# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 514cbdd4-7c8d-55de-bf7f-7b0d12adfe06
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.12.2021  VB.2021.00503
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00503_2021-12-07.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00503	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.12.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung; vorsorgliche Massnahme

	
Baubewilligung; aufschiebende Wirkung; vorsorgliche Massnahmen.

Anfechtung von Zwischenentscheiden; bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen. Ergeht ein vorinstanzlicher Zwischenentscheid und wird dieser angefochten, fixieren dieser und das vorinstanzliche Begehren den Streitgegenstand; auf die Beschwerde ist nur insoweit einzutreten, als die erhobenen Rügen den Streitgegenstand betreffen (E. 1).
Während eines Rechtsmittelverfahrens darf von einer angefochtenen Baubewilligung kein Gebrauch gemacht bzw. dürfen die Arbeiten am angefochtenen Projekt infolge der aufschiebenden Wirkung nicht ausgeführt werden. Der Baubeginn und -fortgang wird insoweit gehindert, als der Ausgang des Verfahrens die Bauausführung beeinflussen kann. Auf Gesuch wird über den Umfang der aufschiebenden Wirkung und über den Erlass vorsorglicher Massnahmen entschieden (E. 3.1, E. 4.1). 
Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt Dringlichkeit voraus. Sie ist darauf gerichtet, wichtige öffentliche oder private Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen. Der Entscheid bzw. dessen Überprüfung im Rechtsmittelverfahren erfolgt mit einem reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine summarische Prüfung (E. 3.2).
Die Beschwerdeführerin vermag die für den Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. den Entzug der aufschiebenden Wirkung sprechenden Voraussetzungen nicht genügend glaubhaft zu machen; namentlich ist es gerichtlichen Bauverfahren inhärent, dass finanzielle Nachteile infolge andauernder Bauarbeiten anfallen können. Weiter hat sich die Vorinstanz mit der Rüge einer allfälligen offenkundigen Haltlosigkeit des Rekurses infolge mangelnder Legitimation auseinandergesetzt und zu Recht entschieden, dass die Legitimation trotz fehlenden Gesuchs um Zustellung des Bauentscheids nicht vorab klar verneint werden könne; im Hauptverfahren stellt sich denn auch die Frage, ob das Projekt neu ausgesteckt und bekanntgemacht hätte werden müssen (E. 4.3).
Der vorinstanzlich festgelegte Umfang der aufschiebenden Wirkung ist nicht zu beanstanden und die Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind nicht erfüllt.

Abweisung, soweit Eintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN
STREITGEGENSTAND
SUMMARISCHE PRÜFUNG
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 339 Abs. I PBG
§ 339 Abs. II PBG
§ 6 VRG
§ 25 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00503

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 7. Dezember 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

D, vertreten durch RA E, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

1.    Ressortvorsteherin Bau und Planung, 

 

2.    Baudirektion Kanton Zürich, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend
Baubewilligung; vorsorgliche Massnahme,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Stammbaubewilligung vom 21. März 2018 erteilte
der Bau- und Liegenschaftenausschuss Embrach den damaligen Baugesuchstellenden F
und G die Baubewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses samt
Tiefgarage auf dem Baugrundstück altKat.-Nr. 01 in Embrach. Mit Verfügung
vom 20. September 2018 wurde eine Parzellierungsbewilligung erteilt und
das vormalige Grundstück in das nördliche Baugrundstück Kat.-Nr. 02, auf
dem das streitgegenständliche Mehrfamilienhaus erstellt werden soll, und das
südliche Grundstück Kat.-Nr. 03 unterteilt. Letzteres erwarb D in der
Folge von den damaligen Baugesuchstellenden. Mit der nun strittigen Bewilligung
der Ressortvorsteherin Bau und Planung der Gemeinde Embrach vom 12. Mai
2021 und der Verfügung vom 14. April 2021 der Baudirektion des Kantons
Zürich wurden diverse Projektänderungen betreffend das Mehrfamilienhaus bzw.
dessen Farb- und Materialkonzept bewilligt.

II.  

Hiergegen erhob D am 4. Juni 2021 Rekurs an das
Baurekursgericht. Am 11. Juni 2021 beantragte die Bauherrin A AG, die
aufschiebende Wirkung des Rekurses sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme –
zunächst superprovisorisch – zu entziehen. Mit Verfügung vom 14. Juni 2021
wies das Baurekursgericht das Gesuch um superprovisorische Beschränkung der
aufschiebenden Wirkung ab; in der Folge wurde mit Zwischenentscheid vom 5. Juli
2021 auch das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

III.  

Gegen den Entscheid vom 5. Juli 2021 gelangte die A AG
am 15. Juli 2021 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte
dessen Aufhebung sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses vom 4. Juni
2021. Eventualiter sei der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben und die
fehlende Rekurslegitimation von D festzustellen; subeventualiter sei die
Vorinstanz anzuweisen, das Rekursverfahren durch einen Nichteintretensentscheid
zu beenden. Ferner sei ein Augenschein durchzuführen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Die Gemeinde Embrach beantragte am 22. Juli 2021 die
Gutheissung der Beschwerde. Das Baurekursgericht beantragte am 27. Juli
2021 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 28. Juli
2021 verzichtete die Baudirektion auf eine Stellungnahme. D beantragte am 30. Juli
2021, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Am 9. August 2021 reichte sie eine zusätzliche
Stellungnahme zur Eingabe der Gemeinde Embrach ein. Diese liess sich am 17. August
2021 hierzu vernehmen. Eine weitere Eingabe der A AG erfolgte am 20. August
2021, in der sie an ihren Anträgen festhielt. Hierzu liess sich D am 10. September
2021 vernehmen. Die Gemeinde Embrach verzichtete am 15. September 2021 auf
eine weitere Stellungnahme. Die A AG liess sich in der Folge nicht mehr
vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Die
Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3
in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken können.

Bei vorsorglichen
Massnahmen ist in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48).
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Nicht
einzugehen ist hingegen auf die Beschwerdeanträge, wonach die fehlende
Rekurslegitimation der Rekurrentin festzustellen oder die Vorinstanz zur
Fällung eines Nichteintretensentscheids anzuhalten sei: Ergeht ein
vorinstanzlicher Zwischenentscheid und wird dieser angefochten, fixieren dieser
und das vorinstanzliche Begehren den Streitgegenstand (Marco Donatsch,
Kommentar VRG, § 20a N. 13). Das vorinstanzliche Begehren wie auch
der angefochtene Zwischenentscheid zielen einzig auf die Regelung der
aufschiebenden Wirkung ab. Ein Entscheid zur Legitimationsfrage ergibt sich
weder aus dem baurekursgerichtlichen Dispositiv noch wurde – entgegen der
Beschwerdeführerin – ein solcher durch Fristansetzung zur Stellungnahme
implizit getroffen. Im vorliegenden Verfahren würde somit eine Gerichtsinstanz
übersprungen, wenn das Verwaltungsgericht definitiv über die Legitimation
entscheiden würde. Die Frage ist denn auch nicht offensichtlich klar bzw. der
Rekurs nicht offensichtlich haltlos (s. hierzu hinten E. 4.3.3). 

2.
 

In prozessualer Hinsicht verlangt die Beschwerdeführerin
die Durchführung eines Augenscheins. Ein Augenschein
dient der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts und erübrigt
sich, wenn sich dieser aus den Akten hinreichend ergibt. Weiter ist zu
beachten, dass vorsorgliche Massnahmen aus der Natur der Sache heraus in einem
möglichst raschen Verfahren und aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage zu beurteilen sind und entsprechend Zeugnis, Augenschein sowie
Gutachten nur beschränkt als Beweismittel infrage kommen (BGr, 2. September
2003, 1A.46/2003/1P.166/2003, E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend
reichen die aktenkundigen Fotografien sowie die Gesamtheit der übrigen Akten
für eine summarische Prüfung aus.

3.
 

3.1 Einem beim
Baurekursgericht hängigen Rekurs gegen eine Baubewilligung kommt grundsätzlich
aufschiebende Wirkung zu. Damit wird die Verfügungsadressatin für die Dauer des
Rechtsmittelverfahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen
worden wäre (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2). Im
Zusammenhang mit positiven Verfügungen, welche eine Änderung der bisherigen
Rechtslage bewirken, zielt die aufschiebende Wirkung auf die Erhaltung des
ursprünglich bestehenden Zustands ab (Kiener, a. a. O.,
N. 16). Mithin darf von einer angefochtenen Baubewilligung kein Gebrauch
gemacht bzw. dürfen die Arbeiten am angefochtenen Projekt infolge der
aufschiebenden Wirkung nicht ausgeführt werden (vgl. § 25 VRG in
Verbindung mit § 339 Abs. 1 des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Gemäss § 339 Abs. 1
PBG hindern Rechtsmittel gegen eine baurechtliche Bewilligung den Baubeginn und
-fortgang insoweit, als der Ausgang des Verfahrens die Bauausführung
beeinflussen kann. Auf Gesuch wird über den Umfang der aufschiebenden Wirkung
und über den Erlass vorsorglicher Massnahmen entschieden (§ 339 Abs. 2
PBG).

3.2 Die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinn von § 6 VRG setzt zunächst
Dringlichkeit voraus; diese ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort
getroffen werden kann, aber gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um
andernfalls gefährdete Interessen zu schützen. Weiter hat die Massnahme der
Erreichung eines legitimen Ziels zu dienen. Sie ist darauf gerichtet, wichtige
öffentliche oder private Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden
Nachteilen zu schützen. Ferner müssen die Massnahmen geeignet und erforderlich
sein, um diese Interessen zu schützen (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16).
Erscheinen wichtige öffentliche oder private Interessen als gefährdet, ist eine
Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Dabei müssen die Nachteile, die mit
dem Erlass der Massnahme abgewendet werden sollen, gewichtiger sein als die
infolge einer solchen Massnahme zu befürchtenden Nachteile (VGr, 13. Juli
2011, VB.2011.00300, E. 3.3 mit Hinweisen).

Die Partei, welche die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme
sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (BGr, 5. März 2010,
5A_117/2010, E. 3.3; Hansjörg Seiler in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016, Art. 56 N. 64 ff.;
Kiener, a. a. O., N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen
und des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen ergeht der Entscheid mit
einem reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine summarische Prüfung der
Sach- und Rechtslage (Kiener, a. a. O., N. 31). Dasselbe
gilt für die Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren.

4.
 

4.1 Die
angefochtene Projektänderung umfasst im Wesentlichen neben der Tiefgarage auch
die Gliederung der Fassaden, die Begradigung der Dachflächen und Schleppgauben
sowie das Farb- und Materialkonzept. Die im Rekursverfahren erhobenen Rügen
betreffen unter anderem die Grenzabstände, die Einordnung und Gestaltung des
Bauvorhabens bzw. die Verletzung von Kernzonenvorschriften sowie die
Parkplatzerstellungspflicht. Damit kann der Ausgang des Rekursverfahrens die
Ausführung der gesamten Projektänderung und des Farb- und Materialkonzepts
beeinflussen. Die aufschiebende Wirkung erstreckt sich daher mit Blick auf das
vorstehend in E. 3.1 Ausgeführte grundsätzlich auf sämtliche noch nicht
vorgenommenen Bauarbeiten.  

4.2 Im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen kann die aufschiebende Wirkung entzogen werden, sofern
die in E. 3.2 beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Ihr Gesuch um
vorsorglichen Entzug der aufschiebenden Wirkung begründet die
Beschwerdeführerin namentlich mit drohenden finanziellen Nachteilen: So sei es
noch nicht möglich, die projektierten Wohnungen zu verkaufen, bzw. es
entstünden vertragliche Verzugsfolgen im Zusammenhang mit bereits
abgeschlossenen Kauf- und Werkverträgen. Weiter seien am unfertigen Bauvorhaben
witterungsbedingte Schäden zu befürchten, für die kein Ersatz erhältlich
gemacht werden könne. Zudem bestehe ein öffentliches Interesse am Entzug der
aufschiebenden Wirkung, da andernfalls eine baustellenbedingte Strassensperre
länger bestehen bleibe, ebenso wie die Notwendigkeit, aufgrund der örtlichen
Gegebenheiten rückwärts auf die Strasse fahren zu müssen. 

Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, der Rekurs sei
infolge mangelnder Legitimation der Rekurrentin offensichtlich haltlos, was
einen wichtigen Grund zur Einschränkung der aufschiebenden Wirkung im Sinn von § 25
Abs. 3 VRG darstelle – hierauf sei die Vor­instanz zu Unrecht nicht
eingegangen. 

Die Gemeinde Embrach macht schliesslich geltend, durch die
aufschiebende Wirkung werde die Erstellung von Leitungen und Parkplätzen für
die Liegenschaft auf der Parzelle der privaten Beschwerdegegnerin blockiert.

4.3
 

4.3.1
Bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt sich, dass
die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen betreffend drohende finanzielle
Nachteile nicht durchzudringen vermag: Dass unfertige Wohnungen nicht verkauft
werden und Verzugsfolgen eintreten können, kommt in gerichtlichen Bauverfahren
regelmässig vor und kann für die Anordnung der beantragten vorsorglichen
Massnahme nicht genügen, ansonsten der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung
ausgehöhlt würde. Entsprechendes gilt für eine allfällige Verlängerung
baustellenbedingter Verkehrsbehinderungen.

4.3.2
Dass vorliegend an der unfertigen Baute witterungsbedingte Schäden
eintreten könnten, hat sich die Beschwerdeführerin – soweit im Rahmen der
summarischen Prüfung ersichtlich – selbst zuzuschreiben; aus den Akten ergibt
sich, dass sie mit den nicht rechtskräftig bewilligten Bauarbeiten begann,
weshalb in der Folge ein Baustopp verfügt wurde. Aus dieser Verfügung ergibt
sich allerdings auch, dass Bauarbeiten zulässig sind, soweit sie zur Sicherung
der Baustelle bzw. zur Abwehr von Gefahren notwendig sind. Vor diesem
Hintergrund ist der Beschwerdeführerin beispielsweise die Erstellung eines
Notdachs erlaubt und zumutbar. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist nicht
erforderlich bzw. nicht dringlich.

4.3.3
Nicht zu hören ist ferner die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
habe sich zu Unrecht nicht mit ihren Vorbringen betreffend eine allfällige
offenkundige Haltlosigkeit des Rekurses infolge mangelnder Legitimation
auseinandergesetzt. In summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage erwägt die
Vorinstanz unter Hinweis auf den Umfang und die Auswirkungen der
Projektänderung, dass die Legitimation trotz fehlenden Gesuchs um Zustellung
des baurechtlichen Entscheids nicht vorab klar verneint werden könne. Dem ist
denn auch inhaltlich beizupflichten. Im Hauptverfahren geht es soweit
ersichtlich unter anderem gerade darum, ob das Projekt neu ausgesteckt und bekanntgemacht
hätte werden müssen; der Legitimationsverlust gemäss § 315 f. PBG
greift aber nur unter Vorbehalt einer neuen Aussteckung und
Bekanntmachung (VGr, 3. November 2010, VB.2010.00334 E. 4.2.1; Alain
Griffel, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 3. A., Zürich/St. Gallen 2017, S. 255 f.).

4.3.4
Ebenso wenig durchzudringen vermögen schliesslich die Vorbringen der
Gemeinde Embrach, welche geltend macht, wegen der aufschiebenden Wirkung werde
die Erstellung von Leitungen und Parkplätzen für die Liegenschaft auf der
Parzelle der privaten Beschwerdegegnerin blockiert. Jene wendet sich in ihren
eigenen Eingaben aber ausdrücklich gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung,
weshalb ein gegenteiliges dringliches Interesse ebenso wie nicht
wiedergutzumachende Nachteile auch unter diesem Aspekt zu verneinen sind.

4.4 Nach dem
Gesagten ist der vorinstanzlich festgelegte Umfang der aufschiebenden Wirkung
nicht zu beanstanden und ist ein Bedarf zum Schutz öffentlicher oder privater
Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen durch
vorsorgliche Massnahmen nicht ersichtlich; namentlich mangelt es diesbezüglich
an der Voraussetzung der Dringlichkeit. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
ist mithin abzulehnen, ohne dass vorliegend eine Verhältnismässigkeitsprüfung
Platz zu greifen hätte, und die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.

5.
 

5.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten, die
private Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
VRG). Die Gemeinde wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private
Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss nicht entschädigungspflichtig (vgl. § 17
Abs. 3 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 94).

5.2 Der
vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter
den Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbständig beim Bundesgericht
angefochten werden (vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012, 1C_522/2011, E. 1.2).
Hinzuweisen ist dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte gerügt werden kann.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    440.--     Zustellkosten,

Fr. 2'940.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …