# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26f2eb4b-3d19-5b13-acfa-7ed0c2ce9306
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.06.2008 PS.2007.0051
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2007-0051_2008-06-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 juin 2008 

  
	
  Composition

  	
  M. Vincent Pelet, président;  MM.
  François Gillard et Laurent Merz, assesseurs; M.
  Christophe Baeriswyl, greffier. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********, représenté par l'agent d'affaires Pascal Stouder, à Lausanne,
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de
  chômage, Division technique et juridique,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement
  d'Echallens,  

  

   

 

	
  Objet

  	
         Indemnité de chômage   

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision de la Caisse
  cantonale de chômage du 20 février 2007

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ (ci-après: l¿assuré ou le
recourant), né le 3 avril 1971, a travaillé en tant que ¿¿ de l'association et
club de Ligue Nationale du Lausanne-Sports, section football (ci-après:
l¿employeur). 

Le contrat de travail a été conclu
pour une période déterminée allant du 1er juillet 2001 au 30 juin 2006. Il
prévoyait le versement mensuel d¿un salaire de 10'000 fr., ainsi que d¿une
indemnité pour frais forfaitaires de 1'500 francs.

B.                              
Le 12 août 2002, le Président du
Tribunal d¿arrondissement de Lausanne a accordé à l¿employeur un sursis
concordataire pour un délai de six mois, prolongé au 30 juin 2003 par décision
du 13 novembre 2002. 

Le 13 septembre 2002, l'assuré est
intervenu dans le sursis concordataire, en produisant une créance d'un montant
net de 29'779 fr. 50 correspondant aux salaires et frais (charges et acompte
déduits) courant du 1er juin 2002 au 15 août 2002. 

Le 14 octobre 2002, l'assuré a déposé
une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: ICI) auprès de la
Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse). Faisant droit à cette
demande, la caisse a versé à l'assuré un montant brut de 20'227 fr. 25 (soit
18'133 fr. 25 net) à titre d¿indemnité en cas d¿insolvabilité pour la période
du 1er juin au 8 août 2002 (décomptes des 1er novembre
2002 et 25 juillet 2003).

C.                              
Constatant une aggravation du passif
par manque de couverture des charges courantes pour le mois de février, le
commissaire au sursis a requis, le 17 mars 2003, la révocation du sursis
concordataire. Au cours de l¿audience qui s¿est tenue le 27 mars 2003 devant le
Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne, "il est apparu que
les charges et les salaires des mois de février et de mars 2003 étaient désormais
couverts", grâce notamment à la mise à disposition de 350'000 fr. par
la banque Raiffeisen en faveur de l¿employeur. La demande de révocation du
sursis a été retirée par le commissaire en cours d'audience. La décision du
Président, datée du 3 avril 2003, qui prend acte de ce retrait constate que les
"cadres administratifs et de formation" se sont vus imposer
une diminution de salaire de 20%, avec effet rétroactif au 1er
novembre 2002.

D.                              
La faillite de l¿employeur a été
prononcée le 5 juin 2003.

Le 10 juin 2003, l'assuré a produit dans
la faillite une créance de 532'779 fr. 50 (concordat du 8 août 2002: 29'779 fr.
50 portant sur les salaires et frais courant du 1er juin 2002 au 15
août 2002; contrat jusqu'au 30 juin 2006: 503'000 fr.). 

E.                              
Le 10 juin 2003 également, l¿assuré a
sollicité encore l¿octroi de l¿ICI auprès de la Caisse de chômage pour la
période du 1er février au 5 juin 2003. En définitive, l'assuré a
perçu une indemnité pour un montant brut de 35'600.- fr. (soit 31'753 fr. 10
net), qui se décompose comme il suit (décomptes des 10 juillet 2003 et 21 avril
2004): 

a.     
7'204 fr. 75, pour la période allant
du 6 au 28 février 2003;

b.     
8'900 fr. par mois, pour les mois de
mars, avril et mai 2003. soit 26'700 fr.; 

c.     
1'695 fr. 25, pour la période du 1er
au 5 juin 2003.

Les 28 mars et 9 avril 2003,
l¿employeur a effectué des versements en faveur de X.________ pour un total de
18'846 fr. 30 fr. (2 x 9'423 fr. 15).

Par avis du 2 juillet 2004, l¿Office
des faillites a suspendu la créance produite par l¿assuré à l¿encontre de son
employeur (arrêtée alors à 291'779 fr.50), au motif que celui-là était au
bénéfice des prestations de chômage jusqu¿au 30 juin 2006 (avis spécial aux
créanciers dont la collocation est suspendue, art. 59 OAOF).

F.                               
Par décision du 15 novembre 2004, la caisse
a demandé à l¿assuré la restitution du montant de 18'846 fr. 30  pour les
prestations indûment touchées pour les mois de février et de mars 2003.

Le 17 décembre 2004, par le biais de
son mandataire, l¿assuré a formé opposition contre cette décision. Il a conclu
à son annulation, relevant que les versements de son employeur concernaient le
paiement d¿arriérés d¿anciens salaires et non ceux des mois de février et de
mars 2003.

G.                              
Interpellé par la caisse, le
commissaire au sursis a indiqué le 14 avril 2005 que les paiements effectués
par l¿employeur en date du 9 avril 2003 (qui portent notamment sur un montant
de 9'423 fr. 15 en faveur de l'assuré) se référaient aux salaires du mois de
mars 2003; le commissaire ne fait pas ensuite mention des versements du 28 mars
2003 (qui comprennent également un montant de 9'423 fr. 15 en faveur de
l'assuré), sauf à préciser que le paiement effectué ce jour en faveur d'un
dénommé M. se réfère au salaire du mois de février 2003.

Par avis spécial du 5 octobre 2006,
l¿Office des faillites a communiqué l¿état de collocation. Le montant de la
créance admis en faveur de l¿assuré se monte à 233'743 fr.10 et se décompose
comme il suit:

 

	
  Créance admise comme
  suit: 

  	
   

  	
   

  
	
  Salaires 1er
  février 2003 au 30.6.2006

  	
   

  	
  410'000.00

  
	
  Salaire Jeunesse et
  sport

  	
   

  	
    31'500.00

  
	
  Total soumis à l'AVS

  	
   

  	
  441'500.00

  
	
  Salaire net dû au
  8.8.2002

  	
   

  	
    29'779.50

  
	
  Frais, février à juin
  2003 5 x 1500

  	
   

  	
     7'500.00

  
	
   

  	
   

  	
         00.00

  
	
   

  	
   

  	
         00.00

  
	
  Total

  	
   

  	
  478'779.50

  
	
  Déductions légales
  9.49%

  	
  41'898.35

  	
   

  
	
  Total déductions
  légales

  	
  41'898.35

  	
  -41'898.35

  
	
  Déduction salaires
  CWS

  	
   

  	
  -33'444.00

  
	
  Stade Lausanne

  	
   

  	
  -14'818.80

  
	
  Ass. Cant

  	
   

  	
  -42'338.15

  
	
  Déduction indemnités
  chômage art. 

  29 LACI

  	
   

  	
  -43'804.15

  
	
  Déduction indemnités
  chômage art.

  54 LACI

  	
   

  	
  -49'886.65

  
	
  Prestations reçues de
  l'employeur

  	
   

  	
  -18'846.30

  
	
  Montant admis 

  	
   

  	
  233'743.10

  

 

L¿assuré n¿a pas contesté l¿état de
collocation.

Le 12 février 2007, l¿état de
collocation a été porté à la connaissance de la caisse.

H.                              
Par décision rendue le 20 février
2007, la caisse a partiellement rejeté l¿opposition de X.________, estimant la
demande de restitution des prestations bien fondée dans son principe.
L¿autorité a considéré que le montant de 18'846 fr. 30 versé par l¿employeur ne
concernait pas les arriérés d¿anciens salaires, mais bien ceux des mois de
février et de mars 2003, périodes couvertes par l¿ICI et au demeurant
revendiquées dans le cadre de la faillite. La caisse a cependant réduit l'objet
de la restitution à 14'305 fr. 10, montant net correspondant aux indemnités ICI
perçues pendant les périodes litigieuses.

I.                                  
Le 23 mars 2007, par l¿intermédiaire
de son mandataire, X.________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal
administratif (devenu depuis le 1er janvier 2008 la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal). Il conclut à l¿annulation de la
décision, estimant principalement que la demande de restitution est nulle,
subsidiairement qu¿aucune restitution n¿est exigible. De son recours, on
extrait le passage suivant:

"Il ressort de
la production arrêtée définitivement le 29 septembre 2005 qu¿au jour de
l¿octroi du sursis, le recourant était créancier du Lausanne-Sport d¿une somme
de fr. 29'779.50 à titre de salaire net. Dès l¿octroi du sursis concordataire
en date du 12 août 2002, il incombait au sursitaire de régler régulièrement les
salaires, au titre de charges courantes. 

Or, toutefois, il
ressort du dossier relatif à la procédure concordataire, dont production est
par ailleurs requise, que les salaires n¿ont pas été réglés à 100% depuis le
début de la procédure concordataire, mais uniquement à hauteur de 70% à 80%.

Il s¿ensuit donc
qu¿au 1er février 2003 les salaires échus entre le 12 août 2002 et
le 1er février 2003 totalisaient, en faveur de X.________, un
montant de l¿ordre de fr. 65'000.- brut (6,5 x 10'000.-). Compte tenu du fait
que ces salaires n¿ont été acquittés qu¿à hauteur d¿environ 70%, le LS était
débiteur, au 1er février 2003, d¿une somme d¿env. fr. 19'500 en
faveur du recourant au titre de charges courantes impayées.

En réalité et par
conséquent, les paiements intervenus suite au versement par la Banque Raiffeisen
de la Broye d¿un montant de fr, 350'000.-, et versés aux salariés de la sursitaire
en date des 28 mars 2003 et 9 avril 2003 devaient être imputés sur les charges
courantes les plus anciennes, à savoir les salaires partiellement impayés
depuis le 12 août 2002 jusqu¿au 1er février 2003, lesquels
totalisaient grosso modo, on l¿a vu, un montant de l¿ordre de fr. 19'500.-
brut.

Certes, si l¿on se
réfère au libellé de la production, l¿on constate que les salaires échus durant
le sursis n¿ont été produits qu¿à partir du 1er février 2003, et ce
jusqu¿au 30 juin 2006. Ce mode de faire a été adopté afin d¿éviter
l¿établissement de décomptes compliqués, puisque l¿ensemble des salariés de la
sursitaire étaient dans une situation similaire à celle du recourant et chaque
situation individuelle nécessitait l¿établissement de décomptes complexes.

C¿est pas conséquent
sur recommandation de M. Z.________ qu¿il a été convenu d¿intituler la cause de
la créance "salaires échus à partir du 1er février 2003"
alors qu¿en réalité la production portait sur des arriérés d¿anciens salaires,
payés partiellement depuis l¿octroi du sursis en août 2002".

Le recourant a en outre requis
l¿audition de trois témoins, dont le commissaire au sursis, et la production en
mains de ce dernier du dossier du sursis concordataire.

Dans ses déterminations du 1er
mai 2007, la caisse reprend en substance les arguments développés dans sa
décision rendue sur opposition: "dans le cadre de
la faillite du Lausanne-Sport, M. X.________ a produit une créance de 532'779
fr. 50 comprenant les salaires du 1er février 2003 au 30 juin 2006
(¿). L¿Office [des poursuites] a retenu que le recourant avait perçu des
prestations de son employeur d¿un montant de 18'846 fr. 30 pendant la période
faisant l¿objet de la revendication". L¿autorité intimée précise en
outre que rien au dossier n¿indique que ces versements devraient être imputés
sur des salaires partiellement impayés et au demeurant non revendiqués dans le
cadre de la faillite.

J.                                
Au dossier de l'ORP, figure une
lettre du 22 mai 2003 de Me Rossy, alors conseil du recourant, au mandataire de
l'employeur; cette lettre expose la situation en ces termes:

"J'observe
d'autre part que comme vous le savez il y a des arriérés de salaire qui sont
dus à M. X.________. A ce jour mon décompte est le suivant: Fr. 29'779.50 net
d'arriérés sous déduction d'un acompte de l'assurance chômage de Fr. 14'159.10
net selon production du 13 septembre 2002 (¿) soit un manco de Fr. 15'620.40
brut. A ces Fr. 15'620.40 il convient d'ajouter ce qui a manqué depuis  le 1er
septembre 2002. Avant d'examiner cela, je rappelle que contractuellement M. X.________
a droit chaque mois à Fr. 10'000.- de salaire plus Fr. 1'500.- de frais
forfaitaires plus Fr. 9'000.- l'an de participation à l'indemnité Jeunesse et
Sport reçue du LS en relation avec la relation contractuelle de nos mandants. 

Selon les bulletins
ci-joints, pour chacun des mois de novembre 2002, décembre 2002 et janvier
2003, M. X.________ n'a reçu que Fr. 8'000.- brut au lieu de Fr. 10'000.- et
que Fr. 1'200.- de remboursement de frais au lieu de Fr. 1'500.-. Il y a donc des
"trous" de Fr. 6'000.- brut plus Fr. 900.- net pour novembre 2002 à
janvier 2003. En février et mars M. X.________ n'a perdu que Fr. 1'000.- brut
par mois (reçu Fr. 9'000.- au lieu de Fr. 10'000.- de salaire). Il n'a par
contre rien reçu du tout pour avril et mai. Pour ces deux mois c'est donc Fr.
20'000.- brut de salaire plus Fr. 3'000.- d'indemnités de frais plus Fr. 4'500
d'indemnité Jeunesse et Sport qui sont dus.

Sur la base de ce
qui précède et sous réserve d'une vérification à laquelle M. X.________ doit
encore procéder, les prétentions totales de M. X.________ en arriéré de salaire
seraient donc de: Fr. 15'620.40 brut jusqu'en septembre + Fr. 6'000.- brut +
Fr. 900.- net (novembre, décembre, janvier) + Fr. 2'000.- brut (février et
mars) + Fr. 20'000.- brut + Fr. 3'000.- net (avril et mai) + Fr. 4'500.- net (J
+ S). Total: Fr. 43'620.40 brut et Fr. 8'400.- net". 

Exposé sous la forme d'un tableau, le
décompte établi par Me Rossy se présente comme il suit:

	
   

  	
  Manco / salaire

  (brut)

  	
  Manco / indemnités 

  (net)

  
	
  Dû au 08.08.2002

  	
  15'620.40

  	
   

  
	
  août (09.08 - 31.08)

  	
   

  	
   

  
	
  septembre

  	
   

  	
   

  
	
  octobre

  	
   

  	
   

  
	
  novembre

  	
  2'000.00

  	
  300.00

  
	
  décembre

  	
  2'000.00

  	
  300.00

  
	
  janvier 2003

  	
  2'000.00

  	
  300.00

  
	
  février

  	
  1'000.00

  	
   

  
	
  mars

  	
  1'000.00

  	
   

  
	
  avril

  	
  10'000.00

  	
  1'500.00

  
	
  mai

  	
  10'000.00

  	
  1'500.00

  
	
  Indemnités J + S

  	
   

  	
  4'500.00

  
	
   

  	
  43'620.40

  	
  8'400.00

  

 

K.                              
Le 12 juin 2007, par la plume de son
mandataire, le recourant a sollicité la tenue d¿une audience et maintenu les
mesures d¿instruction requises dans son recours.

Le tribunal a tenu une audience le 11
juin 2008, en présence du recourant et de son mandataire. Le tribunal a procédé
à l'audition d'un témoin. Le 18 juin 2008, un compte-rendu de cette audience a
été communiqué aux parties.

Il ressort de cette audience, et en
particulier de l'audition du témoin entendu,

- qu'à compter du sursis concordataire
(le 8 août 2002) jusqu'au prononcé de la faillite (le 5 juin 2003), aucun des
employés n'a reçu son salaire et les indemnités dues en totalité; salaires et
indemnités n'ont pas été payés certains mois et, quand ils étaient versés, ne
l'étaient pas intégralement, mais avec des réductions de 10, 20 ou 30%;

- qu'après quelques mois, l'employeur
n'a plus établi de fiches de salaires, si bien que les employés ne pouvaient
savoir si le montant reçu tel mois correspondait au salaire du mois ou au
versement d'arriérés dus sur les salaires ou les indemnités encore non payées;

- qu'il a été convenu avec la caisse
que les employés produiraient dans la faillite le salaire et les indemnités des
quatre derniers mois précédant le 5 juin 2003 (février à mai 2003), pour que la
revendication porte non seulement sur les mois d'avril et de mai (pour lesquels
les employés n'avaient reçu ni salaire ni indemnité), mais également sur les
mois de février et de mars (pour tenir compte du manco encore dû pour ces deux
mois et pour tous les mois courant depuis le sursis concordataire). 

Statuant à huis clos, le tribunal a
décidé de rendre le présent arrêt.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours
fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est
intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                               
Le litige porte sur la question de
savoir si c'est à juste titre que l'autorité intimée a réclamé la restitution
des indemnités en cas d'insolvabilité versées au recourant pour la période de février
et de mars 2003.

3.                               
Le recourant fait valoir tout d'abord
que la décision attaquée doit être annulée au motif que l¿autorité intimée
aurait dû attendre l¿admission par l¿office compétent de la production de la
créance du recourant dans le cadre de la faillite de son employeur, pour demander
la restitution des prestations indûment perçues.

a) Il convient de rappeler que
l¿opposition est un moyen qui permet à l¿autorité qui a pris la décision
litigieuse de la réexaminer sous tous les aspects avec un plein pouvoir
d¿examen, en complétant le dossier, au besoin, par des mesures d¿instruction.
C¿est une même autorité qui est donc invitée à statuer une deuxième fois,
permettant à l¿administration de donner de plus amples informations à l¿assuré,
et de s¿autocontrôler (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème éd.,
Zurich 2006, p. 816 s., n. 11.3.1.1). Ainsi, tout éventuel vice de procédure ou
irrégularité matérielle peut être immédiatement réparé. 

b) En l¿espèce, l¿Office des faillites
a admis la production de la créance du recourant le 5 octobre 2006. L¿état de
collocation a été communiqué à l¿autorité intimée le 12 février 2007. La
décision sur opposition du 20 février 2007 a manifestement été rendue en toute
connaissance de cause. Le moyen invoqué doit dès lors être rejeté.

Au surplus, supposée avérée, l'irrégularité
alléguée pourrait être réparée devant l¿autorité de recours qui dispose d¿un
libre pouvoir d¿examen en fait et en droit, à tout le moins lorsque le vice
n¿est pas particulièrement grave (ATF 123 V 130 et références). En l¿espèce,
l¿état de collocation a été produit au cours de la procédure de recours. Le tribunal,
qui connaît la position au fond de l¿autorité intimée et qui exerce son libre
pouvoir d¿examen dans l¿établissement des faits, peut réparer, cas échéant,
l¿éventuelle irrégularité. En vertu du principe de l¿économie de procédure, il
ne servirait dès lors à rien de renvoyer l¿affaire à l¿instance inférieure pour
nouvelle décision.

4.                               
Le recourant soutient ensuite que les
versements effectués respectivement les 28 mars et 9 avril 2003 par l'employeur
n'ont pas servi à payer les salaires des mois de février et mars 2003, mais à
amortir les arriérés d'anciens salaires.

a) Aux termes de l¿art. 51 al. 1 de la
loi fédérale du 25 juin 1982 sur l¿assurance-chômage obligatoire et l¿indemnité
en cas d¿insolvabilité (LACI; RS 837.0) les travailleurs assujettis au paiement
de cotisations, qui sont au service d¿un employeur insolvable, sujet à une
procédure d¿exécution forcée en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité, notamment lorsqu¿une procédure de faillite est engagée contre
leur employeur et qu¿ils ont, à ce moment-là, des créances en salaires envers
lui (let. a). 

Etrangère, à proprement parler, au
système de l'assurance-chômage (FF 1980 II 485 et ss, not. 613), l'indemnité en
cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre
derniers mois du rapport de travail qui a précédé le prononcé de la faillite,
ainsi que les éventuelles créances de salaire portant sur les prestations de
travail fournies après le prononcé de la faillite, jusqu'à concurrence, pour
chaque mois, du montant maximum soumis à cotisation (art. 52 al. 1, 1ère
phrase, LACI). Il n'en demeure pas moins que le débiteur principal de la
prestation revendiquée demeure l'employeur, conformément à l'art. 322 al. 1 du
Code des obligations (CO; RS 220); l'assurance-chômage ne fait que se
substituer à ce dernier pour le cas où il ne pourrait, en raison de son
insolvabilité, exécuter son obligation contractuelle. Aussi, le travailleur
bénéficiant de cette indemnité ne saurait se confiner dans une attitude passive
à l'égard de son ex-employeur devenu insolvable (FF 1980 III 616); il est en
effet tenu de prendre, dans la procédure de faillite, toutes les mesures
propres à sauvegarder sa créance de salaire (art. 55 al. 1 LACI). 

Aux termes de l'art. 55 al. 2 LACI, le
travailleur est tenu de rembourser l'indemnité en cas d'insolvabilité, lorsque
sa créance de salaire n'est pas admise lors de la faillite ou de la saisie ou
n'est pas couverte à la suite d'une faute intentionnelle ou d'une négligence
grave de sa part ou encore que l'employeur a honoré la créance ultérieurement.

b) En l¿espèce, l¿employeur a versé au
recourant les 28 mars et 9 avril 2003 un montant de 9'423 fr. 15, soit un total
de 18'846 fr. 30. L¿autorité intimée considère que ces versements ont servi à
payer les salaires des mois de février et de mars 2003. Le recourant, pour sa
part, soutient que ces montants ont au contraire servi à amortir les arriérés
d¿anciens salaires. L¿autorité intimée semble douter de l¿existence d¿arriérés
de salaires antérieurs à février 2003, dans la mesure où le recourant ne les aurait
pas revendiqués dans la faillite. Le libellé de la production de la créance ("concordat
du 8 août 2002: 29'779 fr. 50 portant sur les salaires et frais courant du 1er
juin 2002 au 15 août 2002; contrat jusqu'au 30 juin 2006: 503'000 fr.")
n'est effectivement pas très clair. A l'audience, le recourant a expliqué qu'à
compter du sursis concordataire (le 8 août 2002) jusqu'au prononcé de la
faillite (le 5 juin 2003), il n'avait ¿ au même titre que les autres employés ¿
pas reçu son salaire et les indemnités dues en totalité. Le témoin, également
ancien employé du Lausanne-Sports, l'a confirmé: les salaires et indemnités
n'ont pas été payés certains mois et, quand ils étaient versés, ne l'étaient
pas intégralement, mais avec des réductions de 10, 20 ou 30%. Dans sa décision
du 3 avril 2003 prenant acte du retrait de la demande de révocation du sursis
déposée par le commissaire au sursis, le Président du Tribunal d'arrondissement
de Lausanne a aussi relevé que les "cadres administratifs et de formation"
s'étaient vus imposer une diminution de salaire de 20%, avec effet
rétroactif au 1er novembre 2002. Interpellé sur la question de
savoir pourquoi les salaires échus durant le sursis concordataire n'auraient
été produits qu'à partir du 1er février 2003, le témoin a exposé
qu'il avait été convenu avec la caisse que les employés produiraient dans la
faillite le salaire et les indemnités des quatre derniers mois précédant le 5
juin 2003 (février à mai 2003), pour que la revendication porte non seulement
sur les mois d'avril et mai (pour lesquels les employés n'avaient reçu ni
salaire ni indemnité), mais également sur les mois de février et de mars (pour
tenir compte du manco encore dû ces deux mois et pour tous les mois courant
depuis le sursis concordataire). Ces éléments permettent de tenir pour établi qu'il
existe des arriérés de salaires antérieurs à février 2003 et que le recourant
les a produits dans la faillite. Dans une lettre du 22 mai 2003, Me Rossy,
alors conseil du recourant, a chiffré les arriérés de salaires à 15'620 fr. 40
brut pour la période antérieure au 8 août 2002 et à 6'000 fr. brut et 900 fr.
net pour la période du 8 août 2002 à fin janvier 2003.

c) Il convient dès lors d'examiner sur
quelles dettes de salaires doivent être imputés les versements des 28 mars et 9
avril 2003. Cette question est réglée par les art. 86 et 87 CO, dont la teneur
est la suivante:

Art. 86

1 Le débiteur
qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de déclarer, lors
du paiement, laquelle il entend acquitter.

2 Faute de
déclaration de sa part, le paiement est imputé sur la dette que le créancier
désigne dans la quittance, si le débiteur ne s'y oppose immédiatement.

Art. 87

1 Lorsqu'il
n'existe pas de déclaration valable, ou que la quittance ne porte aucune
imputation, le paiement s'impute sur la dette exigible; si plusieurs dettes
sont exigibles, sur celle qui a donné lieu aux premières poursuites contre le
débiteur; s'il n'y a pas eu de poursuites, sur la dette échue la première.

2 Si plusieurs
dettes sont échues en même temps, l'imputation se fait proportionnellement.

3 Si aucune des
dettes n'est échue, l'imputation se fait sur celle qui présente le moins de
garanties pour le créancier.

En l'espèce, l'employeur n'a pas
précisé sur quelles dettes de salaires devaient être imputés les versements
effectués les 28 mars et 9 avril 2003. Interpellé par la caisse, le commissaire
au sursis a certes indiqué le 14 avril 2005 que les paiements effectués par
l'employeur en date du 9 avril 2003 se référaient aux salaires du mois de mars
2003 (il n'a en revanche pas fait mention des versements du 28 mars 2003 sauf à
préciser que le paiement effectué ce jour en faveur d'un dénommé M. se référait
au salaire du mois de février 2003). Cette déclaration n'a toutefois pas de
portée. Elle n'émane en effet pas du débiteur. Il convient en effet de rappeler
que le sursitaire, contrairement au cas du débiteur en faillite, n'est pas
dessaisi de ses biens. Il reste ainsi habilité à poursuivre son activité et à
disposer de ses droits (Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005,
ad art. 298 n. 3 s.; Walter Stoffel, Voies d'exécution, Berne 2002, p. 352). En
outre, la déclaration du commissaire au sursis est postérieure aux versements
effectués par l'employeur. Or, selon la doctrine, la déclaration d'imputation doit
intervenir au plus tard au moment du paiement, à moins que le débiteur ne se
soit réservé le droit d'une détermination ultérieure, ce qui n'était pas le cas
en l'espèce (Commentaire Romand, Code des obligation I, Bâle 2003, ad art. 86
n. 5, ainsi que les références citées). Faute de déclaration de l'employeur, les
versements effectués les 28 mars et 9 avril 2003 doivent dès lors être imputés selon
l'ordre fixé par l'art. 87 CO. Dans la mesure où les dettes n'ont en l'espèce
pas donné lieu à des poursuites, les paiements des 28 mars et 9 avril 2003
doivent être imputés sur les dettes les plus anciennes (art. 87 al. 1, 3ème
phrase CO). Si l'on se réfère aux chiffres indiqués par Me Rossy dans sa lettre
du 22 mai 2003, on constate que le montant total des paiements des 28 mars et 9
avril 2003 (18'846 fr. 30) est inférieur à celui des arriérés de salaires
antérieurs à février 2003 (21'620 fr. 40 brut et 900 fr. net). Ces versements
n'ont par conséquent servi qu'à amortir les arriérés de salaires antérieurs à
février 2003. 

C'est ainsi à tort que l'autorité
intimée a réclamé au recourant la restitution des indemnités en cas
d'insolvabilité qui lui ont versées pour la période de février et de mars 2003.

5.                               
Les considérants qui précèdent
conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.
Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire
professionnel, a droit à l'allocation de dépens. L'arrêt sera rendu sans frais
(art. 61 let. a LPGA).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision de la Caisse cantonale de
chômage du 20 février 2007 est annulée.

III.                               
La Caisse cantonale de chômage
versera une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens à X.________.

IV.                             
L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 30 juin 2008 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit
social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer
succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme
moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient
en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.