# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cf505b6d-a8e3-536c-8e8c-25c3f70318c2
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-14
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen 14.12.2016 ABS 2016 321
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_007_ABS-2016-321_2016-12-14.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen

Cour suprême
du canton de Berne

Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite

Entscheid
ABS 16 321

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 13. Dezember 2016

Besetzung Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Kiener und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiberin Nyffeler

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Spitalgasse 4, Post-
fach, 3001 Bern

Beschwerdeführer

gegen

Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, Schei-
benstrasse 11, 3600 Thun

Gegenstand Beschwerde (SchKG 17)

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Regeste: Nachpfändung (Art. 145 SchKG)

Nach Ausstellung eines Verlustscheins nach Art. 149 SchKG ist keine Nachpfändung 
gemäss Art. 145 SchKG mehr möglich (E. 17 ff.).

Erwägungen:

1. Am 5. November 2014 stellte das Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland 
West (nachfolgend: Betreibungsamt), C.________ (nachfolgend: Schuldner) in der 
Betreibung Nr. ________ den Zahlungsbefehl für eine Forderung des Gläubigers, 
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer), in der Höhe von CHF 15‘202.00 
nebst Zins zu 5% seit dem 14. Oktober 2014 zu. Dagegen erhob der Schuldner am 
11. November 2014 Rechtsvorschlag (Gesuchsbeilage [GB] 3).

2. Mit Entscheid vom 25. März 2015 erteilte das Regionalgericht Oberland dem Be-
schwerdeführer für den Betrag von CHF 12‘200.00 die provisorische Rechtsöffnung 
nebst Zins zu 5% seit dem 15. Oktober 2014 (GB 4).

3. Infolge der vom Schuldner beim Regionalgericht Oberland eingereichten Aberken-
nungsklage beantragte der Beschwerdeführer beim Betreibungsamt am 13. April 
2015 den Vollzug der provisorischen Pfändung gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG. 

4. Am 19. Mai 2015 vollzog das Betreibungsamt für den Beschwerdeführer die Pfän-
dung gegen den Schuldner in der Gruppe-Nr. ________. Gemäss Pfändungsproto-
koll wurden 200 Stammanteile an der D.________(Unternehmung) zu einem 
Schätzwert von CHF 100.00 pro Anteil, ausmachend insgesamt CHF 20‘000.00 
gepfändet (Vernehmlassungsbeilage [VB] 1).

Anlässlich der Pfändung bestätigte der Schuldner ausdrücklich, dass er keine wei-
teren wertvollen und pfändbaren Vermögenswerte besitze, weder Grundeigentum 
besitze, noch solches an seine Ehefrau oder Dritte abgetreten oder verkauft habe 
(VB 1).

5. Gemäss Pfändungsurkunde des Betreibungsamts vom 3. August 2015, wurden 
beim Schuldner 200 Stammanteile der D.________(Unternehmung) à CHF 100.00 
zu einem Schätzungswert von CHF 90‘000.00 gepfändet. Weiter wurde eine Forde-
rung aus einem Sparkonto gegenüber der E.________(Bank) in der Höhe von CHF 
892.00 gepfändet. Der Schätzungswert der gepfändeten Vermögenswerte belief 
sich insgesamt auf CHF 90‘892.00 (VB 2).

6. Nachdem das Regionalgericht Oberland auf die Aberkennungsklage des Schuld-
ners mit Entscheid vom 16. Dezember 2015 nicht eingetreten war, beantragte der 
Beschwerdeführer am 8. Februar 2016 die Verwertung der gepfändeten Vermö-
genswerte in vollem Umfang von CHF 18‘455.00 zuzüglich Zins von 5% auf CHF 
12‘200.00 seit 15. Oktober 2014. 

7. Am 24. März 2016 vergütete das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer einen 
Betrag von CHF 868.70.

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8. Mit Schreiben vom 22. April 2016 wurde die D.________(Unternehmung) unter 
Hinweis auf Art. 825 sowie Art. 788 OR angefragt, ob ein Mitgesellschafter oder die 
Gesellschaft selbst bereit sei, die Stammanteile des Schuldners zum wirklichen 
Wert zu erwerben (VB 5).

Mangels Einreichung einer solchen Offerte teilte das Betreibungsamt dem Schuld-
ner mit Schreiben vom 15. Juni 2016 mit, dass es die Stammanteile anlässlich der 
nächsten betreibungsrechtlichen Gant versteigern werde (VB 7).

9. Mit Steigerungsanzeige vom 23. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführer über Da-
tum, Zeit und Ort der Versteigerung informiert. Die Anordnung der Publikation der 
Steigerung erfolgte am 30. Juni 2016 (VB 7).

10. Anlässlich der öffentlichen Versteigerung vom 6. Juli 2016 wurden die 200 Stam-
manteile an der D.________(Unternehmung) für CHF 1.00 F.________ (nachfol-
gend: Erbwerber) zugeschlagen (VB 8 f.).

11. Am 5. September 2016 hat das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer einen Ver-
lustschein nach 149 SchKG ausgestellt. Darauf wurde ein ungedeckt gebliebener 
Betrag in der Höhe von CHF 18‘783.20 (inkl. Zinsen und Kosten) vermerkt (VB 12).

12. Mit Eingabe vom 16. September 2016 gelangte der Beschwerdeführer an die kan-
tonale Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und verlangte die 
vollumfängliche Aufhebung des Verlustscheins infolge Pfändung in der Betreibung 
Nr. .________ des Betreibungsamts vom 5. September 2016. Weiter beantragte er, 
das Betreibungsamt sei anzuweisen, in der besagten Betreibung eine Nachpfän-
dung durchzuführen und die neu gepfändeten Vermögenswerte umgehend zu 
Gunsten des Beschwerdeführers zu verwerten. Schliesslich stellte der Beschwer-
deführer für das vorliegende Verfahren ein Gesuch um Erteilung des Rechts zur 
unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als 
amtlicher Anwalt.

Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen was folgt an:

12.1 Da der Verwertungserlös die Forderung des Beschwerdeführers bei weitem nicht 
gedeckt habe, hätte das Betreibungsamt von Amtes wegen eine Nachpfändung 
gemäss Art. 145 SchKG vornehmen müssen. Indem es dies unterlassen habe, ha-
be es eine Rechtsverletzung begangen. Damit liege eine mit Beschwerde rügbare 
Rechtsverweigerung vor.

Eine Nachpfändung dränge sich vorliegend auch deshalb auf, weil zwischen dem 
Zeitpunkt der provisorischen Pfändung sowie der Verwertung mehr als ein Jahr 
vergangen sei. In dieser Zeit habe der Schuldner problemlos zusätzliches pfändba-
res Vermögen äufnen können. 

Im Rahmen der beantragten Nachpfändung sei sodann zu beachten, dass die 
D.________(Unternehmung) heute im Eigentum der Ehefrau des Schuldners ste-
he, mit der Konsequenz, dass dieser nach wie vor als Geschäftsführer agiere und 
ein entsprechendes Einkommen erziele. Weiter seien die Wohnkosten, welche im 
Rahmen der provisorischen Pfändung mit CHF 2‘850.00 berücksichtigt worden 

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sind, zu korrigieren. Schliesslich seien auch die Berufskosten aus der Existenzmi-
nimumberechnung zu streichen.

12.2 Weiter wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass der Kanton gemäss Art. 5 Abs. 
1 SchKG für den Schaden hafte, der ihm aufgrund der unterlassenen Nachpfän-
dung entstanden sei: Indem das Betreibungsamt die Stammanteile auf CHF 
90‘000.00, und damit auf mehr als das 90‘000-fache des in der Folge erzielten 
Verwertungserlöses geschätzt habe, habe es elementarste Grundsätze und Vor-
schriften verletzt, wodurch dem Beschwerdeführer ein erheblicher finanzieller 
Schaden entstanden sei. Durch die Schätzung sei der Gläubiger im Glauben ge-
wesen, seine Forderung könne problemlos gedeckt werden. Da ihm kein provisori-
scher Verlustschein ausgestellt worden sei, habe er sich gezwungen gefühlt, weite-
re Vermögensdispositionen vorzunehmen und das Verfahren fortzusetzen, stets 
unter der Annahme, seine Forderung werde durch den Verwertungserlös gedeckt. 
Umso stossender sei, dass der Schuldner heute nach wie vor als Geschäftsführer 
die D.________(Unternehmung) leite.

Der Kanton hafte sodann für den Schaden, welcher dem Beschwerdeführer durch 
die Überschreitung der Maximalfrist gemäss Art. 122 Abs. 1 SchKG entstanden sei: 
Indem das Betreibungsamt zwischen dem Verwertungsbegehren vom 8. Februar 
2016 bis zur Verwertung am 6. Juli 2016 beinahe fünf Monate habe verstreichen 
lassen, sei die Frist mehr als das Doppelte überschritten worden. In dieser Zeit sei 
es dem Schuldner möglich gewesen, in einem ersten Schritt einen Strohmann zu 
finden, der seine Stammanteile an der D.________(Unternehmung) ersteigere, um 
diese in einem zweiten Schritt wieder an die Ehefrau des Schuldners abzutreten.

Das Betreibungsamt müsse für den noch nicht abschliessend bezifferbaren Scha-
den aufkommen, welcher dem Beschwerdeführer durch die Nichtvornahme der 
Nachpfändung sowie der mit dem Fehlverhalten einhergehenden Kosten und Auf-
wände entstanden seien.

13. In seiner Vernehmlassung vom 3. Oktober 2016 nahm das Betreibungsamt zur 
Beschwerde zusammengefasst wie folgt Stellung:

Was die Schätzung der Vermögenswerte anbelange, so wies das Betreibungsamt 
auf das Verbot der Überpfändung gemäss Art. 97 Abs. 2 SchKG hin. Der Be-
schwerdeführer hätte seine Einwände gegen die Schätzung der gepfändeten Ge-
genstände durch das Betreibungsamt gemäss Art. 9 VZG (welcher sinngemäss 
auch für Fahrnis gelte) innerhalb von 10 Tagen seit Erhalt der Pfändungsurkunde 
bei der Aufsichtsbehörde deponieren und eine Neuschätzung verlangen müssen. 

Das Betreibungsamt schilderte sodann, wie es den Schätzungswert von CHF 
90‘000.00 für 200 Stammanteile berechnet habe: Dieser basiere auf dem Unter-
nehmenswert der Zwischenbilanz per 30. Juni 2015 der 
D.________(Unternehmung) (VB 15), welcher sich auf CHF 95‘190.85 belaufe (2x 
Ertragswert + 1x Substanzwert über 3). Dementsprechend sei der Wert pro Anteil 
auf CHF 450.00 festgesetzt worden, was bei 200 Anteilen einen Wert von CHF 
90‘000.00 ergebe.

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13.1 Mit Bezug auf den Vorwurf der Überschreitung der Maximalfrist gemäss Art. 122 
Abs. 1 SchKG wies das Betreibungsamt auf die Berücksichtigung der Betreibungs-
ferien (Art. 56 SchKG), das vom Betreibungsamt durchgeführte Verfahren nach 
Art. 788 OR betreffend die Verwertung der Stammanteile der 
D.________(Unternehmung) sowie die Interessen des Gläubigers als auch des 
Schuldners hin (Art. 95 Abs. 5 SchKG). Weiter entspreche es der gängigen Praxis, 
mit dem Steigerungsverfahren im Sinne einer Kostenminimierung zuzuwarten, bis 
auch andere Verfahren zur Steigerung gebracht werden können. Die Interessen an 
der Kosteneinsparung seien in casu höher zu gewichten gewesen als die Einhal-
tung der Maximalfrist gemäss Art. 122 Abs. 2 SchKG.

13.2 Was den Erwerb der Stammanteile anbelange, so entziehe es sich der Kenntnis 
des Betreibungsamts, ob der Erwerber diese im Anschluss an die Steigerung an 
die Ehefrau des Schuldners weiterverkauft habe.

13.3 Zur Rüge der unterlassenen Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG führte das 
Betreibungsamt unter Hinweis auf die Literatur aus, dass eine solche nur von Am-
tes wegen vorgenommen werden müsse, wenn der Erlös der Verwertung die For-
derung nicht decke, die Pfändung aber ursprünglich als genügend erachtet worden 
sei. Demnach müsse das Amt vor allem dann tätig werden, wenn ihm anlässlich 
der Hauptpfändung noch nicht gepfändete Vermögenswerte bekannt seien, aber 
auch dann, wenn es, sei es durch eigene Feststellung, sei es aufgrund eines Hin-
weises, Kenntnis von neu erworbenen oder früher verheimlichten Vermögenswerte 
erhalte. Das Betreibungsamt habe vorliegend auf eine Nachpfändung verzichtet, 
weil im Pfändungsprotokoll vom 19. Mai 2015 festgestellt worden sei, dass der 
Schuldner über keine weiteren Vermögenswerte verfüge, auch nicht bei Dritten.

14. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlas-
sung des Betreibungsamts unaufgefordert Stellung. Darin bestätigt er im Wesentli-
chen seine bisherigen Ausführungen in der Beschwerde vom 16. September 2016. 

15. Die Aufsichtsbehörde ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig 
(Art. 17 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 EGSchKG und Art. 28 Abs. 3 des Or-
ganisationsreglements des Obergerichts [des Kantons Bern] vom 23. Dezember 
2010 [OrR OG; BSG 162.11]).

16. In der Regel richtet sich die betreibungsrechtliche Beschwerde gegen eine Verfü-
gung. Für diesen Fall schreibt Art. 17 Abs. 2 SchKG vor, dass die Beschwerde bin-
nen zehn Tagen seit Kenntnis der anzufechtenden Verfügung angebracht werden 
muss. Wird ein gesetzeswidriges Nichthandeln der Behörde gerügt, so ist Art. 17 
Abs. 3 SchKG zu beachten. Demnach kann wegen Rechtsverweigerung oder 
Rechtsverzögerung jederzeit Beschwerde geführt werden (FLAVIO COMETTA/URS 
PETER MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibungs- und 
Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 18 zu Art. 17 SchKG). 

Mit Bezug auf die Einhaltung der Beschwerdefrist und die damit zusammenhän-
gende Eintretensfrage ist zwischen den verschiedenen Rügen des Beschwerde-
führers zu differenzieren:

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16.1 Gemäss Art. 145 SchKG hat das Betreibungsamt bei Vorliegen der gesetzlichen 
Voraussetzungen von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen (dazu ein-
gehend unten E. 17). Unterlässt es dies, liegt darin eine mittels Beschwerde 
gemäss Art. 17 Abs. 3 SchKG jederzeit rügbare Rechtsverweigerung vor. Soweit 
der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde geltend macht, das Betreibungsamt 
habe zu Unrecht keine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG vorgenommen, ist 
auf die Beschwerde einzutreten (CHRISTIAN SCHÖNIGER, in: Basler Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., Basel 2010, N. 18 zu Art. 
145 SchKG).

16.2 Nicht einzutreten ist hingegen auf die Rüge des Beschwerdeführers, das Betrei-
bungsamt habe die Maximalfrist gemäss Art. 122 SchKG überschritten. Aus fol-
genden Gründen: Die Verwertungsfristen sind Ordnungsfristen (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_696/2010 vom 21.12.2010 E. 2.1). Eine Verwertung ausserhalb dieser 
Fristen ist nicht ungültig, sondern bloss anfechtbar und muss mit Beschwerde an-
gefochten werden. Dabei ist zu beachten, dass die Anfechtung der bereits vollzo-
genen Verwertung (Art. 132a SchKG) wegen Verletzung der gesetzlichen Verwer-
tungsfristen in aller Regel ausgeschlossen ist. Dies gründet darin, dass bei einer 
Verwertung vor Einreichung der Beschwerde bzw. für eine erst nach Vollzug der 
Verwertung angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde dem Beschwerdeführer 
das Rechtsschutzinteresse fehlt. Würde nämlich die verspätete erste Verwertung 
aufgehoben, so müsste eine zweite, noch spätere Verwertung Platz greifen (BENE-
DIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 
und Konkurs, 2. A., Basel 2010, N. 39, 45 zu Art. 122 SchKG).

16.3 Was die in der Beschwerde gerügte Berechnung des Existenzminimums des 
Schuldners (oben E. 12.1) sowie die Schätzung der Stammanteile (E. 12.2) anbe-
langt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Aufsichtsbehörde nach-
folgend nicht zum Ergebnis gelangt, eine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG 
müsse vorliegend – wie beantragt – doch noch vorgenommen werden:

Einwände gegen die Berechnung des Existenzminimums des Schuldners hätte 
der Beschwerdeführer mit Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde betreffend 
den Pfändungsvollzug vom 19. Mai 2015 erheben müssen (vgl. BGE 127 III 572). 
Da die zehntägige Beschwerdefrist zur Anfechtung der Pfändungsurkunde längst 
abgelaufen ist, ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten. 

Auch gegen die Schätzung der Stammanteile der D.________(Unternehmung) 
durch das Betreibungsamt hätte der Beschwerdeführer bereits zum damaligen 
Zeitpunkt eine Beschwerde erheben müssen. Da es sich bei der Schätzung der 
Vermögenswerte um eine Ermessenssache handelt (BGE 120 III 79; 101 III 32; 
KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs-
rechts, 9. Aufl., 2013, § 22 N 49 und § 6 N 18), wäre es dem Beschwerdeführer 
damals auch anheimgestellt gewesen, eine Neuschätzung der Stammanteile unter 
Hinzuziehung eines Sachverständigen zu verlangen (vgl. zum Ganzen BÉNÉDICT 
FOËX, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs, 2. A., Basel 2010, N. 25 ff. zu Art. 97 SchKG). Ob der Beschwerde damals Er-
folg beschieden gewesen wäre, kann hier offen gelassen werden. Der Vollständig-
keit halber sei hier angeführt, dass die der Schätzung der Stammanteile vorliegend 

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zu Grunde liegende Berechnung des Betreibungsamts zu keinen Beanstandungen 
Anlass gibt: Das Betreibungsamt hat die Stammanteile auf der Grundlage des Un-
ternehmenswerts berechnet und hierfür auf die aktuellste Bilanz der Gesellschaft 
abgestellt. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern das Betreibungsamt sein Ermes-
sen pflichtwidrig ausgeübt hat, zumal der Beizug eines Sachverständigen regel-
mässig nur in schwierigen Fällen angezeigt ist (CLAUDE AMISEGGER, Qualifizierte 
Schuldurkunden und SchKG, 2009, S. 171 f.), was vorliegend verneint werden 
muss.

16.4 Unter Umständen kommt bei einer Verletzung der Maximalfristen gemäss Art. 122 
SchKG die Staatshaftung gemäss Art. 5 SchKG in Frage oder sind Disziplinar-
massnahmen gemäss Art. 14 SchKG gegen den fehlbaren Betreibungsbeamten zu 
treffen (vgl. SVEN RÜETSCHI, in: Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkurs-
gesetz, 2014, N. 18 ff. zu Art. 122 SchKG; SUTER, a.a.O. N. 39, 45, 48 zu Art. 122 
SchKG m.w.H.). Ebenfalls kann die Verletzung von Art. 145 SchKG bzw. die geset-
zeswidrige Nichtanordnung einer Nachpfändung geeignet sein, die Staatshaftung 
gemäss Art. 5 SchKG auszulösen (SCHÖNIGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 145 SchKG).

Soweit der Beschwerdeführer im Sinne der Staatshaftung gemäss Art. 5 SchKG 
Schadenersatzansprüche vom Staat verlangt, ist Folgendes festzuhalten: Die be-
treibungsrechtliche Beschwerde ist nicht dazu da, die Durchführung von anderen 
Verfahren (z.B. von Verantwortlichkeitsprozessen im Sinne von Art. 5 SchKG) vor-
zubereiten oder zu erleichtern (BGE 138 III 265 E. 3.2 S. 267). Die Frage, ob dem 
Beschwerdeführer eine Schadenersatzleistung des Staates nach Art. 5 SchKG zu-
steht, liegt ausserhalb der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde. Gemäss Art. 8 des 
Einführungsgesetzes [des Kantons Bern] vom 16. März 1995 zum Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1) sind Haftungsan-
sprüche gegen den Kanton i.S.v. Art. 5 SchKG nach den Bestimmungen des Per-
sonalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) geltend zu machen. 
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe Staatshaftungsklage gegen das 
Amt erheben wollte, wird er auf den einschlägigen Rechtsweg verwiesen. Auch in-
soweit wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

Ob Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 14 SchKG zu verhängen sind, muss von 
der Aufsichtsbehörde in einem separaten Verfahren beurteilt werden. Dem Betrof-
fenen steht in diesem Verfahren kein entsprechendes Beschwerderecht und auch 
keine Parteistellung zu. Ein Disziplinarverfahren ist dann einzuleiten, wenn nach 
dem Ermessen der Aufsichtsbehörde genügend objektive Anhaltspunkte für eine 
Dienstpflichtverletzung vorliegen. Dies wird vorliegend verneint (FRANK EMMEL, in: 
Balser Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 
2010, N. 5 ff., insbes. N. 13 zu Art. 14 SchKG m.w.H.). 

16.5 Zusammengefasst kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass es entspre-
chend den obigen Erwägungen vorliegend dahingestellt bleiben mag, ob die Maxi-
malfrist gemäss Art. 122 SchKG eingehalten wurde oder nicht. Der Vollständigkeit 
halber sei aber darauf hingewiesen, dass in der Lehre umstritten ist, ob die den 
Bedürfnissen der Praxis entsprechende Rechtsprechung, wonach das Nichteinhal-
ten der Maximalfrist gemäss Art. 122 SchKG zulässig ist, wenn im Interesse der 
Kostenersparnis die Versteigerung für mehrere Pfändungen gemeinsam durchge-

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führt werden kann, auch nach der SchKG-Revision 1994/1997 noch gilt (vgl. RÜET-
SCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 SchKG m.w.H.).

17. Zu beurteilen bleibt mithin die Frage, ob das Betreibungsamt vorliegend zu Unrecht 
keine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG vorgenommen hat. 

17.1 Gemäss Art. 145 SchKG hat das Betreibungsamt unverzüglich eine Nachpfändung 
vorzunehmen, wenn der Erlös den Betrag der Forderungen nicht deckt. In diesem 
Fall verwertet es die Gegenstände möglichst rasch. Ein besonderes Begehren ei-
nes Gläubigers ist nicht nötig, und das Amt ist nicht an die ordentlichen Fristen ge-
bunden.

Eine rein grammatikalische Auslegung von Art. 145 SchKG würde darauf schlies-
sen lassen, dass eine Nachpfändung im vorliegend zu beurteilenden Fall hätte vor-
genommen werden müssen, zumal der geschätzte Wert der Stammanteile an der 
D.________(Unternehmung) gemäss Pfändungsurkunde vom 3. August 2015 CHF 
90‘000.00 betrug, der anlässlich der Verwertung erzielte Erlös von CHF 1.00 für 
200 Stammanteile an der D.________(Unternehmung) die Forderung des Be-
schwerdeführers in der Höhe von CHF 12‘000.00 nebst Zins und Kosten aber nicht 
annähernd zu decken vermochte. 

17.2 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man die Rechtsprechung des Bun-
desgerichts sowie die einschlägige Lehre konsultiert: Demnach hängt eine Nach-
pfändung gemäss Art. 145 SchKG von weiteren Voraussetzungen ab, welche 
dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnommen werden können. Im Einzelnen:

17.2.1 In seiner Rechtsprechung weist das Bundesgericht auf den Ausnahmecharakter 
von Art. 145 SchKG hin, zumal die Nachpfändung eine Abweichung vom Grund-
satz vorsieht, nach dem eine Pfändung nur auf Antrag des Gläubigers vorgenom-
men werden kann. Gemäss Bundesgericht bezweckt Art. 145 SchKG die rasche 
Korrektur des «bisherigen Verfahrens, das infolge der unrichtigen amtlichen Schät-
zung und der dadurch bedingten Bildung einer ungenügenden Pfändungsmasse 
dem bezw. den betreibenden Gläubigern nicht zu dem gebührenden Resultate ver-
holfen hat (…). Unter diesem Gesichtspunkt der Verbesserung einer dem früheren 
Verfahren anhaftenden Unrichtigkeit zu Gunsten der sonst geschädigten Gläubiger 
ist es durchaus verständlich, dass der Gesetzgeber hier dazu gekommen ist, eine 
Abweichung vom Antragssystem zu statuieren und die sofortige Wahrung der gläu-
bigerischen Interessen von Amtes wegen vorzuschreiben (…). (…) Ergibt erst die 
Verwertung einen Ausfall, so liegt es nahe, von Amtes wegen nachzuholen, was 
seinerzeits beim Pfändungsvollzug zufolge der zu hoch gegriffenen Schätzung un-
terblieben war: die allenfalls vorhandenen weiteren Vermögensgegenstände, so-
weit nötig, dazu zu pfänden. Nur in diesen Fällen, da die Pfändung genügend 
schien, kann denn auch regelmässig mit dem Vorhandensein weiterer pfändbarer 
Vermögensstücke gerechnet werden. In diesem Sinne pflegen die Betreibungsäm-
ter die Anwendung von Art. 145 SchKG einzuschränken. Das entspricht dem dar-
gelegten gesetzgeberischen Grund der Vorschrift» (BGE 70 III 43 ff. E. 2 S. 46 mit 
Hinweis auf BGE 30 I 828). 

Das Bundesgericht weist in der zitierten Rechtsprechung darauf hin, dass es sich 
bei der Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG um ein Instrument des Betrei-

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bungsamts zur Korrektur des bisherigen Verfahrens handelt, was impliziert, 
dass das entsprechende Betreibungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. 
Des Weiteren kann aus dieser Rechtsprechung geschlossen werden, dass eine 
Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG in der Regel voraussetzt, dass im Zeitpunkt 
der Hauptpfändung grundsätzlich mehr hätte gepfändet werden können, darauf 
aber verzichtet wurde, in der irrtümlichen Annahmen, der Erlös der gepfändeten 
Gegenstände würde die Forderung decken. In diesem Sinne ist auch der Botschaft 
über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs 
[SchKG] vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 101) zu entnehmen, dass eine Nachpfändung 
nur dann vorgenommen werden darf, wenn sich nachträglich herausstellt, «dass 
die Schätzung der Vermögenswerte zu hoch war und dass die Pfändung deshalb 
zu früh eingestellt worden ist.» 

Die Lehre verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 97 Abs. 2 SchKG, wonach 
es dem Betreibungsbeamten untersagt ist, mehr zu pfänden, als nach seiner 
Schätzung nötig ist, um die betreibenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zin-
sen und Kosten zu befriedigen. Ist dieser Betrag erreicht, hat das Amt die Pfän-
dung einzustellen. Der unerwartete Ausgang zeigt nun aber, dass die Schätzung zu 
hoch war und dass unter Umständen die Pfändung deshalb zu früh eingestellt wor-
den ist. Durch die zu hohe Schätzung der Vermögenswerte bzw. die damit einher-
gehende zu frühe Einstellung der Hauptpfändung liegt ein Irrtum des Amtes vor, 
der nach Möglichkeit (mit der Nachpfändung) gutgemacht bzw. abgeschwächt wer-
den soll, wobei freilich inzwischen begründete Pfändungsrechte beachtet werden 
müssen und nur ein Überschuss über das für jene Erforderliche gepfändet werden 
kann (HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER-BOHNER, Schuldbetreibungs- und 
Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 32 N. 9 f.; vgl. zum Ganzen 
SCHÖNIGER, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 145 SchKG m.w.H.; STÜCKELBERGER MARTIN, 
Ergänzungspfändung und Nachpfändung, Zürich 1950, S. 30).

17.2.2 Zu beachten ist im vorliegenden Kontext insbesondere ein zeitliches Moment, auf 
welches die Lehre unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts 
hinweist: Demnach soll die Nachpfändung nicht ein neues Verteilungsverfahren er-
forderlich machen. Ist das Verteilungsverfahren abgeschlossen und sind die Ver-
lustscheine ausgestellt, so sind nachher keine Nachpfändungen mehr möglich. Et-
was anderes will die Vorschrift [Art. 145 SchKG] nicht besagen (vgl. JAE-
GER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 145 SchKG mit Hinweis auf 
BGE 25 I 149; SCHÖNIGER, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 145 SchKG; STÜCKELBERGER, S. 
32). 

Diese zeitliche Schranke für die Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG ist auch 
unter Berücksichtigung der systematischen und der teleologischen Auslegung 
von Art. 145 SchKG zu befürworten: Die Nachpfändung hat gemäss Art. 145 
SchKG gesetzessystematisch nach der Verteilung gemäss Art. 144 SchKG und vor 
der Ausstellung des Verlustscheines gemäss Art. 149 SchKG zu erfolgen. In teleo-
logischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Nachpfändung – wie bereits 
oben ausgeführt (oben E. 17.2.1) – als Korrekturinstrument für das Betreibungsamt 
bezweckt, Vermögenswerte in einem hängigen Betreibungsverfahren nachzupfän-
den. 

10

Ist ein definitiver Verlustschein ausgestellt, so steht dem Gläubiger hingegen die 
Möglichkeit offen, während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheins die 
Betreibung (ohne neuen Zahlungsbefehl) nach Art. 149 Abs. 3 SchKG einzuleiten. 
Dabei handelt es sich um ein neues bzw. selbständiges Betreibungsverfahren 
(BGE 130 III 672; 102 III 25; 98 III 13), in welchem die in der Zwischenzeit verän-
derten Verhältnisse beim Schuldner (namentlich mit Bezug auf neu erworbene 
Vermögenswerte oder die Existenzminimumberechnung des Schuldners) berück-
sichtigt werden. 

Es würde dem Sinn und Zweck von Art. 145 SchKG sowie dem (systematischen) 
Ablauf des Betreibungsverfahrens zuwiderlaufen, wenn das Betreibungsamt selbst 
nach Ausstellung des Verlustscheines stets von Amtes wegen prüfen müsste, ob 
eine Nachpfändung in einem grundsätzlich abgeschlossenen Betreibungsverfahren 
vorzunehmen wäre, wobei dem Gläubiger gleichzeitig die Möglichkeit offen stünde, 
parallel dazu die Fortsetzung der Betreibung gemäss Art. 149 SchKG zu verlangen. 

17.3 Vorliegend hat das Betreibungsamt die Hauptpfändung vom 19. Mai 2016 nicht 
«irrtümlicherweise zu früh eingestellt» (vgl. dazu oben E. 17.2), zumal der Schuld-
ner zumindest zum damaligen Zeitpunkt gar nicht über mehr Vermögenswerte ver-
fügte, welche hätten gepfändet werden können. Weiter hat das Betreibungsamt die 
Schätzung der gepfändeten Stammanteile an der D.________(Unternehmung) so-
weit ersichtlich in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens vorgenommen 
(oben E. 16.3). Dass der Erlös der Stammanteile an der 
D.________(Unternehmung) derart unter dem Schätzungswert lag, ist für den 
Gläubiger verständlicherweise zwar sehr ärgerlich, gründet aber wohl hauptsäch-
lich darin, dass ein Steigerungsverfahren naturgemäss mit einem grossen Risiko 
behaftet ist. Ob es sich beim Erwerber der Stammanteile tatsächlich um einen sog. 
«Strohmann» handelt, wie vom Beschwerdeführer behauptet wird, entzieht sich der 
Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde.

Der Verlustschein in der Betreibung Nr. ________ wurde dem Beschwerdeführer 
am 5. September 2016 ausgestellt. Mit Schreiben vom 5. August 2016 wurde ihm 
sodann mitgeteilt, dass der Erlös der Versteigerung CHF 1.00 betrage (VB 11). Be-
reits zu diesem Zeitpunkt musste der Beschwerdeführer folglich davon ausgehen, 
dass seine Forderung durch die Verwertung der gepfändeten Vermögenswerte 
nicht annähernd gedeckt werden konnte. In der Zwischenzeit hätte sich der Be-
schwerdeführer (aus eigenem Interesse) beim Betreibungsamt nach einer allfälli-
gen Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG erkundigen können. In diesem Zu-
sammenhang wäre es ihm auch offen gestanden, das Betreibungsamt auf die ver-
änderten Verhältnisse des Schuldners hinzuweisen, zumal dem Vorgehen des Be-
treibungsamts in der Praxis oft ein solcher Hinweis des Gläubigeres vorausgeht. Zu 
beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die Vornahme einer Nach-
pfändung gemäss Art. 145 SchKG nicht von einem solchen Hinweis abhängig ge-
macht werden darf, da das Betreibungsamt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraus-
setzungen von Amtes wegen tätig werden muss (vgl. SCHÖNIGER, a.a.O., N. 17 ff. 
zu Art. 145 SchKG). Der Vernehmlassung des Betreibungsamts ist zu entnehmen, 
dass es die Vornahme einer Nachpfändung offenbar geprüft, mangels Vorhanden-
seins weiterer Vermögenswerte des Schuldners gemäss dem Pfändungsprotokoll 

11

vom 19. Mai 2015 (VB 1) jedoch darauf verzichtet hatte. In der Tat bedingt die 
Nachpfändung, dass überhaupt weitere pfändbare Vermögenswerte vorhanden 
sind (JÜRG WERNLI, Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2014, 
N. 4 zu Art. 145 SchKG). Insofern kann es dem Betreibungsamt nicht zum Vorwurf 
gereichen, wenn es mangels pfändbarer Vermögenswerte auf eine Nachpfändung 
gemäss Art. 145 SchKG verzichtet hat. Allerdings ist in diesem Zusammenhang 
fraglich, ob das Betreibungsamt bei der Beurteilung, ob eine Nachpfändung von 
Amtes wegen vorzunehmen ist, nicht eher auf die Verhältnisse im Zeitpunkt nach 
der Verwertung hätte abstellen müssen. Aus der Rechtsprechung und Lehre geht 
dies – soweit ersichtlich – nicht klar hervor. Diese Frage kann hier aber offen ge-
lassen werden, weil die Beschwerde aus einem anderen Grund abgewiesen wer-
den muss. 

17.4 Die Tatsache, dass vorliegend bereits ein Verlustschein ausgestellt wurde, verbie-
tet es, das Betreibungsamt anzuweisen, die vom Beschwerdeführer beantragte 
Nachpfändung in der Betreibung Nr. .________ vorzunehmen. Da weiter auch kei-
ne Mängel ersichtlich sind, welche die Nichtigkeit der Betreibung zur Folge hätten 
(Art. 22 SchKG), ist der ausgestellte Verlustschein rechtskräftig.

18. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abgewiesen wird, soweit dar-
auf eingetreten werden kann. Der Verlustschein vom 5. September 2016 in der Be-
treibung Nr. .________ des Betreibungsamts Oberland ist rechtskräftig. Vollstän-
digkeitshalber wird der Beschwerdeführer auf Art. 149 Abs. 2 SchKG hingewiesen.

19. Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechts-
pflege gestellt.

19.1 Der Beschwerdeführer begründet die Notwendigkeit der Verbeiständung mit der 
Rechtsunkenntnis und der rechtlichen Komplexität. 

Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aus-
sichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur 
Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unent-
geltlichen Rechtsbeistand. Diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie gilt nicht 
nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungs-
gerichtsverfahren (BGE 125 V 32 E. 4a S. 34 f.), sondern auch in anderen staatli-
chen Verfahren, namentlich dem Beschwerdeverfahren vor der Aufsichtsbehörde 
(vgl. COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 20a SchKG m.w.H.).

Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG werden weder Gerichtskosten 
erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG und Art. 61 
Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Zufolge Kosten- und Entschädigungslo-
sigkeit des Beschwerdeverfahrens verbleiben dem Beschwerdeführer und anderen 
Verfahrensparteien unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens nur, 
aber dafür ohne Überwälzungsmöglichkeit, die Kosten eines allfällig mandatierten 
eigenen Rechtsvertreters. Diesbezüglich ist eine amtliche Verbeiständung möglich, 
wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen gegeben sind: Bedürftigkeit des 
Gesuchstellers, Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie objektive Not-

12

wendigkeit der Rechtsvertretung (BGE 134 I 92 E.3.2.1 S. 99; vgl. COMET-
TA/MÖCKLI, a.a.O., N. 32 zu Art. 20a).

Als aussichtslos gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe-
gehren, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren 
und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen wird ein Be-
gehren nicht als aussichtslos erachtet, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustge-
fahren ungefähr die Waage halten. Entscheidend ist, ob eine nicht bedürftige Partei 
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Par-
tei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen wür-
de, nicht deshalb beginnen können, weil er für sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 
5 S. 616 m.w.H.; vgl. auch COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., Art. 20a N. 34). Es wird zwi-
schen formeller (fehlende Prozessvoraussetzungen) und materieller Aussichtslo-
sigkeit unterschieden. Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer 
Prüfung der Sach- und Rechtslage zu beurteilen und abzuschätzen. Ob ein Begeh-
ren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Prozessprognose im Zeit-
punkt der Gesuchsstellung (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).

Objektiv notwendig ist die Rechtsverbeiständung, wenn der Sachverhalt oder die 
sich stellenden Rechtsfragen komplex oder die Rechtskenntnisse des Gesuchstel-
lers unzureichend sind oder wenn bedeutende Interessen auf dem Spiel stehen 
(BGE 122 III 392 E. 3c S. 394; Urteil des Bundesgerichts 5P.346/2004 vom 
8.11.2004 E. 2.2). Die Untersuchungsmaxime macht eine anwaltliche Vertretung 
nicht ohne weiteres unnötig (Urteil des Bundesgerichts 5A_692/2009 vom 5. Janu-
ar 2010 E. 3.1; BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.), aber Natur und Besonderheit des 
im Übrigen weitgehend formlosen SchKG-Beschwerdeverfahrens rechtfertigen es, 
für die Notwendigkeit der Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt einen stren-
gen Massstab anzulegen (BGE 122 I 8 E. 2c S. 9 f.). So ist beispielsweise bei einer 
einfachen Existenzminimumsberechnung gemäss Art. 93 SchKG i.d.R. kein anwalt-
licher Beistand nötig (vgl. COMETTA/MÖCKLI, a.a.O. N 33 ff. zu Art. 20a).

19.2 Vorliegend erscheinen der Sachverhalt und die sich stellenden Rechtsfragen nicht 
derart komplex, dass der Beschwerdeführer nicht selbständig hätte Beschwerde 
führen bzw. eine Nachpfändung verlangen können. Die Beschwerde erschöpft sich 
in der Schilderung des Sachverhalts und in dem Vorbringen, das Betreibungsamt 
habe zu Unrecht auf eine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG verzichtet. Mit 
Bezug auf diese Rechtsverweigerungsbeschwerde waren in formeller Hinsicht we-
der verfahrensrechtliche Hürden zu bewältigen – zumal die Rechtsverweigerungs-
beschwerde an keine Fristen gebunden ist – noch waren komplizierte Sachver-
haltsberechnungen anzustellen, um diese hinreichend zu substanziieren. Daraus 
erhellt, dass die Notwendigkeit eines Rechtsvertreters vorliegend verneint werden 
muss. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich insbesondere deshalb, weil ein strenger 
Massstab an die Beurteilung der Notwenigkeit eines Rechtsvertreters im Be-
schwerdeverfahren gemäss Art. 17 SchKG anzulegen ist (oben E. 19.1).

19.3 Nachdem vorliegend bereits die Voraussetzung der objektiven Notwendigkeit einer 
Rechtsverbeiständung zur Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege zu verneinen 
ist, ist das Gesuch ohne Prüfung der weiteren Voraussetzungen (Bedürftigkeit, 
Aussichtslosigkeit) abzuweisen. 

13

20. Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a des Bun-
desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1] und Art. 61 
Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

14

Die Aufsichtsbehörde entscheidet:

1. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um Erteilung des Rechts zur unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewie-
sen.  

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________
- dem Schuldner, C.________
- dem Betreibungs- und Konkursamt Oberland, Dienststelle Oberland West

Bern, 13. Dezember 2016 Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen

Der Präsident:

Oberrichter Studiger

Die Gerichtsschreiberin:

Nyffeler

Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert 
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art. 
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind 
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.