# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6634b450-0920-583d-89c9-1667514f7279
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.11.2017 NG170016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG170016_2017-11-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NG170016-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter 

Dr. P. Higi und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 

Urteil vom 2. November 2017 

in Sachen 

 

A.______ AG,  

Klägerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

  

gegen 

 

B._____,  

Beklagter und Berufungsbeklagter, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

betreffend 
Anfechtung ausserordentliche Kündigung 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 
3. Mai 2017 (MB160001) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1, S. 2) 

"1. Es sei festzustellen, dass die ausserordentliche Kündigung des Beklag-
ten vom 11.09.2015 auf den 31. Oktober 2015 unwirksam ist. 

2. Eventualiter sei die ausserordentliche Kündigung des Beklagten vom 
11.09.2015 auf den 31. Oktober 2015 ungültig zu erklären. 

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten." 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Mietgericht, vom 3. Mai 2017: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'500.– festgesetzt.  

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vor-

schuss verrechnet.  

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 

Fr. 26'309.– (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.  
(5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.) 
 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 50 S. 2): 
 
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster / Mietgericht (Geschäfts-Nr. 

MB160001), dat. 03.05.2017, aufzuheben, und es sei die Klage vom 
03.03.2016 mit dem Rechtsbegehren gutzuheissen, wonach: 

a) festzustellen sei, dass die ausserordentliche Kündigung des Beklagten 
vom 11.09.2015 auf den 31. Oktober 2015 unwirksam sei; 

b) eventualiter die ausserordentliche Kündigung des Beklagten vom 11. 
09.2015 auf den 31. Oktober 2015 ungültig zu erklären sei. 

2. Eventualiter sei das Verfahren zwecks Durchführung des Beweisverfahrens 
und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuern zulasten 
des Berufungsbeklagten. 

 

- 3 - 

des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 60 S. 2): 
 

Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
ist, und es sei demgemäss das Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichts 
Uster vom 3. Mai 2017 (Geschäfts-Nr.: MB160001-I) zu bestätigen, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwehrtsteuer) zu 
Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin. 

 

Erwägungen: 

I. 
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 

1. - 1.1 Die Klägerin, die A.______ AG, wurde im Juni 2010 gegründet und be-

zweckt den Betrieb von Restaurants und Barlokalen. Seit ihrer Gründung hat sie 

ihren Sitz an der C._____-Str 1 in D._____ [Ortschaft] und ist E._____ das einzige 

Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung (vgl. act. 64/2 

[Handelsregisterauszug] bzw. act. 4/3). B._____, der Beklagte, ist Inhaber der im 

Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmung "B._____, Hotel Restaurant 

F._____", deren Zweck im "Hotel und Restaurationsbetrieb" liegt (vgl. act. 64/2 

[Handelsregisterauszug] bzw. act. 4/4). Er betreibt in der Liegenschaft "F._____" 

an der C._____-Str 1 sowie in der Nachbarliegenschaft C._____-Str 2 in D._____ 

das gleichnamige Hotel (vgl. auch act. 1 S. 4 Ziff. 4.4). 

1.2 Mit einem auf den 31. Mai 2010 datierten Vertrag mietete die A.______ AG, 

vertreten durch E._____, von B._____ "Restaurant / Bar"(act. 4/2 S. 2) in der Lie-

genschaft Hotel F._____ an der C._____-Str 1 in D._____. Das Mietobjekt um-

fasst gemäss Vertrag neben Kellerräumen im UG ein Restaurationslokal mit Kü-

che im EG, ferner das Zimmer Nr. 16 im OG sowie im Aussenbereich eine Gar-

tenwirtschaft bzw. Terrasse von ca. 140 m2. Überdies wurden Mitbenutzungsrech-

te der A.______ AG an Parkplätzen sowie Mitbenutzungsrechte beider Parteien 

am Treppenhaus und WC-Anlagen in der Liegenschaft vereinbart. In den Art. 9.1 

bis 9.3 des Vertrages trafen die Parteien Regelungen zum vertragsgemässen 

Gebrauch, zu "Anbringungen" des Mieters im Aussenbereich und zu Erneuerun-

gen und Änderungen (vgl. a.a.O., S. 13), die sie mit einer Regelung in Art. 36 des 

- 4 - 

Vertrages wie folgt ergänzten (vgl. a.a.O., S. 22 [im Original ist der Text in Lettern 

abgefasst]): 

"Küchengeräte, Mobiliar, Kühlzelle-Raum, Keller, Beschattungssystem 
Terasse, Elektroinstallationen, sämtliches Gross + Kleininventar bleiben im 
Besitz der A.______ AG. 
Allfällige Umbauten im Restaurant gehen zu Lasten des Mieters ohne Einwil-
ligung des Vermieters. Es besteht keine Rückbaupflicht. Verkauf von Ge-
tränken frei. Es bestehen keine Bierverträge" (vgl. a.a.O., S. 22). 

 Der Mietbeginn wurde auf den 1. Juni 2010 angesetzt, und es wurde eine 

feste Vertragsdauer von fünf Jahren vereinbart (Mietende per 31. Mai 2015). Der 

A.______ AG wurden sodann zwei Optionen auf Vertragsverlängerung um je fünf 

Jahre eingeräumt (Mietenden per 31. Mai 2020 bzw. per 31. Mai 2015). Der Miet-

zins wurde grundsätzlich auf Fr. 36'000.- pro Jahr fixiert, entsprechend Fr. 3'000.- 

pro Monat; Nebenkostenzahlungen wurden keine vereinbart. Ab Mietbeginn bis 

Ende Mai 2012 war zwecks Abgeltung einer Restzahlung für Inventar von total 

Fr. 24'000.- jährlich ein Mietzins von Fr. 48'000.- zu zahlen (vgl. act. 4/2 S. 3 ff.). 

 Ende September 2014 übte die Klägerin ihre Option auf Vertragsverlänge-

rung bis Ende Mai 2020 aus (vgl. act. 4/5). 

1.3 Unbestrittenermassen kam es zwischen den Parteien mit der Zeit zu Differen-

zen, so u.a. um die Parkplatzbenützung, um Kühlcontainer der Klägerin auf der 

Hoffläche, um den Standort eines Grüncontainers, um Holz-Beigen der Klägerin 

und aussen von der Klägerin angebrachte Klimageräte. Zu Konfliktpunkten wur-

den sodann die Entfernung der Reklametafel "Hotel Restaurant F._____" durch 

die Klägerin, die Einlassung des Briefkastens ins Mauerwerk durch die Klägerin 

sowie endlich der von der Klägerin 2015 veranlasste Anstrich der Fassade der 

Liegenschaft bis zur Höhe des ersten Stockwerks in einer von der übrigen Fassa-

denfarbe abweichenden Farbe, der ohne Einwilligung des Beklagten (und gegen 

den der Klägerin bekannten Willen des Beklagten; vgl. act. 43 S. 4: Dies ist der 

Grund …) ausgeführte wurde, und zwar während der Ferienabwesenheit des Be-

klagten. 

 Unstrittig ist ebenso, dass der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 

31. Juli 2015 wegen Vertragsverletzungen, namentlich wegen des Fassadenan-

strichs anmahnte und ihr Frist bis Ende August 2015 ansetzte, um den rechtmäs-

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sigen Zustand wieder herzustellen. Für den Fall, dass die Klägerin dem nicht 

nachkomme und allenfalls neue oder gleichartige Pflichtverletzungen begehe, 

drohte ihr der Beklagte die Kündigung des Mietverhältnisses an (vgl. act. 16/1). 

Unbestrittenermassen kam die Klägerin den Aufforderungen des Beklagten nicht 

nach; der Beklagte kündigte daher das Mietverhältnis unter Verwendung des amt-

lich genehmigten Formulars am 11. September 2015 auf Ende Oktober 2015 (vgl. 

act. 16/11). In einem Begleitschreiben begründete er seine Kündigung zudem 

(vgl. act. 16/12; vgl. auch act. 4/7). 

 Unstrittig ist schliesslich bzw. darf aufgrund der Akten als erstellt gelten, 

dass der von der Klägerin veranlasste Anstrich der Fassade einer baurechtlichen 

Bewilligung bedurft hätte, eine solche nicht eingeholt worden war und der Beklag-

te als Grundeigentümer von der Gemeinde deshalb angehalten wurde, ein Farb-

konzept für die Fassade zur Bewilligung vorzulegen, das er nach Erhalt der Bewil-

ligung auf seine Kosten umzusetzen hatte (vgl. dazu act. 16/2 - 3, act. 45/14 - 18). 

Diese Umsetzung erfolgte gegen Ende 2016 und kostete rund Fr. 35'000.- (vgl. 

act. 44/19 - 20). 

2. - 2.1 Die Klägerin focht die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde des Bezir-

kes Uster an und machte die Klage anhängig. Im Wesentlichen beantragte sie die 

Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. September 2015, eventu-

aliter die Ungültigerklärung dieser Kündigung. Mit Beschluss vom 25. Januar 2016 

stellte die Schlichtungsbehörde ihr die Klagebewilligung aus (vgl. act. 9/1). 

2.2 Die Klägerin gelangte daraufhin mit einem Schriftsatz, der auf den 3. März 

2016 datiert ist und eine schriftliche Klagebegründung (vgl. act. 1) umfasste, an 

das Mietgericht Uster. Nach Bereinigung von Unklarheiten und nachdem die Klä-

gerin den Kostenvorschuss i.S. des Art. 98 ZPO geleistet hatte, holte das Mietge-

richt vom Beklagten eine Klageantwort ein (vgl. act. 13) und stellte diese hernach 

der Klägerin zu. Am 27. September 2016 fanden Vergleichsgespräche statt, die 

letztlich ergebnislos blieben (vgl. Vi-Prot. S. 7 f., act. 26 [Widerruf]). Am 3. Mai 

2017 fand die Hauptverhandlung statt (vgl. Vi-Prot. S. 11 - 37 sowie act. 43 - 45), 

in der teilweise auch Vorträge zu einem weiteren Verfahren (MD150002-I) entge-

gengenommen wurden (vgl. Vi-Prot. S. 33 ff. und dazu auch S. 11). Im Anschluss 

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an ihre Vorträge erklärten die Parteien jeweils, sie hätten ihre Beweismittel ab-

schliessend bezeichnet (vgl. Vi-Prot. S. 12 und 32) und verzichteten auf Schluss-

vorträge (vgl. Vi-Prot. S. 33). Im Anschluss an die Verhandlung fällte das Mietge-

richt sein Urteil (act. 49 [= act. 46 = act. 51]) und wies die Klage ab. Dieses Urteil 

wurde den Parteien mit Zustellung vom 16. Juni 2017 schriftlich und begründet 

eröffnet (vgl. 47). 

 Für weitere Einzelheiten zum mietgerichtlichen Verfahren kann auf die aus-

führliche Prozessgeschichte im Urteil vom 3. Mai 2017 verwiesen werden (vgl. 

act. 49 S. 2 - 4). 

3. Die Klägerin liess mit Schriftsatz vom 16. August 2017 (vgl. act. 50 - 53) recht-

zeitig die Berufung erheben. Sie leistete sodann den ihr gestützt auf Art. 98 ZPO 

auferlegten Kostenvorschuss (vgl. act. 55 und 57). Es wurde die Berufungsant-

wort eingeholt; diese (act. 60) wurde der Klägerin mit Schreiben vom 18. Oktober 

2017 zugestellt, verbunden mit dem Hinweis an beide Parteien, dass damit der 

gesetzliche Schriftenwechsel abgeschlossen sei und sich die Sache in Beratung 

befinde (vgl. act. 62 f.). 

II. 
(Zur Berufung im Einzelnen) 

1. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die 

Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend ge-

macht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des pflicht-

gemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens erwähnt. 

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der 

Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu be-

gründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil 

LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Die Begrün-

dung muss so ausführlich sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weiteres ver-

stehen kann. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen 

genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso we-

nig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzli-

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chen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismittel 

können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und 

zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime sowie 

der Offizialmaxime unterstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). 

 Wird von der Berufung führenden Partei eine genügende Beanstandung 

vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an 

(Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt – sie ist weder 

an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen 

Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H. sowie ZR 110/2011 

Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sie sich auf die wesentlichen 

Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. 

2. - 2.1 Das Mietgericht erwog in seinem Urteil vorab im Wesentlichen, der Be-

klagte habe wegen Vertragsverletzungen der Klägerin, die Sorgfaltspflichtverlet-

zungen i.S. des Art. 257f OR beinhalteten, ausserordentlich gekündigt; und es hat 

die Voraussetzungen für eine solche ausserordentliche Kündigung näher darge-

legt. Insbesondere hat es darauf hingewiesen, dass dann, wenn eine Sorgfalts-

pflichtverletzung des Mieters gegeben ist, der Vermieter diese zunächst gemäss 

Art. 257f Abs. 3 OR schriftlich abzumahnen habe, und zwar innert nützlicher Frist 

nach Kenntnisnahme der Pflichtverletzung. Dabei sei das dem Mieter vorgewor-

fene Verhalten konkret zu bezeichnen und die mit der Abmahnung geforderten 

Verhaltensänderungen müssten verhältnismässig und erfüllbar sein. Die ausser-

ordentliche Kündigung könne erst dann ausgesprochen werden, wenn der Mieter 

sein pflichtverletzendes Verhalten nicht ändere, also fortsetze oder erneut Pflicht-

verletzungen begehe, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit 

der abgemahnten Pflichtverletzung bestünden. Sodann setze die ausserordentli-

che Kündigung weiter voraus, dass die fortdauernde bzw. weitere Pflichtverlet-

zung des Mieters so schwer wiege, dass dem Vermieter die Fortsetzung des 

Mietverhältnisses aus objektiver Sicht betrachtet nicht mehr zumutbar sei. Die 

Beweislast für alle Voraussetzungen der ausserordentlichen Kündigung trage der 

Vermieter (vgl. act. 49 S. 8 - 10). 

 Weiter erwog das Mietgericht – kurz zusammengefasst –, die Klägerin be-

streite im Wesentlichen nicht, die im Kündigungsschreiben vom 11. September 

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2015 vom Beklagten angegebenen Arbeiten am Mietobjekt vorgenommen bzw. 

die dort aufgeführten Gegenstände abgestellt und den früheren Zustand trotz 

Mahnung nicht wieder hergestellt zu haben (vgl. a.a.O., S. 10). Im Einklang mit 

bereits anderweitig Erwogenem (act. 49 S. 6), erachtete es diesen Sachverhalt 

als rechtlich relevant sowie unstrittig, und es listete dann die im Mahnschreiben 

aufgeführten Gründe im einzelnen auf. Dem fügte es bei, um die Gültigkeit der 

Kündigung zu beurteilen, sei zu prüfen, ob diese vom Beklagten angemahnten 

Sachverhalte eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung beinhalteten und eine Un-

zumutbarkeit i.S. des Art. 257f OR begründeten (vgl. a.a.O., S. 11). Ein schwere 

Pflichtverletzung erkannte das Mietgericht im Fassadenanstrich durch die Kläge-

rin, zu dem die Klägerin entgegen ihrer Auffassung nicht durch den Art. 36 des 

Mietvertrages berechtigt gewesen sei, weil sich diese Bestimmung einzig, aber 

immerhin auf Umbauten im Restaurant bezogen habe, nicht hingegen auf die Ge-

bäudehülle und damit die Fassade (vgl. a.a.O., S. 14). Die Klägerin sei auch nicht 

berechtigt gewesen, die Fassade im Sinne einer Ersatzvornahme gemäss 

Art. 259b OR überstreichen zu lassen. Denn selbst wenn die Fassade, wie die 

Klägerin geltend mache, einen heruntergekommenen Eindruck gemacht habe, sei 

damit noch kein schwerer Mangel gegeben gewesen, welcher die Klägerin zur Er-

satzvornahme ohne Zustimmung des Beklagten bzw. einen entsprechenden Ent-

scheid des Gerichtes befugt hätte. Der Beklagte habe diese Pflichtverletzung 

zeitnah gerügt und die Klägerin habe den eigenmächtigen Fassadenanstrich in-

nert Frist nicht beseitigt, weshalb die daraufhin ausgesprochene Kündigung direk-

te Folge der abgemahnten Sorgfaltspflichtverletzung gewesen sei. 

 Es stelle sich daher noch die Frage der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des 

Mietverhältnisses (vgl. a.a.O., S. 16). Das Mietgericht bejahte diese ebenso. Un-

geachtet der übrigen Streitpunkte zwischen den Parteien habe die Klägerin – er-

wog das Mietgericht im Wesentlichen – mit dem eigenmächtigen Fassadenan-

strich gegen den Willen des Beklagten während dessen Ferienabwesenheit und 

ohne behördliche Bewilligungen ein Verhalten gezeigt, mit dem die Grenzen in ei-

nem Ausmass überschritten worden seien, das die Fortsetzung des Mietverhält-

nisses bis wenigstens 2020 objektiv gesehen als unzumutbar erscheinen lasse. 

Die Befürchtungen des Beklagten, bei einer erneuten Abwesenheit seinerseits 

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werde das Mietobjekt gegen seinen Willen umgestaltet, lägen zudem auf der 

Hand (a.a.O., S. 18). Das Mietgericht hielt auch die übrigen Voraussetzungen der 

Kündigung als erfüllt und erachtete diese vor dem Hintergrund der Streitigkeiten 

zwischen den Parteien unter Hinweis auf Art. 271a Abs. 3 lit. c OR auch nicht als 

treuwidrig (vgl. a.a.O., S. 19). 

2.2 - 2.2.1 Die Klägerin erklärt in der Berufungsschrift, sie sei mit diesem Ent-

scheid nicht einverstanden. Sie wirft dem Mietgericht unrichtige Rechtsanwen-

dung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor (vgl. act. 50 S. 4, oben). Im We-

sentlichen bringt sie vor, das Mietgericht habe den Sachverhalt im Hinblick auf 

das "gefasste Urteil" (vgl. act. 50 S. 5) willkürlich reduziert. Die Voraussetzungen 

für eine ausserordentliche Kündigung seien nicht gegeben. Die Klägerin habe sich 

bei allen beanstandeten Handlungen vertragskonform verhalten und die Abmah-

nungen des Beklagten seien zu Unrecht erfolgt (vgl. a.a.O. S. 7). Willkürlich habe 

das Mietgericht auf die Abnahme von Beweisen verzichtet (a.a.O., S. 8). In der 

Generalerlaubnis des Art. 36 des Mietvertrages sei die Zustimmung des Beklag-

ten für den Fassadenunterhalt – jedenfalls im Bereich des Restaurants – mitent-

halten (vgl. a.a.O., S. 9). Von besonderer Bedeutung sei daher die Auslegung des 

Art. 36 des Mietvertrages im Blicke der gesamten Umstände des Vertragsschlus-

ses (vgl. a.a.O., S. 11 ff.), und diese zeigten, worauf sie – die Klägerin – wieder-

holt hingewiesen habe (vgl. a.a.O., S12), dass mit dem Art. 36 des Mietvertrages 

"eine umfassende Ermächtigung zum Unterhalt im Bereiche des gesamten Miet-

objektes" (vgl. a.a.O., S. 13.) erteilt worden sei, "falls und insoweit dieser Unter-

halt den Beklagten nichts kostete" (a.a.O.). Der Wortlaut "im Mietobjekt" sei nicht 

bloss im Sinne von "innen" als Gegensatz zu "aussen" bzw. "Fassade" zu verste-

hen, sondern umfassend, was auch der Interessenlage ex tunc entspreche. Ihre 

Auffassung, dass auch die Fassade von der Generalermächtigung des Art. 36 des 

Mietvertrage erfasst gewesen sei, habe das Obergericht in act. 53/2 (Beschluss 

der III. Strafkammer vom 24. Januar 2017 betr. Nichtanhandnahme einer Strafun-

tersuchung) geteilt (vgl. a.a.O., S. 14). Die Auslegung des Art. 36 des Mietvertra-

ges durch das Mietgericht sei eingleisig, rein grammatikalisch bzw. formalistisch. 

Falsch sei zudem die Auffassung des Mietgerichtes, der Fassadenzustand sei 

nicht vertragswidrig gewesen. Die von der Klägerin angerufene Schlichtungsbe-

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hörde habe bereits im Mai 2013 einen Augenschein vorgenommen und sich vom 

desolaten Zustand der Liegenschaft inklusive Fassade überzeugen können (vgl. 

a.a.O., S. 15). Die Individualabrede gemäss Art. 36 des Mietvertrages gehe vor 

und es spiele daher keine Rolle, ob ein schwerer oder mittlerer Mangel vorliege, 

wenn die Klägerin die Kosten der Renovation selbst bezahle, wie sie es in casu ja 

getan habe (vgl. a.a.O., S. 16). Der Fassadenanstrich sei daher durch Art. 36 des 

Mietvertrages ebenso gedeckt wie durch den Art. 259b lit. b. OR (vgl. a.a.O., 

S. 17). 

 Das Mietgericht habe sich zudem gar nicht hinreichend mit der Prozessge-

schichte dieses Falles befasst, denn immerhin gehe es hier um die dritte von vier 

ausserordentlichen Kündigungen und sei ein Mängelbehebungsverfahren hängig 

(vgl. a.a.O., S. 18). Sie – die Klägerin – habe vor dem Fassadenanstrich Kontakt 

mit dem Bauamt wegen der korrekten Farbe gehabt und erfahren, dass die histo-

risch korrekte Farbe weiss sei (a.a.O.). Daran habe sich der Beklagte nicht gehal-

ten und sein Rosa-Konzept erst nach dem Anstrich durch die Klägerin im Jahre 

2015 genehmigen lassen. Dass das Bewilligungsverfahren für den Fassadenan-

strich nicht optimal verlaufen sei, habe er mindestens ebenso seinem eigenen 

Verhalten zuzuschreiben (vgl. a.a.O., S. 19). Nicht von der Hand zu weisen sei 

die Feststellung des Mietgerichtes, die ausserordentliche Kündigung habe in di-

rektem Zusammenhang auch mit der Fassadenrenovation gestanden. Soweit das 

Mietgericht daraus schliesse, in dieser Renovation habe trotz der vertraglichen 

Generalermächtigung eine abgemahnte schwere Sorgfaltspflichtverletzung gele-

gen, so werde das als unrichtige Rechtsanwendung in Abrede gestellt. Richtig 

besehen könne nämlich die Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustandes 

keine schwere Sorgfaltspflichtverletzung darstellen, umso mehr, als sich ja der 

Beklagte geweigert habe, den vertragsgemässen Zustand selber wieder herzu-

stellen (vgl. a.a.O.). 

 Schliesslich macht die Klägerin geltend, die Parteien wirkten seit nunmehr 

sieben Jahren, insbesondere auch seit dem Oktober 2015 bis zum Mai 2017 so-

wie "heute mehr oder weniger einträchtig" zusammen (vgl. a.a.O., S. 21), weshalb 

keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung bestehe, zumal der Beklagte den Mietver-

trag selbst nicht richtig erfülle und dadurch die Klägerin zu Selbsthilfemassnah-

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men nötige, mit einem Strauss ausserordentlicher Kündigungen überziehe (vgl. 

a.a.O., S. 21 und S. 22). 

2.2.2 Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für richtig. Er weist wiederholt da-

raufhin, dass der Sachverhalt, der zur Beurteilung stehe, unstrittig sei und das 

Mietgericht richtigerweise von einem Beweisverfahren abgesehen habe (vgl. etwa 

act. 60 Rz. 28 f., 46 f.). Weiter macht er im Wesentlichen geltend, die Klägerin 

beanstande die mietgerichtlichen Erwägungen nicht hinreichend, setze sich mit 

diesen nicht auseinander, verharre in appellatorischer Kritik (vgl. a.a.O., Rz. 8, 19 

f., 30, 37, 39, 44, 48 f., 55 f., 85) und wiederhole z.T. über Seiten schon früher 

Vorgebrachtes (vgl. a.a.O., Rz. 59). Der Vorfall mit dem Fassadenanstrich recht-

fertige für sich allein eine ausserordentliche Kündigung (vgl. a.a.O., Rz. 35, 87), 

weshalb Weiteres nicht erheblich sei (vgl. etwa a.a.O., Rz. 82, 89). Die Klägerin 

vermöge denn auch nicht aufzuzeigen, inwiefern das Mietgericht den rechtlich er-

heblichen Sachverhalt willkürlich reduziert habe, was auch immer damit genau 

gemeint sei (vgl. a.a.O., Rz. 30). Der Art. 36 des Mietvertrages sei klar und nicht 

auslegungsbedürftig. Die Aussenfassade gehöre nicht zum Mietobjekt. Selbst 

wenn man den Art. 36 des Mietvertrages auslege, ergebe sich nichts Abweichen-

des (a.a.O., Rz. 70). Im Übrigen behaupte die Klägerin zu den Umständen des 

Vertragsschlusses Abenteuerliches, das weder im Vertrag noch in ausservertrag-

licher Korrespondenz eine Stütze finde; die behaupteten Umstände spielten für 

die Auslegung der Klausel zudem keine Rolle, und zu deren Beweis habe die 

Klägerin – wie das Mietgericht richtig erkannt habe – zudem keine geeigneten 

Beweismittel bezeichnet (vgl. a.a.O., S. 22 f.). Heute stelle die Klägerin überdies 

zu den Umständen des Vertragsschlusses neue Behauptungen auf, die unzuläs-

sige Noven darstellten und die man zudem als frei erfunden bezeichnen müsse 

(vgl. a.a.O., S. 23). Ebenso habe die Klägerin zum von ihr behaupteten (und be-

strittenen) schlechten Zustand der Fassade keine Beweismittel bezeichnet, die 

geeignet gewesen wären, um darüber ein Beweisverfahren durchzuführen (vgl. 

a.a.O., Rz. 74). Die Klägerin habe sich in dem von ihr erwähnten Verfahren be-

treffend Mängelbehebung schliesslich selbst auf den Standpunkt gestellt, ohne 

richterliche Ermächtigung sei sie nicht berechtigt, Maler- oder Renovationsarbei-

ten an der Fassade vorzunehmen, was die Beilage act. 16/13 zeige (vgl. a.a.O., 

- 12 - 

Rz. 77). Soweit sich die Klägerin auf einen Beschluss der III. Strafkammer des 

Obergerichtes wegen Nichtanhandnahme berufe, verkenne die Klägerin, dass es 

dort um anderes gegangen sei, als es im Kündigungsschutzverfahren gehe (vgl. 

a.a.O., Rz. 42 f.), wobei sich das Obergericht einzig auf die Einvernahme von 

E._____ gestützt habe und er – der Beklagte – sich zur Sache gar nicht habe 

äussern können (vgl. a.a.O., Rz. 42). 

 Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses sei vom Mietge-

richt schliesslich zu Recht festgestellt worden (vgl. a.a.O., Rz. 99). Es grenze an 

Hohn, wenn die Klägerin behaupte, die Parteien hätten seit sieben Jahren mehr 

oder weniger einträchtig zusammengewirkt, habe sie doch im bisherigen Verfah-

rensverlauf keine Gelegenheit ausgelassen, dem Beklagten moralisches und 

rechtliches Fehlverhalten vorzuwerfen (vgl. a.a.O., Rz. 86). 

2.3 Die Standpunkte und Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren sind 

hier nur knapp skizziert worden. Im Folgenden werden indessen alle ihre Ausfüh-

rungen berücksichtigt, auch dann und dort, wenn und wo das nicht ausdrücklich 

vermerkt ist. 

3. - 3.1 Zu beurteilen ist eine ausserordentliche Kündigung, die der Beklagte ge-

stützt auf Art. 257f Abs. 3 OR ausgesprochen hat. Das Mietgericht hat das in sei-

nem Urteil zutreffend erkannt. Zutreffend hat es ebenso die Voraussetzungen 

dargelegt, die erfüllt sein müssen, damit eine solche Kündigung wirksam und im 

Übrigen gültig ausgesprochen werden kann; es kann daher zur Vermeidung von 

Wiederholungen auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil 

verwiesen werden (vgl. act. 49, Erw. 4.1 bis 4.6). Lediglich ergänzend ist noch auf 

die Erw. 5.1 des bundesgerichtlichen Urteils 4A_277/2007 vom 26. September 

2007 zu verweisen, weil sich die Parteien im mietgerichtlichen Verfahren auf 

dieses Urteil bezogen haben (vgl. etwa act. 13 Rz. 19 und act. 43 S. 13), und es 

kann verknappt rekapituliert werden: "Cette résiliation suppose ainsi, cumulativement: 
une violation du devoir de diligence du locataire, un avertissement écrit préalable du bail-

leur, la persistance du locataire à ne pas respecter son devoir en relation avec le man-

quement évoqué par le bailleur dans sa protestation, le caractère insupportable du main-

tien du contrat pour le bailleur". 

- 13 - 

3.2 Das Mietgericht hat den Fassadenanstrich durch die Klägerin als erhebliche 

Sorgfaltspflichtverletzung erachtet, die zur ausserordentlichen Kündigung berech-

tigte, und festgestellt, die Kündigung habe sich auf diese Sorgfaltspflichtverlet-

zung abgestützt. Letzteres ist richtig (vgl. act. 16/12, S. 1, unten). Und richtig ist 

ebenso die dahinter stehende Auffassung des Mietgerichtes, dass es dann, wenn 

eine Sorgfaltspflicht gegeben sei, die zur ausserordentlichen Vertragsauflösung 

berechtige, nicht mehr darauf ankommen könne, ob in einer Kündigung zusätzlich 

aufgeführte Pflichtverletzungen ebenfalls erfüllt seien oder nicht. Denn selbst 

dann, wenn diese weiteren Pflichtverletzungen nicht gegeben sind, macht das die 

eine, die gegeben ist und zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt, nicht un-

geschehen. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass sich das Mietgericht bei der 

Prüfung der ausserordentlichen Befugnis des Beklagten zur Kündigung gemäss 

Art. 257f Abs. 3 OR vorab auf die Frage konzentrierte, ob der in der Kündigung an 

erster Stelle aufgeführte und von der Klägerin trotz Aufforderung nicht beseitigte 

Farbanstrich eine hinreichend schwere Pflichtverletzung dargestellt hat, und die 

weiteren im Kündigungsschreiben aufgeführten Gründe ungeprüft liess, nachdem 

es die Frage bejahend beantwortet hatte. 

3.2.1 Den für die Beurteilung dieser Kündigung massgeblichen Sachverhalt (vgl. 

vorn Erw. I/1.2 - 1.3) hat das Mietgericht als unstrittig erachtet, was grundsätzlich 

ebenfalls zutrifft. Das wird von der Klägerin mit der Berufung grösstenteils auch 

nicht in Abrede gestellt, und zwar mit Fug. Hervorzuheben bleibt an dieser Stelle, 

dass die Klägerin im mietgerichtlichen Verfahren – und darauf kommt es hier mit 

Blick auf Art. 317 ZPO an – namentlich nicht behauptet hat, der Beklagte sei an-

wesend gewesen, als sie die Fassade anstreichen liess. Und sie bestritt auch 

nicht die Behauptung des Beklagten in act. 13 S. 4 (dort Rz. 8), sie habe diese 

Arbeiten während seiner Ferienabwesenheiten ausgeführt, so dass er keine Mög-

lichkeiten gehabt habe, dagegen vorzugehen, und somit bei seiner Rückkehr vor 

vollendete Tatsachen gestellt worden sei. Die Klägerin nahm vielmehr lediglich 

eine Wertung der Behauptung des Beklagten in act. 13 Rz. 8 aus ihrer Optik vor 

und unterstellte dem Beklagten damit eine Behauptung, die er so nicht vorge-

bracht hatte, indem sie bestritt, sie habe mit dem Farbanstrich böswillig zugewar-

tet, bis der Beklagte einmal ferienabwesend gewesen sei (vgl. act. 43 S. 4, un-

- 14 - 

ten). Zugleich räumte die Klägerin ein, der Beklagte sei immer wieder wochen- 

oder gar monatelang abwesend gewesen (vgl. a.a.O., S. 5), und sie behauptete 

nicht, es sei ihr das verborgen geblieben. Aufgrund dieser Darstellung der Kläge-

rin dem Mietgericht gegenüber ist es folglich nicht zu beanstanden, wenn dieses 

davon ausging, der Farbanstrich sei von der Klägerin unbestrittenermassen wäh-

rend der Ferienabwesenheit des Beklagten angebracht worden. Und wollte man 

das so nicht gelten lassen, wäre diese Tatsache aufgrund der klägerischen Dar-

stellung gegenüber dem Mietgericht jedenfalls als erstellt zu betrachten. 

3.2.2 Die Klägerin wirft dem Mietgericht im Übrigen pauschal vor, es habe willkür-

lich auf die Abnahme von Beweisen verzichtet (vgl. act. 50 S. 8) und verweist auf 

ihre Ausführungen in der Berufungsschrift unter Rz. 6.1 (vgl. a.a.O.). Weder in 

dieser Rz. 6.1 von act. 50 noch bei ihrer Beanstandung des Urteils auf S. 8 von 

act. 50 zeigt die Klägerin allerdings auf, zu welchen strittigen und rechtserhebli-

chen Sachverhalten das Mietgericht welche ihm offerierten Beweismittel nicht ab-

genommen hat. Und es folgt dergleichen auch nicht aus übrigen Ausführungen 

der Klägerin namentlich zum Fassadenunterhalt (vgl. act. 50 S. 9 ff.). Die Klägerin 

kommt insoweit der Begründungsobliegenheit nicht nach und es bleibt ihre Beru-

fung entsprechend unbegründet.  

3.3 Das Mietgericht erachtete im Ergebnis seiner Erwägungen den Farbanstrich 

als unbewilligte Veränderung der Mietsache i.S. des Art. 260a OR, damit als Ver-

letzung des Mietvertrages, die einen nicht zu übergehenden Eingriff der Klägerin 

in die Eigentumsrechte des Beklagten als Vermieter zum Gegenstand hatte. Die 

Klägerin stellt – mit Blick etwa auf das vorhin erwähnte bundesgerichtliche Urteil 

4A_277/2007 vom 26. September 2007 – richtigerweise nicht in Abrede, dass sol-

che Vertragsverletzungen als Sorgfaltspflichtverletzungen i.S. des Art. 257f Abs. 3 

OR gelten. Sie machte jedoch dem Mietgericht gegenüber geltend, sie sei zum 

Farbanstrich berechtigt gewesen, und zwar aufgrund des Mietvertrages, in dem 

ihr eine Generalerlaubnis zu Änderungen an der Mietsache erteilt worden sei (vgl. 

etwa act. 1 S. 9 [Ziff. 9.1.2] und S. 19 [Ziff. 10.10]; siehe überdies etwa act. 43 

S. 13 [im dortigen Fall war der Untermieter nicht wie vorliegend die Klägerin ver-

traglich zu Umbau und Renovation berechtigt], S. 14 [Einbau Briefkasten eben-

- 15 - 

falls von der pauschalen Umbauerlaubnisgemäss Ziff. 36 MV abgedeckt], S. 15 

[die Beschriftung ist wie die Fassadenrenovation in der allgemeinen Umbaubewil-

ligung gemäss Ziff. 36 MV und in Art. 9.2 MV enthalten]). Und sie wirft dem Miet-

gericht nun vor, es habe das bei seiner Auslegung des Vertrages bzw. von des-

sen Art. 36 verkannt und damit Recht unrichtig angewandt und überdies den 

Sachverhalt nicht richtig festgestellt, weil es bei seiner Auslegung nicht alle Um-

stände des Vertragsschlusses berücksichtigt habe (vgl. act. 50 S. 11 f., S. 14 

[auslegungsrelevante Umstände]), was zur Ermittlung des wahren Willens der 

Parteien unerlässlich sei (vgl. a.a.O., S. 12 [unten]). Und sie fügt dem bei, selbst 

wenn letztlich der damalige subjektive Vertragswille der Parteien nicht ermittelbar 

wäre – was sie bestreite –, müsste auch eine korrekte objektiviert Auslegung des 

Vertrags nach dem Vertrauensprinzip "zu dem von der Klägerin postulierten Aus-

legungsresultat führen" (a.a.O., S. 15).  

3.3.1 Die Klägerin beanstandet die Auslegung des Art. 36 des Vertrages durch 

das Mietgericht, macht hingegen nicht fassbar geltend, es habe ein vom Wortlaut 

des Art. 36 des Vertrages sowie der übrigen vertraglichen Bestimmungen abwei-

chender übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien bestanden, über den 

das Mietgericht keinen Beweis abgenommen hätte, obwohl sie dafür Beweismittel 

bezeichnet habe. Solche nicht abgenommenen Beweismittel führt sie zudem in 

der Berufung nicht an, sieht man vom Beschluss der III. Strafkammer des Ober-

gerichtes vom 24. Januar 2017 mal ab (vgl. act. 50 S. 9), das sie allerdings zur 

Stützung ihrer Rechtsauffassung anruft, sie sei gemäss Art. 36 des Mietvertrages 

ausdrücklich berechtigt gewesen und es sei die Ermächtigung für den Fassaden-

unteralt in Art. 9.1.2 des Vertrages mitenthalten (vgl. a.a.O.), nicht hingegen zum 

Beleg der weiteren Umstände beim Vertragsschluss usf. 

 Sie kommt auch insoweit ihrer Begründungsobliegenheit nicht nach und es 

bleibt die Berufung wiederum entsprechend unbegründet. Weiteres erübrigt sich 

insoweit grundsätzlich, und es bleibt zur Bestimmung des Vertragsinhaltes im 

Wesentlichen beim Vertrag als solchem. 

 Die Auffassung der Klägerin, es gehe heute um eine Auslegungsfrage, er-

weist sich im Übrigen, um ebenfalls das noch zu erwähnen, mit Blick auf das 

mietgerichtliche Verfahren durchaus richtig. Denn die anwaltlich vertretene Kläge-

- 16 - 

rin hat schon damals keinen übereinstimmenden, vom Wortlaut des Vertrages 

abweichenden Willen der Parteien so hinreichend konkret dargetan, dass darüber 

ein Beweisverfahren hätte durchgeführt werden können, und sie hat vor allem 

auch keine Beweismittel zu ihren Behauptungen offeriert, mit denen ihre jeweili-

gen Behauptungen hätten beweismässig überprüft werden können. Das oblag ihr 

jedoch selbst unter der Verfahrensmaxime von Art. 247 Abs. 2 ZPO (vgl. zum 

Ganzen etwa BGE 141 III 569, dort Erw. 2.3.1 und 2.3.2, ferner die bundesge-

richtlichen Urteile 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014, dort Erw. 4.1, 4A_360/2015 

vom 12. November 2015, dort Erw. 4.2, 4A_333/2015 vom 27. Januar 2016, dort 

Erw. 6.1). Folglich wäre selbst dann, wenn man die – sich sachlich übrigens z.T. 

widersprechenden – Behauptungen der Klägerin im mietgerichtlichen Verfahren 

zu einem vom Vertrag abweichenden übereinstimmenden Willen der Parteien 

noch als hinreichend klar betrachten würde, kein Beweisverfahren dazu durchzu-

führen gewesen. 

3.3.2 In act. 1 auf S. 9 unter Ziffer 9.1.2 hat die Klägerin – um das eben Dargeleg-

te noch etwas zu vertiefen – beispielsweise die Erlaubnis zum Fassadenanstrich 

aus dem Art. 38 (recte: 36) des Vertrages abgeleitet, "nach dem Grundsatz in 

maiore minus". In act. 43 liess sie demgegenüber ausführen, der Fassadenan-

strich sei schon während der Vertragsverhandlungen ein Thema gewesen und der 

Beklagte habe seine ausdrückliche Erlaubnis erteilt (vgl. a.a.O, S. 12); sie erklärte 

aber weder wo noch wann die Erlaubnis erteilt worden sein soll, und ebenso we-

nig, warum diese Erlaubnis erforderlich war (vgl. a.a.O.), wenn sie schon nach 

dem Grundsatz "in maiore minus" im Art. 36 des Vertrages bestanden haben soll. 

Konzis und mit dem "maiore minus" ohne weiteres vereinbar wäre das in act. 43 

auf S. 12 vorgetragene immerhin dann, wenn die Klägerin damit lediglich zum 

Ausdruck hatte bringen wollen, der Art. 36 des Vertrages enthalte eben diese Er-

laubnis. Was auch immer die Klägerin in act. 43 S. 12 genau behaupten wollte 

oder behauptet hat, kann allerdings offen bleiben, weil sie in diesem Zusammen-

hang keine Beweismittel offerierte. Beweismittel hat sie nur in anderen Zusam-

menhängen offeriert (vgl. etwa act. 1 S. 11, 12, 13, 14, 15, 16, act. 43 S. 3, 5, 6, 

7, 10, 11 [vor "Rechtliche Ausgangslage"], 16), die mit der in act. 43 auf S. 12 be-

haupteten Erlaubnis oder weiteren Behauptungen zum Inhalt von Art. 36 des Ver-

- 17 - 

trages nichts zu tun haben. Dabei traf sie die Beweislast für einen vom Wortlaut 

des Vertrages abweichenden wirklichen Willen der Parteien ebenso wie hinsicht-

lich der (bestrittenen) weiteren Umstände, aus denen sie ihr Verständnis von Art. 

36 des Vertrages herleitet. 

 Gleich verhält es sich mit der Behauptung der Klägerin auf S. 14 von act. 43, 

beim Vertragsschluss sei vereinbart und vorausgesetzt worden, dass die Fassade 

renoviert werde. Beweismittel dazu wurden wiederum nicht offeriert, obwohl die 

Behauptung der Klägerin im Vertragstext (vgl. act. 4/2) keinen ausdrücklichen 

Niederschlag gefunden hat, namentlich nicht im Wortlaut von Art. 36, der "Gene-

ralerlaubnis" bzw. "Pauschalermächtigung" (a.a.O. S. 17), auf die sich die Kläge-

rin ja auch heute beruft. Auf S. 3 von act. 43 machte die Kläger bloss eine Ver-

tragsintention geltend, ohne zu sagen, wer diese Intention hatte (insbesondere, 

ob es eine übereinstimmende Intention war), und sie berief sich ebenfalls in die-

sem Zusammenhang auf Art. 36 des Mietvertrages, der es ihr erlaubt habe, sich 

wie eine Eigentümerin zu verhalten (vgl. a.a.O., S. 2), bzw. pauschal erlaubt ha-

be, allfällige "Umbauten im Restaurant" auf eigene Kosten zu tätigen, und es sei 

damit gemeint gewesen, "im Bereich des Restaurants", also auch hinsichtlich der 

Fassade (vgl. a.a.O., S. 4). Auch dazu offerierte die anwaltlich vertretene Klägerin 

wiederum keine Beweismittel, namentlich nicht etwa die Beweisaussage ihres 

einzigen Verwaltungsrates E._____ und/oder des Beklagten, obwohl sie das ohne 

weiteres gekonnt hätte und anderweitig auch getan hat. 

 Die von den Parteien dem Mietgericht im Übrigen eingereichten Beweismit-

tel (vgl. act. 4, act. 16, act. 44 und act. 45) enthalten sodann keine, die – aus ob-

jektiver Warte betrachtet – tauglich sein könnten, um die Vertragsintention, das 

beim Vertragsschluss Vereinbarte und Vorausgesetzte, die beim Vertragsschluss 

erteilte Ermächtigung usf. sowie die von der Klägerin behaupteten und heute wie-

derholten weiteren Umstände zu beweisen, ausser dem Vertrag selbst (worauf 

der Beklagte verweist, wenn er – wie gesehen – vorbringt, die von der Klägerin 

aufgestellten Behauptungen fänden weder im Vertrag noch in der ausservertragli-

chen Korrespondenz eine Stütze). 

- 18 - 

 Für das Mietgericht bestand somit, wie schon erwähnt kein sachlich irgend-

wie begründeter Anlass, ein Beweisverfahren durchzuführen. Und das gilt nur 

schon mit Blick auf Art. 317 ZPO erst recht im Berufungsverfahren. 

3.3.3 Die Auslegung hat sich, wie das Mietgericht richtig erkannte, somit primär 

auf den Vertrag abzustützen. Auf weitere Umstände war vom Mietgericht gemäss 

dem vorhin Dargelegten nur soweit zurückzugreifen, wie diese unstrittig waren 

oder als erstellt gelten durften. 

 Das Mietgericht hat das bei seiner Auslegung des Vertrages beachtet, bei 

der es zum Ergebnis gelangte, Art. 36 beinhalte keine Ermächtigung zum Anstrich 

der Fassade. Die Klägerin setzt sich mit dem in der Berufung nicht näher ausei-

nander, sondern beanstandet über alles gesehen und in streckenweiser Wieder-

holung dessen, was sie insbesondere in act. 43 auf den S. 2/3 und S. 12 ff. vorge-

tragen hat (vgl. act. 50 S. 10 ff.), dass das Mietgericht von ihr behauptete Um-

stände, die bestritten waren, nicht berücksichtigte. Dazu bestand für das Mietge-

richt aber gerade kein Anlass, was die Klägerin mit ihren Wiederholungen zu ver-

kennen scheint. Die Berufung erweist sich auch insoweit als unbegründet. 

 Die Klägerin wirft dem Mietgericht im Zusammenhang mit dem Art. 36 des 

Mietvertrages und dessen Bedeutung zudem vor, es habe den Beschluss des 

Obergerichtes, III. Strafkammer betreffen Nichtanhandnahme einer Strafuntersu-

chung vom 24. Januar 2017 unberücksichtigt gelassen (vgl. a.a.O., S. 9 und 10). 

Und sie erwähnt dabei der Sache nach, weil das Recht, die Fassade anstreichen 

zu lassen, im Art. 36 mitenthalten sei, sei es dem Beklagten nicht zugestanden, 

den Mietvertrag einseitig mündlich abzuändern. Art. 35 Abs. 2 des Vertrages 

schliesse solches vielmehr ausdrücklich aus (vgl. a.a.O., S. 9). Sie setzt in dieser 

Argumentation das Ergebnis ihrer Vertragsdeutung als richtig voraus, was kreis-

schlüssig ist, weil das Mietgericht in Prüfung der ihm vorgetragenen Behauptun-

gen (und Bestreitungen) beider Parteien sowie deren (wie gesehen z.T. fehlen-

den) Beweismittelofferten genau zu einem anderen Ergebnis gelangte. 

 Dass das Mietgericht zur Prüfung der Frage berufen war, ob der Art. 36 eine 

Ermächtigung enthielt, wie es die Klägerin gelten macht, stellt die Klägerin im-

merhin zu Recht nicht in Abrede. Denn verhielte es sich so, wäre der Beklagte zur 

ausserordentlichen Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR nicht befugt ge-

- 19 - 

wesen. Und genau die Prüfung dieser Frage war gemäss Rechtsbegehren der 

Klägerin ausschliessliches Thema des mietgerichtlichen Verfahrens. Inwiefern 

daher eine Rechtsauffassung der III. Strafkammer des Obergerichtes zu Art. 36 

des Mietvertrages für das Mietgericht von wesentlicher Bedeutung hätte sein kön-

nen (oder gar müssen), ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin daher rich-

tigerweise auch nicht näher dargetan. Mit Fug behauptet die Klägerin insbesonde-

re nicht, die III. Strafkammer habe im Januar 2017 zu Art. 36 des Vertrages exakt 

den Sachverhalt zu beurteilen gehabt, den die Parteien dem Mietgericht z.T. erst 

im Mai 2017 im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens mit den für das 

Mietgericht massgeblichen Sachverhaltsbehauptungen und Beweismittelofferten 

vorgetragen haben. 

 Die Beanstandungen der mietgerichtlichen Auslegung bzw. deren Ergebnis 

durch die Klägerin im Berufungsverfahren erweisen sich somit insgesamt als un-

begründet. 

3.4 Die Auslegung durch das Mietgericht erweist sich im Ergebnis im Übrigen 

auch als korrekt. Denn bei ihr war – wie in Erw. II/3.3.3, a.A., erwähnt – das als 

Auslegungsmaterial zu berücksichtigen, was aufgrund der Parteivorbringen und 

den entsprechenden Beweisofferten als unstrittig bzw. als erstellt betrachtet wer-

den durfte. Im Wesentlichen stand daher nur der Vertrag (act. 4/2) als Ausle-

gungsmittel zur Verfügung und das ist auch hier nicht anders, weshalb im We-

sentlichen nur die Grundsätze der Auslegung einer Vertragsurkunde zum Zuge 

kommen. Auszugehen ist dabei im Wesentlichen vom Wortlaut, der nicht nur 

grammatikalisch zu betrachten ist, sondern ebenfalls im Lichte einer allfälligen 

Verkehrsübung bzw. einem entsprechenden Sprachgebrauch; es ist gegebenen-

falls das Prinzip von Treu und Glauben anzuwenden und es hat die Auslegung 

stets ganzheitlich zu sein (Beurteilung aus dem konkreten Sinngefüge), weshalb 

namentlich systematische Gesichtspunkte ebenso zu beachten sind wie der Ver-

tragszweck und die übrigen Bestimmungen des Vertrages als Auslegungshilfe; 

endlich hat die Auslegung gesetzeskonform zu erfolgen und es kommt allenfalls 

die Unklarheitsregel zum Zuge (vgl. zum Ganzen etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 10. A., Zürich 2014, Rz. 1205 - 1211, 

- 20 - 

1218 - 1220, und 1222 - 1232 mit zahlreichen Hinweisen auf Judikatur und Litera-

tur). 

3.4.1 Der Wortlaut des Vertrages ist unstrittig. Aus dem Vertrag selbst folgt zu-

dem, dass die Parteien sich eines sog. branchenüblichen Formularvertrags be-

dienten (vgl. act. 4/2), dessen Text sich am sog. allgemeinen Sprachgebrauch 

orientiert. Individualisiert haben sie diesen vorformulierten Vertrag bzw. dessen 

Text bei der Bestimmung des Mietobjektes (vgl. a.a.O., S. 2), bei der Mietzins-

festsetzung (a.a.O., S. 3) und der Abfassung der Nebenkostenregelung (a.a.O., 

S. 6), bei der Bestimmung der Vertragsdauer (a.a.O., S. 10 und 11), bei Art. 23 

hinsichtlich der Rückgabepflicht bei Kaufinventar (keine Rückgabepflicht; vgl. 

a.a.O., S. 19), bei den Art. 28 und 31 (Vorkaufsrecht und Konkurrenzverbot) und 

auf der letzten Seite insbesondere durch die Aufnahme eines Art. 36 als besonde-

re Bestimmung. Deren Wortlaut ist in Erw. I/1.2 wiedergegeben. 

 Der Wortlaut von Art. 36 enthält die Regelung, dass Umbauten im Restau-

rant zu Lasten des Mieters gehen, es dafür keine Einwilligung des Vermieters 

braucht und keine Rückbaupflicht besteht. Das Mietgericht hat das richtig erkannt 

(vgl. act. 49 Erw. 5.5) wie es auch richtig erkannt hat, dass dieser Wortlaut klar 

und unzweideutig ist. 

 Die Regelung des Art. 36 stellt unter systematischen Gesichtspunkten eine 

Ausnahmebestimmung zu den Abs. 1 und 2 von Art. 9.3 des Vertrages dar, der 

sich mit Änderungen und Erneuerungen der Mietsache durch den Mieter befasst; 

im Abs. 1 wird eine schriftliche Zustimmung des Vermieters dazu verlangt; Abs. 2 

verpflichtet nur den Mieter bei bewilligten Änderungen nur dann zur Wiederher-

stellung des früheren Zustands wenn das zuvor schriftlich vereinbart worden war. 

Abs. 4 des Art. 9.3 befasst sich – um selbst das noch zu erwähnen – mit unbewil-

ligten Erneuerungen/Änderungen durch den Mieter und berechtigt den Vermieter, 

die Wiederherstellung des früheren Zustandes auf Kosten des Mieters zu verlan-

gen. 

 Der Art. 9.3 des Vertrages ist Teil der Bestimmungen zu den Rechten und 

Pflichten des Mieters, zu denen ebenso der Art. 9.2 zählt, der sich mit "Anbrin-

gungen durch den Mieter im Aussenbereich" befasst. Es geht um Schilder und 

andere Reklameeinrichtungen an der Fassade und im Übrigen Aussenbereich. 

- 21 - 

Diese dürfen nur mit schriftlicher Bewilligung des Vermieters angebracht werden, 

wobei dem Mieter das Recht zugestanden wird, ein Schild sowie je eine beleuchte 

und unbeleuchtete Aussenschrift anzubringen; für Weiteres bedarf es der aus-

drücklichen, nämlich vorgängigen schriftlichen Bewilligung des Vermieters. Mit ei-

ner Befugnis des Mieters, die Aussenfassade nach seinem Geschmack zu gestal-

ten, also sie zu verändern und namentlich anstreichen zu lassen, befasst sich der 

Art. 9.2 des Vertrages somit von der Sache her gerade nicht. Er stellt daher inso-

fern auch offensichtlich keine Ausnahmeregel zum Art. 9.3 des Vertrages dar, und 

ebenso wenig zum von den Parteien formulierten Art. 36, der sich ausschliesslich 

mit Änderungen "im Restaurant" befasst, also in einem gemäss allgemeinem 

Sprachverständnis örtlich klar definierten Bereich, der sich auf Räume im Gebäu-

deinneren beschränkt. Zu diesem gehört – wiederum im allgemeinen Sprachver-

ständnis – die Fassade des Gebäudes, in dem sich die von der Klägerin gemiete-

ten Lokalitäten befinden, nachgerade offensichtlich nicht. Dass die Parteien bei 

der Formulierung von Art. 36 des Vertrages übereinstimmend vom allgemeinen 

Sprachverständnis abwichen und insofern etwas anderes meinten, als Geschrie-

ben wurde, ist wie schon erwähnt nicht hinreichend dargetan. 

3.4.2 Der von den Parteien in Art. 36 verwendeten Umschreibung "im Restaurant" 

(Unterstreichung beigefügt) lässt sich zudem ebenfalls weder vor dem Hinter-

grund der weiteren Regelungen, die die Parteien in Art. 36 getroffen haben, noch 

mit Bezug auf übrigen individualisierten Abmachungen eine inhaltliche Bedeutung 

beimessen, die sich auf das Gebäudeäussere bezieht. Der Art. 36 selbst zeigt zu-

dem in seinen weiteren Regelungen an, dass die Parteien mit dem Begriff "Res-

taurant" eine Räumlichkeit meinten, die von anderen Räumlichkeiten verschieden 

ist. Denn sie erwähnen ausser dem Restaurant an Räumen ausdrücklich den 

Kühlzelle-Raum und den Keller. Die Erwähnung dieser weiteren Räume wäre 

entbehrlich gewesen, wenn sie damit ebenfalls das "Restaurant" gemeint hätten, 

zumal zu diesen Räumen einzig gesagt wird, sie blieben im Besitz der Klägerin. 

Mit Blick auf die auf S. 2 des Vertrages getroffene Umschreibung des Mietobjek-

tes und in Anbetracht der Regelung von Mitbenützungsrechten am Treppenhaus 

sowie den WC-Anlagen, ist das sachlich zudem kohärent, weil auf ein aus-

schliessliches Benützungsrecht hingewiesen wird. 

- 22 - 

 Diese Umschreibung auf S. 2 listet separat auf, aus welchen Räumen usf. 

sich das Mietobjekt zusammensetzt. Neben dem "Restaurant ca. 80m2" sind das 

namentlich die Küche (ca. 20m2), ein Zimmer Nr. 16 sowie die Kellerräume (gan-

zes UG, ca. 50m2). Separat wird zudem im Aussenbereich die Gartenwirtschaft / 

Terrasse erwähnt, auf die wiederum auch der Art. 36 Bezug nimmt, und zwar hin-

sichtlich des Beschattungssystems, das im Besitz der Klägerin verbleibe. Dem 

Begriff "Restaurant" wird hier somit ebenfalls einzig eine Bedeutung beigemes-

sen, die sich auf einen ganz bestimmten, den Parteien bekannten Raum bezieht. 

Und es zeigt das, dass die Parteien mit der Auflistung der verschiedenen Räume 

begrifflich durchwegs zu differenzieren wussten und auch differenzierten, m.a.W. 

mit dem Begriff "Restaurant" einen Teil des Mietobjektes bezeichneten und nicht 

das Mietobjekt als solches, nicht das Mietobjekt und dessen Aussenbereich und 

schon gar nicht die Liegenschaft, in dem sich das Mietobjekt befindet, und zwar 

neben anderen Räumen, an denen die Klägerin kein Benützungsrecht oder bloss 

ein Mitbenützungsrecht hat, und dann auch noch deren gesamten Aussenbereich. 

Nichts anderes ergibt sich ebenso aus der Regelung von Art. 28 des Vertrages, 

um selbst das noch zu erwähnen, weil dort ein Vorkaufsrecht an der ganzen Lie-

genschaft eingeräumt wird und nicht bloss am Mietobjekt, wie es auf S. 2 des Ver-

trages umschreiben ist. 

 Sachlich steht die im Art. 36 getroffene Lösung, die sich auf das Restaurant 

als Raum bezieht und damit bloss auf den Innenbereich des Mietobjekts, endlich 

im Einklang mit den übrigen Bestimmungen des Vertrages, so insbesondere mit 

dem Art. 9, aber ebenso z.B. mit den Art. 14.1, 15 und 16. Sie ist zudem geset-

zeskonform, denn zum einen ist es Sache der Parteien, den Mietgegenstand zu 

bestimmen, womit es ihnen auch überlassen ist, wie sie das tun. Der Art. 260a 

OR verbietet es dem Vermieter sodann nicht, seine Zustimmung zu Änderungen 

bzw. Erneuerungen auf bestimmte Elemente bzw. Bereiche eines Mietobjektes zu 

beschränken, namentlich wenn er diese Zustimmung – was ebenfalls erlaubt und 

nicht unüblich ist – bereits im voraus erteilt. Damit ist zugleich gesagt, dass die 

Regelung, die die Parteien in Art. 36 des Vertrages getroffen haben, insofern nicht 

unüblich ist, wie denn überhaupt der Vertrag, den sie unter Verwendung eines 

Formularvertrages geschlossen haben, dem im Gastrobereich Gängigen ent-

- 23 - 

spricht. Das gilt insbesondere auch in Bezug auf Art. 28 (Vorkaufsrecht i.S. der 

Art. 216 Abs. 3 OR und Art. 216c Abs. 1 OR) und auf Art. 29 des Vertrages. Letz-

terer berechtigt die Klägerin, den Mietvertrag im Grundbuch auf eigene Kosten 

vormerken zu lassen und ermächtigt zugleich die Klägerin ausdrücklich zur allei-

nigen Anmeldung der Vormerkung. 

 Schliesslich lässt sich die Ermächtigung zu Änderungen usw. im Restaurant 

auch nicht als dem Vertragszweck widersprechend darstellen. Dieser Zweck be-

steht darin, dass die Klägerin im Mietobjekte einer gastgewerblichen Tätigkeit 

nachgehen kann. Dafür hat sie ein Recht zur Aussenwerbung gemäss Art. 9.2 

des Vertrages und das Recht, die Gaststube gestützt auf Art. 36 nach ihren Be-

triebsvorstelllungen bzw. ihrem Konzept auf eigene Kosten zu gestalten, ohne 

dass sie zum Rückbau verpflichtet wäre. Letzteres nimmt sich für die Klägerin zu-

dem vor allem dann vorteilhaft aus (aber nicht nur), wenn sie ihren Betrieb nur 

während fünf Jahren führt und auf die Ausübung einer Option verzichtet, weil sich 

innert dieser fünf Jahre ja zeigt, ob sich der Geschäftsgang aufgrund des von der 

Klägerin gewählten Konzeptes am von der Klägerin gewählten Standort des Miet-

objektes für sie zufriedenstellend entwickelt oder nicht; das ist im Zeitpunkt des 

beim Vertragsabschluss ja noch ungewiss und erhellt insoweit ebenfalls den 

Zweck von Optionen, deren Vereinbarung der von den Parteien gewählte Formu-

larvertrag denn auch ausdrücklich vorsieht. 

3.4.3 Weitere Gesichtspunkte von Belang, die bei der Auslegung zu berücksichti-

gen wären und am eben gezeichneten Ergebnis etwas zu ändern vermöchten, 

sind nicht ersichtlich. 

 Demnach enthält der Mietvertrag keine vom Beklagten erteilte Ermächtigung 

der Klägerin, die Fassade anstreichen zu lassen, namentlich nicht im Art. 36, des-

sen "pauschale" Ermächtigung sich nur auf Änderungen/Erneuerungen im Res-

taurant bezieht, und ebenso namentlich nicht im Art. 9.2, der sich damit gar nicht 

befasst. Bei diesem Ergebnis ist es müssig danach zu fragen, inwieweit der Raum 

"Restaurant" überhaupt sachlich etwas Grösseres sein kann, in dem die Fassade 

der Liegenschaft, in dem sich das Restaurant nebst anderen Objekten befindet, 

irgendwie als sachlich Kleineres mitenthalten sein könnte, wie es die Klägerin mit 

Hinweis auf "in maiore minus" darzutun versucht. Und es erübrigt sich anzumer-

- 24 - 

ken, dass die Klägerin das auch nie klar und logisch nachvollziehbar dargelegt hat 

(vgl. etwa act. 1 S. 9 ["Zweifellos … ohne weiteres enthalten"]; vgl. auch act. 50 

S. 9 in Ziff. 6.2.2). 

 War die Klägerin vertraglich zum Fassadenanstrich nicht ermächtigt und 

liess sie die Fassade gleichwohl – und entgegen dem ihr bekannten Willen des 

Beklagten (vgl. vorn Erw. I/1.3 mit Verweis) – anstreichen, so griff sie nicht ein-

fach in die Eigentumsrechte des Klägers ein, sondern benahm sich wie ein Eigen-

tümer, was sie letztlich selbst zugesteht (vgl. act. 50 S. 13: war die Klägerin … be-

reit … wie eine Eigentümerin in die eigene Liegenschaft zu investieren). Richtig ist 

sodann die Auffassung des Mietgerichtes, es komme bei solchen Verletzungen 

nicht darauf an, dass mit ihnen ein (angeblicher oder tatsächlicher) Mehrwert ent-

standen sei (vgl. dazu wiederum auch das vorhin erwähnte bundesgerichtliche Ur-

teil 4A_277/2007 vom 26. September 2007). 

3.5 Das Mietgericht erachtete den Fassadenanstrich auch nicht durch Art. 259b 

OR gedeckt. Und es erwähnte dabei, die Klägerin habe einen entsprechenden 

Entscheid des Gerichts nicht abgewartet (vgl. act. 49 S. 16 [Erw. 5.9]). Dem Sinn 

nach verwies es damit auf das von der Klägerin im Februar 2015 hängige Verfah-

re betr. Mängelbehebung. 

3.5.1 Die Klägerin behauptet in der Berufung nicht, dieser Entscheid sei damals 

schon gefällt worden, und sie trägt auch nicht vor, der Zustand der Fassade und 

eine durch das Gericht auszusprechende Verpflichtung des Beklagten zur Män-

gelbehebung bzw. allenfalls eine gerichtliche Ermächtigung an sie, die Mängelbe-

hebung vorzunehmen, sei gerade nicht Gegenstand dieses Verfahrens gewesen, 

was das Mietgericht verkannt habe (vgl. act. 50 S. 16 f.). Suchte die Klägerin aber 

im Februar 2015 gerichtlichen Schutz u.a. zwecks Anstrichs der Fassade, so stell-

te sich damals selbst noch sogleich erkennbar auf den Standpunkt, der Zustand 

der Fassade sei nicht so mangelhaft, dass sie zur Ersatzvornahme nach Art. 259b 

OR berechtigt gewesen wäre. Sie behauptet in der Berufung zudem weder, sie 

habe dem Mietgericht im Kündigungsschutzverfahren dargetan, zwischen dem 

Februar 2015 und dem Sommer 2015, als sie den Fassadenanstrich in Abwesen-

heit des Beklagten hat vornehmen lassen, es habe sich der Zustand der Fassade 

- 25 - 

erheblich verschlechtert, weshalb sie dann zum Anstrich nach Art. 259b OR be-

rechtigt worden sei, noch behauptet sie, dass sie dem Beklagten vor diesem An-

strich wegen einer zwischenzeitlich eingetretenen Verschlechterung nutzlos eine 

Frist zur Mängelbehebung angesetzt hat, was das Mietgericht übersehen habe. 

Von daher erweist sich der Anstrich, den sie dann während des hängigen Verfah-

rens veranlasst, als typisches widersprüchliches Verhalten im Sinne eines "Venire 

contra factum proprium", was gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Schutz verdient. 

Die Klägerin kann sich somit nicht auf erlaubte Selbsthilfe gemäss Art. 259b OR 

berufen, und es ist daher fast müssig darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen 

des Mietgerichts zu schweren Mängeln, welche allenfalls zur Selbsthilfe ohne 

Fristansetzung berechtigt hätten (vgl. act. 49 Erw. 5.7), in diesem Kontext zutref-

fend sind; insoweit kann daher ergänzend darauf verweisen werden kann. 

 Die Klägerin trägt im Übrigen heute mit Fug nichts zu einer Verschlechte-

rung des Fassadenzustands zwischen dem Februar und dem Sommer 2015 usw. 

vor, weil sie dem Mietgericht anderes hatte vortragen lassen. So machte sie gel-

tend, es habe sich der Beklagte im Mängelstreit einer gemeinsamen Lösung ver-

schlossen, was der Grund gewesen sei, die Fassade im Sommer 2015 auf eigene 

Kosten teilweise anstreichen zu lassen (vgl. act. 43 S. 4). Weiter hatte sie dem 

Mietgericht vorgetragen, aufgrund der seit Jahren anhaltenden Rechtssituation sei 

es für sie nicht absehbar gewesen, dass die Fassade bis 2025 jemals einver-

nehmlich renoviert werden könne, weshalb sie "verständlicherweise endlich von 

ihrem vertraglichen Recht Gebrauch gemacht" habe, "die Restaurant-Fassade 

selber auf eigene Kosten zu renovieren" (vgl. a.a.O., S. 5). Zu diesem vertragli-

chen Recht trug sie dem Mietgericht endlich vor (vgl. a.a.O., S. 14), es sei bei 

Vertragsabschluss ja auch vereinbart und vorausgesetzt gewesen, dass die Fas-

sade im Restaurantbereich, wie der Rest des Betriebes, auf Kosten der Klägerin 

renoviert werde; ob sie damit den Art. 36 des Vertrages meinte, oder anderes, 

kann offen bleiben – erstes ist wie gesehen unzutreffend, zweites hat im Vertrag 

keinen irgendwie erkennbaren Niederschlag gefunden. Das dem Mietgericht Vor-

getragene ist zudem alles andere als sachlich kohärent, sondern streckenweise in 

sich widersprüchlich. Das in act. 43 auf S. 4 und 5 Vorgetragene verdeutlicht zu-

dem das eben zum "Venire contra factum proprium" Ausgeführte.  

- 26 - 

3.5.2 Es ist somit ebenfalls nicht zu beanstanden, sondern im Ergebnis richtig, 

dass das Mietgericht davon ausging, die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, 

den Fassadenanstrich gestützt auf Art. 259b OR ohne Zustimmung des Beklagten 

vorzunehmen. Der Fassadenanstrich der Klägerin war eigenmächtig, wurde von 

ihr entgegen dem ihr bekannten Willen des Beklagten während dessen Abwesen-

heit veranlasst. Mit der Berufung bringt die Klägerin nichts vor, was eine andere 

Sicht der Dinge erlaubte. 

 Die Klägerin verhielt sich folglich beim Fassadenanstrich insgesamt so, wie 

wenn sie Eigentümerin wäre (hinsichtlich der fehlenden Baubewilligung sogar 

pflichtvergessene Eigentümerin), und beging vorsätzlich eine nicht leicht zu neh-

mende, also erhebliche Sorgfaltspflichtverletzung i.S. des Art. 257f Abs. 3 OR.  

3.6 Die Beseitigung des Anstrichs nach der Abmahnung durch den Beklagten En-

de Juli 2015 unterliess die Klägerin. Mit der Berufung macht sie nicht geltend, sie 

sei – objektiv gesehen – nicht in der Lage gewesen, den Anstrich innert der ihr 

vom Beklagten angesetzten Frist zu beseitigen, und sie zeigt ebenso wenig auf, 

dass die ihr vom Beklagten dafür angesetzte Frist, die das Mietgericht als ange-

messen betrachtet hat, zu knapp bemessen gewesen sei. Dergleichen wäre denn 

auch nicht ersichtlich. 

 Das Mietgericht ging davon aus, die vom Beklagten am 11. September 2015 

ausgesprochene ausserordentliche Kündigung stehe in direktem Zusammenhang 

mit dem eigenmächtigen Fassadenanstrich. Die Klägerin beanstandet das in der 

Berufung richtigerweise nicht, sondern räumt ein, diese Feststellung sei nicht von 

der Hand zu weisen (vgl. act. 50 S. 19 [Ziff. 6.5]). Weiteres zu diesem Gesichts-

punkt erübrigt sich. 

3.7 - 3.7.1 Das Mietgericht hat im angefochtenen Urteil die Unzumutbarkeit der 

Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Beklagten bejaht (vgl. act. 49 Erw. 5.11 

- 5.13). Die entsprechenden Erwägungen greifen die wesentlichen Gesichtspunk-

te auf und erweisen sich grundsätzlich als zutreffend, weshalb zur Vermeidung 

von Wiederholungen vorab darauf verwiesen werden kann. 

 Ergänzend anzumerken ist, dass die Klägerin im mietgerichtlichen Verfahren 

sowie in der Berufungsschrift Vorwürfe an die Adresse des Beklagten erhebt, die 

- 27 - 

die zutreffende Feststellung des Mietgerichtes bekräftigen, das Mietverhältnis der 

Parteien erweise sich als zerrüttet (vgl. etwa act. 43 S. 4 [beklagtische Verweige-

rung des Fassadenanstrichs als einer von zahllosen Versuchen, das Geschäft der 

Klägerin zu schädigen], S. 13 [seit Jahren vom Beklagten plagen lassen], S. 17 

[der Beklagte selbst den Mietvertrag systematisch torpediert]). Vor diesem Hinter-

grund wirkt es in der Tat befremdlich, wie der Beklagte vermerkt (vgl. act. 60 Rz. 

86), wenn die Klägerin heute dem Mietgericht deswegen falsche Sachverhalts-

feststellung vorwirft und überdies vortragen lässt, die Parteien wirkten seit fast 

sieben Jahren mehr oder weniger einträchtig zusammen (vgl. act. 51, S. 21). 

Dass die Klägerin dem dann nachschickt, vor allem der Beklagte habe in den ver-

gangenen Jahren immer wieder Ursachen gesetzt, welche das Mietverhältnis be-

lasteten, und die Antwort auf die Frage nach der Zumutbarkeit müsse sich im we-

sentlichen "am Befinden der Klägerin bzw. ihrer Hilfspersonen orientieren, welche 

unter diesen schwierigen Umständen ihr Bestes tun, um den Mietvertrag zu erhal-

ten" (a.a.O.), so wirkt das insgesamt widersprüchlich. Betont werden damit zudem 

die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin, längstens bis zum Jahr 2025 (vgl. 

act. 1, S. 19 [Ziff. 10.10]) ihren Barbetrieb im Mietobjekt weiter zu führen. Denn 

das legt die Annahme nahe, der Barbetrieb gestalte sich für die Klägerin recht er-

träglich, trotz den Vorwürfen vertragswidrigen Verhaltens, die sie gegen den Be-

klagten erhebt, zumal sie u.a. der "hochgradig geschäftsschädigende" (act. 1 

S. 9) Zustand der Fassade im Jahr 2014 nicht davon abhielt, die Option auf Ver-

tragsverlängerung bis zum Jahr 2020 auszuüben. 

 Nicht näher in Abrede stellt die Klägerin bei ihren Rügen an die Adresse des 

Mietgerichts (vgl. act. 50 S. 19 ff.) dessen Feststellung, die Befürchtung des Be-

klagten, bei einer erneuten Abwesenheit seinerseits werde das Mietobjekt erneut 

entgegen seinem Willen umgestaltet, liege auf der Hand (vgl. act. 49 Erw. 5.13). 

Das darf daher als erstellt gelten. Und es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn 

das Mietgericht diesem Umstand ausschlaggebendes Gewicht beigemessen und 

erwogen hat, auf einer solchen Ebene könne und solle ein Mietverhältnis nicht 

weiter geführt werden (vgl. a.a.O.). Dem gibt es eigentlich nichts mehr beizufü-

gen. 

- 28 - 

 Im Zusammenhang mit dem eigenmächtigen Verhalten der Klägerin ist es im 

Übrigen müssig und nicht erforderlich (vgl. aber act. 60 Rz. 89 und 91), auch noch 

darauf hinzuweisen, dass die Klägerin anerkanntermassen den Briefkasten beim 

Hinterausgang im Aussenbereich ohne Bewilligung des Beklagten entfernte bzw. 

in die Wand einbauen liess (vgl. act. 1 S. 15 und act. 43 S. 14). Immerhin: Die von 

der Klägerin dabei dem Mietgericht gegenüber behauptete Gefährlichkeit des 

Briefkastens (vgl. act. 1 S. 15), bei der es – träfe die Darstellung der Klägerin zu – 

um einen vom Beklagten zu vertretenden Mangel ginge, lag und liegt nicht ir-

gendwie auf der Hand (vgl. act. 4/19); sie wurde sodann bestritten (vgl. act. 13 

Rz. 25) und bliebe unbewiesen, weil die Klägerin auch dafür dem Mietgericht kei-

ne Beweismittel bezeichnet hatte (vgl. act. 1 S. 15 und act. 43 S. 14); eine Recht-

fertigung der Klägerin gestützt auf Art. 36 des Mietvertrages (vgl. act. 43 S. 14) 

bzw. auf Selbsthilfe (vgl. z.B. act. 50 S. 22: immer wieder Selbsthilfemassnah-

men) erwiese sich nach dem vorhin zur Tragweite von Art. 36 des Vertrages usf. 

Dargelegten endlich als unrichtig. 

3.7.2 Mit den sachlich zutreffenden Erwägungen 5.14 und 5.15 des mietgerichtli-

chen Urteils, auf die – zur Vermeidung von Wiederholungen – verwiesen werden 

kann, setzt sich die Klägerin nicht näher auseinander, legt sie insbesondere nicht 

dar, inwieweit diese falsch sein sollen (vgl. act. 50 S. 21 - 23 [Ziff. 6.9]). Der Be-

klagte merkt das richtig an (vgl. act. 60 Rz. 85) und weist u.a. ebenso richtig (vgl. 

vorn Erw. II/1) darauf hin (vgl. a.a.O., z.B. Rz. 20), dass der Begründungsoblie-

genheit nicht genügt, wer im Wesentlichen bloss geltend macht, er sei mit dem 

Urteil nicht einverstanden (so aber act. 50 S. 22), ohne sich mit dessen Begrün-

dung aber näher auseinander zu setzen (vgl. a.a.O., S. 22 f.). 

4. Auch sonst wird mit der Berufung nichts vorgebracht, was zu einem anderen 

als dem hier dargelegten Ergebnis führen könnte. 

 Die Berufung erweist sich somit im Ergebnis insgesamt als unbegründet und 

ist abzuweisen. Das führt zur Bestätigung von Dispositivziffer 1 des angefochte-

nen Urteils. 

- 29 - 

III. 
(Kosten- und Entschädigungsfolgen) 

1. Die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens sind dem Aus-

gang dieses Verfahrens entsprechend der Klägerin aufzuerlegen (vgl. Art. 106 

Abs. 1 ZPO). 

 Die mietgerichtliche Streitwertberechnung sowie Festlegung der Entscheid-

gebühr wurden im Berufungsverfahren von der Klägerin ebenso wenig in Frage 

gestellt wie die mietgerichtlichen Anordnungen zur Liquidation der Gerichtskosten 

und die mietgerichtliche Bemessung der Parteientschädigung (vgl. act. 50 S. 23 

[Ziff. 7.1]). Es ist deshalb ebenfalls das vorinstanzliche Kostendispositiv (Disposi-

tivziffern 2 bis 4 von act. 49) zu bestätigen und damit das gesamte angefochtene 

Urteil. 

2. Das Mietgericht hat den Streitwert der Klage auf Fr. 345'000.- berechnet (vgl. 

act. 49 S. 19 f.). Von diesem gehen die Parteien auch im Berufungsverfahren aus 

(vgl. act. 50 S. 3 und S. 23 sowie act. 60 Rz. 2) und es bleibt dabei, weil die An-

gaben der Parteien nicht offensichtlich falsch sind (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO). 

 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gemäss § 12 Abs. 1 - 2 GebV OG 

gestützt auf § 4 sowie § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 7'000.- festzusetzen, womit zu-

gleich dem Aufwand des Gerichtes hinreichend Rechnung getragen wird. Zur De-

ckung ist der Kostenvorschuss beizuziehen, den die Klägerin geleistet hat (vgl. 

Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

 Die Parteientschädigung ist gemäss § 13 Abs. 1 und § 4 AnwGebV zu be-

messen; die Grundgebühr ist sodann gestützt auf § 13 Abs. 2 AnwGebV um mehr 

als die Hälfte herabzusetzen; diese Vorschrift berücksichtigt übrigens, dass ein 

Anwalt, der eine Partei schon im erstinstanzlichen Verfahren vertreten hat, mit der 

Streitsache – anders als die Rechtsmittelinstanz – bereits vertraut ist, was sich 

auf seinen Aufwand auswirkt. Zu ersetzen ist zudem die Mehrwertsteuer von 8 % 

(vgl. act. 60 S. 2). 

- 30 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Bezirksgerichtes 

Uster, Mietgericht, vom 3. Mai 2017 bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.- festgesetzt, der 

Klägerin auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-

schuss verrechnet. 

3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-

ne Parteientschädigung von Fr. 10'000.- (8 % Mehrwertsteuer darin inbegrif-

fen) zu bezahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Be-

zirksgericht Uster, Mietgericht, sowie an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund 
Fr. 345'000.-. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Vorsitzende: 

 
 

lic. iur. P. Diggelmann 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 

	Urteil vom 2. November 2017
	Rechtsbegehren: (act. 1, S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Mietgericht, vom 3. Mai 2017:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'500.– festgesetzt.
	3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 26'309.– (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Mietgericht, vom 3. Mai 2017 bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.- festgesetzt, der Klägerin auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.- (8 % Mehrwertsteuer darin inbegriffen) zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Bezirksgericht Uster, Mietgericht, sowie an die Obergerichtskasse.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...