# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7028567-33a3-51e6-83a0-2bf8ca5a81bb
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 27.06.2023 ZKBER.2022.82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-82_2023-06-27.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 27. Juni 2023
      

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche, 

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt David Stämpfli,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein
Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 1. September 2020 angehoben hatte. Im
Anschluss an eine erste Eheschutzverhandlung verpflichtete der Amtsgerichtspräsident
den Ehemann mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 vorsorglich für die Dauer des
Verfahrens, der Ehefrau für die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. [...] 2014) und D.___
(geb. [...] 2016) monatliche Barunterhaltsbeiträge ab Januar 2021 von je CHF
1'012.00 und ab Februar 2021 von je CHF 349.00 zu bezahlen (Ziffer 2 der
Verfügung). Gleichzeitig empfahl er den Parteien eine Mediation zur
Vereinbarung in den Kinderbelangen (Ziffer 3). Die Verfügung blieb – nachdem
der Amtsgerichtspräsident den Parteien am 5. Februar 2021 nachträglich die
schriftliche Entscheidbegründung zugestellt hatte – unangefochten. 

 

 

1.2 Die Ehegatten unterzeichneten im
Rahmen der Mediation am 8. April 2021 eine Elternvereinbarung (AS 147 ff.). Sie
vereinbarten insbesondere, die Obhut und der gesetzliche Wohnsitz von C.___ sollten
beim Vater und die Obhut und der gesetzliche Wohnsitz von D.___ bei der Mutter
sein (Ziffer 4.1 der Vereinbarung). Im Hinblick auf den Unterhalt hielten sie
fest, dieser sei im Rahmen des Eheschutzverfahrens mit Verfügung vom 11.
Dezember 2020 geregelt worden. Grundlage der gerichtlichen Unterhaltsberechnung
sei die alternierende Obhut für C.___ und D.___ zu je 50 % gewesen (Ziffer
6.1). Nachdem die der gerichtlichen Unterhaltsberechnung zugrunde liegende
Betreuungsregelung nicht mehr den aktuellen Gegebenheiten entspreche und sich
zwischenzeitlich auch andere Parameter verändert hätten, sei auch die
Unterhaltsregelung an die neuen Verhältnisse anzupassen (Ziffer 6.2). Die
Eltern beantragten daher dem Gericht, den Unterhalt für C.___ und D.___ in dem
Sinne neu festzulegen, dass der Ehemann künftig für den Unterhalt von C.___
direkt aufkommt und der Ehefrau an den Unterhalt von D.___ den Betrag von
monatlich CHF 349.00 bezahlt (Ziffer 6.3). 

 

 

1.3 Der Amtsgerichtspräsident hob in der
Folge mit Verfügung vom 25. Mai 2021 die zuvor angeordnete Sistierung des
Verfahrens auf und hielt fest, die von den Parteien mit der Elternvereinbarung
getroffenen Regelungen könnten grundsätzlich zum Urteil erhoben beziehungsweise
genehmigt werden. Weiter lud er die Kinder zu einer Anhörung ein. Am 14.
Oktober 2021 fand eine weitere Eheschutzverhandlung statt und auch die Kinder
wurden nochmals angehört. Gestützt auf eine entsprechende Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten reichten die Parteien am 24. November 2021 in Bezug auf
den Unterhalt schriftliche Schlussvorträge ein. Die Ehefrau beantragte dabei,
den Ehemann gemäss der Mediationsvereinbarung zur Zahlung an sie von CHF 349.00
pro Monat exkl. Kinderzulagen für den Sohn D.___ zu verpflichten (AS 251). Der
Ehemann stellte im Wesentlichen die Anträge, die Ehefrau zu verpflichten, für
die beiden Kinder einen angemessenen Barunterhalt, mindestens jedoch CHF 750.00
pro Kind, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, auszurichten. Darüber hinaus sei
festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keinen persönlichen
Unterhaltsbeitrag schulden (AS 255). 

 

 

1.4 Der Amtsgerichtspräsident fällte am
28. Januar 2022 folgendes, im Dispositiv eröffnetes Urteil:

 

1.      (Getrenntleben).

2.      (Zuweisung eheliche Liegenschaft).

3.      Die gemeinsame Tochter C.___ (geb. [...]2014)
wird für die Dauer des Getrenntlebens unter alleinige Obhut des Vaters, der
gemeinsame Sohn D.___ (geb. [...]2016) unter die alleinige Obhut der
Mutter gestellt. 

4.      (Kontakt- und Ferienrecht).

5.      (Weisung).

6.      Der Vater wird verpflichtet, an den
Unterhalt der Kinder monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu
bezahlen:

6.1.    Phase I             1.
November 2020      bis 31. März 2021

Für C.___:       CHF    1'250.00;
davon CHF 376.00 BarU + CHF 875.00 BetU

Für D.___:       CHF    1'250.00; davon
CHF 376.00 BarU + CHF 875.00 BetU

6.2.    Phase II           1. April 2021               bis
30. April 2021

Für D.___:       CHF    992.00; davon
CHF 815.00 BarU + CHF 177.00 BetU

6.3.    Phase III:         1. Mai 2021                 bis
31. Oktober 2021

Für D.___:       CHF    975.00; davon
CHF 801.00 BarU + CHF 174.00 BetU

6.4.    Phase IV:        1. November 2021      bis
31. März 2024

Für D.___:       CHF    1’123.00; davon
CHF 917.00 BarU + CHF 206.00 BetU

6.5.    Phase V:         1. April 2024               bis
30. April 2026

Für D.___:       CHF    1’079.00; davon
CHF 883.00 BarU + CHF 196.00 BetU

6.6.    Phase VI:        1. Mai 2026                 bis
31. Juli 2028

Für D.___:       CHF    1’268.00; davon
CHF 1’050.00 BarU + CHF 218.00 BetU

6.7.    Phase VII:       1. August 2028           bis
31. März 2030

Für D.___:       CHF    1’064.00 BarU

6.8.    Phase VIII:      1. April 2030               bis
30. April 2032

Für D.___:       CHF    1’274.00 BarU 

6.9.    Phase IX:        1. Mai 2032                bis
31. Mai 2034

Für D.___:       CHF    1’357.00 BarU

 

Die Berechnung basiert auf
der Annahme, dass der Ehemann die Kinder- und Ausbildungszulagen für D.___
bezieht. Falls der Ehemann ab Phase II keine Kinder- oder Ausbildungszulagen
für D.___ mehr bezieht, so ist er berechtigt, während der Phasen II bis VIII
CHF 200.00 und in Phase IX CHF 250.00 in Abzug zu bringen. Bei der
Phase I sind die durch den Ehemann bezogenen Kinderzulagen bereits
berücksichtigt und nicht zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht
gegenüber den Kindern dauert bis zur Volljährigkeit. Vorbehalten bleiben
Art. 276 Abs. 3 und Art. 277 Abs. 2 ZGB.

7.      Der Ehemann wird verpflichtet, der
Ehefrau folgenden monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag zu bezahlen:

7.1     Phase I             1.
November 2020      bis 31. März 2021

Null

7.2     Phase II           1. April 2021               bis
30. April 2021

CHF 287.00

7.3     Phase III:         1. Mai 2021                 bis
31. Oktober 2021

CHF 261.00

7.4     Phase IV:        1. November 2021      bis
31. März 2024

CHF 491.00

7.5     Phase V:         1. April 2024               bis
30. April 2026

CHF 424.00

7.6     Phase VI:        1. Mai 2026                 bis
31. Juli 2028

CHF 358.00 

7.7     Phase VII:       1. August 2028           bis
31. März 2030

Null

7.8     Phase VIII:      1. April 2030               bis
30. April 2032

CHF 14.00

7.9     Phase IX:        ab 1. Mai 2032 

Null

8.      (Herausgabebegehren).

9.-12. (Kosten- und
Entschädigungen).

	Das Urteil stützt sich auf die
     beigehefteten Berechnungstabellen für Unterhaltsbeiträge. Sie bilden
     Bestandteil des Urteils.

 

 

2. Das nachträglich schriftlich
begründete Urteil wurde dem Ehemann am 10. Oktober 2022 zugestellt. Frist- und
formgerecht erhob er (nachfolgend auch: Berufungskläger) dagegen Berufung. Er
stellt die folgenden Rechtsbegehren:

 

1.    Die Ziffern 6 und 7 des Urteils vom
28.01.2022 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.

2.    a) Die Ziffern 6.1.-6.3. seien ersatzlos
aufzuheben und festzustellen, dass für die Zeit ab Trennung bis zum 31.01.2022
die vorsorglichen Massnahmen gemäss gerichtlicher Verfügung vom 05.02.2021
(recte: 11. Dezember 2020) gelten.

Eventualiter: der Berufungskläger sei zu
verpflichten, für die Kinder C.___ (geb. [...].2014) und D.___ (geb. [...]2006)
im Haushalt der Berufungsbeklagten monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge
wie folgt zu bezahlen:

01.11.2020 - 31.01.2021        pro
Kind CHF 376.00

Ab 01.02.2021                        pro
Kind CHF 17.00

b) Der Berufungskläger sei
in Abänderung von Ziffer 6.4. zu verpflichten, für die Kinder C.___ (geb. [...]2014)
und D.___ (geb. [...]2006) im Haushalt der Berufungsbeklagten mit Wirkung ab
01.02.2022 bis auf weiteres monatliche und monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge von je CHF 17.00 zu bezahlen und es sei festzustellen, dass
die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt des Vaters zustehen.

c) Die Ziffern 6.5.-6.9.
(Phasen V-IX) seien ersatzlos aufzuheben.

3.    a) Es sei festzustellen, dass der
Berufungskläger zu Gunsten der Berufungsbeklagten keinen monatlichen
persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen hat.

b) Die Ziffern 7.5.-7.9.
(Phasen V-IX) seien ersatzlos aufzuheben.

4.    Eventualiter: Die Angelegenheit sei zur
Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge zu Gunsten der Kinder sowie zu Gunsten der
Berufungsbeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.    Dem Berufungskläger sei für das
obergerichtliche Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege
unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin zu gewähren.

6.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

Die Ehefrau (nachfolgend auch:
Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer Berufungsantwort, die Berufung
vollumfänglich abzuweisen. Weiter ersucht auch sie für das Berufungsverfahren
um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege.

 

 

3. Die Streitsache ist spruchreif. In
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

II.

1.1 Der Amtsgerichtspräsident beabsichtigte
ursprünglich, den Entscheid ohne zweite Verhandlung gestützt auf die Akten zu
fällen (vgl. Verfügung vom 15. Juli 2021, AS 188). Nachdem der Ehemann mit
Schreiben vom 20. August 2021 (AS 207) Bedenken gegen die in der
Mediationsvereinbarung getroffene Regelung der Obhut geäussert hatte, lud er
dennoch zu einer weiteren Eheschutzverhandlung vor. In seinem Urteil erwog er
sodann, den Bedenken des Ehemannes in Bezug auf die Betreuung von D.___ durch
die Grossmutter mütterlicherseits könne mit einer Weisung begegnet werden und
die Partnerschaft der Ehefrau führe nicht zu einer Gefährdung des Kindeswohls.
Entsprechend seien keine Gründe ersichtlich, warum von der Regelung gemäss
Elternvereinbarung vom 8. April 2021, mit welcher der Ehemann ursprünglich ja
auch einverstanden gewesen sei, abzuweichen wäre. Folglich sei die Vereinbarung
zum Urteil zu erheben, das heisst, die gemeinsame Tochter C.___ sei für die
Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Ehemannes zu stellen und
der gemeinsame Sohn D.___ sei für die Dauer des Getrenntlebens unter die
alleinige Obhut der Ehefrau zu stellen.

 

 

1.2 Zur Begründung der Unterhaltsregelung
führte der Amtsgerichtspräsident im Wesentlichen aus, gemäss Art. 296 ZPO
entscheide das Gericht in Kinderbelangen ohne Bindung an die Parteianträge und
erforsche den Sachverhalt von Amtes wegen. Die Elternvereinbarung vom 8. April
2021 sei demnach für die Festlegung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht verbindlich.
Vielmehr sei nachfolgend eine genaue Berechnung der zu bezahlenden
Unterhaltsbeiträge vorzunehmen. Aufgrund verschiedener Faktoren veränderten
sich die Einkommens- und Bedarfszahlen im Laufe der Zeit. Deshalb seien bei der
Unterhaltsberechnung neun Phasen unterschieden. Bis Ende März 2021 hätten die
Eltern die beiden Kinder alternierend zu je 50 % betreut. Ab April 2021 betreue
jeder Elternteil ein Kind, das heisst der Sohn D.___ lebe seither bei der
Mutter und die Tochter C.___ beim Vater. Im Hinblick auf die massgebenden
Einkünfte sei bei der Ehefrau ab 1. April 2021 bis 31. Juli 2027 von einem
50 %-Pensum und beim Ehemann von einem Erwerbspensum von 100 % auszugehen. 

 

Im Übrigen ermittelte der
Amtsgerichtspräsident den Unterhaltsbeitrag praxisgemäss anhand der
zweistufigen Methode. Beim Erlass der vorsorglichen Massnahme vom 11. Dezember
2020 hatte er beiden Parteien mit Wirkung ab Februar 2021 ein Einkommen
aufgrund eines Erwerbspensums von 80 % angerechnet. 

 

 

2. Der Ehemann verweist in seiner
Berufung auf die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 11. Dezember 2020, mit
welcher dieser im Sinne von vorsorglichen Massnahmen die Unterhaltsbeiträge ab
Januar 2021 festgelegt hatte. Im Rahmen der Begründung habe der Vorderrichter ausführlich
begründet, weshalb es angezeigt sei, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.
Daraus ergäben sich Unterhaltsbeiträge zu Gunsten der Kinder von je CHF
1'012.00 bis zum 31. Januar 2021 und je CHF 349.00 ab 1. Februar 2021. Es sei
rechtlich nicht zulässig, im Rahmen des Endentscheids nochmals rückwirkend für
denselben Zeitraum andere Unterhaltsbeiträge zu verfügen, nachdem diese im
Rahmen von vorsorglichen Massnahmen erlassen worden seien. Gemäss Lehre und
Rechtsprechung sei es zulässig, auch im Eheschutzverfahren vorsorgliche
Massnahmen zu erlassen. Solche Regelungen seien rechtsbindend. Soweit sich
Änderungen während der Dauer des Verfahrens ergäben, sei wiederum ein Antrag
auf vorsorgliche Anpassung einzureichen. Dazu komme, dass das nachträgliche
Zusprechen von Ehegattenunterhalt für die Phasen bis zum 31. Januar 2022 nicht
möglich sei. Im Rahmen des Antrages der Ehefrau anlässlich der Verhandlung vom
10. Dezember 2020 auf vorsorgliche Regelung habe die Ehefrau keinen
persönlichen Unterhalt geltend gemacht. Im Eheschutzurteil vom 28. Januar 2022 könne
somit frühestens ab 1. Februar 2022 über Unterhaltsbeiträge befunden werden.
Die Ziffern 6.1.-6.3. sowie 7.1.-7.3. seien deshalb ersatzlos aufzuheben. Auch
die Regelungen ab Ziffern 6.4. und 7.4. seien aufzuheben. Ab dem 1. Februar
2022 seien aber zumindest für den Kinderunterhalt wiederum Regelungen zu
erlassen. 

 

Abgesehen davon habe die Vorinstanz in
der Begründung zur vorsorglichen Massnahme vom 11. Dezember 2020 korrekt
festgehalten, beide Elternteile müssten aufgrund des Alters der Kinder und des
entsprechenden Kindergarten- beziehungsweise Schulbesuchs je in einem Pensum
von mindestens 75 % arbeiten. In derselben Verfügung sei ihm zugestanden worden,
dass er ab Februar 2021 sein Pensum auf 80 % reduzieren könne. Gleichzeitig
habe der Amtsgerichtspräsident festgelegt, dass die Ehefrau ab Februar 2021
ebenfalls 80 % zu arbeiten habe. Wenn die Vorinstanz der Ehefrau im Urteil vom
28. Januar 2022 nun ab April 2021 lediglich ein 50 %-Pensum anrechne, gehe sie
von einem falschen massgeblichen Sachverhalt aus und wende das Recht unrichtig
an. Aus den gleichen Gründen sei auf seiner Seite ab Februar 2021 von einem
Einkommen aufgrund eines Pensums von 80 % auszugehen. Sollte bei ihm mit einem
höheren Pensum gerechnet werden, müsse im Gegenzug ein Betrag für die
Drittbetreuung von C.___ zugestanden werden, was ein allfällig höheres Einkommen
aufwiegen würde. Weiter sei auch die Bedarfsrechnung des Vorderrichters in
diversen Positionen fehlerhaft.

 

Aufgrund des der Ehefrau anzurechnenden
Einkommens sei sie in der Lage, ihren Bedarf selber zu decken, weshalb kein
Betreuungsunterhalt festgesetzt werden könne. Da beide Elternteile
grundsätzlich zu gleichen Teilen betreuten, sei ohnehin nicht von gegenseitigem
Betreuungsunterhalt auszugehen. Es sei unbestritten, dass sich die Einkommens-
und Bedarfszahlen aufgrund verschiedener Faktoren im Laufe der Zeit veränderten.
Hingegen widerspreche es jeglicher Prozessökonomie und sei zudem nicht
praktikabel, wenn der Eheschutzrichter Unterhaltsbeiträge für die Dauer von 12
Jahren berechne, zumal die Parteien in der Zwischenzeit am 12. September 2022 ein
Ehescheidungsverfahren nach Art. 112 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR
210) eingeleitet hätten. Es sei deshalb obsolet, bis ins Jahr 2034 neun Phasen
zu bilden. Die Phasen V-IX der Ziffern 6 und 7 seien deshalb ersatzlos
aufzuheben.

 

 

3. Die Berufungsbeklagte führt aus, vorsorgliche
Massnahmen würden konzeptionell bis zum Entscheid in der Hauptsache, das heisst
bis zum Eheschutzentscheid gelten und durch diesen grundsätzlich ersetzt. Sie
basierten mitunter auf der Glaubhaftmachung eines Anspruchs und könnten sich
rückwirkend nach Durchführung des vollständigen Verfahrens als unzureichend oder
unpassend herausstellen. Vorsorgliche Massnahmen präjudizierten das Urteil in
der Hauptsache grundsätzlich nicht, selbst wenn dagegen kein Rechtsmittel
ergriffen worden sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers sei es folglich
nicht zu beanstanden, wenn der Endentscheid auch für die Dauer der
vorsorglichen Massnahmen abweichende Regelungen vorsehe, soweit solche ab
Einreichung des Eheschutzgesuchs beantragt seien. Die Argumentation des
Berufungsklägers wäre lediglich für die Änderung oder Aufhebung der vorsorglichen
Massnahmen während dem laufenden Verfahren zutreffend. Eine derartige
Konstellation liege jedoch nicht vor. Aufgrund des fehlenden präjudizierenden
Charakters der vorsorglichen Massnahme sei der Vorderrichter nicht
unzulässigerweise von den damals sowohl für sie als auch für den Ehemann als
zumutbar erachteten Erwerbspensen von 80 % abgewichen. Der Eventualstandpunkt
des Berufungsklägers, wonach er bei der Annahme eines höheren Einkommens
Anspruch auf einen Betrag für die Drittbetreuung haben soll, lasse sich nicht
mit dem objektiven Beweisergebnis des erstinstanzlichen Verfahren vereinbaren
und stelle letzten Endes eine blosse bestrittene Parteibehauptung dar. Sollte
sich die Situation tatsächlich verändert haben, so wäre dieser Umstand einer Abänderung
im Berufungsverfahren nicht zugänglich.

 

Die Kritik an der Bedarfsrechnung des
Vorderrichters sei unbegründet. Wie im angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt
werde, sei ihr grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit von 50% zumutbar.
Entsprechend vermöge sie ihren eigenen Bedarf aufgrund der Betreuungsaufgaben
nicht vollständig selbst zu decken, womit zusätzlich ein Betreuungsunterhalt in
von der Vorinstanz festgestellten Höhe zuzusprechen sei. Es sei unbestritten,
dass es sich beim Summarverfahren um ein schnelles Verfahren mit eingeschränktem
Beweisverfahren handle und entsprechend die Unterhaltsregelungen nach Möglichkeit
nicht all zu kompliziert ausfallen sollten. Nichtsdestotrotz könne nicht von
vornhinein davon ausgegangen werden, dass ein Scheidungsverfahren anhängig
gemacht werde und die Massnahmen des Eheschutzes ohnehin einem zeitlichen
Ablauf unterliegen würden. Vielmehr habe das Gericht die absehbaren
Veränderungen in den massgebenden Verhältnissen nach Möglichkeit bereits zu
berücksichtigen, da ansonsten unnötige Verfahren betreffend Anpassungen provoziert
würden, was ebenfalls der Prozessökonomie widerspreche.

 

 

4. Der Berufungskläger verlangt das
angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als der Amtsgerichtspräsident nicht
nur für Phasen I–IV, sondern auch für Phasen V-IX Unterhaltsbeiträge festlegte.
Es sei in einem Eheschutzverfahren nicht praktikabel und widerspreche jeglicher
Prozessökonomie, bis ins Jahr 2034 neun Unterhaltsphasen zu bilden, zumal seit
12. September 2022 ein Scheidungsverfahren hängig sei.

 

Die Rüge ist begründet (SOG 2021 Nr. 3 und
2020 Nr. 9). Die Ziffern 6.5–6.9 und 7.5-7.9 des Urteils vom 28. Januar 2022
sind daher aufzuheben. 

 

 

5.1 Bei einer Trennung hat der
Eheschutzrichter auf Begehren eines Ehegatten die Folgen des Getrenntlebens zu
regeln (Art. 176 ZGB). Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das
Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die
nötigen Massnahmen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Neben der Obhut gilt es namentlich
die Unterhaltspflicht für die Kinder (und auf entsprechendes Begehren auch für
die Ehegatten selber) zu regeln. In analoger Anwendung von Art. 303 ZPO ist es
möglich, bereits vor dem Eheschutzentscheid im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme vorläufig zu bezahlende Unterhaltsbeiträge für die Kinder festzulegen
(Moret/Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.
Aufl. 2017, N. 10a zu Art. 303 ZPO). Für die Frage der Rückwirkung des
definitiven Unterhaltsentscheids wendet das Bundesgericht seine Rechtsprechung
zum Scheidungsrecht analog an (im Scheidungsrecht gilt, dass der
Scheidungsunterhalt mittels Scheidungsurteil nicht rückwirkend für einen
Zeitraum vor Rechtskraft der Scheidung zugesprochen werden darf). Es
argumentiert, für die vorsorglichen Massnahmen gelte der Grundsatz der
formellen Rechtskraft, sie könnten daher rückwirkend nicht abgeändert werden
(Urteil des Bundesgerichts 5A_712/2021 vom 23. Mai 2022 E. 7.3.2.2 und
7.3.2.3). Diese Praxis des Bundesgerichts wird von verschiedener Seite
kritisiert (Aebi-Müller, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, in: Jusletter
vom 6. März 2023, Rz. 44; Jean-Michel Ludin, 5A_712/2021: Verhältnis zwischen
vorsorglichem Massnahmen- und Endentscheid bei selbständiger Unterhaltsklage,
swissblawg vom 17. Juli 2022).

 

 

5.2 Dass die Kritik am erwähnten
Entscheid des Bundesgerichts berechtigt ist, zeigt exemplarisch der vorliegende
Fall: Wenn keine rückwirkende Abänderung der vorsorglichen Unterhaltsregelung
möglich ist, muss der Ehemann auch für die Zeit nach dem 1. April 2021, als er
die Obhut über die Tochter C.___ übernahm, für die Tochter Unterhaltsbeiträge
bezahlen. Das kann nicht sein. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist
daher davon auszugehen, dass die im vorliegenden Eheschutzentscheid zu
treffende Regelung des Kindesunterhalts auch die Zeit vor dem Erlass des
Entscheids betreffen kann mit der Wirkung, dass aufgrund der vorsorglichen
Massnahme zu viel oder zu wenig geleistete Alimente zurückzuerstatten,
beziehungsweise nachzuzahlen sind. Wie bei einem Abänderungsverfahren sind bei
einer solchen Rückwirkung indessen die damaligen, im Massnahmeentscheid
getroffenen Feststellungen und Wertungen zu beachten. Konkret bedeutet das,
dass im vorliegenden Eheschutzentscheid zu beachten ist, dass im Rahmen der
vorsorglichen Massnahme bei beiden Parteien von einem gleich hohen
Erwerbspensum ausgegangen wurde. Dies, weil beide Parteien die Kinder damals im
gleichen Umfang betreuten und das unter dem Strich auch nach dem
Eheschutzentscheid so sein wird (vorher alternierende Obhut zu je 50 %, neu hat
jeder Ehegatte ein Kind in seiner Obhut). Entgegen der Annahme des
Amtsgerichtspräsidenten ist bei der Unterhaltsregelung somit von einem gleich
hohen Erwerbspensum der Parteien auszugehen. 

 

 

5.3 Die Parteien vereinbarten in der
Elternvereinbarung vom 8. April 2021 für die Zeit ab der neuen Obhutsregelung
in Anlehnung an die vorsorgliche Massnahme einen vom Ehemann für D.___ zu
bezahlenden monatlichen (Bar-)Unterhaltsbeitrag von CHF 349.00 (Ziffer 6.3). Über
die Kinderzulagen schweigt sich die Vereinbarung aus, so dass diese der
gesetzlichen Bestimmung von Art. 285a Abs. 1 ZGB zufolge zusätzlich zu leisten
sind. Angesichts der im Massnahmeverfahren getroffenen Wertungen ist der
vereinbarte Unterhaltsbeitrag ohne Weiteres angemessen. Die Differenz zur
Berechnung des Vorderrichters ergibt sich im Wesentlichen aus dem Umstand, dass
beim Ehemann von einem geringeren und bei der Ehefrau von einem höheren
massgebenden Erwerbseinkommen auszugehen ist. Angesichts des der Ehefrau
anzurechnenden Einkommens rechtfertigt es sich auch nicht, einen
Betreuungsunterhalt festzulegen. Dass die Regelung der Unterhaltsvereinbarung
angemessen ist, entsprach ursprünglich offenbar auch der Auffassung des
Amtsgerichtspräsidenten: In der Verfügung vom 25. Mai 2021 hatte er noch
ausdrücklich festgehalten, die mit der Elternvereinbarung getroffenen
Regelungen könnten grundsätzlich zum Urteil erhoben werden, beziehungsweise
genehmigt werden (AS 152). Und auch die Ehefrau selber forderte in ihrem
Schlussvortrag vom 24. November 2021 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 349.00. Ehegattenunterhalt
machte sie nicht geltend (AS 251). Obwohl in Kinderbelangen grundsätzlich die
Offizialmaxime gilt (Art. 296 Abs. 3 ZPO), besteht bei dieser Ausgangslage kein
Anlass, davon abzuweichen. 

 

 

6. Nach dem Gesagten hat es für die Zeit
bis zur Neuzuteilung der Obhut, das heisst bis Ende März 2021, bei der
Unterhaltsregelung der vorsorglichen Massnahme vom 11. Dezember 2020 zu
bleiben. Der Ehemann schuldet der Ehefrau damit für den Januar 2021 monatliche
Barunterhaltbeiträge von je CHF 1'012.00 pro Kind und für die Monate Februar
und März 2021 je CHF 349.00. Die Kinderzulagen stehen dem Ehemann zu. Für die
Zeit ab 1. April 2021 hat der Ehemann der Ehefrau nur noch einen Unterhaltsbeitrag
für den Sohn D.___ zu bezahlen, und zwar pro Monat CHF 349.00, zuzüglich
Kinderzulage. Die Berufung gegen Ziffer 6 des angefochtenen Urteils ist in
diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Nachdem die Ehefrau im Schlussvortrag nur
noch einen Unterhaltsbeitrag für D.___, nicht aber für sich selber forderte, ist
die in Ziffer 7 des angefochtenen Urteils festgehaltene Pflicht des Ehemannes,
der Ehefrau einen Ehegattenunterhaltsbeitrag zu bezahlen, aufzuheben. 

 

 

7. Die Kosten des Verfahrens sind dem
Ausgang entsprechend und angesichts des familienrechtlichen Charakters des
Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) den Parteien je zur Hälfte zu
auferlegen. Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung
werden die Ziffern 6 und 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Olten-Gösgen vom 28. Januar 2022 aufgehoben. 

2.    Der Ehemann hat der Ehefrau für die
Kinder folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

-      für Januar 2021: je CHF 1'012.00 für C.___
und D.___, exklusive Kinderzulagen,

-      für Februar und März 2021: je CHF 349.00
für C.___ und D.___, exklusive Kinderzulagen,

-      ab April 2021: CHF 349.00 für D.___,
zuzüglich Kinderzulagen. 

3.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte
auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn;
vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

4.    Die Parteikosten der Berufungsverfahren
werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände
der Parteien werden für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt (je inkl.
Auslagen und MwSt.):

-      Rechtsanwältin Bernadette Gasche: CHF 2'619.70,

-      Rechtsanwalt David Stämpfli: CHF 2'335.58.

Die Entschädigungen sind
vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der
Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist, hat er
zudem seiner Rechtsanwältin, Bernadette Gasche, die Differenz von CHF 1'426.00
zum vollen Honorar zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler