# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5617a8ad-d34d-5137-8aea-41e6dd6ea43a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.03.2013 PP130009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP130009_2013-03-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PP130009-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. 

Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. V. Seiler 

Urteil vom 12. März 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

B._____ SA,  
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

betreffend Aberkennungsklage / unentgeltliche Prozessführung  

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirks-
gerichtes Horgen vom 7. Februar 2013; Proz. FV130001-F 

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Erwägungen: 

 1.1 Mit Urteil vom 27. November 2012 erteilte das Einzelgericht des Be-

zirksgerichtes Horgen der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan nur Beklag-

te) provisorische Rechtsöffnung für die gegenüber dem Kläger und Beschwerde-

führer (fortan nur Kläger) in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von 

Fr. 28'922.20 nebst Zins, Gebühren und Kosten (act. 5/8). 

 Am 3. Januar 2013 erhob der Kläger Aberkennungsklage (wiederum) beim 

Einzelgericht des Bezirksgerichtes Horgen (fortan nur Einzelgericht) mit dem Be-

gehren auf Feststellung, dass die Forderung nicht bestehe (act. 1).  

 Mit Verfügung vom 15. Januar 2013 auferlegte das Einzelgericht dem Kläger 

einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten von 

Fr. 3'850.–. Der Kläger wurde zugleich darauf hingewiesen, dass eine Partei An-

spruch auf unentgeltliche Rechtspflege habe, wenn sie nicht über die erforderli-

chen Mittel verfüge und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheine (act. 3).  

 Am letzten Tag der für die Vorschussleistung angesetzten, 10-tägigen Frist, 

dem 4. Februar 2013, ersuchte der Kläger um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege (URP). Er berief sich darauf, dass er nicht über die finanziellen Mit-

tel verfüge, um den Kostenvorschuss bezahlen zu können (act. 6).  

 1.2 Mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wies das Einzelgericht das URP-

Gesuch ab und setzte dem Kläger eine Nachfrist von 5 Tagen an, um den mit 

Verfügung vom 15. Januar 2013 auferlegten Kostenvorschuss zu leisten –, dies 

unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde 

(act. 15 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Es erwog, die vom Kläger im Rahmen des 

Rechtsöffnungsverfahrens erhobenen Einreden seien im Urteil vom 27. November 

2012 eingehend geprüft und für haltlos erklärt worden. Sie erschienen derart aus-

sichtslos, dass eine vernünftige, auf eigene Rechnung handelnde Partei den Ab-

erkennungsprozess nicht anstrengen würde (act. 15 E. 3 S. 2 f.). 

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 1.3 Der Kläger führt mit Schriftsatz vom 28. Februar 2013 fristgemäss Be-

schwerde mit folgenden Anträgen (act. 13):  

"Auf das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts-
pflege und Prozessführung sei vollumfänglich einzutreten. 
Es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren und die mutmasslichen Gerichtskosten von CHF 3'850.00 seien 
ihm vorderhand zu erlassen, da er nachweislich nicht über die erforder-
lichen Mittel verfügt. 
Es sei daher auch auf die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers 
einzutreten.  
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerde[gegnerin]." 

 Die erstinstanzlichen Akten (Proz-Nr. FV130001-F) wurden mitsamt den Ak-

ten des Rechtsöffnungsverfahrens EB120264-F beigezogen (act. 1-11). Weitere 

prozessuale Anordnungen wurden nicht getroffen.  

 2.1 Betreffend die notwendigen Voraussetzungen für die Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ZPO kann vorab auf die zutreffenden 

Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden (vgl. act. 15 

E. 2, S. 2). 

 Der Kläger hält mit der Beschwerde daran fest, dass er nicht über die finan-

ziellen Mittel verfüge, um den verlangten Kostenvorschuss zu leisten. Er weist im 

Übrigen darauf hin, dass das Einzelgericht im Rechtsöffnungsentscheid vom 

27. November 2012 festgehalten habe, der Aberkennungskläger müsse glaubhaft 

darlegen, dass rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsachen eingetreten 

seien. Das habe er (der Kläger) – wie sich aus den erstinstanzlichen Akten erge-

be – getan. Davon abgesehen sei es widersprüchlich und stossend, wenn das 

Einzelgericht zunächst einen Kostenvorschuss auferlege, bei dessen Bezahlung 

es auf die Klage eintrete, später das Prozessbegehren hingegen als aussichtslos 

einstufe. Es stelle sich die Frage, weshalb das Einzelgericht einen Kostenvor-

schuss verlangt habe, wenn es die Klage nach seinem dannzumaligen Urteil – 

welches es damit wohl schon vorgezogen habe – ohnehin schon als aussichtslos 

betrachte (act. 13 S. 2 f.).  

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 2.2 Wenn der Kläger zunächst das Eintreten auf sein Gesuch um unent-

geltliche Rechtspflege beantragt, übersieht er, dass in der Abweisung des Ge-

suchs implizit das Eintreten darauf enthalten ist. Dem ersten Beschwerdeantrag 

fehlt es daher am Rechtsschutzinteresse. Der Kläger beantragt im Weiteren nicht 

nur die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (was sogleich zu prüfen ist), 

sondern er stellt (drittens) den Antrag, es sei auf die Aberkennungsklage einzutre-

ten. Damit geht er über die angefochtene Verfügung, mit der sein Gesuch um un-

entgeltliche Rechtspflege abgewiesen und ihm eine Nachfrist zur Leistung des 

Kostenvorschusses angesetzt wurde, hinaus. Ein Nichteintretensentscheid, gegen 

den sich der Kläger wehren könnte, liegt bisher nicht vor. Mag dieser noch so 

wahrscheinlich erscheinen, er kann mit der Beschwerde gegen die Abweisung 

des URP-Gesuchs nicht vorsorglich angefochten und so gleichsam vorweg ge-

nommen werden. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 

 2.3 Der Kläger sieht in der Leistung des ihm auferlegten Kostenvorschus-

ses mit Bezug die Aberkennungsklage richtigerweise eine Prozess- resp. Eintre-

tensvoraussetzung (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Zahlte er den verlangten Vor-

schuss, träte das Einzelgericht auf die Klage ein. Der Kläger stösst sich aber zu 

Unrecht daran, dass das Einzelgericht einen Kostenvorschuss verlangt, obwohl 

es die Klage als aussichtslos betrachtet und obwohl der Kläger den Kostenvor-

schuss – weil mittellos – nach eigener Darstellung nicht leisten kann. Das ist we-

der widersprüchlich noch ungerecht. Einer nicht mittellosen Partei steht es frei, 

auf eigene Kosten aussichtslose Prozesse zu führen, – sie muss (auch in diesem 

Fall) die Kosten vorab sicherstellen. Hingegen soll eine mittellose Partei nur dann 

auf Kosten des Staates prozessieren können, wenn ihr Rechtsbegehren nicht 

aussichtslos erscheint, sich mithin nur eine vernünftige, nicht mittellose Partei in 

dieser Situation ebenfalls zur Klage entschlossen hätte.  

 2.4  Gegen die Beurteilung der Aberkennungsklage als aussichtslos bringt 

der Kläger nichts vor, ausser dass das Einzelgericht damit sein Urteil in der Sache 

vorgezogen habe. Letzteres trifft freilich nicht zu. Die Beurteilung eines URP-

Gesuchs stützt sich – die angefochtene Verfügung weist darauf hin (act. 15 E. 2 

am Ende) – (nur) auf eine vorläufige und summarische Beurteilung der Prozess-

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chancen aufgrund der Begründung der Klageschrift und der damit vorgelegten 

Beweismittel. Das Einzelgericht erwog, dass die vom Kläger vorgebrachten Ein-

reden derart aussichtslos erschienen, dass eine vernünftige, auf eigene Rech-

nung handelnde Partei den Aberkennungsprozess nicht anstrengen würde. Damit 

bleibt möglich, dass der Kläger – trotz aller Bedenken – den Prozess am Ende 

doch gewinnen würde, wenn er den Kostenvorschuss leisten würde und das Ein-

zelgericht auf die Sache einträte. Mit der Abweisung des URP-Gesuchs wegen 

Aussichtslosigkeit wird der Ausgang des Prozesses in der Sache mithin weder an-

tizipiert noch definitiv präjudiziert. Wie die Mitwirkung bei der Rechtsöffnung stellt 

denn auch die Mitwirkung beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege in 

der Regel keine unzulässige Vorbefassung dar und begründet keinen Ausstands-

grund des in der Sache urteilenden Richters (vgl. Art. 47 Abs. 2 lit. a und c ZPO).  

 Allerdings kommt es für die Aussichten der Aberkennungsklage entgegen 

der Erwägung des Einzelgerichts (act. 15 E. 3, S. 3) nicht in erster Linie auf die im 

Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens erhobenen Einreden bzw. Einwendungen 

an. Die Aberkennungsklage ist vielmehr aufgrund der Klageschrift und der damit 

angerufenen Beweismittel zu beurteilen, wobei sich der Aberkennungskläger auf 

die gleichen Einreden berufen darf, welche er bereits im Rechtsöffnungsverfahren 

vorgetragen hatte. Unzulässig sind lediglich Einwände, welche sich auf die angeb-

liche Unrechtmässigkeit des provisorischen Rechtsöffnungsentscheides beziehen 

(vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 2. A. Basel 2010, Art. 83 N 58 mit Hinweisen). Der 

Kläger hat mit der Aberkennungsklage im Wesentlichen dieselben Einreden ge-

gen die von ihm bekämpfte Forderung der Beklagten vorgetragen, welche er in 

seiner Stellungnahme im Rechtsöffnungsverfahren gegen den provisorischen 

Rechtsöffnungstitel (Kreditvertrag) erhoben hatte (vgl. act. 5/6 S. 2 f.) und welche 

im Rechtsöffnungsentscheid verworfen worden sind (act. 5/8 E. 2.2, S. 4 f.). So 

wendet er ein, dass die Beklagte weder seine Vertragspartnerin noch seine Gläu-

bigerin sei, und er macht geltend, sie verfüge auch nicht über eine (gültige) Voll-

macht. Eine Abtretung einer Forderung sei dem Kläger ferner nie mitgeteilt wor-

den. Der Kläger sei einzig mit der C._____ AG ein Vertragsverhältnis eingegan-

gen, wobei diverse Bedingungen vereinbart worden seien. Es habe sich später 

herausgestellt, dass diese Bedingungen von der D._____ AG nicht eingehalten 

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worden seien. Dem Kläger seien dadurch massive Nachteile entstanden. Der Ver-

trag sei unter falschen Voraussetzungen vermittelt worden und daher ungültig 

(vgl. act. 1 S. 2 ff.). Obschon der Verweis des Einzelgerichts auf den Rechtsöff-

nungsentscheid zur Begründung der Prozesschancen der Aberkennungsklage 

methodologisch nicht ganz überzeugt, ist das Ergebnis der Beurteilung nicht zu 

beanstanden: 

 2.5.1  Der Kläger bestreitet nicht, dass er sich am 28. Juli 2010 gegenüber 

der D._____ AG unterschriftlich verpflichtet hat, den Betrag von Fr. 30'000.-- zu-

züglich Zins und Gebühren in 36 monatlichen Raten ab September 2010 zurück 

zu zahlen (vgl. act. 5/8 E. 2.1, S. 2 f.). Den mit der Aberkennungsklage einge-

reichten Schreiben des Klägers an die D._____ AG vom 10. August 2011 und 

23. August 2011 lässt sich entnehmen, dass er die D._____ AG diesbezüglich als 

Vertragspartnerin und Gläubigerin betrachtet hat und dass die C._____ AG den 

Kredit (nur) vermittelt hat (act. 2/3 und 2/4). Im genannten Schreiben vom 

10. August 2011 hält der Kläger zudem fest, er habe geplant, den Kredit im Winter 

2010 weitgehend zurück zu zahlen, was jedoch nicht habe umgesetzt werden 

können, da ein grösserer erwarteter Zahlungseingang ausgeblieben sei. Deshalb 

habe er bei der D._____ AG um neue Zahlungskonditionen gebeten, welche ihm 

kulanterweise gewährt worden seien (act. 2/3). Der (beiläufige) Hinweis des Klä-

gers, dass die im Rechtsöffnungsverfahren von der Beklagten als Auszahlungsbe-

leg vorgelegte Urkunde kein Beweis für eine Auszahlung des Kredites sei, da sie 

nur die Bankverbindung bei Auszahlung bestätige (vgl. act. 1 S. 3 unten), kann 

vor diesem Hintergrund nicht als (rechtsgenügliche) Bestreitung der Auszahlung 

der Kreditsumme verstanden werden. 

 2.5.2  Die – offenbar am 9. März 2012 (vgl. act. 5/1; act. 5/8 E. 2.2, S. 4) er-

folgte – Abtretung der streitigen Forderung von der D._____ AG an die Beklagte 

wird vom Kläger ebenso wenig bestritten. Wenn ihm als Schuldner – wie er be-

hauptet (act. 1 S. 2) – die Abtretung der Forderung nicht mitgeteilt worden wäre, 

spielte das keine Rolle. Die fehlende Anzeige (Notifikation) hinderte den Über-

gang der Forderung auf die Zessionarin – die Beklagte – nicht und stünde einer 

Geltendmachung der Forderung durch die Beklagte nicht entgegen. Für den Be-

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stand der Forderung bzw. die Aktivlegitimation der Beklagten kommt es überdies 

nicht darauf an, dass die Beklagte (bislang) weder dem Kläger noch (im Aberken-

nungsverfahren) dem Gericht eine Vollmacht vorgelegt hat, zumal es gar keiner 

Vollmacht bedarf, wenn sie im Prozess durch (zeichnungsberechtigte, gesetzli-

che) Organe handelt, sich mithin nicht im Sinne von Art. 32 ff. OR durch eine aus-

senstehende Person vertreten lässt.  

 2.5.3  Eine laut dem Kläger mit der C._____ AG geschlossene Vereinbarung, 

wonach keine Einträge über den Kläger in Bonitätsdatenbanken erfolgen dürften 

(act. 1 S. 3 oben), lässt den mit der D._____ AG abgeschlossenen Darlehensver-

trag entgegen der klägerischen Auffassung nicht ohne Weiteres als ungültig er-

scheinen. Es handelt sich dabei vorderhand um einen unwesentlichen Motivirrtum 

des Klägers. Die Annahme eines rechtlich erheblichen Grundlagenirrtums schei-

tert – bei der hier massgeblichen summarischen Betrachtung – an der objektiven 

Wesentlichkeit des Irrtums und vor allem an der Erkennbarkeit der Bedeutung des 

(irrtümlich vorgestellten) Sachverhalts für die (damalige) Gegenseite – die 

D._____ AG (vgl. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR; und dazu BSK OR I-Schwenzer, 5. A. 

Basel 2011, Art. 24 N 16 ff.).  

 2.5.4  Der Behauptung, durch das Verhalten der D._____ AG bzw. durch un-

rechtmässige Einträge in Datenbanken, seien dem Kläger "massive Nachteile" 

entstanden, haftet schliesslich der Charakter einer blossen Schutzbehauptung an: 

Der Kläger macht nicht geltend, er habe einen Vermögensschaden in bestimmter 

Höhe erlitten, und er erhebt (gegenüber der Beklagten; vgl. Art. 169 Abs. 2 OR) 

keine Verrechnungseinrede. 

 2.6 Das führt zum Schluss, dass der Aberkennungsklage nur geringe Er-

folgsaussichten beizumessen sind, die Gewinnaussichten mithin deutlich geringer 

erscheinen als die Verlustgefahren. Die Aberkennungsklage ist aus heutiger Sicht 

als aussichtslos zu qualifizieren, und das Einzelgericht hat das Gesuch um unent-

geltliche Rechtspflege zu Recht abgewiesen. Da für eine Gutheissung desselben 

sowohl die Voraussetzung der Mittellosigkeit als auch diejenige der fehlenden 

Aussichtslosigkeit vorliegen müssen, erübrigt sich eine Prüfung der ersteren. 

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 Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

 3. Anzufügen bleibt, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege – 

ebenso wie die Beschwerde gegen die Vorschussleistung – bei Laien nach Treu 

und Glauben ein stillschweigend gestelltes Gesuch um eventuelle Fristerstre-

ckung einschliesst und die gesetzte Frist für den Kostenvorschuss daher nicht 

(säumniswirksam) ablaufen kann. Den Anspruch auf Nachfrist lässt die Frister-

streckung bzw. eine entsprechende neue Fristansetzung sodann nicht entfallen 

(vgl. ZR 110/2011 Nr. 82, E. 3c). Folge des unbenützten Verstreichens der ersten 

Frist ist die (von der ZPO vorgesehene, zwingende) Nachfrist, nicht (bereits) das 

Nichteintreten auf die Klage (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO). Bei Abweisung des URP-

Gesuchs ist daher nochmals eine kurze Frist und noch nicht eine Nach-Frist mit 

entsprechender Säumnisandrohung anzusetzen (vgl. ZR 111/2012 Nr. 103, E. 2.4 

mit Kritik an der gesetzlichen Regelung; unrichtig insoweit BGE 138 III 672, 

E. 4.2). Das vom Kläger vor Ablauf der ersten Frist zur Leistung des Kostenvor-

schusses gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege war 

somit als (eventuelles) Gesuch um Fristerstreckung zu verstehen. Und so ist auch 

die vorliegende Beschwerde gegen den abschlägigen URP-Entscheid zu behan-

deln. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung rechtfertigt es sich, dem Kläger 

mit dem vorliegenden Entscheid eine neue Frist von fünf Tagen für die Leistung 

des mit Verfügung des Einzelgerichts vom 15. Januar 2012 auferlegten Kosten-

vorschusses anzusetzen, im Sinne einer Erstreckung der ersten, nicht säumnis-

wirksam abgelaufenen Frist. Das Einzelgericht wird dem Kläger nach unbenütz-

tem Ablauf dieser Frist eine (kurze) Nachfrist unter der Säumnisandrohung des 

Nichteintretens auf die Klage ansetzen.  

 4. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden keine Ge-

richtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Das gilt nach Auffassung der Kam-

mer auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl. dazu OGer ZH PC11052-O/Z01 vom 

23. November 2011; PP120025/U vom 4. Mai 2012; gegenteilig: BGE 137 III 470, 

E. 6). Der Beklagten sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren kei-

ne Umtriebe entstanden, die es zu entschädigen gälte. Es ist ihr deshalb keine 

Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

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Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2. Dem Kläger wird eine Frist von 5 Tagen ab Zustellung des vorliegenden 

Entscheides angesetzt, um den mit Verfügung des Einzelgerichts vom 

15. Januar 2013 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'850.-- zu leisten.  

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 

4. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugespro-

chen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage des Doppels von act. 13, sowie ─ unter Rücksendung der erstin-

stanzlichen Akten ─ an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Horgen, je 

gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 28'922.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. V. Seiler 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 12. März 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
	2. Dem Kläger wird eine Frist von 5 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheides angesetzt, um den mit Verfügung des Einzelgerichts vom 15. Januar 2013 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'850.-- zu leisten.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	4. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 13, sowie ─ unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten ─ an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Horgen, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...