# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3c6cb25-8742-5b07-a63d-08899ed67389
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.02.2024 BES.2023.59 (AG.2024.160)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2023-59_2024-02-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2023.59

 

ENTSCHEID

 

vom 22.
Februar 2024 

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen   

und Gerichtsschreiberin
MLaw Tugce Fildir 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                             Beschwerdeführer

[...]                                                                                        
Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                           
Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft 

vom 13. Februar 2023

 

betreffend Befehl für
erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

 

Sachverhalt

 

Die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer)
ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2023 ordnete die Staatsanwaltschaft die
erkennungsdienstliche Erfassung (Feststellung der Körpermerkmale und
Herstellung von Abdrücken von Körperteilen) des Beschwerdeführers an. Im
Anschluss an die am 23. März 2023 durchgeführte Einvernahme des
Beschwerdeführers wurde ihm der Befehl eröffnet und die Massnahme vollzogen.

 

Mit Beschwerde
vom 28. März 2023 hat sich der Beschwerdeführer gegen den Befehl zur
erkennungsdienstlichen Erfassung vom 13. Februar 2023 und dabei insbesondere
gegen die «Rohdatenerfassung zur späteren Erstellung eines 3D-Gesichtsprofils» gewendet.
Er beantragt, die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, sämtliche
erkennungsdienstlich erhobenen Daten umgehend zu vernichten und allfällige
bereits erfolgte Einträge in den entsprechenden Datenbanken umgehend zu
löschen. Namentlich seien die erhobenen daktyloskopischen Daten sowie die mit
der «neuen Rundum-Kamera» zum Zwecke der Erstellung eines 3D-Gesichtsprofils
erhobenen Daten unverzüglich zu vernichten und allfällige Einträge in den
entsprechenden Datenbanken zu löschen. Eventualiter sei festzustellen, dass die
erkennungsdienstlich erhobenen Daten zufolge Verletzung der Teilnahmerechte des
Beschwerdeführers nicht verwertet werden könnten. Der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu gewähren und die Staatsanwaltschaft im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme anzuweisen, die abgenommenen Rohdaten zwecks Erstellung
eines 3D-Gesichtsprofils aus den betreffenden EDV-Systemen auszusondern, für
die Dauer des Beschwerdeverfahrens unter separatem Verschluss zu halten und
anschliessend zu vernichten. Ausserdem sei der Staatsanwaltschaft die
Verwendung der Erkenntnisse aus den erkennungsdienstlichen Massnahmen und
insbesondere die Erstellung eines 3D-Gesichtsprofils zu untersagen. Dem
Beschwerdeführer seien die vollständigen Akten des Strafverfahrens zur
Einsichtnahme zuzustellen und ihm unter Einräumung einer angemessenen Frist die
Möglichkeit zu gewähren, seine Beschwerde zu ergänzen. Die «Rundum-Kamera» sei durch
das Gericht in Augenschein zu nehmen und die Staatsanwaltschaft dazu zu
verpflichten, über die Kamera eine Fotodokumentation zu erstellen und diese
mitsamt Benutzerhandbuch zu edieren. Schliesslich sei dem Beschwerdeführer die
Möglichkeit zu gewähren, auf eine allenfalls eingereichte Stellungnahme zu
replizieren, alles unter o/e-Kostenfolge. Mit Verfügung vom 28. März 2024 wurde
die Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme eingeladen und um Zustellung der
Verfahrensakten ersucht. Gleichzeitig wurde der Antrag des Beschwerdeführers um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. In ihrer Stellungnahme vom 2.
Mai 2023 hat die Staatsanwaltschaft die vollumfängliche Abweisung der
Beschwerde beantragt. Mit Eingabe vom 16. August 2023 hat der Beschwerdeführer
darum ersucht, für «eine StPO-konforme Einsichtnahme» in die Verfahrensakten zu
sorgen, worauf das Gericht die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 21. August
2023 aufgefordert hat, die Verfahrensakten zu paginieren und ein Aktenverzeichnis
zu erstellen. Die Staatsanwaltschaft ist dieser Aufforderung am 17. Oktober
2023 nachgekommen. In der Folge hat der Beschwerdeführer am 4. Dezember 2023
seine Replik eingereicht.

 

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.         

1.1      Gegen
Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft kann
innert zehn Tagen Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art.
396 Abs. 1 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1
Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). 

 

1.2      Als
Verfügungsadressat ist der Beschwerdeführer von der Zwangsmassnahme unmittelbar
berührt und hat – ungeachtet der bereits erfolgten erkennungsdienstlichen
Erfassung (vgl. dazu AGE BES.2014.116 vom 22. Mai 2015 E. 2.1) – ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids, womit er
zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

 

1.3      Im
Sinne eines Verfahrensantrags ersuchte der Beschwerdeführer das Gericht in
seiner Beschwerde vom 28. März 2023 (act. 2) um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung und um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Zur Begründung führte er
im Wesentlichen an, dass die eingesetzte «Rundum-Kamera» eine systematische
Erfassung von Beschuldigten ermögliche, wodurch «Vorratsdaten» für eine (noch)
nicht zulässige Gesichtserkennung gesammelt würden. Ausserdem sei er bereits am
11. April 2017 auf dem Polizeiposten Dornach in der fraglichen Sache
rechtshilfeweise befragt und erkennungsdienstlich erfasst worden, sodass die
Notwendigkeit der angeordneten Massnahme zu verneinen sei (Ziff. 10 ff.).
Mit Verfügung vom 28. März 2023 wurde dem Beschwerdeführer eröffnet, dass
sich die Gewährung der aufschiebenden Wirkung erübrige, da die
Staatsanwaltschaft bei Beschwerden gegen erkennungsdienstliche Erfassungen ohnehin
den Verfahrensausgang abwarte. Aus dem gleichen Grund waren auch keine vorsorglichen
Massnahmen angezeigt, zumal die Staatsanwaltschaft bei Gutheissung entsprechender
Beschwerden regelmässig angewiesen wird, gewonnene Daten wieder zu vernichten (statt
vieler: AGE BES.2022.115 vom 19. Dezember 2022 E. 3.4). Im Übrigen
handelt es sich bei der Annahme, die Staatsanwaltschaft würde erkennungsdienstlich
erfasste Daten in unzulässiger Weise weiterverwenden, um blosse Spekulation (dazu
bereits AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023 E. 1.2). 

 

2.         

Strittig ist
zunächst, ob die Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
verletzt hat. 

 

2.1      In
seiner Beschwerde vom 28. März 2023 (act. 2) macht der Beschwerdeführer
geltend, der Verfügung vom 13. Februar 2023 (act. 1) sei lediglich zu entnehmen,
dass er eines Delikts beschuldigt werde. Es sei selbstredend, dass gegen eine
Person nur im Falle eines Tatverdachts ein Verfahren eröffnet werden könne. Auf
weitere individuell-konkrete Umstände werde dagegen nicht hingewiesen, sodass die
Anordnung wie ein «begründungsloser routinemässiger Eingriff» daherkomme, was
gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig sei. In der
Begründung werde zudem auch nicht die Aufklärung der untersuchten Straftat an
sich als Grund für die erkennungsdienstliche Erfassung genannt, sondern bereits
begangene Delikte, für welche noch gar kein Tatverdacht bestehe (Ziff. 19 ff.).
  

 

2.2      Die
Staatsanwaltschaft erwidert in ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2023
(act. 4), dass auch nicht beschuldigte Personen erkennungsdienstlich
erfasst werden könnten. Deswegen sei es nötig, in der Verfügung klarzustellen,
dass der Beschwerdeführer eines Delikts beschuldigt werde. Weiter werde darin
auch eindeutig aufgezeigt, dass die aktuelle erkennungsdienstliche Erfassung
notwendig sei, um den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Übergabe von CHF
2'000.– für 500 Ecstasy-Tabletten zu identifizieren. Unter Umständen müsse eine
Fotowahlkonfrontation mit dem Belastungszeugen B____ durchgeführt werden; dazu
werde Bildmaterial benötigt. Der konkret vorgeworfene Erwerb von Betäubungsmitteln
sei zudem ein Hinweis auf weitere Delinquenz. Der Betäubungsmittelhandel sei weit
verzweigt; oft bestünden in laufenden Untersuchungsverfahren Hinweise auf
weitere involvierte Personen. Die erkennungsdienstlichen Daten dienten dazu,
eine Beteiligung des Beschwerdeführers an weiteren Straftaten zu bestätigen
oder zu entkräften. Anlässlich der vor der erkennungsdienstlichen Erfassung
stattgefundenen Einvernahme sei ihm denn auch vorgehalten worden, dass er
seinen Lebensunterhalt mit dem Verkauf von Ecstasy, Amphetamin, Meth und
Marihuana finanziere, wofür es konkrete Hinweise in einem WhatsApp-Chat gebe, den
man ihm vorgelegt habe. Damit seien die Gründe für die Zwangsmassnahme aus der
Verfügung ersichtlich gewesen; durch die Vorhalte in der Einvernahme seien sie
noch zusätzlich untermauert worden. Die in Frage stehende Verfügung erfülle
somit die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung (S. 2 f.). 

 

2.3      
In seiner Replik vom 4. Dezember 2023 (act. 9) wendet der Beschwerdeführer
dagegen ein, dass ein Blick in die Kurzbegründung der angefochtenen Verfügung
zeige, dass die Massnahme nicht etwa die Straftat zum Gegenstand habe, wegen
welcher das laufende Verfahren geführt werde, sondern es darum gehe,
herauszufinden, ob der Beschwerdeführer möglicherweise noch in andere, in der
Vergangenheit liegende Delikte involviert sein könnte, für die noch gar kein
Tatverdacht bestehe. Die in der Verfügung angegebene Begründung decke also die
nun in der Stellungnahme vorgebrachten Gründe in keiner Weise. Im zweiten Teil
der Stellungnahme versuche die Staatsanwaltschaft immerhin, so etwas wie einen
konkreten Tatverdacht hinsichtlich weiterer Delikte zu konstruieren, allerdings
ohne jeglichen Bezug zu irgendwelchen konkreten Straftaten. Sie probiere dieses
Manko dadurch zu retuschieren, dass sie ausführe, dem Beschwerdeführer sei
vorgehalten worden, er würde seinen Lebensunterhalt mit dem Verkauf von
Betäubungsmitteln bestreiten, wofür es in dem ihm vorgelegten WhatsApp-Chat
konkrete Anhaltspunkte gebe. Blosse Behauptungen der Staatsanwaltschaft könnten
jedoch keinen Tatverdacht untermauern. Aus den Akten ergäben sich keine
konkreten Anhaltspunkte, die einen Tatverdacht im Sinne der aufgestellten
Behauptungen begründen könnten (Ziff. 3 ff.). 

 

2.4      

2.4.1   Die
erkennungsdienstliche Erfassung ist gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich
anzuordnen und kurz zu begründen. An die Begründungsdichte dürfen keine
übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die gesetzliche Formulierung
zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine «kurze» Begründung fordert. Wie
umfassend diese Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemeingültigen
Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2021.54 vom 29. November 2021 E. 2.4,
BES.2021.84 vom 21. Oktober 2021 E. 2.1, BES.2018.216 vom 7. Juni 2019 E.
3; Weber, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2023, Art. 199 StPO N 5 f.). Nach der Rechtsprechung muss sie
aber jedenfalls auf die konkrete Situation des Einzelfalls Bezug nehmen (vgl.
AGE BES.2021.54 vom 29. November 2021 E. 2.4, BES.2020.186 vom
5. März 2021 E. 3.3, BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 2.2.4,
BES.2019.158 vom 17. Dezember 2019 E. 3.3, BES.2017.209 vom 14. August
2019 E. 4.3, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.3).

 

Ob eine
genügende Begründung vorliegt, beurteilt sich nicht nur anhand der
schriftlichen Anordnung. Zu berücksichtigen ist auch die übrige Aufklärung, die
anlässlich der Eröffnung des Befehls geleistet und dokumentiert wird. So werden
namentlich die Bekanntgaben in einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme mitberücksichtigt.
Entscheidend ist, ob für den Betroffenen insgesamt hinreichend klar erkennbar
ist, was ihm vorgeworfen wird und weshalb die Massnahme durchgeführt wird (vgl.
AGE BES.2022.82 vom 13. Dezember 2022 E. 2.2, BES.2022.110 vom 14.
November 2022 E. 2.2, BES.2020.186 vom 5. März 2021 E. 3.3,
BES.2019.18 vom 5. August 2019 E. 3.3.1, BES.2019.82 vom 30. Juli
2019 E. 3.2, BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213
vom 23. April 2019 E. 3.3).

 

2.4.2   Die
Staatsanwaltschaft weist in ihrer Stellungnahme zu Recht darauf hin, dass eine
erkennungsdienstliche Erfassung grundsätzlich nicht nur gegenüber einer
beschuldigten Person, sondern auch gegenüber Dritten zulässig ist, sofern die
Erfassung im Rahmen des Verfahrens erforderlich ist (Hansjakob/Graf, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 260 N 5
und 7a; Beydoun/Santschi, in:
Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 260 StPO N 4). Entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers kommt also dem Umstand, dass die
Kurzbegründung des angefochtenen Befehls einleitend feststellt, dass er eines
Deliktes beschuldigt wird, sehr wohl Bedeutung zu. Aus dem Befehl ergibt sich sodann,
dass dem Beschwerdeführer der Erwerb einer qualifizierten Menge Ecstasy
vorgeworfen wird, dass sich dieser Verdacht auf konkrete Aussagen stützt und
dass die erkennungsdienstlichen Massnahmen zu seiner Identifizierung sowie zur
Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte notwendig sind. Es trifft daher
nicht zu, dass die angeordneten Massnahmen gemäss Begründung gar nicht der
Aufklärung der konkret untersuchten Straftat dienen sollen. Immerhin ist dem
Beschwerdeführer jedoch dahingehend zu folgen, dass die Begründung äusserst
knapp ausfällt und insbesondere in Bezug auf die «weiteren Delikte» wenig
konkret erscheint. Wie bereits dargelegt, sind bei der Beurteilung einer
Kurzbegründung allerdings unter anderem auch allfällige Bekanntgaben anlässlich
einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme mitzuberücksichtigen. Die
angefochtene Verfügung wurde dem Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme
vom 23. März 2023 eröffnet (Vollzugsprotokoll vom 23. März 2023, act. 5). In
dieser Einvernahme (act. 5) wurde er ausführlich mit den Tatvorwürfen
konfrontiert. So wurde ihm vorgehalten, gemäss Aussagen von B____ diesem im
September 2016 in der Nähe des Bahnhofs Basel SBB CHF 2'000.– übergeben zu
haben, damit er ihm bei einem Dealer in Luzern 500 Ecstasy-Pillen besorge. Ihm
wurde auch ein WhatsApp-Chat vorgelegt, der belegen soll, dass B____ ihn an
einen Dealer namens C____ alias «[...]» vermittelt habe und dass er seinen
Lebensunterhalt mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln finanziere. Dem
Chatverlauf ist zu entnehmen, dass B____ von einer Person namens «E____», bei
der es sich um den Beschwerdeführer handeln soll, nach Ecstasy und anderen
Betäubungsmitteln gefragt wurde. Dabei interessierte sich «E____» unter anderem
für eine grosse Anzahl an Ecstasy-Pillen und sprach von einer «grossen
Nachfrage» nach Speed; es wurde ausführlich über Mengen und Preise kommuniziert
(Fotodokumentation der Stadtpolizei Winterthur vom 7. November 2016,
act. 5). Damit wurden die Vorwürfe des Erwerbs einer qualifizierten Menge
an Ecstasy und von «weiteren» begangenen Delikten anlässlich der Einvernahme hinreichend
und in einer für den Beschwerdeführer erkennbaren Weise konkretisiert. Dass die
erkennungsdienstliche Erfassung dazu dienen soll, diese Vorwürfe unter anderem
im Wege einer Fotowahlkonfrontation mit dem Belastungszeugen zu bestätigen oder
zu entkräften, liegt sodann auf der Hand. Der Vorwurf der Gehörsverletzung
erweist sich somit als unbegründet.

 

3.         Fraglich
ist weiter, ob die Staatsanwaltschaft durch den Ausschluss der Verteidigung von
der Anwesenheit bei der erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschwerdeführers
dessen Teilnahmerecht verletzt hat.

 

3.1      In
seiner Beschwerde vom 28. März 2023 (act. 2) beruft sich der Beschwerdeführer
darauf, dass sein Verteidiger anlässlich der Einvernahme vom 23. März 2023
beantragt habe, bei der erkennungsdienstlichen Erfassung anwesend zu sein, was
ihm jedoch nicht gewährt worden sei. Gerade der vorliegende Fall zeige auf,
warum ein Teilnahmerecht nicht nur bei Einvernahmen, sondern bei jeglicher Art
von Beweiserhebung zweckmässig sei. Hätte man den Verteidiger nämlich zur
erkennungsdienstlichen Erfassung zugelassen, hätte dieser die neuartige «Rundum-Kamera»
zur 3D-Gesichtsprofilerstellung sofort erkennen und die Problematik direkt vor
Ort ansprechen können. Das Teilnahmerecht diene eben nicht nur der Kontrolle
einer korrekten Beweiserhebung, sondern auch dazu, einzuschreiten, wenn die
Beweiserhebung an sich unzulässig sei. Aufgrund der Verletzung des Teilnahmerechts,
welches die Teilnahme des Verteidigers miteinschliesse, dürfe die
erkennungsdienstliche Erfassung nicht zu seinem Nachteil verwertet werden
(Ziff. 33 ff.).  

 

3.2      Die
Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2023
(act. 4) darauf, dass das Teilnahmerecht nur bei parteiöffentlichen
Beweiserhebungen gelte, welche sich im 4. Titel der StPO befänden. Die
Zwangsmassnahmen nach dem 5. Titel hingegen seien vom Teilnahmerecht
unbestrittenermassen nicht erfasst (S. 5).

 

3.3      Dem
hält der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 4. Dezember 2023 (act. 9)
entgegen, für das Teilnahmerecht sei nicht entscheidend, ob staatlicher Zwang
geübt werde oder nicht, sondern ob eine Beweiserhebung erfolge. Die
Verteidigung wolle gar nicht an der Zwangsmassnahme als solcher teilnehmen,
sondern an der Beweiserhebung. Würde man so argumentieren wie die
Staatsanwaltschaft oder das Appellationsgericht in AGE BES.2023.60 vom 29.
September 2023, würde auch an Einvernahmen kein Teilnahmerecht bestehen.
Natürlich hätten der Beschwerdeführer und sein Verteidiger keinerlei
Mitwirkungsrecht am Erlass einer Vorladung, unbestrittenermassen aber an der
Beweiserhebung mittels Einvernahme. Ein rechtsstaatliches Verfahren zeichne
sich durch die Möglichkeit der Kontrolle aus; dies sei der Grund, warum es das
Teilnahmerecht gebe. In diesem Sinne verkenne die Auffassung des
Appellationsgerichts in AGE BES.2023.60, wonach der Antrag auf Augenscheinnahme
der von der Staatsanwaltschaft eingesetzten Kamera obsolet geworden sei, die
Grundzüge eines rechtsstaatlichen, parteiöffentlichen Beschwerdeverfahrens. Der
Beschwerdeführer und seine Verteidigung seien nicht nur von der
Staatsanwaltschaft, sondern auch vom Appellationsgericht von der Augenscheinnahme
anlässlich der gerichtsinternen Weiterbildung ausgeschlossen worden. In
rechtsstaatlichen Verfahren gebe es keine geheime Beweiserhebung und keine
geheimen Akten. Da weder der Beschwerdeführer noch seine Verteidigung die
Möglichkeit gehabt hätten, an der Augenscheinnahme durch das
Appellationsgericht teilzunehmen, sei eine solche im vorliegenden Verfahren
zwingend durchzuführen (Ziff. 11 ff.).    

 

3.4      Gemäss
Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien, unter anderem also die beschuldigte
Person und ihr Rechtsbeistand, das Recht, bei Beweiserhebungen durch die
Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein. Bei Zwangsmassnahmen hingegen
besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Teilnahme der Verteidigung (AGE BES.2023.15
vom 25. April 2023 E. 2.3 mit Verweis auf Thormann/Mégevand,
in: Jeanneret et al. [Hrsg.], Commentaire romand, 2. Auflage 2019, Art. 147
StPO N 1 und Schmid/Jositsch,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich
2023, Art. 147 N 2). Da allerdings auch aus Zwangsmassnahmen Beweise
resultieren können, kann es sich unter Umständen aufdrängen, auf deren
Durchführung die gleichen Grundsätze zur Anwendung zu bringen, die für die
Teilnahme an Beweiserhebungen gelten (AGE BES.2023.15 vom 25. April 2023
E. 2.3). Was jedoch die vorliegend zur Diskussion stehende fotografische
Erfassung der beschuldigten Person anbelangt, hat das Appellationsgericht bereits
in seinem Entscheid AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023 E. 2.2.3
(mit Verweis auf Thormann/Mégevand,
a.a.O., Art. 147 StPO N 1; Wohlers,
in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2020, Art. 147 N 1; Weder, Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen – Eine
Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel, fokussiert auf das Teilnahmerecht
mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale 2016, S. 281, 284]) festgestellt,
dass der Verteidigung kein Teilnahmerecht zusteht. Der vom Beschwerdeführer in
seiner Replik gezogene Vergleich mit der Einvernahme vermag dieses Urteil nicht
in Frage zu stellen – im Unterschied zu einer Befragung kann der Verteidiger nämlich
durch seine Anwesenheit den technischen Vorgang des Fotografierens als solchen
nicht beeinflussen (so bereits AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023
E. 2.2.3).

 

In Bezug auf den
Antrag des Beschwerdeführers, die Kamera-Installation der Staatsanwaltschaft in
seiner Anwesenheit erneut in Augenschein zu nehmen, kann zunächst ebenfalls auf
den genannten Entscheid des Appellationsgerichts verwiesen werden. Darin wurde die
Funktionsweise der fraglichen Kameras detailliert beschrieben und auf ihre Gesetzeskonformität
hin überprüft (a.a.O., E. 3.2.2), sodass von einer Wiederholung der Augenscheinnahme
(oder einer ebenfalls beantragten Fotodokumentation und Edierung des
Benutzerhandbuchs) keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Darüber hinaus
lässt sich aus dem Teilnahmerecht ohnehin kein Anspruch darauf ableiten, die
von der Staatsanwaltschaft eingesetzten technischen Hilfsmittel einer
parteiöffentlichen Augenscheinnahme zu unterziehen, handelt es sich doch dabei
nicht um eine strafprozessuale Beweiserhebung zur Abklärung eines konkret
untersuchten Sachverhalts. Eine Verletzung des Teilnahmerechts liegt somit
nicht vor.  

 

4.         

Strittig ist schliesslich,
ob die materiellen Voraussetzungen der erkennungsdienstlichen Erfassung gegeben
waren. 

 

4.1      Die
Staatsanwaltschaft begründete ihre Verfügung vom 13. Februar 2023 (act. 1)
damit, dass der Beschwerdeführer eines Delikts beschuldigt werde und die
Massnahmen zur Identifizierung seiner Person notwendig seien. Es bestünden konkrete
Aussagen über den Erwerb einer qualifizierten Menge an Betäubungsmitteln,
weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass er in weitere Delikte verwickelt
sein könnte. Die erkennungsdienstlichen Massnahmen seien dazu geeignet, diese
Annahme zu bestätigen oder zu entkräften. 

 

4.2      Dagegen
wendet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 28. März 2023
(act. 2) ein, dass seine Identität schon vor der Anordnung vom 13. Februar 2023
(act. 1) bekannt gewesen sei (Ziff. 32) und dass man ihn bereits am
11. April 2017 wegen des in Frage stehenden Tatverdachts auf dem
Polizeiposten Dornach erkennungsdienstlich erfasst habe. Eine neuerliche
Erfassung sei somit nicht notwendig gewesen. Sie sei allein zu dem Zweck
angeordnet worden, Löschfristen in rechtsmissbräuchlicher Weise um Jahre
hinauszuschieben (Ziff. 18). Zur Abklärung von allfälligen vergangenen
Straftaten, für welche noch gar kein Tatverdacht bestehe, seien
erkennungsdienstliche Massnahmen nicht zulässig. Das Bundesgericht setze
hierfür in BGE 147 I 372 eine Vorstrafe wegen eigenhändiger Gewaltdelikte («Delikte
gegen die besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität») voraus.
Er sei weder vorbestraft noch würden ihm in irgendeiner Form Gewaltdelikte vorgeworfen.
Selbst wenn man schwere Betäubungsmittelkriminalität für einen Eingriff genügen
lassen wolle, stehe vorliegend als Anlasstat nur der Versuch eines einmaligen
Erwerbs von Betäubungsmitteln für einen Kaufpreis von CHF 2'000.– zur Debatte (Ziff.
29 ff.). Das «völlig neuartige System der fotografischen Erfassung mittels
einer Rundum-Kamera» stelle den Beginn einer vorratsmässigen Sammlung von Daten
für die Gesichtserkennung dar, die präventiven Zwecken diene (Ziff. 31) und der
es bereits an einer gesetzlichen Grundlage fehle (Ziff. 23 ff.).  

 

4.3      In
ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2023 (act. 4) entgegnet die Staatsanwaltschaft,
dass sich das Aussehen einer Person verändere, sodass die erkennungsdienstliche
Erfassung aus dem Jahr 2017 nicht ausreichend sei. Dass die neuerliche
Erfassung des Beschwerdeführers lediglich dem Hinausschieben von Löschfristen
diene, sei eine haltlose Unterstellung, zumal sich Löschfristen nicht nach dem
Datum der Erfassung, sondern nach dem Entscheid des urteilenden Sachgerichts
beziehungsweise der allgemeinen Verfolgungsverjährung richteten (S. 2). Auch
der Vorwurf einer flächendecken Rohdatensammlung für die Gesichtserkennung sei
entschieden zurückzuweisen. Es sei schlicht unsachlich, den
Strafverfolgungsbehörden zu unterstellen, sie würden die Möglichkeiten der
Technik entgegen den klaren Vorgaben des Gesetzes ausnützen. Die 3D-Vermessung
werde sowohl von der Lehre als auch vom Obergericht Zürich als zulässig
erachtet. Die neue Kamera erlaube es zwar grundsätzlich, mit den aufgenommenen
Bildern ein 3D-Kopf-Modell zu erstellen. Im System würden jedoch wie bisher
drei 2D-Bilder (Seiten-, Kopf- und Ganzkörperansicht) abgelegt. Die Rohdaten,
die die Erstellung eines 3D-Kopf-Modells ermöglichten, würden separat abgespeichert
und nach den gleichen Fristen gelöscht. Nur auf spezifische Anordnung der
Verfahrensleitung hin würden 3D-Kopf-Modelle hergestellt; z.B., wenn ein
Abgleich mit besonderen Tatortaufnahmen erforderlich sei. Selbst dies habe aber
nichts mit einer automatisierten Gesichtserkennung zu tun (S. 3 f.). Was
die Frage der Verhältnismässigkeit angehe, sei es inkorrekt, dass das
Bundesgericht für die Zulässigkeit erkennungsdienstlicher Massnahmen zur Aufklärung
von allfälligen vergangenen Straftaten eine Vorstrafe wegen Delikten gegen die
besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität verlange. Es habe
im Zusammenhang mit der Erstellung von DNA-Profilen schon mehrfach ausgeführt,
dass die in Frage kommenden Delikte von einer gewissen Schwere sein müssten,
ohne aber «eigenhändige Gewaltdelikte» zu verlangen. Als ausreichend seien etwa
Urkunden- und Ausweisfälschungen sowie Sprühereien an Zügen erachtet worden. Zu
berücksichtigen sei ausserdem, dass die erkennungsdienstliche Erfassung auch
bei Übertretungen zulässig sei. Vorliegend gehe es um die Zuordnung des
Beschwerdeführers zu bereits begangenen Betäubungsmitteldelikten. Diesbezüglich
liege ein «tatbezogener Tatverdacht» vor. Für den Abgleich mit Spuren- und
Bildmaterial aus anderen der Staatsanwaltschaft bekannten
Betäubungsmitteldelikten sei kein milderes Mittel ersichtlich. Da es sich zudem
aufseiten des Beschwerdeführers um einen leichten Grundrechtseingriff handle
und es auf der anderen Seite um die Aufklärung seiner Beteiligung am Betäubungsmittelhandel
gehe, seien die Massnahmen auch als zumutbar zu qualifizieren (S. 4 f.).

 

4.4      Dagegen
führt der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 4. Dezember 2023 (act. 9) an, dass
es nicht nachvollziehbar sei, warum die Staatsanwaltschaft die Rohdaten
überhaupt abspeichere, wenn es doch «absoluter Humbug» sein solle, dass sie auf
Vorrat Gesichtsdaten sammle. Die einzige Erklärung hierfür könne sein, dass sie
eben doch auf die Einführung einer automatisierten, flächendeckenden
Überwachung der Bevölkerung hoffe (Ziff. 1). Hinzu komme, dass sie die
gesammelten Rohdaten bereits jetzt mit zulässigen ED-Bildern gleichsetze, indem
sie sie abspeichere und erst nach Ablauf der für die ED-Bilder geltenden
Fristen lösche (Ziff. 2). Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung verkenne sie
zudem, dass die Rohdatenerfassung eher mit der Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs
als mit der einfachen fotografischen Erfassung zu vergleichen sei (Ziff. 8).
Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ergebe sich schliesslich aus BGE
147 I 372 eindeutig, dass die Anordnung von erkennungsdienstlichen Massnahmen
zur Aufklärung von vergangenen Taten eigenhändige Gewaltdelikte voraussetze
(Ziff. 9). 

 

4.5      

4.5.1   Bei
der erkennungsdienstlichen Erfassung werden die Körpermerkmale einer Person
festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen (Art. 260 Abs. 1 StPO).
Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden kann
(BGE 147 I 372 E. 2.1), ist die Abklärung des Sachverhalts (BGE 141 IV 87
E. 1.3.3). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der daraus
gewonnenen Daten berühren das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art.
13 Abs. 2 BV und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101];
BGE 147 I 372 E. 2.2, 145 IV 263 E. 3.4, 136 I 87 E. 5.1). Der Eingriff in die
körperliche Integrität ist nach ständiger Rechtsprechung als leicht einzustufen
(BGE 147 I 372 E. 2.3, 145 IV 263 E. 3.4, 144 IV 127 E. 2.1). Auch der
Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung wurde durch das Bundesgericht in
seiner früheren Rechtsprechung als leicht bewertet (vgl. 145 IV 263 E. 3.4, 144
IV 127 E. 2.1, je mit Hinweisen). In einem neueren Entscheid liess es allerdings
offen, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne (BGE 147 I 372 E. 2.3).

 

Einschränkungen
von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein
öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 Abs.
1-3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 lit. b bis lit. d StPO weiter präzisiert.
Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht
vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht
werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt
(BGE 147 I 372 E. 2.3.3). 

 

4.5.2   Das
Appellationsgericht hat in AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023 festgestellt,
dass es sich bei der vom Beschwerdeführer als «neuartige Rundum-Kamera»
bezeichneten Installation um fünf «normale» Kameras handelt, die es
ermöglichen, zeitgleich aus mehreren Winkeln zweidimensionale Fotografien in
guter Qualität zu erstellen, aus denen auf Anordnung der Verfahrensleitung hin mit
der entsprechenden Software ein dreidimensionales Gesichtsprofil angefertigt
werden kann (E. 3.2.2.3). Im selben Entscheid hat es auch konstatiert,
dass Art. 260 Abs. 1 StPO eine ausreichende gesetzliche Grundlage für diese Art
der Erfassung darstellt (E. 3.2.3). Folglich erweist sich der Einwand des
Beschwerdeführers, dass es der vorliegend angeordneten erkennungsdienstlichen
Erfassung an einer gesetzlichen Grundlage fehle, als unbegründet.  

 

Neben einer
gesetzlichen Grundlage wird für die Anordnung von erkennungsdienstlichen
Massnahmen auch ein hinreichender Tatverdacht verlangt (Art. 197 Abs. 1
lit. b StPO). Gegen den Beschwerdeführer wird ein Strafverfahren
wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt. Es besteht der
Verdacht, dass er in den Betäubungsmittelhandel verwickelt ist. Dieser Verdacht
stützt sich zum einen auf die Aussagen des Belastungszeugen B____ (Einvernahme durch
die Stadtpolizei Winterthur vom 20. Dezember 2016, act. 5; Einvernahme durch
die Luzerner Polizei vom 21. Juni 2018, act. 5), zum anderen auf einen
WhatsApp-Chat, in welchem eine Person namens «E____» –  vermeintlich der
Beschwerdeführer – beim Belastungszeugen Interesse an grossen Mengen
verschiedener Betäubungsmittel bekundet hatte (Fotodokumentation der
Stadtpolizei Winterthur vom 7. November 2016, act. 5). Ein
hinreichender Tatverdacht liegt somit vor.

 

Wie bereits
unter dem Titel des rechtlichen Gehörs ausgeführt (E. 2.4.2), dient die
erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers dazu, ihn im Wege eines
Spuren- und Bildabgleichs in Verbindung mit der Übergabe von CHF 2'000.– für
Ecstasy-Pillen und von weiteren Betäubungsmitteldelikten zu identifizieren. Zwar
trifft es zu, dass er in diesem Zusammenhang bereits im Jahr 2017
erkennungsdienstlich erfasst wurde. Gerade im jungen Alter – er war zu diesem
Zeitpunkt neunzehn Jahre alt – kann sich das Aussehen einer Person jedoch innerhalb
von wenigen Jahren erheblich verändern. Somit erscheint es als notwendig, zur
besseren Identifizierbarkeit aktuelle Fotografien zu erstellen.

 

Was schliesslich
die Verhältnismässigkeit (im engeren Sinne) der Anordnung betrifft, ist
zunächst festzuhalten, dass die erkennungsdienstliche Erfassung vorliegend
nicht bloss der Abklärung von Straftaten dient, für welche noch gar kein Tatverdacht
in Bezug auf den Beschwerdeführer besteht, sondern auch von bereits konkret
untersuchten Vorwürfen, bei welchen es sich keineswegs um blosse Bagatellen handelt,
geht es doch um die Beteiligung am Handel mit verschiedenen Betäubungsmitteln.
Die Gewichtigkeit dieser Vorwürfe rechtfertigt die angeordnete Zwangsmassnahme
ohne weiteres. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die
Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Erfassung zur Abklärung allfälliger
weiterer Straftaten sodann nicht auf Gewaltdelikte beschränkt. Vielmehr kommt
es darauf an, ob erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die
beschuldigte Person in andere Delikte «von einer gewissen Schwere» verwickelt
sein könnte. Dabei muss zwar berücksichtigt werden, ob die beschuldigte Person
vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, ist die erkennungsdienstliche Erfassung
jedoch nicht ausgeschlossen. Entscheidend ist letztlich, ob ernsthafte Gefahren
für wesentliche Rechtsgüter drohen (BGer 1B_259/2022 vom 23. Juni 2023 E.
4.3). Vorliegend geht es darum, eine allfällige Beteiligung des
Beschwerdeführers an weiteren den Strafverfolgungsbehörden bekannten Betäubungsmitteldelikten
abzuklären. Obgleich der Beschwerdeführer keine Vorstrafen aufweist, stellen
die konkret untersuchten Vorwürfe angesichts der zur Diskussion stehenden
Mengen an Betäubungsmitteln und der weiten Verzweigung des
Betäubungsmittelhandels erhebliche Anhaltspunkte für weitere Delinquenz in
diesem Bereich dar. Insgesamt ist daher mit der Staatsanwaltschaft auch in
dieser Hinsicht von der Verhältnismässigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen
Massnahmen auszugehen.   

 

5.         

5.1      Nach
dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 

 

5.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 800.– zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit
§ 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur.
Christian Hoenen                                         MLaw Tugce Fildir

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.