# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 825bfdd4-6f81-518b-a32a-d23ee90b02fb
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2007 2270
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2007-2270_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2270 

 

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1. Verwaltungsgericht 

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Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe. Primäre 
Beamtenhaftung und lediglich Ausfallhaftung der Gemeinde; ohne 
Ausführungsgesetzgebung zu Art. 70 der Kantonsverfassung ist eine 
primäre Haftung der Gemeinde ausgeschlossen. 

Mit einer Klage gegen die Gemeinde H. wurde geltend gemacht, im 
Rahmen einer Beistandschaft seien haftungsbegründende 
Handlungen bzw. Unterlassungen die Ursache für einen im Vermögen 
einer Verbeiständeten entstandenen Schaden. In Kenntnis der 
Konkurrenz zwischen der primären Beamtenhaftung nach Art. 426 ff. 
ZGB (SR 210) und Art. 70 des kantonalen EG zum ZGB (bGS 211.1) 
und der primären Haftung des Gemeinwesens nach Art. 70 der 1995 
in Kraft getretenen neuen Kantonsverfassung (KV; bGS 111.1) hielten 
die Kläger dafür, dass es ihnen zustehe, ihre Ansprüche 
ausschliesslich gestützt auf die zweite Haftungsgrundlage direkt 
gegen die Gemeinde geltend zu machen. Die Kläger verzichteten 
deshalb von Anfang an darauf, den Schaden gegen den Beistand 
oder die Mitglieder der Vormundschaftskommission geltend zu 
machen.  
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. […] Das Verwaltungsgericht beurteilt insbesondere 
vermögensrechtliche Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur im 
Klageverfahren (Art. 57 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die 
Verwaltungsrechtspflege, VRPG; bGS 143.1). Soweit eine Haftung 
nach Art. 70 KV und Art. 262 ff. EG zum ZGB in Frage steht, ist die 
öffentlich-rechtliche Natur dieser kantonalen Bestimmungen 
offenkundig und die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes zu 
bejahen. Soweit als Haftungsgrundlage Art. 426 ff. ZGB und die zu 

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Art. 427 Abs. 2 ZGB erlassene Ausführungsbestimmung in Art. 70 EG 
zum ZGB in Betracht zu ziehen ist, wird diese bundesrechtlich 
begründete Haftungsordnung von der Lehre ebenfalls dem 
öffentlichen Recht zugerechnet (vgl. Forni/Piatti, Basler Kommentar 
ZGB I, Basel 2006, N 6 zu Art. 426-429, mit weiteren Hinweisen). In 
seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht die 
öffentlich-rechtliche Natur und damit seine Zuständigkeit bereits auch 
für Schadenersatzklagen nach Art. 955 ZGB bejaht (Haftung aus 
Grundbuchführung, vgl. AR GVP 16/2004, Nr. 2245). Es hielt dafür, 
dass die früher dem Verwaltungsgericht bereits ausdrücklich 
gegebene Zuständigkeit, über Verantwortlichkeits- und 
Regressansprüche aus öffentlichem Recht im Klageverfahren zu 
entscheiden, nach dem Willen des Gesetzgebers auch im Rahmen 
von Art. 57 Abs. 1 lit. a VRPG weiterhin gegeben sei. Es sind auch 
vorliegend keine Gründe dargetan oder ersichtlich, welche die 
Haftung für eine Amtshandlung eines Vormundschaftsorgans einer 
öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Lichte dieser Rechtsprechung 
nicht auch als vermögensrechtliche Streitigkeit öffentlich-rechtlicher 
Natur im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. a VRPG erscheinen lassen. Die 
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes für die anhängig gemachte 
Klage ist somit ohne Einschränkung zu bejahen, zumal die 
Anfechtbarkeit seines Urteils beim Bundesgericht auch im Rahmen 
des am 1.1.2007 in Kraft getretenen Art. 72 Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) weiterhin gewährleistet ist (vgl. 
Forni/Piatti, a.a.O., N 13 zu Art. 426-429; J. Gross, Schweizerisches 
Staatshaftungsrecht, Bern 2001, S. 26). 
 Die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage ist nicht an 
eine Frist gebunden. Da die Klage schriftlich, aber ohne vorgängige 
Vermittlung erhoben wurde, genügt sie den Anforderungen in Art. 58 
Abs. 1 VRPG. Dass der behauptete Schadenersatzanspruch auf dem 
Beschwerdeweg geltend gemacht werden könnte, ist zu verneinen, 
nachdem seitens der Gemeinde H. keine anfechtbare Verfügung 
ergangen ist, die Gemeinde durch die angerufenen Bestimmungen 
auch nicht zum Erlass einer Verfügung verpflichtet ist und sich auch 
aus dem Gemeindegesetz (GG; bGS 151.1) weder eine 
Haftungsgrundlage noch eine Pflicht zum Erlass einer 
Schadenersatzverfügung ergibt. Die formgerecht eingereichte Klage 
erweist sich grundsätzlich als zulässig, weshalb darauf einzutreten ist. 

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 2. Art. 32 Abs. 1 VRPG ist auf das Rekurs- bzw. 
Anfechtungsverfahren zugeschnitten, und setzt in der Regel eine 
Beteiligung an einem vorinstanzlichen Verwaltungsverfahren voraus. 
Da ein solches dem verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren 
typischerweise nicht vorangeht, und nach Art. 430 Abs. 2 ZGB auch 
nicht vorausgehen darf, ist diese Bestimmung vorliegend trotz des 
Verweises in Art. 59 VRPG nicht anwendbar. Im Bereich der 
verwaltungsgerichtlichen Klage wird deshalb die Berechtigung zur 
Beurteilung eines Rechtsbegehrens regelmässig analog den 
Bestimmungen in der kantonalen Zivilprozessordnung (ZPO; bGS 
231.1) und somit gestützt auf die Begriffe der Sachlegitimation bzw. 
der Aktiv- und Passivlegitimation geprüft. Darunter wird die 
Berechtigung verstanden, einerseits das eingeklagte Recht oder 
Rechtsverhältnis als Kläger in eigenem Namen geltend zu machen 
(Aktivlegitimation) und anderseits, diesen Anspruch dem Beklagten 
gegenüber geltend zu machen (Passivlegitimation des Beklagten). 
Wer als Kläger bzw. Beklagter auftreten muss, damit eine Klage 
durchdringen kann, ist demnach eine Frage des materiellen Rechts. 
Fehlt dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem Beklagten die 
Passivlegitimation, so ist die Klage abzuweisen (vgl. dazu auch AR 
GVP18/2006, Nr. 2268, E. 2 mit Hinweisen). Zwischen den Parteien 
ist umstritten, ob die Aktivlegitimation der Kläger und insbesondere 
die Passivlegitimation der Beklagten gegeben sind. 
 2.1 (Die Aktivlegitimation der Kläger wird bejaht). 
 2.2 Die beklagte Gemeinde bestritt ihre Passivlegitimation vorab 
damit, dass durch Art. 426-429 ZGB seit jeher eine einheitliche 
Haftung der Vormundschaftsorgane nach Bundesrecht bestehe, 
weshalb hier - anders als bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung 
(Art. 429a ZGB) - nicht erst in jüngster Zeit eine einheitliche Lösung 
habe geschaffen werden müssen. Hier wie dort bestehe nun jedoch 
kein Raum für eine abweichende kantonale Sonderregelung, wie sie 
die Kläger aus Art. 70 KV und Art. 226 EG zum ZGB auch für den 
Bereich der Vormundschaftsorgane abzuleiten suchten. 
 2.3 Nach Art. 426 ZBG haften der Vormund und auch der Beistand 
(in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3 ZGB) für den Schaden, den sie 
absichtlich oder fahrlässig verursachen. Geregelt ist dadurch primär 
das Haftungsverhältnis zwischen diesen vormundschaftlichen 
Organen bzw. dem Staat und dem geschädigten Mündel oder 
unmittelbar geschädigten Angehörigen. Relevant sind nur Handlungen 

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in Ausübung der amtlichen Funktionen gemäss Vormundschaftsrecht; 
die Pflichtverletzung bei der Erfüllung zusätzlicher, durch das 
kantonale Recht zugewiesener Funktionen unterliegt dem kantonalen 
Verantwortlichkeitsrecht. Die Haftung der vormundschaftlichen 
Organe ist somit eine primäre Beamtenhaftung, obwohl diese 
privatrechtlich geregelt ist (vgl., auch zum Folgenden: J. Gross, 
a.a.O., S. 24 ff.). Es gilt das Prinzip der stufenweisen Haftung (sog. 
Kaskadenhaftung). Die Vormundschaftsbehörde kann somit nur ins 
Recht gefasst werden, soweit der Vormund oder Beistand erfolglos 
belangt bzw. ein zugesprochener Schadenersatz nicht oder nicht voll 
erhältlich gemacht werden kann. Gegen direkt (Vormund, Beistand) 
und subsidiär haftende Organe (Vormundschaftsbehörde, 
Aufsichtsbehörde) kann zwar gleichzeitig Klage erhoben werden, aber 
dies ändert am Grundsatz der subsidiären Haftung nichts (Forni/Piatti, 
a.a.O., N 8 zu Art. 426-429). Art. 427 Abs. 2 ZGB erlaubt den 
Kantonen vorzusehen, dass ihre eigene Haftung subsidiär ist zu 
derjenigen der Gemeinde; hingegen können sich die Kantone der 
Vorschrift des Art. 427 Abs. 1 ZGB für die Haftung der Mitglieder der 
Aufsichtsbehörde nicht entziehen (diese Auffassung vertritt 
insbesondere auch D. Piotet, in: Schweizerisches Privatrecht, I/2, 
Basel 2001, N 465). Von dieser Möglichkeit hat mit Art. 70 EG zum 
ZGB auch der Kanton Appenzell Ausserrhoden Gebrauch gemacht, 
und er lässt demnach vorerst die beteiligte Gemeinde und erst 
dahinter den Kanton haften. Der Kanton bzw. die von ihm 
bezeichneten Gemeinden haben (nur) für den Schaden einzustehen, 
der von den primär und endgültig (durch Urteil, Anerkennung oder 
Vergleich) haftenden vormundschaftlichen Organen nicht gedeckt 
wurde (sog. Ausfallhaftung nach Art. 427 ZGB; vgl. Forni/Piatti, a.a.O., 
N 10 zu Art. 426-429). 
 Ob und inwieweit diese für den Bereich der Vormundschaft 
geschaffene bundesrechtliche Kaskaden- und Ausfallhaftung einzig 
eine Minimallösung darstellt, welche die Kantone zugunsten der von 
vormundschaftlichen Massnahmen Betroffenen abändern können, ist 
in der Lehre umstritten. Jost Gross vertritt die Auffassung (Basler 
Kommentar, ZGB I, 2. Aufl., N 3 zu Art. 426-429 ZGB), das ZGB 
enthalte eine abschliessende Haftungsregelung, weshalb die 
kantonalen Bestimmungen des öffentlich-rechtlichen 
Verantwortlichkeitsrechts nicht, bzw. nur innerhalb der nach 
Bundesrecht subsidiären Ausfallhaftung des Gemeinwesens zur 

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Anwendung kommen können. Die Kollisionsnorm in Art. 61 OR sei 
somit irrelevant. Der Anwendungsbereich der Staatshaftung bezieht 
sich demnach nur auf den ungedeckten Schaden, der im Einzelfall 
nach der Stufenfolge der Haftungsordnung nicht beim Vormund (oder 
Beistand), bei der Vormundschaftsbehörde oder bei der 
Aufsichtsbehörde erhältlich zu machen sei. 
 Die gegenteilige Position vertritt D. Piotet (Schweizerisches 
Privatrecht I/2, Basel 2001, N. 465/66). Demnach bewegen sich die 
Kantone innerhalb ihrer ursprünglichen Kompetenzen, wenn sie, 
unabhängig von der bundesrechtlichen Haftung, die Anwendung ihrer 
eigenen, für den Mündel vorteilhafteren Bestimmungen vorschreiben. 
Demnach kann der Kanton anstelle der primären Beamtenhaftung 
(nach Art. 428 und 429 ZGB) für rechtswidrige Handlungen direkt die 
öffentlich-rechtliche Körperschaft haften lassen. Allerdings sind auch 
nach diesem Autor kantonale Vorschriften, welche jedes direkte 
Vorgehen gegen einen Beamten der öffentlich-rechtlichen 
Körperschaft untersagen, nur unter restriktiven Voraussetzungen 
möglich; demnach muss die kantonalrechtliche öffentliche Haftung 
mindestens die gleichen Garantien gewähren wie das 
Bundesprivatrecht. 
 Welche dieser Lehrmeinungen tatsächlich die Rechtslage 
wiedergibt, kann offen bleiben, weil sich im Folgenden ergibt, dass der 
kantonale Verfassungs- und Gesetzgeber mit Art. 70 KV jedenfalls für 
den Vormundschaftsbereich ohnehin keine direkt anwendbare, die 
kantonale Haftungsordnung nach Art. 70 EG zum ZGB (zu Art. 426-
429 ZGB) derogierende Ersatzordnung geschaffen hat. 
 3. Nach Art. 70 Abs. 1 KV haften der Kanton und die anderen 
Körperschaften, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, für den 
Schaden, den ihre Organe bei der Ausübung ihrer hoheitlichen 
Tätigkeit widerrechtlich verursachen. Bei diesen Körperschaften 
handelt es sich insbesondere um die Gemeinden, welche nebst dem 
Kanton mit einer öffentlichen Aufgabe betraut sein können (vgl. J. 
Schoch, Leitfaden durch die Ausserrhodische Kantonsverfassung, 
Herisau 1996, S. 121). Soweit die Kläger nun direkt aus Art. 70 KV, 
bzw. in Verbindung mit Art. 262 EG zum ZGB eine Verantwortlichkeit 
der Gemeinde H. ableiten, übersehen sie zweierlei: Dadurch, dass 
Art. 70 Abs. 1 KV nebst der Haftung des Kantons ohne weiteres auch 
die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und insbesondere die 
Gemeinden primär haften lässt, lässt sich aus dieser Bestimmung 

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allein nicht ableiten, wer ganz, teilweise oder subsidiär haften soll, 
wenn eine öffentliche Aufgabe teils durch die Gemeinden und teils 
durch den Kanton wahrgenommen wird. Dass im 
Vormundschaftsrecht eine solche Konkurrenz zwischen den von den 
Gemeinden eingesetzten Vormundschaftsorganen (Vormund bzw. 
Beistand, Vormundschaftskommission, Gemeinderat als erste 
Aufsichtsbehörde) und dem Kanton besteht, ergibt sich daraus, dass 
der Regierungsrat nach Art. 55 EG zum ZGB (in der nach wie vor 
geltenden Fassung vom 25. April 1993, mit lf-Nr. 433) als zweite 
Aufsichtsbehörde eingesetzt ist. Dazu kommt haftungsrechtlich, dass 
sich auch nach Auffassung von Piotet die Kantone im Rahmen von 
Art. 427 ZGB ihrer Haftung für die Mitglieder der Aufsichtsbehörde 
nicht entziehen können (vgl. D. Piotet, a.a.O., N 465 und Fn 280, mit 
der in diesem Punkt offenbar einhelligen Lehre). Weil im 
Vormundschaftsrecht demnach nebst den Organen der Gemeinden 
bundesrechtlich auch der Kanton zumindest für seine 
Aufsichtsbehörde immer auch haftbar bleiben muss, steht fest, dass 
Art. 70 KV jedenfalls im Vormundschaftsbereich den von den Klägern 
behaupteten Systemwechsel hin zu einer primären Staatshaftung 
nicht ohne eine kantonale Ausführungsgesetzgebung hat bewirken 
können. Dass der Verfassungsgeber selber von der Notwendigkeit 
einer solchen Ausführungsgesetzgebung ausgegangen ist, ergibt sich 
im Übrigen auch aus Art. 73 Abs. 3 KV, wonach das Gesetz die 
Haftung der Behördenmitglieder und Angestellten gegenüber dem 
Kanton und den anderen Körperschaften (Gemeinden) zu regeln hat. 
Eine auf diese Ausgangslage und das Vormundschaftsrecht 
zugeschnittene Ausführungsgesetzgebung zur Einführung einer 
primären Staatshaftung wurde indessen bis heute nicht erlassen. 
Stattdessen blieb Art. 70 EG zum ZGB als noch auf die primäre 
Beamtenhaftung zugeschnittene lex specialis zu Art. 262 ff. EG zum 
ZGB bis heute in Kraft und ist für den Vormundschaftsbereich nach 
wie vor die massgebende Haftungsgrundlage. Daran hat auch das für 
die Einführung einer primären Haftung des Gemeinwesens 
prädestinierte Gemeindegesetz nichts geändert. Dieses Gesetz wurde 
zwar im Gefolge der neuen Kantonsverfassung erlassen, um die 
Grundzüge der Gemeindeorganisation zu regeln (Art. 107 KV), aber 
die für eine primäre Haftung der Gemeinde erforderliche gesetzliche 
Grundlage wurde auch damit nicht geschaffen; weder allgemein noch 
spezifisch für das Vormundschaftsrecht und die dort von 

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Bundesrechts wegen gegebene Haftungskonkurrenz zwischen den 
Organen der Gemeinde und dem Aufsichtsorgan des Kantons. Soweit 
die Kläger davon ausgehen, es sei die primäre Haftung des 
Gemeinwesens nach Art. 262 ff. EG zum ZGB in Verbindung mit 
Art. 70 KV nun einfach an Stelle von Art. 70 EG zum ZGB auch im 
Vormundschaftsbereich anwendbar geworden, so übersehen sie, 
dass sich namentlich Art. 266 EG zum ZGB, welcher die Haftung 
mehrerer Behörden teils durch eine solidarische Haftung und teils 
durch eine verschuldensabhängige Teilhaftung regelt, nicht mit der 
auch von Piotet anerkannten bundesrechtlichen Vorgabe in Art. 427 
ZGB verträgt, wonach der Kanton sich für seine Aufsichtsorgane unter 
keinen Umständen seiner Haftung entledigen kann. Daran ändert 
auch der in Art. 267 EG zum ZGB enthaltene Vorbehalt zugunsten 
des Bundesrechts nichts. Denn wäre Art. 70 EG zum ZGB nicht 
länger anwendbar, bliebe offen, ob der Kanton nebst der 
bundesrechtlich gegebenen Haftung für seine Aufsichtsorgane 
weiterhin nur subsidiär zu den Gemeinden haften soll. Das heisst, die 
diesbezüglich lückenhaften Bestimmungen in Art. 262 ff. EG zum ZGB 
sind ohne erneuten gesetzgeberischen Akt nicht geeignet, anstelle 
der in Art. 70 EG zum ZGB für das Vormundschaftsrecht bestehenden 
lex specialis den Übergang zu einer primären, aber weiterhin 
konkurrierenden Staats- und Gemeindehaftung zu regeln. Der mit der 
neuen Kantonsverfassung grundsätzlich angestrebte Wechsel hin zu 
einer primären Staats- oder Gemeindehaftung lässt sich jedenfalls für 
den Bereich des Vormundschaftsrechts nicht durch eine blosse 
Neuauslegung des geltenden EG zum ZGB herbeiführen, sondern es 
bedürfte dafür vorerst einer Anpassung des kantonalen EG zum ZGB. 
Weil eine ausschliessliche Haftung der Gemeinde, wie sie den 
Klägern offenbar vorzuschweben scheint, im Vormundschaftsrecht mit 
Art. 427 ZGB nicht zu vereinbaren wäre, hätte der Gesetzgeber in 
einer Ausführungsgesetzgebung die politisch heikle Frage zu 
beantworten, ob und in welchem Umfang der Kanton nebst der 
Haftung für die hoheitliche Tätigkeit seiner Aufsichtsbehörde auch für 
die hoheitliche Tätigkeit der Vormundschaftsorgane der Gemeinden 
primär haften soll oder nicht. Ob der Gesetzgeber die finanziellen 
Folgen beim Ersatz der primären Beamtenhaftung durch eine primäre 
Staats- und Gemeindehaftung ganz oder überwiegend die Gemeinden 
tragen lassen will, ist eine politische Wertungsfrage, die sich weder 
durch Auslegung der neuen Kantonsverfassung noch des geltenden 

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EG zum ZGB beantworten lässt, sondern zwingend im Rahmen einer 
kantonalen Ausführungsgesetzgebung zu beantworten wäre. Da es 
an einer solche Ausführungsgesetzgebung fehlt, steht fest, dass die 
Klägerin weder direkt gestützt auf Art. 70 KV noch allein gestützt auf 
Art. 262 ff. EG zum ZGB berechtigt sein kann, primär und 
ausschliesslich die Gemeinde H. für den geltend gemachten Schaden 
zu belangen. Sollte der betreffende Beistand bei der 
Vermögensverwaltung tatsächlich und widerrechtlich den geltend 
gemachten Schaden verursacht haben, so bleibt es nach dem 
Gesagten dabei, dass die Kläger sich nur für einen bei diesem primär 
haftenden Vormundschaftsorgan nicht erhältlich zu machenden 
Ausfall an die Gemeinde halten kann. Ohne eine entsprechende 
Ausführungsgesetzgebung bleibt es nach Art. 70 EG zum ZGB dabei, 
dass die Kläger die Gemeinde H. derzeit nicht belangen können, da 
sie es bislang unterlassen haben, den betreffenden Beistand 
persönlich in Anspruch zu nehmen. Dass die persönliche 
Inanspruchnahme der Vormundschaftsorgane vorliegend, soweit 
ersichtlich, infolge Verjährung scheitern dürfte, ändert nichts daran, 
dass im Vormundschaftsrecht das kantonale Recht nach wie vor eine 
Inanspruchnahme der Gemeinde erst erlaubt, wenn ein allfälliger 
Ausfall durch Urteil, Anerkennung oder Vergleich rechtskräftig erstellt 
ist. Nachdem die Kläger auf eine persönliche Inanspruchnahme des 
betreffenden Beistandes bislang ausdrücklich verzichtet haben, muss 
ihre Klage zumindest derzeit mangels Passivlegitimation der 
Gemeinde H. abgewiesen werden.  
 Bei diesem Ergebnis kann, wie eingangs erwähnt, offen bleiben, 
ob und inwieweit der Kanton über seine Haftung für die 
Aufsichtsbehörde hinaus nach Bundesrecht überhaupt befugt ist, im 
Vormundschaftsrecht die primäre Beamtenhaftung ganz oder 
teilweise durch eine primäre Staats- oder/und Gemeindehaftung zu 
ersetzen. Die Klage ist gestützt auf die nach wie vor massgebende 
kantonale Bestimmung in Art. 70 EG zum ZGB mangels 
Passivlegitimation der beklagten Gemeinde abzuweisen. 

VGer 26.09.2007