# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65e24ee0-cb01-5ea7-8217-1fda99a2b30f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.07.2021  VB.2021.00322
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00322_2021-07-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00322	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.07.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	arbeitsmarktlicher Vorentscheid

	
Weder aus der vorinstanzlichen Verfügung noch aus derjenigen des Beschwerdegegners geht hervor, welche (weiteren) Suchbemühungen von der Beschwerdeführerin konkret erwartet worden wären. Die Verneinung hinreichender Suchbemühungen kann nicht allein darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeführerin vor Vertragsabschluss nicht erneut eine Ausschreibung auf EURES veranlasste. Insgesamt kann somit nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe keine echten Suchbemühungen unternommen (E. 2.4). Da die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen von Art. 18 AIG, insbesondere diejenigen von Art. 23 AIG, nicht geprüft hat, ist die Sache zu deren Prüfung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 2.5). 

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITSMARKTLICHER VORENTSCHEID
INLÄNDERVORRANG
RAV
SUCHBEMÜHUNGEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 18 AIG
Art. 21 AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00322

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 8. Juli 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen
Vorentscheid,

 

hat sich ergeben: 

I.  

A ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des
Kantons Zürich am 18. Februar 2020 um eine Arbeitsbewilligung für B, eine
1990 geborene Staatsangehörige Weissrusslands. Das AWA wies das Gesuch mit
Verfügung vom 25. Mai 2020 ab. 

II.
 

Am 10. Juni 2020 rekurrierte
A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid an die
Volkswirtschaftsdirektion, welche den Rekurs mit Verfügung vom 9. April
2021 abwies.

III.
 

A führte hiergegen am 6. Mai 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion
vom 9. April 2021 sei aufzuheben und ihrem Rekurs stattzugeben. Das AWA beantragte am
20. Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde; die Volkswirtschaftsdirektion
verzichtete am 26. Mai 2021 unter Verweis auf die Ausführungen in ihrer
Verfügung auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine
ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zuständig (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG,
LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

2.1 Ausländerinnen
und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,
benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11
Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom
16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können
Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt
(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt
sind (lit. c). Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen
eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich –
wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die
anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –
einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020,
VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).

2.2
Gemäss Art. 21 Abs. 1 AIG werden Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen, wenn nachgewiesen wird, dass
keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (oder
Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen
wurde) gefunden werden können.

Den Nachweis, dass in der Schweiz keine Person gefunden
werden konnte, die einen Vor-rang besitzt, kann die Gesuchstellerin bzw. der
Gesuchsteller insbesondere durch den Beleg von Stelleninseraten und der
erfolglosen Ausschreibung der Stelle im schweizerischen
Arbeitsvermittlungssystem erbringen (Botschaft zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002,
3709 ff., 3780).

Nachzuweisen ist, dass umfassende Suchbemühungen
erfolgten, die Stelle somit vergeblich über die branchenüblichen
Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach- und
Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben wurde. Wichtige
Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar.
Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen
angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang
geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn
derartige Suchbemühungen nur pro forma, als blosse Erforderniserbringung,
erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel werden etwa
für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder
Fachkenntnisse genannt, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem
Tätigkeitsbereich haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 6.3; BVGr,
3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340,
E. 5.1 – 13. Januar 2016, VB.2015.00681, E. 5.1; sowie auch die
Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich
[Stand: 1. Januar 2021] Ziff. 4.3.2.1 f.).

Der Nachweis, dass keine geeigneten Kandidatinnen und
Kandidaten in EU-/EFTA-Staaten gefunden werden konnten, ist schwieriger zu
erbringen, weshalb hinsichtlich entsprechender Suchbemühungen seitens der
Arbeitgeberin ein Glaubhaftmachen genügt (BBl 2002, 3780). Entsprechend genügt
diesbezüglich grundsätzlich der Nachweis, dass die Stelle (beim RAV) auch zur
Ausschreibung bei EURES, dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität,
angemeldet wurde (vgl. 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 3.1
Abs. 4; Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr
[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 21 N. 7).

2.3 Die
Beschwerdeführerin schrieb die hier interessierende Stelle erstmals im Juli
2019 auf ihrer Webseite (ab dem 15. Juli 2019), beim RAV C (inklusive
Ausschreibung bei EURES, vom 18. Juli bis am 18. August 2019) sowie
auf www.monster.ch und www.jobs.ch (ab dem 16. Juli 2019 während
60 Tagen) aus. Bis am 4. September 2019 gingen sechs (inhaltliche)
Bewerbungen bei ihr ein. Zwischen diesem Datum und der Unterzeichnung des
Arbeitsvertrags mit B am 1./4. Februar 2020 schrieb die
Beschwerdeführerin die Stelle noch einmal für 30 Tage über das RAV aus,
diesmal jedoch ohne Ausschreibung bei EURES. Die Vorinstanz kam zum
Schluss, dass diese Suchbemühungen in ihrer zeitlichen Folge kein echtes
Bemühen aufzeigten, die Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus
EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Der Grundsatz des Inländervorrangs nach
Art. 21 AIG sei demnach nicht gewahrt. 

2.4 Diesem Schluss
kann nicht gefolgt werden. Weder aus der vorinstanzlichen Verfügung noch aus
derjenigen des Beschwerdegegners geht hervor, welche (weiteren) Suchbemühungen
von der Beschwerdeführerin konkret erwartet worden wären. Die Vorinstanz stellt
zur Verneinung der hinreichenden Suchbemühungen denn auch insbesondere auf
deren zeitliche Folge ab; ebenso qualifizierte der Beschwerdegegner die genannten
Suchbemühungen als "[i]nsgesamt (…) ungenügend", wobei er hervorhob,
dass die Ausschreibung auf www.monster.ch "schon weit zurück liegt". Daraus
lässt sich ableiten, dass eine Anstellung von B im Anschluss an
die ersten Suchbemühungen (im Juli/August 2019) wohl möglich, für eine
Anstellung im Februar 2020 jedoch eine (erneute) Ausschreibung auf EURES
notwendig gewesen wäre. Eine solche hatte jedoch im Sommer 2019 nachweislich
keine passenden Kandidatinnen oder Kandidaten hervorgebracht. Die Verneinung
hinreichender Suchbemühungen kann demnach nicht allein darauf gestützt werden,
dass die Beschwerdeführerin vor Vertragsabschluss mit B nicht erneut eine
Ausschreibung auf EURES veranlasste. Insgesamt kann somit nicht gesagt werden,
die Beschwerdeführerin habe keine echten Suchbemühungen unternommen. 

2.5 Nach dem
Gesagten sind die Suchbemühungen der Beschwerdeführerin als genügend zu
qualifizieren.

Da die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen von
Art. 18 AIG, insbesondere diejenigen von Art. 23 AIG, nicht geprüft
hat, ist es angezeigt, die Sache zu deren Prüfung und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen. 

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Die Verfügung vom 9. April 2021 ist aufzuheben und die Sache zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

4.
 

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung
bei offenem Ausgang ist in Bezug auf dieRegelung der Nebenfolgen grundsätzlich
als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder
kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013,
E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Demgemäss
sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: 

Letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren
(BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor
Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).

Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein
Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt sich Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1
BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion vom 9. April 2021 aufgehoben. Die Sache wird zum
Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Volkswirtschaftsdirektion
zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14. 

5.    Mitteilung an …