# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d39ab109-c170-5f79-ab1a-162e89280227
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.08.1995 53.1994.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_53-1994-1_1995-08-30.html

## Full Text

Incarto n.

  53.94.00001

  DP 316/94 AZ. DIR.

  leo

  	
  Lugano

  30 agosto 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sulla petizione/ricorso  3 novembre 1994 di

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  lo STATO DELLA REPUBBLICA E
  CANTONE DEL TICINO e

  
	
   

  	
   

  
	
   

  	
  contro

  
	
   

  	
   

  
	
   

  	
  la
  decisione 11 ottobre 1994 (no. 8822) del Consiglio di Stato concernente gli
  incarichi, i trasferimenti e la definizione delle sedi di servizio e di
  lavoro e le nomine dei docenti delle scuole medie superiori per l'anno
  scolastico 1994/95;

  

 

 

chiedente:

 

1.    La
petizione/il ricorso è accolta/o e di conseguenza.

       1.1.   La
risoluzione governativa 11 ottobre 1994 n. 8822 in tema di nomina, mediante la
quale è stata designata la docente __________ è annullata.

       1.2.   Al
Consiglio di Stato viene fatto ordine di procedere a una nuova nomina nella
persona del prof. __________.

 

2.    Protestate
le spese e le ripetibili.

 

 

vista la risposta 24 gennaio 1995 del
Consiglio di Stato chiedente:

 

1.     La petizione è respinta.

 

2.    Spese
a carico del ricorrente.

 

 

preso
atto delle osservazioni 6 febbraio 1995 di __________ e della replica 5 aprile
1995 dell'attore/ricorrente;

 

 

viste le dupliche:

-    26 aprile 1995 del Consiglio di
Stato;

-    3 maggio
1995 di __________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Nel
1985 __________ ha conseguito il diploma II ETH in educazione fisica presso
l'Università di __________.

A far tempo dal 1987 ha insegnato
quale supplente in diverse scuole del Cantone; in particolare, durante tutto
l'anno scolastico 1988/89 ha impartito lezioni di ginnastica (17 ore
settimanali) al Liceo di __________ supplendo l'assenza per malattia del collega
__________.

Con risoluzione 30 agosto 1989 il
Consiglio di Stato le ha conferito un incarico d'insegnamento a tempo parziale
(11 ore) nella Scuola __________ di __________. Malgrado l'annullamento della
predetta decisione da parte del Tribunale cantonale amministrativo (STA 28
febbraio 1990 in re K., parzialmente pubblicata in RDAT 1990 N. 18), la
prof.ssa __________ ha tenuto le sue 11 ore settimanali di lezione presso la
__________ e questo durante l'intero anno scolastico 1989-90.

Gli anni seguenti ha sempre
beneficiato di un incarico di insegnamento a orario parziale nelle scuole medie
superiori; il Governo le ha infatti assegnato 22 ore presso la Scuola
__________ di __________ nel 1990-91, 15 ore presso la Scuola __________ di
__________ e 5 ore presso il Liceo di __________ nel 1991-92, 6 ore con un
congedo di maternità presso il Liceo di __________ nel 1992-93, nonché 8 ore
presso il Liceo di __________ e 6 presso quello di __________ nel 1993-94.

 

Con avviso pubblicato sul FU no.
__________ del __________ il Consiglio di Stato ha aperto il concorso per la
nomina e l'incarico di docenti nelle scuole medie superiori e nella scuola
tecnica superiore relativamente all'anno scolastico 1994-95. Al concorso hanno
preso parte anche __________ e il collega __________, entrambi al fine di
conseguire la nomina o il rinnovo dell'incarico di docente di educazione fisica.

L'11 ottobre 1994 il Consiglio di
Stato ha nominato __________ docente di educazione fisica a orario parziale
(1/2) nel Liceo cantonale di __________. A __________ è stato invece confermato
il rapporto d'impiego sotto forma di incarico, con 13 ore nel Liceo di
__________ e 12 ore in quello di __________.

 

 

                                  B.   Contro
la prima di queste decisioni __________ è insorto innanzi al Tribunale cantonale
amministrativo con l'atto citato in ingresso, ponendo a giudizio le domande ivi
riprodotte.

Il ricorrente censura innanzi
tutto siccome illegittima la nomina di __________, dato che in spregio all'art.
4 cpv. 1 lett. b LOrd l'autorità competente avrebbe operato la sua scelta senza
aspettare il preavviso del Collegio dei direttori.

In secondo luogo, sostiene di aver
diritto alla nomina al posto della docente __________. Egli soddisferebbe
infatti tutte le condizioni soggettive ed oggettive poste dall'art. 123 LSc ed
inoltre si troverebbe in testa alla graduatoria prevista dall'art. 4 cpv. 4 del
Regolamento dei dipendenti dello Stato; in particolare, vanterebbe una migliore
anzianità di servizio rispetto alla collega, dal momento che durante l'anno
scolastico 1989/90 quest'ultima ha prestato una semplice supplenza.

 

 

                                  C.   All'accoglimento
della petizione si è opposto il Consiglio di Stato, che ha contestato
partitamente le tesi dell'attore annotando in breve come la docente __________ avesse
una maggior anzianità di servizio (6 anni contro i 5 di __________) e la sua
nomina fosse stata preavvisata favorevolmente dal direttore dell'__________
quale delegato del Collegio dei direttori all'allestimento della graduatoria.

Ad identica conclusione è
pervenuta __________, la quale ha osservato in specie che l'anzianità di
servizio su cui si fonda la graduatoria voluta dall'art. 4 cpv. 4 del
Regolamento dei dipendenti non può che essere riferita all'attività effettivamente
svolta al servizio dello Stato, indipendentemente dal titolo giuridico per cui
è stata prestata.

 

 

                                  D.   Con
la replica e le dupliche le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive
tesi, allegazioni e conclusioni.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   In
ordine

 

In quanto volto al riconoscimento
del diritto alla nomina l'atto è ricevibile come petizione in virtù degli art.
47 LOrd e 71 lett. d LPamm.

E' invece ricevibile come ricorso
giusta l'art. 46 cpv. 2 LOrd nella misura in cui è inteso a contestare la
nomina della resistente __________.

Il gravame dev'essere infatti
considerato tempestivo dal momento che è stato presentato entro il termine di
15 giorni (art. 46 cpv. 1 LOrd e 46 cpv. 1 LPamm) dalla conoscenza della decisione
impugnata, la quale è peraltro priva di indicazioni circa i rimedi di diritto e
quindi di principio insuscettibile di far decorrere i termini di ricorso.

Pure la legittimazione attiva del
prof. __________ è indiscutibile (art. 46 cpv. 1 LOrd e 43 LPamm); appare infatti
innegabile che l'insorgente sia portatore di un interesse concreto, attuale e
personale a dolersi della decisione impugnata per il pregiudizio che gli
cagiona e che il ricorso intende rimuovere.

Vista la copiosa documentazione
prodotta dalle parti, il Tribunale può statuire sulla base degli atti senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 LPamm).

 

 

                                   2.   Petizione.
Diritto alla nomina

 

__________ sostiene di trovarsi al
primo posto della graduatoria prevista dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti
dello Stato e quindi di aver diritto alla nomina al posto della docente
__________. Ritiene in particolare di poter vantare una migliore anzianità di
servizio rispetto alla collega, dato che nel corso dell'anno scolastico 1989/90
quest'ultima ha insegnato quale semplice supplente.

 

Giusta l'art. 123 lett. b LSc 1958
tuttora in vigore, i docenti incaricati delle scuole secondarie conseguono il
diritto alla nomina a partire dal secondo anno d'insegnamento, a condizione che
il posto sussista, che siano in possesso dei titoli di studio richiesti, che
abbiano superato la prova di ammissione e che abbiano dato una prova
soddisfacente durante il precedente anno d'incarico a giudizio del commissario
o esperto della materia e del direttore dell'istituto.

Per stessa ammissione del
convenuto, in vista dell'anno scolastico 1994/95 nelle SMS vi era un fabbisogno
di 56 ore di educazione fisica. Tenuto conto delle cosiddette ore
"congelate" (38), le ore effettivamente libere erano 18, numero più
che sufficiente per conferire la nomina a orario parziale ad uno dei docenti
incaricati in possesso dei requisiti soggettivi posti dal summenzionato art.
123 lett. b LSc 1958; nelle SMS l'onere d'insegnamento dei docenti di materie
speciali che lavorano a tempo pieno è infatti di 26 ore-lezione alla settimana
(art. 59 cpv. 1 lett. h LOrd).

 

Quando più di un insegnante aspira
legittimamente ad un posto di nomina disponibile, viene allestita una
graduatoria (art. 5 cpv. 8 LOrd) in base all'anzianità di servizio; a parità di
anzianità di servizio fa stato l'anzianità di funzione e, in caso di nuova parità,
i risultati delle prove di abilitazione all'insegnamento (art. 4 cpv. 4
Regolamento dei dipendenti dello Stato).

Nel caso di specie oggetto di
contestazione sono la graduatoria e le sue modalità di allestimento,
segnatamente la questione a sapere se nel calcolo dell'anzianità di servizio
della prof.ssa __________ debbano essere computati i periodi d'insegnamento che
la docente ha prestato come supplente prima di essere incaricata; a mente
dell'attore l'anzianità di servizio determinante ai fini della graduatoria comprenderebbe
solo gli anni durante i quali la docente ha lavorato in qualità di incaricata,
mentre secondo il convenuto e l'interessata alla formazione dell’anzianità di
servizio contribuirebbe tutta l'attività effettivamente svolta al servizio
dello Stato, indipendentemente dal titolo giuridico per cui è stata prestata.

La tesi dell’ente pubblico e di
__________, peraltro corrispondente alla giurisprudenza resa in passato da
questo Tribunale (STA 28 marzo 1985 in re D., parzialmente pubblicata in RDAT
1985 N. 50), merita di essere fondamentalmente accreditata.

L’art. 4 cpv. 4 del Regolamento
dei dipendenti dello Stato non specifica infatti che la graduatoria deve essere
predisposta in base all’anzianità di incarico; prevede semplicemente che
la graduatoria viene allestita secondo l’anzianità di servizio, concetto,
quest’ultimo, assai più generico e di per sé comprensivo di tutta l’attività
d’insegnamento esercitata da un docente nelle scuole pubbliche.

D’altra parte, nell’ottica della
graduatoria non sussistono ragioni plausibili per operare una distinzione tra
il docente che insegna durante tutto l’anno scolastico come supplente e quello
che fornisce la stessa prestazione lavorativa come incaricato. Nel campo delle
supplenze occorre piuttosto riconoscere una sostanziale differenza tra il
docente che impartisce delle lezioni in modo sporadico, in diverse scuole e per
un tempo limitato e l'insegnante che sostituisce completamente un collega per
un lungo periodo di tempo o impartisce un numero rilevante di lezioni in un
ateneo del cantone durante l'intero anno scolastico. E' il caso di __________,
che durante tutto l'anno scolastico 1988/89 ha insegnato per 17 ore settimanali
al Liceo di __________ supplendo integralmente l'assenza per malattia del
collega __________ e che nel 1989-90 ha tenuto regolarmente 11 ore settimanali
di lezione presso la __________ di __________ adempiendo di fatto l'incarico
(annullato dallo scrivente Tribunale) assegnatole dal Consiglio di Stato.

Ne consegue che nell'evenienza
concreta questi due anni d'insegnamento vanno computati nell'anzianità di
servizio che la prof.ssa __________ può vantare ai fini della graduatoria. Per
converso, le ore sparse di supplenza che __________ e __________ hanno prestato
occasionalmente nelle varie scuole del cantone non sono suscettibili di
incrementare la loro anzianità di servizio e, di riflesso, di modificare la
loro posizione in seno alla graduatoria per il passaggio dall'incarico alla nomina.

 

In quanto volta ad accertare
l'esistenza del diritto alla nomina rivendicato dall'attore, la petizione va
quindi respinta.

 

 

                                   3.   Ricorso
contro la nomina di __________

 

A mente del ricorrente, la
controversa risoluzione di nomina 11 ottobre 1994 adottata dal Consiglio di
Stato sarebbe illegittima in quanto il Governo ha preso la decisione senza
attendere il preavviso del Collegio dei direttori; in effetti, quest'ultimo si
è formalmente pronunciato sulla questione solo in occasione della seduta
tenutasi il 12 ottobre 1994.

 

Giusta l'art. 9 cpv. 1 lett. a
LOrd il conferimento della nomina e dell'incarico ai docenti delle scuole
cantonali è di competenza del Consiglio di Stato, che rende la propria
decisione sentito il parere del Collegio dei direttori (art. 4 cpv. 1 lett. b
LOrd).

Il preavviso di assunzione che il
Collegio dei direttori è tenuto a formulare ai sensi di quest'ultimo disposto
di legge, pur costituendo un atto obbligatorio e quindi una formalità
essenziale di procedura, riveste carattere unicamente indicativo e non vincola
il Governo (RDAT 1986 N. 30), che anche con l'avvento della nuova LOrd ha mantenuto
un certo potere discrezionale nella scelta dei docenti da nominare (RDAT 1989
N. 32); altrimenti ritenendo, il Consiglio di Stato verrebbe esautorato del
proprio potere decisionale e si trasferirebbe di fatto al Collegio dei direttori
una potestà deliberativa che la legge non gli conferisce e che istituzionalmente
non gli compete.

Nell'ambito del procedimento d'assunzione
di un docente, l'acquisizione della proposta del Collegio dei direttori è
dunque atto meramente preparatorio e consultivo che tuttavia non può essere
trascurato, giacché imposto dalla legge; la sua omissione integra gli estremi
di una disattenzione di una norma essenziale di procedura suscettibile
d'inficiare la decisione di nomina adottata dal Governo.

 

Stando alle
risultanze degli atti ed alle spiegazioni fornite dallo Stato in sede di risposta
, nel corso della seduta tenutasi il 14 settembre 1994 il Collegio dei
direttori ha ritenuto di dover verificare le anzianità di servizio e di
funzione degli incaricati prima di suggerire la nomina del docente di
educazione fisica, delegando nel contempo al direttore dell'__________
l'incombenza di stilare la graduatoria e di formulare l'attesa proposta
all'intenzione del Consiglio di Stato. Quest'ultimo ha così proceduto alla
nomina della docente __________ sulla base delle indicazioni pervenutegli dal
direttore dell'__________, senza attendere il necessario preavviso formale del
Collegio dei docenti.

Siffatto modo
di agire contrasta chiaramente con l'iter procedurale di assunzione dei docenti
previsto in modo imperativo dalla legge e non può essere tutelato.

Il fatto che
nella successiva riunione del 12 ottobre, a nomina già conferita, il Collegio
abbia formalizzato la candidatura della prof.ssa __________ non è sufficiente
per sanare la viziatura nella quale è incorso il Governo. Neppure l'urgenza
della situazione ed il fatto che nell'operare la sua scelta il Consiglio di
Stato abbia tenuto conto dei criteri che informano il passaggio dall'incarico
alla nomina e abbia preso atto, tramite il direttore dell'__________ e quindi
in forma mediata, del preavviso ufficioso del Collegio dei direttori può
giustificare la disattenzione procedurale posta in essere dal Governo.

 

Ne consegue
che il ricorso proposto da __________ deve essere accolto, annullando - siccome
affetta da violazione del diritto sotto il profilo del mancato ossequio di una
norma essenziale di procedura - la risoluzione governativa impugnata (art. 61
LPamm).

 

 

                                   4.   Gli
esiti del contenzioso impongono una ripartizione tra le parti della tassa di
giudizio, dato che la prof.ssa __________ ha resistito alle richieste
dell'attore/ricorrente (art. 28 LPamm).

Le ripetibili si ritengono invece
compensate (art. 31 LPamm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 4 cpv. 1 lett. b, 5 cpv. 8, 9 cpv. 1
lett. a, 46, 47, 59 cpv. 1 lett. h LOrd; 123 lett. b LSc 1958; 4 cpv. 4
Regolamento dei dipendenti dello Stato; 18, 28, 31, 43, 46, 61 e 71 lett. d
LPamm,

 

 

dichiara
e pronuncia:

                                   1.   La
petizione è respinta.

                                   2.   Il
ricorso è accolto.

                                         Di
conseguenza la nomina di __________ a docente di educazione fisica a orario
parziale (1/2), decisa dal Consiglio di Stato con risoluzione no. 8822 dell'11
ottobre 1994, è annullata.

                                   3.   La
tassa di giustizia di fr. 800.- (ottocento) è posta per metà a carico di
__________ e per il resto a carico di __________. Si danno per compensate le ripetibili.

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario