# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 700c55b7-ea68-511e-9f72-75c84206c41d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.11.2017 VD.2017.2 (AG.2017.789)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-2_2017-11-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.2

 

URTEIL

 

vom 21. November 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub 

und
Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrent
1

[...] 

 

B____                                                                                            Rekurrentin
2

[...]

 

C____                                                                                                Rekurrent
3

[...] 

 

D____                                                                                            Rekurrentin
4

[...] 

 

alle vertreten durch [...],
Rechtsanwältin, 

[...] 

 

gegen

 

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

 

 

E____                                                                                              Beigeladene

[...] 

[...], [...], 

vertreten durch [...], 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Baurekurskommission 

vom 26. Oktober 2016

 

betreffend Bauentscheid Nr. BBG […]
vom […] in Sachen […], Basel

 

 

Sachverhalt

 

Mit Baueingabe
vom 24. Januar 2013 ersuchte die Grundeigentümerin der Liegenschaften […] das
Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) um die Bewilligung verschiedener
Umbauarbeiten mit einer Veränderung der hofseitigen Fassade, dem Abbruch und
Neubau der hofseitigen Balkone sowie dem Umbau bestehender Wohnungen. 

 

Dagegen erhoben A____
(Rekurrent 1), B____ (Rekurrentin 2) und D____ (Rekurrentin 4) zusammen mit
weiteren durch den Mieterinnen- und Mieterverband (MV) vertretenen
Einsprechenden, alles Bewohnerinnen und Bewohner der gesuchsbetroffenen
Liegenschaften, mit Eingabe vom 26. Februar 2013 Einsprache beim Bau- und
Gastgewerbeinspektorat. Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 erhob C____ (Rekurrent
3) als Mieter einer Wohnung in der Liegenschaft […] Einsprache. Mit Eingabe vom
21. Februar 2013 erhob auch ein weiterer Nachbar Einsprache. In der Folge hat
die Bauherrschaft auf Begehren der Staatlichen Schlichtungsstelle für
Mietstreitigkeiten das Baubegehren mit neuen Angaben im Baubegehrensformular
versehen und im Kantonsblatt vom […] erneut publiziert, worauf das BGI die
Einsprachen mit Einspracheentscheiden vom […] unter Hinweis auf die
Einsprachemöglichkeit gegen das neue Baubegehren als gegenstandslos
abgeschrieben hat. 

 

In der Folge
erhoben die durch den MV vertretenen Rekurrierenden 1 bis 4 mit Eingabe vom 5.
Juli 2013 zusammen mit weiteren Bewohnerinnen und Bewohnern der Liegenschaften […]
wiederum Einsprache gegen das abgeänderte Bauprojekt. Zur Begründung machten
sie geltend, das Projekt verstosse gegen das Gesetz über Abbruch und
Zweckentfremdung von Wohnhäusern (GAZW). Auch der Nachbar erhob mit Eingabe vom
1. Juli 2013 erneut Einsprache gegen das Baubegehren. Zur Begründung machte er
geltend, die beabsichtigte Balkonvergrösserung zerstöre den historischen
Charakter der Anlage und führe zu einer Veränderung der Bauflucht. Zudem machte
er geltend, es seien die Vorschriften der Zone […] in Bezug auf Freiflächen und
Grenzabstände einzuhalten. Diese seien auch in der Schutzzone einzuhalten,
sofern die Schutzwürdigkeit und der Charakter der Bauten nicht Abweichungen
nahe lege. 

 

Nach erneuter
Prüfung der Unterlagen durch die Staatliche Schlichtungsstelle für
Mietstreitigkeiten und der Abgabe einer negativen Stellungnahme ersuchte die Bauherrschaft
das BGI mit Schreiben vom 18. November 2013 um eine Sistierung des Verfahrens
bis zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes über die Wohnraumförderung (WRFG, SG
861.500). Diesem Begehren kam das BGI nach. Ein während laufender Sistierung
vom MV gestelltes Gesuch um Akteneinsicht wies das BGI mit Verfügung vom 14.
März 2014 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs an die Baurekurskommission zog der
MV wieder zurück.

 

Am 26. Mai 2014
wurden die vom Baubegehren betroffenen Liegenschaften als Teil eines Ensembles
in das Denkmalinventar aufgenommen. Nach dem am 1. Juli 2014 erfolgten
Inkrafttreten des WRFG bewilligte das BGI das Bauvorhaben mit Bauentscheid vom […]
teilweise und wies die Einsprachen der Rekurrierenden ab, soweit es darauf
eintrat. Mit Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2014 wies das BGI auch die
Einsprache des Nachbarn ab.

 

Gegen den
Bauentscheid vom 30. September 2014 erhoben die Rekurrierenden 2 und 3 mit
weiteren Beteiligten Rekurs an die Baurekurskommission. Mit Eingabe vom 12.
Dezember 2014 erhob auch der Nachbar Rekurs. Mit Entscheid vom 27. Mai 2015
hiess die Baurekurskommission den Rekurs des Nachbarn gut, den Rekurs der
Rekurrierenden 2 und 3 sowie ihren Mitbeteiligten hat es inhaltlich zwar abgewiesen,
aber unter Hinweis auf den Entscheid im Parallelverfahren (Rückweisung) formell
teilweise gutgeheissen. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache
zur Beurteilung durch den Denkmalrat sowie zum Erlass eines neuen Bauentscheids
an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat zurück. Schliesslich sprach es den
Rekurrierenden 2 und 3 sowie ihren Mitbeteiligten eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 250.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu und auferlegte
ihnen eine reduzierte Spruchgebühr in der Höhe von CHF 1‘000.– .

 

Nach erfolgter
Beurteilung des Bauvorhabens durch den Denkmalrat bewilligte das BGI mit
Entscheid vom 2. Juni 2016 das Baubegehren auf der Grundlage ohne erneuter
Publikation eingereichter Austauschpläne der Bauherrschaft. Diesen Entscheid teilte
das BGI gleichentags mit formlosem Schreiben dem MV mit. Dieser erhob in der
Folge mit Eingabe vom 13. Juni 2016 „im Namen und mit Vollmacht der von uns
vertretenen Mietparteien“ Rekurs an die Baurekurskommission. Darauf nahm die
Baurekurskommission den in jenem Verfahren Rekurrierenden die Frist zur
Rekursbegründung ab und gab ihnen sowie dem BGI und der Bauherrschaft Gelegenheit
sich zur Frage zu äussern, ob auf den Rekurs eingetreten werden kann. Zur
Begründung wurde darauf hingewiesen, dass sich die Baurekurskommission bereits
mit ihrem Entscheid vom 27. Mai 2015 mit den Rügen der Rekurrierenden auseinandergesetzt
und diese abgewiesen habe. Diese Gelegenheit nahm der MV mit Eingabe vom 6.
Juli 2016 wie auch die Bauherrschaft und das BGI wahr. Mit Verfügung vom 8.
Juli 2016 stellte die Baurekurskommission diese Stellungnahmen gegenseitig zur
Kenntnis zu, teilte den Parteien den Sitzungszeitpunkt und die Absicht, das Verfahren
ohne Augenschein zu traktandieren mit, und setzte dem MV Frist, die Namen der
Rekurrierenden nachzureichen. Mit Verfügung vom 14. Juli 2016 gab sie den
Parteien Gelegenheit zur Einsicht in die Vorakten auf der Kanzlei der
Baurekurskommission, welche ein Vertreter des MV am 21. Juli 2016 wahrnahm. Mit
Eingabe vom 12. September 2016 teilte der MV mit, dass der Rekurs im Namen der
vier Rekurrierenden erhoben werde und stellte Verfahrensanträge.

 

Mit Entscheid
vom 26. Oktober 2016 trat die Baurekurskommission auf den Rekurs nicht ein,
auferlegte den Rekurrierenden eine Spruchgebühr von CHF 600.– und verpflichtete
sie zur Leistung einer Parteientschädigung an die Bauherrschaft von CHF 700.–
zuzüglich Mehrwertsteuer, beides in solidarischer Verbindung.

 

Gegen diesen, am
20. Dezember 2016 versandten Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 2. Januar
und 20. Februar 2017 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht,
mit dem die Rekurrierenden die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
Entscheids der Baurekurskommission vom 26. Oktober 2016 und des Bau-Entscheids
Nr. […] sowie des Einsprachentscheids des BGI vom 2. Juni 2016 beantragen.
Eventualiter beantragen sie die Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission,
die Rückweisung der Sache zur Durchführung eines korrekten Verfahrens und zum
Neuentscheid an die Vorinstanz. Schliesslich verlangen sie, dass das
vorinstanzliche Kostendispositiv entsprechend dem Ausgang des Rekursverfahrens
zu korrigieren sei. Das BGI beantragte mit Eingabe vom 1. März 2017 unter
Hinweis auf die Motive des angefochtenen Entscheids, auf den Rekurs sei nicht
einzutreten, respektive er sei abzuweisen. Mit Eingabe vom 23. März 2017
stellte die beigeladene Bauherrschaft mit entsprechender Kosten- und
Entschädigungsfolge den gleichen Antrag. Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe
vom 24. April 2017 mit dem Antrag vernehmen, der Rekurs sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Zu diesen Vernehmlassungen nahmen die Rekurrierenden
mit Eingaben vom 12. Juni 2017 replicando Stellung. Mit Eingabe vom 29. Juni
2017 reichte die beigeladene Bauherrschaft eine Vereinbarung mit dem
Rekurrenten 1 ein, worin sich dieser verpflichtete, den vorliegenden Rekurs
unter Übernahme der ordentlichen sowie ausserordentlichen Kosten zurück zu
ziehen, und stellte einen entsprechenden Kosten- und Entschädigungsantrag.

 

Mit Eingabe vom
18. Oktober 2017 teilte die Beigeladene dem Verwaltungsgericht mit, dass die
Rekurrenten 1, 2 und 4 aus der Liegenschaft ausgezogen seien und legte als
Beweis die Rückgabeprotokolle ins Recht. Sie bringt vor, dass die geltend
gemachten Nachteile des Bauprojektes keine Auswirkungen auf die genannten
Rekurrenten haben könnten. Sie verfügten offensichtlich über kein aktuelles
Rechtsschutzinteresse mehr.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission, deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG). Dementsprechend ist
das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich
und funktionell zuständig. 

 

1.2      Mit
Eingabe vom 29. Juni 2017 hat die beigeladene Bauherrschaft dem
Verwaltungsgericht die Vereinbarung mit dem Rekurrenten 1 zur Kenntnis
gebracht. Darin hat sich der Rekurrent 1 verpflichtet, den vorliegenden Rekurs
vorbehaltlos und unter Übernahme der ordentlichen und ausserordentlichen Kosten
zurückzuziehen. Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 25. August
festgestellt, dass bisher beim Gericht keine Rückzugserklärung gemäss der
eingereichten Vereinbarung zwischen dem Rekurrenten 1 und der Beigeladenen
eingegangen sei. Daran hat sich bis zum Urteilszeitpunkt nichts geändert. 

 

1.3      

1.3.1   Unter
Vorbehalt abweichender spezialgesetzlicher Regelungen ist zum Rekurs
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Die Erfüllung dieser Legitimationsvoraussetzungen der Rekurrenten ist
von Amtes wegen zu prüfen, sodass es ihnen entgegen der Auffassung der
Beigeladenen nicht schadet, dass sie diese mit ihrem Rekurs nicht konkret
begründet haben. 

 

1.3.2   Die
Rekurrierenden sind aufgrund des angefochtenen Entscheids, mit dem auf ihren
Rekurs kosten- und entschädigungsfällig nicht eingetreten worden ist, berührt (§ 13
Abs. 1 VRPG). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist dabei im
Rekursverfahren gegen einen Nichteintretensentscheid die von der Vorinstanz gar
nicht geprüfte materielle Begründetheit des vorinstanzlichen Rekurses nicht vorfrageweise
zu prüfen. 

 

1.3.3    

1.3.3.1 Um
schutzwürdig zu sein, muss das gemäss § 13 Abs. 1 VRPG vorausgesetzte Interesse
der Rekurrenten grundsätzlich aktuell sein (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S.
277 ff., 292). Davon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich der gerügte
Eingriff jederzeit wiederholen kann und die rechtzeitige Überprüfung auf dem
Rechtsweg wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich wäre (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 500). 

 

1.3.3.2 Diesbezüglich
besteht gemäss § 21 Abs. 3 WRFG eine in § 13 Abs. 1 VRPG vorbehaltene Spezialregelung.
Danach sind zur Rekurserhebung gegen Entscheide betreffend Abbruch und Zweckentfremdung
von Wohnraum die betroffenen Mietparteien unabhängig vom Fortbestand des
Mietverhältnisses zur Rekurserhebung befugt, wenn das Mietverhältnis beim
Einreichen des Rekurses noch bestanden hat. 

 

1.3.3.3 Ein
solches aktuelles Rechtsschutzinteresse bestreitet die Beigeladene mit ihrer
Vernehmlassung vom 23. März 2017 (Aktenbeilage 6) sowie ihrer Eingabe vom 19.
Oktober 2017 (Aktenbeilage 13). Sie macht geltend, dass die Mietverhältnisse
mit den Rekurrierenden alle am 31. Dezember 2016 ausgelaufen seien bzw. die
Rekurrenten 1, 2 und 4 unterdessen aus der betroffenen Liegenschaft ausgezogen
seien. Das Auslaufen der Mietverträge wird von den Rekurrierenden replicando
nicht bestritten, aber als Sachverhalt „im privatrechtlichen Bereich“ im
Ergebnis als nicht relevant bezeichnet. Die Beendigung der Mietverhältnisse
ergibt sich im Übrigen auch aus den belegten, diesbezüglichen Entscheiden des
Appellationsgerichts (AGE ZB.2016.34, ZB.2016.35, ZB.2016.37 und ZB.2016.38 vom
6. Februar 2017) und den notorischen Entscheiden des Bundesgerichts (BGer 4A_142/2017
und 4A_146/2017 beide vom 3. August 2017, 4A_144/2017 vom 7. August 2017). Weiter
hat die Beigeladene mit Abnahmeprotokoll nachgewiesen, dass die Rekurrenten 1,
2 und 4 zwischenzeitlich auch ausgezogen sind (Aktenbeilage 13).

 

Diese Beendigung
hat aufgrund der dargestellten rechtlichen Ausgangslage gemäss § 21 Abs. 3 WRFG
zwar keinen Einfluss auf die Legitimation der Rekurrenten bezüglich der Rügen
einer Verletzung des WRFG. Demgegenüber setzt die Legitimation zur Erhebung
baurechtlicher Rügen die räumliche Nähe der rekurrierenden Partei zum
angefochtenen Bauprojekt zur Begründung ihrer Legitimation als Drittrekurrent
voraus. Verliert eine rekurrierende Partei diese Nähebeziehung zum
angefochtenen Bauprojekt während der Dauer des Verfahrens, so fällt mangels
aktuellen Rechtsschutzinteresses auch ihre Rekursbefugnis gemäss § 13 Abs. 1
VRPG dahin.

 

1.3.3.4 Daraus
folgt, dass die Rekurrierenden über die Anfechtung der Kostenregelung hinaus
nur insoweit zur Anfechtung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids
legitimiert sind, als sie mit ihrem Rekurs im vorinstanzlichen Verfahren eine
Verletzung des WRFG geltend gemacht haben. Insoweit ist auf den frist- und
formgerecht eingereichten Rekurs einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der Vorschrift von § 8
VRPG. Demnach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung das öffentliche
Recht, nicht oder nicht richtig angewendet, gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
verstossen, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss
ausgeübt hat (statt vieler VGE 692/2005 vom 12. Mai 2006 E. 1.3, in:
BJM 2008 S. 271).

 

2.

2.1      Mit
Bezug auf die Rekurrierenden 1 und 4 hat die Vorinstanz zur Begründung ihres
Nichteintretensentscheides erwogen, dass diese in dem mit Rekursentscheid vom
27. Mai 2015 abgeschlossenen Verfahren gar nicht beteiligt gewesen seien. Es
stelle sich daher diesbezüglich die Frage, ob das BGI zu Recht auf eine erneute
Publikation des Projekts und auf den Erlass eines neuen Bauentscheides
verzichtet habe. Sie hat erwogen, dass in sinngemässer Anwendung von § 40 Abs.
1 lit. d der Ausführungsbestimmungen zur Bau- und Planungsverordnung (ABPV; SG
730.115) nur wesentliche Projektänderungen erneut publiziert werden müssten.
Ein Bauprojekt gelte dann als wesentlich abgeändert, wenn ein publiziertes
Projekt nachträglich tiefgreifend abgeändert, insbesondere erweitert werde oder
wenn aufgrund der Projektänderung zusätzliche Personen vom Projekt betroffen
würden und daher zur Einsprache legitimiert wären. Diese Voraussetzungen seien
vorliegend nicht erfüllt. Daher habe das angepasste Bauvorhaben nicht noch
einmal neu publiziert werden müssen.

 

2.2      Mit
ihrem Rekurs machen die Rekurrierenden geltend, die Ausführungen der Vorinstanz
betreffend Verzicht auf den Erlass eines neuen Bauentscheids seien grotesk, da
ein solcher am 2. Juni 2016 erlassen worden sei, nachdem mit dem Entscheid der
Baurekurskommission vom 27. Mai 2015 der erste Bauentscheid aufgehoben und die
Sache zum neuen Bauentscheid an das BGI zurückgewiesen worden sei. Mit Bezug
auf die Publikation sei den Parteien mit Schreiben vom 24. September 2015 mitgeteilt
worden, dass aufgrund der von der Denkmalpflege geforderten Anpassungen
(Beibehalten der Rückfassade; Auflage Balkone) eine erneute Publikation der
Austauschpläne ausgeführt werden müsse. Eine solche Publikation sei nicht
erfolgt. Mit ihrer Auffassung verkenne die Vorinstanz die Bedeutung von § 37
des Bau- und Planungsgesetzes (BPG; SG 730.100). Diese Bestimmung lasse zwar
Ausnahmen zu, die aber beantragt und „dementsprechend als Novum veröffentlicht
werden“ müssten. Gemäss der Stellungnahme der Denkmalpflege vom 18. September
2015 sei eine Vergrösserung der Balkone nur als frei auskragende Konstruktion
zulässig. Weiter machen sie geltend, dass gemäss den Akten keine Prüfung gemäss
§ 37 Abs. 4 BPG erfolgt sei und auch eine diesbezügliche Begründung fehle.
Durch die Publikation solle es den Betroffenen ermöglicht werden, ihre Rechte
zu wahren und ihr rechtliches Gehör auszuüben. Eine Publikationspflicht sei bei
Vorhaben bejaht worden, bei denen aufgrund einer Änderung der Fassadenpläne dem
Bau ein neues Erscheinungsbild vermittelt werden sollte. Mit den angepassten
Plänen würden Veränderungen der Fassade vorgesehen. Aufgrund einer
„willkürlichen Projektanpassung erfolge beim Haus 4 keine Balkonvergrösserung
und kein Lifteinbau, während bei den restlichen Häusern mittels
Stahlkonstruktion neue Balkone vor die denkmalgeschützte Fassade gestellt
würden. Dadurch komme es zu einer sichtbaren Veränderung des denkmalgeschützten
Ensembles, sodass die betroffenen Nachbarn selbstredend vorgängig mittels
Publikation informiert werden müssten. Daher wären die Rekurrierenden 1 und 4
bei einem korrekten Ablauf des Verfahrens gemäss § 91 Abs. 1 BPG zur Erhebung
einer Einsprache legitimiert gewesen.

 

2.3      

2.3.1   Nicht
weiter einzutreten ist auf die Ausführungen der Rekurrierenden bezüglich des
Erlasses eines neuen Bauentscheides. Die Vorinstanz hat mit ihren Erwägungen
(E. 4) nicht in Abrede gestellt, dass ein solcher ergangen ist.

 

2.3.2   Voraussetzung
der Rekurslegitimation ist neben der materiellen Beschwer die formelle Beschwer
der Rekurrierenden. Diese setzt voraus, dass eine rekurrierende Partei am
Verfahren vor den unteren Instanzen teilgenommen hat (BGE 133 II 181 E. 3.2.
S. 187, VGE VD.2015.89 vom 15. September 2016 E. 1.2.2, VD.2013.223 vom 19.
September 2014 E. 2.2). Es ist daher ausgeschlossen, dass eine Partei, die an
einem Rekursverfahren nicht teilgenommen hat, nach erfolgter Rückweisung der
Sache zu einem neuen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift. Dieser Grundsatz kann
aber dann nicht gelten, wenn sich der Verfahrensgegenstand des ursprünglichen
und des neuen Verfahrens nicht decken. Vor diesem Hintergrund hat die
Vorinstanz zu Recht geprüft, ob das BGI das Baugesuch aufgrund der eingereichten
Austauschpläne hätte neu publizieren müssen, sodass sich auch Personen am
Verfahren hätten beteiligen können, die vor der Rückweisung der Sache zu neuem
Entscheid nicht mehr am Verfahren teilgenommen haben.

 

Gemäss § 30 BPV
werden Bauvorhaben, die im ordentlichen Bewilligungsverfahren zu bewilligen
sind, öffentlich angezeigt. Im ordentlichen Bewilligungsverfahren sind dabei
gemäss § 8 Abs. 2 ABPV Baugesuche bezüglich Bauten, Anlagen und Veränderungen
zu prüfen, welche wesentliche Aussenwirkungen entfalten. Hat ein Bauprojekt
keine wesentlichen Aussenwirkungen, so kann es im vereinfachten
Bewilligungsverfahren oder allenfalls gar im Meldeverfahren beurteilt werden (§
31 BPV, §§ 11 ff. ABPV). Dabei verzichtet das Bauinspektorat auf eine
Publikation und ein Einspracheverfahren, wenn keine öffentlichen Interessen und
keine Rechte Dritter berührt werden oder das schriftliche Einverständnis der
zur Einsprache berechtigten Dritten vorliegt. 

 

Diese Grundsätze
sind auch im Falle einer Projektänderung mittels der Einreichung von Austauschplänen
während laufendem Baubewilligungsverfahren zur Anwendung zu bringen. Eine
erneute Publikation hat dabei nur dann zu erfolgen, wenn die Projektänderung im
Vergleich zum bisher aufgelegten Projekt mit Bezug auf die Berührung
öffentlicher Interessen oder von Rechten Dritter wesentliche Änderungen enthält
(Gebhardt/Meyer/Nertz/Piolino, Die
Baubewilligung im Kanton Basel-Stadt, Basel 2014, S. 137 f.). In allen anderen
Fällen gilt das rechtliche Gehör möglicher Drittbetroffener durch die erste
Publikation und die erfolgte öffentliche Auflage der Gesuchsunterlagen als gewahrt
(Dussy, in: FHB Öffentliches
Baurecht, Zürich 2016, N 7.142).

 

Vorliegend ist
unbestritten, dass bezüglich des streitgegenständlichen Bauprojekts zweimal
eine Publikation erfolgt ist. Aufgrund dieser Publikationen konnten die von
diesem berührten Personen ihre Rechte wahren und ihr rechtliches Gehör mittels
Einsprache ausüben. Vergleicht man nun die Fassadenpläne der ursprünglich
aufgelegten Pläne vom 24. Januar 2013, welche mit dem Entscheid des BGI vom 30.
September 2014 teilweise bewilligt worden sind, mit den im Bauentscheid vom 2. Juni
2016 bewilligten Austauchplänen vom 30./31. März 2016, so wird deutlich, dass
diese entsprechend der Beurteilung durch die Vorinstanzen offensichtlich keine
wesentlichen neuen Aussenwirkungen entfalten. Vielmehr wurde einerseits an der
Vergrösserung der Balkone im Wesentlichen festgehalten, andererseits wurden
aber Eingriffe in die Gestaltung der rückwärtigen Fassade zurückgenommen. Dies
gilt insbesondere für die Fassade der Treppenhäuser. Neu sind dagegen die
Vergrösserungen der Fenster neben den Balkontüren. Diesbezüglich ist aber zu
beachten, dass für Veränderungen einzelner Fenster und Türen in der Fassade
gemäss § 12 Abs. 1 lit. c ABPV das vereinfachte Bewilligungsverfahren zur
Anwendung kommt. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit dadurch die Rechte Dritter
haben tangiert werden können.

 

Mit ihrer
Argumentation vergleichen die Rekurrierenden demgegenüber die mit den
Austauschplänen projektierten Veränderungen mit dem aktuellen Ausgangszustand
und nicht mit dem bereits publizierten Projekt. Darin kann ihnen nicht gefolgt
werden, weshalb ihrer Argumentation die Grundlage fehlt. 

 

2.3.3   Musste
das abgeänderte Projekt aber nicht neu publiziert und einem neuen
Einspracheverfahren unterstellt werden, so fehlt den Rekurrierenden 1 und 4,
die gegen den Bauentscheid Nr. 9‘057‘818 vom 30. September 2014 keinen Rekurs
an die Baurekurskommission erhoben haben, mangels Verfahrensbeteiligung im
weiteren Verfahren die Rekursbefugnis.

 

3.

3.1      Mit
Bezug auf die Rekurrierenden 2 und 3 hat die Baurekurskommission im
angefochtenen Entscheid (S. 4) erwogen, dass sämtliche der von ihnen
vorgebrachten Rügen bereits mit ihrem Entscheid vom 27. Mai 2015 behandelt und
rechtskräftig abgewiesen worden seien. Ihr Rekurs sei zwar teilweise
gutgeheissen worden. Dies sei aber nur in Bezug auf das Ergebnis des formellen
Entscheids (Rückweisung) geschehen. Inhaltlich seien ihre Rügen in Ziff. 26 des
Entscheids vom 27. Mai 2015 vollumfänglich abgewiesen worden. Wären die
Rekurrierenden mit den Erwägungen der Baurekurskommission vom 27. Mai 2015
nicht einverstanden gewesen, so hätten sie dagegen Rekurs erheben müssen.

 

3.2      Dies
bestreiten die Rekurrierenden mit ihrem vorliegenden Rekurs. Zur Begründung
machen sie geltend, dass Anfechtungsgegenstand immer nur das
Entscheiddispositiv, nicht aber allenfalls missliebige Begründungen bilden
könnten. An der Rechtskraft hätten Erwägungen nur Teil, wenn das Dispositiv
ausdrücklich oder stillschweigend auf sie verweise. Vorliegend hätten die
Erwägungen keinen Eingang in das Dispositiv gefunden, so dass diese auch nicht
hätten in Rechtskraft erwachsen können. 

 

Weiter machen
die Rekurrierenden geltend, dass grundsätzlich nur Endentscheide dem Rekurs
unterlägen. Zwischenentscheide seien dagegen nur selbständig anfechtbar, wenn
sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten. Dazu gehörten
auch Rückweisungsentscheide. Diese könnten nur ausnahmsweise angefochten
werden, wenn sie verbindliche Anordnungen enthielten und der unteren Instanz
keinen Ermessensspielraum beliessen. Der Entscheid der Baurekurskommission vom
27. Mai 2015 enthalte aber keine rechtlichen Vorgaben, welche die Vorinstanz
bei ihrem Entscheid habe befolgen müssen. 

 

3.3      

3.3.1   Als
Regel gilt, dass Anfechtungsgegenstand immer nur der Verfügungsentscheid, also
das Dispositiv bildet, nicht aber die Begründung (BGE 110 V 48 E. 3c S. 52).
An der Rechtskraft haben Erwägungen nur Teil, wenn das Dispositiv ausdrücklich
oder stillschweigend auf sie verweist (VGE 684/2004 vom 20. Oktober 2004 E. 2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 280; Stamm, a.a.O., S. 482). Dieser Grundsatz
erfährt aber bei einem Rückweisungsentscheid eine Differenzierung. Weist eine
Rekursinstanz eine Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück, so
ergibt sich die Tragweite dieser Rückweisung immer allein aus den
entsprechenden Erwägungen. Dies gilt unabhängig davon, ob im Dispositiv des
Entscheides explizit darauf verwiesen wird oder nicht. Hebt eine höhere
Instanz den Entscheid einer Vorinstanz auf und weist die Sache an diese zurück,
hat die Vorinstanz ihrer Neubeurteilung die rechtliche Begründung der oberen
Instanz zugrunde zu legen (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren
des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 85, 203; vgl. Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar BGG,
2. Auflage, Basel 2011, Art. 107 N 18; vgl. auch VGE VD.2010.211 vom 17.
Februar 2014). Zumindest die entscheidrelevanten Erwägungen in
einem Rückweisungsentscheid sind für die Vorinstanz bindend (vgl. dazu Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, 3. Auflage, N 1158; VGE VD.2016.60 E. 2.4.1). 

 

3.3.2   Vor
diesem Hintergrund ist auch die Anfechtbarkeit des Rückweisungsentscheides zu
beurteilen. Wie die Rekurrierenden zutreffend ausführen, stellen
Rückweisungsentscheide Zwischenentscheide dar. Diese unterliegen gemäss § 10
Abs. 2 VRPG grundsätzlich nur dann selbständig der Beurteilung durch das
Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können. Rückweisungsentscheide sind aber dann als Endentscheide
anfechtbar, wenn der Vorinstanz kein Entscheidungsspielraum zukommt und der
Entscheid nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE
138 I 143 E. 1.2 S. 148; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 281 f.; Stamm, a.a.O., S.
484 f; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O.,
N 1432; VGE VD.2016.216 vom 25. September 2017 E. 1.2, VD.2016.48 vom 31.
August 2016 E. 1.2, VD.2013.86 vom 29. November 2013 E. 1.2). Solche
Rückweisungsentscheide können unabhängig von einem nicht wieder gutzumachenden
Nachteil angefochten werden.

 

Mit ihrem
Entscheid vom 27. Mai 2015 hat die Baurekurskommission die Rügen des damals
rekurrierenden Nachbarn sowie der Rekurrierenden 2 und 3 sowie ihrer
Mitbeteiligten je getrennt behandelt. Die Prüfung der denkmalschutzrechtlichen
Rügen des Nachbarn führte die Baurekurskommission zum Schluss, dass das als
wichtiges Baugesuch im Sinne von § 3 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über den
Denkmalschutz (SG 497.100) zu qualifizierende Baubegehren dem Denkmalrat
unterbreitet werden müsse. Daraus folgerte die Baurekurskommission, dass der
Bauentscheid aufzuheben und die Sache zur Beurteilung durch den Denkmalrat und
zum Erlass eines neuen Bauentscheides an das BGI zurückzuweisen ist. Der Rekurs
des Nachbarn wurde daher gutgeheissen (E. 6-10). In der Folge hat die
Baurekurskommission die Rügen der Rekurrierenden 2 und 3, welche die Anwendung
des GAZW betroffen hatten, geprüft. Sie hat ausgeführt, dass während laufendem
Baubewilligungsverfahren das GAZW aufgehoben und durch das WRFG ersetzt worden
ist. Sie hat erwogen, dass die Sistierung des Baubewilligungsverfahren zulässig
und die Anwendung des WRFG zutreffend gewesen ist. In diesem Zusammenhang hat
es auch die gehörsrechtlichen Rügen der Rekurrierenden 2 und 3 geprüft und ist
zum Schluss gekommen, dass sich der Vorwurf der ungenügenden Begründung des
Einspracheentscheids als unberechtigt erweise. Zusammenfassend hat sie erwogen,
„die Rügen der Rekurrierenden erweisen sich als unbegründet“. Aus diesen
Gründen seien „die Rügen der Rekurrierenden (2.) inhaltlich abzuweisen. Da der
Bauentscheid aufgrund der Gutheissung des Parallelrekurses aufgehoben“ werde,
sei „deren Rekurs gleichwohl teilweise gutzuheissen“ (E. 26). 

 

Daraus folgt,
dass die auf das aufgehobene GAZW resp. das neue WRFG gestützten Rügen von der
Baurekurskommission abschliessend beurteilt worden sind und vom BGI aufgrund der
Bindungswirkung des Rückweisungsentscheides nicht mehr zu beurteilen waren.
Diesbezüglich kam der Vorinstanz somit kein Entscheidungsspielraum mehr zu und
diente der neu zu treffende Entscheid nur noch der Umsetzung des
oberinstanzlich Angeordneten. Demgegenüber war die denkmalschutzrechtliche
Beurteilung des Baugesuchs durch das BGI inhaltlich nicht vorgegeben und damit
offen. Zu beachten ist aber weiter die rügenrechtliche Besonderheit des
Bauverfahrens. Es ist zu berücksichtigen, dass im Baurekursverfahren gemäss §
92 Abs. 2 BPG von einer Partei keine neuen Einwände erhoben werden können, die
bereits im Einspracheverfahren hätten vorgebracht werden können. Daraus folgt,
dass eine Partei im Baurekursverfahren immer nur nach Massgabe der von ihr
erhobenen Rügen beteiligt ist. Mit Bezug auf die Rügen der Rekurrierenden 2 und
3 kam dem BGI nach dem Gesagten aber keinerlei Ermessen zu. Diese wurden von
der Baurekurskommission mit dem Entscheid vom 27. Mai 2015 abschliessend
beurteilt. Daraus folgt, dass im Rekursverfahren der Rekurrierenden 2 und 3 ein
Endentscheid vorlag.

 

Daran ändert
auch nichts, dass mit dem Dispositiv dieses Entscheides aufgrund des Obsiegens
eines anderen Rekurrenten und der damit bewirkten Aufhebung des durch die
Rekurrierenden 2 und 3 angefochtenen Entscheides insoweit von einer teilweisen
Gutheissung gesprochen wird. Aufgrund des gesamten Entscheides mussten die
anwaltschaftlich vertretenen Rekurrierenden 2 und 3 erkennen, dass ihre Rügen
abschliessend beurteilt sowie abgewiesen worden sind und somit in ihrem
Rekursverfahren ein Endentscheid vorgelegen hat. 

 

Aus der
Notwendigkeit der selbständigen Anfechtung des Rückweisungsentscheides für
Drittrekurrenten im Baubewilligungsverfahren, deren Rechtsmittel abgewiesen
worden ist, ergibt sich zwar eine Gabelung des Rechtswegs. Diese kann aber mit
Verfahrenssistierungen im einen oder anderen Verfahren ohne weiteres
aufgefangen werden. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die gegenteilige
Auffassung zu grösseren Problemen führt. Gegenüber den gar nicht mehr am
Verfahren beteiligten Rekurrierenden 2 und 3 war der neue Bauentscheid nur noch
anzuzeigen und ein Rekurs an die Baurekurskommission musste zum vornherein
scheitern, da die prozessual zulässigen Rügen der Rekurrierenden 2 und 3
bereits abschliessend beurteilt worden sind. 

 

4.

Schliesslich ist
festzustellen, dass die Rekurrierenden zur Erhebung von baurechtlichen und
denkmalrechtlichen Rügen, die nach der mit Entscheid vom 27. Mai 2015 erfolgten
Rückweisung des Verfahrens an das BGI allein noch zu beurteilen waren, gar
nicht mehr legitimiert sind (vgl. oben E. 1.3.3.3). Die Rekurrierenden haben im
Einspracheverfahren keine solche Rügen erhoben und können sie daher im weiteren
Verfahren nicht neu einbringen (vgl. oben E. 3.3.2). Soweit die Rekurrierenden
Bezüge zum Denkmalschutz genommen haben, können diese trotz der bloss geringen,
an die Begründungs- und Substantiierungspflicht im Einspracheverfahren zu
stellenden Anforderungen (vgl. dazu VGE VD.2014.225 vom 7. September 2016 E. 2.2)
nicht als bau- und denkmalrechtliche Rügen qualifiziert werden. So haben
die Rekurrierenden 1, 2 und 4 in der ersten Einsprache vom 26. Februar 2013 den
Erlass einer Zwischenverfügung beantragt, demgemäss auf das Baubegehren in
seiner am 30. Januar 2013 publizierten Form aufgrund der Mangelhaftigkeit des
Gesuchs selber nicht einzutreten sei. In der Zwischenverfügung sei
festzuhalten, dass bei Vorliegen eines vollständig ausgefüllten neuen Baubegehrens
eine neue 30-Tagesfrist zur Einsprache im Sinne des GAZW zu laufen beginnen
werde. Ausserdem stellten sie Antrag, dass die Zwischenverfügung den
Einsprechenden rechtzeitig vor Ablauf der ursprünglichen Einsprachefrist, also
rechtzeitig vor dem Freitag, 1. März 2013 verbindlich mitzuteilen sei.
Rekurrent 3, welcher am 28. Februar 2013 eine eigene Einsprache einreichte,
machte geltend, dass die Kriterien für die Erteilung einer Bewilligung zum
Abbruch von Wohnungen nicht zutreffend seien (Rekursantwortbeilage 3b). Beide
Einsprachen gehen jedoch mit keinem Wort auf denkmalschutzrechtliche Fragen
ein.

 

Mit der zweiten
Einsprache vom 5. Juli 2013 verlangten die Rekurrierenden, es sei auf das
Baubegehren in seiner am 5. Juni 2013 publizierten Form wegen mangelhafter
Ausschreibung nicht einzutreten und die Publikation wegen „irreführender
Rubrizierung der Ausschreibung“ und „irreführender Umschreibung der geplanten
Bauvorhaben“ zu wiederholen. Eventualiter verlangten sie die Abweisung des
Baubegehrens wegen einer Verletzung von § 3 lit. a-d des Ingresses und der
Generalklausel des GAZW. Subeventualiter beantragten sie die Sistierung des
Baubegehrens bis zur Volksabstimmung über die Ausrichtung der basel-städtischen
Wohnpolitik. Subsubeventualiter verlangten sie die Rückweisung des Baubegehrens
zur Verbesserung (Rekursantwortbeilage 3b). Die 30-seitige Begründung bezog
sich allein auf Fragen des GAZW, ohne auf den Denkmalschutz einzugehen. Die Rekurrienden
2 und 3 könnten daher aus einer Fortführung des Verfahrens zu den nicht
rechtskräftig entschiedenen Fragen keinen praktischen Nutzen mehr ziehen.

 

Als den
genannten Gründen war den Rekurrierenden die Berufung auf denkmalschutzrechtliche
Fragen im vorinstanzlichen Rekursverfahren somit verwehrt, weshalb die BRK zu
Recht nicht auf ihren Rekurs eingetreten ist.

 

5.         

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den unterliegenden Rekurrenten
aufzuerlegen und keine Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Rekurse der Rekurrenten 1 – 4 werden
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

            Die Rekurrenten 1 – 4 tragen die Kosten
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘400.–, inkl.
Auslagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrenten 1 – 4

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat

-      
Baurekurskommission

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Stähelin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.