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**Case Identifier:** b0c0e5f7-5a53-56b2-a191-e5278918fa32
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1990-02-20
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 20.02.1990 OG ARGVP 1990 3164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-1990-3164_1990-02-20.pdf

## Full Text

C. Gerichtsentscheide 3163, 3164

Angesichts der besonderen Umstände erscheint es dem Gericht be­
greiflich, dass die Beklagte auf eine klare Preisregelung Wert legte. Immer­
hin hatte auf der Baustelle bereits ein anderer Baumeister Vorleistungen 
erbracht. Im übrigen ist nach Auffassung des Obergerichtes der bisweilen 
festzustellenden Tendenz, tiefe Angebote zu machen und hernach eine zu 
knappe Kalkulation durch Verrechnung von Regiearbeiten wettzumachen, 
entgegenzutreten.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Ansprüche des 
Klägers und Appellanten zu Recht auf die werkvertraglich vereinbarte Pau­
schalsumme beschränkt hat. Soweit der Kläger mehr verlangt hat, ist die 
Klage unbegründet. Die Appellation ist demzufolge abzuweisen.

OGer 22.5.1990

(Eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wurde vom Bundesgericht am 5.2.1991 
abgewiesen.)

3164

Bürgschaft. Abgrenzung zur Garantieabrede (Art. 111, 492 OR). Rück­
forderung des betreibungsrechtlich in Anspruch genommenen Bürgen 
wegen formeller Mängel des Bürgschaftsvertrages (Art. 493 OR, Art. 86 
SchKG).

B. schloss mit der Schuldnerin T. einen schriftlichen Darlehensvertrag fol­
genden Inhalts:

«B. gewährt der Schuldnerin Fr. 15000 -  zu einem Zins von 10% rück­
zahlbar mit Zins nach 6 Monaten. Als Sicherheit haftet M. als Bürge.»

Nachdem aus der Betreibung gegen die Schuldnerin ein Verlustschein 
resultiert hatte, hob der Gläubiger Betreibung gegen M. an. Bevor es zur 
Verwertung kam, leistete dieser vollständige Zahlung. M. klagt gegen B. 
auf Rückzahlung, weil er eine Nichtschuld beglichen habe.

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C. Gerichtsentscheide 3164

Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 86 SchKG kann unter anderem derjenige, der infolge 
Unterlassung des Rechtsvorschlags eine Nichtschuld bezahlt hat, inner­
halb eines Jahres nach der Zahlung auf dem ordentlichen Prozessweg den 
bezahlten Betrag zurückfordern (Abs.1). Das Rückforderungsrecht wird im 
Gegensatz zu Art. 63 des Obligationenrechtes von keiner andern Voraus­
setzung als dem Nachweis der Nichtschuld abhängig gemacht (Abs. 3).

Die betreibungsrechtlichen Voraussetzungen, die Bezahlung einer 
Forderung im Betreibungsverfahren, die Unterlassung des Rechtsvor­
schlags sowie die Einhaltung der Jahresfrist, sind vorliegend ausgewiesen 
und im übrigen auch nicht bestritten. Der Beweis, dass nicht unter Be­
treibungszwang bezahlt worden ist, obliegt dem Gläubiger (K. Amonn, 
Grundriss des SchKG, 4.Aufl. S.151); er wurde vorliegend nicht erbracht. 
Anders als bei der Bereicherungsklage ist ein Irrtum über das Bestehen 
einer Zahlungspflicht nicht erforderlich.
2. Ein Garantievertrag nach Art. 111 OR kann einerseits ein Einstehen für 
einen von einem konkreten Schuldverhältnis völlig unabhängigen Erfolg 
bedeuten (reiner Garantievertrag). Anderseits können damit auch Ver­
pflichtungen gesichert werden, die sich auf irgendeine Weise auf ein 
Schuldverhältnis zwischen Begünstigtem und Drittem beziehen. Gesi­
chert wird in diesem Fall die Leistung des Dritten, unabhängig davon, ob 
sie tatsächlich geschuldet oder ob sie weggefallen bzw. gar nie entstanden 
ist. Im Unterschied zu diesem Garantievertrag im engeren Sinn besteht bei 
der Bürgschaft Akzessorietät, was bedeutet, dass die Sicherheit das 
Schicksal der Hauptschuld teilt.

In BGE113 II 434 hat das Bundesgericht entgegen den Vorinstanzen, 
allerdings unter Missbilligung von Me (ZBJV125 [1989], 228) auf Bürg­
schaft anstatt auf Garantievertrag erkannt. Dabei hat es erklärt, nach 
neuerer Lehre und Rechtsprechung sei es nicht ausschlaggebend, dass der 
in Anspruch Genommene offensichtlich ein eigenes Interesse am Gesamt­
geschäft habe. Dieser Schluss, der es erlaubt, auch bei Vorliegen eines 
eigenen Interesses Bürgschaft anzunehmen, ist wie gesagt nicht unbestrit­
ten (vgl. Merz, a.a.O.).

Vorliegend ergibt sich aus der Interessenlage der Parteien, dass offen­
sichtlich nichts anderes als eine Bürgschaft gewollt sein konnte. Es sind 
keine Gründe ersichtlich, weshalb der Kläger sein Sicherungsversprechen 
auch für den Fall hätte abgeben sollen, da FrauT. gar nichts schuldete bzw. 
ihre Leistung nicht erzwingbar war.

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C. Gerichtsentscheide 3164

Die Verwendung der Bezeichnung «Bürge» im Text des Darlehens­
vertrages wie auch bei der Kennzeichnung der Unterschriften spricht 
ebenfalls für die Annahme, dass die Parteien eine Bürgschaft gewollt 
haben, zumal es sich hiebei um eine auch dem Laien einigermassen be­
kannte Sicherungsmöglichkeit handelt. Dass die vorgeschriebene Form 
nicht beachtet wurde, kann nicht dazu führen, durch die Wahl eines an­
dern, in den Konsequenzen nicht gewollten Vertragstyps eine Konsolidie­
rung vorzunehmen.

Das Vorliegen einer Bürgschaft wird noch dadurch erhärtet, dass der 
Beklagte in der Folge auch so vorgegangen ist, wie es Art. 405 OR gebietet. 
Erhatden Kläger erst betrieben, als eraus der Betreibung von FrauT. einen 
Verlustschein erhalten hatte; und er hat diese Tatsache auch bei der Be­
zeichnung des Forderungstitels im Zahlungsbefehl vermerken lassen.

Die -  allerdings bestrittene -  Behauptung des Beklagten, über die 
Formerfordernisse sei bei Vertragsabschluss gesprochen worden und man 
habe ihm erklärt, Schriftlichkeit reiche, ist ein weiteres Indiz dafür, dass 
offenbar eben auch der Kläger eine Bürgschaft wollte. Schliesslich bleibt 
festzuhalten, dass im Zweifel eine Vermutung für die Bürgschaft besteht 
(BGE 101II 279,113 II438). Zwar werden gegen die allzu leichtfertige An­
wendung dieser Vermutung Vorbehalte angebracht (Giovanoli, Komm. 
N.14 zu Art. 492 OR und dort zit. Lit, Merz in ZBJV125 [1989], 228). Das 
dort genannte Kriterium der Unentgeltlichkeit des Sicherungsgeschäftes 
ist indessen im vorliegenden Fall erfüllt. Im übrigen rechtfertigt es sich, bei 
entsprechenden Vereinbarungen unter Privaten wegen des hier höheren 
Schutzbedürfnisses im Zweifel anzunehmen, dass das strittige Sicherungs­
geschäft als Bürgschaft zu qualifizieren ist.
3. a) Die Parteien hätten die in Art. 493 OR genannten Formvorschriften, 
namentlich jene für die Beurkundung in Fällen, wo der Haftungsbetrag 
Fr. 2 0 0 0 - übersteigt, beobachten müssen. Die Verletzung dieser Formvor­
schriften hat, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, Nichtigkeit zur Folge 
(vgl. BGE 106 I1151). In BGE 112 II 334 wurde die Frage aufgeworfen und 
vom Gericht offengelassen, ob, unbekümmert um die Art des Mangels, 
Formgültigkeit zur absoluten (von Amtes wegen zu beachtenden) Nichtig­
keit führe. Diese Streitfrage ist hier nicht erheblich, denn der Kläger hat 
sich ausdrücklich darauf berufen.

b) Ob der Beklagte die aus der Betreibung des Klägers erhaltenen Mit­
tel für den Kauf eines Autos o.ä. verwendet hat, ist unerheblich. Dieses 
Kriterium der ungerechtfertigten Bereicherung ist der Rückforderungs-

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klage nach Art.86 SchKG fremd. Abgesehen davon wäre der Beklagte 
durch den Besitz des Autos immer noch bereichert.

c) Zusammenfassend steht somit fest, dass die Parteien eine Bürgschaft 
eingehen wollten, dass aber die entsprechenden Formvorschriften nicht 
beachtet wurden. Der Kläger hat unter dem Druck einer Betreibung die 
verlangte Sicherheit geleistet. Die Vorinstanz hat seine Klage zu Recht 
geschützt.

OGer 20.2.1990

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