# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a58161e3-e95f-548a-8923-aec8f12e54e6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.07.2010 A-5849/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5849-2009_2010-07-01.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-5849/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), Richter André 
Moser, Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richterin 
Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme 
Candrian,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.

A._______,
vertreten durch den Schweizerischen Eisenbahn- und 
Verkehrspersonal-Verband SEV, Regionalsekretariat
Zürich, Herr Dominik Hunn,
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB,
HR Konzern, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-5849/2009

Sachverhalt:

A.
A._______ trat am 1. Juni 2007 als Stellvertretender Standortleiter bei 
Immobilien, RailClean, der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ein. 
Im  Umfang  von  60 %  seines  Beschäftigungsgrads  wurde  er  als 
Reinigungsfachmann,  zu  40 %  als  Bürokraft  eingestellt.  Im  Vorfeld 
seiner  Anstellung  hatte  er  das  "Frageblatt  zum Gesundheitszustand 
des Kandidaten" zu Handen des Medical Service der SBB (Ärztlicher 
Dienst [AeD]) ausgefüllt. Aufgrund seiner Angaben hatte ihn der AeD 
mit  Schreiben  vom  26. April  2007  für  tauglich  für  die  vorgesehene 
Tätigkeit befunden und keine Bedenken betreffend die Anstellung ge-
äussert.

B.
Am  29. November  2008  wurde  A._______  wegen  akuter  Rücken-
schmerzen ins Spital eingeliefert. Daraus resultierte eine vollständige 
Arbeitsunfähigkeit bis zum 1. Februar 2009. Am 2. Februar 2009 nahm 
er die Arbeit mit einem Pensum von 40 % wieder auf und verrichtete 
leichte Bürotätigkeiten.

C.
Im  Zusammenhang  mit  den  Rückenbeschwerden  nahm  die  Arbeit-
geberin  weitere  Abklärungen  über  den  Gesundheitszustand  von 
A._______ vor. Dabei stellte sich heraus, dass dieser sich bereits 1995 
mit  Rückenbeschwerden in  ärztliche Behandlung begeben hatte  und 
nach zwei Unfällen im Jahr 2000 neuerliche Beschwerden aufgetreten 
waren. Der AeD führte gegenüber der SBB Immobilien, Personal (IM-
PE), auf Anfrage aus, dass weitere medizinische Abklärungen hätten 
getätigt werden müssen, wenn A._______ die Rückenbeschwerden im 
Frageblatt  zum  Gesundheitszustand  offengelegt  hätte.  Als  weitere 
Option  hätte  eine  vertragsärztliche  Untersuchung  eingeleitet  werden 
können, um eine neutrale Begutachtung des Gesundheitszustands zu 
erhalten.  Ob  zum  damaligen  Zeitpunkt  bei  Kenntnis  der  früheren 
Rückenbeschwerden von einer Anstellung abgeraten bzw. ob eine Un-
tauglichkeit für die vorgesehene Tätigkeit ausgesprochen worden wä-
re, sei im Nachhinein schwer zu sagen. Unter Berücksichtigung der ak-
tuellen  Unterlagen wäre aber  eine uneingeschränkte  Tauglichkeit  für 
rückenbelastende Tätigkeiten nicht ausgesprochen worden.

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D.
Mit  Schreiben vom 10. Februar  2009 erhielt  A._______ die Möglich-
keit,  zur  beabsichtigten fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses 
Stellung zu nehmen. Am 24. Februar 2009 stellte A._______ den An-
trag, auf die fristlose Kündigung sei ersatzlos zu verzichten.

E.
Am  26. Februar  2009  verfügte  IM-PE  die  fristlose  Auflösung  des 
Arbeitsverhältnisses  auf  den  27. Februar  2009. Einer  allfälligen  Ein-
sprache  resp.  Beschwerde  wurde  die  aufschiebende  Wirkung  ent-
zogen.  Als  Begründung  wurde  angeführt,  A._______  habe  den 
medizinischen Fragebogen absichtlich falsch ausgefüllt. Das Verheim-
lichen  der  seit  Jahren  bestehenden  Rückenbeschwerden  stelle  eine 
vorsätzliche  Pflichtverletzung  gravierenden  Ausmasses  dar,  weshalb 
eine  Weiterbeschäftigung  nicht  mehr  tragbar  sei  und  ein  wichtiger 
Grund im Sinne von Ziff. 190 des Gesamtarbeitsvertrages 2007-2010 
für  das  Personal  der  SBB vom 22. Dezember  2006  (GAV SBB)  ge-
geben sei.

F.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ am 1. April 2009 Einsprache 
und beantragte, die fristlose Kündigung sei nichtig zu erklären und der 
Einsprache die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sodann sei der 
ausgearbeitete  Reintegrationsplan  wieder  aufzunehmen.  Gleichzeitig 
erhob er gegen die Kündigungsverfügung Beschwerde an HR Konzern 
der  SBB  und  beantragte,  die  angefochtene  Verfügung  sei  wegen 
Missbräuchlichkeit aufzuheben. Es sei der Beschwerde aufschiebende 
Wirkung  zu  gewähren  und  der  Reintegrationsplan  wieder  aufzu-
nehmen.

G.
Am  6. Mai  2009  reichte  IM-PE  bei  HR  Konzern  eine  Beschwerde 
gegen die Einsprache und eine Vernehmlassung zur Beschwerde von 
A._______ ein. Sie beantragte die Feststellung der Gültigkeit der frist -
losen Kündigung.

H.
Mit Entscheid vom 6. August 2009 hiess HR Konzern die Einsprache 
von A._______ insoweit gut, als die Verfügung vom 26. Februar 2009 
für  nichtig  erklärt,  weitergehend  die  Einsprache  abgewiesen  werde. 
Das Arbeitsverhältnis werde per 31. Mai 2009 ordentlich aufgelöst und 
der bis zu diesem Zeitpunkt geschuldete Lohn sei nachträglich auszu-

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richten. Die  Beschwerde  wies  HR Konzern ab und entzog einer  all -
fälligen  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht  die  auf-
schiebende Wirkung.

I.
Gegen diesen  Entscheid  gelangt  A._______ (Beschwerdeführer)  mit 
Beschwerde  vom  14. September  2009  an  das  Bundesverwaltungs-
gericht  und  beantragt,  die  ordentliche  Auflösung  des  Arbeitsverhält -
nisses  sei  wegen  Missbräuchlichkeit  aufzuheben  und  das  Arbeits-
verhältnis weiterzuführen. Ebenso sei die Abweisung der Beschwerde 
aufzuheben und diese wegen Missbräuchlichkeit gutzuheissen.

In seiner Begründung bestreitet er, wichtige gesetzliche oder vertrag-
liche Pflichten verletzt zu haben. Insbesondere bestreitet er den Vor-
wurf,  vorsätzlich  eine falsche Antwort  gegeben zu haben,  sowie  die 
grosse  Bedeutung,  die  die  Vorinstanz  der  Frage  nach  Rücken-
beschwerden in der  Vergangenheit  zuschreibe. Er  sei  körperlich  wie 
auch fachlich  fähig  gewesen,  der  vereinbarten  Arbeitstätigkeit  nach-
zukommen  und  habe  diese,  wie  von  der  Vorinstanz  bestätigt,  zur 
vollen Zufriedenheit  seiner Vorgesetzten ausgeübt. Im Übrigen stelle 
sich grundsätzlich die Frage, inwieweit  das "Frageblatt  zum Gesund-
heitszustand des Kandidaten" überhaupt für das Bewerbungsverfahren 
zulässig sei. Grund für die Rückenschmerzen im November 2008 seien 
sodann  nicht  die  Beschwerden  von  früher,  sondern  risikoreiche 
Spezialarbeiten  an  einem  Liftschacht  gewesen,  die  er  auf  Weisung 
seiner  Vorgesetzten  habe  ausführen  müssen;  dies  obwohl  die 
Reinigung des Liftschachts eine Arbeit darstelle, die nur von speziell 
dafür ausgebildetem Personal ausgeführt werden dürfe. Die Vorinstanz 
habe  zudem  die  Stellungnahme  des  AeD  nicht  korrekt  zitiert. 
Abgesehen  davon  könne  im  Nachhinein  schlichtweg  nicht  bewiesen 
werden, wie der AeD, der  auf  die Schwierigkeit  einer nachträglichen 
Tauglichkeitsprüfung  hinweise,  im  April  2007,  im  Besitz  der 
Informationen  zu  den  früheren  Rückenbehandlungen  und  deren 
Prognose, entschieden hätte. Der Beschwerdeführer schliesst, es liege 
keine  Verletzung  von  wichtigen  gesetzlichen  oder  vertraglichen 
Pflichten vor, im Gegenteil  sei eine Verletzung der vertraglichen Für-
sorgepflicht  vonseiten der  Arbeitgeberin  festzustellen. Er  könne sich 
des Eindrucks nicht erwehren, dass der Grund sowohl für die fristlose 
als  auch die ordentliche Kündigung das Verhindern  von Ansprüchen 
aus dem Arbeitsverhältnis sei.

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J.
In  ihrer  Vernehmlassung  vom  19. Oktober  2009  (Postaufgabe 
21. Oktober  2009)  beantragt  HR Konzern  (Vorinstanz)  unter  Verweis 
auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.

K.
Der Beschwerdeführer  führt  in  seiner  Replik  vom 4. Dezember  2009 
aus, seine arbeitsvertragliche Tätigkeit bis zum Zeitpunkt des Vorfalls 
bei den ausserordentlichen Arbeiten im Liftschacht ohne gesundheit-
liche Probleme uneingeschränkt ausgeübt zu haben. Er sei auch zum 
heutigen Zeitpunkt  (bzw. seit  1. März 2009)  für  seine arbeitsvertrag-
liche  Tätigkeit  zu  100 %  arbeitsfähig.  Die  angeblich  vorsätzlichen 
falschen Angaben seien somit nicht von Belang gewesen.

L.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2009 gab der Instruktionsrichter der 
Vorinstanz Gelegenheit,  eine Duplik einzureichen und sich darin ins-
besondere  zur  Frage  zu  äussern,  ob  gegenüber  dem  Beschwerde-
führer  vor  Auflösung  des  Arbeitsverhältnisses  eine  Mahnung  hätte 
ausgesprochen werden müssen.

M.
Mit  Duplik  vom 14. Januar 2010 hält  die Vorinstanz an ihrem Antrag 
auf Beschwerdeabweisung fest.

N.
Auf  weitere  Ausführungen  in  den  Rechtsschriften  wird –  soweit  ent-
scheidrelevant –  im  Rahmen  der  nachfolgenden  Erwägungen  ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Entscheid der  Vorinstanz vom 6. August  2009 
stellt  eine  Verfügung  im  Sinne  von  Art. 5  des  Bundesgesetzes  vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG, 
SR 172.021) dar. HR Konzern ist  die interne Beschwerdeinstanz der 
SBB im Sinne  von Art. 35  Abs. 1  des Bundespersonalgesetzes vom 
24. März  2000  (BPG,  SR 172.220.1).  Gegen  personalrechtliche  Be-
schwerdeentscheide  solcher  interner  Beschwerdeinstanzen  steht 
grundsätzlich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

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(Art. 36  Abs. 1  BPG).  Auf  das  Personal  der  SBB  finden  die  Be-
stimmungen des BPG Anwendung (Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG, Art. 15 
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen 
vom 20. März 1998 [SBBG, SR 742.31]).

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  überprüft  die  angefochtene  Ver-
fügung  auf  Verletzungen  von  Bundesrecht –  einschliesslich  der  un-
richtigen  oder  unvollständigen  Feststellung  des  Sachverhalts  und 
Überschreitung  oder  Missbrauch  des  Ermessens –  sowie  auf  Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).

1.3 Zur  Beschwerde  ist  nach  Art. 48  Abs. 1  VwVG  berechtigt,  wer 
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges 
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerde-
führer  ist  als  Adressat  der  angefochtenen  Verfügung  durch  die  ver-
bindlichen Feststellungen und Anordnungen der Vorinstanz beschwert 
und mithin zur Beschwerde legitimiert.

1.4 Auf  die  form-  und  fristgerecht  eingereichte  Beschwerde  ist 
demnach einzutreten.

2.
2.1 Gemäss  Art. 38  BPG schliessen  die  SBB einen  Gesamtarbeits-
vertrag; dieser regelt das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 6 Abs. 3 BPG 
im Rahmen der Bestimmungen des BPG und der sinngemäss anwend-
baren  arbeitsrechtlichen  Bestimmungen  des  Obligationenrechts  vom 
30. März 1911 (OR, SR 220) näher (vgl. auch Ziff. 1 Abs. 3 GAV SBB).

2.2 Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis auf Ende je-
den Monats  mit  einer  von der  Anzahl  Anstellungsjahren abhängigen 
Mindestfrist  ordentlich gekündigt werden (Ziff. 184 Abs. 2  GAV SBB). 
Ziff. 183 GAV SBB nennt in einer abschliessenden Aufzählung Sach-
verhalte, die als Gründe für eine ordentliche Kündigung gelten. Nach 
Ziff. 183 Bst. a GAV SBB, auf die sich die Vorinstanz beruft,  ist  eine 
Kündigung zulässig, wenn der Arbeitnehmer wichtige gesetzliche oder 
vertragliche Pflichten verletzt hat.

2.3 Die  Vorinstanz  macht  geltend,  der  Beschwerdeführer  habe  vor 
Antritt der Stelle den medizinischen Fragebogen nicht wahrheitsgetreu 
ausgefüllt, indem er die Frage 5a) "Leiden Sie oder haben Sie jemals  
gelitten  an  wiederholten  oder  lang  dauernden  Rückenschmerzen, 
Ischias,  Nacken-Schulter-Beschwerden,  Gelenkschmerzen  oder  -ent-

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zündungen (Rheumatismus)?" mit "Nein" beantwortet habe. Die Frage 
sei klar formuliert und lasse keinen Spielraum. Der Beschwerdeführer  
habe unterschriftlich bestätigt,  alle Fragen vollständig und wahrheits-
getreu beantwortet zu haben. Selbst wenn das ärztliche Gutachten von 
einer  günstigen  Prognose  ausgegangen  sei,  könne  keine  Rede  von 
Gutgläubigkeit sein. Die Frage sei entscheidend und von zentraler Be-
deutung  gewesen,  da  der  Beschwerdeführer  nebst  der  Bürotätigkeit 
von 40 % im Umfang von 60 % Reinigungsarbeiten zu verrichten ge-
habt habe. Die Tatsache, dass er aufgrund der Rückenschmerzen im 
Dezember  2008  und  Januar  2009  vollständig  arbeitsunfähig  und  im 
Februar 2009 nur noch seine 40 %ige Bürotätigkeit habe ausüben kön-
nen, belege diesen Umstand deutlich. Ausserdem wäre, hätte er den 
Fragebogen korrekt ausgefüllt, eine uneingeschränkte Tauglichkeit für 
rückenbelastende  Tätigkeiten  nicht  ausgesprochen  worden.  Der  Be-
schwerdeführer  habe  somit  durch  die  vorsätzlich  falschen  Angaben 
eine schwere arbeitsrechtliche Pflichtverletzung begangen.

2.4 Der  Beschwerdeführer  wendet  dagegen  ein,  als  er  den 
medizinischen Fragebogen ausgefüllt habe, sei er noch in gar keinem 
vertraglichen Verhältnis mit der künftigen Arbeitgeberin gestanden. Es 
sei aber ohnehin nicht ersichtlich, welche wichtigen vertraglichen oder 
gesetzlichen Pflichten er  verletzt  haben solle. Er  bestreite  einerseits 
den Vorwurf, vorsätzlich falsche Angaben gemacht zu haben, anderer-
seits die grosse Bedeutung, welche die Vorinstanz der Frage 5a) bei-
messe. In seiner Tätigkeit habe er weder rein physische Arbeit  noch 
Schwerarbeit  ausgeübt  und  seine  Antwort  auf  die  Frage  habe  sich 
unbestrittenermassen  in  keiner  Weise  auf  die  Qualität  seiner  Arbeit 
ausgewirkt. Die Frage sei daher für seine Tätigkeit nicht relevant ge-
wesen, weshalb er  keine (vor-)  vertraglichen Pflichten verletzt  habe. 
Die Vorinstanz stelle einen direkten Zusammenhang zwischen seinen 
früheren  Rückenbehandlungen  und  seiner  Arbeitsunfähigkeit  Ende 
2008 und Anfang 2009 her. Dabei blende sie aus, dass der Grund für 
die Rückenschmerzen im November 2008 nicht die Beschwerden von 
früher,  sondern  von  der  Arbeitgeberin  angeordnete  risikoreiche 
Spezialarbeiten gewesen seien. Er habe Reinigungsarbeiten in einem 
Liftschacht durchführen müssen, was eigentlich nur von speziell dafür 
ausgebildetem  Personal  ausgeführt  werden  dürfe.  Somit  liege  nicht 
eine  Verletzung  von  wichtigen  gesetzlichen  oder  vertraglichen 
Pflichten durch ihn,  sondern vielmehr  eine Verletzung der  Fürsorge-
pflicht der Arbeitgeberin vor.

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2.5
2.5.1 Eine  Kündigung  ist  nach  Ziff. 183  Bst. a  GAV SBB berechtigt, 
wenn  der  Arbeitnehmer  wichtige  gesetzliche  oder  vertragliche 
Pflichten  verletzt  hat.  Als  solche  Pflichten  gelten  beispielsweise  die 
Arbeitspflicht,  die Treue- und die Befolgungspflicht  (vgl. hierzu  HARRY 
NÖTZLI,  Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonal-
recht,  Bern  2005,  Rz. 152 ff.;  auch  Ziff. 35 ff.  GAV  SBB).  Daneben 
können  weitere  Pflichten  durch  Vereinbarung  der  Parteien  zum Ver-
tragsinhalt  gemacht  werden.  Mit  Blick  auf  die  Rechtsprechung  zum 
gleichlautenden  Art. 12  Abs. 6  Bst. a  BPG  kommen  dabei  nur 
schwerere Pflichtverletzungen in Frage  (vgl. etwa Urteil  des Bundes-
verwaltungsgerichts  A-621/2009  vom  20. August  2009  E. 3.5.1  mit 
Hinweisen), wobei keine Differenzierung von allgemeinen und arbeits -
rechtlichen Pflichten vorgenommen wird (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 150).

2.5.2 Vorliegend interessiert insbesondere die allfällige Verletzung von 
Pflichten  durch  den  Beschwerdeführer  im  vorvertraglichen  An-
stellungsverfahren.  So  ist  unbestritten,  dass  die  Parteien  zum  Zeit -
punkt des Ausfüllens des medizinischen Fragebogens noch in keinem 
Arbeitsverhältnis,  jedoch in einem vorvertraglichen Stadium standen. 
Bereits  vor  Vertragsschluss  kann  es  zu  rechtlich  relevanten  Be-
ziehungen  zwischen  Arbeitgeber  und  potentiellem  Arbeitnehmer 
kommen.  Der  Eintritt  in  die  Vertragsverhandlungen  begründet  unter 
den  Beteiligten  erhöhte  Sorgfalts-  und  Rücksichtspflichten. Das  Ver-
handlungsverhältnis  ist  ein  Rechtsverhältnis,  das  die  Verhandlungs-
partner zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (FRANK 
VISCHER,  Der  Arbeitsvertrag,  3. Aufl.,  Basel  2005,  S. 68;  MANFRED 
REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 62). 
Wenn auch die gegenseitigen Rücksichtspflichten im Stadium der Ver-
tragsverhandlungen nicht gleich weit gehen wie während des Arbeits-
verhältnisses,  sind  Arbeitgeber  und  -nehmer  zur  Wahrung  der 
Interessen des Anderen verpflichtet,  wie dies nach dem allgemeinen 
Geschäftsverkehr geboten erscheint (VISCHER, a.a.O., S. 68).

2.5.3 Aus  dem  Grundsatz  von  Treu  und  Glauben  ergibt  sich  im 
Rahmen  der  Vertragsverhandlungen  allgemein  die  Pflicht,  den  Ver-
handlungspartner  über  erhebliche  Tatsachen  nicht  zu  täuschen. 
Zudem leiten sich daraus die  Auskunfts-,  die Offenbarungs-  und die 
Wahrheitspflicht  des  Stellenbewerbers  ab  (WOLFGANG PORTMANN/JEAN-

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FRITZ STÖCKLI,  Schweizerisches Arbeitsrecht,  2. Aufl.,  Zürich/St. Gallen 
2007, Rz. 75 ff.). Danach hat der Bewerber auf Fragen im Gespräch, 
aber  auch  beim  Ausfüllen  von  Fragebögen,  wahrheitsgemäss  zu 
antworten. Zulässig sind indessen nur Fragen, die in einem unmittel-
baren Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit 
stehen;  Grenze  bildet  immer  der  Persönlichkeitsschutz  des  Arbeit -
nehmers (VISCHER, a.a.O., S. 69). Wird eine persönlichkeitsverletzende, 
mithin unzulässige Frage gestellt,  kann eine nicht wahrheitsgemässe 
Beantwortung  gerechtfertigt  sein  (sog. Notwehrrecht  der  Lüge;  ULLIN 
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL,  Arbeitsvertrag,  Praxiskommentar  zu 
Art. 319 –  362  OR,  6. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006,  Rz. 10  zu 
Art. 320 OR;  VISCHER,  a.a.O., S. 69 f.;  REHBINDER,  a.a.O.,  Rz. 68;  PORT-
MANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 119).

2.5.4 Der  Beschwerdeführer  hat  die  hier  umstrittene  Frage 5a)  des 
medizinischen  Fragebogens  nach  früheren  oder  aktuellen wieder-
holten  oder  lang  dauernden  Rückenschmerzen,  Ischias,  Nacken-
Schulter-Beschwerden,  Gelenkschmerzen  oder  -entzündungen 
(Rheumatismus)  verneint. Er  macht  geltend,  der  Frage komme nicht 
die Relevanz zu,  die ihr  die Vorinstanz zuschreibe. Entgegen diesen 
Ausführungen  weist  die  Frage  jedoch  durchaus  eine  relevante  Be-
ziehung zu der in Aussicht gestellten Stelle aus. Zwar mag es fraglich 
erscheinen,  ob  die  Frage  in  Bezug  auf  die  40 %ige  Büroarbeit  ge-
rechtfertigt  war. Betreffend  die  Tätigkeit  als  Reinigungsfachmann  ist 
dies hingegen zu bejahen, ist doch ein unmittelbarer Zusammenhang 
des  Gesundheitszustands  des  Bewerbers  zur  vorgesehenen  Arbeit 
und  damit  ein  berechtigtes  Interesse  der  zukünftigen  Arbeitgeberin 
daran  gegeben.  Selbst  wenn  die  Reinigungstätigkeit  –  wie  der  Be-
schwerdeführer  geltend  macht –  keine  physische  Schwerarbeit  er-
fordert,  wird der Körper zweifellos stärker beansprucht als bei reiner 
Bürotätigkeit. Ein gesunder Rücken oder wenigstens das Wissen um 
allfällige – auch vergangene – Beschwerden ist bei der Zuteilung der 
Arbeit  resp.  Anstellung  von  körperlichen  Belastungen  ausgesetztem 
Personal von Bedeutung für die Arbeitgeberin. Wie der AeD in seinem 
Schreiben  vom  3. Februar  2009  darlegt,  wären –  wenn  der  Be-
schwerdeführer  die  Frage  bejaht  hätte –  vor  der  Anstellung  weitere 
medizinische Auskünfte, insbesondere beim Hausarzt, sowie der Bei-
zug  der  SUVA-Akten  der  früheren  Unfälle  des  Beschwerdeführers 
nötig gewesen. Wären diese Informationen zum Gesundheitszustand 
und  zur  Belastbarkeit  des  Beschwerdeführers  nicht  schlüssig  ge-
wesen, wäre als  weitere Option eine vertragsärztliche Untersuchung 

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eingeleitet worden. Ob zum damaligen Zeitpunkt von einer Anstellung 
abgeraten bzw. eine Untauglichkeit für die vorgesehene Beschäftigung 
ausgesprochen  worden  wäre,  sei  im  Nachhinein  schwer  zu  sagen. 
Unter Berücksichtigung der aktuellen Unterlagen und der Bewertung 
des behandelnden Hausarztes wäre eine uneingeschränkte Tauglich-
keit  für  rückenbelastende  Tätigkeiten  aber  nicht  ausgesprochen 
worden. Es könne davon ausgegangen werden, dass einer Anstellung 
nur  unter  Einschränkungen  für  rückenbelastende  Tätigkeiten  zu-
gestimmt  worden  wäre.  Ob  dies  einer  Anstellung  des  Beschwerde-
führers  letztlich  entgegen gestanden hätte,  lasse sich  zum heutigen 
Zeitpunkt nicht mehr schlüssig feststellen.

Die  Ausführungen  des  AeD  belegen  die  Wichtigkeit  (der  wahrheits -
gemässen Beantwortung) der Frage 5a) für  die Arbeitgeberin. Da es 
sich  somit  um  eine  zulässige  Frage  gehandelt  hat,  war  der  Be-
schwerdeführer  verpflichtet,  sie  wahrheitsgetreu  zu  beantworten. 
Indem er dies nicht tat, hat er seine vorvertragliche Treuepflicht, ins-
besondere die Auskunfts- und Wahrheitspflicht, verletzt. Die Vorinstanz 
ist  demnach zu Recht vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes aus-
gegangen.

2.5.5 Daran  ändert  nichts,  dass  das  ärztliche  Gutachten  vom 
22. November  2003  dem  Beschwerdeführer  insgesamt  eine  gute 
Prognose in Aussicht stellte. Die umstrittene Frage im medizinischen 
Fragebogen ist  klar und eindeutig formuliert  und fragt nach früheren 
und  aktuellen  Leiden.  Solche  haben  beim  Beschwerdeführer  be-
standen und er konnte die Frage, selbst wenn die Beschwerden zum 
Zeitpunkt  des  Ausfüllens  des  Fragebogens  nicht  mehr  aktuell  be-
standen  und  die  ärztliche  Prognose  positiv  lautete,  nicht  verneinen. 
Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Frage nicht absichtlich 
falsch beantwortet zu haben, erscheint dies nicht glaubwürdig.

Gleichermassen  macht  es  in  diesem Zusammenhang  keinen  Unter-
schied, weshalb die neuerlichen Beschwerden aufgetreten sind. Grund 
für  die  Kündigung  war  nämlich  nicht  der  Unfall  des  Beschwerde-
führers, sondern die Beeinträchtigung des Vertrauens, die durch das 
falsche  Ausfüllen  des  Fragebogens  entstanden  ist.  Die  erneuten 
Rückenbeschwerden  haben  lediglich  dazu  geführt,  dass  die  wahr-
heitswidrige Auskunft überhaupt bekannt geworden ist.

2.6 Eine Kündigung gemäss Art. 12  Abs. 6  Bst. a  BPG bedarf  nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer vorgängigen Mahnung (Ur-

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teil  des Bundesgerichts  1C_277/2007 vom 30. Juni  2008 E. 5.3,  be-
stätigt  mit  Urteil  1C_245/2008  vom  2. März  2009  E. 5.4;  vgl.  auch 
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 
E. 2.3 und A-7750/2009 vom 16. Juni 2010 E. 2). Mit  Blick auf diese 
Rechtsprechung  ist  grundsätzlich  auch  bei  einer  Kündigung  in  An-
wendung der gleich wie die Bestimmung des BPG lautenden Ziff. 183 
Bst. a  GAV SBB eine Mahnung auszusprechen. Die Mahnung erfüllt 
grundsätzlich  zwei  Funktionen: Einerseits  hält  die  kündigende Stelle 
der  angestellten  Person  die  mangelhafte  Leistung,  das  mangelhafte 
Verhalten oder die begangene Pflichtverletzung vor und mahnt sie zu 
künftigem korrektem und  pflichtgemässem Verhalten  (Rügefunktion), 
andererseits  drückt  die  Mahnung die  Androhung einer  Sanktion  aus 
(Warnfunktion; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6517/2007 
vom 9. April  2008 E. 8.1). Die Mahnung erfüllt  ihre Rügefunktion nur 
dann, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten die Mängel im Verhalten 
oder in der Leistung nicht nur summarisch, sondern detailliert, mitteilt  
und die Mängel durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegen 
kann (NÖTZLI,  a.a.O., Rz. 197). Der Grundsatz von Treu und Glauben 
verlangt  sodann  neben  klaren  Hinweisen,  wie  sich  der  Angestellte 
künftig  zu  verhalten  hat,  zumindest  konkludent  die  Androhung  der 
ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung 
und verwirklicht so deren Warnfunktion (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197).

Die vorliegende Situation ist insofern speziell, als die Pflichtverletzung 
des  Beschwerdeführers  während  des  vorvertraglichen  Bewerbungs-
verfahrens stattgefunden hat und sich, nachdem er angestellt worden 
ist, in dieser Form nicht mehr wiederholen kann. Es erscheint deshalb 
fraglich,  ob  die  bundesgerichtliche  Rechtsprechung  auch  im  vor-
liegenden Fall Anwendung finden kann. Die Frage kann jedoch offen 
gelassen  werden,  da  die  Beschwerde –  wie  sogleich  zu  sehen  ist – 
ohnehin aus anderen Gründen gutzuheissen ist.

2.7 Ein Kündigungsgrund gemäss Ziff. 183 Bst. a GAV SBB hat somit 
vorgelegen. Ob auch ein Kündigungsgrund nach Ziff. 183 Bst. e GAV 
SBB  (Wegfall  einer  gesetzlichen  oder  vertraglichen  Anstellungs-
bedingung)  gegeben  ist,  der  von  der  Vorinstanz  in  der  Duplik  an-
gerufen wird, braucht daher nicht weiter geprüft zu werden.

3.
3.1 Nach dem Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  von Art. 5  Abs. 2 
der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom 

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18. April  1999  (BV,  SR 101) muss  alles  staatliche  Handeln  ver-
hältnismässig sein. Insbesondere muss eine Verwaltungsmassnahme 
geeignet  und  notwendig  sein  zur  Verwirklichung  des  im  öffentlichen 
Interesse  liegenden  Zieles.  Der  angestrebte  Zweck  muss  in  einem 
vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten 
auferlegt  werden  (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  All-
gemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006, 
Rz. 581).  Nach  der  Rechtsprechung  wird  der  Arbeitgeberin  bei  der 
Wahl  der  angemessenen  Sanktion  ein  gewisser  Spielraum  zu-
gestanden. Indes verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass eine 
Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im 
öffentlichen  Interesse  liegenden  Zieles  ist;  der  Eingriff  darf  nicht 
schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt. Lässt sich 
das im öffentlichen  Interesse liegende Ziel  mit  einem schonenderen 
Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen. Dem Verhältnismässigkeits-
prinzip  entsprechend muss die  Kündigung deshalb  stets  ultima ratio 
sein. Sie  ist  ausgeschlossen,  wenn der  Arbeitgeberin  mildere  Mass-
nahmen  zur  Verfügung  stehen,  um  die  eingetretene  Störung  des 
Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben. Diese Grund-
sätze sind auch für die ordentliche Auflösung des Dienstverhältnisses 
zu  beachten  (BVGE  2008/25  E. 6  mit  Hinweisen;  NÖTZLI,  a.a.O., 
Rz. 145).

3.2 Der  Beschwerdeführer  trat  seine  Stelle  als  Stellvertretender 
Standortleiter am 1. Juni 2007 an. Bis zum 29. November 2008, das 
heisst während eineinhalb Jahren, kam er seiner Arbeit tadellos nach. 
Die Personalbeurteilung zeigt, dass er die Anforderungen der Arbeit-
geberin voll und ganz erfüllte. Diese Tatsache wird denn vonseiten der 
Arbeitgeberin auch in keiner Weise bestritten. Am 29. November 2008 
traten beim Beschwerdeführer akute Rückenschmerzen auf,  die eine 
Spitaleinlieferung  und  eine  anschliessende  2-monatige  Arbeitsun-
fähigkeit  nach sich zogen. Am 2. Februar 2009 nahm der Beschwer-
deführer seine Arbeit im Umfang eines Pensums von 40 % wieder auf 
und verrichtete leichte Bürotätigkeiten. Mit Schreiben vom 10. Februar 
2009 wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gegeben, zur be-
absichtigten fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Stellung zu 
nehmen, am 26. Februar 2009 wurde diese verfügt.

3.3 Zu  berücksichtigen  ist  auch  der  Umstand,  der  zum  Wiederauf-
treten  der  Rückenbeschwerden  des  Beschwerdeführers  geführt  hat. 
Der  Beschwerdeführer  macht  geltend,  er  habe  auf  Weisung  seiner 

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Vorgesetzten den Liftschacht  reinigen müssen, was eine risikoreiche 
Spezialarbeit  darstelle,  die  nur  von  dafür  ausgebildetem  Personal 
ausgeführt  werden dürfe. Nachdem die Vorinstanz weder in der Ver-
nehmlassung noch anlässlich der Duplik – der Beschwerdeführer hatte 
in  seiner  Replik  eine Fotodokumentation  zu den Reinigungsarbeiten 
am  Liftschacht  eingereicht –  zu  den  Vorbringen  des  Beschwerde-
führers Stellung genommen und diese bestritten hat, ist davon auszu-
gehen, dass diese zutreffen. Die neuerlichen Rückenbeschwerden des 
Beschwerdeführers  sind  somit  auf  Arbeiten  zurückzuführen,  die 
ausserhalb seines Pflichtenhefts liegen, ihm von seinen Vorgesetzten 
aber aufgetragen wurden.

3.4 Dieser  Sachverhalt  lässt  Zweifel  an der Verhältnismässigkeit  der 
gegenüber dem Beschwerdeführer  ausgesprochenen Kündigung auf-
kommen. So  hat  der  Beschwerdeführer  seit  seiner  Anstellung  seine 
Arbeit  zur  Zufriedenheit  der  Arbeitgeberin  ausgeführt  und  sämtliche 
Anforderungen erfüllt.  Erst  als  er  mit  Rückenbeschwerden ins  Spital 
eingeliefert  und  für  zwei  Monate  arbeitsunfähig  geschrieben  wurde, 
wurden Nachforschungen zu  seinem Gesundheitszustand angestellt, 
wobei  die  früheren  Rückenbehandlungen  bekannt  wurden. Zwar  hat 
der  Beschwerdeführer  mit  der  unrichtigen  Auskunft  über  seine 
früheren Behandlungen seine Auskunftspflicht verletzt und damit das 
Vertrauensverhältnis gestört. Dennoch handelte es sich dabei um eine 
einmalige  Verfehlung,  die  keinen  weiteren  Einfluss  auf  die  Arbeits-
tätigkeit hatte. So war er bis zum Vorfall im November 2008 problemlos 
fähig, seine Arbeit zu verrichten. 

Hinzu kommt, dass das ärztliche Arbeitsassessment des Universitäts-
spitals Zürich vom 20. Februar 2009 dem Beschwerdeführer eine zu-
mutbare Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Arbeitstätigkeit von 
100 %  attestiert.  Die  aktuelle  Arbeitstätigkeit  könne  als  maximal 
mittelschwer  eingestuft  werden.  Eine  mittelschwere,  wechsel-
belastende Arbeit sei ihm zumutbar. Aus somatisch-rheumatologischer 
Sicht  würden  sich  aufgrund  medizinisch-theoretischer  Überlegungen 
keine  Hinweise  ergeben,  dass  eine  solche  Tätigkeit  nicht  ganztags 
durchgeführt werden könne. Im Ergebnis beurteilt die ärztliche Unter-
suchung  den  Beschwerdeführer  demnach  als  im  bisherigen  Tätig-
keitsbereich wieder vollständig arbeitsfähig.

3.5 Das  Arbeitsverhältnis  mit  dem  Beschwerdeführer  wurde  somit 
aufgelöst, obwohl dieser seine Arbeit stets korrekt und zur Zufrieden-

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heit der Arbeitgeberin erfüllt hat. Zum Zeitpunkt der Kündigung waren 
die im November 2008 aufgetretenen Rückenbeschwerden bereits wie-
der  soweit  abgeklungen,  dass  dem  Beschwerdeführer  die  volle  Ar-
beitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich ärztlich bestätigt wurde. 
Auch  die  Vorinstanz  hatte  in  ihren  Verhältnismässigkeitserwägungen 
erkannt, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit während 18 Monaten 
zur  vollen  Zufriedenheit  seiner  Vorgesetzten  ausgeübt  und  sich  in 
dieser Zeit nichts zuschulden kommen lassen hat. Der Umstand, dass 
er die Frage des medizinischen Fragebogens nicht korrekt ausgefüllt 
hatte,  habe  sich  in  keiner  Weise auf  die  Qualität  seiner  Arbeit  aus-
gewirkt. Die Vorinstanz hatte daher und aufgrund des zu langen Zu-
wartens  bis  zum  Erlass  der  fristlosen  Kündigung  diese  für  unver-
hältnismässig  befunden.  Grund  für  die  ordentliche  Kündigung  war 
somit einzig die falsche Auskunft, die der Beschwerdeführer im Vorfeld 
der  Anstellung  bezüglich  seines  früheren  Gesundheitszustands  ge-
macht  hatte.  So  gesehen  erweckt  es –  wie  vom  Beschwerdeführer 
geltend gemacht – in  der Tat den Anschein,  dass die Vorinstanz die 
Rückenbeschwerden, die bei Arbeiten auf Weisung der Arbeitgeberin 
entstanden  sind,  als  Vorwand  herbeigezogen  hat,  um  das  Arbeits-
verhältnis mit dem Beschwerdeführer aufzulösen.

Anders  als  bei  typischerweise  vorkommenden  Pflichtverletzungen 
nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG, wie der mehrfachen Nichteinhaltung 
der  Arbeitszeiten (vgl. etwa  Urteil  des  Bundesgerichts  1C_277/2007 
vom  30. Juni  2008),  der  wiederholten  Verweigerung,  bestimmte 
Arbeiten  auszuführen  oder  die  Weisungen  des  Arbeitgebers  zu  be-
folgen (vgl.  etwa Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-5455/2009 
vom 21. Januar  2010),  ist  vorliegend  eine  im Vorfeld  der  Anstellung 
erfolgte  Verletzung  der  (vorvertraglichen)  Treuepflicht  zu  beurteilen. 
Das Vertrauensverhältnis ist zwar als gestört zu betrachten, doch liegt 
die  Ursache  nicht  direkt  beim  Verhalten  oder  der  Leistung  des  Be-
schwerdeführers  bei  der  Arbeit,  sondern  in  einer  einmaligen  Ver-
fehlung vor Abschluss des Arbeitsvertrags. Die Kündigung muss, um 
dem  Verhältnismässigkeitsprinzip  zu  entsprechen,  stets  ultima  ratio 
sein. Eine solche erscheint,  gerade auch verglichen mit  den soeben 
erwähnten  Fällen  aus  der  Rechtsprechung  des  Bundesverwaltungs-
gerichts und unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine nicht im 
Pflichtenheft  vorgesehene,  dennoch  von  den  Vorgesetzten  auf-
getragene  Arbeit  die  neuen  Beschwerden  hervorgerufen  hat,  unan-
gemessen. Eine  andere,  mildere  Massnahme hätte  das  Ziel  ebenso 
erreicht, weshalb die Kündigung nicht notwendig war.

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3.6 Die Kündigung erweist sich demnach als unverhältnismässig und 
es  stellt  sich  die  nachfolgend  zu  prüfende  Frage  der  Rechtsfolgen 
einer fehlerhaften Kündigung.

4.
4.1 Die Kündigung ist nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG 
bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV SBB, wenn sie nicht gemäss Ziff.  183 
GAV SBB begründet ist. Begründet im Sinne von Ziff. 183 GAV SBB 
erscheint  eine Kündigung nur dann, wenn ein Kündigungsgrund vor-
liegt  und  sich  die  Arbeitgeberin  an  die  Grundsätze  verfassungs-
mässigen  Handelns  gehalten  hat  (NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz. 301).  Bei  der 
"nichtigen"  Kündigung  nach  Art. 14  Abs. 1  Bst. a –  c  BPG  resp. 
Ziff. 185 Abs. 1 Bst. a – c GAV SBB handelt es sich dem Wesen nach 
um eine anfechtbare Kündigung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts  A-1785/2006  vom  16. April  2007  E. 1.2,  A-621/2009  vom 
20. August  2009  E. 4.1;  WOLFGANG PORTMANN,  Überlegungen  zum 
bundespersonalrechtlichen  Kündigungsschutz,  in  LeGes  Gesetz-
gebung  und  Evaluation  2002/2,  S. 55 ff.,  63).  Dies  ändert  allerdings 
nichts daran, dass eine Kündigung, die von der Beschwerdeinstanz als 
(in  diesem Sinne) nichtig  beurteilt  wird,  das Arbeitsverhältnis  grund-
sätzlich  nicht  beendet.  Als  Folge  einer  ungültigen  Kündigung  sehen 
das  Bundespersonalrecht  bzw.  der  GAV  SBB  primär  die  Weiter-
beschäftigung  mit  der  bisherigen  oder  einer  anderen  zumutbaren 
Arbeit vor (vgl. Art. 14 Abs. 1, 2 und 3 BPG bzw. Ziff. 186 Abs. 1 GAV 
SBB). Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird eine Entschädigung 
vorbehalten  (Art. 14  Abs. 5  BPG  i.V.m. Art. 19  BPG; vgl.  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  A-621/2009  vom 20. August  2009  E. 4.1 
mit Hinweisen). Art. 14 Abs. 5 BPG macht indessen deutlich, dass die 
Beschwerdeinstanz  bei  Feststellung  der  Unrechtmässigkeit  der 
Kündigung  nicht  verpflichtet  ist,  unter  allen  Umständen  die  Weiter -
beschäftigung  anzuordnen.  Davon  kann  im  Einzelfall  abgesehen 
werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als un-
möglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer 
Weiterbeschäftigung  aus  anderen  Gründen  nicht  angemessen  er-
scheint  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  1C_277/2007  vom  30. Juni 
2008  E. 7;  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  A-621/2009  vom 
20. August 2009 E. 4.1, A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 6.2 f. und 
A-7750/2009 vom 16. Juni 2010 E. 3.2 je mit Hinweisen).

4.2 Die Vorinstanz begründet die Kündigung mit dem verlorenen Ver-
trauen in den Beschwerdeführer. Dieser hatte im vorvertraglichen An-

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stellungsstadium  falsch  Auskunft  über  seinen  Gesundheitszustand 
gegeben. Abgesehen  davon  war –  wie  dies  auch  im  angefochtenen 
Entscheid betont wird – die Arbeitgeberin mit Verhalten und Leistung 
des  Beschwerdeführers  durchwegs  zufrieden.  Bei  dieser  Ausgangs-
lage  rechtfertigt  es  sich  daher  nicht,  vom  Grundsatz  abzuweichen, 
dass  eine  von  der  Beschwerdeinstanz  aufgehobene  Kündigung 
prinzipiell  die  Weiterbeschäftigung  der  betroffenen  Person  zur  Folge 
hat und das Zusprechen einer Entschädigung nur subsidiär in Frage 
kommt. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung 
möglich  ist.  Nur  falls  das  Ergebnis  dieser  Prüfung  negativ  ausfällt,  
kann das Arbeitsverhältnis – trotz  der  unrechtmässigen Kündigung – 
als aufgelöst gelten.

4.3 Weder der  GAV SBB noch  das BPG regeln  näher,  welche  Um-
stände die Weiterbeschäftigung einer Person verunmöglichen könnten, 
die  von  einer  nach  Art. 14  BPG  bzw.  Ziff. 185  GAV SBB  nichtigen 
Kündigung betroffen ist. Auch in der Botschaft vom 9. März 1999 zum 
BPG  finden  sich  dazu  keine  Hinweise  (vgl.  Bundesblatt  [BBl]  1999 
1619). Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Regelung 
den  Grundsatz  und  die  Auflösung  des  Arbeitsverhältnisses  gegen 
Entschädigung  die  Ausnahme darstellt,  darf  nicht  allzu  leichthin  von 
der  Unmöglichkeit  einer  Weiterbeschäftigung  ausgegangen  werden. 
Insbesondere  hängt  die  Beantwortung  der  Frage,  ob  eine  Weiter-
beschäftigung  im  konkreten  Fall  möglich  ist,  nicht  alleine  von  der 
Bereitschaft  der  Arbeitgeberin  ab,  die  betroffene  Person  weiterzu-
beschäftigen, denn dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich kein Wahl-
recht zu (PORTMANN, a.a.O., S. 67 f.). Andererseits soll  ein Arbeitgeber 
nicht  entgegen aller  Schwierigkeiten,  welche sich durch eine Weiter-
beschäftigung für  ihn unter Umständen ergeben können,  zur Weiter-
beschäftigung verpflichtet  werden können (NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz. 384; in 
diesem  Sinne  auch  Urteil  1C_277/2007  des  Bundesgerichts  vom 
30. Juni  2008 E. 7). So können die rechtlichen Rahmenbedingungen 
oder  organisatorische  Schwierigkeiten eine Weiterbeschäftigung  ver-
unmöglichen.  Weiter  können  sich  auch  persönliche  Differenzen 
zwischen  einer  zu  Unrecht  gekündigten  Person  sowie  ihren  Vor-
gesetzten  als  derart  gravierend  erweisen,  dass  das  Vertrauensver-
hältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und eine Weiter-
beschäftigung  faktisch  gar  nicht  mehr  möglich  ist  (vgl.  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 9.2 f.).

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4.4 Vorliegend kann nicht gesagt werden, das Vertrauensverhältnis sei 
derart  zerstört,  dass eine Weiterbeschäftigung faktisch nicht mehr in 
Frage kommen kann. Die Parteien haben sich weder zerstritten noch 
liegen persönliche Differenzen zwischen dem Beschwerdeführer  und 
seinen  Vorgesetzten  vor,  die  eine  Zusammenarbeit  verunmöglichen 
würden. Der einzige, das Vertrauensverhältnis belastende Vorfall  war 
die  falsche  Auskunft,  die  der  Beschwerdeführer  im  Vorfeld  der  An-
stellung  beim  Ausfüllen  des  medizinischen  Fragebogens  gegeben 
hatte. Auch wenn dieser Vorfall nicht herabzuwerten ist, fällt in Bezug 
auf  die  Zumutbarkeit  und  Möglichkeit  einer  Weiterbeschäftigung  viel 
stärker ins Gewicht,  dass der Beschwerdeführer seine Arbeit  gut bis 
sehr  gut  erfüllt  und  die  Arbeitgeberin  durchwegs  zufrieden  gestellt  
hatte.  Er  hatte  in  seiner  Tätigkeit  ausserdem  keine  besondere  Ver-
trauensposition inne, die ihm angesichts des Vorgefallenen nicht mehr 
anvertraut werden könnte. So hatte er weder wichtige Entscheidungen 
zu fällen, die das gesamte Unternehmen betreffen würden, noch kam 
ihm eine leitende Stellung zu. Der  Umstand,  dass  der  Beschwerde-
führer seit über einem Jahr nicht mehr für die Arbeitgeberin gearbeitet 
hat,  ändert  nichts  an  dieser  Einschätzung.  Seine  Tätigkeit  erfordert 
soweit  ersichtlich  kein  spezifisches,  einem  raschen  Wandel  unter-
liegendes Spezialwissen. Angesichts dessen spricht  nichts  dagegen, 
dass  er  sich  in  seine frühere  Tätigkeit  als  Reinigungsfachmann und 
Bürokraft schnell wieder einarbeiten dürfte. Im Übrigen machen weder 
die  Vorinstanz  noch  die  Arbeitgeberin  geltend,  die  Stelle  des  Be-
schwerdeführers resp. eine entsprechende Stelle sei nicht  mehr frei.  
Daher  erscheint  eine Weiterbeschäftigung im vorliegenden Fall  mög-
lich und für sämtliche Betroffenen zumutbar.

4.5 Da sich  die  Kündigung  als  nichtig  erweist,  braucht  auf  eine  all -
fällige Missbräuchlichkeit nach Art. 336 OR, wie sie der Beschwerde-
führer  geltend  macht,  an  dieser  Stelle  nicht  weiter  eingegangen  zu 
werden.

5.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  sich  die  Kündigung  vom 
26. Februar 2009 als unverhältnismässig erweist. Die Beschwerde ist 
deshalb  gutzuheissen,  der  angefochtene  Entscheid  der  Vorinstanz 
aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigung im Sinne von Ziff. 185 
GAV SBB  festzustellen.  Die  SBB  Immobilien  sind  anzuweisen,  den 
Beschwerdeführer in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden 
Funktion weiter zu beschäftigen.

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6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie 
das  Beschwerdeverfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  in 
Personalrechtssachen nach den Artikeln 35 und 36 BPG – unabhängig 
vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kostenlos.

7.
Nach Art. 64  Abs. 1  VwVG ist  der  ganz  oder  teilweise  obsiegenden 
Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für 
ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Wird 
keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf 
Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 
2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesver-
waltungsgericht  [VGKE,  SR 173.320.2]).  War  der  obsiegende  Be-
schwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren ver-
treten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Aufwand zu ent -
schädigen  (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, 
Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008, 
Rz. 4.87). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für 
nicht  anwaltliche  Vertreter  mindestens  Fr. 100.--  und  höchstens 
Fr. 300.--.  Da  sich  das  Verfahren  insgesamt  weder  als  besonders 
schwierig noch umfangreich erwies, wird die Parteientschädigung auf 
Fr. 2'500.--  (inkl. Mehrwertsteuer)  festgesetzt  und  der  Vorinstanz zur 
Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE). 
Mit diesem Ansatz gelten sowohl die üblichen Auslagen als auch der 
Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren als abgegolten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 
6. August  2009  aufgehoben  und  die  Nichtigkeit  der  Kündigung  vom 
26. Februar 2009 im Sinne von Ziff. 185 GAV SBB festgestellt.

2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführer in einer seiner 
bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiter zu beschäftigen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Seite 18

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4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Ver-
fahren  sowie  für  das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
eine  Parteientschädigung  von  insgesamt  Fr. 2'500.--  (inkl.  Auslagen 
und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.
Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Lorenz Kneubühler Mia Fuchs

Rechtsmittelbelehrung:

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht  angefochten werden,  sofern  es um eine vermögensrecht-
liche  Angelegenheit  geht,  bei  welcher  der  Streitwert  mindestens 
15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt  (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 173.110]). Bei 
einer  nicht  vermögensrechtlichen  Angelegenheit  ist  die  Beschwerde 
nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl.  
Art. 83 Bst. g BGG).

Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, 
so  ist  sie  innert  30 Tagen  seit  der  Ausfertigung  des  angefochtenen 
Urteils zu erheben. Die Frist steht still vom 15. Juli 2010 bis 15. August 
2010. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat 
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die 

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Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist 
beim  Bundesgericht  (Schweizerhofquai 6,  6004  Luzern)  eingereicht 
oder  zu  dessen  Handen  der  Schweizerischen  Post  oder  einer 
schweizerischen  diplomatischen  oder  konsularischen  Vertretung 
übergeben werden (vgl. Art. 42, 46, 48, 54 und 100 BGG).

Versand: 

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