# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b6ccafb-bf68-5f27-9481-6d8f8cd27eb0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.08.2019 ZB.2019.3 (AG.2019.615)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2019-3_2019-08-09.html

## Full Text

[...]

  	
  Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2019.3

 

ENTSCHEID

 

vom 9.
August 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez 

und
Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                Berufungsklägerin
1

[...]                                                                                                          Klägerin
1

  

B____                                                                                Berufungsklägerin
2

[...]                                                                                                          Klägerin
2

 

C____                                                                                    Berufungskläger
3

[...]                                                                                                             Kläger
3

 

alle vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]   

 

gegen

 

D____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...] 

und/oder [...], Rechtsanwalt, [...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 14. Dezember 2018

 

betreffend Persönlichkeitsrecht
und Datenschutzrecht

Sachverhalt

 

Die D____
(nachfolgend Beklagte) ist eine Bank in Form einer [...] mit Sitz in
Basel-Stadt. Sie beteiligt sich am sogenannten „Program for Non-Prosecution
Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks“ (nachfolgend U.S.-Programm)
des United States Department of Justice (nachfolgend DoJ), an welchem Schweizer
Banken teilnehmen können, um ihre rechtliche Situation mit den USA im
Zusammenhang mit möglicherweise unversteuerten Kontobeziehungen zu klären und
zu bereinigen. Die Beklagte meldete sich als „Category 2 Bank“ bei dem U.S.-Programm
an. Als solche sind Banken zu verstehen, welche im massgeblichen Zeitraum
Konten mit U.S.-Bezug im Sinne des U.S.-Programms führten und Grund zur Annahme
haben, dass sie damit U.S.-amerikanisches Recht verletzt haben könnten. Im
Rahmen dieses U.S.-Programms verpflichten sich die teilnehmenden Banken unter
anderem, dem DoJ umfassende Informationen zu den bei ihnen eröffneten Konten
mit U.S.-Bezug zu liefern. Am 15. Dezember 2014 schloss die Beklagte ein
sogenanntes Non-Prosecution Agreement ab. 

 

Mit Verfügung
vom 25. April 2014 erteilte das Eidgenössische Finanzdepartement der Beklagten
die Bewilligung zur Teilnahme am U.S.-Programm unter bestimmten Auflagen. Am
26. Mai 2014 informierte die Beklagte die A____ (nachfolgend Klägerin 1), B____
(nachfolgend Klägerin 2) und C____ (nachfolgend Kläger 3) über ihre Teilnahme
am U.S.-Programm und teilte ihnen mit, dass unter den erforderlichen Informationen,
welche an das DoJ übermittelt werden sollen, die Namen resp. die Firma der
Kläger genannt würden. Auf Gesuch der Kläger erliess das Zivilgericht am
18. Juli 2014 ein superprovisorisches Verbot gegen die Beklagte, das mit
Entscheid vom 15. Oktober 2015 bestätigte wurde. Am 30. Oktober 2014 reichten
die Kläger beim Zivilgericht Prosekutionsklage gegen die Beklagte ein und beantragten,
es sei der Beklagten zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder
indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden
weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Beklagten der Bestrafung
wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) im Widerhandlungsfall. Nachdem das
Verfahren zwischenzeitlich sistiert und ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt
worden war und die Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet
hatten, gingen dem Zivilgericht am 28. Juni 2017 und am 13. Juli 2017 sowohl
von den Klägern als auch der Beklagten jeweils eine weitere Stellungnahme zu.
Mit Entscheid vom 14. Dezember 2017 verbot das Zivilgericht der Beklagten unter
Strafandrohung gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB, im Rahmen ihrer
Partizipation am U.S.-Program for Non-Prosecution Agreements or Non Target
Letters for Swiss Banks bzw. im Rahmen ihres Non-Prosecution Agreements vom
15. Dezember 2015, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt an
U.S.-Behörden weiterzugeben. Auf das weitergehende Begehren trat das
Zivilgericht nicht ein.

 

Gegen diesen
Entscheid erhoben die Kläger am 18. Januar 2019 Berufung beim Appellationsgericht.
Darin beantragen sie, der Entscheid sei aufzuheben und der Beklagten zu
verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu
übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung
gegen die Organe der Beklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine
amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, und zwar
ohne die in der Begründung des angefochtenen Entscheids enthaltene Beschränkung
des in Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG,
SR 235.1) definierten Personendatenbegriffs. Eventualiter beantragen sie,
der begründete Entscheid sei aufzuheben und der Entscheid im Dispositiv zu bestätigen
und die Vorinstanz anzuweisen, den Entscheid im Dispositiv in der gemäss ZPO vorgesehenen
Form zu erlassen, und zwar im Dispositiv ohne Anmerkung. Subeventualiter beantragen
sie die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Rückweisung an die
Vorinstanz unter Aufrechterhaltung von Ziffer 1 des Dispositivs der
vorsorglichen Massnahme vom 15. Oktober 2014 bis zum Abschluss des Verfahrens
vor der Vorinstanz bzw. es sei der Beklagten bis zum Abschluss des Verfahrens
vor der Vorinstanz ein dementsprechendes Verbot aufzuerlegen. Zudem stellten
die Kläger den Verfahrensantrag, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung
zu erteilen. Insbesondere sei der Beklagten zu verbieten, jegliche
Informationen und Daten zu übermitteln, die die Kläger betreffen, insbesondere
die von der Beklagten bezüglich der Kläger vorgelegten II.D.2-Liste. Am 23.
Januar 2019 stellte der Verfahrensleiter des Appellationsgericht fest, dass der
Berufung von Gesetz wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die mit Entscheid des
Zivilgerichtspräsidenten vom 15. Oktober 2014 angeordnete vorsorgliche
Massnahme während dem Berufungsverfahren weiter gilt. Das sinngemäss
weitergehende Gesuch wies er dagegen ab. Mit Eingabe vom 25. Februar 2019
beantragt die Beklagte, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter
sei die Berufung abzuweisen. Zudem erhebt sie Anschlussberufung mit dem
Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er ein
Übermittlungsverbot an U.S.-Behörden sowie ein Übermittlungsverbot von Personendaten
anordne, und es sei das Übermittlungsverbot auf die Übermittlung der Namen bzw.
der Firma der Kläger an das DoJ im Rahmen der Teilnahme der Beklagten am
U.S.-Programm und des von ihr abgeschlossenen NPA zu beschränken. Eventualiter
sei der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben, als er ein Übermittlungsverbot
an U.S.-Behörden sowie ein Übermittlungsverbot von Personendaten anordne, und
es sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem
seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben
und neu zu regeln. Mit Replik und Anschlussberufungsantwort vom 29. März 2019
halten die Kläger an den Berufungsbegehren vollumfänglich fest und beantragen
die Abweisung der Anschlussberufung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Duplik und Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort vom 30. April 2019
hält die Beklagte ebenfalls an ihren Begehren fest. Der vorliegende Entscheid
ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

1.1      

1.1.1   Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art.
308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sind  die Klagen ehemaliger Bankmitarbeitender auf
Nichtherausgabe der sie betreffenden Daten an ausländische Justizbehörden in
der Regel nichtvermögensrechtlicher Natur (BGE 142 III 145 E. 6 S. 149 ff.).
Dies muss auch für die Klagen der Klägerin 2 und des Klägers 3 als natürliche
Personen gelten. Bei Klagen gewinnorientierter juristischer Personen auf ein
Verbot der Übermittlung von Personendaten ist nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die Annahme, in der Regel überwögen die Vermögensinteresse und
sei die Angelegenheit deshalb vermögensrechtlich, zumindest nicht willkürlich
(vgl. BGer 4A_235/2014 vom 2. Juli 2014 E. 2.4). Auch das
Appellationsgericht qualifizierte eine auf ein Verbot der Bekanntgabe von
Personendaten an U.S.-Behörden gerichtete Klage einer Aktiengesellschaft als
vermögensrechtlich (AGE ZB.2016.15 vom 10. Januar 2017 E. 1). Im erstinstanzlichen
Verfahren machten alle Kläger geltend, die Streitsache sei
nichtvermögensrechtlich (Klage Ziff. 6), und die Beklagte erhob dagegen keinen
Einwand. Das Zivilgericht stellte mit eingehender Begründung fest, im
vorliegenden Fall sei auch die Klage der Klägerin 1 als juristischer Person als
nichtvermögensrechtlich zu qualifizieren (angefochtener Entscheid E. 1.3.1).
Diese Feststellung wurde im Berufungsverfahren von keiner Partei beanstandet.
Das Gericht hat aber unabhängig von den Vorbringen der Parteien von Amtes wegen
zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO; BGer
4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.3; Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 492). Im vorliegenden Fall kann die
Frage, ob auch die Klage der Klägerin 1 nichtvermögensrechtlicher Natur ist,
trotzdem offen bleiben, weil das Streitwerterfordernis als Prozessvoraussetzung
ohnehin erfüllt wäre. Angesichts der Bedeutung der Datenbekanntgabe für die Klägerin
1 ist es offensichtlich, dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren CHF 10‘000.– deutlich überstiege, wenn mit der Klage überwiegend
ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt würde (vgl. AGE ZB.2016.15 vom 10. Januar
2017 E. 1). Damit ist die Berufung aller drei Kläger zulässig.

 

1.1.2   Zu
den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung gehört die Beschwer des
Berufungsklägers (Kunz, in: Kunz
et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Vor Art.
308 ff. N 40 f. und 46; Reetz, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Vorbemerkungen
zu den Art. 308-318 N 30; Seiler,
a.a.O., N 525-527; vgl. zu den Begriffen Prozess-, Rechtsmittel- und
Zulässigkeitsvoraussetzungen Seiler,
a.a.O., N 492). Dabei wird zwischen formeller und materieller Beschwer
unterschieden. Formelle Beschwer liegt vor, wenn das Dispositiv des angefochtenen
Entscheids von den abschliessenden Rechtsbegehren des Berufungsklägers im
erstinstanzlichen Verfahren abweicht (Reetz,
a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 31; Seiler, a.a.O., N 529; Sterchi,
in: Berner Kommentar, 2012, Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 26). Eine für
den Berufungskläger nachteilige Begründung begründet grundsätzlich keine
formelle Beschwer (Kunz, a.a.O.,
Vor Art. 308 ff. N 50). Wenn jedoch erst die Begründung die Bedeutung des
Urteils erkennen lässt, sind die Begründungen der Anträge und des Dispositivs
bei der Feststellung der formellen Beschwer zu berücksichtigen (vgl. Kunz, a.a.O., Vor Art. 308 ff. N 50; Seiler, a.a.O., N 530; Sterchi, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art.
308 ZPO N 29). Materielle Beschwer ist zu bejahen, wenn der Berufungskläger ein
konkretes Interesse an der Abänderung des angefochtenen Entscheids hat, weil
dieser seine Rechtsstellung tangiert und für ihn eine nachteilige rechtliche Wirkung
entfaltet (vgl. Kunz, a.a.O., Vor
Art. 308 ff. N 51; Reetz, a.a.O.,
Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 32). In der Regel müssen formelle und materielle
Beschwer kumulativ vorliegen, damit auf die Berufung eingetreten werden kann.
In Ausnahmefällen genügt aber materielle Beschwer ohne formelle Beschwer (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den
Art. 308-318 N 30 f.; Seiler,
a.a.O., N 527 und 535). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der
Berufungskläger durch den angefochtenen Entscheid trotz fehlender formeller
Beschwer in seiner Rechtsstellung nachteilig betroffen wird (vgl. Kunz, a.a.O., Vor Art. 308 ff. N 54; Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den
Art. 308-318 N 32; Seiler, a.a.O.,
N 536). In diesem Fall ist dem Gehalt nach ausnahmsweise die Entscheidbegründung
anfechtbar (vgl. Reetz, a.a.O.,
Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 34).

 

Die Kläger haben
im erstinstanzlichen Verfahren beantragt, der Beklagten sei zu verbieten,
„Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder
direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben“. Das Zivilgericht ist auf
dieses Rechtsbegehren insoweit nicht eingetreten, als es sich auf andere
direkte oder indirekte Übermittlungen ins Ausland als direkte oder indirekte Weitergaben
an U.S.-Behörden sowie direkte oder indirekte Weitergaben an U.S.-Behörden
ausserhalb des Rahmens der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw.
des Non-Prosecution Agreements vom 15. Dezember 2015 bezieht. Insoweit sind die
Kläger offensichtlich formell und materiell beschwert. Hinsichtlich des
Gegenstands des Verbots der Weitergabe weicht das Dispositiv des angefochtenen
Entscheids nicht vom Rechtsbegehren der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren
ab. Da die Bedeutung des angefochtenen Urteils aus dem Dispositiv allein nicht
erkennbar ist, sind zur Beurteilung der formellen Beschwer aber auch die
Begründungen des Rechtsbegehrens und des Urteils zu berücksichtigen. Die Kläger
machten im erstinstanzlichen Verfahren geltend, die Tabellen 1 und 2 enthielten
Personendaten (Klage Ziff. 19; Replik Ziff. 16 und 18). Damit beantragten sie
mit dem Verbot der Bekanntgabe ihrer Personendaten sinngemäss ein Verbot der
Bekanntgabe der die fünf Kontoverbindungen betreffenden Angaben auf der
II.D.2-Liste. Das Zivilgericht stellte in der Begründung seines Entscheids
fest, unter Personendaten seien im vorliegenden Fall nur die Namen der Kläger
sowie deren Funktionen in Bezug auf die fünf Konten zu verstehen (angefochtener
Entscheid E. 9.4). Die Namen und Funktionen der Kläger sind in der Tabelle 2
nicht aufgeführt (Duplikbeilage 8; vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1). Damit
hat das Zivilgericht die Klage in der Sache teilweise abgewiesen, obwohl der
Wortlaut des Dispositivs seines Entscheids bezüglich des Gegenstands des
Verbots vom erstinstanzlichen Rechtsbegehren der Kläger nicht abweicht. Unter
diesen Umständen ist die formelle Beschwer der Kläger auch insoweit zu bejahen.
Dies wird durch die Begründung der Verfügung der Verfahrensleiterin des
Zivilgerichts vom 27. Dezember 2017 bestätigt. Gemäss dieser ist die
vorliegende Konstellation nicht anders zu behandeln als wenn die Einschränkung
des Begriffs der Personendaten ins Dispositiv aufgenommen worden wäre. Falls
eine formelle Beschwer verneint würde, wäre jedenfalls eine ausnahmsweise für
die Zulässigkeit der Berufung genügende materielle Beschwer zu bejahen. Der angefochtene
Entscheid tangiert die Kläger in ihrer behaupteten Rechtsstellung und hat für
sie nachteilige rechtliche Wirkungen, weil er der Beklagten erlaubt, alle Daten
ausser den Namen und Funktionen der Kläger ins Ausland bekannt zu geben, obwohl
die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren ein auch weitere Daten umfassendes
Verbot beantragt haben. Die Kläger haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse
daran, dass der angefochtene Entscheid so abgeändert wird, dass der Beklagten
damit auch die Bekanntgabe weiterer Daten verboten wird.

 

1.1.3   In
der Berufung beantragen die Kläger, das bereits in erster Instanz beantragte
Verbot sei ohne die in der Begründung des angefochtenen Entscheids enthaltene
Beschränkung des in Art. 3 lit. a DSG definierten Personendatenbegriffs zu
erlassen (Berufung Antrag 1). Soweit damit bloss eine Klarstellung in der
Begründung des Entscheids der Berufungsinstanz beantragt wird, ist dieses
Rechtsbegehren zulässig. Soweit damit hingegen eine Aufnahme der Klarstellung
ins Dispositiv des Entscheids der Berufungsinstanz beantragt würde, handelte es
sich mangels neuer Tatsachen und Beweismittel um eine unzulässige Klageänderung
(vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO).   

 

1.1.4   Die
Beklagte macht geltend, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil das von
den Klägern beantragte Verbot der Übermittlung von Personendaten der Kläger zu
unbestimmt sei und die Kläger jegliche Konkretisierung insbesondere auch in der
Entscheidbegründung ausdrücklich ablehnten (Berufungsantwort Ziff. 42 ff.).
Dieser Einwand ist unbegründet. 

 

Unterlassungsklagen
müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die
verpflichtete Person soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die
Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu
verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (BGE 144 III 257 E. 4.4.1
S. 263, 142 III 587 E. 5.3 S. 593; BGer 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011
E. 2.1). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte
habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilgerichts erneut
begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt
ist. Dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (BGE 142
III 587 E. 5.3 S. 593; BGer 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.1). Das
Verbot muss demnach so formuliert werden, dass keine materiellrechtlichen
Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (vgl. BGE 142 III 587 E.
5.3 S. 593) bzw. dass das Vollstreckungsgericht nicht nochmals eine materielle
Beurteilung des infrage stehenden Verhaltens vornehmen muss, um zu klären, ob
das umstrittene Verhalten vom Unterlassungsurteil umfasst wird oder nicht (vgl.
Bopp/Bessenich, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 10; Dorschner, in: Basler Kommentar, 3.
Aufl., 2017, Art. 84 ZPO N 20). Dass Rechtsbegehren, die Rechtsbegriffe
enthalten, generell nicht hinreichend bestimmt wären, kann den von der Beklagten
zitierten Bundesgerichtsurteilen (Berufungsantwort Ziff. 44) nicht entnommen
werden. Wenn das zu verbietende Verhalten im Rechtsbegehren nicht hinreichend
bestimmt umschrieben wird, ist auf die Unterlassungsklage nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht einzutreten (BGer 4A_460/2011 vom
20. Dezember 2011 E. 2.2; vgl. BGE 131 III 70 E. 3.5 f. S. 75 f.).
Bei der Prüfung der hinreichenden Bestimmtheit des Rechtsbegehrens ist
allerdings zu berücksichtigen, dass Rechtsbegehren mit unbestimmtem oder
unklarem Wortlaut unter Berücksichtigung der Klagebegründung nach Treu und
Glauben auszulegen sind (vgl. Leuenberger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
221 N 38; Pahud, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 8). Ein zu
umfassend formuliertes Begehren auf Unterlassung ist im Urteil auf das
zulässige Mass einzuschränken (BGE 107 II 82 E. 2b S. 87; vgl. BGE 131 III 70
E. 3.6 S. 76). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies
allerdings nur insoweit, als das Begehren hinreichend klar formuliert ist (BGE
131 III 70 E. 3.6 S. 76). 

 

Auch die
Berufungsanträge müssen so bestimmt gefasst sein, dass sie im Fall ihrer
Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden können
(BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; AGE ZB.2018.10
vom 16. Mai 2018 E. 1.2.2, ZB.2014.30 vom 15. Juli 2014 E. 2.1
und ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1). Bei teilweisem oder
vollständigem Fehlen genügender Berufungsanträge ist auf die Berufung grundsätzlich
teilweise oder vollständig nicht einzutreten (AGE ZB.2018.10 vom 16. Mai 2018
E. 1.2.2; vgl. AGE ZB.2017.31 vom 20. Oktober 2017 E. 2.1
und ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 311 N 35).
Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht allerdings unter dem Vorbehalt des
überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV,
SR 101]). Daraus folgt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass auf
eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten
ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem
angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt
(BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 621 f.;
AGE ZB.2016.14 vom 16. Januar 2017 E. 2.1). Das
Entscheiddispositiv ist im Licht der Erwägungen auszulegen (BGE 131 III 70 E.
3.4 S. 74 f.; vgl. BGE 143 III 420 E. 2.2 S. 423). Bei der Beurteilung, ob ein
Verbot auf ein hinreichend genau umschriebenes Verhalten gerichtet ist, kann
deshalb auch die Begründung des Entscheids berücksichtigt werden (vgl. BGE 142
III 587 E. 5.5 S. 595 und E. 6.1 S. 598, 131 III 70 E. 3.4 S. 74 f.).
Folglich ist es möglich und zulässig, einen im Dispositiv verwendeten Begriff
in der Begründung des Entscheids zu konkretisieren. 

 

Nach der Praxis
des Handelsgerichts des Kantons Zürich genügt das Rechtsbegehren, es sei der Beklagten
zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu
übermitteln, dem Bestimmtheitsgebot (HGer ZH HG160058 vom 26. März 2018 E.
4.4, HG150018 vom 1. September 2017 E. 2.5.5). Dem ist für den vorliegenden
Fall jedenfalls unter Mitberücksichtigung der Begründung der Klage und der
Berufung zuzustimmen. Bezüglich gewisser Angaben ist die Umschreibung des Gegenstands
des Verbots mit dem Begriff der Personendaten zweifellos hinreichend bestimmt
und klar. So besteht aufgrund der Legaldefinition von Art. 3 lit. a DSG
insbesondere nicht der geringste Zweifel, dass Namen und Firmen Personendaten
sind. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, dürfte es aber auch Daten geben, bei
denen erst eine differenzierte materielle Beurteilung ergibt, ob es sich um
Personendaten handelt oder nicht. Sowohl aus der Klagebegründung als auch aus
der Berufungsbegründung ergibt sich zweifelsfrei, dass im vorliegenden Fall nur
die Bekanntgabe der fünf Kontoverbindungen betreffenden Angaben in zwei als
II.D.2-Liste bezeichneten Tabellen zur Diskussion steht (vgl. insb. Klage Ziff.
18 f. sowie Berufung Ziff. 20 f., 51 und 72) und folglich mit dem Begriff der
Personendaten höchstens diese Angaben gemeint sein können. Zudem behaupteten
die Kläger in der Klage, dass es sich bei den Angaben in der Tabelle 1 um
Personendaten handle (Klage Ziff. 19) und in der Replik, dass dies auch für
diejenigen in der Tabelle 2 gelte (Replik Ziff. 16). Auch in der
Berufungsbegründung machen sie geltend, bei den die fünf Kontoverbindungen
betreffenden Angaben auf der II.D.2-Liste handle es sich um Personendaten
(insb. Berufung Ziff. 72). Damit sind bei Auslegung nach Treu und Glauben
unter Mitberücksichtigung der Begründung die Rechtsbegehren in der Klage und in
der Berufung hinreichend bestimmt und klar. Damit das Urteil mit Sicherheit
ohne nochmalige materielle Beurteilung vollstreckt werden kann, wird in den
nachfolgenden Erwägungen konkretisiert, welche Angaben im vorliegenden Fall mit
dem in den Rechtsbegehren und im Dispositiv verwendeten Begriff der Personendaten
gemeint sind. 

 

Entgegen der
Auffassung der Beklagten lehnen die Kläger eine bundesrechtskonforme Konkretisierung
des Begriffs der Personendaten in der Entscheidbegründung nicht ab. Die Kläger
beantragen zwar, der Beklagten sei ohne die in der Begründung des angefochtenen
Entscheids enthaltene Beschränkung des in Art. 3 lit. a DSG definierten
Personendatenbegriffs zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder
indirekt ins Ausland zu übermitteln. Dass die Kläger eine bundesrechtskonforme
Konkretisierung des Begriffs der Personendaten ablehnen, ergibt sich aus den
Rechtsbegehren aber nicht. Nur in der Begründung machen sie geltend, der
Begriff der Personendaten sei in Art. 3 lit. a DSG hinreichend geregelt und
bedürfe keiner weiteren Konkretisierung (Berufung Ziff. 46, 76 und 95). Allerdings
ist davon auszugehen, dass sich die Kläger nur gegen eine aus ihrer Sicht
bundesrechtswidrige Einschränkung des Begriffs der Personendaten wehren (vgl.
Berufung Ziff. 45, 66, 74, 78 f., 83, 87, 91 und 94 f.), und gegen eine
bundesrechtskonforme Konkretisierung in der Entscheidbegründung nichts
einzuwenden haben. Selbst wenn die Kläger eine solche Konkretisierung
ablehnten, wäre auf die Berufung und die Klage einzutreten. In diesem Fall hätte
das Berufungsgericht das zu umfassend formulierte Rechtsbegehren in teilweiser
Abweisung der Berufung auf das zulässige Mass zu beschränken, indem es den
Begriff der Personendaten in der Entscheidbegründung konkretisiert. Dass der
Begriff der Personendaten in der Entscheidbegründung konkretisiert werden kann,
entspricht auch der Auffassung der Beklagten (vgl. Berufungsantwort Ziff. 35
und 49).  

 

1.2      Mit
ihrer Anschlussberufung beantragt die Beklagte unter anderem, der angefochtene
Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er ein Übermittlungsverbot von
Personendaten anordne, und das Übermittlungsverbot sei auf die Übermittlung der
Namen bzw. der Firma der Kläger zu beschränken. Die Kläger machen geltend,
insoweit sei auf die Anschlussberufung mangels Rechtsschutzinteresses nicht
einzutreten, weil die Beklagte nur beantrage, was ihr das Zivilgericht bereits
zugesprochen habe (Anschlussberufungsantwort Ziff. 16). Dieser Einwand ist
unbegründet. Indem das Zivilgericht in der Begründung seines Entscheids feststellte,
unter Personendaten seien im vorliegenden Fall nur die Namen der Kläger sowie
deren Funktion in Bezug auf die fünf Konten zu verstehen, beschränkte es das
Übermittlungsverbot zwar im Ergebnis auf diese Angaben. Die Beklagte hat aber
ein schutzwürdiges Interesse daran, dass diese Einschränkung ins Dispositiv
aufgenommen wird. Zudem geht die beantragte Beschränkung des
Übermittlungsverbots über die in der Begründung des Zivilgerichts enthaltene hinaus,
weil gemäss dem Anschlussberufungsantrag auch die Funktion der Kläger vom
Verbot ausgenommen werden soll.

 

1.3      Da
auch die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung
und die Anschlussberufung einzutreten. Zur Beurteilung der Berufung und der
Anschlussberufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92
Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit
der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht
kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316
Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt
auf die Akten beantwortet werden, und es sind auch keine Beweise abzunehmen.
Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten
ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

 

2.         Übersicht

 

Die Beklagte
beabsichtigt, im Rahmen des U.S.-Programms Daten betreffend fünf
Kontobeziehungen bekanntzugeben. Wirtschaftlich berechtigt an den Konten waren
jeweils in den USA wohnhafte U.S.-Bürger. Die Daten, deren Lieferung die
Beklagte beabsichtigt, sind in zwei als II.D.2-Liste bezeichneten Tabellen
verzeichnet. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland
bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen
Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung
fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährt. Im Folgenden wird zunächst
festgestellt, welche Angaben die Beklagte bekanntzugeben beabsichtigt (E. 3.1).
Anschliessend wird auf die Frage eingegangen, ob diese Angaben den
U.S.-Behörden bereits bekannt sind (E. 3.2). In der nächsten Erwägung wird die
Frage beantwortet, ob es sich bei den streitgegenständlichen Angaben um
Personendaten handelt. Zu diesem Zweck werden nach einer kurzen Darstellung der
Auffassungen des Zivilgerichts und der Parteien (E. 4.1) die Begriffe der
Personendaten und der Anonymisierung bzw. Pseudoanonymisierung näher bestimmt
(E. 4.2.1 f.). Anschliessend wird erörtert, welche Partei die Beweislast für
eine Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung trägt (E. 4.2.3). Sodann wird
geprüft, ob die II.D.2-Liste Personendaten der Kläger enthält und ob diese
wirksam pseudoanonymisiert worden sind (E. 4.3). In einer weiteren Erwägung
wird die Frage geklärt, ob für die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger ins
Ausland ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (E. 5). In der Folge wird
geprüft, in welchem Umfang der Beklagten die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger
ins Ausland zu verbieten ist (E. 6). Schliesslich wird der Kostenentscheid
begründet (E. 7).

 

 

3.         Inhalt
der beabsichtigten Datenlieferung

 

3.1      Die
Daten, deren Lieferung die Beklagte beabsichtigt, sind, wie bereits erwähnt, in
zwei als II.D.2-Liste bezeichneten Tabellen verzeichnet. Gemäss den Klägern
wird die Tabelle 2 auch als Leaver-Liste bezeichnet (Klage Ziff. 18). Die
Beklagte sowie das Bundesgericht und das Handelsgericht des Kantons Zürich
scheinen hingegen unter dem Begriff Leaver-Liste die gesamte II.D.2-Liste zu
verstehen (vgl. Klageantwort Ziff. 2 und 8 mit Verweis auf Klageantwortbeilage
2; Duplik Ziff. 6; Berufungsantwort Ziff. 18; BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar
2018 Sachverhalt lit. A.c; HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.1.4 und
5.3.5.5). Im Folgenden wird festgestellt, welche Angaben die beiden Tabellen
enthalten. 

 

Die Kläger
behaupteten im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel rechtzeitig, die
Tabelle 1 enthalte unter anderem Angaben zum Kontohöchststand sowie zum
Kundenberater und anderen Personen, die einen Bezug zum Konto gehabt haben
(Klage Ziff. 18). Zudem behaupteten sie, gemäss dem U.S.-Programm verlange das
DoJ die Bekanntgabe der Namen von Bankmitarbeitenden und Dritten (Klage
Ziff. 10). Die Beklagte bestätigte in der Klageantwort, dass gemäss dem
U.S.-Programm jede Person auf der II.D.2-Liste, die mit einem Konto in
Verbindung gestanden habe, offenzulegen sei (Klageantwort Ziff. 2). Die Offenlegungspflicht
umfasse insbesondere auch die Namen und die Funktionen der Kläger (Klageantwort
Ziff. 7). Die Beklagte behauptete in der Duplik, die II.D.2-Liste sei im
Verlauf der Gespräche zwischen der Beklagten und dem DoJ angepasst worden. In
der Tabelle 1 werde im Sinn einer Abmilderung aus Sicht der Bank und aller mit
der Liste in Zusammenhang stehender Personen in der vierten Spalte nicht mehr
der „Max. AuM USD“, sondern neu der „II.D.1.e Value (in USD)“ eingefügt. Da der
II.D.1.e-Wert höchstens so gross sein könne wie der Max. AuM-Wert, sei die
„Exposure“ der Beklagten und damit auch der Kläger geringer (Duplik Ziff. 5).
Durch die eingereichten Urkunden ist belegt, dass in der vierten Spalte der Tabelle
1 statt des Maximum Value in USD der II.D.1.e Value in USD angegeben wird.
Dieser beträgt bei einem Konto 1‘159‘433.– und bei den anderen vier Konten 0.–
(Klagbeilage 8; Klageantwortbeilage 2). Im Übrigen wurden die Behauptungen der
Kläger zum Inhalt der Tabelle 1 von der Beklagten im erstinstanzlichen
Verfahren nicht wirksam bestritten. Insbesondere behauptete sie nicht, die
Namen der Bankmitarbeitenden würden in der für das DoJ bestimmten Tabelle 1
geschwärzt. Auf dem von der Beklagten dem Gericht eingereichten Auszug der
Tabelle 1 wird für jedes Konto ein Relationship Manager und für zwei Konten
zusätzlich ein Asset Manager angegeben. Auf diesem Auszug sind die Namen dieser
Personen zwar geschwärzt (Klageantwortbeilage 2). Dies ist jedoch
unbeachtlich, weil es von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nie
behauptet worden ist. Zudem behauptete die Beklagte im erstinstanzlichen
Verfahren nie, dass die Namen der Bankmitarbeitenden auch in der Version, die
sie dem DoJ zu liefern beabsichtigt, geschwärzt sein werden. Da die Beklagte
gemäss dem U.S.-Programm verpflichtet ist, dem DoJ insbesondere auch die Namen
der relationship managers, client advisors und asset managers bekannt zu geben
(Klagbeilage 3 Ziff. II.D.2.v; vgl. Klage Ziff. 10), ist vielmehr
davon auszugehen, dass die Namen dieser Personen in der für das DoJ bestimmten
Version nicht geschwärzt sein werden. Die Schwärzung in der im vorliegenden
Verfahren eingereichten Version lässt sich damit erklären, dass die Namen der
Bankmitarbeitenden gegenüber dem Gericht und allenfalls den Klägern vertraulich
behandelt werden sollten. Damit ist davon auszugehen, dass die Tabelle 1
(vgl. Klagbeilage 8; Klageantwortbeilage 2) in der für das DoJ bestimmten Form
für jede Kontobeziehung insbesondere die Namen des Kundenberaters und der
anderen Personen, die einen Bezug zum Konto gehabt haben, enthält. Bei allen
fünf Kontobeziehungen wird die Firma der Klägerin 1 mit der
Funktionsbezeichnung [...] (gemäss der unbestrittenen Übersetzung der Beklagten
[...] [Klageantwort Ziff. 8]) genannt. Bei vier der fünf Kontobeziehungen
werden zudem die Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 mit der
Funktionsbezeichnung [...] genannt (gemäss der unbestrittenen Übersetzung der
Beklagten [...] [Klageantwort Ziff. 8]). Die Namen der Kontoinhaber und der
wirtschaftlich Berechtigten sind geschwärzt. 

 

Die Kläger
behaupteten im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel, die Tabelle 2
enthalte detaillierte Angaben zu den Vermögenstransfers in die Konten und aus
den Konten wie insbesondere das Datum, den exakten Betrag sowie die genaue
Adresse der Sender-, Korrespondenz- oder Empfängerbank (Klage Ziff. 18;
Replik Ziff. 17). Die Beklagte behauptete in der Duplik, in der Tabelle 2
würden die Vermögensflüsse grob zusammengefasst bzw. konsolidiert dargestellt
(Duplik Ziff. 6). Sie blieb aber jegliche Angaben dazu schuldig, worin die
Konsolidierung bestanden haben soll. Dies ist auch aus dem eingereichten
Ausschnitt der Tabelle 2 nicht ersichtlich. Dort werden in der zweiten Spalte
der Monat und das Jahr und in der sechsten Spalte auf einen USD genau der
Betrag angegeben (Duplikbeilage 8). Zumindest wenn in einem Monat nur ein
Vermögenstransfer stattgefunden hat, wird damit dessen genauer Betrag
angegeben. Dass in die oder aus den betreffenden Konten in einem Monat mehrere
Vermögenstransfers vorgenommen worden seien, behauptete die Beklagte nie. Auch
die übrigen Behauptungen der Kläger zum Inhalt der Tabelle 2 bestritt die Beklagte
im erstinstanzlichen Verfahren nicht wirksam. In der Berufungsantwort bestritt
die Beklagte erstmals, dass die Tabelle 2 die Adresse der Sender-,
Korrespondenz- oder Empfängerbank enthalte (Berufungsantwort Ziff. 19). Diese
Bestreitung ist zwar in der Sache richtig, weil auf dem eingereichten Auszug
der Tabelle 2 nur die Firmen der betreffenden Banken angegeben werden
(Duplikbeilage 8), aber ein unzulässiges Novum (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Zudem ist die Adresse der Banken anhand ihrer Firma ohne Weiteres bestimmbar.
Damit ist davon auszugehen, dass die Tabelle 2 (vgl. Duplikbeilage 8) Angaben
zu den Vermögenstransfers in die Konten und aus den Konten enthält wie
insbesondere den Monat und den genauen Betrag sowie die Firma der Sender-,
Korrespondenz- und/oder Empfängerbank und deren Adresse.

 

In beiden Tabellen
sind die Kontobeziehungen fortlaufend mit einer Nummer versehen. Die Kontobeziehungen,
in Bezug auf welche die Beklagte die Nennung der Firma der Klägerin 1 sowie der
Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 beabsichtigt, tragen die Nummern [...], [...],
[...] und [...]. Diejenige, in Bezug auf welche die Beklagte nur die Firma der
Klägerin 1 zu nennen beabsichtigt, ist mit [...] nummeriert (vgl. angefochtener
Entscheid E. 2.1 f.; Klage Ziff. 18). Wie die Kläger zu Recht geltend
machen (Berufung Ziff. 57), ist die Bezeichnung der [...]-Nummern als interne Nummern
durch das Zivilgericht (angefochtener Entscheid E. 2.1) und die Beklagte
(Berufungsantwort Ziff. 62) unrichtig, weil die Nummern dem DoJ übermittelt
werden sollen. Allerdings ist davon auszugehen, dass sich der Schlüssel für die
Zuordnung der [...]-Nummern zu einer Person oder einer Kontonummer bei der
Beklagten befinden und dem DoJ nicht bekannt gegeben werden soll (vgl.
Berufungsantwort Ziff. 60 und 62).

 

3.2      Das
Zivilgericht stellte mit eingehender und überzeugender Begründung fest, es sei
davon auszugehen, dass die Steuerpflichtigen aller fünf hier interessierenden
Konten an einem sog. OVDI-Verfahren teilgenommen haben. Es sei aber nicht
bekannt, welche Daten im Rahmen dieser Verfahren übermittelt worden seien, und
es sei nicht belegt, dass die OVDI-Verfahren erfolgreich abgeschlossen worden
seien. Insbesondere sei nicht belegt, dass die Firma der Klägerin 1 sowie die
Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 im Rahmen der OVDI-Verfahren gegenüber
dem Internal Revenue Service (nachfolgend IRS) genannt worden seien, und es
bestünden erhebliche Zweifel daran, ob Firma bzw. Name und Funktion der Kläger
dem DoJ bereits bekannt seien (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.4-2.7).
Insgesamt sei nicht nachgewiesen, dass sich die Personendaten der Kläger
bereits bei einer U.S.-Behörde befänden (angefochtener Entscheid E. 8.2). Da
gemäss den Feststellungen des Zivilgerichts offen ist, welche Daten im Rahmen
der OVDI-Verfahren übermittelt worden sind und ob diese Verfahren erfolgreich
abgeschlossen worden sind, ist die Bekanntgabe an den IRS nicht nur für die
Firma bzw. die Namen und die Funktionen der Kläger, sondern allenfalls unter
Vorbehalt der Kontobeziehungen als solche und der Steuerpflichtigen auch für
die übrigen Angaben auf der II.D.2-Liste nicht belegt. Zudem bestehen aus den
vom Zivilgericht genannten Gründen (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.6 f.)
hinsichtlich aller allenfalls dem IRS übermittelten Daten erhebliche Zweifel,
dass diese auch dem DoJ bereits bekannt sind. Die Beklagte behauptet in der
Berufungsantwort, es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass aufgrund der OVDI-Verfahren Angaben betreffend die fünf
Kontobeziehungen einschliesslich der Firma bzw. der Namen der Kläger dem IRS
und dem DoJ bereits bekannt seien. Zur Begründung dieser Behauptung wiederholt
sie aber bloss die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten
Argumente (vgl. Berufungsantwort Ziff. 13-15 und Klageantwort Ziff. 8 und 18
sowie Duplik Ziff. 7-9). Da sich die Beklagte nicht mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, sind ihre Ausführungen nicht
geeignet, die Richtigkeit der vorstehenden Feststellungen in Frage zu stellen. 

 

 

4.         Personendaten
und Anonymisierung

 

4.1      Das
Zivilgericht stellte fest, im vorliegenden Fall seien nur die Namen der Kläger
und ihre Funktionen in Bezug auf die fünf Konten Personendaten (vgl.
angefochtener Entscheid E. 9.4). Die Kläger rügen, das Zivilgericht habe den
Begriff der Personendaten in Verletzung von Art. 3 lit. a DSG und Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) zu Unrecht auf sie direkt
identifizierende Angaben beschränkt. Sinngemäss machen sie geltend, alle die
fünf Kontobeziehungen betreffenden Angaben in den Tabellen 1 und 2 seien
als Personendaten der Kläger zu qualifizieren, weil die Beklagte weder
substanziiert behauptet noch bewiesen habe, dass die Kläger aufgrund bestimmter
Angaben nicht identifizierbar seien (vgl. Berufung Ziff. 48-74). Die Beklagte
macht in der Berufungsantwort und Anschlussberufung geltend, wenn die Firma
bzw. die Namen der Kläger geschwärzt würden, komme den übrigen Angaben auf der
II.D.2-Liste keine Personendatenqualität mehr zu (Berufungsantwort Ziff. 28,
31, 52, 54 ff. und 105 f.). 

 

4.2

4.2.1   Personendaten
sind gemäss Art. 3 lit. a DSG alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare
Person beziehen. Diese Legaldefinition umfasst die Elemente Angabe,
Personenbezug oder Personenbeziehbarkeit sowie Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit
der Person (vgl. Blechta, in:
Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 3 DSG N 6 ff.; Rosenthal, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum DSG,
Zürich 2008, Art. 3 N 6; Rudin,
in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar DSG, Bern 2015, Art. 3 DSG
N 4 ff.). Mit Angabe ist jede Art von Information oder Aussage gemeint (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 8). Der
Personenbezug oder die Personenbeziehbarkeit ist gegeben, wenn sich der Informationsgehalt
inhaltlich auf eine Person oder mehrere Personen bezieht oder beziehen lässt
(vgl. BGE 142 II 268 E. 6.1 S. 280; Blechta,
a.a.O., Art. 3 DSG N 7; Rosenthal,
a.a.O., Art. 3 N 15; Rudin,
a.a.O., Art. 3 DSG N 7). Informationen über Gegenstände, Ereignisse und
Vorgänge lassen sich unter Umständen auf eine Person beziehen, die in einem
bestimmten Verhältnis zu Gegenstand, Ereignis oder Vorgang steht oder auf
diesen einen bestimmten Einfluss hat (vgl. Blechta,
a.a.O., Art. 3 DSG N 8; Rosenthal,
a.a.O., Art. 3 N 14; Rudin,
a.a.O., Art. 3 DSG N 7). Wie stark die Information einen Bezug zur
Persönlichkeit der betroffenen Person aufweist, ist unerheblich (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 10). Eine
Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Information selbst ergibt, dass es
sich genau um diese Person handelt (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 353, 136 II
508 E. 3.2 S. 514). Bestimmbar ist die Person, wenn sie zwar allein durch die
Daten nicht eindeutig identifiziert wird, aus den Umständen, das heisst aus dem
Kontext einer Information oder aufgrund zusätzlicher Informationen aber auf sie
geschlossen werden kann (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 353). Für die Bestimmbarkeit
genügt jedoch nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung. Ist der
Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit
gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, so
liegt keine Bestimmbarkeit vor. Die Frage ist abhängig vom konkreten Fall zu
beantworten (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 353, 136 II 508 E. 3.2 S. 514). Von
Bedeutung ist dabei nicht nur, welcher Aufwand objektiv erforderlich ist, um
eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern auch,
welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung
hat (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 354, 136 II 508 E. 3.2 S. 514). Ob eine
Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbindung
gebracht werden kann, sich die Information mithin auf eine bestimmbare Person
bezieht, beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers der Information.
Im Fall der Weitergabe von Informationen ist ausreichend, wenn der Empfänger
die betroffene Person zu identifizieren vermag (BGE 138 II 346 E. 6.1 S. 354,
136 II 508 E. 3.4 S. 515). Dabei ist die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines
Dritten zur Identifizierung so lange unmassgeblich, als insgesamt der Aufwand
des Inhabers bzw. des Empfängers der Informationen für die Bestimmung der
betroffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen
Lebenserfahrung nicht mehr damit gerechnet werden kann, dieser werde ihn auf
sich nehmen (BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Im Fall einer Gesellschaft,
die dynamische IP-Adressen möglicher Urheberrechtsverletzer aufzeichnete und
den Rechteinhabern weitergab, bejahte das Bundesgericht die Bestimmbarkeit der Urheberrechtsverletzer
aufgrund ihrer IP-Adressen für die Rechteinhaber aus den folgenden Gründen: Die
Inhaber dynamischer IP-Adressen sind in der Regel nur mit Hilfe der Provider,
welche die Adresse vergeben haben, eruierbar (BGE 136 II 508 E. 3.3 S. 515).
Diese sind gegenüber Dritten zur Geheimhaltung verpflichtet (vgl. Art. 43 des
Fernmeldegesetzes [FMG, SR 784.10]; BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Die
Rechteinhaber können die IP-Adressen aber dazu benutzen, um Strafanzeige gegen
Unbekannt zu erheben (Belser/Noureddine,
in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, Bern 2011, § 7 N 40; vgl.
BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Die Provider sind verpflichtet, der
Staatsanwaltschaft alle Angaben zu machen, die eine Identifikation der
Urheberrechtsverletzer ermöglichen (vgl. Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über
die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 [aBÜPF, SR 780.1];
BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516; Belser/Noureddine,
a.a.O., § 7 N 40). Auf dem Weg der Akteneinsicht im Rahmen des Strafverfahrens
können sich die Rechteinhaber Kenntnis von diesen Angaben verschaffen und in
einem Teil der Fälle können sie damit die Urheberrechtsverletzer ausfindig
machen (vgl. BGE 136 II 508 E. 3.5 S. 516). Dieses Bundesgerichtsurteil
zeigt klar, dass sich die Bestimmbarkeit auch daraus ergeben kann, dass die
Informationen, welche die Identifizierung der betroffene Person ermöglichen, in
einem rechtsstaatlichen Verfahren unter Mitwirkung einer staatlichen Behörde
erhältlich gemacht werden können. Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl.
Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort Ziff. 15) kann die
Bestimmbarkeit folglich auch dann gegeben sein, wenn die Empfänger der Daten
die betroffenen Personen nur mittels eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens identifizieren
können. 

 

4.2.2   Anonymisierung
bedeutet, dass der Personenbezug oder die Personenbeziehbarkeit von Personendaten
irreversibel so aufgehoben wird, dass ohne unverhältnismässigen Aufwand keine
Rückschlüsse auf die betroffene Person mehr möglich sind (Rudin, in: Rütsche [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar HFG, Bern 2015, Art. 35 HFG N 6; vgl. HGer ZH HG150170
vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.1, Belser/Noureddine,
a.a.O., § 7 N 41; Rudin, a.a.O.,
Art. 3 DSG N 13). Unverhältnismässig ist der Aufwand, wenn nach der
allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent
diesen auf sich nehmen wird (vgl. Rudin,
a.a.O., Art. 3 DSG N 10; Rudin,
a.a.O., Art. 35 HFG N 7). Dabei sind sowohl die technischen Möglichkeiten und
der objektiv erforderliche Aufwand als auch das Interesse des Datenbearbeiters
oder eines Dritten an der Identifizierung zu berücksichtigen (vgl. Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 7).
Anonymisierte Personendaten sind keine Personendaten mehr (Blechta, a.a.O., Art. 3 DSG N 12; Gerschwiler, in: Passadelis et al.
[Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, N 3.32). Bei der Pseudoanonymisierung
wird der Personenbezug oder die Personenbeziehbarkeit nur reversibel
aufgehoben, indem der Schlüssel zur Re-Identifizierung bzw. Re-Personalisierung
erhalten bleibt (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.2; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 14; Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 15). Für
alle, die Zugang zum Schlüssel haben, bleiben pseudoanonymisierte Personendaten
weiterhin Personendaten (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017
E. 5.3.5.2; Rudin, a.a.O.,
Art. 3 DSG N 14). Für Personen, die keinen Zugang zum Schlüssel haben und auch
nicht über andere Kenntnisse verfügen, um die Daten wieder einer bestimmten
Person zuordnen zu können, stellen pseudoanonymisierte Personendaten hingegen
keine Personendaten mehr dar (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.2;
Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N
36; Rudin, a.a.O., Art. 3 DSG N 14;
Rudin, a.a.O., Art. 35 HFG N 16 f.).
Durch die Anonymisierung und die Pseudoanonymisierung wird die Anwendbarkeit
des DSG ganz oder teilweise ausgeschlossen (Rosenthal,
a.a.O., Art. 3 N 3 und 34) bzw. werden Personendaten dem Anwendungsbereich
des DSG ganz oder teilweise entzogen (Gerschwiler,
a.a.O., N 3.32; vgl. Belser/Noureddine,
a.a.O., § 7 N 41). Für die Beantwortung der Frage, ob Personendaten wirksam
anonymisiert oder pseudoanonymisiert worden sind, müssen deshalb die gleichen
Massstäbe gelten wie für die Beantwortung der Frage, ob sich Angaben auf eine
bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (vgl. Gerschwiler, a.a.O., N 3.32). Die Anonymisierung oder
Pseudoanonymisierung stellt eine Bearbeitung von Personendaten im Sinn von Art.
3 lit. e DSG dar (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.2.2; Belser/Noureddine, a.a.O., § 7 N 41; Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 63). Wenn
Personendaten vor der Bekanntgabe ins Ausland so anonymisiert oder pseudoanonymisiert
werden, dass im Ausland kein Personenbezug mehr hergestellt werden kann, d.h.
die betroffenen Personen im Ausland nicht mehr im Sinn von Art. 3 lit. a DSG
bestimmt oder bestimmbar sind, liegt auch keine grenzüberschreitende
Bekanntgabe von Personendaten im Sinn von Art. 6 DSG vor (Rosenthal, a.a.O., Art. 3 N 36 und Art.
6 N 8).  

 

4.2.3   Wo
das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB
derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr
Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel
unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen
rechtserzeugenden, rechtsaufhebenden und rechtshindernden Tatsachen.
Rechtserzeugende Tatsachen hat zu beweisen, wer daraus ein Recht oder
Rechtsverhältnis ableitet. Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat
zu beweisen, wer sie einwendet (Göksu,
in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.
Aufl., Zürich 2016, Art. 8 ZGB N 13 ff.; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl., Bern 2018, Kapitel 10 N 49; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 18 N 48 f.). Welche Tatsachen
rechtserzeugend und welche rechtshindernd sind, ist eine Frage des materiellen
Rechts. Sie lässt sich aus einer ausdrücklichen Beweislastregel, aus der
Struktur des anzuwendenden Rechtssatzes oder aus dessen systematischen Stellung
beantworten. Aus der Struktur können sich namentlich eine Regel und eine
Ausnahme ergeben. Dann muss jene Partei, die sich auf die Ausnahme beruft,
diese als rechtshindernde Tatsache beweisen (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar
2018 E. 5.2.1). 

 

Allgemein
anerkannte Erfahrungssätze bedürfen keines Beweises (Art. 151
ZPO) und müssen nicht behauptet werden. Nicht allgemein anerkannte
Erfahrungssätze sind im Beweisverfahren zu erheben. Erfahrungssätze sind auf
der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Regeln sowie Regeln der Wissenschaft
(insbesondere Mathematik, Physik, Chemie und Medizin), der Wirtschaft, des
Handels, der Technik und der Kunst. Allgemein anerkannt ist ein Erfahrungssatz,
wenn er aus in anderen Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen worden ist, in
gleichgelagerten Fällen allgemeine Geltung für die Zukunft beansprucht und
einen solchen Abstraktionsgrad erreicht hat, dass er normativen Charakter trägt
(AGE ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen).
Auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerungen sind Rechtsfragen,
wenn es sich bei der angewendeten Regel um einen allgemein anerkannten
Erfahrungssatz handelt. Stützt sich das Gericht hingegen bloss auf allgemeine
Lebenserfahrung, um aus den gesamten Umständen des konkreten Falls oder den
bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, so ist
seine Schlussfolgerung eine Tatfrage (vgl. BGE 126 III 10 E. 2b S. 12 f.; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 8).

 

Die
Behauptungslast folgt der objektiven Beweislast gemäss Art. 8 ZGB (BGer
4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 3; Hurni,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 15; Pahud, a.a.O., Art. 221 N 14; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017,
Art. 221 ZPO N 27). Eine Partei hat somit diejenigen Tatsachen zu
behaupten, für die sie die objektive Beweislast trägt (vgl. Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016., Art. 55 N 13 und
21; Willisegger, a.a.O.,
Art. 221 ZPO N 27). Dies gilt allerdings nur im Regelfall (Pahud, a.a.O., Art. 221 N 14; vgl. Hurni, a.a.O., Art. 55 ZPO N 16; Walter, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
8 ZGB N 188 f.).

 

Personendaten im
Sinn von Art. 3 lit. a DSG fallen in den Anwendungsbereich des DSG und dürfen
insbesondere nur unter den Voraussetzungen von Art. 6 DSG ins Ausland bekannt
gegeben werden. Wenn der Inhaber der Personendaten geltend macht, diese fielen
aufgrund einer Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung nicht mehr in den
Anwendungsbereich des DSG und dürften deshalb unabhängig von den
Voraussetzungen von Art. 6 DSG ins Ausland bekannt gegeben werden, beruft er
sich auf eine Ausnahme (vgl. BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018
E. 5.2.2). Zudem werden die Personendaten mit der Anonymisierung oder
Pseudoanonymisierung ganz oder teilweise dem Anwendungsbereich des DSG entzogen
(vgl. oben E. 2.4.2). Aus diesen Gründen ist die wirksame Anonymisierung oder
Pseudoanonymisierung als rechthindernde Tatsache zu qualifizieren, für die der
Inhaber der Personendaten die Beweislast trägt (vgl. BGer 4A_365/2017 vom 26.
Februar 2018 E. 5.2.2; HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.8, 6.2.1 und
6.2.6). Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts gilt dies jedenfalls für die Wirksamkeit
der vom Inhaber der Personendaten vorgenommene Anonymisierung oder
Pseudoanonymisierung und hat dieser folglich die Wirksamkeit der entsprechenden
Massnahmen zu behaupten und zu beweisen. Ob dies auch zutreffe hinsichtlich der
Frage, über welche Zusatzinformationen der Empfänger der Daten verfügt bzw.
welche Zusatzinformationen er erhältlich machen kann und inwieweit er bereit
ist, diese zu nutzen, liess das Bundesgericht offen (BGer 4A_365/2017 vom 26.
Februar 2018 E. 5.2.2). Diese Frage muss grundsätzlich bejaht werden. Die
vom Inhaber der Daten vorgenommene Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung ist
dann und nur dann wirksam, wenn unter Berücksichtigung der technischen
Möglichkeiten des Empfängers, der Informationen, über die der Empfänger verfügt
oder die er erhältlich machen kann, und seinem Interesse an der Identifizierung
nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass
der Empfänger der Daten die betroffene Person identifiziert (vgl. oben E. 4.2.1
f.). Folglich kann die Wirksamkeit der entsprechenden Massnahmen ohne
Feststellungen betreffend die Zusatzinformationen des Empfängers der Daten und
dessen Bereitschaft, diese zu nutzen, gar nicht beurteilt werden. Wenn der
Inhaber der Daten die Beweislast für die Wirksamkeit der von ihm selbst
vorgenommenen Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung trägt, muss er deshalb
notwendigerweise grundsätzlich auch die Beweislast für diese Tatsachen tragen.
Dies dürfte im Ergebnis auch der Auffassung des Handelsgerichts des Kantons
Zürich entsprechen (vgl. HGer ZH HG150170 vom 30. Mai 2017 E. 5.3.5.6 f.,
6.2.1 und 6.2.6). Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass der
Unterlassungsanspruch im vom Handelsgericht des Kantons Zürich beurteilten Fall
nicht nur auf das DSG, sondern auch auf eine (nach-)vertragliche Treuepflicht
gestützt worden ist (vgl. E. 4). Die vorstehend erwähnten Erwägungen der beiden
Gerichte zur Beweislastverteilung beanspruchen aber zumindest auch insoweit
Geltung, als die Rechtsgrundlage im DSG besteht.

 

4.3

4.3.1   Die
Kläger stehen als [...] bzw. [...] in einem besonderen Verhältnis zu den fünf
Kontoverbindungen. Der Informationsgehalt der diese Kontoverbindungen
betreffenden Angaben auf der II.D.2-Liste kann deshalb auch auf die Kläger
bezogen werden. In der Tabelle 1 sind sie durch ihre Firma bzw. ihre Namen
bestimmt und in der Tabelle 2 sind sie aufgrund der Verknüpfung durch die [...]-Nummern
bestimmbar. Jedenfalls solange weder die Firma und die Namen der Kläger noch
die [...]-Nummern entfernt oder unkenntlich gemacht werden, sind deshalb alle
Angaben betreffend die fünf Kontoverbindungen auf der aus den Tabellen 1
und 2 zusammen bestehenden II.D.2-Liste Personendaten der Kläger. 

 

4.3.2   Die
Kläger behaupteten in der Klage, der sie betreffende Auszug der Tabelle 1
„enthält die Personendaten der Kläger“ (Klage Ziff. 19). Damit haben sie
behauptet, dass es sich bei den Angaben in der Tabelle 1 betreffend die fünf
Kontoverbindungen um Personendaten der Kläger handelt, deren Bekanntgabe der Beklagten
gemäss dem Rechtsbegehren der Kläger verboten werden soll. Entgegen der
unsubstanziierten und unbelegten Behauptung der Beklagten (Berufungsantwort
Ziff. 26) war aufgrund der vorprozessualen Kommunikation und des im Verfahren
thematisierten Gegenstands keineswegs klar, dass mit den Personendaten nur die
Firma bzw. die Namen der Kläger gemeint waren. In der Replik erklärten die Kläger,
„[i]nsbe-sondere sollen Personendaten gemäss Ziff. II.D.2 US Program an das DOJ
übermittelt werden. Die Daten gemäss Ziff. II.D.2 US Program sind in
Tabellenform aufbereitet“ (Replik Ziff. 16). Damit behaupteten sie, bei den
Angaben auf der II.D.2-Liste und damit sowohl bei denjenigen in der Tabelle 1
als auch bei denjenigen in der Tabelle 2 handle es sich um Personendaten der Kläger.
Zudem machten die Kläger ausdrücklich geltend, auch die Angaben in der Tabelle
2 betreffend die fünf Kontobeziehungen seien Personendaten der Kläger und ihr
Rechtsbegehren beziehe sich auch auf diese (Replik Ziff. 18). 

 

4.3.3   Die
Beklagte bestritt im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel nicht, dass
die Angaben in der Tabelle 1 betreffend die fünf Kontobeziehungen Personendaten
der Kläger sind. Sie behauptete  auch nicht, dass sie gewillt sei, die Firma
der Klägerin 1 bzw. die Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 vor der
Datenbekanntgabe unkenntlich zu machen, und dass die Kläger in diesem Fall
aufgrund der Angaben in der Tabelle 1 für das DoJ nicht bestimmbar seien. Damit
behauptete sie betreffend die Tabelle 1 weder eine Anonymisierung noch eine
Pseudoanonymisierung. Unter diesen Umständen ist gemäss dem
Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) festzustellen, dass alle Angaben in
der Tabelle 1 betreffend die fünf Kontobeziehungen Personendaten der Kläger
darstellen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsantwort
Ziff. 107) insbesondere auch für die Funktionen der Kläger. Da die Beklagte
deren Personendatenqualität im erstinstanzlichen Verfahren nie wirksam bestritten
hatte, brauchte das Zivilgericht auch nicht näher zu begründen, weshalb es sich
dabei um Personendaten handelt. Die Rüge, das Zivilgericht habe diesbezüglich
den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (Berufungsantwort
Ziff. 107), ist unbegründet. Ob die Kläger aufgrund der Angaben in der
Tabelle 1 ohne ihre Firma bzw. ihre Namen für die U.S.-Behörden bestimmbar
sind, ist nicht zu prüfen, weil die Beklagte einen Ausschluss der
Bestimmbarkeit im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel nicht einmal
behauptet hat, obwohl sie dafür die Behauptungs- und Beweislast trägt. Im
Übrigen ist die mangelnde Bestimmbarkeit nicht erstellt. Zur Begründung kann
auf die nachstehenden Erwägungen zur Tabelle 2 verwiesen werden, weil die
Tabelle 1 und die Tabelle 2 durch die [...]-Nummern miteinander verknüpft sind
(vgl. unten E. 4.3.4 f.). 

 

Ergänzend ist
zur II.D.2-Liste, die aus den durch die [...]-Nummern verknüpften Tabellen 1
und 2 besteht, das Folgende festzuhalten: Die Kläger behaupteten in der erstinstanzlichen
Replik, aus der II.D.2-Liste sei zu erkennen, wie viele U.S.-Kunden ein
Mitarbeiter bzw. ein externer Vermögensverwalter oder eine sonstige Drittperson
wie die Kläger gehabt habe und ob diese grosse oder kleine Vermögenswerte
gehalten hätten. Da auf der Liste alle mit einem bestimmten Konto bzw. Kunden
verbundenen Personen sowie die Sender und Empfänger der Vermögensflüsse
miteinander verbunden seien, sei daraus auch ersichtlich, wer wen kenne.
Dadurch werde eine eingehende kriminologische Analyse der sozialen Strukturen
innerhalb und ausserhalb der Beklagten anhand diverser öffentlicher und
privater Quellen ermöglicht. Strafverfolgungsbehörden wie dem DoJ und dem IRS,
der vom DoJ Zugriff auf die übermittelten Daten erhalte, dienten solche
Netzwerkanalysen der Identifikation von Verdächtigen. Die II.D.2-Liste
ermögliche es dem DoJ, die für weitere Straf- und andere Untersuchungen
interessanten Ziele inner- und ausserhalb der Beklagten zu identifizieren oder
gar deren Identität direkt aufzudecken (Replik Ziff. 20). Zum Beweis ihrer
Behauptungen reichten die Kläger zwei Fachpublikationen ein (Replikbeilagen 35
f.). Abgesehen von der pauschalen Bestreitung der Möglichkeit, die Kläger
aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 zu identifizieren (Duplik Ziff. 6),
bestritt die Beklagte die vorstehend erwähnten Behauptungen der Kläger im
erstinstanzlichen Verfahren nicht. Folglich ist davon auszugehen, dass diese
zumindest bezüglich der aus den Tabellen 1 und 2 zusammen bestehenden
II.D.2-Liste grundsätzlich richtig sind. Es erscheint durchaus möglich, dass
die Kläger aufgrund der Angaben auf der II.D.2-Liste mittels kriminologischer
Analyse der sozialen Strukturen für die U.S.-Behörden auch dann identifiziert
werden können, wenn ihre Firma bzw. Namen unkenntlich gemacht werden. Das Gegenteil
wurde von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal behauptet.
Dem Einwand der Beklagten, um Namen in sozialen Netzwerken abgleichen zu
können, müsse überhaupt erst ein Name eruiert werden (Berufungsantwort Ziff.
75), ist entgegenzuhalten, dass davon auszugehen ist, die Beklagte gebe dem DoJ
mit der Tabelle 1 auch die Namen der zuständigen Bankmitarbeitenden (Relationship
Manager und teilweise Asset Manager) bekannt (vgl. oben E. 3.1).  

 

4.3.4   Die
Beklagte bestritt in der Duplik, dass es sich bei den Angaben in der Tabelle 2
um Personendaten der Kläger handle (Duplik Ziff. 6). Indem die Beklagte
behauptet, die Tabelle 2 enthalte keine Personendaten der Kläger, macht sie
sinngemäss geltend, die Personendaten der Kläger seien in dieser Tabelle
wirksam pseudoanonymisiert. Eine Anonymisierung ist von vornherein
ausgeschlossen, weil die Beklagte nicht behauptet, sie selbst könne aufgrund
der [...]-Nummern nicht mehr feststellen, dass die Kläger in Bezug auf die fünf
Kontobeziehungen [...] bzw. [...] gewesen sind. Für die wirksame Pseudoanonymisierung
der Personendaten der Kläger trägt die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast
(vgl. oben E. 4.2.3). Einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz, gemäss dem
nicht damit gerechnet werden muss, dass die U.S.-Behörden die Kläger aufgrund
der Angaben in der Tabelle 2 identifiziert, gibt es nicht. Folglich
obliegt es grundsätzlich der Beklagten, diese Tatsache zu behaupten und zu beweisen
(vgl. oben E. 4.2.3).

 

Die Kläger haben
behauptet und bewiesen, dass die Datenbekanntgabe im Rahmen des U.S.-Programms
dem DoJ auch für die Strafverfolgung gegen Dritte wie die Kläger dient (vgl.
Klage Ziff. 10 f., 51 f.; Replik Ziff. 6-8 und 10-14; Klagebeilagen 3 und 25;
Replikbeilagen 31 f.). Dementsprechend stellte auch das Zivilgericht fest, die
U.S.-Behörden beabsichtigten, die im Rahmen des U.S.-Programms bekanntgegebenen
Daten zumindest auch für die Strafverfolgung anderer Personen als der
Steuerpflichtigen zu nutzen (angefochtener Entscheid E. 10.5.1). Damit ist
erstellt, dass das DoJ ein erhebliches Interesse an der Identifizierung der Kläger
hat, auch wenn dieses Interesse entsprechend den Feststellungen des
Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 9.4) und der Auffassung der Beklagten
(Berufungsantwort Ziff. 59) weniger gross sein mag als dasjenige an der
Identifizierung der Steuerpflichtigen.

 

Die Beklagte
behauptete in der Klageantwort, den Klägern drohe in den USA kein
Strafverfahren (Klageantwort Ziff. 12). Alle Schweizer Banken, die in der
Kategorie 2 am U.S.-Programm teilnähmen, hätten ein Non-Prosecution Agreement
abgeschlossen und die Daten gemäss Ziff. II.D.2 des U.S.-Programms dem DoJ
übermittelt. In der Folge seien keine externen Vermögensverwalter oder Personen
in vergleichbaren Funktionen im Zusammenhang mit der Betreuung von
U.S.-Kundenbeziehungen angehalten oder gar verhaftet worden. Generell seien die
U.S.-Behörden noch nie gegen Personen vorgegangen, die nur vereinzelt
Kundenbeziehungen mit U.S.-Bürgern betreut hätten (Klageantwort Ziff. 13; vgl.
auch Duplik Ziff. 1). Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass es
notorisch ist, dass mehreren Banken in mehreren Fällen gerichtlich verboten
worden ist, Personendaten von Dritten dem DoJ bekanntzugeben. Eine vollständige
Übermittlung der Daten gemäss Ziff. II.D.2 des U.S.-Programms kann somit noch
nicht stattgefunden haben. Gemäss dem Obergericht des Kantons Zürich ist es
zudem notorisch, dass sich die U.S.-Behörden zwischen dem 30. März 2015 und dem
27. Januar 2016 mit allen 78 Banken, die der Kategorie 2 angehören,
geeinigt haben, indem sie mit ihnen ein Non-Prosecution Agreement abgeschlossen
haben (OGer ZH LB180001 vom 12. April 2018 E. 5.5.3.2). Auch bei Wahrunterstellung
der Behauptungen, dass alle Schweizer Banken, die in der Kategorie 2 am
U.S.-Programm teilgenommen haben, ein Non-Prosecution Agreement abgeschlossen
und zumindest einen Grossteil der Daten gemäss Ziff. II.D.2 dem DoJ
übermittelt haben und dass die U.S.-Behörden bisher noch nicht gegen mit den Klägern
vergleichbare Dritte vorgegangen sind, kann daraus nicht abgeleitet werden, die
U.S.-Behörden hätten kein Interesse an der Strafverfolgung solcher Dritten und
solchen Dritten drohe kein Strafverfahren. Der Umstand, dass solche Dritte
bisher allenfalls verschont worden sind, kann vielmehr auch damit erklärt
werden, dass die U.S.-Behörden ihre Strafverfolgungsbemühungen zunächst auf die
Steuerpflichtigen und stärker in das U.S.-Geschäft involvierte Personen
konzentrieren und erst in einer zweiten Phase auf Dritte wie die Kläger
ausdehnen. 

 

In der Duplik
behauptete die Beklagte, es lägen keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür vor,
dass die Übermittlung der Daten auf der II.D.2-Liste ein Strafverfahren oder
ein anderes Verfahren gegen die Kläger auslösen könnte. Eine Identifizierung
der Kläger aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 sei nicht möglich (Duplik
Ziff. 6). Weshalb eine Identifizierung nicht möglich sein soll, begründete die Beklagte
im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel abgesehen von der
unsubstanziierten Behauptung, in der Tabelle 2 seien die Vermögensflüsse
zusammengefasst bzw. konsolidiert dargestellt, mit keinem Wort. Die Kläger
behaupteten in der Klage in einer Fussnote, die in der Tabelle 2 genannten
Banken könnten sich in den USA befinden. Dort hätten die U.S.-Behörden ohne
weiteres über die SWIFT-Daten, die immer den Absender und den Empfänger nennen,
Zugriff auf die Identität der Kontoinhaber (Klage Ziff. 18 FN 3). Dies
wurde von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Damit
ist davon auszugehen, dass es den U.S.-Behörden aufgrund der Angaben in der
Tabelle 2 ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich ist, die Kontoinhaber zu
identifizieren. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist im
vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass in der Tabelle 2 für einzelne
Vermögenstransfers der Monat und der genaue Betrag sowie die Firma und die
Adresse der Sender-, Korrespondenz- und/oder Empfängerbank angegeben werden
(vgl. oben E. 3.1). Damit ist der Einwand der Beklagten, aufgrund des
Aggregierens von Vermögenswerten sei eine Identifizierung via SWIFT
ausgeschlossen (Berufungsantwort Ziff. 64), unbehelflich. Weshalb es den
U.S.-Behörden mit den Angaben auf der II.D.2-Liste nicht möglich sein sollte,
bei einem entsprechenden Verdacht ein Amts- oder Rechtshilfeersuchen zu stellen
und damit die Firma bzw. die Namen der Kläger erhältlich zu machen, hat die Beklagte
im erstinstanzlichen Verfahren mit keinem Wort begründet. Dementsprechend ging
auch das Zivilgericht davon aus, dass dies durchaus möglich wäre. Es stellte
jedoch fest, es sei nicht zu erwarten, dass die U.S.-Behörden allein zum Zweck
der Identifizierung der Kläger ein Amts- oder Rechtshilfeersuchen stellen, weil
ihr Fokus primär auf die Steuerpflichtigen gerichtet sei und die Kläger bloss [...]
bzw. [...] seien (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.4). Diese Einschätzung
überzeugt nicht. Angesichts des erheblichen Interesses der U.S.-Behörden, nicht
nur Steuerpflichtige, sondern auch Dritte strafrechtlich zu verfolgen, ist
nicht ersichtlich, weshalb der Aufwand eines Amts- oder Rechtshilfeersuchens
derart gross sein sollte, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit
gerechnet werden muss, dass die U.S.-Behörden ihn bei einem entsprechenden
Verdacht auf sich nehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es die Beklagte
unterlassen hat, irgendwelche Behauptungen zum mit einem Amts- oder
Rechtshilfeersuchen verbundenen Aufwand aufzustellen.  

 

Im von der Beklagten
zitierten Urteil (vgl. Berufungsantwort Ziff. 64 ff.) erwog das Bundesgericht
zwar, dass die Verwendung einer Kontrollnummer statt der Kontonummer und die
Angabe des auf die nächsten USD 10‘000.– aufgerundeten monatlichen Totals der
Zahlungen statt einzelner Überweisungen in der Leaver-Liste grundsätzlich
geeignete (Pseudo-)Anonymisierungsmassnahmen seien und dass sich eine einzelne
Zahlung/Überweisung nicht (oder jedenfalls nur erschwert) nachverfolgen lasse,
wenn nur eine Gesamtsumme angeführt werde, und bejahte die Bestimmbarkeit des
Kontoinhabers und des wirtschaftlich Berechtigten aufgrund der Nennung des
Namens des Relationship oder Account Managers auf der Leaver-Liste. Es stellte
aber nicht fest, dass die erwähnten Massnahmen genügen, damit nach der
allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass das DoJ den
Kontoinhaber und den wirtschaftlich Berechtigten identifiziert. Es liess
vielmehr ausdrücklich offen, ob die Bekanntgabe der Leaver-Liste ohne die Namen
der Relationship und Account Manager zulässig wäre (BGer 4A_365/2017 vom
26. Februar 2018 E. 5.3.1 f.). Zudem unterscheidet sich der vom
Bundesgericht beurteilte Fall insoweit vom vorliegenden, als die Beklagte eine
Aufrundung der Beträge der Vermögenstransfers nicht einmal behauptet und eine
Addition mehrerer monatlicher Vermögenstransfers zumindest nicht bewiesen hat
(vgl. oben E. 3.1). Im von der Beklagten zitierten Fall erwog das Handelsgericht
des Kantons Zürich, die Leaver-Liste enthalte den Namen des Relationship oder
Account Managers. Dieser bilde zusammen mit den übrigen Daten der Leaver-Liste
und dem Factsheet einen tauglichen Anknüpfungspunkt, um Genaueres über das
Konto, insbesondere über die dahinterstehenden Identitäten in Erfahrung zu
bringen. Auf diese Erwägung ging das Bundesgericht mangels genügender Rüge
nicht ein. Es hielt aber immerhin fest, es sei nicht geradezu offensichtlich,
dass die Kenntnis der Person des Account Managers für die Identifikation des
Kontoinhabers und des wirtschaftlich Berechtigten nicht von Bedeutung sei bzw.
in Zukunft sein könne (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 5.1.1).
Auch im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem DoJ mit der Tabelle 1
der Name des Relationship Managers bekanntgegeben wird (vgl. oben E. 3.1).
Damit spricht das von der Beklagten zitierte Bundesgerichtsurteil nicht gegen,
sondern eher für die Bestimmbarkeit der Kläger.

 

Die Beklagte
macht geltend, weil die betroffenen Kontobeziehungen bereits im Rahmen von
OVID-Verfahren gegenüber den U.S.-Behörden offengelegt worden seien, habe das
DoJ ein geringeres Interesse, die Kläger zu identifizieren, sofern es ihre
Firma bzw. Namen aufgrund der Selbstanzeigen nicht ohnehin schon kenne
(Berufungsantwort Ziff. 61). Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Das
Zivilgericht stellte zwar fest, grundsätzlich sei anhand der eingereichten
Unterlagen und mangels entsprechender Bestreitung davon auszugehen, dass die
Steuerpflichtigen aller fünf hier interessierenden Konten an einem
OVID-Verfahren teilgenommen hätten (angefochtener Entscheid E. 2.5). Gerade für
den Fall, dass die U.S.-Behörden wissen, dass ein Konto in der Vergangenheit
nicht korrekt versteuert worden ist, können sie aber ein erhebliches Interesse
daran haben, auch die Personen, die einen Bezug zu diesem Konto gehabt haben,
zu identifizieren. Weiter macht die Beklagte geltend, aufgrund der
Selbstanzeigen seien dem DoJ die Kontoinhaber bzw. wirtschaftlich Berechtigten,
die Kontonummern und die Vermögenswerte schon bekannt. Wenn es ein Rechts- oder
Amtshilfeverfahren anstrengen würde, was bestritten werde, würde es dies
aufgrund dieser Angaben und nicht aufgrund der [...]-Nummern tun
(Berufungsantwort Ziff. 61). Diesbezüglich ist unter Verweis auf die Begründung
des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 2-4-2.7) festzuhalten, dass nicht
erstellt ist, ob und wenn ja welche Angaben betreffend die fünf
Kontobeziehungen dem DoJ bereits bekannt sind. Aufgrund der Darstellung der Beklagten
besteht aber die reale Möglichkeit, dass das DoJ die Kontonummern, die Namen
der Kontoinhaber und wirtschaftlich Berechtigten sowie die Vermögenswerte
bereits kennt. Dass es mit diesen Angaben Rechts- und Amtshilfegesuche stellen
könnte, bestritt die Beklagte bis und mit der Berufungsantwort und
Anschlussberufung nicht. Erst in der Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort
scheint sie diese Möglichkeit ohne jegliche Begründung in Frage zu stellen
(vgl. Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort Ziff. 15). Damit besteht die
reale Möglichkeit, dass die Kläger identifiziert werden können. Ob das DoJ dazu
die [...]-Nummern oder Angaben aus den OVID-Verfahren verwendet, ist für die
Frage der Bestimmbarkeit entgegen der Auffassung der Beklagten irrelevant.

 

Die
Beweislastregel von Art. 8 ZGB gilt grundsätzlich auch für negative Tatsachen
bzw. das Nichtvorhandensein von Tatsachen (BGE 119 II 305 E. 1b.aa S. 306;
Hasenböhler, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 150 N 9; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
a.a.O., Kapitel 10 N 54; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 18 N 61). Für bestimmte negative Tatsachen gelten die allgemeinen
Beweislastregeln uneingeschränkt (vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
a.a.O., Kapitel 10 N 54 f.; Walter,
a.a.O., Art. 8 ZGB N 339). Auch die mit dem Beweis unbestimmter negativer
Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten führen nicht zu einer Umkehr der
Beweislast. In diesem Fall hat die Gegenpartei aber nach Treu und Glauben die
Obliegenheit, durch substanziiertes Bestreiten und soweit möglich und zumutbar
durch Erbringen eines Gegenbeweises oder des Beweises des Gegenteils an der
Beweisführung mitzuwirken (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5 S. 217, 119 II 305 E.
1b.aa S. 306; BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E.6.6.4, 5P.376/2006 vom 14.
Juni 2007 E. 3.3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
a.a.O., Kapitel 10 N 59; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
§ 18 N 61; Walter, a.a.O., Art. 8
ZGB N 353). Das gänzliche Misslingen des Gegenbeweises darf als Indiz für die
Richtigkeit der Darstellung der grundsätzlich beweisbelasteten Partei gewertet
werden, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen (BGer 5P.376/2006 vom
14. Juni 2007 E. 3.3; vgl. Walter,
a.a.O., Art. 8 ZGB N 353). Die Verweigerung der gebotenen Mitwirkung ist bei
der Beweiswürdigung ebenfalls als Indiz für das Bestehen der damit zu
beweisenden Tatsache zu berücksichtigen (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 18 N 61; vgl. BGE 119 II 305 E. 1b.aa S. 306; BGer 4A_533/2013
vom 27. März 2014 E. 3.4.6). Die Mitwirkungsobliegenheit einer Partei
ändert aber nichts an der Verteilung der objektiven Beweislast (vgl. BGE 135 II
161 E. 3 S. 165 f.; BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1). Da
die Beklagte erst in der Duplik erstmals bestritten hat, dass die Kläger
aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 identifizierbar seien, hat von diesen
nach Treu und Glauben selbst dann, wenn die Nichtidentifizierbarkeit mit der Beklagten
als unbestimmte negative Tatsache qualifiziert würde (vgl. Berufungsantwort
Ziff. 71), nicht erwartet werden können, dass sie ihre gegenteilige
Behauptungen über die vorstehend erwähnten Vorbringen hinaus weiter
substanziieren und beweisen.

 

Aus den
vorstehenden Gründen hat die Beklagte nicht bewiesen, dass nach der allgemeinen
Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass die U.S.-Behörden die Kläger
aufgrund der Angaben in der Tabelle 2 identifizieren. Damit sind alle Daten
betreffend die fünf Kontobeziehungen in der Tabelle 2 mangels Beweises einer
wirksamen Anonymisierung oder Pseudoanonymisierung weiterhin als Personendaten
der Kläger zu qualifizieren.

 

4.3.5   Nach
einem doppelten Schriftenwechsel reichten die Kläger dem Zivilgericht am
28. Juni 2017 eine Stellungnahme ein. Dazu nahm die Beklagte mit Eingabe
vom 13. Juli 2017 Stellung. Es fragt sich, ob mit diesen beiden Stellungnahmen
erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen von
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im vorliegenden Verfahren noch zu
berücksichtigen sind. 

 

Nachdem die
Parteien die Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und
Beweismittel vorzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss
können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt unter den
Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (AGE ZB.2018.24
vom 21. November 2018 E. 3.3; Leuenberger,
a.a.O., Art. 229 N 4a f.; Leuen-berger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, N 11.108 und 11.110).
Die Partei, die sich auf Noven beruft, hat  in der Noveneingabe darzulegen,
dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (vgl. OGer ZH
LF160046-O/U vom 14. September 2016 E. 3.1; HGer ZH vom 14. April 2014 E.
3 in: ZR 2014 Nr. 54 S. 176, 176; Klingler,
Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010,
N 483; Leuenberger, a.a.O.,
Art. 229 N 10).

 

Die Duplik wurde
den Klägern am 20. Juni 2017 zugestellt. Die Stellungnahme der Kläger vom 28.
Juni 2017 wurde gleichentags der Post übergeben und ging am 30. Juni 2017
beim Zivilgericht ein. Damit erfolgte sie innert zehn Tagen seit der Zustellung
der Duplik. Die Kläger legen darin aber nicht dar, dass die Voraussetzungen von
Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Bereits aus diesem Grund sind mit der Stellungnahme
vom 28. Juni 2017 erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
unbeachtlich. Im Übrigen ist es zumindest nicht offensichtlich, dass es den Klägern
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, die neuen Tatsachen und
Beweismittel früher vorzubringen. Da die Kläger in ihrer Stellungnahme vom
28. Juni 2017 nicht dargelegt haben, dass die Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO erfüllt sind, hat das Zivilgericht ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör nicht verletzt, indem es erstmals mit dieser Eingabe vorgebrachte
Tatsachenbehauptungen nicht berücksichtigt hat. Die diesbezügliche Rüge
(Berufung Ziff. 51 f. und 54) ist unbegründet. Da mit der Stellungnahme
vom 28. Juni 2017 erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
nicht zu berücksichtigen sind, sind auch die als Antwort darauf mit der
Stellungnahme der Beklagten vom 13. Juli 2017 erstmals vorgebrachten
Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen nicht zu
berücksichtigen, zumal auch die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli
2017 nicht dargelegt hat, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO
erfüllt sind. Im Übrigen änderte die Berücksichtigung der Stellungnahmen vom
28. Juni und 13. Juli 2017 nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens.

 

4.3.6   Zusammenfassend
sind somit im vorliegenden Fall alle Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen
in den Tabellen 1 und 2 als Personendaten der Kläger zu qualifizieren.

 

 

5.         Unzulässigkeit
der Bekanntgabe der Personendaten ins Ausland

 

Das Zivilgericht
stellte zu Recht fest, dass die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger ins
Ausland im vorliegenden Fall nur zulässig wäre, wenn sie für die Wahrung eines
überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich wäre, und dass die Beklagte
die Beweislast für diesen Rechtfertigungsgrund trägt. Zur Begründung kann auf
die zutreffenden Erwägungen des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 8)
verwiesen werden. Folglich hätte die Beklagte nachweisen müssen, dass die
Bekanntgabe der Personendaten der Kläger und insbesondere der Angaben auf der
II.D.2-Liste betreffend die fünf Kontoverbindungen für die Wahrung eines
überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist. Diesen Nachweis hat sie
nicht geliefert. Zur Begründung kann wiederum auf die überzeugenden Erwägungen
des Zivilgerichts verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 10.1-10.4). Das
Zivilgericht ist dabei zwar davon ausgegangen, dass die Beklagte betreffend die
fünf Kontobeziehungen nur die Firma bzw. die Namen und die Funktionen der Kläger
nicht übermitteln darf. Dass die Beklagte gemäss dem vorliegenden Entscheid
betreffend die fünf Kontoverbindungen keine Angaben auf der II.D.2-Liste
bekanntgeben darf, ändert aber nichts an der Richtigkeit der Einschätzung des
Zivilgerichts. Mangels konkreter gegenteiliger Hinweise ist nicht nachgewiesen
und nicht davon auszugehen, dass eine Anklage gegen die Beklagte oder gar der
Erfolg des gesamten U.S.-Programms von der Lieferung der Angaben auf der
II.D.2-Liste zu fünf Kontobeziehungen abhängt. Im Übrigen stellte das
Zivilgericht mit überzeugender Begründung fest, dass ein allfälliges
öffentliches Interesse die entgegenstehenden privaten Interessen der Kläger
nicht überwöge (vgl. angefochtener Entscheid E. 10.5).

 

Aufgrund der
fortlaufenden Nummerierung der Kontobeziehungen ist für das DoJ auch bei
Löschung aller Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen erkennbar, dass es
fünf Kontobeziehungen gibt, zu denen Angaben fehlen (vgl. angefochtener
Entscheid E. 9.4; Berufungsantwort Ziff. 67; Anschlussberufungsantwort Ziff. 25
S. 12). Die Kläger machen geltend, es sei dem DoJ deshalb möglich, mit
Amts- oder Rechtshilfeersuchen betreffend die Kontobeziehungen, zu denen die Beklagte
keine Angaben geliefert hat, die Firma bzw. die Namen der Kläger erhältlich zu
machen (Anschlussberufungsantwort Ziff. 25 S. 12 f.). Auch das Zivilgericht
scheint dies für möglich zu halten (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.4).
Selbst wenn diese Möglichkeit besteht, ändert sie aber nichts daran, dass die Beklagte
mit der Übermittlung der II.D.2-Liste an das DoJ keine Personendaten der Kläger
bekanntgibt, wenn sie vorher alle Angaben betreffend die fünf Kontobeziehungen
löscht. Damit ist diese Massnahme entgegen der Auffassung der Beklagten
(Berufungsantwort Ziff. 67) zweifellos geeignet, den insbesondere in der Form
der Übermittlung der II.D.2-Liste mit den Personendaten der Kläger drohenden
Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 DSG zu verhindern. Ob ein Amts- oder
Rechtshilfeverfahren zulässig ist, wäre aufgrund der dannzumaligen Situation
nach den für diese Verfahren geltenden Voraussetzungen zu prüfen (vgl. BGer
4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2).  

 

 

6.         Umfang
des Verbots der Bekanntgabe der Personendaten ins Ausland

 

6.1      In
teilweiser Gutheissung des Eventualantrags der Beklagten beschränkte das
Zivilgericht das Verbot auf die direkte oder indirekte Datenweitergabe an
U.S.-Behörden im Rahmen der Partizipation der Kläger am U.S.-Programm bzw. im
Rahmen ihres Non-Prosecution Agreements. Auf das weitergehende Begehren trat
das Zivilgericht mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein (angefochtener
Entscheid E. 2.8). Die Kläger machen geltend, das Zivilgericht hätte ihre Klage
vollumfänglich gutheissen und der Beklagten die Datenbekanntgabe ins Ausland
umfassend verbieten müssen (vgl. Berufung Ziff. 84 ff.). Die Beklagte
macht geltend, das Datenübermittlungsverbot sei auf die Übermittlung an das DoJ
zu beschränken (Berufungsantwort Ziff. 102 f.).

 

6.2      Gemäss
Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich die Klagen zum Schutz der Persönlichkeit nach
Art. 28, 28a und 28l ZGB. Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kann der Kläger
dem Gericht beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Die in
Art. 15 Abs. 1 DSG erwähnte Möglichkeit der klagenden Partei, zu
verlangen, dass keine Daten an Dritte bekanntgegeben werden, ist ein Beispiel
für eine solche Unterlassungsklage. Sie setzt voraus, dass eine
Datenbekanntgabe an Dritte droht (vgl. Rampini,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 15 N 1 und 10). Prozessvoraussetzung
ist insbesondere ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei (sog.
Rechtsschutzinteresse) (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Bei Unterlassungsklagen ist
das Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn die Handlung, deren Unterlassen der
Kläger verlangt, unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die
künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (vgl. BGer 4A_250/2018 vom
1. Oktober 2018 E. 3.1 f.; Dorschner,
a.a.O., Art. 84 ZPO N 18; Füllemann,
a.a.O., Art. 84 N 2; Markus, in:
Berner Kommentar, Art. 84 ZPO N 9; Zingg,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 59 ZPO N 40; Zürcher,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
59 N 13). Diese Voraussetzung gilt auch für Unterlassungsklagen im
Anwendungsbereich des DSG (vgl. BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.1 f.;
Rampini, a.a.O., Art. 15 DSG
N 11; Rosenthal, a.a.O., Art.
15 N 28). Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen (Rampini, a.a.O., Art. 15 DSG N 11; Rosenthal, a.a.O., Art. 15 N 28).  

 

Entgegen der
Auffassung der Kläger (vgl. Berufung Ziff. 84 ff.) ergibt sich weder aus Art.
12 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG noch aus Art. 6 in
Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 DSG, dass auf eine Unterlassungsklage
voraussetzungslos eingetreten werden müsste. Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG
dürfen Personendaten ohne Rechtfertigungsgrund nicht gegen den ausdrücklichen
Willen der betroffenen Person bearbeitet werden. Gestützt auf diese Bestimmung
kann die betroffene Person das Bearbeiten ihrer Personendaten voraussetzungslos
und ohne Nachweis eines Interesses verbieten (Rampini,
a.a.O., Art. 12 DSG N 10; Rosenthal,
a.a.O., Art. 12 N 24, 30 und 37). Aus dem Umstand, dass die Ausübung des
gesetzlichen Gestaltungsrechts durch eine Widerspruchserklärung voraussetzungslos
und ohne Interessennachweis gültig ist, kann jedoch nicht geschlossen werden,
auch eine Klage auf Unterlassung der von der betroffenen Person verbotenen
Datenbearbeitung sei voraussetzungslos zulässig. Eine solche Unterlassungsklage
setzt vielmehr ein Rechtsschutzinteresse voraus (vgl. Rosenthal, a.a.O., Art. 12 N 27, 29 f. und 37 sowie Art. 15
N 28). Für den Fall, dass eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Schutz
gewährleistet, fehlt und keine der in Art. 6 Abs. 2 DSG abschliessend
aufgezählten Bedingungen erfüllt ist, ist die Bekanntgabe von Personendaten ins
Ausland gemäss dieser Bestimmung materiell zwar generell verboten. Art. 6 DSG
bestimmt aber nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Unterlassungsklage zur
Durchsetzung dieses materiellrechtlichen Verbots zulässig ist. Damit gilt auch
für eine solche das allgemeine Erfordernis des Rechtsschutzinteresses.

 

Das
Handelsgericht des Kantons Zürich bejahte in ebenfalls die Datenbekanntgabe in
Zusammenhang mit dem U.S.-Programm betreffenden Fällen das Rechtsschutzinteresse
auch bezüglich des generellen Verbots, Personendaten direkt oder indirekt ins
Ausland zu übermitteln (HGer ZH HG160058 vom 26. März 2018 E. 4.4, HG150018 vom
1. September 2017 E. 2.5.5). Dabei schloss es jedoch in unzulässiger Art und
Weise aus dem Umstand, dass ein solches Verbot dem Bestimmtheitserfordernis
genüge, auf ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse. Die Entscheide des
Handelsgerichts widersprechen auch klar der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Gemäss dieser ist das Verbot der Bekanntgabe von Personendaten zumindest im
Fall einer entsprechenden Rüge auf diejenigen Empfänger zu beschränken, an die
eine Bekanntgabe konkret droht (vgl. BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E.
3.2; 4A_493/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 3.7).

 

6.3      Das
Zivilgericht stellte fest, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür und es sei
nicht ernsthaft zu befürchten, dass die Beklagte beabsichtigen würde,
ausserhalb ihrer Teilnahme am U.S.-Programm bzw. ausserhalb der Erfüllung ihres
Non-Prosecution Agreement Daten der Kläger an irgendeine Stelle im Ausland zu
übermitteln (angefochtener Entscheid E. 2.8). Dies wird in der Berufung zu
Recht nicht bestritten. Die Kläger machen aber geltend, das von ihnen
beantragte generelle Verbot der direkten oder indirekten Übermittlung ihrer
Personendaten ins Ausland sei zur Verhinderung einer Umgehung des Verbots
erforderlich (vgl. Berufung Ziff. 85). Soweit mit der Umgehung die
Zwischenschaltung eines Drittlandes gemeint ist (vgl. Replik Ziff. 52), erwog
das Zivilgericht zutreffend, dass eine solche bereits vom Verbot der indirekten
Weitergabe an U.S.-Behörden erfasst würde (vgl. angefochtener Entscheid E.
2.8). Betreffend andere Umgehungsmöglichkeiten machten die Kläger im
erstinstanzlichen Verfahren geltend, bei einer Beschränkung des Verbots auf die
Datenweitergabe im Rahmen der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw.
im Rahmen ihres Non-Prosecution Agreements könne die Beklagte ihre
Personendaten U.S.-Behörden ausserhalb des U.S.-Programms übermitteln.
Insbesondere könnte die Beklagte aus dem U.S.-Programm aussteigen und die Daten
gleichzeitig oder später dem DoJ übermitteln (Replik Ziff. 52). Es
bestehen keine Anhaltspunkte dafür und es ist nicht ernsthaft zu befürchten,
dass die Beklagte beabsichtigen würde, Personendaten der Kläger unabhängig vom
U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement U.S.-Behörden bekannt zu
geben. Dass die Beklagte aus dem U.S.-Programm aussteigen könnte, nur um die
Personendaten der Kläger bekanntgeben zu dürfen, erscheint höchst unwahrscheinlich.
Damit ist nicht ernsthaft zu befürchten, dass die Beklagte unabhängig vom
U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution Agreement U.S.-Behörden Personendaten
der Kläger bekanntgeben könnte. Mit dem Zivilgericht ist deshalb festzuhalten,
dass ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Kläger nur insoweit besteht, als
sich das Verbot auf die direkte oder indirekte Weitergabe von Personendaten der
Kläger an U.S.-Behörden bzw. das DoJ (vgl. dazu unten E. 6.4) in Zusammenhang
mit der Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution
Agreement bezieht (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.8). Zur Klarstellung, dass
das Verbot nicht dadurch umgangen werden kann, dass die Daten formell
ausserhalb des U.S.-Programms bzw. des Non-Prosecution Agreements
bekanntgegeben werden, ist der Beklagten die Weitergabe nicht „im Rahmen“
sondern „in Zusammenhang“ mit dem U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution
Agreement zu verbieten.

 

6.4      Mit
ihrer Klageantwort beantragte die Beklagte, eventualiter sei das Datenlieferungsverbot
auf die Übermittlung der die Kläger betreffenden Personendaten an das DoJ im
Rahmen des U.S.-Programms zu beschränken. Diesen Eventualantrag begründete sie
damit, dass nur die Datenübermittlung an das DoJ im Rahmen des U.S.-Programms zur
Diskussion stehe und eine Bekanntgabe an weitere Dritte nicht geplant sei
(Klageantwort Ziff. 22-24). Die Kläger machten geltend, die mit dem
Eventualantrag verlangte Einschränkung des Verbots lasse sich nur damit
erklären, dass sich die Beklagte damit eine Umgehungsmöglichkeit eröffnen wolle
(Replik Ziff. 52). Das Zivilgericht erwähnte den Eventualantrag (Tatsachen
Ziff. VI) und stellte fest, die Kläger hätten ein aktuelles
Rechtsschutzinteresse an einem gerichtlichen Verbot, Personendaten der Kläger
in Zusammenhang mit der Teilnahme der Beklagten am U.S.-Programm direkt oder
indirekt an eine U.S.-Behörde zu übermitteln. Zudem stellte es fest, es sei
davon auszugehen, dass das DoJ und der IRS im Rahmen des U.S.-Programms
zusammenarbeiten (angefochtener Entscheid E. 2.7 f.). Indem das Zivilgericht
feststellte, dass die Kläger ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einem
Verbot der Datenübermittlung an irgendeine U.S.-Behörde hätten, begründete es,
weshalb der Eventualantrag auf Beschränkung des Verbots auf Übermittlungen an
das DoJ abzuweisen sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsantwort
Ziff. 102) hat das Zivilgericht damit den Eventualantrag nicht übersehen und
weder die Dispositionsmaxime noch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches
Gehör verletzt. 

 

Bei
Unterlassungsklagen ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn die Handlung,
deren Unterlassen der Kläger verlangt, unmittelbar droht, d.h. wenn das
Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten
lässt. Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen (vgl. oben E. 6.2).
Die Beklagte behauptet, sie stehe unter einem enormen Druck, die noch fehlenden
Daten zu liefern, und zwischen dem DoJ und dem IRS finde ein reger
Informationsaustausch statt (Klageantwort Ziff. 6 und 8; Berufungsantwort Ziff.
12 und 15). Unter diesen Umständen erscheint die Annahme einer ernsthaften
Gefahr, dass die Beklagte das Verbot der Übermittlung der Personendaten an das
DoJ durch eine Übermittlung an den IRS umgehen könnte, naheliegend. Gemäss
einem aktuellen Bundesgerichtsurteil ist es im vorliegenden Fall trotzdem
ausgeschlossen, auch im Hinblick auf eine Datenherausgabe an den IRS ein
hinreichendes Rechtsschutzinteresse anzunehmen. Damit ein solches
Rechtsschutzinteresse bejaht werden könnte, müssten die Kläger gemäss diesem
Urteil dargelegt haben, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der
IRS eine Datenherausgabe verlangt hat oder ein entsprechendes Begehren
bevorsteht, und dass die Beklagte einem solchen Begehren mangels Verbot
stattgeben würde (BGer 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2). Konkrete
Anhaltspunkte für ein entsprechendes Begehren des IRS wurden von den Klägern
nicht behauptet und erst recht nicht bewiesen. Die Beklagte hat zwar erklärt,
sie sei während vier Jahren verpflichtet, „mit den U.S.-Behörden zu
kooperieren“ (Klageantwort Ziff. 4; Berufungsantwort Ziff. 11). Damit hat
sie jedoch nicht zugestanden, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
eine andere U.S.-Behörde als das DoJ die Bekanntgabe von Personendaten der Kläger
verlangt hat oder in Zukunft verlangen wird und dass sie einem solchen Begehren
mangels Verbot entsprechen würde. 

 

In der
Anschlussberufungsantwort machen die Kläger geltend, aus dem Non-Prosecution
Agreement der Beklagten vom 15. Dezember 2015 gehe hervor, dass eine
Bekanntgabe von Personendaten durch die Beklagte nicht nur an das DoJ, sondern
auch an andere U.S.-Behörden, insbesondere den IRS, in Frage komme und geplant
sei (Anschlussberufungsantwort Ziff. 8 f.). Im Berufungsverfahren werden neue
Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
haben vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die entscheidrelevanten
Tatsachen sind von den Parteien in den Rechtsschriften oder Parteivorträgen zu
behaupten (OGer ZH RT170171-O vom 27. November 2017 E. 3.2.3; vgl. OGer ZH
LB110046-O/U vom 8. September 2014 E. V.3.3.3.4e.bb). Eine Tatsache, die in den
erstinstanzlichen Rechtsschriften oder Parteivorträgen nicht behauptet worden
ist, stellt deshalb auch dann ein Novum im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO
dar, wenn sie aus einer im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Beilage
hervorgeht (vgl. OGer ZH LA160043-O/U vom 23. August 2017 E. 4.7.2,
LB110046-O/U vom 8. September 2014 E. V.3.3.3.4e.bb; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 317 N 32; a.M.
ohne Begründung OGer ZH PS120043-O/U vom 25. Mai 2012 E. 3.6.2). Das Non-Prosecution
Agreement der Beklagten wurde von dieser zwar als Klageantwortbeilage
eingereicht. Die von den Klägern erwähnten Bestimmungen wurden jedoch in den
Rechtsschriften beider Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und im ersten
Schriftenwechsel im Berufungsverfahren nicht erwähnt. Folglich handelt es sich dabei
grundsätzlich um gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven, wie die Beklagte
zu Recht geltend macht (vgl. Stellungnahme zur Anschlussberufungsantwort .Ziff. 18).
Notorische Tatsachen im Sinn von Art. 151 ZPO müssen jedoch grundsätzlich
weder behauptet noch bewiesen werden (AGE ZB.2018.26 vom 28. August 2018
E. 5.4; Hasenböhler, a.a.O.,
Art. 151 N 3c, 9 und 10; Leu,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 151
N 3 und 21). Die in der Anschlussberufungsantwort erwähnten Bestimmungen
des Non-Prosecution Agreements sind deshalb zu berücksichtigen, falls es sich
um notorische Tatsachen handelt, wie die Kläger geltend machen (vgl.
Anschlussberufungsantwort Ziff. 10) und die Beklagte bestreitet (vgl. Stellungnahme
zur Anschlussberufungsantwort Ziff. 18). Die Frage kann offen bleiben,
weil die Berücksichtigung der betreffenden Bestimmungen ohnehin nichts am
Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens ändert. Aus den zitierten
Bestimmungen des Non-Prosecution Agreements ergibt sich zwar, dass die Beklagte
verpflichtet ist, nicht nur mit dem DoJ, sondern auch mit anderen U.S.-Behörden
zu kooperieren und diese zu unterstützen. Zudem erscheint es möglich, dass
diese Kooperation und Unterstützung bei Bedarf auch die Bekanntgabe von
Personendaten umfassen kann. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Bekanntgabe
von Personendaten der Kläger an eine andere U.S.-Behörde als das DoJ verlangt
worden ist oder in Zukunft verlangt wird, können dem Non-Prosecution Agreement
aber nicht entnommen werden (vgl. Klageantwortbeilage 1 S. 3 f.).

 

Aus den
vorstehenden Gründen ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Kläger nur
insoweit zu bejahen, als sich das Verbot auf die direkte oder indirekte
Weitergabe von Personendaten der Kläger an das DoJ in Zusammenhang mit der
Partizipation der Beklagten am U.S.-Programm bzw. ihrem Non-Prosecution
Agreement bezieht. Im Übrigen ist auf die Unterlassungsklage nicht einzutreten.

 

 

7.         Prozesskosten

 

7.1      Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein
geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu
berücksichtigen (AGE ZB.2018.11 vom 27. September 2018 E. 10, ZB.2016.12 vom
27. Januar 2017 E. 5; vgl. Rüegg/Rüegg,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 106 ZPO N 3). 

 

Unter
Mitberücksichtigung der Begründung beantragten die Kläger im erstinstanzlichen
Verfahren, es sei der Beklagten zu verbieten, die Angaben betreffend die fünf
Kontobeziehungen in den Tabellen 1 und 2 direkt oder indirekt ins Ausland zu
übermitteln oder direkt oder indirekt an U.S.-Behörden weiterzugeben. Die Beklagte
beantragte im erstinstanzlichen Verfahren die Abweisung der Klage. Im Grundsatz
und bezüglich des Gegenstands des beantragten Verbots obsiegen die Kläger
vollständig. Auf ihre Klage ist insoweit nicht einzutreten, als sich das
beantragte Verbot auf andere grenzüberschreitende Datenbekanntgaben bezieht als
die direkte oder indirekte Weitergabe an das DoJ im Zusammenhang mit dem
U.S.-Programm. Dieses teilweise Nichteintreten ist jedoch von äusserst geringer
Bedeutung, weil die Beklagte gemäss eigenen Angaben abgesehen von der
Bekanntgabe an das DoJ im Rahmen des U.S.-Programms gar nicht beabsichtigt,
Personendaten der Kläger ins Ausland bekannt zu geben. Aus diesem Grund ist von
einem unbeachtlichen geringfügigen Unterliegen der Kläger auszugehen. Folglich
hat die Beklagte die gesamten Kosten des Massnahmenverfahrens und des
erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. 

 

Unter Mitberücksichtigung
der Begründung verbot das Zivilgericht der Beklagten, in Zusammenhang mit dem
U.S.-Programm die Firma bzw. die Namen sowie die Funktionen der Kläger
U.S.-Behörden bekannt zu geben. Mit ihrer Berufung beantragen die Kläger unter
Mitberücksichtigung der Begründung die Ausdehnung des Verbots auf alle Angaben
betreffend die fünf Kontobeziehungen in den Tabellen 1 und 2 sowie auf alle
grenzüberschreitenden Bekanntgaben. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufungsa