# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58541a12-02bb-524f-9e72-295a7c38e860
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-10
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 10.07.2019 CDP.2018.317 (INT.2019.376)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2018-317_2019-07-10.html

## Full Text

A.                           
X.________ a travaillé pour la Commune de Z.________
en qualité d'employée de commerce dès le 1er février 2001 puis a été
engagée dès le 15 septembre 2003 par un contrat de durée indéterminée au
Service T.________ pour ensuite être transférée, dès le 1er janvier
2006, au Service U.________. Elle a été nommée par le Conseil communal de Z.________
(ci-après : le conseil communal) avec effet au 1er janvier 2007 en
qualité de secrétaire à 80 % auprès de ce service. Dès le 1er juin
2007, elle a changé de fonction devenant collaboratrice administrative à 80
puis à 100 % au Contrôle des habitants. Elle a ensuite baissé son taux
d'activité à 90 % puis à 80 %. Dès le 1er novembre 2016 elle a
assumé la fonction d'assistante administrative à 80 % toujours auprès du même
service. Elle a été en incapacité de travail pour cause de maladie depuis le 12
septembre 2016 et a été adressée par le conseil communal au Dr A.________ pour
un examen médical préventif, ce dernier préconisant en mai 2017 une reprise du
travail à des fins thérapeutiques. Un contrat d'objectifs pour une mesure de
réinsertion a été conclu entre l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel
(ci-après : OAI), Z.________ et l'intéressée, dite mesure devant débuter le 10
janvier 2018. Suite à une expertise réalisée par l'OAI, selon laquelle X.________
présentait une pleine capacité de travail, il a été mis fin à cette mesure.
L'OAI a toutefois accepté de prendre encore en charge les coûts pour un
entraînement au travail auprès du Service V.________ de Z.________ du 1er
mai au 30 juin 2018 (communication du 22.05.2018). Vu les réticences de
l'intéressée, informée du fait que cette mesure prenait fin au 30 juin 2018, à
retourner dans son service, il lui a été proposé de rejoindre ce dernier le 4
juin 2018 à un taux de 60 % avec possibilité de bénéficier d'un accompagnement,
puis à 70 % dès le 1er juillet 2018 et 80 % dès le 16 juillet 2018.
Malgré les propositions du conseil communal de reporter le début de l'activité
dans le service au 18 juin 2018, X.________ n'y a pas donné suite. Un
certificat médical du Dr B.________ du 18 juin 2018 certifiait qu'elle n'était
pas apte à reprendre son travail au sein du Service U.________ et qu'un retour
à ce poste représenterait un grand risque d'une nouvelle décompensation
anxio-dépressive. Par courrier du 9 juillet 2018, le conseil communal a informé
l'intéressée de son intention de mettre fin aux rapports de travail. Elle s'y
est opposée le 19 juillet 2018 mentionnant qu'une mutation dans un autre poste
n'avait pas suffisamment été étudiée et signalant qu'elle pourrait réduire son
taux de travail à 60 %. Elle a fait parvenir au Service des ressources
humaines un certificat médical du 27 août 2018 établissant qu'un retour à son
poste représenterait un grand risque d'une nouvelle décompensation
anxio-dépressive mais que la capacité de travail dans un autre service était de
100 %.

Par décision du 30 août 2018, le conseil communal a mis fin à
l'engagement pour le 11 septembre 2018 vu l'incapacité à accomplir la fonction.
Il a confirmé que la piste de la mobilité interne avait été envisagée mais sans
succès, les postes disponibles ne correspondant pas à son profil et le poste au
Service W.________ proposé ayant été refusé par l'intéressée.

B.                           
X.________ interjette recours contre la
décision du conseil communal auprès de la Cour de droit public du Tribunal
cantonal en concluant à son annulation, à ce qu'il soit dit que le congé donné
le 30 août 2018 est sans effet ainsi qu'au renvoi de la cause à l'intimé pour
nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle allègue que l'épisode
dépressif sévère est la cause d'un mobbing subi pendant plusieurs années au Service
U.________, mobbing effectué par sa cheffe ainsi que par deux autres employés
au sein dudit service. Elle invoque également une atteinte à sa personnalité et
fait valoir une résiliation abusive. Par ailleurs, elle estime que le règlement
général pour le personnel de l'administration communale (ci-après : RGPA) du 10
novembre 1986 a été mal appliqué, soit que, si le conseil communal voulait
mettre fin aux rapports de service, il devait respecter un délai de 3 mois dès
la fin du droit au salaire le 11 septembre 2018, si bien que la fin des
rapports de travail n'aurait pu prendre effet qu'au 31 décembre 2018 au plus
tôt. Elle invoque par ailleurs une violation du règlement au motif que les
éventualités de mutation n'ont pas été correctement examinées. Elle requiert
divers moyens de preuves dont l'audition de trois témoins et l'interrogatoire des
parties.

C.                           
Dans ses observations, le conseil communal
conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il estime avoir correctement
appliqué le RGPA tant en ce qui concerne le délai de résiliation que l'examen
d'une possibilité de mutation. Il relève par ailleurs que X.________ ne
démontre aucunement le mobbing dont elle aurait été victime et réfute
l'ensemble des accusations de l'intéressée.

D.                           
Le juge instructeur a requis du conseil
communal la preuve de la nomination de X.________. Un document du 18 décembre
2006 a été déposé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
La résiliation des rapports de service est
fondée sur l'absence de longue durée de la recourante pour des raisons de
maladie. En soi, de tels motifs ne sont pas abusifs (ATF 123 III 246
cons. 5 et 107
II 169), à moins notamment que l'incapacité trouve sa cause dans une
violation de ses obligations par l'employeur (arrêt du TF du 04.12.2015
[4A_437/2015] cons. 2.2 et les références citées). Il y a ainsi lieu
d'examiner si l'incapacité de travail trouve sa cause dans une violation des
obligations de l'employeur, à savoir en des actes de mobbing commis par ce
dernier, comme le soutient la recourante.

a) De jurisprudence constante de la Cour de
céans (RJN 2015, p. 274), l’article 328 CO qui oblige l’employeur à protéger et à
respecter la personnalité du travailleur, n’est pas applicable comme tel aux
rapports de droit public (art. 342 al. 1 CO). L’employeur de droit public a
toutefois le devoir de protéger ses agents pour leur permettre d'exercer leurs
fonctions; il doit notamment éviter qu'ils ne subissent une atteinte illicite à
leur personnalité, au sens des articles 28 ss CC (ATF 125 III 70 cons. 3c; arrêt du TF du 11.08.2005 [2P.57/2005/2P.58/2005] et les références citées). Le fonctionnaire est également protégé par l'article 6 al. 1 de la loi
fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr),
applicable également aux administrations cantonales et communales (art. 3a let.
a LTr), qui prévoit que, pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur
est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la
nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées
aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes
les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs.
L'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (OLT 3) précise que l'employeur
est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et
d'améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et
psychique des travailleurs (art. 2 al. 1, 1re phrase; RJN
2003, p. 248). Quoi qu'il en soit, la collectivité publique qui,
en tant qu'employeur, n'empêche pas que son employé subisse un mobbing, engage
sa responsabilité. La jurisprudence a d'ailleurs admis que le harcèlement
psychologique entraînait une atteinte à la santé et à la personnalité qui
constituait un acte illicite (arrêt du Tribunal cantonal de la République et
Canton du Jura du 11.06.2014 [ADM 104/2012] cons. 4 et les références citées).

b) Le harcèlement
psychologique, appelé aussi mobbing, se définit comme un enchaînement de propos
et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment (au moins une fois par
semaine) pendant une période assez longue (six mois ou plus), par lesquels une
ou des personnes cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une
personne sur son lieu de travail. Si un subordonné est victime de mobbing de la
part de son supérieur, on parle de "bossing" (Waeber, Le
mobbing ou harcèlement psychologique au travail, quelles solutions, in PJA
1998, p. 792, § 2; Humbert, Le mobbing et son importance pour les
employés et les employeurs, aspects juridiques du mobbing, in TREX – L'expert
fiduciaire 2004, p. 86 ss). Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique du
seul fait qu'un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu'il
règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu'un membre du personnel
serait invité – même de façon pressante, au besoin sous la menace de sanctions
disciplinaires ou de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant
du rapport de travail, ou encore du fait qu'un supérieur hiérarchique n'aurait
pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de
ses collaborateurs (arrêt du TF du 26.04.2007
[2A.770/2006]). Les particularités du mobbing, notamment son caractère sournois,
font qu'il est généralement difficile à prouver, si bien qu'il faut savoir
admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents, mais
aussi garder à l'esprit qu'il peut n'être qu'imaginaire, sinon même être
allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures
pourtant justifiées (Waeber, op.cit., p. 795, § VII et IX).

3.                           
a) La recourante se plaint en premier lieu du
fait que sa cheffe l'aurait contrainte de travailler au guichet, alors qu'elle
n'était pas à même d'exercer cette activité. On observe que son activité en
qualité d'assistante administrative au Service U.________ n'a jamais fait
l'objet d'un cahier des charges précis. Par ailleurs, il ressort du dossier que
le service a été réorganisé et qu'il a été exigé des employées d'être
opérationnelles au guichet, ce qui a entraîné pour X.________ une rémunération
supplémentaire, soit une collocation en classe 6 alors qu'elle était auparavant
en classe 5 (procès-verbal de séance du conseil communal du 01.09.2016 et
courrier à l'intéressée du 20.09.2016). L'intéressée ne s'est jamais opposée à
ce changement et il résulte d'une notice d'entretien du 26 juillet 2016 qu'elle
"se fait à l'idée et prête à y aller".

b) Elle invoque ensuite que sa cheffe lui a retiré des responsabilités,
notamment celle des apprentis de seconde année. Il ressort du dossier que la
cheffe des ressources humaines a eu un échange de courriels avec la chancelière
de l'époque en mai 2016 afin de déterminer si l'apprenti de première année pouvait
accomplir une année supplémentaire au sein du service et que l'organisation de
ce dernier a dû être modifiée pour intégrer cette personne. La recourante indique,
ce qui est confirmé par le conseil communal, qu'elle a pu continuer à s'occuper
de l'apprenti de première année. On ne saurait dès lors considérer qu'une tâche
lui a été retirée. Par ailleurs, une mesure de réorganisation interne d'un
service ne saurait être considérée comme du mobbing. Notons également que si
elle n'a pas été informée, c'est pour le motif légitime que le Conseil communal
ne souhaitait pas communiquer avant d'être sûr que la formation de l'apprenti
soit assurée.

c) X.________ reproche à sa cheffe d'avoir nommé ses deux collègues
comme adjointes alors qu'elles avaient envers elle un comportement déplacé et
l'avaient à plusieurs reprises mise à l'écart. Il sied de constater qu'elle n'a
toutefois jamais fait part à sa cheffe de problèmes avec ses collègues, ni
d'ailleurs au Service des ressources humaines, malgré les possibilités qui lui
ont été données (cf. notamment notice d'entretien du 08.05.2018). On ne saurait
dès lors reprocher à la première nommée d'avoir fait de ces deux personnes ses
adjointes. Si on ne saurait exclure qu'une mauvaise ambiance ait pu régner au
sein du service et que des tensions pouvaient exister entre la recourante et
ses collègues, il est peu plausible que, si leurs agissements avaient été
hostiles et répétés au sens de la jurisprudence susmentionnée, elle n'en ait
parlé ni à sa cheffe ni au Service des ressources humaines. On observe par
ailleurs qu'elle a contacté ce service en 2003 alors qu'elle rencontrait des
problèmes relationnels avec ses collègues, mais qu'elle n'a jamais fait une
telle démarche lors de son activité au Service U.________.

d) On ne saurait dès lors retenir des actes de mobbing, si bien que
l'incapacité de travail ne saurait résulter d'une violation des obligations de
l'employeur. La résiliation n'est dès lors pas abusive au sens précité.

4.                           
La recourante invoque une violation de l'article
35 RGPA. Selon ce dernier, les fonctionnaires exercent l'activité pour laquelle
ils ont été engagés. L'autorité de nomination peut modifier cette activité,
notamment si l'état de santé du fonctionnaire le nécessite (al. 1 let. d).

A l'instar de ce qui prévaut en droit cantonal (cf. à cet égard arrêt non
publié de la Cour de droit public du 22.08.2016 [CDP.2016.205] cons. 4c et les
références citées) et, à l'inverse de l'article 20 al. 3 RGPA qui impose au
conseil communal une véritable obligation, corollaire d'un droit pour le
fonctionnaire, de tout mettre en œuvre pour offrir au collaborateur dont le
poste est supprimé un emploi de nature équivalente, l'article 35 RGPA est
une mesure à laquelle la commune peut recourir lorsque diverses situations se
présentent. Il ne s'agit en aucun cas d'un droit qu'un employé, à l'encontre
duquel une procédure de résiliation est ouverte, pourrait faire valoir. La
recourante ne peut déduire de l'article 35 RGPA aucun droit à être déplacée. Si
une mutation lui aurait certes été plus favorable, la décision de résilier les
rapports de service n'est en l'occurrence ni arbitraire ni disproportionnée.

5.                           
a) Le droit public, qui ne connaissait
précédemment pas la notion de congé en temps inopportun, soit renvoie à
l'article 336c CO, soit établit des listes mentionnant des périodes pendant
lesquelles le licenciement est donné en temps inopportun, soit accorde une
protection importante aux employés, notamment un droit au salaire étendu en cas
de maladie (Rosello, Les influences du droit privé du travail sur le
droit de la fonction publique, collection CERT, 2016, p. 295 no 608). Une fois
le droit au salaire écoulé, les employeurs publics sont en principe libres de
résilier les rapports de service de l'employé même si celui-ci est encore
malade ou accidenté (Rosello, op. cit., p. 298 no 613). C'est la
troisième solution qu'a adoptée le législateur communal. Si le fonctionnaire
est, sans faute de sa part, notamment ensuite de maladie, d'accident ou
d'invalidité, dans l'incapacité d'accomplir sa fonction, l'autorité peut mettre
fin à l'engagement (art. 17 al. 1 RGPA). La décision ne peut prendre effet au
plus tôt que dès la fin du droit au salaire, mais dans tous les cas, pas avant
un délai d'un an dès la naissance de l'incapacité (al. 2). Pour les cas
d'incapacité partielle, permettant un changement de fonction, le conseil
communal statue après avoir entendu le fonctionnaire (al. 3). Selon
l'article 44 al. 1 RGPA, Le fonctionnaire empêché de travailler à cause d’une
maladie, constatée par certificat médical dès le troisième jour d’empêchement,
touche son traitement durant 730 jours.

b) Lors de divers entretiens avec la recourante, il a été fait mention
de la difficulté d'envisager un changement de fonction et cette dernière a pu s'exprimer,
si bien que son droit d'être entendu au sens de l'alinéa 3 précité a été
respecté.

c) Il n'est pas contesté en l'occurrence que le droit au salaire
prenait fin le 11 septembre 2018. Est par contre litigieuse la question de
savoir à quelle date prenait effet la résiliation.

Contrairement à l'article 42 al. 1 LSt selon
lequel, en cas d'incapacité de travail, les rapports de service prennent fin
deux ans après le début de celle-ci si bien que l'engagement prend
automatiquement fin, de lege, à l'expiration d'un délai de 2 ans après le début
d'une incapacité de travail, le titulaire de fonction publique n'étant pas en
droit d'obtenir une décision formatrice (RJN
2014, p. 367, p. 368 et la jurisprudence citée), l'article 17 al. 1
RGPA stipule que l'autorité peut mettre fin à l'engagement. Si cette dernière
décide d'y procéder, il lui incombe alors d'adresser au fonctionnaire concerné
une décision formatrice relative à la cessation des rapports de travail. C'est
d'ailleurs bien de cette façon que le conseil communal a procédé en
l'occurrence.

Reste à déterminer dans quel délai l'autorité peut mettre fin aux
rapports de travail. Contrairement à ce qu'allègue la recourante, l'autorité ne
doit pas attendre la fin du droit au salaire pour notifier une décision de
résiliation étant donné que l'article 17 al. 2 RGPA stipule que cette dernière
ne peut prendre effet au plus tôt que dès la fin du droit au salaire.

La décision mettant fin à l'engagement date en l'occurrence du 30 août
2018. La recourante est d'avis qu'il y a lieu d'appliquer par analogie
l'article 23 RGPA, relatif au contrat de droit public, selon lequel les délais
de résiliation ne peuvent pas être inférieurs aux minima prévus par le Code des
obligations. L'article 17 RGPA ne prévoit aucun délai. En cas de lacune, le
juge ne va pas forcément appliquer les règles du droit privé du travail (CO) et
devra en principe examiner si une solution plus appropriée se dégage du droit
de la fonction publique (Rosello, op. cit., p. 130 no 275).

Tel est le cas en l'occurrence. La fin du droit au salaire est
considérée par l'article 17 RGPA comme un motif de résiliation et peut dès lors
être appliqué par analogie l'article 18 al. 1 RGPA selon lequel il peut être
mis fin à l'engagement pour justes motifs, le délai de préavis étant de 4 mois.

Le congé ayant été donné par l'intimé le 30 août 2018, les rapports de
travail ont pris fin le 31 décembre 2018.

6.                           
Cela conduit à l'admission partielle du
recours. La Cour de céans ayant été en mesure de statuer sur la base des pièces
du dossier, il n'est pas nécessaire de mettre en œuvre d'autres moyens de
preuves.

Selon la pratique de l'Autorité de céans en matière de litiges relatifs
aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse
n'excède pas 30'000 francs (arrêts de la CDP des 03.03.2016 [CDP.2015.300]
cons. 7b et 10.04.2013 [CDP.2011.299] cons. 4b).

La valeur litigieuse porte sur plusieurs mois de salaire étant donné
que la recourante conclut à ce qu'il soit dit que le congé est sans effet. Elle
dépasse donc largement 30'000 francs, de sorte qu'il y a lieu de percevoir des
frais, réduits à 660 francs au vu du sort du recours.

Vu le sort de la cause, la recourante a droit à des dépens réduits dans
la mesure fixée par le tribunal (art. 48 LPJA). Me C.________
n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1 TFrais), la
Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout
bien considéré, et au vu du fait que le mandataire représentait déjà la
recourante avant que le conseil communal ne rende sa décision, le temps
consacré à la cause par un avocat diligent et expérimenté ne paraît pas devoir
dépasser ici 8 heures d'activité. L'indemnité de dépens réduite peut être fixée
à l'équivalent de 2 heures d'activité, soit, eu égard au tarif usuel de l'ordre
de 280 francs de l'heure, à 560 francs, auxquels s'ajoutent les débours par 56
francs et la TVA à 7,7 % par 47.45 francs, soit au total 663.45 francs.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet partiellement le recours au sens des considérants.

2.    Réforme la décision entreprise dans le sens où les rapports de droit public
prennent fin le 31 décembre 2018.

3.    Rejette le recours pour le surplus.

4.    Met à la charge de la recourante les frais de la procédure réduits à
660 francs, montant compensé par son avance, et ordonne la restitution du solde
de son avance de frais.

5.    Alloue à la recourante une indemnité de dépens réduits de 663.45 francs
à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 10 juillet
2019

Art. 281
CC

Contre
des atteintes

Principe

 

1 Celui qui subit
une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection
contre toute personne qui y participe.

2 Une atteinte
est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la
victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1983, en vigueur depuis le 1er
juil. 1985 (RO 1984 778; FF 1982 II 661).

Art. 328 CO

Protection
de la personnalité du travailleur

En
général

 

1 L'employeur protège et respecte,
dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les
égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En
particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement
et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.1

2 Il prend, pour protéger la vie,
la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par
l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions
de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la
nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.2

	
		

 

1 Phrase
introduite par le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en
vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993
I 1163).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de
l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er
juil. 1996 (RO 1996 1498; FF 1993 I 1163).