# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7dc76a4-ce85-5982-a6c2-dc373f947fe3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-21
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht während des laufenden Arbeitsverhältnisses bei ausserordentlich hohen Lohnausständen (ca. Fr. 168'000.--).
**Docket/Reference:** AL.2016.00174
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00174.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00174
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
21. Juni 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
war seit dem
1.
August 2006
bei der
Y.___
AG
als Projekt Managerin
angestellt (Urk.
5/2
).
Infolge ausstehender Lohnzahlungen erwirkte die Versicherte am 1
7.
Februar 2015 einen Zahlung
sbefehl über den Betrag von Fr.
75'221.50 (
Urk.
5/11 Blatt 23). In der Zeit von Januar bis September 2015 mahnte sie die weiter auflaufenden Lohnausstände schriftlich (
Urk.
5/14
Blatt
12
-20), mit Schreiben vom 1
2.
August 2015 anerkannte die Arbeitgeberin einen Teil der geforderten Lohnzahlungen (
Urk.
5/7).
Mit Schreiben vom
1.
November 2015 mahnte die Versicherte die Ausstände erneut (
Urk.
5/11 Blatt 26), die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte mit Schreiben vom
6.
November 2015 (
Urk.
5/11
Blatt 27).
Mit Schreiben vom 2
0.
November 2015 nahm die Rechtsschutzversicherung der Versicherten mit der ehemaligen Arbeitgeberin Kontakt auf (
Urk.
5/11 Blatt 29). Ein weiterer Zahlungsbefehl über den Betrag von
Fr.
53'591.65 erging am
5.
Ja
nuar 2016 (
Urk.
5/8).
Für die mit Zahlungsbefehl vom 1
7.
Februar 2015 gefor
derte Summe von Fr. 75'221.50 beantragte die Versicherte beim Bezirksgericht
Z.___
die Rechtsöffnung; das entsprechende Begehren wurde mit Urteil vom 2
3.
Feb
ruar 2016 abgewiesen (Urk.
5/9). Am 2
5.
Februar 2016 unterzeichnete
n die Arbeitgeberin und
die Versicherte eine Stundungs- und Abzahlungsvereinba
rung sowie eine Schuldanerkennung (
Urk.
5/11 Blatt 37).
Mit Entscheid vom 1
1.
März 2016 gewährte das Bezirksgericht
Z.___
definitive Nachlassstundung bis zum 12. September 2016
(vgl. Urteil im Verfahren AL.2016.00145), worüber die Versicherte am 2
9.
März 2016 informiert wurde (
Urk.
5/11 Blatt 22).
Am 1
5.
April 2016 stellte die
Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk.
5/1
).
Mit Verfügung vom
9.
Juni 2016
verneinte
die Arbeitslose
nkasse des Kantons Zürich einen
Ansp
ruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund der nur ungenü
genden Erfüllung der Schadenminderungspflicht
(Urk.
5/13
) und hielt an dieser Einschätzung mit
Einspracheentscheid
vom 1
7.
August 2016 fest (Urk. 2). Mit Ur
teil vom 2
7.
September
2016
widerrief das Bezirksgericht
Z.___
die am 1
1.
März 2016 bewilligte definitive Nachlassstundung und eröffnete den Konkurs über die
Y.___
AG. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht mit Urteil vom 3
1.
Oktober 2016 ab und eröffnete den Konkurs am gleichen Tag. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom
9.
Dezember 2016 mangels Aktiven eingestellt (Urk.
8
).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
7.
August 2016 erhob die Versicherte am 1
2.
September 2016 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenz
entschädigung (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 3
0.
September 2016 beantragte die Beschwerde
geg
nerin die Abweisung der Beschwerde (Urk.
4
), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
3.
Oktober
2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
7
).
Das Ge
richt zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
Y.___
AG in Liquidation bei (
Urk.
8).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach
Art.
52
Abs.
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art.
52
Abs.
1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (
Art.
52
Abs.
2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe.
Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
E
inspracheentscheid
da
mit, dass die Beschwerdeführerin seit Januar 2015 keine Lohnzahlungen mehr erhalten und bis zum Zahlungsbefehl vom
5.
Januar 2016 rund zehn Monate zu
gewartet habe, bevor sie erneut rechtliche Schritte eingeleitet habe. Die Rechts
öffnung sei dabei mit Urteil vom 2
3.
Februar 2016 lediglich
deshalb
nicht ge
währt worden, da die Forderungssumme ungenügend begründet worden sei; die schriftlichen Mahnungen seien offensichtlich wirkungslos gewesen. Durch das Zuwarten während diesem langen Zeitraum habe die Beschwerdeführerin die Schadenminderungspflicht verletzt, so dass kein Anspruch auf Insolvenzentschä
digung bestehe (
Urk.
2 S. 3 f.).
2.2
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass sie in der Zeit vom 1
0.
Februar 2015 bis
1.
September 2015 noch ganze sechs Mo
natslöhne erhalten habe. Aufgrund der gemachten Erfahrungen wären weitere rechtliche Schritte nur eine Verschwendung von Zeit und Geld gewesen, zudem habe ihr Anwalt nach dem Urteil vom 2
3.
Februar 2016 von der Option einer Rechtsöffnung abgeraten (
Urk.
1).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versi
cherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
2
0.
Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
Auch
wenn aufgrund des lange dauernden Arbeitsverhältnisses für ein behutsa
mes Vorgehen
im Zusammenhang mit den Lohnausständen
ein gewisses Ver
ständnis aufgebracht werden kann, ist dennoch darauf hinzuweisen, dass bereits am 1
7.
Februar 2015 ein Zahlungsbefehl über den Betrag von Fr. 75'221.50 er
wirkt wurde.
Bereits dieser Ausstand ist als erheblich im Sinne der bundesgericht
lichen Rechtsprechung zu qualifizieren (vgl. Urteil C 26
4/04 E.
2.2, Urteil des Bundesgericht
s
8C_329/2008 vom
3
1.
Juli 2008 E. 3.2). Schon allein deshalb wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, die Beg
leich
ung der ausstehenden Lohnzahlungen au
f dem Rechtsweg voranzutreiben.
Dies
gilt
umso mehr, als a
us dem Schreiben vom
1.
November 2015 hervor
geht
, dass insbesondere für die Monate Januar bis Oktober 2015 ebenfalls kein Lohn ausgerichtet wurde, was in der Folge zur fristlosen Kündigung des Arbeitsver
hältnisses führte (
Urk.
5/11 Blatt 26 f.).
Auch wenn es zutreffen mag, dass die Beschwerdeführerin in dieser Zeit sechs Monatslöhne erhielt (für die Monate Juli bis Dezember 2014, vgl. 5/14 Blatt 12 im Vergleich zu Blatt 20), ist dennoch vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses von
Lohnausständen von mehr als
Fr.
168'000.-- auszugehen, wurde doch für den Betrag gemäss Zahlungsbefehl vom 1
7.
Februar 2015 am 1
6.
Januar 2016 die Rechtsöffnung verlangt (Monats
löhne Januar bis Oktober 2015 à Fr. 9'354.40 sowie
Fr.
75'221.50 gemäss Zah
lungsbefehl;
Urk.
5/9,
Urk.
5/3). Bei diesem massiven Lohnausstand wäre die Be
schwerdeführerin im Rahmen der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht ins
besondere in der Zeit nach dem Zahlungsbefehl vom 1
7.
Februar 2015 bis zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gehalten gewesen, weitere rechtliche Schritte zur Realisierung des Lohnes einzuleiten. Blosse schriftliche Mahnungen der Aus
stände erscheinen dabei der Höhe
des Lohnausstandes nicht mehr angemessen.
Zu bemerken
ist d
abei
weiter, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
Zutreffend ist auch, dass die Rechtsöffnung mit Urteil vom 2
3.
Februar 2016 ins
besondere deshalb nicht erteilt wurde, da die
Zusammensetzung der betriebenen Forderung beziehungsweise die dafür
zugrunde liegende
Periode nicht habe nachvollzogen werden können (
Urk.
5/9 S. 3). Sowohl die Geltendmachung der weiteren Ansprüche gemäss Zahlungsbefehl vom
5.
Januar 2016 als auch gemäss Zahlungsbefehl vom 1
7.
Februar 2015
erfolgte demnach auch weiterhin nicht mit der möglichen und nötigen
Kontinuierlichkeit
, zumal erfahrungsgemäss die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem Zeitablauf stetig zunimmt (Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008
vom 31. Juli 2008
E. 3.2 mit weiteren Hinwei
sen).
3.3
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der während mehreren Monaten bestehenden ausserordentlich hohen Lohnausständen sowie der verglichen damit wenig zielstrebigen und wenig kontinuierlichen Bemühun
gen der Beschwerdeführerin von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen
Ein
spracheentscheids
vom 1
7.
August 2016.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty