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**Case Identifier:** 7b91392b-ad84-56a4-8d35-b7d2824c678a
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht 1. Abteilung O1Z-15-7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_001_O1Z-15-7_nodate.pdf

## Full Text

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
1. Abteilung  
 
Eine gegen diesen Entscheid vom Kläger und Berufungsbeklagten beim Bundesgericht 
eingereichte Beschwerde hat dieses mit Entscheid vom 19. Juli 2016 abgewiesen, soweit es 
darauf eingetreten ist (5A_436/2016). 

Entscheid vom 26. Januar 2016  
 

 

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg 
Oberrichterin S. Rohner 
Oberrichter B. Oberholzer, Hp. Blaser, H. Zingg 
Obergerichtsschreiberin B. Schittli 
 
 
 

Verfahren Nr. O1Z 15 7 
 
 
 

Sitzungsort Trogen 
 
 
 

Berufungsklägerin/ 
Beklagte 

A___ GmbH  

vertreten durch: RA AA___ 
 
 
 

Berufungsbeklagter/  
Kläger 

B___ 

vertreten durch: RA BB___ 
 
 
 

Gegenstand Grundpfandrecht  

 

Seite 2 

Rechtsbegehren 
 
a) des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsbeklagt en: 
 

im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass mit dem zwischen der Beklagten (als 
Grundeigentümerin) und dem Kläger (als Gläubiger) am 12. Februar 2009 
abgeschlossenen Pfandvertrag über die Errichtung eines Grundpfandrechtes 
(Namen-Schuldbrief über CHF 500‘000.00, lastend auf dem Grundstück Nr. XXX, 
C___) nicht ein Darlehen des Klägers an die Beklagte, sondern ein Darlehen des 
Klägers an die D___ AG in Liquidation sichergestellt wird.  

 
2. Die Widerklage sei abzuweisen. 

 
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. 

 
 im Berufungsverfahren: 
 

1. Die Berufung vom 19. Juni 2015 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf 
eingetreten werden kann. 

 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin. 

 
 
b) der Beklagten, Widerklägerin und Berufungskläger in: 
 

im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Auf die Klage sei nicht einzutreten. 
 

2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. 
 

3. Der Kläger/Widerbeklagte sei widerklageweise anzuweisen, der Beklagten/ 
Widerklägerin das Original des Namen-Schuldbriefes Nr. 5347.3024/2009.46 vom 
12. Februar 2009 innert spätestens 10 Tagen nach Rechtskrafteintritt unversehrt 
herauszugeben. 

 
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers/Widerbeklagten. 

 
 
 im Berufungsverfahren: 
 

1. Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 
20. Januar 2015 seien aufzuheben. 

 
2. Auf die Klage von B___ sei nicht einzutreten. 

 
3. Evtl. sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene 

Pfandvertrag vom 12. Februar 2009 über die Errichtung eines Grundpfandrechtes 
(Namen-Schuldbrief über CHF 500‘000.00, lastend auf dem Grundstück Nr. XXX, 
C___) die Sicherstellung eines Darlehens des Berufungsbeklagten an die 
Berufungsklägerin bezweckt.  

 
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten. 

 

 

Seite 3 

Sachverhalt 

 

A. Übersicht 

 

Die D___ AG (mittlerweile gelöscht) führte die Disco „E___“ in der F___. Der Kläger und 

Berufungsbeklagte1 B___ stellte der D___AG mehr als die Hälfte ihres Investitionsbedarfs 

in Form eines Darlehens zur Verfügung. Im Jahr 2009 zeigte sich, dass dieses 

Investitionskapital nicht ausreichte, weshalb der Kläger der D___AG mit Darlehensvertrag 

vom 13. Februar 2009 ein weiteres Darlehen über CHF 500'000.00 gewährte (act. B 

5/3/8). Dieses Darlehen war an die Bedingung geknüpft, dass die D___AG B___ einen 

Schuldbrief über CHF 500'000.00 übergibt, lastend auf Parzelle Nr. XXX, C___, mit einem 

Vorgang von CHF 850‘000.00, wovon per 31. Dezember 2008 mit CHF 650'000.00 

belehnt. Am 12. Februar 2009 war ein Pfandvertrag über die Errichtung von 

Grundpfandrechten auf dem Grundbuchamt G___ abgeschlossen worden (act. B 5/3/7). 

Pfandobjekt ist die im Darlehensvertrag genannte Liegenschaft. Grundeigentümerin des 

belasteten Grundstücks ist die Beklagte und Berufungsklägerin2. Die D___AG wird nicht 

erwähnt. Als zu sichernde Forderung wird ein Darlehen gegenüber der 

Grundeigentümerin (also der Beklagten) genannt. Nachdem die D___AG ihren 

Verbindlichkeiten aus den beiden Darlehensverträgen mit dem Kläger nicht mehr 

nachkam, kündigte dieser die Verträge. Er betrieb die D___AG und verlangte die 

Verwertung des Schuldbriefs (act. B 5/3/19 und B 5/3/20). Dagegen erhob die Beklagte, 

im Gegensatz zur D___AG, Rechtsvorschlag (a.a.O.). Der Kläger will nun gerichtlich 

feststellen lassen, dass der Pfandvertrag vom 12. Februar 2009 nicht ein Darlehen 

zwischen ihm und der Beklagten, sondern zwischen ihm und der D___AG sicherstellt. Die 

Beklagte bestreitet dies und ist der Ansicht, dass der Pfandvertrag die für die Darstellung 

des Klägers erforderlichen Vertragsmerkmale nicht enthält und diese folglich nicht 

öffentlich beurkundet wurden. Vor erster Instanz forderte sie widerklageweise die 

Herausgabe des Namenschuldbriefs.  

 

 

B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht 

 

Der Kläger stellte das Vermittlungsbegehren am 27. Mai 2013. Die 

Schlichtungsverhandlung fand am 2. Juli 2013 statt. Die Klagebewilligung wurde am 

                                                
1  Der Kläger und Berufungsbeklagte wird der Einfachheit halber im Folgenden weiter als Kläger 

bezeichnet. 
2  Die Beklagte und Berufungsklägerin wird der Einfachheit halber im Folgenden weiter als 

Beklagte bezeichnet. 

 

Seite 4 

gleichen Tag ausgestellt und dem Kläger übergeben (act. B 5/1). Dieser liess die Klage 

mit Eingabe vom 17. September 2013 beim Kantonsgericht einreichen (act. B 5/2). Die 

Klageantwort und Widerklageschrift datiert vom 20. Januar 2014 (act. B 5/8). In der 

Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Die Replik und 

Widerklageantwort wurde am 2. April 2014 (act. B 5/13), die Duplik und Widerklagereplik 

am 25. August 2014 (act. B 5/19) und die Widerklageduplik am 29. September 2014 

(act. B 5/22) eingereicht. Die Hauptverhandlung fand am 20. Januar 2015 statt (act. B 

5/26). Das Urteil erging am gleichen Tag (act. B 5/31). Die Beklagte verlangte am 

2. Februar 2015 rechtzeitig die Begründung des Urteils (act. B 5/34), weshalb dieses 

ausgefertigt wurde.  

 

 

C. Urteil der Vorinstanz 

 

Das Kantonsgericht, 2. Abteilung, hiess die Klage mit Urteil vom 20. Januar 2015 gut und 

stellte fest (act. B 3), dass mit dem zwischen der Beklagten und Widerklägerin (als 

Grundeigentümerin) und dem Kläger und Widerbeklagten (als Gläubiger) am 12. Februar 

2009 abgeschlossenen Pfandvertrag über die Errichtung eines Grundpfandrechtes 

(Namen-Schuldbrief über CHF 500‘000.00, lastend auf dem Grundstück Nr. XXX, C___) 

nicht ein Darlehen des Klägers und Widerbeklagten an die Beklagte und Widerklägerin, 

sondern ein Darlehen des Klägers und Widerbeklagten an die D___ AG in Liquidation 

sichergestellt wird. Die Widerklage wurde abgewiesen. Die Gerichtskosten im Umfang von 

insgesamt CHF 18‘400.00 wurden der Beklagten und Widerklägerin auferlegt, unter 

Verrechnung mit den vom Kläger und Widerbeklagten geleisteten Vorschüssen von 

CHF 12‘400.00 (CHF 400.00 Kosten Schlichtungsverfahren und CHF 12‘000.00 

Kostenvorschuss). Weiter wurde die Beklagte und Widerklägerin verpflichtet, dem Kläger 

und Widerbeklagten die Vorschüsse in Höhe von CHF 12‘400.00 zu ersetzen und ihm 

eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 33‘481.60 (inkl. Barauslagen und 

Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

 

 Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf 

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren 

 

a) Nach fristgerecht verlangter schriftlicher Begründung liess die Beklagte gegen das Urteil 

des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung am 21. Mai 2015 

 

Seite 5 

erfolgt war (act. B 5/38), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 19. Juni 2015 (act. B 1) 

die Berufung erklären. 

 

b) Mit Verfügung vom 23. Juni 2014 (recte 23. Juni 2015; Anm. der Unterzeichneten) wurde 

die Beklagte verpflichtet, einen Vorschuss von CHF 18‘000.00 zu leisten (act. B 4). Dieser 

ging am 9. Juli 2015 bei der Gerichtskasse ein (act. B 6).  

 

c) Die Berufungsantwort datiert vom 10. September 2015 (act. B 8). 

 

c) Mit Verfügung vom 14. September 2015 wurde den Parteien mitgeteilt, dass keine 

mündliche Verhandlung angeordnet werde und das Gericht den Fall demnächst aufgrund 

der Akten entscheide (act. B 9). 

 

d) Am 27. Oktober 2015 liess RA AA___ dem Obergericht seine Kostennote sowie diejenige 

von RA AAa___ vor erster Instanz zugehen (act. B 11 und B 12).  

 

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis e wird, 

soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

E. Entscheid des Obergerichts 

 

Das Obergericht führte seine Beratung am 26. Januar 2016 durch und eröffnete sein 

Urteil den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 13).  

 

 

 

Seite 6 

Erwägungen 

 

I. Formelles 

 

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens 

 

Zunächst kann festgehalten werden, dass Ziffer 2 (Abweisung der Widerklage) des Urteils 

des Kantonsgerichts vom 20. Januar 2015 mangels Berufung in Rechtskraft erwachsen ist 

(Art. 336 Abs. 1 ZPO).  

 

 

2. Anwendbares Recht 

 

Der zu beurteilende Pfandvertrag und der Namenschuldbrief wurden im Jahr 2009 

errichtet. Per 1. Januar 2012 wurden die Art. 842 bis 874 ZGB (Schuldbrief) umfassend 

revidiert. Nach der Regel der Nichtrückwirkung gemäss Art. 1 SchlT ZGB sind für die 

Formvorschriften und die Auslegung des Vertragsinhalts die Regeln gemäss dem bei 

Vertragsschluss geltenden Recht anwendbar. Eine Umwandlung in einen Register-

Schuldbrief (Art. 33b SchlT ZGB) hat nicht stattgefunden. Damit ist die im Jahr 2009 

geltende Fassung des ZGB anwendbar (im Folgenden: aZGB).  

 

 

3. Zuständigkeit 

 

Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit mit zutreffender Begründung, 

auf die verwiesen werden kann, bejaht. Davon ist, zumal diese Ausführungen von den 

Parteien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Die sachliche 

Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 

145.31).  

 

 

4. Rechtzeitigkeit der Berufung 

 

Die Berufung wurde rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 ZPO).  

 

 

 

 

 

Seite 7 

5. Streitwert 

 

Das Kantonsgericht hat sowohl den Streitwert für die Klage als auch denjenigen für die 

Widerklage auf CHF 500‘000.00 beziffert und festgestellt, dass sich Klage und Widerklage 

vorliegend ausschliessen (act. B 3, E. 1.2, S. 5). Die Parteien haben sich zu dieser 

Thematik im Berufungsverfahren nicht geäussert.  

 

 Den entsprechenden Ausführungen kann das Obergericht sich vollumfänglich 

anschliessen und es kann somit auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz 

verwiesen werden. Demzufolge ist auch im Berufungsverfahren von einem Streitwert von 

CHF 500‘000.00 auszugehen.  

 

 

6. Noven / Klageänderung 

 

Der Kläger lässt vorbringen (act. B 8, S. 3), die Beklagte habe in der Berufungserklärung 

neu ein Eventualbegehren gestellt, was eine unzulässige Klageänderung im Sinne von 

Art. 317 Abs. 2 ZPO darstelle. Zudem seien die Behauptungen in Ziff. 26 und 27 der 

Berufungsschrift („die Parteien hätten im Pfandvertrag bewusst  ein Darlehen an die 

Grundeigentümerin sicherstellen wollen“) neu und daher nicht zu hören. 

 

 Nach Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, 
wenn sie: 

 
a. ohne Verzug vorgebracht werden; und 
b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. 

 
 Eine Klageänderung ist nur noch zulässig, wenn: 
 

a. die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 gegeben sind; und 
b. sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. 

 
Art. 227 Abs. 1 ZPO zufolge ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder 
neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und: 
 
a. mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht; oder 
b. die Gegenpartei zustimmt. 

 

Die Beklagte, die selbst Berufung erhoben hat, kann keine Klageänderung vornehmen, da 

gar keine von ihr erhobene Klage vorliegt, die geändert werden könnte3. Zudem würde 

eine Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO bedingen, dass diese einerseits die 

                                                
3 PETER REETZ/SARAH HILBER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 74 zu Art. 317 ZPO. 

 

Seite 8 

Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt und andererseits auf neuen Tatsachen 

oder Beweismitteln beruht, die nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind4. Noven, zu 

welchen neue Tatsachenbehauptungen gehören, sind jedoch im Berufungsverfahren nur 

erlaubt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und auch bei Beachtung zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).  

 

Das Eventualbegehren stützt sich auf die erstmals mit der Berufung erhobene 

Tatsachenbehauptung, die Parteien hätten bewusst die Sicherstellung eines Darlehens an 

die Grundeigentümerin bezeichnet (act. B 1, N. 26, S. 8), während die Beklagte vor der 

Vorinstanz noch behauptete, sie wisse nicht, worauf die Ausgestaltung des 

Pfandvertrages zurückzuführen sei (act. B 5/8, Ziff. 5.4.1, S. 11).  

 

Das Eventualbegehren beruht also auf einer neuen Tatsachenbehauptung, die bei 

sorgfältiger Prozessführung schon im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht 

werden können. Wieso sie das Eventualbegehren erst jetzt stellt, legt die 

Berufungsklägerin nicht dar.  

 

Zusammenfassend ist das in der Berufungserklärung neu gestellte Eventualbegehren 

nicht zulässig und darauf ist folglich nicht einzutreten. Irrtümlich fand die Beurteilung des 

Eventualbegehrens keinen Eingang ins Dispositiv. Dieses Versehen wird praxisgemäss in 

der schriftlichen Urteilsausfertigung korrigiert (Art. 334 ZPO).  

 

 

7. Feststellungsklage 

 

7.1 Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 3, E. 1.3.3, S. 6 f.), soweit die Beklagte sich auf 

Art. 153a SchKG berufe, sei darauf zu verweisen, dass der Gläubiger statt ein 

Rechtsöffnungsbegehrens zu stellen auch auf die Feststellung des Pfandrechts im 

ordentlichen Verfahren klagen könne. Die Beklagte könne daher aus dem Umstand, dass 

der Kläger nicht nach Art. 153a SchKG vorgegangen sei, nichts zu ihren Gunsten 

ableiten. Vorliegend gehe es um die Klärung eines Rechtsverhältnisses, an dem auch 

eine Dritte (D___AG in Liquidation) beteiligt sein solle. Der Kläger könne gestützt auf den 

Pfandvertrag und den Namenschuldbrief nicht auf das Grundpfand zugreifen, da kein 

Darlehensvertrag zwischen ihm und der Beklagten bestehe und es damit an der zu 

sichernden Forderung fehle. Ebenso wenig könne er auf die D___AG in Liquidation 

zurückgreifen, da diese mittlerweile gelöscht worden sei. Der Kläger könne das 

                                                
4 PETER REETZ/SARAH HILBER, a.a.O., N. 86 f. zu Art. 317 ZPO. 

 

Seite 9 

Grundpfand nur verwerten lassen, wenn der Pfandvertrag das Darlehen von ihm an die 

D___AG in Liquidation zum Inhalt habe. Ohne die beantragte gerichtliche Feststellung 

könne der Kläger die Grundpfandverwertung nicht durchsetzen. Folglich bestehe eine 

Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers, die aufgrund des ursächlichen 

Darlehensvertrages mit einer Darlehenssumme von CHF 500‘000.00 erheblich sei. Es sei 

ihm nicht zuzumuten, länger im Zustand der Rechtsunsicherheit zu verbleiben. Eine 

Leistungsklage gegenüber der Beklagten falle ausser Betracht, da nicht ersichtlich sei, 

welchen Inhalt bzw. welches Rechtsbegehren eine solche haben könnte. Dies gestehe 

auch die Beklagte ein. Soweit die Beklagte ausführe, dass eine Leistungsklage möglich 

gewesen wäre, indem das Grundbuchamt G___ zu einem Handeln anzuweisen gewesen 

wäre, reiche ein Verweis auf den Wortlaut von Art. 84 Abs. 1 ZPO, wonach die Leistung 

von der beklagten Partei zu verlangen sei. Die Feststellungsklage von B___ sei deshalb 

zulässig. 

 

7.2 Die Beklagte  liess in ihrer Berufungserklärung dagegen geltend machen (act. B 1, S. 4 

ff.), die Vorinstanz bejahe die Zulässigkeit der Feststellungsklage und gehe unter 

anderem davon aus, dass eine Leistungsklage ausser Betracht falle. Dem könne nicht 

beigepflichtet werden. Mit dem Namen-Schuldbrief verfüge der Kläger über ein 

selbständiges und in einem Wertpapier öffentlichen Glaubens niedergelegtes Pfandrecht 

gegenüber der Beklagten in der Höhe von CHF 500‘000.00. Dieses könne der Kläger 

grundsätzlich jederzeit gerichtlich geltend machen, wobei sich die Beklagte 

selbstverständlich weiterhin alle rechtlichen Einwände offen halte. Die vom Kläger 

aufgeworfene Auslegungsfrage des Pfandvertrages vom 12. Februar 2009 hätte ohne 

ersichtliche Rechtsnachteile im Rahmen einer entsprechenden Leistungsklage bzw. 

betreibungsrechtlichen Anerkennungs- oder Feststellungsklage im Sinne von Art. 153a 

SchKG beurteilt werden können. Es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die 

streitige Vertragsauslegung dem Gericht nicht auf dem ordentlichen Klageweg zur 

Beurteilung unterbreitet worden sei.  

 Auch prozessökonomische Gründe sprächen gegen ein solches Vorgehen. Mit dem 

Feststellungsurteil komme der Kläger noch nicht zu einem Vollstreckungstitel. Dazu 

müsste er einen zweiten Prozess anstrengen, wobei die Frage des Vertragsinhalts des 

Pfandvertrages vom 12. Februar 2009 für das dannzumal zuständige Gericht 

systemwidrig präjudiziert wäre. Ein solches aufwändiges zweistufiges Verfahren, mithin 

ein Doppelprozess, erscheine nicht nur als aufwändiger und kostspieliger prozessualer 

Leerlauf, sondern auch als übermässige Beanspruchung des Gerichts, dem kein rechtlich 

geschütztes Interesse der klagenden Partei gegenüberstehe. Ihm, RA AA___, sei kein 

Fall bekannt, in welchem eine Vertragsauslegung zum Gegenstand einer separaten 

Feststellungsklage gemacht worden sei.  

 

Seite 10 

 Die weiteren Erwägungen der Vorinstanz zum Feststellungsinteresse seien ebenso 

erstaunlich wie falsch. Es sei nicht die Aufgabe des Gerichts, einer klagenden Partei, die 

offensichtlich keine rechtliche Handhabe gegen die ins Recht gefasste Person habe, über 

eine anbegehrte Vertragsergänzung zum fehlenden Rechtstitel zu verhelfen. Der von der 

Vorinstanz aufgeführte Hinweis, wonach der Gläubiger anstelle eines 

Rechtsöffnungsbegehrens auch auf Feststellung des Pfandrechts im ordentlichen 

Verfahren klagen könne, führe insofern ins Leere, als dass vorliegend nicht auf 

Feststellung des Pfandrechts, sondern unzulässiger Weise auf Feststellung eines 

bestimmten Vertragsinhalts des dem Pfandrecht zugrundeliegenden Pfandvertrags 

geklagt worden sei. Indem die Vorinstanz trotz dieser Gründe auf die Feststellungsklage 

eingetreten sei, habe sie Art. 88 ZPO falsch angewendet.  

 Nur als Klammerbemerkung sei darauf hinzuweisen, dass sowohl die Feststellungsklage 

als auch das vorinstanzliche Feststellungsurteil einen rechtlich unmöglichen Inhalt habe. 

Der Pfandvertrag selbst stelle keine Forderung sicher. Der Pfandvertrag sei ein 

Rechtsgrundnachweis nach Art. 965 ZGB und begründe einen Anspruch auf Eintrag des 

Grundpfandrechtes im Grundbuch. Die besicherte Forderung sei als solche nicht 

Gegenstand des Pfandvertrages. Indem das vorinstanzliche Urteil diese Grundsätze 

unberücksichtigt lasse, sei es bereits aus diesem Grunde aufzuheben. 

 

 Der Kläger  liess ausführen (act. B 8, S. 4 ff.), die Vorinstanz habe die Zulässigkeit der 

Feststellungsklage zu Recht bejaht. Vorliegend gehe es einzig um die Frage, wie der dem 

Pfandrecht zugrunde liegende Pfandvertrag auszulegen sei - nach dem falschen, von den 

Parteien nicht gewollten Wortlaut oder nach dem von den Parteien tatsächlich 

beabsichtigten Inhalt. Solche Vertragsauslegungen seien typischerweise Gegenstand 

einer Feststellungsklage, wie die Vorinstanz in ihrem Urteil festhalte.  

 Eine von der Beklagten geforderte Leistungsklage scheitere daran, dass die Beklagte 

vorliegend gar nichts zu leisten bzw. keinen wie auch immer gearteten vertraglichen 

Zugeständnissen nachzukommen habe. Vielmehr habe sie bereits im Frühjahr 2009 alles 

getan, was für die Errichtung des Pfandrechts notwendig gewesen sei. Der einzige Makel 

bestehe darin, dass - aus welchen Gründen auch immer - im Pfandvertrag von einem 

Eigentümerpfandrecht anstatt, wie von den Parteien beabsichtigt, von einem 

Drittpfandrecht die Rede sei.  

 Art. 153a SchKG sei in casu irrelevant, da dieser als Ausnahmebestimmung (in 

Verbindung mit Art. 152 Abs. 2 SchKG) allein die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet- und 

Pachtzinse betreffe. Entsprechend beschlage die Feststellungsklage nach Art. 153a 

SchKG einzig die Einrede des Pfandeigentümers, dass sich das Pfandrecht nicht oder nur 

zum Teil auf die Miet- oder Pachtzinse erstrecken solle - eine Frage, die nicht 

Prozessgegenstand sei.  

 

Seite 11 

 Ganz generell treffe den Gläubiger keine Pflicht, seine materiell-rechtliche Klage (hier 

Feststellung, wie der Vertrag auszulegen sei) gleichzeitig mit 

zwangsvollstreckungsrechtlichen Begehren (z.B. auf Beseitigung des Rechtsvorschlags) 

zu verbinden. Der Vorwurf der Beklagten, das vom Kläger gewählte Vorgehen sei 

prozessökonomisch unsinnig, sei schon deshalb nicht zu hören. Derartige Überlegungen 

seien für die Frage, ob ein Feststellungsinteresse gegeben sei oder nicht, nicht 

massgebend. Der Vorwurf greife auch deshalb zu kurz, weil es durchaus zweckmässig 

sei, zunächst über die Grundsatzfrage (Auslegung) zu befinden und sich erst später mit 

allfälligen zwangsvollstreckungsrechtlichen Einreden der Beklagen, die sie sich im 

vorinstanzlichen Verfahren und auch wieder in Ziff. 13 der Berufung vorbehalten habe, zu 

befassen. Komme hinzu, dass zwangsvollstreckungsrechtliche Einreden in einem 

materiell-rechtlichen Klageverfahren nicht beurteilt werden könnten, genauso wenig wie 

umgekehrt materiell-rechtliche Fragen in einem Vollstreckungsverfahren. 

 Mit ihrer Klammerbemerkung habe die Beklagte offenkundig versucht, Verwirrung zu 

stiften. Gegenstand des Pfandvertrages sei die Errichtung eines Grundpfandrechtes 

(Namen-Schuldbrief), mit welchem eine Forderung gesichert werden solle. Im 

Pfandvertrag sei auf diese zu sichernde Forderung Bezug zu nehmen, da der Namen-

Schuldbrief selbst die zu sichernde Forderung nicht nenne. Die Beklagte gebe die 

Lehrmeinung von Dürr bewusst verkürzt wieder, werde doch an der zitierten Stelle 

ausgeführt, dass der Grundpfandvertrag („dieser“) auf die besicherte Forderung („jene“) 

Bezug zu nehmen habe. Da der Pfandvertrag vom 12. Februar 2009 fälschlicherweise als 

zu sichernde Forderung ein Darlehen an die Grundeigentümerin nenne, sei gerichtlich 

festzustellen, dass mit dem Pfandvertrag nicht eine Forderung an die Grundeigentümerin, 

sondern an die D___AG sichergestellt werde. Dieser dem Urteil zugrunde liegende 

Wortlaut decke sich im Übrigen thematisch mit demjenigen im Pfandvertrag, demzufolge 

die Parteien fälschlicherweise die Sicherstellung eines Darlehens an die 

Grundeigentümerin vereinbart hätten. 

 

7.3 Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass 

ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Bei einer 

Feststellungsklage kann es auch um die inhaltliche Klarstellung eines Rechtes oder eines 

Vertrages gehen5. Eine Feststellungsklage ist ausserdem zulässig zur Klärung von 

                                                
5 BALTHASAR BESSENICH/LUKAS BOPP, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 88 ZPO. 

 

Seite 12 

Rechtsverhältnissen mit Dritten, sofern ein Feststellungsinteresse des Klägers gegenüber 

dem Beklagten besteht6. 

 

 Ein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung einer Feststellungsklage besteht, 

wenn die Ungewissheit, die Unsicherheit oder die Gefährdung der Rechtsstellung des 

Klägers bejaht werden kann, die so stark ist, dass die Fortdauer dieser 

Rechtsungewissheit als unzumutbar erkannt wird, weil der Kläger dadurch in seinem 

Handeln und/oder seinen Entscheidungen behindert wird, was insbesondere von der 

Höhe der behaupteten Forderung im Verhältnis zum Vermögen des angeblichen 

Schuldners abhängt und die Rechtsungewissheit nicht auf andere Weise, insbesondere 

nicht durch eine Leistungs- oder Gestaltungsklage behoben werden kann7. Kann das 

Feststellungsinteresse nicht in dieser Weise bejaht werden, fehlt es an einer 

Prozessvoraussetzung und das Gericht hat ohne Prüfung der materiellen Rechtslage auf 

die Klage nicht einzutreten8. 

 

7.4 Aus Sicht des Obergerichtes  fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse an der 

Feststellungsklage, da die Rechtsungewissheit durch einen für die vorliegende Situation 

speziell vorgesehenen Rechtsweg behoben werden kann. Dies ist näher zu erläutern: 

 

- Ein praktisches Feststellungsinteresse fehlt normalerweise beim Inhaber des Rechts, 

wenn diesem eine Leistung-, Unterlassungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung 

steht, die sofort eingereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, direkt die 

Beachtung seines Rechts oder die Erfüllung einer Forderung zu erwirken. In diesem 

Sinne ist die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer Leistungsklage oder einer 

Gestaltungsklage subsidiär. Nur aussergewöhnliche Umstände können zur Bejahung 

eines Feststellungsinteresses führen, obwohl ein Vollstreckungsweg offen steht. Eine 

Streitsache muss nämlich grundsätzlich dem Richter auf dem zu diesem Zweck 

vorgesehenen Weg in ihrer Gesamtheit vorgelegt werden; der Gläubiger, der über 

eine Leistungsklage verfügt, kann jedenfalls nicht wählen, Rechtsfragen abzutrennen, 

                                                
6 BALTHASAR BESSENICH/LUKAS BOPP, a.a.O., N. 6 zu Art. 88 ZPO; PAUL OBERHAMMER, in: 

Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 
2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 88 ZPO. 

7 BALTHASAR BESSENICH/LUKAS BOPP, a.a.O., N. 7 zu Art. 88 ZPO; PAUL OBERHAMMER, a.a.O., 
N. 13, 15 und 17 zu Art. 88 ZPO; ALEXANDER R. MARKUS, Berner Kommentar, 2012, N. 15 zu 
Art. 88 ZPO. 

8 ALEXANDER R. MARKUS, a.a.O., N. 3 zu Art. 88 ZPO; BALTHASAR BESSENICH/LUKAS BOPP, 
a.a.O., N. 8 zu Art. 88 ZPO; MARC WEBER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 88 
ZPO. 

 

Seite 13 

um sie dem Richter auf dem Wege einer Feststellungsklage separat zu unterbreiten, 

wie wenn er um ein Rechtsgutachten ersuchen würde9.  

 

Das Bundesgericht sieht für die vorliegende Konstellation die Klage auf 

Pfandverwertung gemäss Art. 151 ff. SchKG vor10. Durch Erheben eines 

Rechtsvorschlages wäre es der Beklagten zwar möglich, sowohl Bestand und Umfang 

der in Betreibung gesetzten Forderung als auch Bestand und Umfang des 

Pfandrechts selbst zu bestreiten. Im Umfang, in welchem dem betreibenden Gläubiger 

die Rechtsöffnung verweigert wird, wird er auf Anerkennung der Forderung oder 

Feststellung des Pfandes klagen können. Der Betreibungsweg erlaubt es somit 

offensichtlich, die Streitigkeit als Ganzes zu behandeln. Kommt hinzu, dass in einem 

Verfahren auf Pfandverwertung nebst dem Gläubiger und dem Schuldner auch der 

mitbetriebene Grundpfandgläubiger involviert ist11. 

 

Der Kläger konnte daher nicht wählen und anstelle des vorgesehenen 

Verfahrenswegs die Frage des Inhalts der dem Grundpfandvertrag zugrundeliegenden 

Forderung abgetrennt und vorweg mittels Feststellungsklage beurteilen lassen. 

 

- Das vom Kläger gewählte Vorgehen ist insofern unverständlich, als dieser im Juli 

2012 ein Verfahren auf Verwertung des Grundpfandes eingeleitet hat (act. B 5/3/19 

und 5/3/20). Dazu, wie dieses ausgegangen ist, hat der Kläger sich jedoch nicht 

geäussert und es wurde auch kein Beizug der entsprechenden Akten beantragt; im 

Recht liegt einzig die Stellungnahme der Beklagten zum Gesuch um provisorische 

Rechtsöffnung (act. B 5/3/21).  

 

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Schuldner bei einer durch ein 

Drittpfand gesicherten Forderung auch dann auf Pfandverwertung zu betreiben ist, 

wenn - wie hier - über ihn der Konkurs eröffnet wurde. Bereits eingeleitete 

Betreibungen auf Drittpfandverwertung werden durch die Konkurseröffnung nicht 

eingestellt (Art. 206 Abs. 1 SchKG)12. Selbst bei Fehlen des Schuldners, zum Beispiel 

                                                
9 BGE 135 III 378 = Pra. 98 (2009) Nr. 138, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen. 
10 BGE 135 III 378 = Pra. 98 (2009) Nr. 138, E. 2.3 und 2.5; KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, 

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 33, Rz. 9 ff.  
11 KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 

9. Aufl. 2013, § 33 Rz. 5 ff. 
12 CHRISTIOPH KÄSER/KATHRIN HÄCKI, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Schuldbetreibungs- und 

Konkursgesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 151 SchKG. 

 

Seite 14 

beim Untergang einer juristischen Person infolge Konkurses, ist die Betreibung auf 

Pfandverwertung ausschliesslich gegen den Pfandeigentümer zu richten13.  

 

Der ordentliche Rechtsweg über das Pfandverwertungsverfahren bzw. die Klage auf 

Anerkennung der Forderung stünde dem Kläger aber auch heute noch offen, wenn 

das Rechtsöffnungsverfahren seinerzeit nicht weiter verfolgt worden sein sollte. Dazu 

müsste wohl eine neue Betreibung gegen die D___AG eingeleitet werden, da die 

Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG mittlerweile abgelaufen sein dürfte. Zudem 

müsste die D___AG wieder im Handelsregister eingetragen werden (vgl. Art. 164 

Handelsregisterverordnung, SR 221.411)14.  

 

- Nach Auffassung des Obergerichts hat das Bundesgericht die strengen 

Voraussetzungen für eine Feststellungsklage auch in einem neuesten Entscheid15 

nicht gelockert. Dort wurde ausgeführt, dass die Feststellungsklage nicht schlechthin 

als der Leistungs- oder Gestaltungsklage nachgehend zu betrachten ist, so dass sie 

immer ausgeschlossen wäre, wenn auf Leistung oder Gestaltung geklagten werden 

kann. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungs- oder Gestaltungsklage 

ein selbständiges Interesse an einer gerichtlichen Feststellung ergeben. Eine solche 

selbständige Bedeutung wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

ausnahmsweise bejaht, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, 

sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für 

dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen oder wenn die Ungewissheit der 

Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung 

behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzumutbar ist.  

 

Dass die Gültigkeit eines Rechtsverhältnisses für dessen zukünftige Abwicklung 

festgestellt werden soll, wird vorliegend nicht geltend gemacht und ist auch nicht 

ersichtlich, geht es doch hier um die Feststellung des Inhaltes der einem 

Grundpfandvertrag zugrunde liegenden Forderung. Fragen könnte es sich dagegen, 

ob die Fortdauer der Ungewissheit des Inhaltes des Darlehensvertrages für den 

Kläger unzumutbar ist. Auch diesbezüglich finden sich in den Rechtsschriften des 

Klägers aber keine Ausführungen (act. B 5/3, B 5/13, B 5/27 sowie B 8).  

 

                                                
13 PHILIPP KÄNZIG/MARC BERNHEIM, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung 

und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 46 zu Art. 151 SchKG; Christioph KÄSER/KATHRIN HÄCKI, 
a.a.O.  

14 DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N. 5 f. zu Art. 589 
OR. 

15 Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2015 vom 20. Oktober 2015, E. 6.2.2 und 6.2.3. 

 

Seite 15 

Ein schutzwürdiges Interesse an der separaten bzw. vorgängigen Feststellung des 

Inhaltes des Pfandvertrages wurde in keiner Weise dargetan und ist mit Blick auf die 

oben erwähnten, dem Kläger offenstehenden Möglichkeiten auch nicht erkennbar.   

 

7.5 Zufolge Fehlens eines Feststellungsinteresses ist auf die Klage somit nicht einzutreten. 

 

 

Materielles 

 

1. Auslegung und Beurkundung des Pfandvertrages vom  12. Februar 2009 

 

Da das Obergericht die Berufung gutheisst und mangels Vorliegen eines 

Feststellungsinteresses auf die Klage nicht eintritt, erübrigen sich Ausführungen zum 

Materiellen, d.h. zur Auslegung und Beurkundung des Pfandvertrages vom 12. Februar 

2009. 

 

 

2. Kosten 

 

2.1 Gerichtskosten 

 

 Die Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten als auch die 

Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt. 

Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der 

Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei 

vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens 

verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten 

Vorschüssen der Parteien verrechnet. Ein Fehlbetrag wird von der kostenpflichtigen Partei 

nachgefordert (Art. 111 Abs. 1 ZPO).  

 

 Während der Kläger vor dem Kantonsgericht mit seiner Feststellungsklage vollumfänglich 

obsiegt hat, ist das Obergericht auf diese nicht eingetreten. Somit hat der Kläger vor 

beiden Instanzen als unterliegend zu gelten. Dass die Abweisung der Widerklage durch 

das Kantonsgericht in Rechtskraft erwachsen ist, ändert  daran nichts, da es bei der 

Beurteilung der Widerklage um einen völlig untergeordneten Punkt ging. Das Gleiche gilt 

für das neu in der Berufungserklärung der Beklagten gestellte Eventualbegehren, auf 

welches das Obergericht nicht eingetreten ist.  

 

 

Seite 16 

 Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Pauschale für das Schlichtungsverfahren 

und der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidgebühr bemisst sich im 

erstinstanzlichen Verfahren nach den Art. 17 und 20 Gebührenordnung (bGS 233.3). Die 

durch das Kantonsgericht festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 18‘000.00 ist 

angesichts des hohen Streitwerts und des doppelten Schriftenwechsels sowie der 

mündlichen Hauptverhandlung nicht zu beanstanden.  

 

 Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, die ausgangsgemäss vom Kläger zu tragen sind, 

belaufen sich unter Berücksichtigung der Kosten für das Schlichtungsverfahren also auf 

insgesamt CHF 18‘400.00. Die Gerichtskosten sind mit den vom Kläger geleisteten 

Kostenvorschüssen in Höhe von CHF 12‘400.00 zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

 

 Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 10‘000.00 (Art. 19 lit. b in 

Verbindung mit Art. 20 Gebührenordnung) hat ebenfalls der Kläger zu tragen, unter 

Anrechnung des von der Beklagten geleisteten Kostenvorschusses von CHF 18‘000.00. 

Vom Restbetrag in Höhe von CHF 8‘000.00 werden CHF 6‘000.00 an die Unterdeckung 

der Gerichtskosten im erstinstanzlichen Verfahren  angerechnet sowie CHF 2‘000.00 der 

Beklagten zurückerstattet. Der Kläger wird verpflichtet der Beklagten den Betrag von 

CHF 16‘000.00 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).  

 

 

2.2 Parteientschädigung 

 

 Die Parteientschädigung richtet sich nach denselben, bereits oben erwähnten 

Grundsätzen (Art. 95 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 106 und 107 ZPO).  

 

 RA AA___ macht für beide Instanzen eine Entschädigung von insgesamt CHF 36‘315.95 

(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) geltend. Davon entfallen CHF 27‘841.40 auf die 

Bemühungen von RA AAa___ vor dem Kantonsgericht und CHF 8‘474.55 auf die eigenen 

Bemühungen im Berufungsverfahren. Die Kostennoten sind tarifgemäss (Art. 9 Abs. 1 und 

2 lit. e in Verbindung mit Art. 20 lit. a Anwaltstarif, bGS 145.53) und der Kläger hat die 

Beklagte ausgangsgemäss mit diesem Totalbetrag zu entschädigen. 

 

 

  

 

Seite 17 

In Gutheissung der Berufung erkennt das Obergericht : 

 

1. Es wird Vormerk genommen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes Appenzell 
Ausserrhoden, 2. Abteilung, vom 20. Januar 2015 (K2Z 13 33) 

 
- in Dispositiv Ziffer 2 (Abweisung der Widerklage) 

 
mangels Berufung in Rechtskraft erwachsen ist.  

 
 
 
2. Auf die Feststellungsklage des Berufungsbeklagten und Klägers wird nicht eingetreten. 
 
 
3. Auf das Eventualbegehren der Berufungsklägerin und Beklagten wird nicht eingetreten. 
 
 
 
4. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Betrag von CHF 18‘400.00 werden dem 

Berufungsbeklagten und Kläger auferlegt, unter Anrechnung der von ihm geleisteten 
Vorschüsse von CHF 12‘400.00 (Kosten Schlichtungsverfahren CHF 400.00 und 
Kostenvorschuss CHF 12‘000.00).  

 
 
 
5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 

CHF 10‘000.00, werden dem Berufungsbeklagten und Kläger auferlegt, unter Anrechnung 
des von der Berufungsklägerin und Beklagten geleisteten Kostenvorschusses von 
CHF 18‘000.00.  
 
Vom Restbetrag von CHF 8‘000.00 werden CHF 6‘000.00 an die Unterdeckung der 
Gerichtskosten im erstinstanzlichen Verfahren angerechnet sowie CHF 2‘000.00 der 
Berufungsklägerin und Beklagten durch die Gerichtskasse zurückerstattet. Der 
Berufungsbeklagte und Kläger wird verpflichtet der Berufungsklägerin und Beklagten den 
Betrag von CHF 16‘000.00 zu ersetzen.   

 
 
 
6. Der Berufungsbeklagte und Kläger hat die Berufungsklägerin und Beklagte für die Kosten 

ihrer Rechtsvertretung vor beiden Instanzen mit insgesamt CHF 36‘316.00 (inkl. 
Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.  

 
 
 
7. Rechtsmittel:   

Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen  seit Zustellung die Beschwerde 
in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). 
Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-
Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die 
Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 

 
 
 
 
 
 

 

Seite 18 

 
8. Zustellung am 6. Mai 2016 an: 

- RA AA___, eingeschrieben 
- RA BB___, eingeschrieben 
 
Nach Rechtskraft an: 
- Vorinstanz (K2Z 13 33) 

 

 

Der Obergerichtspräsident: 

 

 

lic. iur. Ernst Zingg 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

lic. iur. Barbara Schittli