# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80ada140-3c29-5786-8c3d-7b68d4c1fa32
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.10.2018 ZK.2017.2 (AG.2018.701)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2017-2_2018-10-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

ZK.2017.2

 

TEILENTSCHEID

 

vom 31.
Oktober 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey 

und Gerichtsschreiber PD Dr.
Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                                      Kläger
1

[…]

 

B____                                                                                                   Klägerin
2

[…]

alle vertreten durch C____, Advokat,

und/oder
D____, Advokat,

[...] 

 

gegen

 

E____                                                                                                      Beklagte

[…]

vertreten durch F____, Advokat, 

und/oder G____, Advokat

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Klage betreffend Urheberrecht

Sachverhalt

 

Die H____ warf
im Oktober 2016 in zwei Artikeln in ihrer gedruckten Ausgabe die Frage auf, ob
es an der Universität Basel an „[…]“ fehle; mit „[…]“ waren Professorinnen und Professoren
mit grosser Ausstrahlung in der Öffentlichkeit gemeint. Damit löste die H____
eine monatelange Debatte aus. Am 10. November 2016 veröffentlichte A____ (Kläger 1)
in der I____ einen Artikel mit dem Titel „[…]“. Zwei Tage später, am 12.
November 2016, veröffentlichte die H____ diesen Artikel in ihrer gedruckten
Ausgabe – mit einigen Kürzungen und Änderungen.

 

Am 9. März 2017
reichten der Kläger 1 und die B____ (Klägerin 2) beim Appellationsgericht
Klage ein gegen die E____ (Beklagte), in welcher sie im Wesentlichen eine
Verletzung ihrer Urheberrechte geltend machen. Die Klage enthält die folgenden
Rechtsbegehren:

 

„Stufe1

1.    Es sei festzustellen, dass die
Beklagte mit der Publikation "[...]" in der "H____" vom Samstag,
12. November 2016 (in der Fassung H____-print [Seite 27] und H____-e-paper)
die Urhebervermögensrechte des Klägers 1 und der Klägerin 2 verletzt hat.

2.    Es sei festzustellen, dass die
Beklagte mit der Publikation "[...]" in der "H____" vom Samstag,
12. November 2016 (in der Fassung H____-print [Seite 27] und H____-e-paper)
die Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers 1 verletzt hat.

3.    Die Beklagte sei zu
verpflichten, das Dispositiv des Urteils im Presseorgan H____ und I____
(Printausgabe und e-paper) auf Kosten der Beklagten in angemessener Grösse zu
publizieren.

4.    Die Beklagte sei zu
verpflichten, dem Kläger 1 unter dem Titel der Genugtuung einen Betrag von CHF 1'000.00
zu bezahlen (Mehrforderung vorbehalten). Der Betrag ist auf das PC-Konto [...]
zu überweisen.

5.    Es sei der Beklagten unter
Androhung einer Busse nach Art. 292 StGB zu verbieten, den Artikel "[...]"
in der "H____" vom Samstag, 12. November 2016 (in der Fassung H____-print
[Seite 27] und H____-e-paper) zu archivieren, verbreiten sowie zugänglich zu
machen.

6.    Es sei die Beklagte unter
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zu verurteilen, dem
Kläger 1 und der Klägerin 2 binnen 20 Tagen seit Rechtskraft des entsprechenden
Teilurteils folgende schriftlichen Auskünfte zu erteilen und dazu die Kopien
als Belege herauszugeben:

-       Bruttogewinn der Beklagten für den
12. November 2016 aus Verkauf der gedruckten H____ sowie aus der Benutzung von H____-e-paper;

-       Angabe des prozentualen Anteils der
Zeichen des Artikels "[...]" an der Gesamtanzahl aller Zeichen jeweils
separat ausgewiesen für die gedruckte Ausgabe der H____ sowie H____-e-paper vom
12. November 2016.

Stufe 2                                                                                                                                   

7.    Die Beklagte sei zu
verpflichten, dem Kläger 1 eine nach Auskunftserteilung gemäss Rechtsbegehren 6
zu beziffernde Vergütung nebst Zins zu 5% zu bezahlen (Mindestwert im Sinne von
Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 2'000.00).

8.    Die Beklagte sei zu
verpflichten, der Klägerin 2 eine nach Auskunftserteilung gemäss Rechtsbegehren
6 zu beziffernde Vergütung nebst Zins zu 5% zu bezahlen (Mindestwert im Sinne
von Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 2'000.00).

9.    Es sei vom Gericht das
rechtskräftige Urteil dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum (IGE)
in vollständiger Ausfertigung unentgeltlich zuzustellen.

10.   Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“

 

Mit Klageantwort
vom 23. Juni 2017 beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit darauf
eingetreten werden könne. Mit Verfügung vom 30. August 2017 fragte der
Instruktionsrichter die Parteien an, ob sie Interesse an einer Instruktionsverhandlung
hätten. Nachdem die Parteien ihr Interesse mitgeteilt hatten, fand am 19.
Januar 2018 eine Instruktionsverhandlung statt. Nachdem keine Einigung erzielt
werden konnte, wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Mit Replik vom
6. April 2018 und Duplik vom 15. Juni 2018 hielten die Parteien an ihren
ursprünglichen Rechtsbegehren fest. Auf Anfrage des Instruktionsrichters vom
18. Juni 2018 hin verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Rechtsschriften
und der beigelegten Beweismittel auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

 

Erwägungen

 

 

1          Formelles

 

1.1      Die
Kläger reichen eine Stufenklage ein. Diese charakterisiert sich dadurch, dass
ein materiell-rechtlicher Hilfsanspruch auf Rechnungslegung mit einer unbezifferten
Forderungsklage (Art. 85 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]) verbunden wird (BGE 140 III 409 E. 4.3 S. 415).

 

Auf Stufe 1
stellen die Kläger neben den Rechtsbegehren 1–5 (Feststellung der Verletzung
ihrer Urhebervermögensrechte bzw. Urheberpersönlichkeitsrechte, Verpflichtung
der Beklagten zur Publikation des Entscheiddispositivs und zur Bezahlung von
Genugtuung sowie Verbot der Archivierung und Verbreitung bzw. Zugänglichmachung
des streitgegenständlichen Artikels) ein Auskunfts- und Herausgabebegehren
(Rechtsbegehren 6). Auf Stufe 2 werden mit Rechtsbegehren 7 und 8 die
Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer zu beziffernden Vergütung an den
Kläger 1 und die Klägerin 2 beantragt, wobei die Bezifferung dieser
Anträge nach erfolgter Auskunftserteilung gemäss Rechtsbegehren 6 erfolgen
werde. Der vorliegende Teilentscheid behandelt dementsprechend die Anträge der
Stufe 1 (Rechtsbegehren 1–6).

 

1.2      Die
Gerichte in Basel-Stadt sind zur Beurteilung der Rechtsbegehren 1–6 örtlich
zuständig, weil die Beklagte Sitz in Basel hat (Art. 10 Abs. 1
lit. b ZPO). 

 

Die Kläger
beziffern den Streitwert mit mindestens CHF 50‘000.– (Klage, Rz. 2),
während die Beklagte von einem Streitwert von CHF 30‘000.– ausgeht
(Klageantwort, Rz. 4 f.). Diese Bezifferungen erscheinen als hoch
(vgl. HGer ZH HE140296 vom 18. September 2014 E. 6, wo im
Zusammenhang mit einem vorsorglichen Verbot, ein Buch wegen unerlaubter Werknutzung
öffentlich zugänglich zu machen, von einem Streitwert von CHF 10‘000.–
ausgegangen wurde; HGer SG, in: sic! 2003, S. 609 ff. E. 2, wo der
Streitwert eines Feststellungs- und Unterlassungsbegehrens wegen Schädigung des
Rufs eines Unternehmers durch Äusserungen in einer Radiosendung auf über
CHF 8‘000.– geschätzt wurde). Vorliegend ist davon auszugehen, dass sich
der Streitwert im unteren Bereich des von den Parteien gesteckten Rahmens
bewegt. Auszugehen ist von einem Streitwert von CHF 30‘000.–. Sachlich
zuständig ist demzufolge das Dreiergericht des Appellationsgerichts (Art. 5
Abs. 1 lit. a ZPO in Verbindung mit § 91 Abs. 2 und § 71 Abs. 1 Ziff.
2 lit. b des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der
Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]).

 

 

2          Feststellungsinteresse
und Aktivlegitimation

 

2.1      Die
Beklagte wendet zunächst ein, den Klägern fehle es in Bezug auf die
Rechtsbegehren 1 und 2 an einem hinreichenden Feststellungsinteresse. Aufgrund
der Subsidiarität der Feststellungsklage zur Leistungsklage bestehe kein
hinreichendes Feststellungsinteresse, weshalb auf die Rechtsbegehren 1 und 2
nicht eingetreten werden könne (Klageantwort, Rz. 8). Die Kläger machen
dagegen geltend, dass im Urheberrecht die Feststellungsklage nicht per se
subsidiär zur Leistungsklage sei (Replik, Rz. 10).

 

Nach der
Rechtsprechung fehlt das Feststellungsinteresse in der Regel, wenn eine
Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbarer Entscheid
erwirkt werden kann (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380 mit weiteren Hinweisen). In
der Rechtsprechung ist jedoch ebenfalls anerkannt, dass die Feststellungsklage
nicht schlechthin der Leistungsklage nachgeht, so dass sie immer ausgeschlossen
wäre, wenn auf Leistung geklagt werden kann. Vielmehr könne sich auch bei der
Möglichkeit der Leistungsklage ein selbständiges Interesse an gerichtlicher
Feststellung ergeben (BGer 4A_589/2011 vom 5. April 2012 E. 4.1 mit weiteren
Hinwei­sen). Eine generell gültige Umschreibung, unter welchen Voraussetzungen
ein solches selbständiges Feststellungsinteresse besteht, wurde von der
Rechtsprechung nicht entwickelt (eingehend hierzu Weber, Die Feststellungsklage nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Basel 2013, Rz. 211 mit weiteren Hinweisen
[nachfolgend: We-ber,
Feststellungsklage]). Die Subsidiarität der Feststellungsklage zur Leistungsklage
wird in der neuen zivilprozessualen Lehre zum Teil kritisiert (vgl. Bessenich/Bopp, in: Sutter-Somm et
al. [Hsrg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 88 N 12 f.; Weber, Feststellungsklage, Rz. 214 ff.). Ebenfalls
umstritten ist in der Lehre, ob die Rechtsprechung zur Subsidiarität der
Feststellungsklage auf die im speziellen Sachzusammenhang im Bundesrecht ausdrücklich
normierten Feststellungsklagen anzuwenden ist (vgl. hierzu Markus, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
88 N 12 ff.; Bessenich/Bopp,
a.a.O., Art. 88 N 14 f.). Art. 61 des Urheberrechtsgesetzes (URG,
SR 231.1) sieht die Möglichkeit einer Feststellungsklage im Bereich des
Urheberrechts ausdrücklich vor. Auch in diesem Zusammenhang ist in der Lehre
umstritten, ob der Feststellungsanspruch nach Art. 61 URG als subsidiär
gegenüber allfälligen Leistungsklagen anzusehen ist (vgl. die Hinweise auf
die verschiedenen Lehrmeinungen bei Müller,
a.a.O., Art. 61 N 12). Die Gegner der Subsidiarität der Feststellungsklage
nach Art. 61 URG können sich hierbei auf die Entstehungsgeschichte berufen, da
sich der Botschaft zum URG eindeutig entnehmen lässt, dass die
Feststellungsklage mit anderen Klagen kumuliert werden kann
(vgl. Botschaft URG, BBl 1989 III, S. 566).

 

Die Durchsetzung
von Vergütungsansprüchen im Bereich des Urheberrechts erweist sich regelmässig
als schwierig. Dies zeigt sich auch im vorliegenden Fall. Wird die
Feststellungsklage als subsidiär behandelt, so besteht vorliegend ein
erhebliches Risiko, dass auf die Feststellungsklage als Folge der Subsidiarität
mangels Feststellungsinteresses nicht eingetreten wird und dass die Klage auf
Gewinnherausgabe mangels Vorliegens eines Gewinns abgewiesen wird, obwohl eine
(offensichtliche) Verletzung der Urheberrechte der Kläger vorliegt. Ob ein
Gewinn vorliegt, der herausverlangt werden könnte, ist für die Kläger bei
Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht abschätzbar, weshalb die Klage als
Stufenklage eingereicht wurde. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die von der
Rechtsprechung entwickelte Subsidiarität der Feststellungsklage bezweckt,
mehrere aufeinanderfolgende Verfahren zu verhindern. Der Kläger soll nicht in
einem Erstprozess die gerichtliche Feststellung einer dem Leistungs- oder
Gestaltungsanspruch zugrundeliegenden Rechtsbehauptung verlangen und in einem
nachfolgenden Zweitprozess den entsprechenden Leistungs- oder
Gestaltungsanspruch geltend machen können, zumal dies mit der Prozessökonomie
als unvereinbar erscheint (vgl. BGE 123 III 49 S. 51 f.
E. 1.a; Weber, a.a.O.,
Rz. 209). Vorliegend besteht die Gefahr solcher aufeinanderfolgender
Verfahren nicht, da die Kläger Feststellungs- und Leistungsklagen im gleichen
Verfahren eingereicht haben. Vielmehr hat das Gericht das Vorliegen einer
Verletzung der Urheberrechte der Kläger im Rahmen der Beurteilung der
Leistungsbegehren ohnehin zu prüfen, so dass die materielle Beurteilung der
Feststellungsbegehren weder zu einem Mehraufwand im vorliegenden Verfahren noch
zu einem nachfolgenden Zweitverfahren führt (vgl. allgemein David et al., SIWR I/2, Der Rechtsschutz
im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Basel 2011, N 328).
Prozessökonomische Aspekte können vorliegend somit nicht gegen die Zulässigkeit
der Feststellungsbegehren angeführt werden. Schliesslich ist zu berücksichtigen,
dass die Feststellung einen anders gearteten    oder zusätzlichen Rechtsschutz
neben der grundsätzlich möglichen Leistungsklage vermitteln kann, womit ein
eigenständiges Feststellungsinteresse grundsätzlich gegeben ist (Markus, a.a.O., Art. 88 N 26). Unter
Berücksichtigung dieser Umstände ist vorliegend von einem hinreichenden
Feststellungsinteresse der Kläger auszugehen, weshalb auf die Rechtsbegehren 1
und 2 einzutreten ist. 

 

2.2      Die
Beklagte bestreitet sodann die Aktivlegitimation der Klägerin 2. Im
Lizenzvertrag mit dem Kläger 1 seien der Klägerin 2 zwar Rechte eingeräumt
worden. Diese wirkten aber nur im vertraglichen Verhältnis zwischen dem
Kläger 1 und der Klägerin 2. Im ausservertraglichen Verhältnis – also
gegenüber Dritten wie der Beklagten – könne sich die Klägerin 2 nicht auf
den Lizenzvertrag berufen, weshalb sie nicht zur Abwehr von Eingriffen Dritter
aktivlegitimiert sei. Die von den Klägern behauptete parallele Nutzungseinräumung
an den Urheberrechten vermöge insbesondere keine Aktivlegitimation im Sinn von
Art. 62 Abs. 3 URG zu begründen (Klageantwort, Rz. 21). 

 

Dogmatisch ist
es zutreffend, dass die Lizenznehmerin bloss vertraglich berechtigt und gegenüber
Dritten grundsätzlich nicht aktivlegitimiert ist, um gegen eine Verletzung von
Urheberrechten durch Dritte vorzugehen (vgl. zum Ganzen Hilty, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, S. 774 ff. [vor
Inkrafttreten von Art. 62 Abs. 3 URG]; Müller,
in: Müller/Oertli, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, Bern 2012, Art.
62 N 24; vgl. BGE 113 II 190). Zu beachten ist jedoch zunächst, dass die
Feststellungsklage nicht an das Schutzrecht gebunden ist (Hilty, a.a.O., S. 778). Einzige
Voraussetzung für die Aktivlegitimation ist der Nachweis eines rechtlichen
Interesses an der Feststellung (Art. 61 URG; Müller, a.a.O., Art. 61 N 15; Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Kommentar, 3. Auflage,
Zürich 2008, Art. 61 N 3). In Bezug auf den exklusiven Lizenznehmer ist
ein rechtliches Interesse regelmässig zu bejahen, wenn sein obligatorisches
Recht sich auf ein Urheberrecht bezieht, dessen Bestand oder Nichtbestand
gerichtlich festgestellt werden soll (BGer 4A_55/2007 vom 29. August 2007
E. 5.2; Müller, a.a.O.,
Art. 61 N 16). Der Klägerin 2 wurden im Rahmenarbeitsvertrag vom 23.
November 2011 umfassende und ausschliessliche Nutzungsrechte der in Erfüllung dieses
Vertrags geschaffenen Werke und damit am streitgegenständlichen Artikel des
Klägers 1 eingeräumt (Klagebeilage 7, S. 3), weshalb sie in Bezug auf
das Rechtsbegehren 1 aktivlegitimiert ist.

 

Die
Aktivlegitimation der Klägerin 2 in Bezug auf die Leistungsklagen ergibt sich sodann
zwanglos aus Art. 62 Abs. 3 URG. Diese Bestimmung statuiert die
Aktivlegitimation des ausschliesslichen Lizenznehmers ausdrücklich, wenn dessen
Klageberechtigung im Lizenzvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde, und
gilt für Verträge, welche nach Inkrafttreten des revidierten Ureberrechts per
1. Juli 2008 abgeschlossen oder bestätigt wurden (Müller, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 61–66 N 40 und
Art. 62 N 23 ff.; Rehbinder/Viganò,
a.a.O., Art. 62 N 18). Wie erwähnt (vgl. oben E. 2.2 erster
Absatz), wird im Rahmenarbeitsvertrag vom 23. November 2011 zwischen dem
Kläger 1 und der Klägerin 2 ein Recht auf exklusive Nutzung statuiert,
womit die Klägerin 2 ausschliessliche Lizenznehmerin ist. Die selbständige
Klageberechtigung der Klägerin 2 wurde darin nicht ausgeschlossen
(vgl. Klagebeilage 7). Die Klägerin 2 ist somit gemäss Art. 62 Abs. 3
URG grundsätzlich zur Erhebung von Leistungsklagen berechtigt.

 

 

3          Verletzung
des Werkverwendungsrechts

 

3.1      Die
Kläger sind zunächst der Ansicht, dass die Beklagte durch die Wiedergabe von
ca. 70% des streitgegenständlichen Artikels des Klägers 1 in der H____
das Werkverwendungsrecht des Klägers 1 und der Klägerin 2 verletzt
habe (Klage, Rz. 75 ff.). Die Beklagte bestreitet nicht, den am
10. November 2016 in der I____ publizierten Artikel des Klägers 1 mit
einigen Kürzungen und Änderungen am 12. November 2016 in der H____
veröffentlicht zu haben (vgl. Klageantwort, Rz. 23 ff.). Demgegenüber
bestreitet die Beklagte unter Berufung auf das Zitatrecht Dritter (Art. 25
URG) eine Verletzung des Werkverwendungsrechts der Kläger (Klageantwort,
Rz. 46 ff.).

 

3.2      Der
Urheber eines Werks im Sinn des URG hat das ausschliessliche Recht zu
bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Ratio
legis dieser Bestimmung ist der Schutz der Verwertung von urheberrechtlich
geschützten Werken durch deren vermögensrechtliche Nutzung (Rehbinder/Viganò, a.a.O., Art. 10 N 1).
Es ist unbestritten, dass das Werkverwendungsrecht der Kläger mit der weitgehenden
Übernahme des Artikels durch die H____ tangiert worden ist. Der Sachverhalt
erinnert somit an jenen, welcher BGE 131 III 480, E. 2.2 zugrunde lag.
Dort hatte die Zeitschrift „J____“ einen Artikel des Klägers 1 aus dem K____
quasi tel quel übernommen. Zu prüfen ist, ob dieser unautorisierte Abdruck
vorliegend durch das Zitatrecht Dritter gedeckt ist. Demgemäss dürfen veröffentlichte
Werke zitiert werden, wenn das Zitat zur Erläuterung, als Hinweis oder zur
Veranschaulichung dient und der Umfang des Zitats durch diesen Zweck
gerechtfertigt ist (Art. 25 Abs. 1 URG). Das Zitat muss also einem bestimmten
Zitatzweck dienen, nämlich der Erläuterung, als Hinweis oder zur Illustration.
Es darf nicht reiner Selbstzweck sein – es muss vielmehr Belegfunktion haben.
Notwendig ist somit erstens ein inhaltlicher Bezug zwischen dem zitierten Werk
und der eigenen Darstellung. Zweitens muss das Zitat von untergeordneter
Bedeutung sein gegenüber der eigenen Darstellung (Rehbinder/Viganò, a.a.O., Art. 25 N 3; Macciacchini/Oertli, in: Müller/Oertli,
Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, Bern 2012, Art. 25 N 12).
Wenn der zitierte Text verglichen mit der eigenen Darstellung das
Hauptinteresse beansprucht, kann von einem Zitat nicht mehr die Rede sein (BGE
131 III 480 S. 487 f. E. 2.1). 

 

3.3      Aus
dem Vergleich zwischen dem Artikel des Klägers 1 in der I____ vom 10. November
2016 und dem Artikel der Beklagten in der H____ vom 12. November 2016 geht
hervor, dass der Artikel in der H____ eine abgeänderte Einleitung und einige
hinzugefügte Überschriften aufweist. Ebenfalls wurden neben einigen kleineren
Kürzungen fünf der 23 Abschnitte gestrichen, ein weiterer Abschnitt wurde zur
Hälfte gekürzt. Im Übrigen stimmt der Artikel in der H____ mit jenem des
Klägers 1 in der I____ wörtlich überein (vgl. Klagebeilagen 6, 8 und
9). Der Artikel in der H____ vom 12. November 2016 erschöpft sich somit im
Grossen und Ganzen in der Wiedergabe des Artikels des Klägers 1. Eine
eigene Darstellung der H____ liegt nicht vor, weshalb der Abdruck des streitgegenständlichen
Artikels auch keine Belegfunktion beigemessen werden kann. Vielmehr beansprucht
der zitierte Text das Hauptinteresse. Ein zitierender Text könnte höchstens in
der hinzugefügten Einleitung erblickt werden, welche lediglich vier Sätze
umfasst. Es kann somit in keiner Weise davon gesprochen werden, dass die
zitierte Darstellung gegenüber der eigenen Darstellung eine untergeordnete
Bedeutung aufweise. So erklärt die Beklagte denn auch, dass die „wesentlichen
Inhalte“ übernommen und nur „marginale Anpassungen“ durchgeführt und „einige
wenige Worte“ gestrichen worden seien (Klageantwort, Rz. 24).

 

Zur
Rechtfertigung führt die Beklagte aus, dass das Zitat den Zitatzweck durchaus
erfülle – nämlich dann, wenn man es „in einem grösseren Zusammenhang
betrachtet“. Die Zitate bezögen sich auf die […]-Debatte, die in der H____
geführt und von den Klägern weitergeführt worden sei; diese hätten ihrerseits
einen ganzen Artikel der H____ in ihren Artikel integriert: Die Kläger hätten
ihren Artikel direkt mit einem für Abonnenten aufrufbaren Artikel aus der H____
verlinkt – ohne Einwilligung der H____ (Klageantwort, Rz. 18, 48 und 49).
Die Beklagte rechtfertigt die weitgehende Übernahme des Artikels des
Klägers 1 mit anderen Worten mit dem vorgängigen Verhalten der Kläger
(Verlinkung mit – kostenpflichtigem H____-Artikel; zu dessen Rechtfertigung vgl. Replik,
Rz. 20). Das vorgängige Verhalten der Kläger entbindet die H____ jedoch nicht
davon, sich an die Regeln des Zitierens zu halten und anzufragen, bevor ein
ganzer Artikel mehr oder weniger vollumfänglich übernommen wird. Die Grenzen
des Zitatrechts werden durch das vorgängige Verhalten des Zitierten nicht
aufgelöst. Liegt also kein Zitat vor, liegt im Abdruck des Textes des
Klägers 1 eine Verletzung des Werkverwendungsrechts der Kläger. Folglich
ist das Rechtsbegehren 1 um Feststellung einer Verletzung des
Werkverwendungsrechts der Kläger gutzuheissen.

 

 

4          Verletzung des Rechts auf Werkintegrität

 

4.1      Die
Kläger sind sodann der Ansicht, die Beklagte habe das Recht des Klägers 1 auf
Werkintegrität verletzt. Sie machen geltend, die Beklagte habe zum einen den
ursprünglichen Artikel unzulässigerweise abgeändert (Klage, Rz. 98 ff.)
und zum anderen einen falschen Eindruck dieses Artikels erweckt (Klage,
Rz. 102 ff.). Die Beklagte wendet dagegen ein, dass die marginalen
Änderungen das Recht der Kläger auf Werkintegrität nicht verletzen. Solange der
Gehalt des Werks gewahrt sei, liege keine Verletzung des Urheberechts vor, was
vorliegend der Fall sei (Klageantwort, Rz. 25 ff. und 53 ff.). Die Frage
der Zulässigkeit der Abänderung des Artikels (E. 4.2) und die Frage des
Erweckens eines falschen Eindrucks des Artikels werden nachfolgend geprüft (E.
4.3).

 

4.2      Der
Autor hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie sein Werk
geändert werden darf (Art. 11 Abs. 1 lit. a URG). Dieser Anspruch auf
Werkintegrität ist Ausfluss des Urheberpersönlichkeitsrechts. Er wird durch das
Zitatrecht nicht eingeschränkt – dies im Gegensatz zu den Werkverwendungsrechten
(Barrelet/Egloff, Kommentar zum
URG, 3. Auflage, Bern 2008, Art. 11 N 14; Pfortmüller, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz,
Kommentar, 2. Auflage, Bern 2012, Art. 11 N 9; vgl. Art. 11
Abs. 2 URG). Das Recht auf Werkintegrität gilt für grosse und kleine
Änderungen (Barrelet/Egloff, a.a.O.,
Art. 11 N 5; Pfortmüller,
a.a.O., Art. 11 N 3; vgl. auch Dessemontet,
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band II/1, Urheberrecht
und verwandte Schutzrechte, 3. Auflage, Basel 2014, N 597). Die
Werkintegrität wird also grundsätzlich durch jede unbewilligte Änderung
verletzt. Keine Änderung liegt nur dann vor, wenn ein Werk bloss technisch auf
ein anderes Trägermedium umgewandelt wird (Pfortmüller,
a.a.O., Art. 11 N 4).

 

Vorliegend haben
die Kläger den Artikel des Klägers 1 verändert und gekürzt (vgl. oben
E. 3.3). Die Beklagte wendet dagegen ein, dass die Änderungen am Artikel
nur marginal seien (Klageantwort, Rz. 25 ff. und 53). Das erscheint als
unzutreffend: Aufgrund der abgeänderten Einleitung und der Streichung von fünf
gesamten Abschnitten neben weiteren Streichungen und Ersetzungen, kann nicht
von bloss marginalen Änderungen gesprochen werden. Die Frage, ob die
vorliegenden Eingriffe marginal, klein oder gross sind, kann aber – wie die
Kläger zu Recht ausführen (vgl. Replik, Rz. 75) – offengelassen werden,
da bereits marginale Änderungen den Anspruch auf Werkintegrität verletzen. Die
Beklagte bestreitet solche mindestens marginalen Änderungen zu Recht nicht.
Damit ist erstellt, dass die Beklagte den Anspruch der Kläger auf Schutz vor
unbefugten Änderungen im Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. a URG verletzt
hat. Folglich ist das Rechtsbegehren 2 um Feststellung der Verletzung des
Rechts des Klägers 1 auf Werkintegrität ebenfalls gutzuheissen.

 

4.3      Der
Kläger 1 macht geltend, mit der weitgehenden Übernahme seines Artikels in der H____
werde ein falscher Eindruck seines Werks erweckt. Sein Artikel werde in
„entstellenden Zusammenhang“ präsentiert (Klage, Rz. 102) und er sei gegen
seinen Willen in das Umfeld der H____ hineingezogen worden (Klage, Rz. 106).
Auch damit werde sein Anspruch auf Werkintegrität verletzt. Die Beklagte hingegen
bestreitet eine Entstellung der Zitate (Klageantwort, Rz. 54).

 

Ein
verfälschendes Zitat oder ein aus dem Zusammenhang gerissenes und dadurch den
Urheber in ein falsches Licht stellendes Zitat ist ebenso wenig zulässig wie
die Verwendung in einem Kontext, welchen der Urheber ablehnt (Art. 11
Abs. 2 URG). In dieser Bestimmung findet der harte Kern des Urheberpersönlichkeitsrechts
seinen Ausdruck, indem der Urheber in jedem Fall, also auch dort, wo sich ein
Änderungsrecht aus dem Zitatrecht ergibt, sich gegen eine Entstellung des Werks
zur Wehr zu setzen kann (Barrelet/Egloff,
a.a.O., Art. 11 N 13 f.). Allerdings liegt eine Entstellung im
Sinn von Art. 11 Abs. 2 URG nur vor, wenn es sich um eine erhebliche
Veränderung mit negativen Auswirkungen handelt (BGE 142 III 387 E. 4.5 S. 397;
Barrelet/Egloff, a.a.O., Art. 11
N 13; vgl. OGer ZH vom 14. November 2002, in: sic! 2003, S. 320
ff.; Morant, Das Zitat aus
urheberrechtlicher Sicht, Basel 2006, S. 114). Diese Bestimmung ist
restriktiv auszulegen (BGE 142 III 387 E. 4.5 S. 397). Eine Entstellung
setzt damit eine besonders schwerwiegende Form der Beeinträchtigung, eine
krasse Verfälschung des in der Werkform zu Tage tretenden geistigen
Ausdrucksgehalts als Entfaltung der eigenen Persönlichkeit voraus (BGE 120 II
65 E. 8b S. 69). Als Beispiel eines entstellenden Zitats wird in der
Lehre der Fall genannt, bei dem das Zitat derart verändert oder aus dem
Zusammenhang gerissen wird, dass ein bekanntermassen tiefgläubiger Autor als
vehementer Atheist erscheint (Barrelet/Egloff,
a.a.O., Art. 11 N 14; Morant,
a.a.O., S. 114). Bei der Beurteilung eines solchen Eingriffs spielt der
Charakter des Werkes eine massgebende Rolle. Zudem darf auf eine allfällige
Überempfindlichkeit des konkreten Urhebers nicht abgestellt werden, sondern es
muss unter Berücksichtigung der Eigenart des Einzelfalls ein möglichst objektiver
Massstab angelegt werden (BGE 131 III 480 S. 493 E. 4.2). 

 

Zutreffend ist,
dass die Beklagte gewisse Elemente im Vergleich zum Original gestrichen hat
(vgl. Klage, Rz. 30 f.; Replik, Rz. 33 ff.). Diese Streichungen
mildern die im Artikel des Klägers 1 geäusserte Kritik an der H____
teilweise ab, was unzulässig ist (vgl. E. 4.2.2). Diese Änderungen
gehen aber nicht so weit, dass sie dazu führen, dass der Kläger 1 in ein
falsches Licht gerückt wird, denn trotz dieser Streichungen behält der zitierte
Text seinen ursprünglichen Charakter, indem die wesentlichen Kritikpunkte des
Klägers 1 an der von der H____ veröffentlichten Beiträgen genannt werden.
Obwohl diese Änderungen nicht als bloss marginal bezeichnet werden können, wie
dies die Beklagte behauptet (vgl. E. 4.2), kann nicht von erheblichen
Veränderungen mit negativen Auswirkungen gesprochen werden, welche den harten
Kern der Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers 1 tangieren.
Insbesondere werden dem Kläger 1 durch die Änderungen keine unzutreffenden
Aussagen unterschoben. Ebenfalls zu beachten ist der Umstand, dass der
Kläger 1 durch die Veröffentlichung seines Artikels freiwillig einen
Beitrag an die durch die H____ initiierte Debatte geliefert hat (vgl. BGE
131 III 480 S. 493 E. 4.2). Insgesamt ergibt sich, dass die Beklagte
den Artikel des Klägers 1 zwar in unzulässiger Weise abgeändert hat
(vgl. E. 4.2), diese Änderungen jedoch nicht das Ausmass einer
persönlichkeitsverletzenden Entstellung des Werks des Klägers 1 im Sinn
von Art. 11 Abs. 2 URG annehmen.

 

 

5         Archivierungs-
und Verbreitungsverbot

 

5.1      Die
Kläger sind im Weiteren der Ansicht, dass das Verhalten der Beklagten eine
künftige Verletzung der Urheberrechte der Kläger ernsthaft befürchten lasse, da
die Beklagte die Widerrechtlichkeit ihres Handelns bestreite. Deshalb sei ihr
diese drohende Verletzung zu verbieten (Rechtsbegehren 5; Klage,
Rz. 118 ff.; Replik, Rz. 102 f.). Die Beklagte stellt sich auf den
Standpunkt, dass die Kläger nicht substantiiert darlegten, inwiefern eine
künftige Verletzung ernsthaft zu befürchten sei, weshalb mangels hinreichenden
und aktuellen Rechtsschutzinteresses kein Anspruch auf Unterlassung bestehe
(Klageantwort, Rz. 62; Duplik, Rz. 60).

 

5.2      Wer
in seinem Urheberrecht verletzt oder gefährdet wird, kann verlangen, dass eine
drohende Verletzung zu verbieten sei (Art. 62 Abs. 1 lit. a
URG). Die Klage auf Unterlassung bevorstehender oder erneuter Störung setzt ein
hinreichendes, aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus. Dieses besteht bei
konkreter Gefährdung des Schutzrechts, das heisst, wenn das Verhalten der Beklagten
eine künftige Verletzung ernsthaft befürchten lässt (David et al., a.a.O., N 271; Rehbinder/Viganò, a.a.O., Art. 62 N 2). Eine
solche Gefährdung wird namentlich angenommen, wenn bereits einmal eine
Verletzung begangen wurde und die ernsthafte Gefahr einer Wiederholung besteht,
wobei eine solche Wiederholungsgefahr vermutet wird, wenn der Beklagte nach
bereits erfolgter Verletzung die Rechtswidrigkeit nach wie vor bestreitet (David et al., a.a.O., N 273; vgl.
BGE 128 III 96 E. 2.e S. 100; BGE 124 III 72 E. 2.a S. 74). Das
trifft etwa zu, wenn der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das
beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie
vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (David
et al., a.a.O., N 273; vgl. BGE 128 III 96 E. 2.e S. 100;
BGer 4C.341/2005 vom 6. März 2007 E. 5.4). 

 

Unterlassungsbegehren
müssen sodann gegen konkrete Handlungen gerichtet sein, insbesondere gegen die
gemäss Art. 10 URG dem Urheber ausschliesslich vorbehaltenen Handlungen.
Unterlassungsbegehren sind so präzis zu formulieren, dass die verbotenen
Handlungen für den Beklagten und die Vollzugsinstanz ohne Weiteres erkennbar
sind (BGer 4A_78/2011 vom 2. Mai 2011 E. 3.2; Müller, a.a.O., Art. 62 N 3). 

 

5.3      Wie
bereits ausgeführt, hat die Beklagte durch die Publikation des veränderten und
gekürzten Artikels des Klägers 1 in der H____ sowohl das
Werkverwendungsrecht (vgl. oben E. 3.3) wie auch das Recht auf Werkintegrität
(vgl. oben E. 4.2) der Kläger verletzt. Die Beklagte bestreitet sowohl
vorprozessual (vgl. Klageantwort Rz. 30) wie auch in ihren Eingaben
(vgl. Klageantwort, Rz. 53 ff.; Duplik, Rz. 49 ff.) die
Widerrechtlichkeit des von den Klägern beanstandeten Verhaltens. Folglich ist
das Bestehen einer Wiederholungsgefahr und damit eine konkrete Gefährdung der
Urheberrechte des Klägers 1 grundsätzlich zu vermuten, womit ein
hinreichendes, aktuelles Rechtsschutzinteresse in Bezug auf das
Rechtsbegehren 5 zu bejahen ist. 

 

Die Kläger
beantragen, es sei der Beklagten unter Androhung einer Busse zu verbieten, den
Artikel "'[...]" in der H____ vom Samstag, 12. November 2016 (in
der Fassung H____-print [Seite 27] und E____-e-paper) zu archivieren,
verbreiten sowie zugänglich zu machen. Das Unterlassungsbegehren ist mithin
hinreichend präzise formuliert, womit die Voraussetzungen gemäss Art. 62
Abs. 1 lit. a URG für das von den Klägern beantragte Archivierungs-
und Verbreitungsverbot vorliegen. Folglich ist das Rechtsbegehren 5
gutzuheissen.

 

 

6          Publikation
des Entscheiddispositivs

 

Mit ihrem
Rechtsbegehren 3 beantragen die Kläger, dass das Dispositiv des
vorliegenden Entscheids in der E____ und der I____ publiziert werde. Sie machen
geltend, es bestehe ein Bedürfnis, dass ein über die Parteien hinausgehender
Personenkreis über die Urheberrechtsverletzung informiert werde, damit die
Störung vollständig beseitigt werde. Zudem sei die Publikation ein geeignetes
Mittel, um sich von der in Frage stehenden Verwendung von urheberrechtlich
geschützten Werken zu distanzieren. Schliesslich bestehe auch
Wiederholungsgefahr (Klage, Rz. 123 ff.; Replik, Rz. 102 ff.).
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass mangels aktuellen
Rechtsschutzinteresses und Rechtsverletzung kein Anspruch auf
Urteilspublikation bestehe (Klageantwort, Rz. 63; Duplik, Rz. 61).

 

Die primäre
Funktion der Urteilspublikation im Bereich des Urheberrechts liegt darin, die
Urheberrechtsverletzung zu beseitigen (BGE 126 III 209 E. 5a S. 219; Müller, a.a.O., Art. 66 N 1). Dem
Gericht kommt bei der Frage der Anordnung der Urteilspublikation ein
erhebliches Ermessen zu (BGE 126 III 209 E. 5b S. 217; 93 II 260 E. 8 S. 270).
Bei der Ausübung dieses Ermessens, hat es die gegenseitigen Interessen der
Parteien abzuwägen und sich am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
orientieren (BGer 4C.101/2005 vom 2. Juni 2005 E. 2). Die
Urteilspublikation setzt in erster Linie voraus, dass die Kläger an ihr ein
Interesse haben. Ein solches kann im Bedürfnis bestehen, einen das unmittelbare
Umfeld der Parteien übersteigenden Personenkreis auf die festgestellte
Urheberrechtsverletzung aufmerksam zu machen und dadurch die Störung bzw. eine
eingetretene Marktverwirrung zu beheben (Wiedergutmachungs- und Beseitigungsfunkiton).
Eine Publikation kann namentlich dann angezeigt sein, wenn der Verletzer die
Rechtswidrigkeit seines Handelns bestreitet und deshalb weitere Verstösse
befürchtet werden müssen. Gegen ein Interesse an der Veröffentlichung spricht,
wenn die Verletzungen schon einige Zeit zurückliegen oder wenn die Angelegenheit
überhaupt weder in Fachkreisen noch in der Öffentlichkeit Aufsehen erregt hat
(BGer 4C.101/2005 vom 2. Juni 2005 E. 3.1).

 

Im vorliegenden
Fall stellt sich die Frage, welche Interessen überwiegen. Für eine Publikation
in der H____ und der I____ könnte der Umstand sprechen, dass die Beklagte die
Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bestreitet, was künftige Verletzungen befürchten
lassen könnte (vgl. oben E. 5.3). Gegen eine Publikation spricht, dass
kaum ein Bedürfnis ersichtlich ist, einen grösseren Personenkreis über die vorliegend
festgestellte Urheberrechtsverletzung in Kenntnis zu setzen. Die Debatte über
die […] an der Universität Basel mag ein gewisses Aufsehen erregt haben. Das ist
allerdings nicht entscheidend. Massgebend ist vielmehr, ob die Urheberrechtsverletzung
für Aufsehen oder Verwirrung (ausserhalb der I____ und der E____) gesorgt hat.
Das wurde nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Eine Verwirrung der
Leser wäre vielleicht dann plausibel, wenn die E____ den Text des
Klägers 1 derart stark abgeändert hätte, dass die Leser sich fragen
müssten, ob das wirklich die Meinung des Klägers 1 ist. Das war hier aber
nicht der Fall (vgl. oben E. 4.3). Ist aber eine Verwirrung bei der Leserschaft
nicht dargelegt, welche durch die Urteilspublikation beseitigt werden könnte,
ist ein Publikationsinteresse grundsätzlich zu verneinen und das
Rechtsbegehren 3 abzuweisen. Immerhin ist anzufügen, dass der Entscheid in
anonymisierter Form auf der Gerichtshomepage publiziert wird.

 

 

7          Genugtuung

 

Die Kläger
stellen sich auf den Standpunkt, dass durch die Übernahme und Änderung des
Artikels des Klägers 1 bzw. des bewussten Plagiats durch die Beklagte das
Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers 1 schwer verletzt worden sei, weshalb
eine Genugtuungsforderung in der Höhe von CHF 1‘000.– geschuldet sei,
Mehrforderung vorbehalten (Rechtsbegehren 4; Klage, Rz. 67 ff. und
Rz. 114 f.; Replik, Rz. 57 f.). Nach Ansicht der Beklagten besteht
mangels Verletzung der Urheberpersönlichkeitsrechte bzw. mangels immaterieller
Unbill kein Anspruch auf Genugtuung (Klageantwort, Rz. 40 ff. und
Rz. 60; Duplik, Rz. 58).

 

Nach Art. 62
Abs. 2 URG bleiben Klagen nach dem Obligationenrecht (OR, SR 220) auf
Schadenersatz, Genugtuung und Herausgabe eines Gewinns entsprechend den
Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag vorbehalten. Wer in seiner
Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer
Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und
diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 49 Abs. 1 OR).
Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene seelische Unbill, indem
damit das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung
erträglicher gemacht wird (BGE 132 II 117 E. 2.2.2 S. 119; BGer 4A_341/2008 vom
20. Januar 2009 E. 4.3). An Stelle oder neben dieser Leistung kann der
Richter auch auf eine andere Art der Genugtuung erkennen (Art. 49 Abs. 2 OR).
Eine finanzielle Genugtuung hat somit grundsätzlich subsidiären Charakter (Brehm, in: Berner Kommentar,
4. Auflage, 2013 Art. 49 OR N 7 f.). Voraussetzung für die
Zusprechung einer Genugtuung ist stets eine schwere Verletzung der
Persönlichkeit (BGer 4A_341/2008 vom 20. Januar 2009 E. 4.2; ausführlich Brehm, a.a.O., Art. 49 OR N 12
und N 19 ff.).

 

Im vorliegenden
Fall fragt sich, ob die Publikation des veränderten und gekürzten Artikels des
Klägers 1 in der H____ als schwere Verletzung seiner Urheberpersönlichkeitsrechte
zu qualifizieren ist. Unter einer schweren Verletzung der
Urheberpersönlichkeitsrechte fallen etwa die Nichtnennung des Namens des
Urhebers bei Werken von einer gewissen Bedeutung oder auch die
persönlichkeitsverletzende Entstellung eines Werks (Schwenninger, in: Fischer/Lauterbacher [Hrsg.], Kommentar zu
den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, Zürich/St. Gallen 2016,
Art. 62 N 20; Barrelet/Egloff,
a.a.O., Art. 62 N 14). Die blosse Verletzung des
Werkverwendungsrechts unter Nennung des Urhebers erfüllt diese Voraussetzung
nicht. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die durch die Beklagte erfolgte
Verletzung des Anspruchs auf Werkintegrität des Klägers 1: Wie ausgeführt
nehmen die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen am Artikel des
Klägers 1 nicht das Ausmass einer persönlichkeitsverletzenden Entstellung
des Werks an (vgl. oben E. 4.3). Dementsprechend kann darin auch
nicht eine schwere Verletzung der Urheberpersönlichkeitsrechte des
Klägers 1 erblickt werden. Würde man der Argumentation des Klägers 1
folgen, wonach diese Handlung der Beklagten eine schwere Verletzung im Sinn von
Art. 49 Abs. 1 OR begründe, wäre in den allermeisten Fällen einer
Urheberrechtsverletzung stets auch eine Genugtuung geschuldet. Dies entspricht
aber nicht dem Charakter dieser Bestimmung, wonach diese nur in
aussergewöhnlich schweren Fällen zur Anwendung gelangt (vgl. Kessler, in: Honsell et al. [Hrsg.],
Basler Kommentar, 6. Auflage, 2015, Art. 49 OR N 11). Mangels schwerer
Verletzung der Urheberpersönlichkeitsrechte besteht vorliegend kein Anspruch
des Klägers 1 auf Zusprechung einer Genugtuung und ist das
Rechtsbegehren 4 abzuweisen. Damit erübrigt sich die Prüfung, ob
vorliegend nicht ohnehin durch die formelle Feststellung der
Urheberrechtsverletzung eine hinreichende Wiedergutmachung erfolgt ist (vgl.
hierzu BGer 4A_341/2008 vom 20. Januar 2009 E. 4.2).

 

 

8          Gewinnherausgabe
und Schadenersatz

 

8.1      Die
Kläger machen geltend, die Beklagte habe durch die unautorisierte Übernahme,
Veränderung und Verbreitung des Artikels des Klägers 1 widerrechtlich in
die Rechtssphäre der Kläger eingegriffen und dadurch einen noch zu beziffernden
Gewinn erzielt, welchen sie herauszugeben habe. Da die Beklagte gewusst habe,
dass sie ohne Rechtfertigungsgrund in die fremde Rechtssphäre eingreife, um
sich den unrechtmässigen Vorteil (Abdruck eines Artikels ohne Eigenleistung in
ihrer Zeitung) zu verschaffen, habe die Beklagte bösgläubig gehandelt, weshalb
die Voraussetzungen für die Gewinnherausgabe unter dem Titel der unechten bösgläubigen
Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben seien (Klage, Rz. 45 ff.; Replik,
Rz. 48 ff. und Rz. 88 ff.). Da die Kläger nicht über die erforderlichen
Informationen für die Berechnung des herauszugebenden Gewinns verfügten, habe
die Beklagte die für die Berechnung erforderlichen Unterlagen herauszugeben
(Klage, Rz. 107 ff.; Duplik, Rz. 90 ff.). Die Beklagte stellt sich
auf den Standpunkt, dass die Voraussetzungen der unechten bösgläubigen Geschäftsführung
ohne Auftrag mangels widerrechtlicher Urheberrechtsverletzung und damit mangels
Eingriff in die Rechtssphäre der Kläger nicht gegeben seien. Zudem habe die
Beklagte nicht bösgläubig gehandelt. Somit sei kein Verletzergewinn geschuldet
und das Auskunfts- und Herausgabebegehren erübrige sich (Klageantwort, Rz. 34
ff. und Rz. 58; Duplik, Rz. 33 ff. und Rz. 54).

 

8.2      Ein
Anspruch auf Gewinnherausgabe gemäss Art. 423 OR setzt voraus, dass sich der
Verletzer ein Geschäft anmasst, das heisst, in die Rechtssphäre des Verletzten
eingreift, und dass er daraus kausal einen Verletzergewinn erzielt (statt
vieler David et al., a.a.O.,
N 416). Nach der neueren Rechtsprechung muss der Verletzer überdies
bösgläubig gehandelt haben (BGE 129 III 422 E. 4 S. 425; BGer 4A_474/2012
vom 8. Februar 2013 E. 8.1; 4A_456/2010 vom 18. April 2011
E. 4; BPatGer O2013_007 vom 19. März 2014 E. 4.3; Weber, in: Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,
6. Auflage, 2015, Art. 423 OR N 8). Wie dargelegt hat die Beklagte
das Werkverwendungsrecht der Kläger verletzt, indem sie den Artikel des Klägers 1
in der H____ publiziert hat (vgl. oben E. 3.3). Damit steht fest, dass die
Beklagte in die Urheberrechte und damit in die Rechtsphäre des Klägers 1
eingegriffen hat. Sodann steht fest, dass diese Handlung kausal für den durch
die Publikation des Artikels des Klägers 1 allenfalls erzielten Gewinn war.

 

Zu prüfen ist
zunächst aber, ob die Beklagte bösgläubig gehandelt hat. Bösgläubig handelt,
wer weiss oder wissen muss, dass er ohne Rechtfertigungsgrund in eine fremde
Rechtssphäre eingreift, um sich selber oder Dritten die daraus resultierenden
Vorteile zu verschaffen (BGE 126 III 72; BGer 4A_594/2012 vom 28. Februar
2013 E. 2.1.1; Weber, a.a.O.,
Art. 423 OR N 8), insbesondere einen Gewinn zu erzielen (Müller, a.a.O., Art. 62 N 18). Dies
setzt voraus, dass die Beklagte wusste bzw. wissen musste, dass es sich
beim Artikel des Klägers 1 um ein urheberechtlich geschütztes Werk handelt
(Müller, a.a.O., Art. 62 N
18). Nur der schuldlose Verletzer entgeht den Rechtsfolgen von Art. 423 OR, also
derjenige, der gemessen am Massstab von Treu und Glauben (Art. 2 des
Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]) nicht wissen musste oder wissen konnte, dass
eine fehlerhafte Rechtsstellung vorliegt (BPatGer O2013_007 vom 19. März
2014 E. 4.3). Die Kläger führen zu Recht aus, dass die Beklagte als professionelles
Verlagshaus um den Urheberrechtsschutz des Artikels des Klägers 1 wusste oder
habe wissen müssen (Klage, Rz. 49; Replik, Rz. 49). Zumindest hätte
bei der Beklagten Unsicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit ihres Vorgehens
bestehen müssen. In diesem Fall wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich über
die Zulässigkeit ihres Vorgehens Gewissheit zu verschaffen (vgl. BGE 114
II 368 E. 2a S. 370; BPatGer O2013_007 vom 19. März 2014 E. 4.3;
Schweizer, Zivilrechtliches Verschulden
bei der Verletzung von Schutzrechten, in: sic! 2015 S. 10). Damit steht
fest, dass die Beklagte bösgläubig gehandelt hat. 

 

Schliesslich
stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagte durch
diese Handlung einen Gewinn erzielt hat. Massgebend für den
Gewinnherausgabeanspruch gestützt auf Art. 423 OR ist der Nettogewinn. Vom
durch die Verletzungshandlung erzielten Bruttogewinn sind daher die
Gestehungskosten abzuziehen (BGE 134 III 306 E. 4.1.1 S. 308
f.). Hierbei trägt der Verletzte die Beweislast für den erzielten Bruttogewinn
(plus Zinsen) und der Verletzer die Beweislast für die erbrachten Aufwendungen
(Kosten), welche vom Bruttogewinn abzuziehen sind (BGE 134 III 306
E. 4.1.2 S. 309). Die Kläger verfügen indes nicht über die
erforderlichen Informationen zur Feststellung des Vorliegens und der Höhe des
(Brutto-)Ver-letzergewinns. Diese Informationen befinden sich im Herrschaftsbereich
der Beklagten. Folglich machen die Kläger zu Recht geltend (Klage, Rz. 53
f.), dass in einer derartigen Situation den Geschäftsherrn in analoger
Anwendung von Art. 400 OR eine Rechenschaftspflicht tritt (BGE 112 II 450 E. 5
S. 458; BGer 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 5.2; Weber, a.a.O., Art. 419 OR
N 20 und Art. 423 OR N 15). Die Kläger stellen dementsprechend
mittels Stufenklage zunächst ein entsprechendes Begehren um Auskunft und
Herausgabe der erforderlichen Informationen. Da sich aus dem Ausgeführten
ergibt, dass die Voraussetzungen eines Gewinnherausgabeanspruchs gestützt auf
Art. 423 OR – unter Vorbehalt des Vorliegens eines Veletzergewinns –
vorliegen, ist der auf Stufe 1 geltend gemachte Anspruch auf
Rechenschaftsablegung begründet. Folglich ist die Beklagte zur Erteilung der
Auskunft hinsichtlich des Bruttogewinns aus dem Verkauf der print- und
e-paper-Ausgabe der H____ vom 12. November 2016 unter Angabe des
prozentualen Anteils des Artikels "'[...]", jeweils separat
ausgewiesen für die print- und e-paper-Ausgabe, zu verurteilen.

 

Zu klären
bleibt, ob der Kläger 1 (als absolut berechtigter Urheber) oder die Klägerin 2
(als relativ berechtigte exklusive Lizenznehmerin) zur Geltendmachung der
Gewinnherausgabe und damit zur Geltendmachung des Anspruchs auf
Rechenschaftsablegung berechtigt ist. Diesbezüglich ist zu beachten, dass sich
die Lizenz von der Rechtsübertragung unterscheidet. Selbst bei einer
Exklusivlizenz entspricht es nicht dem Sinn der Lizenz, dem Lizenznehmer eine
dem Lizengeber entsprechende Position einzuräumen. Der Lizenznehmer ist bloss
obligatorisch berechtigt (vgl. oben E. 2.2) und kann sich daher nicht aus
eigenem Recht einen an das Schutzrecht gebundenen Gewinnherausgabeanspruch gegen
den Verletzer geltend machen (eingehend Hilty,
Entscheidbesprechung, in: sic! 1997 S. 465 ff.; so bereits BGE 92 II
279 S. 280; KGer SG, in: sic! 1999 S. 631 ff. E. 2). Demgemäss
kommt bei Immaterialgüterrechtsverletzungen nur dem Inhaber des betreffenden
Schutzrechts die Geschäftsherreneigenschaft zu (Schmid,
in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage, 1993, Art. 423 OR N 97; Hofstet­ter/Wiegand, Schweizerisches
Privatrecht, Band VII/6, 2. Auflage, Basel 2000, S. 269 Anm. 7;
vgl. BGE 113 II 190 S. 192 ff.). Das Rechtsbegehren 6 ist somit
in Bezug auf den Kläger 1 gutzuheissen und in Bezug auf die
Klägerin 2 abzuweisen.

 

8.3      Für
den Fall dass die Klägerin mit ihrer Forderung auf Gewinnherausgabe nicht
durchdringen, beantragen sie die Zusprechung von Schadenersatz. Sie machen
geltend, aus der unautorisierten Verwendung des Artikels des Klägers 1 sei
ihnen ein Gewinn in Höhe von je mindestens CHF 2‘000.– entgangen, da sie
im Sinn der Lizenzanalogie nicht schlechter gestellt werden dürften, als wenn
sie der Beklagten im Voraus eine branchenübliche Lizenz erteilt hätten (Klage,
Rz. 55 ff.; Replik, Rz. 54 ff.). Die Beklagte bestreitet eine
unautorisierte Verwendung des Artikels des Klägers 1. Zudem erachtet sie
die Argumentation der Kläger als widersprüchlich, da sie einerseits behaupteten,
die Beklagte wisse, dass der Kläger 1 nicht in der H____ erscheinen möchte,
und andererseits behaupte, auch der Beklagten wäre eine Lizenz gewährt worden.
Ein Schaden könne bereits vor diesem Hintergrund nicht vorliegen (Klageantwort,
Rz. 37; Duplik, Rz. 37 und 55 ff.).

 

Der
Schutzrechtsinhaber kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann
Schadenersatz in der Höhe der Vergütung für einen Lizenzvertrag verlangen, wenn
feststeht, dass ein Lizenzvertrag über das Schutzrecht hätte abgeschlossen
werden können. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn davon auszugehen ist,
dass eine Partei den ihr angebotenen Abschluss eines Lizenzvertrags – aus
welchen Gründen auch immer – abgelehnt hätte (sog. Lizenzanalogie,
vgl. BGE 132 III 379 E. 3.3.3 S. 384). Zu beachten ist jedoch,
dass die Lizenzanalogie eine Methode zur Schadenersatzberechnung darstellt. Sie
entbindet die Kläger nicht davon, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des
Schadenersatzes nachzuweisen, also unter anderem das Vorliegen eines Schadens
(BGE 132 III 379 E. 3.3 S. 383). Ein Schaden liegt aber nur vor, wenn die
Vermögenseinbusse oder der entgangene Gewinn unfreiwillig erfolgt sind (statt
vieler Brehm, in: Berner
Kommentar, 4. Auflage, 2013, Art. 41 OR N 70b), weshalb ein blosser
Nutzungsausfall noch keinen Schaden darstellt. Im vorliegenden Fall wäre somit
insbesondere zu prüfen, ob unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen
den Klägern und der Beklagten davon ausgegangen werden kann, dass die Kläger
der Beklagten eine solche Nutzung erlaubt hätten. Da auf vorliegender
Stufe 1 jedoch nicht festgestellt werden kann, ob die Kläger mit ihrem
Anspruch auf Gewinnherausgabe durchdringen, erfolgt diese Prüfung allenfalls
auf Stufe 2 und ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden
Teilentscheids.

 

 

9          Sachentscheid
und Kostenentscheid

 

Aus diesen
Erwägungen ergibt sich, dass das Rechtsbegehren 1 (Feststellung der
Verletzung des Werkverwendungsrechts), das Rechtsbegehren 2 (Feststellung
der Verletzung des Rechts auf Werkintegrität), das Rechtsbegehren 5
(Verbot der Archivierung und Verbreitung) und in Bezug auf den Kläger 1
das Rechtsbegehren 6 (Gewinnherausgabe: Grundsatz und Auskunft)
gutzuheissen sind. Abzuweisen sind das Rechtsbegehren 3 (Publikation des
Entscheiddispositivs), das Rechtsbegehren 4 (Genugtuung) und in Bezug auf
die Klägerin 2 das Rechtsbegehren 6.

 

Das Gericht
entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid (Art. 104
Abs. 1 ZPO). Der vorliegende Teilentscheid stellt einen Endentscheid dar (vgl.
Art. 91 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). In Übereinstimmung
mit der Lehre und Rechtsprechung wird bei einer Stufenklage erst im Entscheid
in Bezug auf die Stufe 2 ein einheitlicher Kostenentscheid getroffen (BPatGer
vom 14. August 2013, O2013_007, E. 6; vgl. OGer ZH LB120038 vom
1. Februar 2013; Baumann Wey,
Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Zürich 2013, Rz. 680; Dorschner, in: Spühler et
al. [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Auflage, Art. 85 ZPO N 18; Leumann Liebster, Die Stufenklage im
schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2005, S. 237 f.; Schröder, Informationspflichten im
Erbrecht, Basel 2000, S. 223). Die Bemessung und Verteilung der
Prozesskosten des vorliegenden Teilentscheids werden somit Gegenstand des auf
der Stufe 2 zu fällenden (Gesamt-) Kostenentscheids sein.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass die Beklagte
mit der Publikation "[...]" in der H____ vom Samstag, 12. November
2016 (in der Fassung H____-print [Seite 27] und H____-e-paper) die Urhebervermögensrechte
des Klägers 1 und der Klägerin 2 verletzt hat.

 

            Es wird festgestellt, dass die Beklagte
mit der Publikation "[...]" in der H____ vom Samstag, 12. November
2016 (in der Fassung H____-print [Seite 27] und H____-e-paper) die Urheberpersönlichkeitsrechte
des Klägers 1 verletzt hat.

 

            Der Beklagten wird unter Androhung einer
Busse nach Art. 292 StGB verboten, den Artikel "[...]" in der H____
vom Samstag, 12. November 2016 (in der Fassung H____-print [Seite 27] und H____-e-paper)
zu archivieren, verbreiten sowie zugänglich zu machen.

 

            Die Beklagte wird unter Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall verurteilt, dem Kläger 1 binnen 20
Tagen seit Rechtskraft des vorliegenden Teilentscheids folgende schriftlichen
Auskünfte zu erteilen und dazu die Kopien als Belege herauszugeben:

 

-         
Bruttogewinn der Beklagten für den 12. November 2016 aus dem Verkauf
der gedruckten H____ sowie aus der Benutzung von H____-e-paper;

-         
Angabe des prozentualen Anteils der Zeichen des Artikels "[...]"
an der Gesamtanzahl aller Zeichen jeweils separat ausgewiesen für die gedruckte
Ausgabe der H____ sowie H____-e-paper-Ausgabe vom 12. November 2016.

 

Im Übrigen wird die Stufe 1 der Klage vom 9. März
2017 abgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Kläger 1

-      
Klägerin 2

-      
Beklagte

-      
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.