# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c33297a6-6621-58c1-a284-e2a3d5f3129c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.09.2014 12.2013.92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2013-92_2014-09-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2013.92

  	
  Lugano

  30 settembre 2014/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente,

  Bozzini
  e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2011.27 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 5 aprile
2011 da

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall' RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dall' RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l'attore ha chiesto
la condanna del convenuto al pagamento di fr. 252'120.-, oltre interessi di
mora del 5% dal 23 marzo 2011 e interessi sul capitale ad un tasso dell'8% dal
18 dicembre 2007, a titolo di restituzione di un mutuo;

 

domanda alla quale il convenuto
si è opposto e che il Pretore, con sentenza 2 maggio 2013 ha respinto, ponendo tassa e spese a carico dell'attore soccombente, condannato altresì a
rifondere al convenuto fr. 15'000.- per ripetibili;

 

appellante l’attore che,
con atto di appello del 3 giugno 2013, chiede in via principale l'annullamento
della decisione pretorile del 31 luglio 2012 (ordinanza sulle prove ai sensi
dell'art. 154 CPC), l'ammissione di una serie di documenti e l'accoglimento
della petizione (limitatamente alla restituzione della somma di fr. 251'120.- e
agli interessi dell'8% dal 17 dicembre 2007), nonché in via subordinata l'accoglimento
della petizione per pari importo di capitale e interessi remuneratori, con
protesta di spese e ripetibili di entrambi i gradi di giudizio;

richiamate la risposta 10 agosto 2013 con la quale il convenuto postula la
reiezione dell'appello con protesta di spese e ripetibili e la replica
spontanea 28 agosto 2013;

 

letti ed esaminati gli atti
e i documenti di causa;

ritenuto

 

in fatto e in diritto:

                                

 

1.Con
petizione 5 aprile 2011 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento di
fr. 252'120.- a titolo di restituzione di un prestito, oltre al pagamento di
interessi di mora del 5% dal 23 marzo 2011 e di ulteriori interessi
remuneratori sul capitale calcolati ad un tasso dell'8% dal 18 dicembre 2007. A mente dell'attore la somma in questione sarebbe stata da lui concessa quale mutuo al
convenuto nell'ambito di una cessione di quote sociali della I__________ Sagl e
dell'inventario dell'esercizio pubblico gestito da tale società, alienazione di
cui meglio si dirà in seguito.

Con risposta 5 maggio 2011 AO 1 ha contestato la petizione, sostenendo di non
essere in alcun modo debitore nei confronti dell'attore e rilevando come la
fattispecie fosse peraltro già stata oggetto di un precedente giudizio della
medesima Pretura, ciò che rendeva la domanda inammissibile.

2.Con
replica 28 luglio 2011 l'attore ha contestato l'eccezione di res iudicata,
ribadita nuovamente dal convenuto con duplica 28 agosto 2011 con la quale si è
riconfermato nelle sue tesi e domande. Sentite al proposito le parti in
occasione dell'udienza del 20 ottobre 2011, limitata al requisito processuale, con
decisione 5 gennaio 2012 il Pretore ha respinto l'eccezione di cosa giudicata.
Nel suo giudizio il primo giudice ha rievocato gli estremi del procedimento tra
le medesime parti conclusosi con la sentenza del 17 settembre 2010 della
medesima Pretura, passata in giudicato (doc. 1), che ha respinto la petizione
20 maggio 2009 con la quale AP 1 aveva chiesto di accertare la sua proprietà
esclusiva delle quote sociali della I__________ Sagl, detenute dal convenuto in
giudizio AO 1, obbligando altresì quest'ultimo a consegnargli la documentazione
societaria e risarcire danni e spese processuali. Rilevato come le due
procedure opponessero le parti sulla base dei medesimi fatti (in particolare la
cessione di quote di società e dell'inventario dell'esercizio pubblico da
questa gestito), il Pretore ha sottolineato la manifesta differenza delle pretese
rivendicate dall'attore nelle due procedure e le diverse cause giuridiche sulla
quale si fondavano, ritenendo pertanto che non difettasse affatto il
presupposto processuale di cui all'art. 59 cpv. 2 lett. e CPC e che nulla
impedisse quindi il proseguimento della procedura volta alla condanna del
convenuto per inadempimento contrattuale e rimborso del mutuo asseritamente
concesso.

3.Passata
in giudicato la decisione 5 gennaio 2012, come richiesto dalla parte attrice il
Pretore ha assegnato un termine per la replica e, constatata la decorrenza
infruttuosa dello stesso, ha convocato le parti all'udienza del 24 maggio 2012. In tale occasione sono state formulate le richieste di prova, sulle quali il primo giudice ha
statuito con ordinanza del 31 luglio 2012 rifiutando una serie di proposte, in
particolare la contestuale produzione di nuovi documenti (da doc. H a doc. P) da
parte dell'attore (atto IX).

4.Esperita
l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire all'udienza finale
producendo memoriali conclusivi con i quali si sono riconfermate nelle proprie
tesi e domande. Con sentenza del 2 maggio 2013 il Pretore ha respinto la
petizione. Rievocati preliminarmente gli estremi della procedura avviata tra le
medesime parti nel 2009 e conclusasi con il giudizio del 17 settembre 2010
(doc. 1), il primo giudice ha rilevato come la domanda di causa allora
presentata fosse stata respinta poiché l'attore non aveva saputo dimostrare la
titolarità delle quote societarie contese. Nell'ambito di tale procedimento
sarebbe pure risultato impossibile delineare i contorni del rapporto fiduciario
che avesse visto il convenuto possedere le azioni contese, non potendosi
chiarire né l'identità del fiduciante, né il contenuto del relativo contratto,
pur apparendo dimostrato che anche l'attore avrebbe partecipato al
finanziamento dell'operazione di acquisto alla base del contenzioso.

Il giudizio pretorile, esaminata quindi la domanda proposta con la petizione
del 5 aprile 2011 fondata sull'asserita stipulazione di un contratto di mutuo,
ha anzitutto rilevato l'assenza di un accordo scritto al riguardo. Analizzate
le risultanze istruttorie in merito ai movimenti di capitali sui conti bancari
dell'attore e del notaio rogante (doc. E), il Pretore ha ritenuto pacifico il
ruolo di finanziatore svolto dal primo nell'operazione di acquisto della
società e delle strutture connesse con l'esercizio pubblico, ma ha concluso che
non potesse essere chiarita la natura del rapporto instauratosi tra le parti a
seguito di tali movimenti di capitali. L'attore avrebbe infatti soluto un
debito assunto dal convenuto al momento della stipulazione del rogito e della
relativa convenzione, ma la consegna di denaro in questione non permetterebbe
di trarre conclusioni a favore dell'invocato contratto di mutuo, dovendosi piuttosto
ritenere come avvenuta nell'ambito del ruolo di fiduciario con il quale il
convenuto acquirente ha agito in entrambi i contratti. Non potendo considerare
gli accrediti effettuati dall'attore al notaio (doc. C) quali versamenti
indiretti al convenuto nell'ambito di un contratto di mutuo tra le parti del
procedimento, il Pretore ha quindi concluso negando la sussistenza di un
obbligo di restituzione, respingendo quindi la petizione.

5.Con atto
di appello 3 giugno 2013 l'attore chiede la riforma del giudizio pretorile, con
protesta di spese e ripetibili. 

In via principale l'appellante postula l'annullamento dell'ordinanza sulle
prove del 31 luglio 2012 e che vengano di conseguenza ammessi i documenti
prodotti in occasione dell'udienza del 24 maggio 2012 (da doc. H a doc. P) e accolta
la petizione, seppur limitando la pretesa di restituzione a fr. 251'120.- e ai
soli interessi remuneratori dell'8% dal 17 dicembre 2007 (rinunciando quindi a
chiedere nel contempo pure gli interessi di mora al 5%). In via subordinata, l'appellante
chiede invece l'accoglimento della petizione per identico importo di capitale e
interessi remuneratori.

Con risposta 10 agosto 2013 la convenuta postula la reiezione dell'appello con
protesta di spese e ripetibili, mentre con replica spontanea 28 agosto 2013 l'appellante riconferma e precisa le tesi d'appello con argomenti di cui si dirà, per quanto
rilevanti, nei successivi considerandi.

6.Il 1° gennaio
2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero
(CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi
al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

7.L'appellante
censura preliminarmente la decisione pretorile del 31 luglio 2012 che,
statuendo in materia di prove, gli ha negato la facoltà di produrre nuovi
documenti in occasione dell'udienza del 24 maggio 2012 (atto IX). La censura è
infondata. Infatti, a torto l'appellante invoca il disposto dell'art. 229 cpv.
3 CPC che consente la produzione di nuove prove senza limitazioni all'inizio
del dibattimento qualora, in precedenza, la procedura si sia svolta senza un
secondo scambio di scritti o un'udienza di istruzione. Nel caso concreto, su
richiesta esplicita dell'attore (scritto dell'8 febbraio 2012) il Pretore ha formalmente
assegnato un termine per la replica (con ordinanza del 15 febbraio 2012) che è però
stato lasciato scadere infruttuoso dall'attore che ha così rinunciato al
secondo scambio di allegati (cfr. ordinanza 23 marzo 2012). Viste le circostanze,
è quindi a ragione che il primo giudice ha negato la produzione di nuovi mezzi
di prova in occasione della successiva udienza, conformemente ai disposti
dell'art. 229 CPC (Denis Tappy, CPC,
Code de procédure civile commenté, 2011, Bâle, n. 19 ad art. 229).

8.L'appellante
affronta poi le censure alla decisione del 2 maggio 2013, rimproverando
anzitutto al Pretore di aver impostato il suo giudizio sulla base dei fatti
relativi ad una procedura (inc. OA.2009.313) estranea all'oggetto della
vertenza. 

La censura è anzitutto inammissibile per carente motivazione (art. 311 CPC)
poiché l'appellante non trae alcuna conclusione da tale asserzione, limitandosi
a dissertare su ipotetici condizionamenti del Pretore siccome redattore di
entrambe le sentenze. L'appunto è inoltre infondato e contraddice pure
l'impostazione che l'attore stesso ha dato al suo allegato introduttivo, i
fatti di petizione facendo ampio riferimento alla precedente procedura e al relativo
giudizio pretorile.

9.L'appellante
prosegue riproponendo la tesi secondo la quale il versamento di fr. 252'120.-
al notaio rogante serviva per finanziare l'acquisto da parte del convenuto, e
rimprovera al Pretore di non avervi dedotto un contratto di mutuo per atti
concludenti.

La censura è irricevibile poiché non si confronta con la conclusione pretorile
che ha rilevato il ruolo del convenuto di titolare a titolo fiduciario della
società acquistata e ha sottolineato come la persona del fiduciante sia rimasta
ignota così come inesplorati rimangono gli estremi di tale contratto fiduciario.
A torto l'appellante pretende che non potesse essere di rilievo l'accertamento
a tal proposito risultante dal giudizio pretorile del 17 settembre 2010 (doc.
1). Non sono comunque di aiuto alla tesi dell'appellante le ampie disquisizioni
sull'effetto di cosa giudicata di tale primo giudizio e quindi sulla libertà
del giudice che non sarebbe affatto vincolato dagli accertamenti e "dalle
qualifiche giuridiche dei fatti emersi nella procedura che ha portato alla
Sentenza del 17 dicembre 2010 (OA.2009.313)" (appello pag. 14, n.
2.5). Infatti, se anche si volesse seguire questa conclusione, l'appellante non
è comunque in grado di scalfire la conclusione pretorile che qualifica il
convenuto come acquirente a titolo fiduciario (circostanza che emerge
chiaramente dal rogito doc. E) e imputa all'attore l'assenza di risultanze atte
a dimostrare che i versamenti di denaro oggetto della vertenza siano avvenuti
nell'ambito di un rapporto giuridico diverso da quello, non meglio chiarito, alla
base di quel rapporto fiduciario. Detto altrimenti, l'appellante, finanziatore
dell'operazione di compravendita, non ha fornito spiegazioni e prove in merito
alla pretesa circostanza, invero assai inusuale, che vedrebbe un acquirente a
titolo fiduciario, quindi per conto di un fiduciante (la cui identità non è
stata neppure allegata e provata), assumersi personalmente il costo
dell'acquisto attingendo ad un mutuo di cui risulterebbe direttamente debitore.
Il Pretore ha peraltro abbondanzialmente indicato anche i motivi che escludono
la stipulazione di un mutuo tra le parti pure nell'ipotesi (invero neppure
invocata) in cui il fiduciante fosse lo stesso attore (sentenza pag. 5). A
ragione quindi il giudizio pretorile ha concluso che l'attore non è stato in
grado di dimostrare l'esistenza del preteso contratto di mutuo e ha respinto la
richiesta di restituzione.

Non è quindi atta a sovvertire la conclusione del primo giudice la soggettiva
opinione dell'appellante secondo il quale l'avvenuto finanziamento già sarebbe una
sufficiente dimostrazione dell'esistenza di un contratto di mutuo. Contrariamente
a quanto questi pretende, dalla risposta di causa non può inoltre essere
dedotta alcuna ammissione del convenuto in merito all'esistenza di un tale
contratto tra le parti (gli accenni ai mutui semmai stipulati dalla società non
essendo di rilievo alcuno) e alla consapevolezza di essere debitore nei
confronti dell'attore. 

10. L'appellante pretende inoltre
che, anche in assenza di mutuo, il convenuto sarebbe comunque tenuto a
restituire la somma in virtù del contratto fiduciario. La tesi è sostanzialmente
nuova e quindi già per questo irricevibile. L'appellante omette peraltro di
considerare che il contenuto del contratto fiduciario in questione è rimasto
del tutto ignoto, ciò che basta a escludere che l'attore, rimasto silente e non
supportato da alcun elemento probatorio al riguardo, possa dedurne pretese
creditorie.

11. Infine, va rilevato come le
tesi sostenute dall'appellante con la replica spontanea del 28 agosto 2013
risultano a loro volta inammissibili in quanto fondate su fatti e
argomentazioni del tutto nuovi a proposito dei rapporti intercorsi tra le parti,
e comunque irrilevanti ai fini del giudizio.

12. L'appello,
nella misura in cui è ricevibile, va pertanto respinto e la decisione 2 maggio
2013 del Pretore confermata. Le spese processuali seguono la soccombenza (art.
106 CPC), con attribuzione di ripetibili al convenuto. Il valore litigioso
della procedura d'appello, importo determinante anche ai fini di un eventuale
ricorso al Tribunale Federale, ammonta ad almeno fr. 358'264.- (pari a
fr. 251'120.- oltre agli interessi remuneratori dell'8% dal 17 dicembre 2007) non potendosi limitare, come erroneamente considerato dal
Pretore, al solo valore del capitale asseritamente mutuato, gli interessi su
questo maturati risultando a loro volta parte del credito complessivo per il
quale l'attore ha proceduto in giudizio.

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 106 segg. CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili,

 

decide

 

                             1.  Nella misura in cui è
ricevibile l'appello 3 giugno 2013 di AP 1 è respinto. 

 

                             2.  Le spese processuali della
procedura di appello di complessivi fr. 4'000.-, sono poste a carico
dall'appellante, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 4'000.- per ripetibili.

 

                             3.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                      Il vicecancelliere

                   

Rimedi giuridici

Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il
ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle
vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli
altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).