# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f6f5c1a-169c-5ca8-a813-f2151cbf4f90
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.10.2011 12.2010.220
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-220_2011-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.220

  	
  Lugano

  25 ottobre
  2011/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  cancelliere:

  	
  Isotta

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.8
della Pretura della Giurisdizione di Blenio promossa con petizione 15 maggio
2009 da

 

	
   

  	
   AP 1  (D)

  (  RA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1 , ora di ignota dimora,

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con la
quale è chiesta la condanna del convenuto al versamento di fr. 33'000.– oltre 

interessi
al 5% dal 1° aprile 2007 e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al
PE n. __________ dell’UEF di Blenio;

 

domanda
alla quale il convenuto, precluso, non ha risposto e che il Pretore ha respinto
con sentenza del 5 novembre 2010;

 

appellante
l’attore con atto di appello del 29 novembre 2010, sul quale il convenuto non
ha presentato osservazioni;

 

 

ritenuto,

 

in
fatto:

 

                                   A.    Con petizione del 15 maggio 2009 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento di fr. 33'000.– oltre
interessi al 5% dal 1° aprile 2007 e il rigetto definitivo dell’opposizione da
questi interposta al PE n. __________ dell’UEF di Blenio. L’attore sosteneva di
avere consegnato in data 24 novembre 2005 al convenuto a titolo di prestito,
concluso solo in forma orale, l’importo di fr. 35'000.– che questi si era
impegnato a restituire entro il 31 marzo 2007. Impegno che il convenuto aveva
rispettato limitatamente ad un versamento di fr. 2'000.– in data 3 febbraio
2007.

 

                                           Il convenuto non ha presentato l’allegato di risposta ed è pertanto
rimasto precluso.

 

                                   B.    Con
sentenza del 5 novembre 2010 il Pretore della Giurisdizione di Blenio ha
integralmente respinto la petizione. A mente del primo giudice  – in estrema
sintesi – l’attore non aveva provato quanto asserito a fondamento della pretesa
fatta valere in causa.

 

                                   C.    Contro il predetto giudizio è insorto l’attore con appello del 29
novembre 2010 chiedendone la riforma nel senso di accogliere la petizione.

 

e
considerato

 

in diritto:                      

 

                                    1.    Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata
prima di questa data e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal
CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).

 

                                    2.    Nel caso concreto il Pretore ha proceduto nelle forme previste
dall’art. 123 cpv. 2 e 3 CPC-TI mediante la pubblicazione dell’assegnazione del
termine di grazia sul Foglio ufficiale cantonale n. 66 del 21 agosto 2009,
essendo il convenuto di ignota dimora, con espresso richiamo dell’art. 169 CPC.

 

                                           Giusta l’art. 169 cpv. 1 CPC-TI se la parte convenuta non introduce
l’atto di risposta entro il termine che le fu assegnato, il giudice le assegna,
mediante ordinanza, un nuovo termine di dieci giorni avvertendola che, in caso
di omissione, non è più ammessa a contestare i fatti della petizione e che
l’istruttoria avverrà solo sulle prove addotte dall’attore.

 

                                    3.   Il
Pretore ha motivato la reiezione della petizione rilevando che l’attore si era
limitato a produrre la copia fotostatica di un prelevamento bancario di fr. 35'000.– avvenuto il 24 novembre 2005 e una richiesta di restituzione del
prestito indirizzata il 28 gennaio 2008 al convenuto dall’avv. __________, K__________.
Avendo rinunciato all’indicazione dei testi citati nella petizione durante
l’udienza preliminare, il primo giudice ha concluso che l’attore era venuto meno
all’obbligo di fornire la prova delle proprie allegazioni di fatto. 

 

                                    4.    Nel proprio gravame l’appellante asserisce di avere rinunciato
all’indicazione dei due testi S__________ e C in sede di udienza preliminare
perché il Segretario assessore, valutate le prove documentali, le aveva
ritenute sufficienti per accogliere la pretesa attorea.

 

                                    5.    Il mutuo è un contratto consensuale e l’obbligazione di restituire
del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto
dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire
dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non
è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la
restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del versamento
dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di
conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2
con rinvii; Cocchi/Trezzini, CPC
TI, 2000, n. 35 ad art. 183 e nota n. 660; Schärer,
Basler Kommentar, OR I, 4a ed. 2007, n. 34 all’art. 318 e n. 11
all’art. 312). La preclusione del convenuto a
presentare la risposta non esonera l’attore dall’obbligo di provare le proprie
allegazioni di fatto, né comporta un alleggerimento dell’onere probatorio (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art.
169 CPC). La consegna del denaro può però, secondo le
circostanze, costituire un indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un
contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituzione. Non ci si trova
nondimeno in presenza di una presunzione di diritto che ha per effetto di
capovolgere l’onere probatorio, ma di circostanze che il giudice può tenere in
considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove       (II CCA, inc. n.
12.2003.147, sentenza del 24 ottobre 2004, consid. 6).

 

                                    6.    Come si è visto in precedenza, la parte preclusa non è ammessa a
contestare i fatti della petizione. Orbene, nel caso concreto i fatti esposti
nella petizione trovano una serie di riscontri documentali che, sommati,
assurgono a indizi convergenti atti a costituire la prova dell’esistenza del
contratto di mutuo. Intanto, che la somma di danaro consegnata al convenuto ammontasse
a fr. 35'000.– (petizione n. 1)
trova riscontro nel prelievo di altrettanto importo dal conto risparmio
intestato all’attore presso il __________ di S__________ (doc. C ed E). Inoltre,
la data del prelievo dal citato conto bancario, ovvero il 24 novembre 2005 (doc.
C), corrisponde alla data dell’asserita consegna (petizione n. 1). E ancora,
che la restituzione dell’importo ricevuto dovesse effettuarsi entro il 31 marzo
2007 (petizione n. 1 e 2) è confermato nella lettera indirizzata al convenuto
il 28 gennaio 2008 dall’avv. __________ __________ (doc. D ed E in cui è
indicata la data di decorrenza degli interessi di mora 1° aprile 2007). Si aggiunge
la circostanza del versamento da parte del convenuto all’attore dell’importo di
fr. 2'000.– il 3 febbraio 2007 (petizione n. 1), che
non può che configurarsi quale restituzione di parte del mutuo dal momento che
era stata effettuata durante il termine previsto per la restituzione
dell’importo integrale e che su di esso è stato computato, riducendo il debito
da fr. 35'000.– a fr. 33'000.–, come indicato nella menzionata lettera 28
gennaio 2008 (doc. D) e nel PE (doc. E). E infine, l’attore ha indicato che
dell’avvenuta stipulazione del mutuo e della consegna dell’importo potevano
testimoniare due persone (petizione n. 1 cpv. 1 e 2), delle quali, per vero,
non risulta dal verbale dell’udienza preliminare sia stata chiesta
l’assunzione, ma che, proprio perché indicate quali prove attoree, non
avrebbero indubbiamente smentito le due circostanze di fatto menzionate. 

 

                                    7.    Di conseguenza, potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto
di mutuo, l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata.
L'esito del gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di
prima istanza in punto alle spese e alle ripetibili. L’accoglimento
dell’appello giustifica inoltre di caricare al convenuto tassa e spese di
giustizia di seconda istanza. Non si giustifica per contro di porre a suo
carico ripetibili di appello, non avendo presentato osservazioni in questa
sede. 

 

Per
questi motivi,

 

 richiamati
per le spese l'art. 148 e segg. CPC-TI, la LTG e il Regolamento sulle
ripetibili,

 

pronuncia:                I.   L'appello
29 novembre 2010 di AP 1 è accolto. 

                                         Di
conseguenza la senten__________è riformata come segue:

 

                                         1.
  La petizione è accolta.

                                         1.1AO
1 è condannato a versare ad AP 1 l’importo di fr.  33'000.– oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2007.

                                   1.2 Per detto importo è rigettata in
via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ del 4 settembre
2008 dell’UEF di Blenio.

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 250.– e le spese di
fr. 250.–, già anticipate
dalla parte attrice,
sono poste a carico del convenuto, il quale dovrà rifondere all’attore fr. 1'000.– a titolo di ripetibili.

 

                                   II.    Gli
oneri processuali di appello, consistenti in:

                                          a)
tassa di giustizia     fr. 500.–

                                          b) spese                        fr.
100.–

                                                                                fr.
600.–

                                         anticipati
dall’appellante, sono posti a carico dell’appellato. Non si attribuiscono
ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -     

    

  -   

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Blenio.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
cancelliere

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici 

Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di  importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.