# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e81dd5b-8fa9-55ef-bf3f-f37320c68977
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.05.2022 52.2020.258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2020-258_2022-05-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2020.258

   

  	
  Lugano

  16
  maggio 2022   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matea Pessina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Sabina Ghidossi

  

 

 

statuendo sul ricorso del 9 giugno
2020 di

 

 

	
   

  	
   RI
  1   

  patrocinati
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 6 maggio 2020 del Consiglio di
  Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dai ricorrenti contro la
  risoluzione del 24 maggio 2019 con cui il Municipio di Capriasca ha concesso
  a CO 1 e CO 2 la licenza edilizia per la posa di una tenda amovibile (part. __________,
  sezione Lugaggia);

  

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   a. CO 1e CO 2 sono
comproprietari di un terreno (part. __________) con una casa d'abitazione
situato nel comune di Capriasca, a Lugaggia, in zona residenziale estensiva
(RE). 

ESTRATTO MAPPA                                                                                 
N

Sul lato nord dell'edificio, a confine con il fondo (part. __________)
appartenente RI 1e RI 2, vi è un deposito attrezzi (sub B, ca. m 3 x 5), sopra
il quale vi è un posteggio sovrastato da un pergolato. Quest'ultimo - formato
da una struttura con quattro pilastri e traverse di legno e alto più di 5 m dal
terreno sistemato ai piedi del deposito - è stato autorizzato con licenza
edilizia del 20 maggio 2011. 

b. Con notifica del 18 febbraio 2019, CO 1 e CO 2 hanno chiesto al Municipio il
permesso di rimuovere parte del pergolato e posare una tenda amovibile.
Il progetto prevede in particolare di togliere le traverse superiori (oblique)
del pergolato e collocare una nuova tenda sorretta da quattro liste orizzontali
(infisse nei pilastri esistenti); dalla facciata nord, la tenda scorrerà fino
al confine, coprendo il posteggio. Secondo la relazione tecnica, la pendenza
del manufatto per lo scorrimento dell'acqua sarà rivolta verso la gronda
dell'abitazione e convogliata nel pluviale esistente. 

c. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione RI 1 e RI
2i.

 

d. Il 24 maggio 2019,
l'Esecutivo comunale ha rilasciato il permesso richiesto, respingendo nel
contempo l'opposizione dei vicini.

B.   Con giudizio del 6
maggio 2020, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI 1 e RI
2 avverso la predetta decisione, che ha confermato. 

Circoscritto l'oggetto della lite, il Governo ha anzitutto tutelato la
procedura di notifica seguita per l'installazione della tenda, che ha
assimilato a una costruzione elementare, che non richiama l'applicazione di
norme rimesse al giudizio dell'autorità cantonale (rinviando al foro civile
eventuali contestazioni sullo scorrimento delle acque piovane). In tale
contesto ha pure ricordato che la struttura in legno del pergolato era già
stata autorizzata nel 2011 (al pari del parapetto che delimita il posteggio),
escludendo inoltre che la tenda potesse modificare l'aspetto e il volume dello
stabile. Infine, ha negato che l'opera fosse da conteggiare nella superficie
edificata, non costituendo un edificio accessorio, né un ingombro
dell'edificio principale. 

 

 

C.   Contro il predetto
giudizio, RI 1 e RI 2 si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato insieme alla licenza edilizia. 

Rievocati i fatti salienti, i ricorrenti ripropongono essenzialmente le censure
sollevate senza successo in prima istanza. In sintesi, ribadiscono che l'opera
avrebbe dovuto essere assoggettata alla procedura ordinaria (comportando
problematiche relative all'evacuazione delle acque piovane di competenza dell'autorità
cantonale e non essendo di secondaria importanza); il progetto avrebbe inoltre
dovuto essere sottoscritto da un architetto o ingegnere autorizzato. Ritengono
in sostanza che la tenda, avente una struttura fissa e destinata a coprire
definitivamente il posteggio, sarebbe da computare nell'indice di occupazione e
dovrebbe rispettare la distanza da confine (già oggi non rispettata dai
manufatti esistenti, che in parte non sarebbero autorizzati). Per l'altezza
delle opere su cui insiste, la stessa non potrebbe in ogni caso essere
assimilata a una costruzione accessoria. 

 

D.   All'accoglimento del
ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.

Ad identica
conclusione pervengono i resistenti, con argomentazioni che verranno riprese,
nella misura del necessario, in appresso. Il Municipio postula la conferma
della licenza edilizia rilasciata, richiamandosi ai suoi precedenti scritti.

 

 

E.   Con replica e duplica,
le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e domande di
giudizio, ad eccezione del Consiglio di Stato che è rimasto silente.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 della legge
edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione attiva dei ricorrenti, vicini opponenti, personalmente e
direttamente toccati dal giudizio impugnato, di cui sono destinatari (art. 21
cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è
dunque ricevibile in ordine. 

 

1.2. Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv.
1 LPAmm). Dai piani agli atti relativi alla licenza edilizia del 20 maggio 2011
emerge con sufficiente chiarezza la natura e l'estensione delle opere a confine
già approvate in passato (deposito, pergolato e posteggio). Il richiamo dell'incarto
della licenza del 2001 e quello di un permesso del 2014 (in cui era stato
allegato un calcolo degli indici), postulato genericamente dai resistenti, non
appare idoneo a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio. 

 

 

2.    Considerato che
la posa della nuova tenda non può in ogni caso essere autorizzata per i motivi
che seguono, non mette conto di dilungarsi sulle censure di natura procedurale
riproposte dai ricorrenti. 

3.    3.1. Secondo l'art.
13 lett. a cpv. 1 delle norme di attuazione del piano regolatore di Capriasca,
sezione Lugaggia (NAPR), nelle zone edificabili i nuovi edifici devono rispettare
la distanza minima: di 3 m (se alti fino a 7.50 m) verso fondi aperti o
semplicemente cinti, nonché verso edifici esistenti su fondi confinanti,
costruiti prima dell'entrata in vigore del PR; di 6 m verso edifici esistenti
su fondi confinanti, costruiti dopo l'entrata in vigore del PR. In base
all'art. 14 lett. a cpv. 1 NAPR, le costruzioni accessorie possono invece
sorgere, alternativamente, o a confine o alle distanze previste per gli edifici
principali. 

Ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 NAPR, si ritengono accessorie le co-struzioni al
servizio di un edificio principale o per un uso particolare del fondo, che non
siano destinate all'abitazione o al lavoro e che non siano moleste. In virtù
dell'art. 20 NAPR, l'altezza massima prescritta per queste opere, dal filo del
terreno sistemato rispettivamente dal filo del terreno confinante, è di 3 m. 

La trasformazione di una costruzione accessoria in costruzione principale deve
rispettare tutte le disposizioni previste per le nuove costruzioni (cfr. art. 8
cpv. 3 NAPR).

3.2. Qui controversa è la rimozione della parte superiore del pergolato
esistente e la posa di una nuova tenda scorrevole, che dalla facciata nord
coprirà il posteggio realizzato sopra il deposito giardino, a confine
con il fondo dei ricorrenti. 

Ora, come essenzialmente eccepiscono questi ultimi, non vi è anzitutto alcun
dubbio che il pergolato oggetto d'intervento - che al pari di qualsiasi altra
costruzione è soggetto al rispetto delle altezze e delle distanze (cfr. STA
52.2011.201 del 16 luglio 2012 consid. 2.1) - è un'opera in contrasto con le
norme esistenti. Il manufatto, tenuto conto dell'ingombro del fabbricato
sottostante, presenta infatti un'altezza superiore a 5 m dal terreno sistemato
ai suoi piedi (cfr. incarto licenza edilizia del 2011, sezione B-B e prospetto
nord). Va quindi assimilato a una costruzione principale, che non rispetta già
solo la distanza minima di 6 m verso l'edificio dei ricorrenti (cfr. citato
incarto del 2011, planimetria 1:1000), posteriore all'entrata in vigore del
primo PR. Stabile al quale appare peraltro addossata anche un'ulteriore
costruzione più bassa (cfr. foto agli atti). Dal profilo degli ingombri, il
pergolato non può invece essere ricondotto a un'opera accessoria, che può
sorgere a confine (ex art. 14 lett. a cpv. 1 NAPR), poiché supera l'altezza
massima (3 m) per questo genere di manufatti - e non tanto quella,
inapplicabile, riguardante le opere di cinta evocata dagli insorgenti (cfr.
ricorso, pag. 7). 

Nonostante il contrasto con tali norme, il pergolato è stato tuttavia approvato
con la predetta licenza edilizia del 20 maggio 2011: in tal senso, non
configura quindi un'opera venuta a trovarsi in contrasto con il nuovo diritto
(come assumono i resistenti, cfr. duplica pag. 7), ma una costruzione
formalmente autorizzata, in urto con il diritto materiale applicabile. A torto
le precedenti istanze hanno ignorato tale circostanza.

Ferma questa premessa, resta quindi da verificare se la stessa possa essere
trasformata così come previsto dal progetto. 

4.    4.1. Il diritto
federale non disciplina espressamente questa particolare fattispecie. Regola
invece il caso delle costruzioni fuori delle zone edificabili che sono state
erette o trasformate legalmente ma che, a seguito di una successiva modifica
del diritto, non sono più conformi alla
destinazione della zona, prevedendo per esse una tutela (allargata) delle situazioni acquisite (cd.
[erweiterte] Besitzstandsgarantie; cfr. art. 24c e 37a della legge federale sulla pianificazione del
territorio del 22 giugno 1979; LPT; RS 700).

 

4.2. Analogamente, il
diritto cantonale disciplina il caso delle costruzioni esistenti all'interno
delle zone edificabili divenute in contrasto con il nuovo diritto, laddove la
collisione può concernere sia la conformità di zona sia altre norme edilizie,
come quelle, ad esempio, sulle altezze o sulle distanze. Di queste opere è
consentita la conservazione e la manutenzione, nonché, a determinate
condizioni, la trasformazione (cfr. art. 66
cpv. 1 e 2 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL 701.100]
e art. 86 del regolamento della LST del
20 dicembre 2011 [RLst; RL 701.110). 

Il diritto cantonale
stabilisce inoltre, all'art. 18 cpv. 1 LE, che la licenza edilizia concessa in
contrasto con le prescrizioni di diritto pubblico, qual è la licenza rilasciata
con risoluzione municipale n. 187 del 16 maggio 2011, può essere revocata,
precisando al cpv. 2 che, se importanti lavori sono già stati eseguiti secondo
la licenza accordata, la revoca è possibile solo se l'istante ha ottenuto il
permesso inducendo l'autorità in errore o se interessi pubblici prevalenti lo
esigono. In quest'ultima evenienza è dovuta un'indennità se il provvedimento
equivale a espropriazione (espropriazione materiale). 

4.3. La rinuncia o l'impossibilità di procedere alla revoca di una licenza
rilasciata in contrasto con il diritto non significa che le costruzioni
autorizzate formalmente, ma materialmente abusive, vadano trattate alla stessa
stregua di quelle che, oltre a beneficiare di un permesso, sono conformi al
diritto. In difetto di una specifica norma, non si giustifica neppure di
assimilarle alle costruzioni divenute non conformi al diritto entrato in vigore
dopo la loro costruzione. In quanto formalmente legali, esse beneficiano
tuttavia (almeno) della tutela (cd. Bestandesschutz) derivante dalla
validità del permesso (cd. Bestandeskraft der Bewilligung) e fondata
direttamente sugli art. 9 (principio della buona fede) e 26 (garanzia della
proprietà) della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile 1999 (Cost; RS 101; cfr. Bernhard
Waldmann, in: Griffel et al. [curatori], Fachhandbuch öffentliches Baurecht - Expertenwissen
für die Praxis, Zurigo 2016, n. 6.3 e 6.52; Konrad
Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige
Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003, pag. 25; Magdalena Ruoss Fierz,
Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des
zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 34 seg. e 170). Questa tutela
(ridotta) conferisce al beneficiario del permesso il diritto di utilizzare
l'edificio o l'impianto secondo la sua destinazione e di conservarlo. Il
permesso ricomprende inoltre il diritto di effettuare lavori di manutenzione
(inclusi lavori di riparazione, con sostituzione di parti difettose) e di
ammodernamento (che non trascendono l'usuale rinnovamento dell'opera; ad
esempio, per riportare gli impianti tecnici agli standard attuali; cfr. Waldmann, op.
cit., n. 6.52). La situazione non è sostanzialmente
dissimile da quella delle costruzioni materialmente illegali erette
fuori della zona edificabile, il cui ripristino è escluso siccome
sproporzionato o contrario al principio dell'affidamento, oppure a causa del
lungo tempo trascorso, e che, in quanto tali, sono semplicemente tollerate
(cfr., a questo riguardo, STF
1A.17/2004 del 19 maggio 2004 consid. 2.2.5-2.2.7, pubbl. in: ZBl 106/2005 pag. 384
segg. con commento redazionale di Arnold Marti, secondo il quale, in
applicazione del principio di proporzionalità, oltre ai lavori di manutenzione [inclusi le riparazioni e gli ammodernamenti],
dovrebbero essere ammissibili pure piccoli interventi di modifica, nella misura
in cui non vi sia un consolidamento o aggravamento del contrasto; STA 52.2016.250
del 30 maggio 2018 consid. 2; cfr. per tutto quanto precede: STA 52.2019.409 del 26 febbraio 2021 in RtiD
II-2021 n. 24, consid. 5).

4.4. In concreto, è
escluso che il progetto che prevede come detto la rimozione della parte
superiore del pergolato esistente e la posa di una nuova tenda scorrevole (supportata
da quattro liste orizzontali, infisse nei pilastri esistenti) possa essere
ricondotto a un mero intervento di manutenzione, riparazione o anche solo
rinnovamento ai sensi della giurisprudenza sopraesposta. L'intervento,
destinato a coprire il posteggio sottostante con ogni tempo (sole e pioggia),
rappresenta al contrario una trasformazione del pergolato, che non sarà più una
semplice impalcatura formata da alcuni elementi in legno destinati a supportare
della vegetazione (non considerata una componente dell'opera edilizia, cfr. STA
52.2011.201 del 16 luglio 2012 consid. 2.1), ma un manufatto diverso, in
sostanza più riconducibile a una vera e propria tettoia, avente dimensioni non
trascurabili (ca. 15 mq) e, al di là delle affermazioni dei resistenti su una sua
possibile "rimozione quotidiana", oggettivamente atta a riparare
giorno e notte la sosta auto precedentemente scoperta (cfr.
incarto citato del 2011, piante). Inoltre, anziché rimuovere il momento di
contrasto esistente con le distanze, l'intervento in questione finisce pure per
consolidarlo, incrementando gli ingombri a confine. Il progetto travalica
insomma i limiti dei lavori di natura essenzialmente conservativa ammissibili su
costruzioni formalmente autorizzate, ma materialmente lesive del diritto. Già
solo per questo motivo - e senza che occorra soffermarsi sulle altre censure
sollevate dai ricorrenti - la licenza edilizia e il giudizio che la tutela non
possono quindi essere confermati. 

Ai resistenti resta semmai riservata la possibilità di far crescere sul
pergolato una pianta rampicante, così come già previsto (cfr. citato incarto
del 2011, relazione tecnica).

 

 

5.    5.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto,
annullando la contestata licenza nonché la decisione governativa che la
conferma.

 

5.2. Dato l'esito, la
tassa di giustizia è a carico dei resistenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv.
1 LPAmm). Quest'ultimi rifonderanno agli insorgenti, patrocinati, un'adeguata
indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Il Comune non deve
contribuire al pagamento degli oneri processuali, essendo comparso in lite per
esigenze di funzione e non per tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 46
cpv. 6 LPAmm), rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/

Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2b ad art. 31).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
accolto.

Di conseguenza, sono
annullate:

1.1.     la
decisione del 6 maggio 2020 (n. 2283) del Consiglio di Stato; 

1.2.     la licenza
edilizia del 24 maggio 2019 rilasciata dal Municipio di Capriasca a CO 1e CO 2.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico di CO 1e CO 2 CO 1, in solido, che
rifonderanno inoltre a RI 1e RI 2 complessivi fr. 2'500.- a titolo di ripetibili
a valere per entrambe le istanze.

Ai ricorrenti va
restituito l'importo versato a titolo di anticipo delle presumibili spese
processuali.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

      

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
vicecancelliera