# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a5ca2a6-1615-5c43-b331-c0a8cdb9e8e7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.03.2006 12.2006.57
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2006-57_2006-03-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2006.57

  RINVIO TF

  	
  Lugano

  6 marzo 2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.99.377
della Pretura del Distretto di Lugano, sez. 3 promossa, con petizione 14 maggio
1999, da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall’ RA
  1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall’ RA
  2 

   

  

 

con cui
l'attrice ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 1'030'630.- oltre
accessori di cui al PE no __________ dell'UE di Lugano, domanda avversata dalla
convenuta e che il Pretore con sentenza 2 dicembre 2003 ha respinto.

 

Appellante
l'attrice con atto di appello 13 gennaio 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi, mentre la convenuta, con
osservazioni 26 febbraio 2004, postula la reiezione del gravame, con protesta
di spese e ripetibili.

 

Ritenuto che la decisione 8 marzo 2005 di questa
Camera, che respingeva l’appello dell’attrice, è stata, in parziale
accoglimento di un ricorso per riforma dell’attrice, annullata e rinviata per nuovo
giudizio nel senso dei considerandi dalla I Corte civile del Tribunale federale
con sentenza 28 novembre 2005.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa.

Ritenuto

 

in fatto 

 

 

                                  A.   M__________ e AP 1 acquistarono, il 27 gennaio 1994, quali comproprietari
in ragione di metà per ciascuno la particella edificata no __________ RFD di __________.
L’acquisto fu finanziato, tra l’altro, con un mutuo ipotecario di fr.
850'000.-, contratto dai coniugi quali debitori solidali presso l’U__________
di Lugano (in seguito AO 1 SA), a garanzia del quale la banca ricevette in
proprietà due cartelle ipotecarie gravanti l’immobile per complessivi fr.
1'000'000.-.

                                         A seguito delle ripetute malversazioni commesse a partire dal maggio
1990, nel luglio del 1994 fu aperto un procedimento penale nei confronti di M__________,
allora dipendente di U__________ __________, che sfociò nella sentenza 8 marzo
1996 della Corte delle Assisi criminali di Lugano. M__________, riconosciuto
colpevole tra l’altro di ripetuta truffa e ripetuta amministrazione infedele,
fu condannato alla pena di 5 anni e 4 mesi di reclusione e inoltre a versare
alla parte civile AO 1 SA l’importo di fr. 9'147'663.- a titolo di risarcimento
del danno, importo da cui era da dedurre quanto già recuperato nonché quanto
sarebbe stato recuperato successivamente attraverso la realizzazione dei beni
confiscati e assegnati alla parte civile. Il Tribunale ha poi ordinato la
confisca del fondo no __________ RFD di __________, assegnandolo a AO 1 SA a
decurtazione del danno subito. AP 1 non avendo fatto valere diritti prevalenti
sulla confisca, con istanza 3 giugno 1996 la Presidente della Corte delle
Assisi criminali ha chiesto il trapasso del fondo a favore dell’AO 1 SA. 

 

                                         Nel
frattempo, in data 21 luglio 1995, AO 1 SA aveva disdetto il mutuo ipotecario e
il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie. Con PE no __________ dell’UE
di Lugano essa ha in seguito escusso AP 1 per l’importo di fr. 1'030'630.-
oltre interessi al 5,50% dal 31 dicembre 1997, indicando quale titolo di
credito “contratto di mutuo ipotecario del 28.1.1994, disdetta del 21.7.1995,
conteggio 31.12.1997”. Avendovi l’escussa interposto opposizione, la creditrice
ne ha chiesto il rigetto al Pretore competente, il quale ha accolto la relativa
istanza con sentenza 26 febbraio 1998, confermata il 13 aprile 1999 dalla
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello e il 14 giugno 1999
dalla II Corte civile del Tribunale federale.

 

 

                                  B.   Con
petizione 14 maggio 1999 AP 1 ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del
debito in questione, sostenendo che il contratto di mutuo ipotecario non è per
lei vincolante perché viziato da errore essenziale e da dolo, e che comunque le
pretese della banca erano estinte per compensazione, rispettivamente la pretesa
della banca era abusiva la villa essendo stata venduta, nel frattempo, al
signor Z__________ che avrebbe anche soluto l’importo del mutuo ricevendo in
consegna anche le cartelle ipotecarie. 

                                         Con
risposta 28 aprile 2000 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione
che il Pretore, con sentenza 2 dicembre 2003 ha integralmente respinto.

 

 

C.    AP 1 è insorta contro il citato giudizio con un appello del 13
gennaio 2004, in cui chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso
di accertare l’inesistenza del debito di cui trattasi.

       Nelle
osservazioni del 26 febbraio 2004 U__________ __________ propone la reiezione
dell'appello.  

       Questa Camera,
con decisione 8 marzo 2005, ha respinto l’appello e questa pronuncia è stata
annullata dalla I Corte civile del Tribunale federale con sentenza 28 novembre
2005 (inc. 4C.150/2005).

 

 

Considerato

 

in diritto

 

 

                                   1.   Il Tribunale federale, respinte le eccezioni proposte dalla qui
appellante e sulle quali si era espressa la prima decisione, ora annullata, di
questa Camera, ha esaminato la problematica di diritto riguardante la
sussistenza del mutuo ipotecario a dipendenza degli accordi intercorsi, allora,
tra la banca e i coniugi M__________ e AP 1 e dei fatti che si sono succeduti,
ossia il trasferimento della proprietà del fondo ipotecato alla banca per
assegnazione ex art. 60 CP a seguito di confisca penale e la successiva vendita
da parte della banca al nuovo proprietario Z__________.

 

 

                                   2.   Il
primo quesito da risolvere riguarda la modalità giuridica attraverso la quale
le cartelle ipotecarie, a garanzia del mutuo, sono state consegnate in
proprietà alla banca, ossia senza riserve per uso diretto (erfüllungshalber)
oppure a titolo fiduciario (sicherungshalber). Nella prima ipotesi vi sarebbe
novazione (art. 855 cpv. 1 CC), nella seconda no (art. 855 cpv. 2 CC), sussistendo
allora due crediti: quello originario del mutuo e quello incorporato nella
cartella ipotecaria. La soluzione va ricercata nel contenuto degli accordi
intervenuti tra la banca ed i debitori (cfr. sentenza di rinvio TF del 28
novembre 2005, consid. 6.2.1). 

                                         Ora, nel “contratto
di mutuo ipotecario” del 28 gennaio 1994 (doc. 4), sottoscritto dai debitori su
formulario della banca, dove si formalizza il mutuo mediante la cessione “in piena
proprietà alla banca” delle cartelle ipotecarie, sono indicate, con dovizia di
particolari, tutte le condizioni che reggono il mutuo ipotecario come il tasso
d’interesse, la scadenza degli interessi, gli ammortamenti e la sua disdetta. Il
tenore di questa pattuizione, in particolare la sua denominazione quale
“contratto di mutuo ipotecario” con tutte le menzionate tipiche clausole e con
l’evidente rinvio alle cartelle quale garanzia del mutuo inducono a ritenere
che il contratto di mutuo originario continuava tra le parti e che la banca era
semplicemente proprietaria fiduciaria delle cartelle (BSK ZGB II-Staehelin,
Art. 855 n. 6).

 

                                         Ma anche
si volesse ritenere che la costituzione delle cartelle ipotecarie abbia estinto
per novazione il contratto di mutuo, con la conseguenza che il credito della
banca verso l’attrice è estinto e l’azione di disconoscimento già da accogliere
dopo questo primo esame, nulla muta all’esito della causa perché, come si vedrà
nel seguito, l’inesistenza del credito della banca è comunque accertata.

 

 

                                   3.   Provata
l’esistenza di due crediti si ha che l’assegnazione in proprietà alla banca, ex
art. 60 CP, del fondo gravato dalle cartelle non libera l’appellante
dall’essere debitrice del mutuo (cfr. sentenza di rinvio TF del 28 novembre
2005, consid. 6.4.1) mentre, invece, la libera la successiva vendita del fondo
da parte di AO 1 SA a Z__________ (cfr. sentenza di rinvio TF del 28 novembre
2005, consid. 6.4.2.2).

                                         Infatti,
come indicato dal teste M__________, e confermato da Z__________, “al
momento dell’esercizio del diritto di compera, all’acquirente Z__________ sono
state consegnate le cartelle ipotecarie.... Le cartelle ipotecarie sono state
consegnate come titolo, senza far parte del prezzo della compra-vendita: la
consegna era però prevista esplicitamente nell’atto pubblico quale condizione”
senza che l’accenno che la consegna delle cartelle non faceva parte del prezzo
della compravendita possa mutare la situazione poiché Z__________, come
riferisce ancora il teste M__________ ha pagato in contanti l’importo di Fr.
1'500'000.-, prezzo pattuito per l’acquisto del fondo di __________. In queste
condizioni il nuovo proprietario ha saldato il debito garantito dalle cartelle
ipotecarie e di conseguenza la banca non è più titolare di alcun credito, a
dipendenza di quel mutuo, nei confronti dell’attrice. 

 

 

                                   4.   Il
fatto di tener conto, per la decisione, di un fatto nuovo (vendita del fondo da
AO 1 SA a Z__________ ed a quali condizioni) accaduto pendente causa senza che
sia stata presentata una formale domanda di restituzione in intero ex art. 138
CPC non pregiudica la parte attrice. Infatti il nuovo fatto è stato introdotto
in causa a seguito di un’assunzione suppletoria di prove ed è stato discusso,
senza eccezioni, anche dalla parte convenuta con le sue conclusioni di causa a
pag. 9, punto 8. Fosse anche inammissibile, a stretto rigor di procedura, la
proposizione del nuovo fatto, si ha che il contraddittorio è stato rispettato e
quindi non ne può discendere alcuna sanzione (cfr. Cocchi/Trezzini,
CPC-TI ad art. 78 n. 286 con riferimento alla m. 1 ad art. 76).

 

 

                                   5.   L’azione
di inesistenza del debito è così fondata e l’appello accolto con riforma del
primo giudizio.

                                         Tasse,
spese e ripetibili di prima e seconda istanza seguono la completa soccombenza
della banca.

 

 

 

Per i quali motivi

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                    I.   L’appello 13 gennaio 2004 di AP 1 è accolto e di conseguenza la
sentenza 2 dicembre 2003 del Pretore di Lugano, sez. 3 è così riformata:

 

                                         1.   La
petizione 14 maggio 1999 di AP 1 è accolta e di conseguenza è accertata
l’inesistenza del credito di Fr. 1'030'630.-- oltre accessori vantato da AO 1 nei
confronti  della signora AP 1 e di cui al PE n. __________ del 22/24 gennaio
1998 dell’UE di Lugano, la cui opposizione è confermata.

 

 

                                         2.   La tassa di giustizia di Fr. 12'000.- e le
spese, da anticipare dalla parte attrice, sono a carico di quella convenuta con
l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 40'000.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         -
tassa di giustizia         Fr. 8'900.-

                                         -
spese                           Fr.    100.-

                                         totale                              Fr.
9'000.-

 

                                         già
anticipati dall’appellante sono a carico della parte appellata che rifonderà
inoltre a AP 1 l’importo di Fr. 15'000.- di ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sez. 3.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario