# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90e53ad7-0e3e-5116-9a67-ea22fd444920
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.01.2021 NG200010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG200010_2021-01-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NG200010-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte-

rin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-

richtsschreiber lic. iur. M. Häfeli 

Urteil vom 14. Januar 2021 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
Kläger und Berufungskläger, 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt 

MLaw X2._____, 

 

gegen 

 

C._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Y._____, 

 
betreffend 

Forderung aus Mietverhältnis 
 
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 
11. Juni 2020 (MD170003) 
 
 
 

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Rechtsbegehren der Kläger: 
(act. 1) 

" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 303'618.05 nebst 
aufgelaufenem Verzugszins von Fr. 4'647.80 und Verzugszins zu 5% 
auf 
Fr. 50'900.– seit 1. Dezember 2008; 
Fr. 81'600.– seit 1. Dezember 2009; 
Fr. 58'100.– seit 1. Dezember 2010; 
Fr. 27'900.– seit 1. Dezember 2014; 
Fr. 55'800.– seit 1. Juni 2017 und 
Fr. 25'356.50 seit 15. Februar 2017 
zu bezahlen.  

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt) zulasten des Be-
klagten." 
 

Urteil des Mietgerichtes: 
(act. 59) 

1. Die Klage wird abgewiesen.  

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 11'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten werden zu 9/11 (Fr. 9'000.–) den Klägern 1 und 2 

unter solidarischer Haftung und zu 2/11 (Fr. 2'000.–) dem Beklagten 

auferlegt. 

4. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Beklagten geleisteten Vor-

schuss in Höhe von Fr. 300.– sowie mit dem von den Klägern geleiste-

ten Vorschuss in Höhe von Fr. 16'800.– verrechnet. Den Klägern wird 

der zu viel bezahlte Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 6'100.– zu-

rückerstattet. 

5. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern seinen Kostenanteil in der 

Höhe von Fr. 1'700.– zu bezahlen. 

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6. Die Kläger 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, 

dem Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 9'900.– 

(zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

7./8. [Mitteilung/Rechtsmittel] 

Berufungsanträge: 

der Kläger und Berufungskläger (act. 56 S. 2): 
 
" 1. Es sei das Urteil vom 11. Juni 2020 des Mietgerichts des Bezirks Horgen 

(Geschäfts-Nr.: MD170003, Forderung aus Mietverhältnis) vollständig auf-
zuheben und der Berufungsbeklagte zur Zahlung von CHF 303'618.05 
nebst aufgelaufenem Verzugszins von CHF 4'647.80 und Verzugszins von 
5% auf 

   CHF 50'900.00 seit 1. Dezember 2008; 
CHF 81'600.00 seit 1. Dezember 2009; 
CHF  58'100.00 seit 1. Dezember 2010; 
CHF 27'900.00 seit 1 Dezember 2014; 
CHF  55'800.00 seit 1. Juni 2017 und 
CHF  25'356.50 seit 15. Februar 2017 

  an die Berufungskläger zu verpflichten. 

 2. Eventualiter, sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten (zzgl. 
7.7% MWST)." 
 
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 65): 
 
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 

 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7% Mehrwert-
steuer) zulasten des Berufungskläger, unter deren solidarischer Haftbarkeit" 

  

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Erwägungen: 

1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte 

1.1. Am 14. April 2008 unterzeichneten die Parteien einen Mietvertrag (act. 4/3) 

über eine Liegenschaft im D._____ … in E._____, zunächst für eine Dauer vom 

1. Mai 2008 bis zum 30. April 2013, wobei die Kläger bzw. Berufungskläger (nach-

folgend: Kläger) als Vermieter und der Beklagte bzw. Berufungsbeklagte (nach-

folgend: Beklagter) als Mieter auftraten. Die Räumlichkeiten wurden in der Folge 

der F._____ GmbH überlassen, welche darin ein Restaurant betrieb. Eine schrift-

liche Vereinbarung betreffend diese Überlassung besteht nicht. An der F._____ 

GmbH waren der Beklagte zu 51% und der Kläger 1 zu 49% beteiligt. Die Kläger 

als Vermieter bilden eine Erbengemeinschaft (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 11 S. 3, 9). 

Die Bezahlung der vereinbarten Mietzinse wurde von Anfang an nicht durch den 

Beklagten, sondern durch die F._____ GmbH übernommen, wobei unmittelbar ab 

Beginn des Mietverhältnisses Ausstände entstanden. Aufgrund der Mietzinsrück-

stände kündigten die Vermieter das Mietverhältnis per 30. April 2017. Vergleichs-

weise wurde das Mietverhältnis im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens einma-

lig bis zum 30. Juni 2017 erstreckt, an welchem Datum die Räumlichkeiten den 

Klägern zurückgegeben wurden (act. 1 Rz. 18 ff.; act. 11 S. 9). Mitte 2018 wurde 

über die F._____ GmbH der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde man-

gels Aktiven eingestellt (vgl. act. 12/2). 

Die Kläger begehren Leistung ausstehender Mietzinse und Nebenkostenbeteili-

gung. Der Beklagte macht geltend, das Mietverhältnis sei unmittelbar nach Grün-

dung der F._____ GmbH auf diese übertragen worden, weswegen er persönlich 

nicht ins Recht gefasst werden könne. Die Kläger bestreiten die Übertragung des 

Mietverhältnisses. 

1.2. Mit Eingabe vom 30. November 2017 (act. 1) und unter Beilage der Klage-

bewilligung der Schlichtungsbehörde (in Mietsachen) des Bezirkes Horgen vom 

30. Oktober 2018 (act. 3) machten die Kläger beim Mietgericht des Bezirkes Hor-

gen (nachfolgend: Vorinstanz) eine Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbe-

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gehren anhängig. Nach Einholung eines Kostenvorschusses, Delegation der Pro-

zessleitung (vgl. act. 5 und 7) und Durchführung eines ersten Schriftenwechsels 

(vgl. act. 5, 9 und 11) fand am 23. August 2018 eine Instruktionsverhandlung mit 

Parteibefragungen statt, in welcher die Parteien sich darauf verständigten, aus-

sergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen (Prot. Vi. S. 6 ff.). Da diese erfolg-

los verliefen, wurden die Parteien auf den 22. August 2019 zur Hauptverhandlung 

vorgeladen (vgl. act. 20). Der Beklagte blieb dieser unentschuldigt fern, während 

die Kläger ihre Replik erstatteten (Prot. Vi. S. 18 f.). Mit Verfügung vom 27. Au-

gust 2019 (act. 26) wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um zu seinem Fernblei-

ben Stellung zu nehmen, woraufhin er sich nicht vernehmen liess. Nach Einho-

lung eines weiteren Kostenvorschusses (vgl. act. 28, 31, 33, 34, 37 und 38) er-

liess die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. Dezember 2019 (act. 35) eine Be-

weisverfügung und lud die Parteien zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf 

den 16. April 2020 vor. Die Verhandlung wurde auf Gesuch des Beklagten auf 

den 11. Juni 2020 verschoben (vgl. act. 41–43 und 49). Anlässlich der Fortset-

zung der Hauptverhandlung fanden eine Zeugeneinvernahme und die Schlussvor-

träge der Parteien statt (vgl. Prot. Vi. S. 25 ff.). Die Vorinstanz wies die Klage mit 

Urteil vom 11. Juni 2020 (act. 51 = act. 58 = act. 59) ab. 

1.3. Dagegen erhoben die Kläger mit Eingabe vom 17. September 2020 (act. 56) 

rechtzeitig (vgl. act. 52/1) Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen. Mit 

Verfügung vom 29. September 2020 (act. 60) wurde von den Klägern ein Kosten-

vorschuss einverlangt und die Prozessleitung delegiert. Der Kostenvorschuss 

ging rechtzeitig ein (act. 62). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 (act. 63) wurde 

dem Beklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten; dieser Aufforde-

rung kam er mit Eingabe vom 23. November 2020 (act. 65) innert Frist nach. Den 

Klägern ist mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Berufungsantwort 

(act. 65) zuzustellen. 

1.4. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1–54) wurden beigezogen. Das Verfahren 

erweist sich als spruchreif. 

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2. Prozessuales 

2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtli-

chen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-

nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und 

Abs. 2 ZPO). Vorinstanzlich zuletzt strittig war ein Betrag von insgesamt 

Fr. 303'618.05 (act. 1 S. 2), weshalb das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist. 

2.2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Berufung 

führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids 

einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen 

konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er ab-

geändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeich-

nen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kri-

tik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausfüh-

rungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wortgleich wieder-

zugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kriti-

sieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 

138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1; 

5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1). 

Die Berufungsschrift vom 17. September 2020 (act. 56) genügt diesen Anforde-

rungen grundsätzlich. 

2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über 

volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch un-

richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies 

bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie 

ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen 

Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) 

vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – 

grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung erhobenen Be-

anstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 

vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die 

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Berufungsinstanz aber weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begrün-

dung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten In-

stanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und 

verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer 

anderen Argumentation gutheissen oder diese mit einer von der Argumentation 

der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 

vom 30. November 2016, E. 3.1). 

2.4. Angesichts des Streitwerts gilt das ordentliche Verfahren (Art. 243 Abs. 1 

und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO e contrario), weshalb weder die erweiterte Frage-

pflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO noch der soziale Untersuchungsgrundsatz nach 

Art. 247 Abs. 2 ZPO zur Anwendung gelangen. Es gelten die Verhandlungsmaxi-

me gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO sowie die allgemeine gerichtliche Fragepflicht 

nach Art. 56 ZPO. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und 

Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie 

ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor 

erster Instanz hätten vorgebracht werden können. 

3. Vorinstanzliche Parteistandpunkte 

3.1. Die Kläger stellten sich vorinstanzlich im Wesentlichen auf den Standpunkt, 

die Parteien hätten am 14. April 2008 einen Mietvertrag über die Geschäftsräum-

lichkeiten des Restaurants D._____ geschlossen. Der zunächst befristet vom 

1. Mai 2008 bis zum 30. April 2013 abgeschlossene Mietvertrag sei in der Folge 

stillschweigend fortgesetzt worden (act. 1 Rz. 13 ff.). Das Vertragsverhältnis sei 

nie auf die F._____ GmbH übertragen worden, auch wenn diese die Mietzinse 

von Anbeginn an bezahlt habe. Schuldner sei daher stets der Beklagte geblieben 

(act. 1 Rz. 18; act. 22 Rz. 15, 17). Wegen der hohen Mietzinsausstände hätten sie 

das Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen per 30. April 2017 

gekündigt (act. 1 Rz. 19). Nach einer einmaligen und definitiven Erstreckung, wel-

che vergleichsweise anlässlich eines Schlichtungsverfahrens vereinbart worden 

sei, habe das Mietsverhältnis per 30. Juni 2017 geendet. Für die gesamte Miet-

dauer sei ein Mietzins von insgesamt Fr. 1'004'000.– geschuldet, wovon der Be-

klagte bzw. die F._____ GmbH nur Fr. 729'700.– bezahlt habe. Die ausstehenden 

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Mietzinse beliefen sich daher auf Fr. 274'300.– (act. 1 Rz. 27 ff.; act. 22 Rz. 28). 

Daneben bestünden noch offene Nebenkosten von gesamthaft Fr. 29'318.05 

(act. 1 Rz. 57; act. 22 Rz. 28). Hinzu kämen Verzugszinse (act. 1 Rz. 58 ff.).  

3.2. Der Beklagte schloss in seiner Klageantwort vom 26. März 2018 (act. 11) 

auf Klageabweisung. Er hielt den Klägern entgegen, seine Passivlegitimation feh-

le, weil das Mietverhältnis auf die F._____ GmbH übertragen worden sei. Er habe 

den Mietvertrag auf seinen Namen nur benötigt, um für eine "logische Sekunde" 

als Selbständigerwerbender auftreten und so seine Vorsorgegelder beziehen zu 

können (act. 11. S. 2). Die Kläger hätten daher mit dem Beklagten den Mietver-

trag für eben diese logische Sekunde abgeschlossen (act. 11. S. 9). Der an-

schliessende Wechsel der Mietereigenschaft sei beim Abschluss des Mietvertra-

ges bereits beschlossene Sache gewesen (act. 11 S. 9). Die Übertragung sei un-

mittelbar nach der Unterzeichnung des Mietvertrages vom 14. April 2008 und 

noch vor der ersten Mietzinszahlung erfolgt (act. 11 S. 11). Zum Nachweis der 

Übertragung beruft sich der Beklagte vorinstanzlich auf verschiedene Indizien 

(act. 11 Ziff. III.1.2 ff.). 

3.3. Deren Eignung zum Nachweis einer Übertragung des Mietverhältnisses stel-

len die Kläger in Abrede. 

4. Entscheid der Vorinstanz 

4.1. Die Vorinstanz begründete ihre Klageabweisung zusammengefasst wie 

folgt: 

4.2. Es sei vom Beklagten nicht bestritten worden, dass er am 14. April 2008 

persönlich den Mietvertrag mit den Klägern abgeschlossen habe. Er habe jedoch 

eine Übertragung des Vertrages nach dessen Abschluss auf die F._____ GmbH 

geltend gemacht, ab welchem Zeitpunkt er nicht mehr Vertragspartei gewesen 

sein will. Es obliege den Klägern, den Beweis für den Bestand des Mietvertrages 

zwischen ihnen und dem Beklagten zu erbringen. Der Beklagte sei zum Gegen-

beweis zuzulassen, wonach der Mietvertrag auf die Gesellschaft übertragen wor-

den sei (act. 59 E. V.1). 

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4.3. Gemäss Art. 263 Abs. 1 OR könne der Mieter von Geschäftsräumen das 

Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten über-

tragen. Es sei vorliegend unstrittig, dass es eine schriftliche Zustimmung der Klä-

ger nie gegeben habe. Das Bundesgericht unterscheide zwischen der Zustim-

mung zur Übertragung einerseits und der Beweisform andererseits. Es betrachte 

beim Nachweis einer mündlichen Zustimmung den Einwand der nicht korrekten 

Übertragung des Mietverhältnisses als rechtsmissbräuchlich. Damit stelle sich die 

Frage, ob die Übertragung des Mietvertrages auf die Gesellschaft zwischen den 

Parteien vereinbart worden sei und die Kläger rechtsmissbräuchlich handelten, 

indem sie sich nachträglich auf die fehlende Schriftlichkeit beriefen. Dabei sei die 

vorliegende Konstellation insofern speziell, als dass der Kläger 1 als Mitglied der 

Erbengemeinschaft mit seinem Bruder Teil der Vermieterschaft und andererseits 

zusammen mit dem Beklagten Gesellschafter der F._____ GmbH sei, auf welche 

der Mietvertrag übertragen worden sein soll (act. 59 E. V.2). 

4.4. Nach Ausführungen zu den rechtlichen Grundlagen (act. 59 E. V.3) wandte 

sich die Vorinstanz der Beweiswürdigung zu. Aus verschiedenen Indizien schloss 

sie im Resultat auf eine Übertragung des Mietverhältnisses auf die F._____ 

GmbH. 

4.5. Als Ausgangpunkt nahm sie den Wortlaut des zwischen den Parteien ge-

schlossenen Mietvertrages vom 14. April 2008. Dieser sei vom Beklagten als Mie-

ter und nicht von der F._____ GmbH unterzeichnet worden. Weder sei darin eine 

spätere Übertragung erwähnt, noch habe es eine schriftliche Abänderung des 

Vertrages gegeben. Allerdings sei zwischen den Parteien von Anfang an geplant 

gewesen, dass die F._____ GmbH als Betreibergesellschaft sämtliche Rechte 

und Pflichten aus dem Mietvertrag wahrnehmen würde. Sie habe bis zur Auflö-

sung des Mietverhältnisses per 30. Juni 2017 die Mieträume genutzt und die 

Mietzinse bezahlt, wenn dies möglich gewesen sei. Eine vertragliche Regelung 

dieser Nutzung sei nie erfolgt. Es sei daraus zu schliessen, dass es für die Kläger 

klar und in ihrem Einverständnis gewesen sei, dass der Betrieb – samt Rechten 

und Pflichten aus dem Mietvertrag – von der F._____ GmbH geführt, ausgeübt 

und erfüllt werde (act. 59 E. V.4). 

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4.6. Es sei zwar nachvollziehbar, dass die Kläger eine Sicherheit für ihre Miet-

zinsforderungen hätten haben wollen. Dafür wären ihnen aber diverse andere 

Rechtsinstrumente (bspw. Bürgschaft oder Solidarschuldnerschaft) zur Verfügung 

gestanden, als den Mietvertrag durch den Beklagten unterzeichnen zu lassen, 

obwohl die damit einhergehenden Rechte und Pflichten von der F._____ GmbH 

ausgeübt werden sollten (act. 59 E. V.5).  

4.7. Der im Protokoll einer Schlichtungsverhandlung vom 10. Mai 2017 enthalte-

nen Protokollnotiz (vgl. act. 4/19: "Die Parteien stellen übereinstimmend fest, dass 

der Mietvertrag auf C._____ als Mieter lautet und die F._____ GmbH lediglich Be-

treiberin des Restaurants ist. […]") mass die Vorinstanz die Bedeutung eines Indi-

zes für den wirklichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss im Jahr 2008 zu. 

Sie könne diesen aber nicht im Nachhinein abändern, so dass hieraus nichts für 

den Willen des Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages abgeleitet werden 

könne. Zudem habe der Beklagte in einem Schreiben vom 28. Januar 2017 

(act. 12/20) kommuniziert, dass er die F._____ GmbH als Mieterin verstanden 

habe. Dies bestätige auch das Protokoll der Schlichtungsverhandlung, in welchem 

die F._____ GmbH unter den erschienenen Personen als Mieterin 2 aufgeführt sei 

(act. 59 E. V.6). 

4.8. Mit den Klägern sei davon auszugehen, dass alleine aus der Leistung des 

Mietzinses durch die F._____ GmbH noch nicht auf die Übertragung des Mietver-

hältnisses auf diese geschlossen werden könne (act. 59 E. V.7). 

4.9. Den als Zeugen einvernommenen G._____ – vormaliger Buchhalter und 

Treuhänder der F._____ GmbH – hielt die Vorinstanz, da er mit beiden Parteien 

eine enge, freundschaftliche Beziehung gepflegt habe bzw. pflege und er vom 

Ausgang des Verfahrens nicht betroffen sei, als grundsätzlich glaubwürdig. Es sei 

festzuhalten, dass er ab November 2008 und damit kurz nach Betriebsaufnahme 

des Restaurants D._____ durch die F._____ GmbH involviert gewesen sei. Er 

habe sich an die damaligen Ereignisse im Detail erinnern können und seine 

Schilderungen zu Punkten wie der Gründung der F._____ GmbH, den Mietzins-

rückständen und der Darlehensgewährung durch den Kläger 1 und den Beklagten 

würden mit jenen der Parteien übereinstimmen. Der Zeuge habe bestätigt, dass 

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er während seiner Zeit als Buchhalter der F._____ GmbH davon ausgegangen 

sei, dass Letztere die Mieterin hätte sein sollen. Er habe die Mietzinszahlungen 

nicht als Zahlungen für eine Schuld des Beklagten beschrieben, sondern habe 

diese als ökonomisch logisch erklärt, da es die F._____ GmbH gewesen sei, wel-

che das Restaurant betrieben habe (act. 59 E. V.8 f.). 

4.10. Sodann hielt die Vorinstanz die Tätigung erheblicher Investitionen zur Eröff-

nung des neuen Restaurants, welche den Bezug von Vorsorgegeldern seitens 

des Beklagten notwendig machten, für grundsätzlich erstellt. Indessen könne aus 

ihnen nichts bezüglich eines dahingehenden Willen der Parteien, dass die 

F._____ GmbH die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag habe ausüben sol-

len, abgeleitet werden (act. 59 E. V.10).  

4.11. Demgegenüber spreche das Verhalten des Klägers 1 in Zusammenhang mit 

der Beschaffung von Mobiliar für das Restaurant D._____ für einen derartigen 

Willen. Die hierfür vom Kläger behaupteten privaten Zahlungen, welche ihm spä-

ter in den Büchern der F._____ GmbH als Kontokorrent gutgeschrieben worden 

seien, seien vom Zeugen G._____ bestätigt worden. Es sei mit dem Beklagten die 

Frage aufzuwerfen, weshalb der Kläger 1 im Jahr 2008 diese Investitionen vorfi-

nanzierte und diese Beträge danach der F._____ GmbH gutschreiben liess, wenn 

Letztere nicht Mieterin der Liegenschaft gewesen wäre (act. 59 E. V.11).  

4.12. Als weiteres Indiz für die Übertragung des Mietverhältnisses sei ein ver-

schiedentliches Auftreten der F._____ GmbH als Mieterin bzw. Pächterin der in-

frage stehenden Liegenschaft zu werten. So habe der Kläger 1 im Namen der 

F._____ GmbH als Mieterin bzw. Pächterin der Liegenschaft Verträge mit der 

H._____ AG und der Schweizerischen I._____ Genossenschaft abgeschlossen 

(vgl. act. 12/7–8). Ausserdem werde der Kläger 1 in einem Artikel der …-Zeitung 

zitiert, in welchem die F._____ GmbH als neue Pächterin bezeichnet werde. Zu-

letzt sei auf Geheiss der Kommission für Gesundheit und Umwelt ein Architektur-

büro mit der Behebung diverser Mängel an der fraglichen Liegenschaft beauftragt 

worden. Die betreffenden Schreiben seien entweder vom Kläger 1 als Eigentümer 

und dem Beklagten namens der F._____ GmbH oder lediglich vom Kläger 1 als 

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Eigentümer unterzeichnet worden und der F._____ GmbH in Kopie zugeschickt 

worden (act. 59 E. V.12). 

4.13. Im Jahr 2011 sei es bei der F._____ GmbH zu einem Liquiditätsengpass ge-

kommen. Die Kläger seien zwecks Bezahlung offener Rechnungen für die Män-

gelbeseitigung an der Liegenschaft auf Mietzinseinnahmen angewiesen gewesen. 

Daher habe man sich – anstatt die offenen Forderungen beim Beklagten einzu-

fordern –  darauf geeinigt, dass der Kläger 1 und der Beklagte der F._____ GmbH 

im Verhältnis ihrer Beteiligungen, sprich 49% zu 51%, ein Darlehen zu gewähren, 

mit welchem die Mietzinse für die Monate Mai und Juni 2011 plus Nebenkosten 

der letzten vier Monate beglichen worden seien.  

Die Darlehensgewährung durch den Kläger 1 als Teil der Erbengemeinschaft las-

se nur den Schluss zu, dass dieser die F._____ GmbH als Schuldnerin der Miet-

zinszahlungen betrachtete. Wären die Kläger davon ausgegangen, dass der Be-

klagte Mieter der Liegenschaft gewesen sei, hätten sie auf die Bezahlung der of-

fenen Mietzinsforderungen durch den Beklagten bestehen müssen. Wäre die Er-

bengemeinschaft um das weitere Fortbestehen der F._____ GmbH besorgt ge-

wesen, hätten sie ihr ein allgemeines Darlehen gewähren können. Dies sei vorlie-

gend jedoch nicht geschehen, sondern sei das Darlehen vom Kläger 1 und dem 

Beklagten im Verhältnis ihrer Gesellschafteranteile geleistet worden. Das Darle-

hen sei explizit für die offenen Mietzinszahlungen gewährt und auch dementspre-

chend verwendet worden. Dieses Verhalten spreche klar dafür, dass die Kläger 

davon ausgegangen seien, dass die F._____ GmbH die Schuldnerin der Mietzins-

forderungen gewesen sei.  

Von Bedeutung seien auch die Aussagen des Zeugen G._____, welcher ausge-

führt habe, dass aufgrund tiefer Umsätze in den ersten Geschäftsjahren ein gros-

ser Teil der Mietzinszahlungen ausgeblieben sei. Als er die beiden Gesellschafter 

darauf aufmerksam gemacht habe, hätten diese vereinbart, die Ausstände über 

die kommenden, besser laufenden Jahre wieder auszugleichen. Ein fixer Abzah-

lungsplan sei jedoch nicht vereinbart worden. Auch durch diese Absprache hätten 

beide Seiten zum Ausdruck gebracht, dass die F._____ GmbH Schuldnerin der 

Mietzinsforderungen gewesen sei, stand doch zu diesem Zeitpunkt nie zur Dis-

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kussion, dass der Beklagte persönlich Mietzinsschuldner war, ansonsten sich eine 

Besprechung mit dem Kläger 1 als Gesellschafter und dem Buchhalter der 

F._____ GmbH erübrigt hätte.  

Ein weiteres klares Indiz bilde die unbestrittene Geschäftspraxis, wonach im Falle 

fehlender liquider Mittel seitens der F._____ GmbH keine Mietzinszahlungen ge-

leistet worden seien und umgekehrt. Auf die finanziellen Möglichkeiten des Be-

klagten sei jedoch nicht abgestellt worden (act. 59 E. V.13). 

4.14. Zusammenfassend ergebe sich, dass dem auf den Beklagten lautenden 

schriftlichen Mietvertrag mehrere aussagekräftige Indizien gegenüberstünden. Sie 

würden aufzeigen, dass in sämtlichen Jahren nach der Gründungsphase der 

F._____ GmbH die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag durch die Gesell-

schaft ausgeübt und erfüllt worden seien. Daran ändere die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung, nach welcher die Bezahlung von Mietzinsen durch eine Drittper-

son für sich alleine keine Übertragung des Mietverhältnisses darstellen könne 

(vgl. BGE 125 III 226) nichts, denn vorliegend habe die F._____ GmbH die Miet-

zinse ausschliesslich und über mehr als acht Jahre hinweg bezahlt bzw. blieb die-

se schuldig. Der Beklagte habe ausserdem mit weiteren Indizien aufzeigen kön-

nen, dass die F._____ GmbH auch alle anderen Rechte und Pflichten aus dem 

Mietvertrag ausgeübt habe (act. 59 E. V.14).  

Mithin sei mit dem Beklagten davon auszugehen, dass für die Parteien von An-

fang an festgestanden habe, dass der Mietvertrag unmittelbar nach der Gründung 

der F._____ GmbH auf diese übergehe. Die nachträgliche Berufung auf das 

Schrifterfordernis von Art. 263 Abs. 1 OR der Kläger sei rechtsmissbräuchlich und 

nicht zu schützen. Es fehle daher an der Passivlegitimation des Beklagten und die 

Klage sei vollumfänglich abzuweisen (act. 59 E. V.15). 

  

- 14 - 

5. Parteivorbringen im Berufungsverfahren 

5.1. In ihrer Berufungsschrift vom 17. September 2020 (act. 56) werfen die Klä-

ger der Gegenseite rechtsverzögerndes und missbräuchliches Verhalten während 

des Verfahrens vor (act. 56 Rz. 10 ff.). Was sie hieraus berufungsweise ableiten, 

legen sie nicht konkret dar, so dass nicht weiter darauf einzugehen ist. Sodann 

kritisieren die Vermieter die vorinstanzliche Auslegung von Art. 263 Abs. 1 OR 

(act. 56 Rz. 18 ff.). Es ergebe sich aus der Botschaft zur Revision des Miet- und 

Pachtrechts (BBl 1985 I 1389), dass der Vermieter zur Übertragung des Mietver-

hältnisses schriftlich zustimmen müsse und das Schriftlichkeitserfordernis dem-

nach nicht lediglich zur Beweiserleichterung eingeführt worden sei. Eine schriftli-

che Zustimmung habe es vorliegend unbestrittenermassen nie gegeben. Im Wei-

teren bemängeln die Kläger verschiedene Elemente der vorinstanzlichen Be-

weiswürdigung und das Beweisergebnis als Ganzes (act. 56 Rz. 23 ff.).  

5.2. Die Kläger bezeichnen es zunächst als nicht korrekt, dass sie ihr Einver-

ständnis dazu gegeben hätten, dass die F._____ GmbH sämtliche Rechte und 

Pflichten aus dem Mietvertrag übernehme (act. 56 Rz. 58). Ausserdem stellen sie 

sich gegen die vorinstanzlichen Ausführungen bezüglich des Sicherungszwecks 

der gewählten Vertragsgestaltung. Es habe ihnen freigestanden, eine von der Vo-

rinstanz erwähnte Sicherheit – wie eine Bürgschaft oder eine Solidarschuldner-

schaft – zu wählen oder eben den Mietvertrag persönlich vom Beklagten unter-

zeichnen zu lassen (act. 56 Rz. 59). 

5.3. Des Weiteren beanstanden die Kläger die vorinstanzliche Würdigung der 

Aussagen des Zeugen G._____. Weil er die Gründe, derentwegen die F._____ 

GmbH Mieterin sein sollte, lediglich als Vermutungen zu Protokoll gegeben habe, 

könnten seine Aussagen nicht einmal als Indizien für die Übertragung des Miet-

verhältnisses dienen (act. 56 Rz. 24). 

Seine Aussagen seien zudem durch ihn selbst bzw. durch die von ihm erstellte 

Buchhaltung widerlegt. Wie anlässlich der Replik vorgebracht, müssten die Bilan-

zen der F._____ GmbH unter den Passiven die angeblich geschuldeten Mietzinse 

wiedergeben, wenn diese Aussagen korrekt wären. Dem sei jedoch klar nicht so, 

- 15 - 

was sich aus den vorinstanzlich eingereichten Urkunden (act. 24/2–3) ergebe. Die 

durch die F._____ GmbH vorgenommenen Zahlungen hätten Eingang in die Er-

folgsrechnung gefunden, während ein Passivkonto mit Mietschulden nicht ersicht-

lich sei. Daneben sei auch, obwohl im Mietvertrag vorgesehen, kein Aktivposten 

für die vereinbarte Kaution von Fr. 20'000.– in den Bilanzen aufgeführt, sondern 

unter der Position "Mieterkaution" ein Betrag von Fr. 0.– vermerkt (act. 56 Rz. 25). 

Es zeige sich durch diese Ausführungen, dass sich der Zeuge G._____ eben ge-

rade nicht mehr im Detail an die damaligen Ereignisse erinnern könne. Somit 

müsse die Korrektheit seines Erinnerungsvermögens und seine Glaubwürdigkeit 

in Frage gestellt werden. Es sei jedoch ohnehin unbeachtlich, ob der Zeuge 

G._____ als Buchhalter der F._____ GmbH diese als Mieterin betrachtet habe, da 

seine Aufgabe die Buchführung und nicht etwa die rechtliche Qualifikation von 

Vertragsverhältnissen oder die Bestimmung von Vertragsparteien gewesen sei 

(act. 56 Rz. 28 f.). 

Dem angefochtenen Urteil sei kein einziger Satz zu entnehmen, welcher zeigen 

würde, dass sich die Vorinstanz mit der Replik und den mit ihr eingereichten Ur-

kunden auseinandergesetzt habe. Es mache den Anschein, dass die Vorinstanz 

vor dem Hintergrund der Säumnis des Beklagten anlässlich der Hauptverhand-

lung, an welcher jener seine Duplik hätte erstatten müssen, gleich lange Spiesse 

zwischen den Parteien habe schaffen wollen (act. 56 Rz. 26).  

5.4. Zu den vorinstanzlichen Erwägungen zur privaten Investition des Klägers 1 

in die F._____ GmbH wenden die Kläger berufungsweise ein, dass aus dieser 

kein Schluss auf die Mieterstellung der F._____ GmbH gezogen werden könne. 

Diese Investition sei als Passivdarlehen bilanziert worden und habe nichts – auch 

nicht im Sinne eines Indizes – mit der behaupteten Mieterstellung der F._____ 

GmbH zu tun. Es habe sich lediglich um eine Vorfinanzierung für die Gesellschaft 

gehandelt (act. 56 Rz. 32 f.).  

5.5. Was die Erwägungen der Vorinstanz zu gegenüber Drittparteien gemach-

ten Angaben angehe, könne allgemein festgehalten werden, dass solche ein 

Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht abändern könnten (act. 56 Rz. 35).  

- 16 - 

Konkret hätte der Kläger 1 als juristischer Laie auf dem Formular "H._____ AG 

D._____ - E._____" nicht das Kreuz bei "Mieter" gesetzt, wenn er um die Indizi-

enwirkung einer solchen Erklärung gewusst hätte. Den Klägern könne kein "juris-

tischer Strick" aus dieser Beitrittserklärung gedreht werden. Zudem bestreiten die 

Kläger einen Zusammenhang zwischen diesem Formular und dem letztlich mit 

der H._____ AG geschlossenen Vertrag (act. 56 Rz. 35 f.). 

Zum von der Vorinstanz erwähnten Zeitungsartikel in der …-Zeitung führen die 

Kläger aus, dass der Inhalt von Zeitungsartikeln nicht ohne Weiteres für bare 

Münze erachtet werden dürfe und sie die Behauptungen der Gegenseite in ihrer 

Replik bestritten hätten (act. 56 Rz. 37). 

5.6. Es überzeuge ferner nicht, aus der Darlehensgewährung des Klägers 1 

und des Beklagten an die F._____ GmbH zu folgern, dass Letztere Schuldnerin 

der Mietzinsforderungen und somit Vertragspartei sei. 

Die Bezahlung des Mietzinses durch eine Drittpartei könne gemäss der bundes-

gerichtlichen Rechtsprechung nicht einmal als Indiz für eine allfällige Übertragung 

des Mietverhältnisses gewertet werden. Die Darlehensgewährung sei daher 

ebenso unbeachtlich wie die Verwendung des Darlehens. 

Zudem sei in Bezug auf die Aussagen des Zeugen G._____ dringend an dessen 

getrübtes Erinnerungsvermögen und die dadurch mindestens herabgesetzte 

Glaubwürdigkeit zu erinnern (act. 56 Rz. 39 ff.). 

5.7. Schliesslich leiten die Kläger im Berufungsverfahren aus einem Vergleich 

vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Horgen vom 10. Mai 

2017 neu eine Rückübertragung des Mietverhältnisses ab (act. 56 Rz. 42 ff.). Da 

von den Klägern nicht dargetan wurde, wieso die Rückübertragung, bei welcher 

es sich um ein Novum handelt, nicht bereits vorinstanzlich als Tatsachenbehaup-

tung in das Verfahren eingeführt wurde, bleibt das Vorbringen im Berufungsver-

fahren nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unbeachtlich.  

Die Kläger rügen zudem, dass die Vorinstanz den gerichtlichen Vergleich, dessen 

Rubrum und Inhalt klar sei, übergangen habe. Ein gerichtlicher, rechtskräftiger 

- 17 - 

Vergleich sei für diese bindend. Die Vorinstanz suche verzweifelt nach Indizien, 

um die Passivlegitimation des Beklagten zu verneinen (act. 56 Rz. 60). 

5.8. Insgesamt erscheine die Argumentation der Vorinstanz, welche die ver-

meintliche Zustimmung der Kläger zur Übertragung des Mietverhältnisses auf be-

strittene Indizien abstütze, als Zirkelschluss und habe so oder anders keine Über-

zeugungskraft (act. 56 Rz. 47).  

5.9. In seiner Berufungsantwort vom 23. November 2020 schliesst sich der Be-

klagte im Wesentlichen dem vorinstanzlichen Entscheid, insbesondere der darin 

vorgenommenen Auslegung von Art. 263 Abs. 1 OR und der dortigen Beweiswür-

digung, an (act. 65 Ziff. III.1). 

5.10. Die Aussagen des Zeugen G._____ hält der Beklagte für widerspruchsfrei. 

Seine Glaubwürdigkeit sei dadurch, dass er gewisse Vermutungen auch als sol-

che offengelegt habe, zusätzlich erhöht. Was die Verbuchung der Mietkaution in 

den Büchern der F._____ GmbH angehe, so sei diese deshalb nicht vermerkt 

worden, weil sie mangels vorhandener Mittel gar nie geleistet worden sei (act. 65 

Ziff. III.2 und Ziff. III.4).  

In diesem Zusammenhang stellt der Beklagte vor der Berufungsinstanz einen 

neuen Editionsantrag für "Unterlagen der Kläger über Bezahlung der Kaution so-

wie deren Verwendung". Da nicht erläutert wird, wieso dieser als Novum zu be-

trachtende Beweismittelantrag nicht bereits vorinstanzlich gestellt wurde – die 

Kläger hatten im vorinstanzlichen Verfahren bereits analoge Vorbringen gemacht 

(vgl. act. 22 Rz. 11) – kann dem Editionsantrag vor dem Hintergrund von Art. 317 

Abs. 1 ZPO nicht entsprochen werden. 

5.11. Der Beklagte räumt sodann die fehlende Buchung von Mietzinsausständen 

als Passiven in der Bilanz der F._____ GmbH ein. Dies sei in der Einigkeit der 

Parteien darüber, dass die Gesellschaft diese Ausstände nicht habe begleichen 

können, begründet (act. 65 Ziff. III.3). Auch bei dieser neu behaupteten Überein-

kunft zwischen den Parteien handelt es sich um ein Novum, welches nach 

Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen ist.  

- 18 - 

Des Weiteren habe die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die Mietzinse 

durch die F._____ GmbH bezahlt worden seien, wenn es ihre Umsätze und Liqui-

dität zugelassen hätten. Diese Praxis sei vom Zeugen G._____ bestätigt worden 

und sie sei von der Vorinstanz zu Recht als nicht bestritten bezeichnet worden.  

5.12. Die zahlreichen Angaben gegenüber Dritten, in denen der Kläger 1 gegen-

über Vertragspartnern die F._____ GmbH als Mieterin bzw. Pächterin bezeichnet 

habe, seien sehr wohl relevant. Es sei der Vorinstanz bei ihrer Würdigung dieser 

Beweismittel darum gegangen, herauszufinden, ob der wirkliche Wille darauf ge-

richtet war, die F._____ GmbH als Mieterin zu bezeichnen und zu behandeln, und 

dies habe sie korrekterweise bejaht (act. 65 Ziff. III.6). 

5.13. Nach dem beklagtischen Standpunkt ist die Argumentation der Kläger be-

treffend die Darlehensgewährung unsauber. Es sei nicht darum gegangen, dass 

irgendein Dritter die Mietzinsen bezahlt habe, sondern es hätten der Kläger 1 und 

der Beklagte – gemeinsam und nach Massgabe ihrer Gesellschaftsanteile – die 

F._____ GmbH in die Lage versetzt, den von ihr geschuldeten Mietzins zu bezah-

len. Diese komplizierte Gestaltung wäre nicht gewählt worden, wenn die Auffas-

sung bestanden hätte, der Beklagte müsse die Mietzinsen bezahlen. Diesfalls hät-

ten die Kläger ihre Forderung schlicht an Letzteren gestellt. Wie die Vorinstanz 

richtig festhalte, lasse das gewählte Vorgehen nur den Schluss zu, dass die 

F._____ GmbH von allen Beteiligten als Mieterin betrachtet worden sei. Insbe-

sondere im Falle des Klägers 1 würde es lebensfremd anmuten, wenn dieser von 

seinem eigenen Konto Geld in die F._____ GmbH eingeschossen hätte, um Miet-

zinsen zu bezahlen, die dann auf das Konto der Erbengemeinschaft geflossen 

wären, an welchem er wiederum beteiligt gewesen sei (act. 65 Ziff. III.7). 

5.14. Schliesslich habe die Vorinstanz zum vor der Schlichtungsbehörde ge-

schlossenen Vergleich vom 10. Mai 2017 klar und abschliessend argumentiert. 

Man könne sich ihren überzeugenden Überlegungen nur anschliessen (act. 65 

Ziff. III.8). 

- 19 - 

5.15. Die Vorinstanz habe richtig geurteilt. Schuldnerin der Mietzinsforderungen 

sei die F._____ GmbH. Die Berufung sei daher vollständig abzuweisen (act. 65 

Ziff. IV. 1 ff.). 

6. Würdigung 

6.1. Die Kläger werfen der Vorinstanz in prozessualer Hinsicht vor, sie habe ihre 

Vorbringen in der Replik nicht berücksichtigt, um die Folgen der vom Beklagten 

verpassten Duplik zu lindern.  

Aus dieser pauschalen Beanstandung vermögen die Kläger nichts zu ihren Guns-

ten abzuleiten, da sie nicht konkret darlegen, wo und inwiefern die Vorinstanz ih-

ren Vortrag zur Replik in ihrem Entscheid unbeachtet gelassen habe. Lediglich in-

soweit im Rahmen der übrigen Beanstandungen der Kläger konkret auf allfällig 

aussen vor gelassene Vorbringen in der Replik hingewiesen wird, ist im Folgen-

den auf diese Rüge einzugehen. 

6.2. Die Vorinstanz auferlegte den Klägern die Beweislast für das Bestehen ei-

nes anspruchsbegründenden Mietverhältnisses zwischen den Parteien (act. 59 

E. V.1). Es blieb – wie die Vorinstanz zu Recht erkannte (act. 59 E. V.1) – unbe-

stritten, dass es am 14. April 2008 zu einem Abschluss eines Mietvertrages über 

die Liegenschaft D._____ … in E._____ zwischen den Parteien gekommen war. 

Aus dem obstehend dargelegten vorinstanzlichen Standpunkt des Beklagten (vgl. 

E. 3.2.) erhellt, dass auch er nicht etwa ein anfängliches Mietverhältnis in Abrede 

gestellt – beispielsweise durch den Einwand eines simulierten Rechtsgeschäfts –, 

sondern vielmehr einen nachfolgenden Wechsel der Person des Mieters durch 

Übertragung des Mietverhältnisses geltend gemacht hat. Das Tatsachenfunda-

ment, aus welchem die Kläger ihren Anspruch auf Mietzinszahlung und Neben-

kostenbeteiligung ableiten, nämlich das ursprüngliche Bestehen eines Mietvertra-

ges, ist somit nicht strittig. Im Streit liegt aber, ob es nach dem Vertragsschluss zu 

einer Übertragung des Mietverhältnisses vom Beklagten auf die F._____ GmbH 

gekommen ist. Fraglich ist, welche der Prozessparteien hierfür in tatsächlicher 

Hinsicht die Beweislast trägt. 

- 20 - 

6.3. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene 

Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr 

Rechte ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im 

Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass 

grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Be-

weislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob 

eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechts-

hindernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die 

rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast 

für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat-

sachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder des-

sen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (OGer ZH, ZR 119/2020 Nr. 21). 

Rechtsvernichtende bzw. rechtsaufhebende Sachumstände dienen dem Beweis, 

dass ein bestandenes Recht erloschen ist. Rechtsvernichtend wirken beispiels-

weise der Untergang der Forderung durch Erfüllung, Erfüllungssurrogat, Überein-

kunft oder wegen nachträglicher Unmöglichkeit, die Ausübung auflösender Ge-

staltungsrechte, welche das Grundverhältnis beenden (Kündigung, Rücktritt, Wi-

derruf, Berufung auf Willensmangel unter der Anfechtungstheorie), oder der Un-

tergang eines Rechtsanspruchs nach Massgabe von Art. 2 Abs. 2 ZGB, insbe-

sondere durch Verwirkung (vgl. WALTER; in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner 

Kommentar, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 281 f.). 

6.4. In der Übertragung der Geschäftsmiete nach Art. 263 Abs. 1 OR sehen 

Rechtsprechung und herrschende Lehre einen Innominatvertrag, der durch die 

Zustimmung aller drei Parteien zustande kommt, weshalb es sich um einen 

dreiseitigen Vertrag handelt (vgl. BGer, 4A_130/2015 vom 2. September 2015, 

E. 4.1; HIGI/WILDISEN/BÜHLMANN, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Art. 253 

- 265 OR, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 263 N 7, m.w.H.). Somit macht der ursprüng-

liche Mieter, welcher sich zu seiner Befreiung auf eine derartige Übertragung be-

ruft, einen Untergang der ihm gegenüber bestehenden Forderungen durch Über-

einkunft zwischen ihm, dem Vermieter und dem neuen Mieter geltend. Dabei 

handelt es sich, da mit der Übertragung die bestehenden Ansprüche des Vermie-

ters ihm gegenüber – unter Vorbehalt der solidarischen Mithaftung nach Art. 263 

- 21 - 

Abs. 4 OR – untergehen, um eine rechtsvernichtende Tatsache. Für diese trägt 

der Mieter die Beweislast (vgl. JUNGO, Zürcher Kommentar, Art. 8 ZGB, 3. Aufl., 

Zürich 2018, N 520). 

6.5. In der zu beurteilenden Sache obliegt es daher dem Beklagten, den Nach-

weis für die Zustimmung aller notwendigen Parteien zur Übertragung des ur-

sprünglichen Mietverhältnisses zwischen ihm und den Klägern auf die Gesell-

schaft zu erbringen. Dabei handelt es sich nicht, wie die Vorinstanz ausführt, um 

einen Gegenbeweis für das Bestehen eines Mietvertrages zwischen den Parteien, 

welcher dazu dienen würde, den Hauptbeweis der Kläger zu erschüttern (vgl. 

RUMO, a.a.O., N 94). Vielmehr muss der Beklagte – seiner abwehrenden Partei-

rolle im Verfahren ungeachtet – für die ihn befreiende Übertragung des Mietver-

hältnisses auf die F._____ GmbH seinen eigenen Hauptbeweis erbringen. 

6.6. Die Vorinstanz nahm in ihrer Beweisverfügung vom 13. Dezember 2019 

(act. 35) und in ihrem Urteil (act. 59 E. V. 1.) somit eine unzutreffende Verteilung 

der Beweislast vor. Dies würde sich allerdings nur dann unmittelbar auf ihren Ent-

scheid auswirken, falls diesbezügliche Beweislosigkeit vorläge, sprich weder dem 

Beklagten der Beweis einer Übertragung des Mietverhältnisses noch umgekehrt 

den Klägern der entsprechende Gegenbeweis gelänge. In diesem Fall wäre der 

vorinstanzlichen Beweislastverteilung – obwohl diese von den Klägern berufungs-

halber nicht beanstandet wurde – ihrer offensichtlichen Fehlerhaftigkeit wegen 

nicht zu folgen. Anderes liesse sich mit dem Grundsatz der Rechtsanwendung 

von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) nicht vereinbaren. Es gilt also zu prüfen, ob die 

vorinstanzliche Beweiswürdigung haltbar ist. 

6.7. Um dies nachvollziehbar vornehmen zu können, drängen sich allerdings 

gewisse Vorbemerkungen auf. 

Die Vorinstanz ermittelte eine Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend die 

Übertragung des Mietsverhältnisses nicht mittels objektivierter Auslegung nach 

dem Vertrauensprinzip, sondern sah einen dahingehenden tatsächlichen Willen 

der Parteien als erstellt an. Augenfällig wird dies bei ihren grundsätzlichen Aus-

führungen zur Vertragsauslegung (act. 59 E. V.3) und ebenso deutlich tritt dies in 

- 22 - 

ihrer Zusammenfassung zum Beweisergebnis zu Tage. Es sei nämlich mit dem 

Beklagten davon auszugehen, dass für die Parteien von Anfang an ein Übergang 

des Mietverhältnisses unmittelbar nach Gründung der F._____ GmbH festgestan-

den habe (act. 59 E. V.15). Diese Methodik blieb seitens der Parteien unbean-

standet und scheint grundsätzlich zutreffend. 

Zu prüfen ist, ob eine Vereinbarung zwischen den Parteien auf Übertragung des 

Mietverhältnisses vom Beklagten auf die F._____ GmbH getroffen wurde. Die Vo-

rinstanz verortete eine derartige Vereinbarung zeitlich im Umfeld des Abschlusses 

des streitgegenständlichen Mietvertrages (vgl. act. 59 E. V.6, V.7 und V.12). Aus 

der Gesamtheit des vorinstanzlichen Entscheides erhellt, dass die Vorinstanz die 

tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Vereinbarung auf Übertragung des 

Mietverhältnisses als Beweisgegenstand betrachtete, wovon ein Element ein da-

hingehender Wille der Parteien ist. Teils ist die Beweiswürdigung auch so zu ver-

stehen, dass die Vorinstanz eine spätere Auffassung der Parteien über die Identi-

tät der Mieterschaft vermittels Indizien zu erstellen suchte, um hieraus – implizit – 

wiederum Rückschlüsse auf den eigentlichen Beweisgegenstand zu ziehen. Die-

ses Vorgehen ist grundsätzlich methodisch zulässig. 

Unter diesem präzisierten Blickwinkel ist die vorinstanzliche Beweiswürdigung – 

im Rahmen der Beanstandungen der Parteien – zu überprüfen. 

6.8. Hierbei ist grundsätzlich das Regelbeweismass anzuwenden, das heisst, 

ein Beweis gilt erst dann als erbracht, wenn das Sachgericht nach objektiven Ge-

sichtspunkten vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt ist und ihm allfällige Zwei-

fel als unerheblich erscheinen (vgl. statt vieler: BGE 133 III 153 E. 3.3; BGE 128 

III 271 E. 2b/aa).  

6.9. Wie bereits erwähnt, wurde der Beklagte mit der Unterzeichnung des Miet-

vertrages vom 14. April 2008 (act. 4/3) unbestrittenermassen zunächst Mieter der 

streitgegenständlichen Liegenschaft, wie dies die Vorinstanz zu Recht erkannte 

(vgl. act. 59 E. V.4). Ebenfalls unstrittig ist, dass von Anfang an die F._____ 

GmbH in der gemieteten Liegenschaft das Restaurant D._____ betrieb und die 

Bezahlung der Mietzinse übernahm, soweit diese denn beglichen wurden. 

- 23 - 

6.10. Die Vorinstanz hielt dafür, dass alleine aus der Leistung des Mietzinses 

durch die F._____ GmbH noch nicht auf eine Übertragung des Mietverhältnisses 

auf diese geschlossen werden könne. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung (BGE 125 III 226 E. 2c) stelle dies noch nicht einmal ein Indiz für eine 

Übertragung dar (E. 59 E. V.7). Diese Auffassung ist zutreffend und wird im Beru-

fungsverfahren daher zu Recht nicht kritisiert.  

6.11. Die Kläger stellen im Berufungsverfahren in Abrede, dass zwischen den 

Parteien von Anfang an die Wahrnehmung sämtlicher Rechte und Pflichten aus 

dem Mietvertrag durch die F._____ GmbH geplant gewesen sei, wie es die Vo-

rinstanz ausführt (act. 56 Rz. 58). Tatsächlich erschliesst sich nicht, woraus die 

Vorinstanz diesen Schluss gezogen hat. Im Prozessstoff findet sich keine derarti-

ge Tatsachenbehauptung. Hiervon kann daher im Folgenden nicht ausgegangen 

werden. 

6.12. Über die Motive der Parteien, welche zur Ausgestaltung ihrer Vertragsbe-

ziehungen führte, schweigt sich der zu überprüfende Entscheid weitgehend aus. 

Zwar hielt es die Vorinstanz für erstellt, dass der Beklagte zur Eröffnung des neu-

en Restaurants erhebliche Investitionen tätigen und deshalb auf seine Vorsorge-

gelder zurückgreifen musste, befand jedoch, es könne hieraus nichts bezüglich 

des Willens der Parteien abgeleitet werden (act. 59 E. V.10). Dies scheint zwar 

nicht ohne Weiteres einleuchtend, könnten doch gerade die Motive der Parteien 

durchaus gewichte Anhaltspunkte für ihren wirklichen Willen darstellen. Mangels 

einer Beanstandung im Berufungsverfahren ist diese Auffassung der Vorinstanz 

jedoch nicht in Zweifel zu ziehen. 

6.13. Die Vorinstanz beschäftigte sich in einem verwandten Zusammenhang mit 

dem Argument, wonach mit der gewählten Konstruktion angeblich ein Siche-

rungszweck zu Gunsten der Kläger verfolgt worden sei. Sie befand es unter Ver-

weis auf andere zur Verfügung stehende Sicherungsmittel als nicht überzeugend 

(vgl. act. 59 E. V.5). Dass sie dieses Tatsachenelement aus der Parteibefragung 

des Klägers 1 übernommen hat – dazugehörige Parteibehauptungen finden sich 

im vorinstanzlichen Schriftenwechsel nicht –, wurde von keiner der Parteien beru-

fungshalber beanstandet. Auf das Argument ist mithin einzugehen.  

- 24 - 

Wie gesehen rügen die Kläger diese vorinstanzliche Schlussfolgerung. In der Tat 

kann ein Sicherungszweck nicht unter Anwendung eines objektivierten Massta-

bes, wie es die Vorinstanz tat, verworfen werden. Denn zum einen ist an dieser 

Stelle ein tatsächlicher Wille der Parteien zu ergründen, weshalb nicht auf das 

hypothetische Vorgehen eines vernünftig handelnden Liegenschaftseigentümers 

abgestellt werden darf. Zum anderen handelt es sich bei den Parteien um juristi-

sche Laien, weswegen es durchaus möglich ist, dass sie ein eigentlich nicht dafür 

vorgesehenes Mittel für die Sicherung der Mietzinsforderungen wählten. Daraus 

kann mithin für den Standpunkt des Beklagten, wie es die Vorinstanz implizit zu 

tun scheint, nichts gewonnen werden.  

6.14. Darin, dass Mietzinszahlungen jeweils in Abhängigkeit von der Liquiditäts-

lage der F._____ GmbH geleistet worden waren, jedoch nie auf die finanziellen 

Möglichkeiten des Beklagten Rücksicht genommen worden war, sah die Vor-

instanz ein klares Indiz für den Standpunkt des Beklagten (act. 59. E. V.13). Diese 

Schlussfolgerung blieb im Berufungsverfahren seitens der Kläger unangefochten 

und ist daher der im Rahmen der nachfolgenden Gesamtwürdigung der Indizien 

(vgl. E. 6.21 ff.) mit zu berücksichtigen.  

6.15. Hinsichtlich des Vorwurfs der Kläger, die Vorinstanz habe bei ihrer Würdi-

gung der Aussagen des Zeugen G._____ übersehen, dass dieser widersprüchlich 

ausgesagt habe und seine Glaubwürdigkeit wegen seines getrübten Erinnerungs-

vermögens ohnehin in Frage zu stellen sei, ist zunächst richtig zu stellen, dass 

verblasste Erinnerungen des Zeugen nicht seine Glaubwürdigkeit beschlagen 

würden, sondern vielmehr womöglich der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen abträg-

lich wären (vgl. HASENBÖHLER/YAÑEZ, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, Die Be-

weismittel, Zürich 2019, S. 173). Dies wäre im Zuge einer Aussagenanalyse zu 

eruieren. Angesichts der konkreten Aussagen des Zeugen G._____ ist eine sol-

che indessen vorliegend entbehrlich. 

Die Vorinstanz hat die Aussagen des Zeugen G._____ in den entscheidenden 

Passagen korrekt widergegeben. Der Zeuge führte namentlich aus, dass es da-

mals seiner Ansicht entsprochen habe, dass die F._____ GmbH als Betreiberin 

- 25 - 

des Restaurants auch die Mieterin sein sollte. Er bezeichnete dies als ökono-

misch logisch. 

Damit bringt der Zeuge G._____ lediglich zum Ausdruck, wie aus seiner Sicht die 

vertraglichen Verhältnisse ordnungsgemäss zu gestalten gewesen wären. Daraus 

kann indes für das Beweisthema, nämlich den Willen der Parteien – und nicht die 

Auffassung des Buchhalters G._____ – nichts abgeleitet werden.  

Zu bemerken ist ferner, dass der Zeuge in seiner Einvernahme angegeben hat, 

dass er den Beklagten auf die angeblich unzutreffende Ausgestaltung der Ver-

tragsverhältnisse aufmerksam gemacht habe. Was jener daraufhin erwiderte, 

vermochte der Zeuge nicht anzugeben (vgl. Prot. Vi S. 31). Wenn schon, dann 

wäre dies als ein Indiz dafür zu werten, dass der Beklagte damals nicht davon 

ausgegangen war, dass es zuvor zu einer Übertragung des Mietverhältnisses ge-

kommen war. Was andernfalls dagegen gesprochen hätte, gegenüber dem Zeu-

gen unumwunden eine zuvor erfolgte Übertragung des Mietverhältnisses offen zu 

legen, erschliesst sich nicht. 

Wie die Kläger berechtigterweise vorbringen, scheint die Vorinstanz die mit der 

Replik eingereichten und erläuterten Bilanzen und Erfolgsrechnungen der 

F._____ GmbH der Jahre 2013 und 2015 (act. 24/2 und act. 24/3) als Indizien 

nicht gewürdigt zu haben. Eine Passivposition für Mietzinsschulden gegenüber 

den Klägern findet sich in beiden Bilanzen nicht, hingegen werden Mietzinsauf-

wände von Fr. 111'600.– und Fr. 119'420.– ausgewiesen. Wäre die F._____ 

GmbH Mieterin gewesen, so wäre sie nach den Grundsätzen der kaufmännischen 

Buchführung und Rechnungslegung verpflichtet gewesen, die Mietzinsausstände 

als Passiven auszuweisen (vgl. Art. 959 Abs. 4 OR). Dass die Gesellschaft die 

Mietzinsforderungen womöglich nicht hätte erfüllen können, hätte sie – vorbehält-

lich eines nicht behaupteten Verzichts auf die Forderungen durch die Gläubiger – 

nicht dazu berechtigt, sie in der Bilanz auszulassen. Daher ist das buchhalteri-

sche Vorgehen als ein Indiz für den klägerischen Standpunkt zu bewerten.  

6.16. Die Vorinstanz führt das Zeugnis von G._____ noch an anderer Stelle an. 

Sie wertet eine vom Zeugen erwähnte, auf dessen Betreiben hin erfolgte Aus-

- 26 - 

sprache zwischen dem Kläger 1 und dem Beklagten mit dem Inhalt, dass Miet-

zinsausstände in wirtschaftlich besseren Folgejahren auszugleichen seien, als In-

diz für eine Übertragung des Mietvertrages auf die Gesellschaft. Eine Bespre-

chung zwischen dem Kläger 1 als Gesellschafter und dem Zeugen G._____ als 

Buchhalter der Gesellschaft hätte sich, wenn der Beklagte Mietzinsschuldner ge-

wesen wäre, nach Auffassung der Vorinstanz erübrigt (act. 59 E. V.13). Die Klä-

ger halten dem wiederum die wegen des getrübten Erinnerungsvermögens her-

abgesetzte Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen entgegen (act. 56 Rz. 41).  

Selbst wenn den Aussagen des Zeugen G._____ uneingeschränkt Glauben ge-

schenkt wird, kann der vorinstanzlichen Ansicht, dass es sich beim Zustande-

kommen der von ihm erwähnten Absprache um ein klares Indiz für den wirklichen 

Willen der Parteien handelt, nicht gefolgt werden. Dass der Buchhalter der Ge-

sellschaft in diese Gespräche involviert war, erscheint auch unter der umgekehr-

ten Prämisse als durchaus plausibel. Da bis anhin immer die Gesellschaft die 

Mietzinse bezahlt hatte (soweit sie bezahlt wurden), war ihr Geldfluss so oder an-

ders in erheblichem Umfang betroffen.  

6.17. Die Vorinstanz bewertete die Darlehensgewährung des Klägers 1 und des 

Beklagten an die F._____ GmbH zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses 

im Jahr 2011 als aussagekräftiges Indiz für das Beweisthema zu Gunsten des 

Beklagten (vgl. 59 E. V.13). Die Parteien halten im Berufungsverfahren an ihrer 

gegensätzlichen Interpretation des Darlehens fest. 

Hierzu ist zunächst fest zu halten, dass die Vorinstanz bei richtigem Verständnis 

nicht darauf abgestellt hat, wer letztlich die Mietzinse bezahlt hatte. Sie zog viel-

mehr aus der Gestaltung und der Zweckbindung der Darlehensgewährung den 

Schluss, dass die Parteien damit zum Ausdruck gebracht hätten, dass nicht der 

Beklagte, sondern die F._____ GmbH in diesem Zeitpunkt bereits Mieterin gewe-

sen sei. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob die Bezahlung von 

Mietzinsen durch eine Drittperson ein Indiz für die Übertragung des Mietverhält-

nisses auf diese darstelle, ist demnach entgegen den Klägern nicht einschlägig. 

- 27 - 

Die von der Vorinstanz angestellte Überlegung, wonach die Kläger, hätten sie den 

Beklagten als Mieter betrachtet, die offenen Mietzinse bei ihm eingefordert hätten, 

scheint auf den ersten Blick einleuchtend. In der Tat mutet es unter dieser Prä-

misse umständlich, ja gar unnötig an, stattdessen zunächst der F._____ GmbH 

ein Darlehen zu gewähren, um hernach aus den dargeliehenen Mitteln die eigent-

lich vom Beklagten geschuldeten Mietzinse zu bezahlen. Ferner erscheint es 

nachvollziehbar, dass der Kläger 1 und der Beklagte gemeinsam im Verhältnis ih-

rer Gesellschafteranteile an der F._____ GmbH mittels eines Darlehens die für 

die Bezahlung der Mietzinse notwendige Liquidität in die Gesellschaft einge-

schossen hätten.  

Es gilt aber auch zu bedenken, dass der Abwicklung des Darlehens auch unter 

der Zugrundelegung des Standpunktes des Beklagten ein unstimmiges Element 

anhaftet. Denn der Kläger 1 hat sich an der Darlehensgewährung zu 49% beteiligt 

und seinen Anteil auch an die Gesellschaft ausbezahlt (vgl. act. 12/18 und 

act. 12/19). Wäre die F._____ GmbH die Mieterin gewesen, so scheint die Aus-

zahlung eines Darlehens an die Gesellschaft, nur um dieses sogleich wieder in 

seiner Eigenschaft als Gesellschafter der Erbengemeinschaft A._____B._____ in 

Form der Mietzahlung zurück zu erhalten, als nicht leichthin erklärbarer Leerlauf, 

worauf der Beklagte berufungshalber selber hinweist (vgl. act. 65 Ziff. III.7). Das 

gleiche Resultat hätte stattdessen mit dem (teilweisen) Stehenlassen der betref-

fenden Mietzinse gegenüber der F._____ GmbH erzielt werden können, so wie 

dies nach dem beklagtischem Standpunkt bis anhin gehandhabt worden wäre. 

Mit der umgekehrten Prämisse betreffend die Identität der Mieterschaft liesse sich 

dieser Widerspruch zumindest teilweise auflösen. Denn die Darlehenskonstrukti-

on hätte für den Kläger 1 und den Beklagten gewisse wirtschaftliche Veränderun-

gen nach sich gezogen. Letzterer hätte – dies im Unterschied zu einer direkten 

Begleichung der Mietzinse – die eigentlich von ihm geschuldeten zwei Mietzinse 

(und Nebenkosten) im schlechtesten Falle nur zu 51 % tragen müssen, während 

die restlichen 49% vom Kläger 1 bzw. der F._____ GmbH übernommen worden 

wären. Im besten Falle – nämlich bei einer positiven Entwicklung des Geschäfts-

ganges der F._____ GmbH – hätte sich der Beklagte aus seiner gegenüber der 

- 28 - 

Gesellschaft bestehenden Darlehensforderung für die zwei Mietzinse und die Ne-

benkosten gänzlich schadlos halten können. Auch dies würde einer Fortführung 

der bisherigen Praxis entsprechen, da der Beklagte selber zuvor nie die Mietzinse 

bezahlt hatte. Was den Kläger 1 anbelangt, so wäre für ihn im Umfang des ge-

währten Darlehens zumindest ein neuer Anspruch gegenüber der F._____ GmbH 

entstanden, anstatt dass sich die bereits erheblichen Mietzinsausstände gegen-

über dem Beklagten weiter vergrössert hätten. Eine solche Diversifikation hätte 

vom Kläger 1 durchaus erwünscht sein können. 

Daneben ist denkbar, dass der Kläger 1 und der Beklagte schlichtweg an ihrer 

bisherigen Praxis der Bezahlung der Mietzinse durch die F._____ GmbH festhal-

ten wollten. Dafür könnten allenfalls auch steuerliche Gesichtspunkte gesprochen 

haben, wurde durch dieses Vorgehen doch die Erfolgsrechnung der Gesellschaft 

signifikant belastet (vgl. vorstehende E. 6.15). Die Gewährung eines zweckge-

bundenen Darlehens verschaffte der Gesellschaft die Möglichkeit, diese Praxis 

trotz fehlender Liquidität fortzuführen. 

Insgesamt ergibt sich aus der Darlehensgewährung im Jahr 2011 für das Beweis-

thema kein eindeutiges Bild. Sie lässt sich weder mit der einen noch mit der ande-

ren Hypothese betreffend die Auffassung der Parteien über die Identität der Mie-

terschaft widerspruchsfrei in Einklang bringen. Überwiegend stellt sie zwar ein In-

diz für den Standpunkt des Beklagten dar. Es kann allerdings nicht mit der Vo-

rinstanz gesagt werden, dass die Darlehensgewährung allein den Schluss zulas-

se, dass der Kläger 1 damals die F._____ GmbH als Schuldnerin der Mietzinsfor-

derungen betrachtet habe. 

6.18. Was die Bewertung der Investitionen in das Mobiliar des Restaurants 

D._____ anbelangt, ist die klägerische Beanstandung der vorinstanzlichen Aus-

führungen stichhaltig. 

Unbestrittenermassen war die F._____ GmbH die Betreiberin des Restaurants 

D._____ und sie nutzte hierfür die streitgegenständliche Mietliegenschaft. Folge-

richtig stand das für den Betrieb des Restaurants notwendige Mobiliar in ihrem 

Anlagevermögen. Dieses wurde (teilweise) unbestrittenermassen durch Gesell-

- 29 - 

schafterdarlehen (vor-)finanziert. Zu Gunsten des Klägers 1 und des Beklagten 

als Gesellschafter wurden hierfür Kontokorrentguthaben bilanziert. All dies be-

schlägt allerdings allein die Tätigkeit der F._____ GmbH als Betreiberin des Res-

taurants D._____.  

6.19. Bezüglich des Mietschlichtungsverfahrens im Jahr 2017 verkennen die 

Kläger mit ihrem Hinweis auf eine angebliche Bindungswirkung der Rechtskraft, 

dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 10. Mai 2017 geschlossene 

Vergleich für das vorliegende Verfahren nicht bindend ist. Die Rechtskraft kann 

sich nur auf identische Streitgegenstände erstrecken. Der dortige Streitgegen-

stand (Anfechtung der Kündigung) ist mit dem heute zu beurteilenden (Mietzins-

forderungen) augenscheinlich nicht identisch. Gleichwohl kann das Mietschlich-

tungsverfahren ein Indiz für die Auffassung der Parteien hinsichtlich der Identität 

der Mieterschaft darstellen. Was die Vorinstanz meint, wenn sie eine Abänderung 

"im Nachhinein" für unzulässig hält, ist nicht ohne Weiteres verständlich, geht es 

doch vorliegend gerade darum, (auch) anhand von nachträglichem Handeln den 

Willen der Parteien zu ergründen. 

Das Schlichtungsgesuch liegt nicht bei den Akten. Aus dem Protokoll der Schlich-

tungsverhandlung vom 10. Mai 2017 (act. 4/19) ergibt sich indes, dass der Be-

klagte und die F._____ GmbH beide als Mieter bzw. Mieterin aufgeführt wurden. 

Hieran ändert das von der Vorinstanz erwähnte Schreiben des Beklagten vom 

28. Januar 2017 (act. 12/20), in welchem er gegenüber den Klägern einseitig er-

klärt, dass "Mieter bzw. Pächter des Restaurant D._____ nicht [er], sondern die 

F._____ GmbH" sei, nichts.  

Auf die im Protokoll der Schlichtungsverhandlung festgehaltene übereinstimmen-

den Erklärung der Parteien betreffend die Anpassung des Rubrums – dabei wur-

de die F._____ GmbH als Verfahrenspartei ausgeschieden – kommt es nicht 

mehr entscheidend an, da bereits so feststeht, dass das Schlichtungsverfahren 

dem beklagtischen Standpunkt jedenfalls abträglich ist. Ob es im Zuge dessen zu 

einer ungenügenden Instruktion des Vertreters durch den angeblich "vollkommen 

- 30 - 

arbeitsunfähigen" Beklagten gekommen war, muss daher nicht mehr beleuchtet 

werden. 

6.20. Betreffend den von der Vorinstanz als Indiz für die Übertragung des Miet-

verhältnisses gewürdigten Verhaltensweisen bzw. Äusserungen gegenüber Dritt-

personen ist zunächst zu sagen, dass diese zwar offensichtlich, wie die Kläger 

vortragen, nicht direkt das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien abzuändern 

vermögen. Aus diesem Grund spielt der Schutz des guten Glaubens dieser Dritt-

personen keine Rolle. Nichtsdestoweniger ist ihnen, mit Ausnahme des Artikels in 

der …-Zeitung, die grundsätzliche Eignung als Indizien nicht abzusprechen. Dabei 

bleibt ohne Belang, ob sich die Parteien einer derartigen Wirkung bewusst waren. 

Kein Rückschluss auf den inneren Willen der Parteien kann aus dem Artikel der 

…-Zeitung vom tt. Mai 2008 (act. 12/6) gezogen werden, in welchem die F._____ 

GmbH als Pächterin erwähnt wird. Es blieb vorinstanzlich unbestritten, dass diese 

Bezeichnung nicht auf eine Äusserung des Klägers 1 zurückzuführen ist. Die ei-

gene Auffassung eines Journalisten der …-Zeitung als Drittperson ist für das Be-

weisthema irrelevant. 

Die indizielle Wirkung der übrigen Verhaltensweisen bzw. Äusserungen gegen-

über Dritten für den beklagtischen Standpunkt ist als schwach bis mässig zu be-

zeichnen. Zwar war der Kläger 1 an der Bezeichnung der F._____ GmbH als Mie-

terin bzw. Pächterin gegenüber der Schweizerischen I._____ Genossenschaft, 

gegenüber der H._____ AG und – durch das Architekturbüro J._____ – gegen-

über der Kommission für Gesundheit und Umwelt aktiv beteiligt, was für den 

Standpunkt des Beklagten spricht. Allerdings ist dies vor dem Hintergrund des Be-

triebs des Restaurants D._____ durch die F._____ GmbH zu sehen. Sie war es, 

welche mit diesen Dritten in Geschäftsbeziehungen trat und sie hatte gegenüber 

Behörden den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften nachzukommen. Insofern 

spricht einiges dafür, die F._____ GmbH als jeweilige Vertragspartnerin anzuge-

ben, selbst wenn der Beklagte Mieter gewesen sein sollte. Ausserdem ist zu be-

achten, dass der Begriff "Pächter" in der Laiensphäre nicht unbedingt gleich wie in 

der juristischen Fachsprache verstanden wird. In Ersterer wird damit nämlich bis-

weilen unpräzis der Betreiber eines Restaurants bezeichnet, ohne dass damit auf 

- 31 - 

eine vertragliche Berechtigung am Geschäftslokal Bezug genommen wird. All dies 

reduziert die Beweiskraft dieser Indizien für den Standpunkt des Beklagten auf 

das besagte Mass. 

6.21. Auf der Grundlage der gewürdigten Indizien kann weder das Sachvorbrin-

gen des Beklagten noch jenes der Kläger bezüglich einer Übertragung des Miet-

verhältnisses mit genügender Überzeugung erstellt werden.  

Als stärkste Indizien für die Sachdarstellung des Beklagten sind die Darlehens-

gewährung im Jahr 2011 sowie die jeweils in Abhängigkeit von der Liquiditätslage 

der F._____ GmbH erfolgten Mietzinszahlungen zu würdigen. In einem schwa-

chen bis mässigen Umfang stützen auch die Verhaltensweisen bzw. Äusserungen 

gegenüber Dritten den beklagtischen Standpunkt. Dem stehen allerdings ebenso 

gewichtige Indizien zu Gunsten der Kläger entgegen, denn sowohl die Aussagen 

des Zeugen G._____ als auch die buchhalterische Behandlung der Mietzinszah-

lungen bzw. der Mietzinsschulden sprechen deutlich gegen den Sachvortrag des 

Beklagten.  

Gewisse Indizien stellen sich als für das Beweisthema unergiebig dar, so nament-

lich die Investitionen in Mobiliar und ein mit der Vertragsgestaltung allfällig verfolg-

ter Sicherungszweck. Mit der Vorinstanz ist schliesslich – mangels einer diesbe-

züglichen Beanstandung – ein allfällig vom Beklagten bezweckter Bezug von Vor-

sorgegeldern aussen vor zu lassen. 

Für die Sachdarstellung beider Parteien sprechen also jeweils gewisse Indizien. 

Sie sind allerdings weder isoliert noch in ihrer Gesamtheit in hinreichendem Um-

fang überzeugend. Die einzelnen Indizien fügen sich nicht zu einem stimmigen 

Gesamtbild zusammen – nicht zuletzt, da sie jeweils kaum miteinander verzahnt 

sind. Es verbleiben betreffend die Sachdarstellungen beider Parteien erhebliche 

Zweifel. 

6.22. Somit liegt ein Fall von Beweislosigkeit hinsichtlich der tatsächlichen Vo-

raussetzungen der Übertragung des Mietverhältnisses vor. Wie bereits erwähnt 

(vgl. E. 6.5), trägt der Beklagte die Beweislast für eine ihn befreiende Übertragung 

- 32 - 

des Mietverhältnisses, so dass ihn die nachteiligen Folgen der Beweislosigkeit 

treffen. Es ist daher zu seinen Ungunsten nicht von einer Übertragung des Miet-

verhältnisses vom Beklagten auf die F._____ GmbH auszugehen. Infolgedessen 

ist der Beklagte seiner Passivlegitimation betreffend die eingeklagten Mietzins- 

und Nebenkostenforderungen nicht verlustig gegangen. Die auf dieser Begrün-

dung beruhende Klageabweisung der Vorinstanz kann nicht geschützt werden. 

6.23. Die Vorinstanz hat sich für ihre Klageabweisung einzig auf die fehlende 

Passivlegitimation des Beklagten gestützt. Sie prüfte die übrigen Voraussetzun-

gen für den Zuspruch der anbegehrten Mietzinse und Nebenkostenbeiträgen nicht 

und liess insbesondere deren Quantitativ (einschliesslich des Verzugszinses), die 

(allfällige) beklagtische Verjährungseinrede und den behaupteten Verjährungs-

verzicht (vgl. act. 11 S. 10 f. und act. 1 Rz. 42) unbehandelt. Somit wurde ein we-

sentlicher Teil der Klage von der ersten Instanz nicht beurteilt, weswegen kein re-

formatorischer Berufungsentscheid ergehen kann. Die Sache ist in teilweiser Gut-

heissung der Berufung und Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO zu 

neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen des vorliegenden Berufungsent-

scheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

7.1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfah-

rens wird die Vorinstanz im Endentscheid zu befinden haben (Art. 104 Abs. 1 

ZPO). 

7.2. Bei einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz auch die Vertei-

lung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen 

(Art. 104 Abs. 1 und 4 ZPO). Das bildet die Regel und davon ist nur bei Vorliegen 

von besonderen Gründen abzuweichen (ZK ZPO-JENNY, 3. Aufl., Art. 104 N 11). 

Vorliegend sind keine solchen besonderen Gründe ersichtlich, so dass die Vertei-

lung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz zu überlassen 

ist. Für das Berufungsverfahren ist die Entscheidgebühr nach Massgabe von § 4 

Abs. 1, § 12 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf Fr. 6'000.– zu beziffern. Vor dem 

Hintergrund des beschränkten Prozessthemas vor der Berufungsinstanz und des 

- 33 - 

eher geringen Umfanges der jeweiligen Rechtsschriften (Berufungsschrift: 13 Sei-

ten, Berufungsantwort: 5 Seiten) ist die Parteientschädigung für das Berufungs-

verfahren in Anwendung von § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 Anw-

GebV auf Fr. 8'000.– (inkl. MwSt.) festzusetzen. 

  

- 34 - 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Mietgerichtes des 

Bezirkes Horgen vom 11. Juni 2020  aufgehoben und es wird die Sache im 

Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückge-

wiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 

Es wird vorgemerkt, dass die Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren ei-

nen Kostenvorschuss von Fr. 11'000.– geleistet haben. 

3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 8'000.– 

(inkl. MwSt.) festgesetzt.  

4. Die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens 

wird dem neuen Entscheid des Mietgerichtes des Bezirkes Horgen vorbehal-

ten. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop-

pels von act. 65, und – unter Beilage der Akten – an die Vorinstanz, je ge-

gen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 303'618.05. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

- 35 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Häfeli 
 
 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 14. Januar 2021
	Rechtsbegehren der Kläger: (act. 1)
	Urteil des Mietgerichtes: (act. 59)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
	1.1. Am 14. April 2008 unterzeichneten die Parteien einen Mietvertrag (act. 4/3) über eine Liegenschaft im D._____ … in E._____, zunächst für eine Dauer vom 1. Mai 2008 bis zum 30. April 2013, wobei die Kläger bzw. Berufungskläger (nachfolgend: Kläger...
	Die Bezahlung der vereinbarten Mietzinse wurde von Anfang an nicht durch den Beklagten, sondern durch die F._____ GmbH übernommen, wobei unmittelbar ab Beginn des Mietverhältnisses Ausstände entstanden. Aufgrund der Mietzinsrückstände kündigten die Ve...
	Die Kläger begehren Leistung ausstehender Mietzinse und Nebenkostenbeteiligung. Der Beklagte macht geltend, das Mietverhältnis sei unmittelbar nach Gründung der F._____ GmbH auf diese übertragen worden, weswegen er persönlich nicht ins Recht gefasst w...
	1.2. Mit Eingabe vom 30. November 2017 (act. 1) und unter Beilage der Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde (in Mietsachen) des Bezirkes Horgen vom 30. Oktober 2018 (act. 3) machten die Kläger beim Mietgericht des Bezirkes Horgen (nachfolgend: Vori...
	1.3. Dagegen erhoben die Kläger mit Eingabe vom 17. September 2020 (act. 56) rechtzeitig (vgl. act. 52/1) Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen. Mit Verfügung vom 29. September 2020 (act. 60) wurde von den Klägern ein Kostenvorschuss einverlang...
	1.4. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1–54) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

	2. Prozessuales
	2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Vor...
	2.2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Berufung führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen konkreten Mängeln dieser...
	Die Berufungsschrift vom 17. September 2020 (act. 56) genügt diesen Anforderungen grundsätzlich.
	2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies bedeutet jedoch ...
	2.4. Angesichts des Streitwerts gilt das ordentliche Verfahren (Art. 243 Abs. 1 und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO e contrario), weshalb weder die erweiterte Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO noch der soziale Untersuchungsgrundsatz nach Art. 247 Abs. ...
	3. Vorinstanzliche Parteistandpunkte
	3.1. Die Kläger stellten sich vorinstanzlich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Parteien hätten am 14. April 2008 einen Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeiten des Restaurants D._____ geschlossen. Der zunächst befristet vom 1. Mai 2008 bis z...
	3.2. Der Beklagte schloss in seiner Klageantwort vom 26. März 2018 (act. 11) auf Klageabweisung. Er hielt den Klägern entgegen, seine Passivlegitimation fehle, weil das Mietverhältnis auf die F._____ GmbH übertragen worden sei. Er habe den Mietvertrag...
	3.3. Deren Eignung zum Nachweis einer Übertragung des Mietverhältnisses stellen die Kläger in Abrede.
	4. Entscheid der Vorinstanz
	4.1. Die Vorinstanz begründete ihre Klageabweisung zusammengefasst wie folgt:
	4.2. Es sei vom Beklagten nicht bestritten worden, dass er am 14. April 2008 persönlich den Mietvertrag mit den Klägern abgeschlossen habe. Er habe jedoch eine Übertragung des Vertrages nach dessen Abschluss auf die F._____ GmbH geltend gemacht, ab we...
	4.3. Gemäss Art. 263 Abs. 1 OR könne der Mieter von Geschäftsräumen das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Es sei vorliegend unstrittig, dass es eine schriftliche Zustimmung der Kläger nie gegeben ...
	4.4. Nach Ausführungen zu den rechtlichen Grundlagen (act. 59 E. V.3) wandte sich die Vorinstanz der Beweiswürdigung zu. Aus verschiedenen Indizien schloss sie im Resultat auf eine Übertragung des Mietverhältnisses auf die F._____ GmbH.
	4.5. Als Ausgangpunkt nahm sie den Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages vom 14. April 2008. Dieser sei vom Beklagten als Mieter und nicht von der F._____ GmbH unterzeichnet worden. Weder sei darin eine spätere Übertragung erw...
	4.6. Es sei zwar nachvollziehbar, dass die Kläger eine Sicherheit für ihre Mietzinsforderungen hätten haben wollen. Dafür wären ihnen aber diverse andere Rechtsinstrumente (bspw. Bürgschaft oder Solidarschuldnerschaft) zur Verfügung gestanden, als den...
	4.7. Der im Protokoll einer Schlichtungsverhandlung vom 10. Mai 2017 enthaltenen Protokollnotiz (vgl. act. 4/19: "Die Parteien stellen übereinstimmend fest, dass der Mietvertrag auf C._____ als Mieter lautet und die F._____ GmbH lediglich Betreiberin ...
	4.8. Mit den Klägern sei davon auszugehen, dass alleine aus der Leistung des Mietzinses durch die F._____ GmbH noch nicht auf die Übertragung des Mietverhältnisses auf diese geschlossen werden könne (act. 59 E. V.7).
	4.9. Den als Zeugen einvernommenen G._____ – vormaliger Buchhalter und Treuhänder der F._____ GmbH – hielt die Vorinstanz, da er mit beiden Parteien eine enge, freundschaftliche Beziehung gepflegt habe bzw. pflege und er vom Ausgang des Verfahrens nic...
	4.10. Sodann hielt die Vorinstanz die Tätigung erheblicher Investitionen zur Eröffnung des neuen Restaurants, welche den Bezug von Vorsorgegeldern seitens des Beklagten notwendig machten, für grundsätzlich erstellt. Indessen könne aus ihnen nichts bez...
	4.11. Demgegenüber spreche das Verhalten des Klägers 1 in Zusammenhang mit der Beschaffung von Mobiliar für das Restaurant D._____ für einen derartigen Willen. Die hierfür vom Kläger behaupteten privaten Zahlungen, welche ihm später in den Büchern der...
	4.12. Als weiteres Indiz für die Übertragung des Mietverhältnisses sei ein verschiedentliches Auftreten der F._____ GmbH als Mieterin bzw. Pächterin der infrage stehenden Liegenschaft zu werten. So habe der Kläger 1 im Namen der F._____ GmbH als Miete...
	4.13. Im Jahr 2011 sei es bei der F._____ GmbH zu einem Liquiditätsengpass gekommen. Die Kläger seien zwecks Bezahlung offener Rechnungen für die Mängelbeseitigung an der Liegenschaft auf Mietzinseinnahmen angewiesen gewesen. Daher habe man sich – ans...
	Die Darlehensgewährung durch den Kläger 1 als Teil der Erbengemeinschaft lasse nur den Schluss zu, dass dieser die F._____ GmbH als Schuldnerin der Mietzinszahlungen betrachtete. Wären die Kläger davon ausgegangen, dass der Beklagte Mieter der Liegens...
	Von Bedeutung seien auch die Aussagen des Zeugen G._____, welcher ausgeführt habe, dass aufgrund tiefer Umsätze in den ersten Geschäftsjahren ein grosser Teil der Mietzinszahlungen ausgeblieben sei. Als er die beiden Gesellschafter darauf aufmerksam g...
	Ein weiteres klares Indiz bilde die unbestrittene Geschäftspraxis, wonach im Falle fehlender liquider Mittel seitens der F._____ GmbH keine Mietzinszahlungen geleistet worden seien und umgekehrt. Auf die finanziellen Möglichkeiten des Beklagten sei je...
	4.14. Zusammenfassend ergebe sich, dass dem auf den Beklagten lautenden schriftlichen Mietvertrag mehrere aussagekräftige Indizien gegenüberstünden. Sie würden aufzeigen, dass in sämtlichen Jahren nach der Gründungsphase der F._____ GmbH die Rechte un...
	Mithin sei mit dem Beklagten davon auszugehen, dass für die Parteien von Anfang an festgestanden habe, dass der Mietvertrag unmittelbar nach der Gründung der F._____ GmbH auf diese übergehe. Die nachträgliche Berufung auf das Schrifterfordernis von Ar...
	5. Parteivorbringen im Berufungsverfahren
	5.1. In ihrer Berufungsschrift vom 17. September 2020 (act. 56) werfen die Kläger der Gegenseite rechtsverzögerndes und missbräuchliches Verhalten während des Verfahrens vor (act. 56 Rz. 10 ff.). Was sie hieraus berufungsweise ableiten, legen sie nich...
	5.2. Die Kläger bezeichnen es zunächst als nicht korrekt, dass sie ihr Einverständnis dazu gegeben hätten, dass die F._____ GmbH sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übernehme (act. 56 Rz. 58). Ausserdem stellen sie sich gegen die vorins...
	5.3. Des Weiteren beanstanden die Kläger die vorinstanzliche Würdigung der Aussagen des Zeugen G._____. Weil er die Gründe, derentwegen die F._____ GmbH Mieterin sein sollte, lediglich als Vermutungen zu Protokoll gegeben habe, könnten seine Aussagen ...
	Seine Aussagen seien zudem durch ihn selbst bzw. durch die von ihm erstellte Buchhaltung widerlegt. Wie anlässlich der Replik vorgebracht, müssten die Bilanzen der F._____ GmbH unter den Passiven die angeblich geschuldeten Mietzinse wiedergeben, wenn ...
	Es zeige sich durch diese Ausführungen, dass sich der Zeuge G._____ eben gerade nicht mehr im Detail an die damaligen Ereignisse erinnern könne. Somit müsse die Korrektheit seines Erinnerungsvermögens und seine Glaubwürdigkeit in Frage gestellt werden...
	Dem angefochtenen Urteil sei kein einziger Satz zu entnehmen, welcher zeigen würde, dass sich die Vorinstanz mit der Replik und den mit ihr eingereichten Urkunden auseinandergesetzt habe. Es mache den Anschein, dass die Vorinstanz vor dem Hintergrund ...
	5.4. Zu den vorinstanzlichen Erwägungen zur privaten Investition des Klägers 1 in die F._____ GmbH wenden die Kläger berufungsweise ein, dass aus dieser kein Schluss auf die Mieterstellung der F._____ GmbH gezogen werden könne. Diese Investition sei a...
	5.5. Was die Erwägungen der Vorinstanz zu gegenüber Drittparteien gemachten Angaben angehe, könne allgemein festgehalten werden, dass solche ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht abändern könnten (act. 56 Rz. 35).
	Konkret hätte der Kläger 1 als juristischer Laie auf dem Formular "H._____ AG D._____ - E._____" nicht das Kreuz bei "Mieter" gesetzt, wenn er um die Indizienwirkung einer solchen Erklärung gewusst hätte. Den Klägern könne kein "juristischer Strick" a...
	Zum von der Vorinstanz erwähnten Zeitungsartikel in der …-Zeitung führen die Kläger aus, dass der Inhalt von Zeitungsartikeln nicht ohne Weiteres für bare Münze erachtet werden dürfe und sie die Behauptungen der Gegenseite in ihrer Replik bestritten h...
	5.6. Es überzeuge ferner nicht, aus der Darlehensgewährung des Klägers 1 und des Beklagten an die F._____ GmbH zu folgern, dass Letztere Schuldnerin der Mietzinsforderungen und somit Vertragspartei sei.
	Die Bezahlung des Mietzinses durch eine Drittpartei könne gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht einmal als Indiz für eine allfällige Übertragung des Mietverhältnisses gewertet werden. Die Darlehensgewährung sei daher ebenso unbeachtlich ...
	Zudem sei in Bezug auf die Aussagen des Zeugen G._____ dringend an dessen getrübtes Erinnerungsvermögen und die dadurch mindestens herabgesetzte Glaubwürdigkeit zu erinnern (act. 56 Rz. 39 ff.).
	5.7. Schliesslich leiten die Kläger im Berufungsverfahren aus einem Vergleich vor der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks Horgen vom 10. Mai 2017 neu eine Rückübertragung des Mietverhältnisses ab (act. 56 Rz. 42 ff.). Da von den Klägern nich...
	Die Kläger rügen zudem, dass die Vorinstanz den gerichtlichen Vergleich, dessen Rubrum und Inhalt klar sei, übergangen habe. Ein gerichtlicher, rechtskräftiger Vergleich sei für diese bindend. Die Vorinstanz suche verzweifelt nach Indizien, um die Pas...
	5.8. Insgesamt erscheine die Argumentation der Vorinstanz, welche die vermeintliche Zustimmung der Kläger zur Übertragung des Mietverhältnisses auf bestrittene Indizien abstütze, als Zirkelschluss und habe so oder anders keine Überzeugungskraft (act. ...
	5.9. In seiner Berufungsantwort vom 23. November 2020 schliesst sich der Beklagte im Wesentlichen dem vorinstanzlichen Entscheid, insbesondere der darin vorgenommenen Auslegung von Art. 263 Abs. 1 OR und der dortigen Beweiswürdigung, an (act. 65 Ziff....
	5.10. Die Aussagen des Zeugen G._____ hält der Beklagte für widerspruchsfrei. Seine Glaubwürdigkeit sei dadurch, dass er gewisse Vermutungen auch als solche offengelegt habe, zusätzlich erhöht. Was die Verbuchung der Mietkaution in den Büchern der F._...
	In diesem Zusammenhang stellt der Beklagte vor der Berufungsinstanz einen neuen Editionsantrag für "Unterlagen der Kläger über Bezahlung der Kaution sowie deren Verwendung". Da nicht erläutert wird, wieso dieser als Novum zu betrachtende Beweismittela...
	5.11. Der Beklagte räumt sodann die fehlende Buchung von Mietzinsausständen als Passiven in der Bilanz der F._____ GmbH ein. Dies sei in der Einigkeit der Parteien darüber, dass die Gesellschaft diese Ausstände nicht habe begleichen können, begründet ...
	Des Weiteren habe die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die Mietzinse durch die F._____ GmbH bezahlt worden seien, wenn es ihre Umsätze und Liquidität zugelassen hätten. Diese Praxis sei vom Zeugen G._____ bestätigt worden und sie sei von der V...
	5.12. Die zahlreichen Angaben gegenüber Dritten, in denen der Kläger 1 gegenüber Vertragspartnern die F._____ GmbH als Mieterin bzw. Pächterin bezeichnet habe, seien sehr wohl relevant. Es sei der Vorinstanz bei ihrer Würdigung dieser Beweismittel dar...
	5.13. Nach dem beklagtischen Standpunkt ist die Argumentation der Kläger betreffend die Darlehensgewährung unsauber. Es sei nicht darum gegangen, dass irgendein Dritter die Mietzinsen bezahlt habe, sondern es hätten der Kläger 1 und der Beklagte – gem...
	5.14. Schliesslich habe die Vorinstanz zum vor der Schlichtungsbehörde geschlossenen Vergleich vom 10. Mai 2017 klar und abschliessend argumentiert. Man könne sich ihren überzeugenden Überlegungen nur anschliessen (act. 65 Ziff. III.8).
	5.15. Die Vorinstanz habe richtig geurteilt. Schuldnerin der Mietzinsforderungen sei die F._____ GmbH. Die Berufung sei daher vollständig abzuweisen (act. 65 Ziff. IV. 1 ff.).
	6. Würdigung
	6.1. Die Kläger werfen der Vorinstanz in prozessualer Hinsicht vor, sie habe ihre Vorbringen in der Replik nicht berücksichtigt, um die Folgen der vom Beklagten verpassten Duplik zu lindern.
	Aus dieser pauschalen Beanstandung vermögen die Kläger nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da sie nicht konkret darlegen, wo und inwiefern die Vorinstanz ihren Vortrag zur Replik in ihrem Entscheid unbeachtet gelassen habe. Lediglich insoweit im Rahme...
	6.2. Die Vorinstanz auferlegte den Klägern die Beweislast für das Bestehen eines anspruchsbegründenden Mietverhältnisses zwischen den Parteien (act. 59 E. V.1). Es blieb – wie die Vorinstanz zu Recht erkannte (act. 59 E. V.1) – unbestritten, dass es a...
	6.3. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrach...
	6.4. In der Übertragung der Geschäftsmiete nach Art. 263 Abs. 1 OR sehen Rechtsprechung und herrschende Lehre einen Innominatvertrag, der durch die Zustimmung aller drei Parteien zustande kommt, weshalb es sich um einen dreiseitigen Vertrag handelt (v...
	6.5. In der zu beurteilenden Sache obliegt es daher dem Beklagten, den Nachweis für die Zustimmung aller notwendigen Parteien zur Übertragung des ursprünglichen Mietverhältnisses zwischen ihm und den Klägern auf die Gesellschaft zu erbringen. Dabei ha...
	6.6. Die Vorinstanz nahm in ihrer Beweisverfügung vom 13. Dezember 2019 (act. 35) und in ihrem Urteil (act. 59 E. V. 1.) somit eine unzutreffende Verteilung der Beweislast vor. Dies würde sich allerdings nur dann unmittelbar auf ihren Entscheid auswir...
	6.7. Um dies nachvollziehbar vornehmen zu können, drängen sich allerdings gewisse Vorbemerkungen auf.
	Die Vorinstanz ermittelte eine Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend die Übertragung des Mietsverhältnisses nicht mittels objektivierter Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, sondern sah einen dahingehenden tatsächlichen Willen der Parteien al...
	Zu prüfen ist, ob eine Vereinbarung zwischen den Parteien auf Übertragung des Mietverhältnisses vom Beklagten auf die F._____ GmbH getroffen wurde. Die Vorinstanz verortete eine derartige Vereinbarung zeitlich im Umfeld des Abschlusses des streitgegen...
	Unter diesem präzisierten Blickwinkel ist die vorinstanzliche Beweiswürdigung – im Rahmen der Beanstandungen der Parteien – zu überprüfen.
	6.8. Hierbei ist grundsätzlich das Regelbeweismass anzuwenden, das heisst, ein Beweis gilt erst dann als erbracht, wenn das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerhebli...
	6.9. Wie bereits erwähnt, wurde der Beklagte mit der Unterzeichnung des Mietvertrages vom 14. April 2008 (act. 4/3) unbestrittenermassen zunächst Mieter der streitgegenständlichen Liegenschaft, wie dies die Vorinstanz zu Recht erkannte (vgl. act. 59 E...
	6.10. Die Vorinstanz hielt dafür, dass alleine aus der Leistung des Mietzinses durch die F._____ GmbH noch nicht auf eine Übertragung des Mietverhältnisses auf diese geschlossen werden könne. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 125 III 22...
	6.11. Die Kläger stellen im Berufungsverfahren in Abrede, dass zwischen den Parteien von Anfang an die Wahrnehmung sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag durch die F._____ GmbH geplant gewesen sei, wie es die Vorinstanz ausführt (act. 56 ...
	6.12. Über die Motive der Parteien, welche zur Ausgestaltung ihrer Vertragsbeziehungen führte, schweigt sich der zu überprüfende Entscheid weitgehend aus. Zwar hielt es die Vorinstanz für erstellt, dass der Beklagte zur Eröffnung des neuen Restaurants...
	6.13. Die Vorinstanz beschäftigte sich in einem verwandten Zusammenhang mit dem Argument, wonach mit der gewählten Konstruktion angeblich ein Sicherungszweck zu Gunsten der Kläger verfolgt worden sei. Sie befand es unter Verweis auf andere zur Verfügu...
	Wie gesehen rügen die Kläger diese vorinstanzliche Schlussfolgerung. In der Tat kann ein Sicherungszweck nicht unter Anwendung eines objektivierten Masstabes, wie es die Vorinstanz tat, verworfen werden. Denn zum einen ist an dieser Stelle ein tatsäch...
	6.14. Darin, dass Mietzinszahlungen jeweils in Abhängigkeit von der Liquiditätslage der F._____ GmbH geleistet worden waren, jedoch nie auf die finanziellen Möglichkeiten des Beklagten Rücksicht genommen worden war, sah die Vorinstanz ein klares Ind...
	6.15. Hinsichtlich des Vorwurfs der Kläger, die Vorinstanz habe bei ihrer Würdigung der Aussagen des Zeugen G._____ übersehen, dass dieser widersprüchlich ausgesagt habe und seine Glaubwürdigkeit wegen seines getrübten Erinnerungsvermögens ohnehin in ...
	Die Vorinstanz hat die Aussagen des Zeugen G._____ in den entscheidenden Passagen korrekt widergegeben. Der Zeuge führte namentlich aus, dass es damals seiner Ansicht entsprochen habe, dass die F._____ GmbH als Betreiberin des Restaurants auch die Mie...
	Damit bringt der Zeuge G._____ lediglich zum Ausdruck, wie aus seiner Sicht die vertraglichen Verhältnisse ordnungsgemäss zu gestalten gewesen wären. Daraus kann indes für das Beweisthema, nämlich den Willen der Parteien – und nicht die Auffassung des...
	Zu bemerken ist ferner, dass der Zeuge in seiner Einvernahme angegeben hat, dass er den Beklagten auf die angeblich unzutreffende Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse aufmerksam gemacht habe. Was jener daraufhin erwiderte, vermochte der Zeuge nicht ...
	Wie die Kläger berechtigterweise vorbringen, scheint die Vorinstanz die mit der Replik eingereichten und erläuterten Bilanzen und Erfolgsrechnungen der F._____ GmbH der Jahre 2013 und 2015 (act. 24/2 und act. 24/3) als Indizien nicht gewürdigt zu habe...
	6.16. Die Vorinstanz führt das Zeugnis von G._____ noch an anderer Stelle an. Sie wertet eine vom Zeugen erwähnte, auf dessen Betreiben hin erfolgte Aussprache zwischen dem Kläger 1 und dem Beklagten mit dem Inhalt, dass Mietzinsausstände in wirtschaf...
	Selbst wenn den Aussagen des Zeugen G._____ uneingeschränkt Glauben geschenkt wird, kann der vorinstanzlichen Ansicht, dass es sich beim Zustandekommen der von ihm erwähnten Absprache um ein klares Indiz für den wirklichen Willen der Parteien handelt,...
	6.17. Die Vorinstanz bewertete die Darlehensgewährung des Klägers 1 und des Beklagten an die F._____ GmbH zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses im Jahr 2011 als aussagekräftiges Indiz für das Beweisthema zu Gunsten des Beklagten (vgl. 59 E. V.13...
	Hierzu ist zunächst fest zu halten, dass die Vorinstanz bei richtigem Verständnis nicht darauf abgestellt hat, wer letztlich die Mietzinse bezahlt hatte. Sie zog vielmehr aus der Gestaltung und der Zweckbindung der Darlehensgewährung den Schluss, dass...
	Die von der Vorinstanz angestellte Überlegung, wonach die Kläger, hätten sie den Beklagten als Mieter betrachtet, die offenen Mietzinse bei ihm eingefordert hätten, scheint auf den ersten Blick einleuchtend. In der Tat mutet es unter dieser Prämisse u...
	Es gilt aber auch zu bedenken, dass der Abwicklung des Darlehens auch unter der Zugrundelegung des Standpunktes des Beklagten ein unstimmiges Element anhaftet. Denn der Kläger 1 hat sich an der Darlehensgewährung zu 49% beteiligt und seinen Anteil auc...
	Mit der umgekehrten Prämisse betreffend die Identität der Mieterschaft liesse sich dieser Widerspruch zumindest teilweise auflösen. Denn die Darlehenskonstruktion hätte für den Kläger 1 und den Beklagten gewisse wirtschaftliche Veränderungen nach sich...
	Daneben ist denkbar, dass der Kläger 1 und der Beklagte schlichtweg an ihrer bisherigen Praxis der Bezahlung der Mietzinse durch die F._____ GmbH festhalten wollten. Dafür könnten allenfalls auch steuerliche Gesichtspunkte gesprochen haben, wurde durc...
	Insgesamt ergibt sich aus der Darlehensgewährung im Jahr 2011 für das Beweisthema kein eindeutiges Bild. Sie lässt sich weder mit der einen noch mit der anderen Hypothese betreffend die Auffassung der Parteien über die Identität der Mieterschaft wider...
	6.18. Was die Bewertung der Investitionen in das Mobiliar des Restaurants D._____ anbelangt, ist die klägerische Beanstandung der vorinstanzlichen Ausführungen stichhaltig.
	Unbestrittenermassen war die F._____ GmbH die Betreiberin des Restaurants D._____ und sie nutzte hierfür die streitgegenständliche Mietliegenschaft. Folgerichtig stand das für den Betrieb des Restaurants notwendige Mobiliar in ihrem Anlagevermögen. Di...
	6.19. Bezüglich des Mietschlichtungsverfahrens im Jahr 2017 verkennen die Kläger mit ihrem Hinweis auf eine angebliche Bindungswirkung der Rechtskraft, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 10. Mai 2017 geschlossene Vergleich für das vor...
	Das Schlichtungsgesuch liegt nicht bei den Akten. Aus dem Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 10. Mai 2017 (act. 4/19) ergibt sich indes, dass der Beklagte und die F._____ GmbH beide als Mieter bzw. Mieterin aufgeführt wurden.
	Hieran ändert das von der Vorinstanz erwähnte Schreiben des Beklagten vom 28. Januar 2017 (act. 12/20), in welchem er gegenüber den Klägern einseitig erklärt, dass "Mieter bzw. Pächter des Restaurant D._____ nicht [er], sondern die F._____ GmbH" sei, ...
	Auf die im Protokoll der Schlichtungsverhandlung festgehaltene übereinstimmenden Erklärung der Parteien betreffend die Anpassung des Rubrums – dabei wurde die F._____ GmbH als Verfahrenspartei ausgeschieden – kommt es nicht mehr entscheidend an, da be...
	6.20. Betreffend den von der Vorinstanz als Indiz für die Übertragung des Mietverhältnisses gewürdigten Verhaltensweisen bzw. Äusserungen gegenüber Drittpersonen ist zunächst zu sagen, dass diese zwar offensichtlich, wie die Kläger vortragen, nicht di...
	Kein Rückschluss auf den inneren Willen der Parteien kann aus dem Artikel der …-Zeitung vom tt. Mai 2008 (act. 12/6) gezogen werden, in welchem die F._____ GmbH als Pächterin erwähnt wird. Es blieb vorinstanzlich unbestritten, dass diese Bezeichnung n...
	Die indizielle Wirkung der übrigen Verhaltensweisen bzw. Äusserungen gegenüber Dritten für den beklagtischen Standpunkt ist als schwach bis mässig zu bezeichnen. Zwar war der Kläger 1 an der Bezeichnung der F._____ GmbH als Mieterin bzw. Pächterin geg...
	6.21. Auf der Grundlage der gewürdigten Indizien kann weder das Sachvorbringen des Beklagten noch jenes der Kläger bezüglich einer Übertragung des Mietverhältnisses mit genügender Überzeugung erstellt werden.
	Als stärkste Indizien für die Sachdarstellung des Beklagten sind die Darlehensgewährung im Jahr 2011 sowie die jeweils in Abhängigkeit von der Liquiditätslage der F._____ GmbH erfolgten Mietzinszahlungen zu würdigen. In einem schwachen bis mässigen Um...
	Gewisse Indizien stellen sich als für das Beweisthema unergiebig dar, so namentlich die Investitionen in Mobiliar und ein mit der Vertragsgestaltung allfällig verfolgter Sicherungszweck. Mit der Vorinstanz ist schliesslich – mangels einer diesbezüglic...
	Für die Sachdarstellung beider Parteien sprechen also jeweils gewisse Indizien. Sie sind allerdings weder isoliert noch in ihrer Gesamtheit in hinreichendem Umfang überzeugend. Die einzelnen Indizien fügen sich nicht zu einem stimmigen Gesamtbild zusa...
	6.22. Somit liegt ein Fall von Beweislosigkeit hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der Übertragung des Mietverhältnisses vor. Wie bereits erwähnt (vgl. E. 6.5), trägt der Beklagte die Beweislast für eine ihn befreiende Übertragung des Mietv...
	6.23. Die Vorinstanz hat sich für ihre Klageabweisung einzig auf die fehlende Passivlegitimation des Beklagten gestützt. Sie prüfte die übrigen Voraussetzungen für den Zuspruch der anbegehrten Mietzinse und Nebenkostenbeiträgen nicht und liess insbeso...
	7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	7.1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens wird die Vorinstanz im Endentscheid zu befinden haben (Art. 104 Abs. 1 ZPO).
	7.2. Bei einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz auch die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 1 und 4 ZPO). Das bildet die Regel und davon ist nur bei Vorliegen von besonderen Grü...

	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Mietgerichtes des Bezirkes Horgen vom 11. Juni 2020  aufgehoben und es wird die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
	Es wird vorgemerkt, dass die Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 11'000.– geleistet haben.
	3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 8'000.– (inkl. MwSt.) festgesetzt.
	4. Die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Mietgerichtes des Bezirkes Horgen vorbehalten.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Doppels von act. 65, und – unter Beilage der Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...