# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49874a6b-489e-574b-ad15-bc769697e196
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.09.2015 NE140009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE140009_2015-09-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NE140009-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. H. Dubach  

Urteil vom 7. September 2015 

 
in Sachen 

 
1. A._____ SA,  

 

2. B._____,  

 
3. C._____,  

 

Kläger und Berufungskläger 

 
1, 2, 3 vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____,  

 

 
gegen 

 
Konkursmasse der D._____ AG in Liquidation,  

 

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 
vertreten durch den ausseramtlichen Konkursverwalter Rechtsanwalt Y._____,  

 
betreffend Kollokation 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am 
Bezirksgericht Zürich vom 16. September 2014 (FO130034-L) 
 
 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 

"Die Kläger seien im Konkursverfahren der D._____ AG mit einer For-
derung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– in der 3. 
Klasse zu kollozieren;  
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, 
vom 16. September 2014 (Urk. 48 = Urk. 53): 

1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000. 

3. Die Entscheidgebühr wird den Klägern auferlegt und aus dem von ihnen ge-

leisteten Vorschuss bezogen. Der Fehlbetrag von CHF 3'723 wird von den 

Klägern unter solidarischer Haftung nachgefordert. 

4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten ei-

ne Parteientschädigung von CHF 18'000 zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-

lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht 

des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-

den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. 

Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. 

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Berufungsanträge: 

der Kläger und Berufungskläger (Urk. 52 S. 2): 
 

"Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen 
vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei aufzuhe-
ben und die Kläger im Konkursverfahren der D._____ AG in Liquidation 
mit einer Forderung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– 
in der 3. Klasse zu kollozieren. 

Eventualiter 
Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen 
vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei aufzuhe-
ben und die Sache an die erste Instanz zur Fortsetzung des Verfahrens 
im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. 

Principaliter und eventualiter 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzu-
satz zu 8% zu Lasten der Berufungsbeklagten." 

 
 
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 2): 
 
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, das Urteil des Bezirksgerichtes 

Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Ge-
schäfts-Nr. FO130034-L/U) sei zu bestätigen resp. die Kläger seien im Kon-
kursverfahren der D._____ AG in Liquidation nicht mit einer Forderung zu 
gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.00 in der 3. Klasse zu kollozie-
ren. 

 
2. Der Eventualantrag der Kläger, dass das Urteil des Bezirksgerichtes, Ein-

zelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. 
FO130034-L/U) aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zur Fortset-
zung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen sei, sei ab-
zuweisen. 

 
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von zur Zeit 8% 

zu Lasten der Kläger, bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens. 
 
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von zur Zeit 8% 

zu Lasten der Berufungskläger, im vorliegenden Verfahren." 
 
 

- 4 - 

Erwägungen: 

I.  

 1. Die Kläger schlossen als Immobilienpromotoren und einfache Gesell-

schafter mit der Beklagten am 20. Dezember 2005 eine Vereinbarung (Conventi-

on) über Infrastrukturarbeiten und die Erstellung von sechs Wohngebäuden (Nr. I-

VI) mit je sieben Wohnungen in E._____ ab (Urk. 3/9). Hinsichtlich der Gebäude I 

und II war ein Erwerb durch die F._____ SA und eine anschliessende Vermietung 

der Wohnungen vorgesehen. Hinsichtlich des Gebäudes III wurde ein Erwerb 

durch die F._____ SA und ein anschliessender Verkauf der Wohnungen geplant, 

wobei die Kläger mit der Suche nach Käufern betraut wurden. Hinsichtlich der 

Gebäude IV bis VI war ein Erwerb durch die Kläger und ein anschliessender Ver-

kauf der Wohnungen vorgesehen. In der Vereinbarung erklärten die Parteien, 

dass die (jeweiligen) Erwerber direkt mit der Beklagten Generalunternehmerver-

träge für die Errichtung ihrer Wohnungen, der Parkplätze, der gemeinsamen 

Räumlichkeiten und der (anteilmässigen) Infrastrukturarbeiten abschliessen wür-

den (Urk. 3/9 S. 3).  

 2. Am 12. Juni 2007 wurde über die Beklagte während laufender Bauarbei-

ten der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt standen im Gebäude V die Stock-

werkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie sämtliche Stockwerkeigentumseinhei-

ten im Gebäude VI noch im Gesamteigentum der Kläger. Die Stockwerkeigen-

tumseinheiten im Haus IV und die Stockwerkeigentumseinheiten V-3 bis V-7 hat-

ten die Kläger bereits verkauft.  

 3. Bereits am 5. Dezember 2005 hatten die Parteien einen Totalunterneh-

mervertrag über Infrastrukturarbeiten zu einem Preis von CHF 490'000.– abge-

schlossen (Urk. 3/10). Die Generalunternehmerverträge über die schlüsselfertige 

Errichtung der Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 zu einen Preis von CHF 

247'559.– bzw. CHF 226'187.– datieren vom 7. Februar 2007 (Urk. 3/11 und Urk. 

3/12). Hinsichtlich der sieben Stockwerkeigentumseinheiten im Gebäude VI liegen 

lediglich von der Beklagten am 4. Mai 2007 unterzeichnete Generalunternehmer-

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verträge bzw. entsprechende Offerten vor (Urk. 3/13 bis Urk. 3/19). Im Zeitpunkt 

der Konkurseröffnung waren die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie 

das Gebäude VI noch nicht fertiggestellt (Urk.1 Rz 41 f., Urk. 19 Rz 76; Urk. 3/25 

S. 11). Gemäss Auffassung der Kläger waren auch die Infrastrukturarbeiten noch 

nicht vollständig abgeschlossen, da noch Abbrucharbeiten und die gedeckten Au-

toabstellplätze ausstanden (Urk. 1 Rz 78). Am 8. Juni 2007 wurden die Bauarbei-

ten aufgrund der Schwierigkeiten der Beklagten auf unbestimmte Zeit eingestellt 

(Urk. 1 Rz 34, Urk. 19 Rz 73; Urk. 3/24 S. 3).  

 4. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 teilte der ausseramtliche Konkursverwal-

ter mit, dass die Konkursverwaltung den Betrieb der Beklagten nicht weiterführe 

und nicht in die mit der Beklagten vorbestandenen Verträge eintrete (Urk. 3/44). 

Am 25. Juni 2007 wurde durch den Friedensrichter und G._____ SA (fortan 

G._____) ein amtlicher Befund über den Stand der Arbeiten aufgenommen (Urk. 

3/25).  

 5. Im Juli 2007 liessen diverse Subunternehmer auf den im Eigentum der 

Kläger stehenden und weiteren Parzellen superprovisorisch Bauhandwerker-

pfandrechte eintragen (Urk. 3/38 bis Urk. 3/43). Am 23. und 24. Juli sowie am 3. 

August 2007 schlossen die Kläger mit den am Bau beteiligten Subunternehmern 

Vereinbarungen über die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte und die Wei-

terführung der Arbeiten ab (Urk. 3/50 bis Urk. 3/60). Im August 2007 betrauten die 

Kläger die G._____ als Generalunternehmerin mit der Fertigstellung der Stock-

werkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie der sieben Stockwerkeigentumsein-

heiten des Gebäudes VI (Urk. 3/67 bis Urk. 3/70). Eine Unternehmung, H._____ 

SA, war nicht bereit, die Arbeiten wieder aufzunehmen. Die Kläger und weitere 

Beteiligte schlossen am 9. April 2008 eine Vereinbarung mit H._____ SA ab, wo-

rin letztere sich gegen eine Bezahlung der Kläger von CHF 70'000.– zum Rück-

zug ihres superprovisorischen Begehrens verpflichtete (Urk. 3/46). 

 6. Mit vier Verfügungen vom 26. Juni 2013 wies der Konkursverwalter der 

Beklagten vier Forderungsanmeldungen der Kläger (einfache Gesellschaft) in der 

3. Klasse über total CHF 564'658.– ab (Urk. 3/4 bis Urk. 3/7). Gemäss Verfügung 

vom 26. Juni 2013 betragen die mutmasslichen Konkursdividenden für Forderun-

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gen der 3. Klasse 15.8% bis 28.9% (Urk. 3/8). Am 28. Juni 2013 wurde im SHAB 

die öffentliche Auflegung des Kollokationsplanes bekanntgegeben (Urk. 3/3). 

 7. Mit Klageschrift vom 19. August 2013 machten die Kläger die Klage auf 

Anfechtung des Kollokationsplanes mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der  

Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Die Beklagte erstattete die schriftliche Klageantwort 

am 21. Oktober 2013 (Urk. 19). Die Replik datiert vom 21. Januar 2014, die Duplik 

vom 17. März 2014 (Urk. 26, Urk. 33). Am 30. Juni 2014 reichten die Kläger eine 

weitere Stellungnahme ein (Urk. 42). Mit Urteil vom 16. September 2014 wies die 

Vorinstanz die Klage vollumfänglich ab (Urk. 48 = Urk. 53).  

 8. Gegen das ihnen am 18. September 2014 zugestellte Urteil führen die 

Kläger mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 Berufung mit den eingangs aufgeführ-

ten Anträgen (Urk. 49, Urk. 52). Den ihnen auferlegten Kostenvorschuss von CHF 

11'300.– leisteten die Kläger rechtzeitig (Urk. 54, Urk. 55). Die Berufungsantwort 

der Beklagten ging am 29. Dezember 2014 ein (Urk. 57). Weitere Stellungnahmen 

der Parteien erfolgten am 18. Februar und 18. März 2015 (Urk. 61, Urk. 63).  

II. 

 1. a) Die Kläger wandelten die ihnen gestützt auf den Totalunternehmerver-

trag (Infrastrukturarbeiten) und die Generalunternehmerverträge (Einheiten V-1 

und V-2 sowie Gebäude VI) zustehenden Realforderungen gestützt auf Art. 211 

SchKG in Geldforderungen in der Höhe des jeweiligen Erfüllungsinteresses um. 

Dabei gingen sie – und zwar für Infrastruktur, Einheiten V-1 und V-2 sowie Ge-

bäude VI separat – wie folgt vor: Dem vertraglich geschuldeten pauschalen Werk-

lohn stellten sie ihre vor Konkurseröffnung an die Beklagte geleisteten Zahlungen, 

ihre Aufwendungen für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte, ihre Zah-

lungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und zur 

Wiederaufnahme der Arbeiten und den der G._____ für die Fertigstellung bezahl-

ten Werklohn gegenüber. Aus dieser Gegenüberstellung resultierten Mehrkosten 

gegenüber den vereinbarten Pauschalpreisen von CHF 169'621.40 (Infrastruktur), 

- 7 - 

CHF 18'466.42 (Einheit V-1), CHF 15'581.26 (Einheit V-2) und CHF 132'099.32 

(Gebäude VI), total CHF 335'768.40.  

 b) Die Kläger machten sodann weitere, durch Vertragsverletzungen der Be-

klagten bedingte Kosten geltend. Sie führten aus, die Beklagte schulde ihnen Er-

satz in der Höhe von CHF 388'384.10 für die Ablösung der nicht auf ihren eigenen 

Grundstücken eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte, da die Gebäude IV bis 

VI nie zu den schliesslich realisierten Preisen hätten erstellt werden können, wenn 

sie nur die auf ihren eigenen Grundstücken eingetragenen Bauhandwerkerpfand-

rechte abgelöst hätten (Urk. 1 Rz 86 ff.). Das Total der Ansprüche betrage ge-

mäss Klageschrift somit CHF 724'152.50, wovon CHF 564'658.– Gegenstand des 

Kollokationsprozesses seien (Urk. 1 Rz 110).  

 c) In der Replik ergänzten die Kläger, es seien ihnen die Forderungen ze-

diert worden, die aus den Verträgen der Subunternehmer mit der Beklagten resul-

tierten. Aus den Verträgen der Subunternehmer mit der Beklagten und der Zessi-

on der daraus resultierenden Ansprüche ergebe sich eine weitere, alternative An-

spruchsgrundlage. Das Total dieser abgetretenen Forderungen belaufe sich auf 

CHF 940'538.35. Soweit diese Forderungen nicht bereits von Gesetzes wegen 

durch Subrogation auf die Kläger übergegangen seien (Art. 827 Abs. 2 ZGB, Art. 

110 Abs. 1 OR), würden sie im Rahmen des Streitgegenstands von den Klägern 

als Zessionare der jeweiligen Subunternehmer geltend gemacht (Urk. 26 Rz 340 

f., Rz 381). Die Kläger hielten dafür, die Beklagte habe mit einer einzigen Aus-

nahme keine Zahlungen für Arbeiten von Subunternehmern an den Gebäuden V 

und VI geleistet (Urk. 26 Rz 88). Sie präzisierten, nach Abzug derjenigen Beträge, 

welche als "Erhöhung der Erstellungskosten [für Infrastruktur, die Einheiten V-1 

und V-2 sowie das Gebäude VI] bereits in Abzug gebracht" worden seien, resul-

tierten Ansprüche aus Zessionen von CHF 575'490.95. Das Total der Ansprüche 

betrage gemäss Replik nunmehr CHF 911'178.35, wovon CHF 564'658.– Gegen-

stand des Kollokationsprozesses seien (Urk. 26 Rz 382 f., Rz 385).  

 d) Die von den Klägern erhobenen Forderungen errechnen sich (gemäss 

den in der Replik vorgenommenen Präzisierungen: Urk. 26 Rz 280, Rz 296 und 

Rz 315) wie folgt:  

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A. Infrastrukturarbeiten: 
 
Vertrag mit D._____    CHF 490'000.00 

./. Zahlungen an D._____    CHF 444'388.00 

Ablösung Bauhandwerkerpfandrecht (I._____ SA; Urk. 26 Rz 383)  CHF 101'177.40 

 

Schlussrechnung G._____ (reduziert von CHF 167'022.80 auf) CHF 114'056.00  

 I._____ SA Restschuld CHF 40'054.80 

 für Abbrucharbeiten   CHF 28'944.40 

 Erstellen gedeckte Autoabstellplätze CHF 98'023.60 

Gesamtkosten     CHF 659'621.40 

Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 364)  CHF 169'621.40 
 
 
B. Erstellung der Wohnungen V-1 und V-2 sowie des Gebäudes VI: 
 
Kosten der Erstellung der StWE-Einheit V-1 
  
Vertrag mit D._____ CHF 247'559.00 
./. Zahlungen an D._____ CHF 0.00 
 
Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte 
I._____ SA auf V-1 CHF 47'114.00 
H._____ SA auf V-1  (ursprünglich CHF 31'737.87) CHF 17'813.07 
J._____ SA auf V-1 CHF 6'701.50 
K._____ SA auf V (139/266) CHF 12'908.79 
 CHF 84'537.36 
Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerker- 
pfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten 
I._____ SA - …(139/1266) CHF 2'195.89 
L._____ Sàrl (139/266) CHF 4'466.39 
M._____ Sàrl (139/266) CHF 3'326.78 
 CHF 9'989.06 
 
Fertigstellungskosten G._____ CHF 171'499.00 
 
Gesamtkosten CHF 266'025.42 
 
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 368) CHF 18'466.42 
 
 
Kosten der Erstellung der StWE-Einheit V-2 
  
Vertrag mit D._____ CHF 226'187.00 
./. Zahlungen an D._____ CHF 0.00 
 
Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte 
I._____ SA auf V-2 CHF 43'046.60 
H._____ SA auf V-2 (ursprünglich CHF 28'997.91) CHF 16'275.25 
J._____ SA auf V-2 CHF 5'832.35 
K._____ SA auf V (127/266) CHF 11'794.36 
 CHF 76'948.56 

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Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerker- 
pfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten 
I._____ SA - … (127/1266) CHF 2'006.32 
L._____ Sàrl (127/266) CHF 4'080.81 
M._____ Sàrl (127/266) CHF 3'039.57 
 CHF 9'126.70 
 
Fertigstellungskosten G._____ CHF 155'693.00 
 
Gesamtkosten CHF 241'768.26 
 
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 372) CHF 15'581.26 
 
 
Kosten der Erstellung des Gebäudes VI 
  
Vertrag mit D._____ CHF 1'782'000.00 
./. Zahlungen an D._____ CHF 0.00 
 
Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte 
I._____ SA auf VI CHF 28'348.95 
H._____ SA auf VI (Rest) (ursprünglich CHF 9'264.22) CHF 35'911.68 
K._____ SA auf VI CHF 13'001.65 
 CHF 77'262.28 
 
Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerker- 
pfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten 
I._____ SA - …(1000/1266) CHF 15'797.79 
N._____ Sàrl CHF 10'289.25 
 CHF 26'087.04 
 
Fertigstellungskosten G._____ CHF 1'810'750.00 
 
Gesamtkosten CHF 1'914'099.30 
 
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 376) CHF 132'099.32 
 
 
Zusammenfassung A.+B.: 

Forderung Kläger Infrastruktur  CHF 169'621.40 
Forderung Kläger Wohnung V-1 CHF   18'466.42 
Forderung Kläger Wohnung V-2 CHF   15'581.26 
Forderung Kläger Gebäude VI CHF 132'099.32 
Zwischentotal   CHF 335'768.40 335'768.40 
 
 
C. Weitere Vertragsverletzungen der D._____ (Urk. 1 Rz 91, Rz 98):  
Ansprüche aus dem Vertrag V-1 CHF   42'642.50 
Ansprüche aus dem Vertrag V-2 CHF   38'961.13 
Ansprüche aus dem Vertrag VI CHF 306'780.47 CHF 388'384.10 
 
D. Zessionen von Subunternehmern (Urk. 26 Rz 383, Rz 385):     575'409.95 
 
TOTAL  CHF 724'152.50 911'178.35 

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 Für eine weitere kurze Darstellung der Vorbringen der Kläger sei auch auf 

den angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 53 S. 6 f., S. 7 f. und S. 9). 

 2. Die Beklagte erhob eine Vielzahl von Einwendungen, von denen hier nur 

die Wichtigsten kurz erwähnt werden können, umfasst die Klageantwort doch 131 

und die Duplik 279 Seiten. Die Beklagte wirft den Klägern insbesondere vor, sie 

hätten es unterlassen, den effektiv unbezahlt gebliebenen Baustand per Kon-

kurseröffnung für das jeweilige Vertragsverhältnis und pro einzelnes Grundstück 

in einer Schnittstellenberechnung (Baustandsabrechnung) nachzuweisen (vgl. – 

beispielhaft – Urk. 19 Rz 21 ff., Rz 52, Rz 56, Rz 61, Rz 94, Rz 99, Rz 102, Rz 

108, Rz 112, Rz 118, Rz 125, Rz 127, Rz 144, Rz 147 f., Rz 152 f., Rz 160, Rz 

168, Rz 174, Rz 180, Rz 184, Rz 187, Rz 193, Rz 197, Rz 203, Rz 206, Rz 208 

ff., Rz 215, Rz 284, Rz 445, Rz 448 f., Rz 463, Rz 470 und Rz 476; Urk. 33 Rz 12, 

Rz 15, Rz 18, Rz 50, Rz 130, Rz 139, Rz 141, Rz 143, Rz 153, Rz 156, Rz 157, 

Rz 159, Rz 178, Rz 188, Rz 199, Rz 208, Rz 280, Rz 311 ff., Rz 349, Rz 361, Rz 

366, Rz 377, Rz 385, Rz 400, Rz 403 f. Rz 413, Rz 416, Rz 418, Rz 426, Rz 438, 

Rz 441, Rz 444, Rz 459, Rz 464, Rz 468, Rz 471, Rz 479, Rz 482, Rz 488, Rz 

495 f., Rz 508, Rz 511, Rz 513, Rz 525, Rz 529 f., Rz 540, Rz 663, Rz 718, Rz 

887 ff. und Rz 964). Auch eine Ablösung der zugunsten der Subunternehmer ein-

getragenen Bauhandwerkpfandrechte könne maximal im Umfang der verbauten 

und unbezahlt gebliebenen Werkleistungen stattfinden (Urk. 19 Rz 418, Urk. 33 

Rz 966). Da der Baustand per Konkurseröffnung nicht dargetan worden sei, seien 

auch keine Subrogationen nachgewiesen (Urk. 33 Rz 964). Die Kläger hätten so-

dann wiederholt dargelegt, dass anderes und mehr gebaut worden sei, als von 

der Gemeinschuldnerin geschuldet werde, weshalb bestritten werde, dass die 

Stockwerkeinheiten V-1 und V-2 und das Gebäude VI wie mit der Beklagten ver-

einbart ausgeführt worden seien. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass es – wie in 

der Baubranche üblich – zu Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen und Mehr-

leistungen gekommen sei (Urk. 19 Rz 301, Rz 325 und Rz 350; Urk. 33 Rz 658). 

Falls die Kläger darauf beharren würden, von den Fertigstellungswerkleistungen 

auszugehen, fordere die Beklagte ihrerseits die gesamten Werkpreise ein (Urk. 19 

Rz 72, Rz 253 und Rz 298; Urk. 33 Rz 652 f.). Diesbezüglich bestehe gemäss Art. 

213 Abs. 2 SchKG ein Verrechnungsverbot (Urk. 19 Rz 430; Urk. 33 Rz 653, Rz 

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791, Rz 828, Rz 855 und Rz 946 ff.). Die Beklagte schulde auch keinen Schaden-

ersatz, da die Konkurseröffnung nach Gesetz, Lehre und Rechtsprechung keine 

Pflichtverletzung darstelle (Urk. 19 Rz 378, Rz 415 und Rz 456). Die Kläger seien 

– so die Auffassung der Beklagten – vielmehr ihre Nettoschuldner (Urk. 33 Rz 18, 

Rz 48, Rz 231 und Rz 253), zumal allfällige Abbrucharbeiten und die Erstellung 

von gedeckten Parkplätzen nicht Vertragsbestandteil gewesen seien und sich aus 

der Vereinbarung vom 20. Dezember 2005 (Convention) keine vollstreckbaren 

Werkerstellungspflichten ableiten liessen (Urk. 19 Rz 74 ff., Rz 251 f. und Rz 272; 

Urk. 33 Rz 81, Rz 99, Rz 104, Rz 112 ff., Rz 720 und Rz 724). Für eine weitere, 

ebenfalls nur kurze Darstellung der Vorbringen der Beklagten sei auch auf den 

angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 53 S. 7, S. 8 f. und S. 9 f.).  

 3.1 Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die Kollokationsklage im Rah-

men der angemeldeten Konkursforderung auf Tatsachen, Beweismittel und 

Rechtsgründe gestützt werden könne, die mit der Konkurseingabe und im Kollo-

kationsverfahren noch nicht vorgebracht worden seien. Hinsichtlich der mit der 

Replik neu geltend gemachten zedierten Ansprüche liege eine zulässige Klage-

änderung vor (Urk. 53 S. 11 f.). Die Vorinstanz machte sodann allgemeine Aus-

führungen zum Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG und zur Ablösung der 

Bauhandwerkerpfandrechte gemäss Art. 827 Abs. 1 ZGB (Urk. 53 S. 13 ff.).  

 3.2 Die Vorinstanz prüfte die von den Klägern unter dem Titel "Infrastruktur-

arbeiten" erhobene Forderung von CHF 169'621.40 und kam zum Schluss, diese 

sei zufolge mangelnder Substantiierung bzw. mangels hinreichenden Nachweises 

nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 15 bis S. 23). Die Vorinstanz begründete sodann, 

weshalb die Klage im Umfang der gesamten Mehrkosten von CHF 152'222.20 

(recte: CHF 166'147.–) für die Einheiten V-1 und V-2 sowie das Gebäude VI ab-

zuweisen ist. Sie warf den Klägern im Wesentlichen wiederum vor, ihre Sachvor-

bringen nicht genügend präzis abgefasst und lediglich allgemeine Behauptungen 

aufgestellt zu haben. So hätten die Kläger insbesondere anhand des Baustandes 

per Konkurseröffnung und der mit den Subunternehmern abgeschlossenen Ver-

trägen darlegen müssen, für welche Arbeiten die Subunternehmer nicht entschä-

digt worden seien. Laut Vorinstanz wäre eine präzise Aufstellung der effektiv aus-

geführten Arbeiten per Konkurseröffnung pro Subunternehmer und jeweils sepa-

- 12 - 

rat für die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 respektive V-2 respektive das Ge-

bäude VI erforderlich gewesen. Mit den Verträgen der Subunternehmer und den 

entsprechenden Abrechnungen würden sich die effektiv ausgeführten Arbeiten 

nicht eruieren lassen, weshalb mangels Beweistauglichkeit auch die beantragten 

Urkundeneditionen abzuweisen seien. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte ein 

Einstehen für Mehrkosten zudem vorausgesetzt, dass die mit der Beklagten und 

die mit der G._____ als Nachfolgeunternehmung abgeschlossenen Verträge mit-

einander verglichen worden wären (Urk. 53 S. 23 bis S. 31). 

 3.3 Weitere, durch die Vertragsverletzungen der Beklagten bedingte Kosten 

blieben nach Vorinstanz ebenso "im Dunkeln" und zudem "rein hypothetisch", 

wobei die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinwies, dass die Zah-

lungsunfähigkeit einer Person für sich allein kein Verschulden bzw. keine Ver-

tragsverletzung beinhalte. Auch hier vermisste die Vorinstanz anhand des 

Baustandes per Konkurseröffnung Ausführungen darüber, welche Arbeiten die 

Subunternehmer effektiv geleistet haben, ohne von der Beklagten entschädigt 

worden zu sein. Demzufolge waren die unter diesem Titel geltend gemachten An-

sprüche von CHF 388'384.10 für die Vorinstanz ebenfalls nicht ausgewiesen (Urk. 

53 S. 33 f.).  

 3.4 Zu den an die Kläger zedierten Ansprüchen der Subunternehmer erwog 

die Vorinstanz, auch diesbezüglich genügten die Kläger den Anforderungen an 

die Behauptungslast und Substantiierungspflicht nicht. Sie würden auf eine Viel-

zahl von Beilagen verweisen, ohne darzutun, was sich daraus ergeben soll. 

Selbst bei genügenden Behauptungen könne mit den von den Klägern angerufe-

nen Beweismitteln der Beweis für den Bestand von Forderungen der Subunter-

nehmer gegenüber der Beklagten nicht erbracht werden. Weder die Verträge der 

Kläger mit den Subunternehmern noch die Rechnungen würden einen Beweis für 

den Bestand der Forderungen erbringen. Dieser könnte nur mit den Verträgen 

zwischen der Beklagten und den Subunternehmern sowie Regierapporten etc. ge-

führten werden. Folglich seien auch Forderungen aus Zessionen abzuweisen 

(Urk. 53 S. 34).  

- 13 - 

III. 

 1.1 Erst- und zweitinstanzliches Verfahren richten sich nach der schweizeri-

schen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Art. 404 f. ZPO).  

 1.2 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-

gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht 

wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutre-

ten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).  

 1.3 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung ent-

halten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den ange-

fochtenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin 

eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachver-

halts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den 

vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich 

auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehler-

haft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik ma-

chen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid 

von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten 

offen zu Tage (vgl. – je mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, 

Zürich 2013, N 893 ff., insb., N 896; Hohl, Procédure civil, Tome II, Bern 2010, 

N 2405 f.; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 

N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC-

Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC). 

 1.4 Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt 

werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren 

und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer 

Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-

falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 34 zu Art. 317 ZPO). Zu be-

- 14 - 

achten ist, dass kein Verstoss gegen das Novenverbot vorliegt, wenn eine Partei 

an einem bestimmten, vorinstanzlich bereits vertretenen Standpunkt lediglich 

sachbezogene Präzisierungen vornimmt, insbesondere dann nicht, wenn diese 

Präzisierungen bereits auf anderem Wege als durch Parteivortrag Eingang in die 

vorinstanzlichen Akten gefunden haben. Davon zu unterscheiden ist das eigentli-

che (unzulässige) Nachsubstantiieren einer Partei, die – trotz Ausübung der rich-

terlichen Fragepflicht – ein substantiiertes Behaupten und Bestreiten bisher unter-

lassen hat. Unbeschränkt zulässig sind im Berufungsverfahren ferner neue Aus-

führungen rechtlicher Natur (BSK BGG-Meyer/Dormann, N 20 zu Art. 99 BGG; 

BK-Killias, N 7 zu Art. 229 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, N 16 und N 21 zu Art. 229 

ZPO; Reetz/Hilber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 32 zu 

Art. 317 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1237, mit Verweis auf einen Entscheid des OGer 

ZH vom 25. Mai 2012, PS120043, E. 3.6.2). 

 2.1 Die Vorinstanz hielt dafür, mit der Klagebegründung könnten neue und 

andere Tatsachen, Beweismittel und Rechtsgründe als bei der Konkurseingabe 

und im Kollokationsverfahren vorgebracht werden. Dies gelte – da ein sachlicher 

Zusammenhang im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu bejahen sei – auch in-

soweit, als sich die Kläger auf zedierte Ansprüche berufen würden (Urk. 53 S. 11 

f.). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren an ihrer Auffassung fest, die Kläger 

seien "auf allen drei vorgenannten Ebenen an die Beträge in den Forderungsan-

meldungen, deren rechtliche sowie deren tatsächliche Begründungen gebunden" 

(Urk. 57 Rz 1 ff., insb. Rz 11, ferner Rz 358 ff.).  

 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein gegen die Mas-

se klagender Gläubiger, dessen Forderung im Kollokationsplan abgewiesen wur-

de, seinen Anspruch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufenen 

Gründe stützen (BGE 81 II 9, 14). Diese Ansicht wird von der herrschenden Lehre 

geteilt (BSK SchKG-Hierholzer, N 59 zu Art. 250 SchKG; KUKO-Sprecher, N 36 

zu Art. 250 SchKG). Demzufolge stand es den Klägern frei, ihre im Konkurs an-

gemeldeten Forderungen hinsichtlich des ihnen zugrundeliegenden Sachverhalts 

und Rechtsgrundes zu erweitern bzw. abzuändern.  

- 15 - 

 3.1 Gewisse, zwischen den Parteien kontroverse Rechtsfragen sind vorab 

zu erörtern. Dabei ist zu beachten, dass die Beklagte sowohl als Unternehmerin 

(im Verhältnis zu den Klägern) als auch als Bestellerin (im Verhältnis zu den Sub-

unternehmern) auftrat. Die Kläger traten zwar nur gegenüber der Beklagten als 

Besteller auf. Soweit sie aus Subrogation oder Zession Ansprüche der Subunter-

nehmer gegenüber der Beklagten erheben, berufen aber auch sie sich auf Unter-

nehmerrechte.  

 3.2 Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG werde die Real-

forderung des Gläubigers des Gemeinschuldners in eine Geldforderung von ent-

sprechendem Wert umgewandelt. Diese Forderung sei mit der ursprünglichen 

vertraglichen Forderung gleichzusetzen. Bei noch nicht vollständig erfüllten Werk-

verträgen habe dies zur Folge, dass der Besteller zwar für das Werk Vergütung 

schulde, doch "bezahle" er diese, indem sich seine Umwandlungsforderung ge-

gen die Konkursmasse entsprechend reduziere (unter Verweis auf Hunkeler, Wir-

kungen der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge, insbesondere Werkver-

träge, BR 2002, S. 61). Massgebend für die Höhe der Konkursforderung sei das 

Erfüllungsinteresse des Konkursgläubigers, d.h. das sog. positive Interesse (unter 

Verweis auf BGE 48 III 158). Demnach sei zu berechnen, welchen (hypotheti-

schen) Stand das Vermögen des Konkursgläubigers aufweisen würde, hätte der 

Gemeinschuldner seine Realleistung gehörig erfüllt (Urk. 53 S. 14).  

 3.3 Die Beklagte hält in der Berufungsantwort dafür, im Konkursfalle werde 

grundsätzlich der Erfüllungsstand per Konkurseröffnung abgerechnet, als ob die-

ser Erfüllungsstand dem Vertragssoll entsprochen hätte. Dabei kämen nicht die 

Regeln der Leistungsstörungen gemäss Art. 97 ff. OR zur Anwendung, da eine 

Leistungsstörung gerade nicht vorliege. Im Konkurszusammenhang könne nur in-

sofern von einem positiven Interesse gesprochen werden, als sich dieses per 

Konkurseröffnung berechne und keine Leistungsstörungskomponenten (Verzugs-

schaden etc.) enthalte (Urk. 57 Rz 227 f., Rz 30). Im Konkurs würden daher nicht 

die zukünftigen, noch beidseitig ausstehenden Leistungserbringungen abgerech-

net. Da infolge Konkurs kein Schadenersatz geschuldet werde, seien weder kon-

kursbedingte Mehrkosten noch ein Verspätungsschaden oder entgangener Ge-

winn ersatzfähig. Wer zudem mangels Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 83 Abs. 

- 16 - 

2 OR die Erfüllung per Fertigstellung "ad futurum" verlange, müsse selber bereits 

vollständig erfüllt haben oder seine eigene Erfüllung realiter und Zug um Zug an-

bieten. Da diesbezüglich die Austauschtheorie, nämlich die gegenseitige Realer-

füllung unter Aufrechterhaltung des Vertrages gelte, sei der Vertragspartner des 

Gemeinschuldners regelmässig nicht daran interessiert, müsste er doch seine 

Leistung der Konkursmasse im vollen Wert vergüten, bekäme im Gegenzug je-

doch nur eine reduzierte Dividende als Gegenleistung. Wer demzufolge die Fer-

tigstellungskosten – nach Umwandlung der per Konkurseröffnungszeitpunkt ver-

traglich vereinbart gewesenen Fertigstellungswerkleistungen ("SOLL-Werk") in ei-

ne Fertigstellungsersatzforderung – brutto einfordere, müsse dieselbe Fertigstel-

lung der Gemeinschuldnerin, d.h. der Konkursmasse, brutto real bereits bezahlt 

haben oder nachbezahlen. Mit dem Erfüllungsinteresse könne daher nur dasjeni-

ge per Konkurseröffnungszeitpunkt gemeint sein. Was demnach übrig bleibe, sei 

nicht das aus der heutigen Terminologie der Leistungsstörungen stammende Er-

füllungsinteresse bzw. positive Vertragsinteresse, sondern eine Abrechnung des 

"Status Quo", d.h. per Stichtag der Konkurseröffnung, als ob das per Konkurser-

öffnung vorhandene "IST-Werk" das vertraglich geschuldete "SOLL-Werk" dar-

stellte (Urk. 57 Rz 21 ff., Rz 97; ähnlich bereits Urk. 19 Rz 253, Rz 298 und Rz 

430). Bereits vor Vorinstanz liess die Beklagte verlauten, die von den Klägern 

"angedachten Verrechnungen" könnten aufgrund von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 

SchKG nicht stattfinden (Urk. 33 Rz 791, Rz 828, Rz 855 und Rz 947 ff.). 

 Zur Lage der Subunternehmer führte die Beklagte in der Berufungsantwort 

aus, diese würden hinsichtlich ihrer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht 

erbrachten Bauleistungen über keine Konkursforderungen sondern lediglich über 

vertragliche, zukünftig abzuwickelnde Ansprüche, verfügen, die auf dem gegen-

seitigen Austausch von Werkleistung und Werkhonorar basierten. Diese gegen-

seitigen Ansprüche auf Vertragserfüllung könnten nicht einseitig abgetreten wer-

den. Insbesondere würden mit der Konkurseröffnung nicht, wie die Kläger be-

haupteten, Werklohnansprüche der Subunternehmer für noch nicht erbrachte 

Werkleistungen per Fertigstellung automatisch gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fäl-

lig, da diese Forderungen gar noch nicht existierten. Deren Entstehung sei von 

der Vorleistung der Werkleistung durch die Subunternehmer abhängig, die gar 

- 17 - 

nicht mehr erfolgt sei, und – mangels Eintritts in das jeweilige Vertragsverhältnis – 

auch nicht mehr habe erfolgen können (Urk. 57 Rz 32 ff., insb. Rz 38 und Rz 39, 

Rz 77 ff.).   

 3.4 Die Kläger halten die von der Beklagten zum Erfüllungsinteresse ge-

mäss Art. 211 SchKG und zur Verrechnung gemäss Art. 213 SchKG angestellten 

Überlegungen für falsch. Die Beklagte wolle ohne nähere Begründung fundamen-

tale Konzepte des SchKG in Abweichung von der herrschenden Lehre und 

Rechtsprechung neu definieren (Urk. 61 S. 2 ff.). Was die Subunternehmer ange-

he, könnten diese im Konkurs des Generalunternehmers gemäss Art. 208 Abs. 1 

SchKG unabhängig vom Stand der Vertragserfüllung ihre gesamte, noch nicht 

bezahlte Werklohnforderung als Konkursforderung geltend machen. Der Verzicht 

der Konkursmasse auf Eintritt in die noch nicht vollständig erfüllten zweiseitigen 

Verträge führe zu keiner Kürzung der Ansprüche der Unternehmer auf vollen 

Werklohn, auch wenn der Verzicht der Konkursmasse dazu führe, dass der Sub-

unternehmer seine Leistung nicht mehr realiter erfüllen müsse oder dürfe (Urk. 52 

Rz 34, Urk. 61 Rz 29). Die Auffassung der Beklagten, wonach eine Subrogation 

gemäss Art. 110 Ziff. 1 OR vom Bestand einer subrogierten Forderung resp. von 

einem real existierenden Baustand abhängig sei, treffe nicht zu (Urk. 26 Rz 361, 

Urk. 61 Rz 30). Befriedige der Drittpfandeigentümer den Gläubiger, so gehe das 

Forderungsrecht von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB). Auch 

die Kläger könnten deshalb unabhängig vom Stand der Bauarbeiten bei Kon-

kurseröffnung als Rechtsnachfolger der Subunternehmer durch Subrogation de-

ren gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fälligen Forderungen im Umfange ihrer Zah-

lungen an die Subunternehmer gegen die Beklagte geltend machen (Urk. 52 Rz 

35). Auch könnten solche Forderungen gemäss der Gegenausnahme zur Aus-

nahmebestimmung von Art. 213 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG mit Forderungen der Be-

klagten verrechnet werden (Urk. 26 Rz 361), auch wenn der Schuldner sämtliche 

Einreden gegen die Forderung behalte (Urk. 61 Rz 40). Entgegen der Auffassung 

der Kläger würden keine Vertragsverhältnisse sondern Ansprüche auf (vollen) 

Werklohn abgetreten, was zulässig sei (Urk. 61 Rz 26 ff.).  

- 18 - 

 3.5 Der Auffassung der Beklagten kann, was das Erfüllungsinteresse und 

die Kompensationsmöglichkeiten der Gläubiger des Konkursiten anbelangt, nicht 

beigepflichtet werden:    

 3.5.1 Die Kläger sind Besteller werkvertraglicher Leistungen und verfügten 

gegenüber der Beklagten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über Realforderun-

gen, soweit die Beklagte die geschuldeten Leistungen, die Herstellung und Ablie-

ferung der vertraglich vereinbarten Werke, noch nicht erbracht hatte. Tritt die 

Konkursverwaltung – wie hier – nicht in den Vertrag ein, werden solche Realfor-

derungen im Falle des Konkurses des Unternehmers in Geldforderungen von ent-

sprechendem Wert umgewandelt (Art. 211 Abs. 1 SchKG).  

 3.5.2 Für die Berechnung der Realforderung ist das Erfüllungsinteresse, d.h. 

das positive Vertragsinteresse massgebend (BGE 48 III 158, 160; 32 II 533, 537; 

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 42 

Rz 33; CR-Jeanneret, N 8 und N 35 zu Art. 211 LP; Gilliéron, Commentaire de la 

loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Lausanne 2001, N 15 zu Art. 

211 LP; Hunkeler, a.a.O., S. 56). Es soll durch Entschädigung in Geld derjenige 

Zustand hergestellt werden, der dem Werte nach der Realerfüllung möglichst 

gleichkommen soll (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zü-

rich 1993, § 42 Rz 17). Es geht also um den Vergleich zwischen dem tatsächli-

chen Vermögensstand und dem hypothetischen Vermögensstand bei richtiger 

Vertragserfüllung (BK-Weber, N 210 zu Art. 97 OR, N 166 zu Art. 99 OR). Wohl 

ist der Tag der Konkurseröffnung der massgebende Zeitpunkt für die Umrechnung 

(BSK SchKG-Schwob, N 1 zu Art. 211 SchKG). Die Konkurseröffnung bewirkt 

aber weder eine Änderung bestehender noch die Entstehung neuer vertraglicher 

Ansprüche. Die Forderung bleibt daher eine Forderung auf Gegenleistung aus ei-

nem Vertrag, umgerechnet in eine Geldzahlung, weshalb sie auch allfällige Ge-

winnansprüche des Gläubigers mit einschliesst (BSK SchKG-Schwob, N 12 zu 

Art. 211 SchKG, mit weiteren Hinweisen). Zum Erfüllungsinteresse gehören aber 

auch Mehrkosten, wenn der Besteller sich das vom Unternehmer geschuldete 

Werk anderweitig (Ersatzgeschäft) teurer beschaffen muss (für den sog. De-

ckungskauf: Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, 

Diss. Zürich 1958, S. 62; ferner: BK-Weber, N 177-179 zu Art. 107 OR; BK-Giger, 

- 19 - 

N 31 zu Art. 191 OR; BK-Koller, N 603 und N 605 zu Art. 366 OR). Es kann daher 

keine Rede davon sein, dass nur der Erfüllungstand per Konkurseröffnung abge-

rechnet wird und dass die noch nicht erfüllten Teilleistungen ausser Betracht fal-

len, indem das per Konkurseröffnung bestehende "Ist-Werk" zum vertraglichen 

"Soll-Werk" wird. Für einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Scha-

den wird die Konkursmasse mangels Verschuldens hingegen nicht ersatzpflichtig.  

 3.5.3 Die Beklagte verweist auf die "Austauschtheorie" und hält dafür, wenn 

die Kläger die Erfüllung per Fertigstellung "ad futurum" verlangten, müssten sie 

der Konkursmasse ihre eigene Leistung real ungeschmälert erbracht haben bzw. 

erbringen und sich im Gegenzug mit einer reduzierten Konkursdividende begnü-

gen (Urk. 57 Rz 24 f.). Diese Auffassung ist nicht richtig, und zwar unabhängig 

davon, ob im Konkursfall die solvente Vertragspartei ihre Leistung im Sinne der 

Austauschtheorie realiter erbringen muss oder ob sie gemäss der Differenztheorie 

ihre Leistung mit der Gegenleistung des Konkursiten (nicht bloss mit der Dividen-

de) verrechnen und bloss die Differenz eingeben kann (Staehelin, Vertragsklau-

seln für den Insolvenzfall, AJP 13 [2004] 375 f.). Schuldet der Konkursgläubiger – 

wie hier – eine Geldleistung, führen Austausch- und Differenztheorie zum glei-

chen Ergebnis. Nach der Austauschtheorie stehen sich die ursprüngliche Geldfor-

derung der Beklagten und die gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG umgewandelte 

Geldforderung der Kläger zur Verrechnung gegenüber (BSK OR I-Wiegand, N 55 

zu Art. 97 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, OR/AT, 10. Aufl., Zürich 2014, N 

2779 ff.). Die Beklagte beruft sich im Zusammenhang mit umgewandelten Geld-

forderungen zu Unrecht auf das Verrechnungsverbot gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 

1 SchKG (Urk. 33 Rz 947). Lediglich die Naturalforderung des Gemeinschuldners 

bliebe von der Kompensation ausgeschlossen. Sofern der Gemeinschuldner vom 

Gläubiger aber Geld zu fordern hat, ist die geforderte Gleichartigkeit aufgrund der 

Umwandlung der Konkursforderung in Geld stets gegeben (BSK SchKG-Stäubli, 

N 12 zu Art. 213 SchKG). Die Kläger wurden nicht erst nach der Konkurseröff-

nung Gläubiger der Beklagten. Der Rechtsgrund für die (umgewandelte) Forde-

rung ist vor der Konkurseröffnung eingetreten, weshalb ein Verrechnungsverbot 

gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht besteht (BSK SchKG-Stäubli, N 18 zu 

Art. 213 SchKG). Rechtsprechung und Lehre gehen in der hier vorliegenden 

- 20 - 

Konstellation denn auch von der Verrechenbarkeit einer nach Art. 211 Abs. 1 

SchKG umgewandelten Forderung aus (BGer 5A_175/2010 E. 3.3.2; Hunkeler, 

a.a.O., S. 61; Guldener, in: Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach 

schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1968, S. 67; Gilliéron, a.a.O., N 15 zu Art. 

213 LP; KUKO-Peter, N 8 zu Art. 213 SchKG). Eine allfällige Differenz zugunsten 

des Gläubigers ist als Konkursforderung anzumelden (Plenio, Das Erfüllungsrecht 

der Konkursverwaltung und schuldrechtliche Verträge im Konkurs, Diss. St. Gal-

len 2003, S. 67). 

 3.6 Hinsichtlich der Stellung und der Ansprüche der Subunternehmer im 

Konkurs kann beiden Parteien nicht gefolgt werden. Weder die Auffassung der 

Kläger, eine Kürzung dieser Ansprüche im Konkurs finde nicht statt, noch der 

Standpunkt der Beklagten, es bestünden keine Ansprüche für im Zeitpunkt der 

Konkurseröffnung noch nicht erbrachte Bauleistungen, die abgetreten werden 

könnten, erweist sich als zutreffend. 

 3.6.1 Die Konkursverwaltung hat das Recht, zweiseitige Verträge, die zur 

Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle des 

Schuldners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmung findet auch 

Anwendung, wenn die Verpflichtung des Gemeinschuldners auf Geldzahlung ge-

richtet war (BGE 104 III 84 E. 3a S. 89 f.). Ein Eintritt in die Subunternehmerver-

träge ist hier nicht erfolgt (Urk. 57 Rz 32). Die Auswirkungen des Konkurses auf 

die Verträge des Gemeinschuldners beurteilen sich in erster Linie nach dem ma-

teriellen Recht (BGer 5C.97/2006 E. 2.3.3). Auch mit Bezug auf die Subunter-

nehmer gilt daher, dass sich die Wirkungen der Konkurseröffnung auf laufende 

Verträge aus den materiellrechtlichen Bestimmungen über die Nichterfüllung von 

Verträgen sowie ggf. aus Bestimmungen des besonderen Teils des OR ergeben 

(BSK SchKG-Schwob, N 6 zu Art. 211 SchKG). Das Gesetz sieht für den Fall, 

dass der Besteller in Konkurs gerät, keine spezifische Auflösungsbestimmung für 

den Werkvertrag vor (Hunkeler, a.a.O., S. 58; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., 

Zürich 2011, N 758). Der Konkurs des Bestellers ist insbesondere nicht unter Art. 

378 OR zu subsumieren, denn die Konkursverwaltung könnte, wenn sie wollte, 

den Vertrag erfüllen. Ein Rücktritt der Subunternehmer vom Vertrag gemäss Art. 

83 Abs. 2 OR wurde nicht behauptet. Auch die Beklagte geht davon aus, dass 

- 21 - 

"sämtliche Werkverträge" weiter gelten bzw. durch die Konkurseröffnung in ihrer 

zivilrechtlichen Wirksamkeit nicht tangiert werden (Urk. 19 Rz 461). Bereits Gul-

dener plädierte aber dafür, nicht nur dem Vertragsgegner gestützt auf Art. 83 OR 

sondern auch der Konkursverwaltung das Recht der Vertragsauflösung zuzuge-

stehen, wenn sie es ablehnt, in den Vertrag einzutreten (in: Fritzsche, a.a.O., Fn 

103, S. 66 ff., Ziff. 3.e in fine).  

 3.6.2 Der Besteller kann denn auch, solange das Werk unvollendet ist, ge-

gen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung 

des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Es handelt 

sich um eine Schadenersatzpflicht aus rechtmässiger Vertragsauflösung bzw. um 

eine Ersatzpflicht für erlaubte Schädigung, der keine Vertragsverletzung zugrunde 

liegt (Gauch, a.a.O., N 543 und N 545). Eine entsprechende Bestimmung enthält 

Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118. Die Rücktrittserklärung bedarf keiner besonderen 

Form, weshalb der Rücktritt selbst durch schlüssiges Verhalten erklärt werden 

kann (ZK-Bühler, N 24 zu Art. 377 OR). Lehnt die Konkursverwaltung die Ver-

tragserfüllung im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG ab (Nichteintritt), verzichtet sie 

also auf die Beendigung des Werkes, liegt ein Rücktritt vom Vertrag im Sinne von 

Art. 377 OR vor. Dem Unternehmer ist alsdann als Konkursforderung das positive 

Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse) mitsamt dem entgangenen Gewinn zuzu-

erkennen (Plenio, a.a.O., S. 209; BK-Gautschi, N 13b+c zu Art. 378/379 OR), da 

der Unternehmer – und zwar unabhängig vom Verschulden des Bestellers – so 

gestellt werden soll, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre (BGE 117 II 273 E. 

4.b S. 277; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 15 zu Art. 377 OR; Gauch, a.a.O., N 546 

f.). Dies entspricht der Rechtslage für umzuwandelnde Realforderungen (Erw. 

III/3.5.2). Im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid wurde der (den Vertrags-

eintritt ablehnenden) Konkursverwaltung im Konkurs des Mieters nur deshalb kein 

Recht zur Vertragsauflösung zugestanden, weil es im materiellen Recht an einer 

entsprechenden Grundlage fehlt und das OR lediglich dem Vermieter ein Recht 

zur Vertragsauflösung zuerkennt (BGE 104 III 84 E. 3b S. 90 f.). Im Werkvertrags-

recht verhält es sich anders. Nicht die Ablehnung im Sinne von Art. 211 SchKG, 

sondern die damit verbundene Rücktrittserklärung ("Abbestellung") im Sinne von 

Art. 377 OR führt zur Beendigung des Werkvertrags. Zu einer Massaforderung 

- 22 - 

wird der Anspruch aus Art. 377 OR deshalb nicht, hat die Konkursverwaltung es 

doch abgelehnt, in den Vertrag einzutreten. 

 3.6.3 Der nach Art. 377 OR zurücktretende Besteller schuldet daher nicht 

nur die Vergütung der bereits geleisteten Arbeit. Vielmehr hat er den Unternehmer 

so zu stellen, wie er im Ergebnis stände, wenn er gegen Vollendung des Werkes 

auch den Rest der Vergütung erhalten hätte (Gauch, a.a.O., N 546). Insofern trifft 

es zu, dass die Forderung des (Sub-)Unternehmers nicht auf denjenigen Teil des 

Werklohnes beschränkt ist, für welchen er seine eigene Sachleistung im Zeitpunkt 

der Konkurseröffnung bereits erbracht hat (Urk. 52 Rz 205).  

 3.6.4 Ob die konkrete Berechnung des Erfüllungsinteresses nach der Additi-

onsmethode oder nach der Abzugsmethode zu erfolgen hat, ist in der Lehre um-

stritten (Gauch, a.a.O., N 546 ff.; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 16 f. zu Art. 377 OR; 

ZK-Bühler, N 29 ff. zu Art. 377 OR; CHK-Hürlimann/Siegenthaler; N 5 zu Art. 377 

OR; Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, N 1056). Nach der 

Additionsmethode (positive Berechnungsmethode) werden die gesamten tatsäch-

lichen Auslagen des Unternehmers für die ausgeführten Arbeiten ermittelt und 

dazu der Bruttogewinn geschlagen, der bei Fertigstellung des Werkes erzielt wor-

den wäre. Dieser Gewinn ist aufgrund des Vertrags oder auch anhand von Tari-

fen, sonstigen Anhaltspunkten oder der Bücher des Unternehmers zu bestimmen 

(BGE 96 II 192 E. 2b S. 196). Doch muss sich der Unternehmer an den (ver-

schuldensunabhängigen) Schadenersatzanspruch anrechnen lassen, was er 

durch anderweitige Verwendung seiner freigewordenen Kräfte (namentlich der 

freigewordenen Arbeitskräfte und Maschinen) tatsächlich erworben oder was zu 

erwerben er absichtlich unterlassen hat. Der (anderweitige) tatsächliche Erwerb 

verringert den Schaden des Unternehmers und führt schon deshalb zu einer Ver-

minderung des Ersatzanspruchs. Die Beweislast für den anderweitigen oder ab-

sichtlich unterlassenen Erwerb und dessen Höhe liegt beim Besteller (Gauch, 

a.a.O., N 549; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 15 zu Art. 377 OR; BK-Gautschi, N 15c 

zu Art. 378/379 OR). Nach der Abzugsmethode wird vom vereinbarten Werklohn 

die vom Unternehmer infolge der Nichtbeendigung der Arbeit erzielte Ersparnis 

sowie der anderweitig erzielte oder versäumte Gewinn abgezogen (BGE 96 II 192 

E. 2a S. 196; Gauch, a.a.O., N 551). Sie ist praktischer und einfacher (Honsell, 

- 23 - 

Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 2010, S. 289). Entge-

gen der Darstellung der Kläger kann somit nicht gesagt werden, der Subunter-

nehmer könne im Konkurs des Generalunternehmers unabhängig vom Stand der 

Vertragserfüllung seine gesamte noch nicht bezahlte Werklohnforderung tel quel 

geltend machen (Urk. 52 Rz 34) bzw. der Verzicht der Konkursmasse auf Ver-

tragseintritt führe zu keiner Kürzung der Ansprüche der Unternehmer auf vollen 

Werklohn (Urk. 61 Rz 29). 

 3.6.5 Ebenso uneinheitlich präsentiert sich die Lage bei der Beweislastver-

teilung, insbesondere bei der Abzugsmethode. Nach Gauch, der für die Additi-

onsmethode plädiert, hat die Wahl der Methode Auswirkungen auf die Beweislast, 

weil bei Anwendung der Abzugsmethode der Besteller mit dem Nachweis der vom 

Unternehmer ersparten Kosten belastet werde (Gauch, a.a.O., N 552, vgl. aber 

auch die von Gauch in Fn 335 erwähnte Rechtsprechung in Deutschland [BGHZ 

140, 266 f.], die dem Unternehmer auch bei der Abzugsmethode die Behaup-

tungslast für ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb zuweist; Gauch, 

Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, N 11 zu Art. 184). Ge-

gen eine Änderung der Beweislast plädieren andere Autoren (BSK OR I-Zindel/ 

Pulver, N 22 zu Art. 377 OR, Honsell, a.a.O., S. 288 f., und neuerdings Spiess/ 

Huser, Stämpflis Handkommentar zur Norm-SIA 118, N 19 zu Art. 184, die dem 

Unternehmer die Beweislast hinsichtlich der vertraglichen Gesamtvergütung und 

der Einsparungen auf nicht ausgeführten Leistungen zuweisen). Für Koller trifft 

den Unternehmer die Beweislast für die Höhe der Vergütung, die er im Falle voll-

ständiger Erfüllung zugut gehabt hätte, und den Besteller die Beweislast für die in 

Abzug zu bringenden Posten (ersparte Aufwendungen, Ersatzerwerb). Trotzdem 

weist er die Darlegungslast dem Unternehmer zu, indem dieser namentlich die in-

folge der unterbliebenen Werkvollendung ersparten Aufwendungen zu umschrei-

ben und zu beziffern habe, weil der Besteller zur Aufstellung substantiierter Be-

hauptungen nicht in der Lage sei (Koller, a.a.O., N 1055).   

 3.6.6 Das Bundesgericht hat offen gelassen, welcher Methode der Vorzug 

gebührt und ausgeführt, dass für die Wahl die Umstände des konkreten Falles, 

insbesondere die Beweismöglichkeiten massgebend sind (BGE 96 II 192 E. 5b S. 

197). Es hat in der Folge dargelegt, dass im beurteilten Fall beide Methoden zum 

- 24 - 

gleichen Ergebnis führen (E. 7 S. 198 f.). Ein Teil der Lehre will dem Unternehmer 

die Wahl der Berechnungsmethode überlassen, nachdem der Besteller das Recht 

hat, jederzeit willkürlich vom Vertrag zurückzutreten (ZK-Bühler, N 40 zu Art. 377 

OR; CR CO I-Chaix, N 16 zu Art. 377 CO; BK-Gautschi, N 15 zu Art. 377 OR). 

Soweit die SIA-Norm 118 vereinbart wurde, gilt aufgrund der Formulierung von 

Art. 184 Abs. 2 die Abzugsmethode, d.h. die Schadloshaltung entspricht der Ver-

gütung, die der Unternehmer bei Ausführung der vereinbarten Arbeiten hätte be-

anspruchen können, abzüglich der Aufwendungen, die er wegen des Rücktritts 

des Bauherrn ersparen konnte. Dass bei Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SIA-

Norm 118 der Bauherr bei einem vorzeitigen Vertragsrücktritt grundsätzlich den 

vereinbarten Werklohn zu bezahlen habe und vom Unternehmer ersparte Beträge 

nur abzuziehen seien, wenn sie vom Bauherrn, also vom Besteller, nachgewiesen 

werden könnten, hat das Bundesgericht nicht als bundesrechtswidrig taxiert 

(BGer 4C.216/2003 E. 2.6). Die deutsche Rechtsprechung steht – wie bereits an-

getönt – auf einem anderen Standpunkt, indem sie dem Unternehmer die Be-

hauptungs- und Beweislast für Art und Höhe von ersparten Aufwendungen und 

anderweitigem Erwerb zuweist mit der Begründung, dass in der Regel nur der Un-

ternehmer in der Lage ist, die Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einer-

seits und ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits dar-

zulegen und zu beziffern (BGHZ 140, 263 ff.). Gegen diese Rechtsprechung wur-

den wiederum Bedenken geäussert (Staudinger/Peters/Jacoby, Rz 47 ff. zu § 649 

BGB). In BGE 98 II 113 E. 4 S. 117 f. hat das Bundesgericht zudem erkannt, dass 

der Unternehmer seinen Anspruch auf Schadloshaltung zwar zu substantiieren, 

aber nicht alle erbrachten Leistungen im Einzelnen darzutun habe, wenn das 

Werk beim Rücktritt des Bestellers kurz vor der Vollendung stand.  

 3.7.1 Wie bereits ausgeführt, ist der Besteller, der vom Werkvertrag zurück-

tritt, nicht nur zur Vergütung der geleisteten Arbeit sondern auch zur vollen 

Schadloshaltung des Unternehmers verpflichtet. Ein Anspruch auf Eintragung ei-

nes Bauhandwerkerpfandrechtes (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) steht dem Unter-

nehmer zur Sicherung seiner Schadenersatzforderung jedoch nicht zu, da es sich 

nicht um einen Vergütungsanspruch handelt. Dies führt dazu, dass der Vergü-

tungsanspruch "für die bereits geleistete Arbeit" so oder so ermittelt werden muss, 

- 25 - 

wenn es um die Errichtung eines Bauhandwerkpfandrechtes geht, da ein gesetzli-

cher Pfandanspruch nur hierfür besteht (Gauch, a.a.O., N 545 und N 552; Schu-

macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 444 und N 446; 

CR CO I-Chaix, N 9 zu Art. 377 CO; ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152). Dies gilt auch, 

wenn sich die Forderung des Unternehmers, z.B. gestützt auf Art. 184 Abs. 1 SIA-

Norm 118, nach der Abzugsmethode berechnet. Von der nach der Abzugsmetho-

de berechneten Forderung ist nur derjenige Teil pfandberechtigt, mit welchem die 

erbrachten Bauleistungen vergütet werden (Schumacher, a.a.O., N 446).  

 3.7.2 Mit der Beklagten (Urk. 57 Rz 82), aber entgegen der Auffassung der 

Kläger (Urk. 52 Rz 35) ist die geleistete Arbeit (Baustand) im Zusammenhang mit 

Subrogationen zu beachten. Befriedigt der Dritteigentümer den Gläubiger (Art. 

827 Abs. 1 ZGB), löst er mit anderen Worten das Grundpfand ab, so geht die 

Forderung von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB; Art. 110 Ziff. 1 

OR). Dieser Vorgang wird als Subrogation bezeichnet, wofür die Ablösung eines 

erst vorläufig eingetragenen Baupfandrechtes genügt (Schumacher, a.a.O., N 

1658). Da die Ablösung eine durch Grundpfand sichergestellte Forderung voraus-

setzt, ein Baupfandrecht bzw. die Pfandberechtigung aber letztlich immer nur im 

Umfange der Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Arbeit bestehen 

kann, kann auf dem Wege der Subrogation auch nur eine Vergütungsforderung 

für pfandberechtigte Bauarbeiten auf den zahlenden Dritteigentümer übergehen. 

Andere Unternehmerforderungen sind der Subrogation nicht zugänglich. Die Be-

weislast für den Bestand des Ablösungsrechts wie auch für die Bezahlung des 

Gläubigers trägt der zahlende Dritte (BSK ZGB II-Ernst/Zogg, N 23 zu Art. 827 

ZGB). Soweit der Dritteigentümer aus Subrogation klagt, hat er deshalb auch den 

"für die bereits geleistete Arbeit" geschuldeten Vergütungsanspruch (Umfang der 

Bauarbeiten) darzulegen bzw. nachzuweisen. Der Schuldner wiederum behält alle 

Einreden, die er gegenüber dem früheren Gläubiger hatte (BSK ZGB II-

Ernst/Zogg, N 24 zu Art. 827 ZGB), also auch die Einrede, die Pfandsumme ent-

spreche nicht der Vergütungsforderung und müsse herabgesetzt werden. Dies 

anerkennen sowohl die Kläger (Urk. 61 Rz 40) als auch die Beklagte (Urk. 33 Rz 

966). Der Besteller ist wiederum berechtigt, nach erfolgter Befriedigung der 

Pfandgläubiger (Subunternehmer) die durch Subrogation auf ihn übergegangen 

- 26 - 

Forderungen mit der Werklohnforderung des Generalunternehmers zu verrechnen 

(Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz 1717). Die Ver-

rechnung kann – wie die Kläger richtig vermerken (Urk. 26 Rz 361) – auch im 

Konkurs geltend gemacht werden (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; Schumacher, 

a.a.O., N 989, N 1658 und N 1675 f.). Nach der Konkurseröffnung zedierte Forde-

rungen der Subunternehmer kann der Besteller dagegen nicht verrechnen (BSK 

SchKG-Stäubli, N 18 zu Art. 213 SchKG; KUKO-Peter, N 12 zu Art. 213 SchKG).  

 3.8 Damit wären die rechtlichen Rahmenbedingungen umrissen und die Be-

rufungsgründe der Kläger zu prüfen.  

 A. Forderungen aus dem Infrastrukturvertrag 

 4.1 Die Kläger machten CHF 101'177.40 für die Ablösung eines Bauhand-

werkerpfandrechts geltend, das zugunsten der I._____ SA eingetragen worden 

war. Die Vorinstanz erwog, zunächst gelte es zu beurteilen, ob die Kläger hätten 

nachweisen können, dass die I._____ SA überhaupt ein Bauhandwerkerpfand-

recht in Bezug auf die Forderungen aus den Infrastrukturarbeiten habe eintragen 

lassen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Kläger hätten nicht dargelegt, wel-

che der insgesamt neun superprovisorisch verfügten Eintragungen die behaupte-

ten unbezahlten Infrastrukturarbeiten betroffen habe. Sie könne daher nicht nach-

vollziehen, ob den Klägern ein Ablöserecht betreffend die Forderung aus Infra-

strukturarbeiten und damit eine diesbezügliche Forderung zufolge Subrogation 

gegenüber der Beklagten zustehe. Es sei nicht Sache des Gerichts, anhand der 

eingereichten Unterlagen herauszufinden, welche der eingetragenen Bauhand-

werkerpfandrechte auf den Grundstücken der Kläger die Infrastrukturarbeiten be-

troffen haben könnten. Der geltend gemachte Betrag von CHF 101'177.– sei da-

her nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 16 f.).  

 4.2 Die Kläger verweisen in der Berufung auf ihre Klagebegründung, worin 

sie ausgeführt und bewiesen hätten, dass die I._____ SA auf der gemeinsamen, 

abhängigen Parzelle art. ... (GB E._____) ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine 

Forderung von CHF 131'053.75 eingetragen habe. Es liege auf der Hand, dass 

Infrastrukturarbeiten die gemeinsame Parzelle art. ... betroffen hätten. Wäre dies 

- 27 - 

für die Vorinstanz unklar gewesen, hätte sie gemäss Art. 56 ZPO ihre Fragepflicht 

ausüben müssen, was sie unterlassen habe (Urk. 52 Rz 20 ff.). Die Kläger ver-

wiesen in diesem Zusammenhang auf Ziffer I.1 des Dispositivs der (unbegründe-

ten) Verfügung des Gerichts des Broyebezirks vom 12. Juli 2007 (Urk. 3/39). 

 4.3 Die ergänzenden Ausführungen der Kläger können als zulässige sach-

bezogene Präzisierung qualifiziert werden. Indes bestritt die Beklagte, dass es auf 

der Hand liege, dass Infrastrukturarbeiten die gemeinsame Parzelle art. ... betrof-

fen hätten (Urk. 57 Rz 63).  

 4.4 Solange eine Stockwerkeinheit weder verpfändet noch gepfändet ist, hat 

der Bauunternehmer die Wahl, ob das Bauhandwerkerpfandrecht dem Stamm-

grundstück oder anteilmässig den einzelnen Stockwerkmiteigentumsanteilen zu 

belasten ist. Im Falle der Vorbelastung einer Stockwerkeinheit ist das Stamm-

grundstück nicht mehr pfändbar (Schumacher, a.a.O., Rz 772 ff.). Es ist somit 

weder offensichtlich noch zwingend, dass das auf der gemeinsamen Parzelle art. 

... eingetragene Baupfandrecht Forderungen für Infrastrukturarbeiten absichert. 

Aus Ziff. I/1 des Verfügungsdispositivs (Urk. 3/39 S. 3) – eine begründete Verfü-

gung befindet sich nicht bei den Akten – ergibt sich dieser Konnex ebenfalls nicht. 

Einer der beiden Zahlungsbelege, welche die Ablösung des Pfandrechts belegen 

soll, weist als Zahlungsgrund zwar auf Infrastrukturarbeiten hin, stellt aber keinen 

Zusammenhang mit einem Baupfandrecht her (Urk. 1 Rz 82 mit Verweis auf Urk. 

3/64+65). Weitere Beweismittel nennen die Kläger nicht. Ihre Rüge geht insoweit 

fehl.  

 4.5 Fragen könnte man sich nur noch, ob das Pfandrecht über CHF 

131'053.75 überhaupt "in Bezug auf die Forderung aus den Infrastrukturarbeiten" 

(Urk. 53 S. 16) eingetragen worden sein muss, um Berücksichtigung finden zu 

können. Die Kläger selbst haben die Ablösung dieses Pfandrechts in die Abrech-

nung für Infrastrukturarbeiten einbezogen und geltend gemacht, die Gesamtkos-

ten für Infrastrukturarbeiten beliefen sich – unter Einbezug der Ablösung dieses 

Pfandrechts – auf CHF 659'621.40 (Urk. 1 S. 22; vgl. auch Urk. 52 S. 5: "A. For-

derungen aus dem Infrastrukturvertrag"; Urk. 26 Rz 270). Insofern kann der Vo-

rinstanz kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie einen Zusammenhang zwischen 

- 28 - 

Pfandrecht und Infrastrukturarbeiten verlangte. Die Kläger tragen diesbezüglich 

auch keine Beanstandung vor.  

 5.1 Für die Vorinstanz war die Forderung von CHF 101'177.40 aus einem 

weiteren Grund nicht ausgewiesen: Sie warf den Klägern vor, sie könne den Be-

weis des Bestandes der Forderung nicht alleine mit der Zahlung an den Subun-

ternehmer führen. Stattdessen hätten die Kläger anhand des Baustandes per 

Konkurseröffnung und den Subunternehmerverträgen darlegen müssen, welche 

Arbeiten die Subunternehmer effektiv geleistet hätten, ohne von der Beklagten 

dafür entschädigt worden zu sein. Nur anhand dieser Angabe wäre eine Prüfung 

der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch offenen Forderungen der Subunter-

nehmer möglich gewesen. Die Kläger behaupteten zwar, dass die I._____ SA per 

Konkurseröffnung Infrastruktur- und Strassenarbeiten von CHF 400'548.20 geleis-

tet und von der Beklagten dafür nur CHF 259'316.– erhalten habe. Der von ihnen 

mit der I._____ SA abgeschlossene Vertrag vom 3. August 2007 (Urk. 3/50) ver-

möge dafür aber keinen Beweis zu erbringen. Die Kläger hätten es auch nach 

Bestreitung ihrer pauschalen Behauptungen versäumt, in der Replik die rechtser-

heblichen Tatsachen so umfassend darzulegen, dass ihre Behauptungen Grund-

lage eines Beweisverfahrens hätten bilden können. Der Verweis auf den Vertrag 

vom 3. August 2007 genüge den Anforderungen an die gehörige Substantiierung 

nicht (Urk. 53 S. 17 f.). Die Voraussetzungen für die Ausübung der gerichtlichen 

Fragepflicht waren für die Vorinstanz nicht erfüllt (Urk. 53 S. 18 f.). 

 5.2 Die Kläger tragen in ihrer Berufung zunächst vor, sie könnten unabhän-

gig vom Stand der Bauarbeiten bei Konkurseröffnung als Rechtsnachfolger der 

Subunternehmer durch Subrogation deren – gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fälli-

gen – Forderungen im Umfange ihrer Zahlungen an Subunternehmer gegen die 

Beklagte geltend machen (Urk. 52 Rz 34 f., Rz 122). Die Beklagte widerspricht 

dieser Auffassung und hält dafür, lediglich Werklohnforderungen gemäss Bau-

stand per Konkurseröffnung könnten Gegenstand einer Subrogation sein (Urk. 57 

Rz 77 ff.).    

 5.3 Es wurde bereits dargelegt, dass eine Vergütungsforderung nur im Um-

fange der geleisteten Arbeit besteht und demzufolge auch eine Subrogation ledig-

- 29 - 

lich in diesem Umfang erfolgen kann (Erw. III/3.7.2). Die Auffassung der Kläger 

trifft daher nicht zu. Da den Klägern die Beweislast für die Subrogationsforderung 

obliegt, trifft sie die Pflicht, die Vergütungsforderung, d.h. die vom Subunterneh-

mer geleisteten Arbeiten zu substantiieren.   

  5.4 Die Kläger rügen, ihre Behauptungen über den Stand der Arbeiten seien 

so klar bestimmt und vollständig, dass darüber Beweis geführt werden könne. Sie 

hätten behauptet, dass die I._____ SA per 12. Juni 2007 (Datum der Konkurser-

öffnung) Infrastruktur- und Strassenarbeiten von CHF 400'548.20 geleistet und 

Akontozahlungen von bloss CHF 259'316.– erhalten habe, wobei über den Stand 

der Zahlungen zwischen den Parteien Einigkeit herrsche. Zudem hätten sie die 

Edition sämtlicher Verträge zwischen der Beklagten und der I._____ SA betref-

fend Infrastrukturarbeiten, sämtlicher Akontorechnungen und sämtlicher Urkunden 

zum Beweis der Zahlungen unter diesem Vertrag verlangt (Urk. 52 Rz 36 ff.). 

Nach Auffassung der Beklagten haben die Kläger den Beweis für die (ohnehin 

nicht substantiiert) behaupteten Arbeiten nicht erbracht. Die von den Klägern her-

ausverlangten Subunternehmerwerkverträge resp. Akontorechnungen usw. seien 

zum Beweis des Baustandes nicht tauglich und wären im Übrigen von den Klä-

gern zu beschaffen gewesen (Urk. 57 Rz 86 ff.). 

 5.5 Die Beklagte bestritt, dass der Wert der Arbeiten der I._____ SA per 

Konkurseröffnung CHF 400'548.20 betrug und 100% der geschuldeten Werkleis-

tungen erbracht worden waren (Urk. 19 Rz 145 und Rz 147). Die Parteien sind 

sich aber über die geleisteten Zahlungen von CHF 259'316.– einig (Urk. 19 Rz 

263). Die Kläger haben auch ausgeführt, dass sich der Grundvertrag auf CHF 

350'776.– und die bestellten und genehmigten Nachträge auf CHF 49'772.20 be-

laufen hätten (Urk. 26 Rz 149), was ein total von CHF 400'548.20 ergibt. Sie ma-

chen mit anderen Worten geltend, die I._____ SA habe ihre vertraglichen Ver-

pflichtungen gegenüber der Beklagten vollständig erfüllt, was der Vereinbarung 

zwischen den Klägern und der I.____ SA vom 3. August 2007 entspricht, worin 

festgehalten wurde, der Wert der ausgeführten Arbeiten und gelieferten Materia-

lien (Infrastruktur und Strassen) betrage CHF 400'548.20 und damit 100% (Urk. 

3/50 S. 2 Ziff. I/a; vgl. auch Urk. 33 Rz 970). Die Beklagten haben die Nachträge 

zwar bestritten (Urk. 33 Rz 332, Urk. 19 Rz 146), doch wurden von den Klägern 

- 30 - 

auch dafür Beweismittel anerboten (Urk. 27/36-40; Urk. 52 Rz 52). Nach Auffas-

sung der Beklagten waren die Subunternehmer vorleistungs- sowie rechnungs-

stellungspflichtig und hing die Bezahlung der Subunternehmer von der Rech-

nungsstellung ab (Urk. 19 Rz 96). Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, 

dass den Klägern mit den zum Beweis angerufenen Verträgen, den Akontorech-

nungen und Zahlungsbelegen der erforderliche Nachweis gelingen würde. Inso-

fern hat die Vorinstanz den Beweisführungsanspruch der Kläger verletzt. Da aber 

die erste der beiden Alternativbegründungen der Vorinstanz zu schützen ist (Erw. 

III/4), können die Kläger aus ihrer berechtigten Rüge nichts zu ihren Gunsten ab-

leiten. 

 6.1 Die Kläger rügen weiter, die Vorinstanz habe den von ihr mit der Beklag-

ten abgeschlossenen Infrastrukturvertrag (Urk. 3/10) als Anspruchsgrundlage für 

die geltend gemachten CHF 101'177.40 übersehen. Sie behaupten, die Differenz 

zwischen dem – der I._____ SA geschuldeten – Pauschalpreis zuzüglich der 

Nachträge (CHF 400'548.20) und den – der I.____ SA seitens der Beklagten aus-

bezahlten – CHF 259'316.–, total CHF 141'232.20, gehöre zu ihrem Erfüllungsin-

teresse, da die Arbeiten den Klägern von der Beklagten vollumfänglich geschul-

det, von der I._____ SA (vor oder nach Konkurseröffnung) vollständig erbracht 

und von den Klägern bezahlt worden seien (Urk. 52 Rz 42 ff.). Die Beklagte hält 

die "Durchgriffsargumentation" der Kläger für nicht nachvollziehbar. Das allfällige 

Erfüllungsinteresse der Kläger stehe auf einem anderen Blatt als das Interesse 

des Subunternehmers an der Bezahlung bzw. Erfüllung seines Werklohnes (Urk. 

57 Rz 109, Rz 116 f.). 

 6.2 Das Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG wurde in Erw. III/3.5.2 

als Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand und dem hypotheti-

schen Vermögensstand bei richtiger Vertragserfüllung definiert. Dabei geht es um 

die Differenz im Vermögen der Kläger. Weshalb die Kläger eine Differenz im 

Vermögen des Subunternehmers als ihr Erfüllungsinteresse beanspruchen könn-

ten, ist daher in der Tat nicht nachvollziehbar.  

 6.3 Falls die Kläger mit ihren Ausführungen geltend machen wollen, das Er-

füllungsinteresse, auf das sie Anspruch hätten, bestehe darin, dass sie die unbe-

- 31 - 

zahlt gebliebene Werklohnforderung (total: CHF 141'232.20) im Umfange von 

CHF 101'177.40 aus der eigenen Tasche bezahlt hätten, kann ihnen nicht gefolgt 

werden. Die Tilgung von Drittforderungen für bereits geleistete Arbeiten, für die 

kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wurde, kann nicht zum Erfüllungsinte-

resse der Kläger gerechnet werden, da sie keine Erstellungskosten bzw. Kosten 

für die Fertigstellung der Baute darstellen. Das Preisminderungsrecht des Bestel-

lers, das die Kläger in der Replik erwähnten (Urk. 26 Rz 356), setzt ebenfalls die 

Ablieferung eines Werkes voraus, das mit Pfandrechten des Subunternehmers 

belastet ist (BGE 116 II 533 E. 2a/aa/ccc S. 537; 104 II 348 E. 3b/bb S. 355). Die 

Begleichung des unbezahlt gebliebenen Werklohnes kann nur auf dem Weg der 

Ablösung eines Baupfandrechts und der Subrogation zu einem Anspruch der Klä-

ger führen. Eine solche Legalzession ist vorliegend aber mangels Nachweises ei-

nes Baupfandrechtes (Erw. III/4.4) nicht erstellt.     

 7.1 Die Vorinstanz führte zur "Schlussrechnung G._____" aus, im Rahmen 

des Erfüllungsinteresses seien auch allfällige Mehrkosten zu veranschlagen, was 

allerdings ihre rechtsgenügende Behauptung und Substantiierung voraussetze 

(Urk. 53 S. 20). Unter "Schlussrechnung G._____" führen die Kläger Kosten von 

CHF 167'022.80 auf, von denen sie dank des Entgegenkommens von G._____ 

nur CHF 114'056.– hätten übernehmen müssen (Urk. 1 Rz 80, Rz 82): Im Einzel-

nen (Urk. 1 Rz 82):  
 

I._____ SA Restschuld   CHF   40'054.80 (CHF 141'232.20 - CHF 101'177.40) 

für Abbrucharbeiten   CHF   28'944.40 

Erstellen gedeckter Autoabstellplätze CHF   98'023.60 

      CHF 167'022.80 

 7.2 Die Vorinstanz erwog, die Kläger würden zur behaupteten Restschuld 

der I._____ SA keine Ausführungen machen, sondern auf den Vertrag vom 3. Au-

gust 2007 (Urk. 3/50) sowie die Schlussrechnung der I._____ SA vom 1. Oktober 

2009 (Urk. 3/86) verweisen. Es sei aber nicht Sache des Gerichts, aus dem ein-

gereichten Vertrag herauszufinden, an welcher Stelle sich der genannte Betrag 

befinden solle. Spätestens nach der Bestreitung in der Klageantwort wären die 

Kläger gehalten gewesen, genau darzulegen, was wo im Vertrag stehe und inwie-

- 32 - 

fern dies die Infrastrukturarbeiten betreffe, zumal der Vertrag auf Französisch ab-

gefasst sei. In der Replik hätten es die Kläger ebenfalls mit dem Verweis auf den 

Vertrag sowie die Schlussrechnung bewenden lassen. Der Verweis auf die 

Schlussrechnung bleibe unklar. Die Kläger würden nicht darlegen, woraus sich 

der geltend gemachte Betrag von CHF 40'054.80 ergeben solle. Die Schluss-

rechnung laute auf CHF 133'954.70. Die Klage sei insoweit nicht ausgewiesen 

(Urk. 53 S. 20 f.).  

 7.3 Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe übersehen, dass diese 

Forderung in der Replik substantiiert und bewiesen worden sei. Unter dem Infra-

strukturvertrag hätten die Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf die sei-

tens der Beklagten an I._____ SA untervergebenen Arbeiten. Die seitens der Be-

klagten bei I._____ SA bestellten Arbeiten hätten sich auf CHF 400'548.20 belau-

fen, wovon die Beklagte CHF 259'316.– bezahlt habe. Die Restforderung von 

CHF 141'232.20 gehöre zu ihrem Erfüllungsinteresse. Auf diese Forderung sei die 

Zahlung von CHF 101'177.40 zur Ablösung des Bauhandwerkerpfandrechtes der 

I.____ SA auf der Parzelle art. ... angerechnet worden. Die Restforderung von 

CHF 40'054.80 entspreche der Differenz zwischen den beiden Beträgen (Urk. 52 

Rz 54 ff. mit Verweis auf Urk. 26 Rz 148 f., und Rz 270). Die Beklagte bestreitet 

eine zureichende Substantiierung der Restforderung und die Behauptung, dass 

diese zum Erfüllungsinteresse gezählt werden kann. Auch hier beruft sie sich u.a. 

auf einen "unzulässigen Durchgriff". Bei einer allenfalls zwischen Subunternehmer 

und Gemeinschuldner existierenden Werklohnforderung könne es sich nicht auch 

noch um das Erfüllungsinteresse "im darüber liegenden Werkvertragsverhältnis" 

handeln (Urk. 57 Rz 119 ff.).   

 7.4 Es kann in der Tat bereits aus der Replik geschlossen werden, dass es 

sich bei der Restschuld von CHF 40'054.80 um den Betrag handelt, der vom be-

haupteten Werklohn von CHF 400'548.20 für Infrastruktur- und Strassenarbeiten 

nach Abzug der seitens der Beklagten geleisteten Akontozahlungen von CHF 

259'316.– und einer von der Klägerin behaupteten Zahlung von CHF 101'177.40 

verbleibt (Urk. 26 Rz 148 f., Rz 270). Die Klägerin hat sich zum Nachweis der 

Nachträge auf verschiedene Urkunden berufen (Urk. 27/36-40) und die Edition 

sämtlicher Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der I._____ SA verlangt, 

- 33 - 

da sie nicht in deren Besitz sei (Urk. 26 Rz 152). Insofern kann nicht gesagt wer-

den, die Restschuld sei gänzlich unsubstantiiert geblieben, auch wenn die Beklag-

te den Abschluss von zwei Nachträgen über CHF 49'772.20 bestritt (Urk. 33 Rz 

332). 

 7.5 Es wurde bereits ausgeführt, dass eine Differenz im Vermögen des Sub-

unternehmers nicht als Erfüllungsinteresse der Kläger beansprucht werden kann. 

Ebenso wurde erläutert, dass die Tilgung von Drittforderungen für bereits geleiste-

te Arbeiten nicht zum Erfüllungsinteresse der Kläger gerechnet werden kann 

(Erw. III/6.2 und 6.3). Dies gilt auch für die Restforderung der I._____ SA gegen-

über der Beklagten für bereits geleistete Bauarbeiten, welche die Kläger getilgt 

haben wollen. Im Ergebnis hat die Vorinstanz diese Zahlung zu Recht nicht als 

Mehrkosten berücksichtigt.  

 8.1 Die Kläger führten in der Klagebegründung aus, es hätten noch Ab-

brucharbeiten ausgeführt werden müssen. Zudem hätten insbesondere 42 (6 x 7) 

gedeckte Autoabstellplätze gefehlt, die von der Beklagten weder gebaut noch ge-

plant gewesen seien. Auch diese Arbeiten seien im Auftrag von G._____ erbracht 

worden (Urk. 1 Rz 77 ff. mit Verweis auf Urk. 3/9, Urk. 3/24+25 und Urk. 3/84-87). 

In der Replik ergänzten die Kläger, der Abbruch der auf der Parzelle des Gebäu-

des V stehenden Villa habe zu den von der Beklagten geschuldeten Leistungen 

gehört und habe CHF 28'944.40 gekostet. Die rechtlichen Grundlagen der Bauten 

(Quartierplan, Bau- und Abbruchbewilligungen) seien von den Parteien ausdrück-

lich zum Inhalt der Convention erklärt worden. Zudem sei die Beklagte verpflichtet 

gewesen, zu jeder Wohnung einen gedeckten und einen ungedeckten Parkplatz 

zu erstellen, wobei sich die Kosten dafür auf CHF 98'023.60 belaufen hätten (Urk. 

26 Rz 271 bis Rz 273 und Urk. 26 Rz 38 bis Rz 40 mit Verweis auf diverse Ur-

kunden). Die Beklagte bestritt eine Verpflichtung zum Abbruch der Villa (Urk. 19 

Rz 78 und Rz 251; Urk. 33 Rz 737 und Rz 742). Die Beklagte bestritt weiter, dass 

die gedeckten Autoabstellplätze von O._____. SA noch nicht geplant gewesen 

seien (Urk. 19 Rz 252); weiter bestritt sie, dass sich aus den von den Klägern an-

gerufenen Urkunden eine Verpflichtung zur Erstellung eines gedeckten und eines 

ungedeckten Parkplatzes ergäbe (Urk. 33 Rz 745).  

- 34 - 

 8.2 Die Vorinstanz erwog, es liege an den Klägern, die angeblichen Ver-

pflichtungen der Beklagten, die sie aus fünf (auf Französisch) abgefassten Beila-

gen ableiten wollten, verständlich zu machen und substantiiert in den Rechts-

schriften darzutun. Die Kläger würden allein mit der Behauptung, der Abbruch ha-

be zu den geschuldeten Leistungen gehört, ihrer Substantiierungsobliegenheit 

nicht nachkommen. Nur schon deshalb sei der unter dem Titel "Abbrucharbeiten" 

geltend gemachte Betrag abzuweisen. Hinzu komme, dass sich aus den von den 

Klägern angerufenen Beweismitteln keine Verpflichtung der Beklagten zum Ab-

bruch der Villa ergebe. In Ziffer 1.1 der Convention (Urk. 3/9; von der Vorinstanz 

hier missverständlich als "Vertrag über die Infrastrukturarbeiten" bezeichnet) sei 

keine entsprechende Verpflichtung enthalten. Aus dem Baustellensitzungsproto-

koll vom 13. Mai 2007 (Urk. 3/22 S. 5 oben) lasse sich entnehmen, dass 

"P._____" eine Offerte für den Abbruch und den Abtransport der Villa einhole. Es 

sei nicht ersichtlich und werde nicht behauptet, inwiefern sich daraus oder aus 

dem Rapport von G._____ vom 25. Juni 2007 (Urk. 3/25 S. 12 Ziff. 9) eine Ver-

pflichtung zum Abbruch ergebe. Es sei auch nicht Sache des Gerichts, aus den 

zum Beweis angerufenen Replikbeilagen (Urk. 27/2+3), bei denen es sich um 13- 

bzw. 6-seitige Dokumente handle, Hinweise für die Behauptung der Kläger zu su-

chen. Die Behauptung, der Abbruch der Villa habe zu den von der Beklagten ge-

schuldeten Leistungen gehört, bleibe unsubstantiiert und unbewiesen, weshalb 

die Klage in diesem Umfange abzuweisen sei (Urk. 53 S. 21 f.).   

 8.3 Berufungsweise halten die Kläger daran fest, dass sie die Teilforderung 

für Abbrucharbeiten von CHF 28'944.40 bzw. die Verpflichtung der Beklagten zum 

Abbruch einer vorbestehenden Villa auf der Parzelle des Gebäudes V hinreichend 

substantiiert haben. Über ihre Behauptung könne Beweis geführt werden. Dieser 

Beweis werde mit den von ihnen angerufenen Urkunden entgegen der Beweis-

würdigung der Vorinstanz erbracht (Urk. 52 Rz 60 ff.).  

 8.4 Die Ausführungen der Kläger sind entgegen der Vorinstanz genügend 

substantiiert. Eine andere Frage ist, ob sie als erstellt betrachtet werden können. 

Die Kläger haben vor Aktenschluss folgende Urkunden bezeichnet, auf die sie ih-

ren Anspruch in der Berufung wiederum abstützen:  

- Urk. 3/9 Ziff. 1 bzw. Ziff. 1.1 und Annexe 2  

- 35 - 

- Urk. 3/22 Ziff. 4.2 S. 5 
- Urk. 3/24 Ziff. 3.1 S. 5, Ziff. 4.2 S. 6 
- Urk. 3/25 Ziff. 9 S. 12 
- Urk. 27/3 

 Die Beweisanträge der Kläger sind unbehelflich. Die Kläger haben sich im 

vorliegenden Zusammenhang auf den Pauschalwerkpreis von CHF 490'000.– 

gemäss Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten (Urk. 3/10) berufen 

und die CHF 28'944.40 als Mehrkosten zur Abdeckung des Erfüllungsinteresses 

aus eben diesem Vertrag deklariert (Urk. 1 Rz 15, Rz 82). Die Abbrucharbeiten 

müssen sich daher aus dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten 

ergeben. Das tun sie aber offenbar nicht, haben sich die Kläger doch auf diesen 

Vertrag gar nicht berufen, sondern lediglich auf die Convention (Urk. 3/9). 

 Im Übrigen ergibt sich aus keiner der angerufenen Urkunden bzw. Urkun-

denstellen eine Pflicht der Beklagten zum Abbruch einer vorbestehenden Villa auf 

der Parzelle des Gebäudes V:  

- Aus Ziffer 1.1 der Convention ("réalisation des infrastructures et la construc-
tion des six immeubles de logements") ergibt sich keine hinreichend konkre-
tisierte Pflicht zum Abbruch eines Gebäudes (Urk. 3/9 Ziff. 1 bzw. 1.1). Im 
Annexe 2 waren zwar die sich aus der Baubewilligung ergebenden Ver-
pflichtungen zum integrierenden Bestandteil der Convention erklärt worden. 
Daraus und aus den Bau- und Abbruchbewilligungen selbst (Urk. 27/4-11) 
kann aber nicht eine werkvertragliche Pflicht der Beklagten zum Abbruch der 
Villa abgeleitet werden. Die Kläger zeigen in der Berufungsschrift auch nicht 
auf, aus welcher genau bezeichneten Stelle der (öffentlich-rechtlichen) Be-
willigungen sich eine solche Pflicht ergäbe.   

 
- Der Umstand, dass die Beklagte gemäss Baustellenprotokoll Nr. 47 und Nr. 

50 vom 13. Mai und 8. Juni 2007 eine Offerte für den Abbruch und die Ent-
sorgung der Villa einholen musste, bedeutet nicht zwingend, dass sich die 
Beklagte gegenüber den Klägern bereits dazu verpflichtet hatte (Urk. 3/22 
Ziff. 4.2 S. 5; Urk 3/24 Ziff. 3.1 S. 5, Ziff. 4.2 S. 6).    

 
- Aus dem amtlichen Befund vom 25. Juni 2007, in dem von G._____ festge-

halten wurde, dass der Abbruch des noch bestehenden Gebäudes im Laufe 
der Bauarbeiten vorgenommen werden müsse und die Vergabe der Arbeiten 
noch nicht erfolgt sei (Urk. 3/25 Ziff. 9 S. 12), kann nicht auf eine Verpflich-
tung der Beklagten geschlossen werden.  

 
- Das Gesagte gilt für die Erklärung des Architekten Q._____, der in seinem 

Schreiben vom 17. Januar 2014 an die R._____ mitteilte, es sei nötig gewe-
sen, die bestehenden Gebäude auf der Parzelle abzubrechen (Urk. 27/3).   

- 36 - 

 Die Vorinstanz hat die Kosten von CHF 40'954.80 für Abbrucharbeiten zu 

Recht nicht als Mehrkosten berücksichtigt.  

 8.5 Die Vorinstanz erwog weiter, die Kläger kämen mit der Behauptung, die 

Beklagte sei verpflichtet gewesen, zu jeder Wohnung einen gedeckten und einen 

ungedeckten Parkplatz zu erstellen, ihrer Substantiierungsobliegenheit wiederum 

nicht nach. Es hätte an den Klägern gelegen darzutun, was genau und wo in den 

angerufenen, auf Französisch abgefassten Beilagen stehe. Die Kläger führten 

auch nicht aus, um wieviele Wohnungen und Parkplätze es sich handle. Bereits 

deshalb sei der geltend gemachte Betrag abzuweisen. Hinzu komme, dass sich 

aus den von den Klägern angerufenen Beweismitteln keine Verpflichtung der Be-

klagten zur Erstellung der Parkplätze ergebe. Weder aus der Convention (Urk. 

3/9; von der Vorinstanz hier wiederum missverständlich als "Vertrag über die Inf-

rastrukturarbeiten" bezeichnet) noch aus den Generalunternehmerverträgen be-

treffend die Wohnungen V-1 und V-2 (Urk. 3/11 und Urk. 3/12 Ziff. 1.1) lasse sich 

eine entsprechende Verpflichtung herleiten. Beispielhaft sei schliesslich der Ver-

weis der Kläger auf Urk. 27/2 (Plan d'aménagement de détail «…»). Ohne weitere 

Präzisierung würden die Kläger erneut auf diese Beilage verweisen, die 13 Seiten 

umfasse und ebenfalls auf Französisch abgefasst sei. Es sei aber nicht Sache 

des Gerichts herauszufinden, woraus sich die geltend gemachte Behauptung er-

geben soll, weshalb der Betrag von CHF 98'023.60 nicht ausgewiesen sei (Urk. 

53 S. 22 f.).    

 8.6 Berufungsweise halten die Kläger daran fest, dass sie die Teilforderung 

für das Erstellen gedeckter Parkplätze von CHF 98'023.60 bzw. die Verpflichtung 

zur Erstellung dieser Parkplätze hinreichend substantiiert haben. Der Beweis 

werde mit den von ihnen angerufenen Urkunden entgegen der Beweiswürdigung 

der Vorinstanz erbracht (Urk. 52 Rz 83 ff.). In ihrer Berufung ergänzen die Kläger 

indes das Klagefundament und ihre Beweismittel (Urk. 52 Rz 97 f., Rz 103 ff.; 

Hervorhebungen durch das Gericht):  

Konkret ergänzen die Kläger, im amtlichen Befund über den Stand der Arbeiten 

bei Konkurseröffnung (Urk. 3/25) seien die Parkplätze bei den Umgebungsarbei-

ten kategorisiert worden und hätten nicht zu den Gebäuden I-VI gehört. Deshalb 

- 37 - 

hätten die Kläger ihren Anspruch auf Erstellung gedeckter Parkplätze unter den 

Infrastrukturvertrag subsumiert und dort als Teil ihres Erfüllungsinteresses geltend 

gemacht. Für die Erstellung der zu den Gebäuden IV-VI gehörenden 21 gedeck-

ten Parkplätze seien CHF 98'023.60 zu bezahlen gewesen. Die Gesamtkosten 

von CHF 171'084.– seien zu 45% auf die Gebäude I-III und zu 55% auf die Ge-

bäude IV-VI zu verteilen gewesen. Da es sich bei den Generalunternehmerverträ-

gen für die Wohnungen V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 um den Standardvertrag der 

Beklagten gehandelt habe, dränge sich der Schluss auf, dass auch zu allen ande-

ren Wohnungen, insbesondere zu den sieben Wohnungen im Gebäude IV und 

den weiteren fünf Wohnungen im Gebäude V, sowohl ein gedeckter als auch ein 

ungedeckter Autoabstellplatz gehört habe. Falls die Berufungsinstanz die Auffas-

sung vertrete, dass die Beklagte den Klägern nur die Erstellung der zu den Ein-

heiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 gehörenden Parkplätze geschuldet habe, wäre 

die Forderung immer noch zu 9/21 oder CHF 42'010.11 ausgewiesen. Für den 

Nachweis der Zahlung berufen sich die Kläger zusätzlich auf Urk. 27/108/38 ab 

Blatt 3 ff. (Werkvertrag zwischen G._____ und S._____ SA, bons und avis de Dé-

bit).  

 8.7 Es kann offen bleiben, ob die Kläger ihrer Substantiierungspflicht (recht-

zeitig) nachgekommen sind, nachdem sie es vor Vorinstanz unterliessen, Anzahl 

und Gebäudezugehörigkeit der Abstellplätze zu konkretisieren, die für den geltend 

gemachten Betrag gebaut worden sein sollen, und auch keine Angaben zu dem 

nun in der Berufungsschrift dargelegten Abrechnungsmodus machten. Zu den er-

gänzenden Ausführungen ist immerhin zu bemerken, dass 55% (Anteil der Ge-

bäude IV-VI gemäss Kläger) der Gesamtkosten von CHF 171'084.– CHF 

94'096.20 und nicht CHF 98'023.60 ausmachen.  

 8.8 Die Kläger haben vor Aktenschluss folgende Urkunden bezeichnet, auf 

die sie ihren Anspruch in der Berufung wiederum abstützen:  

- Urk. 3/9 Ziff. 3.2 S. 3 und Ziff. 5.1 S. 4 
- Urk. 3/11 bis Urk. 3/19 Ziff. 1.1 S. 3 
- Urk. 3/25 Ziff. 7 S. 11 
- Urk. 3/84 S. 2/3 CFC 427 
- Urk. 3/87   

- 38 - 

- Urk. 27/108/38 (für die Gesamterstellungskosten des Nachfolgeunterneh-
mens G._____ [Urk. 26 Rz 237] und nicht spezifisch für die Kosten der 
Parkplätze) 

 Aus Ziffer 3.2 der Convention ("réalisation des infrastructures et la construc-

tion des six immeubles de logements") ergibt sich lediglich die Pflicht, Parkplätze 

zu bauen; eine bestimmte Anzahl oder Art von Parkplätzen ist nicht vorgesehen 

(Urk. 3/9 Ziff. 3.2). Gemäss Ziffer 5.1 der Convention entspricht der Preis von 

CHF 10'790'000.– der Vertragssumme der für die Gebäude I bis VI abgeschlos-

senen Verträge. Aus den Generalunternehmerverträgen bzw. den Vertragsoffer-

ten der Beklagten für die einzelnen Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 ergibt 

sich hingegen eindeutig, dass die Beklagte für jede Einheit einen gedeckten und 

einen ungedeckten Parkplatz zu erstellen hatte (Urk. 3/11 bis 3/19 Ziff. 1.1 S. 3).  

 Die Kläger haben sich im vorliegenden Zusammenhang auf den Pauschal-

werkpreis von CHF 490'000.– gemäss Totalunternehmervertrag über Infrastruk-

turarbeiten (Urk. 3/10) berufen und CHF 98'023.60, eventualiter CHF 42'010.11, 

als Mehrkosten zur Abdeckung des Erfüllungsinteresses aus eben diesem Vertrag 

deklariert (Urk. 1 Rz 15, Rz 82). Die Pflicht zur Erstellung gedeckter Parkplätze 

muss sich daher aus dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten er-

geben. Das tut sie aber offenbar nicht, haben sich die Kläger doch auf diesen Ver-

trag gar nicht berufen, sondern lediglich auf die Convention (Urk. 3/9) und auf die 

Generalunternehmerverträge und -offerten für die einzelnen Einheiten (Urk. 3/11 

bis 3/19). Dass im amtlichen Befund die Parkplätze bei den Umgebungsarbeiten 

erwähnt wurden (Urk. 3/25 Ziff. 7 S. 11), kann nicht zur Folge haben, dass sie un-

ter dem Infrastrukturvertrag geschuldet wurden und als daraus resultierende 

Mehrkosten verrechnet werden können. Damit aber schuldete die Beklagte den 

Klägern – wie die Kläger eventualiter geltend machen – lediglich die zu ihren 

Wohnungen gehörenden Parkplätze, was nach Darstellung der Kläger mit CHF 

42'010.11 zu Buche schlug (Urk. 52 Rz 110). Da die Kläger der Beklagten unter 

dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten CHF 444'388.– bezahl-

ten, würde – selbst wenn die CHF 42'010.11 bei den Infrastrukturarbeiten vollum-

fänglich berücksichtigt würden – bei einem Pauschalpreis von CHF 490'000.– 

kein positiver Saldo zugunsten der Kläger resultieren.  

- 39 - 

 Auf die weiteren von den Klägern genannten Beweismittel (Urk. 3/84 und 

Urk. 3/87; Urk. 27/108/38), die sich mit der Abrechnung und dem Nachweis der 

Zahlung an G._____ befassen, muss bei dieser Sachlage nicht weiter eingegan-

gen werden. Die Vorinstanz hat zu Recht die Kosten von CHF 98'023.– für ge-

deckte Autoabstellplätze nicht als Mehrkosten berücksichtigt und den Klägern ei-

nen Erfüllungsanspruch unter dem Titel "Infrastrukturkosten" verweigert. 

B. Forderungen aus den Verträgen über die Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 

 9.1 Die Vorinstanz behandelte die unter diesen Verträgen angefallenen Kos-

ten für alle Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 zusammen, indem sie zunächst 

die Kosten für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte, hernach die Zahlun-

gen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wie-

deraufnahme der Arbeiten und schliesslich die Fertigstellungskosten prüfte.  

 Für die Einheiten VI-1 bis VI-7 war die Vertragsgrundlage zunächst kontro-

vers. Die Kläger trugen erstinstanzlich vor, sie hätten die Offerten der Beklagten 

für die Einheiten des Gebäudes VI (Urk. 3/13-19) weder akzeptiert, noch als Ver-

tragsgrundlage anerkannt, weshalb keine Akontozahlungen fällig geworden seien 

(Urk. 26 Rz 105 ff., Urk. 1 Rz 47). Für sie ergibt sich der Pauschalpreis für das 

Gebäude VI aus dem Annexe 1 der Convention (Urk. 3/9), welche für das Gebäu-

de VI einen (provisorischen) "prix de construction" von CHF 1'782'000.– vorsah, 

was aber dem Total der Offerten für die einzelnen Einheiten VI-1 bis VI-7 genau 

entspricht (Urk. 3/13-19). Trotzdem beriefen sich die Kläger auch auf die Offerten 

zum Nachweis der Gesamtvergütung (Urk. 1 Rz 85). Für die Beklagte bildeten 

seit jeher die einzelnen "Offerten" die vertragliche Grundlage (Urk. 1 Rz 69, Rz 

86; Urk. 33 Rz 104, Rz 257). Hinsichtlich der Werkpreise für das Gebäude VI  

kommt dies auf dasselbe hinaus. In ihrer Berufung bezieht sich die Klägerin aus-

drücklich auf Urk. 3/13-19 zum Nachweis der Verpflichtung der Beklagten, ge-

deckte und ungedeckte Autoabstellplätze zu erstellen (Urk. 52 Rz 97, Rz 102). 

Zudem verweisen sie auf Urk. 3/13-19, wenn sie ausführen, sie hätten sowohl mit 

der Konkursitin als auch mit der Nachfolgeunternehmung G._____ Werkverträge 

mit einem Pauschalpreis vereinbart (Urk. 52 Rz 192). Damit anerkennen auch die 

Kläger die Offerten als für sie verbindlich gewordenes Regelwerk an.  

- 40 - 

 9.2 Die Vorinstanz erwog, die von den Klägern genannten Beweismittel (su-

perprovisorische Verfügungen, Belastungsanzeigen, Verträge mit Subunterneh-

mern) genügten nicht, um den Bestand der den Ablösezahlungen zugrundelie-

genden Forderungen zu beweisen. Vielmehr wäre anhand des Baustandes per 

Konkurseröffnung und der von der Beklagten abgeschlossenen Subunternehmer-

verträge darzulegen gewesen, für welche geleisteten Arbeiten die Subunterneh-

mer von der Beklagten nicht entschädigt worden seien. Nur anhand dieser Anga-

ben hätte überprüft werden können, welche Forderungen der Subunternehmer im 

Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch offen gewesen seien.  

 Die Vorinstanz hielt sodann fest, dass sich der effektive Baustand per Kon-

kurseröffnung allein anhand der Verträge mit den Subunternehmern und den ent-

sprechenden Abrechnungen nicht eruieren lasse, könnten diese Dokumente doch 

im besten Falle beweisen, welche Arbeiten bis zu welchem Zeitpunkt geschuldet 

worden seien und welche Arbeiten seitens der Beklagten bereits bezahlt worden 

seien. Sie würden jedoch nicht beweisen, welche Arbeiten effektiv ausgeführt, 

aber unbezahlt geblieben seien. Vielmehr wäre daher eine präzise Aufstellung der 

effektiv ausgeführten Arbeiten per Konkurseröffnung pro Subunternehmer und je-

weils separat für die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 und das Gebäude 

VI erforderlich gewesen. Daher seien die Editionsbegehren der Kläger (ED1-3 

sowie ED7-9), die den "genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht 

bezahlten und der noch zu liefernden Arbeiten" beweisen sollten, mangels Be-

weistauglichkeit abzuweisen. 

 Die Vorinstanz wies exemplarisch auf die klägerischen Ausführungen zu den 

Bauhandwerkerpfandrechten der H._____ SA hin, die mutatis mutandis auf die 

Ablösung der übrigen Bauhandwerkerpfandrechte übertragen werden könnten. 

Die Kläger hätten ausgeführt, dass von den Bauhandwerkpfandrechten CHF 

289'065.88 auf die in ihrem Eigentum stehenden Einheiten entfallen seien. Zudem 

hätten die Kläger angegeben, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung unbezahlte 

Arbeiten und Lieferungen im Betrag von CHF 334'152.25 erbracht worden seien, 

wovon CHF 17'813.67 die Wohnung V-1, CHF 16'275.25 die Wohnung V-2 und 

CHF 42'071.60 das Gebäude VI betroffen hätten. Die von den Klägern eingereich-

ten Rechnungen und Werkverträge würden sich jedoch nicht zum Baustand per 

- 41 - 

Konkurseröffnung äussern und könnten daher keinen Beweis für die tatsächliche 

Forderung des Subunternehmers gegenüber der Beklagten zum Zeitpunkt der 

Konkurseröffnung erbringen. Die Kläger hätten die rechtserheblichen Tatsachen 

nicht so umfassend dargelegt, dass ihre Behauptungen Grundlage eines Beweis-

verfahrens hätten bilden können. Der unter dem Titel "Ablösung Bauhandwerk-

pfandrechte" verlangte Betrag von CHF 238'748.– sei nicht ausgewiesen (Urk. 53 

S. 27 f.).  

 9.3.1 Die Kläger bemängeln zunächst, die Vorinstanz verlange Tatsachen-

behauptungen, welche für die Rechtsfolge nicht relevant seien: Die Forderung 

des Subunternehmers sei nicht auf denjenigen Teil beschränkt, für den er seine 

eigene Sachleistung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe. 

Deshalb müsse auch der Dritte, der eine Forderung eines Subunternehmers aus 

Subrogation (oder als Zessionar) als Konkursforderung geltend mache, zum Be-

stand seiner Forderung weder behaupten noch substantiieren noch beweisen, 

welche Arbeiten der Subunternehmer als (Zedent bzw. Bauhandwerkerpfand-

gläubiger) im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe. Er müsse 

auch nicht behaupten, substantiieren und beweisen, dass der Subunternehmer 

nicht bezahlt worden sei. Dieser Umstand wäre als rechtsaufhebende Tatsache 

von der Konkursitin zu behaupten und zu beweisen. Die Kläger müssten deshalb 

allein den Bestand des Vertrags zwischen Subunternehmer und Konkursitin, die 

Höhe des vertraglich zwischen Konkursitin und Subunternehmer vereinbarten 

Werklohnes (der mit Konkurseröffnung fällig geworden sei) und im Falle der Zes-

sion die an die Kläger erfolgte Abtretung behaupten und im Bestreitungsfalle be-

weisen, während im Falle der Subrogation die Aktivlegitimation von Gesetzes we-

gen eintrete. Ein Bauhandwerkerpfandrecht könne gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB 

ab dem Moment eingetragen werden, in welchem sich der Bauhandwerker zur 

Arbeitsleistung verpflichtet habe. Die Forderung auf Werklohn sei durch die Kon-

kurseröffnung über den Besteller gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG unabhängig vom 

Stand der durch den Unternehmer erbrachten Leistungen fällig geworden. Die 

Kläger, die als Dritteigentümer Bauhandwerkerpfandrechte abgelöst hätten, 

müssten deshalb weder behaupten noch substantiieren noch beweisen, welche 

Arbeiten seitens der Subunternehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits 

- 42 - 

erbracht worden aber unbezahlt geblieben seien. Sie müssten lediglich behaup-

ten, substantiieren und beweisen, dass sie als Dritteigentümer Bauhandwerk-

pfandrechte durch Befriedigung des Gläubigers abgelöst hätten und dass zwi-

schen den Pfandgläubigern und der Konkursitin ein Vertrag bestanden habe, ge-

mäss welchem der Pfandgläubiger gegenüber der Konkursitin Anspruch auf (wei-

teren) Werklohn (mindestens) im Umfange der Tilgung durch die Kläger als Dritt-

eigentümer gehabt habe. Dies hätten sie getan (Urk. 52 Rz 118 ff., Rz 133 ff., Rz 

162).  

 9.3.2 Die Rechtsauffassung der Kläger geht fehl. Es wurde bereits darge-

legt, dass ein Baupfandrecht bzw. die Pfandberechtigung letztlich immer nur im 

Umfange der Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Arbeit bestehen 

kann. Soweit der Dritteigentümer aus Subrogation klagt, hat er deshalb auch den 

"für die bereits geleistete Arbeit" geschuldeten Vergütungsanspruch (Umfang der 

Bauarbeiten) darzulegen bzw. nachzuweisen (Erw. III/3.7.1 und 3.7.2). Entgegen 

der weiter geäusserten Auffassung der Kläger geht es in diesem Zusammenhang 

keineswegs um eine Frage der mangelnden Fälligkeit der Werklohnforderungen 

der Subunternehmer, die als rechtshindernde Einwendung von der Beklagten vor-

zutragen wäre (Urk. 52 Rz 140).  

 9.4.1 Die Kläger beanstanden weiter, die Auffassung der Vorinstanz, wo-

nach die Kläger den Stand der Bauarbeiten pro Stockwerkeigentumseinheit sub-

stantiieren und beweisen müssten, treffe nicht zu. Nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung hafte jeder Miteigentümer und Pfandrechtsschuldner im Umfan-

ge seiner Quote für die gesamten Errichtungskosten des bzw. der auf einer ein-

zelnen Parzelle stehenden Gebäude (abgesehen vom Sonderausbau anderer 

Einheiten) und nicht nur für die Kosten der Errichtung "seiner" ihm zur Sondernut-

zung überlassenen Einheit (Urk. 52 Rz 126 ff. mit Verweis auf BGE 111 II 31 E. 

4a S. 35 f. und 125 III 113 E. 3a S. 116 ff.).  

 9.4.2 Es mag aufgrund der genannten Entscheide, welche die definitive Ein-

tragung betrafen, zutreffen, dass Bauhandwerkerpfandrechte für Bauleistungen 

an gemeinschaftlichen Bauteilen anteilmässig allen Miteigentumsanteilen zu be-

lasten sind. Dies ändert aber nichts daran, dass die Kläger darzulegen haben, 

- 43 - 

dass für die von der I._____ SA, H._____ SA, J._____ SA und K._____ SA in je-

weils unterschiedlicher Höhe eingetragenen Pfandrechte (Urk. 1 Rz 52 ff.) ent-

sprechende Vertragsleistungen dieser Subunternehmer tatsächlich erbracht wur-

den.  

 9.5.1 Die Kläger rügen, die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz 

stelle eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung dar. Sie hätten für sämtliche Ver-

träge zwischen der Beklagten und den Subunternehmern Editionsanträge gestellt. 

Die Vorinstanz habe die Editionsbegehren betreffend I._____ SA und K._____ SA 

mangels Beweistauglichkeit abgewiesen und sei auf die übrigen Editionsbegehren 

nicht eingegangen. Die Beklagte habe keinen einzigen Subunternehmervertrag, 

sondern die (hinsichtlich Vollständigkeit bestrittene) Bauabrechnung für die Ge-

bäude IV-VI (Urk. 20/13) eingereicht. Nachdem Pauschalpreise vereinbart worden 

seien, hätten keine Regierapporte zur Edition verlangt werden müssen. Somit 

könnte sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens höchstens die Frage stellen, 

nach welchen Regeln unter den Pauschalverträgen die Subunternehmer der Be-

klagten Akontorechnungen hätten stellen dürfen und ob die zulässigen Akonto-

rechnungen gestellt und bezahlt worden seien. Dazu seien die gestellten Editi-

onsbegehren allesamt geeignet und hinreichend (Urk. 52 Rz 141 ff.). Die Kläger 

machen weitere Ausführungen zum "Nachweis der eingeklagten Forderungen", 

die der I.____ SA, H._____ SA, J._____ SA und K._____ SA gegenüber der Be-

klagten zustehen (Urk. 52 Rz 155 ff.). Im Einzelnen:  

 9.5.2 I._____ SA: Die Kläger schliessen aus der Differenz zwischen dem 

Pauschalpreis (inkl. Nachträge) für Baumeisterarbeiten von CHF 1'410'589.– und 

Zahlungen der Beklagten von CHF 446'540.– auf eine unbezahlte Werklohnforde-

rung von CHF 964'049.20, zu deren Besicherung auf ihren Grundstücken super-

provisorisch Baupfandrechte von CHF 429'110.25 eingetragen worden seien. 

Diese Forderung sei zufolge Befriedigung der I._____ SA im Umfange von CHF 

402'666.– auf die Kläger übergegangen (Urk. 52 Rz 155 ff.; Urk. 20/13 S. 1 f.). Mit 

diesen Angaben substantiieren und belegen die Kläger aber keineswegs ihre 

Vergütungsforderung für bereits erbrachte, aber unbezahlt gebliebene Werkleis-

tungen. Insbesondere ergeben sich aus der Differenz zwischen Pauschalpreis 

(inkl. Nachträge) und Zahlungen nicht die geleisteten, aber unbezahlt gebliebenen 

- 44 - 

Leistungen. Indes verweisen die Kläger auch auf die Replik, in der sie ausführten, 

die I._____ SA habe per 12. Juni 2007 Baumeisterarbeiten im Umfange von CHF 

921'340.– erbracht, seitens der Beklagten aber lediglich Akontozahlungen von 

CHF 446'540.– erhalten, die ausschliesslich Leistungen für das Gebäude IV be-

troffen hätten (Urk. 26 Rz 150; Urk. 20/13 S. 2, Urk. 3/51, Urk. 27/41). Für den 

genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht bezahlten, und der noch 

zu liefernden Arbeiten und Lieferungen beantragten die Kläger die Edition folgen-

der Urkunden seitens der Beklagten und der I._____ SA (Urk. 26 Rz 152):  

- Sämtliche Vereinbarungen zwischen D._____ SA und I._____ SA (inkl. allfälliger Nachträge 

etc.) betreffend Überbauung "..., ... IV, V, VI" insbesondere die Verträge vom 3. August 

2006 (samt Nachträgen) betreffend CFC 161 und CFC 211.6 

- Sämtliche Akontorechnungen von I._____ SA an D._____ SA betreffend Überbauung "..., ... 

IV, V, VI" 

- Bons und Belastungsanzeigen (Beklagte) / Gutschriftsanzeigen (I._____ SA) für sämtliche 

Zahlungen seitens D._____ AG an I._____ SA für Arbeiten betreffend "..., ... IV, V, VI" 

 Die Vorinstanz befand, aus den Verträgen und den entsprechenden Abrech-

nungen lasse sich der effektive Baustand per Konkurseröffnung nicht eruieren. 

Dies kann im heutigen Zeitpunkt aber noch nicht abschliessend beurteilt werden. 

Die Kläger berufen sich unter anderem auf die Akontorechnungen der I._____ SA. 

Akontozahlungen können den Charakter von Vorauszahlungen oder Abschlags-

zahlungen haben. Abschlagszahlungen fallen nach Massgabe bereits erbrachter 

Leistungen des Unternehmers an. Vereinbarte Abschlagszahlungen, die eine 

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