# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce0e12e5-ab45-5177-9873-4ff59441043f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 06.01.2003 PZ 2002 138
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2002-138_2003-01-06.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 6. Januar 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 02 138

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vizepräsident Schlenker, Aktuar Blöchlinger.

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Im Rekurs

des P. H . , V., S., Gesuchsgegner und Rekurrent, 

gegen

die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 4. November 2002, 
mitgeteilt am 5. November 2002, in Sachen der M. D. P. H . - S . , F., C., 
Gesuchstellerin und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Lisa 
Bener, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, 

betreffend Eheschutz,

hat sich ergeben:

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A. 1. Am 27. bzw. 28. August 2002 ersuchte M. D. P. H.-S. den 
Bezirksgerichtspräsidenten Maloja als Eheschutzrichter mündlich um die 
Anordnung von Eheschutzmassnahmen. Wie sich der diesbezüglichen 
Aktennotiz des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja entnehmen lässt, erklärte die 
Gesuchstellerin, sie könne aus körperlichen und psychischen Gründen nicht 
mehr mit ihrem Ehemann, P. H., zusammenleben. 

2. An der vom Bezirksgerichtspräsident Maloja auf den 16. Oktober 2002 
festgesetzten Anhörung nahmen beide Parteien teil. Den Inhalt des mit den 
Parteien geführten Gesprächs fasste der Bezirksgerichtspräsident in einem 
Protokoll zusammen, auf das noch näher einzugehen sein wird. Im Anschluss an 
die Anhörung stellte der Bezirksgerichtspräsident Maloja den Parteien eine 
Verfügung in Aussicht, welche sie zum sofortigen Getrenntleben ermächtigt. 
Nach Eingang der entsprechenden Unterlagen sollte anschliessend über die 
Festsetzung der Unterhaltsbeiträge befunden werden. 

B. Mit Verfügung vom 4. November 2002, mitgeteilt am 5. November 2002, 
erklärte der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Parteien für berechtigt, ab sofort 
getrennt zu leben. Die eheliche Wohnung in S. wurde für die Dauer der 
Trennungszeit P. H. zur alleinigen Benützung zugewiesen. Die Kosten des 
Verfahrens wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

C. 1. Gegen diese Verfügung erhob P. H. am 26. November 2002 Rekurs 
beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden. Darin beantragt er, die 
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und von der Ermächtigung zum 
Getrenntleben sei abzusehen. 

2. In ihrer Rekursantwort vom 19. Dezember 2002 liess M. D. P. H.-S. die 
kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragen. 

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und in der ange-
fochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägun-
gen eingegangen. 

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Die Rekursinstanz überprüft das Verfahren und den Entscheid der er-
sten Instanz im Rahmen der Rekursanträge und zwar hinsichtlich der Tatsachen 

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und Rechtsgründe. Neue Beweismittel sind im Rekursverfahren zulässig (Art. 12 
Abs. 2 EGzZGB). Die von der Rekursgegnerin eingelegten Urkunden - es handelt 
sich hierbei um einen ärztlichen Bericht, ein ärztliches Zeugnis und 
handschriftliche Aufzeichnungen über das Haushaltsgeld - sind demnach zu den 
Akten zu nehmen. 

2. Gemäss Art. 175 ZGB ist ein Ehegatte berechtigt, den gemeinsamen 
Haushalt für solange aufzuheben, als seine Persönlichkeit, seine wirtschaftliche 
Sicherheit oder das Wohl der Familie durch das Zusammenleben ernstlich 
gefährdet ist. Das Recht zum Getrenntleben steht einem Gatten zu, sobald sich 
die im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen erfüllt haben. Die Gefährdung 
setzt kein Verschulden voraus (vgl. dazu Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Teilband II 1c, Die Wir-
kungen der Ehe im allgemeinen, Art. 169-180 ZGB, Zürich 1997, N. 9 ff. zu Art. 
175 ZGB). Es müssen jedoch ernsthafte Gründe für die Aufhebung vorliegen. 
Aus dem in Art. 175 ZGB verwendeten Begriff der Persönlichkeit folgt, dass alle 
in Art. 28 Abs. 1 ZGB enthaltenen Rechtsgüter und Aspekte des Persönlich-
keitsrechts Schutz verdienen. Unter den Schutzbereich von Art. 175 ZGB fallen 
damit etwa die physische und psychische Gesundheit und Integrität, die Bewe-
gungsfreiheit, die Ehre, der Ruf und die Achtung der Privat- und Intimspähre (vgl. 
Ivo Schwander, Basler Kommentar zum ZGB, Band I, 2002, N. 5 zu Art. 175 
ZGB). Darüber hinaus ist ein Ehegatte in der Regel immer dann zum Ge-
trenntleben zu ermächtigen, wenn er die Scheidung anstrebt und deshalb den 
Beginn der vierjährigen Frist gemäss Art. 114 ZGB auslösen will (vgl. Ivo 
Schwander, a.a.O., N. 3 zu Art. 175 ZGB mit Hinweisen). Ob die Voraussetzun-
gen für ein Getrenntleben gegeben sind, prüft der Richter im Rahmen einer freien 
Beweiswürdigung. Aufgrund des summarischen Verfahrens muss jedoch kein 
strikter Beweis erbracht werden; das Glaubhaftmachen genügt (vgl. zum 
Ganzen: Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 
ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss., St. Gallen 1995, S. 202 
ff.). 

3. Der Rekurrent macht geltend, die von seiner Ehefrau beantragte Tren-
nung sei nicht begründet. Der Bezirksgerichtspräsident halte in der angefochte-
nen Verfügung lediglich fest, M. D. P. H.-S. habe geltend gemacht, sie könne 
nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammenleben. Ob die gesetzlichen 
Voraussetzungen für ein Getrenntleben tatsächlich erfüllt seien, habe er nicht 
geprüft. 

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a) Zutreffend ist, dass in der vorinstanzlichen Verfügung zur Frage der 
Berechtigung zum Getrenntleben lediglich festgehalten wurde, M. D. P. H.-S. 
habe geltend gemacht, sie könne nicht mehr mit ihrem Ehemann 
zusammenleben. Nicht näher darlegt wurde, weshalb dies nicht möglich sein soll 
und weshalb auf eine Gefährdung im Sinne von Art. 175 ZGB zu schliessen ist. 
Unzutreffend ist jedoch die Behauptung des Rekurrenten, er kenne die Gründe 
für die Trennung nicht und der Bezirksgerichtspräsident habe die Parteien 
letztlich ohne die erforderlichen Abklärungen und ohne jegliche Grundlage zum 
Getrenntleben ermächtigt. Wie sich dem diesbezüglichen Protokoll entnehmen 
lässt, bildeten die Gründe, welche ein Getrenntleben erforderlich machen, 
Gegenstand der vom Bezirksgerichtspräsidenten am 16. Oktober 2002 
durchgeführten Anhörung der Parteien. Der Bezirksgerichtspräsident hielt fest, 
M. D. P. H.-S. sei es aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich, mit ihrem 
Mann zusammenzuleben. Gleich äusserte sich M. D. P. H.-S. offenbar schon 
anlässlich ihres mündlich gestellten Gesuchs um Erlass von Eheschutz-
massnahmen. Wie dargelegt wurde, ist die Gesundheit ein wesentlicher Aspekt 
des Persönlichkeitsrechts, das im Rahmen von Art. 176 ZGB Schutz verdient. 
Wenn der Bezirksgerichtspräsident die Parteien für berechtigt erklärte, getrennt 
zu leben, geschah dies demnach aufgrund einer für ihn glaubhaft geltend ge-
machten und auch dem Rekurrenten als Grund bekannten gesundheitlichen 
Gefährdung der Rekursgegnerin. Sodann ist dem Protokoll zu entnehmen, dass 
der Rekurrent zwar erstaunt darüber war, dass seine Frau getrennt von ihm leben 
wollte. Letztlich zeigte er aber Verständnis und bot ihr Hilfe bei der Suche einer 
Wohnung an. Unter diesen Umständen durfte der Bezirksgerichtspräsident von 
einer unbestrittenen Sachlage ausgehen und die Parteien ohne weitere Abklä-
rungen zum Getrenntleben ermächtigen. 

Dass die Rekursgegnerin effektiv gesundheitlich unter der ehelichen Si-
tuation leidet, ergibt sich im Übrigen auch aus den von M. D. P. H.-S. im 
Rekursverfahren eingereichten Attesten. So ist dem am 28. September 2002 
ausgestellten Arztbericht zu entnehmen, dass M. D. P. H.-S. schon längere Zeit 
aufgrund der ehelichen Verhältnisse ernstzunehmende physische und 
psychische Beschwerden hat. 

b) Schliesslich gilt darauf hinzuweisen, dass die Rekursgegnerin schon 
allein deshalb zum Getrenntleben berechtigt erklärt werden müsste, weil offen-
bar - wie aus ihrer Rekurseingabe bzw. dem dort enthaltenen Hinweis auf die 
vierjährige Trennungszeit zu folgern ist - auch die Absicht der Scheidung besteht. 

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Der Rekurs erweist sich demnach als unbegründet und ist entsprechend 
abzuweisen. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Rekursverfahrens zu La-
sten des Rekurrenten (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies ist er zu verpflichten, der  
Rekursgegnerin eine ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 
2 ZPO). Unter  Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und 
der Honoraransätze des Anwaltsverbandes erscheint ein Betrag von Fr. 500.-- 
inklusive Mehrwertsteuer als der Sache angemessen.

5. M. D. P. H.-S. liess für das vorliegende Verfahren die Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. Zur Begründung wird geltend 
gemacht, die Rekursgegnerin habe bis November 2002 bei der Musikschule 
Oberengadin Fr. 700.-- verdient. Der Vertrag mit der Schule sei aufgelöst worden. 
Ein Gesuch für die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen sei hängig. Über den 
vom Ehemann zu leistenden Unterhalt werde erst nach Erledigung des 
vorliegenden Rekurses entschieden. Für den Monat November 2002 habe sie 
vom Rekurrenten Fr. 600.-- erhalten. Dieser Betrag decke zusammen mit der 
Lohnfortzahlung den Minimalbedarf der Rekursgegnerin nicht ab. 

Die im Falle der Gutheissung des Gesuchs kostenpflichtige Gemeinde S. 
ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom 30. Dezember 2002 um kritische Prüfung 
des Gesuchs. 

a) Einleitend gilt zu bemerken, dass aufgrund der vorerwähnten Kosten- 
und Entschädigungsfolge die unentgeltliche Rechtspflege von vornherein nur 
noch dann zum Tragen käme, wenn und soweit die Kosten der Rechtsvertretung 
im Rekursverfahren durch die zugesprochene Entschädigung nicht gedeckt oder 
die zugesprochene Entschädigung uneinbringlich wäre. 

Ob ein Anspruch besteht, beurteilt sich materiell nach Art. 42 Abs. 1 ZPO. 
Unentgeltliche Rechtspflege - umfassend die Gerichtskostenbefreiung (Art. 45 
Abs. 1 ZPO) und/oder die Bestellung eines Rechtsbeistandes auf Kosten des 
Gemeinwesens (Art. 46 ZPO) - kann demgemäss beanspruchen, wer öffentliche 
Sozialhilfe bezieht oder sonst nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen 
Lebensunterhalt für sich und die Angehörigen für die erforderlichen 
Prozesskosten aufzukommen. Bei offensichtlich mutwilliger oder aussichtsloser 
Prozessführung besteht kein Anspruch (Art. 42 Abs. 2 ZPO). Ein unentgeltlicher 
Rechtsvertreter ist darüber hinaus nur dann zu bestellen, wenn die Partei auf 

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rechtlichen Beistand durch einen Dritten angewiesen ist (Art. 46 ZPO). Der 
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gilt voraussetzungsgemäss nur für 
bedürftige Personen. Eine solche anspruchsbegründende Bedürftigkeit ist dann 
gegeben, wenn eine Partei die Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann. 
Neben der Einkommenssituation ist auch die Vermögenslage zu berücksichtigen. 
Wer zwar nicht genügend Einkommen, hingegen Vermögen hat, muss seine 
Prozesse grundsätzlich aus Letzterem finanzieren.

b) Inwiefern die vorliegende Streitsache den Beizug einer Rechtsvertrete-
rin überhaupt erforderlich machte, kann dahingestellt bleiben. Dem Gesuch von 
M. D. P. H.-S. ist bereits deshalb nicht zu entsprechen, weil keine 
anspruchsbegründende Bedürftigkeit besteht. Dass die Rekursgegnerin kein 
bzw. nur ein geringfügiges eigenes Einkommen hat, bedeutet nicht zwangsläufig, 
dass sie nicht in der Lage ist, für die Kosten ihrer Prozessführung aufzukommen. 
Aus der Beistandspflicht (Art. 159 ZGB) und Unterhaltspflicht (Art. 163 ZGB) 
ergibt sich auch die Verpflichtung, dem Ehepartner den Schutz seiner rechtlichen 
Interessen zu ermöglichen (vgl. Hausheer/Brunner, Handbuch des 
Unterhaltsrechts, 1997, N. 03.46). Ob eine anspruchsbegründende Notlage 
besteht, beurteilt sich mit anderen Worten aufgrund der gesamten Einkommens- 
und Vermögenslage der Ehegatten. Dass im vorliegenden Fall erst noch über 
den Unterhalt entschieden werden muss, ändert daran nichts. Der eherechtliche 
Unterhaltsanspruch auf einen Beitrag an die Prozesskosten geht dem 
verfassungsmässig garantierten (Art. 29 Abs. 3 BV) Anspruch auf unentgeltliche 
Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 134; Hausheer/Brunner, a.a.O., N. 03.48). 
Gemäss der von der Gemeinde S. ins Recht gelegten Steuererklärung 2001B 
erzielte das Ehepaar H. im Jahre 2001 ein Einkommen von Fr. 60'249.--. Darüber 
hinaus wurde ein steuerbares Geschäfts- und Privatvermögen von Fr. 4'638'488.-
- ausgewiesen. Nach Abzug der Geschäfts- und Privatschulden verblieb ein 
Reinvermögen von 779'860.--. Im Privatvermögen befinden sich dabei insbe-
sondere Wertschriften und Guthaben in Höhe von Fr. 50'000.--. Dass bei diesen 
finanziellen Verhältnissen keine Prozessarmut besteht und die Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege damit ausser Betracht fällt, braucht keiner weiterer 
Erörterungen. Das Gesuch wird demnach ohne Kostenfolge zu Lasten der Ge-
suchstellerin abgewiesen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird abgewiesen. 

2. Das Gesuch von M. D. P. H.-S. um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 
Fr. 500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 120.--, total somit Fr. 620.--, gehen 
zu Lasten des Rekurrenten, der überdies verpflichtet wird, die Re-
kursgegnerin mit Fr. 500.-- ausseramtlich zu entschädigen. 

4. Mitteilung an:

– P. H., V., S.
– Rechtsanwältin Dr. iur. Lisa Bener, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, auch zu 

Handen ihrer Mandantin (im Doppel) 
– Bezirksgerichtspräsident Maloja, Chesa Ruppanner, 7503 Samedan 
– Gemeindevorstand der Gemeinde St. Moritz, 7500 St. Moritz (im Dispo-

sitiv)
– Finanzverwaltung Graubünden (im Dispositiv) 

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden:
Der Vizepräsident:                                       Der Aktuar: