# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38d6f1fd-6c17-5030-a19a-0fc01d1b6ecf
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-26
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 26.05.2010 CCP.2010.11 (INT.2010.212)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2010-11_2010-05-26.html

## Full Text

Réf. : CCP.2010.11/

A.                           
Le 23 septembre 2004, Swissmedic, Institut suisse des
produits thérapeutiques, a ouvert une procédure pénale administrative contre X.
et inconnu pour infractions à la législation sur les produits thérapeutiques,
notamment importation et exportation illégales ainsi que commerce illégal de
gros et à l'étranger. Dans le cadre de cette enquête, le Dr Y., pharmacien au
service de la division "Surveillance centrale" du marché de
Swissmedic, a été chargé de déterminer pour chacun des produits commercialisés
s'il s'agissait de médicaments et, le cas échéant, d'évaluer le risque qu'ils
pouvaient présenter pour la santé des consommateurs. Le 4 juillet 2007, le
fonctionnaire responsable de l'enquête a établi le procès-verbal final en
concluant au renvoi de X. devant le Tribunal correctionnel du district du Locle
et en dénonçant le prévenu au Ministère public neuchâtelois pour les
infractions relevant de la compétence du canton. Le Ministère public a donné
suite à ce rapport final en requérant un juge d'instruction d'ouvrir une
information contre X., prévenu d'infractions à la loi fédérale sur les
médicaments et les dispositifs médicaux. Au terme de cette instruction, le juge
a proposé la jonction des causes relevant des compétences fédérale et cantonale
ainsi que le renvoi du prévenu devant le Tribunal correctionnel du Locle. Par
ordonnance du 9 janvier 2009, le Ministère public a renvoyé X. devant le
tribunal précité. 

B.                           
Par jugement du 18 septembre 2009, le tribunal correctionnel
a condamné X. à 180 jours-amende à 100 francs le jour avec sursis pendant trois
ans, ainsi qu'à sa part des frais de justice arrêtée à 23'000 francs et au
paiement en faveur de l'Etat de Neuchâtel d'une créance compensatrice de
300'000 francs. Le tribunal a retenu en bref que le prévenu avait déployé en
Suisse et à l'étranger pendant presque deux ans un important trafic de
médicaments sans disposer des autorisations nécessaires de Swissmedic, son
comportement tombant toutefois sous le coup de l'article 87 al. 2 litt. f de la loi fédérale sur les
médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques
abrégée LPTh) et constituant donc une contravention avec la circonstance
aggravante du métier, et non sous le coup de l'article 86
LPTh qui réprime un délit. A ce sujet, les premiers juges ont relevé que,
dans deux affaires récentes (ATF 135 IV 37, cons.
2.4.3.1 et Arrêt de la Cour de droit pénal du TF du 27.11.2008
[6B_374/2008] p.12-13), le Tribunal fédéral, tout en admettant que cette
interprétation – la seule possible – réduisait considérablement le champ
d'application de l'article 86 LPTh, peut-être
au-delà de la volonté du législateur, avait estimé que la vente sans ordonnance
de médicaments de catégorie B contre les troubles de l'érection qui ne
pouvaient normalement être prescrits que par un médecin, ne remplissait les
conditions objectives du délit que si ces substances étaient effectivement
livrées à des personnes à risque pour lesquelles la prise de ces produits
pouvait être dangereuse et que le fait que, parmi les nombreux clients livrés
au hasard, se trouvaient certainement aussi des personnes à risque, ne
suffisait pas pour fonder une mise en danger concrète de la santé humaine. Dans
le cas d'espèce – poursuivaient les premiers juges – il s'agissait de médicaments
par présentation et non par fonction et le danger encouru ne provenait donc pas
de la substance active qui pourrait être administrée à des personnes pour
lesquelles elle serait contre-indiquée mais résultait de la présence sur le
marché de produits inefficaces accompagnés d'allégations thérapeutiques qui
pourraient inciter des patients à les préférer à des thérapies usuelles dont
l'efficacité est démontrée, au péril de leur santé. Le tribunal de première
instance a retenu que, selon le rapport scientifique du Dr Y. et les
explications fournies par celui-ci lors des débats, parmi les 236 produits
passés en revue, 180 présentaient un danger élevé, 37 un danger moyen et 19 un
danger faible, cette évaluation du danger étant toutefois indépendante de la
notion de mise en danger concrète, dont le précité n'avait pas connaissance au
moment de la rédaction de son rapport, le danger présenté par les produits
examinés résultant pour lui du risque abstrait que des patients soient trompés
par des allégations thérapeutiques et renoncent à leur traitement habituel et
étant donc mesuré selon la gravité des maladies que ces substances étaient censées
combattre. Cette évaluation du danger – ajoutaient les premier juges – ne
mettait donc pas en évidence des situations dans lesquelles les patients
avaient effectivement renoncé à leur traitement. 

C.                           
Swissmedic se pourvoit en cassation contre ce jugement en
invoquant la fausse application de la loi, en particulier de la notion de mise
en danger de la santé au sens de l'article 86 LPTh,
qui aurait conduit les premiers juges à ne pas appliquer à tort cette
disposition au prévenu et par conséquent à ne pas le condamner à une peine
privative de liberté. Le recourant fait valoir qu'en cas de mise en danger
découlant d'indications thérapeutiques fallacieuses prêtées à un produit,
l'invitation claire faite à un patient ou à l'un de ses proches de renoncer au
traitement classique, lorsqu'un tel renoncement risque d'aggraver l'état de
santé de l'intéressé, constitue déjà une mise en danger concrète. Selon le
recourant, l'exigence posée par le tribunal de première instance de la renonciation
effective d'un patient à son traitement est trop restrictive et limite de
manière disproportionnée le champ d'application de l'article 86 LPTh. 

D.                           
Le président du Tribunal correctionnel du district du Locle
ne formule pas d'observations relatives au pourvoi et conclut au rejet de
celui-ci; le ministère public n'en formule pas non plus et s'en remet à
l'appréciation de la Cour de céans. Pour sa part, le prévenu conclut au rejet
du pourvoi, avec suite de frais et dépens.

C
O N S I D E R A N T

en
droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux (art.  73, 80 DPA; 244 CPPN), le pourvoi est
recevable.

2.                           
Selon l'article 86 al. 1 LPTh,
est passible de l'emprisonnement (soit désormais d'une peine privative de
liberté de 3 ans, au plus ou d'une peine pécunaire; art. 333 al. 2 litt. b CP)
ou d'une amende de 200 000 francs au plus, à moins qu'il n'ait commis une
infraction plus grave au sens du code pénal ou de la loi du 3 octobre 1951 sur
les stupéfiants, quiconque met intentionnellement en danger la santé d'êtres
humains du fait qu'il fabrique, met sur le marché, prescrit, importe ou exporte
des médicaments ou en fait le commerce à l'étranger sans autorisation ou en
enfreignant d'autres dispositions de la présente loi (litt. b). L'alinéa 2 précise
que si l'auteur agit par métier, la peine d'emprisonnement est de cinq ans au
plus et l'amende de 500 000 francs au plus. Selon l'article 87 al. 1 LPTh, est passible des arrêts ou d'une
amende de 50 000 francs au plus, quiconque, intentionnellement, commet des
actes visés à l'article 86 al. 1 sans mettre en péril la santé de personnes (litt.
f). L'alinéa 2 prévoit que si l'auteur agit par métier, dans le cas prévu à
l'alinéa 1 litt. f notamment, la peine est l'emprisonnement de six mois au plus
et une amende de 100 000 francs au plus. Le message du Conseil fédéral du 1er mars
1999 indique que "dans les
dispositions pénales, la loi fait une distinction, selon la gravité de l'infraction,
entre les délits (art. 86) et les contraventions (art. 87). Sont réputées
délits les infractions qui mettent en danger la santé de personnes. Les énoncés
de fait légaux de l'art.  86 doivent être
considérés comme des délits concrets de mise en danger. Alors que le délit de
lésion suppose un dommage causé à un bien juridique protégé, il suffit que le
bien juridique protégé soit menacé pour admettre la commission d'un délit
concret de mise en danger (c'est-à-dire un acte créant ou augmentant une
possibilité de lésion). Dès lors, la mise en danger, combinée avec les divers
énoncés de fait légaux de l'al. 1 lit. a à g, constitue l'élément constitutif
objectif de l'infraction visée par cet article. Si l'un des énoncés de faits
légaux énumérés à l'al. 1 est réalisé sans que la santé de personnes soit mise
en péril, l'art. 87, al. 1 lit. f sera applicable." (FF 1999 IV
3254).

3.                           
Le législateur déclare d'une part punissables certaines
formes de comportement humain qui créent selon l'expérience commune un danger
pour certains biens juridiques (délits de mise en danger abstraite) et, d'autre
part, impose la survenance d'un danger comme élément constitutif, exigeant du
juge qu'il décide dans le cas concret si un bien juridique a effectivement été
mis en danger (délits de mise en danger concrète). Le Tribunal fédéral a retenu
qu'il existe différents degrés de danger auxquels s'attachent des degrés
variables de probabilité de survenance du risque selon l'événement dommageable.
Selon les juges fédéraux, le danger concret se définit comme "l'état de fait dans lequel existe,
d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de
possibilité, de léser un bien juridique protégé (…), sans que soit exigé un
degré de probabilité mathématique supérieur à 50%". En
revanche, si l'acte de l'auteur est de nature à créer un dommage, selon le
cours ordinaire des choses, mais que le degré de probabilité de léser le bien
juridique concerné n'est pas significatif, on ne peut parler de danger concret,
notamment lorsque les possibilités que le danger se réalise "sont si minimes qu'il ne serait pas
raisonnable de parler de la probabilité d'un dommage (…). De tels faits ne
pourraient constituer un délit que si la loi elle-même déclarait telle
(l'activité en question), créant ainsi un délit abstrait de mise en danger,
indépendant des circonstances". La doctrine récente a
toutefois abandonné cette conception, préférant tenir compte de la structure
des énoncés de fait légaux des infractions de mise en danger. Il convient ainsi
de se demander si le législateur a fait de la mise en danger un des éléments
constitutifs de l'infraction. Si tel est le cas, il ne suffira pas de prouver
que le comportement de l'auteur était dangereux en lui-même : le juge devra
constater in concreto que ce comportement a effectivement mis en danger les
biens juridiques en question. Le Tribunal fédéral s'est parfois rallié à ces
nouveaux critères doctrinaux (Hurtado Pozo, Droit pénal, partie
spéciale, Schulthess 2009, N.574 à 580 et les références citées). 

4.                           
Selon les arrêts rendus par le Tribunal fédéral au sujet des
produits Viagra et Libidfit, destinés à traiter les troubles de l'érection (ATF
135 IV 37, cons.
2.4.2-2.4.3 et arrêt du TF du 27.11.2008
[6B_374/2008], cons. 3.3.1), il ne suffit pas pour retenir une mise en
danger concrète de la santé des êtres humains que, parmi les nombreux
destinataires du produit, se trouvent des personnes à risque. Il faut encore
qu'il soit démontré que, dans un cas concret, une personne appartenant à un
groupe à risque, a effectivement reçu le produit litigieux. En revanche, il
n'est pas exigé que cette personne l'ait consommé. La mise en danger d'une
seule personne suffit. Dans les arrêts précités, la mise en danger concrète
était due au fait que les produits litigieux pouvaient, dans un cas concret,
avoir des effets négatifs sur l'état de santé d'une personne appartenant à un
groupe à risque. Pour les produits en cause, cette mise en danger concrète
consistait dans l'augmentation de la probabilité d'un incident cardiaque
consécutive à leur absorption en raison d'une prédisposition à une faiblesse
cardiaque des personnes concernées. Il n'était pas pour autant exigé qu'un
malaise cardiaque soit effectivement survenu. Comme relevé à son tour dans ses
observations par le prévenu (p.4), ces arrêts sont relatifs à des produits
qualifiés de médicaments par fonction car ils présentent des principes actifs
qui agissent sur leurs consommateurs. Il n'y a pas eu, jusqu'à ce jour, de
jurisprudence fédérale au sujet de produits thérapeutiques qui, comme ceux du
cas d'espèce, sont qualifiés de médicaments par présentation en raison des
allégations thérapeutiques qui s'y rapportent, mais qui sont dépourvus de tout
principe actif. 

5.                           
En l'espèce, il ressort du dossier que, en réponse à une
demande de renseignements techniques adressée le 17 septembre 2004 à la société
V. SA [...] avec une commande de 90 gélules de Moduchol au prix de 59 euros, il
est conseillé à un client l'arrêt immédiat de la prise de son médicament
scientifiquement reconnu (Zocar 20 mg) contre le cholestérol. A un autre
client, porteur d'un stimulateur cardiaque depuis une dizaine d'années et
souffrant d'insuffisance cardiaque et de diabète, qui s'adresse également au
service de renseignements techniques de V. SA, il est préconisé l'arrêt de la
prise de son médicament classique destiné à lutter contre le cholestérol
(Lipanthyl) et son remplacement par le produit Moduchol. A une autre cliente
qui s'enquiert, le 14 septembre 2004, de savoir si sa sœur et elle-même peuvent
sans danger cesser de prendre leur médicament classique (Aldactazine) contre
l'hypertension artérielle et le remplacer par le produit Tensonat, Effinat SA
répond affirmativement. A un autre client, la société précitée conseille de
diminuer en douceur son médicament classique (Atenolol) contre l'hypertension artérielle
au profit du Tensonat. Ces exemples, cités par le recourant, démontrent une
mise en danger concrète de la santé des destinataires concernés. Des patients
souffrant de pathologies graves ont été expressément incités à abandonner la
prise de médicaments à l'efficacité scientifiquement établie au profit de
produits dénués de substance active qu'ils avaient commandés et qui leur ont
été livrés accompagnés des conseils litigieux. Peu importe de savoir si les intéressés
ont ou non renoncé à leur traitement classique. En effet, selon la
jurisprudence précitée du Tribunal fédéral relative à des médicaments par
fonction, il n'est pas exigé pour retenir une mise en danger concrète de la
santé, que les produits thérapeutiques en cause aient été effectivement
consommés par leurs destinataires, mais seulement qu'ils leur aient été
fournis. En faisant un parallèle avec les médications par présentation, on ne
saurait donc retenir une mise en danger concrète seulement si la livraison de
ceux-ci a conduit les patients concernés à renoncer à leur traitement
classique.

6.                           
Reste à déterminer si la responsabilité pénale des
agissements en cause peut être imputée au prévenu. Selon l'article 6 al. 2 DPA,
le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté qui,
intentionnellement ou par négligence et en violation d'une obligation
juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le
mandataire ou le représentant ou d'en supprimer les effets, tombe sous le coup
des dispositions pénales applicables à l'auteur ayant agi intentionnellement ou
par négligence. L'alinéa 3 stipule que lorsque le chef d'entreprise,
l'employeur, le mandant ou le représenté est une personne morale, une société
en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle ou une
collectivité sans personnalité juridique, l'alinéa 2 s'applique aux organes et
à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs
fautifs. En l'occurrence, selon le procès-verbal final établi par le recourant
le 4 juillet 2007, les commandes par téléphone s'effectuaient par
l'intermédiaire d'un call-center dirigé par W., compagne du Dr S. et les
commandes par courrier à l'attention des sociétés suisses E., F., T. SA et le V.
SA étaient envoyées rue R. [...] ou à des boîtes postales à l'étranger. Les
courriers reçus [...], qui comprenaient des questions médicales, étaient
transmis par fax à la prénommée avec la mention "renseignement technique, à l'att. de W." et
les réponses litigieuses sont toutes de la même écriture. En outre les demandes
de renseignements ont été adressées aux sociétés F. ou V. SA qui ont été
fondées par le prévenu et dont celui-ci était membre du conseil
d'administration avec signature individuelle (jugement, cons. 13 et 15, p.8-9).
Il est ainsi établi que les conseils médicaux litigieux émanent de W. et que la
responsabilité pénale peut en être imputée au prévenu. C'est dès lors à tort
que celui-ci a été condamné en application de l'article 87
al. 2 LPTh et non de l'article 86 al. 2 LPTh.
Le jugement rendu en première instance doit donc être cassé en ce qui concerne
la disposition appliquée et la peine infligée au prévenu X. et la cause
renvoyée aux premiers juges pour nouveau jugement au sens des considérants.

7.                           
Vu son issue, les frais de la procédure de recours seront
mis à la charge de l'intimé.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.    Admet le pourvoi. 

2.    Casse le chiffre 2
du dispositif du jugement rendu par le Tribunal correctionnel du district du
Locle et renvoie la cause au tribunal précité pour nouveau jugement au sens des
considérants. 

3.    Met les frais de
justice arrêtés à 1'100 francs à la charge du prévenu. 

Neuchâtel, le 26
mai 2010                                                                                 

AU
NOM DE LA COUR DE CASSATION PENALE

Le greffier                                               L'un des juges

 

Art. 86 LPTH

Délits

1 Est passible de l'emprisonnement ou d'une amende de
200 000 francs au plus, à moins qu'il n'ait commis une infraction plus
grave au sens du code pénal1 ou de la loi
du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants2, quiconque
met intentionnellement en danger la santé d'êtres humains du fait qu'il:

a. 

néglige son devoir de diligence lorsqu'il effectue une
opération en rapport avec des produits thérapeutiques; 

b. 

fabrique, met sur le marché, prescrit, importe ou exporte
des médicaments ou en fait le commerce à l'étranger sans autorisation ou en
enfreignant d'autres dispositions de la présente loi; 

c. 

remet des produits thérapeutiques3 sans y être
habilité; 

d. 

contrevient, lorsqu'il effectue une opération en rapport
avec le sang ou des produits sanguins, aux dispositions sur l'aptitude à donner
du sang, sur l'obligation de faire un test ou sur l'obligation d'enregistrer et
d'archiver; 

e. 

met sur le marché des dispositifs médicaux qui ne
satisfont pas aux exigences de la présente loi; 

f. 

néglige son obligation d'assurer la maintenance des
dispositifs médicaux; 

g. 

effectue ou fait effectuer sur l'être humain un essai
clinique qui ne satisfait pas aux exigences de la présente loi.

2 Si l'auteur agit par métier, la peine
d'emprisonnement est de cinq ans au plus et l'amende de 500 000 francs au
plus.

3 Si l'auteur agit par négligence, la peine
d'emprisonnement est de six mois au plus ou l'amende de 100 000 francs au
plus.

1 RS 311.0

2
RS 812.121

3
Rectifié par la Commission de rédaction de l'Ass. féd. [art. 33 LREC – RO 1974
1051].

Art. 87 LPTH

Contraventions

1 Est passible des arrêts ou d'une amende
de 50 000 francs au plus, quiconque, intentionnellement:

a. 

fabrique, met sur le marché, importe ou exporte des
produits thérapeutiques ou des excipients non conformes aux exigences figurant
dans la Pharmacopée, ou en fait le commerce à l'étranger; 

b. 

contrevient aux dispositions sur la publicité pour les
médicaments; 

c. 

contrevient à l'obligation d'annoncer; 

d. 

contrevient à l'obligation d'étiqueter, de tenir un
registre, d'archiver ou de collaborer; 

e. 

enfreint l'obligation de garder le secret, à moins qu'il
y ait infraction aux art. 162, 320 ou 321 du code pénal1; 

f. 

commet des actes visés à l'art. 86, al. 1, sans mettre en
péril la santé de personnes; 

g. 

contrevient à une disposition d'exécution de la présente
loi dont l'inobservation est punissable ou ne se conforme pas à une décision
qui lui a été signifiée avec indication de la peine prévue au présent article.

2 Si l'auteur agit par métier, dans les
cas prévus à l'al. 1, let. a, b, e ou f, la peine est l'emprisonnement de six
mois au plus et une amende de 100 000 francs au plus.

3 Si l'auteur agit par négligence, la
peine est une amende de 10 000 francs au plus.

4 La tentative et la complicité sont punissables.

5 La contravention et la peine se prescrivent par
cinq ans.

6 Dans les cas de très peu de gravité, il peut être
renoncé à la poursuite pénale et à la condamnation.

1 RS 311.0