# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6342dfb-42ef-553a-b84d-379db5f6a679
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-29
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 29.07.2020 605 2019 320
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_605-2019-320_2020-07-29.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

605 2019 320

Urteil vom 29. Juli 2020

I. Sozialversicherungsgerichtshof

Besetzung Präsident: Marc Boivin 
Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo 
Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf 

Parteien A.________, Beschwerdeführer     

gegen

AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz    

Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Erlass

Beschwerde vom 25. November 2019 gegen den Einspracheentscheid vom 
22. Oktober 2019

Kantonsgericht KG
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Sachverhalt

A. A.________, geboren 1963, wohnhaft in B.________, arbeitete zuletzt bei der C.________ 
SA, mit Sitz in D.________. Vom 12. Juli 2017 bis zum 31. August 2017 war er als arbeitslos 
gemeldet (erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug). Im Juli 2017 bestand eine ärztlich attestierte 
Arbeitsunfähigkeit von 50% und ab dem 1. September 2017 eine solche von 100%. Am 3. Oktober 
2017 wurde sein Einzelunternehmen E.________ ins Handelsregister eingetragen.

Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 verneinte das Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: 
AMA), Freiburg infolge Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ab dem 12. Juli 2017 die 
Vermittlungsfähigkeit. Dagegen erhob A.________ am 27. Februar 2018 Einsprache, auf welche 
das AMA mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2018 nicht eintrat, da die Einsprache zu spät 
eingereicht worden sei. Die Verfügung vom 1. Dezember 2017 wurde rechtskräftig.

B. Bereits am 27. Februar 2018 hatte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg 
(nachfolgend: ÖALK), Freiburg, die unrechtmässig bezogenen Leistungen betreffend die Monate 
Juli und August 2017 im Betrag von CHF 3'611.15 zurückgefordert. Diese Verfügung wurde eben-
falls rechtskräftig.

Am 7. Mai 2018 ersuchte A.________ um Erlass der Rückforderung, weil er die Leistungen gut-
gläubig empfangen habe und nicht in der Lage sei, den Betrag zurückzubezahlen.

Mit Verfügung vom 15. November 2018, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 22. Oktober 
2019, wies das AMA den Antrag auf Erlass wegen mangelnder Gutgläubigkeit ab.

C. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________ am 25. November 2019 Beschwer-
de an das Kantonsgericht Freiburg und stellt den Antrag, der Einspracheentscheid vom 19. August 
2019 des AMA sei aufzuheben und der Antrag auf Erlass gutzuheissen. Er sei für ihn nicht nach-
vollziehbar, dass ihm grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Zudem sei auch die 
Voraussetzung der grossen Härte erfüllt.

Am 17. Januar 2020 stellt das AMA die Akten zu, verzichtet auf die Einreichung von Bemerkungen, 
verweist auf die Ausführungen in ihren Einspracheentscheid vom 19. August 2019 und beantragt 
die Abweisung der Beschwerde.

Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, 
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die Beschwerde vom 25. November 2019 gegen den Einspracheentscheid des AMA vom 
22. Oktober 2019 ist fristgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz 
eingereicht worden. Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da er vom 
angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, 

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dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob das AMA zu Recht das 
Erlassgesuch abgewiesen hat.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1. Art. 8 Abs. 1 Bst. f des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslo-
senversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) sieht vor, dass der Versicherte 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn er neben anderen Voraussetzungen auch 
vermittlungsfähig ist (Art. 15).

Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare 
Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur 
Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv 
auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der 
üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 126 V 52 E. 6a mit Hinweis).

Eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb 
für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, gilt in der 
Regel als nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen 
dem Verlust der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem anderen Arbeitgeber angestellt 
zu werden, verhältnismässig gering. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob 
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versi-
cherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde (BGE 126 V 520 
E. 3a). Zeitliche Einschränkungen auf einen bestimmten Zeitpunkt ergeben sich z. B. bei Ausland-
reise, Rückkehr von Ausländern in ihren Heimatstaat, Militärdienst, Ausbildung, Aufnahme und 
Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit usw. Steht die versicherte Person dem Arbeits-
markt für mindestens 3 Monate zur Verfügung, gilt sie als vermittlungsfähig. Liegt die Verfügbarkeit 
unter 3 Monaten, kann die Vermittlungsfähigkeit bejaht werden, sofern aufgrund der Arbeitsmarkt-
situation und der Flexibilität der versicherten Person (z. B. Bereitschaft für Tätigkeiten auch 
ausserhalb des erlernten Berufes und zur Annahme von Temporärstellen) eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit besteht, von einem Arbeitgeber angestellt zu werden (AVIG-Praxis ALE des Staats-
sekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. B227).

2.2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59cbis 
Abs. 4 die Rückforderung von Leistungen nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier 
aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt.

Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun-
gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte 
vorliegt (Abs. 1). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil 
des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) präzisiert dies dahingehend, dass die Rücker-
stattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei 
Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen wird. Massgebend für die Beurteilung, 
ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig 
entschieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV; zur Prüfung der grossen Härte, vgl. Art. 5 ATSV). Die beiden 
Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Kreis-
schreiben des SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, Rz. C1).

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Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels 
gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern 
auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einer-
seits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder 
grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich 
die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhal-
ten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen 
Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität 
Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausge-
blendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 mit Hinweisen). Ferner muss der gute Glaube verneint 
werden, wenn der Versicherte im Moment der Erhalt der Leistung mit der gebührenden Sorgfalt 
und Aufmerksamkeit wusste oder hätte wissen müssen, dass die Leistungen zu Unrecht ausge-
zahlt wurden und deshalb mit ihrer Rückforderung rechnen musste (RUBIN, Commentaire de la loi 
sur l'assurance-chômage, 2014, Rz. 41 zu Art. 95 mit Hinweis auf Urteil BGer 8C_118/2010 vom 
31. August 2010 E. 4 mit Hinweisen).

2.3. Im Sozialversicherungsrecht besteht kein Rechtsgrundsatz, wonach die Verwaltung oder der 
Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätte. Vielmehr haben die 
Versicherten die für die Beurteilung des Sachverhalts notwendigen Beweise im Rahmen des ihnen 
Zumutbaren zu erbringen, andernfalls sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben (BGE 
126 V 319 E. 5a; ARV 1990 Nr. 12 S. 67).

3.

Streitig ist, ob das AMA zu Recht das Erlassgesuch abgewiesen hat.

3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei vom 12. Juli bis 31. August 2017 weder Selbststän-
digerwerbender gewesen, noch habe er ein Unternehmen geleitet. Die Option, sich selbstständig 
zu machen, habe bestanden und habe sich Mitte September 2017 konkretisiert. Die Gründung der 
Einzelfirma sei am 3. Oktober 2017 erfolgt. Seiner Ansicht nach sei er in der fraglichen Periode zu 
100% vermittlungsfähig gewesen. Für ihn sei nicht nachvollziehbar, dass ihm grobe Fahrlässigkeit 
vorgeworfen werde. Zudem sei die Voraussetzung der grossen Härte erfüllt. Wenige Tage nach 
der Gründung seines Unternehmens habe er hospitalisiert werden müssen und er habe wegen 
seiner Krankheit während Monaten kein Einkommen gehabt. Bis Ende Januar 2018 sei er mit rund 
CHF 50'000.- verschuldet gewesen.

3.2. Das AMA seinerseits ist der Ansicht, jeder Selbstständigerwerbende und jeder, der ein 
Unternehmen leite, müsste wissen, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 
Der Beschwerdeführer als Buchhalter mit eidgenössischem Fachausweis und als diplomierter Wirt-
schaftsprüfer habe deshalb damit rechnen müssen, als vermittlungsunfähig erklärt zu werden, 
nachdem er sich entschieden habe, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, und dass 
die zuständige Arbeitslosenkasse eine Berichtigung der Abrechnungen vornehme und die zu viel 
ausbezahlten Leistungen von ihm zurückfordere.

3.3. Vorliegend ergibt sich aus den Unterlagen, dass der Beschwerdeführer bereits bei der 
Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ein weit fortgeschrittenes Projekt für seine 
Selbstständigkeit hatte. Dies teilte er am 28. Juli 2017 (vgl. Protokoll Erstgespräch; AMA-Akten 
Nr. 17) seinem Berater mit, welcher zudem notierte, der Beschwerdeführer habe bereits drei bis 
vier Kunden und ein Businessplan sei vorhanden. Ferner beantragte der Beschwerdeführer von 
der Stellensuche befreit zu werden.

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Zu einem weiteren Beratungsgespräch vom 8. September 2017 ist er offenbar nicht erschienen, 
weshalb sein Berater bei ihm nachfragte, ob er weiterhin als arbeitslos eingeschrieben bleiben 
wolle, was der Beschwerdeführer am 26. September 2017 bestätigte (AMA-Akten Nr. 16).

Anlässlich des Beratungsgesprächs vom 5. Oktober 2017 (AMA-Akten Nr. 17) wünschte der 
Beschwerdeführer, dass sein Dossier per 31. August 2017 geschlossen werde. Er habe nun sein 
Unternehmen gegründet und wolle einfach noch die Arbeitslosenentschädigung erhalten. Er wurde 
nachträglich für die Arbeitsbemühungen für den Monat August 2017 befreit.

Gemäss einem Arztzeugnis vom 25. September 2017 bestand im Juli 2017 eine Arbeitsunfähigkeit 
von 50% und ab dem 1. September 2017 eine solche von 100% (AMA-Akten Nr. 15). 

Aus dem Handelsregister ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 3. Oktober 2017 sein Einzel-
unternehmen E.________ gegründet hat, welches am 31. Juli 2019 wiederum gelöscht wurde.

3.4. Der Beschwerdeführer war einzig von Mitte Juli bis Ende August 2017 als Arbeitsloser 
angemeldet, weshalb das AMA entsprechend der vorne dargestellten Rechtsprechung zu Recht 
die Vermittlungsfähigkeit verneint hat, da der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarkt weniger als drei 
Monate zur Verfügung stand.

Bei der Arbeitslosenversicherung handelt es sich um eine Arbeitnehmerversicherung, wie es sich 
schon aus dem Gesetz (Art. 2 Abs. 1 AVIG) ergibt und wie es auch der Infobroschüre des SECO 
"Arbeitslosigkeit – Ein Leitfaden für Versicherte" zu entnehmen ist. Der Beschwerdeführer, welcher 
am 25. Juli 2017 an der obligatorischen Informationssitzung teilnahm, musste sich dessen bewusst 
sein, namentlich angesichts seines Bildungsniveaus (Buchhalter mit eidgenössischem Fachaus-
weis und diplomierter Wirtschaftsprüfer). Der Umstand, dass er gemäss seinen Angaben in der 
Beschwerde als Arbeitnehmer während 33 Jahren Beiträge und zudem während 15 Jahren Solida-
ritätsbeiträge geleistet hat, ändert daran nichts.

Ferner ergibt sich aus den dargestellten Unterlagen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
davon ausgegangen werden muss, dass der Beschwerdeführer gar nicht daran interessiert gewe-
sen war, erneut eine Stelle als Arbeitnehmer anzunehmen. Vielmehr bestand sein Hauptziel darin, 
sich selbstständig zu machen. So war sein Projekt bereits anlässlich des Erstgesprächs weit fort-
geschritten und die Unternehmensgründung fand relativ kurz nach seiner Abmeldung von der 
Arbeitslosenkasse statt. Dies bestätigt sich auch darin, dass er für die Kontrollperiode Juli 2017 nur 
drei Arbeitsbemühungen vorweisen konnte, obwohl er gemäss den Angaben im Protokoll zum 
Erstgespräch pro Woche 2–3 Arbeitsbemühungen hätte vornehmen müssen. Für die Kontrollperi-
ode August 2017 machte er sogar überhaupt keine Arbeitsbemühung und dies obwohl er erst im 
Nachhinein für die Kontrollperiode August 2017 von der Stellensuche befreit worden war. Unter 
diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass er die Arbeitslosenentschädi-
gung gutgläubig erhalten hat und das AMA hat die Gutgläubigkeit zu Recht verneint. Damit erüb-
rigt es sich, die zweite Voraussetzung der grossen Härte zu prüfen, da beide Voraussetzungen 
kumulativ erfüllt sein müssen.

4.

Zusammenfassend hat das AMA zu Recht die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers verneint und 
deshalb das Erlassgesuch abgewiesen. Der Einspracheentscheid des AMA vom 22. Oktober 2019 
ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.

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Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden 
keine Gerichtskosten erhoben.

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde von A.________ wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge-
reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde-
schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe 
angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht 
die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene 
Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge-
richt ist grundsätzlich kostenpflichtig.

Freiburg, 29. Juli 2020/bsc

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: