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**Case Identifier:** 047b49f0-fd92-5624-9550-a9e9b3975ad3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2024 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2024-5_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2024

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Praxis Kantonsgericht 2024
5 Art. 26 Abs. 1 BewG; Unwirksamkeit eines Immobilienkaufver-

trags nach dem BewG; Art. 156 OR; Konventionalstrafe

 Art. 26 Abs. 1 BewG: Für die Frage der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes ist 
– anders als der Wortlaut der Norm vermuten liesse – nicht (nur) der (formelle) 
Rechtskrafteintritt der suspensiv bedingten Bewilligung massgebend, sondern 
zusätzlich auch die erst mit Eintritt der Suspensivbedingung resultierende 
Rechtswirksamkeit dieser Bewilligung (E. 5.1 ff.)

 Zum Zeitpunkt der Fälligstellung der Konventionalstrafe lag noch keine rechts-
wirksame Bewilligung und damit kein rechtswirksames Rechtsgeschäft vor. 
Mangels einer vertraglichen Grundlage ist keine Konventionalstrafe geschuldet 
(E. 5.5).

 Keine analoge Anwendung von Art. 156 OR auf Rechtsbedingungen, die, wie 
vorliegend, zum Schutze öffentlicher Interessen aufgestellt wurden (E. 5.6). 

Aus dem Sachverhalt:

Am 20. Dezember 2018 haben A._____ (Käufer) und die B._____ (Verkäuferin) einen Kaufver-

trag über Stockwerkeigentum Nr. C._____ und Miteigentumsanteile Nr. D._____ und E._____ 

im Grundbuch von F._____ abgeschlossen. Im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag sind unter 

anderem folgende Bestimmungen enthalten:

III. Kaufpreis

[…]

Bei Zahlungsverzug ist die Verkäuferschaft zudem berechtigt, nach eingeschriebener 

Mahnung und Ablauf einer Nachfrist von dreissig Tagen ohne weiteres von diesem Ver-

trag entschädigungslos zurückzutreten und über die Kaufobjekte sofort anderweitig zu 

verfügen. Die Käuferschaft verfällt in diesem Falle in eine Konventionalstrafe in Höhe von 

10 % des Kaufpreises. Bereits geleistete Anzahlungen sind abzüglich der Konventional-

strafe innert dreissig Tagen seit Vertragsrücktritt zinslos an die Käuferschaft zu erstatten. 

[…]

IV. Weitere Bestimmungen

[…]

13. Dieser Kaufvertrag wird unter den ausdrücklichen Bedingungen abgeschlossen, dass den 

Parteien die erforderlichen Bewilligungen im Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb 

von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) erteilt werden. Die Kosten der 

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Grundsatzbewilligung gehen zulasten der Verkäuferschaft, jene der individuellen Er-

werbsbewilligung zulasten der Käuferschaft. Die Parteien verpflichten sich, die Bewilli-

gungen nach Unterzeichnung des Vertrages ohne Verzug zu beantragen. 

Sollten die Bewilligungen bis am 31. Mai 2019 nicht erteilt werden, fällt der Kaufvertrag 

entschädigungslos dahin. Alle von der Käuferschaft geleisteten Anzahlungen sind ihr 

nach Abzug aller bis dahin aufgelaufenen Gebühren und Kosten der Verkäuferschaft zins-

los zu erstatten. Ist die Verweigerung der Bewilligung ausschliesslich von der Käufer-

schaft zu vertreten, ist die Verkäuferschaft zum Rückbehalt einer Umtriebsentschädi-

gung von CHF 30'000.00 zuzüglich der ausgewiesenen Zusatzkosten für allfällige Bestel-

lungsänderungen der Käuferschaft (Planungs- und Ausführungsaufwand) berechtigt.

Die Käuferschaft weist darauf hin, dass sie bereits Eigentümerin von Grundeigentum in 

der Schweiz ist (1/2 Miteigentum an Stockwerkeigentum Nr. G._____ und Miteigentums-

anteil H._____, Verfügung Nr. I._____); sie sichert zu, dieses Grundeigentum spätestens 

bis zur Eintragung des gegenständlichen Kaufvertrages in das Grundbuch F._____ zu ver-

äussern oder anderweitig zu übertragen. 

[…]

A._____ hatte der B._____ gestützt auf den Grundstückkaufvertrag zwei Teilzahlungen in 

Höhe von total CHF 739'500.00 geleistet. In der Folge ergaben sich Differenzen über die Leis-

tungspflicht der dritten Teilzahlung, welche A._____ trotz Fälligstellung und Mahnung durch 

die B._____ nicht leistete. Die B._____ machte in der Folge die vertragliche Konventionalstrafe 

(10 % des Kaufpreises von CHF 2'460'000.00) geltend und erklärte den Rücktritt vom Vertrag. 

Sie überwies sodann A._____ den Teilzahlungsbetrag von CHF 739'500.00 abzüglich der Kon-

ventionalstrafe in Höhe von CHF 246'000.00, die sie zurückbehielt. Im weiteren Verlauf klagte 

A._____ gegen die B._____ auf Rückzahlung des zurückbehaltenen Betrages. Die Klage wurde 

abgewiesen. A._____ erhob gegen den Entscheid Berufung.

Aus den Erwägungen:

2.1. Die Vorinstanz bejahte einleitend das gültige Zustandekommen des (öffentlich beurkun-

deten) Grundstückkaufvertrages, zumal die Parteien nach ihrem Dafürhalten hierzu nichts Ge-

genteiliges geäussert hätten (vgl. act. B.2, E. 2 ff.). 

2.2. Sodann qualifizierte die Vorinstanz die in Ziffer IV.13. Abs. 2 des Kaufvertrages enthaltene 

Passage, wonach der Kaufvertrag unter der ausdrücklichen Bedingung abgeschlossen werde, 

dass den Parteien die erforderlichen Bewilligungen im Sinne des BewG erteilt würden, als 

Rechtsbedingung. Die Parteien hätten damit die in Art. 2 Abs. 1 BewG vorgesehene Bedingung 

wiedergegeben, wonach Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewil-

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ligung bedürften. Die Aufnahme weiterer Bedingungen (Befristung der Erfüllung der Rechts-

bedingung auf den 31. Mai 2019; Umtriebsentschädigung von CHF 30'000.00 im Falle der vom 

Käufer verschuldeten Verhinderung des Bewilligungseintritts) würden an der Qualifikation 

nichts ändern. Die Rechtsbedingung bleibe auch durch die Aufnahme in das Rechtsgeschäft 

eine Rechtsbedingung (vgl. act. B.2, E. 3.3).

2.3. Das BewG enthalte in Art. 26 zivilrechtliche Bestimmungen. Rechtsgeschäfte blieben 

gemäss dessen Abs. 1 solange unwirksam, bis eine rechtskräftige Bewilligung vorliege. Die 

Wirkungen unwirksamer Rechtsgeschäfte seien in Art. 26 Abs. 4 BewG geregelt. Versprochene 

Leistungen dürften nicht gefordert werden (lit. a), geleistete Leistungen könnten innerhalb 

eines Jahres seit Kenntnis vom Rückforderungsanspruch zurückgefordert werden (lit. b) und 

es würde von Amtes wegen auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes geklagt (lit. c). Vor 

diesem Hintergrund prüfte die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Depositionen der Par-

teien, ob eine Bewilligung rechtskräftig erteilt wurde. Sie erwog, die zuständige Bewilligungs-

behörde habe dem Berufungskläger am 8. Februar 2019 die Bewilligung zum Kauf der relevan-

ten Grundstücke erteilt. Dies jedoch unter der Bedingung, dass er vor dem Erwerb der Grund-

stücke in F._____ seine Grundstücke in der Gemeinde J._____ an einen Dritten veräussere. 

Die Vorinstanz verneinte, dass diese Bedingung die Rechtskraft der Bewilligung hemmen 

würde. Zwar verhindere das Ausbleiben des Bedingungseintrittes den sachenrechtlichen Voll-

zug des Grundstückkaufvertrages. Das Rechtsgeschäft könne nicht ins Grundbuch eingetragen 

werden, solange die Bedingung nicht erfüllt sei. Damit sei aber nicht gesagt, dass dieser Um-

stand die Rechtskraft der Bewilligung und damit des gesamten Rechtsgeschäftes hemme. 

Würde die Bedingung die Rechtskraft der Bewilligung hemmen, führte dies dazu, dass der 

Grundstückkaufvertrag bis zu drei Jahre lang nicht wirksam werden könne, da die Bewilligung 

auf drei Jahre befristet sei. In der Praxis sei es nicht unüblich, erst nach erfolgter öffentlicher 

Beurkundung des Rechtsgeschäftes die Bewilligungsbehörde zu ersuchen, die Erwerbsbewilli-

gung zu erteilen. Würde die Bewilligung durch die Bedingung tatsächlich nicht in Rechtskraft 

erwachsen, hätte dies in der Praxis eine grosse Rechtsunsicherheit für viele Vertragsparteien 

und über einen beachtlichen Zeitraum zur Folge. Dies könne nicht im Sinne des Gesetzgebers 

gewesen sein. Im vorliegenden Fall könne der Zustand der Rechtsunsicherheit nur einseitig 

von einer Partei beendet werden, und zwar durch den Kläger, indem er sein Grundeigentum 

in 

J._____ verkaufen würde. Würde man davon ausgehen, dass die Bewilligung bis zum Verkauf 

der Grundstücke in J._____ nicht rechtskräftig sei, so würde dies bedeuten, dass ein bis zu 

dreijähriger rechtsunsicherer Zustand bestehen würde, welcher bloss einseitig beseitigt wer-

den könnte. In dieser Zeit wäre der Eigentümer in seiner Verfügungsfreiheit über Gebühr ein-

geschränkt. Ebenfalls für die Rechtswirksamkeit der Bewilligung trotz Bedingung spreche, dass 

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die Bewilligungsbehörde nicht erneut verfügen müsse. Die Bewilligungsbehörde erlasse weder 

eine neue Verfügung, sobald die Bedingung erfüllt werde, noch überprüfe sie, ob der Kläger 

die Bedingung irgendwann erfüllt habe. Sobald der Kläger die Grundstücke in J._____ verkauft 

habe, könne der Grundstückkauvertrag dem Grundbuch zur Eintragung angemeldet werden. 

Das Grundbuchamt und nicht die Bewilligungsbehörde prüfe dann, ob sämtliche Bedingungen 

der Bewilligung erfüllt worden seien. Werde die Bedingung innert der von der Bewilligungs-

behörde gesetzten Frist hingegen nicht erfüllt, so falle die Bewilligung ohne Weiteres dahin. 

Die vom Kläger (Berufungskläger) vorgebrachten Bundesgerichtsentscheide erachtete die 

Vorinstanz als nicht einschlägig. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Bedingung die Rechtskraft 

der Bewilligung nicht hemme, weshalb mit Erteilung der Bewilligung am 8. Februar 2019 die 

Rechtsbedingung eingetreten sei. Der Grundstückkaufvertrag sei mithin gültig und wirksam. 

Sie merkte an, dass aufgrund der erfolgten Teilzahlungen und der Berücksichtigung der Aus-

bauwünsche auch die Parteien von einer Rechtswirksamkeit der Bewilligung ausgegangen sein 

dürften (act. B.2, E. 3.4 ff.). Eine analoge Anwendung von Art. 156 OR hatte die Vorinstanz bei 

diesem Ergebnis nicht weiter zu prüfen. 

2.4. Die Vorinstanz erwog weiter, der Kläger (Berufungskläger) habe in Ziffer IV.13. Abs. 3 des 

Grundstückkaufvertrages zugesichert, das bereits in seinem Grundeigentum stehende Grund-

stück in der Gemeinde J._____ spätestens bis zur Eintragung des gegenständlichen Kaufver-

trages ins Grundbuch zu veräussern. Die Vorinstanz erachtete diese Formulierung als Zusiche-

rung und – entgegen dem Vorbringen des Berufungsklägers – nicht als rechtsgeschäftlich ver-

einbarte Suspensivbedingung. Es handle sich um eine obligatorische Verpflichtung. Ein Ver-

fallstag sei nicht vereinbart worden und müsste mittels Auslegung ermittelt werden. Dies 

könne unterbleiben, weil die Beklagte (Berufungsbeklagte) nicht Schadenersatz nach Art. 97 

ff. OR geltend gemacht habe, sondern sich auf die in Ziffer III. des Kaufvertrages enthaltene 

Konventionalstrafe infolge Zahlungsverzugs des Klägers (Berufungsklägers) stütze (act. B.2, E. 

4 ff.). 

2.5. Der Grundstückkaufvertrag sei gültig zustande gekommen und die Rechtsbedingung sei 

eingetreten. Der Vertrag entfalte volle Rechtswirkung. In Ziffer III. hätten die Parteien die Til-

gung des Kaufpreises ratenweise vereinbart. Es sei eine zehntägige Zahlungsfrist vereinbart 

worden, welche nach erfolgter Fälligkeitsanzeige habe beginnen sollen. Die Fälligkeitsanzeige 

für die dritte Rate (Rohbauvollendung) sei dem Kläger (Berufungskläger) mit Schreiben vom 

4. Juni 2019 übermittelt worden. Der Kläger (Berufungskläger) habe die Rate nicht fristgemäss 

bezahlt. Mit Einschreiben vom 27. Juni 2019 sei der Kläger (Berufungskläger) erneut um Zah-

lung der dritten Rate und Hinweis auf die in Ziffer III. vereinbarten Rechtsfolgen bei Nichtbe-

zahlung hingewiesen worden. Am 31. Juli 2019 habe die Beklagte (Berufungsbeklagte) von 

ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht und die Leistung der Konventionalstrafe in Höhe von 

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CHF 246'500.00 beansprucht. Die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises abzüglich der Kon-

ventionalstrafe sei mit Valuta 14. August 2019 erfolgt. Infolge des wirksamen Vertrages sei die 

dritte Kaufpreisrate mit Rohbauvollendung zur Zahlung fällig geworden. Da sie nicht innert 

Frist erfolgt sei, sei die Berufungsklägerin befugt gewesen, die Konventionalstrafe einzubehal-

ten (act. B.2, E. 5 ff.). 

2.6. Die Höhe der Konventionalstrafe bemängelte die Vorinstanz nicht (act. B.2, E. 6 ff.). 

3.1. Der Berufungskläger bringt zusammengefasst vor, dass die bedingt verfügte Bewilligung 

trotz formeller Rechtskraft keine Rechtswirkungen gezeitigt habe und damit auch der Grund-

stückkaufvertrag unwirksam geblieben sei. Infolgedessen hätten keine vertraglichen Leis-

tungspflichten bestanden, weswegen er nicht in Verzug geraten sei. Für eine Konventional-

strafe bestehe keine Grundlage (so zumindest sinngemäss in act. A.1, S. 15, Ziff. 6 ff.). 

3.2. Eventualiter moniert der Berufungskläger die Höhe der Konventionalstrafe (act. A.1, S. 11, 

Ziff. 15). 

4. Die Gültigkeit des Vertragsabschlusses ist unbestritten. Darüber ist nicht mehr zu befinden. 

5.1. Zu prüfen ist, ob der Vertrag rechtswirksam wurde. Denn nur diesfalls bestünde eine (ver-

tragliche) Grundlage für die Zusprechung der Konventionalstrafe. 

5.2. Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass die in Ziffer IV.13. Abs. 1 und 2 des Grundstückkau-

vertrages enthaltene Passage lediglich die in Art. 2 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BewG statuierte 

Bewilligungspflicht für das vorliegende Grundstückserwerbsgeschäft (genauer: das Verfü-

gungsgeschäft) aufnahm. Hierbei handelt es sich um eine Rechtsbedingung (vgl. KGer GR ZK2 

13 43 v. 15.5.2014 E. 6e m.w.H.; ZWR 1986, S. 225 ff.; Adrian Urwyler, Bewilligungsgesetz und 

Privatrecht, Diss., Zürich 1990, S. 141). Rechtsbedingungen stellen keine Bedingungen im tech-

nischen Sinne dar (Markus Widmer/Renato Constantini/Felix Ehrat, in: Widmer Lüchin-

ger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 12 vor Art. 

151-157 OR). Von einer Rechtsbedingung spricht man, wenn die Wirksamkeit eines Rechtsge-

schäfts von Gesetzes wegen, wie in Art. 2 Abs. 1 BewG vorgesehen, von einem zukünftigen 

ungewissen Ereignis abhängig gemacht ist (Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., Bern 2023, N 79.11). Ein Vertrag, welcher einer Rechtsbedin-

gung unterliegt, ist für die Parteien in gleicher Weise verbindlich wie ein Vertrag, der vertrag-

lich unter eine Suspensivbedingung gestellt wurde: Die Parteien können ihre Willenserklärun-

gen einerseits nicht widerrufen und sie dürfen andererseits nichts unternehmen, was die Er-

füllung ihrer Verpflichtung hindern könnte (Koller, a.a.O., N 79.14). Hängt beispielsweise ein 

Grundstückkaufvertrag von der Erteilung einer Genehmigung ab, ist der Erwerber dazu ver-

pflichtet, sich um die Erlangung der Bewilligung zu bemühen; die im Vertrag gegenseitig ver-

sprochenen Leistungen können aber noch nicht gefordert werden (vgl. Rudolf Schwager, in: 

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ZBGR 68/1987, S. 140). Selbst wenn eine Rechtsbedingung – wie im vorliegenden Fall – in das 

Rechtsgeschäft aufgenommen wird, wird sie dadurch nicht zur echten rechtsgeschäftlichen 

Bedingung. Sie kann auch nicht dem direkten Anwendungsbereich des Bedingungsrechts un-

terstellt werden; eine entsprechende Erklärung wäre rechtlich bedeutungslos. Anders ist die 

Sachlage, wenn die Parteien eine den Inhalt der Rechtsbedingung "überschiessende" zusätzli-

che Tatsache zur Voraussetzung der Rechtswirksamkeit eines Rechtsgeschäftes gemacht ha-

ben (vgl. Widmer/Constantini/Ehrat, a.a.O., N 12 vor Art. 151-157 OR). 

5.3. Art. 26 Abs. 1 BewG statuiert eine für die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften über den 

Grundstückserwerb notwendige Rechtsbedingung. Solche Rechtsgeschäfte bleiben "ohne 

rechtskräftige Bewilligung" unwirksam. Die Vorinstanz stützte sich in casu einzig auf diesen 

Wortlaut. Dies ist nicht sachgerecht, wie nachfolgend aufzuzeigen ist. 

5.4. Der Wortlaut der Norm erscheint eindeutig und unmissverständlich. Die Wirksamkeit des 

Rechtsgeschäftes hängt von der "Rechtskraft" der Bewilligung ab. Der Wortlaut des Bewilli-

gungsgesetzes wirft indessen Fragen auf. So besteht in der Literatur Einigkeit darüber, dass 

die Regelung der "Lex Friedrich" – insbesondere hinsichtlich der privatrechtlichen Bestimmun-

gen – im Vergleich zu den Vorgänger-Erlassen zwar umfangreicher, aber in den Einzelheiten 

immer noch lückenhaft ausgefallen ist und vieles zu wenig durchdacht ist (vgl. etwa Schwager, 

a.a.O., S. 154). Bereits die Vorgängererlasse wurden als mangelhaft ausgearbeitet bezeichnet 

und es wurde insgesamt Kritik an den im Gesetz relativ vielen unverständlichen Bestimmun-

gen laut, die eine Klärung der Begriffe durch die Judikatur nötig machten (vgl. etwa Gianni 

Bomio, Das Feststellungsverfahren bei der AG gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb 

von Grundstücken durch Personen im Ausland, Diss., Basel 1990, S. 16 und S. 49 m.w.H.). Ein 

unbesehenes Abstützen auf den Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 BewG ist bereits aus diesem 

Grunde zu hinterfragen. 

In Art. 11 Abs. 1 des Bundesbeschlusses von 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb 

von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB, AS 1961, S. 203 ff.) war festgelegt, dass 

Rechtsgeschäfte auf bewilligungsbedürftigen Erwerb ohne "rechtskräftige Bewilligung" nich-

tig seien. Weil unter anderem hinsichtlich der dogmatischen Einordnung und Qualifikation des 

Begriffes der Nichtigkeit Unklarheiten erkannt wurden, schuf der Gesetzgeber erstmals in der 

"Lex Furgler" (Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Aus-

land vom 21. März 1973; BBl 1971 II, S. 1261 und AS 1974 I, S. 90) den Begriff der Unwirksam-

keit für Rechtsgeschäfte, welche solange andauere, bis eine "rechtskräftige" Bewilligung vor-

liege (vgl. BBl 1971 II, S. 1263; Art. 20 Abs. 1 BewB [1973], vormals Art. 11 BewB [Fassung von 

1961]). Es zeigt sich, dass an der Rechtsterminologie der "rechtskräftigen Bewilligung" auch 

im Rahmen der Revision festgehalten wurde und lediglich der bis zum Vorliegen der Bewilli-

gung bestehende Rechtszustand präzisiert werden sollte (Unwirksamkeit des Rechtsgeschäf-

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tes anstatt dessen Nichtigkeit). Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass dieser beibehaltenen 

Rechtsterminologie im Rahmen der Revision eine neue Bedeutung zuerkannt werden sollte. 

Sowohl in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erwerb von 

Grundstücken durch Personen im Ausland vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II, S. 1263) als auch 

in den Debatten der Räte fehlen entsprechende Wortmeldungen (vgl. Amtl. Bull. NR 1972 V, 

S. 2182 ff., 1972 V, S. 2210 ff. und 1972 V, S. 2231 ff.; Amtl. Bull. SR 1973 I, S. 2 ff. und 1973 I, 

S. 14 ff.). Im Rahmen der weiteren Revisionen und dem Gesetzgebungsverfahren zum heute 

geltenden Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 

16. Dezember 1983, in dessen Art. 26 Abs. 1 die Terminologie der "rechtskräftigen Bewilligun-

gen" beibehalten wurde, lassen sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte finden. Mit anderen 

Worten blieb die Bedeutung der Terminologie der "rechtskräftigen Bewilligung" trotz ver-

schiedenster Revisionen unverändert. 

Nun war aber schon unter der Geltung des BewB in der Fassung von 1961 (AS 1961, 203 ff.) 

von der eidgenössischen Rekurskommission für den Erwerb von Grundstücken entschieden 

worden, dass ein an eine Suspensivbedingung geknüpfter Bewilligungsentscheid erst Rechts-

wirkungen eintreten lässt, wenn die Bedingung erfüllt ist. Solange die Bewilligung nicht erteilt 

(bzw. nicht rechtswirksam geworden) ist, sind Verträge auf Übertragung von Grundeigentum 

nicht nichtig, sondern unvollendet, das heisst bedingt (bis zur Erteilung bzw. Rechtswirksam-

keit der Bewilligung) unwirksam (vgl. ZBGR 47/1966, S. 95 f.). Es ist folglich nicht (nur) der 

(formelle) Rechtskrafteintritt der Bewilligung entscheidend für die Frage der Wirksamkeit des 

Rechtsgeschäftes – was der Gesetzeswortlaut zumindest suggeriert –, sondern zusätzlich auch 

die erst mit Eintritt der Suspensivbedingung resultierende Rechtswirksamkeit der Bewilligung 

(vgl. auch Urwyler, a.a.O., S. 147; ähnlich PVG 1985 Nr. 40 E. 1a). Letztere Sichtweise deckt 

sich im Übrigen mit der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Dogmatik. Wird eine Bewilligung 

– wie im vorliegenden Fall – suspensiv bedingt erteilt, erfolgt dies aus Verhältnismässigkeits-

gründen, die Bewilligung wird aber erst mit Bedingungseintritt wirksam und vollstreckbar (vgl. 

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 

2016, N 913). Eine Bewilligung soll nämlich (im Sinne und zu Gunsten des Gesuchstellers) dann 

bereits erteilt werden können, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Ge-

suchseinreichung zwar noch nicht vorliegen, jedoch mit Nebenbestimmungen sichergestellt 

werden können. Weshalb trotz gleicher Ausgangslage – fehlende Bewilligungsvoraussetzun-

gen zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung – unterschiedliche Rechtsfolgen für das Rechtsge-

schäft bestehen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Dies wäre jedoch dann der Fall, wenn auf den 

Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 BewG abgestellt würde. Würde nämlich in einem Fall die Bewilli-

gung mit einer Suspensivbedingung erteilt, während im anderen Fall – selbst bei theoretisch 

identischer Ausgangslage – eine solche nicht gewährt würde, wäre das Rechtsgeschäft im ers-

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teren Falle bis zur Abweisung des Bewilligungsgesuches unwirksam bzw. sodann nichtig (vgl. 

Art. 26 Abs. 2 lit. b BewG). Im zweiten Falle würde das Rechtsgeschäft indessen wirksam wer-

den.

Trotz Kenntnis der zitierten Rechtsprechung hat der Gesetzgeber – wie gesehen – die Termi-

nologie in sämtlichen Revisionen weder angepasst noch sich hierzu geäussert. Es kann mithin 

an der alten Rechtsprechung festgehalten werden. 

5.5. Die Erwerbsbewilligung wurde vorliegend am 8. Februar 2019 suspensiv bedingt (Veräus-

serungspflicht des Grundeigentums in J._____) erteilt (vgl. RG act. II/8). Die Bedingung war 

zum Zeitpunkt des "Vertragsrücktrittes" und der Geltendmachung der Konventionalstrafe am 

31. Juli 2019 durch die Berufungsbeklagte (RG act. II/15) noch nicht eingetreten, sodass sich 

das Rechtsgeschäft in einem Schwebezustand befand (vgl. Schwager, a.a.O., S. 141). Gemäss 

Art. 26 Abs. 3 BewG ist die Unwirksamkeit von Amtes wegen zu beachten und hat unter ande-

rem zur Folge, dass versprochene Leistungen nicht gefordert werden dürfen (Abs. 4 lit. a) und 

Leistungen unter anderem innerhalb eines Jahre zurückgefordert werden können, seit der Klä-

ger Kenntnis von seinem Rückforderungsanspruch hat (lit. b). Unter Leistungen sind sämtliche 

Leistungen zu verstehen, nicht nur die Hauptleistungen (Urwyler, a.a.O., S. 144). Unter diesem 

Gesichtswinkel konnte der Berufungskläger nicht in Verzug geraten sein, womit der Konventi-

onalstrafe jegliche (Vertrags-)Grundlage entzogen war.

5.6. Zu klären bleibt, ob in der vorliegenden Konstellation Art. 156 OR anwendbar ist und ge-

stützt darauf der Bedingungseintritt fingiert werden kann. Das Bundesgericht hatte diese 

Frage bislang nicht zu klären. Nach Dafürhalten der erkennenden Kammer ist der in der Lite-

ratur wohl vorherrschenden (vermittelnden) Meinung zu folgen, die eine analoge Anwendung 

von Art. 156 OR jedenfalls dann ausschliesst, wenn die Rechtsbedingung zum Schutze öffent-

licher Interessen aufgestellt wurde, was vorliegend der Fall ist. Denn in solchen Fällen kann 

eine Analogie zu Art. 156 OR nicht die Fiktion einer behördlichen Zustimmung, die tatsächlich 

nicht eingeholt oder verweigert worden ist, herbeiführen (vgl. zum Ganzen Katja Roth Pel-

landa, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 

2016, N 3 zu Art. 156 OR m.w.H.). Auch die Ablehnung einer analogen Anwendung von Art. 

156 OR auf Rechtsbedingungen bedeutet nun nicht automatisch, dass die Gegenseite der treu-

widrig handelnden Partei schutzlos ausgeliefert bliebe. Bereits aus dem Prinzip von Treu und 

Glauben (Art. 2 ZGB) folgt, dass die Parteien eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts 

dazu verpflichtet sind, während der Dauer des Schwebezustandes alles Erforderliche zu un-

ternehmen. Verhindert nun eine der Parteien treuwidrig den Eintritt oder das definitive Aus-

bleiben einer Rechtsbedingung, so wird diese Partei möglicherweise analog zu Art. 97 OR oder 

aus culpa in contrahendo schadenersatzpflichtig (vgl. Roth Pellanda, a.a.O., N 3 zu Art. 156 

OR). 

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5.7. Ein Bedingungseintritt kann vorliegend somit nicht fingiert werden, womit der Grunds-

tückskaufvertrag unwirksam bleibt. Soweit ersichtlich stützte die Berufungsbeklagte ihre Ver-

rechnungseinrede weder auf culpa in contrahendo noch auf Art. 97 OR. Vielmehr stützt sie 

sich hierfür auf die vertragliche Konventionalstrafe. Ein Anspruch aus culpa in contrahendo 

bzw. Art. 97 OR ist nicht weiter zu prüfen. 

5.8. Da die Berufungsbeklagte hinsichtlich des Rückforderungsanspruches gemäss Art. 26 Abs. 

4 lit. b BewG keine Verjährungseinrede erhob, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu 

werden. Das Gericht darf die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen (Art. 142 

OR). Dies gilt auch für die Verjährungsfrist von Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG (BGer 4A_378/2022 

v. 30.3.2023 E. 5.1.2).

ZK2 21 41 Entscheid vom 24. Juni 2023

(Mit Urteil 4A_30/2024 vom 20. August 2024 hat das Bundesgericht eine gegen dieses Urteil 

erhobene Beschwerde abgewiesen.)