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**Case Identifier:** 113916ad-a434-57eb-8823-e3628a20935e
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 09.02.2007 C/26116/2001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-26116-2001_2007-02-09.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/26116/2001-3 

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/24/2007) 
 

 

 

Madame T________ 

Dom. élu :  Me Peter PIRKL 
Rue de Rive 6 

1204 Genève 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

 
D’une part 

E_________ 

Dom. élu : Me Horace Gautier 
Rue Charles-Bonnet 2 

Case postale 189 

1211 Genève 12 

 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 9 février 2007 

 

 

  M. Pierre-Yves DEMEULE, président 

 

 

  Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 

 

  MM. Victor TODESCHI et Mohammad-Ali DAFTARY, juges salariés 

 

 

  M. Raphaël KLEMM, greffier d’audience  

 

 

 

 Juridiction des prud’hommes 
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EN FAIT 

 

 

A. a. A_________SA (ci-après A_________SA) a été inscrite en 1931 au Registre du 

Commerce de Zürich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en 

Suisse et à l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, 

s'est transformée à partir du 22 mai 1997 en B_______SA (ci-après B_______) 

avec comme nouveau but social : "Acquisition, administration et vente de 

participations, principalement du groupe C______SA" ; cette dernière société a été 

inscrite au Registre du Commerce de Zürich le 17 décembre 1997. La 

transformation de la raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de 

Genève dès le 17 septembre 1997 au Registre du Commerce de Genève. 

 

 B_______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif 

en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en juin 

2003. 

 

 b. Une nouvelle société A_________SA (ci-après Nouvelle A_________SA) a été 

inscrite au Registre du Commerce de Zürich le 23 mai 1997 avec un but semblable 

à celui de l'ancienne A_________SA. Cette société n'a pas de succursale à Genève. 

 

 Nouvelle A_________SA a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 

2001 et définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été 

homologué en mai 2003. 

 

 c. B_______, qui est donc devenue une holding, détenait C______SA, qui elle-

même avait notamment comme filiales Nouvelle A_________SA et D______, qui 

effectuaient des activités aériennes du groupe. 

 

 D______ s'est transformée en E_______SA (ci-après E_______) depuis le 13 mai 

2002. 

 

 

B. En 1995/1996 A_________SA a élaboré un plan social pour départs à la retraite 

anticipée de ses employés sous le titre "Option 96". Selon la version d'avril 1996, ce 

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plan prévoyait un départ de l'employé entre le 1
er

 mars 1996 et le 31 mars 1997, 

voire jusqu'au 31 décembre 1997, et décrivait notamment les modèles des 

prestations de rentes (cf. art. 3.3) dans le cadre d'une préretraite. 

 

 

C. Dans une lettre du 18 juillet 1996 adressée à son employée T________, 

A_________SA a confirmé le départ de celle-ci à la retraite anticipée pour raisons 

économiques selon le plan "Option 96" pour le 30 septembre 1996. 

 

 Selon ce plan, T________ devait recevoir : 

 

- une prestation de base représentant 70% de son dernier salaire, c'est-à-dire fr. 

4'076.05, versé douze fois l'an du 1
er

 octobre 1996 au 30 septembre 2001; 

- un versement transitoire 1 correspondant à fr. 3'000.- effectué du 

1
er

 octobre 2001 au 31 mars 2002; 

- un versement transitoire 2 (ou "pont AVS") représentant un payement mensuel 

de fr. 1'940.- payable du 1
er

 avril 2002 au 1
er

 mai 2003. 

 

 En outre, A_________SA s'engageait à prendre en charge, du 1
er

 octobre 1996 au 

1er avril 2002, l'intégralité des primes sur le dernier salaire assuré de la caisse 

générale de pension et de l'assurance des cadres. 

 

 

D. A la suite des graves difficultés financières rencontrées par le groupe 

A_________SA, A_________SA Group et différentes entités, notamment 

E_______ Airlines SA et Nouvelle A_________SA se sont trouvées en octobre 

2001 en situation de sursis concordataire provisoire. 

 

 Le 1
er

 novembre 2001, A_________SA Group a fait parvenir à T________ un 

courrier l'avisant de la cessation des versements prévus par le contrat à durée 

déterminée "Option 96". Le 2 novembre 2001 la caisse générale de prévoyance / 

assurance des cadres de B_______ proposa aux préretraités ayant souscrit le plan 

"Option 96" un versement anticipé unique de l'avoir de prévoyance. 

 

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E.  Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 

13 novembre 2001 dirigée contre B_______, succursale de Genève, et D______ 

SA, T________ a conclu principalement à ce qu'il soit dit que ses créances 

constituaient des créances salariales dont les défenderesses étaient tenues 

solidairement. Elle demandait en conséquence à ce que B_______, succursale de 

Genève, et D______ SA soient condamnées à lui payer : 

 

- les indemnités qui lui étaient dues et qui étaient échues depuis le mois 

d'octobre 2001; 

- les cotisations LPP échues; 

- fr. 20'000.- à titre de facilités de transport. 

 

 Ultérieurement elle fut amenée à préciser ses conclusions, et conclut au versement 

 de fr. 63'500.- à titre d'indemnité salariale et de fr. 20'000.- à titre de facilités de 

 transport. 

 

 B_______ conclut au déboutement de T________ de toutes ses conclusions, et 

D______ SA conclut à ce que la demande soit déclarée irrecevable en raison de 

l’absence de compétence ratione loci du Tribunal et, au fond, au déboutement de 

T________ de toutes ses conclusions. 

 

F. Après instruction de la cause, le Tribunal rendit son jugement le 26 août 2002, 

décision notifiée le 14 avril 2003 : 

 

- il rectifia la désignation de D______ SA en E_______SA ; 

- il déclara irrecevable la demande de T________ en tant qu’elle visait la 

qualification de ses créances et la condamnation des défenderesses à acquitter 

les cotisations LPP échues ; 

- il rejeta les conclusions de T________ en tant qu’elles visaient E_______SA, 

faute de légitimation passive ; 

- il condamna B_______ à payer à T________ la somme de fr. 18'441.- plus 

intérêts à 5% l’an dès l5 avril 2002 ; 

- il débouta les parties de toutes autres conclusions. 

 

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G. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 16 mai 2003, dirigé 

contre B_______, succursale de Genève, et E_______SA, T________ interjette 

appel contre cette décision. Elle estime que c’est à tort que le Tribunal a considéré 

que E_______SA n’avait pas la légitimation passive, et qu’il ne lui a pas reconnu le 

droit aux prestations dues jusqu’à l’échéance de son contrat. 

 

 Elle conclut à ce qu’il soit dit que ses créances constituent des créances salariales 

dont B_______ et E_______SA sont tenues solidairement, et que ces créances sont 

dues jusqu’à l’échéance du contrat du 18 juillet 1996. 

 

 Elle conclut en conséquence à ce que B_______ et E_______SA, pris 

conjointement et solidairement, soient condamnés :  

 

- à lui payer la somme de fr. 22'025.- correspondant aux indemnités échues 

depuis le mois de décembre 2001 jusqu’au 26 août 2002 ; 

- à lui payer la somme de fr. 27'474.70, correspondant aux sommes échues depuis 

le 26 août 2002 et à échoir jusqu’à la fin du contrat du 18 juillet 1996; 

- à lui payer la somme de fr. 20'000.- à titre de dommages consécutifs à la 

suppression des facilités de transport. 

 

H. Par décision du 22 septembre 2003, le Président de la Juridiction des 

prud’hommes : 

 

- rectifia la qualité de B_______SA en B_______SA en liquidation 

concordataire ; 

- suspendit l’instruction de la cause suite à l’entrée en force, le 26 juin 2003, du 

jugement du Tribunal de District de Zürich du 20 juin 2003, homologuant le 

concordat par abandon d’actifs de B_______SA en liquidation concordataire. 

- dit que l’instruction ne pourra reprendre qu’à l’échéance d’un délai de 30 jours 

à compter du dépôt de l’état de collocation 

 

I. A fin 2005, voire début 2006, un accord intervint entre B_______SA en liquidation 

concordataire et certaines employées préretraitées, dont T________, aux termes 

duquel B_______ s’engageait à verser 60% du montant qu’elle reconnaissait devoir 

aux dites employées, à l’exception du droit aux facilités de transport. 

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 Suite à cet accord, T________ retira, avec désistement d’instance, son action à 

l’encontre de B_______SA en liquidation concordataire par courrier du 25 août 

2006. 

 

J. Par ordonnance présidentielle du 8 septembre 2006, la chambre d’appel constata 

que la demande de T________ avait été retirée avec désistement contre 

B_______SA en liquidation concordataire, et dit en conséquence que celle-ci était 

mise hors de cause. Par ailleurs la chambre d’appel invita les deux parties encore à 

la procédure à se déterminer sur la légitimation passive de E_______SA, et leur 

impartit un délai au 15 octobre 2006 pour déposer leurs écritures.  

 

K. Les arguments des parties au sujet de la légitimation passive de l’intimée sont les 

suivants :  

 

a) les différentes appelantes considèrent que E_______ a la légitimation passive 

pour les raisons suivantes :  

- l’article 333 CO (qui concerne le transfert des rapports de travail) est applicable 

en cas de transfert d’entreprise survenant pendant une procédure de faillite ou 

de concordat par abandon d’actifs. Dans ce cadre, l’employée retraitée peut être 

considérée comme une travailleuse au sens de l’art. 333 CO. 

- l’employée était préretraitée de A_________SA, et, en conséquence elle aurait 

dû devenir préretraitée, non de B_______SA, mais de Nouvelle 

A_________SA, dont les activités aériennes - dans le cadre desquelles 

l’employée travaillait - ont été reprises par D______, puis par E_______. 

- il existe en effet un lien de droit clairement établi entre l’employée et l’entité 

identifiable (la compagnie aérienne) transférée à E_______, qui se considère 

elle-même comme le successeur en ligne directe de A_________SA. Cela se 

comprend, dans la mesure où le but de B_______SA / A_________SA et de 

E_______ sont identiques, à savoir l’exploitation d’une compagnie aérienne 

suisse, et l’organisation de B_______SA / A_________SA a été transférée à 

E_______. 

- l’employée n’a jamais donné son accord à une poursuite ou à une reprise 

automatique de son contrat de préretraite par B_______SA, et le fait que celle-

ci ait, comme elle l’a prétendu, payé les salaires de préretraite à la place de ses 

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filiales, n’y change rien, tout au plus peut-on considérer que B_______SA a 

payé pour le compte de sa filiale ou qu’il s’agit éventuellement d’une reprise 

cumulative de dette par B_______SA des obligations pécuniaires passées en 

vertu des dispositions de l’art. 333 CO. 

- selon le principe de la confiance, on ne peut se prévaloir de la distinction entre 

les diverses sociétés du Groupe A_________SA pour soutenir que le contrat de 

préretraite convenu avec A_________SA est passé à une entité nouvellement 

créée plutôt qu’à une autre. 

- nier la légitimation passive de E_______ aurait pour conséquence de créer une 

inégalité de traitement entre les préretraités avant la restructuration et ceux 

après. 

 

 T________ conclut à ce qu’il soit dit que E_______SA possède la légitimation 

passive, et sur le fond, elle conclut à la condamnation de cette dernière des 

montants dus en vertu de l’accord de préretraite. 

 

b) E_______SA conteste posséder la légitimation passive en invoquant les 

arguments suivants :  

 

- l’art. 333 CO est inapplicable en cas de faillite de l’entreprise (cf. ATF 129 III  

335 =JT 2003 II 75), et les considérants de l’arrêt du Tribunal Fédéral 

susmentionné s’applique en cas de concordat par abandon d’actifs. 

- l’application de l’art. 333 CO nécessite un acte positif du cédant en vue du 

transfert, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par ailleurs, un transfert 

d’entreprise ne concerne que les transferts des opérations à l’exclusion des 

actifs et passifs non opérationnels.  

- les arrêts du Tribunal Fédéral concernant les cas GATE GOURMET, 

E_______PORT, et SRTechnics ne sont pas applicables dans le cas d’espèce, 

car, dans les cas précités, les rapports de travail ont été effectivement transférés 

aux nouveaux employeurs en 1997. 

- un plan social n’est pas assimilable sans autre à une convention collective de 

travail (donc à un contrat de travail), de telle sorte que l’art. 333 al.1bis CO ne 

trouve pas application. 

 

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 L’intimée conclut en conséquence au déboutement de l’appelante de toutes ses 

conclusions, avec suite de dépens. 

 

L. Après l’audience de comparution personnelle du 27 novembre 2006, au cours de 

laquelle le mandataire de l’intimée a confirmé que les employés qui ont été engagés 

- et non réengagés - par E_______ l’ont été sans temps d’essai et en tenant compte 

de l’ancienneté acquise chez A_________SA et qu’ils faisaient partie d’une 

nouvelle convention collective de travail, la cause a été gardée à juger par la 

chambre d’appel. 

 

 

EN DROIT 

 

 

1) Le jugement du Tribunal ayant été communiqué aux parties le 15 avril 2003, et 

l’appel ayant été adressé à la Juridiction des prud’hommes le 15 mai 2003, il est 

recevable au sens de l’art. 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus respectée. 

 

2) L’intimée a émis des réserves au sujet des pièces nouvelles produites en appel par 

l’appelante. A cet égard, il convient de rappeler que les pièces en question ont été 

déposées dans le cadre de l’instruction ordonnée par la chambre d’appel en relation 

avec la problématique de la légitimation passive de l’intimée. L’appelante était 

donc habilitée, dans le cadre de cette instruction, à déposer des pièces à l’appui de 

son argumentation, au sujet desquelles l’intimée avait la possibilité de se 

déterminer. 

 

 Ces pièces ne seront donc pas écartées de la procédure. 

 

3) L’appelante était une employée de A_________SA. En juillet 1996, elle a conclu 

avec A_________SA et/ou SAir Group une convention tendant à sa mise en 

préretraite, conformément à un plan social « Option 96 » élaboré au printemps 1996 

- voire déjà en 1995 - mais, en tout état de cause, avant que A_________SA se 

transforme en B_______. 

 

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 Dans les faits, l’appelante n’a jamais travaillé pour B_______, ni pour E_______, 

et la question qui se pose est de savoir s’il y a eu, dans le cas d’espèce, un transfert 

d’entreprise qui aurait pour conséquence, au sens de l’art. 333 al.1 CO, que 

E_______ serait tenue, à côté de B_______, des prestations dues à l’appelante. 

 

 Il y a transfert d’entreprise lorsqu’une entité ou une partie de celle-ci voit son 

exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. 

Le critère décisif pour que l’art. 333 CO s’applique est que l’entité organisée 

conserve pour l’essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l’organisation et le 

caractère individuel ; le fait qu’il y ait une reprise de l’exploitation d’une activité 

identique ou de même nature est d’une importance décisive (Brunner, Bühler, 

Waeber, Bruchez, commentaire du contrat de travail 2004 p. 208, ATF 129 III 335 

= JdT 2003 II p.75 ss not. 77 ainsi que la doctrine citée) 

 

 3.1 En l’occurrence, il n’y a pas eu transfert d’entreprise de A_________SA à 

B_______ au sens de l’article 333 CO, puisqu’il s’agit de deux entités qui ne 

poursuivaient pas le même but social, mais cette constatation n’a aucune incidence 

en ce qui concerne les droits de l’appelante dans le cadre du plan « Option 96 », 

puisque B_______ n’a jamais contesté avoir été liée par ledit plan. 

 

 3.2 Y a-t-il eu transfert d’entreprise de A_________SA, ou de B_______ dans le 

cadre de la scission de cette société, à Nouvelle A_________SA ? Dans ce cas, la 

nouvelle société poursuivait le même but, et il y avait une continuité dans l’exercice 

d’activités semblables, de telle sorte que l’application de l’article 333 al.1 CO peut 

être admise (cf. SJ 2006 p.193 ss not. 197, ainsi que la doctrine et la jurisprudence 

citées). 

 

 Il convient cependant de remarquer que cet article parle de transfert des rapports de 

travail et on peut se demander s’il s’applique aux employés à la retraite au moment 

du transfert d’entreprise ; à cet égard Brunner, Bühler, Waeber, Bruchez, op. cit. 

p.209 précisent qu’en cas de transfert, l’ensemble des rapports de travail en cours 

dans l’entreprise ou la partie d’entreprise transférée passe à l’acquéreur. Il est vrai 

que le Tribunal Fédéral a admis l’application de l’article 333 al.3 CO dans un cas 

de préretraite (SJ 2006 p. 193 ss not. 205-206), mais la situation du cas d’espèce est 

quelque peu différente de celle examinée dans l’arrêt précité, dans la mesure où 

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l’appelante n’a jamais travaillé pour Nouvelle A_________SA, qui n’avait 

d’ailleurs pas de succursale à Genève où l’employée travaillait. 

 

 Quoi qu’il en soit, Nouvelle A_________SA n’est pas en cause dans la présente 

procédure, et la question peut rester ouverte. 

 

 3.3 Dans la mesure où l’on admet un transfert d’entreprise de A_________SA - ou 

de B_______ dans le cadre de la scission de cette société - à Nouvelle 

A_________SA, un nouveau transfert a-t-il eu lieu à D______ / E_______ ? Dans 

ce cas, la situation est différente. En effet, on se trouve en présence de la création 

d’une nouvelle entité (D______, puis E_______) par l’intermédiaire de crédits 

relais accordés par la Confédération pour éviter la faillite notamment de Nouvelle 

A_________SA (cf. le rapport du commissaire au sursis concordataire du 12 mars 

2002, pièce 34 app.), et il n’existe pas de continuité entre l’activité et l’organisation 

de Nouvelle A_________SA et celles de D______ / E_______. A cet égard, le fait 

que D______ / E_______ ait engagé des anciens employés de A_________SA ou 

de Nouvelle A_________SA aux mêmes conditions n’y change rien, et ne permet 

pas de retenir un transfert d’entreprise ; au contraire, en cas de transfert, un nouvel 

engagement n’avait pas de sens. 

 

 En conclusion, on ne saurait retenir un transfert d’entreprise de Nouvelle 

A_________SA à D______ / E_______. 

 

 3.4 Un transfert d’entreprise directement de A_________SA à D______ /E_______ 

est exclu, dans la mesure où A_________SA s’est transformée en une holding - 

dont les activités aériennes étaient exercées par Nouvelle A_________SA - 

plusieurs années (au printemps 1997) avant que D______ / E_______ exerce 

(depuis 2002) certaines des activités aériennes exercées en son temps par 

A_________SA. 

 

4 Cela dit, même si l'hypothèse d'un transfert d’entreprise au sens de l’article 333 al.1 

CO était envisageable, il aurait eu lieu à la suite du sursis concordataire provisoire 

d’octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement conduit à 

l’homologation d’un concordat par abandon d’actifs en mai 2003 pour Nouvelle 

A_________SA et en juin 2003 pour B_______. Il convient alors de se demander si 

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l’article 333 al.1. CO s’applique dans de telles circonstances. Le but de cet article 

est de sauvegarder les intérêts des travailleurs concernés par le transfert de 

l’entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 ss not. 81) ; or, dans le cadre 

d’une procédure de faillite, la protection de l’employé ne dépend pas de 

l’application de l’article 333 al.1 CO, dans la mesure où ses droits sont protégés 

aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de la LP (cf. les exemples 

donnés par l’Office fédéral de la justice dans son avis de droit du 12 octobre 2001 

(pièce 11bis chargé déf. du 15 janvier 2002 p. 6 et 7). En effet, un transfert 

d’obligations contractuelles à l’acquéreur d’une chose réglé par le code des 

obligations ne préjuge pas de leur sort dans le cadre d’une procédure de faillite, 

alors qu’une application de l’article 333 al.1 CO est de nature à faire échouer une 

reprise dans le cadre de la faillite (cf. l’ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui 

concernait il est vrai l’application de l’article 333 al.3 CO). En outre, il importe de 

relever que les droits des employés dans la faillite sont d’autant mieux protégés que 

le failli (en l’occurrence l’employeur) ne peut agir que sous la surveillance d’une 

autorité.  

 

 Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l’article 333 CO ne trouve pas 

application dans le cadre d’une procédure de faillite. 

 

 En l’occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que Nouvelle 

A_________SA et B_______ font l’objet d’un concordat par abandon d’actifs. 

Cependant, cette dernière procédure est très proche de la faillite, dont elle constitue 

une forme atténuée, l’homologation du concordat par abandon d’actifs produisant 

des effets similaires au prononcé de la faillite (cf. Jaeger / Walder / Kull / 

Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 1997-2001 n.4 ad art. 

317, Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 

3203). Il s’ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l’application de 

l’article 333 al.1 CO dans le cadre d’une faillite, conduisent à l’exclure dans celui 

d’un concordat par abandon d’actifs.  

 

5) Il résulte des considérants ci-avant qu’on ne saurait, dans le cas d’espèce, appliquer 

l’article 333 al.1 CO, de telle sorte que E_______ ne possède pas la légitimation 

passive, et l’appel sera rejeté. 

 

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6) L’appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais de justice, arrêtés à fr. 800.- 

(art. 60 LJP), mais il ne sera pas alloué de dépens, l’appel n’apparaissant pas 

téméraire (art. 76 al.1 LJP). 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 

 

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3, 

 

 

A la forme : 

 

- déclare recevable l’appel formé par T________ contre le jugement du Tribunal des 

prud’hommes du 26 août 2002 dans le cadre de la procédure No C/26116/2001-3. 

 

Au fond : 

 

- rejette ledit appel ; 

 

- condamne T________ à un émolument de procédure de fr. 800.- étant précisé que ce 

montant a déjà été versé ; 

 

- déboute les parties de toutes autres conclusions ; 

 

 

 

 

La greffière de juridiction      Le président