# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cadb957-bfb1-5f21-8bc4-3d4cf368f39f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.07.2019 HG140252
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140252_2019-07-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG140252-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Ersatzoberrichterin Maya 

Knüsel, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Anja Widmer und 

Jakob Haag sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler 

Urteil vom 12. Juli 2019 

 

in Sachen 

 

A._____ Anlagestiftung, 
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X2._____, 

 

gegen 

 

B._____ Real AG, (vormals: C._____ Real AG), 
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____, 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. HSG, LL.M. Y2._____, 

 

betreffend Forderung 
 

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Inhaltsverzeichnis 
 
Sachverhalt und Verfahren .............................................................................................. 5 

A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................. 5 
a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................... 5 
b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 5 

B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 6 

Erwägungen ...................................................................................................................... 9 

1. Formelles ................................................................................................................ 9 
1.1. Örtliche Zuständigkeit ..................................................................................... 9 
1.2. Sachliche Zuständigkeit .................................................................................. 9 

2. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 10 
2.1. Totalunternehmervertrag ............................................................................... 10 
2.2. Erstvermietungsauftrag ................................................................................. 10 
2.3. Unzulässigkeit einer Verkaufsnutzung der Erdgeschossflächen .................. 11 
2.4. Schadenersatzforderung der J._____ AG gegenüber der Klägerin .............. 14 

3. Voraussetzungen eines Werkmangels ................................................................. 15 

4. Vereinbarung einer Verkaufsnutzung aller Mietflächen? ...................................... 17 
4.1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 17 
4.2. Rechtliches .................................................................................................... 18 
4.3. Tatsächlicher Konsens .................................................................................. 21 

4.3.1. Einleitung .................................................................................................... 21 
4.3.2. Gesamtbaubewilligung vom 9. Februar 2006 (act. 3/33) ............................ 21 
4.3.3. Zusicherung in der "Nutzungsvereinbarung Tragstruktur" (act. 53/6)? ....... 22 
4.3.4. Zusicherung in Vertragsbeilagen und Plänen? ........................................... 23 
4.3.5. Zusicherung in der Bruttorenditeberechnung (act. 3/17)?........................... 25 
4.3.6. Zusicherung durch die Mietzinsgarantie? ................................................... 27 
4.3.7. Zusicherung durch den Erstvermietungsauftrag? ....................................... 29 
4.3.8. Zusicherung im Baubeschrieb vom 10. Mai 2006 (act. 3/18)? .................... 30 
4.3.9. Zusicherung im Grobbaubeschrieb vom 12. Mai 2006 (act. 3/22)? ............ 31 
4.3.10. Zusicherung in der Beilage 5 (act. 3/23)? ................................................. 32 
4.3.11. Referenzobjekte ........................................................................................ 33 
4.3.12. Nachträgliches Parteiverhalten ................................................................. 33 
4.3.13. Zwischenfazit ............................................................................................ 36 

4.4. Normativer Konsens ...................................................................................... 37 
4.4.1. Einleitung .................................................................................................... 37 
4.4.2. Wortlaut ....................................................................................................... 37 
4.4.3. Vertragszweck/Sachgerechtigkeit ............................................................... 38 
4.4.4. Mietzinsgarantie .......................................................................................... 38 
4.4.5. Zwischenfazit .............................................................................................. 39 

4.5. Fazit .............................................................................................................. 39 
5. Schadenersatz aus Schlechterfüllung des Erstvermietungsauftrags .................... 39 

5.1. Einleitung ...................................................................................................... 39 

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5.2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 40 
5.3. Rechtliches .................................................................................................... 40 
5.4. Pflicht der Beklagten zur Einholung der "Betriebsbewilligung"?.................... 41 
5.5. Vereinbarungen in den Mietverträgen zur "Betriebsbewilligung" .................. 43 
5.6. Zwischenfazit ................................................................................................ 46 
5.7. Sorgfaltspflichtverletzung .............................................................................. 47 
5.8. Fazit .............................................................................................................. 49 

6. Ergebnis ................................................................................................................ 49 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...................................................................... 50 
7.1. Gerichtskosten .............................................................................................. 50 
7.2. Parteientschädigung ..................................................................................... 50 

Entscheid-Dispositiv ...................................................................................................... 51 

 

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Rechtsbegehren 
(act. 1 S. 2; act. 52 S. 2) 

 "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 
CHF 6'954'926.45 zu bezahlen, zuzüglich 

  2. Zins zu 5 % auf CHF 2'200'000.00 seit 14. Juli 2006; 
  Zins zu 5 % auf CHF 500'000.00 seit 31. Juli 2006; 
  Zins zu 5 % auf CHF 1'000'000.00 seit 16. Juli 2007; 
  Zins zu 5 % auf CHF 3'229'926.45 seit 27. August 2007; 
  Zins zu 5 % auf CHF 25'000.00 seit 7. Dezember 2012; 
  3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetz-

licher MWST von 8 % auf der Prozessentschädigung, zulas-
ten der Beklagten." 

 Eventualantrag zu Ziff. 2: 
  "Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Zins zu 5% 

bezahlen auf 
  - CHF 687'740.81 inkl. MWST seit 14. Juli 2006; 
  - CHF 156'304.73 inkl. MWST seit 31. Juli 2006; 
  - CHF 312'609.46 inkl. MWST seit 16. Juli 2007; 
  - CHF 1'094'133.10 inkl. MWST seit 27. August 2007; 
  - CHF 1'000'350.26 inkl. MWST seit 5. Oktober 2007; 
  - CHF 1'000'350.26 inkl. MWST seit 1. November 2007; 
  - CHF 1'125'394.05 inkl. MWST seit 6. Dezember 2007; 
  - CHF 844'045.53 inkl. MWST seit 7. Februar 2008; 
  - CHF 708'998.25 inkl. MWST seit 22. Mai 2008 und 
  - CHF 25'000.00 inkl. MWST seit 7. Dezember 2012." 
 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

1.  Die Klägerin ist eine Stiftung mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt die gemein-

schaftliche Anlage und Verwaltung der ihr anvertrauten Vermögenswerte 

(act. 3/3). 

2.  Bei der Beklagten, vormals C._____ Real AG (act. 4/2), handelt es sich 

um eine Aktiengesellschaft. Sie hat ihren Sitz in D._____/AR. Die Gesell-

schaft bezweckt u.a. die Planung, Vermietung, Vermarktung, Verwaltung und 

sonstige Bewirtschaftung von Immobilien sowie die Tätigkeit als General- und To-

talunternehmerin. Die Umfirmierung von C._____ Real AG auf die heutige 

B._____ Real AG erfolgte am tt.mm.2016.  

b. Prozessgegenstand 

1. Die Parteien haben mit Datum vom 16. Juni 2006 einen Totalunternehmer-

Werkvertrag ("Totalunternehmervertrag") abgeschlossen (act. 3/5). Mit diesem 

übertrug die Klägerin der Beklagten die Planung, Errichtung und teilweise Erst-

vermietung des Gewerbe- und Fachmarktzentrums "E._____" an der F._____-

Strasse 1 in G._____ bei H._____ auf dem Grundstück Parzelle-Nr. 2. Die Ab-

nahme des Werkes erfolgte am 19. März 2008 (act. 3/56). 

2. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin aus dem genannten Werk-

vertrag eine Forderung von insgesamt CHF 6'954'926.45 zuzüglich Zins gemäss 

Rechtsbegehren geltend. Sie behauptet einen Minderwert des Fachmarkt-

zentrums aufgrund eines von der Beklagten zu vertretenden Mangels und macht 

daher eine Werklohnminderung geltend. Der Minderwert belaufe sich auf insge-

samt CHF 6'929'926.45 zuzüglich Zins. Zusätzlich verlangt die Klägerin Scha-

denersatz aus Verletzung des Erstvermietungsauftrags gemäss Art. 398 Abs. 2 

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i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR in der Höhe von CHF 25'000.00 zuzüglich Zins (act. 1 

S. 6 ff.). 

3. Die Beklagte erachtet sämtliche Forderungen als unbegründet und bean-

tragt demgemäss die Abweisung der Klage (act. 24 S. 2 ff.). 

4. Die Parteien (auf Klägerseite die damalige C._____ Real AG) standen sich 

2012/2013 in umgekehrten Parteirollen im Zusammenhang mit dem genannten 

Werkvertrag bereits einmal vor dem hiesigen Handelsgericht gegenüber. Der 

damalige Prozess lief unter der Nummer HG120210, hatte einen Verspätungs-

schaden zum Thema und wurde schliesslich vor Handelsgericht am 20. Novem-

ber 2013 vergleichsweise erledigt (act. 3/7). 

B. Prozessverlauf  

1.  Am 19. Dezember 2014 überbrachte die Klägerin dem hiesigen Gericht die 

Klageschrift vom 17. Dezember 2014 mit obgenanntem Rechtsbegehren (act. 1). 

2.  Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2014 wurde (u.a.) der Klägerin 

Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 90'000.00 zu leisten 

(Prot. S. 2 f.). Dieser ging innert Frist ein (act. 9). Mit Präsidialverfügung vom 

10. Februar 2015 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an-

gesetzt (Prot. S. 4). Mit Eingabe vom 14. April 2015 ersuchte die Beklagte um ei-

ne Fristerstreckung für die Klageantwort im Umfang "von 6 bis 9 Monaten" 

(act. 12), welche am 15. April 2015 präsidialiter um zwei Monate und damit bis 

zum 18. Juni 2015 bewilligt wurde (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 6. Mai 2015 er-

suchte die Beklagte gleichwohl um eine ausserordentliche und letztmalige Frister-

streckung bis 10. Juli 2015 (act. 18), wobei der Antrag mit Präsidialverfügung vom 

7. Mai 2015 abgewiesen wurde (Prot. S. 8). Da die Beklagte innert Frist keine 

Klageantwort eingereicht hatte, wurde ihr hierfür mit Verfügung vom 23. Juni 2015 

eine einmalige Nachfrist bis 14. Juli 2015 angesetzt (Prot. S. 9). Die Klageantwort 

wurde schliesslich unter dem 10. Juli 2015 erstattet (act. 24). Am 15. Juli 2015 

verfügte der Präsident die Zustellung der Klageantwort an die Klägerin und 

die Delegation der Verfahrensleitung (Prot. S. 10).  

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3.  In der Folge wurde zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen, welche nach 

zweimaliger Verschiebung (vgl. act. 28 f.; Prot. S. 10) schliesslich am 12. April 

2016 stattfand. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden (Prot. S. 11 f.).  

4.  Sodann änderte sich die Gerichtsbesetzung infolge der Pensionierung von 

Oberrichter Peter Helm; der Vorsitz wurde neu von Oberrichter Roland Schmid 

übernommen. 

5.  Mit Eingabe vom 14. April 2016 stellte die Beklagte den Antrag, es sei der 

Referent, Handelsrichter M._____, wegen Befangenheit für das weitere Verfahren 

ab sofort in den Ausstand zu stellen und es sei die Sache einem anderen Refe-

renten bzw. einer anderen Referentin zuzuteilen. Zudem ersuchte die Beklagte in 

prozessualer Hinsicht, es seien die Akten aus dem Verfahren C._____ Real AG 

gegen A._____ Anlagestiftung (Geschäfts-Nr. HG120210) zur Beurteilung dieses 

Ausstandsgesuchs beizuziehen (act. 30). Handelsrichter M._____ erklärte da-

raufhin mit Eingabe vom 2. Mai 2016, nicht befangen zu sein (act. 36). Zudem 

nahm die Klägerin mit Eingabe vom 2. Mai 2016 zu den beklagtischen Begehren 

Stellung (act. 34 f.). Hierauf hielt die Beklagte mit Eingabe vom 26. Mai 2016 an 

ihrem Gesuch fest (act. 41), wozu sich die Klägerin mit Eingabe vom 9. Juni 2016 

äusserte (act. 42). Die letztgenannte klägerische Stellungnahme wurde der Be-

klagten am 14. Juni 2016 zugestellt (Prot. S. 19; act. 43). Mit Beschluss vom 

12. Juli 2016 wurde das Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter M._____ ab-

gewiesen ebenso wie der Antrag der Beklagten auf Aktenbeizug betr. Geschäfts-

Nr. HG120210 (act. 44).  

6.  Mit Eingabe vom 15. September 2016 (gleichentags überbracht) reichte die 

Klägerin ein Gesuch um superprovisorische Anordnung von vorsorglichen Mass-

nahmen ein (act. 46). Dieses wurde mit Präsidialverfügung vom 16. September 

2016 abgewiesen (act. 48).  

7.  Mit Verfügung vom 28. November 2016 wurde der Klägerin Frist zur Erstat-

tung der Replik angesetzt (act. 50). Diese datiert vom 20. Februar 2017 und wur-

de gleichentags eingereicht (act. 52). Unter dem 3. April 2017 erfolgte die Fristan-

setzung zur Duplik (act. 55), welche am 22. Juni 2017 erstattet wurde (act. 57). 

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Mit Verfügung vom 5. September 2017 wurde diese zweite Rechtsschrift mit Bei-

lagen der Gegenpartei zugestellt und gleichzeitig Aktenschluss erklärt (act. 59). 

8.  Am 13. September 2017 ersuchte die Klägerin um Fristansetzung zur Stel-

lungnahme zu den Noven in der Duplik der Beklagten (act. 61). Mit Verfügung 

vom 13. September 2017 wurde der Klägerin zur Ausübung des Replikrechts eine 

einmalige Frist bis zum 9. Oktober 2017 angesetzt (act. 62). Mit Eingabe vom 

9. Oktober 2017 nahm die Klägerin zu den Noven der Beklagten Stellung 

(act. 64), welche Stellungnahme der Beklagten mit Verfügung vom 24. November 

2017 zugestellt wurde (act. 65). Am 28. November 2017 ersuchte die Beklagte ih-

rerseits um eine Fristansetzung zur Stellungnahme (act. 67), welchem Antrag mit 

Verfügung vom 29. November 2017 entsprochen wurde (act. 68). Am 28. Dezem-

ber 2017 ging die Stellungnahme der Beklagten vom 21. Dezember 2017 ein 

(act. 70). Diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 29. Januar 2018 zugestellt 

(act. 72). Die Klägerin reichte unter Berufung auf ihr unbedingtes Replikrecht am 

12. Februar 2018 eine weitere Stellungnahme ein (act. 74), welche von der Be-

klagten am 21. Februar 2018 in Empfang genommen wurde (act. 75). 

9.  Mit Eingabe vom 5. März 2018 stellte die Beklagte einen Antrag auf Be-

schränkung des Verfahrens hinsichtlich der Fragen des Vorliegens eines Werk-

mangels, der Genehmigung eines allfälligen offenen Werkmangels mit der Werk-

abnahme und der rechtzeitigen und rechtsgenüglichen Mängelrüge (act. 76). Der 

Klägerin wurde hierzu mit Verfügung vom 8. März 2018 das rechtliche Gehör ge-

währt (act. 77). Die Klägerin beantragte mit Eingabe vom 9. März 2018 die Ab-

weisung des prozessualen Antrags (act. 79), wozu sich die Beklagte unter dem 

22. März 2018 unaufgefordert äusserte (act. 81). Am 18. April 2018 nahm die 

Klägerin ihrerseits und abermals unter Hinweis auf ihr unbedingtes Replikrecht 

hierzu Stellung (act. 83). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten am 8. Mai 

2018 zugestellt (act. 84). Mit Verfügung vom 13. Juni 2018 wurde der prozessuale 

Antrag auf Verfahrensbeschränkung abgewiesen. Die Parteien wurden überdies 

aufgefordert zu erklären, ob sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung 

verzichten. Bei Stillschweigen würde ein Verzicht auf Hauptverhandlung ange-

nommen (act. 85). Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28. Juni 2018 auf die 

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Hauptverhandlung zu verzichten (act. 87). Die Beklagte liess sich nicht verneh-

men und verzichtete damit stillschweigend auf die Durchführung einer Hauptver-

handlung.  

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Der hier relevante Totalunternehmervertrag vom 16. Juni 2006 enthält eine Ge-

richtsstandsvereinbarung (act. 3/5). Demgemäss kamen die Parteien überein, 

dass allfällige Streitigkeiten aus diesem Vertrag ausschliesslich vom Handelsge-

richt des Kantons Zürich beurteilt werden sollen (act. 3/5 Ziff. 13). Die Vereinba-

rung der örtlichen Zuständigkeit ist im Lichte der inhaltlichen und formellen 

Voraussetzungen nicht zu beanstanden, womit das Handelsgericht örtlich zu-

ständig ist (vgl. Art. 406 ZPO i.V.m. Art. 9 GestG). 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

1.2.1. Art. 406 ZPO bezieht sich nur auf Vereinbarungen über die örtliche, nicht 

jedoch auf solche über die sachliche Zuständigkeit (BGE 138 III 471). Namentlich 

handelsrechtliche Streitigkeiten nach Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO, die im Kanton 

Zürich zwingend in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts 

fallen (vgl. § 44 lit. b GOG), sind der Parteidisposition entzogen. 

1.2.2. Da beide Parteien – als Stiftung und als AG – im Handelsregister eingetra-

gen sind (vgl. act. 3/3 und act. 3/4), der nach Art. 93 ZPO bestimmte Streitwert 

CHF 30'000.– übersteigt (vgl. act. 1 S. 2 und act. 6) und die geschäftliche Tätig-

keit beider Parteien betroffen ist (vgl. act. 1 S. 7; act. 3/3-5), ist das Handelsge-

richt im ordentlichen Verfahren zur Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche 

zuständig. 

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2. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1. Totalunternehmervertrag  

2.1.1. Die Beklagte hat sich gegenüber der Klägerin als Grundeigentümerin im 

Totalunternehmervertrag vom 16. Juni 2006 (act. 3/5) zur Planung und schlüssel-

fertigen Erstellung des Bauwerks verpflichtet. 

2.1.2. In Ziff. 1.1 des Totalunternehmervertrags wurde das Bauwerk als "Neubau 

Gewerbe- und Fachmarktzentrum E._____" bezeichnet (act. 3/5 Ziff. 1.1). In Er-

gänzung zu den Regelungen im Totalunternehmervertrag wurden die von der Be-

klagten nach Massgabe des Totalunternehmervertrags zu erbringenden Leistun-

gen und die Spezifikationen des Werks in den in Ziff. 1.2 aufgeführten Vertrags-

beilagen definiert, wobei die Reihenfolge der aufgeführten Dokumente und Nor-

men gleichzeitig als Rangordnung gilt. Zum Vertragsbestandteil wurden damit un-

ter anderem die Bruttorenditeberechnung der Totalunternehmung vom 25. April 

2006 (act. 3/17), der Baubeschrieb der Totalunternehmung inkl. Sicherheits- und 

Nutzungsplan vom 10. Mai 2006 (act. 3/18), das Dokument Flächeninventar + Mie-

terspiegel vom 14. März 2006 (act. 3/14) und der Grobbaubeschrieb vom 12. Mai 

2006 (act. 3/22) erklärt. 

2.1.3. Die Parteien haben im Totalunternehmervertrag sodann die SIA-Norm 118 

(Ausgabe 1977/91) für anwendbar erklärt (act. 3/5 Ziff. 1.2). 

2.1.4. Für die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen gemäss Total-

unternehmervertrag vereinbarten die Parteien einen pauschalen Werklohn von 

CHF 22'168'000.– inkl. MWST. Dieser Werkpreis ist der Beklagten durch die Klä-

gerin bezahlt worden und bildete bereits Gegenstand der Auseinandersetzung, 

die vor Handelsgericht am 20. November 2013 im Verfahren HG120210 ver-

gleichsweise beigelegt worden ist (act. 1 Rz. 13 ff.; act. 24 Rz. S. 33).  

2.2. Erstvermietungsauftrag  

2.2.1. Der im Rahmen dieses Totalunternehmervertrags vereinbarte Erstvermie-

tungsauftrag der Beklagten bezog sich auf eine Fläche von insgesamt ca. 1'800 

Quadratmetern im Erdgeschoss des Gewerbe- und Fachmarktzentrums, auf eine 

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Lagerfläche von ca. 298 Quadratmetern sowie auf acht Parkplätze, für welche 

im Zeitpunkt des Abschlusses des Totalunternehmervertrags noch keine Miet-

verträge bestanden (vgl. Ziff. 2.4 des Totalunternehmervertrags; act. 3/5 S. 8 ff.). 

Mit Bezug auf die übrigen Flächen im Fachmarktzentrum bestand bei Ab-

schluss des Totalunternehmervertrags bereits ein Mietvertrag zwischen der 

Beklagten und der I._____ AG (datierend vom 1. Juli 2005) für den Betrieb eines 

Verkaufsgeschäfts für Artikel aus den Bereichen "Food" und  

"Non-Food" (act. 3/8). Das Verkaufskonzept besteht aus einem Engros-Handel 

für Grossverbraucher nach dem "Cash&Carry-System" (act. 1 Rz. 26 f; act. 24 

S. 3). Diesen ursprünglich von der Beklagten mit der I._____ AG abgeschlosse-

nen Mietvertrag über eine Fläche von insgesamt ca. 5'884 Quadratmetern hat 

die Klägerin mit Abschluss des Totalunternehmervertrags mit allen Rechten und 

Pflichten übernommen (act. 3/5; Ziff. 2.4 betr. "Erstvermietung/ Mietzinsgarantie/ 

Incentive").  

2.2.2. Im Zuge der entsprechenden Erstvermietung schloss die Beklagte nach 

Abschluss des Totalunternehmervertrags namens und in Vertretung der Klägerin 

Mietverträge mit der J._____ AG (Mietvertrag vom 9. Februar 2007 [act. 3/9]) 

und der K._____ GmbH (Mietvertrag vom 30. Mai 2007 [act. 3/10]) betreffend die 

Flächen im Erdgeschoss des Gewerbe- und Fachmarktzentrums zum Betrieb von 

Verkaufsgeschäften ab. Als Mietbeginn war der Dezember 2007 vorgesehen. 

2.2.3. Der Mietvertrag mit der J._____ AG wurde durch die Mietvertragsparteien 

mit Aufhebungsvertrag und damit einvernehmlich per 31. Oktober 2012 beendet 

(act. 3/11). Die Klägerin verpflichtete sich dabei u.a. zur Leistung einer Inkon-

venienzentschädigung an die J._____ AG von CHF 25'000.– (act. 3/11). Der Miet-

vertrag mit der K._____ GmbH war im Zeitpunkt der Klageeinreichung weiterhin 

(unverändert) in Kraft (act. 1 Rz. 88 ff.; act. 24 S. 44; act. 3/10). 

2.3. Unzulässigkeit einer Verkaufsnutzung der Erdgeschossflächen 

2.3.1. Im Baugesuch vom 2. März 2005 beantragte die Beklagte eine Bewilligung 

für das "Erstellen eines Gewerbegebäudes mit einem Anteil Büronutzung, Flach-

dach ext. begrünt" (act. 3/33 Ziff. 1). Unter der Nutzung wurden im Baugesuch die 

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Beschreibungen "Gewerbe" und "Dienstleistung" angekreuzt (act. 58/13). Gestützt 

darauf erteilte die Gemeinde G._____ bei H._____ am 9. Februar 2006 die Ge-

samtbaubewilligung für das Projekt, welche unangefochten blieb und in Rechts-

kraft erwuchs. Eine konkrete Nutzung wurde damit jedoch noch nicht bewilligt. 

Vielmehr ordnete die Gemeinde an, dass die Nutzung mit den Bestimmungen in 

Artikel 51 des Baureglements 1994 der Gemeinde G._____ bei H._____ verein-

bar sein müsse. Diesbezüglich seien Massnahmen wie etwa das Verweigern der 

"Betriebsbewilligung" vorbehalten (act. 3/33 Ziff. 4).  

2.3.2. Im Rahmen einer in der Projektänderung erwirkten Zusatzbewilligung vom 

30. März 2007 hielt die Gemeinde G._____ bei H._____ fest, dass die in der Ge-

samtbewilligung vom 9. Februar 2006 verfügten Auflagen nach wie vor Gültigkeit 

beanspruchen. Ausdrücklich ordnete sie an, dass vor dem Verkauf oder der Ver-

mietung von Räumlichkeiten die jeweilige Firma mit ihrer Nutzung der Gemeinde 

bekanntzugeben und eine Genehmigung einzuholen sei (act. 1 Rz. 110 ff.; act. 24 

S. 46; act. 3/34). 

2.3.3. Die Nutzung durch die I._____ AG bewilligte die Gemeinde G._____ bei 

H._____ mit Entscheid vom 13. Februar 2007 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

1C_497/2009 vom 8. Juni 2010 E. 3.2). Die Nutzung für die K._____ GmbH sowie 

die J._____ AG wurde indessen erst mit der "Betriebsbewilligung" vom 28. Juni 

2007 gestattet. Die Gemeinde G._____ bei H._____ erteilte diese "Betriebsbewil-

ligung" in einer Art "Anzeigeverfahren" ohne öffentliche Ausschreibung und ohne 

Publikation (act. 1 Rz. 121 ff.; act. 24 S. 47).  

2.3.4. Durch das Unterbleiben der Publikation der "Betriebsbewilligung" vom 

28. Juni 2007 erlangten etwaige Einsprecher zunächst keine Kenntnis vom Bau-

vorhaben. Erst später erfuhr die … [Partei] G._____-L._____ gerüchteweise von 

der "Betriebsbewilligung". Darauf reichte die … [Partei] G._____-L._____ eine 

nicht fristgebundene Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsstatthalteramt Bern 

gegen die Baukommission G._____ bei H._____ bzw. gegen die Betriebsbewilli-

gung vom 28. Juni 2007 ein. Die Beschwerde wurde hierauf an die kantonale 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) Bern überwiesen. Mit Entscheid vom 

9. Januar 2008 stellte die BVE fest, dass die "Betriebsbewilligung" vom 28. Juni 

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2007 nichtig sei, da "Betriebsbewilligungen" im Baurecht unbekannt seien (act. 

3/43). Sie trat deshalb auf die Beschwerde der … [Partei] G._____-L._____ nicht 

ein und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen 

an die Gemeinde G._____ bei H._____ zurück. Gegen diesen Entscheid erhob 

die Beklagte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Das Ver-

waltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 21. April 2008 dahingehend 

gut, dass es den Entscheid der BVE aufhob, insoweit die Nichtigkeit der "Be-

triebsbewilligung" festgestellt wurde. Es wies die Sache zur Fortsetzung des Ver-

fahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück und wies im Übrigen 

die Beschwerde ab. Das Gericht trug der BVE namentlich auf zu prüfen, ob das 

Rechtsmittel rechtzeitig eingereicht worden sei. Weiter hatte die Vorinstanz zu 

klären, ob die … [Partei] G._____-L._____ als private Organisation befugt sei, 

Baubeschwerde zu führen (act. 3/36 insbesondere E. 2.9). Mit Entscheid vom 21. 

April 2009 hiess die BVE die Beschwerde der … [Partei] G._____-L._____ gut 

und hob die "Betriebsbewilligung" der Einwohnergemeinde G._____ bei H._____ 

vom 28. Juni 2007 auf (act. 3/44). 

2.3.5. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl die Parteien als auch die … [Par-

tei] G._____-L._____ wiederum Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kan-

tons Bern. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 1. Oktober 2009 insoweit 

teilweise gut, als es die Nutzung durch die I._____ AG bereits als rechtskräftig 

bewilligt beurteilte. Es kam jedoch zum Schluss, dass die Nutzungen der K._____ 

GmbH und der J._____ AG wegen mangelnder Zonenkonformität nicht bewilligt 

werden können (act. 3/37).  

2.3.6. Die Parteien sowie die … [Partei] G._____-L._____ erhoben gegen den 

Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die 

Beschwerden mit Urteil vom 8. Juni 2010 ab (1C_497/2009 E. 4; act. 3/16), womit 

die Unzulässigkeit der Verkaufsnutzung durch die J._____ AG und die K._____ 

GmbH von ca. 1'800 Quadratmetern im Erdgeschoss des Gewerbe- und Fach-

marktzentrums "E._____" höchstrichterlich festgehalten wurde. Das Bundesge-

richt folgte den Auffassungen der kantonalen Vorinstanzen, welche zum Schluss 

- 14 - 

gekommen waren, dass Art. 51 des Baureglements 1994 der Gemeinde G._____ 

bei H._____ für das Grundstück eine ausgewogene Nutzung für Produktions- und 

Dienstleistungsbetriebe verlange. 

2.3.7. Mit Verfügung vom 20. September 2010 eröffnete die Gemeinde G._____ 

bei H._____ ein Wiederherstellungsverfahren (des rechtmässigen Zustands) be-

treffend die Verkaufsnutzung des Gewerbe- und Fachmarktzentrums durch die 

K._____ GmbH und die J._____ AG (act. 3/46). Am 27. April 2012 entschied die 

Gemeinde G._____ bei H._____ sodann über die nachträglichen Baugesuche um 

Ausnahmebewilligung der Klägerin, der Beklagten sowie der Mieterinnen J._____ 

AG und K._____ GmbH. Die Gesuche der Klägerin, der J._____ AG sowie der 

K._____ GmbH wurden abgewiesen, auf das Gesuch der Beklagten wurde nicht 

eingetreten. Die Verkaufsnutzung durch die J._____ AG und K._____ GmbH wur-

de nach Ablauf von einem Jahr ab Rechtskraft des Entscheids verboten 

(act. 3/50). Gegen diesen Entscheid erhoben die Klägerin, die J._____ AG und 

die K._____ GmbH Beschwerde, welche mit Entscheid der BVE vom 22. Oktober 

2012 abgewiesen wurden (act. 3/41; act. 1 Rz. 135 ff; act. 24 S. 49). Die K._____ 

GmbH zog diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter, 

welches das Rechtsmittel mit Entscheid vom 3. Juli 2013 abwies (act. 3/53). Auch 

die dagegen ans Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 

28. März 2014 abgewiesen (Urteil des Bundesgerichts 1C_691/2013; act. 3/38). 

2.3.8. Da das Bundesgericht im Urteil vom 8. Juni 2010 zum Schluss kam, dass 

die Verkaufsnutzungen durch die Mieterinnen J._____ AG und K._____ GmbH 

unzulässig sind sowie das nachträgliche Baugesuch mit Gesuch um Ausnahme-

bewilligung von der Gemeinde G._____ bei H._____ mit Bau- und Wiederherstel-

lungsentscheid vom 27. April 2012 rechtskräftig abgewiesen wurde, stand fest, 

dass die J._____ AG sowie die K._____ GmbH ihr jeweiliges Mietobjekt zukünftig 

nicht mehr als Verkaufsflächen nutzen durften (act. 1 Rz. 134 ff; act. 14 S. 58 ff.).  

2.4. Schadenersatzforderung der J._____ AG gegenüber der Klägerin 

2.4.1. Mit Bau- und Wiederherstellungsentscheid vom 27. April 2012 wurde der 

J._____ AG wie ausgeführt untersagt, nach Ablauf von einem Jahr ab Rechtskraft 

- 15 - 

des Entscheids eine Verkaufsnutzung auszuüben oder ausüben zu lassen. Da die 

J._____ AG gegen den vorgenannten Entscheid kein Rechtsmittel ergriff, erwuchs 

dieser nach Ablauf der dreissigtägigen Beschwerdefrist in Rechtskraft, weshalb 

sich der Verkauf im Gewerbe- und Fachmarktzentrum E._____ durch die J._____ 

AG nur noch bis im Mai 2013 als zulässig erwies (act. 52 Rz. 492 ff.; act. 57 S. 86 

ff.). 

2.4.2. Der am 9. Februar 2007 zwischen der Klägerin und der J._____ AG abge-

schlossene Mietvertrag sah eine feste Vertragsdauer von fünf Jahren mit Options-

rechten zur Verlängerung des Mietverhältnisses um je weitere fünf Jahre vor. Die 

J._____ AG machte von ihrem Optionsrecht mit Schreiben vom 19. August 2011 

Gebrauch, womit das Mietverhältnis bis zum 31. März 2018 verlängert wurde 

(act. 3/9; act. 3/11). Die J._____ AG stellte darauf hin gegenüber der Klägerin 

Schadenersatzforderungen für nutzlos gewordene Investitionen im Umfang von 

ca. CHF 420'000.–. Am 24./ 28. August 2012 schloss die Klägerin mit der J._____ 

AG einen Aufhebungsvertrag, wonach das Mietverhältnis im gegenseitigen Ein-

vernehmen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Bau- und Wiederherstellungs-

entscheids der Gemeinde G._____ bei H._____ vom 27. April 2012, spätestens 

jedoch per 31. Dezember 2013 aufgelöst werden sollte (act. 3/11). Zudem ver-

pflichtete sich die Klägerin, der J._____ AG eine Inkonvenienzentschädigung in 

der Höhe von CHF 25'000.– zu leisten, welche ihr mit Valuta vom 7. Dezember 

2012 überwiesen wurde (act. 52 Rz. 493 ff.; act. 57 S. 86 ff.).  

3. Voraussetzungen eines Werkmangels  

3.1. Die Klägerin erblickt vorliegend darin einen Werkmangel, dass die von der 

Beklagten zugesicherte rechtliche Eigenschaft, wonach sämtliche Flächen im 

Gewerbe- und Fachmarktzentrum durch Verkaufsgeschäfte genutzt werden könn-

ten, fehle (act. 1 Rz. 223). 

3.2. Gemäss Art. 166 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer dafür einzustehen, 

dass sein Werk keine Mängel aufweist. Ein Werkmangel nach Art. 166 Abs. 1 

SIA-Norm 118 ist eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Der Mangel besteht 

entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Ei-

- 16 - 

genschaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bau-

herr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte 

(Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118). Als Zusicherung ist eine vertraglich bindende Er-

klärung des Unternehmers zu verstehen, dass sein versprochenes Werk eine be-

stimmte Eigenschaft aufweist. Die Unterscheidung zwischen zugesicherten und 

sonst wie vereinbarten Eigenschaften ist rechtlich bedeutungslos. Jede Eigen-

schaftsvereinbarung beruht auf den (tatsächlich oder normativ) übereinstimmen-

den Willenserklärungen der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR; GAUCH/STÖCKLI, Kommen-

tar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Anmerkungen 6.2 und 6.3 zu Art. 166 SIA-

Norm 118). 

3.3. Die zugesicherte Eigenschaft kann sich aus Worten, Zeichnungen, Mus-

tern, Modellen oder dergleichen ergeben. Sie kann stillschweigend oder aus-

drücklich erfolgen (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N. 1372 ff.). Dabei 

kann eine solche Eigenschaft insbesondere auch aus dem Leistungsbeschrieb 

oder aus den Plänen hervorgehen, sofern sie deren Vertragsbestandteile sind. 

3.4. Von der Zusicherung einer Werkeigenschaft zu unterscheiden ist das selb-

ständige Garantieversprechen. Es bezieht sich auf einen bestimmten (meist wirt-

schaftlichen) Erfolg (wie Umsatz oder Rendite), der über die vertragsgemässe 

Beschaffenheit des Werks hinausgeht (indem er noch von anderen Faktoren ab-

hängt wie beispielsweise der Absatzgelegenheit, dem Kundenkreis, der Konjunk-

tur etc.), also nicht Gegenstand der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung 

ist. Indem der Unternehmer vertraglich einen solchen Erfolg garantiert, übernimmt 

er eine Schadenersatzpflicht für den Fall, dass der Erfolg ausbleibt. Bleibt der Er-

folg tatsächlich aus, so ist das Werk deswegen nicht mangelhaft und die Regel 

der Mängelhaftung gelangen nicht zur Anwendung (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar 

zur SIA-Norm 118, a.a.O., Anmerkung 6.5 zu Art. 166 SIA-Norm 118; zur Abgren-

zung BGE 122 III 426 E. 4). 

3.5. Nach der Natur des Mangels gibt es tatsächliche und rechtliche Werkmän-

gel. Ein tatsächlicher oder ein rechtlicher Mangel liegt vor, je nachdem, ob die ver-

traglich geforderte Beschaffenheit, von der das Werk im Einzelfall abweicht, durch 

tatsächliche oder durch rechtliche Kriterien bestimmt ist. Die rechtlichen Kriterien 

- 17 - 

sind zur Hauptsache Sicherheits- oder andere Vorschriften des öffentlichen 

Rechts, welche die Benutzung, den Gebrauch und den Vertrieb von Gebäuden, 

Maschinen, Apparaten und weiteren Produkten reglementieren (GAUCH, a.a.O., 

N. 1432 und 1460 ff.). 

3.6. Vorliegend behauptet die Klägerin einen rechtlichen Mangel aufgrund des 

Umstands, dass sich eine Nutzung der Erdgeschossflächen als Verkaufsflächen 

als unvereinbar mit Art. 51 des Baureglements der Gemeinde G._____ bei 

H._____ erwiesen hat. Sie weist in diesem Zusammenhang unter anderem auf 

ein Urteil des Appellationshofs des Kantons Freiburg vom 20. September 1988 

hin, wonach das Nichteinhalten von feuerpolizeilichen Vorschriften bei einem 

Cheminéebau einen rechtlichen Mangel darstellt (act. 52 Rz. 20, mit Verweis auf 

GAUCH, a.a.O., N. 1432 m.w.H.). 

3.7. Es erscheint fraglich, ob auch im vorliegenden Fall von einem rechtlichen 

Werkmangel auszugehen wäre. Während beim Cheminéebau objektivierbare feu-

erpolizeiliche Vorgaben zu beachten sind, geht es im vorliegenden Fall um die 

Auslegung von öffentlich-rechtlichen Nutzungsvorschriften, die eine ausgewogene 

Nutzung zwischen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben bezwecken und in-

soweit einen grösseren Ermessensspielraum aufweisen. Es ist unbestritten, dass 

es nicht darum ging, ob das Werk überhaupt nutzbar war oder nicht. Die Zusiche-

rung einer bestimmten künftigen Nutzungsmöglichkeit erschiene einem selbstän-

digen Garantieversprechen jedoch naheliegender. Die Frage braucht jedoch nicht 

weiter vertieft zu werden, da es der Klägerin nicht gelingt darzulegen, dass eine 

Vereinbarung gemäss ihrem Verständnis vorliegt, wie aus den nachfolgenden Er-

wägungen hervorgeht. 

4. Vereinbarung einer Verkaufsnutzung aller Mietflächen? 

4.1. Parteistandpunkte 

4.1.1. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihr zugesichert, dass sämtliche 

Flächen im Gewerbe- und Fachmarktzentrum durch Verkaufsgeschäfte aus den 

Bereichen "Food" und "Non-Food" genutzt werden könnten. Diese Zusicherung 

- 18 - 

habe sich insbesondere auf die Mietflächen im Erdgeschoss sowie im ersten und 

zweiten Obergeschoss bezogen. Die von der Beklagten zugesicherte Eigenschaft 

habe dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien entsprochen 

(act. 1 Rz. 24 und 218 ff.; act. 52 Rz. 55 ff.). Diese Zusicherung sei ausdrücklich, 

eventualiter konkludent und subeventualiter stillschweigend erfolgt. Infolge des 

Bundesgerichtsurteils vom 8. Juni 2010, welches eine ausgewogene Nutzung für 

Produktions- und Dienstleistungsbetriebe vorsehe, fehle es an der zugesicherten 

Eigenschaft, womit ein Werkmangel vorliege. Dieser habe zu einem Minderwert 

des Werkes geführt (act. 1 Rz. 218 ff; act. 52 S. 11 ff.). 

4.1.2. Die Beklagte bestreitet, dass es einen tatsächlichen Willen hinsichtlich einer 

Zusicherung über die Nutzung sämtlicher Mietflächen als Detailhandelsverkaufs-

flächen gegeben habe (act. 24 S. 34). Es treffe jedoch zu, dass die Parteien auf-

grund der bei Vertragsschluss vorliegenden Gesamtbaubewilligung und später 

auch aufgrund der "Betriebsbewilligung" bis im Januar 2008 davon ausgegangen 

seien, dass die fraglichen 1'800 Quadratmeter im Erdgeschoss einer Fachmarkt-

nutzung zugänglich sein würden. Eine verbindliche Zusicherung stelle dies jedoch 

keinesfalls dar (act. 24 S. 4 f.).  

4.2. Rechtliches 

4.2.1. Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der 

Auslegung von Verträgen der Grundsatz der subjektiven Auslegung, das heisst, 

der Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung bestimmt sich in erster Linie nach dem 

Sinn, den ihr die Parteien übereinstimmend beigemessen haben und nicht etwa 

nach einer unrichtigen Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Um darüber befinden 

zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Parteien zustande ge-

kommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden wirklichen 

Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Gericht, zu-

nächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls empirisch 

auf Grund von Indizien (z.B. Parteiverhalten nach Vertragsschluss). Dabei handelt 

es sich um eine Tatfrage (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; BGE 135 III 410 E. 3.2; Urtei-

le des Bundesgerichts 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1).  

- 19 - 

4.2.2. Wenn es dem Gericht nicht gelingt, diesen wirklichen Willen zu ermitteln, 

oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der andern geäusserten wirkli-

chen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eruieren, welche Bedeutung 

die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ihren gegenseitigen Wil-

lenserklärungen geben konnten und mussten (objektive Auslegung). Nur wenn ein 

tatsächlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt somit das Vertrau-

ensprinzip zur Anwendung, wobei die Ermittlung der Bedeutung, die den Willens-

erklärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben 

zukommt, eine Rechtsfrage ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2001 vom 

6. September 2002 E. 2.1). 

Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen, 

was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen (auch per-

sönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ih-

rem sonstigen Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Umstände, die 

den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, sind dabei mit 

zu berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massge-

bend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Ver-

trauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung des tatsächlichen 

Konsenses – nicht von Bedeutung ist.  

Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat 

das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differen-

ziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte, 

wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel 

aufkommen lässt oder unklar ist. Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz 

erhoben werden, dass andere Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum 

Vornherein auszuschliessen sind. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor, 

dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein 

muss und die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzeswidrig 

ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar er-

scheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Parteien 

verfolgten Zweck bzw. der Interessenlage oder anderen Umständen ergeben, 

- 20 - 

dass der Wortlaut der genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages 

nicht genau wiedergibt. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachge-

recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-

sung gewollt haben. Das Gericht orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil 

derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut-

lichkeit zum Ausdruck bringen muss.  

Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als ent-

scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-

teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-

dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es 

beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem 

Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, ent-

scheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzuneh-

men, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemei-

nen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der dama-

ligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach 

auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und 

Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch 

das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-

sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinnge-

halt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt 

(BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 

E. 3a; BGE 127 III 444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; Urteil 

des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2-4). 

4.2.3. Die Klägerin trägt vorliegend die Beweislast dafür, dass ihr die Beklagte die 

Nutzung sämtlicher Flächen (im Erdgeschoss sowie in den Obergeschossen) als 

Verkaufsflächen zugesichert hat (Art. 8 ZGB). Damit ist im vorliegenden Konsens-

streit zunächst (vor der objektiven Auslegung) zu prüfen, ob ein dahingehender 

tatsächlicher Konsens besteht. 

- 21 - 

4.3. Tatsächlicher Konsens 

4.3.1. Einleitung 

Dass im Totalunternehmervertrag vom 16. Juni 2006 (act. 3/5) eine ausdrückliche 

Zusicherung bzw. Vereinbarung im Sinne des klägerischen Verständnisses be-

stehen würde, ist nicht ersichtlich. Es ist daher nachfolgend in Würdigung der ver-

traglichen Grundlagen (inkl. Beilagen etc.) sowie der Umstände zu prüfen, ob ein 

entsprechender tatsächlicher Konsens zu bejahen ist. 

4.3.2. Gesamtbaubewilligung vom 9. Februar 2006 (act. 3/33) 

4.3.2.1. Die Gesamtbaubewilligung vom 3. April 2006 (act. 3/33) wurde zum Ver-

tragsbestandteil erhoben, was aus Ziff. 1.2 des Totalunternehmervertrags vom 

16. Juni 2006 hervorgeht (act. 3/5).  

4.3.2.2. Wie bereits ausgeführt, wurde hinsichtlich der Nutzung in der Gesamt-

baubewilligung darauf hingewiesen, dass diese mit Artikel 51 des Baureglements 

1994 der Gemeinde G._____ bei H._____ vereinbar sein müsse und entspre-

chende Massnahmen wie das Verweigern der "Betriebsbewilligung" (vgl. 

act. 3/35) vorbehalten seien (act. 3/33 S. 3 Ziff. 4; vgl. Ziff. 2.3.1 hiervor). 

4.3.2.3. Daraus erschliesst sich, dass noch ein Vorbehalt hinsichtlich der konkre-

ten zu bewilligenden Nutzung bestand, der Vertragsbestandteil war, auch wenn 

die Parteien zunächst davon ausgingen, dass eine langfristige Nutzung durch die 

J._____ AG und die K._____ GmbH möglich sei (act. 24 S. 5). In der Rangord-

nung bezüglich der Geltung war die Gesamtbaubewilligung oberhalb des Punktes 

"alle örtlichen Bauvorschriften, alle Vorschriften (komm., kant., eidg.) inkl. Ge-

sundheitsämter, etc." aufgeführt, weshalb entgegen der Klägerin nicht gefolgert 

werden kann, diese vermöchte keinen Vorbehalt im werkvertragsrechtlichen Ver-

hältnis zwischen den Parteien zu begründen (act. 52 Rz. 508). Fehl geht ange-

sichts dessen auch die klägerische Argumentation, die Beklagte hätte das Werk 

nicht den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechend erstellt oder wäre ge-

halten gewesen, im Voraus eine Ausnahmebewilligung einzuholen (act. 52 

Rz. 510).  

- 22 - 

4.3.2.4. Die Parteien haben sodann in Anbetracht des Vorbehalts in der Gesamt-

baubewilligung betreffend die konkrete Nutzung keine weiteren vertraglichen Re-

gelungen getroffen, was sich jedoch aufgedrängt hätte, wenn es beabsichtigt ge-

wesen wäre, ein etwaiges Nutzungsrisiko (über die Mietzinsgarantie hinaus) auf 

die Beklagte zu übertragen. Daran ändert auch nichts, wenn die Beklagte in 

Ziff. 1.5 des Totalunternehmervertrags für das Einholen der Bewilligungen "wel-

cher Art auch immer" als verantwortlich erklärt wurde (act. 3/5 Ziff. 1.5), zumal 

damit nur eine Regelung darüber getroffen wird, wer von den Parteien etwaige 

Bewilligungen einzuholen hat und nicht, wer das Risiko einer Nichtbewilligung 

trägt. Ohnehin war es jedoch Sache der Mieterinnen, für das Einholen der Nut-

zungsbewilligungen besorgt zu sein (vgl. Ziff. 5.5 hernach). 

4.3.2.5. Dass die Gesamtbaubewilligung vom 9. Februar 2006 mit einem entspre-

chen Vorbehalt hinsichtlich der künftigen Nutzung zum Vertragsbestandteil erho-

ben wurde, spricht somit gegen das klägerische Vertragsverständnis. 

4.3.3. Zusicherung in der "Nutzungsvereinbarung Tragstruktur" (act. 53/6)? 

4.3.3.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe in der 

"Nutzungsvereinbarung Tragstruktur" vom 25. Juni/30. August/4. September 2007 

(act. 53/6) die Nutzung der Flächen im Erdgeschoss sowie im ersten und zweiten 

Obergeschoss ausdrücklich als Verkaufsflächen zugesichert (act. 52 Rz. 55 ff.). 

Die Beklagte bringt dagegen vor, die "Nutzungsvereinbarung Tragstruktur" sei 

nicht zum Vertragsinhalt erhoben worden und sei lediglich in Bezug auf die flä-

chenbedingten Tragbarkeitsvoraussetzungen zu verstehen (act. 57 S. 42 ff.). 

4.3.3.2. Die "Nutzungsvereinbarung Tragstruktur" wurde von der N._____, 

O._____ & P._____ AG, Dipl. Bauingenieure ETH/FH, mithin einer Subunterneh-

merin der Beklagten erstellt (act. 53/6). Diese Vereinbarung bildet nicht Bestand-

teil des Totalunternehmervertrags bzw. von Vereinbarungen zwischen den Partei-

en. Daran ändert entgegen der Klägerin (act. 52 Rz. 58 ff.) nichts, dass gemäss 

Ziff. 3 Abs. 3 und 4 des Totalunternehmervertrags die Beklagte als Totalunter-

nehmerin der Klägerin als Bauherrin für die Leistungen der Subplaner etc. unein-

geschränkt haftet bzw. mit diesen ein direktes Forderungsrecht der Klägerin zu 

- 23 - 

vereinbaren hat (act. 3/5). Wie aus dem Dokument erhellt, wurde die "Nutzungs-

vereinbarung Tragstruktur" von der Beklagten, dem Architekten und Bauingenieur 

unterzeichnet (act. 53/6 S. 14). 

4.3.3.3. Aus dem Umstand, dass Ziff. 2.1.2 der SIA-Norm 260 (Grundlagen Pro-

jektierung von Tragwerken; Ausgabe 2003; act. 53/9) die Festlegung von 

Nutzungsanforderungen eines Tragwerkkonzepts in einer Nutzungsvereinbarung 

vorsieht, kann entgegen der Klägerin (act. 52 Rz. 64) auch nicht geschlossen 

werden, die Nutzungsvereinbarung entspreche einer nachträglichen Nutzungs-

vereinbarung zwischen den Parteien. 

4.3.3.4. Ohnehin ist festzuhalten, dass die Nutzungsvereinbarung die Nutzung 

des Gebäudes im Hinblick auf die Tragstruktur beschreibt und als Grundlage für 

die Projektierung der Tragkonstruktion dient (act. 53/6 Ziff. 1 und 2.1 S. 4). Die 

unter Ziff. 3.2 vereinbarte Nutzung "Verkaufsfläche" ist deshalb im Hinblick auf die 

flächenbedingten Tragbarkeitsvoraussetzungen zu verstehen (act. 53/6 S. 5). Wie 

die Beklagte richtigerweise vorträgt (act. 57 S. 43 f.), ist der Begriff "Verkaufsflä-

che" in einem technischen Kontext zu sehen und lässt nicht auf eine reine Fach-

marktnutzung schliessen. "Verkaufsflächen" können auch zu Lager- und Fabrika-

tionszwecken verwendet werden.  

4.3.3.5. Aus der "Nutzungsvereinbarung Tragstruktur" lässt sich demnach keine 

Zusicherung hinsichtlich einer ausschliesslichen Fachmarktnutzung herleiten. 

4.3.4. Zusicherung in Vertragsbeilagen und Plänen? 

4.3.4.1. Ferner bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe an unzähligen Stellen in 

Vertragsbeilagen sowie in unter der Verantwortung der Beklagten erstellten Plä-

nen die Zusicherung abgegeben, dass sämtliche Flächen im Erdgeschoss sowie 

im ersten und zweiten Obergeschoss als Verkaufsflächen genutzt werden könn-

ten (act. 1 Rz. 24 ff; act. 52 Rz. 68 ff.). 

4.3.4.2. Die Klägerin führt dazu unter anderem den "Nutzungs- und Sicherheits-

plan von Q._____ + R._____" an, wobei sie auf Seite 5 des Plans hinweist 

(act. 52 Rz. 70; act. 3/21). In der Skizzierung des Längsschnittes des Gebäudes 

- 24 - 

werden die jeweiligen Ebenen als "Verkaufsflächen" bezeichnet (act. 3/21 S. 5). 

Auf der Seite 3 desselbigen Plans wird jedoch unter Ziff. 2 "Beschreibung des 

Bauwerks" Folgendes festgehalten (act. 3/21 S. 3): 

"Bauvorhaben: 

Neubau Gewerbegebäude mit Lager-, Technik- und Infrastrukturräumen im 2. Un-

tergeschoss, Parkgarage und Infrastrukturräumen im 1. Untergeschoss, Ladenflä-

chen, Parkflächen und Anlieferung im Erdgeschoss, Laden- und Lagerflächen im 

1. Obergeschoss und 2. Obergeschoss. 

Nutzungsbeschrieb: 

2. Untergeschoss: Lagerräume, Technikräume, Infrastrukturräume 

1. Untergeschoss: Parkgarage, Infrastrukturräume 

Erdgeschoss: Verkaufsräume, Infrastrukturräume, Anlieferung und Parkierung 

1. Obergeschoss: Verkaufsräume, Infrastrukturräume 

2. Obergeschoss: Verkaufsräume, Infrastrukturräume" 

Urheberin des Nutzungs- und Sicherheitsplans vom 10. Mai 2006  

ist eine Drittperson, nämlich das genannte Ingenieurbüro. Es bildet nicht Bestand-

teil der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien (act. 3/5 Ziff. 1.2; 

act. 57 S. 45). 

Eine ganzheitliche Würdigung des Nutzungs- und Sicherheitsplans ergibt zudem, 

dass diese nicht im Sinne der klägerischen Interpretation verstanden werden 

kann, wonach sämtliche Geschäftsräume als Verkaufsflächen zu nutzen wären. 

Gegenteiliges ist der Fall, zumal explizit Infrastrukturräume unter der Nutzungs-

beschreibung erwähnt sind. Hinsichtlich einer konkreten Nutzung ist keine nähere 

Umschreibung zu finden. Ohnehin wären die aufgeführten Begriffe wiederum in 

einem technischen Kontext zu verstehen, da sich der Plan mit Maximallasten be-

schäftigt. 

4.3.4.3. Weiter führt die Klägerin an, in den Ausführungsplänen in Vertragsbeilage 

13 (act. 3/24-27) finde sich die wörtliche Bezeichnung der Flächen im ersten und 

zweiten Obergeschoss jeweils als "Verkaufsraum" bzw. als "Verkaufsfläche[n]". 

- 25 - 

Sodann seien für die Nutzung der Flächen mit Bezug auf das erste Obergeschoss 

etwa Bereiche wie "FOOD gesamt", "Fleisch-Vorbereitung, "Fleisch-Bedienung" 

etc. festgehalten (act. 1 Rz. 63 ff.; act. 52 Rz. 70). Dem entgegnet die Beklagte, 

es handle sich um Submissionspläne, welche die provisorische Ausführungspla-

nung betreffen. Die Pläne würden die im Mai 2006 im Zeitpunkt der Erstellung ak-

tuellen Verhältnisse wiedergeben. Da sich die Beklagte zur Vornahme des Innen-

ausbaus verpflichtet habe, würden die Submissionspläne des Architekten die ent-

sprechenden Bezeichnungen tragen. Dies könne demnach nicht als verbindliche 

Zusicherung jeder zukünftigen Nutzung verstanden werden, sondern beschreibe 

den Planungsstand im Mai 2006 (act. 24 S. 39 f.; act. 57 S. 45 f.). 

4.3.4.4. In den für die Baubewilligung am 2. März 2005 – vor Abschluss des Miet-

vertrags mit der I._____ AG – eingereichten Baueingabeplänen werden die Flä-

chen im ersten und zweiten Obergeschoss mit "Gewerbe" und "Dienstleistung" 

beschrieben. Lediglich in den Plänen zum Erdgeschoss findet sich die Angabe 

"Fachmarkt" (act. 58/4). Dies untermauert die beklagtische Argumentation, wo-

nach die Submissionspläne lediglich den dannzumal aktuellen Planungsstand 

wiedergegeben haben und nicht als Zusicherung verstanden werden können 

(act. 57 S. 45). Der Totalunternehmervertrag wurde überdies erst danach – am 

16. Juni 2006 – abgeschlossen. 

4.3.5. Zusicherung in der Bruttorenditeberechnung (act. 3/17)? 

4.3.5.1. Die Klägerin macht sodann geltend, der Pauschalwerkpreis von 

CHF 22'168'000.– sei für die Erstellung des Werks auf der Grundlage einer von 

der Beklagten erstellten Bruttorenditeberechnung vereinbart worden, welche von 

einer ausschliesslichen Vollvermietung der Flächen (im Erdgeschoss sowie im 

ersten und zweiten Obergeschoss) an Verkaufsgeschäfte ausgegangen sei. Bei 

dem von der Beklagten in der Bruttorenditenberechnung vom 25. April 2006 zu-

grunde gelegten Nettomietertrag in der Höhe von CHF 1'695'270.– pro Jahr (in-

klusive CHF 471'770.– aus der Vermietung der nicht an die I._____ AG vermiete-

ten Ladenflächen) habe es sich um den im Zeitpunkt des Abschlusses des Total-

unternehmervertrags (16. Juni 2006) massgeblichen Marktmietzins aus der Ver-

mietung sämtlicher Flächen im Fachmarktzentrum zum Betrieb von Verkaufsge-

- 26 - 

schäften gehandelt. Hätte im Zeitpunkt des Abschlusses des Totalunternehmer-

vertrags davon ausgegangen werden müssen, dass die Fläche von 1'800 Quad-

ratmetern im Erdgeschoss des Fachmarktzentrums nicht zur Nutzung durch Ver-

kaufsgeschäfte vermietet werden könne, sondern lediglich (im Sinne der Rege-

lung in Art. 51 Baureglement 1994 der Gemeinde G._____ bei H._____) zur Nut-

zung durch Produktionsbetriebe (Werkhof, Werkstatt, Produktion), so hätte der 

Bruttorenditeberechnung ein deutlich tieferer Nettomietertrag aus der Vermietung 

der genannten Fläche zugrunde gelegt werden müssen. Unter Berücksichtigung 

von Produktionsflächen hätten die Parteien damit einen geringeren Totalunter-

nehmerpreis vereinbart (act.1 Rz. 30 ff.; act. 52 Rz. 71 ff.). 

4.3.5.2. Die Beklagte hält dem entgegen, es sei vielmehr so gewesen, dass bei 

Vornahme der entsprechenden Berechnungen nur der Landpreis und der Werk-

lohn bekannte und feste Grössen gewesen seien; bei den restlichen Angaben, 

insbesondere bei den geschätzten Mieterträgen und bei der geschätzten Brutto-

rendite, habe es sich vielmehr für jedermann erkenntlich um Annahmen und 

planmässige Überlegungen der Parteien bezüglich künftiger, nicht gewisser 

Sachverhalte, keineswegs um irgendwelche Zusicherungen gehandelt. Soweit sie 

– die Beklagte – danach beim Abschluss des verbindlichen Totalunternehmerver-

trags knapp zwei Monate später dazu bereit gewesen sei, für irgendwelche Miet-

erträge aus Mieten der von ihr gefundenen Mieter zu haften, habe sie denn auch 

die Mietzinsgarantie abgegeben. Dass sie aber keineswegs eine ewige Garantie 

habe abgeben wollen (und das von der Klägerin auch nicht gefordert worden sei) 

ergebe sich bereits daraus, dass die Mietzinsgarantie auf eine Laufzeit von 60 

Monaten ab Eröffnung des Gebäudes beschränkt worden sei (act. 24 S. 23 ff. und 

S. 35 ff.; act. 57 S. 46 ff.). 

4.3.5.3. Der Bruttorenditeberechnung (act. 3/17) entnimmt man im Wesentlichen 

die Parameter für die Anlagekosten von CHF 26'604'300.– sowie einen Mietzins-

ertrag von CHF 1'695'270.–, wobei eine Bruttorendite von 6.37 % errechnet wur-

de. Aus der Überschrift "Bruttorenditeberechnung" ist – mit der Beklagten – zu 

folgern, dass es im erwähnten Dokument nicht um die Ermittlung des Werkpreises 

ging, sondern vielmehr der Landerwerb und die Werkvertragssumme fixe Para-

- 27 - 

meter bildeten. Dass mit den deklarierten Zahlen für die Mieterträge und die Brut-

torendite mehr als Annahmen und Erwartungen zum Ausdruck gebracht werden, 

entnimmt man diesem Dokument nicht.  

4.3.5.4. Der Nettomietzinsertrag von CHF 1'695'270.–, welcher auf der Bruttoren-

diteberechnung angegeben ist, wird alsdann im "Flächeninventar und Mieterspie-

gel vom 14. März 2006" (act. 3/14) aufgeschlüsselt. Daraus gehen einerseits die 

bereits mit der I._____ AG vermieten Flächen samt Mietzinseinnahmen hervor 

(Grosshandel Food und Non-Food), welche in der Kolonne "Status/Abschluss" mit 

"unterschrieben" gekennzeichnet sind. Andererseits findet sich bei den übrigen 

noch nicht vermieteten Flächen in der Kolonne "Status/Abschluss" der Hinweis "in 

Verhandlung". Ferner ist festgehalten, dass im "Laden 1 EG" die J._____ AG eine 

Miete von ca. 800 Quadratmetern am 16. Mai 2006 mündlich zugesichert habe. 

Hinsichtlich des Ladens 2 im Erdgeschoss werden verschiedene Interessenten 

aufgeführt (S._____, T._____, U._____, V._____ etc.), bei denen es sich um Un-

ternehmen handelt, welche Verkaufsgeschäfte betreiben (act. 1 Rz. 49; act. 24 

S. 37).  

4.3.5.5. Zwar lässt sich dem Flächeninventar und Mieterspiegel vom 14. März 

2006 entnehmen, dass zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigt war, die weiteren 

Flächen als "Ladenflächen" zu vermieten. Wie die Beklagte selber einräumt, gin-

gen die Parteien bis im Januar 2008 davon aus, die fraglichen Flächen im Erdge-

schoss seien als Fachmärkte nutzbar (act. 24 S. 34 f.). Aus dem Hinweis "in Ver-

handlung" erhellt indes, dass es sich bei den Angaben nicht um eine verbindliche 

Zusicherung handelt, und zwar weder mit Bezug auf die Grösse noch mit Bezug 

auf die Art der Nutzung, welche zu den genannten Mieterträgen führen sollte. Ein 

Rechtsbindungswille lässt sich mithin weder ausdrücklich, konkludent noch still-

schweigend ableiten. 

4.3.6. Zusicherung durch die Mietzinsgarantie?  

4.3.6.1. Die Klägerin argumentiert, die Vereinbarung einer Mietzinsgarantie in 

Ziff. 2.4 des Totalunternehmervertrags stelle eine Zusicherung dar, wonach die 

Flächen auch effektiv als Verkaufsflächen genutzt werden könnten, da die Partei-

- 28 - 

en ansonsten Mieterträge in Höhe, wie sie bei der Vermietung an Produktionsbe-

triebe anfallen, besichert hätten (act. 52 Rz. 76).  

4.3.6.2. Die Beklagte erwidert, dass sie eine für die Dauer von 60 Monaten be-

schränkte Mietzinsgarantie abgegeben habe, weshalb eine vertragliche Haftung 

der Beklagten darüber hinaus der getroffenen Vereinbarung offensichtlich wider-

sprechen würde (act. 57 S. 47 ff.). 

4.3.6.3.  In Ziffer 2.4 des Totalunternehmervertrags (Abs. 4 und 5) hat die Beklag-

te für die Dauer von fünf Jahren ab dem 30. November 2007 eine Mietzinsgaran-

tie für den Mietertrag von jährlich CHF 471'770.– (exkl. MWST) aus der Vermie-

tung der Flächen übernommen, welche bei Abschluss des Totalunternehmerver-

trags nicht bereits an die I._____ AG vermietet waren. Für den Fall, dass die Net-

tomietzinseinnahmen während der Dauer der Mietzinsgarantie die Garantiesum-

me unterschreiten sollten, verpflichtete sich die Beklagte, die jährlich resultierende 

Differenz per 31. Dezember auszugleichen (act. 1 Rz. 152 ff; act. 24 S. 50; 

act. 3/5 Ziff. 2.4). 

Insbesondere wird in Ziff. 2.4 Folgendes festgehalten (act. 3/5): 

"Auf der Basis des Mieterspiegels vom 14. März 2006 (Beilage 2), welcher Be-

standteil des vorliegenden Vertrages bildet, gehen die Parteien davon aus, dass 

durch die Vermietung der übrigen, nicht an die Mieterin I._____ AG vermieteten 

Flächen (Erdgeschoss: ca. 1'800 m2; 2. Untergeschoss: ca. 298 m2; acht Park-

plätze, nachfolgend "Flächen") ab dem 30. November 2007 jährliche Nettomiet-

zinseinnahmen von CHF 471'770.– realisiert werden können." 

Hinsichtlich des Zwecks der Mietzinsgarantie wird sodann Folgendes festge-

schrieben (act. 3/5 Ziff. 2.4): 

"Die von der Totalunternehmung gestellte Mietzinsgarantie deckt ausschliesslich 

Mietzinsausfälle (Nettomietzins gemäss Mieterspiegel vom 14. März 2006), wel-

che die Bauherrin während der Dauer der Mietzinsgarantie dadurch erleidet, dass 

die Flächen nicht oder unter dem gemäss Mieterspiegel vom 14. März 2006 an-

gegebenen Gesamtnettomietzins von CHF 471'770.– vermietet sind." 

- 29 - 

4.3.6.4. Aus dem Umstand der Vereinbarung einer Mietzinsgarantie für die noch 

nicht vermieteten Flächen ist zu schliessen, dass die Erzielung des prognostizier-

ten Mietertrags von den Parteien keineswegs für sicher gehalten wurde, ansons-

ten die Vereinbarung einer solchen entbehrlich gewesen wäre. Dies stellt auch die 

gewählte Formulierung klar, wonach die Parteien davon ausgehen, dass ein jähr-

licher Gesamtnettomietzins von CHF 471'770.– erzielt werden könne. Zudem soll-

te die Mietzinsgarantie ausschliesslich das Risiko abdecken, dass die Flächen 

nicht den Erwartungen entsprechend vermietet werden konnten. Alle übrigen aus 

der Vermietung resultierenden Risiken wurden der Bauherrin bzw. der Klägerin 

übertragen. Daraus erhellt, dass in Bezug auf eine etwaige Nutzung gerade keine 

Zusicherung erblickt werden kann, auch nicht konkludent bzw. stillschweigend. 

4.3.7. Zusicherung durch den Erstvermietungsauftrag? 

4.3.7.1. Die Klägerin macht sodann geltend, die Beklagte habe durch die Über-

nahme des Erstvermietungsauftrags der Flächen im Erdgeschoss gemäss Flä-

cheninventar und Mieterspiegel vom 14. März 2006 zugesichert, dass die Flächen 

durch Verkaufsgeschäfte genutzt werden könnten (act. 52 Rz. 77). 

4.3.7.2. Die Beklagte hält dem entgegen, das Abgeben der beschränkten Miet-

zinsgarantie und die damit zusammenhängende Zusicherung der Erstvermietung 

dieser Flächen stelle eine bewusste Entscheidung gegen die Abgabe einer gene-

rellen Mietzinsgarantie dar (act. 57 Rz. 49). 

4.3.7.3. Zur genaueren Erörterung des Erstvermietungsauftrags kann auf Ziff. 5 

hernach verwiesen werden. Eine Zusicherung im Sinne des klägerischen Ver-

ständnisses lässt sich dem Erstvermietungsauftrag indes nicht entnehmen. Viel-

mehr indiziert die Formulierung in Ziff. 2.4 Abs. 8 des Totalunternehmervertrags 

(act. 3/5) "Gelingt es der Totalunternehmung einen Mietvertrag für diese Flächen 

abzuschliessen, reduziert sich der Umfang der von der Totalunternehmung ge-

währten Sicherstellung entsprechend", dass die Vermietung der noch nicht an die 

I._____ AG vermieteten Flächen mit Unsicherheiten behaftet war.  

 

- 30 - 

4.3.8. Zusicherung im Baubeschrieb vom 10. Mai 2006 (act. 3/18)? 

4.3.8.1. Die Klägerin verweist hier auf die im Baubeschrieb aufgeführten Begriffe 

des Ladenbaus. Der Umstand, dass im Baubeschrieb hinsichtlich der nicht an die 

I._____ AG vermieteten Flächen von einem "Ladenausbau" die Rede sei, zeige 

auf, dass die Parteien bei Abschluss des Totaluntenehmervertrags davon ausge-

gangen seien, dass die Drittmieter einen "Ladenausbau" vornehmen würden. Es 

sei in diesem Zusammenhang von keinem anderen Ausbau die Rede, insbeson-

dere auch nicht von einem Ausbau für Gewerbe oder Produktionsbetriebe. Damit 

habe die Beklagte (welche den betreffenden Baubeschrieb erstellt habe) der Klä-

gerin zugesichert, dass die fraglichen Flächen (d.h. die "Ladenfläche für Drittmie-

ter" im Umfang von 1'800 Quadratmeter im Erdgeschoss des Fachmarkt-

zentrums) durch Verkaufsgeschäfte genutzt werden könnten. Gemäss Regelung 

auf Seite 15 des Baubeschriebs sei die Beklagte ausserdem verpflichtet gewesen, 

im Fachmarktzentrum neben Kundenliften sowie einem "Warenlift" für die I._____ 

AG auch einen "Warenlift Drittmieter" einzubauen. Die Bezeichnung "Warenlift" 

resp. "Warenlift Drittmieter" zeige ebenfalls auf, dass die fraglichen Transportan-

lagen dem Warenumschlag von Verkaufsgeschäften dienen sollten, und nicht auf 

die Bedürfnisse von allfälligen Produktionsbetrieben ausgerichtet gewesen seien. 

Schliesslich sei unter der BKP-Position 411 auf S. 22 des Baubeschriebs festge-

halten, dass durch die Beklagte "Einkaufswagenstationen" zu realisieren seien. 

Dies bestätige ebenfalls den Willen der Parteien (und die Zusicherung der Beklag-

ten), dass die Flächen im Fachmarktzentrum ausschliesslich durch Verkaufsge-

schäfte genutzt werden sollten und konnten (in denen die Kunden ihre Einkäufe 

mit Hilfe von Einkaufswagen tätigen würden). Zudem regle der Baubeschrieb auf 

S. 24 den Übergang von den Parkplätzen vom Gehweg zum Vorplatz im Bereich 

"Kundeneingang". Der Haupteingang werde damit im Baubeschrieb ausdrücklich 

als "Kundeneingang" bezeichnet. Diese Bezeichnung des Haupteinganges wäre 

von der Beklagten nicht gewählt worden, wenn sie nicht davon ausgegangen wä-

re, dass sämtliche Flächen ausschliesslich durch Verkaufsgeschäfte genutzt und 

entsprechend vollumfänglich an Mieter, welche Verkaufsgeschäfte betreiben, 

vermietet werden sollten (act. 1 Rz. 39 ff.). 

- 31 - 

4.3.8.2. Die Beklagte sieht auch hier keine Zusicherung für eine ausschliessliche 

Nutzung mit Verkaufsflächen. Entsprechendes lasse sich auch nicht aus den im 

Baubeschrieb ersichtlichen Warenlift für Drittmieter, den Einkaufswagenstationen 

und dem Kundeneingang sehen. Überdies seien Warenlifte und Kundeneingänge 

auch in Produktionsbetrieben gang und gäbe, und Einkaufswagen habe es schon 

nur wegen der Mieterin I._____ AG gebraucht (act. 24 S. 36).  

4.3.8.3. Im Baubeschrieb werden primär technische Details zu Vorbereitungsar-

beiten, zum Rohbau, zum Innenausbau sowie zu Erschliessungen festgehalten. 

Eine Zusicherung, dass die Mietflächen im Erdgeschoss von 

1'800 Quadratmetern durch Fachmärkte genutzt werden können, ist im Baube-

schrieb vom 10. Mai 2006 nicht zu erblicken. Es trifft zwar zu, dass es dem An-

sinnen beider Parteien entsprach, das Gebäude so zu nutzen, was aber nicht be-

deutet, dass eine entsprechende Zusicherung abgegeben wurde. Zudem wird 

ausdrücklich festgehalten, dass der Baubeschrieb nur den Grundausbau der Flä-

chen der I._____ AG enthalte und der restliche Ausbau zu Lasten der Mieter er-

folge, was nur bedingt Rückschlüsse auf die definitive Nutzung zuliess (act. 3/18 

S. 1). 

4.3.9. Zusicherung im Grobbaubeschrieb vom 12. Mai 2006 (act. 3/22)? 

4.3.9.1. Die Klägerin bringt vor, dass im Grobbaubeschrieb vom 12. Mai 2006 in 

Ziff. 2, in welchem der Ausbau der Mietflächen definiert werde, ausschliesslich 

von Verkaufsräumen die Rede sei. Zudem seien Kunden-WCs vorgesehen. Es 

liege auf der Hand, dass Kunden-WC's nur für Verkaufsgeschäfte und nicht für 

Produktionsbetriebe gebraucht würden. Es zeige, dass die Nutzung von Ver-

kaufsgeschäften und keinesfalls von Produktionsbetrieben geplant gewesen sei 

(act. 1 Rz. 59 ff; act. 52 Rz. 78). 

4.3.9.2. Die Beklagte entgegnet, der Begriff "Verkaufsräume" sei nicht "sensu 

technico" zu verstehen. Die übrigen Bauposten wie Kunden-WCs seien primär im 

Hinblick auf die Mieterin I._____ AG gebaut worden und auch bei einem Produkti-

onsbetrieb nützlich (act. 24 S. 38; act. 52 S. 49).  

- 32 - 

4.3.9.3. Der Grobbaubeschrieb vom 12. Mai 2006 (act. 3/22) bildet als Beilage 4 

Bestandteil des Totalunternehmervertrags. Er enthält die durch die Vermieterin 

zur Verfügung gestellten Investitionen für Konstruktionselemente und ihre Funkti-

onsweise resp. die Oberflächenbeschaffenheit im Bereich der Mietflächen (Wän-

de Decken etc.). Hinsichtlich einer konkreten Nutzung lässt sich dem Beschrieb 

nichts entnehmen. Was unter den Begrifflichkeiten "Verkaufsräume, interne Trep-

penhäuser, interne Nebenräume" (vgl. act. 3/22 Ziff. 2.4 und Ziff. 2.6) detailliert im 

Hinblick auf die zukünftige Nutzung zu verstehen wäre, wird im Grobbaubeschrieb 

nirgends festgehalten. Im Kontext dieses Grobbaubeschriebs kann der Begriff 

"Verkaufsräume" demnach nicht als Zusicherung im Sinne der klägerischen Auf-

fassung interpretiert werden. Auch der Umstand, dass Kunden-WCs etc. gebaut 

wurden, erstaunt im Hinblick auf die bereits erfolgte Vermietung an die I._____ 

AG nicht. Ohnehin liesse sich aus dem Grobbaubeschrieb nicht schliessen, dass 

für die noch nicht vermieteten Flächen keinesfalls Produktionsbetriebe denkbar 

gewesen wären, zumal bei Produktionsbetrieben keine standardisierten Ausbau-

vorgaben bestehen, was auch die Klägerin nicht substantiiert bestreitet (act. 24 

S. 38; act. 52 S. 197). 

4.3.10. Zusicherung in der Beilage 5 (act. 3/23)?  

4.3.10.1. Die Klägerin will in der Beilage 5 zum Totalunternehmervertrag "Schnitt-

stellen zwischen Vermieterin C._____ AG und den Drittmieterinnen im EG der 

Gewerke W._____" darin eine Zusicherung erblicken, dass auf S. 1 des Doku-

ments die Fläche im Erdgeschoss als "Fachmarktfläche" bezeichnet sei. Ferner 

sei an verschiedenen Stellen die Bezeichnung "Mall" (zu Deutsch: Einkaufszent-

rum) zu finden (act. 1 Rz. 63). 

4.3.10.2. Die Beklagte bestreitet, dass darin eine Zusicherung gesehen werden 

könne (act. 24 Rz. 63). 

4.3.10.3. In der erwähnten Beilage 5, welche unbestrittenermassen Bestandteil 

des Totalunternehmervertrags ist, finden sich technische Beschriebe hinsichtlich 

Lüftungsanlagen, Heizungsanlagen, sanitäre Anlagen etc. (act. 3/23). Die Wort-

wahl "Fachmarktfläche" bzw. "Mall" mag in diesem Kontext keine Zusicherung zu 

- 33 - 

begründen. Es kann sinngemäss auf die Ausführungen in Ziff. 4.3.9.3 hiervor 

verwiesen werden.  

4.3.11. Referenzobjekte 

4.3.11.1. Die Klägerin liess bereits vorgängig verschiedene Projekte durch die 

Beklagte realisieren. Im Einzelnen handelte es sich um das "AA._____ center" in 

AB._____ sowie um den "AC._____" und das "AD._____" in AE._____. Dabei 

handelt es sich um regionale Einkaufszentren mit Supermärkten mit Food- und 

Non-Food Angeboten (act. 1 Rz. 73 ff. und 141 ff.; act. 24 S. 42; act. 52 Rz. 590). 

4.3.11.2. In Ziff. 1.3 des Totalunternehmervertrags wurden diese Projekte als Re-

ferenzobjekte aufgeführt, wobei festgehalten wurde, dass diese herbeigezogen 

würden, wenn Unklarheiten hinsichtlich der Leistungsqualität in den Unterlagen 

der Werkdefinition bestünden (act. 3/5). 

4.3.11.3. Die Klägerin argumentiert nun, dass es sich bei den drei genannten Pro-

jekten ebenfalls um Fachmarktzentren mit – ausschliesslich – Verkaufsflächen 

handle, woraus zu folgern sei, dass die Parteien den Willen gehabt hätten, das 

vorliegend streitgegenständliche Gewerbe- und Fachmarktzentrum ebenfalls mit 

ausschliesslicher Verkaufsnutzung auszugestalten (act. 1 Rz. 75). 

4.3.11.4. Dem hält die Beklagte richtigerweise entgegen, dass die Formulierung  

in Ziff. 1.3 des Totalunternehmervertrags (insbesondere: "Leistungsqualität") er-

kennen lässt, dass die Referenzobjekte hinsichtlich der Bau- und Gebäudequalität 

herangezogen werden sollten und nicht für standortabhängige Themen wie die 

Nutzung bzw. die Zonenkonformität (act. 24 S. 42). Es lässt sich aus diesem Um-

stand jedenfalls keine Zusicherung einer bestimmten Nutzung von Flächen ablei-

ten. 

4.3.12. Nachträgliches Parteiverhalten 

4.3.12.1. E-Mails vom 14. März 2008 (act. 25/2) und vom 23. Mai 2007 (act. 3/40) 

Schliesslich ist zu prüfen, ob aufgrund von nachträglichem Parteiverhalten auf das 

klägerische Vertragsverständnis geschlossen werden müsste. In einer E-Mail vom 

- 34 - 

14. März 2008 von AF._____ der Beklagten an Vertreter der Klägerin – welches 

rund neun Woche vor der Werkabnahme versandt wurde – schrieb dieser, dass 

die "Betriebsbewilligung" sowie die Prüfung der Zonenkonformität nicht Sache der 

Totalunternehmerin bzw. der Beklagten sei, womit impliziert wird, dass die Be-

klagte nicht der Auffassung gewesen war, Risiken hinsichtlich einer umfassenden 

Verkaufsnutzung tragen zu müssen (act. 25/2). In diesem Sinne äusserte sich 

AF._____ ebenfalls bereits schon in einer E-Mail vom 23. Mai 2007 an Vertreter 

der Klägerin (act. 3/40).  

4.3.12.2. Vereinbarung vom 15. Mai 2008 (act. 3/31) 

Die Beklagte hat sich in der Vereinbarung vom 15. Mai 2008 in Ziff. 4 verpflichtet, 

auf eigene Kosten die erforderlichen Verfahren betreffend die Zonenkonformität 

fortzuführen. Die Klägerin folgert daraus, die Beklagte hätte eine solche Verpflich-

tung kaum übernommen, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, für die fehlen-

de Möglichkeit einer Nutzung durch Verkaufsgeschäft im Erdgeschoss nicht ver-

antwortlich zu sein (act. 1 Rz. 78 f.). Die Beklagte entgegnet, es sei darin keine 

Anerkennung einer Rechtspflicht zu sehen. Sie sei mitunter auch aufgrund der 

langjährigen Geschäftsbeziehungen mit der J._____ AG und der K._____ GmbH 

daran interessiert gewesen, die Zulässigkeit dieser Nutzungen zu erwirken. Zu-

dem habe die Klägerin eine bedeutende Teilzahlung des Werklohnes zurückge-

halten (act. 24 S. 43).  

Aus der vorgebrachten Vereinbarung (act. 3/31 Ziff. 4) geht indes nicht hervor, 

dass die Beklagte einen Werkmangel anerkannt hätte, zumal sich die Klägerin ih-

rerseits verpflichtete, die Beklagte in den Verfahren bezüglich der Zonenkonformi-

tät zu unterstützen und eine Beteiligung an den Kosten zu prüfen. In wessen Risi-

kosphäre die fehlenden Bewilligungen hätten liegen sollen (Eigentümerin, Miete-

rinnen oder Generalunternehmerin), lässt sich der Vereinbarung nicht entnehmen. 

Die Vereinbarung bezog sich zudem nur auf die Beschwerdeverfahren bis vor 

Bundesgericht und nicht auf das Gesuch um Ausnahmebewilligung und die An-

fechtung der Wiederherstellungsverfügung (act. 57 S. 63). 

 

- 35 - 

4.3.12.3. Anerkennungshandlungen? 

Es ist unbestritten, dass sowohl die Klägerin als auch die Beklagte im Zusam-

menhang mit den Bewilligungen bezüglich der Verkaufsnutzungen aktiv wurden 

und Eingaben an Behörden bzw. Gerichte gemacht haben. Die Klägerin will in 

diesem Handeln eine Anerkennung des Werkmangels erblicken, da die Beklagte 

Nachbesserungshandlungen unternommen habe (act. 52 Rz. 140 ff.), was von 

der Beklagten unter anderem unter Hinweis auf ihre Stellungnahme vom 16. Juli 

2010 bestritten wird (act. 57 S. 59 ff.). 

Die Beklagte entgegnete in ihrer Stellungnahme vom 16. Juli 2010, dass keine 

Nachbesserungsverpflichtung bestehe, zumal sie als Nichteigentümerin auch gar 

nicht legitimiert sei, Anträge zu Umzonungen und dergleichen zu stellen. Dies sei 

Aufgabe der Klägerin als Eigentümerin. Sie, die Beklagte, werde sich dennoch 

weiterhin für die Mieterinnen einsetzen (act. 25/7 S. 9).  

Die Anerkennung eines Werkmangels kann in den Unterstützungshandlungen der 

Beklagten nicht erblickt werden, zumal keine Anhaltspunkte vorliegen, dass diese 

vorbehaltlos erfolgt wären und überdies auch die Klägerin in verschiedenen Ver-

fahren aktiv wurde. Ohnehin wären die diesbezüglichen beklagtischen Handlun-

gen im Lichte des Erstvermietungsauftrags zu würdigen.  

4.3.12.4.  Ausführungen in der Klageschrift vom 14. September 2012 (act. 3/30) 

Die Klägerin verweist sodann auf die Klageschrift vom 14. September 2012 im 

Verfahren HG120210 (vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich) der vorlie-

genden Beklagten bzw. der dortigen Klägerin. Darin habe die Beklagte bestätigt, 

dass eine ausschliessliche Fachmarktnutzung der Flächen im Erdgeschoss vor-

gesehen gewesen sei (act. 1 Rz. 76). Die Beklagte bestreitet nicht, dass eine 

ausschliessliche Fachmarktnutzung beabsichtigt gewesen sei. Eine derartige sei 

jedoch nie zugesichert worden (act. 24 S. 42). 

Die Klägerin zitiert dabei folgende Ausschnitte aus der erwähnten Klageschrift 

(act. 3/30 Rz. 55, 56 und 57): 

- 36 - 

"Gemäss den Plänen, welche die Klägerin [C._____ Real AG] im Rahmen des 

Baugesuchs vom 24. Februar 2005 eingereicht hatte, waren im Erdgeschoss drei 

Fachmärkte vorgesehen. Zur Abklärung des durch die geplante Fachmarkt-

Nutzung verursachten Verkehrsaufkommens hatte die Klägerin [C._____ Real 

AG] im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ein Verkehrsgutachten einzuho-

len." 

"Der Gesamtbauentscheid basiert somit auf der mittels entsprechender Pläne be-

kundeten Absicht der Klägerin [C._____ Real AG], im Erdgeschoss Fachmärkte 

anzusiedeln." 

"Allen Beteiligten und namentlich der Gemeinde G._____ bei H._____ war bei der 

Erteilung der Gesamtbaubewilligung vom 9. Februar 2006 somit klar, dass die 

Liegenschaft durch die I._____ AG und weitere, damals noch nicht bekannte 

Fachmärkte genutzt würde." 

Aus den zitierten Passagen lässt sich entnehmen, dass die heutige Beklagte – 

unbestrittenermassen – anfangs von einer entsprechenden Fachmarktnutzung 

ausgegangen ist. Dass sie eine solche zugesichert hätte, lässt sich daraus jedoch 

aus den gewählten Formulierungen (u.a. "vorgesehen", "Absicht") nicht ableiten. 

4.3.12.5. Somit ist auch unter Würdigung des nachträglichen Parteiverhaltens 

nicht auf das klägerische Vertragsverständnis zu schliessen. 

4.3.13. Zwischenfazit 

In Würdigung der genannten Beweismittel lässt sich kein tatsächlicher Konsens 

im Sinne des klägerischen Verständnisses ergründen, auch nicht konkludent oder 

stillschweigend. Angesichts dieses klaren Ergebnisses braucht auf weitere offe-

rierte Beweismittel nicht weiter eingegangen zu werden.  

 

 

 

- 37 - 

4.4. Normativer Konsens  

4.4.1. Einleitung 

Zu prüfen bleibt, ob eine ausschliessliche Verkaufsnutzung aufgrund eines nor-

mativen Konsenses als zugesichert bzw. vereinbart zu gelten hat. 

4.4.2. Wortlaut 

Die Klägerin bezeichnet das Projekt "E._____" in ihren Rechtsschriften als 

"Fachmarktzentrum". Im Werkvertrag wurde das Projekt unter Ziff. 1 "Bezeich-

nung des Werks" als "Gewerbe- und Fachmarktzentrum" (act. 3/5) betitelt. Unter 

Gewerbe versteht man – nach Duden – nicht nur eine (selbstständige) dem Er-

werb dienende berufliche Tätigkeit oder ein landwirtschaftlicher Betrieb, sondern 

auch die Gesamtheit der (produzierenden) kleinen und mittleren Betriebe bzw. 

(Handels-)Unternehmen (act. 53/4). Der Begriff "Gewerbe" suggeriert damit keine 

ausschliessliche Nutzung des Projekts "E._____" als Fachmarktzentrum bzw. als 

Verkaufsnutzung, zumal auch produzierende Betriebe mitumfasst werden. Wäre 

eine ausschliessliche Fachmarktnutzung gemeint gewesen, hätte auch keine 

Notwendigkeit für zwei Begriffe ("Gewerbe" und "Fachmarktzentrum") bestanden. 

Vielmehr hätte man es im Vertrag – auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch 

– bei "Fachmarktzentrum" bewenden lassen können. Entsprechende Überlegun-

gen gehen auch aus den Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil vom 8. Juni 

2010 hervor (Urteil des Bundesgerichts 1C_497/2009 sowie 1C_499/2009 vom 

8. Juni 2010, E. 3.2; act. 3/16). Der Wortlaut im Totalunternehmervertrag ent-

spricht damit nicht dem klägerischen Vertragsverständnis: Eine explizite, d.h. 

wörtliche Vorgabe oder Zusicherung, dass sämtliche Flächen bzw. dereinstigen 

Mietflächen als Verkaufsflächen genutzt werden könnten, entnimmt man dem To-

talunternehmervertrag somit nicht.  

Zwar trifft es zu, dass in den Beilagen bisweilen nur die Begrifflichkeiten "Fach-

marktzentrum" bzw. "Verkaufsflächen" anzutreffen sind, was jedoch meist vor ei-

nem technischen Hintergrund zu verstehen ist und auch daher rührt, dass die Par-

teien zunächst davon ausgingen, eine entsprechende Nutzung mit den Mieterin-

- 38 - 

nen I._____ AG, J._____ AG und K._____ GmbH würde sich als zulässig erwei-

sen.    

4.4.3. Vertragszweck/Sachgerechtigkeit 

Im Rahmen eines Werkvertrages schuldet der Unternehmer dem Besteller die 

Herstellung eines Werkes bzw. einen bestimmten Erfolg. Die Übernahme von Ri-

siken hinsichtlich einer bestimmten Nutzung, die sich aus der Anwendung von öf-

fentlich-rechtlichen Nutzungsvorschriften ergeben, trägt typischerweise der Eigen-

tümer des Werkes und nicht der Unternehmer. Wenn solche Risiken vom Eigen-

tümer auf eine andere Person zu übertragen wären, wäre die Abgabe eines selb-

ständigen Garantieversprechens naheliegend. Zu betonen gilt es im vorliegenden 

Kontext auch, dass es um die Auslegung einer baurechtlichen Bestimmung ging, 

die eine ausgewogene Nutzung für Produktions- und Dienstleistungsbetriebe ver-

langt. Die Beurteilung einer solchen Nutzung hängt mitunter von den Konzepten 

der jeweiligen Mieterinnen ab. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses standen die-

se abgesehen von der I._____ AG noch nicht definitiv fest. Die Übernahme von 

Auslegungsrisiken öffentlich-rechtlicher Nutzungsvorschriften durch den Unter-

nehmer liesse sich vorliegend mit dem werkvertraglichen Vertragszweck nicht in 

Einklang bringen. Auch unter Berücksichtigung von zeitlichen Aspekten er-

schliesst sich, dass eine Risikoallokation gemäss klägerischem Verständnis nicht 

sachgerecht erscheint: Vorliegend wurde die Unzulässigkeit der Verkaufsnutzung 

durch die J._____ AG und die K._____ GmbH erst Jahre nach Ablieferung des 

Werkes letztinstanzlich festgestellt. 

4.4.4. Mietzinsgarantie 

Die Klägerin erhielt von der Beklagten wie ausgeführt eine Mietzinsgarantie für die 

Dauer von fünf Jahren ab dem 30. November 2007 für das ausschliessliche Risi-

ko einer Nichtvermietung der Flächen (act. 3/5 Ziff. 2.4). Die Vereinbarung eines 

zusätzlichen Garantieversprechens ergäbe im gesamten Vertragskontext wenig 

Sinn, wenn die Angaben in den Beilagen etc. dem klägerischen Verständnis fol-

gend als Zusicherung einer bestimmten Nutzungsart zu verstehen wären. Viel-

mehr ergibt sich aus dem Umkehrschluss, dass abgesehen vom umfangmässig 

- 39 - 

und zeitlich begrenzten Garantieversprechen, keine weiteren Risiken hinsichtlich 

einer etwaigen Nutzung durch die Beklagte zu tragen sind.   

4.4.5. Zwischenfazit 

Auch eine normative Auslegung führt nicht zum klägerischen Vertragsverständnis. 

4.5. Fazit 

Es besteht weder ein tatsächlicher noch ein normativer Konsens dahingehend, 

dass die Beklagte der Klägerin eine Nutzung aller Flächen als Verkaufsflächen 

zugesichert hätte. Damit erübrigt es sich, die weiteren Voraussetzungen eines 

Werkmangels zu prüfen. 

5. Schadenersatz aus Schlechterfüllung des Erstvermietungsauftrags 

5.1. Einleitung 

Die Beklagte hat sich im Rahmen des Abschlusses des Totalunternehmervertrags 

zudem verpflichtet, die (noch nicht an die I._____ AG vermieteten) Flächen na-

mens der Klägerin an die Erstmieter zu vermieten. Der Erstvermietungsauftrag 

lautete unter anderem wie folgt (act. 3/5 Ziff. 2.4): 

"[…] Die Totalunternehmung ist verpflichtet, im Rahmen der Vermietung der Flä-

chen (Erdgeschoss: ca. 1'800 m2; 2. Untergeschoss: ca. 298m2; acht Parkplätze) 

a) den Mietzins nach den Vorgaben im Mieterspiegel vom 14. März 2006 (Beila-

ge 2) festzusetzen sowie b) branchenübliche, indexierte Mietverträge (Art. 269b 

OR) mit einer Laufdauer von mindestens fünf Jahren mit c) solventen Mietern zu 

vereinbaren. […]" 

Die Beklagte hat sich damit insbesondere verpflichtet, im Rahmen der Erstvermie-

tung die Mietflächen gemäss Flächeninventar + Mieterspiegel vom 14. März 2006 

an solvente Erstvermieter zu vermieten, mithin die Flächen im Erdgeschoss zu ei-

nem jährlichen Nettomietzins von CHF 235.– pro Quadratmeter (act. 3/14; act. 1 

Rz. 88 ff.; act. 24 Rz. S. 44). 

 

- 40 - 

5.2. Parteistandpunkte 

5.2.1. Die Klägerin wirft der Beklagten zunächst vor, sie hätte die erforderlichen 

"Betriebsbewilligungen" bzw. Nutzungsbewilligungen nicht rechtzeitig eingeholt. 

Im Wissen um die Zweifel bezüglich der Zonenkonformität seien mit den Mieterin-

nen die mietvertraglich vereinbarten Nutzungen abgeschlossen worden. Die Be-

klagte habe darauf verzichtet, vor Abschluss der Mietverträge rechtskräftige Be-

willigungen einzuholen bzw. die Mietverträge an auflösende Bedingungen oder 

Kündigungsrechte zu knüpfen. Sie habe es zudem unterlassen, rechtzeitig abzu-

klären, ob eine Verkaufsnutzung der von ihr im Rahmen des Erstvermietungsauf-

trags an die J._____ AG und die K._____ GmbH vermieteten Flächen überhaupt 

zulässig sei, obwohl sie seit dem Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 2006 so-

wie dem Zusatzentscheid vom 30. März 2007 darauf hingewiesen worden sei, 

dass eine Verkaufstätigkeit mit Art. 51 des Baureglements der Gemeinde 

G._____ bei H._____ übereinstimmen müsse. Hinzu komme, dass die Beklagte 

eine formell schwerwiegend fehlerhafte "Betriebsbewilligung" erwirkt habe, die auf 

Antrag der Beklagten durch die Gemeinde G._____ bei H._____ ohne Publikation 

erlassen worden sei. Sie habe sich damit begnügt, die künftigen Mieterinnen ge-

genüber der Gemeinde G._____ bei H._____ lediglich bekannt zu geben. Auf-

grund dessen sei ihr die an die J._____ AG geleistete Inkonvenienzentschädi-

gung in Höhe von CHF 25'000.– zuzüglich Schadenszinsen zu ersetzen (act. 1 

Rz. 110 ff. und 271 ff.; act. 52 Rz. 475 ff.). 

5.2.2. Die Beklagte entgegnet dem, dass es nicht absehbar gewesen sei, dass 

aufgrund der von der zuständigen Bewilligungsbehörde gewählten Verfahrensart 

die "Betriebsbewilligung" würde angefochten werden können, wobei sie auch gar 

nie verpflichtet gewesen sei, die "Betriebsbewilligungen" einzuholen, da dies Sa-

che der Mieterinnen gewesen sei. Ohnehin falle die Verfahrensgestaltung inklusi-

ve der Nichtanordnung öffentlicher Ausschreibungen und anderer Publikationen in 

die Verantwortung der Bewilligungsbehörde (act. 24 S. 5, 45 ff. und 61; act. 57 S. 

86 ff.).  

5.3. Rechtliches 

- 41 - 

Vorliegend bestand die Pflicht der Beklagten aus dem Erstvermietungsauftrag 

gemäss Ziff. 2.4 des Totalunternehmervertrags darin, Mietinteressenten für den 

Abschluss von Mietverträgen zu finden, den Abschluss der Verträge aktiv zu för-

dern und auf die Abschlussbereitschaft der interessierten Mietern hinzuwirken 

(Vermittlungstätigkeit) und schliesslich die Mietverträge mit den zukünftigen Mie-

tern namens der Klägerin abzuschliessen. Folglich war die Beklagte für die Kläge-

rin als Vermittlungsmäklerin nach Art. 412 OR ff. mit zusätzlichem Auftrag und 

Bevollmächtigung zum Vertragsabschluss (Art. 394 OR ff.) tätig. Davon gehen die 

Parteien zu Recht aus (act. 1 Rz. 274; act. 24 S. 61). Die Beklagte haftet der Klä-

gerin sowohl als Vermittlungsmäklerin nach Art. 412 ff. OR als auch als Beauf-

tragte nach Art. 394 ff. OR für die sorgfältige Ausführung des Erstvermietungsauf-

trags (Art. 412 Abs. 2 i.V.m. Art. 398 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 OR; AMMANN, in: 

HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 6. Aufl. 2015, N. 8 ff. zu 

Art. 412 OR). 

5.4. Pflicht der Beklagten zur Einholung der "Betriebsbewilligung"? 

5.4.1. Freilich wurde die Beklagte im Zusammenhang mit dem Einholen der erfor-

derlichen "Betriebsbewilligungen" bzw. Nutzungsbewilligungen tätig, zumal sie 

von der Klägerin in Ziff. 10 des Totalunternehmervertrags (act. 3/5) auch umfas-

send zur Vertretung gegenüber Behörden bevollmächtigt wurde. Sie bestreitet je-

doch, dass sie vertraglich dazu verpflichtet gewesen wäre, was es nachfolgend zu 

beurteilen gilt. 

5.4.2. In Ziff. 1.5 des Totalunternehmervertrags vom 16. Juni 2006 ist unter dem 

Untertitel "Beschaffung von Informationen/ Unterlagen" folgende Regelung vorge-

sehen (act. 3/5): 

"Die Totalunternehmung ist verpflichtet, sich alle für die Werkherstellung notwen-

digen Informationen und Unterlagen rechtzeitig zu beschaffen sowie gestützt da-

rauf, die gesamte notwendige Projektierung und Planung rechtzeitig vorzuneh-

men. 

- 42 - 

Die Totalunternehmung ist zudem für das rechtzeitige Einholen der für die Projek-

tierung und Ausführung des Werkes noch ausstehenden Bewilligungen welcher 

Art auch immer im Namen der Bauherrin verantwortlich. 

[…]" 

5.4.3. Die Klägerin leitet aus diesen Formulierungen ab, dass die Beklagte für die 

Einholung der "Betriebsbewilligungen" bzw. Nutzungsbewilligungen verantwortlich 

gewesen sei (act. 1 Rz. 91 ff.). 

5.4.4. Der Wortlaut legt dieses klägerische Verständnis nicht nahe, da sich dieser 

auf die Werkherstellung bezieht und nicht auf eine etwaige Nutzung nach Vollen-

dung des Werkes. Daran ändert auch die von der Klägerin in Ziff. 1.4 aufgeführte 

Vollständigkeitsklausel nichts, zumal sich diese ebenfalls nur auf die "qualitativ 

einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werks nach den an-

erkannten Regeln der Baukunde" bezieht (act. 3/5 Ziff. 1.4 Abs. 1). In diesem Zu-

sammenhang ist auch Ziff. 1.4 Abs. 2 des Totalunternehmervertrags zu verste-

hen, gemäss welchem die vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige 

Planung und Herstellung des Werks so auszulegen ist, wonach alle Leistungen 

umfasst werden, die erforderlich sind, um den im Werkvertrag dargelegten Leis-

tungsumfang zu erbringen und die Anlagen zum vorgesehenen Zweck benutzen 

zu können (act. 3/5 Ziff. 1.4 Abs. 2). Gemeint sind damit die Bewilligungen in Be-

zug auf bauliche Aktivitäten, zumal wie dargelegt, die Zusicherung einer bestimm-

ten Nutzung nicht Vertragsinhalt des Totalunternehmervertrags war.   

5.4.5. Zu erinnern ist in systematischer Hinsicht überdies daran, dass die Ge-

samtbaubewilligung vom 9. Februar 2006, welche einen entsprechenden Vorbe-

halt hinsichtlich der konkreten Nutzung in Bezug auf Art. 51 des Baureglements 

der Gemeinde G._____ bei H._____ vorsah, ebenfalls Vertragsbestandteil war. 

Es wäre naheliegend gewesen, dass die Parteien eine Regelung getroffen hätten, 

wenn beabsichtigt gewesen wäre, das Nutzungsrisiko – über die abgegebene 

Mietzinsgarantie hinaus – der Beklagten zu überbinden. 

- 43 - 

5.4.6. Dass die Parteien diese Regelung nicht im Sinne der klägerischen Interpre-

tation verstanden haben, erschliesst sich sodann aus der geführten E-Mail-

Korrespondenz (vgl. Ziff. 4.3.12.1 hiervor). In einer E-Mail vom 23. Mai 2007 von 

AF._____ (von der Beklagten) an Vertreter der Klägerin schrieb dieser, dass es 

Sache der Mieterin sei, die "Betriebsbewilligung" für die Nutzung einzuholen 

(act. 3/40). Selbiges geht aus einer E-Mail vom 14. März 2008 von AF._____ an 

Vertreter der Klägerin hervor, worin dieser festhält, dass die "Betriebsbewilligung" 

und die Prüfung der Zonenkonformität nicht Sache der Beklagten als Totalunter-

nehmerin sei (act. 25/2). Diese E-Mails blieben unwidersprochen (act. 24 S. 6; 

act. 52 Rz. 513). 

5.4.7. Mit diesem Ergebnis stehen auch die in den Mietverträgen getroffenen Ver-

einbarungen überein, wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist. 

5.5. Vereinbarungen in den Mietverträgen zur "Betriebsbewilligung"  

5.5.1. Im zwischen der Klägerin und der K._____ GmbH geschlossenen Mietver-

trag vom 30. Mai 2007 ist unter Ziff. 6.20 folgende Regelung zu finden (act. 3/10 

S. 11 f.): 

"Bau- und gewerbepolizeiliche Bewilligungen/gesetzliche Vorschriften sowie der 

Feuer- und Gesundheitspolizei 

Die Mieterin verpflichtet sich die erforderlichen behördlichen Bewilligungen bei der 

zuständigen Behörde zu beantragen. 

Sollten die behördlichen Bewilligungen der Mieterin auf Basis der Ausbauplanung 

vom 12. Februar 2007 (Anhang 5) und des Verwendungszweckes gemäss Ziff. 

6.1 versagt werden, gilt der vorliegende Mietvertrag als nicht geschlossen. Bezüg-

lich der Ausbaubewilligung verpflichtet sich die Mieterin sämtliche gesetzliche 

Vorschriften in ihrer Planung einzuhalten. 

[…]" 

- 44 - 

Aus dem Wortlaut erhellt, dass die Beklagte das Risiko hinsichtlich der Einholung 

etwaiger Bewilligungen auf die K._____ GmbH als Mieterin übertragen und den 

Vertrag an eine entsprechende Bedingung geknüpft hat. 

5.5.2. Im zwischen der Klägerin und der J._____ AG geschlossenen Mietvertrag 

vom 9. Februar 2007 ist unter Ziff. 6.20 die nachstehende Regelung zu finden 

(act. 3/9 S. 12): 

"Bau- und gewerbepolizeiliche Bewilligungen/gesetzliche Vorschriften sowie der 

Feuer- und Gesundheitspolizei 

Alle gegebenenfalls für den Ausbau und die Benützung der Mietsache sowie für 

den Betrieb erforderlichen Bewilligungen sind von der Mieterin direkt und auf ei-

gene Kosten einzuholen." 

Aus dem Wortlaut geht hervor, dass auch hier die J._____ AG als Mieterin gehal-

ten war, die erforderlichen Bewilligungen einzuholen. Eine Bedingung fand jedoch 

– anders als im Vertrag mit der K._____ GmbH – im Vertragstext keine Erwäh-

nung. 

5.5.3. Entsprechendes wurde denn auch mit der I._____ AG vereinbart. Im Miet-

vertrag vom 1. Juli 2005 ist unter Ziff. 6.20 unter dem Titel "Bau- und gewerbepo-

lizeiliche Bewilligungen/gesetzliche Vorschriften sowie Feuer- und Gesundheits-

polizei" das Folgendes geregelt: "Alle gegebenenfalls für den Ausbau und die Be-

nützung der Mietsache sowie für den Betrieb erforderlichen Bewilligungen sind 

von der Mieterin direkt und auf eigene Kosten einzuholen." (act. 3/8 S. 12). 

5.5.4. Die Klägerin argumentiert nun, die aufgeführte Ziff. 6.20 der Mietverträge 

seien dahingehend zu verstehen, dass sie sich nicht auf die allgemeine Nut-

zungsbewilligung für eine Verkaufstätigkeit bezögen. Vielmehr seien damit Bewil-

ligungen der Feuer- und Gesundheitspolizei oder im Falle der J._____ AG auch 

notwendige Bewilligungen hinsichtlich des Verkaufs von Tiernahrungsmitteln und 

Tieren zu verstehen (act. 52 Rz. 482).  

- 45 - 

5.5.5. Diesem Verständnis widerspricht jedoch der Wortlaut der genannten Rege-

lungen: Im Mietvertrag mit der K._____ GmbH wird ausdrücklich sowohl auf den 

Verwendungszweck – womit die allgemeine Nutzung sprachlich mitumfasst wird – 

als auch auf den Ausbau der Mietsache Bezug genommen. Im Mietvertrag mit der 

J._____ AG finden die Begriffe "Ausbau", "Benützung" sowie "Betrieb" Verwen-

dung, die ebenfalls für eine umfassende Verantwortlichkeit der Mieterinnen zur 

Einholung der erforderlichen Bewilligungen sprechen und nicht für eine ein-

schränkende im Sinne des klägerischen Verständnisses.   

5.5.6. Auch das Argument der Klägerin, es handle sich bei der Bewilligung der 

konkreten Nutzung des Werkes um eine Teilbaubewilligung, welche als Teil der 

von der Beklagten einzuholenden Baubewilligung zu verstehen sei, verfängt nicht 

(act. 52 Rz. 480 f.). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat in seinem Ur-

teil vom 21. April 2008 (100.2008.23241U) in Erw. 2.5  ff. zusammengefasst näm-

lich Folgendes ausgeführt (act. 3/36 S. 9 f.): Die Gemeinde G._____ bei H._____ 

habe in ihrem Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 2006 und zur Zusatzbewilli-

gung vom 30. März 2007 vorbehalten, eine konkrete Nutzung nur zu bewilligen, 

wenn damit kein grösserer Publikums-Fahrverkehr verbunden sei. Mit diesem 

Vorgehen habe die Gemeinde zum Ausdruck gebracht, dass sie das Verkehrs-

aufkommen nicht nur als Problem der Luftreinhaltung, sondern auch als Frage der 

Zonenkonformität betrachte und Letzteres erst prüfen werde, wenn ihr die konkre-

te Nutzung bekannt sei. Vor dem Hintergrund, dass eine reine Zweckänderung 

ohne bauliche Vorkehren (etwa Änderung des Betriebskonzepts) genügen könne 

für eine Bewilligungspflicht, wenn Zonenvorschriften berührt würden, scheine eine 

separate Baubewilligung für die Aufnahme einer konkreten, die Zonenordnung be-

rührenden Nutzung als folgerichtig. Namentlich könne im Lichte von Art. 51 des 

Baureglements der Gemeinde G._____ bei H._____ nicht vornherein ausge-

schlossen sein, dass es Fachmärkte mit und solche ohne grossen Publikums-

Fahrverkehr gebe. 

5.5.7.  Daraus geht hervor, dass sich aus der Bezeichnung "Baubewilligung" nicht 

ableiten lässt, dass die Teilbaubewilligung hinsichtlich einer konkreten Nutzung 

ohne Weiteres durch die Beklagte einzuholen gewesen wäre, zumal eine Bewilli-

- 46 - 

gung der Nutzung von den konkreten Konzepten (der Mieterinnen) abhing und 

nicht mit der Baute als solches in Zusammenhang stand. Dass die Beklagte zu-

dem auch gehalten gewesen wäre, für die Mieterinnen konkrete Nutzungskonzep-

te auszuarbeiten, behauptet die Klägerin nicht. Damit lässt sich aus dem Begriff  

"Baubewilligung" entgegen der Klägerin nicht ableiten, dass die Beklagte zur Ein-

holung derselbigen verpflichtet gewesen wäre. Zu erinnern ist überdies erneut, 

dass die Gesamtbaubewilligung vom 9. Februar 2006 mit dem entsprechenden 

Vorbehalt hinsichtlich der Nutzung zum Vertragsbestandteil erhoben wurde 

(act. 3/33; vgl. Ziff. 4.3.2 hiervor).  

5.5.8. Ebenfalls ist zu erwähnen, dass im Bau- und Wiederherstellungsentscheid 

vom 27. April 2012 die Parteistellung der Beklagten aberkannt wurde. Es wurde 

ausgeführt, dass die Beklagte weder Eigentümerin noch Nutzerin der fraglichen 

Grundstücke sei. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte in ihren eigenen Inte-

ressen direkt und unmittelbar betroffen sei. Lediglich aufgrund ihrer vertraglichen 

Beziehungen zur Klägerin wurde sie dem Verfahren beigeladen (act. 3/50 Ziff. 3.2 

S. 11). Auch daraus erhellt, dass es nicht der Beklagten, sondern den Mieterinnen 

oblag, die konkrete Nutzung bewilligen zu lassen, da die Beklagte dazu nicht legi-

timiert war. 

5.5.9. Nicht zuletzt spricht der Umstand, dass die Klägerin mit der J._____ AG ei-

ne verhältnismässig geringe Inkonvenienzentschädigung von CHF 25'000.– im 

Vergleich zu den gesamten geltend gemachten nutzlosen Investitionskosten von 

ca. CHF 420'000.– vereinbart hat, dafür, dass auch sie davon ausging, dass das 

Nutzungsrisiko bei den Mieterinnen lag. 

5.6. Zwischenfazit 

Damit ist festzuhalten, dass das Einholen der "Betriebsbewilligung" bzw. etwaiger 

Nutzungsbewilligungen nicht der Beklagten, sondern den Mieterinnen oblag. An-

gesichts dieses klaren Ergebnisses sowohl einer subjektiven als auch objektiven 

Auslegung ist eine Befragung der von der Klägerin offerierten Zeugen entbehrlich. 

Selbst wenn man zu einem anderen Auslegungsergebnis käme, läge jedoch keine 

- 47 - 

Sorgfaltspflichtverletzung vor, wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervor-

geht. 

5.7. Sorgfaltspflichtverletzung 

5.7.1. Soweit die Klägerin die Sorgfaltspflichtverletzung damit begründet, die Be-

klagte habe die Bewilligungen für die Nutzung der Mieterinnen nicht oder nicht 

rechtzeitig eingeholt bzw. sie hätte die Rechtslage vorgängig abklären müssen, ist 

ihr zu entgegnen, dass die Vorgehensweise mit einer der Gesamtbaubewilligung 

nachfolgenden Teilbaubewilligung die konkrete Nutzung zu bewilligen, von der 

Gemeinde G._____ bei H._____ festgelegt wurde, was vom Verwaltungsgericht 

Bern im Urteil vom 21. April 2008 nicht beanstandet wurde (vgl. Ziff. 5.5.6 hier-

vor). Zudem war die Gesamtbaubewilligung, welche die spätere Teilbewilligung 

der konkreten Nutzung vorbehielt, der Klägerin als Vertragsbestandteil bekannt. 

Was für weitere rechtliche Abklärungen die Beklagte im Vorfeld hätte treffen müs-

sen, ist nicht ersichtlich. Wie die Behörden die Frage der konkreten Nutzung beur-

teilen würden, lässt sich mit Gewissheit nicht vorhersagen. Zudem wurde die be-

antragte Nutzung von der Gemeinde G._____ bei H._____ zunächst bewilligt. Es 

kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die Rechtsfolgen im 

Zusammenhang mit den fehlerhaften Verfahrenshandlungen hätte erkennen müs-

sen, zumal sich die Rechtslage nicht als völlig eindeutig erwies (vgl. Ziff. 2.3.4 ff. 

hiervor). Zu erwähnen ist zudem, dass die Beklagte keine Erfolgshaftung hinsicht-

lich dem Einholen der Nutzungsbewilligungen traf, da sie lediglich ein sorgfältiges 

Tätigwerden schuldete. 

5.7.2. Das Vorbringen, die Beklagte habe es versäumt, die Mietverträge an auflö-

sende Bedingungen zu knüpfen, vermag ebenfalls keine Sorgfaltspflichtverletzung 

zu begründen. Im Mietvertrag mit der K._____ GmbH wurde eine entsprechende 

Bedingung in Ziff. 6.20 vereinbart. Zwar wurde dies im Mietvertrag mit der 

J._____ AG unterlassen und es wurde auch kein explizites Kündigungsrecht ver-

einbart, jedoch geht aus jener Ziff. 6.20 klar hervor, dass das Risiko für fehlende 

Bewilligungen für den Betrieb und die Benutzung der Mieterin J._____ AG über-