# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29570195-249b-538f-b5ca-d700714c3093
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-30
**Language:** de
**Title:** Trotz arbeitgeberähnlicher Stellung in der GmbH des Ehepartners, ist die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit und deren Beibehaltung und damit die Vermittlungsunfähigkeit nicht ausgewiesen; Anspruchsberechtigung zu Unrecht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung abgewiesen.
**Docket/Reference:** AL.2013.00267
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00267.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00267
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil
vom
30. Oktober 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
Der 1975 geborene
X.___
meldete sich am 31. Mai 2011 nach Beendi
gung seines Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
per 26. Mai 2011 (Urk.
3/1) beim Regionalen
Arbeitsver
mittlungszentrum
Z.___
zur Arbeitsvermittlun
g an (vgl. Urk. 6/2/5 Ziff. 4) und stellte am 17. Juni 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Mai 2011 (Urk. 6/186).
Die Beschwerdegegnerin richtete ihm für die am 31. Mai 2011 eröffnete Rahmenfrist für die Monate Mai bis August 2011 Tag
gelder auf der Basis eines
versicherten Verdienstes von Fr. 10‘500.--
aus (Urk. 3/3, Urk. 3/3/1, Urk. 3/3/2
,
Urk.
3/3/6
). Am 15. August 2011 erlitt der Versicherte während der vom 10. bis 25. August 2011 dauernden Untersu
chungshaft (Urk. 6/159, Urk. 6/161) einen Unfall, in dessen Folge er von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Leistungen, insbesondere Taggeldzahlungen, erhielt (Urk. 6/143
),
woraufhin
sich
der Versi
cherte
per 14. August 2011 von der Arbeitsvermittlung abmeldete (vgl. Prozessorientiertes Beratungsprotokoll, Urk. 6/76 S. 6). Nachdem die SUVA die Versicherungsleistungen per 1. Juni 2012 eingestellt hatte (Urk. 6/76 S. 5), stellte der Versicherte am 26. Mai 2012 einen erneuten Antrag auf
Arbeitslo
senentschädigung
a
b dem 1. Juni 2012 (Urk. 6/187), worauf die ALK Taggelder ausrichtete (Urk. 6/15). Nach Ablauf der Rahmenfrist am 30. Mai 201
3
stellte
der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z.___
den Antrag auf Eröffnung einer
neue
n
Rahmenfrist für den Leistungsbezug (vgl. E-Mail vom 5. August 2013, Urk. 6/75)
, welchen die ALK mangels
Min
destanzahl
von 12 Beitragsmonaten mit Verfügung vom 29. Juli 2013 abwies
(Urk. 6/75)
.
Am
11. Juli 2012
hatte
der Versicherte
die ALK zudem
um Erhö
hung seines Anspruches von 260 auf 400 Taggelder
ersucht
(Urk. 6/120).
Mit Überweisung zum Entscheid vom
7.
September 2012 hatte in der Folge die
ALK
das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ersucht, zu prüfen, ob die Tätigkeit des Versicherten für die
Y.___
von August 2009 bis April 2010 beitragswirksam sei.
Mit Verfügung vom
5. September 2013 verneinte das
AWA
den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Mai 2011
mit der Begründung, dass dem Versicherten bei der
A.___
, welche ebenfalls im Bereich Businessausbildung und Studienberatung tätig sei, eine arbeitgeber
ähnliche
Stellung zukomme, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse
(Urk. 6/2).
Die dagegen erhobene Einsprache vom 29. September 2013 (Urk. 6/3) wies das AWA mit Entscheid vom 28. November 2013 ab (Urk. 2).
2.
Hiergegen erhob der Versicherte am 20. Dezember 2013 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben
,
es
sei fest
zustellen, dass er Anspruch auf 400 Taggelder habe, es seien ihm ab dem 1. Juni 2013 für weitere 140 Tage Taggelder auszubezahlen, unter Anrechnung der Löhne bei der Firma
B.___
ab dem 3. Juni 2013 sowie der
A.___
GmbH ab dem 1. August 2013 als Zwischenverdienst (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2014 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer am 23. Januar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die
Entscheidfin
dung
erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, de
ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in
lit
. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsent
schädigung
haben gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine
Kurzarbeitsentschä
digung
zugeschnitten. Wie das Bundesgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeits
ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stel
lung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschä
di
gung
nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer
Gesetzes
um
gehung
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus
schei
den des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 E. 7b/
bb
, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die
Bei
tragszeit
erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der
Rah
men
frist
nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakt ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblie
ben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447
E. 1.2;
Urteil des EVG C 173/05, vom 7.
April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 2
8. Juli 2004, E. 2.1).
1.3
Nach Art. 27 Abs. 2
lit
. a AVIG ist die Höchstzahl der Taggelder bei einer
Beitrags
zeit
von zwölf Monaten auf 260 Taggelder herabgesetzt; der Anspruch auf eine Höchstzahl von 400 Taggeldern besteht erst bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten.
2.
2.1
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 31. Mai 2011 zu Recht
verneint hat.
2.2
Der Beschwerdegegner machte zusammengefasst geltend,
der Beschwerdeführer habe vor Anmeldung zur Stellenvermittlung und zum Leistungsbezug bei der
Y.___
eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet. G
leichzeitig sei ihm in der
A.___
, welche ebenfalls im Bereich Businessausbildung und Studienberatung tätig sei, eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu
gekommen. Zwar sei der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit aus der
Y.___
ausgeschieden. Mit der
A.___
verfolge er jedoch die praktisch identischen Ziele weiter. Die
arbeitge
berähnliche
Stellung bei der
A.___
habe er immer beibehalten. Dass der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Einnahmen und mangelndem Kapital bereit sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, ändere nichts daran, dass er weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (Urk. 2 S. 4).
2.3
Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, die
A.___
sei im Besitze seiner Ehefrau. Er habe nur für allfällige Notfälle die Zeichnungsberech
tigung, was in fast jedem Haushalt vorkomme und nicht ungewöhnlich sei. Er habe keine arbeitgeberähnliche Position in der
A.___
. Er habe vorwiegend sichere Verdienstmöglichkeiten in Form einer Anstellung gesucht. Seit Juni 2013 sei er bei der Firma
B.___
als Teilzeitmitarbeiter angestellt und habe sich immer um weitere Anstellungsmöglichkeiten bemüht. Seit August 2013 habe er jeweils zwei Stunden pro Tag für die
A.___
gearbeitet.
Er sei vom 19. August 2009 bis 26. Mai 2011 plus zwei Monate Kündigungsfrist, somit bis 31. Juli 2011, bei der
Y.___
angestellt gewesen. Demnach habe er Anspruch auf 400 Taggelder (Urk. 1).
3.
3.1
Es ist aktenkundig und zwischen den Parteien
unbestritten
, dass der Beschwerde
führer
von Mitte August
2009
bis zu seiner Kündigung per 26. Mai 2011
bei der
Y.___
ohne schriftlichen Arbeitsvertrag
als Schuldirektor tätig war und aufgrund seiner weitreichenden Kompetenzen eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete.
Dies ergibt sich
insbesondere aus den
Einvernahmeproto
kollen
der
C.___
Polizei vom 11. August 2011 (Urk. 6/106 Ziff. 8 ff.), vom
4. Oktober 2011 (Urk. 6/96 Ziff. 11 und 13) und vom 5. Dezember 2011 (Urk. 6/99 Ziff. 5), aber auch aus dem Schreiben vom 31. August 2008 betref
fend die Planung der Sc
hulfortführung (Urk. 6/94),
dem Organigramm der
Y.___
, datiert vom 25. Juni 2010 (Urk. 6/95
)
sowie den diversen Schreiben des Beschwerdeführers im Nachgang zu seiner Kündigung (vgl.  Urk. 6/90-92).
3.2
Trotz erhöhter Anforderungen an den Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers
ist von einer beitragspflichtigen Beschäftigung des Beschwerdeführers von August 2009 bis Ende Mai 2011 auszugehen
. Dem
Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung
kommt nämlich
nicht der Sinn einer selbständigen Anspruch
svoraussetzung zu (vgl. E. 1.2) und eine beitragspflichtige Beschäftigung führt nicht nur dann zur Bil
dung von Beitragszeiten, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher
Lohn
zahlung
erbracht ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C
247/04 vom 12. September 2005 E. 3). Beweisgegenstand bildet in erster Linie die Frage nach der faktischen Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung und nicht (allein) diejen
ige des effektiven Lohnflusses.
Aufgrund der Akten ist von einer Arbeitsaufnahme für die
Y.___
nach dem Tod des vormaligen Inhabers der
Y.___
am 14. August 2009
auszugehen
(Urk. 6/96 Ziff. 13). Weiter lässt sich daraus ein fast zweijähriger intensiver Einsatz des Beschwerdeführers für die Belange der
Y.___
(vgl. insbesondere Urk. 6/
99
Ziff.
5, Urk. 6/101 Ziff. 159 und 176) sowie eine umfassende Kenntnis der betrieblichen Abläufe
herleiten
. Für die Monate Mai
2010 bis Februar 2011 ergibt sich
überdies
ein Lohnfluss in der Höhe von
netto
Fr. 10‘000.-- aus den Bankkontoauszügen des Beschwerdefüh
rers
(Urk. 6/118, Urk. 6/119), was auch der Beschwerdegegner nicht in Abrede stellte. Glaubhaft sind zudem die Angaben des Beschwerdeführers, wonach die Inhaberin der
Y.___
die vereinbarten Lohnzahlungen von monatlich Fr. 10‘000.
--
ab März 2011 bis Mai 2011 nicht mehr ausbezahlte
. So gab sie anlässlich der Einvernahme selber an, dass die letzten zwei Monatslöhne noch ausstehend seien (Urk. 6/96 Ziff. 14). Am 6. Juli 2011 betrieb der Beschwerdeführer die
Y.___
unter anderem auch für die Löhne von März bis Mai 2011 und reichte nach erfolgloser Schlichtungsverhandlung vom 16. September 2011 am 17. November 2011 beim Arbeitsgericht des Kantons
D.___
Klage betreffend
Forderung aus Arbeitsverhältnis ein (Urk. 6/126). Somit
hat es
nicht
der
Beschwerdeführer
zu vertreten
, dass er für die Monate März bis Mai 2011 kei
nen
Lohn erhalten hat und entsprechend auch keinen Lohnfluss
belegen k
ann
. Dies umso mehr
,
als
E.___
dem Beschwerdeführer
trotz Aufforderung keine Arbeitgeberbescheinigung ausstellte
(Urk.
6
/89
)
.
Für die Zeit ab Arbeits
aufnahme im August 2009 bis April 2010
lässt sich tatsächlich kein
effektiver
Lohnfluss belegen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer
in Übereinstimmung mit der
Inhaberin der
Y.___
angab, er habe für diese Monate
Vergüt
ungen
in bar ausbezahlt bekommen (Urk. 6/106 Ziff. 8, Urk.
6/96 Ziff. 13)
.
So erwähnte der Beschwerdeführer reine Spesenentschädigungen in der Höhe von Fr. 5‘000.-- und die Inhaberin der
Y.___
Lohnzahlungen von Fr. 10‘000.-- monatlich.
Den Akten k
ann entnommen werden, dass der B
eschwerdeführer im Zeitpunkt der Aufnahme seiner Tätigkeit bei der
Y.___
während einer Rahmenfrist vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010
über die
Unia
Arbeitslosenkasse Bern
(
Unia
)
Arbeitslosenentschädigungen bezog
. Aufgrund der Meldung der Kan
tonspolizei
C.___
vom 23. August 2011 an die
Unia
(Urk. 6/129),
wonach
gegen den Beschwerdeführer eine Untersuchung wegen Widerhandlungen gegen das AVIG eröffnet worden sei, erging am 16. Mai 2012 wegen
zuviel
ausbe
zahlter Leistungen eine Rückforderungsverfügung über den Betrag von Fr. 41‘773.75 (Urk. 6/129), welche die
Unia
mit
Einspracheentscheid
vom
9.
Januar 2013 bestätigte (Urk. 6/79). Mit Strafbefehl vom 10. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführer zudem der
Widerhandlung gegen das AVI
G (unrechtmäs
siger Bezug von V
ersicherungsleistungen) sowie der Widerhandlung gegen das
AuG
(Täuschung der Behörden) und Urkundenfälschung für schuldig gespro
chen und mit Geldstrafe und Busse bestraft (Urk. 6/82).
Für das vorliegende Verfahren ist
dabei
relevant, dass die
Unia
Bern die Geschäftsführung des Beschwerdeführers nicht als Gefälligkeit sondern als eine auf einem zumindest konkludent geschlossenen Vertrag beruhende Tätigkeit qualifizierte, wobei sie es als unerheblich betrachtete, ob dafür ein Entgelt
erbracht
w
urde
oder ein Entgelt zu erwarten
war
(Urk. 6/79 Ziff. 9). Da die Rückforderung
zuviel
bezahlter Entschädigung rechtskräftig ist, geht es nicht an, dass die gleiche Tätigkeit für die Frage der Beitragszeit nicht als beitragspflichtige Tätigkeit
gewertet
wird.
3.3
Zusammengefasst
ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und damit grundsätzlich ab dem 31. Mai 2011 Anspruch au
f Arbeitslosenentschädigung
im Umfange von - auf
grund der über 21 Beitragsmonate (Mitte August 2009 bis Ende Mai 2011) - 400 Taggeldern
hat,
sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Unklarheiten
bezüglich der effektiv ausbezahlten Löhne von August 2009 bis
April 2010 sind durch eine Korrektur über den versicherten Verdienst Rechnung zu tragen (vgl. E. 1.2).
4.
Es bleibt
zu prüfen, ob
die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdeführers
auf
grund einer
weiterhin bestehenden
arbeitgeberähnlichen Stellung
zu verneinen
ist.
4.1
Unbestritten und aktenkundig ist, dass
der Beschwerdeführer neben seiner Anstel
lung bei der
Y.___
als Einzelzeichnungsberechtigter der
A.___
im Han
delsregister eingetragen war (Urk. 6/80, Urk. 6/85) und sich vor seiner Kündi
gung bei der
Y.___
um deren Übernahme bemühte (Urk. 6/99 Ziff. 14 und 19, Urk. 6/101 Ziff. 159 und 160
, Urk. 6/106 Ziff. 10 S. 6
) sowie in der Zeit nach der Kündigung die Gründung einer eigenen Schule
durch Umwandlung der
A.___
in die
F.___
plante (
Urk. 6/99 Ziff. 13, Urk. 6/101 Ziff. 146 und 193,
Urk.
6/106 Ziff. 54
,
Urk. 6/188/3
)
. Zudem war er bereits während seiner Tätig
keit bei der
Y.___
Inhaber seiner Einzelfirma
G.___
(
G.___
, Urk. 6/100
Ziff.
221).
4.2
Dass der Beschwerdeführer nach seiner
Kündigung bei der
Y.___
seine
dort beses
sene arbeitgeberähnliche Stellung behalten habe, machte
der
Beschwerde
gegner
nicht geltend
.
Für eine solche Annahme liefern die Akten auch keine
rlei
Anhaltspunkte.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer von
E.___
im Handelsregister nie eine Zeichnungs
berechtigung für die
Y.___
eingeräumt wurde (vgl.
Internet-Handelsregisteraus
züge
vom 14. Mai 2013 betreffend die
Y.___
, Urk. 6/87; sowie vom 11. Juni 2013 betref
fend die
Y.___
, Nachfolgerin
E.___
, Urk. 6/86), er erst im Mai 2011 über E-Banking Zahlungen für die
Y.___
hatte erledigen können (Urk. 6/106 Ziff. 9) und er zudem nicht an der
Y.___
beteiligt war.
Unter diesen Umständen besteht kein Raum für die Annahme einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hin
dernden Gesetzesumgehung (vgl. BGE 123 V 238).
Da der Beschwerdeführer bei der
Y.___
, die gegenüber der
G.___
und der
A.___
als Drittbetrieb zu qualifizie
ren ist, länger als sechs Monate erwerbstätig gewesen ist, ist diese Anstellung als entschädigungswirksam zu qualifizieren (Entscheid des damaligen Eidge
nössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 3
1.
März 2004 E. 2.3).
4.3
Der Tatsache, dass der Beschwerdeführer neben seiner Anstellung bei der
Y.___
Inhaber der
G.___
sowie als Einzelzeichnungsberechtigter der
A.___
eingetragen war
,
und vor sowie nach Aufnahme der kontrollierten Arbeitslosigkeit Bestre
bungen in Richtung Selbständigkeit ersichtlich sind, kommt
bei der
Anspruchs
prüfung
jedoch
insofern Bedeutung zu
,
als dadurch möglicherweise die
Ver
mittlungsfähigkeit
beziehungsweise die Vermittlungsber
eitschaft tangiert gewesen ist.
4.4
4.4.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung
ist die Vermittlungsfähigkeit (
Art.
8
Abs.
1
lit
. f AVIG). Der Arbeitslose ist nach
Art.
15
Abs.
1 AVIG vermittlungsfähig, wenn er
bereit
, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men. Zur
Vermitt
lungsfähigkeit
gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entspre
chend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzu
setzen (BGE 125 V 58
Erw
. 6a mit Hinweis). Der Begriff der
Vermittlungsfähig
keit
als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus: Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutba
re Arbeit im Umfang von mindestens 20
%
eines Normalarbeitspensums (vgl.
Art.
5 der Verordnung über die Insolvenzentschädigung und die Arbeitslosen
versicherung, AVIV) anzunehmen, oder sie ist es nicht (a.a.O.).
4.
4.
2
Übt ein Versicherter während der Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstä
tigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nach der Rechtsprechung des Eidge
nössischen Versicherungsgerichts (EVG) solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (vgl. beispielsweise das Urteil des EVG vom
6.
April 2006, C 241/05,
Erw
. 2.2). Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selb
ständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden kann, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (a.a.O. mit Hinweis auf ARV 1998 Nr. 32 S.
177
Erw
. 4a).
4
.4.
3
Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist zwar vereinbar, dass sich ei
ne arbeitslose Person auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt eben nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu gehört, dass in der Zeit vor und allenfalls unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstä
tigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann (a.a.O. mit Hinweis auf ARV 2000 Nr. 5 S. 26
Erw
. 2a).
4
.4
.4
Das achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu beenden, ändern nichts
daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (a.a.O. mit Hinweis auf ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3).
4.5
In den Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate Mai bis November 2011 (Urk. 6/149-153, Urk. 6/138-139, Urk. 6/141) sowie Juni bis August 2012 (Urk. 6/183-185) gab der Beschwerdeführer jeweils an, er suche eine Arbeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung.
Für die Kontrollperioden Juni bis August 2011 sind zwar nur wenige Arbeitsbemühungen nachgewiesen (Urk. 6/50-52). Allerdings ist hierzu festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vom 18. Mai bis 12. Juli 2011 wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig war,  er sich vom 1
0.
bis 25. August 2011 in Untersuchungshaft befand (Urk. 6/159, Urk. 6/161) und
er
zudem am 15. August 2011 aufgrund seines Unfalls Taggel
der von der SUVA bezog und sich daher von der kontrollierten Arbeitslosigkeit abmeldete (vgl. Sachverhalt E. 1).
Nach seinem
erneuten
Antrag auf
Arbeitslo
senentschädigung
am
26. Mai 2012
(Urk. 6/189)
ergibt sich a
us den persönli
chen Arbeitsbemühungen von Juni 2012 bis Februar 2013 (Urk
. 6/41-49) durchwegs, dass sich
der Beschwerdeführer in genügendem Ausmass um eine Anstellung bemühte.
Im März 2013 sind lediglich drei Arbeitsbemühungen nachgewiesen (Urk. 6/40). Den Einträgen vom 27. Februar und 9. April 2013 im Prozessorientierten Beratungsprotokoll (Urk. 6/76) lässt sich jedoch entnehmen,
dass
der Beschwerdeführer in Erwägung zog, sich
über die
A.___
bald
im Bereich Marketing für Schulen
selbständig zu machen (Urk. 6/76 S. 4). Aller
dings unterrichtete der Beschwerdeführer seine RAV-Beraterin mit E-Mail vom
11
. April 2013, dass er vorwiegend eine sichere Verdienstmöglichkeit in Form einer Anstellung suche (Urk. 6/76 S. 3).
Vom 11. April bis 2. Juni 2013 war der Beschwerdeführer abermals wegen eines Unfalls zu 100 % arbeitsunfähig (Ein
trag
im Prozessorientierten Beratungsprotokoll
vom 29. Mai 2013, Urk. 6/76 S. 2), weshalb er im Mai 2013 keine und im April 2013 nur sieben persönliche Arbeitsbemühungen aufführte (Urk. 6/38-39).
Im
Juni 2013 nahm der Beschwerdeführer bei der
B.___
eine
Teilzeit
stelle
im Umfang von ca. 40 % auf
(Eintrag im Prozessorientierten
Beratungs
protokoll
vom 8. Juli 2013,
Urk. 6/76 S.
1; Urk. 3/7). Ab Januar 2014 konnte der Beschwerdeführer bei der
B.___
eine Anstellung in einem 60%-Pensum beginnen (Urk. 3/6). Ebenfalls erzielte er ab August 2013 über die
A.___
einen monatlichen Verdienst von Fr. 1‘630 (Urk. 3/7/1), was gemäss Angaben des Beschwerdeführers einem Arbeitsaufwand von zwei Stunden pro Tag entsprach (Urk. 1 S. 2).
Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer nie ausschliesslich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben wollte. Er war jeder
zeit bereit und in der
Lage, in ein
Anstellungsverhältnis zu treten
. Davon zeu
gen insbesondere seine persönlichen Arbeitsbemühungen sowie die Tatsache, dass er ab Juni 2013 eine Stelle bei der
B.___
antrat. Damit ist entgegen dem Vorbringen des Beschwerdegegners nicht dargetan, dass der Beschwerde
führer sich ausschliesslich deshalb beim RAV meldete, weil sich aus seiner beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit keine Einnahmen generieren liessen und er nur mangels erfolgreicher selbständiger Erwerbstätigkeit bereit war, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Trotz der noch existenten
G.___
sowie seiner Tätigkeit für die
A.___
ergeben sich keine Hinweise, wonach der
Beschwerdeführer
nicht zu 100 % vermittlungsfähig war. Die
G.___
scheint inaktiv zu sein. Über die
A.___
versuchte der Beschwerdeführer, seine selbstän
dige Tätigkeit aufzubauen, wofür auch die per 17. Dezember 2013 erfolgte Übernahme der
A.___
durch d
en Beschwerdeführer zeugt
. Zumin
dest bis zum Verfügungszeitpunkt am 5. September 2013 (Urk. 6/2) ist jedoch eine die Vermittlungsfähigkeit ausschliessende Selbständigkeit nicht dargetan. Vielmehr ist diese rechtsprechungsgemäss als selbständige
Zwischen
verdiensttätigkeit
zu qualifizieren, versah der Beschwerdeführer doch zugleich auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit und erfolgte sie als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit und diente allein der Schadenminderung (vgl. AVIG-Praxis
, Januar 2013,
B 235 und B 236).
4.6
Zusammengefasst verneinte der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 31. Mai 2011 gestützt auf dessen
arbeitge
berähnliche
n
Stellung bei der
A.___
zu Unrecht.
Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuhe
ben und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 31. Mai 2011
im Umfange von 40
0
Tagen
anspruchsberechtigt ist, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
der
Einspracheentscheid
des Amtes für Wirt
schaft und Arbeit des Kantons Zürich
vom
28. November 2013
aufgehoben, un
d es wird festgestellt, dass der Beschwerde
führer ab
dem 31. Mai 2011
Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung im Umfange von 400 Taggeldern hat, sofern auch die übri
gen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube