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**Case Identifier:** d90d5f32-47a6-5527-ab9a-92f2f17241c5
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LU LGVE 2016/2017
**Docket/Reference:** 2016/2017
**URL:** https://gerichte.lu.ch/-/media/Gerichte/Dokumente/rechtsprechung/Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2016_2017.pdf?rev=ba2010a9410741a2aed3e12318122488

## Full Text

Kantonsgericht 

Zur  Praxis  des  Luzerner  Kantonsgerichts 
öffentlichen Beschaffungsrechts 2016/2017 (Stand Februar 2018) 

im  Bereich  des  

von Dr. iur. Daniel Gsponer, Rechtsanwalt, D.E.S.E. (Nancy II)  
Kantonsrichter 

Vorbemerkung 

Die  nachfolgende  Darstellung  soll  eine  Übersicht  über  die  seit  Februar  2016  ergangene 
Rechtsprechung  des  Kantonsgerichts  Luzern  vermitteln,  ohne  dass  sie  Anspruch  auf  Voll-
ständigkeit erheben will. Insbesondere werden diejenigen Urteile, welche ausschliesslich auf 
der  Basis  der  bereits  in  früheren  Jahren  dargestellten  Rechtsprechung  erlassen  wurden, 
nicht (nochmals) dargestellt.  

Inhaltsverzeichnis 

A. 

1. 

2. 

3. 

4. 

5. 

6. 

7. 

B. 

1. 

2. 

Vergabeverfahren ......................................................................................... 2 

Ausschreibungs-/Einladungsunterlagen ........................................................... 2 
Inhaltliche Ausgestaltung von Ausschreibungs-/Einladungsunterlagen ..... 2 
1.1 
1.2  Auslegung der Ausschreibungs-/Einladungsunterlagen ............................ 2 

Eignungskriterium .......................................................................................... 3 
2.1  Anforderungen an Eignungskriterien ....................................................... 3 
2.2  Eignungskriterien sind Ausschlusskriterien ............................................. 3 

Zuschlagskriterien .......................................................................................... 3 
3.1  Preis ..................................................................................................... 3 
3.2  Leistungsumlagerungen ......................................................................... 4 

Vorbefassung ................................................................................................ 4 

Nachfragepflicht des Anbieters ....................................................................... 5 

Zum Untersuchungsgrundsatz / Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen ........ 6 
6.1  Einschränkungen des Untersuchungsgrundsatzes ................................... 6 
6.2  Abklärungsaufwand bei der Überprüfung von Referenzen der 

Anbieterin ............................................................................................. 7 

Widerruf einer Zuschlagsverfügung ................................................................. 8 

Gerichtsverfahren ........................................................................................ 8 

Zur Substanziierungspflicht im Gerichtsverfahren............................................. 8 

Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts im Gerichtsverfahren ..................... 9 

Daniel Gsponer 

Praxisübersicht öBG 2016 / 2017 

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A. 

Vergabeverfahren 

1. 

Ausschreibungs-/Einladungsunterlagen 

1.1 

Inhaltliche Ausgestaltung von Einladungsunterlagen 

Bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Einladungsunterlagen ist die Vergabebehörde weitge-
hend  frei.  Es  steht  ihr  dabei  ein  erheblicher  Ermessens-  und  Beurteilungsspielraum  zu.  In 
dieses Ermessen hat das Gericht – ausser bei eigentlichen Rechtsfehlern (vgl. § 30 des Ge-
setzes über die öffentlichen Beschaffungen [öBG; SRL Nr. 733]) – nicht einzugreifen. Insbe-
sondere  hat  das  Gericht  nicht  in  den  technischen  Ermessensbereich  der  Vergabebehörde 
einzuschreiten  (BGE  139 II  185  E.  9,  BGer-Urteil  2C_380/2014  vom  15.9.2014  E.  2.3),  der 
auch im Zusammenhang mit der Festlegung des Beschaffungsgegenstands und der Erarbei-
tung der Ausschreibungsunterlagen zu beachten ist. Diesen Ermessensbereich hat das sel-
ber  technisch  nicht  fachkompetente  Gericht  zu  respektieren,  soweit  nicht  frei  zu  prüfende 
Rechtsfragen zur Diskussion stehen.  

Schranke der Gestaltungsfreiheit der Vergabebehörde im Zusammenhang mit der Ausgestal-
tung  der  Einladungsunterlagen  ist  u.a.  das  Diskriminierungsverbot.  Demnach  sind  Bestim-
mungen  in  den  Einladungsunterlagen,  die  einzelne  Anbieter  diskriminieren,  unzulässig.  So-
dann gilt es die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, des wirksamen Wett-
bewerbs,  der  wirtschaftlichen  Verwendung  öffentlicher  Mittel  sowie  der  Transparenz  (Art.  1 
Abs.  3  der  Interkantonalen  Vereinbarung  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  [IVöB; 
SRL Nr. 733a]) zu beachten. Eine exakte Leistungsumschreibung ist von Bedeutung, damit 
die Anbieter ein genaues und vollständiges Angebot einreichen können. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 321 vom 17.3.2016 E. 3.3.2 - 3.3.4) 

1.2 

Auslegung der Ausschreibungsunterlagen 

Der  im  Rahmen  der  Ausschreibung  definierte  Ausschreibungsgegenstand  und  der  Leis-
tungsumfang der Beschaffung sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbie-
tern  in  guten  Treuen  verstanden  werden konnten  und mussten.  Auf  den  subjektiven Willen 
der  Vergabestelle  bzw.  der  dort  tätigen  Personen  kommt  es  nicht  an.  Doch  verfügt  die 
Vergabestelle  bei  der  Formulierung  dieser  Aspekte  über  einen  grossen  Ermessens-  oder 
Beurteilungsspielraum,  den  die  Beschwerdeinstanzen  nicht  unter  dem  Titel  der  Auslegung 
überspielen  dürfen.  Von  mehreren  möglichen  Auslegungen  hat  die  gerichtliche  Beschwer-
deinstanz  nicht  die  ihr  zweckmässig  scheinende  auszuwählen,  sondern  die  Grenzen  des 
rechtlich  Zulässigen  abzustecken  (BGer-Urteil  2C_1101/2012  vom  24.1.2013  E.  2.4.1).  Bei 
technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der 
Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteilig-
ten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1). 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 321 vom 17.3.2016 E. 3.3.2 - 3.3.4) 

In  einem  weiteren  Fall  ergab  die  Auslegung  nach  Massgabe  der  dargestellten  Grundsätze, 
dass  die  geforderte  Auftragssumme  pro  einzelne  Referenz  (Eignungskriterium)  erfüllt  sein 
muss.  Der  Wortlaut  bot  für  die  von  der  Beschwerdeführerin  vorgenommene  Addition  der 
Bausummen  aller  drei  von  ihr  genannten  Referenzen  zur  Erreichung  der  geforderten  Auf-
tragssumme keinen Raum. Der Ausschluss infolge Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums 
erwies sich als rechtens. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 17 322 vom 13.2.2018 E. 1) 

Daniel Gsponer 

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2. 

Eignungskriterium 

2.1 

Anforderungen an Eignungskriterien 

Eignungskriterien dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmen einzugrenzen, wel-
che in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erbringen. Es liegt damit in 
der  Natur  der  Sache,  dass  durch  restriktiv  formulierte  Eignungskriterien  der  Anbietermarkt 
enger  wird.  Dabei  müssen  die  Eignungskriterien  auftragsspezifisch  und  leistungsbezogen 
sein. Sofern die Eignungskriterien einen solchen genügenden Leistungs- bzw. Auftragsbezug 
aufweisen, ist die sich durch restriktive Eignungskriterien ergebende Einschränkung des An-
bietermarkts, soweit sie nicht im Widerspruch zur Natur des zu vergebenden Auftrags steht, 
aber  jedenfalls  so  lange  unbedenklich,  als  noch  ein  hinreichender  (Rest-)Wettbewerb  ver-
bleibt.  Dabei  kommt  der  Vergabestelle  ein  grosses  Ermessen  zu,  in  welches  die  Rechts-
mittelinstanz nicht eingreifen darf. 

Das strittige Eignungskriterium des Nachweises einer Bewilligung der FINMA nach Art. 3 des 
Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (VAG; SR 961.01) 
erwies sich im konkreten Fall weder als diskriminierend noch verstiess es gegen den Grund-
satz  der  Gleichbehandlung.  Die  Beschränkung  des  Kreises  möglicher  Anbieter  auf  Inhaber 
einer solchen Bewilligung und damit des Wegfalls von anderen vertraglichen Alternativen lag 
innerhalb des Ermessensspielraums der Vergabebehörde und war nicht zu beanstanden. Es 
erfüllte schliesslich auch die Voraussetzungen der Auftragsspezifität und Leistungsbezogen-
heit  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 16 96 vom 7.6.2016 E. 3) 

2.2 

Eignungskriterien sind Ausschlusskriterien 

Eignungskriterien  (oder  Teilnahmebedingungen)  sind  grundsätzlich  als  Ausschlusskriterien 
zu  definieren,  d.h.  dass  bei  Nichterfüllen  ein  Ausschluss  die  Folge  sein  muss  (BGE  141  II 
353 E. 7.1 und 139 II 489 E. 2.2.4), ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Aus-
schluss  unverhältnismässig  wäre  (BGer-Urteile  2C_346/2013  vom  20.1.2014  E.  3  und 
2C_665/2015 vom 26.1.2016 E. 1.3.3).  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 17 60 vom 17.5.2017 E. 3.5) 

3. 

Zuschlagskriterien  

3.1 

Preiskriterium 

Die Gewichtung des Preiskriteriums von 20 % als unterste Grenze kann im Einzelfall gerade 
noch  zulässig  sein.  Wesentlich  ist  neben  der  Preisgewichtung  aber  auch  die  angewandte 
Bewertungsmethode.  Die gewählte  Dreisatzmethode  ist gemäss  bundesgerichtlicher  Recht-
sprechung  für  sich  genommen  zulässig,  kumulativ  mit  einer  Gewichtung  des  Preises  von 
lediglich 20 % allerdings nicht mehr statthaft (BGE 129 I 313 E. 9.2 und 9.3 in: Pra 93 2004 
Nr. 64; BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21.1.2004 E. 3.3; LGVE 2005 II Nr. 4 E. 6d; Urteil des 
Verwaltungsgerichts  Luzern  V  08  289  vom  9.3.2009  E.  5;  zum  Ganzen  auch:  
Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 884 ff. 
und insb. 908). In casu änderte dies am Ergebnis nichts.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 353 vom 25.7.2016 E. 5.2; im Internet publiziert) 

Daniel Gsponer 

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3.2 

Leistungsumlagerungen 

Ein  Ausschluss  aus  dem  Verfahren  ist  wegen  Leistungsumlagerungen  unter  bestimmten  
Voraussetzungen  zulässig,  wenn  diese  Leistungsumlagerungen  dazu  führen,  dass  deswe-
gen  ein  Angebot  mit  anderen  Offerten  nicht  vergleichbar  ist  (vgl.  BGer-Urteil  2C_782/2012 
vom 10.1.2013 E. 2.3).  

Die Beweislast dafür, dass ein Anbieter Preise umgelagert hat, trägt – in Konkretisierung des 
allgemeinen Grundsatzes von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210), 
der  auch  im  öffentlichen  Recht  gilt  –  die  Vergabebehörde  (Beyeler,  Umgelagert,  gemischt 
und  offeriert  -  Thesen  zur  Preisspekulation,  in:  Schweizerische  Baurechtstagung  2011  
S. 151; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00257 vom 8.8.2012 E. 3.3).  

Das konkrete Angebot der Beschwerdeführerin enthielt gewichtige Umlagerungen. So erwie-
sen sich die offerierten Baustelleninstallationspreise als sehr hoch. Deren Höhe fiel im Ver-
gleich zu den anderen Angeboten und zum Total der Bausumme derart ins Gewicht, dass als 
erstellt zu betrachten war, dass in diesem Baustelleninstallationspreis auch Preisumlagerun-
gen enthalten waren; insbesondere die Kosten für Aufsicht und Führung wurden umgelagert. 
Der erbrachte Nachweis für Preisumlagerungen wurde auch dadurch untermauert, dass die-
sen  Beträgen  unrealistisch  tiefe  Einheitspreis-Ansätze  bei  anderen  Positionen  gegenüber-
standen. Auch wenn ein Anbieter nicht verpflichtet ist, seine Warenpreise zu Marktpreisen zu 
offerieren, war in Anbetracht dieser tiefen Einheitspreise davon auszugehen, dass insbeson-
dere  die  Lohnkosten  in  andere  Positionen  eingerechnet  wurden,  ohne  dass  dies  nachvoll-
ziehbar offengelegt worden wäre. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 17 279 vom 10.1.2018) 

4. 

Vorbefassung  

Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsver-
fahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstel-
len  von  Ausschreibungsunterlagen  oder  durch  das  Informieren  der  Beschaffungsstelle  über 
bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Guts (BGer-Urteil 2P.164/2004 
vom 25.1.2005 E. 3.1 mit Hinweis auf Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsver-
fahren, in: BVR 2004 S. 55). Wenn dieselbe natürliche oder juristische Person, die im Verga-
beverfahren eine Offerte eingereicht hat, auch an der Vorbereitung dieser Beschaffung betei-
ligt  war,  liegt  eine  direkte Vorbefassung vor  (Jäger,  Die Vorbefassung  des Anbieters  im  öf-
fentlichen  Beschaffungsrecht,  Diss.  2008,  Bern  2009,  S.  137).  Für  die  rechtlichen  Folgen 
einer  solchen  Vorbefassung sind  das Gleichbehandlungsgebot  und das Verbot  der Wettbe-
werbsverfälschung massgebend. In Auslegung von § 3 öBG gilt nach der Praxis des Kantons 
Luzern,  dass  ein Unternehmer,  welcher  bereits bei  der  Ausarbeitung des  Projekts  oder  der 
Ausschreibungsunterlagen in nicht untergeordneter Weise mitwirkt, im Regelfall nicht gleich-
zeitig  als  Anbieter  auftreten  darf  bzw.  ausgeschlossen  werden  muss  (LGVE  2009  II  Nr.  10  
E. 4a, 2001 II Nr. 10 E. 2b; vgl. zum Ganzen auch Jäger, a.a.O., S. 197 f.).  

Demnach hat eine Vorbefassung grundsätzlich den Ausschluss aus dem Submissionsverfah-
ren zur Folge. Eine Beteiligung am Submissionsverfahren gilt unter anderem aber dann als 
zulässig,  wenn  der  bestehende  Wissensvorsprung  gegenüber  den  anderen  Anbietern  nur 
geringfügig oder  wenn die  Mitwirkung des  vorbefassten  Anbieters  bei  der  Vorbereitung des 
Submissionsverfahrens  nur  untergeordneter  Natur  ist;  ferner  auch  dann,  wenn  die  ausge-
schriebene  Leistung  lediglich  von  wenigen  Anbietern  erbracht  werden  kann  oder  wenn  die 
Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den üb-
rigen  Anbietern  offen  gelegt  wird.  Keine  bloss  untergeordnete  Mitwirkung  liegt  jedoch  vor, 
wenn  ein  Anbieter  bei  Bauvorhaben  mit  der  Planung  oder  Projektierung  beauftragt  worden 

Daniel Gsponer 

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ist,  wenn  er  zur  gesamten  Submission  Studien  oder  Vorprojekte  erstellt  und  zu  diesem 
Zweck  die  konkreten  Verhältnisse  vertieft  studiert  oder  wenn  er  wesentliche  Teile  oder  gar 
die  gesamten  Ausschreibungsunterlagen  ausgearbeitet  hat  (BGer-Urteil  2P.164/2004  vom 
25.1.2005  E.  3.3;  LGVE  2009  II  Nr.  10  E.  4a,  2007  II  Nr.  12  E.  3).  Demgegenüber  ist  ein 
Wissensvorsprung nicht zu beanstanden, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der 
bisherigen  Tätigkeit  des  Submittenten  entspringt.  So  kann  einem  Anbieter  nicht  verwehrt 
werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben Arbeitge-
ber – allenfalls sogar am selben Objekt  – erworben hat (Urteil des Verwaltungsgerichts Zü-
rich VB.2012.00309 vom 29.8.2012 E. 4.2).  

Nach  dem  Gesagten  kennt  der  Grundsatz  der  Unzulässigkeit  einer  Verfahrensteilnahme 
Ausnahmen. Nicht jede Beratung oder technische Vorabklärung seitens eines späteren An-
bieters muss daher zwingend zu dessen Ausschluss aus dem Verfahren führen (LGVE 2001 
II  Nr.  10  E.  2b).  Entscheidend  ist  insbesondere  das  Beeinflussungspotential,  das  Vorliegen 
eines  Wissensvorsprungs  oder  generell  eines  Wettbewerbsvorteils  oder  die  Art  der  Mitwir-
kung  (Jäger,  a.a.O.,  S.  197  m.w.H.;  zum  Ganzen  Urteil  des  Kantonsgerichts  Luzern  
7H 14 124 vom 23.7.2014 E. 3.2). 

Die Vergabebehörde bestätigte in ihrer Vernehmlassung, dass sie die Zuschlagsempfängerin 
X.AG mit der Erstellung des technischen Teils der Ausschreibungsunterlagen beauftragt hat, 
da ihr das dafür notwendige Know-how gefehlt habe. Damit ist der Umstand der Mitwirkung 
der Zuschlagsempfängerin am Vergabeverfahren unbestritten. Diese direkte Mitwirkung  war 
zudem nicht als unwesentlich anzusehen, nachdem die Zuschlagsempfängerin den gesam-
ten technischen Teil der Ausschreibungsunterlagen für die Beschwerdegegnerin ausgearbei-
tet hat. Schliesslich wurde auch von der Vergabebehörde nicht vorgebracht, dass sie diese 
Mitwirkung  im  Vergabeverfahren  publik  gemacht  hätte,  mithin  eine  zulässige  Vorbefassung 
zufolge Beachtung des Transparenzgrundsatzes von Vornherein ausschied. In casu war der 
Zuschlagsempfängerin daraus ein wesentlicher Wettbewerbsvorteil erwachsen, so dass sich 
diese  Vorbefassung  als  unzulässig  erwies  und  die  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  gutge-
heissen wurde. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 328 vom 3.3.2016 E. 2) 

5. 

Nachfragepflicht des Anbieters 

Generell haben Anbieter festgestellte Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens sofort und 
unaufgefordert  bei  der  Vergabebehörde  geltend  zu  machen,  soweit  es  der  Grundsatz  von 
Treu und Glauben erfordert. Eine Verletzung dieser Obliegenheit kann dazu führen, dass die 
entsprechenden  allfälligen  Mängel  in  einem  späteren  Rechtsmittelverfahren  nicht  mehr  ge-
rügt werden dürfen. Mit Blick auf die Beschleunigung des Verfahrens ist nämlich die unmit-
telbare  Beanstandung  an die  Adresse  der  Vergabeinstanz  zumeist  zweckmässiger  als  eine 
Beschwerde gegen die Ausschreibung, die unter Umständen eine Unterbrechung der Verga-
der  Dauer 
be  während 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 387, 667 ff.).  

des  Rechtsmittelverfahrens 

zur  Folge 

hat 

(vgl.  

Entsprechendes  hat  auch für  allfällige  Unklarheiten  im  Zusammenhang  mit  dem  Leistungs-
umfang bzw. Leistungsverzeichnis zu gelten, welche sich aus der Beantwortung des Fragen-
katalogs ergeben. Die Setzung einer Frist zur Einreichung von schriftlichen Fragestellungen 
und  ein  zusätzlicher  Hinweis  im  Aufgabenbeschrieb,  dass  allfällige  Fragen  fristgerecht 
schriftlich einzureichen sind,  haben  die Anbieterin im konkreten  Fall  nicht  von  dieser  Nach-
fragepflicht entbunden. Der Beschwerdeführerin war zuzumuten, sich kurz schriftlich mit ent-
sprechendem Hinweis auf die angebliche Unklarheit an die Vergabebehörde zu wenden. Es 
war  nicht  ersichtlich,  dass  der  Zeitdruck,  allenfalls  beschränkte  Rechtskenntnisse,  eine 
Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren oder ein Erfordernis vertiefter 
rechtlicher  Abklärungen  es  hätten  rechtfertigen  können,  hierauf  zu  verzichten,  ohne  einen 

Daniel Gsponer 

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Rechtsnachteil gewärtigen zu müssen (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3, 125 I 203 E. 3a). Es ging 
vorliegend nicht um Vorschriften, deren Bedeutung und Tragweite objektiv betrachtet unge-
nügend klar gewesen wären, sodass Anbieter darüber erst nach einlässlichem Studium bzw. 
im  weiteren  Verlauf  des  Verfahrens  Klarheit  hätten  erlangen  können  (vgl.  BVGer-Urteil  
B-1358/2013 vom 23.7.2013 sowie dessen Besprechung: Beyeler, Rüge von Mängeln in der 
Ausschreibung und in den Unterlagen, in: Baurecht 2014 S. 35 f. Nr. S20).  

Im Sinn eines Nachtrags zum Fragenkatalog wäre die Vergabebehörde im Fall einer solchen 
Bitte um Klärung verpflichtet, die entsprechende zusätzliche Fragestellung mit endgültig klä-
render Antwort sämtlichen Anbietenden zukommen zu lassen. 

Wenn der Anbietende eine Rückfrage zum Fragenkatalog  hingegen unterlässt und sich an-
schliessend  auf  einen  angeblichen  Mangel  der  Ausschreibungsunterlagen  beruft,  so  läuft 
dies auf eine Verletzung der Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben hinaus (vgl. Gal-
li/Moser/Lang/Steiner,  a.a.O.,  N  387  f.;  vgl.  dazu  auch  BVGer-Urteil  B-3526/2013  vom 
20.3.2014 E. 6.8 in fine). Dies traf auch im konkreten Fall zu. Allein der Umstand, dass Aus-
schreibungsunterlagen  oder Teile  davon  bzw.  Antworten  auf  Fragestellungen  der  Anbieten-
den  von  einer  Anbieterin  subjektiv  als  nicht  hinreichend  klar  empfunden  werden,  führt 
schliesslich nicht dazu, dass das Transparenzgebot durch die Vergabebehörde verletzt wor-
den wäre. Die Ausschreibungsunterlagen, so wie sie verstanden werden durften und muss-
ten, waren vorliegend hinreichend klar.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 321 vom 17.3.2016 E. 3.4.2) 

6. 

Zum Untersuchungsgrundsatz / Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen  

6.1 

Einschränkungen des Untersuchungsgrundsatzes  

Die öffentlich-rechtliche Vergabebehörde ist wie jede andere Verwaltungsbehörde verpflich-
tet,  den rechtserheblichen  Sachverhalt  richtig  und  vollständig festzustellen.  Dies  ergibt  sich 
schon aus  § 30  Abs.  1 lit.  a  öBG,  wonach  die unrichtige  oder  unvollständige Sachverhalts-
feststellung einen Beschwerdegrund darstellt. Dabei wird sie zwar in der Regel primär auf die 
von  den  Anbietern  eingereichten  Unterlagen  abstellen;  insbesondere  ist  die  Behörde  nicht 
verpflichtet,  von  Amtes  wegen  mangelhaft  oder  unvollständig  eingereichte  Unterlagen  oder 
Angaben zu vervollständigen (BGer-Urteil 2C_91/2013 vom 23.7.2013 E. 3.2 a.z.F.; Gebert, 
Stolpersteine  im  Beschaffungsablauf,  in:  Zufferey/Stöckli  [Hrsg.],  Aktuelles  Vergaberecht 
2010, S. 364 ff.). Es ist aber unter Umständen auch möglich, auf vorhandene eigene Kennt-
nisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen; insbesondere bei lokalen Projekten mit lokalen 
Anbietern oder innerhalb einer Fachwelt, wo man sich gegenseitig kennt, ist solches Wissen 
unvermeidlich  vorhanden und  es  ist  nicht  per  se  unzulässig,  darauf  abzustellen  (vgl.  BGer-
Urteil 2C_549/2011 vom 27.3.2012 E. 2.4). 

Die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, gilt 
im Zusammenhang mit der öffentlichen Beschaffung uneingeschränkt in Bezug auf alle Be-
lange  der  Vergabestelle,  namentlich  alle  Tatsachen,  die  für  die  Bedarfsermittlung  oder  die 
Leistungsumschreibung erforderlich sind. Sodann ergibt sich  nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichts  eine  Abklärungspflicht  aus  der  Grundrechtsbindung  der  Vergabebehörde 
(Art. 35 Abs. 2 öBG i.V.m. Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft  [BV;  SR  101])  sowie  aus  dem  Grundsatz  der  Rechtsanwendung  von  Amtes  wegen 
und der  Untersuchungsmaxime (BGE  143 II  425 E.  4.4).  Ebenso  ist  der  Sachverhalt  in zu-
mutbarem Umfang von Amtes wegen abzuklären, soweit es um Teilnahmevoraussetzungen 
wie  etwa  die  Einhaltung  von  Arbeitsbedingungen  geht.  Im  Rahmen  der  Eignungsprüfung 
oder der Angebotsbewertung darf und muss der Sachverhalt insoweit von Amtes wegen un-
tersucht werden, als es um die Verifizierung und Plausibilisierung der entsprechenden Anga-

Daniel Gsponer 

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ben in den Offerten geht (vgl.  zum Ganzen:  Beyeler,  Referenzsuche von  Amtes wegen,  in: 
BR 1/2014 S. 23).  

Soweit  es  aber  bei  der  Eignungsprüfung  oder  Angebotsbewertung  um  Aspekte  ausserhalb 
der  Offertangaben  geht,  gilt  der  Untersuchungsgrundsatz  nicht  uneingeschränkt.  Diesfalls 
hat  die  Vergabebehörde  nur  in  begründeten  Fällen  jenseits  der  Offertangaben  Nachfor-
schungen anzustellen, sofern Widersprüche zur Ausschreibung bestehen. So besteht insbe-
sondere  kein  Grund  zur  Annahme  einer  generellen  Pflicht  der  Vergabestelle  zur  Einholung 
zusätzlicher  Informationen  allein  aufgrund  eines  aussergewöhnlich  niedrigen  Angebotsprei-
ses.  Eine  solche  Pflicht  wäre  lediglich  auf  offensichtliche  und  krasse  Fälle  zu  beschränken 
(BVGE 2011/40 E. 4.6), in deren Kontext in aller Regel aber auch ein Ausschlussgrund und 
damit einhergehend die Pflicht zur Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen in Frage stehen 
dürfte (vgl. BVGE 2017 IV/4 E. 3.3). 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 17 337 vom 31.1.2018 E. 3.3.4) 

6.2 

Abklärungsaufwand bei der Überprüfung von Referenzen der Anbieterin  

Die  Vergabebehörde  hatte  sich  entschieden,  bestimmte  Zuschlagskriterien  mittels  Refe-
renzauskünften zu bewerten, die sie mündlich einholte. Sie hatte dabei die Auskünfte akten-
kundig  zu  machen,  da  sonst  eine  wirksame  Überprüfung  des  Entscheids  weder  durch  die 
Parteien  noch  durch  die  Rechtsmittelinstanz möglich ist.  Diese  eingeholten  Auskünfte müs-
sen bezüglich der zuschlagsrelevanten Punkte vollständig, sachlich und unmissverständlich 
festgehalten  bzw.  wiedergegeben  werden,  was  eine  entsprechend  sorgfältig  abgefasste 
schriftliche  Aktennotiz  erfordert.  Aus  dieser  muss  insbesondere  klar  hervorgehen,  wer  die 
Auskunft erteilt hat und wann sie eingeholt worden ist. Ebenso muss die Funktion des Befra-
gers (im Vergabeverfahren) sowie der Auskunftsperson aus den Notizen ersichtlich sein. In 
jedem  Fall  müssen  die  besprochenen  Themenbereiche  sowie  die  wesentlichen  Aussagen 
dazu  in  den  Aktennotizen  festgehalten  werden.  Schliesslich  sind  die  Aktennotizen  vom  Be-
frager zu datieren und zu unterzeichnen. 

Die Vergabehörde verlangte drei Referenzen und versuchte mit den von der Anbieterin ge-
nannten Referenzpersonen in Kontakt zu treten, wovon sie eine nicht erreichte. Sie versuch-
te es mehrmals telefonisch; eine Email war ebenfalls nicht erfolgreich; die Emailadresse war 
vom Anbieter in der Offerte nicht zutreffend angegeben worden.  

Der  Vergabebehörde  ist  zuzugestehen,  dass  sich  der  Aufwand in Bezug auf  die (erforderli-
chen) Abklärungen im Zusammenhang mit der Einholung von Referenzauskünften innerhalb 
der  Grenze  der  Zumutbarkeit  zu  bewegen  hat.  Insofern  ist  bei  der  Sachverhaltsermittlung 
von Amtes wegen auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Gleichwohl ist 
die  Vergabebehörde  gehalten,  mit  den  Umständen  des  konkreten  Einzelfalls  angepasstem 
Aufwand  Referenzen  einzuholen,  falls  sie  diese  für  erforderlich  erachtet.  Dass  die  von  der 
Beschwerdeführerin  genannte  Referenzperson  trotz  mehreren  Versuchen  telefonisch  nicht 
zu erreichen war, darf dieser aber nicht zum Nachteil gereichen. Dies umso weniger als für 
die Beteiligten nicht klar war, in welchem Zeitraum die Referenzauskunft vorgenommen wür-
de  bzw.  wann  der  Referenzgeber  für  eine  Auskunft  zur  Verfügung  stehen  müsste.  Dieser 
Möglichkeit  einer  Nichterreichbarkeit  ist  mit  geeigneten  Massnahmen  Rechnung  zu  tragen. 
Zwar ist die Vergabebehörde nicht verpflichtet, eine bestimmte Anzahl von Telefonversuchen 
–  die jeweils  aktenmässig festzuhalten  sind  –  zu  unternehmen,  um  die  Auskunftsperson  zu 
erreichen. Um ihren Aufwand in zumutbaren Grenzen zu halten, stehen ihr jedoch verschie-
dene Alternativen zur Verfügung, um die Referenzauskünfte erhältlich zu machen, wenn der 
Kontakt  nach  den  ersten  Versuchen  nicht  hergestellt  werden  konnte.  So  kann  z.B.  eine 
schriftliche  Mitteilung  an  die  Adresse  der  Referenzperson  erfolgen,  verbunden  mit  der  Auf-
forderung, umgehend Kontakt mit der Vergabebehörde (oder ihrem Vertreter) aufzunehmen 
(ev. mit Kopie an die Anbieterin). Oder die Vergabebehörde kann die Anbieterin darüber in-

Daniel Gsponer 

Praxisübersicht öBG 2016 / 2017 

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formieren,  dass  trotz  mehrmaliger  Versuche  kein  Kontakt  zur  Referenzperson  habe  herge-
stellt  werden können,  und  sie  überdies  anhalten,  innerhalb einer  bestimmten  Frist  die  Aus-
kunftsfähigkeit  der  von  ihr genannten  Referenzperson  herzustellen.  Schliesslich ist  nicht  zu 
vergessen,  dass  es  einer  Vergabebehörde  unbenommen  ist,  das  Vorgehen  bei  fehlender 
Erreichbarkeit der Referenzperson bereits in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 17 337 vom 31.1.2018 E. 3.4) 

7. 

Widerruf einer Zuschlagsverfügung 

Der  Zuschlag,  sofern  als  anfechtbare  Verfügung  ausgestaltet,  kann  wie  jede  andere  Verfü-
gung widerrufen  werden (Art.  15  Abs.  1bis  lit.  e  IVöB).  Der Widerruf  ist  wiederum  als  eigen-
ständige,  anfechtbare  Verfügung  auszugestalten  (Beyeler,  Der  Geltungsanspruch  des 
Vergaberechts  –  Probleme  und  Lösungsansätze  im  Anwendungsbereich  und  im  Verhältnis 
zum  Vertragsrecht,  Zürich  2012,  Nr.  2722).  Mit  dem Widerruf trägt  die Vergabestelle  Sach-
verhalten  Rechnung,  die  materiell  den  Ausschluss  des  Zuschlagsempfängers  rechtfertigen 
oder erforderlich machen. In der Person des Zuschlagsempfängers liegende Widerrufsgrün-
de  können  grundsätzlich  nur  dann  geltend  gemacht  werden,  wenn  sie  erst  nach  der  Zu-
schlagserteilung zutage getreten oder von der Vergabestelle erst danach tatsächlich erkannt 
wurden (Beyeler, a.a.O., N 2728). 

Die  persönlichen  Widerrufsgründe  können  in  der  Nicht-Eignung  des  Zuschlagsempfängers 
oder  in  der  Nichterfüllung  von  vergaberechtlichen  Grundvoraussetzungen  (vgl.  dazu  §  4 
öBG),  wie  auch  in  einem  Bruch  des  Vertrauensverhältnisses  liegen  (Beyeler,  a.a.O.,  
N 2738).  

Entdeckt  die  Vergabebehörde  nach  der  Zuschlagserteilung  die  Nichterfüllung  einer  Grund-
voraussetzung,  so  stellt  dies  einen  zulässigen  persönlichen  Widerrufsgrund  dar  (Beyeler, 
a.a.O., N 2747). Wurde die Vergabebehörde bis zum Zuschlag oder allenfalls darüber hinaus 
mit falschen Angaben oder ungerechtfertigten Nicht-Angaben getäuscht, liegt neben der Eig-
nungsfrage ein eigenständiger persönlicher Widerrufsgrund vor. Eine Verpflichtung zum Wi-
derruf  besteht  unter  anderem  dann,  wenn  ein  schwerer  Eignungsmangel,  ein  nachträglich 
bekannt gewordenes schweres berufliches Fehlverhalten oder ein Konkursverfahren vorliegt 
(Beyeler, a.a.O., N 2773). Ist der Widerruf begründet und daher zulässig, wiegt der entspre-
chende  Grund  aber  nicht  so  schwer,  dass  die  Vergabebehörde  zum  Widerruf  verpflichtet 
wäre,  liegt  es  in  ihrem  freien  Ermessen,  ob  sie  widerrufen  will  oder  nicht.  Ausgenommen 
bleiben geringfügige persönliche Gründe (Beyeler, a.a.O., N 2772). 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 226 vom 16.2.2016 E. 3.3 - 3.4; im Internet publiziert) 

B.  Gerichtsverfahren 

1. 

Zur Substanziierungspflicht im Gerichtsverfahren 

Im  kantonalen  submissionsrechtlichen  Beschwerdeverfahren  gelten  zwar  grundsätzlich  die 
Untersuchungsmaxime  und  der  Grundsatz  der  Rechtsanwendung  von  Amtes  wegen  (vgl. 
dazu § 53  VRG  und §  37 Abs.  2 VRG  i.V.m.  § 35  Abs.  2 öBG).  Diese Grundsätze werden 
aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien sowie durch eine die Parteien treffende Be-
gründungs- bzw. Substanziierungspflicht relativiert (Metz/Uhlmann, Besonderheiten der Pro-
zessführung im öffentlichen Recht, in: AJP 2004 S. 344 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 
N 1380 f.). Danach ist es grundsätzlich Sache des Beschwerdeführers, in seiner Beschwerde 
oder – nach Gewährung der Akteneinsicht – in seiner Replik die notwendigen Sachvorbrin-

Daniel Gsponer 

Praxisübersicht öBG 2016 / 2017 

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gen vorzutragen, die den Schluss auf eine Verletzung submissionsrechtlicher Bestimmungen 
durch  den  angefochtenen  Vergabeentscheid  ermöglichen.  Er  hat  im  Einzelnen  darzulegen, 
inwiefern die Verfügung mangelhaft sein soll. Es ist nicht Sache des Gerichts, ohne konkrete 
Einwände die Angebotsbewertungen zu überprüfen.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 353 vom 25.7.2016 E. 5.2; im Internet publiziert) 

2. 

Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts im Gerichtsverfahren 

Es besteht kein Anspruch der Beschwerde führenden Partei auf Einsicht in vertrauliche Ak-
ten der Zuschlagsempfängerin. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 15 353 vom 25.7.2016 E. 3; im Internet publiziert) 

Die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten wird sowohl durch die einschlägigen kantona-
len  Erlasse  als  auch  durch  das  Konkordat  und  das  GATT/WTO-Abkommen  garantiert  (vgl. 
Art. 11 lit. g IVöB, § 25 öBG; auch Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über das öffentli-
che  Beschaffungswesen  [BöB;  SR  172.056.1]).  Die  eingereichten  Angebote geniessen  mit-
hin den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Daher hat der unterlegene Bewerber grundsätz-
lich  nur  Anspruch  auf  Bekanntgabe  jener  Elemente,  die  von  Gesetzes  wegen  zur  Begrün-
dung des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse 
Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfas-
sung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submissi-
on auch im Rechtsmittelstadium grundsätzlich keinen Anspruch auf Einsicht in die Offertun-
terlagen  von  Konkurrenten  gewähren  (BGer-Urteil  2P.226/2002  vom  20.2.2003  E.  2,  mit 
Hinweisen,  bestätigt  in  BGer-Urteilen  2P.173/2003  vom  9.12.2003  E.  2.5  und  2P.193/2006 
vom  29.11.2006  E.  3;  zur  kantonalen  Praxis  vgl.  Urteil  des  Kantonsgerichts  Luzern  
7H  13  161  vom  12.2.2014  E.  2.1.1  mit  Verweis  auf  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  Luzern  
V 07 126 vom 2.8.2007 E. 2b).  

Dennoch kann je nach Konstellation und Streitgegenstand ausnahmsweise ein überwiegen-
des Interesse für eine beschränkte Einsichtnahme in einzelne Teile einer Konkurrenzofferte 
bestehen (vgl. dazu Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über 
die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff., 22 ff.). Dies setzt 
aber voraus, dass diese Auszüge keine Geschäftsgeheimnisse beinhalten. Den Erfordernis-
sen  des  Vergabeverfahrens  ist jedenfalls  insofern Rechnung  zu tragen, als  bei  der  Interes-
senabwägung, die dem Entscheid über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der 
Grundsatz  der  Vertraulichkeit  das  ihm gebührende Gewicht  erhält.  Als schützenswert fallen 
namentlich  Angaben  von  Mitbewerbenden  über  interne  Produktionsabläufe,  Preisangaben, 
Kalkulationsgrundlagen  oder  Qualifikationsprofile  von  Mitarbeitenden  in  Betracht  (vgl.  
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1363 ff.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Verwaltungs-
gerichts Zürich VB.2015.00403 vom 8.10.2015 E. 3.1).  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 17 60 vom 17.5.2017 E. 2) 

Daniel Gsponer – im April 2018 

Daniel Gsponer 

Praxisübersicht öBG 2016 / 2017 

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