# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bce37657-0e59-5eca-bb81-d673c3a4585e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.10.2005 52.2005.320
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-320_2005-10-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.320-321

   

  	
  Lugano

  25 ottobre
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sui ricorsi 3 ottobre 2005 della

 

 

	
  a)

   

   

  b)

  	
  patr. da: PA 1 

   

  A__________, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  il bando del concorso 8 settembre 2005 indetto dal
  Dipartimento delle finanze e dell'economia per aggiudicare i lavori di
  ripristino/risanamento del calcestruzzo e dei rivestimenti in pietra naturale
  delle facciate della residenza governativa a Bellinzona; 

  

 

 

viste le risposte 19 ottobre
2005 della Sezione della logistica; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   L'8
settembre 2005 il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto
un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per aggiudicare i lavori di ripristino/risanamento
del calcestruzzo e dei rivestimenti in pietra naturale delle facciate della
residenza go-vernativa (FU n. 73/2005 del 13.9.05 pag. 6102 seg.). 

Alla posizione (h) Idoneità degli
offerenti, il bando di concorso stabiliva che erano abilitate a
concorrere le ditte d'impresario costruttore, in caso di consorziamento la
ditta pilota dovrà essere una ditta di impresario costruttore. Precisava
inoltre che era autorizzato il subappalto per le opere da risanamento CLS e
pietra naturale, ponteggi, trattamento delle superfici esterne (pittore).
Con rettifica del 19 settembre 2005 (FU n. 75/2005 del 20.9.05 pag. 6278), il
committente ha specificato che erano abilitate a concorrere le imprese di
costruzione, in caso di consorziamento la ditta pilota dovrà essere un'impresa
di costruzione. 

Le ditte interessate erano invitate ad
annunciarsi in forma scritta entro il 20 settembre 2005 allo studio d'architettura
L__________ [cfr. bando pos.
(l) n. 3]. 

L'ultima posizione del bando (q) avvertiva
che contro gli atti d'appalto era data facoltà di ricorso al
Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione
degli atti di concorso (23 settembre 2005). 

 

 

                                  B.   Contro il
bando la R__________ e l'A__________ sono insorte davanti al Tribunale
cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. 

Entrambe le ricorrenti contestano in
sostanza la clausola che limita la partecipazione alla gara alle imprese di
costruzione. La RL sottolinea l'importanza dei lavori di ripristino del
calcestruzzo (mq 2'580) e di risanamento delle facciate in pietra naturale (7'800
mq), che costituirebbero la parte principale della commessa. La seconda ricorrente
evidenzia invece l'importanza dei lavori di pittura (mq 10'500). 

 

 

                                  C.   All'accoglimento
dei ricorsi si oppone la Sezione della logistica del DFE (SLog), rilevando fra l'altro che le opere
da risanamento del calcestruzzo costituiscono solo il 17% della commessa. 

 

 

                                  D.   Con
ordinanza 4 ottobre 2005 il presidente del Tribunale cantonale amministrativo
ha concesso, inaudita parte, l'effetto sospensivo ai ricorsi limitatamente all'apertura
delle offerte. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb, alla quale la commessa è assoggettata. 

 

1.2. Anche se le opere di risanamento del
calcestruzzo costituiscono soltanto una parte della commessa in esame, l'interesse
fatto valere dalla ricorrente RL, attiva in questo specifico settore, può
essere considerato degno di protezione (art. 43 PAmm). 

 

L'A__________ insorge quale associazione
professionale a tutela degli interessi dei suoi soci (cosiddetto ricorso
corporativo di natura "egoista"). A tale scopo avrebbe tuttavia
dovuto provare che la maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato
e che gli statuti le affidino la difesa degli interessi comuni (RDAT I-2001 n.
27 consid. 2.2.; STA 15.10.2001 in re GPRA e llcc; ZBl 100/1999, pag. 399 e
446; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm).
Al pari degli altri presupposti processuali, la prova delle circostanze di
fatto che fondano la legittimazione attiva spetta in effetti all'insorgente
(RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.2.; ZBl 100/1999, pag. 399). 

Non avendo l'A__________ addotto alcuna
prova al riguardo, il suo ricorso va dunque respinto in ordine per carenza di
legittimazione attiva. Se fosse ricevibile, non potrebbe comunque essere accolto
nel merito per i motivi che seguono. 

 

1.3. Le contestazioni sollevate dalle
ricorrenti sono circoscritte alla clausola (h) del bando che, a loro avviso, limiterebbe
la partecipazione alla gara alle imprese di costruzione. Non riguardano
prescrizioni contenute nell'ulteriore documentazione di gara. 

La versione rettificata e qui censurata
della controversa clausola è stata pubblicata sul FU di martedì 20 settembre
2005, distribuito per posta il giorno seguente. Il termine di 10 giorni per impugnarla,
fissato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, ha quindi iniziato a decorrere giovedì 22
settembre 2005. 

I ricorsi, inoltrati soltanto il 3 ottobre
2005, appaiono dunque tardivi. Essi possono nondimeno essere considerati
tempestivi in base al principio della buona fede. 

La clausola (q) del bando di concorso
originariamente apparso sul FU indicava in effetti che contro gli atti d'appalto
era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10
giorni dalla data di messa a disposizione degli atti di concorso (23 settembre
2005). Questa clausola non è invero conforme al diritto, in particolare
alla perentorietà dei termini fissati dalla legge (art. 11 LCPubb), poiché fa
dipendere la decorrenza del termine di ricorso da una data fissata dall'autorità,
anziché dalla pubblicazione del bando, rispettivamente dalla notifica della documentazione
di gara agli interessati che ne hanno fatto richiesta (STA 11.7.2005 in re C__________).
Benché lesiva del diritto, essa può comunque essere invocata in base al
principio secondo cui l'erronea indicazione dei termini di ricorso non può nuocere
all'insorgente. Sarebbe invero eccessivo pretendere che i concorrenti si
rendessero conto che le prescrizioni del bando dovevano essere impugnate entro
10 giorni dalla pubblicazione sul FU. 

 

1.4. Avendo il medesimo oggetto, i ricorsi
possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm) sulla base degli
atti (art. 18 PAmm). 

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 20 LCPubb, il committente può esigere dall'offe-rente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di
idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (cpv. 1). Possono essere
richieste, prosegue la norma, le prove di idoneità indicate nel bando o nella
relativa documentazione (cpv. 2). 

I criteri d'idoneità servono a verificare
preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o ad
assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità
il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad
esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara
(STA 16.6.2003 in re G__________; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungs-rechts, n. 284 seg.). I criteri d'idoneità
devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire
adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi
generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace
concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). 

Nella misura in cui si fonda sulla
latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei
criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità
di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione
del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da questo profilo, sono quindi
soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia,
che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei
concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano
senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 16.5.2002 in re G__________).

 

2.2. L'art. 38 RLCPubb impone inoltre al
committente di indire i concorsi, di regola, per ogni singola categoria di arti
e mestieri. 

Tale obbligo non
è tuttavia assoluto; per le commesse edili, se circostanze tecniche e
organizzative lo giustificano, il committente può in effetti appaltare l'intera
opera ad un unico offerente, che si rende responsabile nei suoi confronti per
la sua prestazione e per quelle delle altre categorie artigianali (art. 39
RLCPubb). 

Anche la decisione di procedere
mediante appalto generale soggiace all'apprezzamento del committente. È dunque
sindacabile da parte di questo tribunale unicamente nei limiti del controllo di
legalità (art. 61 PAmm). Censurabili sono soltanto le decisioni lesive del
diritto, segnatamente sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere
discrezionale che la legge riconosce al committente. 

 

2.3. L'art. 23 cpv. 1 LCPubb dispone infine
che il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente,
soggiunge la norma, può tuttavia limitare o escludere questa possibilità nel
bando (cpv. 2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso
dagli atti di gara (art. 24 LCPubb). 

La limitazione e l'esclusione della possibilità di consorzio,
rispettivamente l'ammissione del subappalto sono parimenti rimesse all'apprezzamento
del committente. Anch'esse possono dunque essere censurate soltanto nella
misura in cui integrano gli estremi di una violazione del diritto, in
particolare sotto il profilo dell'abuso di potere. 

 

 

3.3.1. Nell'evenienza concreta, il capitolato suddivide la commessa
nelle seguenti prestazioni: 

-         
lavori a regia

-         
impresario costruttore

-         
ponteggi

-         
lavori di ripristino (risanamento calcestruzzo)

-         
risanamento pietra naturale

-         
trattamento delle superfici esterne

 

Le prestazioni oggetto del concorso sono
assai eterogenee. Si prestano dunque a dar luogo alla formazione di consorzi od
a formare oggetto di subappalti. 

Con la clausola qui in contestazione, il
committente esige in sostanza che la ditta capofila di un eventuale consorzio
sia un'im-presa di costruzione. Esigenza, questa, che preclude alle ditte che
non siano un'impresa di costruzione la possibilità di partecipare alla gara
autonomamente, ovvero senza consorziarsi con un'impresa di costruzione. 

A differenza della gara d'appalto indetta contemporaneamente
dal DFE per le opere da metalcostruttore, il concorso qui in esame non limita
la possibilità di consorziamento alle sole imprese di costruzione. La
controversa clausola non esclude in effetti il consorzio fra imprese di
costruzione e altri artigiani. È soltanto formulata in modo fuorviante, poiché
induce a ritenere erroneamente che soltanto le imprese di costruzione siano abilitate
a concorrere. Una simile conclusione non può tuttavia essere accreditata,
poiché si scontra con l'ammissione del consorziamento fra imprese di
costruzione ed altri artigiani. 

Dovendosi riconoscere che le ditte specializzate
nel risanamento del calcestruzzo o della pietra naturale possono partecipare alla
gara sia come consorziate, sia come subappaltanti, controversa, in concreto,
rimane soltanto la questione di sapere se si giustifichi precludere alle ditte
che non siano un'impresa di costruzione la possibilità di partecipare alla gara
autonomamente, rispettivamente se si giustifichi che in caso di consorzio la
ditta capofila sia un'impresa di costruzione. 

 

3.2. Gli atti non consentono di stabilire l'importanza
delle prestazioni specifiche da impresario costruttore. Dalle indicazioni fornite
dal committente in sede di risposta al ricorso emerge soltanto che i lavori di
risanamento del calcestruzzo costituiscono circa il 17% delle prestazioni
oggetto della commessa. Ai fini del giudizio non occorre tuttavia stabilire se
tali lavori, assieme a quelli di risanamento della pietra naturale, prevalgano
o meno per volume ed importanza su quelli da impresario costruttore, come, verosimilmente
a ragione, sostiene l'insorgente. 

Il committente giustifica infatti la
controversa limitazione soprattutto con l'esigenza di coordinare le prestazioni
dei vari artigiani durante le singole fasi dell'intervento, sia che operino come
membri di un consorzio, sia che intervengano come subappaltanti. Esigenza,
questa, che soltanto un'impresa di costruzione sarebbe in grado di assicurare
convenientemente. 

Visto da questo profilo, anche prescindendo
dal volume delle prestazioni fornite dall'impresa di costruzione, il requisito in
contestazione non appare lesivo della libertà di decisione che la legge riserva
al committente in ordine alla scelta dei criteri d'idonei-tà. Il risanamento delle facciate di un edificio implica in effetti l'intervento
coordinato di più ditte specialistiche. In quest'ottica,
non appare per nulla fuori luogo ritenere che fra tutte le ditte coinvolte le
imprese di costruzione siano quelle che meglio si prestano ad assumere i compiti
di coordinamento. Di regola, le imprese di costruzione sono in effetti le prime
ad intervenire sul luogo dei lavori, installando il cantiere. Esse sono inoltre
spesso le ultime a smobilitare, smantellando tali installazioni. Appare dunque
sostenibile affermare che siano quelle che per struttura, organizzazione del personale,
esperienza e dotazione di mezzi sono meglio in grado di intervenire laddove le
ditte specializzate non dispongono delle competenze e delle risorse necessarie.
Per quanto opinabile possa sembrare alla ricorrente, le particolari caratteristiche
della commessa in esame rendono dunque plausibile la decisione del committente
di esigere come interlocutore (in caso di concorrente unico) o come capofila (in
caso di consorzio) un'impresa di costruzione piuttosto che una ditta specializzata.
A maggior ragione si giustifica questa conclusione ove si consideri che fra tutte le ditte interessate alla commessa soltanto le imprese di
costruzione sono tenute a soddisfare particolari condizioni di preparazione
professionale dei loro quadri dirigenti per esercitare la loro attività (cfr.
art. 3 cpv. 2 lett. a e 5 cpv. 1 LEPIC). 

Contrariamente a quanto assume l'insorgente,
la limitazione del diritto di partecipare autonomamente alla gara qui in esame,
rispettivamente l'obbligo di consorziarsi con un'impresa di costruzione non
disattendono né i principi della legislazione sulle commesse pubbliche, né
quelli fondamentali del diritto pubblico in quanto riferiti alla parità di
trattamento od al divieto di discriminazione. La controversa clausola, fondata
su considerazioni oggettive, non pregiudica affatto la promozione di una
concorrenza efficace, perseguita dall'ordinamento cantonale sulle commesse
pubbliche (art. 1 lett. b LCPubb). Né limita in misura inammissibile l'accesso
al mercato per le ditte specializzate. 

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi in quanto ammissibili vanno
quindi respinti. 

La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato dalle impugnative, è suddivisa fra le ricorrenti secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 20, 22, 36, 37 LCPubb; 38, 39
RLCPubb; 3, 18, 28, 43, 60, 61 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   In quanto
ammissibili, i ricorsi sono respinti.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente R__________ nella
misura di fr. 1'500.- e della ricorrente A__________ per la differenza. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  rappr. da: RA 1 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario