# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 621fc53b-2f0d-5cae-ae8d-1dc8a164b199
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-24
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 24.07.2019 ARMC.2019.61 (INT.2019.451)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_004_ARMC-2019-61_2019-07-24.html

## Full Text

A.                           
A.________ SA est une société anonyme qui conduit notamment
des recherches dans le domaine médical. X.________ en est actionnaire.

B.                           
a) Le 10 janvier 2012, X.________ et A.________ SA ont conclu
un contrat de prêt, rédigé en anglais (« LOAN AGREEMENT »).

                        b)
La première prêtait à la seconde la somme de 435'000 francs, pour une période
de cinq ans, soit jusqu’au 31 décembre 2016 (art. 1 du contrat). Le paiement
avait déjà été effectué, par des transferts effectués en 2011 (art. 2).

                        c)
Le contrat prévoit des intérêts à 5 % l’an, dès le 1er janvier 2012,
payables annuellement, pour la première fois au 31 décembre 2012 (art. 3).

                        d)
Le montant total du prêt, plus intérêts, devait être remboursé au 31 décembre
2016, sous la réserve d’autres dispositions du contrat, en particulier de son
article 6 (art. 4).

                        e)
L’article 6.1 du contrat a la teneur suivante (selon la traduction
proposée par X.________, que A.________ SA ne conteste pas) :

                        « 6.
Postposition

                        6.1
Dans l’hypothèse où, au cours de la durée du contrat, le conseil
d’administration de A.________ SA notifie au prêteur qu’il a constaté,
conformément aux règles du Code des obligations et avec l’accord formel de
l’organe de révision, ou en l’absence d’organe de révision, d’un réviseur
agréé, que les dettes et autres engagements de la société excèdent ses actifs,
le prêteur accepte que, dans cette hypothèse, ses créances en remboursement du
capital prêté et en paiement des intérêts sur ce prêt soient postposées de
plein droit, simultanément avec tous les autres prêts en faveur de A.________
SA, à un rang inférieur à celui de toutes les autres prétentions des créanciers
de la société, qu’elles soient exigibles ou non, aux conditions suivantes :

                        –
la postposition du prêt et de tous les autres prêts accordés à A.________ SA
sera limitée au montant de la valeur négative nette de l’actif de A.________ SA,
telle qu’elle figure au bilan intermédiaire de A.________ SA, joint à ladite
notification, majoré d’un montant forfaitaire total de CHF 300'000 (appelé
« le Déficit »),

                        –
le montant postposé du prêt (« The subordinated amount of the Loan made by
the Lender ») sera égal à l’entier du Déficit, multiplié par une fraction
dont le numérateur correspondra au montant du prêt accordé en vertu de la
présente convention, intérêts dus à cette date compris (« the amount of
the Loan plus accrued interest »), et le dénominateur au montant de
l’ensemble des prêts subordonnés à A.________ SA, intérêts dus à cette date
compris, effectués aux mêmes conditions que le prêt objet du présent
contrat ».

                       f)
L’article 11 du contrat, intitulé « Notifications » (« Notices »),
prévoit ceci (traduction libre) : « Toutes les notifications et
correspondances relatives au présent contrat seront faites par écrit aux
adresses mentionnées ci-dessus, avec copie aux adresses e-mail de l’autre
partie […] ».

C.                           
a) Le 3 janvier 2013, A.________ SA a versé à X.________ la
somme de 21'925 francs au titre d’intérêts pour l’année 2012, soit 175 francs
de plus que les 5 % de la créance. Elle n’a ensuite plus payé d’intérêts.

                        b)
Par courrier du 4 juin 2018, le mandataire de X.________ a mis en demeure A.________
SA de lui verser les intérêts qui n’avaient pas encore été payés.

                        c)
Le 11 juin 2018, le mandataire de A.________ SA a répondu que le versement de
la somme réclamée n’était pas exigible. Il se référait à l’article 6 du contrat
de prêt, qui prévoyait que l’exigibilité des intérêts était subordonnée à
l’absence de surendettement de la société, et relevait que X.________
n’ignorait pas que la société restait en phase de développement de sa
technologie et qu’aucune vente du produit n’était intervenue. Cela ressortait
des comptes audités 2016, qui faisaient état de pertes reportées excédant
4'900'000 francs. Il en résultait une situation de surendettement de la
société, au sens de l’article 725 al. 2 CO. La situation financière n’avait pas
changé en 2017, ce que pourraient confirmer les comptes audités pour cet
exercice, alors en cours de finalisation. Dès lors, A.________ SA ne pouvait
pas procéder au paiement demandé.

D.                           
A la requête de X.________, un commandement de payer no XXXXXXXX
a été notifié le 14 août 2018 à A.________ SA pour les sommes de 21'750 francs,
plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2014, 21'750 francs, plus
intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2015, 21'750 francs, plus intérêts
à 5 % dès le 1er janvier 2016, 21'750 francs, plus intérêts à 5 %
dès le 1er janvier 2017, et 21'750 francs, plus intérêts à 5 % dès
le 1er janvier 2018, la cause de l’obligation étant les intérêts
conventionnels sur la somme de 435'000 francs, selon contrat du 10 janvier
2012, pour les différentes périodes considérées. A.________ SA a fait opposition
totale, le même 14 août 2018.

E.                           
Le 9 novembre 2018, X.________ a requis auprès du tribunal
civil la mainlevée provisoire de l’opposition, à concurrence de 108'575 francs,
plus intérêts à 5 % dès les dates d’échéance des intérêts respectifs. Elle imputait
175 francs sur les intérêts dus au 1er janvier 2014, réclamant ainsi
21'575 francs, et faisait valoir une créance de 21'750 francs pour les
échéances au 1er janvier 2015, 2016, 2017 et 2018. Elle exposait, en
résumé, que depuis la conclusion du contrat, elle n’avait jamais reçu, de la
part de la poursuivie, la moindre notification que la société serait
surendettée, aux conditions prévues par l’article 6.1 du contrat de prêt, avec
l’avis formel de l’organe de révision. Elle n’avait d’ailleurs jamais reçu les
comptes de la société, alors qu’elle était actionnaire. Selon elle, A.________
SA n’était au surplus pas surendettée, son actif comprenant également sa
propriété intellectuelle. La poursuivante déposait un lot de pièces, notamment
le contrat et les correspondances échangées avec le mandataire de la
poursuivie.

F.                           
a) A l’audience du tribunal civil du 18 février 2019, la
poursuivante a confirmé les conclusions de la requête de mainlevée.

                        b)
La poursuivie a conclu au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens.
Elle a déposé une réponse à la requête, contenant des conclusions principales
tendant au rejet de celle-ci, subsidiairement à ce que l’opposition soit levée
à concurrence de 108'575 francs, plus intérêts à 5 % dès le 14 août 2018. La
réponse exposait que A.________ SA était depuis 2013 en situation de
surendettement, au sens de l’article 725 al. 2 CO, ce qui ressortait
expressément des rapports de son organe de révision. Les actifs de la société
étaient très largement composés de biens immatériels, à savoir les brevets et
les postes de recherche et développement, ces actifs étant évalués à environ un
million de francs en 2013 et ayant ensuite augmenté, pour s’établir en 2017 à environ
3 millions de francs. La société avait tenu chaque année une assemblée générale
ordinaire, lors de laquelle les états financiers de l’année précédente avaient
été présentés et soumis à l’approbation des actionnaires. Ces états financiers
étaient mis à disposition des actionnaires avant chacune des assemblées. La
poursuivante avait été invitée à toutes les assemblées générales, depuis 2013,
et était donc informée de la situation de la société par ce biais. Comme les
autres actionnaires, elle avait par ailleurs reçu divers courriers l’informant
de la situation délicate de l’entreprise. La société avait été recapitalisée
cinq fois entre 2014 et 2017, ce que la poursuivante ne pouvait ignorer. A.________
SA n’avait eu aucun revenu depuis sa constitution et était financée uniquement
au moyen de recapitalisations et de prêts d’actionnaires subordonnés. La
poursuivante avait en outre été expressément informée de l’état de
surendettement de la société, par le courrier adressé à son mandataire le 11
juin 2018. La poursuivie a déposé divers documents, en particulier les états
financiers pour les années 2013 à 2017 ; tous ces rapports mentionnent que
la société est surendettée, au sens de l’article 725 al. 2 CO, mais que la
direction de l’entreprise n’a pas avisé le tribunal de cette situation, des
créanciers de la société ayant établi des postpositions (« issued
letters of subordination ») pour des montants suffisants. La
poursuivie a en outre produit les convocations aux assemblées générales tenues
entre 2014 et 2018, ainsi que des lettres aux actionnaires, adressées en
particulier à la poursuivante, qui faisaient état d’une situation financière
difficile de la société.

                        c)
Les parties ont répliqué et dupliqué, puis la juge a indiqué qu’elle rendrait
une décision ultérieurement.

G.                          
a) Par décision du 16 mai 2019, le tribunal civil a rejeté la
requête de mainlevée et mis à la charge de la requérante les frais judiciaires,
qu’elle avait avancés par 750 francs. Le dispositif mentionnait en outre que la
poursuivie était condamnée à verser à la poursuivante une indemnité de dépens
de 900 francs. La juge a retenu, en résumé, que la poursuivante était
actionnaire de la société et avait été convoquée aux assemblées générales pour
les années 2014 à 2018. L’ordre du jour de ces assemblées mentionnait notamment
que les états financiers des années 2013 à 2017 seraient présentés aux
actionnaires et soumis à leur approbation. Les rapports de révision
établissaient le surendettement de la société pour les années 2013 à 2017,
l’avis au juge n’ayant cependant pas été nécessaire du fait des postpositions.
Dans le cadre de la procédure de mainlevée, il n’y avait pas lieu de remettre
en cause ces rapports de révision. La poursuivie avait rendu vraisemblable que
compte tenu du surendettement de la société, dont la requérante avait eu
connaissance, il y avait lieu de faire application de l’article 6 du contrat de
prêt. Les montants du capital et des intérêts étaient donc postposés de plein
droit. Les intérêts réclamés en poursuite n’étaient ainsi pas exigibles, le
créancier postposant ne pouvant faire valoir ses créances avant la disparition
complète et stable du surendettement. Le prêt étant postposé de plein droit au
sens de l’article 6 du contrat, la question de savoir si l’article 11 du contrat,
en rapport avec les notifications, avait été respecté pouvait être laissée
ouverte. La poursuivie avait ainsi rendu vraisemblable sa libération.

                        b)
Suite à une requête de A.________ SA du 17 mai 2019, le tribunal civil a rendu
le 20 du même mois une décision en rectification de son prononcé, dans la
mesure où c’était bien la poursuivante et non la poursuivie qui était condamnée
à verser une indemnité de dépens à l’adverse partie.

H.                           
Le 27 mai 2019, X.________ recourt contre la décision de
mainlevée, partiellement rectifiée, en concluant, sous suite de frais et dépens
des deux instances, à son annulation et principalement au prononcé de la
mainlevée provisoire pour les montants réclamés, subsidiairement au renvoi de
la cause en première instance pour nouvelle décision. Après un rappel du
contrat passé entre les parties, elle expose n’avoir jamais reçu le moindre
avis de surendettement. Si l’intimée a déposé les états financiers pour les
années 2013 à 2017, elle n’a pas démontré les avoir envoyés à la recourante,
par e-mail et courrier. Les formalités prévues aux articles 6 et 11 du contrat
n’ont donc pas été respectées. Par ailleurs, les intérêts pour l’année 2012 ont
été payés et, pour cette année-là comme pour les années 2013 et 2017, le
montant postposé était inférieur au capital prêté par la recourante
(calcul : montant du déficit selon les comptes, augmenté de 300'000
francs, multiplié par le montant du capital du prêt et de l’intérêt annuel,
puis divisé par le montant total des prêts des actionnaires). Dès lors, les
intérêts seraient de toute manière exigibles, même si les notifications en
rapport avec le surendettement avaient été effectuées. La constatation des
faits par la première juge est contraire aux pièces du dossier, en ce qu’elle a
retenu que les créances étaient postposées de plein droit du fait que la
société était surendettée et que la recourante en avait connaissance : une
éventuelle postposition était en fait conditionnée au surendettement et à la
notification de l’avis de surendettement et du bilan intermédiaire. La créance
n’était de toute manière pas automatiquement entièrement postposée, car le
montant postposé devait être calculé en fonction des critères fixés par le
contrat. Le tribunal civil a ainsi omis de tenir compte des articles 6 et 11 du
contrat de prêt. L’intimée n’a pas allégué, ni prouvé qu’elle aurait procédé
aux notifications prévues par le contrat, ni que vu sa situation financière,
les créances de la recourante auraient été intégralement postposées. Les
créances en paiement d’intérêts n’ont jamais été postposées, au contraire de la
créance en capital, laquelle ne l’a d’ailleurs été intégralement qu’en 2017.

I.                            
Le 6 juin 2019, la première juge a indiqué qu’elle s’en
remettait et n’avait pas d’observations à formuler au sujet du recours.

J.                           
Dans ses déterminations du 14 juin 2019, l’intimée conclut au
rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais
judiciaires et dépens. Elle se réfère aux faits retenus en première instance,
en relevant que l‘établissement de ceux-ci ne prête pas le flanc à la critique.
Elle constate que la recourante ne soutient pas, en procédure de recours, que
l’intimée n’est pas surendettée. La recourante a été convoquée à toutes les
assemblées générales et avait donc tout le loisir de prendre connaissance des
états financiers. Elle a en outre reçu des courriers d’information adressés aux
actionnaires, qui faisaient état de la situation difficile de la société. C’est
donc à bon droit que la première juge a retenu que la recourante avait
connaissance de l’état de surendettement de l’intimée. En première instance, la
recourante n’a jamais allégué, ni offert de prouver son interprétation –
contestée – de l’article 6 du contrat, en rapport avec le calcul du montant
postposé de plein droit. Elle fonde son grief sur des calculs qui ne sont
nullement évidents et qui ne figurent dans aucun élément du dossier de première
instance. Les conclusions que la recourante tire de ces calculs ne sont pas si
manifestes que le tribunal civil serait tombé dans l’arbitraire en adoptant une
lecture différente de l’article 6 du contrat. La recourante ne peut donc pas se
prévaloir d’une constatation manifestement inexacte des faits. L’article 6 du
contrat est mal rédigé et peut même paraître contradictoire. Alors que sa
première partie prévoit que les créances en capital et intérêts sont postposées
de plein droit en cas de surendettement, la deuxième partie spécifie une règle
de calcul pour déterminer le capital effectivement postposé. La règle de calcul
ne correspond à rien de connu en droit comptable suisse et va à l’encontre du
but recherché lors de la conclusion du contrat, qui était de financer les
activités de l’intimée au moyen de prêts des actionnaires, ceux-ci acceptant de
postposer leurs créances jusqu’au moment où l’intimée dégagerait des fonds
suffisants pour rembourser ces prêts. La rédaction de l’article 6 doit être
interprétée de la manière la plus favorable à l’intimée, car le contrat a été
rédigé par un avocat anglais, de la famille de la recourante. Même en se
référant à la lettre de la deuxième partie de l’article 6 du contrat, il faut
constater qu’elle ne concerne que le capital prêté et pas les intérêts du prêt,
dont la postposition intégrale est prévue dans la première partie du même
article. Les conclusions que la recourante tire de ses calculs ne concernent
donc pas la créance faisant l’objet de la procédure, qui porte uniquement sur
les intérêts. De plus, la recourante, dans ses calculs, prend en compte
l’intégralité des créances postposées figurant dans les comptes de la société
pour déterminer le montant devant figurer au dénominateur, alors qu’il ne
ressort d’aucune pièce du dossier que toutes ces créances sont soumises aux
mêmes conditions. Accepter l’interprétation de la recourante impliquerait de
surcroît de remettre en cause les états financiers de l’intimée, audités pour
2013 à 2017 : si une partie du prêt de la recourante avait été exigible
dès 2013, un tel montant devrait figurer dans les états financiers et ce n’est
pas le cas.

K.                           
Les déterminations de l’intimée ont été transmises le 18 juin
2019 à la recourante, qui n’a pas déposé de réplique spontanée.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable (art. 319-321 CPC).

2.                           
a) Selon l'article 82 LP, le
créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée
par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire
(al. 1). Le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement
vraisemblable sa libération (al. 2).

                        b)
Comme le rappelle le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 25.02.2019
[5A_648/2018] cons. 3.2.1, destiné à la publication), la procédure de
mainlevée est une procédure sur pièces, un « Urkundenprozess »
(art. 254 al. 1 CPC), dont le but n'est pas de constater la réalité de la
créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la
mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le
poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le
poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires.

                        c)
Egalement d’après la jurisprudence (même arrêt, cons. 3.2.2), constitue une
reconnaissance de dette au sens de l'article 82 al. 1 LP
l'acte authentique ou sous seing privé, signé par le poursuivi ou son
représentant, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni
condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible.

                        d)
Par une opposition à la poursuite, le poursuivi peut notamment contester que la
créance était exigible au moment de l’introduction de la poursuite (arrêt du TF
du 22.03.2016
[5A_954/2015] cons. 3.1, se référant à ATF 128 III 44 cons.
5a).

                        e)
Le poursuivi n'a pas à apporter la preuve absolue - ou stricte - de ses moyens
libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre
(art. 254 al. 1 CPC) ; le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des
faits allégués ; il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir
l'impression qu'ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité
qu'ils se soient déroulés autrement (arrêt du TF du 15.05.2019
[5A_1036/2018] cons. 4.1.2, qui se réfère à ATF 142 III 720
cons. 4.1 et 132
III 140 cons. 4.1.2).

                        f)
Le juge de la mainlevée provisoire n'a pas à procéder à l'interprétation de la
volonté des parties à un contrat ; une telle appréciation relève du juge
du procès en reconnaissance ou libération de dette ; le juge de la
mainlevée provisoire n’a donc pas à prendre en considération des éléments
extrinsèques à l’acte (arrêt du TF du 01.04.2019
[5A_740/2018] cons. 7.2 ; ATF 145 III 20
cons. 4.3.3 ; arrêt du TF du 23.01.2013
[5A_450/2012] cons. 3.2).

3.                           
En l’espèce, l’intimée ne conteste pas que le contrat de prêt
du 10 janvier 2012 constitue en soi un titre de mainlevée provisoire.

4.                           
La recourante ne conteste plus, en procédure de recours, les
chiffres retenus dans les états financiers établis par l’organe de contrôle de
l’intimée, ni que cette dernière est surendettée depuis 2013 au moins, sous la
réserve des postpositions. Il ressort en effet clairement des rapports d’audit
que les conditions de l’article 725 al. 2 CO étaient réalisées dès 2013, l’avis
au juge n’ayant pu être évité que dans la mesure où des créances étaient
considérées comme postposées pour un montant suffisant.

5.                           
a) La recourante soutient que la postposition de ses créances
était, au sens de l’article 6 du contrat, subordonnée à la notification à elle-même,
par l’intimée, de sa situation de surendettement, avec l’avis de l’organe de
révision et un bilan intermédiaire, que cette notification devait être faite
conformément à l’article 11 du contrat (par écrit, avec copie par e-mail, aux
adresses de la recourante) et qu’elle n’a pas eu lieu.

                        b)
L’intimée relève que la recourante était au courant de la situation de la
société, car elle avait eu la possibilité de participer aux assemblées
générales et de consulter les états financiers et qu’elle avait reçu des
informations destinées aux actionnaires.

                        c)
Contrairement à ce qu’invoque la recourante, l’article 6 du contrat exige
seulement la notification du fait que la société est surendettée (par référence
aux constats de l’organe de révision) et non l’envoi des rapports de révision
eux-mêmes ou d’autres documents (« notifie au prêteur qu’il a constaté,
conformément aux règles du Code des obligations et avec l’accord formel de
l’organe de révision, […] que les dettes et autres engagements de la société
excèdent ses actifs »).

                        d)
Le fait que la recourante a reçu des courriers d’information aux actionnaires,
de la part de l’intimée, ne suffisait pas à constituer la notification prévue
par l’article 6.1 du contrat : les avis mentionnent certes une situation difficile,
mais pas un état de surendettement (cf. notamment les citations qu’en fait
l’intimée dans ses déterminations sur le recours). La convocation de la
recourante aux assemblées générales de l’intimée et la possibilité de consulter
les états financiers avant celles-ci ne pouvaient pas non plus remplacer les
notifications prévues par les articles 6 et 11 du contrat. Au surplus,
l’intimée ne soutient pas que la recourante aurait participé à une assemblée
générale, ni qu’elle aurait reçu les états financiers avant l’audience de
mainlevée du 18 février 2019.

                        e)
Dans sa lettre du 11 juin 2018 au mandataire de la recourante, celui de
l’intimée a par contre été parfaitement clair sur le fait que la société était
surendettée et que cela ressortait des rapports d’audit. Il écrivait en
effet : « Vos mandantes n’ignorent pas que la société reste en
phase de développement de sa technologie et, qu’à ce jour, aucune vente de son
produit n’est encore intervenue. Cela ressort des comptes 2016 audités de A.________
SA qui font état de pertes reportées excédant CHF 4'900'000.-. Il en résulte
une situation de surendettement de la société, au sens de l’art. 725 al. 2
CO ». Dans la même lettre, il était rappelé que, selon l’article 6 du
contrat, l’exigibilité des intérêts, comme celle du capital, était subordonnée
à l’absence de surendettement. Il faut ainsi retenir que ce courrier valait
notification du surendettement au sens des articles 6 et 11 du contrat. Il a
valablement été adressé à celui qui avait fait valoir le 4 juin 2018 qu’il
représentait la recourante, selon une procuration qu’il avait jointe, de sorte
qu’une notification directe à la recourante elle-même, au sens de l’article 11
du contrat, était devenue superflue. On peut relever au surplus que la
recourante, par son mandataire, a reçu une information complète et précise sur
la situation financière de l’intimée au moment de l’audience de mainlevée du 18
février 2019, par la remise – notamment – d’une copie des états financiers pour
les années 2013 à 2017. En tant que besoin, cette remise pouvait aussi valoir
notification.

6.                           
a) La recourante soutient que, même moyennant les
notifications prévues par le contrat, le montant des intérêts n’est pas
postposé, car le calcul prévu dans la deuxième partie de l’article 6.1 amène au
résultat que seule une partie du montant du capital prêté est postposée,
jusqu’à l’année 2016, l’entier de la somme en capital n’étant postposé que
depuis 2017.

                        b)
L’intimée conteste que la recourante soit admissible à faire ces calculs, car
elle ne les a pas produits en première instance. Elle relève que, de toute
manière, le calcul prévu dans la deuxième partie de l’article 6.1 ne concerne
que le montant en capital à postposer et non celui des intérêts, ceux-ci étant
postposés de plein droit quel que soit le résultat des calculs.

                        c)
Dans sa première partie, l’article 6.1 du contrat prévoit que, moyennant la
notification dont il a été question ci-dessus, les « créances en
remboursement du capital prêté et en paiement des intérêts sur [l]e prêt [sont]
postposées de plein droit, simultanément avec tous les autres prêts en faveur
de A.________ SA », aux conditions prévues par la deuxième partie du même
article 6.1, laquelle stipule : « – la postposition du prêt et de
tous les autres prêts accordés à A.________ SA sera limitée au montant de la
valeur négative nette de l’actif de A.________ SA, telle qu’elle figure au
bilan intermédiaire de A.________ SA, joint à ladite notification, majoré d’un
montant forfaitaire total de CHF 300'000 (appelé « le Déficit »), –
le montant postposé du prêt (« The subordinated amount of the Loan made by
the Lender ») sera égal à l’entier du Déficit, multiplié par une fraction
dont le numérateur correspondra au montant du prêt accordé en vertu de la
présente convention, intérêts dus à cette date compris (« the amount of
the Loan plus accrued interest »), et le dénominateur au montant de
l’ensemble des prêts subordonnés à A.________ SA, intérêts dus à cette date
compris, effectués aux mêmes conditions que le prêt objet du présent
contrat ».

                        d)
L’allégué de l’intimée, en procédure de recours, selon lequel le contrat de
prêt aurait été rédigé par un avocat anglais qui appartiendrait à la famille de
la recourante (ce dont elle tire que le contrat devrait être interprété en sa
faveur), dans la mesure où il ne serait pas nouveau et donc irrecevable (art.
326 CPC), ne repose sur aucun élément concret qui ressortirait du dossier. Ce
fait n’est donc pas établi et il n’y a pas lieu d’interpréter le contrat en
conséquence. Selon la jurisprudence rappelée plus haut (cons. 2f), il convient
au surplus d’interpréter le contrat selon son texte et non selon des éléments
extrinsèques.

                        e)
Au sens de la première partie de l’article 6.1, le capital et les intérêts sont
postposés de plein droit en cas de surendettement. D’après la deuxième partie
du même article, le calcul qui y est prévu s’applique – selon une
interprétation littérale du contrat – à la détermination de la proportion du
capital qui est postposée (« subordination of the Loan » et « the
subordinated amount of the Loan ») et non aux intérêts, une référence
à ces intérêts n’étant faite que pour l’établissement de l’un des chiffres à
prendre en considération dans ce calcul (« numerator of which is the
amount of the Loan plus accrued interest »). Il ne s’agit pas ici de
déterminer si la créance relative au capital prêté est en tout ou partie
postposée, mais seulement si les intérêts le sont. Les calculs effectués par la
recourante sont sans pertinence sur ce dernier point. Dans le cadre de l’examen
limité auquel le juge de la mainlevée doit procéder, il faut donc retenir que
la créance d’intérêts était postposée, automatiquement et de plein droit, vu
l’existence d’un surendettement (qui est établi) et l’avis de ce dernier à la
recourante (qui a été donné), en fonction de l’article 6.1, première partie. La
recourante ne formule pas de grief contre l’appréciation juridique de la
première juge, selon laquelle les créances postposées ne peuvent être honorées
avant la disparition complète et stable du surendettement. Dès lors, la créance
en paiement d’intérêts n’est pas exigible.

                        f)
Au surplus et comme l’a relevé l’intimée, il n’est pas établi que l’intégralité
des créances postposées, dont le total figure dans les rapports de l’organe de
révision, concernerait des prêts « effectués aux mêmes conditions que
le prêt objet du [contrat concernant la recourante] ». Les chiffres
que la recourante retient dans ses calculs, en ce qui concerne le dénominateur
de la division, pourraient donc être supérieurs à ceux dont il faudrait en fait
tenir compte, au sens du texte du contrat. La possibilité existe dès lors que
les montants concernés par la postposition soient plus élevés que ceux auxquels
arrive la recourante, avec la conséquence qu’il n’est pas exclu que la
postposition concernerait en fait, sur la base d’un calcul exact, une somme
égale à la créance en capital augmentée des intérêts.

7.                           
Dans le cadre de l’examen limité auquel le juge de la
mainlevée peut procéder, il faut dès lors arriver à la conclusion que la
créance d’intérêts de la recourante envers l’intimée est postposée. L’intimée
est surendettée, sous la réserve des postpositions. La recourante en a été
avisée, au sens du contrat. Aucun autre élément ne permet de fonder que la
créance serait exigible.

8.                           
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
Les frais judiciaires de la procédure de recours doivent être mis à la charge de
la recourante, qui succombe (art. 106 CPC). L’intimée a droit à des dépens pour
cette procédure. Elle n’a pas déposé de note d’honoraires et les dépens doivent
ainsi être fixés sur la base du dossier (art. 96 et 105 al. 2 CPC, 66 al. 2 TFrais, RSN
164.1). Une indemnité de 1'500 francs paraît équitable, en particulier au vu
des observations produites, de la valeur litigieuse et de la relative
complexité de la cause.

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Rejette le
recours.

2.    Met les frais
judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs, à la charge de la
recourante, qui les a avancés.

3.    Condamne la
recourante à verser à l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de
dépens de 1’500 francs.

Neuchâtel,
le 24 juillet 2019

Art. 82 LP

Par
la mainlevée provisoire

Conditions

 

1 Le créancier
dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte
authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire.

2 Le juge la
prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération.1

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er
janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).