# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 826a501c-cbee-5844-ae7b-2d95ca78fc90
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.01.2024 PS230212
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS230212_2024-01-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PS230212-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl 

sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer

Urteil vom 23. Januar 2024

in Sachen

A._____, 
Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw 

X2._____, 

gegen

B._____ Ltd, 
Gesuchstellerin, Einsprache- und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw 

Y2._____, 

betreffend Arresteinsprache

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 26. Oktober 2023 (EQ230033)

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Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte

1.1. Die Gesuchstellerin, Einsprache- und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: 

Beschwerdegegnerin) erwarb von zwei in C._____ [Staat in Mittelamerika] ansäs-

sigen Stiftungen je eine Darlehensforderungen gegenüber der D._____ Ltd mit 

Sitz in E._____ [Staat in Südosteuropa]. Im Gegenzug verpflichtete sich die Be-

schwerdegegnerin, den Stiftungen GBP 4'461'075.07 bis 31. Dezember 2018 

bzw. GBP 6'700'000. bis 31. Dezember 2020 zu bezahlen. Diese Verpflichtun-

gen werden nachfolgend als Verrechnungsforderungen 1 und 2 bezeichnet. Die 

Abtretungen unterstehen gemäss den entsprechenden Vereinbarungen dem 

schweizerischen Recht und der Beurteilung durch die ordentlichen schweizeri-

schen Gerichte (vgl. act. 4/6-7; act. 19/4-5).

1.2. Am 9. Februar 2021 trat die Beschwerdegegnerin eine der Darlehensforde-

rungen an die Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdeführerin (nachfol-

gend: Beschwerdeführerin) ab. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Be-

schwerdeführerin zur Zahlung von RUB 426'673'053.34 bis zum 31. Dezember 

2021. Diese Verpflichtung wird nachfolgend als Arrestforderung bezeichnet. Die 

Parteien unterstellten den Abtretungsvertrag dem englischen Recht und der Beur-

teilung durch ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer (act. 4/9).

1.3. Nachdem die Beschwerdeführerin die Arrestforderung nicht bezahlt hatte, 

beantragte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 23. Dezember 2022 beim 

Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) die 

Arrestierung sämtlicher aufgezählter und sonst noch vorhandener Vermögens-

werte der Beschwerdegegnerin bei der F._____ AG bis zur Deckung einer be-

haupteten Arrestforderung von Fr. 5'886'552.11 zuzüglich Arrest- und Betrei-

bungskosten (act. 2). Mit Urteil vom 27. Dezember 2022 hiess die Vorinstanz das 

Arrestgesuch teilweise (d.h. betreffend die im Gesuch bezeichneten Vermögens-

werte) gut und erliess einen Arrestbefehl (act. 5). Am 28. Dezember 2022 vollzog 

das zuständige Betreibungsamt Zürich 1 (nachfolgend: Betreibungsamt) den Ar-

restbefehl (act. 12).

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1.4. Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 27. Januar 2023 fristgerecht 

Einsprache gegen den Arrestbefehl (act. 8; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 12). 

1.5. Kurz darauf erwarb die Beschwerdeführerin über eine Zwischenperson die 

Verrechnungsforderungen 1 und 2 (act. 19/6-9). Mit Schreiben vom 13. März 

2023 erklärte sie daraufhin gegenüber der Beschwerdegegnerin die Verrechnung 

der Arrestforderung mit den Verrechnungsforderungen 1 und 2; gleichzeitig for-

derte sie die Beschwerdegegnerin auf, ihr einen nach Verrechnung der gegensei-

tigen Ansprüche verbleibenden Restbetrag von GBP 2'711'699.34 zu bezahlen 

(act. 10).

1.6. Am 16. März 2023 reichte die Beschwerdeführerin ihre begründete Arre-

steinsprache ein (act. 17). Sie beantragte die Abweisung des Arrestbefehls und 

die Anweisung des Betreibungsamts, den Arrestbeschlag aufzuheben (act. 17 

S. 2). Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Arrestforderung 

sei durch Verrechnung untergegangen. Sie berief sich für die Zulässigkeit und die 

Wirkungen der Verrechnung auf englisches und subsidiär schweizerisches Recht 

und reichte Rechtsquellen vorwiegend zu einer bestimmten Art der Verrechnung 

nach englischem Recht, dem sog. "legal set-off", ein (vgl. act. 17 N 54-99 und 

act. 19/15-18). 

1.7. Die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Arresteinsprache erfolgte 

am 30. Mai 2023 (act. 26). Darin stellte sie u.a. die Zulässigkeit und das Vorliegen 

der Voraussetzungen eines "legal set-off" in Abrede. Gleichzeitig führte sie aus, 

dass allenfalls eine andere Art der Verrechnung nach englischem Recht, ein sog. 

"equitable set-off", denkbar gewesen wäre. Ein "equitable set-off" mache die Be-

schwerdeführerin aber gerade nicht geltend (act. 26 N 32-43). 

1.8. Mit Verfügung vom 12. Juni 2023 setzte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-

rerin Frist an, um sich zu den neuen Vorbringen in der Stellungnahme der Be-

schwerdegegnerin zu äussern (act. 30). Mit Eingabe vom 17. Juli 2023 reichte die 

Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme ein (act. 36). Darin machte sie 

neu auch Ausführungen zu den Voraussetzungen eines "equitable set-off". Zu-

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dem legte sie der Stellungnahme eine Rechtsauskunft eines englischen Rechts-

anwaltes zu beiden Verrechnungsarten bei (act. 37/21). 

1.9. Mit Urteil vom 26. Oktober 2023 wies die Vorinstanz die Arresteinsprache 

ab, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 4'000. der Beschwerdeführerin und 

verpflichtete diese, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 25'000. zu bezahlen (act. 38 = act. 41 [Aktenexemplar] = act. 43). 

1.10.Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. November 2023 

Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich 

(act. 42). Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 

Gutheissung ihrer Arresteinsprache, eventualiter die Rückweisung der Sache zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz (act. 42 S. 2). Die Kammer zog die vorinstanzli-

chen Akten bei und setzte der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kos-

tenvorschusses von Fr. 6'000. an (act. 45). Die Beschwerdeführerin leistete den 

Kostenvorschuss innert Frist (vgl. act. 46 f.). Auf die Einholung einer Beschwerde-

antwort ist zu verzichten (vgl. Art. 322 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren erweist sich 

als spruchreif.

2. Prozessuales

2.1. Das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin richtet sich gegen einen Arrestein-

spracheentscheid. Solche Einspracheentscheide können innert 10 Tagen seit Zu-

stellung mit Beschwerde angefochten werden (Art. 278 Abs. 3 SchKG; Art. 321 

Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde der Be-

schwerdeführerin am 30. Oktober 2023 zugestellt (act. 39b). Die Beschwerde vom 

9. November 2023 (Datum Poststempel) erfolgte mithin rechtzeitig. Sie enthält 

Anträge und eine Begründung und entspricht damit den formellen Voraussetzun-

gen von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochte-

nen Entscheid beschwert und leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss frist-

gerecht (vgl. E. 1.10). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 

2.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden 

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(Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gegen einen Arresteinspracheentscheid 

können vor Beschwerdeinstanz – im Sinne einer Ausnahme (Art. 326 

Abs. 1 ZPO) – neue Tatsachen geltend gemacht werden (vgl. Art. 278 Abs. 3 Satz 

2 SchKG). Gemeint sind damit sowohl echte als auch unechte Noven, wobei bei 

unechten Noven die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO analog anzu-

wenden sind. Namentlich sind unechte Noven nur zulässig, wenn sie unverzüglich 

vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorgebracht werden konnten (BGE 145 III 324 E. 6.6.4.). Neue rechtliche Argu-

mente sind grundsätzlich unbeschränkt zulässig, da das Recht von Amtes wegen 

anzuwenden ist (Art. 57 ZPO; zum ausländischen Recht vgl. aber nachfolgende 

E. 3.7.).

3. Zur Beschwerde

3.1. Die Bewilligung des Arrests setzt gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG voraus, 

dass die Arrestgläubigerin glaubhaft macht, dass (1.) ihre Forderung besteht, 

(2.) ein Arrestgrund vorliegt und (3.) Vermögensgegenstände vorhanden sind, die 

der Schuldnerin gehören. Bereits vor Vorinstanz war zwischen den Parteien ein-

zig umstritten, ob die Arrestforderung besteht oder durch Verrechnung erlosch. 

Die Beschwerdegegnerin stellte den (rechtsgültigen) Erwerb der Verrechnungsfor-

derungen durch die Beschwerdeführerin sowie die Zulässigkeit der Verrechnung 

in Abrede (vgl. act. 41 E. 4 und 5.1). 

3.2. Die Vorinstanz ging von einem rechtsgültigen Erwerb der Verrechnungsfor-

derungen durch die Beschwerdeführerin aus (act. 41 E. 5.2 f.), erachtete aber die 

Zulässigkeit der Verrechnung als nicht dargetan (act. 41 E. 5.3). Sie erwog, die 

Frage des Erlöschens der Arrestforderung durch Verrechnung unterstehe dem 

englischen Recht. Im vorliegenden summarischen Verfahren obliege es der Be-

schwerdeführerin den Inhalt des einschlägigen ausländischen Rechts darzutun. 

Die Darlegung des englischen Rechts sei vorliegend auch zumutbar, weshalb für 

die ersatzweise Anwendung von Schweizer Recht gemäss Art. 16 Abs. 2 IPRG 

kein Raum bleibe (act. 41 E. 5.4.6). Betreffend die Voraussetzungen eines "legal 

set-off" könne vollumfänglich auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin ver-

wiesen werden. Nicht zu folgen sei der Beschwerdeführerin aber bei der Schluss-

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folgerung, wonach die Voraussetzung der Zuständigkeit des Gerichts zur Beurtei-

lung beider Forderungen keine Rolle spiele resp. eine Zuständigkeit des Arrestge-

richts bestehe. Vielmehr sei zu prüfen, ob glaubhaft erscheine, dass die Gläubige-

rin im Prosequierungsverfahren mit ihrer Arrestforderung obsiege. Für die Prose-

quierungsklage sei vorliegend ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer zu-

ständig. Ob dieses Schiedsgericht gemäss seiner Schiedsordnung auch zur Beur-

teilung der Verrechnungsforderung zuständig wäre, bleibe jedoch unklar, da sich 

die Beschwerdeführerin nicht zu dieser Frage geäussert habe. Mit der Berufung 

auf ein "legal set-off" gelinge es der Beschwerdeführerin daher nicht, die Arrest-

forderung nicht mehr als glaubhaft erscheinen zu lassen (act. 41 E. 5.4.7.). 

Alternativ berufe sich die Gesuchsgegnerin in ihrer letzten Eingabe auf das 

"equitable set-off". Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin und dem von 

ihr eingereichten Rechtsgutachten erhelle, dass das "legal set-off" und das "equi-

table set-off" als verschiedene Rechtsinstitute zu betrachten seien. Darum handle 

es sich bei den beschwerdeführerischen Ausführungen zum "equitable set-off" 

nicht um weitere rechtliche Ausführungen, sondern um eine neue Einrede. Nach 

Aktenschluss seien neue Einreden nur noch unter den Voraussetzungen von 

Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht er-

füllt, da die Beschwerdeführerin, wie sie selber schreibe, aus Praktikabilitätsgrün-

den und damit aus prozesstaktischen Überlegungen auf eine frühere Geltendma-

chung des "equitable set-off" verzichtet habe. Demzufolge misslinge es der Be-

schwerdeführerin, darzutun, dass die Verrechnung zulässig wäre und bleibe der 

Bestand der Arrestforderung glaubhaft (act. 41 E. 5.4.7.).

3.3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die vorinstanzliche Beurteilung des 

"legal set-off". Sie habe bereits vor Vorinstanz eingeräumt, dass für die Beurtei-

lung der Arrestforderung und für die Beurteilung der Verrechnungsforderungen 

grundsätzlich unterschiedliche Gerichte zuständig seien. Für die Arrestforderung 

sei ein Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer und für die Verrechnungsfor-

derungen seien die staatlichen Zürcher Gerichte zuständig. Allerdings habe sie 

auch darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin das Arrestgericht ange-

rufen habe und dieses nunmehr  wenn auch nur vorsorglich  über den Bestand 

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der Arrestforderung zu befinden habe. Für die Beurteilung der Verrechnungsfor-

derungen seien ohnehin die staatlichen Zürcher Gerichte zuständig. Entgegen der 

Vorinstanz seien die Voraussetzungen für ein "legal set-off" damit gegeben. Die 

Vorinstanz habe das englische Recht falsch angewandt bzw. dessen Anwendung 

unterlassen und somit Art. 16 Abs. 1 IPRG verletzt. Die Vorinstanz habe Art. 16 

Abs. 1 IPRG weiter auch dadurch verletzt, indem sie nicht geprüft habe, ob das 

für die Hauptforderung zuständige Schiedsgericht auch zur Beurteilung der Ver-

rechnungsforderungen zuständig wäre. Die Vorinstanz hätte dieser Frage wegen 

des Grundsatzes iura novit curia auch ohne entsprechende Parteidarlegungen 

nachgehen müssen. Hätte sie dies getan, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass 

das Schiedsgericht gemäss Art. 23 Abs. 5 der anwendbaren Swiss Rules auch für 

die Beurteilung der Verrechnungsansprüche zuständig sei (act. 42 N 19-30). 

3.4.

3.4.1. Der begründeten Arresteinsprache vom 16. März 2023 und den damit ein-

gereichten Beilagen lässt sich entnehmen, dass das englische Recht verschie-

dene Arten der Verrechnung kennt (vgl. die Auflistung in act. 19/13). U.a. unter-

scheidet das englische Recht zwischen dem "legal set-off" (auch bekannt als "sta-

tutory" oder "independent set-off") und dem "equitable set-off" (auch bekannt als 

"transaction set-off"). Beim "legal set-off" handelt es sich um eine prozessuale 

Einrede bzw. um ein prozessuales Verteidigungsmittel. Das "equitable set-off" ist 

demgegenüber materiell-rechtlicher Natur und kann geltend gemacht werden, 

ohne dass ein Verfahren anhängig ist (vgl. act. 19/15 N 2.34; act. 17 N 56). Bei ei-

nem "legal set-off" wird die Verrechnung durch die gerichtliche Entscheidung über 

die Haupt- und die Verrechnungsforderung herbeigeführt. Bis zum betreffenden 

Urteil hat ein "legal set-off" grundsätzlich keine Auswirkungen auf den Bestand 

der Forderungen und die Rechte und Pflichten der beteiligten Parteien (act. 19/15 

N 2.35 f.). Entsprechend setzt ein "legal set-off" voraus, dass beide Forderungen 

im selben Verfahren festgestellt werden können bzw. das Gericht zur Beurteilung 

beider Forderungen zuständig ist. Im schweizerischen Arrestverfahren ist die Ar-

restforderung bloss glaubhaft zu machen (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Die 

"Glaubhaftmachung" umfasst den Bestand sowohl in tatsächlicher als auch in 

rechtlicher Hinsicht (BGE 138 III 232 E. 4.1.1). Auch die Einwendungen und Ein-

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reden der Arrestschuldnerin werden nur dahingehend geprüft, ob sie wahrschein-

licher erscheinen als der Standpunkt der Arrestgläubigerin (vgl. BGer 

5A_126/2023 vom 13. Juni 2023 E. 6.1). Der materielle Bestand der Arrestforde-

rung ist im Verfahren der Arrestprosequierung (Art. 279 SchKG) zu klären (BGer 

5A_569/2018 vom 11. September 2018 E. 3.1). Im schweizerischen Arrestverfah-

ren wird demnach keine Forderung endgültig festgestellt und kann folglich auch 

keine Verrechnung durch ein "legal set-off" stattfinden. Es kann im Arrestverfah-

ren höchstens vorfrageweise und summarisch geprüft werden, ob die Vorausset-

zungen für ein "legal set-off" im Prosequierungsverfahren erfüllt wären. 

3.4.2. Diesbezüglich ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass vorliegend nicht 

ohne Weiteres klar ist, ob das für die Arrestforderung zuständige Schiedsgericht 

der Zürcher Handelskammer auch für die Beurteilung der Verrechnungsforderun-

gen zuständig ist (vgl. 19/14 S. 302). Die Beschwerdeführerin täuscht sich, wenn 

sie annimmt, die Vorinstanz hätte dieser Frage in Anwendung des Grundsatzes 

iura novit curia von Amtes wegen nachgehen müssen. Der Grundsatz der Rechts-

anwendung von Amtes wegen gemäss Art. 56 ZPO und Art. 16 IPRG bezieht sich 

auf das sog. objektive Recht. Darunter fallen Staatsverträge und staatliche 

Rechtssätze, das lückenfüllende Gewohnheitsrecht sowie dort, wo das Gesetz 

darauf verweist, auch die Übung und der Ortsgebrauch (vgl. GLASL, DIKE-Komm-

ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 57 N 10-14). Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für 

die Beurteilung der Verrechnungsforderung hängt jedoch in erster Linie von der 

Auslegung der Schiedsvereinbarung und den im Schiedsverfahren geltenden Ver-

fahrensregeln ab. Die Verfahrensgestaltung im internationalen Schiedsverfahren 

steht weitgehend in der Autonomie der Parteien. Das staatliche Recht gibt ledig-

lich Mindeststandards vor (vgl. Art. 182 IPRG; BSK IPRG-SCHNEIDER/SCHERRER, 

4. Aufl. 2021, Art. 182 N 1-3; vgl. 19/14 S. 302). Es wäre deshalb Sache der Be-

schwerdeführerin gewesen, sich zu den einschlägigen Verfahrensregeln zu äus-

sern. In ihrer Beschwerde legt die Beschwerdeführerin denn nunmehr auch die 

Schiedsvereinbarung aus und gelangt zum Ergebnis, dass sich das Schiedsver-

fahren nach den Bestimmungen der Internationalen Schiedsordnung der Schwei-

zer Handelskammern (Swiss Rules of International Arbitration) richtet und diese 

eine Zuständigkeit für Verrechnungsforderungen vorsehen (act. 42 N 26 ff.). Da 

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ihr Entsprechendes aber bereits vor Vorinstanz möglich und zumutbar gewesen 

wäre, ist sie damit im Beschwerdeverfahren nicht mehr zu hören (vgl. E. 2.2). 

Folglich bleibt es dabei, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrer Berufung auf 

ein "legal set-off" nicht gelingt, den Bestand der Arrestforderung ausreichend in 

Zweifel zu ziehen.

3.5. Mit Bezug auf die Beurteilung der Vorinstanz, wonach die Ausführungen der 

Beschwerdeführerin zum "equitable set-off" eine neue Einredeerhebung darstell-

ten und verspätet erfolgt seien, macht die Beschwerdeführerin geltend, es treffe 

nicht zu, dass der Aktenschluss bereits mit der Einreichung der Einsprachebe-

gründung eingetreten sei. Vielmehr habe die Vorinstanz einen zweiten Schriften-

wechsel angeordnet, weshalb sie (die Beschwerdeführerin) mit ihrer Eingabe vom 

17. Juli 2023 uneingeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel habe vorbringen 

dürfen (BGE 146 III 237 E. 3). Selbst wenn der Aktenschluss aber bereits vorher 

eingetreten wäre, hätte die Vorinstanz die neuen Ausführungen zum "equitable 

set-off" berücksichtigen müssen. Mit diesen Ausführungen habe sie (die Be-

schwerdeführerin) im Sinne von Art. 16 IPRG das massgebliche englische Recht 

nachgewiesen. Das anwendbare ausländische Recht habe in der Schweiz Norm- 

und nicht etwa Tatsachencharakter. Auf rechtliche Ausführungen zum anwendba-

ren ausländischen Recht finde die Novenschranke keine Anwendung. Entgegen 

der Auffassung der Vorinstanz habe sie mit ihren Ausführungen zum "equitable 

set-off" auch keine neue Einrede erhoben. Die Vorinstanz übersehe, dass sie 

bloss eine Verrechnungseinrede erhoben habe und zwar mit Schreiben vom 13. 

März 2023 gegenüber der Beschwerdegegnerin. Diese Tatsache habe sie bereits 

in ihrer Einsprachebegründung und damit jedenfalls vor Aktenschluss vorge-

bracht. Indem die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum 

"equitable set-off" nicht berücksichtigt habe, habe diese Art. 16 IPRG verletzt 

(act. 42 N 31-40).

3.6. Mit Blick auf die Ausführungen der Vorinstanz ist vorweg klarzustellen, dass 

bei der Verrechnung nach hiesigem Rechtsverständnis zwischen der Verrech-

nungserklärung und der Verrechnungseinwendung zu unterscheiden ist. Die Ver-

rechnungserklärung ist die an den Verrechnungsgegner gerichtete Gestaltungser-

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klärung, vom Recht der Verrechnung Gebrauch machen zu wollen (vgl. Art. 124 

Abs. 1 OR). Die Verrechnungseinwendung richtet sich an das Gericht und macht 

die Frage der Verrechnung zum Prozessgegenstand. Die Verrechnungserklärung 

und -einwendung können zusammenfallen, wenn die Verrechnungserklärung erst 

im Prozess abgegeben wird (BSK OR I-MÜLLER, 7. Aufl. 2020, Vor Art. 120-126 

N 2). In der Praxis wird für die Verrechnungserklärung und/oder die Verrech-

nungseinwendung teilweise auch der Oberbegriff "Verrechnungseinrede" verwen-

det (so etwa in BGE 141 III 549). Ob und inwieweit die Verrechnungseinwendung 

(bzw. -einrede) unter die zivilprozessualen Novenregelungen fällt, ist noch nicht 

restlos geklärt. In der Lehre wird kontrovers diskutiert, bis zu welchem Zeitpunkt 

die Tatsachen vorgebracht werden müssen, auf denen die Verrechnungseinwen-

dung (bzw. -einrede) beruht (vgl. zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen KUKO 

ZPO-SOGO/NAEGELI, 3. Aufl. 2021, Art. 229 N 11b; zur Verrechnungseinrede BGer 

4A_512/2019 vom 12. November 2020 E. 4.2; zur Einrede des nicht erfüllten Ver-

trages BGer 4A_262/2021 vom 30. September 2021 E. 5.4). Vorliegend stellt sich 

indessen nicht die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Tatsachen für eine Ver-

rechnung im Sinne eines "equitable set-off" rechtzeitig in das Verfahren ein-

brachte. Diese Frage wäre mit der Beschwerdeführerin wohl zu bejahen (vgl. 

act. 17 N 8-41; act. 18/1-12). Vielmehr stellt sich die Frage, ob die rechtlichen 

Ausführungen und Nachweise zu den Voraussetzungen eines "equitable set-off" 

rechtzeitig erfolgten (act. 36 N 47-50 und act. 37/21). 

3.7.

3.7.1. Gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG ist der Inhalt des anwendbaren ausländischen 

Rechts grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen, wozu die Mitwirkung der 

Parteien verlangt und bei vermögensrechtlichen Ansprüchen sogar der Nachweis 

den Parteien überbunden werden kann. Nach der Praxis der Kammer ist Art. 16 

Abs. 1 IPRG im Arrestverfahren aufgrund der Dringlichkeit allerdings insofern ein-

geschränkt als grundsätzlich keine Pflicht des Gerichts besteht, das anwendbare 

ausländische Recht von Amtes wegen festzustellen. Vielmehr obliegt es den Par-

teien auch ohne richterliche Aufforderung das für den jeweiligen Standpunkt rele-

vante ausländische Recht in seinen Grundzügen darzutun, und zwar so weit, als 

es ihnen nach den Umständen des Einzelfalls zugemutet werden kann. Unterlässt 

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es die Arrestgläubigerin in ihrem Gesuch, das anwendbare ausländische Recht 

hinsichtlich der anspruchsbegründenden Elemente darzutun, obschon ihr dies 

möglich und zumutbar gewesen wäre, so ist das Gesuch grundsätzlich ohne Wei-

terungen abzuweisen. Unterlässt es umgekehrt die Arrestschuldnerin, ausländi-

sches Recht hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Einwendungen glaubhaft 

zu machen, obschon dies von ihr vernünftigerweise verlangt werden könnte, so 

müssen die Einwendungen in der Regel unbeachtlich bleiben (OGer ZH 

PS200041 vom 18. Juni 2020 E. 5.4 f.). Mit dieser Praxis übertrug die Kammer 

die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Rechtsöffnungsverfahren auf das 

Arrestverfahren (BGE 145 III 213 E. 6.1.2 f.; BGE 140 III 456 E. 2.3-2.5; vgl. BGer 

5A_593/2020 vom 17. Februar 2021 E. 5.2). 

3.7.2. Mit der Frage nach allfälligen zeitlichen Schranken für den Nachweis des 

ausländischen Rechts setzte sich die Kammer bislang noch nicht im Einzelnen 

auseinander. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass ausländisches 

Recht, das in der Schweiz angewendet werden soll, nach herrschender Recht-

sprechung keinen Tatsachen-, sondern Normcharakter aufweist (BGE 145 III 213 

E. 6.1.2; BGer 5A_973/2017 vom 4. Juni 2019 E. 4.2; BGer 4A_65/2017 vom 

19. September 2017 E. 2.2.1). Die sich aus der Eventualmaxime ergebenden zeit-

lichen Schranken für tatsächliche Vorbringen (z.B. Art. 229 und Art. 317 Abs. 1 

ZPO) können deshalb nicht einfach unbesehen übernommen werden (CR CPC-

TAPPY, 2. Aufl. 2019, Art. 221 N 39). Zahlreiche Autoren vertreten allerdings mit 

Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien die Auffassung, dass sich das Verfah-

ren dann, wenn der Nachweis des ausländischen Rechts den Parteien überbun-

den wurde, zumindest sinngemäss nach den Beweisregeln der Art. 150 ff. ZPO 

richtet, insbesondere was die prozessualen Formen und Fristen betrifft (ZK IPRG-

GIRSBERGER/FURRER, 3. Aufl. 2018, Art. 16 N 43 f.; BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl. 

2017, Art. 150 N 8; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 150 N 17; BK 

ZPO-BRÖNNIMANN, 2012, Art. 150 N 13; HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 150 N Art. 150 N 24). Andere 

Autoren wollen den Nachweis ausländischen Rechts hingegen auch ausserhalb 

der Novenschranken von Art. 229, Art. 317 und Art. 326 ZPO zulassen (KUKO 

ZPO-BAUMGARTNER, 3. Aufl. 2021, Art. 150 N 9; BK ZGB I-WALTER, 2012, Art. 8 

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N 112; MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, 2014, Rz. 506; REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, 2017, Rz. 104). 

3.7.3. Das Bundesgericht griff diese Streitfrage bereits auf, ohne sie abschlies-

send zu beantworten. Es erachtete es im betreffenden Entscheid aber als proble-

matisch, neue Vorbringen zum Nachweis ausländischen Rechts bis zur Urteilsbe-

ratung zuzulassen. Das Urteil betraf wie vorliegend ein Summarverfahren (BGer 

5A_973/2017 vom 4. Juni 2019 E. 4.3; vgl. Art. 251 lit. a SchKG). 

3.7.4. Die umstrittene Frage ist an dieser Stelle für das Arrestverfahren zu klären. 

Im Arrestverfahren kommt den Vorbringen zum anwendbaren Recht nach der vor-

stehend wiedergegebenen Praxis der Kammer (vgl. E. 3.7.1) eine ähnliche Be-

deutung zu wie den Tatsachenbehauptungen und den dazugehörigen Beweismit-

teln (vgl. BGE 138 II 217 E. 2.3; BGE 145 III 213 E. 2.3, wonach Rechtsgutachten 

in bestimmten Fällen zumindest teilweise der Charakter eines Beweismittels zu-

komme). Mit den beschriebenen Konsequenzen im Falle unterlassener Darlegung 

ausländischen Rechts (Abweisung des Arrestgesuchs ohne Weiterungen bzw. 

Nichtberücksichtigung der Einwendung) würde es sich kaum vertragen, wenn eine 

Partei im Verlauf des Verfahrens jederzeit (allenfalls auch erst vor der Rechtsmit-

telinstanz) unbegrenzt und voraussetzungslos neue Ausführungen und Unterla-

gen zum ausländischen Recht vorbringen könnte. Die besondere Dringlichkeit des 

Arrestverfahrens gebietet es, dass der Inhalt des relevanten ausländischen 

Rechts nach Möglichkeit bereits bei erster Gelegenheit nachgewiesen wird. Ange-

sichts der besonderen Ausgangslage im Arrestverfahren sollen die Parteien ver-

fügbare Informationen und Unterlagen zum ausländischen Recht nicht zurückhal-

ten und erst nachträglich vorbringen können, zumal dadurch der Gang des Ver-

fahrens erheblich verzögert werden könnte. Insofern rechtfertigt es sich, die zeitli-

chen Schranken für das Vorbringen von Tatsachen im Arrestverfahren (Art. 229 

Abs. 1 lit. a ZPO; für das Rechtsmittelverfahren vgl. E. 2.2.) zumindest analog 

auch auf den Nachweis ausländischen Rechts anzuwenden. Es ist zudem noch-

mals daran zu erinnern, dass an diesen Nachweis im summarischen Verfahren 

keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Es genügt, wenn die relevanten 

- 13 -

Rechtsgrundlagen in ihren Grundzügen glaubhaft gemacht werden (vgl. OGer ZH 

PS200041 vom 18. Juni 2020 E. 5.5; ferner BGE 145 III 213 E. 6.1.3; BGer 

5P.355/2006 vom 8. November 2006 E. 4.3).

3.8.

3.8.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tritt der Aktenschluss im 

summarischen Verfahren grundsätzlich nach einmaliger Äusserung jeder Partei 

ein, es sei denn das Gericht ordnet (ausnahmsweise) einen zweiten Schriften-

wechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung an. In den beiden letztgenannten 

Fällen sind auch im zweiten Schriftenwechsel (oder zu Beginn der Hauptverhand-

lung) noch unbeschränkt Noven zulässig. Nach dem Schriftenwechsel oder nach 

der unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit an der Verhandlung können Noven 

nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht 

werden (BGE 146 III 237 E. 3.1; BGE 144 III 117 E. 2.2; je mit Hinweisen). 

3.8.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ordnete die Vorinstanz 

vorliegend keinen zweiten Schriftenwechsel an. Sie gewährte der Beschwerdefüh-

rerin mit Verfügung vom 12. Juni 2023 bloss das verfassungsmässig garantierte 

Replikrecht (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.1; 138 I 154 E. 2.3.3, 484 E. 2.4; je mit Ver-

weisen). Dies zeigt sich daran, dass sie der Beschwerdeführerin Frist ansetzte, 

um sich "zu den neuen Vorbringen in der Stellungnahme vom 30. Mai 2023 zu 

äussern" (vgl. act. 30 S. 2). Der Aktenschluss trat somit vorliegend bereits nach 

dem ersten Schriftenwechsel ein. Im ersten Schriftenwechsel machte die Be-

schwerdeführerin noch keine Ausführungen zu den Voraussetzungen für ein 

"equitable set-off" (vgl. act. 17 N 54-80). Sie brachte auch keine Unterlagen vor, 

denen sich die massgeblichen Voraussetzungen samt Angabe der Gesetzes- 

oder Rechtsprechungsgrundlage ohne Weiteres hätten entnehmen lassen. In ih-

rer Stellungnahme vom 17. Juli 2023 durfte die Beschwerdeführerin ihre Vorbrin-

gen zum englischen Recht nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 

Abs. 1 ZPO ergänzen. Die Beschwerdeführerin zeigte in der betreffenden Stel-

lungnahme nicht auf, weshalb es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, 

die neuen Ausführungen (act. 36 N 36-48) und Unterlagen (act. 37/21) zum "equi-

table set-off" bereits in der Arresteinsprache vorzubringen. Im Gegenteil räumte 

- 14 -

sie ein, dass sie aus Praktikabilitätsgründen und damit aus prozesstaktischen 

Überlegungen darauf verzichtet habe (vgl. act. 36 N 48; ferner act. 17 N 56 f.). 

Folglich waren die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt und 

liess die Vorinstanz die Möglichkeit eines "equitable set-off" im Ergebnis zu Recht 

unberücksichtigt.

3.9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen

4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die erst- und die zweitinstanzli-

chen Prozesskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Die Bemessung der Prozesskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurde nicht 

beanstandet. Es bleibt damit beim erstinstanzlichen Kostendispositiv.

4.2. In Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG ist die Ent-

scheidgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 6'000.– festzusetzen (act. 47) 

und aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss zu beziehen. 

Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Beschwerdeführerin nicht, 

weil sie unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, da ihr keine entschädigungs-

pflichtigen Umtriebe entstanden sind. 

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Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000. festgesetzt, der 

Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift samt Beilagenverzeichnis 

(act. 42), an das Bezirksgericht Zürich sowie an das Betreibungsamt Zü-

rich 1, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 5'886'552.11.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

MLaw S. Widmer
versandt am:
24. Januar 2024