# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63f6ed1c-bd5f-5b2e-b547-38b1dd05ea42
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.10.2018 PS180193
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180193_2018-10-18.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS180193-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. O. Canal 

Urteil vom 18. Oktober 2018 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, 

 

gegen 

 

B._____ Pensionskasse,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 19. September 2018 (EK181319) 
 

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Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 

19. September 2018 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der 

Gläubigerin von Fr. 6'432.80 zzgl. 5% Zins ab 8. Juni 2018 und Fr. 181.50 sowie 

Betreibungskosten von Fr. 156.60 (vgl. act. 7 [= act. 3 = act. 8/9]). Dagegen erhob 

die Schuldnerin mit Eingabe vom 1. Oktober 2018 (Datum Poststempel) rechtzei-

tig Beschwerde (vgl. act. 2, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 8/12). Sie beantragt die 

Aufhebung des Konkurses und bringt im Wesentlichen vor, sie sei nicht gehörig 

zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladen worden und habe daher vom Kon-

kursverfahren nichts gewusst (vgl. act. 2 Rz 11-18).  

 Mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die 

aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeant-

wort angesetzt (vgl. act. 9). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt 

verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die 

Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (vgl. Art. 147 ZPO). Auf die Einforderung 

eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin wurde verzichtet. Die Akten der 

Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-

handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168 

SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt 

durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-

stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 

lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, 

am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern 

der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Letzteres ist dann der Fall, 

wenn ein sog. Prozessverhältnis besteht. 

 Aus den beigezogenen erstinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die Post 

dem Konkursgericht die der Schuldnerin mittels Gerichtsurkunde versandte Vor-

ladung zur Konkurseröffnungsverhandlung mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" re-

tournierte (vgl. act. 8/8/1 und act. 8/8/2). Eine erneute Zustellung der Vorladung 

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erfolgte nicht bzw. offenbar nur per A-Post (vgl. handschriftlicher Vermerk auf 

act. 8/8/1). 

 Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach 

Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen 

Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese 

Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen 

Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden 

muss. Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Be-

treibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer jedoch kein solches 

Prozessrechtsverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren 

beim Konkursgericht zu begründen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 

vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138 

Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion 

greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Anzeige der Konkurseröffnungsver-

handlung gilt somit nicht als zugestellt, weshalb der angefochtene Entscheid über 

die Konkurseröffnung wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf 

rechtliches Gehör aufzuheben ist. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien 

den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Eine Par-

teientschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels 

gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (BGE 139 III 471; URWYLER, DIKE-

Komm-ZPO, 2. A., Art. 107 N 12). 

 Allfällige Kosten des Konkursamtes Zürich (Altstadt) sind ebenfalls auf die 

Staatskasse zu nehmen. Der beim Konkursamt Riesbach-Zürich einbezahlte To-

talbetrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge-

leisteten Barvorschusses) ist der Vorinstanz (zwecks Wiederholung der Konkurs-

verhandlung und neuer Entscheidung) zu überweisen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 19. September 2018, mit dem über die Schuld-

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nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und die Sache wird zur Wie-

derholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vor-

instanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, den bei ihm einbezahl-

ten Betrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge-

richt geleisteten Barvorschusses) der Vorinstanz (zwecks Wiederholung der 

Konkursverhandlung und neuer Entscheidung) zu überweisen. 

5. Schriftliche Mitteilung an  

− die Parteien, 
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), 
− das Konkursamt Zürich (Altstadt), 
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, 
− das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 

lic. iur. O. Canal 
versandt am: 
19. Oktober 2018 

	Urteil vom 18. Oktober 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. September 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung u...
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, den bei ihm einbezahlten Betrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Vorinstanz (zwecks Wiederholung der Konkursverhandlung und neuer Ents...
	5. Schriftliche Mitteilung an
	 die Parteien,
	 die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
	 das Konkursamt Zürich (Altstadt),
	 das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
	 das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.

	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...