÈZE, à Ecublens,   

  	 

	
   

  	
  21.

  	
  Yves
  MOREL, à Territet,   

  	 

	
   

  	
  22.

  	
  Joël
  GUY, à Nyon, 

  tous représentés par Me Philippe Ducor,
  avocat à Genève,  

  	 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Conseil d'Etat, représenté par le Département
  de la santé et de l'action sociale,   

  

   

 

	
  Objet

  	
  Requête de la Fédération patronale des EMS vaudois et
  consorts c/ le règlement du Conseil d'Etat du 26 avril 2017 modifiant le
  Règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements
  sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la loi du 5
  décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements
  sanitaires d'intérêt public (art. 11a al. 1, 4 et 6 RCLPFES)

  
	
   

  	
   

  

Vu les faits suivants:

A.                    
Le 5 décembre 1978, le Grand Conseil a adopté la loi sur la
planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public
(LPFES, RSV 810.01). Selon l'art. 3 al. 1 LPFES, les établissements sanitaires
sont répartis en quatre catégories: les établissements sanitaires cantonaux
exploités directement par l'Etat (ch. 1); les établissements sanitaires
constitués en institutions de droit public (ch. 2); les établissements
sanitaires privés reconnus d'intérêt public (ch. 3) et les établissements
sanitaires privés qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public
(ch. 4). Les établissements des trois premières catégories constituent le
réseau des établissements sanitaires d’intérêt public (art. 3 al. 2 LPFES). La
loi distingue les établissements selon le type de lits qu’ils offrent. Il y a
trois types de lits, selon l’art. 3b LPFES: les lits de type A, soit ceux
destinés à des personnes atteintes d’affections aiguës nécessitant la mise en
œuvre de mesures médicales continues et intensives; les moyens d’investigation,
d’intervention et de traitement qui en découlent sont importants en termes
d’équipement et de personnel; le séjour est en général de courte durée; les
lits de type B, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections
aiguës ou non stabilisées, nécessitant la mise en œuvre de traitements
médicaux, de mesures de réadaptation ou de soins palliatifs; les moyens
d’investigation et de traitement sont moins importants en termes d’équipement
et de personnel que pour les lits de type A; le séjour est en règle générale de
moyenne durée; les lits de type C, soit ceux destinés à des personnes atteintes
d’affections chroniques nécessitant des soins ainsi que des prestations
destinées à pallier la perte de leur autonomie et, dans la mesure du possible,
à la maintenir, voire à la récupérer; le séjour peut être de courte ou de
longue durée; les établissements médico-sociaux (EMS) doivent assurer la
qualité de la vie quotidienne aux pensionnaires hébergés pour une longue durée.
Au regard de leurs missions, les établissements sanitaires se répartissent
entre les hôpitaux et les EMS, selon l’art. 3a al. 1 LPFES. Les hôpitaux sont
des établissements sanitaires qui exploitent des lits des types A, B et C, avec
ou sans caractère universitaire. Les EMS sont des établissements sanitaires qui
exploitent des lits de type C; ils sont également des lieux de vie où les
résidents peuvent maintenir ou développer une vie sociale satisfaisante. 

L'art. 4 LPFES, régissant la reconnaissance de
l'intérêt public des établissements sanitaires privés, est libellé comme suit:

" 1 Pour être
reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir
cumulativement les conditions suivantes:

a.     être
reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement
ou pour l'hospitalisation au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie;

b.     accepter,
pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation, tout malade que son équipement ou
sa mission lui permettent de soigner;

c.     se
soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification
cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de
restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;

d.     recourir
à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé
et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son
système d'information;

e.     appliquer
les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire
existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de
conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;

f.     
(…).

g.     se
soumettre aux limites fixées par le Conseil d’Etat pour la distribution du
bénéfice selon l'article 4d;

h.     adhérer
au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.

1bis S'il s'agit d'un
EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes:

a.     se
soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et
socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d’Etat; les
prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par
le Conseil d’Etat, après consultation des associations faîtières, et qui
constitue le base du tarif journalier;

b.     appliquer
un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e;

c.     respecter
les dispositions édictées par le Conseil d'Etat, après consultation des
associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux des prestations
supplémentaires à usage personnel non comprises dans le standard des
prestations socio-hôtelières;

d.     créer
une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non
couvertes par la présente loi conformément à l'article 4f;

e.     se
soumettre aux dispositions prévues par l'article 4g en matière de
sous-traitance d’activité. 

1ter (…).                                                                        

2 La reconnaissance
d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière
de l'Etat.

3 Le département décide
du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.

4 (…).

5 (…).

6 (…).

7 (…)."

L'art. 4b LPFES relatif aux conditions d'engagement
et de travail a la teneur suivante:

"1 En l'absence de
conventions collectives de travail de force obligatoire, le Conseil d'Etat peut
poser des exigences en matière de conditions d'engagement et de travail pour
l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements sanitaires
d'intérêt public.

2 Dans tous les cas,
après consultation des associations faîtières, il fixe un barème de
rémunération pour les fonctions directoriales et administratives de ces
établissements, qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur
taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces
fonctions."

 

L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus
précisément "le recours par un EMS reconnu d'intérêt public à une
société tierce pour fournir des prestations de sa mission". Il est
libellé comme il suit:

"1 Le recours par un EMS reconnu d’intérêt
public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission (ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en
moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement concerné.

2
Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par
l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un EMS
qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en
commun leurs achats de biens ou de services
ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant
d’obtenir la meilleure économicité possible
ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de
gestion de l’EMS.

3
Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les
mêmes conditions de travail que celles applicables aux EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.

4
La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité
prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance financière du département prévue à l’article 32a porte également
sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance fait l’objet d’un contrat écrit garantissant
l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des
prestations fournies, ainsi que les prix
facturés.

5
La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont
interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne
gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités d’application en tenant compte notamment de l’avis et des
recommandations des associations faîtières."

 

B.                    
Le 8 octobre 2008, le Conseil d’Etat a adopté le règlement précisant les
conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être
reconnus d’intérêt public au sens de la loi du 5 septembre 1978 sur la
planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public
(RCLPFES, RSV 810.01.3). Ce règlement s’applique aux EMS et aux hôpitaux privés
reconnus d’intérêt public (art. 2 RCLPFES). Le chapitre II, comprenant les art.
3 à 8 RCLPFES, règle le barème de rémunération des directeurs d’EMS et
d’hôpitaux, sous la forme d’une annexe I, en fonction de la taille des EMS.
L’établissement peut octroyer au directeur ou au directeur général un
supplément temporaire de rémunération, sous certaines conditions visées à
l’art. 6 RCLPFES. En particulier, le montant du supplément ne doit pas dépasser
de plus de 10% le plafond du barème applicable à l’établissement concerné (art.
6 al. 1 let. a RCLPFES).

C.                    
Le 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a adopté un règlement modifiant le
RCLPFES. Ce règlement, publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai
2017, porte notamment sur l’introduction d’un nouvel art. 11a RCLPFES, intitulé
"Conflits d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats
commerciaux (art. 4g de la loi)". L’art. 11a RCLPFES nouveau est
libellé comme il suit:

"1 Il incombe à chaque membre du Conseil et
de la direction d’EMS d’annoncer ses mandats externes, d’identifier les
conflits d’intérêts réels ou potentiels préjudiciables auxquels il est
confronté et d’en informer sans tarder l’ensemble des membres du Conseil.

2
Est considérée comme préjudiciable toute activité des membres du
Conseil, de la direction et des cadres de la fonction directoriale qui peut
occasionner un conflit d’intérêts, tels qu’en particulier:

a. des activités et relations
personnelles des membres du Conseil et de la direction influant sur leur
indépendance et leurs tâches;

b. des intérêts personnels,
familiaux et économiques, pouvant faire courir un risque financier à l’EMS ou
portant atteinte à sa réputation;

c. des relations commerciales et
des mandats conclus avec une entreprise appartenant à un ou des  membres du
Conseil ou de la direction ou à leurs proches, à des conditions plus favorables
que celles qui s’appliquent à des tiers indépendants. 

3 Les mandats ou relations commerciales pouvant
occasionner un conflit d’intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil;
celui-ci en informe le département.

4 Le montant annuel des
mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la
direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour le supplément
temporaire prévu à l’article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande préalable, le
département peut accorder une dérogation.

5
En cas de conflits d’intérêts, le Conseil récuse la personne
concernée et prend les mesures nécessaires afin d’y mettre un terme.

6 Le Conseil établit le registre des intérêts,
mandats et activités accessoires de la direction et de ses propres membres. Il
le tient à jour et le fournit sur demande au département."

 

D.                    
Agissant conjointement le 6 juin 2017, la Fédération patronale des EMS
vaudois (ci-après: la FEDEREMS), les sociétés Clos Bercher S.A., Léora Sàrl,
Résidence le Bourg S.A., Résidence Joli Automne S.A., Résidence l’Eaudine S.A.,
Résidence les Trémières S.A., Groupe Odysse S.A., EMS Les Boveresses Sàrl, La
Fontanelle S.A., EMS Bru S.A., Résidence le Pacific S.A. et la Fondation
Balcons du Lac, ainsi que Thierry Heuzé, Yannick Béguin, Dimitri Mocellin,
Sonia Diaz, Milan Jonas, Aranka Molnar, Tamara Chièze, Yves Morel et Joël Guy
demandent à la Cour constitutionnelle d’annuler l'art. 11a al. 1, 4 et 6 RCLPFES
dans sa teneur du 26 avril 2017. Ils invoquent la violation de l'art. 13 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) protégeant la
sphère privée et les données personnelles et la violation de l'art. 27 al. 1
Cst. garantissant la liberté économique. 

Dans sa réponse du 7 juillet 2017, le Département de
la santé et de l’action sociale (ci-après: le Département ou le DSAS), se
déterminant au nom du Conseil d’Etat, propose le rejet de la requête. 

Les requérants ont répliqué le 15 août 2017. 

E.                    
Parallèlement, l'Association vaudoise d'Etablissements médicaux-sociaux
(AVDEMS) et consorts ont déposé une requête à l'encontre des art. 11a al. 1, 3,
4 et 6 et 11b RCLPFES (cause enregistrée sous la référence CCST.2017.0018) qui
a abouti à un arrêt rendu le même jour. 

F.                    
A l’unanimité, la Cour a décidé de statuer par voie de circulation (cf.
art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle – LJC,
RSV 173.32). 

Considérant en droit:

1.                     
a) Selon l’art. 136 al. 2 let. a Cst./VD, la Cour constitutionnelle
contrôle la conformité au droit supérieur des normes cantonales, parmi
lesquelles les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Dirigé
contre la révision partielle du RCLPFES dans sa teneur du 26 avril 2017, la
requête est recevable quant à son objet. 

b) S’agissant, comme en l’espèce, d’un acte
cantonal, le délai pour saisir la Cour est de vingt jours à compter de la
publication officielle de l’acte attaqué (art. 5 al. 1 LJC). Le règlement du 26
avril 2017 a été publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017.
Le délai a commencé à courir le 17 mai 2017 pour expirer le 5 juin 2017 qui
était le lundi de Pentecôte. Ce jour-là étant férié dans le canton de Vaud, le
délai a été reporté au lendemain, soit le mardi 6 juin 2017, selon l’art. 19
al. 2 LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC. Remise à un bureau
de poste suisse le 6 juin 2017, la requête a été formée à temps. Elle est
recevable à cet égard.

c) A qualité pour agir contre une règle de droit
cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de
protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les
personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par
l’acte attaqué, ou qui pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte
virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de
vraisemblance, être touché par la norme qu’il conteste. La qualité pour agir
est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres
(cf. arrêt CCST.2015.0006 du 9 juin 2016, consid. 1c, et les arrêts cités).

aa) Les requérants Thierry Heuzé, Yannick Béguin,
Dimitri Mocellin, Sonia Diaz, Milan Jonas, Aranka Molnar, Tamara Chièze, Yves
Morel et Joël Guy, en tant que directeurs et directrices d’EMS reconnus d’intérêt
public, ont qualité pour agir contre l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES en tant
qu'ils allèguent que le traitement de données personnelles porte atteinte à
leur sphère privée et à leur liberté économique.

bb) Quant aux autres requérants qui exploitent des
EMS reconnus d’intérêt public au sens de l’art. 4 LPFES, ils fondent leur
qualité pour agir sur le fait que l'acte attaqué précise les conditions à
remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt
public. Les obligations supplémentaires découlant pour eux de l'art. 11a al. 4 RCLPFES
sont en principe susceptible de porter atteinte à leur liberté économique (art.
27 Cst.). En effet, la limite quantitative introduite par l'art. 11a al. 4
RCLPFES concernant le montant annuel des mandats commerciaux attribués aux
sociétés appartenant aux membres de la direction constituent des mesures
étatiques qui risquent d’entraver les requérants dans l’exercice de leur activité
économique. Il en va de même en ce qui concerne la qualité pour agir de la
FEDEREMS. Selon ses statuts du 11 mai 2001,
modifiés le 14 décembre 2001, la FEDEREMS regroupe des personnes morales ayant
leur siège dans le canton de Vaud et poursuivant les mêmes buts (art. 4 al. 1
des Statuts). La FEDEREMS a pour but de promouvoir une unité de politique et
d’action entre EMS vaudois de statuts juridiques différents, dans le respect de
leurs particularités. Elle veille aux intérêts généraux de ses membres et des
établissements qui les composent en se référant aux principes de la
responsabilité patronale et du partenariat social dans ses relations avec les
pouvoirs publics, les réseaux de soins, les syndicats et autres groupes
d’intérêt. Elle offre toutes les prestations requises par ses membres dans les
domaines tels que la formation, la garantie de la qualité, les assurances
sociales, la défense juridique, la communication et les relations publiques
(art. 2 des Statuts). Dès lors que les membres de la FEDEREMS sont des
"entités juridiques" dont les intérêts sont touchés par l'art. 11a
al. 4 RCLPFES, il faut en conclure que la FEDEREMS a qualité pour agir en se
prévalant de la défense des intérêts de ses membres.

d) Il y a lieu d’entrer en matière sur la requête. 

2.                     
D'une part, les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1 et 6 de
l'acte contesté viole leur droit à la protection de la sphère privée et des
données personnelles. D'autre part, ils affirment que leur liberté économique
serait entravée par l'introduction de l'art. 11a al. 4 RCLPFES. Il convient
d'examiner en premier lieu si les nouvelles dispositions attaquées portent
atteinte au droit fondamental invoqué pour, en second lieu, déterminer, le cas
échéant, si les conditions de l'art. 36 Cst. sont respectées. 

a) aa) Les requérants soutiennent que l'art. 11a al.
1 et 6 RCLPFES porte atteinte au respect de la vie privée et des données
personnelles. 

Le droit au respect de la sphère privée au sens de
l’art. 13 al. 1 Cst., dont le champ d’application matériel concorde largement
avec celui de l’art. 8 CEDH, garantit notamment le droit de toute personne au
respect de sa vie privée et familiale; il protège l’identité, les relations
sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et
la réputation (ATF 138 I 331 consid. 8.3.2 p. 350; 137 I 167 consid. 3.2 p.
172 ; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; 126 II 377 consid. 7 p. 395), ainsi
que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne
sont pas accessibles au public (ATF 137 II 371 consid. 6.1 p. 380; 124 I 34
consid. 3a p. 36). L’art. 13 al. 2 Cst. détaille l’une des composantes de ce
droit; il prémunit le citoyen contre l’emploi abusif de données qui le
concernent et qui ne sont pas accessibles au public, notamment les informations
relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa
considération sociale (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p. 172; 135 I 198 consid. 3.1
p. 207). Les garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la
législation applicable en matière de protection des données (ATF 137 I 167
consid. 3.2 p. 173).      

La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection
des données (LPD; RS 235.1) vise à protéger la personnalité et les droits
fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données (art. 1
LPD). Elle régit le traitement des données effectué par des personnes privées
et des organes fédéraux (art. 2 al. 2 LPD). Le traitement des données prévu par
les nouvelles dispositions du RCLPFES devant être effectué par le Département
cantonal, il convient d'examiner le litige à l'aune de la loi vaudoise du 11
septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD; RSV 172.65).

La LPrD a pour but de protéger les personnes contre
l'utilisation abusive des données personnelles les concernant (art. 1
LPrD). Elle s’applique à tout traitement de données des personnes physiques ou
morales par le Grand Conseil, le Conseil d’Etat et son administration, l'Ordre
judiciaire et son administration, les communes, les ententes, associations,
fédérations, fractions et agglomérations de communes, ainsi que les personnes
physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches
publiques, dans l'exécution desdites tâches (art. 3 LPrD). Constitue une
donnée personnelle toute information qui se rapporte à une personne identifiée
ou identifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD). Constitue une donnée
sensible toute donnée personnelle se rapportant aux opinions ou activités
religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, ainsi qu’à une origine
ethnique; à la sphère intime de la personne, en particulier à son état
psychique, mental ou physique; aux mesures et aides individuelles découlant des
législations sociales; aux poursuites ou sanctions pénales et administratives
(art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD). Par traitement de données, on entend toute
opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés
automatisés et appliquées à des données personnelles, notamment la collecte,
l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la
modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication,
la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou
l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction (art.
4 al. 1 ch. 5 LPrD). Constitue un fichier au sens de la LPrD, tout ensemble
structuré de données personnelles accessibles selon des critères déterminés,
que cet ensemble soit centralisé, décentralisé ou réparti de manière
fonctionnelle ou géographique (art. 4 al. 1 ch. 7 LPrD).

bb) L'art. 11a al. 1 RCLPFES prévoit, pour les
membres du Conseil et les directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, le devoir
d'annoncer leurs mandats externes aux autres membres du Conseil. Le "Conseil",
défini à l'art. 6a al. 1 let. c RCLPFES, comprend les membres du Conseil de
fondation, du Conseil d'administration ou de tout autre organe en charge de la
haute direction de l'EMS. Cette nouvelle obligation, en tant qu'elle a pour
objet le traitement de données personnelles concernant les activités
économiques privées des directeurs, porte atteinte à leur droit au respect de
la vie privée. S'agissant de l'art. 11a al. 6 RCLPFES, il impose au Conseil
d'établir le registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la
direction, de le tenir à jour et de le transmettre sur demande au Département.
Les directeurs font l'objet, ici également, d'un traitement de leurs données
personnelles restreignant leur droit au respect de la vie privée.

b) aa) Les requérants font valoir que leur liberté
économique serait entravée par l'introduction de l'art. 11a al. 4 RCLPFES.

La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1
Cst.; 26 al. 1 Cst/VD). Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst/VD). Cette liberté protège
toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la
production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218 consid.
6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant
par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I
130 consid. 4.2 et les arrêts cités).

La liberté économique englobe le principe de
l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche
économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une distorsion de
la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas
neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218
consid. 6.3, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre concurrents
n'est toutefois pas absolue; des différences sont admissibles pourvu qu’elles
reposent sur une base légale, répondent à des critères objectifs, soient
proportionnées et résultent du système lui-même; les inégalités ainsi
instaurées doivent être réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but
d’intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3 et
les arrêts cités).

bb) Les requérants, comme exploitants d'EMS organisés
en institutions privées à but lucratif ou comme association défendant les
intérêts d'EMS de ce type, sont titulaires de la liberté économique. Ils
peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques
qui les entravent directement ou indirectement (par l'intermédiaire de ses
membres) dans l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent
l'invoquer pour contester que la reconnaissance d'un statut d'intérêt public –
dont dépend l'octroi de subventions – soit soumise à des conditions, mais ils
peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique (TF
2C_656/2009 du 24 juillet 2010, consid. 4.3).

En l'occurrence, l'art. 11a al. 4 RCLPFES introduit un montant annuel maximum pour les
mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la
direction ou à leurs proches. Ce montant ne doit pas excéder celui admis pour
le supplément temporaire prévu à l'art. 6 al. 1 let. a du même règlement. Cette
nouvelle prescription limite quantitativement la marge de manœuvre des EMS dans
l'attribution des mandats commerciaux. En tant que telle, cette disposition
porte atteinte à la liberté économique des EMS requérants.

3.                     
Comme tout droit fondamental, le droit au respect de la sphère privée et
des données personnelles et la liberté économique peuvent être restreints, pour
autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1
Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental
d'autrui (36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3
Cst.). Les requérants soutiennent avant tout que les dispositions
réglementaires attaquées ne reposeraient pas sur une base légale suffisante ni
ne respecteraient le principe de la proportionnalité. 

a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al.
1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi.
Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle,
suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela
est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des
compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence
de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de
l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26
octobre 2017, consid. 4a et les références citées). 

Plus la restriction d’un droit fondamental est
importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base
légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et
précise dans la loi même. Cela ressort de l’art. 36 al. 1 Cst. et du principe de
la légalité consacré par l’art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision nécessaire
ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de la diversité
des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité des décisions
à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la législation, de la
gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la difficulté de choisir
une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne
se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1 pp.
203/204; 139 II 243 consid. 10 p. 252; 136 I 87 consid. 3.1
p. 90). 

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en
principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des
raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif.
Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle.
Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure,
moins directement démocratique, il faut un fondement: le pouvoir réglementaire
est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause
de délégation, peut se trouver dans la Constitution ou dans une loi; il peut
être général ou spécial (arrêt CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). La
délégation de compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est
admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel,
qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un
domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la
réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de
manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 et les références citées). Quelle
que soit la construction juridique, non seulement le parlement décide lui-même
librement de ce qui lui semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe,
mais il ne lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points
secondaires jusqu'à supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir
réglementaire. Il existe donc une primauté du pouvoir législatif (arrêt CCST.2017.0004
précité, consid. 4a). Pour l'établir, on distingue les ordonnances d'exécution
et de substitution. Les ordonnances d'exécution ne peuvent disposer que intra
legem et non praeter legem. Elles précisent, par des prescriptions
de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter l'application de la
loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi qu'elles
concrétisent; elles doivent s'en tenir au but légal; elles peuvent tout au plus
développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés dans la loi
(ATF 141 II 169 consid. 3.3; 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Elles
ne peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de nouvelles obligations,
même dans les cas où cela concourrait au but de la loi (ATF 136 I 29 consid.
3.3 et les arrêts cités). Les ordonnances de substitution en revanche
établissent de manière originaire des règles de droit primaires (arrêt
CCST.2010.0008, précité, consid. 3c/aa, et les références citées); elles
peuvent disposer praeter legem, c'est-à-dire poser de nouvelles règles
qui auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en
conférant de nouveaux droits aux citoyens. Le rôle du juge se limite à vérifier
que l'ordonnance de substitution litigieuse ne sorte pas manifestement du cadre
de la délégation législative prévue par la loi, ou n'apparaisse pas, pour
d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 140 V 485
consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour déterminer la nature de l'ordonnance –
d'exécution ou de substitution –, en d'autres termes l'étendue du pouvoir
réglementaire, il faut interpréter la clause de délégation contenue dans la loi
(arrêt CCST.2015.0006 précité, consid. 4a). 

Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution
consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst./VD),
la fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst./VD), les
fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123
Cst./VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst./VD, le Conseil d'Etat "édicte des
règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il
édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets".
La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux
cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un
problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des
règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de
procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi,
éventuellement en comblent de véritables lacunes (cf. arrêt CCST.2017.0004
précité, consid. 4a).

En ce qui concerne plus particulièrement le régime
des EMS, on peut relever que les cantons ne sont en principe pas tenus de
subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la
loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]).
Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions
appropriées (ATF 142 I 195 consid. 6.3 pp. 215/216). Les EMS – et leurs
directeurs – sont tenus d'accepter certaines restrictions à leurs libertés
fondamentales en échange de l'octroi de subventions. Concrétisant ces
principes, l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions
(LSubv; RSV 610.15) prévoit que l'autorité compétente s'assure que les
subventions accordées sont utilisées de manière conforme à l'affectation prévue
et que les conditions et les charges auxquelles elles sont soumises sont
respectées par le bénéficiaire (al. 1). Elle met en place une procédure de
suivi et de contrôle des subventions sous l'angle de leur adéquation aux
principes définis par la loi (al. 2). Cette disposition ne saurait pour autant
constituer une "clause générale" fondant le droit pour le Département
de prévoir un nombre illimité de restrictions dans le RCLPFES. Ces restrictions
et contrôles doivent être conformes aux principes exposés dans la LPFES, qui apparait
comme une loi spéciale par rapport à la LSubv. L'art. 32a LPFES prévoit
spécifiquement que le Département contrôle que les établissements sanitaires
d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées
conformément à l'affectation prévue (al. 1). Le Conseil d'Etat, après
évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les
modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui
délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le
règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à
respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à
l'indépendance des organes de révision (al. 2).

b) En matière de restrictions aux droits fondamentaux,
le principe de la proportionnalité prévu à l'art. 36 al. 3 Cst. exige que la
mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés
(règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure
moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation
allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et
les intérêts publics ou privés compromis (principe de la
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 p.
236; 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; 135 I 169 consid. 5.6
p. 174).

4.                     
a) Les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES ne
reposerait pas sur une base légale suffisante. Ils précisent qu’il n’existe
aucune base légale permettant d’imposer à chaque membre de la direction et du
Conseil d’EMS d’annoncer systématiquement l’ensemble de ses mandats externes
aux autres membres du Conseil, sans aucune qualification, ni d’imposer au
Conseil d’établir et de maintenir un registre accessible au DSAS sur simple
demande, contenant tous les intérêts, mandats externes et activités accessoires
des membres de la direction et du Conseil, sans aucune qualification quant à la
nature de ces activités.

L'art. 11a RCLPFES, intitulé "Conflits
d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats commerciaux (art. 4g
de la loi)", dispose à son alinéa 1er qu'"il
incombe à chaque membre du Conseil et de la direction de l'EMS d'annoncer ses
mandats externes, d'identifier les conflits d'intérêts réels ou potentiels
préjudiciables auxquels il est confronté et d'en informer sans tarder les
membres du Conseil". Cette disposition doit être lue en parallèle avec
l'al. 6 du même article qui sera examiné conjointement. L'art. 11a al. 6 RCLPFES
oblige le Conseil d'établir le registre des intérêts, mandats et activités
accessoires de la direction et de ses propres membres ; il le tient à jour
et le fournit sur demande du Département.

aa) La LPrD concrétise le principe de la légalité à
son art. 5 prévoyant que les données personnelles ne peuvent être traitées que
si une base légale l’autorise ou leur traitement sert à l’accomplissement d’une
tâche publique (al. 1). S'agissant des données sensibles, elles ne peuvent être
traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément,
l’accomplissement d’une tâche clairement définie dans une loi au sens formel
l’exige absolument, ou la personne concernée y a consenti ou a rendu ses
données accessibles à tout un chacun (al. 2).

bb) En l'espèce, l’on ne saurait considérer que
l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES atteint de manière grave la sphère privée des
membres du Conseil et des directeurs. En leur qualité de membre dirigeant d'EMS
reconnu d'utilité publique, on peut légitimement exiger que leurs mandats
pouvant potentiellement porter préjudice à la bonne gestion de l'établissement
qu'ils dirigent soient connus du Conseil et du Département. En soi, ni les
mandats commerciaux, ni les intérêts, ni les activités accessoires des
directeurs et des membres du Conseil d'EMS ne constituent des données
personnelles sensibles au sens de l'art. 3 let. c LPD ou de l'art. 4 al. 1 ch.
2 LPrD. Une base légale réglementaire suffit pour que leur traitement soit
licite (art. 17 LPD et 5 LPrD). Encore faut-il que cette base légale
réglementaire soit conforme au droit supérieur. 

Les requérants laissent entendre que le Département
a outrepassé la compétence déléguée par l'art. 4g al. 5 LPFES en édictant
l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES. De leur avis, l'art. 4g al. 5 LPFES ne
traiterait que des mandats commerciaux (ou externes) pouvant occasionner un conflit
d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS et, partant, empêcherait
le Département d'introduire des obligations concernant l'ensemble des mandats
externes des membres du Conseil et des directeurs d'EMS. Ce raisonnement ne
peut être suivi. L'obligation d'annonce visant tous les mandats commerciaux des
membres du Conseil et des directeurs (art. 11a al. 1 RCLPFES) – sans limitation
à ceux créant un conflit d'intérêts préjudiciable – constitue l'unique moyen
d'assurer la correcte application de l'art. 4g al. 5 LPFES première phrase (qui
prévoit que l'octroi de mandats commerciaux est interdit lorsqu'ils placent la
direction ou l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la
bonne gestion de l'EMS). Cette disposition réglementaire représente typiquement
une modalité d'application de l'interdiction des conflits d'intérêts
préjudiciables se limitant au cadre posé par la clause de délégation.

La tenue d'un registre par le Conseil consignant les
intérêts, mandats et activités accessoires des directeurs (art. 11a al. 6
RCLPFES) s'inscrit également dans le cadre du but du Département de contrôler
les activités des directeurs d'EMS de manière à ce qu'ils respectent les
dispositions relatives au barème de rémunération (cf. art. 4b LPFES), à la
limitation de la distribution du bénéfice (cf. art. 4d LPFES) et à la
sous-traitance (cf. art. 4g LPFES). Ce document, transmis sur demande au
Département, concrétise ainsi l'objectif posé par l'art. 4g al. 5 LPFES de la
bonne utilisation des fonds d'origine publique. 

b) Les requérants laissent entendre que l'art. 11a al.
1 et 6 RCLPFES serait contraire au droit supérieur en tant qu'il ne comporte
aucune réserve du secret professionnel dont la violation est punie par l'art. 321
du Code pénal suisse (CP; RS 311.0). L'art. 321 al. 1 CP prévoit en effet que les
avocats, notaires, médecins etc. qui "auront révélé un secret à eux
confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans
l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de
liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (…)". Il est
notoire que des avocats, notaires ou médecins, soumis au secret professionnel,
siègent parfois au sein des conseils d'EMS. A l'inverse par exemple de l'art. 8
de la loi vaudoise du 8 mai 2007 sur le Grand Conseil (LGC; RSV 171.01) qui
réserve à son alinéa 3 expressément le secret professionnel des députés, la
nouvelle disposition réglementaire contraindrait de manière illimitée les
membres du Conseil et de la direction à communiquer leurs mandats externes, ce
qui pourrait entraîner une violation du secret professionnel. 

Il convient ainsi de déterminer si l'art. 11a
RCLPFES se prête à une interprétation conforme au droit supérieur. 

Selon la jurisprudence, dans le cadre d'un contrôle
abstrait des normes, il est décisif que la norme mise en cause puisse, d'après
les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible
avec les droits fondamentaux invoqués. Il n'y a lieu dès lors d’annuler une
norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation
conforme à la Constitution ou aux traités en matière de droits de l'Homme. Pour
en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits
fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un
contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des
circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le juge
constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement
abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte, dans son analyse, la
vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les
explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou
envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises
en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme
défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles
que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas,
son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe
justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes
(cf. ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14; 134 I 293 consid. 2 p. 295; arrêt TF 2C_66/2015
du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195).

En l'occurrence, si l'art. 11a RCLPFES ne réserve
pas expressément le secret professionnel des membres du Conseil ou de la
direction, le secret professionnel demeure cependant protégé de par la loi,
avec ou sans mention de cette réserve dans le règlement. Certes, l'art. 8 LGC, qui
oblige les députés à signaler leurs liens d'intérêts dans un registre des
intérêts, réserve expressément à son alinéa 3 le secret professionnel. Cette
réserve n'a toutefois qu'une portée déclarative en ce sens qu'elle ne sert qu'à
rappeler que le secret professionnel ne saurait être violé. Autrement dit, une
absence de règle expresse réservant le secret professionnel dans une
disposition cantonale ne porte pas à conséquence. Selon le principe de la
primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), l'art. 321 CP l'emporterait de
toute façon sur une éventuelle réglementation cantonale qui lui serait
contraire. 

Cela étant, il y a lieu d'interpréter les
"mandats commerciaux" au sens de l'art. 4g al. 5 LPFES et de l'art.
11a  RCLPFES (qui mentionne à son alinéa 1er les "mandats
externes") en ce sens qu'il s'agit uniquement des mandats ou fonctions qui
doivent être inscrits au registre du commerce (administrateur de société,
associé-gérant, membre de conseil de fondation, membre de la direction d'une
association inscrite au RC etc.). Or, les inscriptions au registre du commerce
sont publiques et, par définition, le secret professionnel ne porte pas sur des
faits déjà connus, mais seulement sur des faits confiés à un avocat (ou à un
médecin) en vertu de sa profession que le client (ou patient) a la volonté de
garder confidentiels. 

Ainsi, les mandats visés par l'art. 11a RCLPFES
peuvent sans autre être annoncés, voire être mentionnés dans un registre des
intérêts interne à l'EMS. Ces mandats commerciaux doivent être clairement
distingués des autres "mandats professionnels" qu'un membre avocat ou
qu'un membre médecin du Conseil de l'EMS s'est vu confiés par ses clients ou
patients dans le cadre de la profession qu'il exercerait parallèlement à sa
fonction dans un EMS. Même si le Département explique, dans sa réponse, qu'il
faut annoncer tous les mandats externes, le RCLPFES devra être interprété dans
le sens que le médecin ou l'avocat ne doit pas donner la liste de ses clients
ou patients (mandats "privés" ou "professionnels", et non
pas "commerciaux"), ni divulguer les faits confidentiels à eux
confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans le
cadre de celle-ci. La question du secret professionnel ne se pose donc pas en
pratique. 

Par nature, les registres des intérêts indiquent les
mandats et activités accessoires que les personnes tenues à déclaration
estiment importants. Une activité accessoire comme l'exercice d'un sport
d'équipe (qui implique en général la qualité de membre d'une association) ou la
participation à un groupe culturel ou religieux, ne devra pas être annoncée. Si
le Département décidait d'exiger l'annonce au registre de tous les mandats
(sans distinction) susceptibles de porter atteinte au secret professionnel d'un
membre avocat ou d'un membre médecin du Conseil d'un EMS, l'intéressé aurait
alors la possibilité de saisir la juridiction administrative et de faire
contrôler, concrètement, la constitutionnalité de cette décision. 

A ce stade, il n'y a pas de motifs de craindre que
l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES soit appliqué d'une manière contraire au droit
supérieur; au contraire, il se prête à une interprétation raisonnable.

d) L'intérêt public à la communication des mandats
commerciaux externes et à la tenue d'un registre des intérêts et des activités
accessoires consiste prévenir les abus liés aux conflits d'intérêts pouvant notamment
faire courir un risque financier à l'EMS. La nouvelle réglementation vise, ici
également, à veiller à l'utilisation conforme des subventions versées aux EMS
en contrôlant notamment la rémunération de leurs directeurs. La condition posée
par l'art. 36 al. 2 Cst. est ainsi respectée. 

e) S'agissant du
principe de la proportionnalité, les requérants soutiennent que les obligations
telles que prévues par l’art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES, soit l'annonce
systématique au Conseil de tous les mandats commerciaux (externes) des membres
de la direction et du Conseil, ainsi que la tenue d'un registre des intérêts
accessible au DSAS de l’ensemble des activités accessoires, sans aucune
considération de leur nature, ne seraient pas nécessaires pour atteindre le but
visé. A leur avis, cette obligation d'annonce n'aurait dû concerner que les
mandats commerciaux (ou externes) constitutifs d'un conflit d'intérêts
préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Or, ces mandats sont de toute façon
interdits en vertu de l'art. 4g al. 5 LPFES. Et, comme relevé à juste titre par
le Département dans sa réponse, seule une annonce de tous les mandats
commerciaux ou externes permet à l'autorité concernée d'identifier le risque
d'un éventuel conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Il n'est pas concevable que le membre du Conseil ou
de la direction apprécie tout seul l'existence ou non d'un risque de conflit
d'intérêts, car cela irait à l'encontre du but d'intérêt public qui vise à
prévenir les abus liés à un conflit d'intérêts en cas de sous-traitance
notamment. 

f) Selon les requérants, les obligations découlant
de l’art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES seraient d’autant plus disproportionnées qu’elles
risquent d’aboutir à un résultat allant à l’encontre de l’intérêt de santé
publique poursuivi par le DSAS. En imposant aux membres de la direction et du
Conseil des EMS de se "mettre à nu"  devant leurs collègues et le DSAS,
y compris pour des activités qui n’ont aucun lien avec leur activité au sein de
l’EMS et ne présentant aucun risque de conflit d’intérêts,  l’art. 11a al. 1 et
6 RCLPFES risque de les détourner de telles fonctions et de rendre difficile le
recrutement de personnes compétentes. Il est possible qu’un tel risque existe
s’agissant des membres du Conseil. Mais l’intérêt public consistant à identifier
les conflits d’intérêts réels ou potentiels préjudiciables à la bonne gestion
de l’EMS doit l’emporter sur l’intérêt privé des membres du Conseil à ne pas
annoncer leurs mandats commerciaux (externes) qui, comme on l’a vu, concernent
de toute manière des fonctions déjà inscrites au registre du commerce.
L’argument paraît toutefois moins pertinent pour les directeurs. Il est en
effet très peu probable que l'exigence relative à l'annonce des mandats
externes et la tenue d'un registre des intérêts et activités accessoires
influent sur la motivation des candidats pour les postes de directeur d'EMS.

Le principe de la proportionnalité est donc respecté.

g) En résumé, la requête doit être rejetée en tant
qu'elle est dirigée contre l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES.

5.                     
Sous l'angle de la liberté économique, il convient d'emblée de préciser
que l'application par un canton d'un régime juridique distinct aux EMS reconnus
d'utilité publique par rapport aux autres EMS ne viole pas per se
l'égalité de traitement (entre concurrents directs). En effet, si ces premiers
ainsi que leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de
bénéficier de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein
exercice de leur liberté économique et acceptent de se soumettre à des
contrôles et modalités de gestion définies par le canton (ATF 138 II 191 consid.
4.4.2 p. 203). Il ne faut du reste pas perdre de vue que les requérants peuvent
choisir entre le plein exercice de leur liberté économique et l'aide de
subventions impliquant le respect de certaines conditions imposées par l'Etat.
Toutefois, on ne saurait quantifier ce contrôle au pro rata des
subventions versées. Il est nécessaire de créer un système qui garantisse
l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat
quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les
fonds ainsi versés par l'Etat ne servent à payer des rémunérations excessives
ou n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans
prévoir des réserves suffisantes. Le régime distinct pour les EMS reconnu
d'intérêt public prévu par l'art. 11a al. 4 RCLPFES ne constitue pas une
inégalité de traitement prohibée.

6.                     
a) Les requérants font valoir que l'art. 11a al. 4 RCLPFES serait
dépourvu de base légale suffisante. 

aa) L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus
précisément "le recours par un EMS reconnus d'intérêt public à une
société tierce pour fournir des prestations de sa mission". Il est
libellé comme suit:

"1 Le recours par un EMS reconnu d’intérêt
public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission (ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en
moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement concerné.

2
Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par
l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un EMS
qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en
commun leurs achats de biens ou de services
ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant
d’obtenir la meilleure économicité possible
ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de
gestion de l’EMS.

3
Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les
mêmes conditions de travail que celles applicables aux EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.

4
La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité
prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance financière du département prévue à l’article 32a porte également
sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance fait l’objet d’un contrat écrit garantissant
l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des
prestations fournies, ainsi que les prix
facturés.

5
La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont
interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne
gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités d’application en tenant compte notamment de l’avis et des
recommandations des associations faîtières."

bb) L'exposé des motifs et projets de lois modifiant
la LPFES (ci-après: EMPL) de mars 2011 (p. 376) indique, au commentaire de
l'art. 4g LPFES, que cet article nouveau fixe les conditions à respecter
par les EMS en matière de sous-traitance. Bien que dans la plupart des cas, la
sous-traitance au sein des EMS reconnus d'utilité publique représente un volume
relativement modeste, quelques établissements du canton y recourent de manière
plus intensive. La réglementation de la sous-traitance est ainsi apparue
nécessaire pour prévenir les conflits d'intérêts dans les cas où ces
établissements sous-traitent à des sociétés privées dont plusieurs
appartiennent aux dirigeants de ces mêmes EMS. Cette situation pose différents
problèmes relatifs à l’affectation des financements d’origine publique ou
prélevés auprès des résidents d’EMS et subsidiairement des régimes sociaux,
l’économicité dans l’achat de biens et de services et, d’une manière générale,
la préservation des intérêts des établissements auxquels le département délègue
une tâche publique. "La règle posée dans le 5ème alinéa [de l'art.
4g] vise à préserver les intérêts des établissements auxquels le département
accorde la reconnaissance d’intérêt public en proscrivant les relations
commerciales qui placeraient les membres dirigeants de l’EMS dans un conflit
d’intérêt. Conformément à la formulation retenue par la Commission thématique
de santé publique, il appartiendra au Conseil d’Etat de fixer les modalités
d’application en la matière, sur la base notamment des recommandations émises
par l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS)." (EMPL
de mars 2011, p. 376).

cc) L'art. 11a al. 4 RCLPFES prévoit que "le
montant annuel des mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux
membres de la direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour
le supplément temporaire prévu à l'article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande
préalable, le Département peut accorder une dérogation". L'art. 4b al.
2 LPFES permet au Conseil d'Etat de fixer "un barème de rémunération
pour les fonctions directoriales et administratives de ces établissements, qui
tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs
missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions". L'art. 6
al. 1 let. a RCLPFES précise que l'EMS peut octroyer au directeur un supplément
temporaire de rémunération à condition que le montant du supplément ne dépasse
pas "de plus de 10% le plafond du barème applicable à l'établissement
concerné". Quant au "Barème de rémunération des EMS privés
reconnus d'intérêt public" figurant à l'Annexe 1 du RCLPFES, il
prévoit, à titre d'exemple, que pour la catégorie d'EMS petit (jusqu'à 25
lits), le salaire maximum d'un directeur est de 138'780 fr. et que pour la catégorie
d'EMS très grand EMS (126 lits et plus), le salaire maximum est de 223'592 francs.

dd) On peut se demander si la nouvelle disposition
réglementaire est rattachée au contrôle de la rémunération des directeurs d'EMS
prévu par l'art. 4b LPFES ou plutôt à l'interdiction du conflit d'intérêts
préjudiciable réglée par l'art. 4g al. 5 LPFES. La limitation introduite par
l'art. 11a al. 4 RCLPFES ne vise à l'évidence pas à limiter davantage la
rémunération des directeurs (dont le plafond fixé ne saurait de toute façon
être dépassé), mais à restreindre les possibilités de sous-traiter des biens et
services à des sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs
proches afin de prévenir tout risque de conflits d'intérêts. L'art. 4g al. 5 LPFES
pose comme principe l’interdiction de la sous-traitance (1ère
phrase) et autorise le Conseil d'Etat de régler "les modalités
d'application" (deuxième phrase); il ne s’agit pas de régler des
modalités de la sous-traitance en général (art. 4g al. 1 LPFES), mais des
modalités de l’interdiction de la sous-traitance dans le but d'éviter un
conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Force est donc
d’admettre que l'art. 11a al. 4 RCLPFES trouve son fondement dans l'art. 4g al.
5 LPFES. 

b) Par ailleurs, il existe un intérêt public à
réglementer la sous-traitance de prestations relevant de la mission de l'EMS notamment
lorsque les dirigeants d'EMS ont des intérêts personnels ou familiaux ou encore
économiques dans la société sous-traitante. Il s'agit de s'assurer que les subventions
versées aux EMS soient utilisés conformément à leur but d'intérêt public et non
en faveur d'intérêts privés de membres de la direction ou de leurs proches qui
se trouveraient dans une situation de conflit d'intérêts. La question de savoir
si cet intérêt public est suffisant par rapport à l'atteinte au droit
fondamental invoqué par les requérants s'examine sous l'angle du principe de la
proportionnalité.

c) aa) Il reste donc à examiner si l'art. 11a al. 4
RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité à la lumière de
l’interdiction de la sous-traitance plaçant la direction ou l'organe suprême
dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS posée par
l’art. 4g al. 5 LPFES et non en lien avec l'art. 4g al. 1 LPFES.

Dans le cadre des modalités que le Conseil d’Etat
doit prévoir (art. 4g al. 5 2ème phrase LPFES) en relation avec
l’interdiction prévue par la loi de la sous-traitance plaçant la direction ou
l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de
l'EMS, l’art. 11a al. 4 RCLPFES autorise une activité commerciale de très
faible ampleur financière. Cette limitation se justifie par le risque
particulier de conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS qui
existe lorsque des mandats sont attribués aux membres de la direction ou à
leurs proches. Cela étant, la possibilité d'octroyer des dérogations permet de
garantir le respect du principe de la proportionnalité. Celles-ci, qui pourront
être octroyées pour les montants dépassant le supplément temporaire prévue à
l’art. 6 al. 1 let. a RCLPFES, permettront également si nécessaire de respecter
le principe d’économicité tel que posé par l'art. 4c al. 1 LPFES, prévoyant que
les EMS doivent tout mettre en œuvre pour obtenir la meilleure économicité
possible dans leurs achats de biens et de services. 

Autrement dit, la base légale de l’art. 11a al. 4
RCLPFES est bien l’art. 4g al. 5 LPFES posant le principe de l’interdiction de
la sous-traitance et des mandats commerciaux emportant un conflit d’intérêts
avec les membres de la direction et non l’art. 4g al. 1 LPFES, qui règle la
sous-traitance de manière générale, ce qui explique le montant très modeste
(soit quelque 13'878 fr. pour un petit EMS et 22'359 fr. pour un très grand
EMS) susceptible de constituer un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne
gestion de l’EMS. Contrairement à ce que prétendent les requérants, l’art. 11a
al. 4 RCLPFES ne pose pas une restriction supplémentaire non compatible avec la
loi, mais prévoit des modalités permettant de déroger au principe général de
l’interdiction de l’art. 4g al. 5 LPFES.

bb) En définitive, l’art. 11a al. 4 RCLPFES respecte
le principe de la proportionnalité, d’autant que des dérogations sont prévues. 

7.                     
Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée. Un émolument
judiciaire doit être mis à la charge des requérants, solidairement entre eux (art.
12 al. 2 LJC et 49 al. 1 LPA-VD). Il
n'est pas alloué de dépens aux requérants, qui succombent (art. 12 al. 2 LJC et
55 al. 1 LPA-VD). 

 

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.                      
La requête est rejetée.

II.                     
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge des
requérants, solidairement entre eux.

III.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2018

 

Le président:                                                                                                 La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.