# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dcea69f-cb23-5fe7-ab38-4274b5177fbc
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-27
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 27.01.2021 AVI 2020/15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_AVI-2020-15_2021-01-27.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2020/15

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 13.09.2021

Entscheiddatum: 27.01.2021

Entscheid Versicherungsgericht, 27.01.2021
Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AVIG. Insolvenzentschädigung. Ausschluss 
von arbeitgeberähnlichen Personen. Der Beschwerdeführer und dessen 
Bruder fungierten als Stellvertreter des Firmeninhabers und einzigen 
Verwaltungsrats einer AG und waren mit Kollektivunterschrift zu zweien im 
Handelsregister eingetragen. Auf Grund der gesamten Umstände ist davon 
auszugehen, dass sie die Möglichkeit hatten, die Entscheidungen der Firma 
zu bestimmen oder massgebend zu beeinflussen (Erw. 3.4 ff.) (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. Januar 2021, AVI 
2020/15).

Entscheid vom 27. Januar 2021

Besetzung

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und Miriam 

Lendfers; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Geschäftsnr.

AVI 2020/15

Parteien

A.___

Beschwerdeführer,

gegen

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Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Insolvenzentschädigung (Rückerstattung)

Sachverhalt

A.  

A.___ stellte am 1. April 2019 Antrag auf Insolvenzentschädigung, da er infolge 

eines Pfändungsbegehrens noch offene Lohnforderungen gegenüber der B.___ AG 

habe. Er machte Lohnforderungen für den Zeitraum Dezember 2018 bis März 2019 im 

Gesamtbetrag von Fr. 28'151.-- geltend. Dabei handelte es sich um einen Anteil am 

13. Monatslohn und Ferienentschädigung 2018 (Fr. 6'041.--) sowie um die 

Monatslöhne Januar bis März 2019 (je Fr. 7'370.-- [inkl. Anteil 13. Monatslohn und 

Ferienentschädigung [act. G 9.1/115 f.]]). Die Konkurseröffnung war bereits am 21. 

März 2019 erfolgt (Online-Handelsregisterauszug).

A.a. 

Auf entsprechende Aufforderung der kantonalen Arbeitslosenkasse des Kantons 

St. Gallen vom 3. Mai 2019 reichte der Antragsteller am 8. Mai 2019 die 

Lohnabrechnungen sowie weitere Unterlagen ein, die seine Lohnforderungen belegen 

sollten (act. G 9.1/72 ff.). Gleichzeitig führte er auf entsprechenden Vorhalt aus, er sei 

bei der B.___ AG nicht Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums 

gewesen. Der Betrieb habe seinem Vater gehört. Er sei zu keinem Zeitpunkt Inhaber 

oder Teilhaber, sondern lediglich Angestellter ohne Befugnisse gewesen. Er sei von 

Juni 2017 bis Februar 2019 mit Kollektivunterschrift zu zweien (Bruder) im 

Handelsregister eingetragen gewesen, und auch dies nur als Folge einer 

lebensbedrohlichen Situation (Darmverschluss) bei seinem Vater. Damit habe 

sichergestellt werden sollen, dass die Firma auch im Fall des Todes seines Vaters 

handlungsfähig bleibe. Zudem habe sich sein Vater im November 2018 einer weiteren 

Operation am Rücken unterziehen müssen, die ebenfalls eine kritische Situation seiner 

A.b. 

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Gesundheit zur Folge gehabt habe. Auf den 13. Monatslohn habe auf Grund des GAV's 

Anspruch bestanden (act. G 9.1/66).

Mit Schreiben vom 4. Juni 2019 (Gewährung des rechtlichen Gehörs) teilte die 

Arbeitslosenkasse A.___ mit, sie gehe davon aus, dass er während der 

krankheitsbedingten Abwesenheit des Vaters zusammen mit seinem Bruder die Firma 

geführt und deshalb keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe. Er sei vom 

15. Juni 2017 bis zum 5. Februar 2019 mit Kollektivunterschrift zu zweien im 

Handelsregister eingetragen gewesen. Anlässlich der konkursamtlichen Einvernahme 

sei er als Mitglied des Verwaltungsrats befragt worden. In seiner konkursamtlichen 

Einvernahme gebe sodann auch der Vater an, dass der Antragsteller und dessen 

Bruder die Firma geführt hätten, als er operiert worden sei (act. G 9.1/68).

A.c. 

Mit anwaltlicher Stellungnahme vom 18. Juni 2019 liess der Antragsteller 

ausführen, er sei weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter oder 

Mitglied eines obersten Organs der B.___ AG gewesen. Er habe keinerlei 

Entscheidungen gefällt und habe die Geschäftsführung bzw. die Entscheidungen der 

Arbeitgeberin nicht massgeblich beeinflussen können. Er habe keine Werkverträge 

unterschrieben, keine Arbeitsverträge unterzeichnet oder gekündigt. Er habe auch 

keine Zeichnungsberechtigung bei irgendeiner Bank gehabt. Ihm sei die kollektive 

Zeichnungsberechtigung im Sinn eines Notfallszenarios erteilt worden, um eine 

allfällige Unerreichbarkeit oder Urteilsunfähigkeit des einzigen Verwaltungsrats zu 

überbrücken. Funktionen seien ihm keine erteilt worden. Sein Vater sei im März 2017 

für ca. 3 Wochen im Spital gewesen und sei ab dem 5. November 2018 erneut im 

Spital und mit anschliessender Rehabilitation für rund 7 Wochen abwesend gewesen. 

Selbst in dieser Zeit hätten er und sein Bruder ihm allfällige Unterlagen zur 

Unterzeichnung ins Spital gebracht. Dass er vom Konkursamt als "Verwaltungsrat/

Gesellschafter" befragt worden sei, sei nachgewiesenermassen falsch, sei er doch 

gerade nicht mit einer Funktion im Handelsregister eingetragen gewesen. Vielmehr 

habe sein Vater die Gesellschaft auch nach dem Oktober 2018 geführt und 

entsprechende Entscheidungen getroffen, was durch diverse Unterschriften belegt sei 

(act. G 9.1/28 ff.).

A.d. 

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In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse mit Abrechnung vom 24. Juli 2019 eine 

Teilzahlung (70 %) in Höhe von Fr. 4'504.20 aus. Dabei berücksichtigte sie den Januar 

2019-Lohn sowie die Anteile am 13. Monatslohn für 2018 (Oktober bis Dezember) und 

2019 (Januar [act. G 9.1/24]).

A.e. 

Am 4. Oktober 2019 (Datum Postaufgabe) zeigte sich A.___ mit dieser Abrechnung 

nicht einverstanden und verlangte eine anfechtbare Verfügung. Zur Begründung fügte 

er an, es fehlten die 13. Gehälter sowie der Februar und März (2019), ebenso der 

Ausgleich der Kündigungsfrist (act. G 9.1/21 f.).

A.f. 

Am 28. Oktober 2019 gelangte die Arbeitslosenkasse zwecks juristischer 

Abklärung des Sachverhalts ans Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (act. G 9.1/18). 

Dieses führte in seiner schriftlichen Antwort vom 14. November 2019 aus, die 

Merkmale des Falls zeigten, dass die Stellung des Antragstellers im Unternehmen nicht 

mit jener der restlichen Mitarbeitenden vergleichbar gewesen sei. Während der 

Abwesenheit ihres Vaters hätten der Antragsteller und dessen Bruder die Firma geführt 

und sie hätten sich ihrer Vormachtstellung bedient, indem sie sich bei der 

Lohnauszahlung vom Dezember 2018 bessergestellt hätten, ja überhaupt für die 

Lohnzahlungen zuständig gewesen seien. Schliesslich zeige auch die Unterschrift unter 

den vom Vater abgefassten Informationsbrief an die übrigen Mitarbeitenden, dass sie 

gegenüber den Arbeitnehmenden zumindest als arbeitgeberähnlich aufgetreten seien. 

Die beiden hätten während der längeren Abwesenheiten des Vaters faktisch das 

Tagesgeschäft geleitet. Ihre Befugnisse seien somit für einen 

Insolvenzentschädigungsanspruch als zu gross anzusehen. Da die Brüder ihre Stellung 

bereits bei der Lohnauszahlung zu ihren Gunsten ausgenützt hätten, sei zudem von 

einer Missbrauchsgefahr auszugehen (act. G 9.1/16 f.).

A.g. 

Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 forderte die Arbeitslosenkasse die bereits 

ausgerichtete Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 4'504.20 zurück. Zur 

Begründung zitierte sie aus der Stellungnahme des SECO. Als Mitglied des obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums habe der Antragsteller keinen Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung (act. G 9.1/12 ff.).

A.h. 

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B.  

Mit Einsprache vom 24. Januar 2020 machte der Einsprecher geltend, er sei weder 

Gesellschafter noch finanziell am Betrieb beteiligt und sei nicht Mitglied eines 

betrieblichen Entscheidgremiums gewesen. Er habe auch die Entscheidungen des 

Vaters nicht beeinflussen können. Sämtliche Lohnzahlungen seien von der Sekretärin 

im Beisein des Vaters ausgeführt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Kasse 

darauf komme, er hätte die Lohnzahlungen gemacht. Zudem seien er und sein Bruder 

betreffend die Lohnzahlungen (gegenüber den übrigen Mitarbeitenden) immer 

benachteiligt gewesen (act. G 9.1/10).

A.i. 

Mit Entscheid vom 25. Februar 2020 wies die Kasse die Einsprache ab. Im 

Wesentlichen wiederholte sie die Begründung in der Verfügung vom 10. Dezember 

2019 bzw. des SECO. Zudem fügte sie an, dass auf Grund der engen Zusammenarbeit 

des Einsprechers mit seinem Vater bei der Geschäftsführung davon auszugehen sei, 

dass er frühzeitig Einsicht in die finanzielle Schieflage des Betriebs gehabt habe (act. 

G 9.1/5 ff.).

A.j. 

Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 25. März 

2020 (Datum Postaufgabe) mit dem sinngemässen Antrag, es sei auf die 

Rückforderung zu verzichten. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer erneut aus, 

er habe im Unternehmen keine besondere Stellung innegehabt. Der Eintrag im 

Handelsregister sei ohne Funktion erfolgt. Einzig sein Vater habe Entscheidungen für 

die Firma getroffen, sei es finanziell, strategisch oder personell, und alle Unterlagen 

seien von seinem Vater unterzeichnet worden. Er habe auch nicht die Lohnbuchhaltung 

gemacht. Diese - wie die gesamte Buchhaltung des Betriebs - sei von der Sekretärin in 

Zusammenarbeit mit dem einzigen Verwaltungsrat erledigt worden (act. G 1). Auf die 

weiteren Vorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.

B.a. 

Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2020 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf die Verfügung vom 

10. Dezember 2019 sowie auf den angefochtenen Einspracheentscheid vom 

25. Februar 2020 (act. G 9).

B.b. 

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Erwägungen

1.   

Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, 

haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren 

Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 

zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die 

Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier 

Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag 

nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 

AVIG).

1.1. 

Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden 

Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Zu den Mitgliedern oberster 

betrieblicher Entscheidungsgremien gehören die formellen und materiellen (faktischen) 

Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im engeren Sinne. Die 

Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium 

angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die 

Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist auf Grund der internen 

betrieblichen Struktur zu beantworten (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 

2004, S. 42 ff.). Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen 

wie der wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der 

Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu 

verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter 

bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 

E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenver­

sicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336).

1.2. 

Das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Funktion führt nur zum 

Leistungsausschluss, wenn die Arbeitnehmende Person die Entscheidungen des 

Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig 

auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. 

Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz 

1.3. 

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selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des 

Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter 

Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer 

AG (vgl. Art 716 ff. OR; BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Je weniger Vorgesetzte 

der leitende Angestellte hat, desto eher kommen ihm vermutungsweise massgebliche 

Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen seines Arbeitgebers zu. Weitere Indizien 

sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregistereintrag, das Mass der 

Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Bücher des 

Betriebes (Burgherr, a.a.O., S. 43 ff.).

Laut Botschaft des Bundesrats zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenver­

sicherungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die 

auf Grund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen 

Arbeitnehmenden Einfluss auf den Geschäftsgang und die Unternehmenspolitik sowie 

Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht 

überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 I 

361 f.). Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht 

anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt 

und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 

120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 

ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen 

hat die Rechtsprechung einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese 

unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im 

Sinn von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bzw. dem gleichlautenden Art. 51 Abs. 2 AVIG 

verfügen (BGE 123 V 238 E. 7a und 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen; Art. 716a OR). 

Gleich zu behandeln sind die Geschäftsführenden einer GmbH, besteht doch für diese 

eine praktisch identische Regelung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben 

wie für die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (Art. 810 OR; Urteile des 

Versicherungsgerichts vom 31. Oktober 2011, AVI 2010/94, E. 1.2, und des 

Bundesgerichts vom 8. Dezember 2010, 8C_1000/2010). 

1.4. 

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes 

über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind 

unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch 

erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon 

Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach 

Entrichtung der einzelnen Leistung (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 

gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung). Die mit einer formell rechtskräftigen 

1.5. 

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2.

Die Beschwerdegegnerin forderte mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 Leistungen 

zurück, die sie dem Beschwerdeführer mit Abrechnung vom 24. Juli 2019 bereits 

ausgerichtet hatte (act. G 9.1/12 und 24). Dabei ist davon auszugehen, dass die als 

"Teilzahlung 70.00 %" bezeichnete Auszahlung lediglich provisorischen Charakter 

aufweist und unter dem Vorbehalt steht, dass die versicherte Person innert 90 Tagen 

keine anfechtbare Verfügung verlangt. Der vorläufige Charakter der 

Auszahlungsabrechnung ergibt sich auch daraus, dass der gemäss Art. 52 Abs. 2 AVIG 

vorgeschriebene Abzug der Sozialversicherungsbeiträge noch nicht vorgenommen 

wurde. Eine solche "formlose Verfügung" oder "faktische Verfügung" wird - besondere 

Umstände vorbehalten - rechtsbeständig, wenn sie nicht innert 90 Tagen vom 

Adressaten gerügt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Oktober 2015 

Verfügung ausgerichteten Leistungen sind nach ständiger bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn die für eine Wiedererwägung oder eine 

prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind (BGE 129 V 110 E. 

1.1 mit Hinweis). Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG 

umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen 

und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person 

oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt 

oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Der 

Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn 

ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen 

Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen 

Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Ver­

fügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli Kieser, ATSG-

Kommentar, 4. Auflage, Art. 53 N 52). Leistungsabrechnungen der 

Arbeitslosenversicherung, die – wie im vorliegenden Fall – nicht in die Form einer 

formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiellen Verfügungscharakter auf 

(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: 

Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003 E. 3; BGE 

125 V 475 E. 1; BGE 122 V 367 E. 2 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung kann der Versicherungsträger, der einen formlosen Entscheid erlassen 

hat, diesen (von sich aus) nur innerhalb einer Frist von 30 Tagen voraussetzungslos 

abändern. Ist diese Frist verstrichen, muss sich der Versicherungsträger auf einen 

Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund nach Art. 53 ATSG berufen (BGE 129 V 110 E. 

1.2).  

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[8C_554/2015] E. 3.4 mit Hinweis auf SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 7/02). Verlangt die 

versicherte Person jedoch (wie vorliegend geschehen) eine anfechtbare Verfügung, 

wird der Leistungsanspruch - auch ohne das Vorliegen eines prozessualen Revisions- 

oder Wiedererwägungsgrunds und unabhängig von der Tatsache, dass die Verwaltung 

diesen nach Ablauf der 30-tägigen Frist von sich aus nicht mehr voraussetzungslos 

abändern könnte - umfassend neu geprüft und (erstmals) verfügungsweise festgesetzt.

3.  

Vorliegend hatte der Beschwerdeführer unzweifelhaft keine formelle Organstellung 

in der B.___ AG inne (vgl. Online-Handelsregisterauszug). Ob er an der Gesellschaft 

finanziell beteiligt war, sei es als Aktionär oder anderweitig (etwa auf Grund eines 

Darlehens), wird von der Beschwerdegegnerin weder geltend gemacht noch ist solches 

konkret aus den Akten (oder - da Aktionäre nicht eingetragen werden - aus dem 

Handelsregister) ersichtlich. Der Beschwerdeführer ist sodann weder allein auf Grund 

seiner kollektiven Zeichnungsberechtigung noch allein auf Grund seiner 

verwandtschaftlichen Verhältnisse (Sohn des Firmeninhabers und einzigen Mitglieds 

des Verwaltungsrats) vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. 

Streitig und zu prüfen ist indessen, ob dem Beschwerdeführer eine faktische 

Organstellung in der Gesellschaft zukam bzw. ob er als Mitglied eines obersten 

Entscheidgremiums die Entscheidungen der Gesellschaft bestimmen oder 

massgebenden Einfluss darauf nehmen konnte.

3.1. 

Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, er werde von der Beschwerdegegnerin 

fälschlicherweise als Geschäftsleitungsmitglied oder als Mitarbeiter mit besonderer 

Stellung behandelt. Dies treffe nicht zu. Sein Eintrag im Handelsregister sei ohne 

Funktion erfolgt und er habe die Entscheidungen der Gesellschaft nicht beeinflussen 

können. Die einzige Person, die Entscheidungen für die Firma getroffen habe, sei sein 

Vater gewesen, sei es finanziell, strategisch oder personell. Zudem treffe nicht zu, dass 

er die Lohnbuchhaltung gemacht habe. Diese sei wie die gesamte Buchhaltung von der 

Sekretärin in Zusammenarbeit mit dem einzigen Verwaltungsrat erledigt worden. 

Schliesslich treffe nicht zu, dass er sich selber mit der Lohnzahlung vom Dezember 

2018 begünstigt habe. Dieser Entscheid sei ebenfalls von seinem Vater ausgegangen. 

Er habe lediglich die Bankzahlung per E-Banking in Gegenwart seines Vaters getätigt. 

Er habe niemals ohne dessen Anwesenheit und Wissen Zahlungen vornehmen können 

(act. G 1).

3.2. 

Zwar ist dem Beschwerdeführer darin Recht zu geben, dass sich anhand der Akten 

nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen lässt, dass er - wie ein 

3.3. 

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faktisches Organ - konkrete Handlungen im Namen der Gesellschaft vorgenommen 

hat. So ist nicht ersichtlich, dass er etwa Arbeitsverträge abgeschlossen oder 

gekündigt oder mit Kunden, Lieferanten, Banken oder anderen Gläubigern verhandelt 

hätte. Gegenüber der Vermieterin der Geschäftsräumlichkeiten war er allerdings 

Ansprechpartner, wenn auch im Einverständnis des Vaters (vgl. act. G 9.1/63 f.). 

Ebensowenig ist ersichtlich, dass er tatsächlich eigene Entscheidungen auf oberster 

betrieblicher Ebene gefällt oder zumindest massgeblich beeinflusst hätte. Eine 

tatsächliche Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft ist indessen auch 

nicht erforderlich. Es genügt, wenn die arbeitgeberähnliche Person die Möglichkeit hat, 

die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen 

(Erwägung 1.3).

Der Beschwerdeführer ist der Sohn des Inhabers und einzigen Verwaltungsrats der 

B.___ AG. Nach eigenen Angaben wurde ihm die Unterschriftsberechtigung zu zweit 

erteilt, weil sein Vater infolge einer lebensbedrohlichen Situation (Darmverschluss) habe 

operiert werden müssen. Zudem habe sich der Vater im November 2018 einer 

Rückenoperation unterziehen müssen, die ebenfalls eine kritische Gesundheitssituation 

zur Folge gehabt habe (act. G 9.1/66). Die Erteilung der Unterschriftsberechtigung 

erfolgte an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 19. Mai 2017, was nach 

Angabe des Beschwerdeführers geschah, damit die Firma im Fall des Todes des 

Vaters handlungsfähig bleibt (act. G 9.1/33 f. und 66). Wie letztlich auch der 

Beschwerdeführer einräumt, ist somit davon auszugehen, dass er und sein Bruder 

während der krankheitsbedingten Abwesenheiten des Vaters im Frühjahr/Sommer 2017 

und im Herbst 2018 (und wohl auch für zukünftig zu erwartende Abwesenheiten) als 

dessen Stellvertreter fungiert haben oder zumindest als solche vorgesehen waren, 

sollte sich der Gesundheitszustand des Vaters erheblich verschlechtern. Selbst 

letzteres impliziert jedoch, dass sie zumindest teilweise in die geschäftlichen Belange 

eingeweiht waren. Daran ändert nichts, dass das einzige Mitglied des Verwaltungsrats 

auch nach dem Mai 2017 noch Dokumente unterzeichnet hat, wobei diese im 

Wesentlichen gerade nicht aus den Zeiten der krankheitsbedingten Abwesenheiten 

datieren (vgl. act. G 9.1/35 ff.).

3.4. 

C.___ erklärte denn auch in seiner konkursamtlichen Einvernahme vom 28. März 

2019 zweimal, dass die beiden Söhne, allen voran der Beschwerdeführer, in der 

vorliegend massgebenden Zeit ab Oktober 2018 die Firma geführt hätten. Zudem sei 

der Beschwerdeführer im Besitz der Schlüssel zum Magazin (AVI 2020/18; act. 

G 7.1/68, 69 und 77). Anhand des entsprechenden Einvernahmeprotokolls entsteht 

zudem nicht der Eindruck eines Patrons, der alle Fäden fest in der Hand hielt. Vielmehr 

3.5. 

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war er häufig unsicher und verwies in seinen Antworten wiederholt auf die Söhne oder 

die Sekretärin. So gab er etwa an, er könne nicht genau sagen, ob allen Mitarbeitenden 

(nebst den beiden Söhnen deren fünf) mündlich gekündigt worden sei. Er sei lange 

nicht mehr im Büro gewesen (AVI 2020/18; act. G 7.1/69). Dass sich der 

Beschwerdeführer gegenüber den übrigen Mitarbeitenden selber auf der 

Arbeitgeberseite sah, belegt zudem das Schreiben vom Januar 2019 an die 

Belegschaft, dass er mitunterzeichnet hatte, wenn auch nur kollegial mit "A.___" (act. 

G 9.1/27).

Im Weiteren fällt auf, dass der Monatslohn des Beschwerdeführers ab April 2018 

erhöht wurde, wenn auch nur minim von Fr. 6'300.-- auf Fr. 6'326.-- (act. G 9.1/87 f.). 

Ebenso wurde dem Beschwerdeführer im Dezember 2018 noch ein 13. Monatslohn 

zugesprochen und teilweise ausbezahlt, obwohl die Gesellschaft kurz vor dem Konkurs 

gestanden und er nach eigenen Angaben in den meisten Jahren davor keinen 

13. Monatslohn erhalten hatte (act. G 9.1/26, 79 und 103; vgl. auch IK-Auszug, wonach 

offenbar 2011 letztmals ein 13. Monatslohn ausbezahlt wurde [Fr. 80'581.--] und seit 

2012 gleichlautende Einträge von Fr. 75'600.-- [Fr. 6'300.-- x 12] bestehen [act. 

G 9.1/78]). Nach eigenen Angaben in der Forderungseingabe beim Konkursamt waren 

die 13. Gehälter ab 2014 offen (act. G 9.1/113). In der konkursamtlichen Einvernahme 

vom 17. April 2019 führte der Beschwerdeführer dazu aus, es seien sonst immer zuerst 

die übrigen Mitarbeitenden berücksichtigt worden. Im Gegensatz zu diesen hätten er 

und sein Bruder selten einen 13. Monatslohn erhalten. Sie hätten jetzt auch mal den 

Lohn pünktlich erhalten wollen (act. G 9.1/26). In der vorliegenden Beschwerde führt 

der Beschwerdeführer dazu aus, der Entscheid für die Lohnzahlung (vom Dezember 

2018 [Teilzahlung Fr. 7'000.--; act. G 9.1/79 und 103]) sei von seinem Vater 

ausgegangen. Er habe lediglich die Bankzahlung per E-Banking in Gegenwart seines 

Vaters getätigt. Der Zugang zum Bankkonto sei nur mit SMS-Code auf dessen Handy 

möglich gewesen. Er habe niemals Zahlungen ohne die Anwesenheit seines Vaters 

vornehmen können (act. G 1). Gerade diese geschilderte Konstellation zeigt aber, dass 

der Beschwerdeführer gegenüber den übrigen Mitarbeitenden eine Vorzugsstellung 

genossen hatte, ist es doch schwer vorstellbar, dass auch letztere - wenn auch in 

dessen Anwesenheit und mit dessen Zustimmung - auf das E-Banking des Chefs 

zugreifen und sich den Lohn auszahlen konnten. Entgegen den Angaben im 

Einsprache- und im vorliegenden Beschwerdeverfahren, wonach er weder mit der 

Lohnbuchhaltung noch mit der übrigen Administration zu tun gehabt haben will, gab 

der Beschwerdeführer in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung schliesslich an, er 

sei unter anderem für die Baustellenaufsicht, den Materialeinkauf, AVOR, Offertwesen 

und das Rechnungswesen zuständig gewesen (act. G 9.1/115). Er hatte somit Einblick 

3.6. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 12/12

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St.Galler Gerichte

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und vorliegend 

anwendbaren Fassung).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

in die Finanzen der Gesellschaft und war vom Konkurs nicht überrascht, was gemäss 

der Intention des Gesetzgebers ebenfalls gegen einen Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung spricht (vgl. Erwägung 1.4).

Insgesamt ist überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass der 

Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, die Entscheidungen der Arbeitgeberin 

mitzubestimmen oder massgeblich zu beeinflussen, auch wenn er diese Möglichkeiten 

nicht voll ausgeschöpft haben mag. Dies genügt rechtsprechungsgemäss für die 

Qualifizierung des Beschwerdeführers als Mitglied eines obersten betrieblichen 

Entscheidgremiums. Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG ist er damit vom Bezug von 

Insolvenzentschädigung ausgeschlossen. Für den Fall des Unterliegens beantragt der 

Beschwerdeführer schliesslich, es seien ihm die somit umsonst geleisteten 

Sozialversicherungsabgaben zurückzuerstatten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, 

dass die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung auf dem massgebenden Lohn im 

Sinn der AHV-Gesetzgebung zu entrichten sind (Art. 3 Abs. 1 AVIG). Die Beiträge sind 

unabhängig davon, ob später ein entschädigungsberechtigter Schadenfall eintritt, von 

den Arbeitgebenden und den Arbeitnehmenden je hälftig zu bezahlen. Sind die 

Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung bezüglich Insolvenzentschädigung nicht erfüllt, besteht - wie 

bei jeder Versicherung - kein Anspruch auf Rückerstattung der Beiträge.

3.7. 

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	Entscheid Versicherungsgericht, 27.01.2021
	Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AVIG. Insolvenzentschädigung. Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen. Der Beschwerdeführer und dessen Bruder fungierten als Stellvertreter des Firmeninhabers und einzigen Verwaltungsrats einer AG und waren mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Auf Grund der gesamten Umstände ist davon auszugehen, dass sie die Möglichkeit hatten, die Entscheidungen der Firma zu bestimmen oder massgebend zu beeinflussen (Erw. 3.4 ff.) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. Januar 2021, AVI 2020/15).

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