# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dcd65bc-eebb-5e6d-8e64-88fe6beda033
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-09-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.09.1999 12.1999.8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-8_1999-09-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00008

  	
  Lugano

  29 settembre 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa -inc. no. OA.95.00735 (già 467) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2-
promossa con petizione 5 febbraio 1988 da

 

	
   

  	
  ____________________

  ora
  Massa fallimentare __________ rappr. da__________ __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 15’598.-
oltre interessi al 7% dal 22 gennaio 1986 nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UE di Lugano, Circ. 1;

 

domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e in
via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte ad eseguire a
proprie spese il completo rifacimento della pavimentazione del ristorante-bar
secondo le regole dell’arte, come anche ad eseguire tutti gli altri lavori di
sostituzione di materiali e riparazione al fine di eliminare tutte le
difettosità dell’opera, mentre in sede conclusionale ha subordinatamente
chiesto la riduzione della mercede per un importo imprecisato, in proporzione
al minor valore dell’opera;

 

domanda riconvenzionale
cui l’attrice si è opposta;

 

sulle
quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 21 dicembre 1998, con cui ha
accolto la petizione, salvo per quanto riguarda il tasso d’interesse moratorio
che è stato riconosciuto in ragione del 5%, ed ha integralmente respinto la riconvenzionale;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 13 gennaio 1999, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la
riconvenzione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; 

 

mentre,
rimasto nel frattempo in sospeso il procedimento, con scritto 10 settembre 1999
l’attrice ha dichiarato di rinunciare a presentare osservazioni all’appello;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   A cavallo tra il 1984
ed il 1985 la ditta __________ ha provveduto, su incarico della ditta
__________, alla fornitura ed alla posa dei pavimenti e dei rivestimenti
__________: il contratto d’appalto, allestito su formulario SIA, prevedeva una
mercede approssimativa di fr. 99’865.-.

 

 

                                  B.   Con la petizione in
rassegna __________, a cui nel frattempo sono già stati versati acconti per fr.
105’000.- a fronte di una fattura finale di complessivi fr. 120’598.-, procede
in causa per ottenere il saldo delle sue spettanze. Essa rileva che la maggior
fatturazione era data dall’esecuzione di opere supplementari e dall’aumento dei
materiali impiegati.

 

 

                                  C.   __________ si è
opposta alla petizione, contestando segnatamente di essere debitrice delle
posizioni relative alla posa di granito bianco “__________ ” (fr. 2’475.-), al
silicone (fr. 136.80), ai gradini (fr. 807.90) ed alla lucidatura del pavimento
nel ristorante (fr. 4’066.80); il versamento degli ulteriori fr. 8’114.- (recte:
fr. 8’111.50) era per contro subordinato all’eliminazione di diversi difetti
dell’opera e meglio alla sostituzione di varie piastrelle e determinate parti
del pavimento.

                                         In via riconvenzionale
essa, argomentando che l’opera era tuttora difettosa, ha altresì chiesto la
riparazione della stessa a spese della controparte e in subordine, con le
conclusioni, la riduzione proporzionale della mercede d’appalto.

                                  D.   Il Pretore, con la
sentenza qui impugnata, ha sostanzialmente accolto la petizione, riducendo
unicamente il tasso degli interessi moratori, ed ha respinto la domanda riconvenzionale.

                                         Il giudice di prime cure,
con riferimento all’azione principale, ha innanzitutto riconosciuto le tre
posizioni granito bianco, silicone e gradini, dopo aver osservato che esse
costituivano opere supplementari, che la loro esecuzione non era stata
contestata ed il loro costo adeguato; la levigatura del pavimento del
ristorante, inizialmente non prevista, era per contro dovuta alla posa dei
giunti d’ottone, voluta dalla committenza, fermo restando che l’assunzione
delle relativa spesa, a prezzo di costo, era comunque stata concordata tra le
parti. Quanto alla riconvenzionale, mentre il risarcimento per il presunto
ritardo nella consegna dell’opera è stato respinto sia in ordine che nel
merito, la richiesta di riparazione dell’opera è stata a sua volta respinta in
assenza di una tempestiva notifica dei difetti e in quanto la stessa
riparazione sarebbe stata oggettivamente impossibile; nemmeno la domanda volta
ad ottenere una riduzione della mercede poteva infine essere ammessa, siccome
non sufficientemente sostanziata e comunque formulata tardivamente con le
conclusioni.

 

 

                                  E.   Con l’appello la
convenuta chiede nuovamente la reiezione della petizione e l’accoglimento della
riconvenzione.

                                         A suo dire, con
riferimento all’azione principale, le posizioni relative al granito bianco, al
silicone ed ai gradini non erano dovute in quanto l’esecuzione di tali opere
non sarebbe stata preventivamente autorizzata, mentre la levigatura del
pavimento non lo era per il fatto che tale intervento si era in definitiva reso
necessario per ovviare ad una posa non a regola d’arte da parte dell’attrice.
In merito alla riconvenzione, essa chiede la rifusione di fr. 3’000.- per il
ritardo nella consegna dell’opera nonché fr. 1’500.- per le piastrelle nel
frattempo sostituite in cucina e altri fr. 517.- e lit. 3’500’000  per le
riparazioni già effettuate al pavimento del ristorante; per il resto, essa
ribadisce di aver segnalato tempestivamente i difetti ed auspica la riparazione
integrale dell’opera rispettivamente una riduzione proporzionale della mercede
a favore della controparte.

 

 

 

 

 

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Può
senz’altro essere accolta la prima censura dell’appellante al giudizio
impugnato -ancorché in definitiva non determinante per l’esito della causa-
relativa all’applicazione alla fattispecie delle norme SIA 118.

 

 

                                1.1   Queste
ultime, infatti, divengono obbligatorie quando le parti ne convengono esplicitamente
l’applicazione, oppure le pattuiscono in forma tacita o anche tramite
assunzione globale, cioè senza che una delle parti ne prenda concretamente
conoscenza o ne comprenda la portata (IICCA 28 febbraio 1994 in re
M./M., 23 agosto 1994 in re Q. e llcc./C. SA e llcc., 6 ottobre 1998 in re
G./M.). 

                                         Occorre
inoltre che almeno una delle parti faccia valere in causa l’accordo di
applicabilità delle norme SIA oppure obietti l’inapplicabilità del CO, in
difetto di che si deduce che esse hanno concordemente rinunciato ad avvalersi
di tali norme (Rep. 1993 p. 197 e segg.; IICCA 7 gennaio 1992 in
re Z./E., 5 dicembre 1994 in re S./R., 23 marzo 1995 in re M./M. SA e llcc., 11
marzo 1998 in re arch. R./F., 8 aprile 1998 in re A. SA/K., 17 maggio 1999 in
re P./G.).

 

 

                                1.2   Nel
caso di specie, la pattuizione delle norme SIA 118 risulta chiaramente dal
contratto di appalto (doc. A). In causa la convenuta, pur richiamandosi talora
pure alle norme del CO, ha senz’altro ritenuto di farvi riferimento (cfr.
risposta p. 5), per cui in tale comportamento non è possibile ravvisare una
rinuncia all’applicazione delle stesse.

 

 

                                         quo
all’azione principale

 

                                   2.   L’appellante
contesta innanzitutto di essere debitrice dei fr. 2’475.- relativi alla
posizione granito bianco “__________o”, in quanto a suo dire l’opera in
questione non sarebbe stata preventivamente autorizzata.

 

                                         La
censura in realtà mal si concilia con la tesi che la stessa convenuta aveva a
suo tempo proposto negli allegati preliminari: in risposta (p. 2) essa aveva in
effetti ammesso come tale opera fosse stata da lei commissionata, precisando
che la contestazione verteva solo sul suo ammontare, a suo dire gonfiato; in
duplica (p. 2) essa ha per contro specificato che l’opera supplementare era
stata commissionata a condizione -comunque nemmeno provata- che il costo fosse
giustificato rispetto all’ordine di grandezza del prezzo previsto nel contratto
di appalto.

                                         Ora,
essendo stato provato che l’importo fatturato era adeguato (perizia p. 1), la
posizione va senz’altro riconosciuta, tanto più che il teste __________,
direttore dei lavori e rappresentante della convenuta sul cantiere (cfr. doc.
A, teste __________ p. 1), ha
chiaramente ammesso che la scelta del granito bianco era nota alla committenza
(cfr. pure il doc. O), escludendo inoltre che l’esecuzione di tale opera fosse
dovuta ad una decisione unilaterale dell’attrice (p. 1). 

 

 

                                   3.   L’appellante
solleva analoghe contestazioni anche con riferimento alle posizioni di fr.
136.80 relative al silicone e di fr. 807.90 relative ai gradini.

 

                                         Dalla
documentazione agli atti risulta che a suo tempo la convenuta aveva
effettivamente contestato tali importi, definendoli non autorizzati (doc. G
punto 2). Sennonché, in sede testimoniale il direttore dei lavori ha puntualizzato
che “in contestazione era unicamente l’importo nel senso che trattandosi ... di
opere aggiuntive non ci è stato notificato in anticipo il preventivo di costo:
in tal senso deve essere intesa la comunicazione al punto 2 della lettera doc.
G, ritenuto che la formulazione della stessa è troppo categorica e non
rispecchia la reale opposizione a quest’opera” (teste __________ p. 1). Avendo
dunque la direzione lavori -che come detto rappresentava la convenuta- ammesso
che il problema non stava tanto nell’autorizzazione all’opera supplementare -in
tal senso è pure significativa l’incondizionata sottoscrizione dei relativi
bollettini a regia (doc. O)- quanto piuttosto nella correttezza degli importi
fatturati, ne discende, atteso che l’attrice è stata concretamente in grado di
provarne l’adeguatezza (perizia p. 2), che le somme in questione le vanno
senz’altro riconosciute.

 

 

                                   4.   Ben
più complessa è la questione a sapere a chi debba essere messo a carico il
costo di fr. 4’066.80 relativo alla levigatura del pavimento del ristorante,
inizialmente non prevista.

 

                                         Dall’istruttoria
di causa si è potuto evincere che la levigatura si era resa necessaria per
ovviare ai problemi di planarità e di irregolarità del pavimento del ristorante
(cfr. doc. E), in particolare per regolare l’altezza dei giunti di dilatazione
in ottone (teste __________ p. 1 e 2, __________ p. 2), per sistemare il
pavimento che si era un po’ mosso a seguito del passaggio di altri artigiani
(teste __________ p. 1 e 2),
rispettivamente per rimediare a non meglio precisate irregolarità riscontrate,
specie negli angoli (teste __________ p.
2), mentre non è stato provato che ciò fosse pure dovuto a difetti del betoncino
(in effetti le testimonianze __________ p.
1 e __________ p. 2, contrastanti, per giurisprudenza invalsa di questa Camera
si elidono). È pure stato accertato che l’importo fatturato dall’attrice per la
levigatura, corrispondente ad un costo di fr. 20.- al mq (doc. B), era di gran
lunga inferiore a quello normalmente richiesto in casi del genere (perizia p.
2), che era di fr. 40/45.- (teste __________ p.
2) rispettivamente poteva raggiungere anche fr. 70.- (teste __________ p. 3).

 

                                         Ora,
da quanto precede, è chiaro che la responsabilità per la necessità della
levigatura vada ascritta in parte all’attrice ed in parte alla convenuta: alla
prima, per il fatto che vi erano imperfezioni negli angoli, per il fatto che il
pavimento si era mosso con il passaggio di alcuni artigiani -nell’ipotesi che
ciò fosse dovuto al fatto che esso non era stato posato a regola d’arte- e per
la presenza di dislivelli in corrispondenza dei giunti di dilatazione; alla
seconda, in quanto la scelta di posare i giunti in ottone era progettualmente
errata (perizia p. 2) -il che, stante l’esistenza di una direzione lavori, non
poteva innescare una responsabilità dell’appaltatore (art. 25 cpv. 3 SIA 118)-,
rispettivamente per il fatto che il pavimento si era mosso -nell’ipotesi che
ciò fosse invece dovuto ad una decisione prematura da parte della direzione dei
lavori di permettere, prima del tempo, l’accesso agli altri artigiani-.

                                         Atteso
che giusta l’art. 170 cpv. 3 SIA 118 quando il committente (o un suo
ausiliario) è corresponsabile di un difetto le spese per le migliorie vanno
divise equamente tra l’imprenditore ed il committente (così pure, in caso di
applicazione del CO: cfr. DTF 95 II 53; IICCA 20 marzo 1995 in re
C./P., 25 novembre 1997 in re P. SA/S. SA), è chiaro che in concreto la spesa
per la levigatura andava suddivisa tra le parti: ponendo a carico della convenuta
un costo di fr. 20.- al mq a fronte di un costo normale decisamente maggiore
(perizia p. 2) di almeno fr. 40/45.- (teste __________ p. 2), l’attrice, a giudizio della scrivente Camera, ha tutto
sommato agito correttamente, tanto più che il teste __________ (p. 3) sembra a sua volta rammentare, pur con
tutte le riserve del caso, che le parti si erano accordate in tal senso.

 

 

                                         quo
alla domanda riconvenzionale

 

                                   5.   L’art.
169 SIA 118 regola i diritti del committente in caso di difetti dell’opera,
precisando che in primo luogo egli può pretendere la riparazione gratuita.
Durante il periodo di garanzia di 2 anni (art. 172 SIA 118) il committente ha
il diritto di far valere in ogni momento il diritto derivante dall’accertamento
dei difetti (art. 173 SIA 118), ritenuto che alla scadenza di quel periodo egli
perde tuttavia tale diritto (art. 178 SIA 118), salvo nel caso di difetti
occulti, nella misura in cui questi ultimi siano stati segnalati
all’appaltatore subito dopo la loro scoperta (art. 179 SIA 118).

                                          Da
un punto di vista processuale, l’onere della prova della tempestiva notifica
dei difetti spetta al committente sulla base dell’art. 8 CC (DTF 107 II
176, 118 II 147), committente che deve in particolare dimostrare quando il
difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e a chi ne ha comunicato
l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente l’intempestività il
giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui
l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (ICCTF 6 luglio 1990 in re
A./L., 10 dicembre 1997 in re C./P.; SJ 1993 262 cons. 2a; Rep.
1993 p. 200; IICCA 25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./B.S., 11 ottobre
1996 in re C./P., 22 gennaio 1999 in re N. SA/C.).

 

 

                                5.1   I difetti di planarità
e di dislivello (cfr. doc. E), tempestivamente segnalati, sono stati
prontamente eliminati con la levigatura (teste __________ p. 2). Con questo intervento il pavimento è
stato accettato dalla direzione lavori (teste __________ p. 2). 

                                         È ben vero che il
direttore dei lavori nella sua audizione testimoniale ha riferito che la
levigatura aveva tolto in alcuni punti al pavimento quel minimo strato di
rivestimento, facendo risaltare lo strato sottostante di una colorazione
diversa (teste __________ p. 2). È però
altrettanto vero che egli non ha precisato di considerare ciò un difetto, né di
aver sottoposto la questione all’attrice -e con ciò di averglielo segnalato-
nel termine di garanzia, scadente nel febbraio 1987, chiedendole pertanto di
ovviare all’inconveniente (per inciso, il Tribunale federale ha sancito la
necessità di una nuova segnalazione all’appaltatore, nel caso in cui l’opera
riparata presenti -come in casu- nuovi difetti, diversi da quelli iniziali, ma
connessi ai lavori di riparazione: cfr. ICCTF 1° aprile 1997 in re G./B.).

 

 

                                5.2   È provato che nel
termine di garanzia la convenuta ha chiesto la sostituzione di diverse parti
del pavimento, a suo dire mal eseguite (doc. E e I), menzionando tra l’altro
l’esistenza di un foro di 3 cm in una lastra in un gabinetto (doc. G). 

                                         Nel caso concreto le due
segnalazioni, fatto salvo quanto riportato sub cons. 6, sono tuttavia
ininfluenti.

 

                                         La prima segnalazione, che
parla di “parti del pavimento mal eseguite”, non costituisce una valida
notifica di difetti, siccome eccessivamente vaga: essa non indica infatti in
modo esatto e specifico gli eventuali difetti riscontrati così da consentire
all’appaltatore la loro effettiva conoscenza (Zindel/Pulver, Basler Kommentar,
OR I, 2. ed., n. 18 ad art. 367 CO; DTF 107 II 175; IICCA 5
dicembre 1995 in re B. SA/A. e lc., 11 ottobre 1995 in re C./P., inerente la
menzione “opera difettosa”).

                                         Quanto alla seconda
segnalazione, quella relativa ad un foro di 3 cm in una lastra, la stessa è
rimasta allo stadio di puro parlato, l’istruttoria non avendo permesso di
chiarire se tale difetto esistesse effettivamente rispettivamente se lo stesso
fosse ascrivibile all’attrice.

 

 

                                5.3   A parte le rigature
del pavimento e i difetti alle piastrelle della cucina, evocati dal teste
__________ (p. 3 e 4) -i quali,
tuttavia, non costituiscono a ben vedere valida notifica dei difetti ai sensi
della norma SIA 118, siccome la relativa segnalazione è avvenuta al solo
__________, mentre non è stato provato che anche l’attrice ne sia stata a sua
volta informata- tutte le altre segnalazioni di difetti, in particolare quella
del 23 marzo 1988 (doc. 4), in occasione della quale sono stati accertati
difetti nei giunti di dilatazione, alcune fessurazioni e cedimenti, scolorazioni
di diverse lastre, alcuni buchi, posa irregolare, piastrelle che si staccavano,
sono pacificamente successive alla scadenza del termine biennale di garanzia e
potrebbero tutt’al più essere rilevanti come difetti occulti: occorre tuttavia
che essi siano stati notificati all’appaltatore “subito dopo la loro scoperta“
(art. 179 cpv. 2 SIA 118).

 

                                         Analogamente all’art. 370
cpv. 3 CO, che impone la notifica dei difetti occulti “tosto che siano stati
scoperti”, il termine di avviso entro il quale il committente è tenuto ad agire
(cosiddetto “tempo di reazione”) viene determinato di caso in caso, tenendo
conto delle specifiche circostanze. In generale si può affermare che il termine
è necessariamente breve quando vi è il rischio che l’attesa aggravi
ulteriormente il danno (DTF 118 II 142 cons. 3b); negli altri casi la
valutazione circa l’adeguatezza del tempo di reazione può avvenire in modo più
ampio, anche per evitare di pregiudicare eccessivamente la posizione del
committente (Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., 1996, n. 2175; Hohl,
L’avis des défauts de l’ouvrage: fardeau de la preuve et fardeau de l’allégation,
in RFJ 1994 p. 273): a titolo esemplificativo, in una fattispecie in cui
dall’attesa non poteva scaturire un maggior danno, il Tribunale federale ha
ritenuto accettabile un termine di avviso di 4 giorni (DTF 76 II 221
cons. 3) rispettivamente di una settimana (ICCTF 12 novembre 1996 in re
C./D. SA); è stata per contro dichiarata tardiva la notifica di un difetto
avvenuta 5 settimane dopo la scoperta del danno (DTF 118 II 142 cons.
3b; cfr. sulla tematica ICCTF 10 dicembre 1997 in re C./P.).

                                         Nel caso di specie, la
perizia di parte di cui al doc. 4 -come detto- è stata allestita il 23 marzo
1988, mentre i difetti in essa menzionati sono stati comunicati alla
controparte unicamente con l’allegato di risposta del 26 aprile 1988, ovvero a
5 settimane di distanza. Stando così le cose, in base alla giurisprudenza
appena evocata, non vi è dubbio che la loro notifica è dunque avvenuta
tardivamente.

 

 

                                5.4   L’istruttoria ha
permesso di evidenziare come anche in epoca successiva siano stati evidenziati
nuovi difetti, si pensi alla dichiarazione del teste __________ che ha riferito di scolorimenti a far tempo
dal 1989 (p. 3), rispettivamente alle risultanze della perizia giudiziaria (p.
3 e 4), che nel 1994 parlava di imperfezioni nelle lastre, alcune decolorate
altre in cattivo stato e di bruciature sulla superficie.

 

                                         Il Codice di procedura
civile ticinese è retto, tra gli altri, dal principio attitatorio. Esso, salvi
i casi retti dalla massima ufficiale, grava le parti in causa dell’onere di
portare a conoscenza del giudice i fatti, le domande, le eccezioni e le prove,
sulle quali egli fonderà poi il proprio giudizio (art. 78 CPC; Rep. 1989
p. 109; IICCA 7 luglio 1987 in re P./M.; Ottaviani, Le parti nel
processo civile ticinese, 1989, p. 5).

                                         L’esigenza di sottoporre
al necessario contraddittorio tutte le allegazioni delle parti (art. 84 CPC)
determina la necessità di porre nell’ambito della procedura un limite temporale
ben preciso, entro il quale esse sono tenute a far fronte al predetto onere di
allegazione. Il processo, in altre parole, è suddiviso in stadi preclusivi
nell’interesse dell’ordine del processo medesimo, della buona fede processuale
della controparte e, come già detto, del suo diritto di esprimersi (Messaggio
del 5 gennaio 1954 al nuovo CPC, p. 11; Picard, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, 1954, p. 51 e segg.). Come risulta con accresciuta
chiarezza dopo la modifica del titolo marginale dell’art. 78 CPC e
l’abrogazione dell’art. 79 CPC, in vigore dal 1. gennaio 1988, questo limite
viene raggiunto con la fine dello scambio degli allegati introduttivi, ovvero
al più tardi con l’eventuale replica e duplica (art. 78 CPC, in particolare
l’ultimo periodo del cpv. 1; Rep. 1988 p. 374, nota 1; Cocchi/Trezzini,
CPC, N. 2 e 4 ad art. 78). Fatti, domande ed eccezioni proposti dopo questo
limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale e
pertanto da respingere in ordine, senza che vi sia la necessità o anche solo la
possibilità di un esame in merito (Rep. 1982 p. 120).

                                         Completazioni successive
concernenti i fatti e le eccezioni sono ammesse unicamente quando sia dato un
caso di restituzione in intero (art. 80 CPC), ossia quando la parte dimostra
che l’omissione non è imputabile a sua negligenza e che i nuovi mezzi di azione
o di difesa sono influenti per il processo (art. 138 CPC). Per poter ottenere
la possibilità di addurre nuovi fatti non è tuttavia solo necessario che gli
stessi siano influenti e che chi se ne vuol prevalere non sia stato negligente
nel suo comportamento processuale, ma occorre, necessariamente, far formalmente
capo alla procedura della restituzione in intero, da promuoversi nei termini di
perenzione previsti dal codice di procedura civile (art. 139 e 140 CPC) e nelle
modalità previste dalla legge, cioè formulando una domanda processuale in tal
senso (art. 92 e 93 CPC). Ne segue che se la restituzione in intero non è
chiesta nel termine di 30 giorni da quando la parte è venuta a conoscenza di un
fatto nuovo, anche durante l’istruttoria per l’esito delle prove che si sono
assunte, oppure non è chiesta del tutto, quel fatto nuovo e quei nuovi mezzi di
difesa non possono essere addotti semplicemente discutendoli nelle conclusioni;
men che meno con l’appello (art. 321 lit. b CPC; IICCA 30 marzo 1994 in
re E. SA/F. e llcc., 5 dicembre 1994 in re S. e S./B., 13 giugno 1995 in re
L./E., 29 marzo 1996 in re C.O./L. e llcc., 18 luglio 1996 in re R. AG/T. SA,
25 ottobre 1996 in re E. SA e lc./C.A., 3 dicembre 1996 in re C./V. e lc., 5
dicembre 1996 in re A. AG/C., 30 gennaio 1997 in re G./M.).

 

                                         Nel caso di specie la
convenuta, oltre a non aver formalmente notificato tali difetti alla
controparte, non ha inoltrato alcuna domanda di restituzione in intero per
essere eventualmente ammessa ad allegare questi nuovi fatti. Essa non può
dunque prevalersi delle nuove risultanze probatorie, con la conseguenza che
essa in definitiva non può validamente richiamarsi alla garanzia per difetti.

 

 

                                   6.   A seguito dello
scritto 27 marzo 1986 della convenuta (doc. E), l’attrice ha invero ammesso
(doc. F e L) che tre lastre erano rotte -al che la controparte nel doc. G,
datato 20 maggio 1986 ha obiettato che le lastre rotte erano in realtà più di
tre- pur contestando la propria responsabilità per tale situazione. 

                                         L’istruttoria non avendo
chiarito a chi fossero ascrivibili quei difetti, l’attrice -la cui colpa è
presunta (art. 97 CO)- è dunque tenuta a rispondere per la loro esistenza.

 

                                         Come
noto, in base alla giurisprudenza, il committente è, di principio, legato alla
scelta di uno dei mezzi di difesa offerti dalla legge (diritto alla
riparazione, alla ricusa, al minor valore o al risarcimento del danno), tosto
che ne ha dato comunicazione all’appaltatore: si tratta infatti di un diritto
costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in
un senso o nell’altro, è irrevocabile e per principio implica necessariamente
la rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311, 109 II
41, 107 III 108 e rif.; Rep. 1985, p. 133; IICCA 15 luglio 1991
in re R./R. SA, 7 gennaio 1992 in re Z./E.; Gauch, op. cit., N. 1581,
1688 e 1835). Nel campo d’applicazione delle norme SIA, data l’esistenza di una
presunzione a favore della scelta della riparazione dei difetti (Gauch,
op. cit., N. 2658; Gauch, Kommentar zur SIA Norm 118, Zurigo 1991, N. 4
ad art 169), si dovrà ammettere che il committente è vincolato da tale scelta (IICCA
19 dicembre 1994 in re R. e T./P. SA, 15 aprile 1996 in re C./M. & Co., 12
luglio 1996 in re G./A.). 

                                         In
entrambi i casi, il diritto di scelta del committente viene ripristinato
unicamente qualora l’appaltatore sia in mora con l’esecuzione dei lavori di
riparazione, se tali lavori si rivelano oggettivamente impossibili, se
nonostante la loro esecuzione l’opera permane difettosa (IICCA 2
novembre 1993 in re A. SA/B. S.n.c.; Gauch, op. cit., N. 1797, 1843 e
1846), oppure ancora, in virtù dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari
circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle
reciproche prestazioni contrattuali (IICCA 11 agosto 1993 in re G./P.,
22 aprile 1994 in re C./F. SA, 15 aprile 1996 in re C./M. & Co., 12 luglio
1996 in re G./A., 17 febbraio 1998 in re F. SA/G.; DTF 107 II 348).

 

                                         Atteso che nella
fattispecie il perito giudiziario ha concluso per l’impossibilità tecnica di
riparare l’opera sostituendo le 3 lastre rovinate (complemento perizia p. 3),
appare dunque senz’altro giustificato -come proposto dalla convenuta in via
subordinata- optare per la riduzione della mercede a favore dell’attrice: tutto
sommato, per i difetti alle 3 lastre, una riduzione della stessa in ragione di
fr. 1’000.- appare in concreto equa.

 

 

                                   7.   L’appellante chiede
inoltre il riconoscimento a suo favore di fr. 3’000.- per il fatto che il
custode dell’immobile, in conseguenza dei ritardi dell’attrice nella consegna
dell’opera, ha dovuto soggiornare con la sua famiglia per 15 giorni in un
albergo. 

                                         La richiesta è infondata.

 

                                         Essa è innanzitutto
irricevibile, atteso come la convenuta, pur avendo evocato la circostanza già
con gli allegati preliminari, ha di fatto omesso di trarne le debite
conseguenze, tanto è vero che nel petitum -anche quello d’appello- invano si
cercherebbe una formale richiesta in tal senso. Ad ogni buon conto la pretesa è
infondata anche nel merito: da una parte in quanto non è stato provato che il
ritardo sia in definitiva ascrivibile all’attrice piuttosto che ad altri, tanto
è vero che il teste __________ (p. 2) ha precisato che al momento della
consegna dell’opera sul cantiere vi erano ancora altri artigiani; dall’altra in
quanto la convenuta non ha assolutamente documentato l’ammontare del suo
pregiudizio, che invero sarebbe facilmente accertabile già solo versando agli
atti la fattura dell’albergo in questione.

 

 

                                   8.   Quanto alle altre
richieste, e meglio quelle volte al rimborso delle fatture per la riparazione
delle piastrelle in cucina e di alcune lastre del pavimento, le stesse non
possono essere riconosciute già per il fatto che l’attrice -come detto (cfr.
cons. 5)- non era tenuta a rispondere per quei difetti.

 

 

 

 

                                   9.   Ne discende il
parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 13
gennaio 1999 __________ è
parzialmente accolto.

                                         Di conseguenza la sentenza
21 dicembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, invariati
gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                          4.    L’azione riconvenzionale
è parzialmente accolta.

                                                 §     Di conseguenza
__________, ora Massa fallimentare __________ a, è condannata a pagare a
__________, la somma di fr.  1’000.- oltre interessi al 5% dal 27 marzo 1986.

                                          5.    La relativa
tassa di giustizia di fr. 1’000.- e le spese, da anticipare come di rito, sono
poste a carico dell’attrice riconvenzionale per 9/10 e per 1/10 a carico della
convenuta riconvenzionale. A quest’ultima l’attrice riconvenzionale rifonderà
inoltre fr. 2’400.- a titolo di ripetibili parziali.

 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia        fr.    
980.-

                                         b) spese                         
 fr.       20.- 

                                         Totale                              
fr.  1’000.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico per 19/20 e per 1/20 sono poste a carico dell’appellata,
che rifonderà alla controparte fr. 50.- per parti di ripetibili di appello.

 

 

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 2

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario