# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ffb13aa9-a1f8-5611-9e2a-c9caf1e17644
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.05.2006 PE.2006.0021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2006-0021_2006-05-19.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 mai 2006 

  
	
  Composition :

  	
  Mme Danièle Revey,
  présidente; MM. Pierre Allenbach et Philippe Ogay, assesseurs. Mme Christiane
  Schaffer, greffière.

  

 

	
  Recourante :

  	
   

  	
  X._________________, M. Y._________________,
  à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité intimée :

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Office cantonal
  de la main-d'oeuvre et du                placement (OCMP), à
  Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée :

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet :

  	
         Refus de délivrer
  toute autorisation pendant douze mois.  

  
	
   

  	
  Recours X._________________, Y._________________, contre
  la décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du
  placement du 13 janvier 2006 refusant d'entrer en matière sur toute demande
  de main-d'oeuvre étrangère pour une durée de douze mois.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Y._________________ exploite les restaurants Z._________________
et X._________________ à Lausanne, ainsi que le restaurant A._________________ à
**************. Dénoncé par les délégués de la lutte contre le travail illicite
dans le secteur de l'hôtellerie-restauration pour avoir employé trois étrangers
sans autorisation de travail, le restaurant X._________________ (ci-après
l'établissement) a été sanctionné le 21 juin 2005 par l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (OCMP) qui a rendu une décision de refus d'entrée
en matière pour toute demande de main-d'oeuvre étrangère présentée pendant six
mois. 

B.                              
Le 19 juillet 2005, l’établissement a requis
l’autorisation d’engager B._________________, ressortissant du Bangladesh
disposant d’une autorisation de séjour valable jusqu’au 18 août 2005 à la suite
de son mariage avec une ressortissante suisse célébré le 19 août 2004, qui
travaillait déjà auprès de lui depuis le 19 mars précédent. Le 11 août 2005,
l'OCMP a refusé d'accéder à cette demande, en mentionnant pour seul motif sa
décision du 21 juin 2005.

C.                              
Ayant appris en novembre 2005 que l'établissement avait
gardé B._________________ à son service, l'OCMP a requis des explications par
lettres des 23 novembre 2005 et 23 décembre 2005. Le 28 décembre 2005, l'établissement
a transmis à l'OCMP une copie du renouvellement de l'autorisation de séjour de B._________________,
soit un permis B établi le 6 octobre 2005 et valable jusqu'au 5 avril 2006.

D.                              
Par décision du 13 janvier 2006, l'OCMP a doublé la
quotité de la sanction infligée le 21 juin 2005, fixant à douze mois la durée
pendant laquelle il n'entrerait plus en matière sur les demandes de
main-d'oeuvre étrangère présentées par l'intéressé, notamment pour les motifs
suivants :

          "(...)

             Si
nous avons pris bonne note des circonstances que vous invoquez, nous constatons
     toutefois que la personne susmentionnée était en infraction, puisqu'elle
n'était pas en      possession d'une autorisation de travail pour votre
établissement. A cet égard, nous      attirons votre attention sur le fait que
si un ressortissant étranger dispose d'une              autorisation de séjour,
cela ne dispense pas l'employeur de faire une demande de main   d'oeuvre
étrangère auprès du Service de l'emploi.

             Nous
vous rappelons également que nous étions déjà intervenus à l'endroit de votre          restaurant
puisque, le 21 juin 2005, nous vous avions adressé une décision de non-       entrée
en matière en vertu de l'article 55 OLE sur toute demande de main d'oeuvre                étrangère
pour une durée de six mois (…). »

Le 18 janvier 2006, l'établissement a interjeté un
recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de l'OCMP du 13
janvier 2006, faisant valoir en substance avoir cru de bonne foi à la
régularité ou à l’imminence de la régularisation de la situation de l’employé.

Par décision du 6 février 2006, la juge instructeur
a suspendu l'exécution de la décision attaquée et invité provisoirement
l'autorité intimée à entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre
étrangère présentée par le recourant pendant la durée de la procédure.

L'autorité intimée s'est déterminée le 24 février
2006, concluant au rejet du recours. Selon elle, le recourant soutient à tort
qu'il se serait agi dans le cas de B._________________ d'un renouvellement de
la demande de prise d'emploi. L'autorisation de séjour de l'intéressé ne
mentionnait en effet aucun employeur et la demande d'engagement présentée pour
cet employé avait été refusée. La sanction serait justifiée, s'agissant d'une
récidive par rapport à la décision du 21 juin 2005, et d'un cas grave,
l'employeur ayant gardé l'employé à son service malgré le refus de l'autorité
du 11 août 2005.

Le recourant n'a pas déposé de mémoire
complémentaire dans le délai qui lui a été imparti.

Par courrier du 20 avril 2006, l'autorité intimée a
informé le tribunal qu'elle avait été saisie de deux nouvelles affaires
concernant le Z._________________, l'un des trois établissements publics gérés
par Y._________________, qui employait deux étrangers sans autorisation,
respectivement dès le 26 juin 2005 et dès le 17 novembre 2005. L'établissement
en question avait déjà reçu un avertissement le 25 juillet 2001.

Le 25 avril 2006, le SPOP a transmis au tribunal
copie d'une demande de prise d'emploi présentée pour B._________________ par une
société tierce.

Enfin, le 12 mai 2006, le Service de l'emploi a
communiqué une copie de l'autorisation de prise d'emploi accordée à B._________________
le 11 mai 2006. Par courrier du même jour, il a indiqué au Tribunal
administratif que deux nouveaux cas concernant le A._________________étaient
parvenus à sa connaissance depuis sa dernière lettre du 20 avril 2006.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.  

    

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le
Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du SPOP et de l'OCMP.

L'art. 31 al. 1 LJPA prévoit que le recours s'exerce
par acte écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision
attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux
conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le
recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement
qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond. 

2.                               
En dehors des cas où une disposition légale prévoit
expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal
administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36
litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition
étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce
grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du
pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont
dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
ATF 116 V 307 consid. 2).

3.                               
a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit
de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne
possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un
employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la
faculté. 

Indépendamment de la sanction pénale, prévue à
l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit
en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), aux al. 1 et 2 :

             "¹ Si un employeur
enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit                     des
étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses                    demandes, indépendamment de la procédure pénale.

             ²  L'Office
cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par                                          sommation
écrite, sous menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’IMES, actuellement l'ODM,
consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et
55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit :

             "(...)

             Les
caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,
notamment   en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du
travail d'infliger des        sanctions administratives aux employeurs fautifs.
Les mesures peuvent prendre la forme   d'un refus partiel ou total des demandes
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère              présentées par les
employeurs fautifs. (...)

             Il
s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important
qu'autorités du          marché du travail et autorités compétentes en matière
d'étrangers collaborent         étroitement. L'IMES se tient à la disposition
des cantons qui souhaiteraient des conseils.

             Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de               travailleurs
étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des           autorités.
La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la               sévérité
de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du               fait
que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les    circonstances,
peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir               constamment
à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller
             à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi
des autres travailleurs              occupés dans l'entreprise.

             Pour
évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des         autorisations,
il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et            l'effectif
de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou               concernées.
On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne              sera
plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre
est    réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également
être prise en        compte. 

             D'autres
éléments d'appréciation peuvent être notamment:

             ●    le
nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

             ●    les
conditions de travail et de rémunération,

             ●    le
paiement des prestations sociales,

             ●    l'attitude
de l'employeur.

             Les
sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les
circonstances. En   règle générale, l'entreprise recevra d'abord un
avertissement écrit concernant les            sanctions qu'elle
encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction               mineure.
La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines              catégories
d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un         temps
plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne              devraient
en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus
        pénaliseraient les travailleurs innocents.

             La
sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre
laquelle,             selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La
portée et la durée de la sanction                doivent être indiquées
clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales             du
marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;
l'IMES ne  l'est donc pas. (…)" 

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité
pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé
sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en
l'absence de sommation préalable (v. PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4,
PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5). Il a toutefois retenu que la gravité
de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont
certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une
sanction de trois à six mois (v. PE.2005.0416 cité consid. 4). Pour le surplus,
les cas suivants ont été jugés : 

-     confirmation
d’une sanction de huit mois, établissement de taille relativement importante
occupant un employé clandestin pendant trois mois, pas de paiement des charges
sociales ni de résiliation de l’engagement, récidive après une sommation et une
sanction antérieure de six mois (v. PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid.
4) ;

-    confirmation
d’une sanction de six mois, établissement occupant un employé irrégulier en
dépit d’une décision de refus, récidive après une sommation (v. PE.2003.0240 du
4 novembre 2003 consid. 4) ;

-     confirmation
d’une sanction de six mois, établissement persistant à occuper le même employé
irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (v.
PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid. 4) ;

-     confirmation
d’une sanction de six mois, entreprise occupant trois travailleurs irréguliers,
récidive après une sommation (v. PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid.
5) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de huit mois, société ayant sciemment passé outre
un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le travailleur irrégulier à son
service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à la caisse de compensation,
pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13 février 2006 consid. 3b et
3c) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, établissement ayant occupé un employé
irrégulier pendant près d’une année, "petite entreprise", travailleur
correctement rémunéré, prestations sociales et impôt à la source payés, faits
spontanément admis, récidive après une sommation (v. PE.2004.0087 du 13
septembre 2004 consid. 5);

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, établissement occupant trois employés
irréguliers, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005
consid. 3b) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un seul
travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284
du 14 février 2002 consid. 7) ;

-     confirmation
d’une sanction de deux mois, entreprise ayant occupé un employé irrégulier,
récidive après un simple avertissement et une sommation (PE.2002.0334 du 23
juin 2003 consid. 5) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un travailleur
irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du
14 février 2002 consid. 7) ;

-     annulation
d’une sanction de trois mois, remplacée par une sommation, entreprise occupant
un travailleur irrégulier, pas de sommation antérieure (PE.2005.0434 du 25
avril 2006 consid. 5).

4.                               
a) En l'espèce, le recourant a reçu un simple
avertissement le 25 juillet 2001 pour avoir occupé un employé irrégulier. Il
s’est ensuite vu infliger le 21 juin 2005 un blocage des autorisations pendant
six mois, soit jusqu’au 21 décembre 2005. Le 19 juillet 2005, il a néanmoins
présenté une demande d’autorisation de travail en faveur de son employé B._________________,
qui travaillait chez lui déjà depuis le 19 mars 2005. En dépit du refus
signifié le 11 août 2005, le recourant a gardé l'intéressé à son service
pendant plusieurs mois, en tout cas jusqu'au mois de novembre 2005. Les faits
commis sont graves et justifient une sanction. 

b) Certes, le recourant invoque en substance sa
bonne foi en exposant ce qui suit. Dès réception du refus du permis prononcé le
11 août 2005, il avait averti son employé - titulaire d’une autorisation de
séjour - qu’il allait le licencier moyennant un préavis d’un mois pour le 30
septembre 2005, conformément à son contrat de travail. A la suite de cet
entretien, l’employé lui avait affirmé qu’il allait recevoir prochainement le
renouvellement de son permis, ce que l’épouse avait confirmé. L’employé lui
ayant ensuite présenté le document en cause, il en avait conclu qu’il était en
droit de travailler et avait annulé la résiliation des rapports de travail. Par
ailleurs, il avait interprété le blocage des autorisations prononcé le 21 juin
2005 comme interdisant uniquement les nouvelles demandes, non pas les permis
existants tels qu'en l’occurrence.

Ces arguments doivent être écartés. D’une part, s’il
est vrai que l’employé disposait d’une autorisation de séjour par regroupement
familial, renouvelée par la suite, cela ne signifie pas que l’employeur pouvait
se dispenser de requérir une autorisation de travail pour sa nouvelle recrue. Or,
le recourant ne pouvait l’ignorer, puisqu'il a précisément déposé une formule
1350 en juillet 2005. D’autre part, le recourant n’est pas davantage crédible
lorsqu’il tente de se prévaloir d’une erreur sur la portée de la sanction du 21
juin 2005. En effet, le refus d’engagement du 11 août 2005 indiquait
expressément comme motif, non pas l’invalidité ou l’absence d'autorisation de
séjour de l’employé, mais l’application de la sanction en cause. Dans ces conditions,
le recourant ne peut prétendre maintenant s’être cru légitimé à engager,
respectivement à garder l’intéressé à son service à la seule vue de son
autorisation de séjour. 

c) S’agissant d’une récidive intervenue peu de temps
après la notification d’une première sanction de six mois, la nouvelle sanction
doit pour le moins être d’une durée supérieure à la première. Toutefois, une
sanction de douze mois, soit du double, apparaît excessive dans la mesure où
l’infraction commise concerne un seul travailleur, non clandestin ; de
surcroît, la première sanction du 21 juin 2005 n’indiquait pas qu’une récidive
dans un délai d’une année entraînerait le doublement de la sanction. Tout bien
pesé, la durée de la sanction litigieuse doit ainsi être fixée à neuf mois. 

5.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours
doit être partiellement admis et la décision de l'autorité intimée réformée. Au
vu de ce résultat, le recourant, qui n'a pas droit à des dépens, versera un
émolument réduit.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est partiellement admis.

II.                                
La décision rendue le 13 janvier 2006 par l'Office cantonal
de la main-d'oeuvre et du placement est réformée en ce sens que la durée de la
non entrée en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère que le
restaurant le X._________________ serait appelé à formuler est ramenée à neuf
mois.

III.                               
L'émolument de justice, arrêté à 375 (trois cent
septante-cinq) francs, est mis à la charge du recourant, le solde de l’avance
de frais perçue, par 125 (cent vingt-cinq) francs, lui étant restitué.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 mai 2006

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.