# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 458cf20f-d5c6-5853-851b-8539adea555e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 31.03.2021 HE210059
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE210059_2021-03-31.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE210059-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident sowie der  

Gerichtsschreiber Rudolf Hug 

 

Urteil und Verfügung vom 31. März 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin 

 

gegen 

 

B._____ SE,   
Gesuchsgegnerin 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1a. Der Gesuchsgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen 
jedwelcher Höhe gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 1 der Ge-
suchsgegnerin vorzunehmen. 

 1b. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorgli-
chen Massnahme zu untersagen, eine den Betrag von 
CHF 4'492'790.- übersteigende Zahlung gestützt auf die oben be-
zeichnete Erfüllungsgarantie zu tätigen. 

 2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im 
Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen. 

 3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine Frist zur 
Einreichung einer Klage anzusetzen.  

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) 
zu Lasten der Gesuchsgegnerin." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Am 31. März 2021 überbrachte die Gesuchstellerin dem hiesigen Gericht 

das vorliegende Gesuch vom 30. März 2021 (act. 1) samt Beilagen (act. 2/1-21) 

und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 1 S. 2). Sie verlangt damit im 

Wesentlichen ein superprovisorisch und vorsorglich anzuordnendes Zahlungsver-

bot. Da sich das Gesuch als offensichtlich unbegründet erweist, ist auf eine Stel-

lungnahme der Gesuchsgegnerin zu verzichten (Art. 253 ZPO); der Prozess ist 

spruchreif.  

2. Das Gericht tritt auf ein Gesuch nur ein, sofern die von Amtes wegen zu 

überprüfenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Prozessvo-

raussetzung ist die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien (Art. 59 Abs. 2 lit. c 

ZPO). Die Gesuchstellerin führt als Gesuchsgegnerin die "B._____ SE, C._____ 

[Land in Europa], Zweigniederlassung Zürich, c/o D._____ AG, E._____ [Strasse] 

…, Postfach, … Zürich" als Gesuchsgegnerin auf, mithin die Zweigniederlassung 

einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland, und reicht den entsprechenden Handels-

registerauszug der schweizerischen Zweigniederlassung zu den Akten (act. 2/2). 

Eine Zweigniederlassung ist indessen weder prozess- noch parteifähig (so schon 

- 3 - 

BGE 120 III 11 E. 1a; TENCHIO in: Basler Kommentar ZPO, 3. A., 2017, Art. 66 N 

44 mit Hinweisen, u.a. auf die Urteile BGer 7B.43/2005 vom 12. Juli 2005, E. 2, 

und 4P.184/2003 vom 2. Februar 2004, E. 2.2.2.). Ungeachtet dessen ergibt sich 

ohne Weiteres aus den Akten, dass die Garantin, gegen welche sich das begehr-

te Zahlungsverbot richtet, die B._____ SE,…, F._____ [Strasse], C'._____, 

C._____, ist (act. 3/3 Blatt 3). Daher ist die Parteibezeichnung der Gesuchsgeg-

nerin von Amtes wegen zu ändern (vgl. dazu BGE 136 III 545 E. 3.4.1) und an-

stelle der Zweigniederlassung in Zürich die Gesellschaft in C._____ als Gesuchs-

gegnerin aufzuführen (Art. 60 ZPO). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. 

Im Übrigen sind die Prozessvoraussetzungen erfüllt.  

3. Am 23. März 2017 hat die Gesuchstellerin mit der G._____ AG (Bauherrin) 

ein Totalunternehmer-Werkvertrag (TU-Vertrag) abgeschlossen (act. 2/5). Darin 

hat sich die Gesuchstellerin verpflichtet, der Bauherrin eine Erfüllungsgarantie 

auszustellen (act. 1 Rz. 9; act. 2/5 Ziff. 17). In Erfüllung dieser Pflicht hat die Ge-

suchsgegnerin die entsprechende Erfüllungsgarantie zu Gunsten der Gesuchstel-

lerin ausgestellt (act. 1 Rz. 10). Mit Schreiben vom 18. März 2021 rief die Bauher-

rin den vollen Garantiebetrag (CHF 8'368'000.–) bei der Gesuchsgegnerin ab (act. 

11). Diese Auszahlung will die Gesuchstellerin nun verhindern. 

4. Das Gericht trifft vorsorgliche Massnahmen in einem summarischen Verfah-

ren, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass (I) ein ihr zustehender An-

spruch (sog. Verfügungsanspruch) verletzt ist oder die Verletzung eines solchen 

zu befürchten ist, (II) dass ihr aus der Verletzung dieses Anspruchs ein nicht leicht 

wieder gutzumachender Nachteil droht und (III) dass eine gewisse zeitliche Dring-

lichkeit besteht (sog. Verfügungsgrund; Art. 248 lit. d ZPO; Art. 261 ff. ZPO). Da 

im summarischen Verfahren der Aktenschluss bereits nach den ersten Parteivor-

trägen eintritt (BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118; 146 III 55 E. 2.3.1. S. 57), obliegt es 

der Gesuchstellerin, alle rechtserheblichen Tatsachen für welche sie behaup-

tungs- und beweisbelastet ist (vgl. Art. 8 ZGB), bereits im Gesuch zu behaupten 

und zu substantiieren (vgl. SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Ver-

fahren, AJP 2020, S. 315 ff.). Glaubhaft ist eine Tatsache dann, wenn aufgrund 

objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsa-

- 4 - 

chen spricht. Demgegenüber lassen blosse Behauptungen eine Tatsache noch 

nicht als glaubhaft erscheinen (BGE 103 II 287 E. 2; STAEHE-

LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 22 N 28; ZÜRCHER in 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 5 ff.). 

5. Die Gesuchstellerin macht keine Ausführungen dazu, worin der ihr drohen-

de, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil liegen soll, sollte die Gesuchsgeg-

nerin eine Zahlung aus der Erfüllungsgarantie Nr. 1 leisten (vgl. act. 1 Rz. 26 ff.). 

Damit das Gesuch Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, hätte die Gesuchstellerin 

aber ohnehin nicht nur den ihr durch eine entsprechende Zahlung entstehenden 

Nachteil zu behaupten gehabt. Sie hätte den Nachteil auch noch glaubhaft ma-

chen müssen. Diesen Obliegenheiten kommt die Gesuchstellerin nicht nach. Da 

die Gesuchstellerin im vorliegenden summarischen Verfahren im Weiteren keine 

zweite Möglichkeit hat, den entsprechenden Nachteil zu begründen, kann sie die 

fehlenden Behauptungen auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt nachholen.  

6. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ist zusammenfassend 

bereits mangels eines glaubhaft gemachten nicht leicht wiedergutzumachenden 

Nachteils (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) abzuweisen (Art. 253 ZPO). Ob ein der Ge-

suchstellerin zustehender Anspruch verletzt ist oder eine solche Verletzung droht 

(Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) und ob eine besondere Dringlichkeit gegeben ist 

(Art. 265 Abs. 1 ZPO), braucht unter diesen Umständen nicht mehr geprüft zu 

werden.  

7. Der Vollständigkeit halber sei dennoch darauf hingewiesen, dass es der Ge-

suchstellerin vorliegend ohnehin nicht gelingt, einen Verfügungsgrund glaubhaft 

zu machen. Gemäss gefestigter Praxis des hiesigen Einzelgerichts werden provi-

sorische Zahlungsverbote bei Bankgarantien und entsprechenden Rechtsge-

schäften nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen, weil sie dem diesen 

Rechtsgeschäften zugrundeliegenden Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessie-

ren" widersprechen. Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft 

gemacht ist, dass die Abrufung der Bankgarantie offensichtlich rechtsmissbräuch-

lich ist und wenn der Rechtsmissbrauch auch für die Garantin erkennbar ist (ZR 

- 5 - 

114 [2015] Nr. 44 S. 180 ff.; ZR 112 [2013] Nr. 68 S. 246 ff.; ZR 111 [2012] Nr. 69 

S. 193 ff.; je mit Hinweisen). 

8. Am 7. April 2017 hat die Gesuchsgegnerin eine Erfüllungsgarantie zuguns-

ten der Gesuchstellerin abgegeben (Nr. 1; act. 2/3). Darin verpflichtet sie sich un-

widerruflich, auf erste Aufforderung hin, ungeachtet der Gültigkeit und der 

Rechtswirkungen des TU-Vertrags zwischen der Gesuchstellerin und der Bauher-

rin und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben, 

jeden Betrag bis zur Höhe von maximal CHF 8'368'000.– (gemäss Änderung vom 

5. Juli 2017) zu bezahlen. Als formale Voraussetzung sieht die Garantieerklärung 

einzig die Vorlage einer rechtsgültigen schriftlichen Zahlungsaufforderung und ei-

ne schriftliche Bestätigung unter Verweis auf den entsprechenden Artikel im TU-

Vertrag, wonach die Gesuchstellerin ihren vertraglichen Erfüllungspflichten nicht 

nachgekommen sei, vor (act. 2/3).  

9. Gemäss Angaben der Gesuchstellerin bestehen zwischen den Parteien des 

TU-Vertrags Uneinigkeiten betreffend die korrekte Vertragserfüllung durch die 

Gesuchstellerin (act. 1 Rz. 19). Namentlich sollen Differenzen hinsichtlich der 

Mangelfreiheit des Werks bestehen. Entsprechendes kann auch der aktenkundi-

gen Korrespondenz entnommen werden (act. 2/17, 19). Da das Vorliegen von 

Werkmängeln die richtige Vertragserfüllung und damit die durch die Garantie be-

sicherte Leistung der Gesuchstellerin beschlägt, kann nicht von einer offensicht-

lich zweckwidrigen Inanspruchnahme der Garantie ausgegangen werden. Ent-

sprechend erscheint der Abruf der Garantie nicht als offensichtlich rechtsmiss-

bräuchlich. 

10. Daran ändert auch der Einwand der Gesuchstellerin nichts, wonach das 

Werk mit keinen wesentlichen Mängeln behaftet sei, bzw. dass eine Vielzahl der 

durch die Bauherrin beanstandeten Punkte entweder nicht als Mängel qualifizie-

ren würden oder dass deren Behebung unverhältnismässig wäre (act. 1 Rz. 19). 

Inwieweit ein bestimmter Zustand als Werkmangel qualifiziert, beschlägt das Va-

lutaverhältnis. Der Einwand der Gesuchstellerin ist damit grundsätzlich unbeacht-

lich. Gegenteiliges würde nur gelten, wären die von der Bauherrin beanstandeten 

Punkte offensichtlich keine Werkmängel. Da die Gesuchstellerin aber keine Aus-

- 6 - 

führungen dazu macht, um welche Punkte es sich vorliegend konkret handelt und 

inwieweit es sich hierbei offensichtlich nicht um Werkmängel handelt, ist nicht 

glaubhaft, dass der Garantieabruf offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist. Mit dem 

pauschalen Verweis auf ein Parteigutachten, wonach das Werk nicht mit wesent-

lichen Mängeln behaftet sei, vermag die Gesuchstellerin ihren Behauptungs- und 

Substantiierungspflichten auch im summarischen Verfahren nicht zu genügen 

(vgl. act. 1 Rz. 19; BGer 4A_284/2017 vom 22. Januar 2018, E. 4).  

11. Ob die übrigen, von der Bauherrin anlässlich des Abrufs der Garantie aufge-

führten Gründe offensichtlich unzutreffend sind – wie von der Gesuchstellerin be-

hauptet – bedarf unter diesen Umständen keiner eingehenderen Prüfung. Anzu-

merken ist einzig, dass ein Abruf der gesamten Garantiesumme vorliegend nicht 

unverhältnismässig erscheint. Das Bundesgericht hielt in diesem Zusammenhang 

zwar fest, dass ein krasses Missverhältnis zwischen Valuta- und Garantieforde-

rung die Rechtsmissbräuchlichkeit allenfalls zu begründen vermöge. Es entschied 

aber ebenso, dass der rund doppelte aus dem Garantievertrag geforderte Betrag 

im Verhältnis zu dem aus dem Valutaverhältnis geschuldeten Betrag noch keine 

Unverhältnismässigkeit begründet (BGer Urteile 4A_111/2014 vom 31. Oktober 

2014 E. 3.3, 4.1; 4A_171/2007 vom 15. August 2007 E. 4.3.3).  

12. Inwiefern eine Unverhältnismässigkeit vorliegen könnte, legt die Gesuchstel-

lerin nicht schlüssig dar. Einerseits macht sie keine Angaben dazu, mit welchen 

Kosten die Behebung der (umstrittenen) Mängel verbunden ist bzw. wie hoch die 

Forderungen der Bauherrin sein könnten. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung kann 

damit gar nicht stattfinden. Andererseits wäre der Abruf der gesamten Garantie-

summe selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich, sollte sich die Forderung der 

Bauherrin tatsächlich auf den noch offenen Betrag der Konventionalstrafe von 

CHF 4'492'790.– beschränken (vgl. act. 1 Rz. 31). Dies, da diese Summe mehr 

als die Hälfte der Garantiesumme darstellt. In dieser Hinsicht macht die Gesuch-

stellerin zwar geltend, inzwischen fällig gewordene Vergütungsforderungen wür-

den die bestrittenen Forderungen der Bauherrin weitgehend abdecken (act. 1 Rz. 

31). Da die Gesuchstellerin jedoch nicht schlüssig und substantiiert aufzeigt, wie 

hoch ihre angeblich fälligen Vergütungsforderungen sind, kann aus einer allfälli-

- 7 - 

gen Verrechnung der Vergütungsforderung der Gesuchstellerin mit der Forderung 

aus einer Konventionalstrafe der Bauherrin auch kein Missverhältnis zwischen 

Valuta- und Garantieforderung abgeleitet werden. 

13. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass das Massnahmenbe-

gehren auch wegen fehlendem rechtsmissbräuchlichem Verhalten abgewiesen 

werden müsste.  

14. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 8'386'000.– (act. 1 S. 2 f.). Die Entscheidgebühr 

ist in Anwendung von § 1, § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berück-

sichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 10'000.– festzusetzen. Mangels Auf-

wands ist der Gesuchgegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Der Einzelrichter verfügt: 

1. Das Rubrum wird hinsichtlich der Gesuchsgegnerin berichtigt und lautet neu:  

B._____ SE, …, F._____, C'._____, C._____, Zustelladresse: B._____ SE, 

C._____, Zurich Branch, c/o D._____, E._____ …, … Zürich. 

2. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen. 

3. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–. 

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 

4. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

- 8 - 

5. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien, an die Gesuchstellerin vorab per 

Fax, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel von act. 1 und 

act. 2/1-21. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 8'386'000.–. 

 

 
Zürich, 31. März 2021 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Rudolf Hug 
 
 

	Urteil und Verfügung vom 31. März 2021
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	14. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 8'386'000.– (act. 1 S. 2 f.). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 1, § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des ...

	Der Einzelrichter verfügt:
	1. Das Rubrum wird hinsichtlich der Gesuchsgegnerin berichtigt und lautet neu:  B._____ SE, …, F._____, C'._____, C._____, Zustelladresse: B._____ SE, C._____, Zurich Branch, c/o D._____, E._____ …, … Zürich.
	2. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.
	3. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–.
	3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien, an die Gesuchstellerin vorab per Fax, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel von act. 1 und act. 2/1-21.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...