# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25666ded-1af4-5cc2-959f-1223e247ec86
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-12-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.12.1999 12.1999.188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-188_1999-12-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00188

  	
  Lugano

  16 dicembre
  1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente per giudicare nella causa ordinaria
appellabile OA.98.16 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con
petizione 20 gennaio 1998 da

 

                                         __________

                                         __________

                                         rappr.ti
dall'avv. __________

 

                                         contro

 

                                         __________

                                         appr.
dallo studio legale __________

 

con cui gli attori hanno chiesto la
condanna della convenuta al pagamento di fr. 25'000.-- oltre interessi in
conseguenza dei difetti dell’opera e a titolo di risarcimento del danno
contrattuale, domanda ridotta a fr. 8’800.-- oltre interessi in corso di causa;

 

Domanda avversata dalla convenuta, che ha
postulato la reiezione della petizione e che in via riconvenzionale ha chiesto
la condanna degli attori al pagamento di fr. 971.-- oltre interessi;

 

Il Pretore con sentenza 23 luglio 1999 ha
accolto la petizione limitatamente a fr.  4’629.-- oltre interessi e ha
respinto la riconvenzionale;

Appellante la convenuta, che con atto di
appello del 17 settembre 1999 chiede la riforma del querelato giudizio nel
senso di respingere la petizione;

 

Mentre gli attori con osservazioni del 26
ottobre 1999 postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e
ripetibili;

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1.    - se deve essere accolto l’appello

2.    - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Secondo quanto narrato in petizione, gli attori nel
1994 avrebbero appaltato alla convenuta la fornitura e la posa di finestre e
porte scorrevoli per chiudere il locale grotto di cui alla loro casa di
__________. Ritenendo gravemente difettosa l'opera fornita, così come attestato
dalla perizia esperita a futura memoria, essi procedono per fr. 25'000.--,
importo comprensivo dell'intera mercede pagata per l'opera (fr. 23'471.--) e
dei costi della procedura di prova a futura memoria (fr. 1'700.--). 

 

 

                                  B.   La convenuta si è opposta alla petizione, rilevando
che l'attore __________ di professione architetto, si sarebbe occupato in tale
qualità dei problemi legati alla statica dell'opera richiesta. Essa sarebbe
stata eseguita a regola d'arte e collaudata il 17 ottobre 1994 con piena
soddisfazione dei committenti. I difetti riscontrati dal perito sarebbero
emersi in un secondo tempo, ma non sarebbero dovuti all'operato della
convenuta, ma bensì a carenze progettuali ascrivibili all'arch. __________
medesimo, segnatamente all'assestamento della falda del tetto costruito per
coprire il grotto - veranda.

                                         Non
essendoci responsabilità della convenuta, nulla sarebbe dovuto agli attori, che
sarebbero invece debitori di un saldo di fr. 971.-- sulla mercede contrattuale,
importo oggetto di domanda riconvenzionale.

 

 

                                  C.   Gli attori si sono opposti alla riconvenzionale, e in
sede di conclusioni hanno ridotto la loro domanda a fr. 8'800.-- oltre
interessi.

                                         Le
parti hanno per il resto sostanzialmente confermato le rispettive tesi e
argomentazioni, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta
l'esistenza tra le parti di un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e
segg. CO, ha ammesso che l'opera con il passare del tempo avrebbe evidenziato
difetti di funzionamento che gli attori avrebbero tempestivamente notificato.
Non potendosi ammettere la liberazione dell'appaltatrice per effetto dell'art.
369 CO, i committenti potrebbero chiedere il minor valore dell'opera  in misura
di fr. 5'600.--, dal che, dopo deduzione del residuo di fr. 971.-- ancora
dovuto sulla mercede pattuita, un credito in loro favore di fr. 4'629.-- oltre
interessi.

 

                                  E.   Delle argomentazioni dell’appellante -che postula la
riforma del giudizio pretorile nel senso di respingere la petizione- e di
quelle dei resistenti -che concludono per la reiezione del gravame protestando
spese e ripetibili-, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La convenuta ravvisa in primo luogo una violazione dell'art.
368 CO ed un'inammissibile mutazione dell'azione ex art. 74 CPC da parte degli
attori nella misura in cui essi si sarebbero dapprima determinati per la
riparazione gratuita dell'opera da parte dell'appaltatrice, mentre in seguito
l'avrebbero ricusata ed infine avrebbero postulato l'aggiudicazione del minor
valore.

 

                                 1.1   E incontestato che gli attori hanno in un primo tempo
optato per la riparazione gratuita dei difetti dell'opera da parte
dell'appaltatrice, e si dà atto all'appellante che questa scelta è di principio
irrevocabile.

                                         Si
tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione
relativa al suo esercizio è irrevocabile e implica necessariamente la rinuncia
alle alternative scartate (DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 III 108; Rep.
1993, pag. 197; 1985, pag. 133; Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, n.
1581, 1688 e 1835).

                                         Ciò
non esclude tuttavia che il diritto di scelta del committente possa a
determinate condizioni essere ripristinato: questo avviene qualora
l'appaltatore sia in mora con l'esecuzione dei lavori di riparazione, se tali
lavori si rivelano oggettivamente impossibili, se nonostante la loro esecuzione
l'opera permane difettosa (II CCA 22 aprile 1994 in re C./F. SA, 2
novembre 1993 in re A. SA/B. snc; Gauch, opera citata, n. 1797, 1843,
1846), oppure ancora, in applicazione dell'art. 2 CC, se in conseguenza di
particolari circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l'equivalenza
delle reciproche prestazioni contrattuali (DTF 107 II 348; II CCA
11 agosto 1993 in re G./P.). 

                                         Questa
normativa eccezionale trova applicazione nella fattispecie: è in effetti
pacifico che la convenuta ha rifiutato l'esecuzione delle richieste riparazioni
perché non si riteneva responsabile per l'insorgenza dei lamentati difetti
(risposta, ad 10/11, pag. 6), rifiuto che va senz'altro considerato alla
stregua della mora nell'esecuzione della riparazione (peraltro innescata dalla
comunicazione doc. O, rettamente evocata dal Pretore), con la predetta
conseguenza della rinascita del diritto di scelta, senza alcun obbligo per gli
attori -la stessa appellante ammette che si tratta di una semplice facoltà del
committente (punto 4.1, pag. 9; punto 4.3, pag. 10)- di fare eseguire la
riparazione da parte di un terzo.

                                         Va
perciò ammesso, come rettamente ha fatto il Pretore, che gli attori nella
presente causa potevano formulare una domanda diversa da quella tendente alla
riparazione gratuita senza violazione dell'art. 368 CO.

 

                                 1.2   La ricorrente (punto 4.2, pag. 9) sostiene che con la
petizione gli attori avrebbero optato per la ricusa dell'opera, mentre che con
le conclusioni essi, indebitamente, avrebbero mutato l'azione chiedendo l'aggiudicazione
del minor valore.

 

                                         Nell'ottica
del prefato art. 368 CO si tratta di un'operazione non censurabile: la ratio legis
della norma non è infatti quella di sfavorire il committente che può in buona
fede ritenere di avere ricevuto un’opera inservibile e che perciò la ricusa,
nel caso in cui dall’istruttoria di causa risulti che l’opera è difettosa ma
non al punto da giustificare lo scioglimento del contratto. Sarebbe infatti in
tal caso urtante, dal profilo dell’equità e dell’equivalenza delle prestazioni
contrattuali, considerare estinto in maniera irrimediabile il suo diritto di
scelta nell’ambito dell’art. 368 CO.

                                         Vero
è invece che, stante l’opposizione dell’appaltatore alla rescissione del
contratto e la contestazione di qualsivoglia responsabilità, in una simile
eventualità deve essere ripristinato il diritto del committente alla scelta
della diminuzione della mercede, che solo dopo l’istruttoria si è rivelata
essere l' unica praticabile (II CCA 22 ottobre 1996 in re B./V.). Del
resto, in assenza della premessa oggettiva costituita da un’opera inservibile
il contratto non può essere ritenuto rescisso, con il che non si vede come
l’appaltatrice potrebbe in buona fede opporsi ad una nuova scelta del
committente -nella specie in favore della diminuzione della mercede- atta a
ripristinare l’equilibrio tra quanto reciprocamente dato e avuto (cfr. per
analogia l’art. 205 cpv. 2 CO, che attribuisce al giudice la facoltà di
accordare il minor valore ove sia chiesta la rescissione; medesima soluzione
in: II CCA 17 febbraio 1998 in re F. SA/G.; Gauch, opera citata,
n. 1591).

 

                                         L'agire
dei committenti, contrariamente all'opinione dell'appellante, è ammissibile
anche alla luce dei disposti del CPC.

                                         L'azione,
infatti, è stata introdotta come azione di inadempimento contrattuale tendente
alla condanna della convenuta al pagamento di un importo di denaro in base ad
una determinata fattispecie. 

                                         Queste
caratteristiche risultano inalterate anche allo stadio delle conclusioni,
eccezion fatta per la riduzione della domanda che è ammissibile ex art. 75 lit.
b CPC, mentre irrilevante è il fatto che l'azione si fondi ora sull'art. 368
cpv. 2 CO in luogo dell'art. 368 cpv. 1 CO, non costituendo ciò mutazione
dell'azione ma solo semplice applicazione del diritto federale, che il giudice
è tenuto ad effettuare d'ufficio (art. 87 CPC).

 

 

                                   2.   La convenuta (punto 4.5, pag. 12 e 13) sostiene poi la
tardività della notifica dei difetti sulla base della semplicistica
argomentazione per cui essa sarebbe avvenuta circa 10 mesi dopo il controllo
finale e la consegna dell'opera.

                                         Così
facendo essa disattende manifestamente l'esistenza di diritti di garanzia
relativi anche ai cosiddetti difetti occulti, cioè quelli che insorgono o si
manifestano solo dopo la consegna dell'opera.

                                         Nella
specie i difetti risultano essere stati causati da movimenti di assestamento,
il che costituisce un caso classico di difetto che si manifesta solo dopo un
certo tempo. E' ben vero che anche in questo caso vi è l'obbligo di tempestiva
notifica (art. 370 cpv. 3 CO), ma nulla in concreto permette di dubitare della
tempestività dell'agire dei committenti, e difatti l'appellante, fatta salva la
predetta errata argomentazione giuridica, è del tutto silente sui motivi di
fatto o di diritto per cui su questo punto andrebbe riformato il giudizio
pretorile, ragione per cui la doglianza prima ancora che infondata appare
irricevibile per carenza di motivazione.

 

 

                                   3.   L'appellante critica poi l'applicazione dell'art. 369
CO fatta dal Pretore, sostenendo che essa per effetto di tale norma dovrebbe
essere liberata da ogni responsabilità per i difetti dell'opera.

 

                                 3.1   La norma prevede che il committente non può fare
valere i diritti accordatigli in caso di opera difettosa se egli stesso è stato
causa dei difetti mediante ordinazioni date contro l’espresso parere
dell’appaltatore o in altra maniera.

                                         Le
premesse per l’applicazione di questa norma in favore dell’appaltatore, che
sopporta l’onere della prova in proposito (Gauch, opera citata, n. 1914;
Gautschi, Berner Kommentar, n. 4c ad art. 369), sono due.

 

                                         In
primo luogo occorre che il difetto dell’opera si sia verificato per una causa
di cui è responsabile il committente (Gauch, opera citata, n. 1917).

                                         Evidentemente
questi risponde anche per le persone ausiliarie, in particolare il progettista
o il direttore dei lavori, ai quali egli si è affidato e che perciò lo
rappresentano nei confronti dell’appaltatore (art. 101 CO per analogia, cfr. Gauch,
opera citata, n. 1921).

                                         L’appaltatore
non può però liberarsi senz’altro in presenza di mancanze del committente, del
progettista o del direttore dei lavori: il suo obbligo di diligenza, che gli
impone di riconoscere fatti o soluzioni tecniche che possono essere di
pregiudizio per l’integrità e l’abitabilità dell’opera e di darne avviso al
committente, sussiste per principio anche quando egli agisce sulla base di
piani e di istruzioni dategli da specialisti incaricati dal committente stesso
(Rep. 1983, pag. 308; II CCA 5 dicembre 1996 in re B./C. e llcc.).
In tali casi, tuttavia, l’obbligo dell’appaltatore alla notifica del proprio
dissenso sussiste solo qualora vi sia un errore tecnico manifesto ed evidente o
facilmente riconoscibile. Questo è il caso quando si tratti di errori
macroscopici, o dell’adozione di soluzioni manifestamente contrarie alle più
elementari regole dell’edilizia (Rep. ibidem; II CCA 25 novembre
1997 in re P. SA/S. SA; Gauch, opera citata, n. 1969 e segg.).

                                         Negli
altri casi l’appaltatore è liberato dalla propria responsabilità per gli
eventuali difetti senza che vi sia necessità di esprimere il proprio parere
contrario, potendosi egli in buona fede fidare delle maggiori cognizioni degli
specialisti interpellati dal committente (II CCA 25 marzo 1994 in re B.
SA e llcc./B.; Gauch, opera citata, n. 1958 e segg.).

                                         E’
però fatto salvo il caso particolare in cui le specifiche e specialistiche
conoscenze tecniche dell’artigiano siano superiori a quelle del committente e
del progettista, di modo che il committente può in buona fede in ogni caso
attendersi una verifica da parte dell’appaltatore (II CCA 20 aprile 1993
in re M.C. SA/M.; Gauch, opera citata, n. 1408).

 

                                         In
secondo luogo la causa riconducibile a responsabilità del committente deve
essere l’unica determinante per l’insorgere dei difetti (DTF 52 II 78; II
CCA 4 settembre 1996 in re B./C. SA, 26 maggio 1993 in re A.G. SA/W.; Gauch,
opera citata, n. 1918).

 

                                 3.2   L'applicazione di questi principi al caso in rassegna
non permette di concludere per la liberazione dell'artigiano.

                                         E'
infatti pacifico che la convenuta, che peraltro non lo pretende, non ha in
alcun modo messo in guardia i committenti sul fatto che essi avevano optato per
una soluzione tecnica errata, posto oltretutto che la giurisprudenza pone il
requisito di un avviso formale (DTF 95 II 43; II CCA 7 gennaio
1999 in re O. SA/A., 25 novembre 1997 citata).

                                         In
assenza di un formale avviso, la liberazione dell'appaltatore potrebbe
ammettersi solo qualora non si trattasse di una carenza dipendente da un errore
tecnico manifesto ed evidente o facilmente riconoscibile. 

                                         Questo
è però quanto avviene nella fattispecie, rientrando nell'ABC dell'arte della
convenuta l'assunto per cui un sistema di porte e pareti scorrevoli in vetro 
della larghezza di oltre 5 metri può essere posato, senza telaio e altri
elementi di tenuta, solo se è garantita l'assoluta stabilità della struttura
soprastante. 

                                         Inoltre,
vista la natura della costruzione destinata a ricevere il manufatto, doveva
essere chiaro all'appaltatrice, in base ad elementari norme dell'arte edilizia,
che non era assicurata la stabilità necessaria ad assicurare il regolare
funzionamento dell'opera, ed essa se ne è infatti avveduta, avendo dichiarato
che le era stato chiesto "di procedere alla chiusura di una tettoia
mediante la posa di un grotto-veranda: non si trattava dunque della fornitura e
della posa di serramenti per una casa di abitazione" (risposta, pag. 2).

                                         Se
ne deve concludere che la convenuta era in queste circostanze tenuta ad
avvisare formalmente gli attori delle carenze della soluzione da loro
auspicata, e questo anche se uno di essi era un architetto, stante la manifesta
violazione di elementari regole dell'edilizia ed in particolare anche di quelle
relative alla specialità della convenuta.

 

                                         Non
essendoci contestazioni sull'importo attribuito a titolo di minor valore, ne
deve senz'altro conseguire la reiezione del gravame, infondato in ogni suo
punto.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
17 settembre 1999 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.      180.--

                                         b) 
spese                                                  fr.        20.--

                                         T
o t a l e                                                  fr.      200.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a
controparte fr. 500.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:          -         __________

                                                                 __________;

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario