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**Case Identifier:** f8b06d2b-205d-5ab8-8e84-89d065a45d42
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-04-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.04.2020 F-1975/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-1975-2018_2020-04-30.pdf

## Full Text

.  B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-1975/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  A p r i l  2 0 2 0   

Besetzung 
 Richterin Susanne Genner (Vorsitz), 

Richter Andreas Trommer,     

Richter Daniele Cattaneo, 

Gerichtsschreiberin Maria Wende. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch Annemarie Muhr, Rechtsanwältin, 

Advokatur Muhr, Biberiststrasse 14H, Postfach 629, 

4502 Solothurn,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM, 

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme 

zu Gunsten von B._______ (geb. 1982), C._______ (geb. 

2002) und D._______ (geb. 2005) 

 

 

 

F-1975/2018 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer (geb. […]), sri-lankischer Staatsangehöriger, er-

suchte am (…) 2009 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 16. De-

zember 2009 lehnte die Vorinstanz (damals noch Bundesamt für Migration) 

das Gesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, schob 

den Vollzug jedoch infolge Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen 

Aufnahme auf.   

B.  

Am 19. Juli 2017 reichte der Beschwerdeführer bei der zuständigen kanto-

nalen Migrationsbehörde ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug 

in die vorläufige Aufnahme zu Gunsten seiner Ehefrau B._______ (geb. 

1982) und seiner beiden Kinder C._______ (geb. 2002) und D._______ 

(geb. 2005) ein. Die kantonale Behörde leitete das Gesuch an die Vor-

instanz weiter und empfahl dessen Abweisung mit der Begründung, sowohl 

die Wohn- als auch die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers 

würden den gesetzlichen Voraussetzungen nicht genügen. Zudem sei das 

Gesuch in Bezug auf seinen Sohn zu spät eingereicht worden.  

C.  

Am 5. Januar 2018 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das 

rechtliche Gehör zur Absicht, sein Gesuch abzuweisen. Von dieser Mög-

lichkeit machte dieser mit Eingabe vom 5. Februar 2018 Gebrauch.  

D.  

Mit Verfügung vom 2. März 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch des Be-

schwerdeführers um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Auf-

nahme ab. Zur Begründung führte sie an, die Familie wäre im Falle eines 

Nachzugs auf Sozialhilfe angewiesen. Der Beschwerdeführer beziehe le-

diglich Krankentaggelder, welche für den Unterhalt einer vierköpfigen Fa-

milie nicht ausreichen und zudem ab dem 31. Dezember 2018 eingestellt 

würden. Aufgrund seines laufenden Anmeldungsverfahrens für eine hun-

dertprozentige IV-Rente sei sein rascher Wiedereintritt in den Arbeitsmarkt 

unwahrscheinlich. Eine allfällige IV-Rente würde zu diesem Zeitpunkt ein 

rein hypothetisches Einkommen darstellen. Auch sei, trotz der eingereich-

ten Zusicherung für eine Anstellung im Kanton Zürich, nicht davon auszu-

gehen, dass seine Ehefrau – als dem Kanton E._______ Zugewiesene – 

vom Kanton Zürich eine Arbeitsbewilligung erhalten werde, weshalb auch 

deren zu erzielendes Einkommen rein hypothetisch erscheine. Das Ge-

such für den Sohn des Beschwerdeführers sei zu spät eingereicht worden 

F-1975/2018 

Seite 3 

und es lägen keine wichtigen familiären Gründe vor, welche die Bewilligung 

des Gesuchs nach Ablauf der Nachzugsfrist rechtfertigen würden.  

E.  

Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 4. April 

2018 beantragte der Beschwerdeführer, damals vertreten durch MLaw 

Cora Dubach, die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gut-

heissung seines Gesuchs um Familiennachzug bzw. Einbezug in die vor-

läufige Aufnahme. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege inklusive amtliche Rechtsverbeiständung und 

Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.  

Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, die Ablehnung des Gesuchs 

um Familiennachzug verletze Art. 8 EMRK. Ferner sei er ohne eigenes 

Verschulden nicht im Stande, die gesetzlichen Voraussetzungen zu erfül-

len. Sein Gesundheitszustand – attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit 

– erlaube es ihm nicht, seine berufliche Integration voranzubringen. Er 

habe einen Antrag auf Invalidenrente gestellt. Dennoch bemühe er sich um 

eine Stelle. Er sei von der Sozialhilfe unabhängig und werde es auch nach 

Ablauf seiner Rahmenfrist zum Bezug von Krankentaggeldern am 

31. Dezember 2018 bleiben, sofern er eine IV-Rente erhalten werde. Mit 

dem zukünftigen Einkommen seiner Ehefrau, welches entgegen der An-

sicht der Vorinstanz nicht lediglich ein hypothetisches sei, würde ein Über-

schuss im Budget resultieren, weshalb keine Gefahr einer Sozialhilfeab-

hängigkeit vorliege. Die reguläre Frist für den Nachzug seines ältesten 

Sohnes sei zwar abgelaufen, jedoch entspreche der Nachzug der Gesamt-

familie dem Kindeswohl.  

F.  

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 9. Mai 2018 die 

Abweisung der Beschwerde und führte mit Verweis auf die Rechtspre-

chung an, die Ablehnung eines Gesuchs um Familiennachzug stelle keine 

Verletzung von Art. 8 EMRK dar. Ferner habe der Beschwerdeführer nicht 

konkret dargelegt, wodurch seine Gesundheit beeinträchtigt sei. Auch liege 

kein Arztzeugnis vor, welches seine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf un-

bestimmte Zeit attestieren würde. Es stehe ihm frei, nach einem rechtskräf-

tigen Entscheid bezüglich IV-Rente erneut ein Gesuch um Familiennach-

zug zu stellen.  

F-1975/2018 

Seite 4 

G.  

Am 17. Mai 2018 teilte Frau Rechtsanwältin Annemarie Muhr dem Bundes-

verwaltungsgericht mit, der Beschwerdeführer habe sie mit der Wahrung 

seiner Interessen im laufenden Verfahren beauftragt. Mit Verfügung vom 

29. Mai 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und setzte die neu manda-

tierte Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin ein.  

H.  

In seiner Replik vom 10. September 2018 hielt der Beschwerdeführer an 

seinen Anträgen fest und führte im Wesentlichen aus, er befinde sich seit 

neuneinhalb Jahren in der Schweiz, wovon knapp neun Jahre mit geregel-

tem Aufenthalt. Entsprechend sei seine Anwesenheit als Realität anzuneh-

men, weshalb er sich auf Art. 8 EMRK berufen könne. Gestützt auf diese 

Bestimmung sei es nicht zulässig, den Familiennachzug zu verweigern, nur 

weil ein Kriterium des nationalen Rechts – die Sozialhilfeunabhängigkeit – 

nicht erfüllt sei. Seit dem 14. Juni 2016 sei ihm gar nicht erlaubt gewesen, 

einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, sei er ab diesem Zeitpunkt doch im-

mer wieder zu 100% krankgeschrieben gewesen. Andernfalls hätte er 

seine Gesundheit aufs Spiel gesetzt und eine langfristige Arbeitsunfähig-

keit in sämtlichen Berufsfeldern riskiert. Würde er nach Erhalt des IV-Ent-

scheids ein neues Gesuch um Familiennachzug stellen, würde die 

Vorinstanz dieses möglicherweise infolge verpasster Nachzugsfristen in 

Bezug auf alle Familienangehörigen abweisen.  

Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer insbesondere ein Gutach-

ten des F._______ vom 31. Dezember 2017 ein, in welchem unter anderem 

ein [Lungenerkrankung] und ein schweres Asthma bronchiale diagnosti-

ziert wurden.  

I.  

In ihrer Duplik vom 17. Oktober 2018 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag 

auf Abweisung der Beschwerde und dessen Begründung fest. Sie führte 

insbesondere an, der Beschwerdeführer habe sich für die Zeit, in welcher 

er nicht krangeschrieben gewesen sei, nur ungenügend um eine Integra-

tion in den Arbeitsmarkt bemüht.  

J.  

Mit seiner Triplik vom 17. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer 

einen Vorbescheid der IV-Stelle G._______ vom 9. November 2018 ein, 

F-1975/2018 

Seite 5 

mit welchem ihm ab dem 1. Juni 2017 eine halbe Rente und ab dem 1. No-

vember 2017 eine Viertelrente in Aussicht gestellt wurde. Er wies darauf 

hin, dass in seiner Einkommenssituation eine allfällige Ausrichtung von Er-

gänzungsleistungen berücksichtigt werden müsse. Zudem gehe aus den 

beigelegten Nachweisen seiner Arbeitsbemühungen in den Monaten Juni 

bis Oktober 2018 hervor, dass er entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht 

untätig gewesen sei. Seit 2011 sei er nahezu immer einer Erwerbstätigkeit 

nachgegangen. Erst seit er krankgeschrieben sei, sei er erwerbslos.  

K.  

Es folgten weitere Schriftenwechsel (Quadruplik vom 30. Januar 2019, 

Quintuplik vom 7. März 2019 und Sextuplik vom 8. April 2019), in deren 

Rahmen der Beschwerdeführer weitere Beweismittel, insbesondere ein 

Schreiben der H._______ vom 25. Februar 2019, mit welchem seiner Ehe-

frau eine Anstellung zugesichert wurde, einreichte.  

L.  

Mit Schreiben vom 13. Januar 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, im 

Jahr 2019 mittels eines von der Vorinstanz ausgestellten Rückreisevisums 

nach Sri Lanka gereist zu sein. Seine Ehefrau sei nun im vierten Monat 

schwanger. Er reichte unter anderem einen Vorbescheid der IV-Stelle das 

Kantons E._______ ein, mit welchem ihm ab dem 1. April 2019 eine halbe 

Rente und ab dem 1. August 2019 eine ganze Rente in Aussicht gestellt 

wurde.  

M.  

In ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2020 hielt die Vorinstanz fest, die 

effektive Höhe der IV-Rente sei zwar noch unbekannt, jedoch könne als 

erstellt erachtet werden, dass diese für den Unterhalt eines mehrköpfigen 

Haushaltes nicht genügen werde und die Differenz durch Sozialhilfe oder 

Ergänzungsleistungen gedeckt werden müsste. In diesem Zusammenhang 

sei die per 1. Januar 2019 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 85 Abs. 7 

Bst. e AIG zu beachten, gemäss welcher der Bezug von Ergänzungsleis-

tungen der Bewilligung eines Gesuchs um Familiennachzug entgegen-

stehe. Ferner sei von einer baldigen Erwerbstätigkeit der Ehefrau aufgrund 

der Schwangerschaft nicht mehr auszugehen. Aus dem Schreiben der IV-

Stelle G._______ gehe hervor, dass der Beschwerdeführer bis Mai 2019 

zumindest partiell immer erwerbsfähig gewesen sei. Dies untermauere, 

dass er nur ungenügende Anstrengungen gezeigt habe, einer Erwerbstä-

tigkeit nachzugehen.  

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Seite 6 

N.  

Mit Schreiben vom 9. April 2020 reichte die Rechtsvertreterin des Be-

schwerdeführers ihre Kostennote zu den Akten.  

O.  

Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-

gen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug im Sinne von 

Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20, seit 1. Januar 2019: AIG; vgl. dazu 

E. 3 hiernach) sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an-

fechtbar (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 

1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet 

sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 

VGG). 

1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-

gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache 

endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).  

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-

schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht 

von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-

dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus 

anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. 

Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-

scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.; 2011/43 E. 6.1).  

http://links.weblaw.ch/BVGE-2014/1

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Seite 7 

3.  

3.1 Am 1. Januar 2019 hat das Ausländergesetz (AuG) eine Teilrevision 

und Namensänderung erfahren (Änderung vom 16. Dezember 2016, AS 

2018 3171). Es heisst nunmehr «Bundesgesetz über die Ausländerinnen 

und Ausländer und über die Integration» vom 16. Dezember 2005 (AIG). 

Ebenfalls mit Wirkung ab 1. Januar 2019 ist die Verordnung über Zulas-

sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 

142.201) revidiert worden (Änderung vom 15. August 2018, AS 2018 

3173).  

Der für die Behandlung der Streitsache einschlägige Art. 85 Abs. 7 AuG 

wurde im Rahmen dieser Revision ergänzt: Als zusätzliche Voraussetzun-

gen für den Familiennachzug statuiert Art. 85 Abs. 7 Bst. d AIG, dass Ehe-

gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen 

Personen nachgezogen werden können, wenn sie sich in der am Wohnort 

gesprochenen Landessprache verständigen können. Gemäss Art. 85 

Abs. 7 Bst. e AIG wird neu vorausgesetzt, dass die nachziehende Person 

keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG (SR 831.30) bezieht 

oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte. Daraus erhellt, dass 

die Regelung für den Familiennachzug vorläufig aufgenommener Perso-

nen im Rahmen der erwähnten Revision eine Verschärfung erfahren hat. 

3.2 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss 

aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschie-

den werden. Die Grundregel für die Anwendung von materiellrechtlichen 

Bestimmungen in intertemporalrechtlichen Konstellationen besagt, dass 

diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des zu 

Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 144 V 388 

E. 3; 144 II 326 E. 2.1.1; 139 II 263 E. 6; 130 V 445 E. 1.2.1; 130 V 329 

E. 2.3; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, in: ZSR 124/2005 I S. 115 

ff., hier S. 127 f.). Daraus ergibt sich, dass die Streitsache auf jeder Rechts-

mittelstufe gestützt auf die gleiche Rechtsgrundlage zu überprüfen ist (BGE 

136 V 24 E. 4.3). Rechtsänderungen, die nach dem Zeitpunkt der erstin-

stanzlichen Verfügung eintreten, haben somit grundsätzlich keine Auswir-

kung auf das Beschwerdeverfahren (BVGE 2013/20 E. 3.2.5). Von dieser 

Regel gibt es gemäss dem Bundesgericht zwei Ausnahmen: Erstens, wenn 

zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts spre-

chen (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; 135 II 384 E. 2.3). Zweitens ist eine 

Ausnahme von der genannten Regel gerechtfertigt, wenn eine auf altes 

Recht gestützte Verfügung nach neuem Recht sofort widerrufen werden 

könnte bzw. wenn sofort ein neues Gesuch eingereicht werden könnte, das 

http://links.weblaw.ch/AS-2018/3171
http://links.weblaw.ch/AS-2018/3171
http://links.weblaw.ch/AS-2018/3173
http://links.weblaw.ch/AS-2018/3173

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Seite 8 

nach neuem Recht beurteilt würde (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.3; BGE 122 

V 85 E. 3). Die zweite Ausnahme ist jedoch nur anwendbar, wenn das neue 

Recht günstiger oder zumindest nicht ungünstiger ist als das alte (vgl. zum 

Ganzen TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

4. Aufl., S. 202 Rz. 20). 

3.3 Die angefochtene Verfügung erging am 2. März 2018 und damit vor 

dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Wie aufgezeigt (vgl. E. 3.1) ist dieses 

weniger günstig als das alte Recht. Es bleibt zu prüfen, ob ein vorherr-

schendes öffentliches Interesse für die unmittelbare Anwendung der neuen 

Bestimmungen sprechen könnte. In Bezug auf Art. 85 Abs. 7 Bst. d AIG ist 

dies ohne Weiteres zu verneinen, wenngleich es wünschenswert ist, dass 

nachzuziehende Angehörige sich sprachlich möglichst schnell integrieren 

(vgl. in diesem Zusammenhang auch den neuen Art. 74a VZAE). Was den 

Bezug von Ergänzungsleistungen betrifft, besteht zweifellos ein öffentli-

ches Interesse daran, dass diese Leistungen mit Bedacht ausgerichtet wer-

den, da sie die öffentliche Hand belasten. Indessen ist dieses Interesse 

nicht derart stark, dass es die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben 

fliessende Grundregel, wonach die Streitsache über alle Instanzen gestützt 

auf die gleiche Rechtsgrundlage zu behandeln ist (vgl. E. 3.2), umzustos-

sen vermöchte. Dies umso weniger, als nur ein Bruchteil der jährlichen Er-

gänzungsleistungen an Drittstaatsangehörige ausgerichtet wird (2013 wa-

ren es 11 %, vgl. Zusatzbotschaft zur Änderung des Ausländergesetzes 

vom 4. März 2016, BBl 2016 2821 2828). Folglich kommen vorliegend das 

AuG und die VZAE in ihrer bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung 

zur Anwendung (vgl. auch Urteile F-2860/2018 vom 5. Dezember 2019 

E. 2.1; F-611/2017 vom 22. Februar 2019 E. 2.3). Sofern sich die anwend-

baren Bestimmungen geändert haben, wird die alte Bezeichnung des Ge-

setzes verwendet.  

4.  

Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter 

18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und 

vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anord-

nung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen 

werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie zusammenwohnen (Bst. a), 

dass eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und dass die 

Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Diese Bestimmung 

wird in materieller Hinsicht in Art. 74 VZAE konkretisiert. Gemäss dessen 

Abs. 3 ist ein Familiennachzugsgesuch innerhalb von fünf Jahren zu stel-

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Seite 9 

len, sobald die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG er-

füllt sind; geht es um den Nachzug von Kindern über 12 Jahren, muss das 

Gesuch innerhalb von 12 Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht wer-

den. Ein nachträglicher Familiennachzug ist nur aus wichtigen familiären 

Gründen möglich (Art. 74 Abs. 4 VZAE). 

5.  

Strittig ist vorliegend, ob die Familie des Beschwerdeführers bei einer Be-

willigung des Familiennachzugs auf Sozialhilfe angewiesen wäre. Die Vor-

instanz stellt sich auf den Standpunkt, die IV-Rente würde für den Unterhalt 

eines mehrköpfigen Haushaltes nicht genügen und die Familie des Be-

schwerdeführers wäre entweder auf Sozialhilfe oder auf Ergänzungsleis-

tungen angewiesen. Gemäss dem neuen Art. 85 Abs. 7 Bst. e AIG würde 

der Bezug von Ergänzungsleistungen der Gutheissung eines Gesuchs um 

Familiennachzug entgegenstehen.  

Wie bereits ausgeführt (E. 3), sind vorliegend die Bestimmungen des alten 

Rechts anwendbar, weshalb die Neuerung, wonach der Bezug von Ergän-

zungsleistungen der Gutheissung eines Gesuchs um Familiennachzug 

entgegensteht (Art. 85 Abs. 7 Bst. e AIG), nicht zum Tragen kommt. Hinge-

gen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass bei einem Nachzug der Familie 

des Beschwerdeführers zurzeit von deren Sozialhilfeabhängigkeit auszu-

gehen wäre. Wie sich aus der im Rahmen des Gesuchs des Beschwerde-

führers um Ausstellung eines Rückreisevisums eingereichten Verfügung 

der Gemeinde I._______ vom 17. Juni 2019 ergibt, ist der Beschwerdefüh-

rer seit dem 1. Juli 2019 auf Sozialhilfe im Umfang von monatlich CHF 

924.75 angewiesen. Es bestehen keine Hinweise, wonach sich an dieser 

Sachlage seit diesem Zeitpunkt etwas geändert hätte. Mit dem Nachzug 

seiner Ehefrau und seiner bald drei Kinder würden zusätzliche Kosten an-

fallen. Aufgrund der Schwangerschaft seiner Ehefrau ist nicht davon aus-

zugehen, dass sie in absehbarer Zeit einer Erwerbstätigkeit wird nachge-

hen können. Entsprechend erübrigt es sich, auf die eingereichten Anstel-

lungsbestätigungen einzugehen. Auch ist anzunehmen, dass (auch) eine 

ganze IV-Rente (deren Höhe zurzeit noch unbekannt ist), sollte eine solche 

dem Beschwerdeführer tatsächlich zugesprochen werden, nicht ausrei-

chen wird, um eine fünfköpfige Familie zu ernähren. Eine allfällige zukünf-

tige Ausrichtung von Ergänzungsleistungen stellt zum heutigen Zeitpunkt 

lediglich eine Hypothese dar und kann deshalb nicht berücksichtigt wer-

den. Zum heutigen Zeitpunkt verfügt der Beschwerdeführer jedenfalls nicht 

über eine eigene Einkommensquelle. Es ist demzufolge auch in Zukunft 

von einer weiter bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen, wobei 

F-1975/2018 

Seite 10 

sich die Bezüge bei einer Bewilligung des Familiennachzugs markant er-

höhen würden. Die Voraussetzung, wonach die Familie nicht auf Sozialhilfe 

angewiesen sein darf, ist damit nicht erfüllt. Dies führt grundsätzlich zur 

Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug (Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG). 

6.  

Es stellt sich die Frage, ob – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht 

– gestützt auf Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Familiennachzug besteht und 

ob gegebenenfalls die Verweigerung des Familiennachzugs vor dieser Be-

stimmung standhält. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass sich der Be-

schwerdeführer nicht auf Art. 8 EMRK berufen kann. Als vorläufig Aufge-

nommener ohne Flüchtlingseigenschaft und ohne besonders intensive pri-

vate Bindungen bestehe für ihn kein faktisches Aufenthaltsrecht in der 

Schweiz. 

6.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, welches 

in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten 

mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 und 

129 II 11 E. 2). Die Garantie kann verletzt sein, wenn einer ausländischen 

Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit 

untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Das in Art. 8 EMRK 

beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist gemäss Rechtsprechung 

des Bundesgerichts berührt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich ge-

lebte familiäre Beziehung einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person 

beeinträchtigt wird, ohne dass es dieser möglich beziehungsweise zumut-

bar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1; 

143 I 21 E. 5.1; 139 I 330 E. 2.1). Von einer gefestigten Anwesenheitsbe-

rechtigung wird bei Vorliegen des Schweizer Bürgerrechts, einer Nieder-

lassungsbewilligung oder einer Aufenthaltsbewilligung, die ihrerseits auf ei-

nem gefestigten Rechtsanspruch beruht, ausgegangen (BGE 135 I 143 E. 

1.3.1; 130 II 281 E. 3.1). In der jüngeren Rechtsprechung wird der Begriff 

des gefestigten Anwesenheitsrechts auf weitere Personenkategorien aus-

geweitet. So hat das Bundesgericht in Bezug auf Flüchtlinge mit Asylstatus 

ein gefestigtes Anwesenheitsrecht und damit eine Berufung auf Art. 8 

EMRK bejaht (BGE 139 I 330 E. 1.2 und E. 3.1). Das Bundesverwaltungs-

gericht hat in bestimmten Konstellationen vorläufig aufgenommenen 

Flüchtlingen (welche ebenfalls den Schutz des Abkommens vom 28. Juli 

1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, SR 

0.142.30] geniessen) ein «faktisches Anwesenheitsrecht» in der Schweiz 

zuerkannt, da sie in der Regel nicht nur vorübergehend, sondern langfristig 

nicht mehr in ihren Herkunftsstaat zurückkehren können (BVGE 2017 VII/4 

F-1975/2018 

Seite 11 

E. 6.3 und E. 6.4). Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können 

sich in Ausnahmesituationen auch Personen berufen, deren Anwesenheit 

rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die kein gefestigtes Aufent-

haltsrecht im Sinn der zitierten Rechtsprechung haben, deren Anwesenheit 

in der Schweiz jedoch faktisch als Realität hingenommen wird beziehungs-

weise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 

I 246 E. 3.3.1 mit Verweis auf die Urteile des EGMR Jeunesse gegen Nie-

derlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10] § 103 ff. m.w.H., Agraw ge-

gen Schweiz vom 29. Juli 2010 [Nr. 3295/06] § 44 ff. und Mengesha Kimfe 

gegen Schweiz vom 29. Juli 2010 [Nr. 24404/05] § 61 ff.). Diese Recht-

sprechung wird in Ausnahmefällen auch auf vorläufig aufgenommene Per-

sonen ohne Flüchtlingseigenschaft angewendet, wobei in der Regel ein 

mehrjähriger Aufenthalt vorausgesetzt wird (vgl. Urteile des Bundesverwal-

tungsgerichts F-1251/2020 vom 30. März 2020 E. 6.2.2 und E. 6.2.3 [Auf-

enthaltsdauer viereinhalb Jahre; faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht 

verneint]; F-7054/2016 vom 17. Dezember 2018 E. 5.8 ff. [Aufenthalts-

dauer sieben Jahre; faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht bejaht]).  

6.2 Im Unterschied zu einer Aufenthaltsbewilligung, welche gemäss Art. 33 

Abs. 3 AIG verlängert werden kann, wenn keine Widerrufsgründe vorliegen 

(was von der betroffenen Person abhängt), handelt es sich bei der vorläu-

figen Aufnahme lediglich um eine Ersatzmassnahme für eine nicht vollzieh-

bare Wegweisung (Art. 83 Abs. 1 AIG). Auch bei einer langen Aufenthalts-

dauer – mit Blick auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 

Ziff. 1 EMRK liegt die Grenze bei rund zehn Jahren (vgl. BGE 144 I 266 

E. 3.9) – besteht das Anwesenheitsrecht de iure nur auf Zusehen hin. 

Wenngleich de facto eine Wegweisung umso unwahrscheinlicher er-

scheint, je länger der Aufenthalt andauert (vgl. auch den Bericht des Bun-

desrates «Vorläufige Aufnahme und Schutzbedürftigkeit: Analyse und 

Handlungsoptionen» vom 12. Oktober 2016 (www.sem.admin.ch> Publika-

tionen & Service > Allgemeine Berichte, abgerufen am 15. April 2020), 

kann die vorläufige Aufnahme jederzeit widerrufen werden (wobei dies 

nicht zwingend von der betroffenen Person abhängt). Der Status von vor-

läufig aufgenommenen Personen ohne Flüchtlingseigenschaft erscheint 

daher noch fragiler als jener von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen 

und von Personen, welche «lediglich» im Besitz einer Aufenthaltsbewilli-

gung sind. Ein faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht kann folglich – eine 

lange Anwesenheitsdauer von rund zehn Jahren in der Schweiz vorausge-

setzt – nur angenommen werden, wenn bis zu einem gewissen Grad Ge-

währ besteht, dass die vorläufige Aufnahme in absehbarer Zukunft nicht 

widerrufen wird.  

F-1975/2018 

Seite 12 

6.3 Als vorläufig Aufgenommener ohne Flüchtlingseigenschaft verfügt der 

Beschwerdeführer gemäss Rechtsprechung nicht über ein gefestigtes An-

wesenheitsrecht. Er hält sich jedoch seit über elf Jahren in der Schweiz 

auf, während derer sein Ausweis F immer wieder verlängert wurde. Ob dies 

auch in Zukunft der Fall sein wird, erscheint nicht gesichert, hat sich doch 

der Beschwerdeführer im Spätsommer 2019 für einen Monat nach Sri 

Lanka begeben. Die Frage, ob der Schutzbereich von Art. 8 EMRK eröffnet 

ist, kann jedoch offen bleiben, da sich – wie nachfolgend darzulegen ist – 

der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens (welcher auf-

grund der Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und sei-

nen Kindern zweifellos vorliegt) gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerecht-

fertigt erweist.  

6.4 Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft keinen absolu-

ten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt, respektive auf Wahl des für das 

Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts, oder auf einen beson-

deren Aufenthaltstitel. Vielmehr erweist sich eine aufenthaltsbeendende  

oder -verweigernde, im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK 

liegende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, ei-

nem legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu 

dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» er-

scheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; 135 I 153 E. 2.1). In Fällen, die sowohl 

das Familienleben als auch die Immigration betreffen, hängt der Umfang 

der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet zu dul-

den oder ihren Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Um-

ständen des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrachtung verlangt, bei 

welcher der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der 

Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder 

allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der Bin-

dungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen, wobei zu prüfen 

ist, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zum Letzte-

ren BGE 144 I 266 E. 3.7). Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob 

Gründe der Migrationsregulierung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive 

zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kriminalität) oder solche des 

wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit) 

der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint 

schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtli-

chen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben 

künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, be-

darf es besonderer beziehungsweise aussergewöhnlicher Umstände 

(«exceptional circumstances»), damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat 

F-1975/2018 

Seite 13 

verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden 

(vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 139 I 330 E. 2.2 f. sowie Urteile des 

EGMR Jeunesse § 100 ff. m.w.H., Tanda-Muzinga gegen Frankreich vom 

10. Juli 2014 [Nr. 2260/10] § 64 ff., Biraga und andere gegen Schweden 

vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff., Darren Omoregie und andere ge-

gen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57 sowie Konstatinov ge-

gen Niederlande vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03] § 48). Soweit Kinder 

betroffen sind, ist dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime eine gewich-

tige Bedeutung zuzumessen, wobei auch wiederum die einzelfallspezifi-

schen Umstände, namentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat und 

die Abhängigkeit von den Eltern, massgeblich sind. Der Umstand allein, 

dass das Kind in einem Staat eine bessere Ausganglage hat, reicht selbst-

redend nicht aus (vgl. statt vieler die Urteile des EGMR El Ghatet gegen 

Schweiz vom 8. November 2016 [Nr. 56971/10] § 46 f., Jeunesse § 73 ff., 

§ 109 sowie Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] 

§ 78 ff., § 84, je m.w.H. insb. zum Übereinkommen vom 20. November 

1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]). 

6.5 Der Beschwerdeführer ist im (…) 2009 in die Schweiz eingereist und 

hat seine Ehefrau und seine beiden Kinder im Heimatland zurückgelassen. 

Mit seiner Ausreise aus Sri Lanka, welche angesichts des rechtskräftigen 

negativen Asylentscheids als freiwillig zu betrachten ist, musste er unwei-

gerlich eine langfristige Trennung von seiner Familie in Kauf nehmen, da 

er mit der Gewährung eines uneingeschränkten Familiennachzugs nicht 

rechnen konnte (vgl. z.B. Urteil des EGMR Konstatinov § 48 f.). Wie bereits 

dargelegt, ist er im heutigen Zeitpunkt sozialhilfeabhängig und es ist davon 

auszugehen, dass sich diese Abhängigkeit bei einer Gutheissung des Ge-

suchs verschärfen würde. Dies begründet ein erhebliches öffentliches In-

teresse an der Verweigerung des Familiennachzugs. Das geltend ge-

machte private Interesse am Zusammenleben mit der Familie in der 

Schweiz ist nachvollziehbar; es liegen jedoch keine besonderen Umstände 

vor, die das gewichtige öffentliche Interesse zu überwiegen vermöchten. 

Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz kaum integriert, weshalb sein Ge-

such um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch das Migrationsamt 

des Kantons E._______ am 22. Mai 2015 abgewiesen wurde. In den Jah-

ren von 2011 bis 2017 ging er zwar immer wieder einer Arbeitstätigkeit 

nach, die meisten Anstellungsverhältnisse wurde jedoch nach wenigen 

Monaten entweder von ihm selbst oder vom Arbeitgeber beendet, davon 

eines aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse (vgl. die Erwägungen in 

der Verfügung des Migrationsamtes des Kantons E._______ vom 22. Mai 

2015). Einzig für ein (…) in Basel war er während fast fünf Jahren tätig. Zu 

F-1975/2018 

Seite 14 

seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass die Schwierigkeiten in der wirt-

schaftlichen Integration nur teilweise ihm selbst zuzuschreiben sind, leidet 

er doch an einer schweren Asthma-Erkrankung, durch welche er in seiner 

Arbeitsfähigkeit stark eingeschränkt ist. Vor diesem Hintergrund ist seine 

schwache wirtschaftliche Integration zu relativieren. Diese stellt jedoch nur 

einen Teilaspekt der Integration dar. Auch in denjenigen Bereichen, welche 

durch seine Erkrankung nicht oder kaum tangiert sind, ist keine nennens-

werte Integration zu erkennen. So konnte er sich beispielsweise auch nach 

neun Jahren in der Schweiz nicht auf Deutsch verständigen (vgl. bspw. den 

Schlussbericht der J._______ vom 3. Oktober 2018), was seiner wirtschaft-

lichen Integration im Weg gestanden hat. Anhaltspunkte, wonach er in der 

Zwischenzeit Anstrengungen unternommen hätte, um seine Deutschkennt-

nisse zu verbessern, sind den Akten nicht zu entnehmen. Eine erwähnens-

werte soziale Integration wird vom Beschwerdeführer nicht geltend ge-

macht und ist auch nicht ersichtlich. Insgesamt ist somit, auch unter Be-

rücksichtigung seiner Erkrankung, von einer geringen Integration in der 

Schweiz auszugehen. Im Hinblick auf das Kindeswohl gilt es festzuhalten, 

dass die beiden Kinder des Beschwerdeführers dieses Jahr 15 und 18 

Jahre alt werden. Sie haben ihr ganzes Leben in Sri Lanka verbracht und 

haben dort ihr soziales Umfeld. Ein Umzug in die Schweiz in diesem Alter 

käme einer Entwurzelung gleich. Das Kindeswohl vermag damit ebenfalls 

nicht zu einer anderen Einschätzung zu führen.  

6.6 Zusammenfassend besteht im vorliegenden Fall aufgrund der Sozial-

hilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers ein gewichtiges öffentliches Inte-

resse an einer Verweigerung des Familiennachzugs. Die geltend gemach-

ten privaten Interessen sind – insbesondere was die Ehefrau und das dritte 

Kind betrifft – nachvollziehbar, vermögen das erhebliche öffentliche Inte-

resse jedoch nicht aufzuwiegen. Die Verweigerung des Familiennachzugs 

hält gegebenenfalls vor Art. 8 Ziff. 2 EMRK stand beziehungsweise ist ver-

hältnismässig im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG. Dem Beschwerdeführer 

steht es frei, sollte sich seine finanzielle Situation verbessern, auch nach 

Ablauf der Nachzugsfristen ein neues Gesuch um Familiennachzug zu stel-

len (Art. 73 Abs. 3 VZAE). 

6.7 Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zum Gesuch für 

den Sohn des Beschwerdeführers, welches nach Ablauf der Nachzugsfris-

ten eingereicht wurde (vgl. E. 4 in fine). 

F-1975/2018 

Seite 15 

7.  

Nach dem Gesagten erweist sich die Abweisung des Familiennachzugsge-

suchs gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG als rechtmässig (Art. 49 VwVG). Die 

Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 

8.  

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der Ge-

währung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist 

auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten. 

9.  

Die mit Verfügung vom 29. Mai 2018 eingesetzte amtliche Rechtsbeistän-

din reichte eine Kostennote in der Höhe von insgesamt Fr. 5’594.12 (24 

Stunden à Fr. 200.– plus Fr. 277.50 Auslagen und Fr. 399.95 Mehrwert-

steuer) ein. Wenn auch vorliegend ein umfangreicher Schriftenwechsel 

stattgefunden hat und dadurch von einem überdurchschnittlich hohen Zeit-

aufwand auszugehen ist, erscheint der geltend gemachte Aufwand über-

höht, zumal die Beschwerde zum Zeitpunkt der Einsetzung der Rechtsver-

treterin als amtliche Rechtsbeiständin bereits von ihrer Vorgängerin einge-

reicht worden war. Insbesondere erachtet das Gericht den geltend ge-

machten Aufwand von sieben Stunden für das Verfassen der Replik als zu 

hoch. Eine Kürzung um zwei Stunden erscheint angemessen. Unter Be-

rücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 

vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und der Ent-

schädigungspraxis in vergleichbaren Fällen ist der Vertretungsaufwand auf 

Fr. 5’163.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Diesen Be-

trag hat der Beschwerdeführer der Gerichtskasse zurückzuerstatten, so-

fern er später zu hinreichenden Mitteln gelangt (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG). 

F-1975/2018 

Seite 16 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.  

Das Honorar der amtlichen Rechtsbeiständin wird auf Fr. 5'163.– festge-

setzt und durch die Gerichtskasse vergütet.  

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Einschreiben) 

– die Vorinstanz (Akten-Nr. N […] retour) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Susanne Genner Maria Wende 

 

 

 

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