# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a41b3c35-104d-59b0-90df-353c73d5f61f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-02
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 02.10.2018 BES.2017.176 (AG.2019.129)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2017-176_2018-10-02.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2017.176–200

BES.2018.65/66

 

ENTSCHEID

 

vom 2.
Oktober 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi   

und
Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

Eidgenössische
Spielbankenkommission             Beschwerdeführerin

Sekretariat, Eigerplatz 1,
3003 Bern                           Beschwerdegegnerin

 

A____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

C____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

D____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

E____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

F____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

G____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

H____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

I____                                                                                      Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

J____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

K____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

L____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...] 

 

M____                                                                                   Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

N____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

O____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]  

 

P____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

Q____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

R____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

S____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

T____                                                                                    Beschwerdeführer

[...]                                                                                         Beschwerdegegner

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

U____                                                                                Beschwerdeführerin

[...]                                                                                     Beschwerdegegnerin

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]

 

V____                                                                                Beschwerdeführerin

[...]                                                                                     Beschwerdegegnerin

 

Einzelgericht
in Strafsachen                                     Beschwerdegegnerin

Schützenmattstrasse 20,
4009 Basel

 

W____                                                                                 Beschwerdegegner

[...]  

vertreten durch X____, Advokat, 

[...]   

 

Y____                                                                                  Beschwerdegegner

[...]  

vertreten durch B____, Advokat, 

[...]   

 

AA____                                                                               Beschwerdegegner

[...]   

 

AB____                                                                               Beschwerdegegner

[...]   

 

AC____                                                                               Beschwerdegegner

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Beschwerden gegen die
Verfügungen des Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 18. Oktober 2017 und 23.
Februar 2018 

 

betreffend Rechtsverletzung der
Vorinstanz (Einziehungsverfügungen)

Sachverhalt

 

Mit
Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom
19. Januar 2012 wurde AD____ als Geschäftsführer und Verantwortlicher
wegen Organisieren und gewerbsmässigem Betrieb von Glücksspielen ausserhalb
konzessionierter Spielbanken, begangen durch das Betreiben eines Pokertournier-Clubs
und Abgabe/Bereitstellen von Spielutensilien zum Glücksspiel an Spieler, in der
Zeit vom 3. Juni 2010 bis 9. März 2011, rechtskr.tig verurteilt. In der
Folge hat die ESBK verschiedene sogenannte Einziehungsbescheide erlassen, mit
denen zahlreiche Personen, welche an den von AD____ betriebenen Pokerturnieren
teilgenommen hatten, verurteilt wurden, dem Bund eine Ersatzforderung zu
bezahlen. Gegen diese Einziehungsbescheide wurde von diversen Betroffenen
Einsprache erhoben. Mit Einziehungsverfügungen vom 14. Oktober 2016 bestätigte
die ESBK die von ihr verfügten Ersatzforderungen und auferlegte den
Einsprecherinnen und Einsprechern die Kosten des Verfahrens. Bezüglich der
Einzelheiten der Einziehungsverfügungen kann auf die jeweilige
Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz und die Akten verwiesen werden.

 

Nachdem durch
verschiedene Einziehungsbetroffene die Beurteilung durch das Gericht verlangt
worden war, ergingen mit Verfügungen des Einzelgerichts in Strafsachen vom
18. Oktober 2017 schliesslich nachstehende Entscheide:

 

-      
A____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
(StGB, SR 311.0) zur Zahlung von CHF 3‘415.95 an den Bund verurteilt und es
wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem 18. Oktober 2010 das
Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt. Weiter wurden ihm die
reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.– auferlegt und es wurde
festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.– zu Lasten des Bundes gehen.
Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
C____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 7‘060.50
an den Bund verurteilt. Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im
Betrage von CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten
in Höhe von CHF 900.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde
verzichtet.

 

-      
D____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 3‘206.25 an
den Bund verurteilt. Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage
von CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe
von CHF 880.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde
verzichtet.

 

-      
E____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 3‘847.50
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
Das Einziehungsverfahren gegen F____ wurde zufolge Verjährung kostenlos
eingestellt. 

 

-      
G____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 6‘484.40
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
H____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 2‘460.05
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
I____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 6‘419.35
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem 18. Oktober
2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt. Weiter wurden ihm
die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.– auferlegt und es
wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.– zu Lasten des
Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
J____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 757.45
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
K____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 4‘906.10
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
L____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 2‘892.95
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
M____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 1‘133.80
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 900.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
N____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 3‘312.–
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
O____           wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF
3‘865.70 an den Bund verurteilt. Weiter wurden ihm die reduzierten
Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt,
dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine
Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
P____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 461.70 an den
Bund verurteilt. Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage
von CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe
von CHF 870.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde
verzichtet.

-      
Q____           wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von
CHF 10‘389.40 an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne
vor dem 18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung
eingestellt. Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von
CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe
von CHF 940.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde
verzichtet.

 

-      
R____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 1‘337.65
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
S____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 7‘819.40
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
T____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von
CHF 10‘250.20 an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne
vor dem 18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung
eingestellt. Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von
CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von
CHF 930.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
U____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 4‘757.30
an den Bund verurteilt und in Bezug auf die Gewinne vor dem 18. Oktober
2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt. Weiter wurden ihr
die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.– auferlegt und
festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 940.– zu Lasten des
Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

Gegen diese
Verfügungen haben mit Eingaben vom 27. November 2017 einerseits die genannten
Personen, alle vertreten durch B____, Advokat, Beschwerde erhoben, und beantragt,
es seien die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und es sei festzustellen,
dass die Beschwerdeführer keine Ersatzforderung an den Bund zu bezahlen haben.
Gegen die genannten Verfügungen hat andererseits gleichzeitig die ESBK
Beschwerde erhoben und eine Verurteilung gemäss den aufgehobenen Einziehungsverfügungen
beantragt. Die ESBK hat mit den gleichen Anträgen gleichzeitig zusätzlich gegen
nachstehende Entscheide des Einzelgerichts in Strafsachen vom 18. Oktober 2017
Beschwerde erhoben: 

 

-      
W____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 5‘751.80
an den Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem
18. Oktober 2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt.
Weiter wurden ihm die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.–
auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 870.–
zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
Y____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 171.– an den
Bund verurteilt und es wurde in Bezug auf die Gewinne vor dem 18. Oktober
2010 das Einziehungsverfahren zufolge Verjährung eingestellt. Weiter wurden ihm
die reduzierten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.– auferlegt und es
wurde festgestellt, dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 930.– zu Lasten des
Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

-      
Das Einziehungsverfahren gegen AA____ wurde zufolge Verjährung kostenlos
eingestellt. 

 

-      
Das Einziehungsverfahren gegen AB____ wurde zufolge Verjährung kostenlos
eingestellt. 

 

-      
AC____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von
CHF 2‘210.70 an den Bund verurteilt. Weiter wurden ihm die reduzierten
Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt,
dass die Mehrkosten in Höhe von CHF 880.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine
Gerichtsgebühr wurde verzichtet.

 

Die Beschwerden
wurden mit instruktionsrichterlichen Verfügungen vom 5. Dezember 2017 der
jeweiligen Gegenseite vorerst zur Kenntnisnahme zugestellt und mitgeteilt, dass
nach Eingang der Vernehmlassung des Strafgerichts auch Gelegenheit geboten
wird, diese zu ergänzen. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die
Staatsanwaltschaft auf die Teilnahme am Verfahren verzichtet. Mit
Vernehmlassung vom 20. Dezember 2017 anerkannte das Einzelgericht in
Strafsachen das von der ESBK vorgebrachte Argument, dass die Verjährung noch
nicht eingetreten sei und beantragte eine entsprechende Korrektur der
angefochtenen Verfügungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen hielt
es an den angefochtenen Entscheiden fest. Mit Verfügungen der
Verfahrensleiterin vom 21. Dezember 2017 ging diese Stellungnahme an die
anderen Verfahrensbeteiligten mit der Möglichkeit zur schriftlichen Ergänzung
der Vernehmlassung bzw. Replik. Weiter wurde erwogen, dass ohne schriftlichen
Widerspruch die Beschwerdeverfahren BES.2017.176–2017.200 vereinigt werden. Mit
instruktionsrichterlichen Verfügungen vom 23. Januar 2018 wurde
festgestellt, dass gegen die Zusammenlegung der Beschwerdeverfahren
BES.2017.176–200 keine Einwände erhoben worden sind und diese somit vereinigt
werden. Mit Replik bzw. Ergänzung vom 22. Februar 2018 hielten die von der
Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden an ihrer Beschwerde fest. Die ESBK
hat nicht repliziert. 

 

Mit Verfügung
des Einzelgerichts in Strafsachen Basel-Stadt vom 23. Februar 2018 erging im
Weiteren nachfolgender Entscheid:

 

-      
V____ wurde gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zur Zahlung von CHF 2‘572.–
an den Bund verurteilt. Weiter wurden ihr die reduzierten Verfahrenskosten im
Betrage von CHF 200.– auferlegt und es wurde festgestellt, dass die Mehrkosten
in Höhe von CHF 940.– zu Lasten des Bundes gehen. Auf eine Gerichtsgebühr wurde
verzichtet.

 

Gegen diese
Verfügung haben mit Eingaben vom 5. April 2018 sowohl V____ als auch die ESBK Beschwerde
erhoben. Während V____ die Aufhebung der Verfügung und die Feststellung, dass
keine Ersatzforderung an den Bund zu bezahlen sei, beantragte, ersuchte die
ESBK um Verurteilung gemäss ihrer vom Strafgericht aufgehobenen Einziehungsverfügung.
Beide Beschwerden wurden auf Antrag der Parteien durch die Verfahrensleiterin
mit Verfügung vom 25. April 2018 mit den Verfahren BES.2017.176–200
zusammengelegt. Mit Eingabe vom 7. Mai 2018 liess sich V____ zur Beschwerde der
ESBK vernehmen. Mit Eingabe vom 20. Mai 2018 liess sich die ESBK zur
Beschwerde von V____ vernehmen. Auf eine Replik hierauf haben die
Beschwerdeführer jeweils verzichtet. 

 

Die Einzelheiten
der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

I.          FORMELLES

 

1.

1.1      Gemäss Art.
57 Abs. 1 des Spielbankengesetzes (SBG, SR 935.52) sind die Bestimmungen des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) auf das
Verfahren gemäss SBG anwendbar. Für die gerichtliche Beurteilung der durch die
ESBK erlassenen Verfügungen ist gestützt auf Art. 22 Abs. 1 VStrR in
Verbindung mit Art. 37 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
daher das Strafgericht zuständig. Dessen Entscheide sind gemäss den Rechtsmitteln der StPO anfechtbar (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Gegen Verfügungen, Beschlüsse und
Verfahrenshandlungen der erstinstanzlichen Gerichte – verfahrensleitende
Entscheide ausgenommen – kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde
erhoben werden (Art. 20 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396
Abs. 1 StPO). Der Entscheid des kantonalen Gerichts ergeht im
Einziehungsverfahren gemäss Art. 80 Abs. 1 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Ziff. 3 des
basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]) durch das Einzelgericht in Form einer Verfügung und
unterliegt daher der Beschwerde.
Während die von der Einziehung betroffenen Personen die Verfügung gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO anfechten können, kann gemäss Art. 80 Abs. 2 VStrR auch die beteiligte
Verwaltung – vorliegend die ESBK – dieses Rechtsmittel selbstständig ergreifen
(Eicker/Frank/Achermann,
Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 276; AGE BES.2014.11 vom 21. Oktober 2014 E. 1).

 

1.2      Alle
Beschwerdeführenden haben ihre Beschwerde jeweils form- und fristgerecht eingereicht, weshalb auf diese
einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als
Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Soweit die Art.
 73-81 VStrR nichts anderes bestimmen, gelten für das Verfahren vor den
kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO (Art. 82 Abs. 2
VStrR; vgl. hierzu unten auch E. 4.3.1.2). Die Kognition
des Beschwerdegerichts ist daher frei und nicht auf Willkür beschränkt
(Art. 393 Abs. 2 StPO). 

 

1.3      

1.3.1   Das
Einzelgericht in Strafsachen hat mit Vernehmlassung vom 20. Dezember 2017
angemerkt, dass alle Fälle grundsätzlich gleich liegen würden und – mit
Ausnahme des Verfahrens von V____, deren Hauptverhandlung am 23. Februar 2018
stattgefunden habe – im Rahmen einer Hauptverhandlung am 18. Oktober 2017
beurteilt worden seien. Da es davon ausgegangen sei, dass die Betroffenen im
Rahmen von Art. 71 Abs. 2 StGB persönliche Angaben zu ihren finanziellen
Verhältnissen machen würden, die nicht allen Betroffenen zur Kenntnis gebracht
werden sollten, habe es separate Verfügungen erlassen. Letztendlich habe aber
Art. 71 Abs. 2 StGB bei der Beurteilung nur eine untergeordnete Rolle
gespielt. 

 

1.3.2   Auch
B____, Advokat, hat mit Begleitbrief vom 27. November 2017 darauf hingewiesen,
dass für alle von ihm vertretenen Beschwerdeführenden – bis auf F____ (einzig
Entschädigungspunkt) und P____ (Ziffer. 63, fehlende Turnierübersicht) –
inhaltlich gleiche Beschwerden eingereicht worden seien. Er hat entsprechend
Antrag auf Vereinigung der Verfahren gestellt. Gleiches hat V____ mit Beschwerde
vom 5. April 2018 in Bezug auf ihr Verfahren beantragt. 

 

1.3.3   Gemäss
Art. 30 StPO können die Staatsanwaltschaft und die Gerichte aus sachlichen
Gründen Strafverfahren vereinen (vgl. BGE 138 IV 29 E. 5.5 S. 34). Gegen die
durch die Verfahrensleiterin gestützt auf diese Bestimmung angekündigte
Zusammenlegung der Beschwerdeverfahren BES.2017.176–200 und BES.2018.65/66
wurden weder von der ESBK noch von den übrigen Beteiligten Einwände erhoben.
Angesichts ihrer Konnexität sind die einzelnen weitgehend gleichgelagerten
Beschwerden mit Verfügungen vom 23. Januar und 25. April 2018 zur vereinfachten
administrativen Bearbeitung im Interesse der Prozessökonomie schliesslich
gemäss Art. 30 StPO zusammengelegt bzw. vereint worden Die Beschwerden werden
damit in einem Entscheid gemeinsam beurteilt. Wo sich in Bezug auf einzelne
Beschwerdeführerinnen oder Beschwerdeführer Besonderheiten ergeben, wird im
Folgenden darauf hingewiesen. 

 

 

II.         MATERIELLES

 

2.

Streitig sind vorliegend verschiedene Verfügungen
betreffend die Einziehung von Vermögenswerten, welche im Rahmen eines vom
Bundesgericht als illegal qualifizierten Pokerspiels gewonnen wurden. Zur
besseren Nachvollziehbarkeit werden in Bezug auf die einzelnen Rügen kurze
Titel und Untertitel angebracht.

 

2.1      Das
Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat
erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder
zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Dazu bedarf es eines kausalen Zusammenhangs zwischen
Delikt und Vermögenswert (BGE 137 IV 79 E. 3.2 S. 80 = Pra 2011 Nr. 120; BGer
6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 5.3; Baumann,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 70/71 StGB N 33; AGE
BES.2014.11 vom 21. Oktober 2014 E. 2; mit Hinweisen). Gemäss Art. 2 VStrR gelten diese Bestimmungen auch für
das Verwaltungsstrafverfahren (6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, mit
Hinweisen). 

 

2.2      Gemäss
Art. 70 Abs. 1 StGB kann die Ausgleichseinziehung zunächst dort erfolgen, wo
die deliktische Vermögensvermehrung originär eingetreten ist. Dies kann beim
Täter (Tätereinziehung) sein, aber auch bei einem durch die Anlasstat
Begünstigten, selbst wenn dieser von der Tat keine Kenntnis gehabt hat
(Begünstigteneinziehung) (vgl. Baumann, a.a.O., Art. 70/71
StGB N 55). Sind die der Einziehung
unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf
eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die
Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass
sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (vgl. BGE 139 IV 209 E. 5.3
S. 211 f., 137 IV 305 E. 3.1 S. 307 f.; BES.2014.11
vom 21. Oktober 2014 E. 2; mit Hinweisen).
Schliesslich kann das Gericht gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR
auch im Verfahren nach VStrR von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise
absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die
Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (BGer 6B_98/2010
vom 8. September 2010 E. 1; vgl. auch 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E.
5.3; mit Hinweisen).

 

3.         Verjährung

 

Streitig ist
zunächst, ob und inwiefern die eingezogenen Gewinne der Beschwerdeführenden der
Verjährung unterliegen.

 

3.1      Das Recht zur Einziehung verjährt grundsätzlich nach sieben Jahren
(Art. 70 Abs. 3 StGB). Das Einzelgericht in Strafsachen ist mit den
angefochtenen Verfügungen im Zeitpunkt des Urteils vom 18. Oktober 2017 noch
davon ausgegangen, dass die Ersatzforderungen des Staates bezüglich sämtlicher
Gewinne, die vor dem 18. Oktober 2010 erzielt worden waren, in analoger
Anwendung von Art. 70 Abs. 3 StGB verjährt seien. 

 

3.2      Dieser
Argumentation hält die ESBK im vorliegenden Verfahren zu Recht entgegen, dass
die Bestimmung von Art. 97 Abs. 3 StGB, wonach die Verjährung nicht mehr
eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil
ergangen ist, ausser Acht gelassen worden sei. Gemäss ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten mit den zutreffenden Hinweisen der
ESBK auch Strafverfügungen gemäss Art. 70 VStrR – und damit auch
Einziehungsverfügungen – als erstinstanzliches Urteil (BGE 142 IV 11 E. 1.2.1
S. 12, 133 IV 112 E. 9.4.4 S. 116 f.; BGer 6B_1304/2017 vom 25.
Juni 2018 E. 2.3 f., 6B_207/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5). Die
streitgegenständlichen von der ESBK auf Einsprache hin überprüften
Einziehungsverfügungen ergingen alle am 14. Oktober 2016, womit gestützt auf
Art. 97 Abs. 3 StGB ab diesem Zeitpunkt die Verjährung nicht mehr
eintreten konnte und mithin das Recht zur Einziehung sämtlicher Gewinne nicht
verjährt ist.

 

3.3      

3.3.1   Während
die Vorinstanz die Beschwerden der ESBK in diesem Punkt anerkannt und die Verjährung
gegenüber V____ mit Verfügung vom 23. Februar 2018 zu Recht nicht mehr
berücksichtigt hat, übt B____, Advokat, im Namen der von der Frage der
Verjährung betroffenen und von ihm vertretenen Beschwerdeführenden replicando
Kritik am erwähnten Bundesgerichtsurteil 6B_207/2017 vom 11. September
2017 aus. Er hält zusammenfassend fest, dass sich vorliegend erst das
Einzelgericht in Strafsachen mit der Anlasstat auseinandergesetzt habe. Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung in Bezug auf die Strafverfügung könne nicht
unbesehen auf die Einziehungsverfügung angewendet werden. Im Gegensatz zum
Verwaltungsstrafverfahren gegen die beschuldigte Person habe der Einziehungsbetroffene
im Verwaltungsstrafverfahren zur Anlasstat keine Mitwirkungsrechte, obwohl er
durch dieses Verwaltungsstrafverfahren unmittelbar in seinen Rechten betroffen
sei. Ein umfassendes Erkenntnisverfahren mit Mitwirkungsrechten gebe es im
Einziehungsverfahren im Verwaltungsstrafrecht erst bei der gerichtlichen
Überprüfung der Einziehungsverfügung. Daher werde erst mit dem erstinstanzlichen
Urteil des Strafgerichts die Verfolgungsverjährung gemäss Art. 97 Abs. 3
StGB unterbrochen. Ähnlich argumentiert V____, welche einerseits vorbringt,
dass die genannte jüngst bestätigte bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art.
70 VStrR im Dritteinziehungsverfahren nicht anwendbar sei, andererseits
festhält, dass in Bezug auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine
Praxisänderung angezeigt sei. 

 

3.3.2   

3.3.2.1 Es
liegen keine plausiblen Gründe dafür vor, die eben erst bestätigte Praxis des
Bundesgerichts, wonach auch eine im Einziehungsverfahren
erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als
erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren ist (BGE
133 IV 112 E. 9.4.4 S. 116 f., BGer 6B_207/2017 vom 11. September 2017 E. 1.5),
abzuändern. Diese Praxis ist denn auch nachvollziehbar. Das VStrR sieht
im Gegensatz zur StPO ein mehrstufiges Verfahren durch die Verwaltungsbehörde
vor. Bereits dem Straf- bzw. Einziehungsbescheid geht ein kontradiktorisches
Verfahren voraus, indem der beschuldigten Person ein Schlussprotokoll
zugestellt wird, zu welchem Stellung genommen und eine Ergänzung der
Untersuchung beantragt werden kann. Ebenso wird das Akteneinsichtsrecht gewährt
(vgl. Art. 61 VStrR). Der Strafbescheid kann seinerseits mit Einsprache angefochten
werden (Art. 67 VStrR). Wird keine Einsprache erhoben, steht dieser einem
rechtskräftigen Urteil gleich. Die Ähnlichkeit des Einziehungsbescheids nach
Art. 67 VStrR mit dem Strafbefehl nach Art. 352 ff. StPO ist damit
offensichtlich. 

 

3.3.2.2 Soweit
in Bezug auf das selbständige Einziehungsverfahren die fehlenden
Mitwirkungsrechte nichtbeschuldigter Personen gerügt werden, steht dies in
Widerspruch zur Tatsache, dass den Beschwerdeführenden unbestrittenermassen ein
Schlussprotokoll zugestellt worden ist, auch wenn das VStrR dies nicht
ausdrücklich vorsieht, und in der Folge aufgrund der von den Betroffenen
gemachten Einwänden auch weitere Erhebungen getätigt wurden. Mit Blick auf die
nachstehenden Erwägungen ist im Übrigen bereits im vorliegenden Zusammenhang
anzumerken, dass gemäss Art. 66 Abs. 2 VStrR dem Wortlaut nach die
Akzessorietät der selbstständigen Dritteinziehung zum Strafverfahren gerade
nicht verlangt wird (vgl. E. 4.3.2). Wie die Vorinstanz in der Verfügung vom
23. Februar 2018 betreffend V____ insofern zutreffend erklärt hat, beziehen
sich die Mitwirkungsrechte, von denen das Bundesgericht spricht, immer auf die
Rechte im eigenen Verfahren (vgl. BGE 133 IV 122 E. 9.4.4 S. 116 f.). Während den
von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden umfassende Mitwirkungsrechte
einzuräumen sind, ist es im Verwaltungsstrafverfahren nicht zwingend
vorgesehen, Dritte über ein Strafverfahren im Zusammenhang mit einer
allfälligen Anlasstat zu informieren, zumal während der Untersuchung der
Anlasstat allenfalls auch noch gar keine Widerhandlung von Dritten bekannt ist.
Erst mit Schlussprotokoll, welche das Verfahren der Einziehungsbetroffenen
auslöst, sind letztere über die Anlasstat zu informieren, wobei in der Folge
die Mitwirkungsrechte – auch mittels einer Stellungnahme zur Vor- bzw.
Anlasstat – wahrgenommen werden können.

 

3.4      Die
Beschwerde der ESBK ist nach dem Gesagten betreffend die Frage der Verjährung
gutzuheissen. Damit ist im Sinne eines Zwischenfazits in Abänderung der
angefochtenen Entscheide – bei welchen fälschlicherweise eine Verjährung
verfügt wurde – festzustellen, dass nachstehende Gewinne bezüglich der
Einziehung nicht verjährt sind: 

 

-      
CHF 2‘688.20 bei W____;

-      
CHF 439.– bei Y____; 

-      
CHF 1‘551.45 bei A____; 

-      
CHF 2‘792.– bei E____;

-      
CHF 7‘355.60 bei F____;

-      
CHF 3‘625.90 bei G____;

-      
CHF 1‘363.10 bei H____;

-      
CHF 940.20 bei I____;

-      
CHF 913.– bei J____;

-      
CHF 5‘538.20 bei K____;

-      
CHF 1‘120.– bei L____;

-      
CHF 2‘971.60 bei M____;

-      
CHF 2‘002.– bei AA____;

-      
CHF 1‘240.30 bei N____; 

-      
CHF 161.30 bei AB____;

-      
CHF 7‘982.60 bei Q____;

-      
CHF 3‘756.20 bei R____;

-      
CHF 3‘267.– bei S____;

-      
CHF 3‘320.40 bei T____;

-      
CHF 886.– bei U____.

 

4.         Selbstständiges
Einziehungsverfahren

 

Streitig ist des
Weiteren, ob und unter welchen Voraussetzungen das selbstständige Einziehungsverfahren
vorliegend hat angewendet werden dürfen.

 

4.1      Das
Einzelgericht in Strafsachen hat in den angefochtenen Verfügungen festgehalten,
dass das selbständige Einziehungsverfahren zwar grundsätzlich nur dann
angeordnet werden dürfe, wenn eine akzessorische Einziehung im Strafverfahren
aus objektiven Gründen nicht in Frage komme. Gemäss bisheriger Praxis sei dies
insbesondere der Fall, wenn bei einem Antragsdelikt der Strafantrag fehle und
deshalb ein Strafverfahren gegen den Täter nicht möglich sei; wenn die
einziehungsbegründende Straftat verjährt sei, nicht aber der
Einziehungsanspruch als solcher; wenn das Strafverfahren gegen den Täter aus
tatsächlichen Gründen scheitere, etwa weil dieser verstorben oder gänzlich
unbekannt sei; wenn das Strafverfahren gegen den Täter bereits abgeschlossen
sei und nachträglich einzuziehende Vermögenswerte auftauchten, von denen das
Gericht trotz Anwendung der notwendigen Sorgfalt keine Kenntnis haben konnte
oder wenn das Strafverfahren im Ausland geführt werde, in der Schweiz jedoch
einzuziehende Vermögenswerte vorhanden seien und überdies die Anlasstat unter
die schweizerische Gerichtsbarkeit falle. Obschon vorliegend keiner dieser
objektiven Gründe eingetreten sei, sei es aufgrund der Gesamtumstände dennoch
sinnvoll gewesen, ein selbständiges Einziehungsverfahren durchzuführen.
Aufgrund der Vielzahl an Einziehungsbetroffenen würde es den Rahmen eines
Verfahrens bei weitem sprengen, wenn man sowohl das Anlassdelikt als auch die
Einziehung gemeinsam beurteilt hätte. Es sei zwar wenig sensibel von der ESBK
gewesen, den Einziehungsbetroffenen keine Möglichkeit zu geben, sich zur
Anlasstat zu äussern, sondern sie durch das Schlussprotokoll und den
Einziehungsbescheid vor vollendete Tatsachen zu stellen. Indem die Betroffenen
allerdings sowohl im Pilotverfahren als auch vor dem Einzelgericht in
Strafsachen die Gelegenheit bekommen hätten, die Anlasstat zu kommentieren und
Stellung dazu zu nehmen, könne diese Unzulänglichkeit geheilt werden und es sei
zu keiner Verletzung der Grundsätze von Art. 6 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gekommen. Die Einziehung richte sich
ausschliesslich gegen Dritte, weshalb namentlich in Anwendung von Art. 66 Abs.
2 VStrR ein selbständiges Einziehungsverfahren durchgeführt werden dürfe.

 

4.2      Die
von B____, Advokat, vertretenen Beschwerdeführenden und V____ haben bereits vor
der Vorinstanz geltend gemacht, dass die Voraussetzungen für ein selbständiges
Einziehungsverfahren vorliegend nicht gegeben seien, zumal ein solches
subsidiär anzuordnen sei und sich das Bundesgericht für eine restriktive
Anwendung der selbständigen Einziehung ausgesprochen habe. Deshalb seien die
Verfügungen der Vorinstanz aufzuheben und es sei von der Einziehung einer
allfälligen Ersatzforderung abzusehen. Die Grundregel der unselbständigen
Einziehung habe ihren Ursprung im Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art.
6 EMRK. Die von der ESBK geltend gemachten Ersatzforderungen gegen die
Einziehungsbetroffenen seien allerdings ohne Vorliegen von sachlichen Gründen
nachträglich in einem selbständigen Einziehungsverfahren verfügt worden, womit
die ESBK die minimalen von Art. 6 EMRK garantierten Verfahrensrechte verletze.
Die Beschwerdeführenden führen an, dass das Bundesgericht sich im Entscheid
6B_437/2016 vom 22. September 2016 mit den Voraussetzungen
auseinandergesetzt habe, welche erfüllt sein müssten, damit ein selbständiges
Einziehungsverfahren aus rechtlicher Sicht überhaupt zulässig sei. Dieser
Entscheid mache deutlich, dass ein nachträgliches selbständiges
Einziehungsverfahren nur zulässig sein könne, wenn eine akzessorische
Einziehung im Strafverfahren aus objektiven Gründen nicht in Frage komme.
Aufgrund der Gesetzgebung und der Praxis sei klar erstellt, dass die
Zulässigkeit der Durchführung eines nachträglichen selbständigen
Einziehungsverfahrens nicht im Ermessen der Strafverfolgungsbehörde und der
Gerichte stehe. Wenn im angefochtenen Entscheid ausgeführt werde, dass zwar
keine objektiven Gründe eingetreten seien, welche eine nachträgliche
selbständige Einziehung aus rechtlicher Sicht überhaupt ermöglichen würden,
erscheine der danach folgende Schluss, dass es aufgrund der Vielzahl der Einziehungsbetroffenen
dennoch sinnvoll gewesen sei, ein selbständiges Einziehungsverfahren durchzuführen,
willkürlich. Entgegen dem Schluss der Vorinstanz spiele es aus rechtlicher
Sicht keine Rolle, ob das dennoch durchgeführte selbständige
Einziehungsverfahren sinnvoll gewesen sei oder nicht. Dort wo das Gesetz keinen
Platz für ein Ermessen gelassen habe, könne eine Ermessensabwägung nicht
stattfinden. Zudem habe die ESBK auch niemals damit argumentiert, dass aufgrund
der vielen Einziehungsbetroffenen ein Verfahren innerhalb des Strafverfahrens
nicht möglich gewesen sei. Aus rein praktischen Überlegungen könne der
Grundsatz, dass das Einziehungsverfahren akzessorisch im Strafverfahren
durchzuführen sei, nicht durchbrochen werden. Die Abkopplung der Einziehung vom
Strafverfahren sei insbesondere für den Fall, dass die beschuldigte Person und
der Einziehungsbetroffene nicht identisch sind, rechtlich höchst problematisch,
weil dadurch der Einziehungsbetroffene auf das Strafverfahren bzw. die
vorgeworfene Anlasstat keinen Einfluss nehmen könne, da er mit der Abtrennung
des Verfahrens keinerlei diesbezüglichen Verfahrensrechte ausüben könne.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz könne die mit der nachträglichen
selbständigen Einziehung einhergehende Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht
vollständig geheilt werden. Eine nachträgliche gerichtliche Beurteilung der
Anlasstat im Rahmen eines Einziehungsverfahrens ohne die Anwesenheit der
beschuldigten Person reiche schlichtweg nicht aus, um die Verletzung der
Teilnahmerechte sowie das Entfallen von wirksamen Rechtsmitteln (gerichtliche
Überprüfung der Anlasstat / Berufung) zu heilen. Dies müsse umso mehr gelten,
wenn aus den Akten ersichtlich werde, dass die beschuldigte Person und die ESBK
im Strafverfahren offensichtlich einen Deal ausgehandelt hätten und die
Anlasstat damit nie von einem Gericht beurteilt worden sei. Dabei verweisen die
von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden auf eine E-Mail vom 6.
Dezember 2011 von AE____, Advokat, Rechtsvertreter zahlreicher
Einziehungsbetroffener im Pilotverfahren, an eine Angestellte der ESBK. 

 

4.3      

4.3.1   

4.3.1.1 Die
von B____, Advokat, vertretenen Beschwerdeführenden sowie V____ setzen sich in
erster Linie mit Art. 376 StPO auseinander. Dabei verkennen sie, dass eine analoge Anwendung der Bestimmungen in der StPO nur möglich ist,
soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt (BGE 139 IV
246 E. 1.2 S. 248 und E. 3.2 S. 249; BGer 1B_783/2012/1B_784/2012/1B_786/2012
vom 16. Oktober 2013 E 4; BStGer BV.2018.18-19 vom 25. September 2018 E.
1.1; mit Hinweisen). Genauso wie spezielle Bestimmungen zum materiellen
Einziehungsrecht als lex specialis gelten (vgl. Eicker/Frank/Achermann,
a.a.O., S. 251 f.). Zu berücksichtigen ist mit den treffenden Ausführungen der
ESBK auch, dass die Bestimmungen der StPO – mit Ausnahme der allgemeinen
strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Grundsätze (BGE 139 IV 246 E. 3.2
S. 249; vgl. in Bezug auf das Beschleunigungsgebot E. 5 und in Bezug auf die
Bindungswirkung der Anlasstat E. 6.2.3, mit Hinweisen) – nur insoweit ergänzend
oder sinngemäss anwendbar sind, als das VStrR dies ausdrücklich festlegt (BGer
1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1). Das VStrR wurde durch die StPO
(Anhang 1 Ziff. II/11) nur teilweise geändert. 

 

4.3.1.2 Das
VStrR enthält eigene verfahrensrechtliche Bestimmungen im Dritten Titel, wo
lediglich punktuell auf Bestimmungen der StPO verwiesen wird (vgl. BGer
1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1; Eicker/Frank/Achermann,
a.a.O., S. 20; vgl. für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten E. 1.2). Die
selbstständige Einziehung ist im Zusammenhang mit verwaltungsstrafrechtlichen
Sachverhalten in Art. 66 VStrR geregelt. Art. 66 Abs. 2 VStrR hält
ausdrücklich fest, dass ein selbständiger Einziehungsbescheid auch dann
erlassen wird, wenn die Massnahme andere Personen als den Beschuldigten
beschwert (vgl. Vasella, Das
heilmittelrechtliche Vorteilsverbot, Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen,
Diss., Zürich 2016, S. 277). In Art. 66 Abs. 2 VStrR findet sich im
Gegensatz zum allgemeinen Verweis auf das materielle Strafrecht (Art. 2 VStrR)
kein Verweis auf die für das Kernstrafrecht geltenden Einziehungsbestimmungen
in Art. 376 ff. StPO. Die selbständige Dritteinziehung im Verwaltungsstrafrecht
ist in Art. 66 Abs. 2 VStrR ausdrücklich und abschliessend normiert. Die Bestimmung
weicht somit von den Bestimmungen in der StPO ab und muss deshalb weitgehend
als lex specialis vorgehen. Zu diesem Schluss ist auch das Bundesgericht in
einem immer noch geltenden Leitentscheid aus dem Jahre 1984 gelangt, bei dem es
eine selbständige Einziehung gegen einen Dritten – ein Unternehmen – zuliess,
nachdem zuvor dessen Verwaltungsrat mittels Strafbescheid rechtskräftig gebüsst
wurde, in diesem Verfahren aber keine Einziehung verfügt wurde (BGE 110 IV 48
E. 3e S. 51). 

 

4.3.1.3 Eine
im Schrifttum vertretene gegenteilige Meinung (Frank/Caprara,
Die selbständige Einziehung im Verwaltungsstrafverfahren in: forumpoenale
2/2018, S. 118 ff., 119 ff.) postuliert wie die Beschwerdeführenden die
direkte Anwendbarkeit von Art. 376 StPO sowie das daraus zu folgernde,
streng subsidiäre Verständnis des selbständigen Einziehungsverfahrens. Die
Autoren sind der Auffassung, dass die Voraussetzungen in Art. 66 Abs. 1 VStrR
in Abs. 2 auch berücksichtigt werden müssten und führen dies namentlich darauf
zurück, dass der Dritteinziehungsbetroffene, würde ihm eine Beteiligung am
Verwaltungsstrafverfahren verwehrt, an diesen Strafbescheid gebunden bliebe,
auch wenn eine Strafbarkeit tatsächlich gar nicht besteht (Frank/Caprara, a.a.O., S. 118 ff., 123).
Der Hinweis für diese Auffassung auf den Wortlaut von Art. 66 Abs. 1 VStrR
überzeugt nicht. Dieser sieht die selbständige Einziehung vor, wenn ein
Verfahren nicht zu einem Strafbescheid führt. Abs. 2 der Bestimmung regelt
indessen eine klar andere Konstellation, nämlich die Situation, in welcher es
zu einem Strafbescheid gekommen ist, jedoch zu Lasten einer anderen Person, als
jener, bei welcher ein Vermögenswert eingezogen werden soll. Die selbstständige
Einziehung ist nicht von einem Strafbescheid abhängig (vgl. Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 253).
Artikel 66 Abs. 2 VStrR statuiert – wie auch die ESBK richtig erkannt hat –
folglich bereits dem Wortlaut nach eben gerade nicht die Akzessorietät der
Dritteinziehung zum Strafverfahren. Der fehlende Strafbescheid bzw. die
fehlende Überweisung ans Strafgericht stellt beim Erlass eines selbstständigen
Einziehungsbescheids gegenüber Dritten kein Kriterium dar und wird ein solcher
Bescheid in jedem Fall erlassen, wenn – wie vorliegend – eine andere Person als
der Beschuldigte von der Massnahme betroffen ist. Die Formulierung auf „eine
andere Person als den Beschuldigten“ impliziert, dass ein
Dritteinziehungsentscheid erst nach Kenntnis der Straftat und diesbezüglich
anzuordnenden Massnahmen gegenüber einem Beschuldigten ergehen kann. Hiermit
setzen sich die genannten Autoren Frank/Caprara
im zitierten Aufsatz nicht auseinander. 

 

4.3.1.4 Die
Bestimmung in Art. 66 Abs. 2 VStrR gewährt bei der Frage, ob die Dritteinziehung
akzessorisch mit dem Verfahren gegen den Beschuldigten geführt werden muss, auf
jeden Fall einen gewissen Ermessenspielraum, welcher mit der Berufung der
Vorinstanz auf eine Vielzahl der Einziehungsbetroffenen pflichtgemäss ausgeübt
worden ist. Gerade der vorliegende Fall illustriert, dass im Verwaltungsstrafrecht
das Bedürfnis nach selbständigen Einziehungsverfahren anders liegt, als im
Kernstrafrecht. Hinzu kommt, wie weiter zu zeigen sein wird, dass die
Dritteinziehungsbetroffenen sich in ihrem Verfahren jeweils zur Anlasstat
nochmals äussern dürfen und eine rechtskräftig beurteilte Anlasstat ihnen
gegenüber nicht absolute Bindungswirkung entfaltet (vgl. unten E. 6.2.3;
bereits andeutungsweise aber nicht abschliessend erörtert in AGE BES.2014.11 vom
21. Oktober 2014 E. 3.1). Schliesslich ist daran zu erinnern, dass im
vorliegenden Fall der Vorschlag, ein Pilotverfahren für die Einziehung
durchzuführen, vom Rechtsvertreter mehrerer Betroffenen stammte. 

 

4.4      Das
selbstständige Dritteinziehungsverfahren ist mit dem Gesagten daher als
grundsätzlich rechtmässig einzustufen und sind die diesbezüglichen Rügen
abzuweisen.

 

5.         Beschleunigungsgebot

 

Die von der
Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden machen weiter geltend, dass die ESBK
zu viele Jahre gebraucht habe, um Ersatzforderungen zu stellen. Die lange
Verfahrensdauer verstosse gegen das Beschleunigungsgebot, weshalb auf die
Einziehung der Ersatzforderung zu verzichten sei. 

 

5.1      Gemäss
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren
vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert
angemessener Frist. Eine besondere Bedeutung hat das Rechtsverzögerungsverbot
im Strafrecht und insbesondere im Rahmen des in Art. 5 StPO statuierten
Beschleunigungsgebots, welches auch in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbürgt ist. Dieses
ist als allgemeiner strafprozessualer und verfassungsrechtlich verankerter
Grundsatz auch im Verwaltungsstrafverfahren zu beachten (BGE 139 IV 246 E. 3.2
S. 249; vgl. auch Eicker/Frank/Achermann,
a.a.O., S. 150; BGer 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 1.3). Gemäss Art. 5
Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die
Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss (vgl. statt
vieler AGE BES.2017.74 vom 11. September 2017 E. 2.1). Anspruch auf
Verfahrensbeschleunigung haben primär beschuldigte Personen, in etwas
geringerem Mass jedoch auch die Geschädigten und die übrigen
Verfahrensbeteiligten (Botschaft Strafprozessrecht, in: BBl 2006 S. 1085, 1130;
BGer 1B_549/2012 vom 12. November 2012 E. 2.3; vgl. AGE BES.2015.5 vom 30.
April 2015 E. 2.1). Eine Rechtsverweigerung (in einem weiteren Sinn) liegt vor,
wenn eine Behörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr
hinauszögert, obwohl sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Die
Rechtsverzögerung ist demnach lediglich ein Teilaspekt der Rechtsverweigerung.
Von Rechtsverweigerung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn eine Behörde
eine Eingabe nicht sofort behandelt. Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn
sich die zuständige Behörde zwar bereit zeigt, den Entscheid zu fällen, ihn
aber nicht binnen der Frist trifft, welche nach der Natur der Sache und nach
der Gesamtheit der übrigen Umstände noch als angemessen erscheint. Nach der
bundesgerichtlichen Praxis, welche diesbezüglich auch unter der Geltung der
eidgenössischen StPO massgeblich ist, sind Verletzungen des
Beschleunigungsgebots in zweierlei Hinsicht denkbar, nämlich dass entweder die
Gesamtheit des Verfahrens zu viel Zeit in Anspruch nimmt oder aber einzelne
Abschnitte des Verfahrens zu lange dauern (vgl. statt vieler AGE BES.2017.74
vom 11. September 2017 E. 2.1; vgl. BGer 6S.74/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3.2
und Summers, in: Basler Kommentar,
2. Auflage 2014, Art. 5 StPO N 8). Bei beiden Fragen ist jeweils eine
Gesamtwürdigung vorzunehmen. Eine Rechtsverzögerung liegt demnach vor, wenn die
Behörde bei objektiver Betrachtung des Einzelfalls in der Lage gewesen wäre,
das Verfahren oder den Verfahrensabschnitt innert wesentlich kürzerer Zeit abzuschliessen
(AGE BES.2017.74 vom 11. September 2017 E. 2.1; vgl. BGer 1B_549/2012 vom 12.
November 2012 E. 2.3; Schmid,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen
2013 N 147; Wohlers, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO], 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 N 9). Dies ist
vor allem dann zu bejahen, wenn die Behörde im Verfahren über mehrere Monate
hinweg untätig gewesen ist (BGer 1B_549/2012 vom 12. November 2012 E. 2.3; AGE
BES.2017.74 vom 11. September 2017 E. 2.1; Wohlers,
a.a.O., Art. 5 N 9). Dass hingegen eine einzelne Verfahrenshandlung zu einem
früheren Zeitpunkt hätte vorgenommen werden können, verletzt das
Beschleunigungsgebot für sich allein gesehen noch nicht (AGE BES.2017.74
vom 11. September 2017 E. 2.1; Wohlers,
a.a.O., Art. 5 N 9). Zeitspannen, in denen das Verfahren stillsteht, sind
unumgänglich – kann doch von den Strafbehörden zum einen nicht verlangt werden,
dass sie sich ständig mit ein und derselben Sache befassen, und können zudem
Phasen, in denen ein Dossier zugunsten anderer auf die Seite gelegt wird, in
einem gewissen Umfang durch Phasen intensiver Tätigkeit kompensiert werden. Das
Beschleunigungsgebot beziehungsweise Rechtsverzögerungsverbot ist aber in jedem
Fall verletzt, wenn die Dauer der Untätigkeit als stossend zu beurteilen ist
(AGE BES.2015.5 vom 30. April 2015 E. 2.2). Dies ist etwa bei einer
Untätigkeit der Staatsanwaltschaft von mehr als sechs Monaten ohne sachlich
nachvollziehbaren Grund beziehungsweise mangels ausreichender behördlicher
Ressourcen bejaht worden (BGer 1B_55/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4; vgl.
zum Ganzen AGE BES.2018.2 vom 28. Mai 2018 E. 2). Die Folgen einer Verletzung
des Beschleunigungsgebots können auch im Verwaltungsstrafverfahren von
Strafmilderungen bis im Extremfall gar zur hier beantragten Einstellung des
Verfahrens führen (Eicker/Frank/Achermann,
a.a.O., S. 150).

 

5.2      Mit
Verweis auf die Darstellung in den angefochtenen Verfügungen des Einzelgerichts
in Strafsachen ist in sachverhaltlicher Hinsicht festzuhalten, dass nach
Zustellung des Schlussprotokolls bereits Ende 2012 und im Februar 2013 gewisse
Einziehungsbescheide – z.B. von V____ – verfügt wurden. Für die Sitzung der
ESBK vom 27. März 2013 waren weitere Bescheide bereits vorbereitet worden,
wobei von AE____, Advokat, damaliger Rechtsvertreter verschiedener
Einziehungsbetroffener, mit Eingabe vom 28. März 2013 beantragt wurde, einen
Pilotprozess durchzuführen. Dieser wurde von der ESBK gutgeheissen und es wurde
im Sinne der Prozessökonomie und zwecks Klärung von Grundsatzfragen ein
Pilotverfahren durchgeführt. In der Folge wurden die Einziehungsverfahren und
die bereits erhobenen Einsprachen informell sistiert und das Pilotverfahren
abgewartet, welches mit dem unangefochtenen Appellationsgerichtsentscheid AGE
BES.2014.11 vom 21. Oktober 2014 seinen Abschluss fand, welcher am 6.
Januar 2015 in Rechtskraft erwuchs. Erst rund eineinhalb Jahre später im April
2016 sind weiteren Einziehungsbetroffenen Einziehungsbescheide zugestellt
worden. Die angefochtenen Einziehungsverfügungen datieren schliesslich vom
14. Oktober 2016.

 

5.3      

5.3.1   Dass
den Einziehungsbetroffenen nicht mitgeteilt worden ist, dass ein Pilotverfahren
durchgeführt wird, deutet gemäss Auffassung des Einzelgerichts in Strafsachen
auf den nicht optimalen Verfahrensablauf hin. Die Dauer des Verfahrens sei
allerdings gerade durch dieses Pilotverfahren sowie auch durch die hohe Anzahl
der Einziehungsbetroffenen zu erklären. Hinzu komme, dass das vorliegende Verfahren
insofern nicht mit einem Strafverfahren zu vergleichen sei, als einerseits die
Brandmarkung zu Beginn des Verfahrens wegfalle und andererseits auch kein
Eintrag in das Strafregister drohe. Es gehe vielmehr um eine Forderung, bei der
sich der Zeitablauf eher günstig auf die Betroffenen auswirke. Bemängelt werden
könne demgegenüber der Umstand, dass sich die finanziellen Verhältnisse im
Laufe der Jahre allenfalls verbessert hätten und die Verteidigungsrechte
insofern tangiert worden seien, als die Erinnerung an die gespielten
Pokerturniere verblasse. Insgesamt sei nichtsdestotrotz weniger die
Verfahrensdauer an sich problematisch als die Art und Weise der Durchführung
beziehungsweise der Kommunikation während des Verfahrens. Zusammenfassend kommt
das Einzelgericht in Strafsachen im Rahmen einer Gesamtwürdigung zum Schluss,
dass die lange Verfahrensdauer vorliegend nicht zur Einstellung der Verfahren
führen könne. Die Dauer sei aber im Rahmen der Kosten zu berücksichtigen.

 

5.3.2   Die
von B____, Advokat, vertretenen Beschwerdeführenden sowie V____ sind
demgegenüber der Auffassung, dass die Berücksichtigung der langen
Verfahrensdauer einzig bei den Kosten nicht genüge. Die ESBK habe sehr wohl die
Möglichkeit gehabt und sei aufgrund des Beschleunigungsgebots auch verpflichtet
gewesen, sämtliche Einziehungsverfahren schnellstmöglich zu behandeln. Es sei
etwa nicht nachvollziehbar, wieso die ESBK nicht sämtlichen
Einziehungsbetroffenen bereits im Februar 2013 den Einziehungsbescheid und dann
– sofern eine Einsprache erfolgte – im August 2013 die Einziehungsverfügung
eröffnet habe. Seit Erhalt des Schlussprotokolls habe den Betroffenen eine Hohe
Ersatzforderung gedroht. Die Gefahr bzw. der Umstand, dass eine unschuldige
Person dem Bund plötzlich eine hohe Ersatzforderung bezahlen solle, welche
angesichts der Höhe einen pönalen Charakter habe, stelle eine psychische
Belastung dar, welche auch existentielle Ängste auslöse. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz seien die Verteidigungsrechte auch insofern tangiert
worden, als die Erinnerung an die gespielten Pokerturniere verblasst sei. 

 

5.4      Die
von B____, Advokat, vertretenen Beschwerdeführenden waren teilweise schon von AE____
vertreten, der das Pilotverfahren beantragt hat. Zudem haben sich gewisse von
der Einziehung betroffene Beschwerdeführer teilweise persönlich gekannt oder
bei den Turnieren kennengelernt, wie sich aus den Befragungen insbesondere auch
der Zeugen ergibt (Vorakten 2015 Bd. 1 S. 03003 ff.). Es trifft zu, dass die
von der ESBK de facto anberaumte Sistierung der Verfahren allen
Verfahrensbeteiligten formell hätte zur Kenntnis gebracht werden können. Zu
beachten ist aber mit der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz
gleichzeitig, dass es sich um eine Forderung, bei der sich der Zeitablauf eher
günstig auf die Betroffenen auswirkt, handelt. Zudem wäre es den Betroffenen,
welche den Einziehungsbescheid erhalten haben, auch möglich gewesen, sich bei
der ESBK betreffend den Verfahrenstand zu informieren. Die relevante zeitliche
Verzögerung entstand mithin erst nach Eintritt der Rechtskraft des
Pilotentscheids im Januar 2015 bis zum Erlass der Einziehungsbescheide Ende
April 2016 und der nachfolgenden Verfügungen aufgrund von Einsprachen vom 14.
Oktober 2016. Diese Zeitlücke kann nicht als derart schwere Verletzung des
Beschleunigungsgebots betrachtet werden, dass sie zur Verfahrenseinstellung
führen müsste. Die Berücksichtigung bei den Kosten, wie dies die Vorinstanz
zutreffend festgestellt hat, ist insofern absolut ausreichend. Sodann muss auch
der Abschlag von 10% unter diesem Aspekt beachtet werden, wie weiter unten zu
zeigen sein wird (vgl. unten E. 7.2.4.2).

 

6.         Anlasstat

 

In Bezug auf die
sogenannte Anlasstat sind verschiedene Aspekte streitig.

 

6.1      Art.
70 Abs. 1 StGB setzt zunächst eine Anlasstat voraus, für welche eine objektiv
und subjektiv tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat genügt;
Schuldausschliessungsgründe stehen der Einziehung nicht entgegen (vgl. Baumann, a.a.O., Art. 70/71
StGB N 17 f.; vgl. hierzu bereits E. 2.1). 

 

6.2      

6.2.1   Das
Einzelgericht in Strafsachen hat im Einziehungsverfahren die bezüglich der
Anlasstat vorgebrachten Rügen, obwohl die Anlasstat gegenüber dem Täter bereits
rechtskräftig beurteilt worden ist, nochmals geprüft, da den – von der
Einziehung betroffenen – Beschwerdegegnern in jenem Verfahren keine
Verfahrensrechte zugekommen waren. Die ESBK stellt dieses Vorgehen wie im
Pilotverfahren erneut bereits dem Grundsatz nach in Frage und verweist darauf,
dass das Gericht an den rechtskräftigen Entscheid betreffend die Anlasstat
gebunden sei und alle Gewinne ab dem 3. Juni 2010 (Tag nach Eröffnung des
Bundesgerichtsurteils BGE 136 II 291) bis zum 9. März 2011 (Durchsuchung im
Club AF____ Poker) einzuziehen seien. 

 

6.2.2   Eine
Prüfung der objektiven und subjektiven Tatbestandselemente der Anlasstat ist –
entgegen der Auffassung der ESBK – wie von der Vorinstanz zutreffend erwogen
und auch schon im Verfahren BES.2014.11 angedeutet, im Einziehungsverfahren
erneut vorzunehmen. Es ist an dieser Stelle nochmals festzuhalten, dass
aufgrund des Grundsatzes der res iudicata zwar keine Fragen mehr aufgegriffen
werden können, welche mit einem rechtskräftigen Urteil entschieden worden sind.
Umgekehrt ist aber der Vorinstanz beizupflichten, dass im Einziehungsverfahren
die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung gelangen und
betroffenen Dritten mithin die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich zur
Frage der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit der Anlasstat zu
äussern. Dies umso mehr, als im Falle des Abschlusses eines Hauptverfahrens
dieses ja grundsätzlich nur gegenüber den beteiligten Parteien Bindungswirkung
erzielen kann. 

 

6.2.3   Mit
dem Gesagten ist für die weitere Prüfung vorab festzustellen, dass, um dem
Spannungsverhältnis zwischen Bindungswirkung und Gehörsanspruch bei einer
Zweiteilung von Haupt- und Einziehungsverfahren Rechnung zu tragen, es sich im
Sinne praktischer Konkordanz aufdrängt, wenigstens die Einwände, welche das
Vorliegen einer Anlasstat trotz Strafbescheid in Frage stellen, nochmals zu
überprüfen (vgl. AGE BES.2014.11 vom 21. Oktober 2014 E. 3.1).

 

6.3      Beschlagnahmte
Daten

6.3.1   Die
Beschwerdeführerin V____ macht bezüglich der Beweistauglichkeit der IT-Daten
geltend, dass es im Verwaltungsstrafverfahren keine gesetzliche Grundlage zur
Durchsuchung von elektronischen Datenträgern geben würde, da Art. 50 VStrR
nur die Durchsuchung von Papieren vorsehe. Weiter sei die Durchsuchung nach der
Beschlagnahme erfolgt, womit die Beschlagnahme nichtig sei. Die
Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme der Durchsuchung der Server, worauf
schlussendlich Daten von Dritten gefunden worden seien, sei nicht gegeben, da
der Beweis für die Straftat des Organisierens von Glücksspielen anderweitig
hätte erbracht werden können und schliesslich auch anderweitig erbracht worden
sei. Die Vorinstanz sei auf die beanstandete Verhältnismässigkeit nicht eingegangen,
weswegen das rechtliche Gehör verletzt und eine falsche Rechtsanwendung
vorgenommen worden sei. Beweisstücke, welche nicht Teil der Akten während dem
Akteneinsichtsgesuchs gewesen seien, könnten schliesslich auch kein Bestandteil
in diesem Verfahren sein und nachträglich produzierte Akten seien aus dem Recht
zu weisen. Die von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden führen zudem
an, dass im Strafbescheid gegen den im Verfahren betreffend die Anlasstat
beschuldigten bzw. verurteilten AD____ entgegen Art. 64 VStrR nicht über die
beschlagnahmten Daten entschieden worden sei. Diese dürften in der Einziehung
gegenüber den Beschwerdeführenden jeweils nicht mehr verwendet werden. 

 

6.3.2   

6.3.2.1 Zunächst
ist der Vorinstanz beizupflichten, dass in Bezug auf die Durchsuchung der Daten
das Legalitätsprinzip nicht verletzt wurde. Der Einwand von V____ ist zwar
insofern richtig, als Art. 50 VStrR tatsächlich nur von „Papieren“ spricht.
Darin ist jedoch kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu sehen, bei
der explizit die Durchsuchung von elektronischen Datenträgern ausgeschlossen
wird. Vielmehr ist die teleologische Auslegung des Verwaltungsstrafgesetzbuches
hier sachgemässer, zumal im Arbeitsleben der papierlose Umgang mehr und mehr
dominiert. Der Begriff „Papiere“ ist nach allgemeiner Auffassung in einem
umfassenden Sinne zu verstehen; den Papieren sind andere Informationsträger wie
Filme, Tonbänder und Datenträger gleichgestellt (Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 206; mit Hinweisen). Das
Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass in analoger Anwendung von
Art. 248 Abs. 1 StPO auch im Verwaltungsstrafverfahren die Sicherstellung anderer
beweisgeeigneter Unterlagen wie Datenträger und sonstiger Informatikmittel
sowie Gegenstände zulässig seien, zumal das selbständige Einziehungsverfahren
letztlich ein Teil des Verwaltungsstrafverfahrens ist (BGer 1B_243/2016 vom 6.
Oktober 2016 E. 3.4). Dafür spricht schon Art. 48 Abs. 1 VStrR, worin ausdrücklich
festgehalten ist, dass Räume durchsucht werden können, wenn es wahrscheinlich
ist, dass sich darin Gegenstände oder Vermögenswerte befinden, die der
Beschlagnahme unterliegen. 

 

Die Beschlagnahme
nach Art. 46 Abs. 1 VStrR stellt eine provisorische prozessuale Massnahme zur
vorläufigen Sicherstellung der allenfalls der Einziehung unterliegenden
Vermögenswerte oder von als Beweismittel geeigneten Gegenständen oder
Vermögenswerten dar und greift dem Entscheid über deren spätere Verwendung
nicht vor (vgl. BGE 120 IV 365 E. 1c S. 366 f.). Als prozessuale Zwangsmassnahme
setzt die Beschlagnahme im Verwaltungsstrafverfahren einen hinreichenden
Tatverdacht voraus (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Sie muss überdies
verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 45 Abs. 1 VStrR; Art. 197 Abs. 1
lit. c-d StPO). Ausgeschlossen ist die Beschlagnahme, wenn eine strafrechtliche
Einziehung bereits als offensichtlich unzulässig erscheint (Art. 46 Abs. 1 lit.
b VStrR, e contrario) oder der betreffende Gegenstand oder Vermögenswert
offenkundig über keinen Beweiswert verfügt (Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR, e
contrario) (Urteil 1B_497/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.2). Der
Beschwerdeführerin ist aber entgegenzuhalten, dass bei der
verwaltungsstrafverfahrensrechtlichen Beschlagnahme – als dem eigentlichen
Verwaltungsstrafprozess vorgeschalteten Verfahrensschritt – gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht dieselben strikten strafprozessualen
Grundsätze zu wahren sind wie im Verwaltungsstrafverfahren selbst. Insbesondere
gelten nicht die gleichen Anforderungen an das erforderliche Beweismass und an
die rechtliche Beurteilung der zur Diskussion stehenden Handlungen. Der
Nachweis strafbarer Handlungen muss noch nicht vorliegen, sondern dazu soll die
Beschlagnahme, soweit sie zu Ermittlungszwecken erfolgt, und die daran
anschliessende Durchsuchung der Unterlagen und Gegenstände unter anderem gerade
dienen. Es muss immerhin aufgrund einer vorläufigen Einschätzung von einer
gewissen Wahrscheinlichkeit der Strafhandlungen, der Massgeblichkeit der
fraglichen Vermögenswerte und Objekte sowie der rechtlichen Bedeutung derselben
ausgegangen werden können; gleichzeitig darf es dabei für die Zulässigkeit
einer Beschlagnahme auch sein Bewenden haben (vgl. BGer 6B_899/2017 vom 3. Mai
2018 E. 1.6, 1B_497/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3). Insofern steht die
streitgegenständliche Massnahme entgegen der Annahme von V____ auch im Einklang
mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip.

 

Weiter ist V____
nochmals darauf hinzuweisen, dass AD____ als Inhaber der beschlagnahmten Daten
weder eine Siegelung verlangt noch Beschwerde gegen die Beschlagnahme erhoben
hat. Bei der Beschlagnahme der Hardware und deren Mitnahme sind die sich darauf
befindenden Daten selbstverständlich von der Beschlagnahme miterfasst. Eine
gesonderte Überweisung der Beweismittel ins selbständige Einziehungsverfahren
ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Nicht nur steht erst nach Abschluss der
Untersuchung fest, wem welche Rolle im Verwaltungsstrafverfahren zukommt,
sondern ist eine Straftat auch unabdingbare Voraussetzung für eine Einziehung,
weshalb Beweismittel, die schliesslich gegen Dritte verwendet werden, auch
bereits im Rahmen der Untersuchungshandlungen gesammelt werden können. Dass die
Durchsuchung der Server zur Untermauerung des untersuchten Straftatbestands
nicht notwendig gewesen sein soll, ist in keiner Weise nachvollziehbar, war
diese etwa zur Erfassung des Umfangs der Straftat von Bedeutung. Insofern
erweist sich die beanstandete Massnahme auch nicht als unverhältnismässig.
Sodann fehlt es weder an einer gesetzlichen Grundlage für den Zugriff auf die
Daten nach Abschluss des Strafverfahrens gegen AD____, noch wurden die Beweismittel
nachträglich „produziert“. Es kann auf die sorgfältig begründete Verfügung des
Einzelgerichts in Strafsachen SG.2017.258 vom 23. Februar 2018 (E. I.1-4)
und die Beschwerdeantwort der ESBK vom 7. Mai 2018 verwiesen werden. 

 

Schliesslich ist
V____ zu entgegnen, dass von der Vorinstanz nicht verlangt werden kann, dass
sie sich mit sämtlichen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen der Parteien ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann –
und muss im Hinblick auch auf die Verfahrensökonomie und die Verständlichkeit
des Entscheids – sich die Verwaltungsstrafbehörde auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, was die Vorinstanz getan und mithin
auch den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat. Selbst wenn der
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt worden wäre – wovon nach dem
Gesagten nicht auszugehen ist –, so wäre dies im Rahmen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens ohnehin geheilt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.,
136 I 229 E. 5.2 S. 236; BGer 1B_767/2012 vom 23. Januar 2013 E. 2.2;
AGE BES.2016.127/BES.2016.128 vom 28. Februar 2017 E. 3.1.4; mit
Hinweisen). 

 

6.3.2.2 Die
von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden verkennen im Weiteren, dass
es sich bei den gespiegelten Daten nicht um beschlagnahmte Gegenstände, sondern
um erhobene Beweismittel handelt. Das beschlagnahmte IT-Material wurde aus der
Beschlagnahme entlassen (vgl. das Schlussprotokoll Strafverfahren AD____ vom
24. August 11, Akten Strafgericht Band 2 S. 337; dito verschiedene
Schlussprotokolle, wie etwa im Verfahren A____ vom 3. Dezember 2012, SB 1
Register 3). Zudem wurde im Einziehungsverfahren betreffend die AF____ AG
(Strafakten Bd. 1 S. 167 ff.) über die Rückgabe diverser Beweismittel und die
Aufrechterhaltung der Beschlagnahme der Kundenkartei bis zum „Abschluss der im
Zusammenhang mit der Anlasstat geführten Verfahren“ befunden (Strafakten Bd. 1
S. 173 Ziff. 5). Mit der Beschlagnahme der Kundekartei hat sich die ESBK
zumindest konkludent gestützt auf diese Daten selbständige Einziehungen vorbehalten.
In einer analogen Konstellation hat das Bundesgericht auch die selbständige
Einziehung gemäss Art. 376 StPO als zulässig bezeichnet (BGer 6B_887/2016,
6B_888/2016 und 6B_891/2016 vom 6. Oktober 2016 E 2.5.3). Die Verfügung der
Vorinstanz erweist sich auch unter diesem Aspekt als rechtmässig. 

 

6.4      Teilnahmerechte

6.4.1   Des
Weiteren wird mehrfach gerügt, dass durch die Tatsache, dass AD____ den
Strafbescheid akzeptiert habe, gar kein kontradiktorisches Verfahren
stattgefunden habe. 

 

6.4.2   Aus
den Akten (vgl. u.a. Einziehungsverfügung vom 18. Dezember 2013, Strafakten 1,
S. 167, 170) ergibt sich jedoch, dass AD____ gegen die Qualifikation seiner
Pokerturniere ausgedehnte verwaltungsrechtliche Rechtsmittel ergriffen hat.
Namentlich im Verfahren gegen die Widerrufsverfügung der ESBK vom 9. Juni
2010 vor Bundesverwaltungsgericht wird in allen Details die Frage erörtert, ob
allenfalls neue wissenschaftliche Studien an der Qualifikation etwas ändern
könnten. AD____ hat in diesem Verfahren selber drei Studien eingereicht,
nachdem bereits in einem früheren Verfahren festgestellt worden war, dass sich
das Urteil BGE 136 II 291 auf alle gleichgelagerten Verfügungen auswirke (BVGer
B-5845/2010 vom 14. Oktober 2011 E. 6.4, mit Hinweis auf BVGer B-1770/2008
vom 25. Januar 2011, Strafakten Bd. 2 S. 382). Wenn er in der Folge den
Strafbefehl nicht mehr angefochten hat, so ganz offensichtlich vor dem
Hintergrund dieser umfassenden gerichtlichen Vorverfahren, wo das Thema
allseitig beleuchtet worden ist. Im Weiteren hat auch das Strafgericht,
bestätigt vom Appellationsgericht, sich im Pilotverfahren ausführlich mit der
Tatbestandsmässigkeit der Anlasstat auseinandergesetzt (Verfügung des
Einzelgerichts in Strafsachen SG.2013.273 vom 8. Januar 2014 E II.2a;
AGE BES.2014.11 vom 21. Oktober 2014 E 3.1). Welche neuen Beweise
hätten beantragt bzw. erhoben oder welche Einwendungen hätten vorgebracht
werden können, wird von den von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden
nicht ansatzweise ausgeführt. Die Rügen sind – insbesondere auch mit Blick auf
die nachstehenden Erwägungen – abzuweisen.

 

6.5      Objektiver
Tatbestand 

6.5.1   Bestritten
wird von den von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden konkret die Feststellung
in den angefochtenen Verfügungen, dass das Bundesgericht im Leitentscheid BGE
136 II 291 klargestellt habe, dass sämtliche Pokerturnierformate Glücksspiele
darstellen würden. Das Bundesgericht habe in einem verwaltungsrechtlichen
Verfahren lediglich festgestellt, dass von der ESBK als Fachbehörde nicht
genügend Beweise erbracht worden seien, dass im zu beurteilenden Pokerturnierformat
der Geschicklichkeitsfaktor überwiege. Die Prüfung, ob ein nicht
automatisiertes Spiel als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel einzuordnen ist,
stelle grundsätzlich keine Rechtsfrage dar, sondern eine von der Fachbehörde
beweisbare Tatsache. Die ESBK habe weiterhin die Kompetenz, ein nicht
automatisiertes Spiel als Geschicklichkeitsspiel oder Glücksspiel zu
qualifizieren und hätte diesbezüglich eine weitere Studie in Auftrag geben
sollen, welche sich mit den Glücks- und Geschicklichkeitsfaktoren des
Pokerspiels im AF____ Poker Club auseinandersetzt. Dies vor allem im Hinblick
auf die unterschiedliche Beweislastverteilung im Verwaltungs- und
Strafverfahren: Habe das Bundesgericht in einem verwaltungsrechtlichen
Verfahren noch die Beweislast, wie das Pokerspiel einzustufen ist, der ESBK
anlasten dürfen, so müsse diese Beweislastverteilung in einem Strafverfahren
genau umgekehrt ausfallen. Zusammenfassend könne festgestellt werden, dass die
ESBK im Strafverfahren gegen AD____ hätte beweisen müssen, dass das Pokerspiel
im AF____ Club entgegen ihrer ursprünglich eigenen Einschätzung ein Glücksspiel
sei. Diesen Beweis habe die ESBK jedoch nicht erbracht, weshalb der objektive Tatbestand
entgegen der Ansicht der Vorinstanz mangels Beweises nicht erfüllt sei.

 

6.5.2   Dem
kann nicht gefolgt werden. Mit der Frage der Beweislast hat sich das
Pilotverfahren eingehend auseinandergesetzt (vgl. insbesondere die Verfügung
des Einzelgerichts in Strafsachen SG.2013.273 vom 8. Januar 2014 E. II.2.a).
Auch wenn es zutrifft, dass es sich bei dem im BGE 136 II 291 zu beurteilenden
Fall um ein Verwaltungsverfahren gehandelt hat, bei welchem die Beweislast
grundsätzlich bei der ESBK, im Strafverfahren demgegenüber diese jedoch bei der
Anklagebehörde liegt, so können die Erwägungen aus den Verwaltungsverfahren
beigezogen werden. Das Bundesgericht hat in BGE 136 II 291 nicht festgestellt,
dass zu wenig wissenschaftliche Beweise dafür vorlägen, dass es sich beim
fraglichen Pokerspiel (im konkreten Fall: „Texas Hold’em“) um kein Glücksspiel
handle. Es hat nicht Beweislosigkeit angenommen und „Texas
Hold’em“-Pokerturniere nur deshalb als Glücksspiele qualifiziert, weil es die
Beweislast dafür, dass der in Aussicht stehende geldwerte Vorteil ganz oder
überwiegend vom Zufall abhängt, dem Organisator oder Betreiber auferlegt hat.
Wie bereits im sorgfältig begründeten Entscheid des Einzelgerichts in
Strafsachen vom 8. Januar 2014 erwogen wurde, widersetzte sich das
Bundesgericht vielmehr ganz grundsätzlich einer Öffnung der Pokerspiele für
eine einzelfallmässige Überprüfung der Geschicklichkeits- oder
Glücksspielelemente „ohne klare wissenschaftliche Grundlage bzw. ohne einen
(neuen) gesetzgeberischen Entscheid“. Dabei stützt sich das Bundesgericht auf
die Tatsache, dass mit dem SBG das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte
Vorteile "insgesamt" erfasst und auf die konzessionierten Spielbanken
"konzentriert" werden sollte. Damit habe der Gesetzgeber einen
sicheren, überwachten Spielbetrieb gewährleisten, die organisierte Kriminalität
und die Geldwäscherei im Umfeld von Geldspielen verhindern und sozial schädlichen
Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit vorbeugen wollen (BGE 136 II
291 E 5.3.2 S. 300; vgl. auch die Interpretation in BVGer B-5845/2010 vom 14.
Oktober 2011 E 6.6). Das Bundesgericht hat festgestellt, dass bei historischer,
teleologischer und systematischer Auslegung der einschlägigen Normen sämtliche
Formen des traditionell und international als Glücksspiel bekannten Pokerspiels
auch ohne wissenschaftlichen Nachweis für das Überwiegen des Zufallselements
als Glücksspiel zu qualifizieren seien (BGE 136 II 291 E. 5.2 S. 297 ff. und E.
5.3 S. 299 ff.). Bereits im Pilotverfahren wurde treffend erkannt, dass einer
solchen Auslegung selbst der Grundsatz in dubio pro reo, wenn er denn hier
anwendbar wäre, nicht entgegenstünde. Das Fehlen eines wissenschaftlichen
Nachweises für das Überwiegen des Geschicklichkeitsfaktors ist gemäss dem Bundesgerichtsentscheid
nur insoweit relevant, als ein solcher Voraussetzung dafür wäre, dass der
geltungszeitlichen gegenüber der historischen Auslegung Vorrang eingeräumt und
gewisse Pokerformen entgegen dem klassischen Verständnis des Gesetzgebers
allenfalls als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert werden könnten (BGE 136 II
291 E. 5.2 S. 297 ff. und E. 5.3 S. 299 ff.). Eine solche Praxisänderung würde
freilich erst mit einem entsprechenden Entscheid Wirkung entfalten und hätte
nicht zur Folge, dass die betreffenden Pokerformen auch rückwirkend nicht als
Glücksspiele zu qualifizieren wären. Im Übrigen scheint das Bundesgericht vor
allem gestützt auf ausländische Gerichtsurteile ohnehin davon auszugehen, dass
nach dem derzeitigen Wissensstand bei allen Pokerformen der Zufallsfaktor
überwiegt (BGE 136 II 291 E. 5.2.2 f. S. 298 f.). Ob diese Einschätzung
angesichts der kritischen Stimmen in der Literatur (vgl. die Nachweise in BGE
136 II 291 E. 5.2.2 S. 298) und der damals abweichenden Auffassung der ESBK als
mit Fachleuten besetzte und über Spezialwissen verfügende unabhängige
Aufsichtsbehörde (vgl. dazu BGE 136 II 291 E. 3.3 S. 294 und E. 5.1 S. 296
sowie BGer 2C_694/2009 E. 2.2.1 [nicht publiziert in BGE 136 II 291])
wissenschaftlich korrekt ist, mag dahingestellt bleiben. Die korrekte
Gesetzesauslegung führt dazu, dass unabhängig von diesem Nachweis, nach
jetziger Gesetzeslage und Rechtsprechung diese Pokerturniere in sämtlichen
Formen ohnehin Glücksspiele sind. Gemäss BGE 136 II 291 würde ein wissenschaftlicher
Nachweis für das Überwiegen des Geschicklichkeitsmoments allein für die
Qualifikation von Texas Hold’em-Pokerturnieren als Geschicklichkeitsspiele denn
auch nicht genügen (BVGer B-5845/2010 vom 14. Oktober E. 6.6.1), weil Sinn und
Zweck der gesetzlichen Regelung bei jeder Auslegung von grundlegender Bedeutung
sind und bei den offenen Formulierungen zur Abgrenzung von Glücks- und
Geschicklichkeitsspielen vorab berücksichtigt werden müssen (BGE 136 II 291 E.
5.3.4 S. 302) und das gesetzlich vorgegebene Hauptkriterium zur Abgrenzung
zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen gemäss Art. 60 Abs. 2 der
Spielbankenverordnung (VSBG, SR 935.521) darin besteht, „ob sich ein Spiel zum
Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt“ (BGE 136 II 291
E. 5.3.3 S. 301). Voraussetzung einer Qualifikation als Geschicklichkeitsspiel
wäre deshalb eine „sichere Datenbasis, die es nahelegt“, dass dadurch „die vom
Gesetzgeber mit der bundesrechtlichen Spielbankenregelung bezweckten Ziele […]
nicht oder nicht wesentlich gefährdet erscheinen“ (BGE 136 II 291 E. 5.3.1
S. 299 f.; vgl. BVGer B-5845/2010 vom 14. Oktober E. 6.6.1). Das SBG
bezweckt, das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile insgesamt
einheitlich bundesrechtlich zu regeln und dadurch einen sicheren, überwachten
Spielbetrieb zu gewährleisten, die organisierte Kriminalität und die Geldwäscherei
im Umfeld von Geldspielen zu verhindern und sozial schädlichen Auswirkungen des
Spielbetriebs nach Möglichkeit vorzubeugen (BGE 136 II 291 E. 5.3.2 S. 300 und
E. 5.3.4 S. 302; vgl. Art. 2 Abs. 1 SBG). Es müsste nachgewiesen werden, dass
all diese Gesetzeszwecke nicht in Gefahr gerieten, wenn Pokerturniere
ausserhalb konzessionierter Spielbanken zugelassen würden und es würde nicht
allein genügen nachzuweisen, dass allenfalls der Geschicklichkeitsfaktor
überwiege (vgl. zum Ganzen bereits im Pilotverfahren Verfügung des
Einzelgerichts in Strafsachen SG.2013.273 vom 8. Januar 2014 E. II.2.a). 

 

6.5.3   Mit
dem Gesagten bleiben auch nach dem strafrechtlichen Grundsatz „in dubio pro
reo“ keine ernsthaften Zweifel, dass es sich beim fraglichen Pokerturnier um
ein Glücksspiel im Sinne des SBG gehandelt hat. Die Beschwerden sind in diesem
Punkt ebenfalls abzuweisen.

 

6.6      Subjektiver
Tatbestand 

6.6.1   Die
Vorinstanz stellte fest, dass mit der Veröffentlichung des
Bundesgerichtsurteils BGE 136 II 291 AD____ noch nicht habe wissen können, dass
die Turniere des AF____ Poker Clubs als illegal zu qualifizieren sind, zumal es
dort inhaltlich nicht um die im AF____ Poker Club gespielten Turnierformate
gegangen sei. Erst mit der Zustellung der Widerrufsverfügung der ESBK vom 9.
Juni 2010 (zugestellt am 6. Juli 2010) habe AD____ wissen müssen, dass die von
ihm organisierten Pokerturniere illegal sind. Zugunsten von AD____ sei davon
auszugehen, dass er erst ab Erhalt der Widerrufsverfügung der ESBK am 6. Juli
2010 nicht mehr gutgläubig gewesen sei. 

 

Hierauf habe die
aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen den Widerruf der Qualifikationsverfügung
keinen Einfluss, da es sich um eine Feststellungsverfügung zur Rechtsnatur des
Pokerspiels handle und nicht um einen Bewilligungs- bzw. Konzessionsentzug.
Damit sei auch der subjektive Tatbestand erfüllt und würden mithin die ab dem
6. Juli 2010 entstandenen Gewinne der Einziehung unterliegen.

 

6.6.2   

6.6.2.1 Die
von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden sind immer noch der
Auffassung, dass weder im Schlussprotokoll noch im Strafbescheid gegen AD____
in Bezug auf den subjektiven Tatbestand Sachverhaltsfeststellungen zu finden
seien und dem Gericht in Bezug auf die Anlasstat insofern der notwendige
Sachverhalt fehle, um AD____ überhaupt einen subjektiven Tatbestand nachzuweisen.
Damit sei der Anklagegrundsatz verletzt. 

 

Das
Bundesgericht habe bezüglich der im Club AF____ Poker angebotenen Pokerturniere
keine materielle Beurteilung vorgenommen, womit es gestützt auf Art. 60 VSBG
einzig in der Kompetenz der ESBK gelegen habe, ob sie eine materielle
Neubeurteilung der Qualifikationsverfügung bzw. der Frage, ob nicht automatisierte
Spiele Glücks- oder Geschicklichkeitsspiele seien, vornehmen wolle oder nicht.
Aufgrund des Bundesgerichtsurteils habe die ESBK die Qualifikationsverfügung
vom 23. April 2008 mit Verfügung vom 9. Juni 2010 in Wiedererwägung gezogen und
widerrufen. Gegen diese Verfügung, welche einerseits festhielt, dass die
Qualifikationsverfügung ohne Kostenfolge widerrufen werde (Dispositiv Ziff. 1)
und andererseits feststellte, dass die Pokerturnierformate der widerrufenen
Verfügung Glücksspiele gemäss Art. 2 Abs. 1 SBG darstellten (Dispositiv
Ziff. 2), hätten die Verantwortlichen des AF____ Poker Clubs Beschwerde
geführt. Die Beschwerde habe aufschiebende Wirkung gehabt, womit klar sei, dass
die Ziffer 1 und Ziffer 2 der Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen
konnten. Mit anderen Worten habe dies bedeutet, dass die Verantwortlichen des
Clubs davon ausgegangen seien, dass bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens
die Qualifikationsverfügung noch nicht widerrufen worden sei und die vom Club AF____
Poker angebotenen Turnierformate gemäss ursprünglicher Einschätzung der ESBK
immer noch Geschicklichkeitsspiele darstellten. Unabhängig davon, ob diese
Ansicht der Verantwortlichen des AF____ Poker Clubs juristisch korrekt gewesen
sei oder nicht, hätte die Vorinstanz – da das Gegenteil nicht bewiesen werden
könne – davon ausgehen müssen, dass AD____ davon ausgegangen sei, dass die
Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung dazu führe, dass die
Qualifikationsverfügung vom 23. April 2008 weiterhin für ihn verbindlich gewesen
sei. Da die ESBK gemäss Art. 60 VSBG alleine die Kompetenz habe, allfällige
Pokerspiele als Geschicklichkeitsspiele einzuordnen, habe die
Qualifikationsverfügung auch nach dem Erlass des Bundesgerichtsurteils seine
Gültigkeit behalten bis diese Qualifikationsverfügung rechtskräftig widerrufen
worden sei. Da AD____ von diesem Sachverhalt ausgegangen sei, habe er sich
zumindest in einem Sachverhaltsirrtum befunden und habe nicht wissentlich und
willentlich illegale Pokerturnierformate organisiert. 

 

Gemäss den von
der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden habe AD____ nicht vorsätzlich
gehandelt. Dies werde weiter dadurch deutlich, dass der AF____ Poker Club auch
nach dem Bundesgerichtsurteil genau gleich weiterbetrieben worden sei. Die
Pokerturniere seien weiterhin auf der öffentlich zugänglichen Homepage
veröffentlicht und sogar übertragen worden. Die Verantwortlichen hätten nur
Pokerturnierformate angeführt, welche der Qualifikationsverfügung entsprochen
hätten. Wäre AD____ davon ausgegangen, dass die von ihm angebotenen Turniere
illegal sind, hätte er wohl kaum weiterhin für alle erkennbar in der
Öffentlichkeit Pokerturniere angeboten. Zudem hätten die Verantwortlichen
Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung geführt und darin klar zum Ausdruck
gebracht, dass sie weiterhin davon ausgehen würden, dass ihre
Pokerturnierformate Geschicklichkeitsspiele darstellten. 

 

Da aufgrund der
Trennung des Strafverfahrens von den Einziehungsverfahren die Beschwerdeführenden
nicht am Strafverfahren beteiligt gewesen und die Strafbescheide auch nie
gerichtlich beurteilt worden seien, könne das Gericht nur gestützt auf die
vorhandenen Akten den subjektiven Tatbestand überprüfen. Für Mutmassungen in
Bezug auf den subjektiven Tatbestand habe es im Straf- bzw. Einziehungsverfahren
keinen Platz. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz könne AD____ nicht
nachgewiesen werden, dass er wissentlich und willentlich illegale Pokerturniere
angeboten habe. Da die ESBK als Anklägerin weder in diesem noch im
Strafverfahren gegen AD____ nachgewiesen habe, dass dieser mit Vorsatz
gehandelt habe, müsse zugunsten der Einziehungsbetroffenen davon ausgegangen
werden, dass AD____ in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ nicht mit
Vorsatz gehandelt bzw. sich zumindest in einem Sachverhaltsirrtum befunden
habe. Wie auch von der Vorinstanz indirekt bestätigt worden sei, könne aus dem
Strafbescheid gegen AD____ nicht auf dessen Vorsatz geschlossen werden. Aus den
Akten würde sich ergeben, dass dieser einen Deal mit der ESBK gemacht habe. Dieser
Umstand zeige, dass er lediglich das Strafverfahren abgeschlossen haben wollte,
obwohl er in seiner Einsprache gegen den Strafbescheid seinen Vorsatz noch
bestritten habe. Bei der Anlasstat könne aufgrund der vorliegenden Akten AD____
das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des subjektiven Tatbestandes nicht
nachgewiesen werden. Die ESBK als Anklägerin bzw. Untersuchungsbehörde habe
aufgrund des Pilotverfahrens wissen müssen, dass die Vorinstanz die Anlasstat
nochmals überprüfen werde und habe dennoch anlässlich der Verhandlung vor der
Vorinstanz keine Beweise vorlegen können, welche die Ausführungen der
Beschwerdeführer hätten wiederlegen können. Eine Anlasstat liege somit nicht
vor, weswegen kein Platz für ein Einziehungsverfahren bestehe.

 

6.6.2.2 Die
ESBK hält – wie in anderem Zusammenhang bereits festgehalten (E. 6.2.1) –
demgegenüber daran fest, dass das Strafurteil das akzessorische
Einziehungsverfahren binde und demnach – entgegen den Feststellungen in den
angefochtenen Verfügungen des Einzelgerichts in Strafsachen – alle Gewinne ab
dem 3. Juni 2010 (Tag nach Eröffnung des Bundesgerichtsurteils BGE 136 II
291) bis zum 9. März 2011 (Durchsuchung im Club AF____ Poker) einzuziehen
seien. Es gehe insofern auch nicht an, ex post den Vorsatz des Organisators
erneut zu beurteilen und in willkürlicher Weise Annahmen zu treffen, die im
Verfahren gegen AD____ nie zur Sprache gekommen seien und im Strafbescheid
gegen ihn keinen Niederschlag gefunden hätten. Das Gericht sei nicht befugt,
den rechtskräftig festgestellten Tatzeitraum „abzuändern“ und ohne jegliche
rechtliche Grundlage zugunsten der Einziehungsbetroffenen die vor diesem
eigenmächtig angenommenen Datum vom 6. Juli 2010 erzielten Gewinne von der
Einziehung auszunehmen. Es könne keine Rede davon sein, dass nunmehr – beinahe
sechs Jahre später – „erwiesen“ sei, dass AD____ zuvor der Vorsatz gefehlt
habe.

 

6.6.3   Wie
bereits oben unter „Anlasstat“ grundsätzlich ausgeführt (E. 6.2.2), müssen
Anlasstat und die Verbindung mit dem einzuziehenden Vermögenswert wie bei einem
Schuldspruch mit rechtsgenüglicher Sicherheit nachgewiesen werden (Baumann, in:
Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 377 StPO N 3 Fn 9). Bei der
Einziehung, welche einen pönalen oder strafrechtsähnlichen Charakter hat, kann
sich die Drittperson nicht nur auf die allgemeinen Verfahrensgarantien berufen,
sondern auch auf die Unschuldsvermutung und die Verteidigungsrechte von Art. 6
Abs. 3 EMRK (Baumann, a.a.O.,
Art. 377 StPO N 3a f.; vgl. zu den sogenannte "Engel"-Kriterien,
zurückgehend auf das EGMR-Urteil Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976,
Serie A Bd. 22; BGE 140 II 384 E. 3.2.1 S. 388 f., 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78
f., jeweils mit zahlreichen Hinweisen). Es kann also nicht einfach auf die
Rechtskraft des Strafbefehls gegen AD____ verwiesen werden, wie die ESBK
fälschlicherweise annimmt. 

 

6.6.4   Zunächst
ist hinsichtlich der Anlasstat auf die Rüge betreffend die Verletzung des
Anklagegrundsatzes einzugehen.

 

6.6.4.1 Nach
dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff.
3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten
Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des
Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die
dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das
Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber
an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion;
Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der
beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise
zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht
genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss,
was ihm konkret vorgeworfen wird (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140
IV 188 E. 1.3 S. 190, 126 I 19 E. 2a S. 21; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel, „Flexibilität
der Anklage“, in: forumpoenale 2017 S. 309 ff., S. 311).). Das
Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der
angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 133 IV 235 E. 6.2
f. S. 244 f.). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die
formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift
stellt und welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss
dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber
genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung
von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die
nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe
der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass
die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGE
126 I 19 E. 2a S. 21; BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3). Kleinere Ungenauigkeiten
in den Orts- und Zeitangaben führen nicht zur Unbeachtlichkeit der Anklage.
Allgemein gilt: je gravierender die Vorwürfe, desto höhere Anforderungen sind
an das Akkusationsprinzip zu stellen (BGE 133 IV 235 E. 6.2 f. S. 244 f.; BGer
6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 1.4, 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017
E. 2.1, 6B_167/2014 vom 5. Januar 2015 E. 1.3; jeweils mit Hinweisen). Zu
beachten ist aber stets, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt,
sondern die Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll.
Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er
beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich
in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141
IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_584/2016 vom
6. Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines
formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den
Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur, wenn sich dieser Mangel auch
tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in
konstanter Rechtsprechung fest, dass an eine Anklageschrift keine überspitzt
formalistischen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass es auf
überspitzten Formalismus hinauslaufen würde, eine Verurteilung unter Hinweis
auf das Akkusationsprinzip auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein
Verteidiger von Anfang gewusst habe, worauf es im Zusammenhang mit einem
Vorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015
vom 29. Februar 2016 E. 1.1, 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5). 

 

6.6.4.2 Die
Einwände in Bezug auf die Verletzung des Anklagegrundsatzes im Verfahren
betreffend die Anlasstat erweisen sich als unbegründet. Es ist einerseits auf
das Schlussprotokoll im Strafverfahren gegen den Beschuldigten AD____ vom 24.
August 2011 zu verweisen. Dort wird als Tatvorwurf das „Organisieren/gewerbsmässige
Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken“
festgehalten. Weiter wird auf Art. 56 Abs. 1 lt. a des SBG verwiesen
(Strafakten Bd. 2 S. 337). Mit dem Verweis auf die Strafbestimmungen des SBG
musste für AD____ klar gewesen sein, dass ihm vorsätzliches Handeln vorgeworfen
wird (Art. 55 Abs. 1 SBG). In der Stellungnahme vom 22. September 2011 zu
diesem Protokoll wurde u.a. eine Befragung von AD____ beantragt (Strafakten Bd.
2 S. 345). In der Folge wurden jedoch am 23. Dezember 2011 vom Rechtsvertreter
sämtliche Beweisanträge zurückgezogen (Strafakten Bd. 2 S. 370). AD____ wurde
erst später am 27. Mai 2013 im Rahmen der Einziehungsverfahren als
Auskunftsperson befragt. Dort hat er angegeben, im Zeitpunkt des
Bundesgerichtsentscheids (d.h. am 20. Mai 2010, Eröffnung 2. Juni 2010) seien
sechs Mitglieder im Verwaltungsrat gewesen; im Sommer 2010 seien dann drei
Mitglieder ausgestiegen. Er selber habe zum Schlussprotokoll betreffend
Einziehung keine Stellungnahme abgegeben, da ihm klar gewesen sei, dass sowieso
eine Verfügung erlassen werde (Vorakten 2015 Bd. 1 S. 03049). Aus dem
Schlussprotokoll i.V.m. dem Rückzug der Beweisanträge von AD____ und seinen
Angaben in der Einvernahme wird klar ersichtlich, dass dieser sich mit den
gegen ihn erhobenen Vorwürfen sowohl in objektiver wie subjektiver Hinsicht eingehend
auseinandergesetzt und keineswegs aus Nachlässigkeit oder ähnlichen Gründen auf
eine Anfechtung des Strafbefehls verzichtet hat. 

 

Da AD____ jedoch
nicht dazu befragt wurde, wann er vom Leitentscheid des Bundesgerichtes
Kenntnis genommen hat, muss entgegen den Einwänden der ESBK in dubio pro reo
der Zeitpunkt, gemäss welchem sich AD____ wegen Verletzung des SBG strafbar
gemacht hat, auf die Zustellung der Widerrufsverfügung festgelegt werden, wie
die Vorinstanz dies zu Recht getan hat. 

 

6.6.5   Wie
dargelegt, argumentieren die von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden
in Bezug auf die Anlasstat im Eventualstandpunkt mit einem Sachverhaltsirrtum
von AD____.

 

6.6.5.1 Es
trifft mit den Annahmen der von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführenden
zwar zu, dass die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich
aufschiebende Wirkung hat (Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR
173.32] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, 172.021]). Mit den Erwägungen des Einzelgerichts in Strafsachen
ist diesbezüglich aber gleichzeitig zu beachten, dass die angefochtene
Verfügung der ESBK lediglich eine Feststellungs- und nicht eine
Bewilligungsverfügung war. Darin wurde auf den Präjudiz- bzw. Leitentscheid des
Bundesgerichts verwiesen, womit die Pokerturniere per se ab dem BGer 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 (amtlich publiziert in BGE 136 II
291) illegal gewesen seien. Wenn nun in der Beschwerde geltend gemacht wird, AD____
sei davon ausgegangen, mit der Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung sei angesichts
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach wie vor die Feststellung der
Zulässigkeit der Pokerspiele gültig, liegt kein rechtlich relevanter Irrtum
vor. 

 

6.6.5.2 Die Qualifikation der dargestellten
Fehlvorstellung als Sachverhalts- oder allenfalls als Rechtsirrtum richtet sich
nach Art. 13 bzw. nach Art. 21 StGB. Einem Sachverhaltsirrtum
unterliegt, wer von einem Merkmal eines Straftatbestandes keine oder eine
falsche Vorstellung hat. Nicht nur der Irrtum über beschreibende (deskriptive)
Merkmale, sondern auch die falsche Vorstellung über Tatbestandsmerkmale
rechtlicher (normativer) Natur gilt als Sachverhaltsirrtum. Dem Irrenden fehlt
in diesen Fällen der Vorsatz zur Erfüllung der fraglichen Strafnorm. Bei einer
solchen Konstellation ist der Täter zu seinen Gunsten nach dem Sachverhalt, den
er sich vorgestellt hat, zu beurteilen (Art. 13 Abs. 1 StGB). In Betracht kommt
allenfalls die Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung, wenn der Irrtum bei
pflichtgemässer Vorsicht hätte vermieden werden können und die fahrlässige
Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 13 Abs. 2 StGB). Im Unterschied
zum Sachverhaltsirrtum liegt ein Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) vor und handelt
daher nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen
kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert
das Gericht die Strafe (Art. 21 StGB). Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum
demnach, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er rechtswidrig
handelt, oder wenn der Irrtum auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein
gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (BGE 104 IV 217 E. 3a S.
220 f., mit Hinweis; siehe zum Ganzen auch Urteile 6B_524/2016 vom 13. Februar
2017 E. 1.3.2; 6B_782/2016 vom 27. September 2016 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Ein Verbotsirrtum gilt nach der Rechtsprechung in der Regel als vermeidbar,
wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Handelns zweifelte oder
hätte zweifeln müssen oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung
besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend
informiert. Falls Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens
besteht, hat sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor näher
zu informieren (BGE 129 IV 6 E. 4.1 S. 18; 120 IV 208 E. 5b S. 215; je mit
Hinweisen). Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass sich der
Rechtsunterworfene um die Kenntnis der Rechtslage zu bemühen hat und deren
Unkenntnis nur in besonderen Fällen vor Strafe schützt („error iuris nocet“)
(BGE 129 IV 238 E. 3.1 f. S. 241 ff., mit Hinweisen). Diese theoretische
Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage schliesst die Anwendung von
Art. 21 StGB jedoch nicht aus. Entscheidend ist, ob dem Täter das Fehlen der
richtigen Erkenntnis zum Vorwurf zu machen ist (BGE 120 IV 208 E. 5 S. 215, 116
IV 56 E. II.3.a S. 68; BGer 6B_524/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.3.2). 

 

6.6.5.3 Sowohl
ein Sachverhaltsirrtum als auch die (strengen) Voraussetzungen des Rechtsirrtums
müssen hier verneint werden. AD____ hätte angesichts der Feststellungsverfügung
und dem darin angebrachten Hinweis auf die Rechtsprechung BGE 136 II 291 wissen
können, dass das Pokerspiel mit dem Entscheid des Bundesgerichts generell für
unzulässig qualifiziert wurde. Folglich hat AD____ trotz der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung vom 6. Juli 2010 zumindest
in Kauf genommen, dass die Pokerspiele illegal sind.

 

6.6.6   Mit
dem Gesagten unterliegen die erzielten Gewinne der streitgegenständlichen
Pokerturniere bis zum 6. Juli 2010 nicht der Einziehung. Daraus ergibt sich,
dass die nachstehenden vor dem 6. Juli 2010 erzielten Gewinne von den
einzuziehenden Beträgen abzuziehen sind:

 

-       CHF
2‘259.20 bei W____ (Gewinne vom 3., 11. und 20. Juni 2010);

-      
CHF 351.– bei A____ (Gewinn vom 20. Juni 2010); 

-      
CHF 2‘666.– bei E____ (Gewinn vom 26. Juni 2010);

-      
CHF 215.60 bei F____ (Gewinn vom 10. Juni 2010);

-      
CHF 422.20 bei G____ (Gewinn vom 20. Juni 2010);

-      
CHF 141.10 bei H____ (Gewinn vom 8. Juni 2010);

-      
CHF 294.– bei J____ (Gewinn vom 10. Juni 20