# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1fb6b4c-0fa7-575b-abff-247043272dfd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.07.2010 B-4657/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4657-2009_2010-07-20.pdf

## Full Text

Cour II
B-4657/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 0  j u i l l e t  2 0 1 0

Claude Morvant (président du collège), Vera Marantelli, 
Marc Steiner, juges, 
Muriel Tissot, greffière.

B-4657/2009
1. X._______ SA et Y._______ SA, 
toutes les deux représentées par 
Maître Nathanaëlle Petrig, avocate, Etude Piller & Morel,
recourantes 1,

B-4658/2009
2. O._______ SA et P._______ SA,
toutes les deux représentées par 
Maître Olivier Rodondi, avocat, 
Schmidt, Jaton & Associés,
recourantes 2,

contre

Office fédéral des routes Filiale d'Estavayer-le-Lac,
p.a. Office fédéral des routes OFROU, Mühlestrasse 2, 
3063 Ittigen,
pouvoir adjudicateur.

Interruption de la procédure sur invitation et adjudication 
de gré à gré : Travaux de réfection de joints de chaussée 
sur la N9 Vennes-Villeneuve.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-4657/2009

Faits :

A.
Le  6 avril  2009,  l'Office  fédéral  des  routes  OFROU  (ci-après :  le 
pouvoir adjudicateur) s'est adressé à huit entreprises en les informant 
qu'il allait procéder à une adjudication pour prestations de construction 
par  la  procédure  sur  invitation  pour  des  travaux  anticipés  sur  le 
tronçon autoroutier de la N9 entre Vennes et Villeneuve. Précisant que 
les travaux,  planifiés de mi-juin à fin  septembre 2009,  comprenaient 
essentiellement  des  changements  de  joints  de  chaussée  sur  neuf 
ouvrages et que l'appel d'offres serait transmis le 4 mai 2009, avec un 
délai  échéant au 25 mai 2009, il  invita les entreprises en question à 
confirmer leur intérêt à participer à cette procédure jusqu'au 17 avril 
2009.

Les  documents  d'appel  d'offres  ont  été  transmis  le  7 mai  2009  aux 
entreprises  qui  s'étaient  annoncées.  Le  lot  no 1  portait  sur  les 
ouvrages  de  Chandelard,  Criblette,  Rio  d'Enfer,  Crau-Coulet  et 
Cornallaz. Le lot no 2, sur les ouvrages de Chenaux, Veveyse, Clarens 
et Cabinet. Les conditions générales prévoyaient que les groupements 
ne pourraient contenir que deux entreprises au maximum et que ceux-
ci pouvaient répondre à l'appel d'offres des deux lots. Une visite des 
lieux a été organisée le 15 mai 2009.

Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 27 mai 2009 
à  16h,  deux  offres  ont  été  déposées.  Il  s'agissait  de  l'offre  du 
consortium  X._______  SA  et  Y._______  SA  (ci- après :  les 
recourantes 1)  portant  sur  le  lot  no 1,  pour  un  montant  de 
Fr. 7'892'894.-, et sur le lot no 2, pour un montant de Fr. 5'292'694.95, 
soit un total de Fr. 13'185'588.95 toutes taxes comprises. La deuxième 
offre  émanait  du  consortium  O._______  SA  et  P._______  SA  (ci-
après : les recourantes 2) portant sur le lot no 2, pour un montant de 
Fr. 4'781'895.20 toutes taxes comprises.

Par décisions séparées du 29 juin 2009, le pouvoir adjudicateur a fait 
savoir aux consortiums susmentionnés qu'il interrompait "la procédure 
d'appel  d'offres  sur  invitation"  en  cours  dès  lors  qu'il  n'avait  reçu 
aucune  offre  satisfaisante  et  que  des  conditions  financières  plus 
avantageuses  pouvaient  être  attendues.  Alléguant  que  les  travaux 
devaient  être  entrepris  sans délai  pour  des raisons de sécurité  des 
usagers  de la  N9,  le  pouvoir  adjudicateur  a  indiqué qu'il  ne pouvait 

Page 2

B-4657/2009

plus  répéter  ladite  procédure  et  qu'il  était  dès  lors  contraint  de 
procéder  à  une  adjudication  de  gré  à  gré.  Il  a  ainsi  informé  les 
consortiums qu'il avait confié la réalisation de l'ensemble des travaux 
(lots  nos 1  et  2)  à  l'association  des  entreprises  G._______  SA, 
H._______ SA et I._______ SA (ci-après : les adjudicataires) pour un 
montant  de  Fr. 9'409'014.-  toutes  taxes  comprises,  le  lot  no 2 
représentant un montant de Fr. 3'543'459.-.

B.
Procédure B-4657/2009

B.a Par mémoire du 20 juillet 2009, mis à la poste le même jour, les 
recourantes 1  ont  recouru  contre  cette  décision  auprès  du  Tribunal 
administratif  fédéral  en  concluant,  sous  suite  de  dépens, 
préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à titre urgent 
ainsi qu'après avoir entendu les parties, à ce qu'interdiction soit faite 
au pouvoir adjudicateur de conclure le contrat avec les adjudicataires 
et  d'exécuter  les  travaux litigieux  jusqu'à  droit  connu  sur  le  présent 
recours. A titre principal, les recourantes 1 ont conclu à l'annulation de 
la décision d'interruption de la procédure et d'adjudication de gré à gré 
attaquée ; partant, à ce que l'ordre soit donné au pouvoir adjudicateur  
d'évaluer  l'offre  des  recourantes  en  vue  de  la  notification  d'une 
nouvelle décision d'adjudication du marché litigieux. A titre subsidiaire, 
elles  ont  conclu  à  ce  que  soit  constatée  l'illicéité  de  la  décision 
d'exclusion attaquée.

A l'appui de leurs conclusions, les recourantes 1 invoquent la violation 
du  droit  fédéral. Elles  soutiennent  que  les  raisons invoquées  par  le 
pouvoir  adjudicateur  pour  justifier  l'interruption  de  la  procédure  sur 
invitation,  soit  l'expectative  de  conditions  financières  plus 
avantageuses, ne résultent pas d'une nouvelle et importante situation 
de  marché  mais  du  fait  que  celui-ci  a  allégé  les  conditions 
contractuelles en supprimant les dispositions en matière de pénalités 
contenues dans les conditions particulières du dossier d'appel d'offres. 
Elles allèguent en outre que le pouvoir adjudicateur n'a pas démontré 
que  les  conditions  légales  requises  à  l'adjudication  de  gré  à  gré 
étaient  en  l'espèce  satisfaites.  A  titre  de  mesure  d'instruction,  les 
recourantes 1 ont requis que le pouvoir  adjudicateur prenne position 
sur les questions ci-après :

a. Quelle est la durée de vie des joints objets du marché litigieux et quand  

ont-ils été mis en place ? 

Page 3

B-4657/2009

b. Pourquoi le marché litigieux n'a pas été planifié plus tôt ?

c. Quelles ont été les grandes étapes de planification du marché litigieux ? 

d.  En  juin  2009,  quels  ont  été  les  contrats  conclus  entre  l'OFROU  et  

G._______ SA ? 

e. De quels allégements contractuels et techniques a bénéficié le consortium  

adjudicataire ? (en différenciant les allégements qui ont été décidés en juin  

2009 et, cas échéant, ceux qui ont été communiqués aux adjudicataires en  

juillet)

f.  Pourquoi,  en  juin  2009,  l'OFROU  n'a-t-il  pas  demandé  d'offres  

complémentaires aux recourantes et  au soumissionnaire  qui  a déposé une  

offre pour le lot n° 2 ?

C.
Procédure B-4658/2009

C.a Par écritures du 20 juillet 2009, mises à la poste le même jour, les 
recourantes 2 ont également recouru contre cette décision auprès du 
Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de dépens, à ce 
que l'effet suspensif  soit  immédiatement accordé au recours et  à ce 
que la décision rendue par le pouvoir adjudicateur le 29 juin 2009 soit 
annulée et le dossier renvoyé au pouvoir adjudicateur pour évaluation 
des offres rendues.

A l'appui de leurs conclusions, les recourantes 2 invoquent la violation 
du  droit  fédéral.  Elles  soutiennent  que  la  procédure  sur  invitation 
choisie par le pouvoir adjudicateur est illégale et erronée dès lors que 
le marché litigieux est soumis à la loi fédérale sur les marchés publics.  
En  outre,  elles  considèrent  que  les  conditions  requises  d'une  part,  
pour  l'interruption  de  ladite  procédure  et,  d'autre  part,  pour  une 
adjudication de gré à gré ne sont  pas  réalisées. Elles  invoquent  de 
même une violation des principes d'égalité  de traitement et  de non-
discrimination, ainsi qu'une violation du principe de transparence.

D.
Procédures B-4657/2009 et B-4658/2009

D.a Par  ordonnances  du  21 juillet  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral  a  enjoint  au  pouvoir  adjudicateur,  à  titre  de  mesure 
superprovisionnelle  (ch. 3 des dispositifs),  de  n'entreprendre aucune 
mesure  d'exécution  avant  qu'il  n'ait  statué  sur  la  requête  d'effet 
suspensif et l'a invité d'une part, à se prononcer sur la seule question 
de l'effet suspensif jusqu'au 29 juillet 2009 et, d'autre part, à déposer 

Page 4

B-4657/2009

sa  réponse  au  fond  jusqu'au  10 août  2009  et  à  répondre,  dans  ce 
même délai,  aux  questions  posées  par  les  recourantes 1  dans  leur 
mémoire de recours.

D.b Par courrier  du  25 juillet  2009,  anticipant  sa  réponse  sur  l'effet 
suspensif,  le  pouvoir  adjudicateur  s'est  exprimé  sur  les  raisons 
touchant  à  la  sécurité  routière  qui  l'avaient  conduit  à  décider 
d'anticiper  les  travaux  concernant  la  réfection  des  joints  sur  divers 
ouvrages du secteur A3 de la N9 entre Vennes et Villeneuve. Il invoqua 
l'état  défectueux,  parfois  avancé,  de nombreux joints  et  des  risques 
que cela comportait pour la circulation. Relevant que le contrat avec 
les adjudicataires avait été conclu le 1er juillet 2009, il rappela que la 
législation  sur  les  routes  nationales  lui  impose  d'entretenir  et 
d'exploiter les routes nationales de telle façon qu'un trafic sûr et fluide 
soit  garanti.  Invoquant  les  risques  de  dommages  et  intérêts  qu'il 
encourrait selon la loi sur la responsabilité de la Confédération en cas 
d'accident consécutif à l'interruption des travaux, il informa le Tribunal 
administratif  fédéral  qu'il  était  dans  l'impossibilité  de  donner  suite  à 
l'injonction qui lui avait été faite par ordonnances du 21 juillet 2009.

E.
Par  décision  incidente  du  28 juillet  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral  a  procédé  à  la  jonction  des  procédures  B-4657/2009  et  B-
4658/2009  et  invité  les  recourantes 1  et  2  à  se  déterminer  sur  le 
courrier du 25 juillet 2009 du pouvoir adjudicateur.

F.
Le 29 juillet  2009,  le  pouvoir  adjudicateur  a  déposé sa réponse sur 
l'effet  suspensif  en  concluant,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  à 
l'irrecevabilité du recours. Subsidiairement, il  a conclu d'une part,  au 
rejet  des  demandes  d'effet  suspensif  et  à  ce  qu'il  soit  statué  sur 
lesdites demandes sans échange d'écritures complémentaire et sans 
délai et, d'autre part, au rejet des recours.

En substance, le pouvoir adjudicateur allègue que la loi fédérale sur 
les marchés publics ne trouve pas application en l'espèce dès lors que 
le  marché  litigieux  tombe  sous  le  champ d'application  de  la  clause 
d'exception contenue à l'art. 3 al. 2 let. b de ladite loi. Il expose qu'au 
vu des informations dont il disposait sur les risques d'accidents liés à 
des  joints  défectueux  et  sur  l'état  de  plusieurs  de  ces  joints  sur  le 
tronçon objet du marché, il  a dès le début considéré qu'il  pouvait se 
prévaloir  de  l'art. 3  al. 2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics.  Il  fait 

Page 5

B-4657/2009

également  valoir  qu'il  avait  estimé  la  valeur  du  marché  public  à 
Fr. 3'500'000.-, soit un montant nettement inférieur au seuil fixé pour 
l'application de la loi fédérale sur les marchés publics. Par ailleurs, il  
indique  avoir  interrompu  la  procédure  sur  invitation  d'une  part,  en 
raison du faible nombre d'offres déposées, lequel ne lui permettait pas 
de comparer et  d'adjuger le marché à l'offre la meilleure marché et, 
d'autre part,  en raison des prix proposés nettement supérieurs à sa 
propre estimation du marché. Quant à l'adjudication du marché de gré 
à  gré,  il  considère  que  l'urgence  du  marché  était  telle  que  cette 
procédure s'imposait.

G.
Par courriers du 30 juillet 2009, respectivement du 31 juillet 2009, les 
recourantes 1  et  2  se  sont  déterminées  sur  le  courrier  du  pouvoir 
adjudicateur du 25 juillet 2009.

H.
Par décision incidente du 6 août 2009, le Tribunal de céans a rejeté les 
demandes d'octroi de l'effet suspensif.

I.
Invité  à  se  prononcer  sur  les  recours,  le  pouvoir  adjudicateur  a 
répondu le 7 août  2009 en indiquant qu'il  reprenait  tout  ce qui  avait 
déjà été exposé dans ses observations du 29 juillet 2009 et qu'il restait 
donc  uniquement  à  répondre  aux  questions  posées  par  les 
recourantes 1 dans leur recours. Il allègue ainsi que les joints ont été 
mis en place lors de la construction de l'autoroute et qu'aucune durée 
de vie n'avait été fixée à l'époque. Par conséquent, le seul moyen de 
connaître  l'état  d'un  joint  était  d'effectuer  régulièrement  des 
inspections. Il ajoute qu'avec le recul et l'évolution des connaissances, 
il  est néanmoins admis qu'un joint  a une durée de vie de l'ordre de 
25 ans  (question a).  Il  rappelle  ensuite  qu'il  n'est  responsable  de  la 
construction,  de l'entretien  et  de l'exploitation  des routes  nationales 
que  depuis  le  début  de  l'année  2008 ;  cette  tâche  étant  dévolue 
auparavant aux cantons. Aussi, il allègue s'être lancé dès ce moment 
dans  un  inventaire  systématique  de  l'état  des  routes  nationales  et 
s'être chargé de la  planification de l'entretien. Ne pouvant s'appuyer 
que  sur  les  informations  transmises  par  les  cantons  au  1er janvier 
2008, il  expose avoir donc contacté le canton de Vaud et  qu'à cette 
occasion,  seule l'urgence concernant le  remplacement  des joints  du 
pont de la Chandelard avait été déclarée (question b). S'agissant des 
grandes  étapes  de  la  planification  du  marché  litigieux,  il  mentionne 

Page 6

B-4657/2009

quatre incidents imputables à des joints défectueux survenus en 2008, 
respectivement en janvier et en novembre sur le tronçon entre Vennes 
et Villeneuve ; une séance de coordination le 12 novembre 2008 suivie 
du  mandat  d'expertise  de  tous  les  joints  de  chaussée  ayant  été 
construits durant la même période que lesdits joints défectueux ; une 
séance  de  la  direction  de  projet  le  20 février  2009  relative  à  la 
présentation des inspections ; l'attribution, au début du mois de mars, 
des mandats d'ingénieurs pour l'établissement du projet d'intervention, 
du dossier  d'appel  d'offres et  du projet  d'exécution ; une séance du 
comité d'évaluation des offres le 20 avril 2009 pour valider le dossier 
d'appel  d'offres ;  l'envoi  des  documents  d'appel  d'offres  à  huit 
entreprises  le  7 mai  2009 ; une  visite  des  lieux  le  15 mai  2009 ; la 
réception des offres le 27 mai 2009 ; une demande d'analyses de prix 
le  28 mai  2009 ; la  réception  des  analyses  de  prix  des  entreprises 
pour  les  installations  de  chantier  le  29 mai  2009 ; la  demande  aux 
entreprises adjudicataires de déposer leur offre déjà calculée au début 
du mois de juin ; la réception de l'offre de celles-ci le 12 juin 2009 ; la 
décision  à  l'interne  d'interrompre  la  procédure  à  la  mi-juin ;  une 
séance de clarification  avec les  entreprises  adjudicataires  le  16 juin 
2009  et  enfin  la  communication  du  pouvoir  adjudicateur  aux 
recourantes 1  et  2  de  sa  décision  d'interrompre  la  procédure  et 
d'adjuger  le  mandat  de  gré  à  gré  le  29 juin  2009  (question c).  Le 
pouvoir  adjudicateur  poursuit  en  déclarant  qu'un  seul  contrat  a  été 
conclu  avec  les  adjudicataires  le  1er juillet  2009  (question d). 
S'agissant  des  allègements  contractuels  et  techniques  dont  ont 
bénéficié  les  adjudicataires,  le  pouvoir  adjudicateur  indique  que  les 
bonus/malus ont été supprimés lors de la séance de clarification du 
16 juin  2009  et  qu'en  outre,  les  adjudicataires  pouvaient  s'associer 
sans  restriction  dès  lors  qu'il  s'agissait  d'une  nouvelle  procédure. Il  
relève encore  qu'à  la  conclusion du contrat,  le  ch. 4.1  de celui-ci  a 
également été modifié en ce sens que le montant de la responsabilité 
découlant  des  défauts  de  l'ouvrage  s'élevait  à  1  mio  de  francs  au 
maximum  conformément  à  la  norme  SIA  118  et  qu'enfin,  les 
adjudicataires  n'ont  bénéficié  d'aucun  allègement  technique 
(question e).  Enfin,  il  expose  que,  dès  le  début  de  l'évaluation  des 
offres, le niveau des prix des deux offres reçues avait démontré que 
les objectifs visés par la mise en concurrence n'avaient clairement pas 
été  atteints  et  qu'une  répétition  de  la  procédure  avec  les  mêmes 
participants  aurait  constitué  un  exercice  inutile,  dès  lors  que  l'écart 
considérable entre les estimations et les offres reçues ne lui permettait 
pas de penser qu'il pouvait espérer une diminution importante des prix 
proposés.  En  outre,  il  précise  qu'il  s'est  fixé  des  règles  internes 

Page 7

B-4657/2009

n'autorisant  pas  les  négociations  portant  uniquement  sur  les  prix 
(question f).

J.
Invitées  à  répliquer,  les  recourantes 1  ont  répondu  le  10 novembre 
2009. Elle  font  valoir  que les  conditions  à  l'application  de la  clause 
d'urgence  ne  sont  pas  satisfaites. Elles  considèrent  de  surcroît  que 
l'urgence  dont  se  prévaut  le  pouvoir  adjudicateur  lui  est 
personnellement imputable. Elles indiquent à ce propos que le pouvoir 
adjudicateur a admis, dans ses observations du 29 juillet 2009, avoir 
lancé  le  programme  de  réfection  des  joints  à  la  suite  des  deux 
accidents survenus en janvier 2008 mais qu'il  n'a toutefois demandé 
une expertise de l'état des joints que 10 mois après la survenance des 
deux accidents et  lancé la  procédure sur  invitation qu'en avril  2009. 
Aussi, elles considèrent que la planification de la réfection des joints 
était nécessaire et possible dès janvier 2008. Elles soulignent encore 
que le pouvoir adjudicateur a indiqué dans sa réponse que la durée de 
vie moyenne d'un joint était de 25 ans et qu'il ressort du tableau qu'il a 
lui-même  fourni,  que  les  joints  litigieux  dataient  pour  la  plupart  de 
1974.  Quant  à  l'interruption  de  la  procédure  sur  invitation  et 
l'adjudication de gré à gré,  les recourantes 1 soutiennent que si  les 
adjudicataires  ont  pu  présenter  une  offre  à  un  prix  plus  compétitif,  
c'est  uniquement  en  raison  du  fait  que  le  pouvoir  adjudicateur  a 
procédé  à  des  allègements  contractuels  et  que  les  entreprises 
adjudicataires ont bénéficié de plus de temps pour établir leur offre et 
négocier  avec les sous-traitants.  S'agissant  enfin des valeurs seuils, 
les  recourantes 1  font  valoir  que  le  devis  produit  par  le  pouvoir 
adjudicateur  consistait  en  un  simple  courriel,  daté  de  surcroît  du 
24 juillet 2009, soit postérieur au lancement de la mise en concurrence
et  que  l'évaluation  du  marché  à  laquelle  le  pouvoir  adjudicateur  a 
procédé  est  une  évaluation  sommaire,  contenant  des  calculs 
succincts.  Elles  indiquent  de  surcroît  que  les  travaux,  même  après 
suppression des pénalités, limitation de la garantie à 1 mio de francs, 
allègement des horaires d'ouverture des voies, etc., ont été adjugés à 
Fr. 8'774'436.- hors taxe, soit 2,5 fois plus que le devis présenté par le 
pouvoir  adjudicateur.  Aussi,  elles  font  valoir  que,  même  avec 
l'ensemble des allègements octroyés, le marché se situe à moins de 
8,6% de la  valeur  seuil  légale,  de sorte  que le  pouvoir  adjudicateur 
avait l'obligation de considérer que la valeur seuil était dépassée. En 
outre,  elles exposent qu'en ajoutant  au montant  de l'adjudication,  le 
"montant pour risques à propos des pénalités" – que toute évaluation 
prudente  du  soumissionnaire  se  doit  d'inclure  dans  un  tel  calcul  –, 

Page 8

B-4657/2009

ainsi que la garantie pour les défauts illimités, il  ne fait aucun doute 
que le seuil est largement dépassé. Elles ajoutent encore que, dans ce 
genre  d'ouvrage,  il  est  courant  que,  durant  les  travaux,  il  y  ait  des 
"surprises" qui conduisent à un surplus de travail, à des modifications 
de commande, ainsi qu'à des surcoûts.

K.
Egalement  invitées  à  répliquer,  les  recourantes 2  ont  répondu  le 
11 novembre  2009,  en  précisant  leurs  conclusions  attendu  que  le 
contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire avait été 
exécuté. Aussi, elles concluent, sous suite de dépens, à l'admission du 
recours  et  à ce  que  le  Tribunal  de céans prononce,  principalement, 
que  la  décision  d'interruption  de  la  procédure  et  la  décision 
d'adjudication  de  gré  à  gré  entreprises  sont  nulles,  de  nul  effet,  
respectivement  annulées ; subsidiairement,  la  décision  d'interruption 
de la procédure et la décision d'adjudication de gré à gré entreprises 
violent le droit fédéral et sont donc illicites. A l'appui, elles soulignent 
en premier lieu que l'urgence dont se prévaut le pouvoir adjudicateur  
lui est personnellement imputable. Son manque de réaction à la suite 
des  accidents  de  2008,  de  même  que  le  temps  qu'il  a  pris  pour 
mandater  des  experts  en  vue  de  procéder  à  l'évaluation  des  joints 
défectueux en sont la preuve. Elles relèvent en effet que la procédure 
a été lancée 14 mois après lesdits accidents. Exposant en second lieu 
que le dossier d'appel d'offres a été validé le 20 avril 2009, elles font 
valoir qu'il  aurait donc pu faire l'objet d'une publication aux alentours 
du 24 avril  2009 et qu'en respectant le délai  minimum réglementaire 
de  40 jours  à  partir  de  la  publication  dans la  procédure ouverte,  le 
délai de retour des offres pouvait être fixé aux environs du 3 juin 2009, 
soit  7 jours  après  le  délai  de  dépôt  effectivement  prévu.  Le  contrat 
avec  l'adjudicataire  ayant  été  conclu  le  1er juillet  2009,  elles 
considèrent que le pouvoir adjudicateur disposait dès lors d'environ un 
mois  pour  évaluer  les  offres  rentrées,  ce  qui  est  un  délai  plus  que 
confortable.  S'agissant  des  valeurs  seuils  du  marché,  les 
recourantes 2  font  remarquer  que  les  estimations  faites  par  les 
bureaux  d'ingénieurs  ne  prennent  pas  en  compte  toute  une  série 
d'éléments,  de  contraintes  et  autres  exigences  contractuelles  de 
nature à faire "grimper" substantiellement la valeur estimée. De plus, 
elles  indiquent  que  les  informations  sommaires  recueillies  par  le 
pouvoir adjudicateur sont contenues dans deux courriels datés des 24 
et 28 juillet 2009, ce qui laisse donc penser que la valeur du marché a 
été évaluée après le lancement de la procédure. Elles ajoutent qu'en 
prenant  en  compte  le  montant  offert  par  l'adjudicataire,  soit 

Page 9

B-4657/2009

Fr. 8'774'436.-  hors  taxe,  les  incidences  financières  liées  aux 
allègements  contractuels  relatifs  aux  pénalités  importantes,  à  la 
réduction  de  la  couverture  d'assurance  responsabilité  civile  et  aux 
modifications des délais d'exécution et des contraintes de circulation 
lors  du  travail  de  nuit,  la  valeur  seuil  du  marché  est  largement 
dépassée.  Au  surplus,  elles  indiquent  qu'il  convient  aujourd'hui  de 
prendre également en considération les plus-values que l'adjudicataire 
et  ses  consorts  vont  réclamer  à  titre  de  revendications  financières 
"post-travaux".

L.
Invité à dupliquer, le pouvoir adjudicateur a répondu le 29 janvier 2010 
en  maintenant  ses  conclusions.  Il  expose  en  substance  les  délais 
internes qu'il a dû respecter dans la procédure sur invitation et conclut  
qu'il n'était, partant, pas en mesure de lancer une procédure ouverte, 
voire une procédure de gré à gré, afin d'atteindre son objectif, à savoir  
garantir la protection de l'intégrité corporelle et de la vie des usagers 
de  la  route.  Dans  l'hypothèse  toutefois  où  le  Tribunal  administratif  
fédéral devait nonobstant entrer en matière sur le recours, le pouvoir 
adjudicateur  conclut  au  rejet  du  recours.  Il  expose  pour  l'essentiel 
qu'eu égard au peu d'offres soumises et à leur prix élevé, il  était en 
droit  de  croire  à  des  distorsions  de  concurrence  dont  la  disparition 
aurait permis de s'attendre à des offres plus avantageuses. Il relève à 
cet effet que le résultat des investigations qu'il a menées auprès des 
adjudicataires a apporté la preuve que son attente quant à des offres 
moins  chères  était  justifiée.  Il  soutient  qu'une  concurrence  efficace 
n'aurait  pu  être  créée  qu'avec  de  nouveaux  participants  mais  que, 
faute de temps, il a fallu recourir au droit initial d'adjuger le marché de 
gré à gré. Il reconnaît enfin avoir renoncé aux malus et déclare qu'il n'y  
a pas eu d'allègement s'agissant des horaires et que la fermeture de 
la  route  n'était  aucunement  prévue  au  moment  de  la  procédure 
d'adjudication ; elle est survenue au cours de la réalisation du projet. 
De plus, les recourantes auraient également profité de ce fait.

M.
Se fondant sur les pièces versées au dossier, le Tribunal de céans a, 
par mesure d'instruction du 15 avril 2010, invité le pouvoir adjudicateur 
à lui communiquer la raison pour laquelle, compte tenu de l'urgence 
dont  il  se  prévalait,  il  avait  attendu  le  20 février  2009  pour  prendre 
connaissance du rapport d'inspection des joints de chaussée objet de 
la  procédure,  alors qu'il  ressort  du dossier  que ceux-ci  ont  tous été 
inspectés entre fin novembre et début décembre 2008 – à l'exception 

Page 10

B-4657/2009

de  Chandelard  qui  avait  déjà  fait  l'objet  d'une  visite  des  lieux  les 
7 mars et 1er avril 2008. Il l'a également requis de le renseigner d'une 
part, sur la date à laquelle le projet d'intervention lui avait été livré et,  
d'autre  part,  sur  les  dates  auxquelles  les  travaux,  objet  de  la 
procédure,  ont  effectivement  commencé  et  se  sont  effectivement 
achevés.  Il  l'a  encore  invité  à  lui  faire  savoir  si  le  dossier  d'appel  
d'offres avait été validé lors de la séance du comité d'évaluation des 
offres qui s'est tenue le 20 avril  2009 et,  dans l'affirmative, la raison 
pour laquelle celui-ci n'a été envoyé aux entreprises concernées que 
le  7 mai  2009 ;  dans  la  négative,  la  date  à  laquelle  il  a  été 
effectivement validé. Enfin,  il  l'a  requis  de produire le contrat conclu 
avec les adjudicataires ainsi que la facture finale relative aux travaux,  
objet de la procédure.

N.
Le  pouvoir  adjudicateur  a  répondu  par  courrier  du  17 mai  2010. 
S'agissant de la prise de connaissance, le 20 février 2009, du rapport  
d'inspection des joints de chaussée, le pouvoir adjudicateur expose en 
substance qu'il a fallu un certain temps entre l'inspection des joints de 
chaussée et la communication du rapport d'inspection afin de disposer 
de résultats exploitables. Il indique que le projet d'intervention lui a été 
livré le 17 juin 2009 et que les travaux ont commencé le 6 juillet 2009 
pour  s'achever  le  30 octobre  2009.  S'agissant  de  la  validation  du 
dossier d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur allègue que, le 20 avril 
2009,  l'équipe  d'évaluation  n'a  libéré  que  la  partie  juridique  de  la 
procédure et  qu'à cette date,  l'envoi  des documents d'appel  d'offres 
aux entreprises intéressées n'était pas encore possible.

O.
Les  recourantes 2  se  sont  prononcées  sur  la  réponse  du  pouvoir 
adjudicateur par courrier  du 7 juin 2010. Elles font notamment valoir 
que,  dès  lors  que  le  projet  d'intervention  a  été  livré  au  pouvoir 
adjudicateur le 17 juin 2009, les soumissionnaires invitées ont rempli 
leur offre sur la base d'un projet d'intervention qui n'était pas définitif 
et, ce nonobstant, aucune possibilité ne leur a été accordée de revoir 
leur offre une fois le projet d'intervention définitif en mains du pouvoir  
adjudicateur contrairement aux adjudicataires qui  ont pu réviser leur 
offre du 12 juin 2009.

P.
Par  courrier  du  8 juin  2010,  les  recourantes 1  se  sont  à  leur  tour 
prononcées  sur  la  réponse  du  pouvoir  adjudicateur.  Elles  relèvent 

Page 11

B-4657/2009

notamment qu'il ressort du contrat relatif au marché litigieux que celui-
ci  a  été  conclu  sur  la  base  de  l'offre  des  adjudicataires  du  12 juin 
2009, soit avant la livraison du projet d'intervention définitif et que les 
adjudicataires  ont  pu réviser  leur  offre  par  courriel  du 18 juin  2009. 
Elles font également valoir que le contrat a été conclu le 24 juin 2009, 
soit  avant  la  décision  formelle  d'interruption  de  la  procédure.  Elles 
relèvent  encore  que  les  adjudicataires  ont  bénéficié  de  nombreux 
traitements  de  faveur  et  allègements  qui  expliquent  largement  le 
montant de leur offre et soutiennent que, dans ces circonstances, il ne 
fait pas de doute que la valeur initiale des travaux était soumise à la loi 
sur les marchés publics.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure seront  repris  plus  loin  dans la  mesure où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.

1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 
recours  contre  les  décisions  d'adjudication  et  d'interruption  de  la 
procédure  d'adjudication  dans  le  domaine  de  la  loi  fédérale  du 
16 décembre  1994  sur  les  marchés  publics  (LMP,  RS  172.056.1 ; 
art. 29 let. a en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP).

1.2 Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  également  compétent  pour 
déterminer si c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas 
conformé  à  la  LMP,  en  n'attribuant  pas  un  marché  selon  les 
dispositions  de la  loi  ou  en ne choisissant  pas  la  procédure qui  se 
serait imposée. En effet, la question de savoir si, dans un cas concret, 
on  a  renoncé à  l'une  des  procédures  prévues  par  la  loi  (procédure 
ouverte  ou  sélective,  voire  de  gré  à  gré,  au  sens  de  l'art. 13  de 
l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP, RS 
172.056.11],  sous certaines conditions) au profit d'une procédure sur 
invitation  ou  de  gré  à  gré,  au  sens  de  l'art.  36  al. 2  OMP, ne  peut 
échapper  entièrement  au  contrôle  par  le  juge.  Sinon,  le  pouvoir 
adjudicateur aurait la faculté de se soustraire à ce contrôle par le seul 
biais du recours aux clauses d'exception prévues à l'art. 3 al. 2 LMP, 
ce qui aurait pour effet de vider de sa substance la protection juridique 
dans le domaine des marchés publics (décision incidente du Tribunal 

Page 12

B-4657/2009

administratif  fédéral  [TAF] B-3311/2009 du 16 juillet  2009 consid. 1.1 
et  les  réf. cit.).  Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent 
pour connaître du présent litige.

2.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

2.1 La LMP ainsi que l'OMP ont été modifiées, avec effet au 1 er janvier 
2010.  L'art. 2  al. 1  let. f  nouveau  LMP  est  sans  incidence  sur  la 
présente procédure. Quant à l'ordonnance, elle a été modifiée par la 
novelle  du  18 novembre  2009  (RO  2009  6149).  A  teneur  de  l'art. 
72b OMP, le nouveau droit s'applique : aux procédures d'adjudication 
publiées après l'entrée en vigueur de la modification du 18 novembre 
2009  de  la  présente  ordonnance  (let. a) ;  aux  procédures 
d'adjudication qui ne sont pas publiées et pour lesquelles la première 
invitation à présenter une offre a lieu après l'entrée en vigueur de la 
modification du 18 novembre 2009 de la présente ordonnance (let.  b). 
La présente procédure de recours ne tombant pas sous le  coup de 
l'art. 72b OMP, il convient en l'espèce de se référer à l'ancien droit (RO 
1996 518).

2.2 Dans  ses  observations  responsives,  le  pouvoir  adjudicateur 
conclut  principalement  à l'irrecevabilité  des recours,  attendu que les 
décisions  attaquées  ne  sont  pas  susceptibles  de  recours  dès  lors 
qu'elles  s'inscrivent  dans  le  cadre  d'une  procédure  sur  invitation 
contenue au chapitre 3 de l'OMP et que l'art. 39 OMP postule que les 
décisions prises conformément aux procédures d'adjudication prévues 
dans le présent chapitre ne sont pas sujettes à recours.

2.3 La  LMP  s'applique  uniquement  aux  marchés  publics  visés  par 
l'Accord  du  15 avril  1994  sur  les  marchés  publics  (AMP, 
RS 0.632.231.422), alors que les autres marchés de la Confédération 
sont  réglés  par  l'OMP.  Il  ressort  de  la  systématique  de  la  LMP 
(section 5) qu'un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est 
recevable que s'il  est dirigé contre une décision prise conformément 
aux procédures d'adjudication prévues dans la LMP (a contrario art.  2 
al. 3  4e phrase  LMP,  voir  aussi  art. 39  OMP ;  ATAF  2008/61 
consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 ; décision de l'ancienne Commission 
fédérale de recours en matière de marchés publics [CRM] BRK 2001-
009  du  11 octobre  2001,  publiée  in :  Jurisprudence  des  autorités 

Page 13

B-4657/2009

administratives  de  la  Confédération  [JAAC]  66.4  consid. 1b  et  les 
réf. cit.).

La  LMP  est  applicable  si  l'entité  adjudicatrice  est  soumise  à  la  loi  
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art.  5 
LMP), si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions 
prévues à l'art. 3 LMP et, enfin, si la valeur du marché public à adjuger 
atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP.

2.4 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, 
l'administration  générale  de  la  Confédération  (let. a).  En  l'espèce,  il 
n'est  pas  contesté  que  l'Office  fédéral  des  routes  appartienne  à 
l'administration  générale  de  la  Confédération,  de sorte  qu'il  revêt  la 
qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.

2.5 Par  marché  de  construction  au  sens  de  la  LMP, on  entend  un 
contrat  entre  un  adjudicateur  et  un  soumissionnaire  concernant  la 
réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil  
au sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) 
selon  l'appendice 1,  annexe 5,  de  l'Accord  GATT  (art. 5  al. 1  let. c 
LMP). Il  n'est  en l'espèce pas non plus  contesté  que le  marché en 
cause porte sur des travaux de construction, soit l'assainissement des 
joints  de  chaussée  sur  le  tronçon  Vennes-Villeneuve, et  qu'un  tel 
marché rentre dans cette catégorie.

2.6 Se  fondant  sur  l'art. 3  al. 2  let. b  LMP,  le  pouvoir  adjudicateur 
allègue  que  le  marché  litigieux  ne  tombe  pas  sous  le  champ 
d'application de la LMP.

A teneur de l'art. 3 al. 2 let. b LMP, le pouvoir adjudicateur n'est pas 
tenu  d'adjuger  un  marché  selon  les  dispositions  de  la  présente  loi 
lorsque la protection de la santé et de la vie de personnes, d'animaux 
ou  de  plantes  l'exige. L'art. 3  al. 2  LMP repose  sur  l'art. XXIII  ch. 2 
AMP, lequel prévoit que, sous réserve que ces mesures ne soient pas  
appliquées  de  façon  à  constituer,  soit  un  moyen  de  discrimination  
arbitraire ou injustifié entre les pays où les mêmes conditions existent,  
soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le  
présent  accord  ne  sera  interprété  comme  empêchant  une  Partie  
quelconque d'instituer ou d'appliquer des mesures : nécessaires à la  
protection de la moralité publique, de l'ordre public ou de la sécurité  
publique, à la protection de la santé et de la vie des personnes et des  
animaux ou à la préservation des végétaux, ou à la protection de la  

Page 14

B-4657/2009

propriété intellectuelle ; ou se rapportant à des articles fabriqués ou  
des  services  fournis  par  des  personnes  handicapées,  ou  dans  des  
institutions philanthropiques, ou dans les prisons.

Il ressort du message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif 
aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la 
ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay, Message 2 
GATT) que le refus d'appliquer la loi doit être objectivement justifié et  
ne  saurait  créer  une  discrimination  arbitraire  ou  infondée  d'autres 
soumissionnaires  (FF  1994  IV  995 ss,  spéc. 1221).  Dès  lors,  les 
exceptions,  en vertu  desquelles  le  pouvoir  adjudicateur  est  fondé  à 
adjuger un marché selon une procédure qui n'est pas assujettie à la 
LMP, doivent être limitées aux mesures nécessaires. Une mesure est 
nécessaire  lorsqu'il  n'existe  aucune  autre  mesure  moins  restrictive 
apte à atteindre le but visé (JAAC 64.8 consid. 2aa). Les art. 3 al. 2 
let. a  et  b  LMP et  XXIII  ch. 2 AMP n'autorisent  ainsi  pas le  pouvoir 
adjudicateur  à  exclure  automatiquement  un  marché  du  champ 
d'application  de  la  LMP pour  les  motifs  qu'ils  mentionnent.  La  non-
application de la loi est à limiter aux cas exceptionnels pour lesquels 
la  protection  des  bonnes  moeurs,  de  l'ordre  public,  de  la  sécurité 
publique, de la santé et de la vie de personnes ou encore d'animaux 
ou de plantes ne peut pas être assurée autrement, ceci conformément 
au  principe  de  proportionnalité  (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I : 
Landesrecht, 2e éd., Zurich-Bâle-Genève 2007, p. 70 ss).

2.6.1 En  l'espèce,  dans  son  courrier  du  25 juillet  2009,  le  pouvoir 
adjudicateur expose qu'en janvier 2008, peu après que la construction 
et l'entretien des routes nationales aient passé sous la responsabilité 
de la Confédération, deux incidents imputables à des joints défectueux 
ont été enregistrés sur l'autoroute N1 dans la région d'Yverdon. Dans 
le  premier  cas,  un morceau  de  métal  arraché  par  un  camion  a  été 
projeté sur la vitre avant du véhicule qui suivait. Dans l'autre cas, le 
passage sur un joint défectueux a entraîné l'éclatement d'un pneu. Il 
ajoute  qu'après  avoir  constaté,  en  novembre 2008,  que  deux  joints 
gravement endommagés menaçaient de se briser sur des ponts situés 
à  Chexbres  et  à  Bahyse,  il  a  fait  changer  ces  joints  dans l'urgence 
pendant 4 semaines en novembre 2008. Ces événements l'ont conduit 
à faire procéder, au cours du dernier trimestre 2008, à une expertise 
de  tous  les  joints  des  ponts  construits  entre  le  milieu  des  années 
septante  et  le  début  des  années  quatre-vingt.  Le  résultat  de  cette 
expertise  a  montré  que,  sur  le  tronçon  entre  Vennes  et  Villeneuve, 

Page 15

B-4657/2009

32 joints étaient endommagés à des degrés divers. 7 d'entre eux, en 
mauvais  état,  devaient  être  changés  dans  un  délai  de  3  à  6  mois 
(catégorie 4) ; 7, jugés dans un état défectueux avancé, devaient l'être 
dans un délai de 1 à 2 ans (catégorie 3-4) et 18, jugés dans un état  
défectueux,  devaient  être  changés  dans  un  délai  de  3  à  5  ans 
(catégorie 2).  Enfin,  deux  joints,  dans  un  état  alarmant,  ont  été 
remplacés  immédiatement  en 2008.  En  mars  2009,  il  a  encore  été 
informé que l'un des joints qualifiés de défectueux s'était entre-temps 
rompu. Dans  sa  réponse  du  29 juillet  2009,  le  pouvoir  adjudicateur 
allègue s'être appuyé sur la clause d'exception contenue à l'art.  3 al. 2 
let. b  LMP  dans  la  mesure  où  les  travaux  concernés  devaient 
impérativement  être  réalisés  avant  l'hiver 2009,  qu'une  procédure 
appliquée  à  la  lettre  aurait  signifié  un  temps  de  préparation  et  de 
réalisation internes bien plus important, ce qui aurait à son tour réduit 
le délai de réalisation des travaux et qu'il fallait enfin tenir compte du 
fait  que l'adjudication pouvait  être attaquée et des éventuels retards 
liés à la procédure. Ce faisant, il a considéré qu'il n'y avait pas d'autre 
mesure  moins  radicale  dans  l'application  de  la  loi  que  l'exception 
précitée. Il indique en outre avoir estimé, dans le cas présent, que les 
délais de préparation et de réalisation pour une adjudication de gré à 
gré seraient aussi longs que pour une procédure sur invitation et avoir 
donc décidé de permettre un minimum de concurrence en adressant 
une invitation à huit  entreprises, en réduisant néanmoins le délai  de 
dépôt des offres de 20 jours.

2.6.2 En  faisant  application  de  l'art. 3  al. 2  let. b  LMP,  le  pouvoir 
adjudicateur a ainsi  considéré qu'il  ne pouvait pas assurer, dans les 
délais requis, autrement que par la mise en oeuvre d'une procédure 
non  assujettie  à  la  loi,  la  protection  de  la  santé  et  de  la  vie  des 
usagers  de  la  N9.  Dès  lors,  il  s'agit  d'examiner  s'il  était  possible 
d'atteindre  ces  objectifs  autrement,  soit  par  l'application  d'une 
procédure d'adjudication prévue par la loi,  comme le soutiennent les 
recourantes 1 et 2, étant précisé que le soumissionnaire qui a accepté 
de s'engager dans une procédure qu'il considère, après coup, erronée 
peut  alléguer,  dans  le  cadre  du  recours  contre  l'adjudication,  qu'il 
n'existe aucune exception au sens de l'art. 3 LMP (arrêt de l'ancienne 
CRM du 19 juillet 1999 publié in JAAC 64.8 consid. 1b/cc).

2.6.3 Il  résulte de l'art. 19 OMP que l'adjudicateur fixe les délais de 
présentation  des  demandes  de  participation  ou  des  offres  de  sorte 
que tous  les soumissionnaires disposent  de suffisamment  de temps 
pour étudier les documents et rédiger leur demande de participation 

Page 16

B-4657/2009

ou leur offre (al. 1 1ère phrase). Le délai  minimum fixé par le pouvoir 
adjudicateur  pour  le  dépôt  des offres,  en procédure ouverte,  est  de 
40 jours  à  partir  de  la  publication  et,  dans  le  cas  de  la  procédure 
sélective,  de  25 jours  à  partir  de  la  publication  pour  présenter  une 
demande  de  participation  et  de  40 jours  à  partir  de  l'invitation  à 
présenter une offre (al. 3). L'adjudicateur peut écourter le délai imparti 
pour présenter une offre si les conditions prévues à l'art.  XI ch. 3 AMP 
sont  réunies.  Ce  délai  sera,  en  règle  générale,  de  24 jours  au 
minimum ; il  ne devra en aucun cas être inférieur à dix jours (al. 4). 
L'art. XI ch. 3 AMP postule que les délais mentionnés au paragraphe 2 
pourront  être  écourtés  dans  les  circonstances  suivantes :  lorsque 
l'urgence dûment établie par l'entité rendra inobservables les délais en 
question, les délais spécifiés au paragraphe 2 pourront être écourtés 
mais ils ne seront en aucun cas inférieurs à 10 jours à compter de la 
parution de l'avis mentionné au paragraphe 1 de l'art. IX (let. c).

Dans  sa  duplique,  le  pouvoir  adjudicateur  allègue  avoir  pris 
connaissance de la liste d'inspection des joints de chaussée ayant fait 
l'objet  d'une  expertise  le  20 février  2009,  que  l'offre  relative  à  la 
planification  du projet  d'intervention a  été faite  le  24 février  2009 et 
qu'il  a  attribué  les  mandats  d'ingénieurs  pour  ladite  planification  le 
28 février  2009.  Il  poursuit  en  indiquant  que  l'élaboration  des 
documents d'appel d'offres a débuté le 6 avril 2009, soit dès que les 
éléments déterminants du projet  d'intervention  ont  été  fixés quant à 
leur envergure et à la marche à suivre. Il  allègue que le contenu du 
projet  d'intervention  a  continuellement  été  intégré  aux  documents 
d'appel d'offres qui ont pu être finalisés et expédiés le 7 mai 2009, que 
les  offres  ont  été  reçues  le  27 mai  2009  et  que  l'adjudication  était 
prévue pour  le  8 juin 2009. Le pouvoir  adjudicateur  relève que,  dès 
lors que les travaux devaient être achevés avant novembre 2009, ils 
devaient par conséquent débuter le 15 juin 2009. Il expose ensuite que 
l'invitation envoyée le 6 avril 2009 à huit soumissionnaires potentielles 
n'était pas le point de départ de la procédure, contrairement à ce qu'a 
considéré le Tribunal de céans dans sa décision incidente du 6 août 
2009,  mais  bien  une  déclaration  du  pouvoir  adjudicateur  annonçant 
son intention d'engager une procédure sur invitation. Aussi,  il  relève 
que le  délai  entre l'invitation à soumissionner et le dépôt des offres 
était  de 20 jours,  soit  du 7 au 27 mai  et  non de 51 jours comme l'a 
retenu le Tribunal administratif  fédéral dans dite décision. Le pouvoir 
adjudicateur  estime par  conséquent  qu'un délai  de 20 jours était  un 
minimum encore acceptable pour lui permettre de recevoir des offres 
correctes  ou  pour  permettre  aux  soumissionnaires  de  remettre  une 

Page 17

B-4657/2009

offre convaincante et qu'il  n'était  donc pas en mesure de lancer une 
procédure ouverte, voire une procédure de gré à gré conformément à 
l'OMP afin  d'atteindre son objectif,  à  savoir  garantir  la  protection  de 
l'intégrité corporelle et de la vie des usagers de la route. Il relève en 
effet que, même avec des délais raccourcis, le marché n'aurait pas pu 
être adjugé selon une procédure ouverte avant la date butoir du début 
des  travaux,  fixée  au 15 juin  2009,  compte tenu du fait  que  7 jours 
supplémentaires  auraient  encore  été  nécessaires  pour  conclure  le 
contrat et préparer les travaux de l'entreprise et qu'il aurait également 
fallu  respecter  le  délai  de  recours  de  20 jours.  Quant  à  une 
adjudication de gré à gré selon l'art. 13 al. 1 let. d OMP, il indique qu'il 
en serait allé de même, à la différence qu'il lui aurait fallu trois jours de 
moins, ce qui représente le temps nécessaire à la saisie dans simap ; 
les délais pour l'élaboration des documents d'appel d'offres et pour le 
dépôt des offres restant les mêmes. Le pouvoir adjudicateur déclare 
avoir  pris  connaissance pour la  première fois de l'état  des joints  de 
chaussée en question le 20 février 2009 et que c'est la combinaison 
des  accidents  de  janvier 2008  et  des  deux  incidents  sur  la  N9  à 
l'automne 2008 qui ont déclenché cette inspection générale. Il relève à 
ce propos que, pris individuellement, de tels événements peuvent en 
soi être considérés comme isolés et ne suffisent pas à envisager de 
soumettre  un  tiers  du  réseau  suisse  des  routes  nationales  à  un 
examen relatif au même danger. Il ajoute encore que, lorsqu'il a repris 
aux cantons la propriété du réseau des routes nationales, il pouvait en 
toute  bonne  foi  partir  du  principe  que l'état  de ces  routes,  ponts  et 
tunnels "était dans les règles de l'art" dans la mesure où il  n'y avait 
pas d'indication contraire de la part des cantons. Il considère donc qu'il  
n'avait pas de raison de s'inquiéter à l'automne et pouvait estimer que 
l'incident  d'Yverdon  était  un  cas  isolé.  Ce  sont  les  événements 
similaires survenus, pour la même raison, à deux endroits différents 
sur  un  autre  tronçon  d'autoroute  qui  l'ont  amené  à  initier  lesdites 
inspections.

En  réponse  à  la  mesure  d'instruction  du  15 avril  2010,  le  pouvoir 
adjudicateur  a  indiqué,  s'agissant  de  sa  prise  de  connaissance  le 
20 février  2009  seulement  du  rapport  d'inspection  des  joints  de 
chaussée, qu'afin de disposer de résultats exploitables, ce travail a été 
distribué à cinq bureaux d'ingénieurs, lesquels ont livré leurs résultats  
en  décembre 2008.  Le  bureau  V._______  SA  a,  dans  un  premier 
temps, récolté toutes ces données à l'état brut puis, dans un deuxième 
temps, les a comparées et mises dans une forme générale pour une 
meilleure  orientation.  Il  invoque  encore  une  troisième  étape  qui  a 

Page 18

B-4657/2009

consisté à valider et interpréter les données. Enfin, les résultats lui ont 
été  soumis  après  discussion  et  vérification  de la  synthèse élaborée 
avec les bureaux d'ingénieurs. S'agissant de la validation du dossier 
d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur allègue que, le 20 avril 2009, 
l'équipe d'évaluation n'a libéré que la partie juridique de la procédure,  
la partie technique, qui n'était  à ce stade pas encore terminée mais 
seulement en phase d'établissement, n'étant pas de la compétence de 
l'équipe  d'évaluation  mais  de  mandataires  spécialisés.  Aussi,  le 
pouvoir  adjudicateur  soutient  que,  le  20 avril  2009,  l'envoi  des 
documents aux entreprises intéressées n'était pas encore possible.

2.6.4 Comme le relèvent les recourantes 2 dans leur courrier du 7 juin 
2010, il ressort du dossier que, lors de la séance de coordination du 
12 novembre  2008,  le  bureau  d'ingénieurs  V._______  SA  a  été 
mandaté pour former et assurer la coordination d'une équipe d'experts. 
Celui-ci  a  été  chargé,  à  cet  effet,  de  procéder  à  des  inspections 
spécifiquement  axées  sur  les  joints  de  chaussée  et  les  appuis  de 
culée des ponts et des "PI", pour en déceler les éventuelles faiblesses 
et  anticiper  tout  nouvel  incident.  Il  ressort  du  procès-verbal  de  dite 
séance de coordination que la priorité devait être portée sur l'expertise 
des ouvrages de l'A9 situés entre Lausanne et  Villeneuve et  que le 
vœu exprimé par le pouvoir adjudicateur était de parvenir à effectuer 
ces  expertises  avant  la  pause  de  Noël.  Des  rapports  succincts 
devaient  suffire  dans  le  cas  de  joints  nécessitant  une  intervention 
urgente ; l'audit des experts devait servir à étayer les conclusions de 
l'expertise. Il  en ressort  également que les documents concernant le 
tronçon  Lausanne-Villeneuve  devaient  idéalement  être  transmis  au 
pouvoir adjudicateur pour le 12 décembre 2008. Il  résulte du dossier 
que  les  joints  de  chaussée,  objet  de  la  procédure,  ont  tous  été 
inspectés entre fin novembre et début décembre 2008 – à l'exception 
de  Chandelard  qui  a  fait  l'objet  d'une  visite  des  lieux  les  7  mars  et 
1er avril 2008.

Sur le vu de ce qui précède, il  n'est  pas aisé de juger si  le pouvoir  
adjudicateur était en mesure ou non d'envoyer les documents d'appel 
d'offres avant le 7 mai 2009. Quoi qu'il en soit, considérant que celui-ci 
ait,  comme  il  le  soutient,  expédié  lesdits  documents  aux  trois 
entreprises intéressées au plus tôt, il n'en demeure pas moins qu'il lui 
était possible de lancer une procédure ouverte avec des délais réduits. 
Au  préalable,  il  y  a  lieu  d'observer  que  le  dossier  d'appel  d'offres 
constitué par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure sur 
invitation  paraît  complet.  Il  comprend  notamment  tous  les  éléments 

Page 19

B-4657/2009

nécessaires à la pondération des offres. Une adjudication du marché 
selon les règles d'une procédure soumise à la loi n'aurait dès lors pas 
nécessité  un  temps  de  préparation  et  de  réalisation  internes  plus 
important.  Aussi,  considérant  que  le  dossier  d'appel  d'offres,  en 
procédure  ouverte,  pouvait  être  envoyé  aux  trois  entreprises 
intéressées  le  7 mai  2009,  l'appel  d'offres  pouvait  également  être 
transmis,  ce  même  jour,  à  simap. La  publication  de  l'appel  d'offres 
aurait  ainsi  pu  intervenir  le  11 mai  2009.  Le  pouvoir  adjudicateur 
expose que, le délai de 20 jours dont disposaient les soumissionnaires 
entre l'invitation à soumissionner et le dépôt des offres constituait un 
minimum encore acceptable pour lui permettre de recevoir des offres 
correctes  ou  pour  permettre  aux  soumissionnaires  de  remettre  une 
offre convaincante. Or, le Conseil  fédéral a considéré qu'un délai  de 
dix  jours  était  un  délai  encore  suffisant  pour  permettre  aux 
soumissionnaires d'étudier les documents et rédiger leur demande de 
participation ou leur offre lorsque l'urgence, dûment établie par l'entité, 
rendrait inobservables les délais en question (cf. art. 19 al. 4 OMP en 
lien avec art. XI ch. 3 AMP). Or, c'est justement parce qu'il  a estimé 
que  la  protection  de  la  santé  et  de  la  vie  des  usagers  de  la  N9 
nécessitait d'agir dans l'urgence que le pouvoir adjudicateur, fondé sur 
la  clause d'exception de l'art. 3  al. 2  let. b LMP, a adjugé le  marché 
litigieux selon une procédure non assujettie à la LMP. Force est donc 
de constater qu'en l'espèce, le délai de remise des offres pouvait être 
fixé  au  21 mai  2009.  Considérant  le  délai  de  12 jours,  prévu 
initialement  par le  pouvoir  adjudicateur  dans ses documents d'appel 
d'offres,  entre  la  réception  des  offres  et  l'adjudication  du  marché, 
celui-ci  aurait  ainsi  pu  être  adjugé  le  2 juin  2009  et  l'envoi  de  la 
publication à simap intervenir  le 5 juin 2009. Le délai  de recours de 
20 jours (art. 30 LMP) arrivant à échéance le 23 juin 2009, les travaux 
auraient donc pu débuter aux alentours du 30 juin 2009, compte tenu 
toujours  du  délai  fixé  initialement  par  le  pouvoir  adjudicateur  entre 
l'adjudication  et  le  commencement  des  travaux.  Le  pouvoir 
adjudicateur  fait  valoir  dans  sa  duplique  que  les  travaux  devaient 
débuter le 15 juin 2009, de sorte que le chantier puisse être achevé 
avant  novembre  2009.  Cependant,  il  ressort  de  sa  réponse  à  la 
mesure d'instruction que les travaux ont  en réalité débuté le 6 juillet 
2009  pour  s'achever  le  30 octobre  2009,  ce  qui  démontre  qu'en 
commençant  les  travaux  le  30 juin  2009,  ceux-ci  pouvaient  être 
terminés avant la pause hivernale. Au demeurant, comme le relèvent 
les recourantes 1 et 2, le pouvoir adjudicateur, dans son courrier du 
25 juillet 2009, a indiqué que deux joints gravement endommagés sur 
des ponts situés à Chexbres et à Bahyse avaient été changés dans 

Page 20

B-4657/2009

l'urgence  pendant  4 semaines  en  novembre  2008,  ce  qui  montre 
également que le délai prévu pour les travaux aurait au besoin pu être 
prolongé.

Il ressort de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur disposait de 
suffisamment de temps pour lancer une procédure ouverte avec des 
délais raccourcis. Aussi, il y a lieu de retenir que, dès lors qu'il pouvait  
assurer la protection de la santé et de la vie des usagers de la N9 en  
faisant application de l'art. 19 al. 4 OMP, le pouvoir adjudicateur n'était 
donc pas fondé à écarter le marché public, objet de la procédure, de 
l'application  de  la  loi  en  vertu  de  l'art. 3  al. 2  let. b  LMP ; une  telle 
mesure  s'avérant  contraire  au  principe  de  proportionnalité  ancré  à 
l'art. 5  al. 2  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse 
(Cst., RS 101) (voir consid. 2.6).

Au reste, compte tenu de ce qui a été exposé ci-dessus s'agissant des 
délais  et,  au  vu  de  l'urgence  dont  il  se  prévalait,  le  pouvoir 
adjudicateur aurait pu envisager une adjudication de gré à gré fondée 
sur  l'art. 13  al. 1  let. d  OMP,  sous  réserve  que  les  conditions 
d'application  de  cette  disposition  soient  réunies,  question  qui,  en 
l'espèce, peut rester ouverte.

2.7 Il reste à examiner la question de l'application de la loi en raison 
des seuils prévus à l'art. 6 al. 1 LMP et dans l'ordonnance du DFE du 
27 novembre  2008  sur  l'adaptation  des  valeurs  seuils  des  marchés 
publics  pour  l'année  2009,  en  vigueur  au  moment  où  la  décision 
attaquée  a  été prise  (RO  2008  5955).  Selon  l'art. 1  let. c  de 
l'ordonnance précitée,  la  valeur seuil  pour les ouvrages se monte  à 
Fr. 9'575'000.- hors taxe. La LMP n'est donc applicable que si la valeur 
estimée du marché public à adjuger atteint le seuil de Fr. 9'575'000.- 
hors taxe.

2.7.1 Les  recourantes 1  et  2  font  valoir  que  le  marché  litigieux 
dépasse largement le seuil requis et que la LMP était donc applicable 
sous cet angle également. Les recourantes 2 exposent en substance 
que le pouvoir adjudicateur a procédé à une évaluation irréaliste de la 
valeur du marché eu égard aux travaux à entreprendre, que le principe 
de la prudence commandait de tenir compte que, selon l'expérience, 
des  travaux complémentaires  provoquent  fréquemment  des surcoûts 
qui  auraient  aussi  dû être pris en compte pour évaluer la prestation 
mise en soumission et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait ainsi ni 
imaginer  ni  même envisager  que le  seuil  déclencheur  ne serait  pas 

Page 21

B-4657/2009

atteint ou proche de l'être. Se référant au montant des travaux confiés 
finalement  aux  adjudicataires,  soit  Fr. 9'409'014.-  toutes  taxes 
comprises, elles reprochent au pouvoir adjudicateur d'avoir joué avec 
l'ampleur du marché au moment du choix de la procédure et d'avoir  
ainsi contrevenu aux buts poursuivis par la législation sur les marchés 
publics. Elles  disent  constater  également  que  les  adjudicataires  ont 
bénéficié d'un allègement contractuel substantiel  dans le  sens de la 
suppression des pénalités de Fr. 20'000.- par jour calendaire de retard 
et des sanctions financières de Fr. 10'000.- pour chaque cas de non 
respect  des  horaires  prévus  au  ch. 5.7,  respectivement  5.9  des 
conditions  particulières  du  document  d'appel  d'offres.  Elles 
considèrent  que  ces  pénalités  à  intégrer  dans  l'offre,  estimées  à 
1,5 mio  de  francs  par  les  recourantes 1  et  au  minimum à  1 mio  de 
francs par les recourantes 2, doivent également être prises en compte 
pour le calcul du seuil, lequel serait ainsi clairement dépassé.

Dans  sa  réponse  du  29 juillet  2009,  le  pouvoir  adjudicateur  expose 
que la valeur estimée du marché public  était  de Fr. 3'500'000.-  hors 
taxe,  soit  un  montant  nettement  inférieur  au  seuil  requis  pour 
l'application  de  la  LMP  et,  soutenant  que  la  question  du  champ 
d'application de la  loi  ne  dépend pas du montant  des offres  reçues 
mais de la valeur du marché estimé par le pouvoir adjudicateur, il fait 
valoir  que  la  valeur  estimée  était  réaliste,  tout  en  admettant  que, 
rétrospectivement, il  n'est pas impossible qu'il  se soit montré un peu 
optimiste dans son évaluation initiale. Enfin, le pouvoir adjudicateur ne 
conteste pas que le consortium adjudicataire n'ait pas été menacé des 
pénalités  que  prévoyaient  les  conditions  particulières  du  document 
d'appel  d'offres. Il  relève toutefois que, du fait  de l'interruption de la 
procédure sur invitation et du passage à une procédure de gré à gré, il 
n'était  plus  lié  par  les  conditions  qui  prévalaient  dans  la  procédure 
précédente.  Au  reste,  le  pouvoir  adjudicateur  soutient  que  les 
recourantes se trompent lorsqu'elles allèguent qu'il aurait fallu ajouter 
un montant  de 1 à 1,5 mio de francs à l'offre des adjudicataires en 
raison des pénalités.

2.7.2 Comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, l'estimation 
préalable qu'il  fait  de la  valeur  du marché est  l'élément  déterminant 
pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (B-
3311/2009 précité consid. 3.5 et les réf. cit.). La valeur du marché qui 
ressort  de  la  décision  d'adjudication  n'est  pas  déterminante  (ATAF 
2009/18 consid. 2.4). Lorsqu'un adjudicateur adjuge plusieurs marchés 

Page 22

B-4657/2009

de construction pour la réalisation d'un ouvrage, leur valeur totale est  
déterminante (art. 7 al. 2 1ère phrase LMP).

2.7.3 Selon  la  doctrine,  la  pratique  enseigne  combien  le 
franchissement des seuils est une question épineuse dès lors qu'il est  
difficile de savoir à l'avance quel sera exactement l'ampleur finale du 
marché considéré. Le pouvoir adjudicateur est en droit de se tromper, 
aussi longtemps qu'il est de bonne foi. Il ne l'est certainement pas s'il  
sait à l'avance que la prestation adjugée ne suffira pas pour réaliser le 
projet  escompté  mais  qu'il  s'y  tient  afin  de  rester  en  dessous  des 
seuils. Aussi, cet auteur suggère au praticien de ne pas "jouer" avec 
l'ampleur  du  marché  (JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY in  Jean-Baptiste 
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas  Michel,  Droit  des  marchés publics, 
vol. 17,  Fribourg  2002,  p. 81 ss).  Selon  une  opinion  semblable 
exprimée en doctrine, le pouvoir adjudicateur ne doit pas calculer trop 
étroitement la valeur du marché et devrait plutôt se référer à la marge 
supérieure  de  l'estimation  (GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  op. cit.,  p. 81 
no 183 avec réf. à la jurisprudence cantonale). Dans le même sens, le 
Tribunal administratif du canton de Zurich a considéré que le choix de 
la  procédure à retenir  devait  se déterminer  en fonction de la marge 
supérieure  de l'estimation. Dans l'affaire  à  juger,  les  offres  variaient 
entre Fr. 89'247.40 et  Fr. 168'513.50 de sorte qu'il  fallait  en tous les 
cas estimer le marché à plus de Fr. 100'000.- et le tribunal a jugé que 
le pouvoir adjudicateur aurait été retenu de choisir une procédure sur 
invitation (arrêt VB 1999.00125 du 3 novembre 1999 publié en extrait 
in  Rechenschaftsbericht  des  Verwaltungsgerichts  [RB]  1999  no 65 
consid. 2b). Les principes ci-dessus paraissent raisonnables et il serait 
pour  le  moins  hardi  pour  un  pouvoir  adjudicateur  de  se  risquer  à 
n'estimer  la  valeur  du  marché  que  par  le  bas  pour  se  soustraire  à 
l'application de la loi.

2.7.4 En  l'espèce,  pour  estimer  la  valeur  du  marché,  le  pouvoir 
adjudicateur  a  fait  appel  à  trois  bureaux  d'ingénieurs. Le  premier  a 
établi  un  devis  pour  les  travaux  à  accomplir  sur  les  ouvrages 
Cornallaz,  Chenaux  et  Rio  d'Enfer,  le  deuxième,  pour  les  ouvrages 
Criblette,  Veveyse,  Crau-Coulet,  Clarens  et  Cabinet  et  le  troisième, 
pour l'ouvrage Chandelard. Il  ressort  du projet d'intervention que les 
divers  montants  articulés  dans  ces  devis  totalisaient  ensemble 
Fr. 3'460'400.-  hors  taxes.  Compte  tenu  du  fait  que  ce  montant 
représente 36,1% de la valeur seuil de Fr. 9'575'000.-, on ne peut faire 
grief  au  pouvoir  adjudicateur  d'avoir  voulu  "jouer"  avec  le 
franchissement  des  seuils,  ce  d'autant  qu'il  estimait  pouvoir  se 

Page 23

B-4657/2009

prévaloir de l'exception prévue l'art. 3 al. 2 let. b LMP.

L'examen  des  offres  déposées  dans  la  procédure  sur  invitation  fait 
toutefois apparaître des différences très importantes avec le montant 
estimé  par  le  pouvoir  adjudicateur.  A  elle  seule,  l'offre  des 
recourantes 2,  portant  uniquement  sur  le  lot  no 2,  dépasse  déjà  de 
plus de Fr. 1'400'000.- le montant estimé pour l'ensemble des travaux. 
L'offre des recourantes 1 de Fr. 11'779'543.- hors taxe, portant sur les 
lots  nos 1  et  2,  est  supérieure  au triple  du  montant  estimé ; elle  est 
également supérieure de 21% à la valeur seuil de Fr. 9'575'000.- pour 
les ouvrages de construction. Il convient ici de préciser qu'il n'est, en 
l'espèce, pas tenu compte du montant  adjugé de gré à gré dès lors 
que  celui-ci  repose,  comme  le  relève  à  juste  titre  le  pouvoir 
adjudicateur, sur des conditions d'appel d'offres différentes de celles 
émises dans le cadre de la procédure sur invitation et sur lesquelles le 
pouvoir  adjudicateur  s'est  fondé  pour  estimer  la  valeur  du  marché. 
Aussi,  la  question,  soulevée  par  les  recourantes 1  et  2,  des 
allègements contractuels  accordés au consortium adjudicataire dans 
le  cadre  de  la  procédure  de  gré  à  gré  est  sans  pertinence  pour 
l'examen de l'estimation de la valeur du marché à laquelle s'est livré le  
pouvoir adjudicateur et qui l'a conduit à opter pour une procédure sur 
invitation.  En  revanche,  il  est  loisible  de  tenir  compte  de  l'offre  
communiquée  par  les  adjudicataires  postérieurement  au  terme  fixé 
pour  le  dépôt  des  offres,  à  la  demande  expresse  du  pouvoir 
adjudicateur,  et  calculée  sur  la  base  des mêmes conditions  d'appel 
d'offres que les offres soumises par les recourantes 1 et 2. Il s'avère 
ainsi  que  l'offre  calculée  par  les  adjudicataires  de  Fr. 8'867'463.25 
hors taxe est deux fois et demie plus élevée que le montant estimé ; 
elle  n'est  en outre inférieure que de 7,4% à la  valeur seuil. Comme 
relevé  ci-dessus,  le  montant  estimé  par  le  pouvoir  adjudicateur  est 
déterminant pour apprécier si les seuils prévus par la loi sont atteints.  
C'est  donc  à  lui  de  déterminer,  sous  cet  angle,  si  le  marché  qu'il 
entend mettre au concours est  soumis à la  loi. Cette compétence a 
pour corollaire que l'estimation à laquelle il se livre doit être faite avec 
sérieux et prudence. Il est certes possible qu'un adjudicateur puisse se 
tromper de bonne foi. Mais, compte tenu des objectifs poursuivis par la 
loi,  on  ne  saurait  admettre  que  le  bien-fondé  d'une  estimation  ne 
puisse  pas  être  soumis  au  contrôle  du  juge.  Or,  comme  le  font 
remarquer les recourantes 2,  le montant  estimé en l'espèce est  très 
éloigné de la réalité. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas sans 
autre  se prévaloir  de  sa propre estimation pour  persister  à soutenir  
que le seuil de l'art. 6 LMP ne serait pas atteint. Même s'il s'est fondé 

Page 24

B-4657/2009

de bonne foi sur les devis soumis par les bureaux d'ingénieurs, il n'en 
reste pas moins que le  principe de la  bonne foi  ne peut  être utilisé 
pour  vider  la  loi  de  sa  substance  et  réaliser  des  objectifs  que  le 
législateur  n'a  pas  voulu  atteindre  (ANDRÉ GRISEL,  Traité  de  droit 
administratif,  vol. 1,  Neuchâtel  1984,  p. 389).  Au  regard  des  offres 
déposées,  il  y  a lieu de considérer  qu'une estimation réaliste devait 
conduire à conclure que le marché, objet de la procédure, se situait 
dans une  tranche très  proche ou dépassant  le  seuil  prévu à  l'art.  6 
LMP.  Force  est  donc  de  constater  que  la  valeur  des  travaux  de 
construction en cause a été sous-estimée par le pouvoir adjudicateur.

De surcroît, comme l'ont relevé les recourantes 1 dans leur réplique, 
les devis sur lesquels s'est fondé le pouvoir adjudicateur pour estimer 
la valeur du marché concernant les ouvrages Rio d'Enfer, Cornallaz et 
Chenaux  mentionnaient  tous  trois  qu'attendu  qu'il  s'agissait  d'une 
mesure  d'urgence,  les  coûts  des  travaux  étaient  difficilement 
estimables et la précision de l'estimation était plus importante que les 
habituels  +/- 20% ; ils  indiquaient  également  qu'ils  ne  comprenaient 
pas non plus les honoraires. Les devis relatifs à ces trois ouvrages ont 
par ailleurs été rehaussés dans un courrier électronique du 24 juillet 
2009 du bureau d'ingénieurs ayant procédé à leur expertise. Une fois 
modifiés, les montants contenus dans ces devis totalisaient ensemble 
Fr. 3'504'784.-. En outre,  dans un courriel  du 3 juin 2009,  le  bureau 
d'ingénieurs  ayant  expertisé  les  ouvrages  Criblette,  Crau-Coulet, 
Veveyse,  Clarens et  Cabinet  laisse entendre que leurs devis  étaient 
sous-estimés :  "même  en  admettant  que  nos  devis  étaient  sous-
estimés  en  ce  qui  concerne  les  installations  de  chantier,  les  
dépassements sont énormes". Au surplus, il résulte d'un courriel daté 
du 14 juin 2009 provenant de cette même société que leurs ingénieurs 
ont "entre temps" réajusté leurs devis en fonction de la situation réelle 
actuelle. A titre d'exemple, ils déclarent avoir admis une majoration des 
prix  indicatifs  de  30%  et  avoir  également  admis  que  le  poste 
"installations de chantier"  représentait  40% du montant  des travaux. 
En  particulier,  il  ressort  du  dossier  que  le  poste  "installations  de 
chantier"  a  été  largement  sous-estimé  par  l'ensemble  des  bureaux 
d'ingénieurs. A titre d'exemple, l'installation de chantier pour l'ouvrage 
Clarens a été devisé à Fr. 6'000.- alors que les recourantes 1 l'avaient 
estimé  à  Fr. 412'740.-,  les  recourantes 2  à  Fr. 283'730.-  et  les 
adjudicataires à Fr. 188'330.-.

Il résulte de ce qui précède que les devis sur lesquels s'est fondé le  

Page 25

B-4657/2009

pouvoir adjudicateur pour estimer la valeur du marché public en cause 
comportaient  d'importants  manquements,  lesquels  ne  pouvaient 
échapper à la diligence du pouvoir adjudicateur, en sa qualité d'office 
fédéral  des  routes.  Par  conséquent,  il  y  a  lieu  de  retenir  qu'en 
l'occurrence, le pouvoir adjudicateur n'a pas fait preuve de la prudence 
et du soin requis dans l'estimation de la valeur du marché, objet de la  
procédure.  Selon  la  doctrine,  l'estimation  du  marché  public  par  le 
pouvoir  adjudicateur ne peut être remise en question par les seules 
offres  reçues  dont  les  montants  en  seraient  bien  supérieurs  ou 
inférieurs,  aussi  longtemps  que  dite  estimation  du  marché  a  été 
menée avec soin (MARTIN BEYELER in Baurecht/Droit de la Construction, 
4/2009,  p. 175).  Sur  le  vu  de  ce  qui  précède,  on  ne  saurait,  en 
l'espèce,  se  fonder  sur  l'estimation  du  pouvoir  adjudicateur  pour 
écarter le marché public en cause de l'application de la LMP.

2.7.5 Dès  lors  que  le  pouvoir  adjudicateur  n'était  pas  fondé  à  se 
prévaloir de l'exception sise à l'art. 3 al. 2 let. b LMP pour écarter le 
marché  public  en  question  de  l'application  de  la  loi  et  qu'une 
estimation  réaliste  et  soigneuse  devait  conduire  à  conclure  que  le 
marché litigieux se situait dans une tranche très proche ou excédant le 
seuil de Fr. 9'575'000.-, le Tribunal administratif fédéral retient que ledit 
marché aurait dû faire l'objet d'une procédure assujettie à la LMP (voir 
consid. 2.3).  La  LMP  s'applique  également  lorsque  l'autorité 
adjudicatrice ne s'y conforme pas, en n'attribuant pas un marché selon 
les  dispositions  de  la  loi,  contrairement  à  ses  devoirs,  ou  en  ne 
choisissant pas la procédure qui se serait imposée (arrêt de l'ancienne 
CRM  du  19 juillet  1999  publié  in  JAAC  64.8  consid. 1b/bb ;  ATAF 
2008/61  consid. 1.1).  Aussi,  dès  lors  que  la  LMP trouve application 
dans  le  cas  d'espèce,  il  convient  d'admettre  que  les  décisions 
attaquées sont sujettes à recours (art. 39 OMP a contrario et art. 29 
LMP).

2.8 Selon l'art. 48  al. 1  let. a  à c  de la  loi  fédérale  du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), auquel renvoie 
l'art. 26 al. 1 LMP, a qualité pour recourir  quiconque a pris part  à la 
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de 
le  faire,  est  spécialement  atteint  par  la  décision  attaquée  et  a  un 
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.

En  l'occurrence,  le  contrat  faisant  l'objet  du  marché  litigieux  a  été 
conclu entre le pouvoir  adjudicateur et les adjudicataires le 1 er juillet 
2009,  avant  le  dépôt  des  recours.  Aussi,  en  cas  d'admission  des 

Page 26

B-4657/2009

recours, le Tribunal administratif  fédéral ne pourra, en application de 
l'art. 32 al. 2 LMP, que constater que les décisions incriminées violent 
le  droit  fédéral  des  marchés  publics.  Les  conclusions  des 
recourantes 1 et 2 tendant à l'annulation des décisions d'interruption 
de  la  procédure  et  d'adjudication  de  gré  à  gré  contestées, 
respectivement à obtenir du tribunal une nouvelle décision ou le renvoi 
de l'affaire, sont dès lors sans objet. Les recourantes 1 ont cependant 
conclu, à titre subsidiaire, dans leur mémoire de recours, à ce que soit  
constatée  l'illicéité  de  la  décision  d'exclusion  attaquée.  Les 
recourantes 2 n'ont,  quant à elles, pris de conclusions dans ce sens 
que  dans  leur  mémoire  de  réplique,  de  sorte  que  celles-ci  sont 
irrecevables  (cf. arrêt  du  TAF  A-862/2007  du  17 février  2010 
consid. 4.1.1  et  les  réf. cit.).  Néanmoins,  nonobstant  l'absence  de 
conclusion  subsidiaire  expresse  en  constatation  de  l'illicéité,  le 
Tribunal fédéral a considéré qu'un tel recours n'était pas privé d'objet à 
partir  du  moment  où  le  contrat  avait  été  conclu,  en  tant  que  les 
conclusions en annulation de l'adjudication contenaient implicitement 
des  conclusions  en  constatation  de  son  illicéité  (ATF 132  I  86/JdT 
2007  I  724  consid. 3.2).  Les  recourantes 1  et  2  ont  donc  un intérêt 
digne  de  protection  à  recourir  contre  les  décisions  entreprises. Les 
recourantes 1 et 2 ayant en outre pris part  à la procédure devant le 
pouvoir  adjudicateur,  la  qualité  pour  recourir  doit  dès  lors  leur  être 
reconnue.

2.9 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai 
de  recours  (art. 30  LMP  et  22a  al. 1  let. b  PA),  à  la  forme et  au 
contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA), ainsi que les autres 
conditions  de  recevabilité  (art. 44 ss  et  63  al. 4  PA)  sont  en  outre 
respectées.

Il ressort de ce qui précède que les recours sont recevables.

3.
S'appuyant sur les art. 30 al. 2 let. b et 36 al. 2 let. a OMP, le pouvoir 
adjudicateur  a  interrompu  la  procédure  sur  invitation  et  adjugé  le 
marché litigieux de gré à gré. A teneur  de l'art.  30  al. 2  let. b  OMP, 
l'adjudicateur peut interrompre et répéter la procédure quand il y a lieu 
de s'attendre à des offres plus avantageuses suite à une modification 
des  conditions  générales  ou  à  la  disparition  de  distorsions  de 
concurrence. L'art. 36 al. 2 let. a OMP dispose que l'adjudicateur peut 
en outre adjuger un marché directement, sans lancer d'appel d'offres, 
si le marché est adjugé dans les limites définies à l'art.  3 al. 1 let. a à 

Page 27

B-4657/2009

d et al. 2 LMP. Les recourantes 1 et 2 soutiennent en substance que 
les conditions requises pour l'interruption de la procédure sur invitation 
d'une part, et pour l'adjudication de gré à gré d'autre part, ne sont en 
l'espèce pas réalisées.

Il a été établi ci-dessus que c'est à tort que le pouvoir adjudicateur a 
appliqué au marché litigieux les règles de la procédure sur invitation, 
puis celles de la procédure de gré à gré contenues au chapitre 3 OMP 
(voir consid. 2.6 et 2.7). Partant, il n'est, dans ces circonstances, pas 
pertinent d'examiner si l'interruption de la procédure sur invitation par 
le pouvoir adjudicateur, puis l'adjudication du marché de gré à gré sont 
légales ou non, en tant que celui-ci  n'était,  en l'espèce, pas fondé à 
adjuger le marché selon une procédure non assujettie à la LMP.

4.
Il  résulte de ce qui  précède que les recours des recourantes 1 et  2 
sont  tous  deux  bien  fondés.  A  teneur  de  l'art.  32  al. 2  LMP,  si  le 
recours  s'avère  fondé  et  qu'un  contrat  a  déjà  été  conclu  avec  le 
soumissionnaire, comme tel est le cas en l'espèce, le tribunal se limite 
à  constater  dans  quelle  mesure  la  décision  attaquée  viole  le  droit 
fédéral.  Aussi,  nonobstant  l'absence  de  conclusion  subsidiaire 
expresse des recourantes 2 en constatation de l'illicéité de la décision 
attaquée,  les recours des recourantes 1 et 2 doivent être admis dans 
le  sens  qu'il  est  constaté  que  les  décisions  du  29 juin  2009 
interrompant la procédure sur invitation et adjugeant le marché de gré 
à gré violent le droit fédéral des marchés publics (voir consid. 2.8).

5.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art.  63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de procéder des parties et de leur situation financière (art.  2 al. 1 et 
art. 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la charge 
des  autorités  inférieures  ni  des  autorités  fédérales  recourantes  et 
déboutées (art. 63 al. 2 PA). Il n'y a donc en l'occurrence pas lieu de 
percevoir  des  frais  de  procédure  du  pouvoir  adjudicateur  qui 
succombe à l'issue de la présente décision. En revanche, les frais de 
procédure relatifs à la décision incidente du 6 août 2008 doivent être 
fixés à Fr. 4'000.- et mis, à parts égales, à la charge des recourantes 1 

Page 28

B-4657/2009

et  2  qui  ont  succombé.  Ils  sont  imputés  sur  l'avance  de  frais  de 
Fr. 19'000.-  versée par  les recourantes 1,  à raison de Fr. 12'000.-  le 
31 juillet  2009,  et  par  les  recourantes 2,  à  raison  de  Fr. 7'000.-  le 
31 juillet 2009. Le solde de Fr. 15'000.- leur sera restitué dès l'entrée 
en force du présent arrêt, soit à raison de Fr. 10'000.- en faveur des 
recourantes 1 et à raison de Fr. 5'000.- en faveur des recourantes 2.

6.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 
ayant  entièrement  gain  de  cause  une  indemnité  pour  les  frais 
indispensables  et  relativement  élevés  qui  lui  ont  été  occasionnés 
(art. 64  al. 1  PA en  relation  avec  l'art. 7  al. 1  FITAF).  Les  autorités 
fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas 
droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Les dépens comprennent les frais 
de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie 
(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les 
honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en 
fonction du temps nécessaire à  la  défense de la  partie  représentée 
(art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif  horaire des avocats est  de Fr. 200.-  au 
moins et de Fr. 400.- au plus (art. 10 FITAF). Les parties qui ont droit 
aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le prononcé de la  
décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le Tribunal fixe 
l'indemnité  sur  la  base  du  dossier  (art. 14  al. 1  et  2  FITAF).  En 
l'espèce, la défense des recourantes 1 et 2 a nécessité, pour chacune, 
les services d'un avocat dûment mandaté par procuration et a impliqué 
quatre  échanges  d'écritures. Les  recourantes 1  et  2,  qui  obtiennent 
toutes deux gain de cause à l'issue de la présente décision, ont donc 
droit  à  des  dépens.  Aucun  des  mandataires  respectifs  des 
recourantes 1  et  2  n'a  produit  de  note  de frais  et  d'honoraires. Dès 
lors, en tenant compte du barème précité, il  se justifie d'allouer une 
indemnité  équitable,  à  titre  de  dépens,  déduction  faite  des  frais 
engagés dans le  cadre de la  décision incidente,  de Fr. 8'500.-  (TVA 
comprise),  aux  recourantes 1  et  de  Fr. 9'750.-  (TVA comprise),  aux 
recourantes 2  et  de  mettre  celles-ci  à  la  charge  du  pouvoir 
adjudicateur (art. 64 al. 2 PA).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

Page 29

B-4657/2009

1.
Le  recours  du  20 juillet  2009  des  recourantes 1  (procédure  B-
4657/2009)  est  admis.  Partant,  il  est  constaté  que  la  décision  du 
29 juin 2009 interrompant la  procédure sur invitation et  adjugeant le 
marché de gré à gré viole le droit fédéral des marchés publics.

2.
Le  recours  du  20 juillet  2009  des  recourantes 2  (procédure  B-
4658/2009)  est  admis.  Partant,  il  est  constaté  que  la  décision  du 
29 juin 2009 interrompant la  procédure sur invitation et  adjugeant le 
marché de gré à gré viole le droit fédéral des marchés publics.

3.
Les frais de procédure relatifs à la décision incidente du 6 août 2009 
sont  mis à la  charge des recourantes 1 à hauteur de Fr. 2'000.-. Ce 
montant est imputé sur l'avance de frais déjà versée de Fr. 12'000.-. Le 
solde de Fr. 10'000.- leur sera restitué dès l'entrée en force du présent 
arrêt.

4.
Le frais de procédure relatifs à la décision incidente du 6 août 2009 
sont  mis à la  charge des recourantes 2 à hauteur de Fr. 2'000.-. Ce 
montant est imputé sur l'avance de frais déjà versée de Fr. 7'000.-. Le 
solde de Fr. 5'000.- leur sera restitué dès l'entrée en force du présent 
arrêt.

5.
Il n'est pas perçu de frais de procédure relatifs à la présente décision.

6.
Un montant  de  Fr. 8'500.-  (TVA comprise),  déduction  faite  des  frais 
engagés  dans  le  cadre  de  la  décision  incidente,  est  alloué  aux 
recourantes 1  à  titre  de  dépens  et  mis  à  la  charge  du  pouvoir 
adjudicateur.

7.
Un montant  de  Fr. 9'750.-  (TVA comprise),  déduction  faite  des  frais 
engagés  dans  le  cadre  de  la  décision  incidente,  est  alloué  aux 
recourantes 2  à  titre  de  dépens  et  mis  à  la  charge  du  pouvoir 
adjudicateur.

Page 30

B-4657/2009

8.
Le présent arrêt est adressé : 

- aux recourantes 1 (acte judiciaire ; annexe : formulaire "Adresse de 
paiement")

- aux recourantes 2 (acte judiciaire ; annexe : formulaire "Adresse de 
paiement")

- au pouvoir adjudicateur (n° de réf. 1271-1431/Scp ; acte judiciaire)

Le Président du collège : La Greffière :

Claude Morvant Muriel Tissot

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  aux  conditions  de  l'art.  83 
let. f ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, 
RS 173.110), et pour autant qu'elle soulève une question juridique de 
principe  (art. 83  let. f  ch. 2  LTF),  devant  le  Tribunal  fédéral, 
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification (art.  82 ss, 90 ss et 100 
LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer  
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en mains de la  partie  recourante 
(voir art. 42 LTF).

Expédition : 23 juillet 2010

Page 31