# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5fd15a7a-5dbc-54d8-bf99-adbf44f2e446
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-02
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 02.04.2014 ZK 2013 700
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2013-700_2014-04-02.pdf

## Full Text

ZK 13/700, publiziert Juli 2014

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern 

vom 2. April 2014

Besetzung
Oberrichter Trenkel (Referent) und Messer, Oberrichterin Apolloni Meier sowie Gerichts-
schreiber Knüsel 

Verfahrensbeteiligte
A
vertreten durch Fürsprecher X
Beklagter/Widerkläger/Beschwerdeführer

und 

B AG
vertreten durch Fürsprecher Y
Kläger/Widerbeklagter/Beschwerdegegner

Gegenstand
Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung 

Regeste: 
 Art. 319 lit. a Ziff. 2 ZPO
 Der Begriff des drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist restriktiv aus-

zulegen. 

Redaktionelle Vorbemerkungen:

In einem vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff ZPO) belangten sich A und B gegenseitig mit 
Klage und Widerklage. Die Widerklageantwort wurde zunächst zur Verbesserung an den 
Kläger zurückgewiesen, da sie inhaltlich eine Replik auf die Klageantwort darstelle. Der 
Kläger reichte indes zwei Wochen später den unveränderten Schriftsatz erneut ein, mit dem 
Argument, es sei ohne weiteres zulässig, im Rahmen der Widerklageantwort auch zu den 
Ausführungen in der Klageantwort Stellung zu nehmen. 

Daraufhin verlangte der Beklagte, die Widerklageantwort sei aus den Akten zu weisen. Es 
verstosse gegen die Waffengleichheit, wenn sich der Kläger zweimal schriftlich zum 
gesamten Prozessstoff äussern könne, er - der Beklagte - jedoch nur einmal. 

Das erstinstanzliche Gericht widersetzte sich diesem Anliegen. Dagegen führte der Beklagte 
erfolglos Beschwerde. 

Auszug aus den Erwägungen:

(...) 

5. Angefochten ist eine prozessleitende Verfügung, mit welcher eine 
Widerklageantwort zu den Akten erkannt wird. Nachdem das Gesetz die 
Anfechtbarkeit einer solchen prozessleitenden Verfügung nicht explizit vorsieht 
(Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO), kann dagegen nur Beschwerde geführt werden, sofern 
durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wieder gutzumachender 
Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Für das Bestehen der Gefahr eines 
relevanten Nachteils - als Eintretensvoraussetzung für die Zulässigkeit der 
Beschwerde - ist der Beklagte beweispflichtig (STERCHI, BK-ZPO, N 15 zu Art. 
319 ZPO). 

6. Der Beklagte macht geltend, die Erkennung der Widerklageantwort zu den 
amtlichen Akten könne nicht (leicht) wieder gut gemacht werden. Die Klägerin 
erlange einen gewichtigen Vorteil, indem sie sich erneut und umfassend zum 
gesamten Prozessstoff schriftlich habe äussern können. Der Beklagte bleibe 
hingegen auf die Einreichung eines einzigen Schriftsatzes beschränkt. Damit 
begründet er den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil sinngemäss mit 
einer Verletzung der Waffengleichheit bzw. des rechtlichen Gehörs. 

7. Beim drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b 
Ziff. 2 ZPO handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom 
Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer 
Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss (FREIBURGHAUS/AFHELDT, 
Schulthess Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich u.a. 
2011, N 13 zu Art. 319 ZPO).

Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil liegt vor, wenn er durch einen 
dem Beschwerdeführer günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr 
beseitigt werden kann. Darüber hinaus genügt es nach überwiegender 
Lehrmeinung aber auch, wenn die Lage der betroffenen Partei durch die 
angefochtene Verfügung erheblich erschwert wird. Als Anwendungsfälle werden 
in der Literatur etwa die Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen oder die 

Beeinträchtigung absoluter Rechte (Rufschädigung, Eigentum) erwähnt 
(FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N 14 zu Art. 319 ZPO; STERCHI, a.a.O., N 13 zu 
Art. 319 ZPO). 

8. Nach der bundesrätlichen Botschaft soll durch die Anfechtungsmöglichkeit von 
Zwischenverfügungen der Gang des Prozesses nicht unnötig verzögert werden. 
Der Begriff des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils ist deshalb 
restriktiv auszulegen. Mit einer Beschwerde gegen eine prozessleitende 
Verfügung ist grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffenden Instanz 
zuzuwarten, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des 
Endentscheides von der Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann 
(BLICKENSTORFER, DIKE Kommentar, N 40 zu Art. 319 ZPO). Eine solche 
Vorgehensweise drängt sich aus den Ueberlegungen auf, dass einerseits das 
erstinstanzliche Haupt- und Beweisverfahren nicht unnötig verlängert werden soll 
und andererseits vermieden werden soll, dass sich die Rechtsmittelinstanz mit 
dem gleichen Fall mehrmals zu beschäftigen hat. Vielmehr soll die 
Rechtsmittelinstanz einen ihr vorgelegten Fall grundsätzlich einmal und unter 
gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (BGE 134 III 191). 

9. Zunächst weist die Kammer darauf hin, dass eine Verletzung des rechtlichen 
Gehörs ohne weiteres mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid gerügt 
werden kann. Zudem besteht im Rahmen der Fortführung des Verfahrens die 
Möglichkeit der Heilung. Dieser Grundsatz gilt - mit Abstrichen - selbst für das 
Rechtsmittelverfahren. 

Deshalb sprechen bereits prozessökonomische Ueberlegungen gegen die 
selbständige Anfechtbarkeit. 

10. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil liegt auch nicht darin, dass sich 
die Klägerin bis zum jetzigen Zeitpunkt schriftlich ausführlicher äussern konnte 
als der Beklagte. 

Ein solches Ungleichgewicht sollte zwar nach Möglichkeit vermieden werden. 
Dennoch handelt es sich beim jetzigen Verfahrensstand lediglich um eine Mo-
mentaufnahme und nichts hindert die Vorrichterin daran, dieses Ungleichgewicht 
durch geeignete Anordnungen im Rahmen der Fortführung des Verfahrens zu 
korrigieren. 

11. Das vereinfachte Verfahren zeichnet sich durch vereinfachte Formen (Art. 244 
ZPO), vorherrschende Mündlichkeit (Art. 245 ZPO) und eine verstärkte Frage-
pflicht des Gerichts bzw. Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (sog. "soziale 
Untersuchungsmaxime", Art. 247 ZPO) aus. Dabei hat das Gericht bei der Durch-
führung des Verfahrens einen grossen Gestaltungsspielraum, damit der Prozess 
auf Grund der konkreten Anforderungen des Einzelfalles gerecht und effizient 
abgewickelt werden kann (KILLIAS, BK-ZPO, N 5 ff Vorbemerkungen zu Art. 243 
ZPO). Aus diesen Merkmalen folgt, dass auch dem mündlichen Vortrag massge-
bliche Bedeutung zukommt. 

Wie der Beklagte selbst ausführt, wird er im Zuge der Hauptverhandlung seinen 
Parteistandpunkt noch ausführlich darlegen können. Es ist nicht ersichtlich und 
wird auch nicht geltend gemacht, warum das Gericht nicht in der Lage sein sollte, 
alle seine vorgetragenen Argumente zu erfassen und zu protokollieren. Das 
grosse Ermessen bei der Verfahrensleitung räumt der Vorrichterin sodann die 
Möglichkeit ein, die Replik der Klägerin zu beschränken, beispielsweise auf die-
jenigen Umstände, die mit der schriftlichen Stellungnahme noch nicht aktenkun-
dig gemacht worden sind. 

Nur am Rande sei abschliessend erwähnt, dass Rechtsschriften oft auf Wieder-
holungen basieren. Ein striktes Auseinanderhalten von Replik und Widerkla-
geantwort ist deshalb nur schwer zu handhaben und Ueberschneidungen sind 
kaum zu vermeiden. 

12. Im Sinne der oben gemachten Feststellungen gelingt es dem Beklagten somit 
nicht, das Vorliegen eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nach-
teils zu begründen. 

Auf die Beschwerde wird deshalb nicht eingetreten und der Beklagte hat, sofern 
er allenfalls ein Rechtsmittel ergreifen will, damit zuzuwarten, bis ein erstinstanz-
licher Entscheid gefällt worden ist. 

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.