# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** deb03f0f-fe30-5242-9fcb-1f2c5221e9b4
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-23
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 23.09.2021 200 2020 705
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2020-705_2021-09-23.pdf

## Full Text

200 20 705 ALV
WIS/REL/LAB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil der Einzelrichterin vom 23. September 2021

Verwaltungsrichterin Wiedmer
Gerichtsschreiberin Bischof

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 14. Juli 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Sept. 2021, ALV/20/705, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Der 1979 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Be-
schwerdeführer) war bei der C.________ GmbH (später: C.________ 
GmbH in Liquidation) als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit 
Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen und als … tätig (Akten 
des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse [nachfolgend AVA oder Beschwerdegegner; AB 66 und AB 135). Am 
28. Februar 2019 trat er seine Stammanteile an der C.________ GmbH an 
D.________ ab (AB 102 f.), war jedoch weiterhin als … angestellt (AB 135). 
Nachdem über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven 
wieder eingestellt worden war, wurde die Gesellschaft am XX. Juni 2020 
von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht (AB 66 sowie 
<www.zefix.ch>). Bereits am 23. Dezember 2019 (AB 135 ff.) hatte der 
Versicherte für offene Lohnforderungen Antrag auf Insolvenzentschädigung 
gestellt. Mit Verfügung vom 2. März 2020 (AB 74 f.) lehnte das AVA den 
Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, die Gesell-
schaft sei bereits vor Ausscheiden des Versicherten in finanzielle Schwie-
rigkeiten geraten. Daran hielt es auf Einsprache hin (AB 68 f.) mit Ent-
scheid vom 14. Juli 2020 (AB 39 ff.) fest.

B.

Hiergegen erhob der Versicherte – vertreten durch Rechtsanwalt 
B.________ – am 14. September 2020 Beschwerde und beantragte die 
Aufhebung der Verfügung vom 14. Juli 2020. Der Beschwerdegegner sei 
zu verpflichten, ihm ab dem 1. Juni 2019 die gesetzlichen Leistungen zu 
erbringen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an den Be-
schwerdegegner zurückzuweisen. 

Mit Beschwerdeantwort vom 9. Oktober 2020 schloss der Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Sept. 2021, ALV/20/705, Seite 3

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 14. Juli 
2020 (AB 39 ff). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerde-
führers auf Insolvenzentschädigung.

1.3 Bei einer streitigen Insolvenzentschädigung für die vier Monate Juni 
2019 bis September 2019 (vgl. AB 136 Ziff. 15) und bei einem AHV-
pflichtigen Lohn von monatlich Fr. 3'500.– (AB 129 f.) liegt der Streitwert 
unter Fr. 20'000.–, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzel-
richterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Sept. 2021, ALV/20/705, Seite 4

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61lit. c und d ATSG; 
Art. 80lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitneh-
mende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung un-
terliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröff-
net wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) 
oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen-
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die 
Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohn-
forderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Keinen An-
spruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen-
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit-
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei-
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön-
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

2.2 Nach der zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangenen Rechtsprechung 
muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Be-
trieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungs-
gremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss 
auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft 
werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen be-
trieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leiten-
den Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsbe-
rechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer 
dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist 
eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten 
Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a 

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S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1; 
SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2).

Diese Rechtsprechung ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleicher-
massen anwendbar (ARV 2018 S. 102 E. 3.2). 

2.3 Bei definitiver Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung besteht 
auch für nachfolgend eintretende Lohnausstände kein Anspruch auf Inte-
gritätsentschädigung, wenn der Betrieb bereits während der Zeit in finanzi-
elle Schwierigkeiten geraten ist, in welcher der betreffenden Person noch
massgebender Einfluss zukam (BGE 126 V 134, vgl. auch SECO, Audit-
Letter TCRD 2019/1 [Audit-Letter] S. 9 ff.; abrufbar unter 
<www.arbeit.swiss>).

Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung von Personen mit arbeitge-
berähnlichen Eigenschaften ist nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im 
Handelsregister abzustellen. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in An-
gleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; 
SR 831.10) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, 
massgebend (BGE 126 V 134 E. 5b S. 137; ARV 2008 S. 149 E. 3.2).

3.

3.1 Am 26. Oktober 2018 wurde die C.________ GmbH im Handelsre-
gister eingetragen (Statutendatum XX. Oktober 2018) und der Beschwerde-
führer als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter-
schrift verzeichnet (AB 66). Mit Vertrag vom 28. Februar 2019 verkaufte er 
seine gesamten Anteile an der C.________ GmbH an D.________ und 
verpflichtete sich zum Rücktritt als Geschäftsführer (AB 102 f.). Am 4. März 
2019 wurde die entsprechende Mutation im Handelsregister vorgenommen 
und D.________ als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Ein-
zelunterschrift eingetragen (AB 66). Der Konkurs über die C.________ 
GmbH wurde am XX. Oktober 2019 eröffnet, das entsprechende Verfahren 
am XX. Januar 2020 mangels Aktiven wieder eingestellt und die Gesell-
schaft am XX. Juni 2020 von Amtes wegen aus dem Handelsregister 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Sept. 2021, ALV/20/705, Seite 6

gelöscht (AB 66). Wenn der Beschwerdegegner vorbringt, dass die Kon-
kursandrohung bereits am XX. Juni 2019 erfolgt und das Konkursbegehren 
bereits am XX. Juli 2019 gestellt worden sei (Beschwerdeantwort vom 
9. Oktober 2020 S. 4 Ziff. 4), ist dies nicht erstellt und letztendlich in Anbe-
tracht der nachfolgenden Erwägungen unerheblich.

3.2 Strittig und zu prüfen ist, ob die C.________ GmbH bereits in finan-
zielle Schwierigkeiten geraten ist, als der Beschwerdeführer noch Gesell-
schafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war und damit massge-
blichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeiten der GmbH hatte (vgl. E. 2.3 
hiervor).

3.2.1 Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass er zu keinem 
Zeitpunkt operativ in der C.________ GmbH tätig gewesen sei, sondern die 
Geschicke der Gesellschaft von Anfang an unbesehen seinem "Geschäfts-
führer" und späteren Nachfolger D.________ überlassen habe (Einsprache 
vom 1. Mai 2020 [AB 68 f.], Beschwerde vom 14. September 2020 S. 4 
Art. 3 Ziff. 17 sowie Bestätigung von D.________ [Beschwerdebeilage 
{BB} 5]), kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zum einen be-
stehen durchaus Hinweise auf eine tatsächliche operative Tätigkeit des 
Beschwerdeführers als Geschäftsführer. So ist dieser im Vertrag vom 
30. Oktober 2018 mit dem E.________, den der Beschwerdeführer selbst 
unterzeichnet hat, als "Inhaber und Geschäftsführer" sowie als "Schlüssel-
person beim Auftraggeber" aufgeführt (AB 113). Zudem ist aus den Rech-
nungen der Gläubigerin F.________ AG ersichtlich, dass der Beschwerde-
führer in erheblichem Umfang Bestellungen tätigte oder zumindest als ver-
antwortliche Ansprechperson fungierte (AB 52 bis AB 63), was ebenfalls 
auf eine operative Tätigkeit hindeutet. Auf der anderen Seite muss gemäss 
höchstrichterlicher Rechtsprechung die massgebliche Entscheidungsbe-
fugnis eines Gesellschafters im Einzelfall nicht geprüft werden, wenn sich 
diese – zwingend – bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies ist bei ei-
nem Gesellschafter einer GmbH (gleichermassen wie bei einem Verwal-
tungsrat einer AG) anzunehmen (ARV 2018 S. 103 E. 5 m.w.H.). Der 
massgebliche Einfluss des Beschwerdeführers als einziger Gesellschafter 
und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ergibt sich mit Blick 
auf diese Rechtsprechung.

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3.2.2 Wie vorstehend bereits dargelegt, hat der Beschwerdeführer seine 
Stammanteile an der C.________ GmbH per 28. Februar 2019 an seinen 
Nachfolger verkauft (AB 102 f.) und die Geschäftsführung abgegeben 
(AB 103 Ziff. 6). Dass diese Änderung erst einige Tage später am 4. März 
2019 im Handelsregister eingetragen wurde (vgl. AB 66) spielt hier keine 
Rolle (vgl. E. 2.3 vorstehend). Denn wie aus dem Betreibungsregisteraus-
zug der C.________ GmbH in Liquidation vom 30. Januar 2020 (AB 104 ff.) 
ersichtlich ist, waren bereits bis im Februar 2019 mindestens zwei Betrei-
bungen im Umfang von Fr. 11'477.– gegen die Gesellschaft eingeleitet 
worden (AB 105 Eintrag 1 und 2). Sie – und insbesondere auch die nicht 
beglichenen Rechnungen, die zu diesen Betreibungsbegehren geführt ha-
ben – datieren damit noch aus der Zeit, als der Beschwerdeführer Ge-
schäftsführer war und massgeblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeiten 
der GmbH hatte. In den Akten finden sich denn auch mehrere Rechnungen 
der F.________ AG über einen Gesamtbetrag von mehr als Fr. 26'000.– für 
Bestellungen, die der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. bis zum 7. Fe-
bruar 2019, als er noch Geschäftsführer war, getätigt hat (AB 52 bis AB 63) 
und welche nur eineinhalb Monat nach seinem Austritt Bestandteil einer 
weiteren Betreibung waren (Betreibung der F.________ AG vom 18. April 
2019 [AB 105 Eintrag 4]). Die Gesellschaft befand sich damit schon wenige 
Monate nach ihrer Gründung unter der Führung des Beschwerdeführers in 
nicht unerheblichen Zahlungsschwierigkeiten und fand seither nicht aus 
dieser Situation heraus, denn bis zur Konkurseröffnung am 2. Oktober 
2019 wurden ohne nennenswerten Unterbruch stetig weitere Betreibungen 
eingeleitet (vgl. AB 105 f.). 

4.

Unter den dargelegten Umständen ist davon auszugehen, dass die 
C.________ GmbH bereits zur Zeit, als der Beschwerdeführer noch mass-
gebliche Einflussmöglichkeiten hatte, in finanzielle Schwierigkeiten geraten 
ist, welche seither ununterbrochen andauerten und schliesslich zum Kon-
kurs geführt haben. Der Beschwerdeführer hat damit keinen Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung (vgl. E. 2.1 vorstehend). Der angefochtene Ein-

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spracheentscheid vom 14. Juli 2020 (AB 39 ff.) ist nicht zu beanstanden 
und die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

5.

5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. aArt. 61 lit. a ATSG in 
der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fas-
sung (vgl. Art. 82a ATSG) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr-
schluss]).

Demnach entscheidet die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-

kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

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Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.