# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b8b0919-5661-5904-952b-f6f11e652a52
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.06.2005 12.2004.174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-174_2005-06-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.174

  	
  Lugano

  16 giugno 2005/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2004.41
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 21
gennaio 2004 da

 

	
   

  	
  AP 1 (D)

  rappr. dall’ RA
  1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 2 (I)

  rappr. dallo RA
  2 

  e

  AO 1 

  

 

con la quale è stato chiesto, in via cautelare, di far
ordine alla AO 1, di bloccare il pagamento della garanzia n. __________
dell’importo di € 97'500 emessa il 4 maggio 2002, su istruzione della AP 1, 
in favore della ditta AO 2, sino alla crescita in giudicato della decisione di
merito della vertenza, domanda avversata dalla convenuta AO 2, mentre che la AO
1 si è rimessa alla decisione del Pretore il quale, con decisione 9 settembre
2004,  l’ha respinta.

 

Appellante la parte istante la quale, con appello 17
settembre 2004, ha chiesto la riforma del primo giudizio nel senso di
accogliere la domanda cautelare, mentre la convenuta, con osservazioni 15
ottobre 2004, chiede la reiezione del gravame e la conferma del primo giudizio.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   AO
2 di __________ (nel seguito: la convenuta) e AP 1 di Pforzheim (nel seguito:
l’istante) hanno concluso, il 2 maggio 2002, un contratto, con validità sino al
31 dicembre 2003, con il quale la convenuta ha concesso all’istante il diritto
esclusivo di distribuire sui territori germanico ed austriaco oggetti di
gioielleria e bigiotteria del marchio __________ del gruppo __________ (doc. A
e B ; doc. 3).                  

                                         La
clausola 8 del contratto prevedeva l’obbligo per l’istante di ordinare merce
per almeno € 750'000.- ogni anno e la clausola 15 prevedeva, a garanzia di tale
impegno, che l’istante prestasse una garanzia bancaria di € 97'500.-.

La garanzia è stata emessa,
su ordine dell’istante, dalla AO 1 di __________ (nel seguito: la banca), con
validità sino al 31 gennaio 2004, e la sua escussione sottoposta alla sola
condizione che la convenuta, chiedendone il pagamento, confermasse per iscritto
l’inadempienza dell’istante (doc. C). 

 

 

                                   2.   Con
lettera 9 gennaio 2004 la convenuta ha chiesto alla banca l’escussione della
garanzia indicando che l’istante non aveva “provveduto al pagamento del
contratto nei termini stabiliti” (doc. D), mentre l’istante, conosciuta la
richiesta, ha intimato alla banca di non pagare (doc. E) e ha introdotto, il 21
gennaio 2004, la domanda cautelare che ci occupa intesa a far ordine alla banca
di non onorare la garanzia. Argomenta che la richiesta di controparte sarebbe
abusiva la stessa non essendo più in grado di fornire i prodotti richiesti poiché
il contratto di produzione e distribuzione le era stato revocato dal Gruppo __________,
e perché la convenuta sarebbe stata inadempiente non avendo provveduto alla
rimessa di cataloghi e di altro materiale pubblicitario, cosicché in realtà il
non raggiungimento dell’importo minimo stabilito dal contratto sarebbe da
ricondurre all’agire della convenuta stessa.

 

                                         Il
Pretore, con decreto supercautelare 22 gennaio 2004, ha ordinato alla Banca di
non pagare la garanzia. 

 

                                         La convenuta,
in occasione della discussione in contraddittorio sulla provvisionale ha
chiesto la reiezione della domanda cautelare osservando che la revoca del
contratto da parte del Gruppo __________ era dovuta anche al non
raggiungimento, da parte dell’istante, dei minimi di acquisto pattuiti che
l’avevano messo nella stessa situazione di fronte a questo Gruppo con il quale
aveva pure sottoscritto contratti con importi minimi garantiti di acquisto e
che, in ogni caso, tale risoluzione del contratto non poteva avere avuto
conseguenze per l’istante che mai, a fronte delle ordinazioni in essere sino a
pochi mesi dal termine della validità contrattuale, avrebbe potuto raggiungere
l’importo minimo d’acquisto stipulato.

                                         La AO 1
si è rimessa al giudizio del Pretore.

 

 

                                   3.   Il
Pretore ha respinto, con decreto 9 settembre 2004,  la domanda cautelare ritenendo,
in sostanza, che non fosse stato reso verosimile l’abuso di diritto da parte
della convenuta nella richiesta di pagamento della garanzia. Infatti non emerge
dall’istruttoria che il mancato raggiungimento della quota minima stabilita sia
imputabile alla convenuta, né che quando questa si è trovata nell’oggettiva impossibilità
di fornire la merce possedesse in portafoglio gli ordini dell’istante necessari
per il raggiungimento di tale quota. Inoltre, a ben vedere, nemmeno nel corso
del primo anno di validità del contratto tale quota era stata raggiunta, per
cui la convenuta avrebbe potuto legittimamente, già in precedenza, chiedere il
pagamento della garanzia.

 

 

                                   4.   Con
l’appello 17 settembre 2004 l’istante si aggrava contro la pronuncia del
Pretore chiedendo l’accoglimento della richiesta di blocco della garanzia
mentre controparte, con osservazioni 15 ottobre 2004, postula la reiezione del
gravame.

                                         Delle
argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nel seguito
dell’esposizione di diritto.

 

 

                                   5.   Preliminarmente
ci si potrebbe chiedere se l’appello sia ricevibile poiché lo stesso si limita,
per l’essenziale a riprodurre l’allegato di conclusioni contrariamente agli
insegnamenti della giurisprudenza che esigono critiche puntuali agli argomenti
della sentenza che non possono, evidentemente essere comprese nell’allegato
conclusionale che quella sentenza precede (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI App., ad art. 309 m. 36).

                                         La
questione può rimanere indecisa poiché l’appello non può trovare accoglimento
anche nel merito.

 

 

                                   6.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (Rep. 1990 p. 224; II CCA 25
agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc.
n. 131/94, Cocchi/Trezzini,
CPC-TI App., ad art. 376 m. 86;.),
affinché si possa ottenere una misura cautelare volta a far divieto alla banca
garante di onorare una garanzia a prima richiesta, bisogna che l'istante
dimostri sia l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento del
beneficiario della garanzia, sia che da ciò ne derivi un danno difficilmente
riparabile (DTF 100 II 145 consid. 4b; Dohm, Mesures
conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à
première demande", in SJ 1985 p. 417 e seg.; Dohm, Mesures
conservatoires dans le cadre des garanties bancaires "à première
demande", in SAS 1982 p. 54 e seg.; Kleiner, Bankgarantie,
4. ed., n. 21.51, 22.04, in particolare 22.12 e seg.; Kleiner, Die
Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in
SJZ 1976 p. 353 e seg., in particolare punto 3 in fine a p. 356; SJ 1991
p. 681; Egger, Probleme des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen
zahlbaren Bankgarantien, in SZW 1/90 p. 14 e seg.; ZR 1998 n. 92; Cocchi, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di
(contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in NRCP 2004 pag. 12 e seg.). L'esistenza
di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia
l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di
attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di
base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto (DTF 122
III 321). 

                                         Nell'ambito
delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova
stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere
verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso
di diritto é manifesto (nello stesso senso: SJ 1985 p. 614), ma
nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (DTF 108
II 228).

                                         

 

                                   7.   In concreto la convenuta ha chiesto l’escussione della garanzia
bancaria poiché l’istante non aveva adempiuto il contratto non raggiungendo la
quota minima annua di ordinazioni di 

                                         €
750'000.- mentre l’istante ne chiede il blocco, con ordine alla banca di non
darvi seguito, perché la sua inadempienza, non contestata, è dovuta a fatto
(mancata consegna del materiale pubblicitario e impossibilità di esecuzione
degli ordini) imputabile alla creditrice garantita.

                                         Si può
paralizzare l’escussione della garanzia bancaria quando una parte addebita
all’altra l’inadempimento senza però aver adempiuto essa stessa ai suoi
obblighi preliminari poiché, in tali situazioni, la richiesta di pagamento
della garanzia proveniente dalla beneficiaria assume carattere abusivo (cfr. Cocchi, Provvedimenti cautelari per
impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in NRCP
2004 pag. 17 p. 3.2.4.).

 

                               7.1.   Il
fatto che il Gruppo __________ abbia disdetto il contratto di licenza con la
convenuta (lettera 16 luglio 2003, doc. 5) non ha causato, rispettivamente e
meglio non avrebbe potuto causare alcuna difficoltà di adempimento delle
ordinazioni dell’istante - sino al 31 dicembre 2003, termine del periodo di
validità del contratto tra le parti - poiché __________  si era detta disposta
a lasciar vendere i prodotti sino a quella data (lettera 21 luglio 2003, doc.
6) rispettivamente perché, non più in grado la convenuta di dar corso alle ordinazioni,
le stesse sarebbero state onorate dal Gruppo __________ (comunicazione 4
ottobre 2003, doc. G). Ma, in ogni caso, mal si comprende quale origine abbia
potuto avere la difficile situazione, venuta in essere nella seconda metà del
2003, della convenuta sul mancato conseguimento dell’importo minimo di
ordinazioni che, nel periodo 9 luglio 2002/6 ottobre 2003, avevano raggiunto
l’importo complessivo di soli € 53'987 a fronte di un impegno annuo minimo per
€ 750'000.-. Questa situazione e la simile conseguenza, evidenziata dal Pretore
nel suo decreto, non ha trovato poi alcuna specifica e puntuale critica
nell’appello.

 

                               7.2.   Anche
la pretesa mancata consegna dei supporti pubblicitari, fosse anche vera, non
trova nesso causale con il mancato raggiungimento dell’importo minimo di
ordinazioni poiché il teste __________ - direttore della ditta __________, con
la quale aveva simile contratto di distribuzione come quello con AP 1 con
uguale importo minimo di ordinazione da conseguire, che riferisce di qualche
difficoltà al riguardo del materiale pubblicitario e dei cataloghi – afferma
anche però che la sua ditta acquistò dalla convenuta, nel periodo da marzo a
fine luglio 2003, merce per € 320'000.-, mantenendo così almeno per quei cinque
mesi, nonostante le carenze di supporto, l’impegno contrattuale delle
ordinazioni minime mentre l’istante, in 15 mesi, non era riuscita a procurarsi
ordinazioni che per un valore persino inferiore a quello mensile medio che
avrebbe dovuto raggiungere.

 

                               7.3.   L’istante
non ha quindi assolutamente reso verosimile l’esistenza di fatti che, se
accertati in modo completo e lampante nell’azione di merito, proverebbero l’abuso
manifesto della convenuta. Anzi questi fatti non porterebbero a concludere per
una inadempienza della convenuta direttamente causale con quella dell’istante e
per la quale la garanzia bancaria è stata emessa.

                                   8.   L’appello di AP 1 va così respinto con il carico di spese e
ripetibili.

 

 

Per i quali motivi

visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la
vigente TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello 17 settembre 2004 di AP 1 è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di Fr. 450.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 500.-), già
anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico con l’obbligo di rifondere a
AO 2 Fr. 850.- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
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                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

 

	
  terzi
  implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                      
Il segretario