# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46004504-05ad-5d99-b1db-2f85aafccfcb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.05.2000 12.1999.218
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-218_2000-05-04.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00218

  	
  Lugano

  4 maggio 2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella causa in procedura
accelerata -inc. no. DI.98.00124 della Pretura del distretto di Riviera-
promossa con petizione 30 novembre 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  __________

  entrambi rappr. dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  Eredità giacente fu __________

  rappr. dall'avv. __________

  

 

con cui gli attori hanno chiesto la modifica della
graduatoria della convenuta nel senso che il credito di fr. 68'890.05 vantato
nei confronti di __________ fosse cancellato e che l'insinuazione di quest'ultimo
per complessivi fr. 61'983.10 fosse ammessa in graduatoria a favore del gruppo
__________ rispettivamente, come precisato all'udienza preliminare, a favore
della __________, o ancora, come indicato con le conclusioni, a favore di
__________; 

 

domande avversate dalla controparte, che ha postulato
la reiezione della petizione, e che il Pretore, con sentenza 20 ottobre 1999,
ha integralmente respinto;

 

appellanti gli attori con atto di appello 4 novembre
1999 con cui chiedono, in riforma del querelato giudizio, di modificare la
graduatoria nel senso che il credito di fr. 68'890.05 vantato nei confronti di
__________ sia cancellato e che l'insinuazione di quest'ultimo per complessivi
fr. 61'983.10 sia ammessa in graduatoria a favore del gruppo __________, di
__________ o della __________; il tutto, con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

mentre la convenuta con osservazioni 9 dicembre 1999
postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili; 

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

 

in
fatto 

 

                                  A.   Nell'ambito
delle pratiche di liquidazione dell'eredità giacente fu __________, deceduto il
12 settembre 1997, __________ ha provveduto in data 31 ottobre 1997 ad
insinuare a nome dell'omonimo gruppo una pretesa creditoria di complessivi fr.
100'873.15, risultante da un lato da un credito della __________ di fr.
124'483.15 e della ditta __________ di fr. 6'390.- e dall'altro da un debito di
quest'ultimo indicato in fr. 30'000.- (doc. A). 

                                         Il 26
maggio 1998 l'amministrazione pro tempore della successione ha emesso a carico
della ditta __________ un'ulteriore fattura di fr. 68'890.05 (doc. E-F).

 

 

                                  B.   Il 9
novembre 1998, con avvisi ex art. 249 cpv. 3 LEF (doc. H e 4),
l'amministrazione speciale dell'eredità giacente ha comunicato a __________ e
__________ che le loro insinuazioni non erano state ammesse in graduatoria come
da loro richiesto: a favore di __________ è stato annotato un credito di fr.
123'516.-, mentre a carico di __________ è stato iscritto un debito di fr.
68'890.05 da compensarsi parzialmente con l'importo di fr. 6'390.- da lui
vantato.

 

 

                                  C.   Con
la petizione in rassegna, cui l'eredità giacente fu __________ si è opposta,
__________, la ditta __________ e __________ hanno chiesto che la graduatoria fosse
modificata nel senso che il credito di fr. 68'890.05 iscritto a carico di
__________ fosse cancellato e che a favore del gruppo __________
rispettivamente di __________ fosse iscritto un credito di fr. 61'983.10 (= fr.
124'483.15 + fr. 6'390.- ./. fr. 68'890.05).

                                         A
sostegno delle loro richieste gli attori asseverano come da lungo tempo le
parti in causa, da un lato le ditte facenti parte del gruppo __________
(__________ e __________) e dall'altro __________, si fossero accordate di
compensare le loro rispettive posizioni creditorie, criterio che essi
pretendono di applicare anche con riferimento agli importi qui in discussione.

 

 

                                  D.   Il
Pretore ha integralmente respinto la petizione.

                                         Il
giudice di prime cure, dopo aver premesso che la richiesta di cancellazione del
credito vantato nei confronti di __________ era irricevibile siccome contraria
allo scopo ed alle finalità dell'azione di contestazione della graduatoria, ha
esposto in dettaglio i motivi che comunque imponevano la reiezione della petizione:
a suo avviso, la tesi attorea secondo cui in concreto si doveva far astrazione
dall'indipendenza delle due ditte __________ e __________ alfine di considerare
il gruppo __________ come una sorta di entità giuridica a sé stante con diritto
di compensare le sue partite di crediti nei confronti dell'eredità giacente era
contraria alla legge; infondata, sulla base delle risultanze di causa, era pure
la tesi secondo cui la compensazione si fosse già prodotta prima del decesso
del de cuius; infine nemmeno vi era motivo per aumentare a fr. 124'483.15 il
credito a favore di __________, quella parte non avendo assolutamente allegato,
ancor prima che provato, le ragioni a sostegno della sua pretesa.

 

 

                                  E.   Con
l'appello gli attori, in riforma del querelato giudizio, chiedono nuovamente di
modificare la graduatoria nel senso che il credito di fr. 68'890.05 vantato nei
confronti di __________ sia depennato e che la sua insinuazione per complessivi
fr. 61'983.10 sia ammessa in graduatoria a favore del gruppo __________, di
__________ o della __________.

                                         Essi
ribadiscono in sostanza la legittimità della compensazione nelle modalità da
loro indicate, rilevando in particolare come la stessa si fosse già prodotta
prima del decesso del de cuius.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni con cui la convenuta si oppone al gravame si dirà, se necessario,
nei successivi considerandi.

 

considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Preliminarmente,
questa Camera provvede a rettificare d’ufficio la denominazione della parte
attrice “ditta __________” in “__________": è in effetti chiaro che la
qualità di parte spetta a quest’ultimo e non alla ditta individuale di cui egli
è il titolare (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo
1989, p. 14; Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1983, § 8
N. 6; ZR 1959 N. 77; IICCA 17 febbraio 1998 in re V. SA/M. e A.M.
AG, 17 aprile 1998 in re V./R. SA). L’errore nell’indicazione della parte non
ha conseguenze di carattere processuale -né la parte appellata lo pretende- ed
in particolare non è motivo di nullità della procedura per carenza di
legittimazione attiva (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 ad
art. 165; IICCA 21 luglio 1993 in re I. SA/S., 23 febbraio 1994 in re W.
e B./B., 9 gennaio 1998 in re C.S./G.), in quanto da un lato l’errore era facilmente
rilevabile e dall’altro non ha comunque impedito alle vere parti -ed in special
modo alla convenuta- di prendere posizione sulla petizione (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 6 ad art. 165; IICCA 11 luglio 1995 in re B. e B./G. e
llcc.); tanto più che la giurisprudenza è chiaramente indirizzata verso
soluzioni che evitino i formalismi eccessivi, quando vi è la possibilità di
correggere i vizi che inficiano gli atti processuali già compiuti (IICCA
11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc., 23 agosto 1996 in re C./G.).

                                         Tale
modifica impone di fatto la riduzione da 3 a 2 delle parti attrici, la doppia
presenza dell'attore __________, accanto alla __________, rivestendo un chiaro
carattere pleonastico.

 

 

                                   2.   In
ordine, si impongono in questa sede due considerazioni.

 

 

                                2.1   Innanzitutto
si osserva che con l'appello gli attori si sono in pratica limitati a
riprodurre testualmente, o quasi, il loro allegato conclusionale, ignorando con
ciò di prendere posizione sulla decisione del Pretore. Ci si potrebbe pertanto
legittimamente chiedere se il gravame, che omette una puntuale critica del
giudizio di primo grado, non debba eventualmente essere dichiarato irricevibile
(Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 21 e 22 ad art. 309; IICCA 10
marzo 1997 in re G. S.p.a./D. SA, 14 maggio 1997 in re G. & C./C.; sulla
particolare problematica della ricevibilità dell’appello che ripropone le
conclusioni, cfr. pure IICCA 24 febbraio 1995 in re R. SA/K.). 

                                         La
questione può tuttavia rimanere indecisa, atteso che l’appello deve comunque essere
respinto nel merito.

 

 

                                2.2   Con
le osservazioni all'appello la convenuta solleva qualche dubbio sulla
legittimità della procedura adottata dal Pretore, il quale pur in presenza di
un litisconsorzio facoltativo improprio non avrebbe proceduto alla disgiunzione
delle cause: essa rimprovera in sostanza al primo giudice di aver adottato, in
violazione dell’art. 101 CPC, un modo di procedura diverso da quello stabilito
dalla legge.

                                         La
doglianza è manifestamente fuori luogo.

 

                                         La
giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che gli atti in urto con l’art.
101 CPC non sono nulli, ma tutt’al più annullabili, nel caso in cui la
violazione della forma arrechi alla parte che se ne prevale un pregiudizio che
si possa riparare solo con l’annullamento dell’atto (art. 143 cpv. 1 CPC; Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 1 ad art. 101; IICCA 4 maggio 1994 in re G./I. SA,  26
maggio 1997 in re B./S., 26 maggio 1997 in re B./A.). 

                                         Nel caso
di specie va innanzitutto rilevato che l’appellata in questa sede si è limitata
a dirsi perplessa riguardo alla legittimità della procedura adottata, ma
comunque non ha ritenuto di inoltrare un appello adesivo chiedente
l'annullamento della sentenza pretorile per questo motivo (art. 146 CPC). A
prescindere da ciò, essa in ogni caso non ha indicato quale fosse il
pregiudizio che le sarebbe derivato dal modo di procedere adottato dal Pretore,
pregiudizio per altro inesistente, cosicché in definitiva non vi sarebbe
comunque motivo per ammettere l’eccezione di annullabilità dell’atto.

                                         Ad ogni
buon conto, avendo le parti esplicitamente autorizzato il Pretore ad agire in
tal modo -come risulta dal verbale d’udienza 29 gennaio 1999- la convenuta
appare francamente malvenuta a sollevare in questa sede quell’eventuale
irregolarità (Rep. 1936 p. 424; IICCA 26 marzo 1999 in re S./T.)
che, del resto, non appare tale poiché gli attori, per le loro argomentazioni,
si sono presentati come soci di una società semplice (cfr. anche consid. 5) e
quindi necessariamente ed obbligatoriamente, dovevano agire quali litsconsorti
(Cocchi/Trezzini, op. cit. m. 8 ad art. 41).

 

 

                                   3.   Nel
merito, va osservato che la contestazione della graduatoria è possibile in via
di ricorso fondato sull’art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali,
o con un’azione basata sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato il contenuto
di diritto materiale.

                                         Scopo
di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o
meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto
l’importo insinuato o il rango attribuito alla pretesa, oppure ancora se il
credito sia o meno garantito da un diritto di pegno (DTF 114 III 110 e
segg.; Rep. 1997 p. 208 con rif.; Amonn, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. ed., Berna 1993, p. 369 e 370; Gilliéron,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p. 338 e
segg.).

                                         L’onere
della prova grava le parti nella maniera prevista dall’art. 8 CC (IICCA
15 dicembre 1995 in re E. SA/C.); la parte che si prevale della compensazione
-in casu la parte attrice- è tuttavia tenuta a provare le circostanze
giustificanti tale modalità di estinzione delle obbilgazioni (IICCA 7
marzo 1994 in re C & Co/S., 27 maggio 1994 in re M./F., 24 febbraio 1995 in
re B. SA/I., 25 gennaio 1996 in re M./F., 10 novembre 1997 in re G./S.; ICCTF
20 luglio 1998 in re G./S.).

 

 

                                   4.   L'appellante
ripropone in questa sede la tesi secondo cui al momento del decesso del de
cuius la compensazione litigiosa sarebbe ormai già intervenuta. La censura,
oltre che irricevibile siccome sollevata per la prima volta in sede
conclusionale (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 24 e 25 ad art. 78), è
infondata.

 

                                         L'istruttoria
di causa ha invero permesso di accertare che la compensazione -eventualmente
attuata in combinazione con le norme relative al contratto a favore di terzi
(art. 112 CO)- era effettivamente pratica comune, rispettivamente come tale
sistema di pagamento veniva applicato come regola corrente tra le ditte del
gruppo __________ e la ditta __________ (teste __________). Diversamente da
quanto ritenuto dagli appellanti, ciò non significa tuttavia ancora -né tanto
meno prova- che tale pratica, pacifica nel principio, si perfezionasse
automaticamente senza necessità di un ulteriore intervento o accordo tra le
parti, come se tra loro vigesse un rapporto di conto corrente: dagli atti di
causa si evince piuttosto il contrario, cioè che i singoli accordi di
compensazione venivano conclusi saltuariamente nel corso di speciali riunioni
tra le parti (teste __________ e __________) oppure previo accordo telefonico o
addirittura scritto da parte di __________ (cfr. doc. G); gli estratti conto
presentati dagli attori al momento dell'insinuazione dei loro crediti (doc. B)
escludevano a loro volta l'esistenza di un rapporto di conto corrente, non
prevedendo la modifica automatica dei rispettivi saldi.

                                         Ad
ogni buon conto nulla permette di ritenere che l'asserita compensazione sia
comunque avvenuta prima del decesso del de cuius, e ciò già per il semplice
fatto che a quel momento la fattura di fr. 68'890.05 (doc. E) non era ancora
stata emessa: se la stessa fosse già avvenuta, ovviamente l'insinuazione (doc.
A) e gli estratti conto presentati dagli attori in quella sede (doc. B-D) ne
avrebbero tenuto conto (cfr. in tal senso il teste __________).

 

 

                                   5.   Per il resto gli attori non contestano il giudizio di prime cure
-che rimane dunque assodato (ICCA 25 giugno 1984 in re O./O.; IICCA
24 settembre 1996 in re M/a. e F., 18 novembre 1996 in re M. S.p.a./A. e lc., 9
gennaio 1997 in re F. S.p.a./N. Est., 16 gennaio 1997 in re M./T. Ltd., 17
febbraio 1998 in re V. SA/M. e lc.)- secondo cui in concreto non sarebbe
possibile ammettere la compensazione dei crediti qui in discussione ex art. 213
LEF. 

                                         A
giudizio di questa Camera, tuttavia, un ulteriore argomento e meglio la
circostanza che non si è in presenza di due persone debitrici l'una verso
l'altra di somme di denaro (reciprocità, art. 120 CO) permette di suffragare
tale conclusione.

 

                                         Con
riferimento ai crediti insinuati dal gruppo __________, possono essere fatte le
seguenti ipotesi: qualora si volesse ammettere che il gruppo __________,
formato da __________ e __________ (di cui __________ è amministratore nonché
detentore dell'intero pacchetto azionario, cfr. teste __________), era stato a
suo tempo incaricato da __________ di svolgere determinati lavori che le due
ditte si sarebbero poi ridistribuiti tra loro e dunque ci si trovasse in
presenza di una società semplice (Peter/Birchler, Les groupes de
sociétés sont des sociétés simples, in RSDA 1998 p. 113 e segg.; IICCA
3 giugno 1996 in re E. SA e T./P. SA) -eventualità evocata dal teste
__________, il quale tuttavia non ha precisato se ciò fosse avvenuto
occasionalmente o costituisse la regola, rispettivamente se le pretese poste
qui in compensazione dagli attori si lasciassero effettivamente ricondurre a
quegli incarichi- se ne dovrebbe concludere che le pretese competerebbero ad
entrambe le ditte congiuntamente (Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., Zurigo
1998, n. 3787); nell'ipotesi opposta, esse andrebbero ripartite -come indicato
dagli amministratori dell'eredità giacente- fr. 6'390.- a favore di __________
e fr. 123'516.- (non sono state portate prove attestanti un credito maggiore, segnatamente
di fr. 124'483.15) a favore di __________. Quanto alla pretesa di fr.
68'890.05, vantata dall'eredità giacente convenuta, si osserva che nulla agli
atti permette di concludere che l'opera in questione sia stata commissionata a
__________ e dalla società semplice riconducibile al gruppo __________; al
contrario essa si riferisce alla copertura del tetto di una proprietà di
__________ (cfr. doc. E), per cui è ovviamente da porre a carico di
quest'ultimo.

                                         Da
qui la correttezza della decisione dall'amministrazione della successione e con
ciò l'impossibilità, in assenza del requisito della reciprocità, di compensare
i crediti così come richiesto in petizione e nell'appello: non è in effetti
possibile compensare il credito vantato nei confronti di __________ con un
altro credito detenuto dalla società semplice "__________" (che in
effetti non ha personalità giuridica) rispettivamente con un credito che
__________ e __________ in quanto soci di quella società semplice detengono
congiuntamente nei confronti della controparte (art. 544 cpv. 1 CO; Aepli,
Zürcher Kommentar, N. 39 ad art. 120 CO; Peter, Basler Kommentar, 2.
ed., N. 5 ad art. 120 CO); neppure è possibile compensare il credito nei
confronti di __________ con quello eventualmente vantato da __________; né
infine è possibile (e ciò già per il fatto che tale domanda è proceduralmente
irricevibile siccome non sufficientemente sostanziata e comunque formulata per
la prima volta in sede conclusionale, cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m.
28 ad art. 78) compensare il credito nei confronti di __________, asserendo che
il credito vantato singolarmente da __________ e da __________ andasse in
realtà imputato solo alla persona fisica __________ in applicazione del
principio del "Durchgriff", la cui applicazione è stata in concreto
negata dal Pretore con argomentazione del tutto pertinente, cui si può qui
rinviare.

 

 

                                   6.   Ne
discende la reiezione del gravame, in quanto ricevibile.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 4 novembre 1999 di __________ e __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    580.-

                                         b) spese                                                      fr.     
20.-

                                         Totale                                                           fr.   
600.-

 

                                         da
anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico, con l'obbligo di
rifondere in solido alla controparte fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. 

 

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Riviera

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario