# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41d548b2-79be-5dc5-bd0e-b9b949680d5b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-27
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 27.08.2009 U 2009 59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-59_2009-08-27.pdf

## Full Text

U 09 59
1. Kammer 

URTEIL
vom 27. August 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. a) Mit Ausschreibung im Kantonsamtsblatt Graubünden vom 4. Mai 2009 (KAB 

S. 1755/6)  wurden die Baumeisterarbeiten (BKP 211) samt Aushub im 

Zusammenhang mit dem Neubau … im offenen Verfahren nach 

Submissionsgesetz zur Auftragsvergabe ausgeschrieben. Als 

Zuschlagskriterien wurden der Preis (Gewichtung: 50%), die Qualität (30%) 

und der Termin [Termineinhaltung] (20%) genannt. Es gingen insgesamt fünf 

Offerten ein, wobei das Angebot der Firma … AG für ungültig erklärt wurde. 

Die Bereinigung der gültigen Offerten ergab punktemässig folgende Rang-

/Reihenfolge (mit Preisangaben):

1. …  28.50 Punkte   (Fr.   857'362.05)
2. ... 21.50 Punkte   (Fr.   862'610.75)
3. … 18.00 Punkte   (Fr.   994'651.50)
4. … 15.00 Punkte   (Fr. 1'174'342.00)

b) Am 7. Juli 2009 beschloss die Bündner Regierung, den Zuschlag an die 

erstrangierte … zu vergeben. Das Hochbauamt Graubünden eröffnete diesen 

Beschluss am 10. Juli 2009. Gleichzeitig begründete es die Ungültigerklärung 

der Offerte … AG (Offertöffnung Fr. 852'036.65) damit, dass das verlangte 

Termin- bzw. Ablaufprogramm nicht den Anforderungen der Ausschreibung 

entspreche, was laut Art. 22 lit. c SubG zum Ausschluss vom Wettbewerb 

habe führen müssen. Nach den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen 

sei unter der Rubrik Besondere Bestimmungen Teil 1 [BB1], Pos. 252.130 von 

den Unternehmungen die Abgabe eines Termin- bzw. Ablaufprogramms 

verlangt worden. Des Weiteren sei unter Pos. 633.100 der BB1 bezüglich 

einzuhaltender Termine/Fristen der Vollendungstermin für den Rohbau von 

der Bauherrschaft auf Dezember 2009 festgesetzt worden. In dem der Offerte 

der … AG beigelegten Terminprogramm sei der Vollendungstermin der 

Rohbauarbeiten - entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen 

– auf Februar 2010 festgelegt worden. Dies stelle eine Verletzung der 

verbindlichen Vergabevorschriften (SubG) dar und habe zur 

Ungültigerklärung führen müssen.

2. Dagegen erhob die vom Wettbewerb ausgeschlossene Anbieterin am 27. Juli 

2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem 

Antrag um Aufhebung der Arbeitsvergabe und Rückweisung der Sache zur 

Neuvergabe an die Vorinstanz. Zur Begründung ihrer Begehren brachte sie 

vor, dass laut Praxis des Verwaltungsgerichts nicht jede Abweichung von der 

Ausschreibung schon zum Ausschluss der Offerte führe. Gegebenenfalls 

stünden dem die Grundsätze der Verhältnismässigkeit bzw. des überspitzten 

Formalismus entgegen (vgl. U 07 65). In den Ausschreibungsunterlagen seien 

drei Termine vorgegeben worden, nämlich Baubeginn August 2009, Frist für 

Rohbauvollendung Dezember 2009 und Bauende April 2010. Im 

angefochtenen Entscheid werde argumentiert, als Vollendungstermin für die 

Rohbauarbeiten sei ausschreibungswidrig nicht der Dezember 2009, sondern 

der Februar 2010 vorgesehen. Gemäss ihrem Terminprogramm seien die 

Decken aber bis Mitte Dezember 2009 fertig betoniert. Sie seien somit 

vollendet. Der Kanton gehe nun jedoch offenbar davon aus, dass der Rohbau 

erst dann vollendet sei, wenn die Betondecken ausgeschalt seien. Es stelle 

sich somit die Frage, ob das Rohbauende das Ausschalen der Betondecken 

voraussetze oder nicht. Zu jener Frage habe sie bei Jürg Bucher, dem 

Verfasser des Kommentars zur SIA-Norm 118/262 Allgemeine Bedingungen 

für Betonbau, eine Fachmeinung eingeholt. Der Befragte sei in seiner Antwort 

zum Ergebnis gelangt, dass weder in den Normen des SIA noch in den 

aktuellen Normpositions-Katalogen (NPK) eine Definition des Begriffs 

„Rohbauende“ zu finden sei. Als Definition in der Baubranche im Sinne einer 

einschlägigen Übung gelte jedoch, dass der Rohbau mit dem Betonieren der 

obersten Decke vollendet sei. Für den Fall, wo das Rohbauende als 

vertraglich verbindlicher Zwischentermin vereinbart worden sei, sei in der 

Ausschreibung zu definieren, welche Leistungen für das Rohbauende erfüllt 

sein müssten. Sei dies nicht der Fall, so sei nach dessen Expertenmeinung 

davon auszugehen, dass das Ausschalen nach dem Rohbauende erfolgen 

könne. Ob die Voraussetzungen für das Ausschalen erfüllt seien, werde durch 

den Unternehmer und die Bauleitung unter Beizug des Bauingenieurs 

überprüft. Der Termin des Ausschalens könne deshalb im Rahmen des 

Offertenverfahrens gar nicht verbindlich definiert werden. Vorliegend gelte 

dies umso mehr, als das Betonieren in der kalten Jahreszeit erfolge. In einem 

milden Dezember sei das Ausschalen jedoch wesentlich früher möglich als in 

einem strengen Winter. Ob der Dezember 2009 mild oder streng sein werde, 

wisse man heute noch nicht. Aus diesem Grunde habe die 

Beschwerdeführerin in ihrem Bauprogramm mit Absicht vorgesehen, dass die 

Ausschalung bis anfangs 2010 möglich sei. Das habe für die Bauherrschaft 

nur Vorteile, da für den Fall, dass eine Ausschalung im Dezember 2009 nicht 

mehr möglich sei, keine zusätzliche Entschädigung für eine spätere 

Ausschalung zu zahlen wäre. Die berücksichtigte Anbieterin habe in ihrer 

Offerte für das Ausschalen keine separate Position im Bauprogramm 

ausgewiesen. Beide Offerten sähen praktisch zeitgleich den Beginn für das 

Erstellen der Betondecke vor, es sei daher davon auszugehen, dass sie für 

diese Arbeiten etwa gleich lang hätten. Aber auch die berücksichtigte 

Anbieterin könne nicht im Dezember 2009 ausschalen, wenn der Beton nicht 

die nötige Festigkeit erreicht habe. Es sei darum unsinnig, in der kalten 

Jahreszeit einen verbindlichen Termin für die Ausschalung vorzuschreiben. 

Zusammenfassend sei demnach festzuhalten, dass unter dem Begriff 

„Rohbauende“ branchenüblich der Zeitpunkt verstanden werde, in dem die 

oberste Decke betoniert sei. Wenn der Auftraggeber etwas anderes darunter 

verstehen wolle, müsse er dies in den Ausschreibungsunterlagen definieren. 

Das sei hier nicht geschehen. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, 

dass das Ausschalen noch zur Rohbauvollendung gehöre, wäre der 

Ausschluss der Offerte unverhältnismässig.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (Kanton GR) kostenfällige 

Abweisung der Beschwerde. In der betreffenden Ausschreibung sei nicht der 

Begriff „Rohbauende“, sondern jener der „Rohbauvollendung“ verwendet 

worden. Unter Vollendung verstehe der von der Bauherrschaft beigezogene 

diplomierte Bauingenieur sowie Architekt …, Dozent für das Masterstudium 

an der Hochschule für Technik und Architektur in Luzern, den Abschluss aller 

getätigten Arbeiten. Im konkreten Fall gehöre dazu auch die Fertigstellung der 

ausgeschalten Betondecke. Da nach der Rohbauvollendung die geleistete 

Rohbauarbeit vom verantwortlichen Bauingenieur oder der Bauleitung 

abgenommen werden müsse, sei die ausgeschalte Betondecke als 

Voraussetzung für die Abnahme unabdingbar. Erst nach der Abnahme und 

der Beseitigung allfälliger Mängel könnten die Nachfolgeunternehmer (Maler, 

Schreiner usw.) ihre Arbeiten in Angriff nehmen. Jene für die Vergabestelle 

wichtige Bedeutung des Begriffs „Rohbauvollendung“ hätte sich die 

Beschwerdeführerin bewusst sein müssen; denn auf Grund des zeitlich 

gedrängten Terminplanes wäre eine Beendigung der Bauarbeiten auf April 

2010 gar nicht möglich, wenn der Innenausbau infolge der Ausschalungsfrist 

bis Februar 2010 verzögert in Angriff genommen würde. Der Termin der 

Rohbauvollendung (inkl. Ausschalung) sei deshalb vom Kanton bewusst auf 

Dezember 2009 festgesetzt worden, damit die Baufeuchte schon über die 

arbeitsfreie Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr langsam austrocknen 

könne. Dies sei hier umso wichtiger, weil es sich um einen Hörsaal handle, 

der hohe Anforderungen an die Akustik stelle. Holzeinbauten würden sich bei 

zu viel Baufeuchte naturgemäss verziehen. Zudem seien Arbeiten – wie das 

Abschleifen der Bodenplatte, Montage der Akustikgitter, Anstriche, Audio- und 

Videoinstallationen – mit eingeschalter Betondecke nicht möglich. Die 

Bauprogramme aller Mitbewerber hätten eine Ausschalung im Dezember 

2009 vorgesehen. Die Einhaltung der vorgegebenen Bauphase stelle für die 

Auftraggeberin eine äusserst wichtige und zwingend zu beachtende 

Anforderung dar. Von einem untergeordneten Mangel könne folglich nicht die 

Rede sein. Unter normalen Umständen sei auf Grund der klimatischen 

Verhältnisse im Bündner Rheintal eine Ausschalung im Dezember 2009 ohne 

weiteres möglich. Sollte aber wegen einer ungewöhnlich langen Kälteperiode 

eine Ausschalung nicht erfolgen können, hätte die ausführende 

Unternehmung immer noch die Möglichkeit, sich gestützt auf Art. 96 der SIA-

Norm 118 unter Einhaltung einer Anzeigepflicht die vertraglichen Fristen 

erstrecken zu lassen. Es habe also keinen Grund gegeben, das vorgegebene 

Bauprogramm von vornherein abzuändern. Schliesslich sei darauf 

hinzuweisen, dass die ausgeschalte Decke mit Stützen (Notspriessen) 

gehalten werden müsse. Diese Stützen müssten bis zu 28 Tage stehen 

bleiben. Bei Temperaturen unter 5° verlängere sich diese Zeit. Eine 

Ausschalung im Dezember 2009 sei auch deswegen erforderlich, damit nach 

Entfernung der Notspriessen möglichst rasch mit den Innenausbauarbeiten 

begonnen werden könne und das Bauende im April 2010 gewährleistet sei. In 

einem Bauprogramm seien die Zeitangaben auf Grund der in der BKP 

erwähnten Hauptpositionen aufzuführen. Bei Betonarbeiten müsse der 

Baumeister folgende Leistungen erbringen: Schalen, bewehren, betonieren, 

nachbehandeln, ausschalen und reinigen. Es sei kein detailliertes 

Terminprogramm für jeden einzelnen Arbeitsschritt verlangt worden. Die 

berücksichtigte Anbieterin erfülle deshalb mit der im Bauprogramm 

vorgenommenen Unterteilung die Anforderungen ohne weiteres. Das 

Bauprogramm der Beschwerdeführerin weise auch insofern einen Mangel auf, 

als darin die Erstellung des Deckenunterzuges erst nach der Vollendung der 

Decke vorgesehen sei, was technisch gar nicht machbar sei.  Auch wenn die 

Offerte der Beschwerdeführerin gültig wäre, würde sich am 

Zuschlagsergebnis nichts ändern. Die Beschwerdeführerin habe bei der 

Eingabesumme handschriftlich die Baureinigungskosten in Abzug gebracht 

und sich damit zulasten der Mitbewerber einen Preisvorteil von rund Fr. 

4'300.-- verschafft. Ohne diesen Vorteil wäre ihre Offerte lediglich um Fr. 

1'000.-- günstiger gewesen und hätte die gleiche Note 3 erhalten wie die 

berücksichtigte Offerte. Zudem habe es die Beschwerdeführerin versäumt, 

den zur Beurteilung der Qualität einverlangten Baustelleninstallationsplan 

einzureichen und sie habe den vorgegebenen Terminplan um 6 Wochen 

überzogen. Dies hätte zu Punktverlusten bei der Qualität und beim Termin 

geführt.

4. Mit Eingabe vom 18. August 2009 erklärte die Beschwerdeführerin ihren 

Verzicht auf die Einreichung einer Replik.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf den Streitfall ist die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale 

Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) anwendbar. Beschwerdethema ist 

einzig der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin aus dem 

Submissionsverfahren mit der Begründung, das verlangte Termin- und 

Ablaufprogramm entspreche nicht den Anforderungen der Ausschreibung. 

Nicht Thema der Beschwerde ist hingegen die Frage, ob die ausgeschlossene 

Offerte ohnehin tiefer zu bewerten gewesen wäre als die berücksichtigte 

Offerte; denn die zuständige Vergabeinstanz hatte das Preisangebot der 

Beschwerdeführerin gar nie in die gültige bzw. bereinigte Schlussbewertung 

aufgenommen. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Offerte 

der Beschwerdeführerin zu Unrecht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen 

worden wäre, dann müsste die Sache zunächst nochmals an die Vorinstanz 

zur Vornahme der Bewertung und zur Neuvergabe zurückgewiesen werden. 

Vorliegend wird dies indessen nicht nötig sein.

2. a) Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung 

ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig 

ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Gemäss 

Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den 

eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den 

Anbietern soll so gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörde andererseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage 

geschaffen wird. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau und 

vollständig entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabeinstanz ein 

aussagekräftiger Überblick über Materialpreise, Materialmengen, Qualität, 

Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote 

auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das 

Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht es mit anderen Worten der 

entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote seriös und rechtsgleich zu 

prüfen (vgl. statt vieler: PVG 2005 Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41, 1991 Nr. 

9 und Nr. 10).

b) Das Gesamtbauprogramm der Auftraggeberin sieht vor, dass die 

Baumeisterarbeiten zwischen dem 10. August und 14. Dezember 2009 

ausgeführt werden. In den Ausschreibungsunterlagen heisst es unter Ziffer 

633.100: Frist für Rohbauvollendung Dezember 2009. Im Bauprogramm, das 

die Beschwerdeführerin mit der Offerte eingereicht hat, sind zwar die meisten 

Baumeisterarbeiten im vorgegebenen Zeitfenster vorgesehen, für die 

Ausschalung der Betondecke wird aber ein Zeitraum zwischen dem 18. 

Januar und anfangs Februar 2010 vorgesehen. Es stellt sich damit die Frage, 

ob die Vorgaben der Ausschreibung trotzdem erfüllt sind und wenn nicht, ob 

dies ein derart gewichtiger Mangel darstellt, dass ein Ausschluss der Offerte 

gerechtfertigt ist. Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung ihres 

Standpunkts auf eine Stellungnahme/Fachmeinung eines namentlich 

genannten Bauingenieurs SIA vom 15. Juli 2009, der sich zum Begriff des 

„Rohbauendes“ äussert. Einerseits ergibt sich daraus aber, dass weder die 

geltenden Normen der SIA noch die aktuellen Normpositionskataloge (NPK) 

diesen Begriff definieren. Kommt hinzu, dass in der Ausschreibung überhaupt 

nicht der Begriff des Rohbauendes verwendet wird, sondern der Begriff der 

„Rohbauvollendung“ (vgl. dazu auch: BGE 120 II 390 [= Praxis 1995 Nr. 199]; 

Exkurs Privatrecht: Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. 

Aufl., 2008 § 25 Rz 1103). Dieser Begriff ist nun nicht nur von seinem Wortlaut 

her auszulegen, sondern auch im Zusammenhang mit dem gesamten 

Bauprogramm zu verstehen; denn die Baumeisterarbeiten sich nicht für sich 

allein zu betrachten, sondern sie sind eingebettet in die verschiedenen 

Arbeiten, die bis zum 4. April 2010 zur Bauvollendung und Inbetriebnahme 

des Hörsaals führen müssen. Vom Wortlaut her erscheint dem Gericht die 

Auslegung der Vorinstanz durchaus nachvollziehbar und richtig, dass nämlich 

mit der Rohbauvollendung eben alle Arbeiten gemeint sind, die zum 

Abschluss dieser Arbeiten führen und die die Weiterführung der 

Nachfolgearbeiten zulassen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nach der 

Ausschalung der Rohbau abgenommen und anschliessend allfällige Mängel 

behoben werden müssen, bevor die Nachfolgearbeiten in Angriff genommen 

werden. Darüber hinaus ist allenfalls noch eine Notspriessung vorzunehmen, 

die je nach Temperatur während mehrerer Wochen zu belassen ist und die 

die Fortführungsarbeiten beeinträchtigen kann. Wenn man das gesamte 

Bauprogramm des Projektes betrachtet, erscheint es durchaus 

nachvollziehbar sowie einleuchtend, dass die Vorinstanz von Anfang an den 

Abschluss der Rohbauarbeiten (inkl. Ausschalung) bis Dezember 2009 

vorhatte, um den Zeitplan für die Vollendung des Projektes per 4. April 2010 

sicherzustellen. Wenn man den klaren Wortlaut betrachtet, erschiene es 

geradezu als willkürlich, wenn man die Ausschreibung so verstanden wissen 

wollte, dass im Dezember 2009 nur die Hauptarbeiten gemeint seien, nicht 

aber die Ausschalung im Hinblick auf die Bauabnahme und die allfällige 

Mängelbehebung. Gleichermassen überzeugt die Argumentation die 

Vorinstanz, dass diese Fristangabe von essentieller Bedeutung und daher 

verbindlich gewesen sei, da andernfalls die Bauvollendung per 4. April 2010 

in Gefahr sei. Es trifft demnach nicht zu, dass es sich hier nur um einen 

Nebenpunkt gehandelt habe, der gestützt auf das Prinzip der 

Verhältnismässigkeit nicht zu einem Ausschluss der Offerte führen könne. 

Richtig ist, dass es sich um einen sehr wesentlichen Punkt der Ausschreibung 

handelt, so dass dessen Nichteinhaltung zu einem Ausschluss der Offerte der 

Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren führt. Die Beschwerde 

erweist sich daher im Ergebnis als unbegründet.

3. a) Der angefochtene Vergabeentscheid der Vorinstanz ist somit rechtens, was 

zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VRG; BR 370.100) 

vollumfänglich zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die Gewährung einer 

aussergerichtlichen Entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG wird indessen 

verzichtet, da die Vorinstanz (Vergabebehörde) in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegte und sich die berücksichtigte Anbieterin zur Sache gar 

nicht vernehmen liess.  

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 8'276.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.