# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0382802-513e-580f-8cb3-aff9576010d1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.05.2010 C-7704/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-7704-2008_2010-05-14.pdf

## Full Text

Cour III
C-7704/2008

{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 4  m a i  2 0 1 0

Jean-Daniel Dubey (président du collège), 
Andreas Trommer, Antonio Imoberdorf, juges, 
Susana Mestre Carvalho, greffière.

A._______, 
représenté par l'Etude Poncet, Turrettini, Amaudruz, 
Neyroud & associés, 
8 - 10, rue de Hesse, case postale 5715, 
1211 Genève 11,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Interdiction d'entrée en Suisse.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-7704/2008

Faits :

A.

A.a A._______,  ressortissant  espagnol  né  le  1er avril  1960,  a  été 
interpellé le  17 novembre 2007 par la gendarmerie genevoise, alors 
qu'il  était en possession de deux "pains" de 1'529 grammes bruts de 
cocaïne, ainsi que de deux "gouttes" de 1,5 et 1,2 grammes bruts de 
cette substance. Il a été placé en détention préventive le 18 novembre 
2007.

A.b Par arrêt  du 30 juin 2008,  la Cour correctionnelle  du canton de 
Genève (ci-après : la Cour correctionnelle) a condamné le prénommé 
à deux ans et  six  mois  d'emprisonnement  pour  infraction à  l'art. 19 
al. 1  et  al.  2  let.  a  de  la  loi  fédérale  sur  les  stupéfiants  et  les 
substances  psychotropes  du  3  octobre  1951  (LStup,  RS  812.121), 
peine  prononcée  –  sous  déduction  du  temps  passé  en  détention 
préventive – à raison de quinze mois fermes avec sursis durant cinq 
ans pour le surplus. A cette occasion, il est apparu que l'intéressé, qui 
avait cessé de consommer de la drogue au cours de son incarcération, 
était chauffeur de taxi indépendant à Madrid, où il vivait avec son amie 
depuis  onze ans et  avait  contracté une dette  de €  32'000.-,  et  que 
pour  faire  face  à  ses  difficultés  financières,  il  avait  accepté  de 
transporter d'Espagne en Suisse 1'420 grammes nets de cocaïne d'un 
degré moyen de pureté de 40 %, cela contre le paiement de €  5'000.-. 
Il  est  également  ressorti  qu'en  Espagne,  A._______  avait  été 
condamné le 3 septembre 1997 à une amende pour conduite en état 
d'ébriété et le 3 juillet  1998 à six mois d'emprisonnement pour avoir 
fait entrer clandestinement des personnes dans ce pays.

Le 18 septembre 2008, l'intéressé a été incarcéré aux Etablissements 
de Bellechasse, après avoir été en détention préventive à la prison de 
Champ-Dollon, à Thonex.

B.
Le 31 octobre 2008, l'ODM a prononcé à l'endroit du prénommé une 
interdiction  d'entrée  en  Suisse  valable  jusqu'au  30  octobre  2018  et 
motivée comme suit : "Atteinte et mise en danger de la sécurité et de l'ordre 
publics pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants (trafic de cocaïne). 

Art.  67  al.  1  let.  a  LEtr".  L'effet  suspensif  a  été  retiré  à  un  éventuel 
recours. 

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Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 19 novembre 2008.

C.
Agissant par sa mandataire, l'intéressé a recouru le 1er décembre 2008 
contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation 
et  subsidiairement  à  la  réduction  à  trois  ans  de  la  durée  de 
l'interdiction d'entrée. Il a invoqué une violation du droit d'être entendu 
dès lors que l'ODM ne l'avait pas invité à se déterminer avant de lui 
interdire  l'entrée  en  Suisse,  et  a  relevé  que  par  ailleurs,  aucune 
réponse n'avait  été  apportée  à  un courrier  du  28  novembre 2008 – 
produit  en  annexe  –  par  lequel  il  avait  requis  dudit  office  une 
prolongation  du  délai  de  recours  afin  de  prendre  position  sur  le 
prononcé du 31 octobre 2008. Il a invoqué le droit communautaire et a 
soutenu  qu'il  avait  conscience  du  caractère  répréhensible  de  ses 
actes, qu'il était décidé à ne pas récidiver et qu'il ne représentait donc 
pas une "menace grave, actuelle et/ou future pour la Suisse", pays où son 
casier  judiciaire  était  vierge  pour  le  surplus.  Il  s'est  prévalu  de  sa 
collaboration avec les autorités helvétiques suite à son arrestation. Il a 
argué  que  l'absence  d'antécédents  judiciaires  en  matière  de 
stupéfiants en Suisse comme en Espagne, ainsi que l'ancienneté et la 
gravité  relative des infractions commises dans son pays – éléments 
qui avaient amené la Cour correctionnelle à assortir du sursis durant 
cinq ans la peine prononcée le 30 juin 2008 – plaidaient en faveur de 
l'annulation  de  la  décision  entreprise. Il  a  ajouté  qu'en  tout  état  de 
cause,  il  était  disproportionné  de  lui  prohiber  l'accès  au  territoire 
helvétique durant dix ans. 

D.
Par lettre du 3 janvier 2009 écrite en espagnol, le recourant a requis 
l'octroi  de  l'assistance  judiciaire,  rappelant  qu'il  avait  une  dette  de 
€  35'000.-  en  Espagne. Il  a  sollicité  une  diminution  de  la  durée  de 
l'interdiction d'entrée du 31 octobre 2008 et a précisé qu'il faisait l'objet 
de  menaces  dans  son  pays  pour  avoir  collaboré  avec  les  autorités 
suisses.

Le  7  janvier  2009,  le  conseil  de  l'intéressé  a,  à  son  tour,  requis  le 
bénéfice de l'assistance judiciaire en faveur de son client. 

Par  décision  incidente  du  14  janvier  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral  (ci-après  :  le  TAF  ou  le  Tribunal)  a  rejeté  la  requête 
d'assistance  judiciaire  précitée,  tout  en  renonçant  à  percevoir  une 
avance sur les frais de procédure présumés.

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E.
Appelé  à  se  prononcer  sur  le  recours,  l'ODM en a  proposé le  rejet 
dans son préavis du 27 janvier 2009. Dans ses motifs, il a relevé que 
la décision attaquée était principalement fondée sur l'arrêt de la Cour 
correctionnelle du 30 juin 2008 ainsi que, dans une moindre mesure, 
sur  la  peine  d'emprisonnement  de  six  mois  prononcée  en  1998  en 
Espagne.  Il  a  considéré  qu'au  vu  de  la  nature  des  infractions 
commises en Suisse, l'intérêt public commandait d'éloigner l'intéressé 
du territoire helvétique, cela d'autant plus que A._______ avait agi par 
appât  du  gain.  L'ODM  a  estimé  que  dites  infractions  reprochées 
étaient trop récentes pour écarter tout risque de récidive.

F.
Le prénommé n'a pas déposé de réplique dans le délai imparti.

G.
En date du 13 février 2009, arrivé au terme de sa peine, le recourant a 
été refoulé à destination de l'Espagne.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en 
vertu  de l'art.  31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les  décisions  au 
sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la 
procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les  autorités 
mentionnées à l'art. 33 LTAF.

En  particulier,  les  décisions  en  matière  d'interdiction  d'entrée  en 
Suisse  prononcées  par  l'ODM  –  lequel  constitue  une  unité  de 
l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont 
susceptibles de recours au TAF (cf. art. 1 al. 2 LTAF).

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant 
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).

1.3 A._______ a qualité pour recourir  (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté 
dans la  forme et  dans les  délais  prescrits  par  la  loi,  le  recours  est 
recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA).

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1.4 Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit 
fédéral,  y  compris  l'excès  et  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation,  la 
constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  ainsi  que 
l'inopportunité  de  la  décision  entreprise,  sauf  lorsqu'une  autorité 
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur 
de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs 
invoqués à l'appui  du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter  le 
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle 
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où 
elle statue (cf. consid. 1.2 de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 
28 mars 2003, partiellement publié in ATF 129 II 215).

2.
Le recourant invoque une violation du droit d'être entendu. Il reproche 
à  l'autorité  inférieure  de ne  pas  lui  avoir  donné la  possibilité  de  se 
déterminer  avant  le  prononcé  querellé.  Pour  ce  motif,  il  demande 
l'annulation de la décision attaquée (cf. mémoire de recours p. 3 par. 2 
et p. 6 par. 22).

2.1 Le droit  d'être entendu, inscrit  à l'art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale  du  18  avril  1999  (Cst.;  RS  101),  comprend  le  droit  de 
s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer 
des  preuves et  de  participer  à  l'administration  des  preuves,  le  droit 
d'obtenir  une décision motivée et  le droit  de se faire représenter  ou 
assister (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, 
vol.  I  et  II,  p.  380ss  et  840ss).  Il  est  consacré,  en  procédure 
administrative  fédérale,  par  les  art.  26  à  28  (droit  de  consulter  les 
pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 
PA (droit d'obtenir une décision motivée). L'art. 30 al. 1 PA prévoit en 
particulier  que  l'autorité  entend  les  parties  avant  de  prendre  une 
décision.  C'est  le  droit  pour  le  justiciable  de  s'exprimer  sur  les 
éléments pertinents avant  qu'une décision ne soit  prise touchant  sa 
situation juridique, soit  le droit  d'exposer ses arguments de droit,  de 
fait ou d'opportunité, de répondre aux objections de l'autorité et de se 
déterminer  sur  les  autres  éléments  du  dossier  (cf.  ATF 135  I  279 
consid. 2.3, ATF 132 II 485 consid. 3, ATF 126 I 7 consid. 2b, ATF 124 
II 132 consid. 2b et jurisprudence citée ; ATAF 2007/21 consid. 10.2 ; 
cf.  Jurisprudence  des  autorités  administratives  de  la  Confédération 
[JAAC] 63.66 consid. 2, 61.50 consid. 4.2.1 ; Semaine Judiciaire [SJ] 
23/1998 consid. 2 p. 366s., 25/1998 consid. 3a p. 406, 28/1996 consid. 
4a  p.  483  ;  GRISEL,  op.  cit.,  vol.  I,  p.  380s.  ;  FRITZ GYGI, 

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Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 69). 

Il appartient ainsi à l'autorité de recours d'examiner d'office si le droit 
d'être  entendu  a  été  respecté  (cf.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes, 
2e éd., Zurich 1998, p. 46). 4

2.2 Le  droit  d'être  entendu  est  de  nature  formelle.  Sa  violation 
entraîne  en  principe  l'annulation  de  la  décision  attaquée, 
indépendamment  des  chances  de  succès  du  recours.  Le  fait  que 
l'octroi  du  droit  d'être  entendu  ait  pu,  dans  le  cas  particulier,  être 
déterminant pour l'examen matériel de la cause, soit que l'autorité ait 
pu  être  amenée  de  ce  fait  à  une  appréciation  différente  des  faits 
pertinents,  ne  joue  pas  de  rôle  (cf.  PATRICK SUTTER in  :  CHRISTOPH 
AUER/MARKUS MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER, Kommentar zum Bundesgesetz 
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/Saint-Gall 2008, ch. 16 
ad  art.  29  PA  ;  cf.  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, 
Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  LAUSANNE/ZURICH/ 
BERNE 2008, page 153, ch. 3.110 ; ATF 127 V 431 consid. 3d/aa ; cf. 
ATAF 2007/30 consid. 5.5.1 et 2007/27 consid. 10.1 ; cf.  JAAC  69.28 
consid. 7e). 

Ce  principe  doit  toutefois  être  relativisé,  dès  lors  qu'une  éventuelle 
violation  du  droit  d'être  entendu  en  première  instance  peut 
exceptionnellement être réparée lorsque l'administré a eu la possibilité 
de  s'expliquer  librement  devant  une  autorité  de  recours,  dont  la 
cognition est aussi  étendue que celle de l'autorité inférieure (cf. ATF 
133  I  201  consid. 2.2  ; 130  II  530  consid. 7.3  ; 127  V  431  consid. 
3d/aa  ;  126  V  130  consid.  2b).  Si  le  principe  de  l'économie  de 
procédure  peut  justifier  que  l'autorité  de  recours  s'abstienne  de 
retourner le dossier à l'autorité de première instance pour la réparation 
de ce vice formel, il convient néanmoins d'éviter que les violations des 
règles de procédure soient  systématiquement réparées par l'autorité 
de  recours,  faute  de  quoi  les  règles  de  procédure  auxquelles  sont 
tenues de se soumettre les autorités de première instance perdraient 
de  leur  sens  (cf.  PATRICK SUTTER,  op.  cit.  ch.  18  ad  art.  29  PA ; cf. 
également  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER op.  cit.  p.  154  ch.  3.113  et 
références citées). 

2.3 En l'espèce, il apparaît que l'ODM n'a pas informé A._______ qu'il 
entendait prononcer une mesure d'éloignement à son endroit et ne lui 

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a pas donné l'occasion de se déterminer avant de rendre la décision 
d'interdiction  d'entrée  en  Suisse  du  31  octobre  2008.  Or,  l'examen 
détaillé  du  dossier  amène  à  constater  que  l'autorité  inférieure 
disposait de l'adresse du recourant, qui se trouvait alors en prison (où 
lui a d'ailleurs été notifié le prononcé querellé en date du 19 novembre 
2008),  et  que la  décision  litigieuse ne revêtait  au  demeurant  aucun 
caractère d'urgence qui  aurait  habilité  l'ODM à renoncer  à  entendre 
l'intéressé en application de l'art. 30 al. 2 let. e PA. Semblable manière 
de  procéder  n'est  pas  conforme  aux  critères  définis  par  la 
jurisprudence et la doctrine et exposés ci-dessus. En outre, le respect 
du  droit  d'être  entendu  est  d'autant  plus  important  en  matière 
d'interdiction  d'entrée  en  Suisse  qu'il  s'agit  là  d'une  mesure 
particulièrement incisive, dès lors qu'elle a pour effet d'empêcher son 
destinataire  de  pénétrer  à  nouveau  en  territoire  helvétique  pour  un 
laps de temps relativement long (cf. dans ce sens l'arrêt du Tribunal 
administratif fédéral C-2916/2009 du 20 janvier 2010 consid. 4.2). Au 
demeurant,  A._______  étant  de  nationalité  espagnole,  il  sied  de 
rappeler ici que le prononcé d'une mesure d'éloignement vis-à-vis d'un 
ressortissant communautaire impliquait de la part de l'ODM l'examen 
de  l'éventuelle  existence  d'une  menace  réelle  et  actuelle  et  d'une 
certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. arrêt 
du  Tribunal  administratif  fédéral  C-8304/2007  du  2  septembre  2009 
consid. 4.3 et jurisprudence citée).

En  conséquence,  c'est  à  juste  titre  que  le  recourant  soutient  que 
l'ODM  a  violé  son  droit  d'être  entendu  en  omettant  de  lui  donner 
l'occasion de se déterminer avant de rendre la décision attaquée. Ce 
vice  formel,  vu  sa  gravité,  ne  peut  être  guéri  dans  le  cadre  de  la 
présente  procédure  de  recours,  contrairement  à  l'avis  du  juge 
instructeur contenu dans sa décision incidente du 14 janvier 2009, au 
terme d'un examen  prima facie des  pièces  alors  en sa  possession. 
Partant,  conformément  aux  conclusions  principales  du  recours, 
l'interdiction  d'entrée  en  Suisse  prononcée  le  31  octobre  2008  est 
annulée, sans que le TAF n'ait à se déterminer sur le fond de l'affaire.

3.
Au  vu  de  ce  qui  précède,  le  recours  doit  être  admis,  la  décision 
querellée  annulée  et  l'affaire  renvoyée  à  l'autorité  de  première 
instance afin qu'elle entende le recourant préalablement au prononcé 
d'une nouvelle décision. 

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4.
Compte  tenu  de  l'issue  de  la  cause,  il  n'est  pas  perçu  de  frais  de 
procédure (cf. art. 63 al. 1 [a contrario] à 3 PA). 

Il convient par ailleurs d'allouer au recourant des dépens pour les frais 
indispensables  et  relativement  élevés  occasionnés  par  la  présente 
procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA, en relation avec l'art. 7 al. 1, 
l'art. 10 et l'art. 14 al. 2 du règlement concernant les frais, dépens et 
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 21 février 2008 
[FITAF, RS 173.320.2]). En l'absence de décompte de prestations, le 
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier  (cf. art. 14 al. 1 et 2 
FITAF). Au vu de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance 
de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du 
travail  accompli  par  la  mandataire  (alors  avocate-stagiaire  dont  les 
écritures se sont limitées à un recours de sept pages et à une brève 
lettre,  et  qui  connaissait  le  dossier  pénal  du  recourant  dont  elle  a 
défendu la cause devant  la Cour correctionnelle  quelques mois plus 
tôt), le Tribunal estime, au regard des art. 8 ss FITAF, que le versement 
d'un montant global de Fr. 1000.- à titre de dépens (TVA comprise) au 
recourant apparaît comme équitable en la présente cause. Eu égard à 
ce  qui  précède,  la  demande  d'assistance  judiciaire,  formulée  le  3 
janvier 2009 par le recourant et le 7 janvier 2009 par sa mandataire, 
devient sans objet.

(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et la décision de l'ODM du 31 octobre 2008 est 
annulée.

2.
Le dossier  de  la  cause est  renvoyé à  l'ODM pour  nouvelle  décision 
dans le sens des considérants.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4.
Un montant de Fr. 1000.- est alloué au recourant à titre de dépens, à 
charge de l'autorité inférieure.

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (acte judiciaire) ;
- à l'autorité inférieure (avec dossier SYMIC [...] en retour) ;
- à l'Office genevois de la population, en copie pour information, avec 

dossier cantonal en retour.

Le président du collège : La greffière :

Jean-Daniel Dubey Susana Mestre Carvalho

Indication des voies de droit :

Le  présent  arrêt  peut  être  attaqué  devant  le  Tribunal  fédéral,  1000 
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la 
loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF,  RS  173.110]).  Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt 
attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 
autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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