# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68d9e9ef-c8d0-58fb-a1a1-34a72c6f8854
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-14
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 14.08.2018 ZK 2018 278
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2018-278_2018-08-14.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 18 278 

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 14. August 2018

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und Oberrich-
ter Schlup
Gerichtsschreiber Klaus

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________

Gesuchsteller

gegen

Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch das 
Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenhei-
ten, C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________

Gesuchsgegnerin

Gegenstand Sachenrecht

Gesuch vom 6. Juni 2018 um Anordnung vorsorglicher Massnah-
men (Superprovisorium) mit Schutzschrift vom 6. Juni 2018 

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Regeste:

Anwendbares Recht in einem Botschaftsgebäude:

 Privatrechtliche, geschäftliche Handlungen eines Staates werden im Gegensatz zu ho-
heitlichen Handlungen nicht von dessen Immunität erfasst. Die behauptete Ersitzung 
eines Gemäldes in einem Botschaftsgebäude fällt somit unter das Recht desjenigen 
Staates, in welchem sich das Gebäude befindet (E. 9.1.2).

Art. 70 Abs. 1 ZPO, notwendige aktive Streitgenossenschaft:

 Eine Erbengemeinschaft hat grundsätzlich gemeinsam zu handeln. In dringlichen Fällen 
kann davon eine Ausnahme gemacht werden, vorausgesetzt, dass Erben im Namen al-
ler handeln. Die Befugnisse des allein handelnden Miterben bleiben nur so lange be-
stehen, als die Dringlichkeit der Angelegenheit gegeben ist (E. 13).

Erwägungen:

I.

1. Am 6. Juni 2018 reichte A.________ (nachfolgend Gesuchsteller) beim Obergericht 
des Kantons Bern ein Gesuch um Erlass superprovisorischer und provisorischer 
Massnahmen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (nachfolgend Ge-
suchsgegnerin) ein mit folgenden Rechtsbegehren (ZK 18 278, pag. 1 ff.):
1. Es sei der Schweizerischen Eidgenossenschaft mittels superprovisorischer Massnahme und da-

nach mittels provisorischer Massnahme unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen 
Amtsträger gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Falle der Widerhandlung zu untersagen, über 
das Gemälde E.________ (1923) von F.________ zu verfügen, insbesondere dieses Gemälde 
der Liebermann-Villa am Wannsee zu schenken.

2. Über die im vorliegenden Verfahren anfallenden Prozesskosten sei im Endentscheid in der 
Hauptsache zu entscheiden.

2. Am selben Tag reichte die Gesuchsgegnerin ihrerseits beim Obergericht eine 
Schutzschrift mit folgenden Rechtsbegehren ein (ZK 18 277):
Principalement
1. Rejeter toute requête de mesures superprovisionnelles que pourrait soumettre à votre Tribunal 

Monsieur A.________ et qui viserait à l’interdiction de procéder à la donation du Tableau.
2. Débouter Monsieur A.________ de l’entier de ses conclusions ;
3. Avec suite de frais judiciaires et dépens.
Subsidiairement
4. Conditionner l’exécution de l’éventuel prononcé sur mesures préprovisionnelles au dépôt 

préalable de sûretés.

3. Nach Eingang eines Kostenvorschusses von CHF 6'000.00 (pag. 33) hiess die In-
struktionsrichterin mit Verfügung vom 7. Juni 2018 das Gesuch um superprovisori-

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sche Anordnung vorsorglicher Massnahmen gut und untersagte der Gesuchsgeg-
nerin unter Strafandrohung über das Gemälde zu verfügen (pag. 35 f. Ziff. 3). 
Gleichzeitig forderte sie die Gesuchsgegnerin auf, innert 14 Tagen ab Zustellung 
der Verfügung eine Stellungnahme einzureichen (Ziff. 5).

4. Die Gesuchsgegnerin schloss in ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2018 auf kos-
tenfällige Abweisung des Gesuchs. Eventualiter sei die Anordnung der vorsorgli-
chen Massnahme von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen 
(pag. 43 ff.).

5. Der Gesuchsteller replizierte unaufgefordert mit Schreiben vom 2. Juli 2018 
(pag. 59 f.). Die Gesuchsgegnerin duplizierte ihrerseits unaufgefordert mit Schrei-
ben vom 5. Juli 2018 (pag. 69 f.).

II.

6.

6.1 Das Gericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Eintretens-
voraussetzungen des Gesuchs gegeben sind (Art. 60 der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO; SR 272]). Örtliche und sachliche Zuständigkeit sind Pro-
zessvoraussetzungen (Art. 59 Abs. 2 Bst. b ZPO).

6.2 Das Obergericht ist zur Beurteilung des Gesuchs vom 6. Juni 2018 um Anordnung 
vorsorglicher Massnahmen sowohl örtlich als auch sachlich zuständig, was von 
beiden Parteien unbestritten ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 Lugano-Übereinkommen [LugÜ; 
SR 0.275.12] sowie Art. 10 Abs. 1 Bst. c ZPO und Art. 5 Abs. 1 Bst. f ZPO i.V.m. 
Art. 6 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozess-
ordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). Die weiteren 
Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

6.3 Auf das Gesuch ist einzutreten.

6.4 Vor dem Obergericht ist sowohl Französisch als auch Deutsch Amtssprache (Art. 2 
Abs. 2 des Dekrets über die Gerichtssprachen [GSD; BSG 161.13]). Die Instrukti-
onssprache richtet sich gemäss Art. 4 Abs. 4 lit. b GSD nach Art. 40 des Gesetzes 
über die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (Organisationsge-
setz, OrG; BSG 152.01). Demgemäss richtet sich die Sprache nach der Mehrheit 
der Personen, wenn mehrere an einem Verfahren beteiligt sind (Art. 40 Abs. 2 
OrG). In Zivilsachen ist die Sprache der Beklagtschaft bzw. der Gesuchsgegner-
schaft massgeblich (Art. 40 Abs. 3 lit. b OrG). Der Entscheid ist in der Sprache der 
Instruktion zu eröffnen (Art. 5 Abs. 1 GSD).

Vorliegend wurde das Gesuch in deutscher Sprache eingereicht. Die Gesuchsgeg-
nerin ist mehrsprachig (vgl. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesgeset-
zes über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemein-
schaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1] und Art. 2 Abs. 1 und 2 des Regie-

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rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG; SR 172.010]). Sie ist somit 
ebenfalls deutschsprachig und das Verfahren ist in deutscher Sprache zu führen. 

Den Parteien steht für ihre Schriftsätze die freie Wahl zwischen den beiden Amts-
sprachen zu (Art. 6 Abs. 5 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 
3 Abs. 2 GSD). Der Gesuchsteller hat sich mittels Gesuch vom 6. Juni 2018 an ein 
kantonales Gericht gewandt und nicht an die Gesuchsgegnerin als Bundesbehör-
de. Diese war deshalb nicht durch Art. 6 Abs. 2 SpG verpflichtet, ihre Eingaben in 
deutscher Sprache zu verfassen.

7. Aufgrund der Parteivorbringen präsentiert sich der unbestrittene, rechtsrelevante 
Sachverhalt zusammengefasst wie folgt:

7.1 G.________ erwarb am 15. Dezember 1948 in Berlin das Gemälde E.________ 
von F.________ aus dem Jahr 1923. Dieses Gemälde hängte er, Chef der «Heim-
schaffungsdelegation» in Berlin, in der Schweizerischen Botschaft in Berlin auf. Er 
kam am 23. Juli 1949 bei einem Unfall ums Leben. 

7.2 Mit Schreiben an die Gesuchgegnerin vom 1. Juni 1999 machte der Gesuchsteller 
Eigentum an diesem Bild geltend, worauf diese mit Schreiben vom 14. Juni 1999 
festhielt, dass sie nicht Eigentümerin des Gemäldes zu sein scheine und kein Ein-
trag in der Bundeskunstsammlung existiere. Weiter widersetze sie sich – unter dem 
Vorbehalt einer allfälligen Verjährungseinrede – nicht der Herausgabe des Gemäl-
des an die Anspruchsberechtigten. Nach weiterer Korrespondenz teilte die Ge-
suchsgegnerin dem Gesuchsteller mit Schreiben vom 24. Januar 2003 mit, dass 
sie keinen Entscheid bezüglich der Herausgabe des Gemäldes treffen könne, da 
eine grosse Ungewissheit über die Eigentumsrechte am Gemälde herrsche.

7.3 Am 20. Februar 2018 teilte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller mit, dass sie 
beabsichtige, das Gemälde dem Museum H.________ zu schenken und forderte 
ihn auf, der Schenkung bis zum 15. März 2018 zuzustimmen. Nach einer nachfol-
genden Besprechung mit dem Gesuchsteller hielt die Gesuchsgegnerin an ihrem 
Entscheid, das Gemälde am 10. Juni 2018 der H.________ zu schenken, fest. Auf 
einen Vergleichsvorschlag des Gesuchstellers ging sie nicht ein.

8. Umstritten ist, ob der Gesuchsteller einen unverjährten sachenrechtlichen Heraus-
gabeanspruch besitzt oder ob die Gesuchsgegnerin mittels Ersitzung Eigentümerin 
des Gemäldes geworden ist. 

III.

9. Da ein internationaler Sachverhalt vorliegt, stellt sich die Frage nach dem anzu-
wendenden materiellen Recht. 

9.1 Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das 
internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) unterstehen Erwerb und Verlust dingli-
cher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im 
Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird, 

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liegt. Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte an beweglichen Sachen unterstehen 
dem Recht am Ort der gelegenen Sache (Art. 100 Abs. 2 IPRG).

9.1.1 Der Gesuchsteller stützt seinen Eigentumsanspruch auf zahlreiche Erbgänge im In- 
und Ausland. So ist namentlich G.________ nicht in der Schweiz verstorben. 

Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz im Ausland untersteht gemäss 
Art. 91 Abs. 1 IPRG dem Recht, auf welches das Kollisionsrecht des Wohnsitzstaa-
tes verweist. Gemäss Art. 25 des deutschen Einführungsgesetzes zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch in der bis zum 17. August 2015 geltenden Fassung unterliegt die 
Rechtsfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeit-
punkt seines Todes angehörte. 

G.________ war Schweizer Staatsangehöriger in Deutschland, weshalb Schweizer 
Recht in Bezug auf die Rechtsfolgen von Todes wegen zur Anwendung kommt. 

9.1.2 Die Gesuchsgegnerin leitet ihr Eigentum am Gemälde aus Ersitzung im Zeitraum 
vor 1999 ab. Das Gemälde hing, seit G.________ es dort aufgehängt hatte, in der 
Schweizerischen Botschaft in Berlin. 

Bei der behaupteten Ersitzung handelt es sich nicht um eine hoheitliche Handlung 
(acta iure imperii), sondern um eine privatrechtliche, geschäftliche Tätigkeit (acta 
iure gestionis). Solche privatrechtlichen Handlungen eines Staates sind nicht von 
der Immunität erfasst (vgl. BGE 136 III 575 E. 4.2 S. 577 f.; 134 III 122 E. 5.2.1 S. 
128; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schweizerisches Internationales Privatrecht, 2. 
Aufl. 2018, S. 6, N. 17 und S. 9 N. 35; ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivil-
prozessrecht 2014, S. 32 N. 121). Die behauptete Ersitzung ist folglich der deut-
schen Gerichtsbarkeit nicht entzogen, auch wenn das Gemälde zum Zeitpunkt des 
behaupteten Eigentumserwerbs in der Residenz der Schweizerischen Botschaft 
hing. Es ist deutsches Recht anwendbar. 

9.1.3 Der behauptete Herausgabeanspruch des Gesuchstellers stellt einen Anwendungs-
fall von Art. 100 Abs. 2 IPRG dar, da ein dingliches Recht ausgeübt werden soll 
(vgl. TARKAN GÖKSU, CHK – Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Internati-
onales Privatrecht Art. 1-200 IPRG, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 100 IPRG). Es ist 
somit – aus dem selben Grunde wie bei der behaupteten Ersitzung – deutsches 
Recht anwendbar, da das Gemälde sich in Deutschland befindet.

10. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen 
Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zu-
stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a; sog. 
Verfügungsanspruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzuma-
chender Nachteil droht (lit. b; sog. Verfügungsgrund). 

11. Betreffend den Verfügungsanspruch führt der Gesuchsteller zusammengefasst 
aus, dass er und die restlichen Erben einen unverjährbaren Eigentumsherausga-
beanspruch hätten. G.________ habe als gesetzliche Erben seine Mutter 
I.________ und seine Ehefrau J.________ hinterlassen. Erstere habe ¾ seines Ei-
gentums zu nacktem Eigentum geerbt, zweitere ¼ zu vollem Eigentum und ¾ zur 
Nutzniessung. Aufgrund mehrerer weiterer Erbgänge seien nun schlussendlich der 

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Gesuchsteller und seine Schwester, K.________, die Erben von I.________ und 
damit auch von mindestens ¾ des Nachlasses des G.________ und damit des 
Gemäldes. Allfällige Erben von J.________ hätten hingegen (noch) nicht gefunden 
werden können.

12. Die Gesuchsgegnerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass sie das Gemälde 
während 50 Jahren bis 1999 gutgläubig besessen und dadurch ersessen habe.

13. Vorab ist die Aktivlegitimation des Gesuchstellers zu prüfen.

13.1 Sind mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wir-
kung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder be-
klagt werden (Art. 70 Abs. 1 ZPO). Ob alle und die richtigen Streitgenossen als 
Parteien am Verfahren beteiligt sind, ist eine Frage der Aktiv- oder Passiv-, d.h. der 
Sachlegitimation. Gehen im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft nicht alle 
Berechtigten gemeinsam vor, fehlt es an der notwendigen Aktivlegitimation und die 
Klage ist abzuweisen (BGE 142 III 782 E. 3.1.2 S. 783 f.; 137 III 455 E. 3.5 S. 459 
m.H.). Nicht von Anfang an als Partei am Verfahren beteiligte notwendige Streitge-
nossen können weder später beitreten noch beigeladen werden (BGE 142 III 782 
E. 3.1.2 S. 783 f.; 138 III 512 E. 4.3 S. 519 f.).

13.2 Nach Art. 602 Abs. 1 ZGB verfügen mehrere, eine Erbengemeinschaft bildende 
Erben als Gesamteigentümer des Nachlasses unter Vorbehalt der vertraglichen 
oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der 
Erbschaft gemeinsam. Sie werden Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände 
und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und 
Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam (Art. 602 Abs. 2 
ZGB). Deshalb können einzelne Erben für den Nachlass grundsätzlich nicht han-
deln. Dies ist in der Regel nur allen gemeinsam oder an deren Stelle einem Erben-
vertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erb-
schaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Nach der Rechtsprechung kann davon 
bloss in dringlichen Fällen eine Ausnahme gemacht werden. Ausserdem wird vor-
ausgesetzt, dass Erben, die sich nicht auf die Zustimmung ihrer Miterben stützen 
können, im Namen aller bzw. der Erbengemeinschaft handeln (BGE 125 III 219 E. 
1a S. 220; 93 II 11 E. 2b S. 14 f.; 58 II 200 E. 2; vgl. auch BGE 142 III 782 E. 3.1.2 
S. 783 f.). Das Erfordernis gemeinsamen Handelns bezweckt den Schutz der Ge-
meinschaft gegen schädliche Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter (BGE 121 
III 118 E. 3 S. 121). 

13.3 Im Falle von Dringlichkeit oder wenn für die Interessen der Erbengemeinschaft Ge-
fahr in Verzug ist, kann somit jeder Miterbe allein zur Wahrung der Interessen des 
Nachlasses oder zur Erhaltung von Erbschaftsobjekten alleine für die Gesamtheit 
der Erben handeln. 

Dringlich ist etwa der Fall, wo kurze Fristen – namentlich Verwirkungsfristen – zu 
wahren, sonstwie drohender Schaden durch rasches Handeln von der Erbenge-
meinschaft abzuwenden sind oder die Zeit nicht ausreicht, innert gebotener Frist 
einen Erbenvertreter zu bestellen (BGE 58 II 195 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 
5A_643/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.3). Entscheidend ist dabei, ob die Dringlichkeit 

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grundsätzlich bestanden hat; ob im Nachhinein betrachtet gemeinsames Handeln 
aller Miterben möglich gewesen wäre und bloss aus Versehen unterblieben ist, 
spielt keine Rolle (STEPHAN WOLF, Berner Kommentar, 2014, N. 91 zu Art. 602 
ZGB). Die Befugnisse des allein handelnden Miterben bleiben nur so lange beste-
hen, als die Dringlichkeit der Angelegenheit gegeben ist; wird es möglich, unter al-
len Erben einen Beschluss zu fassen oder durch die Behörde einen Erbenvertreter 
ernennen zu lassen, fällt die entsprechende Vertretungsbefugnis des einzelnen Er-
ben dahin (BGE 74 II 215 E. 2; 58 II 195 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 
5A_643/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen; STEPHAN WOLF, 
a.a.O., N. 91 zu Art. 602 ZGB). 

13.4 Der Gesuchsteller behauptet, dass zumindest er und seine Schwester K.________ 
die Erben von G.________ und damit die Eigentümer des Gemäldes seien. Allen-
falls könnte es noch weitere Erben von J.________ geben. Es liegt somit zwischen 
diesen mutmasslichen Erben eine Erbengemeinschaft und damit eine notwendige 
aktive  Streitgenossenschaft gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO vor. Der Gesuchsteller 
hätte sein Gesuch nicht nur in seinem Namen stellen sollen, sondern als gesetzli-
cher Vertreter aller ihm bekannten anderen mutmasslichen Miterben, also jeden-
falls auch seiner Schwester. Diese kann nun nicht mehr als Partei dem Verfahren 
beitreten.

Hinzu kommt, dass zwar die Dringlichkeit bei der Einreichung des Gesuchs um su-
perprovisorische Massnahme das Handeln für die Erbengemeinschaft durch ihn als 
Einzelperson erforderte, da das Gemälde innert weniger Tage verschenkt werden 
sollte. In der Zwischenzeit wäre nun allerdings genügend Zeit gewesen, damit der 
Gesuchsteller auch die Zustimmung von K.________ hätte einholen können. Grün-
de, weshalb dies nicht möglich gewesen sein könnte, wurden vom Gesuchsteller 
auch in seiner unaufgeforderten Eingabe vom 2. Juli 2018 nicht geltend gemacht. 

13.5 Das Gesuch ist damit mangels Aktivlegitimation des Gesuchstellers abzuweisen. 
Es erscheint jedoch angebracht, noch einige Bemerkungen zur Ersitzung zu ma-
chen.

14. Ohne die Erbberechtigung des Gesuchsstellers eingehend zu prüfen, die immerhin 
aufgrund der eingereichten Erbenbescheinigungen nicht völlig unplausibel er-
scheint, würde diese wohl selbst bei Miteinbezug der anderen Miterben nicht zu ei-
ner glaubhaften Eigentümerstellung der Erbengemeinschaft führen, da die Ge-
suchsgegnerin überzeugend darzulegen vermag, dass sie das Gemälde ersessen 
hat.

14.1 Wer eine bewegliche Sache zehn Jahre im Eigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum 
(Ersitzung; § 937 Abs. 1 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs [deutsches 
BGB]). Die Ersitzung ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber bei dem Erwerb des 
Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder wenn er später erfährt, dass ihm das 
Eigentum nicht zusteht (§ 937 Abs. 2 deutsches BGB). Der Erwerber ist nicht in gu-
tem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, 
dass die Sache nicht dem Veräusserer gehört (§ 932 Abs. 2 deutsches BGB).

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Hat jemand eine Sache am Anfang und am Ende eines Zeitraums im Eigenbesitz 
gehabt, so wird vermutet, dass sein Eigenbesitz auch in der Zwischenzeit bestan-
den habe (§ 938 deutsches BGB). 

14.1.1 Der Erwerber muss die tatsächlichen Voraussetzungen einer Ersitzung darlegen 
und beweisen, d.h. den zehnjährigen Eigenbesitz – insbesondere auch die Erlan-
gung des Besitzes an der Sache mit Eigenbesitzerwillen – wobei ihm namentlich 
die Vermutung des § 1006 deutsches BGB zugute kommt. Die Beweislast für den 
Einwendungstatbestand des guten Glaubens trifft hingegen denjenigen, der die Er-
sitzung bestreitet (CAROLINE MELLER-HENNICH, in: Ring et. al [Hrsg.], Nomos Kom-
mentar BGB – Sachenrecht, §§ 854-1296, N. 13 zu § 937 deutsches BGB).

14.1.2 Ersitzbar ist eine bewegliche Sache, die in zehnjährigem Eigenbesitz steht. Der 
Besitzer muss seit Besitzerlangung den Willen haben, die Sache als ihm gehörend 
zu besitzen. Dabei genügen sowohl unmittelbarer als auch mittelbarer Eigenbesitz 
(CAROLINE MELLER-HENNICH, a.a.O., N. 4 f. zu § 937 deutsches BGB; CHRISTIAN 
BALDUS, Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 6, 6. Aufl. 2013, 
N. 26 zu § 937 deutsches BGB).

14.1.3 Der gute Glaube muss sich auf das eigene Eigentum an der Sache beziehen, dabei 
schaden Kenntnis und grobe Fahrlässigkeit bei Besitzerlangung. Es besteht keine 
Nachforschungspflicht und es genügt zur Zerstörung des guten Glaubens auch 
nicht die blosse Kenntnis der tatsächlichen Umstände, sondern erst das Bewusst-
sein der mangelnden Berechtigung. Es kann wie im Rahmen des § 932 deutsches 
BGB eine nachträgliche Gutgläubigkeit entstehen, die aber nicht schon bei blossem 
Vergessen der fehlenden Berechtigung anzunehmen ist (CAROLINE MELLER-
HENNICH, a.a.O., N. 8 zu § 937 deutsches BGB; CHRISTIAN BALDUS, a.a.O., N. 27 
ff., insb. N. 38 zu § 937 deutsches BGB; vgl. insbesondere zur groben Fahrlässig-
keit auch OLG Nürnberg, Urteil vom 6. September 2017 – 12 U 2086/15, Ziff. 115 
mit zahlreichen Hinweisen). 

14.1.4 Unmittelbare Rechtsfolge der Ersitzung ist der originäre Eigentumserwerb des Er-
sitzenden. Das alte Eigentum geht unter (CHRISTIAN BALDUS, a.a.O., N. 41 zu § 937 
deutsches BGB).

14.2 Das Gemälde hing unbestrittenermassen in der Schweizerischen Botschaft bzw. 
Residenz in Berlin, seitdem G.________ dieses dort aufgehängt hatte. Das Bild ist 
wohl aufgrund des plötzlichen Todes von G.________ in Berlin vergessen worden 
(Gesuchsantwortbeilage [GAB] 4, S. 1). Die Witwe J.________ schickte nach dem 
Tode ihres Gatten aus der Schweiz einen Brief an die Berliner Aussenstelle, wo sie 
alle Objekte aus ihrem Eigentum auflistete, die man ihr in die Schweiz nachsenden 
sollte. Darunter waren sieben Bilder, das Gemälde von F.________ befand sich 
nicht darunter (GAB, S. 2).

Gemäss Schreiben vom 10. Juni 1997 wurde das Gemälde erstmals am 12. August 
1965 in das Inventar der Residenz in Berlin aufgenommen. Im selben Schreiben 
sah der damalige Leiter der Aussenstelle, L.________, keinen Anlass, an der 
Rechtmässigkeit des Erwerbs zu zweifeln, regte jedoch aufgrund von Provenienz-
forschungen des Bundesamts für Kultur zu anderen Bildern, die die Gesuchsgeg-
nerin erworben hatte, eine Überprüfung der Erwerbsumstände an (GAB 1). Eine 

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solche Untersuchung wurde in der Folge durchgeführt und festgestellt, dass «von 
einer Schenkung des Bildes an den Bund nichts bekannt sei und es auch nicht im 
Inventar der Bundeskunstsammlung figuriere.» (GAB 4, S. 1). Auf dem Rahmen 
des Gemäldes seien eine runde Aluminium-Marke mit Kreuz und der Zahl 
«M.________» sowie eine gelbe Marke mit der Aufschrift «No de l’inventaire 
N.________» angebracht. Bei diesen Markierungen handle es sich um Inventar-
nummern der Gesuchsgegnerin. Die Konsultation sei heute allerdings nicht mehr 
möglich, da sämtliche zentralen Inventare in den 1970er Jahren entsorgt worden 
seien (GAB 4, S. 2). Wie die Markierungen auf den Bilderrahmen gelangt seien, 
bleibe nach der Untersuchung unbeantwortet und sei aufgrund der Quellenlage 
kaum mehr zu beantworten (GAB 4, S. 3).

14.3 Vorliegend hat die Gesuchsgegnerin wahrscheinlich spätestens bei Anbringen der 
Markierungen bzw. der Aufnahme ins Inventar am 12. August 1965 ihren Besitzes-
willen manifestiert und Eigenbesitz am Gemälde erworben. Das Gemälde hing of-
fenbar so ungünstig, dass man nicht unbedingt darauf aufmerksam wurde. Zudem 
sei die betreffende Wohnung nach dem Tod von G.________ über Jahre hinweg 
leer gestanden und sei nur noch als Abstellraum oder für Gäste genutzt worden 
(vgl. GAB 4, S. 2). Vermutlich entdeckte ein Botschaftsangestellter dieses Gemälde 
irgendwann wieder und ging – da es in einem Gebäude der Schweizerischen Bot-
schaft in Berlin hing – davon aus, dass es sich hierbei um ein Bild der Gesuchs-
gegnerin handelte. Dadurch wurde die Gesuchsgegnerin mittelbare Besitzerin des 
Gemäldes. Nachvollziehbar erscheint ein Zeitpunkt spätestens bei der Inventarisie-
rung gemäss L.________ am 12. August 1965 oder jedenfalls vor Ende der 1970er 
Jahre, als die Register, auf welchen die Markierungen auf dem Bilderrahmen beru-
hen sollen, vernichtet worden seien. Das Gemälde wurde somit während mehr als 
zehn Jahren von der Gesuchsgegnerin im Eigenbesitz gehalten, bevor sie aufgrund 
des Briefes von L.________ vom 10. Juni 1997 daran zu zweifeln begann. Die 
Voraussetzung von zehn Jahren (mittelbarem) Eigenbesitz erscheint damit erfüllt.

Wohl trifft es zu, dass das Bild nicht in der Bundeskunstsammlung enthalten war. 
Der Gesuchsteller legt jedoch nicht hinreichend dar, inwiefern die Nichtaufnahme 
des Gemäldes in diese Sammlung einen fehlenden Besitzeswillen dokumentieren 
soll, scheint das Bild doch in mehrere andere Inventare aufgenommen worden zu 
sein. 

Unbeachtlich erscheinen hierbei die Äusserungen der Gesuchsgegnerin, die sie in 
den Jahren nach 1997 machte. Beispielsweise, wenn sie im Nachgang an die Pro-
venienzforschung des Gemäldes dem Gesuchsteller am 14. Juni 1999 schrieb, 
dass sie nicht «Eigentümer[in] zu sein scheint», führt sie doch im selben Schreiben 
aus, dass sie dies aufgrund eines fehlenden belegbaren Rechtstitels, wie bei-
spielsweise eines käuflichen, schenkungsweisen oder erbrechtlichen Eigentums-
erwerbs annahm (Gesuchsbeilage [GB] 10, S. 3). Sie ging somit wohl davon aus, 
dass sie das Gemälde nicht derivativ erworben hatte. Damit schliesst sie einerseits 
eine Ersitzung nicht aus, andererseits wäre diese gemäss § 937 Abs. 1 des deut-
schen BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der vermeintliche Eigentümer später 
erfährt, dass ihm das Eigentum nicht zusteht. Diese spätere Kenntnis muss einem 
Ersitzenden allerdings während einer laufenden Ersitzungsfrist zugehen, andern-

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falls dieser bereits aufgrund der Ersitzung originärer Eigentümer des Gegenstands 
wurde. Im Übrigen behielt sich die Gesuchsgegnerin im Schreiben vom 17. April 
2001 ausdrücklich vor, eine mögliche Ersitzung zu prüfen (GB 8, S. 2). Dass sie in 
Aussicht stellte, das Gemälde an ursprünglich anspruchsberechtigte Personen her-
auszugeben (vgl. GB 11), schliesst eine Ersitzung ebenfalls nicht aus. Ein wider-
sprüchliches Verhalten der Gesuchsgegnerin oder ein Verstoss gegen den Grund-
satz von Treu und Glauben ist folglich nicht auszumachen.

14.4 Beim Auffinden eines Bildes in einem eigenen Gebäude sind keine hohen Anforde-
rungen an die Sorgfalt und die Überprüfung der Eigentumsverhältnisse zu stellen, 
wird doch keine konkrete Verdachtssituation dargetan, aus der sich eine Bösgläu-
bigkeit ergeben könnte. Es scheint keine objektiven Hinweise auf den früheren Ei-
gentümer gegeben zu haben, etwa dass beispielsweise der Bilderrahmen mit 
G.________s Name gekennzeichnet gewesen wäre, wie der Barockrahmen, den 
man 1962 im Keller der Berliner Aussenstelle gefunden hatte und über den 
O.________, G.________s Schwester, in der Folge informiert wurde (vgl. GAB 4, 
S. 2). So ist nachvollziehbar, dass die Gesuchsgegnerin nach dem Auffinden des 
Bildes in ihren eigenen Räumlichkeiten mangels Verdachtsmomenten keine Nach-
forschungen anstellte. Die Gesuchsgegnerin scheint nach dem Gesagten jedenfalls 
die erforderliche Vorsicht nicht nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich 
grossem Mass verletzt und damit grob fahrlässig gehandelt zu haben. Der Nach-
weis der Bösgläubigkeit hat der Gesuchsteller demnach vorliegend nicht hinrei-
chend geführt.

14.5 Die Gesuchsgegnerin hat somit glaubhaft dargetan, dass sie das Gemälde mindes-
tens zehn Jahre lang gutgläubig in ihrem Eigenbesitz gehalten hat. Damit hätte sie 
es i.S.v. § 937 deutsches BGB ersessen und ist wohl dessen originäre Eigentüme-
rin geworden. Durch die Ersitzung hätten die ehemaligen Eigentümer, also mut-
masslich die Erbengemeinschaft des G.________, ihre Eigentümerstellung verlo-
ren.

15. Gemäss § 985 deutsches BGB kann der Eigentümer vom Besitzer die Herausgabe 
der Sache verlangen. Dieser Herausgabeanspruch verjährt gemäss § 197 Abs. 1 
Nr. 1 deutsches BGB (in der vor dem 30. Juni 2013 geltenden Fassung) in dreissig 
Jahren (vgl. CHRISTIAN BALDUS, a.a.O., N. 58 zu § 937 deutsches BGB). Das be-
deutet, dass die Gesuchsgegnerin selbst bei Bösgläubigkeit keine Verpflichtung 
hätte das Gemälde an den Gesuchsteller und allfällige andere Erben herauszuge-
ben, da dieser mutmassliche Anspruch der Erbengemeinschaft bereits Ende der 
1970er Jahre erloschen wäre.

16. Der Gesuchsteller vermag somit weder seine Eigentümerstellung noch den darauf 
stützenden Vindikationsanspruch glaubhaft zu machen. Es fehlt an einem glaubhaft 
gemachten Verfügungsanspruch im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO. Es erüb-
rigt sich die weiteren Voraussetzungen zur Anordnung einer vorsorglichen Mass-
nahme zu prüfen.

17. Nach dem Gesagten ist die superprovisorisch angeordnete Massnahme aufzuhe-
ben und das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen. 

11

IV.

18. Bei einem abgewiesenen Gesuch um vorsorgliche Massnahmen handelt es sich 
um einen Endentscheid. Es liegen keine Gründe vor, weshalb das Gericht nicht im 
vorliegenden Entscheid über die Prozesskosten entscheiden sollte (vgl. Art. 104 
Abs. 1 ZPO). 

19. Die Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 
1 ZPO). Es gelten die kantonalen Tarife (Art. 96 ZPO). Im Kanton Bern ist das Ver-
fahrenskostendekret (VKD; BSG 161.12) anzuwenden.

In Anwendung von Art. 43 Abs. 2 und Art. 5 VKD werden die Gerichtskosten auf 
CHF 6‘000.00 festgesetzt und dem Gesuchsteller zur Bezahlung auferlegt (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Sie werden mit dem von ihm geleisteten Gerichtskostenvorschuss in 
gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

20. Auch die Parteientschädigung ist nach kantonalem Tarif zuzusprechen (Art. 105 
Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Anzuwenden sind das Kantonale Anwaltsgesetz (KAG; 
BSG 168.11) und die Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811).

20.1 Das Rechtsbegehren lautet nicht auf eine bestimmte Geldsumme. Der Streitwert ist 
unter den Parteien allerdings unbestritten und beläuft sich auf CHF 200‘000.00, 
was dem geschätzten Wert des Gemäldes E.________ von F.________ entspre-
che. Da diese Angabe nicht offensichtlich unrichtig erscheint, ist dieser Betrag in 
Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO als Grundlage zu nehmen. 

20.2 Aufgrund des Streitwerts ergibt sich grundsätzlich ein Honorarrahmen von 
CHF 7‘900.00 bis CHF 35‘400.00 (Art. 5 Abs. 1 PKV). Da es sich um ein summari-
sches Verfahren handelt, beträgt das Honorar 30 bis 60 Prozent dieses Rahmenta-
rifs (Art. 5 Abs. 3 PKV). 

20.3 Der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin macht eine Parteientschädigung von 
pauschal CHF 4‘500.00 geltend. Das Gericht erachtet in Anwendung von Art. 41 
Abs. 3 KAG die beantragte Entschädigung als angemessen. Der unterliegende Ge-
suchsteller hat der Gesuchsgegnerin somit für das Gerichtsverfahren eine Partei-
entschädigung, bestimmt auf pauschal CHF 4‘500.00, auszurichten.

21. Im Verfahren ZK 18 277 wurden von der Gesuchsgegnerin Gerichtskosten von 
CHF 500.00 erhoben. Da trotz Schutzschrift superprovisorische Massnahmen ver-
fügt wurden, sind diese Gerichtskosten im vorliegenden Verfahren nicht neu zu ver-
legen, umso mehr als kein entsprechender Antrag gestellt wurde. 

12

Die Kammer entscheidet:

1. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 6‘000.00, werden dem Gesuchsteller zur Be-
zahlung auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Gerichtskostenvorschuss verrech-
net.

3. Der Gesuchsteller hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung, bestimmt auf 
CHF 4‘500.00, auszurichten.

4. Zu eröffnen:
- den Parteien

Bern, 14. August 2018 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter

Der Gerichtsschreiber:

Klaus

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen 
gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Dabei 
kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei die Rüge zu begründen ist (Art. 98 
BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG 
beträgt mehr als CHF 30'000.00. 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.