# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 749027ab-0a9b-5ffe-93a8-b7423cc1b710
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.12.2017 B-843/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-843-2015_2017-12-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid aufgehoben durch BGer mit  

Urteil vom 7.10.2021 (2C_145/2018) 

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-843/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 9 .  D e z e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richterin Maria Amgwerd,  

Richter David Aschmann,    

Gerichtsschreiber Said Huber. 
 

 
 

Parteien 
 Eli Lilly (Suisse) SA,  

(…)   

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. iur. Franz Hoffet und lic. iur. Martin Thomann, 

(…) 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  
 

 
 

Gegenstand 
 Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente  

(Publikumspreisempfehlungen für Cialis). 

 

B-843/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die Pharmaunternehmen Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly), Bayer 

(Schweiz) AG (Bayer) und Pfizer AG (Pfizer) vertreiben unter anderem ihre 

(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-

tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Cialis (Eli Lilly), 

Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer). Angesichts ihres gesundheitlichen Ge-

fährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Ver-

kaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimit-

telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht 

auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und 

damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente). 

In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmit-

telrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile 

nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung 

in der Spezialitätenliste (SL) auf: 

 

 

 

   (Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650) 

A.b  Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-

sion (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Eli Lilly, Bayer und Pfizer damals zu 

Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an 

Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetrei-

berin an diese weiterleiten liessen.  

A.c Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröff-

nete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Eli Li-

lly, Bayer und Pfizer, (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Far-

maceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die 

Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz nieder-

gelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 

3'693 selbstdispensierenden Ärzte.  

B-843/2015 

Seite 3 

B.  

In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswer-

tungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilneh-

mern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten. 

B.a Nachdem Eli Lilly, Pfizer und Bayer zum Antrag des Sekretariats vom 

2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskom-

mission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sankti-

onsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv: 

"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen 

von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in 

der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 

KG darstellt. 

 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-

likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin 

zu veröffentlichen. 

 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt 

und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikums-

preisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, 

Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vor-

nehmen. 

 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 

dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. 

April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG 

mit folgenden Beträgen belastet: 

- Pfizer: CHF […]  

- Eli Lilly: CHF […] 

- Bayer: CHF […] 

 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 

 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-

nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 

 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken wer-

den den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und 

Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je 

CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 

B-843/2015 

Seite 4 

 8. (Rechtsmittelbelehrung) 

 9. (Eröffnung einzeln) 

10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"  

B.b Neben der Sanktion für Eli Lilly von Fr. (…) wurden gleichzeitig auch 

Bayer und Pfizer mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Un-

ternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Me-

dienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter: 

www.weko.admin.ch > Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medi-

enmitteilungen 2009). 

C.  

Diese Sanktionsverfügung focht Eli Lilly (Beschwerdeführerin), anwaltlich 

vertreten durch Dr. iur. Franz Hoffet und lic. iur. Martin Thomann, am 18. Ja-

nuar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren: 

"1. Der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen Untersuchung 

betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-0326: Hors-Liste 

Medikamente) sei vollumfänglich aufzuheben und die Untersuchung sei 

ohne Folgen für Eli Lilly einzustellen. 

2. Eventualiter sei der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen 

Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-

0326: Hors-Liste Medikamente) in Bezug auf die gegen Eli Lilly verhängte 

Sanktion (Ziffer 4 des Dispositivs) aufzuheben. 

3. Subeventualiter sei der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sa-

chen Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra 

(22-0326: Hors-Liste Medikamente) in Bezug auf die von Eli Lilly zu tra-

genden Verfahrenskosten (Ziffer 7 des Dispositivs) insoweit aufzuheben, 

als sie bezüglich der Untersuchung einer horizontalen Wettbewerbsabrede 

angefallen sind. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates." 

Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin vier Verfahrensanträge: 

"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 

2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung 

durchzuführen. 

3. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse ge-

kennzeichnet sind, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und 

B-843/2015 

Seite 5 

Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpubli-

kation offen zu legen. 

4. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der 

Publikation Eli Lilly vorzulegen, damit Eli Lilly diesen auf Geschäftsgeheim-

nisse prüfen kann." 

D.  

Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-

che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-

schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 

18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).  

E.  

E.a Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die 

Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. 

E.b Am 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsgericht der Be-

schwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung bis 

zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen. 

F.  

F.a Nach verlängerter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 

2010 ihre Stellungnahme ein. Darin hält sie an den Rechtsbegehren ihrer 

Beschwerde fest. 

F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses 

Schreiben der Beschwerdeführerin sowie die Kopie eines Ergänzungsgut-

achtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen. 

G.  

Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesver-

waltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-

trags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts 

zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24. 

Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 

2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 

2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 

2010/2, S. 329 ff.). 

H.  

B-843/2015 

Seite 6 

H.a Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdefüh-

rerin dem Bundesverwaltungsgericht, der Vorinstanz sei "Frist anzusetzen, 

eine (freigestellte) Vernehmlassung zur Stellungnahme der Beschwerde-

führerin vom 19. Oktober 2010 einzureichen". 

H.b Am 9. Dezember 2010 verzichtete die Vorinstanz darauf, zu den Ver-

fahrensanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, und stellte 

es dem Ermessen des Gerichts anheim, über eine allfällige Sistierung be-

ziehungsweise Fristansetzung zu entscheiden. 

H.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2010 hielt das Bundesver-

waltungsgericht fest, ein eigentlicher zweiter Schriftenwechsel sei nie er-

öffnet worden. Gegenwärtig bestünden keine Gründe, die verfügte Sistie-

rung aufzuheben, indes werde die Vorinstanz bei der Wiederaufnahme des 

Verfahrens Gelegenheit für eine Stellungnahme erhalten. 

I.  

Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssis-

tierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begrün-

dung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im 

Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte. 

Gleichzeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz ein, sich bis 

zum 1. März 2013 zu der ihr am 26. Oktober 2010 zugestellten Stellung-

nahme der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2010 zu äussern. 

J.  

J.a Nach erstreckter Frist nahm die Vorinstanz am 28. März 2013 dazu 

Stellung. 

J.b Am 9. April 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Stellung-

nahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung zukommen, ein weiterer 

Schriftenwechsel dränge sich nicht auf. 

J.c Am 18. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine "Replik" zu den 

Ausführungen der Vorinstanz ein, welche dieser am 24. April 2013 zur 

Kenntnis zugstellt wurde. 

  

B-843/2015 

Seite 7 

K.  

K.a Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, sie ver-

zichte "auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung, weshalb 

sie ihren Verfahrensantrag Nr. 2" zurückziehe.  

K.b Dieses Schreiben wurde am 5. Juni 2013 der Vorinstanz zugesandt. 

L.  

Mit Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin 

die Beschwerdeführerin, in einem weiteren Beschwerdeverfahren zur glei-

chen Sanktionsverfügung hätten sich Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt, 

die auch eine gewisse Bedeutung für dieses Verfahren hätten. 

Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine 

anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. Septem-

ber 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22-

0326 als Interna – mangels Beweiseignung – in keinem Beschwerdever-

fahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien. 

M.  

Mit Urteil B-360/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob 

die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerde-

führerin bezogen. 

N.  

Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-

dung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesge-

richt mit Urteil 2C_79/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil 

auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungs-

gericht zurück.  

O.  

Auf die dargelegten sowie weitere Argumente wird, soweit jene für das Ur-

teil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

  

B-843/2015 

Seite 8 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil 

2C_79/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klä-

ren, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 

2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis 

eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auslöste, 

die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) führte. 

Die formellen Rügen, wonach die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung 

und die Begründung derart mangelhaft seien, dass bereits deswegen die 

Beschwerde gutzuheissen sei (Beschwerde Rz. 425 ff.), stehen in engem 

Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung und werden des-

halb in der nachfolgenden Erwägung 9 behandelt (vgl. Beschwerdeent-

scheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 i.S. 20 Minuten 

E. 4.3 f., veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347). 

1.1 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht ver-

pflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preis-

empfehlungen für Cialis eine Verwaltungssanktion in der Höhe von 

Fr. 2'087'225.– sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von 

Fr. 115'353.– zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen 

Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot, 

wonach sie inskünftig für Cialis keine Publikumspreisempfehlungen mehr 

veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung). 

1.2 Wie indessen bereits im Urteil B-360/2010 vom 3. Dezember 2013 in 

E. 1.2.3 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in zwei Punkten auf die 

Beschwerde nicht eingetreten werden:  

Soweit die Beschwerdeführerin die "vollumfängliche" Aufhebung der ange-

fochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein 

gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, 

Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehil-

fenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie "pro 

Verfügungsadressatin" als Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung geltend zu machen (VERA MARANTELLI/SAID 

HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, Art. 48 N 10-12, 28 ff.). Dies wird zu Recht auch nicht be-

hauptet. 

B-843/2015 

Seite 9 

Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die – 

auf Art. 50 und 54 KG verweisende – Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein 

könnte, die sich auf eine Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden 

Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter 

zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG). 

Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht 

im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.  

1.3 Nicht weiter einzugehen ist auch auf die Rüge der Beschwerdeführerin, 

die angefochtene Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil grundle-

gendste Verfahrensgarantien nach Art. 6 EMRK verletzt worden seien. 

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil B-360/2010 vom 

3. Dezember 2013 in E. 3 – unter Verweis auf BGE 139 I 72 (E. 2.2, E. 4), 

BVGE 2011/32 (E. 4.2, E. 5) sowie das Urteil des EGMR vom 27. Septem-

ber 2011 (i.S. Menarini Diagnostics S.R.L., Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – ein-

lässlich dargelegt hat, wurden im Verfahren vor der Vorinstanz die in Art. 6 

EMRK niedergelegten Garantien eingehalten.  

Auch im Rückweisungsurteil sind die im Urteil B-360/2010 dazu angestell-

ten Überlegungen (a.a.O., E. 3) nicht in Frage gestellt worden, weshalb 

vollumfänglich darauf verwiesen werden kann. 

1.4 Nach wie vor Gültigkeit behält schliesslich die Erwägung 2 im Urteil 

B-360/2010 (a.a.O.) zu den drei "Verfahrensanträgen", welche die ord-

nungsgemässe Verfahrensführung vor Bundesverwaltungsgericht betref-

fen. 

2.  

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht 

bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Cialis – angesichts der 

angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispensie-

rende Ärzte – den Intrabrand Preiswettbewerb für Cialis beseitigt oder er-

heblich beeinträchtigt hat.  

2.1 Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfeh-

lungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der 

Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstrit-

ten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; PHILIPP ESTERMANN, Die unverbind-

liche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).  

B-843/2015 

Seite 10 

Vorab darzulegen sind daher hier sowohl die massgebenden Bestimmun-

gen des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Ver-

tikalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung 

von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr 

Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek 

[zitiert unten]; vgl. hierzu DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en 

droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014, 

S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsver-

ordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis ge-

währleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht 

gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine 

einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.). 

Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffent-

lichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbs-

rechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als 

auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntma-

chung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai 

2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369) 

aufgeführt. 

2.2 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-

zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltenswei-

sen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine 

Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 

Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb 

auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-

trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-

fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-

werbs führen. 

Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Ver-

tikalbekanntmachungen festgehalten:  

Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lie-

feranten"): 

"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterver-

käufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wett-

bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt. 

B-843/2015 

Seite 11 

(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände 

ins Gewicht: 

a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-

cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer o-

der Händler; 

b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von 

Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind; 

c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-

feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder 

in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet sind; 

d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen 

betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher 

liegt als im benachbarten Ausland; 

e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-

deutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden." 

Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):  

"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händ-

ler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im 

Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt. 

(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbe-

schränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der 

Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsäch-

lich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a). 

(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzu-

greifen: 

a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugängli-

cher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer 

oder Händler; 

b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lie-

feranten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder 

B-843/2015 

Seite 12 

in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet sind; 

c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen 

betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher 

liegt als im benachbarten Ausland; 

d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem be-

deutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden." 

Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbe-

stände") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksa-

men Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes 

zum Gegenstand haben:  

"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der 

Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. 

Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufs-

preise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich 

diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von 

Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- 

oder Mindestverkaufspreise auswirken". 

2.3 Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen 

Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschie-

dener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet. 

Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsab-

reden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, 

wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen" 

zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform ge-

kleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Fest-

preisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach Ziff. 

10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwi-

schen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt 

werden.  

Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfeh-

lungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer auf-

einander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung 

von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwe-

cken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der 

B-843/2015 

Seite 13 

Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbe-

trachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Inter-

brand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-

trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht 

oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb 

führt. 

2.4 Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb 

erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Ef-

fizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstel-

lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-

ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem 

oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-

zen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksa-

men Wettbewerb zu beseitigen.  

Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung") 

liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche 

Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht – beispielsweise durch eine 

effizientere Vertriebsgestaltung im Sinne einer Verbesserung der Produkte 

oder Produktionsverfahren oder einer Senkung der Vertriebskosten – und 

die Wettbewerbsbeeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbe-

sondere etwa die Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich 

ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über 

Marktmacht verfügen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl. 

Ziff. 15 Abs. 4 Bst. e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek). 

3.  

Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungs-

pflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin 

zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikums-

preisempfehlungen für Cialis – und damit zur Rechtmässigkeit der ange-

fochtenen Sanktion – entgegengesetzte Auffassungen.  

 

3.1  

3.1.1 Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten 

von Cialis, Levitra und Viagra nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste 

stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die 

Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von 

B-843/2015 

Seite 14 

ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb 

den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die 

Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktme-

chanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und 

Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Liefer-

scheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die 

von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Aus-

tausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die 

Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen 

an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern 

für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten 

Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisemp-

fehlungen enthalten. 

Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wett-

bewerbsbedingungen beim Vertrieb von Cialis, Levitra und Viagra. Den 

"Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da 

nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesund-

heitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Cialis, 

Levitra und Viagra müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen 

allenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf. 

Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die 

Vorinstanz unter drei Blickwinkeln: 

 ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Cialis, Levitra und 

Viagra herrsche (Interbrand Wettbewerb),  

 ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im 

Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich 

 ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei 

den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand 

Wettbewerb) 

Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der 

Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):  

 

B-843/2015 

Seite 15 

Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise 

für Cialis, Levitra und Viagra habe sich eine horizontale Preisabrede nicht 

erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar 

nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament 

den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die – 

von der Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer veröffentlichten und von den 

"Verkaufsstellen" überwiegend befolgten – Publikumspreisempfehlungen 

drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese 

wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten 

Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen 

Arzneimittel aus. 

In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-

mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den 

Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die 

Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien 

"Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu un-

terlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte. 

3.1.2 Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzu-

lässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht, 

wobei einzig die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer direkt zu sanktio-

nieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche 

die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe 

den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 

5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit 

erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb er-

heblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten. 

Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartell-

rechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstel-

len müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden. 

Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von un-

tergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die 

"Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlich-

keit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe, 

habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tä-

ten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben wor-

den, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein sol-

ches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos 

erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompa-

tibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt. 

B-843/2015 

Seite 16 

Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 

(PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus 

und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preis-

empfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die 

Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von 

Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach 

KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemes-

sung berücksichtigt werde. 

Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Bayer 

und Pfizer mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Verkaufs-

stellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv vorwerf-

bar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien. 

Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Grün-

den" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sankti-

onieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt 

gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt 

werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsäch-

lich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefra-

gungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rück-

griff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe le-

gen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionie-

rung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem 

Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare 

Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt. 

Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung 

der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der 

Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen. 

Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf 

Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer 

solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen" 

weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten 

auferlegte.  

3.2  

3.2.1 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe den relevan-

ten Markt falsch abgegrenzt und dabei insbesondere den erheblichen Wett-

bewerbsdruck übersehen, der von illegalen Internet-Importen ausgehe. 

B-843/2015 

Seite 17 

Der massgebliche Produktmarkt umfasse nicht nur die drei oralen Medika-

mente Cialis, Levitra und Viagra, sondern auch andere, mit oralen Medika-

menten substituierbare Behandlungsalternativen. Zudem sei für verschrei-

bungspflichtige Medikamente Publikumswerbung verboten, weshalb Apo-

theken und selbstdispensierende Ärzte nicht mit tieferen Preisen werben 

dürften. Dies verunmögliche ein kompetitives Umfeld. Abgesehen davon 

sei auch im benachbarten Ausland das Preisniveau für Cialis nicht wesent-

lich tiefer. Die Vorinstanz habe einen "leading case" zu vertikalen Publi-

kumspreisempfehlungen erlassen wollen. So seien Cialis, Levitra und Vi-

agra willkürlich aus mehr als 2'700 Hors-Liste Medikamenten ausgewählt 

worden, für die mehrheitlich ebenfalls Preisempfehlungen bestünden. 

Doch eigneten sich diese Produkte angesichts spezifischer Marktgegeben-

heiten nicht für die vorgenommene "Statuierung eines Exempels". Fälsch-

licherweise halte die Vorinstanz die strittigen Preisempfehlungen wegen 

des angeblich hohen Befolgungsgrades für unzulässig. Einzig die Aus-

übung von Druck oder das Einräumen spezifischer Anreize zur Einhaltung 

sei das für Preisempfehlungen massgebliche Kriterium. Hersteller dürften 

Publikumspreisempfehlungen abgeben; unzulässig seien nur Abreden o-

der abgestimmte Verhaltensweisen über Fest- oder Mindestpreise. Man-

gelhafte Fragebögen, eine unverständliche Auswertung der Antworten so-

wie ein methodisch falsches und statistisch nicht relevantes Vorgehen hät-

ten zum behaupteten hohen Einhaltungsgrad der Empfehlungen von 

81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte bzw. 89.3% der Apotheken ge-

führt. Korrekt berechnet betrage der Einhaltungsgrad zwischen 34.6 % und 

38.9 % der 2005 in Apotheken am meisten verkauften Cialis-Packungen. 

Auch sei keines der in der Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 ge-

nannten Kriterien erfüllt. Die Preisempfehlungen seien allgemein zugäng-

lich abgegeben, nicht mit der Ausübung von Druck oder der Gewährung 

spezifischer Anreize verbunden gewesen und ausdrücklich als unverbind-

lich bezeichnet worden. Insofern wären die Preisempfehlungen für Cialis, 

falls sie fälschlicherweise für Abreden gehalten würden, keine Vereinba-

rung über einen Fest- oder Mindestpreis, sondern sie wirkten vielmehr als 

pro-kompetitive Preisobergrenze. In diesem Zusammenhang habe die Vo-

rinstanz zu Unrecht die Sanphar-Margenordnung für relevant erachtet, 

obschon Sanphar vier Jahre vor der Markteinführung von Cialis aufgelöst 

worden sei und deshalb nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Zudem 

sei die aktenkundige Tatsache ignoriert worden, dass die Publikumspreis-

empfehlungen für Cialis nicht nach Sanphar festgelegt worden seien. Im 

Ergebnis stünden die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Cialis ins-

besondere auch mit dem Wettbewerbsrecht der EU im Einklang. 

B-843/2015 

Seite 18 

3.2.2 Zu Unrecht erachte die Vorinstanz den Wettbewerb als beseitigt oder 

zumindest als erheblich beeinträchtigt. Die fälschlicherweise vermutete 

Wettbewerbsbeseitigung liesse sich durch starken Interbrand Wettbewerb 

und beträchtlichen Intrabrand Wettbewerb widerlegen, abgesehen davon, 

dass der Wettbewerb zudem nicht einmal erheblich beeinträchtigt wäre. 

Aber selbst wenn, wie behauptet, der wirksame Wettbewerb erheblich be-

einträchtigt wäre, liesse sich dies aus wirtschaftlichen Effizienzgründen 

rechtfertigen, da die fraglichen Empfehlungen für Cialis die Transaktions-

kosten senkten, einen Preisanstieg sowie eine doppelte Marginalisierung 

verhinderten (unter gleichzeitiger Erhöhung des Dienstleistungsniveaus 

bzw. der Marktdurchdringung). Die Verkaufsstellen verfügten über ungenü-

gende Informationen für eine individuelle Kostenallokation auf die (teil-

weise nur in geringen Mengen) verkauften Medikamente. Bestenfalls wür-

den sie ohne Empfehlungen eine einheitliche Marge für sämtliche Hors-

Liste Medikamente berechnen, die wohl höher als jene wäre, die aus den 

Preisempfehlungen resultiere. Für Krankenkassen und Zusatzversicherer, 

die für "ED-Medikamente" Kosten übernähmen, seien die Empfehlungen 

ein notwendiger Orientierungspunkt, um den rückerstattungsberechtigten 

Maximalpreis festlegen zu können. Insgesamt seien Publikumspreisemp-

fehlungen für Cialis wohlfahrtssteigernd, da sie einen "senkenden Einfluss 

auf die Höhe der Publikumspreise" hätten.  

3.2.3 Aber selbst wenn dies nicht zuträfe, wäre eine Sanktion gestützt auf 

das Vertrauensprinzip ausgeschlossen. Denn nach Äusserungen von Mit-

gliedern der Vorinstanz sei das in der EU wettbewerbsrechtlich zulässige 

Verhalten auch in der Schweiz erlaubt. Zur Frage der Zulässigkeit von Pub-

likumspreisempfehlungen hätte zudem auch die Preisbekanntgabeverord-

nung Vertrauen geschaffen. Insbesondere habe der Fall "Scott Bikes" als 

einziges "Präjudiz der Vorinstanz" berechtigtes Vertrauen in die Zulässig-

keit ihrer Preisempfehlungen geschaffen. Insofern könne ihr ihr Verhalten 

nicht vorgeworfen werden, was eine Sanktion ausschliesse. Im Eventual-

standpunkt schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die ihr auf-

erlegte Sanktion sei falsch berechnet worden. Wenn überhaupt vorhanden, 

sei ihr Verschulden sehr gering. Eine Verletzung hätte weder einen negati-

ven Einfluss auf die Einzelhandelspreise gehabt noch die Konsumenten 

geschädigt. Sie sei an einem hohen Einhaltungsgrad der Empfehlungen 

nicht interessiert. Auch sei die Bedeutung des relevanten Marktes im Ver-

gleich zum Volumen anderer Medikamente gering. Daher wäre höchstens 

eine symbolische Sanktion angemessen. 

B-843/2015 

Seite 19 

4.  

Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerde-

führerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Cialis 

den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt im Sinne 

von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbewerbsbe-

schränkung zu bezwecken) vermochten. 

4.1 Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sach-

gerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbe-

werbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen We-

sensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchti-

gen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander aus-

schliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und 

damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen 

Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom 

13. Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f. 

mit Verweis auf HELGE PEUKERT, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht 

der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensio-

nen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).  

Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern im-

mer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (PETER HÄNNI/AN-

DREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, 

Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXAN-

DER THUMFART, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22; 

MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, 12. Aufl., 

Cambridge/New York 2009, S. 14).  

Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb – verstanden als ökonomischer 

Prozess – wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allen-

falls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (MARC AMSTUTZ/ 

BENOIT CARON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concur-

rence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; PATRICK L. 

KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar 

zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf 

diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann – je nach Eigen-

art und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren – in ganz unter-

schiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung 

des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 

a.a.O., E. 7.2). 

B-843/2015 

Seite 20 

4.2 Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Aus-

mass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise 

deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren 

Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im 

Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbs-

beseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die 

Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung 

Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede 

im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.). 

Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem 

Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur recht-

lichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Ver-

fügung Rz. 101-104; ESTERMANN, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit 

den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für 

eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier 

massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen 

Rahmenordnung. 

4.3 In diesem Zusammenhang verwirft die Beschwerdeführerin bereits die 

vorinstanzliche Marktabgrenzung gänzlich und bezweifelt, ob diese über-

haupt irgendwelche verlässliche Aussagen zur wettbewerblichen Bedeu-

tung der strittigen Empfehlungen geschweige denn zu deren Einwirkungs-

möglichkeiten auf den angeblich beeinträchtigten Intrabrand Preiswettbe-

werb für Cialis erlaube (Beschwerde Rz. 85, 113 ff., 214 ff.), insbesondere 

wenn bei einer umfassenderen Marktabgrenzung der starke Restwettbe-

werb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 113 ff., 227 ff.). In diesem 

Sinne macht die Beschwerdeführerin geltend, die strittigen Empfehlungen 

hätten als wettbewerbsneutral wirkende (und damit zulässige) Höchst-

preisempfehlungen (Beschwerde, Rz. 216 ff., 261 ff.) höchstens zu einem 

erlaubten Parallelverhalten führen können, wenn das spezifische Marktum-

feld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zutreffend gewür-

digt worden wären. Insofern bestreitet die Beschwerdeführerin bereits im 

Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im 

Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte (Beschwerde, Rz. 34-105). 

4.4 Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung 

den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der 

Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische 

Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche 

Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und 

B-843/2015 

Seite 21 

rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden 

(vgl. BERNARD GUERRIEN/OZGUR GUN, Dictionnaire d'analyse économique, 

4. Aufl., Paris 2012, S. 262):  

"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique » 

ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois les 

comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils s'insè-

rent. Les structures préexistent à ces comportements (…)." 

In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der 

medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächli-

chen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfü-

gung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste 

Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden 

Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen 

– von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten – Einfluss auf die 

Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so 

das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. RETO 

JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff., 

S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: DANIEL ZIMMER, in: Im-

menga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, Kom-

mentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommen-

tar EU-Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtspre-

chungsgemäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der 

wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen 

sei, in den die konkrete Vereinbarung eingebettet ist). 

5.  

Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert. 

Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbe-

werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt 

und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), 

steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle 

von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4): 

Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistun-

gen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres 

vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. 

Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Markt-

gegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleis-

tungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die 

B-843/2015 

Seite 22 

Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen 

Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die 

funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und 

Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; 

BVGE 2011/32 E. 9.1). 

Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite 

die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt 

oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 

5.1 Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der 

oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit 

den "Produkten" Cialis, Levitra und Viagra: 

5.1.1 Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufs-

stellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an 

Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmit-

teln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical 

Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugren-

zen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene 

ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Le-

vitra (Wirkstoff Vardenafil), Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Caver-

ject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung 

von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe The-

rapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen) 

zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagens-

angst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder 

chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnosti-

zierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behan-

delnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mil-

deste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Cialis, Levitra und Vi-

agra. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.  

Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über 

selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-

mente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei 

allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der rele-

vante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksich-

tigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Cialis, Le-

vitra und Viagra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). 

Entgegen der Beschwerdeführerin und Pfizer (Verfügung Rz. 196 f.), die 

B-843/2015 

Seite 23 

legale wie auch illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch 

berücksichtigen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das 

Internet dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunterneh-

men nicht unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig 

zwischen Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Ver-

triebskanäle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alterna-

tive zum heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Ver-

sandapotheken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei 

nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe 

seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alterna-

tive, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die 

grosse Gefahr bestehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten. 

5.1.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht: Die Vorinstanz habe trotz ent-

sprechender Rügen zu Unrecht entscheidwesentliche Besonderheiten des 

Marktes für verschreibungspflichtige Medikamente zur Behandlung der 

erektilen Dysfunktion ausgeblendet. Ohne diese Besonderheiten lasse sich 

die Wirkung der Publikumspreisempfehlungen von Cialis gar nicht verste-

hen. Vorab könnten Cialis, Levitra und Viagra nicht mit Konsumgütern wie 

z.B. Zahnpasta verglichen werden, die ein Konsument ohne weiteres auf-

grund seiner Vorlieben und des tiefsten verfügbaren Preises kaufen könne. 

Vielmehr verschreibe der Arzt dem Patienten das Medikament nach sorg-

fältiger Diagnose, welche die Wirksamkeit des Medikamentes, seine Sicher-

heit hinsichtlich Nebenwirkungen sowie Gegenindikationen berücksichtigte. 

Vor diesem Hintergrund umfasse der Produktmarkt nicht nur die drei oralen 

Medikamente zur Behandlung erektiler Dysfunktion. Auch andere Behand-

lungsmethoden seien in den Augen von "ED-Patienten" substituierbar, ins-

besondere Caverject und Muse. Unterschiedliche Patienten bevorzugten 

unterschiedliche Produkte aus Gründen wie Verlässlichkeit, Sicherheit, 

Erektionsdauer, Flexibilität (entsprechend ihrer sexuellen Aktivität). Zudem 

reagierten Patienten auf Behandlungsmethoden unterschiedlich und es 

könnten verschiedene Nebenwirkungen auftreten, weshalb unterschiedli-

che Therapieformen benötigt würden. Des Weiteren sei für die geschätzten 

30 % von Fällen, denen eine psychischen Ursache zu Grunde liege, und die 

zusätzlichen 20 %‚ die sowohl auf organischen als auch psychischen Ursa-

chen beruhten, auch Psychotherapie eine substituierbare Behandlungsme-

thode. Importe von ED-Medikamenten übten auf die Hersteller von ED-Me-

dikamente wesentlichen Wettbewerbsdruck aus. Gemäss Swissmedic habe 

rund ein Drittel (32 %) aller illegalen Arzneimittelimporte im Jahr 2008 ED-

Medikamente betroffen. Illegale Importe von ED-Medikamenten machten 

mindestens 20 % (vermutlich sogar noch mehr) der Grösse des legalen 

B-843/2015 

Seite 24 

Marktes für ED-Pillen aus. Das erhebliche Ausmass von Importen wirke sich 

auf die Hersteller als zu berücksichtigender Wettbewerbsdruck aus und 

zwar unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit solcher Importe. Es treffe 

nicht zu, dass die zunehmend wichtige Rolle von Internet-Importen nicht 

berücksichtigt werden könne, da solche Importe illegal oder angeblich 

schwer zu messen seien, wie die Vorinstanz behaupte. Denn für ein Unter-

nehmen sei einzig entscheidend, ob (und wieviel) sein Umsatz bei einer 

Preiserhöhung verringert werde. Unerheblich sei, ob Konsumenten bei ei-

ner Preiserhöhung weniger konsumierten oder aber den Bedarf vermehrt 

durch andere (möglicherweise illegale) Mittel deckten. Deshalb müssten 

auch illegale Käufe berücksichtigt werden. Zudem unterscheide die Vo-

rinstanz nicht zwischen legalen Privatimporten und möglicherweise illegalen 

Importen von ED-Medikamenten. Sie vermische deshalb z.B. gefälschte 

Produkte mit authentischen, von einem Patienten importierten (für welche 

Swissmedic eine Zulässigkeitsschwelle von 20 Pillen pro Import festgesetzt 

habe). Schliesslich rechtfertigten praktische Schwierigkeiten bei der Ana-

lyse des Ausmasses illegaler Importe es nicht, solche Importe insgesamt zu 

ignorieren. Vielmehr müssten alle Importformen bei der Wettbewerbsana-

lyse berücksichtigt werden. In diesem Zusammenhang betont die Be-

schwerdeführerin, die Marktforschung zeige, dass der Kauf von ED-Medi-

kamenten heute immer noch mit einem gewissen "Schamfaktor" verbunden 

sei, insbesondere für jüngere Männer und Männer mittleren Alters. Deshalb 

würden Patienten häufig ihre lokale Apotheke meiden und 30-40 km reisen, 

um das Medikament anonym beziehen zu können, oder das Medikament 

werde einfach im Internet gekauft. Wegen des Diskretionsbedürfnisses sei 

es auch unwahrscheinlich, dass Patienten die Preise der Apotheken ver-

gleichen würden, um den günstigsten Bezugsort ausfindig zu machen. 

Denn dafür müssten sie mehrfach ihre eigene "Unzulänglichkeit" enthüllen. 

5.2 Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefoch-

tenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss 

sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behand-

lung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen las-

sen (Verfügung Rz. 280). Dieser entscheidet, welches Medikament ver-

schrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei der Wahl 

der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81). 

Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionsprob-

lemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaun-

ternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn 

die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und 

B-843/2015 

Seite 25 

veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als 

"Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" 

beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensieren-

den Ärzten) gegenüber tritt.  

5.3 Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. 

a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden Pati-

enten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer gründlichen Untersu-

chung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälliger Be-

handlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte bei re-

zeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten 

(vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel 

des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwal-

tungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesundheitsspe-

zialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente.  

5.4 Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls 

wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wich-

tige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese 

seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsat-

zes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit 

ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz anzu-

deuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Entscheid über die 

Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vorrangig nach 

am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, sondern massgebend 

seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.  

Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für gänzlich unzutreffend. 

5.4.1 Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zu-

lassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. BALZ 

HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 

2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden, 

dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre 

Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene 

hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. THOMAS EICHENBERGER/MARIO 

MARTI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 

2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende 

(PAUL RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im 

neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbe-

sondere am – in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 

B-843/2015 

Seite 26 

(MedBG, SR 811.11) verankerten – Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf 

sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG aus-

schliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von fi-

nanziellen Vorteilen handeln müssen (GIOVANNI MAIO, Geschäftsmodell 

Gesundheit – Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f., 

119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung 

nach den Regeln ärztlicher Kunst (MAIO, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 121 

ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, wenn 

mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (MAIO, a.a.O., S. 26 f., 58 f., 

116). 

5.4.2 Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regel-

mässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie de-

ren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. 

Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medi-

kamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensa-

tion) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, 

a.a.O., S. 461). 

Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch 

Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der 

Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medi-

kamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001 

vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der 

Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern 

nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufga-

benteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeu-

tung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbs-

tätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2). 

5.4.3 Die auftragsrechtliche Treuepflicht – als Teil der Therapie – verpflich-

tet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR; 

MAIO, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den 

Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht 

gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären 

(vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127, 132 f.). 

5.5 Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbe-

handlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebe-

dürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – lediglich der behan-

B-843/2015 

Seite 27 

delnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Per-

spektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beant-

worten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-

Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Ver-

antwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das 

Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform aus-

zuwählen (HEER, a.a.O., S. 123; MAIO, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.). 

5.6  Hierbei fallen die einzelnen Patienten – je nach festgestelltem Krank-

heitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung – in verschie-

dene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend: 

SAMUEL SCHWEIZER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Di-

rektvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf 

das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch CLAUDIA 

SONTOWSKI, Viagra im Alltag – Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und 

der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum er-

laubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn 

bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-

zunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entspre-

chend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend 

den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt. 

Diese Sicht stimmt mit PETER HEER überein, der anmerkt, dass pro Thera-

piegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und 

Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage 

bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als 

der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt 

und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O., 

S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb der-

jenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundi-

gen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13, 

m.w.H.). 

Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu 

beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Cialis, Levitra und 

Viagra) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Therapien 

sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe Substi-

tute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können. 

B-843/2015 

Seite 28 

5.7 Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung 

von Cialis als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 280) angeschnit-

tene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen eine 

"Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krankheitszustand" im 

Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG (SR 832.10) 

anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). Sie beträfe die hier 

nicht zu diskutierende Frage, ob Cialis in die Spezialitätenliste (vgl. A.a) 

aufgenommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflich-

tig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was das hier strittige Wett-

bewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.  

Anzumerken bleibt, dass Pfizer im Jahre 1998 mit der Markteinführung des 

weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der deutschsprachigen 

Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung "Erektile Dysfunktion" 

(anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impotenz") etabliert und seither 

die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medikamenten als angeblich "natür-

liche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. Dadurch konnte sich der ED-

Arzneimarkt erst bilden und – mit fortschreitender Medikalisierung von Se-

xualität, Altern und Männlichkeit, insbesondere auch durch Erschliessung 

neuer Nutzergruppen – stark wachsen (SONTOWSKI, a.a.O., S. 83, 87 f., 

111, insb. zur "quick-fix pill culture"). 

5.8 Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Cialis jedoch trotz einiger 

Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gl. M. SONTOWSKI, 

a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in zweierlei Hinsicht von 

Bedeutung: 

Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie 

oft er eine verschriebene Cialis-Pille einnehmen will, was, verglichen mit 

"normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Des-

halb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Cialis durchaus das Nach-

frage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen (vgl. SON-

TOWSKI, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zurückzu-

kommen (vgl. E. 9.5). 

Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus erge-

bende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen 

Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Cialis – wie 

auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern – ist nämlich 

grundsätzlich zweigeteilt:  

B-843/2015 

Seite 29 

Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbe-

handlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitbe-

rücksichtigt werden müssen (vgl. ERNST MUTSCHLER/GERD GEISSLINGER/

HEYKO K. KROEMER/SABINE MENZEL/PETER RUTH, Arzneimittelwirkungen, 

10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; KURT LANGBEIN/HANS-PETER MARTIN/HANS 

WEISS, Bittere Pillen – Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl. 2010, 

Kap. 18.8.1, S. 939; PETER C. GØTZSCHE, Tödliche Medizin, 2. Aufl., Mün-

chen 2015, S. 205; PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Ber-

lin/New York 2010, S. 605 f.; SONTOWSKI, a.a.O., S. 197 ff.).  

Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als 

Partydroge (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f., 

mit zahlreichen Beispielen).  

Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation 

und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt 

auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein we-

sentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und 

damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist 

im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) impor-

tiert (vgl. SONTOWSKI, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für 

welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind.  

Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv, 

da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht 

weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quel-

len zu greifen.  

Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu 

Recht nicht mitberücksichtigt. 

5.9 Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante 

Markt lässt sich nicht beanstanden. Dazu kann auf die entsprechenden zu-

treffenden Erwägungen verwiesen werden (Verfügung Rz. 190-199; vgl. 

auch Verfügung Rz. 236 ff. zum Preisniveau im nahen Ausland). 

5.10 Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz be-

schränkte legale Verkaufsmarkt für Cialis massgebend, zumal der Be-

schwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preis-

wettbewerbs bei Cialis auf diesem Markt vorgeworfen wird. 

B-843/2015 

Seite 30 

6.  

Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird 

nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von ei-

nem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:  

6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 

2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf 

ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht 

sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit er-

heblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).  

Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder 

nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; URS 

JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heil-

mittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbeson-

dere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärzt-

licher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen sol-

cher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66 

E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die 

Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substan-

zen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und 

massvolle Verwendung sicherzustellen.  

Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 

E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 

2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-

Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Mass-

nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, 

welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den 

Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBER-

GER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV). 

Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, 

die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) An-

zeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rund-

briefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsat-

zes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Da-

tenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Haus-

besuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tier-

arztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Ver-

kaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.  

B-843/2015 

Seite 31 

Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim 

Publikum bewerben könnten (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG). 

Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von In-

dikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (…) 

Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreie-

rische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich 

um einen redaktionellen Beitrag; (…). 

Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für 

verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung. 

Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverant-

wortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachper-

sonen (Art. 2 Bst. c AWV). 

Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen 

Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt 

noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial 

oder Arzneimittelinformation). 

6.2 Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet Apotheken und 

selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu be-

werben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das 

eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Kon-

kurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Ge-

schäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich 

aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3 

bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 

Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medika-

mente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das 

Publikumswerbeverbot für Cialis nach der informationsökonomischen 

Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (BURKHART MENKE, 

Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Be-

deutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der verglei-

chenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.). 

Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirt-

schaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. SEBASTIAN VAN 

BAAL, Das Preissuchverhalten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomi-

sches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, 

Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus (vgl. 

B-843/2015 

Seite 32 

dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grund-

züge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei 

idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig, 

zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren 

Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für 

die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden 

sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem 

Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.  

Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich 

ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzuset-

zenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfra-

geseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten 

für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (SCHUMANN/ 

MEYER/STRÖBELE, a.a.O., S. 216). 

Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. Verfü-

gung Rz. 252), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb interes-

siert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes 

Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die 

Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 E. 4.2.3). So-

lange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame Preispublizität un-

ter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich 

eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz nicht herstellen. In-

sofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Betroffenen durch das 

hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu BGE 141 II 66 

E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten wiederum feh-

len entsprechende Informationen, die für Preistransparenz unabdingbar 

sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu den Markt-

preisen zu informieren. 

Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21 

AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-

schutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn 

jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3). 

6.3 Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem 

wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht 

nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundes-

gesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die 

B-843/2015 

Seite 33 

Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arz-

neimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen 

zu regeln. 

Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Publi-

kum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne 

(Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte 

vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).  

Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den 

Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass 

der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbe-

verbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen 

wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorlie-

genden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint 

und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet, 

welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). In-

dessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 

HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat 

(Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).  

6.4 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den Erwägungen 

der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 225, 275, 315) – der "Ab-

satzmarkt" für das wegen seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials 

verschreibungspflichtige Erektionsmittel Cialis nicht mit einem gewöhnli-

chen "Konsumgütermarkt" vergleichen, wie die Beschwerdeführerin zu 

Recht beanstandet (Beschwerde Rz. 118). 

7.  

Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.  

Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder 

nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Ver-

haltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, 

die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siege-

nia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: TOBIAS LETTL, Ab-

stimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom 

1. September 2017, S. 422 ff.). 

B-843/2015 

Seite 34 

Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten 

vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein o-

der eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auffang-

tatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (ESTERMANN, 

a.a.O., S. 274, m.w.H.; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, 

a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 206 ff.). 

Unbestritten ist, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der Beschwer-

deführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur Festsetzung 

von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Willensäusserun-

gen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteiligten hätten hier 

konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart (vgl. AMSTUTZ/CA-

RON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AN-

TIPAS, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie – entgegen der erfolgten Bezeich-

nung als "empfohlene" Höchstpreise – willentlich von (rechtlich) verbindli-

chen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung Rz. 151). 

Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreis-

empfehlungen für Cialis (durch die Beschwerdeführerin) und das Befolgen 

dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und bewirk-

ten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbeschrän-

kung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise).  

7.1 Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhal-

tensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung 

Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert – in Abgrenzung 

zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten 

Parallelverhalten – ein Mindestmass an Koordination (vgl. hierzu BGE 129 

II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; THOMAS NY-

DEGGER/WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.; 

MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; LETTL, a.a.O., S. 422 

ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Ver-

haltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination 

zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem rele-

vanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallel-

verhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 

1999, Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordina-

tion der unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten 

Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst 

eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbunde-

B-843/2015 

Seite 35 

nen Wettbewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines ab-

gestimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens 

der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens 

nicht aus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie 

Rz. 40 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; ESTERMANN, 

a.a.O., S. 164; NYDEGGER/ NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz. 

111 zu Art. 4 Abs. 1 KG; AMSTUTZ/REINERT, "Buchpreisbindung II", a.a.O., 

Ziff. 1c, S. 57).  

Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das be-

griffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG 

zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.  

Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundes-

verwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember 

2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II 

297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das 

der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbs-

beschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisemp-

fehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek) 

nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und 

4 KG diskutieren (gleicher Meinung: AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Con-

currence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ROGER ZÄCH, Vertikale Preis-

empfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann 

[Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; ROGER ZÄCH/RETO A. 

HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, 

recht 2009, S. 197; kritisch ESTERMANN, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies 

drängt sich nicht zuletzt auch im Lichte der speziellen Marktverhältnisse 

aufgrund des geltend gemachten Höchstpreisarguments auf, zumal "emp-

fohlene" Höchstpreise unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie Fest-

preise auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichts-

punkte nach Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 

KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert wer-

den, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet (Beschwerde Rz. 

48), zumal die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall 

zu unverbindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsan-

sätze bereit hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlun-

gen wie auch die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Be-

rücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek bzw. 

Ziff. 15 Abs. 1 VertBek; ESTERMANN, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; MICHAEL 

B-843/2015 

Seite 36 

BARON, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Linde-

mann [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Europäisches und Deutsches 

Recht, 3. Aufl., München 2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):  

7.2 Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten 

Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten, 

von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen 

[KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), o-

der auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen ab-

gegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Betei-

ligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern 

und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Ande-

rerseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder 

Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 108 ff., 

395 ff., 395 ff., 418 ff.; ESTERMANN, a.a.O., S. 59): So können vertikale 

Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen 

eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für 

Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Ge-

fahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass 

Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisober-

grenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (JUSTUS HAUCAP/

GORDON JOCHEM KLEIN, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzel-

handel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Ver-

tikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesba-

den 2012, S. 175 ff.; ANTIPAS, a.a.O., S. 111; AMSTUTZ/CARON/ REINERT, 

CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; THOMAS NYDEGGER/

WERNER NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; ELLGER, 

Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.). 

Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzu-

lässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt 

(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O., 

E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 

19. Mai 2010 Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Be-

schränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit 

der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen, 

ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (BORER, Kom-

mentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5 

KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder 

bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der 

B-843/2015 

Seite 37 

Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezo-

genen Handlungsfreiheit (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art. 

5 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 

5 KG; ZIMMER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101 

Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instru-

ment eingesetzt, um das Selbstbindungsproblem des Herstellers zu lösen, 

indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöp-

fungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, ei-

nen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbe-

werb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei THOMAS LÜB-

BIG/MAX KLASSE, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl., 

Baden-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).  

7.3 Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der 

Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da 

die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte 

Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher 

koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kar-

tellierung gleichgesetzt werden (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concur-

rence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; ANTIPAS, a.a.O., S. 428; NYDEG-

GER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien ver-

tikale Beschränkungen Rz. 48, 224).  

Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizon-

talen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine 

wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine 

Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unterneh-

men gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse 

Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein 

glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (AMSTUTZ/CARON/REI-

NERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; ANTIPAS, 

a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. MARC AMSTUTZ/MANI 

REINERT, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtli-

chen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58). 

Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beo-

bachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsa-

che, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht 

festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede 

B-843/2015 

Seite 38 

bestehen (vgl. Verfügung Rz. 223), effektiv die Frage nach wettbewerbs-

rechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen (wie auch die 

Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, vgl. z.B. act. 279.279 

Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen eine horizontale 

Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 

KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwerdeführerin, Bayer 

und Pfizer – wenn auch mit fragwürdiger Begründung – verworfen (vgl. 

Verfügung Rz. 305-321) und diesbezüglich keine vertieften Nachforschun-

gen angestellt.  

7.4 Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise – mittels einseitig 

verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen – lediglich "empfohlen", 

so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn 

sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfrei-

heit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des 

marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (BORER, a.a.O., 

Rz. 11 zu Art. 4 KG; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., 

Rz. 565 zu Art. 5 KG; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4 

Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form 

einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur 

dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfeh-

lungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung 

von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 Bst. 

b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist, 

dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die 

Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw. 

Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; AMSTUTZ/CARON/

REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG so-

wie Rz. 573 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; ZIMMER, 

Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; REIN-

HARD ELLGER, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-

GVO; LÜBBIG/KLASSE, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).  

7.5 Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 

1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unternehmeri-

schen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge 

haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; vgl. BGE 

143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).  

B-843/2015 

Seite 39 

Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfeh-

lung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschrän-

kungen (zitiert in E. 7.2): 

"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preis-

bindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder 

abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von 

Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreisniveaus be-

zwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist eindeutig, 

wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Ver-

haltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann jedoch auch 

auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über 

Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preis-

niveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen die Gewährung von 

Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen durch den Anbieter von 

der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der 

vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewer-

bern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Ver-

zögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhal-

tung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preis-

festsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von 

Händlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, z. B. Preisüberwachungs-

systeme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebs-

netzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die 

unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnah-

men effektiver gestalten, die dem Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Wei-

terverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf das Produkt einen emp-

fohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer Meistbe-

günstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten "unter-

stützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von 

Preisobergrenzen oder das Aussprechen von Preisempfehlungen auf eine vertikale 

Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Anbieter eine be-

stimmte unterstützende Maßnahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit 

Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als 

Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48). 

"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wett-

bewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an 

den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/ oder dass diese Preise 

den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen" 

(Rz. 227). 

B-843/2015 

Seite 40 

"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkun-

gen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist 

auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist 

die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau 

unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als 

Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umstän-

den schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter 

bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228). 

7.6 Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfeh-

lungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berück-

sichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei ESTERMANN geschilderte 

Beispiel zeigt: 

Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmit-

tel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden 

Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die 

Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die frag-

lichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen 

und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen 

hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchent-

scheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise 

hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Wei-

tersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall 

gleich hoch (ESTERMANN, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).  

Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied 

zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen 

könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine 

grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche 

zunimmt (vgl. ESTERMANN, a.a.O., S. 78, m.w.H.). 

7.7 Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlun-

gen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich 

und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbe-

urteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (ANTIPAS, 

a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von – auf welche Art 

auch immer – vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig 

vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek, 

E. 2.3.1.2.3; AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175 

zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender 

B-843/2015 

Seite 41 

Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrand-

wettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit 

sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die 

Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatz-

mengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen des-

halb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwett-

bewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Min-

dest- und Festpreisbindungen – und damit auch Mindest- und Festpreis-

empfehlungen – kritischer zu würdigen (vgl. AMSTUTZ/CARON/REINERT, CR-

Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu Art. 5 

KG; ESTERMANN, a.a.O., S. 51 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., 

Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG). 

7.8 Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzstei-

gernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung 

nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordi-

nationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförder-

lich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter 

Kartellrenten zu ermöglichen (ANTIPAS, a.a.O., S. 431 ff.; BORER, a.a.O., 

Rz. 4 zu Art. 5 KG; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 5 

KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierungen 

verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den ver-

schiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wettbe-

werb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der 

Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge 

auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde 

ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschla-

gen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre. 

Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette 

kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und 

es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die 

den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu AMSTUTZ/

CARON/REINERT, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; 

ANTIPAS, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; ESTERMANN, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.; 

KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht 

eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer 

anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügen-

der Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des dop-

pelten Marginalisierungsproblems zu einem – wenn auch einem kleineren 

– Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen, 

a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelte