# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05199a10-d6eb-5854-9c7d-12084134e946
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-25
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 25.10.2011 2-KL.2010.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_2-KL-2010-14_2011-10-25.pdf

## Full Text

2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 401 

Anfechtung kann aber zu dessen Aufhebung oder Änderung führen. 
Nur ausnahmsweise ist Nichtigkeit (absolute Unwirksamkeit) gege-
ben. Sie tritt dann ein, wenn ein schwer wiegender Rechtsfehler vor-
liegt, der Fehler offenkundig oder zumindest leicht erkennbar ist und 
die Annahme der Nichtigkeit nicht zu einer ernsthaften Gefährdung 
der Rechtssicherheit führt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix 
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gal-
len 2010, Rz. 956 ff.). Diese Kriterien gelten nicht nur für Verfügun-
gen, sondern auch in Bezug auf vertragliche Erklärungen der Ver-
waltungsbehörden wie beispielsweise die Kündigung eines öffent-
lichrechtlichen Anstellungsvertrages (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, 
a.a.O., Rz. 1131c). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen 
staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 132 II 342 
Erw. 2.1 mit Hinweisen). 

2.4.3. 
Im vorliegenden Fall wurde der Klägerin am 20. August 2010 

die Möglichkeit gewährt, vorgängig zur beabsichtigten Kündigung 
mündlich Stellung zu nehmen. Zudem hatten vor der Kündigung ver-
schiedene Mitarbeitergespräche stattgefunden, welche die als unge-
nügend erachteten Arbeitsleistungen der Klägerin sowie deren Ar-
beitsverhalten zum Gegenstand hatten. Es bestehen daher keine 
Zweifel, dass der Klägerin vorgängig bekannt war, welche Mängel 
ihr seitens der Beklagten vorgeworfen wurden. Selbst wenn das von 
der Beklagten gewählte Vorgehen - insbesondere das Unterlassen, die 
Klägerin vorgängig ausdrücklich auf die drohende Kündigung hinzu-
weisen - nicht mit dem Anspruch auf vorgängige Anhörung vereinbar 
wäre, läge jedenfalls keine derart schwer wiegende Gehörsverletzung 
vor, welche die Nichtigkeit der Kündigung bewirken würde. 

93 Kommunales Dienstverhältnis. Fehlendes Personalreglement. Arztzeug-
nis. 
- Besitzt eine Gemeinde kein eigenes Personalreglement, so kommt das 

kantonale Personalrecht sinngemäss zur Anwendung; der in einem 
Anstellungsvertrag enthaltene Verweis auf die Bestimmungen des 
Obligationenrechts ist diesfalls unbeachtlich (Erw. I/2). 

402 Personalrekursgericht 2011 

- Die Ausstellung einer rückwirkenden ärztlichen Bestätigung kann im 
Einzelfall gerechtfertigt sein, sofern ihr eine eingehende Untersu-
chung vorausgeht, die Rückwirkung eine Woche nicht überschreitet 
und keine sonstigen Umstände die Arbeitsunfähigkeit fraglich er-
scheinen lassen (Erw. II/1.4.1); in casu bestehen keine konkreten 
Zweifel an der Aussagekraft des vorgelegten Arztzeugnisses und be-
hauptet auch die Arbeitgeberin nicht, dass die ärztliche Diagnose an 
sich falsch gewesen sei (Erw. II/1.4.2). 

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 25. Oktober 2011 i.S. P. 
gegen Einwohnergemeinde B. (2-KL.2010.14). 

Aus den Erwägungen 

I. 
2. 
2.1. 
Die Gemeindeordnung der Beklagten enthält keine Angaben da-

rüber, ob die Anstellung von Mitarbeitenden mittels Verfügung, mit-
tels privatrechtlichen Vertrag oder mittels öffentlich-rechtlichen Ver-
trag erfolgt. Ein Personalreglement besitzt die Beklagte nicht.  

Der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklag-
ten vom 6. April 2009 enthält unter Ziffer 15 die folgende Vereinba-
rung:  

"Ergänzendes Recht zu diesem Arbeitsvertrag bilden die Bestimmungen des 
Schweizerischen Obligationenrechts (OR) über den Arbeitsvertrag sowie die Be-
stimmungen der Personalgesetzgebung des Kantons Aargau und das öffentliche 
Dienstrecht. Wo zulässig, gehen die Bestimmungen des OR allen andern Bestim-
mungen vor, insbesondere den Bestimmungen des öffentlichen Dienstrechts und der 
aargauischen Personalgesetzgebung." 

2.2. 
§ 50 GG lautet wie folgt:  
"Die Gemeinden können ein Dienst- und Besoldungsreglement erlassen. Fehlt 

ein solches oder enthält es Lücken, gelten sinngemäss die entsprechenden Bestim-
mungen des kantonalen Personalrechts." 

2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 403 

Verzichtet eine Gemeinde darauf, im Bereich des Personalrechts 
selber zu legiferieren, so gelangt gemäss der zitierten Bestimmung 
stets das kantonale Personalrecht sinngemäss zur Anwendung. Wol-
len Gemeinden eine andere Lösung, so müssen sie entweder ein eige-
nes Dienst- und Besoldungsreglement erlassen oder auf Erlassstufe 
das Recht eines anderen Gemeinwesens oder das Obligationenrecht 
als anwendbar erklären. Ohne entsprechende Rechtsgrundlage be-
steht keine Möglichkeit, im Rahmen des Anstellungsvertrages oder 
der Anstellungsverfügung andere Rechtserlasse als diejenigen des 
kantonalen Personalrechts als massgebend zu erklären (PRGE vom 
26. Mai 2010, 2-BE.2009.4, Erw. I/2.3).  

§ 49 Abs. 2 GG, wonach den Gemeinden die Anstellung auf-
grund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages vorbehalten bleibt, än-
dert an dieser Einschätzung nichts. Die Bestimmung bietet keine ge-
nügende gesetzliche Grundlage, um einen privatrechtlichen Arbeits-
vertrag direkt darauf abzustützen. Dies ergibt sich vorab aus dem 
Verhältnis zwischen § 49 und § 50 GG; da das kantonale Recht im-
mer dann zur Anwendung gelangt, wenn auf kommunaler Ebene kein 
Dienst- und Besoldungsreglement besteht, muss auch ein allfälliger 
Verweis auf das Privatrecht auf Erlassstufe geregelt sein.  

2.3. 
Da die Beklagte - wie gesehen (Erw. I/2.1) - kein kommunales 

Dienst- und Besoldungsreglement erlassen hat, ergibt sich aus § 50 
GG, dass das kantonale Personalrecht sinngemäss zur Anwendung 
gelangt. Dies gilt unabhängig von der abweichenden vertraglichen 
Bestimmung, wonach primär das Obligationenrecht anwendbar sein 
soll; mangels entsprechender Grundlage im kommunalen Recht be-
steht für eine derartige Vereinbarung kein Raum.  

2.4. 
§ 3 PersG unterscheidet zwischen Mitarbeitenden, deren Ar-

beitsverhältnis durch öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrag be-
gründet wird (Regelfall), und Beamtinnen und Beamten, die vom 
Volk oder vom Grossen Rat auf Amtsdauer gewählt werden (Ausnah-
me). Das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Be-
klagten wurde mit Anstellungsvertrag vom 6. April 2009 begründet. 
Nach Massgabe des sinngemäss anwendbaren kantonalen Personal-

404 Personalrekursgericht 2011 

rechts (vgl. Erw. I/2.3) handelt es sich dabei um einen öffentlich-
rechtlichen Vertrag. Demnach ist das Personalrekursgericht für das 
vorliegende Verfahren zuständig (§ 48 Abs. 1 PersG); es hat die ge-
stellten Begehren im Klageverfahren zu beurteilen (§ 39 lit. a PersG; 
§ 48 Abs. 1 PLV e contrario; AGVE 2001, S. 517 ff., 
Erw. I/2a/cc/bbb).  

II. 
1.4. 
1.4.1. 
Gemäss Arztzeugnis vom 3. November 2010 war der Kläger ab 

dem 29. Oktober 2010 zu 100% arbeitsunfähig. Die Ausstellung ei-
ner solchen rückwirkenden ärztlichen Bestätigung kann im Einzelfall 
gerechtfertigt sein, sofern ihr eine eingehende Untersuchung des Pa-
tienten vorausgeht, die Rückwirkungsdauer eine Woche nicht über-
schreitet und keine sonstigen Umstände vorliegen, welche die be-
hauptete Arbeitsunfähigkeit fraglich erscheinen lassen (vgl. Roland 
Müller, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in: AJP 
2/2010, S. 172).  

1.4.2. 
Der Umstand, dass die ärztliche Untersuchung "erst" am 3. No-

vember 2010 stattfand, kann dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht 
werden. Aufgrund des Wochenendes vom 30./31. Oktober 2010 so-
wie des anschliessenden Feiertages vom 1. November 2010 (Aller-
heiligen) erstaunt es nicht, dass der Kläger, der offenbar noch am 
Abend des 28. Oktober 2010 bei seinem Arzt angerufen hatte, keinen 
früheren Arzttermin vereinbaren konnte. Beim 3. November 2010 
handelte es sich erst um den dritten Arbeitstag, an dem der Kläger 
gemäss eigenen Angaben bzw. gemäss Arztzeugnis krank war. 

[…] 
Der zeitliche Zusammenhang zwischen dem Gespräch vom 

28. Oktober 2010 und der anschliessenden Erkrankung des Klägers 
ist auffallend eng. Dies ist jedoch ebenfalls kein Beleg dafür, dass 
das vorgelegte Arztzeugnis falsch oder vom Kläger gar in rechts-
missbräuchlicher Absicht erwirkt worden wäre, um die Kündigung 
abzuwenden bzw. hinauszuzögern. Dies gilt umso mehr, als eine un-
erwartete Kündigung - wie die allgemeine Lebenserfahrung zeigt - 

2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 405 

bei der betroffenen Person durchaus massive psychische Probleme 
auslösen kann. Der Kläger macht denn auch geltend, dass er nach 
dem Gespräch vom 28. Oktober 2010 einen "Nervenzusammen-
bruch" erlitten habe und sein Arzt das Vorliegen einer depressiven 
Phase diagnostiziert habe. 

Bei dieser Sachlage bestehen keine konkreten Zweifel an der 
Aussagekraft des Arztzeugnisses vom 3. November 2010. Im Folgen-
den ist daher davon auszugehen, dass der Kläger effektiv ab dem 
29. Oktober 2010 krankheitsbedingt an der Arbeitsleistung verhindert 
war, zumal auch die Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Richtigkeit 
der ärztlichen Diagnose an sich in Zweifel zog und auch keine ver-
trauensärztliche Untersuchung des Klägers verlangte, sondern im 
Rahmen der Rechtsschriften lediglich in genereller Weise geltend 
machte, es liege eine unzulässige Rückdatierung vor. 

2011 Besoldung 407 

II. Besoldung 

 

94 Kantonale Anstellung. Inkonvenienzentschädigung für Nacht-, Wochen-
end- und Feiertagsarbeit. 
- Subsidiarität von Feststellungsbegehren (Erw. I/5.1 und 5.2.3). 
- Auf ein Leistungsbegehren betreffend künftig fällig werdender perio-

discher Ansprüche darf nur eingetreten werden, wenn die Fälligkeit 
der Teilansprüche nur noch vom Zeitablauf abhängt und ein beson-
deres Rechtsschutzinteresse besteht (Erw. I/5.2.2). 

- Es besteht kein kumulativer Anspruch auf Entschädigung von 
Nachtarbeit und Wochenend- bzw. Feiertagsarbeit (Erw. II/2). 

- Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes über die Ausgleichsruhezeit 
kommen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nicht zur An-
wendung (Erw. II/4).  

- Mitarbeitende, die eigens zum Zweck der Nacht-, Wochenend- oder 
Feiertagsarbeit angestellt worden sind und bei denen die Kompensa-
tion im Lohn abgegolten wird, haben keinen Anspruch auf zusätz-
liche Entschädigung (Erw. II/5.1). 

- Bei pauschaler Abgeltung der Nachtarbeit muss der Gesamtlohn zu-
mindest annähernd die durchschnittliche Summe aus dem ordentli-
chen Lohn und der Entschädigung gemäss Inkonvenienzverordnung 
erreichen und muss der Zuschlag ein angemessenes Entgelt für die 
ausserordentlichen Belastungen darstellen (Erw. II/5.2).  

- Eine Abgeltung von Zeitzuschlägen verstösst - anders als im Privat-
recht - nicht gegen zwingendes Recht (Erw. II/5.3). 

- Konkrete Prüfung, ob im Lohn eine pauschale Abgeltung für die 
Nachtarbeit enthalten ist (Erw.II/5.4). Die pauschale Abgeltung von 
Nachtarbeit über die Einreihung von Mitarbeitenden in eine höhere 
Lohnstufe ist unzulässig (Erw. II/5.4.6).  

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 16. August 2011 i. S. 
W.B. und A.B. gegen Kanton Aargau (2-BE.2010.7).