# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 823c4e25-6cbe-53da-be76-2f35d2c317d0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.11.2021 52.2021.293
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2021-293_2021-11-02.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2021.293

   

  	
  Lugano

  2
  novembre 2021  

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Giorgia Ponti

  

 

 

statuendo sul ricorso del 5 luglio
2021 di

 

	
   

  	
   RI
  1   

   RI
  2   

   RI
  3   

   RI
  4   

  che
  compongono il Consorzio RI 5,

  rappresentato
  da:  RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 23 giugno 2021 (n. 3206) del
  Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato il
  servizio di trasporto degli allievi delle scuole speciali per il lotto 1 __________
  per gli anni scolastici dal 2021/2022 al 2025/2026 alla CO 1;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Il 21 gennaio 2020 il
Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
servizio di trasporto scolastico degli allievi delle Scuole speciali cantonali
a partire dall'anno scolastico 2020/2021 per una durata di 5 anni scolastici (FU
n. 6/2020 pag. 451 e segg.).

Il bando segnalava che il concorso era suddiviso in 5 lotti (Biasca e valli,
Bellinzonese, Locarnese e valli, Luganese, Mendrisiotto) e che i partecipanti
alla gara potevano concorrere per uno o più lotti.

Il capitolato d'oneri (al punto n. 5.1) enunciava, tra gli altri, il seguente
criterio di idoneità:

Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso
dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto
professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al
momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale
vale anche per le ditte consorziate.

 

B.   a. A seguito di
circostanze che qui non mette conto di rilevare, per quanto attiene al lotto 1
(__________), entro il termine utile sono giunte al committente 6 offerte. 

b. Con decisione del 9 settembre 2020 il Consiglio di Stato ha risolto di
deliberare la commessa al Consorzio formato dalle ditte __________ e __________,
la cui offerta si è posizionata al primo posto con 87.2 punti. Al secondo
rango, con 61.2 punti, è giunta l'offerta della ditta CO 1 di __________. Le
altre quattro offerte non sono state prese in considerazione. In particolare,
l'offerta del Consorzio RI 5, formato da RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 è stata esclusa
per mancanza della licenza federale di accesso alla professione per il
trasporto professionale di viaggiatori. Pure l'offerta della ditta T__________
è stata scartata per la mancanza, al momento dell'inoltro dell'offerta, della
predetta licenza, oltre che dei precontratti di acquisto dei veicoli.

c. Contro la predetta decisione del 9 settembre 2020 la ditta T__________ ha
inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che con
sentenza del 19 aprile 2021 (n. 52.2020.441) lo ha parzialmente accolto, annullando
la risoluzione impugnata. La Corte ha innanzitutto ritenuto corretta
l'estromissione della T__________, che non era ancora in possesso della
richiesta licenza federale. Ha quindi concluso che pure il Consorzio
deliberatario meritava l'esclusione dalla gara siccome anch'esso non ha
dimostrato di rispettare i criteri di idoneità già al momento del deposito
dell'offerta.

 

 

C.   Ripreso possesso
dell'incarto, il 23 giugno 2021 il Governo ha quindi aggiudicato la commessa
per gli anni scolastici 2021/2022 fino al 2025/2026 alla CO 1 per un importo
complessivo di fr. 1'023'150.- IVA inclusa, ritenendola l'unica rimasta in
gara.

 

 

D.   Contro questa
decisione insorgono ora dinanzi al Tribunale amministrativo i membri del
Consorzio RI 5, chiedendo in via principale l'accertamento della nullità della
risoluzione impugnata e l'annullamento del concorso relativamente al lotto 1. In
via subordinata domandano l'annullamento della delibera e la conseguente
aggiudicazione in proprio favore, rispettivamente l'annullamento del concorso limitatamente
al lotto 1; il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il
Consorzio ricorrente sostiene che il criterio di idoneità con cui il Governo ha
richiesto il possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione
per il trasporto professionale di viaggiatori sarebbe stato posto in modo
fuorviante e scorretto. Per eseguire il servizio del lotto 1, che concerne il
trasporto di non più di 8 scolari, il ricorrente disporrebbe di tutti i
requisiti esatti dalla legislazione in materia. Esso soggiunge che
l'aggiudicazione della commessa fino all'anno 2025/2026 sarebbe inoltre lesiva
delle prescrizioni del bando di concorso, che prevedevano la fine del mandato
al termine dell'anno scolastico 2024/2025. Mette infine in dubbio la
correttezza della valutazione operata dal committente dell'unica offerta
ritenuta valida.

 

E.   All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente, sostenendo che l'esclusione del Consorzio è
corretta in quanto i suoi membri non possiedono la licenza federale richiesta
dal bando di concorso, al contrario dell'aggiudicataria. La necessità di
disporre di tale permesso per tutti i tipi di veicolo era chiara ed è stata
confermata dapprima durante la serata informativa e in seguito per scritto in
risposta alle domande dei potenziali offerenti. Il committente ritiene inoltre
giustificata l'aggiudicazione del servizio di trasporto sino all'anno
scolastico 2025/2026 ritenuto che il precedente ricorso ha ritardato di un anno
l'inizio del mandato. 

 

 

F.    Pure
l'aggiudicataria ha domandato di respingere il gravame con argomenti analoghi a
quelli del committente.

 

 

G.   Il 6 agosto 2021 il
giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto
la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame concedendo al
committente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria fino al giudizio
di merito. 

 

 

H.   Con replica e duplica
le parti hanno ribadito le proprie tesi. Delle argomentazioni ivi contenute,
così come di quelle espresse con scritti successivi si dirà, per quanto
necessario, nei seguenti considerandi. 

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
La ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla gara (art.
15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a
contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece esserle
riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro
l'esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa
precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine.

 

1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita
dalla ricorrente forniscono al Tribunale sufficienti elementi per determinarsi
con cognizione di causa. Non occorre assumere le prove offerte dall'insorgente che,
come meglio si vedrà, sono insuscettibili di apportare ulteriori elementi utili
ai fini del giudizio. 

 

 

2.    2.1. Secondo
l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono
una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri
oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità.
Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di gara, soggiunge l'art. 10
cpv. 1 lett. c, la documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove
relative ai criteri d'idoneità. Queste norme
impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti
devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,
quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di
idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui
viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si
pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di
aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in
grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa
fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di
permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei
concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che
deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei. 

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto
nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche
nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo
tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei
concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di
concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie
di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a
concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il
committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei
criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369 del
23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010). 

2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e
criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri
che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della
commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa
categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri
sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate
dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il
capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. L'offerente che non adempie ai criteri di idoneità deve essere escluso
dalla procedura (art. 25 lett. a della
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100],
applicabile alle procedure rette dal CIAP in forza del rinvio dato dall'art. 4
cpv. 4 della stessa legge). 

3.    3.1. Il
Consorzio ricorrente contesta la propria esclusione dal concorso per il mancato
possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il
trasporto professionale di viaggiatori. Da un lato, tale licenza non sarebbe
necessaria per il tipo di trasporto oggetto della commessa, dall'altro lato il
criterio di idoneità sarebbe stato posto in modo fuorviante, a causa del
richiamo all'ordinanza sul trasporti di viaggiatori del 4 novembre 2009; OTV;
RS 745.11) anziché alla legge federale sull'accesso alle professioni di
trasportatore su strada del 20 marzo 2009 (LPTS; RS 744.10). 

3.2. Come accennato in narrativa, il capitolato d'appalto, al punto n. 5.1,
indicava il seguente criterio di idoneità:

Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso
dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto
professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al
momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale
vale anche per le ditte consorziate.

 

Ora, avendo il
committente esplicitamente richiesto l'autorizzazione federale di accesso
alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori, non vi sono
dubbi che i concorrenti dovevano dimostrare di possedere la licenza federale ai
sensi dell'art. 3 LPTS. Ciò non poteva sfuggire ai concorrenti, operanti nel
settore, malgrado il riferimento improprio all'OTV. Tant'è che alla propria
offerta, il Consorzio ha allegato un documento dal titolo Trasporti che
possono essere effettuati senza licenza, con l'intestazione dell'Ufficio
federale dei trasporti, in cui sono riportate spiegazioni sulla necessità della
licenza, con precisi riferimenti alla LPTS. Di nessuna rilevanza è la questione
di sapere se il ricorrente necessiti o no di tale autorizzazione federale per
lo svolgimento di un servizio come quello oggetto della commessa, per cui
impiegherebbe veicoli di nove posti. Infatti, l'ente banditore, rispondendo
alla domanda di un concorrente che chiedeva se la licenza federale era necessaria
anche per veicoli di 9 posti ha chiaramente confermato agli interessati,
prima della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, che l'obbligo
di possesso della licenza federale vale per tutte le ditte partecipanti (cfr.
scritto del 14 febbraio 2020 della Sezione della pedagogia speciale ai
concorrenti, risposta alla domanda 9). Il committente ha quindi esatto la
dimostrazione del possesso della licenza federale, a valere quale attestazione
dell'idoneità dei concorrenti indipendentemente dall'effettiva necessità della
stessa per svolgere la commessa a seconda dei veicoli impiegati. La condizione
di partecipazione alla gara posta dal committente era inequivocabile e non può
essere rimessa in discussione in questa sede dall'insorgente, che ha
partecipato al concorso senza riserve. La stessa non appare in ogni caso
scriteriata, dal momento che il rilascio della predetta autorizzazione sottostà
alla verifica di condizioni di affidabilità, capacità finanziaria e capacità
professionale dell'impresa di trasporto (art. 4 cpv. 1 LPTS). Non disponendo le
consorziate della richiesta autorizzazione, l'esclusione del Consorzio dalla
gara è pienamente giustificata, atteso che l'estromissione di un concorrente
per inidoneità è decretata direttamente dalla legge. 

 

 

4.    4.1. Estromessa
a ragione dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera
della commessa alla ditta resistente. Le censure della ricorrente rivolte
contro la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria, che a suo dire non
sarebbe la più vantaggiosa, non meritano pertanto di essere esaminate. Lo
stesso vale per le critiche inerenti alla qualità del servizio, assunto
dall'aggiudicataria dall'inizio dell'anno scolastico. Simili questioni
attengono all'adempimento del contratto, su cui spetterà al committente
vigilare.

4.2. Val comunque la pena di rilevare che con la decisione impugnata, il
committente ha deliberato la commessa per gli anni scolastici dal 2021/2022 al
2025/2026, autorizzando la Sezione della pedagogia speciale a concludere il
contratto per 3 anni, rinnovabili per i successivi due. Tale impostazione è
conforme a quanto stabilito dal capitolato d'appalto (pag. 8, punto 3.4),
benché il documento faccia riferimento alle date dal 2020/2021. Il fatto che
l'inizio del servizio sia stato procrastinato a causa dell'interruzione della
procedura dovuta ai ricorsi nulla muta alla predetta conclusione, dato che la
durata complessiva del mandato non supera quella di cinque anni prevista dal
bando di concorso. 

 

 

5.    Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.
La tassa di giustizia è posta a carico dei membri del consorzio ricorrente,
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art.
49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dai membri del Consorzio RI 5, resta a
loro carico.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110)
nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La vicecancelliera