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**Case Identifier:** eb4356d4-dc37-59fc-be58-ca93fe98c6e2
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-15
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour civile 15.09.2020 (publié) Jug / 2018 / 247
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_007_Jug---2018---247_2020-09-15.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

CO07.012419

14/2020/EKA 

 

 

 

COUR
CIVILE

_________________

Audience
de jugement du 13 mai 2020

_______________________________

Composition
:               Mme KUHNLEIN, présidente

             
              MM. Kaltenrieder et Oulevey,
juges 

Greffier             
:              Mme Bron

*****

Cause
pendante entre :

	
W.________
SA

 

 

	
(Me G. Weissbrodt)

 

et

	
A.Q.________

B.Q.________

B.________

X.________

 

 

	
 

(Me J.-D. Burdet)

-
Du même jour -

             
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :

 

             
En fait:

 

1.             
a) La demanderesse W.________ SA (ci-après
la demanderesse) est une société anonyme de droit français qui a son siège à
[...] ( [...]). Elle exerce ses activités commerciales dans les secteurs bancaire et financier.
Elle exploite notamment un service de courtage en ligne par l'intermédiaire de son site internet.

 

             
Les clients de la demanderesse, titulaires d'un compte-titres géré en ligne, ont la faculté
de passer des ordres boursiers directement par internet, au moyen d'un numéro d'identification,
d'un mot de passe et d'un code d'accès sécurisé. 

 

             
b)
Jusqu'au 30 septembre 2003, l'établissement bancaire français [...] exploitait le même
service de courtage en ligne que la demanderesse. A l'époque des faits, [...] avait environ 100'000
clients et avait le statut d'entreprise d'investissement ayant reçu l'agrément du Conseil des
marchés financiers (ci-après CMF) ainsi que du Comité des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement. Afin d'obtenir ces agréments auprès de ces organismes,
[...] devait disposer d'une centrale des risques et d'un système automatisé permettant de vérifier
lors de chaque passage d'ordre que le client disposait bien de la couverture suffisante sur son compte.

 

2.             
a)
Le 15 septembre 1999, le CMF a rendu la décision no 99-07 relative aux prescriptions et recommandations
pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission
ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via Internet dont la
teneur est la suivante: 

 

 

             
b)
La Décision no 2000-04 du 30 août 2000 relative à la couverture des ordres avec service
de règlement et de livraison différés prise par le CMF relève ce qui suit :

 

 

             
c)
Le Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (ci-après Règlement
CMF) prévoit ce qui suit aux art. 4-1-35 et 4-1-38-1 : 

 

Article
4-1-35

 

Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)

 

Sur
un marché au comptant, l'acheteur est redevable des capitaux, le vendeur des titres, dès l'exécution
de l'ordre.

 

Les
règles du marché peuvent autoriser un investisseur acheteur ou un investisseur vendeur, en
suite de l’exécution de son ordre sur le marché, à différer jusqu’à
une date qu’elles fixent le règlement des espèces ou la livraison des titres. L’investisseur
acheteur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à payer le
prix des titres, ne doit verser les fonds qu’à la date, fixée par les règles du
marché, à laquelle les titres sont inscrits à son compte ; les titres appartiennent au
membre du marché au compte duquel ils sont inscrits, à la date fixée par les règles
du marché et dans l’attente de leur inscription au compte de l’acheteur. L’investisseur
vendeur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à livrer les
titres, ne doit livrer ceux-ci qu’à la date, fixée par les règles du marché,
à laquelle son compte est débité ; il demeure propriétaire des titres aussi longtemps
que ceux-ci sont inscrits à son compte.

 

 

Article
4-1-35-1

 

Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)

 

Lorsque
les règles du marché prévoient la possibilité mentionnée au second alinéa
de l’article 4-1-35, le prestataire qui reçoit un ordre à règlement ou livraison
différés ne peut accepter un tel ordre de la part de l’investisseur que s’il obtient
de celui-ci la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur
de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.

 

Le
taux minimal et la composition de cette couverture sont fixés par une décision du Conseil.
Cette décision peut autoriser les membres du marché à ne pas appeler de couvertures auprès
des prestataires habilités agissant en qualité de transmetteurs d’ordres.

 

Lorsque
le donneur d’ordre n’a pas, dans le délai requis, constitué ou complété
la couverture ou rempli les engagements résultant de l’ordre exécuté pour son compte,
le prestataire habilité procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements
ou positions.

 

Le
Conseil peut, en tant que de besoin, fixer, de manière temporaire ou permanente, des règles
de couverture plus strictes pour un instrument financier ou un marché déterminé. 

 

(…)

 

 

Article
4-1-38

 

Les
entreprises de marché qui assurent le fonctionnement d'un marché réglementé sur lequel
sont négociés des instruments financiers à terme font compenser les transactions sur ces
instruments par une chambre de compensation remplissant les conditions applicables aux chambres de compensation
d'un marché réglementé.

 

Le
Conseil peut autoriser les entreprises de marché à faire compenser ces transactions par une
chambre de compensation établie hors de France, après s'être assuré que cette chambre
remplit des conditions équivalentes à celles fixées au présent titre et sous réserve
qu’il obtienne de celle-ci communication des informations lui permettant d'exercer les responsabilités
qui lui incombent.

 

 

Article
4-1-38-1

 

Arrêté
du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000)

 

Le
prestataire qui reçoit un ordre destiné à être exécuté sur un marché
réglementé d’instruments financiers à terme ne peut accepter cet ordre que s’il
obtient de l’investisseur la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans
les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.

 

Cette
couverture est au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché,
pour les couvertures appelées par les membres, ou par les règles de fonctionnement de la chambre
de compensation, pour les couvertures appelées par les adhérents. Le prestataire habilité
peut, à tout moment, exiger que le donneur d’ordre la complète au niveau qu’il
fixe.

 

La
couverture est constituée ou complétée par le donneur d’ordre dans les mêmes
délais que ceux prévus par les règles mentionnées au deuxième alinéa.

 

Lorsque
le donneur d’ordre n’a pas constitué ou complété sa couverture dans les délais
mentionnés au troisième alinéa, le prestataire habilité procède à la liquidation
de ses engagements ou positions.

 

             
d)
Depuis le 25 septembre 2000, le mode de négociation et de règlement a été modifié
en France, le système du Règlement mensuel ayant été abandonné pour un mode
de négociation et de règlement au comptant. Cependant, pour permettre aux actionnaires qui
souhaitent différer le règlement de leurs opérations, les intermédiaires proposent
le Service de règlement différé (ci-après SRD) qui permet d’acheter des actions
un jour donné mais de ne les payer qu’à la fin du mois boursier. Selon ce système,
le dénouement des opérations ne se fait ainsi qu'à la fin du mois boursier. Si plusieurs
opérations d’achat ou de vente avec service de règlement différé sont effectuées
sur les mêmes instruments financiers, seul le solde de ces opérations est réglé et
livré à la fin de la période de différé. En d'autres termes, il est possible
d'acheter et vendre la même action durant le mois boursier sans avoir à débourser des
liquidités. Au final, si le prix de vente est supérieur au prix d'achat, l'investisseur encaisse
des liquidités et si le prix d'achat est supérieur au prix de vente, l'investisseur verse la
différence. Durant cette période, l'investisseur bénéficie d'un crédit. La constitution
d'une couverture permet d'acheter des titres pour une valeur supérieure au montant des liquidités
dans une certaine limite. Le montant et la nature de la couverture déterminent la limite maximale
des opérations pouvant être effectuées par l'investisseur. Ainsi, si les actifs de la
couverture, déposés par l'investisseur auprès de l'intermédiaire financier, sont
des liquidités, celui-ci pourra acquérir des titres pour un multiple maximal de cinq fois le
montant détenu. Ce multiple constitue l'effet de levier. L'avantage de multiplier les gains potentiels
et l'inconvénient de multiplier les pertes potentielles existent pour tout effet de levier supérieur
à un.

 

             
e)
La partie législative de l’annexe à l’ordonnance 2000-1223 du 
14
décembre 2000 du Code monétaire et financier prévoit notamment ce qui suit : 

 

(…)

 

 

(…)".

 

3.             
a)
Le 10 août 2001, le défendeur B.________, né le 2 octobre 1934, a ouvert auprès de
[...] un compte-titres no [...]. La convention d’ouverture de compte comprenait la Charte [...],
à savoir les conditions générales, la demande d’ouverture de compte, le barème
des tarifs et les règles de couverture. 

 

             
La Charte [...] prévoyait ce qui suit: 

 

« (…)

 

ARTICLE
2: DECLARATIONS ET AVERTISSEMENTS

 

Lorsque
[...] transmet un ordre sur l'un des marchés visés à l'article 1.3 ci-dessus, elle agit
conformément aux dispositions prévues par les règles de fonctionnement du dit marché.
A cet égard, le Client déclare:

-          
Connaître les règles de fonctionnement
des marchés sur lesquels il peut opérer aux termes de la Charte ainsi que les caractéristiques
des instruments financiers sur lesquels il envisage de transmettre des ordres. Le Client peut obtenir
l'ensemble de ces informations auprès du Service Clientèle de [...].

-          
Faire son affaire du suivi des éventuelles
modifications apportées aux dites règles de fonctionnement.

L'attention
du Client est particulièrement attirée sur le caractère hautement spéculatif de certains
instruments, tels que les warrants ou les certificats, dont la volatilité peut entraîner la
perte totale de l'investissement. En conséquence, il est vivement recommandé au Client de s'informer,
préalablement à toute passation d'ordre, sur les règles régissant les marchés
et sur les caractéristiques des instruments sur lesquels il s'engage.

Par
ailleurs, le Client déclare être pleinement conscient des risques inhérents aux opérations
qu'il initiera et s'engage à en assumer seul les conséquences.

Le
Client est réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier
les différentes caractéristiques des opérations ainsi que les risques que ces opérations
peuvent comporter.

Un
questionnaire permettant de connaître son profil d'investisseur est à la disposition du Client
sur le site afin de l'aider à déterminer son niveau de connaissance et d'expérience. Un
espace formation est également disponible sur le site et notre service clientèle est à
la disposition du Client pour répondre à toutes ses questions.

Le
Client s'engage à faire part à [...] des difficultés qu'il rencontrerait dans le cadre
du fonctionnement de son compte ou en raison d'une connaissance insuffisante des règles de marché
afin que [...] puisse lui apporter une information appropriée et préalable à toute opération.

Il
appartient au Client de satisfaire aux obligations légales et réglementaires qui lui incombent
du fait, notamment, de la fiscalité qui lui est applicable.

(…)

Outre
les informations que le Client s'engage à fournir à [...] en exécution de la Charte, le
Client informera l'Intermédiaire par lettre recommandée:

-              
De tout événement modifiant sa capacité
à agir,

-              
De toute modification de sa forme juridique,

-              
De toute cessation de fonctions d'un de ses représentants
légaux,

-              
De toute procédure de règlement amiable
(…), de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (…) dont il ferait l'objet,
et plus généralement, de tout événement de nature à affecter sa capacité
financière.

(…)

Le
Client s'oblige à indemniser à première demande l'Intermédiaire de toutes dépenses,
charges et dommages que ce dernier pourrait supporter directement ou indirectement ainsi qu'à lui
apporter son concours en cas de réclamations, actions en justice ou autres mises en cause de sa
responsabilité par un tiers qui résulteraient de l'exécution de la Charte.

 

(…)

 

ARTICLE
4 : LA TENUE DE COMPTE

 

(…)

 

4.3             
L’information du Client

 

En
plus de l’information disponible sur son site Internet, [...] adresse au Client pour chaque compte
ouvert :

-              
un avis d’opéré (par courrier
ou par voie électronique, selon le choix du client) résumant les caractéristiques de l’opération
sur lequel figurent les mentions suivantes : dénomination du marché, valeur sur laquelle
porte la négociation, nature de la négociation, sens de l’opération (achat ou vente),
date d’exécution et cours d’exécution, montant brut de l’opération,
frais prélevés par [...], montant net de l’opération ;

-              
un relevé de coupon à chaque versement
de dividende ;

-              
un avis de virement de titres à chaque virement
de titres dans les livres de [...] ;

-              
chaque mois un relevé espèces donnant
le solde et le détail des opérations espèces intervenues au cours du mois, ainsi qu’un
relevé retraçant les opérations effectuées dans le cadre du SRD ;

-              
un relevé d’opérations de prorogation
le cas échéant ;

-              
chaque trimestre un relevé de portefeuille
donnant la valorisation des titres.

 

(…)

 

ARTICLE
5 : L’ACCES AUX MARCHES

 

(…)

 

5.3             
Mode de transmission des ordres

 

Les
ordres sont transmis par le Client par Internet à titre principal, mais aussi par Minitel, téléphone,
système de téléphonie mobile ou tout autre moyen de communication à distance. Les
ordres peuvent aussi être transmis par courrier ou fax. Compte tenu des aléas propres à
ces deux derniers modes de transmission, [...] ne pourra en aucun cas être tenue responsable du
défaut d’exécution ou de l’exécution tardive d’ordres ainsi transmis.
[...] a la faculté d’exiger à tout moment la transmission d’ordres par écrit.
L’ordre de bourse doit indiquer le sens de l’opération (achat ou vente), la désignation
ou les caractéristiques de la valeur sur laquelle porte la négociation, le nombre de titres,
et d’une manière générale toutes les précisions nécessaires à la
bonne exécution de l’ordre. Le Client fixe la durée de validité de son ordre dans
les conditions prévues par les règles du marché sur lequel il intervient. A défaut
d’indication de validité, l’ordre est réputé à validité jour.

Lorsqu’il
a reçu l’ordre, l’Intermédiaire adresse au Client un message lui demandant de confirmer
cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation.
L’horadatage matérialise la prise en charge de l’ordre par [...]. Cette prise en charge
donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé
réception dont la date et l’heure font foi. [...] subordonne l’exécution de l’ordre
à la présence préalable sur le compte du Client des espèces ou des instruments financiers
nécessaires y compris les frais de transactions. L’ordre transmis par le Client est produit
dans les meilleurs délais sur le marché pour y être exécuté aux conditions dudit
marché. Les ordres portant sur des parts d’OPCVM sont exécutés au jour de souscription
ou de rachat le plus proche sous réserve de la compatibilité de l’heure de la transmission
de l’offre avec les conditions d’exécution des OPCVM concernés. Le Client est expressément
informé que la transmission de l’ordre en vue de son exécution ne préjuge pas de
cette exécution. L’ordre est exécuté seulement si :

-              
les conditions de marché le permettent et

-              
il satisfait à toutes les conditions légales,
réglementaires et contractuelles applicables.

[...] se réserve le droit de recourir à tout intermédiaire de son choix pour faire exécuter
l’ordre du Client ou d’exécuter directement l’ordre dans le cadre de son habilitation
portant sur l’exécution d’ordre pour le compte de tiers.

 

(…)

 

5.5             
Contenu et modalités d’information du Client

 

[...] adresse au Client dans un délai de vingt-quatre (24) heures à compter de l’exécution
de l’ordre, l’avis opéré décrit à l’article 4.3. Le Client pourra
e consulter gratuitement par voie électronique s’il en fait expressément la demande.
A défaut, les avis d’opéré lui seront envoyés par courriel et lui seront facturés
selon le tarif en vigueur (…).

Par
les mentions contenues dans l’avis d’opéré, le Client reconnaît avoir connaissance
des conditions d’exécution de chaque ordre venant affecter son compte. Aucune réclamation
ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé
de réception dans un délai de 72 heures suivant la réception de l’avis d’opéré.
La date de réception de l’avis sera réputée être le deuxième jour ouvrable
suivant la date d’exécution de l’ordre pour les Clients demeurant en France métropolitaine
et le troisième jour ouvrable suivant cette même date pour les autres Clients.

Le
Client supportera le préjudice que pourra causer à l’Intermédiaire son absence de
diligence à faire valoir une contestation. En cas de contestation et sans préjuger de sa validité,
l’Intermédiaire peut à sa seule initiative liquider la position du Client par l’exécution
d’un ordre de sens contraire à celui faisant l’objet de la contestation. Si la contestation
se révèle infondée, cette liquidation est réalisée aux frais et dépens
du client.

Pour
chaque compte ouvert, l’Intermédiaire adresse mensuellement au Client un relevé de compte
espèces mentionnant le montant des sommes figurant au crédit du compte. Aucune réclamation
portant sur ce compte espèces ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par
lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai d’un mois suivant
la réception du relevé susvisé.

 

(…)

ARTICLE
6 : LA COUVERTURE DES ORDRES

 

Après
saisie et validation de la saisie d’un ordre de bourse par le Client sur les systèmes [...]
d’accès aux marchés, il est procédé à un contrôle de l’existence
sur le compte du Client d’une provision espèces suffisante pour un achat de titres au comptant
d’un nombre de titres suffisant en cas de vente de titres au comptant et d’une couverture
espèces ou titres suffisante pour un ordre à service de règlement différé (ci-après
dénommé « OSRD »). [...] peut refuser à sa seule discrétion l’exécution
d’un OSRD. [...] est dans l’obligation de refuser l’OSRD lorsque la couverture exigée
par le Règlement Général du CMF n’est pas constituée préalablement à
la passation de l’ordre. Dans ce cas, le système rejette l’ordre et le Client en est
informé. De plus, [...] a la faculté de refuser tout OSRD à sa seule discrétion.

La
couverture espèces ou titres suffisante pour un OSRD est calculée selon le barème applicable
à la date de réalisation de l’opération. Ce barème est consultable sur le site
Internet et auprès de [...]. En cas de pluralité de comptes, chaque compte est, pour l’appréciation
de la couverture, réputé être indépendant l’un de l‘autre de telle sorte
que la couverture s’apprécie sans possibilité de consolidation entre les différents
comptes. Le taux de couverture pourra être revu à la hausse à tout moment par [...] ou
par les autorités de marchés en fonction de l’actualité des marchés et/ou de
la réglementation en vigueur. Le Client sera informé par un message diffusé par voie télématique
et par courrier recommandé de la modification des règles de couverture qu’il s’engage
à respecter. Les positions du Client doivent être couvertes en permanence. A cet égard,
le Client s’engage à suivre quotidiennement l’évolution de sa couverture. En cas
de couverture insuffisante, [...] demande par tous moyens, notamment par téléphone et message
électronique (si l’adresse e-mail a été communiquée à l’intermédiaire
ou à défaut d’avoir pu joindre le client par téléphone par courrier simple
et/ ou par courrier recommandé avec accusé de réception) à son Client de reconstituer
la couverture minimale. Faute pour le Client d’avoir reconstitué sa couverture dans le délai
d’un jour de bourse à compter de la demande que lui présente [...], cette dernière
pourra liquider tout ou partie de ses engagements. [...] aura toute liberté pour choisir les positions
à liquider et sa responsabilité ne pourra en aucun cas être recherchée à ce
titre.

En
cas de liquidation de tout ou partie des engagements du Clients, [...] aura la faculté de prélever
sur le compte du Client une pénalité forfaitaire de 50 euros HT (59,8 euros TTC).

 

(…)

 

ARTICLE
11 : RESPONSABILITE

 

[...] est soumise, dans le cadre de la présente Charte, à une obligation de moyens. [...] ne
saurait être tenue responsable de tous dommages directs ou indirects subis par le Client du fait
de l’’utilisation des services de [...], de leur inaccessibilité, ainsi que d’une
mauvaise utilisation ou d’une utilisation non autorisée desdits services par le Client.

Le
Client accepte expressément d’assumer la responsabilité pleine et entière des opérations
qu’il initie et de leurs conséquences et ne saurait en aucun cas rechercher la responsabilité
de [...] de ce chef. Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 2, les
avis et opinions sur les marchés et/ou les instruments financiers que l’Intermédiaire
est susceptible d’émettre ne peuvent engager sa responsabilité. Le Client ne pourra en
outre rechercher la responsabilité de [...] en cas de préjudice direct ou indirect résultant
de tous renseignements, informations ou commentaires de toute nature obtenus ou émanant de [...]
ou de l’un des fournisseurs d’informations disponibles sur Internet qu’il lui appartient
de vérifier avant tout usage et exploitation. Ces renseignements, informations ou commentaires ne
peuvent en aucun cas être interprétés comme une incitation à prendre une position.

[...] n’est pas responsable des conséquences éventuelles qui pourraient affecter le compte
du Client résultant d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances échappant
à son contrôle raisonnable, notamment une interruption ou un dysfonctionnement des marchés,
une interruption, un dysfonctionnement ou une erreur dans un système de communication entre [...]
et le Client ou entre [...] et ses intermédiaires. Le Client reconnaît la spécificité
des moyens télématiques par lesquels [...] fait son offre de service et décharge [...]
de toute responsabilité en cas de perturbation ou d’interruption engendrant des difficultés
de transmission ou de réception par voie télématique (réseau Internet, télécommunications
ou informatique) résultant d’un cas de force majeure ou d‘autres circonstances échappant
à son contrôle raisonnable. [...] ne saurait en aucun cas être tenue responsable des préjudices
directs ou indirects qui pourraient résulter de telles perturbations ou interruptions.

De
même, [...] ne pourra être tenue responsable du préjudice qui pourrait résulter pour
le Client d’une modification des réglementations financières ou fiscales et des règles
de marché (y compris les conséquences indirectes des opérations financières comme
les purges du carnet d’ordre ou l’augmentation du taux de couverture des engagements).

Dans
l’exercice de ses missions, l’Intermédiaire peut se substituer à un autre intermédiaire
choisi selon les normes et usages internationalement admis en la matière.

Cette
substitution est de plein droit pour les instruments financiers émis à l’étranger.

Ces
instruments financiers sont conservés conformément aux dispositions prévues par la loi
étrangère applicable.

 

(…)

 

ARTICLE
19 : COMPETENCE JURIDICTIONNELLE – LOI APPLICABLE

 

Tout
litige portant sur l’interprétation, l’exécution, la validité, la résiliation
ou la résolution de la convention conclue entre le Client et [...] ainsi que tout litige portant
sur l’interprétation et la validité de la présente Charte relèvera de convention
expresse, de la compétence exclusive des tribunaux du ressort de la Cour d’Appel de Versailles,
même en cas d’action visant à obtenir des mesures provisoires ou conservatoires. La loi
applicable à la convention conclue entre le Client et [...] est la loi française.

 

(…). »

 

             
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 133 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte no [...] ouvert au nom du défendeur B.________.

 

             
Le 26 juillet 2002, le défendeur B.________ a acheté 
30'000
titres Alcatel pour un montant brut de EUR 153'900.-, sans que cet achat soit compensé par une vente
concurrente le même jour. 

 

             
Le 5 août 2002, il a acheté 45'000 titres Alcatel en deux ordres distincts pour un montant
brut de EUR 218'150.-, sans que cet achat soit compensé par une vente concurrente le même jour.

 

             
b)
Le 28 novembre 2001, la défenderesse A.Q.________, née le 
26
décembre 1941, a signé le document suivant auprès de [...], s'agissant d'un compte-titres
no [...]: 

             
La défenderesse A.Q.________ a été reçue personnellement dans les bureaux de [...]
à [...]. A cette occasion, un des collaborateurs de la société lui a expliqué le
fonctionnement des marchés et leurs risques inhérents. Elle a en outre été informée
à plusieurs reprises par courriers électroniques et par téléphone des dangers potentiels
liés aux transactions boursières spéculatives. 

 

             
Entre le 28 décembre 2001 et le 20 septembre 2002, 315 opérations de négoce ont été
effectuées sur le compte no [...] ouvert au nom de la défenderesse A.Q.________. 

 

             
Le 3 juillet 2002, la défenderesse A.Q.________ a acheté 35'030 titres Alcatel en trois ordres
distincts pour un montant brut de EUR 226'787.16, sans que cet achat soit compensé par une vente
concurrente le même jour. 

 

             
Le 23 juillet 2002, elle a acheté 40'000 titres Alcatel en deux ordres distincts pour un montant
brut de EUR 236'340.-, sans que cet achat soit compensé par une vente concurrente le même jour.

 

             
Le 3 septembre 2002, elle a acheté 85'000 titres Alcatel en cinq ordres distincts pour un montant
brut de EUR 410'750.- et a effectué une vente concurrente le même jour de 60'000 titres pour
un montant brut de EUR 280'200.-. 

 

             
c)
Le 22 janvier 2002, les défendeurs feu B.Q.________, né le 25 mars 1930, et A.Q.________ ont
signé le document suivant auprès de [...] s'agissant d'un compte-titres no [...]: 

 

             
Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 127 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte no [...] ouvert au nom des défendeurs feu B.Q.________ et A.Q.________. 

 

             
d)
Le 31 juillet 2002, la défenderesse X.________ a ouvert un compte titres no [...] auprès de
[...]. Le document d’ouverture de compte indiquait ce qui suit sous chiffre 10 : « Je
déclare avoir reçu et pris connaissance de la Charte [...] valant convention d’ouverture
de compte, du Barème des tarifs et je reconnais par la signature de la présente en accepter
tous les termes et conditions. Je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à
la couverture des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés. »

 

             
Entre le 27 juillet et le 20 septembre 2002, 53 opérations de négoce ont été effectuées
sur le compte no [...] ouvert au nom de X.________. 

 

             
e)
Tous les ordres passés par les défendeurs via le site Internet de la société [...]
ont été effectués au moyen du système d’ordre à service de règlement
différé (ci-après OSRD).

 

4.             
a)
Le vendredi 13 septembre 2002, les défendeurs ont passé des ordres d’acquisition SRD
sur les titres Alcatel-Lucent. Avant ce jour, ils disposaient de la couverture nécessaire sur leurs
comptes. Chaque passage d'ordre d'un client doit faire l'objet d'un contrôle automatisé de
la centrale des risques qui permet de vérifier, avant la transmission de l'ordre, qu'il y a bien
une couverture suffisante afin de transmettre l'ordre. A défaut, s'il n'y a pas la couverture suffisante,
le système doit rejeter l'ordre. 

 

             
La défenderesse A.Q.________ a passé six ordres: deux ventes de 
25'000
et 10'000 titres, et quatre achats de 26'919, 20'000, 10'000 et 8'081 titres. Le montant brut total de
ces ordres SRD s'est élevé à EUR 118'211.62. 

 

             
Les défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________ ont passé trois ordres: deux ventes de 30'000
et 10'000 titres, et un achat de 40'000 titres. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice
brut de EUR 1'700.-, les 40'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 160'100.-
et les 40'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 158'400.-.

 

             
Le défendeur B.________ a passé huit ordres: deux ventes de 15'000 et 10'000 titres, et six
achats de 75'000 titres au total. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à
EUR 196'550.-. 

 

             
La défenderesse X.________ a passé cinq ordres: deux ventes de 20'000 et 10'000 titres, et
trois achats de 30'000 titres au total. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice
brut de EUR 1'200.-, les 30'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 120'300.-
et les 30'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 119'100.-.

 

             
b)
Au moment de la passation des ordres d’achat par M.________ qui aidait les défendeurs à
gérer leurs portefeuilles de titres amicalement, sans rémunération, la mention « anomalie »
est apparue sur l’écran. M.________ a alors vérifié la rubrique « ordre
en attente » du site, mais aucune inscription des ordres donnés n’est apparue. Il
a encore vérifié dans la rubrique « position », mais aucun titre n’a
été signalé comme acheté. Il a alors décidé de renouveler les opérations
d’ordre d’achat. La mention « anomalie » est à nouveau apparue.
Il a effectué trois ou quatre tentatives d’achat des titres Alcatel, mais s’est retrouvé
à chaque fois confronté à l’indication « anomalie ». Ce type
d'informations relatives à une anomalie, un ordre en attente ou une position ne peut être visible
que sur le site du client. Aucun message relatif à une anomalie, ni aucune explication à ce
sujet, n’a été transmis aux défendeurs par la demanderesse, qui n’a pas donné
d’information sur le comportement à adopter face à un message d’anomalie, ni ne
les a informés de la durée prévisible du dysfonctionnement. Celui-ci n’était
pas le résultat d’un cas de force majeure ou d’une autre circonstance échappant
au contrôle raisonnable de la demanderesse. Les ordres ne figurant nulle part, ni dans ceux en attente
ni dans ceux exécutés, M.________ a abandonné l’idée d’acquérir
les titres visés et a également renoncé à vendre les titres déjà en possession
des défendeurs. Aucun message de confirmation n’a été envoyé par la demanderesse
aux défendeurs, aucun accusé de réception horodatant la confirmation des ordres donnés
ne leur a été adressé, ni aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat
ont toutefois été exécutés, sans qu’une information relative à leur exécution
n’ait été transmise aux défendeurs par la demanderesse. 

 

             
M.________ a tenté de joindre [...] par téléphone, sans succès, la ligne étant
saturée. En revanche, aucun des défendeurs n'a fait part personnellement d'une perturbation
des services de [...], que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que [...]
procède à la liquidation de leurs titres. Aucun d'eux n'a non plus remis en cause personnellement
la validité des ordres passés le 13 septembre 2002, que cela soit le jour même, dans les
jours qui ont suivi ou avant que [...] procède à la liquidation de leurs titres. Par ailleurs,
aucun autre client n'a transmis de plainte à [...] concernant un problème tel que susmentionné,
alors que le système automatisé gère l'ensemble des comptes des clients de façon
identique. 

 

5.             
Le lundi 16 septembre 2002, M.________ a téléphoné à N.________ pour lui indiquer
que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas.
N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation. 

 

6.             
Le mardi 17 septembre 2002, le titre Alcatel-Lucent a subi une forte baisse et a clôturé à
– 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté
à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture
de la bourse le 13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002. 

 

             
Le même jour, M.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait
pas été régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent.

 

             
Alors que les comptes des défendeurs disposaient d'une couverture suffisante à l'ouverture
des marchés, ils sont apparus en dépassement de couverture à la clôture des marchés
le soir. 

 

7.             
Le mercredi 18 septembre 2002, les comptes no [...] de la défenderesse A.Q.________, no [...] des
défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________, no [...] du défendeur B.________ et no [...] de
la défenderesse X.________ se sont trouvés en dépassement de couverture. Ils présentaient
des engagements à terme non couverts. 

 

             
Le même jour à 10h45, [...] a écrit ce qui suit aux défendeurs A.Q.________, feu
B.Q.________ et B.________ : 

 

« (…)

 

Nous
sommes au regret de constater qu’en dépit des obligations nées du Règlement Général
du Conseil des Marchés Financiers, votre compte (…) ouvert dans nos livres, présente
des engagements à terme non couverts.

En
conséquence et selon les dispositions des articles cités ci-dessous, nous vous demandons de
bien vouloir alléger vos positions, ou approvisionner votre compte en espèces (par chèque
ou virement) afin de reconstituer la couverture de vos positions.

 

(…)

 

Extrait
du règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (Septembre 2000)

Art.
8 de la décision no 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement
et de livraison différés :

« La
couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation
quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle
sorte qu’elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis.

Le
prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter (…). » »

 

             
Le même jour à 13h33, [...] a écrit ce qui suit à la défenderesse X.________,
par courrier électronique, par fax et par message personnel d’avertissement par le biais du
site internet de [...], qui a été lu par la défenderesse X.________ le 19 septembre 2002
à 09h06 : 

 

« (…)

 

Mademoiselle
X.________,

 

Votre
compte no [...] présente un dépassement de couverture de 
17
737 euros au comptant et 88 686 euros au SRD actuellement suite à la forte chute d’alcatel.

Nous
vous remercions de régulariser votre situation sous un délai de 1 jour de bourse soit en allégeant
vos positions soit en nous faisant parvenir un règlement. 

 

Nous
vous remercions de bien vouloir nous tenir informés par téléphone (…) ou à
l’adresse mail (…). 

 

A
défaut de régularisation ou de réaction de votre part dans le délai cité, nous
serons contraints de solder tout ou partie de votre position sur alcatel à hauteur du montant de
votre dépassement de couverture. (…). »

 

             
Le même jour, les défendeurs A.Q.________, feu B.Q.________ et B.________ ont également
reçu une confirmation téléphonique du courrier électronique précité et
de leur obligation de régulariser le dépassement de couverture dans un délai d’un
jour de bourse. 

 

8.             
Le jeudi 19 septembre 2002, [...] a confirmé à la défenderesse A.Q.________ à deux
reprises par téléphone que le dépassement de couverture des comptes nos [...] et [...]
devait être régularisé dans la journée et du fait que les positions seraient vendues
si cela n’était pas le cas. Il en a été fait de même avec le défendeur
B.________. Ce dernier, qui n’était pas encore débiteur espèces à ce moment-là,
a sollicité un délai supplémentaire d’un jour pour couvrir ses positions. Sa requête
a été refusée et il lui a été indiqué que ses positions seraient soldées
le lendemain matin. 

 

             
Les défendeurs n’ont pas procédé à la régularisation requise. 

 

             
Entre le 18 et le 20 septembre 2002, la valeur des titres Alcatel-Lucent a continué à baisser.

 

9.             
Le vendredi 20 septembre 2002, [...] a vendu 153'012 actions de la défenderesse A.Q.________ et
153'949 actions des défendeurs A.Q.________ et B.Q.________ à un prix unitaire de EUR 2,26.
La société a également vendu 
96'693
actions du défendeur B.________ à un prix unitaire de 
EUR
2,18 et 45'000 actions de la défenderesse X.________ à un prix unitaire de EUR 2.50.

 

10.             
Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de [...].

 

             
Le 25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des
transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé. 

 

11.             
Le 1er
octobre 2002, le compte titres no [...] de la défenderesse A.Q.________ présentait un solde
débiteur de EUR 117'613.47 ; le compte joint 
no
[...] des défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________ présentait un solde débiteur de
EUR 118'471.40 ; le compte no [...] du défendeur B.________ présentait un solde débiteur
de EUR 67'047.68 ; le compte 
no [...]
de la défenderesse X.________ présentait un solde débiteur de EUR 16'694.98. 

 

12.             
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, [...] a mis la défenderesse
A.Q.________ en demeure de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme
de EUR 117'613.47. La société a également mis les défendeurs A.Q.________ et B.Q.________
en demeure de régulariser le solde espèces débiteur de leur compte joint et de payer la
somme de EUR 118'471.40, et le défendeur B.________ de payer la somme de EUR 67'047.68. 

 

             
Les défendeurs A.Q.________, feu B.Q.________ et B.________ n’ont pas donné suite à
ces mises en demeure. 

 

13.             
Par courrier recommandé du 18 novembre 2002, le précédent conseil des défendeurs,
Me [...], a écrit le courrier suivant à [...], président du conseil d'administration de
[...]: 

 

"
(…)

 

A
teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales ("Chartre"), [...] subordonne
l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture
espèces ou titres suffisante.

 

Cette
disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.

 

Si
la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle
disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article
2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus.

 

Je
rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers
du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article
8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture.

 

Afin
de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants
auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs,
je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des
documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1er
septembre 2002.

 

1.              
Copie des accusés de réception horodatés
établis par [...] suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et
l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales).

 

2.              
Copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par [...] avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures requises,
précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales);
à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte
lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me
déterminer sur ces calculs.

 

3.              
Copie des avis d'opéré établis
par [...] pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la date
et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de [...] en tant que
simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales).

 

4.              
Copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions
générales).

 

Je
vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers
trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à [...],
dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société
aux dates suivantes: 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002.

 

             
(…)."

 

             
Par courrier recommandé du 3 décembre 2002, Me [...] a écrit le courrier suivant à
[...], président du conseil d'administration de [...]: 

 

"
(…)

 

A
teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales ("Chartre"), [...] subordonne
l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture
espèces ou titres suffisante.

 

Cette
disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.

 

Si
la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle
disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article
2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus.

 

Je
rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers
du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé
ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article
8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser
tout ou partie de la couverture.

 

Afin
de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants
auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs,
je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des
documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1er
septembre 2002.

 

1.              
Copie des accusés de réception horodatés
établis par [...] suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et
l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales).

 

2.              
Copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par [...] avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures requises,
précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales);
à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte
lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me
déterminer sur ces calculs.

 

3.              
Copie des avis d'opéré établis
par [...] pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la date
et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de [...] en tant que
simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales).

 

4.              
Copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions
générales).

 

Je
vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers
trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à [...],
dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société
aux dates suivantes: 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002.

 

             
(…)."

 

             
Par courrier recommandé du 20 décembre 2002, Me [...] a écrit le courrier suivant à
N.________: 

"
(…)

 

Un
certain nombre de documents vous ont (…) été réclamés.

 

Vous
m'avez adressé un premier courrier en date du 5 novembre dont le contenu était pour le moins
surprenant dès lors qu'en réponse à ma demande de production de pièces, vous vous
contentiez de me transmettre des informations que je possédais naturellement déjà.

 

Ensuite
de cette réponse, j'ai relancé [...] à deux reprises.

 

Par
courrier du 28 novembre 2002, vous m'indiquiez que vous alliez effectuer les recherches nécessaires
pour répondre à mes questions.

 

Je
suis dès lors surpris que, près d'un moins plus tard, aucun document ni aucune information
ne m'aient encore été transmis.

 

Cette
attitude me laisse dès lors supposer que les documents requis pourraient confirmer les soupçons
que nourrissent mes mandants à l'encontre de [...].

 

Permettez-moi
à cet égard de résumer brièvement la situation.

 

Comme
vous l'avez justement relevé dans votre courrier du 5 novembre 2002, mes mandants n'ont passé
aucun ordre entre le vendredi 13 et le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle vous avez vendu
leurs titres en raison de leurs dépassements de couverture.

 

En
conséquence, deux hypothèses semblent s'imposer:

 

-              
soit mes mandants se trouvaient en dépassement
de couverture le vendredi 13 au soir, auquel cas vous auriez dû les en informer le mardi 17 septembre
au plus tard, ce que vous n'avez pas fait,

-              
soit mes mandants ne se sont retrouvés en
dépassement qu'après le 
13 septembre
ensuite de la chute des titres ALCATEL

 

Si
l'on devait se trouver dans la deuxième hypothèse, seul le relevé journalier des positions
de mes mandants entre le 16 et le 20 septembre 2002 pourra déterminer le jour et l'heure où
ils se sont trouvés en dépassement de couverture.

 

De
cette date découlera le moment auquel il vous incombait d'avertir mes mandants de leur situation.

 

Pour
ce motif, je réitère mes diverses requêtes et vous prie de bien vouloir me transmettre
la copie des relevés de synthèse des comptes de mes mandants du jeudi 12 au vendredi 20 septembre
2002.

 

Pour
le surplus, mes mandants ont appris récemment de la part d'autres de vos clients que des faits pour
le moins surprenants se seraient produits le 3 décembre 2002.

 

A
cette date, le cours ALCATEL s'est effondré de 6.40 à 6.03.

 

Certains
investisseurs ont dès lors voulu vendre leurs titres afin de minimiser leurs pertes.

 

Or,
fait des plus curieux, le site [...] s'est trouvé inaccessible à ce moment.

 

Un
message à l'attention des clients indiquait en effet que le site était indisponible pour cause
d'optimisation des serveurs de la société.

 

On
relèvera à cet égard que le blocage du site à un tel moment est pour le moins inopportun,
ou opportun, selon que l'on analyse cet événement du côté des clients ou de celui
de [...].

 

Ce
type de réparations ou d'améliorations du serveur est en effet généralement apporté
la nuit afin d'éviter que ne se produisent de telles conséquences fâcheuses pour les clients.

 

Cet
événement a attiré l'attention de mes mandants au motif suivant:

 

Le
vendredi 13 septembre, alors qu'ils voulaient passer des ordres d'achat, la mention "anomalie"
s'est inscrite dans leurs carnets d'ordres.

 

Pensant
de bonne foi que leurs ordres n'avaient pas été enregistrés, ils ont ainsi renouvelé
l'opération une, voire plusieurs fois, jusqu'à ce qu'ils obtiennent un message confirmant la
validité de leurs ordres.

 

Or,
il s'est avéré par la suite qu'aucune anomalie ne s'était produite, ce qui a eu pour conséquence
que ces derniers se sont retrouvés avec davantage de titres qu'ils ne l'avaient souhaité, ce
qui les a amenés à se trouver en levier 4 – 4.5.

 

La
position atteinte ne correspondait ainsi pas à leur gestion habituelle, laquelle consistait à
ne jamais dépasser le levier 1.5 – 2.

 

La
situation dans laquelle ils se sont retrouvés a donc provoqué ou tout au moins contribué
en grande partie à provoquer leur dépassement de couverture.

 

Le
fait que vous n'ayez de surcroît averti que tardivement mes mandants de cette situation de dépassement
a davantage péjoré la situation.

 

Enfin,
le fait que vous n'ayez vendu leurs titres que le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle les
cours ALCATEL étaient au plus bas, constitue une circonstance supplémentaire qui laisse peu
de doutes quant aux conclusions que l'on peut en tirer.

 

En
conséquence, afin que je puisse établir dans quelle mesure vous avez respecté ou violé
l'obligation d'exiger une couverture de 20% (art. 3 de la décision n° 2000-04) et afin que
la lumière puisse être faite sur l'anomalie survenue le vendredi 
13
septembre 2002, je vous invite à me transmettre les documents suivants:

 

-              
copie des accusés de réception horodatés
établis par [...] suite à la réception des ordres de chacun de mes mandants pour les journées
des 12 et 13 septembre 2002

 

-              
copie des avis relatifs aux contrôles effectués
par [...] avant l'exécution de chacun des ordres concernant l'existence des couvertures requises

 

-              
copie de l'ensemble des demandes qui ont été
adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leur compte

 

-              
copie des relevés journaliers d'opérations
depuis le 25 juin 2002.

 

Dès
lors que ces documents vous sont réclamés depuis plus de deux mois, je vous impartis un ultime
délai au vendredi 27 décembre 2002 pour me les transmettre.

Passé
ce délai, j'informer la COB des irrégularités commises par [...] dans le cadre de son
mandat.

 

             
(…)."

 

             
Par télécopie du 17 février 2003, Me [...] a informé le précédent conseil
des défendeurs qu’il lui ferait parvenir les documents sollicités en début de semaine
suivante. 

 

             
Par télécopie du 19 février 2003, Me [...] a écrit ce qui suit au précédent
conseil des défendeurs : 

 

« (…)

 

Je
réponds aux différentes questions que contenaient vos récents courriers.

 

1.             
Les ordres sont automatiquement transmis aux marchés dès réception par les systèmes
de [...]. En raison de la passation de l’intégralité des ordres par Internet, il n’existe
pas de copie des accusés de réception. Il est en revanche possible d’obtenir la liste
des ordres sous format informatique (extraction par le logiciel SQL advantage de données sous sybase).

 

J’attire
votre attention sur le fait que ces données ne peuvent être exploitées que par des professionnels
de l’informatique.

 

2.             
Le site Internet expose les modes de calculs des couvertures avec des exemples concrets. Je vous suggère
de vous y référer pour trouver des rubriques :

 

· 
Comment se calcule la couverture selon le type
d’avoirs ?

· 
Suivre un exemple simplifié de calcul de
couverture

· 
Suivre exemple de calcul de couverture sur portefeuille
global

· 
Les conseils de [...]

 

Outre
ces informations de caractère général, je vous confirme que le contrôle est effectué
de façon systématique avant chaque ordre transmis. En cas de couverture insuffisante, le client
n’a pas la possibilité de transmettre son ordre sur le marché.

 

Je
vous confirme donc que toutes les opérations effectuées par les clients étaient couvertes
par des actifs (espèces, plus-values, titres…). Les date et heure correspondent à celles
des transmissions d’ordre.

 

3.             
Les clients ont opté pour la réception des avis d’opéré par voie électronique.
Dès que l’ordre est exécuté, le client reçoit par courrier électronique
l’ensemble des caractéristiques de l’ordre, à savoir la dénomination du marché,
la valeur sur laquelle porte la négociation, la nature de la négociation, le sens de l’opération,
la date d’exécution et le cours d’exécution, le montant brut de l’opération,
les frais prélevés par [...], le montant net de l’opération.

 

Il
est possible d’éditer les avis d’opéré sur le site Internet. Vous pouvez donc
obtenir ces informations via le site Internet de [...].

 

4.1             
Mme A.Q.________ Compte [...]

 

Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à Mme A.Q.________ sur la boite mail ??? lors
de l’ouverture du compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été
envoyé de la part de [...] le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail
figure Mme A.Q.________ compte [...].

 

Ce
même jour à 11h53 le 18/09, [...] a en outre contacté Mme A.Q.________ au cours d’une
conversation téléphonique de huit minutes afin de l’informer de son dépassement
de couverture. Au cours de cette conversation, Mme A.Q.________ explique qu’elle a eu au téléphone
un certain M. M.________ qui l’assisterait de ses conseils et qui se serait engagé à
faire le nécessaire. Mme A.Q.________ précise qu’elle va rappeler 
M.
M.________ et lui demander de rétablir la situation.

 

Entre
le 18 et le 19 septembre, il existe de nombreuses conversations téléphoniques entre Mme A.Q.________
et [...], ce qui montre qu’elle était parfaitement informée de la situation et la nécessité
de régulariser.

 

4.2             
M. B.Q.________ et Mme A.Q.________ Compte [...]

 

Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à l’adresse paramétrée pour ce compte.
Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé le 18/09/02 à
10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figurent M. et Mme A.Q.________ compte n° [...].

 

Par
ailleurs, comme nous l’avons vu précédemment, Mme A.Q.________ qui est l’une des
deux co-titulaires du compte a été informée de l’évolution des marchés,
notamment à 11h53.

 

Par
prudence, [...] rappelle Mme A.Q.________, l’une des deux titulaires de ce compte à 12h21
pour lui demander d’informer son frère B.Q.________, ce à quoi elle répond qu’elle
s’en occupe sans problème.

 

Par
acquis de conscience, [...] appelle quand même M. B.Q.________ à 12h24 en précisant que
sa sœur A.Q.________ est au courant.

 

4.3             
M. B.________ Compte [...]

 

Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour
le compte de M. B.________. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été
envoyé de la part de [...] à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure M. B.________
compte n° [...]. Le même jour à 12h45, [...] a contacté M. B.________ au cours d’une
conversation téléphonique de 11 minutes afin de l’informer de son dépassement de
couverture et de la nécessité de régulariser.

 

4.4             
Mme X.________ Compte [...]

 

Le
18 septembre 2002, [...] a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour
ce compte ( [...]).
Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de
[...] le 18/09/02 à 10h45. De plus, [...] a adressé un autre mail personnalisé le même
jour à la même adresse mail à 13h33. Ce mail a également été faxé
à 13h32. Enfin, un message a été envoyé sur le site [...] à 13h33, message que
la cliente lira à 9h06 le lendemain. La cliente n’a pu être jointe par téléphone
au numéro mentionné sur le contrat qui ne répondait pas. Seule une sonnerie de fax retentissait,
ce qui explique l’usage du fax.

(…). »

             
Par courrier du 21 février 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...]: 

 

"
(…)

 

Je
fais suite à votre courrier d'hier dont le contenu et les annexes n'ont pas manqué de me surprendre.

 

Cela
fait maintenant plus de quatre mois que nous réclamons un certain nombre de documents.

 

Vous
ne m'en remettez pas la moitié.

 

Je
constate dès lors une fois de plus que votre mandante s'obstine à ne pas vouloir nous les remettre.

 

Cela
ne peut donc signifier qu'une chose: ces documents doivent démontrer sans conteste que [...] a commis
d'importantes irrégularités
dans le cadre de son mandat.

 

Permettez-moi
dès lors de répondre comme suit aux peu de précisions que vous m'avez données:

 

1.              
Transmission des accusés
de réception horodatés

 

L'art.
3-4-4 du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers stipule que le
prestataire habilité procède à l'enregistrement chronologique des ordres lors de leur
réception, de leur transmission et de leur exécution.

 

             
L'art. 5.3 de la Charte de [...] précise à ce sujet que lorsqu'il
a reçu l'ordre, l'Intermédiaire adresse au Client un message
lui demandant de confirmer
cet ordre. L'intermédiaire horodate
l'ordre dès réception de cette confirmation. L'horodatage
matérialise la prise en charge de l'ordre par [...]. Cette prise en charge donne en outre lieu à
l'émission par l'Intermédiaire d'un accusé réception dont la date et l'heure font
foi.

 

             
Il doit donc de toute évidence exister des traces de ces accusés de réception.

 

Vous
alléguez dans votre courrier que la liste des ordres existe sous forme informatique. Or, toute donnée
informatique doit normalement pouvoir être matérialisée.

 

Je
vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre ces données que votre mandante aura pris
le soin de concrétiser sous forme de documents compréhensibles.

 

             
Ces documents doivent couvrir la période du 12 au 20 septembre 2002.

 

2.              
Modes de calculs des
couvertures

 

Comme
vous l'avez à juste titre soulevé, mes mandants n'ont passé aucun ordre
entre le lundi 16 et le vendredi 20 septembre 2002.

 

Or,
[...] les a avertis en date du 18 septembre qu'ils se trouvaient en dépassement de couverture.

 

Cela
signifie donc que ce dépassement est intervenu non pas en raison de l'achat de nouveaux titres mais
en raison de la chute des titres ALCATEL que détenaient mes mandants.

 

Dans
la mesure où un intermédiaire a l'obligation de signaler à ses clients que leurs couvertures
ne sont plus réalisées, cela signifie donc que [...] doit disposer d'un moyen sûr pour
déterminer à partir de quel moment ce dépassement survient.

 

Il
n'est dès lors pas question que j'établisse moi-même ce calcul sur la base des indications
données sur le site de [...] alors que votre mandante est obligatoirement en possession de documents
qui démontrent dans le cas concret l'heure exacte à laquelle est survenu ce dépassement.

 

             
Je réitère donc ma requête à ce sujet également.

 

3.              
Relevés journaliers
d'opérations

 

Dans
votre courrier, vous stipulez que les avis d'opérés peuvent être édités via
le site Internet de [...].

 

Je
formulerai deux remarques à cet égard.

 

En
premier lieu, comme vous le savez certainement, mes clients n'ont plus accès au site Interne de
[...] depuis le 20 septembre 2002.

 

Ils
ne peuvent dès lors plus obtenir ces documents.

 

Je
relève pour le surplus que les documents auxquels je me référais ne sont pas de simples
avis mentionnant la dénomination du marché, la valeur sur laquelle porte la négociation,
etc.

Les
documents dont je requière la production sont des documents sur lesquels apparaissent, pour un jour
donné, le solde espèces, le solde de liquidation, les +/- values en liquidation, etc.

 

Afin
que tout doute soit ôté de votre esprit quant à la nature exacte de ces documents, je
me permets de vous en adresser un exemplaire en annexe.

 

Ce
sont donc ces documents que je vous demande de m'adresser pour la période du 25 juin au 20 septembre
2002.

 

Je
vous remercie en outre de bien vouloir me transmettre, pour la même période et pour chaque
client naturellement, les documents intitulés "synthèse" dont je vous remets également
une copie en annexe.

 

4.              
Avertissement des clients
du dépassement de couverture

 

Je
constate que vous vous référez à un certain nombre de conversations téléphoniques
qui ont eu lieu entre [...] et certains de mes mandants.

 

Au
vu de la précision des propos que vous relatez, cela signifie donc que ces conversations ont été
enregistrées.

 

Je
vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre copie de ces enregistrements pour la période
du 13 au 20 septembre 2002.

 

En
conséquence, vous en conviendrez, les informations et les documents que vous m'avez transmis sont
pour le moins insatisfaisants.

 

Je
vous accord dès lors un ultissime délai au jeudi 27 février 2003 pour me faire parvenir
l'intégralité des documents requis.

 

Passé
ce délai, je me réserve le droit d'user de toutes voies de droit utiles.

 

(…)."

 

             
Par courrier du 7 avril 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...]: 

 

"
(…)

 

Cela
fait maintenant plus de quatre mois que j'attends en vain la communication par votre mandante d'un certain
nombre de documents essentiels dont la remise à ses clients est pourtant prévue, expressément,
dans ses conditions générales.

 

La
liste de ces documents figure dans mes courriers des 18 novembre et 
3
décembre 2002.

 

Le
moment est venu d'en tirer les conclusions qui s'imposent.

 

 

-
1 -

 

Je
rappelle que la transmission d'ordres relatifs à mes clients a été "perturbée"
le 
13 septembre 2002 par ce qui semblait
être un dysfonctionnement informatique: à la suite de la passation d'ordres d'achat, la mention
"ANOMALIE" est apparue dans la rubrique "Carnet d'ordres" et aucun titre n'était
signalé acheté. Les ordres ont donc été repassés un certain nombre de fois,
avec le même résultat, soit le retour de la mention « ANOMALIE ».

 

 

-
2 –

 

Constatant
que leurs ordres ne passaient pas, mes clients ont donc conclu que ceux-ci n’avaient pas été
exécutés. Ils ont abandonné l’idée de se rendre acquéreurs des titres
visés.

 

 

-
3 –

 

Il
apparaît toutefois que [...] aurait non seulement exécuté lesdits ordres, mais qu’elle
les aurait même répété à deux ou trois reprises, en conformité des essais
rejetés parce qu’infructueux de mes clients bloqués par la mention « ANOMALIE » !

 

 

-
4 –

 

Une
confusion étant prima facie envisageable, j’ai dans un premier temps invité votre mandante
à rapporter la preuve de sa bonne foi en me communiquant, pour les achats précités, les
pièces justificatives qui, selon ses conditions générales, sont établies lors de
la passation des ordres des clients.

-
5 –

 

Selon
l’article 5.3 des conditions générales de [...], le mode de transmission des ordres est
en effet le suivant :

 

« Lorsqu’il
a reçu l’ordre, l’Intermédiaire ( [...]) adresse au client un message lui demandant
de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de
cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par [...].
Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire
d’un accusé de réception dont la date et l’heure font foi. [...] subordonne l’exécution
de l’ordre à la présence préalable sur le compte du client des espèces ou des
instruments financiers nécessaires ».

 

 

-
6 –

 

Par
courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002, j’ai encore prié [...] de me fournir notamment
copie des documents suivants pour l’ensemble des opérations effectuées pour le compte
de mes clients depuis le 1er
septembre 2002 :

 

§ 
« Copie des accusés de réception
horodatés établis par [...] suite à la réception de chacun des ordres, précisant
la date et l’heure de la prise en charge de ceux-ci (articles 5.3 des conditions générales) ».

§ 
« Copie des avis d’opéré
établis par [...] pour l’ensemble des transactions d’achat, de vente ou de liquidation,
précisant la date et l’heure de l’exécution des opérations, le marché
et le rôle de [...] en tant que simple transmetteur d’ordre ou de contrepartie (article 4.3
des conditions générales) ».

 

Au
surplus, les achats répétitifs tels qu’opérés s’avérant disproportionnés
par rapport aux actifs en compte, j’ai invité votre mandante à me fournir :

 

§ 
« Copie des avis relatifs aux contrôles
effectués par [...] avant l’exécution de chacun de ces ordres concernant l’existence
des couvertures requises, précisant la date et l’heure de ces contrôles (article 6 des
conditions générales) ; à cet égard, vous voudrez bien indiquer, pour chaque
avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus,
et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs ».

 

 

-
8 –

 

Je
prends acte que nonobstant les quatre mois écoulés, plusieurs rappels et votre intervention,
aucun des documents précités ne m’a été communiqué.

 

 

-
9 –

 

Votre
courrier du 19 février 2003 m’apprend que les « accusés de réception »
relatifs à la passation des ordres « dont la date et l’heure font foi »
selon les conditions générales de votre mandante, sont en réalité inexistants, et
qu’une simple « liste » (dont le contenu n’est pas précisé)
serait exploitable non pas par mes clients, mais par des professionnels de l’informatique !

 

-
10 –

 

S’agissant
des « avis d’opéré », votre courrier invite mes clients à en
obtenir copie vie le site Internet de [...], alors qu’ils n’y ont plus accès depuis
le 
20 septembre 2002 !

 

 

-
11 –

 

De
même, l’analyse ayant fait apparaître que les achats répétitifs étaient
disproportionnés par rapport aux marges requises, [...] refuse de me communiquer les avis relatifs
aux contrôles concernant l’existence des couvertures, en renvoyant à son site Internet !

 

Votre
courrier indique toutefois que les couvertures destinées aux opérations effectuées pour
compte de mes clients, comprenaient les « titres ». Cela confirme donc, mes clients
n’ayant eu que des titres Alcatel, une violation flagrante de l’article 4 de la décision
N° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000.

 

 

-
12 –

 

Les
faits précités mettent clairement en évidence que votre mandante – dont la situation
financière était alors à l’agonie et qui sera rachetée peu après –
a tenté en septembre 2002 de redresser son chiffre d’affaires, partant d’assurer sa
survie, par des opérations non autorisées ou autres astuces illicites, au préjudice de
mes clients, voire de sa clientèle.

 

 

-
13 –

 

Le
refus de produire les avis relatifs aux contrôles des couvertures n’est pas innocent :
c’est bien avant le mercredi 18 septembre 2002, que les marges normales étaient insuffisantes
pour les transactions ainsi gonflées à l’insu des clients.

 

 

-
14 –

 

C’est
manifestement après avoir espéré le plus longtemps possible un rebond du marché,
que la direction de [...] s’est résolue le 18 septembre 2002 à 10h45 à envoyer à
sa clientèle une avalanche de 183 télégrammes d’appels de marge !

 

La
production par votre cliente de cette liste de 183 clients est parfaitement accablante.

 

 

-
15 –

 

Je
retiens enfin que la mention que [...] était membre de [...], est susceptible d’engager la
responsabilité de cette banque.

 

 

-
16 –

 

En
conclusions, j’invite votre mandante à restituer immédiatement à mes clients le
montant de leurs avoirs dans ses livres antérieurement aux agissements précités, soit :

 

· 
EUR 135'516,01 à Monsieur B.Q.________, valeur
3 septembre 2002

 

· 
EUR 118'165,49 à Madame A.Q.________, valeur
6 septembre 2002

 

· 
EUR 38'457,02 à Mademoiselle X.________,
valeur 2 septembre 2002

 

· 
EUR 79'903,15 à Monsieur B.________, valeur
3 septembre 2002

 

(…). »

 

14.             
Le 24 avril 2003, [...] a saisi le Tribunal de Grande Instance de [...] d’une action en paiement
contre la défenderesse A.Q.________, contre les défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________,
contre le défendeur B.________, ainsi que contre la défenderesse X.________. 

 

             
Par télécopie du 30 avril 2003, Me [...] a écrit à 
Me
[...] qu’il avait décidé de saisir la juridiction du lieu d’exécution du contrat
afin que le Tribunal de Grande Instance de [...] puisse trancher le différend opposant les parties.

 

15.             
Dès le 1er
octobre 2003, la demanderesse a absorbé [...] par fusion, dont elle a repris l'ensemble des droits
et obligations. 

 

16.             
Le 2 décembre 2004, statuant sur les appels contre les jugements rendus par le Tribunal de Grande
Instance de [...] interjetés par les défendeurs A.Q.________, A.Q.________ et feu B.Q.________,
ainsi que B.________ à l’encontre de la demanderesse venant au droit de [...], la Cour d’appel
de [...] a décliné la compétence des autorités françaises au profit des juridictions
helvétiques et indiqué que les parties s'accordaient sur l'application du droit français.

 

17.             
Le 24 avril 2006, le montant de EUR 117'613.- correspondait à 
185'199
fr., le montant de EUR 118'471.- à 186'550 fr., le montant de EUR 67'048.- à 105'577 fr. et
le montant de EUR 16'695.- à 26'288 fr. 80. 

 

             
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de la défenderesse A.Q.________ pour le
montant de 185'199 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié
à cette dernière qui y a formé opposition totale. 

 

             
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre des défendeurs A.Q.________ et feu B.Q.________
pour le montant de 186'550 francs. Le 27 avril 2006, les commandements de payer y relatifs ont été
notifiés à ces derniers. La défenderesse A.Q.________ y a formé oppositions totales.

 

             
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre de la défenderesse X.________ pour le
montant de 26'288 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié
à cette dernière qui y a formé opposition totale. 

 

             
A cette date, la demanderesse a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...]
une réquisition de poursuite à l’encontre du défendeur B.________ pour le montant
de 105'577 francs. Le 4 mai 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à
ce dernier qui y a formé opposition totale. 

 

18.             
En cours d'instruction, une expertise a été confiée à [...] et [...], directeurs
de KPMG SA, à Genève, qui ont déposé leur rapport le 28 mai 2014.

 

             
Les experts ont notamment relevé ce qui suit :

 

« (…)

 

2.             
Travaux effectués

 

2.3             
Revue des données informatiques

 

Aucune
donnée originale, ni support informatique original n’ont pu être mis à disposition
de KPMG pour son expertise.

 

KPMG
n’a eu à aucun moment accès aux systèmes informatiques de [...] ni aux archives
électroniques des Parties qui auraient pu permettre d’établir l’authenticité
et/ou l’originalité des Pièces remises par les Parties.

 

(…)

 

Les
sources et l’origine des documents remis par les Parties n’ont donc pas pu faire l’objet
d’un contrôle par KPMG ; les documents ayant été remis par les Parties à
KPMG étant – pour l’essentiel et outre les correspondances et copies des extraits de
comptes – des reconstitutions de documents faites par l’une ou l’autre des Parties
pour les besoins de l’expertise, des impressions ou copies de documents, ou encore des captures
informatiques faites postérieurement aux faits litigieux de septembre 2002.

 

(…)

 

Seuls
des documents en format Word et Excel, reconstitués par W.________ SA après les faits litigieux
de septembre 2002, ainsi que captures d’écran ont pu être remis aux experts par les Parties,
sans pour autant que KPMG n’ait pu en vérifier la source ainsi que leur origine.

 

Nous
estimons par conséquent et sous un point de vue d’expert indépendant que les documents
qui nous ont été remis de manière électronique, et qui ont été reconstitués
par W.________ SA a posteriori
aux faits survenus en 2002, ne peuvent constituer une preuve recevable pour attester les éléments
des faits qu’ils comprennent. En sus, après avoir vérifié et analysé certains
fichiers remis par W.________ SA, KPMG a relevé des incohérences qui se sont relevées
par la suite et selon W.________ SA des erreurs humaines ; un nouveau fichier complet selon W.________
SA ayant été remis dans un second temps (…). KPMG n’a cependant pas pu valider
sur les systèmes informatiques de W.________ SA ou [...] que les données de cette requête
SQL sont originales et complètes, et correspondent à ce titre en tous points avec les données
[...] originelles.

 

En
outre, si W.________ SA confirme que les fichiers transmis sous format zip « suisses »
et « suisses liste des ordres » datent tous deux de février 2003, l’expert
a quant à lui reçu, sous format zip, un fichier « suisses » avec une date
du 20 mars 2012 et un fichier « suisses liste des ordres » du 28 février 2003.

 

Par
conséquent et au vu de ce qui précède, l’expert ne peut tirer de conclusions fermes
quant à l’intégrité, la complétude et l’authenticité de ces informations
mais pourra en tenir compte, dans la présente expertise, qu’en croisant les différentes
sources mises à notre disposition.

 

(…)

 

3.             
Restrictions

 

Les
restrictions suivantes s’appliquent et sont à considérer pour une appréciation adéquate
des conclusions prises dans la présente expertise :

 

(…)

 

-              
Nous n’avons pu vérifier ni l’authenticité
ni la complétude des informations et des documents qui nous ont été remis pour l’expertise.

 

(…)

 

-              
Nous ne pouvons établir l’intention
réelle des Clients concernant la question du levier en relation avec les transactions effectuées
sur leur compte (allégué 161).

 

(…)

-             
Dans la mesure où le litige entre W.________ SA et X.________ a été concilié et rayé
du rôle, la présente expertise ne couvre pas les opérations et le compte de X.________.

 

-              
Veuillez noter que nous n’avons pas pu accéder
aux systèmes informatiques des Parties ni aux archives électroniques de ces dernières,
autres que les documents remis par elles.

 

(…)

 

-              
Basé sur les documents remis par les Parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à KPMG pouvant indiquer que le système informatique de [...]/W.________ SA ne fonctionnait
pas ou a subi des irrégularités de sorte que les ordres ne pouvaient être passés
ou annulés.

 

-              
Basé sur les documents remis par les Parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à KPMG que [...]/W.________ SA a effectivement informé les clients de la situation de dépassement
de marge et de la nécessité d’entreprendre des démarches pour éviter une liquidation
forcée des positions des clients. (Seules les Pièces 15 et 26 font référence à
ce fait […]). Aucune trace d’envoi effectif n’a pu être fournie à KPMG pour
revue et analyse.

 

-              
Basé sur les documents remis par les parties,
aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré
à KPMG que les clients et/ou leur gestionnaire ont limité activement l’effet de levier
maximum de 2.5 dans le cadre de leurs investissements. Il est à préciser que le système
informatique de [...]/W.________ SA ne permet pas aux clients de fixer un effet de levier maximum et
laisse à la discrétion des clients leur appétence au risque. Selon les déclarations
de M. N.________ (…), le système informatique de [...] n’acceptait que les ordres des
Clients si, pour résultat, ne génèrent pas un dépassement d’effet de levier
de 5. KPMG n’a pas pu vérifier cette fonctionnalité dans les systèmes de [...],
respectivement ceux repris par W.________ SA.

 

 

4.             
Executive Summary

 

5.1.1.             
              Cours du titre Alcatel

 

L’expert
confirme que le cours de bourse a continué de baisser après le 
17
septembre 2002 et que les cours indiqués dans les relevés de comptes et de transactions qui
lui ont été remis sont conformes aux prix du marché. La baisse du titre Alcatel engendre
de facto
une moins-value du portefeuille des Clients si le cours d’acquisition du titre était supérieur
au cours de bourse de la réalisation des titres.

 

5.1.2.             
              Couverture des comptes
Clients

 

L’expert
constate que les comptes des Clients présentent un dépassement de couverture depuis le 13 septembre
2002 pour M. et Mme A.Q.________ (avec retour présumé en couverture positive le 16 septembre
2002 avant de repasser en couverture négative le 17 septembre 2002) et depuis le 
17
septembre 2002 pour M. B.________.

 

5.1.3.             
              Effet de levier sur les
comptes Clients

 

L’expert
constate que les comptes des Clients présentaient un effet de levier supérieur à 2.5 en
septembre 2002, à savoir depuis le 12 septembre 2002 pour M. et Mme A.Q.________ et depuis le 13
septembre 2002 pour 
M. B.________. L’expert
ne peut établir l’intention réelle des Clients concernant leur volonté ou non de
négocier avec un effet levier de 4 à 4.5. Les circonstances techniques qui ont pu amener les
Clients à traiter avec un effet de levier de plus de 4 ne peuvent également être déterminées
ni contrôlées par l’expert.

 

5.1.4.             
              Systèmes informatiques

 

L’expert
ne peut prendre de conclusion quant à l’existence ou non d’une défaillance ni du
bon fonctionnement des systèmes informatiques de W.________ SA, et les éventuelles conséquences
d’une potentielle défaillance sur les activités de négoces des Clients. L’expert
ne peut donc pas conclure à un dysfonctionnement tout comme bon fonction (sic) de la plateforme
de négoce de W.________ SA.

 

5.1.5.             
              Communication entre les
Parties et moment de la communication

 

L’expert
ne dispose pas de preuve tangible attestant de l’envoi et de la réception d’une communication
écrite aux Clients pour les avertir d’un dépassement de couverture pour remédier
à la situation avant une liquidation forcée. L’expert peut cependant relever que les
Parties se sont entretenues par téléphone les jours qui ont précédé la liquidation
du 
20 septembre 2002, ce depuis le 18 septembre
2002 selon les déclarations des Clients, sans pour autant connaître le sujet exact et le contenu
des discussions, et dispose d’un courriel de « compte rendu de publipostage »,
avec une liste de numéros devant correspondre à des comptes, sans pour autant disposer d’accusé
de réception ou de confirmation d’envoi informatique.

 

5.1.6.             
              Résultat de négoce
et solde des comptes Clients

 

L’expert
n’a pas à désigner de manière concluante quelle(-s) Partie(-s) est (sont) débitrice(-s)
de l’autre et si une somme est due par une Partie à une autre ; ceci étant une question
de droit. L’expert ne peut pas confirmer que les montants « soldes espèces »
indiqués sur les documents remis sont exacts ou conformes à la réalité dans la mesure
où elle n’a pas pu avoir accès aux sources originelles informatiques et systèmes
pour recalculer les positions des comptes et leurs impacts sur leurs avoirs en compte. L’expert
ne peut donc pas se prononcer sur l’intégrité et la réalité des montants indiqués
sous « soldes espèces » dans la mesure où il n’a pas pu les reconstituer
de manière détaillée sur la base documentaire qui lui a été remis.

 

 

5.             
Constations

 

5.1             
Résultat de l’expertise par allégué

 

(…)

 

5.1.1             
              Cours
de bourse du Titre Alcatel

 

(…)

 

             
              Allégué
114

 

             
              La baisse du titre Alcatel
le 17 septembre 2002 a eu pour conséquence une moins-value importante dans le portefeuille de titres
des Clients A.Q.________, A.Q.________ et B.Q.________, B.________ et X.________.

 

             
              (…)

 

             
              Nous avons effectué
des recherches sur deux sources publiques et une source privée, à savoir sur le site Internet
de Yahoo Finance (…), Swissquote Bank (…) et Bloomberg Finance LP (…).

 

             
              Les trois sources, dont
la professionnelle «Bloomberg Finance LP», montrent clairement une baisse du titre Alcatel
entre le 17 septembre 2002 et le 20 septembre 2002, passant de EUR 3.35 à EUR 2.70 par action (…).

 

             
              Le cours de vente du titre
Alcatel du 20 septembre 2002 était quant à lui bien de EUR 2.18, et le cours de clôture
de EUR 2.70 (…).

 

             
              KPMG relève que l'Annexe
50 indique au 20 septembre 2002 un cours d'opérations de vente du titre à EUR 2.18 pour le
compte M. B.________ et un cours d'opérations de EUR 2.26 pour M. et Mme A.Q.________ en Annexes
51 et 52, alors que les tableaux sous Pièce 154 (…) présentent un cours de clôture
de EUR 2.70.

 

             
              Par conséquent, les
cours appliqués par W.________ SA tels qu'ils ressortent des extraits de comptes remis, qu'ils soient
reconstitués ou non, correspondent à ceux du marché.

 

             
              Cependant, KPMG ne peut
pas déterminer clairement la raison de la différence du cours de vente lors de la liquidation
du 20 septembre 2002 sur les comptes sous revue (EUR 2.18 pour le compte M. B.________ et EUR 2.26 pour
M. et Mme A.Q.________).

 

             
              En marge de la moins-value
ici discutée et pour répondre à l'impact pour les Clients d'une différence de cours
entre la passation de plusieurs ordres successifs («ordres de vente par W.________ SA suivis d'une
annulation de ces ordres par les Clients puis nouveaux ordres de vente passé par W.________ SA»),
l'expert n'ayant pas pu procéder à des analyses systèmes informatiques de négoce
auprès de [...], respectivement W.________ SA, il n'est pas en mesure de déterminer et de confirmer
si des ordres de liquidation effectués par W.________ SA peuvent ensuite être annulés
les Clients eux-mêmes (sic); alors même que les Clients seraient déjà dans une situation
de dépassement de couverture (…).

 

             
              En conclusion, KPMG ne
peut se déterminer sur «l'importance» d'une moins-value des comptes Clients outre que
de confirmer qu'une baisse du cours d'un titre acheté entraîne automatiquement une moins-value,
laquelle sera réalisée à l'exécution (vente) des titres considérés à
un cours de bourse plus bas que celui de l'achat du même titre.

 

 

5.1.2             
              Dépassement
de couverture des comptes Clients

 

(…)

 

             
              Allégué
115

 

Conformément
aux règles applicables, ces moins-values ont été intégrées dans le calcul de
la couverture desdits comptes, qui s'est en conséquence révélée insuffisante après
le 17 septembre 2002.

 

Allégué
204

 

Cependant,
suite à ces transactions, les défendeurs se trouvaient déjà en dépassement de
couverture le vendredi 13 septembre 2002, à la fermeture des marchés.

 

Allégué
211

 

De
ce fait, le préjudice que la demanderesse prétend avoir subi aurait été largement
inférieur.

 

Allégué
212

 

La
liquidation des positions des défendeurs a eu lieu 4 jours de bourse après que l'insuffisance
de couverture ait été constatée par la demanderesse.

 

Allégué
359

 

…
les défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture, à un
certain moment donné, lors du passage répété des transactions.

 

Allégué
368

 

Les
défendeurs se sont retrouvés en situation de dépassement de couverture le vendredi 13
septembre 2002, lors de la clôture des marchés boursiers.

 

Sur
la base des documents remis – notamment la Pièce 154 -, l'expert peut confirmer que le compte
de «Madame A.Q.________» présente un dépassement de couverture depuis le 13 septembre
2002, celui de Monsieur et Madame B.Q.________ depuis le même jour et celui de Monsieur B.________
depuis le 
17 septembre 2002; à préciser
que le compte B.Q.________/ A.Q.________ est repassé en couverture positive le 16 septembre 2002;
sans pour autant pouvoir déterminer le moment exact du retour en position négative mais le
constater en date du 17 septembre 2002 (…).

 

Le
compte de M. B.________ ne présentait donc pas de dépassement de couverture au 13 septembre
2002.

 

(…)
l'expert peut constater que, dès le 17 septembre 2002, la couverture au comptant des trois comptes
sous revue était négative. (…).

 

KPMG
peut relever une incohérence relative au compte de M. B.________ (…): un dépassement
de couverture (au comptant) apparaît sur le compte de Monsieur B.________, ce pour un montant de
EUR 16'833.42 au 
17 septembre 2009 sur un
extrait (…) et de EUR 16'776.42 sur un autre extrait de compte à la même date (…).
L'expert ne peut expliquer cette différence et ne peut dès lors prendre aucune conclusion à
cet effet.

 

Concernant
spécifiquement l'Allégué 376, l'expert considère qu'il s'agit d'une présomption.
Théoriquement et considérant que le cours du titre baissait entre le 16 et le 20 septembre
2002, KPMG ne peut que se remettre à la logique mathématique et considérer que si les
positions avaient été clôturées avant le 20 septembre 2002, soit avec un cours de
bourse du titre Alcatel plus élevé, la perte aurait été moins importante et les besoins
de couverture aurait été réduits d'autant. Cependant, cet allégué traite également
des aspects de la communication entre les Parties et/ou des opportunités des Clients de consulter
l'activité de leur compte en ligne; aspects pour lequel l'expert ne dispose pas d'éléments
déterminants.

 

Quant
à l'habitude des clients, les opérations d'achat présentent une fourchette de quantité
de titres de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.Q.________, et de 2'000 à 40'000 titres
pour M. B.________, dont parfois plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée,
ce qui représente un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.Q.________ et de 20 pour M. B.________. Dans
la mesure où les Clients se sont totalement remis à M. M.________ pour la gestion de leur compte,
KPMG ne peut donc pas tirer de conclusion ferme quant à l'habitude des Clients et l'effet de levier
qu'ils appliquaient. (…)

 

Ces
documents ne permettent pas de déterminer la couverture des comptes Clients dans la même journée
dans la mesure où ces décomptes ne présentent pas le solde des comptes effectifs Clients,
donc ne permet pas de tirer de conclusions sur la disponibilité des fonds à disposition des
Clients pour effectuer des transactions. Ces documents permettent donc de pouvoir déterminer le
montant de couverture mensuel, le dernier jour du mois, ce qui n'est pas déterminant ici dans la
mesure où les transactions litigieuses se déroulaient entre le 13 et le 20 septembre 2002.

 

(…)

 

Enfin,
KPMG ne dispose d'aucune connaissance ou élément relatif à une plainte, demande ou litige
d'autres clients de [...] – outre le cas réglé de Mme X.________ – et ne peut donc
conclure que (tous) les comptes visés par un dépassement de couverture ont été ou
sont en litige avec W.________ SA suite à la baisse du cours du titre Alcatel entre le 13 et le
20 septembre 2002.

 

 

5.1.3             
              Effet
de Levier sur les comptes Clients

 

(…)

 

Allégué
144

 

Ce
principe du service de règlement et de livraison différés permet, lorsqu'un ordre est
passé, de ne pas réellement prélever du compte client la valeur totale que représentent
les titres mais uniquement 20% de celui-ci.

 

Allégué
145

 

Ainsi,
avec un capital de départ donné, un effet de levier de 1 à 5 peut être réalisé.

 

Allégué
146

 

Par
exemple, pour un capital de départ de 100'000 €, un achat de titres pour 100'000 € équivaut
à un effet de levier de 1; un achat de titres de 200'000 €, donne un effet de levier de 2;
un achat de titres de 300'000 € donne un effet de levier de 3, le maximum étant un effet de
levier de 5.

 

Allégué
147

 

Dans
une situation de levier de 5, le risque est très grand puisqu'une baisse de la valeur des titres
de 20% équivaut, compte tenu de l'effet de levier de 5, à une baisse de 100% et donc une perte
totale des avoirs.

 

Allégué
148

 

Les
défendeurs, par mesure de sécurité, n'ont jamais investi plus de capitaux qu'en levier
1 à 2.

 

Allégué
161

 

Les
défendeurs se sont ainsi retrouvés dans une position de levier 4 à 4,5 ce qui n'avait
jamais été leur intention…

 

Allégué
162

 

…
et qui ne correspondait absolument pas aux habitudes de ceux-ci jusqu'ici!

 

Allégué
171

 

…
et fort opportun pour l'intermédiaire financier puisque, selon l'effet de levier choisi, les clients
se sont trouvés dans des situations de surinvestissement.

 

Allégué
360

 

Les
ordres donnés par les défendeurs les ont amenés à avoir un effet de levier 4 à
4,5 par rapport à leur couverture respective…

 

Allégué
361

 

…
soit un effet de levier largement supérieur à ce qu'ils avaient l'habitude de faire.

 

(…)

 

Pièces
remises en procédure en relation avec l'Allégué 171

 

(…)

 

KPMG
peut d'ores et déjà faire part de sa limitation quant à l'expertise sur ce point car il
nous est pas possible, en l'état, de pouvoir nous déterminer sur un éventuel avantage
qu'aurait pu tirer [...]/W.________ SA de cette situation (op. cit. «… et fort opportun pour
l'intermédiaire financier… »). En effet, une telle expertise nécessiterait à
elle seule l'examen des livres de W.________ SA quant à ses éventuelles positions [...] sur
les titres opérés par les clients et les bénéfices tirés des opérations
sous revue. Selon les déclarations de M. N.________, son employeur n'effectue pas d'opérations
pour propre compte. KPMG ne disposant ni d'une copie de l'agrément ou de la licence de [...] et
de W.________ SA tout comme n'a pas pu avoir accès aux livres de ces deux sociétés précitées,
KPMG ne peut se déterminer sur une activité de négoce pour propre compte ou pour compte
de tiers.

 

(…)

 

Les
Clients ne contestent pas le nombre de titres opérés sur leur compte respectif. Ils ne contestent
également pas s'être retrouvés avec un effet de levier supérieur à 2.5 sur leur
compte respectif tout comme le fait que 
M.
M.________ était seul maître quant aux décisions d'investissement prises sur leur compte.

 

Les
Clients cependant contestent le bon fonctionnement des systèmes de négoce de [...] tout comme
avoir opéré avec un effet de levier supérieur à 2.5 et pris de nouvelles positions
titres de manière successive et volontaire en septembre 2002. Les Clients contestent donc le «solde
espèce» de leur compte respectif tout comme le fait que le système [...] calcule automatiquement
l'effet de levier, et respectivement le calcul de la couverture des Clients. KPMG n'a pas pu procéder
à une analyse ni à des tests du système [...]. KPMG ne peut donc se prononcer sur cette
fonctionnalité. Il n'est cependant pas contesté que ledit système ne permet pas de configurer
de fonctionnalité «stop loss», permettant d'exécuter automatiquement une position
dans le marché lorsque celle-ci atteint un prix de marché défini et une limitation de
perte choisie par les Clients.

 

KPMG
précise que les Clients, et de
facto feu M. M.________, ne pouvaient pas fixer
sur le système de W.________ SA de limite quant à l'effet de levier désiré sur leur
compte. KPMG ne peut en l'espèce se déterminer si W.________ SA était dans l'obligation
d'indiquer l'effet de levier sur les comptes Clients; ceci étant une question de droit (sic).

 

KPMG
peut constater que les 3 comptes supra et aux mêmes dates présentent une activité de négoce
était similaire quant au nombre d'opérations d'achat/vente (sic).

 

Effectivement,
au regard des historiques de comptes (…), KPMG constate qu'il n'est pas rare que plusieurs opérations
d'achat/vente aient été passées en une seule et même journée pour des volumes
de titres assimilables à ces derniers.

 

Dans
ce cadre, les opérations d'achat/vente présentent chacune une fourchette quantitative d'opérations
sur titres individuelles de 1'500 à 70'000 titres pour M. et Mme A.Q.________, et de 2'000 à
40'000 titres pour 
M. B.________, dont parfois
plusieurs opérations d'achat/vente dans la même journée (…), ce qui représente
un ratio de 46.6 pour M. et Mme A.Q.________ et un ratio de 20 pour M. B.________.

 

Quant
à un effet de levier supérieur à 2.5 avant le 13 septembre 2002, l'expert peut tirer les
conclusions suivantes:

 

Concernant
M. B.Q.________ (…), KPMG peut constater (…) que son compte présentait un effet de levier
supérieur à 2.5 le 12 septembre 2002.

 

Le
11 septembre 2002 à la clôture, le compte de M. B.Q.________ présentait (…) un effet
de levier de 2.44.

Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
3.78.

 

(…)

 

L'expert
peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de M. B.Q.________ de manière
récurrente sur toute la période de septembre 2002.

 

Il
en est de même pour Mme A.Q.________ (…); son compte présentait un effet de levier supérieur
à 2.5 le 12 septembre 2002.

 

Le
11 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
2.32.

 

Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
3.09.

 

(…)

 

L'expert
peut constater une augmentation du nombre de titres sur le compte de Mme A.Q.________ de manière
récurrente sur toute la période de septembre 2002.

 

Si
l'expert se prête au même exercice pour M. B.________, les constatations sont les suivantes:

 

Le
12 septembre 2002 à la clôture, son compte présentait (…) un effet de levier de
1.69.

 

Le
compte de M. B.________ ne présentait un effet de levier supérieur à 2.5 que dès
le 13 septembre 2002 (…). En l'espèce, le compte présentait un effet de levier de 4.14.

 

(…)

 

Par
conséquent et sur un plan factuel, le nombre de titres total en compte qui ont été traités
depuis le 13 septembre 2002 sur le compte de 
M.
B.________ diffère du nombre total de titres en comptes traités précédemment. Le
nombre de titres détenus en compte est plus élevé que par le passé alors que le nombre
de titres traités successivement n'est pas plus élevé que durant la période juin
2002 à août 2002; ce sous réserve que KPMG ne dispose pas du solde «Report»
pour toute la période de vie des comptes Clients sous revue.

 

En
outre, KPMG ne disposant ni des «relevés d'espèces» ni des «plus ou moins-values
de liquidation» au niveau journalier sur le portefeuille, l'expert n'est pas en mesure de calculer
avec exactitude les «soldes en compte nets» permettant de reconstituer l'effet de levier quotidien
et historique avant les dates discutées supra.

 

En
effet et à titre de précision, KPMG ne peut pas calculer l'effet de levier de manière
fiable et exacte dans la mesure où les Pièces 16, 21 et 27 présentent des soldes différents
de la Pièce 154, et ce également à des dates valeur différentes. En outre, les Annexes
10 et 11 ne permettent pas à elles seules de déterminer de manière journalière ou
ponctuelle les plus ou moins-values réalisées de manière journalière et consolidée
tel que présentés dans les fiches Excel de calcul remis par W.________ SA.

Hormis
pour le compte de M. B.________, KPMG ne peut pas conclure que les «habitudes» de négoce
des Clients depuis le 12 ou le 13 septembre 2002 diffèrent totalement du reste de la vie de leur
compte ce dans la mesure où le nombre de titres traités depuis le 3 septembre 2002 sur les
comptes de Mme A.Q.________ et de M. B.Q.________ – soit 10 jours avant un potentiel «bug»
informatique – était déjà plus important que le reste de la vie desdits comptes.

 

KPMG
pourrait tout au plus considérer que la stratégie de négoce des Clients a changé
depuis le 12 septembre 2002 en ce qui concerne les comptes de Mme A.Q.________ et M. B.Q.________ au
niveau du nombre de titres traités, mais ne peut tirer aucune conclusion ferme à ce sujet dans
la mesure où tant un bon qu'un bon ou mauvais fonctionnement de la plateforme de négoce n'a
pu être démontré qui aurait ainsi permis de valider ou d'invalider la thèse de la
bonne exécution des ordres possibles par les Clients.

 

(…)

 

Le
fait que la gestion ait été laissée à feu M. M.________ et que KPMG n'a pas pu clarifier
plus en avant avec le prénommé les faits qui occupent la présente expertise – outre
les déclarations (…) de M. M.________ (…), KPMG ne peut tirer de conclusions supplémentaires
à ce sujet.

 

Enfin,
KPMG n'a pu identifier aucune instruction écrite quant à cette limite ni le respect par M.
M.________ de l'application de cette même limite, et les Clients n'avaient pas pour habitude de
contrôler les opérations de 
M.
M.________ car ils lui faisaient «confiance» selon leurs propres déclarations.

 

KPMG
ne peut dès lors pas exclure ni conclure que M. M.________ a changé de stratégie de négoce
ou augmenté son appétit au risque dès le 
3
septembre 2002. KPMG ne peut tirer aucune conclusion ferme à ce sujet.

 

 

5.1.4             
              Systèmes
informatiques

 

(…)

 

Allégué
170

 

Or,
le blocage du site durant les heures d'ouverture des marchés financiers est particulièrement
inopportun pour les clients…

 

Allégué
181

 

L'article
321-65 du Règlement général de l'AMF (Autorité des Marchés Financiers) dispose
que «en
cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire habilité fait
ses meilleurs efforts pour informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible
du dysfonctionnement».

 

(…)

 

W.________
SA ne dispose pas de trace, archive ou enregistrement électronique des rapports d'incident concernant
une éventuelle défaillance électronique («bug») de ses systèmes en septembre
2002 (…).

 

Les
tables de bases de données originelles de [...] («ordres des clients») ne peuvent être
retrouvées par W.________ SA, ce en raison de la fusion de [...] avec W.________ SA. KPMG n'a pas
trouvé de référence technique dans le guide [...] à une mention «anomalie»
sur les comptes Clients lors d'une passation d'ordres problématique dans les documents relatifs
aux systèmes de négoce qui lui ont été remis.

 

(…)

 

KPMG
ne dispose donc d'aucun document ou support d'archives électroniques relatif à une quelconque
défaillance des systèmes électroniques de W.________ SA.

 

KPMG
ne dispose également d'aucun document, sous la forme d'une capture d'écran, qui aurait pu être
enregistrée par feu M. M.________ ou par les Clients, qui aurait pu indiquer la présence d'une
«anomalie».

 

KPMG
ne dispose d'aucun élément tangible ni connaissance d'autres «cas similaires», (…),
que ceux discutés dans la présente expertise.

 

KPMG
ne dispose également d'aucun document relatif à une annonce, information ou communication concernant
dysfonctionnement des systèmes, une défaillance informatique ou des ordres non exécutés.

 

A
noter que les ordres des Clients ne sont passés que s'ils sont exécutés, ce qui est visible
sur le compte en ligne des Clients.

 

A
noter également que les Parties contestent mutuellement les allégations avancées par chacune
d'elles sur ce chapitre et que W.________ SA n'effectue elle-même pas d'opération sur les comptes
clients (…).

 

En
conclusion, ces éléments ne permettent pas à KPMG de constater si le site Internet et/ou
le système de négoce de W.________ SA a été bloqué ou a présenté une
défaillance technique («bug»), ni que ledit système n'a pas eu de défaillance,
ni encore de prendre une quelconque conclusion sur les conséquences d'une défaillance sur les
activités de négoce des Clients.

 

 

5.1.5             
              Communication
entre les Parties et moment de la communication

 

(…)

 

             
              Allégué
376

 

Si
la demanderesse avait agi