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**Case Identifier:** 760734c4-d3da-5eb6-b881-1640a789e6c2
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-12
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre constitutionnelle 12.12.2018 A/3596/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_015_A-3596-2017_2018-12-12.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3596/2017-ABST ACST/28/2018  

COUR DE JUSTICE 

Chambre constitutionnelle  

Arrêt du 12 décembre 2018 

 

   dans la cause 

 

A______ 
et 
B______ 
et 
C______ 
et 
D______ 
représentées par Me Pierre-Yves Baumann, avocat 

contre 

CONSEIL D'ÉTAT 
 

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EN FAIT 

1.  La société A______ est inscrite au registre du commerce du canton de 
Genève depuis le 14 août 1972 et a son siège à Genève. Elle a pour but la gestion 
d’une entreprise pour la réalisation de travaux en régie, le placement de personnel 
et la location de services dans le domaine de l’industrie et de la construction. Elle 
a une succursale également inscrite au registre du commerce du canton de Genève 
depuis le 18 août 1992 et ayant aussi son siège à Genève.  

  La société B______ est inscrite au registre du commerce du canton de 
Neuchâtel depuis le 18 décembre 1985 et a son siège à Neuchâtel. Elle possède 
une succursale inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 22 
janvier 2007 avec siège à Genève. Elle a pour but notamment de recruter, 
sélectionner et placer auprès d’entreprises, de façon stable ou temporaire, du 
personnel dans le domaine technique, commercial, administratif, médical, 
financier et bancaire.  

  La société C______ est inscrite au registre du commerce du canton de 
Zurich depuis le 19 septembre 1978 et a son siège à Zurich. Elle possède deux 
succursales inscrites au registre du commerce du canton de Genève, 
respectivement depuis le 5 août 1999 et le 6 juin 2008 avec siège à Genève. L’une 
d’elles a pour but la prestation de services dans le secteur du personnel, soit le 
recrutement et la mise à disposition du personnel de toute profession.  

  D______ est une association de droit suisse au sens des art. 60 ss du Code 
civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210). Elle est inscrite au registre du 
commerce du canton de Zurich depuis le 9 août 1999 et a son siège à Dübendorf. 
Elle poursuit ses buts notamment en défendant les intérêts supérieurs de ses 
membres, vis-à-vis de l’opinion publique, des autorités, des parlements et de 
l’économie. Elle représente ses membres auprès d’associations d’employés, 
d’associations d’employeurs, des entreprises, des autorités et du public. Elle a 
pour membre toute entreprise juridiquement autonome qui offre des services de 
l’emploi. Ses membres sont répartis en trois sections, le travail temporaire 
(location de services), la sélection et le recrutement (placement privé) et le conseil 
d’entreprise dans le management des ressources humaines.  

2.  Après que le Conseil d’État eut fait savoir, par un communiqué de presse du 
5 octobre 2016, qu’il entendait limiter le recours au travail temporaire dans les 
marchés publics de la construction, D______ a fait part de ses objections au 
département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE). Reçue à ce sujet le 
17 février 2017 par la direction de l’office cantonal de l’inspection et des relations 
du travail (ci-après : OCIRT), elle a produit un avis de droit du 25 novembre 2016 
des professeurs Thomas GEISER et Christoph SENTI, de l’Université de 

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Saint-Gall, portant sur l’admissibilité d’interdictions et de limitations du recours 
aux travailleurs temporaires dans des conventions collectives de travail 
(ci-après : avis de droit n° 1). D’après cet avis de droit, de telles clauses de 
conventions collectives de travail (ci-après : CCT) contrevenaient à diverses 
dispositions constitutionnelles ou légales, dont l’art. 356a al. 2 de la loi fédérale 
du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (CO - RS 220) en corrélation 
avec les dispositions de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101) garantissant la liberté économique et l’égalité de 
traitement (art. 27 et 8 Cst.).  

3.  Par règlement du 28 juin 2017, publié dans la Feuille d’avis officielle de la 
République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 4 juillet 2017, le Conseil 
d’État a modifié le règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), par l’adoption d’une let. m (nouvelle) à son 
art. 2, d’un al. 2 (nouveau) à son art. 33, d’un art. 35A (nouveau) et d’un art. 35B 
(nouveau), et la modification de son art. 36 (nouvelle teneur).  

  Ces dispositions ont la teneur suivante : 

 Art. 2 let. m (nouvelle) 

 Au sens du présent règlement, on entend par : 
 m) entreprise exécutante : toute entreprise ou personne indépendante participant à 

l’exécution du marché, notamment en qualité d’adjudicataire, de sous-traitant ou 
d'entreprise pratiquant une forme de location de services au sens de l'article 27 de 
l'ordonnance fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, du 
16 janvier 1991. 

 
 Art. 33 al. 2 (nouveau) 

 2 Pour les marchés de construction, les entreprises doivent justifier qu’elles disposent du 
nombre d’employés fixes nécessaires à la réalisation de la prestation en équivalence plein 
temps, le nombre d'employés annoncés aux assurances sociales faisant foi.  

 
 Art. 35A Travail temporaire (nouveau) 
 1 Sur les marchés de construction, le recours au travail temporaire est soumis aux règles 

prévues dans le présent article. Celles-ci s’appliquent à toute entreprise participant à 
l'exécution du marché.  

 2 Selon le nombre d’employés fixes sur le chantier concerné, le nombre de travailleurs 
temporaires admissibles par entreprise exécutante est établi comme suit :  

a) de 1 à 4 employés fixes, 2 travailleurs temporaires ; 
b) de 5 à 8 employés fixes, 3 travailleurs temporaires ; 
c) de 9 à 12 employés fixes, 4 travailleurs temporaires ; 
d) de 13 à 20 employés fixes, 5 travailleurs temporaires ; 
e) dès 21 employés fixes, 20 % de travailleurs temporaires, arrondi à l'unité supérieure. 

 3 Exceptionnellement, ces plafonds peuvent être dépassés pendant la durée nécessaire à la 
réalisation des travaux pour les motifs ci-après :  

a) poste de spécialiste ne faisant pas partie de l’effectif standard de l’entreprise ; 
b) travaux devant être exécutés impérativement pendant la période des vacances scolaires ; 
c) circonstances imprévues non imputables à l’entreprise ; dans ce cas, le dépassement du 

nombre de travailleurs temporaires ne peut excéder 100 % du plafond autorisé.  
 4 Les motifs de dérogation visés à l'alinéa 3 doivent faire l’objet d’une annonce formelle 

auprès de l’autorité adjudicatrice. Il est interdit de faire intervenir les travailleurs temporaires 
supplémentaires sur le chantier avant l’accomplissement de cette démarche. 

 5 L’autorité adjudicatrice peut en tout temps procéder à l’examen de la licéité d’un 
dépassement des valeurs fixées à l’alinéa 2. Elle est tenue de procéder à cet examen sur 
demande des organes de contrôle des conditions de travail et de leur communiquer sa 
détermination.  

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 6 Lorsque l'entreprise refuse de collaborer à l'établissement des faits ou lorsque l’autorité 
adjudicatrice constate que les conditions d’une dérogation ne sont pas réunies, elle ordonne à 
l’entreprise concernée de retirer immédiatement du chantier les travailleurs temporaires 
excédentaires et prononce l’amende visée à l’article 2, alinéa 1, lettre c, de la loi autorisant le 
Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 12 juin 1997.  

 7 Le montant de l’amende tient compte de l’importance du dépassement des valeurs fixées à 
l’alinéa 2 ainsi que des circonstances. Le défaut de l’annonce prévu à l’alinéa 4 constitue un 
facteur aggravant. 

 
 Art. 35B Mise à disposition occasionnelle de travailleurs (nouveau) 
 1 La mise à disposition occasionnelle de travailleurs au sens de l'article 27, alinéa 4, de 

l'ordonnance fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, du 16 janvier 1991, 
est admise à condition que le personnel concerné ne provienne pas d'une entreprise ayant fait 
l'objet d'une sanction ou d'une mesure en vigueur visée à l'article 42, alinéa 1, lettre f, du 
présent règlement.  

 2 L'entreprise locataire a l'obligation de s'en assurer avant l'entrée en service du personnel mis 
à disposition. Elle peut consulter à cet effet la liste des entreprises en infraction aux conditions 
de travail en usage publiée sur le site Internet de l'office cantonal de l'inspection et des 
relations du travail.  

 3 En cas de violation de cette obligation, l'autorité adjudicatrice ordonne à l’entreprise 
concernée de retirer immédiatement du chantier les travailleurs mis à disposition et prononce 
l’amende visée à l’article 2, alinéa 1, lettre c, de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à 
l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 12 juin 1997. 

 
 Art. 36 (nouvelle teneur) 
 1 Dans le cadre des marchés de construction adjugés à une entreprise générale, l’entrepreneur 

général se conforme aux exigences des articles 35, 35A et 35B et s’engage par écrit à exiger 
de ses prestataires qu’ils remplissent les conditions des articles 31 à 33. 

 2 L’entrepreneur général doit s’assurer, au moment de la soumission et pendant toute la durée 
des travaux, que ses prestataires respectent les règles instituées aux articles 35, 35A et 35B, 
notamment au moyen de contrôles réguliers. 

 3 En cas de violation des articles 35, 35A ou 35B par un de ses prestataires, l’autorité 
adjudicatrice prononce à l’encontre de l’entreprise générale l’amende visée à l’article 2, 
alinéa 1, lettre c, de la loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les 
marchés publics, du 12 juin 1997. 

4.  Conformément à son art. 2 souligné, ledit règlement est entré en vigueur le 
lendemain de sa publication dans la FAO, soit le 5 juillet 2017. 

5.  Par acte du 1er septembre 2017, A______, B______, C______ et D______ 
ont recouru contre ce règlement auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour 
de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), en concluant préalablement à 
l’octroi de l’effet suspensif, et, sur le fond, à l’annulation des art. 33 al. 2, 35A et 
36 RMP, « sous suite de frais et dépens ». Elles ont requis l’audition de leurs 
représentants, la production du dossier en mains du DSE relatif à la modification 
contestée du RMP, et une expertise visant à déterminer l’impact de la nouvelle 
réglementation sur les marchés publics de la construction pour les petites, 
moyennes et grandes entreprises. Elles ont exprimé le souhait de s’exprimer et 
plaider en audience publique.  

  Les sociétés anonymes recourantes, ayant leur siège ou une succursale dans 
le canton de Genève, étaient actives dans le placement de personnel temporaire, 
notamment dans le canton de Genève et sur le marché de la construction ; les 
normes attaquées affectaient leurs activités quotidiennes. L’association faîtière 
recourante, ayant vocation statutaire pour défendre les intérêts de ses membres, 
était elle aussi touchée par lesdites normes.  

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  L’art. 33 al. 2 RMP entrait en conflit avec les art. 35A, 35B et 36 du 
règlement contesté, en tant qu’il excluait des marchés publics de la construction 
des entreprises ne disposant pas d’une main-d’œuvre fixe suffisante pour 
l’exécution de la prestation, alors que l’art. 35A RMP définissait des ratios 
limitant le nombre de travailleurs temporaires selon le critère du chantier et non 
celui de l’entreprise exécutante. Le système de quotas par chantier favorisait les 
grandes entreprises au détriment des petites et moyennes entreprises, notamment 
pour les chantiers importants dans le domaine du génie civil. L’application de ce 
système aux marchés de la construction adjugés à une entreprise générale, prévue 
par l’art. 36 de la novelle, avait un impact négatif sur le modèle d’affaires de la 
location de services interne à un groupe de sociétés. La nouvelle réglementation 
rendait plus difficile, en violation d’engagements internationaux, l’accès aux 
marchés considérés aux entreprises étrangères, en tant qu’elle contraindrait ces 
dernières à engager un plus grand nombre de collaborateurs permanents et à 
assumer des frais de restauration et d’hébergement plus élevés, que n’avaient pas 
des entreprises régionales ou qu’elles-mêmes n’avaient pas à assumer en 
recourant aux services de travailleurs temporaires.  

  La modification contestée violait les droits fondamentaux, notamment la 
liberté économique, tant des travailleurs que des employeurs. Elle introduisait des 
restrictions qui ne pouvaient être qualifiées de mesures de police, ni même de 
politique sociale, mais constituaient des mesures de politique économique, 
inconstitutionnelles déjà en tant que telles. Ces restrictions ne respectaient pas 
l’égalité de traitement entre concurrents, au détriment des petites et moyennes 
entreprises, des entreprises étrangères et de celles privilégiant, en toute légalité, le 
recours à la main-d’œuvre temporaire. Les dérogations admissibles selon 
l’art. 35A al. 3 étaient inopérantes, l’autorité ne pouvant pas statuer à bref délai.  

  Les conditions pour restreindre les droits fondamentaux n’étaient pas 
réunies. En particulier, les mesures prévues ne remplissaient pas l’exigence d’une 
base légale formelle ayant une densité normative suffisante, l’atteinte qu’elles 
portaient aux droits fondamentaux étant grave, d’autant plus au vu des amendes 
qui sanctionnaient leur violation. En outre, elles violaient le principe de la 
proportionnalité. Le système des quotas n’était pas apte à atteindre un but d’intérêt 
public, en particulier celui de la sécurité et de la santé au travail. Il n’était pas 
nécessaire pour assurer la protection des employés temporaires actifs sur les 
chantiers publics de la construction, d’autres mesures de formation et de 
protection du personnel pouvant être mises en place et l’étant en application de la 
loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 
13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) et les CCT de branche, quasiment toutes 
étendues dans le domaine de la construction, et la CCT Location de services du 
29 mars 2016, elle aussi étendue. Il était trop rigoureux.  

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  Les dispositions adoptées étaient contraires à l’accord intercantonal sur les 
marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05). Le canton de Genève ne 
pouvait pas seul édicter des règles de droit matériel allant au-delà de dispositions 
d’exécution dudit concordat. Les restrictions de la concurrence et de l’accès aux 
marchés publics de la construction introduites par la novelle étaient contraires aux 
principes énoncés par l’AIMP, et non couvertes par l’art. 11 let. e AIMP voulant 
que les dispositions sur la protection des travailleurs et les conditions de travail 
soient observées. La loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'État à adhérer à 
l'AIMP (L-AIMP - L 6 05.0) n’habilitait pas le Conseil d’État à déroger aux 
dispositions dudit concordat et, en particulier, à prévoir de nouvelles conditions 
dans le domaine des marchés publics.  

  La réglementation adoptée violait également la loi fédérale sur le marché 
intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), ainsi que l’accord international sur 
les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP ou Accords GATT/OMC – 
RS 0.632.231.422). Les entreprises étrangères qui faisaient appel aux travailleurs 
temporaires subissaient une discrimination indirecte par rapport aux entreprises 
locales recourant à un personnel fixe.  

6.  Par courrier du 28 septembre 2017, le Conseil d’État a indiqué ne pas 
s’opposer à l’octroi de l’effet suspensif au recours.  

7.  Par décision du 2 octobre 2017, la présidence de la chambre 
constitutionnelle a octroyé l’effet suspensif au recours.  

8.  Le 6 octobre 2017, A______, B______, C______ et D______ ont produit 
un avis de droit du 4 octobre 2017 des professeurs GEISER et SENTI (ci-après : 
avis de droit n° 2), concernant, en complément à leur avis de droit n° 1, les 
limitations introduites par le règlement du 28 juin 2017 modifiant le RMP. À 
teneur de cet avis de droit n° 2, ni l’AIMP ni la L-AIMP ne fournissaient de base 
légale permettant de fonder l’adoption de l’art. 35A RMP. La compétence de 
réglementation de la protection des travailleurs revenait à la Confédération, qui en 
avait fait usage en édictant la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de 
l’emploi et la location de services (LSE - RS 823.11), réglant exhaustivement les 
conditions et l’admissibilité de la location de services, si bien que les cantons 
n’avaient pas la compétence d’édicter d’autres règles en la matière. Les 
restrictions apportées à la liberté économique ne satisfaisaient pas aux exigences 
de reposer sur une base légale, de poursuivre un intérêt public et d’être 
proportionnées. L’art. 35A RMP contrevenait à l’AIMP et aux engagements 
internationaux de la Suisse en matière de marchés publics.  

9.  Par mémoire du 10 novembre 2017, le Conseil d’État s’est rapporté à 
justice, s’agissant de la recevabilité du recours déposé par A______ (selon lui a 
priori recevable), B______ et C______ et a conclu à l’irrecevabilité du recours de 
D______. Il a, sur le fond, conclu au rejet du recours.  

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  Il avait engagé une réflexion en concertation avec les partenaires sociaux, en 
vue d’introduire par voie réglementaire une limitation du recours au travail 
temporaire dans les marchés publics de la construction.  

  Précisant les exigences requises en matière de ressources humaines pour les 
marchés publics de la construction, l’art. 33 al. 2 RMP exigeait que l’entreprise 
dispose du nombre d’employés fixes nécessaires à la réalisation du marché ; il 
s’appliquait lors de l’évaluation des offres. L’art. 35A RMP portait sur les 
modalités d’exécution de marchés de la construction adjugés ; il prévoyait des 
quotas par rapport au nombre de travailleurs fixes actifs sur un même chantier, 
avec des dérogations possibles devant simplement être annoncées. L’art. 36 RMP 
visait à imposer aux entreprises générales les mêmes obligations qu’aux autres 
soumissionnaires en matière de contrôle de la sous-traitance, du travail temporaire 
et de la location de personnel.  

  Plutôt que d’entraîner une distorsion de la concurrence, la novelle visait à 
rétablir une équité entre les offres provenant d’entreprises ayant un effectif stable 
et d’entreprises recourant systématiquement à la main-d’œuvre temporaire, 
avantagées en matière de flexibilité des rapports de travail et de frais de gestion 
des ressources humaines.  

  La liberté économique n’était pas violée par les nouvelles dispositions 
adoptées. Les sociétés de placement et de location de services n’étaient atteintes 
qu’indirectement par les restrictions apportées au recours à des travailleurs 
temporaires, à des conditions cumulatives bien particulières, en sorte que leur 
liberté économique n’était pas gravement limitée et donc qu’une base légale de 
rang réglementaire était suffisante. La nouvelle réglementation introduisait des 
mesures non de politique économique, mais de politique sociale, eu égard d’une 
part aux risques d’accident s’avérant plus élevés pour les travailleurs temporaires, 
notamment dans le domaine de la construction, que pour la moyenne des assurés 
de la SUVA, et d’autre part à des prestations moins avantageuses pour les 
travailleurs temporaires, en particulier en matière de prévoyance professionnelle, 
que pour les travailleurs fixes. Il importait de lutter contre l’explosion du nombre 
de travailleurs temporaires à Genève et ses dérives. Le principe de la 
proportionnalité était respecté. La problématique était traitée efficacement par un 
contrôle d’aptitude des soumissionnaires à réaliser les travaux de construction des 
marchés publics tant au moment du dépôt de l’offre que lors de l’exécution du 
contrat, ainsi que par les sanctions prévues en cas de violation des restrictions 
considérées. Le taux dégressif des quotas admissibles de travailleurs temporaires 
par rapport aux travailleurs fixes et les dérogations possibles modulaient 
adéquatement l’intensité desdites restrictions.  

  La novelle respectait le droit supérieur, en particulier l’AIMP et la L-AIMP 
ainsi que les engagements internationaux de la Suisse et la LMI. Aucune violation 
de cette dernière n’était réalisée dès lors que les restrictions introduites dans le 

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RMP s’appliquaient de manière identique aux offreurs externes et aux offreurs 
locaux. L’aptitude des soumissionnaires à réaliser les constructions considérées 
devait pouvoir être vérifiée selon des critères objectifs, pour le choix desquels le 
pouvoir adjudicateur disposait d’une grande liberté, incluant celui de critères 
sociaux ou environnementaux. L’effectif permanent d’une entreprise 
soumissionnaire, que l’art. 33 al. 2 RMP « se contentait de généraliser » était un 
critère d’aptitude admissible. Quant à lui, l’art. 35A RMP concernait les modalités 
d’exécution du marché, après l’adjudication ; la limitation du travail temporaire 
sur les chantiers allait dans le même sens que les dispositions en matière de 
respect des conditions de travail, de lutte contre le travail au noir et de contrôle de 
la sous-traitance ; il convenait de vérifier si les mesures prises par l’adjudicataire 
pour exécuter le marché correspondaient à ses engagements. L’art. 36 RMP 
imposait aux entreprises générales les mêmes obligations qu’aux autres 
entreprises intervenant dans le domaine des marchés publics. La sanction prévue 
en cas de non-respect du nombre de travailleurs temporaires admis sur le chantier 
reposait sur l’art. 2 al. 1 let. c L-AIMP.  

10.  Par réplique du 20 mars 2018, reprenant l’essentiel de leurs arguments 
antérieurs, A______, B______, C______ et D______ ont persisté dans les 
conclusions de leur recours, et elles ont aussi conclu au rejet de celles du Conseil 
d’État.  

  Plaçant annuellement plusieurs centaines d’employés temporaires dans des 
marchés publics de la construction et pour plusieurs millions de francs, A______ 
se trouvait dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération avec 
l’objet de la contestation et avait ainsi qualité pour recourir. Par le biais de sa 
succursale genevoise, B______ était largement active dans le domaine des 
marchés publics de la construction dans le canton de Genève, réalisant à cet égard 
un chiffre d’affaires de plusieurs centaines de milliers de francs sur les cinq 
dernières années et concluant à cette fin chaque année des centaines de contrats 
avec des employés temporaires. C______ était active dans l’ensemble des 
domaines des services, donc aussi celui de la construction dans le canton de 
Genève, notamment par le biais d’une de ses deux succursales genevoises. 
D______ avait 375 membres, dont 32 regroupant 45 entreprises ou succursales 
actives dans le canton de Genève, qui réalisaient le 15 à 20 % de leur chiffre 
d’affaires dans le domaine de la construction, disposaient à l’assemblée générale 
de 301 voix sur un total de 756 voix et auraient toutes qualité pour recourir. Les 
quatre recourantes avaient qualité pour recourir, D______ au titre du recours 
corporatif.  

  Le travail intérimaire était soumis à une réglementation fédérale stricte 
exclusive et au droit des assurances sociales ; les CCT étendues lui étaient 
applicables, ainsi que la CCT Location de services, elle aussi étendue. Il n’y avait 
pas place pour une réglementation cantonale complémentaire, ni nécessité d’une 

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telle réglementation. Comme en Suisse et dans toute l’Europe continentale, le 
travail intérimaire avait progressé dans le canton de Genève, mais pas dans des 
proportions permettant de parler d’une explosion de cette catégorie d’emploi 
spécifique et d’abus. Le travail temporaire faisait l’objet de contrôles étatiques 
intensifs. Des avancées sociales notables avaient été réalisées dans le domaine du 
travail intérimaire. Contrairement à une idée reçue et à des statistiques 
contestables, les travailleurs temporaires n’étaient pas soumis à des risques 
d’accident plus importants que d’autres types de travailleurs.  

  En avançant, à l’encontre du grief d’inégalité de traitement fait à la novelle, 
que cette dernière visait à rétablir une équité entre les entreprises ayant un effectif 
stable de travailleurs fixes et celles recourant à la main-d’œuvre temporaire, le 
Conseil d’État avouait qu’elle constituait une mesure de politique économique ; le 
but des dispositions adoptées était d’évincer des marchés publics de la 
construction un type d’organisation économique et une gestion du personnel à 
l’intérieur des entreprises.  

  Au regard des droits fondamentaux, en particulier de la liberté économique, 
la novelle violait l’exigence d’une base légale formelle, en tant qu’elle impliquait 
une réduction potentiellement importante de la demande de travailleurs 
temporaires et du chiffre d’affaires des bailleurs de services spécialisés dans la 
location de travailleurs temporaires dans la branche de la construction ou internes 
à un groupe. Elle ne poursuivait pas un but d’intérêt public, qui fût de surcroît du 
ressort des cantons. Il n’était pas établi qu’elle vise à protéger la santé des 
travailleurs et/ou à empêcher des abus ou dérives. Elle n’était ni apte ni nécessaire 
à atteindre un tel but. Il ressortait de sa genèse qu’elle visait à satisfaire des 
revendications syndicales. Le système des paliers qu’elle prévoyait était arbitraire. 
L’annonce formelle de travailleurs temporaires surnuméraires auprès de l’autorité 
adjudicatrice qu’elle permettait de faire à certaines conditions présentait un risque 
d’insécurité.  

  Comme les professeurs GEISER et SENTI le démontraient dans leur avis de 
droit n° 2, auquel référence était faite, la novelle contestée violait des normes de 
droit international public, de droit fédéral et de droit cantonal.  

11.  Le 1er juin 2018, le Conseil d’État a dupliqué en persistant dans les 
arguments et conclusions de sa réponse au recours.  

  Le nombre de travailleurs temporaires sur les chantiers publics du canton 
avait fortement progressé entre 2016 et 2017, et des abus avaient été constatés de 
la part de certaines entreprises. Il y avait des risques d’accident accrus pour les 
travailleurs temporaires, ce qui se reflétait dans le tarif des primes de la SUVA ; 
les primes d’assurances accident des entreprises de placement du personnel 
temporaire, calculées en fonction des risques d’accidents encourus, étaient 
supérieures à celles des entreprises du secteur de la construction.  

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  Si la qualité pour recourir de A______ et de C______ semblait pouvoir être 
reconnue, celle de B______ et de D______ devait être niée, du fait que, s’agissant 
de celle-là, son but statutaire ne mentionnait pas le domaine de la construction et 
qu’il n’était pas établi qu’elle réalisait un chiffre d’affaires significatif dans ce 
domaine-ci, et que, concernant celle-ci, le nombre de ses membres œuvrant dans 
le domaine de la construction à Genève était inférieur à la moitié de ses membres 
et qu’il n’était pas prouvé que ces derniers avaient un volume d’activités suffisant 
dans le domaine de la construction.  

  Le règlement attaqué ne violait pas le principe de l’égalité de traitement 
dans la mesure où il fixait des ratios en unités avec plusieurs paliers pour les petits 
effectifs et en pourcent pour ceux de plus de vingt employés.  

  Il ne représentait pas une entrave à la liberté économique. Nier que le canton 
était compétent pour adopter une telle législation procédait d’une 
mécompréhension de l’objet de la novelle considérée, qui n’était pas de régir (et 
en particulier d’éradiquer) le travail temporaire – matière relevant du droit 
fédéral –, mais de renforcer la législation cantonale sur les marchés publics – 
domaine dans lequel les cantons étaient compétents, selon l’art. 13 let. d AIMP, 
pour instituer une procédure d’examen de l’aptitude des soumissionnaires selon 
des critères objectifs et vérifiables, comme le faisait l’art. 33 RMP, et, en 
complément au stade de l’exécution du marché, selon l’art. 11 let. e AIMP, pour 
assurer le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux 
conditions de travail, comme le faisait l’art. 35A RMP. Il n’y avait pas nécessité 
d’une base légale formelle, en l’absence d’atteinte grave à la liberté économique, 
en particulier de démonstration d’un dépassement fréquent, par les entreprises de 
construction, des limites imposées par la novelle. Cette dernière poursuivait les 
intérêts publics de contrôler la capacité des soumissionnaires à réaliser le marché 
et d’endiguer le recours abusif au travail temporaire, en contradiction, au stade de 
l’exécution, avec les engagements pris lors de la soumission, ainsi que d’améliorer 
la sécurité et les conditions de travail des ouvriers temporaires. La novelle 
respectait le principe de la proportionnalité, notamment en n’introduisant pas 
d’interdiction mais des limitations, avec des dérogations possibles, du recours à la 
main-d’œuvre temporaire, à un niveau en cohérence avec la pratique de la location 
de personnel dans le domaine de la construction à Genève, de façon validée par la 
Fédération des métiers du bâtiment.  

12.  Le 20 juillet 2018, A______, B______, C______ et D______ ont formulé 
leurs ultimes observations en persistant dans leurs conclusions.  

  Le Conseil d’État avait interprété tendancieusement les statistiques en 
matière d’accroissement du personnel temporaire sur les chantiers publics du 
canton, domaine dans lequel la progression était en réalité faible. Il n’avait pas 
démontré qu’il existerait, en la matière considérée, des abus si nombreux que les 
graves restrictions prévues par la novelle seraient admissibles.  

- 11/29 - 

A/3596/2017 

13.  Le 28 novembre 2018, en réponse à la demande que le juge délégué leur a 
faite le 20 novembre 2018 quant à un éventuel maintien et à la justification de leur 
souhait de plaider, A______, B______, C______ et D______ ont sollicité « une 
première prolongation » du délai leur ayant été imparti pour se déterminer à ce 
sujet.  

EN DROIT 

1. a. La chambre constitutionnelle est compétente pour connaître de recours 
interjetés, comme en l’espèce, contre un règlement du Conseil d’État aux fins de 
contrôle abstrait de sa conformité au droit supérieur (art. 124 let. a de la 
Constitution de la République et canton de Genève du 
14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00 ; art. 130B al. 1 let. a de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; ACST/19/2018 du 
15 août 2018 consid. 1a).  

 b. Le recours a été interjeté en temps utile, compte tenu de la suspension du 
délai de recours du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 62 al. 1 let. d et art. 63 
al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - 
E 5 10).  

 c. Il respecte les conditions de forme et de contenu prévues par les art. 64 al. 1 
et 65 al. 1 et 2 LPA, y compris celle d’un exposé détaillé des griefs (art. 65 
al. 3 LPA), du moins pour la plupart d’entre eux (Stéphane GRODECKI / 
Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, 
n. 815).  

2. a. Lorsque, par le biais de la loi 11311 du 11 avril 2014, il a mis en œuvre la 
juridiction constitutionnelle voulue par le constituant genevois aux fins de 
contrôle de la validité des actes normatifs (art. 124 let. a Cst-GE), le législateur a 
simplement étendu à ce type de contentieux la notion de qualité pour recourir 
valant pour les recours interjetés auprès de juridictions administratives contre des 
décisions. Ainsi, selon l’art. 60 al. 1 let. b LPA, a qualité pour recourir toute 
personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement 
du Conseil d’État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à 
ce que l’acte soit annulé ou modifié.  

  Dès lors qu’à teneur de l’art. 111 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la qualité de partie à la procédure 
devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a 
qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, l’art. 60 al. 1 let. b LPA précité 
s’interprète à tout le moins à l’aune de l’art. 89 al. 1 LTF, selon lequel a qualité 
pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la 
procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire 

- 12/29 - 

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(let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué 
(let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification 
(let. c). La chambre constitutionnelle ne doit pas se montrer à cet égard plus 
restrictive que le Tribunal fédéral (ATF 139 II 233 consid. 5.2.1 ; 138 II 162 
consid. 2.1.1 ; 136 II 281 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_90/2016 du 
2 août 2016 consid. 3.1 ; 2C_68/2015 du 13 janvier 2016 consid. 4.2 ; 
2C_885/2014 du 28 avril 2015 consid. 5.1). Il lui serait loisible, dans le respect de 
l’esprit tant de l’art. 124 let. a Cst-GE que de l’art. 60 al. 1 let. b LPA, d’avoir, 
pour le contrôle abstrait des normes, une conception le cas échéant moins 
exigeante que le Tribunal fédéral. Dans ce contexte, il sied de rappeler 
(ACST/3/2017 du 23 février 2017 consid. 4d ; ACST/12/2016 du 
10 novembre 2016 consid. 2a ; ACST/1/2015 du 23 janvier 2015 consid. 4b) 
qu’un contrôle abstrait des normes cantonales par une Cour constitutionnelle a été 
voulu par un constituant finalement acquis majoritairement à cette innovation 
institutionnelle dans l’idée qu'elle permettrait d'assurer, dans la sphère de 
souveraineté cantonale (donc sans les limites que le Tribunal fédéral s'impose en 
la matière), une pleine effectivité à la Cst-GE et de la cohérence au droit genevois, 
au surplus d'une façon plus accessible aux citoyens et administrés que ne peut 
l'être l'instance judiciaire suprême de la Suisse (BOACG tome XVII, p. 8930, 
tome XXII, p. 11308 s., 11311, 11312, 11315, 13240, 13241, 13248 ; 
Arun BOLKENSTEYN, Le contrôle des normes, spécialement par les cours 
constitutionnelles cantonales, 2014, p. 291 ss et 316 ; Michel HOTTELIER / 
Thierry TANQUEREL, La constitution genevoise du 14 octobre 2012, 
SJ 2014 II 377 ss, dont 378 in medio). Il faut aussi souligner que le législateur a 
entendu ouvrir « très largement la qualité pour recourir tout en évitant l'action 
populaire » (MGC 28-29 novembre 2013, session II, tome I [14/20]).  

 b. L’action populaire se trouve exclue par l’exigence – qu’expriment tant 
l’art. 89 al. 1 LTF que l’art. 60 al. 1 let. b LPA – que le recourant soit atteint par 
l’acte attaqué dans des intérêts de fait ou de droit dans une mesure et avec une 
intensité plus grandes que la généralité des administrés. Il doit avoir un intérêt 
digne de protection à l’annulation ou la modification de l’acte contesté, soit un 
intérêt qui consiste dans l’utilité pratique que l’admission du recours lui 
apporterait en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, 
matérielle ou autre que l’acte attaqué lui occasionnerait ou – s’agissant d’un acte 
normatif – pourrait un jour l’exposer à subir. L’intérêt requis peut n’être que de 
fait, et il n’a pas à coïncider avec les intérêts protégés par la norme invoquée. Le 
recourant doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne 
d’être pris en considération avec l’objet du litige ; un intérêt général tendant à une 
application correcte du droit n'est pas suffisant (ATF 144 I 43 consid. 2.1 ; 
142 V 395 consid. 2 ; 140 I 90 consid. 1.2.2 ; 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 136 I 49 
consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_80/2016 du 9 octobre 2018 
consid. 1.3.1 ; Étienne POLTIER, Les actes attaquables et la légitimation à 
recourir en matière de droit public, in François BOHNET / Denis TAPPY [éd.], 

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Dix ans de la Loi sur le Tribunal fédéral, 2017, p. 123 ss, 151 ss ; 
Florence AUBRY GIRARDIN, in Bernard CORBOZ et al. [éd.], Commentaire de 
la LTF, 2ème éd., 2014, n. 11 ad art. 89 LTF ; Marcel Alexander NIGGLI / 
Peter UEBERSAX / Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], Bundesgerichtsgesetz, 
2ème éd., 2011, n. 13 ad art. 89 LTF).  

  En cas de recours contre un acte normatif, l’intérêt du recourant peut ne pas 
être actuel, mais simplement virtuel. Il suffit que celui-ci puisse un jour, avec un 
minimum de vraisemblance, être touché par l’application des normes considérées 
dans l’un ou l’autre de ses intérêts précités dans une mesure supérieure à celle de 
la généralité des administrés (ATF 141 I 78 consid. 3.1 ; 141 I 36 consid. 1.2.3 ; 
Étienne POLTIER, op. cit., p. 178 s. ; Marcel Alexander NIGGLI / 
Peter UEBERSAX / Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], op. cit., n. 13 ad art. 89 LTF).  

 c. En plus des cas où elle est elle-même touchée par l’acte attaqué aux 
conditions précitées ou se voit attribuée par la loi une qualité pour recourir 
spécifique dans certaines matières, une association peut également recourir pour la 
défense des intérêts de ses membres aux quatre conditions du recours dit 
corporatif. Pour que tel soit le cas, il faut que l’association soit dotée de la 
personnalité juridique, que la défense des intérêts de ses membres figure parmi ses 
buts statutaires, que la majorité de ceux-ci ou du moins une grande partie d’entre 
eux soient personnellement touchés par l’acte attaqué et aient eux-mêmes qualité 
pour recourir à titre individuel (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 ; 131 I 198 
consid. 2.1 ; 130 I 26 consid. 1.2.1 ; ACST/12/2017 du 6 juillet 2017 consid. 1d ; 
ACST/10/2016 du 29 août 2016 consid. 1c ; ACST/7/2016 du 19 mai 2016 
consid. 4c et jurisprudence citée ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit 
administratif, 2ème éd., 2018, n. 1384 s. ; Stéphane GRODECKI / 
Romain JORDAN, op. cit., n. 716 s. ; Piermarco ZEN-RUFFINEN, Droit 
administratif. Partie générale et éléments de procédure, 2ème éd., 2013, p. 317 
n. 1312).  

3. a. En l’espèce, les sociétés recourantes A______, B______ et C______ 
exercent des activités dans le domaine du placement du personnel fixe et 
temporaire, dans des mesures sans doute variables dans le domaine de la 
construction dans le canton de Genève, où elles ont leur siège ou chacune au 
moins une succursale. Toutes trois sont susceptibles d’y développer le placement 
de travailleurs temporaires dans le domaine spécifique de la construction, couvert 
par le « domaine technique » visé par la disposition statutaire fixant le but social 
de la seconde nommée. Il n’est par ailleurs pas douteux que le canton, les 
communes et d’autres organes assumant des tâches cantonales ou communales, 
soumis notamment à l’AIMP (art. 1 al. 1 phr. 1 AIMP), ouvrent régulièrement des 
marchés publics dans le domaine de la construction, soit pour la réalisation de 
travaux de construction de bâtiments ou de génie civil (art. 6 al. 1 let. a AIMP ; 
Jean-Baptiste ZUFFEREY / Isabelle ROMY, La construction et son 

- 14/29 - 

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environnement en droit public, 2ème éd., 2017, p. 100, indiquant que les marchés 
publics atteignent, dans le secteur des bâtiments, près de 50 % du total des 
constructions et, dans le génie civil, près du 90 %). Aussi ne saurait-on nier que 
les trois sociétés recourantes précitées sont susceptibles d’être affectées par des 
restrictions posées au recours au travail temporaire dans les marchés publics de la 
construction dans le canton de Genève.  

  Elles ne seraient certes pas elles-mêmes soumissionnaires ni adjudicataires 
de marchés publics de la construction, mais des interdictions ou limitations du 
recours à des travailleurs temporaires sur de tels marchés n’en constituent pas 
moins pour elles, actuellement ou virtuellement, des restrictions d’accès à ces 
derniers. Quoique par le biais des entreprises soumissionnaires et le cas échéant 
adjudicataires de marchés publics de la construction, qui se voient limitées, sur de 
tels marchés, dans les possibilités de recourir à de la main-d’œuvre temporaire et 
donc amenées à ne pas ou à moins solliciter leurs services, les agences de 
placement de travailleurs temporaires (comme les trois sociétés recourantes) sont 
exposées, du fait de la portée des dispositions adoptées, à voir leurs activités se 
restreindre ou ne pas se développer et, partant, à subir une entrave à leur liberté 
économique et un préjudice de nature économique potentiellement important. 
Elles se trouvent dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris 
en considération avec l’objet du litige. À l’évidence, elles sont touchées par les 
normes considérées plus que la généralité des administrés.  

  D’ailleurs, la première des dispositions adoptées, à savoir l’art. 2 
let. m RMP, soumet explicitement aux dispositions régissant les marchés publics 
notamment les entreprises « pratiquant une forme de location de services au sens 
de l'article 27 de l'ordonnance fédérale sur le service de l'emploi et la location de 
services, du 16 janvier 1991 » (OSE - RS 823.111), donc en particulier le travail 
temporaire, en les incluant dans la notion d’entreprise exécutante, soit d’entreprise 
ou de personne indépendante « participant à l’exécution du marché ». Quant à lui, 
l’art. 35A al. 1 phr. 2 RMP précise expressis verbis que les règles prévues par 
l’art. 35A RMP « s’appliquent à toute entreprise participant à l’exécution du 
marché », donc aussi aux entreprises de placement de travailleurs temporaires. Au 
surplus, d’autres dispositions du RMP, adoptées le 13 décembre 2017 
(ROLG 2017 p. 912), postérieurement à la novelle contestée, imposent des 
obligations aux entreprises exécutantes, qui doivent ainsi respecter les dispositions 
relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail 
applicables à Genève dans leur secteur d'activité (art. 14 al. 1 RMP), se soumettre 
à la surveillance des organes de contrôle (art. 14 al. 3 RMP , cf. aussi art. 59A 
al. 1 RMP) et respecter le principe de l'égalité entre femmes et hommes (art. 21 
RMP).  

  Il serait arbitraire de retenir que les dispositions contestées ne concernent ni 
n’impactent, actuellement ou virtuellement, les trois sociétés recourantes. Ces 

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dernières ne les contestent pas en faisant valoir simplement un intérêt général à 
une correcte application du droit ou même des intérêts de tiers qui ne les 
toucheraient que lointainement, mais des intérêts propres, dignes d’être pris en 
considération et au demeurant couverts par la liberté économique (comme cela 
sera encore développé [consid. 6]).  

  La chambre constitutionnelle reconnaît donc la qualité pour recourir aux 
trois sociétés recourantes.  

 b. Quant à elle, D______ n’est pas touchée personnellement dans une mesure 
suffisante par la novelle contestée pour pouvoir l’attaquer elle-même à un tel titre, 
et elle n’a pas reçu une vocation légale pour recourir contre des actes normatifs 
régissant le travail temporaire sur des marchés publics. Il se pose en revanche la 
question de savoir si elle remplit les conditions d’un recours corporatif.  

  Dès lors qu’elle est une association dotée de la personnalité juridique et a 
parmi ses objectifs statutaires la défense et la représentation de ses membres 
devant les autorités, dont les uns forment une section dédiée au travail temporaire, 
elle remplit à tout le moins deux des quatre conditions posées pour interjeter un 
recours corporatif. L’intimé l’admet, mais conteste que la majorité ou un grand 
nombre de ses membres est touché par le règlement attaqué et estime qu’il n’est 
pas établi que chacun de ses membres actifs, comme entreprise exécutante, sur les 
marchés publics de la construction dans le canton de Genève dispose à titre 
individuel de la qualité pour recourir. Il n’apparaît pas exclu que ces 
deux conditions soient également remplies, au vu de la qualité de D______ 
d’association faîtière des entreprises offrant notamment des services de l’emploi 
temporaire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_184/2008 du 3 octobre 2008 
consid. 2.2.3 non publié in ATF 134 I 269 ; ACST/10/2016 du 29 août 2016 
consid. 1c/bb ; Florence AUBRY GIRARDIN, op. cit, n. 38 ad. art. 89 LTF), en 
dépit du nombre logiquement minoritaire de ses membres actifs dans le domaine 
de la construction dans le canton de Genève (à savoir sur 375 au niveau suisse, 
32 membres regroupant 45 entreprises ou succursales réalisant entre le 15 et le 
20 % de leur chiffre d’affaires dans le domaine considéré). La question de savoir 
si D______ remplit aussi ces deux autres conditions du recours corporatif souffre 
cependant de rester ouverte, dès lors que la qualité pour recourir est reconnue à 
ses consorts, les trois sociétés recourantes (ACST/1/2018 du 2 mars 2018 
consid. 2c in fine ; Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, op. cit., n. 695).  

4. a. Pour l’interprétation des normes dont elle doit – comme en l’espèce – 
contrôler la conformité au droit supérieur, la chambre constitutionnelle utilise les 
diverses méthodes d’interprétation traditionnelles des lois, de manière 
pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique 
(ATF 125 II 206 consid. 4a). Ainsi, si l’interprétation littérale du texte considéré 
ne renseigne pas de façon absolument claire sur le sens de la norme, si plusieurs 
interprétations dudit texte sont possibles, elle cherche à dégager sa véritable 

- 16/29 - 

A/3596/2017 

portée de sa relation avec d’autres dispositions légales et de son contexte 
(interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé 
(interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle 
ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) 
(ATF 129 V 258 consid. 5.1 et les références citées). Si plusieurs interprétations 
sont admissibles, il lui faut choisir celle qui est conforme à la Constitution 
(ATF 119 Ia 241 consid. 7a et les arrêts cités).  

 b. Lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, la 
chambre constitutionnelle s’impose une certaine retenue, de façon cependant 
moins marquée que celle dont le Tribunal fédéral fait montre pour des motifs liés 
au fédéralisme (ATF 140 I 2 consid. 4 ; 138 I 321 consid. 2 ; 137 I 77 consid. 2 ; 
136 I 316 consid. 2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_380/2016 du 
1er novembre 2017 consid. 2 non publié in ATF 143 II 598 ; ACST/23/2017 du 
11 décembre 2017 consid. 6b ; Florence AUBRY GIRARDIN, Cours 
constitutionnelles cantonales et Tribunal fédéral : apports mutuels d’un double 
contrôle de la constitutionnalité, RJJ, cahier spécial [Symposium 2017], p. 5 ss, 
18 ss ; Bernard CORBOZ, in Bernard CORBOZ et al. [éd.], op. cit., n. 34 
ad art. 95 LTF, n. 40 ad art. 106 LTF ; Yves DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal 
fédéral, Commentaire, 2008, n. 3525 ss). Elle n’annule les dispositions attaquées 
que si elles ne se prêtent pas à une interprétation conforme au droit ou si, en raison 
des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance 
qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. 
Pour en juger, elle tient compte notamment de la portée de l’atteinte aux droits en 
cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la 
norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles 
ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans 
son analyse la vraisemblance d’une application conforme – ou non – au droit 
supérieur. Les explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou 
envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en 
considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme 
défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le 
législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se 
révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge 
au stade du contrôle abstrait (ATF 140 I 2 consid. 4 ; 137 I 131 consid. 2 ; 
135 II 243 consid. 2 ; ACST/12/2017 du 6 juillet 2017 et jurisprudence citée).  

5. a. Les recourantes ne contestent pas deux des cinq dispositions adoptées le 
28 juin 2017, à savoir l’art. 2 let. m RMP, qui définit la notion d’entreprise 
exécutante (englobant les entreprises de placement de travailleurs temporaires), et 
l’art. 35B RMP, qui concerne la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. 
Elles attaquent les art. 33 al. 2 et 35A RMP, qui sont nouveaux, et l’art. 36 RMP, 
dont l’al. 1 est modifié par une référence aux art. 35A et 35B et dont les al. 2 et 3 
sont nouveaux.  

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 b. L’art. 33 al. 2 RMP pose l’exigence que les entreprises soumissionnaires 
disposent du nombre d’employés fixes nécessaires à la réalisation de la prestation 
en équivalent plein temps, le nombre d’employés annoncés aux assurances 
sociales faisant foi. Ainsi, pour être admises à soumissionner – dans quelque 
procédure que ce soit, à savoir ouverte, sélective, sur invitation ou de gré à gré 
(cf. art. 11 ss RMP) –, les entreprises doivent avoir les ressources humaines 
internes pour pouvoir réaliser le marché objet de la soumission, autrement dit ne 
pas devoir recourir à des travailleurs temporaires pour exécuter le marché 
considéré. S’il n’interdit pas le recours à des travailleurs temporaires, le critère 
d’aptitude qu’énonce la disposition considérée (selon l’intitulé même de 
l’art. 33 RMP, inséré au surplus dans le chap. III intitulé « Conditions pour être 
admis à soumissionner ») n’en implique pas moins qu’une entreprise 
soumissionnaire ne remplissant pas cette condition doit être disqualifiée d’emblée, 
exclue de la procédure pour le marché en question, dans la première phase d’une 
procédure sélective ou, en cas de procédure ouverte, avant même l’examen de son 
offre au regard des critères d’adjudication, ainsi que le prévoit l’art. 42 al. 1 
let. b RMP, conformément à la vocation des critères d’aptitude 
(Olivier RODONDI / Thibault BLANCHARD, Jurisprudence vaudoise en droit 
des marchés publics – 2015 et 2016, in RDAF 2017 I 501 ss, 516, 518 ; 
Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 180 ss, 200 ss ; 
Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les 
procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I 387 ss). Pris au pied de la lettre, 
l’art. 33 al. 2 RMP suppose même qu’une entreprise s’intéressant à soumissionner 
soit tenue d’engager en fixe le personnel nécessaire à la réalisation d’un marché à 
un stade auquel elle n’a aucune garantie de se voir attribuer le marché en question, 
même avec un temps d’avance dicté par la référence faite à cet égard au nombre 
d’employés annoncés aux assurances sociales, annonce faite avec un décalage de 
temps plus au moins long selon l’importance des entreprises (art. 35 du règlement 
sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 - RAVS - RS 831.101).  

 c. Quoiqu’inséré dans un chapitre consacré aux offres (chap. IV) et précédant 
celui traitant de l’adjudication (chap. V, se terminant par l’art. 46 sur la 
conclusion du contrat), l’art. 35A RMP restreint le recours au travail temporaire 
pour l’exécution de marchés adjugés, sur les chantiers, par référence au nombre 
d’employés permanents de l’adjudicataire affectés à la réalisation desdits marchés, 
sur les mêmes chantiers, par paliers dégressifs fixés d’abord en nombres absolus 
puis en un pourcentage maximal de 20 % (al. 2). Il prévoit des possibilités 
exceptionnelles de dépassement de ces plafonds (al. 3), à annoncer le cas échéant 
à l’autorité adjudicatrice avant de faire intervenir des travailleurs surnuméraires 
(al. 4). Il attribue à l’autorité adjudicatrice la compétence, en termes de pouvoir et 
de devoir, de contrôler le respect des quotas admissibles de travailleurs 
temporaires sur les chantiers (al. 5), ainsi que, le cas échéant, de prendre des 
mesures et de prononcer des amendes administratives (al. 6 et 7).  

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 d. Les modifications apportées à l’art. 36 RMP prévoient l’applicabilité 
mutatis mutandis des dispositions précitées – en particulier de l’art. 35A RMP – 
lorsque des marchés sont adjugés à des entreprises générales (al. 1), en imposant à 
ces dernières les mêmes obligations qu’aux autres soumissionnaires de respecter 
et faire respecter par leurs prestataires les restrictions posées au recours à des 
travailleurs temporaires (al. 2), y compris en les exposant à se voir infliger une 
amende administrative (al. 3). Moins claire – mais pouvant en l’occurrence rester 
ouverte – est la question de savoir dans quelle mesure l’art. 33 al. 2 RMP 
s’applique aussi aux entreprises générales pour les prestations qu’elles fournissent 
directement.  

 e. Bien qu’insérées dans le titre III du RMP, comportant des dispositions 
applicables à tous les marchés publics des cantons, des communes et des autres 
organes assumant des tâches cantonales ou communales (art. 1 al. 1 phr. 1 AIMP), 
les trois normes contestées visent les marchés publics de la construction desdites 
collectivités (mais pas les marchés des services et des fournitures), que ces 
marchés de la construction soient soumis ou non aux traités internationaux, à 
savoir tant ceux qui atteignent les valeurs seuils fixées notamment par ou en 
application de l’AMP et de l’accord bilatéral conclu le 21 juin 1999 entre la 
Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs 
aux marchés publics (RS 0.172.052.68) que les marchés internes n’atteignant pas 
lesdites limites, régis par l’AIMP, la L-AIMP et le RMP, en plus de quelques 
dispositions de la LMI (Evelyne CLERC, in Vincent MARTENET / 
Christian BOVET / Pierre TERCIER [éd.], Droit de la concurrence, 2ème éd., 
2013, n. 1 ss ad art. 5 LMI).  

6. a. Pour les recourantes, les dispositions précitées du RMP violent la liberté 
économique, garantie tant par l’art. 27 Cst. que par l’art. 35 Cst-GE.  

 b. La liberté économique comprend notamment le libre choix de la profession, 
le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Elle 
a une fonction institutionnelle, en tant qu’elle exprime, conjointement avec 
d’autres dispositions constitutionnelles (notamment l’art. 94 Cst.), le choix du 
constituant en faveur d’un système économique libéral, fondé sur la libre 
entreprise et la concurrence (ATF 138 I 378 consid. 6.1), et une fonction 
individuelle, en tant qu’elle assure une protection contre les mesures étatiques 
restreignant la liberté d’exercer toute activité économique privée, exercée aux fins 
de production d’un gain ou d’un revenu, à titre principal ou accessoire, dépendant 
ou indépendant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_380/2016 précité consid. 5.1 ; 
Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, 2018, vol. II, n. 2764 ss, 2821 ss, 
2844 ss ; Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol II, 2015, n. 121 ss et n. 123 ; 
Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit 
constitutionnel suisse, 3ème éd., 2013, vol. II, n. 882 ss, 904 ss et 909 ss ; Klaus A. 

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VALLENDER, in Bernhard EHRENZELLER et al. [éd.], Die Schweizerische 
Bundesverfassung, Kommentar, 2008, p. 594 ss ad art. 27).  

  Au nombre des sous-aspects de la liberté économique, il sied ici de citer 
spécifiquement la faculté que celle-ci confère de choisir les modalités d’exercice 
d’une activité économique protégée, soit la liberté entrepreneuriale, comprenant la 
liberté de déterminer les moyens à mettre en œuvre en vue de l’obtention d’un 
gain ou d’un profit, les moyens de production et les conditions de travail, la forme 
juridique et l’organisation interne de l’entreprise, la nature et la quantité des 
facteurs de production financiers, matériels ou personnels mis en œuvre, les 
partenaires commerciaux (ATF 130 II 245 consid. 2.3 ; Jacques DUBEY, op. cit., 
vol. II, n. 2826 ss ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / 
Michel HOTTELIER, op. cit., vol. II, n. 952 ; Klaus A. VALLENDER. op. cit., 
n. 13 ss ad art. 27).  

 c. Il n’est pas douteux que se déduit de la liberté économique, pour des 
employeurs, le droit de recourir à de la main-d’œuvre temporaire ou à des 
employés fixes, et pour des travailleurs, celui de mettre en œuvre leur force de 
travail par le biais d’engagements intérimaires ou fixes, ainsi que, pour des 
agences de placement de personnel, celui d’être actives dans le domaine du travail 
temporaire et/ou fixe.  

 d. Les marchés publics ne sont pas soustraits du champ d’application de la 
liberté économique. Aussi les restrictions apportées au recours au travail 
temporaire par les normes contestées affectent-elles indéniablement la liberté 
économique non seulement des entreprises soumissionnaires sur les marchés 
publics de la construction et des travailleurs à pouvoir y être engagés à titre 
intérimaire, mais aussi des agences de placement du personnel qui – à l’instar des 
sociétés recourantes – proposent à des soumissionnaires de faire appel, pour la 
réalisation de marchés publics, à des travailleurs temporaires.  

7. a. À moins d’être prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits 
régaliens des cantons (hypothèses ici non pertinentes), les atteintes portées au 
principe même de la liberté économique sont en principe inadmissibles, à savoir 
celles qui ont ouvertement ou effectivement pour but d’agir sur les conditions ou 
sur les résultats de la libre concurrence, non pour la préserver ou la favoriser mais 
pour la corriger ou la supprimer afin de préserver ou favoriser un autre intérêt 
public (Jacques DUBEY, op. cit., vol. II, n. 2869 ss ; Pascal MAHON, op. cit., 
vol. II, n. 125, 129 ss ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / 
Michel HOTTELIER, op. cit., vol. II, n. 960 ss, 963 ss, 996 ss). Ne sont en 
revanche pas contraires au principe de la liberté économique, et donc admissibles 
à certaines conditions, les mesures dites de police, les mesures de politique sociale 
et d’autres mesures d’intérêt public. Les premières sont celles qui protègent 
l’ordre public, par quoi on entend la tranquillité, la sécurité, la santé, la moralité 
publiques et la bonne foi en affaires ; les deuxièmes sont celles qui tendent à 

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procurer du bien- être à l’ensemble ou à une grande partie de la population ou à 
accroître ce bien-être par l’amélioration des conditions de vie, de la santé ou des 
loisirs (ATF 140 I 218 consid. 6 s. et références citées) ; et les troisièmes sont 
celles dictées par des motifs relevant notamment de l’aménagement du territoire 
(ATF 111 Ia 93 consid. 3) et de la protection de l’environnement (ATF 125 I 182 
consid. 5c ; Jacques DUBEY, op. cit., vol. II, n. 2879 ss ; Pascal MAHON, 
op. cit., vol. II, n. 126 p. 199 ss ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / 
Michel HOTTELIER, op. cit., vol. II, n. 982 ss).  

  Les restrictions apportées à la liberté économique doivent en outre respecter 
le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; art. 43 al. 3 Cst-GE), 
c’est-à-dire être aptes à atteindre le but visé, être nécessaires à cette fin dans le 
sens que le but visé ne peut pas être atteint par des mesures moins incisives, et 
respecter un rapport raisonnable entre les effets de ces dernières sur la situation 
des intéressés et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.  

 b. En l’espèce, les parties divergent de vues tant sur la qualification des 
normes attaquées que sur l’appréciation de leur proportionnalité. L’intimé voit en 
elles des mesures de politique sociale nécessaires pour assurer la sécurité au 
travail (donc la protection de la santé) et améliorer les conditions sociales de 
travail des travailleurs temporaires. Pour les recourantes, il s’agit de mesures de 
politique économique, qui ne sont au surplus pas nécessaires dès lors que la 
sécurité au travail et les conditions sociales des travailleurs temporaires sont 
suffisamment protégées par les dispositions des lois et des CCT s’appliquant aussi 
dans la branche économique reconnue que constitue la location de services 
(cf. not. art. 1 al. 2 LTr, dont résulte que cette loi et, partant, ses ordonnances 
d’exécution s’appliquent aux travailleurs temporaires ; loi fédérale sur 
l'assurance-accidents du 20 mars 1981 [LAA - RS 832.20] ; art. 20 LSE, obligeant 
les bailleurs de services à observer, en matière de salaire et de temps de travail, les 
prescriptions de CCT étendues de l’entreprise locataire de services, nombreuses 
dans le domaine de la construction ; CCT Location de services, étendue, fixant des 
salaires minimums, des temps de travail maximums et d’autres prescriptions 
minimales en faveur des travailleurs).  

 c. Il incombe prioritairement aux autorités législatives et exécutives de 
déterminer l’intérêt public poursuivi par des normes qu’elles édictent ainsi que 
d’évaluer leur proportionnalité, mais aussi d’établir et exposer les faits étayant les 
réponses données à ces questions, de façon générale (art. 42 Cst-GE) et en 
particulier au cours du processus normatif (art. 109 al. 3 Cst-GE). La chambre 
constitutionnelle doit faire montre d’une certaine réserve dans la vérification de 
l’intérêt public poursuivi, de même que dans l’appréciation de l’adéquation et de 
la nécessité de restrictions. Il lui faut cependant s’assurer que l’intérêt public 
invoqué n’ait pas simple valeur d’antienne, mais concerne une réelle 
problématique appelant une intervention étatique, et que des éléments probants 

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suffisants soutiennent les mesures édictées. Certes, en tant que juridiction 
administrative (art. 6 al. 1 let. b LPA), la chambre constitutionnelle a à établir les 
faits d’office (art. 19 et 76 LPA) et elle n’est pas liée par les motifs invoqués par 
les parties (art. 69 al. 1 phr. 2 LPA) ; elle a néanmoins indiqué qu’à défaut de 
motifs avérés, elle pourrait annuler des normes attaquées devant elle dont la 
justification, en termes d’intérêt public poursuivi ou de proportionnalité, devrait 
être considérée comme n’ayant pas été apportée, sans préjudice qu’elles puissent 
être à nouveau adoptées si des études menées ensuite sérieusement en établissaient 
vraiment le bien-fondé à ce double égard (ACST/22/2017 du 3 novembre 2017 
consid. 9b et 12b ; ACST/6/2017 du 19 mai 2017 consid. 14a ; ACST/17/2015 
précité consid. 15a).  

 d. En l’espèce, il peut paraître surprenant que la révision du droit des marchés 
publics en cours au niveau national – tant de la loi fédérale sur les marchés publics 
du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1 ; Message du Conseil fédéral 
concernant la révision totale de la LMP, in FF 2017 1695 ss) que de l’AIMP 
(cf. rapport explicatif du 18 septembre 2014 sur la modification de l’AIMP, 
accessible sur https://www.bpuk.ch/fr/dtap/concordats/aimp/p-aimp/ ; 
Martin BEYELER, E-IVöB : Lasst euch vernehmen !, Bulletin d’actualités de 
novembre 2014 de l’Institut pour le droit suisse et international de la 
construction ; Jacques JOHNER, La révision du droit des marchés publics et ses 
principales conséquences, article du 20 février 2018, accessible sur 
http://www.mll-legal.com/news-events/news/details/) – n’évoque pas même 
l’intervention de travailleurs temporaires sur les marchés publics de la 
construction si celle-ci posait d’importants problèmes en termes de sécurité et de 
protection sociale desdits travailleurs.  

  Il ne s’imposerait cependant de se prononcer sur les questions de la 
qualification et de la proportionnalité des mesures édictées que si ces dernières 
devaient être considérées comme répondant à une troisième condition de validité 
de telles normes, à savoir à l’exigence d’une base légale, ce qu’il y a lieu de 
vérifier.  

8. a. Le principe de la légalité s’impose notamment dans le domaine des droits 
fondamentaux. D’après l’art. 36 al. 1 Cst. comme l’art. 43 al. 1 Cst-GE, toute 
restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, les 
restrictions graves devant être prévues par une loi et les cas de danger sérieux, 
direct et imminent étant réservés. Ainsi – abstraction faite des cas d’application de 
la clause générale de police (hypothèse ici non pertinente) –, toute limitation 
apportée à un droit fondamental doit reposer sur une règle générale et abstraite, 
qui ne doit cependant pas forcément être du niveau d’une loi formelle. En 
revanche, une restriction grave doit être prévue par une loi formelle. La distinction 
entre les atteintes simples et les atteintes graves tient à l’intensité de la restriction ; 
plus celle-ci est haute, plus le rang hiérarchique de la base légale doit être élevé. 

https://www.bpuk.ch/fr/dtap/concordats/aimp/p-aimp/

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Une atteinte tend à être grave lorsqu’elle prive les titulaires d’un droit 
fondamental d’une grande partie ou d’un grand nombre des prérogatives 
subjectives que ce droit leur procure, selon une perception objective de la situation 
prenant en compte toutes les circonstances du cas d’espèce (Jacques DUBEY, 
op. cit., vol. I, n. 424 ss ; Pascal MAHON, op. cit., vol. II, n. 33 ; Andreas AUER / 
Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. II, n. 190 s.). La base 
légale requise, matérielle ou formelle, doit avoir un degré de précision suffisant 
pour que son application soit prévisible (Jacques DUBEY, op. cit., vol. I, 
n. 611 ss ; Pascal MAHON, op. cit., vol. II, n. 33 ; Andreas AUER / 
Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. II, n. 192 s.).  

 b. Le principe de la légalité s’applique de façon plus générale à l’activité de 
l’État régi par le droit (art. 5 al. 1 Cst.). En droit constitutionnel genevois, le 
principe de la légalité se trouve ancré, dès les premières dispositions de la Cst-GE, 
par l’affirmation que les structures et l’autorité de l’État sont fondées sur le 
principe de la séparation des pouvoirs (art. 2 al. 2 Cst-GE) et par l’exigence que 
l’activité publique se fonde sur le droit (art. 9 al. 2 Cst-GE), dispositions dont la 
portée s’éclaire et se trouve précisée notamment par les dispositions faisant du 
Grand Conseil l’autorité qui exerce le pouvoir législatif (art. 80 Cst-GE) et adopte 
les lois (art. 91 al. 1 Cst-GE), tandis que le Conseil d’État, détenteur du pouvoir 
exécutif (art. 101 Cst-GE), joue un rôle important dans la phase préparatoire de la 
procédure législative (art. 109 al. 1 à 3 et 5 Cst-GE), promulgue les lois (art. 109 
al. 4 phr. 1 Cst-GE) et est chargé de leur exécution et d’adopter à cet effet les 
règlements et arrêtés nécessaires (art. 109 al. 4 phr. 2 Cst-GE). La Cst-GE pose 
ainsi le principe de la priorité et de la primauté de la loi formelle – acte normatif 
voté par le Grand Conseil et passible du référendum facultatif (art. 67 Cst-GE) – 
comme moyen d’action de l’État, ce qui restreint considérablement le pouvoir 
normatif du Conseil d’État ; le Grand Conseil est fondamentalement et 
institutionnellement l’organe compétent pour édicter les règles de droit un tant soit 
peu importantes (Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, op. cit., 
p. 353 s.).  

  Le principe de la séparation des pouvoirs impose le respect des compétences 
établies par la constitution et interdit à un organe de l’État d’empiéter sur les 
compétences d’un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif 
d’édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n’est dans le 
cadre d’une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 
consid. 3.3 ; 138 I 196 consid. 4.1 ; 134 I 322 consid. 2.2 ; 130 I 1 consid. 3.1 ; 
arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 précité consid. 2.2). Le principe de la 
légalité se compose de celui de la suprématie de la loi, voulant que les autorités 
sont tenues de respecter l’ensemble des normes juridiques ainsi que la hiérarchie 
des normes, et de celui de l’exigence d’une base légale, impliquant que les 
autorités ne peuvent agir que si la loi le leur permet (Jacques DUBEY, op. cit., 
vol. I, n. 498 ss).  

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 c. Certes, la loi ne peut et ne doit pas contenir tous les détails, mais au moins 
les règles essentielles et les principaux droits et obligations, la mise en œuvre, soit 
l’exécution, étant, quant à elle, de la compétence de l’exécutif 
(David HOFMANN, Le Conseil d’État dans la constitution genevoise du 
14 octobre 2012, in David HOFMANN / Fabien WAELTI [éd.], Actualités 
juridiques de droit public 2013, 2013, p. 142). Le Conseil d’État peut adopter des 
normes d’exécution, secondaires, c’est-à-dire des normes qui s’intègrent dans le 
cadre tracé par le législateur formel, constituent des règles complémentaires de 
procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi, éventuellement 
comblent de véritables lacunes ; à moins d’une délégation expresse, il ne peut 
édicter des règles nouvelles restreignant les droits des administrés ou leur 
imposant des obligations, même si de telles règles seraient conformes au but de la 
loi (ATF 134 I 313 consid. 5.3 ; 130 I 140 consid. 5.1 ; 129 V 95 consid. 2.1 ; 
124 I 127 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 précité consid. 2.2 ; 
ATA/1587/2017 du 12 décembre 2017 et références citées). Pour que le Conseil 
d’État puisse édicter des normes de substitution, primaires, il faut qu’une clause 
de délégation législative l’y habilite, étant précisé que la constitution cantonale ne 
l’interdit pas et que la délégation doit figurer dans une loi au sens formel, se 
limiter à une matière déterminée et indiquer le contenu essentiel de la 
réglementation si elle touche les droits et obligations des particuliers 
(ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 ; 132 I 7 consid. 2.2 ; 130 I 1 consid. 3.4.2 ; arrêts 
du Tribunal fédéral 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 7 ; ACST/11/2017 du 
30 juin 2017 consid. 9 ; Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, op. cit., 
p. 354 in fine ; David HOFMANN, op. cit., p. 140 s.).  

9. a. Compte tenu déjà de la proportion élevée des marchés publics dans le 
domaine de la construction – près de 50 % dans le secteur des bâtiments et près de 
90 % dans celui du génie civil (Jean-Baptiste ZUFFEREY / Isabelle ROMY, 
op. cit., p. 100) –, les restrictions considérées en l’espèce s’avèrent avoir un 
impact potentiellement important sur tout un pan d’activité d’agences de location 
de personnel temporaire, de même d’ailleurs que pour des entreprises 
soumissionnaires et des travailleurs intérimaires. Quand bien même elles ne 
constituent pas une interdiction d’accès aux marchés publics de la construction ni 
n’ont le plein effet d’une telle interdiction, elles impliquent potentiellement une 
sérieuse restriction d’accès effectif auxdits marchés, et, partant, une entrave 
suffisamment grave à la liberté économique pour que la légitimité de telles 
mesures doive reposer sur une loi formelle.  

  C’est particulièrement vrai pour l’exigence que pose l’art. 33 al. 2 RMC, 
non simplement de donner tout renseignement à l’autorité adjudicatrice, dès le 
stade initial de l’appel d’offres, sur l’effectif et la qualité du personnel permanent 
du soumissionnaire, mais, pour ce dernier, d’avoir en fixe un effectif de 
travailleurs quantitativement et qualitativement suffisant pour pouvoir réaliser le 
marché objet de la soumission, sans recours à des intérimaires, déjà au moment où 

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il soumissionne, sous peine d’être écarté du marché considéré. Ça l’est aussi pour 
les restrictions résultant de l’art. 35A RMP, lors de l’exécution d’un marché 
adjugé, même si, à ce stade, l’entreprise adjudicataire pourrait placer une partie de 
son personnel permanent sur des chantiers de marchés privés et recourir à 
quelques travailleurs temporaires sur le chantier d’un marché public qui lui aurait 
été attribué ; il y a en effet tout lieu de penser que l’entreprise qui aurait en fixe, 
aux moments de la soumission et de l’adjudication, les travailleurs lui permettant 
de réaliser le marché considéré affecte son personnel fixe à ce dernier et n’ait 
donc pas ou guère besoin de recourir à de la main-d’œuvre temporaire, dès lors 
qu’elle devrait continuer à remplir ce critère d’aptitude au stade de l’exécution du 
marché (art. 19 al. 1 AIMP ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 304).  

  Une gravité potentielle des mesures édictées doit d’autant plus être admise 
que ces dernières ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des marchés de la 
construction, sans distinction selon qu’il s’agit de marchés soumis aux traités 
internationaux ou de marchés internes, d’une part, et que leur violation expose les 
contrevenants à une amende administrative susceptible d’être élevée, d’autre part 
(art. 35A al. 6 et 7 et art. 36 al. 3 RMP, renvoyant à l’art. 2 al. 1 let. c L-AIMP, 
prévoyant une amende administrative pouvant aller jusqu’à 10 % du prix total du 
marché).  

 b. En tout état (et même si les dispositions litigieuses ne devaient pas être 
comprises comme des restrictions graves à la liberté économique), en matière de 
marchés publics, les critères d’aptitude comme d’ailleurs d’adjudication doivent 
être non seulement objectifs et vérifiables, mais aussi pertinents par rapport au 
marché (art. 24 phr. 1 RMP). Comme l’indique Étienne POLTIER (op. cit., n. 324 
et 326 , cf. aussi Jean-Baptiste ZUFFEREY / Isabelle ROMY, op. cit., p. 117), il 
s’agit pour l’essentiel de pouvoir apprécier les aptitudes professionnelles des 
entreprises candidates, notamment sur la base de références relatives à des 
mandats antérieurs, la qualité de l’organisation mise en place et les aptitudes des 
cadres, voire enfin le système de contrôle-qualité mis en place, ainsi que, 
s’agissant des critères d’adjudication, de pouvoir retenir, au regard des besoins de 
l’autorité adjudicatrice, l’offre économiquement la plus favorable. Le pouvoir 
adjudicateur dispose d’une grande liberté d’appréciation pour définir ces critères, 
pour autant que ceux-ci présentent un lien suffisamment étroit avec les travaux 
considérés. Il faut avoir présent à l’esprit les objectifs poursuivis par le droit des 
marchés publics, à savoir – d’après l’art. 1 al. 3 AIMP – assurer une concurrence 
efficace entre les soumissionnaires, garantir l’égalité de traitement à tous les 
soumissionnaires, assurer l’impartialité de l’adjudication, assurer la transparence 
des procédures de passation des marchés et permettre une utilisation 
parcimonieuse des deniers publics.  

  Des critères étrangers au marché, visant à atteindre d’autres objectifs, dits 
secondaires, ne sont pas forcément inadmissibles. La tendance est à leur 

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acceptation, en général cependant sous la réserve qu’ils soient prévus par une loi 
(Peter GALLI / André MOSER / Elisabeth LANG / Marc STEINER, Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts. Eine systematische Darstellung der 
Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3ème éd., 2013, p. 372 s. et 413 ; 
Marc STEINER, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen : In welche 
Richtung schwingt das rechtspolitische Pendel ?, in Jusletter du 16 janvier 2012). 
Sont cités dans ce contexte le critère de la formation d’apprentis et des critères 
environnementaux – qui, sur les marchés fédéraux, sont non admis pour le 
premier et admis pour les seconds en tant qu’ils sont, respectivement, non 
mentionnés et prévus par l’art. 21 al. 1 LMP –, ainsi que les critères sociaux 
(Isabelle GUISAN / Robert ZIMMERMANN, Le juge saisi par les marchés 
publics, in Jean-Baptiste ZUFFEREY / Martin BEYELER / Stefan SCHERLER 
[éd.], Marchés publics 2018, 2018, p. 401 ss n. 7 ; Olivier RODONDI / 
Thibault BLANCHARD, op. cit., RDAF 2017 I 501 ss, 518 ; 
Jean-Baptiste ZUFFEREY / Isabelle ROMY, op. cit., p. 131 ; Jacques DUBEY / 
Franziska WASER / Domenico DI CICCO, La jurisprudence en marchés publics 
entre 2014 et 2016, in Jean-Baptiste ZUFFEREY / Martin BEYELER / 
Stefan SCHERLER [éd.], Marchés publics 2016, 2016, p. 79 ss n. 128 ; 
Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la 
protection des travailleurs, in Marchés publics 2016 précité, p. 303 ss, n. 10, 12 ss, 
17 ss, 20 ss ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 329, 331 et 332 ; Evelyne CLERC, 
op. cit., n. 131 ss ad art. 5 LMI). Ainsi en a jugé le Tribunal fédéral dans 
l’ATF 140 I 25, en exigeant qu’un critère relatif à un certain niveau de salaire des 
employés repose sur une base légale pour le marché des services de nettoyage de 
bâtiments administratifs et publics de la Ville de Genève.  

  Or, ce sont des exigences visant à atteindre des objectifs secondaires, en 
elles-mêmes étrangères aux marchés de la construction, que les normes attaquées 
prévoient. L’intimé ne démontre d’ailleurs pas le contraire. Aussi faut-il retenir 
que ces exigences doivent s’appuyer sur une loi formelle pour être valables, dans 
l’hypothèse où elles ont la qualification de mesures de politique sociale que 
l’intimé leur attribue. Il sied de noter dans ce contexte que tant le Conseil d’État 
que le Grand Conseil, se référant notamment à l’arrêt précité du Tribunal fédéral, 
ont estimé nécessaire l’adoption d’une base légale formelle pour qu’en matière de 
marchés publics les autorités adjudicatrices puissent, au titre de critères 
d’adjudication de nature sociale, tenir compte du soutien des soumissionnaires en 
faveur respectivement de l’emploi et de sa stabilité et de l’intégration de 
personnes handicapées pouvant exercer une activité lucrative (cf. art. 52A de la loi 
en matière de chômage du 11 novembre 1983 - LMC - J 2 20 et art. 7A de la loi 
sur l’intégration des personnes handicapées du 16 mai 2003 - LIPH - K 1 36, 
issues des lois 11789 et 11795, adoptées toutes deux le 7 avril 2017 - ROLG 2017 
p. 340 et 342). Une base légale formelle existe également pour le critère 
secondaire du respect de l’égalité des genres ; il s’agit de l’art. 11 let. f AIMP 

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(Roman GRAF, L’égalité femme-homme : une nouvelle exigence, in Marchés 
publics 2016 précité, p. 371 ss).  

10. a. Les normes attaquées sont de rang réglementaire. Elles ne suffisent donc pas 
à constituer une base légale à des restrictions apportées au recours à de la 
main-d’œuvre temporaire dans les marchés publics de la construction, à moins 
qu’elles reposent sur une clause de délégation législative ou ne soient que des 
règles secondaires.  

 b. Selon l’art. 3 AIMP, les autorités compétentes de chaque canton édictent des 
dispositions d’exécution, qui doivent être conformes à l’AIMP. Cette norme 
renvoie simplement au droit cantonal, sans constituer par elle-même une clause de 
délégation législative habilitant les exécutifs cantonaux à prévoir, par voie 
réglementaire, des critères d’aptitude ou d’adjudication étrangers aux marchés. 
Quant à lui, l’art. 4 L-AIMP, aux termes duquel le Conseil d’État édicte les 
dispositions d’exécution de l’AIMP, exprime la même règle que l’art. 109 al. 4 
phr. 2 Cst-GE, chargeant le Conseil d’État d’exécuter les lois et d’adopter à cet 
effet les règlements et arrêtés nécessaires.  

 c. Au nombre des dispositions d’exécution cantonales dont l’AIMP prévoit 
l’adoption par les cantons figure celle de garantir une procédure d’examen de 
l’aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 
let. d AIMP). Cet art. 13 AIMP ne dit rien sur le rang normatif que doivent ou 
peuvent avoir les dispositions d’exécution à adopter à ce sujet sur le plan cantonal. 
Sa let. d précitée évoque au surplus une procédure à instituer, mais elle ne 
constitue pas une clause habilitant les autorités cantonales à retenir des critères 
d’aptitude et d’adjudication étrangers aux marchés publics considérés pour peu 
qu’ils soient objectifs et vérifiables. Si des critères environnementaux ou sociaux 
doivent eux aussi être objectifs et vérifiables, leur admissibilité n’en est pas moins 
subordonnée à la condition de reposer sur une loi formelle en tant qu’ils 
poursuivent des objectifs secondaires. Contrairement à ce qu’indique l’intimé, 
l’art. 33 al. 2 RMP ne se contente pas de généraliser, pour les marchés de la 
construction, la règle figurant à l’art. 33 al. 1 let. b RMP permettant à l’autorité 
adjudicatrice d’exiger des soumissionnaires simplement qu’ils indiquent l’effectif 
de leur main-d’œuvre permanente et le nombre de leurs apprentis ; il institue une 
exigence matérielle nouvelle, à savoir celle, pour les soumissionnaires, de pouvoir 
exécuter de tels marchés, pour le cas où ils leur seraient adjugés, par le recours à 
leurs travailleurs permanents, donc sans devoir recourir à de la main-d’œuvre 
temporaire, sous peine d’exclusion de la procédure. Il ne s’agit pas d’une norme 
secondaire, mais bien d’une norme primaire, devant le cas échéant avoir une 
assise dans une loi formelle.  

 d. Des remarques similaires doivent être formulées concernant respectivement 
l’exigence, figurant à l’art. 11 let. e AIMP, que les dispositions relatives à la 
protection des travailleurs et aux conditions de travail soient respectées lors de la 

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passation des marchés publics, et les limitations que l’art. 35A RMP apporte, 
essentiellement à ses al. 1 à 4, au recours à des travailleurs temporaires lors de 
l’exécution de marchés publics de la construction. Non seulement cet 
art. 11 AIMP ne délègue pas de compétence réglementaire aux exécutifs 
cantonaux, mais aussi sa let. e précitée fait référence aux prescriptions assurant, 
dans la législation en vigueur, la protection et les conditions de travail des 
travailleurs, à savoir les prescriptions y relatives contenues essentiellement dans la 
LTr, la LAA, la LSE, les CCT et les contrats-types de travail ou, en leur absence, 
les prescriptions usuelles de la branche professionnelle en question, ainsi que la 
CCT Location de services. L’art. 11 let. e AIMP ne saurait servir de fondement à 
des dispositions de droit matériel supplémentaires dans les domaines de la 
protection et des conditions de travail des travailleurs temporaires dans les 
marchés publics de la construction. Il en va de même de l’art. 5 (not. al. 3) 
L-AIMP, qui traite de la vérification du respect des dispositions relatives 
notamment à la protection des travailleurs et aux conditions de travail. 
L’art. 35A RMP doit lui aussi être qualifié de norme primaire, dont la validité 
requiert le cas échéant une base légale formelle.  

 e. Enfin, les dispositions attaquées prêtent aussi le flanc à la critique, sous 
l’angle du principe de la légalité, en tant que leur violation expose les 
contrevenants à une amende administrative pouvant aller jusqu’à 10 % du prix 
total du marché (art. 35A al. 6 et 7 et art. 36 al. 3 RMP). Sans doute l’art. 2 al. 1 
let. c L-AIMP (donc une loi formelle) prévoit-il une telle sanction, mais le 
principe de la légalité s’applique aux sanctions administratives pour ce qui 
concerne non seulement le type et la quotité de la peine, en application de l’adage 
nulla poena sine lege, mais aussi et d’abord la description du comportement 
délictueux, en vertu de la règle nullum crimen sine lege (Thierry TANQUEREL, 
op. cit., n. 491).  

11.  Il s’ensuit que l’art. 33 al. 2 RMP doit être annulé pour défaut de base 
légale, de même que l’art. 35A RMP dans son intégralité, étant précisé que ses 
al. 5 à 7 n’ont pas de raison d’être sans ses al. 1 à 4. Il n’y a en revanche pas lieu 
d’annuler intégralement l’art. 36 RMP, mais seulement la référence que cette 
disposition fait, à son al. 1, implicitement à l’art. 33 al. 2 RMP et, à ses 
trois alinéas, explicitement à l’art. 35A RMP, le reste de la disposition n’étant pas 
contesté ni n’apparaissant a priori être contestable (au regard notamment de 
l’art. 5 al. 3 L-AIMP).  

12.  Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’examiner les autres griefs soulevés 
par les recourantes, ni, au demeurant, d’ordonner les actes d’instruction dont elles 
ont requis l’accomplissement, ni non plus de donner suite à leur souhait de 
s’exprimer lors d’une audience de plaidoiries.  

13.  Compte tenu du fait que le recours est admis (certes partiellement mais 
substantiellement, sous l’angle de ses conclusions), il ne sera pas perçu 

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d’émolument (art. 87 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 3'000.- sera 
allouée aux recourantes, prises solidairement et conjointement, à la charge de 
l’État de Genève, pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y 
compris les honoraires d’un mandataire (art. 87 al. 2 LPA ; art. 6 du règlement sur 
les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 
- RFPA - E 5 10.03).  

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 1er septembre 2017 par A______, B______, 
C______ et D______ contre les art. 33 al. 2, 35A et 36 du règlement sur la passation 
des marchés publics du 17 décembre 2007 respectivement adoptés ou modifiés le 28 
juin 2017 par règlement du Conseil d’État de la République et canton de Genève ;  

au fond :  

l’admet partiellement ;  

annule l’art. 33 al. 2 et l’art. 35A dudit règlement ;  

annule la référence que l’art. 36 dudit règlement fait auxdits art. 33 al. 2 et 35A ;  

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;  

alloue une indemnité de procédure de CHF 3'000.- à A______, B______, C______ et 
D______, prises conjointement et solidairement, à la charge de l’État de Genève ;  

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Pierre-Yves Baumann, avocat des recourantes, et au 
Conseil d’État.  

Siégeant : M. Verniory, président, Mme Cramer, M. Pagan, M. Martin et 
Mme Tapponnier, juges.  

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Au nom de la chambre constitutionnelle : 

le greffier-juriste : 
 
 
 

I. Semuhire 
 

 le président siégeant : 
 
 
 

J.-M. Verniory 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 

 la greffière :