# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6131b0fd-2adb-57c8-b331-68ac4edb0818
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_00_59.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_00_59.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_00_59.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  6  septembre  2000.  Statuant  sur  le 
recours interjeté le 8 juin 2000 (2A 00 59) par la Commune de X, contre la 
décision  rendue  le  25  mai  2000  par  le  Préfet  du  district  de  la  Sarine 
admettant le recours interjeté par la société Y; (Marchés publics; choix du 
type de procédure; interruption de la procédure) 

En fait: 

A. 

Depuis  plusieurs  années,  la  Commune  de  X  a  entrepris  des  démarches  en 
vue  de  construire  un  bâtiment  de  service  (service  du  feu  et  édilité)  et 
d'aménager, avec la Commune de M, une déchetterie intercommunale avec 
route d'accès. 

Le  23  septembre  1999,  l'assemblée  communale  de  X  a  approuvé  un  crédit 
de 220'000 fr. pour la construction de la déchetterie et de la route d'accès et, 
le 15 décembre 1999, elle a approuvé la construction du bâtiment édilitaire et 
du service du feu ainsi que le financement y relatif d'un montant de 700'000 
fr.  (ce  montant  comprenait  également  d'autres  objets  non  concernés  par  la 
présente procédure).  

Le  bureau  technique  mandaté  par  la  commune  avait  établi  le  1er décembre 
1999  une  estimation  des  coûts  et  avait  retenu  que  les  travaux  de 
construction  et  de  l'aménagement  extérieur  du  bâtiment  édilitaire  et  du 
service du feu, de la déchetterie, de la route d'accès et des aménagements 
extérieurs reviendraient à environ 788'100 fr. 

B. 

Le 19 février 2000, le bureau technique a ouvert une procédure d'invitation à 
soumissionner  en  établissant  des  documents  d'appel  d'offres  pour  la 
réalisation  des  travaux  de  génie  civil,  de  maçonnerie,  de  charpente  et 
d'installation du système de chauffage. 

L'entreprise Y a reçu les documents de soumission concernant le génie civil, 
la  maçonnerie  et  la  charpente.  Elle  a  déposé  ses  offres  les  1er  et  13  mars 
2000.  

Les prix unitaires proposés par la société étaient les suivants: 

- génie civil: 

- maçonnerie: 

Fr. 204'344.15 

Fr. 155'709.20 

 
 
 - 2 -

C. 

D. 

E. 

- charpente: 

Fr. 183'635.90 

A  la  demande  de  la  Commune  de  X,  la  société  Y,  qui  avait  présenté  les 
offres les moins chères, a encore produit, le 3 avril 2000, des offres calculées 
à des prix forfaitaires, soit génie civil: 197'000 fr., maçonnerie: 154'500 fr. et 
charpente: 179'000 fr. 

Le  12  avril  2000,  la  commune  a  informé  Y  que  le  montant  des  offres 
dépassait largement l'estimation du coût faite en décembre 1999 et que, par 
conséquent, la procédure d'adjudication sur invitation était interrompue, une 
nouvelle adjudication par procédure ouverte étant prévue en remplacement. 

Statuant  sur  recours  de  la  société  Y,  le  Préfet  du  district  de  la  Sarine  a 
considéré,  le  25  mai  2000,  que  le  motif  avancé  par  la  commune  dans  sa 
décision du 12 avril 2000, soit le fait que les offres dépassaient largement le 
coût  estimatif,  n'était  pas  un  motif  d'interruption  de  la  procédure  selon  l'art. 
34 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11). Le préfet a 
dès  lors  invité  la  commune  à  rendre  une  décision  d'adjudication  selon  la 
procédure d'invitation à soumissionner. 

Agissant  le  8  juin  2000,  la  Commune  de  X  a  contesté  devant  le  Tribunal 
administratif  la  décision  préfectorale  du  25  mai  2000  dont  elle  demande 
l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut à la confirmation de sa 
décision  du  12  avril  2000  d'interruption  de  la  procédure  d'invitation  à 
soumissionner et d'ouverture d'une procédure ouverte d'adjudication. 

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  invoque,  pour  la  première  fois, 
qu'elle  s'est  trompée  de  type  de  procédure  dès  lors  qu'il  y  aurait  lieu  de  se 
fonder  sur  la  valeur  totale  de  l'ouvrage  à  construire,  soit  788'100  fr.  et  non 
pas sur la valeur estimée du marché mis en soumission, soit 457'200 fr. Or, 
pour  une  telle  valeur,  l'art.  41  al.  3  RMP  impose  la  procédure  ouverte 
d'adjudication. 

Face à cette erreur de la commune, la société Y ne peut pas, de l'avis de la 
recourante,  se  prévaloir  de  la  protection  de  sa  bonne  foi  dès  lors  qu'elle 
aurait  dû  se  rendre  compte  que  le  marché  en  cause  dépassait  les  valeurs-
seuils autorisant le recours à une procédure d'invitation à soumissionner. 

Pour le surplus, la recourante affirme qu'elle était de toute manière en droit 
d'interrompre  la  procédure  en  raison  de  l'important  dépassement  des  coûts 
estimatifs. En contraignant la commune à poursuivre la procédure, le préfet 
aurait  pris  le  risque  de  paralyser  la  suite  du  déroulement  du  chantier,  le 
financement  n'étant  plus  assuré.  Elle  conteste  qu'une  nouvelle  procédure 

 
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puisse  porter  atteinte  aux  intérêts  de  l'intimée  dès  lors  que  les  éventuels 
nouveaux  soumissionnaires  n'auront  pas  accès  aux  offres  parvenues  à  la 
suite de la première procédure interrompue. 

Le Préfet du district de la Sarine n'a pas déposé d'observations et se réfère à 
sa décision pour conclure au rejet du recours. 

La  société  Y  a  répondu  par  mémoire  du  6  juillet  2000.  Elle  estime  que  la 
recourante  ne  pouvait  pas  invoquer  des  faits  et  des  moyens  nouveaux 
(mauvais choix de la procédure et détail du dépassement de devis) devant la 
2ème  instance  de  recours  dès  lors  qu'elle  aurait pu le faire dans le cadre du 
procès ouvert devant le préfet. L'intimée conclut dès lors, dans cette mesure, 
à l'irrecevabilité du recours. 

Au  surplus,  Y  considère  que  les  seuils  imposant  une  procédure  ouverte  ne 
sont pas atteints en l'espèce parce qu'il fallait, de toute manière, procéder à 
une estimation séparée des deux ouvrages à construire (la déchetterie et le 
bâtiment édilitaire). La déchetterie porte sur une somme de 120'300 fr., soit 
nettement en dessous des seuils; pour le bâtiment d'édilité, il convient, selon 
l'intimée, de distinguer entre le gros oeuvre (dont le seuil est à 500'000 fr.) et 
le  second  oeuvre  (dont  le  seuil  est  à  263'000  fr.).  En  l'espèce,  les  trois 
soumissions  portent  sur  un  montant  de  gros  oeuvre  de  320'400  fr.  et  de 
35'500 pour le second oeuvre. Cela signifie que la réalisation des différents 
lots  concernant  le  bâtiment  de  service  pouvait  se  faire  en  procédure 
d'invitation à soumissionner. 

Enfin, l'intimée prétend que même si la commune s'est trompée dans le choix 
de la procédure, elle reste tenue par le principe de la bonne foi. 

Sur  la  question  de  l'illicéité  de  l'interruption  de  la  procédure,  la  société 
intimée reprend en les développant les motifs de la décision préfectorale. 

Le 31 juillet 2000, la Commune de X a déposé des contre-observations. Pour 
l'essentiel, elle estime que, lorsqu'un marché comporte des éléments de gros 
oeuvre et d'autres relevant du second oeuvre, il n'est pas possible de scinder 
les  deux  aspects  sous  peine  d'éluder  les  buts  de  la  législation  fédérale  et 
intercantonale en matière de marchés publics. 

Le 18 août 2000, Y a produit une duplique. Précisant les arguments invoqués 
précédemment, elle affirme que, par la modification de l'art. 41 al. 2 RMP, le 
10  mai  1999,  la  notion  de  marché  de  construction  non  soumis  à  l'accord 
intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF  122.91.2)  recouvre  non 

F. 

G. 

H. 

I. 

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pas la notion d'ouvrage - comme le prétend la recourante - mais la notion de 
CFC (code de frais de construction). Ainsi, un CFC de gros oeuvre constitue 
un marché, de même qu'un CFC de second oeuvre constitue une marché de 
second  oeuvre.  En  l'espèce,  la  procédure  de  soumission  portait  sur  trois 
CFC;  un  CFC  maçonnerie,  un  CFC  génie  civil  et  un  CFC  charpente.  La 
valeur  estimée  de  chacun  de  ces  marchés  n'atteignant  pas  les  valeurs  de 
déclenchement de l'appel d'offres prévues à l'art. 41 al. 2 RMP, la procédure 
choisie par la recourante était correcte. 

J. 

Le  23  août  2000,  le  Juge  délégué  à  l'instruction  du  recours  a  requis  la 
Direction des travaux publics de l'informer sur la portée que le Conseil d'Etat 
a voulu donner à la nouvelle teneur de l'art. 41 RMP. 

Par  lettre  du  30  août  2000,  la  Direction  des  travaux  publics  a  répondu  que 
l'art.  41  RMP  a  été  modifié  en  ce  sens  que  les  marchés  de  construction 
inférieurs  aux  valeurs-seuils  OMC  peuvent  être  traités  par  CFC  sans  tenir 
compte  de  la  valeur  globale  d'ouvrage.  L'autorité  a  souligné  que  cette 
interprétation  était  aussi  celle  de  la  Conférence  suisse  des  directeurs  de 
travaux publics. 

K. 

Le 5 septembre 2000, la commune de X s'est déterminée sur la réponse de 
la Direction des travaux publics en considérant qu'elle ne représente que le 
reflet  de  la  pratique  de  l'autorité  cantonale  qui  intervient  comme  pouvoir 
adjudicateur, et non pas comme avis de droit, même succinct. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 

en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1)  

b)  Selon l’art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 
122.91.2),  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être  formé  pour 
violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre 
a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). 
En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas  examiner  en  l'espèce  le 
grief d’inopportunité. 

2.  a)  Pour  justifier  l'interruption  de  la  procédure  d'adjudication,  la  commune 
recourante  invoque  tout  d'abord  s'être  trompée  dans  le  choix  de  la 

 
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procédure.  Elle  aurait,  par  erreur,  appliqué  une  procédure  d'invitation  à 
soumissionner  alors  que  la  valeur  du  marché  imposait  une  procédure 
ouverte. 

L'intimée  conteste  ce  point  de  vue  en  alléguant  que  la  déchetterie  et  le 
bâtiment édilitaire constituent deux ouvrages distinct à apprécier de manière 
séparée  pour  déterminer  la  valeur  du  marché.  Elle  prétend  surtout  que  la 
procédure de soumission portait sur trois CFC, un CFC maçonnerie, un CFC 
génie civil et un CFC charpente et que  la valeur estimée de chacun de ces 
marchés n'atteignait pas les valeurs de déclenchement de l'appel d'offres par 
procédure ouverte. 

b)  Les  arguments  de  la  commune  quant  à  une  prétendue  erreur  de  choix  de 
procédure sont de pure circonstance et tendent simplement à justifier après 
la  procédure  décidée  pour  des  questions 
coup  une 
exclusivement économiques. Selon les propres explications de la recourante, 
son  unique  motivation  pour  lancer  un  nouvel  appel  d'offres  est  l'espoir 
d'obtenir des offres à des prix inférieurs. 

interruption  de 

Cette situation est toutefois sans influence sur la recevabilité des moyens de 
droit soulevés dans son mémoire.  

Il  importe  peu  que  la  commune  n'ait  pas  allégué  sa  prétendue  erreur  de 
procédure devant le préfet. En vertu de l'art. 81 CPJA, le recourant peut faire 
valoir devant le Tribunal administratif des faits et moyens de preuve qui n'ont 
pas  été  invoqués  dans  la  procédure  antérieure.  Il  peut  a  fortiori  alléguer 
devant  une  autorité  appliquant  le  droit  d'office,  des  moyens  de  droit 
nouveaux.  La  négligence  de  la  partie  qui  n'a  pas  fait  valoir  les  faits  ou 
inférieure  n'est  pas 
moyens  de  preuve  pertinents  devant 
sanctionnée  par  une  irrecevabilité,  mais  par  la  mise  à  sa  charge  des  frais 
inutiles qu'elle a occasionnés (art. 131 al. 2 CPJA). 

l'autorité 

c)  Dans  la  mesure  où  le  coût  global  de  construction  de  la  déchetterie  et  du 
bâtiment  édilitaire  est  de  l'ordre  de  800'000  fr.,  on  doit  d'emblée  constater 
que le marché n'atteint pas la valeur-seuil des ouvrages, soit 10'070'000 fr., 
prévue par l'art. 7 al. 1 let. a AIMP. Le présent marché n'est donc pas soumis 
directement  aux  règles  de  l'accord  intercantonal, mais relève exclusivement 
des  dispositions  internes  cantonales  en  matière  de  marchés  publics.  Or,  si 
selon  l'art.  38  du  règlement  cantonal  sur  les  marchés  publics  (RMP;  RSF 
122.91.11),  les  règles  prévues  au  dessus  des  seuils  AIMP  sont  applicables 
par  analogie  aux  marchés  publics  inférieurs  à  ces  seuils,  les  art.  40  et  ss 
RMP  -  qui  y  dérogent  -  montrent  également  que  le  renvoi  aux  principes  de 
l'accord  intercantonal  n'a  qu'un  caractère  subsidiaire.  En  d'autres  termes, 
pour tous les marchés publics inférieurs aux seuils AIMP, le canton est libre 

 
 
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de  prévoir  d'autres  règles  qui  obéissent  à  d'autres  principes  que  ceux 
énoncés dans l'accord intercantonal. 

d)  Selon l'art. 41 al. 2 RMP, tel que modifié par arrêté du Conseil d'Etat du 10 
mai 1999, "le marché peut être adjugé selon la procédure invitant à soumis-
sionner s'il est inférieur à: 
a) 
b) 

500'000 francs pour les marchés de construction de gros oeuvre; 
263 000 francs pour les marchés de construction de second oeuvre, 
les marchés de fournitures et les marchés de services". 

En modifiant cette disposition, le Conseil d'Etat a introduit une exception au 
principe  de  l'art.  7  al.  2  AIMP  -  qui  prévoit  que  si  un  adjudicateur  adjuge 
plusieurs  marchés  de  construction  pour  la  réalisation  d'un  ouvrage,  leur 
valeur totale est déterminante - afin d'alléger la procédure pour les marchés 
de  petite  taille.  La  nouvelle  règle  fixe,  pour  un  même  ouvrage,  des  seuils 
différents  pour  le  gros  oeuvre,  d'une  part,  et  pour  le  second  oeuvre,  les 
fournitures  et  les  services  d'autre  part.  De  plus,  selon  l'interprétation 
authentique  qu'en  a  donnée  la  Direction  des  travaux  publics,  auteur 
technique  de  la  norme,  dans  sa  lettre  du  30  août  2000,  à  l'intérieur  même 
des différentes catégories de travaux (gros oeuvre, second oeuvre, etc. ..) la 
notion de marché de construction recouvre en général celle d'un poste CFC 
(code  des  frais  de  construction).  Contrairement  à  l'avis  de  la  recourante, 
cette prise de position de la Direction ne reflète pas l'avis d'un simple organe 
adjudicateur, mais informe officiellement le pouvoir judiciaire qui l'interrogeait 
de la portée de la norme telle qu'elle a été voulue par le Conseil d'Etat. 

Etabli par le Centre suisse d'études pour la rationalisation de la construction 
(CRB), le CFC est une classification des postes de dépenses occasionnées 
par  une  opération  de  construction:  acquisition  du  terrain,  coût  de  la 
construction proprement dite, équipements, honoraires, frais accessoires de 
toutes sortes. Il s'agit en fait d'un plan comptable des frais d'investissement 
orienté sur l'exécution du projet et subdivisé selon les catégories de travaux. 
A l'intérieur d'un groupe principal, le degré de subdivision le plus détaillé du 
CFC  correspond,  en  règle  générale,  à  un  contrat  d'entreprise  ou  à  une 
commande. 

Il  est  possible  ainsi,  pour  un  même  ouvrage  dont  la  valeur  globale  n'atteint 
pas  le  seuil  de  l'art.  7  AIMP,  d'avoir  plusieurs  marchés  de  construction 
parallèles  correspondant  chaque  fois  à  un  CFC  de  gros  oeuvre,  de  second 
oeuvre  ou  de  services,  chaque  marché  (CFC)  étant  soumis  à  ses  propres 
seuils pour ce qui concerne le choix de la procédure d'adjudication. On peut 
donc  imaginer  que,  pour  un  même  ouvrage  d'un  coût  global  inférieur  à 
10'070'000 fr., l'adjudicateur utilise parallèlement une procédure ouverte pour 

 
 
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certains  CFC,  une  procédure  d'invitation  à  soumissionner  pour  d'autres  et 
attribue certains travaux de gré à gré. 

e)  Comme  il  a  déjà  été  dit,  en  dessous  des  seuils  AIMP,  le  canton  est  en 
principe  libre  de  fixer  comme  il  l'entend  la  manière  de  choisir  le  type  de 
procédure  d'adjudication.  Il  n'est  lié,  sous  cet  angle,  que  par  les  règles  de 
non-discrimination  prévues  par  loi  fédérale  sur  le  marché  intérieur.  Dans  la 
mesure  où,  la  plupart  des  cantons  ont  des  règles  et  des  interprétations 
légales  analogues  à  ce  qui  a  été  indiqué  ci-dessus,  on  ne  peut  pas 
considérer  qu'au  niveau  de  la  législation,  l'assimilation  des  marchés  de 
construction  aux  CFC  pour  les  ouvrages  inférieurs  aux  seuils  AIMP  soit 
discriminatoire. 

La  nouvelle  définition  du  marché  de  construction  au-dessous  des  seuils 
AIMP  en  fonction  des  CFC  est  justifiée  dès  lors  qu'il  n'y  a  pas,  au-dessous 
de ces seuils, l'application d'une clause de minimis telle que la connaît l'art. 7 
al. 2 AIMP. Une division de l'ouvrage selon les CFC donne ainsi la flexibilité 
nécessaire à la procédure d'adjudication. 

Le  risque  existe  cependant  que  l'adjudicateur  atomise  les  marchés  de 
construction en appliquant systématiquement le degré de subdivision le plus 
détaillé  du  CFC;  cela  lui  permettrait  d'éluder  ainsi  les  règles  cantonales  sur 
les  seuils  en  multipliant  les  petits  marchés  au  détriment  des  règles  de 
concurrence. Un tel comportement n'est pas admissible car il viole le principe 
de non-discrimination en réservant les marchés à quelques soumissionnaires 
choisis  et  constitue  en  même  temps  un  abus  de  l'art.  41  RMP.  La  division 
d'un ouvrage en plusieurs marchés de construction correspondant aux CFC 
suppose  que  les  catégories  de  travaux  de  même  nature  soient  regroupés 
pour  former  des  lots  cohérents.  Si,  à  première  vue,  il  n'est  pas  exclu  que 
certaines  prestations  très  particulières  relevant  de  la  subdivision  la  plus 
détaillée  du  CFC  puissent  exceptionnellement  faire  l'objet  d'un  marché  de 
construction, il ne fait pas de doute que, la plupart du temps, les marchés de 
construction affectant un même ouvrage seront constitués à chaque fois par 
une  subdivision  plus  générale  du  CFC  (par  exemple,  génie  civil,  charpente, 
etc.  ..).  Le  critère  de  la  cohérence  du  marché  à  adjuger  sera  décisif  pour 
déterminer si l'adjudicateur pouvait ou ne pouvait pas répartir comme il l'a fait 
les différents lots à adjuger pour réaliser l'ouvrage ou, à tout le moins, pour 
déterminer la valeur des seuils applicables au marché (cf. dans ce sens, pour 
Zurich, RB 1999 n° 60). 

f)  En l'espèce, on doit constater que l'intimée était concernée par 3 CFC sur 4, 
soit  les  CFC  de  maçonnerie,  de  génie  civil  et  de  charpente.  Selon  ses 
propres  indications,  elle  n'a  pas  été  invitée  à  présenter  une  offre  quant  au 

 
 
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CFC de chauffage. Or, la valeur estimée par la commune pour chaque CFC 
était  de  147'200  fr.  pour  le  CFC  génie  civil,  133'000  fr.  pour  le  CFC 
maçonnerie, 147'000 fr. pour le CFC charpente et 30'000 fr. pour le CFC de 
chauffage.  On  est  donc  bien  en  dessous  des  seuils  fixés  par  l'art.  41  RMP 
pour  une  procédure  ouverte  (que  ce  soit  en  matière  de  gros  oeuvre  ou  de 
second  oeuvre),  de  sorte  que  l'adjudicateur  pouvait  valablement  utiliser  la 
procédure  d'invitation  à  soumissionner.  Cette  constatation  est  d'autant  plus 
avérée que la situation ne change pas si, au lieu de se fonder sur l'estimation 
de  la  recourante,  on  prend  en  considération  les  prix  effectifs  offerts  par 
l'intimée, soit 204'344 fr. pour le CFC de génie civil, 155'709 fr. pour celui de 
maçonnerie et 183'625 pour celui de charpente. 

Le  choix  des  CFC  (génie  civil,  maçonnerie,  charpente  et  chauffage)  est 
cohérent au sens indiqué précédemment et n'élude pas les règles de l'art. 41 
RMP. 

Il  apparaît  ainsi  que  la  commune  n'a  pas  violé  la  loi  en  choisissant  la 
procédure  d'invitation  à  soumissionner  pour  réaliser  la  déchetterie  et  le 
bâtiment édilitaire. La question de savoir si elle aurait pu, en plus, répartir le 
coût  des  travaux  en  fonction  des  deux  ouvrages  à  réaliser,  plutôt  que 
d'établir des CFC globaux peut demeurer indécise. 

3.  a)  Dès  l'instant  où  le  choix  de  la  procédure  d'adjudication  n'était  pas  entaché 
d'irrégularité,  l'interruption  et  la  répétition  de  la  procédure  litigieuse  ne  peut 
intervenir  qu'en  vertu  de  l'art.  34  RMP  (applicable  en  vertu  de  l'art.  38  al.  1 
let. b RMP), dont la teneur est la suivante: 

1L'adjudicateur peut interrompre la procédure pour de justes motifs. 

2La procédure peut être répétée ou renouvelée lorsque: 
a) 

aucune offre satisfaisant aux exigences techniques et aux critères définis dans les
documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été remise; 
en raison de modifications des conditions cadres ou marginales, des offres plus 
avantageuses sont attendues du fait de la disparition de distorsions de concurrences
ou 
une modification importante du marché a été nécessaire. 

b) 

c) 

3L'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure font l'objet d'une 
communication immédiate, écrite et motivée aux soumissionnaires. 

Selon  la  jurisprudence,  il  n'existe  en  principe  de  justes  motifs  d'interruption 
de  la  procédure  qu'en  présence  de  circonstances  non  prévisibles  et 
objectivement importantes, cela au point que la poursuite de la procédure de 
passation  du  marché  apparaît  comme  ne  pouvant  pas  être  imposée  à 
il  y  aurait  violation  des  obligations 
l'adjudicateur.  En  particulier, 

 
 
 
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précontractuelles  lorsque  le  pouvoir  adjudicateur  lance  un  appel  d'offres 
public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat ou sans 
s'être  assuré  au  préalable  du 
financement  du  projet.  Pour  qu'une 
modification  des  conditions  économiques  justifie  une  interruption  de  la 
procédure,  il  est  nécessaire  que  l'évolution  des  prix  soit  massive  et  change 
de manière essentielle les données du marché (DC 2/2000 p. 60). 

b)  En l'espèce, la commune justifie l'interruption de la procédure par l'important 
dépassement du devis estimatif sur lequel elle s'était fondée. Elle ne prétend 
donc  pas  que  le  prix  du  marché  aurait  fluctué  de  manière  inattendue.  Elle 
invoque en réalité une erreur commise par son propre bureau technique qui 
aurait  sous-estimé  le  coût  des  travaux  en  oubliant  de  tenir  compte  de 
certaines  prestations  nécessaires.  Une  tel  argument,  qui  se  réfère  au 
comportement  de  son  auxiliaire,  n'est  bien  évidemment  pas  acceptable.  De 
plus,  comme  l'a  indiqué  à  juste  titre  le  préfet  dans  la  décision  attaquée,  il 
tombe  sous  le  sens  qu'un  devis  estimatif  -  surtout  lorsqu'il  était  aussi 
sommaire  que  celui  présenté  par  le  bureau  technique  en  cause  -  contient 
une  marge  d'erreur  qui  peut  être  conséquente.  La  commune  ne  pouvait 
l'ignorer  lorsqu'elle  a  décidé  d'ouvrir  la  procédure  d'adjudication.  Les 
entreprises  invitées,  de  bonne  foi,  à  soumissionner  n'ont  pas  à  subir  les 
conséquences  d'une  mauvaise  appréciation  des  coûts  par  l'adjudicateur,  ce 
dernier  ayant  lancé  l'appel  d'offres  sans  formuler  aucune  réserve  sur  sa 
capacité  à  traiter.  Au  demeurant,  la  seule  variation  de  25  %  entre  le  coût 
estimé  et  l'offre  la  moins  chère  ne  constitue  pas  un  juste  motif  au  sens  de 
l'art. 34 RMP lorsque le marché public en cause présente une valeur globale 
aussi limitée qu'en l'espèce. 

Le  comportement  de  la  commune  est  d'autant  moins  admissible  que  cette 
dernière ne prétend pas que les prix offerts la dissuaderaient de réaliser les 
ouvrages en cause. En réalité, elle a l'intention de relancer sans tarder une 
nouvelle procédure d'adjudication - cette fois, une procédure ouverte - sur les 
mêmes marchés de construction. Or, elle ne fait valoir aucun indice objectif 
sérieux qui tendrait à démontrer que les prix pratiqués par l'intimée - la moins 
chère des entreprises invitées à soumissionner - seraient surfaits et que des 
perspectives  raisonnables  existent  d'obtenir  des  offres  nettement  plus 
basses  en  procédure  ouverte.  L'évolution  des  coûts  de  la  construction 
rapportée par l'intimée ont plutôt tendance à démontrer le contraire.  

Dans ces conditions, ne pouvant pas faire valoir un juste motif, la commune 
a  violé  l'art.  34  RMP  en  décidant  d'interrompre  la  procédure  d'adjudication 
litigieuse.  

 
- 10 -

c) 

Il  reste  à  déterminer  les  conséquences  qu'il  convient  de  tirer  de  cette 
constatation. La loi fribourgeoise n'imposant - à la différence d'autres cantons 
(par  exemple  Argovie;  AGVE  1999  p.  311)  -  aucune  règle  particulière  qui 
permettrait  de  dire  d'emblée  si  une  interruption  illégale  de  la  procédure  doit 
être sanctionnée par de simples dommages-intérêts ou par une reprise de la 
procédure  interrompue,  il  y  a  lieu,  à  l'instar  de  ce  qu'a  décidé  le  Tribunal 
administratif  vaudois 
internet: 
www.marches-publics.vd.ch),  d'appliquer  par  analogie  l'art.  18  AIMP.  Cette 
disposition  donne  à  l'autorité  de  recours  le  pouvoir  d'annuler  la  décision  au 
cas où le contrat n'est pas encore conclu (al. 1); dans l'hypothèse contraire, 
l'autorité  de  recours  doit  se  borner  à  constater  le  caractère  illicite  de  la 
décision  (al.  2),  ce  qui  peut  ouvrir  ultérieurement  la  voie  à  des  dommages-
intérêts.  

(arrêt  du  2.7.99  publié  sur 

le  site 

Si  l'on  transpose  cette  règle  au  cas  d'interruption  de  la  procédure,  on  doit 
considérer que l'autorité de recours peut ordonner la reprise de la procédure 
illégalement  interrompue  lorsque  l'adjudicateur  n'a  pas  encore  conclu  le 
contrat,  voire  -  la  question  peut  demeurer  ouverte  en  l'espèce  -  n'a  pas 
engagé  une  nouvelle  procédure  d'adjudication.  Lorsque  ces  conditions  ne 
sont pas remplies, l'autorité de recours ne peut que constater l'illégalité, tout 
en  réservant  une  éventuelle  demande  de  dommages-intérêts  de  la  part  du 
soumissionnaire lésé par l'interruption.  

En  l'espèce,  la  commune  n'a  pas  conclu  de  contrat  en  dehors  de  la 
procédure  interrompue  et  n'a  pas  encore  engagé  une  nouvelle  procédure 
d'adjudication.  Il  s'ensuit  que  le  préfet  pouvait,  à  bon  droit,  lui  ordonner  de 
poursuivre la procédure illégalement interrompue. 

4. 

  Mal fondé, le recours doit être rejeté.  

Il  a  y  lieu  d'exempter  la  commune  des  frais  de  procédure  en  application  de 
l'art. 133 CPJA. 

Il  lui  incombe  en  revanche  de  verser  une  indemnité  de  partie  à  la  société 
intimée qui a engagé des frais pour la défense de ses intérêts. Compte tenu 
de  la  difficulté  de  l'affaire,  qui  a  justifié  un  double  échange  d'écritures,  il 
convient,  conformément  à  l'art.  8  al.  1,  deuxième  phrase,  du  Tarif  des  frais 
de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 
150.12)  d'accorder  à  l'intimée  une  indemnité  d'un  montant  supérieur  à  la 
limite maximale usuelle de 5'000 fr. 

210.6