# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f0760372-57e2-5ba1-aee2-e2b6ca87e8bd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.03.2021 NP210006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP210006_2021-03-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NP210006-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie 

Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic 

Urteil vom 29. März 2021 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
Kläger, Widerbeklagte und Berufungskläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____,  

 

gegen 

 

1. C._____,  
2. D._____,  
Beklagte, Widerkläger und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Nachbarrecht 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten 
Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Dezember 2020; Proz. 
FV200021 
 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

Klage: (act. 6/17 S. 2) 

1.  Die Kirschlorbeerhecke entlang der Grenze der beiden Grundstücke 
Kat.Nrn. 1 (E._____ [Strasse] 2, F._____ [Ort]) und 3 (G._____-strasse 4, 
F._____) sei so zu versetzen, dass sie einen Grenzabstand von mindestens 
60 cm zum Grundstück Kat.-Nr. 3 aufweist. Zudem sei die vorerwähnte 
Kirschlorbeerhecke ganzjährig so unter der Schere zu halten, dass ihre 
Höhe nie mehr als das Doppelte ihres Abstands zum Grundstück Kat.-Nr. 3 
beträgt; 
 

2.  Die Glanzmispelhecke entlang der Grenze der beiden Grundstücke 
Kat.Nrn. 1 (E._____ 2, F._____) und 3 (G._____-strasse 4, F._____) sei so 
zu versetzen, dass sie einen Grenzabstand von mindestens 60 cm zum 
Grundstück Kat.-Nr. 3 aufweist. Zudem sei die vorerwähnte 
Glanzmispelhecke ganzjährig so unter der Schere zu halten, dass ihre Höhe 
nie mehr als das Doppelte ihres Abstands zum Grundstück Kat.-Nr. 3 
beträgt; 
 

3.  Die Topfpflanzen (Glanzmispeln und Koniferen) sowie die Glanzmispelhecke 
entlang der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 1 (E._____ 2, F._____) 
und 5 (unbebautes Grundstück; in Zukunft E._____ 6, F._____) seien so zu 
versetzen, dass sie einen Grenzabstand von mindestens 60 cm zum 
Grundstück Kat.-Nr. 5 aufweisen. Zudem seien die vorerwähnten 
Topfpflanzen und die Glanzmispelhecke ganzjährig so unter der Schere zu 
halten, dass ihre Höhe nie mehr als das Doppelte ihres Abstands zum 
Grundstück Kat.-Nr. 5 beträgt; 
 

4.  es sei die Lampe an der Nordgrenze des Grundstücks Kat.-Nr. 1 (E._____ 2, 
F._____) so auszurichten, dass das Grundstück Kat.-Nr. 5 (unbebautes 
Grundstück; in Zukunft E._____ 6, F._____) nicht mehr beleuchtet wird; 
 

5.  es sei den Beklagten zu verbieten, vom Grundstück Kat.-Nr. 5 (unbebautes 
Grundstück; in Zukunft E._____ 6, F._____) aus Arbeiten jeglicher Art 
(Bauarbeiten; Gärtnerarbeiten; Vermessungsarbeiten etc.) auszuführen 
beziehungsweise ausführen zu lassen unter Strafandrohung im 
Widerhandlungsfall gestützt auf Art. 292 StGB; 

 
6.  unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu 7.7 % zu 

Lasten der Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit. 
 

Widerklage (act. 6/19 S. 2) 

1.  Die Widerbeklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, die auf ihrem Grundstück 
Kat.-Nr. 3, G._____-str. 4, F._____, entlang ihrer nördlichen 
Grenze zum Grundstück Kat.-Nr. 1, E._____ 2, F._____ wachsende 
Chinaschilf-Hecke (Miscanthus sinensis), welche den Abstandsbereich von 

- 3 - 

60 cm ab der Grenze unterschreitet, innert einer Frist von 30 Tagen ab 
Rechtskraft des Urteils zu beseitigen, unter Androhung der Bestrafung 
wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB 
im Widerhandlungsfalle. 
 

2.  Die Widerbeklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, den im Bereich der 
nördlichen Grenze des Grundstücks Kat.-Nr. 3, G._____-str. 4, F._____, 
zum klägerischen Grundstück Kat.-Nr. 1, E._____ 2, F._____, 
hinüberragenden Maschendrahtzaun und Steinkorb innert einer Frist von 30 
Tagen ab Rechtskraft des Urteils von Kat.-Nr. 1 zu beseitigen, unter 
Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche 
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle. 

 
3.  Die Widerbeklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, die im Bereich der 

nördlichen Grenze des Grundstücks Kat.-Nr. 3 G._____-str. 4, F._____, 
wachsenden drei toskanischen Säulenzypressen und den 
KugelTrompetenbaum auf einer maximalen Höhe von 496.0 m.ü.M. bzw. auf 
einer 
Höhe von 2 m ab gewachsenen Terrain unter der Schere zu halten, unter 
Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche 
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle. 
 

4.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % 
Mehrwertsteuer) zulasten der Widerbeklagten 1 und 2 - unter solidarischer 
Haftung. 

Entscheid des Bezirksgerichtes: 
(act. 3) 

1. Auf die Klage gegen die Beklagte 2 wird nicht eingetreten. 
 
2.  Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'300.-. 
 
3.  Die Kosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt und 

aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 
 

4.  Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung 
von Fr. 1'800.- (inkl. MWST) zu bezahlen, wofür sie solidarisch haften. 
 

5.  (Frist an Kläger für Kostenvorschuss)  
 
6.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. 
 
7.  Eine Berufung gegen Dispositivziffern 1-4 dieses Entscheids kann innert 30 

Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses 
Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 

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8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu 
stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem 
Verzeichnis 
beizulegen. 

8.  (Hinweis auf eine mögliche Beschwerde gegen Dispositivziffer 5)  

Berufungsanträge: 

der Kläger (act. 2): 
 
1. Die Disp.-Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 4. 

Dezember 2020 im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. FV200021-F seien 
aufzuheben; 

 
2. eventualiter seien die Disp.-Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Bezirksgerichts 

Horgen vom 4. Dezember 2020 im Verfahren mit der Geschäfts-
Nr. FV200021-F aufzuheben und die Sache zur Einräumung des rechtlichen 
Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 

 
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt von 7.7% zulasten 

der Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftbarkeit. 
 
 
der Beklagten (act. 14): 
 
1. Die Berufung sei abzuweisen. 
 
2. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% 

Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungskläger - unter solidarischer Haftung. 
 
 

Erwägungen: 

1. Die Parteien sind Nachbarn am Richtung Norden und gegen den 

Zürichsee abfallenden Hang im "H._____" in F._____. Die Kläger bewohnen die 

Liegenschaft G._____-strasse 4 Kat.Nr. 3. Die direkt angrenzende Liegenschaft 

G._____-strasse/E._____ Kat.Nr. 5 ist unüberbaut und steht ebenfalls in ihrem 

Eigentum. Die Beklagten bewohnen die Liegenschaft E._____ 2, welche die 

südliche Grenze knapp zur Hälfte mit derjenigen der Kläger gemeinsam hat (zur 

Situation act. 6/11/2 und 6/20/35 erstes Blatt). Aus den Rechtsbegehren von 

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Klage und Widerklage sind die diversen nachbarlichen Anstände zwischen ihnen 

ersichtlich. 

Unter Beilage einer Klagebewilligung vom 22. Juli 2020 reichten die Kläger 

am 6. August 2020 gegen die Beklagten Klage ein. Der Einzelrichter führte eine 

mündliche Verhandlung durch, an welcher er Klage und Klageantwort erstatten 

liess. Im Einverständnis der Parteien schloss er ein informelles 

Vergleichsgespräch an, welches zu keiner Lösung führte (Prot. I S. 5 ff.). In der 

Folge erliess das Gericht (in mittlerweile anderer Besetzung) am 4. Dezember 

2020 die angefochtene Verfügung. Es ging davon aus, gegen die Beklagte 2 habe 

kein korrektes Schlichtungsverfahren stattgefunden, sodass es mit Bezug auf sie 

an einer Prozessvoraussetzung fehle (act. 6/21 = act. 3). Der Entscheid wurde 

dem Vertreter der Kläger am 9. Dezember 2020 zugestellt (act. 6/22/2). 

2. Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien rechtzeitig führen die Kläger 

Berufung gegen den Nichteintretensentscheid des Einzelrichters (act. 2). Den 

ihnen auferlegten Kostenvorschuss leisteten sie auf erste Aufforderung hin. 

Es wurden die Akten des Friedensrichteramtes F._____ beigezogen und 

dem Dossier des Obergerichts beigefügt (act. 9/1-15). Den Beklagten wurde unter 

Hinweis auf diese Aktenergänzung mit Verfügung vom 18. Februar 2021 Frist zur 

Berufungsantwort angesetzt; diese reichten die Beklagten mit Datum vom 

17. März 2021 fristgerecht ein. 

3.1 Das Nichteintreten auf eine Klage ist ein Endentscheid; es ist in einer 

vermögensrechtlichen Sache dann mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert 

mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Friedensrichterin gab 

den Streitwert in der Klagebewilligung mit "unter Fr. 5'000.--" an (act. 6/1). Die 

vorläufige Klage bezifferte den Streitwert mit Fr. 3'000.--, aufgrund der Annahme, 

es gehe finanziell um Gärtnerarbeiten von 2 Stunden à Fr. 75.-- pro Jahr während 

20 Jahren (act. 6/2 S. 5 oben), was der Einzelrichter zunächst übernahm (act. 6/4 

S. 2). In der Eingabe vom 26. Oktober 2020 zum Prozessualen erklärten die 

Beklagten einzig, der Streitwert liege unter Fr. 30'000.-- (act. 6/10 S. 2 unten). In 

der mündlichen Klagebegründung äusserten sich die Kläger zum Streitwert nicht 

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(act. 6/17, Prot. I S. 5). Die Beklagten schätzten den Streitwert der Klage auf 

Fr. 20'000.--, wobei sie damit argumentierten, um wie viel das von Immissionen 

betroffene Grundstück an Wert zunehme oder um wie viel das Immissionen 

verursachende Grundstück an Wert verliere, wenn Pflanzen beseitigt oder 

regelmässig gestutzt würden (act. 6/19 S. 3). Die Kläger wurden nicht zu einer 

Stellungnahme dazu aufgefordert (Prot. I S. 7). Der Einzelrichter schätzt den 

Streitwert in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO auf Fr. 20'000.--. Die Kläger 

pflichten dem in der Berufung bei (act. 2 S. 3), die Beklagten nehmen den Punkt 

nicht auf (act. 14 passim). 

Ob der Einzelrichter die im angefochtenen Entscheid auf S. 8 zitierten 

siebzehn Urteile des Bundesgerichts alle gelesen hat, darf bezweifelt werden, es 

wäre wenig sinnvoll verwendete Arbeitszeit. Im Ergebnis ist ihm zuzustimmen, 

und die Sache ist berufungsfähig.  

3.2 Die Kläger rügen vorab, dass der Einzelrichter ihnen keine Gelegenheit 

gab, sich zu den Einwendungen der Beklagten in der Klageantwort zu äussern, 

welche das Schlichtungsverfahren betrafen. Schon aus diesem Grund müsse der 

angefochtene Entscheid aufgehoben und an den Einzelrichter zurückgewiesen 

werden (act. 2 S. 4/5, 6, 9 und 10/11). Die Beklagten erachten die Rüge als nicht 

berechtigt, weil die Kläger genau gewusst hätten, dass der Einwand des 

hinsichtlich der Beklagten 2 nicht korrekt durchgeführten Schlichtungsverfahrens 

erhoben werde (act. 14 S. 3). 

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welcher das Obergericht 

uneingeschränkt folgt, hat das Recht auf Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO) 

mit dem so genannten Replikrecht präzisiert. Dieses hat mit der technischen 

"Replik" (dem dritten Vortrag, welcher auf denjenigen der Beklagten folgt) nichts 

zu tun; es wird besser mit dem Ausdruck "Recht auf das letzte Wort" 

umschrieben, und es bedeutet, dass nicht zu Ungunsten einer Partei entschieden 

werden darf, welche nicht oder jedenfalls nicht zu den massgebenden Vorträgen 

oder Beweismitteln abschliessend Stellung nehmen konnte (BGE 138 I 48). 

Sodann wird der Gehörsanspruch als "formelles Recht" bezeichnet: seine 

Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung des fehlerhaft zustande 

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gekommenen Entscheides (BGE 137 I 195 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung 

stellt die Wahrung des rechtlichen Gehörs trotz dessen formellen Charakters aber 

keinen Selbstzweck dar. Wenn die Rückweisung einen blossen Leerlauf bedeuten 

würde, namentlich wenn eine Rechtsmittelinstanz den fraglichen Punkt mit 

gleicher Kognition wie die Vorinstanz überprüfen kann, darf von einer 

Rückweisung abgesehen werden (dass damit der in der Frage unterliegenden 

Partei eine Instanz verloren geht, wird bewusst in Kauf genommen). In der Regel 

wird das nur in Fällen minderer Schwere der Gehörsverletzung so gehandhabt, 

das Bundesgericht hat allerdings vom Prüfen dieser Voraussetzung auch schon 

abgesehen (BGer 4A_453/2016 mit Hinweisen auf weitere Entscheide).  

Im vorliegenden Fall haben die Beklagten zwar bereits vorgängig zur 

mündlichen Verhandlung schriftlich ihren Einwand geltend gemacht und 

begründet, auf die Klage gegen die Beklagte 2 dürfe mangels eines korrekt 

durchgeführten Schlichtungsverfahrens nicht eingetreten werden (act. 6/10). 

Diese Eingabe wurde den Klägern zugestellt (act. 6/12). Sie hätten also kaum mit 

Erfolg an der mündlichen Verhandlung argumentieren können, dieser Einwand sei 

für sie neu und unerwartet, und sie müssten Gelegenheit haben, noch innert einer 

ihnen anzusetzenden Frist dazu Stellung zu nehmen. Sie waren aber nicht 

verpflichtet, schon in ihrem ersten Vortrag gleichsam vorsorglich dazu Stellung zu 

nehmen. Der erste Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung war 

entgegen der Auffassung der Beklagten im Übrigen keine Replik; wie die Kammer 

immer wieder, wenn auch mit bisher nur mässiger Resonanz bei den 

Einzelgerichten festgehalten hat, ist die fakultative Begründung im Sinne des 

Art. 245 Abs. 2 ZPO keine Klagebegründung, und darum ist auch die Stellungnah-

me im Sinne von Art. 245 Abs. 2 ZPO ebenso fakultativ, und wenn die beklagte 

Partei sich nicht äussert, dürfen ihr nicht die Säumnisfolgen von Art. 223 ZPO 

angedroht werden. 

Die Beklagten äusserten sich in der mündlichen Verhandlung eingehend zu 

ihrer Einrede. Nach ihrem Vortrag schloss der die Verhandlung führende Richter 

direkt informelle Vergleichsgespräche an, welche allerdings scheiterten. Die 

Kläger kamen nicht mehr formell zu Wort (Prot. I S. 7). Damit wurde ihnen das 

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rechtliche Gehör im Sinne des letzten Wortes nicht gewährt. Ihre Rüge ist insofern 

begründet. 

Was der Richter unter dem Titel "weiterer Ablauf der Verhandlung" (Prot. I 

S. 7) erläutert hatte, wurde im Protokoll nicht festgehalten. Sollte er erklärt haben, 

falls keine Einigung zustande komme, werde er vorweg über die Einrede der 

Beklagten entscheiden, hätten die anwaltlich vertretenen Kläger möglicherweise 

Anlass gehabt, ihr Recht zum letzten Wort einzufordern. Anderseits mochten sie 

sich darauf verlassen, dass sie erforderlichenfalls dazu eingeladen würden, und 

das wäre kein die so genannte Eventualmaxime missachtendes Verhalten 

gewesen - denn sie konnten auch hoffen oder spekulieren, der Einzelrichter plane 

den Einwand der Beklagten zu verwerfen, und weil diese dazu das letzte Wort 

gehabt hatten, wären Weiterungen unter dem Aspekt des Gehörs dann nicht nötig 

gewesen. Wie dem aber auch sei: 

Auch wenn das rechtliche Gehör der Kläger verletzt wurde, war diese 

Verletzung nicht besonders schwer wiegend: dass sie zum fraglichen Einwand 

nicht noch einmal Stellung nehmen konnten, war nicht korrekt, aber sie kannten 

diesen Einwand doch schon vor der mündlichen Verhandlung. Auch wenn sie 

nicht dazu verpflichtet waren, hätten sie dazu in ihrem ersten mündlichen Vortrag 

Stellung nehmen können. In der Berufung handeln sie den Punkt nun eingehend 

ab und nennen auch Beweismittel (act. 2). Die Kammer kann die Frage mit der 

nämlichen Kognition überprüfen wie die Vorinstanz. Nach dem Prinzip, dass die 

konkret anzuwenden Verfahrensmaximen auch im Rechtsmittelverfahren gelten, 

ist die Frage, ob das erforderliche Schlichtungsverfahren durchgeführt worden ist, 

als (wenn auch in Art. 59 ZPO nicht genannte) Prozessvoraussetzung zudem 

nach Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen - gestützt darauf wurden auch die 

Akten des Schlichtungsverfahrens von Amtes wegen beigezogen. Unter diesen 

Umständen wäre die Rückweisung der Sache an den Einzelrichter, damit dieser 

die Kläger zu einem (weiteren) Vortrag zur Einwendung des ungenügenden 

Schlichtungsverfahrens auffordere, im Sinne der Praxis ein Leerlauf, und es ist 

davon abzusehen.  

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3.3  Damit ist nun zu entscheiden, ob die Einrede der Beklagten 

"ungenügendes Schlichtungsverfahren mit Bezug auf die Beklagte 2" stichhaltig 

ist. Die Beklagten betonen, die Beklagte 2 habe nicht als Partei, sondern nur als 

Begleitperson ihres Mannes an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen. Sie 

habe am Anfang der Verhandlung ausdrücklich erklärt, sie sei gar nicht als Partei 

genannt und auch nicht vorgeladen worden, und die Friedensrichterin habe sie 

nie gefragt, ob sie bereit sei, Partei zu werden. Sie habe wohl aktiv mitdiskutiert, 

aber das stelle keine Einlassung dar, weil eine solche gar nicht möglich sei (act. 

14 passim, besonders S. 4). 

Dem Entscheidverfahren geht ein Schlichtungsversuch vor einer 

Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Keine der zahlreichen gesetzlichen 

Ausnahmen von diesem Prinzip (Art. 198 f. ZPO) liegt vor. Das ordnungsgemäss 

durchgeführte Schlichtungsverfahren ist eine Prozessvoraussetzung im Sinne von 

Art. 59 ZPO (noch zum alten kantonalen Recht OGerZH LB110040 vom 20. Okto-

ber 2011, zum neuen BGE 139 III 273  E. 2.1). Die Charakterisierung als 

Prozessvoraussetzung bringt mit sich, dass auf eine Klage nicht eingetreten 

werden darf, wenn kein Schlichtungsverfahren stattfand (BGE 137 III 380, ferner 

präzisierend BGer 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014). 

Das Sühnebegehren der Kläger hatte nur den Beklagten 1 genannt 

(act. 9/1/1), der Kostenvorschuss wurde nur von ihm gefordert, und auch die 

Eingangsanzeige/Vorladung lautete auf der beklagten Seite nur auf den 

Beklagten 1. Auf die Besonderheiten des Schlichtungsverfahrens ist 

zurückzukommen. Fürs Erste ist festzustellen, dass das Schlichtungsverfahren 

jedenfalls in dem Sinn nicht ordnungsgemäss durchgeführt wurde, als die 

Beklagte 2 im Begehren nicht genannt und in der Folge auch nicht vorgeladen 

wurde. Grundsätzlich führt das wie gesehen zum Nichteintreten auf die gegen sie 

gerichtete Klage (ob ein Fall notwendiger Streitgenossenschaft vorliegt, in der 

Sache demnach die Einrede der mehreren Streitgenossen erfolgreich sein 

könnte, ist hier nicht zu entscheiden: das wäre keine Frage der 

Prozessvoraussetzung, sondern des materiellen Rechts und führt gegebenenfalls 

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nicht zum Nichteintreten, sondern zur Abweisung der Klage - wenn auch ohne 

materielle Rechtskraft für eine später gegen beide Beklagten gerichtete Klage). 

Als Merkwürdigkeit ist anzuführen, dass die Friedensrichterin die 

Klagebewilligung auf beide Beklagten ausstellte (act. 6/1). Grundsätzlich steht es 

der Friedensrichterin nicht zu, die an ihrem Verfahren beteiligten Parteien von 

sich aus zu ergänzen oder auszuwechseln. Reine Verschriebe oder klare Irrtümer 

darf sie zwar richtig stellen: wenn eine Partei die Filiale einer Bank einklagt (was 

häufig vorkommt), bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Friedensrichterin 

von Amtes wegen die Bank als juristische Person in ihren Unterlagen aufführt und 

Vorladung und Klagebewilligung entsprechend ausstellt - wenn auch vielleicht mit 

dem Vermerk "Zustellungsadresse: Filiale xy". Bereits bei Mutter- und 

Tochtergesellschaft ist das aber keinesfalls zulässig, auch wenn die 

Friedensrichterin aufgrund der Akten erkennen mag, dass ein Vertrag auf die 

Muttergesellschaft lautet und gleichwohl die Tochtergesellschaft eingeklagt wird: 

ob zum Beispiel eine Abtretung oder eine Schuldübernahme erfolgt sind, ist im 

Schlichtungsverfahren nicht von Amtes wegen zu untersuchen. Gerade jüngst 

musste die Kammer rügen, dass eine Friedensrichterin eine gegen eine 

Stockwerkeigentümerschaft gerichtete Klage eigenmächtig in eine Klage gegen 

die einzelnen Miteigentümer abänderte und (nur) diese einzeln vorlud - auch 

wenn sie der (dort irrtümlichen) Meinung war, das müsse so sein, war sie dazu 

keinesfalls befugt. Auch wenn die Friedensrichterin im vorliegenden Fall zu 

wissen glaubte, das fragliche Grundstück stehe im Miteigentum der Beklagten, 

durfte sie also nicht von sich aus auch die Beklagte 2 ins Verfahren einbeziehen. 

Die Beklagten haben auch durchaus Recht mit ihrem Einwand, dass das 

Institut der Streitgenossenschaft nicht erlaubt, nachträglich eine Partei ins 

(gerichtliche) Verfahren aufzunehmen - es wäre denn vielleicht in analoger 

Anwendung von Art. 83 Abs. 4 ZPO mit Zustimmung der Gegenpartei. Wenn ein 

Beklagter im Schlichtungsverfahren vergessen gegangen ist, mag der Kläger 

dieses gegen ihn nachholen, dann die Klagebewilligung unverzüglich dem Gericht 

einreichen und um Vereinigung der beiden Prozesse ersuchen (Art. 125 lit. c 

ZPO). Das hilft den Klägern in diesem Fall allerdings nicht. 

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Gleichwohl bleibt die Frage, ob das Beharren auf einem formell 

einwandfreien Schlichtungsverfahren in diesem Fall darum nicht angezeigt ist, 

weil materiell die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt sind und das Nachholen 

des Schlichtungsverfahrens gegen die Beklagte 2 oder nun gegen die Beklagten 

1 und 2 zusammen einen blossen Leerlauf bedeutete. Vom Grundsatz her stellt 

sich das Problem ähnlich wie vorstehend bei der Verletzung des rechtlichen 

Gehörs - mit dem Unterschied, dass dort die Kläger an einem strikten Vorgehen 

"nach dem Buchstaben" interessiert sind, und hier nun die Beklagten. 

Das strenge Durchsetzen formeller Bestimmungen hat nicht selten den Ruch 

von Schikane oder überspitztem Formalismus. Nur schon aus Gründen der 

Gleichbehandlung der Rechtsgenossen kann es den Gerichten aber nicht erlaubt 

sein, gleichsam nach freiem Ermessen Formvorschriften durchzusetzen oder 

nicht. So mag eine Partei nur schwer verstehen, dass sie aufgrund ihrer Säumnis 

mit einer Eingabe ausgeschlossen ist, während die Referentin krank oder in den 

Ferien ist und die Sache daher ohnehin nicht bearbeiten kann. Oder wenn die 

fristbelastete Partei ihre Eingabe am Tag nach Fristablauf, aber noch vor dem 

üblichen Eingang der Post ans Gericht bringt, der Postweg (Art. 143 Abs. 1 ZPO) 

also zu einem späteren Eingang geführt hätte. Hier im Einzelfall Ausnahmen zu 

machen, verletzte das Gleichheitsgebot und wäre willkürlich. 

Das Schlichtungsverfahren soll nicht nur der äusseren Form nach, sondern 

materiell in einem Vergleichsgespräch unter den am konkreten Streit beteiligten 

Personen bestehen. So muss die Partei persönlich an der Verhandlung 

teilnehmen, was beim Erscheinen nur ihres Anwaltes nicht der Fall ist, mag er 

auch mit der Sache vertraut und zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt sein 

(BGE 140 III 70). Ebenso wenig kann ein faktisches Organ die Vertretung 

wahrnehmen (BGE 141 III 159). Die Durchführung der Einigungsverhandlung im 

Sinne von Art. 291 ZPO ist zwingend, und bevor sie durchgeführt worden ist, darf 

keine Partei zu einem förmlichen Vortrag angehalten werden (BGE 138 III 366). 

Im Sinne des letzt-zitierten Entscheides war die kantonale Praxis zum alten § 109 

ZPO/ZH: zwar sollte eine Sache, die einmal am Gericht rechtshängig geworden 

war, wegen Mängeln des (damals so genannten) Sühnverfahrens nur dann 

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zurückgewiesen werden, wenn Aussicht auf eine gütliche Einigung bestand. 

Dabei wurde aber unterschieden danach, ob ein Sühnverfahren wenn auch 

mangelhaft immerhin stattgefunden hatte, oder ob es überhaupt kein 

Sühnverfahren gegeben hatte - weil das die Rechtshängigkeit nach § 102 Abs. 1 

ZPO/ZH ausschloss (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur Zürcherischen 

ZPO, 3. Aufl.1997, bei § 109 ZPO). Dabei wurde das Fehlen eines 

Sühnverfahrens gegenüber auch nur einer von mehreren Parteien mit Bezug auf 

diese als "(überhaupt) kein Sühnverfahren" verstanden, trat also mit Bezug auf sie 

keine Rechtshängigkeit ein und war die Heilung des Mangels in Anwendung von 

§ 109 ZPO/ZH nicht möglich. 

Der Sachverhalt im vorliegenden Fall ist allerdings einigermassen singulär: 

obgleich nur der Beklagte 1 vorgeladen worden war, erschien zur 

Schlichtungsverhandlung auch die Beklagte 2. Zwar verwahrten sich die 

Beklagten gleich zu Beginn dagegen, in Anwesenheit beider Ehepaare zu 

verhandeln (so die Kläger in act. 6/3/2 S. 7 oben, wenn auch in der Berufung 

bestritten: act. 2 ). Sie liessen sich dann aber trotz des Hinweises auf den 

formellen Mangel beide unstreitig auf das Schlichtungsgespräch ein, wobei die 

Beklagte 2 nach eigener Darstellung "aktiv mitdiskutierte" (act. 14 S. 4). Nach 

einiger Zeit verliess der Beklagte 1 die Verhandlung aus familiären Gründen, und 

die Beklagte 2 blieb allein mit der Beraterin ihrer Rechtsschutzversicherung 

zurück (zu deren Anwesenheit act. 9/2/2). Die Beklagten sind der Meinung, die 

Beklagte 2 sei nur als Begleitperson ihres Ehemannes und als Miteigentümerin 

natürlich an der Sache interessierte Person im Raum geblieben (act. 14 S. 6). Wie 

lange das Schlichtungs-Gespräch ohne den Beklagten 1 dann noch weiter ging 

(die Beklagten erinnern sich, es sei keinesfalls mehr eine Stunde gegangen: act. 

14 S. 6), ist nicht wesentlich, ebenso wenig, ob die Beklagte 2 "kaum noch etwas 

zum Gespräch beitragen konnte". Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte 2 

und die Beraterin der Rechtsschutzversicherung nicht mit dem Beklagten 1 die 

Verhandlung verliessen, was zu erwarten gewesen wäre, wenn sie daran 

festhalten wollten, Partei des Verfahrens sei nur der Beklagte 1, sondern dass sie 

sich auf den Fortgang des Gespräches einliessen, auch wenn dieses nicht mehr 

lange gedauert haben mag, und wenn es am Ende erfolglos war. Es mag sein, 

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dass die Beklagte 2 nicht die Absicht hatte, als Partei an der Verhandlung 

teilzunehmen, und "nur schauen wollte, was es mit den kuriosen 

Anschuldigungen auf sich hat und ob eine aussergerichtliche Lösung möglich ist" 

(act. 14 S. 10 oben). Ihr Verhalten an der Verhandlung (wesentlich dabei ihr 

Bleiben nach dem Weggang ihres Gatten) durfte und musste nach Treu und 

Glauben aber trotz des anfänglichen formellen Vorbehaltes, sie sei nicht 

vorgeladen, als Teilnahme in der Funktion einer Partei verstanden werden. Wenn 

ihre Absicht nach eigenem Bekunden darin bestand, zu "schauen (…), ob eine 

aussergerichtliche Lösung möglich ist" und dabei "aktiv mitdiskutierte", ist präzis 

das der Sinn und Zweck einer Schlichtungsverhandlung. Diese hat somit materiell 

auch ihr gegenüber stattgefunden.  

Ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, bestätigt das Verhalten 

der Parteien im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung die Auffassung, dass 

die Beklagte 2 materiell am Schlichtungsversuch beteiligt war: nach der 

Verhandlung vom 2. Juli 2020 unterbreitete die Friedensrichterin den Beteiligten 

einen Vergleichsvorschlag, in welchem sie ausdrücklich beide Ehepaare als 

Parteien aufführte (act. 9/5). Der Beklagte 1 reagierte damit mit einem Brief, den 

er zwar alleine unterzeichnete, aber ausdrücklich in "wir-"Form abfasste, und in 

welchem er die beklagte Seite als "(D._____ &) C._____" bezeichnete (act. 9/7). 

Eine korrigierte Fassung richtete die Friedensrichterin wiederum an beide 

Eheleute C._____D._____, und diese ersuchten um eine weitere Überlegungsfrist 

mit einem von beiden unterzeichneten Brief (act. 9/9), welcher eingangs aufführte:  

Verfahrensnummer: GV.2020.00022  
Kläger B._____ und A._____  
Beklagter C._____ und D._____  
Gegenstand Nachbarrecht 

Am 15. Juli 2020 erklärten und erläuterten die Absender "D._____ und C._____" 

schriftlich Ablehnung des Vergleiches, mit der Rubrizierung: 

  

- 14 - 

in Sachen 
B._____ & A._____    Kläger 
G._____-strasse 4 
F._____ 

gegen 
D._____ & C._____   Beklagte 
E._____ 2 
F._____  

Unterzeichnet ist der Brief von beiden Eheleuten C._____D._____ (act. 9/10). 

Selbstredend haben die Beklagten Recht mit dem Hinweis, dass es einer an 

einem Prozess nicht beteiligten Partei frei steht, an aussergerichtlichen 

Vergleichsgesprächen teilzunehmen, ohne dass sie dadurch zur Partei werden 

muss (act. 14 S. 10). In diesem Fall hat die Beklagte 2 aber unzweifelhaft und 

trotz des zu Beginn der mündlichen Schlichtungsverhandlung geäusserten 

Vorbehaltes zu erkennen gegeben, dass sie sich im Rahmen des Verfahrens der 

Friedensrichterin an den Gesprächen beteiligte, und sie hat sich auch 

ausdrücklich als Beklagte bezeichnet. Auch wenn sie im Schlichtungsgesuch nicht 

genannt worden und nicht zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen worden war, 

hat das Schlichtungsverfahren auch gegen sie stattgefunden.  

Unter diesen Umständen stellte es einen blossen Leerlauf ohne 

erkennbaren Nutzen und einen überspitzten Formalismus dar, wenn zusätzlich 

zum materiell bereits durchgeführten Schlichtungsverfahren ein solches erneut 

durchgeführt werden müsste. Die Berufung ist begründet. Der angefochtene 

Entscheid ist aufzuheben, und der Einzelrichter ist einzuladen, das Verfahren 

auch gegen die Beklagte 2 fortzusetzen. 

4. Bei diesem Ausgang tragen die Beklagten die Kosten des 

Berufungsverfahrens und haben die Kläger für dieses zu entschädigen. Bei der 

Höhe der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass in der Berufung im 

Wesentlichen das bereits vor und im einzelrichterlichen Verfahren Diskutierte 

Thema war, und dass der Prozess nach dem heutigen Entscheid nicht erledigt ist, 

dass es also materiell um einen Zuschlag im Sinne von § 11 AnwGebV geht.  

Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren 

werden im Endentscheid zu regeln sein. 

- 15 - 

Es wird erkannt: 
 

1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid wird 

aufgehoben. Der Einzelrichter wird eingeladen, das Verfahren auch gegen 

die Beklagte 2 fortzusetzen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und 

den Berufungsbeklagten auferlegt.  

3. Die Kosten werden aus dem Kostenvorschuss der Berufungskläger 

bezogen. Die Berufungsbeklagten werden unter solidarischer Haftung 

verpflichtet, den Berufungsklägern die Fr. 800.-- zu ersetzen. 

4. Die Berufungsbeklagten werden solidarisch verpflichtet, den 

Berufungsklägern für die Berufung eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- 

zuzüglich 7.7% MWSt zu zahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage 

des Doppels der Berufungsantwort act. 14, sowie an das Bezirksgericht 

Horgen, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form 

einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in 

Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in 

Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 16 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw B. Lakic 
 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 29. März 2021
	Rechtsbegehren:
	Entscheid des Bezirksgerichtes: (act. 3)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. Der Einzelrichter wird eingeladen, das Verfahren auch gegen die Beklagte 2 fortzusetzen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und den Berufungsbeklagten auferlegt.
	3. Die Kosten werden aus dem Kostenvorschuss der Berufungskläger bezogen. Die Berufungsbeklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Berufungsklägern die Fr. 800.-- zu ersetzen.
	4. Die Berufungsbeklagten werden solidarisch verpflichtet, den Berufungsklägern für die Berufung eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zuzüglich 7.7% MWSt zu zahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage des Doppels der Berufungsantwort act. 14, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...