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**Case Identifier:** 789ed19c-7cfc-5784-be41-b627016621a3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.06.2020 NP190028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP190028_2020-06-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NP190028-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer 

Urteil vom 3. Juni 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren 
des Bezirksgerichtes Hinwil vom  24. Juni 2019; Proz. FV180026 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 2 S. 2 und act. 20 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 19'094.40 zzgl. 
Zinsen zu 5 % seit dem 18. April 2016 zu bezahlen; 

2. Alles unter Kosten -und Entschädigungsfolgen, letztere zzgl. der 
gesetzlichen Mehrwertsteuer, zu Lasten der Beklagten." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes: 
(act. 39) 

1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei 
Fr. 19'094.40 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Klage abge-
wiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

 

Fr.    4'000.– ; die weiteren Kosten betragen 

 

Fr.       400.–   Zeugenentschädigung C._____ 
  Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 

3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit 
den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet. Der Fehl-
betrag von Fr. 1'500.– wird von der beklagten Partei nachgefor-
dert. 

4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine 
Parteientschädigung von Fr. 5'000.– (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu 
bezahlen. Zudem hat sie der klagenden Partei die Kostenvor-
schüsse von Fr. 2'300.– und Fr. 300.– (total Fr. 2'600.–) sowie die 
Kosten des Friedensrichteramts Hinwil von Fr. 525.– zu ersetzen. 

5./6. [Mitteilungen / Rechtsmittel] 
 
 

Berufungsanträge: 

der Berungsklägerin (act. 36): 
 
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 24. Juni 2019 

(Geschäfts-Nr. FV180026-E) aufzuheben und die Forderung der 
Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen. 

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2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 24. Juni 
2019 (Geschäfts-Nr. FV180026-E) aufzuheben und die Angele-
genheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3. Es seien die Akten aus dem Verfahren vor der Vorinstanz beizu-
ziehen. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzli-
cher MWSt. zu Lasten der Berufungsbeklagten." 

 
 
der Berufungsbeklagten (act. 45): 
 
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil 

der Vorinstanz zu bestätigen. 
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zzgl. der 

gesetzlichen Mehrwertsteuer, zu Lasten der Berufungsklägerin." 
 

 

Erwägungen: 

I. Parteien und Prozessverlauf 

1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagte) ist eine ju-

ristische Person, die unter anderem die Vermittlung und den Verleih von Personal 

bezweckt. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) betreibt 

ein Sanitärgeschäft in D._____ [Ortschaft]. Zwischen den Parteien ist umstritten, 

ob sie am 24./26. Februar 2016 einen (Mäkler-)Vertrag abgeschlossen haben, 

aus dem der Berufungsbeklagten ein Anspruch auf Provision zukäme: Die Beru-

fungsbeklagte beansprucht eine Provision für die Vermittlung des Mitarbeiters 

E._____ an die Berufungsklägerin; diese bestreitet die Forderung. 

2. Am 6. Juli 2017 machte die Berufungsbeklagte die entsprechende Forde-

rungsklage beim Bezirksgericht Zürich hängig, gestützt auf eine Gerichtsstands-

klausel in ihren AGB. Das Bezirksgericht Zürich trat mit Verfügung vom 21. März 

2018 auf die Klage aufgrund fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein, da mit 

dem (einseitigen) Zusenden einer Gerichtsstandsvereinbarung in den AGB ohne 

Bestätigung derselben (mindestens) per Mail gemäss Art. 17 Abs. 2 ZPO keine 

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formgültige Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen sein konnte (act. 

4/2). Am 28. August 2018 machte die Berufungsbeklagte sodann die vorliegende 

Forderungsklage bei der Vorinstanz rechtshängig (act. 1 und 2). Nach Eingang 

der Stellungnahme zur Klage fand am 25. März 2019 die Hauptverhandlung statt 

(Prot. Vi S. 8 ff.); Vergleichsgespräche zu führen wurde demgegenüber unterlas-

sen. Am 24. Juni 2019 fand eine Beweisverhandlung mit Partei- und Zeugenein-

vernahme sowie einer Konfrontationseinvernahme gemäss Art. 174 ZPO statt, 

zudem erstatteten die Parteien ihre Schlussvorträge (Prot. Vi S. 19 ff.). Das vor-

instanzliche Urteil wurde sogleich mündlich eröffnet und im Dispositiv ausgehän-

digt (Prot. Vi S. 30; act. 28). Eine in Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 berichtigte Fassung 

des (unbegründeten) Urteilsdispositivs wurde den Parteien nach vorgängiger tele-

fonischer Ankündigung am 29. Juli 2019 zugestellt (Prot. Vi S. 32; act. 31). Das 

begründete Urteil der Vorinstanz (act. 33 = act. 38/2 = act. 39 [Aktenexemplar], 

nachfolgend zitiert als act. 39) wurde den Parteien am 4. September 2019 zuge-

stellt (act. 34). 

Am 4. Oktober 2019 (Datum Poststempel) erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig 

Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen (act. 36). Am 16. Dezember 

2019 erstattete die Berufungsbeklagte die Berufungsantwort (act. 45). Die vor-

instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-34). Das Verfahren erweist sich 

als spruchreif.  

II. Formelles 

1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen 

sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen 

und Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 22. Oktober 2019 auferlegte 

Prozesskostenvorschuss (act. 40) wurde geleistet. Dem Eintreten steht nichts 

entgegen.  

2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch un-

richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 

ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) 

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frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), 

vorausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgrün-

den der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefoch-

tenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 

110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse 

Verweise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 

2016, Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorge-

tragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso 

wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz-

lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).  

 Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber 

nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle 

sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger 

diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab-

gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-

chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken 

(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 

4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift 

durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-

gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb 

dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-

gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von 

Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-

ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-

instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 

vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-

sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-

instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die-

se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir-

ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in 

Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen 

Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, 

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wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer 

ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 

2016, E. I./4). 

3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, 

wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-

jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen 

will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im 

Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-

halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat 

vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 

OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No-

vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom 

17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2). 

III. Materielles 

1. Offenbar hatte die Berufungsklägerin im Februar 2016 ein Inserat aufge-

schaltet für die Suche eines Projektleiters (act. 14 Rz 13 und act. 20 Rz 15) und 

offenbar hatten die Parteien am 24. Februar 2016 sowohl telefonisch wie auch per 

Mail miteinander Kontakt, wobei sich die näheren Umstände weder aus dem vor-

instanzlichen Urteil noch aus den Rechtsschriften im Berufungsverfahren er-

schliessen. Jedenfalls schickte am Abend des 24. Februar 2016 eine Frau 

F._____ im Auftrag von Herrn C._____, Geschäftsleiter von "G._____" (dazu un-

ten, Ziff. 3.2.2), der Personalabteilung der Berufungsklägerin eine Mail mit Hin-

weis auf das angehängte Bewerbungsdossier eines Kandidaten (E._____) und 

dem Hinweis, dass sie und Herr C._____ bei Interesse und allfälligen Fragen je-

derzeit gerne zur Verfügung stünden (act. 4/6). Dass die Berufungsklägerin diese 

Mail erhalten hat, ist nicht strittig. Die Berufungsbeklagte bringt indes vor, die Be-

rufungsklägerin habe mit dieser Mail auch die AGB der Berufungsbeklagten erhal-

ten (act. 45 Rz 8, Rz 9, Rz 17, Rz 18; act. 2 Rz 10, Rz 17), was die Berufungsklä-

gerin bestreitet (act. 36 Rz 11, Rz 23; act. 14 Rz 36). Unstreitig ist demgegen-

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über, dass die Berufungsklägerin die AGB von G._____ mit einem Schreiben da-

tiert vom 26. Februar 2015 [recte: 2016] erhalten hat (act. 4/5). Unstreitig ist wei-

ter, dass E._____ von der Berufungsklägerin mit Vertrag vom 1. März 2016 ange-

stellt, die Anstellung hernach aber von der Berufungsklägerin während der Probe-

zeit wieder gekündigt wurde. 

2. Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sie kann eine aus-

drückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Grundsätzlich gilt ein 

Vertrag als geschlossen, wenn sich die Parteien über die objektiv wesentlichen 

Elemente des Geschäfts, die so genannten essentialia negotii, geeinigt haben 

(BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, 7. A. 2020, Art. 1 N 20). Vorliegend sind sich 

die Parteien (zu Recht) einig, dass einzig ein Mäklervertrag in Frage kommt. Im 

Mäklervertrag verspricht der Auftraggeber dem Mäkler eine Vergütung, wenn 

dessen Tätigkeit zum Abschluss des vom Auftraggeber angestrebten Geschäfts 

führt oder beiträgt. Die Tätigkeit des Mäklers kann nach dem Willen der Parteien 

auf den Nachweis von Interessenten beschränkt sein (Nachweismäkler) oder 

(überdies) auf die Vermittlung in den Verhandlungen zwischen den Parteien 

(Vermittlungsmäkler) gerichtet sein. Die Regelung, ob Nachweis- oder Vermitt-

lungsmäkelei vereinbart wurde, gehört zu den Essentialia des Mäklervertrages 

(BSK OR I-AMMANN, Art. 412 N 1). Der im Einzelfall geschuldete Umfang der Mäk-

lertätigkeit ergibt sich aus der Parteivereinbarung. Das Gesetz stellt dazu keine 

Vermutung auf. Eine allfällige Übung (wie z.B. Nachweismäklerei bei Berufsmäk-

lern) ist nur dann beachtlich, wenn sie durch die Parteien zum Vertragsbestandteil 

erhoben wurde oder nach dem Vertrauensprinzip als Hilfsmittel für die Auslegung 

der Parteierklärungen in Betracht kommt. Zu den Essentialia als wesentliche Be-

griffsmerkale gehört zudem auch die Entgeltlichkeit und die Erfolgsbedingtheit des 

Mäklerlohnanspruches (BSK OR I-AMMANN, Art. 412 N 2 f.). 

 Der Abschluss eines Mäklervertrags unterliegt keinen Formvorschriften. Er 

kann sowohl ausdrücklich als auch durch konkludentes Verhalten erfolgen (BSK 

OR I-AMMANN, Art. 412 N 5). Mit Bezug auf AGB gilt, dass diese zwischen den 

Parteien nur Recht erzeugen, wenn sie durch Vereinbarung zum Vertragsbe-

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standteil erhoben worden sind. AGB gelten im Falle ausdrücklicher Vereinbarung 

(etwa durch Unterzeichnung der die AGB enthaltenden Urkunden oder eines auf 

diese hinweisenden Textes), darüber hinaus nach dem Vertrauensprinzip dann – 

und nur dann –, wenn der Unternehmer aufgrund des Verhaltens des Kunden auf 

dessen Bereitschaft schliessen darf, sich den AGB zu unterziehen (evtl. Anschla-

gen des Textes im Geschäftslokal, allgemeines Bekanntsein in den betroffenen 

Geschäftskreisen etc.). Fehlt eine ausdrückliche Bezugnahme auf AGB im Rah-

men des Vertragsschlusses, können diese nur bei Vorliegen einer klaren Indikati-

on für die Bereitschaft des Kunden zur Unterwerfung unter diese als Vertragsbe-

standteil gelten (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 52 f.). 

3.1 Die Vorinstanz hat festgehalten, die essentialia negotii (Mäklertätigkeit, Ho-

norar, Erfolgsbedingtheit) ergäben sich aus den AGB (act. 4/7), was unangefoch-

ten geblieben ist (act. 39 S. 5 E. 2.3.). Die AGB nennen zwei unterschiedliche Tä-

tigkeitsfelder des Mäklers, die "Aktive Personalsuche (Suchauftrag)" sowie die 

"Personalsuche über bestehende Kontakte (Personalplatzierung)", wobei vorlie-

gend die Berufungsbeklagte Letzteres geltend macht und (gemäss Ziff. 2.2 von 

act. 4/7) ein Honorar von 20% des Bruttojahressalärs einklagt, das bei Einstellung 

des von ihr präsentierten E._____ fällig geworden sei. Die geforderte Tätigkeit der 

Berufungsbeklagten bestand gemäss der Formulierung in den AGB (lediglich) da-

rin, der Kundin einen Kandidaten zu präsentieren. Dass sie darüber hinaus ver-

pflichtet gewesen wäre, aktiv auf den Abschluss des Vertrags durch weitere Ver-

mittlungsdienste (wie Führung von Anstellungsgesprächen oder dergleichen) hin-

zuwirken, wurde von keiner der Parteien je geltend gemacht und ist auch nicht er-

sichtlich. In Frage steht damit vorliegend eine Nachweismäklerei.  

3.2 Die Berufungsbeklagte bringt in Bestreitung des gegnerischen Vortrags in 

der Berufungsantwort wie bereits erwähnt (erneut) vor, sie habe bereits mit der 

Mail vom 24. Februar 2016 (act. 4/4) ihre AGB der Berufungsklägerin zugestellt 

und ist der Ansicht, bereits am 24. Februar 2016 sei telefonisch ein Mäklervertrag 

zustande gekommen (Nachweise oben, Ziff. 1). 

3.2.1 Was die umstrittene Zusendung der AGB mit der Mail vom 24. Februar 2016 

betrifft, so durfte eine beweismässige Abklärung unterbleiben: Wie die Vorinstanz 

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zu Recht festgehalten hat, wäre mit Bezug auf die Zusendung von AGB für deren 

Verbindlichkeit zwischen den Parteien grundsätzlich verlangt, dass in einem Ver-

trag eine ausdrückliche Bezugnahme auf die AGB erfolgt (Urteil OGer ZH 

NP150025-O vom 6. April 2016, E. 7.3 f.). Dies ist bei der Mail vom 24. Februar 

2016 unstreitig nicht der Fall, weshalb die AGB selbst dann nicht verbindlich wä-

ren, wenn sie (ohne jede Bezugnahme im Text der Mail) mitgeschickt worden wä-

ren. In Erinnerung zu rufen ist dabei, dass die essentialia negotii unstreitig (erst) 

aus den AGB folgten (act. 39 S. 5 E. 2.3.; oben, Ziff. 3.1) und vorgängig nicht zur 

Sprache kamen. Der entsprechende wiederholende Vortrag in der Berufungsant-

wort (act. 45 Rz 9) zielt daher ins Leere. 

3.2.2 Mit Beweisverfügung vom 10. April 2019 wurde zum Telefongespräch vom 

24. Februar 2016 der Beklagten (Berufungsklägerin) der Hauptbeweis auferlegt, 

dass die Berufungsbeklagte anlässlich dieses Gesprächs zugesagt habe, sie stel-

le das Bewerbungsdossier unverbindlich und ohne Kostenfolge zu (act. 22 S. 2 

Beweissatz 1). Es wäre indes an der Berufungsbeklagten gewesen, den Haupt-

beweis zu erbringen, dass man sich mündlich auf den Abschluss eines – per se 

entgeltlichen – Mäklervertrags geeinigt hätte. Wie sich aus der Urteilsbegründung 

ergibt, liess sich die Vorinstanz vom Gedanken leiten, die Berufungsklägerin beru-

fe sich auf Kostenlosigkeit/Unverbindlichkeit und müsse dies daher beweisen, da 

sie daraus Rechte ableite (act. 39 S. 6). Dies übersieht, dass mit der geltend ge-

machten Zusicherung der Unverbindlichkeit resp. Kostenlosigkeit nicht etwa eine 

rechtsaufhebende Tatsache behauptet wurde, würde dies doch voraussetzen, 

dass vorab überhaupt ein Rechtsanspruch (aus Vertrag) entstanden war, der auf-

gehoben werden könnte. Die Beweisverfügung ist offensichtlich fehlerhaft, und ein 

solch offensichtlicher Mangel kann von der Berufungsinstanz auch ohne Bean-

standung durch die Partei beachtet werden (vgl. oben, Ziff. II.2.). Von einer Rück-

weisung an die Vorinstanz ist indes abzusehen: 

 Betreffend das umstrittene Telefongespräch von 24. Februar 2016 hat der 

Einzelrichter zwar die Beweislast falsch verteilt, ist im Übrigen aber nach Anhö-

rung der beiden Gesprächsteilnehmer wenig überraschend zum Schluss gekom-

men, am Inhalt des Gesprächs bestünden aufgrund der unterschiedlichen Schil-

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derungen erhebliche Zweifel, womit dieser sich beweismässig nicht erstellen las-

se (act. 39 S. 6). Als Beweismittel standen lediglich die Aussagen der am Tele-

fongespräch Beteiligten zu Verfügung. An der Beweislosigkeit des Gesprächsin-

halts würde sich auch bei korrekter Beweislastverteilung nichts ändern. Es lässt 

sich beweismässig mithin nicht erstellen, dass anlässlich des Telefongesprächs 

vom 24. Februar 2016 ein Mäklervertrag abgeschlossen worden wäre. 

 Soweit die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort vorbringt, Herr 

C._____ habe glaubwürdig ausgesagt, dass er Frau A1._____ anlässlich des Te-

lefongesprächs vom 24. Februar 2016 mündlich auf die AGB hingewiesen hätte 

und die Aussagen von Frau A1._____ zum Gesprächsinhalt als Schutzbehaup-

tung wertet (act. 45 Rz 9 f.), so wiederholt sie damit lediglich ihre bereits vor Vo-

rinstanz gemachten Ausführungen (Prot. Vi S. 28 f.), ohne sich inhaltlich mit dem 

angefochtenen Entscheid auseinander zu setzen, geschweige denn darzulegen, 

inwieweit die diesbezügliche Beweiswürdigung der Vorinstanz mangelhaft sein 

soll. Solcherlei ist denn auch nicht ersichtlich. 

 Verspätet und damit novenrechtlich nicht mehr zulässig ist im Übrigen der 

Hinweis der Berufungsbeklagten, der Zeuge C._____ sei glaubhafter als die Ge-

genseite, da er im Zeitpunkt der Befragung nicht mehr bei ihr beschäftigt gewesen 

sei, sondern bereits seit dem 14. September 2018 die G._____ AG geführt habe 

und damit kein Interesse am Ausgang des Verfahrens gehabt habe (act. 45 Rz 

11). Dieser Vortrag geht indes auch inhaltlich fehl, war doch G._____ ehedem 

(und insbesondere im Februar 2016) offenbar eine Marke der Berufungsbeklagten 

(act. 4/7) und hat diese nach ihrer Einbringung in eine AG denn auch ihren Sitz an 

derselben Adresse wie die Berufungsbeklagte (act. 4/3 und act. 46), was auf die 

weiterhin enge Verflechtung hinweist. Überdies trat Herr C._____ (auch) im vor-

liegend zu beurteilenden Fall ausschliesslich unter der Bezeichnung "G._____" in 

Erscheinung, ohne die Berufungsbeklagte auch nur ein einziges Mal zu erwähnen 

(act. 4/4, act. 4/5, act. 4/6, act. 4/8, act. 4/9). Bei solchem Verhalten ist grundsätz-

lich fraglich, wer (allenfalls) Vertragspartei der Berufungsklägerin geworden ist. 

Die Kammer hat jedenfalls mit Urteil vom 9. Januar 2017 (Verfahren NP160043-

O/U) in einem sehr ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass nicht die Beru-

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fungsbeklagte (allenfalls) Vertragspartei geworden sei, sondern Herr C._____ o-

der die G._____ als Einzelfirma. Wie es sich damit vorliegend verhält, kann offen 

bleiben, da die Klage schon aus anderen Gründen abzuweisen ist. 

 Es hat damit sein Bewenden beim Beweisergebnis der Vorinstanz, wonach 

der Inhalt des fraglichen Telefongesprächs vom 24. Februar 2016 nicht (beweis-

mässig) feststeht. 

3.2.3 Damit erübrigt sich eine (erneute) beweismässige Abklärung, ob zwischen 

den Parteien am 24. Februar 2016 telefonisch oder per Mail ein Nachweismäkler-

vertrag zustande gekommen ist. 

3.3 Die Vorinstanz hat die Zustellung der AGB mit dem Schreiben vom 26. Feb-

ruar 2015 (recte: 2016) als rechtsgültigen Antrag auf Abschluss eines Mäklerver-

trags gewertet, den die Berufungsklägerin konkludent angenommen habe (act. 39 

S. 5 E. 2.3.). Die Berufungsklägerin rügt dies in der Berufungsbegründung als 

Rechtsverletzung, da (zusammengefasst) weder ein Antrag auf Vertragsab-

schluss noch eine konkludente Annahme vorgelegen habe (act. 36 Rz 25 ff.). 

 Die Rüge ist begründet. Von einem (Nachweis-)Mäkler ist nach geltender 

Rechtsprechung zu erwarten, dass er bei Übergeben eines Dossiers ausdrücklich 

erwähnt, dass er im Falle eines Vertragsabschlusses mit dem von ihm genannten 

Interessenten ohne weitere Dienstleistungen seinerseits ein Honorar beanspru-

che, und eine konkludente Annahme einer Offerte zu einem Mäklervertrag ver-

neint das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung, wenn das Verhalten des 

Mäklers nicht hinreichend klar ist (BGE 72 II 84 ff., 87; BGer 4C.328/2006 v. 

16. Oktober 2007, E. 3.1 m.w.H.; BGer 4A_283/2012 v. 31. Juli 2012; vgl. auch 

OGer ZH NP150025 v. 6. April 2016, E. 7.5 ff.). Daran hat es die Berufungsbe-

klagte vorliegend missen lassen, hat sie doch wie gesehen der Berufungsklägerin 

ein Dossier zugesandt, ohne dass feststehen würde, dass dabei auf eine Hono-

rarforderung hingewiesen wurde, welche im Falle eines Vertragsabschlusses oh-

ne Weiteres entstehen würde. Indem die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beru-

fungsklägerin habe durch den Erhalt der AGB, die zwischen den Parteien nie er-

läutert wurden, konkludent einem Antrag auf Abschluss eines Nachweismäkler-

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vertrags zugestimmt, verletzte sie geltendes Recht, was zur Aufhebung ihres Ent-

scheides führen muss. 

 Im Weiteren gilt es Folgendes zu bedenken: Selbst wenn durch das Schrei-

ben vom 26. Februar 2015 (recte: 2016) mit den beigelegten AGB (act. 4/5) ein 

gültiger Antrag auf Abschluss eines Nachweismäklervertrags vorgelegen hätte, 

der sodann durch konkludentes Handeln der Berufungsklägerin angenommen 

worden wäre (wie das die Vorinstanz annimmt), so würde daraus vorliegend kein 

Honoraranspruch der Berufungsbeklagten entstehen. In diesem Schreiben, das 

der Berufungsklägerin unstreitig frühestens am Samstag, 27. Februar 2016, zu-

gegangen war, wird ausdrücklich erwähnt, dass der erste Kontakt mit dem Inte-

ressenten bereits stattgefunden habe (act. 4/5). Die Tätigkeit des Nachweismäk-

lers besteht darin, dem Auftraggeber Namen von Interessenten zum beabsichtig-

ten Vertragsschluss (sei das eine Anstellung, ein Verkauf eines Grundstückes 

etc.) zu nennen, welche dem Auftraggeber im Zeitpunkt des Abschlusses des 

Mäklervertrags nicht schon bekannt waren (BSK OR I-AMMANN, Art. 413 N 8). Lie-

fert der Mäkler vor Abschluss eines Mäklervertrags und damit ohne Rechtsbin-

dungswillen seitens des Auftraggebers Namen von Interessenten, kann er nicht 

im Nachhinein durch Abschluss eines Mäklervertrags einen Honoraranspruch be-

gründen für Namen, die er ehedem ohne Bestehen eines Mäklervertrags bereits 

von sich aus genannt hatte – ausser der Auftraggeber würde bei Abschluss des 

Mäklervertrags auch vor Vertragsabschluss genannte Interessenten gelten las-

sen. Was eher theoretisch der Fall sein dürfte, besteht doch diesfalls für den Auf-

traggeber wenig Anlass, überhaupt einen Mäklervertrag abzuschliessen. Eine sol-

che vertragliche Abmachung wird vorliegend jedenfalls nicht behauptet und ist 

auch nicht ansatzweise ersichtlich. Auch aus diesem Grund hätte die Vorinstanz 

die Klage abweisen müssen. 

4. Zusammenfassend ist die Berufung damit gutzuheissen, das angefochtene 

Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. 

  

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Berufungsbeklagte unterliegt vollumfänglich. Entsprechend sind ihr die 

Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Mit dem Entscheid 

in der Sache ist zudem über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens 

zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). 

2. Bei einem Streitwert von Fr. 19'094.40 beträgt die Grundgebühr, von der bei 

der Bemessung der Gerichtskosten auszugehen ist, rund Fr. 3'000.–. Die Vor-

instanz hat die erstinstanzlichen Gerichtskosten sodann zutreffend auf Fr. 4'400.– 

festgelegt; darauf kann verwiesen werden, verbunden mit dem Hinweis, dass die-

se Kosten im Berufungsverfahren auch gar nicht beanstandet wurden. Sie sind 

der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, ebenso wie die von der Vorinstanz festge-

setzte und im Berufungsverfahren nicht beanstandete Parteientschädigung in der 

Höhe von Fr. 5'385.– (Fr. 5'000.– inkl. MwSt.). Die Berufungsbeklagte hat sodann 

der Berufungsklägerin den von dieser geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 300.– 

zu ersetzen. 

3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom 

Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 

GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 

Die Berufungsbeklagte ist zudem zu verpflichten, der Berufungsklägerin gestützt 

auf § 13 Abs. 1-2 AnwGebV in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Partei-

entschädigung von Fr. 2'500.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird gutgeheissen, und das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, 

Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 24. Juni 2019 wird aufgeho-

ben. 

2. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 

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3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 4'400.– 

festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 3'000.– festge-

setzt. 

5. Die Gerichtskosten beider Instanzen werden der Berufungsbeklagten aufer-

legt. Die Gerichtskosten werden vorab aus den von den Parteien geleisteten 

Kostenvorschüssen bezogen, im Mehrumfang wird die Gerichtskasse Rech-

nung stellen. Der Berufungsklägerin wird im Umfang der von ihr geleisteten 

Vorschüsse (Fr. 300.– im erstinstanzlichen Verfahren und Fr. 3'000.– im Be-

rufungsverfahren) der Rückgriff auf die Berufungsbeklagte eingeräumt. 

6. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst-

instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'385.– (inkl. 

Mehrwertsteuer) sowie für das Berufungsverfahren eine solche von 

Fr. 2'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-

ge der Doppel von act. 45 und act. 46, sowie an das Bezirksgericht Hinwil 

und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 19'094.40. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

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Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. R. Pfeiffer 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 3. Juni 2020
	Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2 und act. 20 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 39)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird gutgeheissen, und das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 24. Juni 2019 wird aufgehoben.
	2. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
	3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 4'400.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten beider Instanzen werden der Berufungsbeklagten auferlegt. Die Gerichtskosten werden vorab aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen bezogen, im Mehrumfang wird die Gerichtskasse Rechnung stellen. Der Berufungsklägeri...
	6. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'385.– (inkl. Mehrwertsteuer) sowie für das Berufungsverfahren eine solche von Fr. 2'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu...
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage der Doppel von act. 45 und act. 46, sowie an das Bezirksgericht Hinwil und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...