# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d05b3e09-8c97-57f4-a879-fee4dcbbbed1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-12
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 12.10.2010 A/1260/1999
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1260-1999_2010-10-12.pdf

## Full Text

Siégeant : Doris GALEAZZI-WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et 

Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/1260/1999 ATAS/1053/2010 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 1 

du 12 octobre 2010 

 

En la cause 

CAISSE DE COMPENSATION DE LA SOCIETE SUISSE DES 
ENTREPRENEURS, sise rue de Malatrex 14, GENEVE, 
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre 
VUILLE  

demanderesse 

 

contre 

 

Monsieur A___________, domicilié à VÉSENAZ, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Vincent JEANNERET  

défendeur 

 

 
 
 

 

A/1260/1999 

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EN FAIT 

1. La société X___________ SA - était l’une des filiales du groupe Y__________ SA 
-. elle-même détenait diverses participations dans des sous-filiales. Ayant pour but 
l’exploitation d’une entreprise générale dans les domaines des constructions et 
ouvrage, elle a été inscrite au Registre du commerce de Genève en date du 28 juin 
1989. Elle était affiliée à la CAISSE DE COMPENSATION DE LA SOCIETE 
SUISSE DES ENTREPRENEURS (ci-après la caisse SSE), pour les cotisations 
AVS/AI/AC. Elle avait également adhéré à la CAISSE DE COMPENSATION DU 
BATIMENT DES TRAVAUX PUBLICS ET DE LA GYPSERIE PEINTURE DU 
CANTON DE GENÈVE (ci-après la caisse du bâtiment ou CCB), pour les autres 
cotisations sociales.   

Selon les statuts de la caisse du bâtiment, un dépôt de garantie effectué à titre de 
sécurité est exigé de chaque affilié. Il est calculé sur la base du taux fixé chaque 
année par le conseil de direction en pourcent des salaires payés par l’entrepreneur. 
Pour la part du dépôt de garantie dépassant 100'000 fr., le membre pouvait remplir 
son obligation à l’aide d’un acte de cautionnement établi par une banque ou une 
compagnie d’assurances, valable une année. En l’espèce, X___________ a conclu 
depuis plusieurs années avec la SOCIETE DE BANQUE SUISSE (SBS, devenue 
UNION DE BANQUE SUISSE, UBS), un contrat de cautionnement pour un 
montant maximum variable d’une année à l’autre destiné à couvrir le paiement des 
cotisations. Le cautionnement émis le 21 février 1997 portait sur un montant de 
1'520'000 fr. 

2. Dès 1994, X___________ a rencontré des difficultés financières importantes dues à 
la mauvaise conjoncture dans le bâtiment, de sorte que ses bilans dès cette date 
présentent des exercices déficitaires.  

3. Le conseil d’administration de Y__________ a mandaté XA__________ & 
XB__________ SA en mai 1997 afin qu’un diagnostic organisationnel et 
fonctionnel de l’ensemble du groupe soit posé. Un projet d’assainissement a ainsi 
été établi le 14 septembre 1997. Il en ressort que Y__________ n’a pas de viabilité 
assurée ni à court ni à moyen terme sans la mise en place d’un plan 
d’assainissement drastique couvrant tous les domaines d’activité et intégrant toutes 
les sociétés du groupe, lesquelles sont en situation de surendettement au 31 
décembre 1996. Un certain nombre de mesures a été proposé en différentes étapes. 
Il a été plus particulièrement envisagé la constitution d’un joint-venture avec la 
société XC__________ SA. Dans ce but Y__________ et XC__________ ont signé 
une lettre d’intention le 14 juillet 1997. Aucun accord n’est toutefois intervenu et le 
11 mars 1998 XC__________ a mis fin aux négociations. Le conseil 
d’administration de X___________ s’est réuni le lendemain et a pris la décision de 
solliciter un sursis concordataire par abandon d’actifs.  

 
 
 

 

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4. Un sursis concordataire de six mois a été accordé le 20 mars 1998 par le Tribunal 
de première instance de la République et Canton de Genève. La caisse SSE a 
produit les 17 avril et 13 mai 1998 dans le cadre du sursis concordataire une 
créance de 1'677'448 fr. 70, représentant les charges sociales non payées de janvier 
à mars 1998, soit des cotisations AVS/AI à hauteur de 1'110'067 fr. 65 et des 
cotisations conventionnelles à hauteur de 567'381 fr. 05. Le sursis a été prolongé 
jusqu’au 18 février 1999.  

5. Le 27 mars 1998, la caisse SSE, la caisse du bâtiment et la caisse syndicale ont fait 
appel au cautionnement de la SBS-UBS. Celle-ci a cependant refusé d’y donner 
suite, de sorte que les caisses ont introduit auprès du Tribunal de première instance 
le 28 avril 1998 une demande en paiement. La procédure y relative a été suspendue. 
Selon la SBS-UBS, ce cautionnement, de même que ceux qui l’avaient précédé du 
reste, est destiné à couvrir uniquement l’exercice de l’année pendant lequel il a été 
émis. La validité au 30 mars de l’année suivante, qui figure sur le document de 
cautionnement, sert uniquement à permettre le règlement des décomptes finaux 
ayant généralement lieu jusqu’en février de l’année concernée. Dès lors, pour la 
SBS-UBS, le cautionnement est devenu sans objet puisque tous les montants dus à 
la caisse pour 1997 ont été payés.  

A noter que dans leur demande en paiement, les caisses rappellent que 
X___________ ne s’est pas acquittée des cotisations des mois de janvier, février et 
mars 1998, que son insolvabilité peut être considérée comme notoire puisqu’elle a 
obtenu un sursis concordataire, que le cautionnement est de 1'520'000 alors que la 
dette principale est de 1'668'508 fr. 15, qu’enfin le cautionnement devait prendre fin 
le 31 mars 1998. 

6. Au 14 décembre 1998, le solde actif net de X___________ s’élevait à 13'620'796 
fr., et les dettes en première classe à 4'297'842 fr., celles colloquées en troisième 
classe dépassant les 50 millions. 

7. Par jugement du 22 juin 1999, le Tribunal de première instance a homologué le 
concordat par abandon d’actifs présenté aux créanciers. La caisse SSE, la caisse du 
bâtiment et la CAISSE SYNDICALE DES ENTREPRENEURS DE LA 
GYPSERIE-PEINTURE ET DECORATION DU CANTON DE GENEVE (ci-
après la caisse syndicale) ont produit une créance, qui a été colloquée en troisième 
classe, pour un montant de 1'656'086 fr. représentant les « cotisations vacances, 
jours fériés, absences justifiées », ainsi que les « cotisations allocations familiales, 
cotisations AVS/AI/APG, frais d'administration AVS/AI/APG, cotisations 
assurance chômage, cotisations caisse maladie, cotisations contributions 
professionnelles, frais et intérêts » pour la période de janvier à mars 1998 et pour 
les années 1993 à 1997 (décisions complémentaires après contrôle). 

 
 
 

 

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8. Par décisions du 29 octobre 1999, la caisse SSE a réclamé à Messieurs 
A___________, administrateur de X___________, B__________, directeur et 
C__________, fondé de pouvoir, le paiement d’un montant de 523'429 fr. 50 
représentant le dommage subi en raison du non paiement des cotisations paritaires 
AVS/AI/APG dues par X___________ du 1er janvier au 31 mars 1998.  

9. Monsieur A___________ (ci-après le défendeur), représenté par Me Vincent 
JEANNERET, Monsieur B__________, représenté par Me Pierre de PREUX et 
Monsieur C__________, représenté par Me Jacques ROULET, ont formé 
opposition le 30 novembre 1999. 

10. L’état de collocation de X___________ en liquidation concordataire a été déposé le 
26 novembre 1999, révélant un découvert pour les créances en troisième classe de 
46'665'006 fr. 20.  

11. Le 23 décembre 1999, la caisse SSE a déposé auprès de la Commission cantonale 
de recours AVS/AI, alors compétente, une requête visant à la levée des oppositions. 

12. Par jugement du 16 avril 2003, la Commission de recours, après avoir joint les trois 
causes, a accordé à la caisse SSE la levée des oppositions formées par Messieurs 
A___________ et B__________ et refusé celle formée par Monsieur 
C__________.  

13. Par jugement du 25 novembre 2003, le Tribunal de céans a déclaré recevables les 
demandes d’interprétation du jugement de la Commission de recours déposées par 
Messieurs A___________ et B__________ et dit que le chiffre 1 du dispositif dudit 
jugement devait être complété comme suit : « renvoie la cause à la caisse SSE pour 
nouveau calcul dans le sens des considérants ».  

Le 21 octobre 2004, il a rendu un nouveau jugement avec un dispositif identique à 
celui de son jugement du 25 novembre 2003, celui-ci ayant été annulé par le 
Tribunal fédéral pour composition irrégulière. 

14. Par arrêt du 17 octobre 2006, le Tribunal fédéral a annulé le jugement de la 
Commission de recours du 16 avril 2003, ainsi que le jugement du Tribunal de 
céans du 21 octobre 2004. Cela fait, il lui a renvoyé la cause au motif que les faits 
n’avaient pas été constatés de manière complète notamment sur le montant du 
dommage dont la réparation était demandée. Il a à cet égard admis en substance : 

- que le montant de 523'429 fr. 50 que fait valoir la caisse SSE à titre de 
dommage subi ne se rapporte pas seulement à des cotisations 
AVS/AI/APG dues pour la période de janvier à mars 1998, mais a 
également trait à la période subséquente d’avril à octobre 1998, ainsi 
qu’au mois de décembre 1993, décembre 1994, décembre 1995, 
décembre 1996 et novembre et décembre 1997. 

 
 
 

 

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- que ce montant comprend également des cotisations à hauteur de 29'261 
fr. 25 concernant non pas X___________ mais la société X___________ 
SA en sursis concordataire (ci-après XD________).  

Le Tribunal fédéral a ainsi reproché au Tribunal de céans de ne pas s’être 
assuré que le dommage allégué ne se rapportait qu’à des cotisations 
d’assurances sociales dues par l’employeur dont les organes étaient 
recherchés et non par un tiers, XD________ étant une personne morale 
distincte de X___________ avec des dettes de cotisations propres, à 
moins qu’il s’agisse des mêmes personnes et qu’elles soient recherchées 
alors par la caisse de compensation pour le dommage global. Il 
appartenait au Tribunal de céans de s'assurer que le dommage allégué par 
la caisse SSE ne se rapportait qu'à des cotisations d'assurance sociale 
dues par l'employeur dont les organes étaient recherchés et non par un 
tiers. 

- qu'il y a lieu de déterminer si depuis l’octroi du sursis concordataire, soit 
depuis le 20 mars 1998, les décisions relatives au paiement des 
cotisations relevaient ou non de l’unique compétence des commissaires 
au sursis. 

- qu'il n’y a a priori pas de raison d’appliquer à la caisse SSE les statuts 
des deux autres caisses auxquelles était affiliée X___________, 
s’agissant du dépôt de 100'000 fr. supposé garantir le paiement des 
cotisations AVS/AI. 

- que le fait que la caisse SSE et la caisse du bâtiment sont apparemment 
administrées conjointement et que la seconde met ses services à 
disposition de la première - les comptabilités demeurant toutefois 
séparées - ne suffit pas à établir que le cautionnement émis par la SBS-
UBS le 21 février 1997 se rapportait également aux dettes de cotisations 
de X___________ à l’égard de la caisse SSE. On ne saurait en conclure 
que le dépôt effectué visait à garantir les cotisations sociales prélevées 
par la caisse SSE, ni par conséquent qu’il puisse être déduit en partie du 
dommage allégué par celle-ci. 

- Que X___________ avait le 19 mars 1998 versé la somme de 179'871 fr. 
55 à la caisse SSE, mais constate que le virement du 20 mars 1998 pour 
une somme de 204'958 fr. 80 a été exécuté également en faveur de la 
caisse du bâtiment. Il y a dès lors lieu de procéder aux constatations 
nécessaires pour établir de quelle manière les montants versés par 
X___________ en faveur de la caisse SSE et de la caisse du bâtiment ont 
été répartis pour payer les dettes de cotisations (sociales et 

 
 
 

 

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conventionnelles) et si le décompte du 10 décembre 1999 a dûment pris 
en considération la part portée en compte auprès de la caisse SSE.  

15. Le Tribunal de céans a repris l’instance, et par courrier du 31 mai 2007, a requis de 
la caisse SSE la production de ses statuts/règlements.  

16. Les 11 juin 2007 et 29 février 2008, la caisse SSE a fait parvenir au Tribunal de 
céans les documents suivants : 

- le règlement de l’agence 66.2 de Genève de la Caisse de compensation 
de la société suisse des entrepreneurs (5 décembre 1988), 

- le règlement de la caisse de prévoyance sociale de la Chambre syndicale 
des entrepreneurs de gypserie, peinture et décoration du Canton de 
Genève (28 avril 1989),  

- les statuts et règlement de la Caisse de compensation du bâtiment, des 
travaux publics et branches annexes du Canton de Genève, Edition 2000 
(28 juin 1989), 

- les statuts 2003 avec adaptations du 30 juin 2006 de la Société suisse des 
entrepreneurs (entrée en vigueur le 20 juin 2003 et remplaçant les statuts 
du 22 juillet 1987), 

- les statuts suivant les décisions de l’assemblée générale du 30 mai 2007 
de la société suisse des entrepreneurs, section de Genève, Edition 2007. 

17. Les parties ont déposé leur liste de témoins le 31 mars 2008.  

18. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties et l’audition 
de témoins le 7 octobre 2008, soit de Messieurs D__________, E__________, 
F__________ et G_________. Une seconde audience a été fixée au 14 octobre 
2008, au cours de laquelle ont été entendus Messieurs H_________, I_________, 
J_________, K________ et Madame L________. 

Par téléfax du 13 octobre 2008, Monsieur M________, également cité à 
comparaître pour le 14 octobre 2008, à la demande des deux parties, s’est excusé. 
Le mandataire du défendeur a indiqué qu'il renonçait à l’audition de ce témoin, 
dans la mesure où il avait quitté le groupe X__________ à l’automne 1997 déjà. Le 
mandataire de la caisse SSE a au contraire souhaité qu'elle soit maintenue.  

19. Par courrier du 23 novembre 2008, Monsieur N________ a confirmé qu’il avait été 
désigné co-commissaire puis co-liquidateur des sociétés du groupe X__________ 
avec Monsieur O________, que celui-ci s’occupait plus particulièrement de la 
comptabilité, des finances, des affaires sociales, des impôts etc…, alors que lui-
même assumait les chantiers en cours, la technique et les machines. 

 
 
 

 

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20. Messieurs M________ et O________ ont été entendus le 11 novembre 2008. 

21. La comparution personnelle des parties a été fixée le 18 novembre 2008, puis 
reportée au 10 mars 2009.  

22. Les déclarations des parties et des témoins lors des audiences des 7 octobre et 11 
décembre 2008 et 10 mars 2009 seront reprises dans la partie en droit qui suit en 
tant que de besoin, de même que les allégués des parties. 

23. Par courrier du 6 mars 2009, la caisse SSE a informé le Tribunal de céans qu’elle 
entendait retirer la demande en paiement dirigée contre Monsieur B__________. 

24. Par arrêt sur partie du 17 mars 2009, le Tribunal de céans en a pris acte. 

25. Les délais initialement accordés aux parties pour les écritures après enquêtes ont été 
reportés, notamment au motif que les parties étaient en discussion, finalement au 2 
décembre 2009 pour la demanderesse, et au 24 février 2010 pour le défendeur. 

26. Les parties se sont déterminées dans ces délais. 

27. L’audience de plaidoiries initialement prévue le 2 mars 2010 a eu lieu le 20 avril 
2010. Par courrier du même jour, la caisse SSE a informé le Tribunal de céans 
qu’elle renonçait à plaider et ne serait ni présente ni représentée lors de l’audience, 
estimant avoir pu faire valoir tous ses moyens dans ses différentes écritures et plus 
particulièrement dans sa détermination du 2 décembre 2009. 

28. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

  

EN DROIT 

1. Par arrêt du 17 octobre 2006, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause au Tribunal de 
céans pour instruction complémentaire et nouveau jugement. 

2. Le litige porte sur le droit de la caisse SSE de réclamer au défendeur le paiement de 
la somme de 523'429 fr. 50, à titre de réparation du dommage subi en raison du non 
paiement des cotisations paritaires AVS/AI dues par X___________. Il y a à cet 
égard lieu de rappeler que la caisse SSE a retiré la demande dirigée contre 
Monsieur B__________ (cf. ATAS du 17 mars 2009). 

3. Aux termes de l'art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 
20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, 

 
 
 

 

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"L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des 
prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à 
réparation." 

4. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 
2000 (LPGA ; RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la 
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, 
notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de 
l'employeur y est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant et les art. 81 et 82 
du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après 
RAVS) ont été abrogés. Le cas d'espèce demeure toutefois régi par les dispositions 
de l'AVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel 
les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiques ou 
déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1), la connaissance du 
dommage, les décisions à l'origine du litige et toute la procédure qui a suivi étant 
antérieures au 1er janvier 2003. 

5. Aux termes de l'art. 82 RAVS ancienne teneur, le droit de demander la réparation 
d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par 
une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du 
dommage, et en tous cas à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait 
dommageable.  

La caisse SSE allègue que c'est au plus tôt le 14 décembre 1998, date à laquelle un 
concordat a été proposé par X___________, qu'elle a su qu'elle subirait un 
dommage, alors que le défendeur considère que la caisse savait dès la publication 
de l'octroi du sursis, soit dès le 27 mars 1998, qu'un concordat par abandon d'actifs 
allait suivre et que le dividende concordataire ne pourrait couvrir l'entier de sa 
créance. Il relève du reste que le même jour, la caisse fXD________it appel au 
cautionnement de la SBS/UBS. A l'époque, les créances de cotisations AVS étaient 
colloquées en troisième classe. Or, selon la requête du 16 mars 1998 en sursis 
concordataire, le dividende de liquidation était estimé entre 10 et 15% en cas de 
concordat. La caisse SSE ne pouvait dès lors ignorer qu'elle subirait un dommage, 
et ce bien avant le 14 décembre 1998. Aussi le défendeur conclut-il à la péremption 
de l'action de la caisse SSE. 

Dans son jugement du 16 avril 2003, la Commission de recours avait admis qu'en 
notifiant sa décision en réparation du dommage le 29 octobre 1999, la caisse SSE 
avait respecté le délai de péremption d'un an dès la connaissance du dommage.  

Le Tribunal fédéral dans son arrêt du 17 octobre 2006 ne s'est pas prononcé sur la 
question de la péremption. Il a toutefois annulé le jugement du 16 avril 2003, de 
sorte qu'il convient d'examiner à nouveau si le délai annal prévu à l'art. 81 al. 1 
RAVS a été ou non respecté. 

 
 
 

 

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Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, il 
faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû 
se rendre compte, en fXD________nt preuve de l'attention raisonnablement 
exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement 
des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 
129 V 195 consid. 2.1, 128 V 17 consid. 2a et les références). 

En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec 
celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la 
jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la 
réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son 
préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la 
liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, 
sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Les 
mêmes principes sont applicables en cas de concordat par abandon d'actifs (ATF 
128 V 17 consid. 2a et les références). En cas de refus d'homologation d'un 
concordat ou de révocation d'un sursis concordataire, les procédures, qui mettent en 
oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues 
publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de compensation 
en révélant l'existence à tout le moins possible d'une insolvabilité. Dans ces 
circonstances, il se justifie d'exiger de la caisse qu'elle se montre active, cherche à 
obtenir des renseignements pour se faire une idée des risques menaçant sa créance 
et prenne les mesures ou décisions qui s'imposent pour sauvegarder ses droits (ATF 
128 V 19 consid. 3c). Elle doit s'inquiéter des motifs pour lesquels l'homologation 
du concordat est finalement refusée par le juge civil. Elle doit se montrer active et 
curieuse à tout le moins à partir du moment où le dispositif du jugement de refus de 
l'homologation du concordat a été publié. Le délai de péremption d'un an peut ainsi 
courir dès ce moment et non pas déjà lorsque l'octroi du sursis est publié (RCC 
1995 p. 169). 

Dans un arrêt non publié H 433/00, il a eu l'occasion de traiter un cas où le 
concordat n'avait pas été homologué alors que le commissaire au sursis avait 
recommandé d'accepter les propositions concordataires de la débitrice. Le TF a 
estimé que l'éventualité que la caisse de compensation subisse un dommage n'était 
ni certaine, ni même très vraisemblable et partant, admis qu'après la publication du 
dispositif du jugement refusant l'homologation, la caisse n'avait pas acquis une 
connaissance suffisante d'un dommage éventuel pour être en mesure de prendre une 
décision en réparation. 

Dans les cas où il n'y a ni refus ni révocation du concordat, on peut également 
attendre de la caisse de compensation qu'elle prenne des renseignements après la 
conclusion du concordat, afin de décider de la marche à suivre. Ce fXD________nt, 
il ne suffit pas que la caisse ait connaissance du concordat (éventuel); elle doit 

 
 
 

 

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pouvoir se faire une idée de l'ensemble des créances produites et des actifs à 
disposition (arrêt O. du 15 septembre 2004, H 34/04, consid. 5.1 ; ATF H 81/03). 

En l'espèce, on ne saurait reprocher à la caisse de n'avoir pas agi dans le délai d'un 
an dès la publication de l'octroi du sursis. A cette date, elle n'était pas encore en 
mesure de connaître suffisamment le dommage éventuel pour notifier à ce moment-
là déjà une décision fondée sur l'art. 52 LAVS. Il appert de la jurisprudence 
susmentionnée que le Tribunal fédéral n'exige au surplus pas de la caisse de 
compensation qu'elle s'inquiète de la situation et qu'elle se montre active à cet égard 
avant que le concordat soit proposé (cf. également ATF H 57/06). 

Dès lors, la décision en réparation du 29 octobre 1999 a été rendue dans le délai 
d'un an dès la connaissance du dommage. 

6. Le montant du dommage correspond à la perte subie par la caisse. Appartiennent à 
ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou 
ouvriers) dues par l'employeur, les contributions aux frais d'administration, les 
intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (cf. Directives 
de l'Office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations n° 
6010). 

En l'espèce, le dommage subi par la caisse SSE consiste en la perte de la créance 
qu'elle possédait contre X___________, créance représentant les cotisations 
paritaires AVS/AI restées impayées pour les mois de décembre 1993, 1994, 1995 et 
1996, et de novembre et décembre 1997, ainsi que pour la période de janvier à 
octobre 1998 (cf. ATF du 17 octobre 2006 consid. 4.2.1). 

7. Selon le défendeur, le montant du dommage allégué par la caisse SSE comprendrait 
également des cotisations, à hauteur de 29'261 fr. 25, y compris les frais 
administratifs AVS, dues par une autre société du groupe Y__________, la société 
XD________. Dans son arrêt du 17 octobre 2006, le TF a relevé qu'il s'agissait-là 
d'une personne morale distincte de X___________, avec des dettes de cotisations 
propres dont le non-paiement ne saurait être imputé aux organes d'X___________, 
à moins qu'il s'agisse des mêmes personnes et qu'elles soient recherchées alors par 
la caisse de compensation pour le dommage global. 

Madame BURNIER, collaboratrice de la caisse SSE a, lors de son audition du 10 
mars 2009, confirmé que les cotisations de 29'261 fr. 25 concernaient bel et bien 
XD________. Elle a à cet égard déclaré qu' "aucune autre cotisation restait due par 
la société XD________ SA en dehors des 29'261 fr. 25, raison pour laquelle nous 
avons englobé ceux-ci dans le montant du dommage. Nous considérions que les 
deux sociétés étaient les mêmes, il y avait la même gestion. Du reste le paiement 
était parfois effectué par une société pour les cotisations dues par les deux 
sociétés."  

 
 
 

 

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- 11/19 - 

Il n'est pas contesté que le défendeur est également administrateur d'XD________. 
Il y a cependant lieu de relever qu'il n'a pas été recherché en tant que tel par la 
caisse SSE, celle-ci s'adressant à lui en sa qualité d'administrateur d'X___________ 
et en cette qualité seulement pour lui réclamer le 29 octobre 1999 la réparation du 
dommage qu'elle a fixé à 523'429 fr. 50 (cf. pièce 1, chargé caisse SSE).  

On ne saurait dès lors inclure dans le montant du dommage dont la caisse SSE 
réclame la réparation, et fXD________nt l'objet de la présente procédure, le 
montant de 29'261 fr. 25, puisqu'il ne représente pas des cotisations AVS/AI dues 
par X___________ (cf. pièce 1b, chargé caisse SSE). 

8. a) Le TF a reproché au Tribunal de céans de n'avoir pas examiné de façon 
circonstanciée la date à laquelle les décisions de cotisations et de rattrapage pour les 
mois de décembre 1993 à 1997 et novembre 1997 avaient été notifiées à 
X___________ et celle à laquelle les créances étaient devenues exigibles (ATF du 
17 octobre 2006 consid. 4.2.2). Le défendeur allègue en effet que dès la date de 
l'octroi du sursis concordataire, soit le 20 mars 1998, toute décision relative au 
paiement des cotisations relevait de l'unique compétence des commissaires au 
sursis. Aussi les cotisations réclamées à X___________ et exigibles après le 31 
mars 2008 ne sauraient-elles être comprises dans le dommage dont la réparation est 
demandée au défendeur. 

Il est vrai que l'administrateur ne peut plus être considéré comme responsable au 
sens de l'art. 52 LAVS lorsqu'il n'a plus aucune influence sur la marche des affaires 
(ATF 115 V 5). Il ne répond ainsi pas du dommage causé en raison du non-
paiement des charges sociales dès ce moment, à moins qu'il n'ait provoqué, 
intentionnellement ou par négligence grave, l'insolvabilité de la société (RCC 1985, 
607, consid. 5). 

Il y a dès lors lieu d'examiner si les pouvoirs du défendeur ont ou non été restreints 
dès l'octroi du sursis concordataire. 

b) Aux termes de l'art. 298 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour 
dettes et la faillite (LP),  

"1 Le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire. Le 
juge du concordat peut cependant prescrire que certains actes ne pourront être 
valablement accomplis qu’avec le concours du commissaire, ou autoriser le 
commissaire à poursuivre l’activité de l’entreprise à la place du débiteur. 

2 Sauf autorisation du juge du concordat, il est interdit, sous peine de nullité, 
d’aliéner ou de grever l’actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution 
et de disposer à titre gratuit pendant la durée du sursis. 

 
 
 

 

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- 12/19 - 

3 Si le débiteur contrevient à cette disposition ou aux injonctions du commissaire, 
le juge du concordat peut, sur le rapport de celui-ci, retirer au débiteur le pouvoir de 
disposer de ses biens ou révoquer le sursis. Le débiteur et les créanciers sont 
entendus. Les art. 307 à 309 sont applicables." 

Le devoir de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales au sens de l'art. 14 
LAVS n'est en principe pas modifié par le prononcé d'un sursis concordataire. Le 
versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la catégorie 
des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par l'art. 298 al. 2 
LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des institutions de 
prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne 
sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être immédiatement 
payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278; arrêts H 38/01 du 17 janvier 
2002 et H 277/97 du 17 mars 1998). A moins que le juge n'en dispose autrement - 
en application de la seconde phrase de l'art. 298 al. 1 LP -, il appartient donc aux 
administrateurs de la société de verser les cotisations paritaires dans le cadre de la 
gestion des affaires courantes, et non au commissaire au sursis. Le fait que celui-ci 
soit chargé de la surveillance de l'activité de la société au sens de l'art. 298 al. 1 LP 
et puisse donner des instructions à la direction de la société concernant la priorité 
des paiements à effectuer ne libère pas les administrateurs, en leur qualité d'organe 
de la société, de leurs devoirs de surveillance et de contrôle en matière de paiement 
des cotisations sociales (ATF 9C_69/2008 ; voir également arrêt H 183/01 du 5 
février 2003, consid. 3.3 et les arrêts cités). 

En l'espèce, le juge du concordat n'a pas restreint les pouvoirs du défendeur en sa 
qualité d'organe d'X___________.  

S'agissant en revanche des instructions données par les commissaires au sursis aux 
organes de la société, dont le défendeur, sur les modalités de gestion de la société à 
compter du 20 mars 1998, Monsieur Frédéric O________, commissaire au sursis 
chargé plus particulièrement des tâches administratives liées au sursis, a indiqué, 
lors de son audition du 11 novembre 2008 que 

"Le défendeur a continué à s'occuper de la gestion courante, quotidienne de la 
société. Il ne pouvait en revanche assumer aucun paiement sans le consentement 
des commissaires.  Nous avions un compte courant "masse" ouvert auprès de la 
BCG pour toutes les sociétés. La signature d'un des deux commissaires était 
indispensable. (…) Je me suis opposé au fait que la masse paye des créances 
antérieures au sursis. Je ne me serais bien évidemment pas opposé à un versement 
du défendeur, de la part pénale par exemple. (…) Je confirme que les cotisations 
sociales nées après l'octroi du sursis ont été acquittées par la masse au fur et à 
mesure." 

 
 
 

 

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- 13/19 - 

Les commissaires au sursis ont également précisé qu' "aucune instruction spécifique 
relativement aux cotisations sociales et allocations familiales n'a été donnée." 

Il appert de ce qui précède que, s'agissant de la gestion courante, les commissaires 
au sursis exigeaient des organes d'AGESA qu'ils obtiennent l'accord préalable de 
l'un d'entre eux avant d'effectuer un paiement. Ils ont à cet égard déclaré que les 
cotisations nées après le 20 mars 1998 ont été versées. 

Ils ont confirmé les déclarations du défendeur selon lesquelles ils avaient donné 
pour instructions aux organes et employés de la société de ne plus payer aucune 
créance antérieure au sursis. Monsieur O________ a précisé que "je me suis opposé 
au fait que la masse paye des créances antérieures au sursis". Il aurait en revanche 
accepté que le défendeur paye lui-même un éventuel arriéré de la part pénale. 

Il n'a pas été établi, ni même allégué du reste, que le défendeur ait sollicité de l'un 
des commissaires au sursis la possibilité de payer les cotisations AVS/AI/APG/AC 
encore dues à la caisse SSE, avec les deniers de la société. Il y a cependant lieu de 
constater que la position arrêtée par les commissaires, selon laquelle la masse ne 
devait pas s'acquitter des créances antérieures au sursis, avait été clairement 
formulée. Aucune instruction, qui aurait pu prévoir une exception à ce principe, 
n'avait été donnée pour les cotisations sociales plus particulièrement. Il importe au 
surplus de rappeler que le défendeur, se fondant sur la note de service interne établi 
à sa demande par Messieurs F__________ et H_________ le 12 mars 1998, était 
convaincu de s'être acquitté des cotisations AVS/AI dues par X___________ à fin 
février 1998. 

Le défendeur ne pouvant s'acquitter que des dettes sociales courantes de la société 
après le 20 mars 1998, ce avec l'autorisation d'un des commissaires, et pas des 
créances nées antérieurement, il y a dès lors lieu d'admettre que sa marge de 
manœuvre était restreinte. Il a été substitué dans ses attributions légales par les 
commissaires au sursis de ce point de vue. En conséquence, il faut partir du 
principe qu'il n'incombait plus au défendeur, durant la période où la faillite était 
ajournée, de verser les cotisations paritaires afférentes aux salaires payés avant 
l'octroi du sursis (cf. RDAT 1999 I no 71 p. 278), puisqu'il lui aurait été impossible 
d'y procéder (ATF H 224/06 ; cf. consid. 3 de l'arrêt M. du 17 janvier 2002, H 
38/01). 

c) Il importe ainsi de déterminer la date à laquelle les décisions de cotisations pour 
les mois de décembre 1993 à 1997 et novembre 1997 ont été notifiées à 
X___________ et la date à laquelle les créances sont devenues exigibles. 

Il appert du dossier qu'ont été notifiées à X___________ des décisions de 
cotisations complémentaires portant sur les mois de décembre 1993, 1994, 1995, 
1996 et 1997 les 24 mars 1998 et 14 avril 1998, soit après l'octroi du sursis, pour un 
montant de 155'964 fr. 75, des décisions portant sur les cotisations dues pour février 

 
 
 

 

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1998 pour un total de 77'544 fr. (recte 121'194 fr. 15) qui ne sont exigibles qu'après 
le 20 mars 1998, et des décisions portant sur les cotisations dues pour mars 1998 
pour un total de 94'554 fr. 65 également.  

Aussi le montant de 371'713 fr. 55, soit 155'964 fr. 75 + 121'194 fr. 15 + 94'554 fr. 
65, doit être également déduit des 523'429 fr. 50. 

9. Le TF a relevé qu'apparemment le dépôt de garantie de 100'000 fr. ne pouvait pas 
être déduit du dommage allégué par la caisse SSE, ce dépôt de garantie étant prévu 
par les statuts de deux autres caisses auxquelles était affiliée X___________ et non 
pas par ceux de la caisse SSE elle-même (cf. ATF du 17 octobre 2006 consid. 
4.2.3).  

Madame BURNIER a expliqué que les différentes caisses, soit la caisse SSE, la 
caisse AF, la caisse gypserie et la caisse bâtiment "ont des statuts et règlements 
différents, sauf la caisse SSE régie par la LAVS. Les statuts des caisses gypserie et 
bâtiment, s'agissant des cotisations conventionnelles, prévoient le système de dépôt 
de garantie. Tel n'est pas le cas de la caisse SSE et de la caisse AF. Ça a toujours 
été comme cela. Je ne sais pas pour quelle raison la demande en paiement déposée 
auprès du Tribunal de première instance le 28 avril 1998 l'a été au nom des trois 
caisses dont la caisse SSE" (PV de CP du 10 mars 2009). 

Il apparaît du reste que le dépôt de garantie a été effectué conformément à l'art. 12 
des statuts 1989 de la Caisse de compensation du bâtiment, des travaux publics et 
branches annexes du Canton de Genève (pièce 86 chargé caisse SSE du 2 décembre 
2009), d'une part, et à l'art. 10 du règlement de la Caisse de prévoyance sociale 
établi par la Chambre syndicale des entrepreneurs de gypserie-peinture et 
décoration du Canton de Genève, d'autre part (pièce 75 chargé caisse SSE du 14 
décembre 2001). Il ne l'a pas été en faveur de la caisse SSE. Les statuts de celle-ci 
ne prévoient pas de dépôt de garantie de la part des employeurs affiliés. 

Force dès lors est de constater que le dépôt de garantie ne concerne pas la caisse 
SSE, de sorte que les cotisations AVS/AI/APG/AC ne sont aucunement couvertes 
par lui. 

10. Le Tribunal fédéral, au vu du contrat de cautionnement sur lequel figure comme 
seule bénéficiaire la Caisse du bâtiment, a considéré que la caisse SSE ne pouvait 
en principe pas faire appel elle aussi à ce cautionnement et bénéficier de la garantie 
prévue. Selon le Tribunal fédéral, le fait que la caisse SSE et la caisse du bâtiment 
sont apparemment administrées conjointement et que la seconde met ses services à 
disposition de la première - les comptabilités demeurant toutefois séparées (cf. art. 
10 des statuts de la caisse du bâtiment) - ne suffit pas à établir que le cautionnement 
en question se rapportait également aux dettes de cotisations d'X___________ à 
l'égard de la caisse SSE.  

 
 
 

 

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- 15/19 - 

Madame BURNIER a à cet égard expliqué que "nous avons fait appel à la garantie 
bancaire auprès de la SBS le 27 mars 1998 déjà, dans le but de couvrir les 
cotisations conventionnelles." 

Il appert de ce qui précède que le cautionnement ne couvrait pas les créances en 
cotisations AVS, la Caisse du bâtiment en faveur de laquelle il avait été établi 
n'étant pas compétente en matière de prélèvement des cotisations AVS. 

On ne saurait dès lors en tenir compte pour le calcul du montant du dommage. 

L'existence de ce cautionnement peut en revanche être prise en considération le cas 
échéant dans le cadre de l'examen de la faute ou de la négligence grave commise ou 
non par le défendeur. Celui-ci allègue en effet avoir cru que la garantie bancaire 
valait pour toutes les caisses, et plus particulièrement pour la caisse SSE. Il est vrai 
que la caisse SSE elle-même a déposé le 28 avril 1998 avec les autres caisses, une 
demande en paiement dirigée contre la SBS s'agissant du cautionnement. 

11. Enfin, s'agissant du montant de 384'830 fr. 35 que le Tribunal de céans, dans son 
arrêt du 21 avril 2004, avait déduit du dommage, le Tribunal fédéral a considéré 
qu'il convenait préalablement d'établir de quelle manière les montants versés par 
X___________ en faveur de la caisse SSE et de la Caisse du bâtiment avaient été 
répartis pour payer les dettes de cotisations (sociales et conventionnelles) et de 
vérifier si le décompte du 10 décembre 1999 prenait dûment en considération la 
part portée en compte auprès de la caisse SSE (cf. détermination du 24 février 2010, 
p. 13). 

La caisse SSE rappelle que le montant réclamé au défendeur à titre de réparation du 
dommage subi, soit 523'429 fr. 50, a été établi déduction faite de ces 384'830 fr. 35. 
Il n'y a dès lors pas lieu d'en tenir compte deux fois. 

Elle a expliqué que le montant de 384'830 fr. 35 avait été réparti de la façon 
suivante : 

X___________ n° 2840  CHF 148'185.25 
 CHF   28'902.45 
 CHF   30'426.20 
 CHF 126'588.95 
 

X___________ n° 4840 CHF   21'537.60 
 CHF   21'215.55 
 

XD________ n° 5840 CHF     6'655.55 
 CHF     1'318.80 
 CHF 384'830.35 

Il y a lieu de constater qu'une somme de 7'974 fr. a été attribuée à XD________. 

 
 
 

 

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- 16/19 - 

Il résulte par ailleurs des tableaux répertoriés sous pièces 83, 84 et 85 du chargé 
caisse SSE que 154'936 fr. 20 ont été répartis entre d'autres caisses que la caisse 
SSE, de sorte que le versement affecté à celles-là a servi à payer des cotisations 
conventionnelles.  

Il s'agit dès lors non pas de déduire deux fois le montant versé, comme le craignait 
la caisse SSE, mais de déterminer si celle-ci était fondée à répartir comme elle l'a 
fait la somme reçue. 

Le défendeur allègue à cet égard avoir manifesté sa volonté d'affecter les 384'830 
fr. 35 sur le compte de X___________ et pour la caisse SSE. Il ne comprend pas à 
cet égard pour quelle raison celle-ci a ventilé différemment ladite somme.  

Madame BURNIER de la caisse SSE a expliqué, lors de son audition le 10 mars 
2009, que "je répète que j'ai procédé à la ventilation des montants versés par les 
sociétés sur la base des instructions qu'elles m'ont données (…) Le compte figurant 
sur le BVR est le compte commun aux quatre caisses. Dès réception du montant, 
celui-ci est ventilé. Si le montant reçu est plus élevé, la différence couvre en 
premier lieu les cotisations conventionnelles et la LPP, à moins que nous ayons 
reçu des instructions précises de l'entreprise, plus particulièrement pour la part 
pénale. Si l'entreprise indique le nom d'une caisse, le versement ira à cette caisse 
(…). X___________ a versé 179'871 fr. 55 à la caisse du bâtiment le 20 mars 1998 
(pièce 37 chargé du 11 mars 2002). Le montant de 177'087 fr. a été ventilé entre 
plusieurs caisses et entre X___________ et XD________. Les instructions n'ont 
malheureusement pas été conservées, elles pouvaient être données par fax." 

Il y a lieu de rappeler que la somme de 384'830 fr. 35 a été versée le 20 mars 1998 
en deux temps, soit 179'871 fr. 50 représentant les cotisations dues pour le mois de 
janvier 1998 selon la note de service interne du 12 mars 1998 et 204'958 fr. 80 
représentant les cotisations dues pour le mois de février 1998 selon la même note de 
service. 

L'ordre de paiement du 19 mars 1998 concernant le montant de 179'871 fr. 50 a été 
donné par X___________, à valoir pour les cotisations du mois de janvier 1998, 
pour l'entreprise 2840, et adressé à la "Caisse de compensation Genève" (cf. pièce 
25 chargé complémentaire du 7 février 2000 défendeur). De l'avis de débit daté du 
20 mars 1998, il résulte que la somme de 204'958 fr. 80 a été versée aux "Caisses 
de compensation du bâtiment, des travaux publics et de la gypserie-peinture du 
Canton de Genève AVS/AI/APG" (cf. pièce 26 chargé complémentaire du 7 février 
2000 défendeur). 

Le Tribunal de céans constate en conséquence que la somme de 179'871 fr. 55 
versée le 20 mars 1998 avec la mention "à valoir sur janvier 1998 (2840)" se réfère 
expressément à la note de service établie par Messieurs P________ et H_________ 
le 12 mars 1998 de laquelle il ressort que reste précisément due, au titre des 

 
 
 

 

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- 17/19 - 

cotisations AVS/AI, part salariale, pour janvier 1998, cette même somme. La caisse 
SSE ne pouvait ainsi manquer de comprendre que X___________ entendait 
s'acquitter de la part pénale des cotisations AVS, même s'il est indiqué sur l'ordre 
de paiement comme bénéficiaire "Caisse de compensation Genève". 

A cet égard, le défendeur a expliqué que "la note de service du 12 mars 1998 a été 
établie à ma demande sur recommandation du conseil d'administration du Groupe. 
"Caisse de compensation" est indiqué au singulier. Je ne m'étais pas posé la 
question à l'époque de savoir s'il y avait plusieurs caisses. Ce que je savais c'est que 
la société recevait une décision avec un montant global à payer. Je n'ai pas contesté 
le montant indiqué sur la note de service, soit 585'743 fr. 95, dont 384'830 fr. 35 
pour l'entier de la part pénale des cotisations AVS/AI." 

Les 204'958 fr. 80 représentant les cotisations AVS/AI, part salariale, dues pour 
février 1998 selon le décompte interne du 12 mars 1998 ont été versés aux "Caisses 
de compensation du bâtiment, des travaux publics et de la gypserie-peinture du 
Canton de Genève AVS/AI/APG Genève". Là aussi, à réception du versement, la 
caisse SSE ne pouvait que comprendre que ce montant précis correspondait aux 
cotisations AVS, étant au surplus expressément mentionné "AVS/AI/APG". 

Force dès lors est de constater que l'intégralité du montant versé n'a, à tort, pas été 
mise sur le compte de X___________ pour la caisse SSE, puisque 7'974 fr. ont été 
attribués à XD________ d'une part, et 154'936 fr. 20 aux autres caisses d'autre part, 
et de déduire les 162'910 fr. 20 (154'936 fr. 20 + 7'974 fr.) du montant du dommage 
allégué par la caisse SSE. 

12. Il y a lieu de procéder à la récapitulation de ce qui précède afin de recalculer le 
montant du dommage de 523'429 fr. 50. Du montant allégué par la caisse SSE, il 
convient de déduire : 

 

 29'261 fr. 25 (cf. consid. 7 ci-dessus) 

 155'964 fr. 75 (cf. consid. 8c) ci-dessus) 

 121'194 fr. 15 (cf. consid. 8c) ci-dessus) 

  94'554 fr. 65 (cf. consid. 8c) ci-dessus) 

 162'910 fr. 20 (cf. consid. 11 ci-dessus) 

 563'885 fr. 00  

Il résulte de ce récapitulatif un solde négatif, de sorte qu'il n'y a aucun dommage 
dont la caisse SSE puisse  demander la réparation au défendeur. 

Le défendeur obtenant gain de cause, une indemnité de 5'000 frs. lui sera accordée 
à titre de dépens (art. 89H al. 3 LPA). 

 
 
 

 

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- 18/19 - 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare la demande recevable. 

Au fond : 

2. La rejette.  

3. Condamne la demanderesse à verser au défendeur une indemnité de 5'000 fr. à titre 
de dépens. 

4. Dit que la procédure est gratuite. 

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Nathalie LOCHER 

 La présidente 
 
 
 
 

Doris GALEAZZI-
WANGELER 

 
 

 
 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le