# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae12ab48-25e2-561c-9e8d-4f3ddc3c7cf1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1985-09-11
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 11.09.1985 JAAC 51.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-51-16--_1985-09-11.pdf

## Full Text

JAAC 51.16

Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 11.
September 1985

Prévoyance professionnelle. Assujettissement d’indépendants
à l’assurance obligatoire par décision du Conseil fédéral sur la
requête d’organisations professionnelles intéressées. Conditions
de cet assujettissement auquel la législation ne confère pas un
droit. Notion d’indépendant et de salarié. Comblement de lacune
par une interprétation s’appuyant sur la législation en matière
d’assurance-vieillesse et survivants.

Berufliche Vorsorge. Unterstellung von Selbständigerwerbenden
unter die obligatorische Versicherung durch Beschluss des
Bundesrates auf Antrag von Berufsverbänden. Voraussetzungen
dieser Unterstellung, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Begriff
des Selbständigerwerbenden und des Arbeitnehmers. Lückenfüllende
Auslegung durch Anlehnung an die Gesetzgebung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung.

Previdenza professionale. Assoggettamento di indipendenti
all’assicurazione obbligatoria, per decisione del Consiglio federale su
richiesta di associazioni professionali interessate. Condizioni di tale
assoggettamento in merito al quale la legislazione non conferisce un
diritto. Nozione di indipendente e di salariato. Lacuna colmata con
un’interpretazione che si appoggia alla legislazione sull’assicurazione
per la vecchiaia e i superstiti.

1

I

Am 22. November 1983 hat der Verband X beim Bundesrat ein Gesuch
eingereicht mit dem Antrag, die Angehörigen der darin definierten
Berufsgruppe der obligatorischen Versicherung gegen die Risiken des
Alters, des Todes und der Invalidität gemäss dem BG vom 25. Juni 1982
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(Berufsvorsorgegesetz, BVG, SR 831.40) zu unterstellen.

II

1. Das Gesuch stützt sich auf Art. 3 BVG. Danach können Berufsgruppen von
Selbständigerwerbenden auf Gesuch hin durch Beschluss des Bundesrates der
obligatorischen Versicherung allgemein oder für einzelne Risiken unterstellt
werden. Zur Einreichung eines solchen Unterstellungsgesuches an den
Bundesrat sind die Berufsverbände legitimiert, denen die Mehrheit der
Selbständigerwerbenden der betreffenden Berufsgruppen angehören.

2. …

3. Es ist zu prüfen, ob den Angehörigen dieser Berufsgruppe die Eigenschaft
als Selbständigerwerbende, wie sie Art. 3 BVG voraussetzt, zukommt.

Die in der beruflichen Vorsorge vielfach verwendeten Begriffe «Arbeitnehmer»
und «Selbständigerwerbender» spielen insbesondere im Bereich der
Unterstellung eine zentrale Rolle. Sie stehen, da ein Erwerbstätiger für eine
bestimmte Tätigkeit nur die eine oder andere Eigenschaft einnehmen kann,
in einem Verhältnis des Gegensatzes zueinander. In der Gesetzgebung über
die berufliche Vorsorge ist der Begriff des Selbständigerwerbenden jedoch
nicht definiert. Auch für den Arbeitnehmerbegriff, welcher gewisse Schlüsse
auf die Frage, wer Selbständigerwerbender ist, erlaubt hätte, findet sich keine
Legaldefinition. Welche Bedeutung diese Begriffe haben, ist darum durch
Auslegung zu ermitteln.

a. Im heutigen Stadium der Durchführung der obligatorischen beruflichen
Vorsorge, besteht hierüber auch noch keine gefestigte Lehre und
Rechtsprechnung, weshalb sich folglich, um den Willen des Gesetzgebers
zu eruieren, in erster Linie die Materialien für die Lieferung entsprechender
Anhaltspunkte als geeignet erweisen.

In der Botschaft des Bundesrates zum BVG vom 19. Dezember 1975 wird im
Zusammenhang mit der freiwilligen Versicherung für Selbständigerwerbende
(BBl 1976 I 252) ausgeführt:

«Unter Selbständigerwerbenden versteht man jene Personen, die eine
selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des AHVG (BG vom 20. Dezember 1946
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, SR 831.10) ausüben.»

Diese Aussage ist im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen im Kern nie
bestritten worden, wie die unveränderte Übernahme der Bestimmungen
über die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden vom
bundesrätlichen Entwurf eines Berufsvorsorgegesetzes in die definitive
Fassung zeigt (Art. 44 und 45 BVG, Amtl. Bull. N 1977 1347-49, S 1980 288).

2

Dieser Hinweis, wie der Gesetzgeber den Begriff des Selbständigerwerbenden
in der freiwilligen Versicherung verstanden hat, ist nun auch für den
vorliegenden Problemkreis der obligatorischen Versicherung für
Selbständigerwerbende von Bedeutung, geht es doch letztlich hier wie
dort darum, dieselbe Voraussetzung zu prüfen, nämlich ob der betreffende
Erwerbstätige die Eigenschaft als Selbständigerwerbender aufweist.

Die in der vorparlamentarischen Phase vom Ausschuss für die berufliche
Vorsorge aufgestellten Grundsätze, auf die das auszuarbeitende
Berufsvorsorgegesetz aufbauen sollte, verwenden, was die Frage des
zu erfassenden Personenkreises anbelangt, bewusst die beiden Begriffe
«Arbeitnehmer» und «Unselbständigerwerbender» nebeneinander,
womit aber immer dieselbe Kategorie von Erwerbstätigen verstanden
wird. Dieser Begriffsdualismus ist darauf zurückzuführen, dass man
sich insbesondere bei den statistischen Angaben auf die Alters- und
Hinterlassenenversicherung abstützte. So wird in Anlehnung an die in
der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfassten Erwerbstätigen, ein
Obligatorium nur für die Unselbständigerwerbenden und daneben eine
freiwillige Versicherung für die Selbständigerwerbenden postuliert, was
übrigens auch der seinerzeitigen Ansicht der Expertenkommission für die
Förderung der beruflichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge
entspricht (Ausschuss für die berufliche Vorsorge: Bericht und Grundsätze
im Hinblick auf das Bundesgesetz vom 25. September 1972, Seiten 6, B 1-4,
C 41; Diskussionsgrundlagen für die Sitzung vom 24./25. Februar 1972, Ziff. 1.2,
sowie für die Sitzung vom 16.-19. Mai 1972, Ziff. 1.2; Expertenkommission für
die Förderung der beruflichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge:
Anhang zum Protokoll der 3. Sitzung vom 17./18. Februar 1970, Ergebnis der
Verhandlungen, Punkte 1 und 2). Es kann folglich kein Zweifel daran bestehen,
dass diese Begriffe gleich wie in der Alters- und Hinterlassenenversicherung
zu verstehen sind. So wurde denn auch im ersten Vorentwurf vom 25. April
1973 unter dem Abschnitt «Geltungsbereich» in Art. 1 Abs. 2 mit aller
Deutlichkeit ausgeführt:

«Die Begriffe <Arbeitgeber> und <Arbeitnehmer> sind in diesem Gesetze dieselben
wie im Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung.»

Dies musste folgerichtig auch für den Begriff des Selbständigerwerbenden
gelten. Der Ausschuss für die berufliche Vorsorge hat in seiner 5. Sitzung
vom 9.-11. Mai 1973 statt dessen angeregt, vom Lohnbegriff auszugehen.
Im zweiten Vorentwurf vom 26. Juni/23. August 1973 wurde dieser Absatz
hierauf ersatzlos gestrichen und dafür der Lohnbegriff als massgebender
Lohn im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung definiert, was
bis zur definitiven Fassung beibehalten wurde. Daraus kann nun nicht
der Schluss gezogen werden, dass der Ausschuss damit den Begriffen
«Selbständigerwerbender», «Arbeitnehmer» sowie «Arbeitgeber» bewusst
einen anderen Inhalt geben wollte. Wäre dies nämlich der Fall gewesen,
so hätte diese neue Definition ausdrücklich erwähnt werden müssen. Es
liesse sich nämlich sonst kaum rechtfertigen, dass ausgerechnet eine solche
zweifellos bedeutende Legaldefinition einfach ersatzlos gestrichen und damit
eine dadurch hervorgerufene Rechtsunsicherheit in Kauf genommen worden
wäre. Man darf also im Gegenteil durchaus davon ausgehen, dass diese
Begriffe weiterhin im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung
zu verstehen waren, wie dies später der erwähnte Hinweis in der Botschaft

3

vom 19. Dezember 1975 deutlich zeigt (BBl 1976 I 252). Dieses Vorgehen des
Ausschusses für die berufliche Vorsorge entspricht dem damals allgemein
befolgten Bestreben, Zahl und Umfang der aufzustellenden Normen auf
ein absolutes Minimum zu beschränken. Im weiteren können, wie an
anderer Stelle noch näher darauf einzugehen sein wird, vom Lohnbegriff
ebenfalls gewisse Schlüsse auf diese drei Begriffe gezogen werden, die auf eine
Definition im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung hindeuten.
Die im ersten Vorentwurf enthaltene Legaldefinition des Arbeitnehmer- und
Selbständigerwerbendenbegriffs ist folglich mit andern Worten im Lohnbegriff
gewissermassen integriert worden.

b. Neben den Materialien ist für eine Interpretation des
Selbständigerwerbendenbegriffs aber auch auf Zweck und
Aufgabe der beruflichen Vorsorge, wie sie in Art. 34quater Abs. 3 BV
verankert sind, abzustellen. Danach soll bekanntlich die berufliche
Vorsorge (2. Säule) zusammen mit den Leistungen der Alters- und
Hinterlassenenversicherung/Invalidenversicherung (1. Säule) die Fortsetzung
der gewohnten Lebenshaltung ermöglichen. Im Gesamtsystem der Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tritt die 2. Säule demnach ergänzend
zur 1. Säule hinzu (Botschaft vom 10. November 1971, BBl 1971 II 1624 f.). Eine
gewisse Koordination zwischen diesen beiden Sozialversicherungszweigen
wird damit notwendig. Eine solche wird in der beruflichen Vorsorge
insbesondere auf dem Gebiet des zu erfassenden Personenkreises (Art. 2-5
BVG) sowie des versicherten Lohnes (Art. 7 und 8 BVG) vorgenommen. Wie
bereits zuvor kurz erwähnt, richtet sich der Lohnbegriff in der beruflichen
Vorsorge nach dem Begriff des massgebenden Lohnes in der AHV (Art. 7
BVG). Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt
für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit
geleistete Arbeit. Wer für einen anderen in dieser Stellung beschäftigt ist,
gilt folglich als Arbeitnehmer (Wegleitung AHV/IV/EO über den Bezug der
Beiträge, Rz 35). Mit dieser Abgrenzung zwischen massgebendem Lohn
einerseits und Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit
andererseits wird zugleich auch die Grenze zwischen unselbständiger und
selbständiger Erwerbstätigkeit gezogen (vorerwähnte Wegleitung Rz 12a,
15c und 22). Die Lohndefinition in Art. 7 BVG gibt damit die Richtung an,
wie die für den persönlichen Geltungsbereich (Art. 2-5 BVG) zentralen
Begriffe «Arbeitnehmer» und «Selbständigerwerbender» verstanden
werden müssen. Nur indem man diese beiden Begriffe ebenfalls im Sinne
der AHV-Gesetzgebung und -Praxis versteht, ergibt sich ein logisches
Gefüge zwischen dem erfassten Personenkreis, dem versicherten Lohn
(der eben deshalb als «koordinierter Lohn» bezeichnet wird) und der
erwähnten Ergänzungsfunktion der 2. Säule gemäss Art. 34quater Abs. 3
BV. Es liesse sich mit dem Sinn und Zweck des BVG nicht rechtfertigen,
wenn ein und dieselbe Person für die gleiche Erwerbstätigkeit in der
AHV als Unselbständigerwerbende versichert, dagegen in der 2. Säule als
Selbständigerwerbende von der obligatorischen Versicherung ausgeschlossen
wäre. Hinzu kommt, dass die umgekehrte Konstellation, nämlich ein
Ausschluss aus der AHV, dagegen aber eine Erfassung in der obligatorischen
BVG-Versicherung gemäss Art. 5 Abs. 1 BVG, gerade angesichts dieser
Ergänzungsfunktion der 2. Säule, gar nicht zulässig wäre (Botschaft vom
19. Dezember 1975, BBl 1976 I 252, Erläuterungen zu Art. 2 BVG-Entwurf).

4

Die obligatorische berufliche Vorsorge beruht auf der Grundidee, eine
umfassende Versicherung für die Risiken Alter, Tod und Invalidität zu
gewährleisten und deshalb diesbezügliche Lücken im Vorsorgeschutz durch
ein Obligatorium zu schliessen. Würde man sich hinsichtlich des Kreises
der obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer auf die vom Verband
X vertretene Ansicht stützen, wonach als solche sinngemäss nur jene im
arbeitsvertraglichen Verhältnis gelten, so könnte das Obligatorium der
beruflichen Vorsorge die genannten Aufgaben nicht erfüllen, weil der zu
erfassende Personenkreis dadurch allzustark eingeschränkt würde. Dagegen
vermag eine Definition im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung
eine gegenüber der bisherigen Personalvorsorge vollständigere Erfassung
der zu versichernden Personen zu gewährleisten und die aufgrund der
Pensionskassenstatistik zutage getretenen bestandesmässigen Lücken zu
schliessen. (Zu diesem Problemkreis vgl. Botschaft vom 2. September 1970, BBl
1970 II 570.)

c. Endlich gilt es auch, der immer wieder geforderten besseren Koordination
zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen Rechnung
zu tragen. Die Schweizerische Gesellschaft für Versicherungsrecht zur
Verbesserung der Koordination in der Sozialversicherung hat im kürzlich
veröffentlichten Bericht und Gesetzesentwurf zu einem allgemeinen Teil zum
Sozialversicherungsrecht konkret dargelegt, wie dieses Ziel ihrer Ansicht
nach am besten erreicht werden kann. Eine Harmonisierung des materiellen
Sozialversicherungsrechts soll unter anderem auch durch eine einheitliche
Definition zentraler Begriffe herbeigeführt werden. Zu diesem Aspekt wird
festgehalten:

«Im Versicherungs- und Beitragsbereich wird durch die einheitliche
Umschreibung der Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden
angestrebt, in allen Systemen die an diesen Status anknüpfenden
Kreise der Versicherungs- und Beitragspflichtigen deckungsgleich zu
gestalten. Vor allem für die sogenannten Arbeitnehmerversicherungen
(Unfallversicherung [UV], Arbeitslosenversicherung [MV], Familienzulagen
für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern [FL], Berufsvorsorge
[BV]), ist es in der Praxis wichtig, dass der Kreis der Versicherten überall gleich
umschrieben wird; dies soll durch ergänzende Vorschriften des Bundesrates
sichergestellt werden» («Bericht und Entwurf zu einem allgemeinen Teil
der Sozialversicherung», Sonderdruck in einem Beiheft zu «Schweizerische
Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge», S. 27, Ziff. 4.2.1; S. 28,
Ziff. 4.2.2).

Wie aus den Art. 10-12 des Gesetzesentwurfes über einen allgemeinen Teil
zum Sozialversicherungsrecht hervorgeht, sollen diese drei Begriffe ganz im
Sinne der AHV definiert werden, wobei Art. 5 Abs. 2 AHVG den Ausgangspunkt
darstellt (vgl. Gesetzesentwurf im gleichen Sonderdruck, S. 64/65, Kommentar
dazu S. 40/41, Ziff. 5.2.2). Gerade die berufliche Vorsorge als jüngster Zweig der
Sozialversicherung darf sich gegenüber diesem Postulat nicht verschliessen.

4. Art. 3 BVG ist als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet und verleiht deshalb
den durch das Gesuch betroffenen Personen keinen Rechtsanspruch
auf Unterstellung unter die obligatorische Versicherung für
Selbständigerwerbende. Dennoch wird sich der Bundesrat in seinem
Entscheid von rechtlichen und objektiven Erwägungen leiten lassen.

5

Er hat dabei einerseits die Interessen der betroffenen Berufsgruppe zu
berücksichtigen und andererseits aber auch dem allgemeinen Interesse
an einem reibungslosen Funktionieren der obligatorischen beruflichen
Vorsorge vom ersten Tag an Rechnung zu tragen. Dieser Notwendigkeit
von ausschlaggebender Bedeutung kann nur dadurch nachgekommen
werden, dass der Geltungsbereich der obligatorischen beruflichen
Vorsorge eindeutig und rechtssicher bestimmt wird, was bei der Definition
der für die Unterstellung massgebenden Begriffe «Arbeitnehmer»,
«Selbständigerwerbender» und «Arbeitgeber» beginnt. Wie die lange und
reiche AHV-Praxis eindrücklich zeigt, ist eine solche Begriffsdefinition und
ganz besonders die Anwendung im konkreten Fall nicht einfach. Für die
obligatorische berufliche Vorsorge, die sich im heutigen Zeitpunkt erst in der
Anfangsphase befindet, wären für die Betroffenen die sich dabei ergebenden
Probleme und Unsicherheiten gross. Dem kann durch ein Abstellen auf die
inzwischen gefestigte Praxis in der AHV von allem Anfang an am besten
begegnet werden.

5. Die Angehörigen der vorliegenden Berufsgruppe, so wie sie vom Verband
X definiert werden, nehmen in der Alters- und Hinterlassenenversicherung
praktisch ausnahmslos die Stellung als Unselbständigerwerbende ein. In
der beruflichen Vorsorge sind sie folgerichtig als Arbeitnehmer und nicht
als Selbständigerwerbende zu betrachten. Die fehlende Eigenschaft als
Selbständigerwerbende bewirkt, dass eine Unterstellung der Mitglieder dieser
Berufsgruppe unter die obligatorische Versicherung im Sinne von Art. 3 BVG
vom Bundesrat nicht angeordnet werden kann.

…

6

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 51.16 - Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 11. September 1985

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1987
Année

Anno

Band 51
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 000 368

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 11. September 1985
	I
	II