# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1f4d162-0303-5210-9da8-467962fa34c3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-14
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.07.2008 PS.2007.0156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2007-0156_2008-07-14.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 14 juillet 2008 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, ; Mme Isabelle Perrin
  et François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********, représenté par Corinne MONNARD SECHAUD, avocate, à
  Lausanne

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de
  chômage, Division technique et juridique

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de
  placement de Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision de la Caisse
  cantonale de chômage du 27 juillet 2007 (calcul du gain assuré)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ (ci-après l'assuré ou le
recourant), né en 1944, a travaillé pour le compte des Y.________ à Lausanne
(ci-après le Y.________ ou l'employeur) à partir du 1er août 2000 en
qualité d'employé d'administration. Au 30 janvier 2006, il percevait un salaire
mensuel brut de 5451.25 francs versé treize fois l'an. 

B.                              
Par convention de départ signée le 31
juillet 2006, il a été mis un terme à son contrat avec effet au 31 octobre 2006.
La convention était rédigée en ces termes:

"Comme cela vous a été expliqué, les
restrictions budgétaires, ainsi que les réorganisations du département de
radiologie, nous ont amené à vous proposer une retraite anticipée. Compte tenu
des circonstances et de votre santé toujours fragile, vous vous êtes déclaré
prêt à accepter cette décision. Dans ces conditions, les parties conviennent :

1.           D'un commun accord, il est mis un
terme au contrat de travail de Monsieur X.________ pour le 31 octobre 2006.

2.    Dès signature de la convention et jusqu'à cette date, M. X.________
est libéré de l'obligation de venir travailler.

3.    Son salaire continue à lui être versé selon son taux contractuel.
Il percevra en octobre 2006, en plus de son salaire, son 13ème
salaire prorata temporis. 

4.    A titre de compensation, les Hospices -Y.________ verseront à M. X.________,
le 31 octobre 2006, la somme de Frs. 55'000 bruts, soumis à charges ou Frs.
50'000.- bruts, non soumis à charge. Cette somme vise à compenser deux
éléments:

-    une
lacune de prévoyance entre 62 ans et demi et 65 ans;

-    une
atteinte avérée à votre santé, sans que cela implique une reconnaissance par
les Hospices-Y.________ d'une quelconque responsabilité en la matière.

5.    La présente convention est confidentielle, Les parties s'engagent
à ne pas divulguer son contenu, sauf le cas échéant, aux autorités
administratives suivantes; caisse de pensions, AVS, impôts, exclusivement.

6.    Les parties conviennent de renoncer à toute autre action
juridique, administrative ou médiatique l'une envers l'autre, pour autant que
la convention soit respectée."

C.                              
X.________ s'est annoncé en octobre
2006 comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après
l'ORP), en revendiquant l'indemnité de chômage à partir du 1er
novembre 2006. Le 13 novembre 2006, il a transmis à la Caisse cantonale de
chômage (ci-après la caisse) l'attestation de son employeur. Dite attestation
précise sous chiffre 16 que pour la période du 1er janvier 2006 au 31 octobre
2006, il a perçu un salaire soumis à cotisation AVS d'un montant de 113'874.05 francs.
Sous chiffre 21, il est mentionné qu'en plus du salaire, l'employeur a accordé
une prestation financière de 55'000 francs à l'assuré lors de la résiliation du
rapport de travail.

D.                              
Par décision du 27 février 2007, la
caisse a informé l'assuré que le montant de son gain assuré était fixé à 5'906
francs, calculé selon le salaire mensuel des 6 derniers mois. Elle lui a
régulièrement versé des indemnités de chômage calculées en fonction d'un gain
assuré de 5'906 francs à partir du mois de novembre 2006. Son calcul était le
suivant:

"Durant la période de référence des 6
derniers mois des rapports de travail, vous avez obtenu la rémunération
suivante:

Hospices/Y.________                    1er
mai au 31 octobre 2006           CHF   35'433.13

Salaire mensuel moyen                                                                    CHF   5'905.52"

E.                              
X.________ s'est opposé à cette
décision par acte du 30 mars 2007. En substance, il faisait valoir qu'en tenant
compte de la somme de 55'000 francs octroyée par son employeur conformément à
la convention de départ signée le 31 juillet 2006, le revenu mensuel moyen
réalisé durant les six derniers mois de son activité était supérieur au plafond
du gain assuré fixé à 8'900 francs. Il concluait à ce que ce montant soit pris
en compte pour le calcul de son gain assuré déterminant.

F.                               
Par décision du 27 juillet 2007 la
caisse a rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé que le montant du gain
assuré déterminant était fixé 5'906 francs. Elle faisait valoir en substance
que la somme touchée par le recourant était destinée à compenser, d'une part,
une lacune de prévoyance entre 62 ans et demi et 65 ans et, d'autre part, une
atteinte avérée à sa santé; que ces deux formes de compensation n'avaient aucun
lien avec les prestations de travail proprement dites et qu'elles ne
constituaient pas un élément du salaire déterminant au sens de
l'assurance-chômage.

G.                              
X.________ a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à son
annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que son gain assuré était fixé
au maximum prévu par la loi. A l'appui de son recours étaient notamment jointes
des copies de ses bulletins de salaires des mois de janvier à octobre 2006
ainsi que d'un courrier de la caisse AVS daté du 17 juillet 2007, dont il
ressortait que l'indemnité de 55'000 francs versée au recourant en octobre 2006
avait été intégralement soumise aux cotisations sociales. 

H.                              
La caisse a répondu le 7 septembre
2007 en concluant au rejet du recours. L'ORP a transmis son dossier le 27
septembre 2007 sans se déterminer.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours fixé
par l¿art. 60 al.1 de la loi fédérale sur la partie générale du doit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps
utile. Il est au surplus recevable en la forme. Il convient dès lors d¿entrer
en matière sur le fond.

2.                               
Le recours porte sur le calcul du
gain assuré, le recourant prétendant que l'indemnité de 55'000 francs qu'il a
touchée en octobre 2006 doit être prise en compte dans ce calcul.

a) Aux termes de l'art. 23 al. 1er de
la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI, RS 837.0) est réputé gain assuré le salaire déterminant
au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou
de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement dans la mesure
où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du
travail.

Dans un arrêt C 139/05 du 26 juin
2006, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé que le salaire pris en
compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au
sens de l' art. 5 al. 2 la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS, RS 831.10), mais ne se recouvre pas exactement avec
celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement» contenue
dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (voir également: Boris Rubin,
Assurance-chômage, Shulthess 2006 2e éd. no 4.6.3 p. 305;
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le
salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain
assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de
l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains
accessoires (ATF 125 V 478 consid.
5a) ou encore des indemnités de frais (voir la référence citée dans DTA 1992 n°
14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes
d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail. En revanche, les
allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de
fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur
les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en
justice (ATF 122 V 363 consid.
3 et les références). Dans l'arrêt C 139/05 précité, le Tribunal fédéral a
considéré qu'un bonus important, accordé en fonction d'une situation particulière,
n'était pas assimilable à une gratification et ne constituait pas un salaire
obtenu normalement au cours d'une période de référence au sens de l'art. 23 al.
1 LACI. 

b) En l'occurrence, et contrairement à
ce que soutient le recourant, le seul fait que l'indemnité de 55'000 francs
versée par l'employeur en octobre 2006 ait été soumise aux cotisations sociales
conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS ne permet pas de conclure qu'il s'agit d'un
élément du salaire obtenu normalement entrant dans le calcul du gain assuré au
sens de l'art. 23 al. 1 LACI. En réalité, la convention du 31 juillet 2006
précise expressément qu'il s'agit non pas d'un salaire mais d'une indemnité conventionnelle
versée par l'employeur à l'occasion de la résiliation des rapports de travail,
laquelle est versée en compensation d'une lacune de prévoyance entre 62 ans et
demi et 65 ans, d'une part, et d'une atteinte avérée à la santé, d'autre part. Ces
deux formes de compensation n'ayant aucun lien avec les prestations de travail
proprement dites, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas, elles ne
sauraient constituer un élément du salaire déterminant au sens de
l'assurance-chômage, quand bien même elles sont soumises aux cotisations
sociales et font partie du gain à prendre en considération pour le calcul des
cotisations de chômage au sens de l'art. 3 LACI. Partant, c'est à juste titre
que la caisse n'en a pas tenu compte dans le calcul du gain assuré. Au surplus,
le recourant ne prétend pas que le calcul de la caisse serait inexact pour un
autre motif, et le montant du gain assuré calculé selon la moyenne des six
derniers mois d'activité du recourant ne peut dès lors qu'être confirmé. 

3.                               
Les considérants qui précèdent
conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le
présent arrêt sera rendu sans frais; il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision de la Caisse cantonale de
chômage du 27 juillet 2007 est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais
ni dépens.

 

Lausanne, le 14 juillet 2008 

                                                          Le
président:                                                              

 

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.