# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7133eb7-81e9-5701-bd3a-0f08c5727a77
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 24.03.2022 VWBES.2021.258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-258_2022-03-24.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 24. März 2022            

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Müller    

Oberrichter Werner 

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

Einwohnergemeinde A.___,    vertreten durch Rechtsanwalt und
Notar Theo Strausak,     

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

 

B.___    

 

Beschwerdegegnerin 

 

 

 

 

betreffend     Perimeterbeitrag

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Vom 24. [...] bis 24. [...] [...]
legte die Gemeinde A.___ (in der Folge Beschwerdeführerin) den provisorischen
Beitragsplan «[...] Strassenausbau und Werkleitungssanierung» inkl.
Beitragsplan und Finanzierung öffentlich auf. Gegen diesen Beitragsplan erhob
unter anderen B.___ (in der Folge Beschwerdegegnerin) Einsprache. Gemäss
Beitragsplan wurde sie verpflichtet, für ihre Parzelle GB Nr. [...] im Halte
von rund 25 Aren einen Beitrag von CHF 43’822.30 (anrechenbar 833 m² mit
einer Ausnützungsziffer [AZ] von 0.6) zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin hielt
in erster Linie fest, ihre Parzelle sei im Grundbuch mit einem
Ausnützungstransport zugunsten einer Nachbarparzelle belastet. Dies sei im
Beitragsplan zu berücksichtigen und ihr Beitrag sei herabzusetzen. Am 25. Juni
2020 fand eine Einspracheverhandlung statt. Mit Entscheid vom 30. November 2020
wies der Gemeinderat die Einsprache ab. Es handle sich beim
Ausnützungstransport um eine privatrechtliche Dienstbarkeit zweier Nachbarn,
welche im Beitragsrecht nicht berücksichtigt werden könne. Diese Dienstbarkeit
könne jederzeit privat anders gestaltet werden und es stehe den privaten
Parteien frei, in der Abgeltung der zur Verfügung gestellten Nutzung
potentielle Beitragszahlungen mit einzuberechnen.

 

2. Gegen diesen Entscheid erhob die
Beschwerdegegnerin am 3. Januar 2021 bei der kantonalen Schätzungskommission
Beschwerde. Die Schätzungskommission (in der Folge Vorinstanz) hiess die
Beschwerde mit Urteil vom 18. Juni 2021 teilweise gut und auferlegte der
Beschwerdegegnerin 2/3 und der Gemeinde 1/3 der Verfahrenskosten von CHF
900.00. Zur Begründung bezog sich die Vorinstanz auf einen Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. August 1995 (publ. in AGVE 1995
S. 191) und das Urteil des Bundesgerichts 1C_57/2019 vom 19. Dezember
2019. Es sei zu unterscheiden zwischen der privatrechtlichen Vereinbarung
zwischen den Grundeigentümern über eine Ausnützungsübertragung und ihrer
Umsetzung ins öffentliche Baurecht. Die hier streitige Ausnützungsübertragung
gehe unbestrittenermassen auf ein seinerzeitiges Baubewilligungsverfahren betreffend
die begünstigten Grundstücke zurück. Die umstrittene Ausnützungsübertragung
gehöre daher zum öffentlichen Baurecht. Das seinerzeitige Bauprojekt sei nur
unter Beachtung der Ausnützungsbeschränkung baurechtskonform gewesen. Die
Ausnützungsübertragung sei deshalb zur Festlegung der vorliegenden
Perimeterbeiträge zu beachten.

 

3. Gegen das Urteil vom 18. Juni 2021
erhob die Gemeinde A.___, vertreten durch Rechtsanwalt T. Strausak, frist- und
formgerecht Beschwerde und verlangte die Aufhebung des Urteils der
Schätzungskommission, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung
führte sie innert Nachfrist aus, die Ansicht der Vorinstanz wäre zwar
grundsätzlich denkbar, führe indessen in der Praxis zu Schwierigkeiten. Im
vorliegenden Fall könne die Anwendung einer solchen (aargauischen) Praxis nicht
korrekt umgesetzt werden. Die fragliche Parzelle befinde sich sowohl in der
ersten wie auch in der zweiten Bautiefe. Die einbezogene Freifläche sei daher
voll (1. Bautiefe) und darüber hinaus mit der Hälfte der erschlossenen Fläche
(2. Bautiefe) zu berechnen. Wenn ab dieser Parzelle zugunsten der
Nachbarparzelle ein Ausnützungstransport gewährt werde, lasse sich nicht
zuteilen, wie viel davon mit 100 % und wie viel Fläche lediglich mit 50 % zu
berechnen sei. Der massgebende Gesetzestext der GBVO gehe schematisch von den
massgebenden Flächen der Grundstücke aus, ohne den allfälligen
Ausnützungstransport zu berücksichtigen. Damit werde es den privaten Parteien
überlassen, im Dienstbarkeitsvertrag die Konsequenzen dieser Rechtsübertragung
abzuschätzen und die Höhe der Entschädigung für dieses abgetretene Recht zu
bestimmen. Die Parteien könnten im Dienstbarkeitsvertrag ohne weiteres festhalten,
dass der Dienstbarkeitsberechtigte allfällige spätere Erschliessungskosten für
die erhaltene Fläche zu tragen habe. Im Falle eines Ausnützungstransports werde
regelmässig eine Baubewilligung gestützt auf die mit dem Ausnützungstransport
erhöhte Nutzungsfläche erteilt, ohne dass zusätzlich eine (im Grundbuch
ersichtliche) Ausnützungsbeschränkung verfügt werde.

 

4. Mit Stellungnahme vom 13. September
2021 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Ausnützungs­beschränkung auf ihrem
Grundstück gehe auf ein nachträgliches Baubewilligungs­verfahren betreffend das
Grundstück GB [...] Nr. [...] bzw. die Parzellierungsgrundstücke GB Nr. [...] bis
[...] zurück und sei vor mehr als 30 Jahren – nota bene unentgeltlich –
eingeräumt worden. Eine Rückübertragung sei nicht möglich, da sonst die begünstigten
Grundstücke (bau-)rechtswidrig würden. Sie habe sich gutgläubig darauf
verlassen, mit der Zustimmung zum Ausnützungstransport zu einer gütlichen
Einigung zwischen der Gemeinde und dem damaligen Bauherrn im
Baubewilligungsverfahren beitragen zu kön­nen. Mittlerweile sei der damalige
Bauherr verstorben und zu den heutigen Grundstücks­eigentümern würde keine
vertragliche Bindung bestehen. Mit der Erteilung der Baubewilligung habe der
Ausnützungstransport auf dem belasteten Grundstück die Wirkung einer
öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erhalten. Die Aus­nützungsbeschränkung
sei auch im Grundbuch eingetragen worden und hätte von der Beschwerdeführerin
bei der Ausarbeitung des provisorischen Perimeterbeitragsplans berücksichtigt
werden müssen.

 

5. Mit Stellungnahme vom 27. September
2021 liess die Beschwerdeführerin mitteilen, mit der Ortsplanungsrevision, die
Ende September 2021 in die öffentliche Mitwirkung gehe, werde künftig kein
AZ-Transport mehr auf der Parzelle lasten. Auch dies spreche für die
Argumentation der Beschwerdeführerin.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 17 Kantonale Verordnung
über Grundeigentümerbeiträge und -gebühren [GBV, BGS 711.41] i.V.m. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Die A.___ ist als Beitragsgläubigerin
und bei der Vorinstanz teilweise unterlegene Partei durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Die Beitragspflicht für
Erschliessungsbeiträge und -gebühren hängt davon ab, ob der einzelne betroffene
Grundeigentümer einen Mehrwert oder Sondervorteil aus der Erschliessung ziehen
kann. Gemäss § 108 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 711.1) haben
die Gemeinden von den Grundeigentümern angemessene Beiträge an die Kosten von
öffentlichen Erschliessungsanlagen zu verlangen, wenn die Anlagen für die
Grundstücke Mehrwerte oder Sondervorteile schaffen. Dieser Grundsatz wird von §
6 Abs. 1 GBV unter dem Kapitel «1.2 Beiträge» präzisiert: Die Grund­eigentümer,
welche durch den Neubau – bei Verkehrsanlagen auch durch Ausbau und Korrektion
– einer öffentlichen Erschliessungsanlage Mehrwerte oder Sondervorteile
erhalten, sind gegenüber der Gemeinde beitragspflichtig. Massgebend für die
Erhebung von Grundeigentümerbeiträgen ist nach ständiger Praxis, ob die neue
Erschlies­sungsanlage nach objektiven Gesichtspunkten benützt werden kann. Ob
der Grund­eigentümer sie auch wirklich nutzt oder darauf verzichtet, spielt
keine Rolle (so z.B. schon SOG 2008 Nr. 15). Beitragspflicht und Höhe der
einzelnen Beiträge setzt der Gemeinderat in der Regel vor der Bauausführung
nach einem Kostenvoranschlag in einem Beitragsplan fest (§ 9 GBV). Der Anteil
der einzelnen Grundeigentümer ist nach den massgebenden Grundstücksflächen zu
verteilen (§ 10 Abs. 1 GBV), wobei unter­schiedlichen Ausnützungsziffern der
einbezogenen Grundstücke Rechnung zu tragen und die massgebende Fläche mit
diesen zu multiplizieren ist (Abs. 2). Unter der Marginalie «Grundstücksfläche
und Ausnützungsfaktor» legt § 11 Abs. 1 GBV fest, dass die einbezogene Fläche
bis zu einer vom Gemeinderat zu bestimmenden, dem Grund­stück nach dem
Zonenplan üblicherweise entsprechenden Bautiefe voll und darüber hinaus
mindestens mit der Hälfte der erschlossenen Fläche zu berechnen ist. Von
Interesse ist hier Abs. 2 – der von der Vorinstanz nicht zitiert wurde, aber
massgeblich ist –, wonach der Ausnützungsfaktor vom Gemeinderat im Beitragsplan
festgesetzt wird. Er ergibt sich aus der möglichen Ausnützung des Grundstücks
oder des Grundstückteils nach dem Zonenplan und wird in der Regel von der zulässigen
Geschosszahl abgeleitet. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Beitrags- und
Gebührenreglement keine explizite Regelung getroffen.

 

Da es in der Praxis schwierig ist, den
wirtschaftlichen Vorteil zu bestimmen, den der Bau der Anlage jedem
Begünstigten verschafft, billigt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu, dass
die Beiträge schematisch bemessen werden und sich nach Massstäben, die auf der
Durchschnittserfahrung beruhen, richten (BGE 122 I 61). Die streitige Abgabe
muss jedoch die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Willkürverbotes,
insbesondere das sogenannte Äquivalenzprinzip, beachten (so schon BGE 109 Ia 325).

 

2.2 Aus dem aufgelegten provisorischen Beitragsplan
(act. 4 der Beschwerdeführerin) ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin,
wie in § 11 Abs. 2 GBV vorgesehen, für die Berechnung der Beitragshöhe pro
Grundstück jeweils auf die Ausnützungsziffer abgestellt hat. Bei der
Beschwerdegegnerin ist in der entsprechenden Tabelle eine AZ von 0.6 vermerkt.
Faktisch steht ihr aber aufgrund zweier AZ-Transfers zugunsten der damaligen
Nachbarparzelle GB Nr. 869 eine solche Ausnützung seit Langem nicht mehr zur Verfügung:
Der Ehemann der Beschwerdegegnerin hatte als vormaliger Eigentümer dem Käufer
des Grundstücks GB Nr. 869 am 23. März 1987 die Ausnützung für 200 m² abgetreten,
was bei beiden Grundstücken als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wurde.
Im Rahmen eines konkreten Bauprojekts auf GB Nr. 869 wurde dann festgestellt,
dass immer noch 103.02 m² Bruttogeschossfläche fehlten. Deshalb vereinbarten
die Parteien des ursprünglichen Kaufvertrags im Rahmen der grundbuchlichen
Abwicklung des Bauprojekts am 12. Oktober 1990 eine weitere unentgeltliche
Ausnützungsübertragung, welche – wie schon 1987 – unter der Rubrik
Dienstbarkeiten als Baubeschränkung auf der Liegenschaft der Beschwerdegegnerin
im Grundbuch eingetragen wurde, resp. da sie schon bestand, nur ergänzt wurde.
Unter den grundbuchlichen Anmerkungen ist eine Ausnützungsziffer von 0.3085
vermerkt. Am 15. Januar 1991 erteilte dann die damalige Baukommission dem
Bauprojekt auf GB Nr. 869 die Baubewilligung ohne Auflagen. 

 

Die privatrechtlichen Vereinbarungen
zwischen den Nachbarn waren also notwendig, damit die Bauten auf GB Nr. 869
(bzw. Nrn. 894-897), drei Einfamilienhäuser, überhaupt bewilligt werden konnten;
ohne Nutzungsübertragung wären die EFH-Parzellen «übernutzt» gewesen. Der
Transfer ist unmittelbar öffentlich-rechtlich wirksam geworden, er war
Bedingung für die Erteilung der Baubewilligung. Das Institut des AZ-Transfers
findet denn auch in der Kantonalen Bauverordnung (KBV; BGS 711.61) ausdrücklich
Erwähnung: Der frühere § 38 Abs. 2 lautete: «Die Überbauungs- und
Ausnützungsbeschränkung der benachbarten Grundstücke ist in Form einer
Dienstbarkeit zu sichern. Die Baubehörde darf die Baubewilligung erst erteilen,
wenn der Nachweis für die Eintragung im Grundbuch geleistet ist (vgl. im
Übrigen die zeichnerischen Erläuterungen im Anhang II, 3). Sie lässt
die neue Überbauungs- und Ausnützungsziffer im Grundbuch anmerken» (vgl. auch
die heutige Regelung in § 38 KBV «Transport der Geschossflächen-, Überbauungs-
und Baumassenziffer», da die AZ im Rahmen der Ortsplanungsrevisionen
dahinfallen wird). 

 

Die privatrechtliche Abrede zwischen
zwei Parteien entfaltet damit (auch) öffentlich-rechtliche Wirkung, weil sie
unabdingbare Voraussetzung für die baupolizeiliche Bewilligung ist. Für die
belastete Parzelle hat der AZ-Transfer zudem eine öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung zur Konsequenz, weil sie nicht mehr in dem Umfang
überbaubar ist, wie gemäss Zonenplan vorgesehen (vgl. auch Urteil 1C_57/2019
des Bundesgerichts vom 19. Dezember 2019, E. 3.3 ff.).

 

2.3 Verfügt aber die Beschwerdegegnerin faktisch
entgegen der Auflistung im proviso­rischen Beitragsplan gar nicht über eine AZ
von 0.6, so ist dies bei der Beitrags­berechnung zu berücksichtigen und
letztere zu korrigieren. Nichts Anderes gilt beispiels­weise, wenn im
Beitragsverfahren ein Grundstück in einer Kernzone mit einer AZ von 0.6 und
eines in der Wohnzone mit einer AZ von 0.4 liegt. Auch in diesem Fall würde
aufgrund der Überbauungsmöglichkeiten differenziert. Hinter diesem Schematismus
steht der Gedanke, dass wer grundsätzlich mehr bauen kann, auch einen grösseren
(zumindest theoretischen) Nutzen aus der Erschliessung zieht. Die
Beschwerdegegnerin kann nachweislich weniger bauen mit einer AZ von nun
unbestritten 0.485 als mit einer solchen von 0.6. Demzufolge ist der
vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wie die
Schätzungskommission zudem richtig festgehalten hat, wird bei der Neuberechnung
der Beiträge zu berücksichtigen sein, dass die damals begünstigten Parzellen
heute über eine höhere AZ verfügen und sich ihr Beitrag entsprechend erhöht. Die
Beiträge für die Begünstigten des Transfers sind also zu erhöhen und derjenige
der Beschwerdegegnerin zu reduzieren (0.485 x 833m2= 404 statt 0.6 x
833m2=499.80). 

 

2.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen
vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Relevant ist, wie gezeigt, die
tatsächliche Ausnützungsziffer, unabhängig davon, ob dann die erste Bautiefe
oder auch die zweite einzubeziehen ist. Zudem sollten Ausnützungstransfers nach
dem Willen des Gesetzgebers gestützt auf § 38 Abs. 2 KBV i.V.m. § 299 des
Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB; BGS 211.1) im Grundbuch
angemerkt werden. Vorliegend war diese Anmerkung denn auch enthalten (wenn auch
ziffernmässig nicht korrekt).  Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer
Stellungnahme ans Verwaltungsgericht treffend erwähnt, dürfte die Gemeinde bei
der Erarbeitung des provisorischen Beitragsplans sowieso das Grundbuch
konsultieren, um die jeweiligen Grundeigentümer zu eruieren. Dabei ist auch
solchen öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen Rechnung zu tragen. Die
praktischen Bedenken der Beschwerdeführerin sind zwar nachvollziehbar, ändern
aber nichts an der rechtlichen Beurteilung. 

 

3. Die Beschwerde der Einwohnergemeinde A.___
erweist sich damit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 sind ausgangsgemäss durch
die Beschwerdeführerin zu tragen (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Zudem hat sie der nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.00
zu bezahlen (§ 76bis Abs. 3 lit. a VRG).

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Einwohnergemeinde A.___ hat die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3.    Die Einwohnergemeinde A.___ hat B.___
eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad