# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2c19efd6-21e6-511f-aab0-bf094be94853
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-14
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 14.08.2018 101 2018 56
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2018-56_2018-08-14.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2018 56

Arrêt du 14 août 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure : Cornelia Thalmann El Bachary

Parties A.________ SÀRL, requérante et appelante, représentée par 
Me Jean-Luc Maradan, avocat

contre

B.________ SÀRL, intimée, représentée par Me Yves Nicole, 
avocat

Objet Sûretés constituées en remplacement d’une hypothèque légale des 
artisans et entrepreneurs (provisoire) – libération du montant 
consigné 

Appel du 22 mars 2018 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 12 janvier 2018

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A. Le 10 avril 2017, B.________ Sàrl a déposé une requête de mesures provisionnelles et 
superprovisionnelles en inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en sa 
faveur sur l'art. ccc du Registre foncier de la Commune de D.________, propriété de A.________ 
Sàrl, pour un montant de CHF 69'438.60, avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 mars 2017.

Par décision du 11 avril 2017, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-
après: la Présidente) a admis la requête de mesures superprovisionnelles.

Le 27 avril 2017, A.________ Sàrl a informé la Présidente qu'elle souhaitait verser dans les plus 
brefs délais un montant de CHF 80'000.- à titre de consignation pour la levée de l'hypothèque 
légale. Elle sollicitait en conséquence de l'autorité judiciaire les coordonnées d'un compte de 
consignation sur lequel son versement pourrait intervenir. Le lendemain, le numéro d'un compte de 
consignation a été communiqué à A.________ Sàrl. Le 2 mai 2017, cette société a informé la 
Présidente du dépôt d'un montant de CHF 80'000.- à titre de sûretés.

Le 16 mai 2017, la Présidente a rendu la décision suivante:

1. Il est pris acte de la consignation en espèces, par A.________ Sàrl, sur le compte de consignation 
désigné par le Tribunal auprès de E.________, d'un montant de CHF 80’000.- au titre de constitution 
à titre provisoire de sûretés suffisantes en faveur de B.________ Sàrl.

2. Partant, ordre est donné à Madame la Conservatrice du Registre foncier de la Gruyère, à Bulle, de 
procéder à la radiation de l'inscription à titre provisoire d'une hypothèque légale des artisans et 
entrepreneurs pour un montant de CHF 69'438.60, avec intérêts à 5% l'an dès le 13 mars 2017, en 
faveur de B.________ Sàrl, sur l'immeuble art. ccc du Registre foncier de la Commune de 
D.________, propriété de A.________ Sàrl, ordonnée par décision d'urgence du 11 avril 2017.

3. Partant, la procédure de mesures provisionnelles en inscription d'une hypothèque légale des 
artisans et entrepreneurs est rayée du rôle.

4. La constitution à titre provisoire de sûretés suffisantes à concurrence de CHF 80'000.- est valable 
jusqu'à droit connu de manière définitive sur le sort des prétentions de la requérante.

5. Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de A.________ Sàrl.

Les frais de justice sont fixés à CHF 500.- pour l’émolument et à CHF 180.- pour les débours, soit 
CHF 680.- au total. Ils seront prélevés sur l’avance de frais effectuée par la requérante, qui a droit à 
leur remboursement de la part de l’intimée. 

Les dépens de la requérante sont fixés de manière globale à CHF 1'200.- pour les honoraires, 
CHF 60.- pour les débours, auxquels s’ajoutent CHF 100.80 de TVA pour un total de CHF 1'360.80.

6. Les frais de la consignation sont réservés et seront prélevés conformément à l’art. 24 RJ, sauf 
convention contraire des parties. 

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B. Le 28 septembre 2017, A.________ Sàrl a déposé une requête de libération du montant de 
CHF 80'000.- consigné à titre de sûretés.

B.________ Sàrl s'est déterminée le 14 novembre 2017, concluant au rejet de la requête. Le 
même jour, cette société a introduit la procédure au fond par requête en conciliation.

Par décision du 12 janvier 2018, la Présidente a rejeté la requête de A.________ Sàrl tendant à la 
libération du montant de CHF 80'000.- consigné à titre de sûretés.

C. Par acte de son mandataire du 22 mars 2018, A.________ Sàrl a interjeté recours contre 
cette décision. Elle conclut, sous suite de frais, principalement à ce que la requête soit admise et la 
somme consignée libérée et restituée, et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à 
l’autorité de première instance pour nouvelle décision au sens des considérants. 

B.________ Sàrl s’est déterminée le 26 avril 2018, concluant au rejet du recours, sous suite de 
frais. 

Le 23 mai 2018, A.________ Sàrl a déposé une détermination spontanée, maintenant son pourvoi. 

La Présidente a produit les dossiers judiciaires en lien avec la présente cause (10 2017 490, 1315, 
1475). 

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première 
instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour 
autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 et 2 CPC). Le recours est quant à lui recevable contre les 
décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l’objet 
d’un appel, contre les autres décisions et ordonnances d’instruction de première instance dans les 
cas prévus par la loi ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable, et contre 
le retard injustifié du tribunal (art. 319 CPC). 

En l’espèce, la requête de libération du montant consigné faisait suite à la procédure de mesures 
provisionnelles (inscription d’une hypothèque légale) et la valeur litigieuse est de CHF 80'000.-, de 
sorte que c’est la voie de l’appel qui est ouverte, et non pas celle du recours, comme indiqué dans 
la décision querellée. Un pourvoi ne doit toutefois pas être déclaré irrecevable au seul motif qu’il 
n’est pas correctement intitulé; il doit être au besoin converti (arrêt TF 4A_137/2013 du 
7 novembre 2013 consid. 7 non publié in ATF 139 III 478; arrêt TC FR 104 2013 20 du 
31 janvier 2014 consid. 1a). En l’occurrence, le pourvoi satisfaisant aux conditions de recevabilité 
de l’appel, le « recours » sera traité comme un appel. 

1.2. En procédure sommaire, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 
CPC). La décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 12 mars 2018. Déposé 
le 22 mars 2018, l'appel a été interjeté en temps utile. 

1.3. Le mémoire est dûment motivé et doté de conclusions, de sorte qu’il est recevable en la 
forme. 

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1.4. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 

1.5. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l’appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement 
figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.

1.6. Vu le montant contesté en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est 
supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2.

2.1. La Présidente a retenu que la procédure en inscription provisoire d'une hypothèque légale 
des artisans et entrepreneurs est devenue sans objet et le différend existant entre les parties doit 
se régler soit par voie extrajudiciaire, soit par un procès, afin de sceller le sort des sûretés 
consignées. La décision rendue le 16 mai 2017 n'impartit certes aucun délai à B.________ Sàrl 
pour ouvrir action au fond et ce, malgré l'énoncé de l'art. 961 al. 3 CC et les conclusions prises 
dans ce sens par les deux parties. Toutefois, le chiffre 4 de son dispositif mentionne que « la 
constitution à titre provisoire de sûretés suffisantes à concurrence de CHF 80'000.- est valable 
jusqu'à droit connu de manière définitive sur le sort des prétentions de la requérante ». Dans le 
cas jugé à l'ATF 103 la 462, le juge instructeur avait expressément indiqué dans sa décision que la 
consignation « deviendra cependant caduque si l'action au fond n'est pas intentée dans un délai 
de six mois dès notification de la présente décision ». Tel n'a pas été le cas en l'espèce, si bien 
que B.________ Sàrl pouvait ne pas s'attendre à ce qu'une requête de déconsignation soit 
admise, sans autre avertissement, au seul motif qu'elle n'a pas ouvert action au fond. B.________ 
Sàrl ayant désormais agi au fond, prenant les conclusions déjà citées, preuve qu'elle n'a renoncé 
ni à sa garantie, ni à sa prétendue créance, il ne peut être fait droit à la requête de A.________ 
Sàrl, qui souhaiterait que les sûretés soient déconsignées au nom de la sécurité du droit. Il faut 
aussi relever que si la décision du 16 mai 2017 avait imparti un délai pour agir au fond, par 
hypothèse de quatre mois comme requis par B.________ Sàrl, délai prolongeable trois fois, voire 
suspendu aux fins de pourparlers, la requête de conciliation n'aurait pas nécessairement été 
déposée avant le 14 novembre 2017, compte tenu également des féries judiciaires.

L’appelante relève que la décision du 16 mai 2017 n'a imparti aucun délai à l’intimée pour agir au 
fond; par contre, elle met les frais judiciaires et dépens à la charge de l’appelante. La décision 
querellée mentionne quant à elle que la décision du 16 mai 2017 n'a effectivement pas respecté 
l'art. 961 al. 3 CC et que « la procédure en inscription provisoire d'une hypothèque légale des 
artisans et entrepreneurs est devenue sans objet et le différend existant entre les parties doit se 
régler soit par voie extrajudiciaire, soit par un procès, afin de sceller le sort des sûretés ». Dans un 
premier temps, la procédure en inscription provisoire est ainsi devenue sans objet et a été rayée 
du rôle. Ensuite, comme il est indiqué dans son courrier du 17 mai 2017, la Présidente a estimé à 
l'époque, à tort, qu'elle n'était pas compétente pour traiter de l'action au fond. Finalement, aucun 
délai n'a été fixé pour ouvrir action, laissant à l’intimée le libre arbitre. Le maintien de ladite 
consignation ne s'appuyait ainsi sur aucun fondement juridique. Etant donné que les affaires sont 
différentes, aucune analogie ne peut être faite avec l'ATF 103 la 462. Par ailleurs, dans cet arrêt, 
le juge de première instance avait fixé un délai pour ouvrir action au fond selon l'art. 961 al. 3 CC, 
ce qui n'est pas le cas dans la présente affaire. Qui plus est, la Présidente ne peut pas prétendre 
qu'un délai implicite de 6 mois soit automatiquement délivré lorsqu'elle omettrait d'impartir un délai 
au requérant pour ouvrir action au fond. Une telle interprétation du texte légal de l'art. 961 al. 3 CC 
est inconcevable. Enfin, l’intimée pouvait s'attendre à ce qu'une requête en déconsignation puisse 
être admise, au vu des vices de procédure qui ont été commis dans la présente affaire, ainsi que 

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du nombre de mois écoulés depuis la décision du 16 mai 2017, ce d’autant qu’elle a ouvert action 
au fond alors qu'un délai lui a été imparti pour se déterminer sur la requête en libération du 
montant consigné. 

Pour sa part, l’intimée précise qu'une action en paiement et en déconsignation en sa faveur du 
montant consigné en mains du Tribunal civil est actuellement pendante. L’absence de délai ne 
saurait entraîner la nullité de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, respectivement la 
déconsignation en faveur du propriétaire des sûretés qu'il a constituées pour obtenir la radiation de 
l'inscription en application de l'art. 839 al. 3 in fine CC. Une telle sanction ne résulte en tous les cas 
pas de la loi. Le délai de l'art. 961 al. 3 CC n’est pas un délai légal - non prolongeable - mais un 
délai fixé par le juge qui peut être prorogé. Pour mettre fin à l'insécurité juridique qui résultait de 
l'absence de délai fixé pour valider l'inscription provisoire, respectivement pour agir en 
déconsignation en sa faveur du montant consigné, l’appelante aurait parfaitement pu faire 
compléter la décision sur ce point en requérant la fixation d'un délai. Elle n'a pas eu à le faire car 
l'intimée a déposé une requête de conciliation, nonobstant l'absence de délai imparti pour ce faire.

2.2. Le propriétaire peut empêcher l'inscription de l'hypothèque légale des artisans et 
entrepreneurs s'il fournit des sûretés suffisantes (art. 839 al. 3 CC). La fourniture de sûretés laisse 
subsister le litige au stade où il se trouvait avant que les sûretés ne soient fournies. Celles-ci ne 
font que remplacer l'inscription provisoire de l'hypothèque légale. La contestation au fond, au lieu 
de porter sur l'inscription définitive d'une hypothèque légale avec détermination du montant de la 
créance garantie par gage, porte sur le montant à concurrence duquel la sûreté fournie devra 
définitivement répondre. Il incombe à l'entrepreneur ou au sous-traitant demandeur, dans le procès 
au fond, de prouver qu'il disposait bien d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale d'un 
certain montant, qu'il réalise toutes les conditions pour exercer un tel droit (art. 837 ch. 3 CC) et 
qu'il l'a fait valoir dans le délai légal de l'art. 839 CC (ATF 110 II 34 consid. 1b; arrêt TF 
5A_838/2015 du 5 octobre 2016 consid. 1.2.1 non publié in 142 III 738). 

Ainsi, lorsque les sûretés sont prestées de manière suffisante durant la procédure en inscription 
provisoire de l’hypothèque légale, il convient de déclarer cette procédure sans objet et de la rayer 
du rôle, d’ordonner la radiation d’une éventuelle inscription au registre foncier intervenue à titre 
superprovisionnel et d’impartir un délai à l’entrepreneur/l’artisan pour déposer une demande 
portant sur la fourniture définitive de sûretés (arrêt TF 5A_838/2015 du 5 octobre 2016 
consid. 1.2.2 non publié in ATF 142 III 738). 

Selon l’art. 961 al. 3 CC, le juge statue sur la requête et autorise l'inscription provisoire au registre 
foncier si le droit allégué lui paraît exister; il détermine exactement la durée et les effets de 
l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice. 
L’art. 263 CPC (mesures provisionnelles avant litispendance) prévoit quant à lui que si l'action au 
fond n'est pas encore pendante (au moment où il ordonne des mesures provisionnelles), le tribunal 
impartit au requérant un délai pour le dépôt de la demande, sous peine de caducité des mesures 
ordonnées. Le Tribunal fédéral a retenu que l’inscription d’une hypothèque légale est l’exemple 
type de mesures provisionnelles (cf. art. 261 CPC) et que d’autres dispositions de la procédure de 
mesures provisionnelles, telles que celle qui prévoit qu’un délai doit être imparti pour introduire 
l’action au fond (art. 263 CPC), sont également applicables (ATF 137 III 563 consid. 3.3). Dans un 
arrêt plus récent, qui portait sur la question de la computation du délai imparti pour requérir une 
inscription définitive, il a précisé que le délai pour introduire l’action en validation de l’inscription 
provisoire au registre foncier continue à être prévu, dans son principe, par l’art. 961 al. 3 CC, de 
sorte qu’il n’y a pas lieu de le considérer comme un délai de droit procédural, mais bien comme un 

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délai de droit matériel; ce délai n’est ainsi pas suspendu (art. 145 CPC), mais il peut être prolongé 
(art. 144 al. 2 CPC) (ATF 143 III 554 consid. 2.5.1 s. / SJ 2018 I 37). 

Faute de mention, dans la décision, d’un délai pour introduire l’instance, les mesures 
provisionnelles demeurent valides (BSK ZPO-SPRECHER, 2017, art. 263 n. 13; BOHNET in CPC 
Code de procédure civile commenté, 2011, art. 263 n. 10; cf. ég. ERNST, Fristenprobleme beim 
Bauhandwerkerpfandrecht in Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer, Une empreinte sur 
le Code civil, 2013, p. 463 ss, p. 473, ch. 4. b cc), tant qu’elles n’ont pas été modifiées ou 
révoquées, respectivement tant qu’une décision au fond n’a pas été prononcée (art. 268 CPC). Un 
délai peut aussi être requis dans le cadre d’un pourvoi contre la décision (BK ZPO-GÜNGERICH, 
2012, art. 263 n. 22; ERNST, Fristenprobleme beim Bauhandwerkerpfandrecht, p. 473). 

2.3. En l’occurrence, des sûretés suffisantes à concurrence de CHF 80'000.- ont été prestées et 
consignées, ordre a été donné de radier l’inscription au registre foncier intervenue à titre 
superprovisionnel et la procédure de mesures provisionnelles en inscription d’une hypothèque 
légale a été rayée du rôle, frais à la charge de l’appelante. La Présidente a en outre décidé que la 
constitution à titre provisoire de ces sûretés est valable jusqu’à droit connu de manière définitive 
sur le sort des prétentions de l’intimée. Elle n’a par contre pas imparti de délai à cette dernière 
pour déposer une demande portant sur la fourniture définitive de sûretés. L’appelante a demandé 
la motivation écrite de cette décision, mais aucune des parties n’a ensuite saisi le Tribunal 
cantonal. 

Comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le relever dans un arrêt non publié 5A_222/2014 du 
17 septembre 2014 consid. 3.3, la relation entre les art. 960 s. CC et les art. 261 ss CPC n’est pas 
encore totalement clarifiée, et la dernière jurisprudence n’y remédie prima vista pas complètement. 
En effet, si les juges fédéraux ont retenu que le délai pour introduire l’action en validation des 
inscriptions provisoires au registre foncier continue à être prévu, dans son principe, par l’art. 961 
al. 3 CC, de sorte qu’il s’agit bien d’un délai de droit matériel et non d’un délai de droit procédural, 
ils ne semblent pas avoir remis en question la jurisprudence selon laquelle l’inscription d’une 
hypothèque légale est l’exemple type de mesures provisionnelles au sens des art. 261 ss CPC, 
respectivement que le délai pour introduire l’action en validation de l’inscription provisoire d’une 
hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est désormais soumis à l’art. 263 CPC. Or, selon 
la doctrine précitée, les mesures provisionnelles prononcées restent valables si aucun délai n’a été 
imparti pour introduire l’instance. Au demeurant, il ne ressort en tout état de cause pas de la loi, ni 
de la jurisprudence que l’absence de délai entraînerait per se la restitution des sûretés prestées. 
Dans ces conditions, la consignation à titre provisoire du montant de CHF 80'000.- demeure 
valable tant que la décision n’a pas été modifiée ou révoquée, respectivement aussi longtemps 
qu’une décision au fond n’a pas été rendue, ce d’autant que la décision retient que la constitution à 
titre provisoire de sûretés est valable jusqu'à droit connu de manière définitive sur le sort des 
prétentions de l’intimée. Aucune de ces hypothèses n’étant réalisée en l’occurrence, c’est à bon 
droit que la Présidente a rejeté la requête en libération du montant consigné, étant rappelé qu’une 
procédure en paiement et en déconsignation des sûretés a dans l’intervalle été introduite. Quant à 
l’argument relatif à la sécurité du droit, il appert que les parties avaient la possibilité de saisir soit le 
Tribunal cantonal, soit la Présidente afin que la situation soit clarifiée, respectivement qu’un délai 
soit imparti à l’intimée pour procéder. Il ne saurait ainsi justifier à lui seul la libération du montant 
au motif que l’autorité judiciaire n’a pas imparti à l’intimée – volontairement ou non – un délai pour 
faire valoir son droit en justice. 

Mal fondé, l’appel doit être rejeté. 

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3.

Les frais de la présente procédure sont mis à la charge de l’appelante qui succombe (art. 106 al. 1 
CPC).

3.1. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 3'000.-. Ils sont prélevés sur l’avance 
fournie par l’appelante à hauteur du même montant. 

3.2. En tenant compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et 
du travail nécessaire de Me Yves Nicole (en particulier de la prise de connaissance du mémoire 
d’appel, de la détermination du 23 mai 2018 et du présent arrêt, de la rédaction de la réponse à 
l’appel [2 pages]) ainsi que de l'intérêt et de la situation économique des parties, les honoraires de 
Me Nicole dus à titre de dépens sont fixés globalement à CHF 1'200.-, TVA de 7.7% par 
CHF 92.40 en sus (cf. art. 63 al. 2, 64 al. 1 RJ). 

(dispositif en page suivante) 

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la Cour arrête :

I. L’appel est rejeté.

Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 
12 janvier 2018 est confirmée.

II. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de A.________ Sàrl.

a) Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 3'000.-. Ils sont prélevés sur 
l’avance prestée par A.________ Sàrl à hauteur de CHF 3'000.-.

b) Les dépens dus à B.________ Sàrl sont fixés globalement à CHF 1'200.-, TVA par 
CHF 92.40 en sus.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 14 août 2018/swo/cth

Le Président : La Greffière-rapporteure :