# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5bcee161-262a-52e5-babf-3e96ae0b711d
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 20.10.2009 AGVE_2009_4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2009-4_2009-10-20.pdf

## Full Text

2009 Zivilprozessrecht 33 

II. Zivilprozessrecht 

A. Zivilprozessordnung 

4 § 184 f. ZPO; Art. 368 OR 
Beim während eines hängigen Prozesses erklärten Wechsel von einem 
Mängelrecht aus Werkvertrag zu einem andern handelt es sich um die 
Ausübung eines Angriffs- bzw. Verteidigungsmittels im Sinne des Noven-
rechts. Demgemäss ist der nach Abschluss des Behauptungsverfahrens er-
folgte Wechsel einer auf Nachbesserung von Werkmängeln gerichteten 
Klage zur Minderungsklage grundsätzlich ausgeschlossen. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 20. Oktober 
2009 i.S. B. und U. L. gegen W.B. und O. AG. 

Sachverhalt 

Die Kläger verlangten mit Klage die Nachbesserung diverser 
Mängel durch die Beklagte, eventualiter Minderung. In einer Stel-
lungnahme zu einem vom Gericht eingeholten Gutachten und damit 
nach Abschluss des Behauptungsverfahrens verlangten sie neu zur 
Hauptsache Minderung und eventualiter Nachbesserung.  

Aus den Erwägungen 

3.3.2. 
Die Erklärung, mit welcher der Besteller Nachbesserung ver-

langt, stellt die Ausübung eines Gestaltungsrechts dar und ist deshalb 
grundsätzlich unwiderruflich (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zü-
rich 1996, Rz. 1835). Durch die Geltendmachung des Nachbesse-
rungsrechts erlischt ein allfälliges Wandelungs- und Minderungs-
recht, weil die Mängelrechte, unter denen der Besteller auswählen 
kann, zueinander in elektiver Konkurrenz stehen (Gauch, a.a.O., 

34 Obergericht 2009 

Rz. 1835  und 1489). Dieser Grundsatz erleidet folgende Relativie-
rungen:  

(1) So kann das ursprüngliche Wahlrecht des Bestellers wieder 
aufleben, wenn der Unternehmer mit der Erfüllung seiner Nachbes-
serungsschuld in Verzug gerät oder die verlangte Mängelbeseitigung 
objektiv unmöglich wird (Gauch, a.a.O., Rz. 1843). Nach Art. 107 
Abs. 1 OR ist der Gläubiger bei Verzug des Schuldners berechtigt, 
diesem eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzuset-
zen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 
Abs. 1 OR); wird auch bis zum Abschluss der Frist nicht erfüllt, so 
kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz 
wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unver-
züglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entwe-
der Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlan-
gen (z.B. die Schadenersatz im Umfang der Kosten der Ersatzvor-
nahme durch einen Dritten) oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 
Abs. 2 OR); die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung 
ist unter anderem dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten 
des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde 
(Art. 108 Ziff. 1 OR). Die Ausübung der durch Art. 107 OR zur Ver-
fügung gestellten Wahlrechte stellt die Wahrnehmung von Gestal-
tungsrechten dar (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, 
Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, Rz. 3.06). Die Ausübung von 
Gestaltungsrechten zählt ihrerseits zu den Angriffs- bzw. Verteidi-
gungsmitteln, die in einem Prozess, der wie der vorliegende der Ver-
handlungsmaxime untersteht, nach Massgabe der Eventualmaxime 
rechtzeitig, d.h. grundsätzlich im Behauptungsverfahren, das mit der 
Duplik seinen Abschluss findet (§§ 183 f. ZPO), in den Prozess ein-
zuführen, d.h. auszuüben, sind (Bühler, Das Novenrecht im neuen 
Aargauischen Zivilprozessrecht, Zürich 1986, S. 18 und 84). 

(2) Ferner hat sich der Unternehmer, der das Nachbesserungs-
recht des Bestellers oder dessen wirksame Ausübung aus irgendei-
nem Grund bestreitet, bei dieser Bestreitung behaften zu lassen, d.h. 
er kann dem Besteller, der auf die Bestreitung hin das Wandelungs- 
oder Minderungsrecht ausübt, nicht entgegenhalten, dieses Recht sei 
durch die frühere Ausübung des Nachbesserungsrechts erloschen; 

2009 Zivilprozessrecht 35 

dies gilt auch dann, wenn der Grund der Bestreitung darin liegt, dass 
der Unternehmer eine Mängelhaftung überhaupt ablehnt; ob und wie 
lange der Besteller nach erfolgter Klageerhebung noch befugt ist, die 
Nachbesserungserklärung durch eine Wandelungs- oder Minderungs-
erklärung zu ersetzten, beurteilt sich nach dem anwendbaren Pro-
zessrecht (Gauch, a.a.O., Rz. 1845). Denn auch bei der Geltendma-
chung von Mängelrechten handelt es sich um die Ausübung von Ge-
staltungsrechten und - sofern im Prozess erfolgend - um die Aus-
übung von der Novenordnung unterstehenden Angriffs- bzw. Vertei-
digungsmitteln (Bühler, a.a.O., S.  18 und 83). 

5 Art. 68 SchKG. § 125 ZPO 
Im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren ist die Gerichtsgebühr 
dem in der unentgeltlichen Rechtspflege prozessierenden Beklagten nicht 
vorzumerken, sondern mit dem Kostenvorschuss des Klägers zu verrech-
nen und diesem vom Beklagten zu ersetzen bzw. vom Kläger von den 
Zahlungen des Beklagten vorab zu erheben. 

Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 16. Dezember 2008 i.S. 
S.B. GmbH gegen F.S. 

Aus den Erwägungen 

3.2. 
Die Vorinstanz bewilligte dem Beklagten die unentgeltliche 

Rechtspflege. Gestützt darauf merkte sie ihm im Kostenspruch die 
Verfahrenskosten vor, verpflichtete ihn aber gleichzeitig, der Kläge-
rin die von ihr vorgeschossene Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- zu er-
setzen, was sich widerspricht. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist 
dem Beklagten nicht vorzumerken, sondern mit dem Kostenvor-
schuss der Klägerin zu verrechnen und dieser vom  Beklagten zu 
ersetzen bzw. von dieser von den Zahlungen des Beklagten vorab zu 
erheben. Das ist die Konsequenz von Art. 68 SchKG, wonach der 
Gläubiger das Risiko, dass die Betreibungskosten vom Schuldner 
nicht ersetzt werden, trägt (Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz