# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 84474ec5-d15f-5531-b519-c963a068f117
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.10.2022 VD.2022.138 (AG.2022.638)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-138_2022-10-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.138

 

URTEIL

 

vom 14. Oktober 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André
Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022

 

betreffend Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege

 

Sachverhalt

 

Im
verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung vor dem Justiz- und
Sicherheitsdepartement liess A____ mit Rekursanmeldung vom 10. Mai 2022 die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit Advokatin B____
beantragen. Da sie mit Schreiben vom 9. Juni 2022 um einen umgehenden Entscheid
diesbezüglich ersucht hatte, erliess das Justiz- und Sicherheitsdepartement am
14. Juni 2022 einen Zwischenentscheid, mit dem es das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege von A____ mit Advokatin B____ als Rechtsbeistand abwies. 

 

Gegen diesen
Entscheid meldete A____ am 24. Juni 2022 Rekurs beim Regierungsrat an und
beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
Zwischenentscheids vom 14. Juni 2022 und die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Verbeiständung mit B____ für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement. Für das
Rekursverfahren betreffend den Zwischenentscheid sei ihr ebenfalls die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der Regierungspräsident überwies den
Rekurs mit Schreiben vom 29. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.
Der Instruktionsrichter wies das Gesuch der Rekurrentin um unentgeltliche
Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu diesem
Zeitpunkt vorerst ab. Mit Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 hielt A____ sodann
an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und ersuchte wiedererwägungsweise um
die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragte mit
Vernehmlassung vom 15. August 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die
Einzelheiten der für den Entscheid relevanten Parteistandpunkte ergeben sich
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden
Rekurses folgt aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 29.
Juni 2022 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist nach
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) das Dreiergericht berufen. 

 

1.2      Bei
der vorliegend angefochtenen Verfügung des handelt es sich um eine Zwischenverfügung.
Eine solche unterliegt gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der
Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
bewirkt grundsätzlich einen solchen Nachteil, da damit einer bedürftigen Person
der Zugang zum Recht verwehrt werden kann (VGE VD.2021.214 vom 7. Januar
2022 E. 1.2, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 1.2, VD.2016.247 vom
7. August 2017 E. 1.1, VD.2016.16 vom 8. März 2016 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281
f.).

 

1.3      Die
Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf ihren frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

 

1.4      Gemäss
§ 18 VRPG gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die
Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der
Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser
Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien
begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221
vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015
E. 4.3.1). Die von den Parteien anerkannten Tatsachen dürfen als wahr
angenommen werden. Im Zweifel bleibt dem Gericht die Beweiserhebung
vorbehalten. Als anerkannt gelten auch die in der angefochtenen Verfügung
ausdrücklich festgestellten Tatsachen, die die Rekurrierenden nicht bestritten
haben (§ 18 VRPG in fine). Pauschale Bestreitungen genügen nicht, um eine
Tatsache als streitig zu qualifizieren. Vielmehr muss eine Bestreitung
substanziiert bzw. detailliert erfolgen (vgl. ausführlich: VGE VD.2020.27 vom
1. Dezember 2020 E. 1.5, VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, je mit Hinweisen).

 

2.

Gegenstand
dieses Verfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Rekurrentin um
unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem
Justiz- und Sicherheitsdepartement.

 

2.1      Gemäss
Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede
Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
(unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzungen für die unentgeltliche
Rechtspflege sind somit die Bedürftigkeit der Betroffenen und die
Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (zum Ganzen VGE VD.2017.86 und 107 vom
24. November 2017 E. 6.1.1, VD.2017.184 vom 6. November 2017
E. 5.1).

 

2.2      Eine
Person gilt dann als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht
aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des
eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich
sind. Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen
Bedürfnisse Notwendige übersteigt, muss mit den für den konkreten Fall zu
erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen werden. Grundlage zur
Berechnung des notwendigen Lebensunterhalts bzw. prozessualen Notbedarfs bilden
die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
(Notbedarf) nach Art. 93 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der
Schweiz. Die Grundbeträge gemäss diesen Richtlinien sind um einen Zuschlag von
15 % zu erhöhen, um den Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken
(vgl. AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.3). 

 

2.3      Die
prozessuale Bedürftigkeit ergibt sich aus dem Bezug von Ergänzungsleistungen
weder zwingend noch ohne weiteres (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017
E. 3.2, 9C_767/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.1.4, 2P.195/2000 vom 9. April
2001 E. 4b.bb, P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1; vgl. ferner VGE
VD.2019.144 vom 9. Januar 2020 E. 5.3). Zwar mag der Bezug von
Ergänzungsleistungen ein Indiz für die prozessuale Bedürftigkeit sein (vgl.
BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 9C_767/2010 vom 3. Februar
2011 E. 2.1.4, P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1) und sind die
Empfängerinnen von Ergänzungsleistungen in der Regel als prozessual bedürftig
zu betrachten (BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 1B_183/2010 vom 14.
Juli 2010 E. 3.2, 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4b.bb). Die
Einschätzung der Behörde, die den Anspruch auf Ergänzungsleistungen bejaht hat,
bindet die Behörde, die über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden
hat, aber nicht (vgl. BGer P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1). Die
Behörde, die über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden
hat, darf zur Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit eine separate
Bedarfsberechnung vornehmen (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2).
Bei der Prüfung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen wird das Existenzminimum
nach anderen Kriterien ermittelt als bei der Prüfung des Anspruchs auf
unentgeltliche Rechtspflege. Dies gilt nicht nur bezüglich der Berücksichtigung
des Vermögens (vgl. BGer P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1; vgl. ferner
VGE VD.2019.144 vom 9. Januar 2020 E. 5.3). 

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
damit, dass die Rekurrentin trotz dem Bezug von Ergänzungsleistungen nicht als
bedürftig gelte, da sie einen monatlichen Einnahmenüberschuss habe, mit welchem
es ihr möglich sei, innert gut eines Jahres die Anwaltskosten und die Kosten
des verwaltungsinternen Rekursverfahrens zu tilgen. Die Rekurrentin rügt
dagegen, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, dass das Rekursverfahren
gegen die Ausweisungsverfügung gut ein Jahr dauere, obwohl sich diese
Verfahrensdauer weder der angefochtenen Verfügung noch den Akten noch einer
gesetzlichen Grundlage entnehmen lasse.

 

3.2

3.2.1   Im
angefochtenen Entscheid stellte die Vorinstanz ein Einkommen der Rekurrentin
von CHF 3’370.90 (durchschnittliches Erwerbseinkommen aus einem
Arbeitsverhältnis mit C____ und D____ CHF 519.90 + AHV-Rente CHF 81.00 +
Ergänzungsleistungen CHF 2’770.00), einen prozessualen Notbedarf der
Rekurrentin von CHF 2’931.45 und damit einen Einkommensüberschuss der
Rekurrentin von CHF 439.45 fest. Diese von der Rekurrentin nicht
bestrittenen Feststellungen können grundsätzlich als wahr angenommen werden
(vgl. oben E. 1.4). Das Erwerbseinkommen von CHF 519.90 und damit der
Einkommensüberschuss von CHF 439.45 entsprechen allerdings seit Juni 2022
offensichtlich nicht mehr den Tatsachen. Insoweit sind die Feststellungen der
Vorinstanz den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen.

 

3.2.2   Mit
Eingabe vom 25. Mai 2022 (Akten JSD S. 15 ff.) reichte die Rechtsvertreterin
der Rekurrentin einen Arbeitsvertrag zwischen der Rekurrentin und der E____
GmbH ein. Mit diesem wird die Rekurrentin als Raumpflegerin im Stundenlohn
angestellt. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt voraussichtlich eine Stunde.
Die effektive Arbeitszeit wird den Bedürfnissen der Arbeitgeberin angepasst und
mündlich vereinbart. Das Arbeitsverhältnis begann am 25. Mai 2022 und ist
unbefristet. Gemäss den Angaben der Rechtsvertreterin der Rekurrentin in der
Eingabe vom 25. Mai 2022 konnte die Rekurrentin damals noch nicht sagen, wie
hoch ihre Einsatzzeit sein werde, und werde das Arbeitsverhältnis der
Rekurrentin mit C____ und D____ weitergeführt. Mit E-Mail vom 16. Juni 2022
(Akten Bereich BdM S. 116 f.) teilte die Rekurrentin persönlich dem Amt für
Sozialbeiträge mit, dass sie ab dem 26. Mai 2022 eine neue Vollzeitstelle
angenommen habe und ihr bisheriges Arbeitsverhältnis habe kündigen müssen, weil
sie für diese Arbeit keine Zeit mehr gehabt habe. In der Rekursbegründung vom
21. Juli 2022 im verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung (Akten JSD S. 123 ff.)
erklärte die Rechtsvertreterin der Rekurrentin, das bisherige Arbeitsverhältnis
der Rekurrentin sei per 30. Mai 2022 aufgelöst worden. Im ersten
Anstellungsmonat bei der E____ GmbH habe die Rekurrentin 53.16 Std. gearbeitet
und damit einen Bruttolohn von CHF 1’239.75 erzielt (Ziff. II.3). Die
Rekurrentin rechne damit, dass sie nach dem ersten Monat des
Anstellungsverhältnisses mehr Einsätze leisten und damit auch ein höheres
Einkommen erzielen könne (Ziff. II.15). Gemäss einer Bestätigung von D____ vom
26. Juni 2022 (Akten JSD S. 140) wurde der Arbeitsvertrag in gegenseitigem
Einverständnis per 31. Mai 2022 aufgelöst. Gemäss dem Lohnblatt Juni 2022 der E____
GmbH (Akten JSD S. 139) arbeitete die Rekurrentin 53.16 Stunden und
erzielte sie damit einen Nettolohn von CHF 1’015.90. Die vorstehend erwähnten
Angaben der Rekurrentin sind etwas widersprüchlich. Dennoch ist es gestützt auf
die Angaben der Rekurrentin und die Bestätigung glaubhaft, dass sie seit Juni
2022 bei C____ und D____ kein Einkommen mehr erzielt, und hat sich die
Rekurrentin zum Zweck der Prüfung ihrer prozessualen Bedürftigkeit auf ihrer
eigenen Angabe behaften zu lassen, dass damit gerechnet werden kann, dass sie
ab Juni 2022 mindestens ein Einkommen im Umfang des im Juni 2022 erzielten und
damit von CHF 1’015.90 netto erhält. Dieses Einkommen ist um CHF 496.00 höher
als das gemäss dem angefochtenen Entscheid bis Mai 2022 erzielte (CHF 1’015.90
– CHF 519.90). Bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen werden nur zwei
Drittel der Erwerbseinkünfte als Einnahmen angerechnet (Art. 11 Abs. 1
lit. a des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Folglich reduziert
sich der Anspruch der Rekurrentin auf Ergänzungsleistungen nur um CHF 330.65
(2/3 x CHF 496.00 = CHF 330.66) und verfügt sie damit seit Juni 2022 über
einen um CHF 165.35 (1/3 x CHF 496.00 = CHF 165.33) höheren monatlichen
Einkommensüberschuss. Insgesamt beträgt der Einkommensüberschuss der
Rekurrentin damit ab Juni 2022 CHF 604.80 (CHF 439.45 + CHF 165.35).

 

3.3

3.3.1   Soweit
es einer Partei mit ihrem Einkommensüberschuss möglich ist, die zu erwartenden
mutmasslichen Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines
Jahres und bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen, gilt sie nicht als
mittellos oder prozessual bedürftig (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 f., 135
I 221 E. 5.1 S. 224; Emmel,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 117 N 12; Wuffli/Fuhrer,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 347, 349
und 359). Zudem muss der monatliche Überschuss der Partei erlauben, die
anfallenden Kostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGE 141 III 369
E. 4.1 S. 372). Da sich die Länge der Tilgungsfrist (vgl. zu diesem
Begriff Emmel, a.a.O.,
Art. 117 N 12) nach dem Aufwand bestimmt, ist sie nicht mit der
mutmasslichen Prozessdauer gleichzusetzen. Dafür spricht auch, dass sich die
Beantwortung der Frage, als wie aufwändig ein Prozess zu qualifizieren ist,
zumindest in erster Linie nach den zu erwartenden mutmasslichen Prozesskosten
richtet (vgl. Bühler, in: Berner
Kommentar, 2012, Art. 117 N 222 und 224; Emmel,
a.a.O., Art. 117 N 12; Wuffli/Fuhrer,
a.a.O., N 360). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz von einer Tilgungsfrist
von gut einem Jahr ausgegangen ist, kann daher entgegen der Ansicht der
Rekurrentin (Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 Rz. 10) nicht geschlossen
werden, sie gehe von einer mutmasslichen Dauer des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens von gut einem Jahr aus. 

 

3.3.2   Gegenstand
des verwaltungsinternen Rekursverfahrens sind die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung. Ein solches
Verfahren ist nicht mehr als weniger aufwändig im oben genannten Sinn zu
qualifizieren. Grundsätzlich ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin
für das verwaltungsinterne Rekursverfahren daher zu verneinen, wenn es ihr mit
ihrem Einkommensüberschuss möglich ist, die mutmasslichen Gebühren und
Anwaltskosten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren innert zweier Jahre ab
ihrem Gesuch vom 10. Mai 2022 zu tilgen. 

 

3.3.3   Gemäss
dem angefochtenen Entscheid wird es der Rekurrentin mit einem monatlichen
Überschuss von CHF 439.45 möglich sein, die Gebühren und Anwaltskosten für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren innert gut eines Jahres zu tilgen. Aufgrund
dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die mutmasslichen
Prozesskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens nach Einschätzung der
Vorinstanz maximal CHF 6’000.00 betragen (12 x CHF 439.45 = CHF 5’273.40).
Dass sie höher sein könnten, macht die Rekurrentin nicht geltend.

 

Mit ihrem
Einkommensüberschuss von CHF 439.45 für Mai 2022 und von CHF 604.80 für
die Zeit ab Juni 2022 kann die Rekurrentin die mutmasslichen Prozesskosten des
verwaltungsinternen Rekursverfahrens von maximal CHF 6’000.00 innert gut zehn
Monaten und damit bis Februar 2023 tilgen. 

 

3.4

3.4.1   Die
Rekurrentin macht sinngemäss geltend, wenn das verwaltungsinterne Rekursverfahren
weniger als ein Jahr dauere und ihr Rekurs abgewiesen werde, sei es möglich,
dass sie die Schweiz vor Ablauf eines Jahres verlassen müsse. In diesem Fall
sei es ihr nicht möglich, die mutmasslichen Prozesskosten zu tilgen (vgl.
Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 Rz. 10 f.). Dies ist glaubhaft.

 

3.4.2   Wenn
ein Verlängerungsgesuch eingereicht worden ist, darf sich die betroffene Person
gemäss Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) während des Verfahrens in der Schweiz
aufhalten, sofern keine abweichende Verfügung getroffen worden ist. Dabei
handelt es sich zwar nur um ein prozessuales Aufenthaltsrecht. Die durch die
Bewilligung verschafften Rechte insbesondere hinsichtlich Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
gelten nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung aber weiterhin
(BGer 2C_1154/2016 vom 25. August 2017 E. 2.3; vgl. Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 61 N 16). Dies gilt nach einer
Auffassung solange ein Verlängerungsgesuch pendent ist und nicht rechtskräftig
abgewiesen worden ist (Hunziker,
a.a.O., Art. 61 N 16, Spescha, in:
Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,
Art. 61 AIG N 2) und nach einer anderen Ansicht jedenfalls solange ein
Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung gegen die Abweisung des
Verlängerungsgesuchs hängig ist (vgl. Jeannerat/Mahon,
in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Band II, Bern
2017, Art. 61 LEtr N 13; Nüssle,
in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 33
N 32; Zünd/Arquint Hill, in:
Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 8.7). Der
ersten Auffassung kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden: Ein
Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn er nicht mehr mit einem
ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Sowohl der Rekurs an das
Verwaltungsgericht als auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht sind ordentliche Rechtsmittel (VGE
VD.2019.93 vom 11. September 2019 E. 4.1 mit Nachweisen). Folglich wird ein
Entscheid betreffend die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht
rechtskräftig, solange der Rekurs an das Verwaltungsgericht oder die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offensteht oder
hängig ist. Beide Rechtsmittel haben aber von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung. Diese kommt ihnen nur zu, wenn sie ihnen von der
Verfahrensleitung zuerkannt wird (vgl. § 17 Abs. 1 VRPG; Art. 103 Abs. 1 und 3
BGG). Wenn ein ordentliches Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, ist
der angefochtene Entscheid vorläufig wirksam und vollstreckbar, obwohl er noch
nicht rechtskräftig ist (vgl. Gächter/Egli,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 39 N 24;
Seiler, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 110).
Folglich muss das prozessuale Aufenthaltsrecht bereits vor dem Eintritt der
Rechtskraft erlöschen und die mit der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung verbundene Wegweisung muss vollstreckbar sein, wenn die
Verfahrensleitung dem Rekurs an das Verwaltungsgericht oder der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht keine aufschiebende
Wirkung zuerkennt. Wenn die Rekurrentin kein prozessuales Aufenthaltsrecht mehr
hat, weil gegen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung kein
Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr hängig ist, darf sie in der
Schweiz keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen und kann daher bei der E____ GmbH
kein Erwerbseinkommen mehr erzielen. Ausländerinnen und Ausländer haben nur
Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz
aufhalten (Art. 5 Abs. 1 ELG). Folglich entfällt auch der Anspruch der
Rekurrentin auf Ergänzungsleistungen, wenn sie kein prozessuales Aufenthaltsrecht
mehr hat, weil gegen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung kein
Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr hängig ist.

 

3.4.3   In
der Rekursbegründung vom 21. Juli 2022 im verwaltungsinternen Rekursverfahren
betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung
(Akten JSD S. 123 ff.) behauptet die Rekurrentin, sie stamme von [...],
Sizilien. Sie sei mit 15 Jahren verheiratet worden. Sie habe in einer Gewaltehe
gelebt und während der Ehe nicht arbeiten dürfen. Sie erhalte keinen
nachehelichen Unterhalt, weil sie sich nur mit einem Verzicht auf
Unterhaltsleistungen aus der traumatisierenden Ehe habe befreien können. Da sie
nie in das italienische Rentensystem einbezahlt habe und gemäss der
italienischen Gesetzgebung auch nicht von den Einzahlungen des geschiedenen
Ehemanns profitiere, habe sie keinen Anspruch auf eine Altersrente und wäre in
Italien auf Sozialhilfeleistungen angewiesen (Ziff. II.17). Ob diese
Behauptungen in jeder Hinsicht korrekt sind, kann und muss im Rahmen des
Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht entschieden werden. Unter
Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Rekurrentin gemäss dem
Berechnungsblatt der Ergänzungsleistungen des Amts für Sozialbeiträge (Akten
JSD S. 33) keine ausländische Rente bezieht, erscheint es jedenfalls glaubhaft,
dass die Rekurrentin bei einer Rückkehr nach Italien keinen relevanten
Einkommensüberschuss erzielen würde, den sie zur Finanzierung der Prozesskosten
verwenden könnte.

 

3.4.4   Der
bereits im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
vorhersehbaren ernsthaften Möglichkeit, dass die Rekurrentin vor der Tilgung
der gesamten mutmasslichen Prozesskosten des verwaltungsinternen
Rekursverfahrens keinen Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist im
Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege Rechnung zu tragen. Da zurzeit
noch nicht feststeht, ob und wenn ja wann die Rekurrentin keinen
Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist dies nur mittels einer
aufschiebenden Bedingung möglich. Folglich ist die unentgeltliche Rechtspflege
der Rekurrentin unter der aufschiebenden Bedingung zu gewähren, dass die
Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung aus der
Schweiz vor März 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Auch für diesen Fall
ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin aber nur mit einem
Selbstbehalt zu gewähren, weil es ihr im Umfang ihres Einkommensüberschusses in
der Zeit von Mai 2022 bis zum Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit
der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung möglich
ist, die Prozesskosten selbst zu finanzieren. Der Selbstbehalt entspricht dem
Einkommensüberschuss von CHF 439.45 pro Monat für Mai 2022 und von
CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von Juni 2022 bis und mit dem Monat vor
dem Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin.

 

3.5      Die
Rechtsvertreterin der Rekurrentin macht geltend, jede Anwältin und jeder Anwalt
sei gehalten, Kostenvorschüsse einzuholen (Rekursbegründung Rz. 11). Sie legt
aber nicht ansatzweise dar, weshalb monatliche Kostenvorschüsse in Höhe des
Einkommensüberschusses der Rekurrentin nicht genügen sollten. Für die Gebühren
haben weder das JSD noch das Verwaltungsgericht Vorschüsse verlangt. Damit ist
auch die Voraussetzung, dass der monatliche Überschuss der Partei erlauben
muss, die anfallenden Kostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten, erfüllt.

 

4.

4.1      Zusammenfassend
ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und der Zwischenentscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022 aufzuheben. Zurzeit ist noch nicht
vorhersehbar, ob die aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eintreten wird oder
nicht. Daher ist von einem hälftigen Obsiegen und einem hälftigen Unterliegen
der Rekurrentin auszugehen. Folglich hat sie für den Fall, dass die
aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nicht eintritt (vgl. dazu unten
E. 5), in Anwendung von § 30 Abs. 2 VRPG die Hälfte der Gerichtskosten zu
tragen und hat ihr das JSD in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die Hälfte einer vollen
Parteientschädigung zu bezahlen. Für den Fall, dass die aufschiebende Bedingung
für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eintritt, ist der unentgeltlichen
Rechtsvertreterin der Rekurrentin zudem aus der Gerichtskasse die Hälfte einer
vollen Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
auszurichten. 

 

4.2      Die
Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens werden in
Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,
SR 154.810) auf CHF 600.00 festgesetzt. Die Hälfte davon beträgt
CHF 300.00.

 

4.3      Mit
Honorarnote vom 30. August 2022 macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen Aufwand von 5.42 Stunden
geltend. Dieser Zeitaufwand ist angemessen. Für die Parteientschädigung macht
die Rechtsvertreterin einen Stundenansatz von CHF 270.00 geltend. Nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts beträgt der Stundenansatz für die
Parteientschädigung grundsätzlich CHF 250.00 (vgl. statt vieler VGE VD.2021.85
vom 7. Januar 2022 E. 6.3.2). Ein Grund, weshalb im vorliegenden Fall
ausnahmsweise ein höherer Stundensatz in Betracht gezogen werden könnte,
besteht nicht. Ein solcher kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass
die Rechtsvertreterin gemäss ihrer Honorarnote zwei E-Mails an die Rekurrentin
auf Italienisch verfasst hat. Im Rahmen der Parteientschädigung macht die Rechtsvertreterin
Auslagen von CHF 21.30 geltend. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR ist für die
Auslagen eine Pauschale von mindestens CHF 30.00 zu berücksichtigen. Damit beträgt
die Hälfte einer vollen Parteientschädigung CHF 692.50 ([5.42 x CHF 250.00 +
CHF 30.00] : 2) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 53.30. 

 

5.

5.1      Die
Rekurrentin beantragt auch für das vorliegende Verfahren die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Da es sich beim verwaltungsinternen
Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der
Rekurrentin und ihre Wegweisung einerseits und dem verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren handelt
und über die unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren unabhängig vom Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege
für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu entscheiden ist, sind die beiden
Verfahren entgegen der Begründung der Verfügung vom 1. Juli 2022 vertretenen
Ansicht auch für die Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit getrennt zu
betrachten. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend die
unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren allein ist
als weniger aufwändig zu qualifizieren. Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin folglich zu
bejahen, soweit es ihr mit ihrem Einkommensüberschuss nicht möglich ist, den
ihr auferlegten Anteil der Gerichts- und Anwaltskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens von CHF 300.00 (vgl. oben E. 4.2) und CHF 745.80 (CHF 692.50 +
CHF 53.30 [vgl. oben E. 4.3]) innert eines Jahres seit ihrem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege vom 24. Juni 2022 zu tilgen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass sie ihren Einkommensüberschuss für die Zeit bis und mit
Februar 2023 bereits für die Tilgung der mutmasslichen Prozesskosten des
verwaltungsinternen Rekursverfahrens benötigt. Damit ist nur noch ein
Einkommensüberschuss von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März bis Juni
2023 zu berücksichtigen. Die Summe von CHF 2’419.20 (4 x CHF 604.80)
genügt zur Tilgung des von der Rekurrentin zu tragenden Anteils der Gerichts-
und Anwaltskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens von CHF 1'045.80
(CHF 300.00 + CHF 745.80). Da jedoch bereits jetzt die ernsthafte Möglichkeit
vorherzusehen ist, dass die Rekurrentin vor der Tilgung der gesamten Prozesskosten
des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens keinen Einkommensüberschuss mehr
erzielen wird, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege unter der aufschiebenden
Bedingung zu gewähren, dass die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung
und ihre Wegweisung vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Auch für
diesen Fall ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin aber nur mit
einem Selbstbehalt zu gewähren, weil es ihr im Umfang ihres
Einkommensüberschusses in der Zeit von März 2023 bis zum Eintritt der
Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung und ihrer Wegweisung möglich ist, die Prozesskosten
selbst zu finanzieren. Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss von
CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März 2023 bis und mit dem Monat vor dem
Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin.

 

5.2      Wie
bereits erwähnt macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen angemessenen Zeitaufwand von
5.42 Stunden geltend (oben E. 4.2). Der Stundenansatz für die
Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin beträgt CHF 200.00 (§ 20 Abs.
2 HoR). Im Rahmen der Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin macht
die Rechtsvertreterin Auslagen von CHF 13.30 geltend. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR
ist für die Auslagen eine Pauschale von mindestens CHF 30.00 zu
berücksichtigen. Damit beträgt die Hälfte einer vollen Entschädigung als
unentgeltliche Rechtsvertreterin CHF 557.00 ([5.42 x CHF 200.00 + CHF 30.00] :
2) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 42.90.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird der Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni
2022 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 

 

Der Rekurrentin wird für das Rekursverfahren vor dem Justiz- und
Sicherheitsdepartement die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin B____
als Rechtsbeiständin mit einem Selbstbehalt und unter der aufschiebenden
Bedingung bewilligt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
die Wegweisung der Rekurrentin vor März 2023 wirksam und vollstreckbar werden.
Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss der Rekurrentin von
CHF 439.45 pro Monat für Mai 2022 und von CHF 604.80 pro Monat für die
Zeit von Juni 2022 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und
Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der
Wegweisung.

 

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

 

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin B____ als Rechtsbeiständin mit
einem Selbstbehalt und unter der aufschiebenden Bedingung bewilligt, dass die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin
vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Der Selbstbehalt entspricht dem
Einkommensüberschuss der Rekurrentin von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von
März 2023 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und
Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der
Wegweisung.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300.00, einschliesslich
Auslagen, unter der auflösenden Bedingung, dass die Nichtverlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung vor Juli 2023 wirksam und
vollstreckbar werden. Für die Zahlung der Gerichtskosten wird der Rekurrentin
eine Zahlungsfrist bis zum 31. Juli 2023 angesetzt.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 692.50, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 53.30, zu bezahlen.

 

Der Rechtsbeiständin der Rekurrentin, Rechtsanwältin B____, wird unter
der aufschiebenden Bedingung, dass die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin vor Juli 2023 wirksam
und vollstreckbar werden, für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein
Honorar von CHF 542.00, zuzüglich Auslagen von CHF 15.00 und 7,7 % MWST
von CHF 42.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.