# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ceb52ef8-cb1c-5624-a1c1-79d858f85325
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.05.2002 12.2001.106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-106_2002-05-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00106

  	
  Lugano

  8 maggio 2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rei-Ferrari (giudice supplente) 

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no.
OA.2001.00056 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con
petizione 31 maggio 2001 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall' avv. __________ 

   

  

con la quale l'attrice chiede la condanna del
convenuto al pagamento dell'importo di Fr. 30'000.- quale pena convenzionale di
divieto di concorrenza e di Fr. 63'500.- per risarcimento del danno, oltre
all'obbligo di astenersi dal farle indebita concorrenza.

 

Ed ora sull'istanza cautelare, pedissequa alla
petizione, con la quale l'attrice ha chiesto che sia "fatto ordine al
signor __________, __________ e __________ di cessare immediatamente ogni atto
di concorrenza nei confronti della __________ di __________ " e di
conseguenza "vietato al signor __________ di contattare e fare offerte
alla clientela __________ e di promuovere contro la medesima un'indebita
concorrenza fino al 27 giugno 2002" che il Pretore, con decisione 11 luglio
2001, ha respinto.

 

Appellante la parte istante la quale, con atto
d'appello  19 luglio 2001, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di
accogliere le domande cautelari mentre la controparte, con osservazioni 10
agosto 2001 (spedite il giorno 9.8), postula la reiezione del gravame.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti
prodotti

 

 

Considerato

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Con contratto 31 dicembre 1991 la ditta __________, attiva nel campo
della vendita di prodotti e macchinari per la pulizia, ha assunto __________
quale suo rappresentante con l'incarico di trattare e concludere affari dietro
corresponsione di provvigioni sulla cifra d'affari netta conseguita. Il
contratto prevedeva una clausola di divieto di concorrenza del seguente tenore:

 

                                         "L'agente si impegna a non lavorare
per terzi o in proprio conto per un periodo di due anni dopo cessazione del
rapporto di lavoro colla __________ con prodotti uguali o simili presso la
clientela e zona da lui visitata per il Canton Ticino.

                                         In
caso di violazione di questo divieto la ditta potrà chiedere all'agente un
risarcimento fino a 30'000.- Fr. (trentamila). La medesima cosa vale anche
durante la validità di questo contratto"

 

 

                                   2.   Il 27 giugno 2000 __________ ha
notificato alla __________ la disdetta del contratto con effetto al 1 ottobre
2000 e dal 5 ottobre 2000 è stato assunto dalla ditta __________ quale
direttore divisione prodotti chimici. Nella domanda di rinnovo del permesso di
lavoro è detto che la sua attività consiste nella "vendita attrezzature e
sistemi di pulizia" e dalla sua carta da visita appare quale
"consulente di vendita macchinari di pulizia".

 

 

                                   3.   La
ditta __________ rimprovera al convenuto di aver iniziato un'attività
lavorativa inconciliabile con il divieto di concorrenza previsto
contrattualmente. A suo dire la __________ è sua concorrente e il convenuto
utilizza le informazioni e le conoscenze acquisite precedentemente, quando era
suo rappresentante, per vendere i prodotti a favore della nuova datrice di
lavoro nonché di esercitare una selvaggia concorrenza e causandole così un
danno rappresentato dalla diminuzione della clientela e della cifra d'affari.

                                         Il
convenuto contesta ogni addebito.

 

 

                                   4.   Il
Pretore ha respinto la domanda cautelare dell'attrice poiché, nella clausola
contrattuale di divieto di concorrenza, non è prevista la facoltà di ottenere
l'effettivo divieto dell'attività concorrenziale come invece esige la
disposizione dell'art. 340b cpv. 3 CO.

 

 

                                   5.   Con
l'appello che qui ci occupa l'attrice ripropone le sue domande osservando che
spetta al diritto cantonale definire le esigenze di ammissibilità del
provvedimento cautelare in tema di divieto di concorrenza e che l'impugnata
decisione è arbitraria perché respinge la cautelare unicamente per il fatto che
la clausola di divieto di concorrenza non contiene la possibilità
dell'esecuzione reale senza valutare la sua ammissibilità alla luce del diritto
processuale ticinese.

                                         Il
convenuto chiede invece la conferma del primo giudizio.

 

 

                                   6.   La
controversia in questione presenta un carattere di estraneità (il domicilio in
Italia del convenuto) che la qualifica quale fattispecie internazionale e, per
determinare il foro competente e la legge applicabile, è necessario far capo,
come indica l'art. 1 cpv. 2 LDIP, alla Convenzione concernente la competenza
giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
(Convenzione di Lugano), sottoscritta da Svizzera ed Italia, e, se il foro è in
Svizzera, alla LDIP.

                                         La
competenza del giudice svizzero (della Pretura di Mendrisio-Nord), più che per
la proroga contrattuale di foro che qualora il rapporto tra le parti dovesse
essere qualificato di lavoro non avrebbe valenza (art. 17 n. 5 CL), è data dal
fatto che il convenuto vi si è sottoposto senza nulla eccepire (art. 18 CL).

                                         Il
diritto applicabile è quello svizzero perché, secondo la lex fori (art. 116
LDIP), le parti lo hanno validamente scelto così risultando univocamente dal
contratto da loro sottoscritto.

 

 

                                   7.   L'art.
340b cpv. 3 CO prevede che il datore di lavoro può esigere, in virtù di uno
speciale accordo scritto, oltre che il pagamento della pena convenzionale, la
cessazione dello stato lesivo del contratto sempre che ciò sia giustificato
dall'importanza degli interessi lesi o minacciati o dal comportamento del
lavoratore.

                                         In
assenza di una siffatta pattuizione scritta il datore di lavoro non ha
legittimità per ottenere la cessazione dell'attività lesiva del contratto (Berner
Kommentar, ad art. 340b CO n. 11; Brunner/Bühler/Weber, Kommentar
zum Arbeitsvertrag, ad art. 340b n. 2; Zürcher Kommentar, ad art. 340b
n. 15). 

                                         Nel
contratto stipulato tra le parti, in particolare nella specifica clausola di
divieto di concorrenza, non vi è nessun accenno a tale eventualità e di
conseguenza manca la prima necessaria condizione che il legislatore ha previsto
perché la misura sia ottenibile.

                                         L'appellante
non contesta che il contratto non gli permette l'esecuzione reale ma ritiene
che, nell'ambito dell'adozione di misure cautelari, ciò non sia determinante
valendo unicamente le condizioni del diritto processuale cantonale. Con questo
ragionamento, errato e fuorviante, dimentica che l'esecuzione reale del divieto
di concorrenza può essere chiesto sia nel merito che anche in via cautelare ma
ancor prima di verificarne le condizioni di attuazione (nel merito l'importanza
degli interessi minacciati ed il comportamento del lavoratore come all'art.
340b cpv. 3 CO; in via cautelare l'urgenza, il notevole pregiudizio e
l'apparenza del buon diritto come all'art. 376 CPC) solo e soltanto se la
premessa sostanziale dello speciale accordo scritto è adempiuta. 

                                         Volendo
anche esaminare le condizioni del diritto processuale cantonale per l'adozione
di provvedimenti cautelari si arriverebbe allo stesso risultato di reiezione della
domanda poiché manca, difettando l'accordo scritto, il fumus boni iuris della
stessa pretesa di merito.

                                         La DTF
103 II 120, citata dall'appellante, parte appunto dal presupposto fattuale che
l'accordo particolare riguardante l'esecuzione effettiva era stato concordato
per scritto come appare al consid. A.

 

 

                                   8.   L'appello,
infondato in ogni suo punto, deve essere respinto con il seguito di spese e
ripetibili a carico dell'appellante.

 

 

Per i quali motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   L'appello 19 luglio 2001 di __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di Fr. 450.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 500.-), già
anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere a
controparte Fr. 500.- per ripetibili d'appello.

 

                                   3.   Intimazione
a: - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario