# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a34412a7-9a87-56a3-a084-64902694b6a6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-04-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.04.2015 A-2768/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-2768-2014_2015-04-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung I 

A-2768/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  A p r i l  2 0 1 5  

Besetzung 
 Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), 

Richter Jürg Steiger, Richterin Marianne Ryter,    

Gerichtsschreiber Bernhard Keller. 
 

 
 

Parteien 
 KEBAG AG,  

Emmenspitz, 4528 Zuchwil,   

vertreten durch Rolf Lüthi, Fürsprecher,  

Herzogenacker 13, 3654 Gunten, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Swissgrid AG,  

Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,   

Beschwerdegegnerin,  

 

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 

3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Beurteilung des Bescheids der Swissgrid AG vom 8. August 

2012 über die Anmeldung zur kostendeckenden Einspeise-

vergütung für die KEBAG Zuchwil. 

 

 

A-2768/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die KEBAG AG betreibt eine Kehrichtverbrennungsanlage (KVA). Die bei 

der Kehrichtverbrennung produzierte Energie lieferte sie in der Form von 

Prozessdampf an zwei Grosskunden in ihrer Umgebung, eine Papier- und 

eine Zellulosefabrik, wobei sie bis zu 60 % der verfügbaren Energie hierfür 

einsetzen konnte. Zudem hat sie Energie in ein Fernwärmenetz abgege-

ben und in geringerem Ausmass für die Stromproduktion genutzt. Im Jahr 

2008 hat die eine Fabrik ihren Betrieb eingestellt und im Jahr 2011 schloss 

auch der andere Betrieb, womit die Bezüger von Prozessdampf ersatzlos 

wegfielen. Es gelang der KEBAG AG in der Folge einzig, die Fernwärme-

abgabe etwas auszubauen. 

B.  

Am 13. September 2011 meldete die KEBAG AG ein Erneuerungsprojekt, 

die Anschaffung einer neuen Turbine, bei der Swissgrid AG für die kosten-

deckende Einspeisevergütung (KEV) an. Diese lehnte das Gesuch am 

8. August 2012 ab. 

C.  

Am 22. August 2012 gelangte die KEBAG AG an die Eidgenössische Elekt-

rizitätskommission ElCom und beantragte die Feststellung, dass ihr Projekt 

die einschlägigen Voraussetzungen für die KEV erfülle und ihr die entspre-

chende Vergütung vollumfänglich auszurichten sei.  

D.  

Mit Verfügung vom 15. April 2014 lehnt die ElCom das Begehren der KE-

BAG AG ab, bestätigte den Bescheid der Swissgrid AG vom 8. August 

2012 und hielt fest, dass das Projekt der KEBAG AG die einschlägigen 

Mindestanforderungen nicht erfülle. Ferner auferlegt sie der KEBAG AG 

eine Gebühr von Fr. 7'730.—. 

E.  

Am 21. Mai 2014 erhebt die KEBAG AG (Beschwerdeführerin) Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht, beantragt die Aufhebung der 

Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 15. April 2014 und die Feststellung, 

dass ihr Projekt die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeise-

vergütung erfülle und ihr die entsprechende Vergütung vollumfänglich aus-

zurichten sei. 

A-2768/2014 

Seite 3 

F.  

Die Vorinstanz verzichtet mit Eingabe vom 11. Juni 2014 auf eine Vernehm-

lassung und verweist auf ihre Verfügung vom 15. April 2014. 

G.  

Die Swissgrid AG (Beschwerdegegnerin) beantragt am 24. Juni 2014 die 

Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, die Beschwerdeführerin 

wiederhole im Wesentlichen die bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte 

Argumentation und verweist auf ihre diesbezüglichen Stellungnahmen an 

die ElCom vom 26. September 2012 und 24. Mai 2013. 

H.  

Am 11. Juli 2014 reicht das Bundesamt für Energie BFE den vom Bundes-

verwaltungsgericht einverlangten Fachbericht sowie den Antrag an den 

Bundesrat betreffend Revision der Energieverordnung vom 10. August 

2011 ein.  

I.  

In den Schlussbemerkungen vom 8. August 2014 hält die Beschwerdefüh-

rerin an ihren Anträgen fest und bestreitet insbesondere gewisse Ausfüh-

rungen im Fachbericht des BFE. 

J.  

Auf die übrigen Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Doku-

mente wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie 

entscheidrelevant sind. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 

1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Entscheide der 

ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 23 des Bun-

desgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung [Stromversor-

gungsgesetz, StromVG, SR 734.7] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG sowie Art. 25 

Abs. 1 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG, SR 730.0]). Eine 

Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das Bundesverwaltungs-

gericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 

Die Vorinstanz ihrerseits ist gestützt auf Art. 25 Abs. 1bis EnG für die erstin-

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stanzliche Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit den An-

schlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen im Sinn von Art. 7 und 

7a EnG zuständig. 

1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 

VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt 

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung 

hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen 

Verfügung und durch diese auch materiell beschwert, da ihrem Antrag nicht 

entsprochen wurde. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Be-

schwerde legitimiert. 

1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde 

(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten. 

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung mit 

uneingeschränkter Kognition, d.h. auf Rechtsverletzungen – einschliess-

lich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie 

auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 

Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern 

eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen 

Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer 

Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundes-

verwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids, 

entbindet es aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit 

mit Bundesrecht zu überprüfen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; 

BVGE 2009/35 E. 4; vgl. als neueres Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-857/2014 vom 13. November 2014 

m.w.H.; s.a. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, 

Rz. 2.154 ff.). Zudem liegen dem Bundesverwaltungsgericht im hier zu 

beurteilenden Fall auch zwei Fachberichte des BFE vor. Auch das BFE ist 

eine Fachbehörde des Bundes und verfügt als solche ebenfalls über 

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spezifisches Fachwissen, was vom Bundesverwaltungsgericht entsprech-

end zu berücksichtigen ist. 

3.  

3.1  

Gemäss Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-

nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) setzen sich der Bund und 

die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltverträgliche 

Energieversorgung ein. Art. 1 Abs. 2 Bst. c EnG statuiert als Ziel die Si-

cherstellung einer wirtschaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung 

und Verteilung der Energie, die sparsame und rationelle Energienutzung 

und die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Ener-

gien. Art. 3 Abs. 2 EnG definiert den Begriff der sparsamen und rationellen 

Energienutzung; demnach soll vor allem der Energieeinsatz so tief als 

möglich gehalten werden; die Energie soll bestmöglich eingesetzt und die 

eingesetzte Energie möglichst vollständig (hoher Energiewirkungsgrad) 

sowie verwendbare Abwärme genutzt werden. Art. 7 EnG regelt die An-

schlussbedingungen für fossile und erneuerbare Energie, zu deren Ab-

nahme die Netzbetreiber mit gewissen Ausnahmen verpflichtet sind. Die 

Vergütung richtet sich nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwer-

tige Energie, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Mit Art. 7a EnG 

hat der Gesetzgeber zur Förderung der Stromerzeugung mit erneuerbarer 

Energien besondere Anschlussbedingungen für Neuanlagen eingeführt. 

Als Neuanlagen gelten solche die nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb ge-

nommen, erheblich erweitert oder erneuert werden. Dabei richtet sich die 

Vergütung nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten von 

Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie entsprechen 

(sog. kostendeckende Einspeisevergütung, KEV). Auch hierfür legt der 

Bundesrat die Einzelheiten fest, insbesondere die Gestehungskosten je Er-

zeugungstechnologie, Kategorie und Leistungsklasse; die jährliche Absen-

kung der Vergütung; die Dauer der kostendeckenden Vergütung unter Be-

rücksichtigung der Amortisation; die Definition des in der Vergütung enthal-

tenen ökologischen Mehrwerts und die Anforderungen an dessen Handel-

barkeit. 

3.2 Mit der Revision vom 14. März 2008 der Energieverordnung vom 7. De-

zember 1998 (EnV, SR 730.01) hat der Bundesrat die Einzelheiten festge-

legt, in den Art. 2 bis 2c EnV die Anschlussbedingungen für fossile und er-

neuerbare Energien nach Artikel 7 des Gesetzes und in den Art. 3 ff. EnV 

diejenigen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien nach Artikel 7a des 

Gesetzes. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die verschiedenen 

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Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen zur EnV festgesetz-

ten Grundlagen berechnen und erfolgt schematisch, nicht abgestimmt auf 

eine individuelle Anlage (Art. 3b EnV). Die Einzelheiten sind gesondert für 

die Anlagentypen in den Anhängen zur EnV geregelt. Für Biomassenener-

gieanlagen, wozu Kehrichtverbrennungsanalgen (KVA) zählen, ist der An-

hang 1.5 massgebend. Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV hält unter dem Titel "er-

heblich erweiterte oder erneuerte Anlagen" fest, dass die Steigerung des 

Stromnutzungsgrads nach Art. 3a Abs. 2 [EnV] bei mindestens gleich ho-

hem Wärmenutzungsgrad mindestens 25 Prozent betragen müsse, damit 

es sich um eine Anlage im Sinn von Art. 7a Abs. 1 EnG handelt, für die eine 

KEV ausgerichtet wird.  

3.3 Das EnG und die EnV einschliesslich ihrer Anhänge wurden in der Zeit 

zwischen der Anmeldung des Vorhabens der Beschwerdeführerin und dem 

Entschied der Vorinstanz verschiedentlich revidiert. Davon ist auch die hier 

im Zentrum stehende Bestimmung von Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV betroffen, 

wobei die umstrittene Anforderung, wonach die Steigerung des Stromnut-

zungsgrades "bei mindestens gleich hohem Wärmenutzungsgrad" zu er-

folgen hat, unverändert geblieben ist. Die übrigen Änderungen dieser Be-

stimmung sind zudem eher redaktioneller und nicht materieller Art, insbe-

sondere Umformulierungen sowie Anpassungen an neu formulierte und 

gegliederte Gesetzesbestimmungen.  

Art. 7a Abs. 2 EnG enthält eine Regelung zum zeitlich anwendbaren Recht 

für die Vergütung; danach werden die im Erstellungsjahr geltenden Geste-

hungskosten für massgeblich erklärt, also unabhängig davon, wann dar-

über entschieden wird. Art. 3b Abs. 1bis EnV präzisiert, dass sich der Ver-

gütungssatz aufgrund der im Erstellungsjahr geltenden Vorgaben richtet 

und während der gesamten Vergütungsdauer gleich bleibt und dass das 

Jahr der tatsächlichen Inbetriebnahme als Erstellungsjahr gilt (Abs. 3). 

Diese Regelung entspricht im Wesentlichen dem allgemeinen intertempo-

ralrechtlichen Grundsatz, wonach in der Regel dasjenige materielle Recht 

massgeblich ist, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sach-

verhalts Geltung hat. Gestützt darauf überprüft das Bundesverwaltungsge-

richt – soweit keine besondere Regelung besteht – die Rechtmässigkeit 

eines angefochtenen Verwaltungsakts in der Regel anhand der bei dessen 

Ergehen geltenden materiellen Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1, 

129 II 497 E. 5.3.2; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 

E. 1.4 m.w.H.; Urteile des BVGer A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 

E. 3, A-4465/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 1.1 und A-1769/2013 vom 

23. August 2013 E. 2.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS 

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MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014, § 24 Rz. 20). Da 

keine Inbetriebnahme aktenkundig ist und nicht die Vergütung an sich strit-

tig ist, sondern die Frage, ob die Voraussetzungen für eine kostende-

ckende Einspeisevergütung überhaupt erfüllt sind, bleibt die Rechtslage im 

Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids massgeblich. Für die vorlie-

gende Streitsache nicht relevant ist ferner das Datum der Anmeldung eines 

Projekts; dieses ist gemäss Art. 3g Abs. 5, 6 und 7 EnV einzig für die Be-

rücksichtigung eines Projekts bzw. für die Platzierung auf der Warteliste 

massgebend, nicht aber generell.  

4.  

Es ist unbestritten, dass mit dem Vorhaben der Beschwerdeführerin die 

Stromproduktion um rund 400 % auf 180 GWh pro Jahr gesteigert werden 

soll. Der Stromnutzungsgrad beträgt dabei 25 % und der Wärmenutzungs-

grad 13.8 %. Der Wärmenutzungsgrad betrug in den Jahren 2004 bis 2009 

zwischen 44.1 und 70 %. Da ihre beiden Hauptabnehmer von Wärme (in 

der Form von Prozessdampf) ihre Produktion 2008 bzw. 2011 endgültig 

eingestellt haben, lassen sich auch ohne das Vorhaben die bisherigen Wär-

menutzungsgrade nicht mehr erreichen; bestehen bleibt einzig die Abgabe 

von Fernwärme.  

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz und zuvor schon die Be-

schwerdegegnerin hätten Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV falsch angewandt bzw. 

ausgelegt. Sie macht geltend, der Wortlaut sei nicht klar bzw. gebe nicht 

den wirklichen Sinn wieder: Der Zweck dieser Bestimmung bestehe einzig 

darin, dass ein Unternehmen nicht eine bestehende, sinnvolle Wärmenut-

zung wie die Prozessdampf- oder Fernwärmeabgabe freiwillig zugunsten 

der Stromproduktion aufgebe, bloss weil Letztere zwar weniger effizient, 

aber dank der KEV lukrativer sein könnte. Es sollten somit Missbräuche 

vermieden werden. Könne jedoch eine bisherige Wärmenutzung aus ob-

jektiven, nicht von der Anlagenbetreiberin verschuldeten Gründen nicht 

weitergeführt werden, dürfe das Kriterium des gleich hohen Wärmenut-

zungsgrades wie in den Vergleichsjahren nicht angewandt werden. Die 

Steigerung der Stromproduktion müsse das Ergebnis einer neuen Anstren-

gung zur Nutzung erneuerbarer Energien sein, die nicht zu Lasten der bis-

herigen Energienutzung gehe. Die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem 

diesbezüglichen qualifizierten Schweigen statt von einer Regelungslücke 

ausgegangen. Die Stossrichtung der Verordnungsrevision von 2011 sei die 

Förderung zusätzlicher Stromproduktion aus erneuerbarer Energie gewe-

sen. Dies zeige sich etwa daran, dass Bestimmungen zugunsten von An-

lagenbetreibern erlassen worden seien, die Mühe hätten, ihre Projekte zur 

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Stromproduktion im vorgesehenen Ausmass zu erreichen und die vorüber-

gehend die Voraussetzung für die finanzielle Unterstützung nicht erfüllten. 

Überdies sei im erläuternden Bericht zur Revision 2011 die sich hier stel-

lende Problematik auch nicht unter den "nicht behandelten Themen KEV" 

erwähnt. Es könne überdies entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht 

Zweck der in den Anhängen aufgeführten Voraussetzungen sein, Förder-

projekte zu begrenzen, weil dem KEV-Fonds nur begrenzte Mittel zur Ver-

fügung stehen. Einschränkungen aus finanziellen Gründen dürften nicht 

willkürlich gewählt werden. Es sei jedoch willkürlich, effiziente Projekte, die 

eine grosse Strommehrproduktion gewährleisteten, unberücksichtigt zu 

lassen, während Projekte, die Vorgaben und prognostizierte Werte nicht 

erreichten, weiterhin finanziell unterstützt würden. Zudem habe sich die Vo-

rinstanz bei ihrer Auslegung auf die Revision der EnV von 2011 beschränkt, 

statt die erstmalige Fassung von 2007 und deren Zielsetzung zu berück-

sichtigen. Es bestünden schliesslich keine Anzeichen, dass dem Bundesrat 

als Verordnungsgeber die sich hier stellende Problematik bekannt gewe-

sen sei, weshalb kein qualifiziertes Schweigen vorliege. Dass dies inner-

halb des BFE diskutiert und eine Änderung verworfen worden sei, genüge 

nicht für die Annahme eines qualifizierten Schweigens des Verordnungs-

gebers. 

4.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung festgehalten, das Kriterium des 

mindestens gleich hohen Wärmenutzungsgrades sei nicht erfüllt und der 

Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen sei klar und lasse keinen Spiel-

raum im von der Beschwerdeführerin beantragten Sinn. Dabei hat sie als 

Vergleichsbasis die Jahre 2004 bis 2009 herangezogen. Die allgemeine 

Regelung in Art. 3a Abs. 2 EnV nenne einzig das Erfordernis der Steige-

rung der Stromproduktion, was jedoch für sämtliche erheblich erweiterten 

oder erneuerten Anlagen gelte. Für KVA sei daher ein spezifisches zusätz-

liches Erfordernis festgelegt worden. Es liege keine Lücke vor. 

4.2 Das BFE weist in seinem Fachbericht an die Vorinstanz vom 26. Au-

gust 2013 (Vorakten, act. 12) darauf hin, dass Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV für 

erweiterte Anlagen strenger sei als für Neuanlagen, müsse doch die Stei-

gerung des Stromnutzungsgrads mindestens 25 % betragen und nicht nur 

den minimalen Gesamtenergienutzungsgrad gemäss Ziff. 3.3 Anhang 1.5 

EnV einhalten. Damit sollten kleine Alibiinvestitionen von der KEV ausge-

schlossen werden. Damit einher gehe auch die Zusatzbestimmung des 

mindestens gleich bleibenden Wärmenutzungsgrads. Die Einführung von 

Art. 3iter ff. EnV anlässlich der Teilrevision der EnV vom Oktober 2011, mit 

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einer Regelung von zur KEV zugelassenen Anlagen, die die Mindestanfor-

derungen nicht mehr einhielten, diene insbesondere dem Schutz des Ver-

trauens von Produzenten, die einen positiven KEV-Entscheid erhalten hat-

ten und andernfalls wohl auf die Investition verzichtet hätten. Im zweiten 

Fachbericht vom 11. Juli 2014 führt das BFE aus, dass nicht nur miss-

bräuchliches Verhalten verhindert werden solle, sondern generell eine Stei-

gerung der Stromproduktion zulasten der Wärmenutzung. Ein Projekt 

könne auch ohne Beibehaltung des Wärmenutzungsgrads ökologisch sinn-

voll sein, dies bedeute aber nicht automatisch, dass es auch förderungs-

würdig sei. Das erwähnte Kriterium sei auch als solches der Förderungs-

würdigkeit zu betrachten. Die Regelung in Art. 3iter EnV für Fälle, in denen 

eine Stromproduktionsanlage im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuchs 

die Voraussetzungen für die KEV erfüllte, später aber nicht mehr, betreffe 

einen anderen Sachverhalt und sei daher nicht vergleichbar. Zudem würde 

deren Anwendung auf die Beschwerdeführerin dazu führen, dass diese 

während 20 Jahren die KEV erhalte, während für die in Art. 3iter EnV gere-

gelten Anlagen der Vergütungsanspruch nach einer gewissen Zeit erlö-

sche. Es habe in Bezug auf Letztere Handlungsbedarf bestanden, nicht 

aber hinsichtlich des Kriteriums des Wärmenutzungsgrads. 

4.3 Umstritten ist somit die Auslegung von Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV. Nach 

dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln ei-

ner gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich gebietet das Ge-

setzmässigkeitsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf einem 

Rechtssatz von genügender Normstufe und Bestimmtheit beruht (statt vie-

ler ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 381 ff.). Der Bundesrat hat von Verfassungs 

wegen die Kompetenz, Vollzugsverordnungen zu erlassen (Art. 182 Abs. 2 

BV). Ferner beauftragt Art. 16 Abs. 1 EnG den Bundesrat ausdrücklich, das 

Gesetz mit Ausnahme der Art. 6 und 9 EnG zu vollziehen und die erforder-

lichen Ausführungsvorschiften zu erlassen. Werden jedoch Rechtset-

zungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertra-

gen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt da-

mit im (formellen) Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertreten-

den Verordnungen. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht 

durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen 

Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachge-

biet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, das heisst die 

wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind 

(Art. 164 Abs. 1 BV; statt vieler BGE 134 I 322 E. 2.4 und 2.6.3; HÄFE-

LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 407).  

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Seite 10 

4.4 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrage-

weise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungs-

mässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Bei Verordnungen, die sich 

auf eine gesetzliche Delegation stützen (und nicht wie selbständige Ver-

ordnungen direkt auf der Verfassung beruhen), prüft das Bundesverwal-

tungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz 

eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die ge-

setzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Rege-

lung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach 

Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in die-

sem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen 

an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prü-

fung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bun-

desrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus 

andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 131 II 562 E. 3.2; 

130 I 26 E. 2.2.1). Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verord-

nungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, 

weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die 

ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Un-

terscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sol-

len. Die Zweckmässigkeit hat es hingegen nicht zu beurteilen (BGE 131 II 

162 E. 2.3; statt vieler Urteil des BVGer A-573/2013 vom 29. November 

2013 E. 4.1 - 4.3 m.w.H.). 

4.5 Die Bundesverfassung schliesst eine Delegation an den Verordnungs-

geber für den Sachbereich der Förderung erneuerbarer Energien nicht aus 

(Urteil des BVGer A-2895/2014 vom 17. Dezember 2014, E. 4.3). Mit 

Art. 7a Abs. 2 EnG hat der Gesetzgeber eine Delegationsnorm erlassen, 

gemäss derer der Bundesrat die Einzelheiten zur Vergütung regelt. Das 

strittige Kriterium betrifft jedoch die Frage, wann eine Anlage als erheblich 

erweitert oder erneuert gilt, stellt mithin eine Ausführungsvorschrift zu 

Art. 7a Abs. 1 EnG dar. Der Bundesrat ist daher befugt, wenn nicht gar ver-

pflichtet, auszuführen, was unter einer Neuanlage und einer dieser gleich-

gestellten erheblich erweiterten oder erneuerten Anlage zu verstehen ist. 

Er hat dies in Art. 3a EnV einerseits in allgemeiner Weise getan, indem 

hierfür entweder eine Steigerung der Elektrizitätsproduktion oder des 

Stromnutzungsgrads in einem bestimmten Ausmass verlangt wird, oder ku-

mulativ ein bestimmtes prozentuales Investitionsvolumen erreicht, zwei 

Drittel der Amortisationsdauer bzw. der Dauer für die die KEV ausgerichtet 

wird, abgelaufen ist und mindestens gleich viel Elektrizität wie bisher er-

zeugt wird. Anderseits hat er in den Anhängen der EnV anlagenspezifische 

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Seite 11 

Anforderungen an eine zur KEV berichtigende erhebliche Erweiterung oder 

Erneuerung aufgestellt. Für thermische Anlagen wird in den Anhängen der 

EnV nicht nur eine erforderliche Steigerung des Stromnutzungsgrads be-

ziffert, sondern zugleich verlangt, dass dies bei gleich bleibendem Wärme-

nutzungsgrad zu erfolgen habe.  

4.6 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Norm. Die fran-

zösisch- und italienischsprachigen Versionen sind hierbei ebenso massge-

bend wie der deutsche Text. Ist der Text nicht klar, so ist auf die übrigen 

Auslegungselemente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die 

Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die 

Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (vgl. statt vie-

ler BGE 137 V 167 E. 3.1 und 131 II 697 E. 4.1; Urteil des BVGer A-

6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4; TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜLLER, a.a.O., 

§ 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizeri-

sches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., 2012, Rz. 80 ff.). Vom deutlichen Wort-

laut einer Bestimmung darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe 

zur Annahme bestehen, dass der klare Wortlaut nicht den wahren Sinn der 

Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich wiederum aus der 

Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder 

aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 137 V 

167 E. 3.1; BGE 124 III 266 E. 4). Bei der Auslegung von Verordnungen 

sind zudem die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in 

der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen 

zu berücksichtigen (vgl. BGE 137 V 167 E. 3.3). 

Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, subjektiven Wert-

vorstellungen des Gerichts erfolgen, sondern hat sich nach den Vorgaben 

des Gesetzgebers zu richten. Der Balancegedanke des Prinzips der Ge-

waltenteilung bestimmt dabei nicht allein die Gesetzesauslegung im her-

kömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der 

gebräuchlichen Auslegungsmethoden für den Bereich richterlicher Rechts-

schöpfung, wenn ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder 

auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausge-

dehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische 

Reduktion nicht angewandt wird. Das Gesetzbindungspostulat schliesst für 

sich alleine richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus; 

es begrenzt indes die Zulässigkeit der Rechtsfindung contra verba aber 

secundum rationem (BGE 140 I 305 E. 6.2). In diesem Sinne ist der zuläs-

sige Vorgang richterlicher Rechtschöpfung, bei welchem ein zu weit ge-

fasster Wortlaut durch zweckgerichtete Interpretation eine restriktivere 

A-2768/2014 

Seite 12 

Deutung erfährt oder mittels teleologischer Reduktion eine verdeckte Lü-

cke festgestellt und korrigiert wird, von der unzulässigen Berichtigung un-

echter Lücken zu unterscheiden. Während beim erstgenannten Vorgang 

triftige Gründe zum Schluss führen, dass der Wortlaut nicht den wahren 

Sinn der Bestimmung wiedergibt, ist von einer unechten Lücke dann die 

Rede, wenn einer Gesetzesbestimmung zwar eine Antwort entnommen 

werden kann, aber keine befriedigende, namentlich weil die vom klaren 

Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhaltes in der Rechtsanwen-

dung teleologisch als unhaltbar erscheint (BGE 139 II 404 E. 4.2, 128 I 34 

E. 3b je mit Hinweisen; vgl. auch ERNST KRAMER, Juristische Methoden-

lehre, 4. Aufl. 2013, S. 227 ff.). Schliesslich besteht kein Platz für eine ge-

richtliche Lückenfüllung, wenn der Gesetzgeber eine Frage nicht überse-

hen, sondern stillschweigend (im negativen Sinn) mitentschieden hat, mit-

hin ein qualifiziertes Schweigen vorliegt (BGE 132 III 470 E. 5.1 und 129 V 

1 E. 4.1.1; Urteil des BVGer A-1878/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.2). 

4.6.1 Der Wortlaut von Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV, wonach eine erheblich er-

weiterte oder erneuerte KVA die Steigerung des Stromnutzungsgrades bei 

mindestens gleich hohem Wärmenutzungsgrad erzielen muss, um die KEV 

zu erhalten, weist in allen drei Sprachfassungen denselben Inhalt auf: "tout 

en maintenant au moins le même taux d'utilisation de la chaleur" und "a 

fronte di un coefficiente di sfruttamento del calore almeno di pari entità". 

Eine Ausnahme von diesem Kriterium ist vom Wortlaut her nicht vorgese-

hen, noch spielen die Gründe für eine Reduktion eine Rolle. Überdies fällt 

auf, dass die Wärmenutzung eher ausgebaut werden soll, die Beibehaltung 

des bisherigen Wärmenutzungsgrads also nach dem Wortlaut die Mini-

malanforderung darstellt. Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV äussert sich jedoch nicht 

dazu, mit welchem Vergleichswert das Kriterium zu prüfen ist. Art. 3a 

Abs. 2 EnV definiert einen Vergleichswert einzig für die Elektrizitätserzeu-

gung oder den Stromnutzungsgrad ausdrücklich, diese sind gegenüber 

dem Durchschnitt der letzten fünf vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 

2010 gemäss den Anforderungen nach den Anhängen 1.1 - 1.5 zu steigern. 

Die Vorinstanz hat diese Regelung analog für den Wärmenutzungsgrad 

angewandt; indessen ist diese Vergleichsbasis nicht zwingend, auch der 

tatsächlich erzielte Wärmenutzungsgrad ohne das Vorhaben könnte her-

angezogen werden, was eine Berücksichtigung der tatsächlich möglichen 

Wärmenutzungen zulässt.  

4.6.2 Das umstrittene Kriterium wurde anlässlich der Einführung der KEV 

in den neuen Anhang 1.5 EnV für erneuerte und erweiterte KVA aufgenom-

men (AS 2008 1223) und fand sich bereits im Vernehmlassungsentwurf 

https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%3CECHTE+L%DCCKE%3E&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-470%3Ade&number_of_ranks=0#page470
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%3CECHTE+L%DCCKE%3E&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%3CECHTE+L%DCCKE%3E&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1

A-2768/2014 

Seite 13 

vom 27. Juni 2007 (zu finden auf der Internetseite der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft www.admin.ch -> Bundesrecht -> Vernehmlassungen -

> Abgeschlossene Vernehmlassungen -> 2007 -> Stromversorgungsver-

ordnung und Revision Energieverordnung Vorlage 1, zuletzt besucht am 

15. April 2015). Dasselbe Kriterium findet sich auch bei erneuerten oder 

erweiterten Geothermieanlagen (Ziff. 1.4 Anhang 1.4 EnV), Schlammver-

brennungsanlagen (Ziff. 4.1 Anhang 1.5 EnV) und übrigen Biomasseener-

gieanlagen (Ziff. 6.1 Anhang 1.5 EnV).  

Im Rahmen der historischen Auslegung ist daher, wie die Beschwerdefüh-

rerin zu Recht geltend macht, der gesetzgeberische Wille aus jener Zeit 

nach Möglichkeit zu ermitteln und nicht bloss eine spätere Revision zu be-

rücksichtigen, die keinen Einfluss auf die relevanten Bestimmungen hatte. 

Der erläuternde Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007, 

Änderung der Energieverordnung (zu finden auf der Internetseite der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft www.admin.ch -> Bundesrecht -> 

Vernehmlassungen -> Abgeschlossene Vernehmlassungen -> 2007 -> 

Stromversorgungsverordnung und Revision Energieverordnung Bericht 1, 

zuletzt besucht am 15. April 2015) äussert sich nicht zur Beibehaltung der 

bisherigen Wärmenutzung. Erwähnt wird hingegen auf S. 19, dass die An-

lage einen minimalen Gesamtenergienutzungsgrad erreichen müsse, um 

von der Vergütung profitieren zu können, wobei alle proportionalen Anteile 

von Strom und Wärme möglich sind. Damit werde auf die unterschiedlichen 

Anlagenstandorte und Wärmeabsatzmöglichkeiten Rücksicht genommen. 

Im Bericht über die Ergebnisse der Vernehmlassung zur Stromversor-

gungsverordnung und zur Revision der Energieverordnung vom 14. De-

zember 2007 (zu finden auf der Internetseite der Schweizerischen Eidge-

nossenschaft www.admin.ch -> Bundesrecht -> Vernehmlassungen -> Ab-

geschlossene Vernehmlassungen -> 2007 -> Stromversorgungsverord-

nung und Revision Energieverordnung, Ergebnis: Bericht, zuletzt besucht 

am 15. April 2015) finden sich auf S. 29 ein paar Äusserungen zu Energie-

nutzungsgraden von KVA: So wurde etwa eine Steigerung des Gesamte-

nergienutzungsgrades von 10 % verlangt, ein minimaler Wärmenutzungs-

grad von 15 % oder ein Gesamtenergienutzungsgrad von 50 %. Ausser-

dem wird die Befürchtung aufgeführt, wonach Anlagenbetreiber in den Ge-

nuss einer KEV kommen, die jahrelang nichts in die Verbesserung der 

Energienutzung investiert haben, während solche, die laufend um bessere 

Energienutzung bemüht waren, nun leer ausgingen. Ziff. 3.1 Anhang 1.5 

EnV wurde in der Folge unverändert aus dem Entwurf übernommen. Im 

Rahmen der Teilrevision der EnV von 2011 erfuhr diese Regelung keine 

A-2768/2014 

Seite 14 

Änderung, anders als etwa die Problematik, wenn die Mindestanforderun-

gen nachträglich nicht mehr eingehalten werden. Im Zentrum der ersichtli-

chen Bestrebungen des Verordnungsgebers standen somit energetische 

Mindestanforderungen, insbesondere, dass zu fördernde Projekte einen 

definierten Gesamtenergienutzungsgrad erfüllen und dass erheblich erwei-

terte Anlagen eine bezifferte Steigerung des Stromnutzungsgrads errei-

chen und damit strenger beurteilt werden als Neuanlagen. So war es dem 

Verordnungsgeber offensichtlich ein Anliegen, die Wärmeabsatzmöglich-

keiten an den konkreten Standorten zu berücksichtigen und demzufolge 

sogar die Stromerzeugung aus KVA zur KEV zuzulassen, die gar keinen 

Wärmenutzungsgrad erzielen, sofern diese wenigstens den minimalen 

Stromnutzungsgrad von 25 % erreichen oder überschreiten. Die Berück-

sichtigung nicht mehr möglicher Wärmenutzungen steht jedoch im Wider-

spruch zu diesen Bestrebungen, insbesondere wenn der Wärmenutzungs-

grad auch ohne das Stromproduktionsvorhaben bereits gesunken ist und 

gegenwärtig und in Zukunft keinesfalls mehr erzielt werden kann. Als Zwi-

schenfazit ist festzuhalten, dass gestützt auf die Entstehungsgeschichte 

der Norm der Verordnungsgeber mit dem Kriterium gemäss Ziff. 3.1 An-

hang 1.5 EnV Anlagenerweiterungen und Erneuerungen von der KEV aus-

schliessen wollte, die bloss eine geringfügige Steigerung des Stromnut-

zungsgrads erreichen oder deren Betreiber bereits die Abwärme nutzen 

und dies nun zugunsten der Stromproduktion aufgeben oder reduzieren 

wollen. Der hier zu beurteilende Fall, dass eine Wärmenutzung bereits zu-

vor und unabhängig vom Projekt zur Steigerung der Stromproduktion ent-

fallen ist wird, wird demgegenüber nicht erfasst.  

4.6.3 Zu prüfen sind ferner die Systematik sowie Sinn und Zweck der Be-

stimmung. 

4.6.3.1 Art. 3a EnV ist eine Ausführungsbestimmung zu Art. 7a Abs. 1 letz-

ter Satz EnG und definiert allgemein, aber nicht abschliessend, wann eine 

Anlage als erheblich erweitert oder erneuert gilt. Als Vergleichswert für die 

Steigerung des Stromnutzungsgrads wird der Durchschnitt der letzten fünf 

vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2010 herangezogen (Art. 3a Abs. 2 

EnV). Art. 3a Abs. 3 EnV präzisiert zudem, dass die Umstellung einer An-

lage von fossilen auf erneuerbare Brennstoffe, die keine Neuinvestitionen 

im definierten Ausmass erfordern, keine erhebliche Erweiterung oder Er-

neuerung darstellt. Eine Vergleichsbasis für den Wärmenutzungsgrad wird 

– wie bereits vorne erwähnt – nicht definiert. Die weiteren Einzelheiten für 

die verschiedenen Arten von Anlagen finden sich in den Anhängen 1.1 bis 

A-2768/2014 

Seite 15 

1.5 und 1.8, wobei jeder dieser Anhänge Bestimmungen zu erheblich er-

weiterten oder erneuerten Anlagen enthält. Auch andere thermische Anla-

gentypen kennen das Zusatzkriterium des mindestens gleich bleibenden 

Wärmenutzungsgrads und keine dieser Bestimmungen sieht Ausnahmen 

vor. Ganz allgemein wird in der EnV und ihren Anhängen jedoch grossen 

Wert auf den Gesamtnutzungsgrad gelegt, der eingehalten werden soll 

(z.B. Art. 2a Abs. 2 und 3 EnV, Ziff. 1.3 Anhang 1.4 EnV, sowie Ziff. 3.3 und 

4.3 und 6.3 Anhang 1.5 EnV). Mit dem BFE und der Vorinstanz ist ferner 

festzuhalten, dass Art. 3iter ff. EnV einen besonderen Sachverhalt regeln, 

nämlich wenn eine zur KEV zugelassene Anlage nachträglich die Mindest-

anforderungen nicht mehr erfüllt. Diese Regelung ist nicht ohne weiteres 

verallgemeinerungsfähig, berücksichtigt sie doch rechtlich relevante Be-

sonderheiten wie der Investitions- und Vertrauensschutz, der sich aus ei-

nem positiven Entscheid ergibt, aber auch das Gebot der Verhältnismäs-

sigkeit für diesen speziellen Fall. Immerhin ist aus der gewählten Lösung 

festzustellen, dass die Förderung von Strom aus erneuerbarer Energien 

nicht leichthin abgelehnt bzw. entzogen werden soll. 

4.6.3.2 Die Grundlage der strittigen Bestimmung im übergeordneten Recht 

findet sich in Art. 7a Abs. 1 letzter Satz EnG. Gemäss dieser Bestimmung 

werden Anlagen, die nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen, er-

heblich erweitert oder erneuert werden, den Neuanlagen insofern gleich-

gestellt, als auch sie eine KEV erhalten können. Das EnG enthält keine 

weiteren Präzisierungen. 

In Art. 7a Abs. 1 EnG sowie in der EnV werden jeweils die Begriffe "erheb-

lich erweitert und erneuert" bzw. "notablement agrandies ou rénovées" so-

wie "ampliati considerevolmente o rinnovati" verwendet, die Begriffe ent-

sprechen sich in allen drei Sprachen. Erweitern hat die Bedeutungen "et-

was weiter, grösser machen; auf neue Gebiete ausdehnen, vermehren, 

sich vergrössern, weiter werden oder sich ausdehnen". Erneuern kann "in-

stand setzen, ausbessern, verbessern, renovieren; durch ein neues Stück 

ersetzen, auswechseln; neu in Kraft treten lassen; auffrischen, neu bele-

ben; wiederholen" bedeuten (Brockhaus Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 

9. Aufl., 2011). Aus beiden verwendeten Begriffen geht hervor, dass jeweils 

auf etwas bereits Bestehendem aufgebaut wird und dieses weitergeführt 

wird, entweder mit etwas Zusätzlichem oder mit neuen Bestandteilen. Die 

hier unbestrittene Anforderung, wonach die Steigerung des Stromnut-

zungsgrads mindestens 25 % betragen muss, stellt denn auch eine nahe-

liegende Konkretisierung des Begriffs "erheblich" dar und es ist nicht zu 

A-2768/2014 

Seite 16 

beanstanden, dass eine erheblich erweiterte Anlage insofern strenger be-

urteilt wird als eine Neuanlage. Zu beachten ist überdies, dass der Gesetz-

geber den allgemeineren Begriff "Änderung einer Anlage" nicht verwendet, 

anders als etwa im Raumplanungsrecht (z.B. Art. 24c Abs. 2 des Raumpla-

nungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG, SR 700] für bestehende zonen-

widrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone) oder Umweltschutz-

recht (z.B. Art. 10a des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 

[USG, SR 814.01]). Das Kriterium, wonach der bisherige Wärmenutzungs-

grad beibehalten werden soll, findet somit auch in den verwendeten Begrif-

fen "erheblich erweitert oder erneuert" eine Stütze. Art. 7a Abs. 1 EnG lässt 

jedoch offen, wie dieses Kriterium zu prüfen ist. 

Die KEV war Bestandteil der parlamentarischen Vorlage 04.083 "Stromver-

sorgungsgesetz und Elektrizitätsgesetz". Die Strommarktöffnung liess für 

die erneuerbaren Energien positive und negative Auswirkungen erwarten, 

weshalb die Vorlage mit einer Teilrevision des EnG verbunden wurde (Bot-

schaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungs-

gesetz vom 3. Dezember 2004, nachfolgend Botschaft StromVG, BBl 2005 

1611, S. 1622; AB 2005 N 1076 ff.). Nach dem Willen des Gesetzgebers 

soll die durchschnittliche Jahreserzeugung von Elektrizität aus erneuerba-

ren Energien bis zum Jahr 2030 gegenüber dem Jahr 2000 um mindestens 

5400 GWh erhöht werden, was etwa 10 Prozent des jährlichen Elektrizi-

tätsverbrauchs entspricht (Art. 1 Abs. 3 EnG; AB 2005 N 1085 ff., AB 2006 

S 869 ff.). Um diese Förderung zu ermöglichen, wurde in Art. 15b Abs. 1 

Bst. a EnG ein Zuschlag auf den Übertragungskosten der Hochspannungs-

netze eingeführt. Im Entwurf des Bundesrats war vorgesehen, dass Anla-

gen, die nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung in Betrieb genommen 

werden, aus diesem Zuschlag eine KEV erhalten können (Art. 7c Abs. 2 

Entwurf EnG, BBl 2005 1689). In der Botschaft StromVG, S. 1669, wird 

ausgeführt, der Bundesrat werde festlegen, unter welchen Bedingungen 

Neuanlagen als solche gelten und welche Anforderungen an erneuerte Alt-

anlagen gestellt würden. Energie aus Abfällen aus Biomasse war hingegen 

bei der Definition von erneuerbaren Energien noch nicht vorgesehen (Art. 4 

Abs. 1 Bst. b Entwurf StromVG und Art. 7c Abs. 1 Entwurf EnG, BBl 2005 

1689). Mit der Annahme des Antrags von Nationalrat Hegetschweiler wur-

den diese beiden Punkte geändert: Einerseits wurde auch elektrische 

Energie, die aus Abfällen aus Biomasse gewonnen wird, als erneuerbare 

Energie anerkannt und in die Legaldefinition von Art. 2 StromVG sowie in 

die Bestimmung zur KEV aufgenommen (Art. 7c Abs. 1 und 2 Entwurf 

EnG). Zur Begründung wurde ausgeführt, es habe damals an einer gesetz-

lichen Grundlage für eine Zuordnung des im Umweltschutzgesetz vom 

A-2768/2014 

Seite 17 

7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) definierten Abfalls zu den erneuerbaren 

Energien gefehlt, wobei im Fall der Vergärung 100 %, bei KVA 50 % Anteil 

Biomasse berücksichtigt werden sollten (AB 2005 N 1049 f.). Anderseits 

wurde betont, die KVA seien weitgehend gebaut und nur mittels erweiterter 

oder erneuerter Anlagen könnten innerhalb von 5 bis 15 Jahren wesentli-

che zusätzliche einheimische Erzeugungspotenziale erschlossen werden. 

Ferner erlaube die vorgeschlagene Änderung Pionierbetriebe zu honorie-

ren, die bereits in neue Anlagen zur Produktion von Elektrizität aus erneu-

erbarer Energie investiert hätten. Im Sinne der Förderung der erneuerba-

ren Energien und des Einbezugs der KVA sei dieser Antrag anzunehmen 

(AB 2005 N 1087 und 1096). Der Ständerat schloss sich dieser Änderung 

an und ging von einem Potenzial bei den KVA von 900 GWh aus (AB 2006 

S 877-881). Überdies wurde in Art. 7a Abs. 4 EnG die Verteilung der Mittel 

für die KEV prozentual aufgeteilt zwischen der Wasserkraft, Photovoltaik 

(solange deren ungedeckte Kosten 30 Rp/kWh übersteigen) und den an-

deren Technologien (einschliesslich der Photovoltaik, sofern deren unge-

deckte Kosten weniger als 30 Rp/kWh betragen). Der Gesetzgeber be-

zweckte somit, Anreize für eine rasche und erhebliche Steigerung der 

Stromproduktion aus erneuerbaren Energien zu schaffen, namentlich auch 

aus bestehenden KVA. 

4.6.3.3 Zu beachten ist ferner, dass das EnG ganz allgemein die sparsame 

und rationelle Energienutzung sowie die verstärkte Nutzung von einheimi-

schen und erneuerbaren Energien bezweckt (Art. 1 Abs. 2 Bst. b und c 

EnG). Damit wird der in E. 3.1 erwähnte Verfassungsauftrag von Art. 89 BV 

umgesetzt. Für Elektrizität aus fossiler Energie gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter 

Satz EnG besteht überdies nur eine Abnahmepflicht, wenn u.a. gleichzeitig 

die Abwärme genutzt wird. Zu beachten ist schliesslich, dass der Bund ge-

mäss Art. 13 Bst. c EnG Massnahmen zur Nutzung der Abwärme unterstüt-

zen kann, die insbesondere beim Betrieb von KVA anfällt. Auch die Nut-

zung der Abwärme zu anderen Zwecken als der Stromproduktion war dem 

Gesetzgeber somit grundsätzlich wichtig, wobei er sie nicht als zwingend 

für erneuerbare Energien erachtete.  

4.6.3.4 Unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten ist so-

mit festzustellen, dass mit der KEV – im Einklang mit den allgemeinen Zie-

len des EnG – bezweckt wird, die Stromproduktion aus erneuerbaren Ener-

gien erheblich zu steigern und entsprechende Anreize zu schaffen. Eine 

wichtige Rolle kommt dabei der in den bereits bestehenden KVA entste-

henden Wärme zu. In allen nicht neuen thermischen Anlagentypen sollen 

bestehende Wärmenutzungen mindestens im selben Umfang beibehalten 

A-2768/2014 

Seite 18 

werden. Es bestehen jedoch keine Hinweise darauf, dass an objektiv nicht 

mehr möglichen Wärmenutzungen, also rein fiktiven Wärmenutzungen 

festgehalten werden sollte, die zwar in früheren Jahren möglich waren, 

aber – wie bei der Beschwerdeführerin – endgültig weggefallen sind. Die 

in den Fachberichten des BFE dargelegte Absicht, geringfügige Alibiinves-

titionen von der KEV auszuschliessen sowie Vorhaben, mit denen die 

Stromproduktion zulasten einer weiterhin möglichen Wärmenutzung erfol-

gen soll, wird gewahrt, ebenso das Anliegen, dass erheblich erweiterte An-

lagen strengere Energieanforderungen erfüllen müssen. Ein hoher Stellen-

wert wird dem Gesamtenergienutzungsgrad eingeräumt, wobei auch Neu-

anlagen ohne Wärmenutzungsgrad zur KEV zugelassen werden. Für er-

heblich erweiterte und erneuerte Anlagen gelten strengere Energieanfor-

derungen als für Neuanlagen. 

Aus diesem systematischen Überblick ergibt sich im Weiteren, dass sich 

die Regelung in der EnV, namentlich Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV an den ge-

setzlichen Rahmen hält und auch verfassungskonform ist, jedenfalls wenn 

diese dahingehend ausgelegt wird, dass einzig erweiterte und erneuerte 

Stromproduktionsanlagen generell von der KEV ausgeschlossen werden, 

die eine bloss geringe Steigerung des Stromnutzungsgrades erzielen oder 

die unmittelbar zulasten der aktuellen Wärmenutzung gehen. Hingegen 

sind keine Hinweise ersichtlich für einen Ausschluss der KEV für die er-

satzweise Stromproduktion bei objektiv nicht mehr möglichen Wärmenut-

zungen durch qualifiziertes Schweigen des Verordnungsgebers.  

4.7 Das Vorhaben der Beschwerdeführerin erfüllt die energetische Min-

destanforderung, denn es würde eine Steigerung der Stromproduktion um 

ein Vielfaches der minimal erforderlichen 25 % erzielt (Ziff. 3.1 Anhang 1.5 

EnV). Sie kann zudem Fernwärme abgeben mit einem Wärmenutzungs-

grad von 13.8 %. Unabhängig von ihrem Vorhaben kann die Beschwerde-

führerin den bis 2008 bzw. 2011 erzielten Wärmenutzungsgrad jedoch nicht 

mehr erreichen, da sie in ihrer Umgebung keine Abnehmer mehr für Pro-

zessdampf hat. Hätte die Beschwerdeführerin die Abwärme bis anhin nicht 

genutzt oder hätte sie die Abnehmer der Wärmeenergie bereits 2003 ver-

loren, könnte sie unbestrittenermassen eine KEV erhalten. Die obigen Aus-

führungen zu den einzelnen Auslegungsmethoden führen zum Schluss, 

dass das Erfordernis "bei mindestens gleich hohem Wärmenutzungsgrad" 

dahingehend auszulegen und anzuwenden ist, dass als Vergleichsbasis 

nicht zwingend die Jahre 2004 bis 2009 heranzuziehen sind, sondern auf 

die konkreten Umstände abzustellen ist, d.h. auf eine objektiv noch erziel-

bare, mögliche Wärmenutzung, wenn auf das Vorhaben zur erweiterten 

A-2768/2014 

Seite 19 

Stromproduktion verzichtet würde. Das Vorhaben der Beschwerdeführerin 

erfüllt somit die Anforderung von Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV in diesem Sinn. 

5.  

Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht 

in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen 

Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei der Wahl zwischen den beiden 

Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Lie-

gen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem Un-

tersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Ver-

fahrens vereinbar (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; Urteil des BVGer 

A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 1.3). Zur Rückweisung führt insbeson-

dere eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, 

die ohne eine aufwändigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. 

Ebenso ist eine Rückweisung angezeigt, wenn der Vorinstanz ein Ermes-

sen zukommt, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auf-

erlegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 

E. 2.2; BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil des BVGer A-1305/2012 vom 10. Ok-

tober 2012 E. 1.4; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194).  

Nachdem die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz die Voraussetzun-

gen für eine KEV verneint hatten, haben sie folgerichtig weder die Höhe 

noch andere Modalitäten der KEV, noch den allfälligen Platz auf der War-

teliste festgesetzt. Gemäss Art. 3g ff. EnV und Art. 18 ff. des Stromversor-

gungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) ist die Beschwer-

degegnerin als nationale Netzgesellschaft für die Administration der KEV 

verantwortlich (Urteil des BVGer A-4065/2011 vom 15. Mai 2012 E. 3). Die 

angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Angelegenheit an 

die Beschwerdegegnerin zur Festsetzung der Modalitäten der KEV für das 

Vorhaben der Beschwerdeführerin zurückzuweisen. 

6.  

Gemäss Art. 63 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel der unter-

liegenden Partei aufzuerlegen. Die Vorinstanz trägt gemäss Art. 63 Abs. 2 

VwVG unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten. Bei 

diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb 

sie keine Verfahrenskosten zu tragen hat und ihr der geleistete Kostenvor-

schuss von Fr. 2'000.— nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurück-

zuerstatten ist. Der unterliegenden Beschwerdegegnerin sind die Verfah-

renskosten, bestimmt auf Fr. 2'000.— aufzuerlegen. Sie hat diese innert 30 

Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu leisten. 

A-2768/2014 

Seite 20 

Die obsiegende Beschwerdeführerin hat sodann Anspruch auf eine Ent-

schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe 

Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb-

ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-

tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt 

die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, 

wenn keine eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 8 ff. VGKE). Der 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht. 

Aufgrund des mutmasslichen Zeitaufwandes für das vorliegende Be-

schwerdeverfahren hält das Bundesverwaltungsgericht eine Parteient-

schädigung von Fr. 3'500.— (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für ange-

messen. Diese ist der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung aufzuerlegen 

(Art. 64 Abs. 2 VwVG).  

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-

ben und es wird festgestellt, dass das Vorhaben der Beschwerdeführerin 

die Voraussetzung von Ziff. 3.1 Anhang 1.5 EnV für eine kostendeckende 

Einspeisevergütung erfüllt. Die Angelegenheit wird an die Beschwerdegeg-

nerin zur Festsetzung der Modalitäten der KEV zurückgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'000.— festgesetzt und der Be-

schwerdegegnerin auferlegt. Die Verfahrenskosten sind innert 30 Tagen 

nach Eintritt der Rechtskraft an die Kasse des Bundesverwaltungsgerichts 

zu bezahlen, die Rechnungsstellung erfolgt separat. Der Beschwerdefüh-

rerin ist der geleistete Vorschuss von Fr. 2'000.— nach Eintritt der Rechts-

kraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Hierfür hat sie dem Bundesverwal-

tungsgericht ihre Postkonto- oder Bankverbindung bekannt zu geben. 

3.  

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der 

Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von 

Fr. 3'500.— zu bezahlen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) 

A-2768/2014 

Seite 21 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. 221-00008 [alt:941-12-052]; Einschreiben) 

– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) 

– das Bundesamt für Energie (A-Post, zur Kenntnis) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Kathrin Dietrich Bernhard Keller 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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