# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d48f0af-296b-51ae-95de-e4565e7ffb5f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 20.09.2023 AL.2023.00071
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2023-00071_2023-09-20.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2023.00071

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais

Urteil vom 20. September 2023

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Caroline Conrad-Behr, LL.M.
Conrad & Partner Advokatur
Weite Gasse 14, Postfach 49, 5401 Baden

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Der 1974 geborene X.___ war ab 1. August 2005 als Geschäftsführer/Marketing Manager  bei Y.___ in Z.___ tätig (Urk. 8/21). Am 25. April 2022 wurde das Arbeitsverhältnis seitens Y.___ per 31. Juli 2022 ordentlich gekündigt (Urk. 8/8). Am 3. Mai 2022 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/1) und beantragte am 29. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2022 (Urk. 8/6). Nachdem der Versicherte die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher den ausgerichteten Taggeldern für die Kontrollperioden August bis Oktober 2022 zugrunde lag (Urk. 8/47), moniert hatte (Urk. 8/50), stellte die Unia Arbeitslosenkasse (Unia) mit Verfügungen vom 30. November 2022 fest, dass der versicherte Verdienst Fr. 4'635.-- betrage und für die Kontrollperiode August 2022 Anspruch auf 15 Taggelder respektive für die Kontrollperiode September 2022 Anspruch auf 22 Taggelder bestehe (Urk. 8/57-59). Die dagegen vom Versicherten am 22. Dezember 2022 erhobene Einsprache (Urk. 8/70) wies die Unia - nach Androhung einer möglichen Schlechterstellung (Urk. 8/89) - mit Entscheid vom 28. Februar 2023 (Urk. 2) ab, hob die Verfügungen vom 30. November 2022 auf, verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab 1. August 2022 und forderte vom Versicherten den Betrag von Fr. 16'061.-- zurück.

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 31. März 2023 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Entscheid vom 28. Februar 2023 sei aufzuheben und es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung festzustellen sowie der bereits ausbezahlte Betrag von Fr. 16'061.-- nicht zurückzufordern (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 27. April 2023 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 8. Mai 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer als Angestellter in der Einzelfirma seiner Ehegattin Dr. A.___ vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau lebten zwar aktuell getrennt, ein Arbeitslosenentschädigungsanspruch bestehe indes erst ab Datum eines allfälligen Scheidungsurteils. Entsprechend stehe ihm ab 1. August 2022 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu, weshalb die Einsprache abzuweisen sei und die ihm vom 1. August bis 31. Dezember 2022 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder zurückzufordern seien (S. 3 f.).
2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), seine ehemalige Arbeitgeberin sei nicht als Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung, sondern als selbständig Erwerbende einzuordnen. Er sei sodann nicht Inhaber der Einzelfirma B.___ gewesen, sondern sei 17 Jahre als deren Mitarbeiter angestellt gewesen und habe während dieser Zeit Arbeitslosenbeiträge bezahlt. Entsprechend könne ihm der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht verwehrt werden (S. 6 f. Ziff. 24 ff.). Er nehme an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit der genannten Einzelfirma nicht teil und habe keine entsprechende Zeichnungsberechtigung. Die Ehefrau treffe sämtliche unternehmerischen Entscheide alleine und führe das Unternehmen nach seiner Entlassung weiter. Damit habe er spätestens mit dem Ablauf der Kündigungsfrist per Ende Juli 2022 seine vermeintliche arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb verloren und könne die Entscheidungen der Einzelfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen. Er verfüge damit nicht über die unternehmerische Dispositionsfähigkeit, die Einzelfirma jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu beeinflussen. Es liege deshalb kein Fall von Missbrauchspotential vor, welcher in den Schutzgehalt von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG falle (S. 7 f. Ziff. 28 ff.). Der Beschwerdeführer wies im Weiteren darauf hin, dass der Ausschluss der Ehegatten von der Arbeitslosenentschädigung gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) und Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie das Kongruenzprinzip verstosse, wonach jeder, der für eine bestimmte Mindestdauer Beiträge bezahlt habe, im Falle der Arbeitslosigkeit geschützt sein solle (S. 8 f. Ziff. 37 ff.). Vorliegend sei zudem die Gleichbehandlung von (Ganz-)Arbeitslosigkeit und Kurzarbeit respektive die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung nicht gerechtfertigt, da kein mit Kurzarbeit vergleichbarer Sachverhalt vorliege (S. 9 ff. Ziff. 45 ff.). Schliesslich sei der von der Beschwerdegegnerin berechnete versicherte Verdienst falsch und belaufe sich auf monatlich Fr. 5'864.70 brutto, was einem Tagesverdienst von Fr. 270.25 brutto entspreche (S. 11 f. Ziff. 52 ff.).
2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. August 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 

3.
3.1    Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bis zum 31. Juli 2022 als Geschäftsführer/Marketing Manager beim Einzelunternehmen Y.___ angestellt war. Inhaberin dieses nach wie vor aktiven Einzelunternehmens ist die Ehefrau des Beschwerdeführers (vgl. www.«...».ch [zuletzt abgerufen am 12. September 2023]), welche das Unternehmen gemäss dessen Angaben weiterführt und damit als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG zu qualifizieren ist. 
3.2    
3.2.1    Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche zuletzt in BGE 145 V 200 bestätigt wurde (vgl. E. 1.2; vgl. auch Rz. B21 der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft). Diese ständige Rechtsprechung gilt analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG (Urteil des Bundesgerichts C 61/00 vom 24. Dezember 2003 E. 1.1 mit Hinweis; vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz. B34).
3.2.2    Die in der Einzelfirma ihrer Ehegatten mitarbeitenden Ehepartner sind vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben. Die Tatsache, dass sie mit dem Inhaber oder der Inhaberin eines Einzelunternehmens verheiratet sind und in dessen respektive deren Betrieb mitarbeiteten, genügt rechtsprechungsgemäss für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Ausschluss ist absolut zu verstehen, weshalb es nicht möglich ist, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Rüge des Beschwerdeführers, er selbst verfüge seit spätestens Ende Juli 2022 über keine unternehmerische Dispositionsfreiheit mehr (Urk. 1 S. 8 Ziff. 34 ff.), geht damit ins Leere.
    Was den Einwand des Beschwerdeführers betrifft, der Ausschluss der Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosentschädigung sei unverhältnismässig und ungerechtfertigt (Urk. 1 S. 8 ff. Ziff. 38 ff.), ist Folgendes festzuhalten: Der Ausschluss wird in Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG ausdrücklich vorgesehen. Diese Bestimmung ist dem Wortlaut nach zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten, woraus sich indes nicht folgern lässt, dass die darin genannten Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält beispielsweise ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über eine unternehmerische Dispositionsfähigkeit. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus (Urteil des Bundesgerichts C 199/2000 vom 30. April 2001 E. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 234 E. 7.b/aa). Diese hat – ebenso wie Art. 51 Abs. 2 AVIG, welcher im Betrieb mitarbeitende Ehegatten vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausschliesst – den Zweck, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, welches der Ausrichtung von Kurzarbeits-/Insolvenzentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Dieses Risiko ist dasselbe, ob es nun um Kurzarbeits-/Insolvenzentschädigung oder Arbeitslosentschädigung geht. Entsprechend rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von mitarbeitenden Ehegatten in Bezug auf die genannten drei Leistungsarten (BGE 142 V 263 E. 4.1). Dieses Missbrauchsrisiko besteht gemäss neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung bis zum Scheidungsurteil und unabhängig davon, ob und wie lange die Eheleute faktisch oder gerichtlich getrennt sind (BGE 142 V 263 E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall wird das Einzelunternehmen Y.___ nach dem 31. Juli 2022 von Dr. A.___ weitergeführt, womit die Ehefrau des Beschwerdeführers ihre unternehmerische Dispositionsfreiheit (vgl. E. 1.2) behalten hat. Der Beschwerdeführer und Dr. A.___ waren bei Erlass des angefochtenen Entscheids zudem unbestritten noch verheiratet.
    Im Weiteren geht auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Kongruenzprinzip (Urk. 1 S. 9 Ziff. 42 f.) ins Leere. Die Entrichtung von Beiträgen an die Arbeitslosenversicherung vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vermag keinen gleichsam automatischen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu begründen, sondern der Leistungsanspruch ist von weiteren (hier nicht erfüllten) Anspruchsvoraussetzungen abhängig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_374/2010 vom 12. Juli 2010). 
    Soweit der Beschwerdeführer in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Ausschlusseigenschaft «Ehegatte» eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 EMRK sieht (Urk. 1 S. 9), kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. So liegt mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV mit dem Argument der Missbrauchsverhütung eine höchstrichterlich bestätigte qualifizierte Begründung für eine rechtsungleiche Behandlung verheirateter Versicherter in der vorliegenden Konstellation vor. Art. 14 EMRK kommt des Weiteren keine selbständige Bedeutung als Menschenrecht zu und es wurde beschwerdeweise nicht geltend gemacht, dass und inwiefern ein konventionsgeschütztes Recht verletzt sein soll (vgl. zum akzessorischen Charakter von Art. 14 EMRK etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_499/2017 vom 30. August 2017 E. 3.2.1.1 und E. 3.2.2). 

4.    Im Lichte der obigen Erwägungen hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2022 und die Rückforderung in der Höhe von Fr. 16'061.-- – welche aufgrund der einzelnen Rückforderungsabrechnungen (Urk. 2 S. 6-10) ausgewiesen ist und im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wird – ist rechtens. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
    Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen Ausführungen zu den Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Höhe des versicherten Verdienstes (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Ziff. 52 ff.). Die im Zusammenhang mit der strittigen Höhe des versicherten Verdienstes von der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 4. Januar 2023 (Urk. 8/75-76) betreffend die Taggeldabrechnungen für November und Dezember 2022 (Urk. 8/73-74) wurden mit dem hier angefochtenen Entscheid mit der Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2022 seinem rechtlichen Gehalt entsprechend wiedererwägungsweise mitaufgehoben. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Caroline Conrad-Behr
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubSchleiffer Marais