# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3793aa1-d0ba-5d39-9d73-55ef1ffe49f6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2002 PVG 2002 4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2002-4_2002-12-31.pdf

## Full Text

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Konzessionen und Bewilligungen 4
Concessioni e autorizzazioni

Zollfreistatut. Zigarettenkontingentierung. Kontingentsord- 
nung.
— Zeitlich mässige, zulässige Rückwirkung (E.2).
— Definition der Kontingentierung und allgemeine Grund- 

sätze der Verteilung (E.3a, b).
— Die Gewährung des Zollfreistatutes ist rechtlich frag- 

würdig (E.3c).
— Eine Kontingentsordnung, welche den Kontingentshan- del 

in einem wesentlichen Umfang zulässt, ist rechts- widrig 
(E.4a–c).

Statuto di zona esente da dazio. Contingentamento delle 
sigarette. Regolamentazione sui contingenti.
— Retroattività limitata nel tempo ammissibile (cons. 2).
— Definizione del contingentamento e principi generali per 

la distribuzione (cons. 3a, b).
— La concessione di una zona esente da dazio è giuridica- 

mente discutibile (cons. 3c).
— Una regolamentazione sui contingenti che lascia in gran 

parte spazio al commercio dei contingenti è illegale 
(cons. 4a–c).

Erwägungen:
2. a) Das kommunale Gesetz über die Besteuerung des

Handels mit zollfreien Tabakwaren (SGSG Tabak) wurde vom Ge- 
meindevorstand im März 2001 rückwirkend auf den 1. Januar 2001 
in Kraft gesetzt. Desgleichen wurden die Ausführungsbestimmun- 
gen vom 1. März 2001 zum SGSG Tabak gemäss Art. 10 rückwir- 
kend auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt.

Die Rekurrenten bringen vor, im Zeitpunkt des Erlasses der 
angefochtenen Verfügungen am 26. Januar 2001 seien somit we- 
der das neue SGSG Tabak noch die Ausführungsbestimmungen in 
Kraft gewesen. Dennoch habe sich die Rekursgegnerin in ihrem 
Entscheid auf das noch nicht in Kraft gesetzte SGSG Tabak abge- 
stützt und dieses vorab angewendet. Dies sei jedoch nicht zuläs- 
sig.

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b) Zunächst ist es mehr als fraglich, ob die Rekurrenten an 
der Beurteilung dieser Rüge auch nur ein virtuelles Rechtsschutzin- 
teresse haben. Die Kontingentsperiode 2001 ist längst abgelaufen 
und für die folgenden Kontingentsverteilungen stellt sich die Frage 
nicht mehr. Letztlich kann jedoch offen gelassen werden, ob darauf 
eingetreten werden kann, da der Einwand ohnehin unbegründet ist.

c) Geht es – wie vorliegend – um eine positive Vorwirkung, 
kommt die vorzeitige Anwendung der Bestimmungen im Rück- 
blick einer Rückwirkung gleich (vgl. Pra 63 584 = BGE 104 Ia 149). 
Darauf sind daher die Grundsätze über die Zulässigkeit der Rück- 
wirkung anzuwenden. Rechtsnormen wirken grundsätzlich nur für 
die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte. Wird bei 
der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft, das 
in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abge- 
schlossen wurde, liegt echte Rückwirkung vor (BGE 113 Ia 425; 107 
Ib 196 (mit Hinweisen); AGVE 1992, S. 163; René A. Rhinow/Beat 
Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergän- 
zungsband, Nr. 16 B III). Diese ist nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung zu Art. 4 aBV grundsätzlich verboten bzw. nur 
dann zulässig, wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet 
oder nach dessen Sinn zumindest klar gewollt, in zeitlicher Bezie- 
hung mässig sowie durch triftige Gründe gerechtfertigt ist und we- 
der stossende Rechtsungleichheiten bewirkt noch in wohlerwor- 
bene Rechte eingreift (BGE 113 Ia 425 [mit Hinweisen]; vgl. auch 
AGVE 1992, S. 164; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des All- 
gemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, N 268 ff.). Eine bloss un- 
echte – mithin keine Rückwirkung – wird dagegen angenommen, 
wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten «ex 
nunc et pro futuro» zur Anwendung gelangt, dabei aber auf Ver- 
hältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts 
entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch an- 
dauern (BGE 118 la 255; AGVE 1992, S.163 f.; Verwaltungsgericht 
des Kantons Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313; Häfelin/Müller, a.a.O., 
N 267; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine unechte 
Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte so- 
wie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unter- 
stellt diese mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Sieht 
dieses Recht aber Rechtsfolgen für den vergangenenTeil eines sol- 
chen Dauersachverhaltes oder mehrgliedrigen Sachverhaltes vor, 
so liegt nicht unechte, sondern echte Rückwirkung vor. (Echte) 
Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von Rechtsfolgen auf- 
grund von neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten abge-

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schlossenen Sachverhalt oder für den vergangenenTeil eines beim 
Inkrafttreten des neuen Rechts noch offenen Dauersachverhaltes 
(Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11 
[1983], S.162 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 III 271 f., 122 V 405,
122 II 113, 107 Ib 196; AGVE 1994, S. 299 f.).

d) Vorliegend bezog sich die Verteilung der Zigarettenkon- 
tingente auf das ganze Jahr 2001. Die Kontingentsperiode dauerte 
somit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2001. Von einer echten 
Rück- bzw. Vorwirkung kann daher – wenn überhaupt – nur für jene 
ca. drei Monate vor Inkraftsetzung der beiden Erlasse die Rede 
sein. Dies ist zeitlich mässig und entgegen der Ansicht der Rekur- 
renten auch durch triftige Gründe gerechtfertigt. Einerseits muss- 
ten die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass die Kom- 
pensationszahlungen für den Ausfall der Mehrwertsteuer aus den 
Abgaben der Profiteure dieses Privilegs und nicht aus den allge- 
meinen Mitteln aufgebracht werden konnten. Andrerseits war zu 
beachten, dass die Verteilung möglichst zu einem frühen Zeitpunkt 
der Kontingentsperiode erfolgen musste und diese eine Einheit bil- 
det. Sodann ging auch aus der Abstimmungsbotschaft klar hervor, 
dass die einschlägigen Bestimmungen bereits für das ganze Jahr 
2001 gelten sollten.

3. a) In materieller Hinsicht rügen die Rekurrenten eine un- 
genügende bzw. zu wenig bestimmte gesetzliche Grundlage des 
Verteilschlüssels, der überdies gegen die Grundsätze der Rechts- 
gleichheit und der Wirtschaftsfreiheit verstosse. Bevor diese Rügen 
im Einzelnen beurteilt werden, drängen sich einige grundsätzliche 
Ausführungen zum Vorgehen bei der Verteilung von Kontingenten 
auf.

b) Kontingente sind quantitativ (zahlen-, mengen-, flächen- 
oder wertmässig) begrenzte Zuteilungen von Berechtigungen mit 
wirtschaftlichem Inhalt. Sie sind dem Polizeirecht mit verschwin- 
dend seltenen Ausnahmen fremd. Die rechtlich ausschlaggebende 
Verschiedenheit zwischen der Polizeibewilligung und dem Einzel- 
kontingent besteht darin, dass Polizeierlaubnisse einer unbestimm- 
ten Vielzahl von Personen erteilt werden können, nämlich all jenen, 
welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Gewerbeer- 
laubnisse werden unabhängig davon erteilt, ob der Erwerbszweig 
ein Auskommen bietet oder bereits überfüllt ist, die Führer- und 
Fahrzeugausweise unbesehen, ob auf den Strassen zeitweise ein 
Verkehrschaos herrscht (vgl. Gygi, Verwaltungsrecht, S. 183 f.). 
Demgegenüber kann nur ein beschränkter Kreis von Bewerbern 
Kontingente erlangen. Kontingentierungen kommen hauptsächlich

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auf dem Gebiet des Agrarrechtes (Produktionsbeschränkungen) 
vor, wo sie (aus der Sicht der Landwirte, nicht aber der Konsumen- 
ten) relativ unproblematisch sind, da den sich daraus ergebenden 
Einschränkungen staatliche Gegenleistungen gegenüberstehen. 
Andere Kontingentierungen (Importbeschränkungen) sind span- 
nungsgeladener, weil sie – anders als die landwirtschaftlichen Pro- 
duktionsbeschränkungen – einerseits auf nichtlandwirtschaftliche 
Wirtschaftszweige hinübergreifen und in deren Wirtschaftsfreiheit 
eingreifen (BGE 104 Ib 210) und andererseits die Interessen der ge- 
samten Konsumentenschaft beschlagen.

Wie Gygi im zitierten Werk so treffend anmerkt, nähert sich 
die rechtlich befriedigende Ausgestaltung von Kontingentsordnun- 
gen wegen der ihnen innewohnenden Gegensätze der Quadratur 
des Kreises. Das Gesamtkontingent ist jeweilen in Einzelkontin- 
gente aufzuteilen und den einzelnen Bewerbern (vgl. BGE 95 I 294 
ff.) zuzuteilen. Zu der an sich beschränkten Einfuhrmenge kommt 
hinzu, dass die Zuteilungen nicht nach dem Giesskannenprinzip 
beliebig gestreut werden dürfen, sondern so zu bemessen sind, 
dass das Importgeschäft rationell betrieben werden kann, das auch 
im Interesse der Konsumenten (z.B. BGE 97 I 303, 747; 99 Ib 191). 
Daraus allein entsteht ein Gegensatz zur Rechtsgleichheit in der 
Verteilung der Einzelkontingente. Sie können, anders als Polizeibe- 
willigungen, nur einer begrenzten Zahl von Bewerbern zugeteilt 
werden und sind deshalb zwangsläufig Privilegien (gleichsam Vor- 
rechte der Person: Art. 8 Abs. 2 BV). Der Privilegiencharakter der 
Kontingente wird dann noch verschärft, wenn das Angebot die 
Nachfrage nicht zu befriedigen vermag. Die Kontingentsinhaber 
tragen dann nur ein geringes Absatzrisiko (vgl. BGE 100 Ib 440). 
Das leistet Missbräuchen wie dem verpönten Kontingentshandel 
(BGE 100 Ib 424 f.), der Kontingentserschleichung (BGE 100 Ib 314
ff., 104 Ib 213) oder gar dem Kontingentsbetrug (BGE 103 IV 29 f.) 
Vorschub. Mit den Kontingenten ist regelmässig die Gefahr des 
verpönten Kontingentshandels oder des «Sofakontingentsrentner- 
tums» verbunden (vgl. Gygi, a.a.O., S. 186). Dies gilt es zu vermei- 
den. Wie die eidgenössische Wettbewerbskommission zu Recht 
festgehalten hat, soll die so genannte Kontingentsrente in erster Li- 
nie den Konsumenten und in zweiter Linie der Staatskasse, nicht 
aber dem «Sofaimporteur» zukommen (vgl. RPW 1978 574).

c) Im Hinblick auf die rechtliche Würdigung der von der 
Gemeinde erlassenen Kontingentsordnung erscheint es ange- 
zeigt, den Zollfreistatus der Gemeinde im heutigen wirtschaftlichen 
und rechtlichen Umfeld zu beleuchten. Mit Rücksicht auf ihre Lage

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können schweizerische Grenzgebiete oder Grenzliegenschaften, 
unbeschadet der Überwachung durch die Zollverwaltung, vom 
schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 2 
des Zollgesetzes [ZG]). Die Kompetenz, Bestimmungen über Zoll- 
ausschlussgebiete zu erlassen, steht dem Bundesrat zu (Art. 2 Abs. 
5 ZG). Seit Bestehen des Bundesstaates machte der Bundesrat von 
dieser Kompetenz lediglich einmal Gebrauch, und zwar als er am
29. April 1892 die Talschaft Samnaun und am 15. Juni 1892 das an 
Samnaun angrenzende Tal Sampuoir, welches zur Unterengadiner 
GemeindeTschlin gehört, aus dem schweizerischen Zollgebiet aus- 
schloss. Der Bundesrat hielt damals in seiner Begründung fest, 
dass beide Hochtäler fast ausschliesslich auf den Verkehr mit Öster- 
reich angewiesen seien, dass der Bezug von Waren aus der 
Schweiz wegen der schlechten Erschliessung zu kostspielig sei und 
dass die Ausgaben für das Zollamt Compatsch die Zollerträgnisse 
aufwögen. Die starke wirtschaftliche Entwicklung, die in der Folge 
im Zollausschlussgebiet stattfand, führte dazu, dass sich die Bun- 
desbehörden wiederholt mit Gesuchen anderer Grenzregionen um 
die Gewährung des Zollfreistatus befassen mussten. Sie wurden 
bisher alle abgelehnt. In seiner Botschaft zum Mineralölsteuerge- 
setz führte der Bundesrat aus, unter dem Aspekt der Gleichbe- 
handlung vergleichbarer Grenzgebiete (Art. 4 aBV) falle es den 
Bundesbehörden zunehmend schwerer, dem Zollausschlussgebiet 
Samnaun/Sampuoir ein gesondertes Privileg zu erhalten, nach- 
dem die Gründe für die Privilegierung nicht mehr bestünden. Die 
Aufhebung des Zollausschlusses dränge sich von daher auf (vgl. 
BBl 1995 III 143 f.). Anlässlich der Beratung des Entwurfs zu einem 
Mehrwertsteuergesetz teilte der Nationalrat diese Einschätzung 
und fand somit desgleichen, dass diese Sonderbehandlung nicht 
mehr gerechtfertigt sei; er strich daher Art. 3 Abs. 2 MWSTV ge- 
mäss dem Antrag des Bundesrates in seiner Stellungnahme vom
15. Januar 1997, was zur Folge hat, dass auch im Gebiet der Tal- 
schaften Samnaun und Sampuoir sämtliche Umsätze, namentlich 
auch die Lieferungen, steuerbar werden, welche die MWSTV als ln- 
landumsätze der Steuer unterwirft. Allerdings ist der Bundesge- 
setzgeber dem Bundesrat schlussendlich bekanntlich weder hin- 
sichtlich der Mehrwertsteuer noch hinsichtlich der Mineralölsteuer 
gefolgt. Die vorstehenden Ausführungen zeigen jedoch, dass die 
Beibehaltung des Zollfreistatutes wirtschaftlich kaum mehr ge- 
rechtfertigt werden kann und rechtlich auf eine mit der Rechts- 
gleichheit und mit dem Gebot wettbewerbsneutralen Verhaltens 
des Staates nur noch schwer zu vereinbarende Privilegierung hin-

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ausläuft. Hinzu kommt, dass es auch gesundheitspolitisch äusserst 
fragwürdig ist, die Abgabe von gewissermassen staatlich verbillig- 
ten Rauchwaren zuzulassen. Zu denken ist in diesem Zusammen- 
hang an den Jugendschutz sowie die Bestrebungen des Bundes, 
den Zigarettenkonsum durch die Erhöhung der darauf lastenden 
Abgaben einzudämmen.

4. a) Mit Blick auf die obigen Darlegungen ist im Folgenden 
zu prüfen, ob es der Gemeinde mit ihrer Kontingentsordnung ge- 
lungen ist, einen sachlich haltbaren Ausgleich unter den verschie- 
denen Interessengegensätzen herbeizuführen. Dies kann nur teil- 
weise bejaht werden.

b) Wie das Bundesgericht bereits in einem Urteil aus dem 
Jahre 1974 festgestellt hat, darf im Rahmen der Festlegung der Fol- 
gen des Zollausschlusses zur Sicherung vor Missbräuchen auch die 
Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr von besonders schmug- 
gelfähigen Waren verfügt werden. Eine solche Massnahme, welche 
die privilegierende Wirkung des Zollausschlusses dem Zweck des 
Sonderstatuts entsprechend auf die Talbewohner zu beschränken 
und die missbräuchliche Ausnützung durch Dritte zu verhindern su- 
che, sei grundsätzlich bundesrechtskonform (vgl. BGE 104 Ib 45 ff.). 
Daraus sowie auch aus dem unter E. 2.b Gesagten folgt zunächst, 
dass der Kreis der Kontingentsbezüger nicht beliebig weit, aber auch 
nicht zu eng gezogen werden darf. Dem Grundsatz nach erweist sich 
nur eine Kontingentsordnung als sachlich vertretbar, welche den 
Kreis der Kontingentsbezüger so zieht, dass im Wesentlichen nur 
jene Bewerber ein Kontingent erhalten, welche gewillt und geeignet 
sind, die Tabakwaren mindestens zum weit überwiegenden Teil di- 
rekt an die Endkonsumenten zu verkaufen. Dadurch kann einiger- 
massen gewährleistet werden, dass die Kontingente nach den 
Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität 
auf die Gewerbetreibenden, welche im Zigarettenverkauf tätig sein 
wollen, verteilt werden, während andrerseits grossenteils verhin- 
dert werden kann, dass eine Streuung erfolgt, die einen rationellen 
Verkauf im Interesse der Konsumenten verhindert. Gleichzeitig kann 
der Kontingentshandel weitgehend unterbunden werden. Dies dient 
einerseits der Missbrauchsbekämpfung. Andrerseits beugt es der 
Konzentration der Kontingente in der Hand weniger marktmächtiger 
Konkurrenten vor. Bei der Ausgestaltung einer verfassungskonfor- 
men Kontingentsordnung im umschriebenen Sinne bestehen er- 
hebliche Gestaltungsspielräume für den Gesetzgeber.

c) Die von der Gemeinde erlassene Ordnung vermag nun 
diesen Anforderungen nur teilweise zu genügen. Dies zeigt sich allein

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schon daran, dass vom ganzen Zigarettenkontingent nur ca. zwei Drit- 
tel direkt an die Konsumenten verkauft wurden. Mit einem Drittel des 
Kontingentes, also mit mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten fand somit 
ein schwunghafter Kontingentshandel statt. Dies widerspricht in ho- 
hem Masse den soeben umschriebenen Grundsätzen für eine verfas- 
sungsgemässe Kontingentsordnung. Die Gemeinde wird daher für 
die künftigen Verteilungen eine Regelung suchen müssen, welche den 
erwähnten Grundsätzen gerecht wird und insbesondere den Kontin- 
gentshandel auf ein Minimum beschränkt. Obwohl es nicht Sache des 
Verwaltungsgerichtes ist, eine mögliche Lösung vorzuzeichnen, seien 
dafür einige Anhaltspunkte angeführt. Dem Grundsatz nach ist es 
nicht zu beanstanden, dass die Kontingente auf die Detailhändler und 
die Beherberger verteilt werden. Bei beiden Kategorien von Gewer- 
betreibenden handelt es sich um Kontingentsberechtigte, die im Prin- 
zip geeignet sind, Rauchwaren an die Konsumenten zu veräussern. 
So ist es durchaus üblich, in Hotels und Restaurants Zigaretten zum 
Verkauf anzubieten. Aber auch bei den Detailhandelsgeschäften ist 
der Verkauf von Rauchwaren nicht auf reineTabakhändler beschränkt. 
Vielmehr steht es jedem Händler frei, in seinem Laden Rauchwaren 
anzubieten. Massgebend ist aber sowohl bei den Detailhändlern als 
auch bei den Beherbergern, dass sie dieses Geschäft auch tatsächlich 
betreiben und nicht nur Kontingente erwerben, um sie anschliessend 
gegen Provision zu verkaufen. In der Regel dürfte es daher nicht ge- 
rechtfertigt sein, der Parahotellerie Kontingente abzugeben, da dort 
wohl nur sehr wenige Rauchwaren direkt an die Verbraucher abgege- 
ben werden. Ausserdem besteht die Gefahr einer allzu grossen Streu- 
ung der Kontingente. Vertretbar erscheint es sodann, bei der Kontin- 
gentsverteilung die Anzahl der Geschäfte sowie die zur Verfügung 
stehende Verkaufsfläche mit zu berücksichtigen, sofern und soweit in 
diesen Räumlichkeiten tatsächlich mit Zigaretten gehandelt wird. Die 
Gemeinde wird diesen Überlegungen beim Erlass einer neuen Kon- 
tingentsordnung Rechnung zu tragen haben. Selbstverständlich ist 
sodann, dass die Regelung in ihren Grundzügen ins Gesetz und nicht 
bloss in die Ausführungsbestimmungen aufzunehmen ist. Dazu zählt 
auch der Rahmen für die prozentuale Aufteilung der Kontingente zwi- 
schen Händlern und Beherbergern. Im Sinne dieser Erwägungen ist 
der Rekurs gutzuheissen.
A 02 12 Urteil vom 12. Dezember 2002 
Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche  Be- 
schwerde noch hängig.