# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b36cf20b-823e-547a-9268-653bf40b72b2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.10.2005 AA050008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050008_2005-10-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050008/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Se-

kretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 7. Oktober 2005

in Sachen

A. B.,
geboren ..., von ...,

....,

Kläger, Appellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. E.F. in G.

gegen

H. AG (vormals J. AG),
....,

Zustelladresse: Herausgeberin M., in G.,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt N.O. in G.

betreffend Verletzung in der Persönlichkeit

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2004 (LB020083/U1)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Im Jahr 1995 hatte der Kläger gegen die Beklagte eine Schadenersatz-

klage anhängig gemacht und die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von

Fr. 2'612'367.-- nebst 5% Zins seit 30. August 1993 verlangt. Dem Schadener-

satzverfahren liegt ein Verfahren betreffend Persönlichkeitsverletzung zu Grunde,

welches der Kläger wegen eines in der Zeitschrift  "P." im Jahr 1990 erschienen

Artikels geführt hatte. Das Schadenersatzverfahren war bis zur rechtskräftigen

Erledigung der Feststellungsklage betreffend Verletzung der Persönlichkeit sistiert

und am 4. November 1997 wieder aufgenommen worden. Ein erstes Urteil des

Bezirksgerichts Q. vom 23. Dezember 1999 auf Abweisung der Schadenersatz-

klage hob das Obergericht mit Rückweisungsbeschluss vom 18. Juni 2001 wieder

auf. Mit Urteil vom 31. Oktober 2002 verpflichtete das Bezirksgericht Q., I. Abtei-

lung, die Beklagte, dem Kläger Fr. 1'300'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994

zu bezahlen und wies die Klage im Mehrbetrag ab; die Kosten des Verfahrens

wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und keine Prozessentschädigungen

zugesprochen (OG act. 254).

2. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung an die II. Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 23. Januar 2004 nahm

das Obergericht davon Vormerk, dass die Abweisung der Klage in dem

Fr. 1'300'000.-- nebst 5% Zins übersteigenden Betrag in Rechtskraft erwachsen

sei. Mit Urteil ebenfalls vom 23. Januar 2004 wurde die Beklagte verpflichtet, dem

Kläger Fr. 750'000.-- nebst 5% Zins ab 1. Januar 1994 zu bezahlen; im Mehrbe-

trag wurde die Klage abgewiesen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

wurden – inklusive jene des ersten Berufungsverfahrens – dem Kläger zu 7/10

und der Beklagten zu 3/10 auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfah-

rens wurden dem Kläger zu 1/3 und der Beklagten zu 2/3 auferlegt und der Kläger

verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 38'800.-- (zuzüg-

lich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (OG act. 281). Dieses Urteil hob das Bundesge-

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richt mit Urteil vom 2. September 2004 auf und verpflichtete die Beklagte, dem

Kläger Fr. 1'120'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu bezahlen. Die Sache

wurde zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen

Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen (OG act. 289). Mit Beschluss vom

2. Dezember 2004 hat die II. Zivilkammer des Obergerichts sodann die Kosten für

das erstinstanzliche Verfahren, inklusive derjenigen des ersten Berufungsverfah-

rens dem Kläger zu 4/7 und der Beklagten zu 3/7 auferlegt (Disp.-Ziff. 2); die Ko-

sten des vorliegenden (zweiten) Berufungsverfahrens wurden dem Kläger zu 1/7

und der Beklagten zu 6/7 auferlegt (Disp.-Ziff. 4). Weiter wurde die Beklagte ver-

pflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'257.-- zuzüglich

Fr. 171.55 (7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Disp.-Ziff. 5; OG act. 290 = KG

act. 2).

3. Gegen diesen letzteren Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts

vom 2. Dezember 2004 richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde des

Klägers und Beschwerdeführers (nachfolgend: Beschwerdeführer), mit welcher er

die Aufhebung von Disp.-Ziff. 2, 3, 4 und 5 und die Neufestlegung der Kostenfol-

gen und Prozessentschädigung entsprechend der nachfolgenden Begründung

beantragte (KG act. 1). Die ebenfalls verlangte aufschiebende Wirkung wurde der

Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 verliehen (KG act. 4).

Die vom Beschwerdeführer verlangte Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in

der Höhe von Fr. 8'000.-- ging innert Frist ein (KG act. 9). Die Vorinstanz hat auf

eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 8). Die Beklagte und

Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) beantragte die Abweisung

der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG act. 11).

II.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorinstanzliche Kosten- und

Entschädigungsregelung verletze klares materielles Recht, indem einerseits nicht

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§ 64 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 68 ZPO angewendet worden sei und ande-

rerseits von einem zu hohen Streitwert von Fr. 2'612'367.-- ausgegangen worden

sei, obwohl er anlässlich der erstinstanzlichen Replik vom 23. Februar 1998 und

fortan nur noch einen Schadenersatzanspruch von Fr. 2'054'143.-- geltend ge-

macht habe. Sodann seien auch im Fall der Anwendung von § 64 Abs. 2 ZPO die

Kostenaufteilung und die zugesprochene Prozessentschädigung in der Höhe von

Fr. 2'257.– willkürlich (KG act. 1).

2. Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.

ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-

cherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl.

schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem

Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die

Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281

Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg,

Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies muss namentlich auch dann gelten, wenn

die Bemessung der Prozessentschädigung u.a. im Zusammenhang mit der Be-

rechnung der streitigen vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten wird. Mit-

hin kommt im Zusammenhang mit der Regelung der Nebenfolgen der Kassati-

onsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung des Streitwertes nur eine (auf die

Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr. 40).

3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Beschwerde, die Vorin-

stanz sei zu Unrecht von einem erstinstanzlich im Streit stehenden Betrag von

Fr. 2'612'367.-- ausgegangen. Er habe zu Beginn des Forderungsprozesses, am

31. Mai 1995, als der Schaden noch schwer abzuschätzen gewesen sei, diesen

auf jenen Betrag geschätzt. Anlässlich der Erstattung der Replik vom 23. Februar

1998 (BG act. 31, S. 14) habe er seine Schadensberechnung korrigiert und ledig-

lich noch Fr. 2'054'143.-- geltend gemacht; die vorbehaltene allfällige neue Be-

rechnung sei sodann nie in Anspruch genommen worden. Dass später wieder

vom Betrag von Fr. 2'612'367.-- ausgegangen worden sei, beruhe auf einem Ver-

sehen aller Prozessbeteiligten (KG act. 1, Ziff. 6, S. 5).

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3.2 Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, es sei erstinstanzlich von ei-

nem Streitwert von Fr. 2'612'367.-- auszugehen, wie es die erste Instanz in ihrem

Entscheid gestützt auf den Rückweisungsbeschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts vom 18. Juni 2001 getan habe. Es sei auf die dortigen Erwägungen,

an welche die Kammer gebunden und an denen festzuhalten sei, zu verweisen (§

161 GVG; KG act. 2, Erw. 2, S. 2). Im erwähnten Rückweisungsbeschluss erwog

die II. Zivilkammer des Obergerichts, es liege entgegen der ersten Instanz kein

"reduziertes Rechtsbegehren gemäss Klagereplik vom 23. Februar 1998", wel-

ches auf Bezahlung von Fr. 2'054'143.-- gehe, vor, denn der Kläger (= Beschwer-

deführer) habe replicando vielmehr ausdrücklich "am Klagebegehren vollumfäng-

lich" festgehalten (BG act. 31 S. 2), aber den Schaden vom 1. November 1990 bis

31. Dezember 1997 konkret berechnet, anstatt nur bis zum Zeitpunkt seines Ein-

trittes bei der R. Bank (unter Hinweis auf BG act. 2 S. 8). Auf einen Teil des ein-

geklagten Gesamtschadens habe der Beschwerdeführer nicht verzichtet, auch

nicht im Berufungsverfahren, was deutlich zum Ausdruck komme, wenn der Be-

schwerdeführer in seiner Berufungsschrift erneut auf die als Schaden bis Ende

1997 konkret berechneten Fr. 2'054'143.– verweise und anschliessend festhalte,

dass ein Schaden von jährlich Fr. 174'500.– über das Jahr 1997 hinaus bis zu

seinem Pensionsalter von 65 Jahren bestehen bleibe (OG act. 216 S. 19 i.V.m.

BG act. 2 S. 10).

3.3 Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführer erscheint damit klar,

dass die Vorinstanz nicht auf Grund eines "offensichtlichen Versehens" im weite-

ren Prozessverlauf von einem erstinstanzlich im Streit stehenden Betrag von

Fr. 2'612'367.-- ausgegangen ist, anstelle des in der Replik genannten Betrags

von Fr. 2'054'143.--. Mit der Begründung der Vorinstanz – welche nicht in erkenn-

barer Weise gegen klares materielles Recht verstösst – setzt sich der Beschwer-

deführer sodann in keiner Weise auseinander. Diese Rüge ist daher abzuweisen,

soweit darauf überhaupt einzutreten ist.

4.1 Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde geltend, die Vorin-

stanz sei zu Unrecht von einer Kostenauflage gemäss § 64 Abs. 2 ZPO ausge-

gangen und habe die Kosten (und entsprechend die Prozessentschädigung) nicht

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gemäss § 64 Abs. 3 ZPO geregelt. Er sei der Meinung, dass die genaue Beziffe-

rung seines Schadens zu Prozessbeginn wegen der hypothetischen Komponen-

ten nicht möglich und auch nicht zumutbar gewesen sei, dass er angesichts des

Verhaltens der Beschwerdegegnerin, welche eine Verantwortung für den von ihm

erlittenen Schaden beharrlich von sich gewiesen habe und in keiner Prozesspha-

se ein Entgegenkommen gezeigt habe, zur Prozessführung gezwungen gewesen

sei, und dass seine Klage grundsätzlich gutgeheissen worden sei (KG act. 1, Ziff.

5, S. 4 und Ziff. 7, S. 6).

4.2 Die Kosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt;

wenn keine Partei vollständig obsiegt, werden sie verhältnismässig, d.h. nach

Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt (§ 64 Abs. 2 ZPO). Das Ent-

sprechende gilt auch für die Prozessentschädigung (§ 68 Abs. 1 ZPO). Gemäss §

64 Abs. 3 ZPO kann von dieser Regel insbesondere dann abgewichen werden,

wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst

gesehen hat oder wenn dem Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruches

nicht zuzumuten war und seine Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde. Es ist

grundsätzlich dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, unter welchen Voraus-

setzungen von der gesetzlichen Regel abgewichen werden kann, doch darf dies

nicht willkürlich geschehen und nicht dem klaren Willen des Gesetzes widerspre-

chen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 26 zu § 64 ZPO). Genauso liegt es im

Ermessen der Vorinstanz, gemäss der Regel von § 64 Abs. 2 ZPO zu verfahren

und die Voraussetzungen gemäss § 64 Abs. 3 ZPO als nicht gegeben zu be-

trachten. Gesetzesvorschriften mit sog. "Kann-Vorschriften", wie § 64 Abs. 3 ZPO

eine darstellt, beinhalten nicht ohne weiteres klares materielles Recht im Sinne

von § 281 Ziff. 3 ZPO, sondern lassen Raum für richterliches Ermessen, wobei es

nicht Aufgabe einer Kassationsinstanz sein kann, ihr Ermessen an Stelle des er-

kennenden Richters zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts kann aber gerügt

werden, wenn der Richter zu Unrecht annimmt, er habe nicht nach seinem Er-

messen oder in Würdigung der Umstände zu entscheiden, wenn er sich von Ge-

sichtspunkten leiten liess, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht in Be-

tracht gezogen werden dürfen oder wenn er umgekehrt wesentliche Gesichts-

punkte grundlos ausser Acht gelassen hat, sog. Ermessensmissbrauch oder Er-

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messensüberschreitung (Kass.Nr. 2000/187 i.S. S., Beschluss vom 25. November

2000, Erw. II.2.1 unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 und 52a

zu § 281 Ziff. 3 ZPO).

Im Sinne von § 64 Abs. 3 ZPO ist seit langem anerkannt, dass es sich in

Haftpflichtprozessen, soweit die genaue Bezifferung der Klage auf erhebliche

Schwierigkeiten stösst, rechtfertigen kann, auch bei nur teilweiser Gutheissung

der Klage die Kosten vollumfänglich der beklagten Partei aufzuerlegen und diese

zur Zahlung einer vollen Prozessentschädigung an den Kläger zu verpflichten (ZR

102 Nr. 59 unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 29 zu § 64 ZPO).

Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass in Haftpflichtprozessen –

ausgehend von Art. 42 Abs. 2 OR (richterliche Schätzung des Schadens) und

vom Veranlassungsprinzip – ein gewisses Mass an "Überklagen" dem Kläger hin-

sichtlich der Kostentragungspflicht nicht schaden dürfe, wenn diesem die genaue

Bezifferung nicht möglich gewesen sei: andernfalls würde der Anspruch auf vollen

Schadenersatz, wie ihn das materielle Haftpflichtrecht vorsehe, in Frage gestellt

(ZR 102 Nr. 59 mit Hinweis auf: Eugen Bucher, Hundert Jahre schweizerisches

Obligationenrecht, ZSR 102 [1983] II, S. 293; Peter Stein, Wer zahlt die Anwalts-

kosten im Haftpflichtfall? ZSR 106 [1987] I, S. 635 ff.; Gauch, recht 1994, S. 194

und Schaffhauser/Zellweger, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrs-

rechts, Band II, Bern 1988, N 966 m.H.). ZR 102 Nr. 59 verweist sodann auch auf

die laufenden gesetzgeberischen Bestrebungen zur Revision und Vereinheitli-

chung des schweizerischen Haftpflichtrechts, bei welchen unter anderem auch

postuliert wird, dass ein grösserer Beurteilungsspielraum des Gerichts hinsichtlich

der Kostenregelung im Haftpflichtprozess gerechtfertigt sei, weil es oft für die ge-

schädigte Person schwierig sei abzuschätzen, wie schliesslich im Quantitativ (et-

wa hinsichtlich des Invaliditätsschadens oder des Verschuldens) entschieden

werde.

4.3 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid ohne weitere Erwä-

gung vom Prozessausgang aus und verlegte die Kosten- und Entschädigungsfol-

gen gemäss § 64 Abs. 2 ZPO (KG act. 2, Ziff. 3: "Entsprechend dem Ausgang des

Verfahrens..."). Die Vorinstanz ging somit vom Regelfall aus und sah offenbar

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(zumindest implizit) die Voraussetzungen zur Kostenauflage gemäss § 64 Abs. 3

ZPO als nicht gegeben an. Dieser Ermessensentscheid der Vorinstanz könnte nur

dann gegen klares materielles Recht verstossen, wenn ein Ermessensmissbrauch

oder eine Ermessensüberschreitung vorliegen würde. Eine solche legt der Be-

schwerdeführer jedoch mit seiner Beanstandung nicht konkret dar. Er führt zwar

aus, eine genaue Bezifferung des Schadens sei ihm zum Zeitpunkt der Klageein-

leitung wegen der hypothetischen Komponenten nicht möglich und auch nicht

zumutbar gewesen; zudem sei selbst die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 23. Janu-

ar 2004 auf S. 30 von einem Schaden von rund Fr. 1'120'000.-- und einer Bemes-

sung des Schadens auf rund Fr. 750'000.-- ausgegangen (KG act. 1, S. 4). Die-

sem Argument ist einerseits entgegen zu halten, dass die Vorinstanz in ihrem

Entscheid vom 23. Januar 2004 (OG act. 281, S. 30) zwar von einem Schaden in

der Höhe von rund Fr. 1'120'000.-- ausging, dass sich diese Zahl jedoch aus der

Rundung des Resultats aus der zuvor angestellten Berechnung ergibt: dem hy-

pothetischen Gesamteinkommen des Beschwerdeführers für die Jahre 1991 bis

1996 von Fr. 2'382'000.-- seien effektive Einkünfte im selben Zeitraum von

Fr. 1'262'590.-- (Fr. 238'218.-- [aus selbständiger Erwerbstätigkeit] und

Fr. 1'024'372.-- [aus der Anstellung bei der R. Bank]) gegenüberzustellen, womit

ein Schaden in der Höhe von rund Fr. 1'120'000.-- [gemäss genauer Berechnung:

Fr. 1'119'410.--] resultiere (OG act. 281 S. 25). Andererseits hat der Beschwer-

deführer bereits bei Einleitung seiner Klage im Jahr 1995 ein genau beziffertes

Rechtsbegehren gestellt und diesem im Wesentlichen die gleiche Berechnungs-

weise zugrunde gelegt, indem er einem hypothetischen Einkommen in der Höhe

seines zuvor bei der T. Bank bezogenen Salärs inklusive Nebenleistungen das in

der Zeit von November 1990 bis August 1993 aus selbständiger Erwerbstätigkeit

erzielte Einkommen gegenüber stellte und zudem als künftigen Schaden das frü-

her bei der T. Bank erzielte Einkommen mit dem ab September 1993 bei der R.

Bank erzielten Einkommen verglich und die (kapitalisierte) Differenz bis zu seiner

Pensionierung verlangte (BG act. 2, S. 7 - 9). In seiner Replik vom 23. Februar

1998 machte der Beschwerdeführer einen konkreten Schaden von Fr. 2'054'143.–

für die Zeit vom November 1990 bis Ende 1997 geltend, indem er dem mutmass-

lich als Bankdirektor (Mitglied der Geschäftsleitung) bei der T. Bank oder einer

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anderen Bank erzielten Einkommen das tatsächlich erzielte Einkommen aus selb-

ständiger Erwerbstätigkeit (November 1990 bis August 1993) und das Einkom-

men als Filialdirektor bei der R. Bank ab September 1993 bis Ende 1997 gegen-

überstellte, unter gleichzeitigem Vorbehalt der Geltendmachung weiteren künfti-

gen Schadens (BG act. 31, S. 10 ff.). Die einzige hypothetische Komponente bei

der Berechnung des Schadens ergab sich somit bei der Schätzung des mutmass-

lich erzielten Einkommens des Beschwerdeführers ohne das schädigende Ereig-

nis. Diesbezüglich gingen die Vorinstanzen im Wesentlichen von der vom Be-

schwerdeführer anlässlich des Beweisverfahrens selbst eingereichten sogenann-

ten "Kienbaum-Analyse" über die Grundsaläre von Geschäftsführungsmitgliedern

bei einer Bank in der Schweiz (BG act. 58/8) und der Untersuchung über die Ge-

haltsstruktur der Banken in der Schweiz 1995 der PEAT Executive Search AG

(BG act. 58/9) aus und stützten sich auf die dort angegebenen Mittelwerte (vgl.

dazu OG act. 281 S. 17 - 22). Eine Abweichung des von der Vorinstanz zuge-

sprochenen und des geltend gemachten Schadens ergab sich sodann auch dar-

aus, dass die Vorinstanzen die Ansicht vertraten, dass der vom Beschwerdeführer

durch die "P."-Artikel erlittene finanzielle Schaden nach Ablauf des Jahres 1996

zeitlich ende, nachdem der Beschwerdeführer im Jahr 1997 wieder ein Einkom-

men erzielt habe, welches mit Fr. 384'700.-- über einem durchschnittlichen Ein-

kommen für Geschäftsleitungsmitglieder von Fr. 364'000.-- gemäss der Kien-

baum-Untersuchung gelegen habe (OG act. 281 S. 14). Die von der Vorinstanz im

Urteil vom 23. Januar 2004 nach freiem richterlichem Ermessen vorgenommene

Kürzung des zugesprochenen Schadenersatzes um 1/3 (OG act. 281 S. 26 ff.,

insbes. S. 30) wurde sodann auf Berufung des Beschwerdeführers hin vom Bun-

desgericht mit Urteil vom 2. September 2004 wieder aufgehoben (OG act. 289).

4.4 Die Vorinstanz ist nicht von der Ausnahmeregelung gemäss § 64 Abs. 3

ZPO der Kosten- und Entschädigungsregelung ausgegangen, sondern hat die

Kosten gemäss der allgemeinen Regel nach § 64 Abs. 2 ZPO verlegt. Damit hat

sie implizit verneint, dass dem Beschwerdeführer die Bezifferung seines Scha-

dens – auch nach Abschluss des Beweisverfahrens – derart unzumutbar gewe-

sen wäre, um die Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO zu rechtfertigen. Auch in der

Lehre wird sodann vertreten, dass, falls die Rechtslage vor der Urteilsfällung ge-

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klärt wird und die Unklarheit nicht in dem richterlichen Ermessen selber begründet

sei, die Kostenverlegung nach dem Veranlassungsprinzip nur dann Platz greifen

könne, wenn die Partei, zu deren Ungunsten die Klärung eingetreten sei, binnen

nützlicher Frist die Konsequenzen trage und die Klage (ganz oder teilweise) zu-

rückziehe (bzw. anerkenne); unterlasse sie dies, werde die Vermutung begründet,

sie hätte es auf den Prozess auch dann ankommen lassen, wenn sie zum vorn-

herein ihr späteres Wissen besessen hätte, so dass vom Grundsatz der Bela-

stung des Unterliegenden mit den Kosten nicht abgewichen werden müsse, d.h.

dieser sich in Deckung mit dem zugrundeliegenden Prinzip der Kostenverlegung

nach dem Verursacherprinzip befinde (Eugen Bucher, a.a.O., S. 294). Die Vorin-

stanz hat somit vorliegend ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht,

indem sie nicht von der Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO ausging, und damit zu-

mindest kein klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt.

5.1 Weiter führt der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz habe die Metho-

de des verhältnismässigen Obsiegens und Unterliegens völlig undifferenziert an-

gewendet und habe ausser Acht gelassen, dass das Bezirksgericht Q. anfänglich

der Ansicht der Beschwerdegegnerin gefolgt und die Klage mangels Kausalität

abgewiesen habe, wodurch der Beschwerdeführer zur Berufung an das Oberge-

richt gezwungen gewesen sei, mit welcher er vollumfänglich durchgedrungen sei

(Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 18. Juni 2001). Die Kosten die-

ses Teils des Verfahrens seien ihm nicht aufzuerlegen und er habe für das (erste)

Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 30'000.-- (KG act. 1, S. 7

oben) zu gute, da er im (ersten) Berufungsverfahren vollumfänglich obsiegt habe.

Für das zweite Berufungsverfahren sei ihm sodann eine Prozessentschädigung

von mindestens Fr. 26'800.-- zuzusprechen (KG act. 1, S. 7 unten).

5.2 Die Vorinstanz führte aus, entsprechend dem Ausgang des Verfahrens

seien die gesamten erstinstanzlichen Kosten und jene des ersten Berufungsver-

fahrens dem Beschwerdeführer zu 4/7 und der Beschwerdegegnerin zu 3/7 auf-

zuerlegen (KG act. 2, Erw. 3 Abs. 2, S. 2 f.). Entsprechend wurde der Beschwer-

deführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren

und das erste Berufungsverfahren eine auf 1/7 reduzierte Prozessentschädigung

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von Fr. 12'600.-- (erstinstanzliches Verfahren) und Fr. 4'285.70 (erstes Beru-

fungsverfahren) zu bezahlen (KG act. 2, Erw. 4 Abs. 1, S. 3).

5.3 Im ersten Berufungsverfahren (LBXXXXXX) stellte der Kläger und Be-

schwerdeführer – nachdem das Bezirksgericht Meilen seine Klage (mangels Kau-

salzusammenhang) mit Urteil vom 23. Dezember 1999 abgewiesen hatte – den

Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeur-

teilung an die erste Instanz zurückzuweisen, eventualiter sei die Klage gutzuhei-

ssen (OG XXXXXX act. 216). Mit Rückweisungsbeschluss vom 18. Juni 2001 hob

die II. Zivilkammer des Obergerichts (unter Bejahung des vom Bezirksgericht ver-

neinten Kausalzusammenhangs) das Urteil des Bezirksgerichts Q. vom

23. Dezember 1999 auf und wies den Prozess zur Neubeurteilung an die Vorin-

stanz zurück, wobei die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dem

Endentscheid vorbehalten wurde (OG XXXXXX act. 233). Im zweiten Urteil des

Bezirksgerichts Q. vom 31. Oktober 2002 wurde die Beschwerdegegnerin – unter

Hinweis auf den Rückweisungsbeschluss und dessen Bejahung des Kausalzu-

sammenhangs (BG act. 249 S. 3) – zur Bezahlung von Fr. 1'300'000.-- an den

Beschwerdeführer verpflichtet (BG act. 249), auf Berufung der Beschwerdegegne-

rin hin sprach das Obergericht mit Urteil vom 23. Januar 2004 dem Beschwerde-

führer noch Fr. 750'000.-- zu (OG act. 281), und auf Berufung des Beschwerde-

führers hin verpflichtete das Bundesgericht die Beschwerdegegnerin mit Urteil

vom 2. September 2004, dem Beschwerdeführer Fr. 1'120'000.-- zu bezahlen

(OG act. 289). Um diesen (im Verhältnis zum ursprünglichen Rechtsbegehren)

Teilerfolg zu erzielen, war der Beschwerdeführer gezwungen, das erste Beru-

fungsverfahren anzustrengen, da ohne die Bejahung des natürlichen und ad-

äquaten Kausalzusammenhangs überhaupt kein Schadenersatz zu leisten gewe-

sen wäre. Unter diesen Umständen verletzt es klares Recht, dem Beschwerdefüh-

rer einen Teil der Kosten jenes ersten Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Es

kann nämlich als klares Recht bezeichnet werden, dass eine Partei für Prozess-

kosten, die notwendig waren, um den schliesslich resultierenden Prozesssieg zu

ermöglichen, nicht kostenpflichtig werden darf (RB 1986 Nr. 45). Dies trifft hier

bezüglich des ersten Berufungsverfahrens zu. Soweit daher mit der Beschwerde

die teilweise Auferlegung von Kosten des ersten Berufungsverfahrens und die

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Verweigerung einer diesbezüglichen Prozessentschädigung angefochten wird, ist

sie begründet.

5.4 Nicht begründet ist die Nichtigkeitsbeschwerde hingegen, soweit der Be-

schwerdeführer auch geltend macht, es könnten ihm keine Kosten des ersten er-

stinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden, nachdem das Bezirksgericht am 23.

Dezember 1999 einen Fehlentscheid gefällt habe (KG act. 1, S. 7). Zwar wurde

jener Entscheid vom Obergericht mit Rückweisungsbeschluss vom 18. Juni 2001

tatsächlich wieder aufgehoben, jedoch ändert dies nichts daran, dass das erstin-

stanzliche Verfahren inklusive das Beweisverfahren ohnehin (also auch wenn der

Kausalzusammenhang von der ersten Instanz von Anfang an bejaht worden wä-

re) durchzuführen gewesen wäre und jene Kosten – wie zuvor ausgeführt wurde –

von der Vorinstanz nach dem Obsiegen und Unterliegen in der Sache selbst ver-

legt werden konnten.

5.5 Sodann ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass auf die Beschwer-

de insoweit nicht eingetreten werden kann, als der Beschwerdeführer damit auch

die Aufhebung von Disp.-Ziff. 3 des angefochtenen Beschlusses betreffend Fest-

legung der Gerichtsgebühr und der weiteren Kosten für das (zweite) Berufungs-

verfahren verlangt. Einerseits wird dieser Antrag in der Beschwerdeschrift nicht

weiter begründet. Andererseits könnte die Festlegung der Gerichtsgebühren auch

nicht mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, sondern dage-

gen wäre allenfalls eine Kostenbeschwerde gemäss § 206 in Verbindung mit §§

108 ff. GVG zu erheben, welche allerdings nicht mit der kantonalen Nichtigkeits-

beschwerde verbunden werden kann (ZR 88 Nr. 29; die Festsetzung der Ge-

richtsgebühr unterliegt als Akt der Justizverwaltung nicht der Nichtigkeitsbe-

schwerde: ZR 69 Nr. 19, 90 Nr. 34 Erw. II. 2).

6. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde sind daher Disp.-

Ziff. 2 und 5 des angefochtenen Beschlusses, auf welche sich der festgestellte

Nichtigkeitsgrund ausgewirkt hat, aufzuheben. Da es sich um die Festlegung von

Kosten- und Entschädigungsfolgen handelt, kann das Kassationsgericht ohne

weitere Verhandlungen einen Entscheid in der Sache selbst fällen (§ 292 Abs. 2

ZPO).

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7.1 Wie oben bereits ausgeführt wurde, können die Kosten des ersten Be-

rufungsverfahrens entgegen den Erwägungen der Vorinstanz dem Beschwerde-

führer nicht (teilweise) auferlegt werden. Diese Kosten sind vielmehr der im ersten

Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegenden Beklagten und Beschwerde-

gegnerin, welche sich mit dem erstinstanzlichen Entscheid vom 23. Dezember

1999 identifiziert und die Abweisung der ersten Berufung verlangte hatte, soweit

darauf einzutreten sei (OG act. 222, S. 2 und 29), aufzuerlegen.

7.2 Die Vorinstanz ging in ihren Erwägungen betreffend Prozessentschädi-

gung davon aus, für das erste Berufungsverfahren sei die volle Prozessentschä-

digung entsprechend einer halben Grundgebühr und eines Zuschlages auf rund

Fr. 30'000.-- festzusetzen. Entsprechend der Kostenauflage für das erste Beru-

fungsverfahren an die Beschwerdegegnerin ist diese sodann zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das erste Berufungsverfahren diese (volle) Prozessent-

schädigung zu bezahlen. Verrechnet man diese Prozessentschädigung mit der

von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Verfahren festgelegten Prozessent-

schädigung von Fr. 12'600.-- (1/7 von Fr. 88'200.--), welche vom Beschwerdefüh-

rer an die Beschwerdegegnerin zu leisten ist, ergibt sich für das erstinstanzliche

Verfahren (inklusive erstes Berufungsverfahren) eine Prozessentschädigung von

Fr. 18'400.--, welche von der Beschwerdegegnerin an den Beschwerdeführer zu

bezahlen ist. Unter weiterer Berücksichtigung der von der Vorinstanz für das

zweite Berufungsverfahrens festgelegten und nicht zu beanstandenden, auf 5/7

reduzierten Prozessentschädigung von Fr. 19'143.-- für den Beschwerdeführer,

ergibt sich gesamthaft eine Prozessentschädigung von Fr. 37'543.-- (zuzüglich

7,6% bzw. Fr. 2'853.25 Mehrwertsteuern), welche die Beschwerdegegnerin dem

Beschwerdeführer zu bezahlen hat.

III.

Der Beschwerdeführer verlangte in seiner Nichtigkeitsbeschwerde, es seien

die Disp.-Ziff. 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die

Kostenfolgen und Prozessentschädigung seien gemäss seinen nachfolgenden

-   14   -

Erwägungen neu festzulegen (KG act. 1, S. 2). Er wollte mit seiner Nichtigkeits-

beschwerde insbesondere erreichen, dass die vorinstanzliche Kosten- und Ent-

schädigungsregelung gemäss § 64 Abs. 3 ZPO vorgenommen werde und er zu

keinen Kostenfolgen verpflichtet sowie, dass ihm eine volle Prozessentschädi-

gung zugesprochen werde. In Zahlen ausgedrückt wollte er von den Kostenaufla-

gen von  4/7 für das erstinstanzliche Verfahren (insgesamt Fr. 54'637.--) inklusive

das erste Berufungsverfahren (insgesamt Fr. 13'042.--), also von der Kostenauf-

lage im Umfang von Fr. 38'673.70 befreit werden, sowie von der Kostenauflage

zu 1/7 für das zweite Berufungsverfahren (1/7 von Fr. 14'402.-- = Fr. 2'057.40).

Zudem verlangte er eine Prozessentschädigung von mindestens Fr. 26'800.-- für

das zweite Berufungsverfahren, sowie eine volle Prozessentschädigung von

Fr. 30'000.-- für das erste Berufungsverfahren, anstelle der zugesprochenen Pro-

zessentschädigung von Fr. 2'257.-- (Differenz Fr. 54'543.--). Insgesamt bean-

tragte der Beschwerdeführer eine finanzielle Besserstellung um Fr. 95'274.10.

In teilweiser Gutheissung wurden Disp.-Ziff. 2 und 5 des angefochtenen Be-

schlusses aufgehoben und neu gefasst. Betragsmässig wurde der Beschwerde-

führer von der Kostentragungspflicht bezüglich des ersten Berufungsverfahrens

im Umfang von 4/7 von Fr. 13'042.--, d.h. von Fr. 7'452.60 befreit und die von der

Beschwerdegegnerin zu leistende Prozessentschädigung wurde von Fr. 2'257.--

zuzüglich Mehrwertsteuer auf Fr. 37'543.-- zuzüglich Mehrwertsteuern erhöht

(Differenz Fr. 35'286.--). Er obsiegt damit im Umfang von insgesamt Fr. 42'738.60

oder im Umfang von 45%.

Ausgangsgemäss wird damit der Beschwerdeführer im vorliegenden Be-

schwerdeverfahren zu 55% kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO); die Beschwerde-

gegnerin, welche die Abweisung der Beschwerde beantragte, soweit auf die ein-

zutreten sei (KG act. 11, S. 2), wird zu 45% kostenpflichtig. Sodann hat der Be-

schwerdeführer der Beschwerdegegnerin für das vorliegende Beschwerdeverfah-

ren eine auf 10% reduzierte Prozessentschädigung zu entrichten (§ 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 2 und 5 des

Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

2. Dezember 2004 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

"2.a) Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu

4/7 und der Beklagten zu 3/7 auferlegt.

b) Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (LBXXXXXX) werden

vollumfänglich der Beklagten auferlegt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung

von Fr. 37'543.-- zuzüglich Fr. 2'853.25 (Mehrwertsteuer 7,6%) zu bezah-

len."

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf ein-

getreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'150.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 373.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer zu

55% und der Beschwerdegegnerin zu 45% auferlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine auf 10% reduzierte Prozessentschädigung von

Fr. 460.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie das Bezirksgericht Q., I. Abteilung (CG010034),

je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: