# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d11748ba-82ab-507b-a8b1-17102a7a9827
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.01.2014 HG130015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG130015_2014-01-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
   
 
 

Geschäfts-Nr.: HG130015-O U/dz 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, 

Oberrichterin Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Paul Geisser, 

Jean-Gaspard Comtesse und Dr. Thomas Lörtscher sowie die 

Gerichtsschreiberin Azra Hadziabdic 

 

Urteil vom 20. Januar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG in Nachlassliquidation,  
Klägerin 

 

vertreten durch die Liquidatorin B._____ AG,  

diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

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Inhaltsverzeichnis: 
Rechtsbegehren: ................................................................................................... 3 
Erwägungungen: ................................................................................................... 3 
I. (Einleitung) ......................................................................................................... 3 
1. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 3 

1.1. Parteien ................................................................................................... 3 
1.2. Prozessgegenstand ................................................................................ 4 

II. (Prozessgeschichte) .......................................................................................... 5 
III. (Prozessuales) .................................................................................................. 7 
1. Zuständigkeit .................................................................................................. 7 
2. Anwendbares Prozessrecht ............................................................................ 7 
3. Aktivlegitimation der Klägerin ......................................................................... 8 
4. Massgeblichkeit des Rückweisungsentscheides .......................................... 10 
IV. (Sachverhalt) .................................................................................................. 11 
1. Zum Cash Pooling im Allgemeinen .............................................................. 11 
2. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................... 11 
3. Nachfolgende Ereignisse ............................................................................. 14 
V. (Parteistandpunkte) ......................................................................................... 15 
1. Standpunkt der Klägerin ............................................................................... 15 
2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................ 17 
VI. (Materielles) ................................................................................................... 18 
1. Voraussetzungen der Revisionshaftung im Allgemeinen ............................. 18 
2. Verhältnis der Verantwortlichkeitsklagen (Art. 754 ff. OR) und der 
Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) .................................................................... 19 
3. Schaden ....................................................................................................... 23 
4. Short Term Deposit ...................................................................................... 27 
5. Pflichtverletzung ........................................................................................... 29 

5.1. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Fehlens von 
verwendbarem Eigenkapital ............................................................................. 29 
5.2. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Gefährdung 
der Liquiditätsversorgung ................................................................................. 48 
5.3. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz 
Notwendigkeit einer Wertberichtigung der Darlehensforderungen ................... 49 

6. Kausalzusammenhang ................................................................................. 53 
7. Verschulden ................................................................................................. 56 
8. Schadenersatzbemessung ........................................................................... 57 
9. Fazit ............................................................................................................. 58 
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................... 58 
Erkenntnis: .......................................................................................................... 59 

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Rechtsbegehren: 

(act. 1 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 4'519'500.– 
zuzüglich 5% Zins seit 20. April 2001 zu bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 
Mehrwertsteuerzusatz von 7,6%) zulasten der Beklagten." 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

I. 
(Einleitung) 

1. Sachverhaltsübersicht 

1.1. Parteien 

Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._____ AG ("A._____"). Die A._____ 

war eine in der Luftfracht tätige Aktiengesellschaft mit Sitz in Kloten. Die Aktien 

der A._____ wurden bis Ende des Jahres 2000 zu 100% von der D._____ AG 

("D._____ ") gehalten, welche ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der 

E._____ AG ("E._____") war. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 

(Handelsregistereintrag vom 29. Juni 2001) wurde die D._____ mit ihren Aktiven 

und Passiven rückwirkend per 1. Januar 2001 von der F._____ AG ("F._____ ") 

übernommen. Die F._____ wiederum war eine 100%ige Tochtergesellschaft der 

E._____ (act. 1 S. 6 f. Rz 8 f.; act. 12 S. 20 f. Rz 79 ff.; act. 4/1).  

Die Beklagte ist eine Revisionsgesellschaft mit Sitz in Zürich (act. 4/5). Als 

Revisionsstelle prüfte sie für das Geschäftsjahr 2000 die Jahresrechnung sowohl 

der A._____ als auch der E._____ (sowie weiterer Gesellschaften des Konzerns) 

sowie als Konzernprüferin die Konzernrechnung des E._____-Konzerns (act. 1 S. 

7 f. Rz 13 ff., act. 12 S. 12 Rz 20, 22). 

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1.2. Prozessgegenstand 

1.2.1. Per 31. Dezember 2000 schrieb die A._____ einen Bilanzgewinn von rund 

CHF 29.17 Mio. Die Aktivseite der Bilanz wies Forderungen aus konzerninternen 

Darlehen in der Höhe von CHF 23.65 Mio. auf. Gestützt auf den genannten 

Bilanzgewinn beantragte der Verwaltungsrat der A._____ der 

Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von CHF 

28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der A._____ 

per 31. Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und 

Statutenkonformität des Antrags auf Ausschüttung der Dividende. Der 

Verwaltungsrat der A._____ schlug der Generalversammlung vom 20. April 2001 

vor, eine Dividende von CHF 28.5 Mio. auszuschütten, was von der 

Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der 

einzigen Aktionärin, der D._____ , eine Gutschrift im Rahmen des Cash Pools von 

CHF 28.5 Mio. 

1.2.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das für die 

Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der A._____ infolge 

konzerninterner Darlehen in der Höhe von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht 

gewesen sei, womit die Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren 

Dividende hätten berücksichtigt werden müssen. Indem die Beklagte die 

Dividendenausschüttung in der Höhe von CHF 28.5 Mio. vorbehaltlos genehmigt 

habe, habe sie sich aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. 

1.2.3. Die Beklagte macht geltend, die Darlehen an die E._____ und die G._____ 

würden keine verpönten Aktionärsdarlehen darstellen, hätten somit bei der 

Bestimmung der Höhe der Dividende nicht berücksichtigt werden müssen. 

Ausserdem habe die A._____ diese Darlehen mit ihren gegenüber anderen Cash 

Pool-Teilnehmern bestehenden Schulden verrechnen können. Neben der 

A._____ sei auch deren Alleinaktionärin Teilnehmerin des Cash Pools gewesen; 

da die Dividende über den Cash Pool ausgerichtet worden sei, habe die Liquidität 

der A._____ kein Problem dargestellt. 

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II. 
(Prozessgeschichte) 

Am 18. Dezember 2008 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung im 

Verfahren HG080315 ein (act. 1 und 3). Nach Eingang der Klageantwortschrift 

vom 6. April 2009 (act. 12) fand am 27. August 2009 eine Referentenaudienz und 

Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. I S. 8 ff.). 

Anlässlich dieser Referentenaudienz sowie mit Verfügung vom 28. August 2009 

wurden den Parteien Substantiierungshinweise erteilt (Prot. I S. 9 f. und act. 19). 

Die Replik datiert vom 20. November 2009 (act. 23). 

Mit Verfügung vom 26. November 2009 wurde der Beklagten Frist bis 17. 

Dezember 2009 zur Einreichung der Duplik angesetzt, unter der Androhung, dass 

bei Säumnis Verzicht auf Duplik angenommen werde. Am 18. Dezember 2009 

wurde der Beklagten die Frist bis 26. Januar 2010 und am 28. Januar 2010 

schliesslich bis 15. Februar 2010 vorletztmals erstreckt (Prot. I S. 16). Da die 

Beklagte innert dieser Frist weder die Duplikschrift erstattete noch ein weiteres 

Fristerstreckungsgesuch stellte, wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2010 

Verzicht auf Duplik angenommen und das Hauptverfahren als geschlossen erklärt 

(Prot. I S. 18). 

Daraufhin reichte die Beklagte am 10. März 2010 eine als Noveneingabe betitelte 

Rechtsschrift ein und stellte den prozessualen Antrag, es seien die Vorbringen 

der Beklagten in dieser Noveneingabe als zulässige Noven im Sinne von § 115 

Ziff. 2 ZPO/ZH zur Kenntnis und zu den Prozessakten zu nehmen und im 

Rahmen der Entscheidung über die vorliegende Klage zu berücksichtigen (act. 

31). Mit Verfügung vom 12. März 2010 wurde erwogen, dass die Noveneingabe 

der Beklagten von Form und Inhalt her einer (verspäteten) umfassenden 

Duplikschrift entspreche, und die Beklagte wurde aufgefordert, die Noveneingabe 

neu zu fassen und dabei (Prot. I S. 19 f.): 

a) Behauptungen, Bestreitungen und Einreden einzeln anzuführen, die 

neu sind, d.h. nicht schon in einer früheren Rechtsschrift vorgetragen 

wurden, 

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b) zu jeder einzelnen dieser neuen Behauptungen, Bestreitungen und 

Einreden entweder separat auszuführen, inwiefern sich deren 

Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt, wobei diese Prozessakten im 

Einzelnen zu bezeichnen sind, 

c) oder anzugeben, durch welche neu eingereichten Urkunden sie sofort 

bewiesen werden können, 

d) rechtliche Erörterungen nicht mit Behauptungen, Bestreitungen und 

Einreden zu vermischen, sondern separat aufzuführen. 

Am 6. April 2010 reichte die Beklagte ihre überarbeitete Noveneingabe (Noven-

eingabe II) ein (act. 35). Auf Verfügung vom 8. April 2010 (Prot. I S. 21) hin nahm 

die Klägerin mit Eingabe vom 25. Mai 2010 zur Noveneingabe II Stellung 

(act. 39). Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 wurde diese klägerische Eingabe der 

Beklagten zugestellt und erwogen, dass das Gericht über die Zulässigkeit der 

Noveneingabe II der Beklagten vorab zu entscheiden haben werde (Prot. I S. 22). 

Mit Eingabe vom 8. Juni 2010 nahm die Beklagte unaufgefordert zur klägerischen 

Eingabe vom 25. Mai 2010 Stellung und erklärte sämtliche Ausführungen aus Teil 

II der Noveneingabe II (auch) als Bestandteil dieser Stellungnahme (act. 42). 

Diese Stellungnahme wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. Juni 2010 

zugestellt (Prot. I S. 23). Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 wurde entschieden, 

welche Behauptungen der Noveneingabe II der Beklagten als zulässige Noven im 

Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH zugelassen werden, sowie dass die rechtlichen 

Ausführungen der Beklagten in der Noveneingabe II zugelassen werden, mit dem 

Vorbehalt, dass Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden, welche 

allenfalls in den rechtlichen Ausführungen enthalten sind, unbeachtlich sind (act. 

44). Mit Eingabe vom 26. April 2011 nahm die Klägerin zu den zugelassenen 

Noven Stellung (act. 47). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten mit 

Verfügung vom 28. April 2011 zugestellt (Prot. I S. 27). Mit Urteil vom 9. März 

2012 wies das Handelsgericht die Klage ab (act. 50).  

Mit Urteil vom 7. Januar 2013 hob das Bundesgericht – in teilweiser Gutheissung 

einer Beschwerde der Klägerin – das Urteil des Handelsgerichts vom 9. März 

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2012 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht 

zurück (act. 55). Das Verfahren des Handelsgerichts wurde unter der 

Geschäftsnummer HG130015 fortgesetzt. Bezugnehmend auf das Urteil des 

Bundesgerichts stellte die Beklagte mit Eingabe vom 11. März 2013 den Antrag, 

es sei ihr gestützt auf das im Umfang von CHF 451'169.50 rechtskräftig 

gewordene Urteil des Handelsgerichts eine gerichtlich festzusetzende 

Parteientschädigung zuzusprechen und es seien die Kosten für diesen 

Teilentscheid definitiv zu verlegen (act. 56). Der Klägerin wurde Frist zur 

Stellungnahme angesetzt (act. 57). Diese erfolgte mit Eingabe vom 12. April 2013 

(act. 60), welche der Beklagten mit Verfügung vom 15. April 2013 zugestellt 

wurde (Prot. II S. 3). Der beklagtische Antrag wurde schliesslich mit Beschluss 

vom 3. Mai 2013 (act. 64) abgewiesen, wobei die Frage offen gelassen wurde, ob 

– wie die Beklagte ausführt (act. 56 Rz 11 ff.) – die Vorinstanz trotz der 

Aufhebung des gesamten Urteils an die in ihrem ersten Urteil festgestellte, vom 

klägerischen Rechtsbegehren abweichende Schadenshöhe von CHF 

4'068'330.50 gebunden sei, weil das Bundesgericht im Differenzbetrag auf die 

Beschwerde nicht eingetreten sei. Darauf wird unten einzugehen sein (vgl. Ziffer 

VI. 3.4). Das Verfahren ist spruchreif. 

III. 
(Prozessuales) 

1. Zuständigkeit 

Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts 

sind unverändert gegeben und überdies unbestritten (vgl. act. 50 S. 4). 

2. Anwendbares Prozessrecht 

Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum des 

Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches 

Recht zur Anwendung kommt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen 

Entscheid aufhebt und zur Fortsetzung des Hauptverfahrens oder Durchführung 

eines Beweisverfahrens an die untere Instanz zurückweist. Die Rückweisung 

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bewirkt, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor 

Ausfällung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren vor der 

unteren Instanz ist somit nicht zum Abschluss gekommen, so dass für die 

Fortsetzung des Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO; 

BSK ZPO-Frei/ 

Willisegger, Art. 404 N 13; Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2011 vom 17. 

Januar 2012, E. 3.3). Für das vorliegende Verfahren hat dies zur Folge, dass es 

nach der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und dem 

Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) fortzuführen ist. 

3. Aktivlegitimation der Klägerin 

3.1. Betreffend ihre Aktivlegitimation führt die Klägerin aus, der A._____ sei am 

8. Oktober 2001 zunächst provisorische und am 5. Dezember 2001 definitive 

Nachlassstundung gewährt worden. Anlässlich der Gläubigerversammlung vom 

13. Mai 2002 hätten die Gläubiger einen Nachlassvertrag mit 

Vermögensabtretung genehmigt und die B._____ AG als Liquidatorin gewählt. 

Das Bezirksgericht Bülach habe mit Verfügung vom 19. Juni 2002 den 

Nachlassvertrag bestätigt und die Wahl der Liquidatorin vorgemerkt. Anlässlich 

der Sitzung vom 22. Juni 2007 habe der Gläubigerausschuss seine Zustimmung 

zur Klageeinreichung gegenüber der Revisionsstelle erteilt. Die Klägerin, 

handelnd durch ihre Liquidatorin, sei demnach zur Anhebung der vorliegenden 

Klage legitimiert (act. 1 S. 7 Rz 10-12).  

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Gläubigerausschuss am 22. 

Juni 2007 die Zustimmung zur Klageeinreichung gegenüber der Beklagten erteilt 

haben soll. Selbst aber wenn er damals einen solchen Beschluss gefasst haben 

sollte, habe er die Einleitung der heute zu beurteilenden Klage vom 18. Dezember 

2008 gar nicht genehmigen können, da diese anlässlich der Beschlussfassung 

noch nicht vorgelegen habe. Sie sei erst im Laufe des Jahres 2008 vom 

Gegenanwalt ausgearbeitet worden. Ein gültiger Genehmigungsbeschluss liege 

somit nicht vor (act. 12 S. 63 Rz 317-319). Zu diesen beklagtischen Ausführungen 

nimmt die Klägerin in der Replik keine Stellung. 

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3.2. Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist die Wahl eines 

Gläubigerausschusses ebenso wie diejenige eines Liquidators zwingend (BSK 

SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 318 N 11). Der Nachlassvertrag 

muss Bestimmungen über die Abgrenzung der Befugnisse zwischen 

Gläubigerausschuss und Liquidatoren enthalten (Art. 318 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), 

was in der Praxis jedoch selten vorkommt (so BSK SchKG II-

Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 318 N 17). Von Gesetzes wegen müssen die 

Liquidatoren zur Führung von Prozessen keine Ermächtigung des Ausschusses 

einholen. Sieht der Nachlassvertrag keine anderslautenden Bestimmungen vor, 

liegen solche Anordnungen in der ausschliesslichen Kompetenz der Liquidatoren, 

wobei der Ausschuss zu diesen Fragen höchstens beratend Stellung nimmt. In 

der Praxis ziehen es die Liquidatoren allerdings vor, die vorgängige Meinung des 

Ausschusses zu den das Liquidationsergebnis massgeblich beeinflussenden 

Anordnungen einzuholen (BSK SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 320 

N 10). Dem Gesetz sind die Folgen eines Verstosses gegen einen Beschluss 

oder gegen Weisungen des Ausschusses durch die Liquidatoren nicht zu 

entnehmen. Nach einem älteren, zum Konkurs ergangenen 

Bundesgerichtsentscheid steht dem Gläubigerausschuss das Recht zu, bei der 

Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen einen Beschluss zu führen, welchen die 

Konkursverwaltung ohne vorgängige Anhörung des Ausschusses gefasst hat 

(BGE 51 III 163). Dieser Entscheid ist analog auf den Nachlassvertrag 

anzuwenden (BSK SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 320 N 14). Die 

Klägerin trägt die Beweislast hinsichtlich ihrer Aktivlegitimation (Art. 8 ZGB). 

Mit Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 19. Juni 2002 wurde der 

Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die Wahl der B._____ AG 

als Liquidatorin sowie eines Gläubigerausschusses vorgemerkt (act. 4/4). Der von 

der Klägerin behauptete Umstand, der Gläubigerausschuss habe anlässlich der 

Sitzung vom 22. Juni 2007 seine Zustimmung zur Klageeinreichung gegenüber 

der Revisionsstelle erteilt, kann – muss aber nicht – eine entsprechende 

Kompetenzausscheidung im Nachlassvertrag bedeuten. Der Nachlassvertrag liegt 

nicht bei den Akten. Die Aktivlegitimation der Klägerin muss jedoch nicht in Frage 

gestellt werden. Ein Vorgehen der Liquidatorin ohne Mitwirkung des 

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Gläubigerausschusses oder gegen dessen Ansicht führt nämlich nicht zu einer 

Nichtigkeit der betreffenden Handlungen der Liquidatorin; diese sind lediglich 

anfechtbar. Den Ausführungen der Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass 

der Gläubigerausschuss bezüglich der Einleitung des vorliegenden Verfahrens 

durch die Liquidatorin bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt hätte. Auch 

ist den Akten nicht zu entnehmen, dass ein Gläubiger gegen das Vorgehen der 

Liquidatorin Einsprache im Sinne von Art. 320 Abs. 2 SchKG beim 

Gläubigerausschuss als dem Aufsichts- und Kontrollorgan über die Liquidatorin 

erhoben hätte (vgl. dazu BSK SchKG II-Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Art. 320 

N 16 f.). Weiter ist das Argument der Beklagten unbehelflich, wonach anlässlich 

der Sitzung vom 22. Juni 2007 eine erst danach – im Jahre 2008 – ausgearbeitete 

Klage gar nicht habe genehmigt werden können. Es kann nicht angehen, dass 

eine Genehmigung erst dann gültig erfolgen kann, nachdem eine entsprechende 

Klageschrift ausgearbeitet wurde und Kosten entstanden sind. Vielmehr muss es 

für eine Genehmigung reichen, wenn der Gläubigerausschuss über den 

Prozessgegenstand in Kenntnis gesetzt wird. Im Sinne vorstehender 

Ausführungen ist von der Aktivlegitimation der Klägerin auszugehen. 

4. Massgeblichkeit des Rückweisungsentscheides 

Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer 

Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium 

vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des 

angefochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue 

Entscheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen 

Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste 

Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, 

die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für 

die neue rechtliche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht 

ausgesprochen hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne 

an ihren ersten Entscheid gebunden zu sein (Hauser/Schweri, Kommentar zum 

zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 104a N 35; BSK BGG-

Werdt, Art. 107 N 9; BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1). 

- 11 - 

IV. 
(Sachverhalt) 

1. Zum Cash Pooling im Allgemeinen 

Zwecks besseren Verständnisses des im Anschluss darzustellenden 

Sachverhaltes wird an dieser Stelle die Funktionsweise des Cash Pooling 

veranschaulicht. Beim Cash Pooling führen verbundene Unternehmen die Soll- 

und Habensaldi ihrer Bankkonten bzw. ihre gesamte Liquidität automatisch auf 

ein zentrales Hauptkonto zusammen. Das Ziel ist die Ermöglichung einer 

effizienten Liquiditätsbewirtschaftung im Konzern sowie besserer Konditionen bei 

der Geldanlage und  

-ausleihe. In der Praxis wird zwischen dem Zero Balancing Cash Pooling und dem 

Notional Cash Pooling unterschieden. Beim Zero Balancing Cash Pooling führt 

jede Gruppengesellschaft ein eigenes Konto bei der den Pool betreuenden Bank, 

wobei die Saldi dieser Einzelkonten regelmässig auf ein zentrales Konto (Master 

Account) überführt werden, das auf den Namen derjenigen Konzerngesellschaft 

lautet, welche die Rolle der Pool-Führerin übernimmt. Beim Notional Cash Pooling 

hingegen verbleibt das Guthaben jeder Gruppengesellschaft auf ihrem eigenen 

Bankkonto; die Soll- und Habenbestände aller Gruppenkonti werden lediglich 

rechnerisch zusammengeführt, um auf der Nettoposition die entsprechenden 

Zinsen gutzuschreiben bzw. zu belasten (Blum, Cash Pooling: 

gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP 6/2005 S. 705). 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1. Im Jahre 1998 liess der E._____-Konzern durch externe Berater die 

Einführung eines Cash Pooling-Systems evaluieren (act. 13/34). Das vorliegend 

streitgegenständliche Zero Balancing Cash Pooling wurde zwischen der H._____ 

AG ("H._____") als der den Pool verwaltenden Bank und der E._____ mit 

Wirkung per 1. August 1999 eingerichtet (act. 4/10). Der vom E._____-Konzern 

praktizierte Cash Pool umfasste je einen Pool für die Währungen CHF, EUR und 

USD, an welchen zwischen 28 und 50 Gruppengesellschaften teilnahmen. Die 

A._____ war sowohl am CHF-, EUR- wie auch am USD-Pool beteiligt. Als Pool-

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Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete E._____ … (NL) B.V. 

("G._____"), eine Tochtergesellschaft der E._____ mit Sitz in den Niederlanden. 

Jede Pool-Teilnehmerin schloss mit der G._____ ein Reciprocal Framework 

Agreement ab, gemäss welchem sich die G._____ und die Konzerngesellschaften 

zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten (act. 1 S. 16 f. Rz 46-50; 

act. 4/9 Artikel 1.1). 

Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der H._____ je ein Konto in der 

betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von 

welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die A._____ ihren 

gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die G._____ als Pool-

Führerin verfügte bei der H._____ ebenfalls über drei Konten in den Währungen 

CHF, EUR und USD (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung 

des Cash Pooling dienten (act. 1 S. 18 Rz 55 f.). 

Am Ende eines jeden Buchungstags glich die H._____ sämtliche 

Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Account der G._____ 

derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen, 

dies indem ein positiver Tagessaldo des Teilnehmerkontos auf den Master 

Account überführt und umgekehrt ein negativer Tagessaldo des 

Teilnehmerkontos durch eine Gutschrift vom Master Account auf Null gestellt 

wurde. Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem 

Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an 

die empfangende Gesellschaft. Zwischen der A._____ und der G._____ bestand 

ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen 

verrechnet wurden. Diese Konstellation wird von der Klägerin anhand des 

folgenden Beispiels erläutert: Gingen an einem Tag auf dem CHF-Konto der 

A._____ bei der H._____ eine Zahlung von CHF 20'000.– und eine solche von 

CHF 10'000.– ein und wurde am gleichen Tag über dieses Konto ein 

Zahlungsauftrag von CHF 5'000.– ausgeführt, wurde der betreffende Tagessaldo 

auf dem CHF-Konto der A._____ bei der H._____ von CHF 25'000.– (CHF 

20'000.– plus CHF 10'000.– minus CHF 5'000.–) bei Tagesschluss auf das CHF-

Konto der G._____ bei der H._____ transferiert. Der Kontostand des CHF-Kontos 

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der A._____ bei der H._____ betrug nach diesem Transfer CHF 0.–. Die A._____ 

merkte sich eine Sollposition (Guthaben) gegenüber der G._____ von CHF 

25'000.– vor. Erfolgte am nächsten Tag vom CHF-Konto der A._____ aus eine 

Zahlung von CHF 8'000.–, wurde der negative Tagessaldo auf dem CHF-Konto 

der A._____ von minus CHF 8'000.– bei Tagesschluss durch einen Übertrag von 

CHF 8'000.– vom CHF-Konto der G._____ bei der H._____ wieder auf Null 

gestellt. Die A._____ merkte sich eine Habenposition (Verpflichtung) gegenüber 

der G._____ von CHF 8'000.– vor. Insgesamt hatte die A._____ am Abend dieses 

Tages eine Forderung gegenüber der G._____ von CHF 17'000.– (CHF 25'000.– 

minus CHF 8'000.–) (act. 1 S. 18 f. Rz 57-59). 

Gegenüber der H._____ war allein die G._____ an einem Guthaben auf dem 

Master Account berechtigt. Da zwischen der E._____ und der H._____ ein 

Notional Cash Pooling-Vertrag mit Pool-Teilnehmerinnen E._____ und G._____ 

bestand, bei welchem die E._____ als Pool-Führerin fungierte, konnte diese über 

Gelder auf dem Master Account verfügen (act. 1 S. 18 f. Rz 57 und 60).  

2.2. Die A._____ schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von CHF 43.67 Mio. Nach 

Abzug des Verlustvortrags von rund CHF 14.5 Mio. aus dem Jahre 1999 verblieb 

ein Bilanzgewinn von rund CHF 29.17 Mio. Weiter wies sie ein Eigenkapital von 

insgesamt CHF 35.35 Mio. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte (act. 23 

S. 34; act. 4/12 S. 4): 

 

Aktienkapital ("Share capital") CHF Mio. 2.50 

Agio ("Additional paid-in capital") CHF Mio. 2.43 

Allgemeine Reserve ("General reserve") CHF Mio.  1.25 

Bilanzgewinn CHF Mio. 29.17 

Total CHF Mio. 35.35 

Die Aktivseite der Abschlussbilanz der A._____ wies per Ende 2000 eine Position 

"Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in 

der Höhe von CHF 23.65 Mio. auf (act. 4/12 S. 3). Dieser Betrag umfasste eine 

Forderung der A._____ gegenüber der G._____ aus dem – oben dargestellten – 

- 14 - 

Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund CHF 16.5 Mio. sowie eine 

Forderung gegenüber der E._____ aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 

CHF 7.2 Mio. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte 

es sich um kurzfristige Darlehen (Short Term Deposits, STD) von mehr als 30 

aber weniger als 365 Tagen Dauer an die E._____; diese erfolgten nicht über den 

Cash Pool (act. 12 S. 14 Rz 36; act. 23 S. 44 f.). Die beiden Darlehen waren 

mithin solche, welche die A._____ innerhalb des E._____-Konzerns einer 

Schwestergesellschaft ( G._____ als direkte Tochtergesellschaft der E._____; 

"cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der 

Grossmuttergesellschaft (die E._____ hielt 100% der Aktien der D._____ und 

diese wiederum 100% der Aktien der A._____; "up-stream") ausgerichtet hatte. 

Gestützt auf den Bilanzgewinn von CHF 29.17 Mio. beantragte der 

Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der 

Höhe von CHF 28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den 

Jahresabschluss der A._____ per Ende Dezember 2000 und bestätigte die 

Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie 

hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der 

Generalversammlung der A._____ abschliessend fest: "In our opinion, the 

accounting records and financial statements and the proposed appropriation of 

available earnings comply with Swiss law and the company's articles of 

incorporation." Der Verwaltungsratspräsident der A._____ schlug der 

Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine 

Dividende von CHF 28.5 Mio. auszuschütten, was von der Generalversammlung 

genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, 

der D._____ , eine Gutschrift über den Cash Pool von CHF 28.5 Mio. (act. 1 S. 21 

ff. Rz 71-79 und S. 56 Rz 199; act. 12 S. 68 f. Rz 357-362). 

3. Nachfolgende Ereignisse 

3.1. Begründet mit der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des 

E._____-Konzerns kündigte die H._____ am 10. September 2001 gegenüber der 

E._____ den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001 und den 

Notional Cash Pooling-Vertrag per 31. Dezember 2001. Die Benachrichtigung der 

- 15 - 

Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch 

sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. 

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die H._____ gegenüber der E._____ 

fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero 

Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 

30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei (act. 1 S. 19 f. Rz 61-65; 

act. 12 S. 29 Rz 142; act. 13/36; 13/38). 

3.2. Die I._____, die F._____ und die Konzernmutter E._____ (sowie weitere 

Gesellschaften aus dem E._____-Konzern) befinden sich heute in 

Nachlassliquidation. Der A._____ wurde am 5. Dezember 2001 definitive 

Nachlassstundung gewährt. Über die G._____ wurde am 27. März 2002 der 

Konkurs eröffnet (act. 1 S. 7 Rz 10 und S. 20 Rz 65).  

3.3. Das Prüfungsmandat der Beklagten endete mit der Prüfung der 

Jahresrechnung 2000. Vom Revisionsmandat im Hinblick auf die Jahresrechnung 

2001 wurde sie im Juni 2001 entbunden (act. 12 S. 67 Rz 350). 

V. 
(Parteistandpunkte) 

1. Standpunkt der Klägerin 

1.1. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe sich mit ihrer vorbehaltlosen 

Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher 

Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der A._____ hätten Ende 2000 freie Mittel 

von CHF 29.17 Mio. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich 

Aktienkapital, Agio und Allgemeine Reserven) bzw. von CHF 30.42 Mio. zur 

Ausrichtung von Konzerndarlehen (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital und Agio) 

zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare 

Eigenkapital der A._____ von CHF 29.17 Mio. sei zufolge der konzerninternen 

Darlehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht gewesen, womit 

ein Betrag von CHF 5.49 Mio. [ausgehend von diesen Zahlen recte CHF 5.52 

Mio.] verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet 

- 16 - 

werden dürfen. Die Guthaben der A._____ gegenüber der G._____ aus dem 

Cash Pool in der Höhe von rund CHF 16.5 Mio. und gegenüber der E._____ aus 

Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund CHF 7.2 Mio. würden nämlich als 

Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den 

Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fallen und hätten daher bei der 

Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden 

müssen (act. 1 S. 31 Rz 110). In der Replik errechnet die Klägerin den als 

Dividende ausschüttbaren Betrag auf CHF 6.77 Mio., indem sie (in unzutreffender 

Weise, vgl. dazu unten Ziffern VI. 3.3 und 5.1.4.1) von dem für Aktionärsdarlehen 

verwendbaren Eigenkapital von CHF 30.42 Mio. die konzerninternen Darlehen 

von CHF 23.65 Mio. abzieht (act. 23 S. 34). 

1.2. Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund 

CHF 23 Mio. (so gemäss Klageschrift, act. 1 S. 56 Rz 198) bzw. CHF 21.73 Mio. 

(neu berechnet in der Replik, act. 23 S. 33 Rz 120) zu hohe Dividende 

beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash 

Pool bezahlt worden sei, wären bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund 

CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. im Cash Pool verblieben und die Klägerin hätte 

heute eine um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höhere Forderung 

gegenüber der G._____. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene 

Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der G._____ auf der 

um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höheren Forderung der Klägerin und 

belaufe sich auf CHF 4'519'500.– (act. 1 S. 57 Rz 203) bzw. CHF 4'068'330.50 

(nach neuer Berechnung in der Replik, act. 23 S. 36 Rz 134).  

1.3. Ausserdem habe die A._____ nicht über die notwendige Liquidität verfügt, 

um diese Dividende auszuzahlen. Die eingehende Liquidität habe sie jeden 

Abend in den Cash Pool abgeführt. Die benötigte Liquidität habe sie sich 

ebenfalls aus dem Cash Pool besorgt. Eine alternative Liquiditätsquelle habe ihr 

nicht zur Verfügung gestanden. Die Pool-Führerin G._____ habe jedoch über eine 

mangelhafte Bonität verfügt. Dementsprechend habe nicht darauf vertraut werden 

können, dass die G._____ die notwendigen flüssigen Mittel für die 

Dividendenzahlung würde bereitstellen können und hätte die Beklagte darauf 

- 17 - 

hinweisen müssen, dass die Ausschüttung einer Dividende mit der 

Liquiditätssituation nicht vereinbar sei (act. 1 S. 51 f., act. 23 S. 32 f.). Schliesslich 

seien die Geldanlagen der A._____ bei den finanziell angeschlagenen 

Gesellschaften E._____ und G._____, welche 9.55% der Bilanzsumme 

ausgemacht hätten, nicht mehr uneingeschränkt werthaltig gewesen, weshalb 

diese hätten wertberichtigt werden müssen. In diesem Zusammenhang macht die 

Klägerin einen Teilbetrag von CHF 4'519'500.– geltend (act. 1 S. 53 ff.; act. 23 S. 

25 ff.). 

2. Standpunkt der Beklagten 

2.1. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe gegenüber ihrer Aktionärin 

einen Rückerstattungsanspruch für die zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem 

sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer 

Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, weshalb es überhaupt an 

einem Schaden mangle (act. 12 S. 10 Rz 10 ff.). 

2.2. Die A._____ habe per 31. Dezember 2000 über ein ausreichendes 

Eigenkapital zur Ausschüttung einer Dividende von CHF 28.5 Mio. verfügt. 

Einerseits, weil die Darlehen an die E._____ und die G._____ keine verpönten 

Aktionärsdarlehen dargestellt hätten und somit bei der Bestimmung der Höhe der 

Dividende nicht hätten berücksichtigt werden müssen, und andererseits, weil die 

A._____ diese Darlehen mit Schulden gegenüber anderen Poolteilnehmern habe 

verrechnen können (act. 12 S. 11 Rz 14). 

2.3. Zudem seien spätestens im Zeitpunkt der Abgabe des Revisionsberichts 

durch die Beklagte die per 31. Dezember 2000 als Aktionärsdarlehen 

bezeichneten Forderungen gegen die E._____ und die G._____ vollständig getilgt 

gewesen. Damit sei vor der ordentlichen Generalversammlung der A._____ vom 

20. April 2001 das Eigenkapital wieder frei und zur Dividendenausschüttung 

verfügbar geworden (act. 12 S. 11 Rz 15). 

2.4. Neben der A._____ sei auch deren Alleinaktionärin, die D._____ , 

Teilnehmerin des Cash Pools gewesen. Sie habe daher ihre Dividende über den 

- 18 - 

Cash Pool beziehen müssen und habe dies auch getan. Aufgrund der 

Verrechnungsmöglichkeit im Cash Pool sei daher abzusehen gewesen, dass die 

Forderung der A._____ gegenüber der G._____ aus dem Cash Pool (soweit sie 

im Zeitpunkt der Entstehung der Dividendenforderung noch bestehen würde) mit 

der Dividendenschuld teilverrechnet und damit getilgt würde (act. 12 S. 11 Rz 16, 

S. 57 Rz 282 f.). Die A._____ sei berechtigt gewesen, zur Bezahlung der 

Dividende ihre Forderung gegen die G._____ einzusetzen und die D._____ habe 

diese an Zahlungsstatt annehmen müssen. Jedenfalls im Umfang der Forderung 

der A._____ gegen die G._____ habe auf irgendeine andere Liquidität daher nicht 

zurückgegriffen werden müssen. Die Liquidität habe folglich bei der Beurteilung 

des Dividendenantrags kein Problem dargestellt (act. 12 S. 11 Rz 17, S. 57 Rz 

284). 

2.5. Schliesslich macht die Beklagte zum Kausalzusammenhang im Sinne 

eines rechtmässigen Alternativverhaltens geltend, dass die Klägerin, wenn sie 

eine tiefere Dividende ausgeschüttet hätte, den Restbetrag nicht in den Cash Pool 

gelegt, sondern der E._____ als zusätzliche Short Term Deposits (STD) 

überlassen hätte, womit sich nicht ihre Forderung gegenüber der G._____, 

sondern diejenige gegenüber der E._____ im entsprechenden Betrag erhöht 

hätte. Damit wäre für die Schadenshöhe auf die hypothetische zusätzliche 

Konkursdividende der klägerischen Forderungen im Konkurs der E._____ 

abzustellen, welche bedeutend tiefer liege als bei der G._____ (act. 12 S. 61 f. Rz 

303 ff.). 

VI. 
(Materielles) 

1. Voraussetzungen der Revisionshaftung im Allgemeinen 

Durch das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Änderungen des 

Obligationenrechts wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle revidiert. 

Das Gesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Die hier zu diskutierenden 

Prüfungshandlungen der Beklagten sind in den Jahren 2000 bzw. 2001 erfolgt 

- 19 - 

und demnach gemäss dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 der 

Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Massgebend 

sind somit Art. 727 ff. aOR für die Prüfungspflichten und Art. 755 aOR und für die 

Verantwortlichkeit der Revisionsstelle. Gemäss Art. 755 aOR, welcher bei der 

Revision unverändert blieb und Art. 755 OR entspricht, sind alle mit der Prüfung 

der Jahres- und Konzernrechnung befassten Personen sowohl der Gesellschaft 

als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden 

verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer 

Pflichten verursachen. Haftungsvoraussetzungen sind also die folgenden: 

Schaden, Pflichtverletzung, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang 

zwischen Schaden und Pflichtverletzung, Verschulden. 

2. Verhältnis der Verantwortlichkeitsklagen (Art. 754 ff. OR) und der 

Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) 

2.1. Unter dem Titel der Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung 

macht die Beklagte geltend, die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 754 ff. 

OR seien gegenüber der Rückerstattungsklage im Sinne von Art. 678 OR 

subsidiär (act. 12 S. 33 f. Rz 161). Die Voraussetzungen für die 

Rückerstattungsklage im Sinne von Art. 678 Abs. 1 OR (ungerechtfertigter 

Empfang einer Dividende, böser Glaube des Empfängers) seien – gestützt auf die 

klägerische Sachdarstellung – vorliegend erfüllt gewesen (act. 12 S. 35 ff. Rz 167-

177). Der Rechtsanspruch der Klägerin gegen die D._____ auf Rückerstattung 

der ungerechtfertigt ausgeschütteten Dividende sei auch erfüllbar gewesen, da 

das Vermögen der Anspruchsgegnerin D._____ seit der Fusion separat verwaltet 

worden sei und nun eine separate Masse mit einem Aktivenüberschuss von rund 

CHF 62.2 Mio. zur Verfügung stehe (act. 12 S. 37 Rz 178-181). Die Klägerin habe 

im Kollokationsprozess gegen die D._____ aber bloss eine Forderung von CHF 

10 Mio. (statt einer solchen von mindestens CHF 23 Mio.) geltend gemacht und 

zudem diesen Anspruch in erster Linie mit der Deliktspauliana, eventualiter auch 

mit Art. 678 Abs. 1 OR begründet. Die Klage zeige die Zumutbarkeit der 

Schadensminderung, und bei Gutheissung wäre ein Schaden entfallen (act. 12 S. 

38 f. Rz 184-188). Die Klägerin habe unsorgfältig prozessiert (den bösen Glauben 

- 20 - 

nicht behauptet) und nun sei der Anspruch als im Kollokationsprozess 

abgewiesen präjudiziert. Einer neuerlichen Geltendmachung stünde zudem die 

Einrede der Verjährung entgegen (act. 12 S. 39 ff. Rz 189-199). Die Verletzung 

der Schadensminderungspflicht sei Teil der Schadensberechnung (und nicht der 

Schadenersatzbemessung), sodass vorliegend ein Schaden gänzlich wegfalle 

(act. 12 S. 31 f. Rz 153). 

Die Klägerin führt aus, die Beklagte gehe fehl, wenn sie geltend mache, die 

Obliegenheit zur Schadensminderung sei ein Problem der Schadensberechnung. 

Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung des Bundesgerichts falle die 

Schadensminderungspflicht unter Art. 44 Abs. 1 OR und sei (lediglich) im 

Rahmen der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen. Zudem habe die 

Klägerin die Wahl, ob sie eine Verantwortlichkeitsklage erheben oder eine 

Rückforderungsklage anstrengen wolle; die von der Beklagten angerufene 

Lehrmeinung Luterbachers werde von der herrschenden Lehre abgelehnt. 

Zwischen der Verantwortlichkeitsklage und der Rückforderungsklage bestehe 

Alternativität (Konkurrenz). Auch wäre nach Ansicht der Klägerin eine 

Rückforderungsklage zufolge Fehlens der Bösgläubigkeit der Aktionärin 

aussichtslos gewesen (act. 23 S. 39 ff. Rz 149-160). 

2.2. Art. 44 OR bestimmt, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder 

ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung 

eingewilligt hat, oder Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung 

oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben. Dementsprechend wird 

die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäss herrschender Lehre und 

Rechtsprechung bei der Bemessung des Schadenersatzes berücksichtigt (BSK 

OR I-Heierli/Schnyder, Art. 44 N 13, 16; Roland Brehm, in: Berner Kommentar, 

3. Auflage, 2006, Art. 44 N 48 f. m.w.H.). Eine allfällig unterlassene 

Schadensminderung seitens der Klägerin wäre also nicht bei der Existenz bzw. 

der Höhe des Schadens, sondern bei der Bemessung des Schadenersatzes zu 

berücksichtigen. 

2.3. Nach einer neuen Lehrmeinung von Kurer fallen Zahlungen, welche das 

Verbot der Kapitalrückgewähr verletzen, schon gar nicht in den 

- 21 - 

Anwendungsbereich von Art. 678 OR. Denn die Rückforderungsklage nach Art. 

678 OR bezieht sich nach klarem Gesetzestext auf ungerechtfertigte 

Gewinnausschüttungen, nicht aber auf Kapitalrückzahlungen. Nach dieser Ansicht 

führt ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr zur absoluten 

Nichtigkeit der entsprechenden Transaktion mit der Folge, dass ein 

nachträgliches Non-versé entsteht und die Einlagepflicht des Aktionärs mit 

sofortiger Fälligkeit wieder auflebt. Dort wird auf die Unverjährbarkeit dieser 

Forderung hingewiesen, wobei das Bundesgericht dies anders sieht und die 

Zehnjahresfrist von Art. 127 OR anwendet (BSK OR II-Kurer, Art. 680 N 17 ff., 

insbesondere N 26 und N 28 m.w.H. und gegen das HWP 1354, ferner Art. 678 N 

4). Die weiteren bekannten Autoren nehmen soweit ersichtlich zu dieser Frage 

nicht Stellung. 

Nach Ansicht von Forstmoser steht der Rückerstattungsanspruch für 

ungerechtfertigte Bezüge in Konkurrenz zu den Verantwortlichkeitsansprüchen. 

Rückerstattung gemäss Art. 678 f. OR und Schadenersatz gemäss Art. 754 ff. OR 

können – wenn je die besonderen Voraussetzungen erfüllt sind – nebeneinander 

geltend gemacht werden. Zu beachten ist, dass durch die Rückerstattung 

allenfalls der Schaden vermindert wird, was bei der Verantwortlichkeitsklage zu 

berücksichtigen ist (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit: die 

Haftung der mit der Verwaltung, Geschäftsführung, Kontrolle und Liquidation einer 

AG betrauten Personen, 2. Auflage, 1987, N 627). Nach Ansicht von Böckli steht 

die Rückerstattungsklage mit der Verantwortlichkeitsklage in einem schwierigen 

Verhältnis der Interaktion, welches sich weder mit dem Ansatz der Alternativität 

(d.h. Konkurrenz im Sinne Forstmosers) noch der Subsidiarität (also durch den 

"Zauberstab" eines einzigen Begriffs) lösen lässt. Durch die vollzogene 

Rückerstattung wird der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls 

stark vermindert, was auf die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage hindeuten 

müsste. Es wäre aber prozesstechnisch unzumutbar, wenn die Gesellschaft bzw. 

der für sie klagende Aktionär zuerst die Empfänger einklagen müsste und dann in 

einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht 

abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind. Es muss ein 

gesamthaftes Vorgehen ohne nachteilige Folgen für den Kläger in analoger 

- 22 - 

Anwendung von Art. 759 Abs. 2 OR möglich sein (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 

4. Auflage, § 12 N 567). 

Folgt man der Auffassung von Kurer, stellt sich die Frage des Verhältnisses von 

Art. 678 OR und Art. 754 ff. OR schon gar nicht. Der Anspruch auf Einzahlung 

des Aktienkapitals ist diesfalls bisher nicht verjährt und auch nicht – nicht einmal 

für das Nachlassverfahren – beurteilt. Folgt man den Voten von Forstmoser und 

Böckli zugunsten der Alternativität bzw. zugunsten des gleichzeitigen Vorgehens 

der Gesellschaft, welche sich übrigens nicht auf den Fall beschränken, dass die 

Pflichtigen aus Art. 678 und Art. 754 ff. OR die gleichen Personen sind 

(ansonsten würde insbesondere Böcklis Hinweis auf Art. 759 Abs. 2 OR keinen 

Sinn machen, ist doch dort die Klage auf Erstattung des Gesamtschadens gegen 

mehrere Beteiligte geregelt), so dringt die Beklagte mit ihrem Argument der 

Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage nicht durch.  

Wenn aber die Klägerin nicht gehalten war, überhaupt oder zuerst die 

Rückforderungsklage anzustrengen, kann die Beklagte aus dem Verlauf des 

Kollokationsprozesses auch nichts (Entscheidendes) für sich ableiten.  

Hinzu kommt – bei allfälliger Anwendbarkeit von Art. 678 OR – Folgendes: Wie 

die Beklagte zu Recht ausführt, wird im Rahmen der Kollokationsklage nicht über 

den materiellen Anspruch entschieden (act. 12 S. 41 f. Rz 194). Im 

Kollokationsprozess geht es nur um die Frage, inwieweit ein Gläubiger Anspruch 

auf den Erlös aus der Liquidation der Aktiven des Gemeinschuldners haben soll, 

nicht aber um die rechtskräftige Beurteilung seiner Forderung als solcher. Das 

Urteil wirkt daher grundsätzlich nur im entsprechenden Vollstreckungsverfahren 

(Thomas Sprecher, in Kurzkommentar SchKG, Art. 250 N 1 m.H.a. weitere 

Autoren und BGE 103 III 49 E. 1a, BGE 119 III 126). Sollte tatsächlich – wie die 

Beklagte ausführt (act. 12 S. 37 f. Rz 181) – ein Aktivenüberschuss von rund 

CHF 62.2 Mio. aus der separaten Masse für die D._____ vorhanden sein, könnte 

die Klägerin die materielle Beurteilung der Forderung grundsätzlich noch 

herbeiführen.  

- 23 - 

Schliesslich ist immerhin festzuhalten, dass – wie zu zeigen sein wird – die 

Beklagte mit der Gutheissung des Antrages auf Dividendenzahlung natürlich und 

adäquat kausal dafür gesorgt hat, dass eine die zulässige Höhe übersteigende 

Dividende an die Aktionärin ausbezahlt werden konnte. Auch unter dem 

Gesichtspunkt der Sachnähe erschiene es eigenartig, wenn die Klägerin sich 

zuerst an den durch beklagtische Fehlleistungen Begünstigten zu halten hätte. 

2.4. Es ist festzuhalten, dass das beklagtische Argument des fehlenden 

Schadens aufgrund einer Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung 

nicht stichhaltig ist, weil die Klägerin nicht gehalten war, überhaupt oder 

zumindest zuerst die Rückforderungsklage gegen die D._____ anzustrengen und 

die Verletzung der Obliegenheit ohnehin erst bei der Schadenersatzbemessung 

zu berücksichtigen wäre. 

3. Schaden 

3.1. In der Klageschrift macht die Klägerin als Schaden einen (bis heute) 

erlittenen „Abschlagszahlungs-Ausfall“ in der Höhe von CHF 4'519'500.– geltend. 

Sie begründet diesen damit, dass ihre Forderung gegenüber der konkursiten 

G._____ als Pool-Führerin des konzerninternen Zero Balancing Cash Pools um 

rund CHF 23 Mio. höher wäre, wenn die Beklagte nicht eine unzulässige 

Gewinnausschüttung in dieser Höhe an die D._____ genehmigt hätte, welche in 

der Folge über den Zero Balancing Cash Pool an die D._____ ausgeschüttet 

wurde. Wenn die Forderung der Klägerin gegenüber der G._____ um rund CHF 

23 Mio. höher wäre, hätte die Klägerin im Konkurs der G._____ bis heute 

Abschlagszahlungen von 19.65% von diesen CHF 23 Mio. erhalten (act. 1 S. 56 f. 

Rz 198-203). In der Replik nimmt die Klägerin erneut eine Berechnung des 

Schadens aus „Abschlagszahlungs-Ausfall“ vor, indem sie von dem unter Art. 680 

Abs. 2 OR für Aktionärsdarlehen verwendbaren Kapital von CHF 30.42 Mio. 

ausgeht und davon den für die Darlehen beanspruchten Betrag von CHF 23.65 

Mio. abzieht (ergibt CHF 6.77 Mio.), womit die Dividendenausschüttung im 

Umfang von CHF 21.73 Mio. (CHF 28.5 Mio. minus CHF 6.77 Mio.) unzulässig 

gewesen sei. Auf eine um diesen Betrag höhere Forderung gegenüber der 

konkursiten G._____ hätte sie bis heute Abschlagszahlungen von 19.2% der 

- 24 - 

höheren Forderung erhalten, anstelle von 19.4% von ihrer heute tieferen 

Forderung. Der neu errechnete Schaden betrage CHF 4'068'330.50 (act. 23 S. 33 

ff.).  

Da eventualiter davon auszugehen sei, dass die A._____ mit den nicht als 

Dividende ausbezahlten Mitteln Schulden zurückbezahlt hätte, macht die Klägerin 

eventualiter einen Schaden aus Nichtverminderung der Passiven geltend, und 

zwar einstweilen einen Teilbetrag von CHF 4'519'500.– (act. 23 S. 36 f. Rz 135 

ff.). Der A._____ sei auch insofern ein Schaden entstanden, als wegen der 

pflichtwidrig unterlassenen Wertberichtigungen auf den Darlehensforderungen 

eine zu hohe Dividende ausgeschüttet worden sei. Insoweit der eingeklagte 

Betrag nicht schon unter einem anderen Titel zugesprochen werden kann, macht 

die Klägerin diesbezüglich ebenfalls einen Teilbetrag von CHF 4'519'500.– 

geltend (act. 23 S. 37 f. Rz 138 ff.).  

3.2. Die Beklagte bestritt in der Klageantwort die Höhe des Schadens mit dem 

Argument, der auf eine einzelne Forderung entfallende Dividendenbetrag im 

Konkurs der G._____ verändere sich mit dem Gesamtbetrag der zugelassenen 

Forderungen, so dass auf eine Mehrforderung von CHF 23 Mio. nicht ebenfalls 

eine Dividende von 19.65% entfallen wäre, wie dies die Klägerin noch in der 

Klageschrift geltend gemacht hatte (act. 12 S. 61 Rz 301). Die von der Klägerin in 

der Replik neu vorgenommene Berechnung wurde von der Beklagten hingegen 

nicht mehr bestritten (act. 44 S. 40 f.). Die Berechnungsweise des von der 

Klägerin geltend gemachten Dividendenausfalls im Konkurs der G._____ gilt 

somit als von der Beklagten anerkannt. 

3.3. Die Klägerin macht in der Replik einen Rechnungsfehler, wenn sie – um 

den als Dividende ausschüttbaren Betrag zu bestimmen – von dem unter Art. 680 

Abs. 2 OR für Aktionärsdarlehen verwendbaren Kapital von CHF 30.42 Mio. 

ausgeht und davon den für die Darlehen beanspruchten Betrag von CHF 23.65 

Mio. abzieht (ergibt CHF 6.77 Mio.), womit die Ausschüttung in der Höhe von 

CHF 21.73 Mio. (CHF 28.5 Mio. minus CHF 6.77 Mio.; und nicht von rund CHF 23 

Mio., wie in der Klageschrift behauptet) unzulässig gewesen sei (vgl. act. 23 S. 33 

f.; vgl. den gleichen Fehler der Beklagten in act. 12 S. 45 Rz 210). Richtigerweise 

- 25 - 

ist bei der Schadensberechnung von den unter Art. 675 Abs. 2 OR für die 

Dividendenausschüttung verwendbaren CHF 29.17 Mio. (vgl. dazu unten Ziffer 

IV.5.1.4.1) auszugehen, und von diesen der für die Darlehen beanspruchte Betrag 

von CHF 23.65 Mio. abzuziehen, womit für die Dividendenausschüttung ein 

Betrag von CHF 5.52 Mio. verbleibt. Eine Dividendenausschüttung von CHF 28.5 

Mio. überschreitet diesen Betrag um CHF 22.98 Mio. Da die Klägerin an 

mehreren Stellen betont, dass für die Dividendenausschüttung ein Betrag von 

CHF 29.17 Mio. verfügbar gewesen sei und der für Aktionärsdarlehen 

verwendbare Betrag CHF 30.42 Mio. betragen habe (act. 23 S. 34 Rz 123 f. und 

S. 61 Rz 243), ist dieser Fehler als Rechnungsfehler zu korrigieren und die 

(ganze) klägerische Berechnung in der Replik – welche als solche als von der 

Beklagten anerkannt gilt – anzupassen. 

Ausgehend von einer um CHF 22.98 Mio. bzw. EUR 15.42 Mio. höheren 

Konkursforderung der Klägerin (anstatt CHF 21.73 bzw. EUR 14.58, vgl. act. 23 

S. 35 Rz 130) und der im Konkurs der G._____ kollozierten Forderungen von 

EUR 1'347'687'819.– ergibt sich neu ein Gesamtausstand der G._____ (vor 

Abschlagszahlungen) von rund EUR 1'363'107'819.– (anstatt EUR 

1'362'267'819.–, vgl. Rz 131). Die Höhe bisheriger Abschlagszahlungen von EUR 

261'451'437.– macht 19.18% dieses Gesamtausstandes aus (anstatt 19.2%, vgl. 

Rz 132). Die Klägerin hätte auf ihrer im Konkurs der G._____ kollozierten 

Forderung von EUR 34'788'402.06 bisher Abschlagszahlungen von 19.18% und 

damit von insgesamt EUR 6'672'416.– erhalten. Dies macht EUR 76'534.– (bzw. 

CHF 114'035.50) weniger aus, als die Klägerin mit EUR 6'748'950.– tatsächlich 

erhalten hat. Beim zusätzlichen Ausstand von CHF 22.98 Mio. bzw. EUR 15.42 

Mio. würden die Abschlagszahlungen im Umfang von 19.18% EUR 2'957'556.– 

bzw. CHF 4'407'564.– (anstatt EUR 2.8 Mio. bzw. CHF 4.172 Mio., vgl. Rz 133) 

betragen. Zieht man von den CHF 4'407'564.– die CHF 114'035.50 ab, ergibt sich 

ein Schaden in der Form eines Abschlagszahlungsausfalls von CHF 4'293'528.50 

(anstatt CHF 4'068'330.50, vgl. Rz 133 f.). Diese Schadenshöhe ist für die von der 

Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung der Gutheissung der 

Dividendenausschüttung trotz Fehlens von verwendbarem Eigenkapital (vgl. dazu 

unten Ziffer VI. 5.1) massgebend. 

- 26 - 

3.4. An dieser Stelle ist auf die beklagtischen Vorbringen in der Eingabe vom 

11. März 2013 einzugehen, mit der sie geltend macht, dass das Handelsgericht 

trotz der Aufhebung des gesamten Urteils an die in seinem Urteil vom 9. März 

2012 festgestellte, vom klägerischen Rechtsbegehren in der Beschwerde 

abweichende Schadenshöhe von CHF 4'068'330.50 gebunden sei, da das 

Bundesgericht im Differenzbetrag zu CHF 4'519'500.– auf die Beschwerde nicht 

eingetreten sei (act. 56 S. 4 f. Rz 11 f.). In ihrer Beschwerde ans Bundesgericht 

beantragte die Klägerin, die Beklage sei zur Bezahlung von CHF 4'519'500.– 

zuzüglich 5% Zins seit 20. April 2001 zu verurteilen. Das Bundesgericht erwog, 

dass nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz die Klägerin ohne die 

behauptete Pflichtverletzung eine um CHF 4'068'330.50 höhere Konkursdividende 

erhalten hätte. Da der Beschwerde keine Begründung für den im Rechtsbegehren 

angeführten höheren Betrag zu entnehmen sei, sei insoweit auf die Beschwerde 

nicht einzutreten. Da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil 

jedoch nicht für einen reformatorischen Entscheid ausreichten, sei die Sache im 

Falle der Gutheissung ohnehin an die Vorinstanz zurückzuweisen (BGer 

4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 1.2). 

Auf den Umfang der Bindung der Vorinstanz wurde schon oben hingewiesen; 

dieser ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung (vgl. Ziffer III. 4). 

Hinsichtlich der Schadenshöhe ist zu berücksichtigen, dass im angefochtenen 

Urteil des Handelsgerichts vom 9. März 2012 eine eingehende 

Auseinandersetzung mit den verschiedenen geltend gemachten Schadensarten 

nicht stattgefunden hat. Es ist nämlich so, dass die Klägerin in der Replik lediglich 

den im Zusammenhang mit der Verletzung von Rückgewährsvorschriften geltend 

gemachten Schaden neu auf CHF 4'068'330.50 errechnet. Im Zusammenhang mit 

dem Schaden aus Nichtverminderung der Passiven sowie dem Schaden als 

Folge pflichtwidrig unterlassener Wertberichtigungen auf den 

Darlehensforderungen macht sie in der Replik weiterhin – einstweilen als 

Teilbetrag – CHF 4'519'500.– geltend (act. 23 S. 36 f. Rz 135 ff.). Vor diesem 

Hintergrund kann nicht von einer unbestrittenen Feststellung des Schadens durch 

die Vorinstanz gesprochen werden. Eine Auseinandersetzung mit der 

Schadenshöhe erfolgte – mangels Anlass – auch durch das Bundesgericht nicht. 

- 27 - 

Vielmehr wies das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurück. Dies tat es 

nicht gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG, sondern in Anwendung von Art. 112 Abs. 

3 BGG, damit die Vorinstanz "den rechtserheblichen Sachverhalt erhebe und neu 

entscheide" (BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 6). Da die Vorinstanz zur 

Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts angewiesen wurde, hat eine 

Beschränkung des Schadens auf CHF 4'068'330.50 nicht zu erfolgen; das 

Handelsgericht ist betreffend die Feststellung der Schadenshöhe in diesem Urteil 

frei. 

3.5. Der Schaden aus "Abschlagszahlungs-Ausfall" beruht auf der Begründung, 

dass bei einem Ausbleiben der Gewinnausschüttung die Forderung der Klägerin 

gegenüber der Pool-Führerin um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höher 

gewesen wäre. Da das Vorliegen des Schadens aus "Abschlagszahlungs-Ausfall" 

bejaht wird und – wie zu zeigen sein wird – eine diesbezügliche Haftung der 

Beklagten vorliegt, muss der von der Klägerin eventualiter ins Feld geführte 

Schaden aus Nichtverminderung der Passiven (vgl. oben Ziffer 3.1) verneint 

werden, da dieser auf der – der oben genannten Sachverhaltskonstellation 

widersprechenden – Begründung beruht, dass die A._____ mit den nicht als 

Dividende ausbezahlten Mitteln Schulden zurückbezahlt hätte. Beide Schäden 

können nicht gleichzeitig vorliegen: Hätte die A._____ das Geld für die 

Schuldenrückzahlung gebraucht, wäre die klägerische Forderung gegenüber der 

Pool-Führerin nicht – wie für den Schaden aus "Abschlagszahlungs-Ausfall" 

geltend gemacht – um rund CHF 23 Mio. bzw. CHF 21.73 Mio. höher.  

3.6. Im Zusammenhang mit dem von der Klägerin subeventualiter 

vorgebrachten Schaden bzw. der Haftung als Folge pflichtwidrig unterlassener 

Wertberichtigungen auf den Darlehensforderungen wird auf die Ausführungen zur 

Pflichtverletzung verwiesen (unten Ziffer 5.3, insb. 5.3.3). 

4. Short Term Deposit 

4.1. Die Beklagte behauptet, die Nettoschuld der E._____ gegenüber der 

A._____ habe sich per Bilanzstichtag lediglich auf CHF 4'398'282.64 belaufen 

(und nicht auf CHF 7'183'055.54), da die A._____ der E._____ aus Lieferungen 

- 28 - 

und Leistungen einen Betrag von umgerechnet CHF 2'784'772.90 geschuldet 

habe (act. 12 S. 22 f. Rz 94). 

Die Klägerin bestreitet dies und macht geltend, die Darlehensforderung der 

A._____ gegenüber der E._____ von rund CHF 7 Mio. und die Verpflichtung der 

A._____ gegenüber der E._____ von rund CHF 2.5 Mio. habe per 31. Dezember 

2000 nicht verrechnet werden können, weil es an der Fälligkeit der 

Gegenforderung der A._____ gefehlt habe (act. 23 S. 31 Rz 109). Diese 

Behauptung gilt als unbestritten (act. 35 S. 5 f. Rz 10 ff. i.V.m. act. 44 S. 6 f.). 

4.2. Während es genügt, dass die eigene Schuld des Verrechnenden erfüllbar 

ist, muss die Schuld des Verrechnungsgegners fällig sein, damit man ihre 

Erfüllung mittels Verrechnung bewirken kann, mit anderen Worten muss die 

Verrechnungsforderung fällig und die Hauptforderung erfüllbar sein (BSK OR I-

Peter, Art. 120 N 4). Die Verrechnung führt zum Erlöschen der Verrechnungs- und 

der Hauptforderung zu dem Teil, als sie sich wertmässig decken. Die 

Verrechnung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, in dem dem Verrechnenden die 

fällige, durchsetzbare Verrechnungsforderung gegen den Verrechnungsgegner 

und diesem die erfüllbare Hauptforderung gegen den Verrechnenden zustanden 

(BSK OR I-Peter, Art. 124 N 5). Die Beklagte beschränkt sich darauf zu 

behaupten, die Nettoschuld der E._____ gegenüber der A._____ habe sich per 

Bilanzstichtag lediglich auf CHF 4'398'282.64 belaufen, da die A._____ der 

E._____ aus Lieferungen und Leistungen einen Betrag von umgerechnet CHF 

2'784'772.90 geschuldet habe. Nähere Ausführungen hinsichtlich der 

Verrechnung macht die Beklagte nicht. So macht sie nicht geltend, dass die 

A._____ oder die E._____ Verrechnung erklärt hätten bzw. eine Verrechnung 

möglich war. Angesichts der unbestritten gebliebenen Behauptung der Klägerin, 

dass ihre Gegenforderung nicht fällig war, sowie der fehlenden eingehenderen 

Ausführungen der Beklagten zur Verrechenbarkeit der Forderungen ist die von 

der Beklagten behauptete Gegenforderung von der Schuld der E._____ 

gegenüber der A._____ aus STD nicht in Abzug zu bringen. 

- 29 - 

5. Pflichtverletzung 

Unter dem Titel Pflichtverletzung wirft die Klägerin der Beklagten einerseits vor, 

dass sie im Rahmen der Revision des Jahresabschlusses 2000 hinsichtlich der 

beantragten Ausschüttung der Dividende von CHF 28.5 Mio. nicht auf den 

Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR 

aufmerksam gemacht bzw. die Dividendenausschüttung trotz Fehlens von 

verwendbarem Eigenkapital gutgeheissen habe. Andererseits habe sie auf das 

Fehlen der nötigen Liquidität für die Dividendenausschüttung nicht hingewiesen 

und es zudem unterlassen, die Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den 

Konzernforderungen festzustellen, sodass der Jahresgewinn 2000 in der 

Abschlussbilanz zu hoch ausgewiesen worden sei (act. 1 S. 24 Rz 83). 

5.1. Gutheissung des Antrags auf Dividendenausschüttung trotz Fehlens von 

verwendbarem Eigenkapital 

5.1.1. Zum erstgenannten Vorwurf führt die Klägerin Folgendes aus: Gemäss 

Abschlussbilanz der A._____ habe die A._____ per Ende 2000 auf der 

Passivseite für eine Dividendenausschüttung verwendbares Eigenkapital von 

CHF 29.17 Mio. ausgewiesen. Auf der Aktivseite der Bilanz seien unter dem Titel 

kurzfristige Darlehen mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr 

konzerninterne Darlehen von CHF 23.65 Mio. (CHF 16.45 Mio. Guthaben gegen 

G._____ aus Cash Pooling, CHF 7.2 Mio. Guthaben gegen E._____ aus 

Festgeld-Anlagen) ausgewiesen worden. Diese konzerninternen Darlehen hätten 

wegen des Verbots der Einlagenrückgewähr nur aus freien Mitteln ausgerichtet 

werden dürfen. Angesichts dieser Sachlage sei das für eine 

Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital bereits in der Höhe von CHF 

23.65 Mio. blockiert gewesen und hätte daher nur noch eine 

Dividendenausschüttung im Betrag von CHF 5.49 Mio. [recte: 5.52 Mio.] 

vorgenommen werden dürfen. Dementsprechend wirft die Klägerin der Beklagten 

vor, bei Gutheissung des Antrages auf Dividendenausschüttung das Verbot der 

Einlagenrückgewähr im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen nicht 

berücksichtigt zu haben (act. 1 S. 26 ff. Rz 90-112; Berechnung korrigiert in act. 

23 S. 34). 

- 30 - 

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es liege durch Darlehen an die 

E._____ und G._____ keine Einlagenrückgewähr vor. Sie behauptet, das 

ausschüttbare Eigenkapital habe CHF 30.42 Mio. betragen (Gewinn plus 

Reserven), die Darlehen seien nicht an einen direkten Aktionär geflossen 

(sondern an die "Grossmutter" [E._____ als Aktionärin der D._____ , diese als 

Aktionärin der A._____] und an die Schwester-Gesellschaft [ G._____ als direkte 

Tochtergesellschaft der E._____]), wobei die für Darlehen an Aktionäre damals 

geltenden Regeln des Schweizer Handbuches der Wirtschaftsprüfung von 1998 

(HWP) eingehalten gewesen seien. Die A._____ sei im Konzernverhältnis 

Nettoschuldnerin gewesen und die Darlehen seien im Zeitpunkt der 

Beschlussfassung über die Gewinnausschüttung am 20. April 2001 getilgt 

gewesen (act. 12 S. 44 ff. Rz 206-235). 

5.1.2. Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz. In 

dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen 

sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen – d.h. Aktiven 

minus Fremdkapital – mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen 

Reserven erhalten bleibt. Dazu gehört unter anderem das in Art. 680 Abs. 2 OR 

verankerte Verbot der Einlagenrückgewähr. Nach dieser Norm steht dem Aktionär 

kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag 

zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot 

ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet. Ausser bei der Herabsetzung des 

Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen 

Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet 

werden. Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die Vorschriften über die 

Dividendenausschüttung. Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der 

jedem Aktionär nach Art. 660 OR zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus 

hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). Der mit 

dieser Regel verfolgte Schutz vor ungerechtfertigten Eigenkapitalentnahmen, der 

u.a. durch strenge formelle Anforderungen an einen Dividendenbeschluss 

sichergestellt wird, dient nicht nur den Interessen der Gesellschaftsgläubiger, 

sondern auch den Interessen der Gesellschaft selbst, allfälliger 

Minderheitsaktionäre sowie weiterer Wirtschaftsteilnehmer. Dabei versieht die 

- 31 - 

Revisionsstelle eine zentrale Funktion: Sie hat die Korrektheit und 

Rechtmässigkeit der Bilanz als Grundlage für die Gewinnausschüttungen zu 

prüfen und den zuständigen Organen, namentlich der Generalversammlung, zu 

bestätigen, dass ein Bilanzgewinn zur Verfügung steht, der rechtmässig als 

Dividende in der beabsichtigten Höhe ausgeschüttet werden kann. 

Ausschüttungen an die Aktionäre, die sich nicht auf eine revidierte und 

genehmigte Jahresbilanz stützen, sind rechtswidrig (BGer 4A_248/2012 vom 7. 

Januar 2013, E. 3.2). 

5.1.3. Gemäss Art. 728 aOR prüft die Revisionsstelle, ob die Buchführung und die 

Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes 

Gesetz und Statuten entsprechen. Die Revisionsstelle hat insbesondere zu 

prüfen, ob genügend Bilanzgewinn und freie Reserven vorhanden sind, um die 

vom Verwaltungsrat beantragte Dividende ausrichten zu können (Art. 675 Abs. 2 

OR). Das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital ist dasjenige, 

welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital 

(Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der 

allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die 

Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von Böckli vertretenen 

Auffassung ist der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf 

einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (Böckli, a.a.O., § 12 N 520). 

Zieht man vom Eigenkapital von CHF 35.35 Mio. das gebundene Kapital (die 

Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total CHF 6.18 Mio.; zu den 

Zahlen vgl. oben Ziffer IV. 2.2) ab, waren CHF 29.17 Mio. im Hinblick auf Art. 675 

Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. 

Das im Sinne von Art. 680 Abs. 2 OR (Verbot der Einlagenrückgewähr) 

geschützte Kapital umfasst das gesamte Nennkapital (Aktien- und 

Partizipationskapital) sowie das gesamte Agio, solange es nicht in die 

gesetzlichen Reserven eingebucht ist (BSK OR II-Kurer, Art. 680 N 18 f.; vgl. 

auch Tschäni, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich/Basel/Genf 

2003, 5. Kap. N 70 f.). Vorliegend beträgt die Sperrquote nach Art. 680 Abs. 2 OR 

demzufolge CHF 4.93 Mio. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem 

- 32 - 

Eigenkapital von CHF 35.35 Mio. waren damit CHF 30.42 Mio. im Hinblick auf die 

Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital. 

5.1.4. Die Klägerin rügt die Gutheissung des Antrages des Verwaltungsrates auf 

eine zu hohe Gewinnausschüttung mit der Begründung, das verwendbare 

Eigenkapital der A._____ von CHF 29.17 Mio. sei zufolge der konzerninternen 

Darlehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. bereits beansprucht gewesen. Es sei 

ein Betrag von CHF 5.49 Mio. [recte CHF 5.52 Mio.] verblieben, welcher der 

Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen (act. 1 S. 31 Rz 110). 

In der Replik errechnet die Klägerin den als Dividende ausschüttbaren Betrag auf 

CHF 6.77 Mio., indem sie von dem unter Art. 680 Abs. 2 OR für 

Aktionärsdarlehen verwendbaren Kapital von CHF 30.42 Mio. ausgeht und davon 

den für die Darlehen beanspruchten Betrag von CHF 23.65 Mio. abzieht (act. 23 

S. 34). 

 

5.1.4.1. Doppelte Verwendung der freien Mittel 

An dieser Stelle ist auf diese von der Klägerin ins Feld geführte "doppelte" 

Verwendung der freien Mittel einzugehen. Wie ausgeführt, waren vorliegend 

CHF 30.42 Mio. im Lichte von Art. 680 Abs. 2 OR für die Ausrichtung der 

Aktionärsdarlehen verwendbares Kapital, nämlich der Bilanzgewinn von CHF 

29.17 Mio. und die allgemeine Reserve von CHF 1.25 Mio. Im Hinblick auf die 

Dividendenausschüttung gemäss Art. 675 Abs. 2 OR war der Bilanzgewinn von 

CHF 29.17 Mio. ungebundenes Kapital.  

In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, ob die Darlehen an die 

G._____ und die E._____ in der Höhe von CHF 23.65 Mio. als Aktionärsdarlehen 

zu qualifizieren sind und somit in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR 

fallen. Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage hatten die Darlehen als 

solche zwar keine Einlagenrückgewähr zur Folge, da die A._____ per 31. 

Dezember 2000 ein über diesen Betrag hinausgehendes, bezüglich der 

Beachtung des Verbotes der Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital von CHF 

- 33 - 

30.42 Mio. auswies. Qualifizieren sich die Darlehen allerdings als 

Aktionärsdarlehen, sind sie – da sowohl sie als auch die Dividende den 

Bilanzgewinn beschlagen – bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende zu 

berücksichtigen. In ihrer Höhe bewirken sie eine de facto-Sperrung der freien 

Mittel, welche – ohne die Existenz der Darlehen – für die Ausschüttung der 

Dividende zur Verfügung stehen würden. Denn würden die Darlehen bei der 

Bestimmung der ausschüttbaren Dividende nicht berücksichtigt, würden die freien 

Mittel doppelt verwendet bzw. berücksichtigt, nämlich im Zusammenhang mit den 

erfolgten Aktionärsdarlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits.  

Dabei sind die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen; der 

verbleibende Betrag kann als Dividende ausgeschüttet werden. Es geht unter 

dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes nicht an, bei der Berechnung der 

ausschüttbaren Dividende von dem für die Ausrichtung der Darlehen verfügbaren 

Betrag auszugehen, mithin die Darlehen zuerst an die allgemeine Reserve 

anzurechnen und nur den Restbetrag vom Bilanzgewinn in Abzug zu bringen, um 

eine möglichst hohe ausschüttbare Dividende zu errechnen. Dass die allgemeine 

Reserve rechnerisch zur Prüfung von Kapitalrückzahlung nach Art. 680 Abs. 2 OR 

verwendet werden darf, bedeutet nicht, dass diese rechnerische Grösse, deren 

Auflösung nicht liquiditätswirksam ist, bei einem effektiven Mittelabfluss wie einer 

Dividendenauszahlung zu berücksichtigen ist. Aktionärsdarlehen haben – auch 

rechnerisch – zuerst den Bilanzgewinn zu beschlagen. Mit dem Bilanzgewinn als 

Ausgangspunkt ergibt sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als 

Dividende ausschüttbarer Betrag von CHF 5.52 Mio. 

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Gewährung der Darlehen an die G._____ und 

die E._____ in den Schutzbereich des Art. 680 Abs. 2 OR fällt und eine de facto-

Sperrung der freien Mittel in der Höhe der Darlehen zur Folge hatte, so dass eine 

Dividende nur noch aus freien Mitteln, welche nicht de facto für solche Darlehen 

gesperrt waren, ausgerichtet werden durfte.  

5.1.4.2. Zulässigkeit von Aktionärsdarlehen 

- 34 - 

5.1.4.2.1. Ein Darlehen an Aktionäre, welches unter dem Verbot der 

Kapitalrückgewähr zu prüfen ist, liegt dann vor, wenn Leistungen an Aktionäre, an 

Dritte zugunsten eines Anteileigners (z.B. Strohmann, Hintermann des Aktionärs) 

sowie an sonst dem Gesellschafter Nahestehende (z.B. verbundene 

Unternehmen) erfolgen (Bochud, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- 

und steuerrechtlicher Sicht, Diss. Bern 1991, S. 153; Schultz, Zur Problematik von 

Darlehen an Aktionäre aus Sicht der Kontrollstelle, in: Schweizerische Treuhand- 

und Revisionskammer (Hrsg.), Abschlussprüfung und Unternehmungsberatung, 

Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Schweizerischen Treuhand und 

Revisionskammer, Zürich 1975, S. 239; Blum, a.a.O, S. 706). 

5.1.4.2.2. Die Lehre ist uneinheitlich bezüglich der Frage, in welchen Fällen 

Darlehen an Aktionäre gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr i.S.v. Art. 680 

Abs. 2 OR verstossen. Hinsichtlich der Lehrmeinungen schliesst Blum, dass 

gemäss einem Teil der Lehre die Vorschriften über das geschützte Eigenkapital 

insofern eine absolute Schranke darstellen würden, als jedes Darlehen an einen 

Aktionär als verbotene Ausschüttung qualifizieren solle, sofern dieses den Betrag 

der freien Reserven überschreite, unabhängig davon, ob es zu Marktkonditionen 

gewährt werde oder nicht; gemäss einer anderen Lehrmeinung, welche von 

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel als "wohl herrschend" bezeichnet werde, müsse 

hingegen zu Marktkonditionen (insbesondere bei ausreichender Bonität des 

Schuldners) ein Darlehen auch aus gebundenen Mitteln zulässig sein (Blum, 

a.a.O., S. 706, 710; auch von Tschäni wird die Lehre in diesem Sinne verstanden, 

vgl. Tschäni, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich/Basel/Genf 2003, 

5. Kap. N 48). Maurer/Handle wiederum stellen die Lehrmeinungen so dar, dass 

Darlehen sowohl im Bereich der freien Reserve als auch im Bereich des 

geschützten Eigenkapitals unproblematisch seien, solange sie zu 

Marktkonditionen gewährt würden. Erfolge ein Leistungsaustausch hingegen nicht 

zu Marktkonditionen, so könne der Vorgang nach herrschender Lehre 

aktienrechtlich problematisch sein, weil Gesellschaftsinteresse und -kapital 

tangiert würden (Maurer/ 

Handle, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang 

mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013, S. 287 ff., 292). 

- 35 - 

Böckli lehnt die Zulässigkeit von Aktionärsdarlehen aus gebundenen Mitteln ab, 

wenn der Aktionär an der Gesellschaft massgeblich beteiligt ist und das Darlehen 

etwa 10% des bilanzmässigen Eigenkapitals der Gesellschaft überschreitet, 

unabhängig davon, ob dieses zu Marktkonditionen gewährt wurde oder die 

Bonität des Darlehensnehmers gut ist. Solche Aktionärsdarlehen würden im 

Resultat in einer (verbotenen) Entliberierung resultieren, da im Umfang des 

Darlehens anstelle der "vom Gesetz gewollten Erfüllung wieder eine blosse 

Zahlungspflicht" trete (Böckli, Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an 

Aktionäre, in FS Vischer, 1983, S. 528 f., 538; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. 

A., Zürich/Basel/ 

Genf 2009, § 12 N 546). 

Auch Bochud sieht die Kapitalentnahmenormen tangiert, wenn Darlehen aus 

gesperrten Mitteln ausgerichtet werden (Bochud, a.a.O., S. 214). Er schliesst die 

Anwendung der Kapitalentnahmenormen bei denjenigen Darlehensforderungen 

der Gesellschaft gegen Aktionäre aus, die aus dem ordentlichen 

Geschäftsverkehr herrühren und zu üblichen Konditionen abgeschlossen worden 

sind. Ob es sich bei einem Darlehen um ein solches „Umsatzgeschäft“ handle, 

lasse sich anhand des statutarischen Zwecks der Gesellschaft überprüfen 

(Bochud, a.a.O., S. 147). Bochud plädiert sodann für die Zulässigkeit von 

Darlehen an die Gesellschafter, soweit diese ihrerseits Guthaben bei der 

Gesellschaft haben und diese obligationenrechtlich verrechenbar sind (Bochud, 

a.a.O., S. 150 Fn. 80 mit Hinweis auf Art. 213 f. SchKG und auf Schultz). Schultz 

schreibt, eine Verrechnung der von der Gesellschaft gegebenen mit erhaltenen 

Darlehen an Aktionäre dürfte nur in jenen Ausnahmefällen möglich sein, wo ein 

Verrechnungsanspruch durchgesetzt werden könne. Davon abgesehen sieht 

Schultz in der Gewährung von Aktionärsdarlehen aus den gesperrten Mitteln eine 

Kapitalrückzahlung nach Art. 680 Abs. 2 OR (Schultz, a.a.O., S. 239 f.). 

Nach Druey fällt ein Aktionärsdarlehen unter das Verbot der Einlagerückgewähr 

nach Art. 680 Abs. 2 OR, wenn es nicht aus den verfügbaren Reserven erfolgt 

und zudem die Bedingungen des Darlehens (insbesondere dessen Zins, 

Besicherung und Kündbarkeit sowie die Bonität des Schuldners) nicht denjenigen 

- 36 - 

mit einem unabhängigen Dritten entsprechen (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das 

Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 67 N 103; Druey/Druey 

Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl., Zürich 2010, § 11 

N 75 f. mit Verweis auf Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer 

Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. St. Gallen 1996, S. 9 

f.). 

Binder schliesst aus dem geschützten Kapital entrichtete Darlehen an Aktionäre 

nicht grundsätzlich aus. Er sieht lediglich dann einen Verstoss gegen Art. 680 

Abs. 2 OR, wenn der Rückerstattungsanspruch aufgrund eines bloss simulierten 

Darlehensvertrages oder der Zahlungsunfähigkeit des Aktionärs fiktiv ist. Gemäss 

Binder stellt ein Darlehen an Aktionäre letztlich ein Bewertungsproblem dar. Stellt 

der Rückzahlungsanspruch einen wirklichen Gegenwert dar, könne ein Darlehen 

auch Bestandteil des Mindestreinvermögens bilden. Das Grundkapital werde nicht 

gefährdet, sofern die Bonität des Aktionärs in Ordnung ist oder für das erhaltene 

Darlehen sogar Sicherheiten gestellt wurden (Binder, Das Verbot der 

Einlagerückgewähr im Aktienrecht, Diss. Bern 1980, S. 84 f.). 

Auch Kurer vertritt die Position, dass ein Darlehen dann gegen das Verbot der 

Einlagerückgewähr verstösst, wenn entweder nie eine ernst zu nehmende 

Rückzahlungsabsicht bestanden hat (fiktives Darlehen) oder der Aktionär von 

Anfang an nicht in der Lage war, das Darlehen zurückzuzahlen (BSK OR II-Kurer, 

Art. 680 N 22; dieser Ansicht schliesst sich auch Jagmetti an, vgl. Jagmetti, Cash 

Pooling im Konzern, Diss. Zürich 2007, S. 179). 

Maurer/Handle vertreten die Ansicht, dass – abweichend von der herrschenden 

Lehre – auch Darlehen, die zu marktgerechten Konditionen gewährt werden, 

konsequenterweise nur im Bereich der freien Reserven zulässig sind und zu einer 

de facto-Sperrung der freien Reserven führen, denn auch diese würden das 

geschützte Eigenkapital der Gesellschaft gefährden (Maurer/Handle, a.a.O., S. 

296). 

Mit der Frage der Behandlung der Darlehen im Rahmen eines Cash Pools hatte 

sich das Bundesgericht noch nicht zu befassen. Hinsichtlich der 

- 37 - 

Darlehensgewährung an einen Hauptaktionär erwog es aber, dass eine solche 

kein Klumpenrisiko darstellen dürfe, sondern nur im Rahmen einer vernünftigen 

Risikoverteilung erfolgen sollte (BGE 113 II 52). Nach Forstmoser/Meier-

Hayoz/Nobel gelte danach gemäss Bundesgericht das "arm's length principle", 

wonach in der Darlehensgewährung an Aktionäre sich die Gesellschaft nicht 

anders verhalten solle als gegenüber beliebigen Dritten. Dementsprechend sollte 

das Darlehen auch angemessen – wie gegenüber Dritten – abgesichert sein und 

muss die fristgerechte Rückzahlung des Darlehens ernsthaft gewollt sein 

(Forstmoser/Meier-Hayoz/ 

Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N 349-351). 

Festzuhalten ist, dass diese Überlegungen zur Darlehensgewährung innerhalb 

eines Konzerns allgemein auch für die Darlehensgewährung im Rahmen des 

Cash Pools gelten (so auch Handschin, Einige Überlegungen zum Cashpooling 

im Konzern, www.eskript.unibas.ch, S. 289). 

Für die Bewertung von Darlehen und die Beurteilung, ob sie marktgerecht sind, ist 

die bilanzielle Sichtweise ausschlaggebend. Daher können hinsichtlich des 

Darlehens an die G._____ etwaige im Rahmen eines Cash Pools bestehende 

nicht aktivierbare Gegenleistungen nicht berücksichtigt werden.  

5.1.4.2.3. Für das Bundesgericht wie auch den weit überwiegenden Teil der Lehre 

ist – wie oben dargestellt – im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen 

an den Aktionär das Prinzip des dealing at arm's length von entscheidender 

Bedeutung. In diesem Sinne müssen Darlehen, welche nicht aus den freien 

Reserven erfolgen, zu den gleichen Bedingungen gewährt werden wie an einen 

unabhängigen Dritten oder eine grundsätzliche Ausgewogenheit der 

Vertragsbedingungen aufweisen (für ein Verständnis im letzteren, weiteren Sinne: 

Rusch, Interzession im Interesse des Aktionärs - Sicherheitsbestellung für 

Verbindlichkeiten von Mutter- und Schwestergesellschaften in der Schweiz, Zürich 

2004, S. 138). 

Die Beklagte bringt vor, sowohl für das Darlehen gegenüber der G._____ als auch 

für das STD gegenüber der E._____ hätten schriftliche Darlehensverträge zu 

- 38 - 

üblichen Bedingungen bestanden. Nähere Ausführungen dazu macht sie nicht; 

insbesondere gibt sie nicht kund, um welche konkreten Verträge es sich dabei 

handeln soll (act. 12 S. 46 Rz 215). Die Klägerin stellt dies in Abrede. Die 

G._____ sei nach dem Reciprocal Loan Framework Agreement nicht verpflichtet 

gewesen, für ihre Schulden gegenüber der A._____ eine Sicherheit zu leisten. Die 

Zinskonditionen des Reciprocal Loan Framework Agreement seien auch nicht 

marktüblich gewesen: die G._____ habe den Poolteilnehmerinnen Kreditzinsen in 

Rechnung gestellt, welche bis zu 0.5% höher gelegen hätten als diejenigen der 

National Westminster Bank. Gleichzeitig habe sie den Poolteilnehmerinnen 

Darlehenszinsen gutgeschrieben, welche bis zu 0.5% tiefer gelegen hätten als 

diejenigen der National Westminster Bank. Auch die Darlehen gegenüber der 

E._____ seien nicht besichert gewesen. Im Übrigen sei die Rückzahlungsfähigkeit 

der E._____ und der G._____ entgegen der Darstellung der Beklagten nicht 

gegeben gewesen; die Darlehensforderungen gegenüber der E._____ und der 

G._____ hätten in der Bilanz der A._____ per Ende 2000 zwingend wertberichtigt 

werden müssen (act. 23 S. 16 f. Rz 47 ff.). Im Lichte dieser klägerischen – von 

der Beklagten nicht bestrittenen (vgl. act. 35 und 44) – Behauptungen, welche 

teilweise auch durch das Reciprocal Loan Framework Agreement belegt sind (act. 

4/9), hat die A._____ die Darlehen innerhalb des Cash Pools als auch die Short 

Term Deposits ohne schriftliche Darlehensverträge sowie ohne Sicherheit 

gewährt. Es kann ohne Weiteres angenommen werden, dass einem 

unabhängigen Dritten solche Darlehen nicht gewährt worden wären. Bei 

Gesellschaften ausserhalb des Finanzsektors muss diese Frage ohnehin häufig 

verneint werden, erfolgen solche Darlehen doch societatis causa (Rusch, a.a.O., 

S. 138).  

Die Beklagte bringt mehrfach vor, die E._____ habe sämtliche Verpflichtungen 

der G._____ garantiert, und beruft sich dabei auf eine zwischen der G._____ und 

der E._____ am 22. Dezember 2000 geschlossene Vereinbarung (act. 12 S. 16 

Rz 49, S. 51 Rz 249 und S. 66 Rz 343; act. 13/14). Wie die Klägerin in 

zutreffender Weise entgegnet (vgl. act. 23 S. 31 f. Rz 110 ff.), waren die Parteien 

der Vereinbarung die E._____ und die G._____; die A._____ war weder Partei 

noch wird sie in der Vereinbarung erwähnt, womit sie weder Einfluss auf das 

- 39 - 

(Weiter-)Bestehen der Vereinbarung hatte noch gestützt darauf irgendwelche 

Forderungen stellen oder Rechte ableiten konnte. Es ist nicht ersichtlich, wie sich 

aus dieser Vereinbarung eine Haftbarkeit der E._____ gegenüber den 

Poolteilnehmerinnen für die Verbindlichkeiten der G._____ ergeben soll; die 

Vereinbarung stellt höchstens eine Garantie gegenüber der G._____ dar und 

nicht gegenüber dritten, an der Vereinbarung nicht beteiligten Parteien. Da der 

Hintergrund der Vereinbarung aus den Akten im Übrigen nicht erhellt, kann diese 

hier auch nicht eingehender beurteilt werden. 

Die Beklagte weist weiter auf die Regeln des Schweizer Handbuches der 

Wirtschaftsprüfung von 1998 (HWP Band 1, 2.38312) hin, wonach Darlehen an 

Aktionäre und diesen nahestehende Personen dann gegen Art. 680 Abs. 2 OR 

verstossen, "wenn aus den Umständen darauf zu schliessen ist, dass der 

Darlehensnehmer nicht oder nicht mehr willens oder von Anfang an nicht in der 

Lage gewesen ist, das Darlehen zurück zu zahlen, und dieses Darlehen 

ausserdem grösser ist als die Differenz zwischen den Eigenmitteln der 

Gesellschaft (einschliesslich stiller Reserven) und dem einbezahlten Aktienkapital 

(und einem allfälligen Agio). Das Fehlen eines schriftlichen Vertrags mit Zins- und 

Rückzahlungskonditionen sowie Sicherheiten kann ein Indiz dafür sein, dass eine 

Rückzahlung nicht beabsichtigt ist". Die beiden Darlehen würden nicht unter Art. 

680 Abs. 2 OR fallen, da die erstgenannte Voraussetzung nicht gegeben sei (act. 

12 S. 45 f. Rz 213 ff.). Daraus kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

Hinsichtlich der im Handbuch erwähnten, aus den Umständen zu folgernden 

Rückzahlungsunwilligkeit bzw. -unfähigkeit der Darlehensnehmers ist zunächst zu 

bemerken, dass für die beiden streitgegenständlichen Darlehen keine schriftlichen 

Darlehensverträge vorliegen. Zwar besteht hinsichtlich des Darlehens an die 

G._____ ein zwischen dieser und der A._____ abgeschlossenes Reciprocal 

Framework Agreement, worin sich die Parteien zur gegenseitigen 

Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es 

handelt sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, welcher sich mit den 

einzelnen Forderungen nicht befasst. Das Vorliegen eines – im Sinne des HWP – 

konkret das an die G._____ gewährte Darlehen betreffenden Vertrages, welcher 

die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen regelt, wurde nicht 

- 40 - 

behauptet; zudem wurde ein solcher als Beweismittel weder eingereicht noch 

offeriert. Bezüglich des an die E._____ gewährten Darlehens (Short Term 

Deposit) lassen sich den Akten keine konkreten Ausführungen zu den 

betreffenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich wurde ein Vertrag als 

Beweismittel weder eingereicht noch offeriert. Weiter behauptet die Beklagte 

zwar, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen 

vorgenommen. Nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen finden 

sich jedoch keine. Hinsichtlich des Darlehens an die G._____ ist gemäss 

unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen in der Replik die A._____ im 

Zeitraum Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen 

Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der G._____ gewesen, und dies nicht weil 

die G._____ ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr die A._____ 

vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag ausführen 

liess (act. 23 S. 29 Rz 101). Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit muss 

zudem angesichts der die K._____-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen 

Ereignisse im Jahr 2001 (vgl. BGer 5A_386/2008 vom 6. April 2009) die Bonität 

der G._____ und die E._____ per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden 

haben; die Beklagte behauptet nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit 

der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Da weder schriftliche, die 

Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorliegen, noch die 

(regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert sind – eine Rückzahlungsabsicht 

also nicht auf der Hand liegt –, und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der 

Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sein muss, muss davon ausgegangen 

werden, dass die erstgenannte Voraussetzung des HWP für unzulässige 

Aktionärsdarlehen entgegen der beklagtischen Ansicht erfüllt ist. Insbesondere ist 

festzustellen, dass das HWP den vom Bundesgericht vertretenen Grundsatz des 

dealing at arm's length bestätigt. Die zweitgenannte Voraussetzung des HWP 

(Berechnung der Darlehenshöhe) ist nicht gegeben, sodass die Aktionärsdarlehen 

– wie bereits gezeigt (oben Ziffer 5.1.4.1) – für sich allein nicht gegen Art. 680 

Abs. 2 OR verstossen. Sie sind aber bei der Bestimmung der Höhe der 

Dividendenausschüttung rechnerisch zu berücksichtigen. 

- 41 - 

5.1.4.2.4. Im Lichte des Vorstehenden kann festgehalten werden, dass – in 

Anwendung des vom Bundesgericht für die Gewährung von Aktionärsdarlehen 

vertretenen Grundsatzes des dealing at arm's length – die Aktionärsdarlehen an 

die G._____ und die E._____ unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen 

Bedingungen gewährt worden wären. Unter diesen Umständen fallen sie unter 

Art. 680 Abs. 2 OR und bewirken eine de facto-Sperrung der für die 

Dividendenausschüttung verwendbaren freien Mittel. 

5.1.4.3. "Verrechnung" im Rahmen des Cash Pools 

5.1.4.3.1. Die Beklagte macht geltend, der Cash Pool habe in rechtlicher Hinsicht 

zu einer "Verrechenbarkeit" sämtlicher Forderungen von Poolteilnehmern 

untereinander und mit der G._____ geführt, selbst wenn für eine eigentliche 

Verrechnung die (unmittelbare) Gegenseitigkeit gefehlt habe. So habe jeder 

Poolteilnehmer Guthaben gegenüber der G._____ jederzeit dadurch 

"einkassieren" können, dass er zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten gegenüber 

anderen Poolteilnehmern Vergütungsaufträge ausgestellt habe. Mit dem 

Saldoausgleich am entsprechenden Tag sei er von seiner Schuld gegenüber dem 

anderen Poolteilnehmer befreit worden. Der begünstigte Poolteilnehmer sei im 

entsprechenden Umfang Gläubiger gegenüber der G._____ geworden, wogegen 

das Guthaben des belasteten Poolteilnehmers gegenüber der G._____ 

gleichermassen reduziert und damit einkassiert worden sei. Die Beklagte stellt die 

"Verrechnung" anhand des folgenden Beispiels dar: Wenn die 

Konzerngesellschaft A der Konzerngesellschaft B CHF 50 Mio. zahlen sollte, und 

umgekehrt die B der A CHF 20 Mio., dann übertrug zwar die A der B CHF 50 

Mio., und die B der A CHF 20 Mio., wobei entsprechende Vergütungsaufträge 

erteilt und von der H._____ Gutschrifts- bzw. Belastungsanzeigen ausgestellt 

wurden. Am Abend wurden dann aber die Saldi auf das Zielkonto übertragen und 

gleichzeitig die Scharnierkonti zwischen A bzw. B und der G._____ nachgeführt, 

womit A nun der G._____ CHF 30 Mio. schuldete und B gegenüber der G._____ 

ein Guthaben von CHF 30 Mio. hatte (act. 12 S. 27 f. Rz 127 ff.). Per 31. 

Dezember 2000 habe die A._____ den anderen Poolteilnehmern einen Betrag 

von insgesamt CHF 26'116'445.85 geschuldet, womit ihre Gesamtschuld die 

- 42 - 

Forderungen gegenüber der G._____ um CHF 9'649'753.65 überstiegen habe. 

Diese Schulden habe sie – jedenfalls am 31. Dezember 2000 und bis zur 

Aufhebung des Cash Pools – mit ihrer Forderung gegen die G._____ verrechnen 

können. Die grösste Einzelschuld der A._____ gegenüber einem Poolteilnehmer 

habe per 31. Dezember 2000 umgerechnet CHF 19'269'070.10 betragen und 

gegenüber der J._____ AG ("J._____") bestanden. Dieser Ausstand sei am 31. 

Dezember 2000 seitens der A._____ längstens innert 30 Tagen zur Zahlung fällig 

gewesen. Allein schon aufgrund dieser einen Schuld der A._____ und ihrer 

Verrechnungsmöglichkeit im Cash Pool sei daher das Guthaben gegenüber der 

G._____ vollumfänglich werthaltig gewesen. Diese Verbindlichkeit gegenüber der 

J._____ sei in der Folge auch effektiv längstens innert 30 Tagen seit dem 31. 

Dezember 2000, d.h. bis spätestens Ende Januar 2001, über den Cash Pool 

beglichen worden. Das Guthaben der A._____ gegenüber der G._____ per 31. 

Dezember 2000 sei auf jeden Fall am 20. Februar 2001 vollumfänglich getilgt 

gewesen. An diesem Datum habe die A._____ gegenüber der G._____ kein 

Guthaben mehr gehabt, sondern habe ihr CHF 1'430'871.27 geschuldet (act. 12 

S. 48 Rz 229 ff.). 

Die Klägerin bestreitet die Verrechnungsmöglichkeit, da es an der Voraussetzung 

der Gegenseitigkeit der Forderungen gefehlt habe; eine Forderung gegenüber der 

G._____ habe nicht mit einer Schuld gegenüber der J._____ oder einer anderen 

Konzerngesellschaft verrechnet werden können. Das Fehlen der Gegenseitigkeit 

könne auch nicht durch die abstrakte Möglichkeit des Nettings über den Cash 

Pool "kompensiert" werden (act. 23 S. 29 f. Rz 103 ff.). Im Übrigen sei die 

A._____ im Zeitraum Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 einzig am 

20. Februar 2001 Schuldnerin der G._____ gewesen. An allen anderen 180 

Tagen sei sie Gläubigerin gewesen. Es sei auch nicht so, dass die G._____ 

Rückzahlungen geleistet hätte. Vielmehr seien über sie schlicht die 

konzerninternen Zahlungsströme gebündelt worden. Dass die A._____ am 20. 

Februar 2001 keine Darlehensforderung gegenüber der G._____ gehabt habe, sei 

demnach nicht darauf zurückzuführen, dass die G._____ ihre Ausstände 

beglichen hätte. Vielmehr habe die A._____ vermutlich an diesem Tag einen 

- 43 - 

Zahlungsauftrag ausführen lassen. Die G._____ sei lediglich die "Durchlaufstelle" 

gewesen (act. 23 S. 29 Rz 101). 

5.1.4.3.2. Dass es sich bei der von der Beklagten geltend gemachten 

Verrechnung – welche dazu führen soll, dass Art. 680 Abs. 2 OR nicht tangiert 

wird bzw. im Resultat gar keine Kapitalrückzahlung an die Aktionärin vorliegt – 

nicht um eine solche nach Art. 120 OR handeln kann, steht ausser Frage. Es fehlt 

an der Gegenseitigkeit der Forderungen, indem die G._____ die 

Darlehensschuldnerin der A._____ im Cash Pool war und die A._____ ihrerseits 

Schuldnerin anderer Poolteilnehmerinnen war (aber nicht der G._____ oder der 

E._____). Auf eine Verrechnung nach Art. 120 OR beziehen sich aber Bochud 

und Schultz, wenn sie von der Zulässigkeit von Darlehen an die Gesellschafter 

ausgehen (vgl. oben IV. 5.1.4.2.2). Zwar hat die Beklagte Recht, wenn sie darauf 

hinweist, dass sich das Darlehen einer Poolteilnehmerin an die G._____ 

verminderte, wenn die Darlehensgeberin eine Verbindlichkeit gegenüber einem 

anderen Poolteilnehmer über den Cash Pool tilgte. Eine solche Situation kann 

jedoch aus verschiedenen Gründen nicht einer Verrechnung im Sinne von Art. 

120 OR gleichgesetzt werden: Infolge der fehlenden Gegenseitigkeit würde eine 

solche Gleichsetzung dem – vom Bundesgericht betonten (vgl. BGer 

4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.2) – Kapitalschutz als einem der 

wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts widersprechen: Wie die Klägerin richtig 

darlegt, wäre im Konkurs der J._____ die A._____ verpflichtet gewesen, ihre 

gesamte ausstehende Schuld gegenüber der J._____ von rund CHF 19 Mio. zu 

bezahlen und hätte ihr Guthaben gegenüber der G._____ nicht im Sinne von Art. 

213 SchKG zur Verrechnung bringen können. Weiter hätte die A._____ im 

Konkurs der G._____ ihre Verpflichtung gegenüber der J._____ von rund CHF 19 

Mio. nicht mehr durch Verrechnung mit ihrem Guthaben gegenüber der G._____ 

(teilweise) begleichen können. Sie hätte zum einen der J._____ rund CHF 19 Mio. 

geschuldet, ihre Forderung von rund CHF 16 Mio. gegenüber der G._____ aber 

wohl nicht oder nur noch zum Teil realisieren können (vgl. act. 23 S. 30 Rz 107). 

Es wurde schon oben festgehalten, dass die Überlegungen für die 

Darlehensgewährung innerhalb eines Konzern allgemein auch für die 

- 44 - 

Darlehensgewährung im Rahmen des Cash Pools gelten (vgl. Ziffer VI. 5.1.4.2.2). 

Vor diesem Hintergrund erscheint die Abwicklung der Zahlungen über den Cash 

Pool als eine blosse Zahlungsmodalität, welche die Zahlungsfähigkeit der 

Poolteilnehmerinnen und die Funktion des Cash Pools bedingt. Auch aus diesem 

Grund rechtfertigt sich keine Gleichstellung mit der Verrechnung nach Art. 120 

OR.  

Würde man hier von einer Verrechnungslage ausgehen, müsste im umgekehrten 

Fall, wo eine Poolteilnehmerin Schuldnerin der G._____ ist, das Darlehen der 

G._____ im Hinblick auf eine Dividendenausschüttung der Poolteilnehmerin 

ausser Acht gelassen werden, insofern die Poolteilnehmerin Forderungen in 

mindestens der gleichen Höhe gegenüber anderen Poolteilnehmerinnen hätte. 

Wird in einem solchen Fall die Dividende nicht vollständig aus freien Reserven 

ausgeschüttet, wirkt sich im Falle eines Konkurses der Poolteilnehmerin die 

Quasi-Verrechnung zulasten ihrer Gläubiger aus. Kann im Falle eines Konkurses 

infolge fehlender Gegenseitigkeit nicht verrechnet werden, ist der 

Poolteilnehmerin mit der Dividendenausschüttung Kapital zum Nachteil der 

Gläubiger entnommen worden. Die Poolteilnehmerin wäre noch immer 

verpflichtet, der Pool-Führerin ihre Forderung zu erstatten. Ihrerseits würde sie im 

Konkurs ihrer Schuldnerinnen (andere Poolteilnehmerinnen) nicht die volle 

Forderung erhalten. Der Umstand, dass es an der Gegenseitigkeit der 

Forderungen fehlt und diese nicht jederzeit (und auch im Konkurs) verrechnet 

werden können, führt dazu, dass sich in einer solchen Situation der Wert der 

Forderungen je nach Bonität des Schuldners ändert und neu beurteilt werden 

müsste. Die Verrechnung nach Art. 120 OR ist mit einer solchen Unsicherheit 

hingegen nicht behaftet, als zum Nominalwert der Forderungen verrechnet wird 

und eine von vornherein exakt berechenbare Restforderung bleibt.  

Beim Notional Cash Pooling, wo lediglich anhand des Totalsaldos ein Zins 

bestimmt wird und die Guthaben nicht verschoben werden, würde eine mit der 

Verrechnungslage vergleichbare Situation wohl nicht geltend gemacht. Auch aus 

diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, bei dem das gleiche Ziel verfolgenden 

Zero Balancing Cash Pooling eine Verrechnungslage anzuerkennen. 

- 45 - 

Hinsichtlich der Erwägungen im aufgehobenen Entscheid des Handelsgerichts 

vom 9. März 2012 (act. 50), wonach die beschlossene Dividende (über den Cash 

Pool) mittels Quasi-Verrechnung an die Alleinaktionärin (D._____ AG) 

ausgeschüttet worden sei, hielt das Bundesgericht fest, dass nach den 

Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht fest stehe, dass in der 

massgebenden Bilanz per 31. Dezember 2000 ein Darlehen an die 

Alleinaktionärin (D._____ AG) ausgewiesen worden sei. Nach den Feststellungen 

der Vorinstanz habe es sich dabei vielmehr um Darlehen an die Pool-Führerin 

G._____ einerseits und um Festgelder an die Holding andererseits gehandelt. 

Eine Verrechnung habe daher mangels Gegenseitigkeit im Zeitpunkt der 

Erstellung des Revisionsberichts nicht in Aussicht gestanden (BGer 4A_248/2012 

vom 7. Januar 2013, E. 3.3). Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass 

die D._____ ebenfalls Teilnehmerin im CHF-, EUR- und USD-Pool war (act. 4/6-

8). Hinsichtlich der Verrechenbarkeit der Forderungen im Rahmen des Cash 

Pools vertritt das Bundesgericht somit die Ansicht, dass die Gegenseitigkeit der 

Forderungen gegeben sein muss und eine wie hier vorliegende Konstellation das 

Erfordernis der Gegenseitigkeit nicht erfüllt. 

So wird auch in der Literatur zum Thema Cash Pooling dafür plädiert, dass freie 

Reserven nicht überschritten werden sollen. Dass diesem Erfordernis auch durch 

eine Quasi-Verrechnung im Rahmen des Cash Pools begegnet werden könnte, 

wird in der Literatur nicht vorgebracht. Hinsichtlich des Cash Pooling erachtet 

Müller das Verbot der Einlagenrückgewähr nur dann nicht als tangiert, wenn das 

Cash Management durch den Gesellschaftszweck gedeckt ist, das maximale 

Risiko eines definitiven Mittelabflusses die freien Reserven zu keinem Zeitpunkt 

übersteigt, branchenübliche Konditionen vorliegen (at arm’s length) und die 

Möglichkeit besteht, die Vereinbarung im Falle einer Bonitätsverschlechterung der 

begünstigten Gruppengesellschaften kurzfristig aufzulösen (Müller, Cash Pooling 

im Konzern, www.advocat.ch, S. 2, 3 und 5, mit einer Checkliste für den 

Verwaltungsrat, S. 5