# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c18440be-6db7-5392-aa60-5cf85d1cd968
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-06
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 06.09.2017 VD.2017.215 (AG.2018.169)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-215_2017-09-06.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

   

  

 

VD.2017.215

 

URTEIL

 

vom 7. März 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Stephan
Wullschleger , Dr. Andreas Traub     

und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A___ AG                                                                                           Rekurrentin

[…]

vertreten durch […], Advokat, 

 

 

gegen

 

Industrielle Werke Basel                                                      Rekursgegnerin

[…]

vertreten durch […], Advokat,

 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Industriellen Werke Basel 

vom 6. September 2017

 

betreffend Abbruch des
Submissionsverfahrens

Installationspartner Wärmebox
Fernwärme

Sachverhalt

 

Die
Industriellen Werke Basel (nachfolgend IWB) schrieben am 7. Januar 2017 mit
Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch den Bauauftrag
„Installationspartner Wärmebox Fernwärme“ im offenen Verfahren aus. Gegenstand
der Beschaffung war die Installation von Anlagekomponenten und Dienstleistungen
für Fernwärme-Umformerstationen während einer Vertragsdauer von Juni 2017 bis
Mai 2022. Innert Frist reichte neben anderen Mitbewerberinnen auch die A____ (Rekurrentin)
ein Angebot ein. 

 

Am 6. September
2017 publizierten die IWB den Abbruch der Ausschreibung. Mit Schreiben vom gleichen
Tag teilten sie der Rekurrentin mit, dass das Vergabeverfahren aus wichtigen
Gründen abgebrochen werde. Gegen diese Abbruchverfügung erhob die anwaltlich
vertretene Rekurrentin mit Eingabe vom 18. September 2017 beim
Verwaltungsgericht einen gegen das Bau- und Verkehrsdepartement sowie die IWB
gerichteten Rekurs. Sie beantragt die vollumfängliche sowie kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfahrensabbruchverfügung
und die Anweisung der beiden Rekursgegner, die Submission „Installationspartner
Wärmebox Fernwärme“ auf Basis der eingereichten Angebote der Anbieter wieder
aufzunehmen und weiterzuführen und dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag
zu erteilen. Eventualiter beantragt sie die Feststellung, dass die Verfügung
vom 6. September 2017 betreffend Abbruch der genannten Submission rechtswidrig
sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung sowie der Einsicht in die gesamten „Akten des Submissionsverfahrens“.
Mit Verfügung vom 20. September 2017 hat der Instruktionsrichter dem Rekurs in
dem Sinne die aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass der Vergabestelle vorsorglich
untersagt worden ist, einen Vertrag über den Gegenstand der abgebrochenen
Ausschreibung „IWB, Installationspartner Wärmebox Fernwärme“ abzuschliessen.

 

Mit Eingabe vom
17. Oktober 2017 wies das Bau- und Verkehrsdepartement darauf hin, dass es die
IWB als Bedarfsstelle im streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahren
lediglich fachlich unterstützt habe. Es komme ihm daher keine Passivlegitimation
zu, weshalb auf den Rekurs gegen das Bau- und Verkehrsdepartement nicht
einzutreten sei. Mit Vernehmlassung vom 8. November 2017 beantragen die anwaltlich
vertretenen IWB die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung des Rekurses wie auch des Antrags betreffend aufschiebende Wirkung.
Dazu hat die Rekurrentin mit einer bloss noch gegen die IWB als Rekursgegnerin
gerichteten Eingabe vom 8. Dezember 2017 repliziert. Mit Eingabe vom 12.
Dezember 2017 äusserte sie sich zur Wahrung der Replikfrist. Die IWB haben am
23. Januar 2018 eine Duplik eingereicht, worin sie an ihren Anträgen der
Vernehmlassung vollumfänglich festgehalten haben. Die Tatsachen und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. d in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des
Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach
Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung
des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). 

 

1.2      Die
Rekurrentin hat als Offerentin im abgebrochenen Verfahren ein schützenswertes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Dies
gilt umso mehr, als sie geltend macht, die ausgeschriebene Leistung zum
tiefsten Preis angeboten zu haben, was von den IWB nicht bestritten wird. Sie
ist daher zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG, SG 270.100]). 

 

1.3        
Mit Verfügung vom 13. November 2017 wurde der Rekurrentin
mitgeteilt, dass ohne entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf
die Durchführung einer Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem
Zirkulationsweg ergehen werde. Die Rekurrentin hat eine Replik eingereicht und
damit implizit auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1
EMRK vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2
VRPG; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE
VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).

 

1.4      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit
das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von
solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von
ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; statt vieler: VGE VD.2016.183 vom 5.
Januar 2017 E. 1.2). 

 

2.         

2.1      Zur
Begründung des Abbruchs der streitgegenständlichen Ausschreibung haben die IWB
in der Publikation vom 6. September 2017 eine wesentliche Änderung des Projekts
geltend gemacht und zudem erklärt, die Angebotspreise lägen in Teilen des
Leistungsverzeichnisses mindestens 45% über den marktüblichen Preisen. Es folge
eine neue öffentliche Ausschreibung. Mit der individuellen Eröffnung mit
Schreiben vom gleichen Tag gaben die IWB an, die Preise des günstigsten
Angebots der Ausschreibung lägen erheblich über den Marktpreisen von
Drittfirmen. Für Baumeisterarbeiten lägen die Preise mindestens 160%, für
Elektroarbeiten mind. 90% und für Heizungsinstallationen mind. 45% über den
marktüblichen Preisen. Die Vergabe an ein dermassen über marktüblichen Preisen
liegendes Angebot würde zu einem rechtsnachteiligen Zuschlag für die IWB
führen. Ausserdem würden mit veränderten Vertragslaufzeiten und Änderungen im
Leistungsverzeichnis wesentliche Projektänderungen vorgenommen. 

 

2.2      

2.2.1   Nach
Art. 13 lit. i IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen vorzusehen,
dass Abbruch und Wiederholung des Verfahrens nur aus wichtigen Gründen erfolgen
können. § 29 Abs. 1 BeschG sieht vor, dass das Verfahren aus wichtigen Gründen
abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden kann, namentlich wenn kein
Angebot eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen
Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die Verhältnisse, unter denen der
Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn
am Projekt eine wesentliche Änderung vorgenommen wird (lit. c). Diese
Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen Abbruchgründe ist allerdings angesichts
des klaren Wortlauts der Bestimmung nicht abschliessend (VGE VD.2011.1 vom 14.
Oktober 2011 E. 2.1, 620/2004 vom 16. August 2004 E. 3c, VGE 699/2004 vom
15. Juni 2005 E. 2.2; Suter,
Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Diss. Basel 2010, S. 45; Zellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 559 S. 604
f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund
ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne Submittenten
gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199; BVGer B-7133/2014 vom 26.
Mai 2015 E. 2.3; Beyeler,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 [nachfolgend
Überlegungen]; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 798). Dies folgt daraus, dass das Vergabeverfahren allein dem
öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen Beschaffung benötigter Mittel
zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und den Submittenten kein
eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung, sondern einzig auf
Gleichbehandlung zukommt. Das Vergabeverfahren muss daher abgebrochen werden
können, wenn das Ziel der Beschaffung verfehlt wird. Einen weiteren Grund für
den Abbruch eines Vergabeverfahrens bilden ursprüngliche Fehler der
Ausschreibung, die von einem derartigen Gewicht sind, dass sie eine
rechtmässige Zuschlagserteilung geradezu ausschliessen (Beyeler, Überlegungen, S. 788; Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren –
Motive, Voraussetzungen und die Folgen, in: Stöckli/Zufferey (Hrsg.), Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 287 ff., 289 N 8; Suter, a.a.O., N 182 ff., insb. 184, 256
und 264; vgl. VGE vom 8. Juni 2000 E. 4 f.). Es handelt sich um Fehler der
Ausschreibung, die die Vergabebehörde zumindest zu einer rechtlich oder
sachlich wesentlich anderen Ausgestaltung desselben veranlasst hätten, wenn sie
bei Verfahrenseinleitung erkannt worden wären. Dazu gehört auch eine
qualifiziert mangelhafte Verfahrenseinleitung (Beyeler,
Überlegungen, S. 788; Scherler,
a.a.O., S. 289 N 8; VGE VD.2011.1 vom 14. Oktober 2011
E. 2.1). Ein Grund für den Abbruch eines Vergabeverfahrens kann auch darin
bestehen, dass sich sämtliche tauglichen Angebote preislich weit über der –
fehlerfreien – Kostenschätzung der Auftraggeberin bewegen (Beyeler, Überlegungen, S. 788; Scherler, a.a.O., S. 288 f. N 8). Die
Rechtsprechung ist allerdings uneinheitlich in der Frage, ab welchem Ausmass
die Überschreitung der Kostenschätzung durch das günstigste Angebot als
sachlicher Grund zu betrachten ist (vgl. zu einer als nicht ausreichend
gewerteten Differenz von 25% zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten
Angebot: VGer FR 2A 00 59 vom 6. September 2000 E. 3b;
anders hingegen VGer ZH VB.2000.00403 vom 31. Januar 2002 E. 4e; VGer
GR U 02 26 vom 1. Mai 2002 E. 2b).

 

2.2.2   Von
einem Abbruch provisorischer Natur, bei dem – wie vorliegend – die
Beschaffungsabsicht der Auftraggeberin mit Bezug auf einen bestimmten
Leistungsbedarf bestehen bleibt und dem Abbruch (sogleich oder mittelfristig)
die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens folgen soll, ist der definitive
Abbruch zu unterscheiden (Beyeler,
Überlegungen, S. 785). Zur Wahrung eines öffentlichen Interesses darf die
Vergabestelle nach der Ausschreibung auf die Beschaffung verzichten, wenn das
damit verbundene Beschaffungsziel aufgegeben wird. Die Ausschreibung in einem
Submissionsverfahren begründet keine Kontrahierungspflicht (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 798; Suter, a.a.O., S. 97; BGE 129 I 410
S. 416 E. 4.3). 

 

2.2.3   Irrelevant
ist für die Frage der Zulässigkeit eines Abbruchs, ob die Vergabebehörde ein
Verschulden bezüglich des Abbruchsgrundes trifft (Scherler, a.a.O., S. 288 f., 292 f. N 8, 16 ff.; BGE
134 II 192 E. 2.3 S. 199). Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen
Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine
Verantwortlichkeit trifft, kann einzig für die Schadenersatzpflicht, nicht aber
für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (so Beyeler, Überlegungen, S. 790 f.;
ders., Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg
2004, S. 220 f., 285, 429; Fetz,
Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.],
Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz.
148 ff.; abweichend Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 489–492). Grundsätzlich ist es deshalb Sache der Vergabestelle, im
Rahmen ihrer Planungsfreiheit über den Bestand sachlicher Gründe für den
Abbruch eines Vergabeverfahrens zu befinden (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199).
Teilweise wird in Literatur und Praxis allerdings postuliert, dass das
Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht leichthin angenommen werden dürfe (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
799). 

 

2.3      Die
Rekurrentin bestreitet mit ihrem Rekurs das Vorliegen wichtiger Gründe für den
Abbruch des Vergabeverfahrens. Die Behauptung, dass die Anbieter im
angebrochenen Vergabeverfahren deutlich über marktüblichen Preisen offeriert
hätten, sei nachweislich nicht korrekt.

 

2.3.1   Mit
der abgebrochenen Ausschreibung haben die IWB die Montage und Installation von
Fernwärme-Umformer Stationen mit definierten Komponenten und Dienstleistungen
mit einem als Erwartungswert definierten Mengengerüst von jährlich durchschnittlich
26 Einheiten im Bereich bis 40 kW-Wärmeleistung und 9 Einheiten im Bereich von
41 bis 300 kW Wärmeleistung ausgeschrieben (Lastenheft; Vernehmlassungsbeilage
2, 1.2, Ziff. 2). Der als Zuschlagskritierum mit einer Gewichtung von 30%
definierte Angebotspreis wurde aufgrund des Preisblattes gemäss Anhang 2
abgefragt (Ziff. 5.3). Damit wurde die Summe des Preises für ein Stück nach den
Leistungsverzeichnissen Fernwärme EFH (resp. recte z.T. MFH) 15 kW, 25 kW und
50 kW abgefragt. Diese Leistungsverzeichnisse waren in Anhang 8 (DA
Bewertungsbaum) weiter definiert. Ihre Feststellung erheblich über den
Marktpreisen liegender Angebote begründen die IWB in ihrer Vernehmlassung
zunächst mit ihrer internen Kalkulation (Vernehmlassungsbeilage 3) und dem Vergleich
mit der Offerte der Rekurrentin (Vernehmlassungsbeilage 4; vgl. Vernehmlassung
Ziff. 16 ff.). Die darin enthaltenen Zahlen werden aber nicht weiter begründet
und sind für das Gericht nicht nachvollzieh- und überprüfbar.  

 

2.3.2   Die
Rekurrentin gesteht aber selbst ein, dass die Offerten der Anbieter auf
theoretischen Berechnungsmodellen basierten, die sehr grosse Bandbreiten für
die Preisgestaltung beinhalteten. Dies gelte etwa für die Länge der Zuleitungen
oder des Durchmessers vorzunehmender Bohrungen. Daher würden die Preise je nach
konkretem Objekt stark von der Modellrechnung abweichen (Rekurs Ziff. 8.2 S.
4). Sie sei bei den Baumeisterarbeiten etwa mangels anderer Angaben von einem
mittleren Durchmesser und von einer mittleren Bohrtiefe ausgegangen. Gleiches
gelte für die Nebenarbeiten „Elektriker“, wo etwa die Leitungslänge Boiler bis
Tableau bis zu 10 m betragen könne, weshalb wiederum von einer mittleren
Länge ausgegangen und entsprechend offeriert worden sei (Rekurs Ziff. 23 f. S.
10 f.). Auch bei den Leistungen für die Heizungsinstallation habe sie sich mit
diversen sehr weit gefassten Angaben auseinandersetzen müssen und auf dieser
Basis offeriert. Wo z.B. in den Musterrechnungen von Leitungslängen bis zu
6 m ausgegangen worden sei, sei sie entsprechend „sicherheitshalber“ von
dieser Maximallänge ausgegangen. Bei kürzeren Längen würde sich der Preis
weiter reduzieren (Rekurs Ziff. 25 S. 11). Auch mit ihrer Replik weist sie
erneut darauf hin, die auszufüllende Musterofferte sei „sehr offen und vage
formuliert“ worden (Replik Ziff. 56). 

 

Dem halten die
IWB mit ihrer Vernehmlassung entgegen, sie hätten mit Bezug auf einige
Positionen im Leistungsverzeichnis für Modellliegenschaften Durchschnittspreise
für eine definierte Bandbreite von Leistungen abgefragt und erwartet, dass die
Anbieter gestützt auf ihre Erfahrung einen durchschnittlichen Angebotspreis für
die betreffenden Preispositionen mit Blick auf die angestrebte langjährige Zusammenarbeit
offerieren würden. Stattdessen habe die Rekurrentin offenbar unbesehen mittlere
Werte gewählt, ohne sich zu überlegen, ob der mittlere Wert bei der
betreffenden Position mit Blick auf die im Regelfall anzutreffenden örtlichen
und gebäudetechnischen Gegebenheiten ein wirtschaftlich sinnvolles Preisangebot
darstelle. Es wäre aber ihre Aufgabe gewesen, etwa bezüglich der Bohrlöcher abzuschätzen,
welche Durchmesser von Kernbohrungen häufig und welche weniger häufig notwendig
sind.

 

Darin ist der
Vergabestelle zu folgen. Wie die IWB insoweit nicht bestritten ausführen, war
in den Leistungsverzeichnissen für die Modellliegenschaften ein Grossteil der
Preispositionen fix definiert. Bei einzelnen Positionen wurden demgegenüber
Leistungen mit einer gewissen Bandbreite bezeichnet. Die Rekurrentin ist denn auch
selbst der Ansicht, dass auf die offerierten Angaben nicht hätte abgestellt
werden können, sondern eine Anpassung des Leistungsverzeichnisses hätte
vorgenommen werden müssen. Die Vergabestelle durfte daher von den offerierten
Preisen ausgehen und auf dieser Basis ihre Preisvergleiche anstellen. Aufgrund
der Ergebnisse der Ausschreibung durften die IWB folgern, dass die
eingereichten Offerten keine verlässliche Grundlage für eine marktkonforme
Preisberechnung bieten. Die Ausschreibung war daher offensichtlich nicht
geeignet, preislich verlässliche Angebote im Interesse des wirtschaftlichen
Einsatzes der öffentlichen Mittel zu erhalten (vgl. oben E. 2.2.1)

 

2.3.3   Mit
dem Angebot der Wärmebox Fernwärme treten die IWB, wie von der Rekurrentin
geltend gemacht wird, in einem gewissen Bereich in direkte Konkurrenz zu
privaten Anbietern von Fernwärmeinstallationen. In einem solchen Bereich führt
eine Ausschreibung bereits dann zu einem für die Vergabebehörde unbrauchbaren
Resultat, wenn die Angebote auch bloss geringfügig über den Marktpreisen
liegen. In diesem Bereich stellen Private und ihre baukundigen Vertretungen
regelmässig Preisvergleiche aufgrund verschiedener Offerten an, sodass schon
geringe Mehrpreise zur Chancenlosigkeit eines Angebots auf dem Markt führen.
Die fehlende Eignung der Angebote als verlässliche Grundlage für die
Preisberechnung wirkt sich daher in casu umso stärker aus. 

 

2.4      Daraus
resultiert bereits ein sachlicher Grund für den Abbruch des Submissionsverfahrens.
Auf die Ausführungen der Parteien in Replik und Duplik im Zusammenhang mit der
Preisberechnung bei einem von der vorliegenden Ausschreibung unabhängigen
Projekt (Hebelplatz 3) und weiteren Projekten braucht daher nicht weiter eingegangen
zu werden. 

 

Es kann sodann
auch offenbleiben, ob die von den IWB intendierte Anpassung der
Vertragslaufzeiten ebenfalls einen hinreichenden Grund für einen Abbruch
bildet. Dies gilt umso mehr, als sie die geplante Anpassung der fünfjährigen
Vertragslaufzeit als eine Folge „der massiv überhöhten Angebote in der
vorliegenden Ausschreibung“ vorzunehmen beabsichtigt. Die Änderung ergibt sich
daher wiederum aus dem sachlichen Grund des Fehlens einer verlässlichen
Grundlage für die Preisberechnung aufgrund der eingegangenen Offerten. Soweit
die Rekurrentin vorbringt, die Vertragslaufzeit in der beinahe identischen
Ausschreibung „Installationspartner Wärmebox Wärmepumpe“ belaufe sich ebenfalls
auf fünf Jahre mit der Option um fünf weitere Verlängerungen um je ein Jahr,
ist darauf hinzuweisen, dass die Koordination verschiedener Ausschreibungen im
Ermessen der Vergabestelle liegt. Für das vorliegende Verfahren ist die Rüge
der Rekurrentin jedenfalls irrelevant, da nicht ersichtlich ist, dass auch die
dortigen Angebote keine verlässliche Grundlage für die Preisberechnung geboten
hätten.

 

2.5      Vorliegend
bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Abbruch mit diskriminierender Motivation
mit Bezug auf einen bestimmten Anbieter hätte vorgenommen sein sollen oder eine
Diskriminierung einzelner Offerenten bewirken könnte. Soweit die Rekurrentin
replicando geltend macht, bei einem provisorischen Abbruch des
Vergabeverfahrens bestehe immer die Vermutung, dass damit eine Diskriminierung
einhergehen könnte (Replik Ziff. 94), wird dies bezogen auf den vorliegenden
Sachverhalt nicht weiter konkretisiert und belegt. Ihre Ausführungen, die
Argumente der IWB, wonach der Verwaltungsrat der Rekurrentin auch
Vorstandsmitglied der […], Sektion Nordwestschweiz, sei, welche die neue Geschäftsstruktur
beim Produkt Wärmebox bemängle, würden den Verdacht begründen, dass die Rekurrentin
deshalb diskriminiert werden soll (Replik Ziff. 101), sind äusserst vage
und werden von der Rekursgegnerin bestritten. Solange im Abbruch nicht eine gezielte
Diskriminierung liegt, haben die Anbieter allfällige Ungleichbehandlungen, die
sich etwa aus der Neudefinition der Leistungsanforderungen im neuen Verfahren
ergeben können, hinzunehmen, denn ihr Anspruch auf Gleichbehandlung vermag die Vergabestelle
grundsätzlich nicht daran zu hindern, das Beschaffungsvorhaben nach ihren
tatsächlichen Bedürfnissen auszurichten (Beyeler,
Überlegungen, S. 791). 

 

2.6      Schliesslich
rügt die Rekurrentin die lange Dauer bis zum Verfahrensabbruch. Am 16. Februar
2017 habe die Offertöffnung stattgefunden. Im Juli hätten noch Unternehmergespräche
stattgefunden und an diesen Gesprächen sei die Befürchtung, es könnten zu hohe
Preise offeriert worden sein, mit keinem Wort thematisiert worden. Es sei
folglich unverständlich, dass die entsprechende Abschreibung des Verfahrens mit
Verweis auf die zu hohen Preise erst im September 2017 erfolgt sei. Die Dauer
des Verfahrens bis zum Abbruch hat allerdings keinen Einfluss auf dessen
Zulässigkeit. Dass die IWB im Sommer 2017 noch Unternehmergespräche mit den
Offerenten durchgeführt haben, stellt zudem keinen Anknüpfungspunkt für
Vertrauensschutz dar. Nach Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101) haben
Private Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden (statt vieler: BGE 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193). Eine öffentliche
Ausschreibung steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass die Vergabestelle den
Beschaffungsvertrag mit einem anderen Anbieter abschliesst (Suter, a.a.O., S. 50). Auch
anlässlich eines Unternehmergesprächs erfolgt noch keine Zusicherung auf die
Weiterführung des Vergabeverfahrens. Dass die Vergabestelle im Rahmen einer
genauen Abklärung noch Gespräche mit den Offerenten führte, um die Gründe für
die Höhe der Preisangebote zu erfahren, ist nicht zu beanstanden. Wie die
Rekursgegnerin zu Recht ausführt, liegt es durchaus im Interesse der
Anbietenden, dass ein Abbruchentscheid sorgfältig analysiert und beurteilt
wird. Hinweise auf eine bewusste Verfahrensverzögerung sind zudem nicht
ersichtlich.

 

3.

3.1      Die
Rekurrentin verlangt anstelle des verfügten Abbruchs der Ausschreibung als
mildere Massnahme eine nachträgliche Abänderung der Ausschreibung (Replik S.
3). Sie ist der Ansicht, dass sowohl die genauere Skalierung der Leistungen als
auch die Verkürzung der Vertragslaufzeit nicht zu einer Projektänderung an
sich, sondern nur zu einer Änderung der Ausschreibungsunterlagen führen würden
und damit beide Gründe für einen Verfahrensabbruch unzureichend seien.

 

3.2      Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist aufgrund der vergaberechtlichen
Grundsätze der Gleichbehandlung der Anbieter und der Transparenz des
Vergabeverfahrens eine nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses durch
einen einseitigen Verzicht auf eine ausgeschriebene Position grundsätzlich unzulässig.
Zur Begründung erwog das Bundesgericht, eine Abänderung des
Leistungsverzeichnisses nach der Offertöffnung würde es dem Auftraggeber
ermöglichen, einen bestimmten Anbieter in diskriminatorischer Weise gezielt zu
bevorzugen oder zu übergehen oder sonstwie die Vergabe manipulativ zu
beeinflussen, und dadurch einen echten Wettbewerb zu verhindern (BGer
2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E. 4c; vgl. auch VGE VD.2016.183 vom 5.
Januar 2017 E. 2.3.1). Diese Rechtsprechung ist teilweise auf Kritik gestossen,
weil es in der Praxis aus plausiblen Gründen angezeigt sein könne, ein
ausgeschriebenes Projekt nachträglich abzuändern (vgl. Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 1/2002, S.
9 f.; VGR ZH VB.2002.00258 vom 23. Januar 2003). So kann auch ein
Teilabbruch des Vergabeverfahrens möglich sein, wenn das anwendbare
Submissionsrecht unter gewissen Voraussetzungen den Abbruch des Verfahrens
zulässt (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 828
f. mit Hinweisen; VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 2.3). Eine
unwesentliche Projektänderung nach der Offertöffnung darf allerdings einzig
dann vorgenommen werden, wenn sämtliche Anbieter, deren Offerten nach Massgabe
der Ausschreibung in das Wertungsverfahren einzubeziehen wären, der Änderung in
Kenntnis der Sachlage ausdrücklich zustimmen (Stöckli,
a.a.O., S. 10; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 829). Wesentliche Änderungen sind dagegen nur nach förmlichem
Abbruch und erneuter Verfahrenseinleitung bezüglich aller noch zu beschaffenden
Leistungskomponenten zulässig (Beyeler,
Überlegungen, S. 786; VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 2.3.2). 

 

Vorliegend
handelt es sich indes nicht um eine nachträgliche Änderung des Beschaffungsgegenstands,
sondern um eine Korrektur der Grundlage für die Preisberechnung. Die einseitige
Anpassung dieser Parameter seitens der Vergabebehörde stellt keine
unwesentliche Leistungsreduktion dar, die zu einer sachlich gebotenen
Projektänderung führen könnte. Damit ist die vorliegende Ausgangslage nicht mit
jener in VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 vergleichbar, auf welche sich die
Rekurrentin bezieht. Ebenso unzulässig erscheint die von der Rekurrentin
replicando verlangte Einholung weiterer Informationen bei den Anbietern und
eine darauf fussende Neuberechnung der von den Offerenten angebotenen Preise
(Replik Ziff. 131). Dies muss auch für die Abänderung anderer Parameter der Ausschreibung
wie der Vertragsdauer gelten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung wie
insbesondere auch das Verhandlungsverbot gemäss § 25 BeschG stehen einer
zwischen Vergabestelle und Anbieter einvernehmlich abgesprochenen, inhaltlichen
Änderung der Offerte und der offerierten Preise entgegen (vgl. Suter, S. 110 mit weiteren
Hinweisen). Das von der IWB gewählte Vorgehen ist damit nicht zu beanstanden.

 

4.

Insgesamt
erweist sich der Rekurs folglich als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1
VRPG die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘000.– zu
tragen. Der Antrag der IWB auf Ausrichten einer Parteientschädigung ist
aufgrund von § 30 Abs. 1 (in fine) VRPG abzuweisen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 2‘000.–, einschliesslich Auslagen.

 

            Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Rekursgegnerin

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.