# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b187255-dd8e-5542-b49b-eeec678e5111
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.06.2010 52.2009.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-72_2010-06-17.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.72

   

  	
  Lugano

  17 giugno
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Matteo
  Cassina, Damiano Bozzini

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 6 marzo 2009 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  RI 2 

  tutti patrocinati da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 18 febbraio 2009 del Consiglio di Stato
  (n. 715) che respinge le impugnative presentate dagli insorgenti avverso la licenza
  edilizia 13 dicembre 2008 rilasciata dal municipio di Brissago  a CO 1 per
  l'edificazione di un'abitazione monofamiliare (part. 2331);

  

 

 

viste le risposte:

-    17 marzo 2009 del
Consiglio di Stato 

-    17 marzo 2009 di CO 1;           

-    25 marzo 2009 del
municipio di Brissago;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   LaCO 1 è
proprietaria di un terreno (part. 2331) situato in località Madonna di Ponte, a
valle della strada cantonale (Valmara), che il vigente piano regolatore di
Brissago (PR) assegna alla zona residenziale in riva al lago.  

Il pendio superiore del fondo è ricoperto da bosco. A valle, oltre una
superficie più o meno pianeggiante, addossata ad un muro che la separa dal
confine con la proprietà della ricorrente RI 1 (part. 2301), è stata realizzata
anni or sono una darsena, il cui tetto funge da terrazza che si affaccia sul
lago. La darsena, raggiungibile mediante una scala, fuoriesce dall'acqua (quota
di 194.5 m/slm) per oltre 2.50 m (escluso il parapetto della terrazza sovrastante).
Sul fronte opposto, verso il fondo RI 2 (part. 2300), una scarpata a scogliera
separa il terreno dal lago Maggiore. 

 

 

                                  B.   a. Il 21
agosto 2008 CO 1 ha chiesto al municipio di Brissago il permesso di costruire
un'abitazione monofamiliare a pianta trapezoidale (ca. 60 mq), che si articola
su quattro piani, di cui uno interrato. Stando ai piani, lo stabile si trova ad
una distanza di 5 m dalla quota del massimo spostamento delle acque alle piene
ordinarie (194.5 m/slm), rilevata dal geometra revisore, e di 6 m dal bosco
retrostante. 

b. Alla domanda si sono opposti i vicini RI 1 e RI 2, qui ricorrenti, che hanno
in particolare contestato il progetto dal profilo delle distanze dalla riva del
lago e dal bosco, della tutela del paesaggio e delle piante pregiate e per
altri motivi in seguito ripresi e sviluppati in sede di ricorso.

c. Raccolto il preavviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del
territorio, il 13 dicembre 2008 il municipio ha rilasciato la licenza
richiesta, respingendo le opposizioni dei due proprietari confinanti.

 

 

                                  C.   Con
giudizio 18 febbraio 2009, il Consiglio di Stato ha confermato il
provvedimento, respingendo le impugnative contro di esso inoltrate dai due
vicini opponenti.

Dopo aver indicato come determinante la distanza dal lago prescritta dall'art.
8 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) di Brissago e non le
prescrizioni della legge sulla protezione delle rive dei laghi del 20 novembre
1961 (LRL; RL 7.1.1.3), il Governo ha ritenuto corretta la determinazione del confine
demaniale e di conseguenza rispettata la distanza di m 5. 

Illustrate le finalità delle norme sulle distanze dal bosco e di quelle sulla
concessione di deroghe, l'Esecutivo cantonale ha poi ritenuto che la
conformazione del terreno e le motivazioni date dall'istante giustificassero la
concessione di una deroga, poiché il rispetto della distanza di 10 m dal bosco comprometterebbe in misura intollerabile l'edificazione del fondo. Il Governo ha
altresì respinto le censure di ordine paesaggistico e relative alla protezione
di elementi naturali.

 

 

D.    Con ricorso 6 marzo 2009 i soccombenti impugnano il predetto
giudizio governativo davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
che sia annullato assieme alla controversa licenza edilizia.

Preliminarmente, i ricorrenti censurano la correttezza del calcolo dell'indice
di occupazione. Essi ripropongono e sviluppano poi in questa sede parte delle
censure sollevate senza successo davanti alle precedenti istanze. 

La distanza dal demanio pubblico (lago), argomentano, non sarebbe rispettata.
La quota (194.5 m/slm) rilevata dai piani non sarebbe corretta, poiché non
considererebbe l'effetto dell'esondazione del demanio pubblico nella darsena.
Determinante sarebbe poi la distanza (10 m), prescritta dall'art. 9 LRL a cui rinvierebbe l'art. 8 NAPR e non quella (5 m) menzionata nella stessa norma. 

Lesiva del diritto sarebbe inoltre la concessione di una deroga alla distanza
dal bosco, non essendo data una situazione di eccezionalità e dovendosi
peraltro considerare specifiche esigenze di sicurezza, visto l'accresciuto
pericolo di caduta di alberi di grandi dimensioni.

 

 

E.     All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza
formulare osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il municipio e la beneficiaria della licenza
che contestano in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che, per
quanto necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La
legittimazione attiva degli insorgenti, proprietari di fondi contermini e già
opponenti, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 18 cpv. 1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della
contestazione emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie agli atti. Le
prove richieste dalle parti (testi, richiamo documenti, sopralluogo) non
appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

 

2.Distanza dal lago 

2.1. L'art. 8 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) disciplina
la distanza dal lago. Dove non sia diversamente stabilito, la distanza minima
delle nuove costruzioni dal confine con il demanio pubblico del lago è di 5.00
m (cpv. 1). Una possibilità di deroga è concessa dall'art. 8 cpv. 2 NAPR, per
opere destinate a scopi pubblici o per opere di sistemazione del terreno e muri
di controriva.

La norma, di carattere generale, fissa dunque per tutte le costruzioni una
distanza minima di 5 m dal confine demaniale, riservando eventuali altri
parametri previsti dalle disposizioni relative alle singole zone. 

2.2. Questa distanza di 5 m è applicabile nel caso concreto, ritenuto che la
zona residenziale in riva lago (art. 24 NAPR) non fissa altri parametri. Da respingere
è la pretesa dei ricorrenti di applicare la distanza di 10 m dal livello medio
del lago, fissata dall'art. 9 lett. b LRL. 

Non solo perché le disposizioni di carattere edilizio della LRL non sono per
principio applicabili ai comuni che si sono dotati di un piano regolatore (art.
5 bis LRL), ma anche perché l'art. 5 cpv. 1 NAPR, contrariamente a quanto pretendono
i ricorrenti, non vi fa alcun esplicito rinvio. 

La locuzione dove non sia diversamente stabilito, come visto sopra, si
limita infatti a riservare alle singole zone la possibilità di fissare altri
parametri. Non porta ad altra conclusione il commento delle NAPR secondo cui le
distanze del lago sono state riprese dalla LRL, ritenuto che non ha
comunque valore di norma e che si presta peraltro ad interpretazioni diverse. 

2.3. Ciò premesso, occorre ora stabilire il confine con il demanio pubblico
del lago sancito dall'art. 8 cpv. 1 NAPR, ovvero il limite da cui la
distanza di 5 m deve essere misurata. 

2.3.1. Nel Cantone Ticino, il limite tra proprietà privata e demanio lacuale è
fissato dalla legge cantonale sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL
9.4.1.1.). 

Per l'art. 4 LDP, le acque pubbliche comprendono l’alveo come pure le rive dei
laghi e dei corsi d’acqua (cpv. 1). I laghi ed i corsi d’acqua si estendono
sino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono la
fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione
acquatica (cpv. 2). Ove siano sistemati o corretti mediante opere conformi al
diritto edilizio, sono delimitati da queste ultime, che in ogni caso non fanno
parte delle acque pubbliche (cfr. cpv. 3). Le acque pubbliche che invadono le
proprietà private o di altri enti pubblici, conclude la norma (cpv. 4),
rimangono demaniali.

Secondo la legislazione cantonale, il limite demaniale è dunque innanzi tutto
definito dalla quota del massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie.
Limite, questo, che è stato fissato alla quota di m 194.5 s.l.m. per il lago
Verbano e alla quota di m 271.20 s.l.m. per il lago Ceresio (cfr. art. 2 cpv. 1
RDP). Il limite demaniale può estendersi oltre tale quota, laddove esista una
spiaggia ghiaiosa (arenile; cd. riva bianca) oppure quando la maggior
estensione sia comprovata da elementi di confine inequivocabili, come muri di
sostegno o recinzioni di antica data (cfr. art. 2 cpv. 2 RDP; Adelio Scolari, Aspetti della Legge sul
demanio pubblico del Cantone Ticino, in: Il Ticino e il diritto, Raccolta di
studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri, Lugano
1997, pag. 608 seg.). Il limite può infine essere definito da opere di
sistemazione o correzione (ad es. opere di arginatura), che sono state autorizzate
come tali dall’autorità competente (cfr. art. 2 cpv. 3 RDP).

La legge precisa inoltre che le acque pubbliche che invadono la proprietà
privata rimangono demaniali (art. 4 cpv. 4 LDP), pur non potendosi, o non
potendosi ancora, parlare di perdita del fondo; ipotesi, questa, che si
presenta per esempio per chi forma un porto sul proprio terreno facendovi
penetrare le acque del lago o del fiume (messaggio n. 2808 del 17 aprile
1984 concernente la legge sul demanio pubblico in: RVGC, sessione autunnale
1985, pag. 1759). Il fronteggiante che scava nel suo terreno per far confluire
le acque (formando per esempio una darsena), non perde dunque la proprietà del
suo fondo (Scolari, op. cit., pag.
612). Il fronteggiante deve comunque accettare che le acque che invadono il suo
terreno restino pubbliche e come tali soggette ad autorizzazione in caso di uso
speciale (cfr. DTF 95 I 243 a cui rinvia anche il citato messaggio, consid. 2;
cfr. anche l'art. 11 cpv. 1 lett. d RDP che fissa una tassa annua variabile da
fr. 1.- a 2.- al mq per l'espansione di acqua in impianti edificati sulla proprietà
privata). 

2.3.2. Nel caso concreto, il terreno della resistente (part. 2331) si affaccia
sul lago Verbano con una scarpata a scogliera che si riduce progressivamente, e
con una darsena, leggermente arretrata e addossata al confine con la proprietà RI
1 (part. 2301) ad un muro che si immerge nel lago per oltre 3 m rispetto al
filo esterno della darsena (cfr. planimetria del geometra revisore allegata
alla domanda di costruzione). 

Secondo la mappa catastale, il confine del fondo corre per una decina di metri lungo
il filo esterno della scogliera, per poi staccarsi e raggiungere l'estremità
del muro immersa nel lago. La particella comprenderebbe pertanto anche uno
specchio d'acqua (ca. 15 mq) davanti alla darsena (cfr. citata planimetria). 

Per determinare la distanza dal lago dell'edificio in questione, il progettista
non si è giustamente fondato sul confine risultante dal registro fondiario
(cfr. art. 6 cpv. 2 LDP), ma dalla quota del massimo spostamento delle acque
alle piene ordinarie (194.5 m/slm) tracciata dal geometra revisore in
collaborazione con l'Ufficio del demanio. Il limite, tracciato considerando
tale quota, collima sostanzialmente nella parte iniziale, verso la proprietà RI
2 (part. 2300), con quella catastale, mentre arretra fino a ca. 3-4 m nella
parte restante, fino al limite esterno della copertura della darsena. 

I ricorrenti contestano la definizione della quota in corrispondenza della
darsena. Tale limite, sostengono, dovrebbe estendersi anche all'interno del
manufatto, considerando l'effetto dell'esondazione nella darsena. 

La censura non può essere accolta. La darsena presente sul terreno della
resistente deve infatti essere considerata con ogni evidenza come un manufatto
realizzato scavando il terreno di proprietà privata, permettendo alle acque
pubbliche di invaderla. Operazione, questa, che ai sensi di legge (art. 4 cvp.
4 LDP e contrario) non ha comportato la perdita della proprietà del suolo allagato,
ma, semmai, solo l'assoggettamento dell'uso speciale delle acque ad
autorizzazione. Immune da violazione del diritto appare dunque la definizione
prevista dal progetto della distanza dal confine con il demanio pubblico ai
sensi dell'art. 8 cpv. 1 NAPR. 

 

 

3.Distanza dal bosco

3.1. Giusta l'art. 6 della legge cantonale sulle foreste del 21 aprile 1998
(LCFo; RL 8.4.1.1), la distanza degli edifici e degli impianti dal bosco è
fissata dal piano regolatore (cpv. 1), che non può comunque prevedere distanze
inferiori a 10 m (cpv. 2). L'art. 3.1 NAPR di Brissago stabilisce in effetti
una distanza minima di 10 m dal limite del bosco.

Le norme sulle distanze dal bosco, come rettamente rileva il Consiglio di
Stato, perseguono scopi di polizia edilizia e scopi di polizia forestale. Come
norme di polizia edilizia servono a proteggere le costruzioni dai pericoli
derivanti dalla caduta di alberi, dagli incendi, dall'umidità e dall'ombra.
Come norme di polizia forestale mirano invece a salvaguardare l'area forestale
dagli inconvenienti derivanti da un'eccessiva vicinanza delle costruzioni (FF
1988 III 162; STA 52.2007.331 del 28 novembre 2007 consid. 3; Peter Hänni,
Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, IV ed., Berna 2002, 420
seg.).

3.2. L'art. 6 cpv. 3 LCFo permette tuttavia al
municipio di concedere deroghe sino a 6 m in casi eccezionali e con il consenso dell'autorità cantonale. Per edifici e impianti, precisa l'art. 13 cpv. 2
del regolamento della LCFo del 22 ottobre 2002 (RLCFo; RL 8.4.1.1.1), possono
essere concesse deroghe se, a causa delle caratteristiche del fondo, ne è
impedita un'utilizzazione razionale secondo le norme di zona. In quest'ordine
di idee, anche l'art. 3.2 NAPR permette al municipio di concedere deroghe al
fine di consentire l'effettiva edificabilità del fondo.

Le disposizioni sulla concessione di deroghe mirano ad attenuare il rigore
della legge, quando l'applicazione al caso particolare della regola che questa
sancisce non è giustificata dal profilo degli interessi tutelati (DTF 112 I b
53; RDAT I-1993 n. 39; Adelio
Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 2 LE n.
692 seg.; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, V ed., Basel und Stuttgart 1976, n. 37 B I seg.). Riservato il caso in cui i presupposti per la concessione di deroghe
siano enumerati dal diritto positivo, oltre ad una base legale, la concessione
di deroghe presuppone l'esistenza di una situazione eccezionale, tale da far
apparire eccessivo per rapporto all'interesse generale il sacrificio imposto al
singolo dall'applicazione rigorosa della legge. Se sia data una situazione eccezionale,
suscettibile di giustificare la concessione di deroghe, è essenzialmente
questione di diritto. Quali provvedimenti debbano essere adottati per mitigare
il rigore della legge in casi eccezionali è invece questione ampiamente rimessa
all'apprezzamento dell'autorità che concede la deroga. Riservata la latitudine
di giudizio che compete alle autorità decidenti nell'interpretazione dei
concetti giuridici indeterminati, l'esistenza di una situazione eccezionale è
pertanto esaminata liberamente da parte delle istanze di ricorso. L'estensione
della deroga può invece essere censurata da parte del Tribunale cantonale
amministrativo unicamente nella misura in cui integri gli estremi della
violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere (cfr. STA
52.2004.307 del 16 novembre 2004 consid. 2.2).

3.3. Nell'evenienza concreta, il fondo part. 2331 (di complessivi 846 mq),
interamente inserito nella zona edificabile, ha una forma rettangolare, ma la
parte superiore confinante con la strada è coperta da bosco, come risulta
dall'accertamento ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 della legge federale sulle
foreste del 4 ottobre 1991 (LFO; RS 921.0) approvato dal Consiglio di Stato con
risoluzione del 4 settembre 2001 (n. 4089). Ne discende che il limite inferiore
del terreno boschivo, nel punto più favorevole, dista meno di 18 m dal lago.

3.4. L'edificazione del fondo part. 2331 soggiace alla distanza di 10 m dal bosco prescritta dall'art. 6 NAPR, alla distanza dai confini di 5 m (art. 4 cpv. 1. lett. b
NAPR) e alla distanza di 5 m dal lago (art. 8 cpv. 1 NAPR).

La particolare conformazione del fondo, la distanza dal bosco, dai confini e
dal lago, limitano in misura incisiva le possibilità edificatorie. La parte
edificabile del fondo si riduce ad una fascia di terreno di esigua larghezza
(variabile da circa 1.7 m a 2.6 m) e lunga all'incirca 10 m, fermo restando comunque il rispetto dell'indice d'occupazione massimo. 

I fattori oggettivi, che definiscono la situazione del fondo, permettono tutto
sommato di ritenere dati gli estremi per concedere una deroga.

Neppure i ricorrenti imputano l'attuale dimensione del fondo a frazionamenti
attuati in epoca recente o ad atti di disposizione imputabili alla sua
proprietaria o ai suoi immediati predecessori in diritto, circostanza che
potrebbe giustificare il diniego della deroga, nonostante una situazione eccezionale.

Il bosco, che copre buona parte del fondo della resistente, è di fatto un
elemento isolato di vegetazione forestale, a forma sostanzialmente quadrata con
una ventina di metri di lato, circondato da terreni edificabili, sui quali
sorgono tra l'altro le abitazioni dei ricorrenti, e delimitato a monte dalla
strada cantonale, sopra la quale si estende un'ampia zona edificabile. Anche
per rapporto all'ubicazione ed all'estensione dell'area forestale, la situazione
della particella presenta dunque connotazioni del caso eccezionale.

Tenuto conto della latitudine di giudizio di cui fruiscono le autorità
decidenti nell'interpretazione delle nozioni giuridiche indeterminate, fra le
quali rientra quella di caso eccezionale (Imboden/Rhinow,
op. cit., n. 66 B II; Scolari,
Diritto amministrativo, II ed., Parte generale, Cadenazzo 2002, n. 396 seg.),
la valutazione della situazione del fondo della resistente operata dalla Sezione
forestale, e su questa scorta, dal municipio, appare tutto sommato sostenibile.
Il sacrificio che la proprietaria dell'edificando mappale sarebbe chiamata a
sopportare per rispettare la distanza di 10 m dal bosco appare eccessivo tanto per rapporto alle esigenze di tutela dell'area boschiva da costruzioni troppo vicine,
quanto dal profilo della salvaguardia della sua casa d'abitazione dagli
inconvenienti derivanti alle costruzioni da un'insufficiente distanza dal
bosco.

3.5. Resta da verificare se l'estensione della deroga sino alla distanza minima
ammissibile di 6 m dal limite del bosco proceda da un esercizio corretto del
potere d'apprezzamento, che deve essere riconosciuto alle autorità decidenti ai
fini dell'individuazione dei provvedimenti più idonei per rimediare
all'eccezionalità della situazione o se invece integri gli estremi di una
violazione del diritto per abuso di potere.

Ammessa l'eccezionalità della situazione che giustifica la concessione di una
deroga, la ricerca della distanza più confacente deve ottemperare alle esigenze
di protezione del bosco ed alla necessità di assicurare una ragionevole
utilizzazione del terreno.

Le soluzioni possibili in casi di questa
natura sono sempre numerose. I parametri che le determinano sono infatti
interdipendenti, cosicché modificandone uno, mutano anche gli altri. Occorre
dunque limitarsi a considerare le soluzioni più significative, che meglio
permettono di individuare quella più adeguata.

Ferme queste premesse, pur tenendo presente che questo Tribunale deve evitare
di sostituire il suo apprezzamento a quello dell'autorità decidente,
limitandosi a verificare che la soluzione proposta non proceda da un abuso del
potere discrezionale, nel caso in esame va osservato che la domanda in oggetto
prevede la costruzione di una casa monofamiliare, con una deroga a 6 m che comporta una larghezza dell'edificio variabile tra m 5.72 e 6.61 e una forma trapezoidale
della sua pianta per poter raggiungere una superficie complessiva di circa una
sessantina di mq.

Considerati dunque gli sforzi profusi dalla proprietaria per conciliare le
proprie esigenze edificatorie alla conformazione del terreno e alle norme
legali, appare tutto sommato sostenibile autorizzare la costruzione, così come
è stata progettata, alla distanza di 6 m dal bosco. Entro questi limiti, l'apprezzamento dell'autorità non appare censurabile.

3.6. Non permettono di giungere ad altra conclusione i paventati rischi
accresciuti di caduta di alberi, in relazione anche ad una particolare
esposizione del fondo a eventi meteorologici estremi tipici delle rive
lacustri. Non appare censurabile, dal punto di vista dell'esercizio corretto
del potere d'apprezzamento, la concessione di una deroga che implichi pure,
nell'ambito della ponderazione dei contrapposti interessi, l'assunzione di un
eventuale rischio accresciuto di caduta di alberi di grandi dimensioni. Un tale
rischio non sarebbe comunque scongiurato neppure con un arretramento di
ulteriori 4 m, e la problematica è peraltro analoga a quella delle alberature
di una certa rilevanza presenti in parchi e giardini, che per la loro natura
non fanno parte della superficie forestale, altrettanto bisognose di cura e
attenzione specifica. I ricorrenti non apportano peraltro alcun elemento che
permetta di ritenere verosimile che un eventuale abbattimento di singoli alberi
a rischio accresciuto di caduta debba essere ritenuto in contrasto con
l'obbligo di conservazione della foresta.

 

 

4.Superficie edificata 

4.1. L'indice di occupazione (i.o.) è il rapporto espresso in percento tra la
superficie edificata e la superficie edificabile del fondo (art. 37 cpv. 1 LE).
La superficie edificata, precisa l’art. 38 cpv. 3 LE, è la proiezione
orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli ingombri degli edifici
principali ed accessori. Non tutta la proiezione orizzontale degli edifici è
comunque conteggiata quale superficie edificata. Dal computo, l'art. 38 cpv. 3
LE esclude infatti alcune parti, quali i cornicioni, le gronde e le pensiline
d'ingresso aperte, ovvero parti di costruzione che determinano ingombri
trascurabili. Non conteggiata quale superficie edificata, secondo l'art. 38
cpv. 3 LE, è anche la superficie delle autorimesse interrate, sporgenti dal
terreno naturale al massimo su un lato ed aventi una copertura praticabile,
ricoperta di vegetazione. Secondo la ratio legis della norma vanno
escluse dal computo anche le autorimesse che non sporgono dal terreno perché
sono state interrate mediante sistemazione ammissibile del terreno (cfr. STA
52.2002.435 del 28 aprile 2003 consid. 4; Scolari,
Commentario, ad art. 38 n. 1138). 

Decisivo ai fini del computo è l'ingombro rappresentato dalla costruzione. Le
costruzioni che non sporgono dal terreno, qualunque sia la loro destinazione
d'uso, non sono dunque mai computabili (Adelio
Scolari, Commentario, ad art. 38 LE, n. 1137). Salvo diversa
disposizione del PR, sono considerate sotterranee e quindi non soggette alle
distanze dal confine rispettivamente al computo della superficie edificata, in
quanto non determinanti ingombro, le costruzioni che sporgono dal terreno meno
di m 1.50 (cfr. art. 42 cpv. 1 RLE; STA 52.2007.410-414 del 31 gennaio 2008
consid. 3; STA 52.2002.435 del 28 aprile 2003 consid. 4). 

4.2. Nella zona residenziale in riva al lago, l'art. 24 cpv. 2 NAPR specifica
che la superficie edificata non deve superare il 20% della superficie
edificabile. 

4.3. Nel caso concreto, il calcolo dell'i.o. allegato alla domanda di
costruzione dà atto di una superficie edificabile del fondo di 398 mq, ovvero
della superficie del fondo risultante dal registro fondiario (846 mq) dedotta
la superficie del bosco (448 mq).

Tenuto conto della superficie dell'edificio progettato (60.60 mq) e di una
cabina (11 mq) esistente sul fondo, stando al progetto la superficie edificata
massima (79.6 mq) sarebbe rispettata. 

A torto. Contrariamente a quanto afferma la resistente, nell'i.o. andava
conteggiata anche la superficie occupata dalla darsena (34 mq). Dai piani è in
effetti possibile dedurre che la copertura della darsena sporge su almeno due
lati (sudest e sudovest) per almeno m 2.50 – rispettivamente m 3.50, incluso il
parapetto della terrazza sovrastante – dalla quota del lago rilevata dal geometra
(194.5 m/slm), nonché dalla quota del terreno sistemato a pianerottolo della
scala (lato sudovest), con la quale sostanzialmente coincide (cfr. ad es. piano
facciate nordest e sudest). Stando così le cose, è certo che la darsena non può
in nessun caso essere paragonata ad un'autorimessa interrata ai sensi dell'art.
38 cpv. 3 LE in quanto sporgente dal terreno naturale al massimo su di un lato (cfr.
in tal senso anche STA 52.1995.483 del 27 marzo 1996 consid. 4.5), rispettivamente
ad una costruzione sotterranea, sporgente dal terreno meno di m 1.50. 

Da respingere sono invece le doglianze dei ricorrenti per rapporto al calcolo
della superficie edificata dell'edificio (60.6 mq), di cui non vi è motivo di
dubitare. Le loro congetture si fondano peraltro sulla superficie del piano
interrato, che non è in ogni caso determinante.  

Stando così le cose, tenuto conto del calcolo aggiornato della superficie
edificata complessiva (60.6 + 11 + 34 = 105.6 mq), il progetto non rispetta
quella massima (79.6 mq) prescritta dall'art. 24 cpv. 2 NAPR e come tale non
può essere autorizzato.

 

 

5.5.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve
dunque essere accolto e il giudizio governativo annullato, assieme alla licenza
edilizia rilasciata dal municipio.

5.2. La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm), a
valere per entrambe le istanze, sono poste a carico della resistente, secondo
soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 38a LE; 1, 4 LDP; 5bis, 9 LRL; 6
LCFo; 42 RLE; 2 RDP; 13 RLCFo; 8, 24 NAPR di Brissago; 3, 13, 18, 28, 31, 46,
60, 61 LPamm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                               1.   Il
ricorso è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate la
decisione 18 febbraio 2009 del Consiglio di Stato (n. 715) e la licenza
edilizia 13 dicembre 2008 rilasciata dal municipio di Brissago a CO 1.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.-, è a carico della resistente CO 1, la quale
rifonderà ai ricorrenti RI 1 e RI 2 complessivi fr. 2'000.-, a titolo di
ripetibili di entrambe le istanze. 

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  ,

  ;

   

  ;

  ;

  .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria