# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92a33b79-8aa8-5894-8026-27440877f186
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-09
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 09.01.2007 V 2006 11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_V-2006-11_2007-01-09.pdf

## Full Text

V 06 11

1. Kammer als Verfassungsgericht

URTEIL
vom 9. Januar 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Gemeinderatssitzung

1. Im Nachgang an die Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts 

vorgenommenen Privatisierung des vormaligen …, des … und des … schloss 

die Gemeinde … im November 2001 mit den Verantwortlichen einer 

internationalen Investorengruppe unter Federführung der in … 

niedergelassenen … AG (SÜBA) eine Vereinbarung ab, an der sich auch noch 

die … AG sowie die … AG (Holding) beteiligten. In der Vereinbarung 

verpflichtete sich die Gemeinde u.a. zur Abtretung ihrer Aktienmehrheit an der 

… AG zu einem reduzierten Preis von 2,355 Mio. Fr.; im Gegenzug 

verpflichteten sich die SÜBA und die Holdung, mindestens 9 Mio. Fr. in die 

bauliche Sanierung und Erweiterung des … zu investieren.

Nach verschiedenen Vorkommnissen, einem erfolglosen politischen Vorstoss 

im Dezember 2002, mit welchem die Reprivatisierung des … verlangt wurde 

sowie zwei für die Bauherrschaft negativen Baubescheiden konnte die 

Gemeinde nach Durchführung eines Studienwettbewerbs der … AG am 

25./28. September 2006 die anbegehrte Baubewilligung für die Realisierung 

des siegreichen Projektes erteilen. Parallel dazu wurde im Gemeinderat ein 

Vorstoss eingereicht, mit welchem wiederum die Reprivatisierung des … 

verlangt wurde.

In der Folge verzögerte sich aber die Realisierung erneut, weshalb der 

Gemeindevorstand den Verantwortlichen der … AG und der SÜBA/Holding 

verschiedentlich mit rechtlichen Schritten drohte für den Fall, dass das Projekt 

nun nicht umgehend nach den Vorgaben des Siegerprojekts und ohne 

qualitative Abstriche innerhalb der vertraglich vorgesehenen Frist bis Ende 

2006 der Realisierung zugeführt werde. Seitens der österreichischen 

lnvestorengruppe wurde daraufhin ein Vorschlag vorgebracht, gemäss 

welchem sie Fr. 15 Mio. und die Gemeinde Fr. 5 Mio. beisteuern müssten. 

Ferner wurde eine Betriebsdefizitgarantie der Gemeinde in der Höhe von 

jährlich Fr. 300‘000.-- postuliert. Der ebenfalls zur Diskussion stehenden 

Reprivatisierung stand die lnvestorengruppe eher ablehnend gegenüber. Sie 

erklärte sich aber unter bestimmten Voraussetzungen (Beschränkung ihrer 

Leistungen auf eine Befreiungszahlung von 4,5 Mio. Fr.) zu entsprechenden 

Verhandlungen bereit, was aber zur Folge hätte, dass die Gemeinde nach 

Abzug des Aktienverkaufspreises und der Verzinsung rund Fr. 10.7 Mio. 

selber finanzieren müsste. Darüber hinaus müsste sie die gesamten (grossen) 

Lasten tragen, welche sich aus dem Betrieb ergeben. 

Anlässlich der Gemeindeversammlung vom 5. Dezember 2006 hat der 

Gemeindevorstand die entsprechenden Zahlen präsentiert und die 

Stimmbürger über den Stand der Dinge informiert. 

Im Vorfeld dieser Orientierung war der Gemeinderat immer wieder beim 

Gemeindevorstand vorstellig geworden und hatte konkrete Massnahmen 

gegen die … AG und die Investoren verlangt, für den Fall, dass das …projekt 

nun nicht innert nützlicher Frist gemäss den Vorgaben des Siegerprojekts 

realisiert werde. Die Gemeinderatfraktion FDP … reichte dem 

Gemeindevorstand deshalb bereits am 23. November 2006 ein Papier mit 

dem Titel „… AG, Fragestellung unter dem Traktandum Varia“ eingereicht, in 

welchem vom Gemeindevorstand die Beantwortung verschiedener Fragen 

(so u.a. Art der geplanten Massnahmen und zeitlicher Rahmen zur 

Durchsetzung des mit der Investorengruppe eingegangenen Vertrages; ob 

Schadenersatzforderungen an die … AG bezüglich Nichteinhaltung des 

Vertrages vorgesehen seien; ob Überlegungen hinsichtlich eines 

Alternativstandortes für ein … getroffen würden) und die Aufnahme eines 

fixen Traktandums „…“ für jede weitere Gemeinderatssitzung verlangt wurde.

Der Gemeindevorstand nahm daraufhin für die Gemeinderatssitzung vom 14. 

Dezember 2006 ein entsprechendes Geschäft auf die Traktandenliste, um die 

gestellten Fragen zu beantworten. In Anbetracht der Komplexität der Materie 

und weil die Fragenbeantwortung die Rechtsposition der Gemeinde 

gegenüber den Partnern aus der Vereinbarung als gefährdet erschien, sah 

der Gemeindevorstand bei der Einladung vor, dieses Geschäft unter 

Ausschluss der Öffentlichkeit und der Medien zu beraten. 

2. Dagegen reichte der in … wohnhafte … am 11. Dezember 2006 beim 

Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs/Verfassungsbeschwerde 

ein mit dem Antrag, es seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und die 

zuständigen Gemeindeorgane anzuweisen, alle Sitzungen, welche den 

Umbau/Neubau des …, Vertragsverhandlungen/Vertragsabschlüsse mit der 

… AG zum Inhalt hätten, in öffentlichen und zum Voraus publizierten 

Sitzungen abzuhalten. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass 

die vorgesehene Information und Beratung des Traktandums unter 

Ausschluss der Öffentlichkeit unzulässig sei. Gemäss Art. 38 Abs. 4 

Gemeindeverfassung seien die  Sitzungen des Gemeinderats grundsätzlich 

öffentlich. Die in Art. 38 Abs. 5 GV enthaltenen Voraussetzungen für eine 

Einschränkung der Öffentlichkeit seien nicht gegeben, weil nicht ersichtlich 

sei, dass Amtsgeheimnisse verletzt und auch die Privatsphäre von Personen 

betroffen würden. Entsprechend lasse sich der Ausschluss der Öffentlichkeit 

auch nicht rechtfertigen.

3. Gleichentags wies der Instruktionsrichter die Gemeinde … superprovisorisch 

an, an der Sitzung des Gemeinderates vom 14. Dezember 2006 auf eine 

Behandlung des Traktandums „Umbau/Neubau des … unter Ausschluss der 

Öffentlichkeit“ zu verzichten.

4. Die Gemeinde … liess Abweisung beantragen. Gemäss Art. 38 Abs. 4 GV 

seien die Sitzungen des Gemeinderates zwar grundsätzlich öffentlich, doch 

seien in Art. 38 Abs. 5 GV aber Ausnahmen vorgesehen, welche einen 

Ausschluss der Öffentlichkeit zur Wahrung von Amtsgeheimnissen und zum 

Schutz privater Rechte für zulässig erklären würden. Eine weitergehende 

Vorschrift enthalte sodann Art. 28 des Geschäftsreglementes des 

Gemeinderates, wonach der Gemeinderat beim Vorliegen wichtiger Gründe 

beschliessen könne, die Verhandlungen unter Ausschluss der Öffentlichkeit 

zu führen. Im konkreten Fall müsse das Vorliegen von wichtigen Gründen, 

welche einen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen würden, bejaht 

werden, weil im Rahmen der Beantwortung der gestellten Fragen der 

Gemeindevorstand seine Rechtspositionen darlegen und auch auf 

Schwachpunkte der eigenen Position hinweisen müsse, um die 

Variantenwahl zu begründen. Wenn all dies im Rahmen einer öffentlichen 

Sitzung stattfinden müsste und dadurch auch die Vertragspartner davon 

Kenntnis erhalten würden, würde die Position der Gemeinde geschwächt. Der 

Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertige sich aber auch mit dem Hinweis auf 

die Geheimhaltungsinteressen. Gemeindevorstandssitzungen und die 

Tätigkeit der Verwaltung seien nicht öffentlich. Immerhin habe der Vorstand 

gestützt auf Art. 11 Abs. 3 GG die Pflicht, die Bevölkerung periodisch über 

ihre Tätigkeit zu informieren und Art. 43 GV sehe das lnterpellationsrecht der 

Gemeinderäte vor. Die Auskunftspflicht gehe aber nicht weiter als die Pflicht 

zur Wahrung des Amtsgeheimnisses. Vorliegend bestehe ein berechtigtes 

Interesse an der Geheimhaltung der Strategieüberlegungen und 

Rechtsbeurteilungen des Gemeindevorstandes. Auf der anderen Seite sei es 

im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gerechtfertigt, den 

Gemeinderat - unter Ausschluss der Öffentlichkeit - über die Überlegungen 

und Beurteilungen des Vorstandes zu orientieren, weil der Gemeinderat 

selber der Geheimhaltungspflicht unterstehe.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Formell gilt es vorab, die Eintretensfrage zu klären. Nach Art. 52 des 

Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) ist zur Erhebung eines Rekurses bzw. 

einer Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer durch den angefochtenen 

Entscheid oder Erlass berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner 

Aufhebung oder Änderung geltend macht. 

b) Vorliegend ist unbestritten, dass der Gemeindevorstand dem Gemeinderat mit 

der Zustellung der Traktandenliste erst einen Antrag gestellt hat, das 

Traktandum „…“ unter Ausschluss der Öffentlichkeit und der Medien zu 

beraten, mithin der Gemeinderat noch gar nicht über die damit einhergehende 

Frage des Ausschlusses abschliessend befinden konnte. Auch wenn 

entsprechend noch kein anfechtbarer Beschluss vorliegt, rechtfertigt es sich 

in analoger Anwendung der von der Rechtsprechung zur 

Stimmrechtsbeschwerde entwickelten Grundsätze bereits den vom 

Gemeindevorstand gestellten Antrag zur Information und Beratung des 

Traktandums unter Ausschluss der Öffentlichkeit und der Medien als 

anfechtbar zu qualifizieren. Nachdem unbestritten ist, dass der 

Beschwerdeführer als in der betreffenden Gemeinde Stimmberechtigter durch 

das vom Gemeindevorstand geplante Vorgehen möglicherweise in seinem 

Anspruch auf freie Willensbildung tangiert und damit in seinen schutzwürdigen 

Interessen verletzt werden könnte, kann er im Sinne der erwähnten 

Bestimmung als grundsätzlich legitimiert qualifiziert und auf das vom ihm 

erhobene Rechtsmittel „Rekurs/Stimmrechtsbeschwerde“ kann (mit 

nachstehend in lit. c umschriebener Einschränkung) im Rahmen einer 

Verfassungsbeschwerde ohne weiteres eingetreten werden.

c) Nicht eingetreten werden kann auf das Rechtsmittel, als der 

Beschwerdeführer damit verlangt, die Gemeinde sei anzuweisen, alle 

Sitzungen, welche den Umbau/Neubau des …, 

Vertragsverhandlungen/Vertragsabschlüsse mit der Bäder AG zum Inhalt 

hätten, in öffentlichen und zum Voraus publizierten Sitzungen abzuhalten. Der 

Beschwerdeführer scheint übersehen zu haben, dass dem 

Verwaltungsgericht diesbezüglich eine Prüfung dieses Antrages bereits 

mangels funktionaler Zuständigkeit versagt ist. Der Ausschluss der 

Öffentlichkeit ist nämlich lediglich für ein einzelnes, anlässlich einer konkreten 

Sitzung traktandiertes Geschäft (Information und Besprechung über das 

weitere Vorgehen in Sachen …) vorgesehen worden. Entsprechend kann 

auch nur die Prüfung der Rechtmässigkeit dieses auf ein Traktandum 

bezogenen Ausschlusses der Öffentlichkeit Gegenstand des vorliegenden 

Verfahrens bilden. 

2. a) Nach Art. 55 Abs. 2 Ziff. 1 der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 

Kantonsverfassung (KV) beurteilt das Verwaltungsgericht als 

Verfassungsgericht neu auch „Beschwerden“ wegen Verletzung von 

politischen Rechten. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auf jenem 

Sachgebiet bestand früher schon gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. f aVGG und 

findet sich nunmehr in Art. 57 Abs. 1 lit. b VRG. Materiell hat sich nichts 

geändert; mit Ausnahme der Erweiterung der Spruchbefugnis auch für 

kantonale Abstimmungen und Wahlen (VGU V 06 1 E. 1a; V 05 6).

b) Materiell gewährleisten der Art. 34 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) wie 

auch die Art. 9 ff. KV die politischen Rechte in abstrakter Weise. Sie ordnen 

und garantieren die elementaren Grundsätze und wichtigsten Prinzipien der 

demokratischen Teilnahme an der freien Willensbildung sowie an der 

Ausübung der Stimm- und Wahlfreiheit auf allen Staatsebenen. Die streitige 

Einschränkung stützt sich im Wesentlichen auf Art. 38 GV sowie - gemäss 

den gemeindlichen Ausführungen in ihrer Vernehmlassung - auf Art. 28 des 

kommunalen Geschäftsreglementes des Gemeinderates. Wie es sich 

hinsichtlich der Anwendbarkeit des eben erwähnten (im Vergleich zum 

abschliessend formulierten Art. 38 Abs. 5 GV letztlich eine weitergehende 

Umschreibung [wichtige Gründe] enthaltenden) Artikels des 

Geschäftsreglementes verhält, kann offen gelassen werden, weil sich der 

Ausschluss der Öffentlichkeit von der Information und Beratung des gerügten 

Traktandums bereits direkt gestützt auf 38 Abs. 5 GV als rechtens erweist, 

wie nachstehend noch darzulegen ist.

c) Gemäss Art. 38 GV sind die Sitzungen des Gemeinderats grundsätzlich 

öffentlich (Abs. 4 Satz 1). Zur Wahrung von Amtsgeheimnissen und von 

schützenswerten privaten Rechten werden bei Sachgeschäften oder 

Personalwahlen die Sitzungen unter Ausschluss der Öffentlichkeit und der 

Medienvertreter durchgeführt (Abs. 5). 

Mit dieser Bestimmung ist eine hinreichende gesetzliche Grundlage 

geschaffen worden, um unter bestimmten Voraussetzungen die Öffentlichkeit 

von den Beratungen ausnahmsweise auszuschliessen, so dann, wenn 

Amtsgeheimnisse gewahrt werden müssen. Vorliegend steht denn auch die 

Frage im Vordergrund, ob die von der Gemeinde geltend gemachten 

Überlegungen den streitigen Ausschluss unter dem Titel des in der 

Gemeindeverfassung aufgeführten Tatbestandes des „Amtsgeheimnisses“ 

als rechtens erscheinen lassen. Dies ist im Rahmen einer 

Interessenabwägung zu prüfen, wobei insbesondere auf die Frage 

einzugehen ist, ob die von der Gemeinde ins Feld geführten Überlegungen 

am (zeitlich begrenzten) Zurückhalten von Informationen gegenüber der 

Öffentlichkeit und der Medienvertreter das Interesse des Bürgers an einer 

umfassenden Information über ein laufendes Geschäft, das zu einem noch 

nicht näher definierten Zeitpunkt Gegenstand einer nachgelagerte 

Abstimmung bilden kann, zu überwiegen vermag. 

d) Unbestritten ist, dass die Stimmbürger anlässlich der Gemeindeversammlung 

vom 5. Dezember 2006 umfassend über die allgemeine Situation „… 

Sanierung/Erweiterung“ und insbesondere auch über die beiden im 

Vordergrund stehenden Vorgehensmöglichkeiten (Projektrealisierung durch 

die Bäder AG; Verwirklichung des Projekts durch die Gemeinde unter 

entsprechender Teilaufhebung des Baurechts) orientiert worden sind; ebenso 

dass sie über die Folgen und finanziellen Konsequenzen der beiden Varianten 

ins Bild gesetzt worden sind.

Fest steht auch, dass sich der Gemeindevorstand aufgrund der 

gemeinderätlichen FDP-Fraktion verlangten Fragenbeantwortung - mit 

welcher zusätzlich zu den beiden erwähnten Lösungsmöglichkeiten auch 

noch die Frage einer allfälligen Schadenersatzklage gegen die … AG [sowie 

die SÜBA und die Holding] aufgeworfen wurde - auf den Standpunkt gestellt 

hat, dass er, um die eigenen Rechtsposition nicht zu gefährden, die 

Information unter Ausschluss der Öffentlichkeit vornehmen müsse, weil er 

damit unweigerlich die von ihm gegenüber den Vertragspartnern vertretene 

Rechtsposition offen legen müsse. Dies sei deshalb äusserst problematisch, 

weil es bei der Darstellung der möglichen Vorgehensvarianten gerade bei 

einem solch komplexen Vertragsgebilde wie bei der Vereinbarung vom 

November 2001 unumgänglich sei, auch auf die Schwachpunkte der eigenen 

Argumentation hinzuweisen, da diese den Entscheid über die Variantenwahl 

entscheidend zu beeinflussen vermöchten.

Die vom Gemeindevorstand gemachten Ausführungen lassen sich ohne 

weiteres unter Art. 38 Abs. 5 GV subsumieren und ein Ausschluss der 

Öffentlichkeit zum jetzigen Zeitpunkt und im jetzigen Stadium der 

Verhandlungen ist unter dem Titel „Wahrung von Amtsgeheimnissen“ auch 

ohne weiteres vertretbar. Mit seinen Einwänden legt der Gemeindevorstand 

rechtsgenüglich dar, dass ein das private Interesse an „sofortiger“ Information 

überwiegendes öffentliches Interesse an Geheimhaltung der von ihm 

verfolgten Strategie besteht. Würde nämlich das Ergebnis der Beratungen im 

Gemeinderat und die in diesem Zusammenhang vom Gemeindevorstand 

erteilten Auskünfte in einer öffentlichen Beratung und im Beisein der 

Medienvertreter gemacht, wären diese umgehend auch den Vertragspartnern 

zugänglich mit der unerwünschten Konsequenz, dass die gemeindeeigene 

Verhandlungsposition bei der Verfolgung der verschiedenen im Raum 

stehenden Varianten massiv geschwächt würde oder dass ihr entsprechende 

Verlautbarungen an der Gemeinderatssitzung gar im Rahmen einer 

nachgelagerten gerichtlichen Auseinandersetzung entgegen gehalten werden 

könnten. Wenn daher der Gemeindevorstand in diesem komplexen und für 

die Gemeinde wichtigen Geschäft die Strategie ebenso wie die Beurteilung 

der sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen sowie deren 

Gewichtung in prozessualer Hinsicht unter den Tatbestand „Amtsgeheimnis“ 

subsumiert und daher denn auch den Ausschluss der Öffentlichkeit von der 

Information und Beratung beantragt hat, lässt sich dies nicht beanstanden. 

Letztlich lässt sich sohl nur mit dieser Massnahme verhindern, dass die 

eigene Rechtsposition zum jetzigen Zeitpunkt nicht unnötig gefährdet wird 

(vgl. hierzu auch die entsprechende Äusserung des Gemeindepräsidenten in 

der Engadiner Post vom 14. Dezember 2006). Nicht übersehen werden darf 

sodann, dass mit dem vom Gemeindevorstand gewählten Vorgehen auch 

dem den Gemeinderäten zustehenden Interpellationsrecht, wonach diese 

vom Gemeindevorstand Auskünfte verlangen können, angemessen 

Rechnung getragen werden kann. Dies steht letztlich auch nicht im 

Widerspruch mit der Subsumierung des gemeindlichen Vorgehens unter den 

in Art. 38 Abs. 5 GV aufgeführten Tatbestand, weil der Gemeinderat selbst 

der Pflicht zur Geheimhaltung untersteht.

Damit ist gesagt, dass das mit dem Ausschluss einhergehende 

Zurückbehalten von Hintergrundinformationen betreffend das für und wider 

der verschiedenen Vorgehensvarianten gegenüber der Öffentlichkeit zum 

jetzigen Zeitpunkt und Verfahrensstadium in einem gewichtigen öffentlichen 

Interesse liegt, welche das Interesse des Beschwerdeführers, sofort darüber 

informiert zu werden, bei weitem überwiegt. 

Das gemeindliche Vorgehen erweist sich auch als verhältnismässig. Dies 

deshalb, weil es sich lediglich um ein zeitlich beschränktes Zurückhalten von 

Informationen handelt und zudem auch nur mit dieser Massnahme 

sichergestellt werden, dass die vom Gemeindevorstand im Zusammenhang 

mit der Fragenbeantwortung abzugebenden Informationen, insbesondere 

jene bezüglich Massnahmen und Schadenersatzforderungen gegenüber den 

Vertragspartnern, nicht umgehend in der breiten Öffentlichkeit diskutiert 

werden und damit unnötigerweise die Rechtsposition der Gemeinde 

schwächen. Zu Recht weist die Gemeinde in diesem Zusammenhang darauf 

hin, dass die Stimmbürger ja - wie oben erwähnt - am 5. Dezember 2006 über 

die Problematik allgemein orientiert worden sind und zu gegebener Zeit auch 

noch umfassend darüber orientiert werden könnten, welche Gründe für und 

gegen die (zwecks Durchsetzung des Vertragsinhaltes bzw. zwecks 

Realisierung der seit Jahren anstehenden …-Sanierung/-Erweiterung 

geplanten) einzelnen Vorgehensweisen sprechen würden. Dies wird 

spätestens dann der Fall sein, wenn die Stimmbürger definitiv über eine der 

beiden im Vordergrund stehenden Varianten zu befinden haben werden. 

d) Letztlich ist festzuhalten, dass sich der streitige Ausschluss der Öffentlichkeit 

auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützt (Art. 38 Abs. 5 GV). Am 

Ausschluss der Öffentlichkeit besteht zum jetzigen Zeitpunkt und 

Verfahrensstadium ein das private Interesse des Beschwerdeführers bei 

weitem überwiegendes öffentliches Interesse und angesichts der engen 

zeitlichen und inhaltlichen Begrenzung lässt sich der Ausschluss auch unter 

der Optik des Verhältnismässigkeitsprinzipes betrachtet nicht beanstanden. - 

Damit erweist sich aber die Verfassungsbeschwerde als unbegründet, 

weshalb sie denn auch abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden 

kann.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des 

Beschwerdeführers, welcher überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde 

aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten 

werden kann.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1’000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.--

zusammen Fr. 1'266.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … hat die Gemeinde aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST) zu 

entschädigen.