# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2e8016b-7caa-51b6-a7ee-ef18d98bcc16
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.10.2004 AA040080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040080_2004-10-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040080/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred

Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin

Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2004

in Sachen

F. A.,
geboren ..., von ..., ...strasse X,

B.,

Gesuchsteller, Rekurrent, Revisionskläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. C.D.

gegen

T. AG,
...strasse Y, U.,

Gesuchsgegnerin, Rekursgegnerin, Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.V. W.

betreffend

Einberufung der Gesellschafterversammlung der I./ Revision

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2004 (LT040002/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Nachdem F. A. (Beschwerdeführer) mit Verfügung vom 13. August 2001

als Liquidator der I. Trading GmbH in Liquidation abberufen und die T. AG (Be-

schwerdegegnerin) mit Verfügung vom 10. Januar 2002 als Liquidatorin einge-

setzt worden war, hatte F. A. (Halter von 51% des Stammkapitals der I. Trading

GmbH i.L.) am 26. April 2002 die T. AG um Einberufung einer ausserordentlichen

Generalversammlung ersucht, was abgelehnt wurde. Der Beschwerdeführer

machte daraufhin ein Verfahren betreffend Einberufung einer Generalversamm-

lung beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes J. anhängig,

wobei die Anträge mit Verfügung vom 9. September 2002 abgewiesen wurden.

Den vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Rekurs an die II. Zivilkammer

des Obergerichts des Kantons Zürich wies diese mit Beschluss vom 8. April 2003

ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren

des Bezirkes J. vom 9. September 2003 (OG act. 4/20).

2. Mit Eingabe vom 19. März 2004 reichte der Beschwerdeführer F. A. beim

Obergericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren betreffend den Beschluss

vom 8. April 2003 ein und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung des Be-

schlusses vom 8. April 2003 und weiterer damit zusammenhängender Entscheide

sowie den Erlass der ursprünglich anbegehrten Gesuche (OG act. 1B). Mit Be-

schluss vom 15. April 2004 trat die II. Zivilkammer des Obergerichts auf das Revi-

sionsbegehren (wegen Verspätung) nicht ein (OG act. 5 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss vom 15. April 2004 erhob der Revisionskläger

und Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Mai 2004 kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 1). Er beantragt damit, es sei festzustellen, dass das Revisi-

onsbegehren vom 19. März 2004 fristgerecht erfolgt sei, weshalb der Entscheid

des Obergerichts vom 15. April 2004 aufzuheben und die Sache zur neuen Ent-

scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (KG act. 1, S. 2). Die mit Präsi-

dialverfügung vom 24. Mai 2004 auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75

ZPO in der Höhe von Fr. 1'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 11). Die Vorinstanz

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hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin

liess sich innert Frist nicht vernehmen.

 II.

1. Die Vorinstanz trat auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht

ein mit der Begründung, dieses sei verspätet gestellt worden. Sie erwog hierzu,

die Verwirkungsfrist (ab Entdeckung des Revisionsgrundes) beginne zu laufen,

wenn der Revisionskläger sichere Kenntnisse der neuen Tatsachen und Beweis-

mittel erlange. Der Revisionskläger (und Beschwerdeführer; nachfolgend: Be-

schwerdeführer) mache geltend, er habe am 23. Februar 2004 erfahren, bzw.

könne den Beweis erbringen, dass die Beschwerdegegnerin und Revisionsbe-

klagte zu Unrecht und rechtswidrig als Liquidatorin für die Gesellschaft I. Trading

GmbH in Liquidation ernannt worden sei.  Die E. Corp., welche den Antrag auf

Ernennung der Beschwerdegegnerin gestellt und sich als Gesellschafterin ausge-

geben habe, weise keine eigenständige Rechtspersönlichkeit mehr auf und sei

nicht berechtigt gewesen, Eingriffe in die Geschicke der Gesellschaft I. GmbH

vorzutragen. Die Vorinstanz führt weiter aus, es treffe nicht zu, dass der Be-

schwerdeführer dies erst am 23. Februar 2004 erfahren haben wolle. Zwar möge

zutreffen, dass der Beschwerdeführer das Protokoll des Bezirksgerichts J. der

Geschäfts-Nr. XXXXXXXX in Sachen E. Corporation gegen F. A., auf welches

sich sein Revisionsbegehren stütze, am 23. Februar 2004 (zur Einsicht) erhalten

habe; allerdings habe die Verhandlung (Fortsetzung der Beweisverhandlung), auf

welche sich das besagte Protokoll beziehe und anlässlich welcher der Zeuge Dr.

L. M. N. einvernommen worden sei bzw. auf dessen Zeugenaussage sich der Be-

schwerdeführer berufe, bereits am 8. Januar 2004 in Anwesenheit des Beschwer-

deführers und dessen Vertreters stattgefunden. Damit habe der Beschwerdefüh-

rer schon an jenem Tag sichere Kenntnis des nunmehr geltend gemachten Revi-

sionsgrundes gehabt, zumal der Vertreter des Beschwerdeführers bereits am

Schluss der Verhandlung vom 8. Januar 2004 aufgrund der Ausführungen des

einvernommenen Zeugen die Aktivlegitimation der E. Corporation bestritten habe

(KG act. 2, S. 2 f.).

2. Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, die Vorinstanz gehe zu

Unrecht davon aus, dass die Frist zur Einreichung der Revision bereits am 8. Ja-

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nuar 2004 zu laufen begonnen habe. § 299 ZPO finde erst dann Anwendung,

wenn die Voraussetzungen auch nach § 293 ZPO erfüllt seien und der Nachweis

über Vorhanden- oder Nichtvorhandensein von Tatsachen in einer anerkannten

und nachvollziehbaren Form (Urkunden) erbracht werden könne. Die Frist zur

Einreichung des Revisionsbegehrens beginne erst, wenn der Revisionskläger si-

chere Kenntnis von den neuen Tatsachen oder Beweismitteln erlangt habe; es sei

ihm nicht zuzumuten, gestützt auf vage Erklärungen ein Revisionsbegehren zu

stellen. Nach der Zeugenaussage vom 8. Januar 2004 sei dem Beschwerdeführer

sodann einzig bekannt gewesen, dass die E. Corp. offenbar irgendwie ihre

Rechtspersönlichkeit verloren habe und im September 1999 aufgelöst worden sei;

er habe darüber aber keinerlei Unterlagen, geschweige denn auch nur die Zeu-

genaussage schriftlich gehabt. Die mündlich gehörte Zeugenaussage als Frist

auslösend für das ausserordentliche Institut der Revision zu qualifizieren, verletze

§ 299 ZPO, nachdem im Verfahren vor Bezirksgericht J. bis heute weder über die

Partei-/Prozessfähigkeit noch über die Aktivlegitimation der E. Corp. entschieden

worden, noch sonst ein Entscheid ergangen sei. Auch sei es willkürlich, dem Be-

schwerdeführer die vom Gesetz geforderte sorgfältige Vorbereitung des Revisi-

onsbegehrens, also die Erhältlichmachung des schriftlichen Protokolls, vorzu-

werfen, weshalb auch Art. 9 BV verletzt worden sei (KG act. 1, S. 4 f.).

3.1 Soweit es um die Frage der Wahrung einer Rechtsmittelfrist (§ 299 ZPO)

geht, kommt der Kassationsinstanz dabei im Rahmen der erhobenen Rügen in

rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht freie Kognition zu (§ 281 Ziff. 1 ZPO; vgl.

RB 1987 Nr. 46; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und

im Bund, Zürich 1999, S. 76; Kass.Nr. 2000/119 vom 27.6.2001 i.S. Erben K.-P.,

Erw. II.4a).

3.2 Der Beschwerdeführer führt zwar richtig aus, dass die Verwirkungsfrist

gemäss § 299 ZPO (wie auch jene nach § 295 Abs. 1 ZPO) erst zu laufen be-

ginnt, wenn der Revisionskläger sichere Kenntnis von den neuen Tatsachen oder

Beweismitteln erlangt hat; es ist ihm nicht zuzumuten, gestützt auf vage Erklärun-

gen oder Vermutungen ein Revisionsbegehren zu substanzieren. Die Kenntnis

des Revisionsgrundes ist aber nicht erst dann zu bejahen, wenn der Revisions-

kläger die neue Tatsache sicher beweisen kann; denn damit würde der weitere

Revisionsgrund des  neuen Beweismittels überhaupt ausgeschlossen. Es genügt

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ein auf sicherer Grundlage fussendes Wissen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 295

ZPO, unter Hinweis auf BGE 95 II 286). Das Wissen ist nicht erst dann zu beja-

hen, wenn die Tatsache sicher bewiesen werden kann; es sollten lediglich be-

gründete Erfolgsaussichten bestehen (B. Rust, Die Revision im Zürcher Zivilpro-

zess, Diss. Zürich 1981, S. 70 oben). Zu Recht ging somit die Vorinstanz davon

aus, der Beschwerdeführer habe bereits zum Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme

vom 8. Januar 2004 von Dr. L. M. N., auf dessen Aussage er sich bei seinem Re-

visionsgesuch stütze, genügend sichere Kenntnis von der neu geltend gemachten

Tatsache gehabt, dass die E. Corp. seit September 1999 keine eigenständige

Rechtspersönlichkeit mehr habe. Er hatte damals mehr als blosse Vermutungen,

was nicht genügen würde (Spühler/Vock, a.a.O., S. 91). Soweit der Beschwerde-

führer geltend macht, er sei geradezu verpflichtet gewesen, das Revisionsgesuch

erst gestützt auf das schriftliche Protokoll zu erheben, weil das Obergericht sonst

auf sein Revisionsbegehren gestützt auf die nicht belegte Zeugenaussage gar

nicht eingetreten wäre, geht der Vorwurf fehl. Gemäss § 296 ZPO ist das Revisi-

onsgesuch schriftlich einzureichen und muss gemäss Ziff. 3 derselben Bestim-

mung die Revisionsgründe enthalten, unter Bezeichnung [Hervorhebung durch

das Kassationsgericht] der entsprechenden Beweismittel. Keine Voraussetzung

ist hingegen, dass allfällige Beweismittel, welche die neu geltend gemachten Tat-

sachen beweisen sollten, bereits einzureichen wären. Dem Beschwerdeführer wä-

re es in vorliegender Konstellation nämlich zum Beispiel auch möglich gewesen,

Dr. L. M. N. als Zeuge für seine neu geltend gemachte Tatsache zu nennen. Wie

bereits die Vorinstanz ausführte, zeigte sich die sichere Kenntnis der geltend ge-

machten neuen Tatsache auch darin, dass der Vertreter des Beschwerdeführers

bereits anlässlich der Verhandlung vom 8. Januar 2004 nach der Zeugeneinver-

nahme von L. M. N. in jenem Verfahren die Aktivlegitimation der E. Corp. [Be-

schwerdegegnerin] bestritt. Dass der Beschwerdeführer nach jener Zeugenein-

vernahme weitere Abklärungen – ausser dem Beizug bzw. der Einsichtsnahme in

das schriftliche Protokoll – getroffen hätte, macht er nicht geltend und ist auch

nicht ersichtlich. Schliesslich konnte der Beschwerdeführer sodann nicht erwar-

ten, dass im schriftlichen Protokoll der Zeugeneinvernahme anderes oder mehr

stünde, als in der mündlichen Einvernahme gesagt wurde. Damit diente der Bei-

zug des schriftlichen Protokolls lediglich dem Nachweis der neu geltend gemach-

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ten Tatsache; dieses Protokoll hätte aber auch später noch eingereicht werden

können. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, die Frist zur Stellung des

Revisionsbegehrens habe ab der mündlichen Zeugeneinvernahme vom 8. Januar

2004, an welcher der Beschwerdeführer und dessen Vertreter teilgenommen

hatten, zu laufen begonnen. Eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-

grundsatzes liegt nicht vor.

4. Gesamthaft konnte der Beschwerdeführer vorliegend keine Nichtigkeits-

gründe nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen.

 III.

Ausgangsgemäss wird somit der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 64

Abs. 2 ZPO).  Mangels erheblicher Umtriebe im Beschwerdeverfahren ist der Be-

schwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 350.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 175.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie an das Bezirksgericht J. (EO020004) je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: