# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7252e6da-13af-5339-a3d8-bce2fee44293
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2001 35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2001-35_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2001

ner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 2. Abteilung, 2. Teil- 
band, 1. Unterteilband, Art. 270–295 ZGB, Bern 1997, N. 43 zu Art. 275 ZGB). 
Bereitet bloss die Umsetzung der getroffenen Besuchsregelung Schwierigkei- 
ten, drängt es sich insbesondere bei offenen Regelungen vielfach auf, die vom 
Eheschutzrichter ursprünglich getroffene Ordnung zu präzisieren oder zu er- 
gänzen, ohne aber den bisherigen Rahmen abzuändern (vgl. ZVW 48 1993
S. 12; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 132 zu Art. 275 ZGB). Hiefür ist bei 
bestehenden Eheschutzmassnahmen wiederum der Eheschutzrichter zustän- 
dig. Dieser kann selbst zur Ermahnung und Vermittlung bei Schwierigkeiten 
in der Abwicklung des persönlichen Verkehrs angerufen werden (vgl. ZR 1973 
Nr. 46; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 42 und 112 zu Art. 275 ZGB).

c) Von der Änderung und Präzisierung der Besuchsrechtsregelung 
zu unterscheiden ist freilich die Vollstreckung des eheschutzrichterlich gere- 
gelten persönlichen Verkehrs. Der persönliche Verkehr als solcher ist der 
Natur der Sache nach zwar nicht vollstreckbar, wohl aber die Verpflichtung 
des Belasteten, den persönlichen Verkehr zu dulden und die nötigen Vor- 
kehrungen zu treffen (ZVW 48 1993 S. 12). Die Vollstreckung des gerichtlich 
geregelten persönlichen Verkehrs erfolgt dabei nach kantonalem Zivilpro- 
zessrecht (vgl. für den Kanton Graubünden PKG 1997 Nr. 16). Selbstredend 
ist im Vollstreckungsverfahren auch keine Einschränkung oder Neuordnung 
der Besuchsregelung möglich.
PZ 01 146 26. Oktober 2001

35 – Eröffnung letztwilliger Verfügungen; Prüfungsbefugnis des 
Kreispräsidenten (Art. 517 ZGB, Art. 556 ff. ZGB, Art. 9
Ziff. 4 f. EGzZGB). Der Kreispräsident hat alle eingelieferten 
Schriftstücke zu eröffnen, und zwar ohne vorgängige Prü- 
fung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letzt- 
willigen Verfügungen. Die Ernennung zum Willensvoll- 
strecker ist der betroffenen Person anzuzeigen. Sie hat 
selbst dann zu erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung 
ungültig oder anfechtbar erscheint oder in einer jüngeren 
Verfügung die frühere Einsetzung eines Willensvollstre- 
ckers widerrufen wird. Die Ungültigkeit der Einsetzung eines 
Willensvollstreckers kann nur vom ordentlichen Zivil- richter 
festgestellt werden.

Aus den Erwägungen:
2.a) Gemäss Art. 9 Ziff. 4 EGzZGB ist der Kreispräsident zuständig 

für die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker gemäss Art. 517 
ZGB. Im Weiteren erstreckt sich seine Zuständigkeit gemäss Art. 9 Ziff. 5

149

35

PKG 2001

EGzZGB allgemein auf die Anordnung von Massnahmen zur Sicherung des 
Erbganges gemäss Art. 551–559 ZGB. Die Testamentseröffnung nach 
Art. 556 ff. ZGB stellt eine dieser sichernden Massnahmen dar.

b) Kantonale Ausführungsvorschriften, welche das Verfahren der 
Testamentseröffnung näher regeln, gehören in den Bereich der freiwilligen 
Gerichtsbarkeit. Dabei werden nicht wie im Rahmen der streitigen Ge- 
richtsbarkeit zivilrechtliche Verhältnisse durch ein kontradiktorisches Ver- 
fahren endgültig und dauernd geregelt. Zwar sind die Akte der zuständigen 
Behörden ebenfalls auf die Verwirklichung der Privatrechtsordnung gerich- 
tet, indem der Staat präventiv für die Sicherung und Gewährleistung der An- 
sprüche des Einzelnen sorgt. Das Verfahren umfasst hingegen nichtstreitige 
Rechtssachen (BGE 98 II 148 ff.; Peter Herzer, Die Eröffnung von Verfü- 
gungen von Todes wegen in der Praxis der Kantone, Zürich 1976, S. 43; 
Andreas Kley-Struller, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 43 f.). 
Gemäss Art. 10 EGzZGB gelten für die freiwillige Gerichtsbarkeit die Vor- 
schriften des summarischen Verfahrens (Art. 137 ff. ZPO) sinngemäss.

Rechtsmittel sind im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit
grundsätzlich zulässig. Das Prüfungsrecht der Rechtsmittelinstanz geht da- 
bei allerdings nicht weiter als die Kognitionsbefugnis der ersten Instanz. Ein 
Rechtsmittelverfahren ist immer auf die Verfahrensfrage beschränkt, da es 
im nichtstreitigen Verfahren nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz ist, über 
materiellrechtliche Fragen zu entscheiden, selbst wenn die Rechtsmittel- 
instanz ein Gericht ist (Herzer, a. a. O., S. 139).

c) Die erbrechtlichen Sicherungsmassnahmen dienen einerseits der 
Sicherung, Feststellung und Kundgabe des letzten Willens des  Erblassers 
und anderseits der provisorischen, materiell  unpräjudizierlichen  Ordnung 
des Erbganges. Zu diesem Zweck statuiert das Gesetz die allgemeine Pflicht 
zur Einlieferung der letztwilligen Verfügungen an die Eröffnungsbehörde 
(Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB), die Pflicht dieser Behörde zur Eröffnung die- 
ser Verfügungen in Gegenwart der Erben (Art. 557 ZGB) sowie das Erfor- 
dernis, allen Beteiligten jene Bestimmungen der Verfügungen  mitzuteilen, 
die sie angehen (Art. 558 ZGB). Die gesetzliche Einlieferungspflicht ver- 
langt, dass jede letztwillige Verfügung eingeliefert wird, auch die als ungültig 
oder anfechtbar erachteten Verfügungen. Die Eröffnungsbehörde muss an- 
schliessend alle eingelieferten Schriftstücke, die möglicherweise als Testa- 
ment in Frage kommen, eröffnen, auch wenn eines das andere aufheben 
sollte. Eine vorgängige Prüfung der formellen oder  materiellen  Gültigkeit 
der letztwilligen Verfügungen steht der Eröffnungsbehörde demnach nicht 
zu. Sie hat lediglich zu prüfen, ob die vorhandenen Urkunden überhaupt die 
Merkmale einer letztwilligen Verfügung tragen (PKG 1990 Nr. 52; Tuor/ 
Picenoni, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1964, N. 1 ff. der Vorbemer- 
kungen zu den Art. 556 – 560 ZGB; Herzer, a. a. O., S. 45). Die Tätigkeit der

150

35

PKG 2001

Behörden beschränkt sich in diesem Sinn auf die Sicherung des Erbganges 
und die Erhaltung des Nachlasses. Die Frage, was in den Nachlass gehört, 
sowie jene der Gültigkeit testamentarischer Klauseln wird dagegen endgül- 
tig vom Zivilrichter entschieden. Die Verfügungen der Eröffnungsbehörden 
erfolgen demnach immer unter dem Vorbehalt der Beurteilung der mate- 
riellen Rechtslage durch den ordentlichen Richter (Escher, Zürcher Kom- 
mentar zum ZGB, 3. Auflage, Zürich 1960, N. 1 der Vorbemerkungen zu den 
Sicherungsmassregeln).

d) Die Eröffnung letztwilliger Verfügungen bildet die Voraussetzung 
zur Mitteilung eines darin angeordneten Willensvollstreckermandats durch 
den Kreispräsidenten. Die Ernennung zum Willensvollstrecker ist der be- 
troffenen Person von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Die 
Mitteilung muss selbst dann erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung 
ungültig oder anfechtbar erscheint oder wenn mehrere Verfügungen vorlie- 
gen und in der jüngeren die frühere Ernennung eines Willensvollstreckers 
widerrufen wird. Durch die amtliche Mitteilung eines Willensvollstrecker- 
mandats und die Annahme seitens der eingesetzten Person ist die Einset- 
zung des Willensvollstreckers gültig erfolgt und gilt solange, bis eine allfäl- 
lige Ungültigkeit durch den Zivilrichter festgestellt wird. Die mitteilende 
Behörde hat keine Kognitionsbefugnis, ob die Einsetzung des Willensvoll- 
streckers rechtsgültig ist oder nicht (BGE 91 II 177 ff., 90 II 384 f.; PKG 1989 
Nr. 61; Karrer, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 
Basel 1998, N. 11 und N. 17 zu Art. 517 ZGB; Tuor, Berner Kommentar zum 
ZGB, Bern 1952, N. 7 zu Art. 517 ZGB).

3.a) Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, im
Verzicht auf die Einsetzung eines Willensvollstreckers im Erbvertrag vom

28. Februar 2000 sei der Widerruf der Testamentsklausel vom 18. April 1998, 
in welcher Rechtsanwalt X. zum Willensvollstrecker ernannt worden war, zu 
erblicken. Somit liege keine gültige Klausel für die Einsetzung eines Wil- 
lensvollstreckers vor, so dass Ziffer 2 der Verfügung des Kreispräsidenten Y. 
vom 9. November 2000 aufzuheben sei.

b) Bei der Frage der Rechtmässigkeit der Einsetzung eines Willens- 
vollstreckers handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage, zu deren Be- 
antwortung eine Auslegung des entsprechenden Testamentes und des zeit- 
lich später verfassten Erbvertrages vorgenommen werden muss. Über eine 
Auslegungsfrage hat nun aber der Kreispräsident aufgrund des Gesagten 
nicht zu entscheiden, da ihm diesbezüglich keine Kognitionsbefugnis zu- 
steht. Er war im Gegenteil verpflichtet, dem Betroffenen die Ernennung 
zum Willensvollstrecker von Amtes wegen mitzuteilen und durfte nicht prü- 
fen, ob eine entsprechende Testamentsklausel gültig war oder nicht …
PZ 00 128 Verfügung vom 24. Januar 2001

151

35