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**Case Identifier:** d15e321e-c357-5d5e-afa4-fdbaee662ac2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-20
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 20.07.2006 C/5974/2005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-5974-2005_2006-07-20.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/5974/2005 - 3 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL * 

 

 (CAPH/153/2006) 
 

 

 

 

E_____Sàrl 

Dom. élu : Maître Jacques ROULET 
Boulevard des Philosophes 14 

1205 Genève 

 

 

 

 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 

D’une part 

 

Monsieur T______ 

Dom. élu :SYNDICAT UNIA 
Monsieur Eugenio LOPEZ 

Chemin Surinam 5 

Case postale 288 

1211 Genève 14 
 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 

 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 20 juillet 2006 

 

  M.  Richard BARBEY, président 

 

 

  Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Pierre-Jean BOSSON, juges employeurs 

 

  MM. Mohamed DAFTRY et Jean-Pierre SEYDOUX, juges salariés 

 

 

  M. Paolo ASSALONI, greffier d’audience 

 

 

 

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EN FAIT 
 

 

A En 2001, A______, qui exploitait à l'époque une entreprise individuelle de 

création et d'entretien de jardins à Genève, a engagé T______, ressortissant 

portugais, en qualité de jardinier avec une rémunération horaire de 25 fr., à 

teneur d'un contrat conclu verbalement et sans que l'activité de l'employé ne soit 

déclarée à l'Office cantonal de la population. T______ travaillait alors selon son 

dire à raison de 9 h. par jour, cinq jours par semaine; aucune autre rétribution ne 

lui était versée pour la part afférente aux vacances et il n'en percevait pas 

lorsqu'il était en congé. A______ a précisé ne l'avoir employé 

qu'occasionnellement et seulement sur appel en 2001 (pv du 26.7.2005 p. 2-4). 

 

 Les rapports de travail existants ont perduré jusqu'en 2004. Des décomptes de 

salaire ont été établis, certains mentionnant une rémunération de 25 fr. l'heure et 

T______ a parfois signé des quittances pour les montants reçus. Il lui est 

également arrivé de prêter de l'argent à A______,  lorsque celui-ci se trouvait 

démuni de liquidités (pv du 26.7.2005 et pièces déposées par le témoin 

B_______; pv du 23.3.2006 p. 3). 

 

 On précisera ici que le père régisseur de A______, ainsi que sa secrétaire 

s'occupaient du règlement des salaires de son entreprise individuelle et d'établir 

les décomptes mensuels (pv du 23.3.2006 p. 3-4). 

 

 A l'époque, T______ faisait ménage commun avec B_______, dans 

l'appartement de celle-ci sis au chemin ______ (pv du 26.7.2005 p. 4). 

 

B/a. Le 23 juin 2004 en compagnie de C______, A_______ a constitué E_____Sàrl, 

dont il est devenu l'associé gérant et qui a repris l'entreprise individuelle qu'il 

exploitait jusque là. 

 

 Un contrat de travail non daté a alors été établi, à teneur duquel E_____Sàrl 

engageait T______ en tant que jardinier, avec un horaire hebdomadaire de 42 h. 

et un salaire mensuel brut de 4'500 fr. payable treize fois l'an. Simultanément, 

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l'employé s'est vu délivrer un livret pour étranger L (pièces 1-2 déf; pv du 

26.7.2005 p. 2) 

   

 Durant l'été 2004, A______ a hébergé gratuitement ou contre paiement d'un 

loyer l'employé, ainsi que sa nouvelle amie. Quelques semaines plus tard, en 

raison de plaintes de voisins, il leur a demandé de partir (pv du 26.7.2005 p. 2; 

du 23.3.2006 p. 4). 

 

b. A______ expose avoir appris fortuitement en septembre 2004 que T______ 

habitait désormais en France voisine. L'information lui a été communiquée par 

un de ses employés, D______, domicilié à Sciez et qui lui a indiqué l'héberger. 

 

 N'acceptant pas ce changement, incompatible avec le permis de séjour L obtenu 

et qui nuisait à la ponctualité de l'horaire de travail convenu, A______ a invité 

T______ à revenir en Suisse, ce que celui-ci a refusé. Une altercation a opposé 

les deux intéressés le lundi 4 octobre 2004, durant laquelle A______ aurait invité 

son interlocuteur à partir, selon la version présentée par ce dernier. L'associé 

gérant de E_____Sàrl a reconnu s'être emporté, ajoutant ne plus se souvenir ce 

qui s'était dit (pv du 25.7.2005 p. 3-4; du 23.3.2006 p. 2). 

 

 L'employé n'a alors plus réapparu au travail. A l'entendre, il est revenu voir 

A______ à la fin d'octobre 2004 et lui a vainement réclamé un solde de salaire 

de 22'000 fr., assertion que celui-ci a contestée (pv du 25.7.2005 p. 3; du 

23.3.2006 p. 3). 

 

 Après avoir consulté le syndicat UNIA, T______ a formé opposition contre son 

licenciement immédiat par lettres des 16 novembre et 3 décembre 2004, en 

faisant savoir à E_____Sàrl qu'il se tenait à sa disposition pour reprendre son 

travail. Par courrier de son conseil du 15 décembre 2004, la société a reproché à 

l'employé d'avoir abandonné son poste (pièces 4-5 dem; 5 déf; pv du 23.3.2006 

p. 2).    

 

C. Le 17 mars 2005, T______ a ouvert action devant le Tribunal des prud'hommes 

contre E_____Sàrl, en paiement de 34'000 fr. 95 à titre de différence salariale 

conventionnelle de 2001 à 2003 - comprenant notamment le treizième mois - 

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ainsi que sa rémunération durant le préavis de résiliation, arrêtée à 14'664 fr. 45, 

outre des heures supplémentaires et un solde de vacances. 

 

 La défenderesse s'est opposée à la demande et a derechef reproché à sa partie 

adverse d'avoir abandonné son poste; elle a encore contesté une quelconque 

responsabilité pour les faits antérieurs à l'engagement décidé en 2004. 

 

 Les parties et un témoin ont été entendus à l'audience du 26 juillet 2005. 

 

 Par jugement du 5 novembre 2005, le Tribunal a considéré que la défenderesse 

restait redevable de 15'151 fr. brut pour les treizièmes salaires de 2001 à 2004, 

compte tenu des "usages" qui auraient été applicables si l'employé avait été 

engagé dès l'origine au bénéfice d'un permis de travail, ainsi que de la 

rémunération durant le préavis de résiliation (de octobre à décembre 2004) 

arrêtée à 13'500 fr. brut; aucun abandon de poste ne pouvait en effet être retenu 

dans la cas d'espèce. Les autres prétentions du demandeur ont été écartées. 

 

D. E_____Sàrl appelle de ce jugement, en reprenant son argumentation et ses 

objections de première instance. 

 

 A l'audience du 23 mars 2005, T______ a conclu à la confirmation de la décision 

attaquée. Interrogé, il a précisé avoir retrouvé en mars 2005 un emploi d'ouvrier 

paysagiste, sans avoir bénéficié précédemment d'allocations de chômage.      

 

 

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EN DROIT 

 

1. L'appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme 

 prescrits (art. 56 al. 1, 59 LJP). 

 

2. L'appelante a repris, lors de sa constitution, l'entreprise individuelle 

précédemment exploitée par son associé gérant et a succédé dans le rapport de 

travail existant avec l'intimé au sens de l'art. 333 CO. Aussi est-elle responsable 

de la rémunération non versée entre 2001 et le premier semestre 2004 

(STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
ème

 éd. n. 8 ad art. 333 CO et les 

réf; AUBERT, Commentaire romand, n. 4 ad art. 333 CO). 

 

3. Les art. 342 al. 2 CO et 9 OLE obligent l'employeur - qu'il ait requis ou non un  

permis de travail - à verser au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la 

localité pour la profession considérée. En cas de travail "au noir" ou si l'activité 

usuelle exercée dans la réalité n'est pas celle autorisée, le juge civil doit 

déterminer à titre préjudiciel le salaire usuel (ATF 122 III 110; 129 III 618 

consid. 5.1; STREIFF/VON KAENEL, op. cit, n. 8 ad art. 322 CO). 

 

 Les premiers juges se sont référé dans le cas d'espèce aux usages professionnels 

adoptés par l'OCIRT pour les entreprises de parcs et jardins non affiliées à la 

convention collective de la branche, qui reprennent pour l'essentiel les 

prescriptions de ce texte et qui prévoient, en leur art. 9, l'octroi d'un treizième 

mois égal à 8,3% du salaire brut annuel pour les travailleurs rémunérés à l'heure. 

Le calcul de la somme brute de 15'151 fr. (jugement p. 7) échappe dès lors à la 

critique, étant relevé que l'on peut en tous les cas admettre que le rapport de 

travail a débuté en 2001, le demandeur ayant même allégué avoir été engagé en 

2000 (pv du 26.7.2005 p. 2). 

 

4.1. L'abandon de poste au sens de l'art. 337d CO suppose une manifestation 

clairement exprimé par l'employé, de refuser à l'avenir et de manière définitive 

d'exécuter ses prestations (TF, SJ 1997 p. 149 consid. 2/c; STREIFF/VON 

KAENEL, op. cit, n. 2 ad art. 337d CO et les réf.). 

 

  

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Conformément à l'art. 8 CC, la preuve de son existence incombe à l'employeur 

(JAR 1991 p. 402). 

 

Après le refus de l'associé gérant de l'appelante d'accepter que son employé se 

soit installé en France voisine et l'ordre lui intimant de revenir habiter en Suisse, 

une altercation a opposé les deux intéressés le 4 octobre 2004. La réalité d'un 

licenciement immédiat, allégué par le demandeur, n'a certes pas été établie, mais 

la même réflexion vaut pour le prétendu abandon d'emploi. L'employé a affirmé 

être revenu à la fin d'octobre pour réclamer un solde de salaire, ce qui a certes 

été contesté; aucun témoin n'a toutefois été cité, donnant à penser qu'il n'a pas 

réapparu. Le 16 novembre 2004, il a encore offert ses services, sans que l'associé 

gérant de l'appelante ne réagisse, au moins immédiatement. Enfin, devant la 

Cour et alors qu'il avait prétendu le contraire jusque là, l'associé gérant a admis 

qu'il disposait des informations nécessaires pour localiser l'intimé en France. 

 

Dans de telles circonstances, il ne saurait être question de retenir que l'employé 

a, par actes concluants, définitivement refusé d'exécuter ses prestations.    

 

4.2. L'intimé a par ailleurs indiqué avoir retrouvé un emploi au mois de mars 2005 et 

peut donc légitimement prétendre à sa rémunération durant le préavis de 

résiliation, dont la quotité n'a pas été contestée. 

 

 Le jugement attaqué sera donc intégralement confirmé.   

  

   

 

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PAR CES MOTIFS 

 

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3, 

 

A la forme : 

 

 Reçoit l'appel du jugement rendu le 4 novembre 2005 par le Tribunal des 

prud'hommes dans la présente cause. 

 

Au fond : 

 

 Confirme ce jugement. 

 

 Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

 

Le greffier de juridiction Le président