# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 901113b5-61e9-5a03-8cb9-bd722e22d181
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.12.2006 AA050180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050180_2006-12-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050180/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Margrit

Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2006

in Sachen

A. X.,
Geboren …, von …, whft. …,

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. C.

gegen

E. Y.,
Geboren …, von …, whft. …

Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. D.

betreffend Flurweg (Besitzesstörung/Eigentumsfreiheit)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2005 (NE050004/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der Beschwerdeführer und der ursprüngliche Beschwerdegegner B.

Y. waren beide Eigentümer von Grundstücken in F. (Beschwerdeführer A.X.:

Kat.Nr. XXXX; B.Y.: Kat.Nr. XXXX und XXXX) und als solche Anstösser am Flur-

weg Nr. XXXX in F. (vorinstanzliches Urteil KG act. 2 S. 4/5).

2. Mit Klage vom 19. Mai 2000 machte der Kläger beim Einzelrichter

des Bezirks G. eine Klage gegen den ursprünglichen Beschwerdegegner anhän-

gig, die in der Folge mit Eingabe vom 30. Oktober 2000 abgeändert wurde; der

Beschwerdeführer verlangte mit letzterer, der Beschwerdegegner sei zu ver-

pflichten, "den Flurweg Kat.Nr. XXXX in den Zustand zu bringen, in welchem er

sich vor den durch den Beklagten veranlassten baulichen Änderungen befand,

d.h. es sei der offene Wasserablauf (offener Graben) an der Nordseite des Wegs

wieder herzustellen, und das Gefälle des Wegs wieder derart zu gestalten, dass

das Oberflächenwasser durch den offenen Graben und nicht auf das tiefer liegen-

de Land des [Beschwerdeführers]" abfliesse (BG act. 29 S. 1). Mit Urteil vom

22. Dezember 2004 wies der Einzelrichter des Bezirks G. die Klage ab (BG act.

74), ebenso auf Berufung des Beschwerdeführers das Obergericht mit Urteil vom

7. Oktober 2005 (OG act. 112 = KG act. 2).

Eine zweite Klage des Beschwerdeführers auf Zahlung von CHF 1'855

nebst Zins und Kosten wurde vom Einzelrichter mit dem vorliegenden Prozess

vereinigt, aber ebenfalls abgewiesen. In diesem Punkt trat das Obergericht man-

gels genügendem Streitwert durch Beschluss nicht auf die Berufung ein (KG

act. 2 Erw. 3.1/3.2 S. 6/7 und Beschluss S. 12). Die Nichtigkeitsbeschwerde lässt

diesen Beschluss unangefochten; es ist nicht weiter darauf einzugehen.

3. Am 18. November 2005 erhob der Beschwerdeführer gegen das

Urteil vom 7. Oktober 2005 rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Auf-

hebung des angefochtenen Urteils und Gutheissung der Klage, eventualiter

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Rückweisung an das Obergericht (KG act. 1). Der Beschwerdegegner beantragt

Abweisung der Beschwerde (KG act. 11). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung

verzichtet (KG act. 9). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zu

allfälliger Stellungnahme zugestellt (KG act. 17), worauf der Beschwerdeführer mit

Eingabe vom 27. Juli 2006 Stellung nahm (KG act. 21). Die Stellungnahme des

Beschwerdeführers wurde dem Beschwerdegegner zugestellt (KG act. 22), wor-

auf dieser am 30. August 2006 erneut Stellung nahm (KG act. 24), die am 1.

September 2006 dem Beschwerdeführer zugestellt wurde (KG act. 25). Eine wei-

tere Vernehmlassung erfolgte nicht.

Der Beschwerdeführer hat die ihm für das Beschwerdeverfahren auf-

erlegte Kaution von CHF 2'000 rechtzeitig geleistet (KG act. 10).

Der Beschwerdeführer hat am 18. November 2005 auch Berufung an

das Schweizerische Bundesgericht erklärt (OG Protokoll S. 10 KG act. 6/1/80).

4. Mit Schreiben vom 21. Juni 2006 (KG act. 14), d.h. während des Be-

schwerdeverfahrens, teilte der Vertreter des Beschwerdegegners mit, dass der

Beschwerdegegner die erwähnten Grundstücke an seinen Sohn E.Y., whft. in H.,

veräussert habe, und dass Letzterer damit als Beschwerdegegner in den Prozess

eintrete (wobei der Parteivertreter des ursprünglichen auch den neuen Beschwer-

degegner vertrete). Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 stimmte der Beschwerdefüh-

rer diesem Parteiwechsel zu (KG act. 19). Ein Parteiwechsel ist gemäss § 49 Abs.

2 ZPO (nur) mit Zustimmung aller bisherigen Parteien zulässig; der Erwerber

nimmt den Prozess in der Lage auf, in der er ihn vorfindet (§ 49 Abs. 2 und 3

ZPO). Der Parteiwechsel ist damit zulässig; er führt dazu, dass der Entscheid im

Namen der neueintretenden Partei ergeht. Das Rubrum des vorliegenden Verfah-

rens ist entsprechend zu ändern. Im Folgenden werden sowohl der ursprüngliche

wie der neue Beschwerdegegner als "Beschwerdegegner" bezeichnet.

 II.

1. Soweit die Beschwerdeantwort und die darauf folgenden Stellung-

nahmen des Beschwerdeführers und des Beschwerdegegners positive Sachbe-

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hauptungen und Bestreitungen enthalten (und nicht blosse Hinweise auf entspre-

chende Vorbringen vor den Vorinstanzen), handelt es sich um Noven, die im Be-

schwerdeverfahren nicht (auch nicht unter der Voraussetzung von § 115 ZPO)

zulässig sind. Auf diese Behauptungen und Bestreitungen ist im Folgenden nicht

einzugehen.

2. In tatsächlicher Hinsicht geht es im vorliegenden Fall darum, dass

der Beschwerdegegner am fraglichen Flurweg Nr. XXXX Veränderungen vorge-

nommen hat (Veränderung des Wegbetts bzw. "Aufkiesen des Wegs", Ersatz von

offenen Gräben längs des Flurwegs durch eine Sickerleitung und Zudecken der

Gräben). Die Tatsache, dass solche Veränderungen vom Beschwerdegegner

vorgenommen wurden (ohne dass dies im Einverständnis mit dem Beschwerde-

führer oder den übrigen Flurweg-Anstössern geschehen sei), ist unbestritten.

Kontrovers ist dagegen unter den Parteien, wann diese Veränderungen vorge-

nommen worden seien: schon 1992/1993 (so der Beschwerdegegner) oder erst

1999 oder noch später (so der Beschwerdeführer ).

3.1 Die Vorinstanz befasste sich zunächst mit der Frage, ob die vom

Beschwerdegegner vorgenommenen Arbeiten als Unterhaltsarbeiten zu qualifizie-

ren seien; sie führte aus, dass diesfalls eine "Rückbau"-Verpflichtung des Be-

schwerdegegners zum Vornherein nicht in Frage kommen würde (KG act. 2 Erw.

4.3.1 und 4.3.2 S. 9/10). Letztlich liess die Vorinstanz diese Frage aber offen, wie

aus der von ihr gewählten Formulierung im Konjunktiv hervorgeht.

3.2 Für die Vorinstanz war bei der Klageabweisung entscheidend,

dass nach ihrer Auffassung am Flurweg Nr. XXXX Gesamteigentum besteht und

bei Gesamteigentum zur Wahrung oder Ausübung von Rechten grundsätzlich nur

alle Gesamteigentümer gesamthaft – in notwendiger Streitgenossenschaft – be-

fugt seien; im vorliegenden Fall sei aber (prozessual wirksam) nicht einmal be-

hauptet, die übrigen Berechtigten am Flurweg XXXX (I. K. und Gemeinde F.) sei-

en irgendwie in das Verfahren einbezogen worden. Ein selbständiges Klagerecht

eines einzelnen Grundeigentümers zur Abwehr von Angriffen auf das Gesamtgut

stehe dem Beschwerdeführer im konkreten Fall nicht zu, weil es bei einem Rück-

bau um die Veränderung eines abgeschlossenen Zustandes ginge, der nur von

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allen Gesamteigentümern zusammen wieder verändert werden könne.  Es fehle

damit dem Beschwerdeführer an der Sachlegitimation (KG act. 2 Erw. 4.3.3 und

4.3.4 S. 10/11).

Der Beschwerdeführer ist dagegen der Auffassung, er sei auch als Ge-

samteigentümer allein zur Wahrung von Besitzesschutz- und Eigentums-

Abwehransprüchen berechtigt, ohne dass dabei alle Gesamteigentümer mitwirken

müssten.

4. Im Hinblick auf § 285 ZPO ist zunächst zu prüfen, ob diese Frage

der Sachlegitimation eine des Bundeszivilrechts oder des kantonalen Privatrechts

ist. Nur wenn Letzteres vorliegen würde, könnte auf die Beschwerde überhaupt

eingetreten werden, soweit sie sich auf Verletzung klaren Rechts stützt.

5. Die Flurwege sind im Kanton Zürich eine alte, vor das ZGB zurück-

gehende Institution. Wie die Vorinstanz bereits festgehalten hat, werden sie heute

von den §§ 108 ff. des Kantonalen Landwirtschaftsgesetzes (LG, LS 910.1) gere-

gelt. Dieses hält fest: "Flurwege: Sie stehen im Gesamteigentum der Anstösser

und sind als ausgeschiedene Grundstücke ins Grundbuch aufzunehmen; das

Verhältnis unter den Beteiligten richtet sich vorbehältlich besonderer Bestimmun-

gen nach dem Privatrecht" (§ 108 Abs. 1 lit. b des LG). – In der zürcherischen

Praxis bedeutet das, dass am Flurweg eigentliches Gesamteigentum nach ZGB,

also nach Bundesrecht besteht, und dass nur die Grundlage für die dem Gesamt-

eigentum vorausgesetzte Gemeinschaft i.S. von Art. 652 ZGB sich nach kanto-

nalem Recht richtet. Das Obergericht hat in ZR 76 Nr. 67 Erw. 4a festgehalten,

dass es sich beim Gesamteigentum i.S. von § 105 Abs. 1 Landwirtschaftsgesetz

nicht um ein Institut des kantonalen öffentlichen Rechts handelt, sondern damit

nur der entsprechende bundeszivilrechtliche Eigentumsbegriff gemeint sein kann

(mit weiteren Verweisen; gleich auch das Obergericht in ZR 85 Nr. 99 Erw. 2b;

siehe auch BSK-ZGB II - Wichtermann, Art. 652 Nr. 19 ff., bes. 29). Demnach

sind die Flurwegberechtigten Gesamteigentümer i.S. von Art. 652 ff. ZGB, d.h. im

Sinne des Bundeszivilrechts.

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Die Ausführungen des Beschwerdeführers in Ziff. 12/13 der Beschwer-

de, wonach es sich hier um kantonales Privatrecht handle und das Bundeszivil-

recht nur kraft Verweisung von § 275 EG-ZGB als ergänzendes kantonales Recht

gelten könne, stehen mit der Rechtslage im Widerspruch und sind unzutreffend.

Bei dieser Rechtslage ist die Frage, welche Rechte und unter welchen

Voraussetzungen allfällig ein einzelner Gesamteigentümer allein ausüben könne

(oder ob - bei Auseinandersetzungen innerhalb der Gemeinschaft - alle Mitglieder

der Gemeinschaft entweder auf der Kläger- oder Beklagtenseite in das Verfahren

einbezogen werden müssten oder mindestens eine Erklärung abgeben müssen,

sich dem Urteil in jedem Fall zu unterziehen), eine Frage des Bundesrechts, die

vom Bundesgericht zu entscheiden ist. Das Kassationsgericht kann darauf nach

§ 285 ZPO nicht eintreten. - Damit steht fest, dass auf die Argumente von Ziff. 10

bis Ziff. 20 der Beschwerde nicht eingetreten werden kann.

Es ist beizufügen, dass dieses Ergebnis dem Entscheid des Kassati-

onsgerichts vom 3. März 1981 i.S. A. c. Gde. N. (Kass. Nr. 262/80) (BG act. 5/7)

nicht widerspricht: Zwar hat das Kassationsgericht dort eine Individualklage eines

Flurweg-Gesamteigentümers gutgeheissen. Dies geschah aber nicht als Rechts-

mittelinstanz, sondern im Rahmen einer neuen Sachentscheidung anstelle der

Vorinstanz nach Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. In diesem Rahmen

findet § 285 ZPO keine Anwendung, sondern das Kassationsgericht hatte dort

(auch) in Anwendung des Bundesrechts zu entscheiden.

6.1 Als aktenwidrige tatsächliche Annahme rügt die Beschwerde wei-

ter, dass das vorinstanzliche Urteil auf der S. 11 davon ausgeht, die Klage des

Beschwerdeführers sei eingereicht worden, als die vom Beschwerdegegner aus-

geführten und vom Beschwerdeführer beanstandeten Bauarbeiten schon längst

abgeschlossen gewesen seien. Dies sei aktenwidrig: gemäss dem bei den Akten

liegenden amtlichen Befund des Gemeindeammanns von F. vom 6. Dezember

1999 (BG act. 5/6) seien die Arbeiten damals nicht abgeschlossen, sondern noch

im Gange gewesen.

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6.2 Das vorinstanzliche Urteil enthält zu diesem Punkt verschiedene

Aussagen (KG act. 2 Erw. 1.2, S. 5): Der Beschwerdegegner habe in den 90-er

Jahren des 20. Jahrhunderts am Flurweg bauliche Veränderungen vorgenommen.

(KG act. 2 Erw. 4.3.1 S. 9): Der Beklagte trägt vor, .... die seinerzeitigen Bauar-

beiten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Erstellung von dessen

Wohnhaus hätten auch dazu geführt, dass das Wegbett habe aufgekiest werden

müssen. ....... Die Sickerleitung will der Beklagte im Jahre 1992 eingebaut haben.

..... Der Kläger anerkennt, dass über den äusseren Zustand des Weges nichts

vereinbart worden sei und dass sich der notwendige Zustand eines Weges im

Laufe der Zeit ändern könne. Er meint indessen, ...bei einem Flurweg dürften le-

diglich die beiden Fahrspuren bekiest werden, während in der Mitte eine Grasnar-

be bestehen bleiben müsse; so habe denn auch der in Frage stehende Flurweg

bis zu den Bauarbeiten des Beklagten im Jahre 1999 ausgesehen. – Dem er-

wähnten amtlichen Befund (BG act. 5/6) ist nur zu entnehmen, dass am 6. De-

zember 1999 ein Teil des Flurwegs sich in Bearbeitung befinde; er werde von

Herrn B. Y. neu aufgekiest. Von der Aufschüttung der Gräben, einer Drainage-

Leitung und der Frage, wann solche Arbeiten vorgenommen worden wären, ist

dem Befund nichts zu entnehmen.

Wenn das vorinstanzliche Urteil auf Seite 11 als Tatsache festhält, die

fraglichen Bauarbeiten seien "schon längst abgeschlossen und [hätten] daher zu

einem Zustand geführt, der (vorbehältlich von Unterhaltsarbeiten i.S. von § 112

LG) nur von der Gesamtheit der Eigentümer wieder verändert werden" könne, er-

scheint die Feststellung, die Bauarbeiten seien "schon längst" abgeschlossen,

nicht als durch das Ergebnis der vorinstanzlichen Verfahren gedeckt. Vielmehr ist

dieser Punkt von der Vorinstanz gar nicht so geprüft (und gegebenenfalls zum

Beweis verstellt) worden, dass sie eine solche Feststellung hätte treffen können.

Diese zeitliche Feststellung erweist sich damit in dieser Form als willkürlich. An-

derseits ist nicht zu übersehen, dass das Rechtsbegehren der Klage selbst, wel-

ches die Wiederherstellung eines früheren Zustands und nicht die Einstellung von

(laufenden) Bauarbeiten verlangt (vgl. BG act. 2 S. 2 und 4), nur bedeuten kann,

dass jedenfalls im Zeitpunkt der Klageeinleitung die Arbeiten doch bereits abge-

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schlossen gewesen seien; die blosse Feststellung, die Bauarbeiten seien abge-

schlossen gewesen, ist vertretbar.

Da das Kassationsgericht, wie oben erwähnt, auf die Frage des Indivi-

dualklagerechts des Beschwerdeführers aus rechtlichen Gründen nicht eintreten

kann, erscheint es als richtig, trotz der teilweise willkürlichen Feststellung das

vorinstanzliche Urteil nicht aufzuheben, sondern zuhanden des Bundesgerichts

die Worte in Erw. 4.3.4 Abs. 2 des vorinstanzlichen Urteils (KG act. 2) aus dem

Satz "Die vom Beklagten ausgeführten ... verändert werden kann", die Worte

"schon längst" zu streichen.

7. In Ziff. 21 der Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer gegen

den Vorwurf des Obergerichts, in der Berufungsreplik neue Behauptungen aufzu-

stellen, macht aber gleichzeitig geltend, dieser Vorwurf sei für den Ausgang des

Verfahrens nicht von wesentlicher Bedeutung und es werde deshalb nicht näher

darauf eingegangen.

Ziff. 22 der Beschwerde enthält rein hypothetische Überlegungen zu

Argumenten, welche die Vorinstanz gar nicht herangezogen hat.

Ein Nichtigkeitsgrund wird in beiden Ziffern nicht geltend gemacht; es

ist nicht weiter darauf einzugehen.

 III.

Der Beschwerdeführer obsiegt mit einer Rüge, die zu einer Teilstrei-

chung in der vorinstanzlichen Begründung führt, unterliegt aber im andern Teil. Es

erscheint deshalb als angemessen, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzu-

erlegen und keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Im Rubrum wird zufolge Parteiwechsel als Beschwerdegegner statt B. Y E.

Y. aufgeführt.

2. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden aus dem an-

gefochtenen Urteil auf S. 11 Erw. 4.3.4 Abs. 2 Satz 4 die Worte "schon

längst" gestrichen.

Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

werden kann.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 291.--   Schreibgebühren,

Fr. 266.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt.

5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-

gesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich, den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des

Bezirkes G. (FO000036) und an das Schweizerische Bundesgericht, je ge-

gen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: