# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3d2d0529-dcbb-55b0-8936-f175966a8b5e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 03.07.2006 U 2006 29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-29_2006-07-03.pdf

## Full Text

U 06 29

1. Kammer 

URTEIL
vom 3. Juli 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses

1. …, geboren …, arbeitet seit dem Schuljahr 1999/2000 als Primarlehrperson 

mit 100 Stellenprozenten an der Schule; zunächst für 3 Jahre auf der 

Oberstufe im Schulhaus …, anschliessend auf der Mittelstufe im Schulhaus 

...

Im Schuljahr 2002/03 wurde ausgelöst durch Vorwürfe von Eltern betreffend 

Zweifel an genügenden methodischen und didaktischen Fähigkeiten eine 

erste Intervention der Schulleitung nötig; im Schuljahr 2003/04 folgte eine 

zweite Intervention. Nachdem im Schuljahr 2005/06 erneut Eltern dieselben 

Vorwürfe vorbrachten und die in den Vorjahren einvernehmlich getroffenen 

Vorkehren (u.a. Zielvereinbarung, Coaching) nicht die aus der Sicht der 

Schulbehörden gewünschte Verbesserung gebracht hatte, entschied sich der 

Gesamtschulrat an seiner Sitzung vom 22. Februar 2006, das 

Anstellungsverhältnis mit … per 31. Juli 2006 (Ende Schuljahr 2005/06) 

gestützt auf Art. 11 lit. c AB zur PVO (mangelnde Eignung) aufzulösen. Die 

Verfügung datiert vom 24. Februar 2006 und wurde … am 28. Februar 2006 

vom Schuldirektor persönlich übergeben. Im Rahmen dieser Übergabe 

überliess … dem Schuldirektor ein ärztliches Zeugnis, mit welchem ihm ab 

23. Februar 2006 und bis auf weiteres eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit 

attestiert wurde.

2. Mit Eingabe vom 17. März 2006 reichte … beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs ein mit folgenden Rechtsbegehren:

„1. Es sei festzustellen, dass die mit Verfügung des Schulrates … vom 24. 
Februar 2006, mitgeteilt 28. Februar 2006, ausgesprochene Auflösung 
des Anstellungsverhältnisses nichtig ist.

 2. Eventualiter sei die mit Verfügung des Schulrates … vom 24. Februar 
2006, mitgeteilt am 28. Februar 2006, ausgesprochene Auflösung des 
Anstellungsverhältnisses aufzuheben.

 3. Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.“ 

Zur Begründung seines Rekurses weist der Rekurrent auf Unstimmigkeiten, 

die sich hinsichtlich des anwendbaren Rechts gezeigt hätten und aufgrund 

derer er zur Wahrung seiner Rechte parallel eine Beschwerde gleichen Inhalts 

beim EKUD und beim Schulrat der … erheben werde. Ferner legt er dar, dass 

er die gegen ihn ausgesprochene Kündigung im Lichte der massgebenden 

personalrechtlichen Bestimmungen (Art. 18 PVO i.V. mit Art. 336c Abs. 1 lit. 

b OR) bereits deshalb als nichtig erachte, weil er gemäss ärztlichem Zeugnis 

im Zeitpunkt der Kündigung zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Sofern das 

Gericht nicht die Nichtigkeit der Kündigung feststellen könne, erweise sich 

diese entgegen der vorinstanzlichen Auffassung als unhaltbar, zumal die 

entsprechenden personalrechtlichen Bestimmungen zum Kündigungsschutz 

nicht eingehalten worden seien und auch keine sachlich haltbaren Gründe für 

eine solche ersichtlich seien.

3. Die … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Streitsache sei im Lichte von Art. 

34 Abs. 2 Schulgesetz i.V. mit Art. 29 Abs. 3 der … Personalverordnung 

gegeben. Die Kündigung sei an keine besondere Form gebunden; 

insbesondere sehe das … Personalrecht für die Aussprechung einer 

Kündigung nicht zwingend die schriftliche Form vor. Vorliegend sei dem 

Rekurrenten die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses telefonisch 

bereits am 22. Februar 2006 mitgeteilt worden. Das Arztzeugnis zeitige erst 

ab dem 23. Februar 2006 Wirkung. Entsprechend könne die Kündigung gar 

nicht nichtig sein; lediglich der Ablauf der Kündigungsfrist werde für die Dauer 

der während einem Krankheitsfall laufenden Sperrfrist unterbrochen. Da dem 

Rekurrenten mit der Begründung „mangelnde Eignung“ i.S. von Art. 11 lit. c 

AB zur PVO gekündigt worden sei, habe ihm auch keine Bewährungsfrist 

mehr eingeräumt werden müssen. Den Akten lasse sich mit hinreichender 

Deutlichkeit entnehmen, dass sich eine Kündigung gestützt auf Art. 15 Abs. 1 

PVO (mangelnde Eignung) rechtfertigen liesse.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die 

von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

5. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Juni 2006 erkannte der 

Verwaltungsgerichtspräsident dem Verfahren die aufschiebende Wirkung zu. 

Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Rekurrent wirft vorweg die Frage des anwendbaren Rechts auf und damit 

die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts 

für die Behandlung der sich stellenden Fragen. Massgebend ist, ob es sich 

beim Entscheid des Gesamtschulrates um einen letztinstanzlichen 

kommunalen Entscheid handelt, der an das Verwaltungsgericht 

weitergezogen werden kann (Art. 13 Abs. 1 lit. a VGG). Dies ist zu bejahen. 

Die … verfügt über eine eigene Personalverordnung (PVO), die u.a. in Art. 27 

ff. PVO auch den Bereich des Rechtsschutzes bzw. der Rechtsmittel für 

Lehrpersonen regelt. Im Zentrum der Betrachtungen steht dabei Art. 29 Abs. 

3 PVO. Danach richte sich der Weiterzug nach dem kantonalen 

Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG). In zutreffender Auslegung dieser 

Bestimmung hat der für die Aussprechung einer Kündigung gegenüber einer 

Lehrperson kommunal letztinstanzlich (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 der 

…verfassung) zuständige Gesamtschulrat in der angefochtenen Verfügung in 

der Rechtsmittelbelehrung den Weiterzug an das Verwaltungsgericht 

vorgesehen. Ein Rechtsmittel im Sinne von Art. 29 Abs. 1 PVO bestand - 

angesichts der klaren kommunalen Zuständigkeitsordnung und des 

devolutiven Charakters einer Beschwerde - nicht. Auch das kantonale 

Schulgesetz (SchG) gelangt, angesichts der dort enthaltenen Verweise auf 

das vorhandene, gesetzte kommunale Recht nicht zur Anwendung. Dies auch 

deshalb, weil es sich auch nicht um eine Schulangelegenheit im Sinne des 

SchG handelt, sondern um ein Personalgeschäft i.S. der PVO, und gestützt 

auf diese - wie erwähnt - um eine vom zuständigen Schulrat ausgesprochene 

Kündigung. War kein anderes Rechtsmittel zulässig, ist auf den Rekurs 

einzutreten.

2. a) Der Rekurrent macht die Nichtigkeit der streitigen Kündigung geltend. Er sei 

nämlich gemäss ärztlichem Zeugnis seit dem 23. Februar 2006 zu 100% 

arbeitsunfähig. Im Zeitpunkt, als der Schulrat die Kündigung beschlossen 

habe bzw. ihm diese ausgehändigt worden sei (28. Februar 2006), sei er zu 

100% arbeitsunfähig gewesen sei. Damit handle es sich aber um eine 

Kündigung zur Unzeit (Art. 18 PVO i.V. mit Art 336c Abs. 1 lit. b OR), welche 

keine Rechtswirkungen entfalten könne. 

b) Unbestritten ist, dass die … PVO auch für Lehrpersonen gilt (vgl. Art. 1 Abs. 

2 PVO). Diese enthält in Art. 13 ff. PVO Regelungen über die Beendigung 

eines Arbeitsverhältnisses. Vorweg stellt sich die Frage, an welchem Datum 

die Kündigung gültig gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochen 

worden ist. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm 

bereits am 22. Februar 2006 gekündigt worden sei. Auf eigenen Wunsch hin 

sei der Beschwerdeführer nämlich vom Schulvorsteher der Primarschule im 

Anschluss an die abendliche Sitzung des Gesamtschulrates, an welcher u.a. 

das vorliegend streitige Personalgeschäft beraten worden sei, über den 

Ausgang der ihn betreffenden Beratungen bzw. die beschlossene Kündigung 

orientiert worden. Weil die Kündigung bereits an jenem Abend ausgesprochen 

worden sei, sei sie - unbesehen des eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 

23. Februar 2006 bestätigenden Arztzeugnisses, gültig und daher nicht 

nichtig. Dies bereits deshalb, weil eine Kündigung nämlich keiner besonderen 

Form bedürfe. Ihr kann nicht gefolgt werden.

c) Wie das Verwaltungsgericht bereits mehrfach festgehalten hat, stellt die 

Kündigung eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses durch den 

Arbeitgeber eine anfechtbare Verfügung dar. Für ihre Ausfertigung und ihre 

Eröffnung gelten daher auch ohne weiteres die allgemeinen Regeln für 

Verfügungen (vgl. VGU U 05 21). Anerkanntermassen sind selbst 

Verfügungen und deren Eröffnung nur dann formgebunden, wenn eine 

bestimmte Form durch Rechtsvorschrift ausdrücklich verlangt wird; es gilt der 

Grundsatz der Formfreiheit (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von 

Verfügungen, Diss., St. Gallen 1994, S. 44). Die … PVO enthält nun in Art. 15 

Abs. 2 PVO eine einschränkende Bestimmung, die vorschreibt, dass eine 

Kündigungen durch die Anstellungsinstanz schriftlich, begründet und mit einer 

Rechtsmittelbelehrung mitgeteilt werden muss. Das bedeutet, dass für eine 

Kündigung und deren Eröffnung - entgegen der von der … im vorliegenden 

Verfahren vertretenden Auffassung - Formzwang besteht. Das Erfordernis der 

Schriftlichkeit weist in diesem Zusammenhang auf zweierlei hin: zum einen 

auf den Gegensatz zur Mündlichkeit und zum andern auf das Erfordernis einer 

Unterschrift des zuständigen, verantwortlichen Organs (Stadelwieser, a.a.O. 

S. 45.). Die schriftliche Ausfertigung und Eröffnung der Verfügung bestätigt 

zum einen das tatsächliche Vorhandensein einer verbindlichen, behördlichen 

Erklärung, zum andern dient sie der Beweissicherung hinsichtlich der 

Eröffnung und des Inhaltes der Verfügung. Damit ist sichergestellt, dass eine 

Verfügung ihre Funktion als klarer und verlässlicher Ausgangspunkt für eine 

eventuelle Überprüfung im Rechtsschutzverfahren erfüllen kann 

(Stadelwieser, a.a.O., S. 47). Im Lichte des Dargelegten erhellt nun ohne 

weiteres, dass eine mündliche Eröffnung - bzw. wie vorliegend die am Abend 

des 22. Februar 2006 im Nachgang an die Sitzung des Gesamtschulrates 

durch den Vorsteher der Primarschule erfolgte informelle, telefonische 

Orientierung des Rekurrenten - keinerlei Rechtswirkungen zeitigen kann. 

d) Unbestritten ist, dass eine Art. 15 Abs. 2 PVO und den eben umschriebenen, 

Vorgaben entsprechende schriftliche Kündigung (datiert vom 24. Februar 

2006) dem Beschwerdeführer am 28. Februar 2006 vom Schuldirektor 

persönlich ausgehändigt worden ist. Hält man sich vor Augen, dass durch eine 

Verfügung ausgelöste Fristen erst im Zeitpunkt der ordnungsgemässen 

Zustellung zu laufen beginnen (vgl. Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher 

Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren 

Beendigung aus disziplinarischen Gründen, St. Gallen, 1975, S. 163), erhellt 

ohne weiteres, dass die Kündigung gegenüber dem Rekurrenten erst am 28. 

Februar 2006, und nicht wie die Rekursgegnerin meint bereits am 22. Februar 

2006, rechtsgültig eröffnet worden ist.

e) Ist die Kündigung jedoch erst am 28. Februar 2006 ordnungsgemäss eröffnet 

worden, bleibt angesichts des vom Rekurrenten im Gegenzug gleichentags 

dem Schuldirektor ausgehändigten Arztzeugnisses (datiert vom 27. Februar 

2006), gemäss welchem der Rekurrent seit dem 23. Februar 2006 bis auf 

weiteres zu 100% arbeitsunfähig war, zu prüfen, welche Rechtsfolgen die 

ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit auf die Kündigung hat. Massgebend sind 

dabei - wie erwähnt - die konkreten Umstände am 28. Februar 2006.

f) Auszugehen ist von Art. 18 PVO i.V. mit Art. 336c OR. Art. 18 PVO hat 

folgenden Wortlaut:

1Tatbestand und Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit richten sich nach 
den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR). 

2Die Kündigung, die während den zu den im Obligationenrecht festgesetzten 
Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig. Ist dagegen die Kündigung vor Beginn 
einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht 
abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Ablauf der 
Sperrfrist fortgesetzt.

3Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende 
eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende 
der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum 
nächsten Endtermin. 

Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf das Arbeitsverhältnis ab dem sechsten 

Dienstjahr während 180 Tagen nicht gekündigt werden, wenn der 

Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz 

oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die in Verletzung dieser 

Regelung erklärte Kündigung ist nichtig und entfaltet keine Wirkungen (Art. 

336c Abs. 2 OR; vgl. Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, Commentaire du 

contrat de travail, 3. Aufl., Lausanne 2004, N 5 und 11 zu Art. 336c OR; 

Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N 10 zu Art. 336c OR; 

Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/2, Bern 1992, OR 336c N 6). Sie muss 

vom Arbeitgeber nach der Krankheit bzw. nach Ablauf der Frist unter 

Einhaltung der vertraglichen Abmachungen wiederholt werden.

g) Wie sich nun dem ärztlichen Zeugnis (datiert vom 27. Februar 2006) ohne 

weiteres entnehmen lässt, war der Rekurrent ab dem 23. Februar 2006 und 

bis auf weiteres krankgeschrieben. Die ihm am 28. Februar 2006 persönlich 

ausgehändigte Kündigung, fällt entsprechend offenkundig in die Zeit 

krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und mithin in eine Sperrfrist im Sinne 

des OR. Rechtsfolge davon ist - wie der Rekurrent zu Recht erkannt hat - die 

Nichtigkeit der Kündigung (Art. 15 Abs. 2 PVO in Analogie zu Art. 336c Abs. 

2 erster Satz OR); mit anderen Worten gesagt, die Kündigung entfaltet bereits 

von Gesetzes wegen schlicht keine Rechtswirkungen. 

h) Was die Rekursgegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt, zielt ins Leere. 

Insbesondere spielt die von der Rekursgegnerin ins Feld geführte Problematik 

der rückwärtigen Datierung der rekurrentischen Arbeitsunfähigkeit aufgrund 

des mehrfach geschilderten, zeitlichen Ablaufes offensichtlich keine Rolle, 

weil einzig und allein die Umstände im Zeitpunkt der Kündigung (28. Februar 

2006) massgebend sind. 

i) Soweit die Rekursgegnerin zur Stützung ihrer Auffassung die Einholung von 

weitergehenden Angaben von dem die Arbeitsunfähigkeit attestierenden Arzt 

verlangt, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Sie verkennt, dass der Arzt 

im ärztlichen Zeugnis vom 27. Februar 2006 ausdrücklich eine (bis auf 

weiteres andauernde) krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Rekurrenten 

(mithin als auch am Datum der Aushändigung der Kündigung) bestätigt hat. 

Sie bringt nichts vor, was begründete Zweifel an der damaligen ärztlichen 

Beurteilung wecken würde und es ist auch nichts ersichtlich, was diese als 

unzutreffend erscheinen lassen würde. Ebenso ist nicht ersichtlich, das darauf 

hindeuten würde, dass der Arzt heute zu einer abweichenden Beurteilung 

seiner damaligen Einschätzung kommen würde. Entsprechend ist dem 

verfahrensrechtlichen Antrag keine Folge zu leisten. 

j) Erweist sich die angefochtenen Kündigung als nichtig, kann offen gelassen 

werden, ob die Rekursgegnerin gegenüber dem Rekurrenten zu Recht den 

Kündigungsgrund „mangelnde Eignung“ i.S. von  Art. 11 lit. c ABzPVO 

vorgehalten hat. Es muss im vorliegenden Verfahren mit der Feststellung der 

Nichtigkeit der Kündigung sein Bewenden haben. - Der Rekurs ist bereits 

daher gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass die Kündigung vom 24./28. 

Februar 2006 nichtig ist.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Rekursgegnerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen 

Entschädigung an den nicht anwaltlich vertretenen Rekurrenten kann 

praxisgemäss abgesehen werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Kündigung 

vom 24./28. Februar 2006 nichtig ist.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.--

zusammen Fr. 1'698.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.