# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27849ab2-4ea5-5004-8345-2742823e2b95
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 15.11.2006 AA060018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060018_2006-11-15.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060018/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und

die Ersatzrichterin Doris Farner-Schmidhauser sowie die Sekretä-

rin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2006

in Sachen

A.  AG,
in B.,

Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch die Rechtsanwälte C. und D. in E.

gegen

F. in Nachlassliquidation,
in G.,

Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt H.I. in J.

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 22. Dezember 2005 (HG050253/Z04/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien vereinbarten am 8. Dezember 1999/15. Mai 2001 eine

sogenannte Share Swap Transaktion ("Share Swap"). Grundlage dieser Transak-

tion war ein Bestätigungsschreiben der A. AG, L. Branch

– eine Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin – vom 8. Dezember 1999

("Confirmation"). Diese Confirmation verweist auf das ISDA Master Agreement,

welches von der A. AG, in L., am 23. November 1999 ausgefertigt und von der F.

am 15. Mai 2001 unterzeichnet wurde. Es ist unbestritten, dass es sich beim ISDA

Master Agreement um einen von der International Swap Dealers Association Inc.

austradierten Rahmenvertrag handelt, der bei Share Swap Transaktionen weltweit

standardmässig eingesetzt wird. Am 5. Oktober 2001 wurde der Beschwerdegeg-

nerin die provisorische Nachlassstundung bewilligt und Rechtsanwalt K. M. als

Sachwalter eingesetzt. Am 20. Juni 2003 wurde der inzwischen ausgearbeitete

Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gemäss Art. 317 SchKG genehmigt und

K. M. zum Liquidator bestimmt. Mit vorliegender Klage unterstellt die Beschwer-

degegnerin verschiedene Zahlungen, die sie der Beschwerdeführerin in Erfüllung

des Share Swap geleistet hat, der paulianischen Anfechtung (KG act. 2 S. 3).

Das ISDA Master Agreement enthält folgende Gerichtsstandsklausel (HG

act. 4/9, S. 13): "Jurisdiction". With respect to any suit, action or proceedings rela-

ting to this Agreement ("Proceedings") each party irrevocably:

(i) submits to the jurisdiction of the English courts, if this Agreement is ex-

pressed to be governed by English law, or to the non-exclusive jurisdiction of

the courts of the State of New York and the United States District Court lo-

cated in the Borough of Manhattan in New York City, if this Agreement is ex-

pressed to be governed by the laws of the State of New York; and

(ii) [...]

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Nothing in this Agreement precludes either party from bringing Proceedings

in any other jurisdiction (outside, if this Agreement is expressed to be governed by

English law, the Contracting States, as defined in Section 1 (3) of the Civil Juris-

diction and Judgements Act 1982 or any modification, extension or re-enactment

thereof for the time being in force) nor will the bringing of Proceedings in any one

or more jurisdictions preclude the bringing of Proceedings in any other jurisdic-

tion."

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 (KG act. 2) wies die Vorinstanz die

Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ab, da die Konkursverwaltung

bei der Anhebung der Anfechtungsklage nicht an eine vom Gemeinschuldner mit

einem Dritten abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung gebunden sei (a.a.O.,

besonders S. 9 E. 3.2 letzter Absatz). Eventualiter, d.h. wenn man von einer sol-

chen Bindung ausgehe, falle eine paulianische Anfechtungsklage nicht unter die

fragliche Gerichtsstandsklausel (a.a.O. S. 9-12 E. 3.3).

2. Ausschliesslich gegen diese E. 3.3 richtet sich die vorliegende,

rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher Aufhebung des vor-

instanzlichen Beschlusses und Rückweisung der Sache mit Bezug auf E. 3.3 zur

Verbesserung des Mangels und zur Neubeurteilung, eventualiter Ersetzung durch

einen neuen Entscheid mit Bezug auf die E. 3.3 seitens des Kassationsgerichtes

beantragt wird (KG act. 1 S. 2).

3. Die Kaution wurde rechtzeitig geleistet (vgl. KG Prot. S. 6 und KG

act. 11).

4. In ihrer Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin Ab-

weisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 18

S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). In der Folge

haben sich beide Parteien noch je zwei Mal vernehmen lassen (KG act. 21, 24,

27, 30).

5. Die Beschwerdeführerin hat gegen den vorinstanzlichen Beschluss

auch Berufung ans Bundesgericht erhoben (vgl. KG act. 1 S. 4 f.).

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 II.

1. Es ist allgemein anerkannt, dass die Verwerfung einer Unzuständig-

keitseinrede einen Fall von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO (prozessleitender Ent-

scheid/Ersparen eines bedeutenden Aufwands an Zeit oder Kosten für ein weit-

läufiges Verfahren) darstellt. (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, 3. Aufl., N 6a zu §

282). Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist daher grundsätzlich einzu-

treten.

2. Die in der Beschwerdeantwort geäusserte Rechtsauffassung, die

Vorinstanz hätte ihre E. 3.3 entsprechend deren Natur als Eventualbegründung

ohne weiteres weglassen können (KG act. 18 S. 3 Ziff. II.3), interpretiert die Be-

schwerdeführerin in ihrer ersten Vernehmlassung (KG act. 21 S. 2/3 als impliziten

Antrag an das Kassationsgericht, die Eventualbegründung ersatzlos zu streichen

und "überlässt es dem Ermessen des Kassationsgerichts zu entscheiden, ob die

ersatzlose Streichung der vorinstanzlichen Erwägung 3.3. opportun ist." Demge-

genüber nimmt die Beschwerdegegnerin in ihrer ersten Vernehmlassung (KG

act. 24 S. 2/3 an, E. 3.3 stelle ein blosses obiter dictum dar, wobei fraglich sei, ob

dagegen die Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig sei.

Die angefochtene E. 3.3 ist eine eigentliche Eventualerwägung bzw.- be-

gründung (und kein blosses obiter dictum), gegen welche die Nichtigkeitsbe-

schwerde zulässig ist; deren Gutheissung kann zu einer Streichung der Eventua-

lerwägung führen (vgl. ZR 83 Nr. 57; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O. N1 zu § 291),

aber nicht nach Massgabe von ''Opportunität'', sondern nur im Falle des Vorlie-

gens eines Nichtigkeitsgrundes im Sinne von § 281 ZPO.

3. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen die Auslegung der frag-

lichen Gerichtsstandsklausel, aber ausdrücklich nur gegen die subjektiven Ausle-

gungselemente (Wille der Parteien), nicht gegen die objektiven ("normativen''),

welche Elemente die Beschwerdeführerin – als Rechtsfragen – dem Bundesge-

richt zur Überprüfung vorgelegt hat (KG act. 1 S. 6/7). Dass diese Aufteilung an-

gesichts des Umstandes unzutreffend ist, dass der Prorogationsvertrag einen

Vertrag des kantonalen Prozessrechts darstellt, auf welchen das Vertragsrecht

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des OR nur analog anwendbar ist (Guldener, ZPR, 3. Aufl., S. 263), weshalb das

Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde (und nicht die Berufung) als das

zutreffende Rechtsmittel ansieht (BGE 116 II 622ff.), ist bezüglich der Vertrags-

auslegung im einzelnen vorliegend nicht weiterzuverfolgen, da nur die geltend

gemachten Nichtigkeitsgründe zu überprüfen sind (§ 290 ZPO); betr. die generelle

Rechtsfrage vgl. E. III.3 hiernach. Zudem ist damit auch die Ansicht der Be-

schwerdeführerin zu verwerfen, das Kassationsgericht habe seinen Entscheid

über die Nichtigkeitsbeschwerde bis zu einem allfälligen Unzuständigkeitsent-

scheid des Bundesgerichtes auszusetzen (vgl. KG act. 1, Ziff. 41 S.12).

 III.

1. Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung der Begründungs-

pflicht (KG act. 1 S. 6/7, ferner auch S. 8 Ziff. 27, a.E.), wobei sie auf die bundes-

gerichtliche Praxis verweist, wonach die Begründung kurz die wesentlichen

Überlegungen nennen müsse, von denen sich das Gericht habe leiten lassen und

auf die sich sein Entscheid stützt. Dabei ist für die Beschwerdeführerin nicht klar,

ob und inwiefern die Vorinstanz eine subjektive Vertragsauslegung vornimmt und

auf welche Aktenstellen (insbesondere zum ISDA Master Agreement oder zur

Geschäftskorrespondenz zwischen den Parteien) sie sich bei ihrer diesbezügli-

chen Beurteilung stützt. Des Weiteren setze sie sich mit den von der Beschwer-

deführerin vorgebrachten Argumenten nicht auseinander.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aus dem Anspruch auf

rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV – welcher Bestimmung § 156

Ziff. 9 GVG insofern entspricht – in vorliegendem Zusammenhang abzuleiten,

dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be-

troffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheid-

findung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren

Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen

seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb

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so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls  sachgerecht anfech-

ten kann. Dies ist nur möglich, wenn sich sowohl er als auch die Rechtsmittelin-

stanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sin-

ne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich

die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet in-

dessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich

auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I

102/103, 129 I 236).

Diesen Bedingungen genügt die vorinstanzliche Begründung in E. 3.3, mag

auch die Unterscheidung zwischen subjektiver und normativer Vertragsauslegung

nicht mit letzter wissenschaftlicher Präzision erfolgt sein. Auch die Bezugnahmen

auf das ISDA Master Agreement selbst sind genügend deutlich, wobei anzuneh-

men ist, dass weitere entsprechende Bezugnahmen (Aktenstellen, Korrespon-

denzen, Gutachten) von der Vorinstanz im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis,

implizit als nicht relevant angesehen wurden. Ein Nichtigkeitsgrund besteht mithin

in diesem Punkt nicht.

2. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass die Vorinstanz in diesem

Punkt kein Beweisverfahren durchgeführt hat (KG act. 1 S. 7/8). Dabei macht sie

im einzelnen geltend, die Vorinstanz habe keine Beweise zum ISDA Master

Agreement abgenommen und es auch unterlassen, mittels Parteibefragung oder

durch Prüfung der Geschäftskorrespondenz den von ihr behaupteten tatsächli-

chen Parteiwillen zu verifizieren.

Inwiefern in diesen Zusammenhang überhaupt ein Beweisverfahren not-

wendig und sinnvoll gewesen wäre, kann offen bleiben, da es die Beschwerdefüh-

rerin unterlässt, genau zu umschreiben, welche Beweismittel im einzelnen abzu-

nehmen gewesen wären (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zi-

vil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage S. 18). Die Beschwer-

deführerin nennt in diesem Zusammenhang keinerlei konkrete Beweismittel (da

beide Parteien juristische Personen sind, ist selbst die behauptete Unterlassung

einer "Parteibefragung" sehr unbestimmt).

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Unter diesen Umständen kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem

Punkt nicht eingetreten werden.

3. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin eine willkürliche Feststellung

des Inhalts der Gerichtsstandsklausel (willkürliche tatsächliche Annahmen) gel-

tend (KG act. 1 S. 8ff.). Was die Beschwerdeführerin unter diesem Titel im einzel-

nen rügt (KG act. 1 S. 10 - 12), erschöpft sich indessen in tatsächlicher Hinsicht –

ausdrücklich – im bereits mit den anderen Rügen geltend Gemachten (vgl. KG

act. 1 S. 11/12), während alles Übrige sich auf die Frage bezieht, ob die Gerichts-

standsklausel im ISDA Master Agreement generell auch paulianische Anfech-

tungsklagen (Art. 285ff. SchKG) mitumfasst. Das aber ist eine Rechtsfrage, wie

sich auch aus der Nichtigkeitsbeschwerde ergibt. Diese hat sowohl einen bundes-

rechtlichen Aspekt (Vereinbarkeit einer solchen Klausel mit Art. 285ff. SchKG) –

welcher nicht vom Kassationsgericht zu beurteilen ist – als auch – nach dem Ge-

sagten (E. II. 3 hievor) – einen in die Kompetenz des Kassationsgerichts fallenden

kantonalrechtlichen. Ob dabei die Vorinstanz diese Rechtsfrage richtig beantwor-

tet hat, kann aber vom Kassationsgericht nur unter dem Gesichtspunkt einer Ver-

letzung klaren materiellen Rechts geprüft werden (§ 281 Ziff. 3 ZPO). Eine solche

Verletzung ergibt sich indessen aus dem vorinstanzlichen Rechtsstandpunkt, auf

den im Sinne von § 161 GVG verwiesen werden kann, nicht. Die Nichtigkeitsbe-

schwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.

4. Mithin ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu-

treten ist.

 IV.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-

ren kosten- und entschädigungspflichtig.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 30'000.- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 331.--   Schreibgebühren,

Fr. 380.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 40'000.-- zu ent-

richten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich, sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Sekretärin: