# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f8da218-454e-5758-afbf-db6b66e658d7
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-28
**Language:** de
**Title:** Abweisung; gekürzte Überbrückungsrente nach Art. 14 Abs. 2 GAV FAR; Voraussetzung der ununterbrochenen beitragspflichtigen Beschäftigung während der letzten 7 J. vor dem Leistungsbezug nicht erfüllt
**Docket/Reference:** BV.2022.00044
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2022.00044.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2022.00044
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichter Boller
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
vom
28. Februar 2023
in Sac
hen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt John Burns
Burns Legal
Limmatquai 80
, 80
01
Zürich
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren am
1
9.
Februar 1962
,
arbeitete in den Jahren 2002 bis 2022 für
diverse
Unternehmen (
Urk.
9/15 und 9/8). Unter anderem
gründete
er
im November 2008 die
Y.___
GmbH
und löste diese mit Beschluss vom
2.
März 2011 auf
. Im Handelsregister war er
als
d
eren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
sowie
–
ab
9.
März 2011
bis zur Löschung der Firma am
7.
Mai 2012 –
als deren
einziger
Liquidator eingetragen
(U
rk.
9/6
und 2/4 «Beilage 3»
)
.
Zudem arbeitete
er v
om
1. Januar 2014 bis 31.
Oktober 2019
für die
Z.___ GmbH
(
Urk.
9/8 und 9/10)
und
wurde er von der
A.___ AG
im Jahr 2021 als Geschäfts
führer
auf ihrer
Website aufgeführt
(Urk.  9/12
)
.
Als Geschäftsführer i
m Handels
register eingetragen war bei beiden Gesellschaften
sein Sohn,
B.___
(
Urk.
9/7 und 9/14)
.
Dazwischen
,
d.h.
von Oktober 2019 bis März 2021
,
bezog
X.___
Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
1
Rz
15
;
Urk.
8
Ziff.
31
).
Am
1.
Juni 2021
stellte
er
gegenüber der
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) ein
Leistungsgesuch
(
Urk.
2/2
), welches v
on der Aus
zahlungsstelle
der Stiftung FAR
mit S
chreiben vom 6.
Dezember 2021
abgelehnt wurde (
Urk.
2/3
).
Dagegen erhob
X.___
Einsprache
(
Urk.
2/4)
. Mit Entscheid vom 1
8.
März 2022 bestätigte der
Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates FAR die
Ablehnung des Leistungsgesuchs
(
Urk.
2/5
).
2.
Mit Eingabe vom
9.
Juni 2022 (
Urk.
1
; Beilagen
Urk.
2/2-5
) erhob
X.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Burns,
Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Darin beantragte er, die Stiftung FAR sei zu verpflichten, die ihm gemäss GAV FAR bzw.
Regl
FAR z
ustehenden
Leistungen, namentlich eine ge
kürzte Überbrückungsrente im Sinne von
Art.
17
des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV
FAR
)
bzw.
Art.
16 Reg
l
ement
FAR ab dem Zeitpunkt der definitiven Aufgabe der Erwerbstätigkeit
und zuzüglich Zins zu 5
%
auszurichten
; unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
(
Urk.
1 S. 2).
Innert erstreckter Frist (
Urk.
4-7) reichte die Beklagte die Klageantwort vom 1
3.
Oktober 2022 ein, in der sie auf Abweisung der Klage schloss
; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers
(
Urk.
8
; Beilagen
Urk.
9/1-16
)
. Mit Verfügung vom 1
7.
Oktober 2022 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk.
10). In der Replik vom 2
3.
November 2022 (
Urk.
12) sowie der Duplik vom 1
2.
Januar 2023 (
Urk.
15) hielten die Par
teien an ihren jeweiligen Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfü
gung vom 1
3.
Januar 2023 zugestellt (
Urk.
16).
Mit Eingabe vom 6.
Februar 2023 erstattete der Kläger unaufgefordert eine Triplik (
Urk.
17) und legte eine Taggeld
-
übersicht
der Suva (
Urk.
18/6) sowie eine Fo
r
derungseingabe an das
Konkursamt Dübendorf (
Urk.
18/7) auf.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
G
emäss
Art.
73
Abs.
3 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlas
senen- und Invalidenvorsorge (BVG) bestimmt sich der Gerichtsstand für Strei
tigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtung
(dazu vorliegend:
Urk.
9/1,
Art.
1.1
Abs.
2 der Stiftungsurkunde)
und Anspruchsberechtigten nach dem schweizeri
schen Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder dem Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt war.
Da die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat (
Urk.
9/3), ist die örtliche und – gestützt auf
§
2
Abs.
2
lit
. a des Gesetzes über das Sozialversi
cherungsgericht (
GSVGer
) – die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungs
gerichts gegeben.
1.2
Das berufsvorsorgerechtliche Verfahren ist einfach, rasch und in der Regel kos
tenlos; das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art.
73
Abs.
2 BVG).
Der
Untersuchungsgrundsatz betrifft den rechtserheblichen Sachverhalt und verpflichtet das Gericht gegebenenfalls zur Erhebung der notwendigen Be
weise.
Indessen ist hervorzuheben
, dass das
Klageverfahren nach
Art.
73 BVG nicht auf ein Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege folgt und stark durch die Mitwirkungspflichten der Parteien geprägt ist.
Der Untersu
chungsgrundsatz wird dementsprechend zurückgedrängt durch die Mitwirkungs
pflicht der Parteien, namentlich wenn diese anwaltlich vertreten sind.
Dazu gehört insbesondere die
Substanziierungspflicht
,
di
e beinhaltet, dass die wesent
lichen Tatsachenbehauptungen und -
bestreitungen
in den Rechtsschriften enthal
ten sein sowie die entsprechenden Beweismittel dargelegt werden müssen (
vgl. Urteil
e
des Bundesgerichts 9C_41/2019 vom 2
6.
März 2019 E. 4.2.2
und
9C_711/2017 vom 4. Juli 2018 E. 3.1.1,
BGE 138 V 86 E. 5.2.3).
2.
2.1
D
er Schweizerische
Baumeisterverband (SBV), die Gewerkschaft Bau & Industrie (heute:
Unia
) und die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 mit dem Verband
Baukader
Schweiz den GAV
FAR
ab, mit dessen Vollzug die Stif
tung
FAR
(vgl.
Urk.
9/1)
betraut ist.
Gemäss
Art.
12
Abs.
2 GAV FAR erbringt die
Stiftung FAR Leistungen, die den Altersrücktritt ab Vollendung des 6
0.
Alters
jahrs bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters ermöglichen und finanziell abfedern.
Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV
FAR
teilweise allgemeinverbindlich erklärt
(
Urk. 9/4
)
.
Der Beschluss wurde im Rahmen der
späteren
Zusatzvereinbarungen
jeweils geändert und verlänger
t,
letztmals per
1. April 2019
(
detaillierte Angaben unter
www.seco.admin.ch
> Ar
beit
>
Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen
>
Gesamtarbeitsver
träge
>
Gesamtarbeitsverträge Bund
>
Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtar
beitsver
träge
, zuletzt besucht am 2
7.
Januar 2023).
Die
Allgemeinverbindlicher
klärung
(AVE)
dient der Ausdehnung des Geltungsbereichs eines zwischen Verbänden ab
geschlossenen G
AV
auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betref
fenden Wirt
schaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt sind (
Art.
1
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die
Allgemeinverbindlicherklärung
von Gesamtarbeitsver
trägen).
Gestützt auf den GAV
FAR
hat die Stiftung
FAR zudem
ein Reglement erlassen, welches ausführende Bestimmungen enthält (Reglement
FAR, Urk. 9/2
). Die letzte Änderung trat ebenfalls am 1. April 2019 in Kraft.
2.2
Massgebend
sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 141 V 657
E. 3.5.1). Bei einem Rentenanspruch ist daher auf den Zeitpunkt seiner Entstehung abzu
stellen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2073/2016 vom 1
5.
Dezem
ber 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hinweisen). Demnach sind vorliegend die aktuellen Fassungen der oben aufgeführten Rechtsgrundlagen anwendbar, da der Kläger erst am 1
8.
Februar 2022 das 6
0.
Altersjahr vollendete, was nach
Art.
14
lit
. a GAV FAR eine der Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs auf eine Überbrückungsrente ist (dazu auch
Urk.
8
Ziff.
IV.19).
2.
3
Ein
entsprechender
L
eistungsanspruch setzt vorab
voraus,
dass der GAV FAR in räumlicher (
Art.
1), betrieblicher (
Art.
2) und persönlicher (
Art.
3) Hinsicht
über
haupt
anwendbar ist, was vorfrageweise zu überprüfen
ist
(vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_123/2010 vom
3.
Mai 2010 E. 2.1 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 134 III 625).
In räumlicher Hinsicht gilt der GAV nach
Art.
1
Abs.
1 und
Abs.
3 GAV FAR für das gesamte Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft, mit Ausnahme der Betriebe mit Sitz im Kanton Wallis.
In betrieblicher Hinsicht gilt der GAV
gemäss
Art.
2
Abs.
1 GAV FAR für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe bzw. für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selb
ständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig
sind. Insbesondere gilt er für Unternehmen, welche Tätigkeiten im Bauhauptge
werbe ausüben (
lit
. a-i;
vgl. auch
Abs.
2 zu den hier nicht interessierenden Aus
nahmen
).
In persönlicher Hinsicht gilt der GAV
gemäss
Abs.
1 des mit Beschluss vom
10. November 2015
allgemeinverbindlich erklärten
Art.
3 GAV FAR für Arbeit
nehmer (unabhängig ihrer
Entlöhnungsart
und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach
Art.
2 tätig sind. Dies sind insbesondere Poliere und Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute,
Strassenbauer
,
Pflästerer
, Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkennt
nisse), Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure,
Magaziner
,
Isoleure
und Hilfs
kräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil
gemäss
Art.
2
Abs.
1 oder 3 GAV FAR tätig sind, sowie ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden (
lit
. a–f; vgl. auch die Ausnahmen in
lit
. f).
Der GAV FAR gilt nach
Art. 3. Abs.
3
GAV FAR nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie unter an
derem jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funk
tion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unter
nehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unter
stellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn von
Abs.
1 ausüben. Ein wesentli
cher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20
%
hält.
2.4
Gemäss
dem allgemeinverbindlich erklärten
Art.
14
Abs.
1 GAV FAR kann der Arbeitnehmende
eine ordentliche
Überbrückungsrente
im Sinne von
Art.
16 GAV FAR
beanspruchen, wenn er kumulativ
das 6
0.
Altersjahr vollendet hat
(
lit
. a),
das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat
(
lit
. b),
während mindestens 15 Jahren innerhalb
der letzten 20 Jahre und davon
die letzten
7
Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen, in
einem
Betrieb
gemäss
Geltungsbereich GAV
FAR eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat
(
lit
. c)
und
die Erwerbs
tätigkeit unter Vorbehalt von
Art.
15
GAV FAR
definitiv
aufgibt
(
lit
. d).
D
er Arbeitnehmende, der das Kriterium der Beschäftigungsdauer (
Abs.
1
lit
. c) nicht vollständig erfüllt
, kann
g
emäss
Art.
14
Abs.
2 GAV FAR eine gekürzte Überbrück
ungsrente
nach
Art.
17 GAV FAR
beanspruchen, wenn er
innerhalb der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren in einem Betrieb
gemäss
Geltungsbereich
GAV FAR eine beitr
agspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat, davon aber die letzten
7 Jahre vor dem Leistungsbezug
ununterbrochen
(
lit
. a)
und/oder
inner
halb der letzten
7
Jahre vor
dem Altersrücktritt während
höchstens
2
Jahren arbeitslos war
(im Detail:
Art.
13
Abs.
2
lit
. b Reglement FAR)
, die a
nderen Voraussetzungen nach
lit
. a aber erfüllt (
lit
. b). W
er die Voraussetzungen von
Art.
14
Abs.
2 GAV FAR erfüllt, erhält eine um 1/15 pro fehlendes Jahr
bzw. um 1/180 pro fehlenden Monat
gekürzte Überbrückungsrente (
Art.
17
Abs.
1 GAV FAR in Verbindung mit
Art.
16
Abs.
1 Reglement FAR).
Wer wegen Arbeitslosig
keit die siebenjährige Frist nicht erfüllt (
Art.
14
Abs.
2
lit
. b GAV FAR), kann stattdessen auch die fehlende Zeit weiterarbeite
n
oder die gesamten Beiträge nachzahlen (
Art.
17
Abs.
2 GAV FAR).
Schliesslich
kann der Stiftungsrat in Einzelfällen, um unbillige Härten zu vermei
den, Überbrückungsrenten zusprechen, wenn kumulativ die Voraussetzungen
gemäss
GAV FAR und Reglement FAR nur geringfügig nicht erfüllt sind und der Gesuchsteller vorwiegend im B
au
hauptgewerbe gearbeitet hat (
Art.
14
Abs.
3 GAV FAR
)
.
3.
3.1
Der Kläger
beansprucht
eine gekürzte Überbrückungsrente im Sinne von
Art.
14
Abs.
2 GAV FAR
. Voraussetzung hierfür ist nach dem
soeben
Ausgeführten, dass er
innerhalb der letzten 20 Jahre während
insgesamt
10 Jahren
und während der letzten 7 Jahren vor dem Leistungsbezug
ununterbrochen
in einem Betrieb
gemäss
Geltungsbereich GAV FAR eine beitr
agspflichtige Beschäftigung ausübte
, wobei eine Arbeitslosigkeit von höchstens 2 Jahren während der letzten 7 Jahr
e
nicht als Unterbruch gewertet wird.
3.2
F
ür die Beurteilung der
anzurechnenden
Beschäftigungsdauer ist unstrittig der Zeitraum vom 1. März 2002 bis 2
8.
Februar 2022
massgebend
(Urk. 8
Ziff.
19)
.
Die
Parteien
sind sich sodann
einig
(
Urk.
1
Ziff.
8;
Urk.
8
Ziff.
20 und 34)
, dass der Kläger
im Zeitraum
vom
1.
März 20
0
2 bis 3
1.
Oktober 2008 während 4 Jahren und 7 Monaten und
im Zeitraum
vom
1.
J
uni 2011 bis 31.
Dezember 2013 wäh
rend 2 Jahren und 3 Monaten, insgesamt also während 6 Jahren und 10 Monaten
,
in diversen Unternehmen eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte
. Unstrit
tig
(
Urk.
1
Ziff.
10;
Urk.
8
Ziff.
21 ff.)
nicht berücksichtigt werden kann seine Tätigkeit als Geschäftsführer in der
Y.___
GmbH von November 2008 bis 2
8.
Februar 201
1.
Keinen Anlass zu Diskussionen zwischen den Parteien gibt
auch der Umstand
, dass der Kläger
im Zeitraum vom
1.
November 2019
bis 3
1.
März 2021 während 1 Jahr und 5 Monaten arb
eitslos war
,
und
dies
allein
der
vorausgesetzten ununterbrochenen Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf
tigungsdauer während der letzten 7 Jahre vor dem Leistungsbezug nicht entge
gensteht
(
Urk.
8
Ziff.
31
; dazu
auch Unterlagen der Arbeitslosenkasse
,
Urk.
2/2
)
.
3.3
Unterschiedliche
r
Auffassung
sind die
Parteien
d
arüber, ob
auch die Tätigkeit als Liquidator für die
Y.___
GmbH von März 2011 bis Mai 2012
sowie
die Anstellungen bei der
Z.___ GmbH
von März 2015 (bzw. Januar 2014) bis Oktober 2019 zu den beitragspflichtigen Beschäftigungen zu zählen sind. Konkret
um
stritten ist dabei einzig die Anwendbarkeit des
GAV FAR in persönlicher H
insicht, während es sich bei der
Y.___
GmbH und
der
Z.___ GmbH
unstrittig um dem GAV FAR unterstellte Betriebe handelte
(
Urk.
8
Ziff.
21 und 25; zum Gesell
schaftszweck auch
Urk.
9/6 und 9/7)
.
Ebenfalls umstritten ist,
ob der Kläger ab April 2021
in leitender
Position
für die
A.___ AG
tätig war
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
8, 10
,
13
-15
und 14
;
Urk.
8
Ziff.
22 f., 25-30 und 32-34
;
Urk.
12
Ziff.
II.4 und II.7
)
.
Der Kläger verlangt zudem, dass eine Tätigkeit bei der
C.___
GmbH von November 2019 bis März 2020 sowie bei der
D.___
AG ab April 2021 an die Beschäftigungsdauer angerech
ne
t wird (
Urk.
1
Ziff.
1
5
f.), was die Beklagte in Abrede stellte (
Urk.
8
Ziff.
35).
4.
4.1
Fraglich und zu
prüfen ist
somit
in erster Linie
, ob der Kläger
während seiner Tätigkeiten bei der
Z.___ GmbH
in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR
fiel
. Nach der allgemeinen Regel des
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungsbereich und somit die Anwendbarkeit des GAV FAR grundsätzlich beim Kläger
, womit er auch die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen hat
.
4.2
Gemäss Angaben des
anwaltlich vertretenen
Klägers gründete sein Sohn,
B.___
, Ende 2012 ein Einzelunternehmen, welches er ausbaute und dabei die
Z.___ GmbH
übernahm (
Urk.
1
Ziff.
12)
.
Er sei
ausschliesslich als Vorarbeiter Schaler auf dem Bau tätig gewesen. Die Geschäftsführung und Kundenakquisition
habe
sein Sohn verantwortet (
Urk.
1
Ziff.
13). Die
Y.___
GmbH sei wegen fehlen
der Auftr
ä
ge mit Beschluss vom
1.
Mä
rz
2011 aufgelöst worden
. Bis zur Über
nahme der
Z.___ GmbH
durch seinen
Sohn seien drei Jahre vergangen, weshalb es lebensfern sei, dass
mit dieser
irgendwelche Geschäfte der
Y.___
GmbH wei
tergeführt worden seien (
Urk.
12
Ziff.
II.7).
Die Beklagte hielt
indessen
dafür
, der Kläger habe als faktisches Organ
der
Z.___ GmbH
fungiert
bzw.
stets die Möglichkeit gehabt,
den Gang des Unternehmens
wesentlich
zu beeinflussen
(
Urk.
8
Ziff.
26
;
Urk.
15
Ziff.
9
). Vater und Sohn hät
ten die gleiche Wohnadresse,
die
zudem auch
die
Domiziladresse der
Y.___
GmbH
und
der
Z.___ GmbH
gewesen sei
(
Urk.
1
Ziff.
27).
Es sei unwahrscheinlich, dass der Kläger mit langjähriger Berufserfahrung seinen Sohn bei der Geschäfts
führung nicht unterstützt habe, was umso mehr gelten müsse, als
in den Jahren 2014 bis 2018 nur Lohnsummen für einen Angestellten, nämlich den Kläger
,
gemeldet worden seien (
Urk.
1
Ziff.
28
und 30
). Zudem habe der Lohn Schwankungen unterlegen
, d.h. sei vom Gewinn des Unternehmens abhängig ge
wesen
.
Bei variierendem monatlichem Lohn habe das Jahreseinkommen im Jahr
2014
Fr.
48'000.
-- und
im Jahr 2018 Fr. 91'899.-- betragen (U
rk.
8
Ziff.
29).
Ein volles Beitragsjahr werde nach
Art.
17
Abs.
1 Reglement FAR zudem nur ange
rechnet, wenn ein Arbeitnehmer pro Kalenderjahr mindestens 50
%
einer dem GAV FAR unterstellten Tätigkeit geleistet habe. Im Jahr 2019 habe der Kläger indessen
im Rahmen der Tätigkeit für die
Z.___ GmbH
ein Einkommen von ledig
lich
Fr.
2'841.-- erzielt und auch keine FAR-Beiträge geleistet.
Somit könnten insbesondere die Monate Januar bis September 2019 nicht an die Beschäftigungs
dauer angerech
net werden. Zudem habe die Rahmenfrist der Arbeitslosenkasse erst am 3
1.
Ok
tober 2019 zu laufen begonnen. Damit liege sowieso ein Unter
bruch der beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug vor (
Urk.
15
Ziff.
1
0
).
4.3
Die Ausgangslage gestaltet sich wie folgt: Im Frühjahr 2011 beschloss der Kläger als Inhaber und Geschäftsführer der
Y.___
GmbH, diese aufzulösen. In der Folge wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 9/6). Nachdem sie im Mai 2012 im Handelsregister gelöscht worden war, liess
der Sohn des Klägers
im Oktober 2012 das Einzelunternehmen
E.___
(später umfirmiert in
F.___
) mit gleicher Domiziladresse im Han
delsregister eintragen (Näheres zu dieser Firma unter
www.zefix.ch
). Nachdem der Kläger keine längerdauernde Anstellung fand (vgl.
Urk.
9/15 und 9/8), liess er sich nach eigenen Angaben ab Januar 2014 (
Urk.
1
Ziff.
13) bei der
Z.___ GmbH
mit gleicher Domiziladresse anstellen, die gemäss Handelsregister im April 2014 von seinem Sohn als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer übernommen wurde (
Urk.
9/7). Im Dezember 2014 wurde sodann über
B.___
der Kon
kurs eröffnet (vgl. Firmeneintrag unter
www.zefix.ch
).
4.
4
Gemäss den Akten meldete die
Z.___ GmbH
der Beklagten a
ls einzige
n
Mitarbeite
r,
der eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte,
den Kläger
(
Urk.
9/9).
Dazu
legte der Kläger
auch
einen
von ihm und der
Z.___ GmbH
am 2
5.
Juni 2018 un
terzeichneten
Arbeitsvertrag ins Recht, gültig ab
1.
Juli 201
8.
Gemäss dessen
Ziff.
1 wurde der Kläger als Bauarbeiter der Lohnklasse B
angestellt
, wobei ihm
ausnahmsweise auch andere Arbeiten im Betrieb zug
eteilt werden könnten. In
Ziff.
7 wurden ein Grundsalär von brutto Fr. 8'500.-- pro Monat sowie ein 13.
Monatslohn (
zahlbar
monatlich pro
rata
temporis) vereinbart (vgl.
Urk.
2/2).
Sein Sohn bestätigte alsdann mit Schreiben vom
6.
Januar 2022, dass der Kläger als Vorarbeiter eingestellt worden sei und keine
Entscheidbefugnis
über
die Geschäftsführung des Unternehmens gehabt habe, sondern
Entscheidbefugnisse
über seine Kompetenzen als Bauarbeiter (
Urk.
2/4, Beilage 6).
D
en aufgelegten Lohn
abrechnungen
der
Z.___ GmbH
für die Monate
Januar
bis August 2019 ist
vorderhand
zu entnehmen,
dass
zunehmend Lohnausstände bestanden, die sich Ende
August 2019
auf insgesamt
Fr. 32'789.50
beliefen. Dies
bezüglich ist auch eine (
un
datierte, nicht unterzeichnete) Kopie einer Forderungs
eingabe
an das Konkursamt Dübendorf
im Konkurs der
Z.___ GmbH
für ausste
hende Löhne und Lohnbestandteile
von
insgesamt
F
r.
29'886.
--
aktenkun
dig
(
Urk.
2/2 sowie 18/7)
.
Auf den Lohnabrechnungen vermerkt sind
einige
Bar
aus
zahlungen
zwischen
Fr.
2'000.--
und
Fr.
12'000.
--
sowie eine einzelne B
ank
über
weisung.
In den
ebenfalls aufgelegten Lohnabrechnungen
für die Monate
Mai bis
Oktober
und Dezember
2018
ist bereits für die Zeit vor Abschluss des oberwähn
ten Arbeitsvertrags ein
Monatslohn von
Fr.
8'500.
-- brutto angegeben
, jeweils
vollständig
beglichen
mittels Barzahlungen und Banküberweisungen in vari
ie
render
Zusammensetzung
.
Von Anfang Oktober
2018
bis
April 2019
bezog der Kläger soweit ersichtlich
Taggeldleistungen
(vgl.
Urk.
2/2
und 18/6
)
.
In
ein
zelnen,
aktenkundigen
ältere
n
Lohnabrechnungen
wurden folgende Bruttomo
natslöhne inkl. Anteil am 1
3.
Monatslohn angegeben:
Fr.
9'216.35
für September 2017
, Fr.
4'518.00
für Januar 2017
,
Fr.
5'800.
--
für Mai 2016 und
Fr.
5'040.35 für Januar 2016 (vgl. Urk. 2/2 und 9/10).
4.
5
Damit
findet sich i
n den Akten kein Beleg, der darauf schliessen lassen würde, dass der Sohn des Klägers seine im Handelsregister eingetragene Funktion tat
sächlich ausübte.
Ebenso wenig reichte der Kläger Unterlagen ein, welche schlüs
sig
s
ein
e
Anstellung als
«blosser»
Vorarbeiter
von Januar 2014 bis September 2019
nachweisen würden.
Einen Arbeitsvertrag legte
er
nur für den Zeitraum ab
1.
Juli 2018 vor
. D
arin w
u
rden
zudem
ausdrücklich andere
, nicht näher definierte
Arbeiten als Bauarbeiten vorbehalten.
Der Sohn des Klägers räumte
darüber hin
aus zumindest
ein, letzterer habe
«
Entscheidbefugnisse
über seine Kompetenzen als
Bauarbeiter
»
gehabt.
Dabei umfasst
die Geschäftsführung nicht bloss strategi
sche Entscheide, sondern auch das operative Geschäft.
Lohnabrechnungen
sind
nur
für den Zeitraum
von
Mai 2018
bis August 2019
aktenkundig
.
Der
effektive Lohnfluss ist
nicht belegt
.
Es liegen weder
Bankkon
toauszüge
vor
, noch
stimmen die
angegebenen Barzahlungen mit
de
m
gegenüber der
Sozialversicher
ungsanstalt des Kantons Zürich
(SVA)
deklarierte
n
Einkom
men für das Jahr 2019
überein
(vgl.
Urk.
9/15
)
.
Die Darstellung der Beklagten, wonach
massgebliche Lohnschwankungen bestanden und diese mit dem Ge
schäftsgang zusammenhingen, wurde
vom Kläger nicht substantiiert bestritten. Weder
in
den Unterlagen noch seinen Angaben
findet sich letztlich eine andere mögliche
Erklärung fü
r den
unsteten, sprunghaft angestiegenen
«Monatslohn»
,
di
e variablen
Lohnzahlungen
und den Umstand, dass der Kläger im Jahr 2019
offenbar
trotz massiver
Lohnausstände
weiterarbeitete
.
Im Übrigen
bestritt der Kläger
nicht
, als einziger Arbeitnehmer
der
Z.___ GmbH
mit einer beitragspflich
tigen Beschäftigung
bei der Beklagten
gemeldet gewesen zu sein
, so dass er mit seiner Arbeitskraft zweifelsohne einen wesentlichen Teil des Umsatzes generierte
.
Als zusätzliche Beweismittel
offeriert
e
der Kläger
seine
Befragung
sowie diejenige seines Sohnes. Von diesen sind
in Anbetracht der Interessenlage des Klägers, des
sen enger Beziehung zu seinem Sohn (gleiche Adresse, gleiche Firma) und dem bereits aktenku
ndigen
Schreiben vom
6.
Januar 2022 keine neuen Erkenntnisse zu erwarten
.
4.
6
Zusammenfassend ist in
der vorliegenden
Konstellation mit mehreren
Firmen, die effektiv alle
im gleichen Bereich tätig
waren
und gemäss Handelsregister jeweils von einem
F
amilienmitglied geführt w
u
rden, das zugleich auch
alleiniger
Gesell
schafter
war
,
per se von einem
hohen
Missbrauchsrisiko
auszugehen
.
Dies muss umso mehr gelten, als soweit ersichtlich nie Drittpersonen beschäftigt wurden. Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch nicht allein schon aufgrund der Chronologie ausgeschlossen werden, dass die Geschäfte der
Y.___
GmbH letztlich in der
Z.___ GmbH
weitergeführt wurden, zumal diese Betrachtungsweise die
zwischenzeitliche
Existenz des wiederum im gleichen Bereich tätigen Einzel
unternehmens
E.___
ausser Acht lässt.
Die aufgelegten Unterlagen sin
d
zudem
spärlich
, decken
nur einen kurzen Zeit
raum
und geben letztlich keinen Aufschluss über die
tatsächliche
Aufgabentei
lung zwischen Vater und Sohn. Zusätzlich offeriert wurden einzig Befragungen des Klägers und
von
Familienmitglieder
n
, auf deren Aussagen schon aufgrund
ihrer
engen
persönlichen
Beziehung nur bedingt abgestellt werden kann und
die angesichts des konkreten Missbrauchsrisikos im vorliegenden Fall allein nicht für eine Anspruchsbegründung ausreichen.
Mit den Unterlagen zum
Einkommen
des Klägers
bestehen
nach dem in E. 4.4 Ausgeführten
zudem
klare Anhaltspunkte dafür, dass er w
ährend seiner Tätigkeit
für
die
Z.___ GmbH
als einziger
gemeldeter Mitarbeiter nicht nur einen wesentlichen Teil des Umsatz generierte, sondern auch
das
unternehmerische Risiko
(mit)
trug
, was
letztlich
eine Teilhabe
auch
an der Geschäftsführung nahelegt
.
Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Akten und angerufenen Beweismittel verbleiben
somit
erhebliche Zweifel
daran
, dass
der Kläger in den Jahren 2014 bis 2019 in einem Subordinationsve
rhältnis zu seinem Sohn stand
bzw.
kein Mit
spracherecht
im Sinne eines
wesentlichen Einflusses auf den Gang des Unterneh
mens gemäss
Art.
3
Abs.
3 GAV FAR hatte (vgl.
vorstehend
E. 2.3)
.
E
ine beitrags
pflichtige Beschäftigung bei der
Z.___ GmbH
ist somit nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen.
4.7
Auf den ersten Blick n
icht ohne weiteres gefolgt
werden kann
d
er
jüngsten
Argumentation der Beklagten, die gestützt auf
Art.
17
Abs.
3 GAV-FAR in Ver
bindung mit
Art.
17
Abs.
1 Reglement FAR von einem Unterbruch
der beitrags
pflichtigen Beschäftigung
im Jahr 2019 ausgeht.
Mit
dem Hinweis auf
den gerin
gen, gegenüber der SVA deklarierten
Lohn und
nichtbezahlten FAR-Beitrag im Vorfeld des Konkurses ist l
etztlich weder eine Invalidität, noch eine saisonale Anstellung oder eine Teilzeitanstellung (welche über die Arbeitszeit definiert wird) im Sinne von Art. 17
Abs.
1
bis
, 1
ter
bzw. 1
quater
GAV-FAR begründet
. Nach dem vorstehend Ausgeführten erübrigen sich jedoch weitere Überlegungen und Abklärungen hierzu.
5.
5.1
Ein Nebenstreitpunkt betrifft die
A.___ AG
. Der Sachverhalt ist diesbezüglich wie folgt zu ergänzen:
A
m 1
5.
Oktober 2019 wurde über die
Z.___ GmbH
der Konkurs eröffnet und zunächst mangels Aktiven eingestellt – wie bereits zuvor geschehen bei der
Y.___
GmbH, welche hierauf im Handelsregister gelöscht wurde (vgl.
Urk.
9/6), und bei der
E.___
, welche danach vom Sohn des Klägers
unter der Firma
F.___
noch bis
im
Mai 2017
weitergeführt wurde
(vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch). Bei der
Z.___ GmbH
wurde letztlich ein summarisches Verfahren angeordnet; die Löschung im Handelsregister erfolgte am
2.
November 2020 (vgl.
Urk.
9/7)
. Daraufhin gründete der Sohn
ein neues Unternehmen. D
ie
A.___ AG
bezweckt
die Erbringung von Dienstleistungen im gesamten Baubereich (vgl.
Urk.
9/14).
5.2
Nach Darstellung der Beklagte
n
war d
er Kläger
bis mindestens
am
2.
Dezember 2021 als Geschäftsführer
/
Vorarbeiter
auf
der
Website
der
A.___ AG
aufgeführt
–
neben seinem Sohn
als
Inhaber und Geschäftsführer
(
Urk.
9/12-13
;
Urk.
8
Ziff.
46
).
Dies
wurde
vom Kläger
nicht bestritten. Er machte einzig geltend, die
Website der
A.___ AG
sei von
G.___
, einem Cousin von
B.___
, erstellt und unterhalten worden. Dabei habe es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt. Der Kläger sei
von ihm
ohne sein Wissen einzig zu Marketingzwecken als weiterer Geschäftsführer au
fgeführt worden,
da er in der Branche als sorgfäl
tiger Arbeiter bekannt sei und
um das Unternehmen grösser darzustellen
. Er sei jedoch nie für dieses Unternehmen tätig gewesen
(Urk. 1
Ziff.
14).
Hierzu bemerkte die Beklagte, zu Marketingzwecken hätte es genügt, ihn als Vorarbeiter zu erwähnen. So aber müsse er als Repräsentant des Unternehmens gelten (vgl.
Urk.
15
Ziff.
12).
5.3
Bei der Argumentation des Klägers
handelt es sich
offensichtlich
um eine blosse Schutzbehauptun
g.
Auch im Rahmen eines Freundschaftsdienstes
erscheint es
wenig plausibel
, dass der Inhalt der Website
mit dem
Cousin
nicht abgesprochen
wurde
und
der
Kläger ungeachtet der tatsächlichen
Verhältnisse
und ohne sein Wissen
mehrere Monate nach
der Firmengründung
als Geschäftsführer und Vor
arbeiter
angegeben
wurde
.
Der
Hinweis auf Marketingzwecke verfängt nicht. So haben viele grosse Unternehmen nur einen Geschäftsführer und der Sohn
konnte sich seit mindestens Oktober 2012 selbst einen Namen in der Branche machen,
während der Kläger die
Y.___
GmbH gemäss eigenen Angaben
gerade
man
gels
Aufträgen aufgelöst hatte.
Selbst wenn also der Kläger, sein Sohn und de
ssen
Cousin
diese
Sachverhalts
darstellung
in den
vom Kläger
offerierten Befragungen bestätigen würden,
könnte der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableite
n
.
Der Kläger arbeitete
darüber hinaus
schon
unstrittig
in den Jahren 2014 bis 2019
, d.h. b
is zum Konkurs der
Z.___ GmbH
m
it seinem Sohn zusammen
und
erzielte nach der Löschung
d
er
Y.___
GmbH
nie mehr ein
existenzsicherndes bzw. an frühere Einkommen anknüpfendes Jahresgehalt in einem Drittbetrieb
(vgl.
Urk.
9/8 sowie diverse Unterlagen zu den Einkommen 2012 bis 2021 in
Urk.
2/2)
.
Dass er seiner angestammten Tätigkeit in den vom Sohn
gegründeten U
nterneh
men nachging,
kann daher auch
unter
zeitlichen und finanziellen Aspekten
nicht
von vornherein
ausgeschlossen werden.
Dies muss insbesondere in den Zeiträu
men gelten, in welchen er keine Arbeitslosenentschädigung bezog.
Nichts zu gewinnen ist
sodann
aus dem von der Beklagten angestrengten Schrif
tenvergleich, zumal nicht feststeht, dass es der Kläger war, der sein Leistungsge
such (
Urk.
2/2) und die Selbstdeklaration für die
A.___ AG
(
Urk.
9/16) ausfüllte (vgl.
Urk.
12
Rz
12:
Urk.
8
Ziff.
36).
6.
Zusammenfassend
kann
dem Kläger
entgegen seinem Antrag für seine
Tätigkeit
bei der
Z.___ GmbH
keine beitragspflichtige Beschäftigungsdauer
von Januar 2014 bis September 2019
angerechnet werden
, da
der GAV-FAR in persönlicher
Hin
sicht nicht
auf ihn
anwendbar war
. Somit
ist
die für eine gekürzte Überbrü
ckungsrente vorausgesetzte ununterbrochen
e Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung ab
1.
März 2015, also
während der letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug
, nicht
gegeben
.
Zudem
bestehen mit der Erwähnung als Geschäftsführer
/
Vorarbeiter auf der Website
der
A.___ AG
,
den
geringen anderwei
tigen Einkünften
in jenem Zeitraum
sowie
der Vorgeschichte
gewichtige Indizien dafür, dass der Kläger
im Zeitraum
vor dem
potentiellen
Leistungsbezug
wenigs
tens
zeitweise
auch zum leitenden Personal der
A.___ AG
gehört
e
.
Die Vorausset
zungen nach
Art.
14
Abs.
2 GAV FAR
dürfte
n
somit
auch unter diesem
Gesichts
punkt
nicht erfüllt
sein.
Die
Beklagte
bestreitet ferner
das Erreichen einer Beschäftigungsdauer von 10
Jahren (
Urk.
8
Ziff.
39 und 48).
Ob
neben der
von der Beklagten anerkannten beitragspflichtigen Beschäftigungsdauer von 6 Jahren und 10 Monaten bis Ende 2013 weitere, vom Kläger ab dem Jahr 2019
(parallel)
ausgeübte Tätigkeiten (
Urk.
9/8:
C.___
GmbH von November 2019 bis März 2020,
D.___
AG im April/Mai 2021,
H.___
AG  M
ai
bis September 2021 und I
.___
AG November/Dezember 2021) anzurech
nen sind
und wie die Tätigkeit als Liquidator von März 2011 bis
Mai 2011
ein
zuordnen ist (vgl.
Urk.
1
Rz
10
; Urk. 8
Ziff.
43
;
Urk.
15
Ziff.
7
)
,
kann indessen offenbleiben, da die Klage nach dem Ausgeführten ohnehin abzuweisen ist.
Eine
ordentliche Überbrückungsrente
im Sinne von
Art. 14
Abs.
1 GAV-FAR
, Härtefallleistungen nach
Art.
14
Abs.
3 GAV-FAR
oder
die Rückforderung von FAR-Beiträgen, wie sie die Beklagte nach eigenen Angaben prüft (
Urk.
8
Ziff.
39), bilden nicht Gegenstand der Klage
.
7.
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 V E. 5b).
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Beklagten
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt John Burns
-
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
unter Beilage der Doppel von
Urk.
17 und 18/6+7
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBonetti