# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7cae01ce-6f89-54f5-b71e-0c9df03bb8e9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.04.2003  VB.2002.00352
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00352_2003-04-23.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00352	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.04.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Die Vergabebehörde darf den Vertrag abschliessen, sobald aufgrund der Fristansetzung für die Beschwerdeantwort feststeht, dass der unterlegene Anbieter keine aufschiebende Wirkung verlangt hat (E. 2). Die Bewertung der Offerten erfolgten vorliegend in rechtsgleicher und in der Sache haltbarer Weise (E. 3). Wenn der Vergabeentscheid erst in der Beschwerdeantwort begründet wird, darf die Beschwerdebegründung in der Replik ergänzt werden (E. 4a). Ein Anbieter muss die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Referenzen auch dann angeben, wenn er für die Vergabebehörde bereits früher einen vergleichbaren Auftrag durchgeführt hat (E. 4b).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BEWERTUNG
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
VERTRAGSSCHLUSS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 14 lit. I IVöB
§ 27 lit. I SubmV
§ 54 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Am 21. August 2002 eröffnete die Gemeinde
X die im Einladungsverfahren durchgeführte Submission betreffend den Ersatz der
bisherigen Telefonanlage der Gemeindeverwaltung durch eine
Teilnehmervermittlungs- und Personensuchanlage der Marke Q. Bis zum Eingabetermin
gingen fünf Offerten ein, wovon zwei sich auf das Angebot eines anderen Systems
beschränkten und daher ausschieden. Mit Beschluss vom 1. Ok­to­ber 2002
(versandt am 10. Oktober) wurde der Auftrag der Firma B AG, in X, vergeben. 

 

II. Gegen den Vergabeentscheid
erhob die Firma A, in X, am 21. Oktober 2002 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zu­schlag sei aufzuheben und "un­ter
Berücksichtigung der Fehler neu zu beschliessen". – Die Gemeinde X
beantragte am 8./ 11. November 2002, die Beschwerde sei abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Die
Mitbeteilig­te liess sich nicht vernehmen.

 

Mit Replik vom 29. November/2. Dezember 2002
fügte der Beschwerdeführer seiner ursprünglichen Beschwerdebegründung diverse
neue Behauptungen und Einwendungen hinzu. Am 7. Januar 2003 beanstandete der
Beschwerdeführer sodann in einem "Nach­trag zur Replik", dass die
Beschwerdegegnerin die neue Telefonanlage offenbar zwischenzeitlich habe
installieren lassen.

 

Die Beschwerdegegnerin verwehrte sich mit
Duplik vom 10. Januar 2003 gegen die mit der Replik vorgenommene Ausweitung der
Beschwerde und hielt im Übrigen an ihrem bisherigen Standpunkt fest.

 

Die Parteivorbringen werden – soweit
wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Der Vergabestelle ist der Abschluss des
Vertrags mit dem ausgewählten Anbieter erst erlaubt, wenn sie nicht mehr damit
rechnen muss, dass gegen ihren Entscheid eine Beschwerde eingeht oder einer
eingegangenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt 

wird
(RB 1999 Nr. 66 auch zum Folgenden). In der Praxis bedeutet dies, dass es der
Ver­ga­be­­behörde erlaubt ist, den Vertrag zu schliessen, sobald ihr vom
Verwaltungsgericht eine Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt wird, ohne
dass gleichzeitig eine – allenfalls vor­­läufige – Anordnung betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung getroffen wird. – Vorliegend wurde mit der
entsprechenden Fristansetzung keine Anordnung betreffend auf­schiebende Wirkung
verbunden, da der Beschwerdeführer kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung gestellt hatte und ansonsten keine Veranlassung für eine solche
Anordnung bestand. Nach dem Gesagten ist es daher nicht zu beanstanden, wenn
die Vergabebehörde den Vertrag mit der Mitbeteiligten im weiteren Verlauf des
Beschwerdeverfahrens abgeschlossen hat. 

 

3. a) Hinsichtlich der konkreten Bewertung
der Angebote ist vorab darauf hinzuwei­­sen, dass der Vergabebehörde ein weiter
Ermessensspielraum zusteht, in den das Verwal­tungsgericht nicht eingreifen
darf. Immerhin hat die Bewertung der Offerten in sachlich haltbarer Weise zu
erfolgen, ansonsten der Vergabebehörde eine Überschreitung oder ein Missbrauch
des Ermessens anzulasten wäre. Ein Bewertungs- oder Benotungssystem muss auf
alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote gleich angewendet werden (§ 27
Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997; VGr AG, AGVE 1998,
S. 393 E. c; André Mo­ser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99
zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP 2000, S. 691 f.).

 

b) Der Beschwerdeführer wehrt sich in erster
Linie dagegen, dass sein unter dem Ti­tel "einmalige Miete"
offerierter Preis bei der Position "Schulung" um Fr. 4'000.- und bei
der Position "Voice-Mail" um Fr. 1'300.- (insgesamt Fr. 5'300.-) nach
oben korrigiert wurde, obwohl diese Positionen in seinem Offertpreis bereits
inbegriffen gewesen seien. Die Be­­schwerdegegnerin begründet diese übrigens
auch bei der Mitbeteiligten vorgenommenen Korrekturen damit, sie seien im
Verhältnis zur dritten Konkurrenzofferte der C AG nötig ge­worden. Letztere
habe ein Sprachspeichersystem offeriert, welches über eine grössere Ka­pazität
verfüge als die von der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten offerierten
Voice-Mails. Um dies auszugleichen, sei bei den beiden andern daher jeweils ein
Mehrbetrag von Fr. 1'300.- aufgerechnet worden. Ob diese Korrektur
gerechtfertigt ist, kann offen bleiben, da sie den Beschwerdeführer und die
Mitbeteiligte gleichermassen trifft und daher von vornherein keine Auswirkung
auf die Rangfolge dieser Konkurrenten hat. Die unter dem Titel
"Schulung" erfolgte Korrektur begründet die Beschwerdegegnerin sodann
damit, dass die C AG den Stundenaufwand für Schulung und Programmierung auf 40
Stunden ge­schätzt habe, wogegen der Beschwerdeführer nur von 15 Stunden und
die Mitbeteiligte so­gar nur von 6 Stunden ausgingen. Da anzunehmen sei, dass
für eine umfassende Schulung von 50 Mitarbeitenden sowie einzelner
Behördenmitgliedern tatsächlich mehr als 6 oder 15 Stunden aufgewendet werden
sollten und um gegenüber dem Angebot der C AG eine vergleichbare
Kostenzusammenstellung zu erhalten, seien die Angebote der andern beiden Kon­kurrenten
um je Fr. 4'000.- erhöht worden. Auch diese Korrektur hat letztlich keinen
Einfluss auf die Rangfolge der Konkurrenten. Zwar kann sie nicht einfach
wettgeschlagen werden, da die Mitbeteiligte und der Beschwerdeführer ihren
Schulungsaufwand unterschied­lich hoch einschätzten. Nimmt man aber mit der
Beschwerdegegnerin die Aufwandschätzung der C AG mit rund 40 Schulungsstunden
als Richtgrösse und geht man weiter da­von aus, die Differenz zu den 15 eingesetzten
Stunden des Beschwerdeführers rechtfertige einen Aufschlag von Fr. 4'000.-,
müsste der Zusatzaufwand bei der Mitbeteiligten um 9 Stunden höher
angesetzt werden, was linear aufgerechnet einem Mehrbetrag von Fr. 1'440.-
entspricht. Geht man davon aus, die Differenz zu den 6 Stunden der Mitbeteilig­ten
begründe den Aufschlag von Fr. 4'000.- fällt die zugunsten des
Beschwerdeführers resul­tierende Preisdifferenz sogar noch geringer aus (ca.
Fr. 1'060.-). Welcher Betrag für neun zusätzliche Schulungsstunden tatsächlich
einzusetzen wäre, kann hier jedoch offen ge­lassen werden. Insgesamt liegt das
Angebot des Beschwerdeführers bei der Variante Miete nämlich Fr. 2'134.35 über
demjenigen der Mitbeteiligten. Diese Differenz liesse sich auch mit einer
angemessenen rechnerischen Kompensation von 9 Schulungs­stunden nicht
ausgleichen. 

 

4. Der Beschwerdeführer hat mit der Replik
diverse neue Behauptungen und Einwendungen vorgebracht, die in seiner
Beschwerdeschrift nicht enthalten waren. Die Beschwerdegegnerin wendet ein,
dass dies unzulässig sei; die Replik dürfe nicht dazu verwendet werden,
Darlegungen nachzuholen, die schon mit der Beschwerde hätten vorgebracht werden
können. 

 

a) Beschwerdeanträge und deren Begründung
müssen grundsätzlich innerhalb der Be­schwerdefrist eingereicht werden; das
Verwaltungsgericht ordnet daher in der Regel keinen zweiten Schriftenwechsel
an. Ein solcher ist jedoch erforderlich, wenn mit der Beschwer­deantwort
wesentliche neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, insbesondere wenn die massgebliche
Begründung des angefochtenen Entscheids erst in der Vernehmlassung dar­­gelegt
wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 58 N. 10; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 672; René
Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 847, 1345; Attilio R.
Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 396). Auch
in diesem Fall darf jedoch die Begründung der Beschwerde mit der Replik nur so
weit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 12; Rhinow/Koller/Kiss, Rz. 1875;
Gadola, S. 397). Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher
Tat­sachen oder Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen
konnten (vgl. RB 1976 Nr. 18; Kölz, § 52 N. 11; Kölz/Häner, Rz. 325, 944;
Gadola, S. 386).

 

b) Erstmals mit der Replik wird geltend
gemacht, der von der Mitbeteiligten für die monatliche Miete der Anlage
eingesetzte Preis werfe Fragen auf und sei zu überprüfen. Nach­dem die
entsprechenden Preisangaben indessen bereits aus der Beschwerdebeilage
"Sub­­missionsergebnis/Rangfolge" hervor gingen, waren sie folglich
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung hinlänglich bekannt. Da der früheren
Geltendmachung dieser Rüge somit nichts entgegengestanden hätte und diese auch
nicht erst durch die Beschwerde­antwort provoziert wurde, erweist sie sich als
verspätet bzw. ist insoweit auf die Beschwer­de nicht einzutreten. 

 

Weiter führt der Beschwerdeführer erstmals in
der Replik aus, im Rahmen des Qua­li­fikationssystems müssten die Punkte wie
Ausbildung und Weiterbildung richtig verglichen werden. So verfüge er
beispielsweise im Gegensatz zum Mitbeteiligten zusätzlich über die
Berufsprüfung "Telematiker mit FA". Überdies könne er im Bereich
Teilnehmerver­mittlungsanlage eine jahrzehntelange Erfahrung aufweisen. So habe
er bereits in den Sieb­­ziger- und den Neunzigerjahren Telefonanlagen für die
Gemeinde installiert. Deshalb sei er auch davon ausgegangen, dass er die
Referenzbestätigung nicht ausfüllen müsse und sich der neu zugezogene
Stellvertretende Gemeindeschreiber "intern" über seine Firma er­kundigt
habe. Natürlich verfüge er über weitere Referenzen, die er auf Seite 12 der
Offert­ein­gabe auch erwähnt habe. – Diese Vorbringen sind nicht geeignet, den
Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Unter dem
Kriterium "Erfahrung/Re­ferenzen" 

beurteilte
die Vergabebehörde die "Erfahrung in der Realisierung von Teilnehmervermittlungs-
und Personensuchanlagen" sowie die "Referenzen der Mitarbeiterinnen
und Mitarbei­ter, die eingesetzt werden". Zu diesem Zweck verlangte sie
von den Be­werbern auf Seite 8 der Submissionsunterlagen nähere "Angaben
über die eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mit­arbeiter" und auf den
Seiten 9 – 11 die "Personalangaben und Referenzen zu den jeweiligen
Schlüsselpersonen". Die Mitbeteiligte hat die entsprechenden Angaben in
der geforderten Form geliefert, wogegen der Beschwerdeführer diese Positionen
allesamt offen liess. Diese Unterlassung wird auch durch den pauschalen Vermerk
"Referenzen: .........." nicht wett­gemacht. Die Referenzangaben des
Beschwerdeführers entsprechen nicht den in den Submissionsgrundlagen gestellten
Anforderungen. Diesen Mangel hat allein der Beschwerde­führer zu vertreten. Der
Beschwerdeführer hat im Übrigen nichts vorgebracht, wodurch die
Referenzbewertung der Mitbeteilig­ten in Frage gestellt würde. Auch die von ihm angeführte Zusatzausbildung als "Telematiker
mit FA" vermag im Verhältnis zur Mitbeteiligten keine bessere Bewertung zu
begründen. Die Mitbeteiligte hat zwar selber keine Mitarbeiter mit dieser
Ausbildung. Die Firma, mit welcher sie eine Arbeitsgemeinschaft eingegangen
ist, verfügt indessen über 12 Mitarbeiter mit höherer Fachausbildung, wovon
zwei Telematiker. Die Vorbringen der Beschwer­deführerin sind mithin
nicht geeignet aufzuzeigen, inwiefern die Beschwerdegegnerin bei dieser
Bewertung das ihr zustehen­de Ermessen überschritten habe.

 

Schliesslich macht der Beschwerdeführer
geltend, wie aus dem Formular "Auftrags­vergabe/Kriterienbewertung"
hervorgehe, habe er bei der Leistungsbeurteilung eine geringe­re Punktzahl als
die Mitbeteiligte erzielt, obwohl beide Firmen praktisch gleich gross sei­en.
Diesbezüglich ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass der
Ein­wand durch die als Beilage zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin
abgegebene Bei­lage provoziert wurde und damit als rechtzeitig erhoben gelten
kann. Der Einwand erweist sich jedoch als unbegründet. Unter Leistungsfähigkeit
versteht die Beschwerdegegne­rin die "Anzahl Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter, die eingesetzt werden". Gemäss den vom Beschwerdeführer und
der Mitbeteiligten gemach­ten Angaben zu den eigenen Mitarbeitenden sind die
beiden Firmen zwar ungefähr gleich gross. Anders als der Beschwerdeführer tritt
die Mitbetei­ligte indessen als Arbeitsgemeinschaft mit einer weiteren Firma
auf, welche über einen er­heblich grösseren Mitarbeiterstamm verfügt. Die
bessere Bewertung der Mitbeteiligten in diesem Punkt ist daher zweifellos
gerechtfertigt. Im Übrigen vermöch­te auch eine gleich gute Bewertung des
Beschwerdeführers in diesem Punkt am Schluss­ergeb­nis nichts zu ändern. 

 

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde
damit als unbegründet und ist sie da­her abzuweisen, soweit darauf einzutreten
war. 

 

5. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig und steht ihm eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu.
Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer solchen an die Beschwerdegegnerin
sind ebenfalls nicht erfüllt (§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959). 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

2.