# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f359628-a584-5e21-9b50-ae1bd4597d4b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.01.2003  VB.2002.00247
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00247_2003-01-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00247	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.01.2003
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	
	Betreff: 

	Grundwasserrechte/Konzession

	
Der Beschwerdegegnerin 1 wurde vom Beschwerdegegner 2 die Konzession für die Entnahme von Trinkwasser u.a. aus Quellfassungen erteilt, die auf dem Grundstück des Beschwerdeführers liegen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass es sich bei den Quellen um öffentliche Gewässer bzw. Grundwasser handle. Vielmehr stünden die Quellen in seinem Privateigentum.
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bei Streitigkeiten betreffend Wasserrechtskonzessionen (E. 1a).
Unterscheidung zwischen der Hauptfrage (Konzessionserteilung) und der hier zentralen Vorfrage nach der rechtlichen Natur der Quellen (E. 1b). Die vorfrageweise Klärung der nicht aufgrund der Akten zu beantwortenden Qualifikation der Quellen fällt im konkreten Fall nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (§ 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG; E. 1b/bb).
Die unterlassene Einsprache des Beschwerdeführers anlässlich der Bekanntmachung gemäss § 38 WasserwirtschaftsG bewirkt in der vorliegenden Konstellation nicht, dass die in Frage stehenden Quellfassungen als öffentliche Gewässer gelten (E. 1c).
Teilweise Gutheissung der Beschwerde, Rückweisung (E. 2).

			 	
				Stichworte:
	
						GRUNDWASSER
HAUPTFRAGE
KONZESSION
QUELLE
QUELLE
SACHENRECHT
TRINKWASSER
VORENTSCHEID
VORFRAGEWEISE
WASSERRECHT UND GEWÄSSERSCHUTZ
WASSERRECHTSKOMMISSION
WASSERWIRTSCHAFTSGESETZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 82 lit. d VRG
§ 6 lit. III WasserwirtschaftsG
§ 36 WasserwirtschaftsG
§ 64 WasserwirtschaftsG
§ 70 WasserwirtschaftsG
Art. 704 ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. A. Am 7. Mai 2001 stellte die
Wasserversorgungsgenossenschaft X das "Ge­such um Erteilung einer
Konzession bzw. Bewilligung zur Quellwassernutzung für Trink- und Brauchzwecken
gemäss §§ 36 ff, 70 + 73 Wasserwirtschaftsgesetz" vom 2. Juni 1991
(Was­serwirtschaftsG) unter anderem am Fassungsstandort Q, Grundstücke Kat.Nr.
01 und 02 in Y. 

 

Mit Verfügung vom 5. Oktober 2001 ersuchte
die Baudirektion des Kantons Zürich den Gemeinderat Y um öffentliche
Bekanntmachung des Wasserrechtsgesuchs gemäss § 38 WasserwirtschaftsG, und
zwar unter Verwendung des folgenden Wortlauts:

 

"Wasserrechtsgesuch.

 

Die Wasserversorgungsgenossenschaft X ersucht um das Recht, dem
lokalen Grund­wasservorkommen mit den nachfolgend aufgeführten Quellfassungen
in 

der Ge­meinde Y insgesamt bis zu 228 l/min Wasser zu entnehmen und dieses wie
bisher in der Gemeindewasserversorgung zu Trink- und Brauchzwecken zu ver­wenden.

 

(...)

Quellfassung Q R-weg Grundstück Kat.-Nrn. ... 01, ... 02 108 l/min

 

Die Wasserversorgungsgenossenschaft X nutzt die um 1895 erstellten
Quellfassungen bereits heute zur Trinkwasserversorgung. Für diese Nutzung
bestand bisher keine Konzession im Sinne des Wasserwirtschaftsgesetzes.

 

Einsprachen gegen dieses Gesuch sind innert einer Frist von 30
Tagen, die am .... abläuft, schriftlich und mit Begründung im Doppel an den
Gemeinderat Y einzureichen. Die Akten und Pläne können vom .... bis .... bei(m)
.... eingesehen werden."

 

Dieser Aufforderung kam der Gemeinderat mit
Publikation sowohl im kommunalen Mitteilungsblatt als auch im Amtsblatt des
Kantons Zürich vom ... 2001 nach. Es erfolgten keine Einsprachen.

 

B. Mit Beschluss vom 10. Juli 2002 erteilte
der Regierungsrat des Kantons Zürich sodann gestützt auf die §§ 36 ff. und § 70
WasserwirtschaftsG der Wasserversorgungsgenossenschaft X unter anderem
folgendes Recht:

 

"III. Der Wasserversorgungsgenossenschaft X wird das Recht
verliehen und die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt, dem lokalen
Grundwasser­vor­kom­men in den Grundstücken Kat.-Nrn. ..., 01, ... und 02,
R-weg, Y, mit den Quellfassungen Q A bis D bis zu 108 l/min Wasser zu entnehmen
und dieses in der öffent­lichen Wasserversorgung zu Trink- und Brauchzwecken zu
verwenden (GWR I 1355).

...

IV. Die Verleihungen gemäss Dispositiv I bis III erlöschen am 31. Dezember
2032, sofern sie nicht auf rechtzeitiges Gesuch hin erneuert werden.

 

V. Die Verleihungen gemäss Dispositiv I bis IV sind wie folgt am
Grundbuchblatt der Grundstücke als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung
anzumerken:

...

Dispositiv III und IV an den Grundstücken Kat.-Nr. ..., 01, ... und
02, Y.

 

Das Grundbuchamt Y wird eingeladen, nach Eintritt der Rechtskraft
diese Anmerkungen vorzunehmen und hierüber dem Amt für Abfall, Wasser, Energie
und Luft (AWEL) ein Zeugnis zuzustellen.

 

VI. Die jährlichen Nutzungsgebühren betragen vorbehältlich einer
neuen Ge­­bührenverordnung für die ... Quellen Q Fr. 216. ...

 

VII. Die Kosten dieses Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr,
den Ausfertigungsgebühren und den einmaligen Verleihungsgebühren, werden von
der Wasserversorgungsgenossenschaft X durch die Baudirektion erhoben.

...

Verleihungsgebühr (GWR I 1355): Fr. 216 (8000 0010 38/85262.40.002)

..."

 

II. Am 5. August 2002 liess der Eigentümer
der Grundstücke Kat.Nr. 01 und 02, A, folgende Beschwerde an das
Verwaltungsgericht erheben:

 

"Ziffer III des Dispositivs des Regierungsratsbeschlusses Nr.
1080 vom 10. Juli 2002 bezüglich der im Eigentum des Beschwerdeführers
stehenden Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02 (I 1355) sei aufzuheben, die
Anmerkungen der öffentlich­recht­lichen Eigentumsbeschränkungen gemäss
Dispositiv V des erwähnten RRB an den Grundbuchblättern der beiden Grundstücke
seien zu unterlassen und der RRB sei sinngemäss abzuändern."

 

Der Beschwerdeführer liess ausdrücklich
festhalten, sich nicht gegen die Nutzung des Quellwassers zu Trink- und
Brauchzwecken durch die Wasserversorgungsgenossenschaft zu stellen, sondern
gegen die Klassifizierung der Quellen als "lokales Grundwasservor­kommen
und öffentliches Gewässer". Gemäss Art. 704 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs
(ZGB) seien Quellen Bestandteile der Grundstücke und stünden daher im
Privateigentum. Eine Konzession könne aber nur zur Nutzung öffentlicher
Gewässer erteilt werden. Entspre­chend seien mit Verfügung der Baudirektion des
Kantons Zürich vom 26. Juli 1999 die vom Gemeinderat Y gemäss Art. 20 des
Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR
814.20) ausgeschiedenen Schutzzonen um die Quell­fas­sungen und das
dazugehörende Schutzzonenreglement genehmigt worden. Der Ge­mein­de­rat Y habe
am 30. Juli 1999 die betroffenen Grundeigentümer über die kanto­nale Genehmi­gung
orientiert und die Anmeldung zur Anmerkung der Festsetzung der Schutzzonen beim
Grundbuchamt abgegeben. Damit sei das Verfahren abgeschlossen gewesen. In der
Verfügung der Baudirektion vom 5. Oktober 2001 werde erstmals anstelle von
Quellwasser ein lokales Grundwasservorkommen erwähnt, ohne dieses Phänomen
durch ein geologisches Gutachten nachzuweisen. Der geologisch-hydrologische
Bericht be­treffend Ausscheidung von Schutzzonen um die Quellfassungen Q A bis
D der Wasserversorgung X vom 9. Juni 1978 beinhalte nur Grundlagen über
Quellen und Quellfassungen. Von einem lokalen Grund­wasservorkommen oder
öffentlichen Gewässer gehe keine Rede, womit der Nachweis erbracht sei, dass es
sich vorliegend um Quellen handle, die Bestandteile der Grundstücke seien und
somit im Privateigentum stünden.

 

Die Beschwerdeantwort der
Wasserversorgungsgenossenschaft X (Beschwer­de­geg­nerin 1) vom 28./29. Oktober
2002 beantragte die Abweisung der Beschwerde und hielt fest, es könne keine
Quellen ohne Grundwasser geben, weshalb es nicht nachvollziehbar sei, dass sich
der Beschwerdeführer an dieser Begriffsdefinition störe. Ausserdem sei das
Konzessionsgesuch um Entnahme von Wasser aus dem lokalen Grundwasservorkom­­men
unter anderem aus der Quellfassung Q vom 19. Oktober 2001 bis zum 18. No­vem­ber
2001 öffentlich aufgelegt gewesen. Weder gegen das Wasser­rechts­gesuch noch
die darin verwendeten Begriffe seien Einwendungen von privater Seite
vorgebracht worden.

 

Laut der namens des Regierungsrats
(Beschwerdegegner 2) vom AWEL verfassten Beschwerdeantwort vom 19./20.
September 2002 fehlt es vorliegend an der Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts, da gemäss § 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG Streitigkeiten
über die Frage, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei, durch die
Zivilgerichte zu entscheiden seien. Sollte das Verwaltungsgericht seine
Zuständigkeit dennoch bejahen, so sei zu beachten, dass im Kanton Zürich gemäss
§§ 5 und 36 WasserwirtschaftsG sämtliche na­tür­lichen Grundwasservorkommen
grundsätzlich als öffentliche Gewässer betrachtet würden. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei selbst ohne kantonale Anordnung Art. 704
Abs. 3 ZGB auf Grundwasservorkommen von grosser Mächtigkeit und ausgedehn­­tem
Einzugsgebiet überhaupt nicht anwendbar. Dass vorliegend ein grösseres nutzbares
Grundwasservorkommen, an welchem ein öffentliches Interesse bestehe, vorhanden
sei, verstehe sich von selbst, werde es doch durch die
Wasserversorgungsgenossenschaft X zu Trink- und Brauchzwecken genutzt. Wenn in
der Konzession auch Quellfassungen erwähnt würden, so diene dieser Begriff
lediglich der Verdeutlichung, dass ursprünglich vorhandene natürliche Quellen
gefasst worden seien. Daher sei die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie
eingetreten werde.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Ver­bindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

 

Zum besseren Verständnis rechtfertigt es
sich, diesbezüglich etwas auszuholen:

 

a) § 82 lit. c und d VRG unterstellen
bestimmte Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des Bundesgesetzes über
die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) ergeben, der
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren. Unter lit. c fallen
Streitigkeiten zwischen dem Inhaber einer Wasserkraftkonzession und anderen
Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte (Art. 70 WRG) sowie
solche zwischen dem Konzessionär und der Verleihbehörde über die sich aus dem
Kon­zessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten (Art. 71 Abs. 1 WRG;
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N.
33). 

 

Nach der früheren Fassung unterstellte § 82
lit. d VRG dem Klageverfahren ausserdem eine Reihe von Streitigkeiten aus dem
kantonalen Gesetz über die Gewässer vom 15. De­zember 1901/2. Juli 1967/8.
Dezember 1974 (WasserG). So war das Verwaltungsgericht beispielsweise zuständig
zum Entscheid über Einsprachen gegen die Errichtung, Änderung und Erweiterung
von Wasserkraftanlagen und anderen Wasserbenützungsanlagen, soweit darin die
Verletzung entgegenstehender Rechte geltend gemacht wurde (§§ 26 und 46
WasserG); es hatte dabei lediglich einen Feststellungsentscheid über die der
Erteilung der Konzession entgegenstehenden Rechte Dritter zu fällen. Mit dem
Erlass des das letztere Gesetz aufhebenden Wasserwirtschaftsgesetzes sind diese
Zuständigkeiten abgeschafft wor­den; diesbezügliche Streitigkeiten sind nunmehr
im Einsprache-, Rekurs- und Beschwer­deverfahren zu beurteilen (§§ 42, 64
WasserwirtschaftsG). Allerdings entscheidet nach wie vor der Zivilrichter über
Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 34 und § 82 N. 11 je mit Hinweisen). 

 

Die Voraussetzungen für ein Klageverfahren
gemäss § 82 lit. c und d VRG sind hier unbestrittenermassen nicht gegeben, weshalb
zu prüfen ist, inwieweit auf die Beschwer­de gemäss § 64 WasserwirtschaftsG
eingetreten werden kann.

 

b) Vorliegend gilt es, zwei Problemkreise
klar auseinander zu halten: Einerseits stellt sich die Frage, ob der
Regierungsrat der Beschwerdegegnerin 1 zu Recht oder zu Unrecht die Konzession
im Zusammenhang mit den sich auf dem Grundstück des Beschwerde­führers
befindenden Quellfassungen bzw. Wasservorkommen erteilt hat, was vom Letzte­ren
bestritten wird, wenn er auch gegen die Wasserentnahme als solche nichts
einzuwenden hat. Andererseits geht es darum, wie diese Wasservorkommen rechtlich
zu definieren sind, das heisst, ob es sich dabei um eigentliche Quellen im
Sinn von Art. 704 ZGB handelt und sie somit privater Natur sind oder ob sie als
öffentliches Gewässer zu qualifizieren sind. Die vorfrageweise Klärung dieses
zweiten Problems, nämlich ob das bei den Quellfas­sungen entnommene Wasser als
öffentliches oder privates Gewässer zu gelten hat, ist für die Beurteilung der
Rechtmässigkeit der Konzessionserteilung unabdingbar. Die Vorfrage mutiert im
vorliegenden Verfahren zur eigentlichen Hauptfrage, zumal sich der Beschwerdeführer
wie erwähnt nicht gegen die Wasserentnahme durch die Beschwerdegegnerin 1
stellt (dazu VGr, 17. März 1989, VK 88/0008 E. 2b S. 17, auszugsweise in RB
1989 Nr. 86).

 

aa) Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
ist im Zusammenhang mit der ersten Frage, nämlich ob die Vorinstanz die
entsprechende Konzession zur Wasserentnahme verleihen durfte oder nicht,
grundsätzlich gegeben (§ 64 WasserwirtschaftsG in Verbindung mit § 41 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 19 N. 34 und 82 N. 11). 

 

bb) Bezüglich der zweiten und hier
hauptsächlich interessierenden Frage, nämlich ob es sich bei den betreffenden
Wasservorkommen um öffentliches oder privates Gewässer handelt, ist Folgendes
zu beachten: Unbestrittenermassen kann sich die Erteilung einer Kon­­­zession,
wie sie vorliegend im Raum steht, nur auf die Nutzung von "öffentlichen Gewässern"
beziehen (§ 36, 37, 46 WasserwirtschaftsG; vgl. auch RB 1989 Nr. 86 und 1978
Nr. 15). Die Nutzung von "privaten Gewässern" wäre beispielsweise
über das Institut der Dienstbarkeit zu regeln.

 

Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer
öffentlicher oder privater Natur ist, entschei­­den aber wie bereits ausgeführt
die Zivilgerichte (§ 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG). Da dies vorliegend bisher
noch nicht geschehen ist, wäre es dem Verwaltungsgericht zwar unbe­nommen,
darüber als Vorfrage selbständig zu entscheiden (RB 1989 Nr. 86 mit Hinweisen,
1978 Nr. 15). Indessen auferlegt sich das Verwaltungsgericht eine betonte
Zurückhaltung, wenn es Rechtsfragen aus dem Erkenntnisbereich einer anderen
Behörde vorfragewei­se zu beantworten gilt. Dies gilt erst recht, wenn es um
die Abgrenzung zwischen priva­ten und öffentlichen Gewässern geht, handelt es
sich doch dabei um eines der schwierigs­ten und umstrittensten Gebiete des
Zivilrechts (RB 1989 Nr. 86; vgl. auch Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 1 N. 34, je mit
Hinweisen). Heikel kann insbesondere die Frage sein, ob bzw. unter welchen
Bedingungen ein Grundwasseraufstoss als Grundwasser oder als Quelle im Sinn von
Art. 704 ZGB zu gelten hat (vgl. dazu zum Beispiel Heinz Rey, Basler Kommentar,
1998, Art. 704 N. 15 ff. ZGB; Robert Haab/August Simonius/Werner
Scherrer/Dieter Zobl, Zürcher Kommentar, 1977, Art. 704 N. 12 ZGB; Gutachten
des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom 26. September 1973, VPB 38.17
[Gutachten]). Meinungsverschiedenheiten bestehen namentlich darüber, ob eine
allgemeine Öffentlicherklärung der Grundwasser so weit gehen dürfe, dass sie
dem privaten Quellenrecht im Sinn von Art. 704 ZGB praktisch keinen Raum
mehr lasse (RB 1989 Nr. 86 mit Hinweisen). Das im Kanton Zürich geltende
Wasserwirtschaftsgesetz definiert denn auch als "Grundwasser" das im
Erdinnern befindliche Wasser, welches zur Quelle im Sinne von Art. 704 ZGB
werde, sobald es auf natürliche Weise an die Oberfläche trete (§ 4
WasserwirtschaftsG). Grundwasser sowie eingedol­te Oberflächengewässer seien
öffentlich, soweit an ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen werde (§ 5 Abs. 1
Satz 1 WasserwirtschaftsG). Es besteht somit im Kanton Zürich eine solche
allgemeine Öffentlicherklärung der Grundwasser, wird doch auch in der Weisung
des Regierungsrats vom 10. Februar 1988 zum Wasserwirtschaftsgesetz (Weisung;
Abl 1988, 661 ff., 669 f.) ausgeführt, dass private Gewässer,
abgesehen von den vielen Rinn­­salen, die nur gerade bei intensiven
Niederschlägen aufträten, eher selten seien. In Bezug auf das Grundwasser ist
in der Weisung festgehalten, dieses könne als herrenlose Sache im bundesrechtlichen
Sinn (Art. 664 ZGB) durch die Kantone öffentlich erklärt werden, ja, es bestehe
sogar eine bundesrechtliche Vermutung der Öffentlichkeit. Grundwasser sei nicht
eigentumsfähig. Die grundsätzliche Öffentlicherklärung des Grundwassers einerseits
und der nach dem Zivilgesetzbuch private Charakter der Quellen anderseits
führten da­zu, dass ein und dieselben Wasserteilchen dem öffentlichen Recht
unterstünden, solange sie sich im Boden befänden, aber zum Privatrecht­objekt
würden, sobald sie als Quellen an die Oberfläche träten. Diese Ausführungen des
Regierungsrats vereinfachen die Abgrenzung­problematik bezüglich privater und
öffentlicher Gewässer für den vorliegenden Fall keineswegs. Da es sich aber bei
der Auslegung des Artikels 704 Abs. 3 ZGB um eine Aus­legung des
Bundeszivilrechts handelt – und darum geht es hier hauptsächlich –, obliegt die
Entscheidung grundsätzlich den Organen, die für die Auslegung des
Bundeszivilrechts zuständig sind (Gutachten, S. 45 f.). Deren vorfrageweise
Abklärung kann nicht Sache des Ver­­waltungsgerichts sein, erst recht nicht,
nachdem § 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG ausdrücklich die Zivilgerichte
als dafür zuständig erklärt (vgl. RB 1989 Nr. 86).

 

Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass
das Verwaltungsgericht über die sich hier stellende Vorfrage nicht zu befinden
hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die Zustän­digkeit des
Verwaltungsgerichts im Zusammenhang mit der Erteilung der Konzession gegeben
und insoweit auf die Beschwerde einzutreten ist. Allerdings erweist sich die
Sache zufolge der offenen Vorfrage als nicht spruchreif, worauf noch
zurückzukommen ist.

 

c) Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass
vorliegend eine öffentliche Bekanntma­chung des Wasserrechtsgesuchs im Sinn von
§ 38 WasserwirtschaftsG stattgefunden hat. Die Beschwerdegegnerin 2 macht
sinngemäss geltend, dass innert Frist keine Ein­spra­chen wegen Verletzung
öffentlicher oder privater Interessen nach § 40 WasserwirtschaftsG eingegangen
seien, obwohl im veröffentlichten Text der Terminus "lokales
Grundwasservor­kommen" verwendet worden sei. Daher habe sich der
Beschwerdeführer damit einverstanden erklärt, dass es sich bei den betreffenden
Wasservorkommen um Grundwasser und somit um öffentliches Gewässer handle,
weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

 

aa) Über Fragen der Nutzung der öffentlichen
Gewässer, die für die spätere Bewilli­gungsfähigkeit eines Vorhabens
grundlegend sind, können Vorentscheide eingeholt werden (§ 37 Abs. 1 Satz 1
WasserwirtschaftsG). Der Vorentscheid ist hinsichtlich der behandelten Fragen
in gleicher Weise verbindlich, gültig oder öffentlich-rechtlich anfechtbar wie
wasser­rechtliche Konzessionen und Bewilligungen (§ 37 Abs. 2 Satz 1
WasserwirtschaftsG). Das Gesuch ist mit den für die Beurteilung des Vorhabens
erforderlichen Unterlagen der Bau­direktion zur Vorprüfung einzureichen (§ 38
Abs. 1 WasserwirtschaftsG). Nach der Vor­­prüfung legt der Gemeinderat auf
Anordnung der Baudirektion das Gesuch während 30 Tagen öffentlich auf und macht
die Planauflage öffentlich bekannt (§ 38 Abs. 3 Wasserwirt­schaftsG).
Innert der Auflagefrist kann wegen Verletzung öffentlicher oder privater In­te­ressen
Einsprache erhoben werden (§ 40 WasserwirtschaftsG). 

 

bb) Das hier zur Diskussion stehende Institut
des Vorentscheids entspricht demjeni­gen von § 323 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (Weisung, S. 678 f.; Prot. KR
[1987-91], S. 11480). Die Bindung an einen Entscheid kann aber grundsätzlich
nicht weiter gehen als die im Dispositiv enthaltene Beantwortung der gestellten
Fragen (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd.
I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 42 B II mit Hinweisen; Christoph
Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. A., Wädenswil 2000,
S. 499). 

 

Nachdem
vorliegend in der öffentlichen Bekanntmachung nirgends die Rede war von einer
"öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung", welche am
Grundbuchblatt anzumerken sei, kann aus dem Umstand, dass auf die erwähnte
Publikation hin keine Ein­spra­che sei­tens des Beschwerdeführers erfolgt ist,
nicht abgeleitet werden, die Rechtsnatur der betreffen­den Wasservorkommen sei
für das vorliegende Verfahren verbindlich festgestellt worden und es sei der
Beschwerdeführer mit deren Beurteilung als öffentliches Gewässer einverstan­den
gewesen. Vielmehr durfte der Beschwerdeführer aufgrund des ver­öffent­lich­ten
Wortlauts davon ausgehen, dass das aus den Quellfassungen abgeleitete Wasser
wie bisher für die Trinkwasserversorgung genutzt werden soll, wogegen er auch
nichts einzuwenden hatte. Es wäre jedoch zu viel verlangt, von ihm zu erwarten,
aufgrund des publizierten Textes hätte er ableiten sollen, dass die
betreffenden Wasservorkommen bzw. Wasseraufstösse als öffentliches Gewässer
betrachtet würden und die Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentums­beschränkung
im Grundbuchblatt vorgesehen sei. Daher kann dem Beschwerdeführer auch nicht
entgegengehalten werden, er habe keine Einsprache gemäss § 40
WasserwirtschaftsG gemacht und es sei daher auf die Beschwerde nicht
einzutreten. 

 

Es kann somit offen gelassen werden, ob
vorliegend dem Anspruch des von einer An­ordnung Betroffenen darauf, dass ihm
diese individuell eröffnet werde, durch die Publikation überhaupt Genüge getan
wurde oder ob der die Einsprachefrist auslösende Erlass dem Beschwerdeführer
nicht auch hätte persönlich eröffnet werden müssen (vgl. § 10 lit. b VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 5 mit Hinweisen).

 

2. Zusammenfassend ergibt sich, dass die
Erteilung der Konzession für die Wasser­entnahme mit den betreffenden
Quellfassungen ohne nähere Abklärung der Frage erfolgt ist, ob es sich dabei um
öffentliches oder privates Gewässer handelt. Unabdingbare Vo­raus­setzung für
die Erteilung der Konzession und damit Entscheidfundament wäre aber wie
dargelegt, dass es sich um ein öffentliches Gewässer handelt (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 3). Da dies bisher ungeklärt geblieben ist,
ist in teilweiser Gutheissung der Beschwer­de der Entscheid des Regierungsrats
teilweise aufzuheben und die Sache zurückzuweisen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §
51 N. 2+6). Eine Rückweisung rechtfertigt sich schon deshalb, weil nicht
auszuschliessen ist, dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung finden
können, zumal der Beschwerdeführer nichts gegen die Wasserentnahme einzuwenden
hat, wohl aber gegen die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung. Das Gesetz
strebt denn auch die gütliche Erledigung solcher Differenzen an (vgl. § 41 Abs.
1 WasserwirtschaftsG). Gegebenenfalls könnte der Beizug eines Geologen für die
Klärung der Situation hilfreich sein, denn entgegen der Meinung der Parteien
ergibt sich aus den im Recht liegen­den Akten nicht rechtsgenügend, welchen
Umfangs und welcher Natur das betreffende Grund­wasservorkommen bzw. die
Wasseraufstösse sind. Sollte keine Einigung erzielt wer­den können, so wäre das
Verfahren wohl zu sistieren, bis das Zivilgericht in einem voraussichtlich
aufwendigen Prozess darüber entschieden hat, ob das mit den Quellfassungen entnommene
Wasser öffentlicher oder privater Natur ist.

 

3. Betreffend die Kostenauflage ist zu
beachten, dass entgegen der Meinung des Be­schwerdeführers das
Verwaltungsgericht nicht darüber zu befinden hat, ob es sich vorliegend um
öffentliches oder privates Gewässer handelt, letztlich aber das
Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin 1 das jetzige Verfahren veranlasst
hat. Unter diesen Umständen sind die Kosten dieses Verfahrens zur Hälfte der
Beschwerdegegnerin 1 und zur Hälfte dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, die
beide noch nicht obsiegt haben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 VRG).
Der Beschwerdegegner 2 wird in analoger Anwendung von § 17 Abs. 3 VRG
(vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 46 ff.) verschont.

 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auch
die Kosten- und Gebührenverlegung der Vorinstanz im Zusammenhang mit der
Konzessionserteilung betreffend die Wasservorkommen auf den Grundstücken des
Beschwerdeführers aufzuheben. Nach Klärung der im Raum stehenden Frage wird
darüber neu zu befinden sein.

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    In teilweiser Gutheissung der
Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern III, IV, V, VI und VII des Beschlusses
des Regierungsrats vom 10. Juli 2002 ... in Bezug auf die Grundstücke des
Beschwerdeführers, Kat.Nrn. 01 und 02, R-weg, Y, ..., aufgehoben und die Sache
wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

 

2.    ...