# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9e7356c-7acc-571c-981a-92323a58a904
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-02
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.11.2004 PS.2004.0125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0125_2004-11-02.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 2 novembre 2004 

  
	
  Composition

  	
  M. Etienne Poltier, président, M.
  Marc-Henri Stoeckli et Mme Dina Charif Feller, assesseurs

  
	
  recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de
  chômage de la FTMH, représentée
  par Caisse de chômage de la FTMH, à Bern 15, 

  

   

I

 

	
  Objet

  	
  Recours formé par X.________ contre la
  décision rendue sur opposition le 25 mai 2004 par la Caisse de chômage du
  Syndicat de l’industrie, de la construction et des services, FTMH
  (ci-après : la Caisse) ; confirmation d’une décision invitant
  l’intéressé à restituer un montant de 1'733,25 francs, correspondant à des
  indemnités indûment perçues.

  
	
   

  	
   

  

 

Vu les faits suivants :

A.                               
Le 31 mai 2002, X.________ a déposé
une demande d’indemnité de chômage pour la période courant dès le 1er
juillet 2002. Divorcé, il a un enfant, actuellement aux études.

                   Un délai cadre
d’indemnisation lui a été ouvert à compter de la date précitée et jusqu’au 30
juin 2004. Le gain assuré a été fixé à 4'925 francs par mois ; il en
découle une indemnité journalière, calculée à 80 % du gain assuré, de 181,55
francs.

B.                              
a) L’assuré travaillait, durant le
délai cadre, auprès d’un établissement médico-social, 1.********; tel a été le
cas notamment entre le mois d’août 2003 et le mois de janvier 2004.

                   Dans le cadre de cet
emploi, l’intéressé percevait un salaire de base, auquel venaient s’ajouter des
indemnités pour jours fériés et travail de nuit, ainsi qu’une part de 13ème
salaire. On notera que les indemnités de nuit et pour jours fériés variaient de
mois en mois, compte tenu des prestations effectivement fournies.

C.                              
Quoi qu’il en soit, la Caisse a versé
à l’intéressé les indemnités compensatoires suivantes pour la période en
cours :

Période de contrôle                                                                  Paiement
effectué

Août 2003                                                                                 fr.     792,30

Septembre 2003                                                                       fr.   1'039,90

Octobre 2003                                                                           fr.     973,85

Novembre 2003                                                                        fr.     478,65

Décembre 2003                                                                       fr.   1'138,95

Janvier 2004                                                                             fr.   1'039,90

 

D.                              
Le décompte de salaire établi par
l’employeur pour le mois de février 2004 comporte un montant de 565,70 francs,
avec la mention « correction de salaire ». Celle-ci concerne, à lire
le dossier, la période courant du mois d’août 2003 à janvier 2004. En
conséquence, la Caisse, après avoir recalculé les indemnités compensatoires
dues à X.________ compte tenu de ce nouvel élément, a conclu que celui-ci avait
perçu des montants indus à concurrence de 1'733,25 francs ; c’est dès lors
ce montant qu’elle a demandé à l’intéressé de lui restituer, par décision du 30
mars 2004. Selon le détail joint à cette décision, la restitution s’élève à
66,05 francs pour les mois d’août, septembre 2003 et janvier 2004 (82,60 francs
pour décembre 2003) ; s’agissant en revanche d’octobre et novembre 2003,
l’adjonction d’un montant mensuel de 94,20 francs (correspondant à la
correction de salaire évoquée plus haut) a pour effet de réduire à zéro le
droit aux indemnités compensatoires pour les mois correspondants, alors que des
indemnités de 973,85 francs avaient été versées pour le mois d’octobre 2003,
respectivement 478,65 francs pour le mois de novembre suivant.

                   Par lettre du 29 avril
2004, X.________ a formé opposition à l’encontre de cette décision, qui lui
avait été notifiée le 6 avril précédent. Le 25 mai 2004, la Caisse a rejeté
l’opposition ; en guise de motivation, elle relève ce qui suit :

  « … une commission interne a réexaminé
l’ensemble du dossier afin de se déterminer sur la suite à donner à cette
affaire. »

                   Par ailleurs, cette
décision indique comme autorité de recours le Service de l’emploi
(ci-après : SE).

E.                              
Agissant dès lors par acte du 24 juin
2004 adressé au SE, soit en temps utile, X.________ a recouru contre la
décision précitée. En substance, le recourant s’étonne du fait que le montant à
restituer, soit 1'733,25 francs représente plus de trois fois la correction de
salaire dont il a bénéficié (529,20 francs). Il ajoute que la demande de
restitution le mettrait financièrement dans un embarras très grave.

                   Dans sa réponse au
recours, en date du 11 août 2004, laquelle propose implicitement le rejet du
recours, la caisse ne fournit guère d’explications aux interrogations du
recourant. Ce dernier a donc maintenu sa position dans une lettre du 27 août
suivant.

 

Considérant en droit

1.                               
a) La loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales est entrée en vigueur
le 1er janvier 2003 (ci-après : LPGA). Elle comporte diverses
dispositions relatives au contentieux, en particulier les art. 52, concernant la
procédure d’opposition, et 56 ss, qui traite du recours.

                    Selon l’art. 52 al. 1
LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans un délai de trente jours par
voie d’opposition auprès de l’assureur qui les a rendues (tel n’est cependant
pas le cas des décisions relatives à la conduite de la procédure) ; l’art.
100 al. 2 LACI – révisé au moment de l’adoption de la LPGA – prévoit que les
cantons peuvent déroger à cette règle en matière d’assurance chômage et
conférer la compétence de traiter les oppositions à une autre autorité que
celle qui a pris la décision. Le canton de Vaud a fait usage de cette faculté
dans le cadre de la modification de l’art. 56 de la loi du 25 septembre 1996
sur l’emploi et l’aide aux chômeurs (ci-après : LEAC), intervenue par le
biais de la novelle du 24 novembre 2003 ; il a ainsi prévu à l’alinéa 5 de
cette disposition que le SE statue sur les oppositions aux décisions rendues
par les offices régionaux de placement en application de la LACI . Aucune
dérogation à la réglementation de l’art. 52 al. 1 LPGA n’a cependant été prévue
pour les décisions rendues par les caisses de chômage ; en conséquence,
ces dernières sont compétentes pour statuer sur les oppositions formées contre
leur décision.

                    On notera ici que la
caisse intimée, soit la caisse de la FTMH, ne peut pas être considérée comme
une autorité cantonale, de sorte que l’application des dispositions générales
de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après : LJPA) est douteuse. On pourrait en conséquence
hésiter sur le point de savoir s’il incombe au Tribunal administratif de se saisir
de la cause, en application de l’art. 4 al. 1 LJPA, ou s’il incombe plutôt au
Tribunal cantonal des assurances, en application de l’art. 55 LPGA ; (voir
cependant 82 al. 2 de la même loi), de le faire.

                    En définitive, il apparaît
cependant comme une inadvertance que l’art. 56 LEAC, dans le cadre de la novelle
du 24 novembre 2003, n’ait pas précisé les choses, cela dans le sens d’un
maintien de la compétence générale du Tribunal administratif en matière
d’assurance chômage jusqu’à l’échéance du délai transitoire fixé à l’art. 82
al. 2 LPGA. Il convient dès lors que le Tribunal administratif admette sa
compétence pour entrer en matière sur le fond.

                    C’est donc bien le
Tribunal administratif qui aurait dû être indiqué comme autorité de recours au
pied de la décision attaquée.

                        b) Sur le plan formel,
on relèvera également que les décisions sur opposition doivent être motivées
(art. 52 al. 2 LPGA). Or, la décision rendue sur opposition (évoquée dans la
partie faits ci-dessus) ne contient guère de motivation . On pourrait dès
lors se demander si celle-ci ne devrait pas être annulée pour ce motif ;
on y renoncera toutefois compte tenu des éléments figurant dans la décision
initiale, d’une part, et dans la réponse au recours, d’autre part. Le tribunal
s’y résout certes, mais cela non sans hésitation ; en effet, c’est le but
même de la procédure d’opposition que de fournir une motivation plus étoffée
aux assurés (confrontés souvent à des décisions relevant de l’administration de
masse).

2.         a) En vertu de l'art. 24 al. 1er
LACI, est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré a
droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d’indemnisation,
à une compensation – au taux d’indemnisation déterminé selon l’art. 22 – de
la perte de gain; est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré
et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). 

                    Le gain intermédiaire
englobe en principe la totalité du gain réalisé pendant la période de contrôle,
soit le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments
constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le treizième salaire,
les gratifications, le supplément légal pour travail du dimanche ou de nuit et
le supplément pour inconvénient à condition qu'il soit également versé en
l'absence d'inconvénient. En revanche, l'indemnité de vacances versée en plus
du salaire de base n'est prise en compte comme gain intermédiaire qu'au moment
où l'assuré prend effectivement ses vacances (ATF C 12/99 du 18 juin 1999
publié in DTA 2000, no 7, p. 33; Circulaire Seco IC C-87, janvier 2002).

                    L’art. 16 al. 2 litt. i
LACI précise encore qu’un travail n’est pas réputé convenable s’il procure à
l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si
l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain
intermédiaire). En complément, l’art. 41 al. 1 OACI  indique que l’assuré qui
réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage a droit à des indemnités
compensatoires. A contrario, lorsque l’assuré, durant une période de contrôle,
réalise un gain égal ou supérieur à l’indemnité de chômage auquel il aurait
droit, il est réputé ne plus être au chômage et partant n’a plus droit à des
indemnités compensatoires (ATF 121 V 353 ; circulaire IC précitée B 43 et
C 100). En d’autres termes, la réglementation relative au gain intermédiaire s’applique
lorsque l’assuré occupe un travail qui ne peut pas être qualifié de convenable
au sens de l’art. 16 al. 2 litt. i LACI.

                    b) A titre de complément,
il convient ici de souligner les buts assignés à la réglementation du gain
intermédiaire. L’idée du législateur est d’inciter, dans toute la mesure du
possible, les assurés à mettre fin à leur situation de chômage, notamment en
acceptant un travail, quand bien même celui-ci comporterait des conditions de
rémunération inférieures au poste occupé précédemment. A cet effet, le
législateur a prévu, non pas une compensation restreinte (couvrant par exemple
la différence entre le gain intermédiaire et l’indemnité de chômage à laquelle
l’intéressé aurait normalement droit), mais il a instauré en outre des avantages
en sa faveur ; ces avantages ont d’ailleurs varié dans le temps et il n’y
a pas lieu de s’attarder sur les différentes étapes de la législation sur ce
domaine complexe (on se bornera à renvoyer à ce sujet à Gerhard Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs-gesetz, Berne 1987 – 1993 I, n° 15 et
23 ss ad art. 24–25 LACI, III n° 14 ss ad art. 24 LACI ; voir aussi Thomas
Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Zürich 1999,
spécialement p. 147 ss). Concrètement, le législateur a prévu que
l’indemnité compensatoire devait couvrir 80 % (ou 70 % ; selon la
réglementation découlant de l’art. 22 al. 1 et 2 LACI, à laquelle renvoie l’art.
24 al. 1, troisième phrase) de la perte de gain, à savoir de la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire réalisé durant la période ; l’assuré
peut ainsi réaliser, par l’addition du gain intermédiaire et de l’indemnité
compensatoire, un revenu dépassant  le montant des indemnités de chômage
ordinaires. Dans le souci d’être complet, il faut souligner encore que le
régime de l’art. 24 LACI est limité aux douze premiers mois de l’activité visée
à l’alinéa 1 (alinéa 4 ; voir à deux ans pour les assurés qui ont des
obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans).
Lorsque cette durée est échue, le revenu provenant d’un travail réputé non
convenable, réalisé durant la période de contrôle, est déduite de l’indemnité
de chômage à laquelle il a droit (circulaire IC, C 98, où figure un exemple de
calcul ; la comparaison avec le calcul figurant sous C 96, qui concerne
l’indemnité compensatoire, montre bien la différence entre ces deux systèmes et
l’avantage a bénéficier des indemnités compensatoires de l’art. 24 LACI).

                    En résumé, le législateur
a expressément voulu avantager les chômeurs acceptant un travail non convenable
au plan salarial et réalisant ainsi un gain intermédiaire ; cet avantage
cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le
gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci
aurait droit ou plus exactement aux 70 % ou – comme c’est le cas ici – aux 80 %
du gain assuré. Compte tenu d’un gain assuré du recourant de 4'924 francs par
mois, le seuil évoqué ci-dessus s’élève à 3'923 francs par mois (ce montant ne
varie pas de mois en mois) ; en conséquence, l’intéressé n’avait droit à
des indemnités compensatoires que dans la mesure où sa rémunération mensuelle
restait inférieure à ce montant. Or, on constate précisément un dépassement de
ce seuil dans le cas d’espèce, à tout le moins s’agissant des mois d’octobre et
novembre 2003 (sur ce point, voir encore ci-dessous litt. d).

                    c) Au plan procédural, la circulaire
IC C 88; sous C 87, celle-ci précise que la gratification éventuelle versée par
l’employeur est comprise dans le gain intermédiaire) précise ce qu’il convient
de faire lorsque la gratification servie en plus du salaire n’est connue qu’en
fin d’année ; la caisse doit alors répartir celle-ci sur la période de référence,
au prorata des heures accomplies chaque mois ; cela signifie que la caisse
doit recalculer après coup les décomptes des différentes périodes concernées et
établir une décision de restitution (à moins que la restitution ne revête pas
une importance suffisante, ce qui est la cas si elle est inférieure à un
montant de 800 francs). On considère ainsi, procéduralement, que la
gratification est un fait nouveau, qui sortit ses effets rétroactivement et
constitue ainsi un motif de révision au sens procédural du terme (à moins que
l’on ne soit en présence d’un motif de reconsidération).

                    Quoi qu’il en soit, la
correction de salaire intervenue en l’espèce doit suivre un traitement
procédural identique ; la caisse a donc procédé correctement à une
révision (ou reconsidération) des décomptes des périodes de contrôle d’août
2003 à janvier 2004 sur la base de cet élément.

                    d) Dans le cas d’espèce,
on se souvient que les restitutions demandées pour les mois d’août, septembre
et décembre 2003, ainsi que janvier 2004, sont proches, dans leur montant, de
la correction mensuelle de salaire allouée pour cette période en février 2004.
Celles-ci n’appellent dès lors pas d’autre développement particulier. En
revanche, les corrections de 94,20 francs entraînent une restitution de 973,85
francs pour le mois d’octobre 2003, respectivement 478,65 francs pour celui de
novembre 2003. La critique du recourant concerne essentiellement ces deux
périodes de contrôle, pour lesquelles la décision attaquée lui paraît
profondément inéquitable.

                    Ce résultat s’explique
cependant par l’effet de seuil évoqué plus haut (ci-dessus litt. b) : la
correction de 94,20 francs a eu pour conséquence que le salaire que lui a versé
son employeur pour les deux mois en question a dépassé le montant de 3'939
francs (soit 80 % du gain assuré ; pour le calcul de l’indemnité
compensatoire, on a computé un gain assuré journalier de 226,90 francs ;
en conséquence, le gain intermédiaire réalisé au mois de novembre 2003, avant
correction, a correspondu à 17,1 jours indemnisables, de sorte que les indemnités
compensatoires devaient être versées pour 2,9 jours indemnisables, sur les 20
jours indemnisables du mois de novembre 2003 ; sur ce mode de calcul, v.
Faesi, op. cit. p. 509 s et les critiques de cet auteur, p. 507 s). 

                    Sur le plan de l’équité,
on remarquera encore que l’assuré a bien reçu les montants en question ;
la correction de salaire que lui a versée son employeur rétroactivement a eu
pour effet qu’il n’avait désormais plus droit aux mesures incitatives dont
bénéficient les assurés en gain intermédiaire ; ce sont les avantages
correspondants aux indemnités compensatoires qu’il est ainsi tenu de restituer.

2.                               
Il résulte ainsi des considérations
qui précèdent que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera
néanmoins rendu sans frais (art. 61 litt. a LPGA), solution qui s’explique
d’autant plus en l’espèce que la perplexité de l’assuré face à la décision
attaquée est pleinement compréhensible.

                     On
rappelle également à son intention que l’assuré a la possibilité, s’il en
remplit les conditions, de demander la remise de l’obligation de restituer les
montants ici en cause (art. 95 al. 3 LACI ; voir également art. 25 al. 1,
2ème phrase LPGA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue sur opposition le
25 mai 2004 par la Caisse de chômage de la FTMH est confirmée.

III.                               
Il n’est pas perçu d’émolument.

 

jc/sn/Lausanne, le 2 novembre 2004

 

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

 

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.