# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b98bbce9-d387-5336-a029-804a73815521
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 25.10.2023 RDRM.2023.34/RDGS.2023.216
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_RDRM-2023-34-RDGS-20_2023-10-25.pdf

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© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/9

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Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden

Fall-Nr.: RDRM.2023.34/RDGS.2023.216

Stelle: Generalsekretariat Sicherheits- und Justizdepartement

Instanz: Sicherheits- und Justizdepartement

Publikationsdatum: 29.02.2024

Entscheiddatum: 25.10.2023

SJD RDRM.2023.34/RDGS.2023.216
Migrationsrecht, Art. 61 Abs. 2 AIG. Das Erlöschen nach sechsmonatigem 
Auslandaufenthalt ist ge-setzliche Rechtsfolge, weshalb die Behörde über 
keine Möglichkeit verfügt, die Aufenthaltsbewilli-gung ausnahmsweise 
weiterbestehend zu erklären. Entsprechend besteht kein Ermessensspiel-
raum, innerhalb dessen eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen 
wäre. Nicht zu beanstan-den ist ausserdem, dass die Vorinstanz keine 
Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK vorgenommen und eine 
Wiederzulassung im Rahmen von Art. 30 AIG nicht geprüft hat.

Dent Entscheid finden Sie im angehängten PDF-Dokument. 

  

Kanton St.Gallen 

Sicherheits- und Justizdepartement 

 

 

 

 

 

 

 

RDRM.2023.34/RDGS.2023.216 

 

Entscheid vom 25. Oktober 2023   

 

Rekurrent 

 

 A.___ 

vertreten durch MLaw Lea Herzig, Rechtsanwältin, Landmann 

Rechtsanwälte AG, Postfach, 8050 Zürich  

 

 

 

 

 

gegen 

 

 

Vorinstanz  Migrationsamt St.Gallen, (Verfügung vom 7. März 2023) 

 

Betreff  Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung 

 

 

 

 

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Sachverhalt 
 

A.  

 A.___, geb. ___1992, heiratete am 12. Januar 2012 in 

X.___ die in der Schweiz niedergelassene Landsfrau B.___, geb. 

___ 1991. Am 20. April 2012 reiste er in die Schweiz ein. Im Rahmen 

des Familiennachzugs erhielt er am 27. April 2012 eine 

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. 

 

 Aus der Ehe gingen die Kinder C.___, geb. ___ 2014, und 

D.___, geb. ___ 2017, beide Staatsangehörige des X.___, hervor. Die 

Kinder verfügen über eine Niederlassungsbewilligung.  

 

B.  

Am 13. September 2022 und 23. März 2023 informierten das 

Einwohneramt Z.___ sowie die Schweizer Botschaft in Y.___ das 

Migrationsamt darüber, dass A.___ im X.___ wegen «Gefährdung im 

Strassenverkehr» zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei 

und sich seit dem 14. März 2022 im Gefängnis W.___ im Strafvollzug 

befinde (Vorakten S. 132 und S. 303). 

 

C.  

Mit Verfügung vom 7. März 2023 stellte das Migrationsamt fest, dass 

sich A.___ im Rahmen des Strafvollzugs seit dem 14. März 2022 in 

einem Gefängnis im X.___ aufhalte und er damit mehr als sechs 

Monate landesabwesend sei, weshalb die Aufenhaltsbewilligung 

erloschen sei.    

 

D.  

Gegen diese Verfügung erhob A.___ (nachfolgend Rekurrent), 

vertreten durch Lea Herzig, Rechtsanwältin, Zürich, mit Schreiben 

vom 17. April 2023 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement. 

Es werden folgende Anträge gestellt:   

 

1. Es sei die Verfügung der Rekursgegnerin vom 7. März 

2023 aufzuheben und die Sache an die Rekursgegnerin 

zwecks vollständiger Sachverhaltsfeststellung und 

Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur 

ordentlichen Begründung zurückzuweisen. 

2. Eventualiter sei die Verfügung der Rekursgegnerin vom 

7. März 2023 aufzuheben und die Rekursgegnerin 

anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten 

zu verlängern. 

3. Es sei dem Rekurrenten die unentgeltliche 

Verbeiständung mit der Unterzeichnenden und ihm die 

unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie ihn 

von der Bezahlung eines Kostenvorschusses zu 

befreien. 

 

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4. Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu 

erteilen bzw. zu belassen und den Rekurrenten während 

des Verfahrens zum Aufenthalt in der Schweiz 

zuzulassen. 

5. Es sei die Rekursgegnerin anzuweisen, dem 

Rekurrenten bzw. seiner Vertretung neue Akten 

unverzüglich und unaufgefordert zuzustellen. 

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) 

zulasten der Rekursgegnerin.  

 

Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass dem 

Rekurrenten vor Erlass der Verfügung keine Gelegenheit zur 

Stellungnahme eingeräumt worden sei, obwohl ihn diese erheblich 

belaste. Mithin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 

Zudem sei das Recht auf Achtung des Familienlebens 

unberücksichtigt geblieben. Die Nichtverlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung führe dazu, dass er vor seinen beiden 

Töchtern getrennt und folglich eine intakte Familie 

auseinandergerissen werde. Nicht berücksichtigt worden seien 

alsdann die Rechte der Kinder sowie die Tatsache, dass sich der 

Rekurrent seit mehr als zehn Jahren in der Schweiz aufhalte und 

seine Kinder hier sozialisiert seien. Mit Blick auf das Kindeswohl sei 

eine solche Situation als Härtefall zu qualifizieren, weshalb das 

Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung sowie die Wegweisung aus der 

Schweiz einer Verhältnismässigkeitsprüfung nicht standhalten 

würden.  

 

E. Zwecks Prüfung des Gesuchs um unentgeltlichen 

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung reicht der Rekurrent mit 

Schreiben vom 22. Mai 2023 diverse Unterlagen als Beleg für seine 

Mittellosigkeit ein. 

 

F.  Mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2023 beantragt das 

Migrationsamt (nachfolgend Vorinstanz), den Rekurs unter 

Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, 

dass die angefochtene Verfügung vom 7. März 2023 lediglich das 

Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung feststelle. Das Erlöschen nach 

einem sechsmonatigen Auslandaufenthalt sei eine gesetzliche 

Rechtsfolge, wobei die Gründe für den Aufenthalt im Ausland 

unbeachtlich seien. Da der Behörde kein Ermessen zukomme, finde 

auch keine Verhältnismässigkeitsprüfung statt. Dem Rekurrent stehe 

es frei, ein Gesuch um Wieder- bzw. Neuerteilung einer Bewilligung 

einzureichen. 

 

G. Mit Rekursergänzung vom 22. August 2023 teilt der Rekurrent 

mit, dass ihm gemäss Entscheid des Kreisgerichts V.___ vom 

7. August 2023 ein Kinderbetreuungsanteil von 40% zugesprochen 

 

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worden sei. Folglich würden seine privaten Interessen und die seiner 

Familie an einem weiteren Verbleib in der Schweiz schwer wiegen. 

 

H. Mit Schreiben vom 24. August 2023 orientiert die Vorinstanz 

über das sistierte Gesuch des Rekurrenten um Wiedererteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung. 

 

I. Mit Replik vom 4. Oktober 2023 führt der Rekurrent an, dass 

das rechtliche Gehör auch bei Verfügungen, die das Erlöschen einer 

Aufenthaltsbewilligung feststellen, zu gewähren sei. Der Rekurs sei 

somit zur Wahrung seiner verfassungsmässigen Rechte notwendig 

gewesen. 

 

 

Erwägungen 

1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Rekursvoraussetzungen, 

nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Form- und 

Fristerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und 48 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; 

abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten. 

 

2. Der Rekurrent macht zunächst eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs geltend, da ihm vor Erlass der 

Feststellungsverfügung keine Gelegenheit zur Stellungnahme 

gegeben worden sei. 

 

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das zentrale 

Mitwirkungsrecht der Parteien im Verwaltungsverfahren. Es 

beinhaltet unter anderem, dass sich die betroffene Person in einem 

Verfahren zur Sache angemessen äussern kann, bevor die 

Entscheidung getroffen wird. Wie weit dieses Recht geht, lässt sich 

allerdings nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten 

Umstände beurteilen. Entscheidend ist, ob dem Betroffenen 

ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen 

(BGE 144 I 11 Erw. 5.3). Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs 

führt nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids. Der Verfahrensmangel wird geheilt, wenn die betroffene 

Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu 

äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei 

überprüfen kann (vgl. Rizvi / Risi, Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege des Kantons St.Gallen [VRP], St.Gallen 

2020, Art. 15 N 11). 

 

b) Ob der Gehörsanspruch vorliegend verletzt wurde, kann 

letztlich offenbleiben, da das Sicherheits- und Justizdepartement über 

volle Überprüfungsbefugnis verfügt (Art. 46 Abs. 1 VRP), der 

Rekurrent im Rekursverfahren ausführlich zur Sache Stellung 

 

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nehmen konnte und ein allfälliger Mangel damit als geheilt gilt. 

Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass dem Rekurrenten von 

vornherein klar war, dass er mit dem Erlöschen der 

Aufenthaltsbewilligung zu rechnen hatte, sollte der Strafvollzug länger 

als sechs Monate dauern. Immerhin teilte er dem Einwohneramt 

Z.___ mit E-Mail vom 14./15. März 2022 (Vorakten S. 159 ff.) mit, 

dass er die Schweiz vorübergehend aus «privatem Grund» verlassen 

werde, woraufhin ihn dieses darüber orientierte, dass die 

Aufenthaltsbewilligung erlöschen werde, sollte die Rückkehr nicht 

innert sechs Monaten erfolgen. Die nun verfügte Feststellung, die 

Aufenthaltsbewilligung sei erloschen, traf den Rekurrenten somit 

zumindest nicht überraschend.  

 

3. Eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erlischt unter anderem 

mit der Abmeldung ins Ausland (Art. 61 Abs. 1 Bst. a des 

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über 

die Integration [SR 142.20; abgekürzt AIG]). Verlässt eine 

ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt 

die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 61 Abs. 2 AIG nach sechs 

Monaten von Gesetzes wegen und ohne behördliches Zutun. Dies gilt 

auch dann, wenn auf die Verlängerung der Bewilligung ein Anspruch 

besteht. Nach konstanter bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

kommt es beim Erlöschen infolge einer sechsmonatigen 

Landesabwesenheit weder auf die Motive noch auf die Absichten des 

Betroffenen an, so dass namentlich auch eine Inhaftierung zum 

Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung führt (BGE 149 I 66 Erw. 4.7 mit 

Hinweisen; VerwGE B 2022/155 vom 16. Januar 2023 Erw. 2.2.2 und 

2.3). 

 

a) Gemäss Mitteilung der Schweizer Botschaft in Y.___ vom 

23. März 2023 wurde der Rekurrent im X.___ zu zwei Jahren 

Freiheitsstrafe verurteilt, wobei er sich seit dem 14. März 2022 im 

Strafvollzug befand. Am 5. Juli 2023 informierte die Schweizerische 

Botschaft in Y.___ die Vorinstanz, dass der Rekurrent ein 

Rückreisevisum stellte (Vorakten S. 363). Es ist nicht ersichtlich, dass 

er während des Strafvollzugs Ausgänge oder anderweitige 

Unterbrüche hatte, die eine Rückkehr in die Schweiz ermöglicht 

hätten. Somit hat er sich ohne vorherige Abmeldung mehr als sechs 

Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten, was die 

Aufenthaltsbewilligung von Gesetzes wegen erlöschen liess.  

 

b) Das Erlöschen nach sechsmonatigem Auslandaufenthalt ist 

gesetzliche Rechtsfolge. Die Behörde verfügt über keine Möglichkeit, 

die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise weiterbestehend zu 

erklären. Entsprechend besteht – im Gegensatz zum Widerruf einer 

Bewilligung – kein Ermessensspielraum, innerhalb dessen eine 

Verhältnismässigkeitsprüfung des Erlöschens als 

 

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aufenthaltsbeendende Massnahme vorzunehmen wäre. (VerwGE 

B 2022/155 vom 16. Januar 2023 Erw. 2.2.1 und 2.4). 

 

4. Für das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 61 

Abs. 2 AIG hat der Gesetzgeber auf formelle Kriterien abgestellt. Wie 

bereits in Ziff. 3 ausgeführt, erlischt die Aufenthaltsbewilligung somit 

von Gesetzes wegen bzw. automatisch, wenn das Kriterium – eine 

Landesabwesenheit von sechs aufeinanderfolgenden Monaten – 

erfüllt ist. In einer solchen Konstellation das Recht auf Achtung des 

Privat- und Familienlebens nach Art. 8 der Konvention zum Schutz 

der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt 

EMRK) weitergeltend zu lassen, hätte zu Folge, dass Art. 61 Abs. 2 

AIG seiner Substanz beraubt würde, was nicht mit dem Willen des 

Gesetzgebers vereinbar ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_734/2022 

vom 3. Mai 2023 Erw. 5.3.3; BGE 149 I 66 Erw. 4.8). Entsprechend 

ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine 

Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK vorgenommen hat. Eine 

Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor. 

 

5. Ist die Aufenthaltsbewilligung durch ununterbrochenen 

Auslandaufenthalt von sechs Monaten erloschen, gelten wieder die 

allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen und die Bestimmungen 

über die Wiedererteilung, wobei die Voraussetzungen von Art. 30 

Abs. 1 Bst. b AIG zu prüfen sind (VerwGE B 2022/155 vom 

16. Januar 2023 Erw. 2.2.3). Dass die Vorinstanz die 

Wiederzulassung im Rahmen von Art. 30 AIG in ihrer Verfügung vom 

7. März 2023 nicht geprüft hat, ist nicht zu beanstanden, handelt es 

sich hierbei doch um eine Ermessensbewilligung (BGE 149 I 66 Erw. 

4.9). Insofern sich der Rekurrent im Rekursverfahren auf einen 

Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG beruft, ist dieser somit 

auf das bei der Vorinstanz pendente Verfahren um Wiedererteilung 

einer Aufenthaltsbewilligung zu verweisen (act. 10). Im selben 

Verfahren hat die Vorinstanz in einer umfassenden Interessen- und 

Rechtsgüterabwägung ebenfalls einen allfälligen Anspruch zufolge 

des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) zu prüfen 

und die Interessen der Kinder zu würdigen (Art. 3 des 

Übereinkommens über die Rechte des Kindes [SR 0.107]).  

 

6. Demgemäss ist der Rekurs abzuweisen. Gründe, die im Sinn 

von Art. 83 AIG die Ausreise in den X.___ nicht möglich, nicht zulässig 

oder nicht zumutbar erscheinen liessen, wurden nicht dargetan und 

sind nicht ersichtlich. 

 

7. Mit Rekurseingabe vom 17. April 2023 beantragte der 

Rekurrent die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und 

Rechtsverbeiständung. 

 

 

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a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten 

jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren 

ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 

20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und 

Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist die Entscheidgebühr auf Fr. 

1'000.– festzusetzen und dem Verfahrensausgang entsprechend 

dem Rekurrenten aufzuerlegen. Auf die Erhebung der amtlichen 

Kosten für das vorliegende Rekursverfahren ist allerdings zu 

verzichten (Art. 97 VRP). Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege gegenstandslos und somit abzuschreiben. 

 

b) Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren 

ergibt sich aus Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (SR 101; 

abgekürzt BV) und Art. 99 Abs. 1 VRP. Ein Anspruch auf Bewilligung 

der unentgeltlichen Rechtspflege setzt voraus, dass die 

Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller bedürftig ist und das 

Verfahren nicht aussichtslos erscheint (Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. 

Art. 117 Bst. a und Bst. b der Zivilprozessordnung [SR 272; 

abgekürzt ZPO]). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist 

ein Verfahren als aussichtslos anzusehen, wenn die 

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren 

und daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. 

Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel 

verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess 

entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf 

eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb 

anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall 

genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer 

summarischen Prüfung im Zeitpunkt, in dem das Gesuch gestellt wird 

(BGE 138 III 217 Erw. 2.2.4, 129 I 135 f. mit Hinweisen). 

 

c) Aufgrund der klaren Gesetzeslage und Rechtsprechung 

waren die Erfolgsaussichten für den Rekurs von Beginn weg 

beträchtlich tiefer einzustufen als die Verlustgefahr. Damit ist der 

Rekurs als aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist. 

 

d) Das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist bei 

diesem Verfahrensausgang ebenfalls abzuweisen (Art. 98bis VRP). 

 

 

 
Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als 

 

 

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Entscheid 
 

1. Der Rekurs von A.___, Z.___, wird abgewiesen. 

 

2. A.___ wird eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– auferlegt. 

Auf die Erhebung wird verzichtet. Das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege wird abgeschrieben. 

 

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird 

abgewiesen.  

 

4. Das Begehren von A.___ um Ersatz der ausseramtlichen 

Kosten wird abgewiesen.  

 

 

 

Der Vorsteher: 

 

 

 

Fredy Fässler, lic.iur. 

Regierungsrat 

 

 

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