# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8114399e-1336-54f3-bfd9-9464c2efb8be
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht 1. Abteilung O1Z-18-3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_001_O1Z-18-3_nodate.pdf

## Full Text

Berufungsklägerin 

Beklagte 

B___ AG, mit Sitz in S. und T. 

vertreten durch: RA Dr. iur. AA___ 

 

 

 

Berufungsbeklagter 1  

Kläger 1 

 

DY___  

 

Berufungsbeklagte 2  

Klägerin 2 

PY___  

 

 

Berufungsbeklagte 3 

Klägerin 3 

VY___  

 

 

alle vertreten durch: RA BA___  und RA BB___  

 

 

 

 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
1. Abteilung 

 

Entscheid vom 5. Februar 2019 
 

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg 

Oberrichterin S. Rohner 

Oberrichter Hp. Blaser, H. Zingg, Dr. M. Winiger 

Obergerichtsschreiberin B. Schittli 

 

 

Verfahren Nr. O1Z 18 3 

 

 

Sitzungsort Trogen 

Gegenstand Forderung 

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Aus-

serrhoden vom 21.09.17; K1Z 13 44 

 

Seite 2 

Rechtsbegehren 
 
 
a) der Kläger und Berufungsbeklagten: 

 
im erstinstanzlichen Verfahren: 

 
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern 1-3 CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 

5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen. 
 

2. Eventualantrag: Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern 1-3 einen nach 
richterlichem Ermessen bestimmten Schadenersatz zuzüglich 5 % Zins ab 28. Ok-
tober 2008 zu bezahlen. 
 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. 
 
 
 im Berufungsverfahren: 
 

1. Es sei die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen 
und es sei das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 21. Sep-
tember 2017 vollumfänglich zu bestätigen.  
 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten/Berufungsklägerin. 

 
 
b) der Beklagten und Berufungsklägerin: 

 
im erstinstanzlichen Verfahren: 

 
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wer-

den kann. 
 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden Partei. 
 
 
 im Berufungsverfahren: 
 

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden K1Z 13 44 vom 21. Septem-
ber 2017 sei aufzuheben, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit da-
rauf überhaupt eingetreten werden kann. 
 

2. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht Appenzell 
Ausserrhoden zurückzuweisen. 
 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten 
der Kläger und Berufungsbeklagten für das Verfahren vor beiden Instanzen. 

 

 

 

Seite 3 

Sachverhalt 

 

A. Übersicht 

Am 3. November 1997 wurde der Vater der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend 

Kläger), Dr. iur. WY___  sel. mit Unterzeichnung des Basis-Treuhandvertrages Kunde der 

Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte, vgl. act. B 5/2/9). Am 14. De-

zember 1999 eröffnete er bei ihr ein Namenkonto sowie ein Wertschriftendepot (act. B 

5/2/4). Dr. WY___  sel. verstarb am 14. Februar 2011 (act. B 5/2/7). Die Kläger sind ge-

mäss Erbschein vom 12. Mai 2011 seine Erben (act. B 5/2/7). Der Kundenberater von Dr. 

WY___  sel. bei der Beklagten war LU___  sel., der in den Jahren 2008/2009 Gelder von 

verschiedenen Kunden der Beklagten veruntreute. LU___  sel. beging am 14. März 2010 

Suizid (act. B 5/8, S. 4). Die Beklagte untersuchte in der Folge die Aktivitäten ihres ehe-

maligen Mitarbeiters, LU___  sel., und nahm Gespräche mit den betroffenen Kunden auf. 

In der Teilvereinbarung vom 18./22. August 2011 bzw. 1. September 2011 stellten die 

Parteien fest, dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU___  sel., widerrechtlich 

und ohne entsprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden Dr. WY___  sel. Transaktionen 

zu Gunsten von Drittpersonen vorgenommen hatte. Sie einigten sich auf eine Restitution 

der unrechtmässigen Kontobezüge durch die Beklagte (vgl. act. B 5/2/11). Ausdrücklich 

vorbehalten und von diesem Teilvergleich nicht tangiert, waren allfällige weitere Ansprü-

che der Kläger gegenüber der Beklagten aufgrund allfällig anderer widerrechtlich erfolgter 

Transaktionen und Handlungen des ehemaligen Mitarbeiters LU___  sel. und/oder von 

Drittpersonen (Ziff. 5 des Teilvergleichs, act. B 5/2/11). Die Kläger machen mit der vorlie-

genden Klage geltend, LU___  sel. habe am 17. März 2008 ohne entsprechenden Auftrag 

durch Dr. WY___  sel., 3'010 VW-Aktien verkauft. Daraus sei ihnen ein Schaden entstan-

den, weil diese Aktien am 28. Oktober 2008 zu einem Börsenhöchstkurs hätten verkauft 

werden können, aber nicht mehr im Depot vorhanden    gewesen seien. Den entgangenen 

Gewinn beziffern sie mit CHF 3'461'757.95. Umstritten in diesem Verfahren ist primär, ob 

Dr. WY___  sel. den Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 angeordnet bzw. später 

genehmigt hat, und ob diese Aktien am 28. Oktober 2008 tatsächlich veräussert worden 

wären. 

 

 

B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht 

 

Am 29. Juli 2013 wurde das Schlichtungsbegehren eingereicht. Da die Parteien sich nicht 

einigen konnten, stellte der Vermittler am 30. August 2013 die Klagebewilligung aus (act. 

B 5/2/6). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 reichten die Kläger beim Kantonsgericht   

Appenzell Ausserrhoden die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbe-

 

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gehren ein (act. B 5/1). Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 27. Februar 

2014 die Klageabweisung, soweit auf die Klage eingetreten werden könne (act. B 5/8). 

Die Replik datiert vom 11. Juli 2014 (act. B 5/13) und die Duplik vom 14. November 2014 

(act. B 5/18). Die Verhandlung vom 19. Juni 2015 wurde auf Antrag der Kläger verscho-

ben. Am 23. November 2015 reichten die Kläger eine Novenstellungnahme ein (act. B 

5/50), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 13. Januar 2016 beantragte, diese nicht 

zuzulassen (act. B 5/60). Am 17. März 2016 fand die Hauptverhandlung statt (act. B 5/65). 

Das Kantonsgericht fasste einen Beweisbeschluss (act. B 5/78). Im anschliessenden Be-

weisverfahren holte das Gericht bei der Staatsanwaltschaft (act. B 5/83) und beim Kon-

kursamt (act. B 5/84) des Kantons Appenzell Ausserrhoden Akten ein. Zudem wurde bei 

der FINMA eine Nachfrage durchgeführt (act. B 5/85). Die Beklagte reichte mit Eingabe 

vom 29. Juni 2016 die vom Gericht verlangten Unterlagen ein (act. B 5/97). Weiter fanden 

drei Zeugenbefragungen statt, die am 9. September 2016 und 9. Dezember 2016 durch-

geführt wurden (act. B 5/109, B 5/110, B 5/112). Die edierten Unterlagen wurden gerichts-

intern gesichtet und deren Inhalt wurde den Parteien in einer Zusammenfassung zugäng-

lich gemacht (act. B 5/103). Schliesslich wurde ein Zeuge am 21. September 2017 erneut 

befragt (act. B 5/136). Gleichentags fand im Anschluss an diese Zeugenbefragung die 

Schlussverhandlung statt. Das Urteilsdispositiv wurde den Parteien am 22. September 

2017 zugestellt (act. B 5/138). Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 verlangte der Rechts-

vertreter der Beklagten die Begründung des Urteils (act. B 5/141A), welche in der Folge 

ausgefertigt wurde. 

 

 

C. Erstinstanzliches Urteil 

 

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 1. Abteilung, vom 21. September 2017 wurde die Klage 

gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern 

CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen. Die Gerichtskos-

ten von CHF 90‘400.00 wurden der Beklagten auferlegt, unter Anrechnung des von den 

Klägern geleisteten Kostenvorschusses von CHF 75‘000.00. Den Klägern 1-3 als Solidar-

gläubigern wurde ein Rückgriffsrecht in Höhe von CHF 75‘000.00 auf die Beklagte einge-

räumt. Schliesslich wurde Letztere verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern eine 

Parteientschädigung in Höhe von CHF 148‘993.85 zu bezahlen.  

 

 Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf 

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

 

Seite 5 

D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren 

 

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/141A), liess die    

Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter 

Ausfertigung am 5. Februar 2018 erfolgt war (act. B 5/145), mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters, Dr. iur. AA___ , vom 5. März 2018 Berufung erklären (act. B 1).  

 

b) Mit Verfügung vom 7. März 2018 wurde die Beklagte verpflichtet, einen Vorschuss 

von CHF 75‘000.00 zu leisten (act. B 6). Dieser ging am 15. März 2018 bei der    

Gerichtskasse ein (act. B 7).  

 

c) Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2018 (act. B 9).  

 

d) Mit Verfügung vom 9. Mai 2018 wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein zweiter 

Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung angeordnet werden (act. B 11).  

 

e) Am 22. Mai 2018 und am 1. Juni 2018 reichten die Parteien je eine weitere Stel-

lungnahme ein (act. B 12 und B 14).  

 

f)  Am 29. Juni 2018 wurde den Parteien angezeigt, dass das Verfahren spruchreif und 

in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei. Gleichzeitig wurden die Partei-

vertreter gebeten, ihre Kostennoten einzureichen (act. B 16). 

 

g) Die Kostennote von RA Dr. AA___  und diejenige von RA BA___  / RA BB___  gin-

gen am 10. Juli 2018 beim Obergericht ein (act. B 17 bis act. B 20). 

 

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a, c und e 

wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

E. Entscheid des Obergerichts 

 

Das Obergericht führte seine Beratung am 5. Februar 2019 durch und eröffnete sein Urteil 

den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 23). 

 

 

 

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Erwägungen 

 

1. Formelles 

 

1.1 Prozessvoraussetzungen 

 

 Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von 

Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf 

die verwiesen werden kann, bejaht (act. B 4 E. 1.1 und 1.6, S. 4 und 7). Davon ist, zumal 

diese Ausführungen von den Parteien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfah-

ren auszugehen. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24 

Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 145.31).  

 

 Die Berufung wurde sodann rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und 

Art. 143 Abs. 1 ZPO).  

 

 

1.2 Anwenbares Recht, Parteiwechsel 

 

 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar 

(act. B 4 E. 1.2, S. 4) und einzig die B___ AG Beklagte im Verfahren ist (act. B 4 E. 1.4, S. 

5 ff.).  

 

 Gegen die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts haben die Parteien keine Einwände 

erhoben (act. B 1 Rz. 4, S. 10; B 9 Rz. 23, S. 19). Die Ausführungen im angefochtenen 

Urteil zum Parteiwechsel werden von der Beklagten zwar kritisiert, gleichwohl verzichtet 

sie indessen explizit darauf, diesen Punkt anzufechten (act. B 1 Rz. 5, S. 11). Weil die 

Kläger diesen Punkt nicht beanstanden (act. B 9 Rz. 23, S. 19), bleibt es somit bei den 

Feststellungen der Vorinstanz.  

 

 

1.3 Streitwert 

1.3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung 

 

 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-

wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt 

(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die Vor-

instanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem 

 

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Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im 

BGG (URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-

Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO
 
). Die Kläger ver-

langen vor beiden Instanzen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen den Betrag von 

CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins seit 28. Oktober 2008 zu bezahlen; Letztere ver-

langt jeweils vollumfängliche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf 

CHF 3‘461‘757.95, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres 

erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungs-

verfahren (ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische 

Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO
 
).  

 

1.3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht 

 

 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der 

Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor 

der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Kläger vor Oberge-

richt die Bezahlung eines Betrages von CHF 3‘461‘757.95, während dem die Beklagte die 

Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in  

Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht. 

 

 

1.4 Noven 

 

 Beide Parteien haben im Berufungsverfahren Noven vorgetragen und deren Zulässigkeit 

wechselseitig je bestritten. Im Folgenden setzt sich das Obergericht lediglich mit denjeni-

gen Noven näher auseinander, welche für die Beurteilung der Berufung relevant sind. 

Diese werden jeweils im Zusammenhang, in dem sie vorgebracht werden, abgehandelt.  

 

 Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berück-

sichtigt werden, wenn sie  

a. ohne Verzug vorgebracht werden; und 

b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.  

 

Die novenwillige Partei muss dabei substanziieren und beweisen, dass ihr das Vorbrin-

gen des unechten Novums trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz mög-

lich war. Bei echten Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist die Voraussetzung der 

Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz immer erfüllt, da echte Noven zum 

Zeitpunkt des Endes der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch gar nicht entstanden 

 

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waren und daher im erstinstanzlichen Verfahren (auch bei Anwendung zumutbarer Sorg-

falt) naturgemäss gar nicht vorgebracht werden konnten. Bei echten Noven muss also die 

Partei, welche solche vorbringen will, einzig substanziieren und beweisen, dass das echte 

Novum erst nach dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden ist.  

(REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 317 ZPO).  

 

 

1.5 Rechtliches Gehör - Begründungspflicht 

 

 Die Beklagte rügt mehrfach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz 

im angefochtenen Entscheid teilweise nicht auf ihre Argumente eingegangen sei.  

 

 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör resultiert die Pflicht zur Entscheidbegründung. 

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt der Grundsatz des rechtlichen 

Gehörs, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung     

Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidungsfin-

dung berücksichtigt (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; PAUL OBERHAMMER, in: Oberham-

mer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 53 ZPO; TARKAN GÖKSU, in: 

Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, 

N. 19 zu Art. 53 ZPO). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, den Entscheid zu begrün-

den; der Bürger soll wissen, warum entgegen seinem Antrag entschieden wurde. Die Be-

gründung des Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gege-

benenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur möglich ist, wenn sowohl er als auch die 

Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können.  

Daher müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von welchen sich das 

Gericht leiten liess und auf welche sich sein Entscheid stützt. Nach Meinung des Bundes-

gerichts bedeutet dies jedoch nicht, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbe-

standlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, viel-

mehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte 

beschränken (BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 126 I 97 E. 2b;  kritisch dazu PAUL OBERHAM-

MER, a.a.O, N. 9 zu Art. 53 ZPO).  

 

 Nach Auffassung des Obergerichts ist das rechtliche Gehör der Beklagten durch die Ent-

scheidbegründung der Vorinstanz in keiner Weise verletzt worden: Bei einigen gerügten 

Stellen hat diese den Standpunkt der Beklagten explizit verworfen, bei andern ergibt sich 

aus den Ausführungen der Vorinstanz implizit, dass sie eine andere Meinung vertritt.    

Daran, dass sie die Eingaben der Beklagten sorgfältig studiert und sich mit deren Argu-

 

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menten gewissenhaft auseinandergesetzt hat, bestehen indessen keine Zweifel. Auf die 

entsprechenden Rügen wird jeweils im Zusammenhang, in dem sie erhoben werden, nä-

her eingegangen. 

 

 

 

2. Materielles 

 

2.1 Aktienverkauf vom 17. März 2008 

 

2.1.1 Vor dem Kantonsgericht liessen die Kläger im Wesentlichen geltend machen (act. B 4 

E. 2.1, S. 8), dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU___  sel., nebst den von ihr 

anerkannten widerrechtlichen Barabhebungen und Fremdüberweisungen, die mittels Teil-

vereinbarung abgegolten worden seien, ihnen noch weiteren Schaden zugefügt habe. Er 

habe am 17. März 2008 eigenmächtig 3'010 VW-Aktien aus dem Wertschriftendepot von 

Dr. WY___  sel. verkauft. Am 3. November 1997 habe dieser 4'010 VW-Aktien in sein 

Wertschriftendepot bei der Beklagten eingebracht  Diese Aktien habe er teilweise vom  

Vater geerbt und teilweise über die Jahre hinweg hinzugekauft. In der Familie Y___ hätten 

diese VW-Aktien als „Familiensilber“ gegolten. Aus den bankinternen Aufzeichnungen im 

Client Management Server (= CMS) ergebe sich, dass Dr. WY___  sel. am 14. März 2008 

seinen Bankberater LU___  sel. in der Bankfiliale in C___  besucht habe. Der CMS-

Eintrag, dass er bei diesem Besuch EUR 45'000.00 bar bezogen habe, entspreche nicht 

der Wahrheit, was die Beklagte als widerrechtliche Handlung akzeptiert und im Teilver-

gleich abgegolten habe. Aber auch der CMS-Eintrag, dass LU___  sel. den Kunden Dr. 

WY___  sel. auf die überproportionale Grossposition bei den VW-Aktien aufmerksam ge-

macht habe und dieser sich überlege, einen Teil dieser Aktien abzubauen, sei falsch. Dr. 

WY___  sel. habe beim Gespräch vom 14. März 2008 vielmehr erklärt, dass er die VW-

Aktien nicht verkaufen wolle, weil diese zum „Familiensilber“ gehören würden. Als Motiv 

für den vertragswidrigen Aktienteilverkauf führen die Kläger aus, dass LU___  sel. damals 

Liquidität auf dem EUR-Konto von Dr. WY___  sel. für seine Barveruntreuungen ge-

braucht habe. Zudem habe er dessen CHF-Konto ausgleichen müssen, weil dieses auf-

grund von widerrechtlichen Fremdüberweisungen auf Konti von D___  und E___  bei der 

Privatbank F___  AG einen Minussaldo aufgewiesen habe. Die Börsenabrechnung dieses 

Geschäfts sei Dr. WY___  sel. vorenthalten worden, um den eigenmächtigen Verkauf zu 

vertuschen.  

 

 

 

Seite 10 

2.1.2 Demgegenüber liess die Beklagte vor der Vorinstanz hauptsächlich ausführen (act. B 4 

E. 2.2, S. 10 f. und B 5/8, S. 5), dass Dr. WY___  sel. nach seinem Bankbesuch am 14. 

März 2008 den Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt haben müsse. Der Verkauf von 

3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei kein unautorisiertes Börsengeschäft gewesen, 

weil der Bankkunde Dr. WY___  sel. den Auftrag telefonisch erteilt habe. Zudem habe der 

Kunde den Aktienverkauf genehmigt, weil er keine Reaktion auf die Börsenabrechnung 

gezeigt und auch nach dem Erhalt der Depotauszüge nicht reagiert habe. Zudem habe 

Dr. WY___  sel. über den Verkaufserlös verfügt und auch damit den Verkauf der VW-

Aktien im März 2008 genehmigt. Bezüglich des im CMS erwähnten Barbezuges von EUR 

45'000.00 des Kunden bei seinem Bankbesuch am 14. März 2008 führt die Beklagte aus 

(act. B 4 E. 2.2, S. 12), dass dieser CMS-Eintrag ihres Erachtens korrekt sei und der Bar-

bezug nur kulanterweise ersetzt worden sei. Auch der zweite Eintrag über den Hinweis 

auf die Risikoposition bei den VW-Aktien sei korrekt. Den Vorschlag des Kundenberaters, 

LU___  sel., die Aktien zu verkaufen, habe Dr. WY___  sel. angenommen, weil es sich um 

ein Klumpenrisiko gehandelt habe. Der Erlös von EUR 463'231.41 aus dem Verkauf der 

Aktien sei vom Bankkunden verwendet worden: Am 19. März 2008 habe eine Überwei-

sung von EUR 10'000.00 an die Sparkasse G___  und am 31. März 2008 eine Anlage von 

EUR 100'000.00 stattgefunden (act. B 5/8 Rz. 36/2, S. 19). Ziel sei gewesen, das Klum-

penrisiko zu reduzieren und das Portfolio ausgewogener zu positionieren, weshalb der 

Verkauf der VW-Aktien im Einvernehmen mit Dr. WY___  sel. geschehen sei. Dieser habe 

vom Verkaufserlös gewusst, weil er darüber mit Finanztransaktionen am 19. März 2008, 

31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 disponiert habe. Die zur Ausführung 

dieser Transaktionen notwendige Liquidität hätte ohne Verkauf der 3'010 VW-Aktien auf 

dem Konto von Dr. WY___  sel. nicht zur Verfügung gestanden. Daraus ergebe sich, dass 

er den Teilverkauf dieser VW-Aktien genehmigt habe. Der Erlös sei schon verbraucht ge-

wesen, als LU____ sel. die widerrechtlichen Überweisungen getätigt habe. Dr. WY___  

sel. habe die erste Überweisung just an jenem Tag erteilt, an dem der Verkaufserlös der 

Aktien ihm auf dem Konto gutgeschrieben worden sei. 

 

2.1.3 Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13), die Parteien hätten einen An-

lageberatungsvertrag abgeschlossen. Dieser sei nach herrschender Lehre ein einfacher 

Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und ohne die Zustimmung des Kunden dürften keine 

Geschäfte vorgenommen werden. Bei von der Bank ausgeführten Transaktionen ohne 

dessen Zustimmung handle es sich aus rechtlicher Sicht um eine Geschäftsführung ohne 

Auftrag i.S.v. Art. 419 ff. OR (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14). Nach Art. 420 Abs. 3 OR hafte der 

Geschäftsführer, der die Geschäftsführung entgegen dem ausgesprochenen oder sonst 

erkennbaren Willen des Geschäftsherrn unternommen habe und dessen Verbot nicht un-

sittlich oder rechtswidrig gewesen sei, auch für den Zufall, sofern er nicht beweise, dass 

 

Seite 11 

dieser auch ohne seine Einmischung eingetreten wäre. Da die Anlageberaterin, d.h. die 

Beklagte, für die einzelnen Transaktionen zu beweisen habe, dass ein entsprechender 

Auftrag von Dr. WY___  sel. resp. des Kunden vorgelegen habe, müsse zuerst geprüft 

werden, ob bewiesen sei, dass Dr. WY___  sel. den Aktienteilverkauf vom 17. März 2008 

angeordnet habe. Die Beweislast dafür liege nach Art. 8 ZGB bei der Beklagten als Beauf-

tragte. 

 Der Beweis lasse sich mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars 

nicht erbringen, da diese einzig bankinterne Vorgänge dokumentieren und primär die Auf-

tragsausführung belegen würden, nicht aber die Auftragserteilung (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14 

f.). Dem CMS sei kein Eintrag für einen Verkaufsauftrag zu entnehmen. Auch gebe es 

keine Telefongesprächsnotizen oder Gesprächsaufnahmen. Dem CMS sei einzig folgen-

der Eintrag vom 14. März 2008 zu entnehmen: "Mache auf die überproportional Grosspo-

sition VW aufmerksam. Kunde überlegt sich, einen Teil abzubauen". Dies stelle keinen 

Verkaufsauftrag dar. Zudem sei fraglich, inwiefern überhaupt auf die Einträge im CMS  

abgestellt werden könne, denn am selben Tag sei dem CMS der Eintrag "Kunde bezieht 

EUR 45'000" zu entnehmen. Dieser Barbezug sei im Teilvergleich von beiden Parteien als 

"widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag" des Kunden bezeichnet worden. Auf-

fallend sei, dass auch der nächste Eintrag im CMS vom 3. Juli 2008 keinerlei Bespre-

chung über eine neu gewonnene Liquidität beinhalte. Bezeichnendermassen habe sich 

die Beklagte auch nicht festlegen können, ob der Auftrag nun persönlich - der Bankkunde 

habe am 14. März 2008 anlässlich des Bankbesuches den Auftrag erteilt - oder telefo-

nisch erfolgt sei.  

Mit Schreiben vom 29. April 2010 hätten die Kläger 1 und 2 H___  mitgeteilt (act. B 4 E. 

2.3.1, S. 15), dass der Verkauf der 3'010 VW-Aktien im März 2008 ohne Rücksprache 

bzw. Zustimmung erfolgt sei. Am 14. Juni 2010 habe der Kläger 1 H___   erneut ge-

schrieben und bestritten, dass sein Vater am 14. März 2008 Bargeld abgehoben und den 

Auftrag zum Verkauf von 3'010 VW-Aktien gegeben habe. Am 25. Juni 2010  habe Dr. 

WY___  sel. dies in einem Schreiben an H___  selber  unterschriftlich bestätigt . Auch ha-

be er in diesem Schreiben ausgeführt, dass sein Interesse vielmehr dem Erhalt der VW-

Aktien gegolten und er keinen Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt habe. Der Klä-

ger 1 habe daraufhin am 2. September 2010 an den Leiter des Rechtsdienstes der Be-

klagten, J___ , geschrieben, dass am 14. März 2008 zwar über einen Verkauf der VW-

Aktien gesprochen worden sei, sein Vater aber keinen Auftrag zum Verkauf von VW-

Aktien erteilt habe. Er könne auch bezeugen, dass für seinen Vater zu jenem Zeitpunkt 

ein Verkauf der VW-Aktien nicht in Frage gekommen sei. Gemäss CMS-Eintrag vom 22. 

und 29. April 2010 sei dieser Verkauf der VW-Aktien     Gesprächsthema zwischen H___  

und dem Kläger 1 gewesen. Damit sei jedoch lediglich belegt, dass der VW-Aktienverkauf 

vom März 2008 von Anfang an Thema zwischen den Parteien gewesen sei. 

 

Seite 12 

Die Kläger würden im Rahmen des Gegenbeweises verschiedene Indizien für ein unauto-

risiertes Börsengeschäft anführen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 15 f.). Auf dem Konto von Dr. 

WY___  sel. habe ein Liquiditätsengpass bestanden, der den Kundenberater LU___  sel. 

dazu gezwungen habe, die VW-Aktien zu verkaufen, um danach überhaupt seine betrüge-

rischen Geldtransaktionen vornehmen zu können. Die Kläger hätten in ihrer Klageschrift 

die Geldflüsse im fraglichen Zeitabschnitt minutiös rekonstruiert, um zu belegen, dass 

LU___  sel. ohne den Verkauf der 3'010 VW-Aktien diese betrügerischen Kontotransakti-

onen, die Bestandteil des mit der Beklagten getroffenen Vergleichs seien, mangels Liqui-

dität nicht hätte ausführen können. Der Gegenbeweis für einen unautorisierten Verkauf 

der 3'010 VW-Aktien lasse sich mit dieser Rekonstruktion der Kontobewegungen aber 

nicht erbringen. Die späteren betrügerischen Finanzaktionen liessen sich genauso mit ei-

nem autorisierten VW-Aktien-Verkauf in Einklang bringen, wenn davon ausgegangen 

werde, dass ein solcher LU___  sel. eine unerwartete Möglichkeit zu den später vorge-

nommenen betrügerischen Kontoabhebungen verschafft habe. Ein planmässiger unauto-

risierter VW-Aktienverkauf sei daher nicht notwendige Voraussetzung, um diese späteren 

Transaktionen zu erklären. Auch bleibe die Darstellung der Kläger, dass Dr. WY___  sel. 

die VW-Aktien nicht habe verkaufen wollen, da er diese als  „Familiensilber“ betrachtet 

habe, offen. Als „Familiensilber“ werde Familienbesitz verstanden, der zum Kernbestand 

des Vermögens gehöre und nicht für kurzfristigen Gewinn veräussert werde. Aus dem 

Zwischenbericht 3 von K___  über die bankinternen Abklärungen gehe hervor, dass 

LU___  sel. die festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY___  

sel. wohl vorgenommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei 

den begünstigten beiden Bankkunden auszugleichen. 

Der Gegenbeweis lasse sich mit diesen Argumenten nicht führen, was den Klägern aber 

nicht schade, da die Beklagte den Hauptbeweis für einen autorisierten Aktienverkauf zu 

erbringen habe (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16). 

Es bestünden gesamthaft gesehen nur sehr wenige und vage Indizien, welche die        

Behauptung einer Verkaufsermächtigung durch Dr. WY___  sel. stützen würden (act. B 4 

E. 2.3.1, S. 16). Die Beklagte vermöge in Anwendung des Regelbeweismasses, das einen 

strikten Beweis verlange, den Nachweis nicht zu erbringen, dass Dr. WY___  sel. seinem 

Kundenberater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen. Es müsse da-

her festgestellt werden, dass LU___  sel. diesen Verkaufsauftrag in vertragswidriger Wei-

se eigenmächtig vorgenommen habe. 

 

2.1.4 In der Berufungserklärung liess die Beklagte bestreiten (act. B 1, Rz. 20, S. 15), dass 

zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, zumindest 

kein umfassendes Anlageberatungsverhältnis mit der Verpflichtung, das Portefeuille von 

Dr. WY___  sel. zu überwachen und weitere Anlagevorschläge zu unterbreiten. Aufgrund 

 

Seite 13 

des Eintrags im CMS vom 14. März 2008 („Mache auf die überproportionale Grosspositi-

on VW aufmerksam. Kunde überlegt, einen Teil abzubauen“), verbunden mit der Zugabe 

der Kläger, dass am 14. März 2008 bei der Kundenbesprechung in der Bankfiliale die Po-

sition VW-Aktien tatsächlich ein Diskussionspunkt zwischen LU___  sel. und Dr. WY___  

sel. gewesen sei, und verbunden weiter mit der Tatsache, dass Dr. WY___  sel. nachge-

wiesenermassen durch von den Klägern nicht bestrittene und eingeklagte Transaktionen 

persönlich über den gesamten, seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Verkaufserlös aus 

den 3‘010 VW-Aktion verfügt habe, könne es gar nicht  anders gewesen sein, als dass Dr. 

WY___  sel. den Verkaufsauftrag persönlich erteilt habe (act. B 1 Rz. 22, S. 16). Im erst-

instanzlichen Verfahren seien zahlreiche Indizien dafür vorgetragen worden, dass Dr. 

WY___  sel. entsprechend der Empfehlung von LU___  sel. anlässlich der Bankbespre-

chung vom 14. März 2008 zur Reduktion des in den VW-Aktien liegenden Klumpenrisikos, 

und um das Portfolio insgesamt ausgewogener zu positionieren, am 17. März 2008 den 

Auftrag zum Verkauf einer Tranche von 3‘010 VW-Aktien erteilt haben müsse (act. B 1 

Rz. 23, S. 16 f.). Es sei dies gar nicht anders möglich, nachdem Dr. WY___  sel. am 19. 

März 2008, am 31. März 2008, am 3. Juli 2008, und am 23. September 2008 mit diversen 

Finanztransaktionen  (darunter teilweise Zahlungen an sich selbst) persönlich über den 

gesamten seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem Verkauf der 3‘010 VW-

Aktien vom 17. März 2008 disponiert habe. Umso mehr als die erste, unbestritten von ihm 

stammende Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben worden sei, als der 

Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien seinem EUR-Konto gutgeschrieben worden sei. 

Ohne den Verkauf der VW-Aktien hätte sein EUR-Konto sich nämlich erheblich im Minus 

befunden und er hätte den Überweisungsauftrag über EUR 50‘000.00 am 23. September 

2008 mit Sicherheit nicht erteilt (act. B 1 Rz. 25, S. 17 f.). Weiter habe das Kantonsgericht 

aktenwidrig festhalten, die Beklagte habe sich nicht festlegen können, ob der Auftrag per-

sönlich anlässlich des Bankbesuchs am 14. März 2008 oder telefonisch erteilt worden sei 

(act. B 1 Rz. 28, S. 18 f.). In der Klageantwort sei nämlich klar festgehalten worden, Dr. 

WY___  sel. müsse den Auftrag zum Verkauf der ersten Tranche der VW-Aktien nach 

seinem Besuch vom 14. März 2008 erteilt haben. Da die Kläger den Gegenbeweis für ei-

nen unautorisierten Verkauf durch die Rekonstruktion der Kontenbewegungen nicht hät-

ten erbringen können, könne es zusammenfassend gar nicht anders sein, als dass sich 

Dr. WY___  sel. die Hinweise von LU___  sel. zum Klumpenrisiko anlässlich des Bankbe-

suchs vom 14. März 2008 über das Wochenende nochmals durch den Kopf habe gehen 

lassen und dass er dann am 17. März 2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn bzw. Börsen-

eröffnung höchstpersönlich den Auftrag zum Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe 

(act. B 1 Rz. 29 f., S. 19 f.). Selbst wenn wider Erwarten nicht von einem Verkaufsauftrag 

ausgegangen werde, läge deswegen vielleicht ein vertragswidriger, aber noch lange kein 

unrechtmässiger Verkauf vor, wie das Kantonsgericht ausführe (act. B 1 Rz. 31 S. 20 f.). 

 

Seite 14 

Denn ein am 17. März 2008 durch LU___  sel. (unterstellt) ohne Auftrag ausgeführter 

Verkauf der 3‘010 VW-Aktien habe durch Dr. WY___  sel. und die von ihm umfassend be-

vollmächtigten Kläger 1 und 2 immer noch nachträglich genehmigt werden können (act. B 

1 Rz. 32, S. 21). Und so sei es auch gewesen, wenn wider Erwarten davon ausgegangen 

werde, dass kein Auftrag erfolgt sei.  

 

2.1.5 Dem hielten die Kläger in der Berufungsantwort entgegen, die Beklagte habe das Vor-

liegen eines Anlageberatungsverhältnisses in der Klageantwort anerkannt (act. B 9 Rz. 57 

f., S. 25). Im Übrigen würden die von der Beklagten ins Recht gelegten CMS-Einträge   

widerlegen, dass nur eine punktuelle Anlageberatung erfolgt sei (act. B 9 Rz. 59, S. 25 f.). 

Vor erster Instanz habe die Beklagte keinerlei Indizien dafür vorgetragen, dass Dr. WY___  

sel. am 17. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe (act. B 9 

Rz. 64, S. 26). Den Vorschlag eines Teilverkaufs von LU___  sel. am 14. März 2008 habe 

er noch kategorisch ausgeschlagen. Wie das Kantonsgericht in seinem Urteil zu Recht 

feststelle, habe er keine Kenntnis von der aus dem unautorisierten, eigenmächtigen Ver-

kauf der 3‘010 VW-Aktien resultierenden Liquidität gehabt (act. B 9 Rz. 65, S. 27). Diese 

habe LU___  sel. dazu gedient, die zehn Veruntreuungen vorzunehmen (act. B 9 Rz. 66, 

S. 27). Denkbar sei, dass Dr. WY___  sel. den Auftrag zur Überweisung der EUR 

10‘000.00 bereits früher als am 19. März 2008 erteilt oder    angekündigt habe und dies, 

weil das Konto vor dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lediglich einen Saldo von CHF 

3‘279.78 aufgewiesen habe, nebst der Liquiditätsbeschaffung für die Veruntreuungshand-

lungen mitunter Anlass für LU___  sel. für den unrechtmässigen VW-Aktienverkauf gewe-

sen sei (act. B 9 Rz. 69, S. 27). Es werde bestritten, dass Dr. WY___  sel. die Transaktio-

nen von EUR 100‘000.00 (strukturiertes Produkt) und von EUR 342‘262.68 (DAB) in 

Auftrag gegeben habe. Selbst wenn er dies jedoch getan hätte, hätte er keine Kenntnis 

von der Liquidität aus dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien haben müssen. Aufgrund der 

Banklagerndposthaltung und des nicht bestrittenen Nicht-Vorhandenseins eines e-

bankings habe er keinen ständigen Einblick in seine Konten   gehabt (act. B 9 Rz. 71, S. 

27 f.). Entgegen der Darstellung in der Berufungserklärung  habe die Beklagte - wie die 

Vorinstanz korrekt festgehalten habe - bezüglich des angeblichen Verkaufsauftrages für 

die 3‘010 VW-Aktien gerade keine klaren Behauptungen aufgestellt. Wenn das Kantons-

gericht angesichts der unterschiedlichen von der Beklagten vorgebrachten Behauptungen 

zum Schluss gelangt sei, diese habe sich nicht festlegen können, wie und in welcher 

Form Dr. WY___  sel. den Auftrag erteilt haben solle, könne ihm kein Vorwurf gemacht 

werden und es sei keine Verletzung von Art. 53 ZPO resp. Art. 29 Abs. 2 BV ersichtlich 

(act. B 9 Rz. 78 ff., S. 29 f.). 

 

 

Seite 15 

2.1.6  Das Obergericht kann sich den Ausführungen des Kantonsgerichts vollumfänglich       

anschliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vor-

instanz verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zur Kritik in der 

Berufungserklärung sind folgende Ergänzungen anzubringen: 

 

- Kritik bezüglich Bestehen eines (umfassenden) Anlageberatungsvertrages  

 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrechtli-

chen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsengeschäften 

für die Kundschaft zwischen drei verschiedenen Vertragsbeziehungen differenziert: 

die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-

Beziehung (BGE 133 III 97 E. 7.1). Führt die Bank nur punktuell Börsengeschäfte für 

den Kunden aus, ist sie nach der Praxis des Bundesgerichts nicht zu einer generellen 

Interessenwahrung verpflichtet und muss diesen deshalb in der Regel nur auf Ver-

langen aufklären. Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Kennt-

nissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der 

Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass 

der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen. 

Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftragge-

ber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Kredi-

ten spekuliert (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Nach dem Bundesge-

richt besteht grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter 

Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch die 

unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, 

dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht.   

Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflicht-

gemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der 

Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat oder wenn sich in der andauernden  

Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrau-

ensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch 

unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2;   

Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; je mit weiteren 

Hinweisen).  

 

 Die Parteien sind sich einig, dass zwischen Dr. WY___  sel. und der B___ AG kein 

Vermögensverwaltungsmandat bestanden hat (act. B 5/1 Rz. 28, S. 12 und B 5/18 

Rz. 174, S. 48). In der Duplik hat die Beklagte den Standpunkt vertreten, es habe 

zwischen den Parteien kein umfassender Anlageberatungsvertrag, sondern bloss ei-

ne Konto-/Depotbeziehung bestanden (act. B 5/18 Rz. 174, S. 48). Die Vor-instanz ist 

 

Seite 16 

von einem Anlageberatungsverhältnis ausgegangen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13 f.). Die 

Beklagte moniert, diese habe in Verletzung ihrer aus Art. 53 ZPO fliessenden Be-

gründungspflicht nicht dargelegt, weshalb sie den Standpunkt der B___ AG verworfen 

habe (act. B 1 Rz. 20 ff., S. 15 f.). 

 

 Nach Auffassung des Obergerichts sprechen verschiedene Einträge im Client     

Management System (CMS) für ein Anlagelageberatungsverhältnis und zwar eher für 

eine umfassende und nicht nur punktuelle Anlageberatung (act. B 5/9/2, S. 7-9; Ein-

trag vom 27.03.2003 (S. 9): „[…] Ich schlage ihm deshalb einen Lombardkredit vor. Er will sich 

das überlegen“; Eintrag vom 27.05.2003 (S. 8): „[…] Kunde fragt an, ob er Interessengemein-

schaft beitreten soll, die für Argentinien-Obligationäre tätig werden will. Ich gebe ihm zu      

bedenken, dass alle Gläubiger im Prinzip die gleichen Rechte haben und deshalb nichts zu 

unternehmen wäre. Er schliesst sich dieser Meinung an […]“; Eintrag vom 18.06.2003 (S. 8): 

„[…] Schlage Kunde vor, die Gutschrift aus High-Yield Fonds zur Abzahlung des Lombardkre-

dites zu benutzen; Eintrag vom 08.10.2003 (S. 7): „[…] Vorschlag einen Teil der Strategie-

Funds Yield EUR zu verkaufen und CPPT Notes zu zeichnen“ […]“; Eintrag vom 16.09.2004 

(S. 7): „Depot besprochen - keine Änderung der Anlagestrategie“; Eintrag vom 07.04.2006 (S. 

7): „Mit Kunden Depot besprochen … Anlagestrategie beibehalten“). Diese Betrachtungs-

weise bekräftigt letztlich auch die Beklagte selbst, wenn sie geltend macht (act. B 1 

Rz. 30, S. 20), Dr. WY___  sel. habe sich die Hinweise von LU___  sel. anlässlich des 

Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko mit den VW-Aktien über das 

Wochenende nochmals durch den Kopf gehen lassen und habe dann am 17. März 

2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn resp. Börseneröffnung den Auftrag zum Teilver-

kauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt. Nota bene spricht die Beklagte im soeben erwähn-

ten Zusammenhang in der Klageantwort selbst von Anlageberatung durch LU___  

sel. (act. B 5/8, Rz. 28, S. 16).  

 

Ein weiteres gewichtiges Argument dafür, dass in casu keine blosse Konto-/Depot-

Beziehung bestand, sondern die Beklagte als Anlageberaterin zu betrachten ist, liegt 

nach dem Obergericht im besonderen Vertrauensverhältnis, welches zwischen Dr. 

WY___  sel. und LU___  sel. bestanden hat. Im fraglichen Zeitpunkt    Anfang März 

2008 existierte die Geschäftsbeziehung nämlich bereits seit mehr als 10 Jahren und 

wies unbestritten auch persönliche, d.h. freundschaftliche, Züge auf (vgl. act. B 5/9/2, 

Eintrag im CMS vom 17.06.2000 (S. 9): […] Kunde hat meine Frau und mich über das Wo-

chenende nach G___  eingeladen […]; Eintrag im CMS vom 17.09.2007 (S. 6): Partnerin von 

Kunden hat mich informiert, dass es Kunden nicht gut geht und er im Spital ist. Sie meint, 

dass es gut wäre, wenn ich ihn im Spital besuchen könnte. Ich habe ihn am Wochenende be-

sucht. […]). Nach dem oben Gesagten ist in einem solchen Fall ein ausdrücklich ab-

geschlossener Vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.2;   Urteil des Bundesgericht 

 

Seite 17 

4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1) und es ergibt sich eine Informations- 

bzw. Warnpflicht aus Treu und Glauben, wenn die Bank in der Lage ist, die Vermö-

gensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen (Urteil Bundesgericht 

4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E 5.2).  

 

Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden, 

umso mehr als die Beklagte nicht bestreitet, dass sie nach Art. 8 ZGB die Beweislast 

dafür trägt, dass Dr. WY___  sel. am 17. März 2008 (angeblich) den Auftrag zum 

Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt hat.  

 

- Kritik bezüglich Würdigung der Verfügungshandlungen über den Verkaufserlös 

Die Beklagte macht geltend, es könne gar nicht anders sein, als dass Dr. WY___  sel. 

den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe. Dieser habe mit den 

Transaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 

2008 nämlich über den gesamten dem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem 

Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 verfügt (act. B 1 Rz. 23, S. 17).  

 

Die Liquidität auf dem EUR-Konto Nr. 254-156475.60F veränderte sich von Anfang 

Januar 2008 bis Ende September 2008 wie folgt (Anm. der Unterzeichneten: im Fol-

genden werden nur die für die Begründung relevanten Bewegungen erwähnt; act. B 

5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46): 

 

 Belastungen Gutschriften  Kontostand 
 
01.01.2008      46‘367.12 
25.01.2008      1‘893.60   48‘260.72 
22.02.2008         154.06   48‘414.78 
14.03.2008   45‘135.00       3‘279.78 
19.03.2008  463‘231.41  466‘511.19 
19.03.2008   10‘000.00   456‘498.26 
31.03.2008 100‘000.00   356‘498.26 
 
01.07.2008    373‘864.00 
07.07.2008 342‘263.68     31‘600.34 
 
23.09.2008   50‘000.00  - 18‘412.37 
25.09.2008    75‘451.95    57‘039.58 
26.09.2008   50‘000.00      7‘039.58 
 
 
Unbestritten ist, dass Dr. WY___  sel. die Überweisung von insgesamt EUR 

60‘000.00 an die Sparkasse G___  in zwei Tranchen (einmal EUR 10‘000.00 und 

einmal EUR 50‘000.00) veranlasst hat (act. B 5/13 Rz. 47, S. 17 und B 5/13 Rz. 55, 

S. 20). Sodann ergibt sich aus der Teilvereinbarung der Parteien vom 18./22. August 

 

Seite 18 

2011 resp. 1. September 2011 (act. B 5/2/11), dass der Bankberater von Dr. WY___  

sel., LU___  sel., die Barabhebungen vom 14. März 2008 über EUR 45‘000.00 und 

vom 26. September 2008 über EUR 50‘000.00 ohne entsprechenden Auftrag tätigte 

(Anm. der Unterzeichneten: oben blau markiert). 

 

Die Belastung vom 31. März 2008 betrifft den Kauf eines strukturierten Produktes 

(EUR 100‘000.00; act. B 5/9/46); diejenige vom 7. Juli 2008 den Kauf von DAB-Titeln 

für EUR 342‘263.68 (act. B 5/2/15); am 23. September 2008 wurden DAB-Titel für 

EUR 75‘451.95 verkauft (act. B 5/2/15). Die Kläger bestreiten, dass Dr. WY___  sel. 

die Transaktionen vom 31. März 2008 (Kauf strukturiertes Produkt für EUR 

100‘000.00), vom 3. Juli 2008 (Kauf DAB-Titel für EUR 342‘263.68) und vom 23.  

September 2008 (Verkauf DAB-Titel für EUR 75‘451.95; Anm. der Unterzeichneten: 

oben gelb markiert) in Auftrag gegeben hat (act. B 5/13, Rz. 49-55, 192 f., 195, 258, 

273 und 407). Mit Schreiben des Klägers 1 vom 12. Dezember 2010 wurden diese 

Transaktionen denn auch moniert (act. B 5/9/19). Einen Auftrag, diese Geschäfte zu 

tätigen, hat die Beklagte nicht nachgewiesen oder zum Beweis verstellt. Im CMS ist 

für den 19. März 2008 vermerkt, dass der Kunde eine nochmalige Überweisung an 

die Sparkasse G___  von EUR 10‘000.00 wünscht (act. B 5/9/2, S. 6). Gemäss Ein-

trag vom 3. Juli 2008 haben Dr. WY___  sel. und LU___  sel. miteinander telefoniert 

und es wurde notiert: „Kunde möchte vorläufig nicht investieren und entschliesst sich 

deshalb für DAB“. Für den September 2008 sind im CMS keine Kontakte oder Trans-

aktionen festgehalten (act. B 5/9/2, S. 6). Beim Eintrag vom 3. Juli 2008 fällt auf, dass 

er in sich widersprüchlich ist: Zwar will der Kunde vorläufig nicht investieren, ent-

schliesst sich aber offenbar doch für den Kauf von DAB-Titeln. Nach Auffassung des 

Obergerichts sind gegenüber dem CMS-Eintrag als   Beweis für einen Auftrag jedoch 

Zweifel angebracht, weil sich andere CMS-Einträge erwiesenermassen als falsch 

herausgestellt haben (zum Beispiel derjenige vom 14. März 2008, act. B 5/1 Rz. 35, 

S. 14).  

 

In Würdigung der soeben dargestellten Umstände verfängt die Argumentation der 

Beklagten, dass der Kontostand ohne den Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien ins 

Minus gerutscht wäre, nicht. Wenn man nämlich die von den Klägern bestrittenen 

Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien, Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und 

DAB-Titel) sowie die Veruntreuung von EUR 45‘135.00 am 14. März 2008 weglässt, 

hätte der Kontostand infolge verschiedener Dividenden-Erträge im ersten Halbjahr 

2008 am 23. September 2008, als Dr. WY___  sel. die Überweisung von EUR 

50‘000.00 an die Sparkasse G___  veranlasste, rund EUR 55‘750.00 betragen (EUR 

48‘414.78 am 14.03.2008 zuzüglich Dividenden-Erträge von EUR 19‘374.84  abzüg-

 

Seite 19 

lich die Überweisung von EUR 10‘000.00 und Kosten/Gebühren von EUR 2‘034.72; 

act. B 5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46).  

 

- Kritik bezüglich den Modalitäten des Verkaufsauftrags  

In der Klageantwort führt die Beklagte aus, Dr. WY___  sel. müsse    LU____ sel. 

nach seinem Besuch vom 14. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der ersten Tran-

che VW-Aktien erteilt haben (act. B 5/8 Rz. 12, S. 5). In Rz. 15 (act. B 5/8, S. 7) wird 

gesagt, der Verkauf sei nach dem Besuch vom 14. März 2008 in Auftrag    gegeben 

und falls nicht, sei er in jedem Fall im Nachhinein genehmigt worden. In Rz. 16 (act. B 

5/8, S. 7) wird angegeben: „[…] weil ja der Verkaufsauftrag über die 3‘010 Aktien vom 

17. März 2008 von ihm [Anm. der Unterzeichneten: gemeint ist Dr. WY___  sel.] 

stammte oder er diesen zumindest genehmigt hat […]“. In Rz. 28 (act. B 5/8, S. 16) 

ist von einer - bestrittenen - telefonischen Verkaufsermächtigung am 17. März 2008, 

welche aber so oder so nachträglich anerkannt worden sei, die Rede. Später wird er-

wähnt (act. B 5/8 Rz. 116, S. 44): „Dr. WY___  sel. wusste (wenn er denn den Ver-

kauf nicht am Montagmorgen des 17. März 2008    unmittelbar vor oder nach 09.00 

Uhr LU___  sel. telefonisch in Auftrag gegeben hätte), dass sich nur noch 1‘000.00 

stimmberechtigte VW-Aktien im Depot befunden haben, nachdem er ja über den ge-

samten Verkaufserlös des Teilverkaufes vom 17. März 2008 höchstpersönlich verfügt 

hatte, resp. er hätte sich ab 23. September 2008 zumindest ein solches Wissen an-

rechnen zu lassen“. 

 

In der Duplik geht die Beklagte davon aus (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und 15), es 

müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass sich Dr. WY___  sel. die Hinwei-

se von LU___  sel. anlässlich seines Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klum-

penrisiko VW-Aktien über das Wochenende nochmals hat durch den Kopf gehen las-

sen und dass er dann am 17. März 2008 den Auftrag zum Teilverkauf erteilt habe. 

Auch bei den angeführten Belegstellen in der Duplik wird jeweils geltend     gemacht, 

falls LU___  sel. - hypothetisch unterstellt - eigenmächtig gehandelt hätte, würde in 

den Wiederanlagen und der Abdisponierung von EUR 60‘000.00 bereits eine Ge-

nehmigung des Verkaufes der 3‘010 Aktien liegen (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und 

15).  

 

Dass die Beklagte - wie in der Berufungserklärung vorgebracht wird (act. B 1 Rz. 28, 

S. 18 f.) - immer vorgetragen hat, Dr. WY___  sel. habe „den Verkauf … am Montag-

morgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00 Uhr LU___  sel. telefo-

nisch in Auftrag gegeben“, entspricht - zumindest in dieser Ausschliesslichkeit - nicht 

den Tatsachen. Wie die obigen Ausführungen zeigen, vertritt die Beklagte zwar den 

 

Seite 20 

Hauptstandpunkt, dass der Verkaufsauftrag, im Anschluss an den Bankbesuch vom 

14. März 2008, wahrscheinlich telefonisch am Montag, den 17. März 2008, erfolgt ist. 

Definitiv festgelegt hat sie sich aber gerade nicht, sondern hat immer auch die Varian-

te einer nachträglichen Genehmigung offengelassen.  

 

Vor diesem Hintergrund wird die Bemerkung der Vorinstanz dem vorgetragenen 

Sachverhalt tatsächlich nicht ganz gerecht. Gleichwohl ist auch die Darstellung der 

Beklagten nicht ganz eindeutig. Allerdings betrifft die Unsicherheit nicht die mündliche 

oder telefonische Auftragserteilung - wie das Kantonsgericht angenommen hat -, 

sondern den Umstand, ob Dr. WY___  sel. am 17. März 2008 nun einen Verkaufsauf-

trag erteilte oder ob er einen eigenmächtig durch LU___  sel. getätigten Verkauf 

nachträglich genehmigte.  

 

- In der Stellungnahme vom 22. Mai 2018 („Gehörsreplik“, act. B 12) trägt die Beklagte 

zu diesem Themenkreis keine neuen Aspekte vor, welche eine andere Beurteilung 

nahelegen würden.  

 

2.1.7 Das Obergericht kann sich somit dem Fazit der Vorinstanz, wonach die Beklagte in     

Anwendung des Regelbeweismasses den Nachweis nicht erbringen kann, dass Dr. 

WY___  sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt hat, die 3‘010 VW-Aktien zu ver-

kaufen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16), vollumfänglich anschliessen und es bleibt somit bei der 

Feststellung, dass LU___  sel. den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in ver-

tragswidriger Weise eigenmächtig vorgenommen hat.  

 

 

2.2 Nachträgliche Genehmigung des Aktienverkaufs 

 

2.2.1 Vorbringen der Beklagten vor erster Instanz 

Falls für den 17. März 2008 kein Verkaufsauftrag nachgewiesen werden kann, machte die 

Beklagte vor dem Kantonsgericht geltend, das fragliche Börsengeschäft sei von Dr. 

WY___  sel. nachträglich genehmigt worden und daher als rechtmässig zu qualifizieren 

(act. B 4 E. 2.3.2 lit. a, S. 16 f.). Sie beruft sich dabei auf die in ihren Allgemeinen  Ge-

schäftsbedingungen enthaltene Genehmigungsfiktionsklausel. Gestützt darauf sei von ei-

ner nachträglichen konkludenten Genehmigung des Verkaufes der 3'010 VW-Aktien vom 

17. März 2008 durch Dr. WY___  sel. auszugehen. Diese Genehmigung habe er spätes-

tens an der Besprechung mit seinem Kundenberater vom 23. September 2008 durch die 

Entgegennahme der Banklagernd-Post mit der Entlastungserklärung erteilt. Zusätzlich lie-

ge eine Genehmigung vor, indem die bevollmächtigte Klägerin 2 am 23. April 2009 unwi-

 

Seite 21 

dersprochen die Steuerunterlagen 2008, die den Teilverkauf vom 17. März 2008 klar aus-

gewiesen hätten, entgegengenommen habe. Schliesslich habe auch der ebenfalls be-

vollmächtigte Kläger 1 den Teilverkauf vom 17. März 2008 anlässlich der Besprechung 

vom 2. November 2009 zumindest konkludent genehmigt, indem er gesagt haben solle 

"mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf". Vor allem habe Dr. WY___  sel. aber den 

Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 genehmigt, indem er den gesamten Erlös 

durch persönliche Dispositionen verbraucht habe. Er habe beispielsweise am 31. März 

2008 eine erste Tranche des Erlöses aus dem Teilverkauf der VW-Aktien vom 17. März 

2008 in einem strukturierten Produkt angelegt. Eine solche    Anlage in der Höhe von Euro 

100'000.00 wäre aufgrund der ohne den Teilverkauf vorhandenen Liquidität gar nicht 

möglich gewesen. Dr. WY___  sel. habe vom Verkauf der VW-Aktien gewusst, weil er ei-

ne Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben habe, an welchem der Ver-

kaufserlös für die 3'010 VW-Aktien seinem Konto bei der Beklagten gutgeschrieben wor-

den sei. 

 

2.2.2 Vorbringen der Kläger vor erster Instanz 

Die Kläger behaupteten demgegenüber (act. B 4 E. 2.3.2 lit. b, S. 17 f.), dass weder Dr. 

WY___  sel. noch die Kläger Kenntnis von der Börsenabrechnung über den Verkauf der 

3'010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gehabt hätten. Davon erfahren hätten sie erst, als 

die Beklagte ihnen bei der schrittweisen Aufdeckung der widerrechtlichen Transaktionen 

von LU___  sel. im Jahre 2010 diese Börsenabrechnung zusammen mit anderen Unterla-

gen zugestellt habe. Weil Dr. WY___  sel. die entsprechenden Börsenabrechnungen und 

Depotauszüge nie in Empfang genommen habe, könne keine Genehmigung stattgefun-

den haben. Auch eine konkludente Genehmigung sei aufgrund des Umstandes der Bank-

lagernd-Post nicht möglich, weil die aufschlussgebenden Unterlagen betreffend Aktien-

verkauf vom 17. März 2008 sich gar nicht in der Banklagernd-Post befunden hätten. Eine 

Kenntnisnahme dieser Dokumente durch Dr. WY___  sel. an der Besprechung in C___  

vom 23. September 2008 mit LU___  sel. sei ausgeschlossen. Die Kläger bestreiten, dass 

Dr. WY___  sel. die Banklagernd-Post bei dieser Besprechung tatsächlich entgegenge-

nommen und durchgesehen habe. Ebenfalls bestritten wird, dass das Couvert mit der 

banklagernden Post ihm versiegelt übergeben worden sei und sich sämtliche Abrechnun-

gen über die von LU___  sel. ausgeführten Transaktionen im Couvert befunden hätten. 

Dr. WY___  sel. habe zwar das Formular "Empfangsbestätigung B___ Banklagernde 

Post" unterschrieben. Auf diesem Formular sei aber nicht aufgeführt, welche Dokumente 

sich in der Banklagernd-Post befunden hätten. Zudem könne die mittels der Allgemeinen 

Vertragsbedingungen zwischen den Parteien vereinbarte Genehmigungsfiktion höchstens 

bei einer Unvorsichtigkeit und kleineren Fehlern des Bankkundenberaters greifen, aber 

keinesfalls bei einer betrügerischen Veräusserung von 3'010 VW-Aktien aus dem Kun-

 

Seite 22 

dendepot. Die Beweislast, dass Dr. WY___  an der Besprechung vom 23. September 

2008 die Börsenabrechnung tatsächlich ausgehändigt worden sei, trage die Beklagte. 

Diesen Beweis habe sie mit der Entlastungserklärung über den Empfang der Bankla-

gernd-Post von Dr. WY___  sel. nicht erbracht. 

 

2.2.3 Erwägungen Kantonsgericht 

Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. c, S. 19 f.), die AGB der   

Beklagten seien von Dr. WY___  sel. mit Unterzeichnung des Formulars „Konto-

/Depoteröffnung“ am 14. Dezember 1999 akzeptiert und grundsätzlich verbindlich verein-

bart worden. Weiter sei zu prüfen, ob einzelne Bestimmungen dieser AGB einen überra-

schenden und ungewöhnlichen Inhalt aufweisen würden und dem Kunden deshalb aus 

Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden könnten.  

Dr. WY___  sel. habe am 14. Dezember 1999 unterschriftlich die Zustellung der Bankdo-

kumente in Form von Banklagernd-Post gewünscht (act. B 4 E. 2.3.2 lit. d, S. 20). Diese 

Regelung beinhalte eine Zustellfiktionsklausel und ersetze das im Privatrecht für die 

Übermittlung von Willens- und Wissenserklärungen üblicherweise geltende Zugangsprin-

zip durch das Absenderprinzip. Es werde damit durch vertragliche Vereinbarung fingiert, 

dass mit dem Versand einer Mitteilung diese dem Adressaten bereits zugegangen sei. 

Diese Zustellungsfiktion gelte insbesondere auch dann, wenn der AGB-Übernehmer mit 

seiner Bank vereinbart habe, dass Mitteilungen der Bank nicht zugestellt, sondern von der 

Bank ("banklagernd") zuhanden des Kunden zurückbehalten werden sollten. Die bundes-

gerichtliche Rechtsprechung halte fest, dass eine solche Bestimmung zulässig sei, da sie 

in der Regel dazu diene, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adres-

saten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liege, zu verhindern bzw. 

dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen sei, dieser 

sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekom-

men. Der Annahmefiktion komme dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf 

auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne 

sei - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage von Bankdokumenten im Dossier des 

Kunden unmittelbar fristauslösend. Die Zustellfiktionsklausel sei im vorliegenden Fall gül-

tig vereinbart worden, da die Ungewöhnlichkeit einer Klausel nicht leichthin angenommen 

werden dürfe, es sich um keine geschäftsfremde Klausel handle und die banklagernde 

Zustellung im Interesse von Dr. WY___  sel. gewesen sei. Inwiefern im vorliegenden Fall 

"besondere Umstände" vorlägen, welche die Anwendung dieser Klausel ausschliessen 

würden, könne hier einstweilen offen bleiben und es könne auf die nachfolgenden Erwä-

gungen verwiesen werden. 

 In Abweichung von der durch Art. 6 OR bestätigten Regel, dass Stillschweigen auf eine 

Offerte oder Mitteilung keine Zustimmung oder Genehmigung darstelle, würden die Par-

 

Seite 23 

teien durch die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Ziffer 2 der AGB der Beklagten ver-

einbaren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. e, S. 21), dass ausbleibender Widerspruch innert einer   

gewissen Frist als Zustimmung zu bzw. Genehmigung der Mitteilung betrachtet werde. Mit 

der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die Parteien 

abgemacht, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoaus-

zugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten sei. Eine dahingehende Vereinbarung sei zulässig 

und habe zur Folge, dass der Bankkunde, der eine von der Bank ohne Instruktion vorge-

nommene Transaktion nicht innert Frist beanstande, diese genehmige. Auch diese Rege-

lung sei mit der Übernahme der AGB prinzipiell gültig vereinbart worden.  

 Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zu Fällen mit Banklagernd-Post könne unter dem 

Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) der Genehmigungsfiktion die 

Anwendung versagt werden, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbil-

ligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führe (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fa., S. 21 f.). 

Gemäss konstanter Rechtsprechung gelte bei banklagernder Korrespondenz die Zustel-

lungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn sie nach den Umständen 

des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führe bzw. als rechtsmissbräuchlich erscheine. 

Als rechtsmissbräuchlich würden insbesondere drei Tatbestände angesehen: 

 
- die Genehmigungsfiktion werde zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung 

des Kunden benutzt; 

- die Bank habe um die Nichtgenehmigung der Transaktion durch den Bankkunden 
gewusst; 

- nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Weisungen des 
Kunden werde davon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen. 

 

In diesen Konstellationen fehle der Bank der gute Glaube hinsichtlich des Genehmi-

gungswillens des Kunden. Als "Verkehrsregel" verlange Art. 2 ZGB von den Teilnehmern 

am rechtsgeschäftlichen Verkehr ein redliches, korrektes und loyales Verhalten. In der 

Lehre werde die Meinung vertreten, dass ein Rückgriff auf das Rechtsmissbrauchsverbot 

nicht notwendig sei. Danach ergebe sich dies bereits aus Art. 6 OR, da die Bank hätte  

erkennen müssen, dass der Kunde den entsprechenden Depotauszug nicht genehmigen 

würde. Im vorliegenden Fall stehe die Fallkonstellation im Vordergrund, dass die Geneh-

migungsfiktionsklausel zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung eines Bank-

kunden benutzt werde. 

 

 In der Folge hat das Kantonsgericht verschiedene Sachverhalte (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb - 

ff, S. 22-31) vor dem Hintergrund dieser Überlegungen geprüft.  

 

 

 

 

Seite 24 

 

2.2.4 Rechtliche Grundlagen 

Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen (nachfolgend AGB), zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklau-

sel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) 

bei Sachverhalten mit Banklagernd-Post sind zutreffend und auf diese kann deshalb im 

Folgenden verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). 

 

Unter dem vom Gesetzgeber nicht definierten Begriff Willensäusserung (und dem Syno-

nym Willenserklärung) versteht man eine an einen oder mehrere bestimmte oder noch 

unbestimmte Adressaten gerichtete Erklärung, die zur Auslösung von Rechtsfolgen      

bestimmt ist. Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung werden zahlreiche Erschei-

nungsformen unterschieden, die - je nach dem relevanten Kontext - durch hinzutretende 

Merkmale charakterisiert sind. Eine dieser Differenzierungen enthält Art. 1 OR selbst in 

Abs. 2, der ausdrückliche und stillschweigende Willensäusserungen gegenüberstellt 

(WIEGAND/HURNI, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 1 

OR).  

 

Ausdrückliche sind solche Erklärungen, bei denen der Erklärende seinen Willen schrift-

lich oder mündlich äussert; sie sollen auch durch vereinbarte oder allgemeinverständliche 

Zeichen (Kopfnicken) möglich sein. Letztere liegen allerdings schon auf der Grenze zu 

den stillschweigenden Erklärungen, bei denen der Wille sich in einem schlüssigen Ver-

halten äussert. Solche konkludenten Willenserklärungen können jedoch nur angenom-

men werden, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter dem Verhalten ste-

henden Willen vorliegen. Infolgedessen kann blosses Schweigen oder passives Verhalten 

nicht als konkludente Willenserklärung gedeutet werden (WIEGAND/HURNI, a.a.O., N. 5 zu 

Art. 1 OR; ähnlich CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 

2. Aufl. 2014, 1. Kapitel Rz. 172 ff.).  

 

Ein bloss passives Verhalten gilt in der Regel nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftli-

chen Willensentschlusses. Schweigen auf einen Antrag bedeutet somit grundsätzlich kei-

ne Annahme (AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer 

Privatrecht, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Eine wichtige gesetzliche 

Ausnahme bildet - nebst anderen - Art. 6 OR. Demnach ist von einer stillschweigenden 

Annahme auszugehen, wenn aufgrund der Natur des Geschäftes oder der Umstände mit 

keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung zu rechnen ist (AHMET KUT, a.a.O., N. 3 zu Art. 

6 OR). Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall des Vertrauensprinzips. Bei 

entsprechenden Umständen darf und muss der Antragsteller aus dem Schweigen auf den 

 

Seite 25 

Annahmewillen des Antragsempfängers schliessen. Nach heute herrschender Lehre kann 

dies auch dann der Fall sein, wenn dem Antragsempfänger jegliches Erklärungsbewusst-

sein fehlt. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das Verhalten dem Antragsempfänger zure-

chenbar ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsempfänger nicht erken-

nen konnte und musste, dass sein passives Verhalten als Zustimmung aufgefasst werden 

würde. Die Bedeutung des Ausdruckes „stillschweigend“ in der Marginalie zu Art. 6 OR 

weicht von der Bedeutung in Art. 1 Abs. 2 OR ab. Eine nicht ausdrückliche Annahme im 

Sinne von Art. 6 OR ist ausschliesslich eine Annahme durch Schweigen. Alle übrigen 

Formen von Annahmeerklärungen stellen eine ausdrückliche Annahme im Sinne von Art. 

6 OR dar, namentlich (aktiv) konkludentes Verhalten (AHMET KUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 6 

OR mit weiteren Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches 

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, § 2 Rz. 188 ff. und § 4 Rz. 

454).  

 

In der Terminologie zu „stillschweigend“ und „konkludent“ besteht nach den Worten von 

ALFRED KOLLER „ein eigentlicher Wirrwarr“ (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-

ner Teil, Band I, 2. Aufl. 2009, § 3 Rz. 127). Nach dem oben Gesagten sind konkludente 

Handlungen ausdrückliche Willensäusserungen (aktives Handeln), welche gleichzeitig   

eine Willensäusserung mitenthalten oder direkt auf eine solche ausgerichtet sind und eine 

solche nach dem Willen des sich Äussernden auch enthalten sollen, während bei still-

schweigender Genehmigung jemandem ein passives Verhalten nach Treu und Glauben 

als Willensäusserung angerechnet wird, wie wenn er sich tatsächlich geäussert hätte.  

 

2.2.5 Systematische Einordnung der Genehmigungshandlungen 

 Näher einzugehen ist auf die Auswirkungen dieser Bestimmungen bezüglich der einzel-

nen Genehmigungshandlungen und die Kritik der Beklagten dazu (vgl. act. B 1 Rz. 33 ff., 

S. 21 f.). Die Letztere weist nach Auffassung des Obergerichts zu Recht darauf hin, dass 

die oben dargestellten Grundsätze zur Geltung der AGB, zur Zustellfiktionsklausel, zur 

Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechtsmiss-

brauchsverbots bei Banklagernd-Post-Sachverhalten nur bezüglich der angeblichen    

Genehmigungshandlungen von Dr. WY___  sel. am 23. September 2008 zur Anwendung 

gelangen (unten E. 2.2.7). Bezüglich der weiteren behaupteten Genehmigungshandlun-

gen (Verfügung über die durch den Aktienverkauf geschaffene Liquidität, unten E. 2.2.6; 

stillschweigende Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY___  sel. im April 2009, 

unten E. 2.2.8, sowie stillschweigende Genehmigung des Klägers 1 und Dr. WY___  sel. 

nach dem 23. September 2008, unten E. 2.2.9) gelten demgegenüber die allgemeinen 

rechtsgeschäftlichen Grundsätze (vgl. E. 2.2.4). 

 

 

Seite 26 

 Wie die Beklagte vorschlägt (vgl. act. B 1 Rz. 34, S. 22), macht es daher Sinn, die einzel-

nen geltend gemachten Genehmigungshandlungen vor diesem Hintergrund separat zu 

prüfen.  

 

2.2.6 Genehmigung durch Dr. WY___  sel. vor dem 23. September 2008  

 

 Falls die diversen Finanztransaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 

und 23. September 2008, mit welchen Dr. WY___  sel. über den Erlös aus dem Verkauf 

der 3‘010 VW-Aktien disponiert hat, wider Erwarten nicht als Beweis eines am 17. März 

2008 durch Dr. WY___  sel. telefonisch an LU___  sel. erteilten Verkaufsauftrages aner-

kannt werden (Anm. der Unterzeichneten: vgl. dazu auch E. 2.1.6 oben), dann sind diese 

gemäss der Beklagten zumindest als konkludente Genehmigungshandlungen einzustu-

fen (act. B 1 Rz. 36, S. 23). Und zwar erblickt die Letztere    darin nicht ein Akzept durch 

Stillschweigen gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss 

Ziffer 2 der AGB, sondern (ausdrückliche) konkludente  Genehmigungshandlungen durch 

Dr. WY___  sel., welche sich auf Art. 1 Abs. 2 OR stützen (act. B 1 Rz. 35, S. 23). Wer ab 

seinem Konto Vermögensdispositionen in erheblichem Umfang vornehme, die gemäss 

der bei seinem letzten Bankbesuch vom 14. März 2008 vorhandenen Liquidität schlech-

terdings gar nicht möglich gewesen wären, und wer sich nicht erkundige, woher diese Li-

quidität herkomme, genehmige die vorauslaufende Liquiditätsschöpfung stillschweigend. 

Nur schon die beiden bis 23. September 2008 unbestritten durch Dr. WY___  sel. persön-

lich in Auftrag gegebenen Überweisungen in Höhe von insgesamt EUR 60‘000.00 hätten 

gemäss Art. 3 Abs. 2 OR seinen guten Glauben zerstört (act. B 1 Rz. 37, S. 23 f.). Entge-

gen dem Urteil des Kantonsgerichtes müsse die Beklagte keineswegs nachweisen, dass 

Dr. WY___  sel. „ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand 

seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten“. Abgesehen davon seien ihm bei sei-

nem Bankbesuch in C___  am 14. März 2008 unbestritten sämtliche Belege und Konto-

auszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 38, S. 24).  

 

 Die Kläger hielten fest (act. B 9 Rz. 96, S. 32), dass in den Überweisungen von EUR 

10‘000.00 am 19. März 2008 und von EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 keine kon-

kludenten Genehmigungshandlungen gesehen werden könnten und verwiesen auf das 

Urteil der Vorinstanz. Gemäss dieser könnte in den Kontoverfügungen eine indirekte   

Genehmigung nur gesehen werden, wenn Dr. WY___  sel. auch tatsächlich   bewusst 

gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, 

was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Weiter sei 

zu erwähnen (act. B 9 Rz. 97, S. 32 f.), dass die Transaktionen vom 31. März 2008 und 

vom 3. Juli 2008 (strukturiertes Produkt und DAB-Titel) nicht von Dr. WY___  sel. in Auf-

 

Seite 27 

trag gegeben worden seien und auch deshalb keine konkludenten Genehmigungshand-

lungen darstellen könnten. Eine Pflicht des Kunden (Auftraggebers), sich über den Liquidi-

tätsstand zu informieren, bestehe nicht; vielmehr habe die beauftragte Bank bzw. der 

Kundenberater den Kunden aktiv über nicht autorisierte eigenmächtige Verkäufe zu in-

formieren (act. B 9 Rz. 98, S. 33). Keinesfalls genehmige derjenige Kunde, welcher sich 

nicht bei der Bank aktiv erkundige, woher die Liquidität stamme, einen früheren unautori-

sierten eigenmächtigen Wertschriften-Verkauf. Die Vorinstanz habe die Beweislast für die 

von der Beklagten behauptete (von den Klägern stets bestrittene) Kenntnis von Dr. 

WY___  sel. über die Herkunft der Liquidität korrekt der Beklagten auferlegt, welche diese 

Behauptung aufgestellt habe. Dr. WY___  sel. habe keine Kenntnis von der durch den wi-

derrechtlichen VW-Aktien-Verkauf gewonnenen Liquidität und keine Pflicht gehabt, sich 

zunächst darüber zu erkundigen, welches Kapital zur Verfügung gestanden habe (act. B 9 

Rz. 99, S. 33). Aufgrund der Banklagernd-Post habe er keinen ständigen Einblick in die 

Konten und in das Depot gehabt. Selbst wenn er Aufträge für die Transaktionen vom 31. 

März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 erteilt hätte, was bestritten sei, ändere 

dies nichts an der Tatsache, dass er den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 

2008 und die dadurch entstandene Liquidität nicht gekannt habe und auch nicht habe 

kennen müssen. Sodann behaupte die Beklagte erstmals und aktenwidrig, Dr. WY___  

sel. seien am 14. März 2008 bei seinem Bankbesuch in C___  sämtliche Belege und Kon-

toauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 9 Rz. 101, S. 33 f.). Diese Be-

hauptung sei als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen. Es sei im Gegenteil un-

bestritten, dass die letzte Banklagernd-Post-Besprechung vor dem 23. September 2008 

am 4. April 2007 stattgefunden habe. Die Beklagte selbst habe den Beleg dafür mit der 

Klageantwort ins Recht gelegt.  

 

 Die Vorinstanz hat zu diesem Thema erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30), eine indi-

rekte Genehmigung des Aktienverkaufs könnte in den Kontoverfügungen vom 19. März 

2008 und vom 31. März 2008 nur gesehen werden, wenn Dr. WY___  sel. auch tatsäch-

lich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen  Aktien-

verkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden 

könne. Denn Dr. WY___  sel. habe am 31. März 2008 noch keine Abrechnung über den 

Verkauf der 3'010 VW-Aktien vorgelegen. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit 

gewusst habe, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten, sei nicht 

bewiesen.  

 

 Aus Sicht des Obergerichts ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung der Beklag-

ten in der Berufungserklärung, Dr. WY___  sel. seien anlässlich seines Bankbesuchs am 

14. März 2008 sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt 

 

Seite 28 

worden (act. B 1 Rz. 38), neu ist. In der Replik haben die Kläger nämlich darauf hinge-

wiesen, dass die letzte Übergabe der Banklagernd-Post vor dem 23. September 2008 am 

4. April 2007 stattgefunden habe (act. B 5/13 Rz. 247, S. 92) und sie verwiesen auf den 

entsprechenden, von der Beklagten selbst ins Recht gelegten Beleg (act. B 5/9/6). Dieser 

Darstellung wurde in der Duplik nicht widersprochen (act. B 5/18 Rz. 247, S. 60). Auch 

aus dem CMS-Eintrag für den 14. März 2008 geht keine Übergabe von    Dokumenten 

oder Banklagernd-Post hervor (act. B 5/9/2, S. 6). Beim fraglichen Vorbringen handelt es 

sich somit um ein unechtes Novum und die Beklagte hat weder substanziiert noch be-

wiesen, weshalb sie dieses trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz in den 

Prozess eingebracht hat. Mit Hinweis auf das oben Gesagte (E. 1.4) ist die Behauptung 

somit aus dem Recht zu weisen bzw. hat diese unberücksichtigt zu bleiben. 

 

 Oben wurde dargelegt (E. 2.1.6), dass das EUR Konto Nr. 254-156475.60F dank den   

Dividendenerträgen im ersten Halbjahr 2008 (vgl. act. B 5/2/14 und B 5/9/46) trotz den 

von Dr. WY___  sel. veranlassten Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008 

und EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 nicht ins Minus geraten wäre, wenn man die 

von den Klägern bestrittenen Transaktionen (konkret den Kauf des strukturierten Produk-

tes für EUR 100‘000.00, act. B 5/9/46, und den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68, 

act. B 5/2/15) sowie den unstreitig widerrechtlichen Bezug von EUR 45‘000.00 am 14. 

März 2008 (vgl. act. B 2/11) ausser Acht lässt. Somit mangelt es dem Vorbringen der Be-

klagten, es liege eine nachträgliche, konkludente Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 

VW-Aktien vor, indem über die damit geschaffene Liquidität verfügt worden sei, schon an 

den tatsächlichen Grundlagen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. 

ff, S. 30 f.), könnte in den Verfügungen über den Kontosaldo vom 19. und 31. März 2008, 

vom 3. Juli 2008 und vom 23. September 2008 eine indirekte  Genehmigung des Verkaufs 

von 3‘010 VW-Aktien zudem nur gesehen werden, wenn    Dr. WY___  sel. tatsächlich 

bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf 

stammte, was von der Beklagten aber nicht bewiesen worden und somit rein spekulativ 

ist. Dr. WY___  sel. lag nämlich weder am 31. März 2008 noch am 3. Juli 2008 eine Ab-

rechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vor. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge 

jederzeit wusste, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufwiesen, ist somit nicht 

bewiesen. 

 

2.2.7 Genehmigung durch Dr. WY___  sel. am 23. September 2008 

 

a) Manipulation der Banklagernd-Post 

Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb, S. 22 f.), die Kläger würden  

unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots geltend machen, dass der Genehmi-

 

Seite 29 

gungsfiktionsklausel die Anwendung zu verwehren sei, weil die Banklagernd-Post bei der 

Besprechung vom 23. September 2008 von Kundenberater LU___  sel. zur Vertuschung 

des unautorisierten Verkaufs der 3'010 VW-Aktien manipuliert worden sei, so dass Dr. 

WY___  sel. die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien gar nicht zu 

Gesicht bekommen habe. Da die Kläger argumentierten, dass das versiegelte Couvert mit 

der Banklagernd-Post nachträglich manipuliert worden sei und die Börsenabrechnung 

deshalb darin gefehlt habe, würden sie damit indirekt auch einräumen, dass sich diese 

Abrechnung ursprünglich tatsächlich im versiegelten Couvert befunden habe. Die Kläger 

machten daher nicht geltend, dass diese Verkaufsabrechnung schon bei der Bereitstel-

lung der Banklagernd-Post in Zürich aufgrund eines Fehlers im Couvert von   Anfang an 

gefehlt habe, sondern sie würden sich darauf berufen, dass LU___  sel. diese Abrech-

nung nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt und Dr. WY___  sel. vorenthal-

ten habe. Damit sei nicht zu prüfen, ob sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich 

in der Banklagernd-Post befunden habe - was die Beklagte im   Bestreitungsfall hätte be-

weisen müssen -, sondern lediglich, ob LU___  sel. diese nachträglich aus dem manipu-

lierten Couvert entfernt habe.  

Die Befragung von O___, der früher bei der Beklagten in der Zentralstelle für die Bereit-

stellung der Banklagernd-Post zuständig gewesen sei, habe ergeben (act. B 4 E. 2.3.2 lit. 

fb, S. 23 f.), dass Kundenberater nicht selber bestimmen könnten, welche Dokumente Be-

standteil der Banklagernd-Post bildeten. Die Banklagernd-Post gelange in einem Sicher-

heits-Couvert an den Kundenberater, der dieses dem Kunden ungeöffnet zu überreichen 

habe. Würde es vorher vom Kundenberater geöffnet, würde dies der Bankkunde sofort 

erkennen. Das allgemein bankenübliche Übergabeprozedere sehe gemäss O___  nicht 

vor, dass eine vom Kundenberater verschiedene Drittperson das Couvert dem Bankkun-

den zu überreichen habe, was einleuchte, da der Inhalt im Sicherheits-Couvert bereits 

ausreichend geschützt sei. Der Inhalt der Banklagernd-Post müsse damit als manipulati-

onssicher gelten. Die Kläger würden indirekt selber nicht bestreiten, dass sich die fragli-

che Börsenabrechnung ursprünglich in diesem Couvert befunden habe. Entgegen ihrer 

Auffassung müsse daher nicht die Beklagte diesen auch von den Klägern nicht bestritte-

nen Umstand beweisen. Beweisthema sei also nicht, ob sich die fragliche Börsenabrech-

nung ursprünglich in diesem von der Zentralstelle in Zürich bereitgestellten Couvert be-

funden habe, sondern ob dessen Inhalt nachträglich manipuliert worden sei. Aufgrund der 

Zeugenaussage von O___  könne als erstellt gelten, dass die Banklagernd-Post manipu-

lationssicher sei und das Sicherheits-Couvert den Weg von der Zentralstelle zu LU___  

sel. mit dem vollständigen Inhalt und samt der fraglichen Börsenabrechnung gefunden 

habe. Daher müssten die Kläger den Hauptbeweis für ihre Tatsachendarstellung erbrin-

gen, dass dieses Couvert von LU___  sel. nachträglich manipuliert und die fragliche Bör-

senabrechnung daraus entfernt worden sei. Bei der     behaupteten Manipulation des frag-

 

Seite 30 

lichen Couverts handle es sich um eine Tatsache, die deutlich ausserhalb des üblichen 

Verhaltens eines Bankkundenberaters liege, welche  daher die Kläger zu beweisen hät-

ten. Weiter obliege es auch nicht der Beklagten, sondern den Klägern, den Beweis für die 

alternative Tatsachenbehauptung zu erbringen, dass LU___  sel. seinen Kunden bei der 

Bankbesprechung vom 23. September 2008 durch manipulatives Verhalten daran gehin-

dert habe, von dieser fraglichen Börsenabrechnung Kenntnis zu nehmen. Denn auch da-

bei gehe es um eine Tatsachenbehauptung, die weit ausserhalb des üblichen Verhaltens 

eines Bankkundenberaters liege. Nachdem - wie oben gezeigt worden sei - die Beklagte 

den Beweis nicht erbringen könne, dass Dr. WY___  sel. seinem Kundenberater den Auf-

trag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen, liege ein unautorisiertes Börsenge-

schäft vor. Wie ebenfalls unter der gleichen Ziffer ausgeführt worden sei, sei damit nicht 

gleichzeitig auch erstellt, dass es sich um einen planmässigen unautorisierten Aktienver-

kauf gehandelt habe, damit LU___  sel. über Liquidität für widerrechtliche Kontoüberwei-

sungen verfügt habe. Aus welchen Gründen dieser unautorisierte VW-Aktienverkauf statt-

gefunden habe, bleibe ungeklärt. Daher könne nicht gesagt werden, dass LU___  sel. ein 

bewiesenes Motiv      gehabt habe, um diesen Aktienverkauf durch Unterdrückung der 

fraglichen Börsenabrechnung gegenüber Dr. WY___  sel. zu verheimlichen, und zu die-

sem Zweck die Banklagernd-Post zwangsläufig habe manipulieren müssen. Es gebe auch 

keine anderen Indizien dafür, dass der Kundenberater von Dr. WY___  sel. die Bankla-

gernd-Post manipuliert habe. Schliesslich würden auch Hinweise auf eine Beweisunter-

drückung durch die Beklagte in dem Sinne fehlen, dass sie nach dem Tod von LU___  sel. 

die bei ihm zu Hause aufbewahrten Bankunterlagen mit der fraglichen Börsenabrechnung 

unterdrückt habe. Die vom Gericht durchgeführten Akteneditionen hätten keinen auffälli-

gen Befund ergeben, der eine Beweisunterdrückung belegen würde (vgl. zusammenfas-

sende Aktennotiz über den Inhalt der edierten Dokumente).  

 

 Gemäss der Beklagten haben die Kläger eingestanden, dass sich die Abrechnung über 

den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien im Couvert befunden habe, welches LU___  sel. an Dr. 

WY___  sel. anlässlich seines Bankbesuchs am 23. September 2008 in C___  übergeben 

habe und sie würden lediglich geltend machen, dass LU___  sel. die Abrechnung aus 

dem Banklagernd-Post-Couvert entfernt und Dr. WY___  sel. vorenthalten habe (act. B 1 

Rz. 52, S. 29). Aufgrund der verschiedenen Bestätigungen von Dr. WY___  sel. liege die 

Beweislast dafür, dass die Dokumente angeblich nicht vollständig gewesen seien, bei den 

Klägern (act. B 1 Rz. 52, S. 30). Die Feststellung der Vorinstanz gelte aber nicht nur für 

die Verkaufsabrechnung, sondern für sämtliche seit dem Bankbesuch von Dr. WY___  

sel. am 14. März 2008 aufgelaufenen 116  Dokumente, denen der Verkauf der VW-Aktien 

mehrfach habe entnommen werden können. Der standardmässig übergebene Depotaus-

zug per Datum des Bankbesuchs vom 23. September 2008 habe dabei als Liste für die in 

 

Seite 31 

jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen können (act. B 1 Rz. 53, 

S. 30). Letztlich sei das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, dass keine Indizien dafür 

vorlägen, dass LU___  sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Dem sei nichts hinzu-

zufügen (act. B 1 Rz. 55, S. 31). 

 

 Demgegenüber vertreten die Kläger die Auffassung, die Beweislast, wie und welche    

Belege LU___  sel. am 23. September 2008 an Dr. WY___  sel. übergeben habe, liege 

bei der Beklagten (act. B 9 Rz. 132, S. 40). Die Behauptung, seit dem Bankbesuch vom 

14. März 2008 seien 116 Schriftstücke angefallen, sei neu und verspätet und daher aus 

dem Recht zu weisen (act. B 9 Rz. 133 f., S. 40). Dasselbe gelte für die ebenfalls zum 

ersten Mal vorgetragene Darstellung, dass am 23. September 2008 standardmässig ein 

Depotauszug per Datum Bankbesuch vom 23. September 2008 ausgehändigt worden sei, 

wie auch die Folgebehauptung, dass dieser als Liste für die in jedem Fall zu liefernden 

Belege auf der Transaktionsstufe dienen könne (act. B 9 Rz. 137, S. 41). 

 

 Das erkennende Gericht hat den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz nichts hinzu-

zufügen und auf diese kann somit umfassend verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., 

N. 54 zu Art. 318 ZPO). Ergänzend ist lediglich anzufügen, dass das Vorbringen, am 

14. März 2008 seien anlässlich des Bankbesuchs von Dr. WY___  sel. in C___  Unterla-

gen ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 53, S. 30) neu und verspätet ist. Es gilt mithin das 

bereits unter E. 1.4 und 2.2.6 Gesagte. Zu den Vorbringen der Beklagten in Rz. 50 der 

Berufungserklärung (fehlende/r) Schaden, Kausalzusammenhang und Absicht der Bank, 

die Genehmigungsfiktion zu benützen, um den Kunden zu schädigen) wird unten (E. 2.4) 

eingegangen. 

 

b) Fehlende Aufklärung über den Verkauf der VW-Aktien 

Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 24 ff.), der Umstand, dass 

die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien sich in der Banklagernd-

Post befunden habe, genüge nicht, um die Beklagte zu entlasten und bereits dadurch die 

Genehmigungsfiktion eintreten zu lassen. Eine rechtsgültige Genehmigung setze eine  

genügende Aufklärung voraus, denn nur die aufgeklärte Genehmigung sei rechtswirksam. 

Es sei nicht belegt, dass Dr. WY___  sel. von LU___ sel. an der Besprechung vom 

23. September 2008 über die Entwicklung, den Stand und die Perspektiven des Depots 

aufgeklärt worden sei; allein die unterschriftliche Bestätigung, er habe die vollständigen 

Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen 

Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Dokumentenlieferung von 116 Dokumenten 

und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Es sei unbewiesen, ob es dem 

Kunden Dr. WY___  sel. überhaupt objektiv möglich und zumutbar gewesen sei, Wider-

 

Seite 32 

spruch einzulegen. Die Genehmigung einer Vertragsverletzung setze eine tatsächliche 

Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraus. Durch den eigenmächtigen Verkauf der 

VW-Aktien am 17. März 2008 habe der Kundenberater seine Auftragspflichten verletzt, da 

er alles zu unterlassen gehabt hätte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. 

Auch habe er seine Schutz- und Loyalitätspflichten gegenüber seinem Kunden verletzt. 

LU___  sel. hätte Dr. WY___  sel. über diesen Aktienverkauf unverzüglich, unaufgefordert 

und vollständig informieren müssen. Es bilde eine unabdingbare Informationspflicht der 

Bank, den Kunden nach Vornahme eines unautorisierten   Geschäfts aufzuklären. Werde 

ein Kunde nicht informiert und aufgeklärt, dürfe er gutgläubig davon ausgehen, der Kun-

denberater habe keine unautorisierten Geschäfte getätigt. Im vorliegenden Fall hätte aber 

aufgrund der konkreten Umstände LU___  sel. seinen Kunden Dr. WY___  sel. über die-

sen Verkauf proaktiv informieren müssen. Diese besonderen Umstände würden darin lie-

gen, dass es sich um ein beträchtliches Verkaufsvolumen von EUR 468'383.64 handle, 

was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs EUR/CHF von 1.55335) und die 

Aktienposition sich schon während rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY___  sel. befun-

den habe. Unter diesen Umständen könne sich die Beklagte nicht unter Berufung auf die 

Genehmigungsfiktion damit entlasten, dass die Verkaufsabrechnung über diesen unauto-

risierten Verkauf irgendwo im Stapel mit 116 Dokumenten Banklagernd-Post "versteckt 

gewesen sei", die Dr. WY___  sel. an der Besprechung vom 23. September 2008 zur Ver-

fügung gestellt worden seien. Es dem Bankkunden zu überlassen, den Beleg über eine 

derart bedeutende, unautorisierte Verkaufsposition von umgerechnet CHF 727'563.72 

selber aus einem solchen Stapel von Bankdokumenten "herauszufischen", überdehne die 

Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel. Die Beklagte habe nicht nachweisen kön-

nen, dass LU___  sel. seinen Kunden über diesen Verkauf je mündlich informiert und auf-

geklärt habe, nachdem sich auch das CMS darüber gänzlich ausschweige. Aus diesem 

Grund könne sie sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen. 

 

 Diesen überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz kann das Obergericht sich grund-

sätzlich ohne Vorbehalte anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu 

präzisieren ist lediglich folgende Feststellung: 

 

Die Vorinstanz hat festgehalten, die unterschriftliche Bestätigung von Dr. WY___  sel., er 

habe die vollständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt 

der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Lieferung von 116 Doku-

menten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Wie die Beklagte zu 

Recht ausführt, verweist das Kantonsgericht in der dazu gehörenden Fussnote auf die 

Abstände zwischen den Banklagernd-Post-Besprechungen nach dem 23. September 

2008. Nach Auffassung des Obergerichts hätte hier logischerweise auf die Abstände die-

 

Seite 33 

ser Besprechungen vor dem 23. September 2008 Bezug genommen werden müssen, 

d.h. auf den Zeitraum vom 7. April 2006 resp. 4 April 2007 bis zum 23. September 2008 

(vgl. auch act. B 5/9/5 bis B 5/9/7). Denn für die Schlussfolgerung, welche das Kantonsge-

richt im hier interessierenden Kontext des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 

2008 zu Recht aus den langen Zeitabständen zwischen den Banklagernd-Post-

Besprechungen zieht, spielen die Verhältnisse nach dem 23. September 2008 keine Rol-

le. 

 

Zu den Einwänden der Beklagten ist Folgendes zu bemerken: 

 

- Der Rechtsvertreter der Beklagten kritisiert die Feststellung der Vorinstanz, dass „die 

Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanz-

transaktion voraussetzt“ (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25) und macht geltend, dass die 

Möglichkeit zur Kenntnisnahme genügen müsse (act. B 1 Rz. 56, S. 32). Sonst würde 

es eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Ziffer 2 der AGB (vgl. act. B 5/9/43) über-

haupt nicht brauchen. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, dass die 

Vorinstanz mit Bezug auf die Aussage, dass „die Genehmigung einer Vertragsverlet-

zung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“ (act. B 4 E. 

2.3.2 lit. fc, S. 25), unter Bezugnahme von Rechtsprechung und Lehre korrekt zwi-

schen genehmigungsfähigen und nicht genehmigungsfähigen Tatbeständen unter-

schieden und dabei festgehalten hat, dass eine stillschweigende Genehmigung einer 

so krassen Vertragsverletzung, wie sie hier vorliegt, eine tatsächliche Kenntnis der 

Finanztransaktion voraussetzt. Weiter hat sie darauf hingewiesen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. 

fe, S. 28), dass es sich in casu nicht um Missverständnisse oder die Liederlichkeit  

eines Bankangestellten handelt, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion 

anrechnen lassen muss (vgl. dazu Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 9. Dezem-

ber 1988, ZR 88 [1989], Nr. 48, S. 159). Nur gelegentliche, sozusagen „übliche“ bank-

interne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die  Zu-

gangs- und die daraus folgende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden (URS 

BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsauf-

trägen, Diss. Zürich 1991, S. 215). Angesichts des beträchtlichen Verkaufsvolumens 

in Höhe von CHF 727‘563.72 hätte die Beklagte, vertreten durch LU___  sel., ihren 

Kunden Dr. WY___  sel. proaktiv über den Verkauf informieren müssen; umso mehr 

als die betroffenen VW-Aktien als sogenanntes Familiensilber seit mehr als 10 Jahren 

im Depot lagen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Kommt hinzu, dass Dr. WY___  sel. 

am 14. März 2008 - selbst nach Darstellung der Beklagten (vgl. Eintrag im CMS, act. 

B 5/9/2, S. 6) - von einem Verkauf der Wertschriftenposition offenbar nichts wissen 

wollte. Auch die von der Beklagten zitierten WHERLOCK/VON DER CRONE (Anwendbar-

 

Seite 34 

keit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW 

2016, S. 103 f.) machen einen Vorbehalt für den Fall, dass die Bank weiss oder wis-

sen müsste, dass der Kunde den Depotauszug nicht genehmigen wird und sie darf 

das Unterlassen eines fristgerechten Widerspruchs dann nicht in guten Treuen als 

Genehmigung der vertragswidrigen Transaktionen verstehen (in diesem Sinne auch 

das Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 27. Juni 2006, publiziert in ZR 106 

[2007], S. 11 f.).  

 

- RA Dr. AA___  bringt vor, dass es einem Kunden, der sich mit seinem Berater in der 

Bankfiliale für eine Depotbesprechung treffe, ohne Probleme möglich und auch zu-

mutbar sei, Widerspruch gegen die ihm dabei ausgehändigte Banklagernd-Post ein-

zureichen und die Beweislast für diese Behauptung liege aufgrund der Interessenlage 

und weil es sich um eine Ausnahme von der wirksam vereinbarten Genehmigungsfik-

tionsklausel handle, bei den Klägern (vgl. act B 1 Rz. 57, S. 32 f.). Dies wird von den 

Klägern mit Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und Tabelle Ziffer 

7 bestritten (act. B 9 Rz. 154, S. 44).  

 Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz aufgrund der besonderen 

Umstände (nämlich des beträchtlichen Verkaufsvolumens und der Tatsache, dass die 

fragliche Aktienposition sich seit rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY___  sel. befun-

den hatte) zu Recht zum Schluss gelangt ist, der Letztere hätte durch seinen Bankbe-

rater LU___  sel. proaktiv über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 

informiert werden müssen und die Bank könne sich deshalb nicht auf die Genehmi-

gungsfiktionsklausel bezüglich der Banklagernd-Post (vgl. act. B 9/43 Ziffer 2) beru-

fen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Mithin spielt es nach Auffassung des Obergerichts 

letztlich keine Rolle, ob Dr. WY___  sel. bei der Übergabe der Banklagernd-Post am 

23. September 2008 eine Prüfung der einzelnen Dokumente möglich und zumutbar 

war oder nicht und welche Partei die Beweislast für die jeweiligen Behauptungen trifft 

(für die Darstellung der Kläger vgl. act. B 9 Tabelle Ziffer 7.1, S. 9 f.; für diejenige der 

Beklagten vgl. act. B 5/8 Rz. 40, S. 23 f. und act. B 1 Rz. 57, S. 32). Die Schlussfol-

gerung der Vorinstanz, dass die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel über-

dehnt würde, wenn es dem Bankkunden überlassen bliebe, den Beleg über eine der-

art bedeutende, unautorisierte Transaktion aus einem Stapel von Dokumenten 

„herauszufischen“, ist demnach nicht zu beanstanden.  

 

- Einen Widerspruch in der Begründung der Vorinstanz vermag das Obergericht nicht 

zu erkennen. Die von der Beklagten hervorgehobenen Bemerkungen auf S. 15 und 

24 des Urteils (act. B 1 Rz. 58, S. 33) sind im Zusammenhang mit dem Gegenbeweis 

zu sehen, den das Kantonsgericht als nicht erbracht erachtet hat. Die Kernaussage, 

 

Seite 35 

dass LU___ sel. durch den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 

17. März 2008 seine Vertragspflicht verletzt hat, da er alles zu unterlassen hatte, was 

dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte und er auch dessen Schutz- und Loyali-

tätspflichten verletzt hat, wird dadurch nicht geschmälert.  

 

- Der Verweis auf die Ausführungen im Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 E. 

5.4 (vgl. act. B 1 Rz. 59, S. 33 ff.) ist nach dem erkennenden Gericht nicht zutreffend,  

da es im dort behandelten Sachverhalt um eine reine Konto-Depotbeziehung und 

nicht - wie in casu - um ein Anlageberatungsverhältnis ging. Entsprechend ist auch 

der Hinweis, wie sich die Situation bei einem Vermögensverwaltungsmandat darstel-

len würde, nicht einschlägig.  

 

- Letztlich bleibt der Beklagten nach Auffassung des Obergerichts die Berufung auf die 

Genehmigungsfiktionsklausel (auch) deshalb verwehrt, weil sie im Kontext einer lang-

jährigen Geschäftsbeziehung unter Einhaltung der mündlich erteilten Weisungen des 

Kunden im Fall des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien ohne vorhersehbaren Grund da-

von abgewichen ist, ohne dass Dr. WY___ sel. mit einer entsprechenden Abweichung 

rechnen musste (vgl. WHERLOCK/VON DER CRONE, a.a.O., S. 103 f.).  

 

c) Ungenügende Dokumentation der Kundenkontakte und Finanztransaktionen 

 Gemäss der Vorinstanz ist der Genehmigungsfiktionsklausel weiter auch die Geltung zu 

verwehren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fd, S. 26 f.), weil der Kundenberater LU___  sel. seine Do-

kumentationspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt habe. Die Beklagte habe auftrags-

rechtliche Dokumentations- und Reporting-Pflichten, d.h. sie sei verpflichtet, über   ihre 

Tätigkeit Rechenschaft abzulegen. Sie habe ihre Dokumentationspflichten verletzt, da sie 

den von ihr behaupteten Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 nicht 

dokumentiert habe. Sie habe auch ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Sorg-

faltspflicht sei in Art. 398 Abs. 2 OR geregelt. Als Beauftragte habe die Bank alles zu tun, 

was zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sei oder werden könne und alles zu 

unterlassen, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Die Bank unterliege auch 

im Umgang mit der banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfalts-

pflicht. Der Kunde dürfe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, die Bank halte sich 

an den wesentlichen Inhalt der Richtlinien der schweizerischen Bankiervereinigung, deren 

Richtlinien zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten der Bank herangezogen werden 

könnten. Inhalt und Umfang dieser Pflichten würden sich dabei vor allem nach dem Mass 

des Vertrauens richten, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringe. Die 

Treuepflichten seien im Einzelfall zu bestimmen. Im Bankenwesen würden an die Sorg-

falts- und Treuepflicht der Dienstleistungserbringer grundsätzlich ausserordentlich hohe 

 

Seite 36 

Anforderungen gestellt, welche jedoch ganz individuell festzulegen seien. Dies aufgrund 

des ausgeprägten Bedürfnisses der Kunden/Auftraggeber nach Aufklärung, Information, 

Beratung etc. Die Treuepflicht gehöre neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden 

Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs. 2 OR). Aus ihr folge die Interessenwahrungs-

pflicht. Der Beauftragte sei zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet. Er habe die 

Interessen des Auftraggebers seinen eigenen vorzuziehen. Aus der Interessenwahrungs-

pflicht folge das Verbot der Benachteiligung des Kunden. Verletze der Beauftragte diese 

Pflichten, so liege eine Vertragsverletzung vor, die eine Schadenersatzpflicht auslösen 

könne. Die vom Kundenberater erwartete Sorgfalt umfasse auch die Dokumentation eines 

Auftrages (beispielsweise im CMS). Die Beklagte müsse sich das von LU___  sel. völlig 

ungenügend geführte CMS anrechnen lassen. Üblicher Bankenstandard sei, dass im 

CMS ein detaillierter Eintrag über jeden Kundenkontakt und jede Banktransaktion vorhan-

den sein müsse. Im vorliegenden Fall sei das CMS von LU___  sel. unsorgfältig geführt 

worden, weil darin wichtige Kontakte mit Dr. WY___  sel. nachweislich fehlten und bei 

weitem nicht alle Banktransaktionen protokolliert worden seien (so fehle beispielsweise 

auch ein Eintrag im CMS über den am 28. Oktober 2008 ausgeführten Verkauf der restli-

chen 1'000 VW-Aktien). Selbst wenn es sich nicht um eine unautorisierte Handlung des 

Kundenberaters handeln würde, wäre der Genehmigungsfiktion die Geltung zu verweh-

ren, weil die Beklagte die Dokumentationspflicht verletzt habe, was grobfahrlässig sei. 

 

 Die Einwendungen der Beklagten gegen das soeben Vorgebrachte sind allesamt nicht 

stichhaltig. Diesbezüglich ist festzuhalten, was folgt: 

 

- Die grundsätzlichen Ausführungen des Kantonsgerichts zu den der Beklagten oblie-

genden Dokumentations- und Reporting-Pflichten sind zutreffend und beinhalten 

auch nach dem Verständnis des Obergerichts die Dokumentation des der Beklagten 

angeblich erteilten Auftrags zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. So 

verlangt zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Börsen und 

den Effektenhandel (BEHG, SR. 954.1), dass der Effektenhändler insbesondere si-

cherstellt, dass die Aufträge seiner Kunden bestmöglich erfüllt werden und diese die 

Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können müssen. Art. 11 Abs. 1 lit. b 

BEHG wird durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiersvereini-

gung (http://www.swissbanking.ort/801908_d.pdf) konkretisiert, welcher bestimmt, 

dass ausgeführte Effektenhandelsgeschäfte unverzüglich zuzuordnen, aufzuzeich-

nen, innert marktüblicher Frist abzurechnen und entsprechend zu dokumentieren 

sind. Art. 7 der Richtlinien befasst sich mit der Transparenz bei der Abrechnung. 

Nach Art. 15 BEHG hat der Effektenhändler die eingegangenen Aufträge und die von 

ihm getätigten Geschäfte mit allen Angaben, die für deren Nachvollzug und für die 

 

Seite 37 

Beaufsichtigung seiner Tätigkeit erforderlich sind, in einem Journal aufzuzeichnen. 

Diese Pflicht wird in der Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA, SR. 954.193) wei-

ter umschrieben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BEHV-FINMA sind für die eingegangenen 

Aufträge im Journal folgende Informationen festzuhalten: 

a. die Identifikation der Effekten; 
b. der Zeitpunkt des Auftrageingangs; 
c. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin; 
d. die Bezeichnung der Geschäfts- und der Auftragsart; 
e. der Umfang des Auftrags.  
 
Art. 1 Abs. 3 der Verordnung befasst sich dann mit der Ausführung der getätigten  

Abschlüsse und in Abs. 4 wird bestimmt, dass die eingegangenen Aufträge und die 

getätigten Abschlüsse grundsätzlich in standardisierter Form aufzuzeichnen sind, 

sodass der F