# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb166b9e-2124-5a22-a01f-563a4b9930af
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-02-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.02.1999 12.1998.207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-207_1999-02-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00207

  	
  Lugano

  8 febbraio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nelle causa ordinaria appellabile OA.96.326 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 13 maggio 1996 da

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dall’avv. __________ 

 

                                         contro

 

                                         __________

                                         __________

                                         rappr.
dall’avv. __________

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
17’000.-- oltre accessori in conseguenza del contratto di commissione;

 

Domanda
avversata dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 7 settembre 1998 ha ammesso per fr. 8’330.-- oltre
interessi nei confronti di __________ e respinto nei confronti di __________;

 

Appellanti
l’attore e __________

 

-      l’attore
con atto di appello del 29 settembre 1998 postula la riforma del querelato
giudizio nel senso di condannare anche __________ al pagamento di fr. 8’330.--
oltre interessi;

 

-     __________
con gravame del 30 settembre 1998 chiede invece che la sentenza del Pretore sia
riformata nel senso di respingere la petizione nei suoi confronti;

 

Gravami avversati dai resistenti nelle
rispettive osservazioni;

 

Letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti,

Posti a giudizio i seguenti punti di
questione

 

1.      - 
se deve essere accolto l’appello di __________ 

2.       - 
se deve essere accolto l’appello di __________ 

3.       - 
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
la petizione l’attore afferma di avere consegnato ai convenuti il 31 ottobre
1985 un anello con brillante del valore di fr. 17’000.-- affinché essi avessero
a procedere alla sua vendita.

                                         Secondo
le affermazioni dei convenuti, l’anello sarebbe stato loro sottratto il 3
dicembre 1991 in occasione di una rapina, dal che discenderebbe il loro obbligo
alla rifusione del valore del gioiello, stante l’esistenza tra le parti di un
contratto estimatorio.

 

 

                                  B.   I
convenuti si sono opposti alla petizione rilevando innanzitutto che __________
avrebbe ceduto la propria attività al figlio __________ fin dal 1975, per il
che egli sarebbe privo della necessaria legittimazione passiva.

                                         Tra
l’attore e __________ sarebbe invece intervenuto un contratto di commissione ex
art. 425 e segg. CO, in virtù del quale non vi sarebbe stato obbligo per
quest’ultimo di assicurare il gioiello rubato, così che la rapina l’avrebbe in
definitiva liberato da ogni obbligo contrattuale.

 

 

                                  C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ammesso l’eccezione di carenza di
legittimazione passiva di __________, respingendo pertanto la petizione siccome
introdotta nei suoi confronti, mentre ha ammesso l’esistenza tra l’attore e
__________ di un contratto di commissione ai sensi degli art. 425 e segg. CO.

                                         Dovendosi
ammettere la perdita dell’anello in conseguenza della rapina subita dal
commissionario, questi dovrebbe risarcire al committente almeno i fr. 8’330.--
che avrebbe potuto ricevere quale indennizzo dalla sua assicurazione qualora
avesse agito con la dovuta diligenza, importo per il quale il Pretore ha
ammesso la petizione.

 

 

                                  D.   Nel
proprio gravame l’attore postula la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione per fr. 8’330.-- oltre interessi anche nei confronti di
__________ per il motivo che egli avrebbe ritenuto in buona fede di avere
contrattato con entrambi i convenuti, considerandoli contitolari della
gioielleria, sia perché la pretesa cessione da padre a figlio non sarebbe mai
avvenuta, sia perché essi avrebbero agito in società semplice ai sensi degli
art. 530 e segg. CO. Inoltre chiede la corresponsione di ripetibili criticando
la compensazione fattane dal Pretore.

 

 

                                  E.   __________
nel proprio gravame chiede invece che il primo giudizio sia riformato nel senso
della reiezione della petizione.

                                         Il
contenuto del contratto stipulato con l’attore non avrebbe previsto l’obbligo
per lui di assicurare il gioiello ricevuto, così che la rapina l’avrebbe
liberato di ogni dovere nei confronti della controparte, senza la possibilità
di ammettere l’obbligo a suo carico di rifondere quanto sarebbe stato possibile
percepire dall’assicurazione ma non fu percepito.

 

 

                                  F.   Delle
argomentazioni degli appellati ai gravami avversari -dei quali è postulata la
reiezione- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                  A.   Sull’appello
di __________ 

 

                                   1.   A
questo stadio della causa non è più controverso che la relazione contrattuale
venuta in essere al riguardo dell’anello dell’attore è un contratto di
commissione ai sensi degli art. 425 e segg. CO, ed è altresì riconosciuto che
lo stesso è stato asportato da ignoti in occasione della rapina subita dalla gioielleria
dei convenuti il 3 dicembre 1991, circostanza per la quale nessun rimprovero è
stato mosso nei loro confronti dall’attore, sicché ne discende che il  rischio
verificatosi della perdita dell’oggetto dato in commissione grava per principio
il committente (Gautschi, Berner Kommentar, n. 4a ad art. 426 CO).

 

 

                                   2.   Il
convenuto afferma, a ragione, di non essersi impegnato contrattualmente ad
assicurare l’anello dell’attore, traendone la conseguenza dell’inesistenza di
qualsivoglia obbligazione da parte sua in tal senso, il che appare corretto
alla luce del disposto di cui all’art. 426 cpv. 2 CO.

                                         Nondimeno,
l’inesistenza di tale obbligo non permette ancora di considerare chiusa la
questione, ma solo di affermare che se il gioiello non fosse stato assicurato
l’attore non potrebbe pretendere nulla dai convenuti a dipendenza della rapina
oppure della mancata assicurazione.

                                         Qualora
invece il gioiello fosse stato assicurato, si dovrebbe concordare con il
Pretore circa l’esistenza di un obbligo per il convenuto -discendente dall’art.
119 CO, in applicazione del quale egli si è liberato, per effetto dell’avvenuto
furto, dall’obbligazione di restituire l’anello (DTF 112 II 235 e segg.,
consid. 4c a pag. 239 e riferimenti)- di consegnare all’attore l’indennizzo
percepito dall’assicurazione in sostituzione del valore del gioiello.

 

 

                                   3.   La
fattispecie è invece differente dalle due ipotesi qui sopra descritte: risulta
dagli atti che l’anello dell’attore era sicuramente incluso, almeno per
principio, nella copertura assicurativa fornita per effetto della polizza n.
__________ della __________ doc. 4; deposizione __________), ma che ciò
nonostante il convenuto non ha ricevuto alcun indennizzo, avendo egli omesso di
denunciare l’avvenuto furto anche di quel prezioso (doc. 5), ritenuto comunque
che già sussisteva una situazione di sottoassicurazione per riguardo ai beni di
terzi custoditi dal convenuto (deposizione __________), che di conseguenza sono
stati risarciti solo in misura parziale (deposizione __________), pari al
49/51% del valore dei beni rubati (interrogatorio formale di __________,
risposta 16).

 

                                3.1   L’esistenza
di una situazione di sottoassicurazione pone il quesito a sapere se l’anello
dell’attore sarebbe effettivamente stato indennizzato qualora ne fosse stato
denunciato il furto all’assicuratrice.

                                         In
effetti, se si dovesse ammettere -come sembrerebbe verosimile- che nonostante
la sottoassicurazione l’assicuratrice, stante un danno totale, ha dovuto
corrispondere l’intera somma d’assicurazione (Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3. edizione, pag. 506, secondo esempio), la denuncia
del furto di ulteriori fr. 17’000.-- in gioielli non avrebbe modificato
l’ammontare dell’indennizzo complessivo, ma avrebbe invece ridotto in termini
percentuali il grado di copertura del danno, per il motivo che l’importo pagato
quale indennizzo sarebbe stato suddiviso su di un danno complessivo maggiore.

                                         In
tal caso sarebbe corretto affermare che il gioiello dell’attore, che il
convenuto non era obbligato ad assicurare, dal profilo economico non era
realmente al beneficio di una copertura assicurativa, per il semplice motivo
che la denuncia del suo furto non avrebbe comportato un aumento
dell’indennizzo, e pertanto non si giustificherebbe più di condannare il convenuto
ad un risarcimento in favore del procedente.

                                         Se
per contro la situazione di sottoassicurazione avesse solo causato una
riduzione percentuale dell’indennizzo, senza che tuttavia fosse stato raggiunto
il valore massimale d’assicurazione, la denuncia del furto dell’anello avrebbe
comunque comportato un aumento del risarcimento (Maurer, opera citata,
pag. 506, primo esempio).

                                         Il
verificarsi dell’ipotesi di un concreto risarcimento andava dimostrato
dall’attore, che pretende di trarre diritto dalla circostanza (art. 8 CC),
prova che egli intendeva fornire per mezzo dell’edizione da controparte dei
documenti assicurativi rilevanti, accordata dal Pretore con decreto 23 ottobre
1997.

                                         I
convenuti non risultano tuttavia avere ossequiato appieno al decreto di
edizione, avendo essi prodotto unicamente la polizza d’assicurazione, ma non
anche i dettagli della procedura di liquidazione del danno, così che non è
stato possibile chiarire i termini e i motivi della invocata situazione di
sottoassicurazione.

                                         Ne
deve conseguire, come rettamente rilevato dall’attore con le conclusioni (pag.
12), l’applicabilità dell’art. 210 CPC e pertanto deve valere per vero ciò che
l’attore si prefiggeva di dimostrare con la richiesta edizione di documenti,
ossia l’esistenza della possibilità di ottenere un risarcimento da parte della
compagnia di assicurazioni dell’incontestato ammontare di fr. 8’330.--.

 

                                3.2   Accertata
l’esistenza della possibilità di ottenere un risarcimento, occorre ancora
stabilire se al convenuto -che, come si è detto, non era legalmente o
contrattualmente tenuto ad assicurare il gioiello dell’attore- si possa
imputare la mancata richiesta di tale indennizzo.

                                         La
risposta deve essere affermativa.

                                         Stante,
come si è detto, l’obbligo per il convenuto di corrispondere all’attore
l’indennizzo qualora lo stesso fosse stato percepito, analoga soluzione deve
valere per il caso, che qui ricorre, in cui la possibilità del risarcimento
esisteva (DTF citato, loc. cit.), dovendosi per la corretta applicazione
dell’art. 119 CO imputare alla parte che si vorrebbe liberata dall’obbligazione
la circostanza dell’omissione per negligenza della richiesta di un risarcimento
sostitutivo.

 

                                         Ne
deve conseguire, ai sensi di questi considerandi, la reiezione dell’appello di
__________.

 

 

                                  B.   Sull’appello
di __________

 

                                   4.   Il
gravame dell’attore è interamente incentrato sulla questione della
legittimazione passiva __________, negata dal Pretore.

                                         Secondo
la descrizione dei fatti dello stesso attore (appello, punto 2, pag. 1), la
stipulazione contrattuale è formalmente intervenuta con il solo __________. Ne
consegue che affinché si sia verificato l’auspicato risultato della conclusione
del contratto anche con __________, questi deve essere stato a quel momento in
rapporto di società con il figlio, mentre non giovano alla tesi dell'attore le
differenti ipotesi in cui il figlio avrebbe agito quale rappresentante del
padre in quanto suo dipendente o in virtù di una procura ex art. 32 CO -in tal
caso non vi sarebbe alcun obbligo del rappresentante, il che non collima con le
argomentazioni dell’attore medesimo-, oppure in cui il committente avrebbe in
buona fede ritenuto di contrattare con entrambi i convenuti (esplicito:
appello, pag. 7), non potendo la sua buona fede ovviare all’inesistenza del
consenso contrattuale di una parte realmente estranea al rapporto.

 

 

                                   5.   L’attore,
gravato dell’onere della prova dell’esistenza dell’asserito contratto, era
quindi tenuto a dimostrare che vi era l’asserito rapporto societario, che non
sarebbe comunque una società semplice ex art. 530 CO come da lui affermato,
forma giuridica cui non è permessa la gestione di un’attività commerciale, ma
semmai una società in nome collettivo ai sensi degli art. 552 e segg. CO (II
CCA 11 novembre 1998 in re S./A., 12 ottobre 1998 in re O. SA/W. e llcc.; Meier-Hayoz/
Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. edizione, § 12, n. 26 e
27, pag. 257 e 258).

                                         L’attore
non ha fornito la prova di alcuna iscrizione a registro di commercio, il che
non permette di escludere l’esistenza dell’asserita società, per cui
l’iscrizione non ha effetto costitutivo, ma, ovviamente, nemmeno depone in
favore dell’esistenza della stessa.

                                         La
ricevuta della consegna dell’anello è intestata “__________” (doc. 1), il che
potrebbe attagliarsi sia alla società che ad una ditta individuale appartenente
al solo __________, mentre il timbro apposto in calce “__________, oreficeria”,
fa riferimento ad un rapporto societario, ma costituisce unicamente un debole
indizio.

                                         Tale
indizio soccombe per raffronto alla dichiarazione resa in polizia il giorno
della rapina, ossia in epoca e circostanze non sospette, da __________ (doc.
2b, esplicitamente confermato nell’interrogatorio formale), il quale ha
nell’occasione esplicitamente affermato di essere il titolare dell’oreficeria,
da lui definita anche più avanti “la mia oreficeria”.

                                         Significative
sono anche le affermazioni del teste __________ che -a prescindere dalla dubbia
attendibilità del doc. 1- riferisce comunque di un avvenuto passaggio di consegne
dal padre al figlio e del fatto che il primo a partire da un certo momento non
venne più in negozio, sicché è lecito affermare che l’obbligazione di
restituire quanto l’assicurazione avrebbe rimborsato sia sorta solo a carico
del figlio __________ come correttamente ritenuto dal Pretore.

 

                                         L’appello
dell’attore va pertanto ugualmente disatteso ed anche per quanto concerne una
diversa attribuzione di ripetibili, stante l'irricevibilità del gravame al
proposito siccome non indica l'indennità ripetibile rivendicata, facendo così
difetto il requisito formale della "precisa domanda" dell'art. 309
cpv. 2 litt. e) CPC (II CCA 21.9.1993 P. c. P., I CCA 18.1.1996
D. c. K.).

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza delle parti (art. 148
CPC), atteso che la lettera 16 novembre 1998 del patrocinatore di __________,
in cui ci si limita a richiamare le precedenti argomentazioni, non giustifica
l’attribuzione in suo favore di un’indennità ripetibile.

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

                               

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
29 settembre 1998 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                      fr.   380.--

                                         b) 
spese                                                        fr.     20.--

                                         Totale                                                             fr.  
400.--

 

                                         già
anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere
all'attore fr. 800.-- per ripetibili di appello.

                                      

                                  III.   L’appello
30 settembre 1998 di __________ è respinto.

 

                                 IV.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                      fr.   380.--

                                         b) 
spese                                                        fr.     20.--

                                         T
o t a l e                                                        fr.   400.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all’attore fr. 800.-- per ripetibili di appello.

 

                                  V.   Intimazione:                   - 
__________

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario