# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35532e9e-91f0-5a0c-b414-6ed600b42ae8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-11-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.11.2014 B-2470/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2470-2013_2014-11-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2470/2013 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 0 .  N o v e m b e r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, 

Richter David Aschmann, 

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 

 
X._______AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Florian Grendelmeier, 

Dorfplatz 6, 6371 Stans, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,  

Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,  

Effingerstrasse 31, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Rückforderung Schlechtwetter- und Kurzarbeits-

entschädigung, Einspracheentscheid vom 27. März 2013. 

 

 

B-2470/2013 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die X._______AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine Bauun-

ternehmung. A._______ ist seit dem 1. November 2004 und B._______ 

seit dem 27. November 1995 im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig. 

Beide Arbeitnehmer sind im Stundenlohn angestellt.  

A.b Die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden richtete der Beschwerde-

führerin auf deren Antrag für die Monate Januar - Februar 2009, Januar - 

Februar 2010 sowie September - Dezember 2010, Januar 2011 und Ja-

nuar - April 2012 insgesamt Fr. 270'474.20 an Schlechtwetterentschädi-

gung (nachfolgend auch: SWE) sowie Kurzarbeitsentschädigung (nach-

folgend auch: KAE) aus.  

A.c Am 24. Januar 2013 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 

(nachfolgend: Vorinstanz) bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgeber-

kontrolle durch und überprüfte die von der Beschwerdeführerin in den 

Monaten Januar 2009 bis April 2012 beanspruchten Schlechtwetter- so-

wie Kurzarbeitsentschädigungen.  

A.d Mit Revisionsverfügung AGK (…) vom 4. Februar 2013 ordnete die 

Vorinstanz an, dass die Beschwerdeführerin von den insgesamt bezoge-

nen Versicherungsleistungen von Fr. 270'474.20 einen Betrag von 

Fr. 90'555.25 unrechtmässig bezogen und daher zurückzuerstatten habe.   

Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Mitarbeiter der Beschwer-

deführerin, A._______ und B._______, seien im Gegensatz zu den übri-

gen Angestellten im Stundenlohn angestellt; schriftliche Arbeitsverträge 

existierten keine. Eine Mindestarbeitszeit sei nicht vereinbart, und die 

beiden Mitarbeiter würden nach den effektiv geleisteten Arbeitsstunden 

entschädigt. Beide Arbeitnehmer würden nebenbei noch einen Landwirt-

schaftsbetrieb betreiben, was dazu führe, dass sie die Arbeitszeiten flexi-

bel handhabten, um auch anstehende Arbeiten im häuslichen Betrieb er-

ledigen zu können. Bei Auftragsmangel oder –unterbrüchen in der Firma 

seien sie aus diesem Grund auch als erste bereit, zu Hause zu bleiben. 

Bis und mit 2009 habe sich A._______ während den Sommermonaten 

noch auf die Alp begeben. Die Beschwerdeführerin habe für ihre Mitarbei-

ter A._______ im Umfang eines Vollzeitpensums und für B._______ im 

Umfang einer 90%-Tätigkeit Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädi-

gung beansprucht. Die Vorinstanz habe den Beschäftigungsgrad soweit 

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Seite 3 

möglich in den letzten Monaten vor Geltendmachung der wetter- oder 

wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle geprüft und festgestellt, dass die-

se in den einzelnen Monaten erheblich schwankten und im Durchschnitt 

auch nie den Umfang der geltend gemachten Arbeitsausfälle erreicht hät-

ten. Für A._______ und B._______, welche lediglich teilzeitlich ohne ver-

einbarte Arbeitszeit und mit schwankenden Arbeitspensen beschäftigt 

würden, bestehe kein Anspruch auf Schlechtwetter- oder Kurzarbeitsent-

schädigung, da sich aufgrund der fehlenden normalen Arbeitszeit kein an-

rechenbarer Arbeitsausfall ermitteln lasse.  

A.e Die Beschwerdeführerin erhob am 4. März 2013 Einsprache. Die Vor-

instanz wies diese mit Entscheid vom 27. März 2013 ab und hielt daran 

fest, dass die Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 90'555.25 zurück-

zuerstatten habe.  

B.  

Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht vom 2. Mai 2013 bean-

tragt die Beschwerdeführerin, die Revisionsverfügung AGK (…) vom 

4. Februar 2013 sowie der Einspracheentscheid vom 27. März 2013 sei-

en dahin gehend aufzuheben, als dass bei der Berechnung eines allfälli-

gen Anspruchs auf Schlechtwetter- oder Kurzarbeitsentschädigung für die 

Abrechnungsperioden 01.2009-02.2009 (SWE), 01.2010-02.2010 (SWE), 

09.2010-12.2010 (KAE), 01.2011 (SWE), 01.2012-04.2012 (KAE) auch 

der Arbeitsausfall der Mitarbeiter A._______ und B._______ mitberück-

sichtigt werde. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten 

Beurteilung zurückzuweisen.  

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, A._______ und 

B._______ seien mündlich nach den geltenden Bestimmungen des Lan-

desmantelsvertrags (LMV 2008) im Betrieb der Beschwerdeführerin an-

gestellt und hätten Anspruch auf ein tatsächliches Pensum von 90-100%. 

Die jährliche vertragliche Arbeitszeit von A._______ und B._______ 

betrage gemäss Landesmantelvertrag 2'112 Sollstunden für ein 100%-

Pensum bzw. wöchentlich zwischen 37,5 bis 45 Stunden. Damit treffe es 

nicht zu, dass A._______ und B._______ ohne vereinbarte Arbeitszeit 

beschäftigt würden. A._______ habe bis zum Jahr 2009 in den Sommer-

monaten meist unbezahlte Ferien bezogen, um auf die Alp zu gehen. Es 

treffe auch nicht zu, dass sie als erstes nach Hause geschickt würden, 

wenn keine Arbeit vorhanden sei, vielmehr seien sowohl A._______ als 

auch B._______ in der Regel nur dann abwesend gewesen, wenn sie auf 

ihrem Hof hätten arbeiten müssen (was regelmässig am Morgen für eine 

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Seite 4 

Stunde der Fall sei). Die Arbeitszeiten von A._______ und B._______ 

seien aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeits-

zeitkontrolle genügend kontrollierbar und der Arbeitsausfall sei bestimm-

bar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesver-

waltungsgerichts bestehe auch für Personen mit variabler Beschäftigung 

Anspruch auf Schlechtwetter- oder Kurzarbeitsentschädigung. Die Be-

schwerdeführerin offeriert eine Befragung ihrer Mitarbeiter A._______ und 

B._______ als Zeugen.  

C.  

Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2013 die Ab-

weisung der Beschwerde. Sie bestreite nicht, dass für die beiden Arbeit-

nehmenden eine genügende Arbeitszeitkontrolle vorhanden gewesen sei. 

Die Beschwerdeführerin habe aber Schlechtwetter- und Kurzarbeitsent-

schädigung für A._______ im Umfang eines Vollzeitpensums und für 

B._______ im Umfang einer ca. 90%-Tätigkeit beansprucht, obwohl der 

Beschäftigungsgrad dieser Mitarbeiter im Durchschnitt nie den Umfang 

der geltend gemachten Arbeitsausfälle im Rahmen einer 100%- bzw. 

90%-Tätigkeit habe ausmachen können. Zudem habe der Beschäfti-

gungsgrad der beiden Mitarbeiter vor Geltendmachung der wetter- oder 

wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle in den einzelnen Monaten erheb-

lich geschwankt. Aus den ihr vorliegenden Akten gehe nicht hervor, ob die 

Mitarbeiter A._______ und B._______ mündlich nach den geltenden Be-

stimmungen des Landesmantelvertrags fest angestellt worden seien. Fakt 

sei, dass vertraglich kein Mindestbeschäftigungsumfang festgelegt wor-

den sei und die Beschäftigungsschwankungen entsprechend beträchtlich 

ausgefallen seien. Daher sei bei den Mitarbeitern A._______ und 

B._______ nicht von einer Normalarbeitszeit auszugehen und lasse sich 

nicht bestimmen, ob die beiden Angestellten während der geltend ge-

machten Arbeitsausfälle überhaupt im entsprechenden Umfang effektiv 

beschäftig worden wären. Die fehlende zuverlässige Bestimmbarkeit des 

Arbeitsausfalls lasse sich nicht einfach über eine jeweilige Jahresdurch-

schnittsrechnung oder über die blosse Feststellung einer vorhandenen 

Zeiterfassung kompensieren bzw. bestimmen. Ob die beiden vorliegen-

den Arbeitsverhältnisse arbeitsvertragsrechtlich als Abrufsverhältnisse, 

als uneigentliche Teilzeit oder als variable Teilzeit etc. definiert würden, 

spiele grundsätzlich keine Rolle.  

D.  

Die Beschwerdeführerin erneuert mit Replik vom 1. Oktober 2013 ihre mit 

Beschwerde vom 2. Mai 2013 gestellten Anträge.  

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Seite 5 

E.  

Mit Duplik vom 29. Oktober 2013 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ih-

ren Anträgen fest.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheent-

scheid der Vorinstanz vom 27. März 2013, mit dem die Revisionsverfü-

gung AGK (…) vom 4. Februar 2013 bestätigt wurde. Dieser Entscheid 

stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfah-

rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Verfü-

gungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-

waltungsgericht (Art. 101 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-

gung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 5 

Abs. 1 VwVG sowie Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsge-

setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).  

1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Ein-

spracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schutz-

würdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 

VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über 

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). 

Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.  

1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-

schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 

Abs. 1 ATSG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche 

Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss 

wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachur-

teilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG).  

1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

  

B-2470/2013 

Seite 6 

2.  

2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen 

einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit, 

Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers 

garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG).  

2.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit 

ganz eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch 

auf Kurzarbeitsentschädigung. Sie müssen für die Versicherung beitrags-

pflichtig sein oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der Alters- 

und Hinterlassenenversicherung AHV noch nicht erreicht haben. Der Ar-

beitsausfall muss anrechenbar und das Arbeitsverhältnis darf nicht ge-

kündigt sein. Zudem setzt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

voraus, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und er-

wartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze der betreffen-

den Arbeitnehmer erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Ein Ar-

beitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzu-

führen sowie unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 

10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Be-

triebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG).  

2.3 Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Ar-

beitsausfälle üblich sind, haben Anspruch auf Schlechtwetterentschädi-

gung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Min-

destalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und 

sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Der Bun-

desrat bestimmt die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschä-

digung ausgerichtet werden kann. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, 

wenn er ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird, die Fortfüh-

rung der Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrungen technisch un-

möglich oder wirtschaftlich unvertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht 

zugemutet werden kann, und er vom Arbeitgeber ordnungsgemäss ge-

meldet wird. Es werden nur ganze oder halbe Tage angerechnet (Art. 43 

Abs. 1 und Abs. 2 AVIG).  

2.4 Zwischen Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung besteht eine 

enge Verwandtschaft mit weitgehender Harmonisierung der Gesetzesbe-

stimmungen. Rein äusserlich kommt dies bereits durch den übereinstim-

menden gesetzessystematischen Aufbau zum Ausdruck, und mehrere 

Vorschriften der Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 3, Art. 44, Art. 

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Seite 7 

46 und Art. 50 AVIG) verweisen ganz oder teilweise auf die entsprechen-

den Artikel der Kurzarbeitsentschädigung. Der Hauptunterschied zwi-

schen den beiden Entschädigungsarten liegt im Grund des anrechenba-

ren Arbeitsausfalls. Die Kurzarbeitsentschädigung knüpft an eine wirt-

schaftliches, die Schlechtwetterentschädigung an ein meteorologisches 

Ereignis an (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, in: Meyer [Hrsg.], Soziale Sicher-

heit, 2. Aufl. 2007, Basel/Genf/München 2007, S. 2340 Rz. 535 f.). In 

sachlicher Hinsicht ist hier wie dort ein anrechenbarer Arbeitsausfall er-

forderlich. Für die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit ein an-

spruchsbegründender Arbeitsausfall vorliegt, ist für beide Leistungsarten 

massgeblich, ob von einer normalen oder einer verkürzten Arbeitszeit 

auszugehen ist (vgl. BGE 130 V 309 E. 4.1). Mit Blick auf die Bestimm-

barkeit des Arbeitsausfalls stellen sich damit bei der Schlechtwetter- und 

bei der Kurzarbeitsentschädigung identische Fragen.  

2.5 Das AVIG legt fest, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht be-

stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, kei-

nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und Schlechtwetterentschä-

digung haben (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG; Art. 42 Abs. 3 AVIG). Der 

Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn sich die normale Arbeitszeit 

nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über die von der versicher-

ten Person zu leistenden Arbeitszeit oder anhand der in ihrem Beruf oder 

Erwerbszweig allgemein üblichen Arbeitszeit ermitteln lässt und demge-

mäss nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob eine Arbeitszeitver-

kürzung tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt oder in 

Übereinstimmung mit der vertraglichen Abmachung vorgenommen wor-

den ist. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine 

betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 der Arbeitslosen-

versicherungsverordnung vom 31. August 1983 [AVIV, SR 837.02]). Die-

ses Erfordernis ist erfüllt, wenn die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten 

für jeden einzelnen Tag in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiter-

fassungskarten, Stunden- Regie- oder Reiserapporten festgehalten wer-

den (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2315, Rz. 460).  

2.6 Im Rahmen der Teilrevision des AVIG im Jahr 1989 legte der Bundes-

gesetzgeber fest, dass der Bundesrat über die Kurzarbeitsentschädigung 

für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter 

Grenzen veränderlich ist, abweichende Bestimmungen erlassen kann 

(vgl. Art. 31 Abs. 2 Bst. b AVIG). In der Botschaft vom 23. August 1989 zu 

einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (nachfolgend: 

Botschaft Teilrevision AVIG 1989, BBl 1989 III 377) führte der Bundesrat 

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Seite 8 

diesbezüglich aus, dass das geltende Recht von der Annahme einer star-

ren Arbeitszeit ausgehe und auf dieser Grundlage den Arbeitsausfall defi-

niere, der für die Höhe der Entschädigung massgebend sei. Bei flexiblen 

Arbeitszeitmustern lasse sich anhand der geltenden Vorschriften nicht 

bestimmen, ob ein Arbeitsausfall vorliege. Um sicherzustellen, dass die 

Kurzarbeit auch bei Betrieben mit flexiblen Arbeitszeiten ihren Zweck er-

füllen könne, seien daher besondere Bestimmungen erforderlich. Ange-

sichts der noch nicht abgeschlossenen Entwicklungen auf dem Gebiet 

der Arbeitszeitflexibilisierung sei es nicht möglich, eine detaillierte Rege-

lung auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Es empfehle sich aber die Schaf-

fung einer Kompetenznorm, wie sie bisher in Bezug auf die Heimarbeiter 

gegolten habe (vgl. Botschaft Teilrevision AVIG 1989, BBl 1989 III 392).  

2.7 Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 31 Abs. 2 AVIG (vgl. 

Botschaft Teilrevision AVIG 1989, BBl 1989 III 405) erliess der Bundesrat 

aArt. 46a AVIV (AS 1991 2135, in Kraft vom 1. Januar 1992 bis 31. De-

zember 1999). aArt. 46a AVIV hatte den folgenden Wortlaut: 

"
1
Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich verein-

barte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit. 

2
Die Arbeitszeit gilt erst als verkürzt, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus 

dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist." 

2.8 Die seit 1. Januar 2000 gültige Fassung von Art. 46 Abs. 1 und 2 AVIV 

(betreffend KAE) sowie die gleich lautende Bestimmung von Art. 66a 

Abs. 1 und 2 AVIV (betreffend SWE) umschreiben die normale und die 

verkürzte Arbeitszeit sowie die Arbeitszeit bei flexiblem Arbeitszeitsystem 

wie folgt:  

"
1
Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, 

jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschafts-

zweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich 

vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit . 

2
Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten 

Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden gelten 

alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich 

vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi 

bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieb-

lich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feierta-

gen."  

B-2470/2013 

Seite 9 

2.9 Die vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV ergibt 

sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch 

Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und Ar-

beitnehmer einem solchen unterstellt sind. Ist nicht verlässlich festzustel-

len, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen Arbeits- 

und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausreichend be-

stimmbar. Letzteres kann namentlich bei Personen der Fall sein, welche 

eine Abruf- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach 

Arbeitsausfall sporadisch eingesetzt werden, sodass sie nicht mit einer 

regelmässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden 

rechnen können (vgl. BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 

4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 201). Ist eine versicherte Person zu 

regelmässiger Leistung von Teilzeitarbeit verpflichtet, gilt die auf dieser 

Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal. Der Nachweis der Ar-

beitszeit geschieht durch ausreichend verlässliche Belege wie Zeiterfas-

sungkarten, Stunden- oder Reiserapporte etc. (vgl. Urteil des Eidgenössi-

schen Versicherungsgerichts vom 20. November 1992, Arbeitsrecht und 

Arbeitslosenversicherung [ARV] 1992 S. 149 E. 2b; Urteil des Eidgenös-

sischen Versicherungsgerichts vom 14. November 1989, ARV 1989 

S. 120 E. 3c). Bei flexiblen Arbeitsverhältnissen kann demnach ein anre-

chenbarer Arbeitsausfall nicht einfach verneint werden. In diesem Fall 

müsste jedoch die effektive Arbeitsauslastung durch Arbeitszeitaufzeich-

nungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des Ar-

beitsausfalls möglich wird (vgl. Urteil des BVGer B-6200/2011 vom 

13. Februar 2012 E. 3.3; KUPFER BUCHER, a.a.O. S. 207).  

2.10 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche vom  

SECO geführt wird (vgl. Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei 

den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlechtwetterent-

schädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Sie hält das Revisionsergebnis 

in einem schriftlichen Bericht fest und fordert zu Unrecht ausbezahlte 

Kurzarbeitsentschädigungen vom Arbeitgeber zurück. Das Inkasso ob-

liegt der Kasse (vgl. Art. 83a Abs. 3 AVIG, Art. 95 Abs. 4 AVIG, Art. 111 

AVIV, Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung für die Rückforderung ist, 

dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszuspre-

chung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu-

tung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des Eidgenössischen Versiche-

rungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2; C 114/05 vom 

26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-188/2010 

vom 2. März 2011 E. 2). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszah-

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Seite 10 

lung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den 

Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 4 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 

ATSG).  

3.  

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsge-

richt ist nur noch die von der Vorinstanz angeordnete Rückerstattung der 

von der Beschwerdeführerin für schlechtwetterbedingte und wirtschaftlich 

bedingte Ausfallstunden der Mitarbeiter A._______ und B._______ in den 

Monaten Januar und Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 

(SWE), September bis Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) und 

Januar bis April 2012 (KAE) bezogenen Entschädigungen umstritten.  

Die Beschwerdeführerin rügt, weder treffe es zu, dass mit den Mitarbei-

tern A._______ und B._______ keine jährliche Arbeitszeit vereinbart wor-

den sei, noch, dass die Beschäftigungsgrade dieser Mitarbeiter vor Gel-

tendmachung der wetter- oder wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle 

derart geschwankt hätten, dass sie nie den Umfang der geltend gemach-

ten Arbeitsausfälle einer 90%- bzw. 100%-Tätigkeit erreicht hätten. 

A._______ und B._______ seien mündlich nach den geltenden Bestim-

mungen des Landesmantelvertrags angestellt. Ihre jährliche vertragliche 

Arbeitszeit betrage entsprechend 2'112 Sollstunden für ein 100%-Pensum 

bzw. wöchentlich zwischen 37,5 bis 45 Stunden. Trotz flexibler Präsenz-

zeiten sei bei den Mitarbeitern A._______ und B._______ darauf geachtet 

worden, dass sie ihre Sollarbeitszeiten entsprechend einem 90%- bzw. 

100%-Pensum einhalten würden. Auch aus der Auflistung der Vorinstanz 

gehe nicht hervor, dass die Beschäftigungsschwankungen derart stark 

seien, dass deswegen kein Anspruch auf die anbegehrte Schlechtwetter- 

oder Kurzarbeitsentschädigung bestehen würde. Die Beschwerdeführerin 

habe demnach zu Recht sowohl gestützt auf ihre eigenen Abrechnungen 

(Beschwerdebeilagen 5 und 6) als auch auf die von der Vorinstanz erar-

beitete Arbeitszeitkontrolle (Beilage 1 zur Revisionsverfügung AGK […] 

vom 4. Februar 2013) für diese Mitarbeiter Schlechtwetter- und Kurzar-

beitsentschädigung verlangt.  

Die Vorinstanz ist der Meinung, aus den Akten gehe nicht hervor, ob die 

Mitarbeiter A._______ und B._______ mündlich nach den geltenden Be-

stimmungen des Landesmantelvertrags fest angestellt worden seien. Ei-

ne Festanstellung dieser Mitarbeiter mit vereinbarter Arbeitszeit und zu-

gesicherter Entlöhnung lasse sich den Unterlagen, insbesondere den 

Stundenkarten und Lohnzahlungen, nicht entnehmen. Aufgrund der 

B-2470/2013 

Seite 11 

schwankenden Beschäftigungsgrade lasse sich bei A._______ und 

B._______ eine Regelarbeitszeit nicht ermitteln bzw. nicht zuverlässig 

feststellen, ob tatsächlich ein Arbeitsausfall bzw. ein Verdienstausfall vor-

liege. Da der Arbeitsausfall von A._______ und B._______ nicht im Sinne 

von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG bestimmbar sei, habe die Beschwerdefüh-

rerin keinen Anspruch auf Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung.  

3.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit den Mitarbeitern 

A._______ und B._______ keine schriftlichen Arbeitsverträge abge-

schlossen hat. Ein Einzelarbeitsvertrag bedarf indessen zu seiner Gültig-

keit keiner besonderen Form, sofern das Gesetz es nicht anders be-

stimmt (vgl. Art. 320 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 

[OR, SR 220]); er kann demnach auch mündlich gültig abgeschlossen 

werden und gilt überdies bereits dann als abgeschlossen, wenn der Ar-

beitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung 

nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 

OR). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Mitarbeitern 

B._______ und A._______ keinen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlos-

sen hat, bedeutet demnach nicht von vornherein, dass die Beschwerde-

führerin mit ihren Mitarbeitern A._______ und B._______ keine Abrede 

betreffend den Umfang der normalen Arbeitszeit getroffen hat.  

3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zur Ermittlung der Normalar-

beitszeit von A._______ und B._______ seien die Vorschriften zur Ar-

beitszeit des Landesmantelvertrags 2008 heranzuziehen. Die Vorinstanz 

wendet ein, es sei nicht aktenkundig, dass die Mitarbeiter A._______ und 

B._______ mündlich nach den geltenden Bestimmungen des Landes-

mantelvertrags fest angestellt seien.  

3.2.1 Der Landesmantelvertrag 2008 für das Schweizerische Bauhaupt-

gewerbe 2008 (nachfolgend: LMV 2008) wurde am 14. April 2008 zwi-

schen dem Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und den Gewerk-

schaften Unia und Syna geschlossen. Art. 24 "Jährliche Arbeitszeit (Jah-

restotalstunden)" lautet:  

1
Die Jahresarbeitszeit ist die Brutto-Sollarbeitszeit im Kalenderjahr, während 

welcher Arbeitnehmende ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben und vor 

Abzug der allgemeinen Nichtleistungsstunden, wie bezahlte Feiertage und 

der individuellen Nichtleistungsstunden, wie Ferien, Krankheit, Unfall, 

Schutzdiensttage usw.  

2
Die massgeblichen Jahres-Totalstunden betragen im ganzen Vertragsgebiet 

2112 Stunden (365 Tage : 7 = 52,14 Wochen x 40,5 Stunden).  

B-2470/2013 

Seite 12 

3
Für Feiertage, Ferien sowie individuelle Ausfalltage infolge Krankheit, Unfall 

und anderer Abwesenheiten werden pro Tag die Stunden gemäss dem für 

das entsprechende Jahr geltenden betrieblichen Arbeitszeitkalender bzw. 

dem am Ort des Betriebs geltenden sektionalen Arbeitszeitkalender ange-

rechnet. 

3bis – 4 
[…]  

Art. 25 Abs. 2 LMV 2008 schreibt sodann vor, dass der Rahmen der tägli-

chen und wöchentlichen Arbeitszeit zwischen minimal 37,5 Wochenstun-

den (5x7,5 Stunden) und maximal 45 Wochenstunden (5x9 Stunden) 

liegt.  

3.2.2 Grundsätzlich binden Gesamtarbeitsverträge nur die Mitglieder (Ar-

beitgeber und Arbeitnehmer) der vertragschliessenden Verbände sowie 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die sich gemäss Art. 356b OR dem Ge-

samtarbeitsvertrag angeschlossen haben (vgl. Art. 356 Abs. 1, Art. 357 

OR; JÜRG BRÜHWILER, Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeits-

verträgen, Arbeitsrecht – Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenver-

sicherung [ARV] 2012, S. 138). Auf Antrag aller Vertragsparteien kann der 

Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamt-

arbeitsvertrages durch Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemein-

verbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden 

Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag 

nicht beteiligt sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 

28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Ge-

samtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]). Der Gesamtarbeitsver-

trag besteht im Wesentlichen aus dem vertragsrechtlichen Teil, der das 

Verhältnis zwischen den beiden vertragsschliessenden Parteien regelt, 

und dem normativen Teil, der die arbeitsrechtliche Stellung der beteiligten 

Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestimmt und für diese unter Vorbehalt des 

Günstigkeitsprinzips eine gesetzesähnliche Bedeutung hat (vgl. FRANK 

VISCHER/ROLAND M. MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., Basel 2014, § 4 

Rz. 2). Der Allgemeinverbindlicherklärung zugänglich sind nur die norma-

tiven und die indirekt schuldrechtlichen Bestimmungen, für welche die 

gemeinsame Durchführung nach Art. 375b OR vereinbart wurde (vgl. VI-

SCHER/MÜLLER, a.a.O., § 37 Rz. 33).  

3.2.3 Zu den normativen Bestimmungen des LMV 2008 zählen auch die 

in Art. 23 ff. LMV 2008 verankerten Bestimmungen über die Arbeitszeit, 

welche mit Bundesratsbeschluss vom 22. September per 1. Oktober 2008 

allgemeinverbindlich erklärt wurden (vgl. BBl 2008 8003). Die Allgemein-

B-2470/2013 

Seite 13 

verbindlichkeit galt für den Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. Dezem-

ber 2011. Die Vorschriften betreffend die Arbeitszeit wurden damit für die-

sen Zeitraum auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgedehnt, die selber 

am Gesamtarbeitsvertrag nicht beteiligt waren.  

3.3 Zwar ist der Vorinstanz zuzustimmen, welche darauf hinweist, dass 

aus den Akten nicht hervor geht, ob die Mitarbeiter A._______ und 

B._______ mündlich nach den geltenden Bestimmungen des Landes-

mantelvertrags fest angestellt worden sind. Aufgrund der Allgemeinver-

bindlicherklärung der im LMV 2008 verankerten Bestimmungen zur Ar-

beitszeit (Art. 23 ff.) ist aber davon auszugehen, dass diese Bestimmun-

gen – zumindest im Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 31. Dezember 

2011 – unabhängig von einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung 

für sämtliche Arbeitnehmer und Betriebe, welche vom Geltungsbereich 

des LMV 2008 erfasst werden, d.h. auch für die Beschwerdeführerin und 

ihre Mitarbeiter, selbst wenn diese nicht Mitglieder der betreffenden Ar-

beitgeber- oder Arbeitnehmerverbände waren, Geltung hatten (vgl. VI-

SCHER/MÜLLER, a.a.O., § 37 Rz. 1). Es ist demnach davon auszugehen, 

dass im Betrieb der Beschwerdeführerin bei einem 100%-Pensum eine 

Normalarbeitszeit von jährlich 2'112 Stunden galt.  

3.4 Die Vorinstanz kritisiert indessen, die Beschwerdeführerin habe zwar 

für A._______ im Umfang eines Vollzeitpensums und B._______ im 

Rahmen einer ca. 90%-Tätigkeit Schlechtwetter- sowie Kurzarbeitsent-

schädigung beansprucht, jedoch hätten deren Beschäftigungsgrade im 

Durchschnitt letztlich nie den Umfang der geltend gemachten Arbeitsaus-

fälle im Rahmen einer 100%- bzw. ca. 90%-Tätigkeit ausgemacht. Die 

Vorinstanz stützt ihren Einwand auf die von ihr erarbeitete "Aufstellung 

über die gearbeiteten Stunden" (Beilage 1 zur Revisionsverfügung AGK 

[…]), welche die Soll- und Ist-Stunden von A._______ und B._______ in 

den den Abrechnungsperioden Januar und Februar 2009 (SWE), Januar 

und Februar 2010 (SWE), September bis Dezember 2010 (KAE), Januar 

2011 (SWE) sowie Januar bis April 2012 (KAE) vorangehenden 12 Mona-

ten umfasst. Die Vorinstanz berechnete hierbei die Ist-Stunden inkl. Fe-

rien und die Soll-Stunden exkl. Feier- und Kompensationstage. Sodann 

klammerte sie die Monate aus, in welchen die Beschwerdeführerin KAE 

und SWE bezogen hatte. Die Vorinstanz macht geltend, sie habe die 

Sollstunden aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeits-

zeitkalender (LMV) für Bauunternehmungen, Sektion Unterwalden des 

SBV, sowie den eingereichten Stundenkarten abgeleitet.  

B-2470/2013 

Seite 14 

Gemäss der Berechnung der Vorinstanz lagen bei A._______ im Jahr 

2008 gegenüber den Soll-Stunden ein Minus von insgesamt 1'084,75 

Stunden, im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 995,5 Stunden, im Jahr 

2010 ein Minus von insgesamt 75,75 Stunden und im Jahr 2011 ein Mi-

nus von insgesamt 179,75 Stunden vor. Die Vorinstanz scheint den Um-

stand, dass A._______ die Monate Mai bis Oktober 2008 bzw. Mitte Mai 

bis September 2009 nicht im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig gewe-

sen war, sondern diese Monate im Rahmen eines unbezahlten Urlaubs 

auf der Alp verbracht hatte, nicht berücksichtigt zu haben.  

Bei B._______ wiederum ergaben die Berechnungen der Vorinstanz im 

Jahr 2008 ein Minus von insgesamt 448 Stunden, im Jahr 2009 ein Minus 

von insgesamt 749,5 Stunden, im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 

216,75 Stunden und im Jahr 2011 ein Minus von insgesamt 376 Stunden. 

Die Vorinstanz scheint hier den Umstand, dass B._______ gemäss An-

gaben der Beschwerdeführerin nur zu 90% angestellt war, nicht berück-

sichtigt zu haben; die Aufstellung enthält jedenfalls die Sollstunden eines 

100%-Pensums. Umgerechnet auf die Soll-Stunden eines 90%-Pensum, 

ergäben sich bei B._______ im Jahr 2008 noch ein Minus von 261 Stun-

den, im Jahr 2009 ein Minus von 573 Stunden, im Jahr 2010 ein Minus 

von 91 Stunden und im Jahr 2011 ein Minus von 186 Stunden gegenüber 

der Soll-Arbeitszeit.  

3.5 Die Beschwerdeführerin reichte ihrerseits eine "zusammenfassende 

Arbeitszeitabrechnung" für die Mitarbeiter A._______ und B._______ ein, 

in welcher sie die Soll- und Ist-Stunden der den Abrechnungsperioden 

Januar und Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), Sep-

tember bis Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) sowie Januar bis 

April 2012 (KAE) vorangehenden zwölf Monate aufführte. Die Beschwer-

deführerin macht geltend, sie sei entsprechend Art. 24 Abs. 2 LMV 2008 

von 2'112 Sollstunden ausgegangen und habe gemäss Art. 24 Abs. 3 

LMV 2008 die bezogenen Ferien- und Feiertagsstunden sowie unfallbe-

dingte und andere Abwesenheiten ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin 

rechnete in den Monaten, in welchen sie für A._______ und B._______ 

SWE oder KAE bezogen hatte, auch die kurzarbeits- bzw. schlechtwet-

terbedingten Arbeitsausfälle an.  

In Bezug auf die Arbeitszeiten von A._______ ermittelte die Beschwerde-

führerin im Jahr 2008 ein Minus von insgesamt 75,6 Stunden (entspre-

chend –7,71%), im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 68,5 Stunden 

(entsprechend –5,71%), im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 32,5 

B-2470/2013 

Seite 15 

Stunden (entsprechend –1,53%), im Jahr 2011 ein Minus von insgesamt 

34,75 Stunden (entsprechend –1,64%) und im Jahr 2012 ein Minus von 

insgesamt 66,75 Stunden (entsprechend –3,16%).  

In Bezug auf die Arbeitszeiten von B._______ ermittelte die Beschwerde-

führerin im Jahr 2008 ein Minus von insgesamt 302,5 Stunden (entspre-

chend –14,32%), im Jahr 2009 ein Minus von insgesamt 259,5 Stunden 

(entsprechend –12,28%), im Jahr 2010 ein Minus von insgesamt 228,5 

Stunden (entsprechend –10,81%), im Jahr 2011 ein Minus von insgesamt 

302,75 Stunden (entsprechend –14,33%) und im Jahr 2012 ein Minus 

von insgesamt 226,5 Stunden (entsprechend –10,72%). Die Beschwerde-

führerin scheint den Umstand, dass gemäss ihren Angaben B._______ 

nur zu 90% angestellt war, nicht berücksichtigt zu haben, sondern hat die 

Sollstunden eines 100%-Pensums eingesetzt.  

3.6 Die Aufstellungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz stim-

men insofern überein, als aus ihnen hervor geht, dass die von A._______ 

und B._______ effektiv geleisteten Arbeitsstunden im berücksichtigten 

Zeitraum 2008 – 2012 nicht einem Beschäftigungsgrad von 100% 

(A._______) bzw. 90% (B._______) entsprachen. Der Beschäftigungs-

grad lag im massgeblichen Zeitraum vielmehr bei beiden Mitarbeitern tie-

fer und war zudem schwankend. Das Vorbringen der Beschwerdeführe-

rin, es sei trotz flexibler Präsenzzeiten bei den Mitarbeitern A._______ 

und B._______ darauf geachtet worden, dass sie ihre Sollarbeitszeiten 

entsprechend einem 90%- bzw. 100% Pensum einhalten, erweist sich 

demnach sowohl in Bezug auf A._______ als auch in Bezug auf 

B._______ als unzutreffend.  

3.7 Daraus ergibt sich, dass die normale Arbeitszeit und demzufolge der 

Arbeitsausfall von A._______ und B._______ nicht wie von der Be-

schwerdeführerin geltend gemacht gestützt auf die gesamtarbeitsvertrag-

liche Jahresarbeitszeit ermittelt werden kann.  

3.8 Die Beschwerdeführerin bietet als Beweis eine Befragung der Mitar-

beiter A._______ und B._______ an.  

Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Ab-

klärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). 

Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeu-

gung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des 

rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die 

B-2470/2013 

Seite 16 

Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Er-

hebung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Be-

weiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 

Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu verletzen (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3, 

mit Hinweisen). Im Lichte dessen, dass aktenkundig ist, dass die Mitar-

beiter A._______ und B._______ in den Jahren 2008-2012 nicht im gel-

tend gemachten Beschäftigungsgrad von 100% bzw. 90% gearbeitet ha-

ben, ist nicht erkennbar, wie die beantragte Befragung der Mitarbeiter der 

Beschwerdeführerin diesen Befund ändern könnten. Der von der Be-

schwerdeführerin angebotene Beweis, die Befragung von A._______ und 

B._______, braucht demnach nicht abgenommen zu werden.  

4.  

Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, auch bei unre-

gelmässigen Arbeitszeiten bestehe ein Anspruch auf Schlechtwetter- und 

Kurzarbeitsentschädigungen.  

Sie rügt in diesem Zusammenhang, der von der Vorinstanz erhobene 

Einwand, sie habe die Mitarbeiter A._______ und B._______ für Abrufs- 

Gelegenheits- oder Aushilfstätigkeit bzw. je nach Arbeitsanfall eingesetzt, 

sei unzutreffend.  

Konkret führt die Beschwerdeführerin aus, mit A._______ sei vereinbart, 

dass er in den Sommermonaten unbezahlte Ferien beziehen könne, um 

auf die Alp zu gehen, was er bis und mit 2009 gemacht habe. A._______ 

habe einen Grossteil der Ferien von 25 Tagen à 8,1 Stunden nicht bezo-

gen, sondern oft täglich ca. ½ bis 1 Stunde weniger gearbeitet, um die 

Ferien trotzdem zu beziehen. Mit B._______ sei mündlich ein täglicher 

Arbeitsbeginn um 8.30 Uhr (nach der Arbeit auf dem Hof) vereinbart. 

B._______ beziehe seine Ferien von 30 Tagen auf 100% normal. Unzu-

treffend sei, dass diese Mitarbeiter als erste zu Hause bleiben würden, 

wenn keine Arbeit vorhanden sei. Beide Mitarbeiter seien in der Regel nur 

dann abwesend, wenn sie auf ihrem Hof arbeiten müssten. Die Vorin-

stanz habe sodann ausdrücklich eingeräumt, dass die Arbeitszeiten von 

A._______ und B._______ ausreichend kontrollierbar seien. Bereits aus 

dem Umstand, dass die Arbeitszeiten der Mitarbeiter A._______ und 

B._______ aufgrund der von ihr eingereichten Arbeitszeitkontrolle genü-

gend kontrollierbar seien, ergebe sich, dass auch der Arbeitsausfall be-

stimmbar sei.  

B-2470/2013 

Seite 17 

Die Vorinstanz hält ihrerseits ausdrücklich fest, sie bestreite nicht, dass 

für die beiden Arbeitnehmenden eine genügende Arbeitszeitkontrolle ge-

währleistet gewesen sei. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten 

Stundenkarten würden die an eine Arbeitszeitkontrolle gestellten Ansprü-

che erfüllen. Sie wendet aber ein, dass sich insbesondere den Stunden-

karten und Lohnzahlungen eine vereinbarte Arbeitszeit und zugesicherte 

Entlöhnung der Mitarbeiter A._______ und B._______ nicht entnehmen 

lasse, weshalb davon auszugehen sei, dass die beiden Mitarbeiter fak-

tisch auf Abruf beschäftigt seien und entsprechend den gearbeiteten, mo-

natlich schwankenden Arbeitsstunden entschädigt würden. Fakt sei, dass 

vertraglich keine Mindestbeschäftigung festgelegt worden sei und die Be-

schäftigungsschwankungen beträchtlich ausgefallen seien. Ob die beiden 

vorliegenden Arbeitszeitverhältnisse arbeitsvertragsrechtlich als Abrufs-

verhältnisse, als uneigentliche Teilzeit oder als variable Teilzeit definiert 

würden, spiele grundsätzlich keine Rolle. Diese Beschäftigungsformen 

seien in der Schweiz nicht verboten, aufgrund der Beschäftigungs- und 

Verdienstschwankungen aber der Arbeitslosenentschädigung nur unter 

eingeschränkten Bedingungen zugänglich. Dasselbe gelte für die Kurzar-

beit- und Schlechtwetterentschädigungen noch gesteigert.  

4.1 Fraglich ist zunächst, wie das Arbeitsverhältnis zwischen der Be-

schwerdeführerin und A._______ sowie B._______ arbeitsvertraglich ein-

zuordnen ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich um Arbeit 

auf Abruf handle. 

4.1.1 Bei der Arbeit auf Abruf handelt es sich um einen Sonderfall der un-

eigentlichen Teilzeitarbeit (vgl. HANS-PETER EGLI, Neue Tendenzen bei 

der Teilzeitarbeit, SJZ 96/2000, S. 208). Der Arbeitnehmer hat sich zu 

verpflichten, sich zur Arbeitsleistung bereit zu halten und auf einseitiges 

Begehren des Arbeitgebers einen Einsatz zu leisten. Dabei erfolgt der 

Einsatz in der Regel nach Massgabe der Bedürfnisse des Arbeitgebers 

und des Betriebs (vgl. VISCHER/MÜLLER, a.a.O., § 7 Rz. 15). Es handelt 

sich bei dieser Arbeitsform um kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit, 

bei welcher der Arbeitgeber ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis er-

langen kann, da der Arbeitnehmer nur dann zum Einsatz kommt, wenn ef-

fektiv Arbeit anliegt (vgl. REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, Bern 

2010, N. 35 zu Art. 319 OR). Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den Ar-

beitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Kommt 

der Arbeitnehmer aufgrund einer gegenseitigen Vereinbarung zum Ein-

satz, handelt es sich um unechte Arbeit auf Abruf (vgl. VISCHER/MÜLLER, 

a.a.O., § 7 Rz. 15). Bei der Arbeit auf Abruf gilt im Allgemeinen die auf 

B-2470/2013 

Seite 18 

dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal. Die 

Versicherten erleiden während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefor-

dert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall (vgl. THOMAS NUSS-

BAUMER, in: Meyer [Hrsg.], Soziale Sicherheit, a.a.O., S. 2224 Rz. 151; 

BGE 107 V 61 f.).  

4.1.2 Keine Arbeit auf Abruf, sondern Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit 

liegt vor, wenn die betreffende Person jeweils frei bestimmen kann, ob sie 

den Arbeitseinsatz leisten oder ablehnen will. Die Aushilfs- oder Gelegen-

heitsarbeit wird nicht im Rahmen eines fortdauernden Arbeitsverhältnis-

ses geleistet, sondern setzt bei jedem Arbeitseinsatz einen neuen Einzel-

arbeitsvertrag voraus (vgl. VISCHER/MÜLLER, a.a.O., § 7 Rz. 24 f.; REH-

BINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, a.a.O., N. 35 zu Art. 319 OR). Arbei-

tet ein Arbeitnehmer ca. vier bis fünf Tage unregelmässig über einen Mo-

nat verteilt, gilt das bereits nicht mehr als Gelegenheitsarbeit (vgl. EGLI, 

a.a.O., S. 211 f.).  

4.1.3 Die gesetzliche Definition von Teilzeitarbeit wiederum erfasst nur die 

eigentliche Teilzeitarbeit, bei welcher der Arbeitnehmer zur "regelmässi-

gen" Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit verpflichtet 

ist (vgl. Art. 319 Abs. 2 OR; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Zürcher 

Kommentar, Zürich 1996, N. 70 zu Art. 319 OR). Von eigentlicher Teilzeit-

arbeit spricht man, wenn der reduzierte Einsatz wiederholt und mit zum 

Voraus bestimmten – wenn auch möglicherweise unregelmässigen – Ar-

beitszeiten erfolgt (vgl. Urteil des BGer 4A.509/2009 vom 7. Januar 2010 

E. 2.2). Regelmässigkeit bedeutet nicht das Erfordernis eines festen 

Stundenplans für den Arbeitseinsatz, sondern ist im Sinne eines fortge-

setzten, d.h. auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnisses zu verstehen (vgl. 

VISCHER/MÜLLER, a.a.O., §7 Rz. 2; EGLI, a.a.O., S. 207). Auch der unei-

gentlichen Teilzeitarbeit liegt ein andauerndes Arbeitsverhältnis zugrunde. 

Die uneigentliche Teilzeitarbeit wird dadurch charakterisiert, dass das Kri-

terium der Regelmässigkeit fehlt und damit auch kein fester Stundenplan 

vorliegt. Der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nicht periodisch, sondern 

auf einseitigen Abruf der Arbeitgeberin hin oder im Einverständnis beider 

Parteien (vgl. EGLI, a.a.O., S. 208; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommen-

tar, a.a.O., N. 71 f. zu Art. 319 OR). Nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichts setzt bei uneigentlicher Teilzeitarbeit jeder Einsatz gegensei-

tiges Einverständnis voraus (vgl. Urteil des BGer 4A_509/2009 vom 

7. Januar 2010 E. 2.2; BGE 124 III 249 E. 2a; VISCHER/MÜLLER, a.a.O., 

§7 Rz. 3). Die Arbeitseinsätze müssen nicht in regelmässigen Abständen, 

aber öfters vorkommen. Sie brauchen auch nicht immer gleich lang zu 

B-2470/2013 

Seite 19 

sein. Entscheidend ist, dass bei uneigentlicher Teilzeitarbeit ein einziges, 

andauerndes Arbeitsverhältnis beabsichtigt ist und vorliegt. Sie hat zur 

Folge, dass die Parteien auch in einem Vertragsverhältnis stehen, wenn 

keine Arbeit geleistet wird. Wo der Einsatz im gegenseitigen Einverständ-

nis geleistet wird, ist zwischen den Einsätzen kein Lohn geschuldet (vgl. 

EGLI, a.a.O., S. 208).  

4.1.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Beschäfti-

gungsformen, bei denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Ar-

beitsanfall beanspruche, nicht an sich gesetzeswidrig. Dies gilt sowohl für 

Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraus-

setzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit) als auch für solche, die dem Ar-

beitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sog. kapazi-

tätsorientierte variable Arbeitszeit) (vgl. BGE 124 III 249 E. 2a). Das Bun-

desgericht hielt im Weiteren fest, dass auch in den Bestimmungen über 

die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (Art. 23 ff. LMV) des Lan-

desmantelsvertrags für das Bauhauptgewerbe die sog. uneigentliche Teil-

zeitarbeit sowie die sog. kapazitätsorientierte Beschäftigung, bei welcher 

dem Arbeitgeber erlaubt ist, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen, für die 

Baubranche nicht ausdrücklich verboten sind (vgl. BGE 124 III 249 E. 2b).  

4.2 Vorliegend ist unbestritten, dass A._______ seit 2004 und B._______ 

seit 1995 bei der Beschwerdeführerin tätig sind. Es handelt sich demnach 

um langjährige Arbeitsverhältnisse. Aktenkundig ist, dass A._______ und 

B._______ in jedem Monat des Zeitraums Januar 2008 bis April 2012 – 

ausgenommen die Sommermonate 2008 und 2009 aufgrund von unbe-

zahltem Urlaub (A._______) resp. den Monat Oktober 2010 (A._______ 

und B._______) und die Monate Januar bis März 2012 (B._______) je-

weils aufgrund von Kurzarbeit – eine regelmässige effektive Arbeitsleis-

tung erbrachten, auch wenn diese Arbeitsleistung in zeitlicher Hinsicht va-

riabel war (vgl. Revision Lohnkonto, Vorakten, Beilage 7). Aufgrund der 

über die Jahre hinweg konstant erbrachten Arbeitsleistungen ist eine 

Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit auszuschliessen.  

Den Akten lässt sich auch nicht entnehmen, dass die beiden Arbeitneh-

mer ihren Einsatz nur auf einseitiges Abrufen des Arbeitgebers und nach 

Massgabe der Bedürfnisse des Arbeitgebers und Betriebs geleistet hät-

ten. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin waren A._______ 

und B._______ aufgrund einer mündlichen Vereinbarung vielmehr be-

rechtigt, wegen der im eigenen Hof anstehenden Arbeiten ihre Arbeitszeit 

inkl. den Bezug der Ferien (A._______) bei der Beschwerdeführerin flexi-

B-2470/2013 

Seite 20 

bel zu gestalten. Die beiden Mitarbeiter haben demnach ihre Arbeit gera-

de nicht jeweils nur auf Aufforderung der Beschwerdeführerin aufgenom-

men, sondern konnten ihrerseits auf Beginn und Ende des Arbeitseinsat-

zes Einfluss nehmen.  

Der vorliegend aufgrund der Akten festgestellte Sachverhalt spricht eher 

dagegen, die Arbeitsverhältnisse zwischen A._______ und B._______ in 

arbeitsvertraglicher Hinsicht als echte oder unechte Arbeit auf Abruf zu 

qualifizieren. Die konkreten Umstände – die ununterbrochenen, auf Dauer 

angelegten Arbeitsverhältnisse, die nicht periodisch erfolgten Einsätze 

der Arbeitnehmer bzw. das Fehlen eines festen Stundenplans, die Anstel-

lung im Stundenlohn – deuten vielmehr darauf hin, dass A._______ und 

B._______ in uneigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnissen bei der Be-

schwerdeführerin tätig sind.  

4.3 Die Vorinstanz stützt den Vorwurf, die Arbeitnehmer A._______ und 

B._______ seien bei Auftragsmangel oder -unterbrüchen in der Firma als 

erste bereit, zu Hause zu bleiben, auf Aussagen von Mitarbeitern der Be-

schwerdeführerin (u.a. Herr K._______) anlässlich der Kontrolle (vgl. Ein-

spracheentscheid vom 27. März 2013 S. 2). Die Beschwerdeführerin be-

streitet in diesem Zusammenhang, dass sie oder einer ihrer Mitarbeiter 

bestätigt hätten, die Mitarbeiter A._______ und B._______ seien als erste 

bereit, bei Auftragsmangel zu Hause zu bleiben. Sie rügt, die Vorinstanz 

habe dies lediglich behauptet, ohne dabei von der im Einspracheverfah-

ren offerierten Zeugeneinvernahme der Herren A._______ und 

B._______ Gebrauch gemacht zu haben (vgl. Beschwerdeschrift, 

Rz. 6.4).  

Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Ab-

klärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Vor-

liegend kann nicht gesagt werden, die Akten erlaubten die richtige und 

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die 

behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von 

Bedeutung, sodass sie auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten 

könnte, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf 

rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen. Die von der 

Beschwerdeführerin angebotene Befragung der Mitarbeiter A._______ 

und B._______ zur Frage, ob sie Arbeit auf Abruf leisten oder ob sie 

selbst Einfluss auf die Gestaltung ihrer Arbeitszeit nehmen können, wäre 

vielmehr von erheblicher Bedeutung gewesen, da die betroffenen Mitar-

beiter am besten Auskunft darüber geben können, wie ihre Arbeitszeit 

B-2470/2013 

Seite 21 

gestaltet wird. Wenn die Vorinstanz daher zum Schluss gekommen ist, 

die beiden Mitarbeiter würden Arbeit auf Abruf leisten, ohne dass sie die-

sen Befund mittels einer konkreten Befragung dieser Mitarbeiter erhärtet 

hat, hat sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Damit 

ist der Fall bereits aus diesem Grund zur Neubeurteilung an die Vorin-

stanz zurückzuweisen, soweit die Qualifizierung als Arbeit auf Abruf rele-

vant ist. Wird aus Gründen der Beweistauglichkeit auf die Befragung ver-

zichtet, muss die Beweiswürdigung im Sinne der Verneinung von Arbeit 

auf Abruf erfolgen.   

5.  

Die Beschwerdeführerin kritisiert, es könne nicht strikte auf die Regel ab-

gestellt werden, wonach eine Normalarbeitszeit bereits dann auszu-

schliessen sei, wenn die Beschäftigungsschwankungen innerhalb der 

letzten 12 Monate bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abwei-

chung von 20% übersteigen würden. Diesbezüglich treffe es nicht zu, 

dass bei den Mitarbeitern A._______ und B._______ die Abweichungen 

von der Sollarbeitszeit in mehreren der den Abrechnungsperioden voran-

gehenden 12 Monaten mehr als 20% betragen würden. Die Beschwerde-

führerin legt dar, dass bei A._______ die grössten Abweichungen im Mo-

nat April 2008 mit einem Minus von 15,81% (entsprechend -31 Stunden), 

im April 2009 mit einem Minus von 11,2% (entsprechend -21 Stunden), im 

Monat April 2010 mit einem Minus von 8,78% (entsprechend -16,5 Stun-

den) und im Monat April 2011 mit einem Minus von 10% (entsprechend -

18 Stunden) festzustellen seien. Bei B._______ fänden sich die grössten 

Abweichungen zur Sollarbeitszeit im Juni 2008 mit einem Minus von 

19,7% (entsprechend -37,25 Stunden), im August 2009 mit einem Minus 

von 15,34% (entsprechend -29 Stunden), im Juli 2010 mit einem Minus 

von 15,65% (entsprechend -31 Stunden) und im August 2011 mit einem 

Minus von 18,35% (entsprechend -38 Stunden).  

Die Vorinstanz führt ihrerseits aus, ob die beiden vorliegenden Arbeits-

zeitverhältnisse arbeitsvertragsrechtlich als Abrufsverhältnisse, als unei-

gentliche Teilzeit oder als variable Teilzeit definiert würden, spiele grund-

sätzlich keine Rolle. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung beim Bezug 

von Arbeitslosenentschädigung zeige, dass die fehlende zuverlässige 

Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls nicht einfach über eine jeweilige Jah-

resdurchschnittsrechnung oder über die blosse Feststellung einer vor-

handenen Zeiterfassung kompensiert werden. Ein solches Vorgehen sei 

nur zulässig, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf während längerer 

Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen gewesen sei. Dies-

B-2470/2013 

Seite 22 

falls sei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen 

Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses 

abzustellen (wenn das Arbeitsverhältnis länger als 12 Monate gedauert 

habe). Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden könne, 

dürften die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des 

Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Ver-

hältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden indes-

sen höchstens 20% nach unten oder oben ausmachen. Würden die Be-

schäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zuläs-

sige Abweichung von 20% übersteigen, könne nicht mehr von einer Nor-

malarbeitszeit gesprochen werden. Was für den Leistungsbereich der Ar-

beitslosenentschädigung gelte, müsse in diesem Kontext verstärkt auch 

für die Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung gelten.  

In Anwendung dieser in der AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung 

(AVIG-Praxis ALE) verankerten Grundsätze stellt die Vorinstanz bei der 

Arbeitszeit von A._______ eine Abweichung vom Monatsdurchschnitt von 

über 20% im Januar 2008 [-26,56%], im März 2009 [-21,11 %], im Mai 

2009 [-36,64%] und im Oktober 2011 [-23,46%] vor, und bei B._______ 

im April 2008 [-32,85%], im August 2008 [-66,54%], im September 2008 [-

22,07%] und im November 2011 [-21,43%]. Die Vorinstanz kam zum 

Schluss, aufgrund dieser grossen Beschäftigungsschwankungen sowie 

der flexibel gehandhabten Ferienregelung lasse sich nicht bestimmen, ob 

die beiden Angestellten während der geltend gemachten Arbeitsausfälle 

überhaupt im entsprechenden Umfang effektiv beschäftig worden wären. 

Die Arbeitsausfälle von A._______ und B._______ seien daher nicht im 

Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG bestimmbar.  

5.1 Die AVIG-Praxis ALE wird vom SECO zur Konkretisierung der gesetz-

lichen Bestimmungen erlassen und ersetzt die vormaligen Kreisschreiben 

über die Arbeitslosenentschädigung (vgl. www.treffpunkt-arbeit.ch > Pub-

likationen > Kreisschreiben/AVIG-Praxis, besucht am 6. November 2014). 

Die AVIG-Praxis stellt eine Verwaltungsverordnung dar, welche als Erlass 

einer Fachbehörde grundsätzlich geeignet ist, für eine einheitliche und 

rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Sie ist daher jedenfalls inso-

weit zu berücksichtigen, als sie eine dem Einzelfall gerecht werdende 

Auslegung der massgebenden Bestimmungen des AVIG und der AVIV zu-

lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-543/2013 vom 

11. Juli 2013 E. 3.3, mit Hinweis).  

B-2470/2013 

Seite 23 

5.2 Bei der Arbeitslosenentschädigung liegt hinsichtlich der Bestimmbar-

keit der Arbeitszeit insofern eine vergleichbare Problematik wie bei der 

Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung vor, als Arbeitnehmende, 

die einen anrechenbaren Arbeitsausfall bzw. einen Ausfall an normaler 

Arbeitszeit nicht erlitten haben, keinen Anspruch auf Arbeitslosenent-

schädigung haben (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 11 AVIG; Urteil des 

BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2011 E. 5.4; Urteil des Verwaltungsge-

richts des Kantons Bern vom 29. April 2009, BVR 2009 E. 3.3). Es recht-

fertigt sich daher grundsätzlich, die in der Rechtsprechung zum Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung entwickelten Grundsätze bei einer ver-

gleichbaren Konstellation auch im Bereich der Kurzarbeit- und Schlecht-

wetterentschädigung anzuwenden.  

5.3 Die von der Vorinstanz im vorliegenden Fall herangezogene Weisung 

des SECO (vgl. Rz. B95 ff. der AVIG-Praxis ALE) bezieht sich auf "Ar-

beitsverhältnisse auf Abruf" und legt fest, dass, damit von einer Normal-

arbeitszeit ausgegangen werden könne, die Beschäftigungsschwankun-

gen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobach-

tungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurch-

schnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach 

oben ausmachen dürften. Würden die Beschäftigungsschwankungen be-

reits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, 

könne nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit 

der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar sei 

(AVIG-Praxis ALE, Rz. B97).  

5.4 Das Bundesgericht weist darauf hin, dass sich die in Rz. B95 ff. der 

AVIG-Praxis ALE verankerte Berechnungsweise, wonach die Beschäfti-

gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses 

im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Mo-

natsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten 

oder nach oben ausmachen dürften, damit von einer Normalarbeitszeit 

ausgegangen werden könne, praxisgemäss nur für kürzere Arbeitsver-

hältnisse rechtfertigte. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse sei 

demgegenüber höchstrichterlich regelmässig erkannt worden, dass auf 

die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurch-

schnitt abgestellt werden könne. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro 

Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertige sich um-

so mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der 

Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen werde, welche es 

den Arbeitgebern erlaube, flexibler auf saisonale oder anderweitige Be-

B-2470/2013 

Seite 24 

schäftigungsschwankungen zu reagieren (vgl. Urteil des BGer 

8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 5.2.1 f., mit Hinweisen).  

5.5 Da aufgrund der Akten zwischen der Beschwerdeführerin und ihren 

Mitarbeitern A._______ und B._______ eher keine Arbeit auf Abruf vor-

liegt, ist die von der Vorinstanz herangezogene Regel, wonach eine Nor-

malarbeitszeit bereits auszuschliessen sei, wenn die Beschäftigungs-

schwankungen innerhalb der letzten 12 Monate bereits in einem Monat 

die höchstens zulässige Abweichung von 20% übersteige, wohl von vorn-

herein nicht anwendbar. Zum gleichen Ergebnis gelangt man mit Blick 

darauf, dass zwischen der Beschwerdeführerin und A._______ sowie 

B._______ langjährige Arbeitsverhältnisse bestehen, indessen gemäss 

der Rechtsprechung des Bundesgerichts die von der Vorinstanz ange-

wendete Regel praxisgemäss nur für kürzere gerechtfertigt ist. Es kann 

daher offen bleiben, ob in Bezug auf A._______ und B._______ im Zeit-

raum von 2008-2012 mit Blick auf die effektive Arbeitszeit Abweichungen 

vom Monatsdurchschnitt von über 20% zu verzeichnen sind.  

6.  

6.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht zog in einem Entscheid 

betreffend ein sog. uneigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis, also wenn die 

im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses zu erbringenden Arbeitsein-

sätze in zeitlicher Hinsicht variabel waren, zur Ermittlung der normalen 

Arbeitszeit in analoger Anwendung von Art. 57 AVIV in der bis 31. März 

2011 gültigen Fassung die in den letzten drei Monaten vor Beginn der 

Kurzarbeit durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit heran (vgl. ARV 

1992 S. 149 E. 2b). Wörtlich führte das Eidgenössische Versicherungsge-

richt sodann aus: 

"Die Bestimmbarkeit des Arbeitszeitausfalls bei Teilzeitarbeitsverhältnissen 

hängt (…) in keiner Weise von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer 

minimalen Arbeitszeit und deren Einhaltung ab, sondern einzig davon, ob 

sich im Einzelfall eine normale Arbeitszeit und im Vergleich dazu eine Ar-

beitszeitverkürzung ermitteln lassen. Es ist demgemäss unerheblich, ob die 

vom Beschwerdeführer behauptete Mindestarbeitszeit von 12 Stunden wö-

chentlich tatsächlich vereinbart und von den einzelnen Näherinnen durch-

wegs eingehalten wurde. Ist die im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnis-

ses geleistete Arbeitszeit (…) Schwankungen unterworfen, muss für die Er-

mittlung der normalen Arbeitszeit (…) auf die in den letzten drei Monaten vor 

der ersten Abrechnungsperiode durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit 

abgestellt werden. Auf diese Weise lässt sich vorliegend den entschädi-

gungsbegründenden Arbeitsausfall ohne weiteres bestimmen. Denn in den 

von der Vorinstanz eingeholten Rapporten der Atelierleiterin sind die in den 

B-2470/2013 

Seite 25 

Monaten September bis November 1991 geleisteten Arbeitsstunden der ein-

zelnen Näherinnen genau erfasst worden." (vgl. ARV 1992 S. 150 E. 3).  

6.2 aArt. 57 AVIV (AS 1983 1205) lautet:  

"Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat und mindestens 10% vom Durch-

schnittslohn der letzten drei Monate ab, so bemisst sich die Kurzarbeitsent-

schädigung aufgrund dieses Durchschnittslohnes." 

Gemäss der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung (AS 2011 1179) 

lautet Art. 57 AVIV: 

"Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat und mindestens 10% vom Durch-

schnittslohn der letzten zwölf Monate ab, so bemisst sich die Kurzarbeitsent-

schädigung aufgrund dieses Durchschnittslohnes." 

Mit Blick auf die aktuelle Fassung von Art. 57 AVIV ist demnach bei Vor-

liegen einer uneigentlichen Teilzeitarbeit in analoger Anwendung dieser 

Bestimmung auf die in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Kurzar-

beit durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit abzustellen.  

6.3 Wie dargelegt ist vorliegend davon auszugehen, dass die beiden Mit-

arbeiter der Beschwerdeführerin wohl eher in einem uneigentlichen Teil-

zeitarbeitsverhältnis angestellt sind, weshalb die vom Bundesgericht 

diesbezüglich festgelegten Grundsätze zur Anwendung kommen. Für die 

Ermittlung der normalen Arbeitszeit ist in analoger Anwendung von Art. 57 

AVIV auf die in den letzten 12 Monaten vor Beginn der Kurzarbeit bzw. 

des Schlechtwetters durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit abzu-

stellen (vgl. Art. 57 AVIV). Wurden die tatsächlich geleisteten Arbeitszei-

ten in hinreichend verlässlichen Belegen erfasst, sind die normale Ar-

beitszeit und der durch eine Arbeitszeitverkürzung entstandene Ar-

beitsausfall auch bei unregelmässigen Arbeitseinsätzen der teilzeitbe-

schäftigten Versicherten zuverlässig bestimmbar (vgl. BRV 2009 E. 3.2; 

ARV 1992 S. 149 E. 2b; ARV 1989 S. 120; Urteil des BVGer B-6200/2011 

vom 13. Februar 2012 E. 3.3; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 182).  

Vorliegend hält die Vorinstanz explizit fest, dass die Arbeitszeit der Mitar-

beiter A._______ und B._______ lückenlos dokumentiert und damit aus-

reichend kontrollierbar ist.  

Massgebend für die Ermittlung der normalen Arbeitszeit und damit die 

Bestimmung des Arbeitsausfalls ist demnach die von A._______ und 

B._______ vor Beginn der Kurzarbeit resp. des schlechtwetterbedingten 

B-2470/2013 

Seite 26 

Arbeitsausfalls durchschnittlich effektiv geleistete Arbeitszeit. Angesichts 

der Tatsache, dass zwischen den einzelnen Perioden, in denen die Be-

schwerdeführerin Kurzarbeits- bzw. Schlechtwetterentschädigung bezo-

gen hat, weniger als 12 Monate liegen, kann es im vorliegenden Fall an-

gezeigt sein, nicht strikt 12 Monate als Berechnungsgrundlage zu wählen. 

Möglich erscheint daher etwa, jene Monate für die Ermittlung der norma-

len Arbeitszeit zu berücksichtigen, in denen A._______ und B._______ 

gearbeitet haben, wobei die Monate, in welchen die Beschwerdeführerin 

Kurzarbeits- bzw. Schlechtwetterentschädigung bezogen hat, wohl zu 

überspringen sind. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist aber, 

dass die Gesamtarbeitszeit für den gleichen Arbeitgeber – wie hier – über 

12 Monaten liegt.  

Die Beschwerdeführerin bezog für A._______ und B._______ Kurzar-

beits- bzw. Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Januar und 

Februar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), September bis 

Dezember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) sowie Januar bis April 2012 

(KAE). Abzustellen ist demnach auf die von A._______ und B._______ 

vor Beginn der Kurzarbeit bzw. des Schlechtwetters durchschnittlich ef-

fektiv geleistete Arbeitszeit.  

7.  

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Einspra-

cheentscheid sowie die Verfügung der Vorinstanz sind aufzuheben. Die 

Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Arbeitsausfall 

anhand von A._______ und B._______ durchschnittlich effektiv geleiste-

ten Arbeitszeit berechne und erneut über die Frage verfüge. Will die Vor-

instanz dabei von Arbeit auf Abruf ausgehen, sind die betroffenen Mitar-

beiter zu befragen (E. 4.3).  

Es steht der Vorinstanz frei, anstelle einer Neuberechnung gänzlich auf 

die von ihr angeordnete Rückerstattung der von der Beschwerdeführerin 

für schlechtwetterbedingte und wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden der 

Mitarbeiter A._______ und B._______ in den Monaten Januar und Feb-

ruar 2009 (SWE), Januar und Februar 2010 (SWE), September bis De-

zember 2010 (KAE), Januar 2011 (SWE) und Januar bis April 2012 (KAE) 

bezogenen Entschädigungen zu verzichten.  

8.  

Praxisgemäss gilt eine derartige Rückweisung in Bezug auf die Kosten-

frage als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei. Bei diesem Aus-

B-2470/2013 

Seite 27 

gang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskos-

ten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten 

werden Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

9.  

Eine obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für 

die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung 

umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige 

Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführerin war im Ver-

fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten. Die ihr 

zusprechende Parteientschädigung (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) 

ist gemäss der eingereichten Kostennote vom 3. November 2014 festzu-

setzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das geltend ge-

machte Honorar von Fr. 4'333.35 erscheint angesichts des Stundensat-

zes von Fr. 250.– sowie dem der Komplexität des Falles entsprechenden 

Zeitaufwands (17 Stunden 20 Minuten) als angemessen. Zusammen mit 

den Auslagen von Fr. 108.40 und der Mehrwertsteuer in der Höhe von 

Fr. 355.35 ist der Beschwerdeführerin damit zulasten der Vorinstanz eine 

Parteientschädigung von Fr. 4'797.10 zuzuerkennen.  

  

B-2470/2013 

Seite 28 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1. 

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Vorin-

stanz vom 27. März 2013 und die Revisionsverfügung AGK (…) vom 

4. Februar 2013 werden aufgehoben, und die Sache wird an die Vorin-

stanz zurückgewiesen, damit sie den Arbeitsausfall anhand des Durch-

schnitts der von A._______ und B._______ effektiv geleisteten Arbeitszeit 

neu ermittle und über die Frage erneut verfüge oder alternativ gänzlich 

auf die angeordnete Rückerstattung verzichte.   

2. 

Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von 

Fr. 4'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-

rückerstattet.  

3. 

Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 4'797.10 (inkl. MWST) zu entschädi-

gen.  

4. 

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;  

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. AGK […]; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Grubenmann 

 

  

B-2470/2013 

Seite 29 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 1. Dezember 2014