# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d1882fb-f98a-57a4-b75d-bba9b4a19c97
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-22
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 22.02.2016 120 2015 54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2015-54_2016-02-22.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2015/54 Bern, 22. Februar 2016

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen, Gemeindeverwaltung, 
Wahlackerstrasse 25, Postfach 366, 3052 Zollikofen

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen vom 14. August 
2015 (Register-Nr. 37.101.38; Wohnnutzung Dachgeschoss)

I. Sachverhalt

1. Infolge eines Brandfalles in der Liegenschaft Zollikofen Grundbuchblatt Nr. 

C.________ im Dezember 2014 wurde die Gemeinde auf eine nicht bewilligte 

Wohnnutzung im Dachgeschoss aufmerksam. Am 10. März 2015 führte die Gemeinde 

einen Augenschein vor Ort durch. Dabei stellte sie fest, dass im Dachgeschoss neben zwei 

bewilligten Mansardenzimmern noch weitere Einbauten (Küche, Nassbereich, Spülbecken) 

bestehen. Sie gewährte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör.

2. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 14. August 2015 traf die Gemeinde folgende 

Anordnungen:

RA Nr. 120/2015/54 2

"1. Der Estrichteil des Dachgeschosses, Stand Plan vom November 1951, darf nicht für 

Wohnzwecke genutzt werden (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG1).

 2. Die Einbauten im Estrichteil des Dachgeschosses sind auf die gemäss Plan vom 

November 1951 bewilligten Flächen zurückzubauen (Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes nach Art. 46 Abs. 2 BauG)."

Die Gemeinde wies in weiteren Ziffern auf die Straffolgen und die Ersatzvornahme bei 

Nichtbefolgung sowie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin. Der 

Beschwerdeführer reichte kein nachträgliches Baugesuch ein.

3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 11. September 2015 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er 

beantragt die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung und die 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung führt er aus, die 

Wiederherstellungsverfügung sei ungenügend begründet, die Nutzung sei bewilligt und die 

Wiederherstellung infolge Zeitablaufs nicht mehr zulässig und auch nicht verhältnismässig.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die 

Vorakten und eine Stellungnahme bei der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die 

Abweisung der Beschwerde.

Mit Verfügung vom 30. September 2015 erteilte das Rechtsamt der Beschwerde gegen 

Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2015/54 3

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und 

daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Rechtliches Gehör

a) Der Beschwerdeführer rügt, in der Wiederherstellungsverfügung werde nicht genau 

umschrieben, weshalb die wohnhygienischen Verhältnisse nicht den gesetzlichen 

Bestimmungen entsprechen sollten. Es fehle damit an einer klaren Begründung und es 

liege eine Gehörsverletzung vor.

b) Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG4 muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. 

Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht 

anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 

denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde 

muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit 

den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5

c) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung festgehalten, 

dass die wohnhygienischen Voraussetzungen für eine Wohnnutzung im Estrichteil des 

Dachgeschosses nicht erfüllt seien und in Klammern auf Art. 62 ff. BauV6 hingewiesen. In 

Art. 62 ff. BauV sind unter dem Titel "Gesundheit" die minimalen Anforderungen an Wohn- 

und Arbeitsräume geregelt.7 Demnach müssen Wohnräume unter anderem unmittelbar von 

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
6 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18 f.

RA Nr. 120/2015/54 4

aussen genügend Licht und Luft erhalten (Art. 64 Abs. 1 BauV) und mit einer 

Heizeinrichtung oder -möglichkeit versehen und genügend gegen Wärmeverlust isoliert 

sein (Art. 65 BauV). Die Begründung betreffend Wohnhygiene ist in der angefochtenen 

Wiederherstellungsverfügung zwar knapp, aber es geht hinreichend klar hervor, in welcher 

Hinsicht die Einbauten im Dachgeschoss den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen. 

Dem Beschwerdeführer war es auch ohne weiteres möglich, die 

Wiederherstellungsverfügung sachgerecht anzufechten. Die Gemeinde hat ihre 

Begründungspflicht nicht verletzt.

3. Bewilligter Zustand

a) Es ist unbestritten, dass im Dachgeschoss zwei Mansardenzimmer bestehen. Weiter 

hat die Gemeinde am Augenschein vom 10. März 2015 festgestellt, dass neben den 

Mansarden auch eine Küche sowie ein WC mit Dusche eingebaut sind.8 Diese Nutzungen 

befinden sich nach den Feststellungen der Gemeinde ausserhalb der bewilligten 

Mansarden, was aufgrund der Fotos in den Vorakten nachvollziehbar und auch nicht 

bestritten ist. Im Estrichbereich befinden sich Sofas und ein Lavabo/Waschtisch und es 

sind auch Badetücher aufgehängt. Es ist damit auch erstellt, dass der Vorraum zu den 

Mansarden als Wohnraum benützt wird.

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass für die Umnutzung des 

Estrichs und für die damit verbundenen Einbauten die erforderliche Baubewilligung fehle. 

Die Renovation der Liegenschaft im Jahr 1993 sei sehr umfangreich gewesen und es sei 

undenkbar, dass die renommierte Baufirma D.________AG ein solches Projekt ausführe, 

ohne die hierfür erforderlichen Bewilligungen einzuholen. Entsprechende Dokumente seien 

bei der Gemeinde zu edieren und der damalige Bauführer sei als Zeuge einzuvernehmen.

c) Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen 

hervorgehen, gelten grundsätzlich als nicht bewilligt. Es ist Sache der Bauherrschaft, diese 

Vermutung zu zerstören. Die Beweislast für das Vorhandensein einer Baubewilligung liegt 

somit bei der Bauherrschaft.9

8 Vorakten, pag. 11 ff.
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. c

RA Nr. 120/2015/54 5

d) Das Mehrfamilienhaus des Beschwerdeführers wurde am 11. September 1951 

bewilligt (Vorakten, Beilage 1). Nach den bewilligten Plänen sind im Dachgeschoss die 

Nutzung als Estrich sowie auf der Ost- und Westseite je eine Mansarde mit einem 

Grundriss von 4,21 m auf 3,80 m bewilligt.10 Neben den Mansarden und der Estrichnutzung 

sind im Dachgeschoss keine weiteren Nutzungen eingetragen bzw. bewilligt, insbesondere 

sind weder eine Küche noch ein WC oder eine Dusche eingetragen und auch kein weiterer 

Wohnraum. 1963 wurde nach den Unterlagen der Gemeinde sodann ein Garagentrakt mit 

sieben Boxen bewilligt (Vorakten, Beilage 2). Weitere Baugesuche oder Bewilligungen sind 

bei der Gemeinde nach ihren Angaben nicht aktenkundig. Hinweise für eine Bewilligung 

von Küche, WC und weiteren Wohnraum gibt es auch aus den vorliegenden Unterlagen 

damit nicht.

Der Beschwerdeführer kann selbst ebenfalls keine Baubewilligung vorweisen. In der vom 

Beschwerdeführer eingereichten Rechnung der D.________ vom 6. Dezember 1993 ist 

unter dem Titel Ausbau- und Sanierungsarbeiten gemäss Werkvertrag vom 25. Mai 1993 

"WC/Dusche Mansarde" vermerkt. Dies deutet darauf hin, dass die Einbauten mit der 

Renovation der Liegenschaft vorgenommen wurden. Einen Beweis dafür, dass eine 

Baubewilligung besteht, stellt diese Rechnung jedoch nicht dar. Auch die beantragte 

Befragung des damaligen Bauleiters als Zeuge kann einen solchen Beweis nicht erbringen. 

Auf die Befragung kann daher verzichtet werden. Damit steht fest, dass die Umnutzung 

von einem Teil des Estrichs in Wohnraum sowie der Einbau von Küche, Bad und Dusche 

nicht bewilligt sind. Es liegt ein formell rechtswidriger Zustand vor.

4. Wiederherstellung, summarische Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 

Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 

Vorschriften missachtet (sog. formelle Rechtswidrigkeit), so setzt die Baupolizeibehörde 

eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter 

Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Mit der 

Wiederherstellungsverfügung ist dem Betroffenen Gelegenheit zur Einreichung eines 

10 Vorakten, Beilage 1, Plan Estrich vom November 1951

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nachträglichen Baugesuchs zu geben.11 Aber auch beim Fehlen eines nachträglichen 

Baugesuchs haben die Rechtsmittelinstanzen wenigstens summarisch zu prüfen, ob das 

Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). 

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich 

bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen 

zu lassen.12

b) Vorliegend steht fest, dass ein Teil des Estrichs für eine Wohnnutzung verwendet 

wird. Es handelt sich dabei um eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung (Art. 1a 

Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer hat kein nachträgliches Baugesuch eingereicht und 

er macht auch nicht geltend, die Nutzungsänderung könne bewilligt werden. Dennoch ist 

summarisch zu prüfen, ob die Umnutzung zu einer Wohnnutzung bewilligungsfähig ist.

c) Die gesundheitspolizeilichen Vorschriften in Art. 62 ff. BauV legen die minimalen 

Anforderungen an Wohn- und Arbeitsräume, Küchen und sanitäre Einrichtungen fest.13 

Wohnräume müssen unmittelbar von aussen genügend Licht und Luft erhalten. Die 

Fensterfläche soll mindestens einen Zehntel der Bodenfläche betragen und zu jeder Zeit zu 

einem genügend grossen Teil geöffnet werden können (Art. 64 Abs. 1 BauV).14

Der Estrichbereich wird nach den Feststellungen der Gemeinde durch sechs 

Dachflächenfenster mit einer maximalen Grösse von je 0,5 m2 belichtet. Die im 

Dachgeschoss als Estrich bewilligte und nun zum Wohnen genutzte Fläche beträgt 

gemäss Gemeinde rund 74,5 m2, so dass insgesamt Fensterflächen von 7,45 m2 

vorhanden sein müssten. Die Dachflächenfenster weisen insgesamt jedoch nur eine 

Fläche von etwa 3 m2 auf. Die Feststellungen der Gemeinde sind anhand der Pläne und 

der Fotodokumentation in den Vorakten nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer bringt 

nichts vor, was zu einer anderen Einschätzung führen müsste. Es steht damit fest, dass die 

vorhandenen Dachflächenfenster für eine ausreichende Belichtung der zum Wohnen 

genutzten Fläche nicht ausreichend sind.

11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 3 und 14 ff.
12 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 
N. 15a
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18 f.
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 19 a

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d) Wohnräume müssen weiter mit einer Heizeinrichtung oder -möglichkeit versehen und 

genügend gegen Wärmeverlust isoliert sein (Art. 65 BauV).15 Die Gemeinde macht geltend, 

im ganzen als Estrich bewilligten Dachgeschoss fehle eine Heizung, wie auch eine 

ordentliche Isolation. Heizleitungen oder Anschlüsse für Heizkörper seien keine vorhanden. 

Die Unterkonstruktion des Daches sei sichtbar und eine Isolation zwischen den Sparren 

oder auf den Sparren sei nicht vorhanden. Die Ausführungen der Gemeinde können aus 

der Fotodokumentation nachvollzogen werden. Zudem bestreitet der Beschwerdeführer die 

mangelnde Heizung und Isolation nicht. Es steht damit fest, dass auch die Anforderungen 

an die Heizung und Isolation nach Art. 65 BauV nicht eingehalten sind. Fraglich ist bei 

dieser Ausgangslage zudem, ob die Anforderungen der Energiegesetzgebung erfüllt wären 

(vgl. Art. 37 KEnG16 in Verbindung mit Art. 14 KEnV17).

e) Die Ausnützungsziffer ist die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren 

Bruttogeschossfläche (BGF) der Gebäude und der anrechenbaren Landfläche (aArt. 93 

Abs. 1 BauV). Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller dem Wohnen 

oder dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen 

Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte. Nicht angerechnet 

werden unter anderem zu Wohnungen gehörende Keller- und Dachräume, sofern sie nicht 

als Wohn- oder Arbeitsräume gemäss Art. 63 BauV verwendbar sind (aArt. 93 Abs. 2 Bst. a 

BauV). Die Art. 93 bis 98 BauV wurden mit der BMBV18 am 1. August 2011 aufgehoben. 

Dennoch ist vorliegend zur Berechnung der Ausnützungsziffer auf aArt. 93 BauV 

abzustellen. Massgebend für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit ist das Recht, das 

im Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens bzw. der Nutzungsänderung anwendbar 

war. Späteres Recht ist anwendbar, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist als das 

alte.19 Aufgrund der Akten muss davon ausgegangen werden, dass die Einbauten und die 

Nutzungsänderung 1993 und damit unter altem Recht erfolgten. Aber auch unter neuem 

Recht ist weiterhin auf aArt. 93 BauV abzustellen, weil die Gemeinde Zollikofen ihre 

baurechtliche Grundordnung noch nicht den Bestimmungen der BMBV angepasst hat 

(Art. 34 Abs. 1 und 2 BMBV).

15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 19 b
16 Kantonales Energiegesetz vom 15. Mai 2011 (KEnG; BSG 741.1) 
17 Kantonale Energieverordnung vom 26. Oktober 2011 (KEnV; BSG 741.111)
18 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a

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Das Grundstück Zollikofen Grundbuchblatt Nr. C.________ lag bereits unter der Geltung 

des Gemeindebaureglements vom 15. September 1977 (aGBR 1977) in der Wohnzone 3 

und es befindet sich auch heute noch in dieser Zone. Während für die Wohnzone 3 nach 

Art. 40 aGBR 1977 eine Ausnützungsziffer von 0,5 galt, ist heute eine solche von 0,6 

anwendbar (Art. 42 ff. GBR20 in Verbindung mit Art. 85 GBR). Das aktuelle Recht ist damit 

für den Beschwerdeführer günstiger, weshalb von der aktuellen Ausnützungsziffer von 0,6 

auszugehen ist. Bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 979 m2 ergibt sich eine 

zulässige Ausnützung von 587,4 m2. Bei einem Grundriss von 20 m auf 10,9 m ergibt sich 

– abzüglich der Balkone (2 mal 1,3 m auf 4,24 m) – eine anrechenbare 

Bruttogeschossfläche von 206 m2 pro Etage. Für das Erdgeschoss sowie das erste und 

zweite Obergeschoss resultiert damit bereits eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von 

618 m2. Die zulässige Bruttogeschossfläche von 587,4 m2 ist damit bereits ohne die 

Mansarden und ohne die nicht bewilligte Nutzung deutlich überschritten. Die Gemeinde 

kommt in ihrer Stellungnahme – wenn auch nicht mit denselben Zahlen – im Ergebnis 

ebenfalls zu diesem Schluss. Weitere anrechenbare Bruttogeschossfläche kann damit 

nicht bewilligt werden.

f) Nach summarischer Prüfung verstösst die ohne Bewilligung aufgenommene 

Wohnnutzung im Estrichteil des Dachgeschosses gegen die Vorschriften über die 

Gesundheit bzw. Wohnhygiene und überschreitet zudem die zulässige Ausnützungsziffer. 

Eine Bewilligung kann für die Wohnnutzung nicht erteilt werden. Sie ist damit auch 

materiell rechtswidrig. Offen bleiben kann, ob die Brandschutzvorschriften eingehalten 

sind, was aufgrund der Fotodokumentation in den Vorakten zumindest als fraglich 

erscheint.

5. Ablauf der Frist für die Wiederherstellung

a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die (bestrittene) Rechtswidrigkeit sei bereits im 

Jahr 1993 ersichtlich gewesen, als die Baubehörden den Umbau abgenommen hätten. Die 

Nutzung als Wohnraum hätte zudem aufgrund von äusseren Erscheinungen (z.B. Klingel 

am Haus, Beschriftung der Briefkästen) erkannt werden können und die Nutzung der 

Mansarden hätte auch durch die Einwohnerkontrolle der Gemeinde festgestellt werden 

20 Baureglement der Einwohnergemeinde Zollikofen vom 2. Dezember 2001

RA Nr. 120/2015/54 9

können, da die Personen, welche den Wohnraum benutzen, ja bei der Gemeinde 

angemeldet sein müssten. Die Wohnnutzung hätte daher bereits seit Langem ohne 

Probleme erkannt werden können, was der Wiederherstellung entgegenstehe. Ohnehin sei 

die Wiederherstellung nicht mehr möglich, weil die Nutzung seit mehr als 30 Jahren 

erfolge.

Die Gemeinde bringt vor, bei der Wiederherstellung gehe es um den Teil des 

Dachgeschosses, welcher mit Bewilligung aus dem Jahr 1951 als Estrich bezeichnet 

worden sei und heute der Wohnnutzung diene. Die widerrechtliche Wohnnutzung im 

Dachgeschoss sei erst mit dem Vorfall vom 22. Dezember 2014 erkennbar geworden. Mit 

Schreiben vom 16. Februar 2015 habe sie den Beschwerdeführer darauf aufmerksam 

gemacht, dass diverse Einbauten, ohne die dafür notwendige Bewilligung vorgenommen 

worden seien. Sowohl die Frist von 5 als auch von 30 Jahren sei gewahrt. 

b) Nach Art. 46 Abs. 3 BauG kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 

nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt 

werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Die Frist von Art. 46 Abs. 3 

BauG soll verhindern, dass Behörden und Nachbarschaft einen erkennbaren 

gesetzwidrigen Zustand während Jahren ausdrücklich oder stillschweigend billigen, um 

dann plötzlich einzugreifen, wenn die betroffene Person nicht mehr damit rechnen musste 

(Verbot des widersprüchlichen Verhaltens). Sie dient demnach der Rechtssicherheit und 

dem Vertrauensschutz. Die Frist greift aber nur, sofern keine zwingenden öffentlichen 

Interessen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erfordern. Als zwingend 

erscheint die Wiederherstellung, wenn für die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse bewirkt 

werden, wie Beeinträchtigungen der Umwelt, Störungen des Ortsbildes, Eingriffe in eine 

schutzwürdige Landschaft und dergleichen. Die Wiederherstellung kann längstens bis zum 

Ablauf von 30 Jahren seit Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten verlangt werden.21

Die Frist beginnt nicht bereits mit dem Bau der rechtswidrigen Baute zu laufen. Die Frist 

nach Art. 46 Abs. 3 BauG beginnt aber auch nicht erst dann zu laufen, wenn die Behörde 

tatsächlich Kenntnis von der Baurechtsverletzung erhält. Nach dem Wortlaut des Gesetzes 

genügt vielmehr, dass die Rechtswidrigkeit „erkennbar“ ist, das heisst seitens der Behörde 

bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden müssen.22

21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11
22 Vgl. BGer 19.9.2001, in ZBl 2002 S. 188 E. 3a mit Hinweis auf BGE 107 Ia 121 E. 1c

RA Nr. 120/2015/54 10

c) Die Nutzungsänderung tritt nach aussen nicht in Erscheinung. Der Beschwerdeführer 

bringt selbst vor, die Wohnnutzung sei von ausserhalb des Gebäudes nicht ersichtlich und 

es bestünden keine übermässigen Emissionen. Die allenfalls bestehende Anschrift des 

Briefkastens oder einer Klingel führen allein noch nicht zur Erkennbarkeit der 

Wohnnutzung.23 Auch eine allfällige Anmeldung von Mietern bei der Einwohnerkontrolle 

würde daran nichts ändern. Angestellte der Einwohnerkontrolle müssen nicht von jeder 

angegebenen Adresse wissen, ob und in welchem Geschoss eine Wohnung bewilligt ist. 

Die pflichtgemässe Sorgfalt bezieht sich bei der Einwohnerkontrolle auf die korrekte 

Anmeldung und Eintragung der Person im Einwohnerregister, nicht auf baupolizeiliche 

Sachverhalte.24 Die rechtswidrige Wohnnutzung war für die Gemeinde damit vor dem 

Brandfall vom Dezember 2014 nicht erkennbar. Daran ändert auch die vom 

Beschwerdeführer erwähnte Renovation von 1993 nichts. Es ist aufgrund der Fotos in den 

Vorakten nicht glaubhaft, dass die Gemeinde die nicht bewilligte Wohnnutzung anlässlich 

einer Abnahme bemerkt bzw. diese Nutzung sogar ohne weitere Abklärungen 

abgenommen hätte. Der Beschwerdeführer reicht auch keine Belege für seinen Standpunkt 

ein. Der Fristenlauf hat damit frühestens im Dezember 2014 begonnen. Die Frist von fünf 

Jahren nach Erkennbarkeit des rechtswidrigen Zustands nach Art. 46 Abs. 3 BauG ist 

damit nicht abgelaufen.

d) Keine Anhaltspunkte bestehen sodann dafür, dass die Frist von 30 Jahren 

abgelaufen wäre. Der Beschwerdeführer bezieht sich auch hier lediglich auf die 

längerdauernde Wohnnutzung der Mansarden, welche vorliegend weder umstritten noch 

Thema der Wiederherstellungsverfügung ist. Belege für eine bereits mehr als 30 Jahre 

dauernde Nutzung des Estrichbereichs als Wohnraum reicht der Beschwerdeführer 

hingegen nicht ein. Die Rechnung der D.________ vom 6. Dezember 1993 lässt sodann 

eher darauf schliessen, dass der Einbau von WC/Dusche im Dachgeschoss im Rahmen 

der Sanierung der Liegenschaft erfolgte. Sie spricht damit gegen den Ablauf der Frist von 

30 Jahren. Der Fristenlauf steht damit einer Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands nicht entgegen.

6. Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung

23 BVR 2004 S. 440 E. 4.4
24 BDE 120/2013/32 vom 1. April 2014 E. 3e

RA Nr. 120/2015/54 11

a) Die Gemeinde untersagt in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung die 

Wohnnutzung und verlangt den Rückbau der Einbauten.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederherstellung sei nicht verhältnismässig. 

Die Nutzung als Wohnraum sei von ausserhalb des Gebäudes nicht ersichtlich und es 

bestünden keine übermässigen Emissionen. Die Belastung des Beschwerdeführers für 

einen neuerlichen Umbau stünde in keinem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel.

b) Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, 

verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 

Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 

angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 

Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 

Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.25

Sind bewilligte Räume einer unrechtmässigen Nutzung zugeführt worden, so sind sie durch 

wirksame bauliche Massnahmen (Zumauern, Verkleinern von Fenstern, Entfernen von 

Installationen und Einrichtungen usw.) für diese Nutzung unbrauchbar zu machen. Ein 

blosses Benützungsverbot genügt in der Regel nicht, weil es auf Dauer nur mit 

unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrolliert und durchgesetzt werden kann. Es 

sind soweit als möglich objektive Tatsachen zu schaffen, die eine rechtswidrige Nutzung 

verunmöglichen oder jedenfalls erheblich erschweren.26 Um Räume unbewohnbar zu 

machen, fallen das Entfernen der Kücheneinrichtung, der Badezimmerinstallationen, des 

Teppichbelags, der Betten und des Wasserhahns, das Beseitigen oder Zumauern von 

Fenstern und das Entfernen von elektrischen Anschlüssen in Betracht.27

c) An der Einhaltung der Bauvorschriften besteht nach ständiger Rechtsprechung 

allgemein ein erhebliches öffentliches Interesse. Vorliegend sind die wohnhygienischen 

Vorschriften nicht eingehalten und es ist die zulässige Ausnützungsziffer überschritten. 

Darüber hinaus ist die Einhaltung der Brandschutzvorschriften fraglich. Die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands liegt damit im öffentlichen Interesse.

25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung

RA Nr. 120/2015/54 12

Die Gemeinde hat in Ziffer 1 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ein (sofort 

vollstreckbares) Benützungsverbot erlassen und mit Ziffer 2 den Rückbau der nicht 

bewilligten Einbauten verlangt. Die Anordnung eines Benützungsverbots gestützt auf Art. 

46 Abs. 1 BauG ist als potentiell schwerwiegender Eingriff nur angezeigt, wenn die 

Verhältnisse es erfordern.28 Das Rechtsamt der BVE hat mit Verfügung vom 30. September 

2015 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und damit bereits festgehalten, 

dass die Voraussetzungen für ein sofort vollstreckbares Benützungsverbot nicht gegeben 

sind. Ein Benützungsverbot kann aber auch als definitive Wiederherstellungsmassnahme 

angeordnet werden. Da die umstrittene Wohnnutzung nicht bewilligt und nicht 

bewilligungsfähig ist, ist ein solches definitives Benützungsverbot angezeigt. Ziffer 1 der 

angefochtenen Verfügung wird entsprechend angepasst.

Ein blosses Benützungsverbot könnte jedoch nur mit regelmässigen Kontrollen und daher 

mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand durchgesetzt werden. Ein 

Benützungsverbot ist für die Unterbindung der nicht bewilligten und nicht 

bewilligungsfähigen Wohnnutzung ohne zusätzliche Massnahme daher nicht geeignet. Es 

sind – wie in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vorgesehen – die nicht bewilligten 

Bauteile zu entfernen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die unrechtmässige 

Wohnnutzung wirksam verhindert wird. Andere gegenüber dem Rückbau mildere 

Massnahmen sind nicht ersichtlich. Zudem dürfte der Rückbau – d.h. das Entfernen der 

nicht bewilligten Installationen – mit relativ geringem Aufwand möglich sein. Die 

Wiederherstellung ist dem Beschwerdeführer angesichts der schwerwiegenden Verstösse 

gegen die Bauvorschriften (Ausnützung, Wohnhygiene, ev. Brandschutz) zumutbar. Die 

Wiederherstellungsverfügung steht damit im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung 

und ist zu bestätigen.

d) Die Gemeinde hat für die Wiederherstellung keine Frist gesetzt. Es rechtfertigt sich, 

von Amtes wegen eine Frist für die Wiederherstellung anzusetzen.

Die Wiederherstellungsfrist soll der pflichtigen Person die zur Vorbereitung und 

Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen und deutlich machen, ab wann 

sie mit der Vollstreckung durch die Behörde zu rechnen hat. Die Frist ist so zu bemessen, 

28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7

RA Nr. 120/2015/54 13

dass die pflichtige Person nach allgemeiner Erfahrung ihre Pflicht bis zum Ablauf der Frist 

erfüllen kann.29 Vertragliche Vereinbarungen der Bauherrschaft mit Dritten stehen einer 

Wiederherstellung nicht entgegen. Hingegen sind gesetzliche Minimalfristen 

(Kündigungsfristen) bei der Festsetzung der Wiederherstellungsfrist zu beachten.30

Angesichts der offenbar bestehenden Mietverhältnisse31 rechtfertigt es sich, die 

Wohnnutzung ab 30. Juni 2016 zu verbieten. Die Frist für den Rückbau der nicht 

bewilligten Einbauten wird auf den 31. Juli 2016 festgelegt.

7. Kosten

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 

prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 

Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die 

Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 

Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV32). Für die Zwischenverfügung vom 

30. September 2015 wird zusätzlich eine Gebühr von Fr. 300.00 erhoben.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer mit seinem Antrag 

auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Ansetzung einer Frist für die 

Wiederherstellung durch die BVE rechtfertigt keine andere Kostenverteilung. Der 

Beschwerdeführer obsiegt jedoch insoweit als das Rechtsamt der Beschwerde gegen Ziffer 

1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt bzw. das vorsorgliche 

Benützungsverbot aufgehoben hat. Der Beschwerdeführer hat damit die Verfahrenskosten 

von Fr. 1'000.00 zu tragen. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt 

werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG), so dass der Kanton die Kosten der Zwischenverfügung 

trägt.

29 BVR 2001 S. 207 E. 3d; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen
31 vgl. E-Mail vom 27. Februar 2015, Vorakten, pag. 3
32 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 120/2015/54 14

Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 

deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 

die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer 

die Parteikosten betreffend den Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung zu 

bezahlen. Dabei ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer aus der Antragstellung und 

Begründung im Rahmen der Beschwerde kaum zusätzlicher Aufwand entstanden ist. Der 

Parteikostenanteil, den die Gemeinde dem Beschwerdeführer zu bezahlen hat, wird 

gestützt auf den Rahmentarif und die Bemessungskriterien gemäss Art. 41 KAG33 i.V.m. 

Art. 11 PKV34 auf pauschal Fr. 300.00 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Zollikofen vom 

14. August 2015 wird mit folgenden Ergänzungen bestätigt:

"1. Der Estrichteil des Dachgeschosses, Stand Plan vom November 1951, darf nicht für 

Wohnzwecke genutzt werden (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 2 BauG). Die 

gegenwärtig bestehende Wohnnutzung ist bis 30. Juni 2016 einzustellen.

 2. Die Einbauten im Estrichteil des Dachgeschosses sind bis 31. Juli 2016 auf die 

gemäss Plan vom November 1951 bewilligten Flächen zurückzubauen 

(Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach Art. 46 Abs. 2 BauG)."

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden dem Beschwerdeführer zur 

Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 

in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Gemeinde Zollikofen hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag von 

Fr. 300.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

33 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
34 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, 
PKV; BSG 168.811)

RA Nr. 120/2015/54 15

RA Nr. 120/2015/54 16

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin