# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 67ad9a95-94fe-5f49-95b7-a532b7862ee9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 17.12.2018 VSBES.2018.125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2018-125_2018-12-17.html

## Full Text

Urteil vom 17. Dezember 2018

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Alfred Dätwyler

Beschwerdeführerin 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse
16, 4509 Solothurn 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Anrechnung
Zwischenverdienst / Rückforderung (Einspracheentscheid vom 11. April 2018)

 

zieht die Vizepräsidentin des
Versicherungsgerichts in Erwägung:

I.

 

1.       Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) richtete
der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) seit dem 19. Januar
2017 Arbeitslosenentschädigung aus (Akten der Beschwerdegegnerin /
ALK-Nr. 16). 

 

Am 1. März 2018 berechnete die Beschwerdegegnerin
den Taggeldanspruch von Januar bis Dezember 2017 neu, wobei sie das in diesem
Zeitraum erzielte, aber von der Beschwerdeführerin nicht gemeldete Einkommen
als Zwischenverdienst berücksichtigte (ALK-Nr. 17). Sodann forderte die
Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018 von der Beschwerdeführerin
Arbeitslosenentschädigung im Umfang von CHF 2'147.70 zurück (ALK-Nr. 1). Die
dagegen erhobene Einsprache (ALK-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit
Entscheid vom 11. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). 

 

2.       Am 9. Mai 2018 lässt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid
vom 11. April 2018 sei ersatzlos aufzuheben, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge (A.S. 4 ff.). 

 

Die Beschwerdegegnerin stellt mit
Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 16 ff.):

1.    Die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 11. April 2018 sei abzuweisen.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung
auszurichten.

 

Die Beschwerdeführerin lässt mit Replik
vom 21. August 2018 an ihrem Rechtsbegehren festhalten (A.S. 25 ff.), während
die Beschwerdegegnerin am 24. August 2018 auf eine Duplik verzichtet (A.S. 32).

 

Der Vertreter der Beschwerdeführerin reicht
am 6. September 2018 eine Kostennote ein (A.S. 35 ff.), welche am 7. September 2018
zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 38).

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation)
sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

Der Präsident des Versicherungsgerichts
beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert
von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54bis Abs. 1
lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO,
BGS 125.12). Diese Grenze wird mit der strittigen Rückforderung von CHF 2'147.70
nicht überschritten, weshalb die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts zur
Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichterin zuständig ist.

 

2.

2.1     Unrechtmässig bezogene
Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 25 Abs. 1
Satz 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG,
SR 830.1]). Rechtsbeständig zugesprochene Leistungen können nur
zurückgefordert werden, wenn entweder die für eine Wiedererwägung (wegen
zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, s.
Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für eine prozessuale Revision (wegen
neuer Tatsachen oder Beweismittel, s. Art. 53 Abs. 1 ATSG)
geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2 in
fine S. 320, 129 V 110 E. 1.1). Auch wenn die
Arbeitslosenversicherung die Leistungsabrechnungen gestützt auf Art. 100 Abs. 1
AVIG nicht als formelle Verfügungen, sondern im formlosen Verfahren gemäss
Art. 51 ATSG erlassen hat, ist eine Rückforderung nach Ablauf einer Frist
von 30 Tagen nur noch unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision
oder der Wiedererwägung zulässig (s. BGE 129 V 110 E. 1.1 + 1.2.1 S. 110
f.).

 

Formell
rechtskräftige Entscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach ihrem Erlass
erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren
Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Neue Tatsachen
liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden Entscheides
verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht bekannt
waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der Fall ist,
wenn sie die tatsächliche Grundlage des rechtskräftigen Entscheides so zu
ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung ein anderer
Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.).

 

2.2     Als Zwischenverdienst gilt jedes
Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die
arbeitslose versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die
versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24
Abs. 1 AVIG), d.h. der Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten
Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die
betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1
AVIG). Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 AVIG).
Als solcher gilt jeder Verdienst, den die versicherte Person ausserhalb ihrer
normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer
selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

 

3.

3.1     Das Arbeitsverhältnis der
Beschwerdeführerin mit der B.___ AG (s. ALK-Nrn. 4 + 5) wurde von der
Arbeitgeberin mit Kündigung vom 31. August 2016 per 31. Oktober 2016 aufgelöst (ALK-Nr.
6). Am 9. Dezember 2016 schloss die Beschwerdeführerin mit Herrn C.___ und Frau
D.___ einen Arbeitsvertrag ab, wonach sie während der Krankheit ihrer Schwester
die Reinigungsarbeiten im Haus der Arbeitgeber übernahm. Die wöchentliche Arbeitszeit
belief sich auf vier bis 4,5 Stunden (ALK-Nr. 14). Die Beschwerdeführerin hatte
diese Arbeit bereits am 24. November 2016 aufgenommen (s.
Beschwerdebeilage / BB-Nr. 5).

 

Die Beschwerdeführerin meldete sich am
19. Januar 2017 zur Arbeitsvermittlung an (ALK-Nr. 9) und beantragte am
26. Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 8). Die Beschwerdegegnerin
eröffnete daraufhin per 19. Januar 2017 eine Leistungsrahmenfrist (ALK-Nr. 7)
und richtete Arbeitslosentaggelder aus (ALK-Nr. 16). In den Formularen «Angaben
der versicherten Person für den Monat …» gab die Beschwerdeführerin in der Zeit
von Januar bis Dezember 2017 drei kurze Arbeitseinsätze an (über E.___ resp. in
der F.___) und erklärte ansonsten, dass sie nicht gearbeitet habe
(ALK-Nr. 11). 

 

Durch den Ehemann der Beschwerdeführerin
erfuhr die Beschwerdegegnerin am 17. Januar 2018 erstmals von der
Erwerbstätigkeit bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ (ALK-Nr. 12). Sie verlangte
daraufhin am 19. Januar 2018 Bescheinigungen über die im vergangenen Jahr erzielten
Zwischenverdienste (ALK-Nr. 13), welche die Arbeitgeber am 9. Februar 2018
ausstellten (ALK-Nr. 15). Die Neuberechnung des Taggeldanspruchs für die Zeit
von Januar bis Dezember 2017, unter Anrechnung des in diesem Zeitraum bei den
Arbeitgebern C.___ und D.___ erzielten und nicht gemeldeten Verdienstes, erfolgte
am 1. März 2018 (ALK-Nr. 17) und ergab, dass die Beschwerdeführerin
insgesamt CHF 2'147.70 zu viel an Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte.
Diesen Betrag forderte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018
von der Beschwerdeführerin zurück (ALK-Nr. 1). 

 

3.2     Die Beschwerdegegnerin hat in
der Verfügung vom 5. März 2018 eine prozessuale Revision wegen einer
nachträglich entdeckten Tatsache vorgenommen, welche den Leistungsanspruch
verringert (zwar wird dieser Rückkommenstitel in der Verfügung nicht
ausdrücklich erwähnt, was aber nicht schadet, s. Urteil des Bundesgerichts
8C_677/2017 vom 23. Februar 2018 E. 5.3.3). Die Voraussetzungen einer solchen
Revision sind erfüllt: Einerseits stellt die Beschäftigung bei den Arbeitgebern
C.___ und D.___ einen Umstand dar, welcher schon damals, im Zeitpunkt des
Leistungsbezugs von Januar bis Dezember 2017, vorlag, der Beschwerdegegnerin aber
erst nachträglich, durch die Information des Ehemanns am 17. Januar 2018, zur
Kenntnis gelangte; zuvor bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass, die
Erklärung der Beschwerdeführerin, sie gehe (abgesehen von den drei deklarierten
Kurzeinsätzen) keiner Arbeit nach, in Zweifel zu ziehen. Andererseits handelt
es sich um eine erhebliche Tatsache, denn wenn die besagte Erwerbstätigkeit
schon damals bekannt gewesen wäre, dann wären von Anfang an tiefere Leistungen
geflossen. Die Frist von 90 Tagen ab der Entdeckung neuer Tatsachen und
Beweismittel, innert der die prozessuale Revision zu erfolgen hat (Art. 67
Abs. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]
i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG), wurde mit der Rückforderungsverfügung vom
5. März 2018 eingehalten. 

 

Durfte die Beschwerdegegnerin aber auf
die Taggeldleistungen im Jahr 2017 zurückkommen, sind diese im Nachhinein
materiell unrechtmässig geworden und zurückzufordern. Gegen die Höhe der
Rückforderung werden zu Recht keine Einwände erhoben. 

 

3.3     Die Beschwerdeführerin macht
geltend, beim Einkommen, welches sie bei den Arbeitgebern C.___ und D.___
erzielt habe, handle es sich entgegen der Beschwerdegegnerin nicht um einen
anrechenbaren Zwischenverdienst, sondern um einen Nebenverdienst, der keinen
Einfluss auf die Höhe des Taggeldanspruchs habe. 

 

Diese Auffassung ist nicht stichhaltig. Richtig
ist, dass nicht von einem Zwischenverdienst, sondern von einem nicht
anrechenbaren Nebenverdienst auszugehen ist, wenn die fragliche Tätigkeit vor
dem Eintritt der Arbeitslosigkeit, während der Beitragsrahmenfrist, aufgenommen
wurde und nach dem Verlust der Hauptbeschäftigung fortgesetzt wird, ohne dass
sich das Einkommen daraus merklich erhöht (Boris Rubin, Commentaire de la loi
sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 24 N 39; Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 136). Die
Beschwerdeführerin hat die Tätigkeit bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ zwar am
24. November 2016 und damit vor dem Beginn der Leistungsrahmenfrist ab 19.
Januar 2017 aufgenommen, aber erst, nachdem die Anstellung bei der B.___ AG per
31. Oktober 2016 beendet worden war. Von einem Nebenverdienst kann indes nur
dann die Rede sein, wenn und solange eine Beschäftigung vorliegt, welche als
Haupterwerbsquelle bezeichnet werden kann (Rubin, a.a.O., Art. 24 N 39; Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 135 Ziff. 3). Eine solche Parallelität von
Hauptbeschäftigung und Nebenverdienst bestand im vorliegenden Fall zu keinem
Zeitpunkt. Kann eine versicherte Person während der Kündigungsfrist, oder im
Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird,
einen Zusatzverdienst antreten, so ist dieser Verdienst bei Eintritt der
Arbeitslosigkeit vollumfänglich als Zwischenverdienst zu behandeln (AVIG-Praxis
ALE C11). Dies muss umso mehr gelten, wenn wie hier eine Tätigkeit zwar noch
während der Beitragsrahmenfrist, aber nach Ablauf der Kündigungsfrist der
früheren Tätigkeit angetreten wird.

 

3.4     Zusammenfassend fordert die
Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zu Recht den Betrag von
CHF 2'147.70 zurück. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet
heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133
E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61
lit. a ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.        
Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.        
Es werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann