# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc1c5bcb-d41b-52cb-9e4a-8aab8571197f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-11-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.11.2011 BVGE 2011/30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2011-30_2011-11-16.pdf

## Full Text

Asylverfahren 2011/30 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 567 

 

30 
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V 

i. S. G. gegen Bundesamt für Migration 

E–6496/2009 vom 16. November 2011 

Asylverfahren. Wiedererwägungsrecht der Vorinstanz bei Beschwer-

den gegen Nichteintretensverfügungen. 

Art. 32–Art. 35a AsylG. Art. 58 Abs. 1 und 2 VwVG. 

1. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es 
das Bundesamt für Migration (BFM) ablehnt, das Asylgesuch auf 

seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–Art. 35a AsylG), 

beschränkt sich die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-

instanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage, ob die Vor-

instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (E. 3). 

2. Feststellung der Nichtigkeit einer Verfügung des BFM, mit der 
die Vorinstanz nach Abschluss des Schriftenwechsels ihren beim 

Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Nichteintretensent-

scheid aufgehoben und durch eine neue Nichteintretensverfü-

gung (gestützt auf einen anderen gesetzlichen Tatbestand) ersetzt 

hatte, ohne das Bundesverwaltungsgericht von der neuen Ver-

fügung in Kenntnis zu setzen (E. 4 und 5). 

Procédure d'asile. Droit de réexamen de l'instance inférieure dans les 

cas de recours contre une décision de non-entrée en matière. 

Art. 32–art. 35a LAsi. Art. 58 al. 1 et 2 PA.  

1. En cas de recours contre des décisions de non-entrée en matière 
par lesquelles l'Office fédéral des migrations (ODM) refuse 

d'examiner le bien-fondé de la demande d'asile (art. 32–art. 35a 

LAsi), le pouvoir d'examen de l'autorité de recours est limité, 

dans la pratique, à examiner si l'instance inférieure a refusé à 

juste titre d'entrer en matière sur la demande d'asile (consid. 3). 

2. Constatation de la nullité d'une décision de l'ODM par laquelle 
celui-ci, après la fin de l'échange d'écritures, a annulé sa décision 

de non-entrée en matière qui était attaquée devant le Tribunal 

administratif fédéral et l'a remplacée par une nouvelle décision 

de non-entrée en matière (fondée sur une autre disposition 

2011/30 Asylverfahren 

 

 

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légale), sans informer le Tribunal administratif fédéral de cette 

nouvelle décision (consid. 4 et 5). 

Procedura di asilo. Diritto di riesame dell'autorità inferiore in caso 

di ricorso contro una decisione di non entrata nel merito. 

Art. 32–art. 35a LAsi. Art. 58 cpv. 1 e 2 PA.  

1. In caso di ricorso contro una decisione di non entrata nel merito 
in cui l'Ufficio federale della migrazione (UFM) rifiuta di esami-

nare la fondatezza della domanda di asilo (art. 32–35a LAsi), 

l'autorità di ricorso si limita, secondo la prassi, a esaminare se 

l'autorità inferiore ha rifiutato a giusto titolo di entrare nel 

merito della domanda di asilo (consid. 3). 

2. Costatazione della nullità di una decisione dell'UFM con cui 
l'autorità inferiore, terminato lo scambio di scritti, ha annullato 

una sua decisione di non entrata nel merito impugnata dinnanzi 

al Tribunale amministrativo federale sostituendola con una nuo-

va decisione di non entrata nel merito (fondata su un'altra dispo-

sizione legale) senza informarne il Tribunale amministrativo 

federale (consid. 4 e 5). 

Faits 

Aus den Erwägungen: 

3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es 
das Bundesamt für Migration (BFM) ablehnt, das Asylgesuch auf seine 

Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–Art. 35a des Asylgesetzes vom 

26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]), ist die Beurteilungskompetenz der 

Beschwerdeinstanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage be-

schränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht einge-

treten ist. Die Beschwerdeinstanz enthält sich, sofern sie die Anwendung 

des Nichteintretenstatbestands als unrechtmässig erachtet, einer selbstän-

digen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und 

weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. 

Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-

mission 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). 

4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren weist die Besonderheit 
auf, dass das BFM im Frühling 2010 seine Akten beim Bundesverwal-

Asylverfahren 2011/30 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 569 

 

tungsgericht bestellte und mit Verfügung am 21. Mai 2010 den ange-

fochtenen Nichteintretensentscheid vom 9. Oktober 2009 ersetzte. Beide 

Verfügungen wiesen – abgesehen von einer neu gesetzten Ausreisefrist – 

ein identisches Dispositiv auf (Nichteintreten auf das Asylgesuch, Anord-

nung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs, Bezeichnung des 

mit dem Vollzug beauftragten Kantons). Hingegen hatte sich die juris-

tische Begründung der ersten Verfügung auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG 

(Nichtabgabe von Reise- oder Identitätspapieren) abgestützt, während die 

zweite mit der Bestimmung von Art. 34 Abs. 1 AsylG (Herkunft aus ei-

nem so genannten Safe Country) begründet wurde. Im Ergebnis wech-

selte das BFM somit während des Beschwerdeverfahrens die Begrün-

dung seines Nichteintretensentscheids aus. 

Die Verfügung vom 21. Mai 2010 erging ausserhalb eines Vernehmlas-

sungsverfahrens und ohne vorgängige Absprache mit dem Instruktions-

richter des Bundesverwaltungsgerichts. Die neu erlassene Verfügung 

wurde den Beschwerdeführenden korrekt eröffnet, dem in der Sache zu-

ständigen Gericht jedoch nicht zur Kenntnis gebracht. Das BFM be-

schränkte sich darauf, die neue Verfügung zu seinen Akten zu nehmen 

und diese daraufhin ungeachtet des hängigen Beschwerdeverfahrens in 

seinem Archiv abzulegen. Das Gericht erfuhr erst nach Eingang des 

Schreibens des Rechtsvertreters (…) vom 17. August 2010 – und erneu-

ter Bestellung der Vorakten aus dem BFM-Archiv – von der Verfügung 

vom 21. Mai 2010 und ihrer Begründung. 

Es stellt sich in diesem Zusammenhang vorab die Frage der Zulässigkeit 

respektive der rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen Vorgehens-

weise des BFM. 

5.   
5.1 Gemäss Art. 54 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) geht die Behandlung der Sache, die 

Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit 

Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (so ge-

nannter Devolutiveffekt; vgl. hierzu etwa FRITZ GYGI, Bundesverwal-

tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 189 f.; ALFRED KÖLZ/ISA-

BELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 236). Mit der Rechtshängigkeit der 

Beschwerde übernimmt die Beschwerdeinstanz die Prozessleitungsbe-

fugnis, was bedeutet, dass sich grundsätzlich keine andere Behörde als 

die zuständige Rechtsmittelinstanz mit der Angelegenheit befassen darf; 

insbesondere wird der Vorinstanz die Herrschaft über den Streitgegen-

2011/30 Asylverfahren 

 

 

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stand entzogen und sie darf sich grundsätzlich nicht mehr mit der Ange-

legenheit befassen (vgl. REGINA KIENER, in: Christoph Auer/Markus 

Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über 

das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 54 mit 

weiteren Hinweisen auf Lehre und Praxis).  

5.2 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz – mithin ein Durchbre-
chen respektive Aufschieben des Devolutiveffekts – bilden die Regeln 

über die Wiedererwägung gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG. Diese Bestim-

mung sieht ausdrücklich vor, dass die Vorinstanz die angefochtene Verfü-

gung « bis zu ihrer Vernehmlassung » in Wiedererwägung ziehen darf. 

Somit besteht in diesen Fällen trotz Eintritt des Devolutiveffekts eine Art 

Zuständigkeitskonkurrenz zwischen der Vorinstanz und der Rechtsmittel-

instanz, die es der Verwaltungsbehörde ermöglichen soll, aufgrund neuer 

Tatsachen oder aus besserer Einsicht auf die Verfügung zurückzukom-

men. Die Regelung knüpft an die in Lehre und Rechtsprechung aner-

kannte Vorstellung an, wonach einmal erlassene Verfügungen grund-

sätzlich abgeändert werden können. Muss die Behörde aufgrund der 

berechtigten Einwände in der Beschwerde anerkennen, dass ihr ein 

Fehler unterlaufen ist, soll sie, wenn dies möglich ist, aus prozessöko-

nomischen Gründen sogleich neu verfügen können; damit lassen sich un-

nötiger Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren sparen (vgl. etwa 

AUGUST MÄCHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schind-

ler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-

ren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 2 ff. zu Art. 58 mit weiteren Hinweisen). 

5.3   
5.3.1 Nach herrschender Lehre und Praxis des Bundesgerichts ist eine 
Wiedererwägung durch die Vorinstanz nur bis zum Abschluss des Schrif-

tenwechsels möglich, wobei nicht nur die erste Vernehmlassung der Vor-

instanz, sondern auch jede weitere Stellungnahme im Sinne von Art. 57 

Abs. 2 VwVG gemeint ist, zu der diese von der Beschwerdeinstanz 

eingeladen worden ist. Die Befugnis der Vorinstanz zur Wiedererwägung 

endet demnach spätestens nach Ablauf der Frist zur letztmals ermöglich-

ten Stellungnahme; nach diesem Zeitpunkt erlassene neue Verfügungen 

sind nichtig (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen; 

MÄCHLER, a. a. O., Rz. 12 zu Art. 58 und ANDREA PFLEIDERER, in: 

Praxiskommentar VwVG, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger 

[Hrsg.], Zürich 2009, N. 36 zu Art. 58, je mit weiteren Hinweisen). Nich-

tigkeit bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, die dem-

nach keinerlei Rechtswirkung entfalten kann (vgl. ULRICH HÄFELIN/ 

Asylverfahren 2011/30 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 571 

 

GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

6. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2010, Rz. 955). 

Wird eine neue Verfügung zu einem späteren Zeitpunkt erlassen, kann sie 

allenfalls als Antrag einer Prozesspartei an den Richter interpretiert 

werden, in diesem Sinne zu verfügen (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2) oder 

einen weiteren Schriftenwechsel zur Ermöglichung einer Wiedererwä-

gung zu eröffnen (vgl. PFLEIDERER, a. a. O. und MÄCHLER, a. a. O.). 

5.3.2 Diese in Lehre und Praxis vertretene Auffassung ist auch des-
halb überzeugend, weil der geordnete Ablauf eines Beschwerdeverfah-

rens kaum mehr möglich wäre, wenn es der Vorinstanz zu jedem be-

liebigen Zeitpunkt, beispielsweise also auch während der Urteilsfällung, 

freistehen würde, in eigener Regie auf ihre Verfügung zurückzukommen. 

Die gleichen prozessökonomischen Überlegungen, die zur Regelung von 

Art. 58 Abs. 1 VwVG geführt haben (vgl. E. 5.2), sprechen demnach 

auch für eine zeitliche Beschränkung der Wiedererwägungsmöglichkeit 

der Vorinstanz respektive dafür, dass diese im Rahmen eines von der Be-

schwerdeinstanz angeordneten Schriftenwechsels auf ihre Verfügung 

zurückkommen soll. Dies zeigt sich beispielhaft am vorliegenden Ver-

fahren, in dem die Wiedererwägungsverfügung vom 21. Mai 2010 nicht 

zur Vermeidung von unnötigem Aufwand und Kosten im Beschwerde-

verfahren geführt hat, sondern zum Gegenteil. 

5.4 Nach dem Gesagten war es dem BFM verwehrt, in der Angele-
genheit nach geschlossenem Schriftenwechsel eine neue Verfügung zu 

erlassen. Die zweite Verfügung vom 21. Mai 2010, die ohne funktionelle 

Zuständigkeit der verfügenden Behörde und unter Verletzung der Bestim-

mung von Art. 58 Abs. 2 in fine VwVG (umgehende Benachrichtigung 

der Beschwerdeinstanz) zustande gekommen ist, erweist sich damit als 

nichtig (vgl. BGE 133 II 366 E. 3.2 und BGE 129 I 361 E. 2.1).  

5.5 Mit dieser Feststellung der Nichtigkeit der zweiten, auf der 
Grundlage von Art. 34 Abs. 1 AsylG erlassenen Nichteintretensverfü-

gung ist das Beschwerdeverfahren in Bezug auf den ersten Nichteintre-

tensentscheid gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG weiterzuführen.  

5.6 Nach dem oben (vgl. E. 5.3.2) Gesagten stellt sich die Frage, ob 
das BFM durch den Versuch, seine erste Verfügung in Wiedererwägung 

zu ziehen, nicht implizit die Fehlerhaftigkeit der ersten Verfügung ein-

gestanden und das Gericht im Ergebnis um deren Aufhebung – oder um 

Eröffnung eines die Möglichkeit der Wiedererwägung eröffnenden – 

weiteren Schriftenwechsels ersucht hat.  

2011/30 Asylverfahren 

 

 

572 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Dieser Punkt braucht hier nicht geklärt zu werden: Wie sich aus den 

nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist das BFM offensichtlich zu Recht 

gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch der Be-

schwerdeführenden nicht eingetreten. Es bleibt damit die Feststellung, 

dass das vom BFM gewählte prozessuale Vorgehen auch inhaltlich 

schwer nachvollziehbar ist.  

5.7 Dass die Vorinstanz mit der Konzeption des einzig durch die 
Wiedererwägungsmöglichkeit gemäss Art. 58 Abs. 1 (und Art. 57 Abs. 2) 

VwVG eingeschränkten Devolutiveffekts nicht vertraut ist, zeigt sich 

auch an der Feststellung in ihrer Vernehmlassung, angesichts der mittler-

weile fortgeschrittenen Schwangerschaft, werde vorläufig auf einen Voll-

zug der Wegweisung verzichtet. In der angefochtenen Nichteintretens-

verfügung waren die Beschwerdeführenden verpflichtet worden, die 

Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu ver-

lassen, und der Aufenthaltskanton war mit dem Vollzug der Wegweisung 

beauftragt worden. Hätte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde 

gleich nach Eingang der Vernehmlassung abgewiesen, wäre der legale 

Aufenthalt der Beschwerdeführenden umgehend beendet worden und der 

Aufenthaltskanton ab diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, die rechts-

kräftige Wegweisung sofort zu vollziehen. Konsequenterweise hätte das 

BFM in dieser Vernehmlassung die entsprechenden Dispositivziffern der 

angefochtenen Verfügung wiedererwägungsweise aufheben und nach Ge-

burt sowie Abschluss des Beschwerdeverfahrens neu verfügen müssen.