# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e3c369b-9a6f-5c00-99be-fb3e6aaf18ef
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.01.1998 12.1997.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-12_1998-01-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00012

  	
  Lugano

  5 gennaio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.1093 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione 1° marzo 1994 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 30'057,75
oltre interessi a titolo di mercede dell'appaltatore;

 

Domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e che
in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attore al pagamento di fr.
68'614,40 oltre interessi;

 

Il
Pretore con sentenza 13 dicembre 1996 ha accolto la petizione e respinto la riconvenzionale;

 

Appellante
la convenuta, che con atto di appello del 16 gennaio 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di ammettere la riconvenzionale;

 

Mentre
l'attore con osservazioni del 14 febbraio 1997 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti, 

 

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.    - se
deve essere accolto l'appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L'attore
sulla base del contratto di appalto 21 gennaio 1991 (doc. E) ha eseguito
determinati lavori di riattazione nella casa della convenuta sita in via
__________ ad __________.

                                         A
mente dell'attore i lavori sarebbero stati portati a termine nel giugno del
1991, con piena soddisfazione della committente.

                                         Per
la propria opera egli il 21 gennaio 1992 ha fatturato fr. 96'057.75, con un
saldo in suo favore di fr. 66'057.75, stanti precedenti acconti per complessivi
fr. 30'000.--.

                                         Di
questo saldo la convenuta ha unicamente pagato fr. 36'000.-- il 5 marzo 1992,
mentre la rimanenza di fr. 30'057.75 oltre interessi è oggetto della presente
causa.

 

                                  B.   La
convenuta nel proprio allegato responsivo ha in primo luogo sostenuto che
sarebbe stata pattuita una mercede a corpo di fr. 50'000.--.

                                         L'attore
avrebbe inoltre fornito un'opera lacunosa, circostanza immediatamente
notificatagli verbalmente, e si sarebbe rifiutato di porre rimedio ai difetti,
così che la convenuta avrebbe dapprima incaricato delle necessarie
constatazioni un perito di parte, ed in seguito avrebbe richiesto l'allestimento
di una prova peritale a futura memoria.

                                         L'attore
dovrebbe pertanto restituire la maggiore mercede ricevuta (ivi incluso quanto
da lei direttamente versato a terzi artigiani), lasciarsi imputare il costo di
riparazione dei difetti, e pagare tutti i costi legali e di perizia, il tutto
per fr. 68'614.40 oltre interessi, somma richiesta in via riconvenzionale.

 

                                  C.   L'attore
si è opposto alla riconvenzionale, contestando integralmente le argomentazioni ivi
contenute.

                                         Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l'esistenza tra le parti di un
contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ha ritenuto che la
convenuta non avrebbe effettuato una tempestiva notifica degli asseriti difetti
dell'opera, così che ogni suo diritto derivante da tali difetti sarebbe
perento.

                                         Essa
non avrebbe comunque fornito la prova dell'esistenza dei difetti, non valendo
in proposito la perizia privata da lei fatta allestire, e nemmeno quella a
futura memoria, eretta dopo la completa demolizione della terrazza.

                                         L'importo
richiesto riguarderebbe poi il completo rifacimento dell'opera, e non
l'eliminazione degli asseriti difetti.

                                         Non
potendosi neppure ammettere la tesi difensiva secondo cui sarebbe stata
pattuita una mercede globale di fr. 50'000.--, ne conseguirebbero
l'accoglimento della petizione e la reiezione della riconvenzionale.

 

                                  E.   Con
l’appello la convenuta postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di
respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale.

                                         Dopo
avere ribadito la propria versione dei fatti (pag. 2-8), la convenuta ha
contestato la decisione del Pretore di ritenere tardive le notifiche di
difetti, stante la pattuizione di un periodo di notifica e di garanzia di due
anni.

                                         A
torto, inoltre, il Pretore si sarebbe dipartito dalla perizia a futura memoria
senza una convincente motivazione, eccedendo così nel proprio potere di
apprezzamento. L’esistenza di difetti dell’opera sarebbe del resto stata
confermata dai testi __________, __________ e __________.

                                         Sempre
a torto il primo giudice avrebbe ritenuto eccessivo l’importo di fr. 28’000.--
per la riparazione dei difetti, ed infine egli avrebbe erroneamente misconosciuto
l’esistenza della pattuizione della mercede forfetaria di fr. 50’000.--,
risultando tale pattuizione dal contratto di appalto e dalla lettera 6 aprile
1992 della convenuta all’attore. 

 

 

                                  F.   Nelle
osservazioni del 14 febbraio 1997 l’attore ha chiesto la reiezione del gravame
sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei
successivi considerandi.

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

                                      

                                   1.   Non
vi è contestazione sul fatto che il contratto che lega le parti è un appalto.

                                         A
tale contratto sono in primo luogo applicabili i disposti di cui al testo dello
stesso (doc. E, doc. 1) e per il resto gli art. 363 e segg. CO.

                                         Non
è per contro data l’applicabilità delle norme SIA 118, per il duplice motivo
che le stesse non risultano essere state pattuite dalle parti -a torto la
convenuta desume il contrario da un’annotazione manoscritta sul doc. 2, pag. 2
(appello, pag. 8)- e per il fatto che nessuna delle parti ne ha tempestivamente
invocato l’applicabilità (Rep. 1993, pag. 197 e segg.; II CCA 5
dicembre 1994 in re S./R.).

 

 

                                   2.   La
sentenza impugnata è sicuramente errata, e di questo va dato atto alla
ricorrente, nella misura in cui ritiene tardive le notifiche dei difetti della
committente sulla base dell’art. 367 CO (consid. 5 e 6).

                                         Le
parti risultano in effetti aver derogato alla norma in questione, di natura
dispositiva (Rep. citato), per pattuire un termine di notifica di due
anni, corrispondente a quello di garanzia (doc. E/1, punti 5.2 e 5.3).

                                         Dovendosi
ammettere che la consegna dell’opera è avvenuta nel giugno del 1991 (petizione,
punto 2, pag. 3, rimasta incontestata quo alla data di consegna, cfr. risposta,
punto 2, pag. 2 e 3), ne discende che deve valere per tempestiva ogni notifica
di difetti effettuata fino al giugno del 1993.

 

 

                                   3.   Ciò
premesso, va comunque esaminato se vi sia stata notifica dei difetti, e quale
ne è stato l’eventuale contenuto.

 

                                3.1   La
convenuta ha ripetutamente addotto l’esistenza di immediate notifiche di
difetti in forma verbale (p. es. risposta, punto 2, pag. 3), ma tale
affermazione è rimasta allo stadio di semplice parlato, e non è pertanto
vincolante per l’attore.

 

                                3.2   La
lettera 2 marzo 1992 della convenuta all’attore (doc. 2a) non costituisce
notifica dei difetti, limitandosi essa ad avanzare timide riserve sull’importo
fatturato dall’attore, questione che in quello scritto si auspicava di poter 
risolvere nel corso di un futuro colloquio.

                                         Anche
la successiva, lunga lettera della convenuta del 6 aprile 1992 (doc. 3) verte
eminentemente sulla questione della definizione dell’ammontare della mercede
dell’attore, aspetto per il quale essa verrà esaminata più avanti.

                                         Solo
nell’ultimo paragrafo, essa denuncia che:

 

                                              “Das Ausblühen des Terrassen/Balkonbodens hat ein unerträgliches
Mass angenommen und wir müssen dringend eine Lösung des Problems finden”

 

                                         di
modo che si deve ammettere la tempestiva notifica almeno di questo difetto,
costituito dalla “fioritura” sul pavimento della terrazza e del balcone di
macchie bianche di una sostanza alcalina.

                                         Ed
infatti, anche il referto fatto allestire dal perito __________ (doc. 5) è esclusivamente incentrato sul
difetto costituito dalla comparsa di “efflorescenze alcaline”, difetto
nuovamente notificato con la lettera del 27 ottobre 1992 (doc. 6), con la quale
la convenuta comunicava all’attore le risultanze della perizia.

                                         Anche
nella successiva corrispondenza intercorsa entro il termine biennale di
notifica e di garanzia (doc. 7, 8, 13, 14, 20) l’unico difetto al quale la
convenuta fa riferimento, e che in definitiva deve valere per tempestivamente
notificato, è quello delle efflorescenze, sul quale verte anche la perizia a
futura memoria richiesta nel giugno del 1993.

 

 

                                   4.   I
diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art.
368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare
l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del
danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di
diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o chiedere, se
ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita
dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv.
2 CO).

                                         Nella
prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il
committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia
con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch,
Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica
conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti
contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch,
opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14
ottobre 1985 in re C./R. SA).

                                         Come
risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della
ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla
inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente
imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re
M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 1488,
1556 e segg.).

                                         Nella
seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente
non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a
postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.

                                         Premessa
comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le
difformità del contratto siano di minore entità”.

                                         Se
ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela
privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale
opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch,
opera citata, n. 1627 e 1639).

                                         Parimenti,
il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a
causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch,
opera citata, n. 1746), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art.
368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di
quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n.
1774 e 1775).

                                         Va
infine osservato che  anche se la riparazione è possibile, la stessa non può
essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti, ovvero
sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la
riparazione dell’opera (DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n.
1767).

 

 

                                   5.   Le
condizioni del contratto di appalto stipulato dalle parti derogano parzialmente
a questa regolamentazione, nella misura in cui viene stabilita la preminenza
del diritto alla riparazione gratuita entro un termine assegnato dal
committente, e per il caso di inadempienza viene conferito al committente il
diritto di scelta tra la riparazione ad opera di un terzo a spese
dell’appaltatore e la proporzionale riduzione della mercede (doc. E/1, clausola
5.4).

                                         In
ogni caso, sia che si applichi direttamente l’art. 368 cpv. 2 CO, sia che si
applichi la cennata clausola contrattuale alla luce del principio
dell’affidamento, deve valere il precetto secondo cui la riparazione del
difetto, sia per mano dell’appaltatore o per mano di un terzo ma a spese
dell’appaltatore, può essere imposta all’appaltatore medesimo solo se non gli
causa un costo sproporzionato con il beneficio che il committente ottiene dalla
riparazione.

 

 

                                   6.   Il
difetto in questione ha natura eminentemente estetica: in nessun atto di causa,
nemmeno nelle perizie, se ne afferma la natura funzionale, né si sostiene che
vi sarebbe rischio di aggravamenti o di danni strutturali al resto
dell’edificio.

                                         La
convenuta stessa definisce il difetto  “hässlich” (doc. 8, 8b) e “unannehmbar”
(doc. 8b), ma nulla di più. 

                                         Nondimeno,
questa Camera ha già avuto modo di stabilire che anche un difetto meramente
estetico costituisce, come ogni altro, un vizio dell’opera se la parte che ne è
gravata ha -come nella specie è manifesto per il terrazzo esterno- una funzione
estetica, nel senso che è determinante che essa abbia anche un gradevole
aspetto esteriore (II CCA 26 agosto 1997 in re C.I. SA), con il che ne
deve conseguire, di principio, la responsabilità dell’attore per l’anomalia in
rassegna.

 

 

                                   7.   L’attrice
ha in un primo tempo unicamente chiesto l’eliminazione del difetto (doc. 3, 4),
mentre in seguito essa ha preteso il risanamento dell’intera terrazza (doc. 7),
pur essendo conscia del fatto che un simile intervento comportava costi elevati
(doc. 6: “...ist nur mit erheblichem Aufwand zu beheben”). 

                                         Per
detto risanamento, che è un vero e proprio rifacimento di quella parte
dell’opera, la convenuta postula l’aggiudicazione di fr. 28’042.-- (risposta,
pag. 13; appello, pag. 14).

                                         Nonostante
l’esistenza del difetto, la pretesa a mente di questa Camera non può essere
accolta in simile misura, in quanto  comporterebbe per l’artigiano un onere
sproporzionato rispetto al beneficio che la committente trarrebbe
dall’eliminazione del difetto estetico. 

                                         Alla
convenuta, in applicazione dell’art. 368 cpv. 2 CO, può invece essere
attribuita una proporzionale riduzione della mercede nella misura di fr.
12’000.--, ovvero l’importo corrispondente al costo dell’eliminazione del
difetto per mezzo della sovrapposizione di una nuova isolazione e di un nuovo
rivestimento sulla pavimentazione esistente, così come proposto dal tecnico
__________ (doc. 5, ultime due pagine) e come preventivato dalla ditta
__________ (doc. 26).

 

 

                                   8.   Date
l’esistenza del difetto e la responsabilità dell’attore per il medesimo -che
nulla ha addotto a propria discolpa-, sorge la questione del risarcimento dei
danni conseguenti al difetto.

 

                                8.1   La
convenuta, confrontata con il difetto in questione e visto l’atteggiamento
renitente dell’attore, a giusta ragione ha chiesto lumi ad un perito di sua
fiducia.

                                         E’
perciò giustificato l’addebito all’attore dell’intero costo del primo referto
del perito __________ (doc. 5), ovvero fr. 1’095.-- (doc. 31), dal quale
potevano essere tratte tutte le informazioni necessarie per la conduzione
dell’eventuale causa, avendo il perito indicato le cause, le conseguenze e le
modalità di eliminazione del difetto.

                                         Il
secondo intervento del perito privato non era perciò più strettamente
necessario (doc. 15 e 15a). Esso è però avvenuto in contraddittorio (doc. 15),
con il probabile intento di consentire una soluzione bonale al problema.

                                         Per
questo motivo di giustifica di suddividerne il costo di fr. 1’440.-- (doc. 32)
in parti uguali, con un carico per l’attore di fr. 720.--.

 

                                8.2   Ci
si potrebbe chiedere se dopo l’esecuzione della perizia privata fosse ancora
necessario eseguire una perizia a futura memoria, e se la stessa avesse ancora
un senso a fronte dell’avvenuta parziale modifica dello stato dei luoghi,
ritenuto che il Pretore stesso ha, non senza ragione, espresso riserve circa
l’utilità di questa perizia (consid. 7).

                                         Volendo,
nella per la convenuta migliore delle ipotesi, ritenere l’utilità della prova a
futura memoria in conseguenza della scarsa incidenza processuale di quella
privata, il costo della sua assunzione può essere ribaltato sull’attore solo
nella limitata misura della sua soccombenza sostanziale quo al lamentato
difetto, ovvero per 2/5. Il credito dell’attrice a tal titolo è perciò di fr.
1’000.-- (2/5 di fr. 2’500.--).

 

                                8.3   La
pretesa di fr. 3’827.50 per patrocinio preprocessuale è a sua volta in buona
parte infondata.

                                         In
primo luogo l’importo pare a prima vista assai elevato e non è sostenuto da
alcun elemento tangibile di giudizio, non figurando negli onorari del
patrocinatore i criteri in base ai quali è stato calcolato l’onorario di fr.
3’200.--, segnatamente il tempo impiegato e il valore della causa.

                                         In
simili circostanze, ritenuto inoltre il predetto grado di soccombenza
sostanziale dell’attrice sulla questione del difetto, la pretesa può essere accolta
limitatamente a fr. 700.--. 

 

 

                                   9.   La
convenuta, infine, persiste nel sostenere che le parti avrebbero pattuito un
onorario forfetario di fr. 50’000.-- per l’intera opera, così come indicato dal
contratto di appalto.

                                         La
tesi, sconfessata già solo dall’avvenuto pagamento di fr. 66’000.-- di acconti,
è ai confini della malafede processuale.

                                         L’appellante,
infatti, a sostegno di tale tesi invoca la sua lettera del 6 aprile 1992 (doc.
3), parte della cui prima pagina è trascritta a  pag. 12 dell’appello.

                                         Se
non che, a pagina 2 della medesima lettera la convenuta, dopo avere esaminato i
rapporti giornalieri dell’attore elenca tutta una lunga serie di opere a regia
per le quali era stato pattuito il pagamento in aggiunta alla cifra stabilita
all’inizio (“Wir vereinbarten, dass diese nach Aufwand abgerechnet werden sollen”),
e ne ammette il valore nella misura di fr. 35’000.-- (“Anhand der Tagebucheintragungen
ergibt sich ein ungefährer Betrag von ca. Fr. 35’000.-- für die Leistungen auuserhalb
des Bauvertrages”), ritenendo inoltre che all’attore per tutte le prestazioni
eseguite spetterebbe una mercede complessiva di fr. 80’000.--.

                                         Nella
successiva lettera del 4 luglio 1992 (doc. L) la convenuta ha sostanzialmente
ribadito queste ammissioni, proponendo una mercede forfetaria di fr. 85’000.--,
che peraltro è più coerente rispetto alla precedente di fr. 80’000.--, il che
comporta l’ammissione di opere supplementari per fr. 35’000.--.

                                         A
mente di questa Camera da questi scritti si può pertanto ritenere la definitiva
ammissione di una mercede per opere supplementari di fr. 35’000.--, e di una
mercede globale di fr. 85’000.--.

                                         

 

                                10.   Il
gravame merita per contro protezione nella misura in cui, sempre sul tema della
mercede dell’attore, afferma che l’appaltatore non avrebbe fornito una prova
convincente della propria pretesa.

                                         Il
Pretore, in effetti, ha rovesciato a torto l’onere della prova, sostenendo che
la pretesa andrebbe ammessa per il motivo che la convenuta non avrebbe portato
in causa alcun elemento probatorio a sostegno della tesi secondo cui l’importo
fatturato non sarebbe corretto (consid. 8, pag. 6).

                                         Di
conseguenza, a fronte dell’onere della prova che incombeva all’attore (per
tante: II CCA 26 settembre 1996 in re M. SA/C.), la sua pretesa per la
parte di mercede eccedente quella contrattualmente stabilita può essere
ritenuta provata -in assenza di migliori elementi- solo nella misura in cui è
stata ammessa dalla committente stessa, ovvero per i fr. 35’000.-- di cui ai
doc. 3 e L.

 

 

                                11.   In
definitiva, l’attore ha diritto ad una mercede di fr. 85’000.--.

                                         Da
questo importo devono essere dedotti acconti per fr.  66’000.--, il minor
valore dell’opera di fr. 12’000.--, il costo della perizia privata di fr.
1’095.--, metà del costo del suo complemento per fr. 720.--, 2/5 del costo
della perizia a futura memoria per fr. 1’000.-- e una corrispondente quota dei
costi di patrocinio in quella procedura per fr. 700.--, il tutto per un totale
di fr. 81’515.--.

                                         Il
credito residuo dell’attore è perciò ridotto a fr. 3’485.-- oltre interessi.

 

                                         Ne
consegue il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
16 gennaio 1997 __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 13 dicembre 1996 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.     La petizione è parzialmente accolta. 

                                                 __________,
è condannata a pagare a __________, fr. 3’485.-- oltre interessi al 5% dal 1°
marzo                     1994.

                                                 

                                         2.     Invariato.

                                         3.     La tassa di giustizia dell’azione
principale di fr. 1’300.-- e le spese, da anticipare dall’attore, restano a suo
a carico per 8/9 e per 1/9 sono a carico della convenuta, alla quale l’attore
rifonderà fr. 2’700.-- per parte di ripetibili.

 

                                         4 e 5  Invariati.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.      1’650.--

                                         b) 
spese                                                   fr.           50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.     1’700.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 3/4 e per 1/4 sono a
carico dell’attore, al quale la convenuta rifonderà fr. 2’000.-- per ripetibili
parziali di appello.

 

                                  III.   Intimazione:       -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto Lugano, sezione 3.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario