# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 812480c0-322e-5bf6-b911-ad5bbe46e173
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-19
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 19.06.2017 130 2017 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2017-2_2017-06-19.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 130/2017/2  Bern, 19. Juni 2017

in der Beschwerdesache zwischen

Bietergemeinschaft unter Führung der A.________, bestehend aus:

A.________
Beschwerdeführerin 1

B.________
Beschwerdeführerin 2

C.________
Beschwerdeführerin 3

D.________
Beschwerdeführerin 4

E.________
Beschwerdeführerin 5

alle vertreten durch F.________

und

Bietergemeinschaft unter Führung der G.________, bestehend aus

G.________
Beschwerdegegnerin 1

H.________
Beschwerdegegnerin 2

I.________ 
Beschwerdegegnerin 3

alle per Adresse G.________

sowie

O.________ AG

RA Nr. 130/2017/2 2

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt J.________

betreffend die Verfügung der O.________ AG vom 17. Februar 2017 
(Bauplatzversicherung Ausbau Bahnhof P.________)

I. Sachverhalt

1. Am 26. Juli 2016 schrieb die O.________ AG die Beschaffung einer 

Bauplatzversicherung für den Ausbau Bahnhof P.________ im offenen Verfahren auf der 

Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen 

in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Der Auftrag umfasst als Grundlösung eine Bauplatz-

Versicherungslösung mit folgenden Deckungen: Bauwesen/Montage, Bauherrenhaftpflicht, 

Ground-Up-Haftpflicht oder Haftpflicht Exzedent 1 und Besucherunfall. Dieses 

Gesamtpaket gilt als Basispolice. Dabei stand es der O.________ AG gemäss den 

Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.3) nach Vorliegen der Angebote frei, ob sie eine Ground-

Up- oder eine Exzedentenlösung wählt. Weiter konnten gemäss den 

Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.3 und 6.2) noch andere Bausteine an den Anbieter der 

Bauplatz-Versicherungslösung oder einen anderen Anbieter vergeben werden. Es sind 

dies die Folgenden: Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1, Bauherrenhaftpflicht Exzedent 2, 

Haftpflicht Exzedent 2, Haftpflicht Exzedent 3 und Werkgarantien auf Rechnung Dritter.

Für die Basispolice reichten einzig die Beschwerdeführerinnen und die 

Beschwerdegegnerinnen eine Offerte ein. Beide Offerten gingen am 14. Oktober 2016 bei 

der Vergabestelle ein. Bei der Offerte der Beschwerdegegnerinnen war neben den 

Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3 auch noch die K.________ beteiligt.1 Mit elektronischem 

Schreiben vom 14. Dezember 20162 informierte die Beschwerdegegnerin 1 die 

Vergabestelle über das Ausscheiden der K.________ und die Neuaufteilung der Quoten 

unter den verbleibenden Gesellschaften3. Mit der Zuschlagsverfügung "Exzedentenlösung 

(nicht Ground-Up-Lösung)" vom 17. Februar 2017 erteilte die O.________ AG den 

1 Versicherungsquoten: Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3 jeweils 27 %, K.________ 19 % (vgl. S. 5 der Offerte 
der Beschwerdegegnerinnen).
2 Vorakten, Register 9 "Verfahrenskorrespondenz und Protokolle".
3 Beschwerdegegnerin 1 30 %, Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 jeweils 35 %.

http://www.simap.ch

RA Nr. 130/2017/2 3

Beschwerdegegnerinnen den Zuschlag, ohne die einzelnen Beteiligten dieser 

Bietergemeinschaft ausdrücklich aufzuführen. Als Begründung befindet sich in der 

Zuschlagsverfügung eine Tabelle mit den Zuschlagskriterien und deren Bewertung. Dabei 

wird ausgeführt, dass aufgrund dieser Bewertungsresultate das Angebot der 

Beschwerdegegnerinnen das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle. Weiter wird darin 

ausgeführt, welche Varianten die Vergabestelle ausgewählt hat und schliesslich 

festgehalten, die Beschwerdegegnerinnen erhielten den Zuschlag für die erwähnten 

Varianten zu einem Gesamtpreis von Fr. 5'231'794.00 (exkl. 5 % eidg. Stempel). Eine dritte 

Anbieterin (L.________, im Folgenden: L.________) offerierte einzig zusätzliche Bausteine 

(Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1, Haftpflicht Exzedent 2 und 3), nicht jedoch die 

Grundlösung. Mit separater Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 erhielt diese den 

Zuschlag für die Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1 und die Haftpflicht Exzedent 3. Diese 

Zuschlagsverfügung ist nicht Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

2. Gegen die Zuschlagsverfügung "Exzedentenlösung (nicht Ground-Up-Lösung)" vom 

17. Februar 2017 erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 2. März 2017 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie 

stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. In der Sache:

Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag für die Bauplatzversicherung 

Ausbau Bahnhof P.________ O.________ sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

Eventuell: Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei zum neuen 

Entscheid in Sinn der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuweisen.

2. Zum Verfahren:

1.1 Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle 

der Abschluss des Vertrags mit der Bietergemeinschaft unter Führung der G.________ zu 

untersagen.

1.2 Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei superprovisorisch anzuordnen."

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Hinsichtlich des Antrags, es sei der 

Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen, führte das 

4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

RA Nr. 130/2017/2 4

Rechtsamt mit Verfügung vom 3. März 2017 aus, aufgrund des eingereichten Gesuchs um 

aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei es der O.________ AG nach wie vor 

untersagt, einen Vertragsabschluss vorzunehmen. Eine superprovisorische Verfügung der 

aufschiebenden Wirkung ohne Anhörung der Parteien sei aus diesem Grund nicht 

angezeigt.

Die Beschwerdegegnerinnen stellen in ihrer (innert Nachfrist rechtsgenüglich 

unterzeichneten) Stellungnahme vom 16. März 2017 den Antrag, auf die Beschwerde vom 

2. März 2017 sei nicht einzutreten. Als Eventualantrag 1 verlangen sie, die angefochtene 

Verfügung vom 17. Februar 2017 sei zu bestätigen. Gemäss Eventualantrag 2 ist die 

angefochtene Verfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und die Sache zum neuen 

Entscheid zurückzuweisen. In der Stellungnahme führt sie sodann aus, aufgrund dieser 

Anträge erübrige sich die Behandlung der Frage der beantragten aufschiebenden Wirkung.

Mit Stellungnahme vom 20. März 2017 stellt die O.________ AG folgende 

Rechtsbegehren:
"1. Die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 sei aufzuheben und der Zuschlag 

für die Bauplatzversicherung Ausbau Bahnhof P.________ O.________ den 

Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2. Eventualiter sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und 

die Vergabestelle anzuweisen, im Rahmen einer neuen Verfügung den Ausschluss der 

Beschwerdegegnerinnen vom Verfahren anzuordnen und den Zuschlag an die 

Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

3. Über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei von Amtes wegen zu entscheiden.

4. Aufgrund vertraulicher Geschäftsgeheimnisse sei weder den Beschwerdeführerinnen noch den 

Beschwerdegegnerinnen Einblick in die jeweiligen Offerten der Gegenpartei wie auch in die 

Auswertungsanalyse der Vergabestelle zu geben." 

4. Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2017 erteilte das Rechtsamt der BVE der 

Beschwerde der Beschwerdeführerinnen vom 2. März 2017 die aufschiebende Wirkung. 

Gleichzeitig stellte das Rechtsamt fest, dass sich das Angebot der 

Beschwerdegegnerinnen hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse aufgrund des Wegfalls 

der K.________ verändert habe, indem die bisherige Quote dieser Gesellschaft auf die 

übrigen Beteiligten aufgeteilt worden sei. Inhaltlich habe sich das Angebot nicht verändert. 

Da die O.________ AG vor Zuschlagserteilung von dieser Änderung Kenntnis gehabt 

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habe, sei davon auszugehen, dass diese den Zuschlag an die Bietergemeinschaft unter 

Führung der G.________, bestehend aus den drei verbliebenen Beteiligten 

(Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3), erteilt habe. Entsprechend strich das Rechtsamt die 

nicht mehr beteiligte K.________ (bis zu diesem Zeitpunkt als Beschwerdegegnerin 4 

aufgeführt) aus dem Rubrum. Schliesslich erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, 

zu den bisherigen Eingaben Stellung zu nehmen.

5. Gestützt auf ein Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen vom 3. April 2017 

gewährte das Rechtsamt der BVE mit Verfügung vom 5. April 2017 sowohl den 

Beschwerdeführerinnen als auch den Beschwerdegegnerinnen Einsicht in die von der 

O.________ AG je für sie vorbereiteten Unterlagen. Am 7. April 2017 ging eine 

Stellungnahme der O.________ AG ein, mit welcher diese auf Aufforderung des 

Rechtamts zudem zusätzliche, bisher fehlende Unterlagen der Ausschreibungsunterlagen 

nachreichte. Mit Stellungnahme vom 10. April 2017 hielten die Beschwerdegegnerinnen an 

ihren Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 16. März 2017 fest, ergänzten diese aber 

zusätzlich um einen Eventualantrag 3, wonach das Ausschreibungsverfahren abzubrechen 

und die Vergabestelle anzuweisen sei, eine neue Ausschreibung mit korrekten 

Ausschreibungsunterlagen durchzuführen. Mit Schreiben vom 12 April 2017 stellten die 

Beschwerdegegnerinnen sodann ein weitergehendes Akteneinsichtsgesuch in die bisher 

nicht zur Verfügung gestellten Auswertungsunterlagen der Vergabestelle. Die 

Beschwerdeführerinnen bestätigten ihre in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren mit 

Eingabe vom 12. April 2017.

Nach Gewährung der Akteneinsicht in die von der Vergabestelle anonymisierte Version der 

Auswertungsunterlagen gab das Rechtsamt der BVE sowohl den Beschwerdeführerinnen 

als auch den Beschwerdegegnerinnen mit Verfügung vom 27. April 2017 nochmals 

Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beschwerdeführerinnen hielten mit Stellungnahme 

vom 9. Mai 2017 erneut an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerinnen 

führten  mit Eingabe vom 10. Mai 2017 aus, sie würden grundsätzlich an ihren 

Rechtsbegehren gemäss Stellungnahme vom 10. April 2017 festhalten. Nach Gewährung 

der Akteneinsicht würden sie jedoch die folgenden präzisierenden Rechtsbegehren stellen: 
"I.  Die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 sei aufzuheben und der Zuschlag mit korrekter 

Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 dem Angebot der G.________ [sowie der Versicherer mit 

finanzieller Mitbeteiligung (H.________ und I.________)] zu erteilen.

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II.  Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und die 

Vergabestelle anzuweisen, den Zuschlag mit korrekter Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 

dem Angebot der G.________ [sowie der Versicherer mit finanzieller Mitbeteiligung (H.________  

und I.________)] zu erteilen.

III. Subeventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und die 

Vergabestelle anzuweisen, das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen."

6. Die Verfahrensbeteiligen erhielten danach Gelegenheit zur abschliessenden 

Stellungnahme. Dabei hielten die Vergabestelle mit Schreiben vom 18. Mai 2017, die 

Beschwerdegegnerinnen mit Eingabe vom 22. Mai 2017 und die Beschwerdeführerinnen 

mit Eingabe vom 29. Mai 2017 an ihren Anträgen fest. 

7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG5  können Zuschlagsverfügungen 

kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von 

ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder 

Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des 

Regierungsrates angefochten werden. Die O.________ AG ist eine privatrechtlich 

organisierte Aktiengesellschaft. Die Aktien werden aber grösstenteils von öffentlich-

rechtlichen Körperschaften gehalten. Der Kanton Bern hält die grösste Beteiligung an der 

O.________ AG. Sie stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG 

dar. Die BVE ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

b) Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 

5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).

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Sie seien im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu Unrecht als Beschwerdegegnerinnen 

qualifiziert worden. Es sei nicht zulässig, die Zuschlagsempfängerin von vornherein als 

Gegenpartei bzw. Beschwerdegegnerin zu qualifizieren. Vielmehr hätten sie eingeladen 

werden sollen, als Mitbeteiligte eine Stellungnahme einzureichen. Mit der Qualifikation als 

Beschwerdegegnerinnen seien sie in rechtswidriger Weise gezwungen worden, Anträge zu 

stellen und damit eine Parteistellung einzunehmen. Dies stelle einen schwerwiegenden 

Verfahrensfehler dar. Durch diese unkorrekte Qualifikation sei ihnen ein faires Verfahren 

verweigert worden.  

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts Kanton Bern ist die Zuschlagsempfängerin 

notwendige Partei und damit von Amtes wegen am Verfahren zu beteiligen.6 Die 

Behandlung der Zuschlagsempfängerinnen als Beschwerdegegnerinnen steht damit im 

Einklang mit der erwähnten kantonalen Praxis. Die BVE sieht keinen Grund, vorliegend 

davon abzuweichen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen waren diese trotz 

der Parteistellung nicht gezwungen, Anträge zu stellen. Zudem ist es weder erkennbar 

noch wird dies näher begründet, warum ihnen aufgrund der Qualifikation als 

Beschwerdegegnerinnen ein faires Verfahren verweigert worden sein soll. 

 

c) Im vorliegend umstrittenen Ausschreibungsverfahren sind lediglich zwei Offerten 

eingegangen. Die Beschwerdeführerinnen haben damit als Zweitplatzierte eine realistische 

Chance mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde 

obsiegen. Sie haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der 

Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist 

eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der geschätzte 

Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 

11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt damit – in Abweisung des Hauptantrags der 

Beschwerdegegnerinnen – auf die Beschwerde ein.

d) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG7, soweit 

das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 

6 VGE 2008/23427 vom 5. November 2008, E. 1.
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

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Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c 

VRPG steht dagegen nicht offen.

2. Unzulässige Variante

a) Das Grundpaket der ausgeschriebenen Bauplatz-Versicherungslösung umfasst 

gemäss den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 4.3) folgende Deckungen, welche an eine 

Anbieterin zu vergeben waren: Bauwesen/Montage, Bauherrenhaftpflicht, Ground-Up-

Haftpflicht oder Haftpflicht Exzedent 1 und Besucherunfall. Weiter hatte die O.________ 

AG die Möglichkeit, zusätzlich noch andere Bausteine an die Anbieterin der Bauplatz-

Versicherungslösung oder eine andere Anbieterin zu vergeben. Es sind dies die 

Folgenden: Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1, Bauherrenhaftpflicht Exzedent 2, Haftpflicht 

Exzedent 2, Haftpflicht Exzedent 3 und Werkgarantien auf Rechnung Dritter (Ziff. 4.3 und 

6.2 der Ausschreibungsunterlagen).

b) Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Angebot der Beschwerdegegnerinnen stehe 

im Widerspruch zu den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen. So hätten diese 

sowohl die Basispolice als auch den zusätzlichen Baustein Haftpflicht Exzedent 2 

angeboten, indes die Prämie für diesen zusätzlichen Baustein nicht separat ausgewiesen, 

sondern als inklusive der Prämie für die Basispolice erklärt. Damit hätten sie diese beiden 

Bausteine untrennbar so aneinander gekoppelt, dass eine separate Vergabe verunmöglicht 

worden sei. Damit hätten die Beschwerdegegnerinnen eine unzulässige Variante 

geschaffen. Das Angebot der Beschwerdegegnerinnen hätte daher nicht berücksichtigt 

werden dürfen und sei vom Verfahren auszuschliessen.

Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten nicht, dass sie in ihrem Angebot den Haftpflicht 

Exzedent 1 aus dem Grundangebot mit dem Haftpflicht Exzedent 2 aus den zusätzlichen 

Bausteinen zusammen offeriert und diese nicht separat ausgewiesen haben.8 Sie sind 

jedoch der Ansicht, diese Zusammenfassung der Haftpflicht Exzedenten sei gemäss den 

Ausschreibungsunterlagen nicht verboten.

8 vgl. auch Vorakten, Register 3, Angebot der Beschwerdegegnerinnen, Anhang A2.3 (Haftpflicht-Exzedent 1) 
und Anhang A2.5 (Haftpflicht-Exzedent 2 und 3).

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c) In den Ausschreibungsunterlagen finden sich – soweit hier von Interesse – folgende 

Passagen:

Ziffer 4.3 Versicherungsdeckung
Bauplatz-Versicherungslösung: Exzedent 1 und 2 oder Ground-Up

 Bei einem Anbieter werden in einer Bauplatz-Versicherungslösung folgende Deckungen etabliert: 

Bauwesen/Montage, Bauherrenhaftpflicht, Ground-Up-Haftpflicht oder Haftpflicht-Exzedent 1, 

Besucherunfall.

 Zusätzlich können noch folgende Bausteine an den Anbieter der Bauplatz-Versicherungslösung oder einen 

anderen Anbieter vergeben werden: Haftpflicht-Exzedent 2 und Werkgarantien auf Rechnung Dritter.

 Dem O.________ steht nach Vorliegen der Angebote frei, ob er eine Ground-Up- oder Exzedentenlösung 

wählt.

 Zusätzlich zu diesem Konstrukt sind weitere Exzedenten möglich.

Ziffer 5.9 Teilangebote, Lose und Verfahren
Teilangebote im Rahmen der Basispolice (Bauplatzversicherung) sind nicht zugelassen. Offerten für die 

Exzedenten 2 und 3 und der Teil Werkgarantien auf Rechnung Dritter können separat angeboten werden. Die 

Ausschreibung erfolgt ohne Aufteilung in Fachlose. Es werden nur Varianten zugelassen, die im 

Anforderungsprofil ausdrücklich genannt werden (siehe Anforderungsprofil - Ziff. 6 ff.)

6.2 Deckungsumfang 
Jeweils unter den Bausteinen B (Bauwesen/Montage), C (Bauherrenhaftpflicht), D (Bauherrenhaftpflicht 
Exzedent 1), E (Bauherrenhaftpflicht), D (Bauherrenhaftpflicht Exzedent 2), F (Haftpflicht Exzedent 1), G 
(Haftpflicht Ground-Up), H (Haftpflicht Exzedent 2), I (Haftpflicht Exzedent 3):
Es müssen nicht sämtliche Varianten (Summen und/oder Selbstbehalte) angeboten werden. Ein Anbieter 

scheidet also nicht aus dem Verfahren aus, wenn nur ein Teil offeriert wird. Selbstverständlich sind aber so 

viele Varianten wie möglich erwünscht.

d) Bereits aus dem Wortlaut dieser Passagen in den Ausschreibungsunterlagen lässt 

sich eindeutig schliessen, dass die weiteren Bausteine (darunter der Baustein Haftpflicht 

Exzedent 2) zusätzlich zum Grundangebot (Basispolice) und separat anzubieten waren 

und damit eine Integration dieser Bausteine in das Grundangebot unzulässig war: Dies 

ergibt sich einerseits schon aus der Formulierung in Ziffer 4.3, wonach die Basispolice 

(Bauplatzversicherungslösung) unter Lemma 1 aufgeführt ist und gemäss Lemma 2 

zusätzlich weitere Bausteine (u.a. der Baustein Haftpflicht Exzedent 2) vergeben werden 

konnten. Das Wort "zusätzlich" muss dahingehend verstanden werden, dass eine 

Vermischung von obligatorischem Basisangebot und freiwilligem Zusatzangebot nicht 

zulässig war. Auch die Formulierung in Ziffer 5.9 ("Offerten für die Exzedenten 2 und 3 und 

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der Teil Werkgarantien auf Rechnung Dritter können separat angeboten werden") ist so zu 

verstehen, dass es zwar in der freien Entscheidung der Anbieterinnen stand, ob sie einen 

oder mehrere dieser zusätzlichen Bausteine offerieren wollen, dies aber – sofern sie sich 

dafür entscheiden – separat und damit getrennt vom Angebot der Basispolice erfolgen 

muss. Der Wortlaut dieser Ziffer lässt insbesondere in Kombination mit Ziffer 4.3 keinen 

Raum für eine Auslegung im Sinne der Beschwerdegegnerinnen, wonach ein separates 

Anbieten der zusätzlichen Bausteine bloss freiwillig und entsprechend eine Integration 

dieser in die Basispolice möglich bzw. zulässig war. 

Eine Auslegung im Sinne der Beschwerdegegnerinnen würde auch dem Sinn und Zweck 

der vorgenommenen Ausschreibung zuwiderlaufen. So lassen sich die Angebote von 

verschiedenen Anbieterinnen nur bei klarer Trennung von Basispolice und zusätzlichen 

Bausteinen vergleichen und damit – unter Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze – 

richtig auswerten. Eine untrennbare Integration von zusätzlichen Bausteinen in die 

Basispolice bei einem Angebot dagegen führt dazu, dass sich die Angebote unterscheiden 

und unter dem Zuschlagskriterium "Preis" nicht mehr vergleichbar sind. Dies ist vorliegend 

passiert, indem die Beschwerdegegnerinnen den Baustein Haftpflicht Exzedent 2 in den 

Baustein Haftpflicht Exzedent 1 des Basisangebots integriert haben, die 

Beschwerdeführerinnen dagegen keine Offerte für den freiwilligen Baustein Haftpflicht 

Exzedent 2 einreichten. Die Folge davon war, dass die Vergabestelle bzw. das von ihr mit 

der Auswertung beauftragte Unternehmen in unzulässigerweise Weise eine Aufrechnung 

beim offerierten Preis der Beschwerdeführerinnen um einen von einem Drittanbieter 

eingegebenen Preis für die Exzedenten 2-Lösung vornahm, um eine (fiktive) 

Vergleichbarkeit der Angebote zu erreichen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerinnen 

war damit ursächlich für die fehlende Vergleichbarkeit der Offerten. Die O.________ AG 

selber vertritt im Beschwerdeverfahren die Ansicht, dass diese von den 

Beschwerdegegnerinnen vorgenommene Kombination der Exzedenten 2-Lösung mit der 

Basispolice nicht zulässig war. 

Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich damit, dass ein Angebot für die 

zusätzlichen, über die Basispolice hinausgehenden Bausteine zwar fakultativ war, im Falle 

eines entsprechenden Angebots jedoch – auch zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit 

der Basisofferten – separat ausgewiesen werden musste. Die Beschwerdegegnerinnen 

haben damit mit der Kombination des in der Basispolice enthaltenen Bausteins Haftpflicht 

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Exzedenten 1 mit dem Zusatz Haftpflicht Exzedent 2 eine nach den 

Ausschreibungsunterlagen unzulässige Variante geschaffen. 

e) Unbehilflich ist der Einwand der Beschwerdegegnerinnen, wonach die Vergabestelle 

gemäss Ziffer 6.2 der Ausschreibungsunterlagen Varianten ausdrücklich zugelassen habe. 

Die von den Beschwerdegegnerinnen angesprochene Textpassage in Ziffer 6.2 (vgl. oben, 

E. 2c) ist bei den Tabellen der Bausteine B bis I enthalten. Dabei geht es einzig um die 

verschiedenen Varianten zu den Summen oder Selbstbehalten innerhalb der jeweiligen 

Bausteine. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen kann daraus nicht abgeleitet 

werden, dass als Variante die Vermischung/Kombination von Bausteinen der Basispolice 

mit solchen der zusätzlichen und freiwillig zu offerierenden Bausteine (wie der Zusatz 

Haftpflicht Exzedent 2) zulässig wären. 

Die Beschwerdegegnerinnen bringen zudem vor, die Vergabestelle hätte – falls diese über 

die Zulässigkeit ihres Angebots unschlüssig gewesen sei – Erläuterungen verlangen 

müssen, so dass sie ihre Offerte hätte anders darstellen können. Auch dieser Einwand 

geht fehl: So kann die Vergabestelle gemäss Art. 26 Abs. 2 ÖBV9 von den Anbieterinnen 

Erläuterungen im Bezug auf ihr Eignung und ihr Angebot verlangen, sie ist dazu aber nicht 

verpflichtet. Weiter haben es die Beschwerdegegnerinnen selber zu verantworten, wenn 

sie – entgegen den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen – eine unzulässige Variante 

eingereicht haben. Eine allfällige Anpassung/Korrektur ihres Angebots nach Offerteingabe 

wäre sodann ohnehin nicht zulässig gewesen (vgl. Art. 20 Abs. 1 ÖBV). Schliesslich 

bestand aufgrund des unzulässigen Angebots der Beschwerdegegnerinnen und des 

Verzichts auf eine Berichtigung kein Grund für die Abbrechung und Wiederholung des 

gesamten Verfahrens, wie dies von den Beschwerdegegnerinnen ebenfalls vorgebracht 

wird. Es ist weder erkennbar noch wird dies näher begründet, welcher wichtige Grund für 

einen Verfahrens-abbruch im Sinne von Art. 29 ÖBV vorliegen sollte.

Die Beschwerdegegnerinnen bringen in der Eingabe vom 22. Mai 2017 (S. 5 oben) 

schliesslich vor, die Drittanbieterin L.________, welche mit separater Verfügung den 

Zuschlag für die Bausteine Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1 und die Haftpflicht Exzedent 3 

erhielt, habe diese Bausteine nur zusammen angeboten. Dies deute darauf hin, dass die 

Vergabestelle möglichst viele Angebote / Varianten gewünscht habe. Anders sei nicht zu 

9 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).

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erklären, dass die Vergabestelle diese Anbieterin auch nicht vom Verfahren 

ausgeschlossen habe, bloss weil diese eine angeblich nicht gefragte Variante – zwei 

Bausteine zusammen – angeboten habe. Es ist unklar, was die Beschwerdegegnerinnen 

mit diesem Einwand bezwecken. Jedenfalls ist die Konstellation nicht vergleichbar mit der 

Vorliegenden, hat doch L.________ mit ihrem Angebot keine untrennbare Vermischung 

von zwei Bausteinen vorgenommen, sondern diese separat ausgeschieden. Zudem hat sie 

kein Angebot für die Basispolice eingereicht, sondern nur zusätzliche Bausteine offeriert.

f) Zusammenfassend haben die Beschwerdegegnerinnen mit ihrem Angebot und der 

darin enthaltenen, untrennbaren Kombination des Bausteins Haftpflicht Exzedenten 1 der 

Basispolice mit dem Zusatz-Baustein Haftpflicht Exzedent 2 eine gemäss 

Ausschreibungsunterlagen unzulässige Variante geschaffen. Sie haben damit ein Angebot 

eingereicht, welches den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, weshalb der 

Ausschlussgrund von Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV erfüllt ist.

3. Änderung des Angebots

a) Am Angebot der Beschwerdegegnerinnen waren gemäss Offerte vom 13. Oktober 

2016 (eingegangen bei der Vergabestelle am 14. Oktober 2016) vier Gesellschaften mit 

folgenden Versicherungsquoten beteiligt: G.________ mit 27 %, H.________ mit 27 %, 

I.________ mit 27 %, K.________ mit 19 %.10 Mit elektronischem Schreiben vom 14. 

Dezember 2016 informierte ein Vertreter der Beschwerdegegnerin 1 die O.________ AG 

über das Ausscheiden der K.________ und die Neuaufteilung der Quoten unter den 

verbleibenden Gesellschaften (G.________ neu 30 %, H.________ neu 35 %, I.________ 

neu 35 %).11 Mit Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 erteilte die O.________ AG 

den Zuschlag der Bietergemeinschaft unter Führung der G.________, ohne die einzelnen 

Beteiligten dieser Bietergemeinschaft ausdrücklich aufzuführen.

b) Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Ansicht, das Ausscheiden eines Mitglieds 

der Bietergemeinschaft nach Einreichung der Offerte stelle eine unzulässige Änderung des 

Angebots dar. Die anbietenden Gesellschaften würden zum wesentlichen Inhalt der Offerte 

gehören. Das Vergaberecht verbiete es, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in 

10 Vorakten, Register 3, Angebot der Beschwerdegegnerinnen, S. 5, Ziffer 6.1.
11 Vorakten, Register 9, E-mail vom 14. Dezember 2016.

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irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Austausch einzelner 

Mitglieder. Auch die O.________ AG führt im Beschwerdeverfahren aus, sie habe nun 

erkannt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerinnen aufgrund der nachträglichen 

Veränderung der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft hätte ausgeschlossen werden 

müssen.  

Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, das Angebot habe sich trotz des Ausscheidens 

der K.________ inhaltlich nicht verändert. Die Eignung werde dadurch in keiner Weise 

tangiert. Es handle sich nur um eine unwesentliche Änderung der 

Mitbeteiligungsverhältnisse. Da sich die Offerte nicht geändert habe, komme ein 

Ausschluss nicht in Frage. Weiter handle es sich gar nicht um eine Bietergemeinschaft, 

sondern um eine Mitversicherungslösung. Die Beteiligten hätten sich nicht zu einer 

Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen und es sei auch keine gesamtschuldnerische 

Haftung vereinbart worden. Aus der Offerte gehe klar hervor, dass es sich um eine 

Mitversicherungslösung handle. Der Zuschlag sei nicht einem gemeinsamen Angebot 

erteilt worden, sondern dem Angebot der G.________. Es handle sich um eine Offerte der 

G.________ mit finanzieller Mitbeteiligung der anderen Teilnehmenden. Eine 

Nichtberücksichtigung wäre schliesslich unverhältnismässig und überspitzt formalistisch.

c) Die Bietergemeinschaft ist ein nicht selber rechtsfähiger Zusammenschluss mehrerer 

natürlicher oder juristischer Personen, die alle zusammen ein einziges, gemeinsames 

Angebot abgegeben haben, das sie alle zusammen solidarisch auf die 

verfahrensgegenständliche und offerierte Leistung verpflichtet. Vergaberechtlich gilt sie als 

eine einzige Anbieterin.12 

Diese Umschreibung der Bietergemeinschaft trifft auf die vorliegenden Angebote der 

Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerinnen zu. So handelt es sich um einen 

Zusammenschluss von Versicherungsgesellschaften, welche zusammen ein einziges, 

gemeinsames Angebot für eine Bauplatzversicherung abgegeben haben. Indem die 

angebotene Versicherungsleistung in Quoten von den einzelnen Anbieterinnen dieser 

einfachen Gesellschaft übernommen wird, haben sie sich zusammen und solidarisch auf 

die offerierte Leistung verpflichtet. Damit handelt es sich bei diesem Zusammenschluss – 

entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen – in vergaberechtlicher Hinsicht um 

12 Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, N 1464.

RA Nr. 130/2017/2 14

eine Bietergemeinschaft. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die 

Beschwerdegegnerin 1 die Federführung innehat und das Angebot etwa auf ihrem 

Briefpapier eingereicht wurde. Der von den Beschwerdegegnerinnen ins Feld geführte 

Begriff der Mitversicherungslösung existiert im Beschaffungsrecht nicht bzw. stellt ebenfalls 

eine Bietergemeinschaft dar. 

Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist letztlich unabhängig von der Qualifikation 

des Zusammenschlusses von einer unzulässigen Veränderung des Angebots nach Offert-

einreichung auszugehen. 

d) Nach Art. 19 ÖBV darf ein Angebot nach seiner Einreichung, unter Vorbehalt von 

Art. 25 Abs. 2 ÖBV (Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern), 

nicht mehr geändert werden. 

Die Bietergemeinschaft reicht – wie ausgeführt (E. 3c) – ein einziges, solidarisch 

verpflichtendes Angebot ein. Sobald eine Bietergemeinschaft eine Offerte abgegeben hat, 

so ist diese Offerte grundsätzlich verbindlich und kann nicht mehr zurückgezogen werden. 

Das Änderungsverbot von Art. 19 ÖBV betrifft das ganze Angebot. Ein solches umfasst 

nicht nur das Versprechen einer konkreten Leistung zu einem bestimmten Preis, sondern 

vorab auch die unmittelbare Verpflichtung der offerierenden Vertragspartei.13 Eine 

Veränderung der Zusammensetzung der Mitglieder einer Bietergemeinschaft stellt daher 

eine Veränderung des Angebots dar, auch wenn die Leistung und der Preis unverändert 

bleiben. So müssen die verbleibenden Mitglieder die Leistungsanteile eines wegfallenden 

Mitglieds übernehmen, was ursprünglich nicht vorgesehen war. Das heisst, dass die 

Gemeinschaft ihre Zusammensetzung nach Ablauf der Eingabefrist grundsätzlich nicht 

mehr verändern darf. Sie muss ihre Zusammensetzung beibehalten, wenn sie den 

Zuschlag erhalten will.14 Das nachträgliche Ausscheiden eines Konsortianten einer 

Arbeitsgemeinschaft stellt daher eine wesentliche Änderung des Angebots dar, welche 

nach Einreichung der Offerte vergaberechtlich unzulässig ist.15 Der öffentliche Auftraggeber 

darf den Antrag einer Bietergemeinschaft, die bereits eine Offerte eingereicht hat, ein 

Mitglied auszutauschen, ausnahmsweise genehmigen und insofern eine neue Offerte ins 

13 Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 14. 
April 2015, in VPB 69.80, E. 3b.
14 Beyeler, a.a.O., N. 1487 ff. und N. 1562.
15 Vgl. BGE 131 I 153, E. 5.7; Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche 
Beschaffungswesen vom 14. April 2015, in VPB 69.80, E. 3b.

RA Nr. 130/2017/2 15

Verfahren aufnehmen. Dieser Austausch-Antrag steht unter der dreifachen Voraussetzung, 

dass der Austausch erstens umgehend erfolgt, dem auszutauschenden Mitglied zweitens 

gemäss der ursprünglichen Offerte lediglich eine untergeordnete Funktion zukommen sollte 

und es drittens unter allen relevanten Aspekten mindestens gleichwertig ersetzt wird, die 

Gemeinschaft also nach dem Austausch ebenso geeignet ist wie vorher.16 

e) Vorliegend hat die Bietergemeinschaft der Beschwerdegegnerinnen ihr am 13. 

Oktober 2016 eingereichtes Angebot zwei Monate nach Ablauf der Eingabefrist (am 14. 

Dezember 2016) abgeändert, indem sie den Rückzug der K.________ und die 

Neuaufteilung deren bisherigen Quote unter den verbleibenden Gesellschaften bekannt 

gab. Mit diesem nachträglichen Ausscheiden der K.________ hat sich zwar die 

angebotene Leistung und der Preis nicht verändert. Wie ausgeführt (E. 3d) umfasst das 

Angebot neben der Leistung und dem Preis auch die unmittelbare Verpflichtung der 

offerierenden Vertragspartei. So wird vorliegend ein allfälliger Schaden nicht mehr von vier, 

sondern nur noch von drei Versicherungsgesellschaften getragen. Das nachträgliche 

Ausscheiden der K.________ stellt daher eine wesentliche Änderung des Angebots dar, 

welche nach Einreichung der Offerte vergaberechtlich unzulässig ist und entsprechend 

zum Ausschluss des Angebots der Beschwerdegegnerinnen führen muss. Ein solcher 

Ausschluss könnte höchstens ausnahmsweise unterbleiben, wenn der wegfallenden 

Gesellschaft lediglich eine untergeordnete Rolle zukam, diese gleichwertig ersetzt wurde 

und die Änderung umgehend erfolgt (vgl. E. 3d). Die Voraussetzung der Gleichwertigkeit 

dürfte zwar erfüllt sein, nicht aber die beiden anderen Voraussetzungen: So hätte die 

K.________ gemäss eingereichter Offerte eine Versicherungsquote von 19 % 

übernommen. Bei einer Übernahme der Versicherung zu fast einem Fünftel bei vier 

beteiligten Gesellschaften kann nicht von einer untergeordneten Beteiligung gesprochen 

werden.17 Weiter hat die Beschwerdegegnerin 1 die nachträgliche Änderung erst zwei 

Monate nach Ablauf der Eingabefrist bekannt gegeben. Für die Aufnahme einer 

(sinngemäss) eingereichten, neuen Offerte war es damit viel zu spät.  

Insgesamt stellt damit die Veränderung der Zusammensetzung der Arbeitsgemeinschaft 

der Beschwerdegegnerinnen (unabhängig von deren Qualifikation) nach Einreichung der 

16 Beyeler, a.a.O., N. 1502 f., BGE 131 I 153, E. 5.7.
17 Bei einem offerierten Zusatz-Baustein (Werkgarantie) wäre die K.________ nicht beteiligt gewesen; für 
diesen Baustein erhielten die Beschwerdegegnerinnen allerdings den Zuschlag nicht; vgl. Ziffer 10 der 
Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017.  

RA Nr. 130/2017/2 16

Offerte eine wesentliche Änderung des Angebots dar. Die Beschwerdegegnerinnen 

verstiessen daher gegen Art. 19 ÖBV und hätten bereits im Vergabeverfahren 

ausgeschlossen werden müssen. Ein Ausschluss wegen unzulässiger Veränderung des 

Angebots nach Einreichung der Offerte ist – entgegen der Ansicht der 

Beschwerdegegnerinnen – weder unverhältnismässig noch überspitzt formalistisch, zumal 

es wie ausgeführt einen Unterschied macht, ob die Versicherungsdeckung von drei oder 

vier Gesellschaften getragen wird.18

4. Rechtsfolgen

a) Zusammenfassend liegen beim Angebot der Beschwerdegegnerinnen zwei 

Ausschlussgründe vor. Einerseits widerspricht das Angebot den Ausschreibungsunterlagen 

(Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV), andererseits haben die Beschwerdegegnerinnen ihr Angebot 

nach dessen Einreichung in unzulässiger Weise wesentlich verändert (Art. 19 ÖBV). Das 

Angebot der Beschwerdegegnerinnen hätte daher bereits im Vergabeverfahren durch die 

O.________ AG ausgeschlossen werden müssen.

b) Die Beschwerdeinstanz darf einen Ausschlussgrund, der nicht zwingend einen 

Ausschluss erfordert, sondern einen Ausschluss nach Ermessen der Vergabestelle 

ermöglichen würde, aufgrund des ihr auferlegten Verbots der Ermessensprüfung nicht 

berücksichtigen, auch wenn sie den Ausschlussgrund als realisiert erachtet.19 

Vorliegend lag der Ausschluss jedoch nicht im Ermessen der Vergabestelle. Vielmehr hätte 

das Angebot der Beschwerdegegnerinnen aufgrund der Schaffung einer nach den 

Ausschreibungsunterlagen unzulässigen Variante sowie einer wesentlichen Veränderung 

nach Einreichung der Offerte zwingend ausgeschlossen werden müssen. Es bestand damit 

kein Ermessensspielraum und die O.________ AG hätte die Beschwerdegegnerinnen vom 

Verfahren ausschliessen müssen. Die Ausschlussgründe sind daher auch von der BVE als 

Beschwerdeinstanz noch zu berücksichtigen, ohne dass dabei das ihr auferlegte Verbot 

der Ermessensprüfung verletzt wird. 

Die Beschwerdegegnerinnen stören sich am Vorgehen der Vergabestelle, welche die 

Ausschlussgründe erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geltend machte, jedoch 

18 vgl. für eine ähnliche Konstellation auch BGer. 2P.47/2003 vom 9. September 2003, E. 3.2.
19 Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264.

RA Nr. 130/2017/2 17

den Ausschluss nicht selber verfügte. Dieses Vorgehen sei widersprüchlich, stelle eine 

gravierende Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar, sei willkürlich und 

rechtsmissbräuchlich. Da es sich jedoch um zwingende Ausschlussgründe handelt, durfte 

die Vergabestelle diesen im Beschwerdeverfahren auch noch vorbringen, ohne gegen Treu 

und Glauben zu verstossen, auch wenn sie den Ausschluss fälschlicherweise nicht selber 

verfügt hat.20 Dazu kommt, dass die BVE die Frage des Ausschlusses bzw. das Vorliegen 

von zwingenden Ausschlussgründen ohnehin auch von Amtes wegen prüfen könnte. 

c) Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerinnen sind vom 

Verfahren auszuschliessen. Die O.________ AG hat den Zuschlag zu Unrecht den 

auszuschliessenden Beschwerdegegnerinnen erteilt; der Zuschlag ist entsprechend 

aufzuheben. Da einzig die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen ein 

Angebot eingereicht haben, kommt nach dem Ausschluss der Beschwerdegegnerinnen für 

den Zuschlag nur noch das Angebot der Beschwerdeführerinnen in Frage. Der Zuschlag 

wird daher direkt den Beschwerdeführerinnen zugesprochen (reformatorische Wirkung). 

Eine Rückweisung an die Vorinstanz (Kassation) macht unter diesen Umständen keinen 

Sinn.

Der Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen umfasst folgende Bausteine / Varianten: 
Baustein Variante Preis

B: Bauwesen / Montage Selbstbehalt Fr. 20'000

Versicherungssumme 5 Mio. / Jahr

Fr. 1'870'000

C: Bauherrenhaftpflicht Selbstbehalt Fr. 50'000

Versicherungssumme 100 Mio.

1 x über Bauzeit 

Fr. 1'500'000

F: Haftpflicht Exzedent 1 - Planer Grunddeckung

40 Mio. xs 10 Mio.

1 x über Bauzeit

- Planer Bauten-, Anlage- und Vermögensschäden

1 x über Bauzeit

48 Mio xs. 2 Mio.

- Bauunternehmer / Bauhandwerker

40 Mio. xs 10 Mio

1 x über Bauzeit

Fr.   300'000

Fr. 1'280'000

Fr. 1'200'000

J: Besucher-Unfall Fr.      14'000

Total Fr. 6'164'000

20 So auch Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264.

RA Nr. 130/2017/2 18

d) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind neben dem Hauptantrag (Nichteintreten auf 

die Beschwerde, vgl. E. 2) auch alle weiteren Eventualanträge der 

Beschwerdegegnerinnen gemäss der Eingabe vom 16. März 2017 (Eventualantrag 1 und 

2), gemäss Eingabe vom 10. April 2017 (Eventualantrag 3) und gemäss Eingabe vom 

9. Mai 2017 (präzisierende Rechtsbegehren 1 bis 3) abzuweisen.

Auch auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen muss nicht näher 

eingegangen werden, zumal diese entweder verspätet sind und schon gegen die 

Ausschreibung hätten vorgebracht werden müssen (Durchführung eines öffentlichen 

Beschaffungsverfahrens für die Mandatierung des Versicherungsverbands N.________ 

und der M.________ AG) oder aufgrund dieser Rügen (etwa zu den weiteren 

Zuschlagskriterien) keine Verfehlungen erkennbar sind, welche auf schwere Fehler 

formeller Natur schliessen lassen oder welche eine Wiederholung des gesamten 

Vergabeverfahrens notwendig machen würden. Entsprechend ist auch der Antrag der 

Beschwerdegegnerinnen abzuweisen, die Vergabestelle sei zu verpflichten, sich in 

weitergehendem Umfang zur Bewertung der Zuschklagskriterien Z1 (Deckung) und Z2 

(Dienstleistungen) zu äussern. 

5. Kosten

a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 

Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 

erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache 

wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19 

Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV21). Die Pauschale wird vorliegend festgelegt auf 

Fr. 2'000.00. Für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung wird eine zusätzliche 

Gebühr von Fr. 400.00 erhoben (Art. 19 Abs. 2 GebV). Damit betragen die 

Verfahrenskosten insgesamt Fr. 2'400.00.

Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

RA Nr. 130/2017/2 19

Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegnerinnen mit 

ihren Anträgen vollumfänglich. Sie haben damit die Verfahrenskosten von Fr. 2'400.00 zu 

tragen. 

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführerinnen obsiegen 

vollumfänglich, die Beschwerdegegnerinnen dagegen unterliegen vollständig. Entgegen 

dem Antrag der Beschwerdegegnerinnen wird die Vergabestelle nicht kostenpflichtig. 

Diese hätte zwar den Ausschluss der Beschwerdegegnerinnen bereits im 

Vergabeverfahren verfügen müssen. Allein diese Verfehlung stellt allerdings noch keinen 

besonderen Umstand dar, welcher eine Kostentragung durch die Vergabestelle 

rechtfertigen könnte. 

Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden 

Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV22 beträgt das Honorar in 

verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. 

Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache 

gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des 

Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG23).

Die Kostennote der Anwälte der Beschwerdeführerinnen beläuft sich auf Fr. 12'036.00 

(Honorar 11'800.00, Auslagen Fr. 236.00). Bei einem zu erwartenden Auftragsvolumen von 

rund 6 Millionen Franken stuft die BVE die Bedeutung der Streitsache als 

überdurchschnittlich ein. Angesichts der Bedeutung der Streitsache, des knapp 

überdurchschnittlichen Zeitaufwandes und der durchschnittlichen Komplexität des Falles 

erachtet die BVE einen Parteikostenersatz von Fr. 8'500.00 als angemessen. Die 

Beschwerdegegnerinnen haben damit den Beschwerdeführerinnen Parteikosten im 

Umfang von Fr. 8'736.00 (Honorar 8'500.00, Auslagen Fr. 236.00)  zu ersetzen. Als 

22 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
23 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

RA Nr. 130/2017/2 20

unterliegende Partei haben die Beschwerdegegnerinnen – entgegen ihrem Antrag in der 

Eingabe vom 22. Mai 2017 – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerinnen werden vom 

Verfahren ausgeschlossen und die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 wird 

aufgehoben. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen vom 13. Oktober 2016 

(Gesamtpreis von Fr. 6'164'000) erhält den Zuschlag.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'400.00 werden den Beschwerdegegnerinnen zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdegegnerinnen haften solidarisch für den 

gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Beschwerdegegnerinnen haben den Beschwerdeführerinnen Parteikosten in der 

Höhe von Fr. 8'736.00 zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerinnen haften solidarisch 

für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- F.________, eingeschrieben

- G.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt J.________, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

RA Nr. 130/2017/2 21

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin