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**Case Identifier:** a543b91c-49ca-56cd-b18f-1f684013454b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 31.08.2010 U 2010 74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-74_2010-08-31.pdf

## Full Text

U 10 74

1. Kammer 

URTEIL
vom 31. August 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die … AG schrieb im offenen Verfahren die Arbeiten für die Verlängerung der 

AD-Halle mit Unterkellerung (BKP 215 Gebäudehülle) zur freien Konkurrenz 

aus. Als Zuschlagskriterien wurden die Baustellenorganisation und der 

Bauvorgang mit 20 %, der Bauablauf/Termine mit 20 % und der 

Preis/Preiswahrheit mit 60 % genannt. Es gingen insgesamt 5 Offerten ein, 

wobei die Firma … AG, …, neben dem Grundangebot auch eine 

Unternehmervariante einreichte. Preislich sah die Rangliste folgendermassen 

aus:

1. … AG (Variante) Fr. 1'187’104.80

2. … Fr. 1'300'220.15

3. … AG (Grundangebot) Fr. 1'313'105.50

4. … Fr. 1'381'973.45

5. … Fr. 1'737'885.20

6. … Fr. 2'010'632.10

In der Unternehmervariante hatte die … AG für das Oberlicht die Verwendung 

von Polycarbonat anstatt Glas vorgeschlagen, womit sich der Angebotspreis 

merklich verringerte. Der verantwortliche Architekt nahm in der Folge eine 

Qualitätsbewertung der beiden Ausführungsvarianten vor und er kam dabei 

zum Schluss, dass die Differenz in der Beurteilung insgesamt sehr gering sei 

und dass aus baulicher und qualitativer Sicht beide Varianten ausgeführt 

werden könnten. Das Oberlicht mit Polycarbonat wurde gegenüber dem Glas 

bei der Gewichtsersparnis, beim sommerlichen Wärmeschutz und beim 

Hagelschaden besser beurteilt, das Glas demgegenüber beim U-Wert, Bauteil 

und bei der Lebensdauer. Am 17. Juni 2010 erteilte die … den Zuschlag an 

die Unternehmervariante der … AG.

2. Dagegen erhob die … am 1. Juli 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht 

mit dem Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag an sie 

zu erteilen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit 

diese der Beschwerdeführerin Gelegenheit für die Einreichung eines 

Preisangebotes zur „Ausführungsvariante A“ der berücksichtigten Firma 

einräume. Die Unternehmervariante sei im Offertöffnungsprotokoll nicht 

erwähnt. Die berücksichtigte Firma habe daher zu beweisen, dass sie diese 

Variante rechtzeitig und nicht nachträglich eingereicht habe. Die 

„Ausführungsvariante A“ entspreche in verschiedener Hinsicht nicht den 

Ausschreibungsanforderungen. Gemäss Ziff. 1.3.6 der Besonderen 

Bestimmungen/Teil 1 der Ausschreibung müssten die Angebote 6 Monate 

verbindlich sein. In der Eingabe werde die Verbindlichkeit der 

Unternehmervariante aber auf 1 Monat beschränkt. Zudem fehle das 

verlangte Leistungsverzeichnis gemäss NPK. In der Variante werde bloss 

aufgezeigt, welche Minderleistungen sich bei der Variante ergeben würden. 

Das genüge aber nicht. Im Prinzip gewähre die … AG einfach einen 

Preisnachlass in Form einer Pauschalreduktion. Das sei aber unzulässig. 

3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. 

Es treffe zu, dass bei der Offertöffnung die Unternehmervariante der … AG 

übersehen und erst 3 Tage später anlässlich der detaillierten Offertkontrolle 

entdeckt worden sei. Aus dem Begleitschreiben für das Grundangebot ergebe 

sich aber, dass die Beschwerdegegnerin 2 auch eine Angebotsvariante 

eingereicht habe, womit bewiesen sei, dass die Variante rechtzeitig 

eingereicht worden sei. Gemäss Ziff. 1.3.6 der Ausschreibung seien die 

Angebote während 6 Monaten ab Eingabe gültig. Es liege nicht im Ermessen 

des Offerenten, die Gültigkeitsdauer des Angebotes zu bestimmen. Es gelte 

daher auch für die Variante eine Bindungsdauer von 6 Monaten. Im Übrigen 

spiele dies hier gar keine Rolle, da der Zuschlag ja innerhalb dieses Monats 

erfolgt sei. Es treffe nicht zu, dass die Variante die wesentlichen 

Rahmenbedingungen nicht einhalte und damit die Anforderungen der 

Ausschreibung verletze.

Die Beschwerdegegnerin 2 beteiligte sich nicht am Verfahren.

4. In einer nachträglichen Stellungnahme hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

Argumenten fest, ohne wesentliche neue Argumente aufzuzeigen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Variante der 

Beschwerdegegnerin 2 zu Recht als gültig erklärt hat und diesem Angebot 

damit als wirtschaftlich günstigstem den Zuschlag erteilen durfte. 

2. a) Art. 17 Abs. 1 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt 

und versehen mit den Unterschriften zuhanden der Vergabestelle 

einzureichen sind. Laut Art. 22 lit. b und c SubG ist ein Angebot unter anderem 

dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein 

Angebot einreicht, das seine Unterschrift oder – im Falle einer 

Bietergemeinschaft – die der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht 

vollständig enthält, oder eines welches unvollständig ist oder den 

Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und 

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 

SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage 

geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber 

nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich 

nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. 

Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, 

dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV). 

Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden 

Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick 

über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. 

geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht 

und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten 

ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen 

Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 

Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren 

äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren 

Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend 

präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus 

auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die 

Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine 

gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen 

Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der 

Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben 

abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 

26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe 

des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des 

neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des 

wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der 

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der 

Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, 

wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im 

soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch 

würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang 

verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes 

ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die 

erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen 

geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich 

günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der 

Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher 

Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - 

gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes 

des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln 

behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann 

dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist 

anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der 

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20; 

U 09 36).

b) Die Verbindlichkeitsdauer der Offerten wird bereits in Art. 18 Abs. 2 SubG mit 

6 Monaten angegeben. In Ziff. 1.3.6 der Besonderen Bestimmungen/Teil 1 der 

Ausschreibung wird diese 6-monatige Frist noch einmal erwähnt. Diese 

Vorgabe ist damit klar. Es stellt sich nun die Frage, was für Folgen es hat, 

wenn für die Unternehmervariante nur eine auf einen Monat verkürzte 

Verbindlichkeitsdauer gilt. Die Beschwerdegegnerin 1 räumt selber ein, dass 

der Offerent nicht befugt sei, die Verbindlichkeitsdauer der Offerte von sich 

aus zu verkürzen. Genau dies hat er aber vorliegend getan, indem er eine 

Angebotsgültigkeit von nur einem Monat stipuliert hat. Damit entspricht das 

Angebot nicht in allen Teilen den Anforderungen der Ausschreibung. 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei nicht nur um einen 

nebensächlichen Punkt. Die Vergabeinstanz ist darauf angewiesen, dass die 

Offerten für eine gewisse Zeit verbindlich sind, damit sie genügend Zeit hat, 

die nötigen Verträge abzuschliessen. Bei einer zu kurzen 

Verbindlichkeitsdauer könnte sich ein Anbieter nach deren Ablauf darauf 

berufen, dass er nicht mehr gewillt ist, den Vertrag zu denselben Bedingungen 

wie im Angebot abzuschliessen. Die Verbindlichkeitsdauer eines Angebotes 

ist daher ein wesentlicher Bestandteil, dessen Nichteinhaltung Auswirkungen 

auf die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes haben kann. Allenfalls müsste die 

Vergabebehörde im Fall, dass der berücksichtigte Anbieter nach Ablauf der 

zu kurzen Verbindlichkeitsdauer nicht mehr bereit ist, den Vertrag zu den 

Konditionen seines Angebotes abzuschliessen, den Zuschlag widerrufen und 

das zweitplazierte Unternehmen berücksichtigen oder gar das Verfahren 

wiederholen. Dies unterstreicht die Wesentlichkeit der gemäss Gesetz und 

Devis erforderlichen Gültigkeitsdauer der Offerten von 6 Monaten. Vorliegend 

ist es denn auch nicht so, dass der Umstand, dass der Zuschlag innerhalb 

eines Monats erfolgt ist, die Frage der Verbindlichkeitsdauer hinfällig werden 

liesse. Denn mit dem Zuschlag sind die Verträge noch nicht unterzeichnet. 

Und das vorliegende Beschwerdeverfahren zögerte den Vertragsabschluss 

weiter hinaus. Dies hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag 

aufzuheben und das Variantenangebot der Beschwerdegegnerin 2 für 

ungültig zu erklären ist. Die Sache ist daher zur Neuvergabe unter Ausschluss 

der Beschwerdegegnerin 2 an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdegegnerin 1.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnoten 

geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 8'631.70 erscheint als 

ausgewiesen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben 

und die Sache zur Neuvergabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 8'219.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG bezahlt der … eine Parteientschädigung von Fr. 8'631.70.