# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e08ac2bf-25bb-5639-9811-283aa8615cd2
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-08
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 08.02.2021 (publiziert) 40/2002/34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_40-2002-34_2021-02-08.pdf

## Full Text

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Art. 127 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege; Anrechnung eines 

hypothetischen Einkommens (Entscheid des Obergerichts Nr. 40/2002/34 
vom 6. Juni 2003 i.S. S.). 

 

 Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wenn die rechtsuchen-

de Person in der Lage ist, aus ihren eigenen Mitteln die anfallenden Kosten in 

absehbarer Zeit – bei nicht allzu kostspieligen Prozessen in der Regel innert 

eines Jahres – aufzubringen (E. 2b). 

 Die Bedürftigkeit ist grundsätzlich aufgrund der wirtschaftlichen Um-

stände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu beurteilen. Es ist jedoch 

sachgerecht, die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch 

zumindest mitzuberücksichtigen (E. 2b). 

 Der gesuchstellenden Person ist ein bei zumutbarer Ausschöpfung der 

Arbeitskraft realisierbares zusätzliches Einkommen anzurechnen, wenn da-

durch der Zugang zum Gericht im Ergebnis nicht verunmöglicht wird. Soweit 

die gesuchstellende Person innert einer peremptorischen (zerstörlichen) Frist 

zu handeln hat, innert deren die fraglichen Mittel – etwa für einen Vorschuss 

– bereits zur Verfügung stehen müssen, darf sie nicht auf die Möglichkeit  

eines erst inskünftig realisierbaren Einkommens verwiesen werden (E. 2c). 

 Im vorliegenden Fall kann der Gesuchstellerin ein mögliches und zumut-

bares Einkommen aus Teilzeit-Erwerbstätigkeit angerechnet werden (E. 2d). 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 2.–  Wer nicht imstande ist, ohne Einschränkung des notwendigen Le-
bensunterhalts für sich und seine Familie die Kosten der Verfolgung seiner 
Rechtsansprüche vor Gericht aufzubringen, hat Anspruch auf die unentgelt-
liche Prozessführung und nötigenfalls auch auf die unentgeltliche Vertretung, 
sofern der Prozess nicht zum vorneherein als mutwillig oder aussichtslos er-
scheint (Art. 127 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton 
Schaffhausen vom 3. September 1951 [ZPO, SHR 273.100]). 

 a)  ... 

 Der Eheschutzrichter ist bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge unter 
anderem von einem – zur Hälfte hypothetischen – Einkommen der Rekurren-
tin von Fr. 2'000.– im Monat ausgegangen. Er hat schliesslich einen monat-

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lichen Freibetrag der Rekurrentin (und des Sohns) von Fr. 895.– errechnet. Im 
Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege hat er ausgeführt, ein 
Freibetrag in dieser Höhe erlaube es in der Regel, die Parteikosten selbst zu 
bezahlen, zumindest ratenweise ... 

 Die Rekurrentin macht dagegen geltend, bei der Beurteilung der prozes-
sualen Bedürftigkeit dürften nur die der Gesuchstellerin tatsächlich zur Ver-
fügung stehenden Mittel berücksichtigt werden. Dabei seien insbesondere 
auch nur Einnahmen zu berücksichtigen, bei denen eine Zahlungspflicht be-
stehe und entsprechende Zahlungen bisher auch tatsächlich geleistet worden 
seien. Verbesserungen finanzieller Art, die sich lediglich für die Zukunft ab-
zeichneten, könnten deshalb nicht berücksichtigt werden. ... 
 b)  Bei der Prüfung der finanziellen Verhältnisse ist nicht nur die Ein-
kommens-, sondern auch die Vermögenssituation zu beachten. Es wird in der 
Praxis zunächst vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum ausgegangen. 
Eine schematische Anwendung der entsprechenden Richtlinien ist allerdings 
zu vermeiden; es sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berück-
sichtigen (BGE 124 I 2 E. 2a mit Hinweisen). Die unentgeltliche Rechtspflege 
ist zu verweigern, wenn die rechtsuchende Person in der Lage ist, aus ihren 
eigenen Mitteln, d.h. mit dem über das (um die laufenden Steuern und gewis-
se Versicherungsprämien erweiterte) Existenzminimum hinausgehenden Frei-
betrag die anfallenden Kosten in absehbarer Zeit – bei nicht allzu kostspieli-
gen Prozessen in der Regel innert eines Jahres – aufzubringen (vgl. BGE 109 
Ia 8 f. E. 3a; Alfred Bühler, Die Prozessarmut, in: Christian Schöbi [Hrsg.], 
Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 
Bern 2001, S. 185, mit Hinweisen).  
 Die Bedürftigkeit ist nach bundesgerichtlicher Praxis aufgrund der wirt-
schaftlichen Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu beur-
teilen (BGE 122 I 6 E. 4a mit Hinweisen). Mit Blick auf den herrschenden – 
durch die Mitwirkungspflicht der Gesuchstellerin (vgl. Art. 128 Abs. 1 ZPO; 
BGE 120 Ia 181 f. E. 3a mit Hinweis) beschränkten – Untersuchungsgrund-
satz ist es jedoch sachgerecht, die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung 
über das Gesuch zumindest mitzuberücksichtigen (vgl. Bühler, S. 190 f., mit 
Hinweisen auf die uneinheitliche Lehre und Praxis).  
 c)  In der Lehre wird zwar die Auffassung vertreten, bei der Prüfung der 
prozessualen Bedürftigkeit sei jede hypothetische Einkommens- oder Ver-
mögensaufrechnung unzulässig (Bühler, S. 138, mit Hinweisen). Dies ist je-
doch zu relativieren. 

 Die Mittellosigkeit setzt voraus, dass die Gesuchstellerin sämtliche eige-
nen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses erschöpft hat wie Bargeld, die 
eigene Arbeitskraft und ihren Kredit, den sie aufgrund ihrer Vermögenslage 
erwarten darf (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

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prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 84 N. 11, S. 331). Von daher gesehen 
spricht grundsätzlich nichts dagegen, der Gesuchstellerin im Zusammenhang 
mit der Frage der unentgeltlichen Rechtspflege – wie bei der Bemessung des 
Unterhalts – ein bei zumutbarer Ausschöpfung der Arbeitskraft tatsächlich 
realisierbares zusätzliches Einkommen anzurechnen. Es kann insoweit nicht 
von einer blossen, bezüglich ihrer Verfügbarkeit noch völlig unbestimmten, 
sich für die Zukunft erst abzeichnenden Anwartschaft gesprochen werden. 

 Das zumutbare hypothetische Einkommen kann aber mit Blick auf den 
Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege nur angerechnet werden, wenn da-
durch der Zugang zum Gericht im Ergebnis nicht verunmöglicht wird. Soweit 
daher die Gesuchstellerin rasch, innert einer sogenannten peremptorischen 
Frist zu handeln hat, innerhalb welcher auch die fraglichen Mittel – etwa für 
einen Vorschuss – bereits zur Verfügung stehen müssen, darf sie nicht auf die 
Möglichkeit eines erst inskünftig realisierbaren Einkommens verwiesen wer-
den (vgl. BGE 99 Ia 442 f. E. 3c; vgl. in diesem Zusammenhang auch 
Art. 130 Abs. 2 ZPO, wonach die Bewilligung der unentgeltlichen Prozess-
führung sich auf eine Befreiung von der Sicherstellungs- und Vorschuss-
pflicht beschränken kann). Soweit es aber lediglich darum geht, ob die im 
Lauf des Verfahrens anfallenden Kosten in der Folge – wenigstens ratenweise 
– in absehbarer Zeit bezahlt werden könnten, rechtfertigt es sich dagegen, ge-
nerell die im angenommenen Abzahlungszeitraum realisierbaren bzw. ver-
fügbaren Mittel und damit insbesondere auch ein mögliches und zumutbares 
zusätzliches Erwerbseinkommen zu berücksichtigen.  
 ... 

 d)  Die Rekurrentin hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege beim 
Eheschutzrichter zunächst nur als Eventualantrag gestellt und sich im übrigen 
auf das Verfahren in der Sache selbst eingelassen, ohne auf einem vorherigen 
Entscheid über das Gesuch zu bestehen. ... Dies zeigt, dass die Frage der un-
entgeltlichen Rechtspflege – die eine Honorierung des Anwalts durch die ver-
tretene Partei bestimmungsgemäss ausschliesst – für den Zugang zum Gericht 
seinerzeit nicht im Vordergrund stand und jedenfalls nicht als dringlich be-
trachtet wurde. ... 

 In dieser Situation – in welcher nur die nachträgliche Übernahme der an-
fallenden Gerichts- und Anwaltskosten in Frage stand – war es durchaus an-
gezeigt, beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege auch die in die-
sem Zeitpunkt aufgrund der konkreten Umstände als realisierbar zu betrach-
tenden, insoweit in der zuzugestehenden angemessenen Frist zur Zahlung der 
Kosten tatsächlich zur Verfügung stehenden Einkünfte der Rekurrentin zu be-
rücksichtigen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass ihr der Eheschutzrichter 
ein mögliches und zumutbares zusätzliches Erwerbseinkommen, d.h. ein so-
genanntes hypothetisches Einkommen, angerechnet hat. Da angesichts der 

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seinerzeitigen aktenkundigen Wiedervereinigung der Eheleute keine ziffern-
mässig festgelegte Unterhaltspflicht des Ehemanns mehr bestand (vgl.  
Art. 179 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 
1907 [ZGB, SR 210]), kann auch nicht unbesehen davon ausgegangen wer-
den, dass die Einbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge zweifelhaft sei, so dass 
diese – insbesondere die laufenden Beiträge – beim Einkommen der Rekur-
rentin nicht berücksichtigt werden könnten (vgl. Bühler, S. 138, mit Hinweis). 
Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass der Eheschutzrichter die Leis-
tungsfähigkeit des Ehemanns der Rekurrentin recht zurückhaltend und jeden-
falls nicht unrealistisch hoch bewertet hat. 

 Die Rekurrentin erachtet zwar die Annahme eines hypothetisch höheren 
Arbeitspensums auf ihrer Seite als nicht vereinbar mit der aktuellen Situation 
bei der Betreuung des Sohns; sie hat aber auf ein Rechtsmittel gegen den ma-
teriellen erstinstanzlichen Entscheid – d.h. gegen die Festsetzung der Unter-
haltsbeiträge – verzichtet und ihn somit letztlich nicht in Frage gestellt. Daher 
kann in diesem Zusammenhang grundsätzlich auf die nachvollziehbaren dies-
bezüglichen Erwägungen des Eheschutzrichters verwiesen werden. Es ist ihm 
insbesondere beizupflichten, dass die Bestätigungen des Kinder- und Jugend-
psychiatrischen Dienstes – der ... eine stabile "Hauptbetreuung" des Sohns 
durch die Rekurrentin ausserhalb der Schulzeit empfiehlt – eine Teilzeit-
Erwerbstätigkeit von 50 %, wie sie neben der Betreuung eines mehr als zehn 
Jahre alten Einzelkinds grundsätzlich zumutbar ist (vgl. BGE 115 II 10 E. 3c 
mit Hinweisen), keineswegs ausschliessen. Die Rekurrentin hat denn auch – 
auf eigenen Wunsch nach einer Ausweitung ihres Arbeitspensums – Anfang 
2002 bereits einmal für drei Monate zu 70 % gearbeitet. Sie räumt sodann ein, 
dass der Sohn – trotz der geltend gemachten psychischen Probleme wegen der 
Ehesituation seiner Eltern – ein gutes Verhältnis zum Vater habe. Sie relati-
viert den behaupteten besonderen Betreuungsbedarf des Sohns damit letztlich 
selber.  

 Es besteht daher kein Grund, die von der Rekurrentin bezüglich der Un-
terhaltsfrage akzeptierten Feststellungen des Eheschutzrichters über ihre er-
werbliche Situation im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege 
in Frage zu stellen.  

 e)  Der vom Eheschutzrichter errechnete monatliche Freibetrag der Re-
kurrentin von gegen Fr. 900.– kann demnach – entgegen der Auffassung der 
Rekurrentin – auch für die Beurteilung der Frage der unentgeltlichen Rechts-
pflege übernommen werden. Mit diesem Betrag ist es der Rekurrentin aber 
möglich und zumutbar, die Kosten des vorliegenden, nicht besonders aufwen-
digen Eheschutzverfahrens innert angemessener Frist zu bezahlen, ohne dass 
dadurch der notwendige Lebensunterhalt für sie und den Sohn eingeschränkt 
würde. ... 

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 Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet; er ist abzuweisen.