# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a9d0e1e-61bb-55aa-adab-0d10ee6a2990
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.08.2005 AA050098
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050098_2005-08-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050098/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Dieter Zobl,

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Ru-

dolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Viktor Lie-

ber

Zirkulationsbeschluss vom 24. August 2005

in Sachen

A.,
...,

Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin ...

gegen

A.-C.,
...,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin ...

betreffend Ablehnung von Ersatzrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler,
Bezirksgericht Zürich, im Verfahren FE041381, in Sachen der Parteien be-

treffend Ehescheidung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommis-
sion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 06. Juli 2005 (VV050017/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 1. Zwischen den Parteien ist vor Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung (Einzel-

richter) das Ehescheidungsverfahren anhängig. Mit Eingabe vom 19. Mai 2005

liess der Beschwerdeführer gegen die mit dem Verfahren befasste Ersatzrichterin

Ch. von Moos Würgler ein Ablehnungsbegehren stellen. Die abgelehnte Richterin

gab am 22. Mai 2005 die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 100 Abs. 1

GVG ab, wonach sie nicht befangen sei, und überwies das Begehren zuständig-

keitshalber an die Verwaltungskommission des Obergerichts (KG act. 5).

Die Verwaltungskommission des Obergerichts wies das Begehren mit Be-

schluss vom 6. Juli 2005 ab, soweit sie darauf eintrat. Ferner wies sie das vom

Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-

pflege ab und auferlegte diesem die Kosten (KG act. 2).

2. Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeits-

beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt, der angefochtene Be-

schluss sei aufzuheben und das Ausstands- bzw. Ablehnungsbegehren sei gutzu-

heissen. Zudem stellt der Beschwerdeführer den Antrag, es sei ihm für das ge-

samte Ausstandsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und

ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerde-

gegnerin hat auf Beantwortung der Beschwerde verzichtet (KG act. 13). Die Vo-

rinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Verfügung vom 29. Juli 2005 wurde der Beschwerde aufschiebende Wir-

kung in dem Sinne verliehen, dass das hängige Scheidungsverfahren einstweilen

nicht weiterzuführen sei (KG act. 11, Disp.-Ziff. 4).

3. Gegen Entscheide des Obergerichts betreffend Ablehnungsbegehren ge-

mäss § 101 GVG ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf § 282

Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ohne weiteres zulässig (VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich

-   3   -

1986, S. 6; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 6a zu § 282 ZPO; Kass.-Nr. 99/435 Z v. 2.3.

2000 i.S. P., Erw. II/1; zuletzt Kass.-Nr. AA040075 v. 15.9.2004 i.S. P., Erw. III.1).

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Anspruchs auf einen un-

abhängigen, unparteiischen und unbefangenen Richter im Sinne von Art. 30 BV

sowie § 96 Ziff. 4 GVG; er beruft sich auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung ei-

nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Be-

schwerde S. 3, Ziff. 3).

4. Als erstes liess der Beschwerdeführer zur Begründung seines Ableh-

nungsbegehrens vortragen, Richterin von Moos Würgler sei auf die Begründung

seines Antrages betreffend Anordnung des schriftlichen Verfahrens nicht einge-

gangen bzw. habe die Abweisung dieses Antrages in parteiischer Weise begrün-

det. Das Obergericht sei seinerseits auf diese Beanstandung nicht näher einge-

gangen, sondern habe ausgeführt, prozessleitende Verfügungen wie die in Frage

stehende bedürften gar keiner Begründung. Dies - so der Beschwerdeführer - ge-

he an der Sache vorbei. Entscheidend sei nicht die Frage, ob eine Begründungs-

pflicht bestehe oder nicht, sondern dass die Richterin ihre Verfügung effektiv be-

gründet habe. Wenn sie die Verfügung aber begründe, müsse sie dies korrekt tun

und dürfe nicht den Eindruck der Parteilichkeit erwecken, was sie getan habe. Sie

gehe auf die Vorbringen des Beschwerdeführers mit keinem Wort ein, sondern

weise nur darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin bereits zuvor gesagt habe,

dass sie die Klageantwort mündlich zu erstatten wünsche. Indem sie einfach auf

den Wunsch der Beschwerdegegnerin abstelle, der im übrigen sachfremd be-

gründet worden sei, und nicht auf die sachlichen Argumente des Beschwerdefüh-

rers Bezug nehme, erwecke sie beim verständigen Durchschnittsmenschen den

Eindruck von Befangenheit.

Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang erwogen (Beschluss S. 3/4),

auf die Ausführungen des Beschwerdeführers brauche nicht im Einzelnen einge-

gangen zu werden, denn prozessleitende Entscheide in Zivilsachen (zu welchen

der in Frage stehende Entscheid gehört) bedürften gemäss § 159 GVG ohnehin

nur dann einer Begründung, wenn eine Rekursmöglichkeit bestehe. Diese Formu-

-   4   -

lierung erscheint auf den ersten Blick insofern als missverständlich, als grund-

sätzlich auch eine Begründung, auf welche zwar kein Anspruch besteht, die aber

gemacht wird, von Form oder Inhalt her geeignet sein könnte, den Anschein von

richterlicher Befangenheit zu erwecken. Im vorliegenden Fall beschränkt sich je-

doch die Begründung der in Frage stehenden Verfügung vom 3. Mai 2005 (KG

act. 9/36) auf den Hinweis auf die klägerische Eingabe, auf die gesetzliche

Grundlage von § 119 Ziff. 1 ZPO und darauf, dass die beklagte Partei, die weiter

entfernt (als der Kläger) wohne, den Wunsch geäussert habe, die Klage mündlich

zu beantworten. Damit wird kein Anschein von Befangenheit erweckt. Dem Vor-

wurf, wonach sich die Richterin nicht näher mit den Vorbringen des Beschwerde-

führers (welche im Beschwerdeverfahren nicht näher genannt werden) auseinan-

dersetzte, durfte mit dem Hinweis auf § 159 GVG begegnet werden, wonach es

insoweit gar keiner Begründung bedurfte. Das Abstellen auf den blossen Wunsch

der Beschwerdegegnerin auf Durchführung des mündlichen Verfahrens erscheint

im übrigen schon im Lichte des konventions- und verfassungsrechtlichen An-

spruchs auf öffentliche bzw. mündliche Verhandlung als gerechtfertigt.

Soweit der Beschwerdeführer sich in diesem Zusammenhang daran  stösst

(Beschwerde S. 5 unten), dass ihm die Vorinstanz unsachliche und tendenziöse

Argumentation vorwirft, ist nicht näher darauf einzugehen. Es wird nicht gesagt

und ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Qualifizierung der Vorbringen des Be-

schwerdeführers durch die Vorinstanz auf den angefochtenen Entscheid ausge-

wirkt haben soll. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.

5. Ein weiterer Komplex betrifft das Verhalten der abgelehnten Richterin

während der Verhandlung vom 25. April 2005 (betreffend vorsorgliche Massnah-

men). Der Beschwerdeführer erhebt verschiedene Teilrügen.

a) Richterin von Moos Würgler habe - so der Beschwerdeführer - u.a. beim

Verlesen der Plädoyernotizen durch seine Anwältin nicht mitgelesen oder zuge-

hört, sondern in den ihr vorliegenden Notizen ständig vor- und zurückgeblättert;

an einer Stelle habe sie die Anwältin unterbrochen, wobei dies im Protokoll nicht

vermerkt worden sei, und schliesslich habe sie - offenbar im Hinblick auf die an-

gekündigten Vergleichsgespräche - mit dem Taschenrechner "vorausgerechnet".

-   5   -

Das Obergericht erblickte ihn diesen Vorbringen keine Anhaltspunkte für den An-

schein von Befangenheit (Beschluss S. 4 ff.).

Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Beschwerde S. 6 f.), belegt

keinen Nichtigkeitsgrund. Soweit er sich vorab auf die Tonbandaufzeichnung der

fraglichen Verhandlung beruft (bzw. rügt, dass die Vorinstanz entgegen dem be-

reits dort gestellten Beweisantrag die Aufzeichnung nicht beizog), ist nicht ersicht-

lich, inwiefern der Sachverhalt dadurch hätte vervollständigt werden sollen. Das

Obergericht ist im wesentlichen von der Darstellung des Sachverhaltes durch den

Beschwerdeführer ausgegangen, hat diese aber im Hinblick auf die gesetzlichen

Ausstandsvorschriften als nicht erheblich erachtet. Ob sodann die Anwältin des

Beschwerdeführers ihre Plädoyernotizen dem Gericht freiwillig überlassen hatte

(wie die Vorinstanz annimmt), oder ob sie - wie der Beschwerdeführer geltend

macht - diese dem Gericht auf Anraten des in einer früheren Verhandlung amtie-

renden Richters (bzw. entsprechend der allgemeinen Praxis) überlassen hatte, ist

für die hier zu beurteilende Frage ohne Bedeutung.

b) Im Zusammenhang mit dem Blättern in den Plädoyernotizen tritt der Be-

schwerdeführer der vorinstanzlichen Auffassung entgegen, wonach es nicht zu

beanstanden sei, wenn ein Richter während des Parteivortrages selektiv einzelne

ihm in der konkreten Situation wichtig erscheinende Passagen nachlese. Zwar -

so der Beschwerdeführer - könne es vorkommen, dass der Richter im Verlaufe

eines Plädoyers einmal blättere oder sich sonst kurz ablenke. Hier sei aber die

Richterin von Anfang an nicht bereit gewesen, dem Kläger (bzw. seiner Rechts-

vertreterin) zuzuhören; sie habe immer wieder geblättert und gerechnet. Indem

sie so der Begründung der Klage (recte: des Gesuch betr. vorsorgliche Massnah-

men) nicht zugehört habe, habe sie objektiv den Eindruck der Parteilichkeit er-

weckt, was sich zudem verstärkt habe, als der Kläger habe feststellen müssen,

dass sich die Richterin gegenüber der Gegenseite anders verhalten und deren

Plädoyer ihre volle Aufmerksamkeit geschenkt habe.

Mangelhafte richterliche Aufmerksamkeit stellt als solche noch keinen Ab-

lehnungsgrund dar. Was das behauptete Verhalten gegenüber der Gegenseite

betrifft, ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Anwältin der Beschwerdegeg-

-   6   -

nerin ihrerseits keine Notizen ins Recht gelegt hatte (vgl. Prot. ER S. 15), was er-

höhte Aufmerksamkeit bedingte, und im übrigen ist - wie bereits die Vorinstanz

erwogen hat - in diesem Zusammenhang letztlich entscheidend, ob wesentliche

Vorbringen des Beschwerdeführers im zu treffenden (Massnahme-)Entscheid be-

rücksichtigt werden oder nicht.

c) Das Obergericht hat hinsichtlich der Beanstandung des Protokolls der

Verhandlung vom 25. April 2005 auf die Möglichkeit der Protokollberichtigung hin-

gewiesen (Beschluss S. 5 unten). Dem hält der Beschwerdeführer entgegen (Be-

schluss S. 7), dies gehe erneut an der Sache vorbei, weil es nicht um das Proto-

koll als solches, sondern um richterliche Befangenheit gehe. Dabei übersieht aber

der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz primär darauf abgestellt hat, dass das

Protokoll entsprechend § 142 Abs. 1 GVG von einem "Kanzleibeamten" als selb-

ständigem Protokollführer verfasst worden sei. Mit anderen Worten liegt die Ver-

antwortung für das Protokoll beim Kanzleibeamten; entgegen der Meinung des

Beschwerdeführers untersteht dieser insoweit als Urkundsperson bzw. Person

des öffentlichen Glaubens (vgl. HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 1 zu § 142 GVG) nicht der richterli-

chen Weisungsgewalt.

Selbst wenn Richterin von Moos Würgler die Anwältin des Beschwerdefüh-

rers im Zusammenhang mit dem von ihr gestellten Abänderungsbegehren "verbal

zurechtgewiesen" haben sollte, wäre dies im übrigen noch kein Grund für die An-

nahme von Befangenheit; selbst eine gewisse Gereiztheit oder etwas überborden-

de Affektäusserungen führen noch nicht zur erfolgreichen Ablehnung (HAUSER/

SCHWERI, a.a.O., N 48 zu § 96 GVG). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,

die (nicht näher konkretisierte) verbale Zurechtweisung sei in einer das Gebot des

Anstandes verletzenden Art und Weise erfolgt.

d) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sei schliesslich sein Behaup-

tungsrecht in der Replik (betreffend vorsorgliche Massnahmen) einseitig einge-

schränkt worden, während die gleichen Beschränkungen für die Beschwerdegeg-

nerin hinsichtlich der Duplik nicht gegolten hätten. Die Vorinstanz erwog dazu

(Beschluss S. 6), die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Duplik hätten

-   7   -

sich allesamt auf Entgegnungen des Beschwerdeführers in der Replik bezogen,

weshalb von einer Benachteiligung des Beschwerdeführers keine Rede sein kön-

ne.

Mit dem blossen Hinweis darauf, dass Richterin von Moos Würgler der Be-

schwerdegegnerin das uneingeschränkte Novenrecht in der Duplik eingeräumt

habe, nicht aber ihm (bzw. seiner Anwältin) in der Replik, weist der Beschwerde-

führer keinen Nichtigkeitsgrund nach. Vorab ist nicht ersichtlich, weshalb es nicht

zulässig gewesen sein soll, dass die Anwältin des Beschwerdeführers nach er-

folgter Beantwortung des Massnahmebegehrens darauf hingewiesen wurde, dass

sie nachfolgend nur noch zu den Noven und zu den bestrittenen Punkten replizie-

ren dürfe (Prot. ER S. 33 unten). Dies entspricht der gesetzlichen Regelung von §

206 ZPO, wonach im summarischen Verfahren jeder Partei grundsätzlich nur je

ein Vortrag zusteht und nur aufgrund neuer tatsächlicher Vorbringen der Gegen-

seite Anspruch auf Replik und Duplik besteht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N

3 und 5 zu § 206 ZPO). Wenn sodann zutrifft - was in der Beschwerde nicht wi-

derlegt wird -, dass sich die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Duplik auf

Entgegnungen des Beschwerdeführers in der Replik bezogen, bestand insoweit

kein Anlass für einen Hinweis auf Beschränkungen.

e) Damit erweisen sich die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen als

unbegründet.

6.a) Der Beschwerdeführer berief sich schliesslich auf die Unzulässigkeit

der Personalunion von Eheschutz- und Scheidungsrichter, wie sie vorliegend ge-

geben ist. Dem hielt die Vorinstanz entgegen, die Tatsache, dass Ersatzrichterin

von Moos Würgler, welche bereits im Eheschutzverfahren gewirkt hatte, mit der

Führung des Scheidungsprozesses betraut worden sei, sei ihm bereits seit Herbst

2004 bekannt gewesen, weshalb auf das insoweit verspätet gestellte Ablehnungs-

begehren nicht eingetreten werden könne. Es wäre aber - so die Vorinstanz - oh-

nehin auch materiell in grundsätzlicher Hinsicht wie auch im Lichte der konkreten

Umstände als unbegründet abzuweisen gewesen (Beschluss S. 6 unten).

-   8   -

b) In der Beschwerde beanstandet der Beschwerdeführer vorab (Beschwer-

de S. 8 f., Ziff. 20 ff.), dass die Vorinstanz wegen Verwirkung auf diesen Punkt

des Ablehnungsbegehrens nicht eingetreten sei. Die Befangenheit eines Richters

ergebe sich häufig nicht aus einer einzigen "grotesken Verhaltensweise", sondern

der Verdacht der Parteilichkeit erhärte sich erst nach und nach. Erst wenn genü-

gend Verdachtsmomente vorlägen, beginne die Verwirkungsfrist für die Stellung

des Ausstandsbegehrens zu laufen (Beschwerde Ziff. 21).

Nachdem die Vorinstanz in ihrer Eventualbegründung (dazu nachfolgend lit.

c) das Begehren auch als materiell nicht stichhaltig qualifiziert hat, kann offen ge-

lassen werden, ob die (Haupt-)Begründung der verspäteten Stellung des Begeh-

rens an einem Nichtigkeitsgrund leidet.

c) In der Eventualbegründung nahm die Vorinstanz auf das vorangehende

Eheschutzverfahren Bezug und erwog, es sei weder behauptet noch belegt wor-

den, dass die Rekursinstanz im Eheschutzverfahren die Unterhaltsregelung mit

der Begründung korrigiert habe, die Einzelrichterin habe durch Verletzung von

elementaren Richterpflichten einen besonders schwerwiegenden Fehler gemacht

(Beschluss S. 6/7). Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend (Beschwerde

Ziff. 23), die von der Einzelrichterin erstinstanzlich angeordnete Unterhaltsrege-

lung habe ihn enorm benachteiligt und das Ausmass der Korrektur durch das

Obergericht als Rekursinstanz sei frappant gewesen, indem sein Notbedarf um

mehr als Fr. 1'000.-- pro Monat angehoben worden sei. Diese grob falsche Unter-

haltsregelung der heutigen Scheidungsrichterin habe somit erneut den Eindruck

von Befangenheit geweckt.

Die Tatsache, dass die obere Instanz einen Entscheid - sei es aus materiel-

len, sei aus formellen Gründen - aufhebt, bildet noch keinen Nachweis von Partei-

lichkeit oder Befangenheit. Mit der Begründung der Vorinstanz, wonach eine Ver-

letzung elementarer Richterpflichten weder behauptet noch belegt worden sei,

setzt sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinander. Aus der Tatsache, dass

die Rekursinstanz eine Anpassung des klägerischen Notbedarfs vorgenommen

hat, kann eine solche Verletzung durch die erste Instanz nicht abgeleitet werden.

-   9   -

7. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit

darauf einzutreten ist. Sie ist abzuweisen.

Damit entfällt die der Beschwerde beigelegte aufschiebende Wirkung.

8. Ausgangsgemäss wird damit der Beschwerdeführer kostenpflichtig, wobei

er das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung stellt bzw. er-

neuert. Das Ablehnungsbegehren muss jedoch - in Übereinstimmung mit der Vo-

rinstanz - als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden. Weder kann im

Vorgehen im Zusammenhang mit der Abweisung des Begehrens auf schriftliche

Erstattung der Klageantwort, noch im Zusammenhang mit dem Verhalten wäh-

rend der Verhandlung vom 25. April 2005 bei objektiver Betrachtung ein ernst-

hafter Anhaltspunkt für Befangenheit der abgelehnten Richterin erblickt werden.

Dass diese zuvor im eheschutzrichterlichen Verfahren zum Nachteil des Be-

schwerdeführers einen Entscheid getroffen hatte, der im Rekursverfahren korri-

giert wurde, erklärt aus subjektiver Sicht des Beschwerdeführers Vorbehalte ge-

gen die betreffende Richterin und Unbehagen an deren weiteren Tätigkeit in die-

ser Sache, vermochte aber in objektiver Hinsicht ebenfalls keine Befangenheit zu

begründen. Das Gesuch - wie auch dasjenige um Bestellung eines unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes für das Ausstandsverfahren - ist daher abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes

für das vorliegende Verfahren wird abgewiesen.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Damit entfällt die ihr beigelegte aufschiebende Wirkung.

-   10   -

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 241.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des

Obergerichts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich, 3. Abtei-

lung, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: