# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04698e9e-1475-556b-a621-9ab71c2eb86f
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-14
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour civile au sens strict 14.05.2013 CC.2008.10 (INT.2013.344)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_001_CC-2008-10_2013-05-14.html

## Full Text

A.                           
A. Sàrl pratique le commerce de déodorants corporels à
base d'alun, soit un sel composé de deux métaux (en l'occurrence l'aluminium et
le potassium). 

A. et
B. ont fait connaissance en avril 2004. L'intérêt d'une collaboration est
apparu aux deux parties (réseau de distribution, d'un côté ; produit original
de l'autre). Après un message électronique de A., le 7 avril 2004, décrivant
son intérêt à une "distribution en Suisse allemande" auprès de six
magasins ou types de magasins, les parties se sont apparemment revues dans les
locaux de l'entreprise B., puis A. a confirmé le montant des réductions
accordées sur ses produits, par mail du 14 avril 2004. Aucune convention écrite
n'a pour le reste été passée. Il est établi, toutefois, que l'entreprise B. a accompli,
dès le mois de mai 2004 en tout cas, une activité de distributeur des produits A.,
en Suisse allemande et en Allemagne notamment. L'entreprise B. a fait paraître,
en particulier, des insertions publicitaires dans les catalogues des grandes
centrales de distribution D., E. et F. 

                        Le
9 mars 2005, B. a rédigé un projet de contrat de distribution, comportant une
exclusivité pour la Suisse alémanique, mais ce projet n'a jamais été signé.

B.                           
Au mois d'août 2005, B. et A. ont discuté, lors d'une
rencontre, le problème né du fait que des produits A. distribués en Suisse
romande par E. et D. avaient été fournis par la société B. Les deux grossistes
ont été invités à passer directement leurs commandes au siège de A. Sàrl, pour
leurs succursales romandes. 

                        Toutefois
le 25 novembre 2005, A. a informé B. que désormais, son entreprise livrerait
directement ses produits à toutes les filiales D. et E. mais que, sous cette
réserve, la relation d'affaires demeurait inchangée. B. a répondu, le 28
novembre 2005, que cette modification de contrat était totalement inacceptable
et qu'il avait chargé son avocat de préparer une demande en justice. Les
défendeurs admettent qu'il fallait voir dans la dernière communication précitée
une résiliation contractuelle avec effet immédiat. Ils admettent également
avoir voulu pallier les effets de cette rupture en obtenant les produits A. par
le biais de la société B3 AG. A lire le mail de B3 AG du
18 décembre 2005, c'est cette entreprise qui a refusé les conditions de
livraison (prise en charge de la marchandise au siège de la venderesse et
paiement à l'avance) imposées par A. Sàrl, mais on comprend, à la lecture du
mail de A. du 20 décembre 2005, que celui-ci n'entendait pas poursuivre ses
livraisons, face à un comportement commercial qu'il considérait comme frauduleux.
Il expliquait également son refus de livrer encore l'entreprise B. par le fait
qu'elle continuait de prospecter sa clientèle à travers le groupe D. .

                        Les
relations contractuelles ont alors pris fin et, en rupture de stock, B. n'a
plus réalisé en 2006 qu'un chiffre d'affaires de 6'535.25 francs (3'052 francs
et 3'483.25 francs respectivement) sur les déodorants A.

C.                           
Le 15 mai 2007, C. SA a fait savoir à A. Sàrl - dont elle
vendait les produits depuis un certain temps - qu'elle n'allait plus lui
acheter ses déodorants. Elle a confirmé cette décision par mail du 8 août 2007.
A la même période, la demanderesse a découvert, dans le magazine de
l'entreprise C. SA un article très semblable, à son avis, à ses propres
produits, présenté sous l'appellation « Z. Déodorant Minéral ». Elle
a appris que la titulaire de la marque Z., soit la société B2 GmbH,
avait pour associé-gérant B. Elle a fait établir par le notaire G. un constat
authentique, le 3 août 2007, de la vente, au même rayon du magasin C. SA de […],
de déodorants A. et Z., cette marque étant vendue en bâtons de deux formats que
le notaire a fait parvenir au laboratoire H. à J. Dans son rapport d’analyse du
17 août 2007, le chimiste H. indique que les échantillons sont composés de sulfate
d’ammonium, ce qui ne correspond pas aux déclarations figurant sur les produits
(soit « Kalialaun », c’est-à-dire alun de potasse).

D.                           
Par mémoire du 23 janvier 2008, reçu le 25 janvier 2008
au Tribunal cantonal, A. Sàrl a pris à l’encontre de B., B2 GmbH et B3
AG des conclusions en interdiction de vente, de publicité et de distribution,
de même qu’en paiement. 

E.                           
Les défendeurs contestent tout comportement déloyal mais,
suite aux griefs de la demanderesse, B. a également fait procéder à une analyse
de ces produits et obtenu confirmation du fait qu’il s’agissait d’«alun de
sulfate d’aluminium » ou d’« alun de sulfate d’ammonium ». Les
défendeurs précisent que la mention « Kalialaun » sera supprimée,
alors que celle d’« Alaunstein » subsistera car elle peut se traduire
par le terme « alunite », défini comme du « sulfate basique
naturel d’aluminium et de potassium ». Les défendeurs s’emploient ensuite
à démontrer que le conditionnement du produit Z., tel qu’adopté dès l’été 2007,
se distingue clairement de celui des produits A. (différences de couleur
d’inscription, des inscriptions elles-mêmes et de leur visibilité, de la forme
des emballages ; caractère commun, voire imposé, de l’emballage
transparent, de la forme des sticks et des indications de composition ou
destination du produit). Enfin, les défendeurs considèrent les projections de
la demanderesse au sujet de son chiffre d’affaires comme purement fantaisistes.
A titre reconventionnel, B. conclut à la réparation du dommage subi du fait de
la violation contractuelle de A. Sàrl. L’indemnité réclamée comprend le gain
manqué sur une période de quatre mois (compte tenu du délai légal de
résiliation), calculé sur le chiffre d’affaires réalisé en 2004 et 2005. Elle
comprend en outre le remboursement de frais de publicité et de démarchage non
amortis. 

          Extrait
des considérants:

2.                                Les
trois premières conclusions de la demande portent non pas sur la confusion des
produits Z. et A., mais sur la tromperie alléguée du public, quant aux
propriétés des premiers nommés (alun de potasse, absence d'aluminium). L'art. 3 let. b LCD tient pour déloyal le fait de donner
"des indications inexactes ou fallacieuses sur [soi]-même, son entreprise,
sa raison de commerce, ses marchandises,…" et il s'applique, selon la
jurisprudence (ATF 120 II 76 JT
1994 I 365), aux "comportements qui constituent un acte de concurrence,
c'est-à-dire qui aboutissent objectivement à un impact (virtuel) sur les
relations de concurrence". A l'évidence, selon la documentation déposée
par la demanderesse, les mentions précitées sont de nature à influencer
l'intérêt du public pour les déodorants vendus par les défendeurs, étant donné
le débat que suscitent les propriétés chimico-physiques de tels produits. 

                        Les
conclusions susmentionnées entraient donc dans l'objet possible d'une action en
justice fondée sur la concurrence déloyale. Les défendeurs ont conclu, en duplique,
au rejet desdites conclusions, du fait que pour l'essentiel elles n'auraient
pas d'objet, leurs produits étant présentés conformément à leur composition
chimique réelle, depuis l'été 2008. Ils ajoutent n'être nullement responsables
d'une quelconque mention "sans aluminium". S'agissant de la
désignation "Alaunstein" ou alunite, ils affirment qu'elle n'est
aucunement trompeuse. 

                        En
ce qui concerne la désignation "Kalialaun" ou "alun de
potassium", les défendeurs admettent que c'est à la lecture de la Demande
de A. Sàrl  qu'ils ont pris conscience du problème, se sont renseignés et ont
corrigé les mentions figurant sur leurs emballages. Il convient d'apprécier les
mérites de la Demande au moment de l'introduction de l'instance et, à cette
date, les deux premières conclusions prises par A. Sàrl étaient bien fondées.
Il n'y a donc pas lieu de les rejeter, mais bien de donner acte aux parties du
fait que les défendeurs se sont soumis auxdites conclusions, ce qui équivaut à
un acquiescement de fait (Bohnet, CPCN commenté, N. 1 ad art. 174).

                        Il
en va de même de la mention "sans aluminium" que comportent les
publicités parues dans les magazines de l'entreprise C. SA d'été 2007 et d'été
2008. Les défendeurs ne sauraient se retrancher derrière le fait que ces
insertions publicitaires ne seraient pas leur œuvre. La correspondance qu'ils
ont échangée avec C. SA en juin 2008 ne fait apparaître aucune violation, par
le distributeur, d'instructions du vendeur et il faut au contraire en déduire
que ce dernier avait fourni, antérieurement, des données incomplètes, sinon
inexactes. Les modifications intervenues après dépôt de la Demande doivent
aussi être interprétées comme un acquiescement de fait.

                        Les
défendeurs revendiquent l'utilisation du terme Alaunstein, qu'ils traduisent
par alunite, parce que l'un et l'autre termes ne sont pas, à leur avis,
communément compris par les utilisateurs finaux de ces produits. Auparavant,
ils avaient toutefois admis que le mot alunite désigne le "sulfate basique
naturel d'aluminium et de potassium". Cette définition correspond à celle
figurant sur le site http://de.wikipediB.
org/wiki/Alaunstein, où la substance appelée "Alunit"
désigne un "wasserfreies Kalium-Aluminium-Sulfat". Selon le Grand
Larousse en 5 volumes (éd. 1987), l'alun est le "nom générique des
sulfates doubles, de formule générale M2SO4, M'2 (SO4)3, 24 H2O où M représente
un métal alcalin ou l'ammonium…". Il peut donc – et les parties ne le
contestent pas – correspondre aussi bien à un double sulfate de potassium qu'à
un double sulfate d'ammonium. En revanche, la même source indique que l'alunite
désigne le "sulfate d'aluminium naturel d'où l'on tire l'alun". La
caractéristique naturelle exclut, à rigoureusement parler, une utilisation
semblable des désignations alunite et alun. Quant à la compréhension des
utilisateurs, les échanges illustrés par la pièce D. 2/55 (site http://rescue.forumactif.com)
démontrent qu'elle est particulièrement limitée, de manière générale, mais que des
indications relativement correctes et précises apparaissent néanmoins. On ne
saurait donc dire que ces appellations soient totalement obscures pour le
public – auquel cas il serait d'ailleurs curieux d'en réclamer l'usage – et
elles dégagent ou renforcent l'impression d'un produit naturel, ce qui est
d'ailleurs recherché. Or cela ne correspond pas à la teneur de la pierre d'alun
d'ammonium. La désignation "alunite" doit donc être prohibée et,
comme les défendeurs admettent que "Alaunstein" lui est équivalente
(quand bien même, à première vue, on pourrait penser qu'elle traduit
l'expression "pierre d'alun" qui est, elle, admissible; rien ne
l'établit de façon certaine, cependant), elle sera prohibée elle aussi.

3.                     La
demanderesse veut qu'interdiction soit faite aux défendeurs d'offrir, vendre ou
distribuer des déodorants tels que ceux présentés dans les revues C. SA d'été
2007 et été 2008, caractérisés à ses yeux par une forme générale cylindrique,
une bande horizontale argentée et une indication de marque en caractères bleus.
Dans ses conclusions en cause, elle requiert l'examen du conditionnement
utilisé lors de la première mise sur le marché du déodorant Z., en admettant
implicitement que le conditionnement ultérieur permet d'éviter le risque de
confusion avec son propre produit. On discerne mal la logique de ce
raisonnement, dès lors que le second emballage présente, tout comme le premier,
les trois caractéristiques susmentionnées, propres à générer une confusion
selon elle. La deuxième présentation se distingue essentiellement de la
première par l'emplacement de la marque Z., dans la moitié supérieure du flacon
au lieu d'être à sa base, comme sur le flacon A.

                        Selon
la jurisprudence (ATF 128 III 353,
359), "la notion de risque de confusion, qui est
identique pour tout le domaine des signes distinctifs (ATF 127 III 33
consid. 4; ATF 126 III 239
consid. 3a), est tirée de celle admise en droit de la concurrence (ATF 127 III 33
consid. 4; ATF 116 II 463
consid. 4c). L'art. 3 let. d de la
loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale
(LCD; RS 241) qualifie de déloyal le comportement de celui qui "prend des
mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises,
les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui". Est visé tout
comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création
d'un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour
exploiter la réputation d'un concurrent (ATF 126 III 239
consid. 3a et les références). Le risque de confusion est une notion de droit
que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans les cas où, comme en
l'espèce, le litige revient à évaluer l'impact du comportement contesté sur le
grand public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques
dans un secteur particulier (ATF 127 III 33
consid. 3c/aa p. 39; ATF 126 III 239 consid. 3a). Pour déterminer ce risque, il
convient d'examiner l'impression d'ensemble qui se dégage en Suisse du signe
distinctif litigieux" (suit la référence notamment aux ATF 122 III 382
consid. 5a, et 121 III 377
consid. 2a et 2b).

 

                               Il
est admis, en particulier (ATF 135 III 446,
consid. 6.2, avec référence notamment à l'ATF 116 II 365,
traduit au JT 1991 I 613) que l'imitation d'une marchandise ou de sa
présentation n'est pas critiquable si "la forme du produit ne possède
aucune force distinctive qui puisse différencier sa provenance d'avec celle de
produits similaires d'autres concurrents…. En particulier, l'imitation d'une
marchandise peut être techniquement dictée par son mode de fabrication ou par
sa destination; elle sera alors justifiée pour ce motif déjà". A ce
propos, il est patent que de très nombreux déodorants se présentent sous une
forme cylindrique, appropriée à leur utilisation par les consommateurs, de
sorte que le produit de la demanderesse n'a, à cet égard, pas la moindre force
distinctive. Le Tribunal fédéral observait en outre (ATF 116 II 365,
consid. 4c, non traduit au JT) qu'en matière de produits de consommation
quotidienne, dont les cosmétiques, la couleur ou la combinaison de couleurs
n'est pas décisive, dès lors que le consommateur sait très bien distinguer les
produits concurrents et s'attache d'abord à leur nom. Ce constat vaut
indiscutablement pour les déodorants, de façon plus prononcée encore depuis
qu'un large débat s'est instauré au sujet de leurs effets potentiellement
nocifs (les différents forums Internet documentés au dossier le prouvent). En
particulier, les déodorants à base d'alun se distinguent par plusieurs aspects
(état solide, notamment) des autres produits de la même catégorie et ils s'adressent
nécessairement à des consommateurs attentifs aux problèmes précités, qui ont
reçu des conseils ou renseignements. L'utilisation d'un flacon transparent,
faisant apparaître la pierre d'alun, est manifestement courante, tout comme
celle de couleurs blanc et bleu, traditionnellement liées à une image de
fraîcheur et de pureté, de sorte que ces caractéristiques ne sont pas
distinctives des produits A. Ni visuellement, ni phonétiquement la marque Z. ne
se rapproche de A. au point de favoriser un risque de confusion. Seule la
présentation publicitaire parue en 2007, avec mise en évidence sur un bloc
d'alun, ressemblait fort à celle des produits A., ce qui ne tenait pas au hasard
puisque les défendeurs précisaient, preuve à l'appui, que B. avait payé cette
présentation photographique des produits A., à l'époque de la collaboration des
parties. Une telle reprise de concept publicitaire ne concerne toutefois pas l'emballage
du produit Z. lui-même et elle n'a donc pas d'incidence possible sur les
conclusions ici discutées, lesquelles doivent être rejetées.

4.                     La
conclusion de la demanderesse en paiement de dommages-intérêts se fonde sur son
éviction, déloyale estime-t-elle, en tant que fournisseur de C. SA, du fait de
la confusion créée par le défendeur B. entre pierres d'alun naturelle et synthétique.

                        On
a vu plus haut (voir consid. 2) que la présentation initiale du déodorant Z. –
utilisée de 2006 à 2008 – n'était pas conforme à la réalité et le faisait
apparaître comme un produit naturel, à base d'alun de potassium. Il est établi
par ailleurs que C. SA a interrompu ses commandes du déodorant A. le 15 mai
2007. Le témoin K., ancienne directrice commerciale de C. SA, a clairement
indiqué que cette interruption était due "à une offre meilleure de la part
de concurrents", soit "celles de B., mais aussi d'un fournisseur
français, L.", en précisant que son entreprise n'entendait pas vendre plus
de deux ou trois marques, pour ce type de produit. Les prix de revient des
déodorants A. et Z. étant sensiblement différents, le second constituait un concurrent
vraisemblablement irrésistible pour le premier, si le client commun les tenait
pour équivalents en propriétés, comme le donnait à penser la présentation faite
par les défendeurs. L'utilisation du même dispositif publicitaire (consid. 3 in
fine) est un indice de la volonté sinon de confusion, du moins d'assimilation
des deux produits. S'agissant du produit L., il n'est pas établi que sa
présentation ait été identique à celle de Z. Quoi qu'il en soit, vu l'intention
de C. SA de disposer d'au moins deux marques en ce domaine, on peut affirmer
que si Z. n'avait pas constitué une offre meilleure que le produit A., la
rupture de vente de ce dernier auprès du client concerné ne se serait pas
produite. 

                        Selon
la jurisprudence, "les conditions permettant
l'octroi de dommages-intérêts sont identiques dans le droit de la propriété
intellectuelle à celles qui prévalent dans la responsabilité délictuelle de
l'art. 41 CO. L'art. 9 al. 3
LCD renvoie d'ailleurs explicitement au code des obligations.
Constituent ainsi des conditions pour réparer le préjudice résultant d'un acte
de concurrence déloyale, le dommage, l'illicéité, la faute et le rapport de
causalité adéquate entre la conduite illicite et le préjudice (ATF 132 III 379
consid. 3.1)" (arrêt du Tribunal fédéral du 11 avril 2012 [4A_741/2011],
consid. 4.1, non reproduit dans ATF 138 III 337).
En l'espèce, l'illicéité (indication inexacte au sens de l'art. 3 litt. b LCD)
a été décrite au consid. 2 ci-dessus. La faute des défendeurs – sans qu'il y ait
lieu de distinguer entre les sociétés B3 AG et B2 GmbH,
d'une part, et B., leur président  ou associé-gérant, vu leur action conjointe
à ce propos – tient à tout le moins dans un manque de renseignements pris au
sujet du produit qu'ils s'apprêtaient à vendre. Les informations qu'ils affirment
avoir requises en 2008 auraient très bien pu l'être deux ans auparavant et
l'insistance mise, dans les publicités Z., sur son caractère naturel démontre
l'intérêt des défendeurs à ne pas clarifier la question. S'agissant du lien de
causalité entre ce comportement et le préjudice allégué par la demanderesse,
les constatations de fait susmentionnées conduisent à le retenir, dans le cas
du client C. SA, vu l'importance des indications données pour le convaincre
d'une "offre meilleure" et l'évidence qu'une interruption de ventes
auprès d'un client important constitue, pour un commerçant, une source de
dommage. Il s'ensuit que sur le principe, la conclusion en
dommages-intérêts est bien fondée.

                        Le
calcul du dommage auquel s'est livrée la demanderesse ne peut en revanche être
suivi, loin s'en faut. Même si, après avoir réservé les pertes de ventes autres
que C. SA, elle a prétendu les inclure dans l'évaluation de son préjudice, les
seules allégations chiffrées se rapportent à C. SA et aucune rupture de
relations commerciales n'est démontrée par ailleurs. Il convient donc de s'en
tenir au seul dommage clairement allégué. A ce propos, la demanderesse affirme
que le bénéfice réalisé par le canal C. SA, s'élevait à 8'176.35 francs pour le
premier trimestre 2007, sur un chiffre d'affaires de 14'182.76 francs. Elle le
projette sur cinq ans, pour atteindre le montant global de 163'527.- francs,
qu'elle arrondit à 200'000.- francs vu l'évolution favorable du marché et de
ses relations avec ce client. Deux corrections majeures doivent toutefois être
apportées: d'une part, il est établi par le témoignage K. et par la revue de
l'entreprise C. SA d'hiver 2008 que les relations entre la demanderesse et C.
SA ont repris dès en tout cas l'automne 2008, suite sans doute à la
correspondance échangée au sujet du déodorant Z. La demanderesse l'admet dans
ses conclusions en cause, mais affirme que le dommage était irréparable, sans
nullement le démontrer cependant. Le document intitulé "Rapport sur les
ventes 2004 à 2008" fait apparaître un chiffre d'affaires TTC C. SA de
4'113.77 francs pour 2008, soit sans doute moins que le premier trimestre de
2007 ne le laissait augurer, mais pas nécessairement moins qu'en 2004 à 2006
(chiffres annuels TTCcompris entre 21'000 francs et 28'000 francs), selon le
nombre de mois à prendre en considération (si les relations ont repris en
septembre, comme on le suppose faute de preuve, les ventes n'ont pu le faire du
jour au lendemain). En revanche, le chiffre d'affaires indiqué pour 2009
(9'389.63 francs) et surtout 2010 (1'776.69 francs au 9 novembre) est tellement
dérisoire, notamment par rapport à la période de reprise 2008, qu'il ne peut
pas s'expliquer par l'éviction de 2007 et tient sans doute à d'autres causes,
non élucidées. Par ailleurs, le calcul de bénéfice de l'allégué 31 ne tient
compte que des composants du produit A., mais nullement de l'activité propre de
la demanderesse (travaux d'assemblage, d'entreposage, de vente et de
livraison), alors que les diminutions de vente s'accompagnent d'économies de
frais, certes non proportionnelles mais substantielles. Un indice du caractère
très approximatif du calcul précité tient dans son résultat, soit un bénéfice
bien plus élevé sur le stick de 65 g que sur celui de 170 g, en termes nominaux
et non seulement en pourcentage (ce qui serait compréhensible). La Cour doit
donc apprécier le bénéfice moyen de la demanderesse par approximation mais, comme
le fardeau de la preuve du dommage pèse sur cette dernière, on ne saurait procéder
par excès, compte tenu de l'incertitude que ses preuves incomplètes génèrent. Comme
observé en doctrine (Schlosser, Sic ! 2008 p. 154), "la
détermination certaine du gain manqué n'étant pratiquement jamais possible,
l'application de l'art. 42 al. 2 CO constitue ici la règle". Outre les
chiffres fournis par la demanderesse, on prendra appui, faute de donnée plus
spécifique, sur le tableau "Structure du compte de résultat des
entreprises selon la division économique" accessible sur le site www.bfs.admin.ch,
sous la page Industrie, services/ Production, chiffre d'affaires / Données
détaillées, qui fait apparaître, pour 2009 (sans qu'il y ait lieu d'imaginer un
bouleversement entre cette année-là et les deux précédentes), sous rubrique
"Fabrication d'autres produits minéraux non métalliques", des charges
de 48% pour les marchandises et matériaux, 25,7% pour le personnel et charges
sociales et 13,5% pour les autres charges d'exploitation. On peut ainsi estimer
que la première catégorie de charges représente 6/5 du total des autres
catégories. Celles-ci avoisinent ainsi 2 francs (5/6 x 2.40 francs) pour le
stick de 60 g (on s'en tiendra à l'article qui présente le meilleur rendement),
d'où un bénéfice de 2.50 francs la pièce ou un tiers approximativement
(arithmétiquement, la proportion atteindrait 36,2%, mais les données fournies
par la demanderesse ne permettent nullement une affirmation aussi précise et un
arrondi vers le bas se justifie, dans ces conditions). On relèvera à ce sujet
que les prétentions reconventionnelles des défendeurs prennent en compte un
gain net de 36%, soit un chiffre très voisin, pour une activité très
comparable. 

                        A
partir du chiffre d'affaires du premier trimestre 2007, le bénéfice perdu peut
donc être évalué à 4'725.- francs sur cette période (14'182 francs : 3, après
arrondi). Comme l'interruption de ventes C. SA a duré environ un an et demi et
qu'il a sans doute fallu quelque temps pour retrouver un rythme de ventes
comparable, après reprise des relations commerciales, le montant du dommage
subi peut être estimé équitablement à 30'000.- francs. Les intérêts sont dus
dès en tout cas l'ouverture de l'instance, comme demandé.

6.                     La
demande reconventionnelle se fonde, d'une part, sur la prétendue violation, par
A. Sàrl , de ses obligations contractuelles, laquelle aurait "contraint B.
à mettre fin pour justes motifs au contrat de concession de vente
exclusive" et lui permettrait de réclamer le gain perdu sur la durée du
délai de résiliation ordinaire, ainsi que le remboursement des investissements
non amortis. Elle repose, d'autre part, sur une indemnité pour la clientèle
procurée à la demanderesse principale, par application analogique de l'art. 418u CO.

                        a)
Les deux parties qualifient les relations juridiques entretenues en 2004 et
2005 de contrat de concession de vente exclusive. A vrai dire, le contrat qui
résultait des communications échangées en 2004 et des actes subséquents des
parties (voir c. A ci-dessus) était assez embryonnaire. Les parties ont
déterminé avec une relative précision les vendeurs de produits corporels à
atteindre, en Suisse allemande, ainsi que le prix d'acquisition des produits A.
par B. Le partage des frais de publicité a également été convenu, sans qu'on
sache exactement jusqu'à quel point. Les factures totalisant 4'195.15 dont,
finalement, B. a déduit l'intégralité sur celles de A. Sàrl , les 22 février,
14 mars, 21 et 28 avril 2005 ne concernaient que des insertions dans des revues,
selon le fait 44 de la Réponse. L'exclusivité, "élément caractéristique
essentiel du contrat" (Rodondi, Le contrat de concession de vente
exclusive, in: Mélanges Dessemontet, 1998, p. 91 et s., 100), ne ressort pas de
façon expresse des pièces produites, mais on doit admettre qu'elle existait
pour les magasins auxquels A. Sàrl  n'avait jamais eu accès antérieurement. On
sait en revanche que cette dernière avait déjà des clients en Suisse allemande.
La liste de clients demandée par B. le montre clairement et la date à laquelle
cette demande intervient (en mars 2005) prouve que A. Sàrl  ne renonçait pas à
sa clientèle directe outre-Sarine. S'agissant des distributeurs E., D. et F., il
y a lieu de retenir également que A. Sàrl  avait des contacts avec eux
antérieurement à la collaboration avec la société B. On doit par ailleurs observer
que, selon le dossier, il n'est nullement établi que la société B. ait pris
l'engagement de vendre une quantité minimale de marchandises par an, ni que les
prix convenus aient dépendu du chiffre d'affaires réalisé, ni qu'un volume de
promotion déterminé ait été à la charge du concessionnaire, ni que celui-ci ait
assumé d'autres obligations spécifiques de promotion (personnel spécialisé,
garantie, communication du nom des clients fidélisés, etc.). Il ne le prétend
d'ailleurs pas.

                        Si,
malgré les nombreux silences, voire lacunes, de la convention, on peut admettre
qu'elle réponde néanmoins à la qualification proposée par les parties – vu
l'existence de ventes successives, comme le fait que le concessionnaire
agissait en son nom et pour son compte et qu'une certaine exclusivité lui était
accordée (voir Rapp, Typologie des contrats de distribution, in Mélanges
Dessemontet, 1998, p. 34 et s., 41) -, le caractère très sommaire et peu
contraignant de la convention ne peut être ignoré, au moment d'apprécier les
prétentions reconventionnelles des défendeurs.

                        b)
La résiliation d'un contrat de concession de vente est soumise, à défaut
d'autre stipulation, à l'art. 418q CO (Cherpillod,
La fin des contrats de distribution, in: Mélanges Dessemontet, 1998, p. 429 et
s., 434), soit deux mois d'avance pour la fin d'un trimestre civil, dès la
deuxième année de relations contractuelles (al. 2). On sait qu'en l'espèce, le
contrat a pris fin d'un jour à l'autre, le 28 novembre 2005, mais ce à
l'initiative de B., de sorte que les demandeurs reconventionnels ne peuvent
évidemment se plaindre d'un non-respect du délai légal de résiliation.

                        La
question à résoudre est celle d'un éventuel juste motif de résiliation
immédiate, par inobservation fautive du contrat, ouvrant la voie de
dommages-intérêts en faveur de la partie contrainte à la résiliation (Cherpillod,
op. cit., p. 447). De l'avis de la Cour, une réponse négative s'impose. Le
seul motif apparent de la résiliation intervenue tenait dans la volonté
exprimée par A. dans son mail du 25 novembre 2005, soit: "from now on we
will deliver our product directly to every filials D. and E. ". D'une
part, on peut se demander si cela signifiait immanquablement l'exclusion de B.
de ce réseau de clientèle (on aurait pu imaginer que le distributeur continue
ses démarches publicitaires auprès de ces clients, avec lesquels il entretenait
de bons contacts selon les témoins M. et N, mais contre une rétribution
à discuter sur les ventes réalisées par A. Sàrl ). Il est à tout le moins
étonnant que B. n'ait même pas cherché à discuter la question avec son
partenaire contractuel, avant de rompre toute relation en lui annonçant une action
judiciaire. Par ailleurs, comme dit plus haut, ce n'est pas B. qui a permis à A.Sàrl
 d'accéder aux clients D. et E. et son intervention dans ce cadre n'a fait
l'objet d'aucune stipulation prouvée ni même alléguée. Elle s'est apparemment
produite au fil du temps, vu la localisation en Suisse allemande des centrales
d'achats desdits clients et vu les bonnes relations de B. avec eux, mais rien
n'indique que cette part de marché ait été à ce point essentielle qu'un
revirement à son sujet ait bouleversé l'économie du contrat dans son ensemble,
ni qu'il ait constitué une trahison fondamentale de la confiance nécessaire
entre partenaires d'affaires.

                        La
prétention reconventionnelle émise à ce titre sera donc rejetée, sans qu'il y
ait lieu d'examiner le calcul de dommage qui la sous-tend. 

                        c)
La jurisprudence récente (ATF 134 III 497,
c. 4.3) admet l'application analogique de l'art. 418u
CO au contrat de représentation exclusive (soit une autre appellation de la
concession de vente exclusive), pour autant que la situation du représentant
exclusif se rapproche de celle de l'agent. Dans l'arrêt précité, le Tribunal
fédéral a retenu une telle proximité de situations juridiques, en estimant que
les sociétés recourantes étaient "loin de l'archétype du représentant
exclusif", soit "un commerçant indépendant, qui
dirige son affaire selon son bon vouloir et se borne à acheter auprès de son
cocontractant les produits qu'il vend pour son propre compte", dès lors
que le concédant se réservait d'approuver les nouveaux points de vente; que les
concessionnaires devaient effectuer un minimum d'achats; accepter une
modification unilatérale du prix et des conditions de vente des produits;
tolérer que le concédant arrête librement la production ou la commercialisation
de n'importe quel produit et investir chaque année une somme minimum à des fins
publicitaires pour la promotion des produits du concédant; qu'elles s'obligeaient
en outre à maintenir un certain stock de marchandises, à fournir mensuellement
toute une série de rapports sur leurs ventes et l'activité de leurs
concurrents, comme à ouvrir leurs livres et registres à tout représentant du
concédant (c. 4.4.2).

                        Il saute
aux yeux que la situation de B. envers A. Sàrl (les autres parties
défenderesses n'étant pas concernées) était diamétralement opposée à celle qui
vient d'être décrite. Le demandeur reconventionnel n'assumait strictement
aucune des obligations susmentionnées. Outre le paiement de ses achats au prix
convenu, il devait seulement mener une certaine activité promotionnelle (ce qui
était bien sûr aussi dans son propre intérêt), sans directive clairement
établie, et respecter un certain réseau de clientèle, lui aussi mal défini. Il
jouissait donc d'une liberté presque totale dans l'organisation de son activité
commerciale, sans aucune commune mesure avec la situation d'un agent. 

                        L'application
analogique de l'art. 418u CO ne se justifie donc
nullement et la seconde prétention reconventionnelle doit être rejetée, elle
aussi.

Neuchâtel, le 14 mai 2013

Art. 3 LCD

Méthodes
déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites

 

1 Agit de
façon déloyale celui qui, notamment:

a.

dénigre autrui, ses
marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des
allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.1

donne des indications
inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce,
ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses
méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage
des tiers par rapport à leurs concurrents;

c.

porte ou utilise des titres
ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire
croire à des distinctions ou capacités particulières;

d.

prend des mesures qui sont
de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les
prestations ou les affaires d'autrui;

e.

compare, de façon inexacte,
fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses
marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un
concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à
leurs concurrents;

f.

offre, de façon réitérée,
au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de
prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité,
trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses
concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur
au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de
prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant
effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;

g.

trompe, par des primes, la
clientèle sur la valeur effective de son offre;

h.

entrave la liberté de
décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement
agressives;

i.

trompe la clientèle en
faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation,
l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les
dangers qu'elles présentent;

k.2

omet, dans des annonces
publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa
raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du
crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.3

omet, dans des annonces
publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises
ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des
indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente
résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;

m.4

offre ou conclut, dans le
cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation ou
une vente avec paiements préalables en utilisant des formules de contrat qui
contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le
prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation
ou de dénonciation du client ou sur le droit qu'a celui-ci de payer le solde
par anticipation;

n.5

omet dans des annonces
publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de
crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l)
de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le
surendettement du consommateur;

o.6

envoie ou fait envoyer, par
voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct
avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement
des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur
droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les
coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de
prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité
de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur
adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette
publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.7

fait de la publicité par le
biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens,
pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication
d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans
faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible
et dans un langage compréhensible: 

1.

le caractère onéreux et
privé de l'offre,

2.

la durée du contrat,

3.

le prix total pour la durée
du contrat,

4.

la diffusion géographique,
la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire
ou de l'annonce;

q.8

envoie des factures pour
une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication
d'annonces sans en avoir reçu le mandat;

r.9

subordonne la livraison de
marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des
conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du
recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de
marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou
de la pyramide);

s.10

propose des marchandises,
des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir
les conditions suivantes: 

1.

indiquer de manière claire
et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier
électronique,

2.

indiquer les différentes
étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,

3.

fournir les outils
techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de
saisie avant l'envoi d'une commande,

4.

confirmer sans délai la
commande du client par courrier électronique;

t.11

dans le cadre d'un concours
ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à
un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour
frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une
manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à
un autre tirage au sort;

u.12

ne respecte pas la mention
contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages
publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être
communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

2 L'al. 1,
let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus
uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de
communication analogues.13

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en
vigueur depuis le 1er nov. 1995 (RO 1995 4086; FF 1994 III 449).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23
mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er
janv. 2003 (RO 2002
3846; FF 1999
2879).

3 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23
mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er
janv. 2003 (RO 2002
3846; FF 1999
2879).

4 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23
mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er
janv. 2003 (RO 2002
3846; FF 1999
2879).

5 Introduite par le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001
sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003
(RO 2002
3846; FF 1999
2879).

6 Introduite par le ch. 1 de l'annexe à la loi du 24 mars 2006, en
vigueur depuis le 1er avril 2007 (RO 2007 921;
FF 2003
7245).

7 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

8 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

9 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

10 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

11 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

12 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

13 Introduit par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur
depuis le 1er avril 2012 (RO 2011
4909; FF 2009
5539).

Art. 9 LCD

Qualité pour agir1

 

1 Celui qui,
par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son
crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts
économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge:

a.

de l'interdire, si elle est
imminente;

b.

de la faire cesser, si elle
dure encore;

c.

d'en constater le caractère
illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste.

2 Il peut en
particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à
des tiers ou publié.

3 Il peut en
outre, conformément au code des obligations2,
intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi
qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires.

1 Nouvelle teneur selon le ch. II 15 de l'annexe 1 CPC du 19 déc.
2008, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010
1739; FF 2006
6841).

2 RS 220

Art. 418q CO

II.
Par résiliation

 

1. En général

1 Lorsque le
contrat d'agence n'a pas été fait pour une durée déterminée et qu'une telle
durée ne résulte pas non plus de son but, il peut être résilié de part et
d'autre, au cours de la première année, moyennant un congé donné un mois
d'avance pour la fin d'un mois. Un délai de congé plus court doit être stipulé
par écrit.

2 Lorsque le
contrat a duré un an au moins, il peut être résilié moyennant un congé donné
deux mois d'avance, pour la fin d'un trimestre de l'année civile. Les parties
peuvent convenir d'un délai de congé plus long ou d'un autre terme de résiliation.

3 Les délais
conventionnels de congé ne peuvent être différents pour le mandant et l'agent.

Art. 418u CO

2.
Indemnité pour la clientèle

 

1 Lorsque
l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du
mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses
relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou
ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité
convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention.

2 Cette
indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du
contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après
celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps.

3 Aucune
indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à
l'agen