# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0dea207-0210-5c29-9db0-d010c03ed6d0
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR 605_2009_179_180_17_09_09.pdf
**Docket/Reference:** 605_2009_179_180_17_09_09.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf21/605_2009_179_180_17_09_09.pdf

## Full Text

605 2009-179 
605 2009-180 

Arrêt du 17 septembre 2009 

COUR DES ASSURANCES SOCIALES 

COMPOSITION 

Présidente suppléante: 
Assesseurs: 
Greffier-rapporteur : 

Anne-Sophie Peyraud 
Bruno Kaufmann, Jean-Marc Kuhn 
Marc Boivin 

PARTIES 

FONDATION  DE  PREVOYANCE  EN  FAVEUR  DU  PERSONNEL  DE 
L'ATELIER  D'ARCHITECTES  ASSOCIES  J.  S.  SA  ET  DES  SOCIETES 
AFFILIEES  EN  LIQUIDATION,  rte  de  la  Glâne  107,  agissant  par  son 
liquidateur,  B.,  p.a.  NBA  Fiduciaire  SA,  1752  Villars-sur-Glâne,  et  FONDS 
DE  GARANTIE  LPP,  Belpstrasse  23,  case  postale  5032,  3001  Berne, 
agissant  par  D.  et  C.,  demandeurs,  tous  représentés  par  Me  Yves 
Auberson, avocat, rte de la Glâne 107, case postale 137, 1752 Villars-sur-
Glâne, 

contre 

FIDUCIAIRE  J.  SA,  bd  de  Pérolles  4,  case  postale  838,  1701  Fribourg, 
défenderesse,  représenté  par  Me  Jacques  Meyer,  avocat,  bd  de  Pérolles 
12, case postale 720, 1701 Fribourg, 

et contre 

M.,  et S., défendeurs, tous deux représentés par Me José Kaelin, avocat, 
bd de Pérolles 12, case postale 720, 1701 Fribourg, 

OBJET 

Prévoyance professionnelle 

Actions en responsabilité du 28 mars 2003 et du 3 février 2004; 
Reprise suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 avril 2009 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

Le Bureau d'Architecture S. SA, à F., a été fondé le 23 décembre 1976 et inscrit au 
A. 
registre  du  commerce,  le  même  jour.  Cette  société  avait  pour  but  l'exploitation  d'un 
bureau  d'architecture  et  toutes  opérations  financières,  commerciales,  mobilières  ou 
immobilières  s'y  rattachant.  S.,  né  en  1927,  en  était  le  seul  administrateur.  La  raison 
sociale de la société fut modifiée le 13 octobre 1978 en Atelier d'Architectes Associés S. 
SA (ci-après, AAA S. SA, ou société fondatrice, ou encore employeur), S. en devenant le 
président  et  administrateur  délégué  et  se  voyant  rejoint  par  des  associés,  à  savoir 
notamment par M., comme administrateur. Ce dernier a toutefois quitté ses fonctions au 
sein du conseil d'administration à la fin de l'année 1993 et son nom a dès lors été radié 
du registre du commerce le 14 janvier 1994. A partir de cette même date, S. a pour sa 
part cédé sa place de président, demeurant simple administrateur, ceci jusqu'à la faillite, 
prononcée  le  19  novembre  1996,  puis  durant toute  la liquidation  de la  société,  qui  sera 
finalement radiée du registre du commerce le 7 décembre 2000. 

Dans  un  premier  temps,  par  acte  authentique  du  23  mai  1977,  le  Bureau  S.  SA  avait 
constitué une fondation de prévoyance  en faveur du personnel du bureau d'Architecture 
S. SA, son but étant d'assurer le personnel de la fondatrice en cas de vieillesse, de décès 
et d'invalidité. Cette fondation était au départ présidée par S. lui-même. 

A l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle 
vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP;  RS  831.40)    en  1985,  une  seconde  fondation  a 
été créée par acte authentique du 29 octobre 1985: la fondation de prévoyance en faveur 
du  personnel  de  l'Atelier  d'Architectes  Associés  S.  SA  et  de  ses  sociétés  affiliées  (ci-
après,  fondation  LPP),  qui  avait  pour  but  d'instituer,  dans  le  cadre  de  la  LPP  et  des 
dispositions  d'exécution  de  celle-ci,  une  prévoyance  professionnelle  en  faveur  des 
employés  de  l'entreprise,  de  leur  famille  et  de  leurs  survivants,  pour  faire  face  aux 
conséquences économiques de la vieillesse, du décès ou de l'invalidité. 

A la suite de la création de cette nouvelle fondation, à laquelle ils cotisaient par ailleurs 
personnellement,  les  associés  de  l'AAA  S.  SA  ont  décidé  que  la  première  fondation 
deviendrait  une  fondation  pour  les  cadres  (ci-après,  fondation  cadres),  et  donc 
uniquement destinée à eux-mêmes, ceci à l'exclusion du reste du personnel. 

La  fiduciaire  J.  SA,  à  F.,  dirigée  par  J.,  était  l'organe  de  contrôle  de  l'une  et  l'autre 
fondations. 

B. 
Au  début  des  années  quatre-vingt-dix,  dans  le  contexte  des  années  de  crise 
immobilière,  la  société  fondatrice  a  commencé  à  connaître  des  difficultés  financières, 
lesquelles entraîneront d'ailleurs sa faillite. 

En février 1992, lors de l'examen des comptes pour les années 1987 à 1990, la Direction 
de  la  santé  publique  et  des  affaires  sociales  du  canton  de  F.  (ci-après,  l'autorité  de 
surveillance)  a,  par  l'intermédiaire  de  son  service  de  surveillance  des  fondations  et  des 
institutions de prévoyance professionnelle (ci-après, le service de surveillance), constaté 
pour la première fois qu'un prêt consenti à la société  fondatrice par la fondation LPP ne 
respectait pas les prescriptions et principes de la LPP, principalement ceux en matière de 
placements. L'examen  des comptes des années suivantes a également donné lieu à des 

 
 
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discussions, portant notamment sur la question d'un second prêt consenti à la société S. 
SA, à F., une société également administrée par S.. 

Le 2 mars 1995, le 14 février 1996, puis le 24 mai 1996, des ex-employés de la société 
fondatrice ont informé le service de surveillance qu'ils attendaient leur prestation de libre 
passage depuis plusieurs mois.  

Après  de  nombreux  échanges  de  courriers,  instructions  et  rappels,  l'autorité  de 
surveillance a prononcé la destitution des conseils des deux fondations le 8 juillet 1996, 
demandant à cette occasion à la justice de paix de leur nommer un curateur, ce qui sera 
fait le 15 juillet 1996, en la personne de B., de S. C. L. SA, à V..  

Ce  dernier  agira  par  la  suite  comme  liquidateur  des  deux  fondations  à  partir  de  la 
dissolution  de  celles-ci,  prononcée  par  l'autorité  de  surveillance  le  même  jour,  soit  le 
30 juin  1998.  La  fondation  cadres  sera  liquidée  en  2006,  ceci  après  que  le  solde  de  sa 
liquidation eut été transféré à la fondation LPP, encore en cours de liquidation. 

Parallèlement à ces diverses procédures, une plainte pénale pour infraction à la LPP a été 
déposée contre les organes des deux fondations, notamment contre J., S. ayant pour sa 
part été appelé à témoigner. Les faits reprochés à J. s'étant avérés prescrits, celui-ci sera 
acquitté. 

Par  décision  du  17  novembre  2000  faisant  suite  à  une  demande  du  liquidateur  de  la 
fondation LPP du 17 juillet 2000, le Fonds de garantie LPP (ci-après, Fonds de garantie), 
à  B.,  a  accepté  de  procéder  à  un  versement  de  frs  412'000.-,  intérêts  inclus,  en  faveur 
de cette dernière fondation, ceci au titre de garantie des prestations légales non versées. 

C. La fondation LPP et le Fonds de garantie, tous deux  représentés par Me A., avocat à 
V., ont saisi le 23 mars 2003 la Cour de céans, actionnant en responsabilité la fiduciaire 
J. SA, en tant qu'ancien organe de contrôle, celle-ci étant représentée par Me M., avocat 
à F. (5S 03 49). Ils ont également introduit le 3 février 2004 action contre S.  et M.,  en 
tant qu'anciens gestionnaires, ceux-ci étant tous les deux représentés par Me K., avocat 
à F. (5S 04 48). 

Les causes ont été jointes par ordonnance du 16 novembre 2005. 

Dans  le  cadre  de  trois  échanges  d'écritures,  les  demandeurs  reprochent  à  la 
défenderesse de ne pas avoir rempli ses obligations d'organe de contrôle de la fondation 
en ne signalant ni ne prenant aucune mesure à l'encontre de la politique hasardeuse de 
placements, contraire aux règles de la LPP. Ils lui reprochent à cet égard notamment son 
manque  de  neutralité,  car  elle  procédait  également  au  bouclement  des  comptes.  Ils 
concluent  dès  lors  à  sa  condamnation,  avec  suite  de  dépens,  à  réparer  le  dommage 
qu'elle a ainsi contribué à causer à la fondation LPP (soit frs 457'163.45, avec intérêts à 
5% dès le dépôt de l'action) et au Fonds de garantie (soit frs 412'000.-, avec intérêts à 
5%  dès  le  17  novembre  2000).  Ils  précisent  sur  ce  point  qu'ils  ne  recherchent  pas  le 
paiement de la somme totale de ces deux montants. 

Dans  le  même  temps,  ils  reprochent  aux  défendeurs,  et  notamment  à  S.,  d'avoir 
contrevenu aux règles de la LPP en pratiquant une politique de gestion et de placements 
hasardeuse,  fondée  principalement  sur  le  financement,  par  la  fondation  LPP,  des 
différentes entreprises de construction dans lesquelles il était personnellement impliqué. 
Ils reprochent à M. de ne pas être intervenu et d'avoir dès lors cautionné cette politique 

 
 
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en  y  participant.  Ils  concluent  dès  lors  à  leur  condamnation,  avec  suite  de  dépens,  à 
réparer le dommage ainsi causé à la fondation LPP (soit frs 459'913.20, avec intérêts à 
5% dès le dépôt de l'action) et au Fonds de garantie (soit frs 412'000.-, avec intérêts à 
5% dès le 17 novembre 2000). Là encore, ils déclarent ne pas rechercher le paiement de 
la somme totale des deux montants. 

Pour sa part, la défenderesse conclut avec suite de dépens à sa libération. Elle conteste 
tout  d'abord  la  qualité  pour  agir  du  Fonds  de  garantie  et  fait  valoir  ensuite  qu'elle  n'a 
commis aucune faute ni négligence dans la gestion de son mandat de contrôle, qu'elle a 
assumé  en  toute  impartialité.  Elle  indique  pour  le  surplus  que  le  service  de  surveillance 
des  fondations  était  au  courant  que  certains  des  placements  effectués  par  la  fondation 
LPP  dépassaient  les  limites  autorisées  mais  qu'il  a  tardé  à  réagir  alors  qu'il  en  avait  le 
pouvoir, et qu'il n'aurait de toute manière rien pu faire. Elle conteste subsidiairement le 
montant du dommage recherché. 

Les défendeurs concluent également avec suite de dépens à leur libération. Ils contestent 
tout  d'abord  la  qualité  pour  agir  du  Fonds  de  garantie  et  font  valoir  ensuite  que  leur 
responsabilité  n'est  pas  engagée,  ou  alors  tout  au  plus  sur  un  certain  retard  dans  le 
paiement  des  cotisations  d'une  partie  des  années  1992  et  1993,  lesquelles  ont  par  la 
suite été intégralement payées. Ils soutiennent principalement que le dommage qui a pu 
être  causé  à  la  fondation  LPP  ne  résulte  pas  de  sa  politique  de  placements,  dont  ils 
n'étaient  au  demeurant  pas  responsables.  Ils  contestent  subsidiairement  le  montant  du 
dommage recherché. 

Les  demandeurs  ont  précisé  le  4  août  2004  qu'un  paiement  de  frs  140'000.-  avait  été 
effectué par certains des anciens gestionnaires de la fondation LPP - auxquels le litige n'a 
toutefois pas été dénoncé malgré une requête dans ce sens qui a été rejetée -, et qu'ils 
réduisaient  leurs  conclusions  d'autant.  Les  défendeurs  exigent  pour  leur  part  la 
production  de  l'accord  relatif  audit  paiement,  accord  censé  les  libérer  au  vu  notamment 
des règles sur la solidarité. 

C.   Par  jugement  du  8  novembre  2007,  la  Cour  de  céans  a  rejeté  les  actions  des 
demandeurs,  estimant  que  celles-ci  étaient  prescrites,  retenant  à  cet  égard  qu'une 
exception  de  prescription  avait  valablement  été  soulevée  par  la  défenderesse  ainsi  que 
les défendeurs. 

Faisant suite à un recours des demandeurs, le Tribunal fédéral a toutefois jugé dans un 
arrêt du 29 avril 2009, rendu par sa IIe Cour de droit social (9C_804/2007), que tant les 
prétentions de la fondation LPP que celles du Fonds de garantie n'étaient pas prescrites. 
Il a dès lors renvoyé l'affaire par devant la Cour de céans, charge à celle-ci de reprendre 
l'instruction  et  de  se  prononcer  sur  le  fond  de  l'affaire,  ainsi  que,  préalablement,  sur  la 
question de la légitimation active du Fonds de garantie. 

Pour  le  reste,  il  sera  fait  état  des  très  nombreux  arguments,  invoqués  par  les  parties  à 
l’appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant 
que cela soit utile à la solution du litige. 

 
 
- 5 - 

e n   d r o i t  

1. 
Conformément aux art. 73 al. 1 dernière phrase et al. 3 LPP et 1 de la loi cantonale 
du 14 novembre 2007 d'organisation du Tribunal cantonal (LOTC; RSF 131.1.1), la Cour 
de céans est compétente ratione materiae et loci pour trancher au fond le litige qui lui a 
été  soumis par les demandeurs le 28 mars 2003 et le 3 février 2004, alors qu'elle était 
au demeurant encore rattachée à l'ancien Tribunal administratif. Elle agit en outre ici sur 
injonction du Tribunal fédéral, lequel a dès lors implicitement confirmé ses compétences. 

A  cet  égard,  il  y  a lieu de  préciser  que  le  tribunal  compétent  en  matière  de  prévoyance 
professionnelle  connaît  des  actions  en  responsabilité  même  lorsque  l'état  de  fait  s'est 
réalisé avant le 1er janvier 1997 (ATF 128 V 124). 

Cela étant, il convient d'examiner la qualité pour agir des demandeurs, notamment 

2. 
celle du Fonds de garantie, contestée par tous les défendeurs. 

a) Selon l'art. 52 LPP, les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou 
du  contrôle  de  l'institution  de  prévoyance  répondent  du  dommage  qu'elles  lui  causent 
intentionnellement ou par négligence. 

La  jurisprudence  retient  que,  en  sus  de  l'appartenance  au  cercle  des  personnes  visées 
par l'art. 52 LPP, la reconnaissance d'une responsabilité personnelle suppose que  soient 
également  remplies  les  conditions  cumulatives  de  la  commission  d'un  dommage,  de 
l'illicéité,  du  comportement  répréhensible  et  d'un  lien  de  causalité  (ATF  128  V  124 
consid. 4a et les références citées, notamment en matière de doctrine).  

A  cet  égard,  l'illicéité  en  rapport  avec  le  placement  de  capitaux  de  l'institution  de 
prévoyance  procède  en  premier  lieu  d'une  violation  des  dispositions  légales  et 
réglementaires  régissant  le  placement  de  fortune  (ATF  128  V  124  consid.  4d).  Une 
responsabilité au sens de l'art. 52 LPP est déjà engagée par un comportement constitutif 
d'une négligence légère (ATF 128 V 124 consid. 4e). 

La  fondation  de  prévoyance  demanderesse  a  pour  sa  part  manifestement  qualité  pour 
agir contre ses anciens organes, au sens de l'art. 52 LPP. Au demeurant, son liquidateur, 
B.,  est  au  bénéfice  d'une  autorisation  de  plaider  émanant  du  Service  de  la  surveillance 
des  fondations  et  de  la  prévoyance  professionnelle  (cf.  courrier  du  21  février  2003, 
pièce 1 bordereau des demandeurs). 

b) En ce qui concerne la qualité pour agir du Fonds de garantie, il faut ici distinguer 
l'action de la fondation de prévoyance au sens de l'art. 52 LPP avec le droit de recours du 
Fonds  de  garantie  au  sens  de  l'art.  56a  LPP:  en  vertu  de  cette  dernière  disposition,  le 
Fonds de garantie dispose, à concurrence des prestations garanties, d'un droit de recours 
contre des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du 
collectif d'assurés. 

Selon la jurisprudence (ATF 130 V 277, consid. 2), cette dernière disposition constitue le 
fondement  juridique  de  la  responsabilité  des  personnes  qui  ne  sont  pas  visées  par  le 

 
 
 
 
 
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régime de responsabilité de l'art. 52 LPP et qui répondent de l'insolvabilité de l'institution 
de  prévoyance,  de  même  que  le  fondement  juridique  du  droit  de  recours  du  Fonds  de 
garantie à l'encontre de ce même cercle de personnes. 

L'action récursoire instituée par l'art. 56a LPP instaure donc un droit propre du Fonds de 
garantie  contre  d'autres  responsables  (à  savoir  éventuellement  l'Etat,  qui  aurait  pu 
engager sa responsabilité par l'intermédiaire de ses autorités de surveillance - cf. dans ce 
sens,  ATF  130  V  277  consid.  3),  droit  propre  lui  permettant  de  rechercher  le  solde  du 
dommage  qui  n'a  pas  pu  être  recouvré  auprès  des  organes  de  la  fondation  par  cette 
dernière.  Or,  comme  il  sera  exposé  plus  loin,  les  défendeurs  et  la  défenderesse  ont  ici 
une légitimation passive d'organes au  sens de l'art. 52 LPP, de sorte  qu'ils ne sauraient 
être considérés comme "d'autres responsables" au sens de l'art. 56a LPP. 

Dès  lors,  une  action  en  justice  ne  saurait  être  engagée  par  le  Fonds  de  garantie  contre 
les anciens organes de la fondation de prévoyance dont la responsabilité est engagée au 
regard  du  droit  de  la  prévoyance  professionnelle  vis-à-vis  de  cette  seule  dernière.  Or, 
c'est ici manifestement en leur qualité de gestionnaires ou de contrôleur de la fondation 
LPP que les trois défendeurs sont actionnés par le Fonds de garantie. Une telle action du 
Fonds  de  garantie  ne  saurait  d'autant  moins  être  intentée  que  si  les  conditions  de 
l'art. 52 LPP sont réunies, le dommage causé  à la fondation par ses  anciens organes  va 
en  principe  devoir  être  réparé  par  ceux-ci  et,  partant,  le  Fonds  de  garantie  n'aura  plus 
d'intérêt  à  agir.  De  plus,  une  fois  réintégrée  dans  son  patrimoine,  la  fondation  de 
prévoyance sera en mesure de rembourser le versement opéré par le Fonds de garantie 
si  celui-ci  l'a  bien  été  à  titre  d'avance  et  non  en  vertu  d'une  obligation  effectuée  en 
contrepartie  de  son  financement  par  les institutions  de  prévoyance  qui lui  sont  affiliées. 
Quoiqu'il en soit, cette dernière question, qui porte sur la nature même du versement du 
Fonds  de  garantie,  peut  être  laissée  ouverte,  dans  la  mesure  où  elle  ne  saurait  faire 
l'objet du présent litige. 

L'absence de qualité pour agir du Fonds de garantie au sens de l'art. 56a LPP contre les 
anciens gestionnaires ou organe de contrôle de la fondation de prévoyance doit donc être 
par  principe  d'emblée  constatée  et  ses  actions,  si  tant  est  qu'elles  soient  recevables, 
doivent être rejetées pour ce motif. La question de savoir si le système mis en place par 
cette  dernière  disposition,  entrée  en  vigueur  depuis  le  1er  janvier  1997,  est  ou  non 
applicable au cas d'espèce au regard du moment où les faits dommageables ont pu être 
commis peut donc également être laissée ouverte. 

3. 
Le  litige  portant  sur  l'application  des  dispositions  réglementaires  relatives  au 
placement  de  la  fortune  de  l'institution  de  prévoyance,  il  doit  être  tenu  compte  non 
seulement des principes mais aussi et surtout des limites applicables aux placements en 
vigueur au moment des faits, lesquels ont été commis à la fin des années 80 et dans la 
première partie des années 90.  

C'est  ainsi  principalement  la  version  initiale  de  l'ordonnance  du  18  avril  1984  sur  la 
prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (OPP2;  RS  831.441.1), 
entrée en vigueur le 1er janvier 1985, qui sera ici déterminante. 

4.   Selon l'art. 71 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance administreront leur fortune 
de  manière  à  garantir  la  sécurité  des  placements,  un  rendement  raisonnable,  une 
répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités. 

 
 
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L'OPP2,  dans  sa  teneur  initiale  ici  déterminante  (RO  1984  p.  558  et  ss),  règle  les 
conditions de placement de la fortune dans sa section 3 de son chapitre 4, aux articles 49 
et ss. 

Le  placement  de  la  fortune  de  l'institution  de  prévoyance  doit  satisfaire  en  priorité  aux 
exigences  de  la  sécurité  (art.  50  OPP2,  al.  1).  L'institution  de  prévoyance  doit  choisir 
soigneusement  les  placements  à  opérer  en  tenant  compte  du  but  poursuivi  et  de  la 
grandeur  de  l'institution  (al.  2).  Elle  doit  répartir  ses  disponibilités  entre  les  différentes 
catégories de placements, des débiteurs de qualité irréprochable ainsi qu'entre plusieurs 
régions et secteurs économiques (al. 3).  

L'institution doit en outre veiller à ce que les prestations d'assurance et de libre passage 
puissent  être  versées  dès  qu'elles  sont  exigibles.  Elle  répartit  sa  fortune,  de  façon 
appropriée, en placements à court, à moyen et à long terme (art. 52 OPP2).  

Les limites suivantes sont notamment applicables aux placements:  

- 100% aux créances contre un débiteur ayant son siège ou son domicile en Suisse, mais à raison de 15% au 

plus par débiteur, sauf s'il s'agit de créances envers la Confédération, un canton, une banque ou une institution 

d'assurance (art. 54 lit. a OPP2);  

- 50% aux immeubles selon l'art. 53, lit. c, situés en Suisse, et aux participations à des sociétés immobilières 

(art. 54 lit. c OPP2); 

- 30% aux actions, titres assimilables à des actions, et autres participations à des sociétés dont le siège est en 

Suisse, mais à raison de 10% au plus par société (art. 54 lit. d OPP2). 

Les limites globales suivantes sont en outre applicables: 

- 100% aux montants en espèces et créances libellées en un montant fixe (art. 55 lit. a OPP2); 

- 70 % aux immeubles, actions, titres assimilables à des actions ou autres participations (art. 55 lit. b OPP2); 

- 30% (50% à partir du 1er janvier 1993) aux placements selon l'art. 54 lit. d OPP2 (art. 55 lit. d OPP2). 

A côté de cela, la fortune ne peut être placée sans garantie chez l'employeur (art. 57 al. 
1  OPP2).  Des  placements  sans  garantie  chez  l'employeur  ne  sont  admis  que  jusqu'à 
concurrence de 20% au plus de la fortune de l'institution de prévoyance. La fortune peut 
alors  être  complétée  par  les  valeurs  de  rachat  (cette  dernière  phrase  a  été  abrogée  le 
1er janvier  1993)  (al.  2).  Une  participation  financière  chez  l'employeur  est  toutefois 
limitée  à  10%  au  plus  de  la  fortune  (al.  3).  Les  créances  de  l'institution  de  prévoyance 
envers l'employeur doivent être rémunérées d'un intérêt conforme à celui du marché (al. 
4).  Quant  à  la  garantie  des  créances  envers  l'employeur,  elle  doit  être  efficace  et 
suffisante  (art.  58  al.  1  OPP2).  Sont  notamment  réputés  garantie  les  gages  immobiliers 
jusqu'à concurrence des deux tiers de la valeur vénale de l'immeuble; les immeubles de 
l'employeur qu'il affecte à des fins industrielles, commerciales ou artisanales ne peuvent 
toutefois  être  mis  en  gage  que  jusqu'à  concurrence  de  la  moitié  de  leur  valeur  vénale 
(al. 2). Dans des cas particuliers, l'autorité de surveillance peut autoriser d'autres sortes 
de  garanties  (al.  3)  (les  deux  derniers  alinéas  de  l'art.  58  ont  été  rajoutés  le 
1er juillet 1993). 

 
 
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Est  en  l'espèce  litigieuse  la  responsabilité  des  anciens  organes  de  la  fondation  de 

5. 
prévoyance vis-à-vis de cette dernière. 

a) Qualité pour défendre 

aa. S. 

Dans ses écritures, notamment dans son mémoire de réponse, S. indique qu'il n'était pas 
membre du conseil de fondation de la fondation LPP mais qu'il était tout au plus consulté 
pour certains placements. Il soutient ainsi implicitement n'avoir pas qualité pour défendre 
au sens de l'art. 52 LPP. Il fait en outre valoir qu'il a quitté la société Atelier d'Architectes 
Associés S. SA à partir du 1er janvier 1993 et qu'il n'a plus du tout été consulté à partir 
de cette dernière date. 

Cette  position  ne  résiste  pas  à  l'analyse  des  pièces  figurant  au  dossier,  ni  en  ce  qui 
concerne le rôle joué par S. ni en ce qui concerne les dates qu'il invoque. 

Pour  le  comprendre,  il  s'agit  de  revenir  en  premier  lieu  sur  l'organisation  même  de  la 
fondation LPP. Selon l'art. 6 de son acte de fondation du 29 octobre 1985, il est indiqué 
que  la  gestion  de  la  fondation  de  prévoyance  en  faveur  du  personnel  de  l'Atelier 
d'Architectes  Associés  S.  SA  et  de  ses  sociétés  affiliées  est  confiée  au  conseil  de 
fondation,  composé  d'un  nombre  pair  de  membres  (cf.  pièce  3  du  mémoire  des 
demandeurs. Note: sans autre précision, le mémoire des demandeurs est celui qui a été 
déposé  à  l'appui  de  l'action  intentée  contre  M.  et  S.).  Selon  l'art.  7,  le  conseil  de 
fondation se constitue lui-même en nommant notamment son président, dont la voix est 
prépondérante  en  cas  d'égalité  des  voix.  Selon  l'art.  4,  le  conseil  de  fondation  décide 
librement  de  la  forme  des  placements  des  avoirs  de  la  fondation  dans  le  cadre  des 
prescriptions de la LPP (art. 71) et de l'ordonnance OPP2 (art. 53 et ss). 

Or,  il  est  hautement  probable  que  S.  a  bien  été  l'un  des  membres  du  conseil  de 
fondation.  Ceci  ressort  des  PV  des  séances  du  conseil  de  la  fondation  LPP  tenues  le 
29 septembre  1993  et  le  20  septembre  1994  (pièces  10  et  11  du  mémoire  des 
demandeurs),  au  demeurant  dans  les  locaux  de  l'AAA  S.  SA  dont  il  était  encore  le 
président  en  1993,  puis  l'un  des  administrateurs  à  partir  du  14  janvier  1994  (cf. 
inscription  au  registre  du  commerce,  sous  pièce  9  du  mémoire  des  demandeurs).  On  y 
constate  en  effet  à  chaque  fois  sa  présence,  ainsi  que  celle  des  autres  associés  de 
l'atelier, de l'organe de contrôle, et de L., qui n'était pour sa part qu'employé de l'AAA S. 
SA, mais administrateur de la fondation LPP inscrit au registre du commerce. On peut dès 
lors  s'interroger  sur  les  raisons  de  la  présence  de  S.  à  chacune  de  ces  séances,  si  elle 
n'avait, comme il le prétend, que vocation consultative. L. a au contraire expliqué le rôle 
tenu par S. au cours de ces séances, et ses propos attestent du pouvoir décisionnel de ce 
dernier: "Concrètement, comment se passait la gestion de la fondation LPP? Il y avait des 
séances du conseil de fondation où étaient discutés les placements. Les décisions étaient 
prises  au  niveau  des  administrateurs.  Comment  se  concrétisaient  les  placements?  Il  y 
avait des discussions et des analyses. C'était des réunions avec M. B. et moi-même ainsi 
que les administrateurs de l'atelier d'architecture. Nous prenions ensemble ces décisions. 
Qui proposait les placements en général? C'était très souvent M. S. car il avait beaucoup 
de  contacts"  (audition  de  L.  devant  le  juge  d'instruction,  le  6  juin  2001,  pièce  7  du 
mémoire des demandeurs). Ces propos ont été implicitement confirmés par le président 
même  de  la  fondation  LPP,  B.,  qui,  en  dépit  de  son  titre,  admet  n'avoir  jamais  pris  de 
décisions  individuelles,  celles-ci  étant  le  fruit  de  discussions  entre  tous  les  associés  de 

 
 
 
- 9 - 

l'atelier,  dont,  à  n'en  pas  douter,  S.,  leur  président  jusqu'en  1993:  "J'ai  fonctionné 
comme membre et président du fonds LPP depuis sa création en 1985. Dans la fondation 
cadres,  j'ai  été  membre  puis  président  remplaçant  de  M.  S..  Etiez-vous  dans  les  faits 
aussi  le  président?  En  quelque  sorte,  oui.  Comment  se  passait  la  gestion  de  ces  deux 
fondations?  Il  y  a  eu  des  séances  dans  le  cadre  de  l'atelier  d'architecture  avec  ses 
membres associés qui étaient liés soit à un fonds soit à un autre. Je n'ai jamais géré seul 
ces  fondations.  Je  n'ai  jamais  pris  de  décision  individuelle,  les  décisions  se  prenaient 
toujours  ensemble,  avec  les  autres  associés  du  bureau"  (audition  de  B.  devant  le  juge 
d'instruction, le 6 juin 2001, pièce 6 du mémoire des demandeurs). 

A côté de cela, un fait qu'il importe de mentionner ici - et sur les incidences duquel l'on 
reviendra plus loin - achève de convaincre la Cour de céans du rôle déterminant joué par 
S. dans la gestion de la fondation LPP et démontre par-là même qu'il a indubitablement 
qualité pour défendre. 

Deux prêts avaient été  consentis à la société immobilière S. SA par les deux fondations 
de prévoyance de l'AAA S. SA, à savoir la fondation LPP et la fondation cadres présidée 
par S.. La fondation LPP était ainsi créancière au 31 septembre 1991 d'un montant de frs 
191'540.-  et  la  fondation  cadres  d'un  montant  de  frs  160'313.-.  Le  bureau  d'experts 
comptables associés E., à F., a proposé le 16 septembre 1992, pour le compte de S. SA, 
le  remboursement  par  cette  dernière  d'un  montant  de  frs  203'751.-  à  la  fondation  LPP, 
montant  tenant  compte  des  intérêts  dus  à  cette  époque  (cf.  pièce  12  du  mémoire  des 
demandeurs et 18 du mémoire des défendeurs). S., répondant pour le compte de l'Atelier 
d'Architectes Associés, a personnellement refusé cette proposition dans un courrier du 22 
septembre 1992, préférant que le remboursement se fasse prioritairement au profit de la 
fondation cadres: "je vous confirme que nous préférons que le remboursement des prêts 
concernant  SI  S.  SA  se  fasse  spécialement  au  nom  de  la  Fondation  de  prévoyance  en 
faveur  du  personnel  du  bureau  d'architecture  S.  SA,  et  le  solde  à  rembourser,  à  la 
Fondation  de  prévoyance  en  faveur  du  personnel  de  AAA  S.  SA  et  de  ses  sociétés 
affiliées. Dès lors, je vous prie de bien vouloir rembourser à la Fondation de prévoyance 
en faveur du bureau d'architecture S. SA, la somme de frs 160'313.- selon décompte du 
16  septembre  1992  (…).  Le  solde  devra  être  versé  à  la  Fondation  de  prévoyance  en 
faveur  du  personnel  de  AAA  S.  SA  et  de  ses  sociétés  affiliées…."  (pièce  13  du  mémoire 
des  demandeurs).  Suite  à  cela,  le  remboursement  sera  effectué  conformément  à  ses 
instructions  et  un  montant  de  frs  170'533.-  sera  versé  à  la  fondation  cadres,  seul  un 
solde  de  frs  33'551.-  l'étant  à  la  fondation  LPP  (cf.  ordre  de  paiement  de  S.  SA  du  25 
septembre 1992, pièce 15 du mémoire des demandeurs).  

Cet épisode constitue la preuve que S. possédait le pouvoir d'engager et de disposer du 
patrimoine de la fondation LPP, à tout le moins de représenter cette dernière, et qu'il y a 
dès lors bien lieu de le considérer comme l'un de ses gestionnaires, au sens de l'art. 52 
LPP. 

bb. M. 

Pour  sa  part,  M.,  ancien  associé  de  l'AAA  S.  SA,  participait  également  aux  séances  du 
conseil  de  la  fondation  LPP  et  ce  jusqu'à  ce  qu'il  quitte  l'atelier  en  1993,  ce  qui  est  du 
reste  signalé  lors  de  la  séance  du  29  septembre  1993  (cf.  pièce  10  du  mémoire  des 
demandeurs) à laquelle il participait encore. A l'instar de S., on peut se demander à quel 
titre il assistait aux séances s'il n'avait pas été membre du conseil de fondation. Ainsi, et 
comme  il  a  été  vu  plus  haut  et  rapporté  par  L.  et  B.,  il  participait  de  fait  aux  décisions 

 
 
- 10 - 

prises  en  commun  en  matière  de  placements  par  les  associés  et  sa  qualité  de 
gestionnaire au sens de l'art. 52 LPP doit dès lors également être admise, cela même si 
son rôle semble avoir été moins déterminant que celui de S.. 

cc. Fiduciaire J. SA 

La fiduciaire J. SA, représentée et valablement engagée par J., était l'organe de contrôle 
de  la  fondation  LPP,  ce  qu'elle  ne  nie  par  ailleurs  aucunement  et  qui  est  attesté  par 
différents documents figurant au dossier, dont les nombreux procès-verbaux de séances, 
sur lesquels il sera d'ailleurs revenu plus loin. Comme personne morale (art. 52 et ss du 
code  civil  [RS  210;  CC],  notamment  art.  53  CC),  elle  a  manifestement  qualité  pour 
défendre au sens de l'art. 52 LPP. 

b) Principe de la responsabilité 

Les défendeurs soutiennent n'avoir commis aucune faute ni négligence dans la gestion ou 
le contrôle de la fondation LPP. 

aa. Délimitations  

Avant  de  procéder  à  l'examen  de  la  question  de  la  responsabilité  des  défendeurs,  il 
convient de délimiter l'objet du litige. 

Il ne s'agit en effet pas ici de résoudre des questions sortant du cadre du litige. 

Ainsi, la responsabilité qu'auraient pu engager S., M. ou la fiduciaire J. SA dans la gestion 
ou  le  contrôle  de  la  fondation  cadres  ne  sera  pas  discutée.  En  effet,  dans  la  mesure  où 
cette dernière fondation a été liquidée et que le solde de liquidation a été transféré à la 
fondation LPP, il apparaît qu'une telle discussion n'aurait de toute manière pas lieu d'être. 
Dans  le  même  ordre  d'idée,  il  ne  sera  pas  tenu  compte  des  arguments  que  pourraient 
tirer  les  défendeurs  à  l'encontre  de  dite  liquidation,  notamment  scellée  par  un  accord 
quadripartite  de  reprise  de  dette  passé  le  15  décembre  2005  entre  la  fondation  LPP,  la 
fondation  cadres  -  toutes  deux  représentées  par  le  liquidateur  B.  -,  l'Etat  de  F.  et  le 
Fonds  de  garantie  LPP  (cf.  pièce  VII  du  mémoire  complémentaire  des  demandeurs)  et 
ratifiée  par  la  décision  de  radiation  du  25  juillet  2006  du  service  de  la  surveillance  des 
fondations  et  de  la  prévoyance  professionnelle  (cf.  pièce  VII  bis  du  mémoire 
complémentaire  des  demandeurs).  Cette  décision,  qui  prenait  notamment  en 
considération la part de fortune libre perçue par S. et M. au moment de leur départ de la 
fondation  cadres,  a  au  demeurant  été  notifiée  à  ces  derniers  à  l'adresse  de  leur 
mandataire et ils n'ont, à la connaissance de la Cour, pas déposé de recours. 

A  côté  de  cela,  les  éventuelles  conséquences  d'un  non-paiement  des  cotisations  de 
prévoyance professionnelle ne sauraient faire l'objet d'une procédure fondée sur l'art. 52 
LPP,  celle-ci  visant  ici  les  défendeurs  en  leur  qualité  de  gestionnaires  et  d'organe  de 
contrôle de la fondation de prévoyance et non pas en leur qualité d'employeurs. Ceci est 
d'autant  plus  manifeste  que  le  cercle  des  personnes  visées  par  l'art.  52  LPP  devrait 
également  comprendre,  ceci  conformément  au  principe  de  la  gestion  paritaire  exposé  à 
l'art. 51 LPP, des employés, lesquels ne sachant à l'évidence être tenus de prélever et de 
verser  les  cotisations  de  prévoyance  professionnelle.  Il  serait  d'ailleurs  étonnant  qu'une 
fondation  LPP  puisse  exiger  le  paiement  des  cotisations  arriérées  de  la  part  de  ses 
anciens membres sur la base de dispositions de droit public.  

 
 
 
- 11 - 

Deux  faits tendent du  reste à prouver que les  défendeurs ne sont pas recherchés ici en 
tant  qu'employeurs.  Tout  d'abord,  est  également  recherché  l'organe  de  contrôle  qui  ne 
saurait à l'évidence être tenu pour avoir été l'un des employeurs. Enfin, les demandeurs 
ont  indiqué  à  la  Cour  le  4  août  et  le  13  décembre  2004  qu'ils  réduisaient  leurs 
conclusions de frs 140'000.- suite à un accord passé avec d'autres anciens gestionnaires, 
à savoir B.,  D., G. et L.. Or,  ce dernier n'était qu'employé au  sein de  l'AAA S. SA et ne 
pouvait dès lors être considéré comme un employeur. C'est donc bien contre ses anciens 
membres que la fondation demanderesse a décidé d'agir en justice. 

Dès  lors,  les  cotisations  arriérées  ne  seront  pas  prises  en  compte  dans  le  calcul  du 
dommage. 

bb. Le système de prévoyance professionnelle mis en place par l'AAA S. SA 

Le  système  de  prévoyance  professionnelle  mis  en  place  par  le  Bureau  d'Architecture  S. 
SA à partir de 1977 s'est fait progressivement, subissant des modifications résultant tout 
d'abord  de  l'arrivée  des  associés  et  de  la  transformation  du  bureau  en  Atelier 
d'Architectes Associés (AAA) S. SA puis de l'entrée en vigueur de la LPP, en 1985. Cette 
progression historique est résumée dans l'expertise réalisée en janvier 1991 par P. P. SA, 
spécialement  mandatée  à  cette  époque  pour  analyser  la  situation  et  proposer  une 
adaptation de la fondation cadres: "La fondation du bureau, depuis sa création avec effet 
au 1er janvier 1977, a regroupé jusqu'à 10 assurés. Trois d'entre eux ont quitté l'effectif 
en 1980 et ont été remboursés cette année-là; un autre a été transféré, avec son capital-
épargne, à la nouvelle fondation (LPP) le 1er janvier 1985. Depuis cette date, la fondation 
regroupe  6  assurés,  qui  sont  en  fait  les  associés  de  l'Atelier  d'Architectes  selon  sa 
nouvelle  dénomination.  Le  règlement  de  1977  n'a  pas  été  annulé,  ni  modifié,  en  1985, 
lors de la création de la fondation LPP. Il n'est simplement plus appliqué, sauf en ce qui 
concerne  la  rémunération  des  capitaux  épargne:  ceux-ci  ont  été  crédités  d'un  intérêt 
annuel de 4%, conformément aux dispositions réglementaires. Il n'y a cependant plus eu 
de  cotisations  versées  par  les  assurés  ni  par  l'employeur,  et  il  n'y  a  pas  non  plus  de 
contrat d'assurance couvrant les prestations de risque décès et invalidité" (expertise, p. 
3,  pièce  59  du  mémoire  des  défendeurs).    La  coexistence  de  deux  fondations  de 
prévoyance  pouvant  prêter  à  confusion,  il  s'est  dès  lors  agi  de  clarifier  les  choses,  et  la 
fondation cadres, préexistante et présidée, on le rappelle, par S., est ainsi devenue une 
fondation  destinée  aux  seuls  cadres  -  à  savoir  aux  associés  de  l'atelier  -  et,  pour  ces 
derniers,  complémentaire  à  la  fondation  de  prévoyance  LPP,  destinée  pour  sa  part  à 
l'ensemble  du  personnel  de  l'atelier:  "La  modification  qui  vient  tout  de  suite  à  l'esprit 
consisterait  à  restreindre  le  cercle  des  assurés  aux  associés,  transformant  ainsi  la 
fondation  en  une  fondation  complémentaire  à  la  fondation  LPP,  réservée  aux  cadres  de 
l'entreprise.  Les  arguments  parlant  en  faveur  d'une  telle  solution  sont:  -  l'infrastructure 
déjà  existante  d'une  fondation  séparée,  non  enregistrée  au  Registre  de  la  prévoyance 
professionnelle, - le fait d'offrir aux cadres une couverture plus étendue que le minimum 
LPP, mieux adaptée à leur situation, nous semble judicieux et est par ailleurs largement 
pratiqué" (expertise p. 4, pièce 59 du mémoire des défendeurs). L'AAA S. SA a en effet 
adhéré  le  4  mars  1991,  par  la  voix  de  Joseph    S.,  à  cette  dernière  suggestion  de  P.  P. 
SA: "Après avoir étudié attentivement vos propositions, nous sommes d'accord d'aller de 
l'avant avec la variante de l'adaptation en une fondation pour les cadres" (pièce 59 bis du 
mémoire des défendeurs). 

Malgré  cette  apparente  clarification,  la  gestion  en  parallèle  de  ces  deux  fondations  a 
continué  de  générer  un  certain  flou,  notamment  vis-à-vis  des  tiers:  "Monsieur  S.  relève 

 
 
- 12 - 

que  la  raison  sociale  du  Fonds  n'est  toujours  pas  changée.  Il  y  a  eu  en  effet  des 
difficultés dans les relations avec le département qui s'occupe des fonds de prévoyance. 
Monsieur S. propose de modifier la raison sociale et d’aller de l'avant" (PV de la séance 
du  conseil  de  fondation  de  la  fondation  cadres  du  21  juillet  1992,  pièce  17  du  mémoire 
des demandeurs). Ce flou était notamment alimenté par la proximité nominale des deux 
entités  ainsi  que  par  le  fait  que  les  séances  des  deux  conseils  de  fondation  étaient  en 
principe  tenues  le  même  jour,  dans  les  mêmes  locaux,  et  que  les  mêmes  personnes  y 
participaient.  Il  apparaît  ainsi  que  sont  présents  à  l'une  et  l'autre  des  séances  du 
mercredi  29  septembre  1993  les  mêmes  personnes,  à  savoir  S.,  B.,  D.,  M.,  G.,  L.  et  J. 
(pièce 10 et 17 du mémoire des demandeurs).  

A côté de cela, certains des prêts ou placements des deux fondations étaient effectués en 
faveur ou auprès des mêmes entreprises: comme il a été vu plus haut, la société S. SA 
devait par exemple au 31 décembre 1991 d'importants montants que l'une et l'autre lui 
avaient  prêtés  (cf  pièces  12  du  mémoire  des  demandeurs  et  18  du  mémoire  des 
défendeurs). 

La  confusion  résultant  de  cette  situation  était  encore  amplifiée  par  le  fait  que  les  deux 
fondations  étaient  gérées  ensemble  et  simultanément,  principalement  par  les  associés, 
dont au demeurant certains, comme D., ont même reconnu ne pas disposer de toutes les 
compétences  en  la  matière:  "Quel  était  votre  rôle  dans  la  fondation  cadres?  Mon  rôle 
était  secondaire.  J'ai  été  nommé  vice-président  en  1993,  j'étais  adjoint  de  M.  B.,  qui  a 
succédé  à  M.  S..  Comment  se  passait  la  gestion  de  la  fondation  cadres?  En  règle 
générale,  c'était  lié  à  l'administration  du  bureau  d'architectes  et  on  causait,  lors  des 
séances,  également  du  fonds  LPP  et  du  fonds  cadres.  Une  fois  par  année,  on  avait 
l'assemblée  officielle  du  fonds  cadres  avec  la  présence  de  la  fiduciaire.  Aviez-vous  les 
compétences  pour  administrer  une  telle  fondation?  Non,  car  j'avais  une  formation 
technique,  je  n'avais  pas  de  formation  comptable.  J'ai  toujours  travaillé  comme 
gestionnaire  technique  et  je  me  faisais  conseiller  par  la  fiduciaire.  En  fait,  nous  nous 
faisions  conseiller  par  la  fiduciaire.  Pourquoi  avoir  accepté  d'être  administrateur?  Par 
solidarité,  parce  que,  parmi  les  associés,  personne  ne  se  pressait  au  portillon  et  qu'il 
fallait bien un vice-président. Je dois dire que, quand je suis arrivé, j'étais placé devant 
une situation de fait accompli et il fallait sauver ce qui pouvait l'être, en espérant qu'il y 
ait une reprise de la conjoncture" (audition de D. par le juge d'instruction, le 6 juin 2001, 
pièce 8 du mémoire des défendeurs).  

Au sein de ce système, il y a lieu de constater l'absence de représentation paritaire dans 
le  conseil  de  fondation  LPP.  Tous  les  participants  aux  séances  du  conseil  de  fondation 
étaient en effet à l'époque des associés de l'atelier (cf. pièces 10 et 11 du mémoire des 
demandeurs), à l'exception du seul L., administrateur censé représenter les intérêts des 
travailleurs qui étaient dès lors sous-représentés. Or, ce dernier était toutefois intéressé 
par des actions de la SA, et dès lors susceptible d'être guidé par des intérêts personnels 
plutôt que par celui des employés dans le choix des placements: "J'ai fait l'apprentissage 
chez S., puis j'ai fonctionné de 1972 à 1996 comme dessinateur chez S., puis dans la SA. 
On m'a intéressé en me donnant un certain nombre d'actions dans la SA. Je n'étais pas 
membre  du  conseil  d'administration.  Je  restais  tout  de  même  un  simple  employé,  je 
n'avais  pas  de  pouvoir  décisionnel.  Quel  était  votre  rôle  dans  le  cadre  de  la  fondation 
LPP?  J'étais  cosignataire  avec  le  président,  M.  B..  J'étais  censé  représenté  des  intérêts 
des travailleurs et travailleuses. Il y avait des séances où étaient discutés les placements. 
Les  décisions  étaient  prises  au  niveau  des  administrateurs.  Dans  l'hypothèse  où  vous 
n'auriez pas été d'accord par exemple avec un investissement, comment cela se serait-il 

 
 
- 13 - 

passé?  Comme  j'étais  cosignataire,  la  chose  aurait  dû  être  rediscutée"  (audition  de  L. 
devant le juge d'instruction, le 6 juin 2001, pièce 7 du mémoire des demandeurs). N'en 
déplaise  à  ce  dernier  et  conformément  au  processus  décisionnel  prévu  par  l'art.  7  des 
statuts de la fondation LPP (pièce 3 du mémoire des demandeurs), les décisions devaient 
être prises à la majorité absolue des voix des  membres du conseil, la voix du président 
étant  prépondérante  en  cas  d'égalité.  Le  seul  L.  n'aurait  donc  eu,  cas  échéant,  aucun 
moyen  de  s'opposer  aux  décisions  des  associés,  qui  représentaient  les  intérêts  de 
l'employeur.  Il  découle  de  ces  observations  que  les  intérêts  des  employés  n'étaient  pas 
représentés,  ceci  en  infraction  manifeste  avec  l'art.  51  LPP  préconisant  une  gestion 
paritaire de la fondation de prévoyance.  

Dès  lors,  et  plutôt  que  de  tendre  à  assurer  les  retraites  des  employés,  on  peut 
légitimement se demander si le système de prévoyance professionnelle mis en place par 
l'employeur  et  appliqué  par  l'une  et  l'autre  fondation  n'avait  pas  dans  les  faits  surtout 
pour but de financer les entreprises proches de S. et de son atelier d'architectes.  

Les déclarations des associés vont en tous les cas dans ce sens:  "En ce qui concerne la 
politique de placements de la fondation cadres, qui proposait les investissements? C'était 
essentiellement M. S., de par son expérience et ses relations. Le but était aussi d'amener 
des mandats à l'atelier d'architectes afin de lui permettre de vivre" (audition de D. par le 
juge d'instruction, le 6 juin 2001, pièce 8 du mémoire des demandeurs). Le président de 
la fondation LPP l'admet lui-même: "Ces placements ont été discutés avec l'ensemble des 
associés  du  bureau.  Il  y  a  de  nombreuses  années  déjà.  On  avait  des  discussions,  par 
exemple pour obtenir un mandat pour l'atelier, par exemple SI P.  ou  S.. La plupart des 
propositions  venaient  de  M.  S.  qui  était  le  directeur-président  de  l'Atelier  ou  de  M.  G. 
dans le cadre de F. par exemple. Y avait-il des analyses de risque pour ces placements? 
A  l'époque,  la  situation immobilière  était  très  différente.  A  mon  avis,  à  cette  époque-là, 
ces placements dans l'immobilier étaient sans risque. Vous rendiez-vous compte que ces 
placements  étaient  à  long  terme?  Oui.  Pourquoi  tous  ces  placements  vont  dans  des 
sociétés proches de l'Atelier S. SA? C'était pour apporter des mandats, des honoraires et 
du  travail  à  l'Atelier.  Ne  vous  êtes-vous  pas  inquiété  du  fait  que  la  plupart  des 
placements étaient faits dans des petites sociétés immobilières? Non,  pas à l'époque  où 
les  choses  se  sont  faites.  (…)  Si  mes  souvenirs  sont  bons,  les  prêts  accordés  à  l'Atelier 
avaient  été  effectués  pour  permettre  un  équilibre  financier  de  l'Atelier.  Il  y  avait  par 
exemple des périodes où les honoraires ne rentraient pas en fonction des chantiers. Vous 
rendiez-vous compte que ces prêts étaient risqués, que c'était un peu la dernière fuite en 
avant?  C'était  un  peu  ça.  (audition  de  B.  devant  le  juge  d'instruction,  le  6  juin  2001, 
pièce 6 du mémoire des demandeurs). L'on précise et rappelle sur ce point que les SI P. 
et  S.  SA  étaient  notamment  administrées  par  S.  (cf.  extraits  du  registre  du  commerce 
sous  pièce  9  du  mémoire  des  demandeurs).  Les  déclarations  de  L.  confirment  cette 
politique  de  financement  indirect  de  l'employeur,  des  prêts  importants  lui  étant 
consentis,  comme  on  le  verra  plus  loin:  "Comment  se  fait-il  que  la  plupart  des 
placements se faisaient dans des sociétés proches de l'atelier d'architecture ou de M. S. 
lui-même?  Je  n'étais  pas  dans  toutes  les  affaires  qui  se  passaient,  je  ne  peux  pas  vous 
dire pourquoi. Vous rendiez-vous compte que la majorité des placements étaient opérés 
dans des petites sociétés immobilières proches de l'atelier d'architecture? Oui, parce que 
directement ou indirectement, l'atelier en profitait par des contre-affaires. Je dirais peut-
être deux ans avant la faillite, en 1994, on sentait une tension entre les administrateurs, 
l'argent  ne  rentrait  pas.  Je  ne  me  souviens  pas  de  la  date,  mais  il  me  semble  qu'une 
partie de l'atelier était au chômage technique. Entre 1994 et 1996, quelle était l'évolution 
de  la  situation  de  l'atelier?  L'ambiance  se  détériorait  et  j'imagine  par  là  que  la  situation 

 
 
- 14 - 

ne  s'améliorait  pas"  (audition  de  L.  devant  le  juge  d'instruction, le  6  juin  2001,  pièce  7 
du mémoire des demandeurs). 

Dans la mesure où quasiment toutes les entreprises concernées par la politique de prêts 
ou  de  placements  étaient  administrées  par  l'un  ou  l'autre  des  associés,  ces  derniers  ne 
pouvaient  demeurer  insensibles  au  fait  qu'un  remboursement  des  investissements  dans 
le  court  terme  pouvait,  cas  échéant,  entraîner  des  risques  financiers  pour  ces 
entreprises.  Les  intérêts  des  associés  passaient  ainsi,  de  fait,  avant  celui  des  employés 
pouvant notamment prétendre au libre passage, ce qu'a du reste implicitement reconnu 
J. devant le juge d'instruction lors de l'audition du témoin E., représentant du service de 
surveillance: "J.: Je précise qu'il faut se rendre compte que ce n'est pas facile, s'agissant 
de  sociétés  non  cotées  en  bourse,  de  vendre  des  actions.  Il  en  va  de  même  des  prêts 
accordés à certaines sociétés. La demande de remboursement de certains entraînerait la 
faillite  de  la  société"  (pièce  6  du  mémoire  des  demandeurs  dans  la  cause  contre  J.  SA, 
p. 5).  

A  priori,  ce  mode  de  fonctionnement  qui,  d'une  part,  faisait  fi  des  règles  sur  la  gestion 
paritaire ainsi de celles consacrant le principe de sécurité et de répartition des risques en 
matière  de  placement  -  les  entreprises  concernées  étant  actives  dans  le  domaine  de 
l'immobilier et quasiment toutes situées dans la région -,  et, d'autre  part, qui instaurait 
des conflits d'intérêts flagrants, était d'emblée susceptible d'engager la responsabilité des 
gestionnaires ou de l'organe de contrôle de la fondation LPP.  

L'établissement  de  cet  état  de  fait  reposant  sur  de  nombreux  documents  et  notamment 
sur  des  témoignages  écrits  formulés  par  les  différents  protagonistes  dans  le  cadre  de 
l'instruction  pénale  et  figurant  au  dossier,  il  n'est  pas  nécessaire  de  procéder  à  des 
instructions complémentaires, toute offre de preuve sur ce point étant dès lors rejetée. 

cc. Dépassement des limites en matière de placements 

Le  système  de  prévoyance  professionnelle  mis  en  place  par  l'AAA  S. SA  et  appliqué  par 
les  organes  de  la  fondation  LPP  a  notamment  eu  pour  effet  d'entraîner  un  manque  de 
liquidités  au  moment  où  les  employés  ont  commencé  à  solliciter  des  prestations  de 
prévoyance  professionnelle,  à  savoir  au  milieu  des  années  90.  Mais  des  dépassements 
des  limites  réglementaires  prévues  en  matière  de  placement  avaient  alors  déjà  été 
constatés par les autorités de surveillance. 

C'est en effet tout d'abord le service de la surveillance des fondations et des institutions 
de  prévoyance  professionnelle  qui,  le  27  février  1992,  s'en  est  inquiété,  invitant  la 
fondation à régulariser  la situation: "Nous  avons examiné les documents concernant les 
comptes  de  1987,  1988,  1989  et  1990,  de  la  fondation  susmentionnée  et,  à  ce  sujet, 
vous communiquons ce qui suit. Les prêts accordés à S. SA et à la société coopérative P. 
dépassant  chacun  la  limite  de  15%  par  débiteur  fixée  à  l'art.  54a  LPP,  nous  vous 
demandons de vous conformer à partir de l'exercice 1992 aux dispositions de cet article" 
(pièce 28 du mémoire des demandeurs / pièce 43 du mémoire des défendeurs S. - M.). 
Le  28  avril  1993,  devant  l'inaction  de  la  fondation,  le  même  service  exigeait  d'elle  un 
plan de remboursement concernant la créance détenue à l'encontre de la société S. SA. Il 
constatait  en  outre  à  cette  occasion  un  prêt  consenti  à  l'employeur  qui,  s'il  n'était  pas 
garanti,  pouvait  également  dépasser  les  limites:  "Nous  avons  examiné  les  documents 
concernant les comptes de 1991 de la fondation susmentionnée et, à ce sujet, nous vous 
communiquons ce qui suit. Le placement accordé à S. dépassant la limite de 15% au plus 

 
 
- 15 - 

par débiteur fixé à l'art. 54 lit. a OPP2, nous vous avions invités, par lettre du 27 février 
1992, à vous conformer aux dispositions de cet article. Or, nous constatons que, malgré 
notre  intervention,  cette  créance  a  encore  augmenté.  (…)  Nous  vous  demandons 
impérativement  de  nous  soumettre  d'ici  au  1er  juin  1993  un  plan  de  remboursement  du 
prêt  en question, compte tenu de la limite correspondante. De plus,  nous attirons votre 
attention  sur  le  fait  que  des  placements  sans  garantie  ne  sont  admis  que  jusqu'à 
concurrence  de  20%  au  plus  de  la  fortune  de  l'institution  de  prévoyance  (art.  57  al.  2 
OPP2).  Il  conviendrait,  dès  lors,  de  nous  fournir  une  garantie  si  la  créance  envers 
l'employeur  devait  rester  supérieure  auxdits  20%"  (pièce  36  du  mémoire  des 
demandeurs). 

Les  irrégularités  subsistant,  alors  même  que  certains  assurés  commençaient  donc  à 
solliciter  des  prestations  de  libre  passage,  l'autorité  de  surveillance  a  en  fin  de  compte 
été  amenée,  le  8  juillet  1996,  à  révoquer  le  conseil  de  fondation  et  à  faire  nommer  un 
curateur:  "Le  placement  de  la  fortune  de  la  fondation  de  prévoyance  en  faveur  du 
personnel  de  l'Atelier  d'Architectes  Associés  S.  SA  et  des  sociétés  affiliées  n'est  depuis 
des  années,  pas  conforme  aux  prescriptions  fédérales  en  matière  de  placement.  Des 
garanties  efficaces  et  suffisantes  devront  être  données  par  l'entreprise  fondatrice  dans 
les plus brefs délais. Attendu qu'il n'est plus en mesure de gérer la fondation, le conseil 
de fondation paritaire est révoqué. Demeurent encore réservées d'autres mesures civiles 
et pénales à l'encontre des personnes responsables au sens de l'art. 52 LPP. Le juge de 
paix  du  IVe  cercle  est  invité  à  désigner  comme  curateur  de  la  fondation,  la  Société 
fiduciaire  Suisse  -  C.  &  L."  (pièce  21  du  mémoire  des  demandeurs).  A  l'appui  des 
considérants  de  sa  décision,  étaient  notamment  relevés  un  manque  de  liquidités  et  un 
conflit  d'intérêts  occasionné  par  la  politique  de  placement  de  la  fondation:  "L'un  des 
principaux  problèmes  de  la  fondation  est  celui  de  ses  liquidités  (en  particulier,  de 
nombreuses prestations de libre passage à verser depuis longtemps) et de la garantie de 
sa  fortune.  L'entreprise  et  ses  représentants  au  conseil  de  fondation  ne  peuvent  plus 
assurer le bon fonctionnement de la fondation, pas plus que l'organe de contrôle reconnu 
de la fondation; il existe plus que jamais un conflit d'intérêts. Les intérêts de l'entreprise 
ne  coïncident  en  effet  pas  avec  ceux  de  la  fondation  et  il  y  a  lieu  de  constater  que  la 
fondation  ne  peut  plus  être  gérée  correctement.  Ce  d'autant  plus  qu'elle  a  rompu  le 
contrat  de  gestion  avec  son  experte.  L'autorité  disposant  de  plusieurs  éléments  lui 
prouvant  que  les  principes  de  liquidité,  de  rendement,  de  sécurité  et  de  répartition  des 
risques et de conservation de la substance réelle ne sont effectivement plus observés, il 
importe que le curateur puisse intervenir au plus vite". 

Cette décision a été  confirmée le 28 juillet 1997 par la Commission fédérale en matière 
de  prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité,  laquelle  a  également 
retenu  que  le  placement  de  la  fondation  LPP  n'était  pas  conforme  aux  prescriptions 
fédérales,  relevant  qu'il  existait  un  grave  conflit  d'intérêts:  "Les  recourantes  [les  deux 
fondations] ne contestent pas que le placement de la fortune de leurs institutions n'était 
plus  conforme  aux  prescriptions  fédérales  en  la  matière:  a.  En  effet,  le  Conseil  de  la 
fondation LPP précise qu'il en était conscient et qu'il s'attachait depuis plus d'une année à 
régulariser  cette  situation.  Il  souligne  également  que  deux  prestations  de  libre  passage 
n'avaient  pas  encore  été  payées  et  que  la  fondation  devait  réaliser  certains  actifs  pour 
s'acquitter des prestations en question. Le conseil a relevé qu'il n'était pas aisé de vendre 
des  titres  ou  des  participations  de  sociétés  immobilières  ou  d'exiger  le  paiement  des 
cotisations  à  l'employeur  qui  se  trouvait  déjà  en  difficulté  financière.  (…)  c.  De  toute 
évidence,  l'entreprise  et  ses  représentants  aux  Conseils  des  deux  fondations  ne 
pouvaient  plus  assurer  le  bon  fonctionnement  de  leurs  institutions.  Il  existait  un  grave 

 
 
- 16 - 

conflit  d'intérêts.  Les  intérêts  de  l'entreprise  ne  coïncidaient  plus  avec  ceux  des 
fondations" (pièce 22 du mémoire des demandeurs, p. 7). 

Il  y  a  lieu  de  constater,  avec  les  autorités  cantonales  de  surveillance  et  fédérale  de 
recours,  que  les  dispositions  réglementaires  en  matière  de  placements  n'ont  pas  été 
respectées  par  les  défendeurs.  Ceci  ressort  notamment  de  l'état  des  placements  de  la 
fondation au 31 décembre 1993, soit à l'issue du dernier exercice auquel ils ont tous les 
trois  participé.  Ils  étaient  en  effet  encore  présents  ensemble  à  la  séance  du  conseil  de 
fondation du 22 septembre 1993 (pièce 10 du mémoire des demandeurs). 

Prêt à S. SA 

Pour le cas des sociétés domiciliées en Suisse, les limites en matière de créance détenues 
par la fondation étaient au moment des faits de 15% par société (art. 54 lit. a OPP2). Or, 
dans le bilan au 31 décembre 1993, le prêt à la société S. SA représentait 35% des actifs 
de  la  fondation,  soit  un  montant  de  frs  183'152.20  sur  un  total  de  frs  516'767.20  (cf. 
liste des actifs pour 1993, pièces 52 ter  et 53 du mémoire des défendeurs, ainsi que le 
document "Etat de la fortune au sens des art. 54 à 57 et suivants OPP2" sous pièce 59 du 
mémoire des demandeurs dans la cause J. SA). 

Prêt à l'employeur 

Les montants prêtés à l'employeur par la fondation l'étaient-ils au titre de placement au 
sens  strict  ou  de  participation  financière?  Dans  la  mesure  où  les  montants  prêtés  à 
l'employeur  par  la  fondation  ne  l'ont  pas  été  en  échange  de  titres  ou  d'actions,  il  ne 
s'agissait apparemment pas de placements au sens strict (art. 57 al. 1 OPP2), mais plus 
vraisemblablement de participations financières, et ce sont dès lors les limites applicables 
à ces dernières qui sont déterminantes, soit de 10 % (art. 57 al. 3 OPP2). On relèvera à 
cet  égard  que  les  prêts  étaient  certes  assortis  d'intérêts,  mais  ceux-ci  n'étaient  pas 
effectivement  reversés  par  l'employeur  à  la  fin  de  l'année,  mais  uniquement  reportés 
dans la comptabilité, ce qui explique que la créance nominale de frs 91'760.- se montait, 
pour  l'exercice  1993,  à  frs  102'591.90  (rapport  du  20  septembre  1994  de  la  fiduciaire 
J. SA,  pièce  50  du  mémoire  des  demandeurs).  Ce  montant  représentait  alors  presque 
20% des actifs de la fondation. 

Si, par improbable, ce  prêt devait être considéré comme un placement au sens strict et 
non comme une participation financière, se poserait alors le problème de sa garantie, qui 
semble  avoir  été  en  l'espèce  insuffisante.  Il  ressort  en  effet  de  l'ensemble  des  pièces 
produites et des explications données par les parties que le prêt aurait été garanti par la 
cession d'une cédule hypothécaire au porteur du 14 mai 1984 de frs 100'000.-, grevant 
les articles PPE 22972, 22973 et 22974 de l'immeuble 10210 du cadastre de la commune 
de F., cédule que le curateur a demandé à la BCF en date du 19 juin 1998 (pièce 31 du 
mémoire  des  demandeurs).  Or,  la  description  donnée  par  ces  articles  dans  le  cadre  de 
leur vente aux enchères, le 17 juillet 1998, laisse apparaître qu'il s'agissait-là de locaux 
destinés  à  l'archivage,  et  dès  lors  manifestement  d'immeubles  industriels  au  sens  de 
l'art.  57  lit.  b  in  fine  OPP2:  "Monsieur  R.  indique  que  l'Office  des  faillites  n'a  pas  reçu 
d'offres  écrites  préalables.  Monsieur  Ga.,  acquéreur  potentiel,  pose  diverses  questions 
concernant  les  WC  se  trouvant  dans  le  corridor  donnant  accès  aux  locaux;  Madame  S., 
qui  est  également  présente,  indique  que  ceux-ci  ne  font  pas  partie  des  lots  vendus. 
Monsieur  R.  mentionne  clairement  que  les  documents  (archives)  actuellement  présents 
dans  les  locaux,  sont  à  débarrasser  et  les  coûts  de  déblaiement  sont  à  la  charge  du 

 
 
- 17 - 

nouvel  acquéreur.  A  ce  propos,  l'Office  des  faillites  va  demander  auprès  des  anciens 
copropriétaires,  si  la  destruction  des  divers  documents  peut  intervenir;  l'Office  des 
faillites  donnera  ensuite  son  accord  pour  détruire  ces  archives.  La  vente  des  archives 
débute  avec  un  prix  de  base  de  frs  10'000.-.  Deux  acquéreurs  manifestent  leur  intérêt. 
Après  différents  enchérissements,  les  locaux  sont  adjugés  aux  Etablissements  des 
Charmettes  SA  pour  un  prix  de  frs  35'000.-"  (pièce  74  du  mémoire  des  défendeurs, 
réplique).  Ces  immeubles  ne  pouvaient  donc  en  principe  être  mis  en  gage  que  jusqu'à 
concurrence de la moitié de leur valeur vénale. Dans la mesure  où ils seront finalement 
vendus  pour  frs  35'000.-,  ce  qui  donne  à  penser  qu'ils  étaient  sans  doute  loin  de  valoir 
les  frs  100'000.-  indiqués  dans  la  cédule,  il  y  a  lieu  de  constater  que  le  prêt  était 
probablement insuffisamment garanti.  

Quoiqu'il  en  soit,  à  côté  de  cela,  un  montant  de  frs  102'988.-  de  cotisations  arriérées 
figurait encore sous la dénomination d'actifs transitoires au bilan de l'année 1993 (pièce 
53  du  mémoire  des  défendeurs  S.  -  M.),  celles-ci  étant  également  qualifiées  de  prêt  à 
l'employeur (cf. document "Etat de la fortune au sens des art. 54 à 57 et suivants OPP2" 
sous pièce 59 du mémoire des demandeurs dans la cause J. SA).  

Dans  l'ensemble,  les  créances  détenues  par  la  fondation  à  l'encontre  de  l'employeur 
représentaient donc au 31 décembre 1993 près de 40% des actifs de la fondation. 

Les  limites  réglementaires  étaient  donc  déjà  clairement  dépassées  à  la  fin  de  l'année 
1993.  Ces  limites  visant  principalement  à  définir  un  cadre  réglementaire  assurant  le 
respect des principes légaux de l'art. 71 LPP censés guider les fondations de prévoyance 
dans  leur  politique  de  placement,  il  y  a  lieu  de  constater  ici  que  ces  principes  légaux 
n'étaient pas respectés par les défendeurs, qui se trouvaient du même coup en infraction 
avec l'art. 4 des statuts de la fondation: "Le conseil de fondation décide librement de la 
forme des placements des avoirs de la fondation dans le cadre des prescriptions de la LPP 
(art.  71)  et  de  l'Ordonnance  OPP2  (art.  53  et  ss)  mais  tiendra  toutefois  compte  des 
exigences  de  la  sécurité  des  placements,  d'un  rendement  raisonnable,  d'une  répartition 
appropriée des risques et des besoins prévisibles de liquidités" (pièce 3 du mémoire des 
demandeurs).  

dd. Couverture des besoins prévisibles de liquidités 

En  violation  avec  les  prescriptions,  notamment  celles  réglementaires,  valant  en  matière 
de placements, le système de prévoyance professionnelle mis en place par l'employeur et 
notamment exécuté par les trois défendeurs a donc occasionné un manque de liquidités à 
la fondation LPP. C'est dire qu'outre les principes légaux de sécurité et de répartition des 
risques en matière de placement, les défendeurs ont également attenté au principe légal 
de couverture des besoins prévisibles de liquidités. 

Dans  le  bilan  de  la  fondation  LPP  au  31  décembre  1993,  au  bilan  des  actifs,  seuls  les 
frs 43'326.-  du  compte  BEF,  soit  environ  8%  des  actifs,  étaient  immédiatement 
disponibles. A côté de cela, il existait également divers titres pour frs 49'000.- (actions T. 
H. SA et SI P.), qui auraient également pu être réalisés à court terme. Au regard du total 
des actifs (frs 516'767.20), cela n'en représentait toutefois que le 18% (cf. pièce 53 du 
mémoire des défendeurs S. - M.).  

Dans  ces  conditions,  la  fondation  n'était  clairement  pas  en  mesure  de  garantir  le 
paiement des prestations à verser, notamment celles de libre passage. 

 
 
- 18 - 

Les  placements  litigieux  dont  il  a  été  question  plus  haut  n'étaient  pour  leur  part  pas 
immédiatement disponibles. 

La  créance  détenue  à  l'encontre  de  S.  SA  avait  ainsi  fait  l'objet  le  10  septembre  1992 
d'une déclaration de remise de dette par la fondation: "Les soussignés déclarent qu'ils ne 
demanderont  pas  le  paiement  de  leur  créance  de  frs  160'000.-  figurant  dans  le  bilan 
précité  et  qu'ils  y  renonceront  partiellement  ou  totalement  dans  la  mesure  où  cela  sera 
nécessaire  pour  que  tous  les  autres  créanciers  soient  entièrement  couverts.  En  cas 
d'exécution  forcée,  les  soussignés  renoncent  expressément  à  prendre  part  à  cette 
procédure (…) Les créanciers soussignés se déclarent d'accord pour que l'information du 
juge,  au  sens  de  l'art.  725  al.  2  CO,  n'intervienne  pas.  Cette  déclaration  reste  valable 
jusqu'à ce qu'il ressorte du bilan de la société S. SA que les actifs suffisent à couvrir tous 
les engagements" (pièce 27 du mémoire des demandeurs), ce qui atteste manifestement 
que  le  prêt  en  question  avait  été  conclu  dans  l'intérêt  avant  tout  de  la  société  S.  SA, 
laquelle  était,  comme  il  a  déjà  été  évoqué,  en  relation  d'affaires  avec  l'employeur  et 
administrée,  notamment,  par  S..  Cette  déclaration  de  remise  de  dette  empêchera  en 
1996  la  dénonciation  du  prêt  par  le  curateur  et,  partant,  son  remboursement:  "Nous 
portons à votre connaissance que le prêt dont il s'agit est postposé selon déclaration de 
remise  conditionnelle  de  dette  du  10  septembre  1992  dont  photocopie  est  annexée.  Le 
rapport  de  gestion  du  conseil  d'administration  du  1er  mai  1996  à  l'assemblée  générale 
des actionnaires préconisait le maintien des postpositions de créances des actionnaires et 
l'assemblée  générale  ordinaire  des  actionnaires  du  28  juin  1996  a  approuvé  cette 
proposition. En conséquence, nous avons le regret de vous informer que nous ne serons 
pas  à  même  de  rembourser  ce  prêt  comme  demandé"  (cf.  courrier  du  8  août  1996  de 
S. SA, pièce 66 du mémoire des demandeurs dans la cause J. SA). 

Quant  au  prêt  consenti  à l'employeur,  il  figurait  dans les  comptes  de  ce  dernier  comme 
une  dette  à  long  terme  (cf.    pièces  32  et  46  du  mémoire  des  demandeurs  et  52  du 
mémoire des défendeurs S. -  M.), à côté des hypothèques bancaires. Il n'a par ailleurs 
jamais  été  remboursé,  si  bien  qu'on  peut  valablement  se  demander  si  ce  prêt,  compte 
tenu  des  difficultés  que  commençait  alors  à  rencontrer  l'AAA  S.  SA,  n'avait  pas 
représenté un risque dès le départ. 

ee. Responsabilité de S. 

S.  a  mis  en  place  le  système  de  prévoyance  professionnelle  décrit  ci-dessus  et  dans 
lequel les intérêts des sociétés primaient celui des employés et l'a cautionné jusqu'à son 
départ à la retraite, agissant à tout le moins par négligence grave. 

Plus grave, en septembre 1992, au moment où S. SA proposait le remboursement de sa 
créance  à  la  fondation  obligatoire,  il  a  préféré  que  celui-ci  s'opère  en  faveur  de  la 
fondation  surobligatoire, faisant à cette occasion valoir une triple casquette d'employeur 
et  de  gestionnaire  des  deux  fondations,  obligatoire  et  surobligatoire,  ceci  alors  même 
qu'il  était  encore  administrateur  de  la  société  S.  SA  (cf.  pièces  9,  12,  13  et  15  du 
inévitablement  bénéficié  de  ce 
mémoire  des  demandeurs).  Il  a  par 
remboursement lorsqu'il a quitté la fondation cadres. En effet, son compte-vieillesse lui a 
été remboursé le 22 décembre 1992 (cf. courrier du 16 décembre 2004 d'B. à S., adressé 
dans  le  cadre  de  la  liquidation  de  la  fondation  cadres,  pièce  97  du  mémoire  des 
demandeurs,  réplique),  ceci  pour  un  montant  de  frs  206.665.25,  celui  de  M.  étant 
remboursé  le  13  décembre  1993  pour  un  montant  de  frs  157'397.-  (cf.  bilans  de  la 

la  suite 

 
 
- 19 - 

fondation cadres, annexés au rapport du 20 septembre 1994 de la fiduciaire J. SA, pièce 
77 du mémoire des demandeurs, réplique). 

Au vu de tout ce qui précède, il est indéniable que la responsabilité personnelle de S. est 
engagée. 

ff. Responsabilité de M. 

Dans la mesure où il a cautionné toute la politique de prévoyance professionnelle mise en 
place par S., M. doit également être reconnu responsable, à tout le moins de négligence 
légère. 

Il  a  du  reste,  comme  on  vient  de  le  voir,  également  profité  des  agissements  de  S.  en 
percevant un important montant lorsqu'il a quitté la fondation cadres. 

gg. Responsabilité de la Fiduciaire J. SA 

J. a déclaré devant le juge de police de la Sarine, à F., le 20 mai 2003: "Je suis réviseur 
des  fondations  LPP  depuis  1985"  (pièce  20  du  mémoire  des  demandeurs,  p.  2).  Il  ne 
saurait  dès  lors  se  prévaloir  de  ne  pas  avoir  été  au  courant  du  système  de  prévoyance 
professionnelle mis en place. 

Pour  sa  part,  E.,  alors  chef  du  service  de  surveillance,  indique  que  les  comptes  de  la 
fondation étaient transmis avec retard et directement par la fiduciaire J. SA et non par la 
fondation  LPP  elle-même:  "Je  précise  tout  d'abord  qu'il  y  avait  du  retard  dans  la 
transmission des comptes. Je précise aussi que c'est le cas pour d'autres fondations dans 
ce canton. Je précise aussi que les comptes  étaient envoyés par l'organe de contrôle et 
non par la fondation,  ce qui est contraire à la  réglementation à ce sujet" (audition du 4 
octobre 2001 de E. par le juge d'instruction, in pièce 6 du mémoire des demandeurs dans 
la  cause  contre  J.  SA).  Cette  façon  de  procéder  atteste  d'un  certain  flou  dans  la 
répartition  des  tâches  et  d'une  implication  de  l'organe  de  révision  dans  la  tenue  de  la 
comptabilité  de  la  fondation,  qu'elle  était  censée  par  la  suite  contrôler  en  toute 
indépendance.  

Cette situation était propre à faire naître un conflit d'intérêts.  

Si J. s'est défendu d'avoir manqué d'indépendance vis-à-vis de la fondation, il n'en a pas 
moins reconnu avoir participé à la tenue de la comptabilité de celle-ci: "Je ne reconnais 
pas  avoir  établi  les  bilans  et  comptes  PP  de  ces  fondations.  Lors  de  mon  audition  du 
 7 juin 2001, ce que j'ai dit a été mal retranscrit. J'ai participé à la compatibilité mais elle 
était tenue par le comptable de la société. C'est lui qui a estimé les créances. En fait, ça 
a toujours été mes collaborateurs qui ont établi ces documents à savoir MM J., Bo. et Mo. 
Ce  sont  eux  qui  ont  proposé  les  corrections  des  comptes.  Il  y  a  eu  deux  personnes  qui 
agissaient: l'une conseillait les corrections et une autre procédait à la révision. Je n'en ai 
pas parlé aux juges, parce que je considérais cela comme  étant bénin (p. 2). En  ce qui 
concerne l'indépendance, je peux dire que je me sentais libre à l'égard des Fondations et 
de la société AAA (p.4)" (parution de J. devant le juge de police de la Sarine, pièce 20 du 
mémoire  des  demandeurs).  Dans  ce  même  dernier  document,  le  comptable  de  la 
fondation indique pour sa part que J. procédait bien aux bouclements des comptes de la 
fondation: "Je faisais la comptabilité de la  société et également des fondations  LPP. Les 
écritures  courantes  étaient  passées  par  le  bureau; les  bouclements  et  les  bilans  étaient 
établis  par  la  P.  ou  la  fiduciaire  J..  L'estimation  des  titres  était  faite  selon  les  relevés 

 
 
- 20 - 

bancaires. La fiduciaire contrôlait la tenue de la comptabilité. J'ai eu des contacts avec M. 
J.  ou  l'un  de  ses  collaborateurs.  M.  J.  m'a  laissé  l'impression  d'agir  en  toute 
indépendance.  Je  faisais  des  projets  de  bouclements.  C'était  la  fiduciaire  J.  qui  disait  si 
on  pouvait  boucler  selon  ce  projet  (p.  4)"  (audition  de  Ca.,  chef-comptable  de  l'AAA  S. 
SA, in pièce 20 du mémoire des demandeurs). 

Des prestations de la fiduciaire J. SA relatives à des travaux de comptabilité concernant 
la  fondation  LPP  -  notamment  l'établissement  de  son  bilan  -  ont  bien  été  facturées  à 
l'adresse de l'AAA S. SA: "concerne Fonds de prévoyance LPP: travaux comptables et de 
révision  relatifs  à  l'exercice  1991.  Etablissement  du  bilan  et  du  compte  d'exploitation. 
Contrôle  des  écritures  établies  par  P..  Correction  des  comptes  P..  Etablissement  du 
rapport  de  l'organe  de  contrôle.  Entretien  avec  vous-même  au  sujet  des  comptes.  (…) 
Etablissement du procès-verbal de l'assemblée. (…) Nos honoraires, frais et débours: frs 
2'420.-.  (Facture  du  26  octobre  1992,  pièce  56  du  mémoire  des  demandeurs  dans  la 
cause  J.  SA;  cf  aussi  les  factures  du  20  octobre  1993  et  du  17  juillet  1995).  Selon  un 
ancien président de la Chambre fiduciaire, cette façon de faire serait contraire aux règles 
de  l'art:  "Je  ne  suis  pas  en  rapport  contractuel  avec  M.  J..  J'ai  été  président  de  la 
Chambre fiduciaire pendant 4 ans, soit jusqu'à l'année dernière. La Chambre a publié des 
directives en 1992 et les a revues en 2001. Ces directives disent que l'organe de révision 
doit  être  indépendant  de  l'actionnariat  de  la  société.  Il  ne  doit  pas  interférer  dans 
l'établissement du bilan" (audition de Mo., expert-comptable, in pièce 20 du mémoire des 
demandeurs, p. 8).  

Pour l'autorité de surveillance, le travail accompli par la fiduciaire J. SA ne présentait pas 
toutes  les  garanties  d'indépendance.  En  outre,  les  prescriptions  en  matière  de  LPP 
n'étaient  pas  suivies  et  ceci  a  eu  pour  effet  d'entraîner  des  pertes:    "Je  recevais  les 
comptes de la Fiduciaire et non des fondations. Il y avait aussi les rapports de révision. 
Depuis lors, j'ai appris que dans le canton de F., c'était la pratique. Ce n'était pas le cas 
où  j'étais  avant.  Cela  m'a  interpelé.  Si  on  a  dénoncé  le  cas,  c'est  qu'il  n'y  avait  pas 
l'indépendance  requise.  (…)  Aujourd'hui,  je  dirais  que  les  rapports  de  confiance  entre 
l'organe de contrôle et l'autorité de surveillance sont rompus. Monsieur J. n'applique pas 
la LPP. (p. 5) Je ne peux pas apporter un jugement de valeur sur l'activité professionnelle 
de  M.  J..  Ce  que  je  peux  dire,  c'est  que  je  regardais  5  fois  plus  attentivement  que  les 
autres les rapports qu'il nous adressait (p. 6) Si J. avait été l'organe de révision idéal, on 
aurait pu réagir plus vite donc prendre des mesures moins lourdes. On aurait pu liquider 
la  fondation  plus  tôt  et  subir  moins  de  pertes"  (p.  6)  (audition  de  E.,  chef  du  service 
cantonal  de  surveillance  des  fondations  et  institutions  de  prévoyance,  in  pièce  20  du 
mémoire des demandeurs). 

Le  président  de  la  fondation  LPP  allègue  pour  sa  part  ne  se  souvenir  d'aucun 
avertissement  émis  par  la  fiduciaire  J.  SA  dans  le  cadre  de  son  mandat  de  contrôle: 
"Avez-vous été mis en garde sur l'obligation de respecter les exigences légales? Non, pas 
à  ma  souvenance.  Vous  me  dites  que  la  fiduciaire  J.,  dans  ses  rapports,  a  attiré  notre 
attention  sur  des  placements  qui  dépassaient  les  limites  légales,  je  ne  me  souviens  pas 
de  cela.  Vous  me  faites  état  des  courriers  adressés  par  le  Service  de  surveillance  des 
fondations, en 92, 93, 94 et 95. Je ne me souviens pas de ces courriers" (audition de B. 
devant le juge d'instruction, pièce 6 du bordereau des demandeurs, p. 4). 

Quoiqu'il  en  soit,  les  manquements  de  la  fiduciaire  J.  SA  peuvent  être  constatés  à  la 
lecture  de  ses  rapports  d'organe  de  contrôle  de  la  fondation  LPP.  Dans  son  rapport  du 
5 octobre 1989, relatif à l'exercice 1988 (pièce 39 mémoire des défendeurs S. - M.), elle 

 
 
- 21 - 

fait une première mention du prêt S. SA sans pour autant signaler que celui-ci, augmenté 
de  ses  intérêts,  représente  alors  66  %  des  actifs  de  la  fondation  (frs  156'000.-  sur  frs 
234'001.80). Dans son  rapport du 1er juillet 1991, relatif à l'exercice 1990 (pièce 23 du 
mémoire  des  demandeurs),  elle  indique:  "L'état  de  la  fortune  sociale  et  des  résultats 
répond  aux  règles  établies  par  la  loi  et  les  statuts  pour  les  évaluations  en  matière  de 
bilan.  La  perception  des  cotisations,  le  versement  des  prestations  et  le  placement  de  la 
fortune  sont  conformes  aux  dispositions  légales,  statutaires  et  réglementaires,  (…)  les 
comptes  individuels  de  vieillesse  sont  tenus  en  application  de  l'article  11  de 
l'Ordonnance".  Or, à cette époque, le prêt  consenti à S. SA représente encore 38% des 
actifs (frs 177'352.- sur frs 465'961.40). Plus grave, dans son rapport du 20 juillet 1992, 
relatif  à  l'exercice  1991  (pièce  29  du  mémoire  des  demandeurs),  elle  observe  que  tout 
est  en  ordre  d'un  point  de  vue  légal:    "La  perception  des  cotisations,  le  versement  des 
prestations  et  le  placement  de  la  fortune  sont  conformes  aux  dispositions  légales, 
statutaires et réglementaires". Or, ce rapport a été rédigé après le premier avertissement 
du  service  de  surveillance  du  27  février  1992  (pièce  28  du  mémoire  des  demandeurs  / 
pièce  43  du  mémoire  des  défendeurs  S.  -  M.)  et  alors  que  le  prêt  S.  SA  représente 
toujours  37  %  des  actifs  (frs  191'540.-  sur  frs  505'195.30)  et  le  moins  que  l'on  puisse 
dire est qu'il ne reflète pas la réalité. 

Au final, J. admet tout de même avoir été au courant de la politique de placement de la 
fondation  LPP.  Il  admet  également  ne  pas  avoir  demandé  à  consulter  les  comptes  de 
l'employeur. Il reconnaît en outre avoir commis au moins une erreur, en 1991, année où 
il  considère  que  la  LPP  venait  d'entrer  en  vigueur,  alors  qu'elle  l'était  déjà  depuis  le  1er 
janvier  1985:  "Je  savais  que  le  montant  investi  dans  les  fonds  LPP  l'étaient  dans  des 
sociétés proches de l'employeur. A l'époque, les sociétés marchaient bien. Je ne pouvais 
pas  choisir  les  sociétés  à  qui  cet  argent  était  prêté.  J'étais  mis  devant  le  fait  accompli. 
J'acceptais comme valeur des actions le prix d'achat, soit le prix historique. C'est une des 
possibilités admises par le CO. Je ne me rappelle pas si j'ai demandé les bilans en 1992. 
Les primes impayées chez AAA ont passé de frs 34'000.- à 112'000.- de 1991 à 1992 et 
M.  Egger  le  savait.  En  tout  cas,  en  1995,  il  le  savait.  Je  ne  me  souviens  pas  avoir 
demandé  les  comptes  AAA  1993  lesquels  faisaient  état  de  la  perte  de  frs  73'000.-.  A 
l'époque, AAA n'était pas soumis à l'art. 725 CO. Il s'agissait d'un bureau d'architecture. 
Il y a des années à pertes et des années à bénéfice. Vu la nature de l'activité, cela peut 
varier.  L'administration  ne  m'a  pas  dit  qu'il  y  avait  des  pertes  (p.  4).  J'ai  peut-être  fait 
une  erreur  en  1991.  C'était  la  première  année  de  l'entrée  en  vigueur  de  la  LPP.  Dès 
1992, mes rapports étaient en ordre (pièce 20 du mémoire des demandeurs). 

Il  découle  de  tout  ce  qui  précède  que  la  fiduciaire  J.  SA  n'a  pas  correctement  accompli 
son mandat de contrôle. Sa responsabilité est clairement engagée en ce qui concerne le 
prêt  S.  SA  et  elle  l'est  tout  autant  en  ce  qui  concerne  l'immobilisation  du  prêt  à 
l'employeur: l'on pouvait en effet attendre d'elle qu'elle demande à examiner les comptes 
de  toutes  les  entreprises  auxquelles  des  prêts  étaient  consentis,  dont  bien  évidemment 
ceux  de  l'employeur.  Il  ne  lui  aurait  ainsi  pas  échappé  que  le  prêt  figurait  dans  la 
comptabilité  de  l'employeur  aux  côtés  des  dettes  hypothécaires  à  long  terme  (cf.  pièce 
32 du mémoire des demandeurs).  

La fiduciaire J. SA a ainsi agi à tout le moins par négligence grave, J.  ayant à plusieurs 
occasions valablement engagé sa société (art. 55 al. 2 CC).  

c) Causalité 

 
 
 
- 22 - 

Les faits et actes précédemment décrits et qui ont engagé la responsabilité des anciens 
organes sont, de par leur nature, propres à occasionner un dommage à la fondation LPP 
demanderesse. 

Ceci  est  particulièrement  clair  en  ce  qui  concerne  S.  et  M.,  qui,  en  leur  qualité  de 
gestionnaires  de  la  fondation  de  prévoyance,  ont  décidé  et  appliqué  la  politique  de 
placement de la fondation LPP.  

Les manquements de la fiduciaire J. SA sont également de nature à causer un dommage.  
Non  seulement  n'a-t-elle  pas  dissuadé  les  membres  du  conseil  de  fondation  LPP  de 
procéder  à  des  placements  irréguliers,  mais  encore  n'a-t-elle  notamment  pas  signalé 
dans  ses  rapports,  comme  d'autres  organes  de  contrôle  ont  pu  le  faire,  que  le  prêt 
consenti à S. SA avait fait l'objet d'une remise de dette ayant entraîné la postposition de 
la  créance.  Ceci  aurait  pu  permettre,  cas  échéant,  à  l'autorité  de  surveillance  de 
dénoncer le prêt:  "En ce qui concerne S., je reproche à M. J. de ne pas avoir dit que la 
créance issue du prêt le plus important ne valait rien. Il ne peut pas être postposé et la 
garantie  de  l'article  58  OPP  n'était  pas  donnée  dans  ce  cas.  L'organe  de  contrôle  aurait 
dû le signaler. Si on avait connu la postposition, on aurait pu prendre d'autres mesures, 
par exemple, ordonner une affiliation à une autre fondation ou à une supplétive. C'est ce 
qu'on  a  fait  dans  un  autre  dossier  que  j'aimerais  citer.  Des  mesures  pourraient  être 
prises  pour  éviter  la  faillite  de  l'entreprise,  notamment  la  constitution  d'une  autre 
fondation (p. 5). Dans 2 autres cas, on a agi différemment. Dans l'un des cas, on n'a pas 
entendu le remboursement, on a dénoncé le prêt. Dans l'autre, le prêt a été remboursé 
car  on  a  pu  attendre  la  vente  de  l'immeuble  (p.  6).  Je  vous  remets  des  rapports  de 
révision d'autres fondations faisant mention du prêt S. pour les années 1993-1994-1995. 
On voit que l'organe de révision mentionne la postposition du prêt ainsi que la créance à 
ICA. Dans ces cas, les fondations m'ont répondu et ont annoncé la dénonciation du prêt 
consenti  (p.  6).  La  postposition  pose  des  problèmes  en  soi  vu  les  diverses  normes  en 
vigueur.  Elle  peut  être  acceptée  moyennant  la  réalisation  de  7  conditions  restrictives. 
L'une  d'elles  est  l'approbation  de  l'autorité  de  surveillance  et  elle  n'a  pas  été  donnée 
(p. 7) " (audition de E., in pièce 20 du mémoire des demandeurs).  

Pour autant, les défendeurs se prévalent d'une interruption du lien de causalité. 

Ils invoquent l'inaction du service de surveillance qui était au courant de la situation de la 
fondation. Ainsi, la fiduciaire J. SA n'avait selon elle plus à attirer l'attention des autorités 
de surveillance.  

Dans  la  mesure  où  ils n'ont  absolument  tenu  aucun  compte  des  courriers  du  service  de 
surveillance, l'argument relatif à l'inaction de celui-ci ne peut relever que de la mauvaise 
foi des défendeurs. Sans compter que sans la collaboration des organes de la fondation, 
la  marge  de  manœuvre  des  autorités  de  surveillance  devient  limitée:  "Je  précise  aussi 
que ce n'est pas nous qui approuvons ou qui donnons la décharge à l'organe de contrôle, 
mais c'est le conseil de fondation. Nous ne faisons que surveiller. Mme V. a tout d'abord 
demandé la correction d'un prêt qui ne correspondait pas aux règles à ce sujet. (…) Nous 
ne sommes qu'un organe de surveillance. Nous pouvons constater qu'il y a des violations 
mais  nous  ne  pouvons  pas  prendre  des  mesures  de  contrainte.  Dans  des  cas  extrêmes, 
nous  pouvons  demander  la  destitution  du  conseil.  Dans  le  cas  présent,  s'il  y  a  eu 
destitution du conseil, c'est aussi en raison du rôle de l'expert qui est un autre partenaire 
en matière de prévoyance. (p. 2) Que peut faire l'organe de contrôle s'il constate que les 
règles  de  la  LPP  ne  sont  pas  respectées?  Il  doit  fixer  un  délai  pour  rétablir  la  situation, 

 
 
- 23 - 

nous  informer  et  on  se  met  ensuite  avec  lui  pour  essayer  de  faire  respecter  la 
réglementation.  (…)  Il  est  vrai  qu'on  a  eu  plusieurs  séances  avec  eux.  Je  ne  peux  pas 
nier que j'ai été tenu au courant régulièrement. En revanche, je n'étais pas au courant de 
tous  les  faits,  par  exemple  la  remise  conditionnelle  de  dette  de  S.,  je  n'en  ai  jamais  eu 
connaissance. Je n'avais pas non plus  connaissance de la valeur des  placements (p. 5)" 
(audition  de  E.  par  le  juge  d'instruction,  pièce  6  du  mémoire  des  demandeurs  dans  la 
cause contre J. SA). Dès lors, il va de soi qu'une inaction des autorités de surveillance ne 
saurait en l'espèce avoir interrompu le lien de causalité entre les actes ou manquements 
des défendeurs et le dommage subi par la fondation. 

Les  défendeurs  se  plaignent  encore  des  actes  commis  par  le  curateur-liquidateur  de  la 
fondation,  qui  aurait  engagé  des  poursuites  -  même pénales  -  inconsidérées  contre  eux 
ou contre les autres associés, et qui aurait en outre bradé les actifs de la fondation dans 
l'exercice de son mandat, au demeurant exécuté à grands frais, prenant ainsi une part de 
responsabilité dans la commission du dommage. 

Sur ce point, il y a lieu de constater que les dispositions prises par le curateur-liquidateur 
ne sauraient avoir eu pour conséquence d'interrompre le lien de causalité. Cela étant, il 
est impossible de retenir en l'espèce un manquement, intentionnel ou par négligence, de 
ce dernier dans l'exercice de ses mandats de curatelle ou de liquidation, qui n'ont à tout 
le moins pas été facilités par la complexité de la situation, laquelle résultait avant tout du 
système  de  prévoyance  professionnelle  qu'il  n'avait  de  toute  évidence  personnellement 
pas  contribué  à  mettre  en  place.  Sur  la  question  précise  de  la  vente  bradée  d'un 
immeuble  aux  enchères,  il  est  manifeste  qu'une  réalisation  forcée  entraîne  une  moins-
value. De plus, dans le cas d'espèce, il est probable que l'immeuble en question n'avait 
pas, au vu notamment de sa description (pièce 74 du mémoire des défendeurs) et de sa 
faible  valeur locative  (cf.  baux  à  loyer,  pièce  57 du  mémoire  des  défendeurs),  la  valeur 
vénale  estimée  par  les  défendeurs.  Dès  lors,  également,  tout  argument  relatif  à  de 
prétendus  manquements  du  curateur-liquidateur,  lequel  a  au  demeurant  accompli  ses 
mandats  avec  toute  diligence  requise,  ne  sera  pas  pris  en  compte  dans  le  calcul  du 
montant du dommage. 

d) Solidarité 

Dans le même  ordre d'idée, les défendeurs S.  et M. estiment que leur libération résulte 
des règles sur la solidarité. Ils soutiennent en effet que l'accord passé entre le liquidateur 
et  les  autres  anciens  gestionnaires  de  la  fondation  LPP  (à  savoir,  selon  les  explications 
données à la Cour par la demanderesse le 13 décembre 2004, B.,  D., G. et L.) pour un 
montant  de  frs  140'000.-,  a  eu  pour  effet  de  libérer  tout  le  cercle  des  débiteurs 
solidaires, dont ils font partie. 

Les  défendeurs  perdent  de  vue  que,  en  vertu  des  dispositions  sur  la  solidarité  ici 
applicables,  le  créancier  peut  à  son  choix  exiger  de  tous  les  débiteurs  solidaires  ou  de 
l'un d'eux l'exécution intégrale ou partielle de l'obligation, ceux-ci demeurant tous obligés 
jusqu'à l'extinction totale de la dette (art. 144 al. 1 et al. 2 CO). Or, le versement de frs 
140'000.-  par  les  autres  anciens  gestionnaires  ne  saurait  à l'évidence  couvrir,  comme  il 
sera vu ci-après, l'entier du montant du dommage causé, de sorte que l'extinction totale 
de  la  dette,  qui  pourrait  avoir  un  effet  libératoire,  n'est  ici  pas  établie.  Enfin,  les 
défendeurs  ne  sauraient  se  prévaloir  d'un  accord  auquel  ils  n'ont  à  l'époque  pas  voulu 
adhérer,  des  pourparlers  dans  ce  sens  entre  eux  et  le  liquidateur  n'ayant  pas  abouti, 
manifestant par là une forme de refus de cette solidarité aujourd'hui invoquée. 

 
 
 
- 24 - 

Dans  ces  conditions,  on  ne  voit  pas  ce  que  la  production  du  document  attestant  de 
l'accord passé  entre le liquidateur de la fondation de prévoyance et les autres débiteurs 
pourrait  y  changer,  la  requête  formulée  dans  ce  sens  étant  ainsi  rejetée.  Il  sera  en 
revanche  tenu  compte  du  montant  ayant  été  versé  à  la  suite  de  cet  accord  dans  la 
fixation du montant du dommage.  

e) Dommage 

Il reste à établir le montant du dommage qui a été occasionné à la fondation LPP 

aa.  Pour  la  fondation  demanderesse,  le  dommage  qui  lui  a  été  causé  se  monte  à  frs 
457'163.45  en  ce  qui  concerne  la  fiduciaire  défenderesse  et  à  frs  459'913.20  en  ce  qui 
concerne  les  deux  défendeurs,  la  différence  s'expliquant  par  les  intérêts  et  les  frais 
engagés  avant  le  procès,  ces  deux  postes  ayant  été  arrêtés  au  moment  du  dépôt  des 
actions,  intentées  à  11  mois  l'une  de  l'autre.  Dans  l'ensemble,  les  montants  recherchés 
sont composés de sous-postes. 

Tout  d'abord,  la  perte  d'actifs  se  monte  à  frs  268'436.25.  A  celle-ci  s'ajoutent  les 
intérêts,  calculés  à  5%  l'an,  à  partir  du  1er  janvier  2005,  pour  un  montant  de 
frs 110'729.95, respectivement frs 121'914.80.  

A  côté  de  cela,  les  frais  de  liquidation  sont  estimés  à  frs  70'204.45,  respectivement 
frs 61'769.35, et comprennent notamment divers frais contractés auprès de P., des frais 
de  poursuite,  des  frais  engagés  auprès  de  la  Commission  fédérale  de  recours,  ainsi  que 
des  émoluments  versés  au  registre  du  commerce  ainsi  qu'au  registre  foncier,  pour  un 
montant de frs 7'792.80. A ceux-ci s'ajoutent les frais de liquidation proprement dits, soit 
la rémunération du curateur pour son rapport (frs 28'041.40) ainsi que des frais d'action 
pénale  (contre  la  fiduciaire  défenderesse,  frs  26'130.50)  et  des  frais  avant  procès 
(respectivement frs 16'032'55 et frs 33'727.95). 

Les  trois  défendeurs,  dans  leur  argumentation  subsidiaire,  contestent  ces  montants, 
notamment  en  ce  qui  concerne  les  frais  de  liquidation,  jugés  exagérés,  et  les  intérêts, 
calculés  à  5%  l'an,  alors  qu'en  matière  de  prévoyance  professionnelle,  les  rendements 
réalisés  par  les  fondations  ont  dans  l'ensemble  été  nettement  inférieurs.  De  plus,  ils 
imputent au liquidateur une partie de la perte des actifs, qui auraient été bradés par lui. 
Comme il a été dit plus haut, ce dernier argument peut toutefois, d'emblée, être écarté. 

bb.  Afin  de  fixer  le  montant  du  dommage  de  la  manière  la  plus  rigoureuse  possible,  il 
s'agit à nouveau de ne pas perdre de vue la finalité de l'action qui a été intentée contre 
les trois défendeurs. Or, celle-ci tend à recouvrer un dommage qui a pu être causé  soit 
par intention soit par négligence. Dès lors, le remboursement de certaines pertes qui ont 
pu  être  occasionnées  à  la  fondation  dans  un  contexte  économique  particulier  qui  ne 
saurait  être  imputable  aux  gestionnaires,  in  casu,  la  crise  immobilière,  ne  saurait  être 
exigé de ceux-ci. En clair, seuls les investissements n'ayant pas été faits dans les règles 
de  l'art,  à  savoir  ceux  qui  l'ont  été  en  infraction  avec  la  LPP,  devraient  être  pris  en 
compte. 

Or,  précisément,  les  règles  édictées  par  la  LPP  ayant  pour  but  principal  de  sauvegarder 
les intérêts des assurés, il s'agit au final de réintégrer, dans la mesure du possible, ces 
derniers dans leurs droits. 

 
 
 
- 25 - 

A  cet  égard,  il  y  a  lieu  de  relever  que,  selon  les  estimations  faites  par  le  curateur-
liquidateur  devant  le  juge  pénal  au  mois  de  mai  2003  lors  de  la  parution  de  J.,  soit  au 
moment  du  dépôt  de  l'action  contre  la  fiduciaire  de  ce  dernier,  un  montant  de  frs 
280'000.-  devait  encore  être  versé  aux  assurés:  "Déclaration  de  B.:  Je  confirme  mes 
déclarations  faites  à  l'enquête  ainsi  que  mon  rapport:  Le  montant  total  des  pertes  des 
deux  fondations  s'élève  à  environ  frs  500'000.-.  Le  fonds  de  garantie  a  dû  intervenir,  à 
l'heure  actuelle,  pour  un  montant  de  frs  412'000.-  La  créance  S.  SA  a  été  totalement 
encaissée. En ce qui concerne le bilan au 31.12.1995, sous la rubrique actifs, les pertes 
sont les suivantes: - titres S. P.: frs 4'000.-, titres T.: cédés pour frs 13'000.-, prêt à S. 
P.: frs 19'000.-, prêt AAA S.: perdu, - part. F.: perdue, - montants versés indûment: non 
récupérés.  Il  reste  environ  frs  70'000.-  et  un montant  de  frs  280'000.-  doit  encore  être 
versé aux assurés" (pièce 20 du mémoire des demandeurs).  

Il  est  intéressant  de  constater  que  ce  montant  correspond  à  peu  de  choses  près  au 
dommage  qui  résulte  directement  des  deux  principaux  manquements  aux  règles  sur  le 
placement  qui  ont  été  constatés  par  la  Cour  de  céans.  Et  c'est  en  effet  le  prêt  perdu 
consenti à l'employeur ainsi que l'important prêt consenti à la société S. SA, qui, du fait 
de  la  remise  de  dette,  n'était  plus  disponible  à  un  moment  où  il  aurait  dû  l'être,  qui 
doivent  ici  essentiellement  être  pris  en  compte.  Si  le  prêt  S.  SA  a  finalement  bien  été 
remboursé avec, semble-t-il, des intérêts, lesquels n'ont toutefois jamais été perçus que 
de manière comptable avant le remboursement, il n'en demeure pas moins que si celui-ci 
n'avait  pas  été  irrégulièrement  immobilisé  et  qu'il  avait  pu,  comme  il  se  doit,  être 
employé à payer les prestations de libre passage réclamées par les employés au moment 
où  elles  l'ont  été,  l'avenir  de  la  fondation  n'aurait  très  vraisemblablement  pas  été  aussi 
lourdement hypothéqué. 

Sont  dès  lors  indubitablement  dus  un  montant  de  frs  102'591.90,  correspondant  à  la 
valeur  du  prêt  à  l'employeur  au  31  décembre  1993  (cf.  pièce  50  du  mémoire  des 
demandeurs) ainsi qu'un montant de frs 183'152.20, correspondant à la valeur du prêt S. 
SA au 31 décembre 1993 (cf. liste des actifs pour 1993, pièces 52 ter et 53 du mémoire 
des  défendeur,  ainsi  que  le  document  "Etat  de  la  fortune  au  sens  des  art.  54  à  57  et 
suivants OPP2" sous pièce 59 du mémoire des demandeurs dans la cause J. SA), soit un 
total de frs 285'744.10 (seul le prêt à l'employeur est ici pris en compte, à l'exclusion des 
cotisations  arriérées,  lesquelles  ne  saurait  fonder,  on  le  rappelle,  de  responsabilité  au 
sens  de  l'art.  52  LPP).  Comme  il  a  été  précisé  plus  haut,  les  montants  retenus  sont 
arrêtés à la fin de l'exercice où M. quitte l'AAA SA (automne 1993) et où S. n'en est plus 
le président car il prend sa retraite (janvier 1994) et perd ainsi, manifestement, de  son 
influence.  A  cet  égard,  l'on  se  rapportera  aux  inscriptions  au  RC  relatives  à  l'AAA  S.  SA 
(pièce  9  du  mémoire  des  demandeurs),  qui  attestent  que  ces  deux  départs  datent 
formellement du 14 janvier 1994. 

Pour le reste, les intérêts sur ce montant ne seront pas pris en compte dans le calcul du 
dommage.  L'on  peut  en  effet  partir  du  principe  que  si  celui-ci  avait  été  disponible  au 
moment où il aurait dû l'être, il aurait servi à couvrir les prestations de libre passage et 
n'aurait probablement pas généré à terme d'intérêts au profit de la fondation LPP. Cette 
façon de voir les choses se justifie en outre pour deux raisons. Premièrement, en ce qui 
concerne les intérêts qu'aurait en théorie pu rapporter le prêt à l'employeur à partir des 
années 1994 et suivantes, un tel manque à gagner résulte en réalité essentiellement de 
l'absence de réaction des gestionnaires restés en place après le départ de S. et de M., la 
fiduciaire  J.  SA  n'ayant  eu  pour  sa  part  la  possibilité  concrète  de  faire  procéder  au 
remboursement du prêt, dont elle a par ailleurs demandé la régularisation à partir de ces 

 
 
- 26 - 

années-là  (cf.  son  rapport  du  20  septembre  1994,  pièce  50  du  mémoire  des 
demandeurs),  raison  pour  laquelle,  d'ailleurs,  sa  responsabilité  doit  également  être 
arrêtée au 31 décembre 1993. Deuxièmement, en ce qui concerne le prêt S. SA, comme 
il vient d'être précisé, celui-ci a en fin de compte pour sa part généré des intérêts qui ont 
pu profiter à la fondation LPP. 

De même, les frais de liquidation ne font pas partie du dommage. En effet, l'art. 52 LPP 
ne vise que la couverture du dommage causé à la fondation dans le cadre de sa gestion 
ou  de  son  contrôle  et  dans  une  certaine  mesure,  les  frais  de  liquidation  ici  recherchés 
apparaissent  pour  l'heure  et  avant  tout  comme  un  dommage  causé  à  la  société  du 
curateur-liquidateur.  Au  demeurant,  il  ne  ressort  pas  clairement  de  la  loi  que  les  frais 
générés  par  la  liquidation  d'une  fondation  de  prévoyance  entraînent  de  facto  la 
responsabilité  personnelle  des  anciens  gestionnaires  ou  de  l'organe  de  contrôle.  Si  l'on 
opère  une  comparaison  analogique  avec  les  frais  découlant  de  la  faillite,  ceux-ci  seront 
au contraire en principe d'abord remboursés par le produit de la réalisation (cf. art. 144 
al.  3  de  la loi  fédérale  sur  la  poursuite  pour  dettes  et  la  faillite  [LP;  RS  281.1]),  et  non 
par les responsables de la faillite. Enfin, il y a lieu de constater que les frais découlant de 
la  liquidation  de  la  fondation  ont  été  occasionnés  à  partir  de  1998  (respectivement  à 
partir  de  1996  en  ce  qui  concerne  ceux  occasionnés  au  cours  du  mandat  de  curatelle), 
soit à un moment où S. et M. s'étaient retirés de la fondation. Ces frais relèvent en outre 
principalement  de  la  gestion  de  cette  dernière  et  non  de  son  contrôle,  de  sorte  que  la 
fiduciaire J. SA ne saurait pour sa part également devoir en répondre.  

Du  montant  de  frs  285'744.10,  il  convient  enfin  de  soustraire  le  versement  de 
frs 140'000.- effectué par les autres anciens gestionnaires. 

C'est  ainsi  un  montant  de  frs  145'744.10  que  les  trois  défendeurs  seront  appelés  à 
rembourser  solidairement,  avec,  comme  au  demeurant  l'a  requis  la  demanderesse, 
intérêts  à  5%  au  moment  du  dépôt  des  actions,  soit  à  partir  du  23  mars  2003  pour  la 
fiduciaire défenderesse et du 3 février 2004 pour les défendeurs. 

6.  Des  dépens  doivent  être  accordés  à  la  fondation  demanderesse,  qui  bien 
qu'agissant  en  tant  qu'autorité  de  droit  public,  y  a  en  principe  droit  au  terme  d'une 
procédure menée au  sens de l'art. 52 LPP (arrêt du 14 mai 2002 de la 1ère  chambre du 
Tribunal fédéral dans les causes B 85/00 et B/89/00). Ils seront fixés conformément aux 
dispositions applicables en matière de tarif, soit sur la base d'un tarif horaire de frs 230.- 
et sur le vu, notamment, des deux listes de dépens produites par son  mandataire le 28 
août 2009. A la lecture de celles-ci, au vu de la complexité de l'affaire et du nombre de 
documents  figurant  au  dossier,  mais  compte  tenu,  en  revanche,  de  l'admission 
seulement  partielle  des  actions,  de  certains  doublons  dans  les  écritures  déposées  et  du 
fait que c'est principalement à la lumière des documents figurant au dossier que l'opinion 
de  la  Cour  a  pu  se  faire,  il  se  justifie  de  considérer  que  le  mandataire  a  pu  dans 
l'ensemble  consacrer  65  heures  de  travail  pour  ce  qui  a  essentiellement  trait  aux 
opérations  strictement  nécessaires  effectuées  pour le  compte  de  la  seule  fondation  LPP, 
étant  rappelé  sur  ce  dernier  point  que  les  actions  qu'il  a  déposées  pour  le  compte  du 
Fonds  de  garantie  ont  pour  leur  part  été  rejetées,  toutes  les  opérations  y  relatives  ne 
sachant  ainsi  être  prises  ici  en  compte.  Dès  lors, les  dépens  se  montent  à  frs  14'950.-, 
frais et débours compris, à quoi s'ajoute encore la TVA de 7,6% (frs 1'136.20), pour un 
montant total de frs 16'086.20. 

 
 
- 27 - 

A  côté  de  cela,  il  ne  sera  pas  alloué  de  dépens  aux  défendeurs,  bien  que  ceux-ci 
obtiennent gain de cause sur la question de la qualité pour agir du Fonds de garantie qui 
succombe.  En  effet,  dans  la  mesure  où  les  arguments  et  opérations  soulevés  par  eux 
l'ont  été  dans  le  cadre  de  la  problématique,  principale,  liée  aux  actions  intentées  par  la 
fondation  LPP  en  vertu  de  l'art.  52  LPP,  c'est  à  l'aune  du  sort  de  ces  dernières  actions 
qu'il s'agit en l'espèce de résoudre, globalement, la question des dépens.  

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Les actions du Fonds de garantie sont rejetées. 

II. 

Les actions de la Fondation LPP sont partiellement admises. 

Partant,  la  fiduciaire  J.  SA,  S.  et  M.  sont  solidairement  condamnés  à  lui  verser  un 
montant de frs 145'744.10 au titre de réparation du dommage, avec intérêts à 5% 
à partir du 23 mars 2003 (pour la fiduciaire J. SA) et du 3 février 2004 (pour S. et 
M.). 

III.  Des  dépens  de  frs  16'086.20  (frs  14'950.-  plus  TVA  à  7,6%  sur  ce  montant)  sont 
accordés  à  la  fondation  LPP.  Ils  sont  solidairement  mis  à  la  charge  des  trois 
défendeurs qui succombent. 

IV.  Aucuns dépens ne sont alloués aux défendeurs. 

Trois  recours  (déposés  non  seulement  par  les  défendeurs  mais  également  par  la 
Fondation  LPP  demanderesse)  ont  été  interjetés  contre  cet  arrêt  auprès  du  Tribunal 
fédéral.  Par  ordonnance  du  28  mai  2010,  ce  dernier  a  cependant  pris  acte  d'une 
transaction  des  parties  dans  laquelle  les  trois  défendeurs  à  la  cause  cantonale 
reconnaissaient  devoir  ensemble  la  somme  de  150'000  francs  à  la  fondation  LPP 
demanderesse et a ainsi prononcé la radiation de la cause du rôle. L'arrêt de la Cour est 
donc entré en force. 

6.507.11; 6.507.12