# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abb5ed86-d5de-5cdf-8dba-b414f85d3fb6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-04
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht 04.08.2020 FS.2019.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_001_FS-2019-1_2020-08-04.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/6

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: FS.2019.1

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 11.12.2020

Entscheiddatum: 04.08.2020

Entscheid Kantonsgericht, 04.08.2020
Art. 176 ZGB und Art. 23 Abs. 1 ZPO: Umfassende Zuständigkeit des 
Eheschutzrichters am neuen Wohnort eines Ehegatten zur Regelung der 
Kinderbelange, auch wenn strittig ist, ob der Elternteil ohne Zustimmung des 
andern mit den Kindern umgezogen ist (Kantonsgericht, Einzelrichter im 
Familienrecht, 4. August 2020, FS.2019.1).

Aus den Erwägungen:

 

4.a/aa)   Der Vorrichter bejahte seine umfassende und damit auch die Kompetenz zur 

Regelung der Kinderbelange beinhaltende örtliche Zuständigkeit – sinngemäss – unter 

Hinweis auf Art. 23 Abs. 1 und Art. 271 (lit. a) ZPO i.V.m. Art. 175 sowie Art. 176 Abs. 1 

und Abs. 3 ZGB. Danach ist ein Ehegatte berechtigt, den gemeinsamen Haushalt für so 

lange aufzuheben, als seine Persönlichkeit, seine wirtschaftliche Sicherheit oder das 

Wohl der Familie durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet ist (Art. 175 ZGB); 

dem Gericht obliegt alsdann, auf Begehren eines Ehegatten die Unterhaltsbeiträge an 

die Kinder und (den anderen) Ehegatten festzulegen, die Benützung der Wohnung und 

des Hausrates zu regeln und, wenn es die Umstände rechtfertigen, die Gütertrennung 

anzuordnen (Art. 176 Abs. 1 ZGB) sowie, wenn die Ehegatten minderjährige Kinder 

haben, nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die 

nötigen Massnahmen zu treffen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Zwingend zuständig für die 

Behandlung eherechtlicher Gesuche und Klagen sowie für Gesuche um Anordnung 

vorsorglicher Massnahmen ist dabei das Gericht am Wohnsitz einer Partei (Art. 23 Abs. 

1 ZPO), wobei es die Massnahmen nach den Art. 172-179 ZGB im summarischen 

Verfahren beurteilt (Art. 271 lit. a ZPO).

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bb)  Der Ehemann, der noch in der Gesuchsantwort vom 25. Mai 2018 "die 

Zuständigkeit des angefochtenen Gerichtes […] nicht in Abrede gestellt" und die Frage 

der Zuständigkeit auch in der Folge nie thematisiert hatte, stellte sich – ohne 

Anpassung seiner Berufungsbegehren, die Kinder seien in Abänderung des 

angefochtenen Entscheids mit Wohnsitz in E. unter seine Obhut zu stellen – erstmals in 

der Stellungnahme vom 3. Februar 2020 zur Noveneingabe der Ehefrau vom 20. Januar 

2020 auf den Standpunkt, die st. gallischen Gerichte seien für die Beurteilung der 

Kinderbelange gar nicht zuständig. Zusammengefasst begründet er diesen Standpunkt 

unter Hinweis auf ein von ihm bei Prof. R. eingeholtes Rechtsgutachten vom 28. Januar 

2020 mit Ergänzung vom 27. Februar 2020 damit, dass das Eheschutzgericht nicht 

umfassend zuständig sei; das hier – mangels väterlicher Zustimmung zum 

unbefristeten Wohnsitzwechsel gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB – gegebene 

eigenmächtige Verbleiben der Mutter mit den Kindern am neuen Wohnsitz begründe 

jedenfalls keine Zuständigkeit der Gerichte am neuen Wohnort. Zuständig bleibe 

vielmehr das Gericht bzw. die Behörde am bisherigen Wohn- resp. Aufenthaltsort, und 

zwar auch in Bezug auf die Beantwortung der Frage, ob nachträglich die erforderliche 

Bewilligung erteilt werden könne.

 

b/aa) Der Umstand, dass der Ehemann erst im Berufungsverfahren und auch darin erst 

in einer Stellungnahme zu einer Noveneingabe der Ehefrau den Einwand der teilweise 

fehlenden Zuständigkeit der st. gallischen Gerichte in Bezug auf die Regelung der 

Kinderbelange erhob, schadet ihm insofern nicht, als es sich bei der Zuständigkeit um 

eine Prozessvoraussetzung handelt, die von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO) 

und, weil sie grundsätzlich auch im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein 

muss (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 

50 N 10), jederzeit in Frage gestellt werden kann (vgl. BGer 4A_229/2017 E. 3.2). 

Fragen könnte man sich immerhin, ob dieser Grundsatz, der damit begründet wird, 

dass die Untersuchungsmaxime gebiete, dass der Richter bei Anhaltspunkten für die 

fehlende Zuständigkeit gehalten sei, vertiefte Abklärungen zu treffen (BGer 

4A_229/2017 E. 3.4.2 m.w.H.; BGer 5D_181/2017 E.2.4.2), auch im vorliegenden Fall 

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gilt, in dem der schon damals anwaltlich vertretene Ehemann zwar schon im 

erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hatte, er sei mit einem vorübergehenden 

Aufenthalt seiner Frau in der Ostschweiz, nicht aber mit einem definitiven Umzug 

einverstanden gewesen, die im Gesuch vom 4. April 2018 unter Hinweis auf Art. 23 

ZPO behauptete Zuständigkeit aber ausdrücklich "nicht in Abrede" gestellt und damit 

zum Ausdruck gebracht hatte, dass auch er die Angelegenheit als eherechtliches 

Verfahren betrachte, in dem das angerufene (Eheschutz-)Gericht befugt sei, auch über 

die Kinderbelange zu befinden. Diese Frage kann indessen aus folgenden 

Überlegungen offenbleiben:

 

bb)  Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den 

Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern 

Elternteils oder der Entscheidung des Gerichtes oder der Kindesschutzbehörde, wenn 

der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der 

elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 

301a Abs. 2 lit. b ZGB). Soweit ersichtlich äusserte sich die (bundesgerichtliche) 

Rechtsprechung bislang noch nie zu den prozessualen Folgen, d.h. zu den 

Auswirkungen des eigenmächtigen Umzugs eines verheirateten Elternteils mit den 

Kindern auf die Zuständigkeit des Eheschutzgerichtes. Bemerkenswert ist immerhin, 

dass das Bundesgericht im Urteil vom 6. November 2014 (BGE 144 III 10) die 

grundsätzliche zivilrechtliche Sanktionslosigkeit des eigenmächtigen Wechsels des 

Aufenthaltsortes betonte (E. 5) und im Urteil vom 21. November 2017 (BGer 

5A_568/2017) – wohl mangels entsprechender Vorbringen – die 

Zuständigkeitsproblematik nicht ansprach, obwohl sich diese bei Annahme der 

Nichtigkeit des Sachentscheides wegen fehlender Prozessvoraussetzung (BGer 

4A_229/2017 E. 3.2) hätte stellen können. In der Lehre werden unterschiedliche 

Auffassungen vertreten. So sprechen sich etwa – mehr oder weniger eindeutig – Gloor/

Schweighauser (Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus 

praktischer Sicht, in: FamPra.ch 2014, S. 1 ff., S. 17), Büchler/Maranta (Das neue Recht 

der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August 2014, Ziff. 90) und Cantieni/Vetterli (KuKo 

ZGB, 2. Aufl., Art. 301a N 14) für die Zuständigkeit der Behörden bzw. Gerichte am 

bisherigen Aufenthaltsort aus, während Schwenzer/Cottier (BSK ZGB I, 6. Aufl., Art. 

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301a N 29), Affolter/Vogel (BK, 2016, Art. 301a ZGB N 43) und Bärtschi/Maranta ("Wir 

ziehen um?!" – wenn Eltern über den Aufenthaltsort des Kindes streiten, in: FamPra.ch 

2017, S. 649 ff., S. 672 FN 105) das Gericht bzw. Behörde am neuen Wohnort als 

zuständig betrachten. Letztere Auffassung verdient ungeachtet dessen, dass nicht 

feststeht, dass die Ehefrau tatsächlich i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB ihren Wohnsitz 

ohne Zustimmung des Ehemannes in die Ostschweiz wechselte, den Vorzug: Art. 176 

ZGB gibt dem Eheschutzrichter umfassende Kompetenzen zur Regelung des 

Getrenntlebens, namentlich auch in Bezug auf die Kinderbelange (Abs. 1 Ziff. 1 

hinsichtlich des Kindesunterhalts und Abs. 3 hinsichtlich der übrigen Kinderbelange, 

einschliesslich der Kindesschutzmassnahmen), und bringt damit zum Ausdruck, dass 

im Falle der Trennung ein einheitlicher Entscheid ergehen soll. Diesem Grundsatz und 

dem damit verbundenen Zweck liefe eine nach Kinder- und übrigen Belangen geteilte 

Zuständigkeit im Falle des eigenmächtigen Umzugs eines Elternteils mit den Kindern 

zuwider. Daran ändert auch nichts, dass Art. 23 Abs. 1 ZPO einen (zwingenden) 

Wahlgerichtsstand vorsieht, dem gesuchstellenden Ehegatten bzw. Elternteil mit 

andern Worten erlauben würde, das Eheschutzbegehren am Wohnsitz des andern 

Ehegatten/Elternteils und damit mutmasslich am bisherigen Wohn- und Aufenthaltsort 

der gemeinsamen Kinder einzureichen. Abgesehen davon, dass Letzteres bei einem 

gleichzeitigen Umzug beider Elternteile nicht der Fall ist, enthält Art. 23 Abs. 1 ZPO 

keinen stillschweigenden, geschweige denn einen ausdrücklichen Vorbehalt zu 

Gunsten der (zwingenden) Zuständigkeit am bisherigen Wohnsitz der Kinder, wenn 

diese ohne Zustimmung des andern Elternteils umzogen (vgl. in diesem 

Zusammenhang auch BSK ZGB I-Breitschmid, 5. Aufl., Art. 315-315b, der darauf 

hinweist, dass [im Gegensatz zu negativen Kompetenzkonflikten zwischen KESB; N 18] 

bei sachlicher Zuständigkeit der Gerichte die prozessrechtlichen Regeln über die 

örtliche Zuständigkeit gälten [N 16]). Ein solcher (stillschweigender) Vorbehalt bzw. eine 

prozessuale Sanktionierung eigenmächtigen Verhaltens ist umso mehr zu verneinen, 

als dieses Verhalten auch zivil-, d.h. materiell-rechtlich grundsätzlich ohne Sanktionen 

bleibt. Im Unterschied zum internationalen Verhältnis, in dem gemäss Übereinkommen 

über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 

1980 (HKÜ) durch die Rückführung des (entführten) Kindes die Zuständigkeit des 

Gerichtes am bisherigen Aufenthaltsort bzw. deren Aufrechterhaltung und damit die 

Voraussetzung für die Beurteilung der Kinderbelange nach dem entsprechenden 

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materiellen Recht (vgl. Art. 82 Abs. 1 IPRG und Art. 15 ff. Haager Übereinkommen vom 

19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, 

Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und 

der Massnahmen zum Schutz von Kindern [HKsÜ; SR 0.211.231.011] sowie ZK-Siehr/

Markus, 3. Aufl., Art. 82 IPRG N 9 ff.) erst geschaffen wird, fehlt es mit andern Worten 

im innerstaatlichen Verhältnis an einer entsprechenden Norm, aber auch an der 

Notwendigkeit hierfür, eine Schlussfolgerung, die umso mehr gerechtfertigt erscheint, 

als es im innerstaatlichen Verhältnis dabei bleibt, dass ein schweizerisches Gericht 

materielles schweizerisches Recht anwendet. Beizufügen bleibt in diesem 

Zusammenhang, dass zumindest im vorliegenden Fall nicht einmal eine analoge 

Anwendung des internationalen Rechts zur Nichtzuständigkeit der Gerichte im Kanton 

St. Gallen führen würde, leben die Kinder doch seit Ende Januar 2018 in A. und war 

damit im Zeitpunkt der erstmaligen Erhebung der Einrede der Unzuständigkeit in der 

Eingabe vom 3. Februar 2020 mehr als ein Jahr verstrichen, selbst wenn man dem 

Ehemann trotz der Einleitung des Eheschutzverfahrens im April 2018 zugestehen 

wollte, er sei mit dem Aufenthalt in der Ostschweiz im Sinne eines Provisoriums nur 

während ca. acht bis neun Monaten (also bis ca. Ende Oktober 2018) einverstanden 

gewesen (zur Jahresfrist vgl. Art. 7 Abs. 1 HKsÜ). Vorbehalten bleibt immerhin der Fall 

des Rechtsmissbrauchs. Von einem solchen kann indessen hier nicht ausgegangen 

werden, zumal unbestritten ist, dass der Ehemann zumindest die Zustimmung zu einem 

vorübergehenden Wohnsitzwechsel gab und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass 

die Ehefrau diese Zustimmung treuwidrig im Sinne des offenbaren Missbrauchs dazu 

genutzt hätte, sich auf die Zuständigkeit der st. gallischen Gerichte zu berufen. Der 

Einwand des Ehemannes, die st. gallischen Gerichte seien für die Regelung der 

Kinderbelange gar nicht zuständig, erweist sich damit – zusammengefasst – als nicht 

stichhaltig, und zwar ungeachtet dessen, dass er in einem gewissen Widerspruch zum 

unveränderten Hauptantrag auf Zuweisung der Obhut an ihn, den Vater, steht und dass 

ihn der Ehemann erst im Verlaufe des Berufungsverfahrens erhob, nachdem er die 

Zuständigkeit erstinstanzlich noch nicht in Abrede gestellt hatte.

 

c)    Nicht stichhaltig ist der Einwand im Übrigen auch noch unter einem anderen 

Aspekt: Nach der Theorie der doppelrelevanten Tatsache ist eine Frage, die sich 

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sowohl in Bezug auf die Zuständigkeit als auch in materieller Hinsicht stellt, vom 

Gericht grundsätzlich nur in letzterem Zusammenhang zu beantworten (Leuenberger/

Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 11.65b; BGE 141 III 294 E. 

5). Hier angewendet bedeutet diese Theorie, dass genügte, dass die Ehefrau die 

Zuständigkeit der st. gallischen Gerichte gemäss Art. 23 Abs. 1 ZPO gehörig 

behauptete, und über den materiell-rechtlichen, auf Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB 

gestützten Einwand des Ehemannes, er sei mit dem Umzug der Ehefrau samt Kindern 

nicht einverstanden gewesen, nicht bei der Prüfung der Voraussetzung der 

Zuständigkeit, sondern, wie dies der Vorrichter denn auch tat, im Zusammenhang mit 

der Prüfung der Frage der Bedeutung des behaupteten eigenmächtigen Vorgehens der 

Ehefrau für die Obhutszuteilung zu befinden war bzw. ist. Dieses Vorgehen war hier 

umso mehr angezeigt, als der Ehemann die Zuständigkeit gar nicht bestritten und 

insofern zum Ausdruck gebracht hatte, das Verhalten der Ehefrau nicht als derart 

(schwerwiegend) zu qualifizieren, dass er sich deswegen nicht darauf einlasse, dass die 

Kinderbelange von den st. gallischen Gerichten entschieden würden. Auch unter 

diesem Aspekt bejahte der Vorrichter seine Zuständigkeit zur Regelung der 

Kinderbelange mithin zu Recht.

 

(Anmerkung: Der Ehemann hat gegen den Entscheid beim Bundesgericht [umfassend] 

Beschwerde erhoben und dabei auch ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung gestellt. Dieses Gesuch hat der Präsident der II. Abteilung des 

Bundesgerichtes mit der Begründung abgewiesen, dass vor dem Hintergrund des 

einschlägigen Zuständigkeitsregimes von Art. 23 Abs. 1 ZPO und des Umstandes, dass 

entgegen den Ausführungen des Vaters davon auch die Kinderbelange erfasst seien 

und unabhängig davon eine, was indessen bestritten sei, ohne väterliche Zustimmung 

erfolgte Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder ohnehin rechtlich sanktionslos 

bliebe, nicht zu sehen sei, inwiefern das Kantonsgericht bei der Bejahung der 

Zuständigkeit der St. Galler Gerichte verfassungsmässige Rechte des Vaters verletzt 

haben könnte.)

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