# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5827b2b-3e24-5f46-855a-9500146d0ae2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht 04.01.2022 BES.2019.118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_001_BES-2019-118_2022-01-04.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BES.2019.118

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 20.04.2022

Entscheiddatum: 04.01.2022

Entscheid Kantonsgericht, 04.01.2022
Art. 80 f. SchKG (SR 281.1); Art. 32 ff. Übereinkommen über die gerichtliche 
Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und 
Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12): vorfrageweise 
Bejahung der Vollstreckbarkeit des Urteils aus einem Verfahren in 
Frankreich, an dem sich die Beklagte erst in zweiter Instanz beteiligte und in 
dem sie zur Bezahlung eines Betrages als "perte de chance" verpflichtet 
wurde; Verneinung einer Verletzung des formellen und des materiellen ordre 
public. Art. 164 OR (SR 220): Zusprechung einer Parteientschädigung an den 
Gläubiger, obwohl dieser die Parteientschädigung im Rahmen der Vollmacht 
an seinen Rechtsvertreter abgetreten hat. (Kantonsgericht, Einzelrichter für 
Beschwerden SchKG, 4. Januar 2021, BES.2019.118)

Zusammenfassung Sachverhalt

 

Mit Urteil vom 23. Februar 2016 verpflichtete das Appellationsgericht Nancy die 

vormals als Bank E. AG firmierende und in der Folge im Rahmen einer Fusion von der 

Schuldnerin übernommene Bank B. AG dazu, dem Gläubiger EUR 477'382.76 nebst 

Zinsen zum gesetzlichen Zinssatz ab 28. Februar 2000 und Fr. 1'177'500.00 nebst 

Zinsen ab Urteilsdatum sowie eine Parteientschädigung von EUR 10'000.00 zu 

bezahlen. Gestützt auf dieses Urteil setzte der Gläubiger Fr. 1'972'537.70 nebst Zins in 

Betreibung und erwirkte in der Folge beim erstinstanzlichen Kreisgericht für 

Fr. 1'965'278.99 nebst Zins definitive Rechtsöffnung. Dagegen wehrt sich die 

Schuldnerin erfolglos mit Beschwerde beim Kantonsgericht.

 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 2/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

 

Aus den Erwägungen

 

2.       Auch wenn es in der vorliegenden Auseinandersetzung nur um die Vollstreckung 

des Urteils des Appellationsgerichtes Nancy vom 23. Februar 2016 geht, rechtfertigt es 

sich, im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit den Sachverhalt, den das 

Appellationsgericht seinem Urteil zugrunde legte, und die Prozessgeschichte, wie es zu 

diesem Urteil kam, wie folgt zusammenzufassen: Wie andere Personen vertraute auch 

der Gläubiger der Schweizer Firma F. (SA). Vermögen an und zeichnete, um die 

Rendite des von der F. (SA). in einem aus hochverzinslichen Börsenwerten 

zusammengesetzten Fond angelegten Geldes zu verdoppeln, ein unverzüglich in die 

nämlichen Börsenwerte investiertes Darlehen der Bank E. AG in der Höhe der 

eingebrachten Vermögenswerte. Als Sicherheit für das Darlehen verpfändeten die 

Anleger die Wertpapiere, in die sie investiert hatten. Nach dem Börsencrash informierte 

die Bank die Anleger darüber, dass sie die (verpfändeten) Wertpapiere verkaufen 

werde. Die Anleger erhoben daraufhin gegen die Bank Klage beim Landgericht Nancy 

auf Ungültigkeit der Darlehensverträge, Rückzahlung der investierten Beträge und 

Schadenersatz. Mit Entscheid vom 9. Februar 2005 wies das Gericht die Klage [...] ab, 

[...]. Gegen die Abweisung erhoben die Anleger Berufung beim Appellationsgericht 

Nancy. Im Rahmen des Berufungsverfahrens sistierte das Gericht die Angelegenheit 

mit Urteil vom 4. März 2008 bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen Beauftragte 

der F. (SA), nahm sie am 9. Dezember 2011 wieder auf und bejahte mit Entscheid vom 

18. März 2014 die Zuständigkeit der französischen Gerichte, erklärte in Anwendung 

(nur) französischen Rechts die Verträge zwischen den Anlegern und der Bank für 

nichtig, stellte fest, dass es die Bank versäumt habe, die Anleger beim Abschluss der 

Darlehensverträge zu warnen, und machte die Bank für die erlittenen Schäden 

verantwortlich. Gestützt auf die von den Parteien gestellten Anträge verpflichtete das 

Appellationsgericht die Bank B. AG im anschliessenden Entscheid vom 23. Februar 

2016 unter Abweisung des Antrags der Bank auf Anerkennung der auf die einzelnen 

Anleger entfallenden Provisionen, Gebühren und Zinsen, unter anderem dazu, dem 

Gläubiger EUR 477'382.76 zuzüglich Zinsen zurückzuerstatten und – unter 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 3/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Zugrundelegung eines Prozentsatzes von 50% – dem Gläubiger unter dem Titel "perte 

de chance" Fr. 1'177'500.00 zuzüglich Zinsen zu bezahlen.

 

3.       Die Besonderheit der vorliegenden Auseinandersetzung besteht darin, dass es 

um die im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens vorzunehmende Beseitigung des 

Rechtsvorschlags betreffend eine Forderung aus einem im Ausland (konkret: 

Frankreich) gefällten Urteil geht. Die Beschwerde ist dabei – unbestrittenermassen – 

auf der Grundlage von Art. 80 f. SchKG und Art. 32 ff. Übereinkommen über die 

gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und 

Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12; zur Anwendbarkeit des 

LugÜ von 2007 und nicht desjenigen von 1988 vgl. im Übrigen Art. 63 Ziff. 2 lit. a LugÜ 

und Dasser/Oberhammer-Domej, 2. Aufl., Art. 63 LugÜ N 13) zu prüfen, fallen doch als 

definitive Rechtsöffnungstitel auch die in einem LugÜ-Vertragsstaat getroffenen 

vollstreckbaren Entscheidungen i.S.v. Art. 32 LugÜ in Betracht (BSK SchKG I-

Staehelin, 2. Aufl., Art. 80 N 67). Die Prüfung der Voraussetzung der Vollstreckbarkeit 

(i.S.v. Art. 32 ff. LugÜ) nahm der Vorrichter dabei hier entsprechend dem Begehren des 

Gläubigers im Rahmen der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung vorfrageweise vor. 

Dieses Vorgehen stellt die Schuldnerin in der Beschwerde zu Unrecht in Frage:

 

Damit ein in einem LugÜ-Vertragsstaat ergangenes Urteil in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung zugänglich ist, muss es vorgängig von einem Schweizer Gericht 

für vollstreckbar erklärt werden (Art. 38 Abs. 1 LugÜ). Gemäss Lehre und 

Rechtsprechung stehen dem Gläubiger hierfür zwei Wege offen. Zum einen kann er die 

Entscheidung zunächst in einem eigenständigen Exequaturverfahren gemäss Art. 38 ff. 

LugÜ für vollstreckbar erklären lassen und sodann, gestützt auf den 

Exequaturentscheid, die Betreibung einleiten. Zum andern hat er aber auch die 

Möglichkeit, den Schuldner direkt zu betreiben und einen allfälligen Rechtsvorschlag 

durch definitive Rechtsöffnung beseitigen zu lassen. Dabei befindet der 

Rechtsöffnungsrichter über die Vollstreckbarkeit der zugrunde liegenden ausländischen 

Entscheidung – je nach Begehren des Gläubigers – im Rahmen eines Teils des 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 4/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

(Rechtsöffnungs-)Entscheids jedenfalls dann separat, wenn, wie im Kanton St. Gallen, 

die Voraussetzungen einer Klagenhäufung (vgl. Art. 90 ZPO) erfüllt sind, oder er prüft 

die Vollstreckbarkeit vorfrageweise (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a, und 

Dasser/Oberhammer-Staehelin/Bopp, 2. Aufl., Art. 38 LugÜ N 24 ff. und N 18 ff.; vgl. 

auch Schnyder LugÜ-Plutschow, Art. 38 N 12 ff., der die Zulässigkeit der [hier ohnehin 

nicht in Frage stehenden] separaten Vollstreckbarerklärung durch den 

Rechtsöffnungsrichter verneint). Die Schuldnerin weist in diesem Zusammenhang an 

sich zu Recht darauf hin, dass sich bei der bloss vorfrageweisen Prüfung der 

Vollstreckbarkeit die Frage der Koordination der Verfahrensgarantien nach LugÜ mit 

den Bestimmungen des Rechtsöffnungs-, einschliesslich des Beschwerdeverfahrens 

stellt. Lehre und Rechtsprechung beantworten diese Frage in Übereinstimmung mit 

dem Gesetzgeber (vgl. dazu Botschaft rev. LugÜ, BBl. 2009 1810) indessen, soweit 

ersichtlich, überwiegend im Sinne des Vorrangs der Bestimmungen (der ZPO) zum 

Rechtsöffnungs- und dem daran anschliessenden Beschwerdeverfahren (vgl. insb. die 

auch vom Vorrichter zitierten BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a und BGer 

5A_939/2016 E. 3.1). Davon im vorliegenden Fall abzuweichen, besteht kein Anlass, 

zumal zum einen gegen die von der Schuldnerin geltend gemachte 

Inländerdiskrimierung der Umstand spricht, dass der Gläubiger, der sich für die – 

vorfrageweise oder separate – Beurteilung der Vollstreckbarkeit im Rahmen des 

Rechtsöffnungsverfahrens entscheidet, durchaus auch auf Vorteile der eigenständigen 

Exequatur (Einseitigkeit des Verfahrens und Überraschungseffekt) verzichtet (vgl. dazu 

auch GVP 2015 Nr. 105 E. 3.a und BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a), und zum 

andern hier jedenfalls zumindest unter zwei Aspekten keine Benachteiligung der 

Schuldnerin erkennbar ist, war sie doch offensichtlich in der Lage, die bloss zehntägige 

Beschwerdefrist für eine umfassend begründete Beschwerde zu nutzen, und wurde 

ihrer Beschwerde (aufgrund der Ungewissheit der [tatsächlichen Realisierbarkeit einer] 

Rückforderung wegen des ausländischen Wohnsitzes des Gläubigers und der bei der 

Geltendmachung einer Rückforderung zu erwartenden Einrede der res iudicata) 

antragsgemäss (superprovisorisch) aufschiebende Wirkung erteilt.

 

4.       Mit der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO können die unrichtige 

Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 5/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Sachverhaltes gerügt werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue 

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 

Im Übrigen ist in der Beschwerdebegründung substantiiert darzutun, inwieweit der 

Beschwerdeführer beschwert ist und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid 

leidet (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., 

3. Aufl., Art. 321 N 15). Die Anwendbarkeit dieser Grundsätze ist vorliegend vor dem 

Hintergrund von Art. 80 f. SchKG zu prüfen. Danach kann der Gläubiger beim Richter 

die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die 

Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht (Art. 80 Abs. 1 

SchKG). Der Richter erteilt die definitive Rechtsöffnung, wenn nicht der Betriebene 

durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder 

gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Ist der 

Entscheid in einem anderen Staat ergangen, so kann der Betriebene überdies die 

Einwendungen geltend machen, die im betreffenden Staatsvertrag oder, wenn ein 

solcher fehlt, im Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale 

Privatrecht vorgesehen sind, sofern nicht ein schweizerisches Gericht bereits über 

diese Einwendungen entschieden hat (Art. 81 Abs. 3 SchKG). Hier beurteilt sich die 

Vollstreckbarkeit bzw. die Zulässigkeit der von der Schuldnerin erhobenen 

Einwendungen auf der Grundlage des bereits zitierten LugÜ. Danach setzt die strittige 

vorfrageweise Vollstreckbarerklärung (vgl. E. 3 hiervor) voraus, dass der aus der 

Entscheidung Berechtigte seinem Antrag die in Art. 53 LugÜ angeführten Urkunden 

beifügt (Art. 40 Ziff. 3 LugÜ), nämlich eine Ausfertigung der Entscheidung, die die für 

ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, und, vorbehaltlich der hier nicht 

relevanten Regelung in Art. 55 LugÜ, eine Bescheinigung unter Verwendung des 

Formblatts gemäss Anhang V des LugÜ. Sind diese Förmlichkeiten erfüllt, darf die 

Vollstreckung im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung der Vollstreckbarkeit nur aus 

einem der in Art. 34 f. LugÜ aufgeführten Gründe verweigert werden; die ausländische 

Entscheidung darf aber keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art. 45 

LugÜ; vgl. auch Art. 36 LugÜ). Soweit hier relevant, sehen Art. 34 f. LugÜ die 

Verweigerung der Anerkennung / Vollstreckbarerklärung für den Fall vor, (1) dass die 

Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Vollstreckungsstaates 

offensichtlich widersprechen würde (Art. 34 Ziff. 1 LugÜ), (2) dass dem Beklagten, der 

sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 6/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt 

worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte habe gegen die 

Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu gehabt 

hätte (Art. 34 Ziff. 2 LugÜ), und (3) dass bestimmte Zuständigkeitsvorschriften (Art. 

8-15 und Art. 22 LugÜ) verletzt wurden (Art. 35 Ziff. 1 LugÜ), wobei das Gericht im 

Vollstreckungsstaat im Übrigen aber die Zuständigkeit des Gerichtes im 

Ursprungsstaat nicht nachprüfen darf und die Vorschriften über die Zuständigkeit nicht 

zum ordre public i.S.v. Art. 34 Ziff. 1 LugÜ gehören (Art. 35 Ziff. 3 LugÜ).

 

5.a)    Unbestritten ist vorliegend, dass das Urteil des Appellationsgerichtes Nancy vom 

23. Februar 2016 – vorbehaltlich seiner Vollstreckbarkeit bzw. Vollstreckbarerklärung 

im Rahmen der vorliegenden Auseinandersetzung einschliesslich der Beantwortung der 

von der Schuldnerin in diesem Zusammenhang bestrittenen Identität zwischen ihr und 

der aus dem fraglichen Urteil verpflichteten Person – einen definitiven 

Rechtsöffnungstitel i.S.v. Art. 80 Abs. 1 SchKG darstellt und der Vorrichter gestützt 

darauf dem Gläubiger zu Recht für Fr. 1'965'278.99 nebst Zins definitive Rechtsöffnung 

erteilte, nachdem die Schuldnerin keine Einwendungen i.S.v. Art. 81 Abs. 1 SchKG 

erhob bzw. erhebt. Was die strittige Vollstreckbarkeit betrifft, hielt der Vorrichter im 

angefochtenen Entscheid vorab dafür, dass der Umstand, dass der Gläubiger im 

Betreffnis seines Gesuchs neben der Rechtsöffnung auch die "Anerkennung eines 

ausländischen Urteils" genannt, die Anerkennung dann aber im Rechtsbegehren nicht 

ausdrücklich gefordert habe, nicht zu einem kostenpflichtigen 

(Teil-)Nichteintretensentscheid betreffend die Anerkennung führe; welche Anträge 

konkret zu beurteilen seien, ergebe sich nicht aus dem Betreffnis eines Gesuchs, 

sondern aus dem gestellten Rechtsbegehren. Der Vorrichter stellte ferner fest, dass er 

die (internationale) örtliche Zuständigkeit des Appellationsgerichtes Nancy nicht 

überprüfen dürfe, und hielt die Einwendungen des Schuldners betreffend das vom 

Appellationsgericht angewandte französische Recht, die Verjährung, den Schutz der 

klägerischen Forderung unter dem Aspekt der vom Bundesgericht abgelehnten 

Rechtsfigur der "perte de chance", die Verzinsung der zugesprochenen Beträge und 

die Aktivlegitimation mit der Begründung für nicht stichhaltig, da sie auf eine 

unzulässige Überprüfung des zu vollstreckenden Urteils hinausliefen bzw. damit keine 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 7/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Verletzung des materiellen ordre public dargetan sei. Teils mit der Begründung, die 

Schuldnerin habe letztlich auf das Ergreifen eines Rechtsmittels gegen das Urteil des 

Appellationsgerichtes verzichtet bzw. die zunächst eingereichte Kassationsbeschwerde 

sei von der Rechtsmittelinstanz wieder gelöscht worden, weil die Schuldnerin das Urteil 

nicht vorerst vollzogen gehabt habe, verneinte der Vorrichter sodann eine Verletzung 

des formellen ordre public in Bezug auf die Einwendungen der Schuldnerin zur 

Verhandlung vom 1. Dezember 2015 vor dem Appellationsgericht, zur Besetzung des 

Gerichtes in der Verhandlung bzw. beim Entscheid, zur bloss teilweisen Teilnahme am 

Verfahren vor Appellationsgericht und zur Unterzeichnung des zu vollstreckenden 

Urteils bloss durch die Präsidentin und die Gerichtsschreiberin. Überdies sprach der 

Vorrichter der Schuldnerin das Recht ab, sich auf den Ausnahmegrund von Art. 34 

Ziff. 2 LugÜ (nicht gehörige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks) zu 

berufen, und hielt zusammenfassend dafür, dass keine Gründe bestünden, die gegen 

die Vollstreckbarerklärung des Urteils vom 23. Februar 2016 sprächen, weshalb, 

nachdem der Gläubiger die nötigen Urkunden – in Kopie, deren Richtigkeit von der 

Schuldnerin nicht bestritten worden sei – eingereicht habe, das Urteil vorfrageweise für 

vollstreckbar zu erklären sei. Im Hinblick auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung 

stellte der Vorrichter schliesslich fest, dass die Schuldnerin die Identität zwischen ihr 

und der aus dem Urteil des Appellationsgerichtes verpflichteten Person zwar bestreite, 

dass aber auch dieser Einwand untauglich sei und dass darüber hinaus auch die 

Identität zwischen der in Betreibung gesetzten und der Forderung bestehe, für welche 

Rechtsöffnung verlangt werde.

 

b)      Der vorinstanzlichen Begründung hält die Schuldnerin in der Beschwerde – 

zusammengefasst – entgegen, dem Urteil des Appellationsgerichtes sei die 

Anerkennung wegen Verletzung des formellen ordre public zu versagen, und zwar, weil 

keine Parteiidentität mit der im fraglichen Urteil bzw. in der 

Vollstreckbarkeitsbescheinigung genannten B. AG bestehe, weil nie ein formell 

korrektes verfahrenseinleitendes Schriftstück in die Schweiz zugestellt worden sei, weil 

der Entscheid und die Vollstreckbarkeitsbescheinigung nicht im Original eingereicht 

worden seien, weil der Spruchkörper des Berufungsgerichtes nicht korrekt besetzt 

gewesen sei, weil der Gläubiger ohne seine Ehefrau nicht aktivlegitimiert sei und weil 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 8/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

niemand nach weit über zehn Jahren mehr damit rechnen müsse, für einen nichtigen 

Vertragsabschluss haftbar gemacht zu werden. Für die Schuldnerin verletzt das zu 

vollstreckende Urteil sodann auch den materiellen ordre public, und zwar unter den 

Aspekten des Grundsatzes "pacta sunt servanda" und der Rechtsfigur der "perte de 

chance de ne pas contracter".

 

6.a)    Der Gläubiger reichte das Urteil vom 23. Februar 2016 und die 

Vollstreckbarkeitsbescheinigung gemäss Anhang V zum LugÜ vom 21. November 2016 

samt jeweiligen Übersetzungen unbestrittenermassen nur in Kopie ein. Diese Form der 

Einreichung beanstandet die Schuldnerin in der Beschwerde mit der Begründung, 

Urteil und Bescheinigung hätten, was der Vorrichter hätte von Amtes wegen prüfen 

müssen, mit der Folge, dass er auf das Rechtsöffnungsgesuch nicht hätte eintreten 

dürfen, im Original eingereicht werden müssen, wobei sie, die Schuldnerin, von diesem 

Umstand erst aufgrund des angefochtenen Entscheids Kenntnis erhalten habe. Der 

Gläubiger hält demgegenüber dafür, dass der Vorrichter zu Recht an der Echtheit der 

eingereichten Dokumente keine Zweifel gehabt habe und damit seiner üblichen 

Prüfungspflicht sehr wohl nachgekommen sei, ganz abgesehen davon, dass die Rüge 

erst im Beschwerdeverfahren gegen das Novenverbot verstosse und sich die 

Schuldnerin widersprüchlich verhalte, da sie ja auch selber im Besitz des Originals des 

Urteils vom 23. Februar 2016 sei und hätte nachprüfen können, ob die eingereichte 

Kopie dem Original entspreche.

 

b)      Der Einwand des Gläubigers, das Vorbringen des Schuldners betreffend die 

Einreichung von Urteil und Vollstreckbarkeitsbescheinigung lediglich in Kopie verletze 

das Novenverbot (gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO), ist insofern unbegründet, als 

nachvollziehbar ist, dass erst die Ausführungen des Vorrichters im angefochtenen 

Entscheid die Schuldnerin dazu veranlassten (vgl. zu dieser Ausnahme vom 

Novenverbot Freiburghaus/Afheldt, ZPO Komm., Art. 326 N 4a, unter Hinweis auf BGE 

139 III 466 E. 3.4 [S. 471]). Ob sich die Schuldnerin nicht einfach hätte darauf verlassen 

dürfen, dass sich der Vorrichter nicht mit Kopien begnügen würde, und angesichts des 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 9/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

kontradiktorischen Verfahrens allenfalls in ihrer Gesuchsantwort darauf hätte hinweisen 

müssen, dass ihrer Auffassung nach Originale einzureichen wären, kann dabei aus den 

nachfolgend dargelegten Gründen ebenso wie die Frage offenbleiben, ob die 

Gehörsreplik in diesem Punkt nicht auf eine unzulässige Ergänzung bzw. Verbesserung 

der Beschwerde hinausläuft (zur Unzulässigkeit der Ergänzung/Verbesserung eines 

Rechtsmittels im Rahmen einer Gehörsreplik vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.63 S. 141, unter Hinweis auf BGer 

4A_487/2014 E. 1.2.4).

 

Wie ausgeführt verlangt Art. 53 Ziff. 1 LugÜ für die Vollstreckbarerklärung die 

Vorlegung einer "Ausfertigung der Entscheidung […], die die für ihre Beweiskraft 

erforderlichen Vor-aussetzungen erfüllt". Für ihren im Beschwerdeverfahren 

eingenommenen Standpunkt, was unter einer solchen Ausfertigung zu verstehen ist, 

kann sich die Schuldnerin unter anderem auch auf den Entscheid des Einzelrichters 

des Kantonsgerichtes für Beschwerden SchKG vom 3. November 2016 stützen. In 

diesem Entscheid, der ebenfalls die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung eines 

ausländischen Urteils betraf, hielt der Einzelrichter dafür, dass man sich zwar fragen 

könne, ob bei der inzidenten Vollstreckbarerklärung anstelle von Art. 53 Ziff. 1 LugÜ 

nicht exklusiv Art. 180 Abs. 1 ZPO zur Anwendung gelange, wonach, vorbehaltlich 

begründeter Zweifel an der Echtheit, Urkunden in Kopie eingereicht werden könnten, 

dass aber gemäss Lehre und Rechtsprechung die Bestimmungen des LugÜ über die 

Qualität der einzureichenden Unterlagen auch bei der inzidenten Vollstreckbarerklärung 

ausschliesslich Geltung beanspruchten, mit der Folge, dass die Einreichung einer 

einfachen Kopie grundsätzlich nicht genüge (GVP 2016 Nr. 81 E. 3.b/cc). Trotzdem ist 

hier das Abstellen des Vorrichters auf blosse Kopien im Ergebnis nicht zu beanstanden: 

Dies gilt vorab für die Vollstreckbarkeitsbescheinigung, für welche, soweit ersichtlich, 

das LugÜ im Gegensatz zur "Ausfertigung der Entscheidung, die die für ihre 

Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt", keine besondere Form verlangt. 

Mit Bezug auf die Entscheidung sodann ist davon auszugehen, dass Art. 53 Ziff. 1 

LugÜ auf das einseitige, überfallartige Exequaturverfahren zugeschnitten ist, bei dem 

sich eine gewisse Formstrenge allein schon wegen des Verfahrenscharakters 

rechtfertigt. Berücksichtigt man ferner, dass entgegen der Auffassung der Schuldnerin 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 10/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

die Einreichung einer einfachen Kopie des Urteils vom 23. Februar 2016 nicht zwingend 

zu einer Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens geführt hätte, sondern dem 

Vorrichter unbenommen geblieben wäre, den Gläubiger im Rahmen der 

Eventualmaxime bzw. der gerichtlichen Fragepflicht zur Nachreichung des Originals 

aufzufordern (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 N 52 und GVP 2016 Nr. 81 E. 3.b/

dd), dass sich die Schuldnerin im vorinstanzlichen Verfahren selber vorbehaltlos auf 

das vom Gläubiger eingereichte Urteil berief und dass sie zwar in ihrer Gehörsreplik im 

Beschwerdeverfahren und damit jedenfalls verspätet behauptete, hinsichtlich der 

Kopien bestünden "Zweifel an der Übereinstimmung mit den Originalen" und auch die 

Übersetzung des Urteils sei "ungenau und in diversen massgeblichen Punkten sogar 

falsch", ohne aber aufzuzeigen, worin die Zweifel bestünden bzw. in welchen Punkten 

die Übersetzung falsch sei und insbesondere, welche Konsequenzen sich daraus 

ergäben, dann erwiese sich ein Beharren auf der Einreichung des Originals bzw. die 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids (und die Rückweisung zur Vervollständigung 

der Aktenlage) als überspitzt formalistisch. Bei der (sinngemässen) Feststellung des 

Vorrichters, das Gesuch erfülle die Förmlichkeiten für die Vollstreckbarkeit (Art. 41 

i.V.m. Art. 53 LugÜ), hat es daher sein Bewenden.

 

7.       Der Beurteilung der Einwendungen der Schuldnerin in Bezug auf die Verletzung 

des formellen ordre public legte der Vorrichter – zusammengefasst – zu Recht die 

Erwägung zugrunde, dass der formelle ordre public, der nur in Ausnahmefällen 

herangezogen werden sollte, fundamentale verfahrensrechtliche Grundsätze betreffe, 

dass eine offensichtliche Verletzung vorliegen müsse, dass die Beweislast für das 

Vorliegen der Voraussetzungen einer Verletzung bei der Schuldnerin liege und dass 

eine Verletzung des formellen ordre public selbst bei einem krassen Verfahrensverstoss 

(grundsätzlich) verneint werde, wenn im Erstverfahren zur Behebung des Mangels 

Rechtsmittel hätten ergriffen werden können.

 

Prüft man, wie es sich damit in Bezug auf die von der Schuldnerin hier erhobenen 

Einwendungen verhält, fällt Folgendes in Betracht:

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 11/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

 

a)       Es trifft zu, dass die beklagte Partei im Urteil vom 23. Februar 2016 und in der 

Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 21. November 2016 als "SA B. AG" bezeichnet 

wird, während Schuldnerin im vorliegenden Verfahren die A. AG ist. Angesichts des 

Handelsregisterauszugs der Schuldnerin, aus welchem ersichtlich ist, dass sie gemäss 

Fusionsvertrag die Aktiven und Passiven der B. AG mit Sitz in S. übernahm, und mit 

Rücksicht darauf, dass im fraglichen Urteil die B. AG zu den strittigen Zahlungen 

verpflichtet wurde, besteht an der Identität der aus dem Urteil vom 23. Februar 2016 

verpflichteten Partei und der mit ihr fusionierten Schuldnerin kein Zweifel und erscheint 

die Bezeichnung der beklagten Partei im Rubrum des vollstreckbar zu erklärenden 

Urteils wohl als ungenau und berichtigungsbedürftig, keinesfalls aber als Verstoss 

gegen den formellen ordre public, zumal die B. AG ja offenbar auch ohne weiteres in 

der Lage war, gegen das Urteil (Kassations-)Beschwerde zu erheben.

 

b/aa)  Unter dem Titel "keine erfolgte Zustellung eines formell korrekten Verfahrens 

einleitenden Schriftstücks in die Schweiz" wirft die Schuldnerin dem Vorrichter vor, er 

betrachte es unzulässigerweise als irrelevant, dass sie seit dem Vertragsabschluss mit 

dem Gläubiger und dessen Ehefrau im Jahr 2000 bis ins Jahr 2014 bis zum 

zweitinstanzlichen Verfahren vor dem Appellationsgericht weit über zehn Jahre keine 

Kenntnis vom Verfahren oder vom erstinstanzlichen Prozess/Entscheid aus dem Jahr 

2005 gehabt habe und angesichts der Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht mit 

einem entsprechenden Verfahren habe rechnen müssen. Mit dem Verstreichenlassen 

dieser Zehnjahresfrist seien ihre Verteidigungsmittel ausgehebelt worden, hätte sie 

doch früher intervenieren können, wenn ihr das verfahrenseinleitende Schriftstück 

rechtzeitig und ordnungsgemäss, d.h. auf dem Rechtshilfeweg, zugestellt worden 

wäre; dass dies nicht der Fall gewesen sei, verletze Art. 34 Ziff. 2 LugÜ. Eine erstmalige 

postalische Zustellung im Jahr 2014 genüge diesem Erfordernis klar nicht und verletze 

den ordre public aufs gröbste.

 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 12/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

bb)    Die Ausführungen der Schuldnerin sind insofern nicht klar, als sie unter dem 

Aspekt der Verletzung des formellen ordre public, der in Art. 34 Ziff. 1 LugÜ geregelt 

ist, auch eine Verletzung von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ geltend macht und die ordre public-

Widrigkeit gleich auch noch mit einer Verletzung der Vorschriften über die 

ordnungsgemässe, d.h. rechtshilfeweise Zustellung, durch die bloss postalische 

erstmalige Zustellung im Jahr 2014 bergründet. Letztlich ist diese Unklarheit aber 

unabhängig davon, dass Art. 34 Ziff. 2 LugÜ einen Spezialtatbestand der 

Generalklausel in Art. 34 Ziff. 1 LugÜ regelt (vgl. BSK LugÜ-Schuler/Marugg, 2. Aufl., 

Art. 34 N 24), deshalb unbeachtlich, weil die Anerkennung des Urteils vom 23. Februar 

2016 unter keinem der von der Schuldnerin geltend gemachten Aspekte verweigert 

werden kann. Was dabei Art. 34 Ziff. 2 LugÜ betrifft, hielt der Vorrichter zu Recht, und 

ohne dass sich die Schuldnerin mit den entsprechenden Erwägungen 

auseinandersetzt, dafür, dass diese Bestimmung deshalb nicht zur Anwendung 

gelange, weil sich die Schuldnerin auf das Verfahren vor dem Appellationsgericht 

eingelassen habe, Art. 34 Ziff. 2 LugÜ aber die Nichteinlassung voraussetze (dazu, 

dass sich Art. 34 Ziff. 2 LugÜ nur auf Säumnisentscheidungen bezieht, vgl. auch 

Schnyder, LugÜ-Domej/Oberhammer, Art. 34 N 30, und BSK LugÜ-Schuler/Marugg, 

Art. 34 N 24). Die im Übrigen vorbehaltlose Einlassung – weder im Urteil vom 18. März 

2014 noch in demjenigen vom 23. Februar 2016 findet sich ein Hinweis darauf bzw. es 

wird denn von der Schuldnerin auch nicht geltend gemacht, dass ihre Vertreter gegen 

den Einbezug erst im Berufungsverfahren protestiert hätten – lässt sodann auch eine 

Verletzung des formellen ordre public verneinen, und zwar ungeachtet dessen, in 

welcher Form die Schuldnerin über das hängige (Berufungs-)Verfahren orientiert wurde. 

Dies gilt umso mehr, als unbestritten ist, dass das Appellationsgericht Nancy die 

Angelegenheit mit uneingeschränkter Kognition prüfte. Entgegen der Auffassung der 

Schuldnerin trifft dabei nicht zu, dass "selbst mit der Schweizer Rechtsordnung 

unvereinbar [wäre], wenn eine beklagte Partei erst im zweiten Instanzenzug von einem 

gegen sie gerichteten Verfahren erfährt". Eine vergleichbare Konstellation ist durchaus 

auch nach der ZPO möglich, nämlich dann, wenn die klagende Partei wegen des 

ausländischen (Wohn-)Sitzes auf die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens 

verzichtet (vgl. Art. 199 Abs. 2 lit. c ZPO), das Gericht wegen (offensichtlichen) Fehlens 

einer Prozessvoraussetzung auf die Klage nicht eintritt (vgl. Leuenberger, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 222 N 2) und sich die 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 13/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

beklagte Partei in der Folge erst im von der klagenden Partei angestrengten 

Berufungsverfahren in der Sache äussern kann.

 

c/aa)  Vor Vorinstanz machte die Schuldnerin geltend, das Urteil vom 23. Februar 2016 

sei statt vom gebotenen Dreiergremium an Richtern nur in einer Zweierbesetzung 

getroffen worden, der dritte vorgesehene Richter sei nicht an der Verhandlung 

anwesend gewesen und es hätten auch keine Aufzeichnungen der Verhandlung 

stattgefunden. Der Vorrichter hielt diesem Einwand in der Folge entgegen, dass das 

Urteil indiziere, dass an der Verhandlung tatsächlich nur zwei Richter anwesend 

gewesen seien, dass anschliessend aber – entgegen der Auffassung der Schuldnerin – 

drei Richter den Entscheid gefällt hätten. Letztlich könne dies indessen, so der 

Vorrichter unter Hinweis auf die Lehre (BSK LugÜ-Schuler/Marugg, 2. Aufl., Art. 34 

N 20), deshalb offenbleiben, weil selbst bei einem krassen Verfahrensverstoss im 

ausländischen Verfahren eine Verletzung des (formellen) ordre public verneint werde, 

wenn im Erstverfahren Rechtsmittel hätten ergriffen werden können, um den Mangel zu 

beheben. Da die Schuldnerin aber letztlich auf das ihr offenstehende Rechtsmittel der 

Kassationsbeschwerde verzichtet habe bzw. die von ihr erhobene 

Kassationsbeschwerde gelöscht worden sei, habe es sich die Schuldnerin selber 

zuzuschreiben, dass keine (inhaltliche) Überprüfung des Urteils vom 23. Februar 2016 

habe erfolgen können, und sei eine Verletzung des formellen ordre public zu verneinen.

 

In der Beschwerde wiederholt die Schuldnerin den Vorwurf der nicht korrekten 

Besetzung des Spruchkörpers und hält dem vorinstanzlichen Entscheid – 

zusammengefasst und sinngemäss – entgegen, es sei ihr angesichts der beschränkten 

Kognition des Kassationsgerichtes und mit Rücksicht auf die Bösgläubigkeit des 

Gläubigers, der nicht auf die die Behandlung der Kassationsbeschwerde 

voraussetzende vorgängige Zahlung des zugesprochenen Betrages verzichtet sowie 

Vergleichsangebote und insbesondere die vollständige Hinterlegung bis zum Ablauf 

des Beschwerdeverfahrens abgelehnt habe, nicht zuzumuten gewesen, zu zahlen und 

nach erfolgreichem Beschwerdeverfahren dem Geld nachrennen zu müssen.

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 14/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

 

bb)    Aus dem Urteil vom 23. Februar 2016 geht unzweideutig hervor, dass die 

öffentliche Verhandlung – ohne dass die Vertreter dagegen opponiert hätten – am 

1. Dezember 2015 in Anwesenheit der Präsidentin und eines Richters (sowie der 

Gerichtsschreiberin) stattgefunden habe und in der Folge das Gericht, 

zusammengesetzt aus den nämlichen Personen und einem dritten Richter, aufgrund 

der Plädoyers entschieden habe.

 

Mit Rücksicht darauf, dass, wie ausgeführt (E. 4 hiervor), seitens des 

Rechtsöffnungsrichters keine Überprüfung des zu vollstreckenden Entscheids erfolgen 

darf und damit insbesondere die Feststellungen, die Anwälte hätten gegen die 

Durchführung der Verhandlung vom 1. Dezember 2015 nicht opponiert und die 

entscheidenden Richter hätten von den Plädoyers (der Anwälte) Kenntnis genommen, 

als korrekt anzunehmen sind, kann sich lediglich die Frage stellen, ob das vom 

Appellationsgericht gewählte Vorgehen mit der Zweiteilung von Verhandlung und 

Entscheidung als schwerer Verfahrensmangel einer Anerkennung entgegensteht und/

oder ob sich die Schuldnerin dagegen mit einem Rechtsmittel hätte zur Wehr setzen 

können, mit der Folge, dass auch bei Annahme eines schwerwiegenden 

Verfahrensmangels eine ordre public-Verletzung zu verneinen ist. Was die Zweiteilung 

betrifft, ist das Vorliegen eines Verfahrensmangels von vornherein zu verneinen, kennt 

doch auch die ZPO diese Variante, nämlich in der Form der Instruktionsverhandlung 

mit anschliessendem Verzicht auf eine Hauptverhandlung (vgl. Art. 226 Abs. 2 und 

Art. 233 ZPO). Darauf, dass das Appellationsgericht Nancy diesen bzw. einen 

vergleichbaren Weg wählte, lässt auch der im Urteil angebrachte Hinweis auf Art. 786 

Code de Procédure Civile schliessen, wonach – in der damals geltenden Version – "le 

juge de la mise en état out le magistrat chargée du rapport peut si les avocats ne s'y 

opposent pas, tenir seul l'audience pour entendre les plaidoiries" (wobei, worauf 

bereits hingewiesen wurde, aufgrund der entsprechenden Feststellung im Urteil vom 

23. Februar 2016 die erforderliche Berichterstattung im erkennenden Spruchkörper 

["Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour"] 

stattfand). Eine Verletzung des formellen ordre public ist aber auch unter dem Aspekt 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 15/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

des Verzichts der Schuldnerin auf eine Beurteilung des angeblichen Verfahrensmangels 

durch das Kassationsgericht zu verneinen. Was die Schuldnerin in diesem 

Zusammenhang vorbringt, vermag mit Rücksicht darauf, dass eine ordre public-

Widrigkeit nur im Ausnahmefall anzunehmen und vom Grundsatz der automatischen 

Anerkennung (vgl. BGE 138 III 82 E. 3.5.3) auszugehen ist, nicht zu überzeugen: 

Selbstverständlich hätte der Gläubiger darauf verzichten können, auf der vorgängigen 

Bezahlung der geschützten Forderung als Voraussetzung für die Beurteilung der 

Kassationsbeschwerde zu beharren, und er hätte auch einem Vergleich oder einer 

Hinterlegung zustimmen können. Dass er dies nicht tat, sondern sich eine vom 

französischen Recht vorgesehene Möglichkeit zu Nutzen machte, rechtfertigt, wie der 

Vorrichter, auf dessen Erwägungen ergänzend zu verweisen ist, zutreffend ausführte, 

den Verzicht der Schuldnerin auf eine Beurteilung durch das Kassationsgericht nicht, 

zumal konkrete Anhaltspunkte für deren Befürchtung, das einmal bezahlte Geld 

gegebenenfalls nicht zurückzuerhalten, fehlen und die Schuldnerin offenbar im vollen 

Bewusstsein ihres Risikos und einer nicht näher begründeten Erwartung, das Ganze in 

der Schweiz nochmals aufrollen zu können, die Voraussetzungen für eine Behandlung 

ihrer Kassationsbeschwerde nicht erfüllte. Zu berücksichtigen ist in diesem 

Zusammenhang durchaus auch, dass auch nach Schweizer Recht die Begleichung 

einer geschützten Forderung zwar nicht gerade eine Voraussetzung für eine 

Beurteilung der Beschwerde durch das Bundesgericht, dessen Kognition ebenfalls wie 

diejenige des Kassationsgerichtes beschränkt ist, darstellt, wohl aber dann, wenn der 

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt wird, auf dem Weg der 

Zwangsvollstreckung vor dem Urteil des Bundesgerichtes bewirkt werden kann.

 

d)      Bei der von der Schuldnerin auch in der Beschwerde thematisierten 

Aktivlegitimation handelt es sich um eine Frage des materiellen Rechts. Insofern ist 

nicht erkennbar, inwiefern die Anerkennung und die Vollstreckung eines Urteils, in dem 

die Rück- und Schadenersatzforderung nur eines von zwei Vertragspartnern geschützt 

wird, eine Verletzung des formellen ordre public darstellen könnten. Aber auch unter 

dem Aspekt einer materiellen ordre public-Widrigkeit (in diesem Zusammenhang 

erwähnt die Schuldnerin die Aktivlegitimation in der Beschwerde ebenfalls) ist kein 

Verweigerungsgrund erkennbar. Es liefe nämlich, wie der Vorrichter zutreffend erwog, 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 16/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

auf eine unzulässige inhaltliche Überprüfung des zu vollstreckenden Urteils hinaus, 

wenn im vorliegenden Verfahren darüber befunden würde, ob und unter welchen 

Voraussetzungen einer von zwei Vertragspartnern (sc. hier des Ehepaares S.) 

berechtigt ist, die Rück- bzw. Schadenersatzforderung aus einem nichtigen Vertrag 

allein geltend zu machen, ganz abgesehen davon, dass es die Schuldnerin offenbar 

versäumte – Gegenteiliges wird jedenfalls nicht behauptet –, die Einrede der fehlenden 

Aktivlegitimation bereits im Verfahren vor dem Appellationsgericht zu erheben.

 

e)      Nur unwesentlich anders verhält es sich in Bezug auf die von der Schuldnerin 

geltend gemachte Verjährung. Hier behauptet sie immerhin, dass sie nicht nur vor der 

Vorinstanz, sondern schon vor dem Appellationsgericht Nancy die Verjährungseinrede 

erhoben habe. Wenn dem so wäre, dann liesse sich der formelle ordre public-Vorwurf 

allenfalls damit begründen, dass sich das Appellationsgericht zu dieser Einrede völlig 

zu Unrecht nicht geäussert habe. Indessen belegt die Schuldnerin ihre Behauptung 

nicht und ergibt sich Entsprechendes auch nicht aus dem Urteil vom 23. Februar 2016, 

weshalb der ordre public-Verweigerungsgrund schon unter diesem Aspekt ausser 

Betracht fällt. Er tut dies aber auch, wenn man annähme, das Appellationsgericht habe 

die Verjährungseinrede inhaltlich verworfen; in diesem Fall scheitert die Berufung auf 

die ordre public-Widrigkeit, was der Vorrichter zu Recht erwog, am Verbot der 

Überprüfung des zu vollstreckenden Urteils in der Sache. Damit ist gleichzeitig gesagt, 

dass die Verletzung des formellen oder materiellen ordre public auch nicht damit 

begründet werden kann, dass die Schuldnerin nach ihrer Darstellung erst 2014 vom 

Verfahren in Frankreich erfuhr; nichts hätte sie daran gehindert, diesen Umstand 

gerade auch im Hinblick auf die Verjährung vor dem Appellationsgericht Nancy 

vorzubringen, was sie aber, wie aus den Akten zu schliessen ist, nicht tat bzw. was, 

wenn sie es erfolglos getan hätte, im Vollstreckungsverfahren nicht nochmals geprüft 

werden darf.

 

f)       Unter dem Stichwort "Verletzung pacta sunt servanda" (resp. "Treu und 

Glauben") macht die Schuldnerin in der Beschwerde geltend, der materielle ordre 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 17/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

public sei deshalb verletzt, weil das zu vollstreckende Urteil vom 23. Februar 2016 die 

Grundsätze der Vertragstreue und von Treu und Glauben insofern verletze, als es die 

mit dem Gläubiger und seiner Ehefrau getroffene Gerichtsstandsvereinbarung ignoriere 

und missachte, dass der Gläubiger alleine, d.h. ohne seine Ehefrau, ihr, der 

Schuldnerin gegenüber, gar nicht aktivlegitimiert sei. Der Vorrichter hatte diese Einrede 

mit der Begründung verworfen, das Urteil dürfe weder in Bezug auf die vom 

Appellationsgericht bejahte Zuständigkeit noch hinsichtlich der Bejahung der 

(alleinigen) Aktivlegitimation des Gläubigers überprüft werden. Dieser mit der 

gesetzlichen Regelung (Art. 35 Ziff. 3 und Art. 36 LugÜ) übereinstimmenden 

Begründung ist nichts beizufügen (zur Aktivlegitimation vgl. auch lit. d hiervor). Daran 

ändert auch der Umstand nichts, dass die Schuldnerin die Einwendungen im 

Beschwerdeverfahren (neu auch) unter dem Titel der Verletzung der Vertragstreue bzw. 

des Grundsatzes von Treu und Glauben geltend macht. Auch unter diesen Aspekten 

liefe eine (Neu-)Beurteilung der im Übrigen vom Appellationsgericht im Entscheid vom 

18. März 2014 unter Berücksichtigung der Argumentation der Schuldnerin einlässlich 

begründeten und von der Schuldnerin beiläufig an anderer Stelle konkludent 

bestrittenen Zuständigkeit der französischen Gerichte und der alleinigen 

Aktivlegitimation auf eine unzulässige Nachprüfung hinaus (vgl. dazu auch schon der 

Vorrichter im angefochtenen Entscheid hinsichtlich der Zuständigkeit: "Auf die 

entsprechenden Einwendungen der Schuldnerin ist nicht weiter einzugehen 

[unabhängig davon, unter welchem 'Titel' sie vorgebracht wurden]").

 

g/aa)  Mit dem Einwand der Schuldnerin, der zu vollstreckende Entscheid vom 

23. Februar 2016 verletze den materiellen ordre public deshalb, weil das Gericht dem 

Gläubiger etwas weniger als Fr. 1'200'000.00 gestützt auf die vom Bundesgericht 

abgelehnte Rechtsfigur der "perte de chance" zugesprochen habe, setzte sich der 

Vorrichter ausführlich auseinander. Er kam dabei unter Hinweis auf die Lehre im 

Wesentlichen zum Schluss, dass in der Schweizer Rechtsordnung nicht 

ausgeschlossen sei, "im Rahmen des positiven Vertragsinteresses" auch für eine 

entgangene Chance Schadenersatz zuzusprechen, sofern dem Gläubiger der Beweis 

gelinge, dass er die bestimmte Vermögensvermehrung mit an Sicherheit grenzender 

Wahrscheinlichkeit erzielt hätte. Entgegen der Ansicht der Schuldnerin enthalte die 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 18/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Rechtsfigur der "perte de chance" auch keinen pönalen Charakter und könne 

demzufolge auch nicht mit den sogenannten "punitive damages" verglichen werden, 

sondern diene, so der Vorrichter unter Hinweis auf das Beispiel eines kurz vor 

Turnierbeginn bei einem unverschuldeten Unfall verletzten Tennisspielers, dazu, die 

bestehende Beweisproblematik zu mildern. Die Rechtsfigur der "perte de chance" 

könne vor diesem Hintergrund nicht als ungerecht abgetan werden; sie stehe, auch 

wenn sie nicht anerkannt sei, insbesondere nicht im eklatantem Widerspruch zum 

Grundgedanken der inländischen Rechtsordnung oder zur ihr zugrundeliegenden 

Gerechtigkeitsvorstellung. Auch in der konkreten Anwendung schliesslich sei kein 

Verstoss gegen den ordre public zu erblicken, habe das Appellationsgericht Nancy den 

geschuldeten Betrag doch auf 50% (der geforderten Summe) festgesetzt.

 

Die Schuldnerin hält in ihrer Beschwerde – zusammengefasst – daran fest, dass der 

zugesprochenen Summe kein Schadenersatzcharakter zukomme. Vielmehr handle es 

sich um eine Strafzahlung, deren ordre public-Widrigkeit aufgrund der Analogie zu den 

"punitive damages" in den USA sehr wohl erstellt sei. Im Einzelnen führt sie in der 

Begründung dabei aus, im Zwischenentscheid vom 18. März 2014 habe das 

Appellationsgericht ausdrücklich festgehalten, dass sie nicht für den Anlageschaden 

aufzukommen habe. Ihre Verantwortlichkeit könne somit nicht auf einem 

Anlageschaden, sondern einzig auf einem Chancenverlust, keinen rechtsgültigen 

französischen Lombardkredit (und dazugehörigen Verpfändungsvertrag) 

abgeschlossen zu haben, basieren. Dies verkenne die Vorinstanz, indem sie von einer 

"perte de chance", also einem Chancenverlust-Anspruch, in all ihren möglichen 

Facetten und nicht von der eingeschränkten Version der "perte de chance de ne pas 

contracter" ausgehe, d.h. der entzogenen Chance, "dass mit der erfolgten Nichtig-

erklärung der schweizerischen Lombardkredit- und Pfandsicherungsverträge (unter 

Wahrung des schweizerischen Risikoaufklärungsstandards) durch das französische 

Gericht nicht derartige, nämliche Verträge mit einem bewilligten französischen 

Finanzintermediär unter einer französischen Standards genüglichen Risikoaufklärung 

unterzeichnet wurden". Die mit dieser "perte de chance de ne pas contracter" zu 

sanktionierende Inexistenz der Risikoaufklärung nach französischem Recht leite das 

Appellationsgericht aus dem Umstand ab, dass der Gläubiger nach Kenntnisnahme der 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 19/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

französischen Risikoaufklärung die Wahl gehabt hätte, den Vertrag mit der E. AG nicht 

abzuschliessen. Der Vertrag mit der F. (SA) bzw. die Anlage selbst könne nicht Thema 

sein, sonst wäre die B. AG ja für diesen Anlageschaden zur Verantwortung zu ziehen 

gewesen, was das Appellationsgericht unter Zusprechung des negativen 

Vertragsinteresses in der Form der eingenommenen Gebühren und Zinsen aber gerade 

abgelehnt habe. Die "perte de chance de ne pas contracter" könne daher kein Element 

des negativen Vertragsinteresses sein und schon gar nicht des positiven, denn es sei 

ohne Verletzung des materiellen ordre public nicht möglich, im gleichen Urteil sowohl 

das negative als auch das positive Vertragsinteresse zu entschädigen. Wenn der "perte 

de chance de ne pas contracter" Schadenersatzcharakter zugekommen wäre, hätte 

der Schaden vom Gläubiger auch entsprechend substantiiert werden müssen; dies 

aber habe er unterlassen, indem er lediglich eine Betragssumme von EUR 1'740'295.71 

genannt und mit deren Zahlung "die Bestrafung/Bebüssung ('la condamnation') der B. 

AG" verlangt habe. Schliesslich werde der Terminus Schadenersatz vom 

Appellationsgericht bei der "perte de chance de ne pas contracter" gerade nicht 

verwendet, sondern erfolgten die betreffenden Erwägungen vom Schadenersatz 

separiert. Auch das von der Vorinstanz herangezogene Beispiel des verunfallten 

Tennisspielers passe hier nicht, gehe es doch in jenem Fall um 

Schadenersatzbemessung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR. Dies aber habe das 

Appellationsgericht nicht getan. Vielmehr habe es die vom Gläubiger "frecherweise und 

unsubstantiiert in die Runde geworfene Strafzahlung einfach zur 

Bemessungsgrundlage erklärt", bei der Festlegung der Prozentzahl das richterliche 

Ermessen spielen lassen und harmoniesüchtig und ohne jegliche plausible Begründung 

salomonisch die Mitte gesucht. Die so ermittelte, vom Schadensbild völlig entkoppelte 

Strafzahlung von 1.2 Mio. Franken überschreite auch das im schweizerischen 

Genugtuungsrecht als oberstes Maximum an Zahlungen Zugestandene (von 

Fr. 100'000.00) um ein Dutzendfaches, weshalb kein anderer Schluss bleibe, als, wie 

bereits vor Vorinstanz beantragt, die Pönale in Analogie zu Art. 163 Abs. 3 OR auf ein 

angemessenes Mass herabzusetzen, ansonsten die Verletzung des materiellen ordre 

public anhalte. Schliesslich hält die Schuldnerin in Bezug auf die allgemeine "perte de 

chance" fest, dass diese im schweizerischen Rechtsverständnis keinen Platz finde und 

vom Bundesgericht entschieden abgelehnt werde und dass der verlorenen Chance 

auch kein Marktwert zuzuordnen sei, wie dies etwa bei einer Call- oder Put-Option 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 20/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

möglich wäre, bezeichnet die Annahme eines Marktwerts angesichts der nicht 

substantiierten und tatsächlich auf der schweizerischen Seite eher auf einem höheren 

Level als in Frankreich erfolgten Risikoaufklärung als "ohnehin absurd" und macht 

geltend, dass allein schon die Proportionalität der "perte de chance de ne pas 

contracter" (Fr. 1'177'500.00) zum Schadenersatz (EUR 474'382.76) Bände spreche.

 

bb/aaa) Der Vorrichter legte seinem Entscheid auch in Bezug auf den materiellen ordre 

public unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung (BSK LugÜ-Schuler/Marugg, 

Art. 34 N 5 und N 91; BGer 4A_80/2007) die Erwägung zugrunde, dass eine 

offensichtliche Verletzung des ordre public vorliegen müsse und Letzterer nur im 

Ausnahmefall herangezogen werden sollte, d.h. dann, wenn die Anerkennung der 

ausländischen Entscheidung die grundlegenden Prinzipien der schweizerischen 

Rechtsordnung in schockierender, unerträglicher, schlechthin unvereinbarer Weise 

verletzen würde. Als Beispiel nannte er dabei auch die Verurteilung zu exorbitanten 

"punitive damages". Die Anwendbarkeit dieser Grundsätze blieb im 

Beschwerdeverfahren zu Recht unbestritten (vgl. auch BSK IPRG-Däppen/Mabillard, 

Art. 27 N 5, BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 98, BGE 141 III 312 E. 4.1 und BGer 5P.

128/2005 E. 2.1).

 

bbb)  Die Schuldnerin thematisiert im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der "perte de 

chance" verschiedentlich die Aufklärungs-, Warn- und Informationspflicht und stellt 

Vergleiche zwischen dem französischen und dem schweizerischen Recht an. Auf die 

entsprechenden Ausführungen ist, weil und soweit sie auf eine Kritik am zu 

vollstreckenden Urteil vom 23. Februar 2016 hinauslaufen, von vornherein schon 

deshalb nicht einzugehen, weil das Urteil, wie mehrfach erwähnt, vom 

Vollstreckungsrichter inhaltlich nicht überprüft werden darf.

 

ccc)   Der Vorrichter hielt, wie ausgeführt, mit einlässlicher, zutreffender Begründung, 

auf welche verwiesen werden kann, dafür, dass die "perte de chance" letztlich auf der 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 21/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

"Begründung" basiere, dass dem Gläubiger der Beweis gelinge, dass er die 

Vermögensvermehrung, die er sich aufgrund der entgangenen Chance erhofft habe, mit 

an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erzielt hätte. Insofern sei auch in der 

Schweizer Rechtsordnung nicht ausgeschlossen, für eine entgangene Chance (im 

Rahmen des positiven Vertragsinteresses) Schadenersatz zuzusprechen. Die 

Schuldnerin stellt dies in der Beschwerde zwar in Abrede, legt allerdings nicht dar, 

inwiefern die Anerkennung des einen solchen Schadenersatzspruch bejahenden Urteils 

mit grundlegenden Prinzipien der hiesigen Rechtsordnung in einem unerträglichen 

Widerspruch stehe. Dies ist nicht zuletzt auch deshalb nicht der Fall, weil gerade der 

Entscheid, auf den sich die Schuldnerin beruft, die Übernahme der vor allem und 

gerade in Frankreich entwickelten Theorie der entgangenen Chance nicht einfach 

kategorisch ausschliesst, sondern nur, aber immerhin, für problematisch hält und ihre 

Ablehnung als nicht willkürliche Anwendung kantonalen Verantwortlichkeitsrechts 

qualifiziert (BGE 133 III 462 = Pra 97, 2008, Nr. 27 E. 4.4.3; zu einer gewissen 

Annäherung auch der schweizerischen Rechtsordnung an die "perte de chance" vgl. 

auch Schöbi, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen – eine Annäherung an die 

Rechtsfigur der "perte d'une chance"?, in: Festschrift für Willi Fischer, Ohne jegliche 

Haftung, 2016, S. 447 ff., und BGE 145 III 225 [zum merkantilen Minderwert]).

 

ddd)  Zu prüfen ist damit, ob der fraglichen Zahlungsverpflichtung, die unter dem 

Aspekt der "perte de chance" an sich keine Anerkennungsverweigerung rechtfertigt, 

die Anerkennung und Vollstreckung deshalb zu versagen sind, weil es sich dabei gar 

nicht um eine Schadenersatzzahlung aufgrund der Theorie der "perte de chance", 

sondern um eine ordre public-relevante Strafzahlung handelt. Dabei fällt Folgendes in 

Betracht:

 

Vorauszuschicken ist wiederum, dass die blosse Möglichkeit des Vorliegens einer 

solchen Strafzahlung nicht genügt. Voraussetzung sind vielmehr die Offensichtlichkeit 

der ordre public-Widrigkeit und insofern Verhältnisse, welche klarerweise auf die 

Unverträglichkeit der Anerkennung des Urteils vom 23. Februar 2016 mit den 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 22/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Grundprinzipien der Schweizer Rechtsordnung schliessen lassen. Diese Klarheit, d.h. 

Offensichtlichkeit, fehlt hier: Im Zwischenentscheid vom 18. März 2014 wirft das 

Appellationsgericht Nancy der Bank vor, sie habe, obwohl ihr nicht einfach nur die 

Kreditgewährung, sondern die Organisation des Investments mithilfe der F. (SA) 

oblegen habe, ihre Warnpflicht gegenüber dem Gläubiger verletzt; sie hafte hierfür, 

wobei der erlittene Schaden nicht einfach mit der Höhe der investierten Beträge 

begründet werden könne, sondern nur mit der entgangenen Chance, keinen Vertrag 

abzuschliessen. Den Schaden infolge des Entgangs der Chance der 

Nichtunterzeichnung der Darlehensverträge (nicht aber der Finanzanlageverträge mit 

der F. [SA]) bezifferte das Gericht im zu vollstreckenden Urteil alsdann angesichts der 

(hohen) Erwartungen des Gläubigers auf eine Verdoppelung seines Gewinns, aber des 

ebenso hohen Verlustrisikos auf 50% der Kreditsumme, d.h. auf Fr. 1'177'500.00 (= 

50% der Darlehen von insgesamt Fr. 2'375'000.00 [Fr. 55'000.00 + Fr. 2'200'000.00 + 

Fr. 100'000.00]). Diese Erwägungen können vernünftigerweise nicht anders verstanden 

werden, denn als Feststellung, der Gläubiger habe, nachdem nach dem Börsencrash 

die verpfändeten Vermögenswerte die vom Gläubiger aufgenommenen Kredite nicht 

mehr gedeckt hätten und deshalb von der Bank veräussert worden seien, im Umfang 

von 50% der Kredite deshalb einen Schaden erlitten, weil die Bank ihrer Warnpflicht 

nicht nachgekommen sei und er daher nicht auf die Unterzeichnung der Kreditverträge 

verzichtet habe. Bei diesem Verständnis stellt die Verpflichtung der Schuldnerin zur 

Bezahlung von Fr. 1'177'000.00 entgegen deren Ansicht keine Strafzahlung, sondern 

insofern Schadenersatz dar, als der Gläubiger vom Appellationsgericht Nancy 

wirtschaftlich so gestellt werden wollte, wie er gestellt gewesen wäre, wenn er 

genügend gewarnt und damit in der Lage gewesen wäre, frei darüber zu entscheiden, 

ob er das mit der Kreditaufnahme verbundene Risiko (= Kreditschuld ohne Gegenwert 

zufolge Veräusserung der verpfändeten Vermögenswerte) eingehen wolle oder nicht. 

Der Umstand, dass das Appellationsgericht Nancy diese Ausgangslage als "perte de 

chance de ne pas contracter" wirtschaftlich mit 50% des Kredits bewertete, lässt sein 

Urteil jedenfalls nicht als (offensichtlich) ordre public-widrig erscheinen.

 

Nicht zu übersehen ist, dass der Vorrichter seine Erwägung zur "perte de chance" nicht 

daran anknüpfte, dass das Appellationsgericht mit der Zusprechung von 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 23/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Schadenersatz unter dem Aspekt der "perte de chance" die Vermögenseinbusse 

zufolge des wegen Verletzung der Warnpflicht unbewusst eingegangenen Risikos 

ausgeglichen habe, sondern den Gläubiger finanziell so habe stellen wollen, wie er 

gestellt gewesen wäre, wenn er infolge genügender Warnung mit dem fraglichen Kredit 

nicht die hochriskanten Investitionen, sondern andere gewinnbringende Anlagen 

getätigt hätte. Auch bei dieser Betrachtungsweise ändert sich entgegen der Auffassung 

der Schuldnerin – zumindest unter dem Gesichtswinkel der ordre public-Widrigkeit – 

nichts am Schadenersatzcharakter des zugesprochenen Betrages. Vorab nicht 

nachvollziehbar ist dabei die von der Schuldnerin getroffene Unterscheidung zwischen 

der "perte de chance" und der "perte de chance de ne pas contracter", beinhaltet 

Letztere doch immer auch die Chance, einen anderen als den letztlich eingegangenen 

Vertrag abzuschliessen und daraus Gewinn zu erzielen. Zuzugestehen ist der 

Schuldnerin hingegen, dass der Hinweis des Vorrichters auf die "perte de chance" als 

Element des positiven Vertragsinteresses in diesem Zusammenhang nicht ganz 

unproblematisch ist, nachdem mit Letzterem der Vertragspartner so gestellt werden 

soll, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre, was hier insofern ausser Betracht fällt, 

als die Kreditverträge vom Appellationsgericht als nichtig qualifiziert wurden. 

Abgesehen davon, dass die Annahme der Nichtigkeit das Appellationsgericht indessen 

– in im Vollstreckungsverfahren unüberprüfbarer Weise – nicht daran hinderte, der Bank 

eine Verletzung ihrer Warnpflicht vorzuwerfen, schliesst die Nichtigkeit aber auch nach 

schweizerischem Recht nicht aus, unter dem Titel des entgangenen Gewinns 

Schadenersatz zuzusprechen, dies allerdings nicht als entgangenen Gewinn aus dem 

nichtigen Vertrag, sondern aus einem Vertrag, den der Geschädigte abgeschlossen 

hätte, wenn der nichtige Vertrag nicht zur Diskussion gestanden hätte. So verstanden 

halten die Fr. 1'177'500.00 einer Überprüfung auf eine ordre public-Widrigkeit mithin 

auch dann stand, wenn damit im Sinne der Ausführungen des Vorrichters der Schaden 

abgegolten werden sollte, den der Gläubiger dadurch erlitt, dass er wegen der 

Verletzung der Warnpflicht um die Chance gebracht wurde, auf den Abschluss der 

Kreditverträge und die Verpfändung der damit erworbenen Vermögenswerte zu 

verzichten und stattdessen eine andere, gewinnbringende Investition zu tätigen.

 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 24/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Entgegen der Auffassung der Schuldnerin spricht auch die Formulierung bzw. 

Systematik der Urteile des Appellationsgerichtes Nancy nicht für eine Strafzahlung, 

sondern für eine, wenn auch in der Schweizer Rechtsordnung möglicherweise so nicht 

bekannte Schadenersatzforderung: Das Appellationsgericht prüfte ein Zweifaches, 

nämlich zum einen die Frage der Gültigkeit der Kredit- und Pfandverträge und zum 

andern die Frage der Verletzung der Warnpflicht, kam zum Schluss, dass die Verträge 

nichtig seien und die Bank ihre Warnpflicht verletzt habe, und folgerte daraus, dass die 

Bank die aufgrund der Nichtigkeit der Verträge zu Unrecht geforderten Zinsen und 

Gebühren zurückzuerstatten und dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen habe, der 

ihm dadurch entstanden sei, dass ihn die Bank bei Eingehung der Kreditverträge nicht 

genügend gewarnt habe. Die beiden Positionen hängen mithin nicht unmittelbar, 

sondern nur mittelbar zusammen, indem sie zwar in tatsächlicher Hinsicht an die 

Kreditverträge anknüpfen, als ihr Rechtsgrund aber darin liegt, dass dem Gläubiger 

wegen der Nichtigkeit der Verträge die von ihm rechtsgrundlos geforderten Zinsen und 

Gebühren zu erstatten sind bzw. dass ihm der wegen Verletzung der Warnpflicht 

entstandene Schaden zu ersetzen ist. Nicht weiter hilft der Schuldnerin dabei, dass der 

Gläubiger in diesem Zusammenhang den Begriff der "Condamnation" verwendet. 

Dieser Begriff, der sich im Übrigen auch im Rechtsspruch des Appellationsgerichtes 

findet, und zwar sowohl bei den zurückzuerstattenden Zinsen und Gebühren als auch 

beim Schadenersatz ("Condamne la société B. AG à payer au titre de restitution"…"au 

titre de la perte de chance"), besagt nichts Anderes, als dass das Gericht um die 

betreffende Verpflichtung der Bank ersucht werde.

 

eee)  Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass sich der vom Appellationsgericht 

unter dem Titel "perte de chance" geschützte Betrag von Fr. 1'177'500.00 entgegen 

der Auffassung der Schuldnerin nicht als Strafzahlung, sondern als Schadenersatz 

erweist, der zwar möglicherweise in der engen Ausgestaltung des auf blossen 

Wahrscheinlichkeiten beruhenden Ersatzes (vgl. dazu BGE 133 III 462 E. 4) der 

schweizerischen Rechtsordnung fremd ist, dessen Anerkennung aber die 

Grundprinzipien des Schweizer Rechts trotzdem nicht offensichtlich verletzt. Auch 

unter dem Aspekt des materiellen ordre public steht der Anerkennung daher nichts 

entgegen.

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 25/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

 

Bei dieser Beurteilung erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen der Schuldnerin, 

insbesondere zur Bemessung im Hinblick auf das schweizerische Genugtuungsrecht, 

einzugehen. Beigefügt sei dabei immerhin Folgendes: Zum einen zeigt gerade auch der 

Hinweis der Schuldnerin auf die analoge Anwendung der Regeln zur Herabsetzung 

einer Konventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR), dass, wenn schon, ihm Vergleich zur 

schweizerischen Rechtsordnung nicht das Genugtuungsrecht, sondern das 

Rechtsinstitut der Konventionalstrafe heranzuziehen wäre. Dass eine solche für die 

Verletzung einer Warnpflicht bei Abschluss der Kredit- und Pfandverträge in der Höhe 

der Hälfte der aufgenommenen Kredite übermässig wäre, liegt dabei jedenfalls nicht im 

Sinne der für eine ordre public-Widrigkeit erforderlichen Offensichtlichkeit auf der 

Hand. Zum andern bliebe jedenfalls die Anerkennbarkeit der Verpflichtung zur 

Erstattung der Zinsen und Gebühren im Umfang von EUR 477'382.76 von einer ordre 

public-Widrigkeit der Fr. 1'177'500.00 "perte de chance" unberührt; diese Verpflichtung 

ergibt sich nicht aus der Verletzung der Warnpflicht, sondern ist Folge der Nichtigkeit 

der Verträge zwischen dem Gläubiger und der E. AG.

 

8.       Der Vorrichter qualifizierte mithin das Urteil vom 23. Februar 2016 zu Recht 

vorfrageweise als vollstreckbar. Da die weiteren (positiven und negativen) 

Voraussetzungen der definitiven Rechtsöffnung unbestritten sind, erteilte er demnach 

auch zu Recht für Fr. 1'965'278.99 nebst 5% Zins seit 1. Januar 2017 und Fr. 413.30 

Zahlungsbefehlskosten definitive Rechtsöffnung und ist die Beschwerde in diesem 

Punkt abzuweisen.

 

9.a)    Die Schuldnerin rügt in ihrer Beschwerde auch die vorinstanzliche Zusprechung 

einer Parteientschädigung an den Gläubiger. Aus der massgebenden "Auftrag und 

Vollmacht"-Urkunde vom 13. November 2018 ergebe sich nämlich, dass der Gläubiger 

seinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung vollumfänglich an seinen 

Rechtsvertreter abgetreten habe. Der Gläubiger habe mithin zufolge Abtretung gar 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 26/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

nicht mehr über seine Ansprüche auf ausseramtliche Kosten gegenüber ihr, der 

Schuldnerin, verfügt. Mit ihrem entsprechenden Einwand habe sich der Vorrichter nicht 

auseinandergesetzt bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt und dem Gläubiger im 

Entscheid trotz der erfolgten und nicht bestrittenen Abtretung eine Entschädigung 

zugesprochen.

 

Dieser Begründung hält der Gläubiger in der Beschwerdeantwort entgegen, die Vorin-

stanz sei auf den betreffenden Einwand unter Nennung der üblichen gesetzlichen 

Bestimmungen nicht eingegangen. Fakt sei, dass der Anspruch auf eine 

Parteientschädigung, bevor sie zugesprochen werde, d.h. entstanden sei, nach wie vor 

ihm, den Gläubiger zustehe. Im Übrigen müsste sich die Schuldnerin entgegenhalten 

lassen, dass auch sie die Ansprüche mit der Vollmacht an ihren Rechtsvertreter 

abgetreten habe, indessen trotzdem die Zusprechung einer Parteientschädigung 

beantrage.

 

b/aa)  Die Argumentation der Schuldnerin in Bezug auf die Parteientschädigung findet 

im Antrag keinen, zumindest keinen ausdrücklichen Niederschlag, verlangt die 

Schuldnerin doch einfach die integrale Aufhebung des angefochtenen Entscheids, 

wobei sowohl die erst- als auch die zweitinstanzlichen Kosten vollumfänglich dem 

Gläubiger aufzuerlegen seien, und differenziert sie nicht danach, wie die Kostenfolgen 

aussehen müssten, wenn sie mit ihrer Beschwerde nur in Bezug auf die 

Parteientschädigung durchdränge. Man könnte sich daher fragen, ob auf die 

Beschwerde in diesem Punkt überhaupt einzutreten ist. Die Frage kann indessen 

deshalb offenbleiben, weil die Beschwerde, wie nachfolgend zu zeigen ist, (auch) in 

diesem Punkt abzuweisen ist.

 

bb)    Die fragliche Klausel in der Vollmachtsurkunde, auf welche die Schuldnerin ihre 

Rüge stützt, lautet wie folgt:

 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 27/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Die auftraggebende Partei tritt der beauftragten Partei zur Sicherung ihrer Honorar- und 

Aufwendungsersatzansprüche ihre Forderungen gegenüber Gerichten, Behörden, 

Prozessgegnern, Vertragspartnern

oder sonstigen Dritten auf Ersatz der Partei- und Anwaltskosten sowie auf 

Rückerstattung oder Herausgabe von Einschreibegebühren, 

Verfahrenskostenvorschüssen und Prozesskautionen ab. Über allfällige Vorkehrungen 

zur Geltendmachung der ihr abgetretenen Forderungen entscheidet die beauftragte 

Partei nach freiem Ermessen. Über die Zahlungseingänge aus den abgetretenen 

Forderungen hat sie (einzig) gegenüber der auftraggebenden Partei abzurechnen, 

wobei ihr für ihre allfälligen Inkassobemühungen ein verkehrsübliches Entgelt zusteht. 

Abgetretene Ansprüche, welche die beauftragte Partei nicht für die Tilgung ihrer aus 

dem Auftrag resultierenden Forderungen benötigt, hat sie der auftraggebenden Partei 

bei Mandatsende wieder zurückzuübertragen.

 

 

Trotz der in dieser Klausel formulierten "Abtretung" ist die vorinstanzliche Zusprechung 

an den Gläubiger nicht zu beanstanden:

 

Vorab muss sich die Schuldnerin tatsächlich widersprüchliches Verhalten 

entgegenhalten lassen, beantragt sie doch trotz Abtretung allfälliger 

Prozessentschädigungen an ihren Rechtsvertreter bis zur Höhe seiner Ansprüche 

zahlungshalber die Zusprechung einer Parteientschädigung an sich. Möglicherweise 

hat sie dabei die Entscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des 

Obergerichtes Luzern vom 24. Juni 2003 sowie des Obergerichtes Zürich vom 

20. Februar 2012 vor Augen, die ebenfalls eine Abtretung zahlungshalber bzw. "bis zur 

Höhe seiner Ansprüche" betrafen und welche das Obergericht Zürich im von ihr 

zitierten Entscheid vom 7. Oktober 2015 (RT 150101-OU) für die Frage der 

Aktivlegitimation zur Geltendmachung einer Parteientschädigung für nicht einschlägig 

hielt (E. 5.c f.). Allerdings ist auch der von der Schuldnerin zitierte Entscheid des 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 28/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Obergerichtes Zürich seinerseits gerade nicht einschlägig, sondern stützt im Gegenteil 

die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung. Im fraglichen, ebenfalls in 

einem Rechtsöffnungsverfahren ergangenen Entscheid geht es nämlich um die 

selbstständige Geltendmachung der Parteienschädigung aus einem früheren 

Rechtsöffnungsverfahren, welche, so das Obergericht, die Gläubigerin mittels 

Übernahme der Standardformulierung des Zürcher Anwaltsverbandes an ihren 

Rechtsvertreter abgetreten habe, weshalb sie zur Erwirkung der Rechtsöffnung hierfür 

nicht mehr legitimiert sei. Vorliegend ist nun aber nicht die separate Geltendmachung 

einer bereits zugesprochenen Parteientschädigung zu prüfen, sondern stellt sich die 

Frage, ob der Gläubiger trotz Abtretung noch legitimiert ist, eine Parteientschädigung 

zu beantragen und zugesprochen zu erhalten. Und diesbezüglich scheint auch das 

Obergericht Zürich ohne weiteres von der Legitimation des (ursprünglichen) Gläubigers 

auszugehen, verweist es doch in seinem Entscheid auf eine Vollmacht vom 12. Mai 

2014, welche, stellt man auf die Chronologie ab, offensichtlich schon im ersten 

Rechtsöffnungsverfahren, in welchem die nachmalig strittige Parteientschädigung ohne 

weiteres dem ursprünglichen Gläubiger zugesprochen worden war, vorgelegen haben 

musste. Die Richtigkeit dieser Zusprechung ergibt sich dabei jedenfalls aus der 

Überlegung, dass zwar auch eine künftige Forderung abgetreten werden kann (vgl. ZK-

Spirig, 3. Aufl., Art. 164 OR N 39 ff.), dass (im Sinne der Durchgangstheorie; vgl. dazu 

[wenn auch diese als "bedeutungslos" bezeichnend; N 74] ZK-Spirig, Art. 164 OR N 72) 

der Anspruch auf eine Parteientschädigung aber in der Person des (obsiegenden) 

Gläubigers entsteht und auch unter Berücksichtigung seiner Verhältnisse und nicht 

derjenigen seines Vertreters bemessen wird (vgl. Art. 17 HonO), mit der Folge, dass es 

anschliessend nur noch um die Frage der Geltendmachung eines ursprünglich dem 

Gläubiger als Zedenten zustehenden Entschädigungsanspruchs geht, bezüglich 

dessen es – ohne, dass sich der Entschädigungspflichtige darauf, d.h. auf das 

Rechtsverhältnis Dritter, berufen könnte – dem Rechtsvertreter anheimgestellt ist, "über 

allfällige Vorkehrungen […] nach freiem Ermessen" zu entscheiden. Die Abtretung der 

Parteientschädigung entfaltet mithin ihre Wirkungen nicht schon vor der Zusprechung, 

sondern erst danach, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass hier der Vorrichter die in 

der Höhe nicht gerügte Parteientschädigung von Fr. 11'423.00 dem Gläubiger 

zusprach, und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist, soweit darauf 

einzutreten ist.

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 29/29

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

 

 

(Hinweis: Mit Urteil vom 20. Januar 2022 wies das Bundesgericht eine von der 

Schuldnerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab [BGer 5A_45/2021

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Kantonsgericht, 04.01.2022
	Art. 80 f. SchKG (SR 281.1); Art. 32 ff. Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12): vorfrageweise Bejahung der Vollstreckbarkeit des Urteils aus einem Verfahren in Frankreich, an dem sich die Beklagte erst in zweiter Instanz beteiligte und in dem sie zur Bezahlung eines Betrages als "perte de chance" verpflichtet wurde; Verneinung einer Verletzung des formellen und des materiellen ordre public. Art. 164 OR (SR 220): Zusprechung einer Parteientschädigung an den Gläubiger, obwohl dieser die Parteientschädigung im Rahmen der Vollmacht an seinen Rechtsvertreter abgetreten hat. (Kantonsgericht, Einzelrichter für Beschwerden SchKG, 4. Januar 2021, BES.2019.118)

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

		2024-05-27T01:43:37+0200
	"9001 St.Gallen"
	Publikationsplattform Kanton St.Gallen