# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15fb4088-d52b-5672-8d9d-2f58cc612863
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.08.2023 PF230039
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF230039_2023-08-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PF230039-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. 

Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler 

Urteil vom 21. August 2023 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 

gegen 

 

Pensionskasse B._____,  
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ 

 

betreffend Ausweisung / Wiederherstellung bzw. erneute Vorladung zur 
Hauptverhandlung 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen 
Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 20. Juni 2023 (ER230019)  

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 
Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1 Mit Eingabe vom 22. März 2023 beantragte die Gesuchstellerin und Be-

schwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summari-

schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (fortan Vorinstanz) die Auswei-

sung des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (fortan Beschwerdeführer) 

aus der 2-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss an der C._____-strasse … in 

D._____ (act. 8/1). Mit Vorladung vom 4. April 2023 lud die Vorinstanz die Partei-

en zur Verhandlung auf den 5. Mai 2023 vor (act. 8/6). Mit Eingabe vom 3. Mai 

2023 (Datum Poststempel), eingegangen bei der Vorinstanz am 4. Mai 2023, er-

suchte der (nicht anwaltlich vertretene) Beschwerdeführer unter Einreichung eines 

ärztlichen Arbeitsunfähigkeitszeugnisses um Verschiebung der Verhandlung 

(act. 8/8–9). Mit Urteil vom 9. Mai 2023 wies die Vorinstanz das Verschiebungs-

gesuch implizit ab, indem sie erwog, der Beschwerdeführer sei anlässlich der 

Verhandlung säumig gewesen, und sie hiess das Ausweisungsbegehren gut und 

verpflichtete den Beschwerdeführer zur Räumung der Wohnung unter Androhung 

der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 8/12). 

1.2 Mit Eingabe vom 20. Mai 2023 gelangte der Beschwerdeführer an die Kam-

mer und stellte sinngemäss ein Begehren um Wiederherstellung resp. um erneute 

Ansetzung der Verhandlung im Sinne von Art. 148 f. ZPO. Die Kammer trat darauf 

mangels Zuständigkeit mit Beschluss vom 25. Mai 2023 nicht ein und überwies 

die Eingabe des Beschwerdeführers samt Beilagen zur Prüfung des Wiederher-

stellungsgesuchs der Vorinstanz (OGer ZH PF230032 vom 25. Mai 2023). 

1.3 Nachdem sie bei der Beschwerdegegnerin eine Stellungnahme eingeholt 

hatte (act. 8/24), wies die Vorinstanz das Gesuch um Wiederherstellung bzw. um 

erneute Vorladung zur Hauptverhandlung mit Verfügung vom 20. Juni 2023 ab 

und schob die Vollstreckbarkeit des Urteils vom 9. Mai 2023 bis zum Ablauf der 

Rechtsmittelfrist gegen die Verfügung auf ([act. 3 =] act. 7 [= act. 8/25]).  

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2. Mit elektronisch eingereichter Eingabe vom 30. Juni 2023 gelangte der  

– nunmehr anwaltlich vertretene – Beschwerdeführer mit Beschwerde gegen die-

sen Entscheid rechtzeitig an die Kammer und stellte die folgenden Anträge 

(act. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 26/2).  

" 1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 20. Juni 
2023 aufzuheben. 

 2. Es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. 

 3. EVENTUALITER sei das Gesuch um Wiederherstellung vom 
19. Mai 2023 gutzuheissen und die Sache zur Wiederholung der 
Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulas-
ten der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin." 

 In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer sodann, die Voll-

streckung des angefochtenen Entscheides für die Dauer des Beschwerdeverfah-

rens aufzuschieben. Zudem ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1–26). Mit 

Verfügung vom 6. Juli 2023 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung als sinngemässes Ersuchen um Erlass einer 

vorsorglichen Anordnung entgegengenommen und es wurde in Gutheissung die-

ses Antrages die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides vom 9. Mai 

2023 bis zur Erledigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens superproviso-

risch aufgeschoben. Der Beschwerdegegnerin wurde Frist angesetzt, um zu die-

ser vorsorglichen Anordnung Stellung zu nehmen, unter Hinweis, dass es bei un-

terbliebener Stellungnahme bei der Anordnung bleibe. Zudem wurde ihr Frist für 

die Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 9). Mit Eingabe vom 21. Juli 

2023 erstattete die Beschwerdegegnerin innert Frist (vgl. act. 10/2) die Be-

schwerdeantwort. Zur vorsorglichen Anordnung äusserte sie sich nicht (act. 11). 

 Das Verfahren ist spruchreif. Dem Beschwerdeführer ist zusammen mit die-

sem Entscheid ein Doppel der Beschwerdeantwort (act. 11) zuzustellen.  

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II. 
Prozessale Vorbemerkungen 

1.1 Entscheide und Verfügungen, die das Verfahren nicht abschliessen, sind 

zuweilen direkt mit Berufung oder Beschwerde anfechtbar (Zwischenentscheide 

gem. Art. 237 ZPO; Entscheide und prozessleitende Verfügungen gemäss 

Art. 319 lit. b ZPO). In den übrigen Fällen können Entscheide und Verfügungen 

nur mit dem Endentscheid angefochten werden. Von diesem System weicht 

Art. 149 ZPO insofern ab, als er den Entscheid betreffend Wiederherstellung als 

"endgültig" bezeichnet. Gemäss diesem Wortlaut steht gegen den Wiederherstel-

lungsentscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung.  

1.2 Das Bundesgericht hatte sich in BGE 139 III 478 zur Tragweite dieser Be-

stimmung zu äussern. Dem Bundesgerichtsentscheid lag – wie hier – die Konstel-

lation zu Grunde, dass ein Verfahren bereits beendet worden war und das (dort 

von der klagenden Partei gestellte) Wiederherstellungsgesuch darauf abzielte, 

das Verfahren wieder zu eröffnen. Das Bundesgericht erwog, dass in einer sol-

chen Konstellation die Verweigerung der Wiederherstellung zu einem endgültigen 

Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels führe, weshalb die klagende Partei 

aus Gründen des Rechtsschutzes Berufung oder Beschwerde müsse erheben 

können (BGE 139 III 478 = Pra 103 [2014] Nr. 46, insb. E. 1 u. 6; vgl. auch ZR 

110/2011 Nr. 91 S. 275; ). Selbiges muss selbstredend auch für die beklagte Par-

tei gelten, wenn damit – wie hier – der endgültige Verlust der Möglichkeit, sich im 

Verfahren gegen den Standpunkt der klagenden Partei zu verteidigen, einhergeht. 

Entsprechend steht dem Beschwerdeführer gegen den vorinstanzlichen Entscheid 

ein Rechtsmittel zur Verfügung.  

1.3 Auch die Frage, ob gegen einen entsprechenden Entscheid das Rechtsmit-

tel der Berufung oder der Beschwerde zur Verfügung steht, prüfte das Bundesge-

richt im eben erwähnten Entscheid. Es qualifizierte den abweisenden Entscheid 

über ein nach Abschluss des Verfahrens gestelltes Wiederherstellungsgesuch als 

Endentscheid, werde doch mit der Verweigerung der Wiederherstellung ein dem 

eigentlichen Verfahren nachgelagertes Verfahren abgeschlossen, welches mit 

dem Wiederherstellungsgesuch eröffnet worden sei. Entsprechend sei der Ent-

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scheid nach Massgabe von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung anfechtbar, 

wenn in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert von Fr. 10'000.– 

erreicht ist (BGE 139 III 478 = Pra 103 [2014] Nr. 46, E. 7.).  

1.4 Vorliegend beträgt der Streitwert gemäss den zutreffenden Erwägungen der 

Vorinstanz Fr. 6'768.– (vgl. act. 12 E. 5). Entsprechend kommt als Rechtsmittel 

die Beschwerde zur Anwendung, wie dies die Vorinstanz zutreffend belehrt hat 

(act. 7 Dispositiv Ziff. 4).  

2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Mit der Be-

schwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Be-

schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und 

begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO).  

 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-

schlossen (Art. 326 ZPO). 

III. 
Prozessuale Einwendungen 

1.1 Die Beschwerdegegnerin macht in prozessualer Hinsicht geltend, der Be-

schwerdeführer verfüge über kein Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Be-

schwerde, weshalb darauf nicht einzutreten sei. So lege der Beschwerdeführer – 

dem das Ausweisungsgesuch der Beschwerdegegnerin bereits mit Verfügung 

vom 24. März 2023 zugestellt worden sei – im Rahmen seiner Beschwerdeschrift 

nicht dar, wie er sich im Rahmen des Ausweisungsverfahrens erfolgversprechend 

gegen den Ablauf der Befristung des Mietvertrages und den sich daraus ergeben-

den Ausweisungsanspruch zur Wehr hätte setzen wollen, und es seien auch kei-

ne Einreden und Einwendungen erkennbar, welche einen solchen Standpunkt als 

erfolgversprechend erscheinen liessen. Bei dieser Ausgangslage sei die Vor-

instanz nicht gehalten gewesen, weitere Sachverhaltsabklärungen im Sinn der 

richterlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO an die Hand zu nehmen. Es habe 

keine unklaren Vorbringen gegeben, welche mittels richterlicher Fragepflicht hät-

ten geklärt werden müssen (act. 11 Rz. 3).  

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1.2 Die Beschwerdegegnerin verkennt bei dieser Argumentation, dass das Wie-

derherstellungsgesuch des Beschwerdeführers darauf abzielt, dass er sich zum 

Ausweisungsgesuch anlässlich einer Verhandlung äussern kann und so sein An-

spruch auf rechtliches Gehör gewahrt wird. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör 

handelt es sich um einen verfassungsmässigen Anspruch formeller Natur; der 

Anspruch auf rechtliches Gehör besteht insbesondere ohne Rücksicht darauf, ob 

die Anhörung der Partei am Verfahrensausgang mutmasslich etwas zu ändern 

vermag (statt vieler: BGE 143 IV 380, E. 1.4.1; 142 II 218, E. 2.8.1.; 135 I 187, 

E. 2.2). In diesem Sinne geht die Beschwerdegegnerin fehl, wenn sie dem Be-

schwerdeführer ein schützenswertes Interesse an der Prüfung seines Wiederher-

stellungsbegehrens abspricht. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer auch 

nicht gehalten ist, bereits im Rahmen seines Wiederherstellungsgesuches vorzu-

tragen, was er an der Hauptverhandlung wird geltend machen wollen. Im Gegen-

satz zu anderen Verfahrensordnungen sieht die ZPO gerade nicht vor, dass die 

verpasste Handlung zusammen mit dem Wiederherstellungsbegehren nachzuho-

len ist (vgl. BSK ZPO-GOZZI, 3. Aufl. 2017, Art. 148 N 40), und selbiges wäre im 

Hinblick auf eine mündlich durchzuführende Verhandlung auch kaum möglich. 

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist denn einzig, ob die Vorinstanz das 

Wiederherstellungsbegehren zu Unrecht abwies – die Kammer hätte materielle 

Vorbringen in der Sache nicht zu würdigen und entsprechende Vorbringen wären 

nicht zielführend.  

 Ein Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers ist zu bejahen.  

2.1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs im 

Wiederherstellungsverfahren. So habe die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz 

mit Eingabe vom 9. Juni 2023 eine Stellungnahme zum von ihm gestellten Wie-

derherstellungsgesuch eingereicht. Diese Stellungnahme sei ihm – dem Be-

schwerdeführer – bis heute nicht zur Kenntnis gebracht worden, geschweige denn 

habe er die Möglichkeit gehabt, sich zu dieser zu äussern. Damit sei das ihm zu-

stehende Replikrecht durch die Vorinstanz in unzulässiger Weise verletzt worden 

(act. 2 Rz. 29 ff.). 

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2.1.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, im summarischen Verfahren trete 

der Aktenschluss nach einer Äusserung ein. Die Parteien hätten mit der ersten 

Eingabe alle relevanten Tatsachen zu behaupten und sämtliche relevanten Be-

weismittel zu offerieren. Entsprechend habe der Beschwerdeführer nicht davon 

ausgehen können, neue Tatsachen und Beweise vorbringen zu können. Da der 

Mieter mit seinem Verhalten die Rückgabe des von ihm unrechtmässig belegten 

Mietobjektes an die Mieterin ungebührlich hinauszögere, verhalte er sich zudem 

mit seiner Berufung auf das Replikrecht und die Gehörsverletzung rechtsmiss-

bräuchlich (act. 11 Rz. 32 ff.).  

2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bzw. auf ein faires 

Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verleiht den Parteien das 

Recht, von sämtlichen der entscheidenden Instanz eingereichten Eingaben 

Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen, bevor die Instanz ihren 

Entscheid fällt. Dabei ist es unerheblich, ob die Eingabe neue und/oder wesentli-

che Vorbringen enthält und/oder ob sie die Instanz tatsächlich zu beeinflussen 

vermag. Denn es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erfor-

derlich ist oder nicht bzw. zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen 

anbringen wollen. Wird einer Partei keine Möglichkeit eingeräumt, resp. die Mög-

lichkeit genommen, zu Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ist das 

Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des Rechts auf ein faires 

Verfahren ist (vgl. statt vieler z.B. BGE 133 I 100, E. 4.3–4.6). 

2.3 Auf Verfügung der Vorinstanz hin (act. 8/22) reichte die Beschwerdegegne-

rin eine Stellungnahme zum Wiederherstellungsgesuch des Beschwerdeführers 

ein. Diese vom 9. Juni 2023 datierende Stellungnahme (act. 8/24) wurde dem Be-

schwerdeführer – soweit in den vorinstanzlichen Akten ersichtlich – nicht zuge-

stellt. Das nächste Aktenstück nach der Stellungnahme ist der hier angefochtene 

Entscheid (in den vorinstanzlichen Akten: act. 8/25). Mit diesem Vorgehen verletz-

te die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.  

 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich ungeachtet der 

materiellen Begründetheit des Rechtmittels zur Gutheissung der Beschwerde und 

zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2). Eine nicht 

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besonders schwerwiegende Verletzung kann ausnahmsweise als geheilt gelten, 

wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmitte-

linstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei 

überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung kann selbst bei einer schwerwie-

genden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung 

der Sache an die Vorinstanz abgesehen werden, wenn und soweit die Rückwei-

sung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen 

führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli-

chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195, 

E. 2.3.2).  

 Zwar hat die Rechtsmittelinstanz bei der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO 

grundsätzlich keine volle Kognition. Indes wirkt sich die eingeschränkte Kognition 

der Beschwerdeinstanz vorliegend nicht aus, werden doch keine Sachverhaltsrü-

gen vorgetragen, sondern letztlich eine falsche Rechtsanwendung durch die Vor-

instanz geltend gemacht, welche die Kammer frei prüfen kann. Würde das Verfah-

ren wegen der Gehörsverletzung vorliegend indes zurückgewiesen, käme dies ei-

nem formalistischen Leerlauf gleich. Dies kann nicht im Interesse des Beschwer-

deführers sein, erst recht nicht, da seine Beschwerde – wie zu zeigen sein wird – 

gutzuheissen ist. 

 Die Gehörsverletzung gilt durch die Ausführungen des Beschwerdeführers in 

diesem Verfahren als geheilt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, inwie-

fern – wie es die Beschwerdegegnerin vorbringt – die Geltendmachung der Ge-

hörsverletzung als trölerisch und damit rechtsmissbräuchlich zu werten wäre. 

3.1.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe die Be-

gründungspflicht verletzt, indem sie einen sogenannten Dass-Entscheid erlassen 

habe, in welchem die Begründung nur aus einem sich über fünf Seiten erstre-

ckenden einzigen Satz bestehe, womit ein im Ergebnis kaum verständlicher Ent-

scheid vorliege. Für den rechts- und deutschunkundigen Beschwerdeführer sei er 

kaum verständlich. Auch aus diesem Grund sei die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen (act. 2 Rz. 45 ff.).  

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3.1.2 Die Beschwerdegegnerin ersieht die Anforderungen an die Begründungstie-

fe und -klarheit im vorinstanzlichen Entscheid hingegen als erfüllt und macht gel-

tend, die für den Entscheid wesentlichen Argumente seien klar gegliedert bzw. in 

einzelne Abschnitte aufgeteilt und die Begründung enthalte kurze, konzise Sätze. 

Im vorliegenden Fall könne eine "Dass-Begründung" durchaus opportun erschei-

nen. Es erscheine jedenfalls aus der Fachperspektive nicht nachvollziehbar, in-

wiefern die Lektüre des Entscheides den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 

vor besondere Probleme gestellt haben solle (act. 11 Rz. 38 ff.).  

3.2 Gemäss der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) 

fliessenden Begründungspflicht soll die Urteilsbegründung dem Betroffenen er-

möglichen, die Tragweite des Entscheides zu erfassen und diesen in Kenntnis der 

Überlegungen des Gerichts anzufechten. Gerade sogenannte "Dass-Entscheide", 

wie der hier angefochtene Entscheid einer ist, bergen dabei regelmässig die Ge-

fahr, nur schwer lesbar zu sein, was auch deren Nachvollziehbarkeit beeinträch-

tigt (BGer 8C_742/2016 vom 5. Januar 2017 E.3 m.w.H.). Gemäss konstanter 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind "Dass-Entscheide" daher nur für kürze-

re Urteile zulässig (anstelle vieler BGer 5A_955/2019 vom 2. Juni 2020 E. 2.2. 

m.w.H.). Die vorinstanzlichen Erwägungen umfassen rund vier Seiten, was nicht 

mehr kurz ist. Indes ist vorliegend davon abzusehen, die Sache an die Vorinstanz 

zurückzuweisen, da der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer mit Blick auf die 

Beschwerde offenbar in der Lage war, die entscheidrelevanten Argumente der 

Vorinstanz zu erkennen, zu verstehen und sich mit diesen auseinanderzusetzen.  

 Entsprechend ist von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur Verbesse-

rung der Begründung abzusehen.  

IV. 
Wiederherstellung bzw. erneute Vorladung zur Verhandlung 

1.1 In seinem ursprünglichen Verschiebungsgesuch an die Vorinstanz vom 

3. Mai 2023 erklärte der Beschwerdeführer, zum Termin am Freitag, dem 5. Mai 

2023, nicht erscheinen zu können, da er krank sei. Er bitte, einen anderen Termin 

zu bestimmen. Der Beschwerdeführer legte dem Schreiben ein "Ärztliches Zeug-

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nis zuhanden Arbeitgeber" bei, das ihm bescheinigte, vom 3. bis 5. Mai 2023 

während drei Tagen wegen Krankheit in Behandlung und 100% arbeitsunfähig zu 

sein (act. 8/8 u. 8/9). 

1.2 Die Vorinstanz reagierte auf dieses Schreiben – soweit in den Akten ersicht-

lich – nicht. Sie führte die Verhandlung am 5. Mai 2023 durch und hielt dort münd-

lich fest, dass der Beschwerdeführer nicht erschienen sei und dass sie sein Ge-

such um Verschiebung der Verhandlung abgelehnt habe, weil keine Verhand-

lungsunfähigkeit bescheinigt werde und der Beschwerdeführer nicht habe erreicht 

werden können (Prot. Vi. S. 4). Mit Urteil vom 9. Mai 2023 hiess die Vorinstanz 

daraufhin das Ausweisungsbegehren gut und hielt im Rahmen der Erwägungen 

an einer Stelle wiederum fest, das Verschiebungsgesuch sei nicht gutzuheissen 

gewesen, weil der Beschwerdeführer seine Verhandlungsunfähigkeit nicht belegt 

habe (act. 7 E. 2).  

2.1 In seiner (originär an die Kammer gerichteten) Eingabe mit sinngemässem 

Ersuchen um Wiederherstellung bzw. um erneute Vorladung zur Verhandlung leg-

te der Beschwerdeführer dar, dass er sich drei Tage vor dem Verhandlungstermin 

sehr schlecht gefühlt habe, mithin ständig Kopfschmerzen gehabt habe und psy-

chisch sehr angeschlagen gewesen sei. Er sei eigentlich verhandlungsunfähig 

gewesen. Er sei nur aus Krankheitsgründen, nicht aus bösem Willen nicht zum 

Gerichtstermin erschienen (act. 8/16). Er legte diesem Gesuch ein ärztliches 

Zeugnis "zuhanden Gericht" bei, welches ihm für die Zeit vom 3. Mai 2023 bis 

zum 5. Mai 2023 eine Verhandlungsunfähigkeit infolge Krankheit attestierte 

(act. 8/18). 

2.2 In ihrem abweisenden Entscheid erwog die Vorinstanz daraufhin, dass der 

Beschwerdeführer mit seinem Wiederherstellungsgesuch lediglich ein Arztzeugnis 

einreiche, welches für den 3. bis 5. Mai 2023 eine Verhandlungsunfähigkeit attes-

tiere. Indes äussere er sich mit keinem Wort zum Verschulden seiner Säumnis an 

der Hauptverhandlung, weshalb das Gesuch von Vornherein mangels Begrün-

dung eines fehlenden oder nur leichten Verschuldens abzuweisen sei. Zudem er-

helle nicht, weshalb das Verhandlungsunfähigkeitszeugnis nicht schon vor der 

Verhandlung am 5. Mai 2023 eingereicht worden sei, statt des irrelevanten Ar-

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beitsunfähigkeitszeugnisses. Da offenbar bei der Arztkonsultation sowohl ein Ar-

beitsunfähigkeits- als auch ein Verhandlungsunfähigkeitszeugnis ausgestellt wor-

den seien und der Beschwerdeführer daher um deren Unterschied habe wissen 

müssen, stelle dies eine grobe Unsorgfalt des Beschwerdeführers dar. Dass der 

Beschwerdeführer die beiden Zeugnisse  verwechselt hätte, mache er nicht gel-

tend. Überdies habe der Beschwerdeführer sich auch grob unsorgfältig verhalten, 

indem er das kurzfristig gestellte Verschiebungsgesuch nicht mit einer Telefon-

nummer oder einer anderen Kontaktmöglichkeit versehen habe, über welche ihm 

am 4. Mai 2023 die Abweisung bzw. erforderliche Ergänzung des Verschiebungs-

gesuches hätte mitgeteilt werden können. Auch habe er sich vor der Verhandlung 

nicht von sich aus über den Stand des Verschiebungsgesuches informiert, son-

dern sei schlicht nicht erschienen und habe sich auch nicht vertreten lassen. Das 

Verschulden des Beschwerdeführers an seiner Säumnis könne daher nicht mehr 

als leicht bezeichnet werden, womit das Wiederherstellungsbegehren abzuweisen 

sei (act. 7).  

2.3.1 Der Beschwerdeführer macht im Rahmen der Beschwerde geltend, die Vor-

instanz sei bei der Anwendung von Art. 148 Abs. 1 ZPO überspitzt formalistisch 

vorgegangen. So rechtfertige sich eine Wiederherstellung auch bei leichtem Ver-

schulden. Versäumte Verhandlungstermine infolge von Krankheitsfällen seien 

insbesondere dann unverschuldet, wenn es der betroffenen Person nicht möglich 

gewesen sei, eine Vertretung zu organisieren, da die Krankheit unmittelbar vor 

dem Verhandlungstermin eingetreten sei. Der Beschwerdeführer sei ab dem 

3. Mai 2023 krank gewesen, die Organisation einer Vertretung für die Verhand-

lung vom 5. Mai 2023 sei ihm in dieser kurzen Zeit nicht möglich gewesen. Dass 

ihm die Teilnahme an der Verhandlung unverschuldet nicht möglich gewesen sei, 

habe der Beschwerdeführe gegenüber der Vorinstanz dargetan, habe er doch da-

rauf hingewiesen, aus Krankheitsgründen und nicht aus bösem Willen nicht am 

Verhandlungstermin erschienen zu sein. Überdies könne dem Beschwerdeführer 

aufgrund seines stark angeschlagenen Gesundheitszustandes nicht vorgeworfen 

werden, dass er dem Gericht versehentlich das Arbeitsunfähigkeits- und nicht das 

Verhandlungsunfähigkeitszeugnis eingereicht habe. Vom Beschwerdeführer zu 

erwarten, dass er den Unterschied kenne, erscheine überspitzt formalistisch – ei-

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ne grobe Unsorgfalt liege jedenfalls nicht vor. Zudem sei mit dem Verhandlungs-

unfähigkeitszeugnis nun belegt, dass der Beschwerdeführer am Tag der Verhand-

lung vom 5. Mai 2023 tatsächlich verhandlungsunfähig gewesen sei (act. 2 

Rz. 58 ff.).  

2.3.2 Die Beschwerdegegnerin trägt vor, die Vorinstanz sei zu Recht zum Schluss 

gekommen, dass der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass ihn 

kein oder nur ein leichtes Verschulden an seiner Säumnis treffe, wenn er einzig 

behaupte, nur aus Krankheitsgründen und nicht aus bösem Willen nicht zum Ge-

richtstermin erschienen zu sein. Der Beschwerdeführer habe sich in seinem Wie-

derherstellungsgesuch in keiner Weise damit auseinandergesetzt, wieso er nicht 

beide Zeugnisse kurz vor der Verhandlung dem Gericht zugestellt habe. Dies wä-

re auch von einem Laien zu erwarten gewesen und ein solches Verhalten er-

scheine grob sorgfaltswidrig. Insbesondere sei davon auszugehen, dass die be-

handelnde Ärztin den Beschwerdeführer über den Unterscheid der Zeugnisses in-

formiert haben müsse, sie ansonsten keine separaten Zeugnisse ausgestellt hätte 

(act. 11 Rz. 27 ff.).  

3.1 Auf Gesuch einer säumigen Partei hin kann das Gericht eine Nachfrist ge-

währen oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, 

dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Der 

Rechtsbehelf der Wiederherstellung bezweckt, die Gefahren des prozessualen 

Formalismus abzuschwächen und ein Missverhältnis zwischen dem Verschulden 

an einer prozessualen Säumnis und den daran geknüpften Rechtsnachteilen zu 

vermeiden (BSK ZPO-GOZZI, 3. Aufl. 2017, Art. 148 N 2). 

3.2 Eine Wiederherstellung ist nur dann möglich, wenn die Wahrung des (hier) 

gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann 

sowohl durch objektive als auch subjektive Hinderungsgründe ausgelöst werden. 

Zudem darf die säumige Partei an der Säumnis kein oder nur ein leichtes Ver-

schulden treffen. Bei grobem Verschulden ist die Wiederherstellung ausgeschlos-

sen. Ob grobes oder leichtes Verschulden vorliegt, lässt sich dabei nur anhand 

der Umstände des Einzelfalles beurteilen, wobei das Gericht über einen grossen 

Ermessensspielraum verfügt. Bei der Beurteilung des Verschuldens einer säumi-

- 13 - 

gen Partei ist von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen; schuldhaft 

ist die Versäumung aufgrund eines Verhaltens, das in fremden Angelegenheiten 

pflichtwidrig wäre. Leichtes Verschulden ist anzunehmen, wenn ein Verhalten  

oder eine Versäumnis zwar nicht hinzunehmen oder ohne Weiteres zu entschul-

digen, doch auch nicht besonders tadelnswert ist, während ein schweres Ver-

schulden die Verletzung wirklich elementarer, jeder vernünftigen Person einsichti-

ger Vorsichtsregeln voraussetzt (vgl. BGer 4A_163/2015 vom 12. Oktober 2015, 

E. 4.1). Zu berücksichtigen sind beim Verschulden die persönlichen Verhältnisse 

der gesuchstellenden Person und ein grobes Verschulden ist umso eher anzu-

nehmen, je höher die Sorgfaltspflicht der Partei zu veranschlagen ist (vgl. zum 

Ganzen: BSK ZPO-GOZZI, 3. Aufl. 2017, Art. 148 N 9 ff.; MERZ, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 148 N 12 ff.; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, N 7 ff.). Zusätz-

lich zum Genannten muss der vorgebrachte Hinderungsgrund für die Säumnis 

kausal sein, sprich die Partei muss effektiv davon abgehalten worden sein, innert 

der Frist zur handeln (z.B.: JENNY/JENNY, OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 148 N 5 

m.w.H.). 

4.1 Der Beschwerdeführer war auf den 5. Mai 2023 zur Verhandlung vorgeladen 

worden (act. 8/6 u. 8/7). Sein am 3. Mai 2023 gestelltes Verschiebungsgesuch 

wurde von der Vorinstanz nicht gutgeheissen. Entsprechend war er an der Ver-

handlung säumig. Zusammen mit seinem Wiederherstellungsbegehren machte 

der Beschwerdeführer daraufhin (wie bereits in seinem Verschiebungsgesuch) 

geltend, am fraglichen Termin krank gewesen zu sein. Zusammen mit seinem 

Wiederherstellungsbegehren reicht der Beschwerdeführer ein "Ärztliches Zeugnis 

zuhanden Gericht" ein, das ihm für den 3. bis 5. Mai 2023 eine Verhandlungsun-

fähigkeit infolge Krankheit bescheinigte (act. 8/16 u. 8/18). Mit den Vorbringen des 

Beschwerdeführers und diesem ärztlichen Zeugnis ist hinreichend behauptet und 

belegt, dass ihm eine Teilnahme an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht 

möglich war. Dass ihn daran kein Verschulden trifft, ergibt sich bereits klar und 

hinreichend aus dem Umstand, dass er krank war. Eine weitergehende Begrün-

dung zur Frage des Verschuldens war – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – im 

Hinblick auf seine Erkrankung nicht erforderlich.  

- 14 - 

4.2.1 Dem vorinstanzlichen Entscheid ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz ein 

grobes Verschulden des Beschwerdeführers an seiner Säumnis darin erkannte, 

dass dieser sein Verschiebungsgesuch nicht hinreichend belegt habe. Hätte der 

Beschwerdeführer – so offenbar die Überlegung – sein Verschiebungsgesuch hin-

reichend begründet bzw. belegt, so wäre dieses gutzuheissen und der Beschwer-

deführer nicht säumig gewesen. Indem es der Beschwerdeführer unterlassen ha-

be, eine E-Mail-Adresse oder eine Telefonnummer bekannt zu geben, sei er – so 

die Überlegungen weiter – auch selber schuld, dass er vom ablehnenden Ent-

scheid der Vorinstanz nicht vor dem Verhandlungstermin erfahren habe bzw. bei 

ihm nicht habe nachgefragt werden können. Zudem sei es auch sein Verschul-

den, dass er keine Vertretung organisiert habe (act. 7, vgl. auch hiervor 

E. IV./2.2).  

4.2.2 Die Frage, ob die Vorinstanz dem Verschiebungsgesuch zu Recht nicht ent-

sprach, ist nicht Gegenstand dieser Beschwerde und hier grundsätzlich nicht zu 

prüfen. Soweit aber die Vorinstanz auf die entsprechenden Umstände im Zusam-

menhang mit der Wiederherstellung erwähnt, ist dennoch darauf einzugehen:  

4.2.2.1 Gemäss Art. 135 lit. a ZPO kann das Gericht einen Erscheinungstermin 

aus zureichenden Gründen verschieben, wenn es vor dem Termin darum ersucht 

wird. Der Verschiebungsgrund ist von der gesuchstellenden Partei zumindest 

glaubhaft zu machen (BSK ZPO-BRÄNDLI/BÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art 135 N 13; 

HUBER, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 135 N 9).  

4.2.2.2 Die Vorinstanz hat die Abweisung des vom Beschwerdeführer gestellten 

Verschiebungsgesuchs einzig damit begründet, dass das von Letzterem einge-

reichte Arztzeugnis nicht die Verhandlungsunfähigkeit, sondern lediglich die Ar-

beitsunfähigkeit bescheinige. Eine Würdigung, ob zureichende Gründe zur Ver-

schiebung des Termins glaubhaft gemacht wurden, nahm die Vorinstanz damit 

nicht vor, sondern sie stellte sich implizit auf den Standpunkt, bei krankheitsbe-

dingter Verhinderung einer Partei vermöge einzig ein Verhandlungsunfähigkeits-

zeugnis das Vorliegen zureichender Gründe im Sinne von Art. 135 ZPO glaubhaft 

machen. Dabei verkennt die Vorinstanz, dass es sich bei der Frage, ob zu-

reichende Gründe für die Verschiebung einer Verhandlung im Sinne der genann-

- 15 - 

ten Bestimmung vorliegen, um eine Rechtsfrage handelt. Gleiches gilt für die Fra-

ge, ob eine durch ein Arztzeugnis nachgewiesene Krankheit eine Verhandlungs-

unfähigkeit einer Partei glaubhaft mache. Entgegen der offenbaren Meinung der 

Vorinstanz vermag deshalb auch eine ärztlich bescheinigte Verhandlungsunfähig-

keit nicht von vornherein den Nachweis des Vorliegens zureichender Gründe im 

Sinne von Art. 135 ZPO zu erbringen, unterliegt doch ein Arztzeugnis vielmehr – 

wie jedes Beweismittel (vgl. Art. 157 ZPO) – der freien Beweiswürdigung durch 

das Gericht. Folglich ist grundsätzlich nur die Krankheit an sich durch ein zuver-

lässiges Arztzeugnis zu belegen (vgl. auch etwa BSK ZPO-BRÄNDLI/BÜHLER, 

3. Aufl. 2017, Art 135 N 19; HUBER, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 135 N 13; 

BK ZPO-FREI, 2012, Art. 135 N 6; KUKO ZPO-WEBER, 3. Aufl. 2021, Art. 135 N 

3). Daran ändert nichts, dass in der Vorladung der Vorinstanz unter "wichtige 

Hinweise" vermerkt ist, dass bei Krankheit oder Unfall ein ärztliches Zeugnis bei-

zubringen sei, welches die Verhandlungsunfähigkeit bescheinige (act. 8/6 S. 2 

Ziff. 2),. Der Vorwurf an den Beschwerdeführer, er habe nur ein Arbeitsunfähig-

keits-, jedoch kein Verhandlungsunfähigkeitszeugnis eingereicht, verfängt damit 

nicht. So oder anders hatte er das Vorliegen einer Krankheit gegenüber der Vo-

rinstanz nämlich belegt. 

4.2.2.3 Entsprechend kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie das 

Verschiebungsgesuch einzig mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe seine 

Verhandlungsunfähigkeit nicht belegt, abwies. Die Vorinstanz hätte, wenn sie den 

vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verschiebungsgrund der Verhand-

lungsunfähigkeit infolge Krankheit gestützt auf das eingereichte Arztzeugnis nicht 

als glaubhaft erachtet hätte, das Verschiebungsgesuch nicht ohne Weiteres ab-

lehnen dürfen. Vielmehr wäre es – gerade da es sich beim Beschwerdeführer um 

einen nicht vertretenen Laien handelte – an ihr gewesen, in Ausübung der richter-

lichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) eine Frist zur ergänzenden Begründung des 

Verschiebungsgesuchs und Einreichung der erforderlichen Belege anzusetzen 

(vgl. etwa BK ZPO-FREI, 2012, Art. 135 N 10; BSK ZPO-BRÄNDLI/BÜHLER, 3. Aufl. 

2017, Art. 135 N 13; BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl. 2017, Art. 56 insb. N 3). Dazu  wä-

re es  hilfreich gewesen, die Vorinstanz hätte über eine Telefonnummer oder E-

Mail-Adresse des Beschwerdeführers verfügt; ohne solche wäre die Vorinstanz  

- 16 - 

gehalten gewesen, dem Beschwerdeführer – auf die Gefahr hin, die angesetzte 

Verhandlung allenfalls wiederholen zu müssen – auf dem postalischen Weg die 

Gelegenheit zu geben, sein Gesuch zu ergänzen. 

4.2.3 Unter diesen Umständen braucht grundsätzlich nicht auf den (indirekten) 

Vorwurf der Vorinstanz eingegangen zu werden, wonach der Beschwerdeführer 

sein fehlendes Verschulden im Zusammenhang mit der Einreichung des falschen 

Zeugnisses nicht begründet habe. Wie gezeigt, ist dem Beschwerdeführer dies-

bezüglich nichts vorzuwerfen, hat er doch so oder anders das Vorliegen einer 

Krankheit belegt. Der Vorwurf, er hätte sich nach dem Stand des Verschiebungs-

gesuches erkundigen müssen, ändert nichts daran, dass es in erster Linie an der 

Vorinstanz gewesen wäre, dem Beschwerdeführer Gelegenheit für eine Verbes-

serung des Gesuchs einzuräumen. Das Verschulden des Beschwerdeführers wä-

re diesbezüglich noch als leicht zu beurteilen. Dass der Beschwerdeführer zudem 

keine Vertretung organisiert hat, ist ihm mit Blick auf die nur noch sehr kurze ver-

bleibende Zeit bis zur Verhandlung und da ein Verschiebungsgesuch pendent 

war, nicht vorzuwerfen.  

4.2.4 Damit verfängt die Argumentation der Vorinstanz, in der unzureichenden 

Begründung seines Verschiebungsgesuches sei ein grobes Verschulden des Be-

schwerdeführers an seiner Säumnis  zu erkennen, nicht. Das Vorliegen einer 

Krankheit hat er glaubhaft gemacht. Soweit die Vorinstanz dies nicht als ausrei-

chend erachtete, hätte sie in Ausübung der richterlichen Fragenpflicht nachfragen 

müssen. 

4.4 Damit trifft den Beschwerdeführer an seiner Säumnis kein Verschulden. 

5.1 Das Gesuch um Wiederherstellung ist innert zehn Tagen seit Wegfall des 

Säumnisgrundes einzureichen; ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die 

Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft 

verlangt werden (Art. 148 Abs. 2 u. 3 ZPO). Die Frist zur Stellung des Wiederher-

stellungsgesuchs beginnt in dem Zeitpunkt der Behebung des Hindernisses, das 

die säumige Partei daran gehindert hat, die Prozesshandlung rechtzeitig vorzu-

nehmen. Das Hindernis ist erst behoben, wenn die Partei erkannt hat oder hätte 

- 17 - 

erkennen müssen, dass sie die Frist oder den Termin versäumt hat (BSK ZPO-

GOZZI, 3. Aufl. 2017, Art. 148 N 41). 

5.2 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe diese Frist eingehalten. 

So habe er erst ab Zustellung des Urteils vom 9. Mai 2023, welche am 15. Mai 

2023 erfolgt sei, erkennen müssen, dass er den Verhandlungstermin vom 5. Mai 

2023 verpasst habe, womit er die Frist zur Wiederherstellung mit der Eingabe mit 

Poststempel vom 15. Mai 2023 [recte: 20. Mai 2023] gewahrt habe (act. 7 S. 2).  

5.3 Die Beschwerdegegnerin verneint, dass der Beschwerdeführer die zehntäti-

ge Frist gewahrt habe. So habe der Beschwerdeführer, welcher ab dem 6. Mai 

2023 wieder bei bester Gesundheit gewesen sei, erkennen müssen, dass ohne 

Bestätigung des Gerichts keine Ladungsabnahme erfolgt sei und er hätte daher 

auch die Säumnisfolgen ab dem 6. Mai 2023 in tatsächlicher Hinsicht offensicht-

lich erkennen müssen, weshalb die Frist zur Einreichung des Wiederherstellungs-

begehrens ab diesem Zeitpunkt gelaufen sei (act. 11 Rz. 22 ff.).  

5.4 Die Vorinstanz teilte unmittelbar nach dem gestellten Verschiebungsgesuch 

weder einen ablehnenden, noch einen gutheissenden Entscheid mit, sondern sie 

äusserte sich erst im Endentscheid zum Gesuch des Beschwerdeführers , wobei 

keine formelle, sondern lediglich eine implizite Abweisung im Rahmen der Erwä-

gungen erfolgte. Damit wusste der Beschwerdeführer erst mit Erhalt dieses Ent-

scheides um seine Säumnis. Da es nach dem Gesagten an der Vorinstanz gewe-

sen wäre, beim Beschwerdeführer eine Ergänzung seines Verschiebungsgesu-

ches zu erfragen, kann dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht vorge-

worfen werden, er hätte sich bei der Vorinstanz nach dem Entscheid über das 

Verschiebungsgesuch erkundigen bzw. ohne anderen Bericht der Vorinstanz von 

einem abweisenden Entscheid seines Verschiebungsgesuches ausgehen müs-

sen. Entsprechend ist die Frist zu Stellung des Wiederherstellungsgesuchs ein-

gehalten. 

6. Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz das Wiederherstellungsgesuch zu Un-

recht abwies. Entsprechend ist die Beschwerde und das Wiederherstellungsge-

such bzw. Gesuch um erneute Vorladung zur Hauptverhandlung gutzuheissen 

- 18 - 

und Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides entsprechend abzuän-

dern. Die Gutheissung des Wiederherstellungsgesuchs führt dazu, dass das Urteil 

der Vorinstanz vom 9. Mai 2023 vollumfänglich aufzuheben ist und die Parteien 

mit separater Vorladung zur Hauptverhandlung vorzuladen sind. 

V. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen / unentgeltliche Rechtspflege 

1.1 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde gutgeheissen wird, wird 

die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschädi-

gungspflichtig.  

1.2 Mit Blick auf den Streitwert von Fr. 6'768.– (vgl. E. II./1.4) und in Anwendung 

von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG ist 

die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen.  

1.3 Seinen zeitlichen Aufwand im vorliegenden Verfahren beziffert der Rechts-

vertreter des Beschwerdeführers mit 10.9 Stunden und macht eine Entschädigung 

in Höhe von Fr. 2'589.45 (inkl. Barauslagen und MwSt.) geltend (act. 5/7). 

 Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach der Verordnung über die 

Anwaltsgebühren und ist grundsätzlich unter Berücksichtigung des Streitwertes 

pauschal festzusetzen. Der Streitwert beträgt wie gezeigt Fr. 6'768.–; dies ergibt 

unter Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Entschädigung von rund 

Fr. 1'660.–. Zu berücksichtigen ist, dass vorliegend die Verantwortung der Vertre-

tung nicht als unerheblich einzustufen ist, geht es doch in der Hauptsache um die 

Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Mietwohnung, was regelmässig er-

hebliche Auswirkungen auf das Leben einer Person hat. Zudem ist auch zu be-

rücksichtigen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Rahmen sei-

ner Beschwerde diverse prozessuale Rügen vorbrachte, was einen gewissen 

Aufwand mit sich brachte. Dennoch erscheint der geltend gemachte zeitliche 

Aufwand von 10.9 Stunden insgesamt als überhöht, zumal sich in der umfangrei-

chen Rechtsschrift viele, teilweise sehr allgemeine rechtliche Ausführungen fin-

- 19 - 

den, die in ihrem Umfang nicht notwendig gewesen wären. So kennt doch das 

Gericht das Recht und wendet dieses auch von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 

Mit Blick auf die Verantwortung des Rechtsvertreters sowie den Aufwand rechtfer-

tigt sich insgesamt ein Zuschlag auf die Grundgebühr von einem Drittel (§ 4 

Abs. 2 AnwGebV). Zu berücksichtigen ist aber auch, dass es sich vorliegend um 

ein summarisches Verfahren handelt und sich zudem der Verfahrensgegenstand 

auf prozessuale Fragen beschränkte, mithin thematisch eingeschränkt war. Dies 

rechtfertigt wiederum eine Reduktion in Anwendung von §§ 9 und 10 AnwGebV 

um die Hälfte.  

 Insgesamt ergibt dies eine Parteientschädigung in der Höhe von gerundet 

Fr. 1'200.– inkl. MwSt., was im vorliegenden Fall als angemessen erscheint. 

2.1 Der Beschwerdeführer ersucht für das vorliegende Beschwerdeverfahren 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 3).  

2.2 Soweit sich das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 

auf die Befreiung von Gerichtskosten bezieht, ist das Gesuch mangels dem Be-

schwerdeführer auferlegter Kosten gegenstandslos abzuschreiben. 

2.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch, soweit damit um gerichtliche Bestellung eines 

Rechtsanwaltes ersucht wird (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).  

2.3.1 Grundsätzlich hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 

wenn a) sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und b) ihr Rechtsbegehren 

nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).  

2.3.2 Vorliegend ist das Begehren des Beschwerdeführers mit Blick auf den Aus-

gang des Beschwerdeverfahrens von Vorneherein nicht aussichtslos. Weiterun-

gen zu dieser Voraussetzung erübrigen sich damit.  

2.3.3.1 Als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO gilt, wer die Kosten eines Prozes-

ses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung 

des eigenen notwendigen Lebensunterhaltes und desjenigen der Familie erforder-

lich sind, wobei nicht nur die Einkommenssituation, sondern auch die Vermö-

- 20 - 

gensverhältnisse beachtlich sind (BGE 144 III 531 E. 4.1 m.w.H.). Massgebend 

für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 120 Ia 

179, E. 3.a). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem zur Verfügung stehenden 

Einkommen und dem zivilprozessualen Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist 

mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in 

Beziehung zu setzen; dabei sollte es der monatliche Überschuss ihr ermöglichen, 

die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei 

anderen innert zweier Jahre zu tilgen (vgl. zum Ganzen: BGE 135 I 221, E. 5.1; 

BGE 141 III 369, E. 4.1). 

2.3.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine monatliche Zahlung von der 

E._____-Arbeitslosenkasse von durchschnittlich Fr. 2'740.35 zu erhalten. Bereits 

berücksichtigt sei bei diesem Betrag eine Lohnpfändung des Betreibungsamtes 

Dietikon. Aufgrund der Lohnpfändung ergebe sich auch, dass er über kein nen-

nenswertes Vermögen verfügte, welches zur Zahlung von Anwaltskosten heran-

gezogen werden könnte (act. 2 Rz. 82 ff.). 

 Der Beschwerdeführer reicht Abrechnungen der Arbeitslosenkassen 

E._____ für die Monate März, April und Mai 2023 ein. Aus diesen ergibt sich – wie 

von ihm geltend gemacht – eine durchschnittliche Zahlung von monatlich 

Fr. 2'740.35. Bereits berücksichtigt sind bei diesem Betrag der "Abzug Dritte Be-

treibungsamt Dietikon", wobei davon auszugehen ist, dass es sich dabei um ei-

nen Abzug für eine Lohnpfändung handelt (act. 5/3). Glaubhaft ist mit Blick auf 

diese Lohnpfändung, dass der Beschwerdeführer über keine zu berücksichtigen-

den Vermögenswerte verfügt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von 

ihm eingereichten Kontoauszug (act. 5/6). 

 Entsprechend ist mit dem Beschwerdeführer von einem monatlichen Ein-

kommen von Fr. 2'740.35 auszugehen. 

2.3.3.3 Der Beschwerdeführer macht sodann monatliche Ausgaben für den Miet-

zins von Fr. 1'128.– geltend und belegt, die Zahlungen im Februar, März und Mai 

2023 auch effektiv geleistet zu haben (act. 5/2 u. 5/4). Zudem belegt der Be-

schwerdeführer die von ihm monatlich geschuldeten Krankenkassenprämien von 

- 21 - 

Fr. 281.15 (act. 5/5). Anzurechnen ist dem Beschwerdeführer sodann ein monatli-

cher Grundbetrag von Fr. 1'200.– für einen alleinstehenden Schuldner ohne 

Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen (vgl. Kreisschreiben der Ver-

waltungskommission des Obergerichtes des Kantons Zürich über die Richtlinien 

für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 

16. September 2009), wobei sich praxisgemäss ein Zuschlag – wie geltend ge-

macht – von 20% rechtfertigt. Dies ergibt einen Bedarf von total rund Fr. 2'850.–. 

2.3.3.4 Damit übersteigt der Bedarf des Beschwerdeführers dessen verfügbares 

Einkommen. Zu berücksichtigende Vermögenswerte liegen nicht vor. Der Be-

schwerdeführer ist mittellos.  

2.3.4.1 Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung eines 

Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesonde-

re wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die 

Vertretung muss dabei wirklich geboten sein, wobei neben dem Kriterium der 

Waffengleichheit, etwa die Schwierigkeit des Prozesses, das Postulationsvermö-

gen und die Sachkunde in Betracht fallen (Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., 

S. 7302; vgl. zum Ganzen auch: KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, 

Art. 118 N 8; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 118 N 10 ff.).  

2.3.4.2 Vorliegend hat das Verfahren über die Ausweisung des Beschwerdefüh-

rers aus der Wohnung grosse Auswirkungen auf seine persönliche Situation, was 

die Wichtigkeit dieses Verfahrens für ihn zeigt. Da zudem prozessuale Fragen für 

Laien regelmässig gewisse Schwierigkeiten mit sich bringen und der Beschwerde-

führer bisher mit sämtlichen prozessualen Anliegen vor Vorinstanz scheiterte, ist 

eine Vertretung auch gerechtfertigt. Zudem ist auch die Gegenpartei im Be-

schwerdeverfahren anwaltlich vertreten. Entsprechend ist die Notwendigkeit der 

gerichtlichen Bestellung eines Rechtsbeistandes für den Beschwerdeführer zu be-

jahen.  

2.4 Nach dem Gesagten ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechts-

pflege in dem Umfang zu bewilligen, als er um die Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes ersucht.  

- 22 - 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege bezüglich der Befreiung von der Zahlung von Gerichtskosten 

für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.  

2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen 

Rechtsbeistandes wird gutgeheissen und es wird dem Beschwerdeführer 

Rechtsanwalt MLaw X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Be-

schwerdeverfahren bestellt.  

3. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des 

Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon 

vom 20. Juni 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

 
" 1.1 Das Gesuch des Gesuchsgegners um Wiederherstellung bzw. um 

erneute Vorladung zur Hauptverhandlung wird gutgeheissen. 
 1.2 Das Urteil vom 9. Mai 2023, Geschäfts-Nr. ER230019, wird auf-

gehoben. 
 1.3 Die Parteien werden mit separater Vorladung zur Hauptverhand-

lung vorgeladen." 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der 

Beschwerdegegnerin auferlegt. 

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt MLaw X._____ für 

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– (inkl. 

MwSt.) zu zahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter 

Beilage eines Doppels von act. 11, sowie unter Rücksendung der 

erstinstanzlichen Akten an das Einzelgericht im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichtes Dietikon, je gegen Empfangsschein. 

- 23 - 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit.  

Der Streitwert beträgt Fr. 6'768.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw M. Schnarwiler 
 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 21. August 2023
	Erwägungen:
	I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	II. Prozessale Vorbemerkungen
	III. Prozessuale Einwendungen
	IV. Wiederherstellung bzw. erneute Vorladung zur Verhandlung
	V. Kosten- und Entschädigungsfolgen / unentgeltliche Rechtspflege
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bezüglich der Befreiung von der Zahlung von Gerichtskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird gutgeheissen und es wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt MLaw X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.
	3. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 20. Juni 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt.
	3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt MLaw X._____ für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– (inkl. MwSt.) zu zahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Beilage eines Doppels von act. 11, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon, je gegen Emp...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...