# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d505f299-c701-5e6b-900a-89135b46c636
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.01.2015 GE.2014.0166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2014-0166_2015-01-05.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 janvier
  2015 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Kaltenrieder, président; M. Claude Bonnard et M. Fernand Briguet, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ SARL, à 1********, représentée par Me Olga COLLADOS ANDRADE, avocate à Lucens,
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Travail au noir    

  
	
   

  	
  Recours
  X.________ SARL c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
  travail et protection des travailleurs, du 14 juillet 2014 (facturation des
  frais de contrôle) et Recours X.________ SARL c/ décision du Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14
  juillet 2014 (Infraction au droit des étrangers) – dossier joint PE.2014.0348

  

  

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La société X.________ Sàrl, dont le siège social
est à 1********, est une société à responsabilité limitée inscrite le 30 août
2013 au Registre du commerce, qui a pour but l'exploitation d'une entreprise
générale de construction. Y.________, originaire du Kosovo, en est l'associé
gérant avec signature individuelle.

B.                              
Le 19 mai 2014, des inspecteurs du marché du
travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle du chantier des
immeubles "Z.________" en construction, à 2********, sur
lequel l'entreprise X.________ Sàrl oeuvrait. Ils ont constaté à cette occasion
la présence d'un travailleur, qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de
travailleur: A.________, ressortissant kosovar né en 1969. 

Interrogé par la police le 25 mai
2014, Y.________ a déclaré ce qui suit (sic):

"En qualité de patron de l'entreprise X.________
Sàrl, j'ai engagé M. A.________ depuis le 12 mai 2014. Son contrat est établis
depuis mi-avril mais il n'a commencé le travail effectif que depuis la mi-mai.
Je l'ai engagé comme aide ferrailleur pour un salaire horaire de CHF 25.85 + un
13ème salaire et les vacances. Un contrat écrit est établi et j'ai
rempli plusieurs documents afin que mon employé soit engagé dans les règles. Le
tout a été envoyé à la commune de 3********, lieu de séjour de M. A.________.
Il est prévu que je verse son salaire sur un compte bancaire qu'il a ouvert. Je
viens d'apprendre que ce que je prenais pour un passeport finlandais et en fait
un titre de séjour finlandais qui n'autorisé pas le travail en suisse. J'ai
engagé M. A.________ en étant persuadé d'être en règle."

Le document finlandais auquel il
est fait référence est un "Passeport d'étranger" émis par les
autorités finlandaises. Sous les nom et prénom de A.________ figure une
rubrique "Nationalité", remplie ainsi: "Nationalitiy
unknown". Il est également mentionné que le titulaire de ce document
est né à 4********.

Le rapport établi suite à ce
contrôle a été transmis au Service de l'emploi (ci-après: le SDE) comme objet
de sa compétence.

C.                              
Le 14 juillet 2014, le SDE, retenant que X.________ Sàrl avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers
en occupant à son service A.________ qui n'était pas en possession d'une autorisation de travail au
moment de la prise de l'emploi, a rendu les décisions suivantes: 

- une décision intitulée "Infractions
au droit des étrangers", dont le dispositif est le suivant:

"1. X.________ Sàrl doit, sous menace de rejet des futures
demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12
mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre
étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien
immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2.  un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation
est mis à la charge de X.________ Sàrl."

- une décision intitulée "Décision
de facturation des frais de contrôle", dont le dispositif est le
suivant:

"1. L'entreprise X.________ Sàrl doit, en sa qualité
d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais
qui se montent à CHF 1'050.- (10h30 x CHF 100.-)."

D.                              
Par acte du 15 septembre 2014, X.________ Sàrl a
recouru contre ces décisions, en concluant sous suite de frais et dépens
principalement à leur annulation, subsidiairement au renvoi des causes au SDE
pour nouvelles décisions. Les causes ont été enregistrées sous les références
GE.2014.0166 et PE.2014.0348. A l'appui de ses conclusions, la recourante soutient
avoir été dupée par le "Passeport d'étranger" finlandais
présenté par A.________. Elle estime qu'on ne saurait lui reprocher de ne pas savoir
que ce document n'était en réalité pas un passeport, mais un titre de séjour
finlandais. Elle relève que le Contrôle des habitants de 3******** avait
lui-même été grugé.

Le 25 septembre 2014, le juge
instructeur a joint les causes GE.2014.0166 et
PE.2014.0348.

Dans sa réponse du 20 octobre 2014,
le SDE conclut au rejet du recours. Il fait valoir que la recourante ne saurait
se prévaloir d'une erreur excusable, dès lors que le "Passeport
d'étranger" finlandais mentionne expressément
que la nationalité de son titulaire est inconnue. La recourante ne pouvait dans
ces conditions sérieusement croire que A.________ était de nationalité
finlandaise.

La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 1er décembre 2014. Elle a requis à titre de mesure
d'instruction la production par le Contrôle des habitants de 3******** du
dossier complet relatif à l'inscription dans cette commune de A.________.

Le SDE s'est déterminé sur cette
écriture le 3 décembre 2014.

Le Service de la population (SPOP) a
renoncé à procéder dans cette procédure.

E.                              
Il ressort encore des dossiers des autorités
intimée et concernée les éléments suivants:

- le 27 mars 2014, la recourante a
conclu avec A.________ un contrat de travail de durée indéterminée, avec entrée
en fonction le 1er avril 2014, portant sur une activité
d'aide-ferrailleur;

- le 8 avril 2014, la recourante a
déposé une demande de permis de séjour pour activité lucrative en faveur de A.________;
elle a indiqué dans sa demande que celui-ci était de nationalité finlandaise,
ce que l'intéressé a confirmé en apposant sa signature sur le document en
question;

- le 16 avril 2014, A.________ a annoncé son arrivée en Suisse auprès du Contrôle des habitants de 3********; il a
indiqué être de nationalité finlandaise et être venu en Suisse en vue d'une
prise d'activité salariée;

- par ordonnance pénale (non
contestée) du Ministère public central du 3 novembre 2014, Y.________ a été
reconnu coupable d'emploi d'étrangers sans autorisation pour avoir occupé A.________
du 1er au 19 mai 2014 et a été condamné à une peine pécuniaire de 40
jours-amende à 40 fr., avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de
600 francs.

F.                               
La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal
cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours
rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune
autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les
recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en
matière de police des étrangers. 

b) Déposé dans le délai de trente
jours fixé par l’art. 95 LPA-VD, prolongé compte tenu des féries, le recours
est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles
énoncées à l’art. 79 LPA-VD. 

2.                               
La recourante a requis la production du dossier
de A.________ auprès du Contrôle des habitants de la ville de 3********. Elle
entend démontrer que dès lors que les autorités 3******** ont aussi enregistré
le prénommé comme citoyen finlandais sur la base du même document que celui qui
lui a été présenté, son erreur sur ce point était excusable. 

a) Le droit d'être entendu, tel
qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le
droit pour l'intéressé de produire des preuves
pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à
tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1
p. 277; 127 III 576
consid. 2c p. 578 s). 

Devant la cour de céans, la procédure est en
principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l'art. 34 LPA-VD, les
parties participent à l'administration des preuves (al. 1), et peuvent
notamment présenter des offres de preuve (al. 2 let. d). L'autorité n'est
toutefois pas liée par les offres de preuve formulées par les parties (art. 28
al. 2 LPA-VD; cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD); de jurisprudence constante en
effet, le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée
des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces
dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid.
5.3 p. 148 et les références).

b) En l'occurrence, il ne sera pas
donné suite à la mesure d'instruction requise par la recourante. En effet, le
Contrôle des habitants de la commune de 3******** n'est pas l'autorité
compétente pour délivrer les autorisations de séjour. Le fait qu'elle aurait
enregistré A.________ comme citoyen finlandais n'est pas déterminant car, comme
on le verra ci-dessous, la recourante devait, sur la base du document
d'identité que son employé lui a présenté, avoir suffisamment de doutes sur sa
nationalité pour poursuivre ses vérifications à ce sujet. Dès lors, par
appréciation anticipée de ce moyen de preuve, la requête doit être rejetée. 

3.                               
La recourante conteste la sommation prononcée à
son encontre.

a) aa) Aux termes de l'art. 11 de
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas
d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par
l'employeur."

La notion d'activité lucrative
telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a
été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un
devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.

2
Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers
doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est
autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou
en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit
ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint
la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3
(…)"

bb) En l'espèce, il n'est pas
contesté que lors du contrôle du 19 mai 2014, A.________ travaillait pour le compte de la recourante, sans être au bénéfice d'une autorisation de travail
valable. La recourante invoque sa bonne foi, en soutenant qu'elle se serait
fait induire en erreur par le document d'identité finlandais que lui avait
présenté A.________. 

Dans le formulaire de demande de
permis de travail qu'elle a soumis au SDE, la recourante, se fondant sur le
"Passeport d'étranger" émis par les autorités finlandaises qui
lui avait été soumis, a mentionné que A.________ était de nationalité
finlandaise. Celui-ci l'a confirmé en contresignant le formulaire en question. A.________
a aussi indiqué cette nationalité dans le formulaire d'annonce d'arrivée en
Suisse, alors qu'en réalité, il est de nationalité kosovare. Ces faits ne
permettent pas encore de retenir une erreur excusable au bénéfice de la
recourante. En effet, le "passeport d'étranger" présenté
mentionnait expressément que la nationalité de A.________ était inconnue
("Nationalitiy unknown"). L'argument selon lequel le responsable
de la recourante ne maîtrise pas l'anglais et qu'il ne pouvait dès lors pas
comprendre la signification de cette mention, doit être écarté. Cette indication
ne désignait clairement pas la Finlande, ni d'ailleurs aucun autre Etat. Le
document présenté aurait dès lors dû interpeller la recourante et la conduire à
investiguer plus avant la question de la nationalité de son employé avant de le
faire travailler sur des chantiers. Ces doutes ne pouvaient qu'être renforcés
par l'indication sur le document litigieux de la ville kosovare de 4********
comme lieu d'origine de A.________, l'associé gérant de la recourante étant
également originaire du Kosovo.

Au regard de ces éléments, c'est à
juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante avait violé
son devoir de diligence et, partant, contrevenu à l'art. 91 LEtr, en ne
s'assurant pas que A.________ était autorisé à exercer une activité en Suisse
au moment de sa prise d'emploi. Le Ministère public est parvenu au même
constat, puisqu'il a condamné l'associé gérant de la recourante pour emploi
d'étrangers sans autorisation.

b) La décision entreprise devant
être confirmée dans son principe, il convient d'examiner l'adéquation de la
sanction prononcée à l'encontre de la recourante. 

aa) S’agissant des sanctions, le
principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation
différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du
cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif,
vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à
l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances
subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de
proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères
suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour
l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt
public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit
d'importer]).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal
administratif puis la CDAP ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser
à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra
encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction
mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Ils ont jugé que le principe de la proportionnalité était violé
en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février
2014, PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012).
Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006, le Tribunal administratif avait
toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en
situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait
justifier sans sommation une sanction de trois à six mois. 

bb) En l'espèce, la sanction se limite à une sommation. Conformément aux principes
jurisprudentiels rappelés ci-dessus, cette sanction, qui est la plus clémente,
respecte le principe de proportionnalité. Il s'ensuit que la décision intitulée
"Infractions au droit des étrangers" doit être confirmée.

4.                               
La recourante conteste également sa condamnation
aux frais du contrôle effectué le 19 mai 2014.  

a) La loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur
le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV
822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but
de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1
al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). 

b) On entend généralement par
travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante
exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.
message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre
le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs
étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de
travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux
autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant
leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit
ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles
peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de
travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;
exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;
consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des
travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).
Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes
chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8
LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans
un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). 

c) En ce qui concerne plus
particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN
prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des
personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été
constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des
émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant
des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le
travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des
personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière
d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les
émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au
maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent
en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de
l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments
prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des
personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le
règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV
822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas
respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à
l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. 

d) En l'espèce, il est établi que
la recourante a occupé à son service un travailleur étranger sans autorisation
de travail en Suisse. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a sur
le principe mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 19 mai
2014. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures ni le
tarif appliqué – seul le principe de la condamnation étant contesté. 

La seconde décision du 14 juillet
2014 intitulée " Décision de facturation des frais de contrôle"
est donc également bien fondée.

5.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et à la confirmation des décisions attaquées. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice des deux causes jointes (art. 49
al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a
contrario et 56 al. 3 LPA-VD). 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
Les décisions du Service de l'emploi du 14
juillet 2014 sont confirmées.

III.                               
Les frais de justice par 1'000 (mille) francs sont
mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 janvier 2015

 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:          

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.