# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6631f9db-ca7c-58a2-93b0-d9b6ef35af4c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.10.2016 NP160005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP160005_2016-10-18.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NP160005-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. N. Gerber 

Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2016 

in Sachen 
 
1. A._____,  

2. B._____,  

Kläger, Widerbeklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte 

 

gegen 

 

1. C._____,  
2. D._____,  

Beklagte, Widerkläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 
betreffend Dienstbarkeit 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 
Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 11. Dezember 2015 (FV150038-L) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

der Kläger und Widerbeklagten (Urk. 2 S. 1 f.; Urk. 51 S. 2): 
 
" Es sei den Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu 
verbieten, den Klägern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 am E._____-Weg in Zü-
rich-… die Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 zu verhindern oder zu erschweren 
(Art. 737 ZGB). Namentlich seien die den Zugang der Dienstbarkeitsfläche behin-
dernden Gegenstände bzw. baulichen Anlagen wie Kette, Metallpfosten, Metall-
Einfriedung und Gartentor zu entfernen. Des Weiteren ist den Beklagten zu ver-
bieten, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände irgendwelcher 
Art zu parkieren bzw. zu deponieren, welche die Kläger in der Ausübung der 
Dienstbarkeit behindern.  
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zulasten der 
Beklagten." 

der Beklagten und Widerkläger (Urk. 25 S. 2; Urk. 51 S. 2): 
 
" 1. Das Grundbuchamt sei gerichtlich anzuweisen, das Servitut SP 2 vom 

1. Februar 1935, zugunsten Kat.-Nr. 3 und zulasten Kat.-Nr. 1, zu löschen. 

 2. Eventuell sei die Löschung des Servituts im Sinne von Antrag 1 gegen Ent-
schädigung im Sinne von Art. 736 Abs. 2 ZGB anzuordnen.  

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas-
ten der Kläger und Widerbeklagten."  

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung: 
(Urk. 45 = Urk. 51) 

" 1. Die Klage wird abgewiesen.  
 2. Es wird festgestellt, dass die zugunsten Kat.-Nr. AR3 und zulasten Kat.-Nr. 

AR1 bestehende Servitut SP2 vom tt. Februar 1935 untergegangen ist.  
 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'854.– festgesetzt.  
 4. Die Gerichtskosten werden den Klägern/Widerbeklagten 1 und 2 je zur Hälf-

te auferlegt und unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag 
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Kläger/Widerbeklag-
ten 1 und 2 verrechnet. Der von den Beklagten/Widerklägern 1 und 2 geleis-
tete Kostenvorschuss wird diesen zurückerstattet.  

 5. Die Kläger/Widerbeklagten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit 
verpflichtet, den Beklagten / Widerklägern 1 und 2 eine Parteientschädigung 
von Fr. 6'300.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

 6. [Schriftliche Mitteilung.] 
 7. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage.] 

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Berufungsanträge: 

der Berufungskläger (Urk. 50 S. 2): 
 
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11.12.15 sei aufzuheben, es sei 

den Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu 
verbieten, den Klägern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 am E._____-Weg in 
Zürich-…, die Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 zu verhindern oder zu er-
schweren und auf die vor der Vorinstanz erhobene Widerklage vom 10. Juli 
2015 sei nicht einzutreten.  

 2. Eventualiter sei der Fall an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung zurück-
zuweisen; 

 3. Eventualiter 2 sei die Erhöhung der Parteientschädigung um 20% abzuwei-
sen.  

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der Be-
schwerdegegner.  
 
 
der Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2): 
 
" 1. Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.  
 2. Anschlussberufung: Der Streitwert des vorinstanzlichen und des vorliegen-

den Verfahrens sei auf mindestens CHF 100'000.00 festzusetzen. Die Ent-
scheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziffer 3 und die Parteientschädigung ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 5 seien unter Beibehaltung der Begründung gemäss 
Erwägung V. diesem Streitwert anzupassen." 

Erwägungen: 

I. 
- Prozessgeschichte - 

1. Die Parteien stehen in einem Streit betreffend eine Fuss- und Fahrweg-

rechtsdienstbarkeit. Bei den Berufungsklägern und Anschlussberufungsbeklagten 

(fortan: Kläger) handelt es sich um die Miteigentümer des berechtigten Grund-

stücks Kat.-Nr. AR3. Beim Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger 1 

(fortan: Beklagter 1) handelt es sich um den Alleineigentümer des unbebauten, 

belasteten Grundstücks Kat.-Nr. AR1, welches er zusammen mit seiner Ehefrau, 

- 4 - 

der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin 2 (fortan: Beklagte 2), 

bewirtschaftet (Urk. 4/1 und Urk. 39/1).  

2. Die Kläger reichten am 27. Februar 2015 beim Bezirksgericht Zürich, 4. Ab-

teilung (fortan: Vorinstanz), die Klage mit den eingangs zitierten Anträgen ein, 

nachdem die Beklagten nicht zur Schlichtungsverhandlung vor dem Friedensrich-

teramt … der Stadt Zürich erschienen waren (Urk. 1 f.). Bezüglich des Verlaufs 

des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz ver-

wiesen werden (Urk. 51 S. 2 ff.).  

 Mit eingangs zitiertem Urteil vom 11. Dezember 2015 wies die Vorinstanz 

die Klage ab und hiess die Widerklage des Beklagten 1 im Wesentlichen gut, un-

ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. Sie auferlegte den 

Klägern die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 3'854.– und verpflichtete diese, 

den Beklagten eine um 20 % erhöhte Parteientschädigung von Fr. 6'300.– zu be-

zahlen (Urk. 51 S. 28 f.).  

3. Am 1. Februar 2016 erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung gegen das vor-

instanzliche Urteil (Urk. 47; Urk. 50) und stellten die eingangs genannten Anträge. 

Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurden sie aufgefordert, einen Kostenvor-

schuss von Fr. 3'850.– zu leisten. Dem kamen die Kläger innert Frist nach 

(Urk. 54 f.). Am 26. Februar 2016 wurde sodann den Beklagten Frist angesetzt, 

um die Berufung zu beantworten (Urk. 57). Die Berufungsantwort datiert vom 

12. April 2016 (Urk. 58). Da die Beklagten mit der Berufungsantwort Anschlussbe-

rufung erhoben, wurden auch sie mit Verfügung vom 15. April 2016 zur Bezah-

lung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'950.– aufgefordert, welchen 

die Beklagten rechtzeitig leisteten (Urk. 59 f.). Daraufhin wurde den Klägern am 

3. Mai 2016 Frist angesetzt, um zur Anschlussberufung Stellung zu nehmen 

(Urk. 61). Sie erstatteten die Anschlussberufungsantwort fristgerecht am 10. Juni 

2016 (Urk. 64; den Beklagten am 16. Juni 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, 

Urk. 67). 

- 5 - 

II. 
- Sachverhalt - 

Die Vorinstanz hielt zum Sachverhalt im Wesentlichen das Folgende fest (Urk. 51 

S. 7 ff.):  

Die Kläger sind je hälftige Miteigentümer der Liegenschaft Kat.-Nr. AR3, während 

die Beklagten auf dem Grundstück Kat.-Nr. AR4 wohnen und der Beklagte 1 aus-

serdem Alleineigentümer des unbebauten Grundstücks Kat.-Nr. AR1 ist (Urk. 4/1; 

4/3-4; 4/7; Urk. 39/1).  

Planskizze 1 (GIS-Browser Kanton Zürich) 

 

- 6 - 

Zu Gunsten der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 besteht zum einen ein 

am 1. Februar 1935 errichtetes unbedingtes und unentgeltliches Fuss- und Fahr-

wegrecht als Dienstbarkeit SP 2 mit dem folgenden Wortlaut (Urk. 4/2; Urk. 4/2.3): 

 "Fuss- und Fahrwegrecht 
 
Der jeweilige Eigentümer  
von Kat. No.32 3 33 24      Blatt 34 35 
 
hat ein unbedingtes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die in der ad acta lie-
genden Planskizze blau eingezeichnete Landparzelle im Ausmass von ca. 22 m2 der Lie-
genschaft 
 
Kat. No. 36 1                               Blatt 37 
 

Am 1. Februar 1935" 

Zum andern besteht zu Gunsten der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 ein 

am 17. Juni 1935 errichtetes Fusswegrecht als Dienstbarkeit SP 38 mit dem Wort-

laut (Urk. 4/14.1 und Urk. 4/14.2): 

"Fusswegrecht 
 
Die jeweiligen Eigentümer von Kat. N. 4                 Bl. 39 
 

und 
 
36 1                                                                      Bl. 37 
 
räumen sich gegenseitig und formlos dem jeweiligen Eigentümer von 
 
Kat. N. 323 33 24                                        Bl 34 35 
 
ein unbedingtes Fusswegrecht ein auf dem 1,5 m breiten Weg, der auf den Kat.-Nrn. 4 und 
36 1 (längs Kat. No. 32) angelegt ist und den Zugangsweg Kat. 40 21 mit dem Flurweg Kat. 
No. 41 verbindet; siehe im ad acta liegenden Plan grün eingezeichnet. 
 
Dieser Verbindungsweg ist von den drei wegberechtigten Grundeigentümern gemeinsam, 
im Verhältnis der Benützung zu unterhalten. 
 

Am 17. Juni 1935" 

 

 

 

 

- 7 - 

Planskizze 2 (Urk. 51 S. 8) 

 

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Dienstbarkeit SP 2, die eine 

dreieckige Fläche von 22 m2 bildet und mit einer Seite an das Grundstück Kat.-

Nr. AR1 des Beklagten 1, mit einer Seite an den oberen E._____-Weg und mit der 

dritten Seite an das nicht im Verfahren beteiligte Grundstück Kat.-Nr. AR24 grenzt 

(Urk. 4/7). Beim E._____-Weg handelt es sich um einen in zwei Abschnitte aufge-

teilten Privatweg. Der obere E._____-Weg Kat.-Nr. AR26 grenzt an das Grund-

stück des Beklagten 1 und führt in südöstlicher Richtung in eine Sackgasse. Der 

untere E._____-Weg Kat.-Nr. AR9 mündet in die öffentliche F._____-Strasse (vgl. 

vorstehend Planskizze 1; Urk. 4/3-4, 4/5 S. 4, 4/7; Urk. 39/1). Auf dem Grundstück 

des Beklagten 1 Kat.-Nr. AR1 befinden sich ausserdem entlang der Grenze zum 

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oberen E._____-Weg Parkflächen. Sowohl die Nutzung des oberen E._____-

Wegs, welcher im Privateigentum einiger angrenzender Grundeigentümer steht, 

sowie die Nutzung der Parkflächen am südlichen Rand des beklagtischen Grund-

stücks Kat-Nr. AR1 waren bereits Streitgegenstand zweier früherer Gerichtsver-

fahren. Mit Urteil vom 23. Mai 2014 des Bezirksgerichts Zürich (Prozess-Nr. 

FV120125) wurde der heutigen Klägerin 1 sowie ihrem Vater G._____ auf Antrag 

des Beklagten 1 und weiterer Miteigentümer der Privatstrasse oberer E._____-

Weg verboten, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände ir-

gendwelcher Art auf dem oberen E._____-Weg zu parkieren bzw. deponieren 

(Urk. 4/5 S. 21). Mit ebenfalls am 23. Mai 2014 ergangenem Urteil (Prozess-Nr. 

FV120022) verbot das Bezirksgericht Zürich der Klägerin 1 sowie ihrem Vater 

G._____ ausserdem, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände 

irgendwelcher Art auf der Parkfläche des Grundstücks Kat-Nr. AR1 des Beklagten 

1 zu parkieren bzw. deponieren (Urk. 17/2 S. 20). 

III. 
- Prozessuales - 

1. Allgemeine Bemerkungen 

1.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 

E. 2.2.1). Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen, 

weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft 

sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan-

träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass die Beru-

fungskläger – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer 

Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzeigen, wo sie die 

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhe-

ben und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Es ist nicht Sache 

der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Ver-

fahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. 

Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale 

Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschiften noch durch 

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eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche 

nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen 

worden ist (BGE 142 III 271 E. 2.2; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, 

E. 5.2.2; BGer 4A_382/2015 vom 04. Januar 2016, E. 11.3.1). Pauschale Verwei-

sungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften oder die blosse 

Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem sind namentlich dann 

unzulässig bzw. nicht genügend, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen 

der Berufungskläger auseinandergesetzt hat. Wenn die Berufungskläger eine un-

richtige Feststellung des Sachverhalts rügen, müssen sie aufzeigen, dass die Kor-

rektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend 

ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berücksichtigende akten-

kundige Tatsachen übersehen, müssen die Berufungskläger in der Berufungsbe-

gründung explizit darauf hinweisen, dass die entsprechenden Umstände bereits 

vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung der Berufung gilt, gilt auch für die Be-

gründung der Berufungsantwort (BGE 142 III 271 E. 2.2).  

 Zudem können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel 

nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden 

und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 

werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO ge-

nannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Bei unechten Noven hat 

die novenwillige Partei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Be-

weismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorge-

bracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und 

inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes 

trotzdem nicht in der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel 

in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317 

N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes 

nachbessern können (Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3). 

1.2. Die Kläger schildern in ihrer Berufungsschrift den Sachverhalt teilweise so, 

als ob sie vor erster Instanz plädieren würden. In gleicher Weise stellen sie im 

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obergerichtlichen Verfahren Beweisanträge, ohne sich mit der Frage auseinan-

derzusetzen, ob diese Beweisanträge bereits vor erster Instanz prozessrechts-

konform und vor Aktenschluss ins Verfahren eingebracht wurden (Urk. 54 S. 2 f.; 

Urk. 52). Entscheidend ist dabei einzig, ob rechtserhebliche Tatsachenbehaup-

tungen sowie die Beweisanträge dazu im vorinstanzlichen Verfahren vor Akten-

schluss aufgestellt worden sind (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO) und ob die Vor-

instanz diese Vorbringen zu Unrecht übergangen hat. Das Berufungsverfahren 

dient nicht der Vervollständigung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern der 

Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret 

dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Soweit sich 

die Kläger im Übrigen mit der Berufung auf neue Tatsachenbehauptungen bzw. 

Beweisanträge stützen wollen, haben sie mit der Berufung darzutun, dass sie sich 

auf das Novenrecht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO berufen können. Unter die-

sem prozessualen Blickwinkel werden nicht nur die Berufungsvorbringen der Klä-

ger, sondern auch diejenigen der Beklagten zu prüfen sein.  

2. Streitwert von Haupt- und Widerklage / Sachliche Zuständigkeit  

2.1. Mit dem letzten Teilsatz von Ziffer 1 ihrer Berufungsanträge beantragen die 

Kläger, es sei auf die Widerklage der Beklagten vom 10. Juli 2015 nicht einzutre-

ten. Nach einer Begründung dieses Antrags sucht man in der Berufungsschrift 

zwar vergeblich, jedoch hat die Berufungsinstanz von Amtes wegen zu überprü-

fen, ob die Vorinstanz zur Beurteilung von Klage und Widerklage sachlich zustän-

dig war. In einem zur Publikation bestimmten Urteil (BGer 4A_100/2016 vom 

13. Juli 2016, E. 2.1.1) hat das Bundesgericht kürzlich ausgeführt: 

"Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen ge-

prüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich unzu-

ständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher Recht-

sprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen die 

Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225 mit Hinwei-

sen). Eine obere kantonale Instanz hat die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz 

daher auch ohne entsprechende Rügen zu prüfen (Urteile 4A_488/2014 vom 

20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 141 III 137; 4A_291/2015 vom 3. Feb-

ruar 2016 E. 3.2)." 

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2.2. Da die Vorinstanz betreffend den Streitwert von Klage und Widerklage kei-

nen Zwischenentscheid gefällt, sondern die beiden Streitwerte mit einfachen pro-

zessleitenden Verfügungen vom 19. Mai 2015 und vom 13. Juli 2015 festgestellt 

hat (Urk. 18; Urk. 27), ist im Berufungsverfahren die Überprüfung der sachlichen 

Zuständigkeit der Vorinstanz bezüglich Haupt- und Widerklage möglich (Art. 237 

Abs. 2 ZPO e contrario). Soweit dabei die Beklagten in ihrer Anschlussberufungs-

schrift beantragen, es sei für die Ermittlung des Streitwerts von Klage und Wider-

klage eine Liegenschaftsbewertung bzw. ein Gutachten nach der sogenannten 

hedonischen Methode einzuholen, ist vorab festzuhalten, dass der Streitwert ge-

mäss Art. 91 Abs. 2 ZPO durch Schätzung des Gerichts ohne Beweisverfahren 

festgesetzt wird, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen können (Diggel-

mann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 22 und 26). Damit ist der Beweisantrag der 

Beklagten von vornherein als obsolet zu betrachten. 

2.3.1. Zum Streitwert der Hauptklage hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 

19. Mai 2015 im Wesentlichen festgehalten, dass das im vorliegenden Verfahren 

streitgegenständliche Fuss- und Fahrwegrecht wertmässig nicht mit dem Wert 

von zwei Parkierflächen gleichzusetzen sei, welcher in den beiden früheren, zwi-

schen den Parteien geführten Verfahren FV120022 und FV120125 (vorstehend 

E. II.) kapitalisiert auf 20 Jahre bei einer Parkplatzmiete von Fr. 100.– mit 

Fr. 48'000.– beziffert worden sei. Eine Parkiermöglichkeit beinhalte das Recht auf 

dauerhafte Nutzung des belasteten Grundstückteils, während die Pflicht auf Ein-

räumung eines Fuss- und Fahrwegrechts immer nur eine vorübergehende Nut-

zung eines Grundstückteils umfasse. Damit erscheine es angebracht, vom Wert, 

den die Servitutsfläche als Parkierfläche hätte, 40 % in Abzug bringen und den 

Streitwert der Hauptklage auf Fr. 28'800.– festzusetzen (Urk. 18 S. 5 f.). 

2.3.2. Hingewiesen sei darauf, dass in der Klagebewilligung ein Streitwert von 

Fr. 40'000.– vermerkt war (Urk. 1 S. 2), während die Kläger in der Klageschrift von 

einem Streitwert von "mindestens" Fr. 20'000.– ausgingen (Urk. 2 S. 2). Demge-

genüber stellten die Beklagten den Umstand in den Mittelpunkt, dass es um das 

Zufahrtsrecht zur klägerischen Liegenschaft gehe, weshalb die Beklagten von ei-

nem Streitwert von Fr. 173'000.– ausgingen (Urk. 16). 

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2.3.3. Das Rechtsbegehren der Kläger in der Hauptklage lautete auf Verbot einer 

Behinderung oder Erschwerung der Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts 

SP 2, namentlich geht es um die Entfernung der behindernden Gegenstände wie 

Kette, Metallpfosten, Metalleinfriedung, Gartentor sowie die Blockade der Ser-

vitutsfläche durch Fahrzeuge der Beklagten oder Sammelbehälter für Grünabfuhr 

etc. Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Anschlussberufung (Urk. 58 S. 17 

ff.) war damit Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens weder eine Par-

kiermöglichkeit noch eine Fahrberechtigung der Kläger am oberen E._____-Weg. 

Dass die Kläger weder über ein Parkierrecht auf der streitgegenständlichen Ser-

vitutsfläche noch auf dem oberen E._____-Weg verfügen, dürfte ihnen spätestens 

seit den beiden Entscheiden des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2014 klar 

sein (vorstehend E. II.; Urk. 4/5 und Urk. 17/2). Damit erscheint die vorinstanzli-

che Argumentation mit Bezug auf den Streitwert der Hauptklage richtig und an-

gemessen.  

2.4.1. Am 10. Juli 2015 erhoben die Beklagten in der Klageantwort Widerklage 

und führten zum Streitwert der Widerklage aus, dass dieser gemäss vorgenannter 

Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2015 auf unter Fr. 30'000.– festgesetzt 

worden sei. Entsprechend schlossen die Beklagten daraus, dass auch die Wider-

klage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei (Urk. 25 S. 3). Das ist falsch. 

Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann Widerklage nur dann erhoben werden, wenn 

der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfah-

rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.  

2.4.2. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 setzte die Vorinstanz den Streitwert der 

Widerklage ebenfalls auf Fr. 28'800.– fest. Zur Begründung führte sie lediglich an, 

dass mit den Beklagten davon auszugehen sei, dass der Streitwert der Widerkla-

ge demjenigen der Hauptklage entspreche und damit auf Fr. 28'800.– festzuset-

zen sei (Urk. 27 S. 2). Dies ist insofern unrichtig, als die Beklagten wie dargelegt 

in der Klageantwort bzw. Widerklagebegründung rechtsirrtümlich ausführten, dass 

wenn die Hauptklage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei, dies auch auf 

die Widerklage zutreffe. In der Sache ist denn die Streitwertschätzung der Vor-

instanz mit Bezug auf die Widerklage auch unhaltbar. Während es bei der Haupt-

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klage lediglich um die behinderungsfreie Ausübung einer im Grundbuch eingetra-

genen Servitut geht, hat die Widerklage die Streichung der ganzen Servitut SP 2 

zum Gegenstand. Es liegt auf der Hand, dass der Streitwert der Widerklage jenen 

der Hauptklage übersteigt. Die Beklagten liessen in der Widerklagebegründung 

denn auch ausführen, sie hätten mit ihren den Servitutsbereich überlappenden 

Parkfeldern ein Interesse an der Unbelastetheit der Servitutsfläche, welches das 

Interesse der Kläger an der Freihaltung der Fläche bei Weitem übersteige 

(Urk. 25 S. 16). Auch die Kläger nahmen vor Vorinstanz darauf Bezug und brach-

ten vor, für den Streitwert der Widerklage sei grundsätzlich der Vorteil mass-

gebend, der aus der Gutheissung der Widerklage für die Beklagten resultiere. Wie 

die Beklagten selber ausführen würden, übersteige ihr Interesse an der Unbelas-

tetheit der Fläche das in der Hauptklage geltend gemacht klägerische Interessen 

bei Weitem, weshalb für die Widerklage von einem Streitwert von mindestens 

Fr. 48'000.– auszugehen und diese somit im ordentlichen Verfahren zu beurteilen 

sei. Auf die Widerklage sei entsprechend nicht einzutreten (Urk. 36 S. 1 f.). In die-

sem Sinne hatten die Kläger notabene bereits vor Vorinstanz argumentiert und 

anlässlich der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, es sei auf die Widerklage 

nicht einzutreten (Urk. 36 S. 1 f.). 

2.4.3. Damit stimmten die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren überein, dass 

das Streitinteresse der Widerklage höher zu gewichten ist, als dasjenige der 

Hauptklage. Im Übrigen hat die Servitutsfläche gemäss Grundbucheintrag ein 

Ausmass von 22 m2, was in etwa – und davon gingen letztlich sowohl die Parteien 

als auch die Vorinstanz aus (Urk. 12 S. 2; Urk. 16 S. 6; Urk. 19 S. 5) – einer Flä-

che von mindestens zwei Parkplätzen entspricht. Geht man wie die Vorinstanz 

von einem Ansatz von Fr. 100.– pro Parkplatz und Monat aus, so ergibt dies für 

die Widerklage einen Streitwert von mindestens Fr. 48'000.– (Art. 92 Abs. 2 ZPO). 

Damit wäre die Widerklage – anders als die Hauptklage – im ordentlichen Verfah-

ren zu behandeln (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte 2 hat ihre Widerklage an-

lässlich der Hauptverhandlung vom 29. September 2015 zurückgezogen (Prot. I. 

S. 21). Demgegenüber erweist sich die Widerklage des Beklagten 1 wegen der 

unterschiedlichen Verfahrensarten von Haupt- und Widerklage im Sinne von 

- 14 - 

Art. 224 Abs. 1 ZPO als unzulässig. Auf die Widerklage des Beklagten 1 ist nicht 

einzutreten.  

IV. 
- Hauptberufung / Hauptklage - 

A. Vorinstanzliche Prozessstandpunkte der Parteien 

1. Die Kläger stellten sich im vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen auf 

den Standpunkt, dass sie über ein Fuss- und Fahrwegrecht verfügten und ent-

sprechend zur Bewirtschaftung ihrer Liegenschaft auf der Servitutsfläche SP 2 

anhalten, Personen ein- und aussteigen lassen und Waren ein- und ausladen 

dürften. Seit längerem würden sie in der Ausübung ihrer Dienstbarkeit durch die 

Beklagten gestört, welche die Servitutsfläche mit parkierten Fahrzeugen, Grün-

containern, mit einem Gartentor und einer Einfriedung, Büschen sowie einer be-

festigten Kette versperren würden. Im Oktober 2014 hätten die Beklagten auf der 

Servitutsfläche ein Metallgartentor mit Einfriedung erstellt. Das Gartentor sei mit 

einer Schnappvorrichtung versehen, welche automatisch zuschlage. Ausserdem 

lasse sich das Tor nur Richtung Treppe öffnen, was beim Transport von schweren 

Waren und beim Tragen von Kindern sehr hinderlich sei. Bei geöffneter Türe be-

stehe keine Abstellfläche am Ende der Treppe. Dadurch sei die Ausübung des 

Fusswegrechts stark erschwert und das Befahren der Servitutsfläche werde sogar 

gänzlich verunmöglicht (Urk. 2 S. 2 ff., Urk. 36 S. 20 ff.).  

2.1. Die Beklagten machten vor Vorinstanz geltend, die Ausübung der Dienst-

barkeit SP 38 sei nicht Gegenstand der Klage. Installationen des Fussweges ge-

mäss SP 38 wie die Treppenanlage, Handläufe, Zaun, säumendes Pflanzenwerk 

könnten deshalb von Vornherein nicht als Störung der Servitut SP 2 moniert wer-

den. Den Beklagten würde es nicht im Traum einfallen, ein mehrere Tausend 

Franken teures Gartentor zu installieren, nur um die Nachbarn zu schikanieren 

(Urk. 25 S. 17). Das Gartentor sei nicht schmaler als der Fussweg selber, lasse 

sich bequem öffnen wie jede Türe. Türen würden im Allgemeinen nicht als Behin-

derung empfunden, auch nicht beim Transport von Waren oder dergleichen 

- 15 - 

(Urk. 25 S. 18). Die Kette, die Parkflächen und die parkierten Autos seien recht-

mässig, weil sie sich auf dem Grundstück der Beklagten befänden und mit dem 

Servitut SP 44 korrelieren würden und sich aus dem Servitut SP 2 kein besseres 

Recht ergebe (Urk. 25 S. 19).  

2.2. Im Übrigen machten die Beklagten widerklageweise geltend, die Kläger hät-

ten kein Interesse am Fahrwegrecht mehr. Dies zum einen deshalb, weil ihrem 

Grundstück seit 1983 keine Fahrberechtigung am oberen E._____-Weg mehr zu-

komme, und zum anderen, weil das Grundstück der Kläger infolge einer Parzellie-

rung nicht mehr an die Servitutsfläche anstosse. Deshalb könnten die Kläger mit 

dem Fahrwegrecht nichts anfangen. Ausserdem hätten sie auf das Fahrwegrecht 

verzichtet bzw. müsse ihnen der Verzicht des Rechtsvorgängers angerechnet 

werden. Anfang 80er Jahre sei der Ausbau des E._____-Wegs in Angriff genom-

men worden. Die damaligen Eigentümer der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. 

AR3 hätten durch den Verzicht auf das Fahrwegrecht eine Kostenbeteiligung am 

Ausbau des E._____-Wegs von Fr. 50'000.– gespart. Nach dem gewöhnlichen 

Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung scheine es nicht wahrscheinlich, dass 

die Dienstbarkeit durch die Kläger in absehbarer Zukunft wieder ausgeübt werden 

könne. Nebst dem Erwerb eines Fahrrechts über den oberen E._____-Weg, wel-

ches nur mit Einverständnis aller acht Strasseneigentümer erfolgen könne, müss-

te zudem eine Fortsetzung zum Grundstück der Kläger Kat.-Nr. AR3 hergestellt 

werden, wofür wiederum das Einverständnis der benachbarten Grundeigentümer, 

insbesondere des Beklagten 1 notwendig sei (Urk. 25 S. 6 ff.). Das Fusswegrecht 

sei in erster Linie wegen des Fahrwegrechts begründet worden. Die Fusswegver-

bindung zwischen dem abparzellierten Grundstück der Kläger und dem E._____-

Weg sei bereits durch die Servitut SP 38 gesichert, welche den Klägern mittels 

Treppe auf dem Grundstück des Beklagten 1 Kat.-Nr. AR1 gewährleistet werde 

(Urk. 25 S. 12).  

B. Erwägungen der Vorinstanz 

1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die von den Klägern geschil-

derten Sachverhalte rund um die Benutzung der Servitutsfläche durch die Beklag-

ten nicht bestritten worden und durch diverse eingereichte Fotografien auch hin-

- 16 - 

reichend dokumentiert seien. Dass auf diese Weise das den Klägern eingeräumte 

Fahrwegrecht verhindert werde, liege auf der Hand (Urk. 51 S. 10). Dennoch ge-

be Art. 738 ZGB für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit eine 

Stufenordnung vor. Ausgangspunkt sei der Grundbucheintrag. Nur wenn dieser in 

seinem Wortlaut unklar sei, werde auf den Begründungsakt und Erwerbsgrund zu-

rückgegriffen. Sei auch dieser nicht schlüssig, werde auf die Art abgestellt, wie die 

Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben aus-

geübt worden sei. Das Bezirksgericht Zürich habe bereits mit Urteil vom 23. Mai 

2014 zutreffend festgehalten, dass ein als Geh- und Fahrweg umschriebenes Be-

nutzungsrecht dem Dienstbarkeitsberechtigten nicht das Recht gebe, Fahrzeuge 

auf der Dienstbarkeitsfläche abzustellen bzw. zu parkieren. Ein Fahrwegrecht 

schliesse kein Parkierungsrecht mit ein. Wenn eine Wegrechtsfläche als Wende- 

oder Park- bzw. Standplatz belegt werde, sei diese Nutzung unzulässig. Sogar ein 

allgemein gehaltenes Benutzungsrecht, welches grundsätzlich jedes künftige Nut-

zungsbedürfnis erfasse, lasse ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen 

(Parkieren) von Fahrzeugen nicht zu, da dieses nicht gemeinverträglich sei 

(Urk. 51 S. 11 m.H.a. Urk. 17/2 S. 13). Auf diese Erwägungen des rechtskräftigen 

Entscheids könne vollumfänglich verwiesen werden, zumal keine der Parteien 

geltend mache, die vom Bezirksgericht Zürich vertretene rechtliche Auffassung 

sei falsch oder zu korrigieren. Damit könne festgehalten werden, dass die Dienst-

barkeit SP 2 die Kläger weder zum Parkieren von Fahrzeugen noch zum Abstel-

len bzw. Deponieren - auch nicht vorübergehend - von Gegenständen berechtige 

(Urk. 51 S. 13). Weiter sei gemäss Lehre nicht jede Beeinträchtigung in der Aus-

übung der Dienstbarkeit unzulässig. Nur die erhebliche Beeinträchtigung sei un-

zulässig, wobei sich die Erheblichkeit aufgrund einer Interessenabwägung beur-

teile (Urk. 51 S. 14). Ob die Beeinträchtigung durch die Beklagten eine übermäs-

sige sei und ob die Beklagten verpflichtet werden könnten, die baulichen Mass-

nahmen wie Einfriedung, Metallgartentor, rot-weisse Ketten etc. zu entfernen und 

ihnen untersagt werden könne, sämtliche Grüncontainer und andere Gegenstän-

de auf der Servitutsfläche zu deponieren, hange daher in erster Linie davon ab, 

ob die Dienstbarkeit SP 2 in ihrem Bestand überhaupt zu schützen sei, weshalb 

zunächst über die Widerklage der Beklagten zu befinden sei (Urk. 51 S. 15 f.). 

- 17 - 

2. In der Folge prüfte die Vorinstanz die widerklageweise beantragte Löschung 

der Dienstbarkeit SP 2. Sie kam zum Schluss, dass ein Interesse der Kläger am 

Fuss- und Fahrwegrecht SP 2 nicht mehr gegeben sei und die Möglichkeit eines 

Wiederauflebens dieses Interesses der Kläger an der Servitut bzw. die Nützlich-

keit dieser Servitut für das Grundstück Kat.-Nr. AR3 nicht genügend konkret er-

scheine, weshalb sich bei vorliegender Sachlage eine weitere Interessenabwä-

gung erübrige und festzustellen sei, dass die Servitut SP 2 untergegangen sei 

(Urk. 51 S. 16 ff.).  

 Da wie ausgeführt auf die Widerklage mangels sachlicher Zuständigkeit 

nicht einzutreten ist (vorstehend E. III.2.4.1. ff.), ist auf die Erwägungen der Vor-

instanz nicht weiter einzugehen und es ist in der Folge die Hauptklage der Kläger 

zu beurteilen. 

C. Beurteilung der Hauptklage / Auslegung der Dienstbarkeit SP 2 im Sinne 

von Art. 738 ZGB 

1.1. Die Kläger beanstanden in ihrer Berufungsschrift unter dem Titel "falsche 

und unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Nichtgewährung des rechtlichen 

Gehörs" zunächst, dass sie bereits in der Klageschrift explizit erwähnt hätten, 

dass sie sich daran stören würden, dass das Tor gegen den Treppenlauf öffne. 

Das Öffnen in Richtung Treppenlauf mit Schnappmechanismus erfordere, dass 

beispielsweise Kinderwagen und Ähnliches zuerst abgestellt werden müssten, um 

das Tor öffnen zu können. Ein grosses Haus mit viel Umschwung erfordere, dass 

es viel zu transportieren gebe und sei dies nur der wöchentliche Grünabfall. Das 

zum Treppenlauf öffnende Tor habe zur Folge, dass sich das Tor kaum mehr öff-

nen lasse, wenn grössere Gegenstände abgestellt werden müssten. Als einzige 

Möglichkeit bleibe die Abstellfläche auf der Servitut SP 2, die nun gemäss Be-

zirksgericht gelöscht werden solle. Der Entscheid über die Löschung der Servitut 

könne nicht völlig losgelöst von der Frage nach dem Stören der Veränderung des 

Gartentors getroffen werden. Durch die Veränderung am Gartentor, insbesondere 

die Versetzung an den Strassenrand und das Öffnen gegen den Treppenlauf, 

werde die Servitut erst recht von zusätzlichem Nutzen. Die Ausführungen der Vor-

- 18 - 

instanz, wonach das Holzgartentor lediglich durch ein modernes Gartentor ersetzt 

worden sei, seien falsch. Der Begriff modern erscheine unangebracht, würde sich 

wohl ein modernes Gartentor per Knopf- oder Fussdruck öffnen lassen. Das von 

den Beklagten erstellte Gartentor stelle reine Schikane dar (Urk. 50 S. 3 f., S. 10 

f.).  

1.2. Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Re-

de vom Gartentor oberhalb der Fusswegrechtsservitut SP 38 sei, welche nicht im 

Streit liege. Soweit die Kläger also monieren wollten, der Ersatz des alten Holz-

gartentores durch ein neues Metalltor mit Schnappmechanismus sowie die damit 

verbundene Rückversetzung um einen halben Meter würde ihnen den Zugang zur 

Treppe und zu ihrem Haus erschweren, wäre dies im Rahmen einer auf die unge-

störte Ausübung der Fusswegrechtsservitut SP 38 gerichteten Klage geltend zu 

machen gewesen, wie sie zumindest vor Friedensrichter noch Teil des Rechtsbe-

gehrens gewesen sei. Jedenfalls könnten die Kläger aus dieser angeblichen Er-

schwernis nicht ernsthaft ein Interesse an der Ausübung der Servitut SP 2 ablei-

ten (Urk. 58 S. 6 f.).  

1.3. Bezüglich des von den Beklagten angebrachten neuen Metallgartentors ist 

der Vorinstanz zuzustimmen, dass ein unverschlossenes Gartentor grundsätzlich 

keine übermässige Beeinträchtigung eines Fusswegrechts darstellen kann. Dies 

gilt umso mehr, als zwischen den Parteien unstrittig ist, dass seit jeher oberhalb 

der Treppe ein Gartentor angebracht war. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass 

die Fussgängerpassage zwischen dem Inselgrundstück der Kläger und dem obe-

ren E._____-Weg bereits gestützt auf die topografischen Verhältnisse mit schwe-

ren Lasten umständlich sei und 40 Treppenstufen mit Einkaufstaschen oder Kin-

derwagen ohnehin nur mühsam zu bewerkstelligen seien. Dass die Beklagten das 

alte Gartentor durch ein neues ersetzt hätten, könne ihnen kaum zum Vorwurf 

gemacht werden, zumal das Gartentor auf dem Grundstück des Beklagten 1 ste-

he (Urk. 51 S. 15 f.). 

 Die Kläger setzen sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht ausei-

nander. Wollten sie tatsächlich eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rü-

gen, wie es ihre Überschrift ankündigt, hätten sie aufzuzeigen gehabt, inwiefern 

- 19 - 

die Vorinstanz den Sachverhalt falsch festgestellt hat und die Korrektur der Sach-

verhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre. Immer-

hin hat sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Kläger betreffend das Metall-

gartentor auseinandergesetzt, ist allerdings dann zum Schluss gekommen, dass 

sich eine eingehendere Interessenabwägung, ob bauliche Massnahmen wie unter 

anderem das Metallgartentor die Ausübung der Servitut SP 2 übermässig er-

schweren würden, bereits deshalb erübrige, weil die Kläger jegliches Interesse an 

der Ausübung der Servitut verloren hätten (Urk. 51 S. 16 und S. 26). Im Übrigen 

ist den Beklagten zuzustimmen, dass das Metalltor mit Öffnung Richtung Treppe 

in erster Linie die Ausübung der Servitut SP 38 tangiert, welche gerade nicht Ge-

genstand des vorliegenden Prozesses ist.  

1.4.1. Sofern die Kläger ausserdem monieren, die Vorinstanz hätte zum besseren 

Verständnis des Sachverhalts einen Augenschein durchzuführen gehabt bzw. die 

ins Recht gereichten Video-Dateien eingehend studieren müssen, weshalb eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege (Urk. 50 S. 4, S. 10 f.), ist vorab Fol-

gendes festzuhalten: Zu beweisen sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen 

(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei ist es das Recht jeder Partei, dass das Gericht die 

von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt 

(Art. 152 Abs. 1 ZPO). Fristgerecht bedeutet, dass die behaupteten Beweismittel 

vor Aktenschluss vorgebracht werden müssen (vorstehend E. III.1.1.). Formge-

recht heisst, dass die Beweisanträge regelkonform ins Verfahren einzubringen 

sind. Insbesondere müssen die Beweisofferten den einzelnen zu beweisenden 

Tatsachen klar zugeordnet werden (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Es muss ein-

deutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen 

angerufen werden. Entsprechend sind die einzelnen Beweisofferten in der Regel 

unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen. Jedenfalls 

muss bei den einzelnen Beweisanträgen ersichtlich sein, welche Tatsachen damit 

bewiesen werden sollen. So geht es nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex 

zu schildern und sich zum Beweis des vorgetragenen Sachverhalts am Schluss 

auf einen Stoss Akten oder eine Anzahl Zeugen zu berufen. Wird nur unbestimmt 

auf ein Beweisthema Bezug genommen, kann der Beweisantrag auf einen unzu-

- 20 - 

lässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 

N 51; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 17). 

1.4.2. Die Kläger hätten in ihrer Berufung demnach aufzuzeigen gehabt, welche 

Beweismittel sie vor Vorinstanz zur Untermauerung welcher Tatsachenbehaup-

tung offeriert haben. Soweit sie in der Berufungsschrift auf die Klageschrift vom 

27. Februar 2015, Seite 3, Punkt 5, Bezug nehmen (Urk. 50 S. 2), ergibt sich, 

dass die Kläger in der Klageschrift zum Beweis der "Metallgartentorproblematik" 

die Einvernahme dreier Zeugen offeriert haben (Urk. 2 S. 3). Weder offerierten die 

Kläger einen Augenschein noch Videomaterial als Beweis. Umgekehrt machen 

sie in der Berufung nicht geltend, die Vorinstanz hätte die von ihnen beantragten 

Zeugen zur Frage des Metallgartentors zu Unrecht nicht einvernommen. Es ist 

wie eingangs dargelegt nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und 

Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustel-

len, was welche Partei wo ausgeführt hat und zu welchen Tatsachenbehauptun-

gen sie wann welche Beweismittel offeriert hat. Den gesetzlichen Begründungs-

anforderungen ist durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz 

eingereichten Rechtsschiften nicht Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, 

was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (vorste-

hend E. III.1.1). In diesem Sinne genügt die Berufungsschrift der Kläger den Be-

gründungsanforderungen nicht.  

1.5. Sofern die Kläger also monieren, der Fussweg werde durch das Gartentor 

übermässig eingeschränkt, kann ihnen nicht gefolgt werden. Ein Gartentor haben 

die Kläger hinzunehmen (Urk. 37/29), das gehört zur gewöhnlichen Ausstattung 

von Gärten. Auch das Öffnen gegen den Treppenlauf ergibt Sinn, würde das Gar-

tentor beim Öffnen gegen die Strasse allenfalls gefährlich in die Strasse ragen 

und würde ein Anhalten auf oder nahe an der Servitutsfläche zum Ein- und Aus-

steigen zusätzlich erschwert, weil sich das Gartentor dann wegen des davor hal-

tenden Fahrzeugs nicht mehr öffnen liesse (Urk. 4/6). Ausserdem machte der 

Kläger 2 anlässlich der Hauptverhandlung vom 29. September 2015 selbst gel-

tend, dass das frühere Tor vermodert gewesen sei und an der Treppenkante an-

gestossen habe, weshalb es oft offen geblieben sei. Es sei klar, dass er dann sei-

- 21 - 

ne Sachen jeweils nicht abgestellt habe, um das Tor jedes Mal wieder zu schlies-

sen (Prot. I S. 19). Vor diesem Hintergrund kann den Beklagten aber umso weni-

ger zum Vorwurf gemacht werden, dass sie bei der Ersetzung des Tors ein neues 

Tor mit Schnappmechanismus wählten, welches automatisch schliesst. Die Klä-

ger räumen ausserdem ein, als "einzige Möglichkeit" bliebe die Abstellfläche auf 

der Servitut SP 2, die nun gemäss Bezirksgericht gelöscht werden solle (Urk. 50 

S. 3). Nachdem auf die Widerklage nicht einzutreten ist, bleibt den Klägern diese 

"Möglichkeit" erhalten. Aus den genannten Gründen steht fest, dass das Garten-

tor keine übermässige Beeinträchtigung des Fusswegrechts darstellt. Zu prüfen 

bleibt, ob durch die zusätzlich angebrachten Ketten und Stangen, die Parkplätze 

der Beklagten und durch deponierte Sammelbehälter oder andere Gegenstände 

die Nutzung der Dienstbarkeit für die Kläger übermässig erschwert wird.  

2.1. Dazu kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Aus-

legung von Dienstbarkeiten verwiesen werden (Urk. 51 S. 11 ff.; vorstehend 

E. IV.B.1.). Der Dienstbarkeitsberechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhal-

tung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, wobei er jedoch auch verpflichtet 

ist, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Der Dienstbarkeitsbe-

lastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert  

oder erschwert (Art. 737 ZGB). Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer 

Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor, wobei Ausgangspunkt 

der Grundbucheintrag bildet. Soweit sich die Rechte und Pflichten der Dienstbar-

keit aus dem Eintrag im Grundbuch deutlich ergeben, ist dieser für deren Inhalt 

massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn der Wortlaut unklar ist, darf im 

Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der 

Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen 

des Eintrags aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten 

und im guten Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGer 

5A_449/2014 vom 2. Oktober 2014, E. 2.1.; BGE 137 III 145 E. 3.1). Im Übrigen 

ist jede Dienstbarkeit im Zweifelsfall restriktiv auszulegen, das heisst, sie darf die 

Rechte des Eigentümers des dienenden Grundstücks nur soweit einschränken, 

als es für die normale Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist (BGer 

- 22 - 

1C_237/2010 vom 30. August 2010, E. 2.5.1.; BSK ZGB II-Petitpierre, Art. 738 

N 11). 

2.2. Konkret machten die Kläger in der Klagebegründung geltend, dass sie über 

ein Fuss- und Fahrwegrecht verfügen würden und entsprechend ihre Liegenschaft 

bewirtschaften, anhalten, Personen aus- und einsteigen lassen und Waren ein- 

und ausladen dürften. Sie verwiesen diesbezüglich auf den Entscheid des Be-

zirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2014 im Prozess FV120125, worin das Bezirks-

gericht festgehalten hatte, dass ein Fahrwegrecht sich nicht auf die reine Durch-

fahrt beschränke, sondern durchaus ein kurzes Anhalten gestatte (Urk. 4/5 S. 9 

E. 2.2.). Seit längerer Zeit würden die Beklagten die Kläger bei der Ausübung der 

Dienstbarkeit SP 2 einschränken, indem sie die Servitutsfläche mit parkierten 

Fahrzeugen, angeketteten Grüncontainern, Zaun, Einfriedung, Gartentor, Bü-

schen und einer an Pfosten befestigten Kette versperren würden (Urk. 2 S. 3).  

2.3. Aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit ergibt sich, dass die Kläger ein unbe-

dingtes und uneingeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht haben. Die Bezeichnung 

"uneingeschränkt" oder "ungehindert" bzw. "unbedingt" für ein Fuss- und Fahr-

wegrecht bedeutet nicht, das das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch 

gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbe-

schränktes Recht darstellt. Aus der Formulierung lässt sich nichts zu Gunsten des 

berechtigten Grundstücks ableiten. Vielmehr wird mit der Wendung unbedingt und 

uneingeschränkt zum Ausdruck gebracht, dass das Fuss- und Fahrwegrecht der 

Kläger nicht auf bestimmte Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leis-

tungspflicht verbunden ist (BGer 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009, E. 3.1.; BGer 

5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1.). Da die Parteien vor Vorinstanz 

sich weder zum Erwerbsgrund geäussert haben, noch dargelegt haben, wie das 

Fuss- und Fahrwegrecht über eine längere Dauer und in gutem Glauben ausge-

übt worden war und wird, kann zur Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit einzig 

der Wortlaut des Grundbucheintrags herangezogen werden. Die Kläger hielten 

zum Erwerbsgrund zwar fest, dass die strittige Servitut SP 2 durch die Begründer 

als Fuss- und Fahrwegrecht bezeichnet worden sei, aber gleichzeitig und vor al-

lem als Umschlagplatz gemeint gewesen sei (Urk. 36 S. 4). Dem kann nicht ge-

- 23 - 

folgt werden. Auch die Darstellung der Beklagten, wonach die Dienstbarkeit dem 

Eigentümer der damals noch nicht geteilten Liegenschaften Kat. Nr. AR24 und 

Kat. Nr. AR45 die Möglichkeit einer Garagenzufahrt im Sinne einer direkten Ver-

bindung von der Strasse zum Grundstück sichern sollte, vermag nicht zu über-

zeugen, grenzte doch alt Kat.-Nr. AR32 bereits damals an den …-Weg (heutiger 

E._____-Weg) und war damit eine Verbindung des Grundstücks zum heutigen 

E._____-Weg ohne Weiteres vorhanden (Urk. 25 S. 6). Bei den Ausführungen der 

Parteien zum Erwerbsgrund handelt es sich um reine Spekulationen, war letztlich 

keine der Parteien an der Begründung der Dienstbarkeit beteiligt und sucht man 

in den Akten vergeblich nach einer Erwerbsurkunde.  

2.4.1. Dass die Kläger durch das angebrachte Gartentor in der Ausübung der 

Servitut nicht übermässig eingeschränkt sind, wurde bereits dargelegt (vorste-

hend E. IV.1.5.). Im Übrigen sucht man vergeblich nach einschlägigen Tatsa-

chenbehauptungen der Kläger, inwiefern Pfosten, Kette und Einfriedung das 

Fuss- und Fahrwegrecht übermässig beschränken sollen. Auch wurde nicht sub-

stantiiert dargetan, inwiefern die Kläger ein Interesse daran haben, nur rund einen 

Meter neben dem Gartentor über die Servitutsfläche auf den E._____-Weg zu ge-

langen. Soweit die Kläger sich diesbezüglich in der Berufung auf den Standpunkt 

stellen, mittels Rodung von ein paar Büschen könnte eine Abkürzung von maxi-

mal sechs Metern Fussweg herausgeholt werden (Urk. 50 S. 4 f.), setzen sie sich 

über das Prinzip "civiliter uti" (Art. 737 Abs. 2 ZGB) hinweg. Jedenfalls erhellt 

nicht, inwiefern die Kläger darauf angewiesen sind, nicht durch das Gartentor hin-

durch, sondern neben dem Gartentor vorbei auf den E._____-Weg zu gelangen. 

Dazu kommt, dass die Servitutsfläche frei begehbar ist, so dass zum Öffnen des 

Tors Lasten auf der Servitutsfläche ungehindert abgestellt werden können 

(Urk. 6/7; Urk. 37/12). Auch mit Bezug auf die Grüncontainer wurde eine über-

mässige Einschränkung des Fusswegrechts durch die Kläger nicht dargetan. Die 

ins Recht gereichten Bilder lassen jedenfalls darauf schliessen, dass die Grün-

container nicht dauerhaft auf der Servitutsfläche stehen (Urk. 4/6.2, 4/6.7, 4/9.1, 

4/11, 17/5, 37/11, 37/15). Auch hier sucht man nach substantiierten Behauptun-

gen, wann und für wie lange die Beklagten die Grüncontainer auf der Servitutsflä-

che abstellen, vergeblich.  

- 24 - 

2.4.2. Was das Fahrwegrecht anbelangt, so besitzen die Kläger ein Grundstück 

an ungünstiger Insellage, womit sie sich abzufinden haben. Ihr Grundstück ist da-

her nur zu Fuss erreichbar und das Fahrwegrecht auf der Servitutsfläche dient ih-

rem mit Fahrzeugen nicht erreichbaren Grundstück grundsätzlich nicht. Die Klä-

ger bringen vor, dass ein Interesse am Fahrwegrecht auf der Servitutsfläche SP 2 

sich daraus ergebe, dass dadurch mehr Platz für den Waren- und Personenum-

schlag bestehe. So wäre es von Vorteil, wenn das Auto gänzlich auf dem Grund-

stück des Beklagten Kat.-Nr. 1 abgestellt werden könnte und man beim Öffnen 

der Autotüren bzw. beim Aussteigen durch die angebrachten Ketten nicht behin-

dert wäre (Urk. 50 S. 8). Dabei verkennen die Kläger, dass ein als Fuss- und 

Fahrwegrecht umschriebenes Benutzungsrecht dem Dienstbarkeitsberechtigten 

weder ein Recht gibt, Fahrzeuge auf der Dienstbarkeitsfläche abzustellen (BGer 

5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1.), noch Transportgut auf der Ser-

vitutsfläche abzulagern (ZK ZGB-Liver, Art. 730 N 168). Auch wenn ein kurzes 

Anhalten zwecks Ein- oder Aussteigen vom Fahrwegrecht durchaus noch umfasst 

sein mag, findet eine solche Auslegung des Fahrwegrechts dann seine Grenze, 

wenn die Wegrechtsfläche als Umschlag-, Wende- oder Standplatz genutzt wird. 

So kamen bereits das Bezirksgericht Zürich im Urteil vom 23. Mai 2014 (Urk. 17/2 

S. 16, FV120022) wie auch die Vorinstanz zum Schluss, dass die Dienstbarkeit 

SP 2 die Kläger weder zum Parkieren von Fahrzeugen noch zum Abstellen bzw. 

Deponieren von Gegenständen berechtigt. Die Kläger würden ein Fuss- und 

Fahrwegrecht besitzen, was bedeute, dass sie die Dienstbarkeitsfläche betreten 

oder mit Fahrzeugen befahren dürften, sie indessen jedoch weder ein Parkie-

rungsrecht hätten, noch die Servitut SP 2 als Umschlagplatz nutzen dürften, was 

den Klägern jedoch gemäss eigener Darstellung scheinbar als weitere Nutzungs-

möglichkeit vorschwebe (Urk. 51 S. 13 f.).  

 Wenn die Kläger in der Berufung in diesem Zusammenhang ein weiteres 

Mal monieren, ein Augenschein hätte von Nutzen sein können (Urk. 50 S. 10), so 

hätten sie in der Berufungsschrift darzulegen gehabt, inwiefern sie den Augen-

schein als Beweismittel vor Aktenschluss und zu welchen rechtsrelevanten Tatsa-

chenbehauptungen offeriert haben bzw. inwiefern die Vorinstanz trotz rechtzeiti-

gen Vorbringens über den entsprechenden Antrag hinweggegangen ist (vorste-

- 25 - 

hend E. IV.C.1.4.1.). Zwar mag es zutreffen, dass die Kläger dank der Servituts-

fläche SP 2 zum Ein- und Aussteigenlassen von Personen näher an die Treppe 

heranfahren können, was das Passieren von anderen Fahrzeugen vereinfacht. 

Gemäss eigenen Angaben des Klägers 2 anlässlich der vorinstanzlichen Haupt-

verhandlung ist das Passieren von anderen Fahrzeugen jedoch auch mit Einfrie-

dung, Kette und Metallpfosten nach wie vor möglich (Prot. I. S. 20). Damit wird 

das Fahrwegrecht der Kläger durch die Gartentorvorrichtung sowie die zusätzlich 

angebrachten Ketten und Stangen oder die deponierten Sammelbehälter nicht 

übermässig eingeschränkt. Entsprechend ist die Klage abzuweisen.  

V. 
- Anschlussberufung - 

1. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und erheben An-

schlussberufung bezüglich der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfol-

gen (Urk. 58 S. 2). Für die selbständige Anfechtung des Kostenentscheids der 

ersten Instanz ist grundsätzlich die Beschwerde vorgesehen (Art. 110 ZPO). In-

des ist es den Parteien erlaubt, im Anschluss an eine Hauptberufung der Gegen-

partei eine Anschlussberufung zu erheben, welche sich lediglich gegen den Kos-

tenentscheid richtet. Dies macht insofern Sinn, als die Berufungsinstanz aufgrund 

der Hauptberufung der Gegenpartei ohnehin mit der Sache befasst ist (ZK ZPO-

Reetz/Hilber, Art. 313 N 42; BK ZPO II-Sterchi, Art. 313 N 13; BSK ZPO-Spühler, 

Art. 313 N 2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 313 N 20).  

2. Eine Anschlussberufung muss genauso wie die Berufung konkrete Anträge 

enthalten. Auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge – wie dies auch beim 

Begehren auf Anpassung der Gerichtsgebühr und Parteientschädigung für das 

vorinstanzliche Verfahren der Fall ist – sind zu beziffern (BGE 137 III 617 E. 4.3.). 

Dass Gerichtsgebühren nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96 

ZPO), entbindet die Parteien zwar von der Stellung bezifferter Begehren für das 

laufende Verfahren, nicht jedoch von der Stellung bezifferter Begehren für ein be-

reits abgeschlossenes vorinstanzliches Verfahren. Aus dem Rechtsmittelantrag 

muss sich genau ergeben, wie der angefochtene Entscheid stattdessen zu lauten 

- 26 - 

hätte. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheis-

sung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3.). Da-

ran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Entschädigungsbe-

gehrens für das laufende Verfahren seit jeher keine grossen Anforderungen ge-

stellt werden. Diese Gepflogenheit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einer-

seits die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt werden (Art. 105 Abs. 1 

ZPO) und andererseits eine Bezifferung des Antrags auf Zusprechung einer Par-

teientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist. 

Beanstandet hingegen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die 

erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres 

zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen. 

3. Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe den 

Streitwert zu Unrecht mit lediglich Fr. 28'800.– beziffert. Über den Streitwert sei 

kein selbständiger Zwischenentscheid gefällt worden, weshalb die Beklagten die 

falsche Streitwertberechnung im Berufungsverfahren beanstanden würden 

(Urk. 58 S. 16). Die Begründung der Vorinstanz, mit welcher diese in ihrer Verfü-

gung vom 19. Mai 2015 den Streitwert auf Fr. 28'800.– festgelegt habe, sei halt-

los. Sei ein Durchfahrtsrecht der Kläger streitgegenständlich, müsse von einem 

Streitwert von mindestens Fr. 125'000.– ausgegangen werden. Allein der für eine 

entsprechende Zufahrt notwendige Einkauf der Kläger in den oberen E._____-

Weg wäre mit Kosten von Fr. 50'000.– verbunden, wobei diese Kosten zu verzin-

sen wären, was bei 5 % Zins auf Fr. 50'000.– seit 1985 Zinsen von insgesamt 

Fr. 75'000.– und damit total Kosten von Fr. 125'000.– ausmachen würde.  

 Seien hingegen Parkiermöglichkeiten der Kläger Streitthema, müsse von ei-

nem Streitwert von Fr. 40'000.– pro Parkfeld ausgegangen werden und sei zu-

sätzlich die Wertsteigerung der klägerischen Liegenschaft zu berücksichtigen. In 

Wahrheit gehe es um beides, um eine Zufahrts- und Parkiermöglichkeit (Urk. 58 

S. 19). Lägen Dienstbarkeiten im Streit, bestimme sich der Streitwert über den 

Vorteil für den Berechtigten oder den Nachteil für den Belasteten. Massgebend 

sei der höhere Wert. Im Falle der Gutheissung der Klage wäre der Verlust der Be-

klagten beachtlich, da sie mindestens eines ihrer Parkfelder aufgeben müssten 

- 27 - 

und damit auch ihre Wohnliegenschaft an Wert einbüssen würde, da das Parkie-

ren auf dem E._____-Weg nicht erlaubt sei. Zusätzlich müsste der obere Teil des 

Fussweges inklusive Gartentor und Zauninstallation neu gebaut werden. Aus 

Sicht des Verlustes der Beklagten sei der Streitwert auf mindestens Fr. 100'000.– 

zu beziffern (Urk. 58 S. 20 f.).  

4. Der Antrag der Beklagten mit Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten- und 

Entschädigungsfolgen ist ungenügend. Weder setzen sich die Beklagten mit den 

vorinstanzlichen Erwägungen zum Streitwert in der Verfügung vom 19. Mai 2015 

auseinander (Urk. 18 S. 2 ff.), sie bezeichnen diese lediglich pauschal als haltlos, 

noch äussern sie sich abschliessend zum aus ihrer Sicht massgeblichen Streit-

wert des vorinstanzlichen Verfahrens und verzichten entsprechend darauf, die zu 

veranschlagende vorinstanzliche Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung zu 

beziffern. Weder aus dem Antrag noch aus der Begründung der Anschlussberu-

fung ergibt sich, welche vorinstanzliche Gerichtsgebühr und Parteientschädigung 

die Beklagten für angemessen erachtet hätten bzw. wie aus ihrer Sicht zu ent-

scheiden gewesen wäre. Der Antrag der Beklagten, es sei von einem Streitwert 

von mindestens Fr. 100'000.– auszugehen und das Kostendispositiv der Vor-

instanz entsprechend anzupassen, kann jedenfalls dem Erfordernis eines be-

stimmten Rechtsmittelantrags nicht genügen. Auf die Anschlussberufung der Be-

klagten ist entsprechend nicht einzutreten. 

VI. 
- Kosten- und Entschädigungsfolgen - 

1.1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr für ihr Verfahren auf Fr. 3'854.– 

fest. Die Höhe der Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurde von 

den Parteien im Berufungsverfahren nicht kritisiert (Urk. 50 S. 12) bzw. es ist auf 

die Anschlussberufung der Beklagten nicht einzutreten (vorstehend E. V.). Der 

Streitwert der Klage beträgt Fr. 28'800.–, derjenige der Widerklage Fr. 48'000.–. 

Da sich Klage und Widerklage ausschliessen, ist für die Bestimmung der Pro-

zesskosten auf den höheren Streitwert, mithin auf den Streitwert der Widerklage 

abzustellen (Art. 94 ZPO). Da auf die Widerklage der Beklagten nicht einzutreten 

- 28 - 

ist, unterliegen diese im erstinstanzlichen Prozess zu rund 60 %, weshalb ihnen 

die erstinstanzlichen Gerichtskosten unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang 

von 3/5 und den Klägern ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang von 

2/5 aufzuerlegen sind (Art. 106 ZPO). 

1.2. Soweit die Kläger in ihrer Klagebegründung ausführten, sie hätten einen 

Rechtsanwalt beigezogen, um die Klage zu verfassen (Urk. 2 S. 5), ist dieser we-

der als Parteivertreter der Kläger im Verfahren aufgetreten, noch nennen die Klä-

ger seinen Namen oder beziffern bzw. belegen ihre diesbezüglichen Aufwände. 

Für das erstinstanzliche Verfahren ist damit weder den Beklagten noch den Klä-

gern eine Parteientschädigung zuzusprechen, den Beklagten zufolge ihres mehr-

heitlichen Unterliegens (Art. 106 ZPO) und den Klägern zufolge fehlender berufs-

mässiger Vertretung bzw. mangels erheblicher Umtriebe im Sinne von Art. 95 

Abs. 3 lit. c ZPO. 

2.1. Kommt es in der Hauptberufung zu einem Endentscheid in der Sache und 

werden folglich auch die Anträge des Anschlussberufungsklägers prozessual oder 

materiell beurteilt, so sind die Prozesskosten so zu verteilen, wie wenn die Partei-

en je selbständig Berufung eingelegt hätten, mithin nach Massgabe des jeweiligen 

Obsiegens in der Hauptberufung einerseits und Anschlussberufung andererseits. 

Die Anschlussberufung kann dabei gutgeheissen oder abgewiesen werden. Mög-

lich ist auch eine Erledigung der Anschlussberufung durch Nichteintreten, was 

den Anschlussberufungskläger hinsichtlich der Anschlussberufung prozesskos-

tenpflichtig werden lässt (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 N 60). In der Regel wer-

den also im Rahmen der Bemessung der Höhe der Prozesskosten Berufung und 

Anschlussberufung je separat betrachtet, weshalb sich das Kostenrisiko bei Erhe-

bung einer Anschlussberufung für beide Parteien erhöht (ZK ZPO-Reetz, Vorbe-

merkungen zu Art. 308-318 N 47). 

2.2. Im Berufungsverfahren unterliegen die Kläger im Umfang von Fr. 28'800.– 

(Streitwert der Klage) und die Beklagten im Umfang von Fr. 48'000.– (Streitwert 

der Widerklage). Geht man im Weiteren zur Bestimmung des Streitwerts der An-

schlussberufung schätzungsweise vom geltend gemachten Mindeststreitwert des 

vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 100'000.– aus, so hätte unter dieser Annah-

- 29 - 

me die volle Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren im Minimum 

Fr. 8'750.– und eine um 20 % erhöhte Parteientschädigung im Minimum 

Fr. 13'080.– betragen. Damit beläuft sich der Streitwert der Anschlussberufung 

auf mindestens rund Fr. 11'700.– (Fr. 21'830.– ./. Fr. 10'154.–), in welchem Um-

fang die Beklagten infolge Nichteintretens auf die Anschlussberufung unterliegen. 

Es rechtfertigt sich daher die Gerichtsgebühr ausgehend von einem Streitwert für 

Berufung und Anschlussberufung von Fr. 59'700.– auf Fr. 5'800.– festzulegen (§ 4 

Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebVO), wobei die Beklagten zu rund 

67.5 % unterliegen. Die Gerichtskosten sind daher im Umfang von 2/3 den Be-

klagten und im Umfang von 1/3 den Klägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten sind mit den von ihnen geleisteten, 

jeweiligen Kostenvorschüssen zu verrechnen und es sind die Beklagten solida-

risch zu verpflichten, den Klägern den von ihnen geleisteten Vorschuss im Um-

fange von Fr. 1'916.65 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 ZPO, Urk. 54 und 59).  

2.3. Auch für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Parteientschädigungen 

zuzusprechen (vorstehend E. VI.1.2.).  

VII. 
- Minderheitsmeinung - 

Eine Minderheit des Gerichts hat im Sinne von § 124 GOG ihre abweichende 

Meinung mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen (Prot. II S. 10 mit Hin-

weis auf Urk. 68). 

- 30 - 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Widerklage des Beklagten 1 wird nicht eingetreten. 

2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird nicht eingetreten.  

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Hauptklage wird abgewiesen.  

2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden auf Fr. 3'854.– festgesetzt.  

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den beiden 

Klägern (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 2/5 und den beiden Be-

klagten (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 3/5 auferlegt. Die Gerichts-

kosten werden mit den von den Parteien geleisteten Vorschüssen verrech-

net.  

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'800.– festgesetzt.  

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den beiden 

Klägern (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 1/3 und den beiden Be-

klagten (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 2/3 auferlegt. Die Gerichts-

kosten werden mit den von den Parteien geleisteten Vorschüssen verrech-

net. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, den beiden Klägern den 

von ihnen geleisteten Vorschuss im Umfange von Fr. 1'916.65 zu ersetzen.  

6. Es werden sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das zweit-

instanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

- 31 - 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je unter Bei-

lage einer Kopie von Urk. 68, gegen Empfangsschein.  

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.  

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-

de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. 

(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes-

gesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

 Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
klage beträgt Fr. 28'800.–, derjenige der Widerklage Fr. 48'000.–.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.  

 Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 18. Oktober 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. N. Gerber 
 
 
versandt am: 
 

	Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2016
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung: (Urk. 45 = Urk. 51)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I. - Prozessgeschichte -
	II. - Sachverhalt -
	III. - Prozessuales -
	V. - Anschlussberufung -
	VI. - Kosten- und Entschädigungsfolgen -
	VII. - Minderheitsmeinung -
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Widerklage des Beklagten 1 wird nicht eingetreten.
	2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird nicht eingetreten.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
	2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden auf Fr. 3'854.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den beiden Klägern (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 2/5 und den beiden Beklagten (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 3/5 auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit den vo...
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'800.– festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den beiden Klägern (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 1/3 und den beiden Beklagten (je hälftig) unter solidarischer Haftung zu 2/3 auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit den v...
	6. Es werden sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je unter Beilage einer Kopie von Urk. 68, gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
	Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.