# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 212f758a-348b-54a4-9cdc-8e76579a5de2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 00.00.0000 PVG 2009 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2009-28_0000-00-00.pdf

## Full Text

13/28 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2009

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Baubewilligung. Planungszone. Kommunale Lenkungsab- 
gabe. Unzulässige positive Vorwirkung. Freiwillige Unter- 
stellung unter neue Vorschriften. Bedingungen und Aufla- 
gen.
– Das KRG enthält in den Bestimmungen zur Planungs- 

zone keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer 
Lenkungsabgabe; wird eine solche gestützt auf noch 
nicht in Kraft gesetztes, künftiges Recht einverlangt, so 
wird damit eine unzulässige positive Vorwirkung ge- 
schaffen (E. 3).

– Gibt eine Bauherrschaft eine schriftliche Erklärung ab, 
wonach sie sich freiwillig dem neuen Recht unterstelle, darf 
die unter der Herrschaft der Planungszone erteilte 
Baubewilligung auch mit (vorläufigen) Auflagen und Be- 
dingungen verknüpft werden, soweit diese nicht per se 
rechts- oder verfassungswidrig sind (E. 4, 5).

– Die Bündner Gemeinden sind zuständig und befugt, 
raumplanerisch motivierte Bestimmungen (Kontin- 
gentsregelungen, Lenkungs-/Ersatzabgaben, Nutzungs- 
verpflichtungen und dgl.) zu erlassen (E. 6).

Licenza edilizia. Zona di pianificazione. Contributo comu- 
nale d’incentivazione. Inammissibile effetto positivo anti- 
cipato. Volontaria sottomissione alle nuove norme. Condi- 
zioni e oneri.
– Nelle disposizioni sulla zona di pianificazione, la LPTC non 

contiene alcuna base legale per il prelievo di un con- tributo 
d’incentivazione; se un simile contributo viene preteso in 
virtù di una normativa futura non ancora in vi- gore, con 
questo viene creato un inammissibile effetto anticipato 
positivo (cons. 3).

– Se la committenza sottoscrive una dichiarazione nella 
quale si sottopone volontariamente al nuovo diritto, la li- 
cenza edilizia rilasciata sotto l’egida di una zona di pia- 
nificazione può sottostare a (temporanei) oneri e condi- 
zioni, per quanto questi non siano già di per se inco- 
stituzionali o contrari all’ordinamento legale (cons. 4, 5).

– I comuni grigionesi sono competenti e legittimati a rila- 
sciare motivate disposizioni (regole sul contingenta- 
mento, contributi d’incentivazione e/o di rivalsa, ob- 
blighi di sfruttamento ecc.) in materia di pianificazione 
(cons. 6).

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Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich vorweg auf Art. 89 

Abs. 2 KRG, wonach Bauvorhaben nach dem Recht beurteilt wer- 
den, das zur Zeit des Entscheides gilt, und leitet daraus die Un- 
zulässigkeit der Anwendbarkeit der erst im Entwurf vorliegenden 
Bestimmungen des kommunalen Gesetzes über die Förderung 
des Erstwohnungsbaus und zur Einschränkung des Zweitwoh- 
nungsbaus auf ihr Bauvorhaben ab. Ihr Einwand trifft nicht zu.

b) Die gesetzliche Grundlage für die Anwendbarkeit dieser 
Bestimmungen, obwohl sie noch gar nicht in Kraft gesetzt sind, er- 
gibt sich aus Art. 21 KRG, der Art. 89 KRG ergänzt. Wird der Erlass 
oder die Änderung der Grundordnung oder eines Quartierplans in 
die Wege geleitet, kann der Gemeindevorstand für die entspre- 
chenden Gebiete eine Planungszone erlassen (Abs. 1). In dieser 
darf nichts unternommen werden, was die neue Planung er- 
schweren oder dieser entgegenstehen könnte (Abs. 2; vgl. auch 
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG). Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur 
bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den 
vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen 
(Art. 21 Abs. 2 KRG; vgl. auch Ruch, RPG-Kommentar, Art. 27 N 46). 
Den vorgesehenen Bestimmungen kommt insofern eine (zuläs- 
sige) negative Vorwirkung zu.

c) Davon zu unterscheiden ist demgegenüber die von 
Lehre und Rechtsprechung als unzulässig postulierte, positive Vor- 
wirkung, d. h. die Anwendung künftigen, noch nicht in Kraft ge- 
setzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts 
(Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282; BGE 100 
Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Ruch, RPG-Kommentar, N 47 zu Art. 27). Eine 
solche unzulässige positive Vorwirkung hat das Verwaltungsge- 
richt auch unter der Geltung einer Planungszone aus formalen und 
abgaberechtlichen Überlegungen im Zusammenhang mit einer – 
wie vorliegend – im künftigen Recht vorgesehenen und gestützt 
auf dieses bereits vorweg in Rechnung gestellten Lenkungsab- 
gabe erblickt (VGU R 08 44, VGU R 04 51 sowie BGE 1P_175/2005). 
Von der in jenen Urteilen vertretenen Auffassung abzuweichen, 
besteht vorliegend kein Anlass. Die dort gemachten Überlegungen 
treffen auch vorliegend zu. Dies umso mehr, als die in Art. 14 des 
Entwurfes vorgesehene Lenkungsabgabe nicht an eine dem Abga- 
bepflichtigen individuell zurechenbar konkrete Leistung des Ge- 
meinwesens anknüpft, und entsprechend denn auch nicht als Kau- 
salabgabe sondern als Steuer zu qualifizieren ist. Die Gemeinden 
sind gestützt auf Art. 27 Abs. 4 KRG i.V. mit Art. 2 Abs. 3 des Geset-

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zes über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) 
durchaus befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung 
einer raumplanerisch motivierten Steuer zu schaffen und eine 
raumplanerisch motivierte Lenkungsabgabe einzuführen. Deren 
Regelung hat in einem generell-abstrakten Erlass zu erfolgen, wo- 
bei zwingend die Höhe der Abgabe, der Kreis der Abgabepflichti- 
gen, der Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessung in den 
Grundzügen vorzusehen ist. Ob die in Art. 14 ff. vorgesehene Re- 
gelung diesen abgaberechtlichen Vorgaben genügt, kann offen ge- 
lassen werden. Die in Ziff. .4 aufgenommene Auflage (Verpflich- 
tung zur Bezahlung oder Sicherstellung einer Ersatzabgabe in der 
Höhe von Fr. 355 257.00) erweist sich im Lichte der eingangs um- 
schriebenen Rechtsprechung bereits zufolge positiver Vorwirkung 
als unzulässig und ist daher aufzuheben. Aufgrund ihrer Unzuläs- 
sigkeit kommt der von der Beschwerdeführerin am 16. März 2009 
abgegebenen Erklärung, dass sie sich vorbehaltlos auch dieser Re- 
gelung unterwerfe (nachstehend 4.b), diesbezüglich keine Bedeu- 
tung zu.

4. a) Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die 
der Bausperre unterstellten Baugesuche einer kumulativen Prü- 
fung zu unterziehen. Die Baubehörde darf das geltende Recht nicht 
mehr alleine anwenden, sondern sie hat vielmehr in einer ersten 
Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem gel- 
tenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, 
so hat sie in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem 
Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht wider- 
spricht. Nur wenn es auch dem künftigen Recht entspricht, ist es zu 
bewilligen. Steht es aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, 
so ist das Bewilligungsverfahren so lange zu sistieren, bis das 
künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung ent- 
spricht dabei Lehre und Rechtsprechung, sofern der Zweck der 
Bausperre (Sicherung künftigen Rechts, Verhinderung einer uner- 
wünschten Präjudizierung der Planung) nicht bereits mit milderen 
Massnahmen erreicht werden kann (PVG 1991 Nr. 35 und 1993 
Nr. 45 je mit Hinweisen). Als dem Gebot des Verhältnismässig- 
keitsprinzipes und Art. 21 Abs. 2 KRG entsprechende, zulässige 
mildere Massnahme hat die Praxis u. a. die freiwillige Bereitschaft 
einer Bauherrschaft, eine künftige Erstwohnungsverpflichtung 
bzw. Zweitwohnungsbeschränkung in Form eines Revers oder ei- 
ner Auflage zu akzeptieren (PVG 1989 Nr. 54) bezeichnet. Dies muss 
auch für die im Gesetzesentwurf ergänzend vorgesehene Kontin- 
gentierung gelten (vgl. BGE 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 i. S.

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X. gegen GemeindeY.). Erklärt sich also – wie vorliegend – ein Bau- 
gesuchsteller freiwillig bereit, die vorgesehenen neuen Vorschrif- 
ten in Form einer/oder mehrerer Auflagen (Nebenbestimmung i. S. 
von Art. 90 KRG) zu akzeptieren, so entspricht das Baugesuch dem 
künftigen Recht und kann mithin bewilligt werden.

b) Vorliegend steht fest, dass das der Planungszone unter- 
stellte Bauvorhaben der Beschwerdeführerin geltendem Recht 
(bauliche Vorschriften, Nutzungsvorschriften) entspricht. Aus den 
Akten ergibt sich unschwer, dass es aufgrund der angestrebten 
Nutzung des geplanten Mehrfamilienhauses mit den im künftigen 
Recht vorgesehenen Nutzungsvorgaben (Zweitwohnungsanteil, 
[i.c.: 507,51 m2 BGF]; Kontingentierung, [2008: 300 m2 BGF; 2009: 
207,51 m2 BGF]; Erhebung einer Lenkungsabgabe) in Widerspruch 
steht. Anstelle einer Sistierung des Bewilligungsverfahrens und 
um den Widerspruch mit dem künftigen Recht zu beseitigen, hat 
die Gemeinde von der Bauherrschaft im Sinne der zitierten Recht- 
sprechung schriftlich die vorbehaltlose Erklärung verlangt, dass 
sie sich freiwillig den neuen Regelungen unterstelle. Die heutige 
Beschwerdeführerin hat die verlangte Erklärung – nach ersten Vor- 
behalten in vorangegangenen Schreiben – mit Schreiben vom
16. März 2009 vorbehaltlos abgegeben. Mit dieser Abgabe geht 
einher, dass die Beschwerdeführerin damit auch die von der Ge- 
meinde zur Sicherung der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit 
dem künftigen Recht als erforderlich erachteten und in die Baube- 
willigung aufgenommenen (vorläufigen) Auflagen akzeptiert hat, 
ein Umstand, den sie sich heute denn auch – soweit sich die Auf- 
lagen als zulässig und nicht rechtswidrig erweisen – entgegenhal- 
ten lassen muss.

c) Basierend auf der erwähnten Erklärung hat die Ge- 
meinde das Baubewilligungsverfahren weitergeführt. Damit das 
Baugesuch mit dem künftigen Recht in Einklang steht, hat sie in 
Ziff. 2 des Dispositivs verschiedene Auflagen als notwendig erach- 
tet und «provisorisch» verfügt. Die gesetzliche Grundlage für die 
Auflagen findet sich in Art. 90 KRG. Danach dürfen Baubewilligun- 
gen mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen) verknüpft 
werden; so insbesondere dann, wenn sich diese zur Schaffung 
oder Erhaltung des rechtmässigen Zustandes aufdrängen (Abs. 1 
und 2). Dies gilt aufgrund des Gesagten auch unter der Geltung ei- 
ner Planungszone. Es liegt nun in der Natur der Sache, dass unter 
der Herrschaft einer Planungszone erlassene Auflagen lediglich
«provisorisch» verfügt werden dürfen. Entsprechend entfalten sie 
denn auch – im Sinne der erwähnten, zulässigen negativen Vor-

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wirkung – Rechtswirkungen. Die Planungszone nach Art. 21 Abs. 2 
KRG und Art. 90 KRG bilden dabei bis zum Zeitpunkt des rechts- 
kräftigen Entscheides über die Gesetzesvorlage die planungs- 
rechtliche Grundlage für die «provisorisch» verfügten  Auflagen 
und die damit einhergehenden Eigentumsbeschränkungen. Im 
Falle einer Nichtgenehmigung der Vorlage fallen sie und die damit 
verbundenen Rechtswirkungen ohne weiteres dahin. Andernfalls 
finden sie dann ihre Grundlage im neuen Gesetz und werden ent- 
sprechend «dauerhaft». Die in .5 der angefochtenen Baubewilli- 
gung aufgenommene Auflage erweist sich daher als rechtens und 
dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist daher kein Erfolg 
beschieden.

5. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, 
dass die mit .3 (Kontingent) verfügte Auflage, angesichts der 
gleichzeitig erfolgten Erteilung der Baufreigabe mangels Be- 
schwer nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bil- 
den kann (oben 2.d). Dargelegt wurde sodann, dass die mit .4 
verfügte Auflage zur Entrichtung bzw. Sicherstellung einer Len- 
kungsabgabe zufolge unzulässiger positiver Vorwirkung rechts- 
widrig und daher aufzuheben ist (oben 3.c). Nachdem bereits aus- 
geführt wurde, dass die mit .5 statuierte Auflage grundsätzlich 
zulässig ist (4.c ), bleibt noch zu prüfen, ob die übrigen in .2 a–e sta- 
tuierten Auflagen (Nutzung als Erstwohnungen; touristisch be- 
wirtschaftete Zweitwohnungen; Anmerkungen der Eigentumsbe- 
schränkungen im Grundbuch) zulässig sind.

6. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich zur Stützung ihrer 
Begehren auf den Standpunkt, die verfügten Auflagen seien un- 
zulässig, weil die von der Gemeinde verfolgten Planungsabsichten 
und -ziele rechts- bzw. verfassungswidrig seien. Die Gemeinde sei 
nicht zum Erlass von Bestimmungen wie den im Gesetzesentwurf 
vorgesehenen zuständig. Die konkret vorgesehenen Bestimmun- 
gen müssten zudem als verfassungswidrig (u. a. wegen Verletzung 
der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfreiheit sowie der Rechts- 
gleichheit) bezeichnet werden.

b) Zutreffend ist, dass die im Gesetzesentwurf verwirklich- 
ten Planungsabsichten zulässig sein müssen. Im Lichte von Art. 21 
KRG darf deren Zulässigkeit jedoch im vorliegenden Verfahren an- 
gesichts ihres «provisorischen» Charakters nur beschränkt über- 
prüft werden. Die Prüfung hat sich dabei jedoch auf die Frage zu 
beschränken, ob die Auflagen offensichtlich rechtswidrig oder 
sinnlos sind (Ruch, N 25 zu Art. 27 RPG mit Verweis auf BGE 113 Ia 
362). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor und für das Gericht

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ist auch nichts ersichtlich, was die gerügten Auflagen als sinnlos 
erscheinen lassen könnte, ganz im Gegenteil. Aufgrund der ange- 
strebten, raumplanerisch motivierten, gemeindlichen Ziele und 
Absichten und des gewichtigen öffentlichen Interesses an der Um- 
setzung derselben sind diese allesamt sachlich geboten und be- 
gründet. Zu prüfen bleibt damit noch, ob die in Ziff. .2 a–e statuier- 
ten Auflagen rechts- oder verfassungswidrig sind. Dies ist zu 
verneinen.

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Unzulässigkeit die- 
ser Auflagen mit dem Argument der Verfassungswidrigkeit zu be- 
gründen versucht, erweist sich ihr Einwand als offensichtlich un- 
behelflich. Die von der Gemeinde mit der Planungszone verfolgten 
und mit den Auflagen «provisorisch» abgesicherten Planungsab- 
sichten (Förderung des Erstwohnungsbaus/Beschränkung des 
Zweitwohnungsbaus) und die von ihr dazu im Gesetzesentwurf 
vorgesehenen Massnahmen (Festlegung eines 50 %-igen Erst- 
wohnungsanteils, Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus auf 
1000 m2 BGF/Jahr; Vorsehen einer Lenkungsabgabe; Nutzungsver- 
pflichtungen, etc.) sind – soweit sie im Lichte der oben umschrie- 
benen eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfungsbefug- 
nis zur Zulässigkeit der Auflagen im vorliegenden Verfahren 
überhaupt überprüft werden dürfen – verfassungsrechtlich grund- 
sätzlich ohne weiteres vertretbar (vgl. BGE 112 la 65 E. 5c, 117 la 141
E. 2b mit Hinweisen). Eine die Aufhebung der Auflagen rechtferti- 
gende Verletzung der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfrei- 
heit ist jedenfalls nicht ersichtlich.

d) Soweit die Beschwerdeführerin diese Auflagen deshalb 
als rechtswidrig qualifiziert, weil sie der Gemeinde grundsätzlich 
die Zuständigkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen abspre- 
chen will, ist sie auf Art. 3 Abs. 1 KRG in Verbindung mit Art. 22 f. 
KRG und Art. 27 Abs. 4 KRG hinzuweisen, aus denen sich die ge- 
meindliche Zuständigkeit ergibt. Gemäss letzterwähnter Bestim- 
mung können die Gemeinden sodann zur Sicherung eines genü- 
genden Angebots an erschwinglichen Erstwohnungen und eines 
angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Woh- 
nungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen 
oder gleichwertige Regelungen treffen. Entgegen der von der Be- 
schwerdeführerin vertretenen Auffassung beschränkt sich dabei 
die den Gemeinden mit Art. 27 Abs. 4 KRG zugestandene Kompe- 
tenz zum Erlass von Vorschriften nicht auf ein einziges Planungs- 
instrument, sondern lässt es zu, dass die möglichen Instrumente 
(z. B. Erstwohnungsanteilsregelung; Kontingentsregelungen; Er-

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hebung einer Lenkungs- oder Ersatzabgabe) einzeln oder in Kom- 
bination in einem formellen Gesetz vorgesehen werden. Von die- 
ser weit gefassten Regelungskompetenz haben denn auch bereits 
verschiedene, mit vergleichbaren Problematiken konfrontierte 
Bündner Gemeinden (z. B. Y., Pontresina) Gebrauch gemacht und 
in ihren Baugesetzen entsprechende Regelungen erlassen. Die 
von diesen Gemeinden erlassenen Erstwohnungsanteils- und 
Kontingentsregelungen – und damit letztlich auch deren Zustän- 
digkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen – sind von der Kan- 
tonsregierung (als Genehmigungsbehörde) und den anschlies- 
send angerufenen Rechtsmittelinstanzen bestätigt worden (VGU R 
2005 115, R 2006 25, R 2006 103, R 2009 7; BGE 1P_96/2007 i. S.
BauG P. gegen Gemeinde Pontresina, sowie BGE 1C_274/2007 i. S.
X. gegen Gemeinde Y.).

e) Die gesetzliche Grundlage für die Anmerkungen der öf- 
fentlichen Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch (.2 lit. d und
e) findet sich in Art. 90 Abs. 2 KRG; die sachliche Rechtfertigung 
liegt in deren Wirkung und Bedeutung sowie im Publizitätsbedürf- 
nis Dritter, u. a. von potentiellen Käufern.

f) Falsch ist sodann auch die von der Beschwerdeführerin 
vertretene Auffassung, die von der Gemeinde verfolgten Pla- 
nungsabsichten seien rechtswidrig. Insbesondere trifft es nicht zu, 
dass eine Planungszone nur für Änderungen der Grundordnung, 
nicht aber für die Einführung neuer kommunaler Vorschriften 
erlassen werden dürfe. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass 
Art. 21 Abs. 1 KRG nicht nur den Erlass sondern auch die Änderung 
der Grundordnung als Anlass für den Erlass einer Planungszone 
nennt. Bestandteil der Grundordnung wiederum ist das Baugesetz 
(BG; Art. 22 Abs. 2 KRG, Art. 24 KRG). Das erst im Entwurf vorlie- 
gende Gesetz soll nun Bestandteil des kommunalen Baugesetzes 
bilden. Dessen Bestimmungen sollen ergänzend Anwendung fin- 
den, sofern und soweit Regelungen im neuen Gesetz fehlen (Art. 2 
Abs. 2 des Entwurfes). Damit ist nun aber der Entwurf formell un- 
schwer als Änderung des BG, und damit der Grundordnung, zu 
qualifizieren. Ebenso wenig verbietet das Raumplanungsrecht 
(RPG, KRG) den Erlass positiver Nutzungsvorschriften, wie der 
vorgesehenen planungsrechtlichen Grundlage für die streitigen 
Auflagen bildenden Bestimmungen. Dass alle vorliegend noch 
zur Diskussion stehenden (mittels «provisorischer» Auflagen kon- 
kretisierten) Massnahmen in einem gewichtigen öffentlichen In- 
teresse stehen und zur Sicherung der mit der Planungszone nach 
Art. 21 KRG verfolgten planerischen Ziele und Absichten sachlich

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begründet sind, ist offenkundig. Was die Beschwerdeführerin da- 
gegen vorbringt, geht – zumal sie sich grundsätzlich gegen den 
Gesetzesentwurf wehrt – an der Sache vorbei.
R 09 35 Urteil vom 15. September 2009

Die dagegen von der Gemeinde erhobene Beschwerde in öffent- 
lich-rechtlichen Angelegenheiten 1C_501/2009, mit welcher ledig- 
lich die vom Verwaltungsgericht aufgehobene Auflage betreffend 
Lenkungsabgabe (Ziff. 2.4 der Baubewilligung) sowie die anteils- 
mässige Überbindung von Kosten vor Verwaltungsgericht ange- 
fochten wurde, wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Janu- 
ar  2010  gutgeheissen. Das  Bundesgericht qualifizierte die  am
16. März 2009 von der Bauherrschaft abgegebene schriftliche Er- 
klärung, wonach sie sich freiwillig dem künftigen Recht unterstel- 
le, als verwaltungsrechtlichen Vertrag und erachtete diesen wie- 
derum als rechtlich zulässige Grundlage für eine vorläufige Ab- 
gabeerhebung.