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**Case Identifier:** 6f1abfd4-4d5c-5f73-9cd2-20aa7f6d4fc3
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 08.03.2007 BZ.2006.77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2006-77_2007-03-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2006.77

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 08.03.2007

Entscheiddatum: 08.03.2007

Entscheid Kantonsgericht, 08.03.2007
Art. 68, 72, 134 Abs. 2, 157 Abs. 1, 266 Abs. 1 und 266 Abs. 2 lit. d ZPO (sGS 
961.2); Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG (SR 281.1). Wird ein Versöhnungsversuch 
durchgeführt, muss die Widerklage vor dem Vermittler erhoben werden. Eine 
spätere Einreichung ist, auch bei Nachholung des Vermittlungsverfahrens, 
nicht zulässig. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck von Art. 134 Abs. 2 ZPO 
und gilt jedenfalls für Fälle, in denen es an Anhaltspunkten dafür fehlt, dass 
sich ein Rechtsschutzinteresse des Beklagten zur Erhebung einer 
Widerklage wegen des Verhaltens des Klägers erst später manifestiert hätte. 
Das Begehren der Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten die Betreibung 
zurückzuziehen und im Betreibungsregister löschen zu lassen, erübrigt sich 
angesichts von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Danach darf das Betreibungsamt 
Dritten von einer Betreibung ohnehin keine Kenntnis (mehr) geben, wenn die 
Betreibung aufgrund eines Urteils - welches auch die rechtskräftige 
Abweisung einer Anerkennungsklage umfasst - aufgehoben ist. Diente das 
Beweisverfahren ausschliesslich zur Feststellung der Begründetheit der 
Klage, erschiene es grundsätzlich als unbillig, wenn die Beklagte für diese 
Kosten (mit-)aufzukommen hätte, was eine von der allgemeinen Regel 
abweichende Kostenverlegung rechtfertigt. Gutheissung der Berufung in 
diesem (Unter-)Punkt. (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 8. März 
2007, BZ.2006.77).

Erwägungen

 

I.

1. Die Klägerin bietet Treuhanddienstleistungen an. In ihrem Auftrag erkundigte sich im 

Februar 2003 die selbständig erwerbstätige Telemarketing-Fachfrau X bei der 

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Beklagten, welche gemäss Handelsregistereintrag in den Bereichen Ausführung von 

Elektro-, TV-, Telefon- und EDV-Installationen, Elektro-Hausinstallationskontrolle, 

Verkauf von bio-elektrotechnischen Produkten sowie Messung von Elektrosmog tätig 

ist, ob sie allenfalls Bedarf an Treuhanddienstleistungen habe (Replik/

Widerklageantwort, 5 Ziff. III.1; Urteil, 3 Erw. 2). Die Beklagte zeigte sich interessiert 

und erwähnte, dass sie mit der Jahresrechnung 2001, welche die Treuhandgesellschaft 

Y erstellt habe, nicht zufrieden sei, weil das steuerbare Einkommen viel zu hoch 

ausfalle (Replik/Widerklageantwort, 5 Ziff. III.1; Urteil, 3 Erw. 2). Am 19. Februar 2003 

trafen sich die Parteien, vertreten durch A von der Klägerin und B von der Beklagten, 

zum Gespräch (Replik/Widerklageantwort, 6 Ziff. III.1; Urteil, 3 Erw. 2). Anlässlich 

dieses Gesprächs kam A zum Schluss, dass die ihr vorgelegte Buchhaltung der 

Treuhandgesellschaft Y für das Jahr 2001 nicht korrigiert werden könne und daher 

komplett neu erfasst werden müsse. Sie nannte dafür einen Preisrahmen von Fr. 

6'000.-- bis Fr. 8'000.--. Die Beklagte überliess ihr daraufhin ihre Buchungsunterlagen 

und die Buchhaltung des Jahres 2001 zur Mängelbehebung (Klageantwort/Widerklage, 

3 Ziff. III.2 und 3; Urteil, 3 Erw. 2). Im März 2003 übergab die Beklagte der Klägerin 

sodann auch die Jahresbuchhaltung 2002 (Klageantwort/Widerklage, 4 Ziff. III.4; Urteil, 

3 Erw. 2). Schliesslich wurde die Klägerin von der Beklagten auch mit der Erstellung 

der Buchhaltung 2003 betraut (Replik/Widerklageantwort, 16 Ziff. III.8; Urteil, 3 Erw. 2; 

Berufung, 3 Ziff. III.2 und 6 Ziff. III.3).

In der Folge erfasste die Klägerin die Buchhaltung für die Jahre 2001 und 2002 neu. 

Dafür stellte sie Rechnung über Fr. 13'883.70 (kläg.act. 11) und Fr. 10'632.70 (kläg.act. 

12). Die Beklagte leistete Akontozahlungen über total Fr. 10'070.-- (vgl. kläg.act. 11). Im 

Hinblick auf eine allfällige Schadenersatzklage gegen die früheren Treuhandfirmen 

vermittelte die Klägerin der Beklagten ausserdem Kontakt zu Rechtsanwalt Dr. E 

(Klageschrift, 3; Klageantwort/Widerklage, 6 Ziff. III.7). Am 14. Juli 2003 stellte die 

Klägerin der Beklagten für die Buchhaltung des ersten Halbjahres 2003 den Betrag von 

Fr. 8'093.90 in Rechnung (kläg.act. 13).

Um die Chancen einer allfälligen Schadenersatzklage gegen die früheren 

Treuhandfirmen genauer beurteilen zu können, beauftragte die Beklagte in der Folge 

die Treuhandfirma H mit der Überprüfung der Buchhaltung der Jahre 2001 und 2002. 

Diese kam zum Schluss, dass bei den von den Treuhandfirmen K und Y erstellten 

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Jahresbuchhaltungen zwar Fehlbuchungen und/oder ungenaue Aufteilungen 

festgestellt werden konnten, es sich dabei aber insgesamt um Details handelte. Ferner 

stellte sie fest, dass eine Neuerfassung der Buchhaltung durch die Klägerin nicht 

notwendig gewesen wäre und dass dieser ihrerseits gravierende Fehler unterlaufen 

waren. Sie schlug daher vor, die Klägerin für ihren Aufwand mit pauschal 8 Stunden 

pro Buchungsjahr zu entschädigen (Klageantwort/Widerklage, 7 ff. Ziff. III.9 und 10; 

bekl.act. 9, S. 3 ff.).

1. Am 29. August 2003 leitete die Klägerin in der Höhe der Differenz zwischen den von 

ihr geltend gemachten Rechnungsbeträgen und den geleisteten Kostenvorschüssen 

Betreibung gegen die Beklagte ein, welche daraufhin Rechtsvorschlag erhob.

Nachdem die Streitsache anlässlich des Vermittlungsvorstandes vom 7. Oktober 2003 

unvermittelt geblieben war (vi-act. 01), wandte sich die Klägerin mit Klage vom 22. 

Oktober 2003 (vi-act. 1) an das Kreisgericht und stellte die obgenannten 

Rechtsbegehren. Die Beklagte ersuchte mit Klageantwort vom 26. Januar 2004 (vi-act. 

9) um Abweisung der Klage. Ferner beantragte sie - widerklageweise -, die Klägerin sei 

zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von Fr. 8'063.60 (recte: Fr. 8'073.60; vgl. 

Klageantwort, 12 Ziff. III.12; Urteil, 2) zu bezahlen. Dieser (Rückforderungs-)Betrag 

ergebe sich aus der Gegenüberstellung der Honorarforderung der Klägerin, welche sich 

lediglich im Umfang von Fr. 5'035.10 als berechtigt erweise, mit den geleisteten 

Akontozahlungen von Fr. 10'070.-- sowie dem von der Klägerin verursachten Schaden 

von Fr. 3'038.70. Ausserdem beantragte die Beklagte, die Klägerin sei zu verpflichten, 

ihr die vollständigen Geschäftsunterlagen zurückzugeben sowie die gegen sie 

gerichtete Betreibung Nr. 03/2792 des Betreibungsamtes zurückzuziehen und im 

Betreibungsregister löschen zu lassen. In ihrer Replik/Widerklageantwort vom 5. April 

2004 (vi-act. 18) wies die Klägerin darauf hin, dass auf die widerklageweise gestellten 

Begehren der Beklagten nicht einzutreten sei, weil diese bereits anlässlich des 

Vermittlungsvorstandes hätten gestellt werden müssen. Mit ihrer Duplik/

Widerklagereplik vom 1. Juni 2004 (vi-act. 22) räumte die Beklagte ein, dass sie in ihrer 

Klageantwort mehr verlangt habe als beim Vermittlungsvorstand. Gleichzeitig führte sie 

aus, dass sie, weil sich die Klägerin damit nicht einverstanden gezeigt habe, nun einen 

neuen Leitschein verlangt habe. Damit sei sichergestellt, dass die Änderung des 

Klagebegehrens keine Klageänderung im Sinne von Art. 72 ZPO darstelle (Duplik/

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Widerklagereplik, 2 Ziff. II.3a). Mit ihrer Widerklageduplik vom 5. November 2004 (vi-

act. 33) bekräftigte die Klägerin ihre Auffassung, wonach auf die von der Beklagten 

widerklageweise gestellten Rechtsbegehren nicht einzutreten sei.

Am 16. Dezember 2004 fand die Verhandlung vor dem Kreisgericht statt. Am 17. 

Dezember 2004 wurde den Parteien mitgeteilt, dass zur Frage, ob sich die 

Einschätzung der Klägerin, wonach sämtliche Buchungen der Jahre 2001 und 2002 

neu erfasst werden mussten, als richtig erweise und ob keine einfachere und 

kostengünstigere Alternative bestanden hätte, eine Expertise eingeholt werden müsse; 

auf die Widerklage werde nicht eingetreten (vi-act. 40; vi-act. 41, S. 9 Erw. 5). Am 14. 

April 2005 wurde der Experte bestellt (vi-act. 47). Am 5. Dezember 2005 erstattete 

dieser das Gutachten (vi-act. 55). Mit Eingaben vom 15. bzw. 27. März 2006 nahmen 

die Parteien zum Gutachten Stellung (vi-act. 70 und 74); die zuvor vom klägerischen 

Rechtsvertreter gestellten Ergänzungsfragen wurden nicht zugelassen (vi-act. 62). Am 

18. Mai 2006 fällte das Kreisgericht schliesslich folgenden Entscheid: Es wies die Klage 

ab und trat auf die Widerklage nicht ein. Die Gerichtskosten von Fr. 13'187.40, 

bestehend aus Fr. 4'800.-- Entscheidgebühr und Fr. 8'387.40 Kosten der 

Begutachtung, auferlegte es zu drei Vierteln der Klägerin, zu einem Viertel der 

Beklagten. Ferner verpflichtete es die Klägerin, der Beklagten eine 

Parteikostenentschädigung von Fr. 3'513.95 zu bezahlen. Die schriftliche 

Urteilsbegründung ging den Parteien am 16. August 2006 zu (vgl. vi-act. 80 und 81).

Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte am 15. September 2006 fristgerecht 

Berufung an das Kantonsgericht (act. B/1; Poststempel gleichen Datums: vgl. act. B/3). 

Im Wesentlichen beantragte sie, Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides sei 

aufzuheben. Eventualiter beantragte sie die Rückweisung der Streitsache an die 

Vorinstanz zur materiellen Beurteilung der Widerklage. Subeventualiter verlangte sie, 

Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben und es seien die ihr auferlegten 

Gerichtskosten um Fr. 2'096.85 zu reduzieren.

Die Klägerin ersuchte mit Berufungsantwort vom 27. Oktober 2006 (act. B/9; 

Poststempel gleichen Datums: act. B/10) um Abweisung der Berufung.

 

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II.

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, 

dass diese vorliegend erfüllt sind (Art. 79, 224 Abs. 1 lit. d, 225 und 229 ZPO). Auf die 

Berufung ist daher einzutreten.

2. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Nichteintreten der Vorinstanz 

auf ihre Widerklage sowie auf die ihrer Ansicht nach ungerechtfertigte 

Gerichtskostenverlegung. Weitere (materielle) Punkte des vorinstanzlichen Entscheids 

beanstandet sie nicht. Darauf hat sich auch die Beurteilung durch die Berufungsinstanz 

zu beschränken (vgl. Art. 227 Abs. 1 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, 

Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 1a zu Art. 

227 ZPO).

 

III.

1. Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort vom 26. Januar 2004 nebst 

Klageabweisung, dass die Klägerin zu verpflichten sei, ihr den Betrag von Fr. 8'063.60 

(recte: Fr. 8'073.60; vgl. Klageantwort, 12 Ziff. III.12; Urteil, 2) zu bezahlen, ihr die 

vollständigen Geschäftsunterlagen herauszugeben sowie die gegen sie eingeleitete 

Betreibung Nr. 03/2792 des Betreibungsamtes zurückzuziehen und im 

Betreibungsregister löschen zu lassen, ohne dass sie diese Rechtsbegehren 

ausdrücklich als Widerklage bezeichnete. Im Vermittlungsverfahren hatte sie noch 

ausschliesslich die Abweisung der Klage beantragt (vgl. vi-act. 01). In der Folge führte 

die Vorinstanz einen Schriftenwechsel betreffend Widerklage durch, befand aber 

bereits anlässlich ihres Beweisbeschlusses vom 16. Dezember 2004, dass auf die 

Widerklage nicht einzutreten sei, weil eine solche schon anlässlich des 

Vermittlungsvorstandes hätte erhoben werden sollen (vgl. vi-act. 40 und vi-act. 41, S. 

13 f. Erw. 8). Daran hielt sie schliesslich auch im Urteil fest (Urteil, 15 Erw. 8).

2. a) Mit der Widerklage kann ein Anspruch des Beklagten in einem bereits hängigen 

Prozess geltend gemacht werden, womit sie nicht Verteidigungsmittel gegen die Klage 

darstellt, sondern einen selbständigen Gegenangriff mit eigenem Ziel erlaubt (vgl. 

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LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 1a zu Art. 68 ZPO; LEUCH/MARBACH/

KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 2000, N 

1a zu Art. 170 BE-ZPO).

Dass die von der Beklagten gestellten Rechtsbegehren, soweit sie über den Antrag auf 

Abweisung der Klage hinausgehen, als Widerklage zu qualifizieren sind, ist 

offensichtlich, ohne dass es hierzu weiterer Ausführungen bedarf.

b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die Widerklage gemäss Art. 134 Abs. 2 

ZPO vor dem Vermittler zu erheben, wenn ein (obligatorischer oder freiwilliger) 

Versöhnungsversuch stattfindet (vgl. auch LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 

2 zu Art. 134 ZPO). Dies war bereits nach altem Recht verlangt (vgl. Art. 96 Abs. 4 

aZPO; DIENER, Die versäumte Parteihandlung und ihre Nachholung nach St. 

Gallischem Zivilprozessrecht, Diss. Winterthur 1976, 51; vgl. auch GVP 1973 Nr. 20, S. 

39 ff., 40) und wurde - trotz gegenteiligem Antrag des Regierungsrates (vgl. Handbuch 

zum Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, N GR 1 zu Art. 134 ZPO) - auch in der 

revidierten Fassung der ZPO beibehalten. Vergleichbare Regelungen kennen u.a. die 

Kantone Luzern, Thurgau sowie Appenzell Ausserrhoden.

Vorliegend wurde die Widerklage von der Beklagten erstmals in der Klageantwort 

erhoben (vgl. Klageantwort/Widerklage, 2 Ziff. I.a-c; vi-act. 01). Dies muss im Sinne der 

obigen Ausführungen grundsätzlich als verspätet gelten.

c) Die Beklagte führt indessen an, dass sie - im Wissen darum - einen neuen Leitschein 

(bekl.act. 14) eingeholt und dem Kreisgericht nachgereicht (vgl. Duplik/

Widerklagereplik, 2 f. Ziff. II.3a) habe. Vergesse nämlich ein Kläger vor der Einreichung 

der Klage, eine Vermittlung anzubegehren, könne der Leitschein gestützt auf Art. 157 

Abs. 1 ZPO innert der von der Gerichtskanzlei angesetzten Nachfrist nachträglich 

eingereicht werden. Ein Kläger könne zudem jederzeit einen neuen 

Vermittlungsvorstand für ein geändertes Rechtsbegehren verlangen. So habe er 

insbesondere vorzugehen, wenn er mit der Klageschrift ein gegenüber dem ersten 

Leitschein erhöhtes Rechtsbegehren anhängig machen wolle. Darin liege keine 

Klageänderung nach Art. 72 ZPO (Berufung, 4 Ziff. IV.2a). Dies müsse in analoger 

Weise auch für den Widerkläger gelten: Sei die Widerklage nicht vor dem Vermittler 

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angehoben worden, müsse demnach auch der Widerkläger die Möglichkeit haben, den 

Leitschein nachträglich einzuholen bzw. ergänzen zu lassen. Insgesamt sei das 

Kreisgericht somit zu Unrecht auf die Widerklage nicht eingetreten (Berufung, 4 f. Ziff. 

IV.2a und b).

Der Beklagten ist zuzubilligen, dass sich aus dem Wortlaut von Art. 134 Abs. 2 ZPO, 

wonach die Widerklage vor dem Vermittler zu erheben ist, wenn ein 

Versöhnungsversuch stattfindet, nicht ohne weiteres ergibt, dass ein Nachholen der 

Vermittlung ausgeschlossen wäre. Solches folgt jedoch aus dem Sinn und Zweck der 

Bestimmung:

Bereits in GVP 1973 Nr. 20, S. 39 ff., 40, wurde - noch unter altem Recht - ausgeführt, 

dass die Vorschrift von Art. 96 Abs. 4 aZPO verlange, dass das Widerklagebegehren 

schon beim Vermittlungsvorstand formuliert werde und so schon in jenem Stadium 

dem Kläger zur Kenntnis gelange, was möglicherweise seinen Entschluss, die Klage 

anhängig zu machen oder hievon abzusehen, beeinflussen könne. Weiter wurde 

festgehalten, dass die Widerklage den Streitwert bestimme, wenn ihr Wert höher sei als 

jener der Hauptklage. Davon hänge die sachliche Zuständigkeit ab (vgl. GVP 1973 Nr. 

20, S. 39 ff., 41).

Anlässlich der Revision der ZPO sprach sich die vorberatende Kommission für eine 

Beibehaltung der geltenden Regelung aus; dies, weil die bestehende Rechtslage zu 

keinen Unzulänglichkeiten geführt habe. Ausserdem vertrat die Kommission die 

Auffassung, dass das Privileg, welches dem Widerkläger im Hinblick auf die ihm 

gewährte - vom verfassungsmässigen Gerichtsstand abweichende - besondere örtliche 

Zuständigkeit eingeräumt werde, nicht zu sehr ausgeweitet und erleichtert werden 

dürfe. Im Vordergrund stehe der Grundsatz, dass die Parteien ihre Karten vor dem 

Vermittler offen auf den Tisch legen sollen. Nur wenn dies der Fall sei, könne der 

Vermittler überhaupt seine Funktion wahrnehmen. Über die Klage zu verhandeln, 

während sich der Beklagte mit dem Gedanken trage, später eine Widerklage zu 

erheben, dies aber vor dem Vermittler nicht äussere, sei sinnlos. Im Übrigen sei es 

auch ein Gebot der Fairness zwischen den Parteien, dass der Kläger seine 

Rechtsbegehren voll bekannt gebe, was im gleichen Masse auch vom Beklagten 

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erwartet werden dürfe (Handbuch zum Zivilprozessgesetz, a.a.O., GR 1 zu Art. 134 

ZPO; vgl. auch GVP 1999 Nr. 65, S. 161 ff., 162).

Der Grosse Rat (heute: Kantonsrat) zog den Antrag der vorberatenden Kommission 

dem Antrag des Regierungsrates, der auf Änderung der bestehenden Regelung und 

Zulassung der Widerklage gleichzeitig mit Erstattung der Klageantwort gelautet hatte, 

vor (Handbuch zum Zivilprozessgesetz, a.a.O., GR 1 zu Art. 134 ZPO). Den vom 

Regierungsrat geäusserten Bedenken, dass es für den Beklagten unter Umständen zu 

schwierig sein könne, sich bereits anlässlich des Vermittlungsvorstandes klar zu 

werden, ob er eine Widerklage erheben wolle, und er deshalb möglicherweise 

verpflichtet wäre, bereits vor der Vermittlung einen Anwalt beizuziehen, wurde von 

Seiten des Grossen Rates entgegengehalten, dass sich der Beklagte ohnehin klar 

werden müsse, ob er einen Anwalt hinzuziehen wolle. Er müsse sich ja auch 

entscheiden, in welchem Umfang er sich beispielsweise einem klägerischen Begehren 

widersetzen wolle (Handbuch zum Zivilprozessgesetz, a.a.O., GR 1 zu Art. 134 ZPO).

Daran ist auch vorliegend festzuhalten. Dient Art. 134 Abs. 2 ZPO aber vornehmlich 

dazu, eine faire Ausgangslage zwischen den Parteien herzustellen, indem dem Kläger 

im Hinblick auf die Abschätzung seiner Prozessrisiken und -chancen bereits im 

Vermittlungsstadium Kenntnis von allfälligen Gegenangriffen des Beklagten gegeben 

werden soll, erscheint es als mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung nicht vereinbar, 

wenn eine Widerklage unter Nachholung der Vermittlung auch nach Klageeinreichung 

noch eingereicht werden könnte (vgl. aber Art. 185 Abs. 2 ZPO). Dies muss jedenfalls 

für Fälle wie den Vorliegenden gelten, wo es an Anhaltspunkten dafür fehlt, dass sich 

ein Rechtsschutzinteresse der Beklagten zur Erhebung einer Widerklage wegen des 

Verhaltens der Klägerin erst später manifestiert hätte (vgl. GVP 1999 Nr. 65, S. 161 ff., 

162).

Hieran vermag auch der Hinweis der Beklagten auf Art. 157 Abs. 1 ZPO nichts zu 

ändern: Nach dieser Bestimmung ist der Leitschein mit der Klage oder innert der von 

der Gerichtskanzlei angesetzten Frist einzureichen. Der Klägerin ist darin zuzustimmen, 

dass sich Art. 157 Abs. 1 ZPO vornehmlich auf Fälle beziehen dürfte, in denen die 

Zustellung des Leitscheins trotz durchgeführter Vermittlung versehentlich unterlassen 

worden ist. Dass in grundsätzlicher Weise zuerst eine (Wider-)Klage eingereicht und 

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erst innert der vom Gericht angesetzten Nachfrist ein Vermittlungsvorstand 

durchgeführt werden darf, kann aus dieser Bestimmung hingegen nicht geschlossen 

werden (vgl. auch Berufungsantwort, 6 Ziff. III.4). Mit Bezug auf die Widerklage 

widerspricht ein solches Vorgehen jedenfalls dem - oben umschriebenen - Sinn und 

Zweck von Art. 134 Abs. 2 ZPO und muss daher als unzulässig gelten.

Auch aus der gemäss Art. 72 ZPO bestehenden Möglichkeit der Klageänderung 

vermag die Beklagte sodann nichts zu ihren Gunsten abzuleiten: Geändert werden 

kann nur ein bereits rechtshängiges Begehren. Vorliegend steht indessen die 

prozessuale Zulässigkeit einer gemäss Art. 134 Abs. 2 ZPO verspätet erhobenen 

Widerklage und damit deren - die Rechtshängigkeit erst bewirkende (vgl. Art. 156 Abs. 

3 ZPO) - Einreichung in Frage (vgl. auch LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, 

a.a.O., N 9 zu Art. 166 BE-ZPO).

Ein anderer Schluss drängt sich schliesslich auch vom Ergebnis her nicht auf: Der 

Beklagten bleibt es unbenommen, den von ihr geltend gemachten Anspruch gegen die 

Klägerin klageweise selbst durchzusetzen (vgl. auch GVP 1999 Nr. 66 S. 161 ff., 163; 

LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 9 zu Art. 166 BE-ZPO). Dass 

sie, wenn sie die verfahrensmässigen Voraussetzungen für die Erhebung einer 

Widerklage nicht beachtet, auch nicht von den damit verbundenen Vorteilen profitieren 

kann, ist dabei nur sachgerecht.

 

d) Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz berechtigterweise auch auf das Begehren der 

Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten, die Betreibung Nr. 03/2792 des 

Betreibungsamtes zurückzuziehen und im Betreibungsregister löschen zu lassen, nicht 

eingetreten ist.

Nach Auffassung der Beklagten hätte die Vorinstanz dieses Begehren unabhängig von 

der Zulässigkeit der Widerklage mitbeurteilen müssen, da dieses keine Klageänderung 

darstelle, sondern einen Antrag, der sich lediglich auf einen Nebenpunkt beziehe (vgl. 

Berufung, 7 Ziff. III.4).

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Die Beklagte übersieht, dass das Betreibungsamt nach Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG 

Dritten von einer Betreibung ohnehin keine Kenntnis (mehr) geben darf, wenn die 

Betreibung aufgrund eines Urteils aufgehoben ist. Ein solches Urteil kann - wie 

vorliegend - insbesondere durch rechtskräftige Abweisung einer Anerkennungsklage 

ergehen (vgl. PETER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum 

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. 1, Basel/Genf/München 1998, 

N 19 zu Art. 8a SchKG; PETER, Die Betreibungsauskunft im neuen SchKG, AJP 1995, 

1445 ff., 1451; KUSTER, Schikanebetreibungen aus zwangsvollstreckungs-, zivil-, 

straf- und standesrechtlicher Sicht, AJP 2004, 1035 ff., 1037; Botschaft über die 

Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991 

[BBl 1991 III 1 ff.], 32). Eine tatsächliche förmliche Aufhebung der Betreibung im 

Urteilsdispositiv ist dabei nicht erforderlich (vgl. GASSER, Revidiertes SchKG - 

Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 1996 627 ff., 632). Verlangt wird immerhin, dass 

sich aus dem Ergebnis des Verfahrens ohne weiteres ergibt, dass die Betreibung bei 

ihrer Einleitung ungerechtfertigt gewesen und damit "festgestelltermassen zu Unrecht" 

erfolgt ist (vgl. BGE 125 III 334 ff., 336). Dem Betreibungsamt wird ein solches Urteil 

vom Betroffenen mittels begründetem Löschungsbegehren zur Kenntnis gebracht 

(IQBAL, SchKG und Verfassung - untersteht auch die Zwangsvollstreckung dem 

Grundrechtsschutz?, Zürich 2005, 212; vgl. auch SUTER/VONDER MÜHLL, Die 

Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung 

der Praxis beim Betreibungsamt Basel Stadt, BlSchK 1988 214 ff., 219). Alternativ hätte 

die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren auch den Antrag stellen können, das Urteil 

solle dem Betreibungsamt mitgeteilt und dieses angewiesen werden, den fraglichen 

Eintrag Dritten nicht mehr bekannt zu geben (vgl. auch KUSTER, a.a.O., 1040). Dass 

sie dies nicht getan hat, gereicht ihr jedoch nicht zum Nachteil, da sie das 

Betreibungsamt (nach wie vor) selbst um Löschung ersuchen kann. Dem Begehren der 

Beklagten wird somit - auf andere Weise - bereits hinreichend entsprochen (vgl. auch 

Berufungsantwort, 9 Ziff. III.3). Eine Aufhebung des vorinstanzlichen 

Nichteintretensentscheides erscheint folglich auch in dieser Hinsicht als nicht 

angezeigt.

3. Zu prüfen bleibt damit einzig noch die von der Beklagten subeventualiter 

beanstandete Verlegung der Gerichtskosten.

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a) Die Beklagte führt aus, dass der Gutachtensauftrag im vorinstanzlichen Verfahren 

allein zur Beurteilung der Klage, nicht zur Beurteilung der Widerklage, erteilt worden 

sei. Das Kreisgericht habe schon im Beweisbeschluss vom 16. Dezember 2004 - also 

vor Beauftragung des Gutachters - auf Nichteintreten auf die Widerklage erkannt und 

festgehalten, Beweise seien entsprechend keine abzunehmen. Aus diesem Grund sei 

es stossend, die Kosten des Gutachtens, die fast doppelt so hoch ausgefallen seien 

wie die Entscheidgebühr des Gerichts, auch auf die Beklagte zu verteilen. Vielmehr 

lägen besondere Umstände nach Art. 266 Abs. 2 lit. d ZPO vor, welche die teilweise 

Auferlegung der Gutachterkosten auf die Beklagte als unverhältnismässig erscheinen 

liessen (Berufung, 7 Ziff. III.6).

Die Klägerin wendet demgegenüber ein, dass die Beklagte selbst im 

Berufungsverfahren noch die Auffassung vertrete, dass auf die Widerklage hätte 

eingetreten werden müssen. Zum Nachweis der beantragten Rückerstattung des 

klägerischen Honorars berufe sich die Beklagte ausdrücklich auf das eingeholte 

Gutachten. Die Beklagte habe zudem im erstinstanzlichen Verfahren mehrmals die 

Einholung einer Expertise beantragt. Deshalb sei es korrekt, wenn die Vorinstanz die 

Gutachterkosten ebenfalls nach Obsiegen und Unterliegen verteilt habe. Besondere 

Umstände im Sinn von Art. 266 Abs. 2 lit. d ZPO lägen nicht vor (Berufungsantwort, 9 f. 

Ziff. III.4).

b) Es trifft zu, dass die Vorinstanz das Nichteintreten auf die Widerklage bereits in 

ihrem Beweisbeschluss vom 16. Dezember 2004 kundgab und festhielt, hierzu seien 

keine Beweise mehr zu erheben (vgl. vi-act. 41, S. 14 Erw. 8; vgl. auch vi-act. 40). Das 

Beweisverfahren diente demnach ausschliesslich zur Feststellung der Begründetheit 

der Klage. Damit erschiene es grundsätzlich als unbillig, wenn die Beklagte für diese 

Kosten (mit-)aufzukommen hätte (vgl. auch RHYNER, Die Kostenregelung nach 

sanktgallischem Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1987, 71). Dies gilt unabhängig davon, 

dass der Beklagten das zu ihren Gunsten ausgefallene Beweisergebnis allenfalls im 

Hinblick auf die Einleitung eines neuen Prozesses - wenn auch lediglich faktisch (eine 

präjudizielle Bindung besteht nicht) - von Vorteil sein könnte, da nicht ohne weiteres 

angenommen werden kann, dass sie sich zu diesem Vorgehen entschliesst.

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Die Kosten des Beweisverfahrens sind demnach von den übrigen Gerichtskosten 

auszuklammern und abweichend zur allgemeinen Regel, wonach sich die Verlegung 

der Gerichtskosten am (verhältnismässigen) Obsiegen/Unterliegen orientiert (Art. 264 

ZPO), in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen. Dies kann vorliegend gestützt auf 

Art. 266 Abs. 1 ZPO geschehen.

Art. 266 Abs. 2 lit. d ZPO, auf den sich die Beklagte beruft, lässt zwar ebenfalls eine 

von der Grundregel von Art. 264 ZPO abweichende Kostenverteilung zu, dies jedoch 

gestützt auf die besondere Art eines Streitfalles, welche die Kostenauferlegung als 

unverhältnismässig erscheinen lässt. Damit ist Art. 266 Abs. 2 lit. d ZPO auf den 

vorliegenden Sachverhalt, bei dem sich die Unverhältnismässigkeit der herkömmlichen 

Kostenverlegung nicht aus der besonderen Art des Streitfalls ergibt, nicht 

zugeschnitten. Der Hauptanwendungsbereich dieser Norm wird denn auch - trotz ihres 

Charakters als Generalklausel (vgl. SCHÖNENBERGER, Prozesskosten, in: Hangartner 

[Hrsg.], Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, 193 ff., 195; Handbuch 

zum Zivilprozessgesetz, a.a.O., N 631 zu Art. 266 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-

TOBLER, a.a.O., N 5 zu Art. 266 Abs. 2 lit. d ZPO) - im Familienrecht gesehen (vgl. GVP 

1993 Nr. 43, S. 91 ff., 94).

c) Mit Bezug auf die Kostenfolgen erweist sich die Berufung demnach als begründet, 

was zu ihrer teilweisen Gutheissung führt.

.....

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	Entscheid Kantonsgericht, 08.03.2007
	Art. 68, 72, 134 Abs. 2, 157 Abs. 1, 266 Abs. 1 und 266 Abs. 2 lit. d ZPO (sGS 961.2); Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG (SR 281.1). Wird ein Versöhnungsversuch durchgeführt, muss die Widerklage vor dem Vermittler erhoben werden. Eine spätere Einreichung ist, auch bei Nachholung des Vermittlungsverfahrens, nicht zulässig. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck von Art. 134 Abs. 2 ZPO und gilt jedenfalls für Fälle, in denen es an Anhaltspunkten dafür fehlt, dass sich ein Rechtsschutzinteresse des Beklagten zur Erhebung einer Widerklage wegen des Verhaltens des Klägers erst später manifestiert hätte. Das Begehren der Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten die Betreibung zurückzuziehen und im Betreibungsregister löschen zu lassen, erübrigt sich angesichts von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Danach darf das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung ohnehin keine Kenntnis (mehr) geben, wenn die Betreibung aufgrund eines Urteils - welches auch die rechtskräftige Abweisung einer Anerkennungsklage umfasst - aufgehoben ist. Diente das Beweisverfahren ausschliesslich zur Feststellung der Begründetheit der Klage, erschiene es grundsätzlich als unbillig, wenn die Beklagte für diese Kosten (mit-)aufzukommen hätte, was eine von der allgemeinen Regel abweichende Kostenverlegung rechtfertigt. Gutheissung der Berufung in diesem (Unter-)Punkt. (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 8. März 2007, BZ.2006.77).

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