# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8afd2d8-200f-5ad4-ab0a-5f507b66abbd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.10.2004 52.2002.428
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-428_2004-10-13.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.428

   

  	
  Lugano

  13 ottobre
  2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 24 ottobre 2002 di

 

 

	
   

  	
  RI0 

  patrocinata da: PA0 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 8 ottobre 2002 del Consiglio di Stato
  (4784), che ha respinto l’impugnativa presentata dall’insorgente avverso la
  risoluzione 24 luglio 2002 con cui il municipio di __________ le ha disdetto
  il rapporto di impiego quale docente comunale di scuola dell'infanzia;

  

 

 

viste le risposte:

-      5 novembre 2002 del
Consiglio di Stato;

-        
11 novembre 2002 del
Dipartimento dell’istruzione e della cultura;

-        
13 novembre 2002 del
municipio di __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

A.      RI0 ha conseguito la patente di maestra di scuola d’infanzia nel
1977. In seguito ha lavorato per 14 anni quale docente nominata presso le
scuole comunali di __________.

Dopo due anni di interruzione volontaria dell’attività lavorativa, a partire
dall’anno scolastico 1994/1995 è stata assunta dal municipio di __________
quale docente incaricata a metà tempo presso la locale scuola dell’infanzia.
Tale incarico le è stato in seguito regolarmente rinnovato sino al termine
dell’anno scolastico 1998/1999, dopo di che l’esecutivo comunale ha risolto di
tramutare il rapporto d'impiego in una nomina a metà tempo.

 

 

B.      Sentito il preavviso del Dipartimento dell’istruzione, della cultura
e dello sport, il 23 aprile 2002 il Consiglio di Stato ha deciso la
soppressione della settima sezione di scuola dell’infanzia del comune di __________,
in ragione della diminuzione considerevole delle iscrizioni all’anno scolastico
2002/2003. Il Governo ha precisato che tale misura avrebbe comportato lo
scioglimento del rapporto d’impiego per una docente a tempo pieno o per due
docenti a metà tempo, secondo i disposti dell’art. 60 LOrd.

Il 30 aprile seguente il municipio ha quindi comunicato a RI0 che ella faceva
parte di quel ristretto numero di docenti che, in virtù della loro ridotta
anzianità di servizio, avrebbero potuto ricevere la disdetta del contratto di lavoro.

Il 15 maggio 2002 si è tenuto un incontro tra le parti, in occasione del quale
i rappresentanti dell’esecutivo comunale hanno spiegato a RI0 che in base ad
una valutazione qualitativa delle quattro docenti di più recente nomina, ella
era risultata quella con le qualifiche meno buone per cui sarebbe
verosimilmente stata licenziata.

C.     Preso atto del preavviso favorevole 3 giugno 2002 della Divisione
della scuola, il 5 giugno seguente il municipio ha notificato a RI0 la pre-disdetta
del rapporto di impiego.

Il 18 luglio 2002 ha avuto luogo un’udienza davanti alla Commissione
conciliativa per il personale dello Stato nel corso della quale i commissari
hanno formulato una proposta transattiva, alla quale l’esecutivo comunale non
ha però aderito.

 

Il 23 luglio 2002 quest’ultimo ha quindi
risolto di sciogliere il rapporto di lavoro con RI0 con un termine di disdetta
di tre mesi. La decisione, immediatamente esecutiva, è stata motivata con la
soppressione di una sezione della scuola d’infanzia, con le qualifiche appena
sufficienti dell’interessata e con il fatto che ella figurava tra le docenti di
più recente nomina.

 

 

D.     Con giudizio 8 ottobre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato la
suddetta risoluzione, respingendo l’impugnativa contro di essa interposta da RI0.

Richiamate le disposizioni che regolano la
materia, il Governo ha ritenuto che il provvedimento, resosi necessario in
seguito alla soppressione del posto di lavoro, non procedesse da un esercizio
abusivo del potere d'apprezzamento conferito al municipio dall'art. 60 cpv. 4
LOrd. L’Esecutivo cantonale ha quindi considerato che, con l’evasione del
merito, la domanda di ripristino dell’effetto sospensivo del gravame era
divenuta priva d’oggetto.

 

 

                                  E.   Contro il
predetto giudizio governativo RI0 insorge ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che il medesimo venga annullato assieme alla
risoluzione municipale di disdetta.

Rimprovera al Consiglio di Stato di avere
tardato ad evadere la sua richiesta di restituzione dell’effetto sospensivo,
incorrendo in questo modo in un diniego di giustizia.

Contesta la risoluzione del rapporto di lavoro, sostenendo che la medesima si
fonda su di un’applicazione arbitraria dei criteri di scelta stabiliti
dall’art. 60 cpv. 4 LOrd, in caso di disdetta dovuta a soppressione del posto o
della funzione. Afferma che ai fini del calcolo della sua anzianità di
servizio, non è stato tenuto in considerazione né il lungo periodo di
insegnamento trascorso a __________, né i 5 anni di incarico a __________.
Aggiunge poi che le qualifiche, su cui il municipio si è fondato per giustificare
il suo licenziamento, sarebbero state allestite in totale dispregio delle più
elementari garanzie procedurali e costituzionali, ragione per la quale le
stesse non avrebbero alcun valore. Infine, sostiene che nella denegata ipotesi
in cui la disdetta dovesse essere ritenuta valida, la stessa non rispetterebbe
il termine di 6 mesi previsto dall’art. 60 cpv. 2 LOrd, avendo ella 22 anni di
servizio alle spalle.

                                  F.   Il ricorso
è avversato sia dal Consiglio di Stato, che dal Dipartimento dell’istruzione
della cultura e dello sport, che dal municipio di __________, il quale formula
alcune osservazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 66
cpv. 2 e art. 67 cpv. 1 lett. f LOrd). Il ricorso, inoltrato tempestivamente
(art. 46 cpv. 1 PAmm) da una persona legittimata ad agire (art. 43 PAmm), è
pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

2.2.1. L’insorgente rimprovera in via preliminare al Consiglio di
Stato di avere commesso un diniego di giustizia e di avere violato i suoi
diritti di parte per avere omesso di statuire immediatamente sulla domanda di
ripristino dell’effetto sospensivo formulata in calce al suo gravame. Afferma
che, visto il carattere eccezionale che dottrina e giurisprudenza attribuiscono
alla revoca preventiva dell’effetto sospensivo, il Governo non poteva procrastinare
l’esame di detta istanza cautelare sino all’evasione del merito. Sostiene che a
causa di ciò ella ha dovuto subire sin da subito gli effetti della disdetta
litigiosa ed è stata di fatto privata della possibilità di difendere il proprio
impiego e di percepire il salario, senza che vi fosse un interesse preminente
che giustificasse l’immediata esecutività del provvedimento.

2.2. Di regola, le decisioni dell’autorità amministrativa crescono in giudicato
formale e diventano esecutive soltanto al momento in cui scadono inutilizzati i
termini di ricorso previsti dal diritto cantonale. In caso di impugnazione, la
crescita in giudicato e l’esecutività delle decisioni vengono differite sino al
momento in cui diventano definitive per esaurimento dei rimedi di diritto.
Questa regola non è tuttavia assoluta. Per disposizione di legge o dell’autorità
decidente taluni provvedimenti sono infatti esecutivi già prima della loro
crescita in giudicato formale. La provvisoria esecutività delle decisioni non
ancora cresciute in giudicato è sostanzialmente equiparabile ad una misura
provvisionale, volta a permettere alla decisione di esplicare effetti materiali
sin dal momento della sua notifica (RDAT 1990 n. 29 consid. 2).

 

2.3. Nel caso di specie, è vero che la
ricorrente aveva chiesto al Consiglio di Stato di restituire al gravame
introdotto contro la disdetta intimatale dal municipio l’effetto sospensivo ed
è pure vero che il Governo ha omesso di immediatamente statuire su tale
domanda, attendendo invece l’evasione del merito per dichiarare la medesima
priva di oggetto. Sennonché, contrariamente a quanto affermato
nell’impugnativa, quest’ultima soluzione non ha arrecato alla ricorrente alcun
pregiudizio pratico o giuridico. Innanzitutto si deve considerare che, giacché
il suo posto di lavoro era stato soppresso, l’eventuale accoglimento della
domanda di conferimento dell’effetto sospensivo non le avrebbe comunque
permesso di riprendere l’attività lavorativa presso la scuola dell’infanzia. In
secondo luogo, la decisione governativa è stata emanata prima della scadenza
del termine trimestrale di disdetta impartito alla ricorrente con risoluzione
23 luglio 2002, ragione per la quale il fatto che il Consiglio di Stato abbia
statuito sulla domanda provvisionale congiuntamente al merito della vertenza
non ha comunque impedito a RI0 di percepire ancora il suo salario pendente quel
ricorso. In simili circostanze, tenuto conto anche del lasso di tempo
relativamente breve intercorso tra l’inoltro del gravame e l’evasione del
medesimo, non si può affatto ritenere che il Governo sia incorso nell’occasione
in un diniego di giustizia nei confronti di quest’ultima.

 

 

3.3.1. I rapporti di impiego dei docenti delle scuole comunali sono
retti dalla legge sull'ordinamento degli impiegati e docenti del 15 marzo 1995
(LOrd; cfr. art. 1 cpv. 1 lett. b della stessa). Il conferimento della nomina
in loro favore spetta al municipio (art. 2 cpv. 1 lett. b LOrd; art. 7 cpv. 1
lett. a della legge sulla scuola dell'infanzia e della scuola elementare del 7
febbraio 1996). Con l'approvazione del Dipartimento dell’istruzione della
cultura e dello sport il municipio può altresì sciogliere il rapporto di
impiego di un docente delle scuole comunali prevalendosi di giustificati motivi
(art. 60 cpv. 1 e 6 LOrd, dal marginale "disdetta"). Sono considerati
giustificati motivi (art. 60 cpv. 3 LOrd): la soppressione del posto o della
funzione senza possibilità di trasferimento o di pensionamento per limiti d'età
(lett. a); l'assenza per malattia o infortunio che si protrae per almeno 18
mesi senza interruzione o le assenze ripetute di equivalente rilevanza per la
loro frequenza (lett. b); qualsiasi circostanza soggettiva o oggettiva, data la
quale non si può pretendere in buona fede che l'autorità di nomina possa
continuare il rapporto d'impiego nella stessa funzione o in un'altra funzione
adeguata e disponibile nell'ambito dei posti vacanti (lett. c).

La disdetta può essere data per la fine di un mese con preavviso di tre mesi;
per i dipendenti con almeno 15 anni di servizio o 45 anni di età il preavviso
sale a sei mesi (art. 60 cpv. 1 e 2 LOrd).

3.2. Come esposto in narrativa, nel caso di specie il municipio ha fondato la
contestata disdetta sull'ipotesi contemplata all'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd,
ossia sulla soppressione di due docenti a metà tempo a seguito della
diminuzione del numero di allievi presso l'istituto scolastico dell’infanzia.
Giusta l'art. 60 cpv. 4 LOrd, la disdetta per soppressione di posto, nel caso
di necessità di scelta tra più dipendenti, viene pronunciata nei confronti di
quelli che hanno i requisiti e le qualifiche individuali inferiori o il minor numero
di anni di servizio. Restano riservate eccezioni a dipendenza degli oneri di
famiglia o di altre fondate ragioni, a definitivo giudizio dell'autorità di
nomina. L'art. 60 cpv. 4 LOrd stabilisce pertanto i criteri che devono, di principio,
essere applicati alternativamente dall'autorità di nomina, a giudizio di
quest'ultima, per ricercare, tra più dipendenti, quello che dev'essere
licenziato in caso di soppressione del posto; la norma conferisce in pari tempo
all'autorità di nomina la facoltà di derogare all'applicazione di tali criteri
in presenza di giustificati motivi: il quesito di sapere se sussiste una
situazione eccezionale, legittimante il ricorso a una deroga, è questione di
diritto, quello di stabilire in che modo tenerne conto è questione
d'apprezzamento (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
3.a edizione, n. 1977).

3.3. In materia di disdetta fondata sull'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd l'autorità
di nomina fruisce pertanto di un certo potere d'apprezzamento. Questa
prerogativa limita, di riflesso, il potere cognitivo del Tribunale
amministrativo, circoscritto - in tale ipotesi - ai soli casi di abuso o di
eccesso del potere d'apprezzamento (art. 61 PAmm). La possibilità, per questo
tribunale, di verificare la legittimità della decisione impugnata è pertanto
limitata.

Inoltre giusta l'art. 69 cpv. 1 PAmm, applicabile attraverso il rinvio di cui
all'art. 67 cpv. 2 LOrd, il Tribunale amministrativo non può annullare la
disdetta, ma può accertare, al più, che questa è ingiustificata.

Già per quest'ultimo motivo, la domanda di restituzione dell'effetto
sospensivo, formulata in via cautelare dalla ricorrente dinnanzi a questo
tribunale, era sin dall'inizio sprovvista di qualsiasi portata pratica: in
effetti, un suo eventuale accoglimento non avrebbe comportato per lei la
possibilità di occupare, pendente causa, un posto di lavoro che nel frattempo
era stato soppresso.

 

 

4.4.1. Il municipio ha costantemente giustificato la decisione di licenziare
la ricorrente, invocando l’applicazione di criteri di scelta preminentemente
qualitativi nei confronti delle docenti di più recente nomina.

In verità, dall'esame degli atti emerge chiaramente che l'esecutivo comunale ha
adottato la misura litigiosa fondandosi non soltanto sulle qualifiche delle
docenti, come ancora ribadito in sede di risposta al presente gravame, ma anche
tenendo conto della loro anzianità lavorativa, prova ne è che la scelta di
licenziare la ricorrente è avvenuta all'interno di un lotto di quattro insegnanti
precedentemente selezionate sulla base di quest'ultimo fattore. Così facendo,
esso ha in pratica applicato, combinandoli tra loro, entrambi i criteri
alternativamente contemplati dall'art. 60 cpv. 4 LOrd, vale a dire quello
relativo all'anzianità dapprima e quello qualitativo in un secondo tempo.

Ora, un simile modo d'agire non appare in sé censurabile. Come sopra
illustrato, la predetta disposizione conferisce in questo ambito all'autorità
di nomina un ampio margine di autonomia, che essa è comunque tenuta ad
esercitare nel rispetto dei principi generali del diritto e degli scopi
perseguiti dalla legge.

Sennonché nella fattispecie in esame il fatto che l'esecutivo abbia, tra
l'altro, applicato il criterio dell'anzianità, tenendo soltanto conto degli anni
di nomina della ricorrente presso le locali scuole dell'infanzia e ignorando
così sia il lavoro da lei prestato con lo statuto di incaricata, sia i 14 anni
di attività svolti presso le scuole dell'infanzia di __________o, conduce ad un
risultato manifestamente contrario alla spirito della norma e, in quanto tale,
inficiato d'arbitrio.

4.2. La legge non fornisce alcuna indicazione in merito al modo con cui gli
anni di servizio del dipendente devono essere calcolati nell'ambito
dell'applicazione dell'art. 60 cpv. 4 LOrd. A questo proposito occorre
considerare che, nella misura in cui fa riferimento a quest'ultimo criterio, la
norma in questione mira sostanzialmente a far sì che, nei casi di riduzione del
personale per soppressione del posto di lavoro o della funzione, i dipendenti
che se licenziati potrebbero incontrare delle difficoltà a ritrovare un impiego
a causa della loro anzianità, beneficino di maggiori garanzie rispetto ai loro
colleghi più giovani per quanto riguarda la conservazione del loro posto di lavoro.
Ora, affinché un simile scopo possa essere realizzato è necessario che l'autorità
di nomina, allorquando intendere attenersi (anche) a questo criterio di scelta,
tenga conto di tutti gli anni di lavoro prestati dal dipendente nella medesima
funzione, senza considerare eventuali interruzioni della carriera o, come in
concreto, eventuali cambiamenti di datore di lavoro. In caso contrario,
verrebbero penalizzati in maniera eccessiva quei collaboratori che, pur essendo
nel modo del lavoro da lungo tempo, per svariate ragioni non hanno potuto
seguire una carriera professionale perfettamente lineare e continua. Situazione
questa che riguarda soprattutto le dipendenti di sesso femminile, le quali non
di rado si trovano confrontate con la necessità di dover rinunciare
temporaneamente all'esercizio della professione per occuparsi dell'economia
domestica o dell'educazione dei figli.

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dal municipio in sede di risposta,
nessun distinguo può essere effettuato tra gli anni di servizio prestati in
virtù di un incarico e quelli prestati grazie all'ottenimento della nomina:
nella misura in cui entrambi questi statuti soggiacciono per gli aspetti
salariali e carrieristici alle medesime norme della LStip e della LOrd, essi sono
da considerare equivalenti ai fini del calcolo degli anni di servizio.

4.3. Decidendo di circoscrivere il numero delle candidate alla disdetta del
rapporto di lavoro in funzione del numero di anni di nomina presso le scuole di
__________, il municipio ha dunque applicato alla fattispecie in esame il
criterio dell'anzianità di servizio, contemplato dall'art. 60 cpv. 4 LOrd, in
maniera incompatibile con il fine perseguito dalla norma. Esso avrebbe invece dovuto
considerare che la ricorrente aveva alle spalle ben 22 anni di carriera quale
insegnante di scuola d'infanzia e che pertanto non poteva certo essere fatta
rientrare tra le docenti che in virtù della loro scarsa anzianità di servizio,
erano suscettibili di essere licenziate.

Sempre a tale proposito va rilevato come nel
corso del 2001 l'esecutivo comunale avesse concesso alla ricorrente una gratifica
d'anzianità ex art. 15 cpv. 1 LStip per i suoi 20 anni di insegnamento. In
quell'occasione esso, oltre a non tener conto dei due anni di interruzione dell'attività
lavorativa – così come prescritto dalla quest'ultima disposizione -, aveva
reputato ininfluente ai fini della determinazione dell'anzianità di servizio
sia il fatto che RI0 era stata per i primi 14 anni della sua carriera d'insegnante
alle dipendenze di un altro comune, sia il fatto che tra il 1994 e il 1999 ella
era stata attiva a __________ quale semplice incaricata.

Irrilevante appare poi il fatto che alla ricorrente sia stata (correttamente)
calcolata l'indennità di uscita sulla base degli 8 anni di servizio prestati in
quest'ultimo comune, anziché sui 22 anni complessivi di insegnamento praticati.
In effetti, nella misura in cui al termine dell'anno scolastico 1991/1992 ella
aveva lasciato volontariamente il posto di lavoro che occupava a __________,
gli "anni interi di servizio prestati" computabili ai fini
dell'applicazione della formula di cui all'art. 18 cpv. 2 LOrd dovevano per
forza di cose essere soltanto quelli relativi al secondo impiego, terminato in
seguito a licenziamento per soppressione del posto.

 

 

                                   5.   Il gravame
dev'essere pertanto accolto già per i motivi che precedono. Non appare, di
conseguenza, necessario esaminare le ulteriori censure addotte dalla
ricorrente.

Come è già stato spiegato in precedenza, giusta l'art. 69 cpv. 1 PAmm,
applicabile per il rimando dell'art. 67 cpv. 2 LOrd, il Tribunale
amministrativo non può annullare la disdetta; esso deve limitarsi ad accertare
che questa è ingiustificata. Spetterà a questo punto al municipio di __________
determinarsi circa la continuazione o meno del rapporto di lavoro. Dovesse esso
persistere nella decisione di licenziamento, la procedura per la determinazione
dell'indennità spettante all'insorgente è retta, in assenza di accordo delle
parti sul suo ammontare, dall'art. 68 LOrd ed eventualmente, via l'art. 67 cpv.
2 LOrd, 69 cpv. 2 PAmm (cfr. sull'argomento Borghi/Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, ad art. 69 n. 6).

La risoluzione governativa, che pone a carico di RI0 la tassa di giudizio a
seguito delle reiezione della sua impugnativa, deve invece essere annullata
allo scopo di eliminare subito il corrispondente pregiudizio per l'insorgente.

 

 

                                   6.   Il
municipio di __________ può essere sollevato dal pagamento di una tassa di giudizio
(art. 28 PAmm).

Esso non può tuttavia sottrarsi all'obbligo di versare adeguate ripetibili a
favore della ricorrente, assistita da un legale, a valere per entrambe le sedi
ricorsuali (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 47, 60, 66, 67, 68 LOrd, 3, 18, 28, 31,
43, 61, 69 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

Di conseguenza:

1.1.   È accertato che la disdetta del rapporto di
impiego quale docente di scuola dell’infanzia decisa il 24 luglio 2002 nei
confronti della docente RI0, __________, dal municipio di __________ è ingiustificata.

1.2.   La decisione 8 ottobre 2002 (n. 4784) del
Consiglio di Stato è annullata.

 

 

                                   2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Il municipio di __________ è tenuto a versare alla
ricorrente fr. 2'000.- per ripetibili. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  ;

  ;

  .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario