# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4241fcf-ecb6-5c88-a3bc-a4c6c50b8611
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-03-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.03.1998 12.1997.273
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-273_1998-03-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00273

  	
  Lugano

  24 marzo 1998/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei xx:

  	
  Chiesa,
  vicepresidente, 

  Zali e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione 

  del
  giudice Cocchi, astenuto)

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA. 96.144 della Pretura di Mendrisio-Nord promossa con petizione
5 marzo 1996 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  avv.
  __________ 

   

  
	
   

  	
   

  

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 200’000.-- oltre
accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale; 

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 9 ottobre 1997 ha respinto;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 30 ottobre 1997 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni 20 novembre 1997 chiede la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello 

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                     A.   Con
atto pubblico 13 ottobre 1988 del notaio avv. __________ è stato costituito da
__________ in favore di __________ un diritto di compera sul fondo n__________
di __________ al prezzo di fr. 9’250’000.--.

                                          Con
atto pubblico 17 novembre 1988, rogato dal qui convenuto, __________ ha ceduto
all’attore il predetto diritto di compera al prezzo di fr. 11’000’000.--.

                                          __________
non ha pagato l’imposta sul maggior valore immobiliare a suo carico per la
prima transazione, ammontante a fr. 202’160.--.

                                          Stante
il suo obbligo solidale al pagamento dell’imposta, previsto dall’art. 4 cpv. 5
LIMVI allora in vigore, l’attore ha pagato a tal titolo fr. 200’000.--.

 

                                   B.   Con
la petizione l’attore, invocando le disposizioni di legge sul contratto di
mandato, ha chiesto la condanna del convenuto al risarcimento dell’imposta da
lui pagata.

                                          Il
notaio sarebbe venuto meno al proprio obbligo di diligenza nei confronti
dell’attore, omettendo di informarlo circa l’obbligo solidale di pagamento dell’IMVI
connesso con la stipulazione della cessione del diritto di compera,
contravvenendo così anche a quanto stabilito dall’art. 4 cpv. 2 LN.

                                          Sarebbe
infatti insufficiente a questo proposito la generica indicazione contenuta nel
rogito secondo cui l’IMVI doveva essere soluta “come di legge”, e nemmeno potrebbe
ammettersi, contrariamente a quanto risultante dalla clausola di stile
contenuta nell’atto, che il notaio rese realmente edotte le parti delle leggi
ad esso relative.

 

                                   C.   Nella
risposta del 13 maggio 1996 il convenuto si è opposto alla petizione contestando
la propria asserita negligenza, e sostenendo invece di avere chiaramente
spiegato alle parti l’esistenza e la portata della responsabilità solidale
dell’acquirente per l’IMVI, così come del resto indicato dall’atto notarile
medesimo. Quand’anche vi fosse stata violazione di propri doveri, la stessa non
sarebbe comunque stata causalmente rilevante per l’insorgenza del danno, così
che nulla sarebbe dovuto all’attore.

 

                                   D.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

                                   E.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, data la natura pubblica della funzione
svolta dal notaio, ha ritenuto inapplicabili le norme del CO sul contratto di
mandato, e ha invece applicato l’art. 61 cpv. 1 CO, che rinvierebbe agli art.
41 e segg. CO sulla responsabilità aquiliana.

                                          Quale
comportamento illecito del convenuto ai sensi dell’art. 41 CO sarebbe ipotizzabile
la violazione dell’obbligo di informazione sancito dall’art. 4 cpv. 2 LN, ma
dagli atti non risulterebbe comprovata la violazione di tale obbligo, ma invece
si dovrebbe semmai presumere il contrario dal contenuto del rogito in questione.

                                          Non
potendosi nemmeno ritenere un illecito del notaio per avere inoltrato l’istanza
di iscrizione del diritto di compera senza cautelarsi circa il pagamento dell’IMVI
da parte di __________, ne seguirebbe la reiezione della petizione.

 

                                   F.   Delle
argomentazioni dell’appellante -che chiede la riforma del giudizio impugnato
nel senso di ammettere la petizione- e di quelle del resistente -che postula
invece la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili- si dirà,
per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

in diritto:                   1.   Il
primo giudice non ha affrontato la questione della forma connessa con l'obbligo
di informazione delle parti (art. 4 cpv. 2 LN), in particolare per stabilire se
l'informazione prestata dal notaio debba essere sempre registrata per scritto
nel suo preciso contenuto; con riferimento al caso concreto, per giudicare se
la menzione nell'atto pubblico del generico adempimento di tale obbligo sia
sufficiente al fine di erudire le parti sui reciproci diritti e obblighi loro
derivanti dal negozio pattuito.

 

                                          Il
tema è riproposto in questa sede.

                                          Pacifico
che l'informazione in esame dovesse essere fornita dal notaio __________ alle
parti, in particolare che il futuro eventuale compratore dovesse conoscere il
contenuto dell'art. 4 cpv. 5 LIMVI, dev'essere rilevato che tuttora la legge
notarile, né all'art. 4 cpv. 2, né altrove non impegna il notaio a indicare
dettagliatamente nell'atto pubblico il contenuto di ogni informazione fornita.
Esistono altre norme positive a complemento del generico obbligo di
informazione, ma esse concernono indicazioni particolari e non generali: così l'art.
28a RN per quanto riguarda l'esistenza e la portata dell'art. 183 LAC, nonchè l'art.
254 della nuova LT (entrata in vigore il 1° gennaio 1995): e in tal senso -ma
entro questi limiti- è stato completato l'art. 4 cpv. 2 LN.

                                          Nella
decisione federale apparsa in Rep 1995, p. 107, esaminando una
fattispecie simile a quella in esame e, in particolare per quanto riguarda il
presupposto della colpa a carico del notaio, si precisa che il giudice deve
verificare -oltre i termini della legge- se esistono direttive o se si è
instaurata una prassi che specifichi nel senso preteso dall'attore l'obbligo di
informazione dell'art. 4 cpv. 2 LN.

                                          Orbene,
per quanto riguarda il nostro Cantone, non appare determinante nella questione
dibattuta una precedente citata decisione federale (Rep 1987, 180) poichè
essa si limita a confermare l'obbligo del notaio a una completa informazione
delle parti (peraltro proprio in relazione all’art. 4 cpv. 5 LIMVI): nulla, per
contro, riguardo alla forma di tale informazione.

                                          È
vero che successivamente il Consiglio di disciplina notarile ha ripetutamente
avuto occasione di esaminare la stessa fattispecie, assimilando senz'altro
l'obbligo di informazione con il dovere di riprodurne dettagliatamente il
contenuto -a comprova del medesimo fatto- nel testo del rogito: ma le decisioni
indicate (note a questa Camera) risalgono al 1993 e se potrebbero costituire
una prassi per gli anni successivi (cfr. anche BOA No. 13, 1997, p. 24), non
appaiono rilevanti nel caso concreto che si riferisce a un atto pubblico
allestito il 17 novembre 1988.

 

                                    2.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza (per tante: II CCA 3 febbraio
1995 in re M./F.).

                                          In
conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto
costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha
asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art.
8 CC).

                                          L’applicazione
dei principi derivanti dall’art. 8 CC ad un’azione fondata, come la presente,
sugli art. 41 e segg. CO comporta che l’attore deve di principio dimostrare,
oltre che l’esistenza e l’ammontare del danno (come esplicitamente previsto già
dall’art. 42 CO), l’esistenza della colpa del danneggiante, ovvero il
comportamento del danneggiante ritenuto causa del danno e le circostanze di
fatto che permettono di concludere per il dolo o negligenza da parte sua,
l’illiceità di questo comportamento, ovvero le circostanze di fatto che
permettono di trarre la conclusione giuridica della presenza di un illecito, e
l’esistenza di un nesso causale adeguato tra il comportamento ritenuto illecito
e il verificarsi del danno (Kummer, opera citata, n. 241, 244, 245, 246
ad art. 8 CC). 

 

                                    3.   Dall’esame
della sentenza impugnata risulta che il Pretore ha ritenuto non comprovate le
circostanze di fatto da cui si dovrebbe ritenere che il convenuto ha commesso
un illecito (consid. 2c e 2d, pag. 5 e 6), con la conseguenza di doversi negare
sia la commissione stessa dell’asserito illecito che, di riflesso, la colpa del
convenuto.

                                          L’attore
è insorto contro questa conclusione del primo giudice, e dopo avere rammentato
che dall’art. 4 cpv. 2 LN deriverebbe al notaio l’obbligo di informare esplicitamente
le parti l’obbligo solidale dell’acquirente al pagamento dell’IMVI di cui all’art.
4 cpv. 5 LIMVI, ha sostenuto che in concreto tale obbligo non sarebbe stato ossequiato,
non potendosi ritenere il contrario dalla semplice menzione nell’atto pubblico
dell’attribuzione dell’imposta così come previsto dalla legge, o
dall’attestazione ivi figurante dell’avvenuta istruzione delle parti circa le
leggi relative all’atto.

                                          In
queste circostanze non avrebbe rilevanza la presunzione di cui all’art. 9 cpv.
1 CC, a torto ritenuta dal Pretore, di modo che il convenuto sarebbe invece
stato tenuto a provare di avere compiutamente attirato l’attenzione delle parti
sul principio della responsabilità solidale, prova che non sarebbe da lui stata
fornita.

                                          Un
ulteriore illecito del convenuto sarebbe ravvisabile, sempre secondo l’attore,
nell’avere inoltrato l’istanza di esercizio del diritto di compera senza
preoccuparsi della questione del pagamento dell’IMVI. 

 

                                    4.   E’
indiscutibile che -a prescindere dalla questione dell’onere della prova e dalla
natura di atto pubblico del documento- il contenuto del rogito 17 novembre 1988
(doc. B) può indurre a pensare che la questione della responsabilità solidale
per il pagamento dell’IMVI sia stata affrontata dal notaio.

                                          Volendo,
a livello di ipotesi, seguire per un momento l’attore e misconoscere la forza
probatoria o indiziaria delle indicazioni contenute nell’atto pubblico quo al
pagamento dell’IMVI “come di legge” (doc. B, punto 6, pag. 2) e alla
circostanza che i comparenti sarebbero stati resi dal notaio “edotti delle
leggi al presente atto relative” (doc. B, punto 6, pag. 3), non si potrebbe
ancora concludere per la violazione da parte del notaio del proprio obbligo di
informazione sancito dall’art. 4 cpv. 2 LN, ma ci si troverebbe piuttosto in
una situazione di vuoto probatorio sulla questione dell’avvenuta comunicazione
delle informazioni in questione.

 

                                    5.   L’attore
per siffatta eventualità sostiene che sarebbe il convenuto ad essere gravato
dell’onere di provare di avere informato le parti del principio della
responsabilità solidale per il pagamento dell’IMVI, prova che non sarebbe da
lui stata fornita.

 

                                          5.1   La
tesi è in linea di principio infondata: come si è detto (consid. 2), l’onere della
prova per l’esistenza delle circostanze di fatto costitutive dell’illecito è a
carico della parte che da questo fatto deduce il proprio diritto, ovvero in concreto
a carico dell’attore.

                                                  Ciò
premesso, occorre tuttavia esaminare se nella specie non si imponga una diversa
soluzione per il motivo che l’asserito illecito risiederebbe in un’omissione,
così che all’attore si richiederebbe in pratica di fornire la prova che un
determinato fatto non si è verificato.

 

                                          5.2   A
livello generale non può essere ammessa l’esistenza di una regola assoluta  per
cui i fatti negativi non sono da provare. 

                                                  Il
cosiddetto principio “negativa non sunt probanda” non ha in altre parole valore
di norma generale (Kummer, opera citata, n. 194 ad art. 8 CC e
riferimenti), occorre invece stabilire se di un fatto negativo possa comunque
essere ragionevolmente fornita la prova certa, si tratta in tal caso di un
cosiddetto “bestimmte Negativa”, o se invece la non insorgenza di una
circostanza di fatto non possa effettivamente essere in alcun modo dimostrata,
e si parlerà allora di “unbestimmte Negativa” (Kummer, opera citata, n.
195 e 196 ad art. 8 CC). 

 

                                          5.3   Nel
caso che ci occupa l’asserita omissione del convenuto costituisce sicuramente
un fatto negativo determinabile.

                                                  Questo
perché detta omissione avrebbe avuto luogo nelle ben definite circostanze di
spazio e di tempo connesse alla rogazione dell’atto pubblico doc. B, così che
le persone che sono state presenti in quella circostanza possono riferire con
la medesima sicurezza sia i fatti che si sono verificati che quelli che non
hanno avuto luogo, e per entrambi è di conseguenza disponibile una prova certa
indipendentemente dalla loro diversa natura.

 

                                    6.   Da
quanto esposto al considerando precedente deriva che era l’attore a dovere fornire
la prova dell’asserita omissione del convenuto, prova che poteva risultare sia
dalla deposizione del teste __________ firmatario come l’attore del contratto
doc. B, che dall’interrogatorio formale del convenuto.

                                          L’attore
non ha ritenuto di far capo a quest’ultimo mezzo di prova, mentre le risultanze
della deposizione di __________ non consentono di ritenere provata l’omissione
del notaio, avendo il teste unicamente riferito che la pubblicazione dell’atto
fu “abbastanza veloce perché l’istromento notarile è di due pagine” e di non
ricordare per il resto i dettagli, circostanza del resto comprensibile a 8 anni
di distanza dai fatti. 

                                          Non
potendosi considerare provata l’omissione del convenuto, non è lecito nelle circostanze
date concludere per una violazione da parte sua dell’obbligo di informazione di
cui all’art. 4 cpv. 2 LN.

 

                                    7.   Rimane
da giudicare l’asserito illecito consistente nell’inoltro dell’istanza di
esercizio del diritto di compera senza essersi preoccupato della questione del
pagamento dell’IMVI, ma anche in questo caso la censura dell’attore deve essere
respinta.

                                          L’attore,
infatti, respinge l’argomentazione del giudizio impugnato secondo cui il
convenuto così facendo avrebbe agito nell’ambito di un mandato esplicitamente
conferitogli, sostenendo che essa sarebbe inficiata dall’errata considerazione
che il convenuto avrebbe avvisato l’attore del vincolo di solidarietà al
momento della rogazione dell’atto pubblico (appello, punto 5.2, pag. 10).

                                          A
ben vedere, anche questa argomentazione dell’attore è perciò in definitiva
fondata sulla premessa dell’omesso avviso da parte del convenuto del vincolo di
solidarietà, premessa che, come si è visto, non si è però realizzata, così che
la censura può essere respinta senza ulteriore disamina.

 

                                          Ne
consegue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e indennità, dovuta seppure in misura inferiore alle
ripetibili anche alla parte non patrocinata, seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

Per
i quali motivi, richiamti gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                         I.      L'appello
30 ottobre 1997 di __________ è respinto.

 

                                         II.     Le
spese della procedura d'appello consistenti in:

                                                 a)
Tasa di giustizia                               fr. 3'450.--

                                                 b)
Spese                                                fr.      50.--

                                                 Totale                                                     fr.
3'500.--

                                                 già
anticipati dall'appellante, restano a suo carico.

                                                 L'attore rifonderà al convenuto fr. 1'500.-- a titolo
di indennità per la procedura di appello.

 

                                         III.    Intimazione:

                                                 -
__________

                                                 Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
vicepresidente                                                    Il segretario