# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c81aca37-0dfe-50af-b8af-9a8255164d00
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.02.2000  VB.1999.00359
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-1999-00359_2000-02-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.1999.00359	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.02.2000
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe eines Architekturauftrags für die Renovation eines Schulhauses im selektiven Verfahren.

Eignungskriterien: Die Ortsansässigkeit ist sowohl als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium grundsätzlich unzulässig (E. 4b.aa). Auswahl der Anbieter bei beschränkter Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren: Wird die Zahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren beschränkt, hat die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen das Auswahlverfahren für den Fall bekanntzugeben, dass die Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten erfüllt werden, als aufgrund der Beschränkung zugelassen werden. Insbesondere muss die Gewichtung der dabei verwendeten Kriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein und dürfen keine vergabefremden Kriterien (wie z.B. Ortsansässigkeit) zur Anwendung gelangen (E. 4b.bb, 4c). Beschwerdeentscheid: Anordnung, den Beschwerdeführer zum Angebot einzuladen (E. 5).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
GEWICHTUNG
ORTSANSÄSSIGKEIT
PRÄQUALIFIKATION
SELEKTIVES VERFAHREN
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 lit. I BGBM
Art. 1 lit. II c IVöB
§ 4 lit. c IVöB-BeitrittsG
§ 10 lit. III SubmV
§ 22 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2000 Nr. 27
RB 2000 Nr. 58
RB 2000 Nr. 61

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Oberstufenschulgemeinde D.
eröffnete mit einer Ausschreibung vom 10. Sep­tember 1999 eine Submission im
selektiven Verfahren für den Architekturauftrag zur Renovation des 100-jährigen
Oberstufenschulhauses G. in D.. Gemäss den Aus­schrei­bungs­unterlagen sollten
drei bis fünf Bewerber zur Offertstellung eingeladen wer­den. Nach­dem innert
Frist 14 Teilnahmeanträge eingegangen waren, lud die Oberstu­fen­schul­pflege
D. mit Entscheid vom 18. November 1999 sechs Bewerber zur Einrei­chung eines
Angebots ein. Die Teilnahmeanträge der übrigen Bewerber, darunter jener der
Einzelfirma C.+B., Architektur und Generalplanung, Inhaber A. B., Zürich,
wurden abgelehnt. Der Ent­scheid wurde den Beteiligten mit Schreiben vom 18.
November 1999 eröffnet.

 

II. Am 24./25. November 1999 erhob A. B.
als Inhaber der Einzelfirma C.+B. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den
Entscheid der Ober­stufenschulpflege D. und be­antragte die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids, die Wiederholung des Präqua­li­fi­kationsverfahrens
"durch eine unabhängige Instanz" sowie die Zusprechung einer Um­triebs­entschädigung.
Die Oberschulstufengemeinde D. liess in­nert erstreckter Frist mit Be­schwerdeantwort
vom 31. Januar 2000 die Abweisung der Be­schwerde beantragen, unter Kosten‑
und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be­schwer­deführers. 

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Gegen den Entscheid einer
Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de
an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur Verfügung. Für Ver­ga­ben im
Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen
vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember
1996 (IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere
Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung
vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der
Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt,
soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt
(BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG
gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten
des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24.
März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). 

 

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt
ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der
§§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden
Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che
Beschaffungswesen, zur Anwendung.

 

b) Die Auswahl der Teilnehmerinnen und
Teilnehmer im selektiven Verfahren wird in § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG
ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid bezeichnet. Der Be­schwer­deführer ist
daher zur Beschwerde gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin, mit welchem
ihm die Einreichung eines Angebots verwehrt wurde, befugt. Die Beschwer­delegitimation
wird im Übrigen auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt.

 

2. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom
Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen nicht erfasst. Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat
gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Januar
1999 in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz
und Sub­mis­sions­ver­ord­nung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli
1998; LS 720.111) und unterstehen damit auch in Bezug auf den Ablauf des
Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote den Bestimmungen
des kantonalen Rechts. Die an­ge­foch­tene Vergabe ist daher nach diesen Regeln
zu beurteilen.

 

3. Der Beschwerdeführer verlangt unter
anderem die Wiederholung des Präqualifi­kationsverfahrens durch eine
unabhängige Instanz. Diesem Begehren kann von vornherein nicht entsprochen
werden. Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, in die Zuständigkeit der
Beschwerdegegnerin einzugreifen. Unter den gegebenen Umständen kann das Verwal­tungsgericht
aber ‑ im Falle einer Gutheissung der Beschwerde ‑ den
angefochtenen Ent­scheid aufheben und die Beschwerdegegnerin verpflichten, den
Beschwerdeführer eben­falls zur Offertstellung einzuladen.

 

4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die
Ortsansässigkeit sei als Eignungskriterium am höchsten gewichtet worden, was
bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen gemäss Bin­nenmarktgesetz und
Submissionsverordnung unzulässig sei. Ausserdem stimmten die an­gewendeten
Eignungskriterien nicht mit den in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge­gebenen
Kriterien überein. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Kriterium der
Ortsansässigkeit sei nicht als Eignungskriterium, sondern als Auswahlkriterium
verwendet worden, nach welchem die grundsätzlich geeigneten Anbieter ausgewählt
worden seien. Dies sei submissionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal das
Kriterium der Ortsansässig­keit dem allgemein bekannten Umstand Rechnung trage,
dass für komplexe Bauaufgaben eine geringe räumliche Distanz zwischen der
Baustelle und den Büroräumlichkeiten des Architekten und Bauleiters äusserst
wichtig sei. Sodann dürfe die Auswahl unter den grund­sätzlich geeigneten
Bewerbern durchaus nach anderen Kriterien erfolgen, als sie für die Beurteilung
der Eignung aufgestellt und in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge­geben
worden seien.

 

b) aa) Die vergebende Behörde legt die für
eine Beschaffung massgeblichen Eig­nungs­kriterien im Hinblick auf die
Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des
Vergabe­verfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu ge­währ­leisten,
muss die Festlegung der Eignungskriterien jedoch zu Beginn des Verfahrens erfol­gen,
und diese sind den Interessen­ten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu
geben. In der Publikation der Ausschreibung müssen gemäss § 16 Abs. 3
lit. f SubmV die an die Anbieter gestellten wirtschaftlichen und
technischen Anforderungen sowie die ver­langten finanziellen Garantien und
Angaben genannt werden. Dieselben Angaben gehören nach § 17 Abs. 1
lit. g SubmV auch zum Inhalt der Ausschreibungs­unterlagen. Aus Grün­den
der Praktikabilität muss es dabei genügen, wenn in der publizierten Aus­schrei­bung
die wesent­lichsten Punkte genannt sind und detailliertere Angaben aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
hervorgehen. 

 

Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen
ortsfremde Anbietende bei einer öffent­li­chen Beschaffung nicht benachteiligt
werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur
Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gel­ten
(lit. a), zur Wahrung überwie­gender öffentlicher Interessen unerlässlich
sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnis­mässigkeit entspre­chen
(lit. c). Als überwiegendes öf­fent­li­ches Interesse kommt unter anderem
der Schutz der natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2
lit. b BGBM). Eine auf diese Bestimmungen gestützte Beschränkung darf
jedoch in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer
Wirt­schafts­inter­es­sen enthalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Gemäss
Rechtsprechung ist hinsicht­lich der Zu­schlags­kriterien ein Abstellen auf die
Anfahrtswege, die ein Anbieter von sei­nem auswärti­gen Geschäftsstandort bis
zum Einsatzort zurücklegen muss, unter dem Aspekt der Gleich­be­handlung höchst
problematisch, da dieses Krite­rium eine direkte Be­nachteiligung der wei­ter
entfernt gelegenen Anbieter mit sich bringt (vgl. VGr, 20. August 1999, BEZ
1999 Nr. 27 = URP 1999 S. 814 E. 4a; RB 1998 Nr. 70 = BEZ
1999 Nr. 12 = URP 1999 S. 165 E. 5a; AGVE 1997 Nr. 95
S. 364 E. 2d, Nr. 96 S. 365; EGV-SZ 1995 Nr. 59; dazu
Anm. Peter Gauch in Baurecht 1997 S. 51). Würde generell auf die Länge der
Anfahrtswege ab­ge­stellt, würde damit der vom Bin­nen­markt­ge­setz
angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten
Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weit­ge­hend verunmöglicht. Auch
mit Bezug auf die Eignungskriterien dürfen ortsfremde Anbie­te­rinnen und
Anbieter nicht diskriminiert werden. Gemäss § 22 SubmV dürfen nur objek­ti­ve
Kriterien zur Anwendung gelangen, welche insbesondere die finanzielle,
wirtschaft­li­che, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbiete­rinnen und Anbieter be­treffen. Der Nachweis ist auf diejenigen
Eignungskriterien zu be­schränken, welche wesent­lich sind, damit die
Anbieterin oder der Anbieter den betreffen­den Auftrag erfüllen kann.
Eignungskriterien dürfen nicht in der Absicht festgelegt werden, ortsfremde
Bewerbe­rin­nen und Bewerber von vornherein auszuschliessen oder zu benach­teiligen,
weshalb das Kri­terium der Ortsansässigkeit als Eignungskriterium grundsätzlich
unzulässig ist.

 

bb) Eignungskriterien sind im Normalfall
Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das
Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zu­lassung, deren
Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV).
Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und § 10 Abs. 3 SubmV
kann jedoch die Zahl der im selektiven Verfahren zum Einreichen eines Angebots
einzula­den­den Anbieterinnen und Anbieter be­schränkt werden, wenn die
rationelle Durchführung des Vergabeverfahrens es erfordert. Da­bei muss aber
ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleiben (Art. 12 Abs. 1
lit. b IVöB); die Zahl der Eingeladenen darf, so­fern sich genügend
geeignete Anbieterinnen und Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein
(§ 10 Abs. 3 SubmV). Diese Vorschriften entsprechen den für Vergaben
des Bundes geltenden Bestimmungen von Art. 15 Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BoeB; SR 172.056.1) und von Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11.
Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11). 

 

Wie eine Vergabestelle vorzugehen hat, wenn
die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten
erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Be­schränkung zur Abgabe eines
Angebots eingeladen werden können, regelt die Submis­sions­verordnung nicht.
Art. X Ziff. 1 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA];
SR 0.632.231.422) verlangt, dass die Teilnehmenden in gerechter und nichtdiskri­minierender
Weise ausgewählt werden. In der Literatur wird vorgeschlagen, da­bei auf das
Mass der Eignung abzustellen und im Zweifelsfall das Los entscheiden zu las­sen
(Pe­ter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bun­des, Freiburg 1999, Ziff. 16.2).
Jedenfalls dürfen bei der Auswahl im selektiven Verfahren kei­ne vergabefremden
Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eignungskriterien oder allenfalls
weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Auswahl der Teilnehmer im selek­tiven
Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl vorzunehmen, muss in den Ausschrei­bungs­unterlagen
‑ ebenso wie bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien (BEZ 1999
Nr. 13, E. 3b) ‑ ersichtlich sein, welches Gewicht die
Vergabebehörde den einzelnen Kri­terien beimisst.

 

c) aa) Die Kriterien, welche bei der
Selektion der Bewerberinnen und Bewerber zur Anwendung gelangten, sowie deren
Gewichtung wurden erst am 18. November 1999, un­mittelbar vor der Öffnung der
Teilnahmeanträge, wie folgt festgelegt:

 

	
  Eignungskriterien

  	
  Punkte

  
	
  1. Ortsansässigkeit (Büro in D.)

  	
  3

  
	
  2. Bauleitung im eigenen Büro

  	
  2

  
	
  3. Besondere Eignung (schon Renovationen und Umbauten
  ausgeführt)

  	
  2

  
	
  4. Versichert (min. 1'000'000)

  	
  1

  
	
  5. Gute Referenzen (Erfahrung im Schulhausbau)

  	
  1

  
	
  6. Im Büro sollten 4 Mitarbeiter fest angestellt
  sein

  	
  2

  
	
  7. Lehrlingsausbildung

  	
  1

  
	
  8. Buchhaltung mit EDV / ausgerüstet mit CAD

  	
  0

  
	
      Total Punktezahl

  	
  12

  

 

Nach den dargelegten Grundsätzen darf die
Ortsansässigkeit im Rahmen der Prä­qua­lifikation grundsätzlich keine Rolle
spielen. Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, in­wie­fern sich die etwas
längeren Anfahrtswege des in der Stadt Zürich domizilierten Be­schwerdeführers
nachteilig auswirken sollten. Dass die grös­sere Distanz den Beschwerde­führer
an einer termin­gerechten und fachlich einwandfreien Erledigung des Auftrags
hin­dern könnte, ist nicht anzunehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch
nicht kon­kret begründet. Jedenfalls wird dadurch seine finanzielle,
wirtschaftliche, fachliche oder organisatorische Leistungs­fähigkeit und damit
seine Eignung nicht in Frage gestellt.

 

Indem die Beschwerdegegnerin die
Ortsansässigkeit im Rahmen der Zulassung zur Offertstellung berücksichtigte,
verstiess sie gegen das fundamentale Gebot der Gleichbe­handlung der
Anbietenden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ortsansässigkeit als Eig­nungs­kriterium
oder ‑ wie die Beschwerdegegnerin behauptet ‑ als
zusätzliches Kriterium zur Auswahl der grundsätzlich geeigneten Anbietenden zur
Anwendung gelangte. Das Vor­gehen der Beschwerdegegnerin erweist sich schon aus
diesem Grund als unzulässig.

 

bb) Abgesehen von der generellen
Unzulässigkeit des Kriteriums der Ortsansässig­keit unterliess es die
Beschwerdegegnerin auch, in den Ausschreibungsunterlagen auf die­ses Kriterium
und dessen Gewichtung bei der Auswahl der Teilnehmenden hinzuweisen. In der
publizierten Ausschreibung wurde erwähnt, für die Selektion komme eine
Kriterienliste für die fachliche Beurteilung der Anbieterinnen und Anbieter zur
Anwendung; die Bewer­berinnen und Bewerber müssten sich über
"Fachkenntnisse in folgenden Bereichen auswei­sen: Renovationserfahrung
mit Referenzen im Schulhausbau, in Sanierungsprojekten und Erfahrung mit
Denkmalschutzobjekten". Sodann würden nur Bewerberinnen und Bewerber zugelassen,
welche anhand eines Fragebogens ihre finanzielle, wirtschaftliche, fachliche
und organisatorische Eignung nachwiesen. In den Ausschreibungsunterlagen
(Fragebogen; act. 5/2 S. 3) wurden folgende Eignungskriterien
bekanntgegeben: Vollständigkeit der Be­werbung, Erfahrung und fachspezifisches
Wissen des Architekturbüros, Organisation des Büros, vorhandene Kapazität,
Referenzen vergleichbarer Objekte mit Referenzperso­nen, Lehrlingsausbildung,
Handelsregisterauszug und Angaben zur Bonität. Demgegenüber wur­den weder das
Kriterium der Ortsansässigkeit noch dessen Gewichtung bei der Aus­wahl der
einzuladenden Anbietenden in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungs­unterlagen
erwähnt. Auch die Gewichtung der weiteren angewendeten Kriterien, die erst
unmittelbar vor dem Öffnen der eingegangenen Bewerbungen und des
Auswahlentscheids definitiv festgelegt und gegenüber den
Ausschreibungsunterlagen teilweise umformuliert wurden (act. 10/16), blieb in
der publizierten Ausschreibung sowie in den Ausschreibungs­unterlagen
unerwähnt. Die Interessenten hatten somit keine Möglichkeit, diesen Eignungs‑
bzw. Auswahlkriterien entsprechend deren Gewichtung bei der Ausarbeitung des
Teilnah­megesuchs Rechnung zu tragen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war
nach den dar­gelegten Grundsätzen nicht zulässig. Dabei kann offen gelassen
werden, ob die in den Aus­schreibungsunterlagen erwähnten Eignungskriterien als
solche überhaupt zulässig sind.

 

5. Die strittigen Bewertungen im Zusammenhang
mit dem Kriterium der Ortsansäs­sigkeit betreffen vier Punkte. Wird von der
Berücksichtigung dieses unzulässigen Krite­riums abgesehen, erreicht der
Beschwerdeführer die maximale Punktzahl und ist damit bes­ser platziert als
andere Bewerberinnen und Bewerber, welche von der Beschwerdegeg­nerin zur
Offertstellung eingeladen wurden. Die Verfügung der Vergabeinstanz, mit wel­cher
der Beschwerdeführer nicht zum Angebot zugelassen wurde, ist deshalb nicht
haltbar. Der Ent­scheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und der
Beschwerdeführer ist zum Einreichen eines Angebots innert einer angemessenen
Frist zuzulassen. 

 

6. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und
der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, den Beschwerdeführer zur detaillierten Offert­stellung für die
Renovation des Schulhauses G., D., einzuladen. 

 

2.    ...