# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5963665d-7b6c-5300-8008-e5addb9a41ce
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-06-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 21.06.1999 11.1999.62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1999-62_1999-06-21.html

## Full Text

Incarto n.

  11.99.00062

  	
  Lugano,

  21 giugno 1999/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Gronchi
  Pozzoli, vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __________.__________.__________ (azione negatoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con petizione del 9 ottobre 1998 da

 

	
   

  	
  __________ __________ __________ __________, __________

  (patrocinata
  dall’avv. dott. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________. __________, __________);

   

  

giudicando ora sul
decreto cautelare del 28 aprile 1999 con cui il Segretario assessore ha
ingiunto al convenuto, in luogo e vece del Pretore, di rimuovere i tavoli, le
sedie, le piante e tutti gli altri eventuali oggetti situati davanti al negozio
dell’attrice;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolto l’appello del 28 aprile 1999
presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 16
aprile 1999 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
1;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   La ditta __________
__________ __________ __________ possiede la proprietà per piani n. __________,
corrispondente all’unità n. 9 della particella n. __________RFD di __________
(condominio “__________ __________ ”), adibita a negozio di arredamento.
__________ __________ possiede la attigua proprietà per piani n. __________,
corrispondente all’unità n. 7, adibita a esercizio pubblico, davanti alla quale
egli ha posto – su parti comuni del condominio – tavoli e sedie per il servizio
di ristorazione all’ aperto. Il 9 ottobre 1998 __________ __________ __________
__________ ha promosso causa contro __________ __________, chiedendo al Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 1, che fosse ingiunto al convenuto – sotto
comminatoria dell’art. 292 CP – di rimuovere entro 5 giorni tutti i tavoli, le
sedie, le piante “e ogni eventuale ulteriore elemento” situato davanti al
negozio. In via cautelare essa ha avanzato identica richiesta.

 

                                  B.   All’udienza del 22
ottobre 1998, indetta per discutere la domanda cautelare, il convenuto non è
comparso. Statuendo l’indoma-ni, il Pretore ha accolto la richiesta e ha fatto
ordine a __________ __________ di togliere entro 5 giorni i tavoli, le sedie,
le piante e ogni altro eventuale oggetto posto davanti al negozio dell’istante.
La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese sono state addebitate al
convenuto, con obbligo di rifondere all’istante fr. 350.– per ripetibili. Un
appello introdotto da __________ __________ a questa Camera è stato dichiarato
irricevibile con sentenza del 18 novembre 1998 (inc.
__________.__________.__________).

 

                                  C.   Ottenuta la
restituzione del termine per partecipare alla discussione cautelare, __________
__________ si è presentato al contraddittorio del 4 febbraio 1999, proponendo
di respingere la domanda. Ultimata l’istruttoria cautelare, nel suo memoriale
conclusivo del 

                                         1° marzo 1999 la ditta
__________ __________ __________ __________ ha ribadito la propria richiesta. Analogamente
ha fatto il convenuto, che nel suo memoriale conclusivo del 2 marzo 1999 ha
postulato il rigetto dell’istanza. Le parti hanno rinunciato alla discussione
finale. Statuendo il 16 aprile 1999 in luogo e vece del Pretore, il Segretario
assessore ha accolto la domanda cautelare e ha ordinato a __________ __________
di rimuovere entro 5 giorni i tavoli, le sedie, le piante e ogni altro
eventuale oggetto posto sulle superfici comuni della proprietà per piani davanti
al negozio dell’istante. La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese sono
state addebitate al convenuto, con obbligo di rifondere all’istante fr. 350.–
per ripetibili.

 

                                  D.   Contro il decreto
predetto __________ __________ ha inoltrato un appello del 28 aprile 1999 nel
quale chiede che, conferito al ricorso effetto sospensivo, questa Camera assuma
le prove rifiutate dal primo giudice, respinga la domanda cautelare e riformi
il decreto impugnato di conseguenza. La presidente della Camera ha par-zialmente
accolto la domanda di effetto sospensivo il 12 maggio 1999 concedendo
all’appellante la possibilità di soprassedere all’ordine di sgombero, fino al
giudizio di appello, entro un’area planimetricamente determinata. Nelle sue
osservazioni del 17 maggio 1999 la ditta __________ __________ __________
__________ propone di respingere l’appello e di confermare il decreto del
Segretario assessore.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il giudice ordina, su
istanza di parte, provvedimenti cautelari idonei quando vi è motivo di temere
che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno
considerevole (art. 376 cpv. 1 CPC). Tali provvedimenti sono appellabili solo
ove siano emanati nel quadro di una procedura ordinaria (art. 382 cpv. 2 CPC).
Che l’attore abbia intentato una petizione non è determinante: decisivo è il
valore litigioso delle sue conclusioni. Ora, nelle cause relative a rapporti di
vicinato il valore litigioso è quello che i diritti controversi hanno per il
fondo dell’at-tore, rispettivamente per il fondo del convenuto (art. 9 cpv. 3
CPC; Poudret, Commentaire de la loi
fédérale d’organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 9.5 ad art. 36). In
concreto la petizione non contiene alcun dato sul valore. Si può
ragionevolmente presumere, tuttavia, che dovendo eliminare definitivamente il
servizio di ristorazione all’aperto sulle parti comuni davanti al negozio
dell’attrice, l’esercizio pubblico del convenuto subisca un deprezzamento di
almeno fr. 8000.–. Ciò posto, l’ap-pello appare ricevibile.

 

                                   2.   L’emanazione di
provvedimenti cautelari è subordinata a tre presupposti cumulativi: la
verosimiglianza di un notevole pregiudizio, la necessità di procedere con
urgenza e la parvenza di buon esito insita nell’azione di merito (Rep. 1988
pag. 351 consid. 1 con richiamo). L’esistenza dei tre requisiti è una questione
di diritto e va esaminata d’ufficio (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti). Per
quanto riguarda il terzo presupposto, in concreto, il Segretario assessore ha
ritenuto che “il buon fondamento dell’ azione di merito (...) non può essere
assolutamente escluso all’ attuale stadio della causa”, il convenuto risultando
avere invaso spazi comuni del condominio senza alcuna autorizzazione – neppure
tacita – da parte dell’assemblea dei comproprietari. Lo stesso convenuto, per
di più, si è impegnato durante l’assem-blea del 19 novembre 1998 a togliere, se
non tutti i tavoli e le sedie, almeno quelli posti davanti al negozio
dell’attrice (decreto impugnato, consid. 5). Donde, a parere del Segretario assessore,
la probabilità di esito favorevole ravvisabile nell’azione di merito.

 

                                   3.   Il problema è di
sapere, anzitutto, quale azione sia stata promossa. L’attrice ha definito
genericamente la petizione come “ripristino situazione legale”. Fondata sugli art.
1 segg., 712a segg. CC, 1 segg. CO e 1 segg. CPC (petizione, pag. 9), l’impo-stazione
giuridica della causa non è meno vaga. In realtà, fermo restando che l’attrice
si è rivolta al giudice invocando il suo diritto di proprietà, non il possesso,
l’azione appare ancorarsi all’art. 641 cpv. 2 CC e si connota come un’azione
negatoria. Si tratta di una causa che il proprietario intenta al fine di
ottenere – appunto – la cessazione di una turbativa pregiudizievole per il suo
diritto di proprietà (Steinauer, Les
droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 286 n. 1028; Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 5ª edizione, nota 89 ad art.
641 CC con richiami). La turbativa deve costituire però un’ingerenza diretta,
nel senso che deve verificarsi sul fondo stesso dell’attore (Steinauer, op. cit., vol. II, 2ª edizione,
pag. 175 n. 1896). In caso di comproprietà, l’azione può essere promossa anche
da un comproprietario contro un altro comproprietario (Steinauer, loc. cit., n. 1030a; Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, vol.
I, Berna 1990, pag. 439 n. 2057 con riferimenti; Meier-Hayoz/Rey in: Berner Kommentar, Berna 1988, nota 105 ad
art. 712g CC). Trattandosi di proprietà per piani, in specie, l’azione
può essere avviata da ogni condomino leso direttamente dal comportamento
di un altro condomino che eserciti prerogative legate al suo diritto d’uso
esclusivo su locali spettanti in uso esclusivo all’attore. Nella prospettiva dell’art.
641 cpv. 2 CC non basta, in altri termini, che il convenuto trascenda le
facoltà inerenti al suo diritto d’uso esclusivo: occorre ch’egli leda
direttamente il diritto d’uso esclusivo dell’attore, ad esempio introducendosi
in locali, abusando del campanello e così via (Wermerlinger-de Gottrau, L’utilisation de l’unité d’étage dans
un immeuble en propriété par étages, Friburgo 1992, pag. 345 in alto e pag. 346
nel mezzo con rinvii di dottrina).

 

                                   4.   Nel caso in esame il
convenuto non risulta avere interferito direttamente nei diritti esclusivi
dell’attrice. Quest’ultima si duole che, senza autorizzazione, costui ha disposto
tavoli e sedie su spazi comuni antistanti le vetrine del suo negozio, ma non pretende
ch’egli sia intervenuto in un modo o nell’altro su parti dell’edificio a lei concessi
in diritto d’uso esclusivo. Non può farsi questione perciò di ingerenza diretta,
onde il verosimile insuccesso della petizione nella misura in cui la causa
doveva ritenersi fondata sull’art. 641 cpv. 2 CC. Un altro problema è sapere se
l’azione potesse essere intentata non dal singolo condomino, ma dalla comunione
dei comproprietari in quanto titolare del dominio – cioè del diritto di
disporre – sulle parti comuni del condominio (art. 712l cpv. 2 CC). Sia
come sia, l’interrogativo può rimanere aperto, la comunione dei comproprietari
non essendo mai stata parte in causa nell’ambito del processo odierno.

 

                                   5.   A prescindere dall’art.
641 cpv. 2 CC, l’art. 679 CC abilita chi è leso nel suo diritto di proprietà da
turbative provenienti da un fondo altrui a chiedere la cessazione della
molestia. In tal caso non occorre che il convenuto intervenga sulla proprietà dell’atto-re
(come nell’ipotesi dell’art. 641 cpv. 2 CC); una turbativa indiretta
basta, purché configuri un eccesso pregiudizievole nel senso dell’art. 684 CC (Stenauer, op. cit., vol. II, pag. 175
n. 1896). La legittimazione attiva spetta anche al condomino di una proprietà
per piani che intenda procedere contro un altro condomino, l’art. 679 CC
costituendo una lex specialis dell’art. 641 cpv. 2 CC (Steinauer, op. cit., vol. I, pag. 338
n. 1234 con rinvio al n. 1035 di pag. 284; Wermerlinger-de
Gottrau, op. cit., pag. 334 segg.; Meier-Hayoz/Rey,
op. cit., nota 105 ad art. 712g CC). L’azione è data invece alla
comunione dei comproprietari se la turbativa lede una parte comune (Baurecht
2/1994 pag. 56 n. 109), rispettivamente dev’essere promossa contro la comunione
se la turbativa proviene da parti comuni (ZBGR 72/1991 pag. 94).

 

                                   6.   In concreto
l’attrice lamenta il fatto che il convenuto, ponendo senza permesso tavoli,
sedie e vasi da fiori su spazi comuni antistanti il negozio, precluda la visuale
del pubblico alle vetrine, privandola “dell’indirizzamento della clientela
necessario a svolgere la propria attività” e causando “automaticamente un danno
importante” (petizione, pag. 3 in alto e 7 a metà). Essa sembra prospettare
pertanto una turbativa indiretta. A prescindere dalla questione di sapere però
se immissioni meramente “negative” –come la privazione di sole, vista o luce –
costituiscano molestie indirette (tema controverso in dottrina: Steinauer, op. cit., vol. I, pag. 141
n. 1808 e 1808a), nel caso in esame l’immissione non proviene da parti del
condominio in uso esclusivo del convenuto, bensì da parti comuni. Nella misura
in cui doveva presumersi fondata sull’art. 679 CC, la petizione andava rivolta
perciò contro la comunione dei comproprietari, titolare – come si è già detto –
del diritto di disporre sulle parti comuni. Certo, il convenuto non ha eccepito
alcunché, ma la legittimazione attiva o passiva è un presupposto di merito, da
verificare d’ufficio per diritto federale in ogni stadio di causa (DTF 118 Ia
130 consid. 1; v. anche DTF 123 III 62 consid. 3a). Anche sotto tale profilo
l’azione di merito non poteva dirsi quindi provvista di buon diritto. A una
conclusione analoga è già pervenuta la giurisprudenza, del resto, esaminando un
caso analogo (Rep. 1997 pag. 151).

 

                                   7.   Si aggiunga che la
necessità di convenire in virtù dell’art. 679 CC non il singolo condomino,
bensì la comunione dei comproprietari si giustifica anche alla luce delle circostanze
concrete. Dagli atti risulta invero che il 9 novembre 1998 l’assemblea dei
comproprietari ha autorizzato il convenuto a usare a titolo precario – entro
un’area definita su una planimetria – spazi comuni davanti al negozio
dell’attrice per il servizio di ristorazione esterna e che il convenuto, da
parte sua, si è impegnato a togliere tavoli e sedie posti oltre tale area (doc.
V, pag. 13 e doc. Z2). L’ordine giudiziario di sgomberare tutto
quanto si trova davanti al negozio contrasterebbe perciò – quanto meno in parte
– con il permesso ottenuto dall’interessato, e ciò senza che la comunione dei
comproprietari, responsabile di avere concesso l’autorizzazione precaria come
titolare del diritto di disporre sulle parti comuni, possa difendere la propria
decisione o quanto meno esprimersi. Un simile stato di cose è suscettivo di
situazioni manifestamente contraddittorie e incompatibili con la sicurezza del
diritto.

 

                                   8.   Se ne conclude che,
contrariamente all’opinione del primo giudice, nella fattispecie l’azione di
merito promossa dall’istante non appariva provvista di buon esito. E siccome
mancava uno dei tre requisiti cumulativi previsti dall’art. 376 cpv. 1 CPC,
l’istanza di provvedimenti cautelari andava respinta già per tale ragione. Il
che rende inutile assumere le prove rifiutate dal Pretore, come chiede
l’appellante. Quanto agli oneri processuali, essi seguono la soccombenza
davanti a entrambi i gradi di giurisdizione (art. 148 cpv. 1 CPC).

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L’appello è accolto e il
decreto impugnato è così riformato:

 

                                         1.  L’istanza
di provvedimenti cautelari è respinta.

                                         2.  La
tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese di fr. 55.– sono poste a carico
dell’istante, che rifonderà al convenuto fr. 350.– per ripetibili.

 

                                   II.   Gli oneri processuali di
appello, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 250.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         da
anticipare dall’appellante, sono posti a carico della ditta __________
__________ __________ __________, che rifonderà all’appellante fr. 800.– per ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione:

                                         – avv. __________
__________. __________, __________;

                                         – avv. dott. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria