# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 898c729a-6761-5f74-8eed-5a53a9043d56
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.08.2021 12.2021.6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2021-6_2021-08-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2021.6

  	
  Lugano

  26.8.2021

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Bozzini
  e Stefani

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Federspiel
  Peer

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.46 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 16 marzo 2020 da

 

	
   

  	
  AO
  1  

  rappr. dall’  PA 2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP
  1  

  rappr. da  PA 1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 85'692.15 oltre
interessi, domanda cui si è opposta la convenuta, 

 

e ora sull’eccezione di
incompetenza territoriale del giudice adito sollevata dalla convenuta che il
Pretore ha respinto con decisione del 27 novembre 2020,

 

appellante la
convenuta con atto di appello di data 15 gennaio 2021, con cui chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione di
incompetenza territoriale e, in via subordinata, che la petizione venga
rinviata all’istanza precedente per una nuova decisione, con protesta di tasse,
spese e ripetibili,

 

mentre con osservazioni
(corretto: risposta) del 28 aprile 2021 l’attrice postula la reiezione del
gravame, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

 

ritenuto

 

in fatto e in diritto:  

 

 

1.        
In data 1° giugno 2018 AO 1 - ditta attiva nel commercio
di prodotti farmaceutici - si è rivolta a AP 1 - società che si occupa di
logistica e trasporti - e più precisamente alla sua succursale di __________ per
organizzare il trasporto verso un cliente in Giordania di due colli contenenti
dei farmaci (doc. A, pag. 3, email del 1° giugno 2018 ore 09:03);

 

Lo stesso giorno AO 1 ha contattato nuovamente
la ditta di trasporti per organizzare l’invio di un cartone con dei medicinali
considerati stupefacenti (doc. A, pag. 13, email del 1° giugno
2018 ore 12.09) destinati a un suo cliente in Turchia.

 

AP 1 ha accettato entrambi gli incarichi
indicando alla controparte i relativi costi, e più precisamente fr. 295.- per
la spedizione in Turchia (doc. A, pag. 10) e fr. 675.- per la spedizione verso
la Giordania (doc. A, pag. 3).

 

Stabiliti via email gli ultimi dettagli
operativi degli invii, AP 1 ha preso in consegna i farmaci da spedire per il
tramite di Ga__________ SA (doc. A, pag. 6), nel frattempo finita in
liquidazione.

 

A causa di una svista del trasportatore la
merce destinata alla Turchia è finita in Giordania e quella destinata alla
Giordania è finita in Turchia (doc. C).

 

AO 1 ha quindi chiesto a AP 1 il rimborso del
danno patito (doc. M), richiesta a cui quest’ultima non ha però dato seguito.

 

2.        
Previo tentativo di conciliazione (CM.2019.222), in data 16 marzo
2020 AO 1 ha inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 2, una petizione con cui
ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di complessivi fr. 85'692.15 quale
risarcimento dei danni derivanti dall’errato invio della merce affidatale. 

 

Per sua parte la
convenuta si è opposta integralmente alla richiesta e ha sollevato in via
preliminare l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito. In
sintesi, a mente di AP 1 l’azione avrebbe dovuto essere proposta innanzi
al tribunale di Bülach e ciò sia in ragione della proroga di foro pattuita
dalle parti, sia perché le condizioni generali SP__________ integrate nel
contratto prevedono all’art. 33 il foro della sede dello spedizioniere.

 

                                        In sede di replica l’attrice ha sostenuto la nullità
della proroga di foro in difetto di una specifica pattuizione scritta. Essa ha
argomentato che un semplice rimando posto a margine di un formulario, non
sottoscritto, e l’indicazione in caratteri minuscoli in fondo a una email non
potevano fondare una valida proroga di foro. Analogo discorso per le condizioni
generali che non sarebbero state validamente integrate al contratto. Essa ha
contestato che vi sia stata accettazione da parte sua di queste clausole.

 

In sede di duplica la convenuta
ha ribadito e approfondito le proprie argomentazioni.

 

                                         Dopo
aver limitato, con l’accordo delle parti, l’udienza del 23 novembre 2020 alla
discussione della sola eccezione di incompetenza territoriale, il Pretore, con
il giudizio qui impugnato, l’ha respinta. In sintesi, il giudice di prime cure,
dopo aver ricordato i principi applicabili alla problematica in esame, ha
osservato che nel concreto caso la proroga di foro e le condizioni generali
erano sì indicate in calce alle email della convenuta, nei moduli di consegna e
nelle fatture, esse erano però scritte in caratteri estremamente piccoli e
collocate in posizioni poco visibili e fuorvianti. In questo contesto egli ha ritenuto
che l’esistenza di un consenso effettivo dell’attrice alla proroga di foro e
all’integrazione delle condizioni generali non potesse essere ammessa. 

 

3.     Con l’appello
che qui ci occupa AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di
accogliere l’eccezione di incompetenza territoriale e dunque di respingere la
petizione, rimproverando al Pretore di non aver correttamente valutato i chiari
riferimenti nelle email alle condizioni generali di SP__________ e alla proroga
di foro. Essa contesta pure la validità della così detta “teoria tipografica”
del Tribunale federale menzionata dal giudice di prima sede a cui rimprovera altresì
di non aver considerato che le parti avevano già intrattenuto relazioni
d’affari in precedenza. L’appellante sostiene inoltre che, con la
sottoscrizione degli ordini di spedizione doc. B, AO 1 ha dichiarato di prendere
atto delle precitate condizioni generali. Essa censura inoltre la decisione
pretorile nella misura in cui il primo giudice avrebbe arbitrariamente fondato
il proprio giudizio su fatti non allegati dalle parti. 

 

Per sua parte AO 1 con
risposta del 28 aprile 2021 postula l’integrale reiezione del gravame.

 

4.        
Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr.
10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308
cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il medesimo termine vale per
l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). L’appello, presentato nel termine di
30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo, così
come lo è la risposta, inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa
Camera. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.

 

5.      Il
Pretore ha già brevemente evocato i principi applicabili alla fattispecie, nel
concreto caso vale nondimeno la pena porre l’accento su alcuni aspetti che si
rivelano essenziali per dirimere la vertenza. Giusta l’art. 17 CPC, laddove la
legge non prevede un foro imperativo, le parti possono concordare una proroga
di foro. L’accordo deve essere stipulato per iscritto o in altra forma che ne
consenta la prova per testo (art. 17 cpv. 2 CPC), esigenze formali queste che -
secondo dottrina e giurisprudenza - vanno interpretate in maniera autonoma e risultano
soddisfatte anche da telex, telefax e email così come da condizioni generali e clausole
figuranti in internet, purché le stesse siano state espressamente accettate dalla
controparte e questa accettazione sia comprovabile per testo (cfr. anche Infanger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª
ed., n. 26 e 27 ad art. 17 CPC). Aspetto quello dell’effettiva accettazione che
riveste un ruolo centrale. Per essere valida, infatti, una proroga di foro deve
rispettare non solo le esigenze di forma previste dall’art. 17 cpv. 2 CPC ma
pure le condizioni applicabili a tutti i contratti: essa deve essere conclusa
da persone aventi l’esercizio dei diritti civili, legittimate e deve contenere
uno scambio di manifestazioni di volontà chiare e concordanti (Haldy, in: Commentaire Romand, CPC, 2ª
ed., n. 14 e 15 ad art. 17 CPC). Non è necessario che la pattuizione sia stata
sottoscritta dalle parti; dal punto di vista probatorio l’apposizione di una
firma riveste nondimeno un ruolo importante. Decisivo è che le parti si siano
dichiarate d’accordo con la pattuizione e che la stessa rispecchi la loro
volontà (Infanger, op. cit., n. 27
ad art 17 CPC; Hedinger/ Hostettler
in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 3ª ed., n. 21 ad art.
17 CPC), condizioni queste che - come vi vedrà nei considerandi che seguono -
in concreto fanno difetto. Conformemente ai principi generali, l’onere della
prova incombe a chi si appella alla proroga di foro (8 CC).

 

6.        
Come accennato poc’anzi, in questa sede AP 1, riproponendo
sostanzialmente quanto addotto innanzi al Pretore, ribadisce la tesi secondo
cui la proroga di foro è stata validamente pattuita in quanto menzionata nelle
email doc. A trasmesse alla controparte, la quale le ha lette e “quindi ha preso
nota anche del foro competente Bülach o almeno ha avuto la possibilità di
leggerle” (appello, pag. 12). Sempre secondo l’appellante, AO 1 avrebbe
dato tacitamente il suo assenso continuando la corrispondenza. Essa ha inoltre
osservato che tale indicazione figurava pure nelle fatture (doc. I e L) e nei
moduli di consegna utilizzati per precedenti affari (doc. 5), ciò che - a suo
dire - non poteva sfuggire all’attrice. L’appellante ha altresì aggiunto che la
controparte, sottoscrivendo gli ordini di spedizione doc. B, aveva dichiarato
di aver preso atto dell’applicazione delle condizioni generali SP__________. 

 

7.        
Queste argomentazioni non convincono. A ragione, nel proprio
giudizio il Pretore ha posto l’accento sul carattere - estremamente piccolo - e
sulla disposizione - quantomeno fuorviante - dell’indicazione della proroga di
foro e del rinvio alle condizioni generali, aspetti che l’appellante omette
(volutamente) di affrontare compiutamente nel proprio ricorso. 

È fuori di dubbio che
nei documenti agli atti il rinvio al foro e alle condizioni generali è scritto
in caratteri molto piccoli ed è collocato in punti che non solo non ne
evidenziano l’importanza ma che sembrano essere stati scelti proprio con
l’intento di celarne la presenza. 

In particolare, nelle
email doc. A la dicitura in esame figura dopo i saluti e (addirittura) dopo la
firma e i contatti di chi scrive, ed è posizionata subito sopra l’avvertenza
circa la natura confidenziale del messaggio, di cui riprende il carattere
tipografico, più piccolo del restante testo della email. 

L’inserimento di
elementi di tale importanza in un punto che, in base alla comune esperienza, il
destinatario della email tende a non leggere ritenendo di avere a che fare (solo)
con clausole pro forma e/o di natura stilistica costituisce un evidente caso di
malafede. 

Vero è che -
diversamente del resto dell’indicazione - il rinvio al link delle condizioni
generali è scritto in stampatello, non è però dato sapere se nelle email originali
lo stesso apparisse in un colore diverso dal resto del testo ciò che avrebbe
potuto aumentarne la visibilità. 

Giustificato si rivela
il rimprovero mosso dall’appellante al Pretore di aver giudicato non provato
l’effettivo funzionamento del link (appello, pag. 15), allegazione che non era
stata contestata dall’attrice e deve pertanto essere ritenuta ammessa; nel
concreto caso, questo aspetto riveste tuttavia un ruolo secondario per rapporto
all’assenza di un consenso effettivo da parte di AO 1 all’integrazione delle
clausole in esame. 

 

Discorso analogo deve
essere fatto in relazione alle fatture doc. I e L, dove l’indicazione figura in
piccolo, sul bordo sinistro del foglio, al di fuori del campo coi dati della
consegna. A ogni buon conto, la portata di questi documenti non può essere
ritenuta decisiva ai fini del presente giudizio, il loro allestimento essendo
posteriore alla conclusione del contratto.

 

Di scarsa portata
pratica si rivela pure il richiamo da parte di AP 1 del doc. B (appello, pag.
14). In primis, va osservato che questo documento fa riferimento unicamente
alle condizioni generali e non menziona la proroga di foro, ciò che
comporterebbe comunque - in caso di loro applicabilità - il rigetto
dell’eccezione in virtù dell’art. 33 cpv. 2 CG SP__________ che riconosce la
competenza del foro della sede della succursale che ha ricevuto il mandato, in
concreto quella di Manno. Secondariamente, come per i precitati doc. I e L, anche
sui due formulari di cui al doc. B la dicitura è collocata in fondo al foglio, sotto
la firma, al di fuori del riquadro con le indicazioni relative alla spedizione
ed è scritta in caratteri minuscoli tanto da risultare molto più piccola di
tutte le altre informazioni riportate nello scritto. 

A titolo di complemento
è utile inoltre segnalare che non è dato sapere a chi appartenga la firma (in
realtà una semplice sigla) apposta su questi documenti. 

 

                                                   Alla
luce di tutto quanto qui evidenziato l’ammissione di un accordo di AO 1
all’integrazione della proroga di foro come pure delle condizioni generali non
può che essere giudicata problematica. Gli elementi addotti da AP 1 non paiono
infatti sufficienti per comprovare uno scambio di manifestazioni di volontà
chiare e concordanti in relazione a questi punti.

Malgrado la mancata
integrazione nel CPC della così detta “teoria tipografica” del Tribunale Federale
- a cui fanno riferimento sia il Pretore (sentenza cit. pag. 4) che AP 1
(appello, pag. 13) seppur con finalità contrapposte - questa Camera non ritiene
- diversamente da quanto sembra credere l’appellante - che il legislatore
intendesse creare le premesse per eludere il principio della buona fede
consentendo il camuffamento nei documenti contrattuali di clausole di tale
rilevanza e questo neppure nei rapporti tra società commerciali. I principi
generali ricordati in precedenza (consid. 5) restano pienamente applicabili,
così come pure gli art. 1 e 18 CO e 2 cpv. 2 CC (su questo punto si rinvia
anche alle considerazioni di Bohnet
in: RSPC 2014 101 e RSPC 2012 451).

 

La produzione da parte
di AP 1 dei bollettini doc. 5 - riferiti a transazioni precedenti - non è atta
a sovvertire le considerazioni sovraesposte non essendo sufficiente per comprovare
né l’integrazione delle clausole qui in esame né la sussistenza di una prassi
consolidata tra le parti avente per oggetto la proroga di foro.

 

Abbondanzialmente non
si può inoltre non ravvisare un problema connesso al potere di rappresentanza -
o piuttosto alla sua assenza - dei redattori delle email doc. A. Né Fe__________
(dipendente di AO 1) né Ma__________ e Jo__________ (dipendenti di AP 1)
disponevano di diritto di firma per conto delle qui contendenti e ben
difficilmente potevano essere ritenuti legittimati a trattare aspetti sensibili
quali l’integrazione delle condizioni generali e, per quanto qui interessa, la
pattuizione di una proroga di foro. 

 

Sulla base di quanto
illustrato non si può pertanto che concludere negando la pattuizione di una valida
proroga di foro. L’eccezione di incompetenza territoriale deve pertanto essere
respinta e la sentenza pretorile confermata.  

 

8.     Da
ultimo, si ritiene utile formulare qualche osservazione in relazione ai
riferimenti dottrinali e giurisprudenziali citati daAP 1 nel proprio ricorso.

In particolare, l’appellante
riporta in maniera imprecisa quanto illustrato dalla dottrina in relazione al “Prinzip
der halben Schriftlichkeit” (appello, pag. 12), nozione sviluppata in
relazione - tra gli altri - all’ormai abrogato art. 9 cpv. 2 LForo ma che non
rispecchia le esigenze - più severe - poste dall’art. 17 cpv. 2 CPC secondo cui
la conferma scritta di un accordo orale non è sufficiente per adempierne le premesse
di forma (cfr. anche Hedinger/ Hostettler,
op. cit., n. 19 ad art. 17 CPC; Infanger,
op. cit., n. 28 ad art. 17 CPC).

Per quanto attiene
invece alla sentenza DTF 139 III 345 si osserva che la stessa fa riferimento
all’art. 23 Convenzione di Lugano, norma che pone esigenze di forma meno severe
rispetto all’art. 17 cpv. 2 CPC (cfr. anche Haldy,
op. cit., n. 14 ad art. 17 CPC), i concetti ivi espressi non risultano pertanto
direttamente applicabili alla presente fattispecie.

 

9.    In definitiva, l’appello deve essere respinto e la competenza del
giudice adito confermata. Le spese processuali seguono la soccombenza
dell’appellante. Nella fissazione delle ripetibili si terrà conto del fatto che
la presente decisione è circoscritta alla problematica della competenza
territoriale. Il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale
federale è superiore a fr. 30'000.-.

 

 

Per questi motivi

richiamati gli art. 96 e 106 CPC e la
LTG, 

 

 

decide:                      1. L’appello 15 gennaio 2021 di AP 1 è respinto. 

 

                                    2. Le
spese processuali d’appello di complessivi fr. 3’000.-, sono poste a carico di AP
1. L’appellante rifonderà alla controparte fr. 2’500.- per ripetibili di
appello.

 

                                    3. Notificazione:

 

	
   

  	
  -    ; 

  -     . 

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano sezione 2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).