# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3934aea-84f5-5dcb-b3cf-56e5136f4db3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-10
**Language:** fr
**Title:** Genf Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 10.05.2021 A/2173/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_TAPI_001_A-2173-2020_2021-05-10.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2173/2020 ICC JTAPI/451/2021 

 

JUGEMENT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF  

DE PREMIÈRE INSTANCE 

du 10 mai 2021 

 

dans la cause 

 

A______, représenté par Me Antoine BERTHOUD, avocat, avec élection de domicile 

contre 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

  

- 2/9 - 

A/2173/2020 

 
EN FAIT 

1. Feu B______ est décédé le 28 janvier 2018, laissant pour seuls héritiers (légaux) 
son épouse et leurs trois enfants (ci-après : les héritiers). 

2. Le 28 novembre 2018, A______, notaire, a déposé auprès de l’administration 
fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) une déclaration de succession de feu 
B______. Il y était notamment fait état (sous la rubrique « Actif - Avance 
d’hoirie ») d’une libéralité de CHF 4'666'010.-, que ce dernier avait faite le 15 
janvier 2018 en faveur de ses trois enfants, correspondant à la valeur de 400 parts 
qu’il détenait dans la société C______ (ci-après : la société). Cette somme a été 
reportée à l’actif successoral pour CHF 0.-. Celui-ci s’élevait à CHF 2'122'343.- 
(net).  

3. Par acte notarié du 13 février 2019, instrumenté par A______, les héritiers ont 
procédé au partage dudit actif successoral. Ils n'y ont pas fait mention de cette 
libéralité de CHF 4'666'010.-.  

4. Par bordereau de droit de succession du 13 février 2020, l’AFC-GE a fixé l’actif 
brut de cette succession à CHF 9'810'595.-, après y avoir intégré la somme de 
CHF 4'666'010.- au titre de « avances d’hoirie, donations et autres libéralités ».  

5. Par bordereau de droits d’enregistrement du 5 mai 2020, concernant l’acte de 
partage du 13 mars 2019, l’AFC-GE a notamment taxé les héritiers sur une 
opération de « mutation - partage » portant sur un montant de CHF 7'238'302,50, 
lequel incluait la libéralité de CHF 4'666'010.-. A______ était désigné comme 
débiteur des droits y relatifs (CHF 15'201,20).  

6. Le 3 juin 2020, ce dernier a formé réclamation contre ce bordereau.  

Aucun droit de partage ne devait être prélevé sur cette « donation ». En effet, 
selon l’acte de mutation cadastrale et « cession à titre de partage » régularisé par 
ses soins le 13 mars 2019, ainsi que d’après la convention « rectificative » dudit 
acte conclue entre les héritiers, cette donation n’avait pas été rapportée à la 
succession. Par ailleurs, il n'était pas démontré qu’il s’agissait d’une avance 
d’hoirie. Tel n’était pas le cas, puisque les trois enfants avaient reçu « la même 
chose ». 

7. Par décision du 19 juin 2020, l’AFC-GE a rejeté cette réclamation.  

Dite donation de CHF 4'666'010.-, consentie par le défunt de son vivant en faveur 
de ses enfants, n’avait fait l’objet d’aucun enregistrement. Communiquée lors du 
dépôt de la déclaration de succession, il en avait été tenu compte pour la 
répartition des avoirs successoraux.  

- 3/9 - 

A/2173/2020 

8. Par acte du 16 juillet 2020, sous la plume de son conseil, A______ (ci-après : le 
recourant) a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant, sous suite de 
frais et dépens, à ce que l’assiette du droit de partage de la succession de feu 
B______ soit ramenée de CHF 7'238'302,50 à 2'572'292,50.  

Lors de l’inventaire de la succession, établi dans les locaux de l’AFC-GE le 
25 juin 2018, le montant de CHF 4'666'010.- avait été mentionné au titre d’avance 
d’hoirie, le défunt ayant en effet fait donation à ses enfants des titres qu’il détenait 
dans la société. Dans la déclaration du 28 novembre 2018, cette avance d’hoirie 
n’avait été indiquée que « pour mémoire ». L’avoir net successoral, de 
CHF 2'122'343.-, devait être reparti à raison d’une moitié en faveur du conjoint 
survivant, D______, et d’un sixième en faveur de chacun des enfants. Par acte du 
13 mars 2019, les héritiers avaient procédé au partage de la succession, attribuant 
à D______ toute la fortune mobilière du défunt. Cette attribution ayant été 
considérée comme correspondant à ses droits, aucune soulte n’avait été prévue.  

La donation litigieuse n’avait pas été soumise au rapport, puisque les héritiers ne 
l’avaient pas intégrée dans l’actif successoral faisant l’objet du partage. Il 
ressortait de cet acte qu’en acceptant que ses droits dans la succession 
correspondent à la seule fortune mobilière, D______ avait clairement renoncé au 
rapport de cette donation. Dans la mesure où, d’accord entre tous les héritiers, 
l’actif successoral ne comportait pas cette donation, celle-ci n’avait pas été 
soumise au rapport et, par conséquent, ne pouvait pas faire l’objet des droits de 
partage. 

Par ailleurs, selon l’art. 626 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 
210), cette donation ne devait pas faire l’objet d’un rapport, étant précisé qu’elle 
ne correspondait pas à la notion de « frais d’établissement », celle-ci devant être 
exclue en l’occurrence en raison du fait qu’au moment de la donation, les enfants 
donataires étaient âgés de 58, 56 et 52 ans, qu’il fallait donc considérer qu’ils 
étaient déjà bien établis dans la vie et que la donation était intervenue quelques 
jours avant le décès du de cujus, dont la volonté « manifeste, comprise par tous les 
héritiers » consistait à ce que les actions de la société soient distraites de sa 
succession. Enfin, aucun élément ne permettait de retenir que ce dernier avait 
prévu une ordonnance de rapport. L’AFC-GE, qui supportait le fardeau de la 
preuve des éléments fondant sa créance fiscale, n’avait apporté aucun élément 
permettant de soutenir le contraire. 

Le seul fait que la donation litigieuse n’avait pas fait l’objet d’une déclaration 
séparée ne pouvait avoir pour conséquence qu’elle devait être considérée comme 
reportable pour le calcul des droits sur le partage. En vertu de l’art. 27A de la loi 
sur les droits d'enregistrement du 9 octobre 1969 (LDE - D 3 30), elle était 
exonérée de droits. L’AFC-GE ne pouvait contourner ce principe clair par le 
prélèvement d’un autre impôt.  

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20210
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20210

- 4/9 - 

A/2173/2020 

9. Dans sa réponse du 9 octobre 2020, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.  

L’art. 62 al. 1 let. a LDE visait à soumettre aux droits d’enregistrement l’ensemble 
des biens dépendant de la succession, à savoir tant ceux qui étaient effectivement 
compris dans l’actif successoral que ceux qui auraient dû y figurer, parce que 
soumis au rapport. En l’occurrence, sous l’angle de l’art. 626 al. 2 CC, la dotation 
litigieuse était propre à assurer ou à améliorer la situation des trois héritiers dans 
l’existence, si bien qu’elle était assujettie au rapport. 

Pour le surplus, le recourant ne démontrait pas que le de cujus avait eu la volonté 
de dispenser cette dotation de rapport, mais indiquait au contraire que c’était selon 
l’accord des héritiers qu’elle n’avait pas été comprise dans l’actif successoral.  

10. Par réplique du 12 novembre 2020, sous la plume de son conseil, le recourant a 
persisté dans ses conclusions. 

Découlant de l’art. 8 LDE, le principe « général du formalisme des droits 
d’enregistrement » commandait de retenir que dans la mesure où aucun rapport 
n’avait été pris en compte pour le partage de la succession, l’assiette des droits ne 
pouvait être modifiée pour intégrer les donations que feu B______ avait 
effectuées de son vivant.  

Les développements de l’AFC-GE relatifs à la portée de l’art. 626 al. 2 CC 
n’étaient par ailleurs pas convaincants. Il n’y avait en particulier aucune dotation 
en l’espèce. Au reste, s’agissant de la situation personnelle des enfants du de 
cujus, le raisonnement de l’AFC-GE était basé sur de pures spéculations. 

11. Par duplique du 11 décembre 2020, l’AFC-GE a elle aussi persisté dans ses 
conclusions, relevant que le recourant n’avançait aucun argument nouveau et ne 
produisait aucune pièce nouvelle susceptibles d’influer sur le sort du litige.  

EN DROIT 

1. Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions 
sur réclamation de l’AFC-GE en matière de droits d’enregistrement (art. 115 al. 2 
et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 
2 05 ; art. 179 al. 1 et 2 LDE). 

2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (cf. art. 178 al. 7 et 179 al. 1 et 2 LDE et 62 
al. 1 let. a et 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA - E 5 10). 

- 5/9 - 

A/2173/2020 

Le recourant, qui a instrumenté l’acte litigieux du 13 mars 2019, dispose, en sa 
qualité de débiteur des droits d'enregistrement, de la qualité pour recourir (cf. 
art. 161 al. 1 let. a et 179 al. 1 LDE). 

3. Toute pièce, constatation, déclaration, condamnation, convention, transmission, 
cession et, en général, toute opération ayant un caractère civil ou judiciaire, 
soumise soit obligatoirement, soit facultativement à la formalité de 
l’enregistrement, fait l’objet d’un impôt dénommé « droits d’enregistrement » 
(art. 1 al. 1 LDE). 

Sont notamment soumis obligatoirement à l’enregistrement les actes, écrits et 
pièces portant partage de successions ouvertes dans le canton de Genève, sous une 
réserve non réalisée en l’espèce (art. 3 let. f LDE).  

4. Aux termes de l’art. 62 al. 1 let. a LDE, sous réserve de l’exception mentionnée à 
l’art. 6 let. t LDE - non réalisée en l’espèce -, est soumis obligatoirement à 
l’enregistrement au droit de 1 ‰ et au minimum de CHF 10.- le partage entre 
héritiers de biens dépendant d’une succession, quelle que soit leur nature, y 
compris ceux qui sont soumis au rapport.  

5. La loi fiscale lie en principe l'imposition des successions et donations aux 
transferts et institutions du droit civil ; elle peut s'écarter du droit civil pour donner 
une définition propre des cas d'imposition, mais, en vertu du principe de la légalité 
de l'impôt, elle doit le dire expressément. Lorsque la norme fiscale opère 
clairement son rattachement au droit civil, sans s’en écarter expressément, elle 
droit être appréciée dans le contexte du droit civil et les concepts du droit civil être 
pris dans leur acception civile (cf. ATA/1007/2019 du 11 juin 2019 consid. 5 ; 
ATA/857/2019 du 30 avril 2019 consid. 2c et les arrêts cités). 

6. Selon l’art. 462 ch. 1 CC, le conjoint survivant a droit, en concours avec les 
descendants, à la moitié de la succession. 

Les libéralités entre vifs s’ajoutent aux biens existants, dans la mesure où elles 
sont sujettes à réduction (art. 475 CC). Sont notamment sujettes à réduction, 
comme les libéralités pour cause de mort, les donations que le disposant pouvait 
librement révoquer et celles qui sont exécutées dans les cinq années antérieures à 
son décès (art. 527 ch. 3 CC).  

7. Les héritiers légaux sont tenus l’un envers l’autre au rapport de toutes les 
libéralités entre vifs reçues à titre d’avancement d’hoirie (art. 626 al. 1 CC). 

Sont assujettis au rapport, faute par le défunt d’avoir expressément disposé le 
contraire, les constitutions de dot, frais d’établissement, abandons de biens, 
remises de dettes et autres avantages semblables faits en faveur de descendants 
(art. 626 al. 2 CC). 

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A/2173/2020 

L’énumération des libéralités mentionnées par cette disposition légale n’est pas 
exhaustive ; elle n'a qu'un caractère exemplatif. Le caractère commun de ces actes 
est la dotation, à savoir le fait que la libéralité est destinée à créer, assurer ou 
améliorer l'établissement du descendant dans l'existence. Le but recherché par le 
de cujus est déterminant, non l'emploi effectif qu'en fait le bénéficiaire (ATF 131 
III 49 consid. 4.1.2 ; 124 III 102 consid. 4a ; 116 II 667 consid. 3 ; arrêts du 
Tribunal fédéral 5A_512/2019 du 28 octobre 2019 consid. 7.3 ; 5A_789/2016 du 
du 9 octobre 2018 consid. 5.2 ; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 9.1.1).  

Ainsi, selon la jurisprudence, la cession d'une valeur patrimoniale est sujette à 
réduction ou rapport lorsque l'acte de disposition du de cujus a eu lieu totalement 
ou partiellement à titre gratuit, à savoir quand il n'y a pas eu de contre-prestation 
ou que celle-ci était de valeur sensiblement moindre, de sorte qu'il existe une 
disproportion entre les prestations (ATF 120 II 417 consid. 3a ; 116 II 667 
consid. 3/b/aa ; 5A_789/2016 du du 9 octobre 2018 consid. 5.2 ; 5D_22/2015 du 
17 mars 2015 consid. 3.1 ; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 8.1 et les 
références), soit, en d'autres termes, lorsque la fortune du futur de cujus a subi une 
diminution en raison de la libéralité, pour laquelle aucune compensation 
économiquement équivalente n'a été perçue. Ce sont les circonstances au moment 
de l'attribution qui déterminent si la libéralité doit être qualifiée de gratuite (ATF 
120 II 417 consid. 3a; 84 II 338 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 
5A_789/2016 du 9 octobre 2018 consid. 5.2 ; 5D_22/2015 du 17 mars 2015 
consid. 3.1 ; 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 8.1 avec les références). 

8. La décision des héritiers ou légataires de répartir leurs parts respectives d’une 
manière différente de celle découlant des dispositions légales ou testamentaires ne 
peut pas priver l'État des droits qui lui sont dus en vertu de ces dernières. Cela 
découle de la coexistence de dispositions de droit civil et de droit fiscal, qui ne 
poursuivent pas les mêmes finalités. Les premières accordent à chaque personne 
physique la liberté d’organiser ce qu’il advient de ses biens après son décès, tandis 
que les deuxièmes concernent le traitement fiscal en faveur de l’État des valeurs 
revenant aux bénéficiaires, selon des règles qui s’imposent à ces derniers et qui ne 
prennent plus en considération la volonté du de cujus (cf. ATA/1007/2019 du 
11 juin 2019 consid. 10 ; ATA/857/2019 du 30 avril 2019 consid. 2e ; 
ATA/1310/2015 du 8 décembre 2015 consid. 6). 

Les actes juridiques postérieurs à la naissance de la dette d'impôt n'entrent pas en 
considération pour le calcul de l'impôt. Par conséquent, le fisc n'est pas lié par les 
contrats passés entre les héritiers concernant le partage de la succession et le 
contribuable ne doit pas avoir la possibilité de modifier à son gré l'assiette de 
l'impôt en se livrant à des combinaisons dont le fisc pourrait pâtir. L'imposition 
doit se faire suivant la quote-part successorale de chaque héritier et non suivant la 
part qui lui est effectivement attribuée par la convention de partage (cf. 
ATA/857/2019 du 30 avril 2019 consid. 2e cum arrêt du Tribunal fédéral 

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A/2173/2020 

2C_550/2019 du 28 février 2020 consid. 3.2 ; ATA/1310/2015 du 8 décembre 
2015 consid. 6). 

9. En matière fiscale, lorsqu'un fait déterminant pour la taxation reste incertain, les 
règles générales sur le fardeau de la preuve ancrées à l'art. 8 CC, destinées à 
déterminer qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve ou de 
l'absence de preuve d'un fait, veulent qu'il incombe à celui qui fait valoir 
l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d'en 
apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve. Ces 
règles s'appliquent également à la procédure devant les autorités de recours en 
matière fiscale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_137/2019 du 23 janvier 2020 
consid. 6.3). 

10. En l’espèce, il n’est pas contesté que la libéralité que le de cujus a faite le 
15 janvier 2018 en faveur de ses trois enfants constitue, en soi, une donation, le 
recourant la désignant d'ailleurs lui-même ainsi. Au vu de la jurisprudence 
susmentionnée et dans la mesure où le recourant affirme que le de cujus n’avait 
prévu aucune « ordonnance de rapport », selon laquelle il aurait disposé 
expressément le contraire, cette donation doit être considérée comme rapportable, 
en vertu de l’art. 626 al. 2 CC, la volonté contraire des héritiers et/ou leur 
« compréhension » en ce sens de la volonté du de cujus n’étant pas déterminantes 
à cet égard. Il en résulte qu’elle fait partie des biens dépendant de la succession à 
partager (ce qui est du reste corroboré par le bordereau de droits de succession du 
13 février 2020, qui en tient compte et qui, au vu du dossier, n’a pas été contesté) 
au sens de l’art. 62 al. 1 let. a LDE, de sorte qu'elle est soumise obligatoirement 
aux droits d’enregistrement prévus par cette disposition légale. Le fait que l’acte 
de partage instrumenté par le recourant le 13 février 2019 ne la mentionne pas 
expressément, en raison du fait que D______ y avait implicitement renoncé, en 
faveur de ses enfants, à son droit découlant de l’art. 462 ch. 1 CC (soit à la moitié 
de la succession comprenant cette libéralité) et que, de ce fait, sa part dans l’actif 
successoral s’est limitée à la seule fortune mobilière du défunt (autre que les titres 
de la société) n’y change rien, cette renonciation devant, en soi, être considéré 
comme un acte de partage visé par l’art. 62 al. 1 let. a LDE.  

Enfin, le fait que, selon l’art. 27A LDE, cette donation n’est pas soumise en tant 
que telle aux droits d’enregistrement n’est pas déterminant dans le cadre de 
l’application de l’art. 62 al. 1 let. a LDE, sinon cette disposition légale serait vidée 
de sa substance, dans la mesure où elle vise expressément les biens « soumis au 
rapport », ce que peuvent être notamment - comme en l’espèce - les donations (cf. 
art. 626 al. 2 CC). 

C’est donc à bon droit que l’autorité intimée a soumis la donation litigieuse de 
CHF 4'666'010 aux droits prévus par l’art. 62 al. 1 let. a LDE, dont la quotité n’est 
pas remise en cause. 

- 8/9 - 

A/2173/2020 

11. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté.  

12. Vu cette issue, un émolument de CHF 700.- sera mis à la charge du recourant, qui 
succombe (art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et 
indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). 

Ce dernier n'a pas droit à une indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA 
a contrario).  

- 9/9 - 

A/2173/2020 

 

PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

1. déclare recevable le recours interjeté le 16 juillet 2020 par A______ contre la 
décision sur réclamation prise à son égard par l'administration fiscale cantonale le 
19 juin 2020 ; 

2. le rejette ; 

3. met un émolument de CHF 700.- à la charge de A______, lequel est couvert par 
son avance de frais du même montant ; 

4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de 
recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la 
désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être 
accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. 

Siégeant: Yves JOLIAT, président, Pascal DE LUCIA et Philippe FONTAINE, juges 
assesseurs. 

 

Au nom du Tribunal : 

Le président 

Yves JOLIAT 

 

 

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties. 

 

Genève, le  La greffière