# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 292725ab-8aea-5d0b-9a42-c1315f04ea4a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 12.11.2018 VWBES.2018.294
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2018-294_2018-11-12.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 12. November 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman  

 

In Sachen

AEK Energie AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas
Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG    

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

1.    Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner     

 

2.    Regio
Energie Solothurn,  vertreten durch Rechtsanwalt Ulrich Keusen    

 

Beschwerdegegnerinnen 

  

 

betreffend     Submissionsverfahren
/ Neuausrichtung elektrische Energieversorgung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Die Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen lud im Zusammenhang mit der geplanten Neuausrichtung der
Energieversorgung fünf Unternehmen zur Offertstellung betreffend «Netzverpachtung»
sowie als Option «Auslagerung Dienstleistungen an Dritte» ein. Innert Frist
reichten vier Unternehmen ein Angebot ein. Die Offertöffnung erfolgte am
3. April 2018.

 

2. Der Gemeinderat beschloss am
2. Juli 2018 knapp mehrheitlich, ab 2019 für die Stromversorgung des
Ortsteils Lüsslingen einen (Pacht-) Vertrag mit der Regio Energie Solothurn
abzuschliessen. Mit Orientierungsschreiben vom 3. Juli 2018 wurden die
nicht berücksichtigten Anbieterinnen über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt
und sinngemäss darüber informiert, dass für die Stromversorgung im Ortsteil
Nennigkofen wie bis anhin die Elektra Nennigkofen Genossenschaft und nicht die
Einwohnergemeinde zuständig sei. 

 

3. Gegen diesen Entscheid erhob die
nicht berücksichtigte AEK Energie AG (nachfolgend Beschwerdeführerin), v.d.
Rechtsanwalt Thomas Geiger, am 16. Juli 2018 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren in der Sache:

 

1.    Der Zuschlag der Vergabestelle an die
Zuschlagsempfängerin vom 3. Juli 2018 betr. Neuausrichtung Stromversorgung
Lüsslingen sei aufzuheben. 

2.    Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin
zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zur neuen
Entscheidung nach Massgabe der Erwägungen des Verwaltungsgerichts an die
Vergabestelle zurückzuweisen.

 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte die Beschwerdeführerin Folgendes: 

 

3.    Der Beschwerde sei zunächst
superprovisorisch und alsdann definitiv für die gesamte Dauer des
Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung zu gewähren und es sei der
Vergabestelle zudem superprovisorisch und alsdann definitiv ausdrücklich zu
verbieten, irgendwelche Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen, welche den Ausgang
des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, insbesondere
Vertragsverhandlungen sowie den Abschluss des Vertrags mit der
Zuschlagsempfängerin. 

4.    Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in
die Akten des vorliegenden Vergabeverfahrens zu gewähren, vorbehältlich
allfälliger berechtigter Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle oder der
Zuschlagsempfängerin.

5.    Der Beschwerdeführerin sei nach
erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen.

6.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer).

 

4. Am 18. Juli 2018 wurde der
Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.

 

5. Mit Eingabe vom 14. August 2018 liess
sich die Regio Energie Solothurn (Zuschlagsempfängerin), v.d. Rechtsanwalt
Christoph Hänni, zur Beschwerde vernehmen und stellte folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Auf die Beschwerde (mit
Superprovisorium) vom 16. Juli 2018 sei nicht einzutreten.

2.    Eventualiter sei die Beschwerde (mit
Superprovisorium) vom 16. Juli 2018 abzuweisen und die Offertzusage vom
3. Juli 2018 sei zu bestätigen. 

 

Verfahrensanträge:

3.    Der Beschwerdeführerin sei zunächst
superprovisorisch und alsdann definitiv für die gesamte Dauer des
Beschwerdeverfahrens zu verbieten, die Netznutzungstarife, die Jahressumme der
Netznutzungsentgelte sowie die Elektrizitätstarife für Lüsslingen zu
veröffentlichen.

4.    Das Gesuch um Akteneinsicht sei
abzuweisen, soweit die Offertunterlagen der Beschwerdegegnerin betreffend.

5.    Das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sei rasch abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

 

– unter Kosten- und
Entschädigungsfolge – 

 

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
16. August 2018 wurde auf Ziffer 3 der Rechtsbegehren der Regio Energie
Solothurn nicht eingetreten. 

 

7. Am 28. August 2018 nahm die
Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen, v.d. Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,
zur Beschwerde Stellung und stellte folgende Anträge:

 

1.    Auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten.

2.    Eventualiter: Die Angelegenheit sei zur
Neubeurteilung evtl. zum Abbruch des Vergabeverfahrens und dessen Wiederholung
an die Vergabestelle zurückzuweisen.

 

Verfahrensanträge:

 

1.    Die der Beschwerde erteilte
aufschiebende Wirkung sei aufzuheben;

2.    Eventualiter:

Der
Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen sei zu gestatten, mit der Beschwerdeführerin
einen bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Angelegenheit
befristeten Vertrag für den Betrieb des Elektranetzes Ortsteil Lüsslingen der
EG Lüsslingen-Nennigkofen abzuschliessen.

 

        –
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin – 

 

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
3. September 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin
teilweise bewilligt und der Einwohnergemeinde Frist gesetzt, bezüglich der
Auswertungstabellen (Beilage 15-17) die ihrer Auffassung nach von der
Akteneinsicht auszunehmenden Passagen genau zu bezeichnen. Mit ebendieser
Verfügung wurde weiter die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung der
Beschwerde beibehalten und festgestellt, dass es der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen
frei stehe, für die Dauer des Verfahrens einen befristeten Vertrag (mit Wirkung
ab 1. Januar 2019) abzuschliessen. 

 

9. Mit Eingabe vom 28. August 2018
reichte die Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen die entsprechenden
Abdeckungsvorschläge ein. Am 10. September 2018 wurden der
Beschwerdeführerin die geschwärzten Auswertungstabellen zugestellt. 

 

10. Mit Replik vom 26. September
2018 bestätigte die Beschwerdeführerin die in ihrer Beschwerde vom
16. Juli 2018 gestellten Rechtsbegehren in der Sache und zum Verfahren und
beantragte in Reaktion auf die zwischenzeitlich eingegangenen Rechtsschriften
der Regio Energie Solothurn und der Gemeinde explizit, dass das Gericht auf die
Beschwerde eintrete und behielt sich weitere Anträge ausdrücklich vor. 

 

11. Die Regio Energie Solothurn und die
Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen duplizierten am 12. Oktober 2018 bzw.
17. Oktober 2018. 

 

12. Am 2. November 2018 reichte die
Beschwerdeführerin ihre Triplik ein.

 

13. Die Gemeinde und die Regio Energie
Solothurn teilten am 6.  bzw. 7. November 2018 mit, dass auf weitere
Bemerkungen verzichtet werde.

 

14. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

 

 

II.

 

1. Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 5 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS
124.11]). Der direkte Rechtsweg an das Verwaltungsgericht steht offen, wenn der
Gemeinderatsbeschluss vom 2. Juli 2018 (bzw. das entsprechende, angefochtene
Orientierungsschreiben vom 3. Juli 2018) in den objektiven Geltungsbereich
des öffentlichen Beschaffungsrechts fällt (vgl. § 30 f. Submissionsgesetz
[SubG, BGS 721.54]). Im Folgenden ist daher darüber zu befinden, ob ein
öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vorliegt. 

 

2.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert,
im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle sowohl Offerten für die Pacht der
Netze als auch Offerten für die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang
mit dem Netzbetrieb und – unterhalt verlangt. Für die Gemeinde sei damit
weniger die rechtliche Einordnung des künftigen Vertragsverhältnisses als
vielmehr die Beschaffung eines Dienstleisters für die umfassende Erbringung der
von der Gemeinde im Zusammenhang mit der Stromversorgung gewünschten Leistungen
wesentlich gewesen. Das ausgeschriebene Pachtgeschäft stelle an sich wohl noch
keinen öffentlichen Auftrag dar (reines Veräusserungsgeschäft). Da aber
vorliegend insbesondere sämtliche erforderlichen Dienstleistungen, welche zur
Gewährleistung der Betriebssicherheit im Einzugsgebiet erforderlich seien, den
Beschaffungsgegenstand gebildet hätten (im Wesentlichen der Netzbetrieb und
Netzunterhalt, die Netzbewirtschaftung, die Energiemessung, das
Energiedatenmanagement [«EDM»] inkl. Abrechnung sowie die Energiewirtschaft),
seien letztlich die mit der Vergabe verknüpften Gegenleistungen im Vordergrund
gestanden, welche in ihrer Gesamtbetrachtung als Beschaffung von Mitteln oder
Leistungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu qualifizieren seien. Der
Vergabestelle sei es um die Erbringung einer umfassenden Dienstleistungspalette
im öffentlichen Interesse gegangen. Werde damit ein externer Dienstleister
betraut, erscheine dies jedenfalls als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 6
Abs. 3 (recte: 2) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB, BGS 721.521). Letztlich handle es sich um einen
Dienstleistungsauftrag, bei welchem die Anbieterin eine öffentliche Aufgabe im
Auftrag der Gemeinde gegenüber Dritten erfülle. Die Anbieterin entschädige die
Gemeinde für die Nutzung des Netzes durch Weitergabe des Netznutzungsentgelts und
erhalte andererseits als Entschädigung für ihre Leistungen von den
Endverbrauchern die Vergütung für die Stromlieferung. Dieser Vorgang erfülle
alle Merkmale einer öffentlichen Beschaffung. Es sei nicht zwingend
erforderlich, dass die (Gegen-) Leistung des Gemeinwesens in einer Geldzahlung
bestehe. Falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss komme, es handle sich
nicht um einen beschaffungsrechtlich relevanten Vorgang, wäre der Entscheid
über die Auswahl des künftigen Netzbetreibers dennoch ein öffentlich-rechtlicher
Entscheid hoheitlicher Natur, gegen welchen gemäss Art. 29a Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) Rechtsschutz gewährt werden
müsse. Die Gemeinde müsse ein transparentes, faires und auf objektiven,
sachlichen Gründen beruhendes Auswahlverfahren durchführen und mit einer
beschwerdefähigen Auswahlentscheidung abschliessen. 

 

2.2 Die Regio Energie Solothurn bringt
dagegen im Wesentlichen vor, von einem beschaffungsrechtlichen Vorgang könne
keine Rede sein, zumal sich die Vergabestelle letztlich für das Pachtmodell
entschieden habe, welches von vornherein nicht beschaffungsrechtlich relevant
sein könne. Wenn die Beschwerdeführerin fälschlicherweise davon ausgehe, dass
die Pachtvergabe für den Ortsteil Lüsslingen unter die submissionsrechtlichen
Regeln falle, hätte dies – wenn überhaupt (was ebenfalls bestritten werde) –
für das gewählte Dienstleistungsmodell des Ortsteils Nennigkofen zu gelten. Das
Schreiben vom 3. Juli 2018 falle nicht in den objektiven Geltungsbereich
des öffentlichen Beschaffungsrechts. Die Gemeinde trete nicht als Nachfragerin,
sondern als Anbieterin auf, indem sie das Recht zur ausschliesslichen
Gewährleistung der elektrischen Versorgung vergebe. Gewisse Dienstleistungen,
welche gegebenenfalls im Rahmen der Pacht erbracht würden, würden nichts am
Charakter des ausgeschriebenen Geschäfts als Verkauf einer Sachleistung durch
die Vergabestelle ändern. Da kein Vergaberecht Anwendung finde, habe die
Vergabestelle frei darüber entscheiden können, an wen sie die Pacht habe
vergeben wollen. Eine freiwillige Unterstellung dieses privatrechtlichen
Vorgangs unter die verwaltungsgerichtliche Beurteilung sei der zwingenden
Kompetenzordnung im Verwaltungsrecht fremd. Die Verpachtung des Stromnetzes
durch den Eigentümer habe nichts mit der Übertragung der Aufgabe zu tun. Die
Beschwerdeführerin wäre weder legitimiert noch fähig, eine solche öffentliche
Aufgabe zu übernehmen. Ein Auswahlentscheid eines Vertragspartners als
anfechtbaren Hoheitsakt zu betrachten, sei falsch. 

 

2.3 Die Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen führt aus, es werde bestritten, dass es sich im
vorliegenden Fall um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages handle. Die
Einwohnergemeinde überlasse einem Pächter ihr Netz zur Nutzung und dieser
richte ihr eine Pachtentschädigung aus. Sie beschaffe also nicht eine Leistung
gegen ein zu bezahlendes Entgelt, sondern überlasse das Netz dem Pächter und
erhalte als Gegenleistung eine Vergütung. Der Vorgang sei also geradezu konträr
zu einer Beschaffung im submissionsrechtlichen Sinne, welche sich dadurch
auszeichne, dass die Vergabestelle eine Vergütung bezahle. Die Dienstleistungen
im Rahmen des Pachtmodells seien keine Aufträge an den Pächter, sondern würden
Klarstellungen und Präzisierungen von Aufgaben darstellen, welche sich
sachlogisch aus dem Pachtverhältnis für den Pächter ergeben, damit er die Pacht
sorgfältig ausüben könne. Die betreffenden Aufgaben hätten keine eigenständige
Bedeutung für welche der Pächter ein Entgelt der Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen erhalten würde. Damit stehe fest, dass die Vergabe des
Pachtmodells keinen öffentlichen Auftrag darstelle und daher auf die Beschwerde
nicht eingetreten werden könne. Im Übrigen werde bestritten, dass die
Energieversorgung eine staatliche Aufgabe sei. Ob vorliegend ein
Konzessionsverhältnis vorliege, werde ebenfalls bestritten, da die
Vergabestelle ein Pachtverhältnis anstrebe. Welche Gegenleistungen die
Beschwerdeführerin erbringen solle, führe diese nicht aus und würden sich auch
nicht aus der Ausschreibungsgrundlage ergeben. 

 

3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist für
öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren
oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine
Aufgaben wahrzunehmen. Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat
einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche
Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut
beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder
reguliert. Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine
Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil
der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein
Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält. Anders
verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession
untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die
normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden. Die Verleihung
einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts
folglich nicht aus. Ist die Erteilung einer Sondernutzungskonzession in ein
Gesamtgeschäft eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des
Geschäfts ergeben, dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu
qualifizieren ist. Als naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere
dann, wenn bei der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer
Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern
die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben
(BGE 144 II 177 E. 1.3.2 mit Hinweisen).

 

3.1 Zu prüfen ist zunächst, ob die Stromversorgung
als öffentliche Aufgabe zu betrachten ist, was von der Gemeinde bestritten wird.
Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport und
die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund
erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren, hat der
Bundesgesetzgeber davon jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. Die
Produktion von Elektrizität untersteht grundsätzlich der Privatwirtschaft bzw.
der Wirtschaftsfreiheit, ebenso der Kauf und Verkauf (Art. 4 Abs. 2
Energiegesetz [EnG, SR 730.1]), ausser für die festen Endverbraucher (Art. 6
Abs. 1 und 6 Bundesgesetz über die Stromversorgung [Stromversorgungsgesetz,
StromVG, SR 734.7]). Da aber für das elektrische Leitungsnetz ein faktisches
Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung der produzierten Elektrizität
meistens nur möglich, wenn das bestehende Leitungsnetz benützt werden kann. Um
trotzdem eine marktwirtschaftliche Stromversorgung zu ermöglichen, sieht das
Gesetz einerseits vor, dass für jedes Gebiet ein Verteilnetzbetreiber
bezeichnet wird, der in seinem Gebiet ausschliesslich das Netz betreibt (Art. 5
Abs. 1 StromVG); andere Betreiber können nicht im gleichen Gebiet ein Netz
betreiben. Andererseits verpflichtet das Gesetz die Verteilnetzbetreiber,
Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger an das Netz anzuschliessen (Art. 5
Abs. 2 StromVG) und Dritten gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG (mit Ausnahme der
festen Endverbraucher, Art. 6 Abs. 6 StromVG) diskriminierungsfrei den
Netzzugang zu gewähren (vgl. BGE 143 I 395 E. 4.2 S. 400 f.). 

 

3.2 Die Grundversorgung mit Elektrizität
ist Teil des «Service Public». Der Bundesrat hat im Einklang damit denn auch
die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn die sichere und erschwingliche
Versorgung mit Elektrizität im Inland gefährdet sein sollte (Art. 9 StromVG).
Netzanschlüsse und damit auch Netzanschlussverhältnisse sind unabdingbar, um
die Grundversorgung der von dieser erfassten Endverbraucher (vgl. Art. 6 Abs. 1
StromVG) zu gewährleisten. Konsequenterweise verpflichtet das StromVG die
Netzbetreiber in den in Art. 5 Abs. 2-4 StromVG (gegebenenfalls i.V.m.
kantonalem Recht) genannten Fällen, solche Netzanschlussverhältnisse
einzugehen; die Netzbetreiber unterliegen also einem Kontrahierungszwang. Dass
die Grundversorgung mit Elektrizität und infolgedessen auch die
Netzanschlussverhältnisse in diesem Bereich öffentlichen Interessen dienen und
damit öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden, bedarf keiner weiteren Worte (BGE
144 III 111 E. 5.2; vgl. ebenso Martin Föhse: Grundversorgung mit Strom –
ein Überblick zu Rechtsverhältnissen und Zuständigkeiten, in: AJP 10/2018, S.
1235 ff., S. 1245; Hans Rudolf Trüeb/Daniel Zimmerli: Keine
Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber,
in: ZBl 112/2011, S. 115 und Kathrin S. Föhse: Die Leiden der jungen
Strommarktordnung – aktuelle Probleme des StromVG unter besonderer Berücksichtigung
der Rechtsprechung zu Netzgebietszuteilung und Grundversorgung, in: recht 2015,
S. 125 ff., S. 142). Nach dem Gesagten steht jedenfalls fest, dass der Betrieb
des Stromnetzes und die Belieferung mit Strom im Rahmen der Grundversorgung auf
dem Gebiet der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen als öffentliche Aufgabe
zu qualifizieren ist. 

 

3.3 Vor dem Hintergrund des gesetzlichen
Ausschliesslichkeitsrechts des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem
Gebiet (vgl. BGE 143 I 395 E. 4.3 S. 401) wird in der Literatur vereinzelt die
Ansicht vertreten, der Bundesgesetzgeber habe damit ein bundesrechtliches,
mittelbares rechtliches Monopol zur Stromversorgung in einem bestimmten Umfang
geschaffen. Die Übertragung des Versorgungsauftrags in der Grundversorgung an
einen Netzeigentümer oder Netzbetreiber ergehe in der Gestalt einer Konzession
des öffentlichen Dienstes, ähnlich dem Grundversorgungsauftrag im
Fernmelderecht (vgl. Kathrin S. Föhse, a.a.O., S. 142; vgl. auch Martin Föhse,
a.a.O., S. 1237; a.M.: BGE 144 III 111 E. 5.2). Eine derartige Konzession wird
für Tätigkeiten erteilt, die im öffentlichen Interesse liegen und dem Service
public zuzuordnen sind. Mit der Konzession soll nicht nur das Recht, sondern
gleichzeitig auch die Pflicht auferlegt werden, den anvertrauten öffentlichen
Dienst auch tatsächlich zu betreiben (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2014, § 45 Rz. 20).

 

3.4 Indem die Einwohnergemeinde
Lüsslingen-Nennigkofen der Regio Energie AG das Recht erteilt hat, während fünf
Jahren die Stromleitungen auf dem Gemeindegebiet zu betreiben und die Endverbraucher
mit Strom zu beliefern, hat sie eine Verwaltungsaufgabe auf eine selbständige
öffentlich-rechtliche Unternehmung übertragen. Gemäss Ausschreibungsunterlagen erfolgt
die Übertragung auf vertraglicher Basis mittels «Netzverpachtung» bzw.
«Auslagerung der Dienstleistungen an Dritte». Ob in dieser Aufgabenübertragung auch
eine Konzession des öffentlichen Dienstes zu erblicken ist, kann offengelassen
werden, wie nachfolgend noch aufzuzeigen sein wird. Eine bloss zivilrechtliche
Angelegenheit, so die Regio Energie Solothurn, liegt angesichts der
Qualifizierung der Grundversorgung nach Art. 6 StromVG als staatliche Aufgabe
aber nicht vor.

 

3.5 Fraglich ist, ob eine öffentliche
Beschaffung vorliegt, wenn der Staat mittels Leistungsauftrag eine öffentliche
Aufgabe an einen Privaten überträgt und diesem für die Aufgabenerfüllung eine
Abgeltung entrichtet oder der Leistungsbeauftragte das Entgelt aufgrund
öffentlich-rechtlicher Vorschriften (namentlich in Form von Gebühren oder
Sozialversicherungsleistungen) direkt von Dritten erhält. Solche
Aufgabenübertragungen finden vor allem im Bereich der Grundversorgung (Service
Public) statt, etwa in den Bereichen der Personenbeförderung,
Telekommunikation, Energieversorgung oder Gesundheitsversorgung. Die Tatsache,
dass in diesen Fällen der Staat für die Aufgabenerfüllung öffentliche Gelder
einsetzt bzw. die Abgeltung durch Dritte vorsieht, spricht für die Anwendung
des Beschaffungsrechts. Dagegen ist einzuwenden, dass die Übertragung einer
öffentlichen Aufgabe an Dritte einen öffentlich-rechtlichen Akt darstellt und
in den Formen des öffentlichen Rechts (Verfügung, verwaltungsrechtlicher
Vertrag oder auch direkt mittels Rechtssatz) erfolgt. Entsprechend ist das
Angebot (Inhalt der Leistung und insbesondere auch die Preise)
öffentlich-rechtlich reguliert. Ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Anbietern
kann unter diesen Umständen nur noch beschränkt stattfinden. Allerdings steht
es dem Gesetzgeber frei, die Vergabe von Leistungsaufträgen künftig dem
Beschaffungsrecht zu unterstellen (Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn:
Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2015, N 1015).  

 

3.6 Der Bundesrat hat am 15. Februar
2017 die Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) verabschiedet (BBl 2017, 1851 ff.). Art. 8 Abs. 1 und 2
sowie Art. 9 des Gesetzesentwurfs zum revidierten BöB sehen neu eine Legaldefinition
des «öffentlichen Auftrages» vor (vgl. Tomas Poledna/Ralph Trümpler: Die
Vergabe von Spitexdienstleistungen durch die öffentliche Hand, in: AJP 2/2018, S.
187 ff., S. 189). Die entsprechenden Bestimmungen lauten folgendermassen:

 

Art. 8   Öffentlicher Auftrag

 

1  Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen
Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit
sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische
Leistung durch die Anbieterin erbracht wird.

 

2  Es werden folgende Leistungen unterschieden:

a.  Bauleistungen;

b.  Lieferungen;

c.  Dienstleistungen.

 

Art. 9   Übertragung öffentlicher
Aufgaben und Verleihung von Konzessionen

 

Die Übertragung einer öffentlichen
Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als öffentlicher Auftrag,
wenn der Anbieterin dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen,
die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihr dafür direkt oder indirekt
ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen
vor.

 

3.7 Obschon auf eine Einordnung der Rechtsbeziehung
zwischen der Gemeinde und dem Elektrizitätsunternehmen verzichtet wird, ist die
bundesgerichtliche Praxis zum umstrittenen Verhältnis zwischen der
Konzessionserteilung und den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens
kurz darzustellen: In BGE 125 I 209 = Pra 2000 Nr. 49 entschied das
Bundesgericht, dass die Erteilung des Monopols zum Plakataushang auf dem
öffentlichen Grund nicht in den Rechtsbereich der öffentlichen Beschaffung
falle. Dieses Urteil stellte fest, dass die betreffenden konzessionierenden
Behörden, indem sie das streitige Monopol für den Plakataushang auf ihrem jeweiligen
öffentlichen Grund erteilten, nicht als «Nachfrager» oder «Erwerber» von
Leistungen auftraten, sondern sich vielmehr in der Stellung von «Anbietern»
oder «Verkäufern» befanden, insofern als sie nicht Dienstleistungen beschaffen,
sondern im Gegenteil das Recht der Benutzung des öffentlichen Grunds zu
kommerziellen Zwecken gegen eine Gebühr und verschiedene Nebenleistungen
«verkaufen» wollten (E. 6b). In BGE 135 II 49 = Pra 2009 Nr. 75 präzisierte das
Bundesgericht, ein schweizerisches Gemeinwesen dürfe nicht über die Erteilung
einer Konzession das Vergaberecht umgehen. Es sei anzunehmen, dass dies vor
allem der Fall sei, wenn das Gemeinwesen die Erteilung einer Konzession von
Gegenleistungen von einer gewissen Wichtigkeit abhängig mache, die eindeutig
zum Begriff der öffentlichen Beschaffung gehörten und von der Konzession
trennbar seien. In einem solchen Fall sei es gerechtfertigt, den Erwerb solcher
Leistungen den prozessualen Garantien des Vergaberechts zu unterstellen
(E. 4.4).

 

In BGE 143 II 598 = Pra 2018 Nr. 91 hat
das Bundesgericht seine Rechtsprechung zusammengefasst und festgehalten, mit
der Revision von Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM;
SR 943.02) habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, den zuständigen Behörden
für die Übertragung eines kantonalen oder kommunalen Monopols die Einhaltung
sämtlicher Pflichten des öffentlichen Beschaffungswesens aufzuerlegen. Mit der
Pflicht des Ausschreibeverfahrens und dem Gebot der Nichtdiskriminierung sei
allein der nichtdiskriminierende und transparente Zugang zum Markt
sicherzustellen (E. 4.1.2). 

 

3.8 Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zeigt, dass das Bundesgericht bei der Anwendung
vergaberechtlicher Regeln nicht auf einzelne Rechtskonstrukte, -verhältnisse
bzw. -kategorien abstellt, sondern mit Blick auf die Schutzfunktion des
Vergaberechts eine differenzierte Betrachtungsweise bevorzugt. Das
Bundesgericht bereitet damit dem Verständnis eines funktionalen
Beschaffungsbegriffs den Weg, indem es namentlich prüft, ob Gemeinwesen, denen
es um die Erledigung von ihnen obliegenden öffentlichen Aufgaben geht, sich bei
(synallagmatischen) Austauschverhältnissen (von gewisser Bedeutung)
wettbewerbsneutral verhalten müssen. Die laufenden Revisionen des
Beschaffungsrechts auf eidgenössischer (vgl. E. 3.3 hiervor) wie auch auf
kantonaler Stufe zeigen diesen Trend zu einem funktionalen Verständnis des dem
öffentlichen Vergaberecht unterstellten öffentlichen Auftrages (vgl. Tomas
Poledna/Ralph Trümpler, a.a.O., S. 183/194).

 

4.1 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass
die Qualifikation (und die Bezeichnung) des Vertrages zwischen der
Einwohnergemeinde und dem Netzbetreiber für die Frage, ob ein
Beschaffungsgeschäft vorliegt, mit Blick auf das funktionale Verständnis des
öffentlichen Auftrages letztlich nicht entscheidend ist (vgl. Tomas
Poledna/Ralph Trümpler, a.a.O., S. 195). Gegenstand des von der
Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen durchgeführten Einladungsverfahrens
«Neuausrichtung elektrische Energieversorgung Ortsteil Lüsslingen &
Ortsteil Nennigkofen» war die Netzverpachtung und als Option die Auslagerung gewisser
Dienstleistungen. Gemäss Ausschreibungsunterlagen beinhaltet die Netzpacht alle
erforderlichen Dienstleistungen, um die Betriebssicherheit zu gewährleisten
sowie die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Sie umfasst im Wesentlichen
den Netzbetrieb und den Netzunterhalt, die Netzbewirtschaftung, die
Energiemessung, das Energiedatenmanagement [«EDM»] und Abrechnung sowie die
Energiewirtschaft. Im Rahmen der Auslagerung sind einzelne Dienstleistungen von
der Ausschreibung ausgenommen (vgl. Ziff. 4 [«Inhalt der Offerte»] der
Ausschreibungsunterlagen). Die Einwohnergemeinde hat folgende Beurteilungskriterien
unter prozentualer Angabe der Gewichtung festgelegt: Aspekte der Kosten (70%), Betriebswirtschaftliche
Aspekte (10%), Aspekte der Versorgungssicherheit (10%), Volkswirtschaftliche
Aspekte (5%), weitere Aspekte (5%). 

 

4.2 Sowohl im Rahmen der Netzverpachtung
als auch bei der Auslagerung gewisser Dienstleistungen an den Netzbetreiber tritt
die Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen grundsätzlich nicht als
Nachfragerin von entgeltlichen Leistungen auf, sondern als Anbieterin, indem
sie das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des Netzes auf dem Gemeindegebiet
für die Dauer von fünf Jahren gegen ein Netznutzungsentgelt erteilt. Im
Gegensatz zu dem von der Beschwerdeführerin genannten BGE 144 II 177, bei dem
es um den Betrieb eines Veloverleihsystems geht, sind Elektrizitätsunternehmen in
aller Regel kantonale oder kommunale öffentliche Unternehmen und eben keine
«echten» Privaten (vgl. auch Martin Föhse, a.a.O., S. 1245). Weiter ist zu
bedenken, dass die Obergrenze des Entgelts für die Netznutzung bundesrechtlich
vorgegeben ist und diese Entgelte der Regulierung durch die Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (ElCom), der staatlichen Regulierungsbehörde im
Elektrizitätsbereich, unterliegen. Im Bereich der Grundversorgung ist der
Stromtarif ebenfalls bis zu einem gewissen Grad reguliert (vgl. BGE 144 III 111
E. 5.1, BGE 138 I 468 E. 2.5). Den Dienstleistungen, welche der
Netzbetreiber im Rahmen des Leistungsauftrags zu erbringen hat, kommt sodann lediglich
eine untergeordnete Bedeutung zu. Gegenteiliges vermag die Beschwerdeführerin
nicht aufzuzeigen. Allfällige Investitionsvorhaben sind weiter nicht Gegenstand
des Auftrages. In Würdigung sämtlicher Umstande ergibt sich, dass das fragliche
Geschäft nicht als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist. Dem kantonalen
Gesetzgeber steht es indes frei, künftig die Vergabe derartiger
Leistungsaufträge dem Beschaffungsrecht zu unterstellen, wie dies de lege
ferenda im Rahmen der Totalrevision des BöB bundesrechtlich vorgesehen ist
(vgl. E. 3.6 hiervor). Ob die Versorgung mit elektrischer Energie durch einen
Privaten allenfalls der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM untersteht
und welche Rolle Art. 3a StromVG dabei spielt, kann hier offen bleiben. 

 

5.1 Da die streitige Vergabe nicht in den
objektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts fällt, ist der
angefochtene Entscheid des Gemeinderates nicht mit der direkten Beschwerde an
das Verwaltungsgericht anfechtbar. Demnach ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten.

 

5.2 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss
geltend, auch bei Verneinung der Anwendbarkeit des Submissionsrechts müsse eine
Beschwerdemöglichkeit gegeben sein. Anfechtungsobjekt ist ein
Gemeinderatsbeschluss. Gegen letztinstanzliche Beschlüsse der Gemeindebehörden
kann Beschwerde erheben, wer von einem Beschluss besonders berührt wird und ein
schutzwürdiges eigenes Interesse hat (§ 199 Abs. 2 Gemeindegesetz [GG, BGS
131.1]); ebenso kann Beschwerde geführt werden gegen Beschlüsse, welche im
Einzelfall gestützt auf öffentliches Recht Rechte oder Pflichten einer Person
hoheitlich, einseitig und verbindlich festlegen (§ 200 Abs. 1 lit. f GG). Nach
§ 6 VRG ist die Sache deshalb zur weiteren Prüfung an den Regierungsrat zu
überweisen.

 

5.3 Bei diesem Ausgang wird die
unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 2‘000.00 festzusetzen und von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.

 

5.4 Den am verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine
Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Eine
Ausnahme wird für kleinere und mittlere Gemeinden gemacht, die weniger als
10‘000 Einwohner aufweisen und daher wohl über keinen eigenen Rechtsdienst
verfügen und sich in komplexeren Angelegenheiten durch einen Rechtsanwalt
vertreten lassen müssen (vgl. SOG 2010 Nr. 20; Urteile des Bundesgerichts 1P.651/2004
vom 17. Januar 2004, E. 6 und 1P.297/2002 vom 26. November 2002, E. 6). Eine
solche Ausnahme liegt vor, weshalb der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen
eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, welche von der Beschwerdeführerin zu
tragen ist. In Anwendung von § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11)
setzt das Gericht die Parteientschädigung nach dem Aufwand fest, welcher für
eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den
Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Wird
keine detaillierte Honorarnote eingereicht, schätzt er den Aufwand nach
pflichtgemässem Ermessen. Der Stundenansatz für die berufsmässige Vertretung
beträgt praxisgemäss für verwaltungsgerichtliche Verfahren CHF 230.00 zuzüglich
Spesen und Mehrwertsteuer (vgl. § 160 Abs. 2 GT). Rechtsanwalt Peter
Rechsteiner teilte am 22. Oktober 2018 mit, er überlasse es dem Gericht,
eine Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Die
Parteientschädigung ist folglich nach Ermessen auf pauschal CHF 5’000.00 (inkl.
Auslagen und MWST) festzulegen.

 

5.5 Rechtsanwalt Ulrich Keusen macht für
die Regio Energie Solothurn mit Eingabe vom 23. Oktober 2018 eine Parteientschädigung
von CHF 12'810.75 (Honorar: CHF 11'548.40, Auslagen: CHF 346.45;
MWST: 915.90) geltend. Die Regio Energie Solothurn als ausgegliederter
Verwaltungszweig bzw. Gemeindeunternehmen im Sinne von § 158 GG gilt nach § 4
VRG als Behörde der Stadt Solothurn und hat als solche nach der oben (Erw. 5.4)
dargelegten Praxis keinen Anspruch auf Parteientschädigung. 

 

 

Demnach wird beschlossen:

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten. 

2.    Die Beschwerde wird im Sinne von
Erwägung 5.2 an den Regierungsrat überwiesen.

3.    Die Beschwerdeführerin hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu tragen. 

4.    Die Beschwerdeführerin hat der
Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen eine Parteientschädigung von CHF 5'000.00
(inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

5.    Das Begehren der Regio Energie Solothurn
um Ausrichtung einer Parteientschädigung ist abgewiesen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Gottesman