# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** beef1c83-f832-5458-8e42-85a72688a5fe
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-07-18
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.07.1996 11.1995.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-121_1996-07-18.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00121

  	
  Lugano

  18 luglio 1996

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Rampini, supplente

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Gianinazzi,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa n. __________ __________. (diritto di vicinato) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud,
promossa con petizione 16 agosto 1985 da

 

	
   

  	
  __________, già in __________

  e
  per essa, deceduta, la Comunione ereditaria composta di

  __________, __________

  __________, __________,

  __________, __________ __________

  (tutti
  patrocinati dall’avv. __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________, __________ 

  (patrocinati
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

                                   1.   Se deve essere
accolto l'appello 20 gennaio 1994 presentato da __________ e __________
__________ contro la sentenza 20 dicembre 1993 del Pretore della Giurisdizione
di Mendrisio-Sud;

                                   2.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:

                                  A.   In data 2 maggio
1983 __________ e __________ __________ hanno inoltrato al Municipio di ______
una domanda intesa al conseguimento di un permesso di costruzione (licenza
edilizia e autorizzazione cantonale a costruire) per la demolizione e la relativa
ricostruzione di un edificio abitativo e commerciale sulle particelle n.
__________, __________, __________ e __________RFD di quel Comune, di loro
proprietà. La domanda è stata avversata, fra gli altri, da __________
Bernasconi, proprietaria dell'adiacente particella n. __________RFD di ______,
sulla quale sorge un edificio addossato a quello di proprietà __________. Con
decisione 1° febbraio 1984 il Municipio di ______ ha respinto tutte le
opposizioni e ha rilasciato la licenza edilizia ad __________ e __________
__________, con l'avvertenza che le contestazioni di natura civile andavano
proposte davanti al Pretore (doc. E); l'allora Dipartimento delle pubbliche
costruzioni ha accordato agli istanti l'autorizzazione cantonale a costruire
con decisione 24 gennaio 1984 (doc. D). A quell'epoca i fondi oggetto della
domanda edilizia erano compresi in una zona di pianificazione ai sensi degli
art. 27 LPT e 16 DEPT (nel frattempo abrogato). Il permesso di costruzione non
è stato impugnato ed è cresciuto in giudicato. Nel corso del 1985 il Municipio
di ______ ha approvato, su notifica, due varianti dei progetti già approvati,
che non hanno tuttavia modificato in maniera rilevante il progettato intervento
(doc. 2 e 3).

                                  B.   Con petizione 16
agosto 1985 __________ __________ ha chiesto al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio-Sud di far ordine a __________ e __________ __________ di demolire
una parte dell'edificio ampliato e sopraelevato sulle part. n.
____________________, __________e __________RFD di ______ in violazione delle
distanze previste dall'art. 124 LAC. A detta dell’attrice il progettato
intervento edilizio avrebbe tolto aria e luce nei singoli appartamenti dello
stabile che sorge sulla sua particella n. __________ RFD, specie in
corrispondenza dei due cavedi posti lungo la facciata dell'edificio adiacente a
quello __________. __________ e __________ __________ si sono opposti alla
petizione con la risposta dell’11 dicembre 1985. Essi hanno addotto che
l’attrice non aveva sollevato obiezione alcuna al progetto definitivo e che
l'art. 124 LAC non era più applicabile, l'attività edilizia sui fondi litigiosi
essendo disciplinata dagli art. 27 LPT e 16 DEPT. Da ultimo i convenuti hanno
fatto valere che, contrariamente a quanto sostenuto dall'attrice, il manufatto
edificato sulle particelle n. __________ __________, __________e __________ RFD
di ______ era rispettoso delle distanze fissate dall'art. 124 LAC verso la
particella n. __________RFD. In via __________ i convenuti hanno chiesto la
condanna dell’attrice al pagamento di un’indennità, poiché il muro perimetrale
dell'edificio di sua proprietà sarebbe stato realizzato entro i confini delle
particelle n. __________, __________, __________e __________ RFD di ______. Con
la replica e la risposta riconvenzionale 29 gennaio 1986 l'attrice ha esteso la
sua domanda chiedendo la chiusura di tutte le finestre che sono state formate
nello stabile in via di edificazione. Nel contempo essa si è opposta alla
domanda riconvenzionale. Nella duplica 20 marzo 1986 i convenuti hanno ribadito
la risposta e riconvenzionale. Ultimata l’istruttoria chiesta dalle parti
all’udienza preliminare del 2 giugno 1986, le parti hanno presentato i
rispettivi memoriali conclusivi, rinunciando a comparire al dibattimento
finale. La parte attrice ha confermato nelle conclusioni 13 settembre 1990 le
domande di petizione e di replica, precisando che i convenuti dovevano
abbassare uniformemente il tetto dell’edificio contestato di 2 m e chiudere
tutte le aperture praticate in violazione delle distanze legali. Dal canto loro
i convenuti hanno ribadito nelle conclusioni 10 settembre 1990 la risposta con
riconvenzionale e la duplica, postulando la reiezione della petizione e la
condanna dell’attrice al versamento di un’equa indennità, di importo
imprecisato.

                                  C.   Ad __________
__________, deceduta il 12 aprile 1990, sono subentrati in causa i nipoti
__________, __________ e __________ __________ (doc. N).

                                  D.   Con sentenza 20
dicembre 1993 il Pretore ha accolto la petizione e ha fatto ordine a __________
e __________ __________ di demolire il piano sottotetto della costruzione
edificata sui fondi n. __________, __________, __________e __________RFD di
______ sino all'altezza anteriore alla riattazione, ossia a un'altezza di 11,10
m sino al colmo del tetto rispetto al piano della corte di cui ai fondi n.
__________, __________e __________RFD di quel Comune sotto la comminatoria
dell'art. 292 CP. Egli ha posto la tassa di giustizia di fr. 1'200.– e le spese
a carico di __________ e __________ __________, con l'obbligo di rifondere alla
controparte fr. 2'000.– a titolo di ripetibili. Nel contempo egli ha respinto
la domanda riconvenzionale dei convenuti, ai quali ha addossato la tassa di
giustizia di fr. 350.– e un'indennità per ripetibili di fr. 800.– in favore
della parte attrice.

                                  E.   Con appello 20
gennaio 1996 i convenuti postulano, in annullamento della sentenza pretorile,
la reiezione della petizione.

                                  F.   __________,
__________ e __________ __________ propongono nelle osservazioni del 21 marzo
1994 la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio pretorile.

Considerando

in diritto:

                                   1.   Nel caso in
esame, contrariamente a quanto asserito dal Pretore nella motivazione della
querelata sentenza, la causa promossa dall’attrice aveva per oggetto la protezione
della proprietà (art. 679 e 674 cpv. 3 CC) e non quella del possesso. Tale erronea
motivazione non inficia tuttavia la sentenza, tanto più che la causa è stata -
a giusta ragione - condotta con la procedura ordinaria.

                                   2.   Il Pretore ha
accolto la petizione argomentando che al momento della presentazione della
domanda l'attività edilizia sui fondi litigiosi non era retta dalle norme di PR
in via di approvazione, ma dalla LAC. Il primo giudice ha ritenuto pertanto che
la nuova opera, ossia il piano sottotetto (doc. F), addossata al muro di
proprietà dell’attrice, non rispettava le distanze di 4 m dai cavedi situati
sul fondo n. __________ RFD ______.

                                         Gli appellanti
sostengono che alla controversia non è applicabile la LAC, ma le norme di
attuazione del piano regolatore del Comune di ______, entrate in vigore a un'epoca
precedente il giudizio del Pretore, ossia in parte il 10 agosto 1988 e in parte
il 15 dicembre 1993, con le rispettive risoluzioni governative di approvazione
del PR. I convenuti adducono che in applicazione del combinato disposto degli
art. 9 n. 2.1, 9 n. 2.4 NAPR e 18 parte terza del piano particolareggiato della
zona del centro cittadino (PPZCC) l'edificazione in contiguità è ammessa anche
in presenza di cavedi, laddove - come in concreto - è permessa la costruzione
in contiguità. In via subordinata il gravame andrebbe comunque accolto, perché
l’attrice sarebbe incorsa in un abuso di diritto lasciando costruire ai vicini
sulla base di un permesso di costruzione cresciuto in giudicato e senza aver
chiesto al Pretore misure cautelari intese a impedire ai costruttori di
iniziare e proseguire indisturbati i lavori di edificazione.

                                   3.   Non è contestato,
nella fattispecie, che i convenuti hanno ricostruito il loro edificio addossato
a quello dell’attrice, in particolare ai cavedi (cfr. perizia tecnica), come è
sempre stato, e che l’edificio preesistente è stato innalzato con la creazione
di un piano sottotetto (doc. F). La questione è quella di sapere se alla
controversia si applicano le NAPR del Comune di ______, entrate in vigore nel
corso della litispendenza, oppure la LAC. Il Pretore ha rilevato che la
controversia era disciplinata dall'art. 124 LAC, siccome al momento
dell'introduzione della domanda il PR nel Comune di ______ era ancora in fase
di studio. La zona di pianificazione per il centro cittadino di ______ - dove è
stato realizzato il controverso intervento edilizio - è stata istituita dal
Consiglio di Stato il 23 agosto 1982 per il periodo di tre anni e prorogata di
altri due anni sino al 27 agosto 1987, in applicazione degli art. 27 LPT e 16
DEPT previgente alla LALPT. La pubblicazione apparsa sul FUCT n. 64 del 9
agosto 1985 precisava che entro tale termine "il piano particolareggiato
di questo comparto dovrà essere adottato a norma dell'art. 18 LE (previgente)
dal Consiglio Comunale di ______". Il 15 dicembre 1986 il Consiglio
Comunale ha adottato un piano regolatore, che è stato pubblicato tra il 26
gennaio e il 24 febbraio 1987, ed è stato trasmesso al Consiglio di stato per
l'approvazione (DTF 113 Ib 381). Con risoluzione 10 agosto 1988 il Consiglio di
Stato ha approvato il piano. L'art. 33 NAPR precisava che la zona del centro
cittadino era oggetto di un piano particolareggiato in fase di studio e che, in
attesa dell'entrata in vigore di tale piano, valevano disposizioni provvisorie
e transitorie di cui si dirà nel seguito. Il Consiglio comunale di ______ ha
adottato il 30 settembre 1991 il piano particolareggiato della zona del centro
cittadino (di seguito PPZCC), formato dalle norme di attuazione e dalle norme
di attuazione (parte terza). Il piano è stato pubblicato dal  18 novembre al 17
febbraio 1991. Gli atti sono stati trasmessi al Consiglio di Stato il 16 giugno
1992, mentre il Consiglio di Stato ha dato la sua approvazione il 15 dicembre
1993, ossia 5 giorni prima della sentenza del Pretore. Con l'entrata in vigore
di queste nuove disposizioni edilizie, l'art. 33 NAPR richiamato sopra è stato
abrogato (art. 45 NAPPZCC).

                                3a)   L'art. 124 LAC
prescrive che "non si possono erigere fabbriche in vicinanza di una
fabbrica altrui se non alle distanze seguenti: di metri quattro se nel muro
dell'edificio preesistente vi sono porte, finestre od altre aperture a
prospetto; di metri tre se vi sono finestre od altre aperture a semplice luce
(art. 330 CCT)". Tale norma fa stato nella misura in cui il diritto
pubblico, in particolare i piani regolatori e le disposizioni di polizia
edilizia o sanitaria contenute in regolamenti locali, non stabiliscono altrimenti
(art. 102 e 168 LAC). L'art. 63bis LE previgente ribadiva che "con
l'entrata in vigore del regolamento edilizio o del piano regolatore, le
distanze previste dall'art. 124 LAC diventano inapplicabili". Identica
disciplina figura oggi all'art. 51 LE, entrata in vigore il 1° gennaio 1993. La
priorità dei regolamenti edilizi e dei piani regolatori sull'art. 124 LAC ha lo
scopo di evitare che il diritto pubblico e il diritto civile prevedano, per la
costruzione di una stessa fabbrica, distanze diverse; essa consente inoltre di
adottare soluzioni specifiche, studiate di caso in caso, soprattutto per il risanamento
e il restauro dei vecchi nuclei (messaggio governativo del 17 dicembre 1974 concernente
la modifica della legge edilizia, in: Raccolta dei verbali del Gran Consiglio,
sessione ordinaria autunnale 1974, pag. 787). La progressiva sostituzione
dell'art. 124 LAC con norme di diritto pubblico non comporta tuttavia, per ciò
soltanto, la decadenza della giurisdizione civile, ovvero l'impossibilità di
promuovere un'azione fondata sulla tutela della proprietà o del possesso
(sentenza I CCA 12 ottobre 1993 in re S. / D.; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, n. 55 segg. agli art.
685/686). Le prescrizioni sulle distanze, sia che si tratti di distanze da un
edificio dal confine, sia di distanze tra due edifici situati su fondi
contigui, sono considerate come restrizioni legali della proprietà giusta
l'art. 680 cpv. 1 CC. In genere, alle distanze dai confini viene attribuito
carattere privato, mentre a quelle tra singoli edifici carattere pubblico (DTF
II Corte civile 29 marzo 1988 e 4 maggio 1981 consid. 1 M. e M. SA inedite; Meier-Hayoz, op. cit., n. 88 agli art.
685/686). 

                                         La giurisprudenza di
questa Camera si è sempre attenuta, finora, al principio di due giurisdizioni
parallele: l'una civile e l'altra amministrativa (sentenza I CCA citata sopra;
Rep. 1987 pag. 171 consid. 3; 157 consid. 2). Un'autorità competente a statuire
su una lite può decidere in maniera autonoma tutte le pregiudiziali soggette -
di per sé - alla competenza di altre autorità, sempre che ciò non sia vietato
da norme specifiche o che la questione formante oggetto della pregiudiziale non
sia già pendente davanti all'autorità ordinaria, munita della cognizione di
merito (Rep. 1989 pag. 121; Meier-Hayoz,
op. cit., n. 144 all'art. 685/686). Il giudice civile chiamato a statuire su
una pretesa violazione delle distanze legali può quindi esaminare in via pregiudiziale
le norme edilizie comunali, anche se di diritto pubblico.

                                  b)   Nel caso in esame
è controverso sapere se al litigio sono applicabili le norme del piano
particolareggiato del centro cittadino di ______ oppure l'art. 124 LAC. Come si
è ricordato sopra, dal momento in cui i convenuti hanno presentato la domanda
di costruzione (ossia dal 2 maggio 1983) a quello in cui si è pronunciato il
Pretore (ossia il 20 dicembre 1993) si sono susseguite nel tempo svariate
modifiche legislative. Il Pretore ha stabilito che era applicabile l'art. 124
LAC, giacché al momento dell'introduzione della domanda di costruzione il PR
nel Comune di ______ non era ancora in vigore (consid. 4). Secondo la dottrina
più accreditata in caso di ristrutturazione sono applicabili le disposizioni in
vigore al momento della decisione (Meier-Hayoz,
op. cit. n. 149 agli art. 685/686) e non quelle vigenti al momento dell'introduzione
della petizione ovvero, nel caso in esame, del rilascio del permesso di costruzione.
Su questo punto la decisione del Pretore non può quindi essere condivisa. All'epoca
in cui egli si è pronunciato era entrato in vigore da qualche giorno (15 dicembre
1993) il piano particolareggiato della zona del centro cittadino (PPZCC) e le
relative norme di attuazione del piano erano quindi applicabili alla controversia.

                                  c)   Secondo l'art. 87
CPC il giudice applica d'ufficio il diritto federale, quello ticinese, quello
dei cantoni confederati e i trattati con l'estero. Nella misura in cui non
eccede i limiti della domanda, la motivazione della sentenza può anche non
coincidere con gli argomenti delle parti nel senso che il giudice non è legato
ai motivi giuridici addotti, ma applica d'ufficio il diritto (Cocchi-Trezzini, Codice di procedura
Civile annotato, Nri. 4 e 3 all'art. 87). Il fatto che le parti non si siano
determinate sulle nuove norme di attuazione del PR prima che il Pretore
rendesse la sua decisione non ha rilevanza, stante che in sede di appello nulla
impedisce alle parti di modificare le argomentazioni di diritto svolte davanti
al primo giudice. Le norme di diritto invocate non contribuiscono a
identificare l'azione e non vincolano il giudice, che può pronunciarsi sulle
domande anche fondandosi su norme giuridiche non invocate o ritenute inapplicabili
dalle parti (Anastasi, Il sistema
dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, pag. 95).
Stando così le cose, le nuove argomentazioni giuridiche avanzate dagli
appellanti in sede di appello e sulle quali hanno avuto modo di esprimersi
anche gli appellati con le osservazioni (art. 314 CPC), sono ricevibili.

                                   4.   Secondo il PPZCC
del Comune di ______ l'attività edilizia sulle particelle n. __________e
__________RFD di quel Comune è governata dal capitolo quarto delle NAPPZCC
(art. 18 segg.), mentre quella sulle particelle n. __________e __________RFD
dal capitolo terzo (art. 15 segg.). Orbene, in concreto il tema è limitato
all'esame della conformità del contestato intervento edilizio rispetto alla distanza
che deve osservare dalla particella n. __________RF di quel Comune di proprietà
degli appellati.

                                  a)   Per quanto
riguarda le particelle n. __________e __________RFD, esse non si affacciano
sulle strade pubbliche della ZCC (cosiddetta crosta urbana), per cui sono
applicabili le disposizioni particolari per le superfici retrostanti ove vale
"il principio dell'edificazione libera" (art. 21 NAPPZCC), riservate
le prescrizioni che seguono sulle distanze. L'art. 21 lett. d NAPPZCC rinvia
all'art. 11 cpv. 3 NAPPZCC, il quale a sua volta prevede due evenienze: le
distanze che devono osservare gli edifici posti nella crosta urbana (art. 11
cpv. 3 lett. a) e quelle che devono mantenere gli stabili posti nelle superfici
definite retrostanti (art. 11 cpv. 3 lett. b). Dal momento che l'opera controversa
è stata realizzata nell'area retrostante, applicabili sono le prescrizioni
fissate dall'art. 11 cpv. 3 lett. b NAPPZCC secondo il quale:

                                         "Per
le superficie definite retrostanti:

                                         1.   va
osservata una distanza minima dagli altri confini di:

                                              ml
5.00 per altezze fino a ml 16.50, rispettivamente

                                              ml 6.00
per altezze fino a ml 19.50,

                                              riservato
un supplemento di distanza di ml 3 da edifici resistenti; fa eccezione il caso
in cui l'edificazione avvenga a confine con l'accordo del confinante.

                                              In
questo caso l'altro confinante può edificare a confine o assumere la maggior
distanza dal confine; il Municipio annota l'accordo nel registro degli indici.

                                         2.   fra
facciate contrapposte di uno stesso edificio va rispettata una distanza minima
di ml 10.00 per altezze fino a ml 16.50, rispettivamente ml 12 per altezze fino
a ml 19.50."

                                         Nel caso in esame i
convenuti non si sono limitati a demolire e a ricostruire l'edificio
preesistente con le stesse volumetrie e altezze. L'edificio è stato infatti
sopraelevato di circa 2,60 / 2,80 m (nuovo piano sottotetto). Secondo la
giurisprudenza consolidata del Tribunale amministrativo la distanza prescritta
da un PR deve essere ossequiata anche per la costruzione di un sopralzo, in
ogni punto di essa (RDAT 1977 n. 48). Avuto riguardo al tenore della predetta disposizione
si deve ritenere, quantomeno, che la maggior altezza dell'edificio ricostruito
doveva osservare la distanza minima di 5 m dalla particella n. __________RF.
L'art. 11 cpv. 3 lett. b NAPPZCC è dunque più restrittivo dell'art. 124 LAC. La
distanza in concreto non è rispettata non solo verso il cavedio che si trova
sul fronte della particella n. __________RFD di ______, ma anche su tutta la
lunghezza del muro perimetrale dell'edificio che sorge sulle particelle n.
__________ e __________RFD che è addossato alla particella n. __________RFD di
proprietà degli appellati. L'art. 18 NAPPZCC (parte terza) richiamato dagli
appellanti non è applicabile alla controversia, giacché in questo comparto il
PPZCC non prevede la costruzione in contiguità e il cavedio non si trova
all'interno della particella n. __________RFD di ______, ma entro i confini
della particelle n. __________RFD. La parte di edificio costruita sulle
particelle n. __________e __________ RFD ______ viola quindi le distanze
legali, contrariamente a quanto addotto dagli appellanti.

                                  b)   L'attività
edilizia sulle particelle n. __________e __________RFD di ______ è per contro
disciplinata dagli art. 15 segg. NAPPZCC, ove sono ammessi interventi di
manutenzione, riattazione, ristrutturazione, trasformazione, soprelevazione o ricostruzione
nel rispetto delle volumetrie indicate dal PP (art. 16 NAPPZCC). In questo
comparto non vi sono distanze da osservare. L'art. 17 lett. a NAPPZCC prevede
norme sulla foggia delle facciate (lett. a e b) e dei tetti (lett. d con rinvio
all'art. 14 lett. e), come pure sull'altezza degli edifici ricostruibili (lett.
c). Ciò significa che le costruzioni all'interno di questa area non devono
mantenere distanze dagli altri edifici. La contiguità è ammessa. Ne discende
che il controverso intervento edilizio non deve mantenere una distanza
particolare verso il cavedio che si trova sul fronte della particella n.
__________ RFD di ______. L’appello è pertanto fondato per quel che concerne la
parte di edificio costruita sulle particelle n. __________e __________RFD
______.

                                   5.   Gli appellanti
nel loro gravame non hanno richiamato soltanto le norme del PPZCC di ______, ma
anche l'art. 9 n. 2.1 e n. 2.4 NAPR (da leggere in unione all'art. 33 NAPR),
entrato in vigore durante la litispendenza davanti al Pretore il 10 agosto
1988. L'art. 33 ha mantenuto validità sino al 15 dicembre 1993, ossia sino al momento
in cui è entrato in forza il PPZCC (art. 45 NAPPZCC), di principio applicabile
al momento in cui si è pronunciato il Pretore.

                                  a)   Nel campo del
diritto amministrativo la prassi ha avuto modo di chiarire che il diritto
applicabile ad una domanda di costruzione è quello vigente al momento della decisione.
Se il provvedimento è impugnato, è applicabile il diritto esistente alla resa
del giudizio da parte del Consiglio di Stato. Questo principio conosce tuttavia
un'eccezione. Il vecchio diritto è applicabile, salvo il caso di preminenti
interessi pubblici, quando l'Autorità abbia procrastinato in modo intollerabile
la decisione della domanda o del ricorso al fine di consentire l'elaborazione e
la messa in vigore del nuovo diritto. Per giudicare se vi sia stato un ritardo
intollerabile nell'esame della domanda o nella decisione di ricorso (denegata o
ritardata giustizia) occorre tenere conto dei limiti normali posti dalle
esigenze amministrative; limiti che dipendono dalla complessità delle questioni
di fatto e di diritto sollevate, dalle esigenze dell'istruttoria e, in misura
minore, dal numero delle pratiche pendenti dinanzi all'autorità (RDAT 1988 N.
58). 

                                         In concreto le
conclusioni di causa sono state depositate il 13 settembre 1990 e le parti
avevano rinunciato a presenziare al dibattimento finale. La sentenza avrebbe
dovuto essere pronunciata, giusta l’art. 283 CPC, entro due mesi dalla data
fissata per il dibattimento finale. Pur tenendo conto del notorio sovraccarico
delle Preture urbane, dal momento del dibattimento finale al momento del
giudizio sono trascorsi oltre tre anni, ciò che eccede il normale corso di una
procedura. Si deve quindi concludere che alla controversia deve essere
applicato il diritto vigente fino al 15 dicembre 1993, ossia le NAPR. Il
discorso inverso sostenuto dagli appellati per pretendere l'applicazione della
LAC non può valere. Difatti dall'agosto del 1985 all'agosto del 1988 (data di
entrata in vigore delle NAPR) la causa giudiziaria civile ha avuto un decorso
normale e non ha conosciuto particolari rallentamenti. La perizia tecnica è
stata allestita il 29 settembre 1988, ovvero a un momento in cui le NAPR del
Comune di ______ erano già entrate in vigore e quando non erano ancora state assunte
tutte le prove offerte all'udienza preliminare. La LAC a quell'epoca non poteva
più essere applicata, in conformità dell'art. 63bis LE previgente. 

                                  b)   Al momento in cui entrò
in vigore il PR del Comune di ______ la zona di pianificazione era stata
abrogata. Per la zona del centro cittadino la materia era disciplinata, a
titolo transitorio, dall'art. 33 NAPR secondo il quale, in attesa dell'entrata
in vigore del piano particolareggiato valevano le seguenti disposizioni:

                                         -   è
vietata la realizzazione di nuove costruzioni, di nuovi impianti, come pure la
ricostruzione e l'ampliamento di edifici esistenti.

                                         Sentito il
preavviso dell'autorità cantonale competente, sono unicamente ammessi gli
interventi di manutenzione, riattamento trasformazione di stabili esistenti,
nonché la realizzazione di eventuali corpi accessori o altri manufatti, come
pure di parziali modificazioni del terreno, se non contrastano e non pregiudicano
gli obiettivi della pianificazione specifica;

                                         -   sono
eccezionalmente possibili ricostruzioni, ampliamenti e nuove costruzioni
concordanti con le soluzioni planovolumetriche proposte dallo studio in corso."

                                         In sostanza l'art. 33
NAPR riprendeva i principi che erano stati enunciati dalla scheda descrittiva
della zona di pianificazione del centro cittadino di ______ (doc. M) Gli
appellanti, avvalendosi dell’eccezione contemplata da tale norma legale (ultimo
capoverso dell’art. 33 NAPR), avrebbero quindi potuto demolire, ricostruire e
ampliare il loro edificio nei limiti delle soluzioni planovolumetriche proposte
dallo studio in corso. In ordine alla questione delle distanze l'art. 33 NAPR
era silente. Per contro l'art. 9.2.1. precisava che: 

                                         "L'edificazione
in contiguità ad edifici esistenti è ammessa alla condizione che le norme di
zona non la vietano.

                                         L’edificazione
a confine è possibile con l'accordo del confinante che si impegna a costruire
in contiguità o ad assumere a suo carico l'intera distanza tra edifici.

                                         L'accordo con
il confinante si ritiene concluso qualora abbia firmato il piano di situazione
annesso alla domanda di costruzione."

                                         Di primo acchito
sembrerebbe che l'edificazione a confine sia possibile laddove le NAPR non lo
vietano con l'accordo del vicino. Orbene l'art. 33 NAPR non vieta l'edificazione
a confine. Tuttavia l’allora proprietaria della particella n. __________RFD non
ha dato il consenso al controverso intervento di ristrutturazione (vi si è anzi
fermamente opposta), per cui la ricostruzione a confine dell'edificio non
sarebbe ammissibile. L'art. 9.2.4 NAPR prevede tuttavia una norma eccezionale: "Per gli edifici costruiti antecedentemente
all'entrata in vigore del PR e che non rispettano le vigenti distanze dai confini,
qualora l'indice di sfruttamento e l'altezza lo consentano, è permessa, nel
rispetto della caratteristica dell'edificio, la soprelevazione di un piano. Le
parti aggiunte non devono fuoriuscire dal perimetro dell'edificio."
Da tale formulazione risulta che le distanze previste dalla LAC non sono più
applicabili nel regime legale del PR. Giova quindi esaminare se gli appellanti
possano avvalersi di questa norma eccezionale che sanerebbe una situazione apparentemente
contraria al diritto edilizio comunale. L'edificio che è stato costruito sulle
particelle n. __________, __________ __________ e __________RFD di ______ era
già esistente prima dell'entrata in vigore delle NAPR ed è stato sopraelevato
di un piano. Esso non rispetta le distanze dal confine, ma è conforme agli
altri parametri edificatori riguardanti l'indice di sfruttamento, l'altezza e
le caratteristiche architettoniche dell'edificio, come risulta dalla decisione
24 gennaio 1984 che rilasciava l’autorizzazione a costruire (inc. n.
__________richiamato). Il progetto approvato rispondeva ai parametri della zona
di pianificazione allora allo studio (cfr. scheda descrittiva della zona di
pianificazione, doc. M) i cui contenuti sono poi stati ripresi nel PR. Ne
discende che gli appellanti potevano prevalersi dell’eccezione prevista
all’ultimo capoverso dell’art. 33 NAPR per ricostruire a confine anche senza il
consenso del vicino sulla base dell’art. 9.4 NAPR, che prevale sull'art. 9.2.1
NAPR per specificità e per rispetto del principio di proporzionalità. Essi potevano
quindi ristrutturare l'edificio che sorge sulle particelle n. __________,
__________, __________e __________RFD di ______ a confine con la particella n.
471 RFD, ora di proprietà degli appellati, anche soprelevando un piano.

                                         Al momento in cui la causa
avrebbe dovuto essere giudicata secondo il normale andamento delle cose, ossia
nel 1991 (cfr. art. 283 CPC), la petizione avrebbe pertanto dovuto essere
respinta, non sussistendo più - a quel momento - violazioni delle distanze
legali fra edifici. L'appello deve quindi essere integralmente accolto e la
sentenza pretorile deve essere riformata.

                                   6.   Gli oneri
processuali seguono, di regola, la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Tuttavia,
se ricorrono giusti motivi il giudice può ripartire parzialmente o per intero
fra le parti, le tasse e le spese di giustizia (art. 148 cpv. 2 CPC). La
compensazione totale o parziale delle spese processuali costituisce una facoltà
discrezionale, di cui il giudice può avvalersi, non solo per reciproca
soccombenza, ma anche nel concorso di giusti motivi. Nel caso in esame è
doveroso ricordare che la petizione al momento in cui fu introdotta era fondata
nel merito, poiché a quel momento gli appellanti non potevano prevalersi
dell’art. 9 2.4 NAPR, entrate in vigore solo il 10 agosto 1988. Solo
successivamente, a seguito dell’entrata in vigore, in pendenza di causa, delle
citate modifiche legislative, la petizione è divenuta infondata e a torto gli
attori hanno persistito nelle loro domande di giudizio con le conclusioni 10
settembre 1990. Così stando le cose gli oneri processuali di prima sede devono
essere ripartiti fra le parti in ragione di un mezzo ciascuno e le ripetibili
possono essere compensate. In sede di appello, per contro, non si giustifica derogare
al principio della soccombenza e gli attori, integralmente soccombenti, devono
sopportare l'onere della tassa e delle spese di giustizia, oltre a rifondere
agli appellanti un adeguato importo per ripetibili di appello.

Per questi motivi

vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia:

                                    I.   L'appello è
accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1,2 e 3 della sentenza impugnata sono
riformati come segue: 

                                   1.   La petizione è respinta.

                                   2.   La tassa di giustizia, fissata in fr. 1'200.– e le
spese da anticipare come di rito, sono poste in solido a carico delle parti in
ragione di ½ ciascuno. Le ripetibili sono compensate.

                                         Per
il resto la sentenza rimane invariata.

                                   II.   Gli oneri
processuali del presente giudizio consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia     fr. 600.–

                                         b)
spese                        fr. 100.–

                                                                               fr.
700.–

                                         già anticipati dagli
appellanti sono a carico in solido degli appellati, che rifonderanno a
__________ e __________ __________, pure in solido, l'importo di fr. 1'200.–
per ripetibili di appello.

 

 

 

                                  III.   Intimazione a:

                                         -
Avv. __________ __________, __________

                                         -
Avv. __________ __________i, __________

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                          La segretaria