# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db79ca47-bfca-552e-b005-00afc1904aed
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-10
**Language:** de
**Title:** Glarus Verwaltungsgericht 10.03.2022 VG.2021.00040 (VG.2022.1130)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_VG_001_VG-2021-00040_2022-03-10.html

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Urteil vom 10. März 2022

  
	
   

  
	
   

  
	
  II. Kammer

  
	
   

  
	
   

  
	
  Besetzung:
  Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Samuel Bisig,
  Verwaltungsrichter Patrik Noser und Gerichtsschreiberin MLaw Leonora Muji

  
	
   

  
	
   

  
	
  in Sachen

  
	
  VG.2021.00040

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    A.______AG

    	
    Beschwerdeführerin

    

  
	
   

  
	
  	
    vertreten durch lic. iur. Hansjürg Rhyner,
    Rechtsanwalt

    

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  gegen

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    Amt für Wirtschaft und
    Arbeit des Kantons Glarus

    	
    Beschwerdegegner

    

  
	
   

  
	
   

  
	
  betreffend

  
	
   

  
	
   

  
	
  Kurzarbeitsentschädigung

  
	
   

  
	
  Die Kammer zieht in Erwägung: 

  
	
  I.

  
	
  1.

  
	
  1.1 Die A.______AG ist ein in […] domiziliertes
  Unternehmen und bezweckt insbesondere die Investition, Verwaltung sowie
  Beratung von in- und ausländischen Unternehmen in der Nahrungsmittelbranche.
  Am 20. März 2020 reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
  Glarus eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 20. März 2020
  bis auf Weiteres ein. Von der Kurzarbeit seien sämtliche 46 Arbeitnehmerinnen
  und Arbeitnehmer der Betriebsabteilungen […] im Umfang von je
  100 Stellenprozent betroffen.

  
	
   

  
	
  1.2 Gegen die
  Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 17. März 2020
  bis zum 31. August 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit am
  29. und 30. April 2020 keinen Einspruch und zahlte der A.______AG Kurzarbeitsentschädigungen
  für die Abrechnungsperioden März bis Juli 2020 in der Höhe von insgesamt
  Fr. 285'329.70 aus.

  
	
   

  
	
  1.3 Am 1. Februar 2021 qualifizierte das Amt für
  Wirtschaft und Arbeit mehrere Arbeitsverhältnisse bei der A.______AG als Arbeit auf Abruf und liess Letzterer
  korrigierte Abrechnungen der Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März
  bis Juli 2020 zukommen. Die von der A.______AG dagegen erhobene Einsprache vom 4. März 2021 wies es am 7. April 2021
  ab und forderte bereits ausbezahlte
  Beträge im Umfang von Fr. 49'523.65 zurück.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Am 12. Mai 2021 gelangte die A.______AG mit
  Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
  Einspracheentscheids vom 7. April 2021. Es
  sei die Verletzung des rechtlichen Gehörs festzustellen, wobei keine
  Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen habe. Sodann sei auf die
  Rückforderung bereits ausbezahlter Beträge zu verzichten, eventualiter seien
  diese zu erlassen. Darüber hinaus sei ihr für die Monate März bis Juni 2020
  Fr. 53'370.55, mindestens jedoch Fr. 14'412.30, auszuzahlen.
  Eventualiter sei die Angelegenheit an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zur
  erneuten Prüfung zurückzuweisen. Ferner seien ihr ab dem 1. Juli 2020
  bis auf Weiteres ungeschmälert Kurzarbeitsentschädigungen auszurichten und
  die Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März bis Juni 2020,
  eventualiter von Juli bis Dezember 2020, seien nach Ablauf von
  12 Monaten seit Einreichung der entsprechenden Gesuche zu einem Zinssatz
  von 5 % pro Monat zu verzinsen. Schliesslich sei die aufschiebende
  Wirkung der Einsprache festzustellen;
  alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für
  Wirtschaft und Arbeit.

  
	
   

  
	
  Das Amt für Wirtschaft und
  Arbeit schloss am 14. Juni 2021 auf Abweisung der Beschwerde; alles unter
  Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG.

  
	
   

  
	
  2.2 Nachdem
  das Verwaltungsgericht der A.______AG am
  4. Oktober 2021 Akteneinsicht gewährt hatte, reichte diese am 3.
  November 2021 verschiedene Beilagen sowie eine Replik ein, mit welcher sie an
  ihren Rechtsbegehren festhielt. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit bekräftigte
  ihre Rechtsbegehren am 3. Dezember 2021.

  
	
   

  
	
  II.

  
	
  1.

  
	
  1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des
  Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
  Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art.
  57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
  vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2
  des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die obligatorische
  Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
  6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden
  Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
  sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten (vgl. aber
  nachstehende E. II/2).

  
	
   

  
	
  1.2 Da ein Entscheid in der Sache ergeht, ist über das
  Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht zu befinden.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Prozessthema eines Rechtsmittelverfahrens kann nur
  sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach
  richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (Martin Bertschi, in Alain Griffel [Hrsg.],
  Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
  Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbem. zu §§ 19-28a N. 45). 

  
	
   

  
	
  2.2 Anfechtungsobjekt im Einspracheverfahren vor dem
  Beschwerdegegner bildete die Verfügung vom 1. Februar 2021, mit welcher
  Letzterer die Kurzarbeitsentschädigungen für die Abrechnungsperioden März 2020
  bis Juli 2020 neu berechnete und zu viel ausbezahlte Beträge zurückforderte.
  Damit hat sich das vorliegende Verfahren auf die Frage zu beschränken, ob der
  Beschwerdegegner diese Beträge zu Recht zurückgefordert hat. Nicht Gegenstand
  des vorinstanzlichen Verfahrens waren demgegenüber die
  Kurzarbeitsentschädigungen für die Zeit ab August 2020 und der von der
  Beschwerdeführerin beantragte Erlass allfälliger Forderungen. Auf
  diesbezügliche Vorbringen ist somit nicht einzutreten.

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  3.1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale
  Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch
  auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar,
  voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch
  Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1
  lit. b und d AVIG).

  
	
   

  
	
  3.2 Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über
  die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrats zur Bewältigung
  der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) kann der
  Bundesrat abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von
  Kurzarbeitsentschädigungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf
  in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.

  
	
   

  
	
  3.3 Art. 8f Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen im
  Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
  (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung
  Arbeitslosenversicherung) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31
  Abs. 3 lit. a f. AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf
  Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als
  20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie
  seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, welches Kurzarbeit
  anmeldet.

  
	
   

  
	
  3.4 Der Arbeitsausfall wird auf der Basis der letzten
  sechs oder zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit für die betroffene
  Arbeitnehmerin oder den betroffenen Arbeitnehmer auf Abruf berechnet, wobei
  für die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer der günstigste Arbeitsausfall
  berücksichtigt wird (Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung
  Arbeitslosenversicherung). In Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG und Art. 38
  Abs. 3 lit. b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im
  summarischen Verfahren berechnet und die Kurzarbeitsentschädigung wird als
  Pauschale ausgerichtet (Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung
  Arbeitslosenversicherung).

  
	
   

  
	
  4.

  
	
  4.1 Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. a
  der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
  11. September 2002 (ATSV) sind Bezüger von unrechtmässig gewährten Leistungen
  rückerstattungspflichtig. Über den Umfang dieser Rückforderung wird eine
  Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die Rückerstattung unrechtmässig
  gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer grossen Härte jedoch ganz oder
  teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese in gutem Glauben empfangen hat
  (Art. 4 Abs. 1 ATSV).

  
	
   

  
	
  Die Festlegung einer
  (allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. In
  einem ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs der
  Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG abzustellen
  ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem
  insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten
  Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt
  oder nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der
  zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf
  2020, Art. 25 N. 17
  ff.).

  
	
   

  
	
  4.2 Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an
  einen unrechtmässigen Bezug der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer
  bereits bezogenen Leistung ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung (Art. 53
  Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder
  aber aufgrund einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17
  Abs. 2 ATSG; vgl. VGer-Urteil
  VG.2019.00022 vom 13. Juni 2019 E. II/2.3).

  
	
   

  
	
  Formell rechtskräftige
  Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person
  oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
  entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich
  war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf formell
  rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind
  und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2
  ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision und
  Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid
  anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG
  geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen
  Sachverhalts (Kieser, Art. 17 N. 4 f., Art. 53 N. 11).
  Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung, Herabsetzung
  oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an, wenn sich der
  ihr zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert.

  
	
   

  
	
  5.

  
	
  5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der
  Beschwerdegegner habe ihr rechtliches Gehör verletzt, indem er einzelne
  Anträge nicht geprüft und relevante Ausführungen zum Sachverhalt sowie zu den
  rechtlichen Grundlagen nicht gewürdigt habe. Sodann werde eine
  Auseinandersetzung mit den von ihr vorgebrachten Argumenten bezüglich des
  Vorliegens von Teilzeitarbeitsverhältnissen vermisst. Den vereinbarten
  Arbeitspensa werde im Regelfall nämlich weitgehend entsprochen. Nur
  ausnahmsweise würden minimale Schwankungen auftreten, weshalb davon
  auszugehen sei, dass der Parteienwille klar auf den Abschluss von
  Teilzeitarbeitsverhältnissen gezielt habe. Ferner sei die Arbeit auf Abruf
  auf Arbeitseinsätze ausgelegt, die kurzfristig von der Arbeitgeberin
  vorgegeben würden. Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
  erhielten ihre Arbeitspläne jedoch bereits zwei Wochen vor ihrem Einsatz. Sie
  hätten überdies die Möglichkeit, zu den ihnen zugeteilten Einsätzen Stellung
  zu beziehen und ihre Schichten allenfalls abzutauschen. Es handle sich daher
  nicht um kurzfristige Arbeitseinsätze, welche einseitig von der Arbeitgeberin
  diktiert würden. Sodann habe sie, die Beschwerdeführerin, mit dem offiziellen
  Abrechnungsformular des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) gearbeitet,
  anhand dessen sie die Lohnzahlungen an ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
  berechnet habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdegegner
  eigene Formulare und Tabellen zur Berechnung der Kurzarbeitsansprüche
  verwendet habe, zumal er ausschliesslich gestützt auf die Antrags- und Abrechnungsformulare
  des SECO Kurzarbeitsentschädigungen habe auszahlen dürfen. Die abweichenden
  Auszahlungen seien dabei zu ihren Ungunsten ausgefallen, was rechtswidrig
  sei. Schliesslich habe sie darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner die
  Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung nicht korrekt vorgenommen habe, da er
  in den errechneten Sollstunden Krankheitsabsenzen, welche Lohnbestandteile
  bilden würden, nicht berücksichtigt habe.

  
	
   

  
	
  5.2 Der Beschwerdegegner bringt vor, im Monat September
  2020 sei eine Korrektur notwendig gewesen, weil die Beschwerdeführerin
  Personen in der Kündigungsfrist als bezugsberechtigt aufgeführt habe. Im
  Rahmen einer Überprüfung der Arbeitsverträge habe sich herausgestellt, dass
  in den Abrechnungen März bis Juli 2020 nicht bezugsberechtigte Personen
  aufgeführt worden seien. Nachdem sämtliche Arbeitsverträge eingeholt worden
  seien, sei die Beschwerdeführerin über anstehende Korrekturen informiert
  worden, die aufgrund der Qualifizierung der Arbeitsverträge als auf Abruf
  notwendig gewesen seien. Grundsätzlich sei die Bezugsberechtigung von
  Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Abruf im Rahmen des ordentlichen
  Verfahrens der Kurzarbeitsentschädigung nicht vorgesehen. Dennoch habe der
  Bundesrat im April 2020 den Kreis der Bezüger erweitert und auch solche
  Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche seit sechs Monaten im Unternehmen
  tätig seien, zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen zugelassen. Dieser
  Weisung sei man gefolgt. Die Korrektur der Perioden März 2020 bis Juli 2020
  und die Rückforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 50'459.70 seien
  deshalb zu Recht erfolgt. Aktuell seien keine Rückforderungen mehr
  ausstehend, weil diese mit den Folgeperioden verrechnet worden seien.
  Schliesslich sei festzuhalten, dass es sich bei der monierten Tabelle um eine
  Spiegelung des offiziellen Formulars des SECO handle, welches zu denselben
  rechnerischen Ergebnissen führe. Das von der Beschwerdeführerin angeführte
  Formular sei das offizielle Formular für das ordentliche Verfahren, welches
  ab dem 1. Januar 2022 wieder Geltung habe.

  
	
   

  
	
  6.

  
	
  6.1 Gemäss Art. 29
  Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
  April 1999 (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, dessen
  Teilgehalte das Anhörungsrecht der von einer Verfügung betroffenen Person vor
  deren Erlass, das Mitwirkungsrecht der Parteien bei der Beweiserhebung, das
  Akteneinsichtsrecht, das Recht auf Vertretung oder Verbeiständung in einem
  Verfahren sowie der Anspruch auf die Begründung von Verfügungen sind (vgl. Ulrich
  Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,
  Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1001 ff.). Der Anspruch auf
  rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits
  zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE
  140 I 99 E. 3.4, 135 II 286 E. 5.1). Er ist selbständiger
  Natur, weshalb die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der
  Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
  Verfügung führt (BGE 135 I 187 E. 2.2, 124 V 180 E. 4a).
  Liegt jedoch eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
  Gehörs vor, kann diese geheilt werden, sofern die betroffene Person die
  Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche
  sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann
  (BGer-Urteil 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 2.4, mit Hinweisen).

  
	
   

  
	
  6.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
  Anspruchs auf rechtliches Gehör beanstandet, indem der Beschwerdegegner auf
  einzelne Vorbringen nicht eingegangen sei und relevante Ausführungen zum
  Sachverhalt nicht gewürdigt habe, ist ihr nicht zu folgen. Zwar verpflichtet
  der Gehörsanspruch die Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft
  zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen.
  Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen
  Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
  ausdrücklich widerlegt (BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021
  E. 5.2.2, mit Hinweisen; Kaspar Plüss, in Alain
  Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
  Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 10
  N. 24 ff.). Sodann enthält der angefochtene Einspracheentscheid die relevanten
  Gesichtspunkte, womit die Beschwerdeführerin ohne Weiteres in der Lage
  war, sich über dessen Tragweite ein Bild zu
  machen und diesen sachgerecht anzufechten. Dies zeigt sich auch darin,
  dass sie eine ausführliche Beschwerde einreichen und auf die einzelnen
  Erwägungen eingehen konnte. Ferner äusserte sich der Beschwerdegegner
  rechtsgenüglich zur Berechnungsgrundlage der Kurzarbeitsentschädigung und
  liess der Beschwerdeführerin die Detailberechnungen für die Monate März bis
  Oktober 2020 zukommen. Daneben lud er sie am 20. Januar 2021 wegen weiterer
  Unklarheiten zu einer persönlichen Besprechung ein, an welcher dargelegt wurde, weshalb den Einwendungen nicht
  gefolgt werden könne. Eine Gehörsverletzung liegt somit insgesamt
  nicht vor.

  
	
   

  
	
  7.

  
	
  Vorliegend bleibt zu Recht
  unbestritten, dass die Verfügungen vom 29. und 30. April 2020 in
  formelle Rechtskraft erwachsen sind und ein allfälliges Zurückkommen auf
  diese nur im Rahmen einer Revision oder einer Wiedererwägung möglich ist
  (vgl. dazu vorstehende E. II/4.2). Sodann ist darauf hinzuweisen,
  dass sowohl eine Revision gestützt auf Art. 17 ATSG als auch eine solche
  gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG offensichtlich ausser Betracht fällt,
  da weder ersichtlich ist, dass sich der den streitbetroffenen Verfügungen
  zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich geändert hätte (Art. 17
  Abs. 2 ATSG), noch erkennbar ist, dass sich der Beschwerdegegner auf
  neue Tatsachen oder Beweismittel beruft, deren Beibringung vor Erlass der
  Verfügungen nicht möglich gewesen wäre (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Damit gilt
  es zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Wiedererwägung im Sinne von Art.
  53 Abs. 2 ATSG erfüllt sind bzw. ob die zugesprochenen
  Kurzarbeitsentschädigungen zweifellos unrichtig sind und deren Berichtigung
  von erheblicher Bedeutung ist.

  
	
   

  
	
  8.

  
	
  8.1 Zunächst ist fraglich, wie die Arbeitsverhältnisse
  zwischen der Beschwerdeführerin und den vom Beschwerdegegner als nicht
  bezugsberechtigt qualifizierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern
  arbeitsvertraglich einzuordnen sind. Während der Beschwerdegegner Arbeiten
  auf Abruf annimmt, geht die Beschwerdeführerin von
  Teilzeitarbeitsverhältnissen aus.

  
	
   

  
	
  8.2 Teilzeitarbeit liegt vor, wenn im Rahmen eines auf
  gewisse Dauer angelegten Arbeitsverhältnisses weniger als die betriebs- oder
  branchenübliche Arbeitszeit gearbeitet wird. Bei der eigentlichen
  Teilzeitarbeit erfolgt der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit im
  Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen, Arbeitszeiten.
  Art. 319 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) nennt
  beispielhaft regelmässige stunden-, halbtage- oder tageweise Arbeit als
  Teilzeitarbeit. Das Kriterium der Regelmässigkeit verlangt nicht nach einem
  festen, sich wiederholenden Stundenplan. Entscheidend ist vielmehr, dass die
  einzelnen Arbeitseinsätze aufgrund eines fortgesetzten, andauernden
  Vertragsverhältnisses geleistet werden (vgl. Thomas Pietruszak, in
  Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum Obligationenrecht, 1. A.,
  Basel 2014, Art. 319 N. 10). Einen Sonderfall der uneigentlichen
  Teilzeitarbeit stellt die Arbeit auf Abruf dar (vgl. Hans-Peter Egli,
  Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96/2000, S. 208). Sie
  wird nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans, sondern auf
  einseitigen Abruf durch die Arbeitgeberin oder nach im Belieben der
  Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers stehenden Einsatzzeitpunkts geleistet.
  Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft die Arbeitnehmerin oder den
  Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Anweisung der Arbeitgeberin. Kommt die Arbeitnehmerin
  oder der Arbeitnehmer aufgrund einer gegenseitigen Vereinbarung zum Einsatz,
  handelt es sich um unechte Arbeit auf Abruf. Bei der unechten Arbeit auf
  Abruf liegt den einzelnen Einsätzen oftmals ein Rahmenvertrag zugrunde, in
  dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind. Dieser stellt jedoch
  noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich die Arbeitnehmerin oder der
  Arbeitnehmer nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet hat (vgl. zum
  Ganzen: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,
  Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, Art.
  319 N. 18).

  
	
   

  
	
  8.3 Grundlage für die streitbetroffenen
  Arbeitsverhältnisse bildet der als Arbeitsvertrag für "Mitarbeiter/in
  mit unregelmässigem Pensum" bezeichnete Vertrag. Nach dessen Ziff. 5
  kann das Arbeitspensum nach Arbeitsvolumen variieren und ist für die
  Arbeitgeberin nicht verbindlich. Sodann erfolgen die einzelnen
  Arbeitseinsätze jeweils nach gegenseitiger Absprache im gegenseitigen
  Einvernehmen. Die allgemeine Betriebsordnung wird zum Bestandteil der
  Arbeitsverträge erklärt (Ziff. 13). Darin ist geregelt, dass der
  Dienstplan zwei Wochen im Voraus bekannt gegeben wird und die geplanten
  Arbeitseinsätze verbindlich sind. Ferner sind die Arbeitnehmerinnen und
  Arbeitnehmer bei der Schichtänderung flexibel. Ein verbindliches Aufgebot
  wird erst dann ausgesprochen, wenn sich niemand freiwillig für die
  Schichtänderung zur Verfügung stellt.

  
	
   

  
	
  8.4 Die im Arbeitsvertrag aufgeführten Bestimmungen und
  Formulierungen sprechen gegen eine echte Arbeit auf Abruf. Der
  Beschwerdeführerin steht es nämlich nicht zu, den Zeitpunkt und die Dauer der
  einzelnen Arbeitseinsätze einseitig zu bestimmen (vgl. Egli,
  S. 209). Vielmehr erfolgen diese jeweils nach gegenseitiger Absprache und
  im gegenseitigen Einvernehmen. Dem Vertrag lässt sich ferner nicht entnehmen,
  dass die Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs
  Rufbereitschaft zu leisten hätten (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,
  Art. 319 N. 18). Überdies kann aus der Formulierung in Ziff. 5 des
  Arbeitsvertrags, wonach die einzelnen Einsätze nach gegenseitiger Absprache
  und im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen, nicht unbesehen auf unechte
  Arbeit auf Abruf geschlossen werden. Der Arbeitsvertrag für
  "Mitarbeiter/in mit regelmässigem Pensum", dem die
  Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Monatslohn unterstehen, enthält nämlich
  dieselbe Formulierung. Ferner ergibt sich aus dem streitbetroffenen
  Arbeitsvertrag nicht, dass dieser lediglich einen Rahmenvertrag darstellt.
  Einerseits fehlen Hinweise, dass in Bezug auf die einzelnen Einsätze
  zusätzliche Vereinbarungen abgeschlossen werden müssten. Andererseits kann
  die den Verträgen beigelegte Zusatzvereinbarung nicht als Arbeitsvertrag
  qualifiziert werden, da sie keine individuellen Bestimmungen über den Lohn
  enthält. Vielmehr finden sich darin Weisungen betreffend den
  Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, die Ordnung des Betriebs sowie das
  Verhalten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Vor diesem Hintergrund
  liess die Beschwerdeführerin denn auch sämtlichen Arbeitnehmerinnen und
  Arbeitnehmern die Zusatzvereinbarung bei Vertragsschluss zukommen.

  
	
   

  
	
  Entgegenhalten lassen muss
  sich die Beschwerdeführerin demgegenüber Ziff. 5 des streitbetroffenen
  Arbeitsvertrags, wonach das Arbeitspensum nach Arbeitsvolumen variieren kann
  und daher für die Arbeitgeberin nicht verbindlich ist. So sind in den
  jeweiligen Arbeitsverträgen entweder etwaige oder Arbeitspensa innerhalb
  einer Bandbreite von bis zu 20 % vorgesehen. Ein solcher Verweis deutet
  darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die betroffenen Arbeitnehmerinnen und
  Arbeitnehmer nur bei vorhandener Arbeit abzurufen bezweckt. Den Lohnjournalen
  lassen sich zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen zwar keine längeren
  Unterbrüche entnehmen, sodass die Arbeitsverträge als einheitliche,
  fortdauernde Vertragsverhältnisse zu qualifizieren wären. Indessen weisen die
  vor der Voranmeldung von Kurzarbeit geleisteten Stunden auf grössere
  Schwankungen des Umfangs einzelner Einsätze hin, wobei der Beschwerdegegner
  zutreffend festhält, dass sich die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht
  auf ein fixes Arbeitspensum berufen könnten. Deren schwankende Arbeitspensa
  sind jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es sich bei der
  Beschwerdeführerin um ein in der Nahrungsmittelbranche tätiges Unternehmen
  handelt, welches täglich zwischen elf und fünfzehn Stunden geöffnet hat.
  Zudem leisten die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von 00.00 bis
  07.00 Uhr Nachtarbeit. Sie arbeiten daher in verschiedenen Schichten
  über den Tag verteilt, dies auch an den Wochenenden. Weiter ist zu
  berücksichtigen, dass die Arbeitseinsätze mittels entsprechender Dienstpläne
  jeweils zwei Wochen im Voraus festgelegt werden. Die Arbeitnehmerinnen und
  Arbeitnehmer können zwar Arbeits- bzw. Ferienwünsche anbringen, nicht aber
  ihre Arbeitszeiten gänzlich frei gestalten. Die geplanten Arbeitseinsätze
  sind grundsätzlich verbindlich und sie unterliegen einer diesbezüglichen
  Befolgungspflicht.

  
	
   

  
	
  8.5 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die
  Bestimmungen des streitbetroffenen Arbeitsvertrags gegen Arbeit auf Abruf
  sprechen und überwiegend wahrscheinlich von eigentlicher Teilzeitarbeit
  auszugehen ist. Gestützt auf die Auffassung des Beschwerdegegners, einzelne
  Arbeitsverhältnisse seien als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren, folgt somit
  keine zweifellose Unrichtigkeit, weshalb die Voraussetzungen einer Wiedererwägung
  im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG nicht erfüllt sind. Damit bestand für den
  Beschwerdegegner kein Titel für ein Zurückkommen auf die Verfügungen vom 29. und 30. April 2020. Folglich hat die
  Beschwerdeführerin für die Monate März bis Juli 2020 für diejenigen
  Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,
  deren Arbeitsverhältnisse der Beschwerdegegner zu Unrecht als auf Abruf eingestuft
  hat.

  
	
   

  
	
  9.

  
	
  9.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann die fehlerhafte
  Berechnung der Kurzarbeitsentschädigungen. Soweit sie dabei geltend macht, diese seien für jede
  Arbeitnehmerin und jeden Arbeitnehmer einzeln zu berechnen, ist ihr jedoch
  nicht zu folgen. Zweck und Ziel der Einführung eines vereinfachten Verfahrens
  bei der Voranmeldung und eines summarischen Verfahrens für die Abrechnung
  waren nämlich die schnelle und unbürokratische Auszahlung von
  Kurzarbeitsentschädigungen. Mit der summarischen Gesamtabrechnung pro Betrieb
  auf Basis der Lohnsumme aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. der
  Summe ihrer Ausfallstunden werden gewisse Unterschiede im resultierenden
  Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegenüber dem Normalverfahren bewusst
  in Kauf genommen. Nachdem die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer individuell
  80 % des Lohns in Bezug auf die Ausfallstunden erhalten, kann die
  Vergütung der Arbeitslosenkasse an die Arbeitgeberin von der auszurichtenden
  Lohnsumme abweichen. Damit wird auf die Lohnhöhe und die konkreten
  Ausfallstunden des Einzelnen nicht individuell eingegangen. So fällt die
  Entschädigung tiefer aus, wenn Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit einem
  tiefen Lohn tiefe Ausfallstunden und solche mit einem hohen Lohn hohe
  Ausfallstunden aufweisen. Dass diese Differenzen zur Erreichung des
  vorgenannten Ziels hingenommen werden müssen, ist nachvollziehbar. Sie sind
  dem summarischen Verfahren ohne Abrechnung pro Arbeitnehmerin oder
  Arbeitnehmer geschuldet und gehen mit dem auf Verordnungsstufe rechtlich
  verankerten Abrechnungsmodus einher (vgl. BGer-Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021
  E. 5.2.2, mit Hinweisen).

  
	
   

  
	
  9.2 Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, in den
  vom Beschwerdegegner errechneten Sollstunden seien die krankheitsbedingten
  Absenzen sowie die effektiven Eintrittsdaten der Arbeitnehmerinnen und
  Arbeitnehmer zu berücksichtigen.

  
	
   

  
	
  9.2.1 Mit der Kurzarbeit zu entschädigen sind die
  wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden, welche mindestens 10 % der von
  den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern normalerweise insgesamt geleisteten
  Arbeitsstunden ausmachen (vgl. Art. 32 Abs. 1 AVIG) bzw. die
  Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder auf andere von der
  Arbeitgeberin nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind (vgl. Art. 32
  Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
  Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
  1983 [AVIV]). Für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls sind von
  der normalen Arbeitszeit die bezahlten oder nicht bezahlten Absenzen
  abzuziehen (vgl. Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
  Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Sozialversicherung, 3. A., Basel
  2016, N. Rz. 475), wobei als normale Arbeitszeit die vertragliche
  Arbeitszeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers gilt, höchstens jedoch
  die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für
  Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitensystem gilt
  die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale
  Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Nicht anrechenbar ist daher ein
  Arbeitsausfall, wenn er aus anderen, die Auftragslage nicht betreffenden
  Gründen entstanden ist. Krankheitsbedingte Absenzen sind nicht wirtschaftlich
  oder behördlich bedingt und dementsprechend nicht anrechenbar
  (vgl. BGE 111 V 257; BGer-Urteil C 62/02 vom
  7. August 2002 E. 2c; Weisung des SECO 07/2021 vom 20. April
  2021, S. 17 f.; AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. D6). 

  
	
   

  
	
  Vor dem Hintergrund, dass
  bereits vor der COVID-Pandemie sämtliche bezahlten und unbezahlten Absenzen
  (einschliesslich Krankheit, Unfall oder anderer Absenzen [AVIG-Praxis, KAE,
  Januar 2014, Rz. C25 und M1]) von den Sollstunden abgezogen wurden, um den
  Mindestarbeitsausfall von 10 % zu ermitteln, hat der Beschwerdegegner
  die krankheitsbedingten Ausfälle der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der
  Beschwerdeführerin in der Berechnung zu Recht unberücksichtigt gelassen. Der
  Umstand, dass die Ursache für die Einführung der Kurzarbeit auf die
  COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, vermag daran nichts zu ändern.

  
	
   

  
	
  9.2.2 Art. 32 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 AVIV
  sehen weiter vor, dass als Abrechnungsperiode ein Zeitraum von einem Monat
  oder von vier zusammenhängenden Wochen gilt. Eine pro-rata-Berechnung für die
  Bestimmung des Mindestarbeitsausfalls gelangt allerdings dann zur Anwendung,
  wenn die Einführung von Kurzarbeit nicht auf den Beginn einer
  Abrechnungsperiode fällt und in der vorausgegangenen Abrechnungsperiode keine
  Kurzarbeit geleistet wurde. Diesfalls wird der Mindestarbeitsausfall von
  10 % erst ab dem ersten Tag der Kurzarbeit bis zum Ende der
  Abrechnungsperiode errechnet (AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. C27).
  Zu beachten ist weiter, dass der Zweck der Kurzarbeit darin liegt, die
  arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrecht zu erhalten, wodurch
  Arbeitslosigkeit verhindert und Arbeitsplätze erhalten werden sollen
  (vgl. AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. A1 f.). 

  
	
   

  
	
  Entgegen der Ansicht der
  Beschwerdeführerin sind die Sollstunden der während einem Monat neu
  eingetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nicht hochzurechnen. Im
  Gegensatz zu den bereits bei der Beschwerdeführerin tätigen Arbeitnehmerinnen
  und Arbeitnehmern waren die neu eingetretenen Personen vor Arbeitsantritt nicht
  von kurzfristigen und unvermeidbaren Arbeitsausfällen betroffen, weshalb
  ihnen auch nicht ihre normale Arbeitszeit verkürzt bzw. ihre Arbeit ganz
  eingestellt wurde (vgl. Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine diesbezügliche
  Ungleichbehandlung liegt nicht vor.

  
	
   

  
	
  9.3 Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern sich bei
  der Berechnung durch den Beschwerdegegner Erfassungsfehler eingeschlichen
  hätten. Weder bei der Lohnhöhe noch in Bezug auf die Sollstunden sind
  Unstimmigkeiten ersichtlich. Der von der Beschwerdeführerin vor der
  Voranmeldung von Kurzarbeit ausbezahlte Lohn ist den Lohnabrechnungen und den
  Lohnjournalen ohne Weiteres zu entnehmen. Anhand dieser Unterlagen war es dem
  Beschwerdegegner denn auch möglich, die Lohnsumme der einzelnen
  Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu erfassen. Ferner hat er den
  anrechenbaren Arbeitsausfall in seinen Korrekturabrechnungen auf der Basis
  der letzten sechs bis zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit berechnet, was
  bei Vorliegen von Arbeitsverhältnissen auf Abruf im Übrigen nicht zu
  beanstanden wäre (vgl. Art. 8f Abs. 2 Covid-19 Verordnung
  Arbeitslosenversicherung). Da vorliegend jedoch von
  Teilzeitarbeitsverhältnissen auszugehen ist, bleibt es bei der Berechnung der
  Kurzarbeitsentschädigungen, wie sie ursprünglich für die Abrechnungen der
  Monate März bis Juli 2020 vorgenommen wurde.

  
	
   

  
	
  10.

  
	
  Mit Blick auf die geltend
  gemachten Verzugszinsen ist der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 26 Abs. 2
  ATSG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 ATSV verpflichtet, für seine Leistungen nach Ablauf
  von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber
  12 Monate nach dessen Geltendmachung, Verzugszinsen von 5 % zu
  bezahlen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht
  vollumfänglich nachgekommen ist. Vorliegend sind 24 Monate seit der Entstehung
  des Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs für die Monate März bis Juli 2020 noch
  nicht abgelaufen. Verzugszinse
  werden indessen frühestens 12 Monate nach Geltendmachung des Anspruchs
  ausgerichtet. Der Anspruch ist dann geltend gemacht, wenn die Anmeldung erfolgt
  ist (vgl. Art. 29 ATSG). Die Beschwerdeführerin hat sich am
  20. März 2020 zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen angemeldet, womit
  die Verzugszinsen 12 Monate später, d.h. frühestens am 21. März 2021 entstanden sind. Da der Beschwerdegegner die Kurzarbeitsentschädigungen für die
  Abrechnungsperioden März bis Juli 2020 vollständig und rechtzeitig entrichtet
  hat, sind hierfür keine Verzugszinsen geschuldet.

  
	
   

  
	
  11.

  
	
  Zusammenfassend ergibt sich, dass
  die Voraussetzungen einer Wiedererwägung nicht erfüllt sind, weshalb der
  Beschwerdegegner weder aus der Qualifizierung der Arbeitsverhältnisse als auf
  Abruf noch aus der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung einen Titel für
  ein Zurückkommen auf die Verfügungen vom 29.
  und 30. April 2020 hat. Damit erfolgte die Rückforderung der
  Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht, was zur Gutheissung der vorliegenden
  Beschwerde führt, soweit darauf einzutreten ist. Der Einspracheentscheid des
  Beschwerdegegners vom 7. April 2021 sowie dessen Verfügung vom
  1. Februar 2021 sind aufzuheben.

  
	
   

  
	
  III.

  
	
  Die Gerichtskosten sind
  von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1
  AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis e contrario ATSG). Der obsiegenden Beschwerdeführerin steht zu Lasten
  des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung zu (Art. 1 Abs. 1
  AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Diese
  ist auf pauschal Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.

  
	
  Demgemäss erkennt die Kammer:

  
	
  	
    1.

    	
    Die
    Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf
    eingetreten wird. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom
    7. April 2021 sowie dessen Verfügung vom 1. Februar 2021 werden
    aufgehoben.

    
	
    2.

    	
    Die
    Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

    
	
    3.

    	
    Der
    Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen
    nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von
    Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

    
	
    4.

    	
    Schriftliche
    Eröffnung und Mitteilung an:

    
	
     

    	
    […]