# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e36a09c1-e710-577c-a565-9f9d27feb9cd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 27.01.2015 HG120233
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG120233_2015-01-27.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 

    

 

 

Geschäfts-Nr.: HG120233-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, Oberrichter Ro-

land Schmid, Handelsrichter Daniel Marinello, Handelsrichter Robert 

Ober und Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri sowie der Gerichts-

schreiber Rafael Rutgers 

 

Urteil vom 27. Januar 2015 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Beklagter 

 

betreffend Forderung 

 

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Inhaltsverzeichnis 

Rechtsbegehren .................................................................................................... 3 
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3 

A. Sachverhaltsübersicht................................................................................. 3 
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 3 
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien ....... 5 

Erwägungen .......................................................................................................... 6 
1. Zuständigkeit .............................................................................................. 6 
2. Partnerschaftsvertrag.................................................................................. 7 
3. Vertragsparteien ......................................................................................... 9 

3.1. Parteivorbringen .................................................................................. 9 
3.2. Würdigung ......................................................................................... 13 
3.3. Fazit ................................................................................................... 21 

4. Quantitativ ................................................................................................. 21 
4.1. Parteivorbringen ................................................................................ 21 
4.2. Würdigung ......................................................................................... 24 

4.2.1. Zahlungsausstand ........................................................................... 24 
4.2.2. Hartwarenlieferungen ...................................................................... 26 
4.2.3. Frischwarenlieferungen ................................................................... 28 
4.2.4. Filialverschiebungen ....................................................................... 30 
4.2.5. Direktlieferungen ............................................................................. 32 
4.2.6. Zahlungsverkehr ............................................................................. 36 
4.2.7. Diverses .......................................................................................... 36 
4.2.8. Bank ................................................................................................ 39 
4.2.9. Total ................................................................................................ 42 
4.2.10. Verzugszinsen .............................................................................. 43 

4.3. Fazit ................................................................................................... 44 
5. Zusammenfassung ................................................................................... 44 
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 44 

6.1. Streitwert ........................................................................................... 44 
6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung .......................................... 45 

Urteil ................................................................ Fehler! Textmarke nicht definiert. 
 

 

- 3 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 247'686.92 nebst 
Zins zu 5% auf den Betrag von CHF 150'018.66 seit dem 18. Novem-
ber 2010 sowie Zins zu 6% auf den Betrag von CHF 31'110.23 seit 
dem 25. November 2010 sowie Zins zu 5% auf den Betrag von 
CHF 66'558.03 seit dem 14. Dezember 2010 zu bezahlen.  

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehr-
wertsteuerzusatz zulasten des Beklagten." 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit 

Sitz in .... Sie betreibt als Lebensmitteldiscounter über 440 Filialen in der Schweiz. 

Hinzu kommen rund 320 A'._____, selbständige Detailhändler in ländlichen Ge-

bieten, welche neben dem A._____ Sortiment eine erweiterte Produktepalette an-

bieten (act. 1 S. 6 Rz. 20 f.; act. 3/3).  

 Der Beklagte war bei Klageeinreichung als Einzelunternehmer mit verschie-

denen Lebensmittelhandelsgeschäften im Handelsregister eingetragen (act. 3/4-6; 

act. 14). Diese Einträge sind heute gelöscht. 

b. Die Klägerin macht diverse Forderungen aus einem A'._____ Partner-

schaftsvertrag mit dem Beklagten vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 im 

Betrag von CHF 247'686.92 (nebst Zinsen) geltend. Der Beklagte widersetzt sich 

diesem Anspruch.  

B. Prozessverlauf  

a. Am 30. Oktober 2012 (Datum des Poststempels) reichte die Klägerin hier-

orts die Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 31. Oktober 2012 unter Hin-

weis auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie 

fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 4; act. 6). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2012 

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wurde dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 4; 

act. 7). Mit Eingabe vom 8. Januar 2013 liess dieser durch seinen damaligen 

Rechtsvertreter ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbei-

ständung stellen (act. 12), welches indes mit Beschluss vom 25. April 2013 abge-

wiesen wurde (Prot. S. 10; act. 30). Mit Verfügung vom 9. Juli 2013 wurde dem 

Beklagten erneut Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 11; 

act. 33). Mit Datum vom 30. August 2013 reichte der Beklagte eine in französi-

scher Sprache gehaltene Eingabe ein (act. 35), weshalb ihm Frist angesetzt wur-

de, eine deutsche Übersetzung einzureichen (Prot. S. 12; act. 37). Dem kam der 

Beklagte mit Eingabe vom 30. August 2013 nach (act. 39). Mit Verfügung vom 26. 

September 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 14; act. 

43). Die Replik der Klägerin erging am 7. November 2013 (act. 45); die Replik 

[recte: Duplik] des Beklagten datiert vom 13. Januar 2014 (act. 50). Am 24. Feb-

ruar 2014 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu neuen Behauptungen in der 

Duplik ein (act. 57), welche dem Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 18; act. 59). 

Mit Verfügung vom 19. September 2014 (Prot. S. 19; act. 61) wurde den Parteien 

Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Haupt-

verhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichte-

ten. Mit Eingabe vom 25. September 2014 (act. 63) verzichtete die Klägerin auf 

die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Indes verlangte der Be-

klagte mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 (act. 63) die Durchführung einer mündli-

chen Hauptverhandlung. Diese fand am 27. Oktober 2014 statt (Prot. S. 20 ff.). 

Da der Beklagte der Verhandlung vom 27. Oktober 2014 fernblieb, wurden, da die 

üblichen Zustellnachweise fehlten und das "Track and Trace" der Post am 

14. Oktober 2014 endete (act. 65/1), Abklärungen in Auftrag gegeben (vgl. auch 

act. 65/4). Diese ergaben, dass dem Beklagten die Vorladung nicht gehörig zuge-

stellt worden war. Die Sendung ging, wie die Post einräumen musste, verloren 

(act. 65/3: "Daher schliessen wir diese Sendung als Verlust ab."). Entsprechend 

musste nochmals auf heute zur Hauptverhandlung vorgeladen werden. Diese 

Vorladungen konnten allen Parteien gehörig zugestellt und die Hauptverhandlung 

heute durchgeführt werden. Anlässlich der Hauptverhandlung wurden keine zu-

lässigen Noven vorgebracht. Insbesondere betreffen die vom Beklagten beantrag-

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ten Zeugeneinvernahmen gemäss seinen eigenen Ausführungen mögliche straf-

bare Handlungen von nicht am Verfahren beteiligten Geschäftsführern von 

A'._____; sie sind daher mangels Konnex für das vorliegende Verfahren nicht re-

levant (vgl. Prot. S. 24 f.). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Urteil 

zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).  

C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien  

a. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte betreibe seit mehreren Jahren di-

verse A'._____ in der Westschweiz, darunter denjenigen an der ... [Adresse]. Weil 

der Beklagte erfolgte Lieferungen nicht bezahlt habe, sei der zwischen den Par-

teien bestehende Partnerschaftsvertrag durch sie, die Klägerin, mit Schreiben 

vom 1. Dezember 2010 fristlos gekündigt worden. Es resultierten offene Forde-

rungen in der Gesamthöhe von CHF 247'686.392 (act. 1; act. 45; act. 57).  

 Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen gemäss ihren Be-

weismittelverzeichnissen in den Anhängen zu ihren Rechtsschriften diverse Ur-

kunden (act. 3/1-219; act. 46/221-225; act. 58/226-228) sowie vier Zeugen (act. 1; 

act. 45; act. 57).  

b. Der Beklagte hält dem entgegen, Betreiber des A'._____ C._____ [Ortsbe-

zeichnung] an der ... [Adresse], sei die D._____ Sàrl gewesen. Alle geschäftlichen 

Kontakte hätten zwischen der Klägerin und dem Betreiber stattgefunden. Durch 

die Annahme von Bestellungen und Zahlungen der D._____ Sàrl sei stillschwei-

gend (konkludent) eine Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partner-

schaftsvertrages erfolgt (act. 39; act. 50).  

 Der Beklagte offeriert zum Beweis seiner Darstellungen diverse Urkunden 

(act. 40/1-4; act. 51/5-11) gemäss separatem Beilagenverzeichnis zur Klageant-

wort (act. 39) und separatem Beilagenverzeichnis zur Duplik (act. 50) sowie fünf 

Zeugen (act. 51/9).  

c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird 

– soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Er-

wägungen eingegangen.  

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Erwägungen 

1. Zuständigkeit  

 Gemäss Ziffer 9 des streitgegenständlichen A'._____ Contrat de Partenariat 

vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 3/1 S. 3; act. 3/2 S. 3), verein-

barten die Parteien den Gerichtsstand Zürich ("Le fort juridique est à Zurich.").  

Die seit dem 1. Januar 2011 geltende Schweizerische Zivilprozessordnung be-

stimmt in Art. 406 ZPO, der Übergangsbestimmung betreffend Gerichtsstands-

vereinbarungen, dass die Gültigkeit einer solchen sich nach dem Recht bestimmt, 

das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Die Gültigkeit der Gerichtsstands-

vereinbarung umfasst die Zulässigkeit der Vereinbarung sowie die Einhaltung der 

Formvorschriften (SUTTER-SOMM / HEDINGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / 

LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 

2. Aufl. 2013, N 5 zu Art. 406 ZPO; URBACH, in GEHRI/KRAMER, Kommentar 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 1 zu Art. 406 ZPO). Die Gültigkeit 

der im vorliegenden Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 

2009 enthaltenen Gerichtsstandsklausel richtet sich somit nach dem damals gel-

tenden Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsge-

setz, GestG). Nach Art. 9 Abs. 1 GestG konnten die Parteien für einen bestehen-

den oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten 

Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren, soweit das Gesetz nichts an-

deres vorsah. Geht aus der Vereinbarung nichts anderes hervor, so kann die Kla-

ge nur am vereinbarten Gerichtsstand angehoben werden. Die Vereinbarung 

musste schriftlich erfolgen (Art. 9 Abs. 2 GestG).  

Die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung wurde für einen allfälligen zukünfti-

gen Rechtsstreit aus dem Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. De-

zember 2009, mithin einem bestimmten Rechtsverhältnis, geschlossen. Ein zwin-

gender oder teilzwingender Gerichtsstand ist nicht gegeben. Die Vereinbarung 

wurde zudem schriftlich geschlossen. Der Gerichtsstand Zürich wurde somit gültig 

vereinbart. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist demnach örtlich zuständig.  

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 Da die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin betroffen ist, gegen den Ent-

scheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zivil-

sachen an das Bundesgericht offen steht und sowohl die Klägerin als auch der 

Beklagte bei Klageeinreichung im schweizerischen Handelsregister eingetragen 

waren (act. 3/3-6; act. 14), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist 

das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht zuständig (Art. 6 

Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).  

2. Partnerschaftsvertrag  

 Zwischen den Parteien bestand ein A'._____ Contrat de Partenariat (nach-

folgend: Partnerschaftsvertrag) vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 

3/1). Gemäss dessen Ziffer 1 gewährt die Klägerin dem Partner, dem Beklagten, 

das Recht zum Betrieb eines A'._____ im Geschäftslokal in der Liegenschaft an 

der ... [Adresse] (Nr. P._____) gemäss den Allgemeinen Partnerschaftsbedingun-

gen ("A._____ autorise le partenaire à exploiter un A'._____ dans le local commercial sis dans 

l'immeuble à … [Adresse] (N° P._____) conformément aux conditions générales de partenariat."; 

act. 3/1 S. 2; act. 3/2 S. 2). Nach Ziff. 7 des Partnerschaftsvertrages sind die All-

gemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang 1) integrierter Vertragsbestandteil 

("Font partie intégrante de ce contrat: les conditions générales de partenariat (avenant 1)"; act. 

3/1 S. 3; act. 3/2 S. 3).  

 Mit Schreiben vom 12. November 2010 (act. 3/10) teilte die Klägerin dem 

Beklagten mit, sie habe einen sofortigen Lieferstopp angeordnet, listete diverse 

Lastschriften auf, welche nicht bezahlt worden seien und setzte eine Zahlungsfrist 

bis 17. November 2010. Weiter verwies die Klägerin auf Paragraph 3 von Artikel 

15 der Allgemeinen Partnerschaftsbedingungen im Anhang 1 zum A._____ Part-

nerschaftsvertrag, wonach keine verspäteten Zahlungen geduldet würden. Erfolge 

die Bezahlung nicht binnen angesetzter Nachfrist, habe dies für den Partner fol-

gende mögliche Konsequenzen: Leistung von zusätzlichen Sicherheiten, Einstel-

lung der Belieferung durch die Klägerin, sofortige Auflösung aller mit der Klägerin 

abgeschlossenen Verträge, Vornahme einer Inventur beim Partner durch die Klä-

gerin und Übernahme der verkaufsfähigen von der Klägerin gelieferten Ware ge-

mäss Inventur zu Verkaufspreisen (inkl. MwSt.) minus Durchschnittsmarge, wobei 

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der sich dabei ergebende Mehraufwand zu Lasten des Partners falle. Der Partner 

erkläre sich im Falle eines Zahlungsrückstandes mit der Vornahme der obigen 

Massnahmen ausdrücklich einverstanden. Schliesslich wies die Klägerin darauf 

hin, dass die Nichteinhaltung des oben genannten Punktes zur sofortigen Kündi-

gung des Partnerschaftsvertrages führe ("Aujourd'hui, nous avons ordonné un arrêt de liv-

raison avec effet immédiat. Les recouvrements directs ci-après n'ont pas été payés. … Nous vous 

prions de verser la totalité de ces montants impayés d'ici au mercredi 17 novembre 2010 à 14:00 

heures et de nous le confirmer par fax. … Il est clairement formulé au paragraphe 3 de l'article 15 

de l'avenant 1 des conditions générales de partenariat que: Aucun retard n'est toléré dans les 

paiements. Si un paiement n'est pas effectué dans le délai fixé, cela peut avoir les conséquences 

suivantes pour le partenaire: il doit fournir des garanties supplémentaires, la maison A._____ SA 

cesse ses livraisons, tous les contrats conclus avec la maison A._____ SA sont immédiatement 

résiliés, la maison A._____ SA effectue un inventaire chez le partenaire et reprend la marchandise 

revendable inventoriée, livrée par A._____ SA, au prix de vente (TVA incluse) déduction faite de la 

marge moyenne. Les frais qui en résultent sont à la charge du partenaire. Le partenaire donne ex-

pressément son accord aux mesures susmentionnées en cas de retard de paiement. Nous atti-

rons votre attention sur le fait que le non-respect du point susmentionné entraîne la résiliation im-

médiate du contrat de partenariat.").  

 Die angedrohte fristlose Kündigung des Partnerschaftsvertrages des 

A'._____ ... [Adresse], erfolgte mit Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 

1. Dezember 2010 (act. 3/11). Die Klägerin hielt fest, trotz mehrfachen mündli-

chen sowie schriftlichen Aufforderungen ihrerseits seien die offenen Rechnungen 

nicht innert der angesetzten Nachfrist beglichen worden. Der Beklagte verstosse 

damit gegen Art. 15 Abs. 3 der Allgemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang 

1 zum A'._____ Partnerschaftsvertrag). Somit werde die Geschäftsbeziehung mit 

ihm nicht mehr weiter geführt. Aus diesem Grunde sehe man sich gezwungen, die 

fristlose Kündigung des Partnerschaftsvertrages gemäss Art. 15 auszusprechen 

("Malgré plusieurs injonctions de payer par écrit et par oral de la part de la maison A._____ SA, 

les factures n'ont pas été réglées dans le délai imparti. Vous contrevenez par conséquent à l'art. 

15, al. 3, des conditions générales de partenariat (avenant 1 du contrat de partenariat des 

A'._____). Dans ces conditions, nous mettons fin à notre relation commerciale et nous voyons au-

jourd'hui contraints de résilier avec effet immédiat le contrat de partenariat, conformément à l'ar-

ticle 15.").  

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 Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 (act. 3/12) rügte die Klägerin den Be-

klagten, trotz mehrerer Mahnungen durch E._____, regionaler Verkaufschef, und 

F._____, Verkaufschef, diverse Lastschriften, welche sich über CHF 296'032.– 

beliefen, immer noch nicht bezahlt zu haben. Sie ersuchte den Beklagten ein letz-

tes Mal, die Ausstände zu begleichen. Andernfalls sähe sie sich gezwungen, die 

Betreibung einzuleiten ("Malgré plusieurs rappels émis par Monsieur E._____, chef régional 

de vente, et Monsieur F._____, chef de vente, vous n'avez toujours pas payé divers recouvre-

ments directs dont le montant s'élève à CHF 296'032.–. Nous vous prions une dernière fois de 

verser le montant impayé de CHF 296'032.42. Autrement, nous vous verrons dans l'obligation de 

vous mettre en poursuite.").  

3. Vertragsparteien  

3.1. Parteivorbringen 

 Die Klägerin bringt vor, der Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 

17. Dezember 2009 habe bis zur Kündigung bestanden. Eine Änderung oder An-

passung oder gar Aufhebung des Vertragsverhältnisses habe – bis zur Kündigung 

– nicht stattgefunden (act. 45 S. 2 Rz. 3). Gemäss Ziff. 8 Abs. 2 des Partner-

schaftsvertrages bedürften Änderungen und/oder Ergänzungen sowie die Aufhe-

bung des Partnerschaftsvertrages oder von Teilen desselben, zu ihrer Wirksam-

keit ohnehin der Schriftform. Auf dieses Formerfordernis könne nur durch eine 

ausdrückliche schriftliche Vereinbarung verzichtet werden. Eine entsprechende 

Änderung und/oder Ergänzung oder gar Aufhebung des Partnerschaftsvertrages 

habe nicht stattgefunden (weder mündlich, konkludent, noch unter Einhaltung des 

Formerfordernisses der Schriftform) und werde vom Beklagten auch nicht geltend 

gemacht (act. 45 S. 3 Rz. 7 f.). Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt gemäss 

Art. 3 Ziff. 1 der APB einer Übernahme oder Gründung der D._____ Sàrl zum Be-

trieb des vorliegend durch den Partnerschaftsvertrag betroffenen A'._____ zuge-

stimmt. Zudem sei der Beklagte auch nicht Gesellschafter und damit auch nicht 

Inhaber von Stammanteilen der D._____ Sàrl gewesen. Damit sei belegt, dass 

keine Gründung oder Übernahme der D._____ Sàrl durch den Beklagten stattge-

funden haben könne. Eine solche werde vom Beklagten denn auch nicht behaup-

tet (act. 45 S. 3 f. Rz. 9 f.). Im Übrigen könne der Partner, d.h. der Beklagte, ge-

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mäss Art. 14 Abs. 1 APB Rechte und Pflichten aus dem Partnerschaftsvertrag 

nicht ohne vorherige Zustimmung der Klägerin auf Dritte übertragen. Die Klägerin 

sei aber weder über eine solche Übertragung orientiert worden noch sei deren 

Zustimmung erfolgt. Der Beklagte mache denn auch keine Übertragung geltend 

(act. 45 S. 4 Rz. 11 f.).  

Es sei unverständlich, was der Beklagte mit der Bezeichnung "Betreiber des Ge-

schäfts A'._____" meine. Es treffe zwar zu, dass die D._____ Sàrl bestanden ha-

be und diese Gesellschaft G._____ sowie zwei weitere Personen als Gesellschaf-

ter gehabt habe, doch sei diese D._____ Sàrl für das vorliegende Vertragsver-

hältnis nicht von Relevanz (act. 45 S. 4 Rz. 13 f.). Der Beklagte sei erst mit Ab-

schluss des Partnerschaftsvertrages vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 

Partner für den hier betroffenen A'._____ geworden. Der Beklagte habe den vor-

liegend betroffenen A'._____ mit Abschluss des Partnerschaftsvertrages, der 

ausschliesslich zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen worden 

sei, übernommen. Weder die D._____ Sàrl noch G._____ seien an diesem Ver-

tragsverhältnis beteiligt gewesen, was der Beklagte denn auch nicht behaupte. 

Die D._____ Sàrl (sowie G._____) hätten auch sonst keine vertraglichen Bezie-

hungen zur Klägerin unterhalten. Die Klägerin habe denn auch keine Kenntnis 

davon gehabt, dass die D._____ Sàrl in einer Beziehung zum hier betroffenen 

A'._____ stehen sollte (act. 45 S. 5 Rz. 17).  

Der Beklagte habe G._____ als Filialleiter des betroffenen A'._____ eingesetzt 

und die Klägerin autorisiert, das Tagesgeschäft des A'._____ mit G._____ abzu-

wickeln. Der Beklagte sei denn auch nie im betroffenen A'._____ anzutreffen ge-

wesen (act. 45 S. 4 Rz. 13 und S. 7 Rz. 25 f.). Nach dem Partnerschaftsvertrag 

sei es dem Beklagten freigestanden, für die Führung des A'._____ einen Ge-

schäftsführer einzusetzen. Dass der Beklagte G._____ als Filialleiter eingesetzt 

habe, habe aber nichts daran geändert, dass der Beklagte den Partnerschaftsver-

trag einzuhalten gehabt habe und – als Folge der Vertragsverletzung durch den 

Beklagten – die Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten bestehe. Da-

ran ändere auch die vom Beklagten vorgebrachte Behauptung der Bestellung, 

Entgegennahme und Bezahlung von Waren durch die D._____ Sàrl nichts. Zu-

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dem sei darauf hinzuweisen, dass die Bestellung, Entgegennahme und Bezah-

lung von Waren noch keine vertragliche Beziehung zur Klägerin begründet haben 

könne (act. 45 S. 5 f. Rz. 19). Die Abwicklung des Tagesgeschäfts mit dem Filial-

leiter des A'._____ ändere nichts an der vertraglichen Verpflichtung des Beklag-

ten und seiner diesbezüglichen Haftung. Der Filialleiter des A'._____ habe als 

Hilfsperson des Beklagten geamtet, womit der Beklagte auch für allfällige Hand-

lungen des Filialleiters einzustehen habe (act. 45 S. 7 Rz. 28). Der Beklagte habe 

grundsätzlich nicht persönlich leisten müssen und sei vertraglich befugt gewesen, 

den A'._____ durch sein Personal betreiben zu lassen, selbstverständlich immer 

unter Beibehaltung seiner persönlichen Haftung (act. 57 S. 1 f.). Der für das 

Rechtsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten massgebliche Vertrag enthalte 

keine Klausel, wie vom Beklagten behauptet (act. 57 S. 3). Irrelevant für das Ver-

tragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei auch, ob die 

D._____ Sàrl "das Personal verwaltete", was im Übrigen von der Klägerin bestrit-

ten werde. Nach Art. 3 Ziff. 2 Abs. 2 APB sei die Einstellung, Ausbildung, Führung 

und Entlöhnung des Personals Sache des Partners, d.h. des Beklagten, gewesen 

(act. 45 S. 6 Rz. 22).  

Es treffe zwar zu, dass für das Konto Nr. ... eine Belastungsermächtigung zu 

Gunsten der Klägerin bestanden habe, das betreffende Konto habe aber auf 

"A'._____, B._____ ..." gelautet. Entsprechend treffe auch die Behauptung des 

Beklagten nicht zu, dass die D._____ Sàrl die Rechnungen der Klägerin bezahlt 

habe. Im Übrigen würde die Tatsache, dass die Rechnungen früher von einer 

Drittpartei beglichen worden seien nichts an der Pflicht zur Einhaltung des Part-

nerschaftsvertrages und damit an der Pflicht des Beklagten zur Bezahlung der 

aus dem vorgenannten Vertrag ausstehenden Forderungen ändern (act. 45 S. 6 

Rz. 20).  

Da der Partnerschaftsvertrag ausschliesslich zwischen der Klägerin und dem Be-

klagen geschlossen worden sei, habe sich die Klägerin auch bezüglich der aus-

stehenden Zahlungen sowie weiteren Verletzungen des Partnerschaftsvertrages 

stets direkt an den Beklagten gewandt (act. 45 S. 5 Rz. 18 und S. 7 Rz. 26). Es 

treffe damit nicht zu, dass "alle geschäftlichen Kontakte" zwischen der Klägerin 

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und dem "Betreiber" des A'._____ respektive "G._____ & die Mitgesellschafter 

der D._____ Sàrl" stattgefunden hätten (act. 45 S. 7 Rz. 27). Der Beklagte habe 

zudem ein Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2009 unterzeichnet, worin die 

Klägerin unter anderem auf den Zahlungsverzug bezüglich des vorliegend be-

troffenen A'._____ verwiesen habe. Auch darin sei zu sehen, dass auch der Be-

klagte davon ausgegangen sei, dass der Partnerschaftsvertrag zwischen ihm und 

der Klägerin bestanden habe; andernfalls hätte er das Schreiben nicht unter-

zeichnet (act. 45 S. 6 Rz. 21).  

Im Übrigen habe keine "organisierte Schliessung" stattgefunden. Die Schliessung 

und die Inventarübernahme seien mit Einverständnis des Beklagten erfolgt (act. 

45 S. 6 Rz. 23 und S. 9 Rz. 36). Der Beklagte habe der Klägerin mit Schreiben 

vom 22. November 2010 unter anderem vorgeschlagen, dass der A'._____ innert 

drei bis sieben Tagen geschlossen werde und die Klägerin das Warenlager des 

A'._____, unter Berücksichtigung eines Rabatts von 20%, zurücknehme. Darauf-

hin seien die Klägerin und der Beklagte übereingekommen, den A'._____ per 25. 

November 2010 zu schliessen. Der Beklagte habe der Klägerin die Zustimmung 

erteilt, eine Inventur des Warenlagers des betroffenen A'._____ durchzuführen 

und die Waren zu übernehmen respektive zum Verkauf freizugeben (act. 45 

S. 8 f. Rz. 33 f.). Die Inventur habe im Beisein des Beklagten stattgefunden, was 

aus der gegengezeichneten Bestätigung "Aufnahmebeleg" sowie der Inventurliste 

ersichtlich sei (act. 45 S. 9 Rz. 37).  

 Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, da er nicht Betreiber 

gewesen sei. Betreiber des A'._____ sei die D._____ Sàrl gewesen, vertreten 

durch den geschäftsführenden Teilhaber G._____ und zwei Mitgesellschafter und 

Geschäftsführer. Diese im Handelsregister eingetragene D._____ Sàrl habe den 

A'._____ in der Zeit von Dezember 2008 bis zum 24. November 2010 geführt, das 

Personal verwaltet und die von der Klägerin gelieferte Ware bestellt, entgegenge-

nommen sowie bezahlt und zwar per automatischer Abbuchung (LSV-BDD) von 

ihrem eigenen Konto Nr. ... bei der Banque Cantonale de Fribourg. Alle geschäft-

lichen Kontakte hätten zwischen der Klägerin (Abteilung A'._____) und dem Be-

treiber des A'._____ C._____ stattgefunden (act. 39 S. 2; act. 50 S. 2).  

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Durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen der D._____ Sàrl sei still-

schweigend (konkludent) eine Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Part-

nerschaftsvertrages erfolgt. Die Klägerin habe mit der D._____ Sàrl Geschäfte ge-

tätigt, und zwar durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen. Die Ver-

kaufschefs der Klägerin hätten davon volle Kenntnis gehabt. Entweder müsse da-

von ausgegangen werden, dass die Klägerin einem solchen Transfer zugestimmt 

habe oder es habe keinen Transfer gegeben und es müsse davon ausgegangen 

werden, dass die Lieferungen nicht vom Beklagten bestellt worden seien. Wenn 

die D._____ Sàrl mit dem strittigen Partnerschaftsvertrag nichts zu tun habe, sei-

en sämtliche Bestellungen und Lieferungen, deren Zahlung die Klägerin verlange, 

nicht Teil des betroffenen Vertrages. Der Beklagte habe die Waren, deren Zah-

lung die Klägerin verlange, nie bestellt (act. 50 S. 2). Die Klägerin habe mit Si-

cherheit gewusst, dass die D._____ Sàrl bei ihr Waren bestellt und bezahlt habe. 

Das Bankkonto Nr. ... gehöre sehr wohl der D._____ Sàrl. Der Text "B._____ ..." 

sei nur eine Rubrik (act. 50 S. 3). 

Der Partnerschaftsvertrag verpflichte den Partner zu einer persönlichen Betrei-

bung. G._____ habe die D._____ Sàrl in völliger Unabhängigkeit geleitet. Es habe 

nie ein Vertrag zwischen dem Beklagten und der D._____ Sàrl bestanden. Die 

D._____ Sàrl habe ihr Personal ohne Einsichtsrecht verwaltet (act. 50 S. 3).  

Am Dienstag, den 23. November 2010, hätten die Betreiber des A'._____ 

C._____, G._____ und seine Firma D._____ Sàrl, sowie die Verkaufschefs der 

Klägerin (Abteilung A'._____) die plötzliche und unerwartete Schliessung des Ge-

schäfts und die sofortige Rücknahme der durch die Klägerin gelieferten und im 

Geschäft C._____ gelagerten Waren organisiert (act. 39 S. 3). Als Miteigentümer 

habe der Beklagte der Klägerin am 20. November 2010 Vorschläge unterbreitet. 

Er habe nicht damit rechnen können, dass die Klägerin das Geschäft einige Tage 

später ohne alternative Lösung sowie ohne laufende und geplante Wiedereröff-

nung schliessen würde. Der Beklagte anerkenne, bei der Inventur anwesend ge-

wesen zu sein. Er habe aber über keinerlei Entscheidungsgewalt in Bezug auf die 

Inventur verfügt (act. 50 S. 4).  

3.2. Würdigung  

- 14 - 

 Der Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 

(act. 3/1) betreffend den A'._____ an der ... [Adresse] wurde zwischen der Kläge-

rin und dem Beklagten persönlich als Partner abgeschlossen, was dieser auch 

nicht bestreitet. In Ziffer 7 des Partnerschaftsvertrages wurde explizit auf die All-

gemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang 1) verwiesen (nachfolgend APB; 

act. 3/17). Werden Vertragsbestimmungen von einer Vertragspartei vorformuliert, 

um damit eine unbestimmte Anzahl zukünftiger Verträge gleicher Art mit einer un-

bestimmten Anzahl von Vertragspartnern zu regeln, spricht man von Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen (AGB). Um Verbindlichkeit zu erlangen, müssen AGBs 

von den Parteien in den konkreten Einzelvertrag übernommen werden. Die Über-

nahme kann ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) erfolgen. Eine aus-

drückliche Übernahme erfolgt beispielsweise durch das Unterzeichnen einer Ver-

tragsurkunde, die ausdrücklich auf die AGB verweist (KUT, in: FURRER / SCHNY-

DER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 47, 51 und 52 

zu Art. 1 OR). Durch das Unterzeichnen des Partnerschaftsvertrages, der in Ziffer 

7 explizit auf die APB verweist, wurden diese von den Parteien ausdrücklich 

übernommen.  

 Aus diesem Partnerschaftsvertrag leitet die Klägerin denn auch ihre Forde-

rungen ab. Der Beklagte bestreitet jegliche Zahlungsverpflichtung mit dem Argu-

ment, er sei nicht Betreiber des A'._____ an der ... [Adresse] gewesen. Nach dem 

Beklagten sei die D._____ Sàrl vom Dezember 2008 bis zum 24. November 2010 

Betreiberin des fraglichen A'._____ gewesen. Die D._____ Sàrl wurde am 18. 

Dezember 2008 im Handelsregister eingetragen. Gesellschafter waren G._____, 

H._____ und I._____. Die Gesellschaft geriet in Konkurs und wurde am 15. No-

vember 2012 im Handelsregister gelöscht (vgl. act. 40/1).  

 Nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 3 APB hat der Partner, wenn er zum Betrieb des Ge-

schäftes eine Gesellschaft gründet oder übernimmt, die Klägerin frühzeitig dar-

über zu orientieren. Die betreffende Gesellschaft tritt mit allen Rechten und Pflich-

ten in diesen Vertrag ein, wobei der Partner weiterhin für alle Verbindlichkeiten 

aus diesem Vertrag neben der Gesellschaft persönlich und solidarisch gemäss 

Art. 181 f. OR haftet. Zusätzlich ist die Klägerin berechtigt, vom Partner eine Si-

- 15 - 

cherheit (z.B. eine Bankgarantie) zu fordern. Die Höhe der Sicherheit wird von der 

Klägerin festgelegt ("Si le partenaire fonde ou reprend une société pour l'exploitation du ma-

gasin, il doit en informer A._____ à l'avance. La société en question entre dans ce contrat avec 

tous les droits et devoirs qui y sont liés, le partenaire reste cependant personnellement et solidai-

rement responsable de toutes les dettes ressortant de ce contrat à côté de la société conformé-

ment à l'art. 181 ss CO. A._____ est par ailleurs autorisée à exiger une garantie (par ex. bancaire) 

du partenaire et à en fixer le montant."; act. 3/17 S. 4; act. 3/18 S. 4).  

Der Beklagte anerkennt die Aussage der Klägerin, dass sie nie einer solchen 

Übernahme oder Gründung der D._____ Sàrl zum Betrieb des vorliegend be-

troffenen A'._____ zugestimmt habe sowie dass der Beklagte nie Gesellschafter 

und damit auch nicht Inhaber von Stammanteilen der D._____ Sàrl gewesen sei 

(act. 50 S. 2). Letzteres ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug der 

D._____ Sàrl (act. 40/1). Der Beklagte hat demnach zum Betrieb des betroffenen 

A'._____ keine Gesellschaft gegründet oder übernommen, sodass kein Fall von 

Art. 3 Ziff. 1 Abs. 3 APB vorliegt.  

 Gemäss Art. 14 Abs. 1 APB kann der Partner die Rechte und Pflichten aus 

dem Partnerschaftsvertrag nicht ohne vorherige schriftliche Zustimmung von der 

Klägerin auf Dritte übertragen ("Le partenaire ne peut pas céder à des tiers des droits ou 

des obligations découlant de ce contrat sans l'accord préalable écrit de A._____."; act. 3/17 

S. 8; act. 3/18 S. 7).  

Der Beklagte führt aus, es müsse von einer Zustimmung der Klägerin ausgegan-

gen werden (act. 50 S. 2), ohne jedoch weiter vorzutragen, woraus sich dies er-

geben soll. Es erschliessen sich denn auch keinerlei Hinweise aus den Akten für 

eine solche Übertragung oder einer Zustimmung der Klägerin hierzu. Dahingegen 

hält der Beklagte weiter fest, zwischen ihm und der D._____ Sàrl habe nie ein 

Vertrag bestanden (act. 50 S. 3). Dies spricht offensichtlich gegen eine Übertra-

gung des Partnerschaftsvertrages vom Beklagten auf die D._____ Sàrl, bedürfte 

diese doch einer entsprechenden Vereinbarung.  

 Ziff. 8 des Partnerschaftsvertrages hält fest, dass Änderungen und Ergän-

zungen desselben sowie die Aufhebung des Vertrages oder von Teilen desselben 

zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Auf dieses Formerfordernis kann 

- 16 - 

nur durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung verzichtet werden. Durch 

von diesem Vertrag abweichendes Verhalten werden weder vereinbarte Rechte 

und Pflichten verändert oder aufgehoben noch neue Rechte und Pflichten be-

gründet. Von diesem Vertrag abweichende Zugeständnisse von Mitarbeitern der 

Klägerin sind nur verbindlich, wenn diese von der Klägerin schriftlich bestätigt sind 

"Les modifications et/ou le compléments de ce contrat, ainsi que l'annulation du contrat ou de 

certaines parties de celui-ci doivent être faites par écrit pour être valables. Seul une convention 

faite expressément par écrit permet de renoncer à cette forme prescrite. Un comportement déro-

geant à ce contrat ne peut ni faire modifier ou annuler des droits et des obligations ni justifier de 

nouveaux droits et obligations. Les concessions des collaborateurs A._____ dérogeant à ce con-

trat ne sont valables que si elles sont confirmées par écrit par A._____." (act. 3/1 S. 3; act. 3/2 

S. 3).  

Ist für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwen-

dung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor 

Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Es steht den 

Parteien somit frei, vom Grundsatz der Formfreiheit abzuweichen und einen form-

los gültigen Vertrag einer bestimmten Form zu unterstellen. Diesen Formvorbehalt 

können die Parteien jederzeit formfrei ändern oder aufheben. Es steht den Partei-

en weiter frei, auch für den Abänderungs- oder Aufhebungsvertrag einen Form-

vorbehalt vorzusehen. Auch ein solcher Formvorbehalt kann ausdrücklich oder 

konkludent abgeändert oder aufgehoben werden, doch ist eine formfreie Abände-

rung oder Aufhebung im Regelfall nicht leichthin anzunehmen (KUT, a.a.O., N 1, 

N 13 und N 15; SCHWENZER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar 

Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 10 f. zu Art. 16 OR). Es ist in einer solchen 

Regelung nämlich der zu respektierende Wille der Parteien erkennbar, eben ge-

rade auszuschliessen, dass ein späterer Verstoss ihrerseits gegen die Formvor-

schriften als konkludente Aufhebung derselben verstanden würde (SCHMIDLIN, in: 

KRAMER / SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Obligationenrecht Allgemeine Bestim-

mungen, Band VI/1, 1986, N 46 ff. zu Art. 16 OR).  

Eine schriftliche Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertra-

ges wurde vom Beklagten nicht ausdrücklich geltend gemacht. Er behauptet je-

doch sinngemäss eine stillschweigende Änderung, Ergänzung oder Aufhebung 

- 17 - 

des Partnerschaftsvertrages durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen 

der D._____ Sàrl durch die Klägerin. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob von 

einer formfreien Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertra-

ges auszugehen ist, was jedoch aufgrund des Schriftformvorbehalts nicht leichthin 

angenommen werden darf.  

 Der Beklagte erläutert nicht weiter, woraus sich ergeben soll, dass Bestel-

lungen an die Klägerin von der D._____ Sàrl ausgingen. Sämtliche von der Kläge-

rin eingereichten Fakturen betreffend Hartwarenlieferungen, Frischprodukteliefe-

rungen und Filialverschiebungen beziehen sich auf den "A'._____, ... [Adresse]" 

(act. 3/25-123). Der Auslöser der entsprechenden Bestellungen kann den Faktu-

ren nicht entnommen werden. Bei den Fakturen aus Bezügen von Direktlieferan-

ten zeigt sich, dass die Lieferscheine der J._____ bei der Angabe der Lieferad-

resse auf "A'._____, G._____" Bezug nehmen (act. 3/128-148). Ebenso vermer-

ken die Lieferscheine der K._____ "A'._____, Monsieur G._____" (act. 3/165-

167). Indes nehmen andere Lieferscheine, wie derjenige der L._____ AG Bezug 

auf "A'._____ ..., M._____" (act. 3/164), ohne dass der Beklagte behauptete, die-

ser sei in der fraglichen Zeit Betreiber des A'._____ an der ... [Adresse] gewesen. 

Schliesslich nehmen einige Lieferscheine auch Bezug auf den Beklagten. So die-

jenigen der N._____ GmbH ("B._____, A'._____ "; act. 3/175+176) und der 

O._____ AG ("A'._____, B._____"; act. 3/177). Somit erscheint naheliegend, dass 

die Lieferanten in den Lieferscheinen nicht unbedingt den (Vertrags-)Partner der 

Klägerin oder den Betreiber des A'._____ in C._____ erwähnen, sondern eine be-

liebige Kontaktperson, beispielsweise auch einen Mitarbeiter oder den Geschäfts-

führer respektive Filialleiter. Aus den Bestellungen, den Fakturen sowie den Lie-

ferscheinen ergibt sich somit kein Hinweis für eine Änderung, Ergänzung oder 

Aufhebung des Partnerschaftsvertrages dahingehend, dass die D._____ Sàrl 

und/oder G._____ in den Vertrag einbezogen wurden.  

 Der Beklagte macht weiter geltend, die Lieferungen der Klägerin seien von 

der D._____ Sàrl bezahlt worden. Diesbezüglich liegen mehrere Belastungser-

mächtigungen für Zahlungen per Lastschrift im Recht. Diejenige vom 9. Septem-

ber 2009 (act. 3/22) ist vorliegend nicht von Bedeutung, obwohl sie den "A'._____ 

- 18 - 

" betrifft, da sie vor Vertragsschluss am 30. November bzw. 17. Dezember 2009 

(act. 3/1) ausgestellt wurde und ein anderes Konto (IBAN CH…) betrifft als die 

nachfolgenden Belastungsermächtigungen. Weiter liegt eine Belastungsermächti-

gung vom 30. Juni 2010 (act. 51/11) bei den Akten die sich auf "A'._____, 

D._____ Sàrl" und das Konto IBAN CH... bezieht, wobei oberhalb der Firma wei-

ter "... (B._____)" notiert ist. Eine andere Belastungsermächtigung, welche diesel-

be IBAN CH... betrifft, datiert vom 6. September 2010 (act. 3/23; act. 51/10) und 

bezieht sich auf "A'._____, B._____". Damit war die Klägerin berechtigt, sich be-

züglich der geltend gemachten Forderungen, welche sich auf Fakturen ab Okto-

ber 2010 stützen, von einem auf B._____ lautenden Konto des A'._____ bezahlt 

zu machen. Inwiefern der Hinweis auf P._____ und den Beklagten nach dessen 

Ausführungen lediglich eine Rubrik darstellen soll, ist nicht ersichtlich. Unklar 

bleibt, weshalb in der früheren Belastungsermächtigung vom 30. Juni 2010 (act. 

51/11) betreffend dasselbe Konto neben B._____ die D._____ Sàrl erwähnt ist. 

Es ergibt sich daraus aber nicht, dass diese Gesellschaft auch effektiv Zahlungen 

vornahm respektive Belastungen derselben erfolgten. Doch selbst dies würde an 

der Verpflichtung des Beklagten nichts ändern, denn der Schuldner ist nur dann 

verpflichtet persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlich-

keit ankommt (Art. 68 OR). Im Grundsatz ist der Schuldner somit nicht verpflich-

tet, die Leistung persönlich zu erbringen. Diese kann auch durch einen Dritten er-

folgen. Insbesondere Sach- und Geldleistungen können regelmässig durch Dritte 

erfüllt werden (WULLSCHLEGER, in: FURRER / SCHNYDER, Handkommentar zum 

Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 1 und 8 zu Art. 68 OR). Erfüllt ein Dritter 

anstelle des Schuldners, entsteht kein Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem 

Gläubiger, mithin liegt kein Schuldnerwechsel vor (LEU, in: HONSELL / VOGT / WIE-

GAND, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 1 zu Art. 68 OR). 

Selbst wenn demnach die D._____ Sàrl Zahlungen an die Klägerin geleistet hätte, 

wäre allein deswegen noch kein Vertragsverhältnis zur Klägerin entstanden.  

 Dem beklagtischen Argument, die Bestellungen seien nicht von ihm ausge-

gangen, ist entgegen zuhalten, dass der Beklagte entgegen seiner Begründung 

aus dem Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 nicht 

zur persönlichen Leistung verpflichtet war; eine entsprechende Klausel ist darin 

- 19 - 

nicht enthalten (act. 3/1). Woher der vom Beklagten ins Recht gereichte Auszug 

eines Art. 4 betreffend Stellung und allgemeine Pflichten des Partners stammt, 

gemäss welcher der Partner sich verpflichtet, das Geschäft persönlich und als 

hauptberufliche Tätigkeit zu betreiben ("Il s'engage à exploiter le magasin uniquement 

personnellement et comme activité professionnelle principale."; act. 51/5A), ergibt sich aus 

der eingereichten Urkunde nicht und wird vom Beklagten auch nicht erläutert. War 

der Beklagte nicht zur persönlichen Betreibung des A'._____ verpflichtet, konnte 

er ohne Weiteres einen Geschäftsführer oder einen Filialleiter als Hilfsperson ein-

setzen. Aus den beklagtischen Ausführungen lässt sich denn auch schliessen, 

dass er den A'._____ in C._____ nicht persönlich führte, sondern zulässigerweise 

einen Geschäftsführer oder einen Filialleiter als Hilfsperson engagierte. Allenfalls 

handelte es sich dabei um die D._____ Sàrl oder G._____. Dies kann jedoch of-

fen bleiben. Denn dessen ungeachtet blieb der Beklagte Partner der Klägerin ge-

mäss dem Partnerschaftsvertrag, solange dieser nicht entsprechend abgeändert, 

ergänzt, aufgehoben oder übertragen wurde, wofür nach dem vorstehend ausge-

führten keine Anhaltspunkte bestehen. Inwiefern die D._____ Sàrl das Personal 

des A'._____ an der ... [Adresse] verwaltet haben soll, führt der Beklagte nicht 

näher aus. Gemäss Art. 3 Ziff. 2 Abs. 2 APB war die Einstellung, Ausbildung, Füh-

rung und Entlöhnung des Personals Sache des Partners; vorliegend also des Be-

klagten ("Le recrutement, la formation, la direction et la rémunération du personnel incombent au 

partenaire."; act. 3/17 S. 4, act. 3/18 S. 4).  

 Wie die Klägerin weiter zutreffend ausführt, unterzeichnete der Beklagte das 

Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2009 (act. 3/8) betreffend Zahlungsaus-

stände, welche unter anderem den A'._____ ... [Adresse] betrafen. Er schien sich 

somit zu diesem Zeitpunkt selbst als Partner der Klägerin zu betrachten, obwohl 

er in der Klageantwort festhält, der A'._____ sei seit Dezember 2008 von der 

D._____ Sàrl betrieben worden. Dies bestätigt auch das vom Beklagte verfasste 

Schreiben an die Klägerin vom 22. November 2010 (act. 46/221) betreffend 

P._____, ..., in welchem er auf ein vorangegangenes Telefongespräch Bezug 

nimmt und die diskutierten Punkte und entstandenen Vorschläge bestätigt.  

- 20 - 

 Bezüglich des Vorwurfs des Beklagten der plötzlichen und unerwarteten 

Schliessung des Geschäfts ist festzuhalten, dass Art. 15 Ziff. 3 APB bestimmt, 

dass keine verspäteten Zahlungen geduldet werden. Erfolgt die Bezahlung nicht 

binnen angesetzter Nachfrist, hat dies für den Partner folgende möglichen Konse-

quenzen: Leistung von zusätzlichen Sicherheiten, Einstellung der Belieferung 

durch die Klägerin, sofortige Auflösung aller mit der Klägerin abgeschlossenen 

Verträge, Vornahme einer Inventur beim Partner durch die Klägerin und Über-

nahme der verkaufsfähigen von der Klägerin gelieferten Ware gemäss Inventur zu 

Verkaufspreisen (inkl. MwSt.) minus Durchschnittsmarge. Der sich dabei erge-

bende Mehraufwand fällt zu Lasten des Partners. Der Partner erklärt sich im Falle 

eines Zahlungsrückstandes mit der Vornahme der obigen Massnahmen ausdrück-

lich einverstanden ("Aucun retard n'est toléré dans les paiements. Si un paiement n'est pas ef-

fectué dans le délai fixé, cela peut avoir les conséquences suivantes pour le partenaire: il doit 

fournir des garanties supplémentaires, la maison A._____ SA cesse ses livraisons, tous les con-

trats conclus avec la maison A._____ SA sont immédiatement résiliés, la maison A._____ SA ef-

fectue un inventaire chez le partenaire et reprend la marchandise revendable inventoriée, livrée 

par A._____ SA, au prix de vente (TVA incluse) déduction faite de la marge moyenne. Les frais 

qui en résultent sont à la charge du partenaire. Le partenaire donne expressément son accord aux 

mesures susmentionnées en cas de retard de paiement."; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Es 

wurde somit vertraglich vereinbart, dass eine Inventur erfolgt und die verkaufsfä-

higen Waren von der Klägerin zurückgenommen werden. Dieses Vorgehen wurde 

denn auch vom Beklagten selbst in seinem bereits erwähnten Schreiben an die 

Klägerin vom 22. November 2010 (act. 46/221) als besprochen und vereinbart 

dargelegt. Zudem ermächtigte er die Klägerin mit Schreiben vom 24. November 

2010 (act. 46/222) ausdrücklich zur Inventur und dem Verkauf des Warenlagers 

des A'._____ in Fribourg. Gemäss den Belegen der Inventur war der Beklagte 

dabei auch anwesend (act. 46/223+224). Der Beklagte war demnach mit diesem 

Vorgehen einverstanden, wurde auch darin eingebunden und musste damit rech-

nen.  

 Der Beklagte äussert weiter unklare Vorwürfe wonach "diese Situation" her-

beigeführt worden sei, um ihm und Q._____, den ehemaligen Besitzern der 

Räumlichkeiten und Einrichtungen zu schaden (act. 39 S. 4). Weiter habe er "be-

unruhigende Situationen und Machenschaften" festgestellt in Verbindung mit dem 

- 21 - 

ehemaligen Betreiber des A'._____ C._____ und mehreren Verkaufschefs der 

Klägerin. So hätten zwei der Teilhaber der D._____ Sàrl eine weitere Gesellschaft 

gegründet und mehrere ehemalige Verkaufschefs der Klägerin nach der Schlies-

sung des A'._____, C._____ andere A'._____ übernommen, wobei sich frage, wie 

diese neuen Geschäfte finanziert worden seien (act. 39 S. 6 f.). Aus diesen diffu-

sen Anschuldigungen ergibt sich indes kein Zusammenhang mit dem vorliegend 

relevanten Partnerschaftsvertrag oder ein Einfluss auf die Forderung der Klägerin 

aus demselben, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Anzumerken bleibt, 

dass eine allfällige Strafuntersuchung betreffend Diebstahl und Betrug, welche 

der Beklagte erwähnt (act. 39 S. 2), nicht Sache des Handelsgerichts, sondern 

der Staatsanwaltschaft wäre.  

3.3. Fazit  

 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte den Abschluss des 

Partnerschaftsvertrages mit der Klägerin nicht bestreitet. Der Vertragspartner der 

Klägerin betreffend den A'._____ an der ... [Adresse] war gemäss Vertrag vom 1. 

Januar 2010 bis zur fristlosen Kündigung am 1. Dezember 2010 der Beklagte 

(act. 3/1; act. 3/11). Aus den Vorträgen der Parteien und den Akten ergibt sich 

weder eine Änderung oder Ergänzung, welche auf einen Einbezug der D._____ 

Sàrl schliessen liessen, noch eine Übertragung an diese, weder ausdrücklich 

noch durch konkludentes Verhalten der Parteien. Sollten tatsächlich Zahlungen 

an die Klägerin durch die D._____ Sàrl erfolgt sein, wäre dadurch kein Übergang 

erfolgt, denn es entsteht kein Vertragsverhältnis zwischen einem Dritten und dem 

Gläubiger, wenn dieser anstelle des Schuldners erfüllt. Abgesehen davon ist kein 

Bezug der D._____ Sàrl zum A'._____ in C._____ ersichtlich. Damit war der Be-

klagte in der relevanten Zeit Vertragspartner der Klägerin bezüglich des Partner-

schaftsvertrages vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 3/1), und da-

mit ist der Beklagte entsprechend auch zur Bezahlung sämtlicher daraus entstan-

dener Forderungen der Klägerin verpflichtet.  

4. Quantitativ 

4.1. Parteivorbringen 

- 22 - 

 Die Klägerin bringt vor, die Liefer- und Zahlungskonditionen, welche für die 

Partner und somit auch für den Beklagten gälten, seien in Art. 15 APB detailliert 

vereinbart worden. Gemäss Art. 15 Ziff. 2 der APB werde für jede Lieferung eine 

detaillierte Faktura erstellt. Dem Partner werde die Warenlieferung unter Einräu-

mung einer Zahlungsfrist von vierzehn Tagen via LSV-Konto (Lastschriftverfah-

ren) belastet. Auch der Beklagte habe gegenüber der Klägerin entsprechende Be-

lastungsermächtigungen abgegeben (act. 1 S. 11 f. Rz. 44 ff.). Gemäss Art. 15 

Ziff. 3 Abs. 1 der APB würden die Warenbezüge und Gutschriften mittels Last-

schriftbelastung ausgewiesen (act. 1 S. 12 Rz. 51). Der Beklagte habe in Bezug 

auf die fraglichen unbezahlten Lieferungen und Leistungen keine Mängelrüge er-

hoben. Damit habe der Beklagte alle fraglichen Lieferungen als vertragsgemäss 

erfolgt akzeptiert (act. 1 S. 12 Rz. 50). Die ausstehenden Rechnungen seien nicht 

beglichen worden, da sich die Klägerin nicht mehr per Lastschriftverfahren habe 

bezahlt machen können, weil der Beklagte nicht mehr für genügend Deckung auf 

dem Lastschriftkonto gesorgt habe (act. 1 S. 13 Rz. 54).  

Entgegen der Behauptung des Beklagten habe weder ein "offener Kredit" noch 

ein "normaler offener Gesamtbetrag" von CHF 150'000.– bestanden. Es sei für 

die Klägerin nicht verständlich, aus welchem Rechtsgrund der Beklagte eine For-

derung von CHF 150'000.– zu seinen Gunsten abzuleiten versuche. Der Partner-

schaftsvertrag samt Anhängen enthalte denn auch keine entsprechende Ver-

tragsklausel, sondern dem Beklagten sei eine gewöhnliche Zahlungsfrist von vier-

zehn Tagen eingeräumt worden. Habe sich die Klägerin dann nicht per Last-

schriftverfahren bezahlt machen können, habe sich der Beklagte gemäss Art. 15 

Ziff. 4 APB in Verzug befunden. Dies sei vorliegend der Fall gewesen. Die Liefe-

rungen seien eingestellt worden, nachdem der Beklagte sich, auch nach zahlrei-

chen Aufforderungen, geweigert habe, die ausstehenden Rechnungen zu beglei-

chen, die nicht per LSV hätten eingezogen werden können (act. 45 S. 8 Rz. 30 

und S. 10 Rz. 41).  

Die Schlussabrechnung des Beklagten mit einem Saldo zu seinen Gunsten von 

CHF 9'633.– sei falsch (act. 45 S. 10 Rz. 43). Die Berechnungen des Beklagten 

mit einem Total von CHF 455'633.– seien ebenfalls falsch. Zwar sei eine Waren-

- 23 - 

rücknahme durch die Klägerin für CHF 109'637.95 sowie die Auszahlung der 

Bankgarantie in der Höhe von CHF 50'000.–, d.h. Gutschriften in der entspre-

chenden Höhe an den Beklagten, erfolgt. Aber zum einen habe der offene Saldo 

von CHF 296'032.42 per 17. Januar 2011 zu Gunsten der Klägerin bestanden und 

sei daher nicht zu den vorgenannten Zahlen zu addieren. Zum anderen sei die 

Warenrücknahme in der Höhe von CHF 109'637.95 per 7. Dezember 2010 ver-

rechnet worden. Sie sei daher im Gesamttotal von CHF 296'032.42 bereits enthal-

ten (act. 45 S. 11 Rz. 45). Im Übrigen verkenne der Beklagte, dass er gegenüber 

der Klägerin noch immer einen Gesamtbetrag von CHF 247'686.92 schulde. Die 

vom Beklagten eingereichte Abrechnung weise eine ausstehende Forderung von 

insgesamt CHF 296'032.42 aus. Dies entspreche exakt der Forderung, die die 

Klägerin mit ihrem Schreiben vom 17. Januar 2011 gegenüber dem Beklagten 

eingefordert habe. Diese ausstehende Gesamtforderung habe sich in der Zwi-

schenzeit auf CHF 247'686.92 vermindert. Mit Einreichen der Abrechnung aner-

kenne der Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Forderung (act. 45 

S. 10 Rz. 42).  

 Der Beklagte führt aus, der Gesamtbetrag der durch den A'._____ C._____ 

getätigten Einkäufe bei der Klägerin betrage rund CHF 3'000'000.– im Jahr bzw. 

rund CHF 250'000.– pro Monat bzw. rund CHF 125'000.– pro vierzehn bis fünf-

zehn Tage. Dabei handle es sich um von der Klägerin oder ihren Verkaufschefs 

übermittelte Basis-Geschäftsumsätze. Da das Geschäft innerhalb von vierzehn 

bis fünfzehn Tagen an die Klägerin habe bezahlen müssen, habe der durch-

schnittliche offene Kredit für vierzehn bis fünfzehn Tage CHF 125'000.– betragen. 

Zuzüglich einer Toleranz zur Sicherheit von CHF 25'000.– habe der normale offe-

ne vertragliche Gesamtbetrag CHF 150'000.– betragen (act. 39 S. 3; act. 50 S. 4).  

Am Mittwoch, den 24. November 2010, habe die Klägerin und der Betreiber 

D._____ Sàrl eine Inventur organisiert. Die LKWs der Klägerin hätten die gelager-

te Ware mit einem Einkaufwert (unter Abzug einer Marge von 20%) von 

CHF 109'633.– sofort eingeladen. Die Klägerin habe weiter die Bankgarantie der 

Banque Cantonale Vaudoise von CHF 50'000.– abgebucht. Dies ergebe ein Total 

für zurückgenommene Ware und abgebuchte Bankgarantie von CHF 159'633.–. 

- 24 - 

Der maximal offene Gesamtbetrag betrage im Normalfall CHF 150'000.–. Damit 

sei im Normalfall, bei einer Betriebseinstellung auf Grundlage des gegebenen 

Geschäftsumsatzes von rund 3 Mio. und einem Kredit von vierzehn Tagen, 

CHF 9'633.– zu viel abgebucht worden (act. 39 S. 3; act. 50 S. 4).  

Die von der Klägerin für die Schlussabrechnung dargelegte Situation sehe wie 

folgt aus: Warenrücknahme am 24. November 2010 im Betrag von 

CHF 109'633.– (CHF 137'045.– minus 20%), Abbuchung Bankgarantie in der Hö-

he von CHF 50'000.–, offener Saldo über CHF 296'000.–. Dies ergebe einen offe-

nen Gesamtbetrag bei der Klägerin zum Zeitpunkt der Schliessung des Geschäfts 

und vor der Rücknahme der Waren der Klägerin durch deren LKWs und der Ab-

buchung der Garantie von CHF 50'000.– im Betrag von CHF 455'633.–. Dieser 

Gesamtbetrag repräsentiere das Dreifache des erlaubten Kredits mit Zahlung in 

vierzehn Tagen plus Toleranz von CHF 150'000.– (act. 39 S. 4). Damit belaufe 

sich die Höhe der offenen Rechnungen vor Abzug der zurückgenommenen Ware 

und Abzug der Garantie gemäss der Abrechnung der Klägerin auf rund 

CHF 450'000.–. Es sei nicht möglich, dass die Klägerin zugelassen habe, dass 

Waren im Wert von CHF 450'000.– in einem Geschäft mit einem Jahresumsatz 

von 3 Mio. bestellt worden seien (act. 50 S. 4).  

4.2. Würdigung  

4.2.1. Zahlungsausstand  

 Die Parteien vereinbarten gemäss Art. 15 Ziff. 2 Abs. 1 APB zum Partner-

schaftsvertrag, dass dem Beklagten für jede Lieferung eine detaillierte Faktura 

zugestellt werde und ihm die Warenlieferung (enthaltend die Lieferungen der Klä-

gerin, diejenigen der durch die Klägerin verrechneten Direktlieferanten sowie all-

fällige weitere Belastungen und Gutschriften ausserhalb der Lieferungen der Klä-

gerin) unter Einräumung einer Zahlungsfrist von vierzehn Tagen via LSV-Konto 

(Lastschriftverfahren) belastet werden ("Chaque livraison est effectuée avec une facture 

détaillée. Les livraisons de marchandises (comprenant les livraisons de A._____, celles des four-

nisseurs directs facturées par A._____, ainsi que les autres notes de débit et de crédit éventuelles 

en dehors des livraisons de A._____) sont débitées du compte du partenaire via LSV (recouvre-

ment direct) moyennant un délai de paiement de 14 (quatorze) jours."; act. 3/17 S. 8; act. 

- 25 - 

3/18 S. 8). Der Beklagte gab zu Gunsten der Klägerin eine entsprechende Belas-

tungsermächtigung ab (act. 3/23; act. 51/10). Mangels genügender Deckung auf 

dem Konto des Beklagten konnte sich die Klägerin jedoch nicht mehr bezahlt ma-

chen.  

Nach Art. 15 Ziff. 3 Abs. 1 werden die Warenbezüge und Gutschriften mittels 

Lastschriftbelastung ausgewiesen ("Les achats de marchandises et les notes de crédit sont 

justifiés au moyen des prélèvements automatiques."; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Der 

Partner ist nach Art. 15 Ziff. 6 verpflichtet, jede Einzellieferung auf Richtigkeit in 

Bezug auf Menge, Qualität, Preis und Verfalldatum zu kontrollieren und Mängel-

rügen bei verderblichen Vertragsprodukten sofort, bei den übrigen Vertragspro-

dukten innert vierundzwanzig Stunden nach Empfang bei der Reklamationsstelle 

der Klägerin anzubringen. Andernfalls gilt die Lieferung als akzeptiert ("Le parte-

naire s'engage à contrôler la quantité, la qualité, le prix et la date d'échéance de chaque livraison. 

Les réclamations pour les produits périssables contractuels doivent être annoncées immédiate-

ment au service de réclamation de A._____ et celles concernant les autres produits contractuels 

dans un délai de 24 (vingt-quatre) heures après réception. Sinon la livraison est considérée 

comme acceptée."; act. 3/17 S. 9; act. 3/18 S. 8). Der Beklagte erhob bezüglich der 

von der Klägerin als ausstehend geltend gemachten Lieferungen keine Mängelrü-

ge nach Art. 15 Ziff. 6 APB. Damit akzeptierte er die erfolgten Lieferungen.  

Entgegen den Ausführungen des Beklagten vereinbarten die Parteien keinen ei-

gentlichen Kredit, sondern lediglich eine Zahlungsfrist von vierzehn Tagen. Ob der 

jeweils ausstehende Betrag in Bezug auf den Beklagten und den A'._____ an der 

... [Adresse] in C._____ rund CHF 150'000.– betrug, kann dahingestellt bleiben. 

Die Parteien vereinbarten weder im Partnerschaftsvertrag noch in den zugehöri-

gen APB einen durchschnittlichen oder maximal erlaubten Ausstand. Bei der Aus-

sage des Beklagten, es seien "im Normalfall" CHF 9'633.– zu viel abgebucht wor-

den, berücksichtigt er nicht, dass es sich vorliegend gerade nicht um "den Nor-

malfall" handelt, da seinerseits Ausstände vorlagen, welche er in seiner Berech-

nung nicht berücksichtigt. "Im Normalfall" würde denn auch weder eine Inventur 

gemacht und der Warenbestand von der Klägerin übernommen noch käme es zu 

einer Beanspruchung der Bankgarantie. Bei der Berechnung des Betrages von 

CHF 455'633.–  entging dem Beklagten, dass der offene Saldo von rund 

- 26 - 

CHF 296'000.– nach der von ihm eingereichten Abrechnung vom 16. Dezember 

2010 (act. 40/3; act. 51/5) die Gutschrift der Warenrücknahme gemäss Inventur 

von CHF 109'637.95 bereits beinhaltet und dieser Betrag daher nicht nochmals zu 

berücksichtigen ist. Bezüglich des sinngemässen Vorwurfs des Beklagten, die 

Klägerin habe zugelassen, dass der ausstehende Betrag mit CHF 450'000.–  

(wobei wie gesagt die Warenübernahme doppelt berücksichtigt wurde), viel zu 

hoch geworden sei, ist festzuhalten, dass letztlich die Klägerin das Risiko trägt, ih-

rer Forderungen verlustig zu gehen, weshalb es ihr überlassen bleiben muss, ab 

welchem Zeitpunkt oder welchem ausstehenden Betrag sie sich für einen Liefer-

stopp entscheidet. Zumal, wie erwähnt, vorliegend weder im Partnerschaftsver-

trag noch in den APB ein durchschnittlicher oder maximal erlaubter Ausstand ver-

einbart war. Die Klägerin liess denn auch die Lieferungen an den Beklagten ge-

mäss Schreiben vom 12. November 2010 (act. 3/10) per sofort einstellen, nach-

dem er die ausstehenden Rechnungen nicht bezahlte.  

Bezüglich der Berechnung und Zusammensetzung des beklagtischen Ausstandes 

bzw. der klägerischen Forderung, welche auch die Gutschriften betreffend Inven-

tar und Bankgarantie berücksichtigen, ist auf nachfolgende Erwägungen zu ver-

weisen (insbesondere Erw. 4.2.7. und Erw. 4.2.8.).  

4.2.2. Hartwarenlieferungen  

 Die Klägerin macht geltend, sie habe dem Beklagten Hartwaren ab dem Ver-

teilerzentrum Schnitten geliefert. Der Zusammenstellung offene Posten P._____, 

B._____, C._____, sei zu entnehmen, dass der Beklagte der Klägerin aus unbe-

zahlten Hartwarenlieferungen einen Betrag von CHF 275'807.20 netto schulde. 

Dieser Betrag setze sich aus achtzehn Lieferungen zusammen. Vom Gesamt-

rechnungsbetrag über CHF 283'737.81 für diese achtzehn Lieferungen seien Ge-

binde- und Warenrückgabekosten in der Höhe von CHF 7'930.61 abzuziehen, 

welche sich aus fünfzehn Abrechnungen für Gebindekosten und vier Warenrück-

gaben ergäben (act. 1 S. 14 ff. Rz. 58 ff.).  

 Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, äussert sich jedoch 

nicht weiter zur klägerischen Forderung aus Hartwarenlieferungen (act. 50 S. 2).  

- 27 - 

 Gemäss der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) 

steht die Bezahlung von achtzehn Hartwarenlieferungen aus. Diese werden durch 

die nachfolgenden Fakturen ausgewiesen:  

Faktura Nr. ... (act. 3/25), Lieferung vom 5. Oktober 2010: CHF 31'885.55 

Faktura Nr. ... (act. 3/26), Lieferung vom 7. Oktober 2010: CHF 73.02 

Faktura Nr. ... (act. 3/27), Lieferung vom 8. Oktober 2010:  CHF 7'168.51 

Faktura Nr. ... (act. 3/28), Lieferung vom 12. Oktober 2010:  CHF 20'592.46 

Faktura Nr. ... (act. 3/29), Lieferung vom 15. Oktober 2010:  CHF 13'906.12 

Faktura Nr. ... (act. 3/30), Lieferung vom 15. Oktober 2010:  CHF 5'438.28 

Faktura Nr. ... (act. 3/31), Lieferung vom 19. Oktober 2010:  CHF 18'944.56 

Faktura Nr. ... (act. 3/32), Lieferung vom 22. Oktober 2010:  CHF 13'356.71 

Faktura Nr. ... (act. 3/33), Lieferung vom 22. Oktober 2010:  CHF 203.30 

Faktura Nr. ... (act. 3/34), Lieferung vom 26. Oktober 2010:  CHF  23'583.07 

Faktura Nr. ... (act. 3/35), Lieferung vom 29. Oktober 2010:  CHF  19'226.18 

Faktura Nr. ... (act. 3/36), Lieferung vom 29. Oktober 2010:  CHF  7'291.51 

Faktura Nr. ... (act. 3/37), Lieferung vom 2. November 2010:  CHF  18'078.94 

Faktura Nr. ... (act. 3/38), Lieferung vom 5. November 2010:  CHF 20'975.14 

Faktura Nr. ... (act. 3/39), Lieferung vom 9. November 2010:  CHF  39'146.86 

Faktura Nr. ... (act. 3/40), Lieferung vom 12. November 2010:  CHF  21'080.56 

Faktura Nr. ... (act. 3/41), Lieferung vom 16. November 2010:  CHF  19'187.04 

Faktura Nr. ... (act. 3/42), Lieferung vom 24. November 2010:  CHF  3'600.00 

Bruttoforderung der Klägerin aus Hartwarenlieferungen: CHF 283'737.81 

Damit steht der Klägerin aus Hartwarenlieferungen eine Bruttoforderung von 

CHF 283'737.81 zu.  

Im Zusammenhang mit den Hartwarenlieferungen sind weiter fünfzehn Abrech-

nungen für Gebindekosten und vier Warenrückgaben zu berücksichtigen:  

Facture VR+... vom 4. Oktober 2010 (act. 3/43): CHF  210.00 

Accredito VR+... vom 11. Oktober 2010 (act. 3/44): CHF  -1'412.00 

- 28 - 

Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/45): CHF  138.00 

Facture Nr. VR+... vom 18. Oktober 2010 (act. 3/46): CHF  130.00 

Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/47): CHF  314.00 

Accredito VR+... vom 25. Oktober 2010 (act. 3/48): CHF  -696.00 

Accredito VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/49): CHF  -90.00 

Accredito VR+... vom 29. Oktober 2010 (act. 3/50): CHF  -186.00 

Facture VR+... vom 3. November 2010 (act. 3/51): CHF  144.00 

Accredito VR+... vom 8. November 2010 (act. 3/52): CHF  -194.00 

Facture VR+... vom 11. November 2010 (act. 3/53): CHF  598.00 

Accredito VR+... vom 15. November 2010 (act. 3/54): CHF  -637.00 

Accredito VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/55): CHF  -152.00 

Accredito VR+... vom 26. November 2010 (act. 3/56): CHF  -2'223.00 

Accredito VR+... vom 3. Dezember 2010 (act. 3/57): CHF  -2'984.00 

Accredito VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/58): CHF  -111.72 

Accredito VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/59): CHF  -202.30 

Accredito VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/60): CHF  -408.87 

Accredito VR+... vom 16. November 2010 (act. 3/61):  CHF  -167.72 

Total Abzug     CHF -7'930.61 

Somit ist der Betrag von CHF 7'930.61 für Gebindekosten und Warenrückgaben 

in Abzug zu bringen.  

Dementsprechend steht der Klägerin aus unbezahlt gebliebenen Hartwarenliefe-

rungen eine Nettoforderung von CHF 275'807.20 zu (CHF 283'737.81 - 

CHF 7'930.61).  

4.2.3. Frischwarenlieferungen  

 Die Klägerin bringt weiter vor, sie habe dem Beklagten Frischprodukte ab 

dem Verteilerzentrum R._____ geliefert. Der Zusammenstellung sei zu entneh-

men, dass der Beklagte der Klägerin aus unbezahlten Frischproduktelieferungen 

einen Betrag von CHF 34'722.87 netto schulde. Dieser Betrag setze sich aus 

- 29 - 

achtzehn Lieferungen für insgesamt CHF 33'447.87 sowie CHF 1'275.– für gelie-

ferte und nicht mehr retournierte Gebinde zusammen (act. 1 S. 20 ff. Rz. 86 ff.).  

 Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, äussert sich jedoch 

nicht weiter zur klägerischen Forderung aus Frischwarenlieferungen (act. 50 S. 2).  

 Aus der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) ergibt 

sich, dass die Bezahlung von achtzehn Frischwarenlieferungen aussteht. Diese 

werden durch die nachfolgenden Fakturen ausgewiesen:  

Faktura Nr. ... (act. 3/62), Lieferung vom 4. Oktober 2010: CHF 2'748.69 

Faktura Nr. ... (act. 3/63), Lieferung vom 8. Oktober 2010: CHF 1'459.62 

Faktura Nr. ... (act. 3/64), Lieferung vom 11. Oktober 2010:  CHF 1'963.45 

Faktura Nr. ... (act. 3/65), Lieferung vom 13. Oktober 2010: CHF 1'670.44 

Faktura Nr. ... (act. 3/66), Lieferung vom 15. Oktober 2010: CHF 1'787.82 

Faktura Nr. ... (act. 3/67), Lieferung vom 18. Oktober 2010: CHF 1'835.37 

Faktura Nr. ... (act. 3/68), Lieferung vom 20. Oktober 2010: CHF 1'689.31 

Faktura Nr. ... (act. 3/69), Lieferung vom 22. Oktober 2010:  CHF 1'657.85 

Faktura Nr. ... (act. 3/70), Lieferung vom 25. Oktober 2010: CHF 2'000.24 

Faktura Nr. ... (act. 3/71), Lieferung vom 27. Oktober 2010: CHF 1'577.58 

Faktura Nr. ... (act. 3/72), Lieferung vom 29. Oktober 2010: CHF 1'357.48 

Faktura Nr. ... (act. 3/73), Lieferung vom 2. November 2010: CHF 1'760.38 

Faktura Nr. ... (act. 3/74), Lieferung vom 3. November 2010:  CHF 1'582.74 

Faktura Nr. ... (act. 3/75), Lieferung vom 5. November 2010: CHF 1'622.13 

Faktura Nr. ... (act. 3/76), Lieferung vom 8. November 2010: CHF 2'316.37 

Faktura Nr. ... (act. 3/77), Lieferung vom 10. November 2010: CHF 2'971.58 

Faktura Nr. ... (act. 3/78), Lieferung vom 12. November 2010: CHF 1'397.22 

Faktura Nr. ... (act. 3/79), Lieferung vom 15. November 2010: CHF 2'049.60 

Forderung der Klägerin aus Frischproduktelieferungen CHF 33'447.87 

Damit steht der Klägerin aus den achtzehn Frischproduktelieferungen eine Forde-

rung von CHF 33'447.87 zu.  

- 30 - 

Im Zusammenhang mit den Frischproduktelieferungen sind weiter achtzehn Be-

lastungen und eine Gutschrift für Gebindekosten zu berücksichtigen:  

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/80): CHF 75.00 

Facture VR+... vom 7. Oktober 2010 (act. 3/81): CHF 135.00 

Facture VR+... vom 9. Oktober 2010 (act. 3/82): CHF 90.00 

Facture VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/83): CHF 90.00 

Facture VR+... vom 16. Oktober 2010 (act. 3/84): CHF 60.00 

Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/85): CHF 60.00 

Facture VR+... vom 21. Oktober 2010 (act. 3/86): CHF 30.00 

Facture VR+... vom 23. Oktober 2010 (act. 3/87): CHF 60.00 

Facture VR+... vom 26. Oktober 2010 (act. 3/88): CHF 75.00 

Facture VR+... vom 28. Oktober 2010 (act. 3/89):  CHF 60.00 

Facture VR+... vom 30. Oktober 2010 (act. 3/90): CHF 45.00 

Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/91): CHF 75.00 

Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/92): CHF 60.00 

Facture VR+... vom 6. November 2010 (act. 3/93): CHF 30.00 

Facture VR+... vom 9. November 2010 (act. 3/94): CHF 90.00 

Facture VR+… vom 10. November 2010 (act. 3/95): CHF 75.00 

Facture VR+… vom 13. November 2010 (act. 3/96): CHF 135.00 

Accredito VR+... vom 16. November 2010 (act. 3/97): CHF -60.00 

Facture VR+... vom 18. November 2010 (act. 3/98):  CHF 90.00 

Forderung der Klägerin betreffend Gebindekosten CHF 1'275.00 

Somit kommen Gebindekosten im Betrag von CHF 1'275.– hinzu.  

Entsprechend steht der Klägerin aus unbezahlt gebliebenen Frischprodukteliefe-

rungen eine Forderung von CHF 34'722.87 zu (CHF 33'447.87 + CHF 1'275.–).  

4.2.4. Filialverschiebungen  

 Die Klägerin führt sodann aus, aus Filialverschiebungen zwischen dem vor-

liegend betroffenen P._____ und dem P'._____ in ... bestehe eine Gutschrift zu 

- 31 - 

Gunsten des Beklagten von gesamthaft CHF 8'389.49 aus total zwanzig Gut-

schriften zu Gunsten des Beklagten und fünf Belastungen zu Lasten des Beklag-

ten. Auf der Faktura sei jeweils der Netto-Warenwert unter "Montant de la facture" 

ausgewiesen, währendem der Brutto-Warenwert unter "Montant TVA incl." ver-

merkt sei. Der Brutto-Warenwert entspreche dabei dem auf dem WarenVerschie-

bungsschein vermerkten Wert (act. 1 S. 26 ff. Rz. 114). Diese Warentransfers 

respektive Filialverschiebungen seien per 27. Dezember 2010 erfolgt, da irrtümli-

cherweise in der Verteilzentrale Waren für den hier betroffenen A'._____ "gerüs-

tet" worden seien, obwohl die Liefersperre über diesen A'._____ verhängt gewe-

sen sei. Da die für den vorliegend betroffenen A'._____ bestellte Ware nicht habe 

"zurückgerüstet" werden können, habe sie von einem anderen Geschäft über-

nommen werden müssen. Dies sei durch den A'._____ ... P'._____ erfolgt, der die 

Ware per 27. Dezember 2010 übernommen habe. Daher sei auch die Gutschrift 

zu Gunsten des Beklagten erfolgt (act. 45 S. 12 Rz. 51).  

 Der Beklagte führt aus, in den Abrechnungen der Klägerin am 16. Dezember 

2010 werde das Geschäft A'._____ in ... bezüglich dieser Transfers offiziell aufge-

führt, was zeige, dass es Warentransfers gegeben habe (act. 39 S. 5).  

 Nach der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) sind 

zwanzig Gutschriften zu Gunsten des Beklagten und fünf Belastungen zu Lasten 

des Beklagten aus Filialverschiebungen zu berücksichtigen. Exakt dieselben Gut-

schriften und Belastungen sind auch in der Abrechnung vom 16. Dezember 2010 

(act. 40/3; act. 51/5) zu entnehmen, auf welche der Beklagte Bezug nimmt. Diese 

werden zudem durch die nachfolgenden Fakturen ausgewiesen:  

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/99): CHF -692.90 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/100): CHF -305.08 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/101):  CHF -754.99 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/102):  CHF -628.54 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/103): CHF -269.68 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/104): CHF -971.23 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/105): CHF -398.50 

- 32 - 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/106): CHF -617.73 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/107): CHF -533.47 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/108): CHF -774.87 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/109): CHF -353.97 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/110):  CHF -591.99 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/111): CHF -614.12 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/112): CHF -209.75 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/113): CHF -1'390.81 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/114): CHF -1'574.36 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/115): CHF -898.18 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/116): CHF -2'602.46 

Facture VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/117): CHF 41.57 

Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/118): CHF -31.73 

Accredito VR+... vom 30. Dezember 2010 (act. 3/119): CHF -682.51 

Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/120): CHF 1'390.81 

Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/121): CHF 1'574.36 

Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/122): CHF 898.18 

Facture VR+… vom 5. Januar 2011 (act. 3/123): CHF 2'602.46 

Total      CHF -8'389.49 

Dementsprechend steht dem Beklagten eine Gutschrift aus Filialverschiebungen 

in der Höhe von CHF 8'389.49 zu, welche von der Gesamtforderung in Abzug zu 

bringen ist.  

4.2.5. Direktlieferungen  

 Alsdann macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe Produkte des Zu-

satzsortiments bei der Klägerin bestellen können, die er dann bei den bewilligten 

Direktlieferanten habe beziehen können. Die Klägerin habe die Direktlieferanten 

für solche Bezüge des Beklagten bezahlt und diese Bezüge dann an den Beklag-

ten weiter verrechnet. Der Zusammenstellung sei diesbezüglich zu entnehmen, 

dass der Beklagte der Klägerin aus unbezahlten Direktlieferungen einen Betrag 

- 33 - 

von insgesamt CHF 30'197.10 schulde. Dieser Betrag setze sich zusammen aus 

zweiundsechzig Lieferungen, einer Gutschrift der K._____ SA zu Gunsten des 

Beklagten und einer Rechnungskorrektur der S._____ AG ebenfalls zu Gunsten 

des Beklagten (act. 1 S. 28 Rz. 115 ff.).  

 Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, äussert sich jedoch 

nicht weiter zur klägerischen Forderung aus Direktlieferungen (act. 50 S. 2).  

 Der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) ist zu ent-

nehmen, dass zweiundsechzig Direktlieferungen unbezahlt geblieben sind, wovon 

zwei Gutschriften in Abzug zu bringen sind. Diese werden durch die nachfolgen-

den Fakturen ausgewiesen:  

Lieferungen der T._____ AG:  

Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/124): CHF 1'143.04 

Facture VR+... vom 10. Oktober 2010 (act. 3/125): CHF 1'170.78 

Lieferung der U._____ AG vom 14. Oktober 2010:  

Facture VR+... vom 15. Oktober 2010 (act. 3/126): CHF 537.19 

Lieferungen der V._____ AG:  

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/127): CHF 29.32 

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/128): CHF 838.35 

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/129): CHF 1'084.76 

Facture VR+... vom 7. Oktober 2010 (act. 3/130): CHF 1'046.00 

Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/131): CHF 40.29 

Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/132): CHF 73.69 

Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/133): CHF 1'080.48 

Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/134): CHF 141.78 

Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/135): CHF 772.53 

Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/136): CHF 1'049.16 

Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/137): CHF 81.60 

Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/138): CHF 559.75 

Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/139): CHF 828.97 

- 34 - 

Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/140): CHF 35.55 

Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/141): CHF 513.75 

Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/142): CHF 749.18 

Facture VR+... vom 5. November 2010 (act. 3/143): CHF 871.42 

Facture VR+… vom 10. November 2010 (act. 3/144): CHF 33.36 

Facture VR+… vom 10. November 2010 (act. 3/145): CHF 509.62 

Facture VR+… vom 17. November 2010 (act. 3/146): CHF 76.07 

Facture VR+… vom 17. November 2010 (act. 3/147): CHF 911.79 

Facture VR+… vom 17. November 2010 (act. 3/148): CHF 1'443.25 

Lieferungen der W._____ AG:  

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/149): CHF 124.45 

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/150): CHF 188.13 

Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/151): CHF 129.31 

Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/152): CHF 66.30 

Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/153): CHF 115.42 

Facture VR+... vom 3. November 2010 (act. 3/154): CHF 116.80 

Facture VR+... vom 16. November 2010 (act. 3/155): CHF 170.78 

Facture VR+... vom 24. November 2010 (act. 3/156): CHF 92.03 

Lieferungen der AA._____ AG:  

Facture VR+... vom 4. Oktober 2010 (act. 3/157): CHF 376.18 

Facture VR+... vom 8. Oktober 2010 (act. 3/158): CHF 324.81 

Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/159): CHF 409.95 

Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/160): CHF 344.86 

Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/161): CHF 302.97 

Facture VR+... vom 8. November 2010 (act. 3/162): CHF 262.68 

Facture VR+... vom 15. November 2010 (act. 3/163): CHF 280.44 

Lieferung der L._____ AG.  

Facture VR+... vom 26. Oktober 2010 (act. 3/164): CHF 299.83 

Lieferungen der K._____ SA:  

- 35 - 

Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/165): CHF 3'894.23 

Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/166): CHF 47.50 

Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/167): CHF 4'316.01 

Accredito VR+... vom 8. Dezember 2010 (act. 3/168): CHF -4'988.14 

Lieferungen der AB._____ AG:  

Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/169): CHF 240.34 

Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/170): CHF 286.21 

Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/171): CHF 448.18 

Facture VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/172): CHF 322.82 

Lieferungen der AC._____ AG:  

Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/173): CHF 621.08 

Facture VR+5320899 vom 4. November 2010 (act. 3/174): CHF 551.12 

Lieferungen der N._____ GmbH:  

Facture VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/175): CHF 908.34 

Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/176): CHF 261.05 

Lieferung der AD._____ AG:  

Facture VR+... vom 26. Oktober 2010 (act. 3/177): CHF 533.81 

Lieferungen der S._____ AG:  

Facture VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/178): CHF 251.46 

Facture VR+... vom 21. Oktober 2010 (act. 3/179):  CHF 349.56 

Facture VR+... vom 28. Oktober 2010 (act. 3/180): CHF 146.61 

Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/181): CHF 315.24 

Facture VR+... vom 12. November 2010 (act. 3/182): CHF 266.83 

Facture VR+... vom 19. November 2010 (act. 3/183): CHF 220.25 

Facture VR+... vom 3. Dezember 2010 (act. 3/184): CHF 135.21 

Accredito VR+... vom 7. Dezember 2010 (act. 3/185): CHF -253.38 

Lieferung der AF._____ AG:  

Facture VR+... vom 16. Dezember 2010 (act. 3/186): CHF 1'750.00 

Lieferung der AG._____ AG vom 8. Oktober 2010:  

- 36 - 

Faktura Nr. VR+... vom 8. Oktober 2010 (act. 3/187): CHF 346.15 

Total      CHF 30'197.10 

Damit steht der Klägerin aus den zweiundsechzig Lieferungen von Drittlieferan-

ten, die von ihr bezahlt wurden, abzüglich einer Gutschrift und einer Korrektur, ei-

ne Nettogesamtforderung von CHF 30'197.10 zu.  

4.2.6. Zahlungsverkehr  

 Die Klägerin trägt vor, wie der Zusammenstellung zu entnehmen sei, beste-

he ein Guthaben zu Gunsten des Beklagten von CHF 288.17 aufgrund von Belas-

tungen und Guthaben die als Folge von bargeldlosem Zahlungsverkehr erfolgt 

seien. Dabei handle es sich um Forderungen und Gutschriften der SIX Payment 

Services, die infolge Debit- und Kreditkartenzahlungen in Rechnung gestellt bzw. 

gutgeschrieben worden seien. Der Beklagte habe die diesbezüglichen Avis erhal-

ten und diese nicht beanstandet und damit genehmigt (act. 1 S. 36 Rz. 134 f.).  

 Der Beklagte äussert sich nicht weiter zum Zahlungsverkehr (act. 39; 

act. 50).  

 Nach der Zusammenstellung der Klägerin (act. 3/13) steht dem Beklagten 

eine Gutschrift aus der Position "EFT" in der Höhe von CHF 288.17 zu, welche 

sich aus zwei Belastungen über CHF 0.45 und CHF 0.33 sowie zwei Gutschriften 

über CHF 173.80 und CHF 115.15 zusammensetzt. Dieser Betrag ist von der klä-

gerischen Forderung in Abzug zu bringen.  

4.2.7. Diverses  

 Die Klägerin führt weiter aus, der Zusammenstellung sei zu entnehmen, 

dass weitere Gutschriften zu Gunsten des Beklagten hauptsächlich aus Waren-

rücknahmen (Inventarrückgabe), Verkaufsaktionen/Rabatte sowie der Rücknah-

me des Kassensystems in Höhe von gesamthaft CHF 113'658.22 bestünden. 

Demgegenüber bestünden Forderungen der Klägerin für Umtriebsentschädigun-

gen LSV, Verkaufspreiskorrekturen und für die Entschriftung des Ladenlokals von 

gesamthaft CHF 10'738.50. Daher stünden dem Beklagten gesamthaft aus weite-

ren Rechnungen und Gutschriften per Saldo CHF 102'919.72 zu (act. 1 S. 36 f. 

- 37 - 

Rz. 136). Nach Durchführung der Inventur am 25. November 2010, sei eine In-

ventarübernahme durch die Klägerin erfolgt und als deren Folge dem Beklagten 

am 7. Dezember 2010 auf seine ausstehende Forderung CHF 109'637.95, nicht 

CHF 109'633.–, gutgeschrieben worden. Diese Gutschrift sei auch der Zusam-

menstellung offene Posten P._____ zu entnehmen. Die umgehende Rücknahme 

der noch im A'._____ vorhandenen Ware sei vollumfänglich im Interesse, auf 

Vorschlag und Zustimmung des Beklagen erfolgt (act. 45 S. 9 Rz. 35 und S. 10 

Rz. 38 und RZ. 40).  

Der Beklagte anerkennt, dass die Klägerin das Inventar übernahm und ihm am 

7. Dezember 2010 CHF 109'637.95 und nicht CHF 109'633.– gutschrieb. Doch 

sei diese Gutschrift ohne Rücksprache mit dem Beklagten erfolgt (act. 50 S. 4). 

Weiter bestreitet der Beklagte alle Zahlungsverpflichtungen, ohne sich näher zu 

den klägerischen Forderungen zu äussern (act. 50 S. 2).  

Wie bereits vorstehend ausgeführt, wurde das Vorgehen betreffend Inventar und 

Warenrücknahme durch die Klägerin im Falle verspäteter Zahlungen von den Par-

teien in Art. 15 Ziff. 3 der APB des Partnerschaftsvertrages vereinbart und erklärte 

sich der Beklagte damit einverstanden. Das Inventar selbst und die sich daraus 

ergebende Gutschrift der Warenrücknahme durch die Klägerin in der Höhe von 

CHF 109'637.95 (act. 3/13; act. 3/188) beanstandet der Beklagte nicht (mehr). 

Dieser Betrag ist denn auch der Abrechnung vom 16. Dezember 2010 (act. 40/3; 

act. 51/5) zu entnehmen, auf welche der Beklagte Bezug nimmt. Dem Beklagten 

ist somit vorab eine Gutschrift für Warenrücknahme in der Höhe von 

CHF 109'637.95 anzurechnen.  

 Gemäss Ziff. 6 des Partnerschaftsvertrages überlässt die Klägerin dem 

Partner mietweise ein elektronisches Kassasystem gemäss separatem Konfigura-

tionsblatt 5 ("A._____ cède au partenaire, à titre locatif, un Système de caisse électronique con-

formément à l'avenant 5 sur las configuration du système."; act. 3/1 S. 2; act. 3/2 S. 2). Aus 

der Rücknahme des Kassasystems durch die Klägerin ist dem Beklagten der Be-

trag von CHF 1'600.– gutzuschreiben (act. 3/13; act. 3/192).  

- 38 - 

 Nach der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) so-

wie elf Fakturen (act. 3/189-191; act. 3/193-195; act. 3/202-204; act. 3/206+207) 

sind dem Beklagten aus Verkaufsaktionen und Rabatten die Beträge von 

CHF 7.56, CHF 198.87, CHF 3.81, CHF 110.50, CHF 46.80, CHF 30.20, 

CHF 54.–, CHF 73.06, CHF 1'326.63, CHF 553.44 und CHF 15.40, insgesamt 

CHF 2'420.27, gutzuschreiben.  

 Gemäss Art. 19 Ziff. 3 APB betreffend Folgen der Beendigung des Vertrages 

ist der Partner verpflichtet, die Aussen- sowie Innendekorationen sowie die mit 

dem Logo der Klägerin versehenen Tür- und Schaufensterkleber und Werbespots 

zu entfernen. Widrigenfalls wird einer Drittfirma Auftrag zur entsprechenden Ent-

sorgung unter Kostenfolge für den Partner erteilt ("Le Partenaire est tenu d'enlever 

toutes les décorations intérieures et extérieures, ainsi que les autocollants au logo A._____ sur la 

porte et la vitrine, et autres articles publicitaires. Sinon, une société tierce sera chargée de cette 

tâche et le partenaire devra en supporter les dépends."; act. 3/17 S. 10; act. 3/18 S. 10). 

Demnach belastet die Klägerin dem Beklagten zu Recht die Kosten für die Ent-

schriftung in der Höhe von CHF 1'700.– (act. 3/13; act. 3/205).  

 Nach Art. 15 Ziff. 4 Abs. 1 APB wird dem Partner bei Nichteinlösung eines 

LSV oder bei Rückbelastung der Bank an die Klägerin wegen Unterdeckung des 

Kontos auf seinem Konto bei der Klägerin ohne weiteres Avis eine Umtriebsent-

schädigung von CHF 200.– zuzüglich MwSt. belastet ("En cas de non-paiement d'un 

LSV ou si la banque retourne les débits à A._____ en raison d'un découvert de compte, des 

dommages-intérêts de CHF 200.– + TVA seront débités sur le compte du partenaire chez 

A._____, sans autre notification."; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Die Klägerin belastete 

dem Beklagten mit sechs Rechnungen über CHF 860.80, CHF 3'012.80, 

CHF 1'721.60, CHF 860.80, CHF 1'291.20 und CHF 1'291.20 Umtriebsentschädi-

gungen im Gesamtbetrag von CHF 9'038.40 (act. 3/13, act. 3/196-201). Es fällt 

auf, dass die Klägerin dem Beklagten pro LSV eine Umtriebsentschädigung in der 

Höhe von CHF 430.40 in Rechnung stellt. Vertraglich vereinbart und damit aus-

gewiesen ist indes nur ein Betrag von CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer, mit-

hin CHF 215.20, pro LSV. Weshalb die Klägerin den doppelten Betrag verrechne-

te, begründet sie nicht. Damit schuldet der Beklagte der Klägerin Umtriebsent-

- 39 - 

schädigungen in der Höhe von CHF 215.20 pro LSV, insgesamt CHF 4'519.20 

(21 LSV x CHF 215.20; act. 3/196-201).  

 Insgesamt resultiert aus der Position Diverses eine Gutschrift zu Gunsten 

des Beklagten von CHF 107'439.02 (CHF 109'637.95 + CHF 1'600.– + 

CHF 2'420.27 - CHF 1'700.– - CHF 4'519.20). Lediglich bei dieser Position be-

steht damit eine kleine Differenz zur klägerischen Berechnung.  

4.2.8. Bank  

 Sodann bringt die Klägerin vor, der Zusammenstellung sei zu entnehmen, 

dass sich aus der Position "Diverses Bank" eine Gesamtforderung von 

CHF 18'557.13 zu Gunsten der Klägerin ergebe. Diese Forderung der Klägerin 

bestehe aus verschiedenen Kosten, die im Zusammenhang mit der erfolglosen 

Geltendmachung eines durch den Beklagten akzeptierten und nicht bezahlten 

Wechsels resultierten. Der Beklagte habe mit seiner Unterschrift vom 16. Juli 

2010 die Annahme des auf ihn gezogenen Wechsels der Klägerin erklärt. Damit 

habe er sich als Bezogener verpflichtet, den Wechsel bei Verfall, d.h. vorliegend 

am 24. November 2010, zu bezahlen. Diese Zahlung durch den Beklagten ge-

genüber der Credit Suisse AG als Inhaberin des Wechsels sei nicht erfolgt. Man-

gels Zahlung des Beklagten bei Verfall des Wechsels sei der Klägerin durch die 

Credit Suisse am 24. November 2010 der Betrag von CHF 31'110.23 auf ihrem 

Konto Nr. ... belastet worden. Aufgrund der nicht erfolgten Zahlung des Beklagten 

seien der Klägerin zudem Kosten im Betrag von CHF 210.– (bestehend aus 

CHF 80.– an Bankspesen, CHF 80.– an Inkassospesen und CHF 50.– an Retour-

spesen) sowie Diskontzinsen im Betrag von CHF 690.90 entstanden. Die Klägerin 

habe daher gegen den Beklagten einen unmittelbaren Anspruch gemäss Art. 

1018 Abs. 2 i.V.m. Art. 1046 OR im Betrag von CHF 32'011.13 (act. 1 S. 38 

Rz. 137 ff.).  

Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen ohne sich näher zu den klä-

gerischen Forderungen zu äussern (act. 50 S. 2).  

Die Klägerin stellte einen auf den Beklagten gezogenen Wechsel im Betrag von 

CHF 31'110.23 mit Verfall am 24. November 2010 aus (act. 3/208). Der Beklagte 

- 40 - 

akzeptierte am 16. Juli 2010 mit seiner Unterschrift die Annahme dieses Wech-

sels im Sinne von Art. 1015 Abs. 1 OR (act. 3/208). Damit verpflichtete er sich 

gemäss Art. 1018 Abs. 1 OR, den Wechsel bei Verfall zu bezahlen. Die Zahlung 

blieb indes aus, weshalb die Credit Suisse der Klägerin mit Valuta 24. November 

2010 den Betrag von CHF 31'110.23 auf deren Konto belastete (act. 3/209). Wei-

ter belastete die Credit Suisse der Klägerin Kosten für fremde Bankspesen von 

CHF 80.– (act. 3/210), ihre Inkassospesen von CHF 80.– (act. 3/211), ihre Re-

tourspesen von CHF 50.– (act. 3/212) sowie Diskontzins von CHF 690.90 

(act. 3/213). Gemäss Art. 1018 Abs. 2 OR hat der Inhaber, auch wenn er der 

Aussteller ist, mangels Zahlung gegen den Annehmer einen unmittelbaren An-

spruch aus dem Wechsel auf alles, was aufgrund der Art. 1045 und 1046 OR ge-

fordert werden kann. Nach diesen Bestimmungen können die Wechselsumme, 

Zinsen, Auslagen und Provisionen gefordert werden. Die Klägerin kann somit vom 

Beklagten die Bezahlung der Wechselsumme zuzüglich der entstandenen Ausla-

gen von insgesamt CHF 32'011.13 (CHF 31'110.23 + CHF 80.– + CHF 80.– + 

CHF 50.– + CHF 690.90) verlangen und dieser ist zur Bezahlung verpflichtet.  

 Die Klägerin trägt weiter vor, die Banque Cantonale Vaudoise habe zu 

Gunsten des Beklagten eine Garantie in der Höhe von CHF 50'000.– gestellt. Auf 

Verlangen der Klägerin hin, sei die Garantiesumme von CHF 50'000.– der Kläge-

rin am 2. Februar 2011 ausbezahlt worden. Diese CHF 50'000.– seien in der Zu-

sammenstellung zu Gunsten des Beklagten ausgewiesen (act. 1 S. 39 Rz. 142; 

act. 45 S. 10 Rz. 39 f.).  

Der Beklagte führt aus, er anerkenne die Gutschrift der Klägerin, doch sei diese 

ohne Rücksprache mit ihm erfolgt. Er habe der Anwendung der Garantie nie zu-

gestimmt (act. 50 S. 4).  

Gemäss Ziff. 4 des Partnerschaftsvertrages stellt der Partner bei Vertragsschluss 

ab Oktober 2004 der Klägerin eine Bankgarantie als Sicherheit zur Verfügung. Die 

zu leistende Bankgarantie beträgt CHF 100'000.–. Die Garantiebank hat sich un-

widerruflich und unbefristet zu verpflichten, auf erste Aufforderung der Klägerin 

hin unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden Zahlungen für die 

dem Partner in Rechnung gestellten und gelieferten Waren zu leisten. Die Bank-

- 41 - 

garantie bleibt während der ganzen Vertragsdauer bestehen ("Le partenaire met à la 

disposition de A._____ une garantie bancaire à titre de sécurité (valable pour les contrats conclus 

à dater d'octobre 2004). Cautionnement solidaire doit s'élever à CHF 100'000.–. La banque ga-

rante doit s'engager à payer irrévocablement et sans délai, à la première injonction de A._____ et 

en renonçant à toute objection ou correction, le montant des marchandises facturées et livrées au 

partenaire. Cette garantie bancaire reste valable pendant toute la durée du contrat.", act. 3/1 

S. 2; act. 3/2 S. 2). Vorliegend stellte die Banque Cantonale Vaudoise eine Bank-

garantie über CHF 50'000.– (act. 3/214). Dabei verpflichtete sich die Bank unwi-

derruflich, der Klägerin auf erstmalige Aufforderung und schriftliche Bestätigung 

des Beklagten jeden Betrag bis maximal CHF 50'000.– zur Betreibung der ge-

genüber dem Beklagten bestehenden Forderungen, die der Klägerin gemäss dem 

mit ihr abgeschlossenen Partnerschaftsvertrag über den A'._____ Nr. ... in 

C._____rechtlich zustehen, auszuzahlen. Am 2. Februar 2011 bezahlte die 

Banque Cantonale Vaudoise der Klägerin CHF 50'000.– aus (act. 3/216; act. 

40/4). Ob der Beklagte dieser Auszahlung zustimmte, kann vorliegend offen blei-

ben, jedenfalls ist dieser Betrag dem Beklagten gutzuschreiben und von der For-

derung der Klägerin abzuziehen.  

 Sodann bringt die Klägerin vor, die Kollektivgesellschaft "B._____ et 

Q._____" habe den hier betroffenen A'._____ P._____ anscheinend zeitweise für 

den Beklagten geführt, dies ohne Wissen und Zustimmung der Klägerin. Als über 

diese Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden sei, habe das zuständige Betrei-

bungsamt im Auftrag des Konkursamts das Inventar (Lebensmittel) verwertet. 

Diese Waren seien ursprünglich vom Beklagten bestellt und von der Klägerin oder 

Drittlieferanten geliefert und alsdann von der Klägerin an den Beklagten weiterver-

rechnet worden. Im Rahmen der vorgenannten Verwertung habe die Klägerin Wa-

ren gekauft und dafür CHF 36'546.– den Betreibungs- und Konkursbehörden als 

Gegenwert bezahlt. Die Klägerin habe folglich für die Waren, für die eine Bezah-

lung durch den Beklagten ausgeblieben war noch zusätzlich CHF 36'546.– bezah-

len müssen. Dieser Betrag werde vorliegend geltend gemacht (act. 1 S. 39 

Rz. 143 f.).  

Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen ohne sich näher zu den klä-

gerischen Forderungen zu äussern (act. 50 S. 2).  

- 42 - 

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 (act. 3/219) teilte die Klägerin dem kanto-

nalen Konkursamt mit, dass sie einen Drittel des Betrages der Warengutschrift 

von CHF 109'637.95, mithin CHF 36'546.–, überweisen werde. Damit erhielt die 

Klägerin aus dem Wareninventar lediglich den Differenzbetrag von 

CHF 73'091.95. Dementsprechend wäre dem Beklagten unter der Position Diver-

ses auch nur dieser Betrag für das Inventar gutzuschreiben. Wie sich sowohl aus 

der klägerischen Zusammenstellung ihrer Forderung (act. 3/139) als auch der 

vom Beklagten eingereichten Abrechnung vom 16. Dezember 2010 (act. 40/3; 

act. 51/5) ergibt, schreibt die Klägerin dem Beklagten statt dessen bei der Position 

"Diverses" den ganzen Betrag gut und zieht die Differenz bei der Position "Diver-

ses Bank" wieder ab, was im Ergebnis keine Rolle spielt. Dem Beklagten sind 

demnach CHF 36'546.– zu belasten.  

Nach dem Gesagten ergibt sich aus der Position "Diverses Bank" eine For-

derung der Klägerin von CHF 18'557.13 (CHF 32'011.13 - CHF 50'000.– + 

CHF 36'546.–).  

4.2.9. Total  

 Zusammenfassend ergibt sich eine Forderung der Klägerin gegenüber dem 

Beklagten, die sich wie folgt zusammensetzt:  

Forderung der Klägerin aus unbezahlten Hartwarenlieferungen:  CHF 275'807.20  

Forderung der Klägerin aus unbezahlten Frischproduktelieferungen:  CHF 34'722.87  

Gutschrift zu Gunsten des Beklagten aus Filialverschiebungen:  CHF -8'389.49  

Forderung der Klägerin aus unbezahlten Direktlieferungen:  CHF 30'197.10  

Guthaben zu Gunsten des Beklagten aus EFT-Positionen:  CHF -288.17  

Guthaben zu Gunsten des Beklagten gemäss Position "Diverses":  CHF -107'439.02  

Forderung der Klägerin aus Position "Diverses Bank": CHF 18'557.13  

Saldo zugunsten der Klägerin:  CHF 243'167.62 

Demnach schuldet der Beklagte der Klägerin den Betrag von CHF 243'167.62.  

- 43 - 

4.2.10. Verzugszinsen  

 Die Klägerin führt aus, der Beklagte sei mit Schreiben vom 12. November 

2010 zur Zahlung von CHF 150'018.66 aufgefordert und mit Wirkung ab 18. No-

vember 2010 in Verzug gesetzt worden. Für die ferner geschuldeten 

CHF 66'558.03 befände sich der Beklagte seit dem 14. Dezember in Verzug, da 

die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Betreibung eingeleitet habe. Für beide Be-

träge sei seit den jeweiligen Daten 5% Verzugszins geschuldet (act. 1 S. 41 

Rz. 147). Ferner sei der vorliegend vom Beklagten akzeptierte Wechsel am 

24. November 2010 verfallen und es sei keine Zahlung erfolgt. Auf dem betroffe-

nen Wechsel sei von der Klägerin, die auch Ausstellerin des Wechsels sei, der 

Vermerk "sous avis sans frais" angebracht worden. Dies sei ein Protesterlass im 

Sinne von Art. 1043 Abs. 1 OR. Folglich sei ein Protest für einen Rückgriff nicht 

notwendig. Aus diesem Grunde seien in Anwendung von Art. 1018 Abs. 2 OR 

i.V.m. Art. 1045 OR Zinsen zu 6% seit dem 25. November 2010 auf den Betrag 

von CHF 31'110.23 geschuldet (act. 1 S. 41 Rz. 148).  

 Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Ver-

zugszins von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Schuldner wird durch 

Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Als Mahnung 

gilt auch die Zustellung eines Zahlungsbefehls (WIEGAND, in: HONSELL / VOGT / 

WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 9 zu Art. 102 

OR). Gemäss Art. 1018 Abs. 2 OR hat der Inhaber eines Wechsels, auch wenn er 

der Aussteller ist, mangels Zahlung gegen den Annehmer einen unmittelbaren 

Anspruch aus dem Wechsel auf alles, was aufgrund der Art. 1045 und 1046 OR 

gefordert werden kann. Nach Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR kann der Inhaber im 

Wege des Rückgriffs Zinsen zu 6% seit dem Verfalltage verlangen. Gemäss Art. 

1043 Abs. 1 OR kann der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge 

durch den Vermerk "ohne Kosten", "ohne Protest" oder einen gleichbedeutenden 

auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten Vermerk den Inhaber von der 

Verpflichtung befreien, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest man-

gels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen.  

- 44 - 

 Mit Schreiben vom 12. November 2010 (act. 3/10) mahnte die Klägerin den 

Beklagten für einen Ausstand von CHF 150'018.66 und setzte ihm eine Zahlungs-

frist bis 17. November 2010. Damit schuldet der Beklagte auf diesem Betrag ab 

dem 18. November 2010 einen Verzugszins von 5%. Für den darüber hinaus ge-

henden Betrag von CHF 62'038.73 (CHF 243'167.62  - CHF 150'018.66 - 

CHF 31'110.23) wurde der Beklagte mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 

17. Januar 2011 in Verzug gesetzt und nicht bereits mit Einleiten der Betreibung 

am 14. Dezember 2010, sodass ein Verzugszins von 5% ab dem 18. Januar 2011 

geschuldet ist. Mit dem Vermerk "sous avis sans frais" auf dem Wechsel wurde 

die Klägerin von der Pflicht befreit, vor Ausübung des Rückgriffrechts Protest zu 

erheben. Somit steht ihr bezüglich der Wechselforderung von CHF 31'110.23 ein 

Zins von 6% seit dem Verfalltag am 24. November 2010 zu.  

4.3. Fazit 

 Der Klägerin ist somit auf der gutgeheissenen Forderung von insgesamt 

CHF 243'167.62 ein Zins von 5% auf CHF 150'018.66 seit 18. November 2010 

und auf CHF 62'038.73 seit 18. Januar 2011 sowie ein Zins von 6% auf 

CHF 31'110.23 seit 24. November 2010 zuzusprechen.  

5. Zusammenfassung 

 Nach dem Gesagten ist die Klage teilweise gutzuheissen und der Beklagte 

zu verpflichten, der Klägerin CHF 243'167.62 zuzüglich Zins von 5% auf 

CHF 150'018.66 seit 18. November 2010 und auf CHF 62'038.73 seit 18. Ja-

nuar 2011 sowie von 6% auf CHF 31'110.23 seit 24. November 2010 zu bezah-

len. Im Mehrbetrage ist die Klage abzuweisen.  

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1. Streitwert  

6.1.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 

ZPO). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der 

Parteientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage 

CHF 247'686.92 (act. 1 S. 2).  

- 45 - 

6.1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt 

ebenfalls CHF 247'686.92 (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112 

Abs. 1 lit. d BGG). 

6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung  

6.2.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind grundsätzlich nach Obsiegen 

und Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 

ZPO).  

6.2.2. Die Klage wird im Umfang von CHF 243'167.62 gutgeheissen, was einem 

Anteil von über 98% entspricht. Damit obsiegt die Klägerin beinahe vollständig, 

weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten des Verfahrens vollumfänglich dem Be-

klagten aufzuerlegen. CHF 112.50 der Kosten für die Übersetzung sind auf die 

Staatskasse zu nehmen (Übersetzungskosten der ersten Hauptverhandlung vom 

27. Oktober 2014). 

Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Ge-

richtskosten (Prot. S. 2 f.; act. 8). Die Kosten sind vorab aus diesem Vorschuss zu 

decken. Für die dem Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen Vorschuss 

bezogenen Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf den Beklagten einzu-

räumen.  

6.2.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung 

des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. 

Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. 

nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). In Anwendung 

von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf eine volle Grundgebühr 

festzusetzen.  

6.2.4. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON 

HOLZEN, in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95 

ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage 

verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 

- 46 - 

und 2 AnwGebV). Die Parteientschädigung ist daher auf 150% der Grundgebühr 

festzusetzen.