# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 003c8952-b8cd-5860-882c-00b560ebc57e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-02
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.03.2005 PE.2004.0230
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2004-0230_2005-03-02.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 2 mars 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M.
  Philippe Ogay, assesseurs ; Mme Anouchka Hubert, greffière. 

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  X.________, à Lausanne, représentée par Jean-Pierre Bloch,
  à Lausanne,

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la population
  (SPOP), représenté par Service de la population (SPOP), à
  Lausanne, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer

  
	
   

  	
  Recours X.________ et ses trois
  enfants contre décision du Service de la population du 25 mars 2004 (SPOP VD
  211'251 ) leur refusant l'autorisation de séjour

  

 

Vu les faits suivants

A.                X.________(ci-après X.________)
est née le 25 juin 1972 à Bellacerk (ex-Yougoslavie/Kosovo). Elle s'est mariée
avec Y.________le 20 août 1989 à Rahovec. Deux enfants sont issus de cette
union, Z.________ né le 5 avril 1991 et A.________, né le 31 mai 1993. Les
époux B.________ se sont séparés le 30 mars 1993 et le divorce a été prononcé
par jugement du Tribunal communal de Rahovec le 18 décembre 1995; la garde des
enfants a été confiée à leur mère. Un troisième enfant du couple a été conçu après
le divorce; il s'agit de C.________, née le 16 octobre 1997.

B.                Y.________a bénéficié d'un
permis saisonnier de 1992 à 1995. Il a sollicité la transformation de son permis
saisonnier en un permis de séjour annuel, ce qui lui a été refusé par l'Office
fédéral des étrangers le 28 juin 1995. Un recours a été formé contre cette
décision et a été rejeté le 23 janvier 1996. Par la suite, une interdiction
d'entrée a été prononcée à l'encontre de Y.________valable du 28 novembre 1997
au 27 novembre 2000.

                   Y.________s'est marié, au
Kosovo, le 22 septembre 2000 avec une ressortissante suisse, D.________. Suite
à son mariage, une autorisation de séjour lui a été délivrée au mois de mars
2001.

C.               X.________ est arrivée en
Suisse illégalement, accompagnée de ses trois enfants, en octobre 1998.

                   Le 2 juin 2001, elle a
fait l’objet d’un contrôle d’identité par la police communale de Lausanne alors
qu’elle se trouvait dans les locaux de l’entreprise 1.******** SA, à Lausanne.
Convoquée à une date ultérieure par les services de police pour un examen de
situation, l’intéressée ne s’est jamais présentée à la police. En revanche,
elle a déposé, le 1er novembre 2001, un rapport d’arrivée auprès du
bureau du contrôle des habitants de la Commune de 2.********. A cette occasion,
elle a indiqué être arrivée en Suisse le 9 mars 1999 et précisé dans la
rubrique intitulée « motif du séjour » « demande d’asile ».

D.               A la requête de B.________,
le Tribunal communal Rahovec a modifié, le 8 novembre 2001, le jugement de
divorce des époux B.________ du 18 décembre 1995 en ce sens qu’il a attribué la
garde des trois enfants du couple à leur père.

E.                X.________ a été entendue
par la Gendarmerie le 7 janvier 2003. Elle indique avoir rencontré Y.________à
l'âge de 17 ans. Après leur divorce, elle n’a plus revu son ex-mari jusqu'au
mois de mars 1997, période pendant laquelle le troisième enfant du couple a été
conçu. Puis, à nouveau, elle n'a plus revu Y.________jusqu'au milieu de l'année
2000. Elle précise être arrivée en Suisse au mois d'octobre 1998 en raison de
la guerre qui sévissait au Kosovo, accompagnée de ses trois enfants. Elle a
passé la frontière à Genève où elle a demandé l'asile politique. Elle s’est par
la suite établie dans le canton de Vaud, au 3.********où elle a résidé jusqu'au
mois d'octobre 2001, date de son arrivée à 2.********. Actuellement, son
ex-mari B.________, viendrait à 2.******** environ trois fois par semaine et le
week-end pour rendre visite à ses enfants qui sont scolarisés. Elle sait que
son ex-mari vivrait avec son épouse suisse à 4.********, mais elle n'a jamais
eu de contacts avec cette personne. Elle indique aussi souffrir de problèmes
psychiques et consulter un médecin à 2.********. Elle prend chaque jour
plusieurs médicaments, raison pour laquelle elle n'est pas en mesure de
travailler. Actuellement, son ex-mari assume le paiement du loyer et de toutes
les autres charges. Elle s’oppose enfin à un départ de Suisse car elle souhaite
pouvoir rester auprès de ses enfants. 

F.                Le 17 avril 2003, B.________,
a sollicité du SPOP la délivrance d'une autorisation de séjour par regroupement
familial en faveur de ses trois enfants. A l'appui de sa requête, il a produit
une attestation d'établissement établie par le contrôle des habitants de la
Commune de 2.******** concernant chacun de ses trois enfants de laquelle il
ressort que ceux-ci sont domiciliés à 2.******** alors que le requérant vit à 4.********.

                   A la requête du SPOP, la
police intercommunale de la Riviera a établi, le 28 novembre 2003, un rapport
de renseignements. Il ressort de ce rapport que Y.________est titulaire de
l'autorité parentale sur ses trois enfants et qu'il subvient aux besoins de sa
famille par le versement d'une somme de 3'500 francs par mois à laquelle
s'ajoute le paiement du loyer et des assurances. Il apporte également des
provisions de ménage. Il se rend ainsi deux à trois fois par semaine chez son
ex-épouse en plus du week-end. Il indique toutefois ne pas vouloir reprendre la
vie commune avec son ancienne famille, mais trouve normal d'avoir de très bons
contacts avec son ex-épouse et de tout payer pour elle et ses enfants. D.________
se trouve, pour sa part, sans activité lucrative; elle déclare s'être mariée par
amour et précise que le couple se voit une à deux fois par semaine. Y.________expose
bien s'entendre avec son épouse, aucune procédure en vue d'une séparation ou
d'un divorce n'étant envisagée. X.________ a déménagé de 2.******** à Lausanne
au chemin du 5.********. La propriétaire du logement de D.________, qui loge
dans l'un des deux appartements de sa maison, a déclaré ne pas connaître B.________.
Le bail à loyer est signé au nom de D.________ et aucune autre personne
n'occupe l'appartement; D.________ lui avait déclaré vivre séparée de son
époux; mais elle avait constaté "un va et vient fréquent d'hommes"
sans toutefois recevoir de plaintes du voisinage pour les nuisances qui en
résulte.

G.               X.________ et ses trois
enfants ont formellement annoncé leur départ de la Commune de 2.******** à
destination de celle de Lausanne (********) le 8 septembre 2003.

H.                Par décision du 25 mars
2004, notifiée le 8 avril 2004, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation
de séjour par regroupement familial à X.________ et ses trois enfants en raison
de l'absence d'une unité familiale et leur a imparti un délai d'un mois dès
notification pour quitter le territoire vaudois.

I.                 Agissant en son nom propre
et au nom de ses trois enfants, X.________ a recouru le 19 avril 2004 contre la
décision susmentionnée auprès du Tribunal administratif. Elle conclut à
l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation de
séjour. A l'appui de son recours, elle expose vouloir demeurer dans le canton
de Vaud pour s'occuper de ses trois enfants dont la garde a été attribuée à
leur père. Pour des raisons pratiques, le père ne pouvant loger les enfants
chez lui, il a été convenu que les enfants puissent vivre auprès de leur mère. Y.________contribue
seul à l'entretien de la recourante et de leurs enfants communs. A la tête
d'une entreprise dans le domaine de la construction, il dispose de revenus
suffisants pour ce faire. Enfin, les trois enfants sont scolarisés dans le
système vaudois.

J.                Par décision incidente du
28 avril 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet
suspensif au recours.

K.                Le SPOP s'est déterminé le
11 mai 2004 en concluant au rejet du recours. 

L.                Les recourants ont déposé
un mémoire complémentaire le 16 juillet 2004. Ils ont notamment sollicité
l'organisation d'une audience en vue de faire procéder à l'audition de B.________.
X.________ confirme en outre que le père de ses enfants les voit presque tous
les jours et qu'il contribue à leur entretien. A titre subsidiaire, les
recourants sollicitent que seuls les trois enfants puissent être autorisés à
vivre auprès de leur père.

                   S'estimant en mesure de se
prononcer sur le recours sans procéder à l’audition sollicitée, le tribunal a
rejeté la requête susmentionnée. Il a toutefois accordé un délai aux recourants
pour produire une déclaration écrite de B.________.

                   Le 7 septembre 2004, les
recourants ont produit la déclaration précitée dont la teneur est la suivante:

"(…)

Par la présente, je
me permets d'attirer l'attention des membres de la Chambre de la Police des
étrangers du Tribunal administratif sur la situation délicate de X.________ et
des trois enfants communs que j'ai avec cette personne, ce dans l'hypothèse où,
contre toute attente, ils devraient rentrer au Kosovo.

Dieu merci, je gagne
suffisamment bien ma vie (environ Frs. 14'000.- par mois) pour subvenir
totalement et exclusivement à l'entretien de cette famille en sus des besoins
de mon propre ménage. Depuis leur arrivée en Suisse, les B.________ n'ont
jamais été à la charge de l'Aide sociale ou de la Fareas. Les enfants sont déjà
scolarisés et parlent maintenant le français avec l'accent vaudois !

Si d'aventure ce
groupe devait retourner au Kosovo, il s'y trouverait complétement désemparé au
motif que tous les membres de ma famille sont soit en Suisse, soit dans
d'autres pays d'Europe Occidentale (…)".

M.               Le tribunal a délibéré par
voie de circulation.

N.                Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

 

 

Considérant en droit :

1.                Aux termes de l'art. 4 al. 1
de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                D'après l'art. 31 al. 1
LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de
la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et
satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En
outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont
manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                Faute pour la loi du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir
d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif
n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision
entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou
relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c
LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que
sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et
la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.                Selon l'art. 1a LSEE, tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335,
cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a).

5.                A titre liminaire, il y a
lieu de distinguer la situation de X.________ de celle de ses trois enfants. X.________
est en effet l'ex-épouse d'un ressortissant étranger titulaire d'un permis B.
On ne voit donc pas quelle serait la base juridique qui lui permettrait de
prétendre à une autorisation de séjour fondée sur les dispositions du
regroupement familial. A cela s'ajoute le fait – certes non invoqué par
l'autorité intimée, mais au demeurant manifeste - que l'intéressée est non
seulement entrée illégalement en Suisse mais séjourne également dans notre pays
sans autorisation depuis octobre 1998 (cf. déclarations faites par la
recourante à la Gendarmerie le 7 janvier 2003). Ces circonstances justifient à
elles seules le refus de toute autorisation.

6.                En ce qui concerne en second
lieu la demande de regroupement familial présentée le 17 avril 2003 par Y.________et
relative à ses trois enfants, il faut déterminer préalablement la législation
applicable. B.________ a en effet épousé une ressortissante suisse et dispose
d'un permis B. Il sollicite le regroupement familial en faveur de ses trois
enfants mineurs issus d'un premier lit.

                   A la suite de l'entrée en
vigueur le 1er juin 2002 des accords bilatéraux entre la Suisse et
la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des
personnes (ci-après ALCP), la législation pertinente en matière de police des
étrangers a été modifiée notamment en matière de regroupement familial. L'art.
3 al.1er bis litt. a nouveau de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) prévoit que le
conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés
comme membres de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d'un
ressortissant suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l'objet d'une
exception aux mesures de limitation de l'OLE, même si aucun droit
supplémentaire n'a été créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de
séjour par regroupement familial pour autant qu'ils soient à charge. Applicable
indépendamment de la nationalité des membres de la famille du ressortissant
suisse, la réglementation de l'art. 3 al. 1er bis OLE est, quant à
son contenu, analogue à celle de l'art. 3 Annexe I ALCP, fixant le principe du
droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'une
personne ressortissante d'un Etat membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux
articles de manière identique.

                   Le Tribunal fédéral a
toutefois a rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un
arrêt de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des
communautés européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE
Affaire C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que
les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants
d'un Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement
familial en vertu de l'art. 3 Annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà
légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre
de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration suisse (IMES) a établi une circulaire, datée
du 16 janvier 2004 (ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette
occasion, s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un
Etat tiers, que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour
durable dans un Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3
Annexe I ALCP ou de l'art. 3 al.1er bis OLE. Il en va de même pour
les demandes de regroupement en faveur d'enfants ou de parents du conjoint
étranger d'un citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour
durable, l'admission est soumise à la LSEE ou à l'OLE, (Circulaire ch. 5 p. 7
et ch. 6 p.10).

                   En l'espèce, les trois
enfants de Y.________sont âgés de moins de 18 ans. Dans la mesure toutefois où
ils ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat
membre de l'UE/AELE, ils ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 3 al. 1er
bis OLE.

7.                Les dispositions relatives
au regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2, 3ème phrase,
LSEE (selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans issus
de parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et l'autre d'un
permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi
longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38 al. 1 OLE d'après
lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger titulaire
d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des autorisations annuelles
- à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires dont il a la
charge) ne sont pas applicables dans le cas présent. Aucune de ces dispositions
ne vise en effet la situation dans laquelle se trouve  B.________, qui a obtenu
son permis B à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse (art. 7
LSEE) et non pas par la délivrance d'une unité du contingent annuel (Arrêts TA
PE 2002/0181 du 5 juillet 2002 et PE 2003/0039 du 2 septembre 2003).

8.                Seul pourrait donc entrer en
ligne de compte l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), qui garantit à toute
personne le respect de sa vie familiale, de son domicile et de sa
correspondance (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122
II 385 cons. 4). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du
droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition
pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation
de séjour. Encore faut-il cependant que la relation entre l'étranger et une
personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse soit étroite et
effective (ATF 124 II 361 cons. 3a P. 366).

                   Selon la jurisprudence,
lorsque les parents sont séparés ou divorcés, celui qui bénéficie d'un titre de
séjour en Suisse peut se prévaloir du droit de faire venir son enfant lorsqu'il
a maintenu avec lui une relation familiale prépondérante en dépit de la
séparation ou que des changements sérieux de circonstances telle que la
modification des possibilités de prise en charge éducative, rendent nécessaire
la venue de l'enfant (ATF 129 II 11 consid. 3.1.3). Une relation familiale
prépondérante entre l'enfant et le parent en Suisse peut être reconnue lorsque le
parent a assumé pendant toute la période de son absence la responsabilité
principale de l'éducation de l'enfant, en intervenant à distance de manière
décisive pour régler les conditions d'existence de l'enfant dans les grandes
lignes au point de reléguer l'autre parent en arrière plan. 

                   Cette faculté trouve
toutefois ses limites dans l'interdiction de l'abus de droit (ATF 129 II 11
consid. 3.1.1). Le décès du parent qui s'occupe de l'enfant à l'étranger de
même que sa disparition ou un désintérêt pour l'enfant sont assimilés à un
changement sérieux de circonstances permettant au parent établi en Suisse de
prétendre à un regroupement familial ultérieur. Il faut toutefois encore
examiner s'il existe dans le pays d'origine d'autres possibilités de prendre en
charge l'enfant, qui correspondrait mieux à ses besoins spécifiques. La preuve
de circonstances permettant de justifier un regroupement familial ultérieur
d'un enfant de parents séparés ou divorcés doit être soumise à des exigences
d'autant plus élevées que l'enfant est âgé (ATF 129 II 249 consid. 2.1). 

                   En l'espèce, Y.________entretient
depuis sa venue en Suisse des relations suivies avec ses enfants, notamment en
assumant totalement leur prise en charge financière en Suisse et en se rendant
deux à trois fois par semaine dans le logement de son ex-épouse ainsi que les
week-ends. Ces éléments ne semblent pas suffisants pour admettre l'existence
d'une communauté familiale de la recourante et de ses enfants avec leur père
dont l'épouse est domiciliée à 4.********. Il est vrai que les efforts
financiers de l'ex-mari de la recourante en faveur de ses enfants sont importants.
Mais seule une communauté familiale avec son épouse suisse et ses trois enfants
pourrait être prise en considération pour admettre les conditions d'un
regroupement familial. Or, les éléments du dossier font apparaître que
l'ex-mari de la recourante vit la plus grande partie de la semaine auprès de
ses enfants et de son ex-épouse alors qu'une présence soutenue au domicile
conjugal de 4.******** n'est pas démontrée. De plus, il faut constater que la
recourante s'est elle-même toujours occupée de ses enfants même après la
modification du jugement de divorce attribuant l'autorité parentale au père des
enfants. Ainsi, le tribunal doit constater que les conditions du regroupement
familial ne sont pas remplies. 

9.                Au vu
des considérants qui précèdent, la décision entreprise est pleinement
justifiée. Elle ne relève en outre ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir
d'appréciation. Cela étant, le recours doit être rejeté. Un nouveau délai de
départ sera imparti aux intéressés pour quitter le territoire vaudois en
application de l'art. 12 al. 3 LSEE. Vu l'issue du pourvoi, les frais du
présent arrêt seront mis à la charge des recourants déboutés, qui n'ont pas
droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours
est rejeté.

II.                     La décision
du Service de la population du 25 mars 2004 est maintenue.

III.                     Un délai de
départ échéant le 31 mars 2005 est imparti à X.________, née le 25 juin
1972, et à ses trois enfants, Z.________, né le 5 avril 1991, B.________, né le
31 mai 1993, et C.________ B.________, née le 16 octobre 1997, tous quatre
ressortissants kosovars, pour quitter le territoire vaudois.

IV.                    Un émolument
de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

V.                     Il n'est pas
alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 2 mars 2005

                                                          Le
président:                                   

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'ODM.

 

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)