# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0417184e-cfff-5603-8f59-98cbaa57da74
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.03.2013 VD.2012.183 (AG.2013.1905)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2012-183_2013-03-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2012.183

 

URTEIL

 

vom 20. März 2013

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, 

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik
Johner, Dr. Jonas Schweighauser       

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy 

 

 

 

Beteiligte

 

X._____                                                                                                 Rekurrent

vertreten durch lic. iur. Thierry
P. Julliard, Advokat, 

Hutgasse 4, 4001 Basel   

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Rittergasse 4, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 4. Juli 2012

 

betreffend Schutz vor
Passivrauchen / kostenpflichtige Verwarnung 

Sachverhalt

 

Am 1. Mai 2010 ist das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) in
Kraft getreten, welches das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich
zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, untersagt.
Dieses Gesetz lässt unter gewissen Voraussetzungen bediente Raucherräume und
Raucherlokale zu, sofern die Kantone nicht strengere Vorschriften aufstellen. Dies
ist im Kanton Basel-Stadt geschehen, indem der seit 1. April 2010 geltende § 34 des Gesetzes über das Gastgewerbe (GGG; SG 563.100) das Rauchen in
öffentlich zugänglichen Räumen verbietet und Ausnahmen ausschliesslich in
eigens abgetrennten, unbedienten und mit eigener Lüftung versehenden Räumen
(Fumoirs) zulässt.

 

Im Hinblick auf
diese Bestimmungen war bereits am 22. Januar 2010 der Verein 

„Fümoar“ zur Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots
in Basler Restaurants gegründet worden. Dieser Verein will den Betrieb von
Gastwirtschaften ermöglichen, die nur Gästemitgliedern des Vereins zugänglich
sind und in denen – ohne Einbau von Fumoirs – auch nach dem Erlass des PaRG und
von § 34 GGG geraucht werden darf. X._____ ist Betriebsbewilligungsinhaber des
Lokals A._____  am Marktplatz 34 in Basel, welches dem Verein „Fümoar“ angehört.

 

Am 30. Juni 2011 sandte der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartements ein Schreiben an
sämtliche Betriebsinhaber von Gastronomiebetrieben, welche dem Verein „Fümoar“
angehören. Darin wies er darauf hin, dass das Rauchverbot auch in sogenannten
„Fümoar“-Betrieben künftig konsequent durchgesetzt werde. Das Schreiben wurde
gleichentags im Internet publiziert.

 

Mit Verfügung
vom 19. Juli 2011 wurde X._____ als Betriebsbewilligungsinhaber des Lokals
A._____  vom Bauinspektorat (seit 1. Februar 2012 Bau- und Gastgewerbeinspektorat;
im Folgenden: BGI) kostenpflichtig verwarnt, da er in seinem Betrieb das
Rauchen auch nach dem seinem Vorgänger zugegangenen Schreiben des Vorstehers
des Bau- und Verkehrsdepartements zuliess. Den von X._____ dagegen erhobenen
Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 4. Juli 2012 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 12. Juli und 19. September 2012 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem X._____, vertreten
durch Advokat lic. iur. Thierry Julliard, dessen kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben
vom 2. Oktober 2012 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das Bau-
und Verkehrsdepartement hat sich am 27. Dezember 2012 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung des Rekurses vernehmen lassen. Dazu hat der Rekurrent mit
Eingabe vom 11. Februar 2013 repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte
ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den
§§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des
Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).

 

1.2      Gegenstand
des Rekurses ist eine gebührenpflichtige Verwarnung. Allein schon durch die
Gebührenauflage ist der Rekurrent berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und
begründeten Rekurs einzutreten ist (VGE VD.2012.170 vom 7. Februar 2013, VD.2011.61 vom 12. März 2012, je E. 1.2).

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften
von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche
öffentliche Recht, vorliegend namentlich das PaRG und das GGG, nicht oder nicht
richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-
oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden. Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Verwaltungsgericht
prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses
im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in:
Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, S. 504).

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG ist das Rauchen in geschlossenen
Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz
dienen, verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten dabei gemäss Art. 1
Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und Hotelbetriebe. Gemäss
Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt
werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von
höchstens 80 m2 hat, gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar
als Raucherlokal bezeichnet ist und nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt
haben.

 

Das Rauchverbot
gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die
explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender, kantonaler Regelungen in Art.
4 PaRG über die bundesrechtliche Regelung hinaus. Es nimmt vom grundsätzlichen
Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen nur „eigens abgetrennte,
unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs)“ aus.
Insbesondere lässt das kantonale Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3
PaRG zu. In § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz (V GGG; SG 563.110) ist
diese Bestimmung weiter konkretisiert worden. Danach gilt als öffentlich
zugänglich jeder „Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des
entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und
Stelle betreten werden darf“. Ein Fumoir ist danach ein Raum innerhalb eines
dem GGG unterstehenden Betriebs, in welchem geraucht werden darf. Es muss über
eine eigene Lüftung verfügen und darf sich nicht in einem Durchgangsraum zu
Räumlichkeiten befinden, die für Nichtraucherinnen und Nichtraucher bestimmt
sind. Die sich darin aufhaltenden Gäste dürfen nicht bedient werden (vgl. VGE
VD.2011.169 und VD.2011.170 vom 25. Juni 2012 E. 4.1.-3).

 

2.2      Der
Rekurrent bestreitet nicht, dass in seinem Gastwirtschaftsbetrieb nach dem
Inkrafttreten des PaRG und des Rauchverbots gemäss § 34 GGG sowie des
Schreibens des Vorstehers des Bau- und Verkehrsdepartements geraucht worden
ist. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, er habe nicht gegen den Schutz vor
Passivrauchen verstossen. Zur Begründung verweist er in seinem Rekurs auf den Bericht
der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats vom 1. Juni
2007, wonach das Ziel des PaRG und von § 34 GGG der bessere Schutz „jener
Personen, die sich längere Zeit an bestimmten Orten aufhalten (Arbeitsplatz, öffentlich
zugängliche Gebäude, Restaurants, etc.) und nicht dem Tabakrauch anderer
ausgesetzt sein wollen, vor dem unfreiwilligen Passivrauchen“ sei. Es werde
daher kein totales Rauchverbot und ebenso wenig ein Konsumverbot angestrebt.
Dies habe auch Ständerat Prof. Dr. Felix Gutzwiller, der „Vater des Passivraucherschutzes
in der Schweiz“ in einem Fernsehinterview vom 20. März 2011 festgehalten. Das
„Rauchverbot“ gemäss diesen beiden Gesetzen diene allein dazu, zu verhindern,
dass Personen, die dem Tabakrauch Anderer nicht ausgesetzt sein wollten, nicht
unfreiwillig passiv rauchen müssten. Diesen Zweck verfolge auch der Verein „Fümoar“.
„Wenn und wo auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet worden ist, macht die
Durchsetzung des Rauchverbots keinen Sinn (volenti non fit iniuria)“. In sogenannten
„Fümoar“-Lokalen, wie dem Betrieb des Rekurrenten, werde der Schutz vor
Passivrauchen gewährleistet. Der Verein „Fümoar“ sei mit dem Ziel gegründet worden,
seinen Wirtemitgliedern die Möglichkeit zu eröffnen, weiterhin rauchende und
nichtrauchende Gäste, die auf den Passivrauchschutz verzichten, zu empfangen
und zu bedienen. Deshalb hätten ausschliesslich „Fümoar“-Gästemitglieder
Zutritt zu den 

„Fümoar“-Lokalen. Damit werde nicht das „Rauchverbot“ umgangen, sondern gewährleistet,
dass grundsätzlich niemand, der nicht auf den Passivrauchschutz verzichtet habe,
diese Lokale betreten könne und dort bedient werde. Darin liege auch der
Unterschied zu einem Sachverhalt, den das Bezirksgericht Arbon entschieden habe
und auf den sich die Basler Behörden beziehen würden. Aufgrund ihrer Kennzeichnung
mit dem „Fümoar“-Schild und der Beschränkung des Zutritts auf Gästemitglieder
am Eingang des Lokals seien „Fümoar“-Lokale nicht öffentlich zugänglich. Sowohl
im kantonalen Gesetz wie auch im eidgenössischen Recht werde das Rauchen in jeweils
deutlich zu kennzeichnenden Fumoirs resp. in Raucherbetrieben oder
Raucherräumlichkeiten gestattet. Gäste in „Fümoar“-Lokalen hätten vor ihrer
Bestellung ihren Mitgliederausweis vorzuzeigen. Die Einhaltung dieser Regel
werde durch einen Kontrolleur des Vereins kontrolliert. Verletzungen der Regeln
würden durch den Verein sanktioniert. Auch der Umstand, dass die
Gästemitgliedschaft spontan im Lokal eingegangen werden könne, sei nicht zu
beanstanden, schreibe das schweizerische Vereinsrecht die Form der Begründung
einer Vereinsmitgliedschaft doch nicht vor. Eine solche könne jederzeit und
auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Gästemitglied werde, wer sich bei
einem Wirtemitglied anmelde, sich in der Gästemitgliederliste des betreffenden
Lokals eintrage, seinen Eintrag unterschreibe und den Jahresbeitrag bezahle. Er
erhalte sodann eine datierte und unterzeichnete Ausweiskarte mit seinem Namen.
Damit erkläre das Gästemitglied ausdrücklich seinen Verzicht auf den
Passivraucherschutz. Dass diese einfach zu erwerbende Mitgliedschaft im Verein „Fümoar“
die „Fümoar“-Lokale zu öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten mache, entbehre
jeder Grundlage. Die „Fümoar“-Lokale seien im Unterschied zu öffentlich
zugänglichen Räumlichkeiten „einem freilich grossen, indessen klar definierten
und beschränkten Personenkreis“ vorbehalten. Sie seien daher nicht öffentlich
zugänglich. Der „Fümoar“-Verein diene daher nicht der Umgehung der kantonalen
und eidgenössischen Passivraucherbestimmungen, sondern stelle den Passivrauchschutz
auf anderem Weg als mit dem Rauchverbot sicher. Dabei spiele die Zahl der
Mitglieder des Vereins keine Rolle, da nur die Gäste in den Lokalen
kontrolliert werden müssten. Mit seinem System regle der Verein auch den im
kantonalen und eidgenössischen Recht bloss lückenhaft geregelten Schutz vor Passivrauchen
für Jugendliche und Kinder umsichtig. 

 

Nicht mehr
beanstandet wird mit dem Rekurs die vorinstanzliche Feststellung des
Sachverhalts. Soweit replicando diesbezüglich doch noch Beanstandungen erhoben
werden, zielen diese ins Leere, zumal explizit anerkannt wird, dass die
Vermutung, wonach im Lokal des Rekurrenten weiterhin geraucht werde, „natürlich
nicht bestritten werden“ könne (Replik Ziff. 3). Auch dass er eine
Vereinswirtschaft im Sinne von § 12 GGG führe, wird von ihm im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu Recht nicht mehr behauptet (vgl. dazu die
zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid Ziff. 24 ff.).

 

3.

Der Rekurrent
macht geltend, dass sein Lokal nicht öffentlich zugänglich sei. Wie das
Verwaltungsgericht bereits mit zwei Urteilen vom 25. Juni 2012 (VGE VD.2011.169 und VD.2011.170, je E. 5) sowie sechs Urteilen vom 7. Februar 2013 (VD.2012.91, VD.2012.92, VD.2012.163, VD. 2012.170. VD.2012.171, VD.2012.172) erkannt hat, ist
dies nicht zutreffend: 

 

3.1      Die
Gaststätten der dem Verein „Fümoar“ als Wirtemitglieder angehörenden
Gastronomiebetriebe stehen gemäss den Statuten des Vereins nur den Gästemitgliedern
des Vereins offen. Den als Wirtemitglieder dem Verein angeschlossenen Inhabern
von Gastronomiebetrieben ist es statutarisch verboten, in ihren Gaststätten
Gäste zuzulassen und zu bewirten, die nicht Gästemitglieder des Vereins sind.
Sie sind verpflichtet, in jedem Fall das Mitführen des Mitgliederausweises zu
kontrollieren. Dementsprechend steht auch das A._____  nur Gästemitgliedern des
Vereins „Fümoar“ offen. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die
Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in
den dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betrieben aufliegt, und der Entrichtung
eines Mitgliederbeitrags von CHF 10.– in bar an ein Wirtemitglied des Vereins.
Die Aufnahme der Gästemitglieder in den Verein ist in diesem Sinne durch Art. 8
der Statuten in Verbindung mit dem Reglement I vom 17. Mai 2010 den Wirtemitgliedern des Vereins übertragen worden. Eine förmliche Aufnahme durch einen Beschluss
der Vereinsversammlung oder des Vorstands ist nicht erforderlich. Die Gästemitgliedschaft
ist an keine weiteren Voraussetzungen gebunden und steht mithin jedermann
offen. Sie dauert grundsätzlich ein Jahr und muss im Folgejahr mit dem Erwerb
einer neuen Mitgliedkarte erneuert werden. Anstelle der Jahreskarte kann auch
eine Monatsmitgliedschaft zum Preis von CHF 3.– gelöst werden. Weitere Rechte
oder Pflichten sind mit der Mitgliedschaft nicht verbunden. Insbesondere sind
die Gästemitglieder im Verein auch nicht stimm- und wahlberechtigt.

 

3.2      Dieses
Vereinssystem macht deutlich, dass der Zugang zu „Fümoar“-Lokalen
und damit auch zum A._____  jeder Person gegen Entrichtung eines geringen Entgelts
oder gegen Nachweis der bereits erfolgten Entrichtung dieses Entgelts mittels
einer Gästemitgliedkarte zugänglich ist. Diese Lokale stehen damit einem
beliebigen Personenkreis offen, so dass sie im Sinne von § 34 GGG
öffentlich zugänglich sind. Dem entspricht auch die Konkretisierung des
Begriffs der öffentlichen Zugänglichkeit im Behindertengleichstellungsgesetz
(BehiG, SR 151.3) und der entsprechenden Verordnung (BehiV; SR 151.31). Gemäss
Art. 3 lit. a BehiG kommt das Gesetz auf öffentlich zugängliche Bauten und
Anlagen zur Anwendung. Nach Art. 2 lit. c BehiV gelten Bauten und Anlagen dann
als öffentlich zugänglich, wenn sie einem beliebigen Personenkreis offen
stehen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu bei Anlagen,
zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden
Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen (BGE 134 II
249 E. 3.2.1 S. 253 [betr. Hallen- und Strandbäder]). Nicht anders verhält es
sich mit dem Zugang zu einem „Fümoar“-Lokal. Indem die
Aufnahme von Gästemitgliedern an die Wirtemitglieder delegiert wird, decken
sich deren Aufnahme- oder Abweisungsentscheide bezüglich Personen, die bisher
noch nicht dem Verein angehörten, mit der Ausübung ihres Hausrechts, das auch
jedem anderen Wirt zusteht. 

 

3.3      Im
gleichen Sinne hat das Bundesgericht in zwei älteren Entscheiden mit Bezug auf
Betriebe entschieden, die sich unter Bedienung einer Vereinsstruktur („Club“)
der Geltung des kantonalen Gastwirtschaftsrechts zu entziehen versucht haben (Portmann/Ribbe,
Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012 656).
Als „Club“ sei „eine geschlossene, eventuell exklusive Vereinigung für
gesellschaftliche, sportliche, literarische, wissenschaftliche oder politische
Zwecke“ zu verstehen, mithin „ein geschlossener Kreis von Personen (...), der
sich zu dauernder Verfolgung gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen hat“.
Dies sei nicht der Fall, wenn gegen die Bezahlung einer Eintrittgebühr von CHF
10.– oder 15.– grundsätzlich jedermann Zutritt zu einem „Clublokal“ erhalte.
Bei einem entsprechenden Betrieb handle es sich um einen
Gastwirtschaftsbetrieb, wobei versucht werde, durch die Wahl eines die
Betriebsnatur verschleiernden Namens den Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes
auszuweichen (BGE 102 Ia 426 E. 3b S. 428 f.). Werde der Eintritt
grundsätzlich jedermann zugestanden, der den Eintrittspreis bezahlt, so handle
es sich „praktisch um ein öffentliches Lokal“ (BGE 107 Ia 112 E. 2b S.
116).

 

3.4      Da
nach dem Gesagten für die Erfüllung der öffentlichen Zugänglichkeit nicht der
voraussetzungslose Zugang erforderlich ist, sondern auch eine ohne Weiteres
erwerbbare Vereinszugehörigkeit der Erfüllung des Kriteriums nicht im Wege
steht (Portmann/Ribbe,
a.a.O., 655), sind „Fümoar“-Lokale und somit auch der
Betrieb des Rekurrenten öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 V GGG. Das in §
34 GGG statuierte Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen gilt daher auch
für ihn.

 

3.5      Auch
das (weniger strenge) Rauchverbot gemäss Art. 2 PaRG ist auf 

„Fümoar“-Lokale anwendbar. Dieses gilt ebenfalls für öffentlich
zugängliche Räume. Entsprechend der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 2 lit. h
PaRG gelten Restaurationsbetriebe grundsätzlich als öffentlich zugängliche
Räume (vgl. auch Martenet,
La protection contre le tabagisme passif à l’èpreuve du fédéralisme, AJP 2011
481; 

Portmann/Ribbe,
a.a.O., 655). Das muss auch dann gelten, wenn sie sich an ein beschränktes
Publikum wenden. Massgebend ist einzig, dass ein Lokal zur Abgabe von Speisen
und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betrieben wird (vgl. auch § 11
Abs. 2 GGG; dazu VGE VD.2011.100 vom 15. Mai 2012). Dies entspricht denn auch dem Zweck der dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen
Gastwirtschaftsbetriebe, gehört es doch gemäss Art. 2 der Statuten zum Zweck
des Vereins, den Betrieb von „Gastwirtschaften mit ausschliesslichem Zutritt
von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren Einrichtung
eines ‚Fumoirs’“ zu ermöglichen. Art. 2 PaRG ist daher auch auf
Restaurationsbetriebe anwendbar, die für Vereinsmitglieder betrieben werden.
Dies gilt zumindest dann, wenn die Abgabe von Speisen und/oder Getränken nicht
ein absoluter Nebenzweck des Betriebs eines Vereins ist, welcher ansonsten einen
Zweck verfolgt, der vom Betrieb von Gaststätten unabhängig ist, und sich der
Betrieb als Vereins- und Klubwirtschaft gemäss § 12 GGG qualifiziert.

 

4.

4.1      Wie
das Verwaltungsgericht schon mit den bereits zitierten Urteilen vom 25. Juni
2012 (je E. 4.4) und vom 7. Februar 2013 (je E. 4.1) festgehalten hat, kann
aufgrund der dargestellten gesetzlichen Regelung entgegen der Auffassung des Rekurrenten
(Rekursbegründung Ziff. III.9) auch nicht gesagt werden, dass mit dem System
der „Fümoar“-Lokale der Passivraucherschutz gemäss PaRG und § 34 GGG „in anderer
Weise“ als durch das Rauchverbot erfüllt werde. Diese Argumentation fusst
darauf, dass durch die deutliche Kennzeichnung der „Fümoar“-Lokale,
den Mitgliedschaftszwang, das Zutrittsverbot für Nichtmitglieder und die
vereinsinterne Kontrolle der Einhaltung der entsprechenden Regeln gewährleistet
werde, dass niemand unfreiwillig dem Passivrauch ausgesetzt sei. Der Rekurrent
übersieht dabei, dass verwaltungsrechtliche Regelungen zwingend sind. Sie
können nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, auf gesetzlichen Schutz verzichten
zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden (Portmann/Ribbe, a.a.O., 656).
Der gesetzliche Zweck des Schutzes vor Passivrauchen gemäss dem PaRG und § 34
GGG zielt nicht allein auf die Gewährleistung, dass niemand unfreiwillig dem
Passivrauchen ausgesetzt wird. Bereits vor dem Erlass des PaRG und der
kantonalen Passivraucherschutzregelung war niemand gezwungen, Restaurants zu
besuchen, in denen geraucht werden durfte. Dies war denn auch die zentrale
Argumentationslinie der Gegner einer Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen.
Vielmehr wollte der Gesetzgeber die Gelegenheiten, bei denen Menschen in der
Öffentlichkeit beim Besuch einer Gastwirtschaft Rauchimmissionen ausgesetzt
werden, auf unbediente Fumoirs nach dem Basler Modell resp. auf Fumoirs und
kleinere Raucherlokale gemäss PaRG begrenzen. § 34 GGG und das PaRG wollen nicht
nur Nichtraucher, sondern alle Menschen und somit auch Raucher vor den Gefahren
des Passivrauchens schützen (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.3).
Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die „Einwilligung des Einzelnen in
die Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen (…) rechtlich unerheblich und
schliesst eine Bestrafung nicht aus“. Der Schutz der Gesundheit als Zweck des
Gesetzes stehe nicht zur Disposition des Einzelnen. Deshalb ist das Rauchen im
Rahmen des PaRG (sowie von § 34 GGG) auch dann strafbar, wenn die übrigen
Anwesenden dem Rauch zustimmen oder gar selber rauchen (BGer 6B_75/2012 E.
3.6). 

 

4.2      Der
Rekurrent irrt daher, wenn er in der Replik (Ziff. 2) geltend macht, das Rauchverbot
sei weniger zwingend als eine Stoppstrasse, ein Rotlicht oder eine Geschwindigkeitsbeschränkung,
da Personen, die sich freiwillig dem Passivrauch anderer aussetzten, davor
nicht geschützt werden müssten. Seine Ansicht, dass es – „im Unterschied zur
Gurtentragpflicht im Auto, durch die jeder Insasse unter Strafandrohung verpflichtet
wird, sich selbst vor Kollisionsschäden zu schützen“ – nicht Ziel und Zweck der
Passivrauchschutzbestimmungen sei, die Nichtraucher gegen ihren Willen vor dem
Passivrauchen zu schützen, sondern dass eine solche Interpretation „klarerweise
der Grundlage der Passivraucherschutzgesetzgebung widersprechen“ würde, ist
aufgrund der oben dargelegten Teleologie der Bestimmungen offensichtlich
falsch. Vielmehr war gerade ein solcher umfassender Schutz vor gesundheitsschädigendem
Passivrauchen die Intention des Gesetzgebers. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt
hat (angefochtener Entscheid Ziff. 14), sollte damit gerade auch dem Sozialdruck
für Nichtrauchende bei der Lokalwahl in einer Gruppe mit Raucherinnen und
Rauchern begegnet werden. Genau diesen Zweck möchte das Vereinsmodell
hintertreiben, worauf zurückzukommen sein wird. 

 

4.3      Unerheblich
ist, dass das Basler Stimmvolk im Herbst 2012 eine Initiative der Lungenliga
abgelehnt hat, welche eine weitere Verschärfung des geltenden Rechts
beabsichtigte, hat sich doch dadurch an der geltenden Rechtslage nichts
geändert. Wenn der Rekurrent ausführen lässt, dass das Bau- und Verkehrsdepartement
„vollständig gegen einen grossen Teil der Bevölkerung“ politisiere, „der sich
nicht nur gegen die Bevormundung Erwachsener und gegen die sinnlose
Verbotskultur in diesem angeblich freiheitsliebenden und liberalen Staat zur
Wehr“ setze (Replik Ziff. 2 unten), ist er daran zu erinnern, dass das Bau- und
Verkehrsdepartement mit dem angefochtenen Entscheid bloss den in zwei
kantonalen Volksabstimmungen bestätigten Willen des demokratisch legitimierten
Gesetzgebers durchsetzt. An dieser allein massgebenden Tatsache kann auch die
Zahl der Wirte- und Gästemitglieder des Vereins „Fümoar“ nichts ändern.

 

4.4      Für
die Beurteilung des Rekurses irrelevant sind vor dem Hintergrund des zwingenden
Charakters der genannten Bestimmungen auch die Kontrollmechanismen, die der
Verein „Fümoar“ zur Gewährleistung der ausschliesslichen
Bedienung von Gästemitgliedern in den angeschlossenen Betrieben aufgezogen hat.
Auf die entsprechenden Ausführungen des Rekurrenten (Rekursbegründung Ziff.
III.6 unten) braucht daher nicht eingegangen zu werden.

 

5.

5.1      Schliesslich
ist wie bereits in den erwähnten Entscheiden des Verwaltungsgerichts vom 25.
Juni 2012 (je E. 5.7) und vom 7. Februar 2013 (je E. 5.1) festzustellen, dass
die Gründung des Vereins „Fümoar“ zur Ermöglichung des Rauchens in Restaurationsbetrieben
ohne Einrichtung von abgetrennten und unbedienten Fumoirs eine Gesetzesumgehung
darstellt. Eine Gesetzesumgehung liegt dann vor, wenn mit einer Vorgehensweise
zwar dem Wortlaut einer Verbotsnorm Beachtung geschenkt, aber ihr Sinn
missachtet wird (Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 26 B VII, mit Hinweis
auf BGE 114 Ib 15). Im vorliegenden Fall ergibt sich die beabsichtigte
Gesetzesumgehung bereits aus dem statutarischen Zweck des Vereins, der auf die
„Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots in nicht eigens
abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung versehenen Innenräumen
von Gastgewerbebetrieben“ und die „Ermöglichung des Betriebes von
Gastwirtschaften (…) ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren
Einrichtung eines ‚Fumoirs’“ abzielt. Der Verein hat damit den einzigen Zweck,
das gesetzlich geregelte Rauchverbot für seine Mitglieder ausser Kraft zu
setzen (so auch Portmann/Ribbe,
a.a.O., 655 f.). Ein darüber hinaus gehendes Vereinsleben besteht nicht.
Daran ändern auch die Vergabungen nichts, auf die in Ziff. III.4 der
Rekursbegründung hingewiesen wird. Dabei handelt es um eine Verwendung von
„Einnahmenüberschüssen“, die der Verein spendet, ohne einen besonderen Zweck zu
verfolgen. Die Qualifikation des Vereinssystems als Gesetzesumgehung wird
bestärkt durch die oben dargestellte Art des Erwerbs der Mitgliedschaft, die
spontan in dem Moment erfolgt, in dem eine Person sich zum Besuch einer
Gaststätte entschliesst, welche dem Verein „Fümoar“ angeschlossen
ist. Wie erwähnt sind die Gästemitglieder weder stimm- noch wahlberechtigt. Der
von ihnen für den Erwerb der Mitgliederkarte bezahlte Mitgliederbeitrag wird
vom Verein an die jeweils einkassierenden Wirtemitglieder abgetreten. Er erhöht
damit deren Einnahmen, ohne dass das Gästemitglied mit seinem Vereinsbeitrag
ansonsten zu einem ideellen Vereinszweck beitragen würde. 

 

5.2      Im
Ergebnis qualifiziert sich der Verein „Fümoar“ damit als
Zusammenschluss von Wirten, die dem Publikum gegen die Entrichtung eines
bestimmten Entgelts während einer bestimmten Zeit das Rauchen in ihren Lokalen
ermöglichen wollen, ohne dafür eigens abgetrennte, unbediente und mit einer
eigenen Lüftung versehene Räume zur Verfügung zu stellen, obwohl dies gesetzlich
verboten ist. Das Mittel der Vereinsgründung diente somit nicht der gemeinsamen
Verfolgung eines ideellen Zwecks aller Mitglieder, sondern ausschliesslich der
Gesetzesumgehung, indem eine fehlende Öffentlichkeit der angeschlossenen
Betriebe durch ihre exklusive Zugänglichkeit für Vereinsmitglieder konstruiert
werden sollte. Zum gleichen Schluss ist kürzlich auch das Bundesgericht mit
Bezug auf eine Bar in Arbon im Kanton Thurgau gekommen, in der ebenfalls nach
Erlass des PaRG weiterhin geraucht werden durfte und die auch nur für
Mitglieder eines vom Wirt mitgegründeten Vereins zugänglich war. Das
Bundesgericht hat erwogen, dass die vom Beschwerdeführer in jenem
Verfahren betriebene Bar von jeder Person aufgesucht werden könne, die Passivmitglied
in dem vom Beschwerdeführer mitgegründeten Verein sei. Die Vereinsmitgliedschaft
könne problemlos erlangt werden und sei offenkundig nicht Selbstzweck, sondern
Mittel zum Zweck, auch nach dem Inkrafttreten des Passivrauchschutzgesetzes
entgegen der neuen gesetzlichen Regelung in Restaurationsbetrieben rauchen zu
können. Deshalb diene der Verein der Umgehung des Gesetzes (BGer 6B_75/2012 vom
 26. Oktober 2012 E. 3.5). Dasselbe gilt nach dem vorstehend Gesagten für den
Verein „Fümoar“, und es spielt entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Replik
Ziff. 4) hinsichtlich der Frage der Gesetzesumgehung keine Rolle, dass das
Bundesgerichtsurteil von der strafrechtlichen Abteilung gefällt worden ist.

 

6.

Nicht
einzutreten ist auf die Ausführungen des Rekurrenten bezüglich des Jugendschutzes,
welcher in den „Fümoar“-Betrieben über die gesetzlichen Anforderungen
hinausgehe (Replik Ziff. 6). Selbst wenn dem so wäre, würde dies nichts an der
vorstehend dargelegten Unzulässigkeit des Vereinsmodells ändern. Es bleibt dem
Rekurrenten und den anderen Wirtemitgliedern des Vereins „Fümoar“ unbenommen,
nach einem allfälligen Einbau eines abgetrennten Fumoirs die Zugänglichkeit für
Jugendliche entsprechend den vereinsrechtlichen Richtlinien zu beschränken.

 

7.

Weiter beruft
sich der Rekurrent auf Meinungsäusserungen des Vorstehers des Bau- und
Verkehrsdepartements, Dr. Hanspeter Wessels, vor dem Sommer 2011. Damals habe
er die dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betriebe als nichtöffentliche Raucherlokale
qualifiziert, welche zu verbieten die Behörden keine Handhabe hätten. Das Bau-
und Verkehrsdepartement hat dazu in seiner Vernehmlassung nicht Stellung genommen.
Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, kann denn auch offen
bleiben. Selbst wenn das Bau- und Verkehrsdepartement die Zulässigkeit des
Rauchens in Betrieben, die dem Verein „Fümoar“ angeschlossen sind, zunächst anders
beurteilt haben sollte, so wäre dies im vorliegenden Verfahren irrelevant. Eine
Praxisänderung ist zulässig, wenn sie auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht,
grundsätzlich erfolgt und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung das
Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Schliesslich darf eine
Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben bewirken. Dies wäre dann
der Fall, wenn auf der Grundlage einer bisherigen Praxis Dispositionen
getroffen wurden, aus denen ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil
fliesst (vgl. Häfelin/Müller/

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 509
ff.). Vorliegend hat der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartements mit seinem
Schreiben vom 30. Juni 2011 an sämtliche Betreiber von „Fümoar“-Lokalen die
konsequente Durchsetzung des Rauchverbots auch in diesen Betrieben
unmissverständlich angekündigt. Seither wenden die Behörden die mit diesem Urteil
zu bestätigende Rechtsauffassung in grundsätzlicher und allgemeiner Weise an. Das
Interesse an der richtigen Durchsetzung des Rechts geht der Erwartung einzelner
Gastronomen, dass § 34 GGG im genannten Sinn angewendet werde, offensichtlich
vor, zumal es sich bei den vom Rekurrenten refererierten Äusserungen bloss um
Zitate aus den Medien, nicht um verbindliche Zusicherungen im Rechtsverkehr des
Departements handelt. Zudem macht der Rekurrent nicht geltend, dass er auf der
Grundlage der erwähnten Medienberichte spezielle Dispositionen getroffen habe.

 

8.

8.1      Schliesslich
rügt der Rekurrent die Höhe der ihm auferlegten Gebühr von CHF 300.– für
die kostenpflichtige Verwarnung. Diese Gebühr stütze sich zwar angeblich auf §
8 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz, stelle aber in Wirklichkeit eine
Busse dar, der die Rechtsgrundlage fehle. Das Departement habe eine sehr grosse
Anzahl entsprechende gebührenpflichtige Verwarnungen ausgesprochen, bei welchen
es sich durchwegs um ein „wortgleiches, einseitiges Schreiben“ handle. Das
Erstellen eines solchen abgespeicherten Schreibens nehme höchstens 10 Minuten
in Anspruch, wenn man dabei noch das Hervorholen des entsprechenden Dossiers
miteinrechne. Die Gebühr sei völlig überrissen und sprenge den Rahmen der erforderlichen
Kostendeckung bei weitem. Sie sei unverhältnismässig und unzulässig (Rekursbegründung
Ziff. III.1). 

 

8.2      Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. § 39 GGG verweist für die Gebührenerhebung
auf das Verwaltungsgebührengesetz (VGG; SG 153.800) und eine das Nähere zu
bestimmende Verordnung (§ 39 Abs. 3 GGG). Gemäss § 1 VGG erheben die
Verwaltungsbehörden des Kantons für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer
Aufgaben vornehmen, nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip zu
berechnende Gebühren. Zu diesen Tätigkeiten gehören auch die Kontrollen gemäss
§ 38 GGG und die daraus folgende Verwarnung von Betriebsbewilligungsinhabern.
Gemäss § 8 der Gebührenvorordnung zum Gastgewerbegesetz vom 10. Mai 2005 (GebV GGG; SG 563.170) kann von der zuständigen Verwaltungseinheit im Bauinspektorat
für Verwarnungen eine Gebühr von CHF 300.– bis CHF 1'000.– erhoben werden. Die
Regelung in der Gebührenverordnung zum GGG beruht daher auf einer in allen
Teilen genügenden gesetzlichen Grundlage (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 7).

 

Das Kostendeckungsprinzip bedeutet nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, dass der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des
betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen darf.
Gemäss den Ausführungen in BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 gehören zum
Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des entsprechenden
Verwaltungszweiges, sondern auch die Rückstellungen, Abschreibungen und
Reserven. Das Kostendeckungsprinzip wird im basel-städtischen
Recht durch das VGG, auf das sich die GebV GGG explizit bezieht, weiter
konkretisiert. Laut § 2 VGG ist der Verwaltungsaufwand, nach welchem sich die
Gebühr grundsätzlich bemisst, gemäss dem Prinzip der Gesamtkostendeckung zu bemessen.
Diese Berechnung wird in § 2 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGGV; SG 153.810) erläutert. Der massgebliche Verwaltungsaufwand
wird durch die Gesamtheit der mittelbaren und unmittelbaren Kosten gebildet,
die durch die entsprechenden Amtshandlungen entstehen. Mit den Verwaltungsgebühren
dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip jene Ausgaben gedeckt
werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen
(VGE VD.2010.256 vom 5. März 2012 E. 5.2, VD.2010.168 vom 10. Mai 2011). 

 

Der Rekurrent behauptet
nicht, dass mit den gestützt auf § 8 GebV GGG erhobenen Gebühren die Kosten des
entsprechenden Verwaltungszweiges mehr als gedeckt würden. Soweit er sich mit
Bezug auf das Kostendeckungsprinzip zudem allein auf das Verfassen der
angefochtenen Verwarnung bezieht, übersieht er die dieser Verfügung zugrunde
liegenden Kontrollbemühungen der Behörden, welche bis zum Erlass der kostenpflichtigen
Verwarnung vom 14. Juli 2011 für den Rekurrenten ohne Kostenfolgen gewesen
sind. Es kann daher von Vornherein nicht gesagt werden, dass die Gebühr von CHF
300.– in einem Missverhältnis zum Aufwand des BGI stehe. 

 

9.

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs in allen Teilen als unbegründet und ist daher
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent gemäss § 30
Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des
Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1'600.– (einschliesslich
Auslagen). 

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. Barbara Noser Dussy

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.