# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 408d6d10-5a15-5c24-8aea-0da81ac0003e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.01.2024 VD.2022.252 (AG.2024.82)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-252_2024-01-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.252

 

URTEIL

 

vom 15. Januar 2024

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion
Wüthrich

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit
Basel-Stadt

Utengasse 36, 4058 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Departements für Wirtschaft, Sozia-

les und Umwelt vom 16. September
2022

 

Betreffend Verstoss gegen das Entsendegesetz
(Verfügung vom 17. Au-

gust 2021)

 

Sachverhalt

 

Die A____ (nachfolgend: Rekurrentin) ist eine deutsche
Gesellschaft mit Sitz in B____. Sie verbindet ein Wartungsvertrag für einen [...],
der jährlich gewartet und kalibriert werden muss, mit dem C____. Im Rahmen
dieses vertraglichen Verhältnisses reiste ein Mitarbeiter der Rekurrentin vom
27. bis 29. Oktober 2020 in die Schweiz. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2020
forderte die Zentrale Paritätische Kontrollstelle (nachfolgend: ZPK) die
Rekurrentin auf, zur Überprüfung der Einhaltung des massgebenden
Gesamtarbeitsvertrags (GAV) für den entsandten Mitarbeiter gemäss
entsprechender Auflistung und dem Formular ZPK-EU120 (nachfolgend: Formular)
spezifizierte Unterlagen zuzustellen. Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 forderte
die ZPK die Rekurrentin letztmalig zur Einreichung der im Schreiben vom 4.
Dezember 2020 genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 auf. Zudem wies sie
die Rekurrentin darauf hin, dass eine Nichteinreichung als zu sanktionierender
Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht qualifiziert werde und verspätet
eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt
würden. Dem Schreiben war die erstmalige Aufforderung zur Einreichung der
Unterlagen sowie das Formular beigelegt. In der Folge reichte die Rekurrentin mit
E-Mail vom 24. Februar 2021 das ausgefüllte Formular bei der ZPK ein.

 

Mit Entscheid vom 31. April 2021 stellte die Paritätische
Kommission Haustechnik Nordwestschweiz (nachfolgend: PK) fest, dass die
Rekurrenten der ZPK keine Unterlagen eingereicht habe und qualifizierte dieses
Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle als
Verstoss gegen Art. 13.7 des Gesamtarbeitsvertrages in der Schweizerischen
Gebäudetechnikbranche (GAV Gebäudetechnikbranche) sowie von Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen
Mindestlöhne (Entsendegesetz, [EntsG, SR 823.20]). Zudem brachte die PK diesen Entscheid
dem zuständigen kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur Kenntnis. Am
17. Mai 2021 leitete die Rekurrentin der PK die an die ZPK gesandte E-Mail vom
24. Februar 2021 mit dem ausgefüllten Formular weiter. Nach der mit Schreiben
des AWA vom 9. Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs, liess
die Rekurrentin dem AWA mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle eingeforderten
Unterlagen zukommen und erklärte mit E-Mail vom 26. und 28. Juli 2021 die
Umstände der verspäteten Einreichung. In der Folge stellte das AWA mit
Verfügung vom 17. August 2021 eine Auskunftspflichtverletzung durch die
Rekurrentin fest und sanktionierte diese mit einer Dienstleistungssperre von
einem Jahr. Den gegen diese Verfügung von der Rekurrentin erhobenen Rekurs wies
das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (nachfolgend: WSU) mit
Entscheid vom 16. September 2022 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der am 27. September 2022
angemeldete und am 18. Oktober 2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit
ihrem Rekurs beantragt die Rekurrentin, es seien der Entscheid des WSU vom 16.
September 2022 sowie die mit Verfügung des AWA vom 17. August 2021 verfügte
einjährige Dienstleistungssperre für ungültig zu erklären und kosten- sowie
entschädigungsfällig vollumfänglich aufzuheben. Weiter beantragt sie, es sei
ihr zu erlauben, im Rahmen des Entsendegesetzes Dienstleistungen in der Schweiz
zu erbringen. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Angelegenheit an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei die aufschiebende Wirkung
des Rekurses für den Fall der Überweisung des Rekurses an das
Verwaltungsgericht vorsorglich wiederherzustellen und ihr wieder zu erlauben,
in der Schweiz Dienstleistungen im Rahmen des Entsendegesetzes zu erbringen. In
der Folge gelangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 11. November 2022 auch an
das Verwaltungsgericht und beantragt, es sei die aufschiebende Wirkung des
Rekurses vom 27. September 2022 vorsorglich wiederherzustellen und der
Rekurrentin wieder zu erlauben, in der Schweiz Dienstleistungen im Rahmen des
Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen
vorgesehenen Mindestlöhne zu erbringen. Diesem Antrag entsprach der
Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 16. November 2022
im Falle einer Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht. Dies
erfolgte mit Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November
2022. Das WSU beantragte mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2023 die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte die Rekurrentin mit
Eingabe vom 28. April 2023. Die weiteren Tatsachen sowie die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging mit einer Urteilsberatung
am 15. Januar 2024 im schriftlichen Verfahren.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt sich aus dem
Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 23. November 2022 sowie aus
§ 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG (vgl. auch § 5 Abs. 3 der Verordnung zum EntsG
[Entsendeverordnung; Vo EntsG, SG 812.900]). Die Rekurrentin ist vom angefochtenen
Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf
den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat.

 

2.

Das
Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz
im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten
Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines
Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine
Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten,
der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b
EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz
mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen,
Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und
Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR
220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7
Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher
Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen
Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung
der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen
(Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen
kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die
Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft
verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale
Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre
von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die
Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten
GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist
die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen
Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E.
2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).

 

3.

Strittig ist
vorliegend, ob die gegen die Rekurrentin ausgesprochene Dienstleistungssperre
in der Schweiz zu Recht erfolgte.

 

3.1      In
Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen Ausgangslage und bezogen auf den
vorliegenden Sachverhalt erwog das WSU, dass die ZPK die Rekurrentin
unbestrittenermassen mit Schreiben vom 4. Dezember 2021 aufgefordert habe, das
zur Überprüfung der Einhaltung der massgebenden GAV-Bestimmungen beigelegte
Formular für alle Arbeitnehmenden, welche beim C____ eingesetzt waren,
vollständig ausgefüllt zu retournieren. Sie habe dabei die Unterlagen
aufgelistet, die vollständig eingereicht werden sollten. Neben dem Formular
ZPK-EU 120 seien dabei der Arbeitsvertrag, die Lohnabrechnungen, die
Arbeitsrapporte, die Nachweise betreffend Spesenzahlungen (Verpflegung und
allenfalls Übernachtung), die Kopien der Meldebestätigung des kantonalen Amtes
und bei stornierten Einsätzen die Abmeldebestätigung des Amtes sowie die
schriftliche Begründung für die Abmeldung genannt worden. Die Rekurrentin mache
geltend, dieses Schreiben der ZPK mit der Auflistung der einzureichenden
Unterlagen und dem angehängten Formular aufgrund des pandemiebedingten
Homeoffice nicht erhalten zu haben. Das Einschreiben sei zwar vermutlich
entgegengenommen, jedoch intern nicht richtig weitergeleitet worden. Das
Original sei bei ihr bis heute nicht auffindbar. Nach Erhalt der Mahnung der
ZPK vom 26. Januar 2021 habe sie sich umgehend telefonisch mit der zuständigen
Person in Verbindung gesetzt. Diese habe bestätigt, dass die verlangten
Informationen bis am 26. Februar 2021 eingereicht werden könnten. Sie sei in
der Folge irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass sie einzig das dem
Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 beigelegte Formular ausfüllen und
zustellen müsse, was sie mit Eingabe vom 24. Februar 2021 getan habe. Als
sich Ende April 2021 ein Mitarbeiter der PK gemeldet habe, habe sie die E-Mail
mit dem Formular auch noch an diesen weitergeleitet. Erst aufgrund des
Schreibens des AWA vom 9. Juli 2021 habe sie bemerkt, dass sie mit dem
ausgefüllten Formular nicht alle verlangten Unterlagen eingereicht habe und
habe umgehend alle fehlenden Unterlagen zusammengestellt und nachgereicht
(angefochtener Entscheid E. 5). Entsprechend anerkannte das WSU, dass von der
Rekurrentin zumindest ein Teil der geforderten Unterlagen eingereicht worden
seien. Auch sei erkennbar, dass die Rekurrentin sich nach Erhalt jedes
Schreibens, bei dem es um die einzureichenden Unterlagen ging, umgehend mit der
bearbeitenden Person in Verbindung gesetzt habe. Ob die angefragten Personen
die Rekurrentin nicht auf die neben dem Formular einzureichenden Unterlagen
hingewiesen haben, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Aus den
Unterlagen gehe aber hervor, dass sich die Rekurrentin stets kooperativ gezeigt
und anboten habe, für weitere Fragen zur Verfügung zu stehen. Es könne daher
nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Rekurrentin die Auskunft
willentlich und wissentlich verweigert habe. Es sei vielmehr davon auszugehen,
dass die Rekurrentin die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise verletzt habe
(angefochtener Entscheid E. 10). Während die Strafbestimmung nach Art. 12 Abs.
1 lit. a EntsG Vorsatz voraussetze, sei für eine Verwaltungssanktion nach Art.
9 Abs. 2 lit. e EntsG kein Vorsatz erforderlich. Die Rekurrentin habe
unbestrittenermassen nicht alle notwenigen Unterlagen fristgerecht eingereicht.
Es liege daher eine Auskunftspflichtverletzung vor, die mit einer
Verwaltungssanktion sanktioniert werden könne (angefochtener Entscheid
E. 11). Beim entsprechenden Entscheid habe das AWA sein Ermessen
pflichtgemäss auszuüben, den rechtlichen Rahmen einzuhalten und die allgemeinen
Verfassungsgrundsätze wie Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und
Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Zudem müsse es alle in der Sache
erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und nach sachlichen
Kriterien eine den Umständen gerechte und zweckmässige Entscheidung treffen (angefochtener
Entscheid E. 15).

 

Das WSU erwog
weiter, eine Dienstleistungssperre für die Dauer von 12 Monaten könne nicht
ohne weiteres als eine geringfügige Sanktion eingestuft werden, stünden damit
doch zweifellos wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel. Die Rekurrentin
sei erwiesenermassen ihrer Auskunftspflicht nicht in vollem Umfang
nachgekommen. Sie habe die Liste der notwenigen Unterlagen erhalten und die
Mitarbeitenden der ZPK und PK seien nicht verpflichtet, sie erneut an deren
Einreichung zu erinnern (angefochtener Entscheid E. 17, mit Hinweis auf
VGE VD.2015.63 vom 2. September 2015 E. 2.4). Mit der strikten Anwendung
der in Art. 9 Abs. 1 lit. e EntsG verankerten Dienstleistungssperre werde dem
Verfassungsgrundsatz des Gleichbehandlungsgebots Rechnung getragen. Die Behörde
müsse alle in der Sache erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander
abwägen. Die Interessen der Rekurrentin lägen vor allem darin, ihre
Arbeitnehmenden zu entsenden und somit die vertraglichen Verpflichtungen
gegenüber ihren Kundinnen und Kunden in der Schweiz einhalten zu können. Sie
mache geltend, über keine Arbeitskräfte in der Schweiz zu verfügen, welche die
gleichen Fähigkeiten und Kenntnisse wie ihre deutschen Kolleginnen und Kollegen
besässen. Dem stehe das Interesse der Behörden gegenüber, dass die Unterlagen
zur Überprüfung der Arbeitsbedingungen der entsandten Mitarbeitenden
rechtzeitig und in vollem Umfang ediert werden. Das Kontrollorgan sei auf die
Erfüllung der Auskunftspflicht der Unternehmen angewiesen. Dieses öffentliche
Interesse der Kontrollorgane überwiege die Interessen der einzelnen
Unternehmen. Dürfte bei einzelnen Unternehmen, denen die Ausführung ihrer
Tätigkeit bei Verhängung einer Dienstleistungssperre angeblich nicht mehr
möglich sei, weil sie keine gleichwertig ausgebildeten Mitarbeitenden in der
Schweiz beschäftigten, keine Sanktion ausgesprochen werden, würde damit gegen
das Gleichbehandlungsgebot verstossen. Die Rekurrentin könne sich zu ihrer Entlastung
auch nicht auf ausgebliebene Rückmeldungen der ZPK, der PK oder des AWA
berufen. Es habe allein in ihrem Verantwortungsbereich gelegen, sich über die
rechtzeitige Einreichung der vollständigen Unterlagen zu vergewissern, zumal
ihre Pflichten jederzeit klar umschrieben gewesen seien. Von einem
entschuldbaren Irrtum oder Versehen könne somit klarerweise keine Rede sein.
Mit der Verhängung einer Dienstleistungssperre entsprechend der Mindestdauer
von einem Jahr habe das AWA den Umständen des konkreten Falls Rechnung getragen
und sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Damit erweise sich die Verfügung des
AWA als korrekt (angefochtener Entscheid E. 17).

 

3.2      Mit
ihrem Rekurs machte die Rekurrentin in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass es
in Folge der am 27. und 29. Oktober 2020 von einem ihrer Mitarbeiter erbrachten
Dienstleistungen auf der Baustelle C____, «zu einer Verkettung unglücklicher
Umstände» gekommen sei (Rekursbegründung Rz. 7). Sie sei mit Schreiben der ZPK
vom 4. Dezember 2020, dem das Formular ZPK-EU 120 beigelegt worden sei,
aufgefordert worden, verschiedene Unterlagen innert 30 Tagen zu edieren. Dieses
Schreiben sei ihr «aus bislang noch nicht geklärten Gründen, die aber
wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit zurückzuführen»
seien, nicht zugegangen (Rekursbegründung Rz. 12). Mit Mahnung vom 26. Januar
2021 sei ihr eine Nachfrist bis zum 26. Februar 2021 gesetzt worden, worauf die
bei ihr verantwortliche Person sich mit der ZPK in Verbindung gesetzt und das
vollständig ausgefüllte Formular mit E-Mail vom 24. Februar 2021 fristgerecht
eingereicht sowie sich ausdrücklich für Rückfragen zur Verfügung gestellt habe
(Rekursbegründung Rz. 14). Erst Ende April 2021 habe sie ein Schreiben der PK
erreicht, mit welchem ihr ein Verstoss gegen Art. 13.7 GAV sowie Art. 7 Abs. 2
EntsG vorgehalten und tatsachenwidrig vorgeworfen worden sei, keinerlei
Unterlagen eingereicht zu haben. Zudem sei ihr die Meldung an das AWA zur
Festlegung der Sanktionierung mitgeteilt worden (Rekursbegründung Rz. 15). Sie
habe darauf mit der PK Kontakt aufgenommen und ihr nochmals das Formular
eingereicht, ohne dass sie auf fehlende Dokumente aufmerksam gemacht worden
wäre, welche sie selbstverständlich unverzüglich nachgereicht hätte
(Rekursbegründung Rz. 16 f.). Erst im Rahmen der mit Schreiben des AWA vom
9. Juli 2021 erfolgten Gewährung des rechtlichen Gehörs sei ihr bewusst
geworden, dass noch Dokumente ausstehend gewesen sein mussten (angefochtener
Entscheid Rz. 18). Diese irrtümliche Auffassung werde auch durch ihre
eigene interne Kommunikation belegt (Rekursbegründung Rz. 19). Sie habe
daraufhin mit E-Mail vom 21. Juli 2021 alle geforderten Dokumente und mit
E-Mail vom 26. Juli 2021 eine stichhaltige Begründung für die Verspätung
nachgereicht (Rekursbegründung Rz. 20). Eine Verletzung der minimalen Arbeits-
und Lohnbedingungen im Sinne von Art. 2 EntsG sei dabei nicht festgestellt
worden (Rekursbegründung Rz. 23). Es sei offensichtlich, dass die verspätete
Einreichung aller geforderten Dokumente das Resultat eines Versehens infolge
der speziellen Situation während der Hochphase der COVID-19-Pandemie gewesen
sei. Sie habe im Vorfeld des vorliegenden Dienstleistungseinsatzes vom 27.
Oktober 2020 bis zum 29. Oktober 2020 auch noch nie gegen das Entsendegesetz
verstossen (Rekursbegründung Rz. 24).

 

Die verfügte
Dienstleistungssperre habe für sie und ihre Kunden erhebliche Auswirkungen. Es
werde ihr dadurch verunmöglicht, diverse Aufträge mit schweizerischen Kundinnen
und Kunden zu erfüllen, da ihre hochspezialisierten Tätigkeiten mangels
entsprechender Spezialkenntnisse nicht durch Arbeitnehmende anderer
Konzerngesellschaften, etwa in der Schweiz, erfüllt werden könnten. So gebe es
in der schweizerischen Konzerngesellschaft keine Technikerin oder keinen Techniker
für die Wartung von Dosiergeräten oder von [...]-Dekontaminationsanlagen.
Aufgrund des hohen Spezialisierungsgrades könne auch kein qualifiziertes
Personal neu eingestellt oder ausgebildet werden. Es drohten daher
Umsatzeinbussen und Schadenersatzpflichten aus Vertragsverletzung. Es werde
diesbezüglich auf mehrere konkrete Aufträge verwiesen. Durch die
Dienstleistungssperre würden darüber hinaus auch die Interessen von
Drittparteien wie etwa der Pharma- und der Lebensmittelindustrie sowie der
Spitäler und Altersheime tangiert. Dadurch hätte sie mitunter auch für
systemrelevante und im öffentlichen Interesse handelnde Einrichtungen
gravierende Folgen, da für die von ihr betreuten Geräte die gesetzlich
vorgegebenen Wartungsintervalle von normalerweise sechs bis zwölf Monaten nicht
eingehalten werden könnten. So könne es zu einem Engpass der notwendigen
Wartungs- und Reparaturdienstleistungen an den Hygiene- und
Dekontaminationsgeräten sowie bei Schulungen der Kundenmitarbeitenden in diesen
Bereichen kommen, was mitunter die Funktionsfähigkeit von Spitälern,
Pharmakonzernen, Forschungseinrichtungen oder Nahrungsmittelherstellern in
Frage stelle. Weiter bezieht sich die Rekurrentin auf entsprechende Probleme
bei einem Kunden aus der Gastronomiebranche. Schliesslich tangiere die
Dienstleistungssperre die Überwachung der schweizerischen Geschäfte durch ihre
Manager aus Deutschland, wofür jährlich 25 bis 30 Besuchstage notwendig seien.
Dadurch würden die Qualitätssicherung und der Know-how-Transfer gefährdet
(Rekursbegründung Rz. 26).

 

In rechtlicher
Hinsicht rügt die Rekurrentin zunächst eine Verletzung des Entsendegesetzes.
Sie macht dabei geltend, dass entgegen der Auffassung des WSU eine fahrlässige
Verletzung der Auskunftspflicht für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2
lit. e EntsG nicht genüge und hierfür der Tatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a
EntsG, welcher nur eine vorsätzliche Begehung umfasse, erfüllt sein müsse
(Rekursbegründung Rz. 35). Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG sehe explizit vor,
dass die Verhängung einer Dienstleistungssperre gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit.
e Variante 1 EntsG einen Verstoss gegen das in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG
vorgesehene, verpönte Verhalten, mithin nicht nur eine schlichte falsche
Auskunft oder eine Auskunftsverweigerung, sondern eben eine wissentliche
falsche Auskunft oder Auskunftsverweigerung, voraussetze (Rekursbegründung Rz.
37). Verlangt werde dabei auch nach Auffassung des Staatssekretariats für
Wirtschaft (SECO) zwar nicht eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung,
wohl aber die Erfüllung jenes Tatbestandes unter Einschluss der subjektiven
Tatbestandsvoraussetzungen (Rekursbegründung Rz. 37 f., mit Hinweisen). Es
entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu
bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder
rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich
auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten
(Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in
Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft,
weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven
wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG
vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der
Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45).

 

In ihrem
rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei
einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2
lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die
verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU
habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte
Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen
(Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine
«Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer
Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige
Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet
werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung
des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch
die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.).
Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich
stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der
geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden
suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums
nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr
letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne
(Rekursbegründung Rz. 55). Vor diesem Hintergrund habe sie nach Treu und
Glauben davon ausgehen dürfen, ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen zu
sein, auch wenn die Behörden nicht verpflichtet gewesen sein sollten, sie auf
eine Unvollständigkeit von Unterlagen hinzuweisen (Rekursbegründung Rz. 56).
Die Anordnung einer Dienstleistungssperre als schwerstmöglicher
Verwaltungssanktion sei angesichts dieser Gegebenheiten in keiner Weise notwendig,
um dem Zweck des Entsendegesetzes Nachachtung zu verleihen (Rekursbegründung
Rz. 58). Die einjährige Dienstleistungssperre stelle sich daher nicht als
erforderlich dar (Rekursbegründung Rz. 60). Sie stelle sich auch unter dem
Teilgehalt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne als unverhältnismässig dar
(Rekursbegründung Rz. 61). Neben ihren privaten Vermögensinteressen und
Reputationsrisiken hätten auch die genannten gewichtigen Drittinteressen von A____-Konzerngesellschaften
in der Schweiz und von Kundinnen und Kunden sowie die auf dem Spiel stehenden
übrigen öffentlichen Interessen berücksichtigt werden müssen (Rekursbegründung
Rz. 62). Diesen gravierenden privaten und auch öffentlichen Interessen am
Absehen von einer Dienstleistungssperre stehe einzig das Interesse der
Kontrollorgane, die Dokumente zur Prüfung der Einhaltung der minimalen Arbeits-
und Lohnbedingungen rechtzeitig zu erhalten, entgegen. Da sie die
Auskunftspflicht nur fahrlässig und zum ersten Mal verletzt, die geforderten
Unterlagen nachträglich eingereicht und nachweislich nicht gegen die minimalen
Arbeits- und Lohnbedingungen verstossen habe, vermöge das von der Vorinstanz
geltend gemachte öffentliche Interesse ihre gewichtigen Interessen nicht zu
überwiegen (Rekursbegründung Rz. 65). Aufgrund dieser Interessenlage gebiete
auch das Gleichheitsprinzip, von der üblicherweise verfügten
Dienstleistungssperre abzusehen (Rekursbegründung Rz. 66).

 

3.3      Mit
seiner Vernehmlassung weist das WSU in tatsächlicher Hinsicht darauf hin, dass bereits
im Schreiben der ZPK vom 4. Dezember 2020 darauf aufmerksam gemacht worden sei,
dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Unterlagen nur ausnahmsweise
erstreckt werden könne. Verspätet eingereichte Unterlagen müssten gemäss dem
Schreiben der ZPK im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden.
Dennoch habe die ZPK der Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2021 eine
Nachfrist bis 26. Februar 2021 gewährt, innert der nur das Formular ZPK-EU 120
eingereicht worden sei (Vernehmlassung E. 2). Aufgrund der beiden Schreiben sei
zweifelsfrei erkennbar gewesen, dass neben dem Formular noch weitere Unterlagen
eingereicht werden müssten. Das auch dem Schreiben vom 26. Januar 2021 nochmals
beigelegte Schreiben vom 4. Dezember 2020 habe sogar eine detaillierte
Auflistung der erforderlichen Dokumente enthalten. Mit Schreiben vom 26. Januar
2021 sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der
Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre
hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr
entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage
bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch
die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe
die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der
Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät,
erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin
zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden
Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das
WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss
Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher
seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf
die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn
gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1
lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so
könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12
EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion
gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise
darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die
Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen
werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei
einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches
gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für
eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert
Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne
strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen
dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9.
Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen
zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche
Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14).
Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits
aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen,
welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer
Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines
einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob
fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich
gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch
eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die
Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit
erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15).

 

Weiter hält das
WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest.
Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht
unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem
ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob
minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit
ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu
verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher
weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung,
welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz
zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung
könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von
Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten
unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht
identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der
Verhältnismässigkeitsabwägung seien. Soweit die Durchführung gewisser Arbeiten
nur durch speziell ausgebildete Arbeitnehmende der Rekurrentin möglich sein
solle, so liege die entsprechende Strukturierung ihres Unternehmens
ausschliesslich in ihrem Risikobereich. Dies könne nicht dazu führen, dass
trotz klarer und eingestandener Verletzung gesetzlicher Pflichten von einer
Dienstleistungssperre abgesehen werde (Vernehmlassung E. 23). Die
Dienstleistungssperre von einem Jahr Dauer sei als mildeste mögliche Sanktion
auch klarerweise verhältnismässig (Vernehmlassung E. 24).

 

3.4      Mit
ihrer Replik hält die Rekurrentin unter Anrufung der Anwendung des sensus
communis zur Begründung der fehlenden Gesetz- und Verhältnismässigkeit der
streitgegenständlichen Dienstleistungssperre und der Behauptung, die Vorinstanz
lenke mit Ausführungen zu Nebenschauplätzen ab, an ihrem mit der
Rekursbegründung dargelegten Standpunkt fest (Replik Rz. 6 f.). Sie
bestreitet dabei, dass aus ihrem internen E-Mailverkehr hervorgehe, dass ihr
der Ernst der Lage bewusst gewesen sei und macht weiterhin eigene
Kontaktbemühungen und Nachfragen bezüglich der Vollständigkeit ihrer Auskunft
und Edition geltend (Replik Rz. 15-21). In rechtlicher Hinsicht macht sie
geltend, dass es sich bei Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG entgegen der Auffassung
der Vorinstanz um eine Strafnorm handle und die Dienstleistungssperre die
strengste Sanktion im ganzen Entsendegesetz darstelle (Replik Rz. 30 ff.).

 

4.

4.1      Der massgebende Sachverhalt stellt sich
aufgrund der Akten wie folgt dar: Mit eingeschrieben versandtem Schreiben vom
4. Dezember 2020 an die Rekurrentin nahm die ZPK unter dem Rubrum
«Deklarationsformular ZPK-EU120 zur Überprüfung der Einhaltung der
schweizerischen Arbeits- und Lohnbedingungen» Bezug auf den Einsatz eines
Arbeitnehmenden der Rekurrentin auf der Baustelle C____ und ersuchte die
Rekurrentin, ihr «für den Zeitraum vom 27. Oktober 2020 bis 29. Oktober 2020
das nachstehende Formular ZPK-EU120 jeweils für jeden Arbeitnehmenden, welcher
auf obgenannter Baustelle im Einsatz [gewesen sei], vollständig ausgefüllt zu
retournieren. Wichtig [sei], dass die ausgeführte Tätigkeit auf der Baustelle
genau beschrieben [werde]. Es [seien] für jeden Arbeitsnehmenden die
nachfolgend ausgeführten Unterlagen vollständig einzureichen:

 

-    Formular ZPK-EU120 (komplett ausgefüllt zu
retournieren);

-    Arbeitsvertrag;

-    Lohnabrechnung(en);

-    Arbeitsrappport(e);

-    Nachweise betreffend Spesenzahlungen
(Verpflegung und allenfalls Übernachtung);

-    Kopien der Meldebestätigungen des kantonalen
Amtes;

-    bei stornierten Einsätzen: Abmeldebestätigung
des Amtes / schriftliche Begründung für die Abmeldung.»

 

Auf dieses
Schreiben reagierte die Rekurrentin unbestrittenermassen nicht. Die Rekurrentin
bestreitet dabei die Feststellung der PK im Entscheid vom 31. April 2021,
wonach ihr diese Aufforderung am 14. Dezember 2020 zugestellt worden sei,
nicht, macht aber geltend, dass es ihr «aus bislang noch nicht geklärten
Gründen, die aber wahrscheinlich auf die pandemiebedingte Homeoffice-Arbeit
zurückzuführen» seien, nicht zugegangen sei (Rekursbegründung Rz. 12). Gemäss
Auskunft der zuständigen Mitarbeiterin der Rekurrentin in der E-Mail vom 26. Juli
2021 an das AWA soll das Schreiben «im Hause leider nicht auffindbar» sein. Mit
Hinweis darauf, dass alle Mitarbeitenden pandemiebedingt im Homeoffice arbeiten
würden, vermutete sie, dass «das Einschreiben am Standort in B____ jemand
entgegengenommen und […] nicht ganz richtig weiter geleitet» habe (act. 3/8).

 

Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 erinnerte die ZPK die
Rekurrentin an das Schreiben vom 4. Dezember 2020 und liess ihr dieses in Kopie
zusammen mit dem Formular nochmals zukommen. Sie forderte die Rekurrentin
«letztmalig» auf, «die im Schreiben der Geschäftsstelle vom 26. Januar 2021
genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 einzureichen». Weiter wurde
ausgeführt, dass diese Frist nicht verlängert werden könne und verspätet
eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden
könnten. Zudem wurde die Rekurrentin darauf hingewiesen, «dass die
Nichteinreichung der Unterlagen einen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht
darstell[e] und mit der Auferlegung einer Konventionalstrafe und der
Kontrollkosten gemäss Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizerischen
Gebäudetechnikbranche sanktioniert [werde]. Zusätzlich führ[e] dies
grundsätzlich zu verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen in Form einer
Dienstleistungssperre und/oder einer Busse bis CHF 40'000.00 (vgl. Art. 9
EntsG und Art. 12 EntsG)» (act. 3/5). Nach erfolgten internen Abklärungen
sandte die Rekurrentin der ZPK das ausgefüllte Formular ZPK-EU 120 für den
entsendeten Mitarbeiter und erklärte, «gerne […] bei weiteren Fragen zur
Verfügung» zu stehen (E-Mail an Payroll vom 22. Februar 2021, act. 3/12; E-Mail
an ZPK vom 24. Februar 2021, act. 3/7). Mit Entscheid vom 31. April
2021 stellte die PK fest, dass die verlangten Unterlagen nicht eingegangen
seien und das Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer
Lohnbuchkontrolle einen Verstoss gegen Art. 13.7 GAV Gebäudetechnikbranche
und gegen Art. 7 Abs. 2 EntsG darstelle. Diesen Entscheid brachte sie dem zur
Sanktionierung von Verstössen gegen das Entsendegesetz zuständigen AWA zur
Kenntnis (act. 3/9). Darauf nahm die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin
mit einem Mitarbeiter der PK Kontakt auf und liess ihm mit E-Mail vom 17. Mai
2021 die der ZPK im Februar zugestellte E-Mail mit dem Formular zukommen.
Gleichzeitig erklärte sie «gerne […] behilflich [zu sein], sofern weitere
Informationen in dieser Sache benötigt [würden]» (act. 3/10). Die verlangten
Unterlagen wurden weiterhin nicht eingereicht. Nachdem das AWA der Rekurrentin
schliesslich mit Schreiben vom 9. Juli 2021 das rechtliche Gehör gewährt hatte
zur Meldung der PK, dass sie dem Kontrollorgan trotz Aufforderung vom 4.
Dezember 2020 und Mahnung vom 26. Januar 2021 keine Unterlagen zu den Arbeits-
und Lohnbedingungen der entsandten Arbeitnehmenden eingereicht habe, sah sich
die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin «den kompletten Vorgang» gemäss
eigenen Angaben nochmal an, führte «mehrere Telefonate» und schrieb E-Mails
(E-Mail vom 19. Juli 2021, 3/13; E-Mail vom 26. Juli 2021, act. 3/8).
Dabei gelangte sie zur Erkenntnis, entgegen ihrer Auffassung, wonach «der
Vorgang […] mit der Zusendung des ausgefüllten Formulars ZPK-EU120 erledigt»
wäre, «noch einiges mehr zur Verfügung stellen» zu müssen (E-Mail vom
20. Juli 2021, act. 3/14). In der Folge sandte sie dem AWA mit E-Mail vom
21. Juli 2021 die verlangten Unterlagen zu (act. 3/15). Mit E-Mail an das AWA
vom 26. Juli 2021 erklärte die zuständige Mitarbeiterin der Rekurrentin
ergänzend, ihr Fehler sei gewesen, dass sie der Ansicht gewesen sei, es ginge
nur um die Zusendung des ausgefüllten Formulars. «Die Anforderung der weiteren
Unterlagen […] habe [sie] schlicht übersehen», ansonsten sie «schon sehr viel
früher alle Unterlagen übermittelt [hätte]» (act. 3/8). Schliesslich
versicherte sie, «aus dieser Angelegenheit viel gelernt [zu haben]» und dass es
«zukünftig […] keinen vergleichbaren Vorgang mehr geben [solle]» (act. 3/8).

 

4.2      Daraus
folgt mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz, dass die Rekurrentin
in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 7
Abs. 2 EntsG nicht nachgekommen ist. Gleichzeitig stellte das WSU im
angefochtenen Entscheid aber in tatsächlicher Hinsicht fest, den Akten könne
nicht entnommen werden, dass die Rekurrentin willentlich und wissentlich die
Auskunft verweigert habe und ging aufgrund ihres teilweise kooperativen
Verhaltens davon aus, dass sie die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise
verletzte (angefochtener Entscheid E. 10). Dieser mit dem in den Akten
dokumentierten Fallverlauf übereinstimmenden Feststellung kann gefolgt werden
und sie wird auch von der Rekurrentin ausdrücklich anerkannt (vgl.
Rekursbegründung Rz. 32 f.; Replik Rz. 13, 15, 17). Anzumerken bleibt, dass mit
dem vorliegenden Verfahren die von der Rekurrentin zu erfüllende
Auskunftspflicht nun klargestellt wurde und bei einer ähnlichen Konstellation
die Beurteilung in Zukunft auch anders ausfallen könnte.

 

4.3      Vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts ist
der Einwand der Rekurrentin zu prüfen, wonach die Tatbestandsvorsetzungen von
Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nicht erfüllt seien.

 

4.3.1   Die in Art. 9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen
bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des
Entsendegesetzes (Pärli,
Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e
EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel
12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während
ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung
steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die
Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der
Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft
verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der
zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle
verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers
wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den
Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen
der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch)
Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den
Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung
gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S. 5845,
5856; Pärli, a.a.O., Art. 9 N 19).
Verwaltungsrechtliche Sanktionen sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von
verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Dabei wird zwischen
exekutorischen und repressiven Sanktionen unterschieden. Im Unterschied zu den
exekutorischen Sanktionen soll mit repressiven Sanktionen nicht nur der
rechtmässige Zustand wiederhergestellt, sondern der Eintritt künftiger
rechtswidriger Zustände verhindert werden. Indem Druck zur Veranlassung einer künftigen
Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzeugt werden soll, haben sie nicht
blosse Vollstreckungsfunktion, sondern auch präventive Wirkung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, § 21 N 1440 ff.). Solche repressiven
Sanktionen erfordern eine spezielle gesetzliche Grundlage (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 21 N
1453) und sind daher nur in deren Rahmen zulässig.

 

4.3.2   Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs.
2 lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art.
12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein
(verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand
umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen
Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven
Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar,
der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven
Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist
die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich
nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG
in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die
Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss».
Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e
EntsG («en cas d'infraction visée à l'art. 12, al. 1, let. a ou b») bestätigt.

 

Der Straftatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ist
gemäss Art. 333 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eine
Übertretung. Gemäss Art. 333 Abs. 7 StGB sind «[die] in andern
Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen [...] strafbar, auch wenn
sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur
die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.» Diese Bestimmung kehrt die
Regel von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 StGB für das
Nebenstrafrecht um (Hilf, in:
Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 333 StGB N 39). Somit ist Vorsatz nur
dann eine (subjektive) Voraussetzung einer Bestrafung nach Art. 12 Abs. 1 lit.
a EntsG, wenn sich dieses Erfordernis aus dem Sinn dieser Bestimmung ergibt
(vgl. Pärli, a.a.O. Art. 12
N 9). Immerhin wird in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG das
subjektive Tatbestandselement der wissentlichen Erfüllung des objektiven
Tatbestands bei der Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte
aufgenommen. Diese Tatbestandsvariante steht hier aber nicht zur Diskussion.
Demgegenüber bezieht sich das subjektive Tatbestandselement der
«wissentlich[en]» Begehung grammatikalisch nicht auf die Verweigerung der
Auskunft. Der überzeugenden Ansicht der Lehre (Pärli,
a.a.O., Art. 12 N 9) und des WSU folgend (angefochtener Entscheid E. 9 und 11),
setzt eine Bestrafung gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG dennoch auch in der Tatbestandsvariante
der Auskunftsverweigerung Vorsatz voraus. Es handelt sich somit um ein in dieser
Bestimmung selbst umschriebenes Tatbestandselement, das aufgrund des auch
allfällige subjektive Tatbestandselemente umfassenden Verweises in Art. 9 Abs.
2 lit. e EntsG auch Voraussetzung für eine Dienstleistungssperre gemäss dieser
Bestimmung ist. Dass sich das subjektive Tatbestandselement des wissentlichen
Handelns nur auf die Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte
bezieht, ändert daran nichts. Damit wird aber auch mehr verlangt als blosser
Vorsatz. Wo die Anforderungen an die subjektive Seite mit «wissentlich»
umschrieben wird, genügt jedenfalls Eventualvorsatz nicht (Wohlers, in: Wohlers et al., StGB
Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 12 N 2).

 

4.3.3   Daraus folgt, dass eine Verwaltungssanktion
gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG nur bei einer vorsätzlichen Verweigerung
der Auskunft ausgesprochen werden kann.

 

4.4

4.4.1   Der Rekurs ist gutzuheissen. Entsprechend ist
Ziffer 2 der Verfügung des AWA vom 17. August 2021, mit welcher der Rekurrentin
«in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ab
Rechtskraft der Verfügung für die Dauer von einem Jahr verboten» wurde, «in der
Schweiz ihre Dienste anzubringen», aufzuheben. Zu bestätigen ist dagegen Ziffer
1 dieser Verfügung, mit welcher festgestellt wurde, «dass das Unternehmen A____
die Auskunft verweigert und somit gegen Art. 7 Abs. 2 EntsG verstossen hat».
Entsprechend bleibt es auch bei der Kostenauflage für das erstinstanzliche
Verfügungsverfahren gemäss Ziffer 3 der Verfügung vom 17. August 2021. Die
Ziffern 1 und 3 werden denn auch vom Rekursantrag der Rekurrentin im
vorliegenden Verfahren nicht umfasst. Nachdem bereits die gegenüber der
Rekurrentin ausgesprochene Verwaltungssanktion dem SECO mitgeteilt wurde (vgl.
Rekursbegründung Rz. 9), rechtfertigt es sich, diesem auch die Aufhebung zur
Kenntnis zu bringen.

 

4.4.2   Mit ihrem Rekurs beantragt die Rekurrentin
daneben auch die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom
16. September 2022 und mithin auch des vorinstanzlichen Kostenentscheids. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass die Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren mit
ihrer Rekursbegründung vom 23. September 2021 noch die uneingeschränkte
Aufhebung der Verfügung des AWA vom 17. August 2021 und damit auch der im
vorliegenden Verfahren nicht mehr angefochtenen Ziffern 1 und 3 dieser
Verfügung verlangte, auch wenn sie sich in ihrer Rekursbegründung auf die
Aufhebung der Dienstleistungssperre beschränkte. Aus der Gutheissung des
vorliegenden Rekurses folgt zwar, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid
aufzuheben ist. Der zu weit gehende Rekursantrag darf aber bei der Verteilung
der Vertretungskosten im vorinstanzlichen Verfahren Beachtung finden.

 

5.

5.1      Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens
sind keine Kosten zu erheben und ist der Rekurrentin der geleistete
Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Zudem hat die Vorinstanz der Rekurrentin
eine Parteientschädigung zu leisten.

 

5.2      Mit ihrer Replik reicht die Rekurrentin eine
Honorar- und Spesenrechnung ihrer Vertretung ein, mit welcher für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Vertretungsaufwand von 100.1
Stunden à CHF 300.– und eine Spesenpauschale von CHF 900.90 nebst der
Mehrwertsteuer auf den entsprechenden Beträgen geltend gemacht wird. Dieser
Aufwand von vollen zweieinhalb Arbeitswochen erscheint offensichtlich nicht
angemessen. Gemäss § 2 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400)
richtet sich die Bemessung des Honorars der Vertretung nach dem Umfang der
Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien und den Schwierigkeiten in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Der tatsächlich erbrachte Umfang der
Bemühungen kann aber insbesondere der Gegenpartei nur dann zur Vergütung auferlegt
werden, wenn er nach Massgabe der Schwierigkeiten der Rechtssache einerseits
und ihrer Bedeutung für die eigene Partei angemessen erscheint.

 

Dem Aufwand liegen die Bemühungen von zwei mit der Vertretung
befassten Advokaten zugrunde. In der Mandatierung von zwei Advokaten zur
Betreuung ihrer Sache ist die Rekurrentin selbstverständlich frei. Ein daraus
folgender Mehraufwand kann der Gegenseite aber nur zur Vergütung auferlegt
werden, wenn die Vertretung im Team aufgrund der Natur der Sache und ihrer
Komplexität notwendig erscheint. Anhaltspunkte hierfür fehlen vorliegend,
weshalb der Umstand der Doppelvertretung bei der Bemessung der angemessenen
Parteientschädigung unberücksichtigt bleiben kann. Das gleiche gilt für den
Wechsel der Vertretung nach dem verwaltungsinternen Rekursverfahren und dem dadurch
entstandenen Mehraufwand der neuen Vertretung. Der zu beurteilende Sachverhalt
erscheint relativ einfach. In rechtlicher Hinsicht stellen sich nach dem
Gesagten zwar teilweise bisher nicht gelöste Fragen, welche aber sehr
fokussiert angegangen werden können. Vor diesem Hintergrund erscheint der mit
der 37 Seiten umfassenden Rekursbegründung und der 22-seitigen Replik
betriebene Aufwand auch unter Berücksichtigung der nachgewiesenen Bedeutung der
Sache für die Rekurrentin nicht angemessen. Sie erscheinen weitschweifig und
insbesondere die Replik auch redundant. Berechtigt erscheint zwar das mit der
vorgängigen Eingabe vom 11. November 2022 verfolgte Anliegen betreffend die
vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Der Umfang der 20
Seiten umfassenden Eingabe erscheint aber wiederum der Sache nicht mehr
angemessen. Vielmehr erscheint insgesamt für die Bemühungen im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ein Aufwand von maximal 30 Stunden
angemessen.

 

Die Rekurrentin lässt in Abweichung des praxisgemäss zur
Anwendung gelangenden Überwälzungstarifs von CHF 250.– einen Stundentarif von
CHF 300.– geltend machen. Zur Begründung macht sie eine «hochspezialisierte
Materie», die «benötigten Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Entsendung», die
«Wichtigkeit des Falles» und den «hohen Interessenwert» geltend. Darin kann der
Rekurrentin nicht gefolgt werden. Der Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens bezog sich zwar auf ein zumindest in der Gerichtspraxis eher selten
beurteiltes Rechtsgebiet. Dies allein vermag aber den erhöhten Ansatz nicht zu
rechtfertigen, zumal mit dem anerkannten Aufwand auch eine gewisse Einarbeitung
in das Gebiet abgegolten wird. Zudem belegt die Rekurrentin auch keinen
aussergewöhnlichen Interessenwert, welcher es über die Anerkennung eines
höheren Aufwandes auch erlauben würde, einen erhöhten Überwälzungstarif zur
Anwendung zu bringen. Daraus ergibt sich ein Honorar von CHF 7'500.–. Hinzu kommen
in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Spesenpauschale von CHF 225.– sowie 7,7 %
Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Entsprechend hat das WSU der
Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von insgesamt CHF 7'725.–, zuzüglich CHF 594.85
Mehrwertsteuer, zu leisten.

 

5.3      Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren
macht die Rekurrentin einen Aufwand ihrer damaligen Vertretung von 71.20
Stunden geltend. Diese hat eine 13-seitige Rekursbegründung ausgearbeitet und
auf die vierseitige Stellungnahme der verfügenden Behörde mit einer 14-seitigen
Eingabe repliziert. Dieser Aufwand kann der Rekurrentin nicht vollumfänglich vergütet
werden. Massgebend für den Ersatz von Parteikosten im verwaltungsinternen
Rekursverfahren ist die Regelung in der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810). Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit §
11 lit. a VGV beträgt die Parteientschädigung für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren CHF 20.– bis CHF 850.– und in besonderen Fällen bis CHF 1’750.–.
Rechtfertigen es der Streitwert oder der Umfang der Streitsache oder stehen
wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel, kann eine Parteientschädigung
von bis CHF 3’500.– festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2 VGV). Wenn es sich um einen
Entscheid von erheblicher Tragweite handelt und grobe Verfahrensfehler oder
offensichtliche Rechtsverletzungen vorliegen, können einer ganz obsiegenden
Rekurrentin die Anwaltskosten in vollem Umfang zugesprochen werden (§ 13 Abs. 3
VGV). Diese letztgenannten Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Aufgrund
der ausgewiesenen Bemühungen und der Natur der Streitsache rechtfertigt es sich
aber, den Rahmen von § 13 Abs. 2 VGV voll auszuschöpfen und der Rekurrentin
auch unter Berücksichtigung ihres formellen Überklagens eine
Parteientschädigung von CHF 3'500.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer,
zuzusprechen. Damit wird zum Überwälzungstarif von CHF 250.– und ohne
Berücksichtigung von Auslagen ein Aufwand von 14 Stunden abgegolten.

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der
Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des WSU vom 16. September 2022 sowie
Ziffer 2 der Verfügung des AWA vom 17. August 2021 werden aufgehoben.

 

Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss
in Höhe von CHF 3'000.– wird zurückerstattet.

 

Das WSU hat der Rekurrentin für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 7'725.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 594.85, zu bezahlen.

 

Das WSU hat der Rekurrentin für
das verwaltungsintern Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3’500.–,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 269.50, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.