# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90516328-b889-5178-980b-9daeb73493cd
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-16
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 16.05.2000 C 413/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_C-413-99_2000-05-16.html

## Full Text

[AZA] 

C 413/99 Vr 

 

    
  II. Kammer 
  
 

 

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; 

Gerichtsschreiber Nussbaumer 

 

    
  Urteil vom 16. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, 

Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerde- 

führerin, 

gegen 

 

D.________, 1957, Beschwerdegegner, vertreten durch den 

Verband X.________, 

und 

 

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur 

 

    A.- D.________ war vom 12. April 1995 bis Ende Februar 

1996 mit einem Pensum von rund 35 Stunden pro Woche als 

Sicherheitsbeamter bei der S.________ AG angestellt. Dane- 

ben arbeitete er vom 14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997 

als Verkäufer bei der O.________ AG. Nach dem Verlust der 

Arbeitsstelle bei der S.________ AG bezog er ab 1. März 

1996 Arbeitslosenentschädigung. Seither erzielte er auch 

einen Zwischenverdienst als Angestellter des Bewachungs- 

unternehmens Y.________ AG. Nach einem Unfall des Versiche- 

rten stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & 

Industrie GBI fest, dass ihr D.________ die bei der 

O.________ AG ausgeübte Tätigkeit nicht gemeldet hatte. Mit 

Verfügung vom 25. April 1997 forderte sie deshalb vom Ver- 

sicherten für die Kontrollperioden März bis Juli 1996 zu 

viel bezogene Leistungen im Betrag von Fr. 4396.65 zurück. 

 

    B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozial- 

versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 

7. Oktober 1999 gut und hob die Rückforderungsverfügung 

auf. 

 

    C.- Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & 

Industrie GBI führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem 

Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei 

ihre Verfügung vom 25. April 1997 vollumfänglich zu bestä- 

tigen. 

    D.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungs- 

gerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht und 

das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine 

Vernehmlassung. 

 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- a) Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der 

Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, 

zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger 

beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine 

grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder 

teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1). 

    Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversiche- 

rungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige 

Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richter- 

licher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, 

wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von 

erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 

Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit 

Hinweisen). 

    Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale 

Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Da- 

nach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell 

rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsa- 

chen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet 

sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen 

(BGE 122 V 21 Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272 

Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). 

 

    b) Den Bezügerabrechnungen für die Monate März bis 

Juli 1996, welchen trotz Fehlen entsprechender Merkmale 

materiell Verfügungscharakter zukommt (BGE 125 V 476 

Erw. 1, 122 V 368 f. Erw. 2/3 mit Hinweisen), liegt ledig- 

lich der bei der Bewachungsfirma Y.________ erzielte Zwi- 

schenverdienst zu Grunde. Von der seit 14. Dezember 1992 

ausgeübten Teilzeitbeschäftigung bei der O.________ AG 

erfuhr die Arbeitslosenkasse erst im Zusammenhang mit dem 

Unfall vom 3. August 1996 im Herbst 1996. Da diese Tatsache 

im Zeitpunkt der Bezügerabrechnungen weder vom Beschwerde- 

gegner angegeben worden noch der Arbeitslosenkasse bekannt 

war, handelt es sich bei der nicht gemeldeten Beschäftigung 

bei der O.________ AG um eine neue Tatsache, die zur pro- 

zessualen Revision der Bezügerabrechnungen führt. Entgegen 

der Auffassung der Vorinstanz geht es somit nicht um die 

Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung. 

 

    2.- a) Streitgegenstand im System der nachträglichen 

Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - 

im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungs- 

gegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effek- 

tiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser 

Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streit- 

gegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung ins- 

gesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die 

Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung be- 

stimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstan- 

deten, - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse 

zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand 

(BGE 125 V 413 Erw. 2a). 

    In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil 

des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber auf Grund der 

Beschwerdebegehren nicht mehr streitige Fragen gehören nach 

dem Gesagten zwar, soweit sie sich auf das gleiche Rechts- 

verhältnis beziehen, auch zum Streitgegenstand; indessen 

prüft das Gericht sie nur, wenn dazu nach der Aktenlage 

hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 52 f.). 

 

    b) Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse ist mit 

ihrer Rückerstattungsverfügung vom 25. April 1997 auf die 

Bezügerabrechnungen für die Kontrollperioden März bis Juli 

1996 zurückgekommen und hat diese durch neue Abrechnungen 

ersetzt. Bestandteil der ursprünglichen Bezügerabrechnungen 

bildet neben der Anrechnung der damals bekannten Zwischen- 

verdiensttätigkeit auch der versicherte Verdienst, welcher 

für die Anspruchsberechtigung ab 1. März 1996 erstmals 

festgelegt worden ist. Die Tätigkeit als Verkäufer bei der 

O.________ AG übte der Beschwerdegegner im Zeitraum vom 

14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997 aus. Damit erstreckt 

sich diese Tätigkeit sowohl auf den Zeitraum vor Eintritt 

der Arbeitslosigkeit wie auch auf die Zeit während der 

Arbeitslosigkeit. Sie wirkt sich mithin, je nach Qualifika- 

tion als Nebenverdienst oder nicht, sowohl beim versicher- 

ten Verdienst wie auch bei der Anrechnung als Zwischenver- 

diensttätigkeit aus. Entgegen der Auffassung der Arbeits- 

losenkasse führt daher die neu entdeckte Beschäftigung bei 

der O.________ AG zur Revision der Bezügerabrechnungen auch 

hinsichtlich des versicherten Verdienstes. Zu Recht hält in 

diesem Zusammenhang die Vorinstanz fest, die Arbeitslosen- 

kasse verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Beschäf- 

tigung lediglich bei der Frage der Zwischenverdienstabrech- 

nung berücksichtigt haben möchte. 

    3.- a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt 

als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetz- 

gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit- 

raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma- 

lerweise erzielt wurde. 

    Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher 

gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb sei- 

ner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb 

des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs- 

tätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). 

    Als Zwischenverdienst gilt nach Art. 24 Abs. 1 AVIG 

jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger 

Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon- 

trollperiode erzielt. Laut Art. 24 Abs. 3 zweiter Satz AVIG 

bleibt ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) unberück- 

sichtigt. 

 

    b) In BGE 116 V 281 (bestätigt mit BGE 125 V 478 

Erw. 5a) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den 

unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 

Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Über- 

zeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, 

dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen 

Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit ga- 

rantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Über- 

zeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des 

Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeits- 

losenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche 

Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen 

keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die 

aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 

283 Erw. 2d mit Hinweisen). 

    Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidgenössische 

Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. 

vom 2. September 1996 (C 18/96) - in welchem es um die 

Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten 

ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Ver- 

dienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei 

einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte, 

- dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu 

lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit 

erzielt wird. Wie Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenver- 

sicherungsgesetz, Bd. I, N 54 zu Art. 23), auf den im er- 

wähnten Urteil vom 2. September 1996 Bezug genommen wird, 

ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in 

Art. 23 Abs. 1 AVIG festgeschriebenen Normalität; er hat 

ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein 

Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkom- 

men erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit (BGE 

125 V 478 Erw. 5a). 

 

    c) Laut der Arbeitgeberbescheinigung der S.________ AG 

vom 10. Februar 1996 war der Beschwerdegegner als Sicher- 

heitsbeamter während 35 Stunden pro Woche bei einer wö- 

chentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb von 44 Stunden und 

somit im Rahmen von rund 80 % einer Vollzeitbeschäftigung 

tätig. Bei der O.________ AG arbeitete er in den Monaten 

Februar bis Juli 1996 als Verkäufer zwischen 28 bis 

51 ½ Stunden pro Monat bei einer wöchentlichen Normal- 

arbeitszeit von 42,5 Stunden. Diese Tätigkeit geht über 

einen blossen Nebenverdienst hinaus und wurde angesichts 

der Teilzeitbeschäftigung bei der S.________ AG entgegen 

der Auffassung der Vorinstanz nicht ausserhalb einer nor- 

malen üblichen Arbeitszeit erzielt. Die Beschwerdeführerin 

hat daher zu Recht den bei der O.________ AG erzielten Lohn 

nachträglich als Zwischenverdienst herangezogen. Eine Be- 

rücksichtigung dieser Beschäftigung kommt jedoch entgegen 

der Auffassung der Beschwerdeführerin auch bei der Ermitt- 

lung des versicherten Verdienstes in Frage. In welchem 

Umfang er diese Tätigkeit im Zeitraum bis zum Eintritt der 

Arbeitslosigkeit am 1. März 1996 ausübte, lässt sich den 

Akten nicht in zuverlässiger Weise - namentlich auch im 

Hinblick auf die Ermittlung des versicherten Verdienstes 

(vgl. Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) - entnehmen. Immerhin wird 

für den Februar 1996 eine Beschäftigung von 30 Stunden im 

Monat bescheinigt. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse 

sein, zu diesem Punkt noch nähere Abklärungen zu treffen. 

Festzuhalten ist jedoch, dass die Tätigkeit bei der 

S.________ AG nicht einer Vollzeitbeschäftigung entsprach. 

Sollten die beiden Tätigkeiten bei der S.________ AG und 

der O.________ AG zusammen mehr als eine Vollzeitbeschäfti- 

gung ergeben, so sind beim versicherten Verdienst die da- 

raus resultierenden Verdienste auf 100 % zu reduzieren 

(erwähntes Urteil in Sachen H. vom 2. September 1996, 

C 18/96). 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne 

    gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversiche- 

    rungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1999 

    und die Kassenverfügung vom 25. April 1997 aufgehoben 

    werden, und die Sache an die Arbeitslosenkasse der 

    Gewerkschaft Bau & Industrie GBI zurückgewiesen wird, 

    damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der 

    Erwägungen neu verfüge. 

 

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 

 

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- 

    rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- 

    schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, 

    und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. 

 

 

Luzern, 16. Mai 2000 

 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der II. Kammer: 

 

Der Gerichtsschreiber: