# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0aa93381-1f15-51f9-91d5-de53646655b4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.07.2015  VB.2015.00324
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00324_2015-07-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00324	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.07.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Erweiterung des Aussenrestaurants: Vorsorgliche Massnahme.

Eine nicht bewilligte Nutzungsänderung kann im Sinn einer vorsorglichen Massnahme nach § 6 Satz 1 VRG unter bestimmten Voraussetzungen untersagt werden. Eine solche Massnahme ist darauf gerichtet, wichtige öffentliche oder private Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen (E. 2.2).

Die Baubehörde hat die Nutzungsänderung nachträglich bewilligt. Damit unterscheidet sich die Sachlage wesentlich von der Situation, in der eine Nutzungsänderung festgestellt wurde, jedoch noch keine Beurteilung deren materiellen Rechtmässigkeit erfolgt ist. Während in solchen Fällen je nach Umständen gravierende Nachteile für die Nachbarschaft glaubhaft erscheinen können, spricht die nachträgliche Erteilung der Bewilligung gegen das Vorliegen schwerwiegender Immissionen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegnerin bzw. den Bewohnern ihrer Liegenschaft durch den Betrieb des erweiterten Aussenrestaurants ein schwerer Nachteil erwachsen würde (E. 2.3).

Gutheissung und Aufhebung der angefochtenen Massnahme.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
ERWEITERUNG
NACHTEIL
NACHTEIL, NICHT WIEDER GUTZUMACHENDER
NACHTRÄGLICHES BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
NUTZUNGSÄNDERUNG
VORSORGLICHE MASSNAHME
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 Abs. I lit. a BGG
§ 6 VRG
§ 19 Abs. II VRG
§ 41 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00324

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Juli 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

C, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

Bausektion der Stadt Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Bauentscheid vom 10. März 2015 untersagte die
Bausektion der Stadt Zürich der A AG den "Betrieb Erweiterung des
Aussenrestaurants" von 22.00 bis 07.00 Uhr. Für die übrige Zeit wurde
das nachträgliche Gesuch der A AG um Betreibung der um 15 bis 20 Sitzplätze
bereits erweiterten Aussenwirtschaft – unter weiteren Auflagen – hingegen bewilligt.

II.  

Dagegen rekurrierte C an das Baurekursgericht im
Wesentlichen mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben, eventuell den
"Betrieb Erweiterung des Aussenrestaurants" zwischen 19.00 und 07.00 Uhr
zu untersagen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie vor Baurekursgericht im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme, der A AG zu untersagen, im Freien Lautsprecher-
und Verstärkeranlagen und offene Feuerstellen zu bertreiben; zudem sei der Beschwerdeführerin
zu untersagen, die Erweiterung der Gartenwirtschaft zu betreiben, eventuell zwischen
19.00 und 07.00 Uhr. Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2015 verfügte
das Baurekursgericht, dass dem Rekurs aufschiebende Wirkung zukomme und der
Betrieb der umstrittenen Erweiterung des Aussenrestaurants dementsprechend einstweilen
untersagt und einzustellen sei.

III.  

Die A AG gelangte am 26. Mai 2015 mit
Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 13. Mai
2015 ersatzlos aufzuheben. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2015
verlangte C in prozessualer Hinsicht, der Beschwerdeführerin ohne Verzug die
Wiederaufnahme der Nutzung der Gartenwirtschaftserweiterung zu untersagen,
eventuell der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Eventualiter
verlangte sie die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, wie sie bereits vor
Baurekursgericht beantragt worden waren. Das Baurekursgericht beantragte am 9. Juni
2015 die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Zürich hat sich nicht vernehmen
lassen.

Der Abteilungspräsident wies die prozessualen Begehren
von C mit Verfügung vom 18. Juni 2015 ab.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41
Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den
Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig
eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können.

1.2 Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des Baurekursgerichts, mit welchen das Gesuch der Beschwerdegegnerin
um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, nämlich der Beschwerdeführerin für die
Dauer des Rechtsmittelverfahrens den erweiterten Betrieb zu untersagen, im
Ergebnis gutgeheissen wurde. Zwar leitete das Baurekursgericht in besagter
Zwischenverfügung das einstweilige Nutzungsverbot aus der Regel ab, dass dem
Rekurs aufschiebende Wirkung zukommt; dieser Schluss ist jedoch in der
vorliegenden Konstellation – wie das Baurekursgericht in seiner Stellungnahme
sinngemäss einräumt – unzulässig; am Inhalt der Anordnung (als vorsorgliche
Massnahme) hält das Baurekursgericht hingegen fest.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014,
[Kommentar VRG], § 19a N. 48). So verhält es sich auch vorliegend.

1.3 Da die
übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

2.1 Erweist
sich eine Baute oder Nutzung als formell rechtswidrig, ist in einem nachträglichen
Bewilligungsverfahren die materielle Rechtmässigkeit zu prüfen, das heisst es
ist zu prüfen, ob die ohne Bewilligung erstellte Baute oder die ohne
Bewilligung erfolgte Nutzungsänderung bewilligungsfähig ist oder nicht
(VGr, 10. September 2014, VB.2014.00275, E. 5.1; BEZ 2006
Nr. 16; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und
Baurecht, Band 1, 5. A., Zürich 2011, S. 482). 

2.2 Die nicht bewilligte
Nutzungsänderung kann durch die zuständige Baubehörde vor oder während des
laufenden Bewilligungsverfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme nach
§ 6 Satz 1 VRG unter bestimmten Voraussetzungen untersagt werden: Die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt zunächst Dringlichkeit voraus; diese
ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen werden kann, aber
gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um andernfalls gefährdete Interessen
zu schützen. Weiter hat die Massnahme der Erreichung eines legitimen Ziels zu
dienen. Sie ist darauf gerichtet, wichtige öffentliche oder private Interessen
vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen. Ferner müssen
die Massnahmen geeignet und erforderlich sein, um diese Interessen zu schützen
(Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, § 6 N. 16).
Auch wenn dem Rechtsgut des Schutzes von Leben und Gesundheit erhebliches
Gewicht zukommt, genügt nicht jeder Verdacht einer Rechtsverletzung. Vielmehr
muss eine Gesundheitsgefährdung dargetan werden, was sich daraus ergibt, dass
die Massnahme erforderlich sein muss (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen
im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II
S. 253 ff., S. 338).

Erscheinen wichtige öffentliche oder private Interessen als
gefährdet, ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Dabei müssen die
Nachteile, die mit dem Erlass der Massnahme abgewendet werden sollen,
gewichtiger sein als die infolge einer solchen Massnahme zu befürchtenden
Nachteile (VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00300, E. 3.3 mit Hinweisen).

Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen und
des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen ergeht der Entscheid mit einem
reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine summarische Prüfung der Sach- und
Rechtslage (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 31). Dasselbe gilt für die
Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren.

2.3 Die
städtische Baubehörde hat mit dem Entscheid vom 10. März 2015 eine Nutzungsänderung
nachträglich bewilligt. Damit unterscheidet sich die Sachlage wesentlich von
der Situation, in der eine Nutzungsänderung festgestellt wurde, jedoch noch
keine Beurteilung deren materiellen Rechtmässigkeit erfolgt ist. Während in
solchen Fällen je nach Umständen gravierende Nachteile für die Nachbarschaft
glaubhaft erscheinen können, spricht die nachträgliche Erteilung der
Bewilligung gegen das Vorliegen schwerwiegender Immissionen. 

Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 18. Juni 2015 festgehalten,
ist denn auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegnerin bzw. den Bewohnern
ihrer Liegenschaft durch den Betrieb des erweiterten Aussenrestaurants ein
schwerer Nachteil erwachsen würde.

Zwar ist es nicht auszuschliessen, dass die
Rechtsmittelinstanzen in der Sache selbst zum Schluss gelangen, die bewilligte
Erweiterung sei nicht oder nur teilweise zulässig. Mit dem Betrieb des
erweiterten Aussenrestaurants sind denn auch für das benachbarte Grundstück der
Beschwerdegegnerin mehr Lärm- und Geruchsimmissionen verbunden. Nach Einsicht
in den Bewilligungsentscheid der Bausektion und in die übrigen Akten lassen
sich die zu erwartenden Immissionen bei einer summarischen Prüfung aber
zumindest nicht als gravierend bezeichnen. Dass die erwarteten Immissionswerte
über den Grenzwerten gemäss "Cercle Bruit" liegen, vermag an dieser
Einschätzung nichts zu ändern. Dabei ist zum einen zu beachten, dass es sich
hierbei um Empfehlungen handelt und zum anderen, dass die Überschreitung bei
vorläufiger Einschätzung nicht als schwerwiegend erscheint. Bei einer einstweiligen
Prüfung der Sachlage ist somit nicht mit einem schweren Nachteil für das
Grundstück der Beschwerdegegnerin und die dort wohnenden Personen zu rechnen.
Dies wäre allenfalls zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin die Erweiterung
des Aussenrestaurants über den erstinstanzlich bewilligten Zeitraum (bis 22 Uhr)
hinaus betreiben würde. Solches wird von Seiten der Beschwerdegegnerin jedoch
nicht geltend gemacht.

2.4 Aus dem
Umstand, dass die erweiterte Nutzung der Aussenwirtschaft ohne vorgängige
Bewilligung erfolgte, lässt sich im jetzigen Zeitpunkt auch nicht auf ein
erhebliches der Benutzung entgegenstehendes öffentliches Interesse schliessen. 

2.5 Ein Bedarf
zum Schutz öffentlicher oder privater Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden
Nachteilen ist damit nicht ersichtlich. Insgesamt fehlt es deshalb an einer für
die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangten Voraussetzung. Eine vorsorgliche
Anordnung ist daher abzulehnen, ohne dass hier eine Verhältnismässigkeitsprüfung
Platz zu greifen hätte.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die angefochtene
Anordnung des Baurekursgerichts ist aufzuheben.

3.
 

Bei dieser Sachlage kann offengelassen werden, ob die
angefochtene Verfügung formell richtig zustande gekommen ist.

4.
 

4.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten,
die Beschwerdeführerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Gegen
diesen Zwischenentscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 93 ff. BGG Beschwerde erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Baurekursgerichts vom
13. Mai 2015 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    130.--     Zustellkosten,

Fr. 2'630.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin
wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …