# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4cd11f91-3d10-535b-9803-bb8dcb4c9251
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 14.11.2005 AA050097
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050097_2005-11-14.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050097/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär

Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 14. November 2005

in Sachen

X.,

Gläubigerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

Z.,

Schuldnerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 2005 (NN050060/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Formular vom 17.8.2004 drohte das Betreibungsamt Zürich 4 der

Beschwerdegegnerin den Konkurs an. In diesem Formular aufgeführt waren eine

Forderung von Fr. 15'500.-- nebst Zins zu 8.5 % seit 31.1.2001, Fr. 112.80 Ver-

zugszinsen sowie Fr. 100.-- bisherige Kosten (Zahlungsbefehl & Konkursandro-

hung) (OG act. 3/2). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 beantragte die Beschwer-

deführerin beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich die Konkurseröffnung

über die Beschwerdegegnerin (OG act. 3/8). Das Konkursrichteramt Zürich lud die

Parteien am 15. Februar 2004 zur Verhandlung betreffend Konkurseröffnung auf

den 12. April 2005 vor (OG act. 3/3). Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes

Zürich 4 vom 11.4.2005 bezahlte die Beschwerdegegnerin an diesem Tag sämtli-

che in der Konkursandrohung aufgeführten Beträge zuzüglich Inkasso-Kosten

(OG act. 3/4). Darauf wies der Konkursrichter mit Verfügung vom 12. April 2005

das Konkursbegehren ab, da die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zins und

Kosten bezahlt worden sei. Der Konkursrichter setzte die Spruchgebühr auf Fr.

200.-- fest, auferlegte diese Kosten der Beschwerdegegnerin und stellte fest, dass

sie bereits bezahlt sind (OG act. 2).

2. Gegen diese Verfügung des Konkursrichters vom 12. April 2005 reichte

die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz einen Rekurs ein. Mit diesem machte

sie u.a. geltend, am 12. April 2005 sei ein Vertreter ihrerseits bei der Erstinstanz

zur Konkursverhandlung erschienen und habe an dieser teilnehmen wollen. Es

sei ihm aber seitens des Gerichts erklärt worden, dass die Verhandlung nicht

stattfinde, weil die Schuld bezahlt sei (OG act. 1 S. 3). Sie habe beim Konkurs-

richter mit Schreiben vom gleichen Tag geltend gemacht, dass nicht alle Kosten

durch die Beschwerdegegnerin getilgt worden seien. Die Rechtsöffnungskosten

und die Parteientschädigung (des Rechtsöffnungsverfahrens) von je Fr. 250.--

seien nicht bezahlt worden (OG act. 1 S. 4). Zudem seien die der Beschwerdefüh-

rerin für das Konkursbegehren und die Anreise zur Konkursverhandlung entstan-

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denen Kosten von insgesamt Fr. 800.-- nicht bezahlt worden (OG act. 1 S. 5).

Deshalb sei das Konkursbegehren zu Unrecht abgewiesen worden (OG act. 1 S.

6).

3. Mit Beschluss vom 15. Juni 2005 wies die II. Zivilkammer des Oberge-

richts den Rekurs ab (KG act. 2). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin innert

der 30-tägigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2005 eine Nichtigkeitsbeschwerde. Mit

dieser beantragt sie in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Beschlus-

ses (KG act. 1). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 500.-- leistete die

Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 7, 8/1, 10). Die Vorinstanz verzichtete

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Die Beschwerdegegnerin

reichte innert Frist keine Beschwerdeantwort ein.

 II.

1. Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Gehörsanspruch sei verletzt worden.

Am Verhandlungstag vom 12. April 2005 vor Erstinstanz habe sie sich zur

behaupteten Zahlung (gemeint: der Schuld, Zinsen und Kosten im Sinne von

Art. 172 Ziff. 3 SchKG) durch die Beschwerdegegnerin nicht äussern können, weil

die Verhandlung mündlich am angesetzten Zeitpunkt abgesagt worden sei. Auch

habe ihr Schreiben vom gleichen Tag keine Beachtung gefunden (Beschwerde

KG act. 1 S. 8 Ziff. 7).

2. Diese Rüge ist berechtigt:

a) Die Sachdarstellung der Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen

unbestritten. In den erstinstanzlichen Akten ist kein Protokoll vorhanden, wonach

die Verhandlung vom 12. April 2005 durchgeführt worden wäre. In der erstin-

stanzlichen Verfügung vom 12. April 2005 wird weder eine Verhandlung noch ein

Antrag noch eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin erwähnt. Offenkundig

wies der Konkursrichter das Konkursbegehren nach der Mitteilung der Zahlung

der Beschwerdegegnerin gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 4

vom 11.4.2005 (BG act. 6) ohne Durchführung einer Verhandlung und ohne

Gelegenheit der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme ab (BG act. 7).

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b) Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei

Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt. Es steht den Parteien frei,

vor Gericht zu erscheinen (Art. 168 SchKG).

Die Parteien sind vom Konkursrichter in allen Fällen vorzuladen, auch wenn

dem Gericht das Konkursbegehren zum vornherein, z. B. weil verspätet gestellt,

als unstatthaft erscheint. Ist gar keine Vorladung erfolgt, so ist das Konkurser-

kenntnis von den kantonalen Oberinstanzen, auch wegen formaler Rechtsverwei-

gerung, zu kassieren. Ein Verfahren, in welchem den Parteien nicht Gelegenheit

gegeben wurde, die ihnen zustehenden Parteivorträge zu halten, ist in so hohem

Masse unvollständig, dass eine Heilung des Verfahrensmangels in zweiter

Instanz nicht möglich ist (ZR 94 [1995] Nr. 58 mit Verweisungen auf Jäger, Das

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N 3 zu Art. 168, sowie auf ZR

74 Nr. 2, 77 Nr. 138, 73 Nr. 16). Werden Ort, Tag und Stunde der Verhandlung

nicht auch dem Gläubiger angezeigt, so leidet das Konkursdekret am Nichtig-

keitsgrund der nicht gehörigen Vorladung. Der nicht vorgeladene Gläubiger ist

auch dann beschwert und zum Rekurs legitimiert, wenn zwar gemäss seinem

Antrag entschieden wurde, er aber durch den Mangel daran gehindert wurde,

seinen Antrag noch vor der Gerichtsentscheidung zu modifizieren (ZR 74 [1995]

Nr. 2). Dem Entscheid über das Konkursbegehren hat eine Verhandlung voranzu-

gehen (Roger Giroud, in: Staehelin Bauer Staehelin, Kommentar zum Bundesge-

setz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, SchKG II,

N 3 zu Art. 171, mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur

zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 52 zu § 213, sowie

ZR 83 [1984] Nr. 46).

c) Vorliegend wurde zwar durchaus korrekt auch die Beschwerdeführerin

als Gläubigerin zur Konkursverhandlung vom 12. April 2005 vorgeladen. Hinge-

gen fand diese trotz eines angereisten Vertreters der Beschwerdeführerin nicht

statt. Der Konkursrichter entschied über das Konkursbegehren der Beschwerde-

führerin, ohne dieser Gelegenheit zu geben, zur Behauptung der Beschwerde-

gegnerin, Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben, Stellung zu

nehmen und einen Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Kon-

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kurseröffnungsverfahrens - insbesondere ihres Zeitaufwandes zur Teilnahme an

der Konkursverhandlung - zu stellen. Damit wurde der Gehörsanspruch der

Beschwerdeführerin in gleicher Weise verletzt, wie wenn sie überhaupt nicht zur

Konkursverhandlung vorgeladen worden wäre. Daran ändert nichts, dass der

Schuldner eine behauptete Tilgung der Schuld im Sinne von Art. 172 Ziff. 3

SchKG erfolgreich nur mittels Urkundenbeweises geltend machen kann und dass

der Konkursrichter diesen Beweis von Amtes wegen prüfen muss. Gleichwohl ist

dem Gläubiger Gelegenheit zu geben, zum Urkundenbeweis des Schuldners

Stellung zu nehmen. Daran ändert auch nichts, dass die Gläubigerin im Zusam-

menhang mit der Konkursverhandlung entstandene Reisekosten oder eine Ent-

schädigung für das Abfassen des Konkursbegehrens nach Auffassung der Vorin-

stanz gegebenenfalls in einer neuen Betreibung geltend machen muss (ange-

fochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 oben). Abgesehen davon, dass gute Gründe

dafür sprechen - worüber aber nicht an dieser Stelle zu entscheiden ist -, dass

auch solche Kosten (wie die Gerichtskosten bzw. die Spruchgebühr des Konkurs-

eröffnungsverfahrens) zu den zu tilgenden Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3

SchKG gehören, ist über entsprechende Entschädigungsbegehren einer Partei im

Konkurseröffnungsverfahren selber zu entscheiden (vgl. BGE 113 III 110, Art. 62

Abs. 1 GebV SchKG, Giroud, a.a.O., N 10 zu Art. 172). Damit ist der Partei min-

destens Gelegenheit zur Stellung solcher Begehren und zu deren Begründung zu

geben. Wird einer Partei, wie vorliegend der Beschwerdeführerin, diese Möglich-

keit

abgeschnitten, bedeutet dies eine Gehörsverletzung.

3. Der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin wurde von der Erst-

instanz und nicht im vorinstanzlichen Verfahren verletzt. Grundsätzlich muss der

Nichtigkeitsgrund in derjenigen Instanz gesetzt worden sein, die den angefochte-

nen Entscheid erlassen hat. Hat die Berufungs- oder Rekursinstanz einen Fehler

der ersten Instanz dagegen nicht korrigiert, so ist der Rechtsmittelentscheid

selber mit diesem Mangel behaftet. Dies kann auch dann zutreffen, wenn der

Rechtsmittelkläger diesen Mangel nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, das

Obergericht ihn aber wegen der Überprüfungspflicht im Rahmen der Rechts-

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mittelanträge von sich aus hätte beheben sollen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 12 zu § 281).

Zwar machte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Rekursverfahren

nicht explizit eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs durch den erstinstanzlichen

Konkursrichter geltend. Sie wies aber bereits in ihrem Rekurs an die Vorinstanz

darauf hin, dass ein Vertreter ihrerseits zur Konkursverhandlung vom 12. April

2005 erschienen sei und daran habe teilnehmen wollen, dass ihm aber erklärt

worden sei, es finde keine Verhandlung statt, dass der Beschwerdeführerin

Reisekosten für die auf den 12. April 2005 angesetzte Verhandlung entstanden

seien, wofür sie eine Entschädigung von Fr. 500.-- als angemessen erachte, und

dass sie für die Erstellung des Konkurseröffnungsgesuchs mit Fr. 300.-- zu

entschädigen sei. Diese Kosten seien durch die Beschwerdegegnerin nicht

bezahlt worden, weshalb das Konkursbegehren nicht hätte abgewiesen werden

dürfen (OG act. 1). Bei der Prüfung dieses Rekurses und der Rekursanträge hätte

die Vorinstanz den vom erstinstanzlichen Konkursrichter begangenen Fehler fest-

stellen und - durch Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides

und Rückweisung der Sache an die Erstinstanz zur Durchführung eines korrekten

Verfahrens und neuer Entscheidung - korrigieren müssen. Dies hat sie aber nicht

getan. Insbesondere liegt darin, dass die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren

vor Vorinstanz ihre Argumente vortragen konnte, keine Heilung des Mangels des

erstinstanzlichen Verfahrens. Wie bereits dargelegt (vgl. Erw. II.2.b), ist ein

Verfahren, in welchem den Parteien nicht Gelegenheit gegeben wurde, die ihnen

zustehenden Parteivorträge zu halten, in so hohem Mass unvollständig, dass eine

Heilung des Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (ZR 94 [1995]

Nr. 58 S. 180 mit Verweisung auf ZR 77 Nr. 138 und ZR 73 Nr. 16); so auch im

vorliegenden Fall. Da die Vorinstanz den Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens

nicht korrigierte, ist ihr Entscheid gemäss der zitierten Rechtsprechung selber mit

diesem Mangel behaftet. Die Verletzung des Gehörsanspruchs ist ein Nichtig-

keitsgrund im Sinne von § 281 Abs. 1 ZPO. Der darauf beruhende angefochtene

Beschluss ist aufzuheben.

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4. Die Beschwerdeführerin beantragt einen Entscheid des Kassations-

gerichts in der Sache selbst (Beschwerde KG act. 1 S. 2 Ziff. 2). Dies könnte das

Kassationsgericht indes nur, wenn die Sache spruchreif wäre (§ 291 ZPO). Das

ist nicht der Fall. Erweist sich der Rekurs nicht sofort als unzulässig oder unbe-

gründet, ist er der Gegenpartei zur Beantwortung zuzustellen (§ 277 ZPO). Die

Vorinstanz setzte indes der Rekursgegnerin keine Frist zur Rekursantwort an (vgl.

OG act. 4). Sie wird vorab dies nachzuholen haben. Die Sache ist zur Verbesse-

rung des Mangels und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die weiteren Rügen der

Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen.

 III.

Praxisgemäss wird die Spruchgebühr (Art. 49 i.V. mit Art. 52 und Art. 61

GebT SchKG) der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beschwerdeführerin

obsiegt im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegnerin reichte indes keine

Beschwerdeantwort ein und stellte keinen Antrag. Sie liess sich bereits im vor-

instanzlichen Rekursverfahren nicht vernehmen. Unter diesen Umständen ist sie

im Beschwerdeverfahren nicht als unterliegende Partei zu bezeichnen. Die

Gerichtsgebühr ist deshalb keiner Partei aufzuerlegen, sondern auf die Gerichts-

kasse zu nehmen. Aus dem gleichen Grund ist keine Umtriebsentschädigung

zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 2005 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 500.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Es werden keine Umtriebsentschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie den Konkursrichter des Bezirkes Zürich, je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: