# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64105910-6753-5e0a-bbfd-94c147283acc
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.06.2017 VD.2016.246 (AG.2017.392)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-246_2017-06-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.246

 

URTEIL

 

vom 7.
Juni 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Migrationsamt 

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 1. November 2016

 

betreffend Familiennachzug für B____

Sachverhalt

 

Der am […] 1985
geborene, aus Nigeria stammende B____ reiste am 13. Oktober 2002 erstmals in
die Schweiz ein. […] 2004 wurde C____ geboren, deren Vater B____ und Mutter D____
sind. In Basel heiratete B____ am 12. Februar 2005 die Schweizer Bürgerin E____
und erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zum
Verbleib bei seiner Ehefrau. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 9.
September 2008 wurde B____ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(BetmG, SR 812.121), der versuchten Geldwäscherei, der mehrfachen einfachen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Hinderung einer Amtshandlung für
schuldig erklärt und zu 4 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Mit Entscheid vom
19. August 2009 bestätigte das Appellationsgericht Basel-Stadt das
erstinstanzliche Urteil und das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene
Beschwerde mit Urteil vom 11. März 2010 rechtskräftig ab. Daraufhin ordnete der
Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) mit Verfügung vom 17.
August 2010 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung
von B____ an, die das Bundesgericht mit Entscheid vom 2. Juli 2013 bestätigte,
woraufhin B____ die Schweiz am 30. Oktober 2013 verliess. Am […] 2015 wurden
die Zwillinge F____ und G____ geboren. Sie sind die Töchter von B____ und der
am […] 1989 geborenen Schweizerin A____. Am 17. August 2015 stellte die Mutter
der Zwillinge A____ ein Gesuch um Familiennachzug für deren Vater B____, das
der Bereich BdM nach Gewährung des rechtlichen Gehörs an A____ mit Verfügung
vom 29. Februar 2016 abwies. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz-
und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 1. November 2016 ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der vorliegende mit Eingaben vom 14. November und 19.
November 2016 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem A____
(Rekurrentin), vertreten durch [...], Advokat, die kosten- und entschädigungsfällige,
vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung des
Gesuchs um Familiennachzug für ihren Partner B____ beantragt. Eventualiter sei
die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne ihrer Erwägungen in der
Rekursbegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragte sie, es sei B____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu
ermöglichen, den Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Schweiz abzuwarten,
was ihm der instruierende Appellationsgerichtspräsident mit Verfügung vom 7.
Dezember 2016 vorläufig gestattete. Zudem verlangt sie die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung mit [...]. Diesen Rekurs überwies das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Das JSD liess sich mit Eingabe vom 20. Januar 2017 mit dem
Antrag auf kostenfällige Abweisung des Rekurses vernehmen. Dazu liess die Rekurrentin
mit Eingabe vom 16. Februar 2017 eine Replik einreichen. Die Einzelheiten und
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss
des Präsidialdepartements vom 5. Dezember 2016 sowie aus § 42 des Gesetzes
betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung
(Organisationsgesetz OG, SG 153.100) und den §§ 10 und 12 des Gesetzes über die
Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisa-tionsgesetzes
[GOG; SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. 

 

1.2      Die
Rekurrentin ist als Mutter der betroffenen Kinder vom angefochtenen Entscheid
unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert
ist, so dass auf diesen einzutreten ist. 

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des
Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2016.244/ VD.2016.243 vom 22.
Februar 2017 E. 1.3, VD.2015.240 vom 15. Februar 2017 E. 1.2, VD.2016.152
vom 17. Januar 2017 E. 1.3; jeweils mit Hinweisen).

 

2.

2.1      Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (Entscheid vom 1. November 2016 E. 2),
ist die Rekurrentin nicht mit  verheiratet, weshalb sie keinen Anspruch auf Familiennachzug
gestützt auf Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) geltend
machen kann.

 

2.2      Die
Rekurrentin kann sich jedoch für den Nachzug ihres Partners B____ grundsätzlich
auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) und Art. 13 der Bundes-verfassung (BV, SR 101) berufen. Mit
Rekursbegründung vom 14. November 2016 lässt sie dazu ausführen, der
Schutzbereich von Art. 8 EMRK beziehe sich grundsätzlich auf die Familie im
engeren Sinne, welche auch minderjährige Kinder umfasse. Die familiäre
Beziehung von B____ zur Rekurrentin und den gemeinsamen Kindern sei damit von
Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt. Es seien ihr und den Kindern die
gemeinsame Ausreise aus der Schweiz nicht zumutbar, da sie im Besitze des
Schweizerischen Bürgerrechts seien, weshalb der Eingriff in das Recht auf
Familienleben im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu prüfen und eine
Rechtsgüterabwägung vorzunehmen sei. In diesem Zusammenhang lässt sie geltend
machen, dass zwischen B____ und seinen beiden Töchtern eine enge affektive
Beziehung vorliege und B____ auch einen finanziellen Beitrag an das familiäre
Zusammenleben leiste. In Bezug auf das öffentliche Interesse sei zu beachten, dass
die strafrechtliche Verurteilung von B____ nunmehr acht Jahre zurückliege, B____
sich seither bewährt und sich nichts mehr habe zu Schulden kommen lassen, was im
Rahmen der Rechtsgüterabwägung entsprechend zu berücksichtigen sei. B____
privates Interesse am Verbleib in der Schweiz bei der Rekurrentin und seinen
Kindern zwecks Ausübung des geschützten Familienlebens überwiege somit gegenüber
dem öffentlichen Interesse an der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung. Die Rekurrentin lässt sodann weiter erklären, dass abgesehen von den
privaten Interessen von B____ im vorliegenden Verfahren auch das Kindeswohl zu
beachten sei, dessen Nichtberücksichtigung nicht nur die EMRK in allgemeiner
Weise verletze, sondern auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (UN-KRK; SR 0.107). Diesbezüglich stützt sich die Rekurrentin
auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
i.S. El Ghatet gegen Schweiz vom 8. November 2016 (Nr. 56971/10), wonach beim
Familiennachzug des Kindsvaters das Kindeswohl in der Interessenabwägung zu
berücksichtigen sei. Vorliegend stünde das Aufwachsen der Kinder ohne ihren
Vater B____ diesem entgegen. Damit beruft sie sich auf das Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK und macht implizit geltend,
dass die Verweigerung des Familiennachzugs unverhältnismässig sei. Schliesslich
moniert die Rekurrentin, dass die Tochter C____ hinsichtlich der Abweisung des
Gesuchs um Familiennachzug von B____ nie angehört worden sei, was ebenfalls
nicht dem Kindeswohl entspreche. 

 

3.

3.1

3.1.1   Die
Berufung auf das in Art. 8 EMRK verbürgte Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens setzt voraus, dass der Schutzbereich der entsprechenden
konventionsrechtlichen Garantie eröffnet ist. Besteht zwischen einer
ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine tatsächlich gelebte und
intakte familiäre Beziehung (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 126 II 377 E. 2b/aa S.
382, 122 II 1 E. 1e S. 5), hat dieser in der Schweiz ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht aufgrund seines Schweizer Bürgerrechts, einer
Niederlassungsbewilligung oder einer auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhenden
Aufenthaltsbewilligung (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145
f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377 E. 2b/aa S. 382) und ist es
diesem nicht möglich und von vornherein ohne weiteres zumutbar, das
Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen (BGE 142 II 35
E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155), so kann
es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens
verletzen, der ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen
(BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 130 II 281 E. 3.1 S.
285, 126 II 377 E. 2b/aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5). Unter den genannten
Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens
ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und dadurch auch auf eine
entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2011.115 vom 24. Oktober
2011 E. 2.1.1; Uebersax, Einreise
und Anwesenheit, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2.
Auflage, Basel 2009, S. 221 ff. N 7.122 und 7.124 f.), wobei dieses Recht, wie
die Vorinstanz treffend erwogen hat (Entscheid vom 1. November 2016 E. 3),
kein absolutes ist (VGE VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E. 3.2.3.3, mit
Hinweisen). 

 

Der in Art. 13
Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens
entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im
Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 137 I 284 E. 2.1
S. 288, 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f., 126 II 425 E. 4c/bb S. 433; BGer 2C_505/2009
vom 29. März 2010 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 136 I 285). 

 

3.1.2   Der
Schutz des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bezieht sich in erster Linie
auf die Kernfamilie, also die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146), und nur ausnahmsweise
auf andere familiäre Beziehungen. In den Schutzbereich der genannten Bestimmung
fallen jedoch auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse, sofern eine
genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht (BGE 135 I 143
E. 3.1 S. 148); entscheidend ist insofern die Qualität des Familienlebens
und nicht dessen rechtliche Begründung. In diesem Sinne ergibt sich gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung aus einem Konkubinat ein Bewilligungsanspruch, wenn die
partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt wird oder konkrete
Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Hochzeit hindeuten. Die Beziehung
der Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz
einer Ehe gleichkommen. Massgebliche Kriterien bilden insbesondere das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, Natur und Länge der Beziehung
sowie Interesse und Bindung der Partner aneinander, etwa durch Kinder oder
andere Umstände wie die Übernahme wechselseitiger Verantwortung (BGer
2C_208/2015 vom 24. Juni 2015 E. 1.2; vgl. zu den genannten Kriterien auch BGE
135 I 143 E. 3.1 S. 148). 

 

3.1.3   Zwischen
dem Kindsvater und seinen Töchtern besteht unbestrittenermassen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung. Die Rekurrentin und ihre
beiden in der Schweiz geborenen Töchter H____ und G____ verfügen über das
Schweizer Bürgerrecht und damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz. Es ist ihnen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, nicht
möglich bzw. nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar, mit ihrem Partner
respektive Vater B____ ins Ausland auszureisen, um die Beziehung mit diesem
dort zu leben (Entscheid vom 1. November 2016 E. 4). Entsprechend ist der Schutzbereich
von Art. 8 EMRK eröffnet. 

 

Hinsichtlich der
Frage, ob im vorliegenden Fall ein schützenswertes Konkubinat besteht, nach
welchem dem Konkubinatspartner B____ gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könnte, hat die Vorinstanz unter Verweis
fehlender Anhaltspunkte für das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt
unbeantwortet gelassen (Entscheid vom 1. November 2016 E. 5). Da ein schützenswertes
Konkubinat von der Rekurrentin lediglich behauptet und nicht genügend begründet
wird – die Rekurrentin lässt in Bezug auf das Zusammenleben mit B____ in einem
gemeinsamen Haushalt lediglich auf die Vorakten verweisen und anmerken, diese
seien von Amtes wegen zu konsultieren (Rekursbegründung vom 19. Dezember 2016, act. 3
Rn. 15) – ist sie ihrer gesetzlichen Begründungs- und Rügepflicht nicht
nachgekommen, weshalb nicht von einer eheähnlichen und durch Art. 8 EMRK
geschützten Beziehung ausgegangen werden kann. Entgegen der Ansicht der
Rekurrentin vermögen blosse Verweise auf frühere Aktenstücke die Begründung
nicht zu ersetzen und kann vom Verwaltungsgericht nicht erwartet werden, dass es
von sich aus in den Vorakten die Argumente zusammensucht, die zur Begründung des
Rekurses geeignet sein könnten. Entsprechendes gilt für die Berufung auf
Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit.
b AuG in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Die Rekurrentin als Partnerin von B____
kann somit gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK keinen selbstständigen Anspruch auf
Erteilung der Konkubinatsbewilligung für diesen geltend machen.

 

3.2      

3.2.1   Beim
sogenannten umgekehrten Familiennachzug, bei welchem ein sorgeberechtigter
ausländischer Elternteil eines Schweizer Kindes um eine Aufenthaltsbewilligung
ersucht, ist eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorzunehmen. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1
geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er (was vorliegend unproblematisch ist)
gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe
und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der
Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist.
Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen
an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung
andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der
Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 135 II 143 E. 2.1 S. 147, 122 II
1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Bei der
Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind die Beziehung
zwischen dem Kind und dem um ein Aufenthaltsrecht ersuchenden Elternteil in
affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht, sowie das Verhalten des um ein
Aufenthaltsrecht ersuchenden Elternteils in straf- und ausländerrechtlicher Hinsicht
zu berücksichtigen (BGE 140 I 145 E. 3.1 S. 147 und E. 4
S. 148). In Bezug auf das strafrechtliche Verhalten sind die Schwere des
begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des
Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die betroffene Person
sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen (VGE VD.2016.43 vom 16.
September 2016 E. 5.1.1). Zudem sind die Dauer der familiären Beziehung
und weitere Gesichtspunkte relevant, welche Rückschlüsse auf deren Intensität
zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die
Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht in der Schweiz gelebt werden
kann [BGer 2C_948/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.4]). 

 

3.2.2   Hinsichtlich
der Beziehung des Kindsvaters zu seinen Töchtern in affektiver und
wirtschaftlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass eine affektive Beziehung unbestrittenermassen
vorliegt. Ob eine enge wirtschaftliche Beziehung zwischen Vater und Kindern
besteht, hat die Vorinstanz ebenfalls mangels genügender Unterlagen und mit der
Begründung, das öffentliche Interesse an einer Bewilligungsverweigerung sei im
jetzigen Zeitpunkt aufgrund der Straffälligkeit von B____ ohnehin höher zu
werten als das private Interesse an einem Zusammenleben in der Schweiz, offen
gelassen (Entscheid vom 1. November 2016 E. 4). Vorliegend geht eine enge wirtschaftliche
Beziehung aus den Unterlagen tatsächlich nicht hervor. Aufgrund der Begründungs-
und Rügepflicht der Rekurrentin muss eine enge wirtschaftliche Beziehung
zwischen B____ und seinen beiden Töchtern verneint werden. Aber auch im Falle
der Annahme einer engen wirtschaftlichen Beziehung überwiegt das öffentliche
Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber dem privaten Interesse
von B____ an einem Zusammenleben in der Schweiz, wie die nachfolgende Prüfung
zeigen wird. 

 

3.3

3.3.1   Mit
Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 9. September 2008 wurde B____ der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der versuchten
Geldwäscherei, der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und der Hinderung einer Amtshandlung für schuldig
erklärt und zu 4 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Rekurrentin und der
Vorinstanz ist festzuhalten, dass eine strafrechtliche Verurteilung die
Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nicht zwingend ein für allemal
verunmöglicht. Soweit der Ausländer, gegen den Entfernungsmassnahmen ergriffen
wurden, nach wie vor einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
besitzt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm
ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, kann eine
Neubeurteilung angezeigt sein, wenn sich der Betroffene seit der Verurteilung
bzw. Strafverbüssung bewährt und er sich über eine angemessene Dauer in seiner
Heimat klaglos verhalten hat, so dass eine Integration in die hiesigen
Verhältnisse absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar
erscheint (BGer 2C_946/2010 vom 5. Dezember 2011 E. 3.3; vgl. BGE 130 II 493 E.
5 S. 504; BGer 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2, 2C_36/2009 vom 20. Oktober
2009 E. 3.2). Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an
Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen den Fehlbaren ergriffen,
durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer
aufrechterhalten wurde (BGer 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3). Der
Zeitablauf, verbunden mit der Deliktsfreiheit, kann somit dazu führen, dass die
Interessenabwägung anders ausfällt als zum Zeitpunkt der strafrechtlichen Verurteilung
oder der Entlassung aus dem Strafvollzug. Damit wird dem Umstand Rechnung
getragen, dass die seit der Tat verflossene Zeit und das seitherige Verhalten
der ausländischen Person beim bewilligungsrechtlichen Entscheid
mitzuberücksichtigen sind (BGE 130 II 493 E. 5 S. 504; BGer 2C_1170/2012 vom
24. Mai 2013 E. 3.3, 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 5.2, 2C_817/2012 vom 19.
Februar 2013 E. 3.2.1, 2C_715/2011 vom 2. Mai 2012 E. 4.3, 2C_36/2009 vom 20.
Oktober 2009 E. 3.2).

 

3.3.2   In
Bezug auf die Bemessung dieser ausländerrechtlichen Bewährungsfrist knüpft das
Bundesgericht an die Regelung zur Dauer des Einreiseverbots nach Art. 67
AuG an. Hat sich der Betroffene danach während fünf Jahren im Ausland bewährt,
ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen (BGer
2C_318/2012 vom 22. Februar 2013 E. 6.3). Das schliesst eine frühere Prüfung
nicht aus, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt
ist oder eine Änderung der Sachlage eintritt, die derart ins Gewicht fällt,
dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177
E. 2.2.1 S. 181 f., 130 II 493 E. 5 S. 504; BGer 2C_487/2012 vom 2. April
2013 E. 4.6, 2C_715/2011 vom 2. Mai 2012 E. 4.2). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts beginnt die fünfjährige Frist ab dem Zeitpunkt der
Rechtskraft des Entscheids betreffend die Nichtverlängerung beziehungsweise des
Widerrufs der Bewilligung zu laufen (BGer 2C_1224/2013 vom 12. Dezember
2014 E. 5.1.2).

 

3.3.3   Der
Ablauf der auf Art. 67 AuG abgestimmten ausländerrechtlichen Bewährungsfrist
rechtfertigt eine Neubeurteilung des Anspruchs auf Familiennachzug nach den
Art. 42 ff. AuG, bedeutet aber nicht, dass die früheren Straftaten durch den
Zeitablauf bereits derart an Gewicht verloren haben, dass sie als
Erlöschensgründe ausser Betracht fallen (Art. 51 AuG). Vielmehr ist bei der
materiellen Beurteilung eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen, wobei die
durch den Zeitablauf nachlassende Wirkung der Erlöschensgründe gegen die
privaten Interessen der betroffenen Personen abzuwägen ist. 

 

3.3.4   Wann
der Zeitpunkt gekommen ist, an dem die früheren Straftaten als Erlöschensgründe
nach Art. 51 AuG dahinfallen und für sich alleine den Ansprüchen nach Art. 42
ff. AuG nicht weiter entgegenstehen, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls
zu bestimmen. Bei der Beurteilung des Rückfallrisikos ist nach Art und Ausmass
der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die
möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen
an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Je weiter die Straftaten der
ausländischen Person zurückliegen, um so eher lässt sich ihr wieder Vertrauen
entgegenbringen und kann sich die Annahme rechtfertigen, dass es zu keinen
weiteren Straftaten kommen wird (BGer 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.5.3).
Es geht vorliegend, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Entscheid vom
1. November 2016 E. 8), um eine prognostische Einschätzung, wie lange das
Verhalten des Betroffenen, welches der aufenthaltsbeendenden Massnahme bzw. der
damit verbundenen Einreisesperre zugrunde liegt, im öffentlichen Interesse der
Gefahrenabwehr die Fernhaltung (weiterhin) gebietet bzw. rechtfertigt (BGer
2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 3.2.5). Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist in dieser Frage uneinheitlich. In einem Urteil hat es den
Rekurs gegen eine Ablehnung des Gesuchs um Familiennachzug abgewiesen, nachdem
seit dem Strafurteil mit einer Verurteilung zu 7 Jahren Freiheitsstrafe
neun Jahre vergangen waren und die betreffende Person sich seither nichts mehr hat
zu Schulden kommen lassen (BGer 2C_221/2012 vom 19. Juni 2012). Im Urteil
2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 hält das Bundesgericht fest, dass das
Familiennachzugsgesuch zu Recht abgelehnt worden sei, obwohl bereits elf Jahre
und zehn Monate seit dem Strafurteil, das eine Verurteilung zu 5 Jahren
Freiheitsstrafe vorsah, vergangen waren und sich die betroffene Person seither
schadlos verhalten hat. Schliesslich wies das Bundesgericht in einem jüngeren
Entscheid eine Beschwerde ab, nachdem die nachzuziehende Person zu einer
zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war und seither sieben Jahre
vergangen waren. Der beschwerdeführenden Person wurde dabei in Aussicht
gestellt, sie könne nochmals ein Gesuch stellen, wenn seit dem Strafurteil zehn
Jahre vergangen sind (BGer 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013). 

 

3.3.5   In
Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass vorliegend die
fünfjährige Frist zur Neubeurteilung des Familienzugs – beginnend ab Urteil des
Bundesgerichts vom 2. Juli 2013 betreffend die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung – noch nicht erreicht ist (Entscheid vom 1. November
2016 E. 10). Eine frühere Prüfung ist indes, wie sie bereits durch die
Vorinstanzen erfolgt ist, nicht ausgeschlossen, da mit der Wegweisung von B____
kein Einreiseverbot verhängt worden ist. Demnach ist im Sinne einer
Neubeurteilung des Gesuchs um Familiennachzug eine materielle Prüfung nach Art.
8 Ziff. 2 EMRK vorzunehmen.

 

3.4      

3.4.1   Vorliegend
fällt bei der Interessenabwägung hauptsächlich die Verurteilung von B____ wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ins Gewicht. Im
Vordergrund steht dabei das allgemeine Interesse an der Aufrechterhaltung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Bei schweren Straftaten, insbesondere
Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, besteht zur Verhütung
von weiteren Straftaten ein wesentliches öffentliches Interesse an einer
Wegweisung. Der hiesigen Öffentlichkeit ist höchstens ein geringes (Rest-) Risiko
erneuter Delinquenz zuzumuten (BGer 2A.296/2002 vom 18. Juni 2002 E. 2.2.2;
VGE VD.2010.266 vom 11. August 2011 E. 3.2.1). Mit Urteil des Strafgerichts vom
9. September 2008 wurde B____ der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, der versuchten Geldwäscherei, der mehrfachen einfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Hinderung einer
Amtshandlung für schuldig erklärt und zu 4 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 11. März 2010. Es
stufte das Verschulden von B____ als schwer ein. B____ habe sich am Import
einer grösseren Menge Kokain beteiligt und dabei innerhalb des Drogenhandels
auf einer hierarchisch höheren Stufe operiert. Zudem habe er seine
Autohandelsfirma eingesetzt, um Drogengelder zu waschen. Ferner hat das
Bundesgericht im Wegweisungsentscheid vom 2. Juli 2013 festgestellt, B____
zeige sich in Bezug auf seine Beteiligung am Drogenhandel weder geständig noch
kooperativ. Aufgrund seines schweren Verschuldens und der nicht
auszuschliessenden Rückfallgefahr bejahte das Bundesgericht ein wesentliches
öffentliches Interesse an der Entfernung von B____ aus der Schweiz. Erschwerend
berücksichtigte das Bundesgericht, dass die Tathandlungen aus freien Stücken
bzw. aus Gewinnstreben erfolgt seien, B____ selbst keine Betäubungsmittel
konsumiert und er sich auch nicht in einer eigentlichen finanziellen Notlage
befunden habe. An dieser Beurteilung des Bundesgerichts hat sich bis heute
nichts geändert. Aufgrund des schweren Verschuldens und der Tatsache, dass B____
nicht geständig ist, kann ein Rückfall nicht ausgeschlossen werden, was gerade
bei Drogendelikten nicht hinnehmbar ist. B____ kann deshalb keine gute Prognose
gestellt werden. Auch ist der Einwand der Rekurrentin, B____ sei seit seiner
Verurteilung vom 9. September 2008 nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung
getreten, angesichts der Schwere des Delikts und dem Umstand, dass bei
Betäubungsmitteldelikten eine strenge Praxis gilt (BGer 2C_799/2009 vom
21. Juni 2010 E. 3.2, 2C_221/2012 vom 19. Juni 2012 E. 3.3.2), nicht
stichhaltig. 

 

3.4.2   Was
die Intensität der familiären Beziehungen zur Schweiz betrifft, ist zunächst
mit den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Entscheid vom 1. November 2016
E. 12) festzustellen, dass die Rekurrentin und der Kindsvater ihre
Beziehung in Kenntnis seiner Wegweisung eingegangen sind, weshalb sie sich nicht
auf den Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV berufen können respektive dieser Umstand im Rahmen der Interessenabwägung zu
berücksichtigen ist (VGE VD.2016.151 vom 24. März 2017 E. 4.4.2). Hinzu kommt,
dass die Rekurrentin und B____ nicht verheiratet sind. Die beiden Kinder F____
und G____ wurden erst am […] 2015 geboren. Die mutmassliche Empfängnis ist
daher deutlich nach seiner rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung vom
11. März 2010 und der darauf gestützten rechtskräftigen Wegweisung des
Migrationsamts vom 2. Juli 2013, mithin nach seiner Ausreise aus der Schweiz am
30. Oktober 2013, erfolgt. Die Rekurrentin und ihr Partner haben damit die
Familienbeziehung im Wissen um den nicht bestehenden Aufenthaltsanspruch von B____
infolge seiner Delinquenz begründet. Diese Beziehung erlaubt daher nach der
Rechtsprechung des EGMR keine Berufung auf eine nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Familiengemeinschaft, da sie nach Rechtskraft der
Wegweisungsverfügung und der Ausreise aus der Schweiz begründet worden ist
(vgl. Urteil des EGMR i.S. Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013, [Nr.
12020/09], §§ 50 und 45; VGE VD.2014.81 vom 11. August 2014 E. 4.4). Unter
diesen Umständen musste der Rekurrentin und B____ bei der Eingehung der
Partnerschaft und bei ihrem Entscheid, eine Familie zu gründen, bewusst gewesen
sein, dass sie die Beziehung zueinander und zu den Kindern bis auf Weiteres
nicht in der Schweiz werden leben können. Schliesslich ist es B____ nach wie
vor, wie bereits mit Entscheid des JSD vom 22. Juli 2011 sowie den
bestätigenden Entscheiden des Verwaltungsgerichts Basel-Stadt vom 14. September
2012 und des Bundesgerichts vom 2. Juli 2013 festgestellt worden ist, in
einem gewissen, wenn auch eingeschränkten Ausmass auch von Nigeria aus möglich
und zumutbar, die Beziehung zu seinen Kindern mittels Briefen, SMS, E-Mails,
Telefon, Videotelefonie etc. zu pflegen und den persönlichen Kontakt mit ihnen
im Rahmen von Kurzaufenthalten in der Schweiz oder gegebenfalls in einem
Drittland auszuüben. Dies gilt umso mehr als B____ bis 1. Dezember 2016 über
einen gültigen Aufenthaltstitel in Spanien verfügt (act. 6 2/2, Schreiben des
Migrationsamts vom 29. Februar 2016) und seine Beziehung zu seinen Kindern von
dort aus gepflegt hat. Hinzu kommt, dass B____ zudem auch in Spanien ein
Rechtsmittelverfahren und ein damit verbundener prozeduraler Aufenthalt offen
steht, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass er seine Beziehung zu seinen
Kindern bis zum Abschluss des Verfahrens noch von dort aus wird ausüben können.

 

3.4.3   Hinsichtlich
der Relation zwischen dem Strafmass und der seit der Verurteilung vergangenen
Zeit ist festzuhalten, dass vorliegend die Verweigerung der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung bei einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und einer
abgelaufenen Zeitdauer von sieben Jahren im Einklang mit der oben erwähnten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (oben E. 3.4.1) steht, fordert diese doch in
den meisten Fällen ein deutliches Übergewicht der Bewährungsfrist gegenüber dem
Strafmass. Demnach kann (noch) nicht davon gesprochen werden, dass die
Erlöschensgründe der Art. 51 AuG durch den Lauf der Zeit inzwischen dahingefallen
sind.

 

3.5      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr gegenüber
dem privaten Interesse von B____ am geschützten Familienleben insbesondere
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Rekurrentin eine Berufung auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK verwehrt ist, überwiegt. Die vorinstanzliche Würdigung,
wonach zum heutigen Zeitpunkt (noch) kein Anspruch auf Familiennachzug besteht,
ist daher nicht zu beanstanden.

 

4.

4.1      Weiter
beruft sich die Rekurrentin auf das Urteil des EGMR i.S. El Ghatet gegen
Schweiz vom 8. November 2016 (Nr. 56971/10), mit dem der EGMR bestätigt hat,
dass beim Familiennachzug die privaten Interessen der Familienmitglieder
gegen-über dem Interesse der Gemeinschaft als Ganzes abgewogen werden müssten
(§ 43), wobei bei einer solchen Entscheidung das Kindeswohl ins Zentrum gerückt
und umfassend besprochen werden müsse. Sie macht in diesem Zusammenhang
geltend, das Kindeswohl der betroffenen Kinder F____ und G____ sei gefährdet,
wenn diese ohne deren Vater aufwachsen müssten. Hierzu ist festzuhalten, dass
die in diesem Urteil zu beurteilenden Verhältnisse in entscheidenden Punkten
anders lagen als im vorliegenden Fall. In dem vom EGMR zu beurteilenden Fall
handelte sich um ein Gesuch eines ägyptisch-schweizerischen Doppelbürgers um
Nachzug seines 15-jährigen Sohnes aus Ägypten. Dabei war weder der nachziehende
Vater noch der nachzuziehende Sohn zuvor straffällig geworden und es war
alleine das private, familiäre Nachzugsinteresse gegen das öffentliche Interesse,
eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, abzuwägen. Schliesslich
wurde dem Kindeswohl auch nur deshalb primäre Beachtung geschenkt, weil der
Entscheid den Nachzug eines Kindes und nicht eines straffällig gewordenen
Elternteils zum Gegenstand hatte. Aus dem zitierten EGMR-Entscheid kann die
Rekurrentin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten. Unbehelflich ist sodann
die Berufung der Rekurrentin auf das Kindeswohl gemäss UN-KRK, da sich daraus
vorliegend nicht über Art. 8 EMRK hinausgehende Ansprüche auf Bewilligung
ergeben. Von einer Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und
Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK oder des UN-KRK kann demnach nicht die Rede
sein.

 

4.2      Mit
Verweis auf das zitierte Urteil des EGMR moniert die Rekurrentin weiter, dass
die Tochter von B____, C____, im Vorfeld der Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug
ihres Vaters nie angehört worden sei, was ebenfalls nicht dem Kindeswohl
entspreche. Hierzu ist zu konstatieren, dass C____ nicht die Tochter der
Rekurrentin ist und soweit ersichtlich zu keinem Zeitpunkt ein Nachzugsgesuch
für ihren Vater gestellt respektive hat stellen lassen. C____ ist nicht Partei
des vorliegenden Verfahrens. Auch hätten die Vorinstanzen keine Abklärungen
hinsichtlich einer allfälligen Beistandschaft für C____ treffen müssen, damit
diese ihrerseits ein Gesuch um Familiennachzug stellen konnte. Schliesslich
wurde bereits mit VGE VD.2011.137 vom 14. September 2012 bei der
Beurteilung der Wegweisung von B____ festgestellt, dass der Kindsvater „zurzeit
kaum Kontakt zu seiner Tochter“ gehabt habe (E. 4.4.2). Auch im Nachzugsgesuch
vom 17. August 2015 wurde zwar auf dieses Kind in der Schweiz hingewiesen, ein
Kontakt oder eine intakte Familienbeziehung zu C____ wurde aber im Unterschied
zu seinen gemeinsamen Kindern mit der Rekurrentin nie behauptet. B____ machte
auch erst mit der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs am 23. Dezember 2015
erstmals geltend, dass C____ ihn an den Wochenenden während seiner Aufenthalte
in der Schweiz besucht habe. Die Beziehung zu C____ wird daher in jedem Fall
weniger intensiv gepflegt als jene zu den Kindern der Rekurrentin, weshalb auf
eine Anhörung von C____ verzichtet werden kann.

 

5.

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
trägt die Rekurrentin grundsätzlich dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die
Rekurrentin beantragt aber die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
und Verbeiständung mit [...], Advokat. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person,
die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(unentgeltliche Prozessführung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 368]). Soweit es sich
zur Wahrung ihrer Rechte als notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 368]). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit
die Bedürftigkeit der betroffenen Person und die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,
138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Dies trifft im
vorliegenden Fall nicht zu. Die Bedürftigkeit der bis anhin
sozialhilfeabhängigen Rekurrentin kann gestützt auf die Akten zwar als erstellt
gelten, der Rekurs ist jedoch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
der Sache als aussichtslos zu taxieren. Der anwaltlich vertretenen Rekurrentin
muss gestützt auf der Entscheid der Vorinstanz vom 1. November 2016 zumindest
bewusst gewesen sein, dass die Fünfjahresfrist, welche eine Neubeurteilung des
Familiennachzugs grundsätzlich rechtfertigt, im vorliegenden Fall nicht
erreicht ist. Zudem war für sie auch erkennbar, dass sie sich aufgrund ihrer in
Kenntnis der Wegweisung eingegangen Familienbeziehung mit dem Kindsvater nicht
auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen kann und das öffentliche Interesse an der
Fernhaltung aufgrund der Verurteilung von B____ zu einer vierjährigen
Freiheitsstrafe schwerer zu gewichten ist als das private Interesse am
geschützten Familienleben. Zu guter Letzt wurde bereits mit Urteil 2C_1065/2012
vom 2. Juli 2013 rechtskräftig festgestellt, dass eine Beziehungspflege von B____
zu seinem Kind C____ selbst für unbegrenzte Zeit auch aus Nigeria zumutbar ist.
Dies gilt nach dem Gesagten auch für die übrigen Kinder. Aufgrund dieser
Ausführungen ist der Antrag der Rekurrentin auf unentgeltliche Prozessführung
und Verbeiständung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht abzuweisen. Die
Rekurrentin hat daher eine ihren finanziellen Möglichkeiten angepasste tiefe Gebühr
von CHF 750.– zu tragen.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die ordentlichen Kosten
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 750.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Derya Avyüzen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.