# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 388df311-aad1-530f-865f-e4f2a4b15ef5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.12.2021 PC210044
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC210044_2021-12-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PC210044-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro 

Beschluss und Urteil vom 15. Dezember 2021 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagte und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,  

 

sowie 
 

C._____,  
Verfahrensbeteiligter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,  

 

betreffend Ehescheidung (Ausstand) 
 

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Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 14. Oktober 
2021 (BV210029-M)  

- 3 - 

Erwägungen: 

1. Prozessgeschichte 

1.1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) sowie der Kläger 

und Beschwerdegegner (fortan Kläger) sind miteinander verheiratet und Eltern 

des gemeinsamen Sohnes C._____ (Verfahrensbeteiligter). Sie stehen sich seit 

dem 9. Oktober 2020 vor dem Bezirksgericht Dietikon in einem Scheidungsver-

fahren (Geschäfts Nr. FE200163-M) gegenüber. Sowohl der Kläger als auch die 

Beklagte ersuchten im Scheidungsverfahren um Erlass vorsorglicher Massnah-

men. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Beklagten, das bestehende Besuchs- 

und Ferienrecht des Klägers sei zu sistieren und nach "fachmännischer Abklärung 

des Sachverhalts" mit "flankierenden Massnahmen zum Schutz des Kindes" neu 

festzulegen, mit Verfügung vom 22. Dezember 2020 im Wesentlichen ab 

(Urk. 10/48 Disp. Ziff. 1 und 2). Gegen diesen abweisenden Entscheid erhob die 

Beklagte in der Folge Berufung (Geschäfts-Nr. LY210001-O, derzeit am Oberge-

richt des Kantons Zürich pendent). Am 10. September 2021 entschied die Vor-

instanz erneut im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen über das Besuchs-

recht, wobei sie für C._____ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB 

errichtete sowie dem Kläger für die weitere Dauer des Verfahrens ein zunächst 

begleitetes Besuchsrecht und hernach – soweit die Besuche nach Einschätzung 

der Beistandsperson gut funktionieren würden – ein Besuchsrecht mit begleiteten 

Übergaben einräumte. Das von der Beklagten gestellte Gesuch, der Kläger sei 

zur Absolvierung eines Lernprogramms gegen Gewalt sowie ein Achtsamkeits-

training zu verpflichten sowie zur Verlegung seines Wohnsitzes in die Schweiz 

aufzufordern, wies die Vorinstanz ab (Urk. 10/158). Auch gegen diesen Entscheid 

erhob die Beklagte Berufung (Geschäfts-Nr. LY210042-O, derzeit am Obergericht 

des Kantons Zürich pendent). Am 4. Oktober 2021 reichte die Beklagte vor Vo-

rinstanz ein Ausstandsgesuch gegen den zuständigen Einzelrichter lic. iur. 

H. Kistler ein (Urk. 1). Betreffend das Ausstandsgesuch wurde bei der Vorinstanz 

unter der Geschäfts-Nr. BV210029-M ein Verfahren angelegt. In seiner Stellung-

nahme vom 6. Oktober 2021 hielt Einzelrichter lic. iur. H. Kistler fest, nicht befan-

gen zu sein, und lehnte das Ausstandsgesuch ab (Urk. 2). Mit Urteil vom 

14. Oktober 2021 wies die Vorinstanz das Ausstandsgesuch ab und auferlegte die 

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Entscheidgebühr von Fr. 750.– der Beklagten. Parteientschädigungen wurden 

keine zugesprochen (Urk. 3 S. 8 = Urk. 6 S. 8).  

1.2. Am 11. November 2021 (Datum Poststempel) erhob die Beklagte gegen das 

vorinstanzliche Urteil rechtzeitig (vgl. Urk. 4/2) Beschwerde und stellte dabei die 

folgenden Anträge (Urk. 5 S. 2): 

"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 14. Oktober 
2021 aufzuheben und es sei in Gutheissung des Ausstandsge-
suchs der Beschwerdeführerin vom 4. Oktober 2021 der Schei-
dungsrichter Bezirksrichter lic. iur. H. Kistler anzuweisen, wegen 
des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten. 

2. Eventualiter sei Dispositiv Ziff. 2 und 3 des Urteils des Bezirksge-
richts Dietikon vom 14. Oktober 2021 aufzuheben und es sei die 
Entscheidgebühr von Fr. 750.– auf Fr. 300.– herabzusetzen und 
im Umfang von Fr. 100.– bzw. bei unveränderter Entscheidgebühr 
im Umfang von Fr. 300.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.  

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beschwerdegegners bzw. des Staates." 

Zudem stellte die Beklagte die folgenden prozessualen Anträge (Urk. 5 S. 2 
f.): 
 "1. Es sei der Beschwerdegegner zur Leistung eines angemessenen 

Prozesskostenvorschusses an die Beschwerdeführerin von 
Fr. 4'000.– zu verpflichten.  

 2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Pro-
zessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnen-
den eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen." 

1.3. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-4) sowie die Akten des Scheidungsver-

fahrens (Urk. 10/1-185) wurden beigezogen. Da sich die Beschwerde als offen-

sichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort 

verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen der Beklagten ist im 

Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich 

ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 

2. Prozessuales 

2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Dabei gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. 

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die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Män-

geln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht 

beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht geprüft 

zu werden.  

2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum 

Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich 

ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Entsprechend hat die von der Beklagten 

in ihrer Beschwerdeschrift (erstmals) aufgestellte Behauptung, der Einzelrichter 

habe am 18. Oktober 2021 erneut eine Aktennotiz verfasst und darin auf eine vom 

Kläger an ihn gesandte E-Mail vom 8. Oktober 2021 verwiesen (siehe Urk. 5 

Rz. 15), im vorliegenden Rechtsmittelverfahren unberücksichtigt zu bleiben.  

3. Materielle Beurteilung 

3.1. Ausstandsgesuch 

3.1.1. Die Beklagte begründete vor Vorinstanz ihr Ausstandsgesuch gegen Ein-

zelrichter lic. iur. H. Kistler zusammengefasst wie folgt: 

 Der Beklagten seien am 27. September 2021 zwei Aktennotizen vom 

18. Juni 2021 und 6. September 2021  (Urk. 10/134 und Urk. 10/153) zugestellt 

worden. In diesen Aktennotizen habe der Einzelrichter festgehalten, dass der Klä-

ger ihm am 12. Juni 2021 sowie in der Nacht vom 2. auf den 3. September 2021 

mehrere E-Mails gesendet habe, welche auch Beschimpfungen bzw. Beleidigun-

gen enthalten hätten. Er (der Einzelrichter) werde die E-Mails nicht zu den Akten 

nehmen. Mit diesem Vorgehen verletze der Einzelrichter allerdings die ihm oblie-

gende Aktenführungspflicht, zumal diese E-Mails Aufschluss über das Gefähr-

dungspotential des Klägers gäben und damit im Zusammenhang mit der Festle-

gung des Besuchsrechts relevant seien. Dadurch, dass der Einzelrichter die E-

Mails nicht akturiere, verschleiere er die Ereignisse. Das neuerliche Fehlverhalten 

des Klägers werde nicht offengelegt und der Kläger dadurch geschützt. Mit dem 

Vorenthalten der E-Mails werde die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

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halts verunmöglicht, da die Gefahrenlage, welche vom Kläger ausgehe, nicht ein-

geschätzt werden könne. Gestützt auf diese E-Mails sei der Einzelrichter im Ent-

scheid vom 10. September 2021 zum Schluss gekommen, dass der Kläger pro-

fessionelle Hilfe benötige, und habe ihn zu "minimalsten, d.h. ungenügenden Kin-

desschutzmassnahmen" verpflichtet. Diese stünden jedoch in einem offenkundi-

gen Missverhältnis zur erheblichen Gefährdung des Kindswohls. Wie offenkundig, 

dürfte sich aus den E-Mails ergeben. Auch stelle der Einzelrichter im Entscheid 

vom 10. September 2021 den Sachverhalt bezüglich der Kindswohlgefährdung of-

fensichtlich willkürlich fest, was auf eine fehlende Neutralität hinweise. Die Be-

klagte habe von den Aktennotizen zudem erst im Entscheid vom 10. September 

2021 erfahren und sich damit nicht zu den wesentlichen Entscheidgrundlagen vor 

Erlass des Entscheids äussern können. Damit sei ihr rechtliches Gehör verletzt 

worden. Mit seinem offensichtlich unzulässigen Verhalten begründe der Einzel-

richter den Anschein der Parteilichkeit zugunsten des Klägers. Die dargelegten 

Verhaltensweisen seien Umstände, die einerseits grob fehlerhaft seien und ande-

rerseits in ihrer Gesamtheit auf Befangenheit und fehlende Entscheidoffenheit 

hinweisen würden. Das Vorgehen lasse auf eine fehlende Distanz schliessen und 

lasse vermuten, dass sich der Einzelrichter bereits eine Meinung zugunsten des 

Klägers gebildet habe (Urk. 1 Rz. 1-15).  

3.1.2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Einzelrichter habe 

die Kontaktaufnahme des Klägers per E-Mail sowie die darin enthaltenen Be-

schimpfungen gerade nicht verheimlicht, sondern halte lediglich den spezifischen 

Wortlaut nicht für relevant, und führe überdies aus, dass die Beschimpfungen ihn 

nicht persönlich betroffen machen würden. An dieser Schlussfolgerung sei grund-

sätzlich nichts auszusetzen, zumal im Entscheid vom 10. September 2021 auch 

nicht auf den expliziten Wortlaut eingegangen werde. Inwiefern dieses Vorgehen 

und die Erstellung von Aktennotizen auf eine objektiv unsachliche Einstellung des 

Einzelrichters zugunsten des Klägers schliessen lassen solle, erschliesse sich 

dem Gericht nicht, zumal in beiden Aktennotizen explizit festgehalten werde, dass 

sich diese E-Mails bei den nicht akturierten Nebenakten befänden, was eine 

transparente und unbefangene Verfahrensführung zum Ausdruck bringe. Die Be-

klagte habe es bisher offenbar unterlassen, mittels begründetem Gesuch Einsicht 

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in die E-Mails zu verlangen, womit sich ihr Vorbringen, ihr würden diese vorent-

halten und verheimlicht, als nicht stichhaltig erweise. Ihre Vorwürfe betreffend 

willkürliche Würdigung des Sachverhalts sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs 

wären in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren gegen den vorsorglichen Mass-

nahmeentscheid vorzubringen, vermöchten jedoch keine Anzeichen für eine Be-

fangenheit des Einzelrichters zu begründen oder glaubhaft zu machen. Im Übri-

gen sei darauf hingewiesen, dass sich nicht jede einer Partei unliebsame Ent-

scheidung des Gerichts, in welcher nicht sämtliche Anträge der Parteien willfährig 

übernommen und angeordnet würden, automatisch als willkürlich erweise. Die Ak-

ten und das sich daraus ergebende Vorgehen des zuständigen Einzelrichters 

zeugten von Sorgfalt, Engagement und dem Willen, in einem hochstrittigen 

Scheidungsverfahren den emotionalen Parteien mit gerichtlichen Entscheiden und 

Erlassen Klarheit zu verschaffen und damit die Situation möglicherweise etwas 

beruhigen zu können. Dazu sei aufgrund der regelmässigen Eingaben und neuen 

Anträgen der Parteien eine konzentrierte Verfahrensführung unabdingbar. Die 

Verfahrensführung des Einzelrichters lasse weder Voreingenommenheit noch Be-

fangenheit erkennen und der von der Beklagten in Randziffer 14 ihrer Eingabe 

angeführte Verweis auf die Lehre verfange nicht. Die Behauptung, es sei davon 

auszugehen, der zuständige Einzelrichter habe sich schon eine Meinung zuguns-

ten des Klägers gebildet und er könnte eine fehlende Entscheidoffenheit an den 

Tag legen, erweise sich als reine Mutmassung der Beklagten ohne Stütze in den 

Akten. Da sich folglich weder aus den weiteren Vorbringen der Beklagten noch 

aus den Akten anderweitige konkrete Anhaltspunkte ergäben, die in den Augen 

eines objektiven und vernünftigen Menschen auf eine unsachliche innere Einstel-

lung des Abgelehnten schliessen lassen würden, sei das Ausstandsbegehren ge-

gen Einzelrichter lic. iur. H. Kistler abzuweisen (Urk. 6 S. 6 f.).  

3.1.3. Die Beklagte macht beschwerdeweise im Wesentlichen Folgendes geltend: 

 Die dem Einzelrichter im Juni und September 2021 zugesandten und Be-

schimpfungen enthaltenden E-Mails seien entgegen der Vorinstanz relevant. Da-

von gehe letztlich auch der Einzelrichter aus, wenn er im Entscheid vom 

10. September 2021 im Zusammenhang mit der Anordnung des begleiteten Be-

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suchsrechts auf diese E-Mails verweise. Dennoch nehme er sie ohne sachlichen 

Grund nicht zu den Akten. Auch der Wortlaut der E-Mails sei entgegen der Vo-

rinstanz relevant, habe der Einzelrichter doch diese E-Mails als Entscheidungs-

grundlage verwendet, womit er sie gelesen und ihren Inhalt bzw. Wortlaut berück-

sichtigt habe. Der Einzelrichter sei angesichts der ihn treffenden Aktenführungs-

pflicht aber ohnehin verpflichtet, diese E-Mails vollständig zu den Akten zu neh-

men. Indem er dies nicht tue, verletze er das rechtliche Gehör der Beklagten. Das 

Ablegen der E-Mails in den nicht akturierten Nebenakten stelle entgegen der Vo-

rinstanz keine transparente und unbefangene Verfahrensführung dar, zumal sol-

che Akten nicht im Aktenverzeichnis aufgeführt und für die Parteien somit nicht 

zugänglich seien. Da die vom Kläger ausgehende Kindsgefährdung nicht durch 

weitere aggressive E-Mails festgestellt werden könne, komme das diesbezügliche 

Vorgehen des Einzelrichters einzig dem Kläger zugute. Es dränge sich daher ins-

gesamt der Schluss auf, dass der Einzelrichter den Kläger mit der Nichtaufnahme 

der für den Kläger nachteiligen E-Mails in den Akten schützen wolle.  

 Es komme hinzu, dass der Einzelrichter die Beklagte nicht rechtzeitig über 

die E-Mails des Klägers orientiert habe und die Beklagte sich weder an der Ver-

handlung vom 18. August 2021 noch vor Erlass des Entscheids vom 

10. September 2021 zu den E-Mails und den Aktennotizen habe äussern können. 

Auch dadurch habe der Einzelrichter das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt. 

Da die E-Mails von der Beklagten (und dem Kindsvertreter) nicht hätten gewürdigt 

und auch keine Ergänzungsfragen an den Kläger hätten gerichtet werden können, 

wirke sich das pflichtwidrige Verhalten zugunsten des Klägers aus. Mit diesen kla-

ren Rechtsfehlern des Einzelrichters und der damit in Kauf genommenen Benach-

teiligung der Beklagten setze sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht ausei-

nander.  

 Für das mittelbare Einbringen von Tatsachen wie vorliegend durch die Ak-

tennotizen fehle es zudem an einer gesetzlichen Grundlage. Durch sein Verhalten 

wirke der Einzelrichter vielmehr unzulässig auf die Feststellung des Sachverhalts 

ein. Der Sachverhalt werde in den Aktennotizen unvollständig und unrichtig fest-

gestellt. Der Einzelrichter wiederhole nicht den Wortlaut, sondern fasse die E-

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Mails zusammen, wobei er sich oberflächlich und sinngemäss äussere und Wer-

tungen vornehme. Das Ausmass und die Schwere der Beschimpfungen lege er 

nicht offen. Der Einzelrichter hätte allerdings erkennen müssen, dass er mit sei-

nem Vorgehen den wahren Sachverhalt verschleiere, zu einer willkürlichen Sach-

verhaltsfeststellung beitrage und einseitig die Beklagte benachteilige. Mit der be-

wussten Ungenauigkeit (in den Aktennotizen) schränke der Einzelrichter das 

rechtliche Gehör der Beklagten unzulässig ein, zumal sie die Wertungen sowie 

die Vollständigkeit der Aktennotizen nicht überprüfen und sich kein Urteil zum In-

halt bilden könne. Indem der Einzelrichter nur seine "Interpretationen und 

Schlussfolgerungen (Aktennotizen)" aktenkundig mache, demonstriere er eine 

fehlende Entscheidoffenheit.  

 Die Beklagte habe umgehend nach Erhalt des Entscheids vom 

10. September 2021 um Akteneinsicht ersucht, jedoch lediglich die Aktennotizen 

erhalten. Gemäss Vorinstanz sowie dem Einzelrichter werde ihr nur auf begründe-

tes Gesuch hin Einsicht in die E-Mails gewährt. Allerdings werde diese Ein-

schränkung des rechtlichen Gehörs weder begründet noch würden die Voraus-

setzungen für die Akteneinsicht konkretisiert. Das Vorenthalten der E-Mails ohne 

erkennbare Gründe sei unzulässig und benachteilige die Beklagte im Prozess.  

 Schliesslich habe sich die Vorinstanz auch nicht mit der von der Beklagten 

im Ausstandsgesuch geltend gemachten Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfest-

stellung auseinandergesetzt. Die Beklagte habe eine willkürliche Sachverhalts-

feststellung aus nachvollziehbaren Gründen gerügt: Zum einen habe der Einzel-

richter Aktennotizen erstellt, anstatt die E-Mails zu den Akten zu nehmen. Zum 

anderen habe er – worauf die Beklagte hingewiesen habe – aktenwidrige Annah-

men bei der Beurteilung der Frage, ob eine Kindswohlgefährdung vorliege, getrof-

fen. Letzteres habe die Vorinstanz nicht geprüft.  

 Zusammengefasst begründe die Verfahrens- und Aktenführung des Einzel-

richters bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und der feh-

lenden Entscheidoffenheit. Das Urteil der Vorinstanz sei damit aufzuheben und es 

sei in Gutheissung des Ausstandsgesuchs der Scheidungsrichter anzuweisen, in 

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den Ausstand zu treten. Für die Fortsetzung des Verfahrens sei das Gericht mit 

einer anderen Gerichtsperson zu besetzen (Urk. 5 Rz. 1-14 und Rz. 16 S. 3-9).  

3.1.4. Gemäss Art. 47 ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie 

namentlich in der Sache ein persönliches Interesse hat (Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO) 

oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder 

Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (Art. 47 

Abs. 1 lit. f ZPO). Die Regelung von Art. 47 ZPO konkretisiert den in Art. 30 

Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz, wonach jede Person, 

deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch 

darauf hat, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenomme-

nen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmäs-

sigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenhei-

ten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreinge-

nommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in 

diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall 

anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten 

aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu 

erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. 

Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise 

begründet erscheinen (BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016, E. 7.2. 

m.w.H.).  

 Verfahrensmassnahmen sind grundsätzlich nicht geeignet, den Anschein 

von Befangenheit zu erwecken (ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47 N 35). Entschei-

dungs-, Einschätzungs- und Verfahrensfehler, die einem Gericht unterlaufen, be-

gründen nur in ganz besonderen Ausnahmefällen einen Ausstandsgrund. Es 

müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in 

Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und 

Neutralität beruht. Es muss sich um besondere, krasse Fehler oder wiederholte 

Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (vgl. 

BGer 5A_446/2015 vom 14. August 2015, E. 3.2 mit Hinweis auf BGer 

5A_332/2010 vom 16. Juli 2010, E. 2; 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009, E. 4.1; 

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Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 47 N 38; ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47 

N 35).  

3.1.5. Vorliegend stellte der Einzelrichter im Entscheid vom 10. September 2021 

offenkundig auf die strittigen, von ihm erstellten Aktennotizen ab (vgl. Urk. 10/158 

E. II./6. S. 14). Den Akten kann nicht entnommen werden, dass er diese vorab der 

Beklagten zugestellt hat und sie sich dazu hat äussern können. Dass dadurch ge-

zielt die Beklagte benachteiligt wurde, ist jedoch nicht ersichtlich, zumal auch der 

Verfahrensbeteiligte und der Kläger nicht über die Aktennotizen informiert wurden 

und sie sich ebenfalls nicht zu den Aktennotizen sowie den E-Mails äussern konn-

ten. Insbesondere der Kläger dürfte ein Interesse an einer Stellungnahme gehabt 

haben, ordnete der Einzelrichter im Entscheid vom 10. September 2021 doch 

nicht zuletzt aufgrund dieser E-Mails Kindesschutzmassnahmen an (vgl. 

Urk. 10/158 E. II./6. S. 14). Auch der Umstand, dass der Einzelrichter die vom 

Kläger an ihn gesandten E-Mails nicht zu den (Haupt-)Akten genommen, sondern 

lediglich Aktennotizen erstellt hat, vermag keinen Anschein einer Befangenheit zu 

begründen. Selbst wenn man hierin eine Verletzung der dem Richter obliegenden 

Aktenführungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sehen wollte, wäre 

zumindest nicht von einem krassen Verfahrensfehler auszugehen, zumal der Ein-

zelrichter den Erhalt der E-Mails sowie deren Inhalt – wenngleich nicht den ge-

nauen Wortlaut – in den Aktennotizen offenlegte. Dass der Einzelrichter in der 

Folge der Beklagten lediglich die Aktennotizen und nicht die streitigen E-Mails 

übermittelt hat (Urk. 10/164), ist schliesslich die logische Konsequenz daraus, 

dass er die E-Mails nicht zu den (Haupt-)Akten genommen hat. Die Rüge, die Vo-

rinstanz habe sich nicht mit dem Vorwurf der willkürlichen Sachverhaltsfeststel-

lung auseinandergesetzt, geht ebenfalls ins Leere, hielt die Vorinstanz doch aus-

drücklich fest, dass die Vorbringen der Beklagten "hinsichtlich willkürlicher Würdi-

gung der Umstände" im Zusammenhang mit dem Entscheid vom 10. September 

2021 in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen wären. Abge-

sehen davon ist auch nicht geradezu offensichtlich, dass der Einzelrichter im Ent-

scheid vom 10. September 2021 mehrere Beizugsakten unrichtig gewürdigt sowie 

die Aussagen der Beklagten ausser Acht gelassen hat und dadurch den Sachver-

halt unrichtig festgestellt hat (vgl. Urk. 5 Rz. 14). Die dem Einzelrichter vorgewor-

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fene willkürliche Sachverhaltsfeststellung in den Aktennotizen beschlägt schliess-

lich die Frage der Vollständigkeit der Akten und damit der Aktenführungspflicht, 

sodass diesbezüglich auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen werden kann.  

3.1.6. Gesamthaft ergeben sich damit aus der Verfahrensführung des Einzelrich-

ters lic. iur. H. Kistler keine besonders krassen oder wiederholten Fehler, die als 

schwere Verletzung der Richterpflichten zu werten wären und eine Haltung feh-

lender Distanz oder Neutralität manifestieren würden. Die Beschwerde erweist 

sich insoweit als unbegründet. 

3.2. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 

3.2.1. Die Beklagte moniert im Zusammenhang mit den erstinstanzlichen Kosten- 

und Entschädigungsfolgen zunächst, die Vorinstanz habe die Höhe der Ent-

scheidgebühr von Fr. 750.– nicht begründet und damit das rechtliche Gehör der 

Beklagten verletzt (Urk. 5 Rz. 17).  

 Die Entscheidgebühr bemisst sich bei Ausstandsgesuchen alleine nach § 9 

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und die Grundla-

gen, anhand welcher Gerichtskosten festgesetzt werden, müssen einer anwaltlich 

vertretenen Partei bekannt sein. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge 

der Beklagten als unbegründet.  

3.2.2. Im Weiteren bemängelt die Beklagte, mit Blick auf die materielle Begrün-

dung des vorinstanzlichen Entscheids sei von einem geringen Zeitaufwand für 

dessen Redigieren auszugehen. Entsprechend scheine eine Entscheidgebühr von 

Fr. 300.– als angemessen (Urk. 5 Rz. 18).  

 Für Entscheide über Ausstandsgesuche nach Art. 50 ZPO beträgt die Ge-

bühr gemäss § 9 Abs. 1 GebV OG Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–. Die von der Vo-

rinstanz vorgesehene Entscheidgebühr von Fr. 750.– liegt damit bereits im unte-

ren Bereich des massgeblichen Tarifrahmens. Zutreffend mag zwar sein, dass der 

vorinstanzliche Entscheid – inklusive Rubrum und Dispositiv – lediglich acht Sei-

ten umfasst und sich die Erwägungen zur Sache über 1.5 Seiten erstrecken. In-

des ist auch zu berücksichtigen, dass nicht nur ein Aufwand für das Redigieren 

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des Entscheids, sondern auch für die eigentliche Behandlung des Gesuchs – wie 

insbesondere das Studium desselben sowie die entsprechenden tatsächlichen 

und rechtlichen Abklärungen – anfällt und die Beklagte im knapp sechs Seiten 

umfassenden Ausstandsgesuch dem Einzelrichter mehrere Verfehlungen vorwarf. 

Unter diesen Umständen ist die vorinstanzlich festgesetzte Entscheidgebühr nicht 

zu beanstanden.  

3.2.3. Schliesslich rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe bei der Kostenverlegung 

das Unterliegerprinzip angewendet. Allerdings könne das Gericht die Prozesskos-

ten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessfüh-

rung veranlasst gewesen sei (mit Verweis auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorlie-

gend erweise sich die Verfahrensführung des Scheidungsrichters als offensicht-

lich fehlerhaft, weshalb die Beklagte in guten Treuen das Ausstandsgesuch ge-

stellt und den Richter abgelehnt habe. Es erscheine daher angemessen, der Be-

klagten bei einer Entscheidgebühr von Fr. 300.– einen Anteil von Fr. 100.– bzw. 

im Falle der unveränderten Entscheidgebühr von Fr. 750.– maximal Fr. 300.– auf-

zuerlegen (Urk. 5 Rz. 19).  

 Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der 

unterliegenden Partei – vorliegend damit der Beklagten – auferlegt. Zwar kann 

das Gericht von diesem Grundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Er-

messen verteilen, namentlich wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessfüh-

rung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Umstand, dass die Beklagte 

das prozessuale Vorgehen des Einzelrichters für offensichtlich fehlerhaft und das 

Ausstandsbegehren daher für begründet erachtet, vermag jedoch kein Abweichen 

im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO zu rechtfertigen, ist doch jeder Klage im-

manent, dass sich der jeweilige Kläger im Recht sieht und deshalb ein Verfahren 

anstösst. Die diesbezügliche Rüge geht damit ebenfalls ins Leere.  

3.3. Fazit 

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist somit 

abzuweisen. 

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4. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 

4.1. Das Beschwerdeverfahren beschlägt ein Ausstandsgesuch in einer nicht 

vermögensrechtlichen Streitigkeit (Ehescheidung). Die zweitinstanzliche Ent-

scheidgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf 

Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 

106 Abs. 1 ZPO). Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigun-

gen zuzusprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 

ZPO), dem Kläger mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren (Art. 95 

Abs. 3 ZPO). 

4.2. Die Beklagte ersucht um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von 

Fr. 4'000.– und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für 

das Beschwerdeverfahren (Urk. 5 S. 2). Indes sind beide Anträge zufolge Aus-

sichtslosigkeit der Beschwerde (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen 

(Art. 117 lit. b ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.  

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-

ten auferlegt.  

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.  

- 15 - 

5. Das Gesuch der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines 

Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– für das zweitinstanzliche Verfah-

ren wird abgewiesen.  

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und den Kindsvertreter 

unter Beilage der Doppel von Urk. 5, 7 und 8/2-4, sowie an die Vorinstanz, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  

Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 15. Dezember 2021 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Faoro 
 
 
versandt am: 
ip 

	Beschluss und Urteil vom 15. Dezember 2021
	1. Prozessgeschichte
	1.1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) sowie der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) sind miteinander verheiratet und Eltern des gemeinsamen Sohnes C._____ (Verfahrensbeteiligter). Sie stehen sich seit dem 9. Oktober 2020 v...
	1.2. Am 11. November 2021 (Datum Poststempel) erhob die Beklagte gegen das vorinstanzliche Urteil rechtzeitig (vgl. Urk. 4/2) Beschwerde und stellte dabei die folgenden Anträge (Urk. 5 S. 2):
	1.3. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-4) sowie die Akten des Scheidungsverfahrens (Urk. 10/1-185) wurden beigezogen. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art...

	2. Prozessuales
	2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die beschwerde...
	2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Entsprechend hat die von der Beklagten in ihrer Beschwerdeschrift (...

	3. Materielle Beurteilung
	3.1. Ausstandsgesuch
	3.1.1. Die Beklagte begründete vor Vorinstanz ihr Ausstandsgesuch gegen Einzelrichter lic. iur. H. Kistler zusammengefasst wie folgt:
	Der Beklagten seien am 27. September 2021 zwei Aktennotizen vom 18. Juni 2021 und 6. September 2021  (Urk. 10/134 und Urk. 10/153) zugestellt worden. In diesen Aktennotizen habe der Einzelrichter festgehalten, dass der Kläger ihm am 12. Juni 2021 sow...
	3.1.2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Einzelrichter habe die Kontaktaufnahme des Klägers per E-Mail sowie die darin enthaltenen Beschimpfungen gerade nicht verheimlicht, sondern halte lediglich den spezifischen Wortlaut nicht für...
	3.1.3. Die Beklagte macht beschwerdeweise im Wesentlichen Folgendes geltend:
	Die dem Einzelrichter im Juni und September 2021 zugesandten und Beschimpfungen enthaltenden E-Mails seien entgegen der Vorinstanz relevant. Davon gehe letztlich auch der Einzelrichter aus, wenn er im Entscheid vom 10. September 2021 im Zusammenhang ...
	Es komme hinzu, dass der Einzelrichter die Beklagte nicht rechtzeitig über die E-Mails des Klägers orientiert habe und die Beklagte sich weder an der Verhandlung vom 18. August 2021 noch vor Erlass des Entscheids vom 10. September 2021 zu den E-Mails...
	Für das mittelbare Einbringen von Tatsachen wie vorliegend durch die Aktennotizen fehle es zudem an einer gesetzlichen Grundlage. Durch sein Verhalten wirke der Einzelrichter vielmehr unzulässig auf die Feststellung des Sachverhalts ein. Der Sachverh...
	Die Beklagte habe umgehend nach Erhalt des Entscheids vom 10. September 2021 um Akteneinsicht ersucht, jedoch lediglich die Aktennotizen erhalten. Gemäss Vorinstanz sowie dem Einzelrichter werde ihr nur auf begründetes Gesuch hin Einsicht in die E-M...
	Schliesslich habe sich die Vorinstanz auch nicht mit der von der Beklagten im Ausstandsgesuch geltend gemachten Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung auseinandergesetzt. Die Beklagte habe eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aus nach...
	Zusammengefasst begründe die Verfahrens- und Aktenführung des Einzelrichters bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und der fehlenden Entscheidoffenheit. Das Urteil der Vorinstanz sei damit aufzuheben und es sei in Gutheissung des A...
	3.1.4. Gemäss Art. 47 ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie namentlich in der Sache ein persönliches Interesse hat (Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO) oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit ei...
	Verfahrensmassnahmen sind grundsätzlich nicht geeignet, den Anschein von Befangenheit zu erwecken (ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47 N 35). Entscheidungs-, Einschätzungs- und Verfahrensfehler, die einem Gericht unterlaufen, begründen nur in ganz besondere...
	3.1.5. Vorliegend stellte der Einzelrichter im Entscheid vom 10. September 2021 offenkundig auf die strittigen, von ihm erstellten Aktennotizen ab (vgl. Urk. 10/158 E. II./6. S. 14). Den Akten kann nicht entnommen werden, dass er diese vorab der Bekla...
	3.1.6. Gesamthaft ergeben sich damit aus der Verfahrensführung des Einzelrichters lic. iur. H. Kistler keine besonders krassen oder wiederholten Fehler, die als schwere Verletzung der Richterpflichten zu werten wären und eine Haltung fehlender Distanz...
	3.2. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
	3.2.1. Die Beklagte moniert im Zusammenhang mit den erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zunächst, die Vorinstanz habe die Höhe der Entscheidgebühr von Fr. 750.– nicht begründet und damit das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt (Urk....
	Die Entscheidgebühr bemisst sich bei Ausstandsgesuchen alleine nach § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und die Grundlagen, anhand welcher Gerichtskosten festgesetzt werden, müssen einer anwaltlich vertretenen Partei bekannt ...
	3.2.2. Im Weiteren bemängelt die Beklagte, mit Blick auf die materielle Begründung des vorinstanzlichen Entscheids sei von einem geringen Zeitaufwand für dessen Redigieren auszugehen. Entsprechend scheine eine Entscheidgebühr von Fr. 300.– als angemes...
	Für Entscheide über Ausstandsgesuche nach Art. 50 ZPO beträgt die Gebühr gemäss § 9 Abs. 1 GebV OG Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–. Die von der Vorinstanz vorgesehene Entscheidgebühr von Fr. 750.– liegt damit bereits im unteren Bereich des massgeblichen Ta...
	3.2.3. Schliesslich rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe bei der Kostenverlegung das Unterliegerprinzip angewendet. Allerdings könne das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlass...
	Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei – vorliegend damit der Beklagten – auferlegt. Zwar kann das Gericht von diesem Grundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, namentlich w...
	3.3. Fazit
	Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist somit abzuweisen.

	4. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
	4.1. Das Beschwerdeverfahren beschlägt ein Ausstandsgesuch in einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit (Ehescheidung). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen un...
	4.2. Die Beklagte ersucht um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Urk. 5 S. 2). Indes sind beide Anträge zufolge Aussichtslosigkeit der B...

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt.
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Das Gesuch der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und den Kindsvertreter unter Beilage der Doppel von Urk. 5, 7 und 8/2-4, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...