# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 910de91f-a789-518c-a4ac-a70063cdc55e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-10-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.10.2008 B-6177/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6177-2008_2008-10-20.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6177/2008/stm/sai
{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g 
v o m  2 0 .  O k t o b e r  2 0 0 8

Richter Marc Steiner; Gerichtsschreiberin Miriam 
Sahlfeld.

B-6177/2008
1. A._______

2. B._______

3. C._______

4. D._______

5. E._______

6. F._______

7. G._______

8. H._______

9. I._______

10. J._______

11. K._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14, 
Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt 

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-6177/2008

Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte, 
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
sowie 

B-6386/2008 
12. L._______

13. M._______

14. N._______

15. O._______

16. P._______

17. Q._______

18. R._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und
Rechtsanwalt Christian Leupi, 
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz, 
Zürichstrasse 12, 6004 Luzern, 
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie 
Invalidensversicherung der Schweiz, vertreten durch 
den Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss & 
Partner, und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald, 
Zustelladresse Deutsch Wyss & Partner, 
Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern, 
Vergabestelle,

Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten).

Seite 2

Gegenstand

B-6177/2008

Sachverhalt:

A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt  (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep-
tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. 
Als  Bedarfsstelle  wurde  die  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung 
(AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf-
fungsstelle  die  X.  Unternehmungsberatung  AG  angegeben.  Der 
detaillierte  Projektbeschrieb  lautet:  "Die  Sozialversicherungen  der 
Schweiz  (Invalidenversicherung,  Alters-  und  Hinterlassenenversiche-
rung) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine 
Sachleistung  und  in  eine  Dienstleistung  auf.  Die  Sachleistung  der 
Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, 
wohingegen  die  Dienstleistung  der  Beratung  und  Anpassung  grund-
sätzlich bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen wird." Als 
Eignungsnachweis wird von den Anbietern  in  Ziffer  3.8 (unter  Punkt 
EA5) unter anderem die Erklärung der Bereitschaft verlangt, Hörgeräte 
für die Stufen 1, 2 und 3 für 260, 375 bzw. 510 Euro anzubieten. Unter 
Punkt EA6 wird die Zusicherung des Anbieters verlangt, dass dieser 
für Hörgeräte und Zusatzgeräte der Stufe 4 EU-Marktpreise anbieten 
wird. Gemäss Ziffer 4.5.4 der Ausschreibung plant die Vergabestelle, 
die  Ausschreibung  in  einem  zweistufigen  Verfahren  durchzuführen, 
wobei in einem ersten Schritt der bis zum 7. November 2008 einzurei-
chende Antrag zur Teilnahme evaluiert wird, und erst in einem zweiten 
Schritt die Offerten der zugelassenen Anbieterinnen eingeholt werden. 
Mit  Ziffer  4.5.1  wird  allen  Anbieterinnen  eine  Frist  für  Fragen  zur 
Ausschreibung bis zum 14. Oktober 2008 gesetzt. Unter Ziffer 1.4 wird 
der  7. November  2008,  12.00  Uhr,  als  Schlusstermin  für  die  Einrei-
chung der Teilnahmeanträge bezeichnet. In Ziffer 4.7 wird zur Art und 
Weise der Beschaffung ausgeführt: "Die Ausschreibung wird im SHAB 
ausgeschrieben,  aber  erfolgt  nicht  nach  dem  WTO-Übereinkommen 
bzw. dem öffentlichen Beschaffungsrecht (BoeB/ VoeB), sondern nach 
schweizerischem  Obligationenrecht.  Rechtsmittel  sind  ausgeschlos-
sen. Es besteht kein Anspruch auf Vertragsabschluss."

B.
Mit  Eingabe  vom  25.  September  2008  erhoben  mehrere  potentielle 
Anbieter  und  Verbände  aus  dem  Bereich  der  Hörgeräteakustik  (im 
Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1-11)  Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht  (Verfahrensnummer  B-6177/2008)  und  zugleich 
beim  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Bern.  Sie  beantragen  in  der 

Seite 3

B-6177/2008

Hauptsache die Aufhebung der Ausschreibung "Beschaffung von Hör-
geräten" vom 15. September 2008. Zugleich wird im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme die Sistierung des Vergabeverfahrens verlangt. 
Insbesondere sei die Frist zur Einreichung der Teilnehmeranträge vom 
7. November 2008 einstweilen aufzuheben bzw. der Beschwerde die 
aufschiebende  Wirkung  zu  erteilen.  Zudem  sei  über  diese  Anträge 
superprovisorisch zu befinden. Die Beschwerdeführerinnen 1-11 rügen 
insbesondere das Fehlen der Kompetenz und der gesetzlichen Grund-
lage für  eine  derartige  Ausschreibung,  die Verwendung unzulässiger 
Eignungskriterien  sowie  die  Rechtsbelehrung  der  Vergabestelle, 
wonach  die  vorliegende  Beschaffung  auf  rein  privatrechtlicher  Basis 
abgewickelt werden soll.

C.
Mit  Verfügung  vom  26.  September  2008  eröffnete  der  Instruktions-
richter  den  Meinungsaustausch  mit  dem  Verwaltungsgericht  des 
Kantons Bern zur Zuständigkeitsfrage und wies den Antrag auf super-
provisorische Sistierung des Vergabeverfahrens ab. Entsprechend trat 
das  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Bern  auf  das  Begehren  um 
Erlass  vorsorglicher  Massnahmen  mit  Verfügung  vom  selben  Tage 
nicht ein. 

D.
Am 6. Oktober 2008 erstatteten die lediglich vorläufig als Vergabestelle 
bezeichnete  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  (AHV)  und  die 
Invalidenversicherung  (IV)  ihre  Stellungnahme  zu  den  prozessualen 
Anträgen  der  Beschwerdeführerinnen  1-11  mit  den  Begehren,  auf 
diese  wie  auch  auf  die  Beschwerde  selbst  sei  nicht  einzutreten, 
eventuell seien die prozessualen Anträge abzuweisen. Dies begründen 
die  AHV  und  die  IV  namentlich  mit  dem  Umstand,  dass  sie  als 
Vergabestelle  ihrer  Ansicht  nach  dem  GATT/WTO-Übereinkommen 
über das öffentliche Beschaffungswesen und dem Bundesgesetz über 
das öffentliche Beschaffungswesen nicht unterstehen. Wegen der nach 
Ausschreibung  und  Zuschlag  zu  erwartenden  Einsparungen  in 
Millionenhöhe  bei  der  Beschaffung  von  Hörgeräten  sei  eine  rasche 
Umsetzung  geboten  und  die  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung 
abzulehnen.

E.
Mit  Eingabe  vom  6.  Oktober  2008  fochten  weitere  Anbieter  von 
Hörgeräten  (im  Folgenden:  Beschwerdeführerinnen  12-18)  dieselbe 

Seite 4

B-6177/2008

Ausschreibung  ebenfalls  an  (Verfahrensnummer  B-6386/2008).  Auch 
sie  verlangen  in  der  Hauptsache  die  Aufhebung  der  Ausschreibung 
sowie vorsorglich insbesondere die Sistierung des Vergabeverfahrens 
und  die  Aufhebung  der  Frist  zur  Einreichung  der  Teilnahmeanträge 
gemäss  Ziffer  1.4  der  Ausschreibung. Zudem stellen  sie  Antrag  auf 
Edition  des  "Rechtsgutachtens  BSV  zur  Ausschreibung  Hörgeräte 
durch das BSV" und der "Unterlagen zum Informationsaustausch bzw. 
Bericht  WEKO in Sachen Ausschreibung Hörgeräte durch das BSV". 
Zur Begründung der Anträge führen die Beschwerdeführerinnen 12-18 
unter anderem aus, dass der nun vorgesehene Systemwechsel in der 
Beschaffung  von  Hörgeräten  einen  unverhältnismässigen,  gesetzlich 
nicht geregelten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstelle.

F.
Mit  Verfügung vom 7. Oktober  2008  im Verfahren B-6177/2008 bzw. 
vom  8.  Oktober  2008  im  Verfahren  B-6386/2008  verzichtete  der 
Instruktionsrichter auf Aufhebung der Frist zur Einreichung schriftlicher 
Fragen  (Ziffer  4.5  der  Ausschreibung). Das  Begehren um Sistierung 
des Vergabeverfahrens, namentlich um Aufhebung der Offerteingabe-
frist, wurde einstweilen abgewiesen. Auch die weitergehenden Anträge 
auf  superprovisorische  Anordnungen  im  Verfahren  B-6386/2008 
wurden abgewiesen.

G.
Mit  Verfügung vom 8. Oktober  2008 wurde das Staatssekretariat  für 
Wirtschaft  SECO,  Direktion  für  Aussenwirtschaft,  ersucht,  bis  zum 
14. Oktober 2008 zur Frage Stellung zu nehmen, ob namentlich auf-
grund  der  Entstehungsgeschichte  des  GATT/WTO-Übereinkommens 
Aussagen  gemacht  werden  können  zur  Frage,  ob  der  Bereich  der 
Sozialversicherungen, insbesondere die AHV und IV bzw. das Bundes-
amt  für  Sozialversicherungen (BSV),  soweit  für  die  AHV und die  IV 
beschafft wird, dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-
wesen  (BoeB)  untersteht.  Gleichentags  wurde  das  vor  dem  Verwal-
tungsgericht  des Kantons Bern hängige Verfahren bis zum Vorliegen 
des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts über die Zuständigkeit 
sistiert.

H.
Am 9. Oktober  2008  teilten  AHV und  IV  mit,  dass  ihnen  weder  ein 
"Rechtsgutachten  des  BSV zur  Ausschreibung  Hörgeräte  durch  das 
BSV"  noch  "Unterlagen  zum  Informationsaustausch  bzw.  Bericht 

Seite 5

B-6177/2008

WEKO in Sachen Ausschreibung Hörgeräte durch das BSV" vorliegen 
würden. Daraufhin ersuchte der Instruktionsrichter sowohl AHV und IV 
als auch das BSV, eine Liste sämtlicher ihnen vorliegender Dokumente 
betreffend Abklärungen zum Anwendungsbereich des BoeB in Bezug 
auf die vorliegende Beschaffung einzureichen mit Anträgen zur Frage, 
ob und inwieweit diese zu den Akten des Verfahrens B-6386/2008 zu 
nehmen und allenfalls von der Akteneinsicht auszunehmen sind.

I.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2008 teilten AHV und IV mit, sie hätten 
sich nicht veranlasst gesehen, eigene Abklärungen zum Anwendungs-
bereich des BoeB zu treffen. Sie hätten sich jedoch auf ein vom BSV 
in  Auftrag  gegebenes  Kurzgutachten  von  PD  Dr.  Ueli  Kieser  vom 
14. April 2008 gestützt. Das BSV teilte dazu mit, es verfüge über fol-
gende einschlägigen Unterlagen: 
-  Unabhängiges  Rechtsgutachten PD Dr. Kieser  vom 14. April  2008 
betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung
-  Internes  Parteimemorandum  von  Prof.  Dr.  Fridolin  Walther  und 
Dr. Wolfgang Straub vom 17. April 2008 betreffend Fragen im Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten
-  Internes  Parteimemorandum  vom  Prof.  Dr.  Fridolin  Walther  und 
Dr. Wolfgang  Straub  vom 30. Mai  2008  zu  Zusatzfragen  im  Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten. 
Namentlich  die  internen  Parteimemoranden  seien  indessen  von  der 
Akteneinsicht auszunehmen.

J.
Am 13. Oktober 2008 wurde dem Fristerstreckungsgesuch des Staats-
sekretariats für Wirtschaft  SECO entsprochen und die Frist zur Stel-
lungnahme bis zum 21. Oktober 2008 erstreckt.

K.
Am  14.  Oktober  2008  erstattete  das  BSV  seine  Stellungnahme  zur 
Frage, welche Rolle ihm im Rahmen der Beschaffungen der AHV und 
der IV zukommt. Gleichentags äusserten sich die AHV und die IV zu 
ihrer  bisherigen  Praxis  in  der  Abwicklung  von  Beschaffungen, 
namentlich im in Frage stehenden Bereich. Mit Eingabe vom gleichen 
Tage stellten die AHV und die IV ein Editionsbegehren. Sie verlangen 
die Edition von Angaben über die von den Beschwerdeführerinnen in 
den  Jahren  2006-2008  effektiv  bezahlten  Wareneinstandspreise  für 

Seite 6

B-6177/2008

Hörgeräte  und  Zubehör  ohne  Beschaffungsnebenkosten,  aber  unter 
Berücksichtigung der Abzüge (Rabatte, Skonti, Kickbacks).

L.
Bezug nehmend auf die vom BSV am 10. Oktober 2008 eingereichte 
Liste  der  verfügbaren  Dokumente  verlangten  alle  Beschwerdeführe-
rinnen  mit  Eingaben  vom  14.  Oktober  2008  die  Edition  sämtlicher 
Unterlagen.

M.
Ebenfalls  mit  Eingabe  vom 14.  Oktober  2008  nahmen  AHV und  IV 
Stellung  zu  den  im  Verfahren  B-6386/2008  gestellten  prozessualen 
Anträgen. Auch hier beantragen sie, auf die entsprechenden Anträge 
wie  auch  auf  die  Beschwerde  selbst  sei  nicht  einzutreten,  eventuell 
seien  die  prozessualen  Anträge  abzuweisen.  Sie  machen 
insbesondere geltend,  der  Aufwand der Anbieter  für  die Einreichung 
von  Teilnahmeanträgen  halte  sich  in  engen  Grenzen.  Damit 
überwiegen nach Ansicht von AHV und IV die öffentlichen Interessen 
an  den  Einsparungsmöglichkeiten  im  Bereich  der  Ausgaben  für 
Hörmittel diejenigen der Beschwerdeführerinnen.

N.
Nach Anhörung der Beschwerdeführerinnen verfügte der Instruktions-
richter  mit  Verfügung  vom  14.  Oktober  2008  die  Vereinigung  der 
Verfahren  B-6177/2008  und  B-6386/2008.  Des  Weiteren  wurde  den 
Beschwerdeführerinnen 12-18 das Kurzgutachten PD Dr. Ueli  Kieser 
vom 14. April  2008 betreffend Neuordnung der  Hilfsmittelversorgung 
(Beschwerdebeilage  13  im  Verfahren  B-6177/2008)  zugestellt.  Der 
Antrag der Beschwerdeführerinnen betreffend die Edition der an das 
BSV  gerichteten  und  von  den  Rechtsvertretern  der  Vergabestelle 
verfassten  Parteimemoranden  vom 17. April  2008  und  vom 30.  Mai 
2008  wurde  einstweilen  abgewiesen. Auch  auf  Instruktionsmass-
nahmen  in  Bezug  auf  das  Editionsbegehren  der  Vergabestelle 
betreffend die Wareneinstandspreise für Hörgeräte und Zubehör wurde 
einstweilen verzichtet. Indessen wurde das BSV ersucht, dem Gericht 
bis zum 21. Oktober 2008 mitzuteilen, ob es die WEKO mit Blick auf 
das  strittige  Verfahren  konsultiert  hat  und  ob  dazu  Unterlagen 
vorhanden sind.

O.
Mit  Eingabe vom 17. Oktober  2008 äusserten sich die Beschwerde-

Seite 7

B-6177/2008

führerinnen 12-18 zur Stellungnahme von AHV und IV vom 14. Okto-
ber 2008 zu ihren prozessualen Anträgen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen die  Ausschreibung eines  Auftrags  ist  im Anwendungsbe-
reich  des  Bundesgesetzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
vom 16. Dezember  1994 (BoeB,  SR 172.056.1)  die  Beschwerde an 
das  Bundesverwaltungsgericht  zulässig  (Art.  29  Bst.  b  i.V.m. Art. 27 
Abs. 1  BoeB). Aber  auch  die  Frage,  ob  in  einem konkreten  Fall  zu 
Recht auf eine dem BoeB unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet 
worden ist, kann der Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte 
es die Vergabestelle in der Hand, die richterliche Überprüfung durch 
die blosse Behauptung der  Nichtanwendbarkeit  des BoeB zu umge-
hen. Dies würde dem Zweck sowohl des Gesetzes als auch der staats-
vertraglichen  Regelung  (vgl.  dazu  Art.  XX  Ziff.  2  GATT/WTO-
Übereinkommen  vom  15. April  1994  über  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen [ÜoeB, SR 0.632.231.422]) widersprechen (Entscheid der 
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen [BRK] vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der 
Bundesbehörden [VPB] 64.8 E. 1b/bb mit Hinweisen). Somit stösst das 
Vorbringen  von  AHV  und  IV,  es  fehle  vorliegend  an  einem 
Anfechtungsobjekt, ins Leere.

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch  über  Gesuche 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das 
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BoeB 
kann  die  Unangemessenheit  vor  Bundesverwaltungsgericht  nicht 
gerügt werden.

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der 
zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung zu befinden (vgl. Botschaft  zur Totalrevision 
der  Bundesrechtspflege  vom  21.  Februar  2001,  BBl  2001  4393). 

Seite 8

B-6177/2008

Angesichts  der  herausragenden  Bedeutung  des  Entscheides  betref-
fend die aufschiebende Wirkung in  Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 
Abs. 1 BoeB) wird indessen die Beurteilung durch den Spruchkörper in 
der  Hauptsache  dem  Grundgedanken  der  hinreichenden  Legitima-
tionsbasis von Entscheiden oft  besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht 
publizierte  E.  1.3.2;  BVGE  2007/33,  nicht  publizierte  E. 1.4.2; 
grundsätzlich  zustimmend:  MARTIN BEYELER,  Baurecht  2/2007,  S.  86). 
Vorliegend ist allerdings eine Ausschreibung angefochten, mit welcher 
im Unterschied zum Zuschlag auch bei Abweisung des Gesuchs um 
Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  nicht  in  der  gleichen  Weise 
Fakten geschaffen werden wie dies der Fall ist, wenn nach Anfechtung 
eines  Zuschlags  über  die  aufschiebende  Wirkung  zu  befinden  ist. 
Deshalb  rechtfertigt  sich  die  Beurteilung  der  prozessualen  Anträge 
durch den Instruktionsrichter.

2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, 
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal-
tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Auch 
vorsorgliche  Massnahmen  können  Gegenstand  des  Zwischenent-
scheides betreffend die aufschiebende Wirkung sein (vgl. dazu etwa 
die  Zwischenverfügung  im  Verfahren  A-4471/2007  vom  3.  August 
2007).  Im  vorliegenden  Fall  enthält  die  Beschwerde  entsprechende 
Begehren.

2.1 Das  BoeB  selbst  nennt  keine  Kriterien,  die  für  die  Frage  der 
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu 
berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen 
werden,  die  Rechtsprechung  und Lehre  zu  Art.  55  VwVG entwickelt 
haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die 
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit  sprechen, gewichtiger 
sind  als  jene,  die  für  die  gegenteilige  Lösung  angeführt  werden 
können (BGE 129 II 286 E. 3, 117 V 185 E. 2b mit Hinweisen; ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1802 ff.;  PIERRE MOOR, Droit administratif, 
Band II,  2. Auflage, Bern  2002,  S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber im 
BoeB  den  Suspensiveffekt  in  Abweichung  zum  VwVG  nicht  von 
Gesetzes wegen gewährte, zeigt,  dass er sich der Bedeutung dieser 
Anordnung  im  Submissionsrecht  bewusst  war  und  eine  individuelle 
Prüfung  dieser  Frage  als  notwendig  erachtete,  nicht  aber,  dass  er 

Seite 9

B-6177/2008

diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (Entscheide der BRK 
vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, 
und vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE 
CLERC,  L'ouverture  des  marchés  publics:  Effectivité  et  protection 
juridique,  Fribourg  1997,  S.  545;  PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 
LANG,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts,  2. Auflage,  Zürich 
2007, Rz. 884; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, 
Baurecht  2006,  Sonderheft  Vergaberecht,  S. 68 ff.,  insbes. S. 90 mit 
Hinweisen). Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung des 
Bundesgerichts  zu  Art.  17  Abs. 2  der  Interkantonalen  Vereinbarung 
über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  vom  25.  November  1994 
(IVöB;  vgl. etwa  das  Urteil  2P.161/2002  vom  6. September  2002, 
E. 2.1; vgl. zum Ganzen neuerdings  BEAT DENZLER/HEINRICH HEMPEL, Die 
aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Jean-
Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 
2008, S. 313 ff., insbes. S. 317 f.).

2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla-
ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak-
ten davon auszugehen ist,  dass die Beschwerde offensichtlich unbe-
gründet ist (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). Ist dies der Fall, so 
ist  die  anbegehrte  aufschiebende  Wirkung  von  vornherein  nicht  zu 
gewähren.  Werden  der  Beschwerde  hingegen  Erfolgschancen  zuer-
kannt  oder  bestehen darüber  Zweifel,  so ist  über  das  Begehren um 
aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung 
zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen 
Praxis der BRK, die sich das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid 
BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits 
die Interessen der  Beschwerdeführerin  an der  Aufrechterhaltung der 
Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges 
öffentliches  Interesse  an  der  Gewährung  effektiven  Rechtsschutzes 
besteht.  Diesen  gegenüber  stehen  die  öffentlichen  Interessen  der 
Auftraggeberin. So wird in der GATT-Botschaft  2 vom 19. September 
1994 namentlich  festgehalten,  gegen den automatischen Suspensiv-
effekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehr-
kosten  (BBl  1994  IV  950 ff.,  insbes.  S. 1197;  vgl.  auch  S. 1199). 
Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von 
Art.  17  Abs.  2  IVöB  fest,  dass  dem  öffentlichen  Interesse  an  einer 
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids ein erhebliches 
Gewicht zukommt (Urteil  2P.103/2006 vom 29. Mai 2006, E. 4.2.1 mit 

Seite 10

B-6177/2008

Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige 
Interessen  Dritter,  namentlich  der  übrigen  an  einem  Beschaffungs-
geschäft  Beteiligten,  sind  nach  der  ständigen  Praxis  zu  berücksich-
tigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht 
der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung 
eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen 
sein,  welche  das  Rechtsmittel  illusorisch  werden  lassen  (BVGE 
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; Urteil  B-1773/2006 vom 25. September 2008,  E. 1.2). Ist  davon 
auszugehen,  dass  die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsgerichts 
prima  facie  aller  Voraussicht  nach  nicht  gegeben  ist,  dringen  die 
Beschwerdeführerinnen  mit  prozessualen  Anträgen  von  vornherein 
nicht  durch.  Diesfalls  erübrigt  sich  eine  Interessenabwägung  (Zwi-
schenentscheid B-93/2007 vom 8. Juni 2007, E. 4.9).

3.2 Die  Legitimation  der  Hörgerätehersteller  zur  Anfechtung  der  in 
Frage stehenden Ausschreibung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG ist 
gegeben,  was  seitens  der  Vergabestelle  auch  nicht  bestritten  wird. 
Inwieweit  dies  auch  auf  die  beschwerdeführenden  Verbände  zutrifft, 
kann  demnach  im  Rahmen  des  vorliegenden  Zwischenentscheides 
offen bleiben.

3.3 Der vorliegend beabsichtigte Einkauf ist dadurch gekennzeichnet, 
dass  zwar  die  öffentliche  Hand  die  fraglichen  Hörgeräte  beschafft, 
dass diese aber letztlich für die Versicherten bestimmt sind. Entschei-
dend ist  indessen,  dass die Auftraggeberin als  primäre Empfängerin 
der Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kaufpreis schul-
det, weshalb prima facie von einer Beschaffung auszugehen ist (GALLI/
MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz. 107;  vgl.  dazu  neuerdings  MARTIN 
BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Aktuel-
les  Vergaberecht  2008,  S. 65  ff.,  insbes. S. 67 f.,  S. 97  und S. 108). 
Das Ausschreibungsverfahren zielt nach den Angaben des BSV darauf 
ab,  mit  den  einzelnen  Herstellern  Rahmenverträge  abzuschliessen, 
welche die wirtschaftlichen Konditionen für die Abgabe der Hörgeräte 
festlegen (Stellungnahme vom 14. Oktober 2008, S. 4).

Seite 11

B-6177/2008

3.4 In der angefochtenen Ausschreibung wird unter Ziffer 2.5 ausge-
führt,  die  vorliegend  in  Frage  stehende  Sachleistung  der  Hörgeräte 
solle in Zukunft  direkt bei  den Herstellern eingekauft werden, wohin-
gegen die Dienstleistung der Beratung und Anpassung grundsätzlich 
bei  den  Hörgeräteakustik-Fachgeschäften  bezogen  werde. Demnach 
ist  davon auszugehen,  dass  ein  Lieferauftrag  gemäss  der  Definition 
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BoeB Gegenstand der Beschaffung bildet. Der 
einschlägige Schwellenwert  gemäss Art. 6  Abs. 1 Bst. a  BoeB i.V.m. 
Art. 1  der  Verordnung  des  Eidgenössischen  Volkswirtschaftsdeparte-
mentes (EVD) über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen 
Beschaffungswesen  für  das  Jahr  2008  vom  26. November  2007 
(AS 2007 6627) ist offensichtlich deutlich überschritten. 

3.5 Das  BoeB  erfasst  nur  Beschaffungen,  welche  dem GATT/WTO-
Übereinkommen  unterstellt  sind.  Die  übrigen  Beschaffungen  des 
Bundes  sind  in  der  Verordnung  vom  11. Dezember  1995  über  das 
öffentliche  Beschaffungswesen  (VoeB,  SR 172.056.11;  Art. 1  Bst. b) 
geregelt, wobei in Bezug auf den Geltungsbereich des 3. Kapitels der 
VoeB Unklarheiten bestehen (MARTIN BEYELER, Der objektive Geltungs-
bereich  des  Vergaberechts,  a.a.O.,  etwa  S. 76  in  Bezug  auf  dem 
Gesetz nicht unterstehende Dienstleistungen).

3.6

3.6.1 Im  Sinne  des  in  Erwägung  3.5  hiervor  Ausgeführten  ist  das 
BoeB nur anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht. 
Dies  trifft  auf  die  allgemeine  Bundesverwaltung,  die  Eidgenössische 
Alkoholverwaltung und die Eidgenössischen Technischen Hochschulen 
sowie  ihre  Forschungsanstalten  zu  (Art. 2  Abs. 1  Bst. a-c  BoeB). 
Gemäss der GATT-Botschaft 2 sollen dem Gesetz Auftraggeberinnen 
des Bundes unterstehen, wie sie das GATT/WTO-Übereinkommen in 
Anhang I  Annex 1  definiert  (BBl  1994  IV  950,  S. 1177).  Dabei  wird 
offensichtlich  sowohl  in  der  GATT-Botschaft 1,  S. 362,  als  auch  im 
durch  das  Bundesamt  für  Justiz  erstellten  Gutachten  zur  Frage  der 
Unterstellung  des  Eidgenössischen  Instituts  für  Geistiges  Eigentum 
(IGE)  (VPB 67.4)  davon  ausgegangen,  dass  die  unterstehenden 
Verwaltungseinheiten  in  Anhang I  Annex 1  abschliessend  aufgezählt 
werden (vgl. zum Ganzen  HUBERT STÖCKLI,  Der subjektive Geltungsbe-
reich  des  Vergaberechts,  in:  Aktuelles  Vergaberecht  2008,  S. 41 ff., 
insbes. S. 46).

Seite 12

B-6177/2008

3.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen dazu vorab geltend, es sei 
nicht ersichtlich, wer die Auftraggeberin ist. Gemäss der angefochte-
nen  Ausschreibung  werden  die  Alters-  und  Hinterlassenenversiche-
rung (AHV) sowie Invalidenversicherung (IV) der Schweiz als Bedarfs-
stelle und die X. Unternehmungsberatung AG  als Beschaffungsstelle 
bezeichnet.  Die  Beschwerdeführerinnen  halten  zunächst  zutreffend 
fest, dass die Übertragung dieser Funktion an Private ohne entspre-
chende  Rechtsgrundlage  unzulässig  ist.  Entsprechend  wird  die  X. 
Unternehmungsberatung  AG  auch  in  den  Stellungnahmen  der  AHV 
und der IV zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen 
nicht mehr erwähnt.

3.6.3 Die  Beschwerdeführerinnen  gehen  davon  aus,  dass  nicht  der 
AHV und der  IV, sondern  dem Bundesamt  für  Sozialversicherungen 
die Rolle der Auftraggeberin zukommt. Aufgrund der entsprechenden 
Medienmitteilung des BSV sei anzunehmen, dass dieses für die Aus-
schreibung verantwortlich ist. Das BSV ergreife mit der Unterstellung 
der  Ausschreibung  unter  das  Obligationenrecht  unter  Vorschub  der 
AHV und der IV in unzulässiger Weise die Flucht ins Privatrecht (vgl. 
nur die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen 1-11 vom 14. Okto-
ber 2008, S. 4). Die AHV und die IV bringen demgegenüber vor, die 
Ausschreibung sei in ihrem Namen erfolgt. Sowohl das Bundesamt für 
Justiz als auch das Bundesgericht habe sich bereits eingehend mit der 
Frage der  Rechtsfähigkeit  bzw. der  Partei-  und  Prozessfähigkeit  der 
AHV und der  IV  befasst. Das  Bundesamt  für  Justiz  sei  im Rahmen 
seines  Gutachtens  vom  13. Januar  1982  zum  Schluss  gekommen, 
dass  eine  eigene  Rechtspersönlichkeit  der  AHV/IV  als  Gesamt-
institution  anerkannt  werde  bzw. dass  eine  gewisse  Rechtsfähigkeit 
der  AHV/IV  selbst  anerkannt  worden  sei.  Darüber  hinaus  habe  der 
Gesetzgeber seinerseits die Rechtspersönlichkeit  der AHV und IV in 
einer Vielzahl von gesetzlichen Bestimmungen dadurch zum Ausdruck 
gebracht, dass er jeweils von "der Versicherung" spreche, weshalb die 
AHV und IV über  eine eigene Rechtspersönlichkeit  verfüge (vgl. nur 
die Stellungnahme der AHV und der IV vom 6. Oktober 2008 zu den 
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen 1-11,  S. 4 ff.). In 
diesem  Zusammenhang  sei  festzuhalten,  dass  das  Bundesamt  für 
Justiz und das Bundesgericht übereinstimmend zum Schluss gekom-
men  seien,  dass  die  beiden  Sozialversicherungen  zwar  bundes-
rechtlich  organisiert  seien,  dass  diese  aber  weder  dem  Bund  noch 
einem  anderen  Gemeinwesen  angehören  und  somit  insbesondere 
auch nicht der dezentralen Bundesverwaltung. Die AHV und IV können 

Seite 13

B-6177/2008

nach deren Auffassung nicht einfach dem Bund oder der Eidgenossen-
schaft  gleichgesetzt  werden.  Vielmehr  haben  diese  eigene  Rechts-
persönlichkeit  und somit  ein eigenes rechtliches Schicksal  (Stellung-
nahme vom 6. Oktober 2008,  S. 8). Aufgrund der Tatsache, dass nur 
das Bundesamt für  Sozialversicherungen,  nicht  aber AHV und IV im 
Anhang I Annex 1 genannt seien, sei vorliegend nicht von einer dem 
GATT-WTO/Übereinkommen  bzw.  dem  Gesetz  unterstehenden  Auf-
traggeberin  auszugehen. Der  Umstand,  dass insbesondere  auch die 
Schweizerische  Unfallversicherungsanstalt  (SUVA)  nicht  im  Annex 1 
aufgeführt werde, zeige deutlich, dass auch des Fehlen der AHV und 
der  IV  kein  Unterlassen,  sondern  Absicht  der  schweizerischen  Ver-
handlungsdelegation  gewesen  sei.  Die  Unterstellung  der  Sozial-
versicherungen  sei  seitens  der  Schweiz  weder  vorgeschlagen  noch 
diskutiert worden (Stellungnahme der AHV und der IV vom 6. Oktober 
2008, S. 8 ff.). 

3.6.4 Zunächst steht fest, dass das Bundesamt für Sozialversicherun-
gen  dem  GATT/WTO-Übereinkommen  und  dem  Bundesgesetz  über 
das  öffentliche Beschaffungswesen untersteht,  während dies  auf  die 
mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete SUVA nicht zutrifft. Das 
Bundesamt  für  Justiz  hat  im  Rahmen  seines  Gutachtens  vom 
13. Januar  1982,  veröffentlicht  in  VPB.67.4,  in  Bezug  auf  das  IGE 
festgehalten, dieses sei als öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes mit 
eigener  Rechtspersönlichkeit  (vgl.  dazu  Art. 1  Abs. 1  des  Bundes-
gesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für 
Geistiges Eigentum vom 24. März 1995 [IGEG, SR 172.010.31])  der 
Eidgenössischen  Alkoholverwaltung,  den  Eidgenössischen  Techni-
schen Hochschulen und der Post vergleichbar. Dies lege den Schluss 
nahe, dass auch das IGE nicht  der "allgemeinen Bundesverwaltung" 
im  Sinne  von Art. 2  Abs. 1  Bst. a  BoeB zuzurechnen  sei  (VPB 67.4 
Punkt I/2).  Wie  AHV  und  IV  zu  Recht  ausführen,  hat  das  Bundes-
gericht mit Entscheid BGE 112 II 87 ff., E. 1 S. 88 ff., festgestellt, dass 
AHV und IV, welche im zu beurteilenden Fall durch das BSV vertreten 
worden  sind,  Partei-  und  Prozessfähigkeit  in  Streitigkeiten  um 
Regressforderungen zukomme. Dass diese Partei- und Prozessfähig-
keit  lediglich  partiell  gegeben ist,  ergibt  sich aus dem einschlägigen 
Gutachten des  Bundesamtes  für  Justiz  vom 13. Januar  1982,  veröf-
fentlicht  in  VPB 46.56,  wonach  die  AHV und  die  IV  anders  als  die 
SUVA nicht als selbständige Anstalt des Bundes ausgestaltet worden 
sind. Sie haben grundsätzlich keine eigene Rechtspersönlichkeit  und 
keine zentrale Organisation. Demgegenüber sind gewisse Organe mit 

Seite 14

B-6177/2008

eigener  Rechtspersönlichkeit  ausgestattet.  Gemäss  dem  Gutachten 
handelt  es  sich  um  die  Verbandsausgleichskassen  und  die  als 
selbständige  öffentliche  Anstalten  eingerichteten  kantonalen  Aus-
gleichskassen.  Auch  dem  Ausgleichsfonds  ist  demnach  eigene 
Rechtspersönlichkeit zuerkannt worden. Gleichwohl sei es so, dass die 
verschiedenen  Organe  in  ihrer  Gesamtheit  den  Versicherungsträger 
der AHV/IV bilden. Die AHV und die IV seien demnach als abstraktes 
Gebilde zu betrachten, das aus einer Vielzahl von Einzelinstitutionen 
(Organen) mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit bestehe. Diese 
werde  zwar  vom Bundesrecht  organisiert,  gehöre  aber  direkt  weder 
zum Bund noch sonst zu einem Gemeinwesen (a.a.O., Punkt 2a/b). Im 
Bereich des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte werde eine gewisse, auf 
die  Regressforderungen  beschränkte  Rechtsfähigkeit  der  AHV/IV 
selbst  anerkannt  (a.a.O.,  Punkt 3a).  Gleichwohl  haben  AHV  und  IV 
nach dem Gutachten keine zentrale Verwaltung, welche sie umfassend 
vertritt;  vielmehr  müssen  Organe  eingesetzt  werden.  Dies  spricht 
prima facie eher nicht für die Rechtsfähigkeit der AHV und der IV als 
Beschaffungsstelle. Ein zweiter  Bereich partieller Rechtsfähigkeit  per 
analogiam  als  Beschaffungsstelle  ist  nach  dem  Gesagten  auf  den 
ersten Blick nicht naheliegend. Damit können AHV und IV prima facie 
aus  ihrer  partiellen  Rechtspersönlichkeit  in  Bezug  auf  Regressfor-
derungen auch nichts zu ihren Gunsten in Bezug auf die Frage, ob sie 
als  Auftraggeberinnen  im  Sinne  von  Art. 2  Abs. 1  Bst. a  BoeB  zu 
qualifizieren sind. Dies bedeutet, dass AHV und IV, soweit sie mangels 
Rechtspersönlichkeit  überhaupt  als  Beschaffungsstelle  fungieren 
können, prima facie nicht bereits aufgrund partieller Rechtspersönlich-
keit  ausserhalb  des  Anwendungsbereichs  von  GATT/WTO-Überein-
kommen und BoeB fallen.

3.6.5 Der  Bundespräsident  und  Vorsteher  des  Departements  des 
Innern  (EDI)  hat  den  Beschwerdeführerinnen  1-11  Bezug  nehmend 
auf deren Aufsichtsanzeige betreffend die vorliegende Ausschreibung 
mit  Schreiben vom 1. Oktober 2008 mitgeteilt,  dass die am 15. Sep-
tember  2008  durch  das  BSV lancierte  Ausschreibung  im  Handels-
amtsblatt nicht rückgängig gemacht werde. Es sei klar, dass es sehr 
wohl  in  der  Kompetenz  des  BSV liege,  für  die  IV  Verträge  abzu-
schliessen,  und  damit  auch  allfällig  vorangehende  Ausschreibungen 
für die IV vorzunehmen. Das ist in sich insoweit kohärent, als die AHV 
und IV selbst  darauf  hinweisen,  dass das BSV im Bereich der  AHV 
und der  IV Tarifverträge  abschliesst  (Stellungnahme vom 6. Oktober 
2008, S. 11). Da die AHV und die IV auch die Befugnis zur Beschaf-

Seite 15

B-6177/2008

fung aus der Norm betreffend den Abschluss von Verträgen herleiten 
(vgl. dazu E. 4.2 hiernach), wäre es prima facie insoweit logisch, das 
BSV entweder als Beschaffungsstelle oder für die Beschaffung zustän-
diges Organ zu bezeichnen. 

3.6.6 Ist  das BSV selbst  Beschaffungsstelle,  so fällt  die  vorliegende 
Beschaffung prima facie gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB in den 
Anwendungsbereich  des  Bundesgesetzes  über  das  öffentliche 
Beschaffungswesen. Soweit  das BSV – mit  oder ohne die Prämisse 
allenfalls fehlender Rechtspersönlichkeit von AHV und IV – als deren 
Organ anzusehen ist, erscheinen nach dem Gesagten zwei Konzeptio-
nen denkbar. Einerseits könnte es dem Sinn von GATT/WTO-Abkom-
men  und  BoeB  entsprechen,  das  BSV  nur  insoweit  den  genannten 
Erlassen zu unterstellen, als es für sich selbst beschafft. Daraus wäre 
e  contrario  zu  folgern,  dass  Beschaffungen,  welche  das  BSV  als 
Organ von AHV und IV vornimmt, mangels Auftraggeber im Sinne von 
Art. 2  BoeB  dem  GATT/WTO-Übereinkommen  nicht  unterstehen, 
soweit nicht davon auszugehen ist, dass AHV und IV mangels Rechts-
persönlichkeit gar nicht Beschaffungsstelle sein können. Andererseits 
könnte Anhang I Annex 1 zum ÜoeB so zu verstehen sein, dass jede 
durch  das  BSV  vorgenommene  Beschaffung  in  den  Anwendungs-
bereich von Gesetz und GATT/WTO-Übereinkommen fällt. Diese Sicht-
weise lässt sich damit begründen, dass es möglicherweise dem Sinn 
der  Aufzählung gemäss Anhang I  Annex 1  entspricht,  derartig  nuan-
cierte  Unterscheidungen  wie  die  hier  skizzierte  im  Interesse  der 
Rechtssicherheit nicht zu treffen, jedenfalls soweit nicht klar ist, ob die 
vom BSV allenfalls  als  Organ vertretene Versicherung selbst  in  den 
Anwendungsbereich  fällt.  Somit  erübrigt  es  sich,  vor  Eingang  der 
Stellungnahme  des  Staatssekretariats  weitergehende  Überlegungen 
zur  Sichtweise  der  Eidgenossenschaft  als  Verhandlungspartner  im 
Rahmen  der  Entstehung  des  GATT/WTO-Übereinkommens  anzu-
stellen.

3.7 Zusammenfassend  kann  nach  dem  hiervor  Ausgeführten  entge-
gen der Behauptung von AHV und IV prima facie nicht gesagt werden, 
die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsgerichts,  welche  an  die 
Voraussetzung  anknüpft,  dass  eine  Beschaffung  im  Anwendungsbe-
reich des GATT/WTO-Übereinkommens und des Bundesgesetzes über 
das öffentliche Beschaffungswesen vorliegt, sei aller Voraussicht nach 
nicht gegeben (vgl. E. 3.1 hiervor). Demnach ist über die prozessualen 
Anträge der  Beschwerdeführerinnen aufgrund einer  Interessenabwä-

Seite 16

B-6177/2008

gung zu befinden,  soweit  nicht  davon auszugehen ist,  dass  die  Be-
schwerde als offensichtlich unbegründet erscheint (vgl. E. 2.2 hiervor).

4.

4.1 Die  Beschwerdeführerinnen  verlangen  die  Aufhebung  der  ange-
fochtenen Ausschreibung unter anderem mit der Begründung, die Aus-
schreibung  unterstehe  dem  BoeB.  Davon  geht  offenbar  auch  PD 
Dr. Ueli Kieser in seinem Kurzgutachten vom 14. April 2008 betreffend 
Neuordnung der Hilfsmittelversorgung aus, wenn er schreibt, es werde 
in Aussicht genommen, bestimmte Hilfsmittel,  welche die IV abgebe, 
durch den Bund insoweit zu erwerben, als er eine öffentliche Beschaf-
fung  gestützt  auf  das  Bundesgesetz  über  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen vornehme (a.a.O., S. 13). Demgegenüber wird in Ziffer 4.7 
der Ausschreibung festgehalten, die Ausschreibung erfolge nicht nach 
dem WTO-Übereinkommen bzw. dem öffentlichen  Beschaffungsrecht 
(BoeB/VoeB),  sondern  nach  schweizerischem Obligationenrecht.  Die 
erhobene Rüge erweist sich demnach schon aufgrund der Begründung 
zur  Zuständigkeitsfrage  (vgl.  E. 3.6  hiervor)  nicht  als  offensichtlich 
unbegründet.  Selbst  falls  tatsächlich  von  einer  Beschaffung  auszu-
gehen sein sollte,  auf  welche weder Normen des BoeB noch solche 
der VoeB anzuwenden wären (vgl. E. 3.5 hiervor), stellt sich die Frage, 
ob  die  Beschaffung  nicht  von  aus  dem  Wirtschaftsverfassungsrecht 
herzuleitenden Mindeststandards zumindest überlagert wird (vgl. dazu 
rechtsvergleichend  ALEXANDER EGGER,  Europäisches  Vergaberecht, 
Baden-Baden 2008, Rz. 107 mit Hinweisen). Indessen erscheint frag-
lich, ob eine falsche Rechtsbelehrung allein vorsorgliche Massnahmen 
rechtfertigt,  was  aber  aufgrund  der  folgenden  Ausführungen  offen 
bleiben kann. Dasselbe gilt auch für die Tatsache, dass unklar ist, wer 
als Auftraggeberin bzw. Beschaffungsstelle fungiert.

4.2

4.2.1 Die  Beschwerdeführerinnen  12-18  rügen  unter  anderem,  es 
fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die Kompetenz zur Beschaf-
fung von Hörgeräten durch das BSV bzw. durch AHV und IV. Insbe-
sondere gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 
über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) habe der Bundesrat 
oder auch das BSV keine Befugnis, im Sinne einer Beschaffung direkt 
mit  den  Hörgeräteherstellern  bzw.  -lieferanten  Lieferverträge  abzu-
schliessen und die  Abgabe der  Hörgeräte  mittels  eines  Logistikzen-
trums vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. Durch Art. 27 IVG sei 

Seite 17

B-6177/2008

der  Bundesrat  lediglich  ermächtigt,  Tarife  auszuhandeln.  Dasselbe 
gelte  im  Bereich  der  AHV  (Beschwerde  vom  6. Oktober  2008, 
S. 22 ff.). Das in Frage stehende Vorhaben sei demnach weder durch 
die  anwendbaren  formell-gesetzlichen  Normen  noch  durch  die  ent-
sprechende  Ausführungsgesetzgebung  auf  Verordnungsebene 
gedeckt.  Davon  gehen  auch  die  Beschwerdeführerinnen  1-11  aus, 
indem sie geltend machen, die Durchführung eines Ausschreibungs-
verfahrens  sei  gesetzlich  nicht  vorgesehen  und  stehe  geradezu  in 
Widerspruch zum auf Gesetzes- und Verordnungsstufe vorgesehenen 
System,  das  auf  einer  Verhandlungsbasis  mit  Tarifordnung  basiere 
(Beschwerde vom 25. September  2008,  S. 15).  Der Bundespräsident 
und Vorsteher des Departements des Innern stellt dazu fest, eine feh-
lende Rechtsgrundlage für eine Ausschreibung durch den Bund bzw. 
das  BSV  lasse  sich  mit  der  seitens  der  Beschwerdeführerinnen 
vorgenommenen  Auslegung  von  Art. 27  Abs. 1  IVG nicht  aufzeigen. 
Der  Gesetzgeber  habe  den  Bundesrat  in  Art.  27  Abs. 1  IVG 
ermächtigt, für die IV Verträge abzuschliessen, um beispielsweise die 
Zusammenarbeit  mit  der  Ärzteschaft  oder  den  Abgabestellen  für 
Hilfsmittel,  mit  den Organen der  IV (sprich  kantonale  IV-Stellen),  zu 
regeln. In Art. 53 Abs. 2 IVG sei diesbezüglich vorgesehen, dass der 
Bundesrat dem BSV auch Aufgabe der Durchführung, beispielsweise 
gerade im Bereich der Zusammenarbeit und Tarife nach Art. 27 IVG, 
übertragen  könne,  was  er  mit  Art. 24  Abs. 2  der  Verordnung  vom 
17. Januar  1961  über  die  Invalidenversicherung  (IVV,  SR  831.201) 
auch getan habe. Eine entsprechende Aufgabenübertragung an die IV-
Stellen  sei  weder  in  Art. 57  IVG  noch  in  Art. 41  IVV  vorgesehen 
(Schreiben an die Beschwerdeführerinnen 1-11 vom 1. Oktober 2008, 
S. 2). AHV und IV gehen davon aus, dass bezüglich der gesetzlichen 
Grundlage  von  Art. 21  Abs. 3  IVG  auszugehen  sei,  in  welchem 
festgelegt  werde,  dass  die  Hilfsmittel  entweder  zu  Eigentum  oder 
leihweise  abgegeben  bzw.  pauschal  vergütet  werden.  Eine  solche 
Abgabe setze naturgemäss voraus,  dass die  IV die  entsprechenden 
Hilfsmittel beschaffe. Anders könne keine Abgabe erfolgen (vgl. nur die 
Stellungnahme vom 6. Oktober  2008 zu  den  prozessualen  Anträgen 
der  Beschwerdeführerinnen  1-11,  S. 24  f.).  Dafür  spreche  auch  der 
Wortlaut  von  Art. 8  Abs. 1  der  Verordnung  vom 29. November  1976 
über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, 
SR  831.232.51),  der  zumindest  als  Möglichkeit  die  eigene 
Anschaffung  definiere  ("bei  eigener  Anschaffung";  Stellungnahme 
Vergabestelle vom 6. Oktober 2008, S. 28). Gleichwohl ist gemäss den 
Angaben  der  Vergabestelle  beabsichtigt,  bis  zum  1. April  2009  die 

Seite 18

B-6177/2008

Bestimmungen zu den Hilfsmitteln in den verschiedenen einschlägigen 
Verordnungen  anzupassen.  Auf  diese  Weise  soll  eine  genügende 
gesetzliche Basis sowohl für den Aufbau der vorgesehenen Logistik-
infrastruktur  als  auch  für  den  Abschluss  der  Lieferverträge  mit  den 
ausgewählten  Herstellern  von  Hörgeräten  geschaffen  werden 
(Stellungnahme  der  AHV  und  der  IV  vom  6. Oktober  2008,  S. 33). 
Darauf  weist  auch  des  BSV  hin,  wenn  es  festhält,  um  das  neue 
Beschaffungskonzept  umsetzen  zu  können,  seien  derzeit 
Anpassungen der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- 
und  Hinterlassenenversicherung  (AHVV,  SR  831.101),  der  IVV  und 
HVI sowie der Verordnung vom 28. August 1978 über die Abgabe von 
Hilfsmitteln  durch  die  Altersversicherung  (HVA,  SR 831.135.1)  im 
Gange. Diese werden – so das BSV – per 1. Januar 2009 bzw. 1. April 
2009 stufenweise in Kraft treten. Erst danach würden AHV und IV mit 
den  aufgrund  des  Ausschreibungsverfahrens  bestimmten  Herstellern 
Verträge abschliessen (Stellungnahme vom 14. Oktober 2008, S. 4).

4.2.2 Gemäss  Art. 5  Abs. 1  Bundesverfassung  der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft  vom  18. April  1999  (BV,  SR 101)  ist  das  Recht 
Grundlage und Schranke staatlichen Handelns. Art. 5 Abs. 1 BV ver-
wirklicht  für  Bund und Kantone den Rechtsstaat  im formellen Sinne: 
Staatliches Handen muss sich auf eine Rechtsgrundlage stützen und 
darf rechtliche Schranken nicht überschreiten (YVO HANGARTNER, in: Die 
schweizerische  Bundesverfassung  –  Kommentar,  2.  Auflage,  Zürich 
2008, Art. 5 BV, Rz. 5). Grundsätzlich bedarf jede Verwaltungstätigkeit, 
insbesondere  die  Eingriffs-  und  Leistungsverwaltung  stets  einer  ge-
setzlichen  Grundlage  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, 
a.a.O.,  Rz. 414,  420).  Beschaffungen werden  der  Bedarfsverwaltung 
zugerechnet, für welche teilweise davon ausgegangen wird, dass sie 
keiner  formell-gesetzlichen  Grundlage  bedürfen  (HÄFELIN/MÜLLER/ 
UHLMANN,  a.a.O.,  Rz.  425  mit  Hinweis  auf  Rz.  279;  Gutachten  des 
Bundesamtes für  Justiz  zur  Schaffung einer  Kinderkrippe durch den 
Bund  zugunsten seines  Personals,  VPB 60  [1996]  Nr. 1,  S. 22).  Oft 
fehlt  es  daher  in  Bezug  auf  die  Beschaffung  der  Mittel,  welche  zur 
Aufgabenbewältigung  erforderlich  sind,  an  einer  ausdrücklichen 
gesetzlichen Befugnisnorm. Die gesetzliche Grundlage ergibt sich viel-
mehr aus den Normen, welche die Staatsaufgaben regeln, deren Erfül-
lung  die  administrative  Hilfstätigkeit  dient  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O.,  Rz. 425  mit  Hinweisen).  Indessen  wird  in  der  Lehre  darauf 
hingewiesen,  dass  der  Begriff  "öffentliche  Beschaffung"  zu  sehr  mit 
den  administrativen  Hilfstätigkeiten  im  engeren  Sinne  in  Verbindung 

Seite 19

B-6177/2008

gebracht wird und damit die Realität ausblendet, dass viele unstreitig 
den  Vergaberechtserlassen  unterstellte  Geschäfte  nicht  getätigt 
werden,  um  der  Verwaltung  die  für  ihr  Funktionieren  erforderlichen 
Sachmittel  zuzuführen (z.B. Beschaffung von Büromaterial). Vielmehr 
kommt die beschaffte Leistung mitunter recht unmittelbar dem Publi-
kum zugute (z.B. Autobahnbau). Damit stellt  sich die Frage, ob diese 
beiden Kategorien in Bezug auf  die Reduktion der Anforderungen in 
Bezug auf die erforderliche Grundlage nicht differenziert zu behandeln 
sind  (MARTIN BEYELER,  Der  objektive  Geltungsbereich  des  Vergabe-
rechts,  a.a.O.,  S. 67 f.; ebenfalls jedenfalls begrifflich differenzierend 
das Gutachten des Bundesamtes für Justiz zu Kinderkrippen, VPB 60 
[1996]  Nr. 1,  S. 29 ff.,  anders  wohl  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O., 
Rz. 425 mit Hinweis auf Rz. 280 und die dort  erwähnten öffentlichen 
Bauten, vgl. aber auch Rz. 730a). Darauf ist indessen im Rahmen des 
vorliegenden Zwischenentscheides nicht näher einzugehen.

4.2.3 Art.  27  IVG  trägt  den  Titel  "Zusammenarbeit  und  Tarife".  Der 
erste  Absatz  dieser  Bestimmung lautet  wie  folgt:  "Der  Bundesrat  ist 
befugt,  mit  der  Ärzteschaft,  den  Berufsverbänden  der  Medizinal-
personen  und  der  medizinischen  Hilfspersonen,  den  Anstalten  und 
Werkstätten, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, sowie den 
Abgabestellen  für  Hilfsmittel  Verträge zu schliessen,  um die Zusam-
menarbeit  mit  den  Organen  der  Versicherung  zu  regeln  und  Tarife 
festzulegen." Gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG kann der Bundesrat, soweit 
kein Vertrag besteht, die Höchstbeträge festsetzen, bis zu denen den 
Versicherten  die  Kosten  der  Eingliederungsmassnahmen  vergütet 
werden. Nach den Vorbringen von AHV und IV bezieht sich Art. 27 IVG 
–  möglicherweise  entgegen  der  Auffassung  des  Bundespräsidenten 
und Vorstehers des Departements des Innern – nicht auf die Beschaf-
fung von Hilfsmitteln durch die IV selbst, sondern lediglich auf denjeni-
gen Bereich,  in welchem die Hilfsmittel  nicht  durch die Versicherung 
abgegeben  werden,  sondern  wo  Leistungserbringer  beigezogen 
werden (Stellungnahme vom 6. Oktober 2008, S. 26). Gemäss Art. 23 
Abs. 3  IVG  werden  die  Hilfsmittel  zu  Eigentum  oder  leihweise  in 
einfacher  und zweckmässiger  Ausführung abgegeben oder  pauschal 
vergütet. Die Vergabestelle setzt dabei voraus, dass zuerst beschafft 
werden  muss,  was  nachher  abgegeben  wird.  In  diesem  Sinne  wird 
auch im Kurzgutachten PD Dr. Ueli Kieser betreffend Neuordnung der 
Hilfsmittelversorgung  (S.  14)  festgehalten,  dem  IVG selbst  sei  nicht 
eine  Einschränkung insoweit  zu  entnehmen,  dass  der  Bund die  von 
ihm abzugebenden Hilfsmittel  auf  eine  bestimmte  Art  und Weise zu 

Seite 20

B-6177/2008

erwerben  hätte.  Wie  es  sich  diesbezüglich  genau  verhält,  kann 
indessen  im  Rahmen  dieses  Zwischenentscheides  offen  bleiben. 
Unstrittig ist,  dass Hörgeräte nach dem bisherigen System aufgrund 
eines Tarifvertrags beschafft werden, was offenbar deutlich weniger in 
die Marktstrukturen im Bereich der Hörgeräte eingreift  als die vorge-
sehene Ausschreibung. Selbst wenn dem Argument, wie es sich aus 
den Stellungnahmen des Bundesrates entnehmen lässt, zuzustimmen 
wäre, wonach Art. 27 IVG systemneutral ist und die Ausschreibung wie 
auch das vorherige Tarifsystem deckt (Antwort des Bundesrates vom 
22. September  2008  auf  die  Frage  08.5244  "Hörgeräte.  Staatswirt-
schaft  statt  Wettbewerb?"  von  Nationalrätin  Lucrezia  Meier-Schatz), 
was prima facie nicht offensichtlich ist, ist nicht auszuschliessen, dass 
es  sich  bei  Art. 27  IVG und der  Parallelnormierung  im AHV-Bereich 
mitsamt  der  zugehörigen  Ausführungsgesetzgebung  um  die  gesetz-
liche Fassung eines abschliessenden, detaillierten politischen Kompro-
misses mit  der  dazu  erforderlichen Ermächtigung  des  Bundesamtes 
für  Sozialversicherungen  zum  Abschluss  von  Tarifverträgen  für  die 
Hilfsmittelversorgung  handelt.  Diesfalls  müsste  ein  Systemwechsel 
(allenfalls  im  Unterschied  zur  traditionellen  Bedarfsverwaltung;  vgl. 
dazu E. 4.2.2 hiervor) möglicherweise zumindest auf Verordnungsstufe 
explizit normiert sein. Dafür sprechen die seitens der Beschwerdefüh-
rerinnen  zu  Recht  hervorgehobenen  wirtschaftlichen  Auswirkungen 
der  Ausschreibung,  welche  AHV  und  IV  indirekt  anerkennen.  Dies 
geschieht, indem die Einsparungsmöglichkeiten, welche sich durch die 
wirtschaftlichen  Folgen  der  Ausschreibung  ergeben,  als  Argument 
herangezogen werden, um die überwiegenden öffentlichen Interessen 
am Verzicht auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. auf die 
Anordnung  vorsorglicher  Massnahmen  zu  begründen.  Derzeit  findet 
sich  prima  facie  auch  auf  Verordnungsebene  keine  hinreichend  be-
stimmte Vorschrift, welche die in Aussicht genommene Ausschreibung 
der Hörgeräte decken könnte. Davon gehen implizit auch AHV und IV 
sowie das BSV aus, indem sie die Revision des einschlägigen Verord-
nungsrechts in diesem Punkt per spätestens 1. April 2009 ankündigen 
und betonen, bei Vertragsschluss werde das neue Verordnungsrecht in 
Kraft sein. Indessen kann das geplante Verordnungsrecht keine Vorwir-
kung entfalten. Vielmehr muss bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung 
eine hinreichende gesetzliche Grundlage gegeben sein.

4.2.4 Zusammenfassend  lässt  sich  nach  dem  Gesagten  feststellen, 
dass  es  prima facie  nicht  ausgeschlossen erscheint,  dass  für  einen 
Systemwechsel im Sinne der Beschaffung von Hörgeräten mittels Aus-

Seite 21

B-6177/2008

schreibung  zumindest  eine  derzeit  möglicherweise  nicht  in  hinrei-
chender  Bestimmtheit  vorhandene  Grundlage  auf  Verordnungsstufe 
erforderlich  ist.  Demnach  erweist  sich  die  diesbezügliche  Rüge  der 
Beschwerdeführerinnen als nicht offensichtlich unbegründet.

4.3 Insgesamt  ergibt  sich  bereits  aufgrund  der  soeben  getroffenen 
Feststellung  betreffend die  Rüge  der  fehlenden gesetzlichen  Grund-
lage, dass über die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerinnen 
jedenfalls aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden ist. Damit 
braucht  nicht  näher  auf  die  weiteren  Rügen  der  Beschwerdeführe-
rinnen  eingegangen  zu  werden.  Diese  beanstanden  etwa,  dass  die 
verlangten Eignungsnachweise den beschaffungsrechtlich  zulässigen 
Rahmen der Eignungsprüfung sprengen und – wie auch die Tatsache 
der  durch  die  Ausschreibung  bewirkte  Beschränkung  der  Anzahl 
Wettbewerber selbst – einen unzulässigen Eingriff  in die Wirtschafts-
freiheit  darstellen.  Weiter  wird  geltend  gemacht,  dass  aufgrund  der 
verfassungsmässigen  Kompetenzausscheidung  nicht  der  Bund,  son-
dern die Kantone für die Beschaffung für AHV und IV zuständig seien. 
Zudem werde durch das gewählte Vorgehen die Austauschbefugnis als 
Grundsatz im Sozialversicherungsrecht verletzt.

5.

5.1 Im Rahmen der Interessenabwägung bringen die Beschwerdefüh-
rerinnen vor, der für  sie mit  der Bearbeitung der Ausschreibung und 
der allfälligen Eingabe eines Teilnahmeantrags verbundene erhebliche, 
nutzlose Aufwand sei zu vermeiden. Es sei bei dieser klaren Rechtsla-
ge den Marktteilnehmern nicht zumutbar, die ganzen Ausschreibungs-
unterlagen detailliert aufzuarbeiten und bis zum 7. November 2008 die 
geforderte  sehr  aufwändige  und  kostspielige  Eingabe  vorzubereiten. 
Diesem Prozess gehe ein umfassender und kostenintensiver strategi-
scher  und  operativer  Entscheidungsprozess  unter  Einbezug  aller  zu 
begrüssenden  Gremien  und  Funktionsträger  voraus.  Überwiegende 
öffentliche  Interessen,  welche  der  Erteilung  der  aufschiebenden 
Wirkung entgegenstehen würden, seien demgegenüber nicht vorhan-
den. AHV und IV betonen hingegen, dass jede Massnahme ergriffen 
werden  müsse,  um  der  desolaten  Finanzlage  der  IV  abzuhelfen. 
Solange der bisherige Tarifvertrag weiter gelte, bezahlen AHV und IV 
nach der Untersuchung der Eidgenössischen Finanzkontrolle jährlich 
einen  zweistelligen  Millionenbetrag  zu  viel.  Daher  bestehe  ein 
gewichtiges  Interesse  an  einer  raschen  Umsetzung  der  Ausschrei-

Seite 22

B-6177/2008

bung. AHV und IV würden im Falle einer Verzögerung der Ausschrei-
bung dementsprechend etwa 2.5 Millionen Fragen pro Monat an nicht 
ausgeschöpftem Einsparungspotenzial verloren gehen.

5.2 Wird  wie  vorliegend eine  Ausschreibung angefochten,  entspricht 
es der Praxis, das Vergabeverfahren im Regelfalle nicht zu sistieren, 
sondern eine Anordnung zu treffen dahingehend, dass die Teilnahme-
anträge  bzw. Offerten  einstweilen  nicht  geöffnet  werden dürfen (vgl. 
dazu  etwa die  Instruktionsverfügung  im Verfahren  B-4689/2008  vom 
15. Juli 2008). Dies rechtfertigt sich vor allem dann, wenn nicht Offer-
ten,  sondern  im  selektiven  Verfahren  lediglich  Teilnahmeanträge  in 
Frage stehen. In diesem Sinne machen AHV und IV geltend, die inter-
essierten Anbieter müssten vorderhand noch keine Offerten ausarbei-
ten, sondern lediglich Teilnahmeanträge einreichen. Der Aufwand dafür 
halte sich in engen Grenzen (Stellungnahme vom 14. Oktober 2008 zu 
den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen 12-18, S. 21). 
Der  Aufwand ist  den Marktteilnehmern jedenfalls  zumutbar. Dies  gilt 
umso  mehr,  als  die  strategischen  Gremien  aufgrund  der  parallel 
weiterlaufenden Tarifverhandlungen ohnehin mit  dem Dossier befasst 
sind. Ob auf dem von den Branchenverbänden vorgeschlagenen Ver-
handlungsweg  wesentlich  schneller  eine  effiziente  und  kostendäm-
pfende  Lösung  umgesetzt  werden  kann,  wie  dies  die  Beschwerde-
führerinnen 12-18 in ihrer Eingabe vom 17. Oktober 2008 behaupten, 
entzieht  sich  instruktionsrichterlicher  Beurteilung  und  ist  daher  im 
Rahmen  der  Güterabwägung  prima  facie  nicht  zu  berücksichtigen. 
Nicht  zuzumuten  ist  den  Anbietern  allerdings  im  vorliegenden  Fall, 
dass AHV und IV ohne entsprechende Anordnung des Gerichts auf-
grund  des  Verfahrensstandes  nach  dem  7. November  2008  bereits 
wissen, wer einen Teilnahmeantrag einreicht. Aufgrund namentlich der 
preislichen Rahmenvorgaben gemäss Ziffer 3.8, Punkte EA5 und EA6, 
gibt bereits der Absender der Anträge wichtigen Aufschluss darüber, 
wer die Bedingungen gemäss der Ausschreibung allenfalls akzeptiert. 
Demnach ist im Schweizerischen Handelsamtsblatt die Zustelladresse 
gemäss  Ziffer 1.2  der  Ausschreibung  zu  korrigieren  und  durch  die 
Anschrift  des  Bundesverwaltungsgerichts  zu  ersetzen.  Zudem  sind 
AHV und  IV  sowie  das  BSV und  die  X. Unternehmensberatung  AG 
anzuweisen,  die  nicht  verfahrensbeteiligten  Marktteilnehmer,  die 
bereits Interesse bekundet oder gemäss Ziffer 4.5 bis zum 14. Oktober 
2008  Fragen  zur  Ausschreibung  gestellt  haben,  schriftlich  auf  die 
entsprechende  Korrektur  hinzuweisen.  Selbstverständlich  hat  die  X. 
Unternehmensberatung AG allfällige Teilnahmeanträge, die gleichwohl 

Seite 23

B-6177/2008

irrtümlicherweise  gestützt  auf  Ziffer 1.2  der  Ausschreibung  vom 
15. September 2008 bei ihr eingehen, unter entsprechender Informa-
tion des Betroffenen ungeöffnet an das Gericht weiterzuleiten. Zudem 
rechtfertigt  es sich, die Ziffer 1.1 mit  dem Titel  "Offizieller Name und 
Adresse  des  Auftraggebers"  sowie  die  Rechtsbelehrung  gemäss 
Ziffer 4.7  im  Sinne  des  in  den  Erwägungen  3.6  und  4.1  hiervor 
Festgehaltenen zu ändern. Es ist in das Ermessen der AHV und der IV 
bzw. des BSV gestellt, aufgrund der Risikoabwägung allenfalls weiter 
gehende  Schritte  in  Auge  zu  fassen. Auch  das  Bundesverwaltungs-
gericht  behält  sich  vor,  aufgrund  der  Vertiefung  des  Prozessstoffes 
weiter gehende Anordnungen zu treffen.

6.
In Bezug auf die Editionsbegehren der Verfahrensbeteiligten sowie die 
Akteneinsicht ist festzuhalten, dass den Beschwerdeführerinnen man-
gels  Geheimhaltungsinteressen  anderer  Anbieter  in  diesem  Verfah-
rensstadium sämtliche seitens der Vergabestelle eingereichten Verfah-
rensakten zur Verfügung stehen. Dasselbe gilt auch für das Rechtsgut-
achten PD Dr. Ueli Kieser vom 14. April 2008 betreffend Neuordnung 
der Hilfsmittelversorgung. Die weitergehenden Editions- und Aktenein-
sichtsbegehren sind mit  Instruktionsverfügung vom 15. Oktober 2008 
einstweilen abgewiesen worden. Da sich die Verfahrensbeteiligten auf-
grund der ihnen zur Verfügung stehenden Dokumente ein hinreichen-
des  Bild  zur  Ausgangslage  namentlich  mit  Blick  auf  die  allfällige 
Anfechtung des vorliegenden Entscheids machen können, sind die mit 
Verfügung vom 15. Oktober 2008 getroffenen Anordnungen einstwei-
len zu bestätigen.

7.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit 
dem Endentscheid zu befinden.

Seite 24

B-6177/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.

1.1
Das Bundesamt für Sozialversicherungen wird angewiesen, umgehend 
im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) ein Rektifikat zur Aus-
schreibung im SHAB Nr. 178 vom 15. September 2008 zu publizieren. 
Darin müssen mindestens folgende Passagen enthalten sein:

- Ziffer 1.1 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber  2008  wird  wie  folgt  ergänzt:  Die  Frage,  wer  als  Vergabestelle 
fungiert, ist derzeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.

- Ziffer 1.2 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber 2008 wird wie folgt  neu gefasst: Teilnahmeanträge sind mit  dem 
Vermerk  "vertraulich"  und  unter  Angabe  der  Verfahrensnummer 
"B-6177/2008" an folgende Adresse zu schicken: Bundesverwaltungs-
gericht,  Abteilung  II,  z.H.  Kanzleileiterin,  Postfach,  3003  Bern,  Fax 
(+41) 58 705'29'80.

-  Ziffer  4.5  Ziffer  der  Ausschreibung  gemäss  SHAB  Nr.  178  vom 
15. September 2008 wird wie folgt neu gefasst: Die Frage, ob die vor-
liegende  Beschaffung  gemäss  dem  WTO-Übereinkommen  bzw. dem 
öffentlichen Beschaffungsrecht  (BoeB/VoeB) zu erfolgen hat,  ist  der-
zeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.

1.2
AHV und IV sowie das BSV nebst der X. Unternehmensberatung AG 
werden  angewiesen,  sämtliche  nicht  verfahrensbeteiligten  Marktteil-
nehmer, die bereits Interesse bekundet oder gemäss Ziffer 4.5 bis zum 
14. Oktober 2008 Fragen zur Ausschreibung gestellt haben, schriftlich 
auf das Rektifikat gemäss Ziffer 1.1 hiervor hinzuweisen.

1.3
Die  X.  Unternehmensberatung  AG  wird  angewiesen,  die  allenfalls 
gleichwohl irrtümlicherweise gestützt auf Ziffer 1.2 der Ausschreibung 
vom 15. September 2008 bei ihr eingehenden Teilnahmeanträge unter 
entsprechender Information der Betroffenen ungeöffnet an das Gericht 
weiterzuleiten.

Seite 25

B-6177/2008

1.4
Die weiter  gehenden prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin-
nen, lautend namentlich auf Sistierung des Verfahrens, Gewährung der 
aufschiebenden Wirkung und Aufhebung der Eingabefrist  vom 7. No-
vember 2008, werden abgewiesen.

2.
Es wird festgestellt,  dass den Beschwerdeführerinnen nebst den Ver-
fahrensakten  auch  das  Rechtsgutachten  PD  Dr.  Ueli  Kieser  vom 
14. April  2008  betreffend  Neuordnung  der  Hilfsmittelversorgung  zur 
Verfügung steht. Die Instruktionsverfügung vom 15. Oktober 2008 wird 
in  deren  Ziffern  3  und  5  betreffend  die  derzeitige  Abweisung  der 
weitergehenden Editions- und Akteneinsichtsbegehren der Verfahrens-
beteiligten bestätigt.

3.
Über  die  Kosten dieses  Zwischenentscheides  wird  mit  dem Endent-
scheid befunden.

4.
Dieser Zwischenentscheid geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, 
vorab per Fax)

- die  Beschwerdeführerinnen  12-18  (Rechtsvertreter;  Gerichts-
urkunde, vorab per Fax)

- die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- das  Bundesamt  für  Sozialversicherungen  (Gerichtsurkunde,  vorab 

per Fax)
- das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (zur Kenntnis)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Seite 26

B-6177/2008

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG 
innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge-
richt in Lausanne angefochten werden.

Versand: 20. Oktober 2008

Seite 27