# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54c4bb81-2b1c-55a0-a88c-bc271791c80a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 06.05.2003 ZF 2003 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2003-8_2003-05-06.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 6. Mai 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 03 8

Urteil
Zivilkammer

Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli, und Sutter-
Ambühl, Aktuar ad hoc Berti.

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In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vo-
gel, c/o Advokatur und Notariat lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Land-
quart,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 9. Januar 2003, mitgeteilt am 
22. Januar 2003, in Sachen der Y .  A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Fidel Cavelti, Advokaturbüro Maetzler & Partner, Gross-
feldstrasse 45, 7320 Sargans,

betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis (Handelsreisendenvertrag) ,

hat sich ergeben:

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A. X. arbeitete vom 1. Juni 1997 bis 31. Juli 1997 als Handelsreisender 
für die Y. AG. Er war für den Verkauf ihrer Sportartikel für das Gebiet der Zentral-
schweiz und ab irgendwann im Jahre 2000 auch für das Oberwallis ausschliesslich 
verantwortlich. Mit Schreiben vom 29. Mai 2001 kündigte die Y. AG X. das Arbeits-
verhältnis auf 31. Juli 2001 und stellte ihn gleichzeitig von seiner Arbeitsleistung frei. 
In der Folge entstanden Differenzen zwischen den Parteien bezüglich der Schluss-
abrechnung.

B. Am 7. Februar 2002 richtete X. ein Vermittlungsbegehren an den 
Kreispräsidenten Klosters. Die Sühneverhandlung vom 19. März 2002 verlief erfolg-
los. Mit Prozesseingabe vom 17. Juni prosequierte der Kläger den Leitschein an 
das Bezirksgericht Prättigau/Davos mit folgendem Rechtsbegehren:

„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 20’609.35, zu-
züglich Zins von 5% seit 1. August 2001, zu bezahlen.

2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher 
Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,5% Mwst) zu Las-
ten der Beklagten." 

Die Beklagte bestritt den Bestand einer Forderung.

C. Mit Urteil vom 9. Januar 2003 wies das Bezirksgericht Prättigau/Davos 
die Klage ab und verpflichtete X., die Y. AG ausseramtlich mit Fr. 6'500.00 zu ent-
schädigen. 

D. X. liess am 10. Februar 2003 gegen das Urteil des Bezirksgerichts 
Prättigau/Davos Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären und die 
folgenden Anträge stellen: 

„1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 9. Januar 
2003, mitgeteilt am 22. Januar 2003, sei aufzuheben.

2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger 
CHF 20’609.35, zuzüglich Zins von 5% seit 1. August 2001, zu 
bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,6% Mwst) 
zu Lasten der Berufungsbeklagten für beide Instanzen.“

E. Zur Hauptverhandlung am 6. Mai 2003 sind erschienen der Rechts-
vertreter des Klägers und Berufungsklägers, Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, so-
wie der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Fidel Cavelti, 
sowie Z. persönlich. Der Vorsitzende verlas die Berufungsanträge. Sodann stellte 

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er fest, dass keine Vertröstungen zu leisten gewesen seien, und dass die Vollmach-
ten der Parteivertreter bei den Akten lägen. Nachdem keine weiteren Beweisanträge 
gestellt worden waren, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlos-
sen. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Erklärungen zu den Akten im Sinne 
von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG. Rechtsanwalt Vogel reduzierte den gemäss Ziffer 2 der 
Berufungserklärung geforderten Betrag auf Fr. 16'449.90. Rechtsanwalt Cavelti be-
antragte namens der Berufungsbeklagten, die Berufung sei im Umfang von Fr. 
377.85 gutzuheissen, im Übrigen aber unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu-
lasten des Berufungsbeklagten abzuweisen. 

G. Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge 
und auf die Erwägungen der Vorinstanz wird, soweit erforderlich, im Folgenden ein-
gegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitig-
keiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 
1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen 
seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). 
Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen 
Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, 
zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie-
genden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Be-
rufungsklägerin ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten.

2. Mit der Berufung rügt der Rechtsvertreter des Berufungsklägers (Plä-
doyer S. 8), der Vorinstanz habe im Zeitpunkt des Urteils kein Handelsregisteraus-
zug der Berufungsbeklagten vorgelegt, weshalb sie die Rechtmässigkeit der von Z. 
erteilten Anwaltsvollmacht nicht habe überprüfen können. Damit sei der Rechtsver-
treter der Beklagten am Rechtstag in Klosters am 9. Januar 2003 nicht postulations-
fähig gewesen, was zum Erlass eines Kontumazurteils hätte führen sollen. 

a) In der angefochtenen Entscheidung (S. 4 f. sub 4) erwog die Vorinstanz, 
es treffe zwar zu, dass der formelle Mangel der ungenügenden Vollmacht dem Ge-
richtspräsidenten nicht aufgefallen sei und dieser folglich an Schranken ausgeführt 
habe, die Vollmachten lägen vor; das Versäumte könne indes nachgeholt werden, 
zumal vorliegend die Offizialmaxime (sic; recte: Untersuchungsmaxime; zur Termi-

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nologie VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Auflage, Bern 1999, S. 174 f.; 
Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 343, Überschrift vor N 30) gelte. Überdies wäre 
es stossend, wenn der Beklagten aus einem Versehen der Spruchinstanz ein Nach-
teil erwüchse. Auf die Aufforderung des Gerichtspräsidenten hin habe die Beklagte 
tags darauf einen beglaubigten Handelsregisterauszug nachgereicht, aus dem die 
Einzelzeichnungsberechtigung des Z. sich eindeutig ergebe. Deshalb sei die Pos-
tulationsfähigkeit der Beklagten gegeben gewesen.

b) Der Auffassung der Vorinstanz ist im Ergebnis zu folgen. Ob sie schon 
infolge der bundesrechtlich geforderten Anwendbarkeit der Untersuchungsmaxime 
in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten (Art. 343 Abs. 4 OR) zutrifft, mag zwar zweifelhaft 
erscheinen, kann aber offen bleiben, weil die Sachurteilsvoraussetzungen - darun-
ter die Prüfung der Prozessvollmachten - ohnehin von Prozessrechts wegen von 
Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 85 Ziff. 1 und 107 Abs. 1 ZPO; PKG 1992 Nr. 20, 
S. 89 E. 1 b). Jedenfalls ist es richtig, dass der Beklagten aus dem Versehen des 
Gerichtspräsidenten kein Rechtsnachteil erwachsen darf, zumal er zweifelsohne 
nach Massgabe von Art. 85 Ziff. 1 ZPO eine Nachfrist zur Behebung des formellen 
Mangels hätte ansetzen müssen, wäre ihm dieser aufgefallen. Wie aus Art. 30 Abs. 
2 OG, in Kraft seit 15. Februar 1992, erhellt, ist ein solches Vorgehen heute auch 
Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Die vom Berufungskläger zitierten 
Entscheide stehen diesem Ergebnis nicht entgegen und haben im Übrigen nicht den 
hier vorliegenden Sachverhalt zum Gegenstand: PKG 1990 Nr. 24 und 1992 Nr. 14 
betreffen gehörig bevollmächtigte, jedoch nicht postulationsfähige Personen, 
während im Fall PKG 1992 Nr. 20 ein formeller Mangel trotz Ansetzung einer Nach-
frist nicht behoben wurde.

3. In der Sache richtet sich die Berufung nur noch gegen drei der vier vor der 
Vorinstanz strittigen Positionen: Die Provisionsforderung für Juni / Juli 2001 (unten 
E. 4); die Forderung aus Ferienabgeltung (unten E. 5) sowie die Provisionsforde-
rung aus dem sog. „Wintervororder" 2001/2002 (unten E. 6). Die vorinstanzlichen 
Erwägungen betreffend die Forderung auf Ausrichtung eines 13. Monatslohns (an-
gefochtene Entscheidung, S. 8 f. E. 6 b) wurden mit der Berufung nicht angefochten. 

4. a) Mit der Klage machte der Kläger und Berufungskläger eine Provisions-
forderung geltend, die seinem durchschnittlichen Monatslohn aus den vorangehen-
den zwölf Monaten entsprach. Die Vorinstanz ging stattdessen davon aus, dass 
dem Kläger der Lohn zustehe, den er voraussichtlich verdient hätte, wäre er nicht 
freigestellt worden. In Berücksichtigung der saisonbedingten Schwankungen zwi-

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schen den einzelnen Monaten errechnete sie als Lohnanspruch das Mittel der 
während der Anstellungszeit vom Kläger in den umsatzschwachen Monaten Juni 
und Juli erzielten Provisionen, d.h. Fr. 869.80 für den Juni und Fr. 956.70 für den 
Juli (angefochtene Entscheidung S. 7 f. E. 6 bb). 

b) Demgegenüber macht der Berufungskläger mit der Berufung geltend, ihm 
sei gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR eine Provision von 5% auf einen (geschätzten) 
Umsatz von Fr. 53'632.--, d.h. Fr. 2'681.60, geschuldet.

c) Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Bei Zugrundele-
gung des monatlichen Durchschnitts auf Jahresbasis würde der Arbeitnehmer nicht 
nur von seiner Freistellung profitieren, sondern unter Umständen auch einen höhe-
ren Lohn für die betreffenden zwei Monate bekommen, als er bei effektiv geleisteter 
Arbeit tatsächlich erzielt hätte. Sachgerecht ist es demnach, den saisonbedingten 
Schwankungen Rechnung zu tragen (vgl. zusätzlich zum von der Vorinstanz zitier-
ten Berner Kommentar REHBINDER, Art. 324a OR N 23, auch Zürcher Kommentar 
STAEHELIN, Art. 324a OR N 49: Bei erfahrungsgemäss „flauen“ Monaten dürfe nicht 
einfach auf die Umsätze des vorangegangenen Monats abgestellt werden). Die Vor-
instanz hat dies getan und unangefochten festgestellt, dass die dem Berufungsklä-
ger auf diese Weise errechnete Provision ausbezahlt worden ist. Die Berufung er-
weist sich in diesem Punkt mithin als unbegründet.

5. a. Mit der Berufung hält der Berufungskläger seine Forderung von Fr. 
2'281.90 als Abgeltung seines Ferienguthabens im Zeitpunkt seiner Freistellung 
aufrecht. Die Vorinstanz ging davon aus, bei einer Freistellungsdauer von 43 Tagen 
sei es dem Arbeitnehmer zuzumuten gewesen, seine 8.3 Ferientage während die-
ser Zeit zu kompensieren, wozu seine Arbeitgeberin auch aufgefordert habe.

b. Dem widersetzt sich der Berufungskläger, im Wesentlichen mit der Be-
gründung, dass es ihm angesichts der gegenwärtigen Wirtschaftslage nicht zuzu-
muten gewesen sei, innerhalb der nach Abzug der kompensierten 8.3 Ferientage 
verbleibenden 34.7 Tage eine neue Arbeitsstelle zu suchen. Die Vorinstanz habe 
sich darauf beschränkt, das Verhältnis zwischen der Dauer der Freistellung und 
dem Ferienguthaben darzulegen, anstatt eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. 

c. aa. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts steht auch in 
der Freistellungszeit das Abgeltungsverbot im Vordergrund. Der Arbeitnehmer 
muss aber aufgrund seiner Treuepflicht in Wahrnehmung der Interessen des Arbeit-
gebers sein Ferienrestguthaben nach Möglichkeit abbauen, auch wenn die Arbeits-

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suche Vorrang hat (BGE 4C.57/2001 E. 4 cc). In zeitlicher Hinsicht lassen sich keine 
allgemein gültigen Aussagen machen; die Abgeltung entfällt, wenn die Freistel-
lungsdauer den Ferienrestanspruch deutlich überschreitet (BGE a.a.O.).

bb. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz es unterlassen hätte, die gesamten 
Umstände zu würdigen. Sie stellte vielmehr ausdrücklich fest, der Kläger und Beru-
fungskläger habe weder dargelegt, inwiefern die Arbeitssuche ihn am Bezug der 
Restferientage gehindert habe, noch bestritten, am 1. August 2001 tatsächlich eine 
neue Stelle angetreten zu haben (angefochtene Entscheidung S. 10 E. 6 c bb). Zu 
diesen Feststellungen äussert sich der Berufungskläger in der Berufung nicht. Wie 
die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, überschreitet die Freistellungsdauer das 
Ferienrestguthaben deutlich. Ihre Schlussfolgerung, unter diesen Umständen 
müsse eine Kompensation zumutbar gewesen sein, ist demnach nicht zu beanstan-
den. Die Berufung ist mithin in diesem Punkte unbegründet.

6. a. Unter dem Stichwort „Wintervororder 2001/2“ beantragt der Berufungs-
kläger weiterhin die Zusprechung einer Provision auf einem Umsatz von Fr. 
450'693.--.

aa. Auf die vorinstanzliche Ausklammerung der von seinen Vorgängern er-
zielten Umsätze (von Fr. 24'288.75 bzw. Fr. 142'020.15) von der provisionspflichti-
gen Summe geht der Berufungskläger in der Berufungsbegründung nicht weiter ein. 
Dass die Vorinstanz gemäss Art. 323 Abs. 2 OR der Provisionsanspruch auf dem 
Forderungsbetrag gemäss einer Warenbestellung berechnete, ist nicht zu bean-
standen. Insofern kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (ange-
fochtene Entscheidung S. 5 f. E. 5 und S. 10 - 11 unten, E. 6 d) verwiesen werden 
(Art. 229 Abs. 3 ZPO). 

bb. Hingegen bemängelt der Berufungskläger in der Berufungsbegründung, 
dass die Vorinstanz diverse Abzüge für angebliche Nichtlieferungen, offene Debito-
ren, Annulationen, Rücksendungen, sowie Verluste zufolge Konkurs und Nachlass-
verfahren gemacht habe.

b. Die Berufungsbeklagte schliesst sich im Grundsatz dem Rechtsstandpunkt 
der Vorinstanz an, anerkennt aber sodann, dass dem Berufungskläger ein Provisi-
onsanspruch auf dem Betrag von Fr. 10'725.95 zusteht, der seit Erlass der ange-
fochtenen Entscheidung eingegangen sei (vgl. den Posten „offene Debitoren“ in die-
sem Gesamtbetrag auf S. 12 der angefochtenen Entscheidung). Daraus ergebe sich 
einen Bruttoanspruch von Fr. 523.80 bzw., nach Abzug der Sozialversicherungsbei-

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träge, einen Nettoanspruch von Fr. 377.85. Nur in diesem Betrag sei die Berufung 
gutzuheissen.

c. Bezüglich der weiteren von der Vorinstanz zugelassenen Abzüge vom pro-
visionspflichtigen Gesamtumsatz macht der Berufungskläger eine Verletzung von 
Art. 350a OR geltend. Diese Bestimmung schliesse einen Rückforderungsanspruch 
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Handelsreisenden aus. Die Vorin-
stanz habe sich zu Unrecht auf Art. 322b Abs. 3 OR gestützt.

aa. Art. 322b Abs. 3 OR sieht vor, dass der Anspruch auf Provision 
nachträglich dahinfällt, wenn das Geschäft vom Arbeitgeber ohne sein Verschulden 
nicht ausgeführt wird oder wenn der Dritte seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Art. 
350a Abs. 1 OR bestimmt für den Handelsreisendenvertrag, dass bei Beendigung 
des Arbeitsverhältnisses dem Handelsreisenden die Provision auf allen Geschäften 
auszurichten ist, die er abgeschlossen oder vermittelt hat, sowie auf allen 
Bestellungen, die bis zur Beendigung dem Arbeitnehmer zugehen, ohne Rücksicht 
auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und ihrer Ausführung. Letztere Bestimmung hat 
aber ebenso wenig wie bei Provisionsforderungen anderer Arbeitnehmer einen 
Einfluss auf die Voraussetzungen für den nachträglichen Wegfall des Anspruches, 
dessen Voraussetzungen einzig nach Art. 322b Abs. 3 OR richten. Er beschränkt 
sich auf die Festlegung des Kreises der provisionspflichtigen Geschäfte im Falle der 
Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 116 II 703 ff. E. 4; Berner Kommentar 
REHBINDER, Art. 350a OR N 5; Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 350a OR N 5; 
gl.M., zumindest insofern - wie hier - die Provision noch nicht ausgerichtet worden 
ist, Obergericht Zürich ZR 88 [1989] S. 278 Nr. 98). Denn es ist in der Tat nicht 
ersichtlich, dass der Gesetzesgeber den Handelsreisenden bei der Frage des 
nachträglichen Wegfalls eines entstandenen Anspruchs gegenüber anderen 
provisionsberechtigten Arbeitnehmern privilegieren wollte. Die Vorinstanz hat die 
einschlägigen Rechtsnormen richtig angewendet.

bb. Die Beklagte und Berufungsbeklagte trägt die Darlegungs- und 
Beweislast für den nachträglichen Wegfall des Provisionsanspruchs. Ihr 
diesbezügliches ausführliches Vorbringen (BB 3 - 47) hat der Kläger und 
Berufungskläger weder vor der Vorinstanz noch in der Berufung substanziiert 
bestritten. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Betrag 
von Fr. 71'511.05 vom provisionspflichtigen Umsatz abgezogen hat.

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7. Die Rügen des Berufungsklägers erweisen sich damit als unbegründet. 
Hingegen ist ihm der von der Berufungsbeklagten anerkannten Provisionsanspruch 
von netto Fr. 377.85 zuzusprechen. Dieser berechnet sich wie folgt: 5% von Fr. 
10'725.95 = Fr. 513.80 brutto, abzüglich AHV 5.05% [= Fr. 25.90]; ALV 1.5% [= Fr. 
7.70]; NBV 1.276% = [Fr. 6.60]; KTG 0.55% [= Fr. 2.85], sowie Guthaben der 
Berufungsbeklagten gegenüber dem Berufungskläger [= Fr. 92.90 (vgl. 
angefochtene Entscheidung S. 14 „geschuldete Provision netto - Fr. 92.90“)], d.h. 
abzüglich insgesamt Fr. 135.95, was genau der von der Berufungsbeklagten 
anerkannten Summe von Fr. 377.85 entspricht.

Dementsprechend ist Ziff. 1 der angefochtenen Entscheidung aufzuheben 
und es ist dem Berufungskläger Fr. 377.85 zuzusprechen. Der Zinsanspruch von 
5% seit 1. August 2001 ist ausgewiesen (Art. 339 Abs. 1 i.V.m. 102 Abs. 2 und 104 
Abs. 1 OR). Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen. 

8. a. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 
Fr. 30’000 dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch Ausla-
gen des Gerichts den Parteien auferlegt werden  (Art.  343 Abs. 3 OR). 

b. Das Bundesrecht überlässt demgegenüber die Frage der Parteientschädi-
gung dem kantonalen Recht; die Befreiung von den Gerichtskosten schliesst daher 
die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht aus (Zürcher Kommentar STAEHE-
LIN, Art. 343 OR N 29; Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). Die ZPO 
von Graubünden enthält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche Streitig-
keiten, weshalb die ausseramtlichen Kosten gemäss der allgemeinen Regel des Art. 
122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei zu auferlegen sind. Die Berufung ist zwar 
in einem geringen Umfang gutgeheissen worden, aber einzig wegen einem Zuge-
ständnis der Berufungsbeklagten bezüglich des provisionspflichtigen Umsatzes zu-
gunsten der Berufungsklägerin zufolge Vorgänge, die sich seit dem Erlass der an-
gefochtenen Entscheidung ereignet haben. Es wäre unbillig, der Berufungsbeklagte 
einen (ohnehin ganz kleinen) Teil der Kosten aufzuerlegen, nur weil sie sich korrekt 
gemäss der sich weiter entwickelnden materiellen Rechtslage verhalten hat. Die 
Berufungsklägerin hat mithin die Berufungsbeklagten ausseramtlich zu entschädi-
gen, und zwar mit Fr. 2'000.--.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 1 des angefochtenen 
Urteils aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 377.85 zuzüglich 5 % Zins seit 
1. August 2001 zu bezahlen.

3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

4. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 2'000.-
- zu entschädigen.

5. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc