# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fb4a7d7-7bdd-5055-b201-087f098b2b34
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2005  PB.2004.00087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2004-00087_2005-03-23.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2004.00087	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.03.2005
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung

	
Formell mangelhafte Kündigung
Missbräuchlichkeit der zu beurteilende Kündigung verneint, da sich diese nicht mit als missbräuchlich beurteilten Kündigungen in privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen vergleichen lässt (E. 2). Kann der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an einer Anhörung nicht teilnehmen, ist es zulässig, ihn zu einer schriftlichen Stellungnahme aufzufordern (E. 3.1). Die Behörde verweigerte der Anwältin des Arbeitnehmers zu Unrecht eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme (E. 3.2). Ist der Arbeitgeber der Auffassung, dass das Vertrauensverhältnis verloren gegangen ist, muss er sich entscheiden, ob der Vertrauensverlust derart gravierend ist, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist. Entscheidet er sich dagegen, wie hier (E. 4.1), für eine ordentliche Kündigung, ist diese nur aus einem der (freilich nicht abschliessend aufgezählten) Gründe gemäss § 16 Abs. 1 VVPG zulässig. Ein Vertrauensverlust resultiert in aller Regel aus unbefriedigendem Verhalten und/oder mangelhafter Leistung. Die Behörde hätte deshalb eine Mitarbeiterbeurteilung durchführen und anschliessend eine Bewährungsfrist ansetzen müssen (E. 4.2). Die Behörde missachtete mehrere Vorschriften des Verfahrens der ordentlichen Kündigung, weshalb sie zu einer Entschädigung von drei Monatslöhnen verpflichtet wird (E. 5).
Teilweise Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						ANHÖRUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
FORMELL MANGELHAFTE KÜNDIGUNG
FORMELLER MANGEL
FRISTERSTRECKUNG
MANGELHAFTE LEISTUNG
MISSBRÄUCHLICHE KÜNDIGUNG
MITARBEITERBEURTEILUNG
UNBEFRIEDIGENDES VERHALTEN
VERTRAUENSVERLUST

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. 3 BV
Art. 336 OR
§ 16 PG
§ 16 lit. d PG
§ 18 Zus. 2 PG
§ 19 Abs. 2 PG
§ 31 Abs. 1 PG
§ 12 Abs. 1 VRG
§ 16 Abs. 1 VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A arbeitete ab 1988 bei der Klinik C zunächst als Hilfspfleger,
dann als medizinisch-technischer Assistent und Programmierer und schliesslich
(seit Ende 2002) als Verwaltungssekretär. Am 18. November 2003 kündigte
die Klinik C das Dienstverhältnis per 31. Mai 2004 mit der Begründung,
dass Bemühungen um eine Besprechung seit der Erkrankung von Mitte Mai 2003
erfolglos geblieben seien.

II.  

Am 5. November 2004 hiess die Gesundheitsdirektion
einen dagegen erhobenen Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Klinik C zu
einer Entschädigung von einem Monatslohn. Über die beantragte Abfindung werde
ausserhalb des Rekursverfahrens entschieden.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragte A beim
Verwaltungsgericht neben der Feststellung der Missbräuchlichkeit und der
fehlenden sachlichen Rechtfertigung der Kündigung eine Entschädigung von vier
Monatslöhnen (Fr. 29'454.-) zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit dem
19. November 2003. Weiter verlangte er von der Klinik C eine Parteientschädigung
für Rekurs- und Beschwerdeverfahren sowie die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Die Klinik C und die Gesundheitsdirektion
beantragten die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt
sich aus § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG). Aufgrund des Streitwerts ist die Beschwerde durch die
Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 f. VRG).

1.2
Der Beschwerdeführer verlangt eine Entschädigung
von vier Monatslöhnen nebst Verzugszinsen. – Gegen­stand des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann nur das sein, was Gegenstand des
Rekursverfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen
(VGr, 9. April 2003, VB.2002.00409, E. 1b, www.vgrzh.ch; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 3). Im
Rekursverfahren machte der Beschwerdeführer eine Entschädigung von drei
Monatslöhnen (ohne Verzugszins) geltend. Dass er das Begehren nachträglich – in
der Replik – auf vier Monatslöhne erhöhte, ist unerheblich, da der Antrag in
der Hauptsache nur innerhalb der Rekursfrist geändert werden kann (Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 23 N. 15). Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten,
soweit damit eine Entschädigung geltend gemacht wird, die über drei Monatslöhne
hinaus geht und zusätzlich zu verzinsen ist.

2.
 

Der Beschwerdeführer macht zunächst
geltend, dass die Kündigung missbräuchlich und folglich mehr als die von der
Vorinstanz zugesprochene Entschädigung von einem Monatslohn geschuldet sei. –
Gemäss § 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998
(PG, LS 177.10) darf die Kündigung nicht missbräuchlich im Sinne des
Obligationenrechts (OR) sein. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336
OR ist nicht abschliessend, sondern vielmehr eine Konkretisierung des allgemeinen
Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV) bzw. Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (BGE 125
III 70 E. 2a). Missbräuchlichkeit kann sich unter anderem aus der Art und
Weise ergeben, in der der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht ausübt (BGE 118
II 57 E. 4b/bb am Ende), etwa indem er das Gebot zur schonenden
Rechtsausübung verletzt (BGE 125 III 70 E. 2b).

Die Klinik C forderte den Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 31. Oktober 2003 auf, am 4. November 2003 zu einer
Besprechung zu erscheinen. Der direkte Vorgesetzte hatte sich bereits drei
Wochen zuvor gegen eine weitere Zusammenarbeit ausgesprochen. Der Beschwerdeführer
lässt rügen, die Kündigung sei somit "unabhängig vom Inhalt seiner Stellungnahme
… bereits beschlossene Sache" gewesen. – Gemäss § 31 Abs. 1 PG
sind Angestellte vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören. Eine
Verfügung wird allerdings erst mit der förmlichen Bekanntgabe rechtswirksam
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 3). Im Hinblick auf § 31 Abs. 1
PG ist es demnach irrelevant, zu welchem Zeitpunkt der Entscheid zur Kündigung
konkrete Gestalt annahm. Entscheidend ist vielmehr, dass die Anhörung auf einen
Zeitpunkt vor der Eröffnung der Kündigung angesetzt wurde und die Behörde
dadurch Gelegenheit hatte, bei neuen Erkenntnissen von einer Kündigung abzusehen
(VGr, 18. August 2004, PB.2004.00008, E. 2.1.3, www.vgrzh.ch). Die Klinik
C hat sich weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren dahingehend geäussert,
dass sie dem Ergebnis der Besprechung keinerlei Bedeutung zugemessen hätte.
Dadurch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende von einem vom
Bundesgericht entschiedenen Fall. Dort gab der Arbeitgeber vor, über die von
der Arbeitnehmerin erhobenen Forderungen nachzudenken und dieser zu gegebener
Zeit seinen Entscheid mitzuteilen. In Wirklichkeit hatte er aber bereits mehr
als zwei Monate zuvor einen Ersatz für die Arbeitnehmerin gefunden. Dadurch
trieb er ein falsches und verdecktes Spiel, das dem Grundsatz von Treu und Glauben
krass zuwiderlief (BGE 118 II 157 E. 4b/cc). Hier hat die Klinik C
vor der Kündigung dagegen keinen Nachfolger für den Beschwerdeführer gesucht.
Demnach wäre die anberaumte Besprechung keineswegs eine blosse Farce gewesen,
sondern hätte gegebenenfalls zur Klärung der erhobenen Vorwürfe beigetragen.
Zudem wäre eine Weiterbeschäftigung nicht im Bereich des Unmöglichen gelegen,
zumal der Beschwerdeführer vor seiner Anstellung als Verwaltungssekretär
bereits verschiedene andere Funktionen wahrgenommen hatte und es sich bei der Klinik
C um eine grössere Arbeitgeberin mit zahlreichen Beschäftigungsmöglichkeiten
handelt. Schliesslich spielte die Klinik C mit offenen Karten, indem sie dem
Beschwerdeführer vor der Kündigung mitteilte, dass sein direkter Vorgesetzter
diese beantragt habe. Die Art und Weise der Kündigung erweist sich nach dem
Gesagten nicht als missbräuchlich, womit das diesbezügliche Feststellungsbegehren
abzuweisen ist.

3.
 

Der Beschwerdeführer macht geltend, die
Kündigung sei aus formellen Gründen ungerechtfertigt, da er zuvor nicht
angehört worden sei. – Gemäss § 18 Abs. 3 Satz 1 PG und § 80
Abs. 2 VRG ist der Arbeitgeber zu einer Entschädigungsleistung zu
verpflichten, falls die Kündigung nicht gerechtfertigt war. Diese Regel gilt
sowohl für materiell als auch formell mangelhafte Kündigungen (VGr,
18. August 2004, PB.2004.00008, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch, mit
Hinweisen). Eine Kündigung erweist sich insbesondere dann als mangelhaft, wenn
der Angestellte zuvor nicht angehört wurde (§ 31 Abs. 1 PG; VGr,
11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3e/dd, www.vgrzh.ch).

3.1
Die Klinik C forderte den Beschwerdeführer am
31. Oktober 2003 auf, am 4. November 2003 an einer Besprechung
teilzunehmen. Der Beschwerdeführer hatte dieses Schreiben frühstens am 1. und
spätestens am 3. November 2003 in Empfang genommen. Die Frist zwischen Empfang
und Besprechungstermin erscheint damit als vergleichsweise kurz. Das kann
jedoch nicht als unverhältnismässig oder als ermessensfehlerhaft angesehen
werden, da der Beschwerdeführer krank geschrieben war und somit jedenfalls
keine beruflichen Termine wahrzunehmen hatte, die eine Teilnahme an der Besprechung
erschwert oder gar verunmöglicht hätten.

Nachdem der Beschwerdeführer seine Teilnahme
aus gesundheitlichen Gründen absagte, forderte ihn die Klinik C zu einer
schriftlichen Stellungnahme auf. Auch dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
Eine Anhörung muss nicht zwingend mündlich erfolgen (vgl. VGr,
18. Dezember 2002, PB.2002.00016, E. 4a). Zudem erschien hier der
Vorschlag eines zweiten Besprechungstermins ohne Erfolgsaussichten, da der
Beschwerdeführer bereits seit einem halben Jahr krank war und für sein
Fernbleiben gesundheitliche Gründe anführte. Ferner schrieb der Beschwerdeführer
der Klinik C am 3. November 2003, dass diese von seiner Rechtsvertreterin
kontaktiert würde.

3.2
Nachdem der Beschwerdeführer von der Klinik C
aufgefordert worden war, innerhalb rund einer Woche schriftlich Stellung zu
beziehen, ersuchte seine Rechtsvertreterin unter Nachweis ihrer
Vertretungsbefugnis vier Tage vor Fristablauf um eine Fristerstreckung von zwei
Tagen. Dies wurde von der Klinik C mit der Begründung abgelehnt, dass der
Beschwerdeführer bisher jegliche Kontaktaufnahme verweigert habe. Die Vorinstanz
schützte dieses Vorgehen mit dem Argument, dass sich die Klinik C anderenfalls
die Möglichkeit verbaut hätte, das Dienstverhältnis rechtzeitig vor Monatsende
zu kündigen. – Gemäss § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG dürfen behördliche
Fristen auf Gesuch hin erstreckt werden, wenn ausreichende Gründe dargetan und
so weit wie möglich belegt werden. Gründe für eine Fristverlängerung
(insbesondere Arbeitsüberlastung) können auch beim Rechtsvertreter gegeben
sein. Ob solche Gründe vorliegen, entscheidet die Behörde nach pflichtgemässem
Ermessen aufgrund der Natur und der Dringlichkeit der Sache, der betroffenen
Interessen sowie der Verfahrensumstände (Kölz/ Bosshart/Röhl, § 12 N. 9).

Dass die Sache vorliegend wegen des näher
rückenden Monatsendes dringlich war, bedarf keiner weiteren Begründung. Eine
Fristerstreckung ist deswegen allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen.
Die Behörde hatte in diesem Fall zu berücksichtigen, dass sie seit Mitte des
Monats die Kündigung nicht mehr dem Beschwerdeführer persönlich, sondern seiner
Rechtsvertreterin zuzustellen hatte. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu
beurteilende von einem bereits entschiedenen Fall, in dem der Arbeitgeber befürchten
musste, dass der nicht anwaltlich vertretene Angestellte die Zustellung der
Kündigung hintertreiben würde (VGr, 19. November 2003, PB.2003.00023, E. 3c,
www.vgrzh.ch). Dass dagegen eine Anwältin den Empfang der Kündigung durch
arglistige Vorkehren verhindern würde, kann schlechterdings nicht angenommen
werden. Es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Fristerstreckung um
zwei Tage bis zum 20. des Monats eine Kündigung bis Monatsende hätte
gefährden oder gar verunmöglichen können. Der besonderen Dringlichkeit des
Falles hätte die Klinik C Rechnung tragen können, indem sie der Rechtsvertreterin
in der Fristerstreckung aufgetragen hätte, ihre Stellungnahme vorab per Fax
(allenfalls bis zu einer bestimmten Uhrzeit) zu verschicken. Die Ablehnung des
Gesuches ist umso weniger nachvollziehbar, als die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers um eine "letzte" Fristerstreckung ersuchte und eine
solche denn auch ausdrücklich ein- bzw. letztmalig hätte gewährt werden können.

Das Begehren konnte nicht mit dem
Argument abgewiesen werden, es seien keine ausreichenden Gründe dargetan
worden. Die Rechtsvertreterin legte vielmehr detailliert plausible Gründe dar,
weshalb sie die Frist nicht einhalten könne (gesetzliche und damit nicht
erstreckbare Frist sowie eine mündliche Verhandlung in anderen Sachen; noch
ausstehende Instruktion durch den Klienten). Ebenso wenig konnte die Klinik C
das Begehren mit der Begründung abweisen, die Gründe seien nicht belegt gewesen
im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG. Die Vorschrift verlangt nur
(aber immerhin), dass Gründe "soweit möglich" belegt werden. Wenn ein
Nachweis aufgrund des Anwaltsgeheimnisses mit unverhältnismässigem Aufwand
(Anonymisierung von Vorladungen usw.) verbunden ist, muss sich die Behörde
damit begnügen, dass ein Anwalt diese Gründe glaubhaft macht (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 12 N. 9). Mit der Ablehnung des Gesuches hat die Klinik C ihr
Ermessen damit unterschritten, womit ihr Verhalten als rechtsverletzend zu bewerten
ist (vgl. § 75 lit. a VRG). Damit leidet die Kündigung nicht nur
deshalb unter einem formellen Mangel, da der Eingang der Stellungnahme (wie von
der Vorinstanz bereits festgestellt) nicht abgewartet wurde, sondern auch weil
eine Fristverlängerung ohne Grund verweigert wurde. Dem Beschwerdeführer wurde
damit durch zwei nicht unerhebliche Verfahrensfehler die Möglichkeit genommen,
zur angedrohten Kündigung Stellung zu beziehen.

4.
 

4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die
Kündigung auch deshalb unter einem formellen Mangel leide, da keine
Mitarbeiterbeurteilung durchgeführt wurde. – Gemäss § 19 Abs. 2 PG
müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung
belegt werden. Die Vorschrift bezieht sich gemäss ihrem Randtitel sowie ihrem
ersten Absatz nur auf Kündigungen aufgrund mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden
Verhaltens. Wenn die Behörde aus einem anderen Grund kündigt, ist die Vorschrift
nicht von vornherein anwendbar. So würde es zum Beispiel keinen Sinn machen,
mit einem schwer erkrankten Arbeitnehmer, bei dem keinerlei Aussicht auf Verbesserung
des Gesundheitszustandes besteht, eine Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen
(vgl. § 16 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999, VVPG, LS 177.111). Dasselbe dürfte
wohl auch für einen Angestellten gelten, dessen Stelle aus organisatorischen
oder wirtschaftlichen Gründen aufgehoben werden muss. Bei diesem wird es in der
Regel ausreichen, wenn die Behörde ihm eine andere zumutbare Stelle anbietet
oder aber darlegen kann, dass ihr ein solches Angebot (etwa aufgrund ihres
Stellenplans) unmöglich ist (vgl. § 16 Abs. 1 lit. b VVPG). Eine
Mitarbeiterbeurteilung oder eine Bewährungsfrist würde in einem solchen Fall
nichts daran ändern, dass die Stelle aus objektiven, ausserhalb der Sphäre des
Mitarbeiters liegenden Gründen aufgehoben werden muss. Damit kann in besonderen
Fällen auf eine Mitarbeiterbeurteilung verzichtet werden, nicht jedoch dann,
wenn die Kündigung auf der Leistung oder dem Verhalten beruht (VGr,
25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).

Die Klinik C begründete die Kündigung
damit, dass Bemühungen zur Besprechung der "Situation" seit der
Erkrankung des Beschwerdeführers erfolglos geblieben seien. Ob sie damit auch
auf den Kündigungsgrund der wiederholten oder dauernden Arbeitsverhinderung aus
gesundheitlichen Gründen (§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG) Bezug nehmen
wollte, geht aus ihrer Verfügung nicht hervor. Aus der Rekursantwort ergibt
sich dagegen, dass die Klinik C die Kündigung in erster Linie wegen unbefriedigenden
Verhaltens und mangelnder Leistung aussprach. So warf sie dem Beschwerdeführer
unter anderem vor, nach der Erkrankung die Kontaktaufnahme verweigert, die
Einladung zu einem Gespräch abgelehnt, Schlüssel nicht rechtzeitig überbracht,
die Geschäfte nicht ordnungsgemäss übergeben und E-Mails gelöscht zu haben.
Diese Vorwürfe beziehen sich entweder auf das Verhalten oder die Leistung des
Beschwerdeführers. Die Klinik C hätte daher eine Mitarbeiterbeurteilung
durchführen (§ 19 Abs. 2 PG), anschliessend eine Bewährungsfrist
ansetzen (§ 19 Abs. 1 PG) und schliesslich eine erneute
Mitarbeiterbeurteilung vornehmen müssen (§ 18 Abs. 2 VVPG).

4.2
Im Rekursverfahren machte die Klinik C geltend,
dass sie "entgegenkommenderweise" auf eine fristlose Kündigung
verzichtet habe. "Weitere Entgegenkommen" seien nicht vertretbar
gewesen, da sich der Beschwerdeführer während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit
treuwidrig verhalten habe. – Die Klinik C scheint bei ihrer Argumentation zu
übersehen, dass das Arbeitsverhältnis nur durch einen der in § 16 PG
abschliessend aufgezählten Beendigungsgründe beendet werden konnte (VGr,
25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch, eine
praktisch gleich lautende kommunale Vorschrift betreffend). Im vorliegenden
Fall schieden einige der in § 16 PG aufgezählten Möglichkeiten von
vornherein aus (so etwa eine Entlassung altershalber; lit. f); andere
wurden von der Klinik C nicht in Betracht gezogen (eine Auflösung im
gegenseitigen Einvernehmen gemäss § 16 lit. d PG wäre wohl nur durch
relativ weit gehende Konzessionen zu erreichen gewesen). Damit hatte sich die
Behörde entweder für eine ordentliche (§ 16 lit. a PG) oder aber eine
fristlose Kündigung (§ 16 lit. d PG) zu entscheiden. Eine dritte
Möglichkeit bestand nicht; insbesondere gibt es nicht so etwas wie eine
fristlos-ordentliche Kündigung (mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen
und den Voraussetzungen bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung). § 16
PG schliesst mit anderen Worten Mischformen aus. Entscheidet sich die Behörde
für die fristlose Kündigung, können die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie
die dazwischen liegende Bewährungsfrist entfallen (§ 22 Abs. 1 PG).
Hat sie dagegen, wie hier, den Eindruck, dass zwar ein Vertrauensverlust
besteht, dieser jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht als
geradezu unzumutbar erscheinen lässt (vgl. § 22 Abs. 2 PG), bleibt
ihr nichts anderes übrig, als den Weg der ordentlichen Kündigung einzuschlagen.

Eine ordentliche Kündigung kann aus mehreren
Gründen ausgesprochen werden. Wie sich aus der Formulierung von § 16 Abs. 1
VVPG ("namentlich") ergibt, ist die darin enthaltene Aufzählung als
nicht abschliessend zu verstehen (Regierungsratsbeschluss [RRB] 982/1999 vom
19. Mai 1999, Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, S. 6, soweit ersichtlich
unpubliziert). Es wäre also denkbar, in der Rechtsanwendung neben den in lit. a-c
explizit genannten Kategorien neue (sachlich zureichende) Gründe anzuerkennen
(so wird etwa in RRB 982/1999, S. 6, die Umgestaltung einer Stelle
als analoger Fall der Aufhebung der Stelle gemäss § 16 Abs. 1 lit. b
VVPG aufgefasst). Die Vorinstanz scheint zu übersehen, dass in einem früheren
Fall nicht gegenteilig entschieden, sondern in Bezug auf ähnlich lautende
kommunale Vorschriften festgehalten wurde, dass die Aufzählung in § 16 PG
(nicht jene in § 16 Abs. 1 VVPG) abschliessend sei (VGr, 25. Feb­ruar
2004, PB.2003.00021, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch). Weiter wurde in diesem Fall
entschieden, dass die Schaffung neuer (bzw. die Erweiterung bestehender)
Kategorien nicht dazu dienen darf, dass zwingende Verfahrensvorschriften (wie
etwa Mitarbeiterbeurteilungen und Bewährungsfrist) umgangen werden (VGr,
25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).

Die Klinik C sprach die Kündigung in
erster Linie wegen mangelnder Leistung und unbefriedigenden Verhaltens aus
(vorn 4.1). Sie durfte den damit zusammenhängenden Arbeitnehmerschutz nicht
dadurch unterlaufen, indem sie nachträglich andere Kündigungsgründe vorschob
(VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb, www.vgrzh.ch). Es mag
zwar sein, dass auch der Grund der länger dauernden krankheitsbedingten Abwesenheit
(§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG) eine Rolle spielte. Im Vordergrund
stand jedoch der Verlust des Vertrauensverhältnisses. Sieht man einmal von
besonderen Fällen ab (persönliche Mitarbeiter von Regierungsräten usw.), dürfte
Vertrauen in aller Regel nicht im luftleeren Raum verloren gehen, sondern
meistens aufgrund bestimmter Vorgänge, die entweder mit der Arbeitsleistung
oder dem Verhalten am Arbeitsplatz (oder mit beidem) zu tun haben. Die Klinik C
war demnach verpflichtet, diese Aspekte in einer Mitarbeiterbeurteilung zu
thematisieren, dem Beschwerdeführer eine Bewährungszeit einzuräumen und
anschliessend eine weitere Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen. Dass sie den
Beschwerdeführer während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit offenbar nicht
erreichen konnte, ist dabei unerheblich. Aus den Akten geht jedenfalls nicht
hervor, dass sie ihm einen Termin für eine Mitarbeiterbeurteilung mitgeteilt
hätte. Ebenso wenig durfte die Klinik C davon ausgehen, dass der
Beschwerdeführer sein Verhalten ohnehin nicht ändern und das Ansetzen einer
Bewährungsfrist deshalb entbehrlich sei. Das unbefriedigende Verhalten eines
Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine
Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen
gemacht werden und an die dann eine Bewährungsfrist anschliesst (VGr,
25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.4, www.vgrzh.ch).

5.
 

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer
bereits einen Monatslohn zugesprochen, da die Klinik C die Kündigung während
laufender Frist zur Stellungnahme aussprach. Nach dem Gesagten leidet die
Kündigung unter weiteren Mängeln, nämlich der Verweigerung einer
Fristverlängerung (vorn 3) sowie der Missachtung der Vorschriften über die
beiden Mitarbeiterbeurteilungen und die dazwischen liegende Bewährungsfrist
(vorn 4). Die formellen Mängel sind damit gravierender als von der Vorinstanz
angenommen. Bevor die übrigen vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen behandelt
werden, ist demnach zu prüfen, wie hoch die Entschädigung aufgrund der
formellen Mängel zu bemessen ist.

In einem Fall, in dem die Behörde nach
Ablauf der Bewährungszeit die zweite Mitarbeiterbeurteilung unterlassen hatte,
sprach das Verwaltungsgericht einen Monatslohn zu (VGr, 5. November 2003,
PB.2003.00013, E. 3d, www.vgrzh.ch). Für das Unterlassen der Anhörung vor
einer fristlosen Kündigung verpflichtete es die Behörde zur Leistung von etwas
mehr als einen Monatslohn (VGr, 19. November 2003, PB.2003.00023, E. 3e,
www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 18. Dezember 2002, PB.2002.000016, E. 6b).
Ein Bezirksrat sprach sodann eine Entschädigung von vier Monatslöhnen zu, da
sowohl die Mitarbeiterbeurteilungen als auch die Ansetzung einer
Bewährungsfrist unterlassen wurden. Das Verwaltungsgericht befand, dass die
Gehörsverletzung nicht schwer wöge, weil dem Angestellten im Rahmen einer
Administrativuntersuchung mehrmals Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt
worden sei. Es berücksichtigte andererseits, dass sich durch die Nichtansetzung
der Probezeit die Anstellungsdauer um mindestens drei Monate verkürzte, und
schützte den Entscheid des Bezirksrats (VGr, 25. Feb­ruar 2004,
PB.2003.00021, E. 2.4.5, www.vgrzh.ch).

Der vorliegend zu beurteilende ist am
ehesten mit dem letztgenannten Fall vergleichbar. Er unterscheidet sich im
Wesentlichen vom früheren Fall, indem hier der direkte Vorgesetzte die
behaupteten Mängel von Leistung und Verhalten noch während der sechsmonatigen
krankheitsbedingten Sperrfrist entdeckte (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. b
OR). Ob zu diesem Zeitpunkt Schritte zur Einleitung des Verfahrens der
ordentlichen Kündigung zulässig gewesen wären, kann offen gelassen werden,
ebenso, zu welchem Zeitpunkt die Klinik C die Mängel im Rahmen einer
Mitarbeiterbeurteilung frühstens hätte beanstanden können. Die Anstellung hätte
sich bei korrekter Durchführung des Verfahrens so oder anders durch die beiden
Mitarbeiterbeurteilungen sowie die mindestens dreimonatige Bewährungsfrist verlängert
(vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 VVPG sowie VGr, 25. Februar 2004,
PB.2003.00021, E. 2.4.5 am Ende, www.vgrzh.ch); die Leistungsmängel des
Beschwerdeführers wurden jedenfalls erst vergleichsweise spät beanstandet.
Zudem wiegt hier die Gehörsverletzung schwerer als im soeben zitierten Fall.
Vorliegend wurde keine Administrativuntersuchung durchgeführt und dem
Beschwerdeführer sein Recht auf Stellungnahme wiederholt verwehrt (erst durch
die Verweigerung der Fristverlängerung und in der Folge durch die verfrühte
Mitteilung der Kündigung). Es rechtfertigt sich daher, ihm eine Entschädigung
von drei Monatslöhnen zuzusprechen. Da darauf keine Sozialversicherungs­beiträge
zu entrichten sind, ist der Bruttolohn auszuzahlen (VGr, 18. August 2004,
PB.2004.00008, E. 2.4.3, www.vgrzh.ch), wobei ein Monatslohn dem zwölften
Teil des Jahreslohns entspricht (VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb,
www.vgrzh.ch).

6.
 

Soweit auf die Beschwerde einzutreten
ist, ist sie nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und die formelle
Mangelhaftigkeit der Kündigung festzustellen. Damit braucht nicht geprüft zu
werden, ob die Kündigung darüber hinaus auch unter materiellen Mängeln litt. Da
der Streitwert über Fr. 20'000.- hinausgeht, sind Gerichtskosten zu
erheben (§ 80b VRG). Der Beschwerdeführer obsiegt im Ergebnis
mehrheitlich, indem er von den anbegehrten zusätzlichen drei Monatslöhnen zwei
erhält. Dass sein Begehren um Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung
abzuweisen ist, erscheint dagegen im Ergebnis eher von untergeordneter
Bedeutung. Die Gerichtskosten sind deshalb zu zwei Dritteln dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2
Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15 am Ende). – Der
verbleibende Drittel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen, da dem
Beschwerdeführer aufgrund seiner Mittellosigkeit und der Erfolgschancen seiner
Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (§ 80c in Verbindung
mit § 70 und § 16 Abs. 1 VRG).

Da der Beschwerdeführer als juristischer
Laie nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte allein zu wahren, ist ihm in
der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu
bestellen (§ 80c in Verbindung mit § 70 und § 16 Abs. 2
VRG) und diese auf § 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GebV VGr, LS 175.252)
aufmerksam zu machen. – Der Beschwerdegegner ist dem Verfahrensausgang
entsprechend zur Leistung einer Parteientschädigung für Rekurs- und Beschwerdeverfahren
zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 17
N. 32). Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist auf die Bedeutung
der Streitsache, die Schwierigkeit des Prozesses, den Zeitaufwand und die
Barauslagen abzustellen (§ 12 Abs. 1 GebV VGr). Da bislang keine
Kostennote einging, ist die Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen
festzusetzen. Der Entschädigungsanspruch für das gerichtliche Verfahren wird
zur Deckung der Aufwendungen voraussichtlich nicht genügend sein, da § 17 Abs. 2
VRG nur eine "angemessene" Entschädigung vorsieht. Die Differenz ist
demzufolge durch die Gerichtskasse zu vergüten (VGr, 1. Dezember 2004,
VB.2004.00306, E. 5.2, www.vgrzh.ch) und die Parteientschädigung für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht auf die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin anzurechnen.

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

1.    Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen;

2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person
von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Dieser wird
aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von
30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung
über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die
Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

und
entscheidet:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss wird Dispositiv-Ziffer II
der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 5. No­vember 2004 aufgehoben.

1.1  Es wird festgestellt, dass die
Kündigung vom 18. November 2003 unter einem formellen Mangel leidet.

1.2  Der Beschwerdegegner wird
verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen eine Entschädigung
von drei Brutto-Monatslöhnen (Fr. 22'090.-) zu entrichten.

Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner auferlegt und im
Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwältin B für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
auszurichten. Diese wird auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin
angerechnet.

6.    Mitteilung an …