# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79871ab8-360d-5b4f-8779-33df9640cd41
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 25.10.2005 B 2005/134
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2005-134_2005-10-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2005/134

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 25.10.2005

Entscheiddatum: 25.10.2005

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2005
Oeffentliches Beschaffungswesen, Art. 5 Abs. 1, Art. 31 Abs. 1 und Art. 33 
VöB (sGS 841.11). Es widerspricht dem Gleichbehandlungsgebot und dem 
Diskriminierungsverbot, wenn einem Anbieter der Zuschlag unter der 
Bedingung vergeben wird, dass er sein mangelhaftes, den 
ausgeschriebenen Mindestanforderungen in mehreren Punkten nicht 
genügendes Angebot nachbessert (Verwaltungsgericht, B 2005/134).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

Handels- und Bürofachschule, Kniestrasse 31, 8640 Rapperswil,

Beschwerdeführerin,

gegen

Regierung des Kantons St. Gallen, Regierungsgebäude, 9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

und

Santis Training AG, Hohlstrasse 550, 8048 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

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betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; 10 PC-Kurse Internet/Outlook für erwerbslose 

Personen

in der RAV-Region Rapperswil

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ An ihrer Sitzung vom 5. Juli 2005 entschied die Regierung über verschiedene 

Aufträge für die Erteilung von PC-Kursen für erwerbslose Personen in den einzelnen 

RAV-Regionen des Kantons St. Gallen mit einem Volumen von maximal Fr. 

9'012'900.--. Unter anderem wurden 10 PC-Kurse Internet/Outlook in der RAV-Region 

Rapperswil für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2006 mit Option auf 20 weitere 

Kurse zum Preis von Fr. 157'875.-- der Santis Training AG, Zürich, vergeben. Für 

diesen Auftrag waren insgesamt drei Angebote eingegangen. Das Angebot der Santis 

Training AG wurde mit 85 Punkten, dasjenige der Handels- und Bürofachschule, 

Rapperswil, mit 84 und dasjenige einer dritten Anbieterin mit 83 Punkten bewertet. In 

der Zuschlagsverfügung war als Auflage festgehalten, Bedingung für den 

Vertragsabschluss sei das Erreichen von je 20 Punkten in den Bereichen Kursanbieter/

Infrastruktur, Konzept und Kursleitung. Die Offerte der Santis Training AG habe in den 

Bereichen Konzept und Kursleitung die geforderten 20 Punkte nicht erreicht. Die Santis 

Training AG müsse deshalb bis spätestens 8. September 2005 die Offerte in diesen 

zwei Bereichen nachbessern. Falls die geforderten 20 Punkte pro Bereich nicht erzielt 

würden, erfolge kein Auftrag an die Santis Training AG. Die Zuschlagsverfügung wurde 

vom Amt für Arbeit am 7. Juli 2005 eröffnet.

B./ Mit Eingabe vom 15. Juli 2005 erhob die Handels- und Bürofachschule, Rapperswil, 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 7. Juli 2005 

sei aufzuheben, die Offerte der Santis Training AG sei neu zu bewerten und der 

Zuschlag sei an die Beschwerdeführerin zu erteilen, ausserdem sei der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, 

von den Zuschlagskriterien sei die Qualität zu wenig gewichtet worden. Es seien keine 

Mindestanforderungen bezüglich der Qualitätskriterien aufgestellt worden. Sodann 

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liege der Preis der Santis Training AG um 36,4 % tiefer als jener der 

Beschwerdeführerin und sei daher ungewöhnlich tief. Ausserdem seien verschiedene 

Zuschlagskriterien fehlerhaft gewichtet worden, insbesondere die Ausstattung und die 

Probelektion. Die Offerte der Santis Training AG sei zu hoch bewertet worden. 

Aufgrund der beantragten Korrektur verringere sich das Ergebnis der Santis Training 

AG auf 75 Punkte, weshalb der Zuschlag ohne weitere Auflagen der 

Beschwerdeführerin zu erteilen sei.

Mit Verfügung vom 22. Juli 2005 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Er erwog, ein Zuschlag unter der Bedingung 

der Nachbesserung der Offerte und des Erreichens einer gewissen Mindestpunktzahl 

bei einzelnen Zuschlagskriterien erscheine als schwerwiegender Verstoss gegen das 

Prinzip der Unveränderbarkeit des Angebots, weshalb die Beschwerde ohne Prüfung 

der anderen Rügen hinreichend begründet sei.

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 4. August 2005, 

sämtliche Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen. Sie hält fest, sie werde 

bis zum 8. September 2005 die nötigen Punkte nachbessern. Die Beschwerdeführerin 

beantrage eine Aenderung der Zuschlagskriterien während der laufenden 

Ausschreibung, was unzulässig sei. Ihre Preise seien sehr scharf kalkuliert und 

erlaubten es dem Kanton, die bestmöglichen Ausbildungskurse zu einem günstigen 

Preis zu erhalten. Bei der Ausstattung der Kursräume sei ein Abzug von höchstens 0,5 

Punkten gerechtfertigt. Auch sei ihre Probelektion mit 0,5 Punkten höher zu bewerten. 

Gesamthaft könne ihre Offerte mit 15 Punkten mehr und somit mit 100 Punkten 

bewertet werden.

Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. August 2005 ebenfalls die 

Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung macht sie geltend, es liege in ihrem 

Ermessen, bei gewissen Zuschlagskriterien Mindestanforderungen vorzuschreiben, 

solange die Auswahl auf sachlichen und vernünftigen Ueberlegungen beruhe. Die 

Ausschreibung beruhe auf der Ueberlegung, dass die Auswirkungen von Mängeln in 

einzelnen Qualitätskategorien durch entsprechende Auflagen in der 

Zuschlagsverfügung vermindert werden könnten. Ausgeschlossen würden nur 

diejenigen Angebote, die bei einer Gesamtbetrachtung klar ungenügend seien, d.h. 

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insgesamt nicht mindestens 80 Punkte erreichen würden. Im übrigen sei darauf 

hinzuweisen, dass das Fehlen von absoluten Mindestanforderungen hinsichtlich der 

Qualitätsaspekte schon aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen sei. 

Die Beschwerdeführerin wäre daher aufgrund von Treu und Glauben verpflichtet 

gewesen, die Ausschreibung anzufechten. Sodann sei der Zuschlag nicht lediglich 

bedingt erteilt worden. Nach der Ausschreibung erhalte ein Angebot, das bei den 

Kriterien Kursanbieter und Infrastruktur, Konzept und Kursleitung jeweils nicht 20 

Punkte erreiche, den Zuschlag nur mit Auflagen. Entgegen der ungeschickten 

Formulierung in der angefochtenen Verfügung werde dem Anbieter also nicht die 

Möglichkeit eingeräumt, seine Offerte so zu verbessern, dass er den Zuschlag erhalte, 

sondern das Amt für Arbeit verfüge die notwendigen Auflagen, welche vom 

Kursanbieter vor Vertragsabschluss umgesetzt werden müssten. Sodann seien die 

Angebote der Santis Training AG zwar oft, aber nicht durchwegs die niedrigsten 

gewesen, weshalb keine Veranlassung bestanden habe, ein Dumpingangebot 

anzunehmen und die Teilnahmebedingungen zusätzlich zu überprüfen. Im übrigen 

seien die Einwände gegen die Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin 

unbegründet.

In ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2005 hält die Beschwerdeführerin an ihrem 

Antrag fest, ebenso Vorinstanz und Beschwerdegegnerin in ihren Vernehmlassungen 

vom 29. August 2005.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 

841. 1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte 

Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerdeschrift vom 15. Juli 2005 wurde rechtzeitig innerhalb der Frist von zehn 

Tagen eingereicht und kann formal und inhaltlich als den gesetzlichen Anforderungen 

genügend betrachtet werden (Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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2./ Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). 

Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren kann somit nur 

geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat 

und damit rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht 

hingegen nicht befugt (GVP 1999 Nr. 37).

a) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den 

Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem 

preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können 

neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien, 

darunter Preis, Qualität, Termin und Erfahrung.

Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum 

eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle 

nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung 

gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist 

weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Es kann 

lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht 

gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden.

b) Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung als Voraussetzung für den Vertragsschluss 

unter anderem die Bewertung der Offerten in den Bereichen Kursanbieter/Infrastruk-

tur, Konzept und Kursleitung mit mindestens 20 Punkten festgelegt. Die 

Beschwerdegegnerin erreichte in den Bereichen Konzept und Kursleitung lediglich 18 

bzw. 16 Punkte und wurde von der Vorinstanz verpflichtet, bis spätestens 8. 

September 2005 ihre Offerte in diesen beiden Bereichen nachzubessern, andernfalls 

kein Auftrag erteilt würde.

c) Art. 5 Abs. 1 VöB bestimmt, dass Anbieter gleich behandelt und nicht diskriminiert 

werden.

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Art. 31 Abs. 1 VöB schreibt vor, dass der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen 

Kriterien prüft. Offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler werden korrigiert (Art. 31 

Abs. 2 VöB).

Verhandlungen können nach Art. 33 Abs. 1 VöB geführt werden, soweit in der 

Ausschreibung darauf hingewiesen wurde und sie nicht durch internationale oder 

interkantonale Vereinbarungen ausgeschlossen sind. Sie werden gemäss Art. 33 Abs. 2 

VöB unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung 

nach klaren Regeln geführt. Das Ergebnis wird schriftlich festgehalten.

Abgebote sind nicht zulässig, ausgenommen im freihändigen Verfahren (Art. 33 Abs. 3 

VöB).

d) Im Vergaberecht gilt der Grundsatz, dass Offerten unveränderlich sind und nach der 

Abgabe weder von der Behörde noch vom Anbieter abgeändert werden dürfen (vgl. 

Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 339). 

Dieser Grundsatz kommt auch in der Bestimmung zum Ausdruck, wonach 

Offertkorrekturen auf offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler beschränkt sind. 

Die Vergabebehörde kann zwar bei unklaren Angaben Erläuterungen verlangen, welche 

schriftlich festgehalten werden müssen (Art. 31 Abs. 3 VöB). Das Gebot der 

Gleichbehandlung verlangt aber, dass die Offerten sämtlicher Anbieter grundsätzlich 

unverändert einander gegenübergestellt werden. Nur auf diese Weise hat der Anbieter 

mit der wirtschaftlich günstigsten Offerte die Möglichkeit, seine Vorteile wahrzunehmen 

und den Zuschlag zu erlangen. Sowohl bei Erläuterungen als auch bei Verhandlungen 

sind das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot zu beachten. Diese 

Grundsätze werden beispielsweise missachtet, wenn die Vergabebehörde nur einem 

einzelnen Anbieter die Möglichkeit gibt, seine Offerte an einem Unternehmergespräch 

zu erörtern (GVP 2002 Nr. 32). Noch gewichtiger ist der Verstoss gegen den Grundsatz 

der Gleichbehandlung, wenn einem Anbieter die Möglichkeit gegeben wird, sein 

Angebot nach Erteilung des Zuschlags nachzubessern. Das Gebot der 

Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung bedeutet unter anderem, dass 

grundsätzlich alle Anbieter, welche die Zuschlags- und Eignungskriterien erfüllen, in 

Verhandlungen einbezogen werden müssen (GVP 2002 Nr. 32 mit Hinweis). Wird einem 

Anbieter die Möglichkeit eingeräumt, im Falle eines ungenügend erfüllten 

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Zuschlagskriteriums seine Offerte nachzubessern, so werden dadurch die anderen 

Anbieter diskriminiert. Es ist nicht einzusehen, weshalb nur der Beschwerdegegnerin 

die Chance eingeräumt wurde, ihre ungenügende Offerte nachzubessern, nicht aber 

auch der Beschwerdeführerin ermöglicht wird, ihr Angebot nachzubessern. Nach der 

gesetzlichen Ordnung sind zwar nur Abgebotsrunden explizit verboten. Doch gerade 

dies zeigt die Diskriminierung, wenn einerseits Abgebote unzulässig sind, 

Nachbesserungen aber bei den übrigen Kriterien zugelassen werden und zudem auf 

einzelne Anbieter beschränkt bleiben.

Ein Anbieter hat unter den von der Regierung angewendeten Rahmenbedingungen die 

Chance, aufgrund eines in den übrigen Kriterien ungenügenden Angebotes einen 

tieferen Preis festzulegen und anschliessend die Mängel nach Erteilung des bedingten 

Zuschlages nachzubessern. Dies ist gegenüber einem Anbieter, der ein genügendes 

Angebot einreicht und unter Umständen genau aus diesem Grund einen höheren Preis 

ansetzt, sachlich nicht gerechtfertigt.

Die Vorinstanz wendet ein, der Zuschlag sei nicht unter Bedingungen erteilt worden. 

Dieses Argument ist aber unbehelflich. Der Vertragsschluss wurde unzweideutig davon 

abhängig gemacht, dass die Beschwerdegegnerin bis 8. September 2005 ihr Angebot 

nachbessert und in den beiden ungenügend erfüllten Kriterien die Mindestpunktzahl 

erreicht. Der Zuschlag ist die öffentlich-rechtliche Voraussetzung zum Vertragsschluss. 

Dieser wurde von einem künftigen Ereignis abhängig gemacht, welches die 

Beschwerdegegnerin beeinflussen konnte. Somit wurde eine Bedingung für den 

Vertragsschluss festgelegt. Von einer Auflage kann im vorliegenden Fall ohnehin nicht 

gesprochen werden. Die Vorinstanz hat keine konkreten Auflagen gemacht, in welchen 

einzelnen Punkten das Angebot der Beschwerdegegnerin zu verbessern ist, sondern 

sie hat lediglich angeordnet, dass vor Vertragsschluss die Mindestbewertung erfüllt 

sein muss.

Bereits in der Ausschreibung war festgehalten worden, dass Angebote, welche bei den 

Kriterien Kursanbieter und Infrastruktur, Konzept und Kursleitung nicht mindestens 20 

Punkte erreichen, nur mit Auflagen berücksichtigt würden. Es fragt sich, ob dieser Teil 

der Ausschreibung mit Beschwerde hätte angefochten werden müssen. Nach der 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Mängel in der Ausschreibung im 

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Rechtsmittel gegen diese zu rügen und können nicht erst im Beschwerdeverfahren 

gegen den Zuschlag vorgebracht werden (VerwGE vom 24. Oktober 2002 i.S. T. AG). 

Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot sind jedoch Rechtsgrundsätze, 

welche die Behörde von Amtes wegen zu beachten hat. Die Behörde kann daher die 

Anbieter nicht mittels Zustimmung zu den Modalitäten des Ausschreibungsverfahrens 

verpflichten, einen rechtswidrigen Zuschlag zu akzeptieren bzw. auf das Recht zur 

Anfechtung des Zuschlags zu verzichten. Zudem handelt es sich vorliegend nicht nur 

um einen Mangel der Ausschreibung, sondern ebensosehr um einen fehlerhaften 

Zuschlag.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Zuschlag dem Grundsatz der 

Gleichbehandlung der Anbieter und dem Diskriminierungsverbot widerspricht und 

somit Art. 5 VöB verletzt. Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung 

der Regierung vom 5. Juli 2005 aufzuheben. Auf die übrigen Rügen der 

Beschwerdeführerin gegen die Bewertung der Offerten ist daher nicht weiter 

einzugehen.

e) Zu prüfen bleibt, ob die Angelegenheit zum neuen Entscheid über den Zuschlag an 

die Regierung zurückzuweisen ist oder ob das Verwaltungsgericht selbst über den 

Zuschlag entscheidet. Nach Art. 18 Abs. 1 IVöB kann die Beschwerde-instanz in der 

Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin mit oder ohne verbindliche 

Anordnungen zurückweisen.

Das Verwaltungsgericht entscheidet nur ausnahmsweise über den Zuschlag und weist 

die Angelegenheit in der Regel an die Vorinstanz zurück. Diese hat im vorliegenden Fall 

darüber zu befinden, ob der Zuschlag zu vergeben oder die Leistung neu 

auszuschreiben ist.

3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- (mit Einschluss der Kosten der Verfügung vom 22. 

Juli 2005 von Fr. 750.--) ist angemessen (Ziff. 381 und 382 Gerichtskostentarif, sGS 

941.12). Auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der 

Beschwerdeführerin ist der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zurückzuerstatten.

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Ausseramtliche Entschädigungen sind mangels Antrags nicht zuzusprechen (Art. 98ter 

VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 3 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung der Regierung 

vom 5. Juli 2005 aufgehoben.

2./ Die Angelegenheit wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'000.-- trägt der Staat; 

auf die Erhebung wird verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zurückerstattet.

4./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

 

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

die Beschwerdeführerin–

die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin–

das Volkswirtschaftsdepartement–

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	Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2005
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