# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8989c2fb-1926-528a-a13a-cd89b19fd8d2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-11-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.11.2021 E-4692/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4692-2021_2021-11-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-4692/2021 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  N o v e m b e r  2 0 2 1  

Besetzung 
 Einzelrichterin Esther Marti, 

mit Zustimmung von Richterin Roswitha Petry,  

Gerichtsschreiberin Tina Zumbühl. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Kongo (Kinshasa),   

vertreten durch Alfred Ngoyi Wa Mwanza, 

BUCOFRAS Consultation juridique pour étrangers,  

(…),  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Vollzug der Wegweisung; 

Verfügung des SEM vom 28. September 2021 / N (…). 

 

 

 

E-4692/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge im Dezember 

2011 seinen Heimatstaat. Er habe vorwiegend in Frankreich gelebt, bevor 

er am 11. November 2019 in die Schweiz eingereist sei. Am 30. März 2021 

suchte er im Bundesasylzentrum (BAZ) B._______ um Asyl nach. 

B.  

Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zentralein-

heit EURODAC) ergab, dass er am (…) 2013 in C._______, am (…) 2015 

in D._______ und (…) 2017 in E._______ je ein Asylgesuch gestellt hatte. 

C.  

Am 1. April 2021 bevollmächtigte der Beschwerdeführer die ihm zugewie-

sene Rechtsvertretung. Gleichentags wurde er im Rahmen der Personali-

enaufnahme summarisch zu seiner Person und seinem Reiseweg befragt.  

D.  

Am 22. April 2021 fand ein persönliches Gespräch gemäss Art. 5 der Ver-

ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates 

vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim-

mung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-

angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags 

auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), statt. Dabei gab 

der Beschwerdeführer an, er habe seinen Heimatstaat im Jahr 2011 ver-

lassen. In C._______ und in D._______ habe man ihm die Fingerabdrücke 

abgenommen und ihn aufgefordert, das Land zu verlassen. In E._______ 

habe er tatsächlich ein Asylgesuch gestellt und einen negativen Asylent-

scheid erhalten. Dort habe er auch seine jetzige Partnerin, welche in der 

Schweiz lebe, kennengelernt und im (…) 2017 nach Brauch geheiratet. Er 

lebe seit seiner Einreise in die Schweiz mit ihr, dem gemeinsamen Kind 

und (…) weiteren Kindern seiner Partnerin zusammen. Im Rahmen des 

persönlichen Gesprächs wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Ge-

hör zu einer allfälligen Zuständigkeit E._______, sein Asylgesuch zu prü-

fen, gewährt. 

E.  

Mit Schreiben vom 23. April 2021 reichte der Beschwerdeführer der Vo-

rinstanz ärztliche Berichte seines Hausarztes, datierend auf den 8. April 

2021 und den 8. Januar 2021, eine medizinische Dokumentation der Pflege 

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Seite 3 

des BAZ B._______ mit letztem Eintrag vom 7. April 2021, und eine migra-

tionsmedizinische Abklärung vom 31. März 2021 zu den Akten. Aus den 

medizinischen Unterlagen geht im Wesentlichen hervor, dass er an einer 

(…) leide. 

F.  

Mit Schreiben vom 3. Mai 2021 informierte das SEM den Beschwerdefüh-

rer, dass das Dublin-Verfahren beendet sei und das Asyl- und Wegwei-

sungsverfahren in der Schweiz durchgeführt werde. 

G.  

Am 5. Mai 2021 reichte der Beschwerdeführer Kopien der Aufenthaltsbe-

willigungen (B-Ausweise) seiner Partnerin und seines Kindes sowie Unter-

lagen bezüglich seiner Vaterschaftsanerkennung und des gemeinsamen 

Sorgerechts ein.  

H.  

Am 19. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer zu seinen Asylgründen an-

gehört. Dabei machte er im Wesentlichen folgenden Sachverhalt geltend: 

Er stamme aus F._______ und habe dort an der Universität studiert. Im 

Jahr (…) oder (…) habe er sein Studium abgeschlossen und danach im 

Bereich (…) gearbeitet. Später sei er auch als (…) und (…) tätig gewesen. 

Bei einer Veranstaltung von Evangelisten im (…) 2011 seien bei einem Ri-

tual drei Personen ums Leben gekommen. Daraufhin habe die Polizei den 

«Reverend» und weitere Personen festgenommen. Man habe auch ihn 

festnehmen wollen, ihm sei jedoch die Flucht gelungen. Da er später gehört 

habe, dass man die verhafteten Personen in ein Gefängnis gebracht und 

die Polizei ihn gesucht habe, habe er entschieden, das Land zu verlassen.  

I.  

Mit Verfügung vom 2. Juni 2021 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, 

dass sein Asylgesuch weiterer Abklärungen bedürfe und dieses fortan im 

erweiterten Verfahren behandelt werde. Gleichzeitig wurde er dem Kanton 

B._______ zugewiesen. 

J.  

Am 9. Juni 2021 reichte der Beschwerdeführer einen Medikamentenplan 

zu den Akten, aus welchem hervorgehe, dass er nach wie vor in Behand-

lung seiner (…) stehe. 

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Seite 4 

K.  

Mit Schreiben vom 13. Juli 2021 forderte das SEM den Beschwerdeführer 

auf, einen ärztlichen Bericht, insbesondere über den Stand der Behand-

lung der (…), einzureichen. 

L.  

Am 30. Juli 2021 ging bei der Vorinstanz eine Kopie eines Schreibens der 

Einwohnerdienste des Kantons B._______ an den Beschwerdeführer ein. 

Aus dem Schreiben geht im Wesentlichen hervor, dass das Gesuch des 

Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks 

Vorbereitung der Ehe nicht zulässig sei, da er sich in einem hängigen Asyl-

verfahren befinde. 

M.  

Am 13. August 2021 reichte der Beschwerdeführerin einen Arztbericht sei-

nes Hausarztes, datierend auf den 10. August 2021, sowie ein Rezept und 

eine Terminkarte ein. 

N.  

Mit Verfügung vom 28. September 2021 (eröffnet am 29. September 2021) 

stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-

schaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung 

aus der Schweiz und den Vollzug an. 

O.  

Am 4. Oktober 2021 legte die dem Beschwerdeführer zugewiesene 

Rechtsvertretung das Vertretungsmandat nieder. 

P.  

Die Verfügung des SEM vom 28. September 2021 liess der Beschwerde-

führer mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 durch seinen neu mandatierten 

Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Er beantragt, 

die Verfügung sei in den Dispositivziffern 4 bis 6 aufzuheben und die Un-

zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sei festzustellen; eventualiter sei 

die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und eine vor-

läufige Aufnahme anzuordnen, eventualiter sei die angefochtene Verfü-

gung in den Dispositivziffern 3 bis 6 aufzuheben und festzustellen, dass die 

Vorinstanz nicht die für die Anordnung der Wegweisung zuständige Be-

hörde sei, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Be-

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Seite 5 

schwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklu-

sive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Beiord-

nung des mandatierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbei-

stand.  

Der Beschwerde wurde eine Fürsorgebestätigung sowie eine Kopie eines 

Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise einer 

Kurzaufenthaltsbewilligung an den Migrationsdienst des Kantons 

B._______, datierend auf den 22. Oktober 2021, beigelegt. 

Q.  

Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am  

27. Oktober 2021 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 2 AsylG). 

R.  

Am 28. Oktober 2021 bestätigte die Instruktionsrichterin den Eingang der 

Beschwerde und hielt fest, der Beschwerdeführer könne den Abschluss 

des Verfahrens in der Schweiz abwarten. 

S.  

Mit Schreiben vom 9. November 2021 informierte der Beschwerdeführer 

das Gericht, dass seine Partnerin schwanger sei und nächstes Jahr ihr 

zweites gemeinsames Kind zur Welt kommen werde. Ein ärztlicher Nach-

weis der Schwangerschaft werde nachgereicht. 

T.  

Am 17. November 2021 reichte der Beschwerdeführer eine ärztliche Be-

stätigung der Schwangerschaft seiner Partnerin ein. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig 

(Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

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Seite 6 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der 

Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist 

daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 

Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-

schwerde ist einzutreten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 

3.  

Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher 

Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei-

ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste-

hend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur 

summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 

Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines 

Schriftenwechsels verzichtet.  

4.  

In der Rechtsmitteleingabe wird die angefochtene Verfügung nur betreffend 

die Anordnung der Wegweisung sowie deren Vollzug angefochten. Die Ver-

fügung des SEM vom 28. September 2021 ist, soweit sie die Fragen der 

Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung (Dispositivziffern 1 und 2) 

betrifft, somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen. 

Vorliegender Prozessgegenstand beschränkt sich demnach auf die ange-

ordnete Wegweisung und die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung zu 

Recht als zulässig, zumutbar und möglich erachtet wurde (Dispositivziffern 

4, 5 und 6). 

5.  

5.1 Das SEM führt in der ablehnenden Verfügung aus, dass der Beschwer-

deführer die Schweiz verlassen müsse, da sein Asylgesuch abgelehnt wor-

den sei. In Bezug auf Art. 8 EMRK sei festzustellen, dass seiner Partnerin 

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Seite 7 

und seinem Kind am 8. Juni 2017 eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt wor-

den sei. Sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks 

Familienvereinigung sei von den kantonalen Behörden mit Entscheid vom 

22. Juni 2020 abgelehnt worden. Eine dagegen erhobene Beschwerde sei 

mit Entscheid vom 18. Juni 2021 aufgrund Gegenstandslosigkeit abge-

schrieben worden. Da somit bereits ein ausländerrechtliches Verfahren 

über das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der zustän-

digen kantonalen Ausländerbehörde stattgefunden und diese dabei das 

Bestehen eines Anspruchs verneint habe, müsse sich das SEM im Rah-

men der Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit 

Artikel 8 EMRK befassen. Da seine Partnerin über eine Aufenthaltsbewilli-

gung B verfüge und nicht über ein aus dem Asylrecht abgeleitetes Anwe-

senheitsrecht, könne er sich auch nicht auf den Grundsatz der Einheit der 

Familie gemäss Art. 44 AsylG berufen. 

Hinsichtlich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führte das SEM 

aus, dass Kongo (Kinshasa) trotz regelmässig aufkommenden Unruhen 

und Auseinandersetzungen keine Situation von Krieg, Bürgerkrieg oder all-

gemeiner Gewalt kenne, welche darauf schliessen lasse, dass sämtliche 

kongolesische Personen gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG einer konkreten Ge-

fährdung ausgesetzt wären. Im vorliegenden Fall würden sich aus den Ak-

ten keine Anzeichen dafür ergeben, dass der Vollzug der Wegweisung zu 

einer konkreten Gefährdung seiner Person führen würde. Er stamme aus 

F._______ und könne dort auf ein verwandtschaftliches Beziehungsnetz 

zurückgreifen. Er verfüge zudem über einen Universitätsabschluss und 

könne Arbeitserfahrung in verschiedenen Bereichen vorweisen. Eine Rein-

tegration sei somit möglich. Die Behandlung seiner (…) sei zudem gemäss 

dem ärztlichen Bericht vom 10. August 2021 Ende September 2021 abge-

schlossen worden. Der Vollzug der Wegweisung nach Kongo (Kinshasa) 

sei folglich zumutbar. 

5.2 In der Beschwerde wird im Wesentlichen moniert, dass der Beschwer-

deführer seit seiner Einreise in die Schweiz mit seiner Partnerin und dem 

gemeinsamen Kind zusammenlebe. Ein Ehevorbereitungsverfahren sei 

derzeit beim Kanton hängig. Seiner Partnerin sei im Sinne eines sogenann-

ten umgekehrten Familiennachzugs gestützt auf Art. 8 EMRK eine Aufent-

haltsbewilligung erteilt worden, da sie ein weiteres Kind (mit einem anderen 

Mann) habe, welches Schweizerischer Staatsangehörigkeit sei. Der Be-

schwerdeführer habe die Vaterschaft seines Kindes anerkannt und die El-

tern hätten das geteilte Sorgerecht inne. Deshalb habe er gestützt auf Art. 

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Seite 8 

8 EMRK einen potenziellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewil-

ligung. Da auch ein Gesuch bei der kantonalen Migrationsbehörde anhän-

gig sei, falle eine allfällige Anordnung der Wegweisung in die Zuständigkeit 

der kantonalen Behörde, weshalb die asylrechtliche Wegweisung aufzuhe-

ben sei. 

Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung führt der Beschwerdeführer aus, 

dass aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 3 des Übereinkommens über die 

Recht des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, SR 0.107) dieser unzu-

lässig sei. Er lebe in einer stabilen, dauerhaften und eheähnlichen Bezie-

hung mit seiner Partnerin und sie seien seit dem Jahr 2017 ein Paar. Auch 

Konkubinatspaare würden unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fal-

len. Seit zwei Jahren lebten sie nun in einem gemeinsamen Haushalt und 

kümmerten sich gemeinsam um das Kind. Die Trennung des Kindes von 

seinem Vater hätte schwere Auswirkungen auf dessen Entwicklung. Man 

könne vom Beschwerdeführer insbesondere aufgrund der derzeit beste-

henden Gesundheitskrise und den Visabeschränkungen für den Schen-

gen-Raum auch nicht verlangen, dass er regelmässig in die Schweiz reise, 

um mit seinem Kind eine Beziehung aufrechterhalten zu können. Die 

Schweiz habe zudem restriktive Einreisebestimmungen für Drittstaatsan-

gehörige. Zudem habe er auch Anspruch auf umgekehrten Familiennach-

zug, da sein Kind in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. 

Dem Kindeswohl sei gestützt auf Art. 3 KRK ebenfalls Rechnung zu tragen. 

Das Alter und die Situation des Kindes würden die Präsenz beider Eltern-

teile voraussetzen. Gestützt auf verschiedene völkerrechtliche Normen sei 

das Familienleben des Beschwerdeführers zu schützen. Darüber hinaus 

sei der Wegweisungsvollzug aufgrund humanitärer Überlegungen und im 

Lichte des Kindeswohls unzumutbar. Auch sei der Grundsatz der Einheit 

der Familie gemäss Art. 44 AsylG zu berücksichtigen und er könne nicht 

von seiner Familie getrennt werden. Seine familiäre Situation in der 

Schweiz und fehlende Perspektiven im Heimatland würden zur Unzumut-

barkeit des Wegweisungsvollzugs führen. 

6.  

6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung 

aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht ein-

tritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. 

  

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Seite 9 

6.2  

6.2.1 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung nicht zu ver-

fügen, wenn die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Niederlas-

sungs- oder Aufenthaltsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 

vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]) oder ein potenzieller An-

spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, wobei die kanto-

nale Ausländerbehörde zuständig ist, über den Anspruch konkret zu befin-

den (vgl. auch BVGE 2013/37 E. 4.4; Entscheidungen und Mitteilungen der 

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 23 E. 3.2;  

EMARK 2001 Nr. 21 E. 9). 

6.2.2 Ist die asylsuchende Person nicht im Besitz einer Aufenthalts- oder 

Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren mit 

Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde da-

her vorfrageweise zu prüfen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 10), ob die asyl-

suchende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grund-

sätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen 

kann. Soweit nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen 

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als 

Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 

21 E. 8a und b sowie E. 9). 

6.2.3 Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) garantiert zwar kein Recht auf Aufent-

halt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK ge-

schützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, 

wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwe-

senheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier 

aufhaltende Familienangehörige muss seinerseits über ein gefestigtes An-

wesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn dieser das Schweizer 

Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine 

Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechts-

anspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1, 130 II 281 E. 3.1; EMARK 

2005 Nr. 3 E. 3.1). Im Zusammenhang mit der Bewilligung der Anwesenheit 

in der Schweiz schützt Art. 8 EMRK in erster Linie die Kernfamilie, das 

heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern 

(vgl. BGE 129 II 11 E. 2). 

6.2.4 Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss 

aufgehoben, wenn (1) ein potenzieller Anspruch auf Erteilung einer Aufent-

haltsbewilligung vorfrageweise bejaht wird, (2) die betroffene Person an die 

http://links.weblaw.ch/EMARK-2001/21
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-11%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page11

E-4692/2021 

Seite 10 

zuständige kantonale Ausländerbehörde ein Gesuch um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung gerichtet hat sowie (3) dieses Gesuch noch hängig 

ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2.2). 

7.  

7.1 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche 

Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständi-

gen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Er beruft sich im 

Beschwerdeverfahren nun darauf, dass er aufgrund des Familienlebens 

mit seiner Partnerin und seiner Tochter, welche beide über eine Aufent-

haltsbewilligung verfügen, gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe.  

7.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass ein Gesuch des Beschwerdeführers 

um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat 

beziehungsweise ein Gesuch um Familiennachzug von den kantonalen 

Behörden mit Entscheid vom 22. Juni 2020 abgelehnt wurde. Eine dage-

gen erhobene Beschwerde vom 21. Juli 2020 bei der Sicherheitsdirektion 

des Kantons B._______ wurde mit Entscheid vom 18. Juni 2021 als ge-

genstandslos geworden abgeschrieben, da er in der Zwischenzeit ein Asyl-

gesuch eingereicht hatte. Am 5. Juli 2021 reichte der Beschwerdeführer 

erneut ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vor-

bereitung der Heirat ein, auf welches mit Schreiben vom 28. Juli 2021 

(SEM Akte 1092274-43/2) gestützt auf Art. 14 AsylG wegen Unzulässigkeit 

nicht eingetreten wurde. Dabei wurde festgehalten, dass seine Partnerin 

und sein Kind über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen würden, welche 

nicht auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhe. Daher habe der Be-

schwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-

gung. Am 22. Oktober 2021 hat der Beschwerdeführer ein weiteres Gesuch 

bei den kantonalen Behörden eingereicht. 

7.3 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die kantonalen Behörden 

das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 22. Juni 2020 

materiell abwiesen und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufent-

haltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK als nicht gegeben beurteilten. 

Unbesehen davon, ob der gegen den ablehnenden ersten Entscheid der 

kantonalen Behörde eingelegte Rekurs aufgrund der Einreichung eines 

Asylgesuchs seitens des Beschwerdeführers zu Recht abgeschrieben wor-

den ist, hat die für die Prüfung eines Anspruchs aus Familieneinheit grund-

sätzlich zuständige Behörde sich erst vor kurzem mit seinem Begehren be-

fasst und entschieden, ein Anspruch liege nicht vor. Es bestand somit für 

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Seite 11 

das SEM kein Anlass, die als Regelfolge für die Abweisung des Asylgesu-

ches vorgesehene Wegweisung nicht zu verfügen. Ebenso wenig besteht 

heute ein Grund, die asylrechtlich angeordnete Wegweisung aufzuheben, 

zumal sie sich mit derjenigen der ausländerrechtlichen Behörden im Er-

gebnis deckt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E.11b). Daran ändert auch der Um-

stand nichts, dass derweilen ein erneutes Gesuch um Erteilung einer Kurz-

aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bei den kantonalen Be-

hörden eingereicht wurde. Ob ein potenzieller Anspruch auf Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung besteht, ist nicht mehr von den Asylbehörden zu 

prüfen. Auch die mit Eingabe vom 9. November 2021 und 17. November 

2021 geltend gemachten neuen Sachumstände, namentlich die Schwan-

gerschaft der Partnerin, sind demnach bei den zuständigen kantonalen Be-

hörden, bei welchen bereits ein Gesuch hängig ist, geltend zu machen.  

Entgegen dem Argument in der Beschwerde, kann der Beschwerdeführer 

aus dem in Art. 44 AsylG verankerten Grundsatz der Einheit der Familie 

bezüglich der asylrechtlichen Wegweisung nichts für sich ableiten. Der 

Grundsatz bezieht sich nämlich insbesondere darauf, dass die vorläufige 

Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Auf-

nahme der ganzen Familie führt (vgl. zum damals geltenden aArt. 17 Abs. 

1 AsylG EMARK 1995 Nr. 24, E. 10 und 11; ebenso EMARK 2004 Nr.12 

E. 7.b). Er soll sicherstellen, dass eine Familie von Asylbewerbern nicht 

voneinander getrennt wird. Hingegen bezieht sich Art. 44 AsylG gerade 

nicht auf Fragen der Familieneinheit für Personen mit einem ausländer-

rechtlich geregelten Aufenthalt; diesbezüglich sind vielmehr die Regelun-

gen des Ausländerrechts, mithin heute des AIG, einschlägig (vgl. auch 

dazu bereits EMARK 1995 Nr. 24 E. 11.b S. 232). Eine Prüfung der im 

Asylgesetz vorgesehenen Berücksichtigung der Einheit der Familie ge-

mäss Art. 44 AsylG gebot sich daher vorliegend nicht, weil die Partnerin 

und das Kind des Beschwerdeführers nicht (mehr) vorläufig aufgenommen 

sind, sondern über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung verfü-

gen. 

7.4 Die angeordnete Wegweisung des Beschwerdeführers ist nach dem 

Gesagten zu bestätigen.  

8.  

8.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder 

nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den 

gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; 

Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]). 

E-4692/2021 

Seite 12 

Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei 

der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, 

wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft 

zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 

8.2  

8.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen 

der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den 

Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 

AIG). 

8.2.2 Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-

zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem 

Grund nach Art. 3 Abs.  1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, 

zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 

AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über 

die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Der Vollzug der 

Wegweisung ist vorliegend in Beachtung dieser massgeblichen völker- und 

landesrechtlichen Bestimmungen zulässig. Da es dem Beschwerdeführer 

nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen 

oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz 

der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung fin-

den. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers in den Heimatstaat ist dem-

nach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. 

Aufgrund der Akten liegen ferner keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der 

Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort 

mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 des 

Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-

same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, 

SR 0.105) verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Auch die 

allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat lässt den Wegwei-

sungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen. 

8.2.3 Der Beschwerdeführer kann auch kein Wegweisungsvollzugshinder-

nis gestützt auf Art. 8 EMRK geltend machen. Wie oben dargelegt hat sich 

die zuständige kantonale Migrationsbehörde mit der Frage, ob der Be-

schwerdeführer aus Art. 8 EMRK etwas zu seinen Gunsten abzuleiten ver-

mag, bereits befasst. Soweit der Beschwerdeführer auf die Interessenab-

E-4692/2021 

Seite 13 

wägung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verweist, ist er darauf hinzuwei-

sen, dass auch die zuständige kantonale Behörde daran gebunden ist. Es 

besteht für das Gericht keine Veranlassung, sich im Rahmen der Prüfung 

der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nochmals mit Art. 8 EMRK aus-

einanderzusetzen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung 

sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen 

zulässig. 

8.3  

8.3.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und 

Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-

grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-

dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung 

festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige 

Aufnahme zu gewähren. 

8.3.2 In Kongo (Kinshasa) herrscht keine landesweite Situation von Krieg, 

Bürgerkrieg oder allgemeiner Gewalt; ein Wegweisungsvollzug nach 

Kinshasa kann in der Regel als zumutbar erachtet werden (vgl. Referenz-

urteil BVGer E-731/2016 vom 20. Februar 2017 E. 7.3; bestätigt in jüngster 

Zeit beispielsweise in den Urteilen E-6011/2020 vom 8. Januar 2021 

E. 8.2 f.; E-4739/2020 vom 25. November 2020 E. 9.4 f.; D-7269/2017 vom 

9. Oktober 2020 E. 11.2). 

8.3.3 Das SEM ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass sich aus den 

Akten auch keine individuellen Umstände ergeben, welche vorliegend ge-

gen die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung sprechen könnten. 

Der Beschwerdeführer verfügt über einen Universitätsabschluss und kann 

Arbeitserfahrung vorweisen (SEM Akte 1092274-31/26, F25 ff.). Er hat bis 

zu seiner Ausreise im Jahr 2011 – abgesehen von einer kurzen Zeit in 

(…)kongo – immer in F._______ gelebt (a.a.O., F20) und kann dort auf ein 

Beziehungsnetz zurückgreifen (a.a.O., F37 ff.). Es dürfte ihm daher auch 

trotz der langen Landesabwesenheit möglich sein, sich in F._______ zu 

reintegrieren und sich eine Existenz aufzubauen. In der Beschwerde wurde 

diesbezüglich nichts vorgetragen, was einen anderen Schluss zulassen 

würde. 

Es spricht auch aus medizinischer Sicht nichts gegen eine Rückkehr nach 

Kongo (Kinshasa). Gemäss den ärztlichen Unterlagen wurde die Behand-

lung der (…) des Beschwerdeführers Ende September 2021 beendet (SEM 

Akte 1092274-45/1). 

E-4692/2021 

Seite 14 

8.3.4 In der Beschwerde wird schliesslich die Ansicht vertreten, ein Weg-

weisungsvollzugshindernis liege auch im Kindeswohl. Vorab ist festzuhal-

ten, dass die Behörden gestützt auf Art. 3 KRK zwar bei allen Massnahmen 

die Kinder betreffen, das Kindswohl zu berücksichtigen haben. Diese be-

hördliche Pflicht ist aber insbesondere dort von Relevanz, wo Kinder von 

einem Wegweisungsvollzug betroffen sind. Vorliegend steht indes der 

Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers (und nicht seines Kindes) im 

Vordergrund. Abgesehen davon, dass nach den oben stehenden Erwägun-

gen auch diesbezüglich in erster Linie auf die zuständigen ausländerrecht-

lichen Behörden zu verweisen ist, kann festgehalten werden, dass der Ver-

bleib des Beschwerdeführers und seiner Partnerin mit dem gemeinsamen 

Kind in der Schweiz nicht die einzige Möglichkeit darstellt, ein Familienle-

ben zu führen. So ist weder der Beschwerdeführer noch seine Partnerin im 

Heimatstaat einer Gefährdungssituation im Sinne von Art. 3 AsylG oder Art. 

3 EMRK ausgesetzt. Es wäre beiden zuzumuten, sich die entsprechenden 

Identitäts- und Reisepapiere im jeweiligen Heimatstaat zu beschaffen. 

Überdies ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, den Kontakt zu seinem 

Kind grenzüberschreitend und über moderne Kommunikationsmittel auf-

recht zu erhalten.  

8.3.5 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch 

als zumutbar. 

8.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständi-

gen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Rei-

sedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 

2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu 

bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AIG). 

Auch die Corona-Pandemie steht dem Wegweisungsvollzug nicht entge-

gen. Ihr ist im Rahmen der Vollzugsmodalitäten durch die kantonalen Be-

hörden Rechnung zu tragen, indem etwa der Zeitpunkt des Vollzugs der 

Situation im Heimatland angepasst wird. 

8.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu 

Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der 

vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AIG). 

9.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

E-4692/2021 

Seite 15 

Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-

wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich 

überprüfbar – angemessen ist. Der Eventualantrag der Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz ist somit unbegründet. Die Beschwerde ist abzu-

weisen.  

10.  

10.1 Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne 

von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist abzuweisen, da die Begehren – wie sich aus 

den vorstehenden Erwägungen ergibt – als aussichtlos zu bezeichnen wa-

ren, womit die kumulativen Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG nicht 

erfüllt sind. 

10.2 Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses 

wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos. 

10.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem 

Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt 

Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

[VGKE, SR 173.320.2]). 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

E-4692/2021 

Seite 16 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge-

wiesen.  

3.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer-

legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten 

der Gerichtskasse zu überweisen. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Esther Marti Tina Zumbühl 

 

 

Versand: