# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e591338-12c2-5b26-b004-677720d33263
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.12.2017 PS170261
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170261_2017-12-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS170261-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal 

Urteil vom 7. Dezember 2017 

in Sachen 

 

A._____,  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____ Pensionskasse,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017 (EK170357) 

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Erwägungen: 

1. 

1.1. Die Schuldnerin ist Inhaberin des seit dem 27. Januar 2016 im Handelsre-

gister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens C._____. Das Un-

ternehmen ist mit folgendem Zweck im Handelsregister aufgeführt: ... Restaurant 

(vgl. act. 6). 

1.2. Am 7. November 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts 

Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin (vgl. act. 3 = act. 7 = act. 8/10). Gegen 

diesen Entscheid erhob die Schuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich mit 

Eingabe vom 24. November 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde 

(vgl. act. 2, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 8/12). Sie beantragt die Aufhebung des 

Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung 

vom 27. November 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende 

Wirkung erteilt (vgl. act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor-

schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be-

schwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hatte (vgl. act. 5/5 und 

act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist 

spruchreif. 

2. 

2.1. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, 

wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit 

glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungs-

gründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nachweist 

(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unab-

hängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen 

sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden 

(BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um ei-

ne gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer 

Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 

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2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin von 

Fr. 3'096.60 nebst Zins zu 5% seit 21. April 2017 und von Fr. 144.85 (ohne Zins) 

abzüglich zweier Teilzahlungen von Fr. 1'471.55 und Fr. 1'800.– sowie Betrei-

bungskosten von Fr. 232.60 (vgl. act. 7). Den vorinstanzlichen Akten ist zu ent-

nehmen, dass die Schuldnerin am 24. Juli 2017 Fr. 1'085.55 und am 

18. September 2017 Fr. 386.– an das Betreibungsamt bezahlt hat (vgl. act. 8/1, 

act. 8/3/4 und act. 8/4). Nach Art. 68 Abs. 2 SchKG ist die Gläubigerin berechtigt, 

von der ersten Teilzahlung vorab die Betreibungskosten zu beziehen. Unter Be-

rücksichtigung des Zinsenlaufes ergibt dies eine noch offene Forderung von 

Fr. 2'072.95. Davon ist der von der Schuldnerin am 2. November 2017 bei der  

Vorinstanz zu Handen der Gläubigerin hinterlegte Betrag von Fr. 1'800.– abzuzie-

hen. Damit verbleibt eine noch offene Konkursforderung von Fr. 272.95. Die 

Schuldnerin hat für die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bei der 

Rechtsmittelinstanz am 23. November 2017 Fr. 1'000.– hinterlegt (vgl. act. 11). 

Ferner hat sie beim Konkursamt D._____ zur Deckung der Kosten des erstin-

stanzlichen Verfahrens und des Konkursamtes bis zu einer allfälligen Kon-

kursaufhebung Fr. 1'800.– sichergestellt (vgl. act. 5/6). Damit ist der Konkurshin-

derungsgrund der Hinterlegung erfüllt. 

 Zu den von der Schuldnerin bei der Vorinstanz einbezahlten Fr. 1'800.– ist 

anzumerken, dass die Vorinstanz – da sie den Konkurs eröffnet hat – diesen Be-

trag nicht an die Gläubigerin hätte herausgeben dürfen (vgl. Dispositivziffer 3 des 

vorinstanzlichen Entscheids), sondern an das Konkursamt hätte überweisen müs-

sen (vgl. Art. 197 ff. SchKG). Da im Beschwerdeverfahren der Konkurs aufzuhe-

ben sein wird, ist dies jedoch nicht weiter relevant. 

2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfähig-

keit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Zahlungsfähig-

keit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die 

Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld-

nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren 

laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden 

abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldne-

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rin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, 

wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu er-

kennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid 

erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben 

würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret 

dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwie-

rigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen 

mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi-

tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 

2016). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, 

sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. 

Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das 

Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-

genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 

E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). 

Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage ei-

nes Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der eingereichte Aus-

zug vom 24. November 2017 umfasst den Zeitraum vom 11. Mai 2016 bis 

26. Oktober 2017 (vgl. act. 5/8). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin insgesamt 

15 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf Fr. 30'120.95. Von diesen 

Betreibungen ist die vorliegende Konkurseröffnung nicht mehr zu berücksichtigen. 

Die restlichen 14 Betreibungen sind durch Zahlung an das Betreibungsamt erle-

digt worden. Ob es sich dabei um Forderungen privater oder geschäftlicher Natur 

handelte (vgl. act. 2 Rz 14), kann damit offenbleiben. Dass derzeit keine offenen 

Betreibungen mehr bestehen, spricht für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.  

Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen, reichte die Schuldnerin eine 

Vermögensübersicht ihrer Geschäftskonti bei der PostFinance und der ZKB ein 

(vgl. act. 5/9). Dem Kontoauszug der PostFinance lässt sich entnehmen, dass der 

Saldo – zumindest für den Zeitraum vom 9. Oktober 2017 bis 24. November 2017 

– immer positiv war und per 24. November 2017 Fr. 9'485.23 betrug. Der Saldo 

auf dem ZKB-Konto belief sich per 24. November 2017 auf Fr. 3'542.40 und wies 

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im Monat November 2017 nie einen Negativsaldo auf. Um zu belegen, dass sich 

das Restaurant im Raum D._____ etabliert und einen guten Ruf erarbeitet hat 

(vgl. act. 2 Rz 16), reicht die Schuldnerin Auszüge von Bewertungen ein, die auf 

eat.ch, Facebook sowie Tripadvisor erschienen sind (vgl. act. 5/10). Solche Aus-

züge sind wenig geeignet, um die Liquidität des Unternehmens darzutun. Sie 

können einzig einen Hinweis liefern, dass das Restaurant gut läuft und die Gäste 

zufrieden sind. Belege, die der Beurteilung der aktuellen finanziellen Situation 

dienen würden, namentlich Belege für die angeblich gute Auftragslage (vgl. act. 2 

Rz 16) sowie eine Aufstellung über die aktuellen Einnahmen und Ausgaben feh-

len. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, aus den Kontoauszügen, die entspre-

chenden Positionen herauszusuchen und zuzuordnen. Alleine gestützt auf die 

eingereichten Unterlagen kann die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht ver-

lässlich beurteilt werden. 

Zu Gunsten der Schuldnerin ist jedoch der Umstand zu werten, dass sie offenbar 

in der Lage war, sämtliche in Betreibung gesetzten Forderungen zu begleichen. 

Es rechtfertigt sich daher gerade noch die Annahme, dass die Konkurseröffnung 

kaum auf eine ständige Illiquidität der Schuldnerin, sondern vielmehr – wie sie 

selbst sagt – auf ihre administrative Überforderung (vgl. act. 2 Rz 12 f.) zurückzu-

führen ist. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt noch von 

der Wahrscheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der Schuldnerin aus-

zugehen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des 

Konkurses. Sollte es zu einer erneuten Konkurseröffnung kommen, wären an das 

Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen.  

3. 

Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden 

durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu-

erlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschä-

digungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. 

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017, mit dem über die Schuld-

nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne-

rin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 1'000.–, Fr. 272.95 an die Gläubige-

rin und den Rest (Fr. 727.05) an die Schuldnerin auszubezahlen. 

4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie 

Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach 

Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Diet-

ikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des 

Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangs-

schein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. O. Canal 
 
versandt am: 

	Urteil vom 7. Dezember 2017
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und...
	3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldnerin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 1'000.–, Fr. 272.95 an die Gläubigerin und den Rest (Fr. 727.05) an die Schuldnerin auszubezahlen.
	4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. ...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt D._____, ferner mit beson...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...