# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35bc9e25-51f9-58c2-ba1e-b2fa19950d6f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.06.2016  VB.2016.00135
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00135_2016-06-14.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00135	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.06.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	kurzfristige Festhaltung

	
Feststellungsbegehren; Ausschaffungshaft; unentgeltliche Rechtspflege

Die Beschwerdeführenden - eine Mutter und ihre drei minderjährigen Kinder - wurden von der Kantonspolizei Zürich um 03:15 Uhr verhaftet und direkt an den Flughafen Zürich-Kloten zugeführt, von wo sie um 07:00 Uhr abflogen. Es liegt keine Ausschaffungshaft vor (E. 3.3). Die Vorinstanz kann sich zur Überprüfung der Ausschaffung nicht auf § 33 Abs. 3 lit. a GOG berufen (E. 4.2). Die angefochtene Verfügung ist mangels sachlicher Zuständigkeit der Vorinstanz aufzuheben (E. 4.3). Für die Vorinstanz stellt sich damit die Frage der Weiterleitung (E. 5.1). Den Beschwerdeführenden ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren (E. 6.2.2). 

Teilweise Gutheissung und Rückweisung im Sinn der Erwägungen.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNG
AUSSCHAFFUNGSHAFT
REALAKT
VOLLZUG DER WEGWEISUNG
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 44 AsylG
Art. 46 Abs. I AsylG
Art. 76 AuG
Art. 80 Abs. 4 AuG
Art./§ 25 lit. d POLG
Art./§ 31 Abs. I POLG
§ 5 Abs. II VRG
§ 16 VRG
§ 43 Abs. I lit. b VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00135

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters 

 

 

 

vom 14. Juni 2016

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiberin
Maya Beeler. 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

4.    D, 

 

alle vertreten durch RA E, 

Beschwerdeführerinnen, 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend kurzfristige
Festhaltung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Zuführungsauftrag vom 23. November 2015
ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich um Verhaftung und Zuführung von A
und ihren drei Kindern B, C und D. Am 9. Dezember 2015 um 03:15 Uhr
erfolgte die Verhaftung durch die Kantonspolizei Zürich. Die Familie wurde im
Anschluss direkt zum Flughafen Zürich gefahren, von wo sie nach F abflog.

II.  

Mit Eingabe vom 21. Januar 2016 ersuchten A und
ihre drei Kinder das Bezirksgericht G um Feststellung der Rechtswidrigkeit der
vom kantonalen Migrationsamt angeordneten Zwangsmassnahmen. Das Bezirksgericht G
überwies die Akten dem Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich. Mit
Verfügung vom 1. Februar 2016 stellte das Zwangsmassnahmengericht am
Bezirksgericht Zürich fest, dass die Verhaftungen der Beschwerdeführerinnen 1–4
vom 9. Dezember 2015 rechtmässig waren. 

III.  

Dagegen erhoben A, B, C und D am 3. März 2016 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde und beantragten unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates die Feststellung der
Unrechtmässigkeit der Ausschaffungshaft. Sie ersuchten zudem um unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. 

Mit Vernehmlassung vom 24. März 2016 hielt das
Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich an seinem Entscheid fest. Das
Migrationsamt des Kantons Zürich reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 stellte es dem Verwaltungsgericht die Akten
zu und verzichtete ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Die Vernehmlassung des
Zwangsmassnahmengerichts und das Schreiben des Migrationsamts wurden dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden zur freigestellten Vernehmlassung bis
am 6. Juni 2016 zugestellt. Mit Eingabe vom 7. Juni 2016 ersuchte der
Rechtsvertreter um Aktenzustellung und Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Gemäss
§ 43 Abs. 1 lit. b VRG ist die Beschwerde an das
Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der
erstinstanzlichen Zivil- und Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG.
Das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich stellte mit Verfügung vom
1. Februar 2016 fest, dass die Verhaftungen der
Beschwerdeführerinnen 1–4 vom 9. Dezember 2015 rechtmässig waren. Zur
Begründung stützte es sich auf Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 4 AuG. Damit fällt die angefochtene Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts
unter den Ausnahmetatbestand von § 43 Abs. 1 lit. b VRG. Die
Beschwerde fällt folglich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

1.2
Beschwerden betreffend Massnahmen nach
Art. 73–78 AuG werden vom Einzelrichter oder
der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung
der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden
(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43
Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung. Die Erledigung erfolgt
durch den Einzelrichter. 

1.3
Mit Eingabe vom 7. Juni 2016 ersuchte der
Rechtsvertreter um Aktenzustellung und Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme
zu den Eingaben von Migrationsamt und Zwangsmassnahmenrichter. Eine
entsprechende Fristansetzung zur Stellungnahme erging am 26. Mai 2016, nämlich bis zum 6. Juni
2016. Das am 7. Juni 2016 gestellte Gesuch um
Fristansetzung bzw. sinngemäss um Fristerstreckung erfolgte damit verspätet.
Eine weitere Frist zur Stellungnahme ist den Beschwerdeführenden nicht
einzuräumen.

2.
 

2.1 Bei den Beschwerdeführenden handelt es
sich um eine Mutter und ihre drei minderjährigen Kinder. Die Mutter
(Beschwerdeführerin 1) reichte am 1. November 2012 zusammen mit ihren zwei älteren Kindern (Beschwerdeführerinnen 2 und 3; geb. 2006
resp. 2010) sowie dem Vater der Kinder ein Asylgesuch ein. Am … 2013 wurde ihre jüngste Tochter (Beschwerdeführerin 4) geboren. Am
1. November 2013 lehnte das ehemalige Bundesamt für Migration (BFM) das
Asylgesuch der Beschwerdeführerin 1 und ihrer
Kinder ab und verfügte ihre Wegweisung. Es verpflichtete die Beschwerdeführerin
1 und ihre Kinder zum Verlassen der Schweiz bis am 3. Januar 2014,
ansonsten sie in Haft genommen und unter Zwang in ihren Heimatstaat
zurückgeführt würden. Im Übrigen beauftragte es den Kanton Zürich mit dem
Vollzug der Wegweisung. Das Bundesverwaltungsgericht wies
am 24. Februar 2014 eine
Beschwerde gegen den Vollzug der Wegweisung ab. Das BFM bzw. heutige Staatssekretariat für Migration (SEM) trat auf vier Wiedererwägungsgesuche
der Beschwerdeführenden nicht ein oder wies diese ab.
Auf eine Beschwerde gegen den zweiten Wiedererwägungsentscheid des BFM trat das Bundesverwaltungsgericht am 11. November
2014 nicht ein. Eine Beschwerde gegen den letzten Wiedererwägungsentscheid des
SEM vom 7. Mai 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht am 9. Juni 2015 ab.

2.2 Mit Zuführungsauftrag für Familien (Sonderflug Frauen und Kinder)
vom 23. November 2015 informierte die
Beschwerdegegnerin die Kantonspolizei Zürich, dass für die Familie am
9. Dezember 2015 ein Flug Zürich–F, Abflug 07:00 Uhr, reserviert wurde. Sie ersuchte die Kantonspolizei Zürich um
Verhaftung der Familie am Abflugtag, Erstellen der Reisebereitschaft und
direkte Zuführung an den Flughafen Zürich-Kloten. Zudem empfahl sie eine
medizinische Begleitung ab Anhaltung. Am 9. Dezember 2015 um 03:15 Uhr erfolgte die Verhaftung im Beisein eines Arztes sowie einer
Vertreterin der Nationalen Kommission zur Verhütung
von Folter (NKVF). Direkt im Anschluss wurde die Familie zum Flughafen Zürich
gefahren, von wo sie nach F abflog. Der Beschwerdeführerin 1 wurde vor dem
Abflug das rechtliche Gehör betreffend Wegweisung/Einreiseverbot gewährt. Mit
Vollzugs- und Erledigungsmeldung vom 17. Dezember 2015 informierte die
Beschwerdegegnerin das SEM, dass die Beschwerdeführenden am 9. Dezember 2015 nach F ausgeschafft wurden. 

2.3 Am 1. Februar 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die Verhaftungen der Beschwerdeführerinnen 1–4 vom 9. Dezember 2015 rechtmässig
waren. Mit Urteil vom 30. März 2016 (E-1/2016)
trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine von der Beschwerdeführerin 2
erhobene Beschwerde wegen
Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung in Zusammenhang mit einem von ihr
gestellten (Erst-)Asylgesuch nicht ein.

3.
 

3.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die
Ausschaffungshaft sei unrechtsmässig gewesen. Zur Begründung führen
sie im Wesentlichen an, für die Beschwerdeführerin 2 habe nie eine
vollziehbare Wegweisungsverfügung vorgelegen, zumal sie ein eigenes
Asylverfahren angestrengt habe.

3.2 Lehnt das Staatssekretariat
für Migration (SEM) das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug
an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. Im Übrigen
finden für die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung die Art. 83 und 84 des AuG Anwendung (Art. 44
AsylG). Der Zuweisungskanton ist verpflichtet, die Wegweisungs­verfügung zu vollziehen (Art. 46 Abs. 1 AsylG). Erfordert die
Durchsetzung der Wegweisung die Anwendung von polizeilichen Zwangsmitteln, so
richtet sich deren Anordnung nach dem ZAG und der ZAV sowie den kantonalen
Ermächtigungsgrundlagen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu
respektieren (vgl. SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen
AuG] vom 25. Oktober 2013, aktualisiert am 6. Januar 2016, S. 332; SEM, Weisung zum Asylgesetz vom
1. Januar 2008, 2. Wegweisung und Vollzug, aktualisiert am 1. Juli 2015, S. 6; Schweizerische
Flüchtlingshilfe SFH (Hrsg.), Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren,
2. A., Bern 2009, S. 410). Das ZAG gilt für alle kantonalen Behörden,
die im Bereich der Ausländer- und der Asylgesetzgebung polizeilichen Zwang oder
polizeiliche Massnahmen anwenden müssen (Art. 2 Abs. 1 lit. b ZAG;
siehe auch Art. 98a AuG). Nach Art. 19 ZAG kann
eine Person kurzfristig festgehalten werden. Das kurzfristige Festhalten gemäss
Art. 19 ZAG wird unter anderem für die
polizeiliche Zuführung im Ausländerrecht bzw. bei ausländerrechtlichen
Strafverfahren angewandt und darf die Dauer von 24 Stunden nicht überschreiten (SEM, Weisungen AuG, S. 336). Die in die
Zuständigkeit des Kantons Zürich fallenden Rückführungen von
ausreisepflichtigen Ausländerinnen und Ausländern vollzieht die Polizei
(§ 31 Abs. 1 PolG). Die Polizei darf eine Person in Gewahrsam nehmen,
wenn dies zur Sicherstellung einer Vor-, Zu- oder Rückführung notwendig ist
(§ 25 lit. d PolG). 

3.3 Vorliegend wurden die
Beschwerdeführenden von der Kantonspolizei Zürich
am 9. Dezember 2015 um 03:15 Uhr verhaftet
und direkt an den Flughafen Zürich-Kloten zugeführt, von wo sie um 07:00 Uhr nach F abflogen. Die Beschwerdeführenden wurden demnach nicht in eine Haftanstalt überführt. Ihre Zuführung
an den Flughafen Zürich-Kloten bildet die eigentliche Ausschaffung bzw. die
zwangsweise Durchsetzung des Wegweisungsentscheids. Davon zu
unterscheiden ist die Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG: Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid
eröffnet, so kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur
Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. b AuG genannten
Haftgründe gegeben ist. Die Ausschaffungshaft dient
der Sicherstellung des Vollzugs der Ausschaffung und geht der eigentlichen
Ausschaffung voran (vgl. AGVE 2002 Nr. 128 S. 515 f.). Die
Anordnung der Ausschaffungshaft ist gegenüber Kindern und Jugendlichen, die das
15. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben – wie es bei den
Beschwerdeführenden 2–4 der Fall ist – ausgeschlossen
(Art. 80 Abs. 4 AuG). Die administrative
Festhaltung ganzer Familien ist in der Regel auch unverhältnismässig. Die
meisten Kantone nehmen in solchen Fällen den Vater in
Haft und lassen die Kinder unter der Obhut der Mutter; am Tag der Ausreise
werden Mutter und Kinder dann polizeilich abgeholt und
zum Flughafen gebracht, wohin der Vater direkt aus der Haft überführt wird
(Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al.
[Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII.
2. A., Basel 2009, Rz. 10.157; siehe auch BGr,
24. April 2007, 2C_83/2007, E. 2.3.2). Nach dem Gesagten liegt
keine Ausschaffungshaft vor. Die Zuführung an den Flughafen Zürich-Kloten
stellt die eigentliche Ausschaffung bzw. den Vollzug der Wegweisung dar. 

4.
 

4.1 Die rechtliche Qualifikation der strittigen Handlungen hat
Auswirkungen auf das nach kantonalem Recht einzuschlagende Verfahren.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zur Prüfung des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführenden zuständig war.  

4.2 Nach
§ 33 Abs. 3
lit. a GOG entscheidet das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, wenn
das Bundesrecht die richterliche Anordnung oder Überprüfung
ausländerrechtlicher Zwangsmassnahmen vorsieht. 

4.2.1
Das AuG regelt in seinem 5. Abschnitt (Art. 73 ff.) die
Zwangsmassnahmen (vgl. Art. 73–78 AuG) und deren Überprüfung (vgl.
Art. 80 Abs. 2–5, Art. 73 Abs. 5 und Art. 74
Abs. 3 AuG). Die Ausschaffung ist im 4. Abschnitt des AuG geregelt,
wobei das AuG diesbezüglich keine Bestimmung zum Rechtsschutz enthält. In der
Kommentierung zu § 33 Abs. 3 lit. a GOG wird denn auch einzig
auf die ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen gemäss 5. Abschnitt des AuG
eingegangen (siehe Robert Hauser/Erhard Schweri/Viktor Lieber, GOG Kommentar
zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil-
und Strafprozess vom 10. Mai 2010, Zürich 2012, § 33 N. 27 und
N. 41 f.). Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am
Bezirksgericht ist mit der besonderen Dringlichkeit bei Zwangsmassnahmen nach
Art. 73–78 AuG zu begründen (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 43 N. 5). Sie hat Vorteile beim
äusseren Ablauf der Verhandlung, weil das Gericht bereits über geeignete
sichere Räumlichkeiten und wegen der Dringlichkeit der Haftfälle auch über
einen Pikettdienst verfügen dürfte (vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche
Haft, Zürich 2015, S. 228 f.).

4.2.2
Die Ausschaffung ist eine Vollstreckungsmassnahme bzw. ein Realakt. Sie
stellt die zwangsweise Durchsetzung eines Weg- oder Ausweisungsentscheids dar
und zählt zu den exekutorischen verwaltungsrechtlichen Sanktionen (vgl. Thomas
Gächter/Matthias Kradolfer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr
[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 69 N. 2 und 5; Martina Caroni/Tobias Grasdorf-Meyer/Lisa
Ott/Nicole Schreiber, Migrationsrecht, 3. A., Bern 2014,
S. 172 f.; Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum
Migrationsrecht, 2. A. Zürich 2015, S. 338; Andreas
Kind/Jörg Künzli, Teil A: Referate/Menschenrechtliche Vorgaben bei der
Zwangsausschaffung ausländischer Staatsangehöriger/V.-VIII. in: Alberto
Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2010/2011, Bern 2011,
S. 59 ff., 63; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,
Rz. 1442 f. und 1478 f.). Der Umstand, dass es sich bei der Ausschaffung
um einen Realakt handelt, ist beim Rechtsschutz zu beachten (siehe Kind/Künzli,
S. 63). Die ausländerrechtliche Administrativhaft bildet aufgrund ihrer
Funktion (Sicherung des Vollzugs einer Weg- oder Ausweisung) zwar ebenfalls
eine Vollzugsmassnahme. Aufgrund des eigenständigen schweren Eingriffs in die
persönliche Freiheit des Betroffenen handelt es sich bei der
ausländerrechtlichen Administrativhaft jedoch nicht um eine bloss
untergeordnete Vollzugsmassnahme, d. h. um eine mehr oder weniger zwingende Folge der
ursprünglichen Wegweisungsverfügung. Der schwere Eingriff in die persönliche
Freiheit wirkt sich auch auf den Rechtsweg ans Bundesgericht aus: Der Ausschlussgrund
von Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG kommt nicht zur Anwendung (siehe
Thomas Hugi Yar, a. a. O., Rz. 10.181; BGE
125 II 369 E. 2.b). 

4.2.3
Aufgrund der Systematik des AuG sowie Sinn und Zweck der Überprüfung der ausländerrechtlichen
Zwangsmassnahmen durch das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich kann sich die
Vorinstanz zur Überprüfung der eigentlichen Ausschaffung bzw. des Vollzugs der
Wegweisung nicht auf § 33 Abs. 3 lit. a GOG berufen. Die Ausschaffung
ist ein Realakt, dessen Überprüfung nicht im AuG geregelt ist.

4.3 Das
Verwaltungsgericht kann unabhängig von den Anträgen des Beschwerdeführers den
Entscheid der Vorinstanz aufheben, wenn diese in schwerwiegender Weise
wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt hat, zum Beispiel indem sie zu
Unrecht auf den Rekurs eingetreten ist (VGr, 7. März 2007,
VB.2006.00313, E. 1.2.3). Vorliegend ist die
Vorinstanz zu Unrecht gestützt auf § 33 Abs. 3 lit. a GOG in
Verbindung mit Art. 76 ff. AuG auf die Beschwerde eingetreten. Trotz fehlender
sachlicher Zuständigkeit ist die Verfügung vom 1. Februar 2016 nicht als
nichtig, sondern bloss als anfechtbar zu qualifizieren. Nach der sogenannten Evidenztheorie kann bloss eine
qualifizierte sachliche Unzuständigkeit zur Nichtigkeit führen (VGr, 20. März 2013, VB.2012.00629, E.
2.5 mit Hinweis auf BGE 136 II 489 E. 3.3; VGr, 10. Juli 2014,
VB.2014.00067, E. 2.10). Von einem leicht erkennbaren oder
offensichtlichen Mangel kann vorliegend nicht gesprochen werden. Die Verfügung
vom 1. Februar 2016 ist demnach als anfechtbar zu qualifizieren und aufzuheben. 

5.
 

5.1
Die Beschwerdeführenden
hatten ihr Begehren beim Bezirksgericht G geltend gemacht; dieses leitete die
Eingabe formlos an den Zwangsmassnahmenrichter am Bezirksgericht
Zürich weiter. Wie gesehen ist dessen Zuständigkeit nach § 33 Abs. 3 lit. a GOG in
Verbindung mit Art. 76 ff. AuG vorliegend zu verneinen.
Gemäss § 5 Abs. 2
Satz 1 VRG leitet die unzuständige Behörde
Eingaben an die zuständige Behörde weiter. Nachdem sich die Unzuständigkeit des
Zwangmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich ergibt, wird sich für dieses
die Frage der Weiterleitung stellen.

5.2 Für die
Frage, welche Behörde für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführenden
erstinstanzlich zuständig ist, fällt Folgendes in Betracht: Wenn etwa das
Vorliegen eines Polizeigewahrsams gemäss § 25 lit. d PolG bejaht würde, könnte die Sache allenfalls gestützt
auf § 33 Abs. 1 GOG in die
Zuständigkeit des Haftrichters am Bezirksgericht G fallen. Für
die Beurteilung steht im Übrigen der verwaltungsrechtliche Weg infrage.
Dabei ist hinsichtlich des Feststellungsbegehrens auch auf § 10c Abs. 1 lit. c VRG hinzuweisen: Wer ein schutzwürdiges
Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen
zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht stützen und Rechte oder
Pflichten berühren, verlangen, dass sie die Widerrechtlichkeit von Handlungen
feststellt. Mit Blick auf das Bundesrecht sind schliesslich die
Bestimmungen des ZAG und der ZAV sowie Art. 25a Abs. 1 lit. c VwVG zu
erwähnen.

5.3
Angesichts der Unsicherheit über die anstatt dem
Zwangsmassnahmengericht Zürich zuständige Behörde,
liegt es nahe, dass die Vorinstanz vor einer Überweisung dem Vertreter der
Beschwerdeführenden Gelegenheit gibt, einen Überweisungsantrag zu stellen. Bei
einem Verzicht des Rechtsvertreters könnte es sich – zumal keine derzeit
drohenden Fristversäumnisse ersichtlich sind (vgl. etwa VGr, 23. März
2016, VB.2016.00021, E. 1.2) – auch rechtfertigen, von einer Weiterleitung
abzusehen und es mit einem Nichteintretensentscheid bewenden zu lassen.

5.4 Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche
Verfügung vom 1. Februar 2016 in teilweiser Gutheissung
der Beschwerde aufzuheben und die Sache im Sinn der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.
 

6.1 Hebt eine obere Behörde den Entscheid einer unteren Behörde infolge
von deren Unzuständigkeit auf, sind die Verfahrenskosten für beide Instanzen in
der Regel auf die Staatskasse zu nehmen (VGr, 20. März
2013, VB.2012.00629, E. 3.1; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 37).
Die Vorinstanz hat für ihr Verfahren keine Kosten erhoben. Die Kosten
für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Antrag der Beschwerdeführenden auf
unentgeltliche Prozessführung erweist sich damit als
gegenstandslos. 

6.2 Die Beschwerdeführenden beantragen eine Parteientschädigung und unentgeltliche
Rechtsvertretung. 

6.2.1 Vor Verwaltungsgericht haben die
Beschwerdeführenden lediglich die Feststellung der Unrechtmässigkeit der
Ausschaffungshaft beantragt. Mit diesem Antrag sind sie nicht durchgedrungen.
Da die Aufhebung der Verfügung vom 1. Februar 2016 daher nicht als
überwiegendes Obsiegen der Beschwerdeführenden gedeutet werden kann, ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG). 

6.2.2
Mittellosen Privaten, deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheinen, haben Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).  Nachdem der angefochtene
Entscheid aufgehoben wird, lässt sich die Beschwerde – auch wenn sie mit ihrem
Feststellungsantrag von vornherein erfolglos war – nicht in ihrer Gesamtheit
als aussichtslos bezeichnen. Zudem erscheinen die Beschwerdeführenden als mittellos
und sind sie zur Prozessführung auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Es ist
ihnen deshalb für das Beschwerdeverfahren RA E als unentgeltlicher
Rechtsvertreter zu bestellen. Er ist aufzufordern, dem Gericht die Rechnung
einzureichen. Bereits an dieser Stelle ist allerdings darauf hinzuweisen, dass
eine Entschädigung seiner Aufwendungen betreffend die materielle Rechtmässigkeit
im vorliegenden Verfahren, in welchem diese Fragen mangels Zuständigkeit von
vornherein nicht zu beurteilen waren, wohl nur begrenzt erfolgen dürfte. 

6.2.3
Sodann werden die Beschwerdeführenden auf § 16 Abs. 4 VRG
hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt
wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der
Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.
 

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen
Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid
qualifiziert, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1
BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 134 II 137,
E. 1.3.2).

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts
am Bezirksgericht Zürich vom 1. Februar 2016 aufgehoben und die Sache im
Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.--     Zustellkosten,

Fr. 1'080.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

5.    Den
Beschwerdeführenden wird in der Person von RA E ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten. RA E wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer
Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte
Zusammenstellung über den notwendigen Zeitaufwand und die Barauslagen
einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde
(§ 9 Abs. 2 GebV VGr).

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …

 

 

Abkürzungsverzeichnis

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998
(SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz
vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

GOG     Gesetz vom 10. Mai 2010 über die
Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (LS 211.1)

PolG      Polizeigesetz vom 23. April 2007 (LS
550.1)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)

VwVG  Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (SR 172.021)

ZAG      Bundesgesetz vom 20. März 2008 über
die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im
Zuständigkeitsbereich des Bundes (SR 364)

ZAV      Verordnung vom 12. November 2008 über
die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im
Zuständigkeitsbereich des Bundes (SR 364.3)