# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73acc006-3e92-5b61-be97-12cd7cc887ae
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-04-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.04.1996 12.1996.18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-18_1996-04-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00018

  	
  Lugano

  26 aprile 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per statuire nella causa ordinaria appellabile OA.95.394 (inc. n. 1218) della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 2 promossa con petizione 1°ottobre 1991 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 74’422.50
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 28 dicembre 1995 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 22 gennaio 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 4 marzo 1996 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a
giudizio i seguenti punti di questione

 

1.  -
se deve essere accolto l’appello

2.  -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

in fatto

 

                                   A.   L’attrice
nel 1982 su richiesta del convenuto ha eseguito le opere da capomastro
necessarie all’edificazione di una casa di abitazione sul fondo n. __________
di __________Dedotti gli acconti ricevuti, e stante la corretta esecuzione
dell’opera, l’attrice in base alla liquidazione finale da lei allestita
rivendica la corresponsione di mercedi residue pari all’importo dedotto in
causa.

 

 

                                   B.   Nella
risposta del 26 novembre 1991 il convenuto si è opposto alla petizione,
contestando l’esistenza di un debito per mercedi.

                                          Egli
nel 1986 avrebbe effettuato un ultimo pagamento di fr. 40’000.-- a saldo di
ogni pretesa dell’attrice che, avendo essa eseguito opere non previste e non
eseguito parte di quelle previste, superato senza ragione il preventivo e ritardato
ingiustificatamente la liquidazione dei rapporti di dare e avere, nulla più
potrebbe pretendere dal convenuto.

 

 

                                   C.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                   D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto di appalto, ha ritenuto che l’attrice non avrebbe saputo dimostrare
con la necessaria chiarezza l’esistenza del vantato credito, non essendo in
particolare stato possibile allestire una perizia giudiziaria a seguito delle
lacune della documentazione versata in atti.

                                          Dal
che la reiezione della petizione.

 

 

                                   E.   Con
l’appello l’attrice ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di
accogliere la petizione.

                                          Il
Pretore avrebbe male apprezzato le risultanze istruttorie, in particolare le
rilevanti deposizioni __________ e __________, giungendo all’errata conclusione
di non ritenere sufficientemente dimostrata l’esecuzione di opere
supplementari.

                                          Quo
alla loro fatturazione, anche questo elemento, seppure in assenza di perizia,
si lascerebbe determinare attraverso la testimonianza delle persone che hanno
agito sul cantiere. Il Pretore, rifiutando di entrare nel merito della
fatturazione dell’attrice, avrebbe perciò disatteso gli art. 4 CC, 374 CO e 253
CPC.

 

 

                                   F.   Nelle
osservazioni del 4 marzo 1996 il convenuto ha chiesto la reiezione del gravame
sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei
successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza (per tante: II CCA 3
febbraio 1995 in re M./F., 26 febbraio 1992 in re H./C.).

                                          In
conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto
costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha
asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad
art. 8 CC).

                                          Nel
rispetto di questo principio, il giudice cantonale valuta poi nel modo previsto
dal diritto procedurale, secondo il suo libero convincimento per l’art. 90 CPC,
quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte tenuta a
farlo, e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi provato (DTF
84 II 33, 80 II 298; Rep. 1989, pag. 440; Kummer, opera citata,
n. 64 ad art. 8 CC).

 

 

                                    2.   Con
il contratto di appalto del 25 giugno 1982 (doc. A) le parti, con espresso
riferimento al capitolato di appalto del 28 aprile 1992, hanno pattuito una
mercede di fr. 195’951.90 per l’esecuzione delle opere da capomastro occorrenti
alla costruzione di una casa di abitazione sul mappale n. __________ di
__________.

                                          Dal
capitolato (doc. A), allestito dall’architetto incaricato dal convenuto, si
evince che alla somma preventivata si è giunti sommando, per le diverse
posizioni indicate dal capitolato, gli importi risultanti moltiplicando i
prezzi unitari, indicati dall’impresa, per le quantità necessarie, indicate dal
progettista.

                                          Si
deve perciò ritenere che nei rapporti tra le parti qui in causa è stato
pattuito di stabilire la mercede, indicativamente quantificata nel suo
complesso sulla base delle quantità riportate dal capitolato, sulla base di
prezzi unitari (II CCA 15 dicembre 1992 in re C.S e E. SA/L. SA).

                                          Ciò
comporta, in applicazione dei principi rammentati al considerando 1, l’obbligo
per l’appaltatore di dimostrare di avere fornito il numero di unità
corrispondente alla retribuzione da lui richiesta (Gauch, Der Werkvertrag,
3. edizione, n. 641).

 

 

                                    3.   Evidentemente,
nell’ambito del processo tale prova può essere fornita facendo capo a tutti i
mezzi di prova previsti dal codice di rito e le prove offerte, come si è detto,
vengono poi valutate dal giudice ai sensi dell’art. 90 CPC.

                                          Trattandosi
di questione con aspetti tecnici legati alle regole di una determinata arte, vi
è in pratica la comprensibile propensione a privilegiare la perizia quale mezzo
di prova decisivo, ed in effetti in parecchie occasioni una parte è risultata
soccombente in conseguenza del mancato allestimento di un referto peritale.

                                          Non
si deve però fraintendere la portata di tale constatazione: in quei casi la
soccombenza della parte gravata dall’onere della prova non è stata determinata
dalla sola mancanza di una perizia, ma dal fatto che a tale mancanza non ha
supplito nessun altro elemento probatorio, così che le affermazioni della parte
sono in definitiva rimaste allo stadio di puro parlato.

                                          Non
vi è tuttavia per legge alcuna presunzione della preminenza della perizia
rispetto agli altri mezzi di prova ammessi dalla procedura (Cocchi,
Appunti sul tema della perizia giudiziaria nel processo civile, in: Rep.
1994, pag. 161). E’ infatti pensabile, anche in materia di appalto, che
nonostante l’assenza di una perizia giudiziaria il giudice riesca a fondare il
proprio convincimento su prove documentali (p.es. bollettini di lavoro o di
consegna controfirmati, perizia privata), su ammissioni della parte convenuta o
comunque sul suo comportamento preprocessuale e processuale valutato secondo i
canoni della buona fede, oppure ancora su deposizioni testimoniali. 

 

 

                                    4.   Nel
caso in esame la valutazione delle prove effettuata dal Pretore non può essere
condivisa.

                                          In
particolare, a mente di questa Camera le deposizioni dell’arch. __________
dell’ing. __________ meritano maggiore considerazione. 

                                          Per
inquadrare il contesto delle loro deposizioni si deve innanzitutto ritenere che
essi sono le persone dell’arte volute dal convenuto per progettare e dirigere
l’opera materialmente eseguita dalla ditta attrice. 

                                          Agli
occhi dell’attrice essi erano i diretti rappresentanti del convenuto. L’arch.
__________ era inoltre la persona che contrattualmente doveva per conto del
convenuto esaminare la liquidazione finale del capomastro (cfr. contratto doc.
A, art. 6), e se del caso approvarne le richieste in maniera vincolante per il
committente.

                                          Ne
segue che se questo testimone chiave ammette esplicitamente l’effettuazione di
parecchie opere supplementari, riconoscendo in proposito l’esistenza e
l’esattezza di un elenco di tali opere (doc. richiamato I), e che se dopo
discussione con l’ingegnere (che conferma la circostanza) quantifica -sia pure
con un calcolo approssimativo- in fr. 40’000.--/45’000.-- l’aumento di spesa,
la cosa non può rimanere senza conseguenze.

                                          L’approssimazione
alla quale fa cenno il progettista deve oltretutto essere abbastanza limitata,
nell’ordine dei fr. 5’000.-- in più o in meno, visto che in altra parte della
sua deposizione egli dichiara inimmaginabile un aumento di circa fr. 50’000.--.

 

                                          Se
ne deve trarre la conclusione che il teste, quantificando all’udienza in fr.
40’000.--/45’000.-- la giustificata pretesa supplementare dell’attrice, ha in
qualche modo supplito alla propria precedente inadempienza, consistente nella
cosciente omissione dell’esame -che pure era dovuto dalla committenza- della
liquidazione finale dell’appaltatrice, e non si vede motivo alcuno per cui
questo responso non dovrebbe essere vincolante per il convenuto.

                                          Difatti,
emerge chiaramente dalla deposizione del progettista che le sue riserve ed
esitazioni non erano dettate dal comportamento dell’attrice o dalla mancanza di
fondamento delle sue pretese, ma dalla propria personale reticenza nel
sottoporre al committente un consistente aumento di costi, causato da
circostanze indipendenti dall’agire del capomastro, e perciò -agli occhi del
convenuto- riconducibile a scelte del convenuto stesso o a inadempienze dei
professionisti da lui incaricati.

 

                                          Inoltre,
lo stesso comportamento processuale del convenuto non è mai stato improntato
alla ferma negazione dell’esistenza di prestazioni supplementari
dell’appaltatrice, del resto ammesse esplicitamente nel principio se non
nell'ampiezza dello stesso committente come appare dalla sua lettera 13.3.1989
(doc. P), quanto piuttosto ad un invito “a voler provare che ogni altra
eventuale prestazione supplementare si è resa indispensabile per il
conseguimento dell’opera” (risposta, pag. 2).

 

 

                                    5.   Si
tratta però di una linea difensiva che non è opponibile alla ditta attrice.

                                          Non
vi è infatti alcuna contestazione sul fatto che essa ha eseguito unicamente
opere che le sono state richieste -nel capitolato oppure in seguito- dalla
direzione dei lavori, e perciò ai di lei occhi dal convenuto medesimo.

                                          L’argomentazione
del convenuto secondo cui egli dovrebbe pagare solo quanto previsto dal
preventivo è di principio condivisibile ma, per quanto fondata, eccepita nei
confronti soggetto sbagliato, essendo evidente che all’attrice non incombe
alcuna responsabilità per i maggiori costi dell’opera.

                                          Si
tratta piuttosto di questione che il convenuto deve regolare nell’ambito dei
rapporti con i professionisti da lui incaricati, e che non osta perciò alla
richiesta supplementare dell’attrice, nella misura in cui essa è oggettivamente
giustificata.

 

 

                                    6.   In
conclusione, questa Camera ritiene che un corretto apprezzamento del materiale
istruttorio deve condurre a tenere per processualmente dimostrata l’esecuzione
di opere supplementari da parte dell’attrice per almeno fr. 40’000.--, somma
per cui, comprendendo in essa anche la differenza residua tra gli anticipi
pagati e l’importo previsto dal contratto, può essere accolta la petizione.

                                          Gli
interessi di mora su questa somma al tasso legale del 5% decorrono dal 17
maggio 1988, data del sollecito doc. F.

 

                                          Ne
consegue in tale misura il parziale accoglimento del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC).

 

Per i
quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara
e pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
22 gennaio 1996 di ____________________ è parzialmente accolto.

 

                                          Di
conseguenza la sentenza 28 dicembre 1995 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                          1.   La
petizione è parzialmente accolta.

                                          ____________________
__________, è condannato a pagare a __________ e __________ __________, fr.
40’000.-- oltre interessi al 5% dal 17 maggio 1988.

                                               In
tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto        esecutivo n.
3568 dell’11 dicembre 1990 dell’Ufficio                      esecuzione di
Zurigo 1.

 

                                          2.   La
tassa di giustizia di complessivi fr. 2’400.-- e le spese, da            anticipare
dall’attrice, restano a suo carico per 3/7 e per 4/7   sono a carico del
convenuto, che rifonderà all’attrice fr. 700.--                         per
parte di ripetibili.

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia                             fr.   1’650.--

                                          b) 
spese                                              fr.        50.--

                                          T
o t a l e                                              fr.   1’700.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 3/7 e per   4/7 sono a
carico del convenuto, che rifonderà all’attrice   fr.            400.-- per
ripetibili parziali di appello.

 

                                   III.   Intimazione:    - 
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente:                                                  Il segretario: