# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46d58c36-54e6-5817-b93f-fe659fc02e96
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.06.2006 AA060034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060034_2006-06-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060034/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael

Riemer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Rudolf Ottomann sowie die

Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 11. Juni 2006

in Sachen

A.,
Geboren …, von …, whft.: …,

Kläger und Beschwerdeführer

gegen

B.,
In C., Zustelladresse: Rechtsanwalt Dr. iur. D. E. in C.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 2. Februar 2006 (HG040169/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.1 Am 6. Mai 2004 reichte der Kläger beim Handelsgericht die Weisung ein

und machte damit gegen die Beklagte eine Forderungsklage in der Höhe von

Fr. 35'000.-- anhängig (HG act. 1 und 2). Gleichzeitig ersuchte der Kläger um un-

entgeltliche Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver-

treters (HG act. 1). Mit Beschluss vom 4. November 2004 wies das Handelsge-

richt das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ab, da die Klage als

aussichtslos angesehen wurde (HG Prot. S. 11 = HG act. 12). Die mit Eingabe

des Klägers vom 15. November 2004 beim Handelsgericht erhobene „Einsprache

bzw. Beschwerde“ überwies das Handelsgericht an das Kassationsgericht des

Kantons Zürich, soweit sich seine Eingabe gegen die Verweigerung der unent-

geltlichen Rechtspflege richtete. Die Ausstandsbegehren gegen die Richter und

Richterinnen wurden zur Behandlung an die Verwaltungskommission des Oberge-

richts überwiesen (HG Prot. S. 13 und HG act. 18 und 19). Mit Beschluss vom

8. April 2005 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab (Kass.Nr.

AA040174/U = HG act. 26); das Bundesgericht trat mit Urteil vom 6. Juni 2005 auf

eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Beschluss nicht ein (4P.136/2005

= HG act. 30).

1.2 Mit Verfügung des Handelsgerichts vom 28. April 2005 wurde dem Klä-

ger Frist angesetzt, um sich zum in der Klageantwortschrift der Beklagten ge-

stellten Gesuch um Kautionierung des Klägers im Sinne von § 73 Ziff. 3 ZPO zu

äussern (HG Prot. S. 15). Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 beantragte der Kläger

die Ablehnung dieses Gesuches (HG act. 31). Mit Eingabe vom 4. Juli 2005 so-

dann stellte er beim Handelsgericht erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-

pflege, Kostenerlass und Befreiung von der Vorschussleistung (HG act. 33). Mit

Beschluss vom 25. August 2005 trat das Handelsgericht auf das Gesuch des Klä-

gers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht ein und setzte ihm gleichzeitig eine einmal

erstreckbare Frist bis zum 19. September 2005 an, um gemäss § 73 Ziff. 3 ZPO

für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung eine Prozesskaution in der

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Höhe von Fr. 9'900.-- zu leisten, unter der Androhung, dass sonst auf die Klage

nicht eingetreten werde (HG act. 39 = KG act. 2). Mit Eingabe vom 16. September

2005 (HG act. 41) stellte der Kläger beim Handelsgericht die Anträge, das Verfah-

ren sei bis Ende 2005 auszusetzen; evtl. sei die Frist zur  Kautionsleistung ange-

messen zu erstrecken, für den Fall, dass die Beklagte die verlangte Garantie nicht

stelle; sowie das Verfahren sei vollumfänglich an das Bezirksgericht Zürich zur

Beurteilung zu überweisen und die bisher vom Handelsgericht ergangenen Be-

schlüsse seien zu stornieren. Mit Beschluss vom 19. September 2005 erstreckte

das Handelsgericht dem Kläger die Frist zur Kautionsleistung letztmals und wies

den Kläger darauf hin, dass auf ein weiteres Erstreckungsgesuch, auf ein Wie-

dererwägungsgesuch oder ein erneutes Gesuch um Bewilligung der unentgeltli-

chen Rechtspflege nicht eingetreten würde. Die übrigen Anträge des Klägers

wurden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (HG act. 43).

1.3 Gegen den Beschluss vom 25. August 2005 erhob der Kläger und Be-

schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und

das Handelsgericht sei anzuweisen, den hängigen Prozess vorläufig bis Ende

2005 auszusetzen bzw. an das Bezirksgericht C. zu überweisen; zudem stellte er

ein Gesuch um Kostenerlass und um Befreiung von Vorschüssen (AA050151; act.

1). Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit

Präsidialverfügung vom 5. Oktober 2005 verliehen (AA050151; act. 4). Mit Be-

schluss vom 11. November 2005 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab

und setzte dem Beschwerdeführer erneut eine einmal erstreckbare Frist von 20

Tagen ab Zustellung des Beschlusses an, um die Kaution von Fr. 9'900.-- für das

handelsgerichtliche Verfahren zu leisten (HG act. 49). Ein beim Kassationsgericht

eingereichtes und an das Handelsgericht weitergeleitetes Gesuch des Beschwer-

deführers um Erstreckung der Frist zur Kautionsleistung bis zum 31. Januar 2006

(HG act. 51/1) wurde vom Handelsgericht letztmals bis zum genannten Datum

bewilligt (HG Prot. S. 17). Mit Eingabe vom 24. Januar 2006 stellte der Beschwer-

deführer beim Handelsgericht wiederum das Gesuch um Überweisung des Pro-

zesses an das Bezirksgericht C. und um Aussetzung bzw. Aufhebung der Kauti-

onsverpflichtung (HG act. 52). Mit Eingabe vom 30. Januar 2006 beantragte er

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beim Handelsgericht sodann wiederum eine Fristerstreckung zur Kautionslei-

stung, vorläufig bis zum 28. Februar 2006 (HG act. 54). Mit Beschluss vom 2. Fe-

bruar 2006 wies das Handelsgericht die prozessualen Anträge des Klägers und

Beschwerdeführers vom 24. und 30. Januar 2006 ab, soweit es darauf eintrat

(Disp.-Ziff. 1), und trat auf die Klage nicht ein (Disp.-Ziff. 2). Dem Kläger und Be-

schwerdeführer wurden die Kosten auferlegt (Disp.-Ziff. 4) und er wurde zur Be-

zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- an die Beklagte und Be-

schwerdegegnerin verpflichtet (Disp.-Ziff. 5, HG act. 55 = KG act. 2)).

1.4 Gegen diesen Beschluss des Handelsgerichts vom 2. Februar 2006 er-

hob der Kläger und Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. März 2006 (Postauf-

gabe 7. März 2006) die vorliegende kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und bean-

tragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, die Überweisung der Sa-

che an das Bezirksgericht C., Kostenerlass und Befreiung von Vorschüssen, auf-

schiebende Wirkung der Beschwerde, eine öffentliche Gerichtsverhandlung der

Beschwerde, evtl. unentgeltliche Rechtshilfe, sowie die Erledigung eines Schrei-

bens des Beschwerdeführers vom 13. Juli 2005 in der Sache AA040174 (KG

act. 1, S. 1).

1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (KG act. 4). Da sich die

Beschwerde sofort als unbegründet erweist, erübrigen sich weitere prozessuale

Anordnungen (§ 289 ZPO). Insbesondere wird mit dem vorliegenden Entscheid in

der Sache selbst das Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung gegenstandslos und darauf ist nicht weiter einzugehen.

2. Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid vom 2. Februar 2006 fest, auf die

Anträge betreffend Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht C. und

Aufhebung des Kautionsbeschlusses sei nicht einzutreten, da diese Begehren be-

reits abschlägig behandelt worden seien; das Wiedererwägungsgesuch enthalte

keine Elemente, welche eine erneute Beurteilung rechtfertigen würden. Weiter sei

das Fristerstreckungsgesuch abzuweisen. Das Kassationsgericht habe eine ein-

mal erstreckbare Frist angesetzt und zur Gewährung einer Notfrist bestehe kein

Grund, da keine Aussicht bestehe, dass der mittellose Kläger die Kaution inner-

halb weniger Tage noch bezahlen könne. Nachdem feststehe, dass die Kaution

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innert Frist nicht geleistet worden sei, sei auf die Klage nicht einzutreten (KG

act. 2, S. 4 f.).

3. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-

zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-

schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-

tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO

in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen

genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen

nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,

Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock,

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,

72 f.). Im Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist sodann auch der Antrag des Be-

schwerdeführers um Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht C. (KG

act. 1, Antrag lit. b, S. 1).

4.1 Der Beschwerdeführer verlangt mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde eine

öffentliche Gerichtsverhandlung im Beschwerdeverfahren, damit er zu Wort kom-

men könne (KG act. 1, Antrag lit. e, S. 1). Das kantonale Nichtigkeitsbeschwerde-

verfahren ist jedoch schriftlich (§ 288 Abs. 1 ZPO). Eine mündliche Verhandlung

findet einzig im – hier nicht zutreffenden – Ausnahmefall statt, da das Kassations-

gericht in Gutheissung einer Beschwerde ein Urteil der Vorinstanz aufhebt und ei-

nen abweichenden Entscheid in der Sache fällen will (§ 292 Abs. 1 ZPO). Auch

gemäss Art. 6 EMRK ist für ein Verfahren, in welchem einzig über Nichtigkeits-

gründe zu entscheiden ist, keine öffentliche Verhandlung vorgeschrieben (vgl. da-

zu Kass.Nr. 2001/176Z i.S. J.M., Beschluss vom 22. Juni 2001, Erw. II.2 m.w.H.,

Kass.Nr. 2002/326 i.S. K. c. M., Beschluss vom 7. November 2002, Erw. III.1.3,

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sowie VPB 1997 Nr. 113). Damit kommt auch eine weitere Erläuterung der Nich-

tigkeitsbeschwerde, wie der Beschwerdeführer dies sinngemäss beantragt (KG

act. 1, S. 1), nicht in Frage.

4.2 Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Antrag, er wolle eine "öffentli-

che Gerichtsverhandlung....; evtl. unentgeltliche Rechtshilfe" (KG act. 1, Antrag lit.

e, S. 1) sinngemäss den Antrag um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertre-

ters im Beschwerdeverfahren stellen wollte, ist dieser abzuweisen. Wie sich auch

aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, muss die Nichtigkeitsbeschwerde

zum vornherein als aussichtslos angesehen werden, weshalb dem Gesuch schon

deshalb nicht entsprochen werden könnte (§ 87 in Verbindung mit § 84 ZPO). Zu-

dem wurde das Gesuch um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand erst mit Ablauf

der Beschwerdefrist gestellt. Nachdem eine nachträgliche Ergänzung der Nichtig-

keitsbeschwerde nicht in Frage kommt, da es sich bei der Frist gemäss § 287

ZPO um eine nicht erstreckbare gesetzliche Frist handelt, erscheint die Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nach Ablauf der Beschwerdefrist als sinn-

los, zumal auch keine zureichenden Gründe für die allfällige Wiederherstellung

der Frist ersichtlich sind.

Dasselbe gilt, soweit der Antrag auf "Kostenerlass und Befreiung von Vor-

schüssen" (KG act. 1, Antrag lit. c, S. 1), als Gesuch um Gewährung der unent-

geltlichen Prozessführung für das vorliegende Beschwerdeverfahren aufgefasst

werden müsste. Zufolge der sich sofort zeigenden Aussichtslosigkeit des Be-

schwerdeverfahrens (vgl. nachfolgende Erwägung 5), ist dieses Gesuch abzuwei-

sen (§ 84 ZPO).

4.3 Zum Antrag auf Erledigung des Schreibens des Beschwerdeführers vom

13. Juli 2005 (AA040174) (KG act. 1, Antrag lit. f, S. 1) ist vorerst zu bemerken,

dass darauf grundsätzlich im vorliegenden neuen Verfahren nicht weiter einge-

gangen werden kann. Zudem kann an dieser Stelle auf das Schreiben des Präsi-

denten des Kassationsgerichts im Verfahren AA040174 vom 24. März 2006 ver-

wiesen werden.

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5.1 Als erste Rüge bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe

seine Eingabe vom 29. Juni 2004 wider Treu und Glauben und gegen seinen

Willen als Klagebegründung angesehen und ein Rechtsbegehren konstruiert. In

der Eingabe vom 2. Mai 2004 sei kein Rechtsbegehren definiert worden und er

habe die Zusage erhalten, dass die Eingabe vom 29. Juni 2004 lediglich für den

Präsidenten bestimmt sei und nicht als Klageschrift verwendet werde. Entgegen

dieser Zusicherung sei die Eingabe am 8. November 2004 der Beschwerdegeg-

nerin zur Klagebeantwortung zugestellt worden. Jedoch habe auch die Be-

schwerdegegnerin mit ihrer "Klageantwort" ausgeführt, dass diese Eingabe den

Anforderungen an eine Klage nicht genüge. Mit der Umwandlung der Beschrei-

bung vom 29. Juni 2004 in eine Klage mit einem von der Vorinstanz konstruierten

Rechtsbegehren zum Nachteil des Beschwerdeführers seien Art. 5 Abs. 3, Art. 7,

Art. 8, Art. 9, Art. 29 und Art. 30 BV, Art. 6 EMRK, Art. 2 ZGB und Art. 3 BZPO

verletzt worden (KG act. 1, S. 1 f.).

 Diese Vorbringen des Beschwerdeführers entsprechen in mehrfacher Hin-

sicht nicht den sich aus den vorinstanzlichen Akten ergebenden Tatsachen. Mit

Eingabe vom 4. Mai 2004 (HG act. 1 und 2) reichte der Beschwerdeführer sowohl

ein Gesuch um "unentgeltliche Rechtshilfe, Kostenerlass und Befreiung von Vor-

schüssen" (HG act. 1) wie auch die Weisung des Friedensrichteramtes der Stadt

C. der Kreise X und Y (HG act. 2)  mit verschiedenen Beilagen (HG act. 3/1-2)

ein, mit der Bemerkung, es sei dem Gesuch zu entsprechen und dieses als Kla-

geeinleitung innert der gesetzten Frist von drei Monaten zu betrachten (HG act. 1,

ganz unten). Dazu ist zum Einen zu bemerken, dass die Weisung des Friedens-

richteramtes (HG act. 2) sehr wohl ein Rechtsbegehren enthalten hat, und zum

Andern, dass der Beschwerdeführer offenbar selber von einer Klageeinleitung

ausging. Sodann hat gemäss Protokollnotiz vom 11. Mai 2004 der Obergerichts-

bzw. Handelsgerichtssekretär dem Beschwerdeführer telefonisch erklärt, es gehe

bei der mit Verfügung vom 6. Mai 2004 eingeforderten ausführlichen Darstellung

des Sachverhaltes (HG Prot. S. 2) nur darum, dem Gericht die Abschätzung der

hinreichenden Erfolgsaussichten der Klage im Hinblick auf das Gesuch um un-

entgeltliche Rechtspflege zu ermöglichen (HG Prot. S. 4). Daraufhin reichte der

Beschwerdeführer eine Eingabe vom 29. Juni 2004 (HG act. 6) ein mit verschie-

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denen Beilagen (HG act. 7/1-31). Diese Eingabe vom 29. Juni 2004 wurde so-

dann nach Abweisung des Gesuches des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters mit

Beschluss vom 4. November 2004 (HG act. 12) der Beschwerdegegnerin eben

gerade nicht zur Beantwortung zugestellt. Vielmehr erhielt die Beschwerdegegne-

rin nur die Eingaben vom 4. Mai 2004 (HG act. 1) und vom 19. Oktober 2004 (HG

act. 11) zur Beantwortung (vgl. dazu den Beschluss des Handelsgerichts vom

4. November 2004, Disp.-Ziff. 2 und 6, HG act. 12). Es bestehen somit keine An-

zeichen, dass die Vorinstanz in irgend einer Weise gegen den Grundsatz von

Treu und Glauben verstossen hätte oder wesentliche Verfahrensgrundsätze ver-

letzt worden wären. Ein Nichtigkeitsgrund kann nicht nachgewiesen werden.

5.2 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei ver-

letzt worden, gemäss welchem die Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspru-

ches nicht verunmöglicht werden dürfe. Demgemäss müssten die Parteien in zivil-

rechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich zumindest einmal im ganzen Verfahren

Gelegenheit haben, mündlich an einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen

Gericht ihre Sache vorzutragen, soweit sie nicht auf die Durchführung einer öf-

fentlichen Verhandlung verzichtet hätten (KG act. 1, S. 2).

Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht ein Anspruch darauf, dass die Sache

öffentlich gehört wird, was eine öffentliche mündliche (Haupt-)Verhandlung vor-

aussetzt; mindestens einmal muss das Gericht eine öffentliche Verhandlung

durchführen (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2.

Aufl., Zürich 1999, N 440, 444). Dieser Anspruch bezieht sich jedoch auf das

Verfahren als Ganzes und nicht auf einen Abschnitt oder eine Instanz. Art. 6

EMRK ist sodann in Verfahren, in denen wie vorliegend nur die Eintretensfrage

strittig ist, nicht anwendbar (vgl. Kass.-Nr. 98/121 vom 26. Mai 1998 i.S. E., Erw.

5, mit Hinweisen; Kass.-Nr. 98/325 vom 4. August 1999 i.S. J. M., Erw. II.5a,

Kass.Nr. 2001/176Z i.S. J. M., Beschluss vom 22. Juni 2001, Erw. III.2 m.w.H.).

Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt somit nicht vor.

5.3 In einem weiteren Punkt macht der Beschwerdeführer geltend, die Vo-

rinstanz habe seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie sei-

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nem legitimen Antrag auf Überweisung des Prozesses an das (kostengünstigere

und mündlich verhandelnde) Bezirksgericht C. nicht entsprochen habe (KG act. 1,

S. 2 und 3).

Auf die Frage, ob das Verfahren gemäss dem Antrag des Beschwerdefüh-

rers an das Bezirksgericht C. zu überweisen sei, wurde im angefochtenen Be-

schluss vom 2. Februar 2006 nicht mehr eingetreten, nachdem diese bereits ab-

schlägig behandelt worden sei und das Wiedererwägungsgesuch keine Elemente

enthalte, welche einer erneute Beurteilung rechtfertigen würde (KG act. 2, S. 4 f.).

Sinngemäss verwies die Vorinstanz damit auf den (bisher unangefochtenen) Be-

schluss des Handelsgerichts vom 19. September 2005 (HG act. 43), mit welchem

unter anderem der Antrag auf Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht

C. abgewiesen wurde, da eine ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsge-

richts gegeben sei und dem Beschwerdeführer weder ein Wahlrecht gemäss § 63

Ziff. 1 GVG zustehe, noch eine (vor Rechtshängigkeit zu schliessende) Vereinba-

rung über die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts im Sinne von § 64 Ziff.

2 GVG gegeben sei (HG act. 43, S. 2 f.). Gemäss § 282 Abs. 2 ZPO kann dieser

Beschluss grundsätzlich auch noch zusammen mit dem Endentscheid mitange-

fochten werden. Jedoch bringt der Beschwerdeführer gegen diese Begründung

des Handelsgerichts – welcher zuzustimmen ist – nichts vor, sondern er macht

bloss geltend, sein Antrag sei legitim. Damit kann er jedoch keinen Nichtigkeits-

grund nachweisen.

5.4 Der Beschwerdeführer beanstandet sodann, die Auflage einer prohibiti-

ven Kaution von Fr. 9'900.-- und die Ablehnung der beantragten Fristerstreckung,

weil er diese Summe ohnehin nicht aufbringen könne, verstosse gegen Art. 6

EMRK und verunmögliche dem Unbemittelten den Zugang zum Gericht (KG

act. 1, S. 3).

Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-

vertreters wegen Aussichtslosigkeit der Klage mit Beschluss vom 4. November

2004 abgewiesen (HG act. 12). Die Anfechtung dieses Beschlusses durch den

Beschwerdeführer blieb sowohl vor Kassationsgericht wie auch vor Bundesgericht

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erfolglos (Kass.Nr. AA040174, Beschluss vom 8. April 2005 = HG act. 26 und

4P.136/2005, Urteil vom 6. Juni 2005 = HG act. 30). Die Verweigerung der unent-

geltlichen Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit der Klage ist auch unter dem

Gesichtswinkel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zulässig (VPB 1996 Nr. 111; Villiger,

a.a.O., N 428, Fn 89); dementsprechend verstösst auch die Kautionierung nach

Abweisung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung wegen Aussichtslo-

sigkeit des angestrengten Prozesses nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beanstandung auch die Verweige-

rung einer weiteren Fristerstreckung zur Leistung der Prozesskaution anficht, geht

die Rüge im Ergebnis ebenfalls fehl. Das Kassationsgericht setzte dem Be-

schwerdeführer mit Beschluss vom 11. November 2005 eine (ausdrücklich nur)

einmal erstreckbare Frist von 20 Tagen an, um die Kaution zu leisten (Kass.Nr.

AA050151, HG act. 49). Diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer am 2. De-

zember 2005 erhalten (AA050151, KG act. 10/1 = HG act. 50). Die von ihm mit

Eingabe vom 22. Dezember 2005 (AA050151 KG act. 11 = HG act. 51/1) bean-

tragte Fristerstreckung wurde vom Handelsgericht gewährt und die Frist wurde

letztmals antragsgemäss bis zum 31. Januar 2006 erstreckt (HG Prot. S. 17). Die

Erstreckung einer letztmals erstreckten Frist ist zwar nicht schlechthin ausge-

schlossen, doch sind dafür schwerwiegende Gründe oder allenfalls die Zustim-

mung der Gegenpartei erforderlich; eine weitere Erstreckung ist nur ausnahms-

weise zulässig (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-

sungsgesetz, Zürich 2002, N 27 zu § 195 GVG). Eine Frist ist nicht verwirkt, wenn

vor deren Ablauf ein Verlängerungsgesuch gestellt wird, was selbst dann gilt,

wenn es sich um eine vom Richter nicht erstreckbar erklärte bzw. letztmalige Frist

handelt, sofern die angegebenen Gründe für eine weitere Verlängerung ernsthaft

in Betracht fallen. Wird das Erstreckungsgesuch dann doch als unbegründet ab-

gewiesen, wird eine kurze Nachfrist angesetzt, sofern das Gesuch nicht als tröle-

risch bewertet werden muss (Hauser/Schweri, a.a.O., N. 32 und 45 unter Hinweis

auf ZR 58 Nr. 77, S. 126). Der Beschwerdeführer führt in seiner Nichtigkeitsbe-

schwerde nicht aus, dass und allenfalls welche schwerwiegenden Gründe er gel-

tend gemacht hatte, um die letztmals bis zum 31. Januar 2006 erstreckte Frist zur

Leistung der Prozesskaution erneut erstrecken zu lassen. Solche Gründe sind

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denn auch aus seinem Erstreckungsgesuch vom 30. Januar 2006 (HG act. 54)

nicht ersichtlich. Er macht dort einzig geltend, er sei "prozessarm" und könne die

Auflage zur Leistung der verlangten Kaution nicht aus eigenen Mitteln nachkom-

men und er wolle die Entscheide bezüglich Prozessüberweisung anfechten. Dies

sind jedoch keine schwerwiegenden Gründe, um die letztmals erstreckte Frist zur

Kautionsleistung ein weiteres Mal zu erstrecken. Zudem ist in der Regel die Er-

streckung der Frist bis zum Zeitpunkt zu verlangen, bis zu welchem der Gesuch-

steller unter den ihm zum Zeitpunkt der Gesuchstellung bekannten Umständen

mit der Verwirklichung der richterlichen Auflage rechnen kann (Hauser/Schweri,

a.a.O., N 27 zu § 195 GVG). Das Gesuch des Beschwerdeführers erschien –

auch unter Berücksichtigung des bisherigen Prozessverlaufes (insbesondere hat

die Vorinstanz den Beschwerdeführer bereits mit Beschluss vom 19. September

2005 [= HG act. 43] bei der damaligen letztmaligen Erstreckung, welche zufolge

des Kassationsgerichtsentscheides vom 11. November 2005 hinfällig wurde, dar-

auf hingewiesen, dass auf ein weiteres Erstreckungsgesuch oder auf ein Wieder-

erwägungsgesuch nicht eingetreten würde) – vielmehr trölerisch. Die Vorinstanz

hat somit im Ergebnis zu Recht und ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes von

der Ansetzung einer Notfrist abgesehen.

5.5 a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die der Be-

schwerdegegnerin mit dem Entscheid zugesprochene Prozessentschädigung in

der Höhe von Fr. 3'000.--, obwohl diese von der über eine eigene Rechtsabteilung

verfügenden Gegenpartei nicht beantragt worden sei und diese keine sonderli-

chen Umtriebe gehabt habe. Zudem werde der Beschwerdegegnerin die als Par-

teientschädigung festgesetzte Summe von Fr. 3'000.-- gemäss § 89 ZPO von der

Gerichtskasse ausbezahlt. Dieses unverlangte Geschenk zeige die gute Interes-

senvertretung der Beschwerdegegnerin im Handelsgericht und die Voreinge-

nommenheit der Vorinstanz, welche sich schon früher gezeigt habe (KG act. 1,

S. 2 f.).

b) Die Vorinstanz führte in ihrer Begründung aus, die Beschwerdegegnerin

habe eine einlässliche Klagenantwort eingereicht, wobei sie sich allerdings durch

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ihren internen Rechtsdienst habe vertreten lassen. Angemessen erscheine eine

Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (KG act. 2, S. 5).

c) Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.

ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl.

schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem

Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die

Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281

Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg,

Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies muss namentlich auch dann gelten, wenn

die Bemessung der Prozessentschädigung u.a. im Zusammenhang mit der Be-

rechnung der streitigen vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten wird. Mit-

hin kommt im Zusammenhang mit der Regelung der Nebenfolgen der Kassati-

onsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung des Streitwertes nur eine (auf die

Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr. 40). 

d) Der Streitwert im vorliegenden Verfahren beträgt Fr. 35'000.--. Der

Grundansatz für die Prozessentschädigung im Falle der Vertretung durch einen

unabhängigen Rechtsanwalt für das erstinstanzliche Verfahren beträgt gemäss

der  Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987 bei diesem Streit-

wert Fr. 4'550.--. Die Vorinstanz hat somit dem Umstand, dass die Beschwerde-

gegnerin sich nicht durch einen unabhängigen Rechtsanwalt, sondern durch ihren

eigenen, internen Rechtsdienst vertreten liess, und jenem, dass auf die Klage –

nach Einreichung der einlässlichen Klageantwort (HG act. 21: 24 Seiten umfas-

send) – nicht eingetreten wurde, mit der Herabsetzung dieses Grundansatzes auf

Fr. 3'000.-- Rechnung getragen. Es kann nicht Aufgabe des Kassationsgerichts

sein, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Eine Ver-

letzung klaren materiellen Rechts liegt nur dann vor, wenn der Vorrichter das ihm

zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Solches wird vom Be-

schwerdeführer jedoch nicht konkret geltend gemacht und ist auch nicht ersicht-

lich.

-   13   -

Grundsätzlich bedarf es zur Zusprechung einer Prozessentschädigung ge-

mäss § 68 ZPO keines Antrags der Partei (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu

§ 68 ZPO). Zudem hat – entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers – die

Beschwerdegegnerin in ihrer Klageantwort sehr wohl beantragt, dass auf die Kla-

ge nicht einzutreten bzw. diese abzuweisen sei, und zwar unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beschwerdeführers (HG act. 21,

S. 2 und S. 24), was natürlich auch eine Entschädigung für ihre Umtriebe durch

die Erstattung der umfassenden Klageantwort beinhaltete.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Behauptung des Be-

schwerdeführers vorliegend die Prozessentschädigung an die Beschwerdegegne-

rin nicht durch die Gerichtskasse ausbezahlt wird und zwar auch dann nicht, wenn

diese vom Beschwerdeführer nicht erhältlich sein sollte. § 89 ZPO ist vorliegend

nicht anwendbar. Diese Regelung betrifft nur Prozessentschädigungen, welche

einer unentgeltlich vertretenen Partei bzw. deren unentgeltlichen Rechtsvertreter

zugesprochen wurden und von der Gegenpartei nicht erhältlich sind. Damit soll

einzig die Honorierung des unentgeltlichen Rechtsvertreters sichergestellt wer-

den. Andere Parteien – wie hier die Beschwerdegegnerin – sind bei Uneinbring-

lichkeit der ihnen zugesprochenen Prozessentschädigung auf den üblichen

Rechtsweg (Betreibung etc.) verwiesen. Damit entbehrt aber auch der Vorwurf

des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin werde durch die Vorinstanz be-

vorzugt und dies zeige die Voreingenommenheit der Vorinstanz, jeder Grundlage.

Darauf ist nicht weiter einzugehen. Es ist festzuhalten, dass die Vorinstanz be-

züglich der Entschädigungsfolgen kein materielles Recht verletzt und somit auch

keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat.

6. Zusammenfassend konnte somit der Beschwerdeführer keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einge-

treten werden kann.

7. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Be-

schwerdeverfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Um-

triebe im Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-

verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdever-

fahren wird abgewiesen.

2. Auf den Antrag auf Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht C.

wird nicht eingetreten.

3. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 294.--   Schreibgebühren,

Fr. 57.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

6. Im vorliegenden Verfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Handelsgericht des

Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: