# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38943075-4602-569a-ba16-cea0e1c6a3b8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 28.12.2018 AL.2017.00126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2017-00126_2018-12-28.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2017.00126

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Nünlist

Urteil vom 28. Dezember 2018

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Die 1960 geborene X.___ arbeitete bis am 31. August 2016 bei der Y.___ AG als Sachbearbeiterin Debitorenbuchhaltung und nebenberuflich seit 29. Februar 2016 als Italienischlehrerin bei der Stiftung Z.___. Am 12. Mai 2016 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 24. August 2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2016 (Urk. 8/1-9, 8/29). 
    Mit Verfügung vom 4. November 2016 (Urk. 8/35) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. September 2016 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die hiergegen erhobene Einsprache (Urk. 8/42) wurde mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2017 (Urk. 8/64 = Urk. 2) abgewiesen.

2.    Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 2. Juni 2017 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Einstelltage.
    In ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Juni 2017 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 26. Juni 2017 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

    Ein Selbstverschulden liegt nicht nur bei Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten vor, sondern auch, wenn die versicherte Person durch ihr sonstiges Verhalten in oder ausserhalb des Betriebs dem Arbeitgeber berechtigten Anlass zur (fristlosen oder ordentlichen) Kündigung gibt. Es wird ein (eventual-)vorsätzliches Herbeiführen der Entlassung vorausgesetzt. Vorsatz liegt vor, wenn die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Handlung weiss und will, dass ihr Verhalten eine Kündigung zur Folge haben wird. Eventualvorsätzlich ist ein Verhalten, wenn die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Handlung zumindest für möglich hält und in Kauf nimmt, dass ihr Verhalten eine Kündigung zur Folge haben wird. Das der versicherten zur Last gelegte Verhalten muss schliesslich klar feststehen (AVIGPraxis ALE, D17, D18, D20, D21). 
1.2    Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
    Eine fristgerechte Kündigung der versicherten Person aufgrund ihres Verhaltens, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, kann leichtem bis schwerem Verschulden entsprechen (AVIG-Praxis ALE, D75, 1.B).
    Zur Feststellung des individuellen Verschuldens und für die Bemessung der Einstellung bei schwerem Verschulden ist gemäss Bundesgericht vom Mittelwert der Spanne von 31 bis 60 Tagen – das heisst 45 Tagen – auszugehen (Art. 45 Abs. 3 Bst. c AVIV), wobei erschwerende oder mildernde Faktoren und das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen sind (BGE 123 V 153). Dieser Grundsatz gilt auch bei leichtem und mittelschwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 Bst. a und b AVIV; AVIG-Praxis ALE, D77).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Einspracheentscheid vom 5. Mai 2017 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe gewusst, dass die Absolvierung des Deutschkurses zur Aufgabenerfüllung benötigt werde. Sie habe auch gewusst, dass nach der erfolgten Verwarnung bei weiteren Gründen zur Beanstandung das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde. Mit der nicht Absolvierung des Kurses und ihren widersprechenden Aussagen bezüglich ihrer Absenzen lasse die Beschwerdeführerin Zweifel hinsichtlich des ihr entgegengebrachten Vertrauens aufkommen. Indem sie bereits Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussagen habe aufkommen lassen, habe sie es zumindest in Kauf genommen, dass sie durch diese Umstände der Arbeitgeberin einen Anlass zur Kündigung gebe. Gemäss Rechtsprechung genüge es, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung gegeben habe. Es reiche, wenn charakterliche Eigenschaften den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen, womit es nicht darauf ankomme, inwiefern die Beschwerdeführerin der Arbeitgeberin die Unwahrheit gesagt habe, denn widersprüchliche Aussagen liessen immer Zweifel an der Richtigkeit aufkommen. Es stehe demnach fest, dass die Beschwerdeführerin zumindest eventualvorsätzlich ihrer Arbeitgeberin durch ihr Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben und damit ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe. 
    Soweit die Beschwerdeführerin geltend mache, die Kündigung sei auf Mobbing zurückzuführen, sei der Mobbingvorwurf von ihr nicht mit der nötigen Beweiskraft belegt worden. Ausweislich der Akten stehe nicht fest, dass aus der Arbeit respektive dem Arbeitsumfeld heraus schwerwiegende psychische oder physische Gesundheitsstörungen entstanden seien. 
    Es sei eine Einstellungsdauer von 31 Tagen verfügt worden, was am unteren Rand des schweren Verschuldens und weit unter dem Durchschnitt von 45 Tagen liege. Verschuldensmindernd seien die persönlichen Umstände und die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mobbingvorwürfe berücksichtigt worden (S. 5 ff.).
2.2    Die Beschwerdeführerin brachte dagegen in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. Juni 2017 (Urk. 1) im Wesentlichen vor, sie habe die Kündigung nicht verschuldet. Ihre Leistungen hätten vor der Kündigung keinen Anlass zu Beschwerden gegeben. Im Zusammenhang mit den Absenzen im Deutschkurs führte die Beschwerdeführerin aus, nach der Verwarnung am 25. April 2016 sei sie seitens ihrer Vorgesetzten zu den Absenzen befragt worden. Da der Kurs schon ein Jahr her gewesen sei, habe sie sich nur an eine Absenz erinnern können, und daher der Vorgesetzten gesagt, sie müsse zu Hause in der Agenda nachschauen. Dies habe sie in der Folge getan und der Vorgesetzten die Emailschreiben weitergeleitet, in denen sie sich beim Kursleiter abgemeldet habe. Es seien drei gewesen. Bei der ersten Befragung habe sie nicht an die Ferienabsenzen sowie die beiden Absenzen wegen Überzeit gedacht. Beide Absenzen seien aber durch die Vorgesetzte bewilligt worden. Unter Abzug der entschuldigten Absenzen, auch infolge Krankheit, bleibe eine Absenz aus familiären Gründen, an welche sie sich erinnere. Es sei damit bewiesen, dass sie zu keinem Zeitpunkt gelogen habe. Abschliessend führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe sich - insbesondere nach der Verwarnung - kein Fehlverhalten (mehr) geleistet. Die sofortige Kündigung sei damit nicht gerechtfertigt gewesen. Sie treffe kein Verschulden daran.
2.3    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

3.    
3.1    Zu prüfen ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten der Y.___ Anlass zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV gegeben und damit einen Grund für die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gesetzt hat (E. 1.1).
    In diesem Zusammenhang ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Y.___ am 11. Oktober 2016 (Urk. 8/26) als Kündigungsgrund einerseits angab, die Leistungen der Beschwerdeführerin hätten nicht den Erwartungen entsprochen. Diesbezüglich legte sie dar, es handle sich bei der Y.___ um einen hektischen und dynamischen Betrieb mit hohen Erwartungen. Weiter wurde auf einen «Vertrauensmissbrauch» hingewiesen und es wurde auch angegeben, dass es ohne diesen Vorfall in nächster Zeit nicht zur Kündigung gekommen wäre (S. 96 f.). Hinsichtlich des Vertrauensmissbrauches ist der «Freigabecheckliste bei Kündigung des Arbeitgebers» zu entnehmen, der Beschwerdeführerin sei bei der Einstellung gesagt worden, dass sie für diese Stelle ihre Deutschkenntnisse verbessern müsse, um die Aufgaben gut erfüllen zu können. Dies sei im individuellen Entwicklungsplan von 2014 auch so vermerkt worden. Die Beschwerdeführerin habe sich dann für einen Deutschkurs angemeldet, der von der Y.___ bezahlt worden sei. Aufgrund dessen, dass die Y.___ nie ein Diplom erhalten habe, sei die Beschwerdeführerin darauf angesprochen worden und habe gesagt, dass die Schule kein Diplom ausgestellt habe. Auf Nachfrage in der Schule sei festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin kein Deutschdiplom erhalten habe, weil sie zu viele Absenzen aufgewiesen habe. Die Beschwerdeführerin sei mit diesem Punkt konfrontiert worden und habe gesagt, dass sie nur einmal gefehlt habe und die Schule nicht die Wahrheit sage. Nach nochmaligem Gespräch diesbezüglich und der Aufforderung an die Beschwerdeführerin, die Wahrheit zu sagen, habe sie ihre Aussage dahingehend korrigiert, dass sie drei Mal gefehlt habe. Es sei ihr daraufhin deutlich gesagt worden, dass dies bei der Schule überprüft werde und eine weitere Lüge nicht akzeptiert werde. Die Beschwerdeführerin sei daraufhin auf ihrem Standpunkt geblieben. Die Abwesenheitsliste der Schule zeige, dass die Beschwerdeführerin sechs Mal gefehlt habe, wobei sie an allen sechs Tagen gearbeitet habe. Zwei Abwesenheitsentschuldigungen seien mit «Operation» begründet worden, obwohl die Beschwerdeführerin an diesen Daten den ganzen Tag gearbeitet habe (Urk. 8/26 S. 98 f.).
    Da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdeführerin ein Verschulden hinsichtlich der qualitativ mangelhaften Leistungen trifft, sind diese nicht geeignet, ein Verhalten im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV darzustellen. Hierfür kommt einzig die Angelegenheit mit dem nur teils besuchten Deutschkurs und der diesbezüglichen Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber der Y.___ in Frage. Ob dieses Verhalten eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtfertigt, ist nachfolgend zu prüfen.
3.2    Voraussetzung für die Stelle als Sachbearbeiterin Debitorenbuchhaltung bilden gemäss Funktionsbeschreibung unter anderem gute Deutschkenntnisse. Die Beschwerdeführerin hat die Kenntnisnahme hiervon am 10. Juni 2014 durch Unterschrift bestätigt (Urk. 3/2). Bereits im März 2015 hatte sie sodann im Rahmen des individuellen Entwicklungsplanes (Urk. 3/7 S. 1) durch Unterschrift bestätigt, dass sie sich bis Ende April 2015 nach einem Deutschkurs erkundige, nachdem als Entwicklungsziel unter anderem «Deutschkurs» festgehalten worden war.
    Die Beschwerdeführerin meldete sich in der Folge für einen Deutschkurs an, der vom 21. April bis 22. September 2015 durchgeführt wurde (Urk. 3/10 S. 8). Gemäss Absenzenprotokoll ist sie dem Kurs am 26. Mai, 23. Juni, 30. Juni, 11. August, 18. August, 25. August, 8. September sowie 15. September 2015 ferngeblieben (Urk. 3/9 S. 3). 
    Mit Schreiben vom 7. Juni 2016 (Urk. 3/10 S. 2) bestätigte Dr. med. B.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, dass die Beschwerdeführerin am 19. Juni 2015 bei ihr in der Sprechstunde gewesen sei und an medizinischen Problemen gelitten habe, die «durchaus mehrere Tage in Anspruch nehmen konnten». Weiter führte sie aus, dass am 30. Juni 2015 eine grosse Untersuchung durchgeführt worden sei. Am 24. August 2016 (Urk. 3/10 S. 3) ergänzte die Ärztin, dass die Abwesenheit vom Unterricht vom 23. Juni 2015 auf eine medizinische Indikation zurückgeführt werden könne. Aktenkundig sind sodann Arztrechnungen betreffend Laboruntersuchung und ärztliche Behandlung der Beschwerdeführerin am 19. und 30. Juni 2015 (Urk. 3/10 S. 4 ff.). Am 18. August sowie 8. September 2015 leistete die Beschwerdeführerin von 18.00 bis 21.12 Uhr respektive von 18.10 bis 21.10 Uhr Überstunden (Urk. 3/9 S. 9 f.). Am 11. August 2015 und 15. September 2015 befand sie sich schliesslich in den Ferien (Urk. 3/9 S. 9 f.), wobei davon auszugehen ist, dass diese durch die Arbeitgeberin bewilligt worden sind. 
    Bei den dargelegten Absenzen handelt es sich somit um entschuldigte Absenzen, die der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Frage eines Verhaltens nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV nicht angelastet werden dürfen. Die Angabe der Beschwerdeführerin, wonach sie am 26. Mai 2015 aufgrund von Problemen mit ihrer Tochter den Deutschkurs nicht habe besuchen können (Urk. 8/34 S. 79), ist nicht weiter belegt, weshalb dies nicht als Entschuldigung für die Absenz akzeptiert werden kann. Es bleiben damit zwei unentschuldigte Absenzen, am 26. Mai und 25. August 2015. Diesbezüglich ist auf ein schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführerin zu schliessen, weil sie darum wusste, dass gute Deutschkenntnisse eine der Voraussetzungen ihrer (Weiter-)Anstellung bildeten, und sie mit ihrem Fehlen im Deutschkurs zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm, dass es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses seitens der Arbeitgeberin kommen konnte (E. 1.1). 
    Gemäss Angaben der Y.___ hat die Beschwerdeführerin die Frage nach der Anzahl der Abwesenheiten vom Deutschkurs zunächst mit ein Mal beantwortet und auf Rückfrage hin präzisierend drei Mal angegeben (Urk. 8/26 S. 98 f.). Da die entschuldigten Absenzen der Beschwerdeführerin nicht angelastet werden können, entsprechen die angegebenen drei Fehltage in etwa den unentschuldigten Absenzen und können damit nicht als Falschaussage der Beschwerdeführerin gegenüber ihrer ehemaligen Arbeitgeberin gewertet werden. Dies gilt umso weniger, als der Deutschkurs im Zeitpunkt der Abklärungen der Y.___ hinsichtlich der Fehltage der Beschwerdeführerin (Urk. 3/9 S. 1 f., 3/11) bereits seit Langem beendet war und es damit nachvollziehbar erscheint, dass die Beschwerdeführerin sich nicht mehr genau an alle die Absenzen erinnern konnte.
3.3    Insgesamt ist damit aufgrund der bloss, aber immerhin zwei unentschuldigten Absenzen der Beschwerdeführerin vom 26. Mai und 25. August 2015 in dem von der Y.___ bezahlten Deutschkurs auf ein Verhalten zu schliessen, das Anlass für eine Kündigung gibt. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ist deshalb grundsätzlich gerechtfertigt (E. 1.1). Die Angaben der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Absenzen, welche die Holzim und mit ihr die Beschwerdegegnerin im Umfang von sechs Absenzen als ungerechtfertigt erachteten, können ihr dagegen nach dem Gesagten nicht angelastet werden. Eine ordentliche Kündigung - wie vorliegend (Urk. 8/7) - kann jederzeit unter Einhaltung der Kündigungsfrist erfolgen. Ob der Kündigung eine Verwarnung vorausging oder nicht und wie es mit dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach einer allfälligen Verwarnung aussah, ist für die Frage nach einem Verhalten, das Anlass zu einer Kündigung gibt, nicht von Belang. Aus dem Vorbringen, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt gewesen, da sie sich - insbesondere nach der Verwarnung - kein Fehlverhalten mehr geleistet habe, kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.
    Zu prüfen bleibt, ob die Einstellungsdauer im Umfang von 31 Tagen mit Blick auf das Verschulden der Beschwerdeführerin angemessen ist (E. 1.2).

4.    Die Beschwerdeführerin ist dem Deutschkurs an zwei von insgesamt 18 Abenden (vgl. Urk. 3/10 S. 8) unentschuldigt ferngeblieben. Dies stellt ein mittelschweres Verschulden im unteren Bereich dar. Schulderhöhende respektive -mindernde Umstände sind weder ersichtlich noch wurden solche dargetan. Damit erscheint eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 16 Tagen gerechtfertigt (vgl. E. 1.2), was zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.

Der Einzelrichter erkennt:
1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Mai 2017 dahingehend abgeändert, dass die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 16 Tage festgesetzt wird.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- seco - Direktion für Arbeit
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

FehrNünlist