# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fedd905e-994e-5d83-8458-a309299d4640
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 24.06.2009 U 2009 36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-36_2009-06-24.pdf

## Full Text

U 09 36
1. Kammer 

URTEIL
vom 24. Juni 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Rahmen eines Einladungsverfahrens forderte das … Graubünden sieben 

Firmen auf, ein Angebot für die Malerarbeiten in den … abzugeben. Als 

Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Qualität mit je 50 % genannt. Es 

gingen sieben Offerten ein. Die beiden erstrangierten Angebote waren jene 

der Firma … AG mit Fr. 25'846.50 (30 Punkte) und der … ag mit Fr. 26'616.90 

(28,75 Punkte). Am 23. April 2009 vergab das Bau-, Verkehrs- und 

Forstdepartement Graubünden (BVFD) den Auftrag an die Firma … AG. 

2. Dagegen erhob die … ag am 6. Mai 2009 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit den Anträgen um Aufhebung des Zuschlages und 

Ausschluss der Firma … AG vom Einladungsverfahren. Die Sache sei an das 

Departement zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei zudem 

anzuweisen, klare Kriterien zur Bewertung der Qualität festzulegen. Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, die berücksichtigte Firma gebe den 

…weg 7 in … als Geschäftsadresse an. Eine Firma Malerei … AG sei aber im 

Handelregister des Kantons Graubünden nicht eingetragen. Ein Eintag 

bestehe nur für eine Einzelfirma „… Malerei Gipserei“ in ... Die von der 

Offerentin angegebene Telefonnummer sei gemäss Directories nicht bekannt. 

Unter der Adresse …weg 7 in … gebe es keine Anzeichen für die genannte 

Firma. In … existiere eine „… AG“, deren Gesellschaftszweck sei aber der 

Liegenschafsunterhalt und die Liegenschaftsverwaltung. Diese Firma verfüge 

über verschiedene Adressen in anderen Kantonen, sie beschäftige aber 

weniger als zehn Vollzeitangestellte. Die „Malerei … AG“ habe dem 

Hochbauamt offensichtlich eine falsche Auskunft erteilt. Sie müsse daher aus 

dem Verfahren ausgeschlossen werden. Was die Neuvergabe betreffe, 

müsse die Vorinstanz das Kriterium der Qualität korrekt gewichten. Es gehe 

nicht an, dass sämtlichen Offerenten einfach das Prädikat „sehr gut“ gegeben 

werde mit der Maximalbewertung von 3 Punkten. Die Qualität hänge von der 

Ausbildung der Mitarbeiter ab. Die Beschwerdeführerin beschäftige 2 dipl. 

Malermeister, zwei dipl. Vorarbeiter SMGV sowie ausschliesslich 

ausgebildete Maler mit eidg. Fähigkeitszeugnis. Zudem bilde sie eine Malerin 

aus, d.h. sie biete eine Lehrstelle an. Die Qualität könne auch von der 

Erfahrung der Mitarbeiter abhängen und deren Organisationsfähigkeit. Eine 

Rolle könnten auch ökologische Überlegungen spielen (Verzicht auf 

lösungsmittelhaltige Produkte, Fahrtwege). Eine Überlegung könne auch der 

Steuerwohnsitz sein. 

3. Das BVFD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Das Hochbauamt habe im vorliegenden Einladungsverfahren 

nur solche Firmen eingeladen, welche bereits Maleraufträge für den Kanton 

ausgeführt hätten und dabei ihre organisatorischen, technischen und 

fachlichen Leistungsfähigkeiten unter Beweis gestellt hätten. Das treffe auch 

auf die Firma … AG zu, diese habe im Jahre 2007 den Auftrag für 

Malerarbeiten beim … erhalten und diesen Auftrag in der geforderten Qualität, 

zum vereinbarten Preis sowie innerhalb der vertraglichen Frist ausgeführt. Bei 

der … AG handle es sich um eine in … domizilierte Firma, deren Zweck der 

Liegenschaftsunterhalt sowie die Liegenschaftsverwaltung sei. Diese Firma 

verfüge gemäss Handelsregistereintrag über sechs weitere 

Geschäftsadressen, u.a. jene am …weg 7 in ... In … betreibe die Firma aber 

keine eigentliche Filiale mit festem Personalbestand. Sie verfüge an der 

genannten Adresse nur über ein Magazinlager in der Tiefgarage. Zum 

Familienunternehmen des Ehepaars … gehöre nicht nur die … AG, sondern 

es gehörten sechs weitere Malereibetriebe in den Kantonen St. Gallen und 

Zürich dazu. Auf Grund dieser Eigentumsverhältnisse und der wirtschaftlichen 

Verflechtungen der verschiedenen Unternehmungen sei es der … AG ohne 

weiteres möglich, bei Bedarf nebst den eigenen Ressourcen auf jene der 

anderen Malereibetriebe zurückzugreifen, was eine sehr hohe Flexibilität bei 

der Offertstellung und der Arbeitsausführung mit sich bringe. Insgesamt 

verfüge die … AG über 30 Angestellte (25 Fachkräfte, 2 Hilfskräfte, 3 

Büroangestellte) und sie bilde zurzeit insgesamt 16 Malerlehrlinge aus. 

Unbegründet sei auch der Einwand der falschen Bewertung der Qualität. Bei 

der Bewertung der Qualität habe man einmal auf die eigenen Erfahrungen aus 

der früheren Zusammenarbeit abgestellt. Man habe im Weiteren aber auch 

Referenzauskünfte von anderen öffentlichen Auftraggebern eingeholt.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der 

Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn 

er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und 

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den 

Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage 

geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber 

nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich 

nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. 

Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, 

dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 

und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau 

entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein 

aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, 

Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote 

auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen 

deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden 

Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. 

zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese 

bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach 

der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie 

dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten 

Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die 

Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine 

gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen 

Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der 

Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben 

abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 

26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe 

des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des 

neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des 

wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der 

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der 

Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, 

wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im 

soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch 

würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang 

verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes 

ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die 

erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen 

geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich 

günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der 

Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher 

Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - 

gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes 

des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln 

behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann 

dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist 

anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der 

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41).

b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich nicht um eine Scheinfirma, 

sondern um eine im Kanton St. Gallen sesshafte Firma, die bereits für den 

Kanton Graubünden einen Auftrag sowie weitere Aufträge für 

öffentlichrechtliche Auftraggeber in Graubünden ausgeführt hat. Die 

Vorinstanz hat überzeugend nachgewiesen, dass die Unternehmung in 

quantitativer wie qualitativer Hinsicht leistungsfähig ist. Die Verwendung einer 

bündnerischen Zustelladresse ist dabei rechtlich ohne Belang und rechtfertigt 

einen Ausschluss aus dem Verfahren nicht, zumal es sich dabei um einen 

untergeordneten Mangel im Sinn der Rechtsprechung handelt.

2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich 

nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf 

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

08 36). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen 

Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

3. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich 

im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen 

Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die 

Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt 

lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die einzelnen Zuschlagskriterien besser 

erfüllt als die Beschwerdegegnerin. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes:

b) Insbesondere erscheint der Einwand hinsichtlich der Bewertung des 

Qualitätskriteriums als unbegründet. Die Beschwerdeführerin selbst erhielt die 

Maximalnote 3. Gleich bewertet wurde auch die Beschwerdegegnerin. Die 

Beschwerdeführerin macht nun nicht geltend, dass diese Note für die 

berücksichtigte Firma nicht gerechtfertigt sei; vielmehr rügt sie in allgemeiner 

Form, dass die Qualität nicht differenziert genug beurteilt worden sei. Dieser 

Einwand ist unbegründet, kann es doch hier nicht darum gehen, die Qualität 

einer Offerte in absoluter Form zu beurteilen. Vielmehr ist die 

Qualitätsbeurteilung im Hinblick auf den konkreten Auftrag vorzunehmen. 

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen einfachen Kleinauftrag 

handelt, der von jedem seriösen Malereibetrieb leicht zu bewältigen ist. Die 

Maximalbenotung heisst in diesem Falle, dass die betreffende Firma optimal 

in der Lage ist, den Auftrag ausschreibungskonform zu bewältigen. Es gibt 

keinen Grund, der Beschwerdegegnerin diese Fähigkeit teilweise 

abzusprechen. Jedenfalls hat die Beschwerdeführerin dafür nicht die 

geringsten Anhaltspunkte vorgebracht. Hinzu kommt, dass die 

Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote nur die in der 

Ausschreibung genannten Kriterien berücksichtigen und nicht auf zusätzliche 

nicht in den Offertunterlagen bezeichnete Unterkriterien abstellen darf. Die 

diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin sind deshalb 

irrelevant. Die Beschwerde ist abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 1'719.--

geht zulasten der … ag und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.