# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b32625f6-3f22-5795-8c3a-5b1befe20b6c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.03.2010 C-4654/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4654-2008_2010-03-03.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-4654/2008/
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 .  M ä r z  2 0 1 0

Richter Beat Weber (Vorsitz), 
Richter Michael Peterli, 
Richter Stefan Mesmer, 
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.

R._______, Spanien,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Abelardo Vazquez Conde, avenida La Habana, 9-1°, ES-
32003 Ourense,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Invalidenrente; Verfügung der IVSTA vom 23. April 2008.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-4654/2008

Sachverhalt:

A.
A.a R._______,  geboren  am  (Geburtsdatum),  spanischer  Staats-
angehöriger  (nachfolgend  Versicherter  bzw.  Beschwerdeführer), 
arbeitete von 1974 bis 1976 und von 1980 bis 1990 als Kellner in der 
Schweiz  und  leistete  in  dieser  Zeit  Beiträge  an  die  schweizerische 
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; IV/27 und 
52).  Am  17.  Februar  2005  stellte  er  über  den  spanischen  Ver-
sicherungsträger  in  Ourense  einen  Antrag  auf  Ausrichtung  einer  In-
validenrente. Mit Schreiben vom 20. Mai 2005 forderte die IVSTA ihn 
auf, ergänzende medizinische Akten einzureichen (IV/6).

A.b In einer ersten Stellungnahme vom 29. September 2005 empfahl 
Dr. H._______ des medizinischen Dienstes der IV-Stelle eine zusätz-
liche psychiatrische und rheumatologische Begutachtung (IV/29). Nach 
Erhalt  weiterer  ärztlicher  Berichte  führte  Dr.  H._______  in  seiner 
Stellungnahme  vom  10.  Februar  2006  aus,  aufgrund  zervikaler 
Arthrosen  sei  höchstens  von  einer  Arbeitsunfähigkeit  für  schwere 
Arbeiten  auszugehen. Im Übrigen  liege ein  somatoformes  Schmerz-
syndrom ohne eigenständige psychische Erkrankung vor. Es bestehe 
keine  die  bisherige  Arbeitsfähigkeit  (als  Kellner)  beeinflussende 
gesundheitliche Beeinträchtigung (IV/41).

A.c Mit  Verfügung  vom 27. Februar  2006  teilte  die  IVSTA dem Ver-
sicherten mit, sein Gesuch um Ausrichtung einer Invalidenrente werde 
abgewiesen,  da  keine  dauernde  Erwerbsunfähigkeit  im  Sinne  des 
Gesetzes vorliege. Am 15. März 2006 erhob der Versicherte vorsorg-
lich Einsprache und ersuchte um völkerrechtlich konforme Eröffnung 
der Verfügung sowie um Akteneinsicht, welche ihm am 31. März 2006 
gewährt  wurde.  Mit  Eingabe  vom  10.  November  2006  ersuchte  der 
Versicherte  erneut  um  korrekte  Eröffnung  der  Verfügung.  Am 
21. Dezember 2006 forderte die IVSTA den Versicherten auf, innert 15 
Tagen eine schriftliche Begründung der Einsprache einzureichen. Mit 
Antwortschreiben vom 11. Januar 2007 beharrte der Versicherte  auf 
der  völkerrechtskonformen  Eröffnung  der  Verfügung  und  verzichtete 
explizit  auf  die  Einreichung  einer  Begründung  in  medizinischer  Hin-
sicht  vor  korrekter  Eröffnung  der  Verfügung.  Am 2. August  2007  er-
suchte die IVSTA den spanischen Versicherungsträger um Eröffnung 
ihrer  Verfügung  vom  27.  Februar  2006  und  mahnte  Letzteren  mit 
Schreiben  vom  11.  Dezember  2007.  Am  23.  April  2008  erliess  die 

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IVSTA einen Einspracheentscheid, hiess die Einsprache insoweit teil-
weise gut, als sie den spanischen Versicherungsträger um Eröffnung 
der Verfügung ersuchte,  und wies die Einsprache in  materieller  Hin-
sicht ab.

B.
B.a Gegen  den  Einspracheentscheid  vom 23.  April  2008  erhob  der 
Beschwerdeführer am 9. Juli 2008 Beschwerde und ersuchte darin um 
rechtskonforme  Eröffnung  der  Verfügung  vom  27.  Februar  2006, 
eventualiter um Ausrichtung einer Invalidenrente in gesetzlicher Höhe. 
In materieller Hinsicht machte er geltend, er beziehe in Spanien seit 
dem 9. August 1999 eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 55 %), sein 
Gesundheitszustand  sei  in  der  Schweiz  ungenügend  abgeklärt 
worden, die Arztberichte lägen unübersetzt nur in spanischer Sprache 
vor und der Arztbericht  E 213 sei  mangelhaft  und ohne eingehende 
ergänzende  Untersuchungen  erstellt  worden,  weshalb  eine  Begut-
achtung in der Schweiz erforderlich sei.

B.b Den  mit  Zwischenverfügung  vom  5.  August  2008  erhobenen 
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 400.-  zahlte der Beschwerdeführer 
am 25. August 2008 fristgerecht in die Gerichtskasse. 

B.c In  ihrer  Vernehmlassung  vom  13.  Januar  2009  führte  die  Vor-
instanz  in  formeller  Hinsicht  aus,  der  Einspracheentscheid  sei  mit 
Schreiben vom 9. Juni  2008 und Übersetzung in  Spanisch dem Be-
schwerdeführer eröffnet worden. In materieller Hinsicht verwies sie auf 
die  ergänzende  Stellungnahme  ihres  medizinischen  Dienstes,  Dr. 
H._______,  vom  8.  Januar  2009,  wonach  weitere  medizinische  Ab-
klärungen nicht  notwendig seien und der Beschwerdeführer  bis  zum 
Zeitpunkt  des  Einspracheentscheides  in  der  Ausübung  seiner  bis-
herigen  Tätigkeit  als  Kellner  nicht  in  rentenrelevanter  Weise  ein-
geschränkt sei. Erst ab dem Zeitpunkt des neuesten Arztberichtes vom 
3.  Juni  2008  könne  aufgrund  der  angegebenen  Befunde  auf  eine 
Arbeitsunfähigkeit von 50% als Kellner und von 20% in einer leichten 
Verweistätigkeit  geschlossen werden. Sie beantragte gestützt  hierauf 
die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Einspracheent-
scheides.

B.d Der  Beschwerdeführer  verzichtete  in  der  Folge  auf  die  Ein-
reichung  einer  Replik.  Das  Bundesverwaltungsgericht  schloss  mit 
Zwischenverfügung vom 12. März 2009, unter expliziter Bezugnahme 
auf den Verzicht zur Stellungnahme, den Schriftenwechsel.

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B.e Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten 
wird  –  soweit  erforderlich  –  im  Rahmen  der  nachfolgenden  Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni 
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 
69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In-
validenversicherung  (IVG,  SR  831.20)  beurteilt  das  Bundesver-
waltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im  Ausland  gegen  Ver-
fügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im 
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt.  Indes  findet  das  Verwaltungsverfahrensgesetz  aufgrund  von 
Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, 
soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des IVG sind die 
Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a - 26bis 

und 28 - 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Ab-
weichung vom ATSG vorsieht. 

1.3 Der  Beschwerdeführer  ist  durch  den  angefochtenen  Entscheid 
besonders berührt  und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein 
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. 
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021], 
vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den 
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Er 
ist  daher zur Beschwerde legitimiert. Mit  Vollmacht  vom 4. Juli  2005 
hat er Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde mit der Wahrung seiner 
Interessen  beauftragt  (act.  IV/11).  Der  die  Beschwerde  unter-
zeichnende  Abelardo  Vazquez  Conde  ist  somit  rechtsgültig  bevoll-
mächtigt.

1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb darauf 
einzutreten ist.

2.

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Bevor auf  den geltend gemachten Anspruch des Beschwerdeführers 
auf eine Invalidenrente eingegangen werden kann, ist vorab zu prüfen, 
ob die Verfügung vom 27. Februar 2006 und der Einspracheentscheid 
vom 23. April 2008 rechtsgenüglich eröffnet worden sind.

2.1 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, weshalb 
das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der 
Europäischen  Gemeinschaft  und  ihrer  Mitgliedsstaaten  andererseits 
über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach 
Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten 
und Bestandteil  des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II 
("Koordinierung  der  Systeme  der  sozialen  Sicherheit")  des  FZA  in 
Verbindung  mit  Abschnitt  A  dieses  Anhangs  wenden  die  Vertrags-
parteien  untereinander  insbesondere  die  Verordnung  (EWG)  Nr. 
1408/71 des Rates vom 14. Juni  1971 zur Anwendung der  Systeme 
der  sozialen  Sicherheit  auf  Arbeitnehmer  und  Selbstständige  sowie 
deren  Familienangehörige,  die  innerhalb  der  Gemeinschaft  zu-  und 
abwandern  (SR  0.831.109.268.1;  nachfolgend:  Verordnung  Nr. 
1408/71),  und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. 
März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 
über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeit-
nehmer  und  Selbstständige  sowie  deren  Familienangehörige,  die 
innerhalb  der  Gemeinschaft  zu-  und  abwandern  (SR 
0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72),  oder  gleich-
wertige Vorschriften an (BGE 132 V 82 E. 5.2; Urteil 8C_511/2008 vom 
6. Juli 2009, E. 2.1.1). Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz 
als  "Mitgliedstaat"  im  Sinne  dieser  Koordinierungsverordnungen  zu 
betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). 

2.2 Der Beschwerdeführer  macht  geltend,  dass ihm sowohl  die Ver-
fügung vom 27. Februar 2006 als auch der Einspracheentscheid vom 
23. April 2008 nicht gemäss der Verfahrensordnung, wie sie in den Bi-
lateralen  Abkommen  CH-EU  und  der  darauf  abgestützten  Durch-
führungsverordnung  EG-VO  Nr.  574/72  festgehalten  ist,  eröffnet 
worden sei. Dadurch sei ihm der Anspruch auf Einsprache genommen 
worden,  was  ihm  verunmöglicht  habe,  eine  für  ihn  ungünstige  Ent-
scheidung gerichtlich anzufechten (act. 1 S. 4 f.).

2.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 der Verordnung Nr. 574/72 sind die von den 
beteiligten Trägern getroffenen endgültigen Entscheidungen dem be-

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arbeitenden Träger zu übermitteln. In diesen Entscheidungen müssen 
die  Rechtsbehelfe  und  Rechtsbehelfsfristen  nach  den  in  Betracht 
kommenden  Rechtsvorschriften  angegeben  sein.  Nach  Erhalt  aller 
dieser Entscheidungen stellt der bearbeitende Träger sie dem Antrag-
steller  anhand  einer  in  dessen  Sprache  abgefassten  zusammen-
fassenden  Mitteilung,  der  die  genannten  Entscheidungen  beigefügt 
sind,  zu.  Die  Laufzeit  der  Rechtsbehelfsfristen  beginnt  erst  mit  der 
Zustellung der zusammenfassenden Mitteilung an den Antragsteller.

2.4 Aus den Akten ergibt  sich,  dass die Verfügung vom 27. Februar 
2006  mit  eingeschriebener  Postsendung  direkt  an  die  Adresse  des 
Rechtsvertreters  des  Beschwerdeführers  zugestellt  und  gemäss 
dessen  Angaben  am 14. März  2006  eröffnet  wurde; eine  Kopie  der 
Verfügung  ging  an  den  spanischen  Versicherungsträger  (I.N.S.S.)  in 
Ourense,  eine  selbständige Eröffnung der  Verfügung durch letzteren 
erfolgte nicht  (IV/42 f.,  IV/45). Die Aufforderung an den I.N.S.S.,  die 
Verfügung vom 27. Februar 2006 auf dem in Art. 48 Abs. 1 der Ver-
ordnung  Nr.  574/72  vorgesehenen  Weg  zu  eröffnen,  erfolgte  mit 
Schreiben vom 2. August 2007 und mit Mahnung vom 11. Dezember 
2007 (IV/48 f.). Der Einspracheentscheid vom 23. April 2008 wurde mit 
eingeschriebener  Postsendung  direkt  an  den  I.N.S.S.,  mit  Kopie  an 
den  Rechtsvertreter  des  Beschwerdeführers  (IV/50),  zugestellt.  Mit 
Schreiben vom 9. Juni 2008 übermittelte der I.N.S.S. den Einsprache-
entscheid  mit  spanischer  Übersetzung  an  den  Rechtsvertreter  des 
Beschwerdeführers, der diesen am 11. Juni 2008 entgegen genommen 
hat (act. 11).

2.5 Aus einer  mangelhaften  Eröffnung  einer  Verfügung  darf  der  be-
troffenen Person kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG).

Aus  dieser  gesetzlichen  Regelung  hat  das  EVG geschlossen,  dass 
nicht  jede  mangelhafte  Eröffnung  schlechthin  nichtig  ist  mit  der 
Konsequenz,  dass  die  Rechtsmittelfrist  nicht  zu  laufen  beginnen 
könnte. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Er-
öffnung keine Nachteile  erwachsen dürfen,  folgt  vielmehr, dass  dem 
beabsichtigten  Rechtsschutz  schon  dann  Genüge  getan  wird,  wenn 
eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck 
erreicht. Das bedeutet  nichts  anderes,  als  dass nach den konkreten 
Umständen  des  Einzelfalles  zu  prüfen  ist,  ob  die  betroffene  Partei 
durch  den  gerügten  Eröffnungsmangel  tatsächlich  irregeführt  und 
dadurch  benachteiligt  worden  ist.  Richtschnur  für  die  Beurteilung 

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dieser  Frage  ist  der  auch  in  diesem prozessualen  Bereich  geltende 
Grundsatz  von  Treu  und  Glauben,  an  welchem  die  Berufung  auf 
Formmängel in jedem Fall ihre Grenze findet (BGE 106 V 93 E. 2a mit 
Hinweisen auf BGE 98 V 277 E. 1 und FRITZ GYGI, Verwaltungsrechts-
pflege und Verwaltungsverfahren im Bund, Bern 1969, S. 41 Ziff. 2.5 
m.w.H.). 

2.6 Vorliegend ist  festzustellen, dass der Beschwerdeführer den Ein-
spracheentscheid vom 23. April 2008, der ihm – gemäss von der Vor-
instanz  unwidersprochener  Aussage  –  am  11.  Juni  2008  eröffnet 
worden sei, fristgerecht mit beim spanischen Versicherungsträger am 
9.  Juli  2008  eingereichter  Beschwerde  angefochten  hat.  Hieraus  ist 
ihm somit kein Rechtsnachteil erwachsen. Weiter ist festzuhalten, dass 
er – trotz mangelhafter Eröffnung der Verfügung vom 27. Februar 2006 
–  diese  mit  Einsprache  fristgerecht  hat  anfechten  können  (IV/43, 
IV/45, ferner act. 1 Ziff. 1 S. 3), die Beschwerde in Deutsch verfasst ist, 
der  Beschwerde  Übersetzungen  sowohl  der  Verfügung  vom  27. 
Februar 2006 als auch des Einspracheentscheids vom 23. April 2008 
in  Spanisch  beiliegen,  dem Beschwerdeführer  zudem mit  Zwischen-
verfügung vom 19. Januar  2009  die  Gelegenheit  eingeräumt  wurde, 
zur  Vernehmlassung der  Vorinstanz,  die sich  sowohl  in  formeller  als 
auch in materieller Hinsicht zum Verfahren geäussert hat, Stellung zu 
nehmen, und er mit Schreiben vom 31. März 2006 (IV/44) und oben-
erwähnter  Zwischenverfügung  (act.  12)  Einsicht  in  die  verfahrens-
relevanten  Akten  erhalten  hat,  weshalb  er  die  Gründe  für  die  Ab-
weisung  des  Leistungsbegehrens  zur  Kenntnis  nehmen  konnte. 
Aufgrund der Würdigung der Aktenlage im vorliegenden Einzelfall er-
gibt  sich  somit,  dass  dem  Beschwerdeführer  aus  der  mangelhaften 
Eröffnung kein Rechtsnachteil erwachsen.

2.7 Demzufolge  kann  sich  der  Beschwerdeführer  nicht  auf  die 
mangelhafte  Zustellung  des  Entscheides  der  Verfügung  vom  27. 
Februar 2006 und des Einspracheentscheids vom 23. April  2008 be-
rufen  und  eine  sinngemässe  Wiederholung  des  Verfahrens  fordern, 
zumal  das  Bundesverwaltungsgericht  die  Beschwerde  mit  voller 
Kognition  (vgl.  Urteil  C-878/2007  vom  3.  Dezember  2009  E.  3.4.3) 
prüft,  dies  einen  formalistischen  Leerlauf  darstellen  und  damit  auch 
dem in der Invalidenversicherung geforderten raschen und einfachen 
Verfahren widersprochen würde.

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3.
Nachfolgend ist weiter das anwendbare Recht zu prüfen.

3.1
3.1.1 Die bis dahin zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der 
Europäischen Gemeinschaft geltenden bilateralen Abkommen über die 
soziale Sicherheit werden grundsätzlich mit  Inkrafttreten des FZA in-
soweit suspendiert, als letzteres denselben Sachbereich regelt (Art. 20 
FZA).

3.1.2 Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates 
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit  auf  Arbeitnehmer  und  Selbstständige  sowie  deren  Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 
0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen Anwendungsbereich 
der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen 
aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die 
gleichen  Rechte  und  Pflichten  wie  die  Staatsangehörigen  dieses 
Staates.

3.1.3 Soweit  das  FZA  bzw. die  auf  dieser  Grundlage  anwendbaren 
gemeinschaftsrechtlichen  Rechtsakte  keine  abweichenden  Be-
stimmungen vorsehen,  richtet  sich die Ausgestaltung des Verfahrens 
sowie  die  Prüfung  der  Anspruchsvoraussetzungen  einer 
schweizerischen  Invalidenrente  grundsätzlich  nach  der  innerstaat-
lichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). 

3.1.4 Demnach  bestimmt  sich  vorliegend  der  Anspruch  des  Be-
schwerdeführers  auf  eine  Rente  der  schweizerischen  Invalidenver-
sicherung ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen 
Recht,  insbesondere  nach  dem IVG sowie  der  Verordnung  über  die 
Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201). 

3.2 Weil  in  zeitlicher  Hinsicht  grundsätzlich  diejenigen  Rechtssätze 
massgebend  sind,  die  bei  der  Erfüllung  des  zu  Rechtsfolgen 
führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte 
bei  der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeit-
punkt  des  Erlasses  der  streitigen  Verfügung  (hier:  Einspracheent-
scheid vom 23. April 2008) eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 
130 V 329, BGE 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die ab 1. Januar 
2003 geltenden Bestimmungen des ATSG anwendbar.

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Ein  allfälliger  Leistungsanspruch  ist  für  die  Zeit  vor  einem  Rechts-
wechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den 
neuen  Normen  zu  prüfen  (pro  rata  temporis;  BGE  130  V  445). 
Entsprechend ist das IVG für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. 
Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 
2003 3837, nachfolgend „aIVG“) anwendbar, ab dem 1. Januar 2008 in 
der Fassung gemäss 5. IV-Revision (Änderungen vom 6. Oktober 2006 
[AS 2007 5129], nachfolgend „IVG“). Die IVV ist für den Zeitraum vom 
1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in ihrer Fassung vom 21. Mai 
2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859)  anwendbar,  ab  dem 1. Januar 
2008  in  der  Fassung  gemäss  5.  IV-Revision  (Änderungen  vom  28. 
September 2007 [AS 2007 5155]).

4.
4.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens  die  Verletzung  von  Bundesrecht  unter  Einschluss  des 
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

4.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz 
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige 
und  vollständige  Abklärung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  zu 
sorgen. Dieser  Grundsatz gilt  indessen nicht  unbeschränkt; er  findet 
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 
E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen). 

4.3
4.3.1 Im Sozialversicherungsprozess  hat  das  Gericht  seinen  Ent-
scheid,  sofern das Gesetz nicht  etwas Abweichendes vorsieht,  nach 
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die 
blosse  Möglichkeit  eines  bestimmten  Sachverhalts  genügt  den  Be-
weisanforderungen  nicht.  Das  Gericht  hat  vielmehr  jener  Sachver-
haltsdarstellung  zu  folgen,  die  es von allen  möglichen  Geschehens-
abläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b, 125 
V 195 E. 2, je mit Hinweisen).

4.3.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die 
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur 
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen 
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die 

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Abnahme  weiterer  Beweise  zu  verzichten  (antizipierte  Beweis-
würdigung;  UELI KIESER,  Das  Verwaltungsverfahren  in  der  Sozialver-
sicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122 V 162 E. 
1d, 122 II 469 E. 4a, 120 Ib 229 E. 2b).

5.
5.1 Anspruch  auf  eine  Rente  der  schweizerischen  Invalidenver-
sicherung  hat,  wer  invalid  im  Sinn  des  Gesetzes  ist  (Art.  7,  8,  16 
ATSG; Art.  4,  28,  29  aIVG,  Art.  4,  28,  28a,  29  IVG)  und beim Ver-
sicherungsfall mindestens während eines vollen Jahres (Art. 36 Abs. 1 
aIVG) bzw. während drei Jahren (Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an die 
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet hat. Diese 
zwei Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein. 

5.2 Der Beschwerdeführer hat während mehr als drei Jahren Beiträge 
an  die  schweizerische  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenver-
sicherung entrichtet, so dass er die gesetzliche Mindestbeitragsdauer 
(auch neurechtlich) erfüllt. Zu prüfen ist nachfolgend, ob und wenn ja, 
in welchem Grad er im Sinne des Gesetzes in rentenbegründendem 
Ausmass invalid geworden ist.

5.3 Invalidität  ist  die  voraussichtlich  bleibende  oder  längere  Zeit 
dauernde  ganze  oder  teilweise  Erwerbsunfähigkeit  (Art.  8  Abs.  1 
ATSG).  Die  Invalidität  kann  Folge  von  Geburtsgebrechen,  Krankheit 
oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG); sie gilt als eingetreten, sobald sie 
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung er-
forderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG).

5.4 Die seit  dem 1. Januar  2004 massgeblichen Rentenabstufungen 
geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch 
auf  eine  Viertelsrente,  bei  einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 
Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von 
mindestens  60  Prozent  Anspruch  auf  eine  Dreiviertelsrente  und  bei 
einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine 
ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 aIVG, Art. 28 Abs. 2 IVG).

5.5 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte  Person nach Eintritt  der Invalidität  und 
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr  zumutbare Tätigkeit  bei  aus-
geglichener  Arbeitsmarktlage  erzielen  könnte  (sog.  Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-

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zielen  könnte,  wenn  sie  nicht  invalid  geworden  wäre  (sog. 
Valideneinkommen; Art.  16  ATSG). Der  Einkommensvergleich  hat  in 
der Regel in der Weise zu erfolgen,  dass die beiden hypothetischen 
Erwerbseinkommen  ziffernmässig  möglichst  genau  ermittelt  und 
einander  gegenübergestellt  werden,  worauf  sich  aus  der  Ein-
kommensdifferenz  der  Invaliditätsgrad  bestimmen  lässt.  Insoweit  die 
fraglichen  Erwerbseinkommen  ziffernmässig  nicht  genau  ermittelt 
werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten 
Umstände  zu  schätzen  und  die  so  gewonnenen  Annäherungswerte 
miteinander  zu  vergleichen  (allgemeine  Methode  des  Einkommens-
vergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, BGE 104 V 136 E. 2a und b; ZAK 1990 
S. 518 E. 2).

5.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung 
(und  im  Beschwerdeverfahren  das  Gericht)  auf  Unterlagen  an-
gewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur 
Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesund-
heitsschaden zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem 
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsun-
fähig  ist.  Im  Weiteren  sind  die  ärztlichen  Auskünfte  eine  wichtige 
Grundlage  für  die  Beurteilung  der  Frage,  welche  Arbeitsleistungen 
dem Versicherten noch zugemutet werden können. Es sind demnach 
nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern 
auch  in  zumutbaren  Verweisungstätigkeiten  zu  prüfen.  Bei  der  Be-
messung der Invalidität  ist  auf  die objektiven wirtschaftlichen Folgen 
der funktionellen Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit 
dem  vom  Arzt  festgelegten  Grad  der  funktionellen  Einschränkung 
übereinstimmen müssen (BGE 110 V 275 E. 4a [= ZAK 1985 S. 462 E. 
4A]).

5.7 Zu bemerken bleibt,  dass  aufgrund des im gesamten Sozialver-
sicherungsrecht  geltenden  Grundsatzes  der  Schadenminderungs-
pflicht  ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsun-
fähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem 
anderen  Berufs-  oder  Erwerbszweig  zu  suchen  und  anzunehmen, 
soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 
111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Ver-
trauensarzt  einer IV-Stelle  zu entscheiden,  in  welchem Ausmass ein 
Versicherter  seine verbliebene Arbeitsfähigkeit  bei  zumutbarer  Tätig-
keit  und  zumutbarem Einsatz  auf  dem ausgeglichenen  Arbeitsmarkt 
verwerten kann. Diese sogenannte  Verweisungstätigkeit  hat  sich  der 

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Versicherte  anrechnen  zu  lassen  (leidensangepasste  Verweisungs-
tätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).

5.8 Bei  einer  im  EU-Raum  wohnenden  Person  kann  nach  dem 
Gesagten ein Rentenanspruch gemäss Art. 29 Abs. 1 aIVG / Art. 28 
Abs. 1  IVG erst  dann  entstanden sein,  nachdem sie  zu  mindestens 
40%  bleibend  erwerbsunfähig  geworden  ist  (Bst.  a)  oder  während 
eines  Jahres  ohne  wesentlichen  Unterbruch  durchschnittlich 
mindestens  zu  40%  arbeitsunfähig  gewesen  ist  und  die 
Erwerbsunfähigkeit  nach  Ablauf  der  Wartezeit  weiterhin  mindestens 
40% beträgt (Bst. b).

6.
6.1 Zur  gesundheitlichen  Situation  des  Beschwerdeführers  befinden 
sich folgende Bestätigungen und medizinischen Berichte in den Akten:

- Konsultationsbericht des Spitals in V._______, unleserlich, undatiert 
(IV/13);

- Röntgenbericht des Spitals in V._______, vom 3. Dezember 1996 
(IV/14);

- Konsultationsbericht des Gesundheitsdienstes in O._______, vom 28. 
Februar bzw. 6. März 1997, teilweise unleserlich (IV/15);

- Röntgenbericht Dr. T._______, vom 1. April 1997 (IV/16);

- Konsultationsbericht des Spitals in V._______, vom 1. Dezember 
1997 (IV/17);

- Arztbericht Dr. Q._______, Dr. R._______, vom 29. Dezember 1998 
(IV/18);

- Röntgenbericht des Spitals in V._______, vom 24. März 1999, 
teilweise unleserlich (IV/19);

- Röntgenbericht von Dr. I._______, vom 13. Juli 1999 (IV/21);

- Arztbericht von Dr. M._______, Traumatologie und chirurgische 
Orthopädie, vom 15. September 1999 (IV/22);

- Arztbericht, vom 18. Oktober 1999 (IV/20);

- Arztbericht von Dr. V._______, Allergologie, vom 13. Dezember 2000 
(IV/24);

- Konsultationsbericht des Spitals in V._______, vom 19. August 2001, 
unleserlich (IV/23);

- Echographie von Dr. P._______, vom 25. November 2002 (IV/25);

- Arztbericht E 213 von Dr. X._______, vom 15. Februar 2005 (IV/26);

- Fragebogen für den Arbeitgeber, vom 30. Juni 2005 (IV/9);

- Fragebogen für den Versicherten, vom 4. Juli 2005 (IV/8);

- 1. Stellungnahme des medizinischen Dienstes der IV-Stelle, Dr. 
H._______, vom 29. September 2005 (IV/29);

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- EMG von Dr. F._______, vom 9. November 2005 (IV/33);

- Röntgenbericht von Dr. C. S._______, vom 10. November 2005 
(IV/34);

- Röntgenbericht von Dr. P._______, vom 18. November 2005 (IV/35);

- Arztbericht von Dr. A._______, vom 2. Dezember 2005 (IV/36);

- Untersuchungsbericht von Dr. R. S._______, Psychologie, vom 5. 
Dezember 2005 (IV/37);

- Arztbericht von Dr. C._______, Psychologie, vom 9. Dezember 2005 
(IV/38);

- 2. Stellungnahme des medizinischen Dienstes der IV-Stelle, Dr. 
H._______, vom 10. Februar 2006 (IV/41);

- Arztbericht von Dr.N. G._______, Rheumatologie, vom 9. März 2006 
(act. 1.4);

- Arztbericht von Dr.N. G._______, Rheumatologie, vom 3. Juni 2008 
(act. 1.5);

- 3. Stellungnahme des medizinischen Dienstes der IV-Stelle, Dr. 
H._______, vom 8. Januar 2009 (IV/54).

Aufgrund der aktenkundigen Arztberichte und Stellungnahmen litt der 
Beschwerdeführer zum prüfrelevanten Zeitpunkt (vgl. E. 3.2, 6.11) an 
folgenden  Erkrankungen:  leichte  bis  mittlere  Zervikalgien  und 
Lumbalgien  mit  diskreten  Auswirkungen  auf  die  Nervenwurzeln, 
Fibromyalgie  oder  somatoforme  Schmerzstörung,  leichte,  ängstliche 
Depression  (F. 41.2),  Pyrazolon-Allergie  sowie  Kopfschmerz  und 
Schwindel. 

6.2 In  der  Beschwerde  wird  ausgeführt,  der  Beschwerdeführer  be-
ziehe seit dem 9. August 1999 eine spanische Invalidenrente (Invalidi-
tätsgrad: 55%). Gestützt auf dieselben medizinischen Akten und ohne 
Vornahme  zusätzlicher  eigener  Abklärungen  habe  jedoch  die  Vor-
instanz  geschlossen,  es liege keine rentenrelevante Erkrankung vor. 
Grundlage der Beurteilung durch die Vorinstanz sei der medizinische 
Bericht E 213, der äusserst mangelhaft sei; weder seien Begleitunter-
suchungen  wie  Computertomographie,  Ultraschall  oder  Röntgen 
durchgeführt  worden,  noch  sei  der  Beschwerdeführer  eingehend 
untersucht und der Bericht vollständig ausgefüllt worden. Dem Bericht 
des Facharztes für Psychiatrie vom 9. Dezember 2005 sei zudem zu 
entnehmen,  dass  der  Beschwerdeführer  wegen  eines  Angst-De-
pressionssyndroms seine Arbeit als Kellner nicht mehr ausüben könne 
(act. 1 S. 6 f.). Eine aktuelle, umfangreiche fachorthopädische Unter-
suchung  bestätige  die  bekannten  Bandscheibenschädigungen  und 
Reizungen  der  Nervenwurzeln.  Daneben  seien  eine  Fibromyalgie, 

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Paresen der Muskulatur aufgrund der Schädigung der Nervenwurzeln 
C6 und C7, eine beidseitige Gonarthrose, ein Knochenödem in beiden 
Knieschreiben,  eine  Arthrose  des  Iliosakralgelenks  rechts  sowie 
Arthrosen  der  Hände  festgestellt  worden.  Aufgrund  dieser  Häufung 
psychischer wie orthopädischer Befunde wäre eine stationäre Begut-
achtung  in  der  Schweiz  und  anschliessende  Bewertung  der  Rest-
arbeitsfähigkeit notwendig gewesen.

6.3 In seiner eingehenden Stellungnahme vom 8. Januar 2009 (IV/54) 
führt  der  medizinische Dienst  der  IV-Stelle,  Dr. H._______,  aus,  der 
Beschwerdeführer  leide  seit  mindestens  10  Jahren  an  einem 
fibromyalgischen  Schmerzsyndrom,  im  Jahre  2006  erstmals  in  ein-
deutiger Form diagnostiziert; erstmals seien im Jahre 2005 auch mög-
licherweise  bedeutende degenerative Veränderungen der  Halswirbel-
säule  festgestellt  worden,  welche  eine  Schonung  für  schwerere 
Arbeiten und eine Zervikobrachialsymptomatik als nachvollziehbar er-
scheinen liessen; zudem seien moderate degenerative Veränderungen 
am Knie,  an  der  Lendenwirbelsäule  und den Händen zu finden,  die 
aber für leichte Arbeiten nicht ins Gewicht fielen. Der weitere diffuse 
Befund der Rigidez,  Schwäche und „Zahnradphänomen“ könne nicht 
interpretiert  werden  und  müsse  wohl  auf  die  Fibromyalgie  zurück-
geführt werden, was sich auch in der Diagnostizierung einer Nerven-
wurzelschädigung  im  Jahre  1999  zeige,  die  in  zeitgleichen 
Röntgenbefunden  sowie  der  im  Jahre  2005  durchgeführten  neuro-
logischen  Untersuchung  nicht  bestätigt  worden  sei.  Aufgrund  der 
neuen Befunde sei von einer leichten Verschlechterung des Gesund-
heitszustandes auszugehen und sei der Beschwerdeführer ab dem 3. 
Juni 2008 (Datum des Berichts von Dr.N. G._______) zu 50% in seiner 
bisherigen Tätigkeit  als  Kellner  und zu 20% in einer  Verweistätigkeit 
arbeitsunfähig.

6.4 Entgegen  den  Vorbringen  des  Beschwerdeführers  sind  keine 
Gründe  ersichtlich,  weshalb  den  zahlreichen  psychiatrischen  und 
orthopädischen/rheumatologischen  Berichten  (vgl.  E.  6.1)  der  Be-
weiswert abzusprechen und weitere Abklärungen zu treffen wären. Der 
medizinische  Dienst  der  IV-Stelle  hat  sich  in  seinen  verschiedenen 
Stellungnahmen,  insbesondere  derjenigen  vom 8. Januar  2009,  ein-
gehend  mit  den  Vorbringen  des  Beschwerdeführers  und  den  ver-
schiedenen  Berichten  der  behandelnden  Ärzte  auseinandergesetzt. 
Dass  er  sich  grundlegend  nur  auf  den  Arztbericht  vom 15. Februar 
2005 (E 213) abgestützt habe, ist eine Behauptung, die bereits durch 

Seite 14

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die Würdigung der verschiedenen Arztberichte eingangs der Stellung-
nahme vom 8. Januar 2009 (IV/54) widerlegt wird.

Übereinstimmend  mit  der  Einschätzung  des  medizinischen  Dienstes 
der  IV-Stelle  ist  den  Arztberichten  zu  entnehmen,  dass  der  Be-
schwerdeführer an leichten bis mittleren Zervikalgien und Lumbalgien 
leidet,  mit  diskreten  Auswirkungen  auf  die  Nervenwurzeln  ins-
besondere  im  Bereich  C7,  ohne  dass  jedoch  Diskushernien  und 
radikuläre Ausfälle der oberen und unteren Extremitäten diagnostiziert 
wurden (IV/16-18, 21, 26, 29, 35); abweichend hierzu zeigt sich einzig 
der  Bericht  von Dr. M._______ (IV/22),  der  bereits  1999  chronische 
Schädigungen der Nervenwurzeln L5, C7 und C8 diagnostizierte, was 
jedoch  in  den  später  erstellten  Arztberichten  nicht  bestätigt  wurde 
(IV/26,  29,  35),  weshalb  auf  diesen  Bericht  nicht  abzustellen  ist. 
Korrekt erweist sich auch die Feststellung, dass der Beschwerdeführer 
aufgrund der oben erwähnten Diagnosen aus somatischer Sicht keiner 
schweren Arbeit mehr nachgehen kann, diese aber der weiteren Aus-
übung  der  bisherigen  Tätigkeit  als  Kellner  nicht  entgegen  stehen 
(IV/26, 36, 41).

6.5 Als  zutreffend  erweist  sich  auch  die  Beurteilung  des 
diagnostizierten  Schmerzsyndroms:  Dass  die  behandelnden  Ärzte, 
ohne  Vorliegen  eines  korrelierenden  somatischen  Substrats  für  die 
angegebenen  multiplen  Schmerzen  und  bei  einem  positiven  Test-
ergebnis  von  14  von  18  Fibromyalgiepunkten,  davon  ausgegangen 
sind, der Beschwerdeführer leide an einer Fibromyalgie oder somato-
formen  Schmerzstörung  (IV/26,  41,  act.  1.4)  ist  vorliegend  nicht  zu 
beanstanden. 

6.5.1 Eine  solche  Erkrankung  vermag  gemäss  ständiger  bundes-
gerichtlicher  Rechtsprechung  in  der  Regel  keine  lang  dauernde,  zu 
einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne 
von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken. Ein Abweichen von diesem Grund-
satz  fällt  nur  in  jenen  Fällen  in  Betracht,  in  denen  die  festgestellte 
Schmerzstörung  nach  Einschätzung  des  Arztes  eine  derartige 
Schwere aufweist, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer 
verbleibenden  Arbeitskraft  auf  dem  Arbeitsmarkt  bei  objektiver  Be-
trachtung  –  und  unter  Ausschluss  von  Einschränkungen  der 
Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen 
sind  (vgl. AHI  2002 S. 150 E. 2b; Urteile  des  Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts I 518/01 E. 3b/bb vom 24. Mai 2002 und I 53/02 E. 

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2.2  vom 2. Dezember  2002)  –  sozial-praktisch nicht  mehr  zumutbar 
oder dies für die Gesellschaft gar untragbar ist (BGE 102 V 165; AHI 
2001 S. 228 E. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 298 E. 4c in 
fine; hinsichtlich somatoformer Störungen siehe insb. Urteile des Eid-
genössischen Versicherungsgerichts I 53/02 E. 2.2 vom 2. Dezember 
2002 , I 266/00 E. 1c vom 5. Juni 2001, I 650/99 E. 2c vom 2. März 
2001, I 529/00 E. 3c vom 8. Februar 2001 und I 410/00 E. 2b vom 19. 
Oktober  2000).  Die  –  nur  in  Ausnahmefällen  anzunehmende  –  Un-
zumutbarkeit  einer  willentlichen  Schmerzüberwindung  und  eines 
Wiedereinstiegs in  den Arbeitsprozess setzt  jedenfalls das Vorliegen 
einer  mitwirkenden,  psychisch  ausgewiesenen  Komorbidität  von  er-
heblicher Schwere,  Intensität,  Ausprägung und Dauer oder aber das 
Vorhandensein  anderer  qualifizierter,  mit  gewisser  Intensität  und 
Konstanz erfüllter Kriterien voraus. So sprechen unter Umständen (1) 
chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krank-
heitsverlauf  bei  unveränderter  oder  progredienter  Symptomatik  ohne 
längerfristige  Remission,  (2)  ein  ausgewiesener  sozialer  Rückzug  in 
allen  Belangen  des  Lebens,  (3)  ein  verfestigter,  therapeutisch  nicht 
mehr angehbarer innerseelischer Verlauf  einer an sich missglückten, 
psychisch  aber  entlastenden  Konfliktbewältigung  (primärer  Krank-
heitsgewinn  ["Flucht  in  die  Krankheit"])  oder  schliesslich  (4)  un-
befriedigende  Behandlungsergebnisse  trotz  konsequent  durch-
geführter  ambulanter  und/oder  stationärer  Behandlungsbemühungen 
und  gescheiterte  Rehabilitationsmassnahmen  bei  vorhandener 
Motivation  und  Eigenanstrengung  der  versicherten  Person  für  die 
ausnahmsweise  Unüberwindlichkeit  der  somatoformen  Schmerz-
störung (BGE 130 V 352 E. 2.2.2 und 2.2.3). 

6.5.2 Eine  nebst  der  Grundproblematik  bestehende  Depression  von 
erheblicher  Ausprägung  oder  eine  andere  eigenständige  psychische 
Krankheit  wurden vorliegend nicht diagnostiziert  (vgl. hierzu den Be-
richt  von  Dr.  C._______  vom  9.  Dezember  2005,  der  eine  leichte 
ängstliche  Depression  F  41.2  bestätigte  [IV/38]).  Eine  zwischenzeit-
liche  Änderung  dieser  Beurteilung  wurde  vom  Beschwerdeführer 
weder geltend gemacht noch mittels neuem Arztbericht belegt. Andere 
Kriterien  im  Sinne  der  oben  erwähnten  bundesgerichtlichen  Recht-
sprechung  zur  somatoformen  Schmerzstörung  sind  ebenfalls  nicht 
aktenkundig.  Mangels  Vorliegen  einer  erheblichen  psychischen  Ko-
morbidität und anderer Kriterien im obgenannten Sinne ist  somit die 
Zumutbarkeit  einer  willentlichen  Überwindung  der  Schmerzstörung 
und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess zu bejahen. Die Be-

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urteilung des medizinischen Dienstes der IV-Stelle, wonach keine die 
Arbeitsfähigkeit  beeinflussende  Beeinträchtigung  nachgewiesen 
worden sei (IV/41 und 54), erweist sich daher auch mit Bezug auf die 
diagnostizierte Schmerzstörung als korrekt. 

6.6 Auch die vom IV-Arzt erwähnten Diagnose der Pyrazolon-Allergie 
(Allergie gegen eine bestimmte Gruppe von Schmerzmitteln mit  dem 
Medikament Metamizol), die im Arztbericht von Dr. V._______ vom 13. 
Dezember  2000  (IV/24)  erstmals  erwähnt  wird,  sowie  Kopfschmerz 
und  Schwindel  sind  aufgrund  der  Aktenlage  nicht  geeignet,  die 
Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf einzuschränken, zumal auch der 
IV-ärztliche Dienst  ausführt,  die Kontrolluntersuchungen hätten keine 
abnormen  Befunde  ergeben  und  eine  Einschränkung  der  Arbeits-
fähigkeit sei nicht ersichtlich (IV/29, 41, 54).

6.7 Im Ergebnis  hat  der  ärztliche  Dienst  der  IV-Stelle  zu  Recht  ge-
schlossen,  es  lägen  beim  Beschwerdeführer  für  den  beurteilungs-
relevanten Zeitraum keine Beschwerden vor, die eine Einschränkung 
der Arbeitsfähigkeit in seiner bisherigen Tätigkeit als Kellner zur Folge 
haben. 

6.8 Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts seiner multiplen Be-
schwerden hätte eine Fachgruppe seine Unterlagen beurteilen sollen 
und nicht nur ein einzelner Facharzt für Allgemeine Medizin, oder es 
hätte eine multidisziplinäre Untersuchung in der Schweiz angeordnet 
werden müssen.

Aufgrund der gesetzlichen Grundlagen besteht jedoch kein grundsätz-
licher  Anspruch  des  Versicherten  auf  eine  Beurteilung  der  ein-
gereichten  Unterlagen  durch  mehrere  Spezialärzte.  Es  liegt  im  Er-
messen  der  Vorinstanz,  in  begründeten  Fällen  einen  Spezialarzt  für 
eine weitere Beurteilung hinzuziehen oder ein multidisziplinäres Gut-
achten erstellen zu lassen. Das Bundesverwaltungsgericht  sieht  auf-
grund  der  Aktenlage  keinen  Grund,  im vorliegenden  Fall  in  das  Er-
messen der Vorinstanz einzugreifen. 

Die vorliegenden Arztberichte geben ein komplettes Bild über die ge-
sundheitlichen  Schäden  des  Beschwerdeführers  und  gestatten  eine 
zuverlässige Beurteilung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers. 
Eine Beurteilung durch eine „Fachgruppe des RAD“ oder eine multidis-
ziplinäre Untersuchung des Beschwerdeführers in der Schweiz ist zur 
Klärung des medizinischen Sachverhaltes nicht notwendig (BGE 122 V 

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161 E. 1c). Daher ist  auf  die vom Beschwerdeführer geforderten zu-
sätzlichen  Beweismassnahmen  in  antizipierter  Beweiswürdigung  zu 
verzichten (vgl. BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 122 III 223 E. 3c, BGE 120 
Ib 229 E. 2b, BGE 119 V 344 E. 3c mit Hinweisen).

6.9 Auch  erweist  sich  die  Rüge  der  fehlenden  Übersetzung  der 
spanischen  Arztberichte  als  unzutreffend,  da  der  Beschwerdeführer 
nicht  aufzeigt,  inwiefern  die Beurteilung des medizinischen Dienstes 
der IV-Stelle fehlerhaft sei und eine Überprüfung der Arztberichte auf-
grund der internationalen Terminologie der Diagnosestellung, der ein-
gehenden und aus der Sicht des Gerichts die spanischen Berichte zu-
treffend wiedergebenden Stellungnahme von Dr. H._______ und der 
zusätzlich  erfolgten  Übersetzung  des  Arztberichts  vom 3. Juni  2008 
(act. 14) ohne weiteres möglich ist.

6.10 Der  Stellungnahme  des  medizinischen  Dienstes  der  IV-Stelle 
vom 8. Januar 2009 ist jedoch zu entnehmen, dass beim Beschwerde-
führer – gestützt auf den beschwerdeweise eingereichten Arztbericht 
von Dr.N. G._______ vom 3. Juni 2008, der neben den aktenkundigen 
Bandscheibenschädigungen,  Reizungen  der  Nervenwurzeln,  Fibro-
myalgie sowie Paresen der Muskulatur aufgrund der Schädigung der 
Nervenwurzeln  C6  und  C7  neu  eine  beidseitige  Gonarthrose,  ein 
Knochenödem  in  beiden  Knieschreiben,  eine  Arthrose  des 
Iliosakralgelenks  rechts  sowie  Arthrosen  der  Hände  diagnostiziert  – 
aus  medizinischer  Sicht  seit  dem  3.  Juni  2008  auf  eine  Arbeitsun-
fähigkeit  von 50% in  seiner  bisherigen Tätigkeit  als  Kellner  und von 
20%  in  einer  leichten  Verweistätigkeit  zu  schliessen  ist  (IV/54).  Die 
IVSTA legte in ihrer Vernehmlassung dar, dass gestützt auf diese Be-
urteilung  ein  eventueller  Versicherungsfall  für  eine  Invalidenrente 
frühestens im Juni  2009 (Art. 28 Abs. 1 Bst. b  und c IVG) eintreten 
könnte.

6.11 Der beschwerdeweise eingereichte Arztbericht vom 3. Juni 2008 
bestätigt, soweit er sich auf frühere Behandlungen bezieht, die bereits 
bekannten Diagnosen. Im Übrigen nimmt Dr.N. G._______ eingehend 
Stellung  zum  gesundheitlichen  Zustand  nach  Erlass  der  an-
gefochtenen Verfügung, was bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit 
dieser Verfügung nicht berücksichtigt werden kann (BGE 121 V 366 E. 
1b mit Hinweisen). Der Arztbericht wird jedoch im Rahmen der durch 
die Vorinstanz beantragten Überweisung der Akten an die IV-Stelle zur 

Seite 18

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Prüfung als Neuanmeldung in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen 
sein (Urteil des Bundesgerichts I 201/03 vom 8. März 2004 E. 2.3). 

7.
Der vorinstanzliche Entscheid erweist  sich somit  hinsichtlich der Be-
urteilung der  gesundheitlichen Situation  des  Beschwerdeführers  und 
der Auswirkungen auf  die Arbeitsfähigkeit  als zutreffend. Bei  diesem 
Ergebnis  konnte die Vorinstanz darauf  verzichten,  einen Erwerbsver-
gleich  zur  Ermittlung  der  Invaliditätsgrades  durchzuführen,  weshalb 
der  vorinstanzliche  Entscheid  auch  in  dieser  Hinsicht  nicht  zu  be-
anstanden ist.

8.
Der Beschwerde  ist  somit  abzuweisen und der  Einspracheentscheid 
vom 23. April 2008 ist zu bestätigen.

9. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und die Partei-
entschädigung.

9.1 Die Verfahrenskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer 
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem am 25. August 2008 
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 400.- (act. 8) zu verrechnen.

9.2 Entsprechend  dem  Ausgang  des  Verfahrens  ist  keine  Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die  Beschwerdeakten  werden  im  Sinne  der  Erwägung  6.11  an  die 
Vorinstanz zur Prüfung der Neuanmeldung überwiesen.

3.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr. 400.-  werden  dem  Beschwerdeführer 
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher 
Höhe verrechnet.

Seite 19

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4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Daniel Stufetti

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

Seite 20