# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c381062-79a2-5b05-b8c8-069e60e8ebe4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-05-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 31.05.1996 11.1995.299
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-299_1996-05-31.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00299

  	
  Lugano

  31 maggio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  
	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella procedura di camera di consiglio non contenziosa n. ___/____ _ (pubblicazione
di testamento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza del 4 agosto 1994 dall’

 

	
   

  	
  avv.
  __________ __________,
  __________,  

   

  nell’ambito
  della successione fu __________ __________, 

  cittadina
  italiana, già domiciliata a __________, deceduta a __________ il __________
  __________ 1994,

   

  
	
   

  	
  cui
  si sono opposti 

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________,  

  __________
  __________, __________e,  

  __________
  __________, __________,  

  (patrocinati
  dall’avv. __________ __________, __________),  

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti 

 

punti di questione:

                                  1.    Se deve essere accolto
l’appello del 28 dicembre 1995 presentato dall’avv. __________ __________
contro il decreto emanato il 18 dicembre 1995 dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 4;

                                  2.    Il giudizio sulle spese
e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:

                                 A.    Il __________ 1994
è deceduta a __________ __________ __________ (1897), cittadina italiana
domiciliata a __________, vedova di __________ __________ e in precedenza di
__________ __________ (doc. A). Essa aveva disposto dei suoi beni in diversi
testamenti, in particolare nel testamento pubblico confezionato il __________
1989 dal notaio __________ __________ di __________ (rogito n. 46).

                                 B.    Con istanza del 4
agosto 1994 il notaio ha chiesto alla Pretura di Lugano (Sezione 4) di indire
l’udienza per la pubblicazione del testamento pubblico __________ 1989 e di
rilasciargli il certificato di esecutore testamentario a suo nome, limitatamente
alla sostanza relitta in Svizzera, in conformità a quanto disposto nel testamento.
Con “complemento all’istanza di pubblicazione di testamento” del __________
1994 al Pretore, il notaio ha confermato la richiesta, sottolineando
l’impossibilità di pubblicare il noto testamento in Italia.

                                 C.    Il testamento
__________ 1989 è stato pubblicato il __________ 1994 (rogito n. __________ del
notaio __________ __________). Il 3 ottobre successivo il Pretore ha rilasciato
al legale il certificato di esecutore testamentario, limitatamente ai beni
relitti in Svizzera.

                                 D.    __________
__________, __________ __________ e __________ __________, eredi legittimi di
__________ __________, hanno postulato l’11 dicembre 1995 la revoca del
certificato di esecutore testamentario, sostenendo che il giudice svizzero era
incompetente a emanarlo.

                                 E.    Con decisione del
18 dicembre 1995 il Pretore ha revocato, senza procedere a contraddittorio, il
decreto del 3 ottobre 1994, ritenendosi incompetente sia per la pubblicazione
del testamento pubblico sia per il rilascio del certificato di esecutore testamentario,
e ha privato con effetto immediato l’esecutore testamentario di ogni suo
potere. Egli ha rinunciato a prelevare oneri processuali e ad assegnare
ripetibili. 

                                 F.    Il notaio
__________ __________ è insorto con un appello del 28 dicembre 1995 nel quale
chiede che, in riforma del giudizio impugnato, l’istanza degli eredi sia respinta
e gli istanti siano condannati al pagamento degli oneri processuali, in particolare
a una tassa di giustizia dell’importo di fr. 1’000.–. Egli postula inoltre la
concessione dell’effetto sospensivo all’appello.

                                 H.    Con decreto del 4
gennaio 1996 la presidente della Camera ha conferito al gravame effetto
sospensivo parziale, limitatamente all’amministrazione corrente della successione
in Svizzera, per conservarne il valore, escluso ogni altro atto di disposizione.

                                   I.    L’11 gennaio
1996 __________ __________, __________ __________ e __________ __________ hanno
inoltrato osservazioni al decreto presidenziale del 4 gennaio 1996, postulando
la revoca dell’effetto sospensivo parziale concesso all’appello. L’istanza non
è stata intimata alla controparte e la presidente della Camera l’ha respinta
con decreto del 15 gennaio successivo.

                                         L’appellante ha a sua
volta introdotto il 19 febbraio 1996 un’istanza di modifica dell’effetto
sospensivo dell’appello, chiedendo che lo stesso sia concesso integralmente.
Anche questa istanza non è stata notificata alla controparte ed è stata respinta
dalla presidente con decreto 23 febbraio 1996. 

Considerando

in diritto:

                                  1.    L’esecutore
testamentario ha diritto di ricevere dall’autorità competente un certificato di
legittimazione, al fine segnatamente di giustificare la sua qualità nelle
relazioni con le banche e gli altri detentori della successione relitta (Schreiber, L’exécution testamentaire en
droit suisse, pag. 23; Tuor,
Commentario bernese, n. 7 ad art. 517 CC). Il Codice civile non determina
l’autorità competente per il rilascio del certificato di esecutore testamentario,
né la procedura applicabile: spetta dunque al diritto cantonale regolare tale
questione. In Ticino il rilascio del certificato di esecutore testamentario
compete al Pretore, autorità davanti alla quale è pubblicato il testamento (art.
81 segg. LAC) ed è aperta la successione (Escher,
Commentario zurighese, n. 9 ad art. 517 CC; Piotet,
Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, IV, pag. 143; I CCA 7
novembre 1989 in causa avv. M e F / S consid. 2.1 a). La procedura applicabile,
in applicazione analogica dell’art. 2 n. 10 LAC, è quella della camera di
consiglio non contenziosa (art. 360 segg. CPC; I CCA 7 novembre 1989 cit., consid.
2.1 b; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3a ed., Zurigo 1979 pag. 142 in particolare n. 5; DTF 91 II 177). In
siffatta procedura vige il principio inquisitorio, secondo il quale il giudice
collabora all’accertamento dei fatti e all’assunzione delle prove su cui
fondare il giudizio (Bottani, Verhandlungs-
und Offizialmaxime im tessiner Zivilprozessrecht, pag. 94; Sträuli-Messmer, ZPO, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, § 211 n. 4). La natura della procedura sommaria, fondata
sulla mera verosimiglianza, si oppone a che il giudice proceda a indagini
approfondite (Deschenaux-Castella, La
nouvelle procédure civile fribourgeoise, pag. 222). Contro il decreto del
Pretore è dato il rimedio dell’appello, da proporre nel termine di 10 giorni (art.
370, 308 cpv. 1 CPC).

                                     2. Il Pretore ha
rilasciato il 3 ottobre 1994 al notaio avv. __________ __________, in
accoglimento dell’istanza 4 agosto 1994, il certificato di esecutore
testamentario della successione fu __________ __________, limitatamente alla
sostanza in Svizzera. In seguito a un’istanza 11 dicembre 1995, presentata
dagli eredi legittimi della defunta, __________ e __________ __________ e
__________ __________, il primo giudice ha riesaminato la propria competenza e
con decreto del 18 dicembre 1995, accertata la carenza di un foro in Svizzera,
ha annullato il decreto precedente, revocando con effetto immediato ogni potere
conferito all’esecutore testamentario. Egli ha rinunciato a prelevare oneri
processuali e ad assegnare ripetibili.

                                     3. L’appellante
chiede in sostanza che, in riforma del decreto impugnato, l’istanza 11 dicembre
1995 degli eredi sia respinta. Egli lamenta una violazione del diritto di essere
sentito, poiché la revoca del decreto 3 ottobre 1994 sarebbe avvenuta in accoglimento
dell’istanza degli eredi legittimi, senza che il Pretore gli avesse concesso
l’occasione di esprimersi sulla domanda. Questa censura va esaminata prima di
ogni altra: dovesse risultare che nel caso specifico il decreto querelato è
stato emesso in violazione del diritto d’essere sentito, il giudizio litigioso
andrebbe annullato infatti già per vizio di forma, indipendentemente dal merito
(DTF 119 Ia 138 consid. 2b, 118 Ia 18 consid. 1a; 109 consid. 3c). 

                                         Nell’ambito di una
procedura non contenziosa il giudice può inquisire d’ufficio, ma non è
tenuto - ove non lo ritenga opportuno - né a indire udienze né a interrogare terzi
(I CCA 12 ottobre 1995 in causa A/B, 22 ottobre 1992 nella causa B/B). Tale facoltà
rientra nel suo libero potere di apprezzamento. Ora, ci si potrebbe in effetti
chiedere se in concreto l’audizione dell’appellante non sarebbe stata indicata,
visto che l’istanza degli eredi aveva per oggetto, appunto, la revoca del
decreto del 3 ottobre 1994 con cui era stata accolta l’istanza 4 agosto 1994
dell’esecutore testamentario. Si volesse anche ammettere, tuttavia, che il
primo giudice abbia indebitamente rifiutato di chiarire elementi di rilievo, il
diritto d’essere sentito dell’appellante non sarebbe ancora leso. La
giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire, in effetti, che una violazione
del diritto di essere sentito è sanata quando la parte in causa ha potuto
esprimersi in seguito davanti a un’autorità di ricorso munita di piena
cognizione (Rep. 1985 pag. 141 in fondo, 1988 pag. 348 consid. 2; DTF 116 V 186
in alto con rinvii; 116 Ia 95 in fondo). Dinanzi a questa Camera, che esamina
liberamente il fatto e il diritto, l’appellante ha potuto far valere tutte le
sue argomentazioni e le sue critiche. La pretesa violazione del diritto d’essere
sentito sarebbe pertanto, in ogni modo, sanata. 

                                  4.    Rileva
l’appellante che il Pretore avrebbe annullato a torto un decreto regolarmente
passato in giudicato, prevalendosi di una nuova giurisprudenza, peraltro
interpretata erroneamente. La censura è infondata.

                                 a)    Giurisprudenza e
dottrina hanno già avuto modo di stabilire che il certificato ereditario (e ciò
vale anche per il certificato di esecutore testamentario; cfr. Guinand/Stettler, Droit civil II, Successions
[art. 457 - 640 CC], 3a ed., Fribourg 1995, pag. 201 n. 432)
costituisce solo l’attestazione di una situazione di fatto e non opera alcun
trasferimento di diritti (DTF 104 II 82; 96 I 716 consid. 3; Tuor, op. cit., art. 559 CC n. 23). Che
il certificato di esecutore testamentario rechi poi la menzione che la designazione
o i poteri dell’esecutore testamentario siano contestati (Piotet, Droit successoral, op. cit.,
pag. 652; Wetzel, Interessenkonflikte
des Willenvollstreckers, pag. 44 n. 120; DTF 91 II 182), nulla cambia al fatto
che il certificato è privo di portata materiale (Tuor, op. cit., art. 559 CC n. 23; Guinand/Stettler, op. cit., pag. 173 seg. n. 363; Escher, Commentario zurighese, art. 559
CC n. 8). Per diritto federale, certificati errati possono di principio essere
modificati o annullati senza formalità, sia a richiesta dell’istante
originario, sia di terzi, sia ancora d’ufficio dal giudice, e ciò quand’anche
il diritto di procedura cantonale non dovesse contenere esplicite norme in tal
senso (Guldener, op. cit., pag.
45; Sträuli-Messmer, op. cit., § 212 n. 8 e rif.
cit.; Tuor, op. cit., art. 559 CC
n. 24; Guinand/Stettler, op.
cit., pag. 173 n. 363; DTF 104 II 82). In altre parole, un certificato di
esecutore testamentario errato può essere rivisto in ogni tempo. A ragione pertanto
il Pretore è entrato nel merito dell’istanza di revoca, così che la censura
dell’appellante si rivela destituita di fondamento.

                                  5.    Sostiene ancora
l’insorgente che nel giudizio impugnato il Pretore si sarebbe ritenuto a torto
incompetente, annullando il decreto precedente del 3 ottobre 1994, poiché la
sua competenza è in realtà data dagli art. 89 e 88 LDIP.

                                 a)    L’art. 88 cpv. 1
LDIP stabilisce che le autorità svizzere del luogo di situazione sono
competenti a occuparsi dei beni lasciati in Svizzera da uno straniero con
ultimo domicilio all’estero se le autorità estere non se ne occupano. L’art. 89
LDIP prevede che, seppure le autorità estere dovessero occuparsi di tali beni,
le autorità svizzere del luogo di situazione rimangono competenti a ordinare i
necessari provvedimenti d’urgenza. In questo ambito né l’art. 17 del trattato
di domicilio consolare con l’Italia, del 22 luglio 1968 (RS 0142.1145.541), né l’art.
IV del protocollo concernente l’esecuzione dei trattati e delle convenzioni
conchiusi e firmati a Berna e Firenze tra la Svizzera e l’Italia, del 1° maggio
1869 (RS __________.__________.__________._), contrastano con le due norme
citate. Quanto alla convenzione tra la Svizzera e l’Italia circa il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie, del 3 gennaio 1993
(RS __________.__________.___________.___________), essa nemmeno si applica
“alle decisioni che ordinano un sequestro o qualsiasi altro provvedimento
provvisionale” (art. 9). Anzi, secondo l’art. 10 della Convenzione medesima, “i
provvedimenti provvisori o conservativi previsti dalla legislazione di uno dei
due paesi possono essere richiesti dalle autorità di questo Stato, qualunque
sia il tribunale competente a decidere il merito”.

                                 b)    L’art. 89 LDIP,
che istituisce la competenza svizzera a occuparsi dei beni posti in Svizzera
assoggettati per il resto (procedimento successorio e controversie ereditarie)
alla competenza estera si riferisce unicamente - come detto - a provvedimenti
d’urgenza (“provvedimenti conservativi”, secondo il titolo marginale). Come
sottolinea la dottrina, il disposto deve essere applicato in modo restrittivo e
ha per scopo unicamente la tutela del patrimonio successorio. I provvedimenti a
salvaguardia dell’eredità - per esempio la nomina di un amministratore -
restano invece di competenza delle autorità estere preposte all’apertura della
successione (Dutoit, Commentaire
de la Loi fédérale du 18 décembre 1987, art. 89 n. 2 seg.; Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum
SPR, Internationales Privatrecht, art. 89 n. 3; Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 2a ed., Zurigo
1990, pag. 83; Messaggio,  FF 1983 I pag. 360 in fondo; Heini, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, art. 89 n. 3).

                                 c)    Ci si potrebbe
domandare, invero, quali provvedimenti debbano essere ritenuti “conservativi”
ai sensi dell’art. 89 LDIP e quali siano destinati invece alla salvaguardia
della devoluzione dell’eredità. Questa Camera ha già avuto modo di precisare
che un blocco richiesto da un erede su conti bancari del defunto ha semplice
carattere conservativo (sentenza del 4 settembre 1995 nella causa H/H, consid.
1); per contro tra le misure a salvaguardia della devoluzione dell’eredità (art.
551 segg. CC) rientra anche la nomina di un amministratore della successione (I
CCA 12 ottobre 1995 cit. e I CCA 19 ottobre 1995 cit.) o di un rappresentante
della comunione ereditaria (I CCA 5 febbraio 1996 in re S. contro G. e K). Ciò
deve valere a maggior ragione per il rilascio del certificato di esecutore
testamentario: a parte il fatto che la legge stessa equipara, in merito ai
diritti e doveri, l’esecutore testamentario all’amministratore della
successione (art. 518 cpv. 1 CC, riservate disposizioni contrarie del
testatore, che l’appellante tuttavia non adduce e che neppure risultano dagli
atti), basti pensare che il campo di competenze spettanti all’esecutore testamentario
è perfino più esteso (e in modo considerevole) rispetto a quello
dell’amministratore della successione secondo l’art. 554 CC (Tuor, op. cit., art. 518 CC n. 6). Ne
discende che il rilascio del certificato di esecutore testamentario non rientra
tra i provvedimenti “conservativi” ai sensi dell’art. 89 LDIP e che tale rilascio
compete pertanto all’autorità estera preposta all’apertura della successione,
salvo che tale autorità non si occupi dei beni lasciati in Svizzera
dall’ereditanda. Occorre ora vagliare tale ipotesi.

                                 d)    Dagli atti non
risultano elementi che rendano verosimile il disinteresse dell’autorità
italiana a occuparsi dei beni lasciati in Svizzera dalla defunta. Al contrario:
stando ai presunti eredi __________ e __________, della successione si
starebbero occupando sia la Pretura circondariale di __________, che avrebbe
già nominato un custode ai beni lasciati dalla defunta in territorio elvetico
(osservazioni all’appello pag 2), sia il Tribunale civile e penale di
__________, per altre questioni (cfr. “istanza di revoca” dell’11 dicembre
1995, pag. 4). Giova ancora rilevare, del resto, che l’art. 23 delle
disposizioni del Codice civile italiano sulla legge in generale (“preleggi”)
stabilisce espressamente che “le successioni per causa di morte sono regolate,
ovunque siano i beni, dalla legge dello Stato al quale apparteneva, al momento
della morte, la persona della cui eredità si tratta”. La giurisprudenza
italiana ha già avuto occasione di precisare, per di più, che la nomina di un
curatore in caso di eredità giacente all’estero di un cittadino italiano è
regolata dal diritto italiano (Pescatore/Ruperto,
Codice civile annotato, 8a ed., nota 3 all’art. 23 delle preleggi).
In caso di cittadini italiani con ultimo domicilio in Italia, l’art. 46 n. 1
della legge 31 maggio 1995 sulla riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato, entrata in vigore il 2 settembre 1995 (Gazzetta
ufficiale, parte prima, supplemento al n. __________ del __________ 1995, legge
31 maggio 1995 n. __________) non apporta modifiche sostanziali (Ferid/Fischling/Lichttenberger, Internationales
Erbrecht, Monaco, marginale 9, n. 2, della rubrica “Italia”), disponendo che
“la successione per causa di morte è regolata dalla legge nazionale del
soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte”.

                                 e)    Ne discende che
nel decreto impugnato il Pretore ha correttamente accertato la sua incompetenza
e che pertanto ha annullato a giusta ragione il certificato di esecutore
testamentario rilasciato il __________ 1994.

                                  6.    L’appellante
critica infine il passaggio del decreto nel quale il Pretore afferma che in
realtà non sarebbe stato competente neppure a pubblicare il testamento della
defunta, sostenendo che tale competenza sarebbe data sia in virtù dell’art. 3
sia dell’art. 89 LDIP. La critica non necessita di ulteriore disamina ed è
irricevibile, dal momento che si riferisce a un considerando e non al
dispositivo, che solo può essere impugnato (Sträuli/Messmer,
op. cit., § 259 n. 4).

                                  7.    Spese e
ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Nel decreto impugnato
il Pretore non ha prelevato spese né ha assegnato ripetibili. Con il gravame
l’appellante chiede che in riforma del giudizio contestato sia fatto obbligo
agli eredi di pagare una tassa di giustizia di fr. 1’000.–, oltre alle spese.
Ci si potrebbe invero chiedere se l’appellante sia legittimato a contestare il
mancato prelievo della tassa di giustizia, che non gli ha causato svantaggio
alcuno. Come che sia, nella determinazione della tassa di giustizia il primo
giudice fruisce di un ampio potere di apprezzamento, entro i limiti e i massimi
delle tariffe applicabili in materia di spese e ripetibili, che può essere
censurato solo per eccesso o per abuso (I CCA del 18 aprile 1995 in re
__________ contro T. e B.). Il fatto di rinunciare a riscuotere spese non può
dirsi in concreto la risultante né di un eccesso né di un abuso e non vi è
quindi motivo per scostarsi dal giudizio del Pretore. Gli oneri di questa sede
sono posti a carico dell’appellante, mentre non si assegnano ripetibili alle
controparti, che non hanno presentato osservazioni all’appello.

Per questi motivi

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:

                                  1.    Nella misura in cui
è ricevibile, l’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

                                  2.    Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia          fr.   350.–

                                         b)
spese                            fr.      50.–

                                                                                    fr.   400.–

                                     sono posti a carico
dell’appellante. Non si assegnano ripetibili.

                                  3.    Intimazione:

                                         -
avv. __________ __________, __________

                                         -
avv. __________ __________, __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria