# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8de390f4-e245-538d-8940-6b759b99a558
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_01_21.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_01_21.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_01_21.pdf

## Full Text

IIe  Cour  administrative.  Séance  du  22  mai  2001.Statuant  sur  le  recours 
interjeté le 5 mars 2001 (2A 01 21) par X. SA ingénieurs hydrauliciens, à 
Fribourg, représentée par Me ..., contre la décision rendue le 4 janvier 2001 
par  le  Préfet  du  district  de  la  Glâne;  (Marchés  publics;  arbitraire, 
modification des critères) 

En fait: 

A. 

Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  4  juin  1999,  la  Commune  de 
Romont  a  mis  en  soumission  l'étude  de  la  révision  de  son  plan  général 
d'évacuation des eaux (PGEE). 

Suite au dépôt des candidatures, la commune a établi les documents d'appel 
l'Office  cantonal  de  protection  de 
d'offres  en  collaboration  avec 
l'environnement. 
Ils  comportaient  un  cahier  des  charges  ainsi  que, 
notamment, une annexe 7 consacrée aux critères d'analyse des offres et une 
annexe 8 contenant l'échelle des points pour la comparaison des offres. 

Sous  chiffre  2.2  de  l'annexe  7  consacrée  au  montant  de  l'offre,  le  canevas 
d'analyse des offres avait la teneur suivante: 

Critères 

Facteur  de 
pondération
P1 

Points 

Résultats

P2 

P1 x P2 

2.2  Montant de l'offre 

30 

a) - 20 % par rapport à l'offre de référence 
b) offre de référence 
c) + 20 % par rapport à l'offre de référence 

          20 
          10 
            0 

L'échelle  des  points  pour  la  comparaison  des  offres  selon  l'annexe  8  se 
présentait comme suit: 

Critères d'évaluation 

Notation 

0 

1 

2 

3 

2.2 

Montant de l'offre 

a) - 20 % par rapport à l'offre de référence 
b) offre de référence 
c) + 20 % par rapport à l'offre de référence 

 
  
 
    
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B. 

Le  8  mars  2000,  la  commune  a  adjugé  les  travaux  au  bureau  X.  SA 
ingénieurs  hydrauliciens.  A  la  décision  d'adjudication  étaient  annexés  un 
tableau  comparatif  des  offres  financières  ainsi  que,  pour  chacun  des 
soumissionnaires, le formulaire de l'annexe 7, dûment rempli.  

Il ressort du tableau comparatif que le bureau X. SA a obtenu 246 points au 
terme  de  l'évaluation  et  venait  en  tête  des  soumissionnaires.  Le  tableau 
indique  en  outre  que  la  commune  a  volontairement  sorti  de  la  comparaison 
les  montants  relatifs  aux  honoraires  de  l'hydrogéologue,  au  contrôle  vidéo, 
au  curage,  aux  photocopies,  hélio,  impressions  et  documentation  ainsi  que 
les  frais  de  coordination,  d'analyses,  de  location  d'appareils  de  mesure,  de 
transport et de repas. 

Par  ailleurs,  s'agissant  de  la  pondération  des  prix,  les  facteurs  de 
pondération  ont  été  modifiés  dès  lors  qu'ils  ont  été  échelonnés  en  fonction 
d'une variation de ± 30 % par rapport à l'offre de référence au lieu des ± 20 
%  annoncés  précédemment.  Les  pourcentages  effectifs  de  variation  par 
rapport  au  prix  de  référence  ont  servi  de  facteur  de  pondération  aux  points 
attribués de la manière suivante: 

0 point 

1 point 

2 points 

3 points 

de + 30 % à + 15 % de + 15 % à 0 % 

de 0% à -15 % 

de -15 % à -30 % 

X. SA a ainsi obtenu 79 points au titre de montant de l'offre (soit 3 x 26,51). 

En  revanche,  le  bureau  Z.,  à  Berne,  qui  avait  présenté  l'offre  la  meilleure 
marché a reçu 0 point car son offre était 37,29 % moins chère que l'offre de 
référence et sortait ainsi du maximum de -30 % admis. La commune a ainsi 
clairement sanctionné cette entreprise parce qu'elle était trop bon marché.  

C. 

Par recours du 16 mars 2000, Y. SA, dont l'offre arrivait en 8ème position, a 
contesté la décision d'adjudication devant le Préfet du district de la Glâne en 
dénonçant une modification indue des critères d'adjudication dès lors que la 
marge  de  prix  prise  en  considération  est  passée  de  ±  20  %  du  prix  de 
référence  à  ±  30  %  de  ce  même  prix.  Le  bureau  recourant  a  également 
critiqué  le  fait  que  certaines  prestations  (coût  de  l'hydrologue  ...)  ont  été 
écartées du total final. Y. SA se plaignait aussi d'une erreur d'appréciation de 
la  qualité  pluridisciplinaire,  ce  qui  a  été  immédiatement  admis  par  la 
commune qui lui a rajouté 15 points supplémentaires. 

D. 

Par  décision  du  4  janvier  2001,  le  préfet  a  admis  le  recours  et  a  annulé  la 
procédure d'adjudication litigieuse. Il a considéré que l'adjudicateur a modifié, 
après  le  dépôt  des  soumissions,  le  critère  d'adjudication  intitulé  montant  de 

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l'offre  ainsi  que  les  facteurs  de  pondération  y  relatifs.  Compte  tenu  du 
système appliqué par la commune à l'entreprise Z. (0 point lorsque l'offre est 
plus  de  30  %  moins  chère  que  le  prix  de  référence),  l'autorité  de  recours  a 
constaté  que  la  modification  avait  une  influence  importante  sur  l'issue  de 
toute  la  procédure  dès  lors  que  -  selon  la  même  logique  -  toutes  les 
entreprises  au-delà  de  -  20  %  aurait  dû  obtenir  0  point.  L'autorité  a  certes 
souligné que le résultat était ainsi incohérent puisque les entreprises avec les 
meilleurs offres financières étaient pénalisées; il a cependant constaté que la 
commune ne pouvait pas changer unilatéralement les critères d'adjudication 
en favorisant les entreprises dont les offres se situent entre - 20 % et - 30 % 
et en maintenant la pénalité pour celle qui était la moins chère (- 37 %).  

De plus, le préfet a rappelé que, selon le chiffre 6 du cahier des charges, la 
récapitulation des coûts devait être établie sur la base des formulaires d'offre 
de  la  directive  concernant  l'élaboration  et  les  honoraires  du  plan  général 
d'évacuation des eaux; or, ces formulaires reproduits sous les annexes 3 à 5 
du  cahier  des  charges  prévoient  une  estimation  des  coûts  pour  le  contrôle 
vidéo  et  les  honoraires  de  l'hydrogéologue  ainsi  que  pour  les  photocopies, 
hélios  et  impressions  annexes.  En  ne  prenant  pas  en  considération  ces 
coûts, pourtant annoncés comme faisant partie de l'appréciation de l'offre, la 
commune  a  violé  le  principe  de  la  transparence.  Le  préfet  a  jugé  que  le 
procédé  consistant  à  ne  retenir  qu'une  partie  des  coûts  énumérés  dans 
l'appel d'offres élève largement les risques d'abus et de manipulation par le 
pouvoir adjudicateur. 

E. 

Agissant le 5 mars 2001, le bureau X. SA ingénieurs hydrauliciens a contesté 
devant  le  Tribunal  administratif  la  décision  préfectorale  du  4  janvier  2001 
dont  il  demande  l'annulation  sous  suite  de  frais  et  dépens.  Il  conclut 
principalement à ce que la décision d'adjudication rendue par la commune le 
8 mars 2000 soit confirmée. Subsidiairement, le recourant conclut au renvoi 
du dossier au préfet pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

A l'appui de ses conclusions, le bureau X. SA invoque une violation de son 
droit  d'être  entendu  dès  lors  que  le  préfet  a  statué  sans  lui  avoir  donné  la 
possibilité de participer à la procédure. Le recourant estime également que le 
recours  déposé  par  Y.  SA  devant  le  préfet  était  irrecevable  car  cette 
figurant  en  8ème  position  n'avait  aucune  chance  d'obtenir 
entreprise 
l'adjudication. Dès lors que, même en suivant ses critiques, elle n'arrivait qu'à 
la 3ème place du classement, elle n'avait aucun intérêt digne de protection à 
attaquer  la  décision  d'adjudication,  surtout  qu'elle  ne  contestait  pas  la 
procédure en tant que telle, mais uniquement sa notation. Enfin, le bureau X. 
SA estime que les vices de procédure relevés par le préfet n'ont eu aucune 
influence sur le résultat de la procédure de passation du marché. 

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Dans  ses  observations,  la  commune  conclut  implicitement  à  l'admission  du 
recours. 

Y. SA et l'autorité intimée concluent au rejet du recours. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 

en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

b)  Le marché litigieux étant un marché de services au sens de l'art. 6 al. 1 let. c 
de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2), on 
doit  constater  que  les  valeurs  seuils  fixées  par  l'art.  7  al.  1  let.  b  AIMP  ne 
sont  pas  atteintes.  L'adjudication  litigieuse  est  donc  régie  par  les  art.  38  ss 
du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11), les règles de 
l'AIMP  s'appliquant  cependant  par  analogie  conformément  à  l'art.  38  al.  1 
RMP. 

c)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

2. 

Contrairement  à  ce  qu'affirme  le  bureau  recourant,  les  critiques  émises  par 
Y. SA devant le préfet constituent des griefs de fond visant la procédure dans 
son ensemble et pas seulement la notation du soumissionnaire. L'examen du 
dossier montre que si la commune avait adopté vis-à-vis des concurrents la 
limite de ± 20 % annoncée au lieu de celle de ± 30 % et si elle avait appliqué 
cette limite comme elle l'a fait pour l'entreprise Z. (c'est-à-dire en attribuant 0 
point à tous ceux qui dépassent la fourchette prescrite), le classement aurait 
été  complètement  bouleversé.  De  même,  dans  la  mesure  où  le  prix  est 
intervenu dans la décision avec un maximum de 90 points sur environ 250 au 
total,  il  ne  fait  pas  de  doute  que  le  fait  de  sortir,  de  manière  unilatérale  et 
postérieure à l'ouverture des offres, une série de prestations de tiers tout en 
en  laissant  subsister  d'autres  (géomètre)  ou  en  supprimant  les  frais  de 
location  d'appareils  de  mesure,  la  commune  a  pris  des  décisions  qui  - 
examinées  au  stade  de  la  recevabilité  du  recours  -  pouvaient  fausser 
complètement  l'adjudication.  Compte  tenu  des  explications  contenues  dans 

 
 
 
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le  recours,  l'autorité  intimée  pouvait,  sans  violer  la  loi,  admettre  que  Y.  SA 
avait  un  intérêt  personnel  au  recours  dès  lors  qu'il  n'était  pas  exclu  que  le 
bureau recourant pouvait raisonnablement espérer à l'octroi du mandat si la 
procédure  avait  été  menée  sans  les  violations  alléguées  du  principe  de  la 
transparence.  Vu  la  gravité  des  informalités  commises  par  la  commune,  il 
n'était  pas  possible  de  refuser  d'entrer  en  matière  sous  prétexte  que  la 
société recourante n'était pas bien classée à l'issue de la procédure viciée. 

C'est donc à juste titre que le préfet a reconnu la qualité pour agir de Y. SA 
et est entré en matière sur ses griefs. 

3. 

C'est en vain que X. SA tente d'établir que les informalités commises par la 
commune  ne  justifieraient  pas  une  annulation  de  la  décision  d'adjudication 
dès  lors  que  ces  informalités  n'auraient  eu  aucune  incidence  sur  le  résultat 
final. 

a)  Tout  d'abord,  il  faut  constater  que  le  procédé  adopté  par  la  commune  pour 
attribuer  les  points  relatifs  aux  offres  financières  est  particulièrement 
choquant, incohérent et arbitraire. Le fait de renoncer à attribuer le moindre 
point  au  concurrent  dont  l'offre  "trop"  favorable  dépasse  le  pourcentage 
plancher  de  -  30  %  par  rapport  au  prix  de  référence  est  insoutenable. 
Contrairement  à  ce  qu'affirme  le  bureau  recourant,  c'est  bien  ce  qu'a  fait  la 
commune  en  excluant  le  bureau  bernois  Z.  Ce  concurrent,  très  bien  noté 
sous  l'angle  de  la  qualité  de  son  offre  et  de  son  expérience  (163  points  et 
non  pas  73  comme  allégué  faussement  par  le  recourant),  n'a  reçu  aucun 
point  pour  son  offre  financière  parce  que  cette  dernière  était  37,29  % 
inférieure au prix de référence. S'il avait au moins obtenu le maximum prévu 
de  90  points  pour  une  offre  inférieure  de  30  %  au  prix  de  référence,  ce 
bureau  aurait  terminé  en  tête  des  offres  avec  253  points.  Le  système  de 
notation  appliqué  par  la  commune  a  ainsi  conduit,  avec  certitude,  à 
l'exclusion  de  l'offre  économiquement  la  plus  avantageuse,  offre  qui  n'était 
pas celle de X. SA. 

b)  Les  motifs  qui  ont  conduit  la  commune  à  modifier  la  fourchette  de  ±  20  % 
initialement  prévue  tiennent  peut-être  de  la  progression  linéaire  nécessaire 
alléguée  dans  ses  observations.  Le  fait  que  la  mise  en  oeuvre  d'une 
fourchette  de  ±  20  %  entraînait,  selon  la  conception  communale  qui  a  été 
appliquée  à  Z.,  l'exclusion  des  soumissionnaires  les  moins  chers  n'y  est 
certainement  pas  non  plus  étrangère.  De  toute  manière,  il  ne  fait  aucun 
doute  que  cette  pratique  de  la  commune  visant  à  exclure  automatiquement 
toute  offre  particulièrement  favorable  est  contraire  au  droit  des  marchés 
publics.  Il  faut  rappeler  à  cet  égard  que  les  offres  de  dumping  ne  sont 
le  prix 
interdites  que  dans  des  conditions  particulières 

(lorsque 

 
 
 
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des 

offres 

d'exclure 

automatiquement 

anormalement bas résulte d'actes illicites) et qu'en tous les cas, il n'est pas 
financièrement 
admissible 
avantageuses  sans  avoir  établi  préalablement  qu'elles  constituent  des 
tentatives de dumping illicites ou que l'entreprise en cause n'est pas capable 
de réaliser les travaux pour le prix offert (cf. DC 2/2000, p. 61, n° S22 à S27). 
En l'espèce, les investigations de la commune - essentiellement la séance de 
réception des bureaux d'ingénieurs du 21 janvier 2000 au cours de laquelle 
des  explications  complémentaires  ont  été  demandées  au  bureau  Z. 
concernant son offre dont le prix paraissait sous-estimé - n'ont mené à rien 
de  concret  (l'adjudicateur  devait  rendre  une  décision  spéciale  motivée  s'il 
estimait  que  l'offre  financière  n'était  pas  conforme)  et  elle  ne  pouvait  tout 
simplement  pas  pénaliser  le  bureau  bernois  sur  la  base  d'un  critère  aussi 
schématique et inique que le simple dépassement de la fourchette de prix. 

Dans la mesure où la modification de la fourchette de ± 20 % annoncée a eu 
pour effet de modifier profondément le classement des offres sans supprimer 
l'illégalité  du  système  encore  appliqué  à  Z.,  on  doit  considérer  que  le 
système  de  notation  en  tant  que  tel  était  affecté  d'un  vice  irréparable  qui 
justifie à lui seul l'annulation de la procédure d'adjudication. 

c)  Par  ailleurs,  c'est  à  juste  titre  que  le  préfet  a  constaté  que  la  commune  a 
modifié  après  l'ouverture  des  offres  les  éléments  entrant  dans  le  calcul 
financier  des  soumissions.  En  renonçant  notamment  à  prendre  en 
considération  le  coût  de  l'hydrogéologue,  des  contrôles  vidéo  et  du  curage 
alors que ces coûts étaient requis dans le cahier des charges, sous prétexte 
que  ces  postes  présentaient  de  grandes  différences,  tout  en  maintenant 
parallèlement  d'autres  prestations  de tiers (géomètre), la commune a rendu 
une  décision  qui  viole  manifestement  le  principe  de  la  transparence.  La 
même constatation peut être faite pour ce qui concerne le coût d'analyse et 
de  location  d'appareils,  où  des  sommes  importantes  sont  en  jeu.  En 
décidant,  après  avoir  pris  connaissance  des  offres,  de  modifier  les  critères 
d'adjudication - car c'est à cela qu'aboutit le procédé choisi par la commune - 
l'adjudicateur  a  créé  une  suspicion  légitime  sur  son  comportement  et  sur  le 
résultat  de  l'appréciation  des  offres  qui  justifie  aussi  l'annulation  de  la 
procédure.  

Avec  un  maximum  de  90  points  à  attribuer,  l'aspect  financier  des  offres  est 
déterminant  en  l'espèce  dès  lors  que  les  différences  entre  les  bureaux 
soumissionnaires  sous  l'angle  de  la  qualité  n'étaient,  souvent,  pas  très 
marquées.  Le  fait  de  tenir  compte  ou  pas  de  certains  coûts  montrant  de 
grandes  différences  entre  les  concurrents  comporte  ainsi  un  risque  de 
manipulation des résultats qui justifie la décision du préfet d'annuler toute la 
procédure  en  laissant  à  la  commune  la  possibilité  de  reprendre  l'attribution 
du marché sur des bases saines. 

 
 - 7 -

d)  Compte  tenu  des  irrégularités  importantes  de  la  procédure,  il  n'est  pas 
possible  d'admettre  que  ces  dernières  n'ont  pas  eu  d'influence  sur 
l'adjudication. Au contraire, il apparaît que la commune a utilisé une méthode 
de pondération arbitraire des prix qu'elle n'a corrigé que partiellement après 
coup,  en  violation  du  principe  de  la  transparence.  De  même,  elle  a  modifié 
illégalement les critères d'adjudication, sans qu'il soit possible de déterminer 
les  influences  réelles  de  ce  changement,  dès  lors  que  les  entreprises 
auraient pu prendre d'autres dispositions pour la présentation de leur offre si 
elles avaient été averties à temps de ces modifications. 

e)  Face  à  cette  situation,  il  importe  peu  que  les  soumissionnaires  connaissent 
désormais  le  montant  des  offres  présentées  par  leurs  concurrents  dans  la 
procédure  annulée.  L'égalité  de  traitement  entre  eux  est  assurée  puisqu'ils 
sont  tous  logés  à  la  même  enseigne.  Rien  ne  les  empêche  de  moduler 
différemment leur offre, de sorte que les quelques informations en mains de 
leurs  concurrents  n'ont  pas  une  importance  décisive.  De  plus,  compte  tenu 
de  l'expérience  faite,  il  est  vraisemblable  que  la  commune  modifiera  son 
cahier  des  charges  afin  d'éviter  les  problèmes  pratiques  rencontrés,  ce  qui 
laisse ouvertes les chances de chaque soumissionnaire. 

4. 

Dans la mesure où la société recourante a pu se déterminer en détail dans la 
présente  procédure  sur  les  griefs  invoqués  par  Y.  SA  dans  son  recours 
devant  le  préfet,  la  violation  du  droit  d'être  entendu  commise  devant 
l'instance  inférieure  a  été  réparée  devant  le  Tribunal  administratif,  autorité 
disposant du même pouvoir d'examen que le préfet sur l'objet du litige. 

5. 

  Mal  fondé,  le  recours  doit  être  rejeté.  La  décision  préfectorale  annulant  la 

procédure d'adjudication est confirmée. 

Du  moment  que  la  société  recourante  a  dû  agir  par  recours  devant  le 
Tribunal administratif pour faire respecter son droit d'être entendue, il ne se 
justifie pas de mettre les frais de procédure à sa charge (art. 129 CPJA). 

En  revanche,  la  recourante  qui  succombe  n'a  pas  droit  à  une  indemnité  de 
partie (art. 137 CPJA). 

Y. SA qui a agi sans l'aide d'un avocat n'y a pas droit non plus. 

210.5