# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5fd3e8c2-6b64-5b43-a820-97157e10802a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 23.02.2022 ZKBER.2021.94
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-94_2022-02-23.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 23. Februar 2022
          

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Burim Imeri,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Fürsprecherin Gabriela von Arx,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Mit Eingabe vom 22. Januar 2021
machte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren anhängig.
Sie beantragte u.a. die Zuteilung der Obhut über die drei aus der Ehe
hervorgegangenen Kinder C.___, geb. 2008, D.___, geb. 2010, und E.___, geb.
2012. 

2. Am 22. März 2021
stellte die Ehefrau ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen. Sie beantragte
(soweit hier noch von Bedeutung), die drei Kinder seien vorsorglich unter ihre
Obhut zu stellen. Eventualiter seien die beiden Söhne vorsorglich unter die
Obhut des Vaters und die Tochter unter ihre Obhut zu stellen. Des Weiteren
beantragte sie die Regelung des Kontaktrechts und die Errichtung einer
Erziehungsbeistandschaft mit der Aufgabe, die Eltern bei der Ausübung des
Besuchsrechts zu unterstützen und zu beraten. 

3. Der Ehemann liess sich
am 31. März 2021 vernehmen und beantragte seinerseits die Obhut über die drei
Kinder und die Regelung des Kontaktrechts der Mutter. Auch er stellte den
Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft mit den Aufgaben, die Eltern in
Erziehungsfragen zu unterstützen, das Besuchsrecht zu regeln, zu organisieren
und zu überwachen sowie die Eltern diesbezüglich zu beraten. 

4. Am 13. April 2021 hörte
die Vorinstanz alle drei Kinder an. Gleichentags stellte der
Amtsgerichtspräsident superprovisorisch die Tochter unter die Obhut der Mutter
und die beiden Söhne unter die Obhut des Vaters. Ausserdem errichtete er eine
Beistandschaft über alle drei Kinder, definierte die Aufgaben des Beistands und
verpflichtete ihn, dem Gericht bis zur Eheschutzverhandlung einen Bericht über
den Verlauf des Besuchsrechts zukommen zu lassen. Gleichzeitig wurde den
Ehegatten Frist angesetzt zur Stellungnahme.

5. Die KESB Olten-Gösgen
setzte mit Entscheid vom 27. April 2021 [...] als Beistand der drei Kinder ein.

6. Am 26. Mai 2021
bestätigte der Amtsgerichtspräsident die superprovisorische Verfügung vom 13.
April 2021 und erliess eine gleichlautende vorsorgliche Verfügung, die
unangefochten in Rechtskraft erwuchs. 

7. Der Beistand erstattete
am 10. Juni 2021 fristgerecht seinen Bericht. Er hielt fest, dass am Wochenende
vom 8./9. Mai 2021 ein einziger Besuch von E.___ beim Vater und den Brüdern
stattgefunden habe. Die beiden Söhne verweigerten die Besuche bei der Mutter.
Die Familiengeschichte belaste sie sehr und sie seien der Mutter gegenüber
negativ eingestellt. Er benötige mehr Zeit, um eine Vertrauensbasis zu den
Kindern herzustellen. Beide Eltern hätten betont, dass sie das angeordnete
Besuchsrecht akzeptierten und bei dessen Umsetzung behilflich sein wollten.
Hingegen sei die Theorie noch nicht in der Praxis angekommen. 

8. Anlässlich der
Eheschutzverhandlung vom 14. Juni 2021 erneuerten die Parteien ihre zuvor
gestellten Anträge zur Obhutszuteilung. Eventualiter beantragten beide die
Beibehaltung des status quo, mithin die Zuteilung der Obhut über die beiden
Söhne an den Vater und die Zuteilung der Obhut über die Tochter an die Mutter. 

9. Mit begründeter
Verfügung 21. Juni 2021 stellte der Amtsgerichtspräsident die drei Kinder
vorsorglich unter die Obhut der Mutter und beauftragte den Beistand, die Übergabe
der Kinder bis spätestens 10. Juli 2021 zu organisieren. Die Verfügung lautet
(soweit hier von Bedeutung) wie folgt:

1.    – 2. …

3.    Die Tochter E.___, geb. 2012, wird vorsorglich
unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

4.    Die Söhne D.___, geb. 2010, und C.___,
geb. 2008, werden mit Wirkung per 10. Juli 2021 vorsorglich unter
die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

5.    Der persönliche Verkehr des Gesuchsgegners
wird vorsorglich weiterhin wie folgt geregelt: Der Gesuchsgegner hat das
Recht, die Kinder jedes zweite Wochenende von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag,
17:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.

6.    Der Beistand wird beauftragt, die
Übergabe der Kinder in die Obhut der Mutter per 10. Juli 2021
(Beginn Sommerferien) zu organisieren. Gegebenenfalls soll der Beistand unter
Betrauung eines entsprechenden Dienstes bzw. entsprechender Fachpersonen eine
kindesgerechte Kontaktaufnahme und Wiederannäherung zwischen den Söhnen und der
Mutter organisieren, bei Kooperationsunwilligkeit des Gesuchsgegners notfalls
bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Olten-Gösgen weitere Massnahmen,
allenfalls eine vorübergehende Platzierung beantragen. Das Gericht ermächtigt
den Beistand bei den vorangehenden Vorkehrungen soweit erforderlich
polizeiliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen.

7.    Mit dem Vollzug der
Dispositiv-Ziff. 6 wird die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Olten-Gösgen beauftragt.

8.    …

10. Gegen diese Verfügung
erhob der Ehemann mit Eingabe vom 2. Juli 2021 form- und fristgerecht Berufung
(ZKBER.2021.45). Er stellte die folgenden Anträge:

1.    Es seien die Ziff. 3. bis 7. der
Verfügung des Richteramtes Olten-Gösgen vom 21. Juni 2021 aufzuheben.

2.    Es sei der vorliegenden Berufung die
aufschiebende Wirkung gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO zu erteilen, bzw. die
Vollstreckung der Verfügung des Richteramtes Olten-Gösgen vom 21. Juni 2021 sei
aufzuschieben. 

3.    Dem Berufungskläger sei die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei der unterzeichnende
Rechtsanwalt als sein unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. Mit Verfügung vom 7.
Juli 2021 erteilte der Präsident der Zivilkammer des Obergerichts der Verfügung
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.

12. Die Ehefrau liess sich
am 19. Juli 2021 ebenfalls frist- und formgerecht vernehmen und beantragte die
Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ausserdem
beantragte sie gleichfalls die unentgeltliche Rechtspflege und die Einsetzung
ihrer Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

13. Am 23. Juli 2021
erliess der Amtsgerichtspräsident (soweit hier von Bedeutung) folgende
Eheschutzverfügung:

1.    – 2. …

3.    Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2008,
D.___, geb. 2010 und E.___, geb. 2012, werden für die Dauer der Trennung unter
die alleinige Obhut der Mutter gestellt.

4.    Der Gesuchsgegner hat das Recht, die
Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr
zu sich auf Besuch zu nehmen. Ausserdem steht ihm das Recht zu, die Kinder
während drei Wochen pro Jahr ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der
Ferien ist unter den Eltern jeweils mindestens zwei Monate im Voraus
abzusprechen.

5.    Die mit Verfügung vom 26. Mai 2021
errichtete Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird
beibehalten.

6.    Der Kindsvater wird verpflichtet, an den
Unterhalt der Kinder C.___, geb. 2008, D.___, geb. 2010 und E.___, geb. 2012,
folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

Phase 1 und Phase 2: ab 1. Februar
2021 bis 31. Juli 2021

     Für E.___        CHF 167.00
Barunterhalt

     Phase 3 und Phase 4:
ab 1. August 2021 bis 31. August 2022

     Für C.___        CHF
511.00 Barunterhalt

     Für D.___        CHF
511.00 Barunterhalt

     Für E.___        CHF 311.00
Barunterhalt

     Phase 5: ab
1. September 2022 bis 30. November 2024

     Für C.___        CHF
444.00 Barunterhalt

     Für D.___        CHF
444.00 Barunterhalt

     Für E.___        CHF 444.00
Barunterhalt

     Phase
6: ab 1. Dezember 2024 bis 30. Juli 2025

     Für C.___        CHF
411.00 Barunterhalt

     Für D.___        CHF
461.00 Barunterhalt

     Für E.___        CHF 461.00
Barunterhalt

      Phase 7: ab
1. August 2025 bis 31. Dezember 2025

      Für C.___        CHF 371.00
Barunterhalt

      Für D.___        CHF 421.00
Barunterhalt

      Für E.___        CHF 421.00
Barunterhalt

      Phase 8: ab
1. Januar 2026 bis 31. Dezember 2026

      Für C.___        CHF 378.00
Barunterhalt

      Für D.___        CHF 378.00
Barunterhalt

      Für E.___        CHF 428.00
Barunterhalt

      Phase 9: ab
1. Januar 2027 bis 31. Januar 2028

      Für D.___        CHF 474.00
Barunterhalt

      Für E.___        CHF 524.00
Barunterhalt

      Phase 10: ab
1. Februar 2028 bis 31. August 2028

      Für
E.___        CHF 904.00 (CHF 729.00 Bar- und CHF 175.00
Betreuungsunterhalt).

      Phase
11: ab 1. September 2028 bis 30. September 2030

      Für
E.___        CHF 759.00 Barunterhalt

Die Kinder- und Ausbildungszulagen
sind in diesen Unterhaltsbeiträgen nicht inbegriffen. Sie sind jedoch
zusätzlich geschuldet. Die
Unterhaltsbeiträge sind an die Kindsmutter zahlbar, und zwar monatlich im
Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Art. 277 Abs. 2 ZGB ist
vorbehalten.

7.    Mit den in Ziffer 6 festgelegten
Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Bedarf der Kinder in folgendem Umfang
nicht gedeckt:

     Phase 1: ab
1. Februar 2021 bis 31. März 2021

     E.___              CHF 306.00
(CHF 74.00 Bar- und CHF 232.00 Betreuungsunterhalt)

     Phase 2: ab
1. April 2021 bis 31. Juli 2021

     E.___              CHF 1'139.00
(CHF 254.00 Bar- und CHF 885.00 Betreuungsunterhalt) 

     Phase 3: ab
1. August 2021 bis 31. Juli 2022

     C.___              CHF 142.00
(CHF 45.00 Bar- und CHF 97.00 Betreuungsunterhalt)

     D.___              CHF 288.00
(CHF 45.00 Bar- und CHF 243.00 Betreuungsunterhalt)

     E.___              CHF 288.00
(CHF 45.00 Bar- und CHF 243.00 Betreuungsunterhalt)

      Phase
4: ab 1. August 2022 bis 31. August 2022

     C.___              CHF 174.00
(CHF 45.00 Bar- und CHF 129.00 Betreuungsunterhalt)

     D.___              CHF 174.00
(CHF 45.00 Bar- und CHF 129.00 Betreuungsunterhalt)

     E.___              CHF 368.00
(CHF 45.00 Bar- und CHF 323.00 Betreuungsunterhalt)

      Phase
5: ab 1. September 2022 bis 30. November 2024

      C.___              CHF 241
(CHF 112.00 Bar- und CHF 129.00 Betreuungsunterhalt)

      D.___              CHF 241
(CHF 112.00 Bar- und CHF 129.00 Betreuungsunterhalt)

      E.___              CHF 435.00
(CHF 112.00 Bar- und CHF 323.00 Betreuungsunterhalt)

      Phase
6: ab 1. Dezember 2024 bis 30. Juli 2025

      C.___              CHF 95.00
(Barunterhalt)      

      D.___              CHF 261.00
(CHF 95.00 Bar- und CHF 166.00 Betreuungsunterhalt)

      E.___              CHF 511.00
(CHF 95.00 Bar- und CHF 416.00 Betreuungsunterhalt)

8.    Die in Ziffer 6 festgelegten
Unterhaltsbeiträge bzw. die in Ziff. 7 festgestellten Mankos basieren auf
den folgenden Einkommenszahlen (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl.
Kinderzulagen):

Phase
1 und 2

CHF 4’039.00         Ehemann

CHF 1'744.00         Ehefrau
(hypothetisches Einkommen)

Phase
3 bis 6

CHF 4’039.00         Ehemann

CHF 1'800.00         Ehefrau
(hypothetisches Einkommen; 50%)

Phase
7 bis 10

CHF 4’039.00         Ehemann

CHF 2'880.00         Ehefrau
(hypothetisches Einkommen; 80%)

Phase 11

CHF 4’039.00         Ehemann

CHF 3'600.00         Ehefrau
(hypothetisches Einkommen)

9.    Dem Ehemann wird per sofort bis auf
weiteres unter Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich
verboten, sich der Ehefrau oder deren Wohnort auf weniger als 50 m anzunähern
oder mit der Ehefrau in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen, namentlich
persönlich, auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg oder diese
in anderer Weise z.B. durch Dritte zu belästigen. Von diesem Verbot ausgenommen
bleibt der Kontakt zur Ausübung des vom Gericht gemäss Ziff. 4
angeordneten persönlichen Verkehrs mit den Kindern.

10.  Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

	– 13. …  

14. Mit Eingabe vom 6.
August 2021 verlangte der Berufungskläger (im Folgenden auch Ehemann oder
Vater) eine schriftliche Begründung der Verfügung. Diese wurde ihm am 2.
Dezember 2021 zugestellt, worauf er am 13. Dezember 2021 form- und fristgerecht
Berufung erhob (ZKBER.2021.94). Er stellt die folgenden Anträge:

1.    Es seien die Ziff. 3. bis 4. und 6. bis
9. des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 23. Juli 2021 aufzuheben.

2.    In Abänderung des vorinstanzlichen
Urteils, Ziff. 3., seien die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2008, D.___, geb.
2010, und E.___, geb. 2012, für die Dauer der Trennung unter die Obhut des
Vaters zu stellen.  

3.    In Abänderung des vorinstanzlichen
Urteils, Ziff. 4., sei die Berufungsbeklagte zu berechtigen und zu
verpflichten, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis
Sonntag 18:00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Ausserdem sei die
Berufungsbeklagte zu berechtigen und zu verpflichten, die Kinder während drei
Wochen pro Jahr ferienhalber zu sich zu nehmen.

4.    In Abänderung des vorinstanzlichen
Urteils, Ziff. 6. bis 8., sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten,
angemessene Unterhaltsbeiträge für die Kinder, mindestens je CHF 320.00
(Barunterhalt), zzgl. allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen.

5.    Es sei der vorliegenden Berufung die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.

6.    Es seien die Kinder C.___, D.___ und E.___
von der Rechtsmittelinstanz erneut anzuhören. 

7.    Es sei den Kindern C.___, D.___ und E.___
für das Rechtsmittelverfahren ein Prozessvertreter zu bestellen.

8.    Es sei beim Kinder- und
Jugendpsychologischen Dienst Solothurn, Fachbereich Kinder- und Jugendforensik,
ein Gutachten in Auftrag zu geben, welches sich über die Erziehungsfähigkeit
und Bindungstoleranz der Eltern und über die Zuteilung der elterlichen Obhut
und über die Ausgestaltung des Kontaktrechts äussere.

9.    Dem Berufungskläger sei die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei der unterzeichnende
Rechtsanwalt als sein unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen. 

10.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(inkl. 8 % [recte 7,7 %] MWSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten. 

15. Am 14. Dezember 2021
wurde der Ehefrau Frist zur Berufungsantwort angesetzt, der Berufung die
aufschiebende Wirkung erteilt und ein ergänzender Bericht des Beistands angefordert.

16. Die Berufungsantwort
der Ehefrau (auch Berufungsbeklagte und Mutter) ging am 29. Dezember 2021
ebenfalls form- und fristgerecht ein. Sie beantragt die Abweisung der Berufung
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und die Einsetzung ihrer Rechtsbeiständin als unentgeltliche
Rechtsvertreterin. Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung hat sie sich nicht
geäussert.

17. Am 17. Januar 2022
ging der Bericht des Beistands ein. Dieser wurde den Parteien umgehend zur
Kenntnis zugestellt. 

18. Die Verfahren
ZKBER.2021.45 und ZKBER.2021.94 betreffen im wesentlichen dieselbe Frage,
nämlich die Obhut über die Kinder der Parteien. Die Rechtsmittel müssen somit
im Interesse der Prozessökonomie gemeinsam behandelt werden. Das gilt
vorliegend umso mehr, zumal ein abweichender Entscheid über die vorsorgliche
Obhutszuteilung nach Erlass des Eheschutzurteils prozessual keinen Sinn mehr
macht. 

19. Die Streitsachen sind
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen. 

II.

1. Der Vorderrichter hat sein Urteil
damit begründet, dass sich aus den Akten keine grösseren Zweifel an der
Erziehungsfähigkeit der Eltern ergäben, obwohl die Betreuungs- und Verpflegungssituation
beim Vater (Mittagessen z.T. im [...] oder im [...]) nicht ideal sei. Aufgrund
der Anhörung der Kinder und der Parteien kam der Vorderrichter zum Schluss, der
Vater beabsichtige, den Kontakt der Kinder zur Mutter zu hintertreiben bzw. an
Bedingungen zu knüpfen. Es sei weiterhin von einer drohenden Entfremdung,
insbesondere der beiden Söhne von der Mutter auszugehen. Aufgrund dessen sei
auf eine eingeschränkte Bindungstoleranz des Vaters zu schliessen, welche sich
auf seine Erziehungsfähigkeit negativ auswirke. Die Mutter respektiere dagegen
die Bindung zum anderen Elternteil und versuche diese zu fördern. Die
SMS-Konversation belege, dass sie im Gegensatz zum Vater versuche, die Besuche
zu fördern. Die Eltern zeigten grundsätzlich die Bereitschaft zum gegenseitigen
persönlichen Verkehr. Dies bestätige auch der Beistand. Aufgrund des Gesagten
schloss er, dass dem Kindeswohl die Obhutszuteilung an die Mutter am besten
entspreche. Ergänzend wies er darauf hin, dass beide Parteien Bereitschaft
zeigten, sich persönlich um die Kinder zu kümmern. Bis zur Trennung sei die
Kinderbetreuung hauptsächlich von der Mutter wahrgenommen worden, zumal der
Vater 100 % arbeite. Aktuell suche die Mutter nach einer 50 %-Anstellung, so
dass sie grundsätzlich die besseren Möglichkeiten zur persönlichen Betreuung
habe. Die derzeitige Fremdbetreuung durch Verwandte des Vaters werde auch von C.___
als nicht optimal bezeichnet. E.___ sei aufgrund ihres Alters und ihrer
Beeinträchtigung mehr personenbezogen. Der Kontinuität in der Betreuung komme
daher bei ihr massgebliche Bedeutung zu. Die beiden Söhne seien weniger
personenbezogen. Es entspreche nicht dem Kindeswohl, die Geschwister zu
trennen. Da die Aussagen der Söhne nicht authentisch wirkten und verschiedene
Anzeichen von Manipulation des Kinderwillens bestünden, seien ihre Aussagen zu
relativieren und ihr Wunsch, beim Vater zu leben, könne daher nicht
berücksichtigt werden.

Aufgrund der Umstände sei es angezeigt,
die Besuchsregelung, die bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen verfügt
worden sei, weiterzuführen. Der Beistand arbeite bereits an der Umsetzung des
persönlichen Verkehrs. Die Beistandschaft sei daher zu bestätigen und wie
bisher weiterzuführen. 

Aufgrund der Obhutsregelung sei der
Vater zu Unterhaltsbeiträgen an die minderjährigen Kinder und die Ehefrau
verpflichtet, wobei sein Existenzminimum zwingend gewahrt werden müsse.
Ansonsten hätten die Kinder Anspruch auf die Wahrung ihres familienrechtlichen
Existenzminimums. Dem Barbedarf des Kindes sei dessen Einkommen
gegenüberzustellen. Nur der ungedeckte Betrag sei als Barunterhalt
zuzusprechen, soweit dies die finanzielle Situation des Pflichtigen zuliesse.
In einem weiteren Schritt sei der Betreuungsunterhalt zu bestimmen, wenn der
betreuende Elternteil nicht in der Lage sei, seinen familienrechtlichen Bedarf
selber zu decken. 

Der Gerichtspräsident hat den
Unterhaltsanspruch der drei Kinder in insgesamt 11 Phasen berechnet und dabei
festgehalten, dass der Berufungskläger einen monatlichen Nettolohn von CHF
4'039.00 erziele (inkl. Anteil 13. Monatslohn). Die Berufungsbeklagte sei seit
dem 1. April 2020 arbeitslos. Einen Lehrgang als [...] habe sie abgebrochen. Er
hielt dafür, dass sie mit einem 50 %-Pensum einen monatlichen Nettolohn von CHF
1'800.00 erzielen könnte. Während ihrer Arbeitslosigkeit habe sie ein Taggeld
von CHF 80.35 erhalten, was monatlich CHF 1'744.00 ausgemacht habe. Auf die
konkrete Berechnung wird soweit nötig im Zusammenhang mit der Unterhaltsberechnung
eingegangen. 

2. Der Berufungskläger
macht geltend, die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Zuteilung der
Obhut über die Kinder seien korrekt. Sie führe hingegen aktenwidrig aus, die
Sprache der Söhne sei von der Erwachsenensprache gezeichnet und sie übernähmen
klar die Worte eines Erwachsenen, wenn sie forderten, dass die Mutter nicht
mehr schlecht über den Vater reden solle. Es sei nicht abwegig, dass die Eltern
in konfliktgeladenen Trennungen schlecht über den Partner redeten. Auch ein 13-
bzw. 11-jähriges Kind könne sich daran stören. Das hätten die Kinder dem
Gericht kundgetan. Die Söhne hätten ihre Aussagen in Abwesenheit des
Berufungsklägers gemacht. Dieser habe keinen Einfluss auf ihre Aussagen gehabt.

Der Beistand habe in seinem Bericht
festgehalten, dass beide Eltern die Besuchsregelung akzeptierten und an deren
Umsetzung mitarbeiteten. Eine allfällige negative Beeinflussung der Kinder wäre
dem Beistand zweifellos aufgefallen. Sodann hätten die Kinder aus freien
Stücken von Gewaltanwendungen durch die Mutter gesprochen. Es sei
unverständlich, dass die Vorinstanz unter diesen Umständen keine weiteren
Abklärungen vorgenommen habe. Mindestens hätten die Kinder ein weiteres Mal
angehört werden müssen. Unverständlich sei auch, dass es die Vorinstanz als
dringlich erachtet habe, einen Obhutswechsel vorzunehmen. In der Folge habe sie
aber den Eheschutzentscheid monatelang nicht begründet, nachdem das Obergericht
der Berufung gegen den vorsorglichen Entscheid die aufschiebende Wirkung
erteilt habe. Das lasse nur den Schluss zu, dass der Obhutswechsel schliesslich
auch aus Sicht der Vorinstanz nicht mehr als dringlich eingestuft worden sei. Aktuell
lebten beide Söhne weiterhin beim Vater und wollten dies auch in Zukunft tun.
Es werde daher eine erneute Kinderanhörung beantragt. Es mache auch durchaus
Sinn, zur Frage der Obhutsregelung ein Gutachten einzuholen. 

Der Berufungskläger beantrage die Obhut
über alle drei Kinder. Er erachte es als sinnvoll, dass die Tochter zusammen
mit ihren Brüdern aufwachse. Er sei in der Lage, optimal für seine Kinder zu
sorgen. Er habe schon vor der Trennung im Haushalt mitgeholfen und die
Kinderbetreuung übernommen, nachdem die Berufungsbeklagte diese teilweise
alleine gelassen habe. Er erhalte Unterstützung durch seinen Bruder und seine
Mutter, die die Kinder kurzfristig betreuen könnten, bis er von der Arbeit nach
Hause komme. Es gelte auch den klaren Willen der Kinder zu respektieren. Sie
seien aufgrund ihres Alters in der Lage, diesen zu formulieren. Es mache Sinn,
den Kindern einen Prozessvertreter zu bestellen, damit sichergestellt werde,
dass sie ihren freien Willen vorbringen könnten. Er habe bereits in der
Vergangenheit mehrfach kundgetan, dass er nichts gegen den Kontakt zwischen den
Söhnen und der Mutter habe. Ihm könne nicht angelastet werden, dass diese
derzeit keinen Kontakt zur Mutter wünschten. Er sei weiterhin bereit, zusammen
mit dem Beistand den persönlichen Verkehr zu regeln und die Kinder zu
motivieren, zur Mutter zu gehen. Er sei auch mit der Weiterführung der
Beistandschaft einverstanden. 

Auf die Bemerkungen des Berufungsklägers
zur konkreten Unterhaltsberechnung wird, soweit nötig, in diesem Rahmen
eingegangen. 

3. Die Berufungsbeklagte
äussert sich in der Berufungsantwort dahingehend, dass sie wie die Vorinstanz
überzeugt sei, der Berufungskläger manipuliere bzw. instrumentalisiere seine
Söhne derart, dass das Kindeswohl gefährdet sei. Das Verhalten der Söhne ihr
und ihren Eltern gegenüber sei nicht anders zu erklären. Weder habe sie die
Kinder geschlagen noch vor ihnen schlecht über den Vater gesprochen.
Bezeichnenderweise sei weder von den Kindern noch vom Berufungskläger ein
bestimmter Vorfall geschildert worden. Als sie aus der ehelichen Wohnung ausgezogen
sei, habe sie alle drei Kinder mitgenommen. Es sei unrichtig, dass alle Kinder nach
der Trennung mehrere Wochen beim Vater gelebt hätten. 

Wochenlang habe der Berufungskläger sie nach
der Trennung im Schritttempo mit dem Auto verfolgt, wenn sie E.___ von der
Schule abgeholt habe und die beiden Söhne hätten sie bei diesen Gelegenheiten
aus dem Auto heraus beschimpft. Erst das Annäherungs- und Kontaktverbot habe
diesbezüglich Besserung gebracht. Anlässlich der Anhörung vor der Vorinstanz hätten
die Söhne offensichtlich in Erwachsenensprache die Vorwürfe des Vaters
wiederholt und ihr als Mutter pauschale Vorwürfe gemacht. Ihr Verhalten habe
sich seither nicht geändert. Sie riefen ihr Schimpfwörter nach und betitelten
sie öffentlich als «Schlampe» und «Nutte». Das lasse darauf schliessen, dass
sie vom Vater massiv beeinflusst würden. Sie verweigerten jeglichen Kontakt zu
ihr und zu ihren Grosseltern mütterlicherseits, wodurch für sie keine Chance
auf einen Wiederaufbau der Beziehung bestehe. Der Berufungskläger sei entgegen
seinen Beteuerungen nicht willens oder nicht in der Lage, die Söhne zu
anständigem Benehmen anzuhalten. Für die Entwicklung der Kinder sei ein Kontakt
zu beiden Elternteilen wesentlich. Das aktuelle Verhalten sei mit Sicherheit
negativ für die weitere Entwicklung der beiden Söhne. Die bewusste oder
unbewusste negative Beeinflussung der Kinder durch ihren Vater führe zu einem
Loyalitätskonflikt, der sich negativ auf ihre Entwicklung auswirke. Es drohe
die völlige Entfremdung von C.___ und D.___ von ihrer Mutter. Immerhin sei es
unter Mithilfe des Beistands gelungen, den Kontakt zwischen den Geschwistern wiederherzustellen.
Mit dem Obhutswechsel zur Mutter wäre der Kontakt zu beiden Elternteilen
gewährleistet. Die Mutter könnte den Kindern auch die Erziehung und Betreuung
geben, die sie benötigten. Für die Umsetzung sei es nötig, dem Beistand den
Auftrag und die hiefür nötigen Kompetenzen zu erteilen. Dieser habe alles
Nötige zu unternehmen, damit die negative Einstellung der Söhne gegenüber ihrer
Mutter verbessert werde und der Obhutswechsel stattfinden könne. Sie bezweifle,
dass der Berufungskläger überhaupt etwas unternehme, um die beiden Söhne zum
Kontakt mit der Mutter zu ermuntern. Für die Söhne gebe es aktuell nur noch den
Vater und seine nahen Verwandten. Das seien offensichtlich die einzigen Bezugs-
und Vertrauenspersonen, die er für seine Kinder akzeptiere. 

Sie habe entgegen ihren Erwartungen
bisher keine Festanstellung gefunden. Sie arbeite nach wie vor im Stundenlohn
bei der Firma [...] in [...]. Mit der Unterhaltsberechnung der Vorinstanz sei
sie einverstanden.

4. Für die Zuteilung der Obhut (Art. 298 Abs. 2
Zivilgesetzbuch; ZGB, SR 210) über die Kinder an einen Elternteil im
Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben Kriterien wie im
Scheidungsfall. Das Wohl der Kinder hat Vorrang vor allen übrigen Überlegungen,
insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist die
Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen
gegeben, sind nach bisheriger Praxis vor allem Kleinkinder und
grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die
Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. In neueren
Entscheiden hat das Bundesgericht betont, dass grundsätzlich von der Gleichwertigkeit
von persönlicher Betreuung und Drittbetreuung auszugehen sei (Urteil des
Bundesgerichts 5A_384/2018 E. 4), was dieses Kriterium relativiert. Erfüllen
beide Elternteile die Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die
Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein.
Schliesslich ist, je nach Alter der Kinder, ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,
so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten. Wesentlich sein kann ferner der Grundsatz, Geschwister nach
Möglichkeit nicht zu trennen. Ist aber bei Geschwistern, zum Beispiel aufgrund
eines Altersunterschiedes, von unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere
von verschiedenen emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen, steht einer
Trennung der Kinder nichts entgegen (Urteile des Bundesgerichts 
5A_236/239/2016 vom 15. Januar 2018 E. 4.1; 5A_453/2013 vom 2. Dezember
2013; E. 3.1; 5A_444/2008 vom 14.
August 2008 E. 3.1 und 3.6; 5A_911/ 2012 vom 14. Februar 2013 E. 6.4.2;
vgl. auch BGE 142 III 612 E. 4.3 und 4.4 S. 615 f.).

Eltern,
denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind
haben gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessenen
persönlichen Verkehr (vgl. dazu BGE 123 III 445 E. 3 S. 450
ff.; 120 II 229 E. 3 S. 232; 119 II 201 E. 3 S. 204; 111
II 405 E. 3 S. 407). Dabei haben Vater und Mutter alles zu unterlassen,
was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die
Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Das Recht auf
angemessenen persönlichen Verkehr steht Eltern und Kindern um ihrer
Persönlichkeit willen zu (BBl 1974 II 52; BGE 119 II 201 E. 3 S.
204). In erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes.
Bei dessen Festsetzung geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich
zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in
dessen Interesse zu regeln (BGE 122 III 404 E. 3a S. 406 f. mit
Hinweisen). 

5.1 Der Vorderrichter hat
die für die Obhutszuteilung relevanten Kriterien erwähnt und geprüft. Er attestierte
beiden Eltern Erziehungsfähigkeit, obwohl beide gegenseitig Zweifel an der
Erziehungsfähigkeit des anderen geäussert hatten. Einzig die Verpflegungssituation
beim Vater erachtete er als nicht optimal. Auch bei der Bindungstoleranz des
Vaters machte er aufgrund der aktuellen Vorkommnisse ein Fragezeichen. In der
Folge prüfte er die übrigen Faktoren (Willen der Kinder, tatsächliche
Betreuungssituation und Stabilität) und traf aufgrund dessen seinen Entscheid. 

5.2 Der Berufungskläger
moniert, dass es der Vorderrichter unterlassen habe, den Sachverhalt
rechtsgenüglich abzuklären und den mutmasslichen Willen sowie die optimale
Betreuungssituation der Kinder herauszufinden. Er beantragt aus diesem Grund
die Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens und/oder die Anhörung der
Kinder durch die Berufungsinstanz sowie die Einsetzung eines Prozessvertreters
für die Kinder. 

Die Kritik des Berufungsklägers an den
Ausführungen des Vorderrichters ist unbegründet. Dieser hat nicht verkannt,
dass sich die Söhne vehement für den Verbleib beim Vater ausgesprochen haben. Der
Vorderrichter hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kindeswille nur ein
Aspekt von mehreren für die Kinderzuteilung ist. Der entscheidende Punkt bei
der Obhutszuteilung ist immer die Wahrung des Kindeswohls. Nur wenn dieses
gewahrt ist, kommt die Zuteilung an einen Elternteil überhaupt in Frage. Dieses
hat der Vorderrichter beim Vater aufgrund der Vorkommnisse nach der Trennung
als gefährdet erachtet.

Aufgrund der Akten ist offensichtlich,
dass die Ehegatten als Paar stark zerstritten sind und auch ihre
Herkunftsfamilien in den Konflikt involviert haben. Sie sind nicht in der Lage,
die Kinder aus ihrem Paarkonflikt herauszuhalten und als Eltern Lösungen zum
Wohl der Kinder zu finden. Entsprechend werden diese von ihrem jeweiligen
Umfeld beeinflusst und übernehmen dessen Sichtweise. Das geht auch aus dem
neuesten Bericht des Beistands der Kinder vom 17. Januar 2022 hervor, der
festhält, der Elternkonflikt habe einen starken, destruktiven Einfluss auf die
Geschwister. Er schätze die Situation so ein, dass die Kindseltern sich
gegenseitig zu viele Türen verschlossen hätten und die Kinder durch dieses
Verhalten instrumentalisiert würden. Der hochstrittige Konflikt lasse bis heute
keinen Raum, um das angeordnete Besuchsrecht in irgendeiner Form umzusetzen. Die
mit der Organisation der Geschwisterkontakte (zwischen der Tochter und den
Söhnen) betraute Familienbegleiterin hat ähnliche Beobachtungen gemacht. Auch
sie hält in ihrem Schreiben an den Beistand vom 22. Dezember 2021 fest, dass
die Ehegatten [...] stark zerstritten seien und von ihren Familien
diesbezüglich unterstützt würden. Die Situation sei für alle Beteiligten sehr
belastet und alle drei Kinder litten stark darunter. V.a. die Söhne seien ihrer
Mutter gegenüber sehr unversöhnlich gestimmt.

Wo die Probleme liegen, ist aufgrund der
Akten und den Stellungnahmen der Parteien klar. Es ist weder von der Einholung
eines kinderpsychiatrischen Gutachtens noch der erneuten Anhörung der Kinder
ein relevanter Erkenntnisgewinn zu erwarten. Die Haltung der Kinder ist
aufgrund der Anhörung bei der Vorinstanz bekannt. Ohnehin sind die Kinder
i.d.R. nur einmal im Verlauf eines Verfahrens anzuhören. Vorliegend wird nicht
geltend gemacht, dass die Kinder heute etwas Anderes aussagen würden als bei
der Anhörung durch die Vorinstanz (BGE 133 III 553 E. 4; vgl. auch Urteile des
Bundesgerichts 5A_951/2018 E. 2.1 und 5A_821/2013 E. 4). Vielmehr führt der
Berufungskläger aus, dass sie sich gleich wie schon beim Vorderrichter äussern
würden. Auf die erneute Anhörung kann daher verzichtet werden. Aus demselben
Grund kann auf die Einsetzung eines Prozessvertreters für die Kinder verzichtet
werden.

5.3 Der Berufungskläger
verlangt im Berufungsverfahren die Zuteilung der Obhut über alle drei Kinder.
Er begründet es damit, dass es «sinnvoll» sei, wenn die Kinder zusammen
aufwüchsen und er sich «optimal» um sie kümmern könne. Ausserdem weist er
darauf hin, dass es den klaren, freien Willen der Kinder zu respektieren gelte.
Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die einen Obhutswechsel nahelegen
würden. 

Es ist zutreffend, dass die beiden Söhne
im Verlauf des Verfahren wiederholt den Willen geäussert haben, beim Vater
bleiben zu wollen. Sie haben das nicht nur anlässlich der Kinderanhörung bei
der Vorinstanz geäussert, sondern auch gegenüber dem Beistand und der
Familienbegleiterin. An diesen Willensäusserungen gibt es keinen Zweifel. Das hat
auch der Vorderrichter nicht übersehen. Der Wille der Söhne ist hinlänglich bekannt
und in das Verfahren eingeflossen. 

Indessen hatte der Vorderrichter trotz
der beim Vater grundsätzlich vorhandenen Erziehungsfähigkeit Zweifel an der
Wahrung des Kindeswohls bei der Zuteilung der Obhut über die Kinder an ihn,
insbesondere in Bezug auf die Bindungstoleranz, mithin zur Toleranz gegenüber
ihrer Beziehung zur Mutter. Diesbezüglich sind seine Bedenken nicht unberechtigt,
wie das Verhalten der Söhne gegenüber der Mutter in den letzten Monaten gezeigt
hat. Nicht nur verweigern sie den Kontakt zur Mutter, sie beschimpfen diese
auch in der Öffentlichkeit u.a. als «Schlampe» und «Nutte». Unabhängig davon
welche Erziehungsfehler die Mutter gemacht haben soll, ist ein solches
Verhalten der Kinder gegenüber einem Elternteil inakzeptabel und es ist bedenklich,
dass der obhutsberechtigte Vater nicht in der Lage ist, das zu unterbinden. Es
ist daher nachvollziehbar, dass der Vorderrichter daran gezweifelt hat, ob der Vater
zu einer adäquaten Erziehung der Kinder zu gegenseitigem Respekt und Achtung in
der Lage ist.

5.4 In Bezug auf die Obhut
über die Tochter trifft die Argumentation des Berufungsklägers nicht zu. Sie
hat sich in der Anhörung für den Verbleib bei der Mutter ausgesprochen. Ihre
Situation ist eine andere als diejenige ihrer Brüder. Mit den Überlegungen des
Vorderrichters in Bezug auf die Tochter setzt sich der Berufungskläger nicht
auseinander. 

5.5 Aus den Akten geht
hervor, dass die Situation zwischen den Ehegatten trotz der mittlerweile rund einjährigen
räumlichen Trennung nach wie vor hoch strittig ist und sich auch die
Herkunftsfamilien beider Parteien in den Konflikt involvieren. Die Parteien und
ihr Umfeld schrecken auch vor gegenseitigen verbalen Provokationen in der
Öffentlichkeit und vor den Kindern nicht zurück. Der Beistand hielt in seinem
Bericht vom 17. Januar 2022 fest, dass dieser Konflikt bis heute keinen Raum
lasse, um (auch nur) das angeordnete Besuchsrecht umzusetzen. Er schätzte die
Situation so ein, dass sich die Ehegatten gegenseitig so viele «Türen»
verschlossen hätten, dass sie keine Kompromisse eingehen könnten, auch nicht
zum Wohl der Kinder. 

Vor diesem Hintergrund wird deutlich,
dass die Probleme der Parteien und ihrer Kinder nicht mit der Zuteilung der
Obhut über die Kinder an die Mutter oder den Vater gelöst sind. Der
Paarkonflikt steht für die Ehegatten derzeit dermassen im Vordergrund, dass die
Obhutsfrage für sie zur Prestigefrage geworden zu sein scheint. Die Gefahr, dass
sie in ihrem Kampf die Bedürfnisse der Kinder nicht oder nicht angemessen wahrnehmen,
ist offensichtlich. Je länger die vollständige Trennung der Kinder vom nicht
obhutsberechtigten Elternteil dauert, desto grösser wird die Gefahr einer
dauerhaften Entfremdung. Positiv zu werten ist, dass beide Eltern den
wöchentlichen Kontakten zwischen den Kindern positiv gegenüberstehen und die
Kinder diese Begegnungen an einem neutralen Ort und ohne Eltern oder andere
Familienangehörige geniessen können. In diesem Zusammenhang ist auf den Bericht
der Familienbegleiterin vom 22. Dezember 2021 zuhanden des Beistands zu verweisen,
die die Kontakte zwischen den Kindern begleitet. Sie weist darauf hin, dass die
Kinder gerne und unbeschwert miteinander die Zeit verbringen und diese geniessen.
Sie hält aber auch fest, dass alle drei Kinder sehr unter der aktuellen Situation
litten. 

Das ist nachvollziehbar. Die monatelange
Unsicherheit über die Obhutszuteilung verunsichert die Kinder. Vor dem geschilderten
Hintergrund ist es tatsächlich wenig verständlich, dass sich der Vorderrichter
mit der Begründung des Eheschutzurteils fast fünf Monate Zeit gelassen hat,
nachdem er es vorher für nötig befunden hatte, die Söhne kurz vor dessen Erlass
noch vorsorglich unter die Obhut der Mutter zu stellen, wie der Berufungskläger
zu Recht rügt. Würde nun, wie dies der Berufungskläger beantragt, noch ein
Gutachten über die Obhutszuteilung eingeholt, würde dies das Verfahren noch
einmal um mehrere Monate verzögern. Es ist daher auf die Einholung eines solchen
zu verzichten, zumal die Positionen der Eltern und der Kinder bekannt sind und
für die Kinder bereits eine Beistandschaft errichtet wurde, so dass eine rasche
Intervention sichergestellt ist, falls für das Wohlergehen eines der Kinder in
Zukunft weitere Unterstützung nötig werden würde. Eine Obhutszuteilung der
Söhne an die Mutter ist in der aktuellen Situation, wie der Beistand richtig
bemerkt hat, ohne Zwang nicht umsetzbar. Solchen anwenden zu wollen, ist nicht
verhältnismässig, zumal nach den Feststellungen des Vorderrichters
grundsätzlich beide Eltern erziehungsfähig sind. Die Söhne sind daher unter der
Obhut des Vaters zu belassen. Hingegen wird der Beistand ersucht bei der
zuständigen Behörde weitere Kindesschutzmassnahmen zu beantragen, falls er
aufgrund der weiteren Entwicklung solche für nötig erachtet.

Die Söhne werden daher in Gutheissung
der Berufung unter der elterlichen Obhut des Vaters belassen, wie das bereits
mit Verfügung des Vorderrichters vom 13. April 2021 (bestätigt am 26. Mai 2021)
angeordnet und von beiden Parteien akzeptiert wurde. 

5.6.1 Mit den Erwägungen, die
nebst den allgemeinen Feststellungen zu den Kriterien für die Obhutszuteilung, spezifisch
für die Zuteilung der Obhut über die Tochter an die Mutter geführt haben, setzt
sich der Berufungskläger nicht auseinander (vgl. angefochtenes Urteil Ziff.
III. 2.6). Die Situation von E.___ ist eine andere als diejenige der Söhne. Der
Vorderrichter hat ausführlich begründet, weshalb er sie unter die Obhut der
Mutter gestellt hat. Die Tochter hat sich in der Kinderanhörung auch für den
Verbleib bei der Mutter ausgesprochen. Die Gründe, mit denen der Vorderrichter
die Obhutszuteilung der Söhne begründet hat, gelten zwar zum Teil auch für sie.
Doch kamen bei ihr weitere Gründe hinzu. Damit setzt sich der Berufungskläger
nicht auseinander. Dieser muss sich mit allen Gründen auseinandersetzen, wenn
das Gericht verschiedene Argumentationen formuliert hat. Er konnte es in Bezug
auf die Obhutszuteilung der Tochter nicht dabei belassen, sich nur zu den (auch)
für die Söhne geltenden Erwägungen der Vorinstanz zu befassen. Das gilt umso
mehr, als die Situation der Tochter auch tatsächlich eine andere als diejenige
ihrer Brüder ist. Die Berufung ist in diesem Punkt ungenügend begründet.

5.6.2 Es stellt sich daher
einzig noch die Frage, ob es angängig ist, die Geschwister zu trennen. Tatsächlich
spricht vorliegend nichts dagegen. Die Tochter hat als Mädchen andere
Bedürfnisse als ihre Brüder. Der Gerichtspräsident hat richtig ausgeführt, dass
sie jünger und aufgrund dessen sowie ihrer Beeinträchtigung mehr
personenbezogen als die Söhne sei. Zudem lebt sie mittlerweile seit einem Jahr
unter der Obhut der Mutter und scheint sich da wohl zu fühlen. Die
Berufungsbeklagte arbeitet in einem Teilpensum. Sie ist daher mehr als der
Vater in der Lage, die Tochter persönlich zu betreuen. Das hat vorliegend umso
mehr Gewicht als das Betreuungskonzept des Vaters nicht fest organisiert,
sondern situativ geregelt zu sein scheint. Die 9 ½ jährige Tochter braucht jedoch
Konstanz in der Betreuung. Hinzu kommt, dass sich diese in der Kinderanhörung bei
der Vorinstanz für den Verbleib bei der Mutter ausgesprochen hat. Auch
gegenüber der Besuchsbegleitung hat sie nichts anderes verlauten lassen. Es
wird nicht verkannt, dass die Tochter mit neun Jahren in der Obhutsfrage noch
nicht voll urteilsfähig ist. Indessen spricht vorliegend nichts dagegen, diesem
Wunsch zu entsprechen, zumal sie bereits vor der Trennung hauptsächlich von der
Ehefrau betreut wurde und damit die Kontinuität gewahrt bleibt. In Bezug auf
die Obhut über die Tochter ist die Berufung daher abzuweisen.  

5.7 Der Vorderrichter hatte
die Söhne mit Verfügung vom 13. April 2021 zuerst superprovisorisch dann
vorsorglich unter die Obhut des Vaters und die Tochter unter die Obhut der
Mutter gestellt. Diese Verfügung wurden von beiden Parteien akzeptiert.
Vorinstanzlich hatten auch beide Parteien eventualiter diese Obhutsregelung
beantragt. Sie entspricht überdies der aktuellen Betreuungssituation. Daran ist
nichts zu ändern. Diese Obhutsregelung scheint aktuell dem Kindeswohl am besten
zu entsprechen.

5.8 Das seelische Wohl der
Kinder muss unabhängig von der Obhutszuteilung im Auge behalten werden und es
müssen nötigenfalls weitere Kindesschutzmassnahmen angeordnet werden, falls
eines der Kinder in Zukunft weitere Unterstützung benötigt. Die Situation mit
den sich vehement bekämpfenden Eltern bleibt für sie belastend. Der Beistand
und die Familienbegleiterin sind in der Lage, das Befinden der Kinder im Auge
zu behalten und nötigenfalls bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf
zusätzliche Kindesschutzmassnahmen zu stellen. 

6. Aufgrund der
Neuregelung der Obhutszuteilung muss auch die Kontaktregelung neu formuliert
werden. Der Vorderrichter hat in seiner Verfügung vom 26. Mai 2021 auch den
Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Elternteil geregelt. Allerdings konnte diese
Regelung nie vollzogen werden, da die Söhne den Kontakt zur Mutter jederzeit verweigerten.
Statt dessen wurden die Geschwisterkontakte eingeführt, die von den Kindern
geschätzt werden. Es fehlt jedoch nach wie vor ein Kontakt der Kinder zum nicht
obhutsberechtigten Elternteil. Da es sich hier um ein gegenseitiges
Pflichtrecht handelt und eine solche Beziehung für die
Persönlichkeitsentwicklung der Kinder wichtig ist, ist die vom Vorderrichter in
der besagten Verfügung angeordnete und von den Parteien akzeptierte
Kontaktregelung beizubehalten. Den Eltern ist daher das Recht einzuräumen, das
nicht unter ihrer Obhut stehende Kinde bzw. Kinder abwechslungsweise jedes
zweite Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 17.00 zu sich auf Besuch zu
nehmen, so dass die Kinder die Wochenenden immer gemeinsam verbringen können. Es
bleibt Aufgabe des Beistands, auf die Einführung dieses Kontaktrechts
hinzuarbeiten. Im Rahmen des Aufbaus ist er auch berechtigt, nach Ermessen
vorerst einen in jeder Hinsicht (zeitlich, örtlich, personell etc.) eingeschränkten
Kontakt anzuordnen.

7. Der Vorderrichter hat
in den Verfügungen vom 13. April 2021 (Ziff. 2.4; bestätigt mit Verfügung vom
26. Mai 2021), 21. Juni 2021 (Ziff. 6) und 23. Juli 2021 (Ziff. 5) eine
Erziehungsbeistandschaft errichtet und verschiedene Aufgaben des Beistands
definiert, die nur noch teilweise aktuell sind. Daher scheint es im Interesse
der besseren Verständlichkeit für alle Beteiligten zweckmässig, Ziff. 5 des
Urteils des Amtsgerichtspräsidenten vom 23. Juli 2021 im Rahmen der
Offizialmaxime von Amtes wegen aufzuheben und neu zu formulieren. Die
Beibehaltung der Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ist
unbestritten. Die besonderen Aufgaben des Beistands sind aufgrund der
geänderten Obhutsregelung zu modifizieren, wobei die Einführung eines
regelrechten Kontaktrechts zwischen den Eltern und den nicht unter ihrer Obhut
stehenden Kindern im Vordergrund steht. Die Eltern sind gehalten, im Interesse
des Wohlergehens ihrer Kinder diesbezüglich mit dem Beistand zusammenzuarbeiten
und die unter ihrer Obhut stehenden Kinder zur Zusammenarbeit zu motivieren und
die Kontakte nicht für eigene Zwecke zu missbrauchen. Der Beistand hat im
Rahmen von Art. 308 Abs. 2 ZGB insbesondere folgende Aufgaben:

-       
die Eltern in ihrer
Sorge um die Kinder mit Rat und Tat zu unterstützen;

-       
den Eltern und den
Kindern als Ansprechsperson zur Verfügung zu stehen und insbesondere bei
Problemen mit dem Kontaktrecht zu vermitteln; 

-       
die für Einführung
des Kontaktrechts gemäss Ziff. 4 dieses Urteils notwendigen Vorkehrungen zu treffen;
er ist in diesem Rahmen ausdrücklich ermächtigt auch eingeschränkte Kontakte
zwischen den Eltern und den nicht unter seiner/ihrer Obhut stehenden Kindern
festzulegen;

-       
die
Geschwisterkontakte so lange in geeigneter Form beizubehalten bis das Kontaktrecht
regelrecht umgesetzt werden kann; 

-       
nötigenfalls bei der
zuständigen Behörde weitere Kindesschutzmassnahmen zu beantragen.

8.1 Die Eltern schulden
dem nicht unter ihrer Obhut stehenden Kinder Unterhaltsbeiträge, soweit sie
nach der Deckung ihres eigenen Bedarfs zur Unterhaltszahlung in der Lage sind.
Beide Parteien haben die Unterhaltsberechnung des Vorderrichters in den Phasen
1 und 2 (von 1. Februar bis 31. Juli 2021) akzeptiert. Es gilt somit den
Kinderunterhalt ab dem 1. August 2021 zu regeln. Dabei ist auf den Zweck des
Eheschutzverfahrens Rücksicht zu nehmen und der Unterhalt lediglich für die
nähere Zukunft, d.h. für einen Zeithorizont bis zum möglichen Abschluss eines
anschliessenden Ehescheidungsverfahrens, d.h. von rund drei Jahren zu regeln
(vgl. SOG 2021 Nr. 3 und ZKBER.2020.41), zumal es sich hier um ein
Summarverfahren handelt, das möglichst schlank und rasch erledigt werden sollte
und die Hürden für eine Abänderung weniger hoch sind.

8.2 Die Berufungsbeklagte
hat die Unterhaltsberechnung des Vorderrichters ausdrücklich anerkannt. Auch
der Berufungskläger hat die Berechnungen für die Phasen 1 und 2 akzeptiert. Die
hier getroffene Obhutsregelung entspricht der in Phase 2 geltenden Regelung, so
dass die dortige Unterhaltsregelung übernommen werden kann. Mithin ist der
Vater zu verpflichten, an den Unterhalt der Tochter einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 167.00 zu bezahlen. Es resultiert dadurch
bei dieser eine Unterdeckung von CHF 1’139.00 (CHF 254.00 Bar- und CHF 885.00
Betreuungsunterhalt). Hinzu kommen die Kinderzulagen, sofern diese vom Vater
bezogen werden. Dass die Tochter im laufenden Jahr 10 Jahre alt wird und demnach
Anspruch auf einen Grundbetrag von CHF 600.00 hat, hat keine Auswirkungen auf
den Unterhaltsbeitrag, da das Existenzminimum des Vaters gewahrt werden muss.
Einzig der festzustellende Fehlbetrag wird entsprechend höher (CHF 1'339.00). 

8.3 Für die Söhne können
trotz bestehender Unterhaltspflicht keine Unterhaltsbeiträge zulasten der
Mutter festgesetzt werden, zumal diese mit dem erzielten Einkommen nicht in der
Lage ist, ihren eigenen Bedarf zu decken. Ihr Existenzminimum ist zu wahren. Hingegen
wurde der Bedarf der Söhne bei den vom Ehemann zu deckenden Auslagen berücksichtigt,
so dass ihr Bedarf vom Vater gedeckt werden kann. Eine Unterdeckung besteht bei
ihnen nicht. 

8.4 Nachdem an der
Unterhaltsberechnung nichts geändert wird, gibt es keinen Grund, die
Berechnungsgrundlagen zu ändern. Die Tochter wird frühestens in drei Jahren in
die Oberstufe übertreten, so dass der Ehefrau vorläufig keine Ausdehnung der
Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann. Die Berufung gegen Ziff. 8 des vorin-stanzlichen
Urteils ist daher abzuweisen.

9. Der Berufungskläger beantragt
auch die Aufhebung von Ziffer 9 (Annäherungs- und Kontaktverbot) des
vorinstanzlichen Urteils. Er begründet diesen Antrag nicht, weshalb nicht
darauf eingetreten werden kann. 

III.

1. Da das Verfahren
ZKBER.2021.45 aufgrund der Berufung gegen den in der Obhutsfrage inhaltlich
übereinstimmenden Endentscheid gegenstandslos geworden ist, rechtfertigt sich
eine Kostenausscheidung nicht. Die Kosten beider Verfahren sind gemeinsam zu
liquidieren.  

2. Beide Parteien haben
für die Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und den
unentgeltlichen Rechtsbeistand beantragt. Die Prozessarmut beider Parteien ist
offensichtlich, so dass die Anträge bewilligt werden können. 

3.1 Für die
Kostenliquidation gelten Art. 106 f. ZPO. Beide Parteien sind mit ihren Anträgen
zur Obhutszuteilung teilweise durchgedrungen. Aufgrund dessen sind die
Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen. 

3.2 Die Gerichtskosten
werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 pro Verfahren festgesetzt. Da die Berufung
gegen das Massnahmeverfahren gegenstandslos geworden ist und nicht materiell
behandelt werden musste, rechtfertigt es sich, dafür Kosten auf CHF 500.00
herabzusetzen. Total ergibt das Gerichtskosten von CHF 1'500.00. Zufolge der
beiden Parteien bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege werden die Kosten
vorerst vom Staat getragen. Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10
Jahren sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind. 

4.3 Rechtsanwalt Burim Imeri
macht für das Verfahren ZKBER.2021.45 einen Aufwand von 4.33 Stunden und für
das Verfahren ZKBER.2021.94 einen solchen von 9.17 Stunden geltend, was nicht
zu beanstanden ist. Hingegen sind die erstellten 110 bzw. 194 Kopien eher viel.
Die übrigen Auslagen sind nicht zu beanstanden. Die unentgeltliche Kostennote
für beide Verfahren ist daher antragsgemäss festzusetzen auf CHF 2'802.15,
zahlbar durch den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch innert 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der
Lage ist (Art. 123 ZPO). Der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Imeri (Differenz
zum vollen Honorar) beläuft sich auf CHF 1'017.75. Diesen hat A.___ zu
bezahlen, sobald er dazu in der Lage ist. 

4.4 Rechtsanwältin
Gabriela von Arx hat für das Verfahren ZKBER.2021.45 einen Aufwand von 4
Stunden und für das Verfahren ZKBER.2021.94 einen solchen von 5 Stunden und 25
Minuten geltend gemacht, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Auch die
Auslagen von 35.30 bzw. CHF 38.50 sind moderat. Die unentgeltliche Kostennote
für beide Verfahren ist daher entsprechend den eingereichten Kostennoten auf
CHF 1'768.80 festzusetzen, zahlbar durch den Staat Solothurn. Der
Nachzahlungsanspruch beläuft sich auf CHF 659.15. Diesen hat B.___ zu bezahlen,
sobald sie dazu in der Lage ist.

Demnach wird erkannt:

1.    Das Verfahren ZKBER.2021.45 wird als
gegenstandslos abgeschrieben.

2.    Die Berufung im Verfahren ZKBER.2021.94 wird
teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Ziffern
3 bis 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen werden
aufgehoben.

3.    Ziffer 3 lautet neu wie folgt: Die Söhne
C.___, geb. 2008, und D.___, geb. 2010, werden für die Dauer der Trennung unter
die alleinige Obhut des Vaters und die Tochter E.___, geb. 2012, unter die
alleinige Obhut der Mutter gestellt. 

4.    Ziffer 4 lautet neu wie folgt: Die
Eltern haben das Recht, das nicht in ihrer Obhut stehend Kind, resp. die nicht
in ihrer Obhut stehenden Kinder abwechslungsweise jedes zweite Wochenende von
Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr, zu betreuen, sodass die Kinder die
Wochenenden immer gemeinsam verbringen. 

5.    Ziffer 5 lautet neu wie folgt: Die
Beistandschaft für die Kinder C.___, geb. 2008, D.___, geb. 2010, und E.___,
geb. 2012 im Sinn von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten. Der Beistand
hat insbesondere folgende Aufgaben:

-       
die Eltern in ihrer
Sorge um die Kinder mit Rat und Tat zu unterstützen;

-       
den Eltern und den
Kindern als Ansprechsperson zur Verfügung zu stehen und insbesondere bei
Problemen mit dem Kontaktrecht zu vermitteln; 

-       
die für die Einführung
des Kontaktrechts gemäss Ziff. 4 hievor notwendigen Vorkehrungen zu treffen; er
ist in diesem Rahmen ausdrücklich ermächtigt auch eingeschränkte Kontakte
zwischen den Eltern und den nicht unter seiner/ihrer Obhut stehenden Kindern
festzulegen;

-       
die
Geschwisterkontakte so lange in geeigneter Form beizubehalten bis das
Kontaktrecht regelrecht umgesetzt werden kann; 

-       
nötigenfalls bei der
zuständigen Behörde weitere Kindesschutzmassnahmen zu beantragen.

6.    Ziffer 6 lautet neu wie folgt: Der
Kindsvater wird verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter E.___, geb. 2012, mit
Wirkung ab 1. August 2021 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von
CHF 167.00 (Barunterhalt) zu bezahlen. 

Die Kinder- und Ausbildungszulagen
sind in diesem Unterhaltsbeitrag nicht inbegriffen. Sie sind jedoch zusätzlich
geschuldet. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Mutter zahlbar, und zwar
monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten jedes Monats. Art. 277 Abs. 2 ZGB
ist vorbehalten. 

7.    Von der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen
der Kindsmutter an die beiden Söhne wird abgesehen.

8.    Ziffer 7 lautet neu wie folgt: Mit den
in Ziffer 6 festgelegten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt von E.___
im Umfang von CHF 1’139.00 (CHF 254.00 Bar- und CHF 885.00 Betreuungsunterhalt)
und ab 1. Oktober 2022 im Umfang von CHF 1’339.00 (CHF 454.00 Bar- und CHF 885.00
Betreuungsunterhalt) pro Monat nicht gedeckt.

Der Unterhalt der Söhne
ist durch den Vater gedeckt.

9.    Die Gerichtskosten der Berufungsverfahren
ZKBER.2021.45 und ZKBER.2021.94 von CHF 1'500.00 werden A.___ und B.___ je zur
Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien trägt
sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der
Lage sind (Art. 123 ZPO).

10.  Die Parteikosten in den Verfahren
ZKBER.2021.45 und ZKBER.2021.94 werden wettgeschlagen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Burim Imeri, Stein,
eine Entschädigung von CHF 2'802.15 und Rechtsanwältin Gabriela von Arx, Olten,
eine solche von CHF 1'768.80 zu bezahlen. 

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren Rechtsanwälten
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Burim
Imeri, Stein, CHF 1'017.75 und für Rechtsanwältin Gabriela von Arx, Olten, CHF
659.15.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller