# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b170cd70-ffa4-5a6d-9a8c-1e76ca2e66d1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2021.216 (AG.2022.359)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-216_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.216

 

URTEIL

 

vom 25. Mai 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, 

Prof. Dr. Ramon Mabillard 

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion
Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                          Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

und/oder [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Präsidialdepartement
Basel-Stadt

Generalsekretariat, Marktplatz 9,
4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs vom 3. September
2021

 

betreffend Rechtsverzögerung

 

Sachverhalt

 

Am 16. November
2016 schlossen der Kanton Basel-Stadt (nachfolgend: Kanton), vertreten durch
den damaligen Vorsteher des Präsidialdepartements (nachfolgend: PD), und A____
(nachfolgend: Mitarbeiter) einen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag
(nachfolgend: Arbeitsvertrag) ab. Der Mitarbeiter wurde als Direktor des B____
(nachfolgend: B____) angestellt. Das Arbeitsverhältnis begann am 1. Juni 2017
und war unbefristet. Am 14. Januar 2020 schlossen der Kanton, vertreten durch
die damalige Vorsteherin des PD, und der Mitarbeiter eine Vereinbarung
(nachfolgend: Vereinbarung) ab. Diese enthält in Ziffer 1 unter anderem
die folgende Regelung: «Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung spätestens
per 31. März 2022. […] Der Arbeitgeber ist, falls er es im Interesse des B____
bzw. des Präsidialdepartements für erforderlich erachtet, berechtigt, den
Arbeitnehmer einseitig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (31. März 2022)
freizustellen, d.h. von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu befreien. Eine entsprechende
Freistellung soll jedoch grundsätzlich frühestens nach Abschluss der Supervision
bzw. nach deren Abbruch erfolgen. Der Arbeitnehmer erklärt sich damit ohne
Vorbehalt einverstanden. Die Parteien würden sich zu diesem Zeitpunkt um eine
gemeinsam abgesprochene Kommunikation bemühen.» Anlässlich einer Sitzung vom 6.
August 2020 sprach die Vorsteherin des PD unter Berufung auf die Vereinbarung
mündlich per sofort die Freistellung des Mitarbeiters aus (nachfolgend:
mündliche Freistellung). Am 15. September 2020 erliess die Vorsteherin des PD
eine Feststellungsverfügung (nachfolgend: Feststellungsverfügung) mit dem
folgenden Dispositiv: «Die Vereinbarung vom 14. Januar 2020 (Ziffer 1 Abs. 2;
Befreiung von der Pflicht zur Arbeit) wurde in zulässiger Weise umgesetzt».

 

Der Mitarbeiter
beantragte mit Gesuch vom 7. August 2020 bei der Personalrekurskommission
(nachfolgend: PRK) die Feststellung, dass die mündliche Freistellung nichtig
sei. Mit Eingabe vom 17. August 2020 meldete der Mitarbeiter bei der PRK gegen
die mündliche Freistellung vorsorglich Rekurs an. Er beantragte, die mündliche
Freistellung sei aufzuheben und er sei als Direktor des B____ weiter zu
beschäftigen. Das PD machte mit Stellungnahme vom 10. September 2020 geltend,
die PRK habe auf die Eingaben vom 11. und 31. August nicht einzutreten, wobei
es damit offensichtlich das Gesuch vom 7. August 2020 und die Rekursanmeldung
vom 17. August 2020 meinte. Mit Eingabe vom 23. September 2020 beantragte der
Mitarbeiter in Ergänzung der mit seinem Gesuch vom 7. August 2020 gestellten
Anträgen, eventualiter sei die Feststellungsverfügung aufzuheben. Mit Entscheid
vom 23. November 2020 (nachfolgend: Entscheid der PRK) stellte die PRK in
Gutheissung des Gesuchs vom 7. August 2020 und des Rekurses vom 17. August 2020
fest, dass die mündliche Freistellung nichtig sei (Ziff. 1 des Dispositivs),
und trat sie auf das «Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der
Feststellungsverfügung» nicht ein (Ziff. 2 des Dispositivs). Da der Mitarbeiter
(als Eventualbegehren) nicht die Feststellung der Nichtigkeit der
Feststellungsverfügung, sondern deren Aufhebung beantragt hat, ist davon
auszugehen, dass die Formulierung der PRK auf einem Versehen beruht, und ist
der Entscheid nach Treu und Glauben dahingehend zu verstehen, dass die PRK auf
das Rechtsbegehren um Aufhebung der Feststellungsverfügung nicht eingetreten
ist (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.2.3). Schliesslich
sprach die PRK dem Mitarbeiter zu Lasten des PD eine Parteientschädigung zu
(Ziff. 3 des Dispositivs). 

 

Am 25. September
2020 meldete der Mitarbeiter gegen die Feststellungsverfügung beim
Regierungsrat Rekurs an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend:
JSD) sistierte das Rekursverfahren am 30. September 2020 bis zum Entscheid der
PRK über die Zuständigkeitsfrage. Es hob die Sistierung am 17. Dezember 2020
auf und setzte dem Mitarbeiter eine Frist zur Einreichung der Rekursbegründung.
Der Mitarbeiter beantragte mit Rekursbegründung vom 18. Januar 2021 die
Feststellung der Nichtigkeit der Feststellungsverfügung (Rechtsbegehren 1) und
der mündlichen Freistellung (Rechtsbegehren 2). Eventualiter sei die
Feststellungsverfügung aufzuheben (Rechtsbegehren 3). Am 27. Januar 2021
überwies das JSD den Rekurs gegen die Feststellungsverfügung dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 9. März 2021 beantragte
das PD, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

 

Am 22. Dezember
2020 erhob das PD gegen den Entscheid der PRK Rekurs beim Verwaltungsgericht.
Das PD beantragte in erster Linie die Aufhebung der Ziffern 1 und 3 des
Dispositivs des Entscheids der PRK (Rechtsbegehren 1). Weiter beantragte das
PD, es sei festzustellen, dass die PRK zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache nicht zuständig sei (Rechtsbegehren 2) und dass die Behandlung der
vorliegenden Angelegenheit gestützt auf die Feststellungsverfügung im Verfahren
vor dem Regierungsrat weiterzuführen sei (Rechtsbegehren 3). In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte das PD sinngemäss, dem Rekurs gegen
die Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung sei zunächst
superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen
respektive die Freistellung des Mitarbeiters sei in dieser Weise
aufrechtzuerhalten. Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts erkannte dem
Rekurs gegen den Entscheid der PRK einstweilen die aufschiebende Wirkung zu und
stellte für den Fall eines begründeten Gesuchs des Mitarbeiters um Entzug der
aufschiebenden Wirkung einen neuen Entscheid über die Frage der aufschiebenden
Wirkung in Aussicht (Verfügung vom 28. Dezember 2020). Mit Vernehmlassung
vom 28. Januar 2021 beantragte der Mitarbeiter, der Rekurs gegen den Entscheid
der PRK sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei
festzustellen, dass die Vereinbarung zufolge Willensmängeln teilungültig sei,
subeventualiter, dass die gesamte Vereinbarung zufolge Willensmängeln ungültig
sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Mitarbeiter, dem Rekurs
gegen den Entscheid der PRK sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und das
PD sei anzuweisen, ihn umgehend wieder in seine Funktion als Direktor des B____
einzusetzen. Der Verfahrensleiter wies das Gesuch des Mitarbeiters, dem Rekurs
die aufschiebende Wirkung zu entziehen und das PD anzuweisen, ihn umgehend
wieder in seine Funktion als Direktor des B____ einzusetzen, ab und erkannte
dem Rekurs weiterhin die aufschiebende Wirkung zu (Verfügung vom 5. Februar
2021). 

 

Anfang Februar
2021 endete die Amtszeit der bisherigen Vorsteherin des PD und trat ihr
Nachfolger sein Amt an.

 

Mit Urteil VGE
VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 (nachfolgend: Urteil des
Verwaltungsgerichts) hob das Verwaltungsgericht in teilweiser Gutheissung des
Rekurses des PD Ziff. 1 des Entscheids der PRK auf und trat es sowohl auf das
Gesuch vom 7. August 2020 als auch auf den Rekurs vom 17. August 2020 nicht
ein. Im Übrigen wies es den Rekurs des PD ab, soweit es darauf eintrat. In
teilweiser Gutheissung des Rekurses des Mitarbeiters hob das Verwaltungsgericht
die Feststellungsverfügung auf und stellte es fest, dass die mündliche
Freistellung nichtig sei. Im Übrigen wies es den Rekurs des Mitarbeiters ab.
Sowohl für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend den Entscheid
der PRK als auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend die
Feststellungsverfügung verpflichtete es das PD zur Bezahlung einer
Parteientschädigung an den Mitarbeiter. Die Aufhebung von Ziffer 1 des
Entscheids der PRK sowie das Nichteintreten auf das Gesuch vom 7. August 2020
und den Rekurs vom 17. August 2020 begründete das Verwaltungsgericht damit,
dass die PRK für die Beurteilung des Gesuchs um Feststellung der Nichtigkeit
der mündlichen Freistellung und den Rekurs gegen diese Feststellung nicht
zuständig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 2-6). Die mündliche
Freistellung erachtete das Verwaltungsgericht als nichtig, weil es sich dabei
um eine (Gestaltungs-)Verfügung handle und diese entgegen dem gesetzlichen
Schriftformerfordernis bloss mündlich eröffnet worden sei (Urteil des Verwaltungsgerichts
E. 4.4 und 8.1 f.). Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. April
2021 wurde den Parteien am 21. April 2021 zugestellt. Nachdem die Frist für
eine Beschwerde an das Bundesgericht am 21. Mai 2021 ungenutzt verstrichen war,
erwuchs das Urteil am 22. Mai 2021 in Rechtskraft.

 

Mit Schreiben
vom 8. Juli 2021 gewährte der Vorsteher des PD dem Mitarbeiter das rechtliche
Gehör zu einer geplanten Freistellungsverfügung. Mit Stellungnahme vom 30. Juli
2021 machte der Mitarbeiter geltend, die Voraussetzungen für seine Freistellung
seien nicht erfüllt, weshalb davon abzusehen sei. Zudem brachte er vor, der
Vorsteher des PD sei befangen, und beantragte er, dass der Vorsteher des PD in
den Ausstand trete. 

 

Am 3. September
2021 reichte der Mitarbeiter beim Regierungsrat die vorliegende Rechtsverzögerungsbeschwerde
(richtig: Rechtsverzögerungsrekurs; nachfolgend: Rekurs) ein. Er beantragt, es
sei festzustellen, dass das Verfahren zum Erlass einer Verfügung betreffend das
weitere personalrechtliche Vorgehen gegenüber dem Mitarbeiter seitens des PD zu
Unrecht verzögert werde (Antrag 1). Zudem sei der Mitarbeiter mit sofortiger
Wirkung wieder in die Funktion als Direktor des B____ einzusetzen und sei ihm
die Ausübung dieser Funktion zu ermöglichen (Antrag 2). Schliesslich sei dem
Mitarbeiter «für das Verfahren der Rechtsverzögerungsbeschwerde eine
angemessene Entschädigung zuzusprechen» (Antrag 3). 

 

Mit Schreiben
vom 17. September 2021 informierte der Vorsteher des Gesundheitsdepartements
(nachfolgend: GD) als Stellvertreter des Vorstehers des PD den Mitarbeiter,
dass der Vorsteher des PD in den Ausstand getreten sei und er die
Verfahrensführung übernommen habe (vgl. Vernehmlassung des Stellvertreters des
Vorstehers des PD vom 2. November 2021 S. 6). Mit Beschluss vom 27. September
2021 überwies das JSD den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Am
28. Oktober 2021 verfügte der Vorsteher des GD als Stellvertreter des
Vorstehers des PD, dass der Mitarbeiter bis zum 31. März 2022 von der
Arbeitsleistung beim B____ freigestellt werde, dass er bis zu diesem Zeitpunkt
sämtliche Ferien zu beziehen und allfällige Überstunden zu kompensieren habe
und einer allfälligen Beschwerde (richtig: Rekurs) die aufschiebende Wirkung
entzogen werde.

 

Mit
Vernehmlassung vom 2. November 2021 (nachfolgend: Vernehmlassung) beantragte
der Stellvertreter des Vorstehers des PD, das Verfahren betreffend den
Rechtsverzögerungsrekurs sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben
(Antrag 1). Eventualiter sei auf den Rechtsverzögerungsrekurs nicht
einzutreten (Antrag 2). Subeventualiter sei Antrag 1 des
Rechtsverzögerungsrekurses abzuweisen und sei auf Antrag 2 des
Rechtsverzögerungsrekurses nicht einzutreten. Die Kosten des Verfahrens seien
dem Mitarbeiter aufzuerlegen und es sei ihm keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Antrag 4). Mit Replik vom 26. November 2021 beantragte der
Mitarbeiter, es sei festzustellen, dass das Verfahren auf Erlass einer
Verfügung betreffend das weitere personalrechtliche Vorgehen gegenüber dem
Mitarbeiter seitens des PD zu Unrecht verzögert worden sei (Rechtsbegehren 1),
unter o/e Kostenfolge zu Lasten des PD (Rechtsbegehren 2). Die weiteren
Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des JSD vom 27. September
2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das
Dreiergericht berufen (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). 

 

1.2

1.2.1   Der
Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs steht nur offen, wenn keine
anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. Müller/Bieri,
in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2019, Art. 46a N 14; Uhlmann/Wälle-Bär,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 46a N 6). Sobald
die zum Entscheid verpflichtete Behörde tatsächlich entschieden hat, kommt der
Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs nicht mehr in Betracht (vgl.
BGer 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.2.2). Wenn die ausstehende Verfügung
während des Rekursverfahrens erlassen wird, entfällt grundsätzlich das aktuelle
Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des Rechtsverzögerungs- oder
Rechtsverweigerungsrekurses und ist dieser als gegenstandslos abzuschreiben
(vgl. BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017 E. 4.2.1; BVGer A-5605/2017 vom
17. Januar 2018 E. 1.2; VGE VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2,
VD.2012.166 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2, VD.2011.103 vom 5. März 2012 E.
1.3; Müller/Bieri, a.a.O., Art.
46a N 25). Das Bundesgericht und das Appellationsgerichts behandeln eine
Rechtsverzögerungsbeschwerde allerdings auch bei fehlendem aktuellem
Rechtsschutzinteresse, wenn der Beschwerdeführer hinreichend substanziiert und
in vertretbarer Weise eine Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 6 Ziff. 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) behauptet (BGer 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.1; AGE
BEZ.2020.56 vom 4. März 2021 E. 1.2; vgl. BGer 5A_168/2017 vom 6. November
2017 E. 1) und die blosse Feststellung einer unzulässigen Rechtsverzögerung dem
Beschwerdeführer eine Art Genugtuung zu verschaffen vermag (BGer 5A_168/2017
vom 6. November 2017 E. 1). 

 

1.2.2   Im
Zeitpunkt der Einreichung des Rekurses vom 3. September 2021 waren die
Sachurteilsvoraussetzungen betreffend den auf Feststellung einer
Rechtsverzögerung gerichteten Antrag 1 erfüllt. Am 28. Oktober 2021 und damit während
des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens wurde jedoch die ausstehende
Verfügung erlassen. Damit entfiel grundsätzlich das aktuelle
Rechtsschutzinteresse des Mitarbeiters an der Behandlung seines Antrags 1.
Vorliegend ist jedoch ein Ausnahmefall gegeben, in dem der Antrag auf
Feststellung einer Rechtsverzögerung trotz Erlasses der ausstehenden Verfügung
während des Rekursverfahrens zu behandeln ist. Gegenstand des Verfahrens
betreffend die Freistellung des Rekurrenten ist eine Streitigkeit in Bezug auf
zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1
EMRK (VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.5.2), der
Rekurrent rügt hinreichend substanziiert und in vertretbarer Weise eine
Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss dieser Bestimmung (vgl. Rekurs
Ziff. 4 ff. und 29 ff.; Replik Ziff. 4; unten E. 2) und die blosse Feststellung
einer unzulässigen Rechtsverzögerung vermag ihm eine Art Genugtuung zu
verschaffen. Auf Antrag 1 des Rechtsverzögerungsrekurses ist daher
einzutreten.  

 

1.3      Beim
vorliegenden Rekurs handelt es sich um einen Rechtsverzögerungsrekurs. Der
Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt
(VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2018.29 vom 16. August
2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 285).
Anfechtungsobjekt eines Rechtsverzögerungsrekurses ist das Verweigern oder
Verzögern einer Verfügung (vgl. Müller/Bieri,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 46a
N 20). Folglich kann auch nur das Verzögern einer Verfügung
Streitgegenstand eines Rechtsverzögerungsrekurses bilden. Die
materiellrechtlichen und die übrigen prozessualen Aspekte der Verfügung können
somit nie Streitgegenstand eines solchen Rekurses sein (vgl. Müller/Bieri, a.a.O., Art. 46a N 6 f.).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Frage, ob der Mitarbeiter
wieder in die Funktion als Direktor des B____ einzusetzen und ihm die Ausübung
dieser Funktion zu ermöglichen ist, nicht Streitgegenstand des vorliegenden
Rekurses sein kann. Dies ergibt sich auch aus der Regelung des VRPG. Wenn das
Verwaltungsgericht einen Rekurs wegen Rechtsverzögerung als begründet erkennt,
stellt es gemäss § 43 Ziff. 3 VRPG das Urteil dem Regierungsrat zu mit der
Einladung, dafür zu sorgen, dass die erforderliche Verfügung binnen
angemessener Frist getroffen werde. Ein materielles Urteil kann das
Verwaltungsgericht gemäss § 20 Abs. 4 VRPG in Verbindung mit § 20
Abs. 3 lit. b VRPG nur auf Antrag der Verwaltungsbehörde erlassen. Im
vorliegenden Fall hat der Stellvertreter des Vorstehers des PD kein materielles
Urteil beantragt. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die
Sachurteilsvoraussetzungen betreffend den Antrag 2 von Anfang an nicht erfüllt
gewesen sind. Betreffend Antrag 2 ist daher auf den Rekurs nicht einzutreten.
Im Übrigen wurde die Frage, die Gegenstand des Antrags 2 bildet, mit der
Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 (abschlägig) beantwortet.
Diese Verfügung kann der Mitarbeiter mit Rekurs anfechten. Folglich fehlt ihm
auch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran, dass die Frage im vorliegenden
Rekursverfahren beurteilt wird. Dies gesteht er in seiner Replik ausdrücklich
zu (Replik Ziff. 7).

 

1.4 

1.4.1   Der
Antrag 3 des Rechtsverzögerungsrekurses lautet folgendermassen: «Dem
Beschwerdeführer sei für das Verfahren der Rechtsverzögerungsbeschwerde eine
angemessene Entschädigung zuzusprechen.» Dieser Antrag ist auslegungsbedürftig.
Aufgrund der Tatsache, dass der Mitarbeiter sowohl gemäss dem Wortlaut des
Antrags als auch gemäss dem Wortlaut der Begründung (Rekurs Ziff. 45) eine
Entschädigung für das Rekursverfahren verlangt, ist davon auszugehen, dass er
jedenfalls eine Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren beantragt. Dementsprechend beantragt er mit dem Rechtsbegehren
2 seiner Replik zweifellos eine Parteientschädigung für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Auf den Antrag auf Zusprechung einer
Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist
einzutreten. Wenn es sich beim Antrag 3 des Rekurses bloss um einen
Kostenantrag gehandelt hätte, wäre es allerdings unverständlich, weshalb der
durch zwei Basler Advokaten vertretene Mitarbeiter in seinem Rekurs nicht die übliche
Formulierung «unter o/e Kostenfolge» oder zumindest den sowohl in § 7 des
Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und §§ 13 f. der
Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) als
auch in § 30 Abs. 1 VRPG verwendeten Begriff der Parteientschädigung gewählt
hat. Da der Mitarbeiter als Begründung für seinen Antrag 3 behauptet, das PD
habe ihm durch ein rechtskräftig festgestelltes rechtswidriges Verhalten einen
finanziellen Schaden und einen Reputationsschaden verursacht (Rekurs Ziff. 45),
ist anzunehmen, dass er mit dem Antrag 3 zusätzlich eine Schadenersatz-
und Genugtuungsforderung aus Staatshaftung geltend gemacht hat. Diesen Antrag
hat er jedoch zurückgezogen, indem er mit seiner Replik abgesehen vom Antrag
auf Feststellung einer Rechtsverzögerung nur noch einen üblichen Kostenantrag
gestellt hat. Im Übrigen wäre auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen
aus Staatshaftung aus den nachstehenden Gründen nicht einzutreten.

 

1.4.2   Gemäss
§ 3 Abs. 1 des Haftungsgesetzes (HG, SG 161.100) haftet der Staat nach den
Bestimmungen des HG für den Schaden, den sein Personal in Ausübung seiner
amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Als Personal im Sinn des HG
gelten insbesondere auch die Mitglieder des Regierungsrats (§ 1 Abs. 2 lit. b
HG). Wo der Staat gemäss § 3 HG für Schaden haftet, hat die geschädigte Person
gemäss § 4a HG Anspruch auf Genugtuung, wenn sie in ihren
Persönlichkeitsrechten schwer verletzt worden ist. Forderungen geschädigter
Personen gegen den Staat werden auf dem Weg des Zivilprozesses von den
ordentlichen Gerichten entschieden (§ 6 Abs. 1 HG). Folglich ist das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung von Schadenersatz- und
Genugtuungsforderungen aus Staatshaftung nicht zuständig und hätte der
Mitarbeiter seine entsprechenden Forderungen mit einem Schlichtungsgesuch bei
der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts geltend zu machen (vgl. Art. 197 und
202 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] sowie § 6 Abs. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.

Zum Sachverhalt
ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung des Rekurrenten, das
Verwaltungsgericht habe die mündliche Freistellung in seinem Urteil vom 13.
April 2021 als willkürlich beurteilt (Rekurs Ziff. 10), falsch ist. Die
mündliche Freistellung erachtete das Verwaltungsgericht als nichtig, weil es
sich dabei um eine (Gestaltungs-)Verfügung handle und diese entgegen dem
gesetzlichen Schriftformerfordernis bloss mündlich eröffnet worden sei (Urteil
des Verwaltungsgerichts E. 4.4 und 8.1 f.). Aus dem Urteil des
Verwaltungsgerichts kann zwar geschlossen werden, dass die Freistellung
willkürlich wäre, wenn kein sachlicher Grund dafür bestünde, dass der
Arbeitgeber die Freistellung im Interesse des B____ bzw. des PD für
erforderlich erachtet (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts E. 9.4.4). Die
Frage, ob ein solcher Grund vorliegt oder nicht, hat das Verwaltungsgericht
aber nicht beurteilt. Den Grund für die Aufhebung der Feststellungsverfügung
sah das Verwaltungsgericht darin, dass das Erfordernis der Subsidiarität
gegenüber einer Gestaltungsverfügung nicht erfüllt gewesen sei und die
sinngemässe Feststellung, die Vorsteherin des PD habe mit der Information vom
6. August 2020 den Mitarbeiter gestützt auf die Vereinbarung in zulässiger
Weise freigestellt, unrichtig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 9). 

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV,
SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Diese Bestimmung verankert das
Beschleunigungsgebot und das Verbot der Rechtsverzögerung (vgl. BGer 4A_190/2015
vom 13. Mai 2015 E. 2, 8C_210/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1,
4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.2; VGE VD.2018.146 vom 1. April 2019
E. 6.2, VD.2017.140 vom 11. Dezember 2017 E. 3.1). Der gleiche
Anspruch ergibt sich in zivilrechtlichen Streitigkeiten und Strafsachen aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGer 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.2).
Diese Bestimmung gewährleistet betreffend den Anspruch auf Beurteilung innert
angemessener Frist keinen weitergehenden Schutz als Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. BGE
130 I 312 E. 5.1 S. 332). Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von
Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor, wenn sich eine Gerichts- oder
Verwaltungsbehörde zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu fällen, diesen aber
nicht binnen der Frist trifft, die nach der Natur der Sache und nach der
Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (VGE VD.2018.146 vom
1. April 2019 E. 6.2, VD.2017.140 vom 11. Dezember 2017 E. 3.1;
vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1046). Die
Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall
unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer
Gesamtheit zu würdigen (BGer 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1;
vgl. AGE BEZ.2020.25 vom 3. Juni 2020 E. 2.3.1). Dabei sind insbesondere die
Art des Verfahrens und die konkreten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang
und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der
Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache
spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen (BGer 12T_2/2011 vom
23. Juni 2011 E. 3.1; vgl. BGE 144 I 486 E. 3.2 S. 489). Entscheidend für
die Beurteilung, ob eine Verlängerung des Verfahrens eine Rechtsverzögerung
darstellt, ist, ob sie sich objektiv rechtfertigen lässt (VGE VD.2020.97 vom
25. Juni 2020 E. 3.2.3; vgl. BGE 144 II 486 E. 3.2 S. 489; BGer
12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1). Eine Behörde, die eine grosse Anzahl
von Fällen zu entscheiden hat, hat zwangsläufig gewisse Prioritäten zu setzen.
Dabei steht ihr naturgemäss ein grosser Ermessensspielraum zu. Aufgrund der
Vielzahl von Verfahren, die eine Behörde gleichzeitig zu behandeln hat, sind gewisse
Zeiten, während denen ein Dossier ruht, normal und nicht zu beanstanden. Solche
Phasen müssen allerdings auf nachvollziehbaren Gründen beruhen und dürfen eine
den Umständen des Falles angemessene Dauer nicht überschreiten (BGE 144 II 486
E. 3.3 S. 489 f.; BGer 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1). Mangelnde
Organisation oder Überlastung bewahren nicht vor dem Vorwurf der
Rechtsverzögerung. Entscheidend ist allein, dass die Behörde nicht fristgerecht
handelt (BGE 144 II 486 E. 3.2 S. 489; BGer 5A_768/2020 vom 23.
November 2020 E. 2). Wenn kein einzelner Verfahrensabschnitt von wirklich
stossender Dauer ist, ist für die Beurteilung der Angemessenheit der
Verfahrensdauer das gesamte Verfahren massgebend und können Perioden intensiver
Tätigkeit solche der Untätigkeit kompensieren (AGE BEZ.2020.25 vom 3. Juni 2020
E. 2.3.1; vgl. BGE 130 IV 54 E. 3.3.3 S. 56; BGer 6B_870/2016 vom 21.
August 2017 E. 4.1; Hoffmann-Nowotny,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Art.
319 N 45). Rechtsverzögerung ist nicht allein deshalb zu bejahen, weil ein
Verfahren längere Zeit (unter Umständen mehrere Monate) in Anspruch genommen
hat. Als massgebend muss vielmehr gelten, ob das Verfahren in Anbetracht der
auf dem Spiel stehenden Interessen zügig durchgeführt worden ist und die
Behörden insbesondere keine unnütze Zeit haben verstreichen lassen (BGE 127 III 385
E. 3a S. 389; BGer 4A_190/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2; VGE
VD.2018.146 vom 1. April 2019 E. 6.2).

 

3.2      Der
Mitarbeiter beklagt sich in seinem Rechtsverzögerungsrekurs vom 3. September
2021 darüber, dass er mehr als ein Jahr nach seiner mündlichen Freistellung vom
6. August 2020 noch keine Freistellungsverfügung erhalten habe (vgl.
Rekurs Ziff. 17 und 29). Da die Anstellungsbehörde der Ansicht war, dass
die Freistellung des Mitarbeiters nicht mittels einer rechtsgestaltenden
Verfügung angeordnet werden müsse und die mündliche Freistellung gültig sei,
war es jedenfalls bis zur Eröffnung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom
13. April 2021 am 21. April 2021 objektiv gerechtfertigt, dass sie keine
schriftliche Freistellungsverfügung erliess. Der Umstand, dass das
Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. April 2021 schliesslich die
Notwendigkeit einer rechtsgestaltenden Verfügung und die Nichtigkeit der
mündlichen Freistellung festgestellt hat (vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12
vom 13. April 2021 E. 4.4 und 8.1 f.), ändert daran entgegen der Ansicht
des Mitarbeiters (Replik Ziff. 11 f.) nichts. Die Anstellungsbehörde war
berechtigt, mit einem Rekurs die Klärung der Frage der Erforderlichkeit einer
rechtsgestaltenden Verfügung durch das Verwaltungsgericht zu verlangen. Darauf
hätte sie im Ergebnis verzichtet, wenn sie vor dem Urteil des
Verwaltungsgerichts eine schriftliche Freistellungsverfügung erlassen hätte
(vgl. VGE VD.2020.262 und VD.2021.12 vom 13. April 2021 E. 1.2.5). Aus den
vorstehenden Gründen ist für die Beurteilung der Frage, ob die
Freistellungsverfügung innert angemessener Frist erlassen worden ist, höchstens
die Zeit seit der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts zu
berücksichtigen. Die Frage, ob sogar nur die Zeit seit dem Eintritt der
Rechtskraft in Betracht zu ziehen ist (vgl. dazu Vernehmlassung S. 3), kann
mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, weil eine allfällige Verzögerung bis zu
diesem Zeitpunkt ohnehin objektiv gerechtfertigt wäre (vgl. unten E. 3.4).  

 

3.3      Zwischen
der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts am 21. April 2021 und dem
Erlass der Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 vergingen gut sechs
Monate und zwischen dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils und dem Erlass der
Freistellungsverfügung gut fünf Monate. Die damalige Vorsteherin des PD als
Anstellungsbehörde und der damalige Rechtsvertreter des PD waren mit dem Fall
bestens vertraut und mussten sich bereits vor der mündlichen Freistellung vom
6. August 2021 Klarheit darüber verschaffen, weshalb aus ihrer Sicht ein
Grund für eine Freistellung gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung besteht. Nachdem
Anfang Februar 2021 ein neuer Vorsteher des PD sein Amt angetreten hatte, stand
das persönliche Wissen der bisherigen Vorsteherin zwar nicht mehr zur Verfügung.
Es ist aber davon auszugehen, dass der neue Vorsteher des PD über die
wesentlichen Gründe für die mündliche Freistellung informiert worden ist. Da
die Anstellungsbehörde aufgrund des Arbeitsverhältnisses mit den relevanten
Umständen bereits vertraut ist, ist ihre Situation nicht vergleichbar mit
derjenigen einer Rechtsmittelinstanz, die sich vor der materiellen Überprüfung
einer Freistellung zuerst ein Bild vom rechtserheblichen Sachverhalt
verschaffen muss. Spätestens nachdem das Urteil des Verwaltungsgerichts am 22.
Mai 2021 in Rechtskraft erwachsen war, gab es bis zum Erlass der
Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 keine Freistellungsverfügung mehr.
Mit E-Mail vom 6. Juli 2021 (Rekursbeilage 5 S. 2 f.) verlangte der
Mitarbeiter zudem ausdrücklich seine Wiedereinsetzung als Direktor des B____.
Trotzdem wurde er gemäss seiner unbestrittenen Darstellung von der Ausübung
seiner Funktion abgehalten (Rekurs Ziff. 5 und 17). Dies stellt einen Grund für
eine beschleunigte Durchführung des Verfahrens auf Erlass der
Freistellungsverfügung dar. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten
Umstände kann eine Dauer von gut fünf oder sechs Monaten für ein
erstinstanzliches Verfahren auf Erlass einer Freistellungsverfügung
grundsätzlich nicht mehr als angemessen betrachtet werden. Eine
Rechtsverzögerung könnte daher nur dann verneint werden, wenn sich die
Verlängerungen des Verfahrens objektiv rechtfertigen liessen. Dies ist
bezüglich einer Verlängerung des Verfahrens um insgesamt gut zwei Monate nicht
der Fall, wie im Folgenden aufgezeigt wird.

 

3.4      Ab
Mai 2021 führten die Parteien Vergleichsverhandlungen. Das erste Gespräch fand
am 3. Mai 2021 statt (vgl. Rekurs Ziff. 13; Vernehmlassung S. 3 f. und
7 f.). Gegenstand der Vergleichsverhandlungen war für den Vorsteher des PD
zunächst nur eine einvernehmliche Freistellung. Auf Wunsch des Mitarbeiters
wurde der Gegenstand der Verhandlungen auf die Frage einer alternativen
Beschäftigung des Mitarbeiters ausgedehnt (E-Mail des Vorstehers des PD vom 8.
Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 1]). Solange die Vergleichsverhandlungen sich
nicht als aussichtslos erwiesen haben, ist es nicht zu beanstanden, dass der
Vorsteher des PD das Verfahren auf Erlass einer Freistellungsverfügung nicht
wiederaufgenommen und insbesondere dem Mitarbeiter noch nicht das rechtliche
Gehör gewährt hat. Die durch die Vergleichsverhandlungen verursachte
Verlängerung des Verfahrens ist daher bis zum Zeitpunkt, in dem sich diese als
aussichtslos erwiesen haben, objektiv gerechtfertigt. Der Vorsteher des PD
macht geltend, Gegenstand der Vergleichsverhandlungen sei nur eine alternative
Beschäftigung des Mitarbeiters bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am
31. März 2022 gewesen. Erst aufgrund eines Telefonats mit dem
Rechtsvertreter des Mitarbeiters vom 3. Juli 2021 sei für den Vorsteher des PD
erkennbar gewesen, dass eine Beschäftigung über den 31. März 2022 hinaus für
den Mitarbeiter eine notwendige Voraussetzung einer einvernehmlichen Lösung sei
(E-Mail des Vorstehers des PD vom 3. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 4]; E-Mail
des Vorstehers des PD vom 8. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 1]). Der
Mitarbeiter hingegen behauptet sinngemäss, er habe von Anfang an klargemacht,
dass eine Weiterbeschäftigung über den 31. März 2022 hinaus für ihn eine notwendige
Voraussetzung sei (vgl. Rekurs Ziff. 13; E-Mail des Rechtsvertreters des
Mitarbeiters vom 6. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 2]). Es ist zwar
unbestritten, dass der Vorsteher des PD dem Mitarbeiter nur
Beschäftigungsangebote bis maximal Ende März 2022 unterbreitet hat (vgl. E-Mail
des Vorstehers des PD vom 3. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 4]; E-Mail des
Rechtsvertreters des Mitarbeiters vom 6. Juli 2021 [Rekursbeilage 5 S. 2]).
Daraus musste der Mitarbeiter aber nicht schliessen, dass der Vorsteher des PD
eine alternative Beschäftigung über den 31. März 2022 hinaus als möglichen
Gegenstand einer einvernehmlichen Lösung von vornherein ausschloss. Dass der
Mitarbeiter oder sein Rechtsvertreter dem Vorsteher des PD vor dem
16. Juni 2021 mitgeteilt hätte, dass eine alternative Beschäftigung
notwendigerweise über den 31. März 2022 hinaus dauern müsste, ist nicht
erstellt. Mit E-Mail vom 13. Juni 2021 (Rekursbeilage 7) unterbreitete der
Vorsteher des PD dem Rechtsvertreter des Mitarbeiters zwei Angebote für Aufgaben,
die der Mitarbeiter im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses bis März
2022 hätte wahrnehmen können. Mit E-Mail vom 16. Juni 2021 (Rekursbeilage
7) erklärte der Rechtsvertreter des Mitarbeiters, dass sie die Vorschläge sehr
zu schätzen wüssten. Anschliessend schrieb er: «Leider sind beide Vorschläge
aus den nachfolgenden Gründen nicht umsetzbar, wobei ich aber noch
vorausschicken möchte, dass wir immer davon gesprochen haben, dass eine Lösung
über den März 2022 hinaus gefunden werden müsste.» Nach der Begründung, weshalb
die Vorschläge des Vorstehers des PD nicht umsetzbar seien, und der
Unterbreitung eines Gegenvorschlags, findet sich der folgende Satz: «Wie
bereits einleitend dargelegt, sollte dieser Auftrag über den März 2022 hinaus
gehen, weil meinem Mandanten nachweislich Unrecht angetan worden ist.»
Spätestens aufgrund dieser E-Mail musste dem Vorsteher des PD entgegen der in
seiner E-Mail vom 8. Juli 2021 (Rekursbeilage 5 S. 1) vertretenen Ansicht
klar sein, dass eine Beschäftigung über den 31. März 2022 hinaus für den
Mitarbeiter eine notwendige Voraussetzung einer einvernehmlichen Lösung war. Um
zu vermeiden, dass das Verfahren durch aussichtslose Vergleichsverhandlungen
verzögert wird, hätte der Vorsteher des PD dem Rechtsvertreter deshalb bereits
unmittelbar nach der E-Mail vom 16. Juni 2021 klar kommunizieren müssen,
dass eine Beschäftigung des Mitarbeiters über das vereinbarte Ende des
Arbeitsverhältnisses am 31. März 2022 hinaus für ihn keine Option darstelle. Da
eine frühere entsprechende Mitteilung weder substanziiert behauptet noch belegt
worden ist, ist davon auszugehen, dass der Vorsteher des PD dem Rechtsvertreter
des Mitarbeiters erst am 3. Juli 2021 erklärt hat, dass eine Beschäftigung über
Ende März 2022 hinaus für ihn nicht in Betracht komme. Aus den vorstehenden
Gründen ist die durch die Vergleichsverhandlungen verursachte Verlängerung des
Verfahrens bis etwa Mitte Juni 2021 objektiv gerechtfertigt. Indem der
Vorsteher des PD erst am 3. Juli 2021 das Scheitern der Vergleichsverhandlungen
festgestellt hat, ist das Verfahren aber unnötig um rund zwei Wochen verlängert
worden.

 

3.5      Der
Mitarbeiter behauptet, sein Rechtsvertreter habe den Vorsteher des PD für den
Fall des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen ersucht, bis spätestens am
25. Juni 2021 eine Verfügung zu erlassen (Rekurs Ziff. 14). Diese
Behauptung ist aktenwidrig. Die E-Mail des Rechtsvertreters des Mitarbeiters
vom 16. Juni 2021 (Rekursbeilage 7 S. 1) enthält den folgenden Satz: «Sollte
indes bis 25. Juni 2021 keine einvernehmliche Regelung erzielt werden, ersuche
ich Sie höflich um Zustellung der in Aussicht gestellten Verfügung, welche mein
Mandant dann anfechten wird.» Damit hat der Mitarbeiter in keiner Art und Weise
verlangt, dass eine allfällige Verfügung bis am 25. Juni 2021 erlassen werde,
sondern bloss für den Fall, dass bis zu diesem Termin keine einvernehmliche
Lösung gefunden wird, den Erlass einer Verfügung verlangt. Eine Frist oder
einen Termin für den Erlass einer allfälligen Verfügung nannte er nicht. Im
Übrigen wäre es völlig unrealistisch gewesen, am 16. Juni 2021 zu fordern, die
Freistellungsverfügung müsse bis am 25. Juni 2021 erlassen werden. Am 21. Juli
2020 gewährte die damalige Vorsteherin des PD dem Mitarbeiter zwar schon einmal
das rechtliche Gehör zu seiner Freistellung (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts E. 8.1.3). Da seither fast ein Jahr verstrichen war,
ein Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war und sich die Verhältnisse
möglicherweise verändert hatten, war es jedoch geboten, dem Mitarbeiter vor dem
Erlass der Freistellungsverfügung nochmals das rechtliche Gehör zu gewähren.
Allein dafür waren deutlich mehr als neun Tage erforderlich. Die Ansicht, im
Fall seiner Freistellung stellte bereits eine Verzögerung um wenige Tage eine
Rechtsverweigerung dar (Replik Ziff. 14), ist offensichtlich unrichtig. 

 

3.6      Mit
Schreiben vom 8. Juli 2021 gewährte der Vorsteher des PD dem Mitarbeiter das
rechtliche Gehör zur geplanten Freistellungsverfügung und setzte ihm dazu eine
Frist bis zum 2. August 2021 zur schriftlichen Stellungnahme. Mit Stellungnahme
vom 30. Juli 2021 (Rekursbeilage 8) machte der Mitarbeiter geltend, der
Vorsteher des PD sei befangen, und beantragte er, dass der Vorsteher des PD in
den Ausstand trete. Gemäss der Vernehmlassung des Stellvertreters des
Vorstehers des PD hat der Vorsteher des PD gemäss einer Aktennotiz vom 14.
September 2021 entschieden, in den Ausstand zu treten, und den Vorsteher des GD
als seinen Stellvertreter entsprechend informiert (Vernehmlassung S. 6).
Aufgrund dieser Darstellung ist davon auszugehen, dass der Vorsteher des PD
erst am 14. September 2021 entschieden hat, dem Ausstandsgesuch vom 30. Juli
2021 Folge zu leisten. Damit hat er sich für den Entscheid, in den Ausstand zu
treten, rund sechs Wochen Zeit gelassen. Dafür, dass der Vorsteher des PD
jedenfalls bis Ende August 2021 noch nicht entschieden hat, ob er dem
Ausstandsgesuch Folge leistet, spricht auch die E-Mail des Generalsekretärs des
PD vom 31. August 2021 (Rekursbeilage 9). Nachdem sich der Rechtsvertreter des
Mitarbeiters mit E-Mail vom 27. August 2021 darüber beklagt hatte, dass er seit
der Stellungnahme vom 30. Juli 2021 zur geplanten Freistellungsverfügung
abgesehen von der Eingangsbestätigung noch nichts vom PD oder dessen Vorsteher
gehört habe, erklärte der Generalsekretär des PD mit E-Mail vom 31. August
2021, der Entscheid stehe bevor und mit der Zustellung sei im September zu
rechnen. Irgendein Hinweis darauf, dass der Vorsteher des PD in den Ausstand
getreten oder der Fall seinem Stellvertreter übergeben worden sei, findet sich
in der E-Mail nicht. Den Entscheid, ob er dem gegen ihn selbst gerichteten
Ausstandsgesuch Folge leistet, hätte der Vorsteher des PD innert höchstens zwei
Wochen fällen können und müssen, zumal der Mitarbeiter seine Befangenheit bloss
mit einigen wenigen einfach zu verifizierenden Tatsachenbehauptungen begründet
hat. Folglich wurde das Verfahren um rund einen Monat unnötig verlängert, indem
sich der Vorsteher des PD für den Entscheid über seinen Ausstand rund sechs Wochen
Zeit liess. Der diesbezügliche Erklärungsversuch der Anstellungsbehörde
überzeugt nicht. Sie macht geltend, zwischen Anfang August und der Zustellung
des Ausstandsentscheids seien einige Wochen vergangen. Dies sei darauf
zurückzuführen, dass sich der Stellvertreter des Vorstehers des PD habe in den
Fall einarbeiten müssen und dass der bisherige Rechtsvertreter des PD Anfang
August sein Mandat unerwartet niedergelegt habe (Vernehmlassung S. 3 und 5).
Zunächst wurde dem Mitarbeiter soweit ersichtlich nie ein Ausstandsentscheid
zugestellt, sondern informierte der Stellvertreter des Vorstehers des PD den
Mitarbeiter mit Schreiben vom 17. September 2021 bloss darüber, dass der
Vorsteher des PD in den Ausstand getreten sei und er die Verfahrensführung
übernommen habe (vgl. Vernehmlassung S. 6). Vor allem aber ist nicht
ersichtlich, weshalb sich der Vorsteher des GD als Stellvertreter des
Vorstehers des PD bereits vor dem Entscheid des Vorstehers des PD, dem
Ausstandsgesuch des Mitarbeiters Folge zu leisten, in den Fall eingearbeitet
haben sollte. Wenn sich der Stellvertreter des Vorstehers des PD trotzdem
bereits vor dem 14. September 2021 in den Fall eingearbeitet haben sollte,
liesse sich die dadurch verursachte Verlängerung des Verfahrens trotzdem nicht
objektiv rechtfertigen, weil die Einarbeitung nur wegen des vom Arbeitgeber und
der Anstellungsbehörde zu vertretenden Ausstands des Vorstehers des PD
erforderlich wurde (vgl. dazu unten E. 3.7). Das PD beschäftigt eine
Advokatin und einen Advokaten als Juristin und Jurist des Generalsekretariats.
Diese mussten in der Lage sein, den Vorsteher des PD betreffend die Frage
seines Ausstands zeitnah und kompetent zu beraten. Der Beizug eines externen
Advokaten war dazu offensichtlich nicht erforderlich. Im Übrigen soll die
Niederlegung des Mandats des bisherigen Rechtsvertreters gemäss der eigenen
Darstellung der Anstellungsbehörde bloss zu einer leichten Verzögerung der
Fallbearbeitung um wenige Tage geführt haben (Vernehmlassung S. 5).
Zusammenfassend vermögen die Vorbringen der Anstellungsbehörde die vorstehend
festgestellte unnötige Verlängerung des Verfahrens um rund einen Monat weder zu
erklären noch zu rechtfertigen.

 

3.7

3.7.1   Der
Mitarbeiter begründet die Befangenheit des Vorstehers des PD in erster Linie
mit dessen folgenden Äusserungen: Vor den Wahlen stellte die Kulturredaktion der
D____ (nachfolgend: D____) dem Kandidaten und den Kandidatinnen für das
Regierungspräsidium dieselben 14 Fragen. Eine davon lautete: «Werden Sie A____
als Direktor des B____ wieder installieren?» Der heutige Vorsteher des PD
antwortete darauf «Nein.» ([...]). In einem in der D____ publizierten Interview
wurde dem Vorsteher des PD unter anderem die folgende Frage gestellt: «In der
Causa A____ fehlt uns das Verständnis für Ihr Vorgehen. Sie haben Ende
November, noch vor Ihrer Wahl, auf eine entsprechende Frage der D____ geantwortet,
Sie würden A____ nicht mehr als Direktor des B____ einsetzen. Warum denn
nicht?» Der Vorsteher des PD antwortete darauf: «A____ hatte die Freistellung
unterschrieben. Deshalb kam ja auch mit C____ jemand Neues. Das ist die
Situation, die ich angetroffen habe. Ich habe dazu nichts beigetragen. C____
macht seine Sache aus meiner Sicht sehr gut. Stellen Sie sich vor, es wären
zwei Museumsdirektoren da! Das gäbe ein riesiges Chaos. Es ist im B____ so viel
Geschirr zerschlagen worden. Ich glaube, es gab etwa 40 Leitartikel in den
Medien. Es ist völlig klar: Das war nicht mehr zu kitten. Es braucht einen
Neuanfang. Deshalb sagte ich damals schon, ich wolle A____ nicht wieder
einsetzen.» Schliesslich behauptet der Mitarbeiter, der Vorsteher des PD habe
sich gegenüber Drittpersonen wiederholt dahingehend über ihn geäussert, dass er
ein «dickes Personaldossier, das mit Berichten von Kuratorinnen und von Frau
Altregierungspräsidentin gespeist sei», in den Händen halte und keinen
Mitarbeiter beschäftigen könne, der gegen das PD einen Prozess führe (Rekurs
Ziff. 38; Stellungnahme vom 30. Juli 2021 [Rekursbeilage 8] Ziff. 11). Ob
die Behauptungen des Mitarbeiters betreffend Äusserungen des Vorstehers des PD
gegenüber Drittpersonen den Tatsachen entsprechen, kann mangels
Entscheidrelevanz offenbleiben.

 

3.7.2   Gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV hat in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen jede Person
Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Das Gebot der Unbefangenheit
bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (BGE 140 I 326 E. 5.2 S. 329; BGer
1C_477/2016 vom 16. August 2017 E. 3.1). Gemäss § 22 des Personalgesetzes (PG,
SG 162.100) treten Mitarbeiter, die eine Verfügung zu treffen oder
vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches
Interesse haben oder wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein
könnten. Diese Bestimmung gilt auch für die Mitglieder des Regierungsrats (vgl.
§ 24 Abs. 1 OG). Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für
Gerichtspersonen wie für Mitglieder von Exekutivbehörden, dass sie sich in
Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben. Die
für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit können zwar nicht
unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden (BGE 140 I 326
E. 5.2 S. 329; BGer 1C_477/2016 vom 16. August 2017 E. 3.1). Jede
Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen
den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) zu wahren.
Auch Mitglieder von Exekutivbehörden haben sich bei informellen Äusserungen im
Vorfeld und erst recht während eines hängigen Verfahrens eine besondere
Zurückhaltung aufzuerlegen und ihre Stellungnahmen dürfen nicht den Anschein
erwecken, dass sie sich in Bezug auf das anstehende Verfahren bereits
festgelegt haben (BGer 1C_477/2016 vom 16. August 2017 E. 3.1; vgl. BGE 140 I
326 E. 6.2 S. 331 f.). Die Freiheit, im Verlauf des Verfahrens zu einer
anderen als der gefassten Meinung zu gelangen, erscheint in besonderem Masse
eingeschränkt, wenn Äusserungen über den mutmasslichen Ausgang eines Verfahrens
gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber der Presse, gemacht werden, weil in
diesem Fall ein «Umschwenken» besonders schwierig ist (BGer 1P.687/2005 vom 9.
Januar 2006 E. 7.1 [betreffend Gerichtspersonen]).

 

3.7.3   Im
Zeitpunkt des in der D____ abgedruckten Interviews hatte die PRK ihren
Entscheid vom 23. November 2020 noch nicht gefällt. Daher musste der heutige
Vorsteher des PD damals nicht damit rechnen, dass sich die mündliche
Freistellung als nichtig erweist und er im Fall seiner Wahl zum
Regierungspräsidenten voraussichtlich eine neue Freistellungsverfügung erlassen
muss, wenn er verhindern will, dass der Mitarbeiter an seinen Arbeitsplatz als
Direktor des B____ zurückkehrt. Er konnte die Frage vielmehr dahingehend
verstehen, dass die Redaktion wissen wollte, ob er im Fall seiner Wahl die von
seiner Vorgängerin ausgesprochene Freistellung aufheben und den Mitarbeiter
wieder als Direktor des B____ installieren werde. Unter diesen Umständen
erscheint es fraglich, ob die in der D____ publizierte Antwort des heutigen
Vorstehers des PD für sich allein zur Begründung seiner Befangenheit im
Verfahren betreffend den Erlass einer neuen Freistellungsverfügung genügen
würde. Im Zeitpunkt des in der D____ publizierten Interviews lag das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 13. April 2021 bereits vor und hatte der Vorsteher
des PD bereits mehr als drei Wochen Zeit gehabt, dieses zu analysieren. Damit
wusste er genau, dass er eine Rückkehr des Mitarbeiters an seinen Arbeitsplatz
als Direktor des B____ nur durch den Erlass einer Freistellungsverfügung
verhindern kann. Aufgrund der Medienberichterstattung zum Urteil des
Verwaltungsgerichts (vgl. statt vieler «[...]», in: D____) war dies auch für
jeden interessierten Zeitungsleser erkennbar. Die Tatsache, dass der Inhalt des
Urteils in den Medien nicht in jeder Hinsicht korrekt wiedergegeben worden ist,
ändert daran nichts. Unter diesen Umständen können die Aussagen des Vorstehers
des PD nicht anders verstanden werden, als dass er sich diesbezüglich bereits
definitiv festgelegt hatte und unabhängig von den Vorbringen des Mitarbeiters
im Rahmen des rechtlichen Gehörs bereits entschlossen war, diesen
freizustellen. Aus den vorstehenden Gründen hat der Vorsteher des PD mit seinen
Äusserungen in der D____ seine Pflicht, sich im Vorfeld eines Entscheids zur
Wahrung des Anspruchs des Mitarbeiters auf gleiche und gerechte Behandlung bei
informellen Äusserungen eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, eindeutig
verletzt und mit seinem eigenen Verhalten selbst einen Ausstandsgrund im Sinn
von Art. 29 Abs. 1 BV und § 22 PG gesetzt. Dieses Verhalten des
Vorstehers des PD als Anstellungsbehörde und Organ des Kantons ist diesem als
Arbeitgeber wie eigenes Verhalten zuzurechnen. Daher haben der Kanton und die
Anstellungsbehörden die durch den Ausstand des Vorstehers des PD verursachte
Verlängerung des Verfahrens selbst zu vertreten und lässt sich diese objektiv
nicht rechtfertigen. 

 

3.7.4   Zwischen
der Information des Stellvertreters des Vorstehers des PD über den Ausstand des
Vorstehers des PD am 14. September 2021 (vgl. Vernehmlassung S. 6) und dem
Erlass der Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 vergingen gut sechs
Wochen. Angesichts dessen, dass sich der Vorsteher des GD als Stellvertreter
des Vorstehers des PD zuerst in den Fall einarbeiten musste, kann diesem in
keiner Art und Weise eine Rechtsverzögerung vorgeworfen werden, sondern ist
vielmehr zu konstatieren, dass er die Freistellungsverfügung sehr rasch
erlassen hat. Wenn sich der Vorsteher des PD nicht durch pflichtwidrige
Äusserungen selbst in den Ausstand versetzt hätte, wäre es aber gar nicht
erforderlich gewesen, dass sich der Vorsteher des GD in den Fall einarbeitet
und als Stellvertreter des Vorstehers des PD dem Mitarbeiter erneut das
rechtliche Gehör gewährt. Der Stellvertreter des Vorstehers des PD erliess die
Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 gut zwei Wochen nach der letzten
Stellungnahme des Mitarbeiters vom 12. Oktober 2021 (vgl. Vernehmlassung S. 6).
Es darf erwartet werden, dass der Vorsteher des PD, der mit dem Fall bereits
seit längerer Zeit vertraut gewesen ist, nach der Stellungnahme des
Mitarbeiters vom 30. Juli 2021 für den Erlass der Freistellungsverfügung nicht
viel mehr Zeit benötigt hätte als sein Stellvertreter. Entgegen der Ansicht des
Mitarbeiters (vgl. Rekurs Ziff. 34) hätte hingegen nicht erwartet werden
können, dass der Vorsteher des PD die Freistellungsverfügung innert weniger
Tage nach dem Eingang der Stellungnahme erlässt. Aus den vorstehenden Gründen
hätte die Freistellungsverfügung spätestens Ende August 2021 und damit rund
zwei Monate früher vorliegen müssen, wenn der Vorsteher des PD nicht hätte in
den Ausstand treten müssen. Somit hat der Vorsteher des PD eine objektiv nicht
zu rechtfertigende Verlängerung des Verfahrens um rund zwei Monate verursacht,
indem er selbst den Grund für seinen Ausstand gesetzt hat.

 

3.8      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Anstellungsbehörde des Mitarbeiters
eine Rechtsverzögerung begangen hat und das erstinstanzliche Verfahren auf
Erlass der Freistellungsverfügung vom 28. Oktober 2021 insgesamt gut zwei
Monate zu lange gedauert hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die
Verzögerungen gemäss E. 3.6 und 3.7 hiervor überschneiden. 

 

4.

4.1      Bei
nicht in den direkten Anwendungsbereich von § 40 Abs. 4 PG fallenden Verfahren
betreffend öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse werden in analoger
Anwendung von Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– keine Entscheidgebühren erhoben
(§ 23 Abs. 4 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SR 154.810]).
Dass das vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen Streitwert
von über CHF 30'000.– aufweisen würde, ist nicht feststellbar. Folglich
ist das Rekursverfahren kostenlos. Zu entscheiden bleibt, ob dem Mitarbeiter
zulasten des PD eine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

 

4.2

4.2.1   Der
Antrag 1 des Rekurrenten wird im Wesentlichen gutgeheissen. Insoweit obsiegt
der Rekurrent. Betreffend den Antrag 2 wird auf den Rekurs nicht eingetreten.
Soweit damit Forderungen aus Staatshaftung geltend gemacht werden, hat der
Rekurrent den Antrag 3 zurückgezogen. Insoweit unterliegt der Mitarbeiter im
vorliegenden Rekursverfahren. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass ein
relevanter Anteil des Aufwands der Rechtsvertreter des Mitarbeiters
ausschliesslich wegen der erwähnten Anträge entstanden ist. Daher kann das
teilweise Unterliegen des Mitarbeiters beim Kostenentscheid vernachlässigt
werden. Folglich hat der Mitarbeiter gegenüber dem PD Anspruch auf eine
Parteientschädigung für den Rechtsverzögerungsrekurs. 

 

4.2.2   Der
Mitarbeiter reichte mit einer einzigen Eingabe den vorliegenden Rechtsverzögerungsrekurs
und eine in die Zuständigkeit des Regierungsrats fallende aufsichtsrechtliche
Anzeige ein. Die Ausführungen, die zumindest auch den Rechtsverzögerungsrekurs
betreffen, umfassen rund neun Seiten. Mangels Einreichung einer Honorarnote ist
der dafür erforderliche Aufwand der Rechtsvertreter des Mitarbeiters
praxisgemäss zu schätzen. Unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die
Rechtsvertreter mit dem Fall bereits bestens vertraut sind, erscheint ein
geschätzter Aufwand von rund vier Stunden angemessen. Dies ergibt bei Anwendung
des praxisgemässen Stundenansatzes für die Parteientschädigung von CHF 250.–
ein Honorar von CHF 1'000.–. Zusätzlich ist eine Spesenpauschale von CHF
30.– zu berücksichtigen (vgl. § 23 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG
291.400]).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des
Rechtsverzögerungsrekurses wird festgestellt, dass das Präsidialdepartement im
Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffend die Freistellung des
Rekurrenten eine Rechtsverzögerung begangen hat.

 

Betreffend Antrag 2 wird auf den Rekurs nicht eingetreten.

 

Betreffend Antrag 3 wird auf den Rekurs nicht eingetreten, soweit damit
Forderungen aus Staatshaftung geltend gemacht werden.

 

Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos.

 

Das Präsidialdepartement hat dem Rekurrenten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF
1'030.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 79.30, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Präsidialdepartement Basel-Stadt

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.