# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 366be5a4-c933-5183-8c8e-509e336c1d34
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.02.2006  VB.2006.00002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00002_2006-02-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00002	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.02.2006
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils (Rekurs)

	
Instanzenzug bei Rechtsmitteln gegen die Erstellung von DNA-Profilen

Bei Personen, gegenüber denen vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes u.a. eine freiheitsentziehende Massnahme angeordnet wurde, ist eine Probenahme zur Erstellung eines DNA-Profils (Wangenschleimhautabstrich) längstens bis ein Jahr nach Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes möglich. Über die Probenahme entscheidet die Oberstaatsanwaltschaft; dagegen ist der Rekurs an die Justizdirektion gegeben. - Während eines Strafverfahrens sind die Polizei, Untersuchungsbehörden und Strafgerichte zur Anordnung der nicht invasiven Probenahme und der Probenanalyse zuständig. - Das DNA-Profil-Gesetz regelt, wann DNA-Profile in Strafverfahren verwendet sowie in einem Informationssystem des Bundes bearbeitet werden können, und bezweckt insbesondere, die Effizienz der Strafverfolgung zu verbessern. Mit der Vereinheitlichung auf Bundesebene wurde ein Teil der noch zu schaffenden eidgenössischen Strafprozessordnung vorweggenommen (E. 2.1). Das Verwaltungsgericht kann auf dem Gebiet des Strafrechts i.w.S. sachlich nur zuständig sein für Straf- und Massnahmenvollzug (E. 2.2). Die Übergangsregelung des DNA-Profil-Gesetzes bildet kein Vollzugsrecht; der Sache nach handelt es sich um Strafprozess sowie Strafverfolgung. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten (E. 2.3). In einem Fall, der ein DNA-Profil noch vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes betraf, nahm das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen datenschutzrechtlicher Implikationen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen. Aufgrund von Art. 98a Abs. 1 OG hat kantonsintern zunächst eine richterliche Behörde zu befinden. Dafür kommt wohl nur das Obergericht in Frage (E. 3). Kostenfolgen (E. 4).
Nichteintreten und Weiterleitung an das Obergericht

			 	
				Stichworte:
	
						DATENSCHUTZ
DNA-PROBE
DNA-PROFIL
EINTRETENSFRAGE
INSTANZENZUG
INVASIV
OBERGERICHT
RECHTSMITTELWEG
RICHTERLICHE BEHÖRDE
STRAFRECHT
STRAFVERFOLGUNG
STRAFVOLLZUG
ÜBERGANGSRECHT
ÜBERWEISUNG
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT
WANGENSCHLEIMHAUTABSTRICH
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 23 Abs. 3 DNAPG
§ 4 DNAV
Art. 98a Abs. 1 OG
§ 402 Ziff. 4 StPO
§ 38 Abs. 3 VRG
§ 43 Abs. 1 lit. g VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2006 Nr. 116

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. Das
Obergericht des Kantons Zürich ordnete am 6. Juli 2000 im Sinn von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) As
Verwahrung an, wofür es das Erstehen zweier Freiheitsstrafen aufschob; zurzeit
läuft in der Anstalt Pöschwies der Vollzug dieser Massnahme, den das Amt für
Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. November 2001
geregelt hat.

B. Sich
auf Art. 23 Abs. 3 des (eidgenössischen) DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni
2003 (DNAPG, SR 363) und § 4 der (kantonalen) DNA-Verordnung vom 8. Juni
2005 (DNAV, LS 321.5) stützend, verfügte die Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich am 8. Dezember 2005, es seien bei A ein
Wangenschleimhautabstrich zu nehmen sowie davon ein DNA-Profil zu erstellen,
und entzog einem Rekurs hiergegen die aufschiebende Wirkung; in der Folge ist
der Abstrich ausgeführt worden.

II.  

A rekurrierte
postwendend gegen die oberstaatsanwaltschaftliche Anordnung; mit Verfügung vom
20. Dezember 2005 wies die Direktion der Justiz und des Innern das
Rechtsmittel ab, soweit es nicht seinen Gegenstand verloren hatte, und nannte
als Weiterzugsmöglichkeit die binnen 30 Tagen dem Verwaltungsgericht
einzureichende Beschwerde, welcher sie die aufschiebende Wirkung entzog.

III.  

A führte beim
Verwaltungsgericht am 6./4. Januar 2006 Beschwerde und beantragte, seine
DNA-Probe sei zu vernichten. Hierauf wurde die Verfügung vom 20. Dezember
2005 beigezogen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht vermochte bislang offen zu lassen, ob
es für Streitigkeiten über die Anwendung von Art. 23 Abs. 3 DNAPG und
§ 4 DNAV sachlich zuständig sei (unveröffentlichte Entscheide vom 2. und
20. Dezember 2005, VB.2005.00552+00594). Nun muss es diese Frage indes
beantworten. Jedenfalls deshalb kann der Beschwerde im Sinn von § 38 Abs. 3
Satz 1 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
prinzipielle Bedeutung zugesprochen und das Rechtsmittel kraft der gleichen Bestimmung
– unabhängig von der Einordnung des vorliegenden Geschäfts unter § 38 Abs. 1
oder 2 VRG – gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 38 N. 8). Das darf gestützt auf
§ 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen geschehen.

2.  

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als solchen ist
vermöge § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen zu
prüfen.

2.1 Laut Art. 23
Abs. 3 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen DNA-Profil-Gesetzes
lässt sich von Personen, gegenüber denen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes etwa
eine freiheitsentziehende Massnahme nach Art. 43 StGB angeordnet worden
ist, eine Probe nehmen sowie ein DNA-Profil erstellen, solange die
freiheitsentziehende Massnahme andauert, jedoch längstens bis ein Jahr nach
Inkrafttreten des Gesetzes. Nach § 4 DNAV entscheidet hierüber im Kanton
Zürich die Oberstaatsanwaltschaft. In der oben 1 erwähnten verwaltungsgerichtlichen
Verfügung vom 2. Dezember 2005 heisst es, alsdann gestatte § 402 Ziff. 4
der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321), dawider bei
der für das Justizwesen zuständigen Direktion zu rekurrieren (VB.2005.00552, E. 3
Abs. 1). Beim Fall des vorn 1 ebenso genannten Beschlusses der Kammer vom
20. Dezember 2005 ging die Beschwerdegegnerin insofern allerdings von
einem Rekurs gemäss § 27 Abs. 2 des Kantonalen Straf- und
Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG, LS 331) bzw. von einem solchen
im Sinn der §§ 19 ff. VRG aus (VB.2005.00594, E. 1 Abs. 2
und 2 Abs. 1).

Des Weiteren können in Strafverfahren zum einen Polizei,
Strafuntersuchungsbehörden und Strafgerichte die nicht invasive Probenahme
sowie die Analyse der Probe zum Erstellen eines DNA-Profils anordnen (Art. 7
Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 DNAPG). Im
Kanton Zürich gelten als Polizei die Kantonspolizei Zürich sowie die Stadtpolizeien
Zürich und Winterthur (§ 2 Abs. 1 DNAV). Die eine Probenahme
anordnende Polizei informiert die betreffende Person über deren Recht, diesen
Entscheid bei der Strafuntersuchungsbehörde anzufechten; bei einer Anfechtung
erfolgt die Entnahme nur, wenn die Strafuntersuchungsbehörde den Entscheid
bestätigt (Art. 7 Abs. 2 DNAPG). Dazu führt die schon zitierte
Verfügung vom 2. Dezember 2005 aus, gegen eine solche wohl staatsanwaltschaftliche
Bestätigung sei nach § 402 Ziff. 1 StPO der Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft
zulässig (VB.2005.00552, E. 3 Abs. 2).

Zum andern entscheiden richterliche Behörden – im Kanton
Zürich die Präsidentin oder der Präsident der Anklagekammer (§ 3 DNAV) –
über die Durchführung von Massenuntersuchungen und die invasive Probenahme
sowie die urteilende Behörde über die Probenahme und Analyse zur Erstellung
eines DNA-Profils von verurteilten Personen (Art. 7 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 4 in
Verbindung mit Art. 5 DNAPG). Soweit hier von Interesse, regelt das
DNA-Profil-Gesetz, unter welchen Voraussetzungen DNA-Profile in Strafverfahren
verwendet und in einem Informationssystem des Bundes bearbeitet werden können,
und bezweckt es insbesondere, die Effizienz der Strafverfolgung zu verbessern (Art. 1
Abs. 1 f. DNAPG). Laut der einschlägigen Botschaft des Bundesrats hat
es sich darum gehandelt, einen weiteren Ausschnitt der als Ganzer noch zu
schaffenden eidgenössischen Strafprozessordnung vorweg zu vereinheitlichen (BBl 2001,
S. 29 ff., 41).

2.2 § 43 Abs. 1
lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG erlaubt die Beschwerde gegen Anordnungen
in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von Strafen sowie Massnahmen
nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen
steht oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Abs. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) handelt (vgl. auch § 19b
Abs. 1 VRG, § 27 Abs. 2 StVG, § 147 der
Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 [LS 331.1]).

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2
VRG bedeutet freilich insofern eine unechte Ausnahme, als es um materielles
Strafrecht sowie um Strafverfolgung sowie -verhängung im Sinn der
Strafprozessordnung geht; denn dann dreht es sich vorab um keine in § 1
VRG gemeinte öffentlichrechtliche Angelegenheiten, welche als Einzige in
verwaltungsgerichtli­che Zuständigkeit fallen können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1
N. 25 f., § 43 N. 21). Spezialgesetzlich ausdrücklich
anders verhält es sich allein beim Steuerstrafverfahren (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl,
Vorbem. zu §§ 32–86 N. 9, § 72 N. 6, § 73 N. 3).

Das heisst umgewendet, dass das Verwaltungsgericht bzw. auf
Grund von § 38 Abs. 2 lit. b VRG einer seiner Einzelrichter auf
dem Gebiet des Strafrechts im weitesten Sinn unter gewissen Bedingungen
sachlich nur zuständig sind für Straf- und Massnahmenvollzug
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 38 N. 7, § 43 N. 23–25).

2.3 Nun setzt
die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 DNAPG zwar voraus, dass
die betroffenen Personen noch Strafen oder Massnahmen erstehen. Sie bildet
jedoch kein Vollzugsrecht (so andeutungsweise schon der Beschluss der Kammer
vom 20. Dezember 2005, VB.2005.00594, E. 1 Abs. 2). Vielmehr
soll sich für eine kurze Dauer nachholen lassen, was vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes
in einem früheren Strafverfahren nicht geschehen konnte. Damit handelt es sich
der Sache nach um Strafprozess sowie Strafverfolgung, stellt der vorinstanzlich
erledigte Rekurs einen solchen gemäss § 402 Ziff. 4 StPO dar und kann
mit dem angefochtenen Entscheid nicht an das Verwaltungsgericht gelangt werden
(in dieser Richtung ebenso bereits E. 2 Abs. 2 des gerade angeführten
Kammerbeschlusses). Also ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.  

Laut § 409 Abs. 1 StPO wäre der vorinstanzliche
Rekursentscheid endgültig. Der Beschwerdeführer könnte alsdann binnen zehn
Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgericht nur noch staatsrechtliche
Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung erheben; zugleich müsste er um
Fristwiederherstellung ersuchen (siehe Art. 86+89 je Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 lit. c und 35 Abs. 1 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, SR 173.110];
Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
Bd. I, Bern 1990, Art. 35 N. 2.7 S. 247 Ziff. 4).

Freilich träte das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche
Beschwerde wohl nicht ein. Es hat nämlich eine solche als
Verwaltungsgerichtsbeschwerde trotz deren Unstatthaftigkeit auf dem Gebiet der
Strafverfolgung an die Hand genommen in einem Fall, der ein DNA-Profil vor
Inkrafttreten des einschlägigen Bundesgesetzes – aber durchaus schon mit Seitenblick
darauf – betraf, und zwar wegen der datenschutzrechtlichen Implikationen (BGE 128
II 259 E. 1.1+3 mit Hinweis auf Art. 84 Abs. 2 sowie 100 Abs. 1
lit. f und Abs. 2 lit. a OG). Das dürfte auch heute gelten (immerhin
scheint die bundesrätliche Botschaft im hier interessierenden Zusammenhang kaum
an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu denken [BBl 2001, S. 29 ff.,
46 f.]; insofern hätte es bei der vorinstanzlichen Verfügung mit
ordentlichen Rechtsmitteln selbst unter dem Gesichtswinkel von § 27 Abs. 2
StVG und § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG
sein Bewenden).

Mithin muss über vorliegende Sache wegen Art. 98a Abs. 1
OG kantonsintern zunächst eine bislang unbezeichnete – welcher Mangel
allerdings nichts schadet (vgl. BGE 123 II 231 E. 7 f. und dazu
Tomas Poledna, Entwicklungen im Verwaltungsrecht, SJZ 94/1998, S. 385 ff.,
387) – richterliche Behörde befinden. Nach der Logik von § 402 StPO kommt
dafür wohl nur das Obergericht in Frage. Die Beschwerde gilt es deshalb dorthin
zu überweisen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Trotzdem sei mit Blick auf den in Art. 12 Abs. 1 und Art. 15 ff.
DNAPG ausdrücklich angesprochenen Datenschutz noch auf eine zusätzliche
Komplikation aufmerksam gemacht: Wenn dieser im Vordergrund steht, können
letztinstanzliche kantonale – nicht zwingend gerichtliche – Entscheide an die
Eidgenössische Datenschutzkommission weitergezogen werden (vgl. BGE 126 II
126 E. 4, 128 II 311 E. 8.2+4; VGr, 9. November 2005,
VB.2005.00342, E. 6 Abs. 2, www.vgrzh.ch [alles mit Hinweisen]).

4.  

Die angefochtene Verfügung hat irrtümlich die Beschwerde beim
Verwaltungsgericht als Rechtsmittel angegeben. Deshalb lassen sich die Gerichtskosten
vorab nicht dem Beschwerdeführer belasten, geschweige denn der
Beschwerdegegnerin. Ein Vorwurf trifft aber auch nicht die Vorinstanz, sodass
diese zu Lasten der Staatskasse ebenso wenig kostenpflichtig erklärt werden
darf. Mithin gilt es die Gerichtskosten auf die eigene Kasse zu nehmen (zum
Ganzen VGr, 16. Januar 2006, VB.2006.00003, E. 3 und 3.1,
www.vgrzh.ch, mit Hinweis).

5.  

Sollte geltend gemacht werden wollen, willkürliche Handhabung
kantonalen Verfahrensrechts beim vorliegenden Nichteintreten könnte die
sonstige Anwendbarkeit von öffentlichem Recht des Bundes in der Sache vereiteln
und zudem sei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil abzuwenden, liesse sich
gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichts­beschwerde beim Bundesgericht
erheben (BGE 123 I 275 E. 2c).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird
nicht eingetreten.

Sie wird an das Obergericht weitergeleitet.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Im Sinn
der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert zehn Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben
werden.

5.    Mitteilung
an …