# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 405a6137-25dc-5970-bae8-254273b92869
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 25.02.2016 B 2015/228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2015-228_2016-02-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2015/228

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 25.02.2016

Entscheiddatum: 25.02.2016

Entscheid Verwaltungsgericht, 25.02.2016
Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 31 VöB. Die Beschwerdeführerin hat 
keine Referenzobjekte bezeichnet, welche das in den Einladungsunterlagen 
festgelegte Mindestvolumen erreichten. Die Vergabebehörde hat nicht 
überspitzt formalistisch gehandelt, wenn sie der Beschwerdeführerin nicht 
Gelegenheit gab, ihr Angebot soweit möglich mit ausreichenden 
Referenzangaben zu ergänzen (Verwaltungsgericht, B 2015/228). Entscheid 
vom 25. Februar 2016

Besetzung

 

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Linder, Heer, Bietenharder, Zindel; 

Gerichtsschreiber Scherrer

 

Verfahrensbeteiligte

Malerei Fischbacher AG, Obere Rosenbergstrasse 1a, 9244 Niederuzwil,

Beschwerdeführerin,

gegen

Politische Gemeinde Uzwil, vertreten durch den Gemeinderat, 9240 Uzwil,

Vorinstanz,

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und

Harzenmoser Maler + Gipser AG, Schützenwiesweg 4, 9240 Uzwil,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Piergiorgio Giuliani, Ebni 3, Postfach, 

9053 Teufen,

Gegenstand

Vergabe Gemeindehaus Lindenstrasse (Malerarbeiten)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.           Die Politische Gemeinde Uzwil schrieb die Malerarbeiten für den Neubau des 

Gemeindehauses im Einladungsverfahren aus. In den Einladungsunterlagen wurde 

unter anderem die Bezeichnung von drei vergleichbaren nicht mehr als sechs Jahre 

zurückliegenden Referenzobjekten mit einem Auftragsvolumen von mehr als („>“) CHF 

50‘000 als Eignungskriterium festgelegt (act. 10.2; Ziffer 1.2 und 2.9). Innert der bis 11. 

August 2015 laufenden Frist reichten vier Anbieter, darunter die Malerei Fischbacher 

AG und die Harzenmoser Maler + Gipser AG, je eine Offerte ein. Die von der Malerei 

Fischbacher AG bezeichneten Referenzobjekte wiesen durchwegs ein Auftragsvolumen 

von weniger als CHF 50‘000 auf (act. 7, Angebot Fischbacher Ziffer 2.9). Die Politische 

Gemeinde Uzwil vergab den Auftrag mit Verfügung vom 22. September 2015 zum Preis 

von netto CHF 108‘704.50 inklusive Mehrwertsteuer an die Harzenmoser Maler + 

Gipser AG, deren Angebot mit 3.49 von maximal möglichen 4 Punkten bewertet 

worden war (act. 2 und 7.10; 3.60 Punkte gemäss Bewertungstabelle act. 7.4, welche 

auf von den Einladungsunterlagen abweichenden Gewichtungen der Zuschlagskriterien 

beruht).

 

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B.           Die Malerei Fischbacher AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis 

von netto CHF 88‘896.75 inklusive Mehrwertsteuer mit 2.68 Punkten (2.08 Punkte 

gemäss Bewertungstabelle act. 7.4) – für ihre Referenzen ging sie leer aus – bewertet 

worden war und den letzten Rang erreicht hatte, erhob gegen die am 30. September 

2015 versandte Zuschlagsverfügung der Politischen Gemeinde Uzwil (Vorinstanz) mit 

Eingabe vom 5. Oktober 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, 

die Arbeitsvergabe an die Harzenmoser Maler + Gipser AG (Beschwerdegegnerin) sei 

nochmals zu prüfen. Aus diesem Antrag und dem Hinweis auf die grosse preisliche 

Differenz ihres Angebots zu jenem der Zuschlagsempfängerin leitete der Präsident des 

Verwaltungsgerichts ein sinngemässes Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung ab, dem er mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 ohne nähere 

Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde entsprach, nachdem sich die 

Vorinstanz dagegen nicht ausdrücklich zur Wehr gesetzt hatte.

Die Beschwerdegegnerin beantragte durch ihren Rechtsvertreter mit Vernehmlassung 

vom 4. November 2015 die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtete 

stillschweigend auf eine Vernehmlassung.

Auf die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung sowie der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zur Begründung ihrer Anträge sowie 

die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.            Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 

2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren nicht 

berücksichtigtes Angebot zwar mit einem Rückstand von 0.81 Punkten – bei einem 

Maximum von 4 Punkten – als wirtschaftlich ungünstigstes beurteilt wurde, hat reelle 

Chancen auf den Zuschlag, wenn ihrer Auffassung entsprochen würde, die Vorinstanz 

hätte ihr Gelegenheit geben müssen, ihr mit Abstand billigstes Angebot mit den 

Anforderungen in den Einladungsunterlagen entsprechenden Referenzangaben zu 

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ergänzen. Sie ist dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 

951.1, VRP). Die Beschwerde gegen die am 30. September 2015 versandte 

Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 rechtzeitig erhoben und 

erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, 

IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.            Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte die offensichtlich 

fehlerhaften Referenzangaben erkennen und ihr Gelegenheit geben müssen, das 

Angebot diesbezüglich zu bereinigen. Die Vorinstanz hätte sodann die eigenen 

Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin berücksichtigen müssen.

2.1.        Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. a der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) kann der Auftraggeber einen Anbieter, der die 

Eignungskriterien nicht erfüllt, vom Vergabeverfahren ausschliessen. Ausgeschlossen 

werden kann gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB auch, wer wesentliche 

Formvorschriften insbesondere des Vergabeverfahrens verletzt.

In den Einladungsunterlagen wird zum Verfahren festgehalten, nach der Zustellung des 

Offertöffnungsprotokolls an die Offertsteller erfolgten die rechnerische und inhaltliche 

Kontrolle und anschliessend der Vergabeantrag an die zuständige Stelle (Ziffer 1.11). 

Zu den Anforderungen an die Referenzangaben wird ausgeführt, die Referenzobjekte 

seien „zwingend vollständig auszufüllen“. Nebst den drei Referenzobjekten des 

Unternehmens sei auch eine Objektreferenzliste mit mindestens zwei bis vier weiteren 

Referenzen anzugeben. Die Referenzobjekte dürften nicht älter als sechs Jahre sein 

und die Auftragssumme je Objekt müsse mehr als („>“) CHF 50‘000 betragen. In den 

Einladungsunterlagen werden die vergleichbaren Referenzobjekte als Eignungskriterien 

bezeichnet (Ziffer 1.2). Referenzobjekte, welche diese Grundkriterien nicht erfüllten, 

würden nicht bewertet (Ziffer 2.9 der Einladungsunterlagen). Mit der Unterschrift unter 

dem Angebot bestätigte der Anbieter ausdrücklich, zur Kenntnis genommen und 

anerkannt zu haben, dass die Unternehmung bei falschen oder unvollständigen 

Angaben vom Verfahren ausgeschlossen werden könne (Ziffer 7 der 

Einladungsunterlagen).

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Die drei von der Beschwerdeführerin benannten Unternehmensreferenzen betrafen 

Objekte mit Auftragssummen von weniger als CHF 50‘000 (CHF 9‘280, CHF 30‘992 

und CHF 30‘270). Die Angaben zu den Referenzen waren zudem unvollständig. So 

fehlten bei den beiden Objekten, welche nicht die Gemeinde Uzwil betrafen, Angaben 

zu Kontaktpersonen (act. 7.6 und 7.7). Ob die Vorinstanz für das Angebot der 

Beschwerdeführerin auch einen Ausschluss hätte prüfen dürfen, nachdem die 

Referenzangaben, soweit sie Alter und Auftragsvolumen betrafen, in den 

Einladungsunterlagen als Eignungskriterium bezeichnet worden waren, kann offen 

bleiben. Indem sie die Referenzen der Beschwerdeführerin nicht bewertete, hat sich die 

Vorinstanz an ihre Androhung in den von der Beschwerdeführerin akzeptierten 

Einladungsunterlagen gehalten, Referenzen, welche diese „Grundkriterien“ nicht 

erfüllten, nicht zu bewerten. Dementsprechend ergibt sich, dass einerseits die 

Beschwerdeführerin die Verfahrensvorschriften gemäss Einladungsunterlagen nicht 

eingehalten hat und anderseits die Vorinstanz ihrer Androhung entsprechend die 

Referenzen, welche die „Grundkriterien“ nicht erfüllten, nicht bewertet hat. Zu prüfen 

bleibt, ob dieses ausdrücklich angedrohte und von der Beschwerdeführerin mit der 

Unterzeichnung des Angebots akzeptierte Vorgehen vor dem Verbot des überspitzten 

Formalismus standhält.

2.2.        Überspitzter Formalismus ist eine spezielle Form der Rechtsverweigerung und 

liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener 

Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit 

dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Art. 29 Abs. 1 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV), der auch im 

Lichte von Art. 5 und 9 BV zu würdigen ist (J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. 

Aufl. 1999, S. 500; BGE 124 II 265 E. 4a S. 270), ist verletzt, wenn die strikte Einhaltung 

einer Formvorschrift durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum 

Selbstzweck wird und auf unhaltbare Weise die Verfolgung des materiellen Rechts 

behindert oder kompliziert (BGer 2P.66/2001 vom 2. Juli 2001 E. 2a mit Hinweis auf 

BGE 125 I 166 E. 3a mit weiteren Hinweisen).

Gemäss Art. 31 VöB prüft der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien 

(Abs. 1), korrigiert offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und kann vom 

Anbieter schriftlich festzuhaltende Erläuterungen verlangen, wenn Angaben eines 

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Angebots unklar sind. Verhandlungen können gemäss Art. 33 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 

VöB unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung 

nach klaren Regeln geführt werden, soweit in der Ausschreibung darauf hingewiesen 

wurde und sie nicht durch internationale oder interkantonale Vereinbarungen 

ausgeschlossen sind.

2.3.        In der Literatur wird die Auffassung vertreten, ein Anbieter dürfe nicht wegen 

Fehlens von geforderten technischen Detailangaben zu in der Offerte genannten 

Referenzen vom Verfahren ausgeschlossen werden beziehungsweise es sei ihm die 

Gelegenheit einzuräumen, diese Angaben nachzuliefern. Sie wird damit begründet, es 

handle sich um objektiv feststellbare Informationen, die sich in der Zeit zwischen der 

Offerteingabe und der Nachreichung nicht veränderten und die nicht im Sinn von 

Willenserklärungen offeriert würden, sondern schlichte Mitteilungen betreffend ohnehin 

feststehende Tatsachen darstellten. Es sei kein hinreichender Zweck für einen 

Offertausschluss ohne Chance zur Nachbesserung zu erkennen; weder die gewonnene 

Zeit des Anbieters noch die nicht ganz auszuschliessende Gefahr eines Sittenzerfalls 

im Vergabeverfahren könne die allfällige Unwirtschaftlichkeit eines so begründeten 

Ausschlusses rechtfertigen (vgl. M. Beyeler, Vergaberechtliche Urteile 2012-2013, in: 

Stöckli/Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, S. 467 ff., Rz. 

124).

Dieser in der Literatur vertretenen Auffassung kann entgegen gehalten werden, dass 

der Anbieter sich regelmässig verpflichtet, ein vollständiges Angebot einzureichen. Wie 

sich aus Art. 31 VöB ergibt, ist die Vergabebehörde grundsätzlich nicht verpflichtet, 

Angebote verbessern zu lassen. Vielmehr ergibt sich aus dem Verhandlungsverbot 

gemäss Art. 33 VöB das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote 

nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Auch aufgrund von 

Erläuterungsbegehren der Vergabestelle dürfen die betreffenden Anbieter ihr Angebot 

nicht abändern, sondern nur Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen 

Offertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung liefern. Nach der Rechtsprechung 

des Zürcher Verwaltungsgerichts ist es deshalb unzulässig, im 

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Referenzen nachzureichen. Eine 

nachträgliche Präzisierung eines Angebots kommt nur infrage, wenn es sich um 

untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände 

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nicht denkbar ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 714 mit Hinweisen auf die zürcherische 

Rechtsprechung; vgl. dazu auch Präsidialentscheid B 2015/300 vom 30. November 

2015 E. 2.2.2, www.gerichte.sg.ch).

2.4.        Denkbar ist, dass die Beschwerdeführerin das in den 

Ausschreibungsunterlagen für die Bezeichnung der Wendung „mehr als“ verwendete 

mathematische Zeichen „>“ falsch gelesen oder interpretiert hat. Allerdings hätte der 

Beschwerdeführerin aufgrund des Auftragsvolumens in der Grössenordnung von CHF 

100‘000 einerseits und des Eignungskriteriums „vergleichbarer“ Referenzobjekte klar 

sein müssen, dass nach Referenzobjekten mit Auftragssummen von über CHF 50‘000 

gefragt war. Die Beschwerdeführerin hat sich sodann mit der Einreichung des 

Angebots ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass Referenzen, welche die 

Kriterien hinsichtlich Alter und Volumen nicht erfüllten, nicht bewertet würden.

Hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geboten, ihre Offerte mit 

Angaben zu Referenzobjekten zu ergänzen, welche die Anforderungen hinsichtlich Alter 

und Volumen erfüllten, hätte dies zwar nicht zu einer Änderung des Angebots 

hinsichtlich der offerierten Leistungen und des offerierten Preises geführt. Die 

Beschwerdeführerin hat keine Referenzobjekte bezeichnet, welche die Grundkriterien 

hinsichtlich Alter und Auftragsvolumen erfüllen. Vorliegend geht es deshalb nicht bloss 

darum, nachträgliche Angaben zu unverrückbar feststehenden Details einzelner 

Referenzobjekte zu machen, sondern um die Möglichkeit, ein eingereichtes Angebot 

mit der Angabe neuer Referenzobjekte zu ergänzen. Drei von vier Anbietern haben 

sodann keine Liste mit zwei bis vier zusätzlichen Referenzen eingereicht. Wäre die 

Vergabebehörde aber gehalten, bei fehlenden Referenzangaben oder 

Referenzangaben, welche die verlangten Grundvoraussetzungen nicht erfüllten, jeweils 

nachzufragen, ob es sich um einen Fehler handle, würde sich das Vergabeverfahren – 

jedenfalls bei komplexeren Gegenständen und zahlreichen Anbietern – in einer 

unzumutbaren Weise komplizieren. Die Verpflichtung der Vergabebehörde, 

Referenzangaben unter Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung der Anbieter 

verbessern zu lassen, hätte im vorliegenden Vergabeverfahren zur Folge, dass sie 

einerseits der Beschwerdeführerin die nachträgliche Angabe bewertbarer Referenzen 

und anderseits zumindest für den Fall, dass einzelne der jeweils drei angegebenen 

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Referenzen nicht hätten abgefragt werden können, die Einreichung der Liste hätte 

ermöglichen müssen. Die Vorinstanz hat sich deshalb jedenfalls nicht überspitzt 

formalistisch verhalten, wenn sie sich bei der Beschwerdeführerin nicht nach anderen 

Referenzangaben erkundigte.

Angesichts des für die Vorinstanz möglichen zusätzlichen Abklärungsaufwandes, der 

im Übrigen nicht auf Unklarheiten in ihren Einladungsunterlagen zurückzuführen ist, 

ergibt sich, dass sie sich nicht überspitzt formalistisch verhalten hat, wenn sie die von 

der Beschwerdeführerin genannten Referenzen nicht bewertet hat und ihr keine 

Möglichkeit gab, nachträglich Referenzobjekte mit einem Auftragsvolumen von mehr 

als CHF 50‘000 zu bezeichnen.

2.5.        Schliesslich könnte auch die Bewertung der eigenen Erfahrung der Vorinstanz 

mit der Beschwerdeführerin nicht dazu führen, dass deren Angebot als das 

wirtschaftlich günstigste den Zuschlag erhielte. Die Beschwerdeführerin gab im 

Beschwerdeverfahren einen ihr von der Vorinstanz erteilten Auftrag mit einem Volumen 

von über CHF 50‘000 an. Würde diese Referenz für alle Unterkriterien (Qualität der 

Ausführung, Einhaltung der Termine, Einhaltung der Kosten, Teamleiter in der 

Vorbereitung, Teamleiter in der Ausführung) mit der Bestnote von 4 bewertet, ergäben 

sich 20 Punkte. Für die weiteren beiden geforderten Referenzobjekte ginge die 

Beschwerdeführerin weiterhin leer aus, so dass sich eine durchschnittliche Punktzahl 

von 6,67 (20 / 3) und damit für die Referenzen die Note 1 ergäbe (vgl. act. 7.4 und 7.5). 

Bei einer Gewichtung des Referenzkriteriums mit 33 Prozent würde sich die Bewertung 

des Angebots der Beschwerdeführerin um 0.33 von 2,68 auf 3.01 gewichtete Punkte 

erhöhen. Es läge damit aber immer noch um 0.48 hinter dem mit 3.49 gewichteten 

Punkten bewerteten Angebot der Beschwerdegegnerin zurück.

3.            Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dem 

Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von CHF 2‘500 – darin enthalten auch die Kosten der 

Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 – erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der von der Beschwerdeführerin geleistete 

Kostenvorschuss von CHF 2‘000 ist anzurechnen. Ausseramtliche Kosten sind 

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mangels eines entsprechenden Antrags der Beschwerdegegnerin nicht zu 

entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 105 der 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.3).

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.            Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.            Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘500 unter Anrechnung ihres Kostenvorschusses von 

CHF 2‘000.

 

3.            Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

Der Präsident                      Der Gerichtsschreiber

Eugster                                Scherrer

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		2025-07-19T08:24:35+0200
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