# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a08d8d3-38f8-5876-bacc-7acb30e4df8e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.10.2001 11.2001.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-80_2001-10-26.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2001.00080

  	
  Lugano

  26 ottobre
  2001/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__.______
(iscrizione definitiva di ipoteca legale) della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio Sud promossa con petizione del 14 dicembre 1998 da

 

	
   

  	
  __________
  __________ & __________ __________, __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ __________ e __________ __________, __________

  (patrocinati dall'avv. __________ __________,
  __________);

   

  

giudicando ora sulla sentenza del 17 maggio
2001 con cui il Segretario
assessore ha respinto, in luogo e vece del Pretore, l'eccezione di mancanza di
una condizione per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale presentata dai
convenuti il 20 giugno 2000; 

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolta
l'appellazione del 21 giugno 2001 presentata da __________ __________ e
__________ __________ contro la sentenza emessa il 17 maggio 2001 in luogo e
vece del Pretore dal Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   L'impresa di costruzione __________ __________ & __________
__________ è stata incaricata dalla __________ __________, __________, di
eseguire opere da impresario costruttore sulla particella n. __________RFD di
__________, appartenente ad __________ __________ e __________ __________ in
ragione di metà ciascuno. Il 28 agosto 1998 la prima ha trasmesso alla seconda
la situazione dei lavori fino a quel momento, con costi maturati per complessivi
fr. 185'000.–. Dedotti acconti per fr. 140'000.–, è risultato uno scoperto di
fr. 45'000.–. 

 

                                  B.   Il
30 settembre 1998 la __________ __________ & __________ __________ si è
rivolta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, chiedendo che sulla particella
n. __________fosse iscritta in via provvisoria un'ipoteca legale degli
artigiani e imprenditori per fr. 45'000.– oltre interessi al 7% dal 31 luglio
1998. Con decreto cautelare emesso il giorno dopo inaudita parte il Pretore ha
accolto l'istanza. Al contraddittorio del 12 novembre 1998 __________
__________ e __________ __________ non si sono opposti all'iscrizione
provvisoria. Statuendo lo stesso giorno, il Pretore ha confermato l'iscrizione
provvisoria dell'ipoteca legale per l'importo di fr. 45'000.– e ha fissato alla
__________ __________ & __________ __________ un termine di 30 giorni per
avviare l'azione ordinaria. 

 

                                  C.   Il
14 dicembre 1998 __________ __________ & __________ __________ ha promosso
causa contro __________ __________ e __________ __________, postulando
l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale sulla particella 

                                         n.
__________per il saldo di fr. 45'000.– più interessi al 7% dal 31 luglio 1998 e
il versamento della citata somma. Nella loro risposta del 24 dicembre 1998 i
convenuti hanno contestato in via preliminare la loro legittimazione passiva
nell'azione creditoria, opponendosi all'iscrizione definitiva dell'ipoteca
legale. Il 6 aprile 1999 l'attrice ha dichiarato di ritirare l'azione
creditoria, ma di mantenere quella volta all'iscrizione definitiva
dell'ipoteca, sicché con decreto del giorno medesimo il Segretario assessore ha
stralciato l'azione creditoria dai ruoli. 

 

                                  D.   All'udienza
preliminare del 20 giugno 2000 l'attrice ha notificato mezzi di prova, mentre i
convenuti si sono opposti all'assunzione di mezzi istruttori, rilevandone
l'inutilità poiché con il mancato accertamento previo del credito difettava – a
mente loro – uno dei requisiti per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale.
Il Segretario assessore ha limitato l'udienza all'esame dell'eccezione. Statuendo
il 17 maggio 2001 in luogo e vece del Pretore, egli l'ha respinta.

 

                                  E.   Contro
la sentenza appena citata __________ __________ e __________ __________ sono
insorti con un appello del 21 giugno 2001 nel quale chiedono di accogliere la
loro eccezione e di rigettare la petizione. La ditta __________ __________
& __________ __________ non ha presentato osservazioni. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il
Segretario assessore ha respinto l'eccezione con l'argomento che, sebbene la
constatazione del credito sia una condizione – necessaria – per iscrivere
l'ipoteca in via definitiva, tale azione è indipendente da quella creditoria,
“ri­tenuto che, ad esempio, il giudizio o la desistenza su quest'ultima non
permettono di opporre l'eccezione di cosa giudicata sulla prima”. Gli
appellanti ribadiscono che, non essendo stata introdotta un'azione creditoria
(quella nei loro confronti è stata stralciata dai ruoli per desistenza), viene
meno uno dei presupposti per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca.

 

                                   2.   Per l'art. 839 cpv. 3 CC l'iscrizione [dell'ipoteca legale degli artigiani
e imprenditori] può farsi solo se il credito è riconosciuto dal proprietario o
per sentenza del giudice. L'art. 22 cpv. 2 dell'ordinanza sul registro fondiario
(ORF: RS 211.432.1) precisa che per l'iscrizione di un'ipoteca a favore di
operai o imprenditori occorre che l'importo del credito da garantirsi con
ipoteca sia “rico­nosciuto dal proprietario o dichiarato dal giudice”.

 

                                   3.   L'iscrizione
dell'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è possibile solo ove sia
data una delle condizioni – alternative (Steinauer,
Les droits réels, vol. III, 2a edizione, n. 2885) – poste dall'art.
839 cpv. 3 CC in relazione con l'art. 22 cpv. 2 ORF. La dottrina è divisa
sull'interpretazione di tali disposizioni. La controversia è originata dai
termini utilizzati nelle norme e dal fatto che l'ipoteca può essere iscritta
nel registro fondiario dal momento in cui si sono assunti i lavori (art. 839
cpv. 1 CC). In una sentenza recente il Tribunale federale, dopo avere esaminato
le contrapposte tesi dottrinali e i suoi precedenti, ha stabilito che il
subappaltatore non deve agire simultaneamente contro l'imprenditore generale,
chiedendo il pagamento, per essere legittimato a ottenere l'iscrizione
definitiva del suo diritto di pegno (DTF 126 III 469 consid. 3). Oggetto
dell'azione di iscrizione definitiva è, in altre parole, quello di confermare
il principio dell'ipoteca legale (il rispetto delle condizioni del diritto
all'iscrizione e dell'iscrizione stessa), così come l'importo garantito dal
pegno (l'estensione della garanzia ipotecaria). Il riconoscimento del
proprietario – o del giudice – non ha effetti sull'esistenza o l'importo del
credito, ma sulle conseguenze al momento della realizzazione del pegno:
l'imprenditore potrà far togliere l'opposizione dell'escusso, in effetti, solo
se sarà in possesso di un titolo di rigetto – provvisorio o definitivo – non
solo per quanto riguarda il pegno, ma anche per quanto riguarda l'ammontare del
credito (DTF 126 III 471 a metà con richiami di dottrina). Ciò posto, in
concreto l'attrice poteva limitarsi a promuovere la sola azione volta
all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, sicché l'appello –infondato – è
destinato all'insuccesso.

 

                                   4.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si
assegnano ripetibili alla ditta istante, che non ha presentato osservazioni. 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata. 

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 250.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         sono
posti a carico degli appellanti in solido. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         –
__________ __________ & __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario