# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a774a54a-99a2-53cc-a9c1-a40b016e1114
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 04.05.2010 R 2010 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2010-3_2010-05-04.pdf

## Full Text

R 10 3

5. Kammer 

URTEIL
vom 4. Mai 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Vorentscheid in Bausachen

1. Die Einrichtung des Restaurants … in … ist im Juli 2009 durch einen Brand 

zerstört worden. Mit Schreiben vom 3. September 2009 machte der 

Gemeindevorstand … die …, Eigentümerin des Restaurants, darauf 

aufmerksam, dass eine Umnutzung der Restaurantfläche nur mit schriftlicher 

Bewilligung der kommunalen Baubehörde vorgenommen werden dürfe. 

Nachdem der Gemeindevorstand signalisiert hatte, dass er an einer 

Restaurantnutzung festhalte, ersuchte die … um einen anfechtbaren 

Entscheid.

Mit Vorentscheid vom 30. November 2009 hielt der Gemeindevorstand fest, 

dass er einem Gesuch um Umwandlung der Restauranträumlichkeiten im … 

in eine Bank nicht entsprechen würde. Der Gemeindevorstand begründete 

seinen Entscheid im Wesentlichen wie folgt: Bei der Erteilung der 

Baubewilligung für den Umbau und die Umnutzung der in der Inneren 

Dorfzone von … gelegenen Hotelbetriebe … und … im Jahre 2004 seien der 

… in einem gewissen Rahmen gewerbliche Nutzungen als Alternative zur 

Erstwohnungsanteilsverpflichtung zugestanden worden. Wegen der 

Besonderheiten des Projekts und der damals beabsichtigten Lockerung von 

Art. 64 des Baugesetzes der Gemeinde habe sich dies rechtfertigen lassen. 

So habe die Bauherrschaft mit der vom international renommierten 

Architekturbüro Foster and Partners erstellten „Feasibility Study“ vom 3. 

September 2003 die Vorteile des Projekts für … aufzeigen können. Diese 

Studie habe auf dem Betrieb eines Restaurants im … basiert. Im Baubescheid 

vom 2. Februar 2004 sei in Ziffer 9 unter „Bedingungen und Auflagen“ daher 

Folgendes angeordnet worden:

"Erstwohnungsanteil

Für die projektierte neugeschaffene BGF von 8578 m2 (Umnutzung Hotel in Wohnfläche) beträgt der 

Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 2859 m2 BGF.

Die Bauherrschaft hat sich, gestützt auf Art. 64 Abs. 2 der neuen Vorschriften, entschieden, die Hälfte 

der Erstwohnungsanteilsverpflichtung (50% von 2859 m2 BGF) gewerblich zu nutzen. Die hier geplante 

Nutzung als Gewerbefläche von 1752.50 m2 ist deshalb dauernd beizubehalten und darf ohne 

Zustimmung der Baubehörde nicht zweckentfremdet werden:

…l:

Laden 1 im  EG   45.5 m2

Laden 2 im EG   70.0 m2

Laden 3 im EG 200.5 m2

Restaurant / Service / WC im 1. OG 406.0 m2

Laden 4 im 1. OG   79.5 m2

Laden 5 im 1. OG   21.5 m2

Laden/Lager 6 im 1. OG   84.5 m2

Galerie 7 im 2. OG 102.0 m2

Laden 8 im 2. OG   68.5 m2

…:

Laden / Lager 1 im 1. OG 165.0 m2

SPA / Fitness im 2. OG 280.0 m2

Laden 2 im 3. OG   44.5 m2

Laden 3 im 3. OG   44.0 m2

Bar / Lounge / Lobby / WC im 3. OG 141.0 m2

Total             1'752.5 m2

Die andere Hälfte wird als Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines sogenannten 

Erstwohnungsanteils, für folgende Wohneinheiten verfügt:

…:

…:

Die hier verfügte Verpflichtung betreffend Erstwohnungsanteil wird in Form einer öffentlich-rechtlichen 

Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort ‚Erstwohnung‘, zulasten der Liegenschaft als Ganzes, 

Parzellen 10, 12 und 14, zur Anmerkung im Grundbuch … angemeldet.

Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt gemäss Art. 72 Abs. 2 

BauG und Art. 18 Abs. 3 BauG.

Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem späteren Zeitpunkt diese Eigentumsbeschränkung 

‚Erstwohnung‘ mit einer ergänzenden Verfügung auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen 

angemerkt werden soll.

Weder für die Gewerbeflächen noch die Wohnflächen kann eine nachträgliche Abgeltung bewilligt 

werden."

Gestützt auf Ziffer 9 des Baubescheids von 2004 sei der Gemeindevorstand 

der Auffassung, dass von der Gewerbefläche von 1752.5 m2 eine Fläche von 

406 m2 durch einen Restaurationsbetrieb zu nutzen sei. An der Bedeutung 

dieser Lokalitäten habe sich bis heute nichts geändert. Der 

Gemeindevorstand sei nicht bereit, eine für die Öffentlichkeit weniger 

attraktive Nutzung zu gestatten; dies umso weniger, als diese Nutzung klar 

geltendem Recht widerspreche. Einem allfälligen Umnutzungs- bzw. 

Umbaugesuch könne daher nicht entsprochen werden.

2. Dagegen erhob die … am 5. Januar 2010 Beschwerde mit dem Antrag um 

Aufhebung des Vorentscheides und der Feststellung, dem Gesuch um 

Umwandlung der Restaurantlokalitäten in eine Bank oder um Zuführung zu 

einer anderen gewerblichen Nutzung unter Einhaltung aller baugesetzlichen 

Vorschriften sei im konkreten Fall zu entsprechen. Sie macht geltend, dass 

die Erstellung und der Betrieb eines Restaurants nicht unabdingbare 

Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung gewesen sei. Der 

Baubescheid vom 2. Februar 2004 könne nur so verstanden werden, dass die 

Fläche von 1752.5 m2 gewerblich zu nutzen sei, wobei die in Ziffer 9 der 

Baubewilligung beispielhaft aufgeführten Nutzungsmöglichkeiten 

(Ladengeschäfte, Restaurant, Galerie, Fitness, Bar usw.) denkbar seien. 

Darüber hinaus mangle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für 

die Pflicht zur Führung eines Restaurants. Angesichts der Tatsache, dass … 

über eine ausreichende Versorgung mit Restaurationsbetrieben verfüge, fehle 

es auch an einem genügenden öffentlichen Interesse. Schliesslich könne der 

Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, ein defizitäres Restaurant zu 

betreiben bzw. durch Dritte betreiben zu lassen; dies sei unverhältnismässig.

3. Die Gemeinde … beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Es sei vom Baugesetz 2000 auszugehen, welches nach wie vor 

gelte. Art. 64 BG sei unverändert geblieben. Er sehe vor, dass als 

Ersatzerfüllung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung nur die hotelmässige 

Nutzung in Frage komme. Zwar habe man dies in der Planungszone vom 22. 

September 2003 lockern wollen, sodass die Erfüllung auch durch irgendeine 

gewerbliche Nutzung hätte möglich sein sollen, dies habe man aber wieder 

aufgegeben. Es wäre folglich schon 2003 und 2004 nicht zulässig gewesen, 

den Erstwohnungsanteil durch eine andere als eine hotelmässige Nutzung 

abzugelten. Dies gelte auch heute. Die Planungszone vom 22. September 

2003 ändere daran nichts. Diese Planungszone sei längst überholt. Zudem 

habe die Gemeinde damals die rechtliche Wirkung dieser raumplanerischen 

Sicherungsmassnahme verkannt. Sie hätte das damals bestehende Recht 

neben dem geplanten neuen Recht anwenden müssen. Nach dem alten 

Recht wäre die Erteilung der Baubewilligung nicht möglich gewesen. Die 

Baubewilligung sei irrtümlich erteilt worden. Dies habe zur Folge, dass die 

Beschwerdeführerin Bauvorhaben mit den damals zugestandenen Nutzungen 

realisieren habe können. Dafür habe sie auch die Bestandesgarantie. Die 

Bestandesgarantie decke aber die Umnutzung in eine Bank nicht ab. Die 2008 

erlassene Planungszone spiele hier keine Rolle, zumal das in der Mitwirkung 

befindliche neue Gesetz die generelle Alternative der Erfüllung durch 

gewerbliche Nutzung ausschliesse. Es gebe keinen Anspruch der 

Beschwerdeführerin, nochmals abweichend vom Gesetz beurteilt zu werden, 

man habe ihr auch keine entsprechenden Zusicherungen gemacht. Es 

bestehe im Dorfzentrum von … ein erhebliches öffentliches Interesse an 

Restaurantbetrieben. 

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest und ergänzten und vertieften ihre Argumentation. Die Beschwerdeführerin 

reichte zudem ein Rechtsgutachten ein.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und das 

Gutachten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Erstellung und der Betrieb 

eines Restaurants nicht unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung der 

Baubewilligung gewesen sei. Der Baubescheid vom 2. Februar 2004 könne 

nur so verstanden werden, dass die Fläche von 1752.5 m2 gewerblich zu 

nutzen sei, wobei die in Ziffer 9 der Baubewilligung beispielhaft aufgeführten 

Nutzungsmöglichkeiten (Ladengeschäfte, Restaurant, Galerie, Fitness, Bar 

usw.) denkbar seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die 

Baubewilligung 2004 legt in Ziffer 9 ganz klar fest, welche Flächen wie genutzt 

werden dürfen. Dabei handelt es sich keineswegs um eine bloss 

exemplifikative Aufzählung, sondern um eine eindeutig abgegrenzte 

Zuweisung der verschiedenen Flächen zu einer bestimmten Nutzung. Dazu 

zählen eben auch jene 406 m2, die als Restaurant zu nutzen sind. Auch nach 

dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Gutachten stellt dies eine 

nicht sachfremde und damit zulässige Auflage dar. Sie ist längst rechtskräftig, 

weshalb eine Nutzungsänderung daher einer Baubewilligung bedarf.

2. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die von ihr angestrebte Umwandlung 

des Restaurants in eine Bankfiliale auf die Bestandesgarantie. 

b) Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, 

die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und erneuert 

werden. Abs. 2 enthält eine erweiterte Besitzstandsgarantie. Danach dürfen 

solche Bauten und Anlagen zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer 

Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden 

Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder 

nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Art. 81 Abs. 3 KRG gibt den 

Gemeinden schliesslich die Kompetenz, das Hofstattrecht einzuführen. Die 

Besitzstandsgarantie bedeutet mithin, dass eine Rechtsposition, welche 

seinerzeit in Übereinstimmung mit den materiellrechtlichen Vorschriften 

erworben wurde, grundsätzlich auch unter dem neuen Recht, das deren 

Begründung nicht oder nicht mehr im bisherigen Umfang zulässt, fortbestehen 

und gegebenenfalls auch weiterentwickelt werden kann (vgl. Willi, Die 

Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der 

Bauzonen, S. 7). Bauten müssen also einerseits ursprünglich materiell 

rechtmässig gewesen sein und andrerseits durch den Erlass neuen Rechtes 

materiell vorschriftswidrig geworden sein, um in den Genuss der 

Besitzstandsgarantie zu gelangen. Bauten und Anlagen dagegen, die sowohl 

im ursprünglichem als auch im aktuellen Bestand und in ihrer entsprechenden 

Nutzungsart rechtmässig waren und sind, sind auf die Besitzstandsgarantie 

gar nicht angewiesen. 

c) Vorliegend geht es jedoch entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin 

und der Gutachter gar nicht um einen solchen Anwendungsfall der 

Besitzstandsgarantie im umschriebenen Sinne. Für die Bauten und Anlagen 

innerhalb der Inneren Dorfzone gilt mit Ausnahme der Ersatzabgaberegelung 

nach wie vor das Baugesetz 1999/2000, welches in Art. 64 BG die 

Alternativerfüllung der Erstwohnungsanteilsquote lediglich durch eine 

hotelmässige Nutzung zulässt. Dementsprechend besteht auch kein Raum, 

um für das vorliegend zur Diskussion stehende Umnutzungsvorhaben auf Art. 

81 Abs. 2 KRG zurückzugreifen, da eine Rechtsänderung gar nicht 

eingetreten ist. Hinzu kommt, dass die Baubewilligung von 2004 wohl als 

inhaltlich fehlerhaft zu qualifizieren ist, da Art. 64 BG damals wie heute nur die 

hotelmässige Nutzung als Alternative vorsah. Andere gewerbliche Nutzungen 

waren daher schon immer unzulässig. Mit der Idee der Besitzstandsregelung 

wäre es denn auch nicht vereinbar, bei einer gleich bleibenden bzw. 

gebliebenen Nutzungsordnung plötzlich etwas zu bewilligen, was in 

Widerspruch zum geltenden Recht steht, nämlich die Alternativerfüllung mit 

einem Dienstleistungsbetrieb zu gestatten. Wenn ein solcher angesichts der 

erwähnten Gesetzesbestimmung schon im Jahre 2004 nicht zulässig 

gewesen ist, dann gilt dies selbstredend auch heute noch bei einer dem 

gleichen Recht unterstehenden Änderung einer Baute. Der Gemeinde blieb 

demnach gar nichts anderes übrig, als das Umnutzungsgesuch abzuweisen. 

Ansonsten hätte sie eine klar rechtswidrige Baubewilligung erteilt, was sich 

nicht mit dem Legalitätsprinzip vereinbaren lässt. Die Bestandesgarantie 

zugunsten der Beschwerdeführerin bezieht sich nach dem Gesagten nur auf 

die Nutzung des fraglichen Lokales als Restaurant. Eine Überprüfung des 

öffentlichen Interesses an der Auflage und deren Verhältnismässigkeit 

erübrigt sich demnach und auch, weil die Auflage längst rechtskräftig und 

offensichtlich nicht nichtig ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und 

der angefochtene Entscheid zu schützen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des am 1. Januar 2007 

in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der 

Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.--

zusammen Fr. 4'212.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 28. September 

2010 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (1C_343/2010).