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**Case Identifier:** 94347d51-fdc1-52f9-bdc9-591e4ab2d795
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 08.09.2018 B 2017/264
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-264_2018-09-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/264

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 22.11.2019

Entscheiddatum: 08.09.2018

Entscheid Verwaltungsgericht, 08.09.2018
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 12, Art. 31 Abs. 3 VöB. Mit der 
Rechtskraft des Zuschlags, welcher das öffentlich-rechtliche-Verfahren der 
Vergabe abschliesst, müssen alle wesentlichen Elemente des künftigen 
Vertrags feststehen. Dazu gehört auch die unmissverständliche 
Bezeichnung des Vertragspartners, mit welchem die Vergabebehörde den 
Vertrag abschliessen will. Beim Abschluss dürfen grundsätzlich keine 
wesentlichen Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr 
vorgenommen werden, da sonst die geforderte Transparenz des 
Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der 
Anbietenden in Frage gestellt würde. Das Angebot muss eindeutig einem 
bestimmten Rechtssubjekt zugeordnet werden können. Ist dies nicht der 
Fall, sind die unternehmensbezogenen Angaben in einem Angebot – wie 
Höhe des Umsatzes, Personalbestand, Referenzen – letztlich nicht 
aussagekräftig. Die Abklärung, wer nun als Anbieter auftritt sprengt den 
Rahmen, innerhalb dessen die Vergabebehörde zur Einholung von 
Erläuterungen verpflichtet und berechtigt ist (Verwaltungsgericht, B 
2017/264). Auf eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das 
Bundesgericht mit Urteil vom 30. Oktober 2019 nicht ein (Verfahren 
2C_969/2018).

Entscheid vom 8. September 2018

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; 

Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

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Woertz AG (vormals Woertz Handels AG), Hofackerstrasse 47, Postfach 948, 

4132 Muttenz,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Philippe Nordmann und/oder MLaw David M. Hill, 

Walder Wyss AG, Aeschenvorstadt 48, Postfach 633, 4010 Basel,

gegen

Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen, Rorschacher Strasse 95, 

9007 St. Gallen,

Vorinstanz,

vertreten durch lic. iur. Claudia Schneider Heusi und/oder M.A. HSG Isabelle 

Hanselmann, Schneider Rechtsanwälte AG, Seefeldstrasse 60, Postfach, 8034 Zürich,

und

BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen, Holzstrasse 62, 9010 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. HSG Thomas Frey, Frey & Partner, 

Oberer Graben 16, Postfach 622, 9001 St. Gallen,

Gegenstand

Vergabe Erweiterung und Erneuerung Haus 02 (BKP 232.3 Bettenkanäle; Widerruf, 

Ausschluss und Zuschlag)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

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A. Im Rahmen der Erweiterung und Erneuerung des Hauses 02 hat die 

Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen (Vergabestelle) am 24. Juli 2017 

einen Bauauftrag für Bettenkanäle im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Am 9. Oktober 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag der "Woertz AG". Dagegen 

gelangte die nicht berücksichtigte BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen, an das 

Verwaltungsgericht (B 2017/214), welches der Beschwerde am 30. Oktober 2017 

antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilte mit der Begründung, die "Woertz 

AG" sei am 26. Juni 2012 aufgelöst und das Firmenvermögen auf die am 27. Juni 2012 

neu im Handelsregister eingetragene Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG, die 

Woertz Handels AG, die Woertz Produktions AG und die Woertz Engineering AG 

übertragen worden. Unter den konkreten Umständen sei nicht nachvollziehbar, auf 

welches Unternehmen sich die in der Offerte gemachten "Angaben zum Anbieter" 

bezögen. Mit welcher Firma der Vertrag abgeschlossen werde, sei nicht klar, sodass 

die Beschwerde bei summarischer Prüfung als ausreichend begründet erscheine.

Mit Verfügung vom 8. November 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag 

daraufhin widerrufsweise der Woertz Handels AG. Die BRECO-Bauelemente AG, St. 

Gallen, erhob auch dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (B 2017/234). Ihrem 

Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde wiederum entsprochen mit der Begründung, 

die Erteilung des Zuschlags an die Woertz Handels AG vermöge nichts daran zu 

ändern, dass die Offerte ausdrücklich für und namens der nicht mehr existierenden 

"Woertz AG" eingereicht worden sei und die Woertz Handels AG ihrerseits gar nie ein 

rechtsverbindliches und rechtsgültiges Angebot eingereicht habe. Es müsse davon 

ausgegangen werden, dass die Woertz Handels AG als Zuschlagsempfängerin nicht in 

Betracht falle.

Mit Verfügungen vom 11. Dezember 2017 hob die Vergabestelle ihre Verfügung vom 

8. November 2017 auf, schloss – sinngemäss, die Verfügung richtet sich an die damals 

als Firma nicht mehr bestehende "Woertz AG" – die Woertz Handels AG vom Verfahren 

aus und erteilte den Zuschlag der BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen (vgl. Darstellung 

des Sachverhaltes in der bundesgerichtlichen Verfügung vom 3. August 2018 im 

Verfahren 2C_64/2018).

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B. Die Woertz Handels AG (seit 8. Juni 2018 wieder Woertz AG, Beschwerdeführerin) 

erhob gegen die Verfügungen der Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen 

(Vorinstanz) vom 11. Dezember 2017 durch ihre Rechtsvertreter mit Eingabe vom 

22. Dezember 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolge seien die angefochtenen Verfügungen 

aufzuheben und die Zuschlagsverfügung vom 8. November 2017 zu bestätigen, 

eventualiter sei die Angelegenheit zur Klärung durch geeignete Fragen 

beziehungsweise die Einholung zusätzlicher Detailnachweise an die Vorinstanz 

zurückzuweisen.

Der zuständige Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts wies das Gesuch der 

Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, 

mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2018 ab und auferlegte die amtlichen Kosten 

des Zwischenverfahrens von CHF 1'000 der Beschwerdeführerin. Er verpflichtete sie 

zudem, die BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen, (Beschwerdegegnerin) mit CHF 2'496 

(ohne Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin 

Beschwerde beim Bundesgericht. Dessen zuständiger Abteilungspräsident wies das 

Begehren, es sei der Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden 

Wirkung im Verfahren vor Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung zu erteilen, 

am 25. April 2018 ab. In der Folge schloss die Vorinstanz am 2. Mai 2018 den Vertrag 

mit der Beschwerdegegnerin ab. Das Bundesgericht schrieb das Verfahren am 

3. August 2018 als gegenstandslos ab, auferlegte der Beschwerdeführerin die 

Gerichtskosten von CHF 2'000 und verpflichtete sie, der Beschwerdegegnerin eine 

Parteientschädigung von CHF 3'000 auszurichten.

Bereits im Zwischenverfahren zur Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde 

hatte die Beschwerdegegnerin mit Vernehmlassung vom 5. Januar 2018 die Abweisung 

der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Mit 

Vernehmlassung vom 6. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. 

Die Beschwerdegegnerin ergänzte ihre Vernehmlassung am 5. März 2018 und hielt an 

ihrem Rechtsbegehren vom 5. Januar 2018 fest. Den Antrag der Beschwerdeführerin 

vom 16. März 2018, das Beschwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des 

Bundesgerichts über die Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden 

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Wirkung zu sistieren, wies der zuständige Abteilungspräsident am 28. März 2018 ab. In 

der Folge nahm die Beschwerdeführerin am 13. April 2018 Stellung zu den 

Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin. Am 14. Mai 2018 

wies sie zudem darauf hin, die Vorinstanz habe den Vertrag am 2. Mai 2018 mit einer 

gemäss Handelsregister nicht existenten "BRECO-Bauelemente AG" abgeschlossen. 

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin äusserten sich am 22. Mai 2018 und am 30. Mai 

2018 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. April 2018. Zur Eingabe der 

Beschwerdeführerin vom 14. Mai 2018 äusserten sie sich am 6. Juni 2018 und am 

7. Juni 2018.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie 

die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt ist die Vorinstanz Teil der 

Staatsverwaltung (Art. 1 Abs. 2 und lit. c des Staatsverwaltungsgesetzes, sGS 140.1, 

und Art. 17  Abs. 2 des Gesetzes über die Spitalverbunde, sGS 320.2). Sie muss ihre 

Aufträge deshalb entsprechend den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen 

vergeben (Art. 2 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Das Verwaltungsgericht ist 

dementsprechend zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB).

Dass die Vorinstanz den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile 

abgeschlossen hat, schliesst die Beschwerdebefugnis der nicht berücksichtigten 

Bewerberin nicht aus, da ihr der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit 

ihres Ausschlusses und des angefochtenen Zuschlags verbleibt, sollte sich ihre 

Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; BGE 132 I 

86 E. 3.2). Dass die Beschwerdegegnerin im Vertrag mit einer unvollständigen Firma – 

der Zusatz St. Gallen fehlt – genannt wird, ist allenfalls obligationenrechtlich, nicht aber 

für das vorliegende vergaberechtliche Verfahren – der Zuschlag in der angefochtenen 

Verfügung vom 11. Dezember 2017 bezieht sich unbestrittenermassen auf die 

Beschwerdegegnerin – von Bedeutung.

bis

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Die Beschwerde wurde von der Woertz Handels AG – nach der Fusion mit der Woertz 

Produktions AG und der Woertz Engineering AG seit 8. Juni 2018 Woertz AG (vgl. 

Internet Information aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft) – 

erhoben. Der Ausschluss vom 11. Dezember 2017 richtet sich gegen die "Woertz AG", 

die vom 27. Juni 2012 bis 8. Juni 2018 nicht als Firma im Handelsregister aufschien. Da 

sie deshalb gleichermassen weder Adressatin des Zuschlags noch des Ausschlusses 

sein kann, ist davon auszugehen, dass – wie im bundesgerichtlichen Sachverhalt 

festgestellt – mit der angefochtenen Verfügung die Beschwerdeführerin vom 

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden sollte.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, das auf ihrem Briefpapier von der "Woertz AG" 

eingereichte Angebot vom 4. September 2017 (act. 2/15) sei ihr – allenfalls im Sinn 

eines Konzernangebots – zuzurechnen und sie sei deshalb zu Unrecht vom Verfahren 

ausgeschlossen worden. Erwiese sich diese Rüge als begründet, hätte sie reelle 

Chancen auf die Feststellung, der Zuschlag wäre ihr zu erteilen gewesen, zumal die 

Vorinstanz ihr Angebot als das wirtschaftlich günstigere als jenes der 

Beschwerdegegnerin bewertete (vgl. die Zuschlagsverfügungen vom 9. Oktober 2017 

und vom 8. November 2017; act. 2/16 und 19). Die Beschwerdeführerin ist deshalb zur 

Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 5 Abs. 1 EGöB und Art. 64 in Verbindung mit 

Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP).

Die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 11. Dezember 2017 wurde mit Eingabe 

vom 22. Dezember 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen 

Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, es liege ein gültiges, ihr mit 

hinreichender Klarheit zuzurechnendes Angebot vor, weshalb kein Anlass für ihren 

Ausschluss bestehe.

2.1. Zur Begründung verweist die Beschwerdeführerin auf das Begleitschreiben zum 

Angebot auf ihrem Briefpapier und auf das Formular 5 (Projektqualitätsmanagement), 

das auf sie laute (act. 2/15). Die Vorinstanz habe nie Zweifel daran aufkommen lassen, 

dass sie die Beschwerdeführerin als Anbieterin betrachte. Sie sei ohne weiteres in der 

Lage, den aus dem Zuschlag resultierenden Verpflichtungen vollumfänglich 

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nachzukommen. Die "Woertz AG" sei als juristische Person nicht inexistent geworden, 

sondern habe als Teil der Woertz-Gruppe fortbestanden. Die vier Woertz-

Gesellschaften – Woertz Engineering AG, Woertz Produktions AG, Woertz Handels AG 

und Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG – bildeten nach wie vor eine eng 

verflochtene, unter Leitung der Alleinaktionärin stehende wirtschaftliche Einheit, die 

nach aussen regelmässig unter der Marke "Woertz" auftrete.

2.2. Der Vertrag wird mit jener Anbieterin abgeschlossen, welche das wirtschaftlich 

günstigste Angebot eingereicht und deshalb den Zuschlag erhalten hat (vgl. Art. 34 

Abs. 1 und Art. 37 Abs. 1 Ingress der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen; sGS 841.11, VöB). Mit der Rechtskraft des Zuschlags, welcher 

das öffentlich-rechtliche Verfahren der Vergabe abschliesst, müssen deshalb alle 

wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen. Dazu gehört – neben den zu 

erbringenden Leistungen und Gegenleistungen und dem Preis – insbesondere auch die 

unmissverständliche Bezeichnung des Vertragspartners, mit welchem die 

Vergabebehörde den Vertrag abschliessen will. Beim Abschluss des Vertrages, welcher 

gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen 

des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte 

Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der 

Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder infrage gestellt 

würde. Im Zeitpunkt des Vergabeentscheides muss den Anbietenden wie der 

Vergabeinstanz nicht nur bekannt sein, welchen Inhalt der künftige Vertrag im Fall eines 

Zuschlags für sie haben wird (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1089), sondern 

es muss auch klar sein, mit wem der Vertrag abgeschlossen wird.

Das Angebot muss mithin eindeutig einem bestimmten Rechtssubjekt zugeordnet 

werden können. Ist dies nicht der Fall, sind die unternehmensbezogenen Angaben in 

einem Angebot – wie Höhe des Umsatzes, Personalbestand, Referenzen – letztlich 

nicht aussagekräftig. Eine solche Unbestimmtheit schliesst die Beurteilbarkeit des 

Angebots aus. Offen bleibt vorab die Frage, ob das Angebot einer geeigneten 

Anbieterin zuzurechnen ist. Zudem kann es unter anderem angesichts der unklaren 

Haftungsverhältnisse auch hinsichtlich seiner Wirtschaftlichkeit nicht abschliessend 

bewertet werden.

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2.3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass im Angebot, welches die 

Beschwerdeführerin sich zugerechnet wissen will, verschiedene Unternehmen der 

Woertz-Gruppe erwähnt werden. Das Begleitschreiben zum Angebot vom 

4. September 2017 wurde auf Briefpapier der Woertz Handels AG aufgesetzt, jedoch 

für die "Woertz AG" unterzeichnet. Auf der ersten Seite des Angebotes wird als 

Anbieter die "Woertz AG" genannt (act. 2/15 Seite 1). Die Zusammenfassung des 

Angebotes ist mit dem Stempel der "Woertz AG" versehen (act. 2/15 Seite 2). Auf dem 

Formular 1 (Angaben zum Anbieter) wird als "Name der Unternehmung" die "Woertz 

AG" mit Gründungsjahr 1928, einer Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme 

von 30 Millionen Franken, einem Umsatz in der Höhe von 30 Millionen Franken aus 250 

Projekten in den Jahren 2014-2016 und 150 Vollzeitstellen, verteilt auf 180 Mitarbeiter, 

davon 4 leitende, 10 Fach- und 5 Hilfsmitarbeiter, genannt (act. 2/15 Seite 5). Auch das 

Formular 2 (Selbstdeklaration), in welchem unter anderem erklärt wird, die Anbieterin 

habe die Steuern und Sozialabgaben bezahlt, und die Steuerorgane, die Einrichtungen 

der Sozialversicherungen, die paritätischen Berufskommissionen und andere 

öffentliche Organe ausdrücklich ermächtigt werden, der Beschaffungsstelle Auskünfte 

im Zusammenhang mit den gestellten Fragen zu erteilen, ist mit dem Stempel der 

"Woertz AG" versehen (act. 2/15 Seite 6). Auf dem Formular 6 (Technischer Bericht) ist 

ebenso wie bei den Referenzen allgemein von "Woertz" die Rede (act. 2/15 Seiten 12 

und 14). Die Anmerkungen zum Formular 5 (Projektqualitätsmanagement) sind auf 

Briefpapier der Woertz Handels AG festgehalten und wurden auch von ihr verfasst. Die 

darin enthaltenen Aussagen beziehen sich auf "das Unternehmen Woertz mit ihren 

Tochterfirmen Woertz Engineering AG, Woertz Produktions AG, Woertz Handels AG". 

Das von der Schweizerischen Vereinigung für Qualitäts- und Management-Systeme 

SQS am 25. Juni 2017 ausgestellte und bis 24. Juni 2020 gültige Zertifikat lautet denn 

auch neutral auf "Woertz" und erwähnt im Anhang sämtliche vier Unternehmen der 

Woertz-Gruppe. Die Projektorganisation mit dem allgemeinen Logo "Woertz" trägt den 

Vermerk "Woertz AG"(act. 2/15 nicht nummerierte Seiten). Die Bedingungen für 

Angebot und Ausführung tragen den Stempel der "Woertz AG" (act. 2/15 Seite 3/16). 

Die technischen Zeichnungen und Angaben sind auf Blättern mit dem Logo "woertz" 

widergegeben (act. 2/15 Seiten 108-112).

2.4. Insgesamt ist aus diesen Angaben zu schliessen, dass das Angebot vom 

4. September 2017 einer "Woertz AG" zuzurechnen ist. Die Vorinstanz hat denn auch – 

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ohne zu klären, ob eine solche Firma im Handelsregister eingetragen ist – den Zuschlag 

am 9. Oktober 2017 zunächst der "Woertz AG" erteilt. Diese Firma war indessen 

bereits am 27. Juni 2012 aufgelöst und das Firmenvermögen unter gleichzeitiger 

Anpassung ihres Zwecks und Übertragung ihres Vermögens auf die neu geschaffenen 

Woertz Engineering AG, Woertz Handels AG und Woertz Produktions AG in die Woertz 

Immobilien und Dienstleistungs AG überführt worden. Einer "Woertz AG" konnte das 

Angebot deshalb gar nicht mehr zugerechnet werden.

Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die "Woertz AG" sei nicht 

untergegangen, so trifft das damit lediglich insoweit zu, als dass die ursprünglich als 

Woertz AG firmierende juristische Person im Handelsregister nicht gelöscht wurde. Die 

Beschwerdeführerin macht indessen – was unter den dargelegten Umständen allenfalls 

noch etwas näher läge, aber am Ergebnis nichts ändern könnte – nicht geltend, das 

Angebot sei der Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG zuzurechnen. Wie die 

Unternehmen der Gruppe im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots gegenseitig 

aneinander beteiligt waren, ist nicht bekannt. Insbesondere ist nicht bekannt, ob die 

drei neu geschaffenen juristischen Personen vollständig im Eigentum der Woertz 

Immobilien und Dienstleistungs AG standen. Dass die Angaben zur Anbieterin für die 

Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG gälten, behauptet auch die 

Beschwerdeführerin nicht.

Die Beschwerdeführerin bringt vielmehr vor, das Angebot vom 4. September 2017 sei 

ihr, das heisst der damaligen Woertz Handels AG, zuzuordnen. Allein daraus, dass im 

Angebot von den im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots bestehenden 

Unternehmen der Woertz-Gruppe neben der nicht mehr bestehenden Firma "Woertz 

AG", die auf allen wesentlichen Dokumenten als Anbieterin erscheint, zweimal auch die 

Woertz Handels AG genannt wird, war aber nicht zu schliessen, das Angebot und 

insbesondere die Angaben zur Anbieterin seien letzterer zuzurechnen. Zumal die – zwar 

vom 4. September 2017 datierende – Erklärung der weiteren Unternehmen der Woertz-

Gruppe, die Beschwerdeführerin könne auf deren Erfahrung und Ressourcen 

zurückgreifen, der Vorinstanz unbestrittenermassen nicht zusammen mit dem Angebot, 

sondern erst zusammen mit der Stellungnahme vom 5. Dezember 2017 zum geplanten 

Ausschluss vom Vergabeverfahren eingereicht wurde (act. 2/22 und 2/14), war das 

Angebot für die Vorinstanz – selbst wenn es sich dabei um eine vergaberechtlich 

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ausreichende Konzernerklärung handeln sollte – nicht als Konzernangebot erkennbar. 

Obwohl die Bestimmungen des Vergabeverfahrens dies ausdrücklich zuliessen, hat die 

Woertz-Gruppe ihr Angebot auch nicht als Bietergemeinschaft oder Konzern 

eingereicht. Kein Unternehmen der Woertz-Gruppe als Anbieter zu betrachten, war 

unter den gegebenen Umständen nicht überspitzt formalistisch (vgl. dazu BGer 2P.

66/2001 vom 2. Juli 2001).

2.5. Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, das Angebot sei – allenfalls als 

Konzernangebot – ohne Weiteres der Beschwerdeführerin zuzurechnen gewesen, 

erweist sie sich damit als unbegründet.

3. In zweiter Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, das Angebot sei ihr – 

allenfalls als Konzernangebot – aufgrund der nachträglichen Erklärungen, zu deren 

Einholung die Vorinstanz angesichts der Zweifel an der Identität der Anbieterin 

verpflichtet gewesen sei, zuzurechnen.

3.1. In der Beschwerde wird vorgebracht, der Ausschluss sei unverhältnismässig und 

überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den Anforderungen geringfügig 

oder im Ergebnis unbedeutend sei. Zudem sei die nachträgliche Einreichung von 

Detailnachweisen zulässig. Die Beschwerdeführerin beruft sich dabei auf die Erklärung 

sämtlicher Woertz-Gesellschaften vom 4. September 2017, wonach sie als Anbieterin 

aufgetreten sei und auf die Ressourcen der übrigen Woertz-Gesellschaften 

zurückzugreifen könne (act. 2/14). Die Vergabestelle könne – und müsse unter 

Umständen auch – vom Anbieter Erläuterungen verlangen, wenn Angaben eines 

Angebots unklar seien. Lägen lediglich zwei Offerten vor, spreche das Interesse an 

Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit gegen eine strenge Handhabung der 

Ausschlussvorschriften. Die – unsorgfältige – Verwendung der Firma "Woertz AG" oder 

der Marke "Woertz" im Angebot stelle allein einen geringfügigen, einfach zu 

korrigierenden Mangel dar, welcher den Ausschluss nicht rechtfertige. Bereits eine 

einfache schriftliche Bestätigung, wonach sie als Anbieterin auftrete und auf die 

Ressourcen der übrigen Woertz-Gesellschaften – Bietergemeinschaften und 

Subunternehmer seien ausdrücklich zugelassen und Konzernangebote nicht 

ausgeschlossen gewesen – zurückgreifen könne, hätte den Zweck erfüllt, ohne das 

Gleichbehandlungsgebot zu verletzen. Spätestens im vorliegenden Verfahren sei der 

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Mangel als geheilt zu betrachten, so dass das Verwaltungsgericht die angefochtene 

Verfügung aufheben und den Zuschlag vom 8. November 2017 an die 

Beschwerdeführerin bestätigen könne. Werde die Angelegenheit nicht als spruchreif 

erachtet, sei sie zur Einholung der erforderlichen Auskünfte an die Vorinstanz 

zurückzuweisen.

3.2.

3.2.1. Gemäss Art. 28 VöB reicht der Anbieter den Antrag auf Teilnahme und das 

Angebot der in der Ausschreibung bezeichneten Stelle innert der bekannt gegebenen 

Frist schriftlich, unterzeichnet und vollständig ein (Abs. 1); Antrag auf Teilnahme und 

Angebot sind vollständig, wenn alle vom Auftraggeber verlangten Unterlagen 

vollständig ausgefüllt eingereicht werden (Abs. 4). Der Auftraggeber prüft gemäss 

Art. 31 VöB die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Abs. 1), korrigiert offensichtliche 

Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und kann – sind Angaben eines Angebots 

unklar – vom Anbieter Erläuterungen verlangen, die schriftlich festgehalten werden 

(Abs. 3). Art. 31 Abs. 3 VöB umschreibt nicht näher, was unter unklaren Angaben eines 

Angebots zu verstehen ist. Da indes eine Erläuterung grundsätzlich nur technische und 

rechnerische Überlegungen zum Gegenstand haben kann, müssen sich auch allfällige 

Unklarheiten auf technische oder rechnerische Angaben beziehen. Als unklar sind 

Angaben etwa dann zu bezeichnen, wenn sie missverständlich, nicht eindeutig oder 

nicht aussagekräftig sind. Allerdings dürfen die Unklarheiten des Angebots nicht so 

geartet sein, dass der Anbieter im Sinn von Art. 12 VöB ausgeschlossen werden kann. 

Das Angebot darf insbesondere nicht unvollständig sein (vgl. dazu GVP 2002 Nr. 32 mit 

Hinweisen).

Art. 12 Abs. 1 VöB nennt Gründe, aus denen der Auftraggeber einen Anbieter vom 

Vergabeverfahren ausschliessen kann. Dies ist unter anderem insbesondere dann der 

Fall, wenn der Anbieter die Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a) oder wenn wesentliche 

Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt werden (lit. h). 

Die Aufzählung in Art. 12 Abs. 1 VöB ist nicht abschliessend. Es entspricht dem Zweck 

und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie 

auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden 

müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die 

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Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede 

Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen 

der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von der 

Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel 

relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift 

verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BGer 2P.276/3005 vom 

13. Dezember 2005 E. 2.4 mit Hinweisen auf weitere bundesgerichtliche 

Rechtsprechung).

Bei Unklarheiten keine Erläuterungen einzuholen und den Anbieter auszuschliessen 

findet seine Grenze am Verbot des überspitzten Formalismus. Überspitzter 

Formalismus ist eine spezielle Form der Rechtsverweigerung und liegt insbesondere 

vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder 

an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den 

Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV), der auch im Lichte von Art. 5 und 9 

BV zu würdigen ist, ist verletzt, wenn die strikte Einhaltung einer Formvorschrift durch 

kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum Selbstzweck wird und auf 

unhaltbare Weise die Verfolgung des materiellen Rechts behindert oder kompliziert. Die 

einschlägigen Normen über das öffentliche Beschaffungswesen gehen von der 

Konzeption aus, dass der Auftraggeber an Anbieter herantritt und diese auffordert, im 

Hinblick auf den Abschluss eines Vertrages ein Angebot einzureichen. Der Zuschlag 

darf deshalb nur an einen Anbieter ergehen und der Vertrag nur mit einem solchen 

abgeschlossen werden (vgl. BGer 2P.66/2001 vom 2. Juli 2001 E. 2a und b).

3.2.2. Kann – wie vorliegend – ein Angebot keinem Rechtssubjekt und damit keinem 

Anbieter zugeordnet werden, ist rechtlich ein Ausschluss an sich nicht möglich, da 

dieser sich entsprechend dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 Ingress VöB auf den 

Anbieter bezieht. Insoweit wiegt die Unmöglichkeit, das Angebot einer Anbieterin 

zuzuordnen, schwerer als eine andere Unklarheit. Deshalb wäre die Vergabebehörde 

nach der dargelegten Rechtsprechung nicht verpflichtet, die Zuordnung des Angebots 

zu einer Anbieterin zu klären. Art. 31 Abs. 3 VöB bezieht sich indessen auf die 

Unklarheiten des Angebots, worunter ausnahmsweise auch die fehlende Zuordnung 

des Angebots zu einer Anbieterin gehören kann.

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Die Erteilung eines Zuschlags an die "Woertz AG" war rechtlich nicht möglich. Die 

Abklärung, wer nun als Anbieter auftritt, sprengt den Rahmen, innerhalb dessen die 

Vergabebehörde gestützt auf Art. 31 Abs. 3 VöB zur Einholung von Erläuterungen 

verpflichtet und berechtigt ist. Auch wenn die klärenden Angaben zum Angebot sich 

nicht auf den Preis und die dafür erbrachte Leistung auswirken, sind sie vorliegend 

doch geeignet, allenfalls Anpassungen bei den Angaben zum Unternehmen und bei der 

Zuordnung der Referenzen auszulösen und damit zu Anpassungen des Angebots zu 

führen. Der Verzicht der Vorinstanz, weitere Angaben einzuholen und das Angebot 

gegebenenfalls hinsichtlich der Angaben zum Unternehmen anzupassen, erscheint 

unter diesen Umständen nicht als überspitzt formalistisch. Vielmehr hielte die 

Einräumung einer solchen Möglichkeit zur Anpassung des Angebots vor dem 

Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter nicht stand.

3.2.3. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin das Angebot der "Woertz AG" mehrfach 

– insbesondere nach dem zweiten Zuschlag vom 8. November 2017 – erläutert. Nach 

diesen Erläuterungen ist das Angebot der – im Zeitpunkt der Einreichung noch 

bestehenden – Woertz Handels AG zuzurechnen. Die Beschwerdeführerin anerkennt 

allerdings selbst, dass sie nicht über die Produktionskapazität verfügt, wenn sie 

ausführt, die Werke in Hölstein beziehungsweise Muttenz gehörten formell der – im 

Zeitpunkt der Einreichung des Angebots noch bestehenden – Woertz Produktions AG. 

Ob die nachträglich eingereichte Erklärung der Woertz-Gesellschaften, dass die 

Beschwerdeführerin auf die Kapazitäten der übrigen Woertz-Gruppe zurückgreifen 

könne, den Anforderungen an eine vergaberechtlich verbindliche Konzernerklärung 

genügt, ist schliesslich fraglich, kann aber offenbleiben. Für den Ausgang des 

vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung ist, dass mittlerweile die Beschwerdeführerin 

(seit 8. Juni 2018) unter der Bezeichnung "Woertz AG" firmiert.

4. Erweist sich die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Ausschlussverfügung vom 

11. Dezember 2017 als unbegründet, erübrigt sich die Überprüfung der Verfügung vom 

gleichen Tag, mit welcher die Vorinstanz die Zuschlagsverfügung vom 8. November 

2017 widerrufen und den Zuschlag der Beschwerdegegnerin erteilt hat. Insoweit ist auf 

die Beschwerde mangels schutzwürdigen Interesses der – vom Vergabeverfahren zu 

Recht ausgeschlossenen – Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Deshalb ist auch auf 

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die Frage, ob auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin mangels 

Rechtzeitigkeit nicht eingetreten werden könnte, nicht weiter einzugehen.

5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Hauptverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von CHF 1'500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Vom Kostenvorschuss der 

Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 2'500 wurden die ihr auferlegten amtlichen 

Kosten der Zwischenverfügung vom 9. Januar 2018 von CHF 1'000 bezogen. Der Rest 

von CHF 1'500 ihres Kostenvorschusses ist mit der Gebühr für den Hauptentscheid zu 

verrechnen.

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Hauptverfahren 

ausseramtlich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat eine 

Kostennote mit einem pauschalen Honorar über CHF 5'500 zuzüglich CHF 220 

Barauslagen (pauschal vier Prozent) und 7,7 Prozent Mehrwertsteuer eingereicht. Für 

das Zwischenverfahren wurde ihr mit – rechtskräftig gewordener – Zwischenverfügung 

vom 9. Januar 2018 eine Entschädigung von CHF 2'400 zuzüglich Barauslagen 

zugesprochen. Für das Hauptverfahren verbleibt ein geltend gemachter 

Honoraranspruch von CHF 3'100, ebenfalls zuzüglich Barauslagen. Unter 

Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdegegnerin zwar bereits in den 

die gleiche Thematik beschlagenden Verfahren B 2017/214 und 234 ausseramtliche 

Entschädigungen zulasten der Vorinstanz von CHF 2'600 und CHF 3'000 

zugesprochen wurden, jedoch im vorliegenden Verfahren eine vertiefte 

Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses erforderlich war, 

bewegt sich das geltend gemachte Honorar in der Grössenordnung, in welcher in 

vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren üblicherweise Pauschalentschädigungen 

zugesprochen werden (vgl. Art. 19, Art. 22 Abs. 1 lit. b und Art. 28  Abs. 1 der 

Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die 

Mehrwertsteuer bleibt unberücksichtigt, da die Beschwerdegegnerin selbst 

mehrwertsteuerpflichtig ist und die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete 

Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann 

(vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die 

Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 

bis

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2004, S. 194). Die obsiegende Vorinstanz hat sich im Beschwerdeverfahren zwar 

rechtskundig vertreten lassen und ihre Anträge unter Entschädigungsfolge gestellt. Als 

verfügende Vergabebehörde hat sie indessen praxisgemäss keinen Anspruch auf die 

Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit 

im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829; Hirt, a.a.O., S. 176 f.). Daran vermag nichts 

zu ändern, dass die Vorinstanz den Fall als ausserordentlich aufwendig beurteilt.

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens von 

CHF 1'500 unter Verrechnung mit dem bei der Hauptsache verbliebenen restlichen 

Kostenvorschuss.

3. Die Beschwerdeführerin entschädigt die Beschwerdegegnerin für das 

Hauptverfahren mit CHF 3'224 (ohne Mehrwertsteuer).

 

Der Abteilungspräsident                                  Der Gerichtsschreiber

Zürn                                                                 Scherrer

 

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 08.09.2018
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 12, Art. 31 Abs. 3 VöB. Mit der Rechtskraft des Zuschlags, welcher das öffentlich-rechtliche-Verfahren der Vergabe abschliesst, müssen alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen. Dazu gehört auch die unmissverständliche Bezeichnung des Vertragspartners, mit welchem die Vergabebehörde den Vertrag abschliessen will. Beim Abschluss dürfen grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden in Frage gestellt würde. Das Angebot muss eindeutig einem bestimmten Rechtssubjekt zugeordnet werden können. Ist dies nicht der Fall, sind die unternehmensbezogenen Angaben in einem Angebot – wie Höhe des Umsatzes, Personalbestand, Referenzen – letztlich nicht aussagekräftig. Die Abklärung, wer nun als Anbieter auftritt sprengt den Rahmen, innerhalb dessen die Vergabebehörde zur Einholung von Erläuterungen verpflichtet und berechtigt ist (Verwaltungsgericht, B 2017/264). Auf eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Oktober 2019 nicht ein (Verfahren 2C_969/2018).

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