# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fce45d09-1f36-5e51-b574-d917ae197877
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.11.2023 VD.2023.118 (AG.2023.719)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2023-118_2023-11-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2023.118

 

URTEIL

 

vom 16. November 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], 

Rechtsanwältin, [...],

[...]

 

gegen

 

Basler
Verkehrs-Betriebe                                                Rekursgegnerin

Claragraben 55, 4058 Basel

vertreten durch [...],

Advokat, [...],

[...]

 

B____                                                                                     
Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
der Basler Verkehrsbetriebe

vom 7. Juli 2023

 

betreffend Submission: Ausschluss
vom Verfahren (Stossschweissungen am Gleisnetz 2023 - 2028)

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation im Kantonsblatt vom 10. Mai 2023 sowie Veröffentlichung
unter www.simap.ch schrieben die Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) den
Dienstleistungsauftrag «Stossschweissungen am Gleisnetz 2023 - 2028»
(Projekt-ID Nr 257124) im offenen Verfahren aus. Gegenstand des
Vergabeverfahrens ist die Beauftragung eines Dienstleistungsunternehmens für
anfallende Erhaltungs- und Instandhaltungsmassnahmen zur Erhaltung der
Gleisanlagen. Gemäss Publikation umfassen die Arbeiten an den Schienen und
Anlagenteilen insbesondere die Ausführung von Auftrags- und Reparaturschweissungen
sowie Schleifarbeiten für Reparaturen und Neubauten am Gleisnetz der BVB in der
Schweiz, in Deutschland und in Frankreich. Dabei wurde die Übertragung der
Durchführung von Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten an den
Gleisanlagen gemäss den Bestimmungen der vorliegenden Submissionsunterlagen
mittels eines Rahmenvertrags vorgesehen. Schliesslich wurde vorgesehen, dass
Anbietende, welche ein vollständiges, den Vorgaben entsprechendes
Angebotsdossier eingereicht haben, die Eignungskriterien und die zwingend
einzuhaltenden Anforderungen erfüllen und nach Bewertung der Zuschlagskriterien
Angebotspreis, Schlüsselpersonen und technischer Bericht noch eine rechnerische
Chance haben, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu unterbreiten, zu einem ebenfalls
als Zuschlagskriterium zu wertenden Praxistest zu Beginn des Monats Juli 2023
eingeladen werden.

 

In diesem Verfahren machte die A____ (Rekurrentin) mit
Eingabe vom 16. Juni 2023 ein Angebot. In der Folge teilten die BVB der
Rekurrentin mit Verfügung vom 7. Juli 2023 mit, dass sie nicht zum Praxistest
eingeladen werde, da ihr Angebot nicht den geforderten Eignungskriterien
entspreche. Daher müsse sie das Angebot ausschliessen und könne es nicht in die
Bewertung aufnehmen. Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin mit
Eingabe vom 21. Juli 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte
damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung vom 7. Juli
2023 und einer allenfalls schon erfolgten Zuschlagsverfügung sowie die
Anweisung der BVB, das Vergabeverfahren unter Einbezug ihres Angebots
weiterzuführen, wobei die BVB diesbezüglich anzuweisen seien, sie zum
Praxistest einzuladen und ihr Angebot gemäss den in den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien zu bewerten. Eventualiter
beantragte sie, es seien die BVB anzuweisen, das Vergabeverfahren abzubrechen
und die Beschaffung neu und mit klar definierten Eignungskriterien und
diesbezüglichen Nachweisen auszuschreiben. Subeventualiter stellt sie den
Antrag, es sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügung vom 7. Juli 2023
sowie eine allenfalls schon erfolgte Zuschlagsverfügung der Rekursgegnerin
rechtswidrig seien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei
ihrem Rekurs zunächst superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und den BVB umgehend zu untersagen, jegliche Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen,
welche den Ausgang des vorliegenden Rekursverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich einen Zuschlag oder einen Vertragsabschluss. Weiter beantragte sie
die Verpflichtung der BVB zur Einreichung der vollumfänglichen Akten, in welche
ihr Akteneinsicht zu gewähren sei. Schliesslich beantragte sie die vertrauliche
Behandlung einzelner von ihr eingereichter Unterlagen sowie die Gewährung des
Replikrechts zu einer Vernehmlassung der BVB sowie zu den Vorakten sowie die
Gelegenheit, ihren Rekurs zu ergänzen und anzupassen. Mit Verfügung vom 25.
Juli 2023 untersagte der Instruktionsrichter den BVB vorläufig, im
streitgegenständlichen Beschaffungsverfahren den Zuschlag zu erteilen. Das
weitergehende Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgewiesen.
Weiter wurden die BVB ersucht, dem Gericht mitzuteilen, welche Anbieterinnen
und Anbieter im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zum Praxistest
zugelassen worden sind. Mit Eingabe vom 26. Juli 2023 teilten die BVB dem
Gericht mit, dass ausschliesslich die B____, (Beigeladene) zum Praxistest
zugelassen worden sei. Mit Eingabe vom 27. Juli 2023 liessen die BVB weiter
beantragen, dass sie zu ermächtigen seien, mit Wirkung ab 1. August 2023 und
für die Dauer des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem allfälligen Entzug
der aufschiebenden Wirkung und zwei Monate darüber hinaus, die erforderlichen
Leistungen betreffend Stossschweissungen an Gleisanlagen auf ihrem Netz bei dem
aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu beziehen. Mit Verfügung vom
31. Juli 2023 lud der Instruktionsrichter darauf die Beigeladene zum Verfahren
bei und liess ihr mit bestimmten Einschränkungen die Rekursbegründung mit
Beilagen zukommen. Zudem wurden die BVB ermächtigt, mit Wirkung ab 1. August
2023 und für die gesamte Dauer des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem
allfälligen Entzug der aufschiebenden Wirkung und zwei Monate darüber hinaus,
die erforderlichen Leistungen betreffend Stossschweissungen an Gleisanlagen auf
ihrem Netz bei dem aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu beziehen.
Mit Vernehmlassung vom 31. August 2023 beantragten die BVB die kosten- und
entschädigungsfällige, vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Das gleichzeitig
gestellte Gesuch um Aufhebung der dem Rekurs im Rahmen der
instruktionsrichterlichen Verfügung vom 31. Juli 2023 gewährten aufschiebenden
Wirkung wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 6. September 2023
abgewiesen. Die Beigeladene liess sich nicht vernehmen. Zur Vernehmlassung der
Vorinstanz replizierte die Rekurrentin mit Eingabe vom 15. September 2023 mit
dem ergänzenden Antrag, falls die BVB den Vertrag mit der Beigeladenen gestützt
auf den Zuschlag vom 18. Juli 2023 bereits abgeschlossen hätten, sei
festzustellen, dass dieser Vertragsschluss rechtswidrig erfolgt ist, und es
seien die BVB anzuweisen, von diesem Vertrag per sofort zurückzutreten. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei den BVB umgehend
superprovisorisch zu untersagen, jegliche Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen,
welche den Ausgang des vorliegenden Rekursverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich einen Vertragsabschluss gestützt auf den Zuschlag. Für den Fall eines
bereits erfolgten Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen seien die BVB
umgehend anzuweisen, von diesem Vertrag per sofort zurückzutreten. Schliesslich
ersuchte sie um Einsicht in Akten, welche ihr unter Hinweis auf das
Geschäftsgeheimnis der Beigeladenen bisher vorenthalten worden sind. Mit
Verfügung vom 20. September 2023 wies der Instruktionsrichter die Anträge auf
weitergehende vorsorgliche Massnahmen ab und gewährte der Rekurrentin in
Abänderung seiner Verfügung vom 6. September 2023 in weitere Unterlagen
Einsicht. Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 liessen die BVB zur Replik
Stellung nehmen. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2023 äusserte sich die
Rekurrentin darauf zur Duplik.

 

Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs.
1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom
Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für
die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30
Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit
das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.2      Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Eine ausgeschlossene
Anbieterin ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn sie eine reelle Chance
besitzt, bei Gutheissung ihrer Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198
vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Solches ist vorliegend aufgrund der unterbliebenen
Auswertung ihres Angebots bezüglich der Zuschlagskriterien 1 bis 3 und der von
den BVB nicht bestrittenen Behauptung der Rekurrentin, bei dem mit 55%
gewichteten Zuschlagskriterium Preis deutlich günstiger offeriert zu haben,
zumindest nicht auszuschliessen (vgl. VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E.
1.2). Die BVB bestreiten denn auch die Beschwerdebefugnis nicht. Auf den form-
und fristgerecht erhobenen Rekurs ist daher einzutreten.

 

1.3

1.3.1   Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die
Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse
Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG
914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 1.3). Das
Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen insofern nur dann ein,
wenn die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen überschritten oder
missbraucht hat und in diesem Sinne ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt
(vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E.
1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009
E. 5.3 und 6.1; zum Ganzen VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.7.3; vgl.
unten E. 2.2.1).

 

1.3.2   Dabei gilt auch in vergaberechtlichen
Rekursverfahren – wie allgemein in Verwaltungsgerichtsverfahren – das
Rügeprinzip (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.17 vom 18.
Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20.
Juni 2016 E. 1.3, jeweils mit Hinweisen; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, mit
Hinweis). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt
auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus
unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E.
3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September
2016 E. 1.3.1, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August
2015 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der
Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen,
657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der
Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz
dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, VD.2011.23
vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

 

1.4      Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von
Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu
auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche
Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die
Rekurrentin hat innert der ihr mit Verfügung vom 6. September 2023 gesetzten
Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und
damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher
auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische
Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom 1.
Dezember 2021 E. 1.5).

 

2.

2.1      Mit ihrer Rekursbegründung rügt die
Rekurrentin zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Sie anerkennt
zwar, dass die Vergabestelle in Submissionsverfahren grundsätzlich keine
Pflicht treffe, bei mangelnden Nachweisen der Erfüllung von Eignungskriterien
im eingereichten Angebot oder bei Einreichung ungeeigneter Referenzen bei den
Anbietenden nachzufragen. Aufgrund des stark eingeschränkten Marktes wäre es
angezeigt gewesen, von diesem Grundsatz abzuweichen und ihr Gelegenheit zu
geben, sich zur «unerwartet engen Auslegung der Eignungskriterien» durch die
Vergabestelle und zum in Aussicht genommenen Ausschluss zu äussern, zumal ihr
Ausschluss beim Eingang von bloss zwei Angeboten eine besondere Tragweite habe.
Da die Beschaffung nicht besonders dringend gewesen sei, habe zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs auch ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Sie macht
geltend, mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs hätte sich die vorliegend
angefochtene Ausschlussverfügung verhindern lassen.

 

2.2      Unbestrittenermassen gilt auch im
Submissionsrecht der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Dieser Anspruch
umfasst auch das Recht der Parteien, sich zu allen rechtserheblichen Punkten
vor dem Entscheid zu äussern (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496; VGE VD.2019.197 vom
7. Mai 2020 E. 3.3, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 2.2). Dabei trifft die
Vergabestelle im Submissionsverfahren trotz des auch im Vergaberecht geltenden
Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen der Erfüllung
von Eignungskriterien im eingereichten Angebot oder bei Einreichung
ungeeigneter Referenzen bei den Anbietenden nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im
Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010,
S. 343 ff., 368; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N 573
bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162 vom
27. Januar 2016 E. 4.2.2). Es ist vielmehr Sache der Rekurrentin, sich vorgängig
zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende Eignungsnachweis mittels ihrer
Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E.
3.3.1, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3, VD.2015.219 vom 18. April
2016 E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Insoweit folgt
aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör kein Anspruch der Anbietenden, sich vor
dem Zuschlag zu den von der Vergabestelle eingeholten Referenzauskünften zu
äussern. Ausnahmen bestehen etwa dann, wenn eine Vergabestelle einen erteilten
Zuschlag aufgrund neuer Abklärungen widerrufen möchte (vgl. VGE VD.2019.197 vom
7. Mai 2020 E. 3.3.4) oder ein Angebot wegen eines ungewöhnlich tiefen Preises
ausgeschlossen werden soll (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496). Soweit das Bundesgericht
darüber hinaus ausgeführt hat, dass den Anbietenden Gelegenheit zu geben ist,
sich zu eingeholten Referenzen zu äussern (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 497), so
bezog sich dies auf von der Vergabestelle selbständig eingeholte Referenzen,
welche von der jeweiligen Anbieterin gar nicht angegeben worden sind (BGE 139
II 489 E. 3.2 S. 495 f.). Diese besonderen Voraussetzungen und damit eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen hier nicht vor. Im Übrigen wurde den
Anbietenden die Möglichkeit eingeräumt, bis am 24. Mai 2023 schriftlich per
E-Mail Fragen zu stellen, womit die Rekurrentin sich mit Blick auf die
nachstehenden Erwägungen auch über die Auslegung der Eignungskriterien hat
informieren können. Schliesslich konnte sich die Rekurrentin im vorliegenden
Verfahren zu den Eignungskriterien nochmals umfassend äussern.

 

3.

3.1      In der Sache begründen die BVB den Ausschluss
der Rekurrentin vom Vergabeverfahren in der angefochtenen Verfügung damit, dass
ihr Angebot nicht den geforderten Eignungskriterien entspreche.

 

3.1.1   Die BVB beziehen sich dabei darauf, dass im
Teil D1 «Angaben der Anbieterin» in Ziffer 3 von der Anbieterin der Nachweis
von zwei Referenzaufträgen mit einem Auftragsvolumen von jeweils mindestens CHF
300'000.– pro Jahr (exkl. MWST) verlangt worden sei. Ihre Abklärung habe
ergeben, dass der von der Rekurrentin genannte Referenzauftrag 1 gemäss Ziffer
3.1 im Teil D1 dieses Auftragsvolumen nicht erreicht habe. Die BVB beziehen
sich dabei auf einen Auszug der Rechnung C____ für das Massnahmenprojekt [...].
Der nachgewiesene Referenzauftrag 2 der Rekurrentin gemäss Ziffer 3.2 im Teil
D1 weise zwar ein hohes Auftragsvolumen aus. Ihre Abklärungen hätten aber
ergeben, dass es sich dabei nur in einem sehr kleinen Umfang um elektrische
Schienenstossschweissungen im innerstädtischen Tramnetz handle, für welche das
Auftragsvolumen explizit abgefragt worden sei. Der weitaus grösste Teil
betreffe gemäss ihren Abklärungen alle Leistungen der Objektbewirtschaftung bei
der [...] wie betrieblichem und baulichem Unterhalt, Reinigung, Schleifen,
Inspektionen, Krampen, Wartung, Messen, Reprofilieren, Reinigen, Entwässerung
und Spülung. Aus diesen Gründen müsse das Angebot ausgeschlossen werden.

 

3.1.2   Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist
daher die Frage, ob die Rekurrentin mit ihren beiden Referenzen die Eignungskriterien
erfüllt. In den Ausschreibungsunterlagen wurde von den BVB in Konkretisierung
der Ziffern 3.7 und 3.8 der Ausschreibung in Teil D1 gemäss Ziff. 3 bezüglich
der «Eignungsnachweise Unternehmung» folgender, mit Referenzaufträgen zu
erbringender Nachweis verlangt: «Nachweis von mindestens zwei ausgeführten,
abgeschlossenen und vergleichbaren Referenzaufträgen der Anbieterin für ein
Unternehmen im deutschsprachigen Raum in den letzten 5 Jahren. Der Auftrag
wurde erfolgreich abgeschlossen. Die Referenzaufträge müssen die Erfahrung mit
Schienenverbindungsschweissen an innerstädtischen Tramanlagen aufweisen. Das
Auftragsvolumen exkl. MwSt, je Referenzauftrag muss CHF 300'000.– pro Jahr
übersteigen (siehe Ziffern 3.1, 3.2 und 3.3).»

 

3.2      Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin
zunächst geltend, diese Eignungsnachweise erbracht zu haben.

 

3.2.1   Sie ist der Auffassung, dass ihre beiden
Referenzaufträge den in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen
nicht weiter erläuterten Nachweis ohne weiteres erfüllen würden. Sie bezieht
sich dabei zunächst auf den als Referenzauftrag 1 angegebenen Auftrag «[...]»,
bei welchem im Zeitraum von April [...] bis Juli [...] bestehende Schienen an
Tramanlagen der BVB ersetzt worden sind. Sie habe dabei das Schweissverfahren
des elektrischen Schienenverbindungsschweissens angewandt und somit ihre Erfahrung
mit elektrischem Schienenverbindungsschweissen an innerstädtischen Tramanlagen
nachgewiesen. Dabei habe die Auftragssumme CHF [...] für einen Zeitraum von
weniger als einem Jahr betragen und somit das verlangte Mindest-Auftragsvolumen
von CHF 300'000.– pro Jahr überstiegen. Weiter verweist sie auf den nach
erfolgter Mitteilung, dass die BVB lediglich Referenzaufträge mit elektrischen
Schienenverbindungsschweissungen akzeptierten, nachgewiesenen Referenzauftrag 2
«Gesamtunterhalt [...]» mit einem Auftragsvolumen von CHF [...]. Im Rahmen
dieses Auftrags habe sie Unterhaltsarbeiten an Tramanlagen der [...] ausgeführt.
Dabei habe es sich um Tramanlagen mit vielen Rillenschienen und praktisch
gleichen Unterhalts- oder Umbauprojekten wie bei den BVB (u.a. betreffend
Komplexität und Arbeiten unter Zeitdruck) gehandelt. Sie habe im Rahmen dieses
Auftrags das Schweissverfahren des elektrischen Schienenverbindungsschweissens
angewandt. Mit dem neuen Referenzauftrag 2 habe sie somit ebenfalls Erfahrung
mit elektrischem Schienenverbindungsschweissen an innerstädtischen Tramanlagen
nachgewiesen. Die Auftragssumme übersteige das verlangte Mindest-Auftragsvolumen
von CHF 300’000.– pro Jahr deutlich.

 

3.2.2   Die Rekurrentin führt weiter aus, dass im
Rahmen der Ausschreibung formulierte Eignungskriterien so auszulegen und
anzuwenden seien, wie sie von den Anbietenden aufgrund des gewählten Wortlauts in
guten Treuen und im herkömmlichen Sinne verstanden werden konnten und mussten. Die
von der Vergabestelle gewählte Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen lasse
bei einer Auslegung nach Treu und Glauben einzig den Schluss zu, dass die
Referenzaufträge ein Gesamt-Auftragsvolumen von mehr als CHF 300'000.– pro Jahr
aufweisen müssten. Es hätten Anhaltspunkte gefehlt, wonach hinsichtlich des
verlangten Auftragsvolumens der Referenzaufträge nicht die Aufträge als Ganzes
angesprochen worden seien. Soweit tatsächlich ein bestimmtes Volumen an
«Schienenverbindungsschweissen» hätte verlangt werden wollen, so hätte dies
ausdrücklich festhalten werden müssen, was unterblieben sei. Eine solche
Vorgabe sei unüblich und zur Überprüfung der Eignung der Anbieterinnen sachlich
nicht angezeigt, weshalb mit einer so engen Auslegung nicht habe gerechnet
werden müssen. Zur Überprüfung, ob eine Anbieterin das anzuwendende Schweissverfahren
technisch beherrsche und die fachliche Qualifikation mitbringe, genüge die
Prüfung, ob sie damit Erfahrung und dieses bereits erfolgreich angewandt habe. Es
gebe keine sachlichen Gründe, diesbezüglich eine volumenmässige Mindestmenge zu
verlangen. Schweissen sei technisch nicht besonders komplex und auch
elektrisches Schweissen sei nicht komplexer als andere Schweissverfahren wie
namentlich das aluminium-thermische Schweissen. Die Anforderung eines
Mindest-Auftragsvolumens sei lediglich zur Überprüfung der wirtschaftlichen,
finanziellen und/oder organisatorischen Leistungsfähigkeit der Anbieterinnen
sinnvoll. Vorliegend könnten die BVB mit der Überprüfung, ob eine Anbieterin
bereits bei Aufträgen mit einem Mindest-Volumen von CHF 300'000.– pro Jahr die
Schweissarbeiten ausgeführt habe, namentlich überprüfen, ob die Anbieterin
organisatorisch und personell in der Lage sei, die Schweissarbeiten zeitlich
während der vorgegebenen (Nacht-)Schichten auszuführen, d.h. insbesondere über
genügend Mitarbeitende verfüge. In diesem Sinne habe die Rekurrentin die
Vorgabe denn auch verstanden. Inwiefern mit dem verlangten Auftragsvolumen die
fachliche Leistungsfähigkeit überprüft werden könne, sei nicht ersichtlich. Sie
sei ohne weiteres in der Lage, das Ausschreibungsvolumen zu bewältigen, tätige
sie doch allein für die [...] ein Volumen von rund CHF [...] pro Jahr im
Bereich des aluminium-thermischen Schweissens und von deutlich über CHF [...]
im elektrischen Auftragsschweissen. Sie beschäftige rund [...] Schweissmeister,
die u.a. auch elektrisches Schweissen beherrschten.

 

3.2.3   Schliesslich stellt sich die Rekurrentin auf
den Standpunkt, dass die BVB nachträglich eine Verschärfung respektive eine äusserst
enge Auslegung der Eignungskriterien vorgenommen hätten, was unzulässig sei.
Nachdem bereits die nachträgliche Verschärfung der Anforderungen an die
Referenzaufträge, indem allein Erfahrung mit elektrischem Schienenverbindungsschweissen
verlangt worden sei, problematisch gewesen sei, finde die Forderung nach
Referenzaufträgen mit einem Volumen an elektrischen Schienenverbindungsschweissarbeiten
von mehr als CHF 300'000.– keine Stütze in den Ausschreibungsunterlagen und sei
daher unzulässig. Das Eignungskriterium in der Auslegung der Vorinstanz führe
zu einer Unterbindung des Wettbewerbs und einer Zementierung der aktuellen
Marktverhältnisse. Würden tatsächlich zwei Referenzaufträge verlangt, welche
elektrisches Schienenverbindungsschweissen mit einem Volumen von mehr als CHF
300'000.– pro Jahr im deutschsprachigen Raum und während der letzten fünf Jahre
aufweisen müssten, werde der Wettbewerb in unzulässiger Weise eingeschränkt, da
bestenfalls eine Anbieterin diese Anforderung erfüllen könne. Solche Aufträge
in einem gewissen Volumen würden in der deutschsprachigen Schweiz neben den BVB
nur von den Verkehrsbetrieben Zürich (VBZ) ausgeschrieben. Das Streckennetz der
[...] sei nur 12,7 km lang. Es könnten daher nur in sehr beschränktem Umfang
Referenzaufträge gewonnen werden. Die Beigeladene sei die aktuelle Dienstleisterin
wohl der BVB wie auch der VBZ. Sie hege aber Zweifel, ob selbst die Beigeladene
ein jährliches Auftragsvolumen ausschliesslich mit elektrischen
Schienenschweissarbeiten nachweisen könnte. Die Auslegung des
Eignungskriteriums führe daher dazu, dass kein Restwettbewerb mehr bestehe.
Auch aus diesem Grund sei ihr Ausschluss unzulässig. Da die Rekurrentin im
Zeitpunkt der Ausschreibung davon ausgegangen sei, die ausgeschriebenen
Eignungskriterien zu erfüllen, habe sie keinen Anlass gehabt, die Ausschreibung
anzufechten oder eine Rüge zu den Anforderungen an die Referenzaufträge
vorzubringen. Es sei nicht erkennbar gewesen, dass die BVB die Anforderungen an
die Referenzaufträge im Nachhinein strenger handhaben würden als in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben.

 

3.3      Die BVB halten mit ihrer Vernehmlassung daran
fest, dass die Rekurrentin die verlangten Referenzaufträge nicht nachgewiesen
habe. Beim Referenzauftrag 1 habe die Rekurrentin als Subunternehmerin
elektrische Schienenstossschweissungen vorgenommen. Bauherrin dieses Projekts seien
die BVB selbst gewesen. Entsprechend liege ihr die Abrechnung über sämtliche
für dieses Projekt erbrachte Leistungen der Auftraggeberin vor. Das Auftragsvolumen
habe gemäss ihrer eigenen Überprüfung bei CHF [...] gelegen und habe das
verlangte Volumen von CHF 300'000.– folglich nicht erreicht, wofür auch eine
Bestätigung des damaligen Auftraggebers vorliege. Die Überprüfung des
ursprünglich von der Rekurrentin nachgewiesenen Referenzauftrags habe ergeben,
dass er sich auf «SRZ AT-Schweissungen» bezogen und damit keinen vergleichbaren
Referenzauftrag gebildet habe. Auch beim nachgereichten, zweiten
Referenzauftrag betreffend das Referenzobjekt Gesamtunterhalt [...] mit einem
Auftragsvolumen von CHF [...] habe die Referenzauskunft ergeben, dass der
Umfang der Schweissarbeiten der Rekurrentin «eher klein» gewesen sei und sich
auf ein paar elektrische Schienenstossschweissungen im Rahmen von Couponwechsel
sowie zwei Schienenkopfverschweissmassnahmen als Notmassnahmen bei
Schienenbrüchen beschränkt habe. Gemäss Auskunft der Auftraggeberin habe sich
das Auftragsvolumen bei ca. CHF [...] bewegt. Entgegen der Auffassung der
Rekurrentin sei der verlangte Nachweis sehr wohl erläutert worden. Es seien
«vergleichbare» Referenzaufträge und damit klarerweise Referenzaufträge im
Bereich des elektrischen Schienenstossschweissverfahrens verlangt worden. Einerseits
habe sich dies aus dem Preisblatt (Teil D2 der Ausschreibungsunterlagen)
ergeben, in dem sich alle zu bepreisenden Positionen explizit auf elektrisches
Schweissen bezogen hätten. Anderseits habe sich dies sehr klar aus Ziff. 3.4
Teil D1 der Ausschreibungsunterlagen ergeben, wonach Maschinen und
Qualifikationen von Mitarbeitenden nachzuweisen seien, die sich ausschliesslich
auf das elektrische Schienenschweissen zu beziehen hätten. Bei der Festlegung
des erforderlichen Auftragsvolumens der Referenzaufträge dürfe sich die
Vergabestelle ohne Weiteres am Umfang der ausgeschriebenen Leistung
orientieren, zumal die Referenzaufträge gerade dazu dienen sollten, den
Nachweis zu erbringen, dass die Anbieterin in der Lage ist, einen Auftrag in
dieser Art und diesem Umfang zu erfüllen. Es sei daher vorliegend sachlich
geboten gewesen, dass die Vergabestelle zur Vergabe eines Rahmenvertrags für
elektrische Schweissarbeiten mit einem Volumen von mindestens CHF 500'000.–
p.A. von den Anbietenden als Eignungskriterium den Nachweis von
Referenzaufträgen über bereits erbrachte elek-trische Schweissarbeiten im
Umfang von CHF 300'000.– p.A. verlange. Damit wolle sie in technischer und
organisatorischer Hinsicht sicherstellen, dass eine Anbieterin, mit der eine
mehrjährige Zusammenarbeit stattfinden solle, bereits in anderen Projekten
erfolgreich derart grosse Kapazitäten mit der betreffenden Schweisstechnik
bewältigt hat, zumal elektrische Schweissen entgegen der unrichtigen
Darstellung der Rekurrentin komplexe technische Fertigkeiten verlange. Weitere
Aspekte der fachlichen Leistungsfähigkeit seien durch die Abfrage weiterer
Kriterien (Teil D, Ziffern 1-3) geprüft worden. Die Formulierung der Anforderungen
an den Referenzauftrag führe daher klar zum Schluss, dass vorliegend ein
Volumen von je CHF 300'000.– an Schweissarbeiten verlangt worden sei. Es wäre
geradezu unsinnig, wenn eine Anbieterin die vorliegende Referenz auch erfüllen
könnte, weil sie im Rahmen eines umfangreichen Auftrags bei einem Trambetrieb
neben zahlreichen anderen Arbeiten zu einem kleinen Teil auch noch
Schweissarbeiten erbracht hat. Aufgrund der Eingabe von Referenzen, welche das
verlangte Auftragsvolumen klarerweise nicht erreichten, vermute die
Vergabestelle, dass sich die Rekurrentin zu wenig sorgfältig mit den
Anforderungen des Eignungskriteriums auseinandergesetzt habe. Es könne keine
Rede von einer nachträglichen Verschärfung der Anforderungen betreffend das
Auftragsvolumen sein. Hätte die Rekurrentin diesbezüglich Zweifel gehabt, so
hätte sie sich mit einer entsprechenden Frage, etwa im Rahmen der Fragerunde,
an die Vergabestelle wenden können. Im Übrigen hätte die Rekurrentin das
verlangte Auftragsvolumen auch dann nicht erfüllen können, wenn sie berechtigt
gewesen wäre, auch Referenzaufträge mit aluminium-thermischem Schweissen
anzugeben. Schliesslich bestreitet die Rekurrentin die geltend gemachte,
unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs durch das strittige
Eignungskriterium. Sie vermische den in der international erfolgten
Ausschreibung als Vorgabe definierten «deutschsprachigen Raum» mit der «deutschsprachigen
Schweiz». Nur schon eine kurze Internetabfrage zeige, dass in der Schweiz, in Deutschland
und in Österreich zahlreiche grosse Anbieter für Schienenschweissarbeiten
existieren würden, die auf den Strassenbahn-Netzen der genannten Länder
zweifellos entsprechende Referenzaufträge realisiert hätten. Tatsächlich habe
auch eine deutsche Anbieterin ein Angebot eingereicht, welches aufgrund
verspäteter Einreichung aber nicht habe zugelassen werden können. Die Prüfung
der Referenzaufträge sei bei allen Anbieterinnen nach demselben Massstab und in
korrekter Weise erfolgt. Da die Rekurrentin die Anforderungen an die
Referenzaufträge wie von den BVB vorliegend dargestellt habe verstehen müssen,
hätte sie bereits die Ausschreibung anfechten müssen.

 

3.4      Mit ihrer Replik rügt die Rekurrentin eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und macht geltend, bei gleich strenger
Auslegung des streitgegenständlichen Eignungskriteriums hätte auch die
Beigeladene den Eignungsnachweis nicht erfüllt. In den Ausschreibungsunterlagen
sei in Teil D1, S. 7 verlangt worden, dass mit den Referenzaufträgen Erfahrung
mit «Schienenverbindungsschweissen» an innerstädtischen Tramanlagen
nachgewiesen werden müsse. Schienenverbindungsschweissen und
Schienenstossschweissen seien Synonyme, es werde aber nicht verlangt, dass es
sich dabei um «elektrisches» Schienenverbindungsschweissen gehandelt haben
müsse. Werde nun mit der Vergabestelle aus dem Umstand, dass sich die
ausgeschriebene Leistung auf das elektrische Schienenstossschweissen beziehe,
die Referenzaufträge entsprechend ausgelegt, so habe auch die Beigeladene diese
Anforderung erfüllen müssen. Demgegenüber spreche die Vergabebehörde
verschiedentlich davon, dass ein Umfang von je CHF 300'000.– an «elektrischen
Schweissarbeiten» pro Jahr verlangt worden seien. Solche umfassten aber nicht nur
elektrisches Schienenverbindungsschweissen, sondern auch andere elektrische
Schweisstechniken, wie etwa das elektrische Auftragsschweissen. Soweit bei der
Beigeladenen auch solche Arbeiten berücksichtigt worden wären, wäre dies klar
unzulässig und würde eine Ungleichbehandlung mit ihr bedeuten. Es bestehe daher
der begründete Verdacht, dass die Vergabebehörde die Anforderungen an den
Eignungsnachweis mit den Referenzaufträgen bei der Rekurrentin strenger
gehandhabt habe.

 

3.5      Duplicando haben die BVB diesen Verdacht als
unbegründet bestritten und Bestätigungen von Referenzpersonen eingereicht,
welche belegten, dass die von der Beigeladenen angegebenen Referenzaufträge
elektrisches Schienenverbindungsschweissen zum Gegenstand hätten.

 

3.6      Bezugnehmend auf die Duplik hält die
Rekurrentin mit ihrer Triplik daran fest, dass sie überzeugt sei, dass die Beigeladene
nicht über zwei Referenzaufträge verfüge, die ein Volumen von CHF 300'000.– pro
Jahr an elektrischem Schienenverbindungsschweissen aufweise. Die BVB würden
lediglich davon sprechen, dass die von der Beigeladenen angegebenen
Referenzaufträge elektrisches Schienenverbindungsschweissen «zum Gegenstand»
hatten. Ob die von der Beigeladenen angegebenen Referenzaufträge ein Volumen
von je CHF 300'000.– pro Jahr an elektrischem Schienenverbindungsschweissen
aufweisen würden, adressierten die BVB nicht. Auch die von den BVB als Beilage
zur Duplik eingereichten nachträglichen Bestätigungen von Referenzpersonen würden
anscheinend lediglich bestätigen, dass während einem Zeitraum von drei Jahren
(2020 bis 2022) «Stossschweissungen» – das heisst nicht nur elektrische
Stossschweissungen – mit einer Auftragssumme von insgesamt CHF 1'150'000.–
unter Einschluss der im «Zusammenhang stehenden Zusatzleistungen» erfolgt sind.
Dies bekräftige die Vermutung der Rekurrentin, dass auch die Beigeladene den
Eignungsnachweis gemäss strenger, markteinschränkender Auslegung der BVB –
welche bei der Rekurrentin angewendet worden sei – nicht erfülle.

 

4.

4.1      Die ausschreibende Behörde kann von den
Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre
finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer
Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien
ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am
Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der
Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben
werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen
Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 588, 628; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4,
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011). Dabei
kommt der Vergabebehörde sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (BGE 141 II 14 E. 7.1
S. 36). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird
aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden
sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht
lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2022.271 vom 9. Februar
2023 E. 2.4, VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni
2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; BVGer B-2675/2012 vom 23.
Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608,
611). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die
Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien
zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006
vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4,
VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5).

 

4.2

4.2.1   Strittig ist zunächst die Auslegung des in
Teil D1 Ziff. 3 als Teil der «Eignungsnachweise Unternehmung» verlangten Nachweises
von Referenzaufträgen. Es wurde wörtlich was folgt festgehalten: «Nachweis von
mindestens zwei ausgeführten, abgeschlossenen und vergleichbaren
Referenzaufträgen der Anbieterin für ein Unternehmen im deutschsprachigen Raum
in den letzten 5 Jahren. Der Auftrag wurde erfolgreich abgeschlossen. Die
Referenzaufträge müssen die Erfahrung mit Schienenverbindungsschweissen an
innerstädtischen Tramanlagen aufweisen. Das Auftragsvolumen exkl. MwSt, je
Referenzauftrag muss CHF 300'000.– pro Jahr übersteigen (siehe Ziffern 3.1, 3.2
und 3.3)». Wie die Rekurrentin zutreffend ausführt, ist dieses
Eignungskriterium so auszulegen und anzuwenden, wie es von den Anbietenden in
guten Treuen verstanden werden konnte und musste. Dabei kommt es auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen nicht an
(BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35 f., BGer 2C_576/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3,
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., S. 242 f.). Zu beachten ist dabei aber gleichwohl der grosse Ermessens-
und Beurteilungsspielraum, über den die Vergabestelle bei der Formulierung und
Anwendung der Eignungskriterien verfügt, und den die Rechtsmittelinstanz nach
dem Gesagten nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen darf (vgl. Art. 16
IVöB; BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweis; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 238
N 557, S. 241 f. N 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die
gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141
II 14 E. 7.1, BGer 2C_576/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3, 2C_1101/2012 vom
24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem
Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet oder im
Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden
ist.

 

4.2.2   Indem die Vergabestelle den Nachweis von
«vergleichbaren Referenzaufträgen» verlangt hat, nahm sie Bezug auf die
ausgeschriebene Dienstleistung, mit welcher der Vergleich zu erfolgen hat. Die
mit dem Betreff «Stossschweissungen 2023 – 2028» titulierte Ausschreibung
zielte auf den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Durchführung von
Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten an den Gleisanlagen der BVB
gemäss den Bestimmungen der Submissionsunterlagen (Ausschreibung Ziff. 2.6).
Dieser Rahmenvertrag regelte gemäss Teil B: Vorgesehene Vertragsurkunde «den
Abruf und die Leistungserbringung von Schienenstossschweissungen (inkl.
Schleifarbeiten)». Gemäss den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Bestimmungen zum
Vergabeverfahren Ziff. 1.3 diente die Ausschreibung «der Beschaffung von
Dienstleistungen zur Durchführung von Schienenschweissarbeiten an den
Gleisanlagen der BVB», wobei «die genauen Anforderungen und weitere
Spezifikationen […] im Teil C Lastenheft umschrieben» worden sind. Auch dieser
Teil C: Lastenheft – Leistungsbeschrieb bezog sich weiter auf Schweissarbeiten.
Vor diesem Hintergrund ist die von der Vergabestelle vorgenommene Auslegung der
verlangten Referenzaufträge, mit welcher das vorausgesetzte Auftragsvolumen auf
Schweissarbeiten bezogen worden ist, gerade auch unter Berücksichtigung des
grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraums der Vergabestelle bei der
Anwendung von Eignungskriterien, nachvollziehbar. Sie überzeugt auch aufgrund
des Sinn und Zwecks des verlangten Eignungserfordernisses, mit welchem die
Fähigkeit, Aufträge von der Art der ausgeschriebenen Dienstleistung auszuüben,
unter Beweis gestellt werden soll, weshalb die dies bestreitenden Ausführungen
der Rekurrentin an der Sache vorbeigehen. Die technischen Fähigkeiten der
Anbietenden beim ausgeschriebenen Schienenstossschweissen sind bloss ein Teil der
Eignungsvoraussetzung und werden im Übrigen auch mit dem Praxistest als
Zuschlagskriterium geprüft. Mit den Referenzaufträgen sollte darüber hinaus
auch die betriebliche Fähigkeit, Schienenstossschweissaufträge in der
ausgeschriebenen Grössenordnung zu erfüllen, belegt werden. Dies ist nur
möglich mit dem Nachweis von Referenzaufträgen, die sich auf die gleiche
Dienstleistung bezogen haben und in diesem Sinne vergleichbar sind. Daraus
folgt, dass die Rekurrentin die Voraussetzung gemäss dem Eignungskriterium
gemäss Teil D1 Ziffer 3.1 der Ausschreibungsunterlagen unabhängig davon, welche
Art von Schweissarbeiten verlangt werden, nicht erfüllt.

 

4.3      Soweit die Rekurrentin mit ihrem Rekurs die
Rechtswidrigkeit dieser Auslegung der Anforderungen an die verlangten
Referanzaufträge geltend macht, erfolgen ihre Rügen verspätet.

 

4.3.1   Eine Partei, welche ungenügende oder
diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen möchte, muss gemäss konstanter
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich bereits vorweg die
Ausschreibung anfechten und kann damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen
Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2,
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015 E.
2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3, VD.2014.263 vom 17. Juni
2015 E. 2.8, VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95
vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 559 ff., 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der
Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der
Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Dies gilt auch
dann, wenn sich die Rüge auf die Ausschreibungsunterlangen bezieht (vgl. Zobl, in: Trüeb (Hrsg.), Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 53 N 20). Er kann
daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage
der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann mit der entsprechenden
Rüge ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits
früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt
gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2019.77 vom
25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2). Dabei
dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der
Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von Mängeln der Ausschreibung
keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7
S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist, beurteilt sich danach, ob
aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben Anlass zu einer früheren
Rüge bestanden hat (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.211
vom 4. Juli 2018 E. 2.4.1, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.5; vgl. auch
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 1258).

 

4.3.2   Vorliegend erscheint die Auslegung, dass sich
«vergleichbare Referenzaufträge» auf Schweissarbeiten beziehen, aufgrund der
gesamten Ausschreibung nach dem Gesagten naheliegend. Soweit die Rekurrentin
diesbezüglich eine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs hätte rügen
wollen, hätte sie dies, allenfalls nach vorgängiger Klärung der Anforderungen
an die verlangten Referenzaufträge im Gespräch mit der Vergabestelle, mittels
einer Anfechtung der Ausschreibung geltend machen müssen. Gerade eine solche
unverzügliche Klärung der Anforderungen und eine darauf erfolgende unmittelbare
Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen erscheint auch nach Treu und Glauben
und der daraus fliessenden Verpflichtung zu einem loyalen und
vertrauenswürdigen Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. Epiney, in: Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 5 BV N 73)
geboten. Dies gilt umso mehr, als die BVB sich mit Bezug auf das
Eignungskriterium gemäss Teil D1 Ziff. 3.1 mit E-Mail vom 23. Juni 2023
zur Klärung ihrer Angaben an die Rekurrentin gewandt haben. Dabei hat die
Rekurrentin das angegebene Auftragsvolumen korrigiert und angegeben, jeweils
als Subunternehmen «für das Schweissen» zuständig gewesen zu sein
(Rekursbeilage 7, act. 3; Vernehmlassungsbeilage 2a, act. 8). In der Folge hat
sie Angaben zu Referenzaufträgen eingereicht, bei denen in der Rubrik «kurze
Beschreibung des Auftrags und der erbrachten Leistungen» «bestehende Schiene
ersetzt, elektrisches Schienenstossschweissen (60R1 Schiene)» respektive
«Unterhaltsarbeiten [...], Elektrisches Schienenstossschweissen,
Auftragsschweissen» angegeben worden ist. Bereits daraus wird deutlich, dass
auch der Rekurrentin klar gewesen sein musste, dass die Referenzaufträge sich
auf Schweissarbeiten haben beziehen müssen. Wenn ihr dabei der erforderliche
Umfang der Schweissarbeiten bei Aufträgen, welche auch sonstige
Schienenunterhaltsarbeiten umfasst haben, unklar gewesen sein sollte, so hätte
sie nach dem Gesagten aufgrund der gesamten Umstände Anlass zu entsprechenden
Rückfragen gehabt.

 

4.3.3   Das Gleiche muss auch für die Rüge gelten,
wonach sachliche Gründe für die verlangte volumenmässige Mindestmenge der
Referenzaufträge mit Bezug auf reine Schweissarbeiten fehlten. Auch diese Rüge
hätte gegen die Ausschreibung erhoben werden müssen und erscheint daher
verspätet.

 

4.4      Nach dem Gesagten fehlt auch der Rüge, wonach
die Vergabestelle nachträglich eine Verschärfung der Eignungskriterien
vorgenommen haben soll, die Grundlage.

 

4.5      Schliesslich bestehen auch keine
Anhaltspunkte für eine rechtsungleiche Anwendung des Eignungskriteriums gemäss
Teil D1 Ziffer 3.1 der Ausschreibungsunterlagen durch die Vergabestelle. Mit den
eingereichten Referenzauskünften zu den von der Beigeladenen nachgewiesenen
Referenzaufträgen haben die BVB belegt, dass diese den Nachweis von zwei
Aufträgen mit dem verlangten Auftragsvolumen bezüglich der ausgeschriebenen
Schweissarbeiten erbracht hat. Soweit die Rekurrentin daran triplicando Zweifel
äussert, ist ihr entgegenzuhalten, dass beide Referenzpersonen der Beigeladenen
sogar ausdrücklich bestätigt haben, dass sich die Schweissarbeiten der
Beigeladenen auf das elektrische Schienenverbindungs- bzw.
Stossschweissen im geforderten Umfang bezogen hätten. Dabei durften die BVB die
Auftragssumme mit den wesensgemäss verbundenen Nebenleistungen, welche mit den
Stossschweissarbeiten zusammenhängen, berücksichtigen, zumal solche ebenfalls
Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung gebildet haben und daher Teil eines
vergleichbaren Referenzauftrages sind. Dass dies bei der Prüfung der Referenzen
der Rekurrentin strenger gehandhabt wurde, wird zu Recht nicht behauptet (vgl. etwa
Auszug der Rechnung C____ für das Massnahmenprojekt [...], vom 2. August [...]
unter Pos. 651).

 

5.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss §
30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren (SG 154.810) unter Berücksichtigung des Interessewerts der
Sache mit einer Gebühr von CHF 8'000.– zu tragen. Die Kosten werden mit
dem Kostenvorschuss der Rekurrentin von CHF 8'000.– verrechnet. Da sich die
Beigeladene am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt hat, sind ihr keine
Kosten zu ersetzen. Soweit die anwaltlich vertretenen BVB eine Parteientschädigung
an sie zu Lasten der Rekurrentin beantragen wollten, wäre dieser Antrag
abzuweisen, da laut § 30 Abs. 1 Satz 3 VRPG zu Gunsten der Vorinstanz und der
ursprünglich verfügenden Behörde keine Pateientschädigungen zugesprochen werden
(VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 6).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 8'000.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten werden
mit dem Kostenvorschuss der Rekurrentin von CHF 8'000.– verrechnet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Basler Verkehrs-Betriebe

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.