# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0cdee19-5bac-5a7a-8957-ee414f5c3924
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.07.2008 11.2007.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2007-7_2008-07-17.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2007.7

  	
  Lugano

  17 luglio
  2008/sc

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2001.406-407
(misure a protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 18 giugno 2001 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinata dall'  PA 2 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinato dall'  PA 1 );

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati
gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 17 gennaio 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il
29 dicembre 2006 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 6;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

 

                                         3.   Se
dev'essere accolto l'appello del 19 gennaio 2007 presentato da AO 1 contro la
medesima sentenza;

 

                                         4.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

 

                                         5.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Statuendo nell'ambito di una procedura a tutela dell'unione coniugale,
con sentenza del 29 dicembre 2006 emessa “in luogo e vece del Pretore” il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, ha autorizzato AO 1 e AP 1 (entrambi del 1969) a vivere separati, ha
affidato la figlia V__________ (2 ottobre 1999) alla madre, ha istituito una
curatela educativa in favore della minorenne, ha regolato il diritto di visita
paterno e ha obbligato AO 1 a versare un contributo alimentare per la figlia di
fr. 400.– mensili, oltre alla metà dei costi dell'asilo, assegni familiari non
compresi. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1000.–, sono state poste
a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. Entrambi
i coniugi sono stati ammessi al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

 

                                  B.   Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorta il 17 gennaio 2007 a questa Camera per
ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – che il
diritto di visita alla figlia sia esercitato sotto sorveglianza e che la
curatela educativa sia annullata. Essa postula inoltre il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in
seconda sede. Con decreto del 19 gen­naio 2007 il presidente
di questa Camera ha conferito all'appello effetto sospensivo. Quello stesso
giorno AO 1 ha introdotto a sua volta un appello nel quale chiede – sollecitando
anch'egli il beneficio dell'assistenza giudiziaria – che il suo diritto di
visita sia esteso. Il presidente della Camera ha disposto il 7 settembre 2007 l'audizione
di V__________, commissionando l'incarico alla mediatrice __________, la quale
ha rilasciato il suo rapporto il 26 novembre 2007. Abilitate a esprimersi, nelle
loro osservazioni conclusive del 17 e 19 dicembre 2007 le parti concludono
vicendevolmente per il rigetto dell'appello avversario.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancan­za,
egli “respinge la petizio­ne o
l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato
entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si
annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel
potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è
l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua
attività (Picard, Studi sulla
riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa
discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione
d'ordine pubblico.

 

                                   2.   In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14
luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nel­l'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la
funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richie­sta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

 

                                   3.   Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la
competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme
generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34
cpv. 2 LOG disciplina – come
l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze
puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore. 

 

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe
una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario
assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre
un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale
potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost.
ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale
federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che
pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di
quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG”, per di più
senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

 

                                   4.   Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo alla sentenza di statuire “in luogo e vece del Pretore a norma
dell'art. 34 cpv. 2 LOG”
(identica locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale federale).
L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere – quale
contingenza richiedesse l'interven­to suppletorio del Segretario assessore, nel
caso specifico, per garantire il buon funzionamento della Pretura. Il
Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una
giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del
Pretore. Il problema è che –
come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata
difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma
del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza
temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti
determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale.

 

                                   5.   L'art. 142  cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il
vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza
(e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata
con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una
sentenza “contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione
può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi
mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui
difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie
che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non
possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur
pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa
Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del
Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative
a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo.
Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia
non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti
rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio
e statuisca di nuovo.

 

                                   6.   Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il
Tribunale federale – l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto
dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità” (consid. 6.1).
Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

 

                                   7.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Per le medesime ragioni appare equo
che lo Stato si assuma la nota professionale della mediatrice incaricata di
ascoltare la figlia. Quanto alle ripetibili, gli appellanti ottengono
l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti
dalla loro volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà
il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto
di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze
illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

                                         Per quel
che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza degli appellanti appare verosimile
(art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvisti di cognizioni giuridiche,
gli interessati dovessero farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi
(art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza necessità
di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato
ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett.
b Lag). Meno evidente è
la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Essa sarebbe stata senz'altro data – come si è visto
– nella misura in cui le parti avessero censurato la giurisdizione del
Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva
essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in
concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che
l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato al dispendio di tempo e all'impegno che un avvo­cato solerte avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essenzialmente – il vizio di forma.

 

                                   8.   Circa
i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di
rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale
(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E siccome in appello rimaneva
controversa unicamente la disciplina del diritto di visita e la curatela
educativa, il ricorso in materia civile al Tribunale federale è ammissibile senza riguardo a questioni di valore (nell'accezione
e sotto il profilo dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Gli appelli sono parzialmente
accolti, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

 

                                   2.   Non si riscuotono tasse o
spese né si assegnano ripetibili. La nota professionale della mediatrice __________
è assunta dallo Stato.

 

                                   3.   AP 1 è
ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria nel senso dei considerandi con
il gratuito patrocinio dell'avv. PA 2.

 

                                   4.   AO 1 è
ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria nel senso dei considerandi con il gratuito
patrocinio dell'avv. PA 1.

 

                                   5.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –    ;   .

  

                                      

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.