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**Case Identifier:** 30a8bfe1-2d45-50b0-b418-0e9c7889762e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-06-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.06.2021 B-5937/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5937-2020_2021-06-22.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5937/2020 

 

 
 

  A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d   

v o m  2 2 .  J u n i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Einzelrichterin Eva Schneeberger, 

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Astrid Waser und/oder Patrick Sattler,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Strassen ASTRA,  

Abteilung Strasseninfrastruktur Ost,  

Filiale Winterthur,  

Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,    

Vergabestelle.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, 

Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 –  

Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS) West" 

SIMAP-Meldungsnummer 1162515, 

SIMAP-Projekt-ID 206221. 

 

 

B-5937/2020 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, 

dass das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abteilung Strasseninfrastruktur 

Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabestelle) betreffend das Pro-

jekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 – Mittelstreifen-Überleitsystem 

(MÜLS) West" am 4. November 2020 der Y._______ AG den Zuschlag er-

teilt und diesen Zuschlag am 5. November 2020 auf der Internetplattform 

SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 1162515),  

dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe 

vom 25. November 2020 gegen die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle 

beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben und die Aufhebung 

der Zuschlagsverfügung und Erteilung des Zuschlags an sich selbst, even-

tualiter die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und Rückweisung an die 

Vergabestelle zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und subeven-

tualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung be-

antragt hat,  

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 26. Feb-

ruar 2021 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-

benden Wirkung gutgeheissen hat,  

dass die Vergabestelle mit SIMAP-Publikation vom 25. März 2021 den Zu-

schlag vom 4. November 2020 widerrufen hat (Meldungsnummer 

1188345),  

dass die Vergabestelle das Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 

29. März 2021 darüber informiert hat, dass sie die Evaluation der Aus-

schreibung wiederholt und entschieden habe, gestützt auf neue Ergeb-

nisse aus der Evaluation den Zuschlag vom 5. November 2020 in Wieder-

erwägung zu ziehen und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, 

so dass das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben sei,  

dass die Vergabestelle in der Folge der Beschwerdeführerin den Zuschlag 

erteilt hat,  

dass die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 7. Mai 2021 eine 

Kostennote eingereicht und erklärt hat, dass sie sich dem Antrag der 

Vergabestelle auf Abschreibung des Verfahrens als gegenstandslos nicht 

widersetze, sofern die Abschreibung des Verfahrens nach Rechtskraft des 

Zuschlagswiderrufs und der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin 

erfolge,  

B-5937/2020 

Seite 3 

dass die Z._______ SA den am 10. Mai 2021 auf SIMAP publizierten Zu-

schlag mit Beschwerde vom 31. Mai 2021 beim Bundesverwaltungsgericht 

angefochten hat (Verfahren B-2560/2021),  

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Juni 2021 mitgeteilt hat, 

dass sie mit der Abschreibung des Verfahrens betreffend die Zuschlags-

verfügung vom 4. November 2020 als gegenstandslos einverstanden sei, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle,  

dass am 1. Januar 2021 das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 

2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und 

die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft getreten sind,  

dass gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung 

Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-

den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden,  

dass die im vorliegenden Verfahren massgebliche Ausschreibung vom 

24. Juni 2020 datiert, womit grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden 

Rechtssätze anwendbar sind, nämlich insbesondere das Bundesgesetz 

vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Fol-

genden: aBöB [AS 1996 508 ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 

1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 

1996 518 ff.]),  

dass der in Frage stehende Bauauftrag und daher die diesbezügliche Aus-

schreibung in den Anwendungsbereich des aBöB fallen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a 

aBöB, Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB, Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB, 

Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 

Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpas-

sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 

2020 und 2021 [AS 2019 4101]), weshalb die Zuständigkeit des Bundes-

verwaltungsgerichts gegeben ist (Art. 32 f. des Verwaltungsgerichtsgeset-

zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),  

dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Ver-

waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) 

richtet, soweit das aBöB und das VGG nichts Anderes bestimmen (Art. 26 

Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG),  

B-5937/2020 

Seite 4 

dass die Vergabestelle bis zu ihrer Vernehmlassung ihren ursprünglichen 

Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann (Art. 58 Abs. 1 VwVG),   

dass die Parteien im vorliegenden Fall übereinstimmend davon ausgehen, 

dass die Vergabestelle mit dem Widerruf des ursprünglichen Zuschlags 

und dem Zuschlag an die Beschwerdeführerin dem Beschwerdebegehren 

vollumfänglich entsprochen hat und das Verfahren daher gegenstandslos 

geworden ist,  

dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren ab-

zuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG),  

dass bei Gegenstandslosigkeit die Verfahrenskosten in der Regel jener 

Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt 

hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]),  

dass bei einer gestützt auf Art. 58 VwVG erfolgten Wiedererwägung einer 

Verfügung die Vorinstanz dann als unterliegend gilt, wenn diese ihren Ent-

scheid bis zur Vernehmlassung an das Bundesverwaltungsgericht aus bes-

serer eigener Einsicht abgeändert hat (Urteil des BGer 2C_564/2013 vom 

11. Februar 2014 E. 2.4), 

dass zur Bestimmung der Partei, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt 

hat, auf materielle Kriterien abzustellen ist, mithin nach dem materiellen 

Grund für das formelle Verhalten zu fragen und dabei unerheblich ist, wer 

die formelle Prozesshandlung vornimmt, die zu einer Abschreibung des 

Verfahrens führt (Urteil 2C_564/2013 E. 2.4, m.H.),  

dass vorliegend davon auszugehen ist, dass die Vergabestelle aufgrund 

der Rügen der Beschwerdeführerin und der Hauptsachenprognose im Zwi-

schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2021 

ihre erste Verfügung in Wiedererwägung gezogen und den Zuschlag neu 

der Beschwerdeführerin erteilt hat,  

dass die Vergabestelle demnach als unterliegend anzusehen ist,   

dass Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 

Abs. 2 VwVG),  

dass im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten zu erheben sind,  

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Seite 5 

dass die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die 

ihr erwachsenen notwendigen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 

Abs. 1 VGKE), wobei die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung 

sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei umfasst (Art. 8 

VGKE),  

dass die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote fest-

zusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE), was aber nicht heisst, dass diese un-

besehen übernommen werden muss,  

dass vielmehr nur die insgesamt notwendigen Kosten beziehungsweise 

der notwendige Zeitaufwand zu ersetzen sind, wobei dem Bundesverwal-

tungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (Urteile des 

BGer 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 2.2 und E. 6.1; 2C_445/2009 vom 

23. Februar 2010 E. 5.3),  

dass Parteikosten dann als notwendig zu betrachten sind, wenn sie zur 

sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung 

unerlässlich erscheinen, und die Frage, ob dies zutrifft, nach der Prozess-

lage, wie sie sich dem Betroffenen im Zeitpunkt der Kostenaufwendung 

darbot, zu beantworten ist (BGE 131 II 200 E. 7.2; Urteil des BVGer 

A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 2.2.2 m.H.),  

dass die Beschwerdeführerin eine Honorarnote ihrer Rechtsvertreter für 

das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eingereicht und einen Hono-

raraufwand von insgesamt Fr. 30'290.– für einen Zeitaufwand von 113.2 

Stunden bei Stundenansätzen von Fr. 400.–, Fr. 350.– beziehungsweise 

Fr. 200.– geltend macht,  

dass die Vergabestelle diesen Aufwand als übermässig hoch beziehungs-

weise die verrechnete Anzahl Honorarstunden als massiv übersetzt erach-

tet und beantragt, die Honorarnote sei um mindestens die Hälfte zu kürzen,   

dass die Vergabestelle konkret kritisiert, dass sich neben dem Hauptver-

treter mit einem Stundenansatz von Fr. 350.– pro Stunde noch zwei weitere 

Anwälte mit Stundenansätzen von Fr. 400.– und Fr. 200.– an den jeweili-

gen Tätigkeiten des Verfahrens beteiligt hätten, was zu einer doppelten bis 

dreifacher Verrechnung derselben Tätigkeit führe,  

dass die Vergabestelle weiter vorbringt, dass auch die für den Hauptver-

treter verbleibenden 22.4 Stunden für die Erstellung der Beschwerde-

schrift, die 1.5 Stunden für das Akteneditionsgesuch und die 6.9 Stunden 

B-5937/2020 

Seite 6 

für die Beschwerdeergänzung vergleichsweise hoch seien, wenn man be-

denke, dass es um die Redaktion einer durchschnittlich umfangreichen Be-

schwerdeschrift handle,  

dass die Vergabestelle ferner bemängelt, dass bis zum Versand der jewei-

ligen Rechtsschriften jeweils zusätzlich insgesamt rund 3.5 Stunden reine 

Klientenkorrespondenz geltend gemacht würden,  

dass die Vergabestelle es überdies als nicht nachvollziehbar erachtet, wes-

wegen nach der Gewährung der aufschiebenden Wirkung Akten- und 

Rechtsstudien im Umfang von mehreren Stunden nötig gewesen sein soll-

ten,  

dass die Vergabestelle schliesslich bemängelt, dass offenbar kurz vor Ver-

fahrensabschluss noch eine neue Praktikantin in das Verfahren eingear-

beitet worden sei,  

dass praxisgemäss ein zusätzlicher Koordinationsaufwand, der durch den 

Beizug mehrerer Anwälte entstanden ist, als vermeidbar und daher nicht 

erforderlich eingestuft wird (vgl. Abschreibungsentscheid des BVGer          

B-5064/2020 vom 10. Dezember 2020, Urteil A-4556/2011 E. 2.5; Urteile 

des BVGer A-7976/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 8.2.4.2; A-1682/2010 

vom 4. Mai 2011 E. 15.3), und in der Lehre die Auffassung vertreten wird, 

dass, wer mehrere Anwälte mit seiner Vertretung beauftrage, in aller Regel 

nur die Entschädigung für die Tätigkeit eines Anwaltes beanspruchen 

könne (ASTRID HIRZEL/PHILIPP WEISSENBERGER, in: Waldmann/Weissen-

berger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 

2016, Art. 7 VGKE N. 9), 

dass aus der eingereichten Honorarnote hervorgeht, dass insgesamt vier 

Rechtsvertreter die verrechneten Leistungen erbracht haben, 

dass zwar rechtliche Abklärungen und die Arbeit an grösseren Rechts-

schriften durchaus arbeitsteilig erfolgen können, aber grundsätzlich davon 

auszugehen ist, dass durch die Verteilung derartiger Aufgaben auf vier Per-

sonen erheblicher Koordinationsaufwand entsteht,  

dass überhaupt der vorliegend geltend gemachte Aufwand von insgesamt 

113.2 Stunden angesichts der rechtlichen und sachverhaltlichen Schwie-

rigkeiten des Falles als insgesamt zu hoch erscheint,  

 

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Seite 7 

dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssa-

chen von einem Regelstundensatz von Fr. 350.– auszugehen ist, wobei für 

besonders komplexe Verfahren der Maximalsatz von Fr. 400.– pro Stunde 

zur Anwendung gebracht wird (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 

13. Februar 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/17 E. 11.4;  

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des  

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1450),   

dass das vorliegende Verfahren nicht als so komplex eingestuft werden 

könnte, dass der für eine Rechtsvertreterin geltend gemachte Stundenan-

satz von Fr. 400.– begründet wäre,  

dass im Ergebnis die geltend gemachte Parteientschädigung auf  

Fr. 21'000.– zu reduzieren ist.  

 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:  

1.  

Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie-

ben. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-

rerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– wird ihr nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.  

3.  

Die Vergabestelle wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-

schädigung von Fr. 21'000.– zu bezahlen.  

4.  

Eine Kopie der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2021 geht 

zur Kenntnis an die Vergabestelle.  

  

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Seite 8 

5.  

Dieser Entscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular)  

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206221; Gerichtsur-

kunde; Beilage: gem. Ziff. 4) 

– die Y._______AG (Auszug; A-Post)  

 

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts-

frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). 

Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der 

Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-

zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-

schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).  

 

Versand: 23. Juni 2021