# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfe4790d-aa95-5e01-8ecb-f91f98592b39
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 06.04.2016 HG140077
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140077_2016-04-06.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG140077-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichter 

Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Thomas 

Steinebrunner, Christian Zuber und Martin Fischer sowie der  

Gerichtsschreiber Adrian Joss 

 

Urteil und Beschluss vom 6. April 2016  

 

in Sachen 

 

A._____ B.V.,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ AG, 

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung 

 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 

Sachverhalt und Verfahren................................................................................................ 8 

A. Sachverhaltsübersicht .............................................................................................. 8 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 8 
b. Prozessgegenstand .............................................................................................. 8 
c. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................................ 8 

B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 11 

a. Klageeinleitung ................................................................................................... 11 
b. Wesentliche Verfahrensschritte.......................................................................... 11 

Erwägungen ...................................................................................................................... 12 

1. Formelles ................................................................................................................ 12 
1.1. Örtliche Zuständigkeit ..................................................................................... 12 
1.2. Sachliche Zuständigkeit.................................................................................. 12 
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ................................................................... 13 
1.4. Aktenschluss und Novenrecht ........................................................................ 13 
1.5. Prozessualer Antrag ....................................................................................... 14 
1.6. Klageänderung ............................................................................................... 15 

2. Vorbemerkungen .................................................................................................... 15 

2.1. Anwendbares Recht ....................................................................................... 15 
2.2. Zur Behauptungs- und Substantiierungslast .................................................. 16 
2.3. Editionsanträge / angebotene Beweismittel der Klägerin .............................. 17 

3. Hintergrund / Unbestrittener Sachverhalt: Investition in den C._____ Fonds ....... 18 

3.1. Der C._____ Fonds ........................................................................................ 18 
3.2. Besprechung vom 18. März 2011 .................................................................. 18 
3.3. Produktbeschreibung des C._____ Fonds (act. 3/14) ................................... 19 
3.4. Weitere Informationen über den C._____ Fonds........................................... 19 
3.5. Prospekt (act. 3/15) und Termsheet (act. 3/16) des C._____ Fonds ............ 20 
3.6. Zeichnung der Aktien des C._____ Fonds..................................................... 22 
3.7. Teilweise Rücknahme der Aktien des C._____ Fonds .................................. 23 
3.8. Liquidation des C._____ Fonds...................................................................... 23 

4. Geschäftsmodell des C._____ Fonds .................................................................... 23 

4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 23 
4.2. Urteile des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 2014 (act. 19/13a; 
act. 19/13b) ................................................................................................................. 24 

4.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 24 
4.2.2. Erwägungen des Landgerichts Bonn ........................................................... 25 

4.2.2.1. Parteien ................................................................................................. 25 
4.2.2.2. System der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden bei 
Börsengeschäften ............................................................................................... 26 
4.2.2.3. Keine Amtspflichtverletzung .................................................................. 27 

4.2.3. Würdigung .................................................................................................... 28 
4.3. Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Dezember 2014 (act. 19/14) ... 28 

4.3.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 28 

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4.3.2. Erwägungen des Oberlandesgerichts Köln ................................................. 29 
4.3.3. Würdigung .................................................................................................... 30 

4.4. Gutachten D._____ (act. 19/5) ....................................................................... 31 
4.4.1. Vorbemerkung .............................................................................................. 31 
4.4.2. Parteistandpunkte......................................................................................... 31 
4.4.3. Geschäftsstrategie des C._____ Fonds gemäss Gutachten....................... 32 
4.4.4. Steuerrechtliche Folgen ............................................................................... 33 
4.4.5. Würdigung .................................................................................................... 34 

4.5. Replik des deutschen Bundesministeriums der Finanzen vom 11. März 2014 
(act. 19/15) .................................................................................................................. 35 

4.5.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 35 
4.5.2. Würdigung .................................................................................................... 35 

4.6. Schreiben des Verwaltungsrats des C._____ Fonds (act. 3/46) ................... 36 
4.6.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 36 
4.6.2. Würdigung .................................................................................................... 36 

4.7. Gutachten E._____ (act. 42/16) ..................................................................... 37 
4.7.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 37 
4.7.2. Zulässiges Novum ........................................................................................ 37 
4.7.3. Würdigung .................................................................................................... 37 

4.8. Gutachten F._____ (act. 42/33) ..................................................................... 38 
4.8.1. Zulässiges Novum ........................................................................................ 38 
4.8.2. Würdigung .................................................................................................... 38 

4.9. Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 (act. 34/1) ................... 39 
4.9.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 39 
4.9.2. Zulässiges Novum ........................................................................................ 39 
4.9.3. Erwägungen des Landgerichts Köln ............................................................ 39 
4.9.4. Würdigung .................................................................................................... 40 

4.10. Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 (act. 42/12) .. 40 
4.10.1. Zulässige Noven ......................................................................................... 40 
4.10.2. Würdigung .................................................................................................. 41 

4.11. Fazit ................................................................................................................ 41 

5. Kenntnis der Beklagten über das Geschäftsmodell des C._____ Fonds .............. 43 

5.1. Frühere Beteiligung der Beklagten an Cum-Ex-Geschäften ......................... 43 
5.1.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 43 
5.1.2. Würdigung .................................................................................................... 44 

5.2. Entscheid des Finanzamtes Wiesbaden II (act. 19/9) ................................... 44 
5.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 44 
5.2.2. Würdigung .................................................................................................... 45 

5.3. Memorandum "Neubegutachtung Exceptional Business – steueroptimierte 
Produkte und Transaktionen" (act. 3/55; vollständige Version act. 42/15) ............... 45 

5.3.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 45 
5.3.2. Würdigung .................................................................................................... 46 

5.4. "Erpressung" der Beklagten ........................................................................... 48 
5.4.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 48 
5.4.2. Würdigung .................................................................................................... 48 

5.5. Fazit ................................................................................................................ 49 

6. Willensmängel......................................................................................................... 49 

6.1. Vorbemerkung ................................................................................................ 49 
6.2. Qualifizierung des Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Aktienerwerbs ....... 49 

6.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 49 
6.2.2. Effektenkommission ..................................................................................... 50 

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6.2.3. Selbsteintrittsrecht des Effektenhändlers..................................................... 51 
6.3. Absichtliche Täuschung.................................................................................. 52 

6.3.1. Täuschungshandlung / Irrtum ...................................................................... 52 
6.3.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 52 
6.3.1.2. Cum-Ex-Geschäftsmodell ..................................................................... 53 
6.3.1.3. US-Pensionsfonds als "Scheinkonstrukte" ........................................... 57 
6.3.1.4. "Unabhängigkeit" Rechtsgutachten D._____........................................ 58 
6.3.1.5. Reputationsrisiken ................................................................................. 59 
6.3.1.6. Leerverkäufe.......................................................................................... 60 
6.3.1.7. Versicherungsdeckung .......................................................................... 60 

6.3.2. Täuschungsabsicht....................................................................................... 60 
6.3.3. Kausalität ...................................................................................................... 61 
6.3.4. Fazit .............................................................................................................. 62 

6.4. Grundlagenirrtum ............................................................................................ 62 
6.5. Fazit ................................................................................................................ 63 

7. Schadenersatz aus Anlageberatungsvertrag ......................................................... 63 

7.1. Vorbemerkung ................................................................................................ 63 
7.2. Qualifikation als Anlageberatungsvertrag ...................................................... 63 

7.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 63 
7.2.2. Abgrenzung der verschiedenen Verträge .................................................... 64 

7.2.2.1. Vermögensverwaltung........................................................................... 64 
7.2.2.2. Anlageberatung ..................................................................................... 64 
7.2.2.3. Konto- und Depotführung ...................................................................... 65 

7.2.3. Würdigung .................................................................................................... 65 
7.3. Vertragsverletzung.......................................................................................... 66 

7.3.1. Auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht ............................................. 66 
7.3.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 66 
7.3.1.2. Anlageempfehlung................................................................................. 67 
7.3.1.3. Aufklärungspflicht .................................................................................. 70 

7.3.2. Informationspflicht nach BEHG .................................................................... 70 
7.3.3. Fazit .............................................................................................................. 71 

7.4. Schaden .......................................................................................................... 71 
7.4.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 71 
7.4.2. Rechtliches ................................................................................................... 72 
7.4.3. Würdigung .................................................................................................... 72 
7.4.4. Fazit .............................................................................................................. 73 

7.5. Rechenschaftspflicht....................................................................................... 74 
7.5.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 74 
7.5.2. Rechtliches ................................................................................................... 74 
7.5.3. Würdigung .................................................................................................... 74 
7.5.4. Fazit .............................................................................................................. 75 

8. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche ............................................................................ 75 

9. Vorprozessuale Anwaltskosten .............................................................................. 76 

9.1. Parteistandpunkte ........................................................................................... 76 
9.2. Rechtliches ..................................................................................................... 76 
9.3. Würdigung....................................................................................................... 77 
9.4. Fazit ................................................................................................................ 78 

10. Ergebnis .............................................................................................................. 78 

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11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 78 
 Entscheid-Dispositiv ....................................................................................................... 80 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

- 6 - 

Rechtsbegehren 
(act. 1 S. 2 f.) 

1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'823'090.00 
zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 29. Oktober 2013 Zug um 
Zug gegen Rückgabe von 5'850 Aktien des C1._____ Fund (ISIN 
…) zu bezahlen. 

2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung 
Nr. … des Betreibungsamtes des Kantons Basel Stadt (Zah-
lungsbefehl vom 29. Oktober 2013) im Umfang von 
CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 
29. Oktober 2013) zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 
29. Oktober 2013 sowie Betreibungskosten zu beseitigen. 

3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Scha-
densersatz im Betrag von CHF 7'485'947.46 (EUR 6'058'552.50 
zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Verzugs-
zins von 5% seit dem 29. Oktober 2013 zu bezahlen. 

4.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die vorprozessualen 
Anwaltskosten von CHF 1'548.35 (EUR 1'250.69 zum Kurs von 
1.2380 per 10. Juni 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% 
seit dem 10. Juni 2013, von CHF 1'217.15 (EUR 987.39 zum Kurs 
von 1.2327 per 26. Juli 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 
5% seit dem 26. Juli 2013, von CHF 2'404.09 (EUR 1'974.78 zum 
Kurs von 1.2174 per 29. März 2013) zuzüglich einem Verzugszins 
von 5% seit dem 29. März 2013, von CHF 17'036.05 (EUR 
13'841.45 zum Kurs von 1.2308 per 20. August 2013) zuzüglich 
einem Verzugszins von 5% seit dem 20. August 2013, von 
CHF 50'768.04 (EUR 41'197.80 zum Kurs von 1.2323 per 
19. September 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit 
dem 19. September 2013, von CHF 3'4014.15 (EUR 27'750.80 
zum Kurs von 1.2257 per 27. Dezember 2013) zuzüglich einem 
Verzugszins von 5% seit dem 27. Dezember 2013, von 
CHF 12'097.78 (EUR 9'900.80 zum Kurs von 1.2219 per 29. Ja-
nuar 2014) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 29. Ja-
nuar 2014) sowie von CHF 23'229.24 (EUR 19'063.80 zum Kurs 
von 1.2185 per 5. März 2014) zuzüglich einem Verzugszins von 
5% seit dem 5. März 2014 zu bezahlen. 

5.  Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche geldwerten Leistun-
gen, ungeachtet deren tatsächlicher Bezeichnung als Retrozessi-
onen, Provisionen, Kommissionen, Kickbacks, Beratungshonora-
re, Vertriebsentschädigungen oder sonstigen Bezeichnungen, 
welche ihr oder ihren gegenwärtigen oder ehemaligen Mitarbei-
tern direkt oder indirekt im Zusammenhang mit dem Verkauf, dem 
Vertrieb oder dem Halten der Aktien des C1._____ Fund (ISIN …) 
an bzw. für die Klägerin zuflossen, offen zu legen. 

- 7 - 

6.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Offenle-
gung der in Ziff. 5 verlangten Informationen noch zu beziffernden 
Betrag, mindestens aber CHF 1'000.00 zu bezahlen. 

7.  Es sei festzustellen, dass die Beklagte gegen das Lauterkeits-
recht verstossen hat. 

8.  Die Klägerin [recte: die Beklagte] sei zu verpflichten, das im vor-
liegenden Prozess ergehende Urteil auf der Einstiegsseite ihrer 
Internetdomain http://www.B'._____.com im Volltext über einen in 
gleicher Schriftgrösse wie der übrige Inhalt der Website anzubrin-
genden Hyperlink während 28 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft 
zugänglich zu machen. 

9.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST 
von 8% zu Lasten der Beklagten. 

 
 

abgeändertes Rechtsbegehren 
(act. 18 S. 2 f.) 

1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'823'090.00 
zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 Zug um Zug gegen 
Rückgabe von 5'850 Aktien des C1._____ Fund (ISIN …) zu be-
zahlen. 

2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung 
Nr. … des Betreibungsamtes des Kantons Basel Stadt (Zah-
lungsbefehl vom 29. Oktober 2013) im Umfang von 
CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 
29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 
sowie Betreibungskosten zu beseitigen. 

3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Scha-
densersatz im Betrag von CHF 7'485'947.46 (EUR 6'058'552.50 
zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 
5% seit dem 15. April 2011 zu bezahlen. 

4.-9. [unverändert]  
 
 

 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine juristische Person mit beschränkter Haftung mit Sitz in Ams-

terdam (NL) und bezweckt die Tätigung von Finanzinvestitionen (vgl. zur Klägerin 

Ziff. 7.3.1.2). Zu den Eigentümern der Klägerin gehören fünf Personen der Familie 

G._____. Die Familie G._____ ist eine portugiesische Unternehmerfamilie und 

hält über die G._____ Holding II SGPS S.A. (nachfolgend: G._____ Group) Betei-

ligungen an einem Korkproduzenten, diversen Banken, an einem Öl und Gasun-

ternehmen sowie an einem Modeunternehmen. Die G._____ Group steht unter 

der Leitung von G1._____ (act. 1 Rz. 23 ff.; act. 9 Rz. 11; act. 3/1). 

Die Beklagte ist eine Schweizer Privatbank mit Sitz in Basel (act. 3/2) und mit ei-

ner Zweigniederlassung in Zürich (act. 3/3). 

b. Prozessgegenstand 

Streitgegenständlich ist eine im Jahr 2011 getätigte Investition der Klägerin in Ak-

tien des C._____ Fonds, welche auf Vorschlag der Beklagten erfolgt ist und bei 

der eine Zielrendite von jährlich 12% in Aussicht gestellt wurde. Die Klägerin ver-

langt die Rückabwicklung des Geschäfts mit der Beklagten gestützt auf absichtli-

che Täuschung, eventualiter gestützt auf Grundlagenirrtum. Subeventualiter be-

gehrt die Klägerin Schadenersatz gestützt auf einen Anlageberatungsvertrag. 

Weiter verlangt die Klägerin die Offenlegung und Auszahlung sämtlicher Vergü-

tungen, welche im Zusammenhang mit ihrer Investition direkt oder indirekt an die 

Beklagte geflossen sind. Schliesslich macht die Klägerin Ansprüche gestützt auf 

das Lauterkeitsrecht geltend.  

c. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, anlässlich ihrer Investition über das wahre 

Geschäftsmodell des C._____ Fonds getäuscht worden zu sein. Der C._____ 

- 9 - 

Fonds sei von der Beklagten als kurzfristige und sehr sichere Anlage angepriesen 

worden, bei welcher "Ineffizienzen" des Doppelbesteuerungsabkommens zwi-

schen Deutschland und den USA mittels einer Arbitragestrategie über die Beteili-

gung an US-Pensionsfonds ausgenutzt werden sollten. Nach dem Verständnis 

der Klägerin hätten bei dieser Arbitragestrategie an der Börse gehandelte DAX-

Aktien kurz vor dem Tag der Beschlussfassung der Generalversammlung [in 

Deutschland: Hauptversammlung] über die Ausschüttung der Dividende [in 

Deutschland: Dividendenstichtag] erworben und danach wieder veräussert wer-

den sollen. Die Rendite hätte sich aus minimalen Preisdifferenzen und der vorteil-

haften steuerlichen Behandlung von den US-Pensionsfonds ergeben sollen.  

Tatsächlich habe der C._____ Fonds ein ganz anderes als das von der Beklagten 

vorgestellte und in den Verkaufsunterlagen sowie dem Prospekt ersichtliche Ge-

schäftsmodell verfolgt. Dieses habe nämlich auf einem mutmasslich illegalen 

Cum-Ex-Geschäftsmodell beruht (auch bekannt als Dividendenstripping), bei dem 

der deutsche Staat Kapitalertragsteuern mehrfach erstatte, die zuvor nur einmal 

abgeführt worden seien. Demgegenüber sei im Prospekt angegeben worden, 

dass nur abgeführte Kapitalertragsteuern erstattet würden. 

Bei einem Cum-Ex-Geschäftsmodell werde mittels Leerverkäufen um den Divi-

dendenstichtag versucht, das Auseinanderfallen der Personen, die Kapitalertrag-

steuer erheben und denen, die Kapitalertragsteuer bescheinigen, auszunutzen, 

um unberechtigte Steueransprüche geltend zu machen. Vor der Auszahlung der 

Dividende notiere die Aktie "cum Dividende", am Tag danach "ex Dividende". Da 

Dividenden der Kapitalertragsteuer unterlägen, welche bei der Ausschüttung nach 

dem Quellensteuerprinzip automatisch einbehalten und an das Finanzamt abge-

führt werde, erhalte der Aktionär für diesen Abzug eine Bescheinigung und damit 

einen Anspruch auf eine Steuergutschrift für die abgezogene Kapitalertragsteuer. 

Bei einem Cum-Ex-Deal würden der zivilrechtliche und wirtschaftliche Eigentümer 

auseinanderfallen. Die Folge sei, dass mehrere Aktionäre, nämlich der rechtmäs-

sige Inhaber und der Käufer des Leerverkaufs eine Bescheinigung über gezahlte 

Kapitalertragssteuern und damit einen Anspruch auf eine Steuergutschrift erhiel-

- 10 - 

ten. Um eine doppelte Erstattung zu erreichen, würden gezielt Modalitäten in der 

Abwicklung von Börsengeschäften ausgenutzt. 

Dieses Geschäftsmodell sei der Beklagten bekannt gewesen, bevor die Klägerin 

ihre Investition getätigt habe. Hätte die Beklagte nicht arglistig wichtige Details 

über das Geschäftsmodell verschwiegen, wäre eine Investition seitens der Kläge-

rin nie in Frage gekommen, zumal sie auch nicht bereit gewesen wäre, die damit 

verbundenen Reputationsrisiken einzugehen. Die Klägerin sei ferner darüber ge-

täuscht worden, dass der C._____ Fonds über die US-Pensionsfonds Leerverkäu-

fe tätige, sodann entgegen der Zusicherung der Beklagten keine Versicherungs-

deckung für das investierte Kapital bestehe und die US-Pensionsfonds nur 

Scheinkonstrukte ohne wirkliche Pensionsberechtigte darstellten. Zudem sei der 

Beklagten bekannt gewesen, dass das dem C._____ Fonds zugrunde liegende 

Rechtsgutachten nicht von unabhängigen Autoren verfasst worden sei, sondern 

von den Initiatoren des C._____ Fonds (Dr. H._____ und Dr. I._____) stamme 

(act. 1 Rz. 3 ff., 52 ff., 91 ff. und 168 ff.; act. 18 Rz. 18 ff., 45 ff. und 108 ff.). 

Die Beklagte entgegnet, dass die Klägerin die mit ihrer Investition übernommenen 

Risiken nicht auf die Beklagte abwälzen könne. Es sei nicht richtig, dass die Be-

klagte behauptet habe, es handle sich beim C._____ Fonds um eine risikolose In-

vestition. Die Risiken seien im Prospekt und in der Produktbeschreibung aufge-

führt. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass der C._____ Fonds ein komple-

xes Produkt sei, welches eine erhebliche Rendite versprochen habe, bei dem 

aber ebenso erhebliche steuerliche Risiken bestanden hätten. Das Geschäftsmo-

dell des C._____ Fonds entspreche der Darstellung in der Produktbeschreibung 

und dem Prospekt. Es sei unzutreffend, dass dem C._____ Fonds ein mutmass-

lich illegales Cum-Ex-Geschäftsmodell zugrunde liege. Auch sie, die Beklagte, sei 

der Auffassung, dass man eine einmal abgeführte Kapitalertragsteuer nicht dop-

pelt zurückfordern dürfe. Hinsichtlich der Leerverkäufe sei nur darauf hingewiesen 

worden, dass keine ungedeckten Leerverkäufe erfolgen würden, gedeckte Leer-

verkäufen seien durch die Produktbeschreibung nicht ausgeschlossen worden. Es 

treffe ferner nicht zu, dass die US-Pensionsfonds zum Zweck der Täuschung der 

deutschen Steuerbehörden kreiert worden seien. Zwar sei es zu Verzögerungen 

- 11 - 

bei der Rückerstattung von Kapitalertragsteuern gekommen, jedoch werde auf 

dieses Risiko im Prospekt hingewiesen. Ob sich das Steuerrisiko bei der Erstat-

tung von Kapitalertragsteuern letztlich verwirkliche, sei zum heutigen Zeitpunkt 

noch ungewiss, da das Geschäftsmodell des C._____ Fonds weder von einer Be-

hörde noch von einem Gericht bis anhin als illegal oder rechtmissbräuchlich quali-

fiziert worden sei. Hinsichtlich des Gutachtens sei massgebend, ob sich dieses 

als korrekt erweisen würde. Falls dies nicht der Fall sein sollte, werde sich die 

Frage nach der Versicherungsdeckung stellen (act. 9 Rz. 6, 19 ff., 40 ff., 54 ff. und 

Rz. 70; act. 26 Rz. 3 ff., 22 ff. und 75 ff.). 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

Am 9. Mai 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift beim 

Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1). 

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

Den ihr mit Verfügung vom 13. Mai 2014 (act. 4) auferlegten Vorschuss für die 

Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgemäss (act. 6). Mit Verfügung vom 

2. Juni 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um die Klageantwort einzu-

reichen (act. 7). Die fristgerecht eingereichte Klageantwort vom 2. September 

2014 wurde der Klägerin mit Verfügung vom 3. September 2014 zugestellt 

(act. 12). Eine am 25. November 2014 durchgeführte Vergleichsverhandlung führ-

te zu keiner Einigung (Prot. S. 6). Auf entsprechende gerichtliche Aufforderungen 

hin (act. 15; act. 20) reichten die Klägerin mit Eingabe vom 20. März 2015 die 

Replik (act. 19) und die Beklagte mit Eingabe vom 15. Juni 2015 die Duplik 

(act. 23) ein. Letztere wurde der Klägerin mit Verfügung vom 4. August 2015 zu-

gestellt (act. 28). Mit Eingabe vom 10. August 2015 stellte die Klägerin den Antrag 

um Fristansetzung zur "Stellungnahme zu den Dupliknoven" (act. 30), welcher mit 

Verfügung vom 18. August 2015 abgewiesen wurde (act. 31). Hierauf reichte die 

Klägerin mit Eingabe vom 3. September 2015 unaufgefordert eine Stellungnahme 

zu den Dupliknoven und eine Noveneingabe ein (act. 33), welche der Beklagten 

- 12 - 

zugestellt wurde (Prot. S. 14). Mit Eingabe vom 14. März 2016 reichte die Kläge-

rin eine weitere Noveneingabe ein (act. 41), welche ebenfalls der Beklagten zu-

gestellt wurde (act. 43). Mit Eingabe vom 21. März 2016 (act. 44) ersuchte die 

Beklagte um Fristansetzung, um zur klägerischen Noveneingabe vom 14. März 

2016 Stellung zu nehmen. Am 6. April 2016 fand die Hauptverhandlung statt 

(Prot. S. 18 f.), anlässlich welcher vom Gericht mitgeteilt wurde, dass der Beklag-

ten gegebenenfalls Frist zur Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe vom 

14. März 2016 angesetzt werde (Prot. S. 19). Infolge der Spruchreife des Prozes-

ses und des Prozessausgangs erweist sich eine Fristansetzung an die Beklagte 

zur Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe vom 14. März 2016 jedoch als 

gegenstandslos.  

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ergibt 

sich aus einer zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinba-

rung, welche den Sitz oder den Ort einer schweizerischen Zweigniederlassung 

der Beklagten als Gerichtsstand vorsieht. Da die Geschäftsbeziehung zwischen 

der Klägerin und der Beklagten unbestrittenermassen von der Zürcher Zweignie-

derlassung der Beklagten betreut wurde, besteht gemäss Art. 23 LugÜ eine inter-

nationale und örtliche Zuständigkeit in Zürich (act. 3/4 S. 5; act. 1 Rz. 15; act. 9 

Rz. 10). Für die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche besteht ebenfalls eine entspre-

chende Zuständigkeit am Ort der Zweigniederlassung der Beklagten (Art. 2 LugÜ 

i.V.m. Art. 129 IPRG). 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Der Streitwert beträgt vorliegend über CHF 30'000.–. Die Streitigkeit betrifft die 

geschäftliche Tätigkeit der Parteien, welche im Schweizerischen Handelsregister 

bzw. in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Das Han-

- 13 - 

delsgericht Zürich ist damit auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b GOG). 

1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Klage 

einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).  

1.4. Aktenschluss und Novenrecht 

Im vorliegenden Fall wurde der Aktenschluss durch einen zweiten Schriftenwech-

sel im Sinne von Art. 225 ZPO hergestellt (BGE 140 III 312 E. 6). Neue Tatsachen 

und Beweismittel dürfen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO (Ingress) im Prozess nur 

berücksichtigt werden, wenn sie "ohne Verzug" durch eine Noveneingabe in den 

Prozess eingeführt werden. Dies bedeutet, dass Noven unverzüglich in den Pro-

zess einzuführen sind; es kann damit nicht etwa bis zur Hauptverhandlung zuge-

wartet werden. Vorbehalten bleiben allerdings Noven, die erst unmittelbar vor der 

Hauptverhandlung bekannt geworden sind. Machen die Parteien anlässlich der 

Hauptverhandlung Noven geltend, so haben sie überdies darzutun, dass auch ih-

re inhaltlichen Voraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO erfüllt 

sind. 

Auf die soeben beschriebenen Voraussetzungen des Novenrechts wurden die 

Parteien mit Brief des Vorsitzenden vom 13. Januar 2016 (act. 37 hingewiesen. 

Die Parteien wurden dort namentlich darauf aufmerksam gemacht, dass sie es in 

der Hauptverhandlung ausdrücklich zu deklarieren hätten, wenn sie von ihrem 

Novenrecht Gebrauch machen wollten. Dabei hätten sie die Voraussetzungen des 

Novenrechts im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO sowohl in zeitlicher als auch in in-

haltlicher Hinsicht darzutun. In diesem Sinne hat sich anlässlich der Hauptver-

handlung vom 6. April 2016 keine der Parteien auf Noven berufen, die hätten zu 

Protokoll genommen werden müssen (Prot. S. 18 f.). Folglich wurden anlässlich 

der Hauptverhandlung keine prozessual zulässigen Noven eingeführt, welche bei 

der Erstellung des Sachverhaltes zu berücksichtigen wären; es ist auf die Sach-

darstellungen der Parteien, die vor Hauptverhandlung in den Rechtsschriften er-

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/d1c32483-ce1a-4286-870d-491f58d557a2?source=document-link&SP=4|4he2qj
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/27b5d4d6-29b2-4d1f-bfc5-edd05260f028?source=document-link&SP=4|4he2qj
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/27b5d4d6-29b2-4d1f-bfc5-edd05260f028?source=document-link&SP=4|4he2qj

- 14 - 

folgten, abzustellen. Eine Fristansetzung an die Beklagte zur Stellungnahme zur 

klägerischen Noveneingabe vom 14. März 2016 erweist sich wie erwähnt als ge-

genstandslos. 

1.5. Prozessualer Antrag 

Die Klägerin stellt in der Replik gestützt auf Art. 190 ZPO den Antrag, dass bei der 

Zürcher Staatsanwaltschaft I Auskunft über die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten 

und insbesondere über das Geschäftsmodell des C._____ Fonds einzuholen sei 

und diesbezüglich die Akten beizuziehen seien; dies, weil die Klägerin aus der 

Presse erfahren habe, dass bei der Beklagten im Zusammenhang mit Cum-Ex-

Geschäften Hausdurchsuchungen stattgefunden hätten. Eine Akteneinsicht der 

Klägerin sei nicht möglich, weil ihr gemäss Auskunft der Staatsanwaltschaft im 

laufenden Entsiegelungsverfahren keine Parteistellung zukomme (act. 18 

Rz. 14 ff.). 

Gemäss Art. 190 ZPO kann das Gericht Amtsstellen um schriftliche Auskunft er-

suchen, wobei strittig ist, ob eine Mitwirkungspflicht der Amtsstellen besteht (WEI-

BEL/NAEGELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 190 ZPO). 

Sinn und Zweck von Art. 190 ZPO besteht jedoch nicht in der Umgehung von 

strafprozessualen Bestimmungen. Soweit der Klägerin keine Parteistellung und 

keine Akteneinsicht im erwähnten Strafverfahren zukommt, kann dies auch nicht 

über Art. 190 ZPO erwirkt werden. Eine Vorwegnahme des Entscheids über die 

Entsiegelung von Akten durch zivilprozessuale Anordnungen kommt nicht in Be-

tracht. Schliesslich wäre ohnehin auf den Beizug entsprechender Akten zu ver-

zichten, da sich der Prozess als spruchreif erweist. Zudem bewilligte das Amtsge-

richt Köln das Akteneinsichtsgesuch der Klägerin (act. 41 Rz. 1), wodurch sie Zu-

gang zu Akten betreffend in der Schweiz rechtshilfeweise durchgeführte Untersu-

chungshandlungen erhielt.  

 

 

- 15 - 

1.6. Klageänderung 

Die Klägerin verlangt replicando Zins seit dem 15. April 2011, statt seit dem 

29. Oktober 2013 (act. 18 Rz. 5 ff.).  

Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der geänderte 

oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit 

dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder 

die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Der Sachzusammenhang ist zu bejahen, wenn 

die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder einem benachbarten Le-

benssachverhalt entstammen (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 227 ZPO).  

Vorliegend wird nur der Zins abgeändert, mithin sind die neuen Ansprüche nach 

der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und auch der Sachzusammenhang ist 

ohne Weiteres zu bejahen.  

2. Vorbemerkungen 

2.1. Anwendbares Recht 

Da die Klägerin ihren Sitz in den Niederlanden und die Beklagte ihren Sitz in der 

Schweiz hat, rechtfertigt sich es vorweg das anwendbare Recht zu bestimmen. 

Das anwendbare Recht bestimmt sich bei Vorliegen eines internationalen Sach-

verhalts unter Vorbehalt allfälliger völkerrechtlicher Verträge nach dem IPRG 

(Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Das nationale, kollisionsrechtlich berufene 

Recht hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den Streitparteien bestimmt sich, 

da vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden, nach dem auf Verträge an-

wendbaren Recht (Art. 116 ff. IPRG). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht 

der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Im Kontoeröffnungsvertrag 

vom 9. April 2011 wurde Folgendes vereinbart: "All legal relations between Appli-

cant and the Bank are governed by Swiss substantive law." (act. 3/4 S. 5). Ent-

sprechend der Übereinkunft zwischen den Parteien gelangt Schweizerisches 

Recht zur Anwendung, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 15; act. 9 Rz. 10). Die von 

der Klägerin geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche werden gemäss 

- 16 - 

Art. 136 Abs. 3 i.V.m. Art. 133 Abs. 3 IPRG akzessorisch an das vorbestehende 

Rechtsverhältnis angeknüpft, womit dafür ebenfalls Schweizerisches Recht zur 

Anwendung gelangt (FELIX DASSER, in: Basler Kommentar, Internationales Privat-

recht, 3. Aufl., 2013, N. 20 zu Art. 136 IPRG). 

2.2. Zur Behauptungs- und Substantiierungslast 

Da das rechtsgenügliche Behaupten und damit auch die Beweislast wiederholt 

Basis der nachfolgenden Würdigungen bilden wird, rechtfertigt es sich, die dies-

bezüglichen rechtlichen Grundlagen bereits an dieser Stelle darzulegen. 

Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei über-

bunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (Urtei-

le des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; Urteil des Bundes-

gerichts 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt, 

dass eine Partei diejenigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt 

(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin 

die Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Rechtsnormen ergeben. Die Tatsa-

chenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsa-

chen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind 

vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. 

Selbst mit einem allgemeinen Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder 

mit der allgemeinen Erklärung, dass die eingereichten Akten als integrierender 

Bestandteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht 

Genüge getan (Urteil des Bundesgerichts 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; 

Urteil des Bundesgerichts 4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2).  

Die Substantiierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptun-

gen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden. Dabei bestimmt das ma-

terielle Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt inhaltlich zu substantiieren ist, da-

mit er unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert 

werden kann. Die jeweiligen Anforderungen an die Konkretisierung der Behaup-

tungen ergeben sich damit einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angeru-

fenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. 

- 17 - 

Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es ge-

nügt (in einem ersten Schritt), wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des 

Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-

hauptet worden ist. Tatsachenbehauptungen müssen immerhin so konkret formu-

liert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis 

angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige 

Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese – um ihrer Substantiie-

rungslast zu genügen – gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht 

(mehr) nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass 

darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des 

Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 

4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je m.w.H.). Eine Partei kann 

sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung, die 

Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren er-

geben. Die Durchführung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behaup-

tungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bundesgerichts 5P.210/2005 vom 

21. Oktober 2005 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4P.241/2004 vom 22. März 

2005 E. 4). 

2.3. Editionsanträge / angebotene Beweismittel der Klägerin 

Vorab gilt es zudem Folgendes zu bemerken: Die Klägerin offeriert zu diversen 

Sachverhaltsfragen unter anderem die Zeugen- bzw. Parteiaussage von Organen 

der Klägerin und der Beklagten sowie von Verantwortlichen des C._____ Fonds. 

Gestützt auf die Ausführungen der Parteien ist nicht davon auszugehen, dass die 

Befragten im Rahmen einer Einvernahme von den in den Rechtsschriften vorge-

brachten Positionen abweichen würden. Zudem ist die Strategie des C._____ 

Fonds in rechtlicher Hinsicht äusserst komplex. Dass hierzu gestützt auf das Er-

innerungsvermögen verlässliche Ausführungen gemacht würden, ist nicht anzu-

nehmen. Die bereits im Recht liegenden Beweismittel – insbesondere die detail-

lierte Beschreibung der Strategie des C._____ Fonds im Gutachten D._____ (vgl. 

Ziff. 4.4 hernach) – sind hinreichend, um über die vorliegenden Sachverhalts- und 

Rechtsfragen zu befinden. Dasselbige gilt für die zahlreichen Editionsanträge hin-

- 18 - 

sichtlich interner Dokumente der Beklagten sowie für die von der Eidgenössi-

schen Finanzmarktaufsicht FINMA gestützt auf Art. 190 ZPO verlangten Auskünf-

te. Eine nähere Begründung dazu erfolgt nachfolgend dort, wo dies von Relevanz 

ist. 

3. Hintergrund / Unbestrittener Sachverhalt: Investition in den C._____ Fonds 

3.1. Der C._____ Fonds 

Der C._____ Fonds ist ein Spezialfonds in der Form einer Aktiengesellschaft nach 

luxemburgischem Recht und wurde am tt.mm.2011 gegründet. Emissionstag des 

C._____ Fonds war der tt.mm.2011. Der Fonds besteht als "umbrella fund" aus 

verschiedenen Teilfonds. Vorliegend hat die Klägerin in den Teilfonds "C1._____ 

Fund" investiert. Zulässige Investoren sind ausschliesslich Investoren, die als 

"sachkundige Investoren" im Sinne des luxemburgischen Gesetzes vom 13. Feb-

ruar 2007 betreffend spezialisierte Investmentfonds eingeordnet werden. Das An-

lagevolumen des C._____ Fonds erreichte insgesamt ca. EUR 220 Mio. und wur-

de unter anderem über die Beklagte vertrieben (act. 1 Rz. 78 ff.; act. 9 Rz. 49 ff.; 

act. 3/31 S. 5). 

3.2. Besprechung vom 18. März 2011 

Am 18. März 2011 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der Parteien in …, 

Portugal, statt. Vorgängig unterhielten weder die Klägerin noch Gesellschaften 

der G._____ Gruppe Geschäftsbeziehungen zur Beklagten. Anlässlich der Be-

sprechung schlugen die Vertreter der Beklagten unter anderem eine Investition in 

den C._____ Fonds vor und erklärten anhand der Produktbeschreibung die Ei-

genschaften des C._____ Fonds. Die Produktbeschreibung (act. 3/14), welche ei-

ne jährliche Zielrendite von 12% in Aussicht stellte, wurde den Vertretern der Klä-

gerin ausgehändigt. Schliesslich erwähnten Vertreter der Beklagten, dass Kunden 

der Beklagten bereits positive Erfahrungen mit ähnlichen Produkten gemacht hät-

ten. Im Laufe der Produktvorstellung wiesen die Vertreter der Beklagten darauf 

hin, dass ein Gutachten zur Strukturierung des C._____ Fonds bestehe, welches 

für den Fall seiner Fehlerhaftigkeit versichert sei. Dabei handelte es sich um das 

- 19 - 

Steuergutachten der Kanzlei D._____ (act. 19/5), das in der Besprechung jedoch 

weder namentlich genannt noch vorgelegt wurde (act. 1 Rz. 37 ff.; act. 9 

Rz. 15 ff.; act. 18 Rz. 200 ff.; act. 26 Rz. 84).   

3.3. Produktbeschreibung des C._____ Fonds (act. 3/14) 

Die Produktbeschreibung machte zur Strategie des C._____ Fonds folgende An-

gaben (S. 2): 

"- Investment in publicly listed blue-chip companies with high dividend yield 

- Short-term investment over dividend date (long stock) 

- Simultaneously hedged with short future position (market neutral hedge) 

- Take advantage of price inefficiencies due to dividend and corresponding taxation 

- Increased profit through leverage" 

Zu den Steuerrisiken wurde Folgendes festgehalten (S. 6): 

"The legal and tax treatment of investment funds as well as the applied strategies may change in a 

way which is unpredictable and beyond control. The success of certain investment strategies may 

depend on the realization of certain tax consequences. The non realization of such consequences 
may result in substantial risks - even the risk of total loss - for the investor. Among other things, the 

following risks have a tax background: 
Realization of claims for refund of withholding tax. 

Acknowledgement of right to claim dividends. Tax acknowledgement for set-off of profit and loss 
from trading, e.g. the investment in shares and the hedging transaction through derivatives." 

3.4. Weitere Informationen über den C._____ Fonds 

Nach Analyse der Produktbeschreibung teilte die Klägerin der Beklagten mit E-

Mail vom 22. März 2011 (act. 3/17) mit, dass ein Investment in die vorgeschlage-

ne Anlage geprüft werde und stellte darin noch weitere Fragen zum C._____ 

Fonds. Gleichentags sandte die Beklagte der Klägerin weiteres Informationsmate-

rial über den C._____ Fonds zu, nämlich den Prospekt vom März 2011 (act. 3/15) 

- 20 - 

sowie das Termsheet vom Februar 2011 (act. 3/16; act. 1 Rz. 48 ff.; act. 9 

Rz. 32 ff.). 

3.5. Prospekt (act. 3/15) und Termsheet (act. 3/16) des C._____ Fonds 

Zusammengefasst sollten gemäss der im Prospekt beschriebenen Strategie die 

vom C._____ Fonds beauftragten US-Pensionsfonds das ihnen über Swap-

Geschäfte zugeführte Kapital nutzen, um während des Dividendenausschüttungs-

zeitraumes in Aktien börsennotierter Unternehmen zu investieren. Die Aktien soll-

ten einschliesslich des damit verbundenen Dividendenanspruches erworben und 

kurze Zeit später wieder verkauft werden, wobei Gewinne aus Preisdifferenzen 

bei den Aktien- und Termingeschäften während des Dividendenausschüttungs-

zeitraumes generiert werden sollten (Arbitragestrategie). 

Im Einzelnen wird im "… Prospect" vom März 2011 (in Englisch) das Anlageziel 

des Teilfonds "C1._____ Fund" unter Ziff. 2 wie folgt beschrieben (act. 3/15; nach-

folgend übersetzt gemäss der deutschen Fassung vom September 2011; 

act. 3/31 S. 33 f.; [Hervorhebungen durch das Gericht]):  

Ziel der Anlagepolitik dieses Teilfonds ist die nachhaltige Wertsteigerung der von den Anlegern ein-

gebrachten Anlagemittel durch die Anlage von bis zu I00% des Netto-Gesellschaftsvermögens nach 
dem Grundsatz der Risikomischung in Equity Performance Verträge (Swaps) mit US-

amerikanischen Pensionsfonds (Pensionsfonds). Die Anlagepolitik ist auf die Erreichung eines mög-
lichst hohen und gleichmäßigen Wertzuwachses ausgerichtet.  

[…] 

Der Teilfonds wird über die Swaps indirekt an möglichen Erträgen aus Referenztransaktionen parti-
zipieren, indem er die sich aus der Durchführung der Referenztransaktionen für die Pensionsfonds 

ergebenen Risiken absichert. Bei den Referenztransaktionen handelt es sich um Arbitragegeschäfte 
in börsengehandelten Referenzaktien und Referenz-Future Verträgen, die Pensionsfonds erwerben 

bzw. verkaufen, um marktrisikoneutral von Bewertungsunterschieden zwischen den Referenzaktien 
und den Referenz-Future Verträgen zu profitieren. Namentlich nutzen die Pensionsfonds das ihnen 

über die Swaps zugeführte Kapital, um während des Dividendenausschüttungszeitraums kurzfristig 
in Aktien von börsennotierten Unternehmen zu investieren. Die Aktien werden einschließlich des 

- 21 - 

damit verbundenen Dividendenanspruchs erworben und kurzfristig danach wieder verkauft. Dabei 

machen sich die Pensionsfonds damit verbundene Marktineffizienzen zu Nutze und verfolgen die 
Anlagestrategie, Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren, 

die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergeben. Kursrisiken der börsen-
gehandelten Aktien werden von den Pensionsfonds stets durch den gleichzeitigen Erwerb von bör-

sengehandelten Short Futures über die erworbenen Aktien vollständig und marktneutral abgesi-

chert, so dass weder zwischenzeitliche Börsenkursgewinne noch Börsenkursverluste der jeweils 
erworbenen Werte Auswirkungen auf die Pensionsfonds haben. Diese Anlagestrategie setzt über-

dies voraus, dass die Pensionsfonds eine bevorzugte Behandlung nach den für diese einschlägigen 
Doppelbesteuerungsabkommen erhalten. 

Im Termsheet vom Februar 2011 (act. 3/16) ist eine verkürzte, aber dem Prospekt 

entsprechende Beschreibung des Anlageziels des C._____ Teilfonds wiederge-

geben. 

Im Prospekt wird auf das Erstattungsrisiko von Quellensteuern [präziser: Kapital-

ertragsteuern, die der Quellenbesteuerung unterliegen] wie folgt hingewiesen 

(act. 3/15 S. 31 f.; act. 3/31 S: 35 f.; [Hervorhebungen durch das Gericht]): 

Der Erfolg des Teilfonds hängt vornehmlich von den Zahlungen ab, die der Teilfonds nach den 

Swaps von den Pensionsfonds erhält. Diese wiederum hängen von dem Erfolg der Referenztrans-
aktionen der Pensionsfonds ab. Der Erfolg der Pensionsfonds und damit indirekt des Teilfonds 

hängt vornehmlich davon ab, dass die Marktineffizienzen (Preisdifferenzen an den einschlägigen 
Märkten, auf denen die Aktiengeschäfte und die Termingeschäfte getätigt werden) weiterhin beste-

hen bleiben. Da es sich dabei um verhältnismäßig geringe Ineffizienzen handelt, können sich die 

dadurch bedingten Handelschancen beispielsweise durch Veränderungen des Marktumfelds, recht-
liche und/oder steuerliche Rechtsanpassungen, Änderungen des Kreditmarktes und Veränderungen 

der Handelsmöglichkeiten sehr kurzfristig einebnen. Der Anleger muss deswegen damit rechnen, 
dass ihm Kosten durch die Beteiligung am Teilfonds entstehen, obgleich sich die Handelsstrategie 

im Nachhinein nicht verwirklichen lässt.  

Es kann keine Zusicherung gegeben werden, dass die Arbitragestrategie der Pensionsfonds und 

damit mittelbar des Teilfonds, die sich auf bestimmte rechtliche (einschließlich steuerliche) Gege-
benheiten und Verfahren stützt, erfolgreich umgesetzt werden kann; es handelt sich um eine ver-

- 22 - 

hältnismäßig junge Anlagestrategie, so dass sowohl in tatsächlicher wie auch in (steuer)rechtlicher 

Hinsicht kaum oder keine Erfahrungswerte vorliegen. Insbesondere stützen sich die Referenztrans-
aktionen auf die rechtliche Annahme, dass die Pensionsfonds Dividenden ohne oder mit einem 

verminderten Quellensteuerabzug beziehen können. Je nach Quellenstaat müssen die Pensions-
fonds eine Erstattung von zunächst einbehaltener und abgeführter Quellensteuer im Quellenstaat 

beantragen. Daraus können sich Erstattungsrisiken ergeben, die zu Lasten der Pensionsfonds und 

damit indirekt über die Swaps zu Lasten des Teilfonds gehen. Das kann dazu führen, dass die Pen-
sionsfonds keine oder zeitlich extrem verzögerte Zahlungen unter den Swaps an den Teilfonds leis-

ten müssen. Im Extremfall kann dies zu einem Totalverlust des unter dem jeweiligen Swap einge-
setzten Kapitals führen. 

3.6. Zeichnung der Aktien des C._____ Fonds 

Nachdem sich die Klägerin für ein Investment in den C._____ Fonds entschieden 

hatte, wurde ihr mit E-Mail vom 30. März 2011 eine Vorlage für ein Schreiben 

übermittelt, welches die Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien des C._____ 

Fonds vorsah (act. 3/20). G1._____ unterzeichnete das Schreiben am 31. März 

2011 und sandte dieses der Beklagten zu. Am 4. April 2011 wurden der Beklagten 

die unterzeichneten Kontoeröffnungsdokumente (act. 3/4) und das Formular 

"Nominee investments in private placements, private equity and hedge funds" 

übermittelt, in welcher die Klägerin bestätigte, über die Risiken in Fonds Bescheid 

zu wissen, insbesondere dass auch ein Totalverlust möglich sei (act. 3/23 Ziff. 4). 

Am 15. April 2011 überwies die Klägerin der Beklagten EUR 6'552'000.–, worauf-

hin 6'500 Aktien des C._____ Fonds zu einem Kurs von je EUR 1'000.– in das 

Depot der Klägerin eingebucht wurden. Für Kommissionen der Bank wurden 

EUR 42'250.– und für die eidgenössische Stempelsteuer EUR 9'750.– belastet, 

was die Beklagte auf der Abrechnung vom 18. April 2011 (act. 3/28) auswies. Am 

19. April 2011 sandten Vertreter der Klägerin der Beklagten das unterzeichnete 

"Subscription Form" (act. 3/29) zu, welches eine Zeichnung der Aktien direkt beim 

Fonds vorsah, dem aber unbestrittenermassen keine Bedeutung zukommt, da die 

Klägerin die Aktien von der Beklagten erworben und nicht direkt beim C._____ 

Fonds gezeichnet hatte (act. 1 Rz. 58 ff. und 67; act. 9 Rz. 43 ff.).  

- 23 - 

3.7. Teilweise Rücknahme der Aktien des C._____ Fonds 

Da der Anlagehorizont auf sechs bis sieben Monate beschränkt war, erkundigte 

sich die Klägerin am 6. September 2011, wann der C._____ Fonds liquidiert und 

die Aktien ausbezahlt würden. Daraufhin wurde ihr von der Beklagten beschieden, 

dass der C._____ Fonds erst noch Steuergutschriften erhalten müsse und eine 

Rücknahme der Aktien erst stattfinden könne, sobald diese Gutschriften eingetrof-

fen seien. Am 15. Dezember 2011 wurde die Klägerin von der Beklagten infor-

miert, dass sich die Rücknahme der Aktien "as a result of an unpredictable chan-

ge in the administration" verspäten würde. Am 29. Dezember 2011 übermittelte 

die Beklagte der Klägerin ein Schreiben des Verwaltungsrates des C._____ 

Fonds vom 15. Dezember 2011, worin mitgeteilt wurde, dass der C._____ Fonds 

10% der Aktien zurücknehmen werde. Entsprechend wurden am 6. Januar 2012 

650 Aktien zu einem Preis von je EUR 1'121.40 (insgesamt EUR 728'910.–) zu-

rückgenommen. Seither wurden keine weiteren Rücknahmen vorgenommen bzw. 

Auszahlungen des C._____ Fonds an die Klägerin geleistet (act. 1 Rz. 68 ff; act. 9 

Rz. 43 ff.). 

3.8. Liquidation des C._____ Fonds 

Seit dem 19. März 2014 befindet sich der C._____ Fonds gestützt auf einen Be-

schluss des Verwaltungsrats in Liquidation, welche gegenwärtig noch nicht abge-

schlossen ist (act. 1 Rz. 76; act. 9 Rz. 43 ff.). 

4. Geschäftsmodell des C._____ Fonds 

4.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt wie bereits erwähnt vor, der C._____ Fonds habe in Wirklich-

keit auf einem (mutmasslich) illegalen Cum-Ex-Geschäftsmodell beruht, bei dem 

der deutsche Staat Kapitalertragsteuern erstatte, die zuvor gar nicht abgeführt 

worden seien (act. 1 Rz. 43, 51, 55, 84 f., 91 ff. und 168; act. 18 Rz. 17, 45 ff., 60, 

90, 106 und 119). Überdies stellt die Klägerin die Behauptung auf, der C._____ 

Fonds habe ein illegales Cum-Ex-Geschäftsmodell verfolgt, indem er nur einmal 

abgeführte Kapitalertragsteuern doppelt oder mehrfach zurückverlangt habe 

- 24 - 

(act. 18 Rz. 18, 205 und 245). Sodann handle es sich bei den US-Pensionsfonds 

um Scheinkonstrukte, welche von den Initiatoren des C._____ Fonds – den deut-

schen Rechtsanwälten Dr. I._____ und Dr. H._____ – gesteuert worden seien 

(act.1 Rz. 45, 47, 55, 79 f., 85, 124 und 175; act. 18 Rz. 137) 

Die Beklagte bestreitet, dass der C._____ Fonds ein illegales Geschäftsmodell 

verfolgt habe, indem er einmal abgeführte Kapitalertragsteuern doppelt oder 

mehrfach zurückverlangt habe. Auch habe er nicht mit anderen Marktteilnehmern 

an solchen Machenschaften mitgewirkt. Weder eine Behörde noch ein Gericht 

hätten solches festgestellt. Soweit die Klägerin behaupte, das Geschäftsmodell 

des C._____ Fonds beruhe darauf, dass die Erstattung eines höheren als des tat-

sächlich abgeführten Betrages an Kapitalertragsteuern verlangt würde, sei die 

Behauptung unsubstantiiert, weil nicht dargelegt werde, wer wie agiert haben soll 

und welche Folgen worauf beruhen würden. Die US-Pensionsfonds seien über-

dies keine Scheinkonstrukte (act. 9 Rz. 52 ff., 62 f. und 69; act. 26 Rz. 6 und 

33 ff.).  

Einig sind sich die Parteien darüber, dass Cum-Ex-Geschäftsmodelle um den Di-

videndenstichtag nicht generell als illegale Steuerumgehung einzustufen sind 

(act. 18 Rz. 17 und 98; act. 26 Rz. 23 und 66). 

4.2. Urteile des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 2014 (act. 19/13a; 

act. 19/13b) 

4.2.1. Parteistandpunkte 

Für ihre Behauptung, dass das Geschäftsmodell des C._____ Fonds auf der 

mehrfachen Rückerstattung von Kapitalertragsteuern beruhe, beruft sich die Klä-

gerin zunächst auf zwei Urteile des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 2014. Die 

Klägerin macht geltend, dass das Landgericht Bonn über zwei Amtshaftungskla-

gen gegen das Bundeszentralamt für Steuern entschieden habe, weil sich das 

Bundeszentralamt geweigert habe, den beiden Klägern in diesem Verfahren –

zwei US-Pensionsfonds des C._____ Fonds – Kapitalertragsteuern zu erstatten. 

Aus den Erwägungen des Landgerichts Bonn erhelle, dass das Geschäftsmodell 

- 25 - 

des C._____ Fonds mit grosser Wahrscheinlichkeit darauf beruhe, Kapitalertrag-

steuern doppelt und mehrfach vom deutschen Fiskus zurückzuverlangen (act. 1 

Rz. 123 ff.; act. 18 Rz. 46 ff.). 

Dagegen bringt die Beklagte vor, die Amtshaftungsklagen der US-Pensionsfonds 

seien erfolgt, weil das Bundeszentralamt für Steuern nicht über ihre Erstattungs-

anträge entschieden habe. Die US-Pensionsfonds seien der Auffassung gewe-

sen, das Bundeszentralamt erledige seine Aufgabe nicht beförderlich. Das Land-

gericht Bonn habe die Berechtigung der US-Pensionsfonds zur Erstattung der 

Kapitalertragsteuer oder die Legitimität des Geschäftsmodells des C._____ Fonds 

jedoch nicht prüfen müssen (act. 9 Rz. 69; act. 26 Rz. 38 ff.).  

4.2.2. Erwägungen des Landgerichts Bonn 

4.2.2.1. Parteien 

Das Landgericht Bonn führte zu den Klägern bzw. zu den US-Pensionsfonds aus, 

dass es sich um Trusts nach amerikanischem Recht handle, welche in den USA 

als Pensionsfonds anerkannt und dadurch gemäss dem Doppelbesteuerungsab-

kommen zwischen den USA und Deutschland von der Dividendenbesteuerung 

befreit seien, vorausgesetzt, die Dividenden entstammten nicht einer gewerbli-

chen Tätigkeit der Pensionsfonds. Gemäss Landgericht hätten die US-

Pensionsfonds im Zeitraum vom 12. April 2011 bis zum 1. Juni 2011 über die 

Börse (in erheblichem Masse kreditfinanziert) Aktien verschiedener deutscher 

DAX Unternehmen im Volumen von jeweils über 6 Milliarden Euro erworben. Der 

Kauf habe jeweils kurz vor dem Datum der Hauptversammlung (Generalver-

sammlung), an welcher der Beschluss über die Dividendenausschüttung erfolgt 

sei, stattgefunden. Kurz nach der Hauptversammlung hätten die Kläger die Akti-

enpakete wieder verkauft (act. 19/13a und 19/13b Rz. 4 ff.). Beklagte Partei war 

das deutsche Bundeszentralamt für Steuern. Unbestritten ist, dass die hängig 

gemachte Klage Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstattung 

von Kapitalertragsteuern zum Gegenstand hatte. 

- 26 - 

4.2.2.2. System der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden bei Börsen-

geschäften 

Zur Abwicklung von Börsengeschäften führte das Landgericht aus, dass sich die 

Aktien von grossen Unternehmen in Sammelverwahrung befänden, wodurch es 

möglich sei, dass die sachenrechtliche Erfüllung der über die Börse abgeschlos-

senen Kaufverträge nicht unmittelbar mit Kauf bzw. Verkauf der Aktien erfolge. 

Gemäss der Rechtslage im Jahr 2011 werde die Kapitalertragsteuer (nebst dem 

Solidaritätszuschlag) direkt von den Aktienunternehmen nach dem Prinzip der 

Quellenbesteuerung abgeführt. Die Abführung erfolge für die Aktionäre, da diese 

letztlich Schuldner der Kapitalertragsteuer seien. Die Depotbanken der Aktionäre 

bescheinigten daraufhin die Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Berechtigter der Divi-

dende sei der wirtschaftliche Eigentümer der Aktie im Zeitpunkt der Beschlussfas-

sung, was bei einem Verkauf "cum Dividende" kurz vor dem Dividendenstichtag 

der Käufer sei, auch wenn die Aktien sachenrechtlich erst nach dem Dividenden-

stichtag geliefert würden. Um die Dividendenzahlung an den Käufer als wirtschaft-

lichen Eigentümer sicherzustellen, erfolge im Rahmen der Sammelverwahrung 

ein Sperrvermerk, der die Auszahlung der Dividende an den bisherigen Eigentü-

mer verhindere. Dieses System funktioniere allerdings nicht bei einem Leerver-

kauf kurz vor dem Dividendenstichtag, bei dem der Verkäufer die fraglichen Ak-

tien nicht auch tatsächlich im Eigentum habe, weil der Verkäufer den Vertrag zwei 

Tage später ohne Dividendenbezugsrecht "ex Dividende" erfüllen könne. Zum 

Ausgleich sei der Verkäufer nach Börsenusanz verpflichtet, eine Dividendenaus-

gleichszahlung in der Höhe der Nettodividende (Bruttodividende abzüglich Kapi-

talertragsteuer) zu leisten, welche die Depotbank dem Käufer gutschreibe. Die 

Depotbank sei nach der Rechtslage im Jahr 2011 auch verpflichtet gewesen, dem 

Käufer eine Bescheinigung über die Abfuhr der Kapitalertragsteuer auszustellen, 

dies obwohl die Depotbank nicht wissen konnte, ob der Bescheinigung eine tat-

sächliche Kapitalertragsteuerzahlung gegenüberstehe oder ob der Verkäufer leer 

verkauft habe. Dadurch sei es möglich gewesen, dass für die gleiche Aktie vom 

dividendenzahlenden Aktienunternehmen nur einmal Kapitalertragsteuer abge-

führt worden sei und gleichzeitig mehrere Personen von ihren (ausländischen) 

Depotbanken Bescheinigungen über die Abfuhr von Kapitalertragsteuer erhalten 

- 27 - 

hätten. Bei einem Leerverkauf sei als Gläubiger eines etwaigen Kapitalertrag-

steuererstattungsanspruchs der Käufer als wirtschaftlicher Eigentümer anzuse-

hen, auch dann, wenn die Aktie sachenrechtlich erst nach dem Dividendenstich-

tag geliefert werde, womit im Ergebnis im Fall von Leerverkäufen über ausländi-

sche Depotbanken die Gefahr bestehe, dass für dieselbe Aktie mehrere Kapitaler-

tragsteuererstattungsansprüche geltend gemacht würden, denen nur eine einma-

lige Kapitalertragsteuerzahlung durch das Aktienunternehmen gegenüberstehe 

(act. 19/13a und 19/13b Rz. 11 ff.). 

4.2.2.3. Keine Amtspflichtverletzung 

Das Landgericht Bonn wies die Amtshaftungsklagen schliesslich ab und erwog, 

dass keine schuldhafte Amtspflichtverletzung darin liege, dass die Beamten des 

Bundeszentralamts für Steuern umfangreiche Prüfungen vornehmen würden, ob 

den von den US-Pensionsfonds geltend gemachten Kapitalertragsteuererstat-

tungsansprüchen tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlungen gegenüberstünden. 

Vorwerfbar sei eine Rechtsanwendung nur, die gegen den klaren Wortlaut einer 

Bestimmung oder gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung verstosse. Dies 

sei vorliegend nicht der Fall, weil es an der höchstrichterlichen Klärung der 

Rechtsfrage fehle, ob die Kapitalertragsteuererstattung bei Dividendenzahlungen 

die tatsächliche Entrichtung der Kapitalertragsteuer voraussetze. Es erachtete je-

doch die Rechtsauffassung des Bundeszentralamts für Steuern, wonach Voraus-

setzung eines Erstattungsanspruchs eine vorangegangene tatsächliche Steuer-

zahlung sei, als naheliegend. Die doppelte Erstattung einfach gezahlter Steuern 

widerspreche den Denkgesetzen der Logik. Weiter erwog es, dass die konkrete 

Möglichkeit des Vorliegens eines Investitionsvehikels für Anlegergelder zur Aus-

nutzung der Regelungsschwächen des deutschen Steuerrechts zur Dividenden-

besteuerung bestehe, was eine nähere und genaue Prüfung rechtfertige 

(act. 19/13a und act. 19/13b Rz. 70 ff.). 

 

 

- 28 - 

4.2.3. Würdigung 

Es ist der Beklagten insofern zuzustimmen, als das Landgericht Bonn im Rahmen 

der eingereichten Amtshaftungsklagen die Berechtigung der US-Pensionsfonds 

zur Erstattung der Kapitalertragsteuer nicht zu prüfen hatte. Es nahm eine Beur-

teilung der von den US-Pensionsfonds gegenüber den Beamten des Bundeszent-

ralamts für Steuern vorgeworfenen Amtspflichtverletzungen vor. In diesem Zu-

sammenhang äusserte sich das Landgericht obiter dictum zur Rechtslage hin-

sichtlich der Rückerstattung von Kapitalertragsteuern, letztlich hatte es aber über 

das Geschäftsmodell des C._____ Fonds und die damit verbunden Rechtsfragen 

nicht zu befinden.  

Gemäss den Erwägungen des Landgerichts haben die US-Pensionsfonds in ihrer 

Klage aber offenbar ausführen lassen, dass bei Leerverkäufen nach der gesetzli-

chen Konzeption die Vervielfachung des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien und 

damit das Risiko doppelter Kapitalertragsteuererstattungen hinzunehmen sei 

(act. 19/13a und act. 19/13b Rz. 42). Damit implizieren die US-Pensionsfonds je-

doch zumindest die Möglichkeit, dass es zu einer mehrfachen Rückerstattung von 

Kapitalertragsteuern kommen kann. Dass hingegen sie, die US-Pensionsfonds 

bzw. der C._____ Fonds, mehrfach Kapitalertragsteuern zurückverlangen würden, 

lässt sich daraus nicht folgern.   

4.3. Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Dezember 2014 (act. 19/14) 

4.3.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt vor, dass ein Urteil des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 

2014 mit Berufung an das Oberlandesgericht Köln weitergezogen worden sei, 

welches die Berufung mit Urteil vom 11. Dezember 2014 "zurückgewiesen" (bzw. 

abgewiesen) habe. Vor dem Oberlandesgericht Köln sei nunmehr unbestritten 

geblieben, dass das Geschäftsmodell des C._____ Fonds darauf beruhe, Kapital-

ertragsteuern doppelt und mehrfach vom deutschen Fiskus zurückzuverlangen 

(act. 18 Rz. 53 ff.). 

- 29 - 

Die Beklagte entgegnet, die klägerische Behauptung, es sei vor dem Oberlandes-

gericht Köln unbestritten geblieben, dass das Geschäftsmodell des C._____ 

Fonds darauf beruhe, Kapitalertragsteuern doppelt und mehrfach zurückzuverlan-

gen, sei unsubstantiiert und unzutreffend (act. 26 Rz. 44 ff.). 

4.3.2. Erwägungen des Oberlandesgerichts Köln 

Das Oberlandesgericht Köln hielt für fraglich, ob der US-Pensionsfonds als Kläger 

eine Erstattung der Kapitalertragsteuer letztlich erfolgreich geltend machen kön-

ne. Dazu führte es aus, dass es bei Aktiengeschäften um den Dividendenstichtag 

hinsichtlich derselben Aktien zur Existenz von zwei Eigentümern kommen könne, 

nämlich zum Veräusserer als zivilrechtlicher und zum Erwerber als wirtschaftlicher 

Eigentümer. Während bei einem normalen Verkauf vor dem Dividendenstichtag 

der Veräusserer weder die Dividende noch eine Steuerbescheinigung erhalte, 

weil hinsichtlich der veräusserten Aktien ein Sperrvermerk in seinem Depot ange-

bracht werde, gehe der Sperrvermerk beim Leerverkauf ins Leere, weil sich die 

Aktien nicht im Depotbestand des Veräusserers befänden. Als Leerverkauf werde 

die Marktpraxis bezeichnet, ein Finanzinstrument zu verkaufen, das zum Zeit-

punkt der Transaktion nicht im Eigentum des Verkäufers stehe. Damit bekomme 

am Dividendenstichtag der Eigentümer, bei dem sich der Veräusserer die Aktien 

noch beschaffen müsse, sowohl die Nettodividende als auch die Steuerbeschei-

nigung (für den Abzug der Kapitalertragsteuer). Gleichzeitig bekomme der Erwer-

ber, der die Aktie cum Dividende erworben habe, einen Betrag in Höhe der Netto-

dividende (Dividendenausgleichszahlung) gutgeschrieben sowie ebenfalls eine 

Steuerbescheinigung. Da für ausländische Kreditinstitute keine Pflicht bestehe, 

auf der Dividendenausgleichszahlung Kapitalertragsteuer einzubehalten und ab-

zuführen, habe dies dazu geführt, dass bei der Beteiligung eines ausländischen 

Kreditinstituts auf der Seite des Veräusserers sowohl der ursprüngliche Aktienin-

haber als auch der Erwerber jeweils eine Bescheinigung über entrichtete Kapital-

ertragsteuer erhalten hätten, obwohl diese nur einmal abgeführt worden sei. Die-

se steuerrechtliche Problematik sei durch das "OGAW-IV-Umsetzungsgesetz" per 

1. Januar 2012 beseitigt worden (act. 19/14 Rz. 48 ff.). 

- 30 - 

Im Hinblick auf den Erstattungsanspruch des US-Pensionsfonds stelle sich diese 

dargestellte Problematik, da unstreitig sei, dass dieser die Aktien kurz vor dem 

Dividendenstichtag gekauft und kurz danach wieder verkauft habe. Vorliegend sei 

es durchaus möglich, dass den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften sol-

che Cum-Ex-Leerverkäufe unter Beteiligung einer ausländischen Depotbank zu-

grunde lägen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass das 

Bundeszentralamt für Steuern Ermittlungen durchgeführt habe, ob der US-

Pensionsfonds als wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien anzusehen sei 

(act. 19/14 Rz. 57 ff.).   

Das Bundeszentralamt für Steuern sei auch berechtigt zu prüfen, ob eine zweite 

Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt worden sei. Vorliegend sei weiter-

hin unklar, ob der Leerverkäufer von seiner Depotbank zusätzlich mit dem auf die 

Dividendenkompensationszahlung entfallenden Steueranteil belastet worden sei 

oder nicht (act. 19/14 Rz. 54 f.). Da der US-Pensionsfonds auch nicht behaupte, 

dass eine zweite Kapitalertragsteuer tatsächlich abgeführt worden sei, seien in-

soweit entsprechende Ermittlungen des Bundeszentralamts für Steuern zulässig 

(act. 19/14 Rz. 57). 

4.3.3. Würdigung 

Das Oberlandesgericht Köln nahm im Rahmen seiner Beurteilung der Berufung 

gegen die abgewiesenen Amtshaftungsklagen ebenfalls keine Überprüfung des 

Geschäftsmodells des C._____ Fonds vor. Es hielt fest, dass das Bundeszentral-

amt für Steuern die Entscheidung über den Antrag auf Erstattung der Kapitaler-

tragsteuern einen komplexen Sachverhalt aufklären und höchstrichterlich nicht 

geklärte Rechtsfragen beantworten müsse (act. 19/14 Rz. 46), weshalb der Beru-

fung gegen die Amtshaftungsklagen auch kein Erfolg beschieden war.  

Ob tatsächlich eine zweite Kapitalertragsteuer abgeführt wurde oder nicht, liess 

das Oberlandesgericht indes offen. Unter anderem aus dem Umstand, dass die 

US-Pensionsfonds die Abführung einer zweiten Kapitalertragsteuer nicht behaup-

tet haben, schloss es auf die Zulässigkeit von entsprechenden Ermittlungen durch 

das Bundeszentralamt für Steuern (act. 19/14 Rz. 57). Entgegen der Klägerin 

- 31 - 

kann demzufolge aus dem Urteil nicht der Schluss gezogen werden, es sei unbe-

stritten geblieben, dass Kapitalertragsteuern doppelt zurückverlangt werden.  

Das Oberlandesgericht äusserte sich zur Rechtslage hinsichtlich der Rückerstat-

tung von Kapitalertragsteuern. Dabei wies es auf eine bestehende Regelungslü-

cke im Erhebungssystem der Kapitalertragsteuern hin, welche bis Ende 2011 be-

stand. Es erwog, dass die Erstattungsansprüche der US-Pensionsfonds nach der 

Rechtslage im Jahr 2011 beurteilt werden müssten, wobei klärungsbedürftig sei, 

ob einem Erstattungsanspruch eine Absprache oder eine Nichtabführung einer 

zweiten Kapitalertragsteuer entgegenstehe (act. 19/14 Rz. 49). Selbst für den 

Fall, dass keine zweite Kapitalertragsteuer abgeführt worden sei, könne nicht ein-

deutig beantwortet werden, ob die Kapitalertragsteuer dem US-Pensionsfonds zu 

erstatten sei (act. 19/14 Rz. 54).  

Daraus erhellt, dass die Illegalität des Geschäftsmodells des C._____ Fonds mit 

dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln noch nicht feststeht. 

4.4. Gutachten D._____ (act. 19/5) 

4.4.1. Vorbemerkung 

Das 164 Seiten umfassende Gutachten von Dr. I._____ der Kanzlei D._____ be-

fasst sich mit der steuerrechtlichen Beurteilung der Strategie des C._____ Teil-

fonds. Es wurde anlässlich der Besprechung in Portugal von der Beklagten (nicht 

namentlich) erwähnt (vgl. Ziff. 3.2 hiervor; act. 1 Rz. 37; act. 9 Rz. 22; act. 26 Rz. 

84). Daraus ist zu schliessen, dass es der Beklagten zum Zeitpunkt der Bespre-

chung auch vorlag. Gegenteiliges behauptet die Beklagte jedenfalls nicht. Anzu-

merken ist ferner, dass es sich nicht um ein gerichtliches Gutachten im Sinne von 

Art. 183 ZPO handelt. 

4.4.2. Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt vor, aus dem Gutachten gehe hervor, dass eine mehrfache 

Erstattung der nur einmal bezahlten Kapitalertragsteuer angestrebt werde. Zudem 

habe der Gutachter das Risiko aufgrund einer abweichenden Auffassung der Fi-

- 32 - 

nanzverwaltung erkannt, dass nur der tatsächliche Eigentümer und nicht der wirt-

schaftliche Eigentümer von Aktien zur Erstattung von Kapitalertragsteuern be-

rechtigt sei (act. 18 Rz. 78 ff.). 

Die Beklagte entgegnet, im Gutachten werde mit keinem Wort erwähnt, dass eine 

mehrfache Erstattung der nur einmal bezahlten Steuer angestrebt werde. Im Gut-

achten werde auf die Auffassung der Finanzverwaltung hingewiesen, wonach im 

Falle von Absprachen zwischen Leerverkäufer und Käufer eine Erstattung der 

Kapitalertragsteuer nicht in Betracht komme. Diese Auffassung werde vom Gut-

achter jedoch nicht geteilt. Ohnehin gehe der Gutachter davon aus, dass keine 

Absprachen über Leerverkäufe erfolgen würden (act. 26 Rz. 54 ff.).  

4.4.3. Geschäftsstrategie des C._____ Fonds gemäss Gutachten   

Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass der C._____ Fonds auf einer komplexen 

Struktur basiert. Auf eine detaillierte Darstellung kann mangels Relevanz verzich-

tet werden. Grob zusammengefasst beschreibt der Gutachter den C._____ Fonds 

wie folgt:  

Die vertraglichen Beziehungen zwischen den US-amerikanischen Pensionsfonds  

und dem C._____ (Teil-)fonds seien in einer Swap-Vereinbarung geregelt (vgl. 

dazu act. 42/8a-b). Die US-Pensionsfonds würden sich als Limited Partners an 

einer Limited Partnership nach dem Recht von Gibraltar beteiligen (GLP). Über 

einen zwischengeschalteten Prime Broker werde vor der Hauptversammlung 

(bzw. Generalversammlung) ein Future-Kontrakt (Buy-Future bzw. Terminkauf) 

über den Kauf einer bestimmten Aktie eingegangen, welcher am Tag der Haupt-

versammlung oder einen Tag zuvor fällig werde, um die Aktien vor dem Dividen-

denstichtag "cum Dividende" zu erwerben. Entsprechend der rechtlichen Ausge-

staltung des Buy-Future sei der Vertrag durch physische Lieferung der Aktien zu 

erfüllen. Die Hauptversammlung beschliesse sodann die Ausschüttung einer Divi-

dende, von welcher das Aktienunternehmen die Kapitalertragsteuer (25% der 

Bruttodividende) plus Solidaritätszuschlag einbehalte und an das Finanzamt ab-

führe. Die GLP erhalte als Gläubigerin der Kapitalerträge eine Kompensations-

zahlung in Höhe der Nettodividende. Die GLP verkaufe einige Tage nach der 

- 33 - 

Hauptversammlung die Aktien wieder, nunmehr ohne Dividendenberechtigung (ex 

Dividende) und lasse ein Erstattungsverfahren der einbehaltenen Kapitalertrag-

steuer plus Solidaritätszuschlag durchführen (act. 19/5 S. 6 ff., 117 und 120).  

Insoweit stellen die Ausführungen im Gutachten eine nähere Umschreibung der 

Angaben im Prospekt und in den Verkaufsunterlagen der Beklagten dar.  

4.4.4. Steuerrechtliche Folgen 

Von Interesse sind vorliegend die steuerrechtlichen Ausführungen. Diesbezüglich 

lässt sich dem Gutachten entnehmen, dass die US-Pensionsfonds über die GLP 

im Zeitpunkt der Fälligkeit des Buy-Future am Tag der Hauptversammlung oder 

einen Tag zuvor wirtschaftliches aber noch kein zivilrechtliches Eigentum an den 

Aktien erwerben würden. Der zivilrechtliche Eigentumserwerb erfolge erst später 

am vierten Börsentag nach Fälligkeit des Buy-Futures mit der Umbuchung der Gi-

rosammelverwahrung. Die anlässlich der Dividendenausschüttung abgezogene 

Kapitalertragsteuer werde aus steuerrechtlicher Warte für Rechnung der an der 

GLP beteiligten US-Pensionsfonds einbehalten und abgeführt. Der Abzug der Ka-

pitalertragsteuer erfolge "somit zu Lasten (auch) [Hervorhebung durch das Ge-

richt] des wirtschaftlichen Eigentümers der Aktien" (act. 19/5 S. 74). Die einbehal-

tene und abgeführte Kapitalertragsteuer (samt dem Solidaritätszuschlag) sei den 

US-Pensionsfonds gestützt auf §50d Abs. 1 des deutschen Einkommensteuerge-

setzes (EStG) in Verbindung mir Art. 10 Abs. 3 lit. b des Doppelbesteuerungsab-

kommens zwischen den USA und Deutschland vom Bundeszentralamt für Steu-

ern zurückzuerstatten. Dies stelle keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmög-

lichkeiten (Steuerumgehung) dar und die von den US-Pensionsfonds geltend ge-

machte Kapitalertragsteuererstattung sei auch nicht als "gesetzlich nicht vorgese-

hener" Steuervorteil zu werten  (act. 19/5 S. 26 ff., 38, 52, 67 und 72 ff.). 

Ferner wird im Gutachten auf eine abweichende Auffassung der Finanzverwal-

tung verwiesen, wonach bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstich-

tag die Kapitalertragsteuer nicht zu Lasten des Erwerbers und wirtschaftlichen Ei-

gentümers einbehalten werde, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwi-

schen Leerverkauf und Kauf bestehe (act. 19/5 S. 75). Diese Auffassung wird 

- 34 - 

auch im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 29. März 2011 

wiedergegeben, welches die Klägerin in ihrer Noveneingabe eingereicht hat 

(act. 42/11). Der Gutachter lehnt die Auffassung der Finanzverwaltung ab und hält 

dagegen, dass das Gesetz allgemein und einschränkungslos davon ausgehe, 

"dass die Dividendenzahlung und damit auch der darauf entfallende Kapitaler-

tragsteuereinbehalt stets (auch) dem wirtschaftlichen Eigentümer der jeweiligen 

Aktien an der ausschüttenden Gesellschaft zuzurechnen" sei (act. 19/5 S. 76). 

Vor dem Hintergrund der verfehlten Ansicht der Finanzverwaltung sei Vorsorge zu 

treffen, dass keine Absprachen über Leerverkäufe getroffen würden, um die An-

nahme eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zu vermeiden (act. 19/5 S. 77 f.).  

4.4.5. Würdigung 

Die Strategie des C._____ Fonds basiert gemäss Gutachten unter anderem da-

rauf, dass Aktien vor dem Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses (Divi-

dendenbeschluss) der Hauptversammlung (Generalversammlung) "cum dividen-

de" erworben und nach dem Dividendenstichtag "ex dividende" geliefert und un-

mittelbar nach Lieferung wieder weiterveräussert werden. Dies bezeichnet der 

Gutachter als "Dividenden Arbitrage Strategie um den Tag der Hauptversamm-

lung", wobei durch die Ausnutzung von Marktineffizienzen ein Gewinn erzielt wer-

den sollte (act. 19/5 S. 6 und 113). Diese Beschreibung stimmt auch mit den An-

gaben im Prospekt und in den Verkaufsunterlagen der Beklagten überein.  

Im Gutachten wird auf den Seiten 36 bis 110 vordergründig die Frage themati-

siert, ob die US-Pensionsfonds des C._____ Fonds als wirtschaftliche, aber noch 

nicht als zivilrechtliche Eigentümer der Aktien, berechtigt sind, die einbehaltene 

und abgeführte Kapitalertragsteuer erstatten zu lassen. Dies bejaht der Gutachter, 

da die US-Pensionsfonds aus steuerrechtlicher Sicht als Gläubiger der einbehal-

tenen und abgeführten Kapitalertragsteuer anzusehen seien. Die US-

Pensionsfonds könnten demzufolge die einbehaltene und abgeführte Kapitaler-

tragsteuer erstatten lassen, was keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmög-

lichkeiten (Steuerumgehung) darstelle (act. 19/5 S. 112 ff.). 

- 35 - 

Wenn nun ausgeführt wird, dass der Kapitalertragsteuereinbehalt stets auch dem 

wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen sei (act. 19/5 S. 76), geht der Gutachter 

zumindest implizit davon aus, dass sich auch der zivilrechtliche Eigentümer die 

Kapitalertragsteuer erstatten lässt, womit es zu einer doppelten Erstattung von 

nur einmal einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer kommen kann. Da-

rauf deuten auch die Überlegungen des Gutachters hin, wonach dem Gesetzge-

ber bekannt gewesen sei, dass in Konstellationen von Leerverkäufen eventuell 

ein höheres Dividendenvolumen bescheinigt und steuerlich berücksichtigt werde, 

als von der Aktiengesellschaft tatsächlich ausgeschüttet worden sei (act. 19/5 

S. 114). Überdies hätte es der Begründung, dass keine Steuerumgehung vorliegt, 

nicht bedurft, wenn die Möglichkeit der doppelten Erstattung von nur einmal ein-

behaltener und abgeführter Kapitalertragsteuern nicht bestünde.  

Aus dem Gutachten geht jedoch nicht hervor, dass der C._____ Fonds selbst Ka-

pitalertragsteuern doppelt oder mehrfach zurückverlangen würde.  

4.5. Replik des deutschen Bundesministeriums der Finanzen vom 11. März 

2014 (act. 19/15) 

4.5.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt vor, aus der besagten Replik des deutschen Bundesministeri-

ums der Finanzen vom 11. März 2014 lasse sich schlussfolgern, dass das Ge-

schäftsmodell des C._____ Fonds darauf beruhe, mittels Cum-Ex-Trades um den 

Dividendenstichtag nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuer mehrfach zurück-

zuverlangen (act. 18 Rz. 62).  

Die Beklagte bestreitet dies und hält dagegen, dass das Bundesministerium der 

Finanzen ohnehin nicht zuständig wäre, über die Frage der Legalität des Ge-

schäftsmodells des C._____ Fonds ein Urteil zu fällen (act. 26 Rz. 51 f.). 

4.5.2. Würdigung 

Die Replik betrifft einen Rechtsstreit zwischen der J._____ Beteiligungsgesell-

schaft gegen das Finanzamt Hamburg-… vor dem Bundesfinanzhof im Zusam-

- 36 - 

menhang mit Cum-Ex-Geschäften. Das Bundesministerium äusserte sich nur bei-

läufig zum C._____ Fonds, indem es ausführte, dass die US-Pensionsfonds mit-

tels Cum-Ex-Trades deutsche Aktien erwerben würden (act. 19/15 S. 6). Der 

C._____ Fonds war an diesem Verfahren indes nicht beteiligt und überdies stellt 

die Replik des Bundesministeriums der Finanzen eine Parteieingabe dar. Insofern 

lassen sich daraus auch keine näheren Schlüsse zum Geschäftsmodell des 

C._____ Fonds ziehen. 

4.6. Schreiben des Verwaltungsrats des C._____ Fonds (act. 3/46) 

4.6.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin behauptet, der Verwaltungsrat des C._____ Fonds bestätige mit sei-

nem Schreiben vom 25. März 2014, dass der C._____ Fonds auf dem Ge-

schäftsmodell des "Dividendenstrippings" beruhe (act. 3/46). Im Schreiben werde 

auf ein Urteil des Bundesfinanzhofs vom 6. März 2013 sowie auf einen Aufsatz 

von Prof. Dr. K._____ verwiesen, worin es um die Frage gehe, ob neben dem 

Verkäufer als tatsächlicher Eigentümer der Aktien auch der wirtschaftliche Eigen-

tümer einen Anspruch auf Erstattung von nur einmal abgeführter Kapitalertrag-

steuer habe (act 18 Rz. 89 f.). 

Die Beklagte bestreitet die klägerischen Ausführungen und erachtet sie überdies 

als unsubstantiiert. Sie macht ferner geltend, dass ein "Dividendenstripping" nicht 

grundsätzlich etwas Illegales sei (act. 26 Rz. 66 ff.). 

4.6.2. Würdigung 

Im Schreiben des Verwaltungsrats des C._____ Fonds wird der Begriff "Dividen-

denstripping" zwar erwähnt und es wird der Entscheid des Bundesfinanzhofs vom 

6. März 2013 als Grundlage einer rechtlichen Beurteilung angeführt sowie auf ei-

nen Aufsatz von Prof. Dr. K._____ verwiesen (act. 3/46 S. 2). Genauere Angaben 

lassen sich dem Schreiben jedoch nicht entnehmen. Insbesondere geht daraus 

nicht hervor, dass der C._____ Fonds mehrfach Kapitalertragsteuern zurückver-

langen würde. 

- 37 - 

4.7. Gutachten E._____ (act. 42/16) 

4.7.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin behauptet, dass die Kanzlei E._____ am 4. März 2013 ein Gutachten 

für die Beklagte erstellt habe, welches zum Schluss gekommen sei, dass eine 

Steuererstattung an die US-Pensionsfonds eher unwahrscheinlich sei (act. 18 

Rz. 91).  

Die Beklagte entgegnet, selbst wenn das Gutachten zu diesem Schluss gelangt 

wäre, könnte mit einer solchen Einschätzung die klägerische Behauptung, wo-

nach das Cum-Ex-Geschäftsmodell des C._____ Fonds illegal sei, nicht bewiesen 

werden (act. 26 Rz. 69).  

4.7.2. Zulässiges Novum 

Die Klägerin konnte das Gutachten anlässlich der ihr durch das Amtsgericht Köln 

gewährten Akteneinsicht am 1. März 2016 erhältlich machen (act. 1 Rz. 1 f.) und 

hat dieses unverzüglich vorgebracht, womit ein zulässiges Novum vorliegt 

(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO).  

4.7.3. Würdigung 

Das Gutachten E._____ kommt zwar zum Schluss, dass in Abweichung zum Gut-

achten D._____ das Vorliegen belastender Absprachen bei Leerverkäufen [bzw. 

ein wirtschaftlicher Zusammenhang vgl. Ziff. 4.4.4 hiervor] deutlich wahrscheinli-

cher bzw. eine Erstattung eher unwahrscheinlich sei (act. 42/16 Ziff. 8.19 S. 28). 

Es hält jedoch auch fest, dass noch keine "orientierende" Aussage des Bundesfi-

nanzhofs vorliege und das Ergebnis eines allfälligen Prozesses offen sei 

(act. 42/16 Ziff. 10 S. 30). Ein nachträglich erstelltes Rechtsgutachten, welches 

zum Schluss gelangt, dass eine Erstattung der Kapitalertragsteuern an die US-

Pensionsfonds unwahrscheinlich sei, vermag jedoch nicht zu beweisen, dass die 

Illegalität des C._____ Fonds bereits festgestanden hätte. Dass sowohl Sachver-

halts- als auch Rechtsfragen bezüglich des C._____ Fonds strittig bzw. noch un-

- 38 - 

geklärt sind, wird bereits durch die beiden Urteile des Landgerichts Bonn und 

durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln illustrativ aufgezeigt.  

Ferner verweist die Klägerin auf eine Stellungnahme von E._____, welche hin-

sichtlich eines von L._____ gegen die Klägerin angestrengten Prozesses erstellt 

wurde (act. 41 Rz. 36 ff.; act. 42/17). Daraus lassen sich jedoch keine weiteren 

Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren ableiten, insbesondere nicht hinsicht-

lich der nach Schweizer Recht zu beurteilenden Aufklärungspflichten.  

4.8. Gutachten F._____ (act. 42/33) 

4.8.1. Zulässiges Novum 

Die Klägerin konnte das Gutachten anlässlich der ihr durch das Amtsgericht Köln 

gewährten Akteneinsicht am 1. März 2016 erhältlich machen (act. 1 Rz. 1 f.) und 

hat dieses unverzüglich vorgebracht, womit ein zulässiges Novum vorliegt 

(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). 

4.8.2. Würdigung 

Das Gutachten F._____ wurde erstellt, um das Gutachten D._____ zu beurteilen, 

insbesondere hinsichtlich der Erstattung der Kapitalertragsteuer an die US-

Pensionsfonds. Das Gutachten bestätigt grds. die Darstellungen im Gutachten 

D._____ und geht ebenfalls davon aus, dass die US-Pensionsfonds wirtschaftli-

ches Eigentum und damit Dividendeneinkünfte erzielt haben. Es wird jedoch da-

rauf hingewiesen, dass die Finanzgerichte eine andere Auffassung vertreten und 

deswegen die Ansprüche der US-Pensionsfonds versagen könnten, zumal die 

Frage der Erstattbarkeit von Kapitalertragsteuern im Zusammenhang mit Leerver-

käufen kontrovers diskutiert werde (act. 42/33 S. 3). Ferner wird erläutert, falls der 

Leerverkäufer bekannt wäre, keine Erstattung möglich sein könnte, weil die Auf-

fassung vertreten werden könnte, dass den US-Pensionsfonds nur die Nettodivi-

dende zugerechnet werden sollte (act. 42/33 S. 21). Daraus ist zu folgern, dass 

die Gutachter – selbst für den Fall von Absprachen zwischen US-Pensionsfonds 

und Leerverkäufern – eine Erstattung nicht ohne Weiteres ausschliessen. Damit 

- 39 - 

unterstützen sie letztlich die Auffassung des Gutachtens D._____ (vgl. Ziff. 4.4.3 

ff. hiervor), auch wenn sie eine vorsichtigere Einschätzung abgeben.  

4.9. Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 (act. 34/1) 

4.9.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin behauptet, das Landgericht Köln habe mit Beschluss vom 16. Juli 

2015 über eine Beschwerde von Dr. I._____ (Verfasser des Gutachtens D._____) 

gegen eine bei ihm stattgefundene Hausdurchsuchung entschieden. Das Landge-

richt Köln gehe von hinreichenden Anhaltspunkten dafür aus, dass das Ge-

schäftsmodell des C._____ Fonds einzig auf der Erstattung von nicht abgeführten 

Kapitalertragsteuern beruhe (act. 33 Rz. 24 ff.). 

4.9.2. Zulässiges Novum 

Neue Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwech-

sels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden 

worden sind, sind zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden (Art. 229 

Abs. 1 lit. a ZPO).  

Der Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 ist nach Erstattung der 

Replik ergangen, womit es sich um ein echtes Novum handelt. Mit Schreiben vom 

24. August 2015 erhielt der klägerische Rechtsvertreter Kenntnis vom Beschluss 

des Landgerichts Köln (act. 33 Rz. 19; act. 34/2). Mit ihrer Eingabe vom 3. Sep-

tember 2015 hat die Klägerin dieses Novum ohne Verzug vorgebracht. 

4.9.3. Erwägungen des Landgerichts Köln 

Aus dem Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 geht hervor, dass 

gegen Dr. I._____ wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung in besonders 

schweren Fällen und des Betrugs ermittelt wird. Dabei geht es um den Vorwurf, er 

habe länderübergreifend organisiert im Anschluss an Cum-Ex-Aktienkäufe nicht 

gerechtfertigte Steuervorteile erstrebt (act. 34/1 Rz. 1 ff.). Den Erwägungen ist zu 

entnehmen, dass Dr. I._____ seine Beschwerde gegen die bei ihm durchgeführte 

- 40 - 

Hausdurchsuchung damit begründete, dass die US-Pensionsfonds einen An-

spruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuern gehabt hätten (act. 34/1 Rz. 5).  

Das Landgericht Köln erwog, das Vorliegen der Erstattungsvoraussetzungen sei 

im Sinne eines Anfangsverdachts zweifelhaft. Eine Zurechnung der Einbehaltung 

und Abführung der Kapitalertragsteuer auf Grund der Annahme einer doppelten 

Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums widerspreche dem Gesetz. Zusam-

menfassend bestünden erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass über die US-

Pensionsfonds Cum-Ex-Geschäfte getätigt worden seien, um damit dem C._____ 

Fonds die Erstattung nicht abgeführter Kapitalertragsteuern zuteil werden zu las-

sen. Auch bestünden tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den US-

Pensionsfonds um Scheingesellschaften handle, die lediglich formal eingeschaltet 

wurden, um den Investoren des C._____ Fonds Abkommensvorteile zu sichern, 

die ihnen sonst nicht zugestanden hätten (act. 34/1 Rz. 14, 20 und 34). 

4.9.4. Würdigung 

Aus dem Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 geht hervor, dass 

Dr. I._____ mit der seinem Gutachten zugrunde liegenden Argumentation, wo-

nach die Kapitalertragsteuer aus steuerrechtlicher Sicht als zugunsten der US-

Pensionsfonds einbehalten und abgeführt gelte, gegen die bei ihm durchgeführte 

Hausdurchsuchung Beschwerde führte. Das Landgericht hatte letztlich die durch-

geführte Hausdurchsuchung im Hinblick auf das Bestehen eines Anfangsver-

dachts zu beurteilen und nicht über die Erstattungsanträge des C._____ Fonds zu 

befinden, es äusserte sich in diesem Zusammenhang jedoch deutlich gegen die 

von Dr. I._____ vertretene Rechtsauffassung (act. 34/1 Rz. 20).  

4.10. Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 (act. 42/12) 

4.10.1. Zulässige Noven 

Die Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 (act. 42/12) so-

wie das entsprechende Rechtshilfeersuchen der Oberstaatsanwaltschaft Köln 

vom 15. Juli 2015 (act. 42/13) standen der Klägerin erst seit dem 1. März 2016 

zur Einsicht offen, nachdem ein von der Klägerin gestelltes Akteneinsichtsgesuch 

- 41 - 

vom Amtsgericht Köln gutgeheissen wurde (act. 41 Rz. 1 und 35). Somit handelt 

es sich um zulässige Noven, die unverzüglich vorgebracht wurden.   

4.10.2. Würdigung 

Die Klägerin bringt vor, aus der Verfügung gehe hervor, dass die Initiatoren des 

C._____ Fonds beabsichtigt hätten, sich ungerechtfertigt Kapitalertragsteuern 

vom deutschen Fiskus zurückerstatten zu lassen (act. 41 Rz. 30). In der Verfü-

gung wird im Wesentlichen die bereits im Gutachten D._____ beschriebene steu-

errechtliche Strategie des C._____ Fonds wiedergegeben, insofern können dar-

aus keine diesbezüglich weitergehenden Erkenntnisse abgeleitet werden (vgl. 

Ziff. 4.4.3 f. hiervor; act. 42/12; act. 42/13 S. 2 ff.). Zwar wirft die Staatsanwalt-

schaft den beschuldigten Initiatoren des C._____ Fonds vor, dass sie bewusst 

verschwiegen hätten, dass es sich bei den zugrunde liegenden Wertpapierge-

schäften um Cum-Ex-Geschäfte handle, bei denen zuvor keine Steuern an den 

deutschen Fiskus abgeführt worden bzw. dass die US-Pensionsfonds nicht die 

tatsächlich Nutzungsberechtigten seien. Inwiefern sich einzelne Beteiligte des 

C._____ Fonds bei der Geltendmachung der Erstattungsanträge der US-

Pensionsfonds strafbar gemacht haben bzw. ob der Umstand, dass die Steuerer-

stattungen indirekt dem C._____ Fonds zukommen sollten, hätte offengelegt wer-

den müssen, ist für den vorliegenden Fall jedoch nicht von Relevanz (vgl. Ziff. 6.3 

hernach). Überdies wird im Prospekt aufgeführt, dass die steuerlichen Vorteile 

den US-Pensionsfonds zukommen sollten und nicht dem C._____ Fonds selbst 

(vgl. Ziff. 3.5 hiervor).  

4.11. Fazit 

Soweit die Klägerin behauptet, der C._____ Fonds habe in Wirklichkeit auf einem 

(mutmasslich) illegalen Cum-Ex-Geschäftsmodell beruht, gilt Folgendes: Ein we-

sentlicher Aspekt des Geschäftsmodells des C._____ Fonds basiert auf der steu-

errechtlichen Rechtsfrage, ob die Kapitalertragsteuer auf den Dividenden den US-

Pensionsfonds als wirtschaftliche – aber noch nicht als zivilrechtliche – Eigentü-

mer als einbehalten und abgeführt zuzurechnen ist. Das Gutachten von 

Dr. I._____ stellt eine rechtliche Argumentation für eine solche Zurechnung zu-

- 42 - 

gunsten der US-Pensionsfonds – und damit für das Bestehen eines steuerrechtli-

chen Erstattungsanspruchs – dar. Im Gutachten wird dabei implizit von der Mög-

lichkeit ausgegangen, dass auch die zivilrechtlichen Eigentümer, zu welchen die 

Klägerin keine substantiierten Behauptungen vorbringt, Erstattungsanträge stel-

len, womit eine doppelte Erstattung von nur einmal einbehaltener und Kapitaler-

tragsteuer zumindest in Kauf genommen wird. Unterstützt wird die Auffassung 

von Dr. I._____ im Wesentlichen vom Gutachten F._____. Das Gutachten 

E._____ äussert sich vorsichtiger und hält eine Erstattung für unwahrscheinlicher. 

Unbewiesen bleibt dagegen, dass der C._____ Fonds selbst Kapitalertragsteuern 

doppelt zurückverlangen würde. Ob allerdings Absprachen (im Sinne eines wirt-

schaftlichen Zusammenhangs) zwischen Leerverkäufern und den US-

Pensionsfonds stattgefunden haben, kann offen bleiben, da alle drei Gutachten 

die Risiken für diesen Fall zwar unterschiedlich adressieren, eine Erstattung je-

doch nicht für grundsätzlich ausgeschlossen halten. Mithin läge selbst im Fall, 

dass Absprachen vorliegen würden, noch ein spekulatives Element hinsichtlich 

der Erstattungsfähigkeit der Kapitalertragsteuern vor, was der Annahme eines Irr-

tums entgegenstünde (vgl. dazu die Ausführungen in Ziff. 6.3 hernach).  

Zurzeit steht nicht fest, ob die US-Pensionsfonds mit ihren Erstattungsanträgen 

durchdringen werden. Es ist unbestritten, dass diesbezüglich noch keine Ent-

scheide in der Sache vorliegen. Das Landgericht Bonn und das Oberlandesge-

richt Köln haben im Rahmen der Beurteilung der Amtshaftungsklagen Zweifel an 

der Argumentation der US-Pensionsfonds hinsichtlich der Zurechnung der Kapi-

talertragsteuern geäussert; das Landgericht Köln im Rahmen ihrer Beurteilung der 

Beschwerde gegen die durchgeführte Hausdurchsuchung zuletzt äusserst deut-

lich. Aus den Erwägungen dieser Gerichtsurteile und aus dem Gutachten geht je-

denfalls klar hervor, dass der C._____ Fonds in steuerrechtlicher Hinsicht eine 

äusserst komplexe Struktur aufweist, welche im Bereich einer möglichen Steu-

erumgehung anzusiedeln ist. Wie die deutschen Gerichte dies letztlich beurteilen 

und ob die Erstattungsanträge als Steuerumgehung qualifiziert werden oder nicht, 

ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls jedoch nicht von Relevanz (vgl. 

Ziff. 6.3 hernach). 

- 43 - 

Zur Frage, ob die US-Pensionsfonds des C._____ Fonds "Scheinkonstrukte" dar-

stellen oder nicht, äusserte sich das Landgericht Bonn insoweit, als es die Mög-

lichkeit des Vorliegens eines Investitionsvehikels für Anlegegelder zur Ausnutzung 

der Regelungsschwächen des deutschen Steuerrechts in Betracht zog. Auch das 

Landgericht Köln erwog, dass tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen von 

Scheingesellschaften bestehen. Diese Erwägungen sind jedoch obiter dictum er-

folgt und vermögen die klägerische Behauptung noch nicht zu beweisen. Ob es 

sich bei den US-Pensionsfonds um "Scheinkonstrukte" im Sinne der klägerischen 

Behauptungen handelt, kann indes offen gelassen werden (vgl. Ziff. 6.3.1.3 her-

nach). 

5. Kenntnis der Beklagten über das Geschäftsmodell des C._____ Fonds 

5.1. Frühere Beteiligung der Beklagten an Cum-Ex-Geschäften 

5.1.1. Parteistandpunkte 

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe bereits vor der streitgegenständlichen 

Investition an illegalen Cum-Ex-Geschäften mitgewirkt. So habe die Beklagte ba-

sierend auf einer strategischen Partnerschaft mit den deutschen Rechts- und 

Steueranwälten Dr. I._____ und Dr. H._____ illegale Cum-Ex-Geschäfte der 

M._____ GmbH (M._____) initiiert, die wie der C._____ Fonds auf der mehrfa-

chen Erstattung nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuern beruht hätten. Die 

N._____-Bank habe dafür ein Darlehen von EUR 500 Mio. gewährt. Am 3. Febru-

ar 2011 habe das Finanzamt … mit einem geänderten Steuerbescheid die an die 

M._____ geleistete Steuererstattung zurückverlangt. Im Entscheid werde die Be-

klagte als Initiatorin dieser Aktiengeschäfte erwähnt (act. 18 Rz. 24 ff.). 

Die Beklagte bestreitet nicht, dass Dr. H._____ und Dr. I._____ die Beklagte in 

bankenregulatorischen Fragen beraten und steueroptimierte Produkte und Trans-

aktionen entwickelt hätten, welche in der Folge der Beklagten zum Vertrieb zur 

Verfügung gestellt worden seien. Es liege jedoch keine strategische Partnerschaft 

vor. Es sei in den Jahren 2010 und 2011 zwar eine vertiefte, partnerschaftliche 

Zusammenarbeit unter dem Projekt "…" in Betracht gezogen, letztlich aber nicht 

- 44 - 

umgesetzt worden. Unzutreffend sei, dass die Beklagte in das Cum-Ex-

Anlagemodell der M._____ involviert gewesen sei. Die Beklagte habe vom Anla-

gemodell keine Kenntnis gehabt. Sie habe der M._____ lediglich einen Kontakt 

zur N._____-Bank vermittelt und dafür eine Zuführungsprovision erhalten. Ent-

sprechend habe sie vom Entscheid des Finanzamts Wiesbaden II auch nichts 

gewusst. Die Rolle der Beklagte sei darin unrichtig festgehalten worden, wogegen 

sie sich mangels Parteistellung nicht habe wehren können. Die M._____ habe 

dies in der Erklärung vom 20. März 2015 richtiggestellt (act. 26 Rz. 16 ff.). 

5.1.2. Würdigung 

Zwar erwähnte das Finanzamt Wiesbaden II in seinem Beschluss vom 3. Februar 

2011 beiläufig, dass die Beklagte die fraglichen Aktiengeschäfte initiiert habe 

(act. 19/9 S. 3). Eine nähere Auseinandersetzung zur Rolle der Beklagten im Zu-

sammenhang mit dem Anlagemodel der M._____ fand jedoch nicht statt. Die Be-

klagte war an diesem Verfahren vor dem Finanzamt Wiesbaden II unbestrittener-

massen nicht beteili