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**Case Identifier:** 55836658-131b-552c-9903-ebee92f016f2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.05.2020 LA190036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA190036_2020-05-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LA190036-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini 

Beschluss und Urteil vom 8. Mai 2020 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Hinwil vom 
6. Mai 2019 (AH170024-E) 

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Rechtsbegehren: 
(Urk. 2 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'340.04 brutto zuzüg-
lich Zins zu 5 % seit 01.09.2016 zu bezahlen. 

 
 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Be-

klagten." 
 

Urteil des Arbeitsgerichts, Einzelgericht am Bezirksgericht Hinwil  
vom 6. Mai 2019: 
(Urk. 64 S. 47 f.) 

"1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'238.55 brutto abzgl. 
Fr. 200.– netto, nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2016, zu bezahlen. 

 
Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen. 
 

 2. Es wird keine Entscheidgebühr erhoben. Die Kosten für das Beweisverfah-
ren im Betrag von Fr. 627.– (Zeugenentschädigungen) werden auf die Ge-
richtskasse genommen. 

 
 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-

gung von Fr. 6'640.– zzgl. MwSt zu bezahlen. 
 
 4. (Schriftliche Mitteilung) 
 
 5. (Berufung)" 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 63 S. 1 f.): 
 
"1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil der Vorinstanz 

aufzuheben und die Klage des Klägers / Berufungsbeklagten abzuweisen, 
soweit darauf eingetreten wird; entsprechend sei der Kostenspruch der Vor-
instanz anzupassen; 

 
 2. Eventuell sei in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil der Vor-

instanz aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen;  

 
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Spesen, Barauslagen und 

MWST zu Lasten des Klägers / Berufungsbeklagten." 

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des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 69 S. 2): 
 
"1. Die Berufung sei in allen Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;  
 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten 

der Beklagten und Berufungsklägerin." 
 

Erwägungen: 

A. Sachverhalt / Prozessgeschichte 

1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) war vom 19. Februar 
2015 bis zum 31. August 2016 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan 

Beklagte) als Filialleiter der Filiale C._____ angestellt. Mit Schreiben vom 25. Mai 

2016 hat er sein Arbeitsverhältnis gekündigt. Vereinbart war eine Normalarbeits-

zeit von 44 Stunden pro Woche. Sein Lohn betrug zunächst Fr. 6'000.– brutto, ab 

Januar 2016 Fr. 6'300.– brutto. Mit seiner letzten Lohnabrechnung vom 

25. August 2016 erhielt er eine anteilsmässige Gratifikation von Fr. 4'200.– brutto 

sowie einen ausserordentlichen Bruttobonus von Fr. 6'300.– ausbezahlt, dies als 

Wertschätzung und Anerkennung für die vielen Mehrstunden und den enormen 

Arbeitseinsatz. Ansprüche für Überstunden und Überzeit wurden vertraglich weg-

bedungen (Urk. 3/1, /2, /4, /10; Urk. 12/4, /5, /7). Nach anwaltlicher Beratung for-

derte er mit Schreiben vom 30. August 2016 gegenüber der Beklagten eine Ver-

gütung der über 50 Wochenstunden geleisteten Mehrstunden (Urk. 12/6). Er 

machte geltend, insgesamt 515.04 Überzeitstunden geleistet zu haben, welche 

mit einem Lohnzuschlag von 25 % zu vergüten seien. Total forderte er 

Fr. 22'340.04 brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2016. Für den Fall, 

dass seine Klage nicht vollends geschützt werde, machte er eventualiter im ent-

sprechenden Umfang Genugtuung sowie Schadenersatz geltend (Urk. 2 S. 1, 6 

f.).  

2. Mit Eingabe vom 28. April 2017 erhob der Kläger beim Arbeitsgericht am 
Bezirksgericht Hinwil unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramts 

D._____ vom 8. März 2017 eine begründete Klage mit dem eingangs zitierten 

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Rechtsbegehren (Urk. 1 und Urk. 2). Die schriftliche Klageantwort datiert vom 

7. Juli 2017 (Urk. 10). Am 27. September 2017 fand die Hauptverhandlung mit 

mündlicher Replik und Duplik statt (Prot. I S. 8 ff.). Die Beweisverfügung erging 

am 27. März 2018 (Urk. 18). Die beiden Beweisverhandlungen erfolgten am 

17. Oktober 2018 und am 25. März 2019, wobei die Parteien an diesem letzteren 

Tag auch ihre Schlussvorträge hielten (Prot. I S. 30 ff.). Am 6. Mai 2019 fällte die 

Vorinstanz den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 64).  

3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte rechtzeitig (vgl. Urk. 62) mit Zuschrift 
vom 16. September 2019 Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen 

(Urk. 63). Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2019 wurde dem Kläger Frist 

anberaumt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 68). Mit Eingabe vom 26. No-

vember 2019 erstattete der Kläger rechtzeitig seine Berufungsantwort mit den 

eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 69). Mit Präsidialverfügung vom 11. März 

2020 wurde die Berufungsantwortschrift der Beklagten zur Kenntnisnahme zuge-

stellt (Urk. 70). Die Beklagte hat sie am 20. März 2020 empfangen. Mit Zuschrift 

vom 26. März 2020 (Datum Poststempel) machte sie rechtzeitig von ihrem Replik-

recht Gebrauch (Urk. 71). Diese Eingabe ist dem Kläger mit dem vorliegenden 

Endentscheid zur Kenntnis zu bringen. Das Verfahren ist dementsprechend 

spruchreif.  

B. Prozessuales 

1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: die Berufung richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid über eine vermögensrechtliche Streitig-

keit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 

ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f. 

ZPO; Urk. 62 und Urk. 63). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung 

(Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung einzutreten. Der Berufungsentscheid 

kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).  

2. Nicht angefochten ist die Abweisung der Klage im Fr. 20'238.55 brutto abzü-
glich Fr. 200.– netto übersteigenden Betrag gemäss Dispositivziffer 1 Absatz 2 

des Urteils des Arbeitsgerichts, Einzelgericht am Bezirksgericht Hinwil, vom 

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6. Mai 2019. Diesbezüglich ist der Eintritt der (Teil-)Rechtskraft vorzumerken. Ge-

gen die Abweisung seiner eventualiter geltend gemachten Genugtuungs- und 

Schadenersatzansprüche (Urk. 64 S. 40 ff., 41, Dispositivziffer 1 zweiter Absatz) 

hat der Kläger im Übrigen keine (Anschluss-)Berufung erhoben (Urk. 69).  

3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-

gen, einschliesslich der Frage richterlicher Ermessensausübung (Angemessen-

heitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26.4.2013 E. 3.1). Zwar prüft die Beru-

fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Die Beru-

fungsklägerin hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids 

auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von 

sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-

kürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt 

worden (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et. al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Auf-

grund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an 

die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der  

Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen 

gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). 

4. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Vorausset-
zungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach sind neue Tatsachen und Be-

weismittel nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vor-

gebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-

stanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (insbesondere 

unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 

24. September 2013 E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2., je 

m.w.H.). Dies gilt insbesondere auch für das vorliegende arbeitsrechtliche Verfah-

ren, welches der (sozialen) Untersuchungsmaxime untersteht, denn eine analoge 

Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO ist im Berufungsverfahren abzulehnen, da 

die im Gesetz eigens vorgesehene Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGer 

4A_519/2011 E. 2.1). Eine Ausnahme gilt einzig im Bereich des strengen Unter-

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suchungsgrundsatzes bei Kinderbelangen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Rechtli-

che Ausführungen stellen keine Noven dar (BGer 4A_519/2011 E. 2.1). Das Beru-

fungsgericht soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, 

nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Das 

Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzli-

chen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbes-

sern können. Alles, was relevant ist, ist deshalb bereits in das erstinstanzliche 

Verfahren einfliessen zu lassen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 31).  

C. Materielles 

1. Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes (ArG) 

Die Vorinstanz erwog, vorliegend sei relevant, ob der Kläger in seiner Funktion als 

Filialleiter eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG ausgeübt 

habe. Würde diese unter den Parteien strittige Frage bejaht, wäre der Kläger vom 

persönlichen Anwendungsbereich des ArG ausgeschlossen und hätte gültig auf 

die ansonsten zwingenden Vorschriften zur Abgeltung von Überzeitstunden ver-

zichten können. Dass sich eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag vom 13. 

Februar 2015 finde, sei zwischen den Parteien nicht umstritten (Urk. 64 S. 4 

m.w.H.). Nach Würdigung der Beweise, insbesondere der verschiedenen Zeu-

genaussagen, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, der Kläger habe bei der Be-

klagten keine solche höhere leitende Tätigkeit ausgeübt. Entsprechend habe die 

zwingende Entschädigung für Überzeitarbeit vertraglich nicht wegbedungen wer-

den dürfen und die Beklagte hätte dem Kläger diese - soweit ein Überzeitsaldo 

vorhanden sei - auszurichten (Urk. 64 S. 12 f.). Dies hat die Beklagte mit ihrer Be-

rufung ausdrücklich nicht angefochten. Sie anerkennt, dass der Kläger nicht als 

leitender Angestellter im Sinne von Art. 3 lit. d ArG gilt. Davon ist auszugehen.  

2. Notwendigkeit und Quantitativ der Überzeitstunden 

2.1. Die erste Instanz führte korrekt aus (Urk. 64 S. 13 f.), nachdem auch der 
Kläger davon ausgehe, dass er vertraglich auf eine gesonderte Überstundenab-

geltung gemäss Art. 321c Abs. 3 OR verzichtet habe (vgl. Urk. 3/1 S. 2 Ziffer 5), 

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sei vorliegend nur noch zu prüfen, ob er aus den zwingenden Bestimmungen des 

Arbeitsgesetzes Ansprüche auf Lohnzuschläge für Überzeitarbeit geltend machen 

könne. Als Überzeit gelte die Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit, 

welche grundsätzlich - und mangels anderer Behauptungen und Anhaltspunkten 

auch vorliegend - 50 Stunden betrage. 

Wie die Vorinstanz weiter zutreffend ausführte, hat der Arbeitnehmer, der Ansprü-

che auf Bezahlung von Lohn für Überzeitarbeit geltend macht, zu beweisen, dass 

er einerseits Überzeitarbeit geleistet hat und andererseits, dass diese vom Arbeit-

geber angeordnet oder in dessen Interesse bzw. betrieblich notwendig gewesen 

ist (BGE 129 III 171 E. 2.4). Dem Beweis der förmlichen Anordnung von Über-

stunden wird gleichgesetzt, wenn der Arbeitgeber von deren Leistung Kenntnis 

hat oder haben müsste, dagegen nicht einschreitet und sie damit genehmigt. Da-

bei genügt, dass die Präsenzzeiten mit einem Zeiterfassungsgerät vom Arbeitge-

ber erfasst werden und dieser sich damit jederzeit ein Bild über die Überzeitgut-

haben machen konnte. Eigene Aufzeichnungen des Arbeitnehmers genügen in 

der Regel nicht; immerhin genügt der Nachweis mit Arbeitsrapporten, die dem Ar-

beitgeber täglich oder wöchentlich abgegeben werden, auch wenn sie nicht ge-

gengezeichnet sind (BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017, E. 2.3.3; 

Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 

7. A., 2012, Art. 321c N 10 m.H.a. BGer 4C.133/2000 vom 8. September 2000 

E. 3b und BGer 4C.337/2001 vom 1. März 2002 E. 2 = Pra 91 [2002] Nr. 192; 

Urk. 64 S. 14 m.H.). Wenn dem Arbeitnehmer der Beweis für die Überzeitarbeit 

gelingt, ohne jedoch den genauen Umfang darlegen zu können, kann das Gericht 

in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR die Anzahl Stunden schätzen. In 

diesem Fall hat der Arbeitnehmer allerdings soweit möglich alle Umstände, die 

der Schätzung der geleisteten Stunden dienen, vorzubringen und zu beweisen, 

weil die Leistung der behaupteten Stunden mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu 

beweisen ist (Dunand, in: Stämpflis Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Art. 13 

N 21; BGer 4A_383/2010; Urk. 64 S. 14).  

2.2. Der Kläger behauptete vor Vorinstanz geleistete Überzeitstunden von 
331:14 (digital: 331.23) im Jahr 2015 und 183:49 (digital: 183.81) im Jahr 2016. 

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Als Belege reichte er eine Kopie seiner Zeiterfassung im System der Beklagten 

sowie eine von ihm selbst erstellte Zusammenfassung der Überzeiten ein 

(Urk. 3/5, /6). Der Kläger anerkennt zwar, dass er während der Arbeitszeit ge-

raucht und diese Zeiten nicht als Pausen erfasst habe. Allerdings habe er dies 

ausschliesslich in unproduktiven Präsenzzeiten, wie sie im Gastgewerbe und De-

tailhandel oftmals vorkämen, getan. Dabei sei er stets in Bereitschaft und in Hör-

weite zur Verkaufstheke geblieben, damit er allfällige Kunden hätte bedienen 

können, soweit dies nicht die dort wartenden Mitarbeiter hätten tun können. Inso-

fern handle es sich dabei nicht um eigentliche Pausen im Sinne des Arbeitsgeset-

zes, sondern um Arbeitszeit. Indem die Beklagte gegen die von ihm erfassten Ar-

beitszeiten nicht opponiert habe, habe sie diese stillschweigend genehmigt. Im 

Übrigen bestreite er, dass er Tennis spielen oder zum Coiffeur gegangen sei, oh-

ne auszustempeln (Urk. 64 S. 14 f. m.H.).  

2.3. Die Beklagte bestritt den klägerischen Anspruch vollumfänglich. Sie habe 
den Kläger immer wieder ermahnt, seine Überstunden abzubauen und sein Ar-

beitspensum so einzuteilen und zu gestalten, dass er es während der normalen 

Arbeitszeit erledigen könne. Dabei habe dieser jeweils abgewiegelt und auf den 

vertraglich geregelten Anspruchsausschluss für Überzeit verwiesen, den er aner-

kenne. Sodann habe der Kläger seine Arbeitszeit vorsätzlich falsch erfasst, indem 

er bei Rauchpausen, beim Tennis spielen und bei Coiffeurbesuchen nicht ausge-

stempelt habe. Hinsichtlich der Rauchpausen bestehe in den allgemeinen Ar-

beitsbedingungen eine klare Regelung, wonach solche nur in Pausen gestattet 

seien und nicht als Arbeitszeit gälten. Wenn der Kläger beim Lieferanteneingang 

geraucht habe, habe er im Übrigen weder das Restaurant noch den Verkaufs-

raum der Bäckerei einsehen können und sei auch nicht in Hördistanz gewesen. 

Der Kläger habe über die gesamte Arbeitszeit pro Tag mindestens 10 bis 15 

Rauchpausen à 5 Minuten gemacht, ohne auszustempeln. Ferner behaupte die 

Beklagte, dass der Kläger einmal pro Woche Tennis spielen gegangen sei und 

dabei für die jeweils 1,5 bis 2 Stunden dauernden Pausen nicht ausgestempelt 

habe. Sodann sei der Kläger durchschnittlich einmal pro Monat zum Coiffeur ge-

gangen, ohne während der hierfür nötigen 1,5 bis 2 Stunden auszustempeln. Im 

Ergebnis habe der Kläger seine Arbeitszeit vorsätzlich falsch erfasst und könne 

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seinen Anspruch aus eigenem Verschulden nicht substantiieren. Die Beklagte ha-

be diese unkorrekte Zeiterfassung im Übrigen nicht stillschweigend toleriert. Zu-

dem habe der Kläger unnötige Stunden geleistet. Er sei für seine eigene und die 

Einsatzplanung der übrigen Mitarbeiter in der Filiale verantwortlich gewesen. Er 

habe sich selbst bewusst so eingeteilt, dass er von 6.00 Uhr bis 19.00 Uhr anwe-

send gewesen sei. In der Zeit von 6.00 Uhr bis 8.00 Uhr sei seine Anwesenheit 

jedoch gar nicht nötig gewesen. Die zwei anwesenden Mitarbeiter hätten genügt. 

Pro Tag seien so mindestens zwei unnötige Arbeitsstunden angefallen. Sodann 

seien die vom Kläger geltend gemachten Überzeitstunden auch deshalb nicht kor-

rekt, weil Art. 23 ArGV 1 vorliegend nicht anwendbar sei. Hierzu reiche die Be-

klagte eine eigene Berechnung ein, wonach sie im Jahr 2015 auf 293.92 und im 

Jahr 2016 auf 122.90 Überzeitstunden komme, soweit man auf die bestrittenen 

Vorbringen des Klägers zu seiner Arbeitszeit abstelle (Urk. 64 S. 15 ff. m.H.).  

2.4. Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob dem Kläger der Beweis gelinge, dass die 
von ihm geltend gemachten Überzeitstunden angeordnet bzw. durch das Nicht-

einschreiten der Beklagten genehmigt worden seien, womit das Erfordernis der 

betrieblichen Notwendigkeit entfiele. Dabei erwog sie, der Kläger sei in Gesprä-

chen vereinzelt darauf hingewiesen worden, nicht zu viele Überstunden zu ma-

chen. Es frage sich, ob dies als "Einschreiten" genüge. Die Beklagte habe über 

die Doppel der Zeiterfassungen des Klägers verfügt. Es sei für sie somit ersicht-

lich gewesen, dass der Kläger nahezu jede Woche Überzeitstunden geleistet ha-

ben soll. Die Beklagte erkläre nicht, ob und wie sie hierauf jeweils reagiert habe. 

Auf den vom Kläger eingereichten Zeitausweisen sei einzig für den Monat Mai 

2016 eine Rückmeldung ersichtlich. Darin werde der Kläger aufgefordert, die 

Pausenregelung ("30 Minuten ab 7 Stunden") einzuhalten. Von einem ernsthaften 

Einschreiten der Beklagten könne damit nicht die Rede sein. Zu solcherlei habe 

sie aus ex ante-Sicht auch keine Veranlassung gehabt, zumal sie davon ausge-

gangen sei, dass Ansprüche auf Überzeitentschädigung gültig wegbedungen 

worden seien. Die Beklagte habe damit toleriert, dass der Kläger Überzeitstunden 

geleistet habe und habe dies im Grundsatz genehmigt. Auf die Frage der betrieb-

lichen Notwendigkeit der angefallenen Überzeitstunden komme es damit nicht 

mehr an. Im Übrigen werfe die Beklagte dem Kläger gerade vor, dass er zur Ver-

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meidung von Überzeit Aushilfen hätte anfordern müssen, weshalb sie nicht 

gleichzeitig geltend machen könne, dass die Arbeitszeit des Klägers - bekanntlich 

weitgehend ohne Aushilfen - betrieblich nicht notwendig gewesen sei (Urk. 64 S. 

24 f.).  

Den aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen 

Schluss, wonach die Beklagte gegen die ihr bekannten vom Kläger in den Ar-

beitszeitaufstellungen (Urk. 3/6) erfassten Überzeiten nicht ernsthaft einschritt, 

sondern diese vielmehr tolerierte und im Grundsatz genehmigte, stellte die Be-

klagte im Berufungsverfahren zu Recht nicht in Abrede (Urk. 63). Auf die von der 

Beklagten beanstandete Zeiterfassung durch den Kläger wird beim Quantitativen 

zurückzukommen sein. Auch dass die Beklagte während des Arbeitsverhältnisses 

keine Veranlassung gehabt habe, an der Zeiterfassung durch den Kläger zu zwei-

feln, sondern erst im Nachhinein von ihren Mitarbeitern erfahren habe, dass diese 

nicht korrekt erfolgt sei (Urk. 63 S. 6), hilft ihr nicht weiter. Es fällt in ihren Risiko-

bereich, wenn sie die ihr abgelieferte Zeiterfassung nicht hinreichend überprüfte. 

Dabei ist auch festzuhalten, dass diese Zeiterfassung nicht an sich falsch ist, 

sondern lediglich hinsichtlich der Rauchpausen, der Coiffeurbesuche und des 

Tennisspielens strittig ist (Urk. 63 S. 6). Es ist daher mit der Vorinstanz davon 

auszugehen, dass die geltend gemachten Überzeitstunden durch das Nichtein-

schreiten der Beklagten genehmigt wurden, womit das Erfordernis der betriebli-

chen Notwendigkeit entfällt.  

2.5. Die Anwendbarkeit von Art. 23 ArGV 1 auf den Bäckereibetrieb der Beklag-
ten (Berechnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit, anteilsmässige Verkür-

zung, wenn Feiertage auf einen Werktag fallen, an dem der Arbeitnehmer übli-

cherweise zu arbeiten hat) durch die Vorinstanz stellte die Beklagte im Beru-

fungsverfahren zu Recht nicht mehr in Abrede (Urk. 64 S. 25 f.; Urk. 63).  

2.6.1.  Die Beklagte rügt eine unrichtige Rechtsanwendung bezüglich Art. 8 ZGB 
und Art. 42 Abs. 2 OR sowie eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und 

eine unkorrekte Beweiswürdigung. Auf die Arbeitszeiterfassung könne nicht ab-

gestellt werden, weil der Kläger diese nicht korrekt erfasst habe. Dies habe sie 

nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihren Mitarbeitern erfahren. Insbe-

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sondere habe er Rauchpausen, Coiffeurbesuche sowie Abwesenheiten wegen 

Tennisstunden nicht erfasst. Wenn der Kläger aber seinen Anspruch - vorsätzlich 

und selbstverschuldet - nicht korrekt nachweisen könne, dann sei dieser An-

spruch unsubstantiiert, nicht zu schützen und entsprechend abzuweisen. Zudem 

sei es unter den vorliegenden Umständen - vorsätzlich unkorrekte Zeiterfassung - 

unzulässig, eine Schätzung des Anspruchs des Klägers analog Art. 42 Abs. 2 OR 

vorzunehmen. Mit einer solchen Schätzung werde das Risiko der vom Kläger vor-

sätzlich verursachten Beweislosigkeit zu Unrecht auf die Beklagte abgewälzt. Es 

könne nicht sein, dass der Kläger als Kadermitarbeiter für seine vorsätzlich fal-

sche Zeiterfassung auch noch belohnt werde. Aufgrund der vertraglichen Rege-

lung sei klar gewesen, dass während Rauchpausen auszustempeln gewesen sei. 

Indem der Kläger bloss ausweichende und unklare Aussagen zum Umfang seines 

Zigarettenkonsums gemacht habe, habe er aktiv eine Schätzung seines angebli-

chen Anspruchs auf Überzeitentschädigung verhindert. Dabei sei ihm bewusst 

gewesen, dass die Beklagte diesbezüglich in einem Beweisnotstand gewesen sei. 

Zudem habe die Vor-instanz im Rahmen der analogen Anwendung von Art. 42 

Abs. 2 OR ihr Ermessen in unzulässiger Weise und einseitig zu Gunsten des Klä-

gers ausgeübt (Urk. 63 S. 6 ff.).  

2.6.2.  Der Kläger hält an einer Schätzung der geleisteten Überzeitstunden analog 
Art. 42 Abs. 2 OR fest, zumal grundsätzlich feststehe, dass er Überzeit geleistet 

habe. Die Beklagte übersehe, dass sie als Arbeitgeberin für die Einhaltung der 

arbeitsgesetzlichen Regelungen verantwortlich gewesen sei. Gemäss der Ar-

beitszeiterfassung der Beklagten habe er in 1,5 Jahren rund 1'000 Überstunden 

geleistet, wovon 515 Überzeitstunden. Diese Überzeit sei sodann mehrheitlich 

nicht an Werktagen geleistet worden. Beide Parteien hätten während der Dauer 

des Arbeitsverhältnisses irrtümlich geglaubt, dass der Kläger keinen Entschädi-

gungsanspruch zufolge Mehrarbeit habe. Die präzise Erfassung der Rauchpau-

sen sei daher vollkommen entbehrlich erschienen. Er gehe zudem davon aus, 

dass er im Durchschnitt über die Anstellungsdauer während der Arbeitszeit weni-

ger als 15 Minuten pro Tag für Rauchpausen aufgewendet und sein Überzeitgut-

haben grösser sei als die Vorinstanz angenommen habe. Es gebe kein Motiv für 

eine unpräzise Arbeitserfassung. Dass die Rauchpausen nicht allesamt korrekt 

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erfasst worden seien, habe die Beklagte ihrer eigenen, gesetzeswidrigen Ver-

tragspraxis zuzuschreiben. Einen Beweisnotstand habe die Beklagte insofern 

vollständig selber zu vertreten. Durch ihr Nichtstun habe sie die ausgewiesene 

Überzeitarbeit genehmigt (Urk. 69 S. 3 ff.).  

2.6.3.  Die Vorinstanz erwog, vorliegend seien die vom Kläger eingereichten Zeit-
ausweise zwar möglicherweise nicht vollumfänglich korrekt, dies führe aber nicht 

dazu, dass auf die Arbeitszeiterfassung generell nicht abgestellt werden könne. 

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung würden Arbeitszeitkontrollen, die vom 

Arbeitgeber entgegengenommen würden, auch in Bezug auf die aufgeführte An-

zahl Stunden regelmässig als genehmigt und ausgewiesen gelten (Urk. 64 S. 27; 

BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017, E. 2.3.3.1). Dies führe in der vorlie-

genden Konstellation zwar nicht zu einer Beweislastumkehr zulasten der Beklag-

ten, rechtfertige aber die Annahme eines Beweisnotstandes des Klägers, soweit 

er seine Arbeitszeit wegen nicht deklarierter Pausen nicht vollumfänglich korrekt 

erfasst habe. Seine Arbeitszeit sei in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR 

zu schätzen. Dabei wären die Zeitausweise auch für den Fall, dass der Kläger für 

einzelne Pausen nicht ausgestempelt habe, jedenfalls noch ein gewichtiges Indiz 

für seine effektive Arbeitszeit und müssten als Ausgangspunkt für die Schätzung 

allfälliger Überzeitstunden hinzugezogen werden. In dieser Konstellation stehe 

der Beklagten der Gegenbeweis offen, sodass sie die aufgrund der Hauptbeweis-

last vom Kläger vorgelegten Beweise in Bezug auf dessen Überzeit erschüttern 

könne. Soweit es der Beklagten unzumutbar sei, den Gegenbeweis im Einzelnen 

zu erbringen, könne auch sie sich auf die analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 

OR berufen (Urk. 64 S. 27 f.).  

2.6.4. a) Diese vorinstanzlichen Überlegungen sind nicht zu beanstanden. Ins-
besondere wäre eine Umkehr der Beweislast nur ausnahmsweise im Falle einer 

eigentlichen Beweisvereitelung durch die Beklagte anzunehmen. Dies ist hier 

nicht der Fall. Die Beweislast liegt mithin beim Kläger (vgl. korrekt Urk. 18 S. 3 

[Beweisverfügung]). Dass erheblich Mehrarbeit geleistet wurde, steht aufgrund 

der Arbeitszeiterfassungen sowie der Zeugenaussagen und auch des Zwischen-

zeugnisses und des Schreibens der Beklagten betreffend Auszahlung Gratifikati-

- 13 - 

on und ausserordentlicher Bonus vom 29. März 2016 fest (Urk. 3/6; Prot. I S. 38 

f., 47 f.; Urk. 31 S. 3; Urk. 32 S. 3; Urk. 33 S. 3; Urk. 34 S. 3; Urk. 3/9; Urk. 12/4). 

Hinsichtlich der Rauchpausen anerkannte der Kläger, diese nicht korrekt erfasst 

zu haben. Zwar bestand diesbezüglich eine klare vertragliche Regelung, wonach 

Rauchpausen nicht als Arbeitszeit gelten würden (Urk. 3/2 S. 13 Ziffer 7.3 [Allge-

meine Arbeitsbedingungen]), allerdings gingen beide Parteien rechtsirrtümlich da-

von aus, dass der Kläger als Kadermitarbeiter keine zu entschädigenden Überzei-

ten geltend machen könne, was seine Nichterfassung der Rauchpausen sowie 

des Coiffeurbesuches vom 13. Mai 2016 (vgl. nachstehend) relativiert, dies nicht 

zuletzt mit Blick auf seine hohen Präsenzzeiten (Urk. 3/6). So trug er sich jeweils 

für eine Schicht von 6.00 Uhr bis 19.00 Uhr ein (Urk. 12/11; Urk. 10 S. 11). Ob 

solches notwendig war, ist an dieser Stelle nicht zu beurteilen. Zudem ist, wie er-

wähnt, davon auszugehen, dass die Beklagte, welche die Arbeitszeiterfassungen 

des Klägers jeweils im Doppel erhielt (Prot. I S. 39; Urk. 33 S. 3), diese still-

schweigend genehmigte und insbesondere nie hinsichtlich der Nichterfassung von 

Rauchpausen etc. intervenierte (vgl. im Übrigen OGer LU in LGVE 2008 I Nr. 14, 

wonach der Arbeitgeber infolge Genehmigung der Zeiterfassungen gar nicht mehr 

zum Gegenbeweis zugelassen wurde, dass die Aufzeichnungen nicht richtig sei-

en). Der Kläger hat es dabei nicht zu vertreten, dass die Beklagte offenbar erst im 

Nachhinein durch ihre Mitarbeiter von den nicht erfassten Rauchpausen und wei-

teren Arbeitsunterbrüchen (wobei beweismässig nur ein nicht korrekt erfasster 

Coiffeurbesuch erstellt werden konnte; vgl. nachstehend) in Kenntnis gesetzt 

wurde. Sie hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, solches früher in Erfahrung zu 

bringen. Dass der Kläger für Rauchpausen und einen Coiffeurbesuch (vgl. nach-

stehend) nicht (korrekt) ausgestempelt hat, ist vorliegend somit kein Grund, nicht 

auf die Arbeitszeiterfassungen des Klägers abzustellen. Diese dienen vielmehr als 

Ausgangspunkt für die Schätzung allfälliger Überzeitstunden, zumal der Kläger 

damit seiner Substantiierung in der vorliegenden Konstellation hinreichend nach-

gekommen ist. Allerdings sind die nicht als Arbeitszeit geltenden Rauchpausen 

und der Coiffeurbesuch von den erfassten Überzeitstunden in Abzug zu bringen. 

Hinsichtlich der nicht deklarierten Pausen befinden sich gewissermassen beide 

Parteien in einem Beweisnotstand (die Beklagte im Rahmen ihres Gegenbewei-

- 14 - 

ses, vgl. Urk. 18 S. 4 f.). Zudem kann nicht gesagt werden, diesen Beweisnot-

stand habe der Kläger alleine zu vertreten. Die Pausen sind daher, wie die Vo-

rinstanz dies richtig gemacht hat, analog Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen.  

b) Die von der Vorinstanz in Anwendung der Untersuchungsmaxime gemach-
ten Präzisierungen der als Schätzungsgrundlage dienenden Arbeitszeiterfassung 

des Klägers (vgl. Urk. 3/6) hinsichtlich falscher Zeitsaldi bei Monatswechseln so-

wie der Berechnung der Überzeit auf Wochenbasis (und nicht jährlich; Urk. 64 S. 

28) wurden nicht beanstandet (Urk. 63 und 69). Auch kritisierte die Beklagte den 

erstinstanzlichen Schluss nicht, wonach auf ihre eigene, kaum nachvollziehbare 

und unsubstantiierte Aufstellung (vgl. Urk. 12/7) nicht abzustellen sei (Urk. 63 S. 

28 f.). Die von der ersten Instanz als Basis aufgeführten Überzeiten von 395:41 im 

Jahr 2015 und 185:12 im Jahr 2016 (Urk. 64 S. 29-31) wurden von keiner Partei 

konkret beanstandet (vgl. Urk. 63 S. 16; Urk. 69 S. 5) und es ist auch nicht er-

sichtlich, weshalb sie nicht korrekt sein sollten. Davon ist somit nach wie vor aus-

zugehen.  

c) Bezüglich der Rauchpausen führte die Vorinstanz aus, der Kläger anerken-
ne, dass er ungefähr im April 2015 mit dem Rauchen begonnen habe und er die 

Zeiten, in denen er während der Arbeitszeit geraucht habe, nicht als Pausen er-

fasst habe. Aus dem übrigen Beweisverfahren ergebe sich nichts anderes. Insbe-

sondere bestünden aufgrund der Zeugenaussagen keinerlei Anhaltspunkte, wo-

nach der Kläger schon früher mit dem Rauchen begonnen habe. Zur Häufigkeit 

der Rauchpausen hätten die Zeugen keinerlei Angaben machen können. Auch 

der Kläger habe keine Angaben darüber machen können, zumal er je nach Ar-

beitsanfall auch nur während den offiziellen Pausen eine bis zwei Zigaretten pro 

Tag geraucht haben solle. Die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger pro 

Tag mindestens 10 bis 15 Rauchpausen eingelegt haben solle, lasse sich damit 

nicht ohne Weiteres erstellen. Zur Dauer der Rauchpausen lägen ebenfalls nur 

wenige Beweise im Recht. Der Kläger spreche von einer bis fünf Minuten, die 

Zeugin E._____ von sieben bis acht Minuten. Inwiefern die Zeugeneinvernahmen 

wegen vorangegangener schriftlicher Berichte verwertbar seien und wie es sich 

mit der Glaubwürdigkeit der Zeugen verhalte, sofern diese gegenüber dem Kläger 

- 15 - 

negativ eingestellt gewesen seien und/oder sich vor ihrer Einvernahme über das 

Prozessthema ausgetauscht hätten, könne vorliegend offenbleiben. Ebenso habe 

der schriftliche Bericht von F._____ keine Beweiskraft, weil solche privaten Zeug-

nisurkunden den Zeugenbeweis nicht zu ersetzen vermöchten, soweit ihr Inhalt 

von den Parteien nicht anerkannt werde. Sie seien für die Richtigkeit bzw. Wahr-

heit der geschilderten Wahrnehmung in der Regel untauglich. So oder anders 

könnten die Zeugen, mit Ausnahme der Zeugin E._____, keine konkreten Aussa-

gen machen. Wenn E._____ jedoch aussage, sie wisse die Dauer, weil der Kläger 

immer vor einer Pausenablösung noch rauchen gegangen sei, spreche dies noch 

nicht zwingend für eine sieben- bis achtminütige Dauer einer Rauchpause. Der 

Kläger habe bekanntlich beim Hinterausgang geraucht, der vom Verkaufsraum 

aus nicht einsehbar gewesen sei. Sein Büro sei unmittelbar neben dem Hinter-

ausgang gelegen und sei vom Verkaufsraum aus ebenfalls nicht einsehbar gewe-

sen. Insofern sei es nicht unwahrscheinlich, dass der Kläger während seinen - 

von Mitarbeitenden vermuteten - "Rauchpausen" auch noch im Büro etwas erle-

digt habe. Im Ergebnis bleibe es beim (vorliegend beschränkt hilfreichen) Aner-

kenntnis des Klägers bezüglich der Häufigkeit und Dauer seiner Rauchpausen. 

Gemäss den allgemeinen Arbeitsbedingungen der Beklagten sei das Rauchen 

nur in Pausen gestattet und Rauchpausen würden nicht als Arbeitszeit gelten. 

Angesichts dieser klaren vertraglichen Bestimmung sei es unbehelflich, wenn sich 

der Kläger darauf berufe, nur in unproduktiven Zeiten geraucht zu haben. Zudem 

habe der Kläger als Filialleiter ohnehin keine unproduktiven Präsenzzeiten ge-

habt. Die Zahl und durchschnittliche Dauer der Rauchpausen seien folglich zu 

schätzen. Gestützt auf die klägerische Behauptung, eine Rauchpause habe zirka 

eine bis fünf Minuten gedauert, sei die Annahme einer durchschnittlichen Dauer 

von drei bis vier Minuten pro Rauchpause sachgerecht. Davon ausgehend, dass 

der Kläger geltend mache, er habe an hektischen Tagen nur in offiziellen Pausen 

eine bis zu zwei Zigaretten am Tag geraucht, sei ferner anzunehmen, dass er an 

einem durchschnittlichen Tag häufiger geraucht habe. Unter Berücksichtigung der 

teilweise sehr langen Arbeitstage des Klägers und des Umstandes, dass er re-

gelmässig nur eine "offizielle" Pause gemacht habe, in welcher er habe rauchen 

können, sei vom Konsum von durchschnittlich vier Zigaretten pro Arbeitstag wäh-

- 16 - 

rend der Arbeitszeit auszugehen. Im Ergebnis habe der Kläger somit schät-

zungsweise 15 Minuten pro Tag für Rauchpausen aufgewendet, an welchen er 

nicht ausgestempelt habe. Der Kläger habe im Jahr 2015 an 228 Tagen gearbei-

tet, im Jahr 2016 an 154 Tagen (Urk. 3/6 jeweils unten rechts). Diese 15 Minuten 

könnten aber nicht einfach mit den genannten Arbeitstagen multipliziert werden, 

sondern nur soweit diese Arbeitstage Wochen betreffen würden, in welchen 

Überzeit (von durchschnittlich über 15 Minuten pro Tag) geleistet worden sei. Zu-

sätzlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger erst ab April 2015, mithin in der 

Kalenderwoche 14 zu rauchen begonnen habe. Unter Berücksichtigung der 

Rauchpausen ergäben sich somit noch restliche Überzeitstunden von 353:26 (im 

Jahr 2015) und 154:08 (im Jahr 2016; Urk. 64 S. 31 ff.).  

Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe keine konkrete Angabe betreffend 

den Umfang seines täglichen Zigarettenkonsums machen können. Es entspreche 

jedoch der allgemeinen Lebenserfahrung und sei gerichtsnotorisch, dass jeder 

Raucher genau sagen könne, wie viele Zigaretten er pro Tag rauche bzw. ge-

raucht habe. Der Kläger habe absichtlich keine konkreten Angaben gemacht und 

so aktiv eine Schätzung seines angeblichen Anspruchs auf Überzeitentschädi-

gung verhindert. Daher hätte die analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zur 

Anspruchsermittlung unterbleiben müssen. Es sei dem Kläger bewusst gewesen, 

dass die Beklagte sich diesbezüglich in einem Beweisnotstand befunden habe. 

Aufgrund der baulichen Umstände vor Ort sei es den anderen Mitarbeitenden vom 

Verkaufsraum und dem Restaurant nicht möglich gewesen, den Lieferantenein-

gang einzusehen, wo geraucht worden sei. Einzig F._____, der in der Küche ge-

arbeitet und sich somit in der Nähe des Büros des Klägers und des Lieferanten-

eingangs befunden habe, habe eingeschränkte Sicht auf das Büro des Klägers 

und den Hinterausgang gehabt. F._____ habe den Zigarettenkonsum des Klägers 

auf "10 x Rauchen pro Tag" beziffert. Die Vorinstanz habe diese Angabe zu Un-

recht bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt. Diese schriftliche Auskunft sei 

aufgrund eines Editionsantrages des Klägers, welchem die Vor-instanz mit Verfü-

gung vom 19. Oktober 2018 stattgegeben habe, ins Recht gelegt worden. Dieses 

von ihm eingeforderte grundsätzlich zum Beweis taugliche Beweismittel müsse 

der Kläger auch gegen sich gelten lassen. Über die Dauer einer Rauchpause ha-

- 17 - 

be die Zeugin E._____ sehr konkrete Angaben gemacht, nämlich dass eine sol-

che Pause sieben bis acht Minuten gedauert habe. Es sei also mindestens von 

rund zehn Rauchpausen à acht Minuten pro Tag auszugehen, das heisse von 

Rauchpausen im Umfang von mindestens 80 Minuten täglich. Damit belaufe sich 

die Rauchzeit während der Anstellungsdauer des Klägers bei der Beklagten auf 

insgesamt 464 Stunden (Urk. 63 S. 10-14).  

Der Kläger hält dagegen, es gebe keine allgemeine Lebenserfahrung, wonach je-

der Raucher genau sagen könne, wie viele Zigaretten er pro Tag geraucht habe. 

Ohnehin sei auch nicht die Anzahl Zigaretten pro Tag die relevante Grösse. Die 

Zigaretten vor Arbeitsbeginn, während der Pause und Mittagspause und nach 

dem Arbeitsende vor der Heimfahrt, wären von der Gesamtzahl der Zigaretten 

noch in Abzug zu bringen. Zudem habe der Zigarettenkonsum geschwankt. Er 

habe weniger geraucht, als die Vorinstanz geschätzt habe. Der scheinbar von ei-

ner anderen Person geschriebene und mit F._____ gezeichnete "Zettel" sei weder 

von seiner Form her (eine in der ZPO nicht vorgesehene schriftliche Zeugenerklä-

rung) noch von seinem Inhalt her in irgendeiner Form verwertbar respektive 

schlüssig. Die Zeugin E._____ sei eine weiterhin bei der Beklagten angestellte 

Servicefachangestellte, welche sich in Urk. 49/19 über drei Seiten hinweg sehr 

negativ über den Kläger geäussert habe. Sie habe einseitig und (aufgrund des 

nochmaligen Lesens ihres zuhanden der Beklagten im Vorfeld verfassten Schrei-

bens kurz vor dem Gerichtstermin) voreingenommen ausgesagt (Urk. 69 S. 6 f.).  

Wie bereits erwähnt, befinden sich hinsichtlich der Rauchpausen beide Parteien 

in einem Beweisnotstand. Es ist insbesondere einsichtig, dass der Kläger im 

Nachhinein nicht mehr genau weiss, wie viele Zigaretten er während der Arbeits-

zeit täglich geraucht hat. So führte er nachvollziehbar aus, er habe früher schon 

einmal geraucht und dann ungefähr im April 2015 (ein bis zwei Monate nach An-

stellungsbeginn) wieder damit angefangen. Teilweise habe er während der Ar-

beitszeit geraucht. Es sei nicht möglich, die Anzahl zu nennen. Das sei sehr situa-

tionsabhängig gewesen. Es habe Tage gegeben, da habe er nur eine Zigarette 

oder zwei in der Pause geraucht, weil sehr viel losgewesen sei. Er habe anfangs 

einfach mit den anderen mitgeraucht. Mit der Zeit sei es dann immer mehr gewor-

- 18 - 

den. Eine Rauchpause habe zwischen einer und fünf Minuten gedauert. Manch-

mal habe er auch nur zwei bis drei Züge genommen, weil er im Stress gewesen 

sei (Prot. I S. 31 f.). Diese Angaben genügen jedenfalls, um eine richterliche 

Schätzung der Rauchpausen bzw. der Überzeit analog Art. 42 Abs. 2 OR vor-

nehmen zu können. Dabei ist, wie bereits zuvor, darauf hinzuweisen, dass die Ar-

beitszeiterfassung betreffend Beginn und Ende der Arbeitszeit und der ordentli-

chen Pausen korrekt geführt wurde und nicht beanstandet wird. Es wurden einzig 

die Rauchpausen und ein Coiffeurbesuch (vgl. dazu nachstehend) nicht korrekt 

erfasst. Die Überzeit ist mithin nicht gänzlich zu schätzen, wie wenn überhaupt 

keine Aufzeichnungen vorliegen würden. Solches relativiert die Anforderungen an 

die Darlegung der für eine Schätzung erforderlichen Umstände (Der vorliegende 

Fall ist denn auch nicht zu vergleichen mit dem Fall eines Chauffeurs, in dessen 

monatlichen Arbeitsstundenplänen keine Ruhe- und Pausenzeiten enthalten wa-

ren, wobei der Arbeitnehmer diesbezüglich keine näheren Angaben machen 

konnte, weshalb sich die Arbeitszeit nicht schätzen liess; BGer 4A_501/2013 vom 

31. März 2014, E. 6.3). Von einer allgemeinen Lebenserfahrung, wonach jeder 

Raucher genau sagen könne, wie viele Zigaretten er täglich geraucht habe bzw. 

rauche, ist nicht auszugehen. Solches ist individuell verschieden, zumal einige 

Raucher die genaue Zigarettenzahl bewusst verdrängen dürften und andere un-

regelmässig rauchen. Zudem würde dieses Wissen nur bedingt weiterhelfen, weil, 

wie der Kläger richtig einwendet, auch die ausserhalb der Arbeitszeit (vor Beginn, 

nach Ende, während der ordentlichen Pausen) täglich konsumierten Zigaretten 

von der Tageszahl in Abzug zu bringen wären. Der klägerische Konsum war zu-

dem allein schon über die Dauer seines Arbeitsverhältnisses gesehen schwan-

kend und darüber hinaus schwankte er auch täglich. Der Kläger erscheint denn 

auch nicht als Kettenraucher, sondern vielmehr als Stressraucher.  

Die Zeugin E._____ konnte zwar als einzige eine konkrete Angabe zum Zigaret-

tenkonsum des Klägers machen. Sie gab zu Protokoll, dass eine Rauchpause des 

Klägers sieben bis acht Minuten gedauert habe, sie wisse das, weil es meistens 

vor einer Pausenablösung gewesen sei, also bevor ein Kellner in die Pause habe 

gehen dürfen und der Kläger die Station dann übernommen habe oder man ihm in 

der Station für eine kurze Zeit habe schauen sollen. Zur Häufigkeit der Rauch-

- 19 - 

pausen konnte jedoch auch sie keine Angaben machen (Urk. 39 S. 3). Diesbe-

züglich ging die Vorinstanz richtigerweise davon aus, dass die Aussage von 

E._____ noch nicht zwingend für eine sieben- bis achtminütige Dauer einer 

Rauchpause spreche, zumal der Kläger bekanntlich beim Hinterausgang geraucht 

habe, der vom Verkaufsraum aus nicht einsehbar gewesen sei (vgl. Urk. 12/9). 

Sein Büro sei unmittelbar neben dem Hinterausgang gelegen und sei vom Ver-

kaufsraum aus ebenfalls nicht einsehbar gewesen. Insofern sei es nicht unwahr-

scheinlich, dass der Kläger während seinen - von Mitarbeitenden vermuteten - 

"Rauchpausen" auch noch im Büro etwas erledigt habe (Urk. 64 S. 32). Zudem 

führte der Kläger denn auch anschaulich aus, dass er manchmal zufolge der 

stressigen Situation nur zwei bis drei Züge genommen habe (Prot. I S. 32). Die 

Vorinstanz liess dementsprechend auch zu Recht offen, ob die Zeugenaussage 

von E._____ mit Blick auf deren zuvor schriftlich verfassten negativen Bericht 

über den Kläger (Urk. 49/19) zufolge Voreingenommenheit überhaupt verwertbar 

sei und wie es sich mit der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin verhalte. Diesbezügli-

che Weiterungen erübrigen sich.  

Die schriftliche Auskunft, welche von F._____ stammen soll, lautet folgendermas-

sen (Urk. 49/23):  

"Aussage 

 - Viel im Büro 
 - Plan immer auf Bildschirm 
 - 10 x Rauchen pro Tag 
 - 5.35 Anfangen bis 19.00 bleiben 
      F._____" 

Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, haben solche privaten Zeugnisurkunden wie 

dieser schriftliche Bericht von F._____ keine Beweiskraft, weil sie den Zeugenbe-

weis nicht zu ersetzen vermögen, soweit ihr Inhalt von den Parteien nicht aner-

kannt wird. Dieser Bericht ist für die Richtigkeit bzw. Wahrheit der geschilderten 

Wahrnehmung somit untauglich (vgl. Urk. 64 S. 31 f. m.H. auf ZR 2012 [111] S. 

229 E. 4.3.3). Im Übrigen gibt der Bericht auch inhaltlich kaum etwas her. Es ist 

insbesondere nicht ersichtlich, wann genau und wie lange der Kläger jeweils ge-

raucht haben soll. Zudem hatte F._____ von der Küche her zwar offenbar Sicht 

- 20 - 

auf den Rauchplatz beim Lieferanteneingang, allerdings ist nicht davon auszuge-

hen, dass er diesen immer im Auge hatte, musste er doch auch seiner eigenen 

Arbeitstätigkeit nachgehen. Als es um die vom Kläger beantragte Edition der 

schriftlichen Berichte der Zeugen ging, vertrat die Beklagte im Übrigen selbst die 

korrekte Ansicht, schriftliche Zeugenaussagen seien keine zulässigen Beweismit-

tel (Prot. I S. 51, vgl. auch Prot. I S. 10). Für ihren Gegenbeweis hinsichtlich der 

Rauchpausen des Klägers offerierte die Beklagte F._____ als Zeugen (vgl. 

Urk. 18 [Beweisverfügung vom 27. März 2018]). Anlässlich der zweiten Beweis-

verhandlung vom 25. März 2019 verzichteten jedoch beide Parteien in der Folge 

auf die Zeugeneinvernahme von F._____, welcher der Einvernahme unentschul-

digt fern geblieben war (vgl. Prot. I S. 56). Auch im Rahmen ihrer Berufung kommt 

die Beklagte auf ihren Verzicht nicht etwa zurück und lässt insbesondere keine 

solche Zeugenbefragung beantragen. Weiterungen erübrigen sich daher.  

Nach dem Gesagten stellte die Vorinstanz richtigerweise auf das Anerkenntnis 

des Klägers bezüglich der Häufigkeit und Dauer seiner Rauchpausen ab. Die da-

rauf basierende vorinstanzliche ermessensgemässe Schätzung als solche (vier 

Rauchpausen während der Arbeitszeit à drei bis vier Minuten bzw. 15 minütige 

Rauchpausen täglich) wurde nicht konkret kritisiert und erweist sich denn auch als 

angemessen. Zudem übt die Rechtsmittelinstanz praxisgemäss Zurückhaltung 

beim Eingriff in vorinstanzliche Ermessensentscheide. Die vorinstanzliche Be-

rechnungsweise (Urk. 64 S. 34 f.) wurde sodann nicht kritisiert und erscheint rich-

tig. Danach belaufen sich die Überzeitstunden abzüglich der Rauchpausen auf 

353:26 (2015) und 154:08 (2016).  

d) Betreffend die Coiffeurbesuche erwog die Vorinstanz, gemäss den Zeugen-
aussagen des Coiffeurs G._____ sei der Kläger am 12. September 2015, 13. No-

vember 2015, 5. Februar 2016 sowie am 13. Mai 2016 und am 15. Juni 2016 für 

jeweils 30 bis 45 Minuten in seinem Salon gewesen. Konkrete Aussagen zum 

Ausstempeln habe einzig die Zeugin H._____ aus eigener Wahrnehmung machen 

können. Sie habe angegeben zu wissen, dass der Kläger für die Coiffeurbesuche 

nicht ausgestempelt habe, weil sie dies gesehen hätte. Der Kläger wolle für die 

Coiffeurbesuche jeweils ausgestempelt haben bzw., sofern er dies vergessen ha-

- 21 - 

ben sollte, die Abwesenheit nachträglich im Zeiterfassungssystem erfasst haben. 

Aufgrund der Zeiterfassung des Klägers an den vom Zeugen G._____ genannten 

Daten lasse sich nicht ausschliessen, dass der Kläger zumindest am 13. Novem-

ber 2015, 5. Februar 2016 und 15. Juni 2016 jeweils ausgestempelt habe, um den 

Coiffeur aufzusuchen. Die Beklagte könne aus dem Umstand, dass am 12. Sep-

tember 2015 eine automatische Erfassung einer 30-minütigen Pause erfolgt sei, 

nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wenn der Kläger an diesem Tag während 30 

Minuten zum Coiffeur gegangen sei und dabei nicht ausgestempelt habe, ihm 

aber trotzdem eine halbe Stunde abgezogen worden sei, sei im Ergebnis nicht zu 

viel Zeit erfasst worden. Ob der Kläger nun entweder für die Pause ausgestempelt 

oder diese nachträglich erfasst habe, oder ob er die Pause im Wissen um die au-

tomatische 30-minütige Korrektur gar nicht erfasst habe, sei im Ergebnis nicht von 

Relevanz. Entsprechend helfe auch die Aussage der Zeugin H._____ nicht weiter, 

weil eine Pause in der Zeiterfassung hätte registriert werden können, ohne dass 

sie dies zwingend hätte wahrnehmen müssen. Hingegen lasse sich der Coiffeur-

besuch vom 13. Mai 2016 mit dieser Argumentation nicht plausibel erklären, weil 

der Kläger dort selbst eine 14-minütige Pause gestempelt habe, die aber zeitlich 

nicht für einen Coiffeurbesuch habe ausreichen können. Da die Arbeitszeit an je-

nem Tag vollumfänglich durch die Stempeluhr erfasst worden sei, habe der Klä-

ger physisch anwesend sein müssen. Insofern habe er nicht in der Mittagspause 

beim Coiffeur gewesen sein können. Abends ausgestempelt habe der Kläger so-

dann erst um 18.51 Uhr, wodurch es ihm nicht mehr möglich gewesen sei, bis 

zum Ladenschluss des Coiffeursalons um 19.00 Uhr einen Haarschnitt vorzu-

nehmen. Zwar wäre nicht auszuschliessen, dass der Coiffeur G._____ den Kläger 

noch nach 19.00 Uhr (fertig) bedient habe. Aufgrund der Aussage von G._____ 

sei aber davon auszugehen, dass der Kläger den Salon spätestens um 19.00 Uhr 

wieder verlassen habe, zumal im Kontext mit der Befragung explizit die Schliess-

zeiten angesprochen gewesen seien. Es habe somit als erstellt zu gelten, dass 

der Kläger anlässlich des Coiffeurbesuches vom 13. Mai 2016 nicht ausgestem-

pelt habe. Dafür seien ihm weitere 45 Minuten von der Überzeit des Jahres 2016 

abzuziehen (Urk. 64 S. 35-37).  

- 22 - 

Die Beklagte rügt, der Kläger sei auch hinsichtlich der Coiffeurbesuche unverbind-

lich geblieben. Die Vorinstanz habe aufgrund des Beweisergebnisses - der Coif-

feur habe alle Termine des Klägers bei der Zeugenbefragung angeben können - 

festgestellt, dass der Kläger anlässlich des Coiffeurbesuches vom 13. Mai 2016 

nicht ausgestempelt habe. Der Kläger habe auch hier eine aktive Abschätzung 

seines angeblichen Anspruchs auf Überzeitentschädigung verhindert. Eine analo-

ge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zur Anspruchsermittlung hätte unterbleiben 

müssen (Urk. 63 S. 11).  

Demgegenüber meint der Kläger, das Coiffeurgeschäft liege unmittelbar neben 

dem Geschäft der Beklagten. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass er an-

lässlich des Coiffeurbesuches vom 13. Mai 2016 nicht ausgestempelt habe, weil 

er erst um 18.51 Uhr ausgestempelt habe und der Coiffeur G._____ als Zeuge er-

klärt habe, dass er seinen Salon freitags bis 19.00 Uhr offen hätte, sei so sicher 

nicht haltbar. Der Zeuge sei auch nicht dazu befragt worden, ob eine solche 

Schlussfolgerung richtig sein könnte. Es sei mit der Vorinstanz nicht auszu-

schliessen, dass er einen Kunden auch noch über 19.00 Uhr fertig bedient hätte. 

Soweit die Schlussfolgerung der Vorinstanz nur darin bestehe, dass dem Kläger 

45 Minuten Überzeit abzuziehen seien, sei dies mangels wirtschaftlicher Relevanz 

hinzunehmen. Soweit die Schlussfolgerung jedoch sein sollte, dass der 13. Mai 

2016 zeige, dass der Kläger die Arbeitszeit nicht korrekt erfasst habe, wäre dem 

vehement zu widersprechen. Der Kläger habe sich bestmöglich darum bemüht, 

eine korrekte Schätzung der Überzeit zu ermöglichen (Urk. 69 S. 7 f.).  

Gemäss der zutreffenden Beweiswürdigung der Vorinstanz hat der Kläger von 

fünf Coiffeurbesuchen während seiner Anstellungszeit bei der Beklagten (vgl. die 

Angaben seines Coiffeurs G._____ aufgrund dessen Kundenkartei, worin er aller-

dings nur die Termine und nicht die genauen Tageszeiten notiert hatte, an welche 

er sich aber gleichwohl noch ungefähr erinnern konnte, nämlich entweder nach 

Feierabend oder über den Mittag vgl. Urk. 41 S. 2 f.) lediglich den Besuch vom 

13. Mai 2016 nicht korrekt ausgestempelt. Daraus ist selbstredend noch nicht zu 

schliessen, dass der Kläger seine Arbeitszeiten per se nicht korrekt erfasst hat. 

Der Kläger gab hinsichtlich seiner Coiffeurbesuche an, er sei primär in seiner Mit-

- 23 - 

tagspause zum Coiffeur gegangen. Er habe diesbezüglich keinen fixen Rhythmus 

gehabt. Er sei jeweils gegangen, wenn ihn seine Frisur zu stören begonnen habe. 

Er sei dann spontan ohne Anmeldung hinüber zum Coiffeur gegangen und habe 

gefragt, ob ein Termin frei sei. Dies habe jeweils eine halbe Stunde gedauert. Er 

habe jeweils ausgestempelt (Prot. I S. 33 f.). Es ist nachvollziehbar, dass es für 

den Kläger im Nachhinein schwierig gewesen sein dürfte, genaue Angaben zu 

seinen Coiffeurbesuchen zu machen, zumal es sich vorliegend offenbar um spon-

tane und nicht im Voraus geplante Coiffeurtermine handelte. Es kann somit nicht 

die Rede davon sein, dass der Kläger aktiv eine Abschätzung der Überzeitstun-

den verhinderte. Mit der Einreichung seiner von der Beklagten stillschweigend 

genehmigten Arbeitszeiten (Urk. 3/6) und seinen Angaben zu den Coiffeurbesu-

chen hat er die Umstände für eine Schätzung der Überzeitstunden analog Art. 42 

Abs. 2 OR hinreichend dargetan. Es oblag im Übrigen der Beklagten, im Rahmen 

ihres Gegenbeweises die Coiffeurbesuche und das angebliche Nichtausstempeln 

zu beweisen (vgl. Urk. 18 S. 4). Die Mutmassungen des Klägers, wonach es 

durchaus sein könne, dass der Coiffeur ihn am 13. Mai 2016 nach seinem Feier-

abend um 18.51 Uhr auch noch über den Salonschluss um 19.00 Uhr hinaus fer-

tig bedient habe, finden in den Zeugenaussagen von G._____ so keine Stütze 

(Urk. 41 S. 3; Urk. 64 S. 36 f.), wenngleich der Zeuge nicht konkret danach ge-

fragt wurde. Sodann wehrt sich der Kläger nicht gegen den Abzug der 45 Minuten 

(Urk. 41 S. 3, wonach laut G._____ ein Haarschnitt jeweils 30 bis 45 Minuten ge-

dauert habe) für den nicht korrekt ausgestempelten Coiffeurbesuch. Es bleibt so-

mit bei diesem Abzug für das Jahr 2016.  

e) Hinsichtlich des Tennisspielens hielt die Vorinstanz fest, es stehe ausser 
Zweifel, dass der Kläger an Arbeitstagen Tennis spielen gegangen sei. Die sehr 

detaillierten Aussagen der Zeuginnen H._____ (habe sein Auto bei der Tennishal-

le gesehen) und I._____ (habe ihr eigenes Auto wegfahren müssen) seien inso-

weit unbehelflich, als einzig fraglich sei, ob diese Abwesenheiten fälschlicher-

weise als Arbeitszeit erfasst worden seien. Darüber hätten die Zeuginnen und 

Zeugen keine hinreichend konkreten Aussagen machen können. J._____ und 

E._____ hätten angegeben, der Kläger habe nur teilweise ausgestempelt, weil sie 

dies gesehen hätten, was aber wie zuvor erwähnt noch nicht genüge, um festzu-

- 24 - 

stellen, ob auf anderem Weg eine Arbeitspause registriert worden sei. Karin Wöll-

half wisse nur vom Hörensagen, dass der Kläger zweimal nicht ausgestempelt 

haben solle. K._____ (einziger Tennispartner des Klägers) und I._____ hätten gar 

nicht gewusst, ob der Kläger ausgestempelt habe. Ausführungen zu den genauen 

Daten, womit analog den Coiffeurbesuchen, eine nähere Prüfung hätte erfolgen 

können, habe auch L._____, damaliger Betreiber der Tennishalle, nicht machen 

können. Somit gelinge der Beklagten bezüglich des Tennisspielens der Gegen-

beweis nicht und es rechtfertige sich kein Abzug vom Überzeitsaldo des Klägers 

(Urk. 64 S. 37).  

Die Beklagte kritisiert, auch betreffend den Umfang des "Tennisspielens" sei der 

Kläger vage geblieben. Er habe es auch hier tunlichst unterlassen, eine konkrete 

Anzahl der tennisbedingten Abwesenheiten zu nennen, die er als plausibel erach-

te und die anhand der Zeiterfassungsdokumente hätte überprüft werden können. 

Er habe damit auch hier aktiv eine Abschätzung seines angeblichen Anspruchs 

auf Überzeitentschädigung verhindert. Sie bestreite nach wie vor, dass der Kläger 

seine Abwesenheiten wegen "Tennis" erfasst bzw. korrekt erfasst habe. Die Aus-

sagen der Zeuginnen / Mitarbeitenden der Beklagten (J._____, E._____, H._____ 

und I._____) seien eindeutig und übereinstimmend. Danach sei der Kläger grund-

sätzlich jede Woche "Tennisspielen" gegangen, was jeweils rund zwei Stunden 

gedauert habe. Die Vorinstanz habe diesen Sachverhalt zu Unrecht im Rahmen 

der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt. Der durchschnittliche Zeitbedarf für das 

wöchentliche "Tennisspielen" sei auf rund zweieinviertel Stunden zu schätzen. 

Hochgerechnet auf die gesamte Anstellungsdauer resultiere somit eine gesamte 

"Tennisspielzeit" von 166 Stunden. Ob der Kläger bei diesen Abwesenheiten tat-

sächlich Tennis gespielt habe, wie er gegenüber den Mitarbeitenden angegeben 

habe, oder einer anderen (privaten) Tätigkeit nachgegangen sei, sei grundsätzlich 

unerheblich. Massgeblich sei allein, dass eine regelmässige, wöchentliche und 

privat bedingte Abwesenheit vom Arbeitsplatz von rund zwei Stunden aufgrund 

der Zeugenaussagen belegt sei. Diese Abwesenheit hätte ausgestempelt werden 

müssen. Bestritten sei, dass der Kläger diese Abwesenheiten korrekt erfasst ha-

ben solle. Dies ergebe sich aus der von ihm eingereichten Zeiterfassung nicht. 

Hier würden sich - in der Regel am Donnerstagvormittag - nämlich keine (regel-

- 25 - 

mässig) erfassten Arbeitsunterbrüche von zwei bis zweieinviertel Stunden finden. 

Damit sei auch die Argumentation der Vor-instanz widerlegt, wonach der Beklag-

ten der Gegenbeweis betreffend "Tennisspielen" nicht geglückt sein solle. Das 

Gegenteil sei mit Blick auf die Zeugenaussagen der Mitarbeitenden der Fall. Nicht 

dargelegt sei, dass der Kläger diese Absenzen korrekt ausgestempelt habe. Die 

Beweislast für die korrekte Zeiterfassung obliege dem Kläger. Könne er den 

Nachweis nicht erbringen, habe er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen 

(Urk. 63 S. 11, 14 ff.).  

Der Kläger hält entgegen, in Bezug auf den Umfang des Tennisspielens habe sich 

die Beklagte - wie das Beweisverfahren gezeigt habe - aufgrund der schriftlichen 

Auskünfte ihrer Mitarbeitenden in etwas hineingesteigert. Die Zeugenbefragungen 

hätten klar gezeigt, dass der Kläger nur einige wenige Male mit K._____ (auch 

heute noch Stammkunde bei der Beklagten, welcher der Beklagten gegenüber 

nicht negativ eingenommen sei) Tennis spielen gegangen sei. Der Kläger habe 

nicht damit rechnen müssen, dass sich die Beklagte plötzlich in die Behauptung 

hineinsteigere, dass er regelmässig während der Arbeitszeit Tennis spielen ge-

gangen sei. Es habe für ihn kein Anlass bestanden, diese Tage zu dokumentie-

ren. Er habe seine Arbeitszeit korrekt erfasst, was reichen müsse. Bei den Vor-

bringen der Beklagten hinsichtlich anderweitiger privater Beschäftigungen des 

Klägers während der Arbeitszeit handle es sich sodann um unzulässige Noven 

(Urk. 69 S. 7, 9 f.).   

Der Kläger gab hinsichtlich des Tennisspielens zu Protokoll, er habe während 

seiner Anstellung bei der Beklagten in der Tennishalle M._____ Tennis gespielt. 

Er könne nicht sagen, wie oft er gespielt habe. Es sei sehr unregelmässig gewe-

sen. Er habe immer mit derselben Person (K._____, Stammkunde der Beklagten) 

gespielt. Manchmal habe er zwei Wochen nacheinander und manchmal zweiein-

halb Monate überhaupt nicht gespielt. Er habe nur an Arbeitstagen gespielt. Er sei 

jeweils am Morgen gekommen, habe Dinge im Büro erledigt und sei dann Tennis-

spielen gegangen. Er habe immer ausgestempelt. Sollte das einmal vergessen 

gegangen sein, habe er nachträglich eine Mutationsmeldung gemacht. Meistens 

habe er gegen neun Uhr Tennis gespielt, damit er spätestens um elf Uhr wieder 

- 26 - 

zurück gewesen sei. Er sei spätestens um halb zwölf Uhr zurück gewesen, da 

dann das Mittagsgeschäft begonnen habe. Ein Spiel habe eine Stunde gedauert. 

Dazu seien noch je eine halbe Stunde Weg gekommen. Während seiner Anstel-

lungszeit habe er sich einmal den Fuss verstaucht und habe deshalb nicht Tennis 

spielen können (Prot. I S. 32 f., 36).  

Mit seiner von der Beklagten stillschweigend genehmigten Arbeitszeiterfassung 

(Urk. 3/6) und seinen konkreten Angaben zum Tennisspiel vermochte der Kläger, 

soweit es ihm möglich und zumutbar war, die Umstände für eine Schätzung der 

Überzeitstunden bzw. Arbeitsunterbrüche rechtsgenügend darzulegen. Es kann 

nicht gesagt werden, der Kläger habe aktiv eine Schätzung der Überzeitstunden 

verhindert. Die Beklagte hat im Rahmen ihres Gegenbeweises zu beweisen, dass 

der Kläger während der Arbeitszeit in der Regel ein Mal pro Woche mit einem 

Gast Tennis in der Tennishalle M._____ gespielt und während den dafür benötig-

ten eineinhalb bis zwei Stunden jeweils nicht ausgestempelt hat (Urk. 18 S. 4).  

Fest steht, dass der Kläger vormittags während der Arbeitszeit Tennis spielte und 

deswegen rund zwei Stunden betriebsabwesend war (Prot. I S. 32 f.; Urk. 40 S. 3; 

Urk. 38 S. 3 f.; Urk. 39 S. 3 f.; Urk. 55 S. 2 f.; Urk. 56 S. 2 f.). Strittig ist, ob er die-

se Abwesenheiten jeweils korrekt austrug oder ob diese fälschlicherweise als Ar-

beitszeit erfasst wurden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, vermochten die 

Zeuginnen und Zeugen diesbezüglich keine hinreichend konkreten Aussagen zu 

machen. Insbesondere gaben J._____ und E._____ zwar an, der Kläger habe nur 

teilweise ausgestempelt, weil sie dies gesehen hätten (Urk. 38 S. 4; Urk. 39 S. 4), 

allerdings kann auch auf anderem Weg eine Arbeitspause registriert werden, 

nämlich durch nachträgliche Zeiterfassung bzw. Mutationsmeldungen (Urk. 64 S. 

37; Prot. I S. 33). Dies stellt auch die Beklagte zu Recht nicht in Abrede, hält sie 

diesbezüglich doch bloss dafür, die Beweislast für die korrekte Zeiterfassung ob-

liege dem Kläger (Urk. 63 S. 15 f.). Deshalb kann an dieser Stelle auch offen blei-

ben, ob die Zeuginnen mit Blick auf ihre zuhanden der Beklagten verfassten 

schriftlichen Berichte, welche sie vor dem Gerichtstermin noch einmal gelesen 

haben, voreingenommen waren. Es erübrigt sich deshalb, auf die diesbezüglichen 

Ausführungen des Klägers (Urk. 69 S. 8 f.) näher einzugehen. Nach dem jeweili-

- 27 - 

gen Wochentag, an welchem der Kläger jeweils Tennis gespielt habe, wurde die-

ser nicht gefragt. Sein als Zeuge vernommener Tennispartner K._____ vermochte 

diesbezüglich keine Angaben zu machen bzw. verneinte, dass es bestimmte Wo-

chentage gegeben habe, an welchen er zusammen mit dem Kläger Tennis ge-

spielt habe (Urk. 40 S. 3). Aufgrund der Zeugenaussagen von H._____ und 

I._____ kann jedoch zumindest angenommen werden, dass der Kläger jedenfalls 

donnerstags Tennis spielte (Urk. 55 S. 3; Urk. 56 S. 3). Von einer wöchentlichen 

Abwesenheit jeweils am Donnerstagvormittag will offenbar auch die Beklagte 

ausgehen (Urk. 63 S. 15). Aus den Arbeitszeiterfassungen (Urk. 3/6) geht hervor, 

dass der Kläger insgesamt an sieben Donnerstagen (2. Juni 2016, 9. Juni 2016, 

24. März 2016, 3. September 2015, 10. September 2015, 9. Juli 2015 und 16. Juli 

2015) vormittags rund zwei Stunden betriebsabwesend war. Dies erfolgte unre-

gelmässig, manchmal zwei Donnerstage hintereinander, dann wieder monatelang 

nicht mehr. Häufig hatte der Kläger am Donnerstag auch frei. Dass er jeden Don-

nerstag Tennis spielen war, geht aus der Arbeitszeiterfassung mithin nicht hervor. 

Auch laut dem Zeugen und damaligen Betreiber der Tennishalle L._____ spielten 

der Kläger und K._____ nur unregelmässig bei ihm Tennis. Geschätzt habe der 

Kläger zirka sechs bis zehn Mal innerhalb der ganzen Dauer bei ihm Tennis ge-

spielt (Urk. 57 S. 3). K._____ geht von total vier bis maximal fünf Mal aus, soweit 

er sich erinnern kann (Urk. 40 S. 2) Bei der Behauptung der Beklagten, ob der 

Kläger bei diesen wöchentlichen Abwesenheiten tatsächlich Tennis gespielt habe, 

wie er gegenüber den Mitarbeitenden angegeben habe, oder einer anderen (pri-

vaten) Tätigkeit nachgegangen sei, sei grundsätzlich unerheblich (Urk. 63 S. 15), 

handelt es sich sodann, wie der Kläger richtig vorbringen lässt (Urk. 69 S. 9 un-

ten), um ein unzulässiges Novum (vgl. Urk. 10 S. 7, wo von Tennis spielen und 

nicht "Tennis spielen" die Rede ist und keine solchen anderweitigen privaten Ab-

wesenheiten genannt werden, vgl. auch S. 8 f., Prot. I S. 10). Derartiges war denn 

auch vor Vorinstanz nicht zum Beweis verstellt (Urk. 18 S. 4), was nicht gerügt 

wurde. Insgesamt ist daher der Schluss der Vorinstanz, wonach der Beklagten 

der Gegenbeweis bezüglich des Tennisspielens nicht glücke und sich kein Abzug 

vom Überzeitsaldo rechtfertige, nicht zu beanstanden.  

- 28 - 

2.6.5.  Nach dem Gesagten erweist sich das vorinstanzliche Fazit als zutreffend, 
dass die Beklagte die Arbeitszeiterfassungen des Klägers entgegengenommen, 

dagegen kaum opponiert und es ihrer fehlerhaften Rechtsauffassung über die 

Abgeltungspflicht von Überzeitstunden zuzuschreiben habe, dass sie bezüglich 

der Überzeit des Klägers nicht interveniert und es mit seinen Arbeitsstunden nicht 

so genau genommen habe. Die vorinstanzliche Schätzung, wonach die Überzeit 

des Klägers für das Jahr 2015 353 h 26 min (resp. dezimal 353.43 h) und für das 

Jahr 2016 153 h 23 min (dezimal 153.38 h) beträgt, ist somit zu bestätigen (vgl. 

Urk. 64 S. 37 f.). Sie wurde auch nicht kritisiert (Urk. 63 und Urk. 69). 

3. Betragsmässiger Anspruch aus Überzeitarbeit 

Ausgehend von den Bruttolöhnen des Klägers, Fr. 6'000.– (2015) und Fr. 6'300.– 

(2016), und einer Jahresarbeitszeit von 2'288 Stunden (44 Wochenstunden x 52 

Wochen) berechnete die Vorinstanz für das Jahr 2015 einen Stundenlohn von 

Fr. 31.47 und für das Jahr 2016 einen solchen von Fr. 33.04 (vgl. auch Urk. 10 

S. 17). Die dem Kläger ausbezahlte Gratifikation rechnete sie (mangels vertragli-

cher Zusicherung und regelmässiger Zahlung) richtigerweise nicht als festen 

Lohnbestandteil mit ein, was der Kläger nicht kritisiert (Urk. 69). Unter Berücksich-

tigung des in Art. 13 Abs. 1 ArG vorgesehenen Zuschlages von 25 % ist jede 

Überzeitstunde im Jahr 2015 mit Fr. 39.34 und im Jahr 2016 mit Fr. 41.30 zu ent-

schädigen. Insgesamt berechnete die Vorinstanz dementsprechend einen Über-

zeitanspruch des Klägers in der Höhe von Fr. 20'238.55 brutto (Fr. 13'903.95 + 

Fr. 6'334.60, Urk. 64 S. 38 ff.). Diese Berechnungsweise ist zutreffend und wurde 

im Berufungsverfahren denn auch nicht beanstandet. Auch wurde der dem Kläger 

ab 1. September 2016 korrekt zugesprochene Verzugszins von 5 % nicht bemän-

gelt (Urk. 63 und Urk. 69).  

  

- 29 - 

4. Fazit 

Die Berufung der Beklagten ist somit vollumfänglich abzuweisen und der ange-

fochtene Entscheid zu bestätigen, zumal die Beklagte die vorinstanzlichen Aus-

führungen betreffend die ihrerseits geltend gemachten Verrechnungsansprüche 

nicht kritisiert (Urk. 63 S. 4 Rz. 18; Urk. 64 S. 42 ff.).  

D. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Ausgangsgemäss ist auch die nicht selbstständig, sondern lediglich als Fol-
ge des beantragten Prozessausgangs (implizit) mitangefochtene Regelung der 

Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (Urk. 64 

S. 47 f., Dispositivziffern 2 und 3) ohne weiteres zu bestätigen (Art. 106 Abs. 1 

ZPO).  

2. Auch das zweitinstanzliche Verfahren ist angesichts des unter Fr. 30'000.– 
liegenden Streitwerts kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Hingegen richten sich die 

Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 

1 ZPO). Im Berufungsverfahren obsiegt der Kläger umfassend, weshalb die Be-

klagte ihm eine volle Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'600.– zuzüglich 

7.7 % Mehrwertsteuer (Urk. 69 S. 2), also total Fr. 2'800.20 zu bezahlen hat (vgl. 

§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 [Reduktion auf 2/3] AnwGebV).  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Abweisung der Klage im den Fr. 20'238.55 

brutto abzüglich Fr. 200.– netto übersteigenden Betrag gemäss Dispositivzif-

fer 1 Absatz 2 des Urteils des Arbeitsgerichts, Einzelgericht am Bezirksge-

richt Hinwil, vom 6. Mai 2019 in Rechtskraft erwachsen ist.  

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis.  

- 30 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts, Einzelge-

richt am Bezirksgericht Hinwil, vom 6. Mai 2019, wird – soweit noch nicht in 

Rechtskraft erwachsen – bestätigt.  

2. Das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos. 

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.20 zu bezahlen.  

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-

pels von Urk. 71, und die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'038.55. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG sowie der Fristenstillstand ge-
mäss der im Zusammenhang mit dem Coronavirus ergangenen Verordnung des Bun-
desrates vom 20. März 2020.  

 

- 31 - 

Zürich, 8. Mai 2020 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. M. Reuss Valentini 
 
 
versandt am: 
sf 

	Beschluss und Urteil vom 8. Mai 2020
	Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
	Urteil des Arbeitsgerichts, Einzelgericht am Bezirksgericht Hinwil  vom 6. Mai 2019: (Urk. 64 S. 47 f.)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts, Einzelgericht am Bezirksgericht Hinwil, vom 6. Mai 2019, wird – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – bestätigt.
	2. Das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
	3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.20 zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Doppels von Urk. 71, und die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...