# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26d524a3-84cc-5f54-bede-becbc7f2f45c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.07.2005 52.2005.126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-126_2005-07-04.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.126

   

  	
  Lugano

  4 luglio 2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 13 aprile 2005 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 1° aprile 2005 del CO 1, che annulla il
  concorso indetto per opere di pavimentazione (lotto n. 3) nel comune di M__________;

  

 

 

viste le risposte:

-    29 aprile 2005 del CO 1;

-      8 giugno 2005 della CO
9; 

 

preso atto: 

-    della replica 10 maggio
2005 della RI 1; 

-    della duplica 25 maggio
2005 del CO 1;

 

acquisito e trasmesso alle parti per osservazioni il
preventivo allestito dal committente; 

 

letti ed esaminati gli atti; 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 18
gennaio 2001 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed
impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere di
pavimentazione del lotto n. 3 nel comune di M__________. 

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta
riservava al committente la facoltà di annullare il concorso qualora,
dopo il controllo formale delle offerte, la prima in graduatoria avesse
superato del 10% il preventivo aggiornato (pos. 121.320). 

 

 

                                  B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di 11 imprese di costruzione,
fra cui quella della ricorrente RI 1, di fr. 651'746.65. 

 

 

                                  C.   Preso
atto del rapporto del progettista, che reputava i prezzi non concorrenziali,
con decisione 1° aprile 2005 la delegazione consortile ha annullato la gara,
prospettando di procedere in via di incarico diretto. A sostegno del
provvedimento, il consorzio ha addotto di aver dovuto sostituire tutto il
materiale scavato in quanto non idoneo alla sottostruttura. Grazie al fatto di
aver potuto disporre del materiale estratto dall'alveo del fiume O__________,
le operazioni di sterro e di trasporto previste dal capitolato si sarebbero radicalmente
modificate. La RI 1 avrebbe inoltre dichiarato di far capo alla discarica di G__________,
che nel frattempo è stata chiusa. Il prezzo dell'offerta sarebbe infine
sensibilmente più alto (+ 10.5%) di quello preventivato. 

 

 

                                  D.   Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo favore. L'insorgente
contesta le tesi del committente, giudicandole pretestuose. Nega in particolare
che i motivi addotti dal consorzio costituiscano gravi motivi suscettibili di
giustificare l'annullamento della procedura di concorso. Non sarebbe subentrato
alcun imprevisto. Il sorpasso del preventivo sarebbe d'altro canto modico. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si è opposto il consorzio, ribadendo e sviluppando i motivi addotti
a sostegno del provvedimento impugnato. Esso ha in particolare sottolineato di
aver sostituito il materiale non idoneo alla costipazione con materiale alluvionale
estratto dal fiume O__________; circostanza, questa, che sovvertirebbe radicalmente
le posizioni relative ai lavori di sterro del capitolato (pos. 211). Ulteriori
modifiche andrebbero inoltre apportate a seguito della chiusura della discarica
di G__________, indicata dalla ricorrente nonostante fosse noto da tempo che
era stata chiusa. 

In sede di replica e di duplica, le parti si
sono sostanzialmente confermate nelle tesi e nelle domande formulate in
precedenza. 

 

 

                                  F.   Il
Tribunale cantonale amministrativo ha acquisito agli atti il preventivo di
spesa allestito dallo studio d'ingegneria C__________ nel settembre del 2002,
che per le opere oggetto della commessa prevedeva una spesa di fr. 589'980.-. 

Il preventivo è stato trasmesso per
eventuali osservazioni alle parti, che sono rimaste silenti. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso la ricorrente è legittimata a
contestarne l'annullamento. Il ricorso, tempestivamente inoltrato al Consiglio
di Stato e da quest'ultimo trasmesso per competenza al Tribunale cantonale amministrativo
(art. 4 PAmm), è tempestivo. Esso è dunque ricevibile in ordine.

                                         

                                         1.2. Il
giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18
PAmm). Nemmeno le parti chiedono l'assunzione di particolari prove. 

                                   2.   Giusta l'art.
34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad
aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute" (cpv. 1). Esso
può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle
prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita
la libertà del committente di prescindere da un'aggiudicazione, permettendogli
di interrompere la gara soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente
gravi da far apparire una delibera ragionevolmente inesigibile. Con questa
norma, volta a circoscrivere il potere d'apprezzamento di cui dispone il
committente in ordine all'aggiudicazione, si è inteso sottolineare gli obblighi
che il principio della buona fede determina nell'ambito dei rapporti precontrattuali
(Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
n. 453 seg.). 

                                         L'art. 34
LCPubb non precisa i motivi che possono legittimare un'interruzione della
procedura. Analogamente al § 32 DirCIAP, l'art. 44 RLCPubb specifica che il committente
può indire una nuova procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o
parzialmente alla commessa, (a) quando nessuna delle offerte presentate
soddisfa ai criteri ed alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b)
quando si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle
condizioni tecniche-quadro o al venire meno del principio della concorrenza,
oppure (c) quando il progetto viene modificato in modo sostanziale. L'elenco
dei motivi non è esaustivo. 

                                         Suscettibili
di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono tutte quelle circostanze
che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb (art. 1),
permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli
obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT
2001-II n. 41 pag. 169 seg.). Semplici differenze di prezzo, contenute entro
limiti ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura
(RDAT 2001-II n. 41; STA 3.6.2002 in re C. SA). Né giustificano una rinuncia
all'aggiudicazione i motivi che il committente poteva prevedere al momento dell'apertura
del concorso. L'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con
cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti
una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nella nuova
procedura (RDAT 2003-II n. 32). 

 

                                   3.   3.1. Nel
caso concreto, il committente ha giustificato l'annulla-mento della gara anzitutto
con le modifiche apportate al progetto iniziale a causa dell'intervenuta sostituzione
del materiale escavato, che è risultato inidoneo alla costipazione. Ha inoltre
aggiunto che la discarica di G__________, indicata alla RI 1 quale luogo di
deposito del materiale di scarto, era stata nel frattempo chiusa. Queste nuove
circostanze, che il committente ha sommariamente illustrato in sede di risposta
al ricorso, non costituiscono una modifica sostanziale del progetto. Pur
essendo di una certa rilevanza, i cambiamenti intervenuti non sono particolarmente
significativi, poiché riguardano soltanto le modalità d'esecuzione delle opere
previste, che nei loro tratti essenziali rimangono sostanzialmente invariate. La
soppressione delle posizioni relative al trasporto in discarica del materiale
scavato (fr. 35'100.-) e conseguente soppressione delle tasse di deposito ( +
29'250.-), previste dalla posizione 211 del capitolato (lavori di sterro),
non integrano gli estremi di una sostanziale modifica del progetto. Le
prestazioni del capitolato che verrebbero soppresse ammontano in effetti a meno
del 10% del valore della commessa preventivato dal committente. Il progetto non
ne verrebbe affatto stravolto. Le opere da realizzare rimarrebbero le stesse.
Cambierebbero soltanto alcune modalità di attuazione. 

I suddetti motivi non sono dunque tali da
giustificare l'annullamento della gara. 

 

3.2. Diversa è invece la conclusione per
quel che riguarda il sorpasso del preventivo. 

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta
riservava in effetti al committente la facoltà di annullare il concorso qualora,
dopo il controllo formale delle offerte, la prima in graduatoria avesse superato
del 10% il preventivo aggiornato (pos.121.320). 

L'offerta
della RI 1, prima in graduatoria, ammonta a fr. 651'746.65. 

Il preventivo ammonta invece a fr. 589'980.-.
La differenza è pari a fr. 61'766.60, che corrispondono al 10.47%. 

Prevalendosi della clausola summenzionata,
il committente ha deciso di annullare la gara. La decisione non viola il
diritto. 

Lo scarto rispetto al limite prestabilito
dal capitolato è invero minimo ed il preventivo non è stato aggiornato od
adeguato alle mutate circostanze. Nemmeno la ricorrente sostiene tuttavia che
un aggiornamento permetterebbe di scendere al di sotto del limite fissato dalla
clausola succitata. 

La prescrizione di gara qui in discussione
suscita invero qualche perplessità nella misura in cui permette al committente
di annullare il concorso anche in caso di un sorpasso del preventivo soltanto
del 10%, misura di gran lunga inferiore a quella che la giurisprudenza
elaborata attorno all'art. 34 LCPubb considera sufficiente per giustificare un
annullamento del concorso. La regola era stata tuttavia preannunciata e nessun
concorrente l'ha contestata quando è stato pubblicato il bando di concorso. Non
può quindi essere rimessa in discussione in quanto tale in sede di ricorso contro
l'aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb; 31 cpv. 2 RLCPubb). Contestabile è unicamente
la sua applicazione concreta. Applicazione che le parti, invitate a pronunciarsi
sul preventivo acquisito agli atti, hanno rinunciato ad eccepire rimanendo silenti.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto. 

La tassa di giustizia, commisurata al valore
della commessa ed al lavoro occasionato a questo tribunale, è posta a carico
della ricorrente. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37, 38 LCPubb; 31, 44 RLCPubb;
3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è a carico della ricorrente. 

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. Consorzio
  Depurazione Acque Media e Bassa Blenio, 6713 Malvaglia, 

  2. Aebicher
  SA, 6772 Rodi-Fiesso, 

  3. Novastrada
  SA, 6900 Lugano, 

  4. Batigroup
  SA Ticino, 6934 Bioggio, 

  5. Franco Rossi
  SA, 6600 Locarno, 

  6. Saisa SA
  Impresa stradale e affini, 6501 Bellinzona 1 Caselle, 

  7. Cogesa
  SA, 6807 Taverne, 

  8. Pavistra
  SA, 6915 Pambio-Noranco, 

  9. Costra SA
  pavimentazioni stradali, 6915 Pambio-Noranco, 

  10. Trevalbeton
  SA, 6703 Osogna, 

  11. Mutti G.
  & Co. SA, 6500 Bellinzona, 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario